# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76047835-2545-5927-893b-2d6d63348e5b
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.10.2009 PE.2009.0507
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0507_2009-10-16.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF
  ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 octobre 2009  

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle
  Revey, présidente; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude
  Favre, assesseurs. Mme Christiane
  Schaffer, greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A. X.________, à 1********, représenté par Me Jean-Pierre MOSER, avocat, à
  Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du
  travail et protection des travailleurs, à Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs du 13 août 2009 refusant de lui délivrer un permis de travail

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. (selon le passeport bulgare, ou A.) X.________,
ressortissant binational bulgare et macédonien né le 27 mai 1966, est entré en
Suisse en 1993, sans autorisation. Il habite à 1******** avec son épouse, B. X.________,
née le 21 avril 1968 et leurs deux enfants, C. (ou C.), né le 16 février 1990,
et D. (ou D.), née le 2 octobre 1994. Le 26 août 2005, le Service de la
population (SPOP) a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à A. et B. X.________
et il leur a imparti un délai de deux mois pour quitter le territoire. Cette
décision a été confirmée par le Tribunal administratif (devenu le 1er
janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal;
CDAP) le 16 mars 2006 (PE.2005.0511) qui leur a imparti un délai de départ au
16 mai 2006. A. X.________ avait alors été engagé par la société E.________ SA,
à 2********, dès le 2 mars 2005, pour une durée indéterminée.

Le 30 mai 2006, l'Office fédéral
des migrations (ODM) a étendu à tout le territoire suisse la décision de renvoi
du territoire cantonal en impartissant aux intéressés un délai de départ au 20
juillet 2006. Le 11 novembre 2007, la Douane de Bardonnex a annoncé la sortie
de A. X.________. Par décision du 10 décembre 2007, notifiée semble-t-il le 12
février 2009, l'ODM a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse à l'encontre
de A. X.________, jusqu'au 9 décembre 2010, soit pour une durée de trois ans. 

B.                              
Le 9 février 2009, la société E.________ SA et A.
X.________ ont présenté sur le formulaire idoine une ″Demande d’un titre de séjour CE/AELE
pour l’exercice d’une activité de plus de 3 mois dans le Canton de Vaud″ portant sur l’engagement de A. X.________
pour une durée indéterminée en qualité de chauffeur-livreur et déménageur,
selon contrat de travail produit en annexe. 

C.                              
Le 25 février 2009, par l'intermédiaire de leur
mandataire, A., B., C. et l'enfant mineur D. ont déposé auprès du SPOP une
nouvelle demande d'autorisation de séjour. Ils exposaient leur situation
actuelle et se prévalaient notamment de l'extension de l'ALCP à la Bulgarie et
à la Roumanie, respectivement du Protocole additionnel II à l'ALCP. Ils
confirmaient que A. X.________ travaillait depuis 2005 pour la société E.________
SA et qu'ils vivaient depuis 2006 à 1********.

Le 16 mars 2009,
les intéressés ont formé un recours devant le Tribunal administratif fédéral
(C-1690/2009) contre la décision précitée de l'ODM du 10 décembre 2007. Par
décision incidente du 26 mars 2009, le Tribunal administratif fédéral a déclaré
irrecevable, en l'état du dossier, la demande des recourants visant à autoriser
A. X.________ à exercer une activité lucrative sur le territoire cantonal. 

Le 1er
mai 2009, le SPOP a écrit au conseil des intéressés:

"(...) nous vous confirmons que vos mandants restent dans l'obligation
de quitter le pays, conformément à notre décision du 26 août 2005 (confirmée
par le Tribunal administratif). En effet, le recours déposé au Tribunal
administratif fédéral le 16 mars 2009, contre la décision de l'Office des
migrations (ODM) du 10 décembre 2007, prononçant l'interdiction d'entrée en
Suisse de M. A. X.________, n'a pas d'effet suspensif. 

Vous motivez la demande d'autorisations de séjour en vous référant au [Protocole additionnel II]. Or, ce
Protocole n'est pas encore entré en vigueur. Vos clients doivent par conséquent
quitter la Suisse et déposer une demande d'autorisation de séjour depuis
l'étranger. 

Annexes: 4 cartes de sorties

(...)"

Agissant le 8
juin 2009, les quatre membres de la famille X.________ ont déposé devant la
CDAP un recours contre l'acte précité du SPOP du 1er mai 2009 (PE.2009.0507). Ils concluaient en substance
à la délivrance d'une autorisation de séjour CE/AELE,
en se prévalant du Protocole additionnel II.

D.                              
Par lettres des 3 et 21 juillet 2009, le SDE a
demandé à la société E.________ SA (ci-après: l’employeur) de compléter sa
demande (renouvelée le 9 juin 2009) par la production des documents suivants:
lettre de l'employeur motivant le choix du candidat, curriculum vitae de
l'employé à jour (en français, allemand, italien ou anglais), preuve de
recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du
travail - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux
agences de placement privées et aux offices régionaux (confirmation de l'inscription
du poste vacant à l'ORP [Office régional de placement]) -, ainsi que les
résultats obtenus.

Le 27 juillet
2009, l'employeur a répondu ce qui suit au SDE:

"(…)

Notre demande de permis de séjour s'inscrit dans une procédure de
normalisation d'autorisation de séjour d'une personne qui est depuis longtemps
en Suisse.

Ayant obtenu à titre provisoire l'autorisation de séjourner et de
travailler en Suisse nous l'avons utilisé jusqu'à ce jour.

Ainsi la clause du besoin ne peut pas être défendue dans le sens que
vous nous le demandez dans votre courrier, tant il est vrai que nous pouvons
trouver des déménageurs dans notre pays, mais Mr. X.________ est intégré dans
sa commune, son épouse travaille, sa fille suit sa scolarité normalement et son
fils est en apprentissage chez nous.

Les deux dossiers (permis de travail et autorisation de séjour) étant
traités parallèlement, nous vous demandons de bien vouloir reconsidérer cette
situation sous cet angle.

(…)".

E.                              
Par décision du 13 août 2009, le SDE a refusé la
demande de la société E.________ SA, aux motifs suivants:

"L'admission de ressortissants bulgares n'est admise que lorsqu'il
est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut être recruté pour un travail
en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts
possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé
la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a
pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question,
il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail.

En l'espèce, la demande déposée ne fait état d'aucune preuve de
recherche sur le marché suisse du travail. On ne saurait dès lors considérer
que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur
sur le marché indigène."

Agissant le 14
septembre 2009 par l'intermédiaire de son conseil, A. X.________ a déféré la
décision du SDE du 13 août 2009 auprès de la CDAP, concluant à son annulation
et à l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse et
dans le canton de Vaud.

F.                               
Le tribunal a statué par voie de circulation,
selon la procédure de jugement immédiat de l'art. 82 de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

G.                              
Le recours formé contre la "décision"
du 1er mai 2009 du SPOP a été déclaré irrecevable par arrêt de ce
jour.

Considérant en droit

1.                               
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même
temps que la reconduction de cet accord, le Protocole d’extension de ce dernier
à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce Protocole (Protocole à
l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne
et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union
européenne; RS 0.142.112.681.1; ci-après: le Protocole additionnel II) a été conclu le 27 mai 2008 et est entré en
vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation transitoire à
l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les
alinéas 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à
compter de l’entrée en vigueur du Protocole, la Suisse peut maintenir des
limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en
Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de
Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour
une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée
égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant
à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à
la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du Protocole
maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes
employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur
intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de
travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en
question.

L'ODM précise sous
le ch. 5.2.2.1 de sa directive II Accord sur la circulation des personnes
(version 01.6.09) que, conformément au Protocole additionnel II, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au
marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée
et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces
restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle
des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels
progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique
pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus.

2.                               
Il découle de ce qui précède que le recourant
n'est en droit d'obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative que
si son employeur n'a pas trouvé - malgré ses efforts - de travailleur sur le
marché indigène correspondant au profil recherché.

Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.
Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours
lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de
l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du
19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art.
7 et 8 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE), restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la
nouvelle loi sur les étrangers (PE.2009.0294 du 31 juillet 2009).

3.                               
En l'espèce, l'employeur du recourant a expliqué
qu'il n'avait procédé à aucune recherche, car l'employé était "au
bénéfice d'une autorisation provisoire de séjour et de travail." En
outre, il contestait que la "clause du besoin" puisse
s'appliquer à son employé. Le recourant a ensuite soutenu en substance que son
engagement ne saurait être soumis à un contingent et que rien ne s'opposerait
dès lors à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour et de
travail, en tant que ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE.

Or, conformément
au consid. 1 supra, le Protocole additionnel II ne dispense pas l'employeur qui
désire engager un ressortissant de l'un des deux Etats précités, de procéder
dans un premier temps à des recherches sur le marché indigène. Ce n'est qu'à
défaut d'avoir pu recruter sur ce marché un employé disposant des
qualifications et des qualités requises pour occuper le poste vacant, qu'il
peut ensuite opter pour un étranger non issu du marché indigène.

Il est établi en
l'occurrence que l'employeur n'a effectué aucune recherche sur le marché
indigène. Au contraire, l'employeur a déclaré qu'il pourrait trouver des
déménageurs dans notre pays, mais que le recourant séjournait dans le pays
depuis longtemps et qu'il y était bien intégré. On rappellera en outre que le
recourant oeuvre pour cet employeur depuis 2005. Ainsi, les conditions donnant
droit à l'autorisation sollicitée ne sont manifestement pas remplies. Le refus
de l'autorité intimée doit par conséquent être confirmé.

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours est manifestement mal fondé et que la décision du Service de l'emploi
doit être confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge du recourant,
qui n'a pas droit à l'allocation de dépens. 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, du 13 août 2009, est
confirmée.  

III.                               
Un émolument de justice de 250 (deux cent
cinquante) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2009 / dlg

 

La
présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à
l'Office fédéral des migrations.

Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal
fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.