# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb9367dc-64f1-53ab-b716-06961544b493
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-20
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 20.10.2009 ZK 2009 440
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2009-440_2009-10-20.pdf

## Full Text

APH-09 440, publiziert November 2009

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Lüthy-Colomb und 
Oberrichterin Apolloni Meier sowie Kammerschreiberin Kämpfer

vom 20. Oktober 2009

in der Streitsache zwischen

A.
vertreten durch Rechtsanwalt X

Gesuchsgegner/Appellant

und

B.
vertreten durch Fürsprecher Y 

Gesuchstellerin/Appellatin

Regeste: 
 Art. 81 SchKG (Einwendungen gegen definitive Rechtsöffnung), Art. 2 ZGB 

(Rechtsmissbrauch)
 Obwohl Art. 2 ZGB grundsätzlich auch im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts gilt 

(BGE 115 III 21, 32; 70 III 66; BK-Merz, Art. 2 ZGB N 71; a.M. BGE 60 III 8), kann der 
Schuldner bei der definitiven Rechtsöffnung, im Gegensatz zur provisorischen, nur in 
ganz eingeschränktem Umfang die Einrede erheben, die Vollstreckung des Urteils (nicht 
das Urteil selbst) sei rechtsmissbräuchlich (BGer., ZBJV 1994, 382; AppHof BE, SJZ 
1990, 292; gegen jede Berücksichtigung von Rechtsmissbrauch: OGer. ZH, SJZ 1975, 
165). Zudem hat er die Einrede durch Urkunden zu belegen (BGer., ZBJV 1994, 382). Es 
ist nicht die Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters, unter dem Aspekt des 
Rechtsmissbrauchs das zu vollstreckende Urteil zu überprüfen. 

 Dem Appellanten ist der Nachweis des Rechtsmissbrauchs nicht gelungen, denn die 
Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und die Gewährung des Besuchsrechts sind im 
schweizerischen Recht – im Gegensatz zum deutschen oder österreichischen Recht - 
grundsätzlich unabhängig voneinander geschuldet und stehen auch in keinem faktischen 
Austauschverhältnis, selbst wenn sie in demselben Urteil festgesetzt worden sind.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine.

Auszug aus den Erwägungen:
I.

[...]

II.

1. Der Appellant bringt zur Begründung vor, die Vollstreckung nur eines Teiles eines 
rechtskräftigen Urteils, ohne dass sich die dadurch begünstigte Person an die sie 
treffenden Pflichten halte, werde als unbillig und rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 
ZGB qualifiziert. Nach deutscher und österreichischer Rechtssprechung und 
Gesetzgebung werde bei einer Verweigerung des Besuchsrechts durch den obhuts- bzw. 
sorgeberechtigten Elternteil der andere Elternteil von seiner Pflicht zur Zahlung von 
Unterhaltsbeiträgen befreit bzw. werde der Unterhalt herabgesetzt. Die Vorinstanz habe 
das Rechtsöffnungsgesuch der Appellatin gutgeheissen mit der Begründung, Art. 2 ZGB 
sei zwar auch im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung zu beachten, allerdings könne 
der Schuldner nach schweizerischem Recht nur in ganz eingeschränktem Mass die 
Einrede erheben, die Vollstreckung des Urteils sei rechtsmissbräuchlich. Erscheine die 
Vollstreckung des Urteils aufgrund von Tatsachen, welche erst nach dem Urteil 
eingetreten seien, als rechtsmissbräuchlich, so müsse der Schuldner das Urteil durch den 
ordentlichen Richter abändern lassen und könne nicht bloss bei der Vollstreckung die 
Einrede des Rechtsmissbrauchs erheben. Auf die in Deutschland und Österreich geltende 
Rechtssprechung sei die Vorinstanz überhaupt nicht eingegangen. (...)

Statt sich tatsächlich mit der Argumentation betreffend die Geltendmachung des 
Rechtsmissbrauchs auseinander zu setzen, beschränke die Vorinstanz ihre Ausführungen 
grundsätzlich auf die – unzutreffende – Feststellung, wonach Tatsachen, welche die 
Vollstreckung des Urteils rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, erst nach diesem 
eingetreten seien. Die Vorinstanz führe aus, ob Rechtsmissbrauch vorliege, habe in casu 
nicht der Rechtsöffnungsrichter, sondern allenfalls der Eheschutzrichter in einem 
Abänderungsverfahren zu entscheiden. Dem Rechtsöffnungsrichter stehe die 
Verweigerung der Vollstreckung nicht zu. Es sei zutreffend, dass der Rechtsmissbrauch in 
der Rechtsöffnung nur in den seltensten Fällen angenommen werden könne. 
Vorausgesetzt werde, dass er sofort und liquide zu beweisen sei, ansonsten der Einwand 
vom Rechtsöffnungsrichter nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Einwendung sei nicht zu 
berücksichtigen, wenn sie auf veränderten Verhältnissen beruhe und der Beklagte die 
Möglichkeit gehabt hätte, den der Rechtsöffnung zugrunde liegenden Entscheid durch ein 
Abänderungsverfahren oder einen Rechtsbehelf ändern bzw. aufheben zu lassen (mit 
Verweis auf STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 232). Nach feststehender 
Lehre und Rechtssprechung sei der Grundsatz von Treu und Glauben nicht nur im 
Bundesprivatrecht zu beachten, denn er stelle eine Schranke aller Rechtsausübung dar. 
Er gelte auch im Zwangsvollstreckungsverfahren, zu dem auch die Rechtsöffnung gehöre 
(mit Hinweis auf BGE 94 I 374, BGE 94 III 82, BGE 96 III 99). 

Vorliegend sei der gemeinsame Haushalt am 1. Dezember 2008 aufgehoben worden. Der 
im vorliegenden Fall zu vollstreckende obergerichtliche Entscheid datiere vom 21. 
Oktober 2008. Die Appellatin habe die gemeinsame Tochter Z bereits vor dem Auszug 

des Appellanten aus der ehelichen Liegenschaft vollständig von ihrem Vater, dem 
Appellanten abgeschottet und habe jeglichen Kontakt verweigert. Die Tatsachen, welche 
die Vollstreckung des rechtskräftigen Entscheids rechtsmissbräuchlich erscheinen 
liessen, seien somit bereits vor dem Entscheid vorhanden gewesen. Vorliegend sei seit 
Fällung des zu vollstreckenden Entscheids keine Änderung der Sachlage eingetreten. 
Sofern sich an den materiellen Gegebenheiten seit der Urteilsfällung nichts geändert habe 
und ein Urteil, welches integral die gegenseitigen Rechte und Pflichten festsetze von einer 
Partei in ungerechtfertigter Weise nicht erfüllt werde, stehe dem Einwand des 
Rechtsmissbrauchs im Rechtsöffnungsverfahren nichts entgegen, sofern dieser belegt 
werden könne. (...) Wenn bei bedingten oder gegenseitigen Forderungen der Eintritt der 
Bedingung bzw. die gehörige Erbringung der Gegenleistung nicht einwandfrei feststehe, 
sei die definitive Rechtsöffnung zu verweigern (mit Verweis auf ZR 84 [1985] S. 167, mit 
Hinweisen). Für die Beurteilung des vorliegenden Falles spiele der Umstand, dass die 
Unterhaltsbeiträge und das Besuchsrecht unabhängig voneinander geschuldet seien, 
keine Rolle. Die beiden Verpflichtungen ständen – auch wenn sie sich nicht gegenseitig 
bedingen – durch die gleichzeitige gerichtliche Festsetzung in einem Urteil in derart 
engem Zusammenhang, dass es sich nicht rechtfertige, sie losgelöst voneinander zu 
betrachten. Durch ein einziges Eheschutzurteil würden die gegenseitigen Rechte und 
Pflichten integral festgelegt, wobei sie in ein faktisches Austauschverhältnis treten. Das 
Urteil sei als Ganzes zu betrachten und von beiden – sowohl berechtigten wie 
verpflichteten – Parteien gleichermassen zu befolgen. Von den Parteien könne somit nicht 
frei gewählt werden, welche Teile sie erfüllen wollten und welche nicht. Die Appellatin 
fordere einerseits die Zahlung der Unterhaltsbeiträge und vereitele andererseits in 
schikanöser Weise das Besuchsrecht des Appellanten. Bereits ohne Berücksichtigung der 
österreichischen und deutschen Rechtssprechung sei von einem rechtsmissbräuchlichen 
Verhalten auszugehen. Durch die Beilagen zur vorinstanzlichen Stellungnahme sei der 
Rechtsmissbrauch hinreichend belegt. 

Tatsächlich bestehe hier in der Schweiz keine bekannte Rechtssprechung zum 
vorliegenden Fall. Die deutschen und österreichischen Gerichte hätten sich im Gegensatz 
dazu bereits mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob die dauernde Verweigerung des 
Besuchsrechts durch den obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteil den anderen von 
seiner Pflicht zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen befreie. Fortgesetzte, massive und 
schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts führe in beiden Ländern in gravierenden 
Fällen zu einer Herabsetzung bis hin zur Verwirkung des Unterhaltsanspruchs des 
obhuts- bzw. sorgeberechtigen Elternteils. Der vorliegende Fall sei derart eindeutig, die 
Vereitelung des Besuchsrechts durch die Appellatin sei durch zahlreiche Schriftstücke 
belegt und werde von dieser noch nicht einmal bestritten. Sie habe im Gegenteil sogar 
verlauten lassen, dass sie ein Besuchsrecht des Appellanten auch in Zukunft verhindern 
werde. 

2. [...] 

III.

1. [...] 

2. [...]

3. Obwohl Art. 2 ZGB grundsätzlich auch im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts gilt 
(BGE 115 III 21, 32; 70 III 66; BK-MERZ, Art. 2 ZGB N 71; a.M. BGE 60 III 8), kann der 
Schuldner bei der definitiven Rechtsöffnung, im Gegensatz zur provisorischen, nur in 
ganz eingeschränktem Umfang die Einrede erheben, die Vollstreckung des Urteils (nicht 
das Urteil selbst) sei rechtsmissbräuchlich (BGer., ZBJV 1994, 382; AppHof BE, SJZ 
1990, 292; gegen jede Berücksichtigung von Rechtsmissbruch: OGer. ZH, SJZ 1975, 
165). Zudem hat er die Einrede durch Urkunden zu belegen (BGer., ZBJV 1994, 382). Es 
ist nicht die Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters, unter dem Aspekt des 
Rechtsmissbrauchs das zu vollstreckende Urteil zu überprüfen. Erscheint die 
Vollstreckung des Urteils aufgrund von Tatsachen, welche erst nach dem Urteil 
eingetreten sind, als rechtsmissbräuchlich, so muss der Schuldner das Urteil durch den 
ordentlichen Richter abändern lassen und kann nicht bloss bei der Vollstreckung die 
Einrede des Rechtsmissbrauchs erheben (SchKG – STAEHELIN, Art. 81 N 17).

In BGE 115 III 97, S. 100 führte das Bundesgericht aus, es entspreche dem Willen des 
Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der 
definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt seien; um jede Verschleppung der 
Vollstreckung zu verhindern, könne der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch 
einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden. Dies 
gelte gerade auch für familienrechtliche Unterhaltsforderungen, die im materiellen Recht 
und im Vollstreckungsrecht in verschiedener Hinsicht privilegiert seien.

4. Der Entscheid der 1. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom (...) regelt 
nebst den Unterhaltsbeiträgen in Ziffer 3 auch das Besuchsrecht zwischen dem 
Appellanten und der Tochter Z rechtskräftig. Dieses Besuchsrecht wurde mit Entscheid 
der Gerichtspräsidentin C des Gerichtskreises D vom 6. April 2009 im Verfahren 
betreffend Gesuch um Vollstreckung Besuchsrecht und Einspruch gemäss Art. 409 ZPO 
vollstreckbar erklärt (Vernehmlassungsbeilage 2). 

Die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und die Gewährung des Besuchsrechts sind im 
schweizerischen Recht grundsätzlich unabhängig voneinander geschuldet. Auch im 
vorliegenden Verfahren ist – entgegen den Ausführungen des Appellanten - nicht 
ersichtlich, inwiefern die Unterhaltsbeiträge sowie die Gewährung des Besuchsrechts in 
einem derart engen Zusammenhang stehen, dass es sich nicht rechtfertigt, sie losgelöst 
voneinander zu betrachten. Die Kammer ist der Meinung, dass die beiden Pflichten 
vorliegend in keinem faktischen Austauschverhältnis stehen, auch wenn sie in einem 
einzigen Urteil festgesetzt worden sind. Andernfalls hätte im durch den Appellanten 
eingeleiteten Vollstreckungsverfahren betreffend Vollstreckung des Besuchsrechts 
(Vernehmlassungsbeilagen 1 und 2) ebenfalls geprüft werden müssen, ob der Appellant 
der Bezahlung seiner Unterhalsbeiträge regelmässig und in genügender Höhe 
nachkommt, um das Besuchsrecht überhaupt vollstrecken zu können. Die 
Unterhaltsbeiträge sowie die Gewährung des Besuchsrechts sind vorliegend unabhängig 
voneinander geschuldet und die beiden Pflichten können somit auch unabhängig 
voneinander vollstreckt werden. Die Einleitung des Betreibungsverfahrens durch die 
Appellatin war somit nicht rechtsmissbräuchlich. 

(...)

5. [...]

IV.

[...]

Hinweis:
Der Entscheid ist nicht rechtskräftig.