# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bdc22a2d-0397-53e0-ae7d-cae7c5b5be51
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-14
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.06.2016 PE.2016.0020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2016-0020_2016-06-14.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 14 juin 2016 

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; MM. Marcel Yersin et Jean-Marie
  Marlétaz, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  X.________,
  A. et B. Y.________, à 1********,
  

  
	
   

  	
  2.

  	
  C. Z.________, à 2********,
  représenté par X.________, A. et B. Y.________, à 1********,  

  	 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à
  Lausanne,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ et C. Z.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
  14 janvier 2016 refusant une autorisation de travail à C. Z.________

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
C. Z.________, ressortissant argentin né le ******** 1985 est arrivé en
Suisse le 6 décembre 2015. Le 8 décembre 2015, il a entrepris une activité
lucrative auprès de X.________ A. et B. Y.________, société en nom collectif
(ci-après "X.________"), en qualité de serveur à plein temps. Par
décision du 14 janvier 2016, le SDE a refusé de délivrer à C. Z.________ une
autorisation de séjour avec activité lucrative au motif que l'intéressé, en
tant que ressortissant d'un pays tiers, ne bénéficiait pas de qualifications
particulières.

B.                    
Le 18 janvier 2016, X.________ a recouru contre la décision précitée
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,
concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative
en faveur de C. Z.________. En substance, elle a allégué qu'il était très
difficile de trouver du personnel qualifié et que C. Z.________ répondait
parfaitement au profil recherché. Par ailleurs, il maîtrise le français et
possède de grandes connaissances en œnologie. Il s'est, de plus, parfaitement
bien intégré dans le restaurant. 

Le 28 janvier 2016, C. Z.________ a transmis au
tribunal la procuration signée en faveur de X.________ l'autorisant à le
représenter. Il a par ailleurs expliqué qu'après un séjour touristique en
Suisse, séduit par sa tranquillité, il avait souhaité y demeurer. Fort
d'expériences en sommellerie "haut de gamme", il a postulé avec
succès auprès de X.________ qui lui a fait confiance. 

Le 4 février 2016, le Service de la population
(SPOP) a renoncé à se déterminer.

Le 24 février 2016, le SDE a conclu au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le 3 mars 2016, C. Z.________ a sollicité la tenue
d'une audience à titre de mesure d'instruction. 

C.                    
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.

2.                     
Les recourants ont requis, à titre de mesure d'instruction, l'audition
de C. Z.________. 

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid.
3.1; 127 III 576 consid.
2c). La jurisprudence admet toutefois que le droit d'être entendu n'empêche pas
l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à
modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid.
5.3).

b) Vu les pièces du dossier, le tribunal s'estime
suffisamment renseigné sur tous les faits pertinents de la cause, de sorte qu'il
n'apparaît pas nécessaire de procéder à l'audition du recourant C. Z.________.
Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à ces mesures d'instruction.

3.                     
Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer au recourant une
autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour ou de
travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit
fédéral ou d’un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 ; ATF 128
II 145 consid. 1.1.1 ; CDAP PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 2a). Le
recourant, ressortissant d’un Etat tiers, ne peut se prévaloir d’aucun accord,
en particulier de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Il est donc soumis à
la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).  

b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut
être admis en vue d’exercer une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son
employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de
priorité :

« 1 Un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

2 Sont
considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation
d'établissement;

c. les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

3 En
dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour
trouver une telle activité ».

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi de
manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi en Suisse et
"européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail
lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de
l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi
présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de
placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.
notamment CDAP PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4a, PE.2014.0109 du 12
août 2014 consid. 3b ; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 3b ;
PE.2013.0063 du 31 mai 2013 consid. 2b). 

En vertu de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
Quant à l’art. 23 LEtr, il prévoit ce qui suit :

« 1 Seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas
d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de
l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il
s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

 […]

c. les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin;

[…] ».

La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l’al. 1 devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8).

Afin d'assurer une pratique uniforme entre les
cantons, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a publié des
directives intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: les
directives), dont il ressort que les qualifications peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (ch.4.3.4 de la
directive précitée). 

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien
d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois
s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être
exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 précité).

c) En l’occurrence, aucun justificatif démontrant
que X.________ aurait recherché un candidat sur le marché indigène de l’emploi
avant d’engager le recourant n'a été produit. Il convient donc d’admettre que
le principe de la priorité du marché indigène n’a pas été respecté. 

Par ailleurs, si les qualifications personnelles du
recourant pour le poste visé ne sont pas remises en cause, elles ne
correspondent toutefois pas aux exigences de l’art. 23 LEtr. Il n’y a donc pas
lieu d’examiner si l’activité de serveur devrait être considérée comme un
domaine où le besoin de main-d’œuvre qualifiée est avéré au sens de l’art. 23
al. 3 let. c LEtr (cf. CDAP PE.2015.284 du 29 février 2016 consid. c; PE.2015.0080
du 9 octobre 2015 consid. 4d).

Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre
que le SDE a refusé de délivrer au recourant l’autorisation de travail
sollicitée, puisque ses conditions d’octroi selon les art. 18, 21 et 23 LEtr ne
sont pas réalisées. 

4.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les frais seront mis à la charge des
recourants, qui succombent (art. 49 LPA-VD). Il ne sera pas alloué de dépens
(art. 55 LPA-VD). 

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 14 janvier 2016 est confirmée.

III.                   
Les frais de 600 (six-cents) francs sont mis à la charge des recourants
solidairement entre eux (art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18
LPA-VD).

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 14 juin 2016

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les mo1********
de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi
l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme mo1******** de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.