# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebdd62ab-09e8-556a-8389-b704029f0208
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Verwaltungskommission 31.08.2018 VB180007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_004_VB180007_2018-08-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
Verwaltungskommission    
 
 

Geschäfts-Nr. VB180007-O/U 

Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin lic. iur. 

E. Lichti Aschwanden, Oberrichterin lic. iur. F. Schorta, Oberrichter 

lic. iur. B. Stiefel, Oberrichter lic. iur. A. Flury sowie die Gerichts-

schreiberin MLaw C. Funck 

 

Beschluss vom 31. August 2018 
 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 

sowie 

 

C._____,  
Verfahrensbeteiligte und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Aufsichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts 
Horgen vom 16. Juli 2018 (FP170029-F) 
 

- 2 - 

 
Erwägungen: 

I. 

1. Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Kläger) und die Beklagte 

und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beklagte) sind die geschiedenen El-

tern der heute achtjährigen C._____. Gemäss dem Scheidungsurteil vom 

18. Dezember 2014 des Familiengerichts des Bezirksgerichtes Bremgarten 

(nachfolgend: Familiengericht) wurde C._____ unter der gemeinsamen elter-

lichen Sorge der Parteien belassen und unter die Obhut der Beklagten ge-

stellt (act. 8/2/1 = act. 8/5 S. 48 ff.). 

2. Mit Eingabe vom 12. Januar 2017 erstattete die Beklagte beim Familienge-

richt als Kindesschutzbehörde eine Gefährdungsmeldung bezüglich 

C._____, worauf es zu einem Verfahren kam, in dessen Rahmen mit Ent-

scheid vom 17. März 2017 eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von 

Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet wurde. Es kam zu weiteren Gefähr-

dungsmeldungen und der Konflikt zwischen den Parteien verschärfte sich 

zusehends, sodass ihre Zusammenarbeit immer weniger gewährleistet war, 

was sich auf die – nun umstrittene – Betreuung von C._____ auswirkte. 

Auch das Verhalten von C._____ selbst gab immer mehr Anlass zur Sorge 

(vgl. act. 8/18 S. 55 ff.).  

3. Der Kläger leitete mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 beim Bezirksgericht 

Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) ein Verfahren betreffend Abänderung des 

Scheidungsurteils vom 18. Dezember 2014 ein (act. 8/1). Dabei verlangte er 

im Wesentlichen die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge – bzw. zu-

mindest hinsichtlich der schulischen Belange – und der Obhut über C._____ 

an ihn, unter Regelung des Besuchsrechtes der Beklagten (vgl. act. 8/1 und 

act. 8/54, ferner act. 8/6 und act. 8/131). Die Beklagte beantragte demge-

genüber das Nichteintreten auf diese Begehren bzw. deren Abweisung 

(act. 8/72). Für C._____ wurde ein Kindesvertreter bestellt (vgl. act. 8/78).  

- 3 - 

4. Im Verlauf dieses Verfahrens wurde C._____ am 23. März 2018 von der 

Primarschule D._____ für sechs Wochen freigestellt (sog. "Time-out"). Der 

Beklagten wurde daraufhin mit Verfügungen vom 23. März 2018 und vom 

25. April 2018 des Familiengerichtes als Kindesschutzbehörde zunächst 

superprovisorisch und danach als vorsorgliche Massnahme das 

Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ entzogen und C._____ für die 

Dauer des Time-outs beim Kläger platziert, wobei das Besuchsrecht der 

Beklagten geregelt wurde (vgl. act. 8/63 und act. 8/82). Diese Regelung 

wurde von der Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Mai 2018 bis zum Beginn 

der Sommerferien am 14. Juli 2018 weitergeführt (vgl. act. 8/97). Am 3. Juli 

2018 fand sodann eine Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen statt, 

anlässlich welcher die Parteien Anträge zur Regelung der Obhut und der 

Betreuung C._____s ab dem 15. Juli 2018 für die weitere Dauer des 

Abänderungsverfahrens stellen und begründen konnten. Für die Dauer der 

Sommerferien, also vom 15. Juli 2018 bis zum 19. August 2018, trafen die 

Parteien eine Vereinbarung, für die Zeit danach gelang dies nicht (vgl. 

Prot. VI S. 27 ff., act. 8/140 und act. 8/141). Den getroffenen Vergleich 

genehmigte die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Juli 2018 (act. 8/146). 

Sodann entschied sie mit einer weiteren, noch unbegründeten Verfügung 

vom 5. Juli 2018 über die von den Parteien gestellten Massnahmenanträge 

(act. 8/151 = act. 4/3; nachfolgend zitiert als act. 8/151). Insbesondere traf 

sie dabei folgende Anordnungen: 

"[...] 
 4. Dem mit Entscheid des Bezirksgerichts Bremgarten vom 17. März 

2017 und 26. Januar 2018 eingesetzten Beistand, E._____, wird 
die Entscheidungsbefugnis in Bezug auf sämtliche Belange, wel-
che die Schule/Ausbildung – inklusive Übernachtungen in der 
Schule – sowie die psychiatrischen/psychologischen Abklärungen 
und Therapien für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2010, 
betreffen, im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB übertragen. Die elter-
liche Sorge beider Elternteile wird im Sinne von Art 308 Abs. 3 
ZGB entsprechend eingeschränkt. 

 5. Die Kindesschutzbehörde Bremgarten wird angewiesen, die mit 
Entscheid vom 17. März 2017 angeordnete Erziehungsbeistand-
schaft weiterzuführen und im Sinne von Dispositivziffer 4 dieses 
Entscheides auszuweiten. 

- 4 - 

 [...]" 

5. Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 verlangte der Kläger die Begründung dieses 

Entscheides (act. 8/157). Daraufhin beantragte der Kindesvertreter mit Ein-

gabe vom 12. Juli 2018 im Sinne superprovisorischer Massnahmen, es sei 

dem Beistand unverzüglich ohne Anhörung der Parteien die Entscheidungs-

befugnis in Bezug auf sämtliche Belange, welche die Schule/Ausbildung so-

wie die psychiatrischen/psychologischen Abklärungen und Therapien für 

C._____ betreffen, zu übertragen und die elterliche Sorge beider Eltern ent-

sprechend einzuschränken. Die Kindesschutzbehörde Bremgarten sei an-

zuweisen, die Erziehungsbeistandschaft weiterzuführen und entsprechend 

auszuweiten (act. 8/162). In Gutheissung dieser Anträge traf die Vorinstanz 

mit begründeter Verfügung vom 16. Juli 2018 folgende Anordnung (act. 4/1 

= act. 5 = act. 8/164; nachfolgend zitiert als act. 5): 

"1. Dem mit Entscheid des Bezirksgerichts Bremgarten vom 17. März 
2017 und 26. Januar 2018 eingesetzten Beistand, E._____, wird 
superprovisorisch die Entscheidungsbefugnis in Bezug auf sämt-
liche Belange, welche die Schule/Ausbildung inklusive Übernach-
tungen in der Schule sowie die psychiatrischen/psychologischen 
Abklärungen und Therapien für das Kind C._____, geboren am 
tt.mm.2010, betreffen, im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB übertra-
gen. Die elterliche Sorge beider Elternteile wird im Sinne von 
Art 308 Abs. 3 ZGB entsprechend eingeschränkt. 

 2. Die Kindesschutzbehörde Bremgarten wird superprovisorisch an-
gewiesen, die mit Entscheid vom 17. März 2017 angeordnete Er-
ziehungsbeistandschaft weiterzuführen und im Sinne von Disposi-
tivziffer 1 dieses Entscheides auszuweiten. 

 3. Dem Kläger sowie der Beklagten wird eine Frist von 20 Tagen 
nach Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um eine schriftliche 
Stellungnahme zu den superprovisorischen Anträgen des Kinds-
vertreters von C._____ vom 12. Juli 2018 einzureichen. 
Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme angenommen. 

 Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 145 
Abs. 2 ZPO). 

 4. [Mitteilungen]" 

 Das Familiengericht kam der Anweisung mit Entscheid vom 18. Juli 2018 

nach (act. 8/169).  

- 5 - 

6. Gegen die Verfügung vom 16. Juli 2018 bzw. gegen die zuständige Bezirks-

richterin erhob der Kläger mit Eingaben vom 30. Juli 2018 bei der Verwal-

tungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich sowohl eine sachli-

che als auch eine administrative Aufsichtsbeschwerde (zur Unterscheidung 

vgl. E. II.3.1). Letztere (vgl. act. 4/2) wird in einem separaten Verfahren be-

handelt (Geschäfts-Nr. VB180008). In seiner sachlichen Aufsichtsbeschwer-

de stellte der Kläger folgende Anträge (act. 1): 

"1. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegner mit Erlass der 
Verfügung vom 16. Juli 2018 ihre Amtspflichten verletzt haben; 

 2. Es sei die Nichtigkeit der Verfügung der Beschwerdegegner vom 
16. Juli 2018 (Geschäfts Nr. FP170029-F) betreffend Anordnung 
superprovisorischer Massnahmen festzustellen; 

 3. Eventualiter sei die Verfügung der Beschwerdegegner vom 
16. Juli 2018 (Geschäfts Nr. FP170029-F) betreffend Anordnung 
superprovisorischer Massnahmen vollumfänglich aufzuheben; 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss 
dem Ausgang des Verfahrens." 

 Sodann beantragte der Kläger in prozessualer Hinsicht, es seien die 

vorinstanzlichen Akten beizuziehen und ein zweiter Schriftenwechsel 

anzuordnen (act. 1 S. 3).  

7. Mit Verfügung vom 2. August 2018 wurde der Beklagten und C._____ bzw. 

dem Kindesvertreter Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt und 

der Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben (act. 7). Die 

Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (act. 10). Die Beklagte 

antwortete mit Eingabe vom 14. August 2018, hierorts am 17. August 2018 

eingegangen, und stellte folgende Anträge (act. 11): 

"1) Es sei der Antrag des Klägers/Beschwerdeführers A._____ ab-
zuweisen. 

 2) Es ist der Beklagten und Beschwerdegegnerin Ziffer 1 und 2 je 
eine Parteientschädigung zuzusprechen. 

 3) Die Kosten sind dem Kläger aufzuerlegen." 

 Der Kindesvertreter von C._____ beantwortete die Beschwerde mit Eingabe 

vom 16. August 2018, wobei er folgende Begehren stellte (act. 12): 

- 6 - 

 "Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 
 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt zu Lasten des 

Beschwerdeführers." 

 Diese Eingaben wurden dem Kläger mit Schreiben vom 20. August 2018 zur 

Kenntnisnahme zugestellt (act. 15). Der Kläger nahm daraufhin mit Eingabe 

vom 23. August 2018 Stellung dazu (act. 18).  

8. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-177). Das Verfahren 

erweist sich als spruchreif. 

II. 

1. Verletzen Mitglieder von Gerichtsbehörden Amtspflichten, kann bei der un-

mittelbaren Aufsichtsbehörde Aufsichtsbeschwerde erhoben werden (§ 82 

Abs. 1 GOG). Gemäss § 80 Abs. 1 lit. b GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 lit. k der 

Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 

(LS 212.51) übt die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons 

Zürich die Aufsicht über die dem Obergericht unterstellten Gerichte und 

nach § 80 Abs. 2 GOG die mittelbare Aufsicht über die den Bezirksgerichten 

unterstellten Behörden aus (vgl. auch Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar 

zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im 

Zivil- und Strafprozess, Zürich/Basel/Genf 2012, § 80 N 1). Die Verwal-

tungskommission ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde 

zuständig. 

2. Nach § 83 Abs. 1 GOG ist die Aufsichtsbeschwerde innert zehn Tagen seit 

Kenntnisnahme der Amtspflichtverletzung schriftlich einzureichen; sie hat ei-

nen Antrag und eine Begründung zu enthalten. Diese Voraussetzungen er-

füllt die Eingabe des Klägers vom 30. Juli 2018 (vgl. act. 1 und act. 8/165/2). 

3. Zum Erheben einer Beschwerde legitimiert sind insbesondere die Parteien 

des zugrundeliegenden Verfahrens, sofern sie beschwert sind bzw. ein 

rechtlich geschütztes Interesse an der Beschwerdeführung haben (Hau-

ser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 83 N 5). Folglich ist der Kläger entgegen der 

Ansicht des Kindesvertreters von C._____ ohne Weiteres zur Beschwerde-

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erhebung legitimiert (vgl. act. 1 Rz 7 und act. 12 Rz 1). Die von letzterem zur 

Begründung seiner Ansicht zitierte Entscheidpassage bezieht sich nicht auf 

die sachliche, sondern auf die administrative Aufsichtsbeschwerde, wo der 

Anzeigeerstatter nicht als Verfahrenspartei gilt (vgl. OGer ZH VB160025 

vom 22. November 2017 E. II.2.2 sowie E. II.3.1).  

3.1. Aufgabe der Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit Aufsichtsbeschwer-

den ist es, durch Gebrauch ihrer Aufsichts- und Disziplinargewalt auf ent-

sprechende Anzeige hin ein ordnungs- und rechtswidriges Verhalten einer 

Justizperson zu ahnden (sog. administrative Beschwerde) oder eine tatsäch-

lich oder vermeintlich unrechtmässige oder unzweckmässige Anordnung 

aufzuheben bzw. abzuändern (sog. sachliche Beschwerde). Die sachliche 

Aufsichtsbeschwerde ist subsidiär zu allfälligen Rechtsmitteln. Massnahmen 

der Prozessleitung unterliegen grundsätzlich den prozessualen Rechtsmit-

teln und können nicht mit Aufsichtsbeschwerde angefochten werden, da es 

der Aufsichtsbehörde nicht zusteht, die Gesetzesmässigkeit der Rechtspre-

chung durchzusetzen. Dies gilt auch für die im Zusammenhang mit der Fäl-

lung eines Entscheides erhobene Rüge einer offensichtlich fehlerhaften 

Amtsausübung der Justizperson. Ist gegen den fraglichen Entscheid ein 

Rechtsmittel gegeben, so ist dessen Überprüfung durch die Aufsichtsbehör-

de demnach nicht möglich (Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 82 N 11 und 

23). 

3.2. Superprovisorische Anordnungen können nicht mit einem Rechtsmittel an-

gefochten werden. Weder steht ein Rechtsmittel der ZPO zur Verfügung 

noch kann eine Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen werden (BGE 137 

III 417 E. 1.2-4; ZK ZPO-Huber, 3. Aufl. 2016, Art. 265 N 20 f. m.w.H.). Ent-

sprechend steht gegen im Zusammenhang mit solchen Entscheiden allen-

falls erfolgten Amtspflichtverletzungen die sachliche Aufsichtsbeschwerde 

zur Verfügung, wie der Kläger richtig darlegt (vgl. act. 1 Rz 6). Dem Einwand 

des Kindesvertreters von C._____, gegen superprovisorische Entscheide 

stünde insofern ein Rechtsmittel zur Verfügung, als dass ihnen eine an-

fechtbare vorsorgliche Massnahme folge (vgl. act. 12 Rz 1), ist entgegenzu-

- 8 - 

halten, dass es sich bei der noch zu erlassenden vorsorglichen Massnahme 

nicht um denselben Entscheid handelt und gegen eine im Zusammenhang 

mit der superprovisorischen Anordnung erfolgte Amtspflichtverletzung direkt 

vorgegangen werden können muss.  

4. Nach dem Gesagten sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt, und es ist 

daher auf die Aufsichtsbeschwerde des Klägers einzutreten. 

5. Gemäss § 83 Abs. 3 GOG untersucht die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt 

von Amtes wegen. Die Vorschriften der ZPO sind sinngemäss anwendbar.  

6. Anzufügen bleibt noch Folgendes: Die Aufsichtsbeschwerde hat keine auf-

schiebende Wirkung. Auf ein ausdrückliches Gesuch hin kann jedoch die 

aufschiebende Wirkung zuerkannt werden, sofern die Beschwerde nicht von 

vornherein als unbegründet erscheint und der Beschwerdeführer ein wesent-

liches Interesse an der aufschiebenden Wirkung nachzuweisen vermag 

(Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 83 N 19). Der Kläger bezeichnet seine 

Beschwerde zwar – angesichts der vorliegenden Problematik durchaus zu 

Recht – als dringlich (vgl. act. 1 S. 1), doch stellte er keinen Antrag um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung. Von Amtes wegen kann diese nicht erteilt 

werden.  

III. 

1. Ist eine sachliche Aufsichtsbeschwerde mangels Anfechtbarkeit mit einem 

Rechtsmittel durch die Aufsichtsbehörde zu behandeln, prüft die Aufsichts-

behörde nicht die materielle Richtigkeit des angefochtenen Entscheides, 

sondern einzig die Frage, ob sich die Auffassung der Vorinstanz als offen-

sichtlich haltlos oder mutwillig erweise bzw. ob sie qualifiziert falsch sei. Die 

Aufsichtsbehörde nimmt damit nicht eine rechtsmittelartige materielle Prü-

fung des Entscheides vor, sondern schreitet nur dann ein, wenn sich der an-

gefochtene Entscheid geradezu als Amtspflichtverletzung erweist, vergleich-

bar mit einem sonstigen Verhalten eines Richters, welches die Aufsichtsbe-

hörde im Falle einer administrativen Beschwerde diesem gegenüber zur 

- 9 - 

Vornahme aufsichtsrechtlicher Massnahmen veranlassen würde (vgl. zum 

Ganzen Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 82 N 11 und 30 f.). Ein Einschrei-

ten ist selbst dann nicht möglich, wenn die Aufsichtsbehörde eine Gesetzes-

auslegung oder Sachverhaltswürdigung der unteren Instanz zwar nicht bil-

ligt, diese aber doch für mit guten Gründen vertretbar hält. 

2. Die Vorinstanz begründete die Verfügung vom 16. Juli 2018 damit, dass die 

Obhut über C._____ und insbesondere die Frage, wo sie zur Schule gehe, 

im Abänderungsverfahren nur bis zum 14. Juli 2018 bzw. bis zum Ende der 

Schulsommerferien 2018 geregelt worden sei. Die Verhandlung vom 3. Juli 

2018 habe gezeigt, dass die diesbezüglichen Vorstellungen der Eltern dia-

metral auseinandergingen. Daher sei mit unbegründeter Verfügung vom 

5. Juli 2018 entschieden worden, die Obhut über C._____ wieder auf die 

Beklagte zu übertragen und die elterliche Sorge bezüglich sämtlicher Belan-

ge, welche die Beschulung beträfen, einzuschränken und die entsprechen-

den Befugnisse auf den Beistand zu übertragen. Der Kläger habe die Be-

gründung dieses Entscheides verlangt, der gemäss der obergerichtlichen 

Rechtsprechung noch nicht vollstreckbar sei. Es gelte damit wieder die Re-

gelung gemäss dem Scheidungsurteil vom 18. Dezember 2014, wonach die 

Obhut über C._____ bei der Beklagten liege. Am Wohnort der Beklagten in 

D._____ könne C._____ aber nicht mehr beschult werden, weil die dortige 

Schule sie ausgeschlossen habe und der Ansicht sei, C._____ müsse eine 

Sonderschule besuchen. Auch in der im Frühlingssemester besuchten Schu-

le in F._____ würden die Lehrkräfte diese Ansicht vertreten. Während ein 

Wechsel in ein anderes Schulhaus in F._____ von der dortigen Schulverwal-

tung nicht ausgeschlossen, aber von Abklärungen und integrativen Mass-

nahmen abhängig gemacht werde, liessen die bisherigen Erfahrungen mit 

solchen Massnahmen in D._____ befürchten, dass die Beschulung in 

F._____ sich schlussendlich ebenfalls als nicht möglich erweise und 

C._____ erneut die Schule wechseln müsse. Dies liege nicht im Kindeswohl. 

C._____ leide auch sehr unter der Situation. Es sei bisher ungewiss, wo sie 

nach den Sommerferien in die Schule gehen werde. Solange die Regelung 

gemäss dem Scheidungsurteil gelte, könne der Beistand nicht tätig werden 

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und die Vorkehrungen treffen, welche für einen erfolgreichen Schulstart nö-

tig wären. Könne der Beistand nicht sofort tätig werden, sei nicht sicherge-

stellt, dass C._____ nach den Sommerferien zur Schule gehen könne. Die 

besondere Dringlichkeit und die potentielle Gefährdung des Kindeswohls 

rechtfertigten eine superprovisorische Anordnung (act. 5). 

2.1. Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz habe mit der Verfügung vom 

16. Juli 2018 bloss erreichen wollen, dass die mit Verfügung vom 5. Juli 

2018 getroffene Anordnung sofort vollstreckt werden könne und zur 

Begründung mehr Zeit zur Verfügung stehe. Damit habe sie offensichtlich 

das Institut der superprovisorischen Massnahmen missbraucht, welches sich 

dadurch auszeichne, dass ein Entscheid vor der Anhörung der Gegenseite 

getroffen werde, weil ein Entscheid im Rahmen vorsorglicher Massnahmen 

zu spät käme und damit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil 

entstünde – vorliegend hätten sich die Parteien zur Streitfrage aber bereits 

geäussert und es liege auch schon ein Entscheid vor, weshalb keine 

Dringlichkeit bestehe. Die von der Vorinstanz angekündigte Dauer bis zum 

Vorliegen der Begründung der Verfügung vom 5. Juli 2018 sei angesichts 

des Umfangs der zu begründenden Punkte ausserdem viel zu lange, zumal 

die Vorinstanz auch eine Teilbegründung hätte erstellen können, hingen die 

Kindesschutzmassnahmen doch argumentativ nicht von den übrigen 

Dispositivziffern ab. Die Vorinstanz bezwecke mit ihrem Vorgehen lediglich, 

dem Kläger die Möglichkeit zu nehmen, sich rechtzeitig gegen die 

Anordnung wehren zu können (act. 1 Rz 17 ff., vgl. auch act. 18 S. 1 f.).  

2.2. Zudem hätte die Vorinstanz auf den Antrag des Kindesvertreters um Erlass 

superprovisorischer Massnahmen mangels Vorliegen diverser Prozessvor-

aussetzungen nicht eintreten dürfen. So sei der Entscheid vom 5. Juli 2018 

aufgrund der noch nicht erstellten Begründung noch nicht rechtskräftig und 

die Streitsache – die Kindesschutzmassnahmen – damit nach wie vor 

rechtshängig. Indem die Vorinstanz die fragliche Massnahme erneut 

getroffen habe, habe sie zweimal inhaltlich über dieselbe Sache 

entschieden. Dass materiell dieselbe Anordnung getroffen worden sei und 

- 11 - 

keine widersprüchlichen Entscheide vorlägen, sei nicht relevant, da die 

fragliche Prozessvoraussetzung trotzdem nicht vorliege. Zudem habe es für 

einen erneuten Entscheid am Rechtsschutzinteresse gefehlt, weil die 

fragliche Kindesschutzmassnahme bereits am 5. Juli 2018 angeordnet 

worden sei. Der Kindesvertreter hätte sich gegen die verzögerte 

Begründung mit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde zur Wehr setzen 

müssen. Weiter sei die Vorinstanz funktionell nicht zuständig gewesen, die 

Verfügung vom 16. Juli 2018 zu erlassen, weil mit dem Entscheid vom 5. Juli 

2018 die Sache für sie abgeschlossen gewesen sei. Betreffend die 

Vollstreckbarkeit hätte ein Verfahren bei der Rechtsmittelinstanz anhängig 

gemacht werden müssen. Eine Zuständigkeit ergebe sich ferner auch nicht 

gestützt auf Art. 268 ZPO, zumal eine Abänderung mangels Vorliegens 

veränderter Verhältnisse nicht möglich sei und der Zeitpunkt des 

Schulbeginns sowie die mangels Begründung fehlende Vollstreckbarkeit des 

fraglichen Entscheides bereits bei Erlass der Verfügung vom 5. Juli bekannt 

gewesen seien (act. 1 Rz 17 und 25 ff.). Im Übrigen habe die Vorinstanz 

durch das Ansetzen einer angesichts von Art. 265 Abs. 2 ZPO und der 

Umstände übermässig langen und zudem noch erstreckbaren Frist zur 

Stellungnahme das Beschleunigungsgebot verletzt. Den Parteien werde ein 

anfechtbarer Entscheid vorenthalten, und es werde angestrebt, Fakten zu 

schaffen (act. 1 Rz 34 ff. und act. 18 S. 2). 

2.3. Die Fehler der Vorinstanz würden – insbesondere in der Summe – krasse 

Verfahrensfehler darstellen, weshalb die Verfügung vom 16. Juli 2018 für 

nichtig zu erklären sei, zumal dies die Rechtssicherheit nicht ernsthaft ge-

fährden würde, weil C._____ in F._____ beschult werden könne. Ausserdem 

wäre auch ein Amtsmissbrauch im Sinne von Art. 312 StGB zu prüfen. Zu-

dem habe die Vorinstanz den Anspruch des Klägers auf ein faires Verfahren 

gemäss Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt und sei in Willkür 

verfallen. Es liege eine Amtspflichtverletzung vor (act. 1 Rz 22 ff., 28, 30, 33 

und 39 ff. sowie act. 18 S. 2). Bei den Ausführungen der Beklagten handle 

es sich schliesslich um haltlose Vorwürfe, welche mit dem vorliegenden Ver-

fahren nichts zu tun hätten (act. 18 S. 1).  

- 12 - 

3. Die Beklagte macht im Wesentlichen und sinngemäss geltend, C._____ be-

nötige schnellstmöglich Schutz und Unterstützung, dies überwiege angebli-

che Verfahrensfehler. Der Kläger beachte das Kindeswohl nicht, er sträube 

sich gegen Unterstützungsmassnahmen für C._____ und habe arglistig ge-

handelt, indem er die Begründung der in der Verfügung vom 5. Juli 2018 an-

geordneten Massnahme gefordert habe (act. 11).  

3.1. Der Kindesvertreter von C._____ sieht in der Verfügung vom 16. Juli 2018 

keinen Missbrauch des Instituts der superprovisorischen Massnahmen. Die 

Vorinstanz habe mit diesem Entscheid die Lücke schliessen wollen, welche 

vorliege, bis der Entscheid vom 5. Juli 2018 begründet und damit vollstreck-

bar sei. Die Vorinstanz habe im Entscheid vom 16. Juli 2018 ausführlich 

dargelegt, weshalb die fragliche Massnahme im Hinblick auf die Beschulung 

von C._____ essentiell sei und keinen Aufschub dulde. Die besondere 

Dringlichkeit habe sich aus dem erst nach dem Ergehen der Verfügung vom 

5. Juli 2018 eingetretenen Umstand ergeben, dass mit der Vollstreckbarkeit 

dieses Entscheides erst ab Mitte August 2018 habe gerechnet werden kön-

nen, die Vollstreckung wegen des Kindeswohls aber schon vorher zwingend 

notwendig gewesen sei. Dem habe mit einem typischerweise kurzen und 

daher schneller verfassbaren superprovisorischen Entscheid begegnet wer-

den können. Die von der Vorinstanz mutmasslich benötigte Dauer von an-

derthalb Monaten bis zum Vorliegen der Begründung der Verfügung vom 

5. Juli 2018 könne nicht als absolut haltlos bezeichnet werden (act. 12 

Rz 3.1). 

3.2. Weiter seien für den Entscheid vom 16. Juli 2018 auch die Prozessvoraus-

setzungen erfüllt gewesen. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen stehe der 

Anordnung superprovisorischer Massnahmen ebenso wenig entgegen wie 

die Rechtshängigkeit der Hauptsache dem Erlass vorsorglicher Massnah-

men. Zudem seien nicht zwei widersprüchliche Entscheide in derselben Sa-

che ergangen, zumal die beiden Verfügungen unterschiedliche Zeitperioden 

regeln würden: Der Entscheid vom 16. Juli 2018 betreffe nur die Zeitspanne 

bis zum Vorliegen der Begründung der Verfügung vom 5. Juli 2018. Ein 

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Rechtsschutzinteresse für den Erlass einer vollstreckbaren Anordnung sei 

sehr wohl gegeben, zumal mutmasslich erst ab Mitte August 2018 ein voll-

streckbarer Entscheid vorliege. Eine Rechtsverzögerungsbeschwerde hätte 

C._____ jedenfalls nicht geholfen, hätte dies doch maximal in einer Ermah-

nung der Vorinstanz bestanden und wäre der unklare Zustand nicht beho-

ben worden. Zudem sei die Vorinstanz nicht funktionell unzuständig gewe-

sen, über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden, wie das Nichteintreten des 

Berufungsgerichts auf die Eingabe des Klägers gezeigt habe. Die Verfah-

rensherrschaft gehe erst mit Einreichen der Berufung auf die Rechtsmitte-

linstanz über, was aber ohne Begründung noch nicht möglich sei (act. 12 

Rz 3.2-4). 

3.3. Es sei ferner nicht ersichtlich, inwiefern der Kläger durch eine angeblich zu 

lange Frist zur Stellungnahme in seinen Rechten verletzt würde, zumal es 

ihm freigestellt sei, seine Stellungnahme vor Fristablauf einzureichen und 

gegebenenfalls seinerseits superprovisorische Massnahmen zu beantragen. 

Die Verfügung vom 16. Juli 2018 sei keinesfalls nichtig, auch zumal dies aus 

dem Blickwinkel des Kindeswohls eine Gefährdung der Rechtssicherheit 

darstellen würde (act. 12 Rz 3.5 und 4). Der Vorwurf der Erfüllung des Straf-

tatbestandes sei überdies fehl am Platz (act. 12 Rz 3.1). 

4. Der Wortlaut von Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 16. Juli 2018 ist – 

abgesehen vom zusätzlichen Begriff "superprovisorisch" – derselbe wie 

derjenige in Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 5. Juli 2018. Es ist dem 

Kläger aber zuzustimmen, dass es der Vorinstanz dabei nicht darum ging, 

die fragliche Kindesschutzmassnahme erneut zu treffen. Wie der Kläger 

korrekt darlegt, wäre ein solches Vorgehen aufgrund der bereits 

vorhandenen Regelung im Hinblick auf die Rechtshängigkeit – da 

vorsorgliche Massnahmeentscheide mit ihrer Eröffnung noch nicht 

rechtskräftig sind (vgl. BGE 139 III 486 E. 3), stellt die Rechtskraft noch kein 

Problem dar – bzw. die nicht vorliegenden Abänderungsvoraussetzungen 

problematisch und überdies auch unnötig gewesen. Mit der Verfügung vom 

16. Juli 2018 ordnete die Vorinstanz inhaltlich nicht noch einmal dasselbe an 

- 14 - 

wie in der Verfügung vom 5. Juli 2018, sondern vielmehr die 

Vollstreckbarkeit der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 5. Juli 

2018. Weil es sich dabei im Vergleich zum Entscheid vom 5. Juli 2018, in 

dem materiell über Kindesschutzmassnahmen entschieden worden war, um 

eine andere, prozessuale Anordnung handelt, erweisen sich die Vorwürfe 

des Klägers in Bezug auf die Rechtshängigkeit, den zweimaligen Entscheid 

in derselben Sache, das Rechtsschutzinteresse und die Abänderung des 

früheren Entscheides als nicht zutreffend. Allerdings stellt sich die Frage, ob 

in der vorliegenden Konstellation überhaupt über die Vollstreckbarkeit 

entschieden werden konnte und falls ja, ob die Vorinstanz dafür funktionell 

zuständig war oder ob nicht die Rechtsmittelinstanz einen solchen Entscheid 

hätte fällen müssen, wie der Kläger vorbringt.  

4.1. Zunächst ist zu klären, ob die unbegründet ergangene Verfügung vom 5. Juli 

2018 mit ihrer Eröffnung vollstreckbar wurde oder nicht. Entscheide über 

vorsorgliche Massnahmen sind mit ihrer Eröffnung grundsätzlich noch nicht 

rechtskräftig, aber vollstreckbar (vgl. Art. 315 Abs. 4 ZPO bzw. Art. 325 

Abs. 1 ZPO und BGE 139 III 486 E. 3), wobei die Rechtsmittelinstanz die 

Vollstreckbarkeit des Entscheides aufschieben kann (Art. 315 Abs. 5 bzw. 

Art. 325 Abs. 2 ZPO). Dies gilt zumindest für mit einer Begründung eröffnete 

Entscheide. Ergeht ein Massnahmeentscheid hingegen unbegründet, sieht 

die Sache anders aus. Weil bis zum Vorliegen der Begründung noch kein 

Rechtsmittel ergriffen werden kann – die Rechtsmittelfrist beginnt erst mit 

der Zustellung der Begründung zu laufen (Art. 239 i.V.m. Art. 311 Abs. 1 

bzw. Art. 321 Abs. 1 ZPO) –, und damit auch noch nicht im Sinne von 

Art. 315 Abs. 5 bzw. Art. 325 Abs. 2 ZPO um Aufschub der Vollstreckbarkeit 

ersucht werden kann, ist umstritten, ob die Vollstreckbarkeit auch dann mit 

der Eröffnung eintritt oder ob dies erst mit dem Vorliegen der Begründung 

der Fall ist.  

 Im Gesetz ist die Frage nicht ausdrücklich geregelt. Ebenso wenig findet 

sich eine Bestimmung dazu, ob und falls ja bei welcher Instanz während der 

Zeit bis zum Vorliegen der Begründung die Bewilligung oder der Aufschub 

- 15 - 

der Vollstreckbarkeit beantragt werden kann. In der Lehre werden mit jeweils 

guten Argumenten beide Auffassungen vertreten. Einige Autoren stellen sich 

auf den Standpunkt, der Entscheid werde sofort vollstreckbar, es könne je-

doch umgehend und folglich bereits vor dem Vorliegen der Begründung bei 

der Rechtsmittelinstanz der Aufschub der Vollstreckbarkeit als vorsorgliche 

Massnahme "sui generis" beantragt werden (Jent-Sørensen, Resolutiv be-

dingte Vollstreckbarkeit und vorläufige Vollstreckung – Abwehr und Rückfor-

derungsmöglichkeiten, in SJZ 110/2014 S. 57 ff., S. 60 f. m.w.H.; Mar-

kus/Wuffli, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, in 

ZBJV 151/2015 S. 75 ff., S. 80, 107 ff.; Staehelin/Bachofner, Vollstreckung 

im Niemandsland, Beschwerdefähige Entscheide zwischen Entscheideröff-

nung und Zustellung der schriftlichen Begründung, in: Jusletter 16. April 

2012, Rz 8 f. und 14 ff. m.w.H.; ZK ZPO-Staehelin, 3. Aufl. 2016, Art. 239 

N 35 und Art. 336 N 13). Vertreten wird auch, dass die erste Instanz in der 

Übergangsphase zu vorsorglichen Anordnungen betreffend die Vollstreck-

barkeit zuständig ist (vgl. Jent-Sørensen, a.a.O., S. 61 Fn 30; Markus/Wuffli, 

a.a.O., S. 110; ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 315 N 71 m.w.H.; in 

gewissen Rechtgebieten besteht diese Möglichkeit kraft Gesetz, vgl. etwa 

Art. 450c ZGB; ablehnend Staehelin/Bachofner, a.a.O., Rz 10 f.). Andere 

Autoren sind demgegenüber der Auffassung, dass ein Entscheid erst mit 

Zustellung der Begründung vollstreckbar werde (BSK ZPO-Droese, 3. Aufl. 

2017, Art. 336 N 8; Kriech, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 239 N 8; 

Rohner/Mohs, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 336 N 2; vgl. ferner BK 

ZPO-Kellerhals, Art. 336 N 5).  

 Die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich folgt letzterem 

Standpunkt (OGer ZH RT120039 vom 11. Juni 2012 E.II.3.3-9 = ZR 

111/2012 Nr. 70; OGer ZH RV120010 vom 13. September 2012 E.1.c-g; vgl. 

auch act. 14/1 E. 2.2.2). Das Problem, dass bei dieser Variante zwar die von 

der Vollstreckung bedrohte Partei in der Übergangszeit geschützt ist, der 

Gegenseite jedoch aufgrund der mangelnden Durchsetzbarkeit des getroffe-

nen Entscheides Nachteile entstehen können (vgl. auch ZK ZPO-Staehelin, 

3. Aufl. 2016, Art. 239 N 35), wird dabei jedoch ebenso wenig thematisiert 

- 16 - 

wie die Frage, ob die obsiegende Partei in einem solchen Fall Massnahmen 

ergreifen könnte. Bei Geldforderungen mag dies in der Regel unproblema-

tisch sein, in anderen Fällen – gerade wenn es wie vorliegend um Kinderbe-

lange geht – sind jedoch durchaus Konstellationen denkbar, in welchen die 

mangelnde Vollstreckbarkeit bzw. die fehlende Möglichkeit der Anordnung 

der Vollstreckbarkeit ein Problem darstellt, gerade wenn die Begründung ei-

ne längere Zeit in Anspruch nimmt. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich folgt teilweise der Praxis der I. Zivilkammer, ohne jedoch die 

Frage bisher ausdrücklich entschieden zu haben. In einem Konkursverfah-

ren verfügte die II. Zivilkammer allerdings auch, es könne nicht von der Un-

vollstreckbarkeit eines unbegründeten Entscheides ausgegangen werden, 

wenn das Konkursdekret bereits den involvierten Ämtern und Personen mit-

geteilt worden sei. Vor Zustellung der Begründung könne die Beschwer-

deinstanz jedoch in analoger Anwendung von Art. 263 SchKG die Wirkun-

gen des eröffneten Konkurses aufschieben (OGer ZH PS130222 vom 

19. Dezember 2013, erwähnt im Urteil OGer ZH PS130222 vom 11. April 

2014 E. 1; vgl. auch Markus/Wuffli, a.a.O., S. 108 für den Fall der Berufung 

gegen einen unbegründeten Entscheid in der Hauptsache). Andere kantona-

le Gerichte – etwa das Kantonsgericht Basel-Landschaft – gehen demge-

genüber klar von der sofortigen Vollstreckbarkeit aus, wobei bei der 

Rechtsmittelinstanz die Anordnung der aufschiebenden Wirkung als vorsorg-

liche Massnahme beantragt werden könne (KG BL vom 19. Juni 2012 (410 

12 182) E. 1; KG BL vom 18. Dezember 2012 (430 12 374) E. 1). Das Bun-

desgericht hat sich soweit ersichtlich noch nicht zur Problematik geäussert. 

4.2. Es steht der Aufsichtsbehörde über die Bezirksgerichte nicht zu, diese Streit-

frage verbindlich zu entscheiden, hierfür zuständig sind vielmehr die Recht-

sprechungsinstanzen. Im vorliegenden Verfahren ist daher davon auszuge-

hen, dass es sich um eine nicht geklärte Frage handelt. Entsprechend durfte 

sich die Vorinstanz aus aufsichtsrechtlicher Sicht in vertretbarer Weise für 

eine der beiden Lösungen entscheiden. Ebenso erscheint es nach dem Ge-

sagten auch als vertretbar, sich ausgehend von der noch mangelnden Voll-

streckbarkeit der Verfügung vom 5. Juli 2018 auf den Standpunkt zu stellen, 

- 17 - 

die durch die fehlende Vollstreckbarkeit benachteiligte Partei bzw. im vorlie-

genden Fall die Verfahrensbeteiligte C._____ müsse dies nicht einfach hin-

nehmen, sondern die Vollstreckbarkeit beantragen können. Während es na-

heliegender gewesen sein mag, diesen Entscheid der Rechtsmittelinstanz 

zu überlassen, welche sonst über Fragen der Bewilligung bzw. des Auf-

schubs der Vollstreckbarkeit entscheidet (vgl. Art. 315 und Art. 325 ZPO), 

lässt sich auch mit guten Gründen – etwa der Verfahrensherrschaft und der 

Kenntnis über das Verfahren – vertreten, dass die Instanz, welche den un-

begründeten Entscheid traf, hierfür zuständig sein sollte. Damit ist im von 

der Vorinstanz gewählten Vorgehen keine aufsichtsrechtlich relevante 

Pflichtverletzung zu erblicken. 

4.3. Dass die Vorinstanz die Vollstreckbarkeit mit einer superprovisorischen Ver-

fügung anordnete, ist überdies im Grundsatz nicht zu bestanden. Entscheide 

über die Vollstreckbarkeit stellen eine Art vorsorgliche Massnahmen dar (ZK 

ZPO-Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 315 N 23 und 62 m.w.H.; vgl. auch 

Staehelin/Bachofner, a.a.O., Rz 15), welche auch von den Rechtsmittel-

instanzen bei ihren entsprechenden Entscheiden nach Art. 315 bzw. Art. 325 

ZPO bei gegebenen Voraussetzungen durchaus superprovisorisch getroffen 

werden. Auch liegt kein Missbrauch des Instituts der vorsorglichen Mass-

nahmen vor, zumal über die Vollstreckbarkeit zuvor noch nicht entschieden 

worden war und die Parteien dazu auch noch nicht angehört worden waren. 

Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Ansicht der Vorinstanz, die Voraus-

setzungen für eine superprovisorische Anordnung der Vollstreckbarkeit sei-

en gegeben, qualifiziert falsch wäre. Zwar rügt der Kläger die fehlende 

Dringlichkeit, doch ist dem angesichts der Umstände nicht zuzustimmen: 

Ausgehend von den am 5. Juli 2018 verfügten Kindesschutzmassnahmen – 

deren Überprüfung auf ihre Richtigkeit und Angemessenheit hin obliegt 

(auch mangels entsprechender Anfechtung) nicht der Aufsichtsbehörde, 

sondern den ordentlichen Rechtsmittelinstanzen – durfte sich die Vorinstanz 

in vertretbarer Weise auf den Standpunkt stellen, im Hinblick auf das Kin-

deswohl sei ein möglichst schnelles Tätigwerden des Beistandes erforder-

lich, zumal ein Schuleintritt nicht von heute auf morgen organisiert werden 

- 18 - 

kann und ein Tätigwerden erst kurz vor Schulanfang damit mutmasslich 

nicht zum Ziel geführt hätte. Zu den übrigen Voraussetzungen der superpro-

visorischen Massnahme äussert sich der Kläger nicht und es ist die entspre-

chende Begründung der Vorinstanz auch nicht völlig haltlos.  

4.4. Davon ausgehend, dass ein möglichst schnelles Tätigwerden des Beistan-

des erforderlich war, lässt sich auch der Einwand entkräften, der Problema-

tik hätte nur mit einer schnelleren Begründung des Entscheides vom 5. Juli 

2018 begegnet werden dürfen, womit die Anordnung der Vollstreckbarkeit 

gar nicht notwendig gewesen wäre. Weil die Vorinstanz ihren Entscheid 

kaum genügend schnell mit der nötigen Sorgfalt hätte begründen können, 

wäre auf diese Weise die angestrebte Massnahme nicht schnell genug voll-

streckbar gewesen. Dies gilt auch für eine Teilbegründung, wie der Kläger 

anführt, wobei diesbezüglich anzumerken ist, dass zu einem solchen Vorge-

hen ohnehin keine Verpflichtung bestand. Da somit sachliche Gründe für die 

Vorgehensweise der Vorinstanz sprechen, ist es auch weder ersichtlich, 

dass sie damit lediglich den Parteien das Ergreifen eines Rechtsmittels ver-

unmöglichen wollte noch dass es der Vorinstanz bloss darum ging, sich län-

gere Zeit für die Erstellung der Begründung zu verschaffen. Im Übrigen ist 

eine Dauer von knapp eineinhalb Monaten für die Begründung eines Mass-

nahmeentscheides wie des Vorliegenden vor allem angesichts des doch er-

heblichen Umfangs der zu berücksichtigenden Akten (vgl. act. 8/1-145) noch 

nicht derart lange, dass die Aufsichtsbehörde eingreifen müsste.  

4.5. Zu ergänzen bleibt, dass die Vorinstanz die in der Verfügung vom 5. Juli 

2018 angeordneten Kindesschutzmassnahmen nicht superprovisorisch ver-

fügen konnte, nachdem sich beide Parteien bereits dazu geäussert hatten 

und entsprechend gestützt darauf entschieden werden konnte. Damit kann 

der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte bereits am 5. Juli 

2018 die schon ersichtliche Dringlichkeit – es ist dem Kläger Recht zu ge-

ben, dass sowohl der Schulanfang 2018 als auch der Umstand, dass der 

Beistand möglichst schnell tätig werden musste, bereits notorisch bekannt 

- 19 - 

waren – erkennen müssen und ihr entsprechend mit der Anordnung super-

provisorischer Massnahmen in der Sache begegnen müssen.  

4.6. Was die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Stellungnahme von 20 Ta-

gen betrifft, so erscheint diese angesichts der Umstände und der zu ent-

scheidenden Frage der Anordnung oder Verweigerung der Vollstreckbarkeit 

zwar tatsächlich als lange, auch zumal die Frist noch erstreckt werden kann. 

Zwar trifft es zu, dass der Kläger seine Stellungnahme noch vor Fristablauf 

einreichen könnte, wie der Kindesvertreter vorbringt, doch wurde auch der 

Beklagten entsprechend Frist angesetzt, sodass es nicht alleine in der Hand 

des Klägers liegt, die Angelegenheit zu beschleunigen. Als derart lange, 

dass von einer aufsichtsrechtlich relevanten Pflichtverletzung gesprochen 

werden kann, erweist sich die fragliche Frist jedoch nicht. 

4.7. Nichtig ist die Verfügung vom 16. Juli 2018 ebenfalls nicht. Gemäss der 

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Entscheide dann nich-

tig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich 

als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssi-

cherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. 

Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab die funktionelle und sachliche Unzustän-

digkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Be-

tracht, inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen demgegenüber nur 

ausnahmsweise zur Nichtigkeit (statt vieler: BGE 129 I 361 E. 2.1 m.w.H.). 

Vorliegend steht die Unzuständigkeit der Vorinstanz wie dargelegt gerade 

nicht fest, und auch weitere allfällige Mängel – dass aus aufsichtsrechtlicher 

Sicht keine solchen vorliegen, bedeutet nicht, dass eine ordentliche 

Rechtsmittelinstanz bei der von ihr vorzunehmenden vertiefteren Prüfung 

nicht zu einem anderen Schluss kommen könnte – können mangels auf-

sichtsrechtlicher Relevanz nicht so schwerwiegend sein, dass sie eine Nich-

tigkeit zur Folge hätten.  

4.8. Den Vorwurf des strafrechtlich relevanten Verhaltens gemäss Art. 312 StGB 

kann die Aufsichtsbehörde schliesslich nicht überprüfen. Diesbezüglich ist 

lediglich darauf hinzuweisen, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich 

- 20 - 

sind, sodass sich eine Anzeige bei der zuständigen Behörde nicht rechtfer-

tigt.  

4.9. Anzufügen bleibt, dass die vom Kläger gegen den Kindesvertreter (vgl. 

act. 18 S. 2) sowie die von der Beklagten gegen den Kläger erhobenen Vor-

würfe im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden können, sondern 

vielmehr im Abänderungsprozess zu beurteilen wären. Die Beklagte ist 

diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass es das gute Recht des Klägers war, 

die Begründung der Verfügung vom 5. Juli 2018 zu verlangen.  

4.10. Zusammenfassend erweist sich die Aufsichtsbeschwerde des Klägers als 

unbegründet und ist abzuweisen.  

IV. 

1. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Kläger aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 83 Abs. 3 GOG). Diese umfassen gemäss 

Art. 95 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 83 Abs. 3 GOG sowohl die Gerichtskosten als 

auch die Parteientschädigung.  

1.1. Zu den Gerichtskosten gehört zunächst die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 1 

ZPO i.V.m. § 83 Abs. 3 GOG). Diese ist in Anwendung von § 20 GebV OG 

auf Fr. 1'000.– festzulegen. 

1.2. Weiter gelten die Kosten für die Vertretung des Kindes gemäss Art. 95 

Abs. 2 lit. e ZPO i.V.m. § 83 Abs. 3 GOG als Gerichtskosten. Dies, weil Kin-

der in eherechtlichen Verfahren nicht eigentliche Parteien, sondern Verfah-

rensbeteiligte sind (vgl. Diggelmann/Isler, Vertretung und prozessuale Stel-

lung des Kindes im Zivilprozess, in SJZ 111/2015 S. 141 ff., S. 143 m.w.H.). 

Dies ist auch im Rechtsmittelverfahren so (vgl. OGer ZH LC110031 vom 6. 

Dezember 2012 sowie ZR 111/2012 Nr. 111) und muss daher auch im vor-

liegenden Verfahren gelten, in welchem ein gegen einen in einem familien-

rechtlichen Verfahren ergangenen Entscheid gerichtetes subsidiäres 

Rechtsmittel behandelt wird. Die Entschädigung des Kindesvertreters ist 

nach Eingang seiner Honorarnote mit separatem Entscheid festzusetzen.  

- 21 - 

1.3. Bei der von der Beklagten beantragten Parteientschädigung handelt es sich 

– da sie nicht anwaltlich vertreten ist – um eine Umtriebsentschädigung. Ei-

ne solche wird nur in begründeten Fällen zugesprochen, etwa wenn eine 

selbständig erwerbstätige Person einen Verdienstausfall erleidet. Grundsätz-

lich kann jedoch für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit keine 

Entschädigung beansprucht werden (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 95 N 25; ZK ZPO-Suter/von Holzen, 3. Aufl. 2016, Art. 95 

N 40 f., je m.w.H.). Die Beklagte begründet nicht, weshalb ihr spezielle Auf-

wände entstanden sein sollen, welche das Zusprechen einer Umtriebsent-

schädigung rechtfertigen würden. Solches ist denn auch nicht ersichtlich. 

Der Beklagten ist folglich keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Was 

ihren Entschädigungsantrag für C._____ betrifft, so kann die Beklagte eine 

solche nicht verlangen, da sie C._____ im vorliegenden Verfahren nicht ver-

tritt. 

1.4. Weil C._____ keine materielle Verfahrenspartei ist und die Aufwände ihres 

Vertreters über die Gerichtskosten abgegolten werden, ist dem Kindesver-

treter ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel des Rekurses an die Rekurs-

kommission des Obergerichts des Kantons Zürich.  

Es wird beschlossen:  

1. Die Aufsichtsbeschwerde wird abgewiesen.  

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 

3. Die Kosten der Kindesvertretung werden nach Eingang der Honorarnote von 

Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ mit separatem Entscheid festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten (inklusive diejenigen der Kindesvertretung) werden dem 

Beschwerdeführer auferlegt. 

5. Es werden keine Partei- und Umtriebsentschädigungen zugesprochen. 

- 22 - 

6. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an  

− den Beschwerdeführer,  
− die Beschwerdegegnerinnen, je unter Beilage von act. 18 und 

act. 19/1-3, 
− das Bezirksgericht Horgen in das Verfahren FP170029-F. 

7. Rechtsmittel: 

Ein Rekurs gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids bei der Rekurs-

kommission des Obergerichts, Postfach 2401, 8021 Zürich, eingereicht wer-

den. In der Rekursschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. All-

fällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. 

 
Zürich, 31. August 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

Verwaltungskommission 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw C. Funck 
versandt am: 

	Beschluss vom 31. August 2018
	
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird beschlossen:
	1. Die Aufsichtsbeschwerde wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
	3. Die Kosten der Kindesvertretung werden nach Eingang der Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ mit separatem Entscheid festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten (inklusive diejenigen der Kindesvertretung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
	5. Es werden keine Partei- und Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an
	 den Beschwerdeführer,
	 die Beschwerdegegnerinnen, je unter Beilage von act. 18 und act. 19/1-3,
	 das Bezirksgericht Horgen in das Verfahren FP170029-F.

	7. Rechtsmittel: Ein Rekurs gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids bei der Rekurskommission des Obergerichts, Postfach 2401, 8021 Zürich, eingereicht werden. In der Rekursschrift...