# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9d5b300-8191-5fc8-9579-7edb3570a372
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.07.2019 LE190023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE190023_2019-07-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LE190023-O/U 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler so-

wie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber 

Beschluss und Urteil vom 4. Juli 2019 

 

in Sachen 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,  

 

betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)  

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 
(EE190071-L) 

 

 

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Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 (Urk. 5/18 = Urk. 2): 

1. Das Begehren der Gesuchstellerin, es sei ihr die eheliche Wohnung an der 

C._____-Strasse … in … Zürich im Sinne einer superprovisorischen Mass-

nahme zuzuweisen und es sei die Vollstreckung der superprovisorischen 

Massnahme gemäss Verfügung vom 4. April 2019 einzustellen, wird abge-

wiesen.  

Die mit Verfügung vom 4. April 2019 angeordnete Vollstreckungsmassnah-

me bleibt in Kraft. 

2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse … in … Zürich wird für die 

Dauer des Verfahrens samt Hausrat und Mobiliar, ausgenommen die per-

sönlichen Effekten der Gesuchstellerin, dem Gesuchsgegner zur alleinigen 

Benützung zugewiesen.  

3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endent-

scheid vorbehalten. 

4. (Mitteilungssatz)  

5. (Rechtsmittelbelehrung) 

Berufungsanträge: 

der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2; Urk. 4 S. 2): 
"1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 4. April 2019 aufzuhe-

ben und die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse … in Zü-
rich der uneingeschränkten Nutzung der Gesuchstellerin zuzu-
weisen und der Gesuchsteller unverzüglich auszuweisen. 

 2. Es sei die Verfügung vom 8.4.2019 aufzuheben und im Sinne von 
Antrag Ziff. 1 gutzuheissen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zulas-
ten des Gesuchsgegners."  
 
 

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des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 9 S. 2): 

"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist.  

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 
MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin." 

  

Erwägungen: 

I. 

1. Mit Eingabe vom 15. März 2019 leitete die Gesuchstellerin und Berufungs-

klägerin (fortan Gesuchstellerin) vor Vorinstanz ein Eheschutzverfahren ein. 

Gleichzeitig stellte sie ein superprovisorisches Massnahmebegehren mit dem  

Antrag, es sei der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgeg-

ner) zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse …, … Zürich, 

unter Mitnahme seiner persönlichen Gegenstände umgehend zu verlassen 

(Urk. 5/1 S. 2). Mit Verfügung vom 18. März 2019 wurde das superprovisorische 

Massnahmebegehren abgewiesen und das Gesuch zwecks Wahrung des rechtli-

chen Gehörs des Gesuchsgegners als vorsorgliche Massnahme weitergeführt 

(Urk. 5/6). Die Parteien wurden daraufhin zur mündlichen Verhandlung und Ver-

handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen auf den 14. Mai 2019 vorgeladen 

(Urk. 5/10). Mit Eingabe vom 2. April 2019 stellte der Gesuchsgegner seinerseits 

diverse Rechtsbegehren und beantragte insbesondere, es sei ihm die eheliche 

Wohnung an der C._____-Strasse …, … Zürich, inklusive Hausrat und Mobiliar 

für die Dauer des Getrenntlebens superprovisorisch zuzuteilen (Urk. 5/11 S. 2). 

Diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 4. April 2019 stattgegeben und der Ge-

suchstellerin befohlen, die eheliche Wohnung bis Montag, 8. April 2019, 16:00 

Uhr, unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten zu verlassen, unter der Andro-

hung von Zwangsvollstreckung und Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams 

gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle. 

Zudem wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass sie mit separater Post zur 

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Verhandlung betreffend Stellungnahme zum Antrag des Gesuchsgegners um Zu-

teilung der ehelichen Wohnung vorgeladen würden (Urk. 5/13). Mit Eingaben vom 

5. und 6. April 2019 stellte die Gesuchstellerin wiederum ein superprovisorisches 

Massnahmebegehren um Zuweisung der ehelichen Wohnung an sie und ersuchte 

um Einstellung der Vollstreckung der superprovisorischen Massnahme gemäss 

Verfügung vom 4. April 2019 (Urk. 5/14 S. 2; Urk. 5/16 S. 2). Am 8. April 2019 er-

liess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung betreffend vorsorg-

liche Massnahmen (Urk. 5/18 = Urk. 2).  

2.1. Sowohl gegen die Verfügung vom 4. April 2019 als auch gegen die Verfü-

gung vom 8. April 2019 hat die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 13. April 2019 

fristgerecht Berufung erhoben, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte 

(Urk. 1 S. 2). Betreffend die Verfügung vom 4. April 2019 wurde ein eigenes Beru-

fungsverfahren mit der Geschäfts-Nr. LE190022-O eröffnet und mit Beschluss 

vom 25. April 2019 auf die Berufung nicht eingetreten (vgl. Urk. 6 in Geschäfts-

Nr. LE190022-O).  

2.2. Mit Verfügung vom 16. April 2019 wurde der Gesuchstellerin im vorliegen-

den Berufungsverfahren Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt 

(Urk. 6). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (Urk. 7). Die mit Verfügung 

vom 29. April 2019 (Urk. 8) eingeholte Berufungsantwort datiert vom 13. Mai 2019 

(Urk. 9). Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 wurde der Gesuchstellerin Frist zur 

Stellungnahme zu den vom Gesuchsgegner mit der Berufungsantwort neu einge-

reichten Unterlagen und neu aufgestellten Behauptungen sowie zum Antrag des 

Gesuchsgegners auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages von Fr. 10'000.– für 

das zweitinstanzliche Verfahren angesetzt (Urk. 13). Die Stellungnahme der Ge-

suchstellerin wurde innert der erstreckten Frist (vgl. Urk. 14) am 31. Mai 2019 er-

stattet (Urk. 15) und dem Gesuchsgegner am 4. Juni 2019 zur Kenntnisnahme 

zugestellt (vgl. Urk. 15). Am 13. Juni 2019 reichte der Gesuchsgegner hierzu eine 

Stellungnahme ein (Urk. 17), welche der Gesuchstellerin am 14. Juni 2019 zur 

Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. Urk. 17). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 

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II. 

1.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-

fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges 

Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur 

Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige 

Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend 

gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-

te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger 

Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-

ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-

reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-

gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-

ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-

tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-

wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-

setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die 

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-

fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder 

deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 

2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-

derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-

instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-

chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-

schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-

stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; 

BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 

21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 

und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-

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fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; 

Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).  

1.2. Soweit in der vorliegenden Berufungsschrift von der Gesuchstellerin lediglich 

Kritik allgemeiner Natur am vorinstanzlichen Entscheid geübt wird (vgl. insb. 

Urk. 1 Rz. 5, 8 und 17), genügt die Berufung diesen formellen Begründungsanfor-

derungen nicht. Insoweit ist auf sie nicht einzutreten. Sodann ist festzuhalten, 

dass weder die Verfügung der Vorinstanz vom 4. April 2019 (Urk. 5/13) noch – 

mangels Rechtsmittelfähigkeit von erstinstanzlichen Entscheiden über superpro-

visorische Massnahmen (BGE 137 III 417, E. 1.3; OGer ZH RE110013 vom 

28.10.2011, E. 2.1) – Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) 

Gegenstand der vorliegenden Berufung sind, weshalb auf die diesbezüglichen 

Ausführungen in der Berufungsschrift, insbesondere auch auf diejenigen betref-

fend den Zeitpunkt des Auszugs der Gesuchstellerin, ebenfalls nicht einzutreten 

ist (vgl. insb. Urk. 1 Rz. 3 ff., 16 und 19 f.).  

2.1. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-

chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-

tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich 

auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 

24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2). 

2.2. Die von der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren neu eingereichte Grund-

buchanmeldung vom 14. Februar 1986 (Urk. 3/1) hatte bereits im Zeitraum des  

vorinstanzlichen Verfahrens Bestand, wurde der Vorinstanz aber nicht vorgelegt. 

Weshalb die Gesuchstellerin trotz zumutbarer Sorgfalt zu deren Einreichung nicht 

in der Lage gewesen sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich. Damit muss 

dieser zusätzlich beigebrachte Beleg als unzulässiges Novum im Rechtsmittelver-

fahren unbeachtlich bleiben. Dasselbe hat für die vom Gesuchsgegner im Beru-

fungsverfahren erstmals eingereichte Telefonnotiz der KESB Stadt Zürich vom 

5. April 2019 sowie den Polizeirapport vom 23. März 2019 (Urk. 12/1-2) zu gelten. 

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III. 

1. Gegenstand der vorliegenden Berufung ist die vorinstanzliche Zuweisung 

der ehelichen Wohnung der Parteien an der C._____-Strasse … in … Zürich im 

Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens an den Ge-

suchsgegner (Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 2). Die Vorinstanz führte zur Begründung im 

Wesentlichen aus, das Arztzeugnis (Urk. 5/12/5) halte klar fest, aufgrund der – 

unbestrittenen – physischen Einschränkungen (schlechtes Gehen) bestehe ein 

erhöhtes Sturzrisiko des Gesuchsgegners, wenn er sich in einer ihm ungewohn-

ten Umgebung aufhalte und dass er aufgrund seines Alters ein stabiles Zuhause 

zum Erhalt seiner psychischen und physischen Gesundheit brauche. Die Gesuch-

stellerin bestreite nicht, dass die Wohnung in D._____ [Ort] von keiner der Partei-

en bewohnt worden sei, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass die-

se Wohnung für den Gesuchsgegner eine – zumindest im Vergleich zur ehelichen 

Wohnung in Zürich – ungewohnte Umgebung darstelle. Damit könne vorliegend 

offen bleiben, ob die Wohnung in D._____ einen Lift, besseren Zugang oder bes-

sere Einkaufsmöglichkeiten biete oder als Altersresidenz gekauft worden sei, zu-

mal diese Wohnung unbestritten keine gewohnte Umgebung und gemäss ärztli-

cher Bescheinigung damit eine Gefahr für ihn darstelle. Die bloss behauptete und 

nicht belegte Gefahr für die Kunstgegenstände der Gesuchstellerin stelle kein Kri-

terium für die Zuteilung der ehelichen Wohnung dar und es sei auch sonst nicht 

hinreichend belegt, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Schaden zufü-

gen oder sie loswerden wolle. Die Gesuchstellerin habe sodann – wie bereits in 

ihrem ursprünglichen Gesuch vom 15. März 2019 – in keiner Weise belegt und 

damit glaubhaft gemacht, dass ihr die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse 

im Vergleich zum Gesuchsgegner besser diene. Es genüge nicht aufzuzeigen, 

dass die Wohnung für die Gesuchstellerin von einem grösseren Nutzen wäre bzw. 

die Zuweisung derselben an sie als zutreffendere Lösung erscheine oder sogar 

vorzuziehen wäre. Die Gesuchstellerin müsste vielmehr dartun, weshalb die Zu-

weisung an den Gesuchsgegner offensichtlich unzweckmässig sei und inwiefern 

der Nutzen, welcher mit der Wohnungszuteilung vom 4. April 2019 erörtert wor-

den sei, qualifiziert falsch eingeschätzt worden sei. Da sich beide Parteien mitt-

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lerweile zum jeweiligen Gesuch der Gegenseite um vorsorgliche Zuteilung der 

ehelichen Wohnung geäussert hätten, seien im Zuge des Massnahmeverfahrens 

keine weiteren Stellungnahmen mehr einzuholen und sei die Wohnungszuteilung 

gemäss Verfügung vom 4. April 2019 nach Würdigung der Vorbringen der Ge-

suchstellerin zu bestätigen und entsprechend als vorsorgliche Massnahme anzu-

ordnen (Urk. 2 S. 4 ff.) 

2.1. Indem die Gesuchstellerin in der Berufungsschrift zunächst lediglich ihre be-

reits vor Vorinstanz geltend gemachte Kritik am Arztzeugnis des Gesuchsgegners  

vom 27. März 2019 (Urk. 5/12/5) wiederholt (Urk. 1 Rz. 11; vgl. Urk. 5/16 Rz. 5.1) 

bzw. pauschal auf ihre diesbezüglichen Ausführungen vor Vorinstanz verweist 

(Urk. 1 Rz. 6), genügt sie nach dem vorstehend Gesagten (E. II.1.1) ihrer Begrün-

dungspflicht nicht. Genau damit hat sich die Vorinstanz auseinandergesetzt und 

ist zutreffenderweise zur Auffassung gelangt, die von der Gesuchstellerin erhobe-

ne Kritik überzeuge nicht, zumal keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorlä-

gen, dass das Arztzeugnis – trotz der Ausgestaltung in Fragen und Antworten – 

falsch sei oder anzuzweifeln wäre (Urk. 2 S. 4). Im Übrigen führt dieses von Dr. 

med. E._____ aufgesetzte Dokument (Urk. 5/12/5) als Titel explizit "ärztliches 

Zeugnis" auf, weshalb – entgegen der von der Gesuchstellerin in der Berufung 

vertretenen Auffassung (Urk. 1 Rz. 11) – nicht zu beanstanden ist, dass die Vo-

rinstanz diese Urkunde als ein solches gewertet hat. Die Gesuchstellerin bringt 

berufungsweise weiter vor, der Vorinstanz habe mit Urk. 5/12/12 auch ein eigent-

liches ärztliches Zeugnis der gemeinsamen Ärztin der Parteien vorgelegen, wel-

ches vom Vorderrichter vermutlich keines Blickes gewürdigt worden sei (Urk. 1 

Rz. 7). Hierbei handelt es sich um eine reine Mutmassung der Gesuchstellerin, 

weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. In den im Verlauf(sbericht) enthalte-

nen Telefonnotizen vom 22. Februar 2019 bzw. vom 25. Februar 2019, auf wel-

che die Gesuchstellerin in der Berufungsschrift weiter verweist (Urk. 1 Rz. 7), 

werden sodann lediglich die Ausführungen der Gesuchstellerin gegenüber 

Dr. med. E._____ im Zusammenhang mit der von ihr behaupteten Bedrohung 

durch den Gesuchsgegner in indirekter Rede wiedergegeben. Es handelt sich 

somit hierbei um blosse Parteibehauptungen. Im Übrigen ist diesbezüglich zu 

bemerken, dass in einer Aktennotiz vom 11. März 2019 im Verlauf(sbericht) fest-

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gehalten wird, dass Dr. F._____, … [Stellung] PUK, gegenüber Dr. med. E._____ 

ausgeführt hat, "Es sei unklar, wer eigentlich wen bedrohe" (Urk. 5/12/12 S. 1). 

Ohnehin bleibt unklar, was die Gesuchstellerin mit ihrem Vorbringen, die Ärztin 

stelle wiederholt psychotische Symptome beim Gesuchsgegner fest (Urk. 1 Rz. 

7), im Hinblick auf die Wohnungszuteilung zu ihren Gunsten ableiten möchte. Im 

Gegenteil würde eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit des 88-

jährigen, mit seiner unbestrittenen Gehbehinderung körperlich beeinträchtigten 

Gesuchsgegners für die Wichtigkeit der Stabilität der Verhältnisse und damit ge-

rade für eine Zuteilung der ehelichen Wohnung an ihn sprechen.  

2.2. In das Kapitel blosse Wiederholungen fallen auch die Ausführungen der Ge-

suchstellerin in der Berufungsschrift zum Lift, der Vorteilhaftigkeit der Lage sowie 

der fehlenden Fremdheit der im Eigentum der Parteien stehenden Wohnung in 

D._____ (Urk. 1 Rz. 9 f. und 18; vgl. Urk. 5/14 Rz. 4 ff.). Die Vorinstanz hat aus-

geführt, das Arztzeugnis halte klar fest, aufgrund der – unbestrittenen – physi-

schen Einschränkung (schlechtes Gehen) bestehe ein erhöhtes Sturzrisiko des 

Gesuchsgegners, wenn er sich in einer ihm ungewohnten Umgebung aufhalte 

und er brauche aufgrund seines Alters ein stabiles Zuhause zum Erhalt seiner 

psychischen und physischen Gesundheit. Die Gesuchstellerin bestreite nicht, so 

die Vorinstanz weiter, dass die Wohnung in D._____ von keiner der Parteien be-

wohnt worden sei, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass diese 

Wohnung für den Gesuchsgegner eine – zumindest im Vergleich zur ehelichen 

Wohnung in Zürich – ungewohnte Umgebung darstelle. Damit könne vorliegend 

offen bleiben, ob die Wohnung in D._____ einen Lift, besseren Zugang oder bes-

sere Einkaufsmöglichkeiten biete oder als Altersresidenz gekauft worden sei, zu-

mal diese Wohnung unbestritten keine gewohnte Umgebung für den Gesuchs-

gegner und gemäss ärztlicher Bescheinigung damit eine Gefahr für ihn darstelle 

(Urk. 2 S. 4 f.). Auf diese zutreffenden Erwägungen geht die Gesuchstellerin nicht 

im Ansatz ein, womit sie der Begründungspflicht nicht nachkommt. Den entspre-

chenden Ausführungen in der Berufungsschrift kommt insoweit keine selbständige 

Bedeutung zu. Lediglich der Vollständigkeit ist zu ergänzen, dass auch der Um-

stand, dass die Wohnung in D._____ seit Jahrzehnten im Eigentum der Parteien 

steht (vgl. Urk. 5/4/4), wie die Gesuchstellerin in ihrer Berufung betont (Urk. 1 Rz. 

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10), nichts daran ändert, dass es sich hierbei für den Gesuchsgegner – insbeson-

dere im Vergleich zur von den Parteien bis anhin bewohnten ehelichen Wohnung 

– um eine fremde bzw. ungewohnte Umgebung handelt, zumal die Parteien un-

bestrittenermassen nie in der Wohnung in D._____ gewohnt haben (vgl. Urk. 5/14 

Rz. 4.2).  

2.3. Die Vorinstanz erwog, die bloss behauptete und nicht belegte Gefahr für die 

Kunstgegenstände der Gesuchstellerin stelle kein Kriterium für die Zuteilung der 

ehelichen Wohnung dar und auch sonst sei nicht hinreichend belegt, dass der 

Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Schaden zufügen oder sie loswerden wolle. 

Im Eheschutz ohne minderjährige Kinder gelte bloss der eingeschränkte Untersu-

chungsgrundsatz und folglich würden – insbesondere bei anwaltlich vertretenen 

Parteien und im Rahmen eines superprovisorischen Massnahmeverfahrens – 

Auskünfte und Unterlagen nur eingeholt, falls an der Richtigkeit bisheriger Unter-

lagen Zweifel bestünden (Urk. 2 S. 5). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Ge-

suchstellerin im Rahmen der Berufungsschrift nicht auseinander, sondern be-

schränkt sich vielmehr auch hier darauf, im Wesentlichen ihren bereits vor Vor-

instanz vertretenen Standpunkt, wonach der Gesuchsgegner sich bei Dritten und 

zuletzt bei der Polizei äusserst negativ über sie geäussert habe und insofern die 

Kunstsammlung einer Zerstörungsgefahr ausgesetzt sei (vgl. Urk. 5/14 Rz. 8 f.; 

Urk. 5/16 Rz. 4), zu wiederholen (Urk. 1 Rz. 12 und 16). Daher ist auf ihre Vor-

bringen nicht einzutreten (vgl. E. II.1.1). Auch wenn darauf einzutreten wäre und 

zudem angenommen würde, dass sich der Gesuchsgegner – wie von der Ge-

suchstellerin behauptet – tatsächlich negativ über die Gesuchstellerin geäussert 

hätte, was im Übrigen im Rahmen einer strittigen Trennung nicht unüblich ist, 

kann entgegen der Gesuchstellerin nicht automatisch darauf geschlossen werden, 

dass den sich in der ehelichen Wohnung befindlichen Kunstobjekten die Gefahr 

der Zerstörung durch den Gesuchsgegner droht. Entgegen der Gesuchstellerin 

geht im Übrigen aus dem Verlauf(sbericht) (Urk. 5/12/12) nicht hervor, dass seit 

längerem aggressives Verhalten, Todesdrohungen und Zerstörungsabsichten des 

Gesuchsgegners bestünden, welche auch von ärztlicher Seite ernst genommen 

würden (vgl. Urk. 1 Rz. 12). Wie bereits dargetan (vgl. E. III.2.1) gibt die Telefon-

notiz vom 22. Februar 2019 im Verlauf(sbericht) in Zusammenhang mit diesen 

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Vorwürfen nur die Ausführungen der Gesuchstellerin in indirekter Rede wieder, 

was Dr. med. E._____ mit der Bemerkung "subjektiv" auch klar ausgewiesen hat. 

Im Gegenteil erschliesst sich aus der im Verlaufsbericht enthaltenen Telefonnotiz 

vom 11. März 2019 sodann gerade, dass Dr. F._____, … PUK, in Bezug auf den 

Gesuchsgegner gegenüber Dr. med. E._____ ausführte, es liege akut keine 

Selbst- oder Fremdgefährdung vor (vgl. Urk. 5/12/12).  

Hinsichtlich der neu eingereichten Arztzeugnisse ihrer behandelnden Ärzte Dr. 

med. E._____ und Dr. med. G._____ vom 9. April 2019 (Urk. 5/20/1-2) bringt die 

Gesuchstellerin lediglich pauschal vor, diese seien nicht früher erhältlich gewesen 

(Urk. 1 Rz. 13). Eine Begründung, weshalb dem so gewesen sein soll, fehlt in der 

Berufungsschrift gänzlich. Die Gesuchstellerin vermag somit nicht substantiiert 

darzutun, weshalb sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor Ergehen des angefochtenen 

Entscheides nicht zur Einreichung dieser Arztzeugnisse in der Lage gewesen sein 

soll. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Gesuchstellerin bereits im Rahmen ih-

res Eheschutzgesuches vom 15. März 2019 ein superprovisorisches Massnah-

mebegehren mit dem Antrag, es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, die ehe-

liche Wohnung umgehend zu verlassen, stellte (vgl. Urk. 5/1 S. 2), auch nicht er-

sichtlich. Damit müssen diese Urkunden als unzulässige Noven im Rechtsmittel-

verfahren unbeachtlich bleiben (vgl. E. II.2.1).  

2.4. Die Gesuchstellerin kritisiert in ihrer Berufung schliesslich die vorinstanzliche 

Feststellung, dass sie in keiner Weise belegt und damit glaubhaft gemacht habe, 

dass ihr die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse im Vergleich zum Ge-

suchsgegner besser diene, und macht geltend, die Vorinstanz habe von ihr den 

vollen Beweis für ihre Behauptungen abverlangt, obwohl das Glaubhaftmachen 

genüge (Urk. 1 Rz. 3 und 5 f.). Die Gesuchstellerin geht fehl in dieser Annahme, 

hat die Vorinstanz mit besagter Formulierung im angefochtenen Entscheid (vgl. 

Urk. 2 S. 5) doch vielmehr zu Recht zum Ausdruck gebracht, dass die Gesuch-

stellerin es in ihren Ausführungen vor Vorinstanz – abgesehen von der behaupte-

ten Gefahr für die sich in der ehelichen Wohnung befindlichen Gegenstände – un-

terlassen habe, substantiiert Gründe vorzutragen, weshalb ihr die eheliche Woh-

nung den grösseren Nutzen bringe. Zwar gilt im Eheschutzverfahren der Untersu-

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chungsgrundsatz und ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. 

Art. 272 ZPO), dies entbindet die Parteien jedoch nicht davon, bei der Feststel-

lung des rechtserheblichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Parteien tragen 

wie unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die Last, die relevanten Tatsa-

chenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu substantiieren 

(BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 64; OGer ZH LE150023 vom 30.09.2015, E. II.4.3;  

OGer ZH LE170012 vom 26.06.2017, E. 7.6). Die Gesuchstellerin zeigt in ihrer 

Berufungsschrift denn auch nicht – mittels präziser Verweisungen auf die vor-

instanzlichen Akten – auf, wo sie die entsprechenden Behauptungen erhoben ha-

ben will. Die nunmehrigen Ausführungen in der Berufung, wonach die Gesuch-

stellerin ihre Bibliothek für die Erarbeitung einer angesagten Performance zur Ver-

fügung haben müsse und je nach Gestaltung einer Ausstellung die entsprechen-

den Werke aus der Sammlung C._____-Strasse müsse nehmen können, was für 

beide Parteien ebenso unzumutbar wie unpraktikabel wäre, mithin dass sie aus 

beruflichen Gründen besonders auf die eheliche Wohnung angewiesen sei (Urk. 1 

Rz. 14 f.), sind verspätet. Sie hätten problemlos bereits vor Vorinstanz vorge-

bracht werden können und sind nicht mehr zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 

Ohnehin ins Leere zielt – angesichts dessen, dass die Vorinstanz im Zusammen-

hang mit der Zuteilung der ehelichen Wohnung gar nicht auf diesen Umstand ab-

gestellt hat – im Übrigen das weitere Vorbingen der Gesuchstellerin in der Beru-

fung, der Gesuchsgegner vermelde, er habe sein Büro extra nach Hause verlegt, 

um Kosten einzusparen, weshalb es keine echte Interpretation brauche, um dar-

aus zu schliessen, dass der Arbeitsort folglich beliebig sei (Urk. 1 Rz. 15).  

2.5. Weitere substantiierte Beanstandungen gegen die Zuteilung der ehelichen 

Wohnung für die Dauer des Verfahrens im Sinne einer vorsorglichen Massnahme 

an den Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin in ihrer Berufungsschrift nicht vor-

gebracht bzw. sind nicht ersichtlich.  

2.6. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als un-

begründet, weshalb diese abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist. Die ange-

fochtene Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 

- 13 - 

Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 ist daher zu 

bestätigen.  

IV.  

1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid 

über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten 

(Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 3). Dabei hat es sein Bewenden.  

2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 

Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV 

OG auf Fr. 2'500.– festzulegen und ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzu-

erlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

2.2. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin sodann zu verpflichten, dem Ge-

suchsgegner für das Berufungsverfahren eine volle Parteientschädigung zu be-

zahlen. Die Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Parteien (Art. 95 Abs. 3 

lit. a und b ZPO) spricht das Gericht nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) bzw. der An-

waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 zu. Die Parteien können eine 

Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsgegner machte zuletzt 

Anwaltskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 9'400.20 geltend (Fr. 8'475.– Hono-

rar zuzüglich Fr. 253.15 Auslagenpauschale und Fr. 672.05 Mehrwertsteuern; 

Urk. 9 S. 26; Urk. 12/10). Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist der 

notwendige Zeitaufwand nur ein Kriterium. Weitere Kriterien sind die Verantwor-

tung des Anwalts und die Schwierigkeit des Falles (vgl. § 2 Abs. 1 lit. c, d, und e 

sowie § 5 Abs. 1 AnwGebV). Das Bundesrecht gewährt keinen Anspruch auf ei-

nen minimalen Anwaltskostenersatz (vgl. z.B. BGE 144 III 164 E. 3.6; OGer 

ZH RE160018 vom 15.05.2017, E. III.1). Die vom Bundesgericht im Zusammen-

hang mit der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands entwickelten 

Grundsätze müssen bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht beachtet 

werden. Insbesondere begründet Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO keinen Anspruch auf 

volle Schadloshaltung der obsiegenden (entschädigungsberechtigten) Partei, d.h. 

- 14 - 

auf Ersatz bzw. Erstattung der gesamten bei ihr angefallenen Anwaltskosten  

(OGer ZH LE180016 vom 11.09.2018, E. D.2). 

Vorliegend handelt es sich um einen durchschnittlichen Fall, der weder in tatsäch-

licher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bot. Auch der zeitli-

che Aufwand hielt sich in Grenzen, nachdem einzig die Zuweisung der ehelichen 

Wohnung für die Dauer des Eheschutzverfahrens im Streit lag. Mangels strittiger 

Kinderbelange ist auch von keiner erhöhten Verantwortung auszugehen 

(ZR 110/2011 Nr. 67). Es rechtfertigt sich daher eine Grundgebühr von Fr. 5'400.– 

(§ 5 Abs. 1 AnwGebV). Da es sich um ein Eheschutzverfahren handelt, ist diese 

Gebühr auf zwei Drittel und damit Fr. 3'600.– zu ermässigen (§ 6 Abs. 3 Anw-

GebV). Für die in Ausübung seines Replikrechtes erfolgte weitere Stellungnahme 

des Gesuchsgegners vom 13. Juni 2019 (Urk. 17) rechtfertigt sich ein Zuschlag 

von 10% (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Damit beläuft sich die volle Parteientschädi-

gung auf Fr. 3'960.–. Barauslagen können nur entschädigt werden, wenn sie tat-

sächlich bezahlt wurden (§ 22 Abs. 1 AnwGebV). Pauschalen (die Vertreterin des 

Gesuchsgegners verlangt in ihrer Honorarnote eine Auslagenpauschale von 3% 

vom Zeitaufwandhonorar [Urk. 12/10]) werden nicht anerkannt (vgl. OGer ZH 

PQ160093 vom 31.03.2017, E. III.3; OGer ZH PE110015 vom 13.12.2011, 

E. III.2.2). Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner somit mit Fr. 3'960.– zu-

züglich 7.7% Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 9 S. 2), mithin gerundet Fr. 4'265.– zu ent-

schädigen. 

3. Der Gesuchsgegner beantragt einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von 

Fr. 10'000.– (zzgl. MwSt.; Urk. 9 S. 2). Die Gerichtskosten sind im vorliegenden 

Berufungsverfahren vollumfänglich der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Sodann ist 

die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine volle Parteient-

schädigung zu bezahlen (vgl. vorstehende E. IV.2.1 f.). Damit ist das Begehren 

des Gesuchsgegners um Leistung eines Prozesskostenbeitrages gegenstandslos 

und abzuschreiben (Art. 242 ZPO; vgl. OGer ZH LE160003 vom 17.05.2016, 

E. 4.1; OGer ZH RZ170007 vom 15.01.2018, E. 4.2; OGer ZH LZ180005 vom 

11.06.2018, E. III.3).  

- 15 - 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten soweit sie sich gegen Dispositiv-

Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am 

Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 richtet.  

2. Das Gesuch des Gesuchsgegners auf Verpflichtung der Gesuchstellerin zur 

Leistung eines Prozesskostenbeitrages wird als gegenstandslos geworden 

abgeschrieben.  

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Dis-

positiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 

Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 werden 

bestätigt.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-

stellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-

stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'265.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

- 16 - 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 4. Juli 2019 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. N.A. Gerber 
 
versandt am: 
am 

	Beschluss und Urteil vom 4. Juli 2019
	Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 (Urk. 5/18 = Urk. 2):
	1. Das Begehren der Gesuchstellerin, es sei ihr die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse … in … Zürich im Sinne einer superprovisorischen Massnahme zuzuweisen und es sei die Vollstreckung der superprovisorischen Massnahme gemäss Verfügung vom 4. Ap...
	Die mit Verfügung vom 4. April 2019 angeordnete Vollstreckungsmassnahme bleibt in Kraft.
	2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse … in … Zürich wird für die Dauer des Verfahrens samt Hausrat und Mobiliar, ausgenommen die persönlichen Effekten der Gesuchstellerin, dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen.
	3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
	4. (Mitteilungssatz)
	5. (Rechtsmittelbelehrung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 richtet.
	2. Das Gesuch des Gesuchsgegners auf Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. April 2019 werden bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'265.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...