# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a981137c-77b2-5611-8810-509ab0cac180
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.11.2023 VD.2022.266 (AG.2023.724)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-266_2023-11-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

   

  

 

VD.2022.266

 

URTEIL

 

vom 11. November 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw
Jeanette Landolt

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement
Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Personalrekurskommission

vom 24. November 2022

 

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

 

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend Rekurrent) arbeitete seit dem 1. Januar
2013 in der Stadtreinigung des Tiefbauamts des Bau- und Verkehrsdepartements
Basel-Stadt (BVD, Anstellungsbehörde). Mit einem Beschäftigungsgrad von 100 %
war er zuerst als polyvalenter Betriebsmitarbeiter und anschliessend, seit dem
1. Mai 2020, als einfacher Betriebsmitarbeiter (Wischer) angestellt. Da der
Rekurrent am 2. Januar 2021 nicht zur Arbeit erschien und das BVD im
Allgemeinen mit seiner Arbeitsleistung nicht zufrieden war – wobei insbesondere
sein Verhalten im Team und gegenüber Vorgesetzten bemängelt wurde – auferlegte es
ihm mit Verfügung vom 1. März 2021 eine Bewährungsfrist bis zum 31. August
2021.

 

Am 19. August 2021 fand ein Gespräch zwischen der Anstellungsbehörde
und dem Rekurrenten statt, da sich zwei Mitarbeiter am 30. Juni 2021 bei ihrem
Vorgesetzten über einen Vorfall beschwert hatten. Dabei soll sie der Rekurrent
mit negativen Äusserungen über die Türkei und deren Präsidenten provoziert und
beleidigt haben. Zudem soll er am 2., 8. sowie am 9. Juli 2021 zu spät zur
Arbeit gekommen sein. Im Verlauf dieses Mitarbeitergesprächs wurde dem
Rekurrenten mitgeteilt, dass er mehrfach gegen die Auflagen der Bewährungsfrist
verstossen habe, indem er – wie vorgehend erwähnt – zum einen mehrfach verspätet
zur Arbeit erschienen sei und zum anderen am 30. Juli 2021 in der Kantine [...]
zwei Mitarbeiter mit negativen Äusserungen provoziert habe. Unmittelbar nach diesem
Gespräch, vom 19. August 2021 bis am 15. Juli 2022 sowie erneut vom 20. Juli 2022
bis am 7. August 2022, war der Rekurrent krankgeschrieben. Schliesslich löste
das BVD das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 8. August 2022 aufgrund
wiederholter Missachtung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten per 30.
November 2022 auf. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die
Personalrekurskommission mit Entscheid vom 24. November 2022 ab.

 

Gegen diesen Entscheid der Personalrekurskommission meldete
der Rekurrent mit Schreiben vom 28. November 2022 Rekurs beim
Appellationsgericht Basel-Stadt an, worauf die Rekursbegründung am 5. Mai 2023
folgte. Das primäre Rechtsbegehren lautet, dass die Verfügung des Bau- und
Verkehrsdepartements vom 8. August 2022 sowie der Entscheid der Personalrekurskommission
vom 24. November 2022 aufzuheben seien und festzustellen sei, dass das
Arbeitsverhältnis zwischen dem Rekurrenten und dem BVD weiterbestehe sowie die
Kündigung aufgehoben sei. Eventualiter sei dieses anzuweisen, dem Rekurrenten
die bisherige oder eine neue – der Ausbildung und den Fähigkeiten entsprechende
– Stelle anzubieten. Subeventualiter sei der Entscheid der Personalrekurskommission
vom 24. November 2022 aufzuheben und der Rekurs zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Rekursantwort vom 8. Juni 2023 beantragt das BVD
die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hielt mit Replik vom 15. August 2023
an seinen Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

Nach § 40 Abs. 1
des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) können Verfügungen über
personalrechtliche Massnahmen gemäss den §§ 24 und 25 PG mittels Rekurs bei der
Personalrekurskommission angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt nach § 40
Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Auf den
frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.

 

Das
Verwaltungsgericht entscheidet in der Besetzung von drei Mitgliedern. Unter
Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40
Abs. 5 PG für das Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100; vgl. zum Ganzen Meyer,
Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.). Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die
Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

 

2.

2.1      Die Anstellungsbehörde kann das
Arbeitsverhältnis gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG kündigen, wenn der Mitarbeiter
die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt missachtet oder eine
schwere Pflichtverletzung begangen hat. Eine Kündigung durch die
Anstellungsbehörde kann bei wiederholter Pflichtverletzung nur ausgesprochen
werden, wenn dem Mitarbeiter eine angemessene Bewährungsfrist eingeräumt worden
ist (§ 30 Abs. 3 PG). Bei normalen oder leichten Pflichtverletzungen muss somit
eine Bewährungsfrist angesetzt werden und ist eine Kündigung nur zulässig, wenn
sich der betroffene Mitarbeiter während der Bewährungszeit nicht hinreichend
gebessert hat (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9.
August 2019 E. 2.1.2, VD.2013.180 vom 23. Dezember 2014 E. 3.1). Die
Auferlegung einer Bewährungsfrist muss schriftlich und begründet erfolgen (§ 14
Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz [PV, SG 162.110]). Im Schreiben, mit
dem die Bewährungsfrist angesetzt wird, müssen die beanstandeten
Pflichtverletzungen hinreichend konkretisiert werden (vgl. PRK Fall Nr. 78 vom
14. Dezember 2007 E. III.3; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,
Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 214). Die
Bewährungsauflagen müssen so konkret formuliert sein, dass der Adressat
erkennen kann, wie er sich innerhalb der Bewährungsfrist zu verhalten hat, um
sich zu bewähren (vgl. PRK Fall Nr. 108 vom 9. Februar 2015 E. III.3a). Mit der
Ansetzung der Bewährungsfrist müssen dem Mitarbeiter klare Ziele vorgegeben
werden, deren Einhaltung in der Bewährungsfrist überprüft werden kann
(VD.2014.80 vom 1. Dezember 2014 E. 3.2). Eine schwere Pflichtverletzung des
Rekurrenten haben die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz zu Recht nicht
angenommen. Folglich stellt das Verhalten des Rekurrenten im vorliegenden Fall
nur dann einen Kündigungsgrund dar, wenn der Rekurrent damit eine vertragliche
oder gesetzliche Pflicht verletzt und gegen eine Bewährungsauflage verstossen
hat (vgl. zu diesem Erfordernis PRK Fall Nr. 108 vom 9. Februar 2015 E.
III.3a).

 

2.2      Auch wenn ein gesetzlicher Kündigungsgrund
vorliegt, ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die
Anstellungsbehörde nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt (vgl.
Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des
Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]; Merker/Conradin/Häggi
Furrer, Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz,
in: Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich
2017, Kapitel 4, S. 433, 477 N 179) und verhältnismässig ist (vgl. Art. 5 Abs.
2 BV; § 5 Abs. 2 KV; VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom
9. August 2019 E. 3.2; Merker/Conradin/Häggi
Furrer, a.a.O., S. 477 N 179). Die Verhältnismässigkeit einer Kündigung
bemisst sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit
und Zumutbarkeit für die betroffene Person (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E.
3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; vgl. BGE 136 I 17 E. 4.4 S. 26).
Die Kündigung muss für das Erreichen des angestrebten Ziels geeignet und
erforderlich sein und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen
stehen, die dem Mitarbeiter damit auferlegt werden (vgl. VGE VD.2019.177 vom
27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; BGE 140 I 353 E.
8.7 S. 373 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 514). Die letzte
dieser drei Voraussetzungen wird als Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im
engeren Sinn bezeichnet. Sie ist erfüllt, wenn das öffentliche Interesse an der
Kündigung die dadurch beeinträchtigten privaten Interessen überwiegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 555
ff.).

 

3.

3.1

3.1.1   Aufgrund der Stellungnahme des Rekurrenten vom
3. September 2021 (act. PRK S. 19, 20 f.) und den Aussagen der in der
Verhandlung der Vorinstanz einvernommenen Auskunftspersonen (act. PRK S. 49
ff.) ist davon auszugehen, dass am 30. Juni 2021 in der Mittagspause zwei
Mitarbeiter der Stadtreinigung türkischer Nationalität ([...] [nachfolgend
Auskunftsperson 2] und [...] [nachfolgend Auskunftsperson 3]) und ein
Mitarbeiter der Stadtreinigung anderer Nationalität ([...] [nachfolgend
Auskunftsperson 1]) über die Türkei diskutiert haben und sich der Rekurrent in
die Diskussion eingeschaltet hat.

 

3.1.2   Gemäss der Auskunftsperson 2 diskutierten drei
Kollegen unter sich über die Türkei. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich
bei den drei Kollegen um die Auskunftspersonen 1, 2 und 3 gehandelt hat. Der
Rekurrent sei «etwas mit hohen Tönen zu dem Thema gekommen». Er habe gesagt,
«Scheisstürkei, wieso immer dieses Thema diskutieren», bzw. «höred auf mit dem
Türkei, Scheisstürkei». Die drei Kollegen hätten das Thema aber nicht mit dem
Rekurrenten, sondern unter sich diskutiert. Die Auskunftsperson 3 sei
«verruckt» geworden, aufgestanden und aggressiv weggelaufen, um sich zu
entlasten (act. PRK S. 50 f.). Die Auskunftsperson 3 erklärte, als das Thema
auf die Türkei gekommen sei, habe der Rekurrent reagiert. Er habe gesagt
«Scheiss Türkei, Scheiss Erdogan». Dann sei die Auskunftsperson 3 «verruckt»
geworden. Sie sei rausgelaufen. Durch die Aussage des Rekurrenten habe sie sich
verletzt gefühlt. Anschliessend sei sie mit der Auskunftsperson 2 zusammen zum
Vorgesetzten gegangen und habe reklamiert (act. PRK S. 51 f.). Gemäss der
Auskunftsperson 2 sagte der Vorgesetzte, so etwas dürfte nicht passieren, und
erstattete eine telefonische Meldung (act. PRK S. 50).

 

3.1.3   In der Rekursbegründung (Rz. 12) macht der
Rekurrent geltend, er habe seine Arbeitskollegen in keiner Art und Weise
brüskieren oder gar provozieren wollen. Es sei ihm vielmehr darum gegangen, die
Diskussion in eine andere Richtung zu lenken, weshalb er den Kollegen erklärt
habe, es ergebe keinen Sinn, über dieses Thema zu reden. In seiner
Stellungnahme vom 3. September 2021 (act. PRK S. 19, 20 f.) hat der Rekurrent
behauptet, er habe schlichtend eingreifen wollen. Er habe den Auskunftspersonen
2 und 3 gesagt, sie sollten nicht gleich in die Luft gehen, wenn Kritik an der
Türkei vorgebracht werde. Er habe keinen von ihnen persönlich beleidigt oder
angegriffen. Da die Stimmung aufgeheizt gewesen sei, habe eine Aussage die
nächste ergeben. Der eine Kollege sei dann rausgegangen und dem Teamleiter in
die Arme gelaufen. Ein vom Rekurrenten verfasstes Schreiben mit der gleichen
Darstellung wie in seiner Stellungnahme (act. PRK S. 26) ist von den
Auskunftspersonen 1, 2, 3 unterzeichnet worden. Der Rekurrent behauptet, die
Auskunftspersonen hätten damit seine Darstellung bestätigt (act. PRK S. 20). Ein
weiterer Mitarbeiter der Stadtreinigung ( [...] [nachfolgend Auskunftsperson 4])
erklärte, er habe das Schreiben nicht unterzeichnet (act. PRK S. 52). Aufgrund
der Angaben der Auskunftsperson 1 ist davon auszugehen, dass sie die Diskussion
zwischen den Auskunftspersonen 2 und 3 sowie dem Rekurrenten teilweise nicht
verstanden hat, weil sie zumindest teilweise auf Türkisch geführt worden ist
und sie diese Sprache nicht versteht (vgl. act. PRK S. 49). Die Auskunftsperson
1 erklärte zwar, sie könne etwas Deutsch und habe das Schreiben gelesen. Ihre
eigene Angabe, darin stehe nur eine Entschuldigung des Rekurrenten (act. PRK S.
50), beweist aber, dass sie den Inhalt des Schreibens zumindest im Detail
entweder nicht gelesen oder nicht verstanden hat. Die Auskunftsperson 2
erklärte, nachdem sich der Rekurrent bei ihr entschuldigt habe, sei er mit dem
Schreiben gekommen und habe den Vorfall nochmals geschildert. Die
Auskunftsperson 2 habe nicht genau beachtet, was im Schreiben stehe und dieses
im Vertrauen auf die Angaben des Rekurrenten unterzeichnet (act. PRK S. 51).
Unter den vorstehend dargelegten Umständen ist die Unterzeichnung des
Schreibens des Rekurrenten durch die Auskunftspersonen 1 und 2 nicht geeignet,
die Darstellung des Rekurrenten in den rechtserheblichen strittigen Punkten zu
stützen. Die Auskunftsperson 3 begründete die Unterzeichnung des Schreibens
zwar damit, dass sich der Rekurrent entschuldigt habe und die Sache für sie damit
erledigt gewesen sei. Sie sagte aber auch aus, dass sie das Schreiben «korrekt»
finde. Auf den Hinweis, dass der Rekurrent gemäss dem Schreiben schlichtend
habe eingreifen wollen, erklärte die Auskunftsperson 3, der Rekurrent habe
einfach gesagt, dass die Türkei und Erdogan «Scheisse» seien, und sie auf diese
Weise verletzt (act. PRK S. 4). Damit schliesst sie nicht aus, dass der
Rekurrent zunächst schlichtend eingreifen wollte. Ihre Aussage, dass der
Rekurrent die Türkei und Erdogan als «Scheisse» bezeichnet habe, steht nicht im
Widerspruch zum von ihr unterzeichneten Schreiben, weil mit den dort erwähnten,
aber nicht weiter konkretisierten Aussagen auch solche Äusserungen verstanden
werden können.

 

3.1.4   Der Vorgesetzte des Rekurrenten, [...]
(nachfolgend Auskunftsperson 5), sagte aus, nach der Pause seien die
Auskunftspersonen 2 und 3 zu ihm gekommen und hätten erzählt, der Rekurrent
habe «provoziert», indem er gesagt habe «Scheisstürkei». Die Auskunftsperson 5
habe gesagt, jetzt reiche es. Die Auskunftspersonen 2 und 3 hätten gesagt, wenn
die Auskunftsperson 5 es nicht melde, würden sie Meldung erstatten. Die
Auskunftsperson 5 habe gefragt, ob sie sicher seien. Anschliessend habe sie es
ihrem Vorgesetzten gemeldet. Dies sei ihr Job gewesen (act. PRK S. 5).

 

3.1.5   Der Rekurrent macht geltend, weil die
Auskunftspersonen noch bei der Anstellungsbehörde arbeiteten, seien ihre
Aussagen zumindest mit Vorsicht zu geniessen und dürfe nicht ausgeschlossen
werden, dass sie sich mit falschen Aussagen selber schützen wollten (vgl.
Rekursbegründung Rz. 12 und 15). Die Anstellungsbehörde wendet ein, sie habe
die betreffenden Mitarbeiter in keiner Art und Weise unter Druck gesetzt. Dass
die Auskunftspersonen als Mitarbeiter der Anstellungsbehörde bei ihren Aussagen
auf deren Interessen Rücksicht genommen haben könnten, ist zwar nicht völlig
auszuschliessen. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb sie bei
wahrheitsgemässen Aussagen irgendwelche relevanten Nachteile hätten befürchten
sollen, und es bestehen überhaupt keine Anhaltspunkte für irgendeine
Beeinflussung der Auskunftspersonen. Unter diesen Umständen vermag der Umstand,
dass es sich um Mitarbeiter der Anstellungsbehörde handelt, die Beweiskraft der
Aussagen der Auskunftspersonen nicht wesentlich zu mindern. Bereits aus diesem
Grund ist der Beweisantrag der Anstellungsbehörde, die Auskunftspersonen bei
Zweifeln am Wahrheitsgehalt ihrer Aussagen nochmals einzuvernehmen
(Vernehmlassung Rz. 6), abzuweisen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass mit
einer erneuten Einvernahme der Auskunftspersonen die Beweiskraft ihrer Aussagen
nicht erhöht und keine relevanten zusätzlichen Erkenntnisse gewonnen werden könnten.

 

3.1.6   Bei einer Gesamtwürdigung der Angaben der
Beteiligten erscheint es ausgeschlossen, dass sich der Rekurrent mit der
Absicht der Schlichtung in die Diskussion der Auskunftspersonen 1–3 betreffend
die Türkei eingeschaltet hat, zumal kein Bedarf nach Schlichtung ersichtlich
ist. Aufgrund der Aussagen der Auskunftspersonen 2 und 3 besteht kein
vernünftiger Zweifel, dass der Rekurrent «Scheiss Türkei» und «Scheiss Erdogan»
gesagt hat. Provozieren bedeutet gemäss Duden im vorliegend massgebenden Sinn
sich so äussern, dass sich ein anderer angegriffen fühlt und entsprechend
reagiert. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten sind die Auskunftspersonen
2 und 3 «getriggert, wenn es um die Thematik ‘Türkei’ geht und reagieren dann
oft sehr gereizt» (Stellungnahme vom 3. September 2021 [act. PRK S. 20]).
Aufgrund dieser Eigenschaften hat der Rekurrent die Auskunftspersonen 2 und 3
mit den Aussagen «Scheisstürkei» und «Scheiss Erdogan» objektiv zweifellos
provoziert und damit die Eskalation der Diskussion ausgelöst, wie die
Vorinstanz richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. II.4.e). Da ihm
die erwähnten Eigenschaften gemäss eigenen Angaben bekannt gewesen sind, muss
ihm bewusst gewesen sein, dass er die Auskunftspersonen 2 und 3 mit seinen
Äusserungen provoziert, und hat er die Provokation und Eskalation in Kauf
genommen. Die Behauptung des Rekurrenten, erst im Gespräch mit einem anderen
Arbeitskollegen sei ihm klargeworden, dass er die Auskunftspersonen 2 und 3
provoziert haben könnte (Rekursbegründung Rz. 15), ist eine unglaubhafte
Schutzbehauptung. Der Umstand, dass er selbst türkischer Herkunft ist,
schliesst die Inkaufnahme einer Provokation durch die erwähnten Äusserungen
entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 12) keineswegs
aus, zumal es ohne weiteres möglich ist, dass er seinem Heimatland und dessen Präsidenten
gegenüber kritisch eingestellt ist und sich deshalb von herabsetzenden
Äusserungen bezüglich dieses Landes und dieses Präsidenten nicht persönlich
betroffen fühlt. Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass der Rekurrent
mit seinen Aussagen «Scheiss Türkei» und «Scheiss Erdogan» die
Auskunftspersonen 2 und 3 zumindest eventualvorsätzlich provoziert hat. Dass
diese Aussagen in der Absicht der Provokation erfolgt sind, kann aber
nicht angenommen werden. Insbesondere unter Berücksichtigung der Aussage der
Auskunftsperson 2, der Rekurrent habe gesagt «Scheisstürkei, wieso immer dieses
Thema diskutieren» bzw. «höred auf mit dem Türkei, Scheisstürkei», ist vielmehr
anzunehmen, dass es dem Rekurrenten missfallen hat, dass die Auskunftspersonen
1–3 schon wieder über das Thema Türkei diskutiert haben, und dass er sie mit
seinen Äusserungen dazu bewegen wollte, die Diskussion über dieses Thema zu
beenden.

 

3.2      Indem der Rekurrent im Arbeitsumfeld
Arbeitskollegen provoziert hat, hat er seine personalrechtlichen Pflichten
verletzt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob er damit auch gegen eine
Bewährungsauflage verstossen hat.

 

4.

4.1      Mit Schreiben vom 1. März 2021 (Personalakte)
hat die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist bis am 31.
August 2021 angesetzt. Die für den Vorfall vom 30. Juni 2021 möglicherweise
einschlägige Bewährungsauflage lautet, dass sich der Rekurrent «gegenüber
[seinen] Vorgesetzten und insbesondere [seinen] Arbeitskollegen jederzeit
korrekt [verhält], indem [er] sich beispielsweise nicht mehr abschätzig
gegenüber [seinen] Kollegen oder Vorgesetzten [verhält] und ausfällige sowie
negative Äusserungen [unterlässt].»

 

4.2      Die Anstellungsbehörde hat dem Rekurrenten in
hinreichend konkreter und zulässiger Weise die Auflage erteilt, ausfällige
Äusserungen zu unterlassen. Gemäss Duden ist ausfällig gleichbedeutend mit
ausfallend. Ausfallend bedeutet gemäss Duden «in grober Weise beleidigend,
frech». Ein Synonym zu ausfällig ist gemäss Duden unter anderem ungebührlich.
Das Unterlassen ausfälliger Äusserungen im Arbeitsumfeld darf die
Anstellungsbehörde auch dann erwarten, wenn sie sich nicht unmittelbar gegen
Vorgesetzte oder Arbeitskollegen richten. Das Verbot ausfälliger Äusserungen im
Arbeitsumfeld hindert den betroffenen Mitarbeiter nicht an der sachlichen
Äusserung seiner Meinung und stellt eine auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende, verhältnismässige und
damit gerechtfertigte Einschränkung der Meinungsfreiheit dar. Damit ist die Auflage,
dass der Rekurrent ausfällige Äusserungen zu unterlassen habe, auch mit der
Meinungsäusserungsfreiheit vereinbar (vgl. dazu Replik S. 3 f.).

 

4.3      Aufgrund der vulgären und ungebührlichen
Wortwahl hat sich der Rekurrent mit seinen Aussagen vom 30. Juni 2021 ausfällig
über die Türkei und ihren Präsidenten geäussert. Ausfällige Äusserungen im
Arbeitsumfeld sind auch dann als Verstoss gegen die vorstehend erwähnte Auflage
zu qualifizieren, wenn sie sich nicht unmittelbar gegen einen Vorgesetzten oder
einen Arbeitskollegen richten. Im Ergebnis hat die Vorinstanz damit, entgegen
der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 14), zu Recht
festgestellt, dass der Rekurrent gegen eine Bewährungsauflage verstossen hat
(angefochtener Entscheid E. II.4e).

 

5.

5.1      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass
im vorliegenden Fall der Kündigungsgrund der wiederholten Pflichtverletzung
trotz Auferlegung einer Bewährungsfrist gemäss § 30 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 PG
erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob die Kündigung im öffentlichen Interesse liegt
und verhältnismässig ist.

 

5.2      Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses
des Rekurrenten können künftige ausfällige Äusserungen des Rekurrenten im
Arbeitsumfeld ausgeschlossen werden. Dies dient der reibungslosen Aufgabenerfüllung
und dem Schutz der übrigen Mitarbeiter und liegt damit im öffentlichen
Interesse.

 

5.3

5.3.1   In der Begründung der Ansetzung der
Bewährungsfrist vom 1. März 2021 (Personalakten) wird betreffend das Verhalten
des Rekurrenten gegenüber Arbeitskollegen erwähnt, dass in Gesprächen vom
Februar und März 2020 das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Mitarbeitenden
und Vorgesetzten thematisiert und als nicht tolerierbar bezeichnet worden sei.
Worin dieses Verhalten konkret bestanden haben soll, kann den Akten nicht
entnommen werden. Vor längerer Zeit ist der Rekurrent allerdings bereits einmal
mit ausfälligem Verhalten aufgefallen. Mit Schreiben vom 25. August 2017 (act.
PRK S. 42) erteilte ihm die Anstellungsbehörde eine schriftliche Verwarnung.
Diese wurde damit begründet, dass der Rekurrent von seinem direkten
Vorgesetzten schon mehrfach auf sein Verhalten in Bezug auf das Einhalten der
Pausenzeiten angesprochen worden sei, letztmals am 6. Juli 2017. Daraufhin habe
er sich ins Büro des Teamleiters begeben und sich mit verbalen Ausschweifungen
und unangebrachten Umgangsformen über seinen direkten Vorgesetzten geäussert.
Anschliessend habe er sich auf den Hof begeben und sich erneut mit massiven
verbalen Ausschweifungen und unbeherrschtem Auftreten gegenüber seinem
Vorgesetzten geäussert. Mangels substanziierter Bestreitung ist davon
auszugehen, dass die vorstehende Darstellung der Anstellungsbehörden den
Tatsachen entspricht. Daraus, dass der Rekurrent bereits einmal mit ausfälligem
Verhalten aufgefallen ist und sich trotz der Ansetzung einer Bewährungsfrist
mit der Auflage, ausfällige Äusserungen zu unterlassen, erneut ausfällig
verhalten hat, kann geschlossen werden, dass eine gewisse Gefahr erneuten
ausfälligen Verhaltens des Rekurrenten besteht und solches nur mit der
Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen werden kann.

 

5.3.2   Angesichts dessen, dass der Rekurrent Reue
gezeigt hat, erscheint die Gefahr erneuten ausfälligen Verhaltens allerdings
moderat. Der Rekurrent bestreitet zwar weiterhin, die Arbeitskollegen bewusst
provoziert zu haben. Er hat sich aber zeitnah bei den betroffenen
Arbeitskollegen entschuldigt, falls sein Ton zu harsch gewesen sein soll (vgl.
zu dieser Formulierung Stellungnahme vom 3. September 2021 [act. PRK S. 19,
21]). Der Umstand, dass die Entschuldigung erst auf Empfehlung eines
Arbeitskollegen erfolgt ist (vgl. unten E. 5.4.2.3), vermag ihre Aufrichtigkeit
nicht in Frage zu stellen. Zudem macht der Rekurrent geltend, er habe aus
seinen Fehlern gelernt (Rekursbegründung Rz. 16). Offen bleiben kann, welche
Bedeutung der von ihm geltend gemachten Therapie in diesem Zusammenhang
zukommen kann.

 

5.3.3   Da sich die Kündigung aus den nachstehenden
Erwägungen mangels Zumutbarkeit als unverhältnismässig erweist, kann offen
bleiben, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten zur Wahrung des
öffentlichen Interesses erforderlich ist oder ein milderes Mittel wie eine
erneute Verwarnung genügt hätte.

 

5.4

5.4.1   Entgegen der Ansicht der Vorinstanz
(angefochtener Entscheid E. II.4f.) steht im vorliegenden Fall jedoch nicht die
Frage der Erforderlichkeit, sondern diejenige der Zumutbarkeit der Kündigung
für den Rekurrenten im Vordergrund. Dazu äussert sich die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid aber nicht. Zur Beurteilung der Zumutbarkeit der
Kündigung ist zunächst der Vorfall vom 30. Juni 2021 zu gewichten.

 

5.4.2

5.4.2.1 Die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz
schliessen aus den Aussagen der Auskunftspersonen und der Tatsache, dass sie
sich an ihren direkten Vorgesetzten gewandt und eine Meldung an dessen
Vorgesetzten gewünscht haben, dass sich die Auskunftspersonen 2 und 3 durch die
Äusserungen des Rekurrenten massiv gestört und provoziert gefühlt hätten (vgl.
Vernehmlassung Rz. 3; angefochtener Entscheid E. II.4e). Die erwähnten Umstände
genügen aber nicht zur Annahme, dass die betroffenen Auskunftspersonen die
zweifellos wahrgenommene Provokation und Störung als massiv eingestuft haben.
Jedenfalls können die Provokation und Störung objektiv nicht als massiv
qualifiziert werden. Gemäss der Auskunftsperson 1 handelte es sich beim Vorfall
vom 30. Juni 2021 bloss um eine kleine Diskussion (act. PRK S. 49).

 

5.4.2.2 Bei der Gewichtung des Vorfalls ist auch zu
berücksichtigen, dass der Rekurrent wie vorstehend festgestellt nicht mit der
Absicht der Provokation gehandelt, sondern eine solche bloss in Kauf genommen
hat. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist dieser Umstand entgegen
der Ansicht der Anstellungsbehörde (vgl. Vernehmlassung Rz. 3 und 5) sehr wohl
relevant (vgl. dazu auch Rekursbegründung Rz. 15).

 

5.4.2.3 Es ist unbestritten, dass sich der Rekurrent
nach dem Vorfall bei den Auskunftspersonen 1, 2 und 3 entschuldigt hat, diese
seine Entschuldigung angenommen haben und die Sache für sie damit erledigt
gewesen ist (vgl. act. PRK 20 f. und 50-52). Diese Entschuldigung ist auf
Vorschlag eines Arbeitskollegen (Auskunftsperson 4) erfolgt (act. PRK S. 52).

 

5.4.2.4 Gemäss der Auskunftsperson 1 handelte es sich
beim Vorfall vom 30. Juni 2021 um die einzige Diskussion dieser Art (act. PRK
S. 49 f.). Die Auskunftsperson 3 antwortete auf die Frage, ob es schon andere
solche Diskussionen gegeben habe, es sei schon Thema gewesen, aber sie hätten
dann nicht gestritten und es sei sonst immer ohne Fluchen abgelaufen (act. PRK
S. 52). Diese Antwort ist wohl dahingehend zu verstehen, dass die Türkei
bereits mehrmals Thema von Diskussionen unter den Arbeitskollegen gewesen ist,
dass diese Diskussionen aber gesittet geführt worden sind und sich der
Rekurrent dabei korrekt verhalten und nicht provoziert hat. Die Antwort der
Auskunftsperson 2 auf die Frage, ob es das erste Mal gewesen sei, ist etwas
widersprüchlich: «Ja, hatten wir schon einige Mal, und wir haben es geregelt.
Dieses Mal ist etwas weiter gekommen und dann ist das passiert.» (act. PRK S.
50). Unter Mitberücksichtigung der Aussagen der anderen Auskunftspersonen
genügt auch sie jedenfalls nicht als Beleg dafür, dass der Rekurrent bereits
vor dem 30. Juni 2021 Arbeitskollegen in ähnlicher Art und Weise wie an diesem
Tag provoziert hat.

 

5.4.2.5 Aus den vorstehenden Feststellungen folgt,
dass die Provokation des Rekurrenten nicht gravierend gewesen ist und nur
geringfügige vorübergehende Unruhe verursacht hat. Zu einer Störung des
ordentlichen Betriebs dürfte es jedoch nicht gekommen sein. Da sich der
Rekurrent bei den betroffenen Arbeitskollegen entschuldigt hat und die Sache
für diese erledigt ist, erscheint auch eine Belastung der weiteren
Zusammenarbeit durch den Vorfall vom 30. Juni 2021 ausgeschlossen.

 

5.4.3   Grund zur Annahme, dass in Zukunft erheblich
schwerwiegenderes ausfälliges Verhalten des Rekurrenten droht als dasjenige vom
30. Juni 2021, besteht nicht. Die aufgrund allfälligen künftigen ausfälligen
Verhaltens des Rekurrenten drohende Beeinträchtigung des Betriebs der Stadtreinigung
und ihrer Mitarbeiter und damit des öffentlichen Interesses ist damit aus den
vorstehend dargelegten Gründen (vgl. oben E. 5.4.2) relativ gering. Die
Behauptung der Anstellungsbehörde, der Umstand, dass der Rekurrent jederzeit
wieder Arbeitskollegen provozieren könnte, verunmögliche den ordentlichen
Betrieb und könne nicht toleriert werden (Vernehmlassung Rz. 5), kann daher
nicht gefolgt werden. Das moderate Risiko von Provokationen in der Art derjenigen
vom 30. Juni 2021 kann den anderen Mitarbeitern durchaus zugemutet werden. Wie
sich aus ihren eigenen Aussagen ergibt, sind sogar die von der Provokation
direkt betroffenen Arbeitskollegen nach der Entschuldigung des Rekurrenten
vorbehaltlos zu einer weiteren Zusammenarbeit bereit.

 

5.4.4   Bei der Provokation vom 30. Juni 2021 handelt
es sich um den einzigen relevanten Vorfall während der sechsmonatigen
Bewährungsfrist. Dass der Rekurrent den Dienst angeblich drei Mal rund fünf
Minuten zu spät angetreten haben soll, stellt keinen Verstoss gegen die
Bewährungsauflagen dar, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat
(angefochtener Entscheid E. II.4b).

 

5.4.5

5.4.5.1 Die Anstellungsbehörde macht zu Recht geltend,
der Rekurrent habe während der ganzen Anstellungsdauer wiederholt nicht
tolerierbare Verhaltensweisen gezeigt (Vernehmlassung Rz. 7).

 

5.4.5.2 Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 (Akten PRK S.
38) erteilte die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten einen schriftlichen Verweis
gemäss § 24 PG. Dieser wurde damit begründet, dass der Rekurrent am 6. Juni
2014 während des Fahrens geraucht und telefoniert habe. Mangels substanziierter
Bestreitung ist davon auszugehen, dass dieser Vorwurf begründet ist.

 

5.4.5.3 Betreffend die mit Schreiben vom 25. August
2017 erteilte schriftliche Verwarnung und deren Begründung wird auf die
vorstehenden Erwägungen verwiesen (oben E. 5.3.1).

 

5.4.5.4 Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 (act. PRK S.
43) setzte die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist bis am
30. Juni 2018 an. Die Auferlegung der Bewährungsfrist wurde damit begründet,
dass er am 12. Dezember 2017 beim Rückwärtsfahren eine Passantin angefahren und
verletzt habe, sowie damit, dass er am 25. August 2017 wegen seines Verhaltens
gegenüber seinen Vorgesetzten schriftlich verwarnt worden ist. Mangels
substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass die Darstellung des
Unfalls vom 12. Dezember 2017 den Tatsachen entspricht. Die Bewährungsauflagen
(jederzeit korrektes Auftreten gegenüber seinen Vorgesetzten und keine
Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Lenkung eines Fahrzeugs) erfüllte der
Rekurrent während der Bewährungsfrist (vgl. Bewertungsübersichten in der
Personalakte).

 

5.4.5.5 Gemäss dem Bewertungsbogen zur
Zeugniserstellung vom 18. Oktober 2018 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für
seine Leistung und sein Verhalten als Ganzes zwar eine Gesamtbeurteilung B
(entspricht den Anforderungen vollumfänglich), wobei er aber bezüglich der zwei
Kompetenzen Teamfähigkeit und Hilfsbereitschaft sowie Konfliktfähigkeit den
Anforderungen nur teilweise entsprach (Bewertung C).

 

Auch gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugniserstellung vom 11.
Februar 2019 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein
Verhalten als Ganzes zwar eine Gesamtbeurteilung B. Bezüglich der sechs
Kompetenzen Produktivität, Zielorientierung und Quantität, Selbständigkeit,
Engagement und Initiative, Einsatzbereitschaft, Teamfähigkeit und
Hilfsbereitschaft, Kommunikationsfähigkeit sowie Verhalten gegenüber
Vorgesetzten entsprach er den Anforderungen jedoch nur teilweise (Bewertung C).

 

Gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugnisausstellung vom 4./8.
September 2020 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein
Verhalten als Ganzes ebenfalls eine Gesamtbeurteilung B, entsprach bezüglich
der drei Kompetenzen Selbständigkeit, Engagement und Initiative, Belastbarkeit
und Durchhaltevermögen sowie Konfliktfähigkeit den Anforderungen aber nur
teilweise (Bewertung C).

 

Immerhin hat gemäss diesen Bewertungsbögen zur
Zeugnisausstellung das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Mitarbeitenden in
den Jahren 2018, 2019 und 2020 stets vollumfänglich den Erwartungen entsprochen
haben.

 

5.4.5.6 Gemäss der Begründung der mit Schreiben vom 1.
März 2021 (Personalakte) angesetzten Bewährungsfrist trat der Rekurrent am 2.
Januar 2021 einen Arbeitseinsatz unangemeldet nicht an. Zudem war die
Anstellungsbehörde mit seiner allgemeinen Arbeitsleistung nicht zufrieden und
bemängelte, dass er sich zu wenig ins Team einfüge und sich mit seinen Kollegen
zusammen nicht genügend für die Aufgaben der Stadtreinigung engagiere. Mangels
substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass diese Darstellung der
Anstellungsbehörde den Tatsachen entspricht.

 

5.4.6   Der Rekurrent war seit dem 1. Januar 2013 und
damit zurzeit des Vorfalls vom 30. Juni 2021 seit knapp achteinhalb Jahren und
im Zeitpunkt der Kündigung vom 8. August 2022 seit gut neuneinhalb Jahren mit
einem Beschäftigungsgrad von 100 % bei der Stadtreinigung angestellt. Daher hat
er ein gewichtiges privates Interesse am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses.

 

5.4.7   Unter Berücksichtigung der vorstehend
dargelegten massgebenden Umstände überwiegt das private Interesse des Rekurrenten
am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses die öffentlichen Interessen an
dessen Kündigung. Damit erweist sich die Kündigung mangels Zumutbarkeit
entgegen der Ansicht der Anstellungsbehörde und der Vorinstanz als
unverhältnismässig. Folglich sind der angefochtene Entscheid und die
Kündigungsverfügung vom 8. August 2022 aufzuheben und besteht das
Arbeitsverhältnis des Rekurrenten weiter.

 

6.

6.1      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass
der Rekurs gutzuheissen ist.

 

6.2      Die Rekursverfahren vor der Vorinstanz und
dem Verwaltungsgericht sind kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG).

 

6.3

6.3.1   Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat
die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG in
Verbindung mit § 40 Abs. 5 PG für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
eine Parteientschädigung zu bezahlen. Mit Honorarnote vom 21. August 2023 macht
die Rechtsvertreterin des Rekurrenten einen Zeitaufwand von 11 Stunden und fünf
Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 250.– und Auslagen von CHF 75.55
geltend. In diesem Zeitaufwand sind zehn Minuten für die Eingabe vom 21. August
2023 enthalten. Mit dieser Eingabe hat die Rechtsvertreterin ihre Honorarnote
eingereicht. Da für die Rechnungsstellung kein Honorar beansprucht werden kann
(§ 25 Abs. 3 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]), ist dieser Aufwand nicht zu
entschädigen. Im Übrigen ist der geltend gemachte Zeitaufwand angemessen und
ersatzfähig. Der Stundenansatz entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts.
Die geltend gemachten Auslagen bewegen sich im Rahmen der Pauschale gemäss § 23
Abs. 1 HoR. Damit beläuft sich die Parteientschädigung auf CHF 2'805.– (10.92
Stunden x CHF 250.–/Stunde + CHF 75.55) zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF
216.–.

 

6.3.2   Für den Entscheid über die Parteientschädigung
für das Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wird die Sache an
diese zurückgewiesen.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen und der
Entscheid der Personalrekurskommission vom 24. November 2022 sowie die
Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements vom 8. August 2022 werden
aufgehoben.

 

Die Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission
und vor dem Verwaltungsgericht sind kostenlos.

 

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat dem Rekurrenten
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 2’805.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 216.–, zu bezahlen.

 

Für den Entscheid über die Parteientschädigung für das
Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wird die Sache an diese
zurückgewiesen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-      
Personalrekurskommission Basel-Stadt

-      
Unia Arbeitslosenkasse (Dispositiv, ohne Kostenentscheid, nach Eintritt
der Rechtskraft)

 

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die a.o. Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Jeanette Landolt

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.