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**Case Identifier:** c360830e-7536-5c12-aa25-098df7f2525b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-06-29
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.06.2023 A-4882/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4882-2022_2023-06-29.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-4882/2022 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 9  j u i n  2 0 2 3  

Composition 
 Jérôme Candrian (président du collège),  

Christine Ackermann, Claudia Pasqualetto Péquignot, juges, 

Johanna Hirsch-Sadik, greffière. 
 

 
 

Parties 
 Ville de Lausanne, 

Services industriels de Lausanne (SIL), 

représentée par 

Dr. iur. Jürg Borer, 

Borer Rechtsanwälte AG, 

recourante,  

  
 

 
contre 

 
 Commission fédérale de l'électricité ElCom, 

autorité inférieure.  

  
 

 
 

Objet 
 Tarifs de l'électricité (vérification du calcul et du suivi des dif-

férences de couverture de l'énergie jusqu'en 2020, notam-

ment de la rémunération des excédents de couverture de 

l'énergie 2009 et 2010 à partir de l'année 2016). 

 

 

 

A-4882/2022 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a La Commission fédérale de l'électricité (l'ElCom) a ouvert, en date du 

12 octobre 2009, une procédure à l'encontre des Services Industriels de la 

Ville de Lausanne (également : la Ville de Lausanne ou la recourante). Elle 

entendait vérifier les tarifs proposés par celle-ci pour l'utilisation de son ré-

seau de distribution électrique et pour l'approvisionnement de base en 

électricité durant les années 2009 et 2010. 

A.b Par décision partielle du 17 septembre 2015, l'ElCom a fixé les coûts 

d'exploitation et de capitaux imputables à l'utilisation du réseau de la Ville 

de Lausanne pour les années tarifaires précitées et a décidé que les excé-

dents de couverture obtenus durant celles-ci devaient être remboursés aux 

consommateurs finaux, conformément à sa Directive 1/2012 des 19 janvier 

2012 et 13 juin 2013 sur les différences de couverture des années précé-

dentes (Directive 1/2012). Elle a simultanément suspendu la procédure de 

vérification des tarifs en tant qu'elle concernait encore l'approvisionnement 

de base en énergie électrique de la Ville de Lausanne relatifs aux deux 

années considérées. N'ayant fait l'objet d'aucun recours, cette décision est 

entrée en force. 

A.c Après avoir décidé, en date du 1er septembre 2016, de reprendre la 

procédure de contrôle des tarifs de l'approvisionnement de base en élec-

tricité de la recourante, l'ElCom a constaté, par décision du 15 décembre 

2016, que les « coûts d'approvisionnement » imputables à cette prestation 

se montaient à 73'831'217 francs pour 2009 et à 68'457'424 francs pour 

2010. Elle a en outre évalué les « coûts de gestion bénéfice inclus » impu-

tables à cet approvisionnement en électricité à 10'436'985 francs pour l'an-

née tarifaire 2009 et à 10'544'810 francs pour l'année tarifaire 2010. Sur 

cette base, elle a constaté que les excédents de couverture de l'approvi-

sionnement de base en énergie électrique de la recourante s'élevaient à 

18'049'210 francs, respectivement 16'029'530 francs pour chacune de ces 

années, et a ordonné que ces montants soient remboursés aux consom-

mateurs finaux conformément à sa Directive 1/2012. La décision précisait 

encore que la recourante devait informer le Secrétariat technique de 

l'ElCom du développement des différences de couverture s'agissant de 

l'approvisionnement de base en énergie électrique jusqu'à l'élimination to-

tale des excédents de couverture constatés. 

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Page 3 

A.d Par arrêt A-699/2017 du 26 août 2019, le Tribunal administratif fédéral 

a rejeté le recours formé par la Ville de Lausanne contre la décision du 

15 décembre 2016 de l'ElCom. 

A.e Saisi d'un recours en matière de droit public déposé par la Ville de 

Lausanne contre l'arrêt précité, le Tribunal fédéral l’a, par arrêt 

2C_828/2019 du 16 juillet 2020, rejeté dans le sens des considérants. Il a 

estimé, en substance, que le Tribunal administratif fédéral avait respecté 

le droit fédéral en confirmant la décision de l'ElCom du 15 décembre 2016. 

Il était en l'occurrence possible d'ordonner à la Ville de Lausanne de com-

penser, par réduction tarifaire, les gains injustifiés de 18'049'210 francs et 

de 16'029'530 francs qui résultaient des tarifs d'électricité trop élevés pra-

tiqués durant les années 2009 et 2010. Cela étant, le Tribunal fédéral a 

également relevé dans son arrêt que ni la décision de l'ElCom du 15 dé-

cembre 2016, ni l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 26 août 2016 

n'ordonnaient le paiement d'un quelconque intérêt sur ces montants – 

quand bien même les parties semblaient partir d'une prémisse inverse – 

de sorte qu'aucun intérêt n'était dû par la Ville de Lausanne en la cause. 

D'après le Tribunal fédéral, l'obligation de payer un intérêt sur les excé-

dents de couverture ne pouvait pas, dans le cas d'espèce, découler du 

renvoi à la Directive 1/2012 contenu dans le dispositif dans la décision de 

l'ElCom, confirmée par le Tribunal administratif fédéral, dans la mesure où 

cette directive n'envisageait pas explicitement un tel intérêt en lien avec le 

contrôle des tarifs relevant de l'approvisionnement de base en électricité. 

A.f Par arrêt 2F_20/2020 du 15 octobre 2020, le Tribunal fédéral a déclaré 

la demande de révision de l’ElCom contre son arrêt 2C_828/2019 irrece-

vable, cette dernière ne jouissant pas de la qualité pour demander la révi-

sion. 

Par arrêt 2F_21/2020 du 15 octobre 2020, le Tribunal fédéral a rejeté dans 

la mesure de sa recevabilité la demande de révision du Département fédé-

ral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication 

(le DETEC) contre son arrêt 2C_828/2019, concluant à ce que cet arrêt 

soit révisé en ce sens que le recours de la Ville de Lausanne contre l’arrêt 

du Tribunal administratif fédéral soit rejeté sans aucune réserve, et non 

« dans le sens des considérants ». En substance, il a estimé que le motif 

de révision figurant à l’art. 121 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

fédéral (LTF, RS 173.110) et avancé par le DETEC n’était pas réalisé en 

l’espèce, le Tribunal fédéral n’ayant pas commis d’inadvertance s’agissant 

des faits pertinents dans son arrêt 2C_828/2019. 

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Page 4 

B.  

B.a  Entre le 9 février 2021 et le 22 juin 2021, plusieurs échanges ont eu 

lieu entre l’ElCom et la recourante sur les modalités de compensation des 

différences de couverture des tarifs de l’énergie 2009 et 2010. Dans ce 

cadre, l’ElCom a indiqué que les excédents de couverture de l’énergie 

2009 et 2010 devraient être rémunérés à partir de 2016 au taux de WACC 

réseau T+2 (Weighted Average Cost of Capital, soit le coût moyen pondéré 

du capital investi), ce que la recourante a contesté en raison du principe 

de la chose jugée. 

 

B.b Par courrier du 20 juillet 2021, l’ElCom a ouvert une procédure à l’en-

contre de la recourante, portant sur la vérification du calcul et du suivi des 

différences de couverture de l’énergie jusqu’en 2020, y compris d’éven-

tuelles corrections des revenus et des coûts imputables effectifs, et vérifi-

cation des intérêts sur les différences de couverture des années précé-

dentes, notamment des années tarifaires 2009 et 2010 à partir de l’année 

tarifaire 2016. 

B.c Par courrier du 21 septembre 2021, la recourante a contesté devoir 

des intérêts sur les trop-perçus des années 2009 et 2010 à rembourser à 

ses clients captifs, le Tribunal fédéral s’étant déjà prononcé à ce sujet. 

B.d Par courrier du 23 février 2022, l’ElCom a expliqué que les soldes des 

différences de couverture devaient être rémunérés au taux d’intérêt corres-

pondant au WACC du réseau en vigueur, fixé chaque année par le DETEC, 

le taux d’intérêt déterminant étant le WACC de l’année tarifaire suivante 

(T+2). Elle a ajouté que les excédents de couverture de l’énergie 2009 et 

2010 devaient être rémunérés à partir de 2016, le délai de prescription 

ayant été interrompu à temps. Elle a donné à la recourante la possibilité de 

s’exprimer. 

B.e Par courrier du 6 mai 2022, la recourante a maintenu sa position. Au 

surplus, elle a indiqué que, si l’ElCom devait maintenir que l’année 2016 

n’était pas prescrite, cela serait en contradiction avec sa propre pratique. 

B.f Par courriel du 24 mai 2022, la recourante a informé l’ElCom que, 

s’agissant de la restitution de l’excédent de couverture 2009-2010, une 

première tranche avait déjà été restituée dans le cadre des tarifs 2022 et 

une deuxième tranche était prévue dans le cadre des tarifs 2023. 

B.g Par courriel du 17 juin 2022, la Surveillance des prix a renoncé à pren-

dre position. 

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Page 5 

C.  

Par décision du 20 septembre 2022, l’ElCom a fixé le solde du fonds de 

différence de couverture de l’énergie de la recourante au 1er janvier 2016 

(chiffre 1) et à fin 2020 (chiffre 2), avant prise en compte des excédents de 

couverture de l’énergie des années 2009 et 2010 et du montant imputé aux 

tarifs. Elle a précisé les modalités de remboursement et de rémunération 

de ce solde à fin 2020 (chiffre 2). Elle a indiqué que les excédents de cou-

verture de l’énergie des années 2009 et 2010 de la recourante devaient 

être rémunérés à partir de 2016 avec le WACC du réseau de l’année tari-

faire suivante (T+2 ; chiffre 3). Elle a fixé le solde du fonds de différence de 

couverture de l’énergie des années 2009 et 2010 de la recourante, intérêts 

inclus à partir de 2016, à fin 2020, à (…) francs. Elle a précisé que ce mon-

tant devra être rémunéré et remboursé aux consommateurs finaux, dans 

un délai de (…) ans au maximum dès l’entrée en force de la décision, au 

moyen des futurs tarifs de l’énergie, conformément à l’art. 19 al. 2 de l’or-

donnance du 14 mars 2008 sur l’approvisionnement en électricité (OApEl, 

RS 734.71) ainsi qu’à sa Directive 2/2019 du 5 mars 2019 sur les diffé-

rences de couverture du réseau et de l’énergie des années précédentes 

(publiée sur www.elcom.admin.ch > Commission fédérale de l’électricité 

ElCom > Documentation > Directives, ci-après Directive 2/2019), annexes 

comprises, et que le taux d’intérêts à appliquer au solde de différence de 

couverture devait correspondre au WACC du réseau de l’année tarifaire 

suivante (T+2 ; chiffre 4). Elle a fixé les émoluments à (…) francs et les a 

mis à la charge de la recourante (chiffre 5). 

En substance, l’ElCom précise que le délai de prescription est de cinq ans 

et que, pour l’exercice comptable 2016, il a commencé à courir le 1er janvier 

2017. La procédure ayant été ouverte le 20 juillet 2021, l’exercice comp-

table 2016 n’est donc pas prescrit. En outre, elle explique que l’obligation 

de rémunérer les excédents de couverture de l’énergie 2009 et 2010 à par-

tir de 2016 repose sur son interprétation de sa Directive 2/2019 et de ses 

annexes. Elle constitue l’expression de sa pratique. En outre, elle consi-

dère que le Tribunal fédéral ne s’est pas prononcé sur la question de la 

perception d’un intérêt sur les trop-perçus en matière de différence de cou-

verture. Dès lors, cette question ne revêt pas l’autorité de la chose jugée. 

Les excédents de couverture de l’énergie de l’approvisionnement de base 

2009 et 2010 de (…) francs doivent être rémunérés au taux d’intérêt cor-

respondant au WACC en vigueur T+2 de (…) %. 

D.  

D.a Par mémoire du 26 octobre 2022, la Ville de Lausanne a interjeté re-

cours en allemand devant le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) 

http://www.elcom.admin.ch/

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contre la décision de l’ElCom (l’autorité inférieure) du 20 septembre 2022, 

concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation des chiffres 3 et 4 

de son dispositif (conclusion 1) et à ce qu’il soit constaté, d’une part que 

les objets de la procédure – à savoir, si et comment elle doit rémunérer aux 

consommateurs finaux les excédents de couverture de l’énergie, résultant 

des années tarifaires 2009 et 2010 – ont déjà été tranchés par l’arrêt exé-

cutoire du Tribunal fédéral 2C_828/2019 du 16 juillet 2020, et d’autre part 

que la procédure de contrôle des tarifs 211-00385 devait par conséquent 

cesser par rapport à ces objets en raison de l’existence d’une chose jugée 

(conclusion 2). Elle a également conclu à l’annulation du chiffre 5 du dis-

positif et, principalement, à ce que les frais de procédure de (…) francs 

soient mis à la charge de l’Etat et, subsidiairement, à ce que la cause soit 

renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle réglementation des frais et 

dépens (conclusion 3). 

En substance, la recourante fait valoir principalement que l’absence d’une 

obligation de payer des intérêts sur les différences de couverture pour les 

années tarifaires 2009 et 2010 a déjà été tranchée par le Tribunal fédéral 

de manière définitive et que l’autorité inférieure n’est pas autorisée à rendre 

une nouvelle décision concernant la même cause. Subsidiairement, elle 

avance que d’éventuelles demandes d’intérêts sur lesdites différences de 

couverture sont prescrites. Encore plus subsidiairement, elle invoque 

qu’une base légale fait défaut pour ordonner une obligation de payer des 

intérêts sur les différences de couverture de l’énergie. 

D.b Par mémoire en réponse du 5 décembre 2022, l’autorité inférieure a 

conclu à la confirmation de la décision attaquée. Elle a produit le dossier 

de la procédure devant elle. En résumé, elle avance que la décision atta-

quée n’est pas en contradiction avec sa décision du 15 décembre 2016, vu 

que les soldes de différences évoluent avec le temps en raison des inté-

rêts. En outre, elle soutient que les prétentions qui découlent de ces inté-

rêts ne sont pas prescrites. 

D.c Par mémoire en réplique du 27 décembre 2022, la recourante a con-

firmé les conclusions et l’argumentation de son recours. Au surplus, elle 

invoque qu’il est interdit d’ajouter d’éventuels intérêts d’une année au ca-

pital et de calculer pour l’année suivante des intérêts sur les intérêts (inter-

diction de l'anatocisme). Elle nie également toute novation de la créance 

initiale. 

D.d Par mémoire en duplique du 26 janvier 2023, l’autorité inférieure a con-

firmé les conclusions et l’argumentation de sa réponse. Elle ajoute que sa 

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méthode de calcul des intérêts et le taux WACC ont été confirmés plusieurs 

fois par la jurisprudence fédérale. 

D.e Par observations finales du 1er mars 2023, la recourante a confirmé 

ses précédentes écritures. Par ailleurs, elle conteste que la question de la 

prescription de la créance d’intérêts sur les différences de couverture et le 

taux d’intérêts applicable aient été tranchés par le Tribunal fédéral. 

D.f Le Tribunal a ensuite signalé aux parties que la cause était gardée à 

juger. 

D.g Par écritures spontanées des 20 mars et 3 avril 2023, l’autorité infé-

rieure et la recourante ont confirmé leurs précédentes écritures concernant 

la prescription des intérêts sur les différences de couverture. 

Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris en tant 

que besoin dans les considérants en droit du présent arrêt. 

Droit : 

1.  

La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 

sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 

17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en 

dispose pas autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et libre-

ment sa compétence (art. 7 PA) ainsi que la recevabilité des recours qui lui 

sont soumis. 

1.1 Sous réserve des exceptions – non pertinentes en l’espèce – prévues 

à l’art. 32 LTAF, le Tribunal connaît, en vertu des art. 31 et 33 let. f LTAF, 

des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les com-

missions fédérales. L'ElCom constitue une telle commission fédérale et est 

donc une autorité précédent le Tribunal de céans. L’acte attaqué du 20 sep-

tembre 2022 satisfait aux conditions qui prévalent à la reconnaissance 

d’une décision au sens de l’art. 5 al. 1 let. a PA, en cela qu’il crée l’obliga-

tion pour la recourante de rémunérer les excédents de couverture de 

l’énergie des années 2009 et 2010 au taux d’intérêts WACC du réseau 

T+2. Partant, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître 

du présent recours. L'art. 23 de la loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionne-

ment en électricité (LApEl, RS 734.7) prévoit d’ailleurs expressément que 

les décisions de l’ElCom peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tri-

bunal administratif fédéral. 

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1.2 La recourante a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. 

Étant la destinataire de la décision attaquée, elle est particulièrement at-

teinte et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa 

modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a par conséquent qualité pour recourir. 

1.3 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) 

prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu’il convient d’en-

trer en matière. 

2.  

2.1 Le présent litige porte sur la question de savoir si l’autorité inférieure a 

à juste titre obligé la recourante à rémunérer les excédents de couverture 

de l’énergie des années 2009 et 2010 à partir de l’année 2016 avec le 

WACC du réseau de l’année tarifaire suivante T+2 et fixé le solde du fonds 

de différence de couverture de l’énergie de la recourante des années 2009 

et 2010, intérêts inclus à partir de 2016, à fin 2020, à (…) francs ; ce mon-

tant devant être rémunéré et remboursé aux consommateurs finaux, dans 

un délai maximum de (…) ans, le taux d’intérêt à appliquer au solde de 

différence de couverture correspondant au WACC du réseau de l’année 

tarifaire suivante T+2 (cf. consid. 3). Il porte également sur la requête en 

constatation de la recourante (cf. consid. 4) et sur la question de savoir si 

les émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure ont correcte-

ment été mis à sa charge (cf. consid. 5). 

2.2 Le Tribunal administratif fédéral décide en principe avec une cognition 

illimitée. Conformément à l’art. 49 PA, il contrôle les décisions qui lui sont 

soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou 

l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), de la constatation inexacte ou in-

complète des faits pertinents (let. b) et de l'inopportunité (let. c). Il vérifie 

d'office les faits constatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve 

du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, 

sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation 

juridique développée dans la décision entreprise. Il se limite en principe 

aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que 

dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent 

(cf. ATF 142 I 135 consid. 2.3, 138 II 465 consid. 8.6.4, 136 II 165 con-

sid. 4.1 et 5.2 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal administratif 

fédéral [TAF] A-5584/2015 du 2 mars 2017 consid. 2.1.2, A-492/2017 du 

30 avril 2019 consid. 2.3). 

3.  

Les parties sont principalement en litige quant à savoir si des intérêts sont 

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dus sur les différences de couverture de l’énergie des années tarifaires 

2009 et 2010 à partir de l’année 2016. 

 

3.1  

3.1.1 La recourante retient que le Tribunal fédéral a déjà tranché à deux 

reprises qu’elle ne devait pas payer des intérêts sur les différences de cou-

verture pour les années tarifaires 2009 et 2010, soit dans son arrêt au fond 

et dans son arrêt de révision. Conformément au principe de res judicata, 

l’autorité inférieure n’est pas autorisée à rendre une nouvelle décision con-

cernant une chose déjà jugée, même si elle n’est pas d’accord avec la dé-

cision du Tribunal fédéral. Elle précise que l’objet de la procédure de con-

trôle des années tarifaires 2009 et 2010 portait également sur la question 

de savoir si des intérêts étaient dus sur les différences de couverture de 

l’énergie de ces années. En effet, lors de l’ouverture de la procédure de 

contrôle, l’autorité inférieure n’a pas exclu certaines questions du contrôle, 

telles qu’une éventuelle obligation de verser des intérêts sur les différences 

de couverture. A la fin du contrôle, elle a fixé dans sa décision partielle du 

15 décembre 2016 les montants des différences de couverture d’énergie 

pour l’approvisionnement de base pour 2009 et 2010 et a indiqué que ceux-

ci devaient être remboursés aux consommateurs finaux conformément à 

sa Directive 1/2012. Or, l’autorité inférieure a consciemment formulé son 

dispositif ainsi afin que la recourante paie également un intérêt sur la diffé-

rence de couverture, en cela que la Directive 1/2012 précise que le solde 

déterminé doit être rémunéré avec le taux d’intérêt en vigueur. 

3.1.2 La recourante ajoute qu’elle a ensuite recouru contre la décision du 

15 décembre 2016 dans son entier et que l’objet du litige était donc le 

même que l’objet de la contestation. Partant, le litige portait également sur 

son obligation de payer des intérêts sur les excédents de couverture de 

l’énergie en approvisionnement de base pour les années tarifaires 2009 et 

2010. Le Tribunal administratif fédéral s’est prononcé au fond sur cette 

question et a confirmé dans son arrêt le dispositif de la décision attaquée. 

Elle a ensuite attaqué cet arrêt dans son entier. L’objet du litige devant le 

Tribunal fédéral portait donc également sur son obligation de rémunérer 

les excédents de couverture. Celui-ci s’est prononcé au fond sur cette 

question tant dans ses considérants que dans son dispositif. Même si la 

décision entre en force sous la forme qu’elle revêt dans son dispositif, sa 

portée ne se révèle toutefois souvent que par les considérants, lesquels 

doivent être pris en compte. Or, le Tribunal fédéral a rejeté son recours 

« dans le sens des considérants » et a précisé que cet ajout se rapportait 

directement à la question des intérêts. Il a estimé que le renvoi à la Direc-

tive 1/2012 n’était pas suffisant pour lui imposer un intérêt, dans la mesure 

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où cette directive ne se prononçait pas directement sur le versement d’in-

térêts sur les différences de couverture de l’énergie. Il en a déduit que la 

décision du 15 décembre 20216 devait être comprise comme ne lui impo-

sant en l’espèce aucun intérêt sur les excédents de couverture. Le principe 

de l’autorité de la chose jugée interdit de revenir sur ce qui a déjà été tran-

ché par le Tribunal fédéral. Par ailleurs, dans son jugement au fond sur la 

demande de révision du DETEC, le Tribunal fédéral confirme qu’il a déjà 

tranché matériellement la question des intérêts et qu’il ne peut pas être 

revenu dessus au moyen de la révision. Partant, les chiffres 3 et 4 de la 

décision attaquée du 20 septembre 2022, qui reviennent sur une chose 

déjà jugée entre les mêmes parties, doivent être annulés. La recourante 

souligne qu’une autorité n’a pas le droit, après avoir réglé un rapport juri-

dique précis par une décision complète, d’y revenir par une nouvelle déci-

sion matérielle, pour cause que le Tribunal fédéral n’a pas confirmé une 

partie de sa position. 

3.2  

3.2.1 L’autorité inférieure est d’avis que le Tribunal fédéral ne s’est pas pro-

noncé sur la question de la perception d’un intérêt sur les trop-perçus en 

matière de différence de couverture en lui faisant simplement grief de ne 

pas avoir expressément mentionné les intérêts dans sa décision du 15 dé-

cembre 2016. Comme la perception d’une telle rémunération n’a pas été 

signifiée dans dite décision, elle ne faisait pas l’objet des procédures 

2C_828/2019, ni 2F_21/2020 devant le Tribunal fédéral. Cette question n’a 

été tranchée ni par celui-ci, ni par elle. Dès lors, elle ne revêt pas l’autorité 

de la chose jugée. Afin d’apporter la clarté exigée par le Tribunal fédéral en 

matière de rémunération des excédents de couverture, elle a ouvert une 

procédure et rendu la décision attaquée. 

3.2.2 Par ailleurs, l’autorité inférieure précise que le solde des différences 

de couverture de l’énergie 2009 et 2010 à fin 2020 fixé dans la décision 

attaquée n’est pas en contradiction avec sa décision du 15 décembre 2016. 

En effet, les soldes de différences de couverture s’accroissent dès 2016 

avec l’écoulement du temps en raison des intérêts qu’ils produisent (WACC 

du réseau des années T+2) et qui viennent s’y ajouter. La période sous 

revue concerne les exercices comptables 2016 à 2020. La prise en compte 

d’intérêts sur les différences de couverture correspond à une pratique de 

longue date de l’ElCom et des plus de 600 gestionnaires de réseau 

suisses. Ce solde devra être rétrocédé dans le cadre des tarifs des années 

futures. Il constitue l’un des éléments de la base de calcul de ceux-ci. 

3.3 Il convient de rappeler les principes juridiques suivants. 

A-4882/2022 

Page 11 

3.3.1 L'autorité de la chose jugée interdit de remettre en cause, dans une 

nouvelle procédure, entre les mêmes parties, une prétention identique qui 

a été définitivement jugée (cf. ATF 144 I 11 consid. 4.2, 142 III 210 con-

sid. 2.1 et les réf. cit.). Il y a identité de l'objet du litige quand, dans l'un et 

l'autre procès, les mêmes parties soumettent au tribunal la même préten-

tion, en reprenant les mêmes conclusions et en se basant sur le même 

complexe de faits (cf. ATF 144 I 11 consid. 4.2, 139 III 126 consid. 3.2.3 ; 

arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1C_752/2021 du 19 mai 2022 consid. 3.1). 

L'identité des prétentions déduites en justice est déterminée par les con-

clusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, autrement 

dit par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent. La force 

de chose jugée matérielle de la décision est limitée par l'objet du litige 

(cf. ATF 123 III 16 consid. 2a, 121 III 474 consid. 4a ; arrêt du TF 4A-

288/2014 du 6 août 2014 consid. 2.1 ; arrêt du TAF A-3008/2015 du 6 no-

vembre 2015 consid. 1.5.2). L'identité doit s'entendre d'un point de vue non 

pas grammatical mais matériel, si bien qu'une nouvelle prétention, quelle 

que soit sa formulation, aura un objet identique à la prétention déjà jugée 

si elle apparaît comme étant son contraire ou si elle était déjà contenue 

dans celle-ci (cf. ATF 140 III 278 consid. 3.3, 139 III 126 consid. 3.2.2 et 

3.2.3 ; arrêt du TAF 3863/2022 du 17 avril 2023 consid. 4.1.3). 

3.3.2 L'autorité de la chose jugée s'étend à tous les faits qui existaient au 

moment du premier jugement, indépendamment du point de savoir s'ils 

étaient connus des parties, s'ils avaient été allégués par elles ou si le pre-

mier juge les avait considérés comme prouvés (cf. ATF 140 III 278 con-

sid. 3.3, 139 III 126 consid. 3.1). En revanche, elle ne s'oppose pas à une 

demande qui se fonde sur une modification des circonstances survenue 

depuis le premier jugement (cf. ATF 139 III 126 consid. 3.2.1) ou, plus pré-

cisément, depuis le moment où, selon le droit déterminant, l'état de fait 

ayant servi de base audit jugement avait été définitivement arrêté (cf. ATF 

116 II 738 consid. 2a). L'autorité de la chose jugée ne s'attache donc pas 

aux faits postérieurs à la date jusqu'à laquelle l'objet du litige était modi-

fiable. De telles circonstances sont des faits nouveaux (vrais nova) par op-

position aux faits qui existaient déjà à la date décisive mais n'avaient pas 

pu être invoqués dans la procédure précédente (faux nova), ceux-ci ou-

vrant la voie de la révision (cf. ATF 140 III 278 consid. 3.3 ; arrêt du 

TF 4A_603/2011 du 22 novembre 2011 consid. 3.1). 

3.3.3 En principe, seul le jugement au fond (« Sachurteil ») jouit de l'auto-

rité de la chose jugée. Il faut donc que le juge ait examiné le fondement 

matériel de la prétention déduite en justice (cf. ATF 128 III 191 consid. 4a, 

125 III 8 consid. 3b, 123 III 16 consid. 2a ; arrêt du TF 9C_146/2012 du 12 

A-4882/2022 

Page 12 

novembre 2012 consid. 4.1 ; arrêts du TAF 3863/2022 du 17 avril 2023 

consid. 4.1.3). Pour savoir si ces conclusions ont été définitivement tran-

chées dans un jugement précédent, il convient de se fonder sur le dispositif 

dudit jugement, qui définit en principe l'étendue de la chose jugée au sens 

matériel (cf. ATF 144 I 11 consid. 4.2, 142 III 210 consid. 2.2 ; arrêt du TF 

8C_635/2021 du 13 janvier 2022 consid. 5.2). Cependant, il faudra souvent 

recourir aux considérants du jugement pour connaître le sens exact, la na-

ture et la portée précise du dispositif (cf. ATF 144 I 11 consid. 4.2, 142 III 

210 consid. 2.2, 128 III 191 consid. 4a ; arrêts du TF 8C_108/2022 du 

22 septembre 2022 consid. 3.4, 9C_292/2019 du 29 janvier 2020 con-

sid. 3.2 ; arrêt du TAF A-3008/2015 du 6 novembre 2015 consid. 1.5.2), 

notamment en cas de rejet du recours (cf. ATF 121 III 474 consid. 4a). 

3.3.4 Le Tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité devant 

l’autorité inférieure étaient remplies (cf. ATF 142 V 67 consid. 2.1, 134 V 

269 consid. 2, 128 V 89 consid. 2a ; arrêts du TF 9C_490/2020 du 30 juin 

2021 consid. 1, B_32/06 du 30 septembre 2009 consid. 1.1). Une autorité 

administrative ne peut en principe pas entrer en matière sur une prétention 

déjà jugée définitivement (cf. arrêt du TAF A-3863/2022 du 17 avril 2023 

consid. 4.1.1). Si l’autorité inférieure est entrée en matière et a statué sur 

le fond du litige alors qu’une condition de recevabilité faisait défaut, la dé-

cision attaquée doit être annulée (cf. ATF 142 V 67 consid. 2.1, 132 V 93 

consid. 1.2). 

3.4  

3.4.1 En l’espèce, la question de l’intérêt courant sur le montant à rembour-

ser par la recourante faisait déjà partie de l’objet du litige dans la précé-

dente procédure. En effet, l’autorité inférieure a, dans sa décision du 15 dé-

cembre 2016, statué que les excédents de couverture de l’énergie en ap-

provisionnement de base de la recourante devaient être remboursés aux 

consommateurs finaux conformément à sa Directive 1/2012 concernant les 

différences de couverture (cf. pièce n° 1, p. 28, du dossier de l’autorité in-

férieure). La recourante a ensuite recouru contre cette décision, concluant 

à son annulation totale. Dans ce cadre, elle a également critiqué la rému-

nération des différences de couverture et le taux d’intérêt applicable (cf. re-

cours du 1er février 2017, p. 2, 5, 11, 27 et 28, pièce n° 14 jointe au recours 

du 26 octobre 2022). Le Tribunal administratif fédéral s’est ensuite pro-

noncé au fond sur cette question (cf. arrêt du TAF A-699/2017 précité con-

sid. 7.1.1 in fine, 7.2.3 et 7.3 in fine). Il a rejeté le recours et a ainsi confirmé 

la décision attaquée. Dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante 

a demandé à ce que l’arrêt du Tribunal administratif fédéral et la décision 

de l’ElCom soient annulés. Là également, elle a argué qu’aucun intérêt 

A-4882/2022 

Page 13 

n’était dû sur les excédents de couverture des années tarifaires 2009 et 

2010 (cf. recours du 30 septembre 2019 p. 2, 5, 6, 26 et 27, pièce n° 15 

jointe au recours du 26 octobre 2022). 

3.4.2 Dans son arrêt 2C_828/2019 du 16 juillet 2020, le Tribunal fédéral 

s’est prononcé sur le fond de la question de l'intérêt courant sur le montant 

à rembourser par la recourante, dès lors que les avis des parties diver-

geaient sur ce point. Il a estimé que l'ElCom, en ordonnant dans le dispositif 

de sa décision du 15 décembre 2016 que les montants perçus en trop de-

vaient être remboursés aux consommateurs finaux conformément à sa Di-

rective 1/2012, n'avait pas expressément ordonné le paiement d'un intérêt, 

ni fixé le taux applicable. Il a constaté que, selon son texte clair, la Directive 

1/2012 n'envisageait d'intérêt qu'en lien avec les valeurs patrimoniales né-

cessaires à l'exploitation des réseaux, sans s'intéresser à la question des 

intérêts pouvant courir en cas de trop-perçus relevant de l'approvisionne-

ment de base en électricité. Il en a déduit que, dès lors que la Directive 

1/2012 ne prévoyait aucun intérêt en lien avec la problématique du contrôle 

des tarifs relevant de l'approvisionnement de base en électricité, le renvoi 

opéré à ce document par l'ElCom dans sa décision du 16 décembre 2016 

n'avait aucune portée. Celle-ci n'avait ainsi ordonné le paiement d'aucun 

intérêt en lien avec les sommes que la recourante devait rétrocéder à ses 

consommateurs captifs pour 2009 et 2010. Le Tribunal fédéral a précisé 

qu’il n’en allait pas différemment du Tribunal administratif fédéral, qui ne 

s’était pas prononcé sur le taux des intérêts prétendument dû et qui n'avait 

formellement procédé à aucune réforme de la décision au détriment de la 

recourante (cf. art. 62 al. 2 et 3 PA en lien avec l'art. 37 PA). Il a ajouté 

qu’une telle « reformatio in pejus » était interdite devant lui (cf. art. 107 al. 1 

LTF ; ATF 144 II 233 consid. 2.3). Il en a conclu que la Ville de Lausanne 

ne doit aucun intérêt sur les trop-perçus qu'elle est tenue de rembourser à 

ses clients captifs (cf. arrêt du TF 2C_828/2019 précité consid. 9.3). Le Tri-

bunal fédéral a ensuite rejeté le recours dans le sens des considérants, 

dans la mesure où les parties partaient apparemment de divers présuppo-

sés erronés en lien avec la question de l'intérêt courant sur les trop-perçus 

de la Ville de Lausanne (cf. arrêt du TF 2C_828/2019 précité consid. 10 et 

dispositif ch. 1). Il a donc explicitement prévu qu’il fallait prendre en compte 

des considérants pour connaître la portée précise du dispositif de son arrêt. 

3.4.3 Malgré la clarté de l’arrêt du Tribunal fédéral, ayant statué au fond 

sur la question des intérêts courant sur le montant à rembourser par la 

recourante, l’Elcom et le DETEC ont déposé chacun une demande de ré-

vision contre l’arrêt 2C_828/2019. Dans son arrêt en révision, le Tribunal 

fédéral a rappelé n'avoir jamais nié l'intention de l'ElCom d'imposer un 

A-4882/2022 

Page 14 

intérêt sur les trop-perçus en matière de différence de couverture, mais 

qu'il avait retenu que cette volonté n'avait pas été signifiée avec suffisam-

ment de clarté dans la décision du 15 décembre 2016 pour revêtir un effet 

juridique obligatoire. Il a également noté qu'il incombait à l'ElCom de régler 

avec clarté la question des intérêts – rémunératoires ou sur l'enrichisse-

ment – courant sur les excédents de couverture, d'autant qu'il s'agit d'une 

problématique controversée en droit public et que ses implications finan-

cières sont importantes. Il a considéré qu’il n’avait pas omis de prendre en 

considération des faits pertinents ressortant du dossier par inadvertance 

(cf. art. 121 let. d LTF). Il a rejeté la demande de révision du DETEC dans 

la mesure de sa recevabilité (cf. arrêt du TF 2F_21/2020 du 15 octobre 

2020 consid. 2.3, 2.4 et 3). 

3.4.4 Vu la limpidité de ces deux arrêts et le principe de l’autorité de la 

chose jugée, il est étonnant que l’ElCom ait ouvert une nouvelle procédure 

de première instance portant en partie sur le même objet du litige déjà tran-

ché définitivement par le Tribunal fédéral, soit sur la question de l’intérêt 

courant sur le montant à rembourser par la recourante suite aux trop-per-

çus des années tarifaires 2009 et 2010 de l’énergie. Elle n’invoque d’ail-

leurs pas de modification des circonstances survenue depuis ces deux ju-

gements pour motiver sa décision. En l’absence de faits nouveaux, l’ElCom 

n’est pas habilitée à revenir sur une question jugée définitivement sur re-

cours et n’a pas le droit de « corriger » après coup en sa faveur le dispositif 

de sa décision, entrée en force. 

3.4.5 Sur ce vu, le Tribunal retient que l’autorité inférieure a eu tort d’ouvrir 

une procédure et de statuer à nouveau sur une question déjà jugée au fond 

définitivement. Elle a eu tort d’obliger la recourante à rémunérer les excé-

dents de couverture de l’énergie des années tarifaires 2009 et 2010 à partir 

de l’année 2016 et de fixer le solde du fonds de différence de couverture 

de l’énergie de la recourante de ces années, à fin 2020, à (…) francs. Ce-

pendant, la recourante ne remet pas en cause le délai maximum de (…) 

ans à compter de l’entrée en force de la décision attaquée de l’ElCom, 

prévu au chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée, pour le rembourse-

ment des excédents de couverture 2009 et 2010 au moyen des futurs tarifs 

de l’énergie. Au contraire, elle a elle-même proposé ce délai (cf. courriel de 

l’ElCom du 4 mai 2021 et note téléphonique de l’ElCom du 20 avril 2021, 

pièces nos 6 et 7 du dossier de l’autorité inférieure). Elle a d’ailleurs déjà 

restitué une première tranche dans le cadre des tarifs 2022 (cf. consid. B.f). 

Partant, la conclusion 1 du recours du 26 octobre 2022 de la Ville de Lau-

sanne est partiellement admise. Le chiffre 3 du dispositif de la décision de 

l’ElCom du 20 septembre 2022 est annulé. Le chiffre 4 du dispositif de la 

A-4882/2022 

Page 15 

décision de l’ElCom du 20 septembre 2022 est annulé, excepté s’agissant 

du délai maximum de (…) ans pour rembourser les excédents de couver-

ture de l’énergie 2009 et 2010 aux consommateurs finaux. Les excédents 

de couverture de l'approvisionnement de base en énergie électrique de la 

Ville de Lausanne sont ceux qui ont été fixés par l’autorité inférieure dans 

sa décision du 15 décembre 2016 et confirmés par le Tribunal fédéral dans 

son arrêt 2C_828/2019 du 16 juillet 2020. Ils s'élèvent à 18'049'210 francs 

pour l'année tarifaire 2009 et à 16'029'530 francs pour l'année tarifaire 

2010 (cf. consid. A.c et A.e). La recourante ne doit aucun intérêt sur ces 

trop-perçus. Elle doit les rembourser aux consommateurs finaux dans un 

délai maximum de (…) ans. 

3.5 Vu que la conclusion 1 du recours du 26 octobre 2022 est admise sur 

la base de l’argumentation principale de la recourante, et qu’aucun intérêt 

n’est donc dû sur les excédents de couverture de l’énergie pour les années 

tarifaires 2009 et 2010, il n’y a pas besoin de se prononcer sur les argu-

mentations subsidiaires de la recourante et de l’autorité inférieure. Partant, 

les questions de la prescription desdits intérêts et de leur base légale peu-

vent rester ouvertes. 

4.  

4.1 La recourante souhaite également que le Tribunal administratif fédéral 

constate que les questions litigieuses ont déjà été décidées de manière 

exécutoire dans l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_828/2019 du 16 juillet 2020. 

Elle explique avoir un intérêt digne de protection important à être protégée 

dans le futur de l’introduction d’une nouvelle procédure pour les mêmes 

questions. La procédure de contrôle des tarifs 211-00385 doit cesser pour 

l’objet contenu dans les chiffres 3 et 4 du dispositif de la décision attaquée. 

4.2 Selon l’art. 25 al. 1 PA, l’autorité compétente sur le fond a qualité pour 

constater par une décision, d’office ou sur demande, l’existence, l’inexis-

tence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public. Elle 

donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a 

un intérêt digne de protection (cf. art. 25 al. 2 PA). D’après la jurisprudence, 

il existe un intérêt digne de protection au sens de l’art. 25 al. 2 PA – qui 

peut être de nature juridique ou un simple intérêt de fait mais qui, en tout 

état de cause, doit être particulier, direct et actuel (cf. ATF 120 Ib 351 con-

sid. 3b, 114 V 201 consid. 2c et les arrêts cités ; arrêt du TAF A-6329/2019 

du 23 avril 2021 consid. 3.1) – lorsque la constatation immédiate de l’exis-

tence ou de l’inexistence d’un rapport de droit permet au requérant d’éviter 

de prendre des dispositions dommageables (cf. arrêts du TAF 

C- 5074/2020 du 25 mai 2021 consid. 4.6.3 ; B-3154/2007 du 23 juin 2007 

A-4882/2022 

Page 16 

consid. 2 ; ISABELLE HÄNER, in : Praxiskommentar VwVG, 2ème éd. 2016, 

art. 25 PA no 8). Il faut en outre que l’intérêt digne de protection ne puisse 

pas être préservé de manière aussi efficace au moyen d’une décision for-

matrice (subsidiarité de la décision de constatation ; cf. ATF 137 II 199 con-

sid. 6.5, 135 III 378 consid. 2.2 ; ATAF 2015/35 consid. 2.2.2 ; arrêt du TAF 

A-6853/2018 du 12 novembre 2019 consid. 6.2). 

4.3 En l’espèce, le Tribunal a admis la conclusion 1 du recours du 26 oc-

tobre 2022. L’intérêt de la recourante à être protégée dans le futur de l’in-

troduction d’une nouvelle procédure pour les mêmes questions est donc, 

en l’état, efficacement et suffisamment préservé par le présent arrêt forma-

teur, annulant les chiffres 3 et 4 du dispositif de la décision attaquée. En 

outre, c’est la première fois que l’ElCom ouvre à l’encontre de la recourante 

une nouvelle procédure sur une question déjà tranchée définitivement. Il 

n’y a pas lieu de partir du principe que l’autorité inférieure ouvrira dans le 

futur une nouvelle procédure à l’encontre de la recourante sur la question 

de la rémunération des excédents de couverture de l’énergie des années 

tarifaires 2009 et 2010. Partant, le Tribunal rejette la conclusion 2 du re-

cours du 26 octobre 2022. 

5.  

5.1 Finalement, la recourante explique que l’autorité inférieure n’avait pas 

le droit de régler à nouveau les objets des chiffres 3 et 4 du dispositif. Par-

tant, elle n’était pas autorisée à ouvrir une nouvelle procédure à ce sujet et 

doit supporter les coûts de procédure qu’elle a causés inutilement. En 

outre, la recourante soupçonne l’autorité inférieure d’avoir ouvert la partie 

non attaquée de la procédure de contrôle tarifaire uniquement pour la con-

traindre à accepter sa position illégale concernant les intérêts. Dans ces 

circonstances, l’entier des frais de procédure devant l’autorité inférieure de 

(…) francs doivent être mis à la charge de l’Etat. Subsidiairement, la cause 

doit être renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle décision sur les frais 

avec des instructions impératives, selon lesquelles les frais en rapport avec 

les objets déjà tranchés doivent être supportés par l’Etat. Pour ce faire, 

l’ElCom devra déterminer les frais y relatifs. 

5.2 L’autorité inférieure indique que l’émolument de (…) francs pour sa dé-

cision représente (…) heures de travail au tarif de 250 francs par heure, 

(…) heures de travail au tarif de 230 francs par heure et (…) heures au tarif 

de 200 francs par heure. La recourante a provoqué sa décision en ne pro-

cédant pas correctement au calcul et au suivi des différences de couverture 

de l’énergie et à la prise en compte de la rémunération des excédents de 

couverture de l’énergie 2009 et 2010 à partir de 2016, suite à sa décision 

A-4882/2022 

Page 17 

du 15 décembre 2016. En outre, elle succombe entièrement vu qu’il n’est 

pas fait droit à ses conclusions. Les frais de procédure devant elle doivent 

donc être entièrement mis à sa charge. 

5.3 L’art. 21 al. 5 LApEl prévoit que les coûts de l'ElCom sont couverts par 

des émoluments et que le Conseil fédéral fixe les modalités. L’art. 13a let. a 

de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les émoluments et les taxes de 

surveillance dans le domaine de l'énergie (Oémol-En, RS 730.05) spécifie 

que l’ElCom perçoit des émoluments, notamment pour les décisions prises 

dans le cadre de l'approvisionnement en électricité. Lorsqu'aucun montant 

n'a été fixé dans l'annexe pour une décision donnée, l'émolument est cal-

culé en fonction du temps investi. Son montant varie entre 75 et 250 francs 

l'heure selon la fonction occupée par les personnes en charge du dossier 

(cf. art. 3 al. 2 Oémol-En). L’art. 1 al. 3 Oémol-En prévoit que l'ordonnance 

générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol, 

RS 172.041.1) s'applique pour autant que l’Oémol-En ne contienne aucune 

réglementation spéciale. Selon l’art. 2 al. 1 OGEmol, toute personne qui 

provoque une décision est tenue de payer un émolument (cf. arrêts du TAF 

A-699/2017 précité consid. 8.2, A-321/2017 du 20 février 2019 consid. 24.2 

et les réf. cit.). 

5.4 En l’espèce, la décision du 20 septembre 2022 de l’autorité inférieure 

n’a été attaquée que partiellement par la recourante. Or, l’ElCom avait cal-

culé un émolument de (…) francs pour l’entier de sa décision. Le Tribunal 

ne connaît pas le nombre d’heures investi et le tarif applicable pour la partie 

attaquée et annulée de la décision. Partant, la conclusion 3 subsidiaire du 

recours du 26 octobre 2022 de la recourante est admise. Le chiffre 5 du 

dispositif de la décision de l’ElCom du 20 septembre 2022 est annulé et la 

cause renvoyée à l’ElCom pour nouvelle décision sur les émoluments de 

la procédure devant elle. L’ElCom devra déterminer les frais relatifs à la 

partie annulée de sa décision et les mettre entièrement à la charge de 

l’Etat. En effet, l’autorité inférieure a ouvert à tort une nouvelle procédure 

sur la question de l’intérêt courant sur le montant à rembourser par la re-

courante pour les années tarifaires 2009 et 2010. La recourante n’a pas 

provoqué une décision à ce sujet. Le solde des émoluments afférant à la 

partie non attaquée de la décision sera mis à la charge de la recourante. 

6.  

Pour résumer, le Tribunal retient que l’autorité inférieure a eu tort d’obliger 

la recourante à rémunérer les excédents de couverture de l’énergie des 

années 2009 et 2010 à partir de l’année 2016. Partant, le solde du fonds 

de différence de couverture de l’énergie de la recourante des années 2009 

A-4882/2022 

Page 18 

et 2010 ne s’élève pas, à fin 2020, à (…) francs. Les excédents de couver-

ture de l'approvisionnement de base en énergie électrique de la Ville de 

Lausanne s'élèvent à 18'049'210 francs pour l'année tarifaire 2009 et à 

16'029'530 francs pour l'année tarifaire 2010. La recourante doit rembour-

ser ces montants aux consommateurs finaux, dans un délai maximum de 

(…) ans. Elle ne doit aucun intérêt sur ces trop-perçus (cf. consid. 3.4.5). 

La conclusion en constatation de la recourante est rejetée (cf. consid. 4.3). 

La cause est renvoyée à l’ElCom avec instructions impératives pour nou-

velle décision sur les émoluments de la procédure devant elle (cf. con-

sid. 5.4). 

7.  

Il reste à examiner la question des frais et des dépens. 

7.1 La recourante fait valoir que les frais de la présente procédure de re-

cours doivent être mis à la charge de l’Etat et qu’il doit lui être accordé une 

indemnité de partie adéquate. 

7.2  

7.2.1 En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument 

d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont généralement 

mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci 

n’est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exception-

nel, ils peuvent être entièrement remis (cf. art. 63 al. 1 PA). Aucun frais de 

procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités 

fédérales recourantes et déboutées ; si l’autorité recourante qui succombe 

n’est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge 

dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités 

ou d’établissements autonomes (cf. art. 63 al. 2 PA). L’émolument judicaire 

est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté 

de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation fi-

nancière. Son montant est fixé entre 200 et 50 000 francs dans les contes-

tations pécuniaires (cf. art. 63 al. 4bis let. b PA en relation avec les art. 2 et 

4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indem-

nités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). 

 

7.2.2 Le Tribunal peut, d'office ou sur requête, allouer à la partie ayant en-

tièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais in-

dispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64 

al. 1 PA, art. 7 ss FITAF). Lorsqu’une partie n’obtient que partiellement gain 

de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en propor-

tion (cf. art. 7 al. 2 FITAF). Les autorités fédérales et, en règle générale, les 

A-4882/2022 

Page 19 

autres autorités parties n’ont pas droit aux dépens (cf. art. 7 al. 3 FITAF). 

Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres 

frais de partie (art. 8 al. 1 FITAF). Les frais de représentation incluent les 

honoraires d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF). En l'absence de décompte 

présenté au Tribunal, il appartient à celui-ci de fixer l'indemnité due à titre 

de dépens selon sa libre appréciation et sur la base du dossier, une moti-

vation sommaire à ce sujet étant suffisante (cf. art. 14 al. 2 FITAF ; arrêts 

du TAF A-1900/2019 précité consid. 10.1, A-7744/2015 du 29 novembre 

2017 consid. 10.2.1, A-1017/2015 du 9 mai 2016 consid. 9.2). 

 

7.3  

7.3.1 En l’espèce, la recourante obtient en grande partie gain de cause. 

Elle ne doit supporter aucun frais de procédure. L’avance de frais de (…) 

francs qu’elle a versée lui sera restituée après l’entrée en force du présent 

arrêt. Aucun frais de procédure n'est mis à la charge de l'autorité inférieure. 

 

7.3.2 En outre, la recourante a droit à des dépens dans la mesure où le 

litige porte sur ses intérêts pécuniaires (cf. arrêt du TF 2C_828/2019 du 16 

juillet 2020 consid. 11 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessie-

ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3e éd. 2022, p. 304 n. 4.66). Elle 

obtient majoritairement gain de cause. Au vu de l'ensemble des circons-

tances de l’espèce, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de 

cette dernière et de l'ampleur du travail accompli par le mandataire des 

recourants, l’indemnité de dépens entière sera fixée à (…) francs et mise 

à la charge de l’autorité inférieure. En tant qu’autorité fédérale, l’autorité 

inférieure qui succombe en grande partie n’a pas droit à des dépens. 

(le dispositif est porté à la page suivante) 

  

A-4882/2022 

Page 20 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est partiellement admis dans le sens des considérants. 

2.  

Le chiffre 3 du dispositif de la décision de l’ElCom du 20 septembre 2022 

est annulé. 

3.  

Le chiffre 4 du dispositif de la décision de l’ElCom du 20 septembre 2022 

est annulé, excepté s’agissant du délai maximum de (…) ans à compter de 

l’entrée en force de la décision attaquée de l’ElCom pour rembourser au 

moyen des futurs tarifs de l’énergie les excédents de couverture de l’éner-

gie des années tarifaires 2009 et 2010 aux consommateurs finaux. 

4.  

Le chiffre 5 du dispositif de la décision de l’ElCom du 20 septembre 2022 

est annulé et la cause renvoyée à l’ElCom avec instructions impératives 

prévues dans les considérants pour nouvelle décision sur les émoluments 

de la procédure devant elle. 

5.  

Pour le surplus, le recours est rejeté. 

6.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

7.  

L’avance de frais de (…) francs versée par la recourante lui sera restituée 

après l’entrée en force du présent arrêt. 

8.  

Une indemnité de dépens de (…) francs est allouée à la recourante, à la 

charge de l’autorité inférieure. 

9.  

Aucun dépens n’est alloué à l’autorité inférieure. 

10.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure, au DE-

TEC et à la Surveillance des prix. 

A-4882/2022 

Page 21 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jérôme Candrian Johanna Hirsch-Sadik 

 

Indication des voies de droit : 

Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss LTF 

soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal 

fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit 

public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 

100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus 

tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce 

dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou 

consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une 

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de 

preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve 

doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la 

partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 

  

A-4882/2022 

Page 22 

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (Acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (Recommandé) 

– au Secrétariat général du DETEC (Acte judiciaire) 

– à la Surveillance des prix