# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54e2e9c6-465e-5cf7-a7fd-f14a97de5827
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.07.2015  VB.2015.00248
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00248_2015-07-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00248	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.07.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 30.11.2015 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Amtliche Publikation; Bauvorhaben; Mangelhaftigkeit.

Bauvorhaben sind nach erfolgter Vorprüfung durch die örtliche Baubehörde öffentlich bekanntzumachen (E. 2). Öffentliche Bekanntmachungen erfolgen im kantonalen Amtsblatt und im üblichen Publikationsorgan der Gemeinde. Der fehlende Hinweis auf die Verwirkungsfolge gemäss § 316 Abs. 1 PBG stellt einen Mangel dar (E. 2.1). Allerdings hätten die Beschwerdeführenden den Mangel aufgrund ihres Wissenstandes erkennen und den Bauentscheid rechtzeitig verlangen müssen. Nach Treu und Glauben können sie sich auf den Mangel in der Ausschreibung nicht berufen (E. 2.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AMTLICHE PUBLIKATION
ERKENNBARKEIT
KANTONALES AMTSBLATT
MANGEL
MANGELHAFTE ERÖFFNUNG
MANGELHAFTIGKEIT
PUBLIKATIONSORGAN DER GEMEINDE
SORGFALT
SORGFALTSPFLICHT
TREU UND GLAUBEN
ÜBRIGES PLANUNGS- UND BAURECHT
VERWIRKUNG
WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÄNDE ETC.)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 6 Abs. I lit. a PBG
§ 6 Abs. II PBG
§ 314 Abs. I PBG
§ 314 Abs. III PBG
§ 314 Abs. IV PBG
§ 315 Abs. I PBG
§ 316 Abs. I PBG
§ 12 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00248

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Juli 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Basil Cupa.   

 

 

In Sachen

 

1.    A,   

 

2.    B AG, 

beide vertreten durch RA C, 

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

 

1.    Bauausschuss der Stadt Winterthur, 

 

2.    Departement Soziales der Stadt Winterthur,   

 

beide vertreten durch Stadt
Winterthur, Baupolizeiamt, Rechtsdienst, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 20. November 2014 erteilte der
Bauausschuss der Stadt Winterthur dem Departement Soziales der Stadt Winterthur
eine auf 10 Jahre befristete Baubewilligung für eine Asylunterkunft an der
D-Strasse 01 und 02 in Winterthur.

II.  

Dagegen rekurrierten A und die B AG beim
Baurekursgericht, welches auf ihr Rechtsmittel mit Entscheid des Einzelrichters
vom 12. März 2015 infolge Fristablaufs nicht eintrat.

III.  

Mit Eingabe vom 28. April 2015 erhoben A
(Beschwerdeführer 1) und die B AG (Beschwerdeführerin 2)
hiergegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, dass der
Entscheid des Einzelrichters unter Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Winterthur
aufzuheben und das Baurekursgericht anzuweisen sei, auf den Rekurs einzutreten
und diesen materiell zu behandeln.

Am 8. Mai 2015 beantragte das Baurekursgericht ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Winterthur
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2015 ebenfalls die Abweisung
der Beschwerde unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 8. Juni
2015 an ihren Anträgen fest, ebenso die Beschwerdegegnerschaft mit Duplik vom
18. Juni 2015.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Die Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich im vorliegenden
Fall eines Nichteintretensentscheids des Baurekursgerichts gestützt auf § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Die übrigen Prozessvoraussetzungen
sind ebenfalls erfüllt.

2.
 

Im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren ist in einem ersten
Schritt zu beurteilen, ob die amtliche Publikation des Neubauvorhabens an der D-Strasse
in Winterthur korrekt erfolgte. Sodann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen,
welche Konsequenzen sich hieraus für die Erhebung eines Rechtsmittels durch die
heutigen Beschwerdeführenden ergeben, da sie um eine materielle Beurteilung des
Bauvorhabens durch das Baurekursgericht ersuchen.

2.1 Bauvorhaben
sind gemäss § 314 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) nach erfolgter Vorprüfung durch die örtliche Baubehörde öffentlich
bekanntzumachen. Laut § 6 Abs. 1 lit. a PBG erfolgen öffentliche
Bekanntmachungen sowohl im kantonalen Amtsblatt als gleichzeitig auch in den
üblichen Publikationsorganen der Gemeinde. Die amtlichen Publikationsorgane der
Stadt Winterthur, in denen die Bauvorhaben jeweils veröffentlicht werden, sind
das Amtsblatt des Kantons Zürich und die Regionalzeitung "Der
Landbote" (<http://bau.winterthur.ch/departementsleitung/amtliche-publikationen/publizierte-baugesuche/uebersicht/>).
Die Publikation des strittigen Bauvorhabens erfolgte dort gleichentags am
18. Juli 2014. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist die
Veröffentlichung im Landboten, welche sie konsultiert haben, im Gegensatz zu
derjenigen im Amtsblatt als qualifiziert mangelhaft und daher als
rechtsunwirksam zu werten, da die Baubehörde bei der Publikation im Landboten
nicht auf die Verwirkungsfolgen einer verspäteten Zustellung des Bauentscheids
hingewiesen habe und sie diese als juristische Laien weder kannten noch hätten
kennen müssen.

2.1.1
Vorab gilt es festzuhalten, dass amtliche Publikationen korrekt zu erfolgen
haben, um den Eintritt einer rechtsverbindlichen Bekanntmachung zu erzielen
(siehe analog § 13 Abs. 1 des Gesetzes über die Gesetzessammlungen
und das Amtsblatt vom 27. September 1998 [PublG] für die Rechtswirkung
rechtsetzender Erlasse; vgl. ferner VGr, 21. Mai 2015, VB.2015.00057,
E. 3.1 bzgl. einer mangelhaften amtlichen Publikation bei Bejahung der
Pflicht zur individuellen Eröffnung). Dies hat im Fall einer
Mehrfachpublikation in verschiedenen amtlichen Publikationsorganen
gleichermassen für jede der einzelnen Veröffentlichung zu gelten, da von den
Bürgerinnen und Bürgern nicht verlangt werden kann, mehrere amtliche Publikationsorgane
gleichzeitig zu konsultieren. Für das Amtsblatt des Kantons Zürich gilt
allerdings die Besonderheit, dass für den Fristenlauf und den Inhalt die
elektronische Fassung massgebend ist (siehe § 9a der
Publikationsverordnung vom 2. Dezember 1998 [PublV]; ferner § 5 PublG in
Verbindung mit § 6a Abs. 1 und § 7 Abs. 1 lit. c
PublV). Laut § 314 Abs. 3 f. PBG ist die Bekanntmachung eines
Bauvorhabens während 20 Tagen öffentlich aufzulegen und hat die nötigen Angaben
über Ort und Art des Vorhabens sowie über den Gesuchsteller zu enthalten. Zudem
präzisiert § 6 Abs. 1 PBG, dass bei öffentlichen Bekanntmachungen auf
"die in diesem Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfe und Eingaben, deren
Fristen und notwendiger Inhalt sowie die Stelle, an die sie zu richten
sind", hinzuweisen ist. Mit Blick auf die Hauptrüge der Beschwerdeführenden
stellt sich die Frage, ob eine korrekte amtliche Publikation eines Bauvorhabens
explizit auf die in § 316 Abs. 1 PBG enthaltene Verwirkungsfolge hinzuweisen
hat oder nicht.

2.1.2
Wie die Beschwerdeführenden zu Recht vorbringen, wies die strittige
Publikation im Landboten nicht explizit auf die in § 316 Abs. 1 PBG
enthaltene Verwirkungsfolge hin. Links oben fand sich in der Zeitung folgender
Hinweis: "Bauvorhaben – Planauflage/Rechtsbehelfe: 20 Tage ab
Ausschreibedatum in der jeweiligen Gemeindeverwaltung […]. Während dieser Zeit
können Baurechtsentscheide schriftlich beim Gemeinderat bzw. für die Stadt Winterthur
beim Baupolizeiamt eingefordert werden". Darin nicht enthalten war der
Hinweis auf die Verwirkungsfolge, wie er dem Amtsblatt entnommen werden konnte:
"Wer das Begehren nicht innert dieser Frist stellt, hat das Rekursrecht
verwirkt".

2.1.3
Solange eine amtliche Veröffentlichung den gesetzlichen Anforderungen zu
genügen vermag, müssen die einzelnen Publikationstexte im Fall einer
Mehrfachpublikation in verschiedenen amtlichen Publikationsorganen nicht
zwangsläufig wortgleich sein. Inhaltlich müssen sie jedoch übereinstimmen. Die
strittige Publikation im Landboten enthielt unter der Überschrift
"Planauflage/Rechtsbehelfe" den Hinweis darauf, dass innert 20 Tagen
ab Ausschreibedatum Bauentscheide für die Stadt Winterthur beim Baupolizeiamt
eingefordert werden können. Bei dieser Formulierung ist für einen
juristischen Laien nicht ohne Weiteres klar, um welchen Rechtsbehelf es sich
dabei handelt. Klar ist hingegen die in § 315 Abs. 1 PBG enthaltene
Formulierung, wonach derjenige, welcher "Ansprüche aus diesem Gesetz wahrnehmen
will", innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der
örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des Bauentscheids zu verlangen hat.
Diese verbindliche Formulierung ("haben" anstelle von "können"),
steht in engem Konnex zur gemäss § 316 Abs. 1 PBG vorgeschriebenen
Verwirkungsfolge. Ohne einen Hinweis auf letztere, kommt der bei einer
amtlichen Publikation von § 6 Abs. 2 PBG vorgesehene Rechtsmittelhinweis
für einen juristischen Laien ungenügend zum Ausdruck. Wie der vorinstanzliche
Einzelrichterentscheid zutreffend ausführt, enthielt die Veröffentlichung des
strittigen Bauvorhabens im Landboten zu Unrecht keinen Hinweis auf die
Verwirkungsfolge und ist in diesem Sinn mangelhaft.

2.2 Die
Beschwerdeführenden stellten im vorliegenden Verfahren vor Verwaltungsgericht
ein Begehren, wonach die qualifizierte Mangelhaftigkeit der amtlichen
Publikation im Landboten festzustellen sei, aufgrund derer die Folge der
Verwirkung des Rekursrechts nicht habe eintreten können.

2.2.1
Die ab amtlicher Publikation eines Bauvorhabens laufende 20-tägige Frist
zur Einverlangung eines baurechtlichen Entscheids beginnt dann nicht zu laufen,
wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass eine
Drittperson auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz
angemessener Sorgfalt nicht erkennen kann, um was es geht, und dadurch davon
abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des Baurechtsentscheids zu
verlangen (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00594, E. 3.2.1; Kaspar
Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 117; Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 312; François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen
Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303, auch im Folgenden). Von einer
qualifizierten Mangelhaftigkeit, welche ihrer Ausgestaltung nach der
Nichtigkeit nahekommt, wäre etwa dann auszugehen, wenn die amtliche Publikation
beispielsweilse gänzlich von einer Rechtsmittelbelehrung absähe. Im vorliegenden
Fall wurde jedoch eine Frist genannt. Im Gegensatz zu dem mit Urteil
VB.2011.00759 vom 11. Juli 2012 beurteilten Fall enthält die hier zu
beurteilende Publikation die für die Gesuchstellung wesentlichen Angaben. Der
fehlende Hinweis auf die Verwirkung macht die Publikation zwar mangelhaft,
jedoch nicht qualifiziert mangelhaft im Sinn der eingangs der vorliegenden
Erwägung zitierten Rechtsprechung.

2.2.2 Entscheidend ist damit, ob die Beschwerdeführenden
bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt den Mangel der Ausschreibung erkennen
konnten. Diese Frage kann bejaht werden. Wie der angefochtene Entscheid
festhält, sind die Beschwerdeführenden im E-gewerbe tätig. Zudem hat der
Beschwerdeführende 1 bereits mehrfach rechtzeitig Bauentscheide verlangt.
Diese Gesuche liegen jedenfalls nicht so lange zurück, dass dem Beschwerdeführer 1
das entsprechende Wissen nicht angerechnet werden könnte. Die Verwirkungsfolgen
von § 316 Abs. 1 PBG mussten ihm deshalb bekannt sein. Auf die entsprechenden
Ausführungen des vorinstanzlichen Entscheids kann verwiesen werden (§ 70
in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

2.2.3 Ob der Beschwerdeführer 1 frühere Eingaben
selbst verfasste, spielt dabei keine Rolle, da er sie jedenfalls unterzeichnet
hat und das darin Enthaltene seinem Wissensstand anzurechnen ist. Weder er noch
die Beschwerdeführerin 2, für welche der Beschwerdeführer 1 als
Verwaltungsrat zeichnet, können sich demzufolge nach Treu und Glauben darauf berufen,
dass die Ausschreibung mangelhaft war. Vielmehr hätten sie die Mangelhaftigkeit
aufgrund ihres Wissensstands erkennen und den Bauentscheid rechtzeitig
verlangen müssen (vgl. Plüss, § 10 N. 117).

2.2.4 Die Frist zur
Stellung eines Begehrens um Zustellung des baurechtlichen Entscheids lief 20
Tage nach Publikation im Landboten und damit am 7. August 2014 ab. Das
Begehren vom 12. August 2014 erweist sich demnach als verspätet. Aufgrund
von § 316 Abs. 1 PBG haben die Beschwerdeführenden ihr Rekursrecht
verwirkt.

3.
 

Die Beschwerdeführenden machen schliesslich nicht geltend,
dass sie an der rechtzeitigen Stellung eines Gesuchs um Zustellung des
baurechtlichen Entscheids wegen Handlungsunfähigkeit oder ähnlichen Gründen
verhindert gewesen sind. Gründe für eine Fristwiederherstellung im Sinn von § 12
Abs. 2 VRG sind auch sonst keine ersichtlich.

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte,
unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten, aufzuerlegen; eine
Parteientschädigung kann nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 VRG). Ebenfalls abzuweisen ist der Entschädigungsantrag der
Beschwerdegegnerschaft, da das streitbetroffene Gemeinwesen im Rahmen der
gewöhnlichen Amtsführung wie vorliegend in der Regel keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung besitzt (siehe Plüss, § 17 N. 8).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--;    Zustellungskosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte, unter solidarischer
Haftung für die gesamten Kosten, auferlegt.

4.    Es werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …