# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24ca6924-b250-565d-9bac-4a383a12b8af
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-13
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 13.09.2021 200 2021 422
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2021-422_2021-09-13.pdf

## Full Text

200 21 422 ALV
KOJ/BOC/STL/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 13. September 2021

Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Wiedmer
Gerichtsschreiberin Bossert

A.________ GmbH
B.________
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse Unia
Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin

betreffend Einspracheentscheid vom 7. Juni 2021

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Sept. 2021, ALV/21/422, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die A.________ GmbH (A.________ GmbH bzw. Beschwerdeführerin) 
reichte Anträge auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE) für die Abrechnungs-
perioden März 2020 bis April 2021 ein (vgl. Akten der Arbeitslosenkasse 
Unia [Unia bzw. Beschwerdegegnerin; act. II] 172). Einzelzeichnungsbe-
rechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der A.________ GmbH ist 
B.________ (act. II 20).

Mit Verfügung vom 3. Mai 2021 bestätigte die Unia den Anspruch von 
C.________ – Ehefrau von B.________ (act. II 723) – auf KAE für die Ab-
rechnungsperioden März bis Mai 2020 und verneinte jeglichen weiteren 
Anspruch auf KAE aufgrund ihrer Stellung als im Betrieb mitarbeitende 
Ehegattin (act. II 172 - 174). Hiergegen erhob die A.________ GmbH mit 
Schreiben vom 4. Mai 2021 (act. II 150 f.) Einsprache, welche die Unia mit 
Einspracheentscheid vom 7. Juni 2021 (act. II 41 - 44) abwies mit der Be-
gründung, für die im Betrieb mitarbeitende Ehegattin bestehe, unabhängig 
von deren Weisungsbefugnis und allfälligen finanziellen Beteiligungen, kein 
Anspruch auf KAE. 

B.

Dagegen erhob die A.________ GmbH mit Schreiben vom 9. Juni 2021 
(Postaufgabe) Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss, der Einspracheent-
scheid vom 7. Juni 2021 sei aufzuheben und für die im Betrieb mitarbeiten-
de Ehegattin C.________ sei für die Periode vom Juni 2020 bis April 2021 
KAE auszurichten.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2021 schloss die Beschwerdegegnerin 
auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Sept. 2021, ALV/21/422, Seite 3

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist – vor-
behältlich der Ausführungen in E. 1.2 hiernach – auf die Beschwerde einzu-
treten. 

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 7. Juni 2021 
(act. II 41 - 44). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf KAE betreffend 
C.________ für die Zeit ab Juni 2020. 

Soweit in der Beschwerde, S. 2, um Erlass ausbezahlter KAE zufolge Gut-
gläubigkeit ersucht wird, wurde darüber mit dem hier angefochtenen Ein-
spracheentscheid vom 7. Juni 2021 (act. II 41 - 44) nicht befunden; in die-
sem Punkt ist mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht 
einzutreten (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 S. 164; SVR 2011 UV Nr. 4 S. 13 E. 
2.1). 

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1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der KAE besteht darin, 
einerseits den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Er-
werbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, 
d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die KAE 
der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als 
auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten 
Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird 
(BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).

2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

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3.

3.1 Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-
virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) 
die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei-
tung des COVID-19 am 11. März 2020 als Pandemie (vgl. hierzu 
<www.euro.who.int>, Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notla-
gen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten).

3.2 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer 
besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit-
teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord-
nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro-
navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr 
gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess-
lich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge-
stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 
(AS 2020 783).

3.3 Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche-
rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. hierzu UELI KIESER, 
Covid-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 
ff.). So erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirt-
schaftlichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung 
vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversi-
cherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung 
Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen 
in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom an-
rechenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug 
von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als 
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge-

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nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-
tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Anlässlich einer erneuten Änderung 
vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 
2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bis-
herigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9 COVID-
19-Verordnung Arbeitslosenversicherung).

3.4 Mit Beschluss des Bundesrates vom 20. Mai 2020 (vgl. Medienmit-
teilung vom 20. Mai 2020; abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: Doku-
mentation/Medienmitteilungen) wurde die notrechtliche Massnahme, wo-
nach in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), sowie deren mitarbei-
tenden Ehegatten oder eingetragene Partner und Partnerinnen Anspruch 
auf Kurzarbeit haben, per 1. Juni 2020 und entsprechend auch Art. 2 der 
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1777) mit Wir-
kung ab 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.

4.

4.1 Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Juni 2021 (act. 
II 41 - 44) wurde die Verfügung vom 3. Mai 2021 (act. II 172 - 174) 
bestätigt, wonach für die Abrechnungsperioden März bis Mai 2020 ein An-
spruch von C.________ auf KAE bei Nachweis eines vorgängigen AHV-
pflichtigen Lohnbezugs bejaht, für die Zeit ab Juni 2020 indessen verneint 
wurde. 

4.2 Zu Recht unbestritten ist, dass B.________ Gesellschafter und Ge-
schäftsführer mit Einzelunterschrift der A.________ GmbH ist (vgl. act. II 
20). Damit ist er selber, aber auch seine im Betrieb mitarbeitende Ehefrau 
grundsätzlich vom Anspruch auf KAE ausgeschlossen (Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG). Eine Ausnahme bestand einzig für die Zeit vom 1. März bis 31. Mai 
2020; während dieser war der Bezug von KAE für sogenannte arbeitge-

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berähnliche Personen in Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenver-
sicherung vorgesehen. Nach Aufhebung von Art. 2 der COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 877, AS 2020 1201, AS 
2020 1777; vgl. E. 3.3 f. hiervor) mit Wirkung ab 1. Juni 2020 (vgl. E. 3.4 
hiervor) hatte folglich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, wonach arbeitgeberähnliche 
Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wieder 
Geltung (vgl. Rz. B21 des vom Staatsekretariat für Wirtschaft [SECO] her-
ausgegebenen Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Ar-
beitslosenversicherung [TC; abrufbar unter: <www.arbeit.swiss>, Rubrik: 
Arbeitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis]). Demzufolge hatte 
C.________ als Ehefrau des Gesellschafters und Geschäftsführers der 
Beschwerdeführerin nur während der Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2020 
Anspruch auf KAE. Für die Zeit ab 1. Juni 2020 ist ein Anspruch jedoch 
ausgeschlossen (vgl. hierzu Weisungen des SECO Aktualisierung "Sonder-
regelungen aufgrund der Pandemie", Nr. 2020/08 vom 1. Juni 2020, S. 7, 
und Nr. 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 12 Ziff. 2.8).

4.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen an dieser gesetz-
lichen Regelung nichts zu ändern. Namentlich ist weder entscheidend, ob 
die Ehefrau finanziell am Betrieb beteiligt ist bzw. ob sie eine Führungspo-
sition innehat. Schliesslich ist auch nicht entscheidrelevant, dass zwischen 
den Ehegatten mit Ehevertrag vom 10. Mai 2007 (act. II 238 - 243) Güter-
trennung vereinbart wurde (vgl. Beschwerde, S. 2; Entscheid des Bundes-
gerichts vom 12. Juli 2010, 8C_374/2010). Massgebend ist einzig, dass 
ihrem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 
Abs. 3 lit. c AVIG zukommt.

Wenn die Beschwerdegegnerin betreffend C.________ für die Zeit von 
März bis Mai 2020 den Nachweis eines vorgängigen AHV-pflichtigen Lohn-
bezugs verlangt (vgl. hierzu Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG) und für die Zeit ab 
Juni 2020 einen Anspruch auf KAE generell verneint, erweist sich dies so-
mit als rechtens.

http://www.arbeit.swiss

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Sept. 2021, ALV/21/422, Seite 8

5.

Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf 
KAE für C.________ für die Zeit ab dem 1. Juni 2020 zu Recht verneint, 
weshalb der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Juni 2021 (act. II 
41 - 44) nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demnach als offen-
sichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

6.

6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um-
kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben.

6.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. 
g ATSG). 

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Sept. 2021, ALV/21/422, Seite 9

3. Zu eröffnen (R):
- A.________ GmbH, B.________
- Arbeitslosenkasse Unia  
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.