# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff685695-a49c-529f-a4a2-64b86fe935f0
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-18
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Direktion für Inneres und Justiz, Grundbuchämter 18.12.2012 32.13-12.39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Weitere/BE_VB_004_32-13-12-39_2012-12-18.pdf

## Full Text

Justiz-, Gemeinde-  
und Kirchendirektion  
des Kantons Bern 

 Direction de la justice,  
des affaires communales et  
des affaires ecclésiastiques  
du canton de Berne 

  

     

Münstergasse 2 
3011 Bern 
Telefon 031 633 76 78 
Telefax 031 633 76 25 

    

 

32.13-12.39     

Beschwerdeentscheid vom 18. Dezember 2012 

 
Vormerkung eines Rückfallsrechts bei der Schenkung von Grundstücken 
mit Nutzniessungsvorbehalt 

Der Schenker kann den Rückfall der geschenkten Sache an sich selbst vorbehal-
ten für den Fall, dass der Beschenkte vor ihm sterben sollte. Dieses Rückfalls-
recht kann bei der Schenkung von Grundstücken im Grundbuch vorgemerkt wer-
den (Art. 247 OR). Bei der schenkungsweisen Übertragung einer Liegenschaft 
mit gleichzeitigem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten des 
Schenkenden leistet die oder der Beschenkte im Umfang der Nutzniessung kein 
Entgelt, weshalb das Geschäft als Schenkung zu qualifizieren ist (E. 6).  

 

Annotation d’un droit de retour en cas de donation d’immeubles avec ré-
serve d’usufruit  

Le donateur peut stipuler à son profit le retour des objets donnés, pour le cas de 
prédécès du donataire. Un tel droit de retour peut être annoté au registre foncier 
lorsque la donation comprend des immeubles (art. 247 CO). Dans le cas du 
transfert d’un bien-fonds à titre gracieux assorti d’une réserve d’usufruit à vie en 
faveur du donateur, le ou la donataire ne fournit aucune contrepartie financière 
correspondant à l’usufruit, raison pour laquelle l’affaire doit être qualifiée de do-
nation (c. 6).    
 
 
 
 

 
 

  

2 

Sachverhalt 
 
A. 
Am 30. Dezember 2011 meldete Notar A. beim Grundbuchamt einen Schen-
kungsvertrag zwischen B. und ihrem Sohn C. betreffend das Grundstück Ge-
meinde D. Gbbl. Nr. 1000 (Urschrift Nr. 100) zur Eintragung an (Beleg Nr. 100). 
Dieser Schenkungsvertrag beinhaltet unter anderem die Festlegung eines Aus-
gleichungswerts in der Höhe von Fr. 600’000.− für die dereinstige erbrechtliche 
Auseinandersetzung und ein Rückfallsrecht an die Schenkerin bei Vorversterben 
des Beschenkten.  

Mit Schreiben vom 24. April 2012 forderte das Grundbuchamt Notar A. auf, den 
Antrag auf Vormerkung des Rückfallsrechts zurückzuziehen, weil materiell ein 
Erbvorbezug vorliege, Rückfallsrechte aber nur bei reinen Schenkungen vor-
merkbar seien. 

Notar A. antwortete am 26. April 2012, im konkreten Fall handle es sich um eine 
reine Schenkung, der Beschenkte erbringe keine Gegenleistung.  

Mit Schreiben vom 2. Mai 2012 wiederholte das Grundbuchamt seine Aufforde-
rung zum Rückzug. 

Am 4. Mai 2012 teilte Notar A. dem Grundbuchamt mit, die Parteien hielten am 
ihrem Antrag auf Vormerkung des Rückfallsrechts fest. Gleichzeitig ersuchte er 
darum, eine allfällige Abweisung der Grundbuchanmeldung auf die Frage der 
Vormerkung des Rückfallsrechts zu beschränken. 

Mit Verfügung vom 14. Mai 2012 wies das Grundbuchamt die Grundbuchanmel-
dung bezüglich der Vormerkung des Rückfallsrechts ab. Zur Begründung führte 
es aus, materiell liege eine Abtretung auf Rechnung zukünftiger Erbschaft bzw. 
ein Erbvorbezug vor, womit die Voraussetzungen für eine Vormerkung des Rück-
fallsrechts nicht gegeben seien.  

B. 
Gegen die Verfügung des Grundbuchamts erhebt Notar A., vertreten durch Für-
sprecher E., mit Eingabe vom 14. Juni 2012 Beschwerde bei der Justiz-, Ge-
meinde- und Kirchendirektion (JGK). Er beantragt, das Grundbuchamt sei anzu-
weisen, das von den Vertragsparteien in der Urschrift Nr. 100 vereinbarte Rück-
fallsrecht vorzumerken. 

Das Grundbuchamt beantragt in seiner Vernehmlassung vom 2. Juli 2012 die 
Abweisung der Beschwerde. 

Mit Eingabe vom 11. Juli 2012 verzichtet der Beschwerdeführer auf eine Replik. 

  

3 

 
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht in Erwägung: 
 
1. 
1.1  Gegen Verfügungen des Grundbuchamts kann Beschwerde bei der JGK 
geführt werden (Art. 956a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; 
SR 210] i.V.m. Art. 124 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die 
Einführung des schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1]). Die 
Beschwerdefrist an die kantonalen Instanzen beträgt 30 Tage (Art. 956b ZGB). 
Für das Verfahren gelten nach Art. 10 Abs. 3 EG ZGB die Bestimmungen des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 
155.21). 

1.2 Zur Beschwerde ist befugt, wer durch die angefochtenen Verfügung be-
sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 
Änderung hat (Art. 956a Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; ebenso Art. 65 Abs. 1 VRPG).  

Notar A. hat den fraglichen Schenkungsvertrag beurkundet und beim Grund-
buchamt angemeldet. Er führt in seinem eigenen Namen Beschwerde bei der 
JGK, obwohl er nicht Vertragspartei ist. Zur Beschwerde ist nur befugt, wer durch 
die angefochtene Verfügung unmittelbar in eigenen Interessen betroffen ist. Zwar 
billigt die Praxis in bestimmten Situationen auch Drittpersonen ein eigenes Be-
schwerderecht zu. Bei sog. Drittbeschwerden pro Adressat, also Drittpersonen, 
die sich für die Aufhebung einer den Verfügungsadressaten belastenden Anord-
nung einsetzen, ist die Praxis aber streng. Ausserhalb förmlicher gesetzlicher 
Anerkennung fällt eine Drittbeschwerde pro Adressat nur in Betracht, wenn der 
Dritte ein selbständiges, eigenes, also unmittelbares Rechtsschutzinteresse an 
der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen kann (FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 161 f.; vgl. zur Drittbeschwerde im All-
gemeinen BGE 133 V 188 E. 4.3.3, mit Hinweisen, sowie zur Drittbeschwerde 
pro Adressat die Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in 
BVGer A-5646/2008 vom 13. August 2009, in ZBl 112/2011 S. 86 f.). 

Unter der Herrschaft der bis Ende 2011 geltenden Verordnung vom 22. Februar 
1910 betreffend das Grundbuch (aGBV; BS 2 530) sowie des bis Ende 2006 gel-
tenden Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der 
Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) hat das Bundesgericht in konstanter Praxis 
erwogen, der anmeldende Notar sei zur Beschwerdeführung in eigenem Namen 
befugt, wenn im Grundbuchbeschwerdeverfahren die richtige Ausübung der be-
ruflichen Tätigkeit der Notarin oder des Notars in Frage stehe. An der Beantwor-
tung dieser Frage habe die Notarin oder der Notar ein offensichtliches Interesse, 
zumal sie im Hinblick auf eine allfällige Verantwortlichkeitsklage von Bedeutung 
sein könne. Da der Notar die Abweisung der Anmeldung gegenüber seinen Kli-

  

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enten zu vertreten und zu verantworten habe, sei er stärker als jedermann betrof-
fen und stehe zur Streitsache in einer besonderen und nahen Beziehung (BGE 
116 II 136 E. 4 und 5, BGer 5A.33/2006 vom 24.4.2007 E. 1, nicht in BGE 128 III 
18 publizierte E. 1 von BGer 5A.7/2001 vom 6.9.2001). Die bernischen Rechts-
pflegebehörden haben sich dieser Praxis angeschlossen (vgl. BVR 1999 S. 49 E. 
1). 

Über die Schlüssigkeit dieser Argumentation liesse sich streiten. Bereits FRITZ 
GYGI hat die in BGE 105 II 45 E. 1 bejahte Befugnis des Notars zur Beschwerde-
führung in eigenem Namen als «fragwürdige Anerkennung der Drittbeschwerde» 
bezeichnet (a.a.O. S. 162). Sie führt denn auch zu verschiedenen ungeklärten 
Problemen: Wie verhält es sich, wenn der Notar gegen den Willen des Verfü-
gungsadressaten in eigenem Namen Beschwerde führt? Ist der selbst nicht Be-
schwerde führende Verfügungsadressat von Amtes wegen an dem vom Notar 
angestrengten Beschwerdeverfahren zu beteiligen? Wie ist die Kostenliquidation 
vorzunehmen? Auch das Bundesgericht hatte in seiner ursprünglichen Praxis auf 
«difficultés et inconvénients» dieser Art hingewiesen und die Befugnis des No-
tars, in eigenem Namen Beschwerde zu führen, auf Fälle beschränkt, in denen 
ein von ihm angemeldetes Geschäft aus Gründen abgewiesen wurde, die mit 
seiner Stellung als zur Anmeldung befugte Urkundsperson zusammenhingen 
(BGE 55 I 341, 344).  

Fraglich ist weiter, ob die Zulassung von Notarinnen und Notaren zur Grund-
buchbeschwerde in eigenem Namen nicht zu einer unzulässigen Ungleichbe-
handlung im Vergleich zu Anwältinnen und Anwälten führt. Auch Anwältinnen 
und Anwälte sind zwar befugt, in eigenem Namen Beschwerde zu führen, soweit 
sie ein direktes eigenes Interesse am Verfahrensausgang haben. Das trifft etwa 
zu bei der Festsetzung des amtlichen Honorars im Rahmen der unentgeltlichen 
Rechtspflege, da der entsprechende Anspruch direkt dem amtlichen Anwalt und 
nicht seinem Klienten zusteht (vgl. BGE 110 V 360 E. 2). Nicht zur Beschwerde-
führung in eigenem Namen sind Anwältinnen und Anwälte aber legitimiert, wenn 
es nur darum geht, sich von der oberen Instanz die Richtigkeit der vor der Vo-
rinstanz vertretenen Argumentation im Hinblick auf allfällige Schadenersatzbe-
gehren bestätigen zu lassen. Die JGK verkennt nicht, dass Notare und Anwälte 
unterschiedliche Funktionen wahrnehmen, dass der Notar namentlich ein öffentli-
ches Amt ausübt und – anders als im Regelfall der Anwalt – massgeblich an der 
Schaffung der zu überprüfenden Tatsachen (Urkunde) beteiligt ist. Es erscheint 
aber jedenfalls fraglich, ob diese Unterschiede die skizzierte Ungleichbehandlung 
zu rechtfertigen vermögen. 

Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass sich die Regelung zur Legitimation 
bei der Grundbuchbeschwerde seit dem 1. Januar 2012, an dem die ZGB-
Novelle vom 11. Dezember 2009 in Kraft getreten ist, nicht mehr in Art. 103 

  

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aGBV, sondern in Art. 956a Abs. 2 ZGB findet. Dessen Wortlaut ist abgestimmt 
auf die Formulierung der neuen Legitimationsbestimmungen der Bundesrechts-
pflege, namentlich Art. 76 Abs. 1 und 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 27. 
Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Ob unter Art. 956a Abs. 2 
ZGB an der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 103 aGBV festzuhalten ist, wurde 
noch nicht richterlich entschieden (vgl. aber BGer 2C_621/2009 vom 23. Sep-
tember 2010, E. 5.3, wo das Bundesgericht immerhin in Zweifel gezogen hat, 
dass der Notar gestützt auf aArt. 76 BGG [in der bis am 31. Dezember geltenden 
Fassung gemäss AS 2006 1205] in eigenem Namen zur Beschwerdeführung in 
Zivilsachen legitimiert ist). 

Die JGK hat bereits in einem Entscheid vom 30. August 2012 festgehalten, sie 
nehme in Aussicht, ihre Praxis zur Legitimation des Notars in künftigen Fällen 
restriktiver als bisher zu handhaben. Seit kurzem ist dieser Entscheid auf der 
Internetseite der JGK (http://www.jgk.be.ch/) zugänglich („Grundbuchämter“ – 
„Entscheide“). Die Veröffentlichung erfolgte indessen zu einem Zeitpunkt, in dem 
Notar A. die vorliegende Beschwerde bereits in seinem eigenen Namen einge-
reicht hatte. Eine restriktivere Handhabung der Legitimationsregeln ist daher im 
vorliegenden Fall nicht zulässig: Bei Verfahrensfragen verdient das Vertrauen in 
die bisherige Auslegung insofern Schutz, als demjenigen, der etwa ein Frist- oder 
Formvorschrift nach der bisherigen Rechtsprechung beachtet hat, kein Rechts-
nachteil erwachsen soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Aufl. 2010, N. 515). Praxisänderungen müssen angekündigt werden, 
wenn der Betroffene andernfalls einen Rechtsverlust erleiden würde, den er hätte 
vermeiden können, wenn er die neue Praxis bereits gekannt hätte 
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 
23 N. 16). Die Beschwerde von Notar A. ist deshalb anhand der bisherigen Pra-
xis zu beurteilen. Danach ist seine Legitimation zu bejahen, so dass auf die Be-
schwerde einzutreten ist.  

2.  
2.1 Im Schenkungsvertrag vom 6. Dezember 2011 vereinbarten die Parteien 
zusätzlich zur Schenkung des Grundstücks Gemeinde D. Gbbl. Nr. 1000 unter 
dem Titel «Übrige Vertragsbestimmungen», dass die Schenkerin sich und ihrem 
Ehemann die lebenslängliche, unentgeltliche Nutzniessung am Vertragsobjekt 
vorbehalte (Ziff. 1). Ausserdem verpflichteten sie sich dazu, dass die Ausglei-
chung in der dereinstigen erbrechtlichen Auseinandersetzung beim Tode der 
Schenkerin nach dem von den Parteien vereinbarten Wert von Fr. 600’000.− er-
folge. Über diesen Betrag hinaus werde der Beschenkte von der Ausgleichungs-
pflicht entbunden (Ziff. 3). Weiter behielt sich die Schenkerin den Rückfall des 
Vertragsobjekts an sich selbst vor, für den Fall, dass der Beschenkte vor der 
Schenkerin sterben sollte, ohne Nachkommen zu hinterlassen. Der Rückfall sei 
im Grundbuch vorzumerken (Ziff. 4).  

http://www.jgk.be.ch/

  

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Streitig und zu prüfen ist, ob das zwischen den Parteien vereinbarte Rückfalls-
recht am geschenkten Grundstück im Grundbuch vorzumerken ist. Das Grund-
buchamt hat eine solche Vormerkung abgelehnt und erwogen, dass materiell 
keine reine Schenkung vorliege, sondern eine Abtretung auf Rechnung künftiger 
Erbschaft bzw. ein Erbvorbezug. Die Voraussetzungen für eine Vormerkung des 
Rückfallsrechts seien daher nicht erfüllt. In seiner Beschwerdevernehmlassung 
führte es ergänzend aus, Abtretungsverträge auf Rechnung künftiger Erbschaft 
seien Innominatkontrakte. Dafür gebe es keine gesetzliche Grundlage zur Vor-
merkung von Rückfallsrechten. Werde in einem Schenkungsvertrag eine Aus-
gleichungspflicht angeordnet oder vereinbart, so gelte der Vertrag als Abtre-
tungsvertrag auf Rechnung künftiger Erbschaft und ein Rückfallsrecht könne 
nicht vorgemerkt werden.  

2.2  Persönliche Rechte können im Grundbuch vorgemerkt werden, wenn de-
ren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor- und 
Rückkauf, Kaufsrecht, Pacht und Miete (Art. 959 ZGB). Der Schenker kann den 
Rückfall der geschenkten Sache an sich selbst vorbehalten für den Fall, dass der 
Beschenkte vor ihm sterben sollte. Dieses Rückfallsrecht kann bei der Schen-
kung von Grundstücken oder dinglichen Rechten an solchen im Grundbuch vor-
gemerkt werden (Art. 247 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]; 
vgl. NEDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, Art. 247 OR). Vo-
raussetzung für eine Vormerkung des Rückfallsrechts ist gemäss ständiger Pra-
xis der JGK ein Vertrag, der tatsächlich eine Verpflichtung zu einer Zuwendung 
ohne Gegenleistung enthält, also eine Schenkung im Sinne von Art. 239 ff. OR 
und nicht etwa eine gemischte Schenkung (bei der eine entgeltliche Zuwendung 
mit einer unentgeltlichen verbunden ist) zum Inhalt hat. Eine solche gemischte 
Schenkung liegt etwa vor, wenn der Beschenkte als Gegenleistung die auf dem 
Grundstück haftenden Grundpfandschulden zugunsten des Schenkers über-
nimmt (vgl. JGKE vom 26.3.1998, in ZBGR 2000 S. 187 E. 4).  

2.3  Vormerkungen bewirken typischerweise eine Beschränkung der Verfü-
gungsmacht des Eigentümers desjenigen Grundstücks, auf das sich die Vormer-
kung bezieht, und zwar derart, dass das vorgemerkte Recht bzw. die vorgemerk-
te Rechtsbeziehung den Vorrang gegenüber später am gleichen Grundstück er-
worbenen dinglichen Rechten erhält. In Bezug auf die Vormerkung des Rückfalls-
rechts bei einer Grundstücksschenkung bedeutet dies, dass – anders als bei der 
kaufsweisen Grundstückübereignung – dem Schenker bei Eintritt der Bedingung 
die Durchsetzung seines Anspruches nicht nur gegenüber den Erben des Be-
schenkten, sondern auch gegenüber Dritten möglich ist, die inzwischen Rechte 
an dem Grundstück erworben haben (vgl. PAUL EITEL, Die Vormerkung nach Art. 
247 Abs. 2 OR − konstutiv oder deklaratorisch?, in ZBGR 1992 S. 137 ff.). Ein 

  

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Rechtsgeschäft, das entgegen einer bestehenden Vormerkung abgeschlossen 
wird, entfaltet daher dieser gegenüber keine Rechtswirksamkeit.  

Für die Eintragung einer Vormerkung gilt wie vorstehend dargelegt das Prinzip 
des numerus clausus der im Grundbuch vormerkbaren Rechte. Daher hat das 
Grundbuchamt im Rahmen der Prüfung der Eintragungsfähigkeit des angemelde-
ten Rechts zu kontrollieren, ob sich das ihm zur Anmeldung vorgelegte Recht 
unter die vom Gesetz vorgesehenen Fälle der Vormerkung subsumieren lässt 
(vgl. BETTINA DEILLON-SCHEGG, Grundbuchanmeldung und Prüfungspflicht des 
Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren, 1997, S. 215 und S. 242). 

3. 
3.1 Der Beschwerdeführer wendet gegen die angefochtene Verfügung ein, 
Nachkommen hätten Vermögensabtretungen grundsätzlich auszugleichen 
(Art. 626 Abs. 2 ZGB). Als Vermögensabtretungen würden nicht nur ganze Ver-
mögen, sondern auch einzelne bedeutende Vermögenswerte gelten (BGE 84 II 
338 E. 7b). Dazu sei die Liegenschaft Gemeinde D. Gbbl. Nr. 1000 mit einem 
amtlichen Wert von Fr. 182'000.− zu zählen, zumal der Beschenkte keine Grund-
pfandschulden übernehme. Die Schenkerin habe entgegen der Meinung des 
Grundbuchamtes nicht eine (bereits bestehende) Ausgleichungspflicht angeord-
net, sondern sie wegbedungen, soweit sie über den festgelegten Betrag hinaus-
gehe. Eine reine Schenkung liege im Übrigen dann vor, wenn das Merkmal der 
Unentgeltlichkeit gegeben sei. Die Anordnung der Ausgleichungspflicht stelle 
gemäss BGE 120 II 417 E. 3b keine Gegenleistung zu Lebzeiten dar und sei un-
entgeltlich. Ein Rechtsgeschäft mit ausdrücklicher Anordnung der Ausglei-
chungspflicht (ohne sonstige Gegenleistung) bleibe damit eine reine Schenkung. 
Die Praxis der JGK, wonach bei gemischten Schenkungen ein Rückfallsrecht 
nicht vorzumerken sei, stosse zudem in der Lehre auf Kritik. Art. 247 Abs. 2 OR 
sehe die Möglichkeit, ein Rückfallsrecht vorzumerken, ausdrücklich vor. Auch auf 
gemischte Schenkungen finde das Schenkungsrecht nach Art. 239 ff. OR An-
wendung. Dass dies für eine gemischte Schenkung, bei der die Schenkungsab-
sicht im Vordergrund stehe, nicht möglich sein solle, leuchte nicht ein. Hinzu 
komme, dass sich die Ausgleichungspflicht und das Rückfallsrecht gegenseitig 
ausschliessen würden. 

3.2 Zivilrechtlich gesehen handelt es sich bei der Abtretung auf Rechnung 
künftiger Erbschaft bzw. beim Erbvorbezug um eine (gemischte) Schenkung an 
einen ausgleichungspflichtigen Präsumtiverben, das heisst an eine Person, die 
im Zeitpunkt der Abtretung Erbe des Schenkenden wäre (vgl. FRIEDRICH 
GERHARD MOSER, Die erbrechtliche Ausgleichung gemischter Schenkungen, 
Bern 1973, S. 43 ff.). Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, 
Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zu-
gewendet hat, untersteht im Rahmen der Teilung der Erbschaft der erbrechtli-

  

8 

chen Ausgleichung, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt 
(Art. 626 Abs. 2 ZGB). In der Lehre wurde in diesem Zusammenhang diskutiert, 
ob der Hauptfall der unentgeltlichen Zuwendungen, die Schenkung, nicht gene-
rell von der Ausgleichungspflicht auszunehmen sei. Das Bundesgericht hat die 
Schenkung eines Grundstücks in einem neueren Entscheid jedoch der Ausglei-
chungspflicht unterstellt (vgl. BGE 131 III 49 ff.; FORNI/PIATTI, in Basler Kommen-
tar, 4. Aufl. 2011, Art. 626 ZGB N. 8 und N.11).  

Bei der (ganz bzw. teilweise) unentgeltlichen Zuwendung des Grundstücks Ge-
meinde D. Gbbl. Nr. 1000 von der künftigen Erblasserin an ihren Sohn, handelt 
es sich demnach um einen Anwendungsfall der gesetzlichen Ausgleichungs-
pflicht. 

3.3 Die Schenkung mit Rückfallsrecht bei Vorversterben des Beschenkten ist 
eine Schenkung unter der auflösenden Bedingung, dass die geschenkte Sache 
an den Schenker zurückfällt, wenn der Beschenkte vor dem Schenker stirbt (vgl. 
PIERRE CAVIN, Kauf, Tausch, Schenkung, in Schweizerisches Privatrecht VII/I, 
1977, S. 193 f.). Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, mit der 
jemand aus seinem Vermögen einen andern ohne entsprechende Gegenleistung 
bereichert (Art. 239 OR). Demgegenüber geht es bei der Ausgleichung um die 
erbrechtliche Berücksichtigung (ganz oder teilweise) unentgeltlicher Zuwendun-
gen des Erblassers an gesetzliche Erben bzw. an Nachkommen. Die Ausglei-
chung erfolgt regelmässig nach dem Wert der Zuwendung im Zeitpunkt des Erb-
ganges oder, wenn die Sache vorher veräussert worden ist, nach dem dafür er-
zielten Erlös. Der Erblasser kann allerdings wie im hier zu beurteilenden Fall den 
Ausgleichungsbetrag auch selber konkret ziffernmässig festlegen (Art. 630 ZGB; 
vgl. BGer 5C.76/2006 vom 16.2.2007, E. 2.1; BGer 5C.60/2003 vom 7.5.2003, E. 
3.1 und E. 3.2). Wird ein Ausgleichungsbetrag festgelegt, der unter dem Wert der 
Zuwendung liegt, kann dies bei ausgleichungspflichtigen Nachkommen einen 
Ausgleichungsdispens bewirken. Übersteigt hingegen der Betrag den Schät-
zungswert, kann der ausgleichungspflichtige Erbe die Herabsetzung verlangen, 
sofern sein Pflichtteil verletzt ist (FORNI/PIATTI, a.a.O, Art. 630 ZGB N. 1). Das 
Rechtsgeschäft, mit dem der zukünftige Erblasser sein Vermögen oder Teile da-
von auf einen präsumtiven Erben überträgt, stellt eine gewöhnliche Zuwendung 
unter Lebenden − entweder einen Kauf oder eine Schenkung − dar. Sind die ent-
sprechenden Begriffsmerkmale erfüllt, bleibt die Zuwendung eine Schenkung, sei 
sie nun ausgleichungspflichtig oder nicht (FRIEDRICH GERHARD MOSER, a.a.O., S. 
36 f.; BGE 57 II 142 E. 1).  

4. 
4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Praxis der JGK, wonach ein Rück-
fallsrecht bei gemischten Schenkungen von Grundstücken von vorneherein nicht 
vormerkbar ist. 

https://swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F210%2F630
https://swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=d1ba0026-862e-4047-a355-f6abf2ab8359#cons_2_1

  

9 

4.2 Wie bereits in E. 2.2 ausgeführt wurde, hat die JGK in einem früheren Ent-
scheid erwogen, Art. 247 Abs. 2 OR könne unter Berücksichtigung von Art. 959 
ZGB sinnvoll und rechtssystematisch richtig nur dahingehend verstanden wer-
den, dass Voraussetzung für eine Vormerkung des Rückfallsrechts ein Vertrag 
sei, der tatsächlich eine Verpflichtung zu einer Zuwendung ohne Gegenleistung 
enthalte, mithin eine typische Schenkung im Sinne von Art. 239 ff. OR zum Inhalt 
habe. Als unzulässig qualifizierte die Direktion daher die Vormerkung eines Rück-
fallsrechts im Falle einer Schenkung, bei welcher der Beschenkte als teilweise 
Gegenleistung die auf dem Grundstück haftenden Grundpfandschulden über-
nommen hatte (vgl. JGKE vom 26.3.1998, in ZBGR 2000 S. 187 E. 4, mit weite-
ren Hinweisen).  

4.3 In der Lehre scheint umstritten zu sein, ob die Vormerkung eines Rück-
fallsrechts im Grundbuch möglich ist, wenn dieses im Zusammenhang mit einer 
gemischten Schenkung vereinbart wurde (vgl. NEDIM PETER VOGT, a.a.O., Art. 
247 N. 2; JÜRG SCHMID, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 959 ZGB N. 40 
f.; ROLAND PFÄFFLI, Das Rückfallsrecht bei der Schenkung eines Grundstücks, in 
Jusletter vom 22. Mai 2006). Allerdings finden sich vertiefte Ausführungen zu 
dieser Frage und insbesondere zur strengen Praxis der JGK nur bei JÜRG 
SCHMID, a.a.O., und in Form von Bemerkungen der Redaktion in ZBGR 2000 S. 
191 f. zum bereits soeben erwähnten Entscheid der JGK vom 26. März 1998. 
Danach trete in der Praxis in den meisten Fällen der Erbvorbezug, das heisst die 
lebzeitige Abtretung unter Anrechnung an den künftigen Erbteil, als gemischte 
Schenkung in Erscheinung. Die Absicht der Parteien gehe in einem solchen Fall 
in der Regel dahin, ein Grundstück von einem Elternteil auf einen Nachkommen 
zu übertragen, wobei dieser als teilweise Gegenleistung die auf dem Grundstück 
haftenden Grundpfandschulden und allenfalls ein Wohnrecht zugunsten der El-
tern übernehmen müsse, im Übrigen erfolge die Abtretung des Grundstücks 
schenkungsweise. Meistens stehe bei diesen Verträgen der schenkungsrechtli-
che Aspekt im Vordergrund. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb die im 
Schenkungsrecht vorgesehene Vormerkbarkeit eines Rückfallsrechts verneint 
werden müsse. Die gemischte Schenkung sei gesetzlich nicht geregelt und den-
noch würden auf solche Rechtsverhältnisse schenkungsrechtliche Grundsätze 
angewendet. Zwar sei es aufgrund des Prinzips des numerus clausus der vor-
merkbaren Rechte nicht zulässig, auf andere Tatbestände ausgerichtete Rück-
fallsrechte vorzumerken, das bei einem Erbvorbezug vereinbarte Rückfallsrecht 
könne aber vorgemerkt werden. 

4.4 Ob an der vom Beschwerdeführer kritisierten Praxis festzuhalten ist, wo-
nach ein Rückfallsrecht wegen des Numerus-Clausus-Prinzips (Art. 959 ZGB) 
von vornherein nicht vorgemerkt werden kann, wenn es sich bei der Übertragung 
um eine gemischte Schenkung handelt, ist fraglich. Die Frage kann jedoch offen 

  

10 

bleiben, falls es sich beim hier zur Diskussion stehenden Geschäft gar nicht um 
eine gemischte Schenkung handelt. Im Folgenden ist daher zunächst zu klären, 
wie das Grundgeschäft rechtlich einzuordnen ist. 

5.  
5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Meinung des Grund-
buchamtes sei die Zuwendung des Vermögenswertes im vorliegenden Fall un-
entgeltlich erfolgt. 

Das Wesensmerkmal einer Schenkung gemäss Art. 239 OR besteht darin, dass 
sie unentgeltlich ist. Das bedeutet, dass ausser der Schenkungsabsicht (causa 
donandi) kein anderer Rechtsgrund vorhanden ist und dass der Zuwendung kei-
ne Gegenleistung entspricht (PIERRE CAVIN, a.a.O., S. 186). Die Praxis nimmt ein 
mit Schenkung gemischtes Rechtsgeschäft an, sofern eine Zuwendung verspro-
chen oder gemacht wird, der zwar eine Gegenleistung gegenübersteht, die aber 
nach dem Willen der Vertragsparteien jener Zuwendung dem Werte nach nicht 
entspricht und auch nicht entsprechen soll. Eine solche gemischte Schenkung 
verbindet Elemente eines entgeltlichen Vertrages mit solchen der Schenkung 
und ist gesetzlich nicht geregelt. Das Schenkungsrecht ist insoweit anwendbar, 
als das gemischte Geschäft eine Schenkung enthält (BGE 98 II 352 E. 3). Dabei 
ist grundsätzlich für jede Rechtsfrage isoliert zu entscheiden in welchem Umfang 
die Regeln des jeweils betroffenen Nominattypenrechts zum Tragen kommen 
(AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, Einleitung vor 
Art. 184 ff. OR N. 10, N. 14 und N. 23). 

5.2 Das Bundesgericht hatte im Jahre 1994 einen ähnlichen Sachverhalt wie 
den vorliegenden zu beurteilen: In BGE 120 II 417 befasste es sich mit einem 
Abtretungsvertrag, in welchem eine Mutter ihrem Sohn «auf Rechnung künftiger 
Erbschaft» das Eigentum an einer Liegenschaft übertragen hatte, wobei sie sich 
die lebenslängliche unentgeltliche Nutzniessung vorbehielt. Ferner hatten die 
Schenkungsparteien vereinbart, dass der Anrechnungswert, der «dereinst im 
Nachlass der Abtreterin zur Ausgleichung zu bringen» sein werde, auf Fr. 
260'000.− festgelegt werde. Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass das 
Vermögen der Erblasserin insoweit nicht geschmälert worden sei, als sie sich die 
Nutzniessung vorbehalten habe. Weiter führte es aus, die Bestimmung, wonach 
unter Berücksichtigung der Nutzniessung ein Anrechnungswert von Fr. 260'000.− 
festgelegt und dieser dereinst im Nachlass der Abtreterin zur Ausgleichung zu 
bringen sein werde, lasse klar erkennen, dass im Umfang des genannten An-
rechnungswertes dem Vermögen der Erblasserin vor deren Tod keine Gegenleis-
tung und auch kein Anspruch auf eine solche zukommen sollte. Das Bundesge-
richt qualifizierte die Abtretung aber als gemischte Schenkung. Den entgeltlichen 
Teil der Zuwendung erblickte es «im Umfang der von der Erblasserin vorbehalte-
nen lebenslänglichen und unentgeltlichen Nutzniessung», den unentgeltlichen 

  

11 

Teil «im vollen Umfange des im Abtretungsvertrag unter Berücksichtigung der 
erwähnten Nutzniessung auf Fr. 260'000.− festgesetzten Betrags» (E. 4a; vgl. 
auch PAUL EITEL, Erbrechtliche Tragweite einer Liegenschaftsabtretung mit Nutz-
niessungsvorbehalt, in recht 1996, S. 34 ff.).  

5.3 Überträgt man diese Erkenntnisse auf den vorliegenden Fall, so ergibt sich 
als Zwischenergebnis, dass die Festlegung des Anrechnungswertes unter dem 
Gesichtspunkt der Unentgeltlichkeit kein Hindernis für die Vormerkung des Rück-
fallsrechts darstellen würde. Wie soeben ausgeführt wurde, liegt in der Anord-
nung einer betragsmässig fixierten Ausgleichspflicht keine Gegenleistung des 
Beschenkten an den Schenker. Die Schenkung ist daher mit Bezug auf dieses 
Element nicht zu einer «unreinen» bzw. gemischten Schenkung geworden, wes-
halb einer Vormerkung des Rückfallsrechts insofern nichts im Wege steht. 

6. 
6.1 Zu prüfen bleibt, ob es sich beim vorliegenden Geschäft deshalb um eine 
gemischte Schenkung handelt, weil sich die Schenkerin eine lebenslängliche 
Nutzniessung zu ihren Gunsten und zu Gunsten ihres Mannes vorbehalten hat.  

6.2 Wie in E. 5.2 ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht in BGE 120 II 417 
E. 4a erwogen, bei der schenkungsweisen Übertragung einer Liegenschaft mit 
gleichzeitigem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten der 
Schenkerin leiste der Beschenkte im Umfang der Nutzniessung ein Entgelt, wes-
halb das Geschäft als gemischte Schenkung zu qualifizieren sei (vgl. auch BGer 
5A_338/2010 vom 4.10.2010, E. 9.1.2, wo das Bundesgericht ebenfalls von einer 
«donation mixte» spricht, sowie BGE 54 II 93; vgl. ferner DANIEL STAEHELIN, in 
Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 475 ZGB N. 8). Diese Rechtsprechung ist 
von der Lehre kritisiert worden. So sprechen sich gewichtige Stimmen im Schrift-
tum dafür aus, den Nutzniessungsvorbehalt nicht als Entgelt zu betrachten 
(ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Nutzniessung in der Erbteilung, in successio 2011 S. 
5 ff.; FRANÇOIS BIANCHI, Rapport et réduction d’une donation avec réserve d’un 
usufruit ou d’un droit d’habitation, Not@lex 2011, S. 85 ff.; PAUL EITEL, Erbrecht-
liche Tragweite einer Liegenschaftsabtretung mit Nutzniessungsvorbehalt, in 
recht 1996, S. 34 ff.). Zur Begründung führen diese Autoren an, es sei in solchen 
Fällen von einer reinen Schenkung im Zeitpunkt der Übertragung und nicht von 
einer gemischten Schenkung (Schenkung und teilweise Gegenleistung in Form 
der Nutzniessung) auszugehen, weil die Nutzniessung bereits von Anfang an 
vorbehalten worden sei. Die Nutzniessung sei mit anderen Worten Bestandteil 
der Verhandlungen gewesen und habe den Wert der Schenkung von Anfang an 
gemindert. Auch sei die Vorstellung einer Übertragung der Sache ohne Nutznies-
sung an den Beschenkten und der nachträglichen Übertragung der Nutzniessung 
an dieser Sache vom Beschenkten an den Schenker praxisfremd. In Wirklichkeit 

  

12 

werde das Nutzniessungsvermögen nicht zuerst auf den Beschenkten übertra-
gen, mit dem Ziel, dass alsdann die Rückübertragung der Nutzniessung erfolge. 
Vielmehr habe der Schenker nicht alle Rechte am Vermögen übertragen, son-
dern einige Rechte (z.B. die Nutzniessung) für sich zurückbehalten. Folglich liege 
keine Gegenleistung für die Schenkung vor und sei diese eine reine und nicht 
eine gemischte (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 16). 

6.3 Aus der Sicht der JGK sind diese Einwände der Lehre berechtigt. In der 
Tat liegt der hier interessierenden Grundstückübereignung nicht eine gemischte, 
sondern eine reine Schenkung zugrunde. Übertragen wurde – faktisch – ein mit 
einer lebenslänglichen Nutzniessung belastetes Grundstück oder – anders aus-
gedrückt – das nackte Eigentum an ebendiesem Grundstück. Die Schenkerin 
machte ihrem Sohn mit anderen Worten ein im Moment zwar noch wertmässig 
geringes, aber reines Geschenk (der Wert des Geschenks entspricht der Diffe-
renz zwischen dem unbelasteten Grundstück und der kapitalisierten Nutznies-
sung). Die Vorstellung, der Beschenkte habe ein unbelastetes Grundstück erhal-
ten und der Schenkerin seinerseits als Gegenleistung eine Personaldienstbarkeit 
eingeräumt, ist lebensfremd. Es war die Schenkerin selbst, die sich und ihrem 
Ehemann eine Nutzniessung vorbehalten hat (was bereits im Begriff Nutznies-
sungsvorbehalt zum Ausdruck kommt). Der Beschenkte verfügte nicht über einen 
Wert, den er der Schenkerin als Gegenleistung hätte zuwenden können, da die 
Nutzniessungsberechtigung nie in seiner rechtlichen Verfügungsmacht stand. 
Vollends deutlich wird dies, wenn man sich bewusst macht, dass die Schenkerin 
die Nutzniessung ohne Weiteres auch bereits vor der Grundstücksübereignung in 
Form einer Eigentümerdienstbarkeit hätte errichten können (dass Art. 733 ZGB 
auch auf Personaldienstbarkeiten anwendbar ist, wird sowohl vom Berner Kom-
mentar als auch vom Zürcher Kommentar anerkannt [vgl. HANS LEEMANN, Berner 
Kommentar, 1925, Art. 733 ZGB N. 16; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, 
Art. 733 ZGB N. 37 ff., letzterer mit Hinweis auf die gegenteilige Meinung von 
Eugen Huber, der den Nutzen an einer als Eigentümerdienstbarkeit ausgestalte-
ten Nutzniessung verneint hatte, was Liver mit dem in N. 42 aufgeführten prakti-
schen Beispiel widerlegte]). Massgebend für die Frage der Entgeltlichkeit bzw. 
der Natur der Schenkung kann aber nicht sein, ob die Personaldienstbarkeit be-
reits vorgängig errichtet wurde oder ob sie gleichzeitig mit der Grundstücküber-
eignung eingeräumt wird. Aus diesen Gründen liegt denn auch nach der neueren 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Steuerrecht Unentgeltlichkeit auch 
dann vor, wenn bei einer Übertragung kein weiterer Kapitaleinsatz stattfindet, wie 
beispielsweise bei einer Abtretung schenkungshalber oder auf Anrechnung künf-
tiger Erbschaft (vgl. BGer 2A.73/2004 vom 2.9.2005, E. 3 f., mit Hinweisen). 

6.4 Damit ergibt sich, dass es sich bei der hier in Frage stehenden Schenkung 
nicht um eine gemischte, sondern um eine reine Schenkung handelt. Das hat zur 

  

13 

Folge, dass einer Vormerkung des Rückfallsrechts nichts im Wege steht. Die 
Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, und das Grund-
buchamt ist anzuweisen, das von den Vertragsparteien in der Urschrift Nr. 100 
vereinbarte Rückfallsrecht vorzumerken. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, 
ob ein Rückfallsvorbehalt je nach Situation und in Abweichung von der bisheri-
gen Praxis der JGK auch bei einer gemischten Schenkung, etwa bei einer 
Grundstückübereignung mit Übertragung der aufhaftenden Pfandschulden, im 
Grundbuch vorgemerkt werden kann. 

7. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton die Verfahrenskosten zu 
tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf einen 
Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Höhe des zu entschädigenden 
Anwaltshonorars bemisst sich innerhalb des Tarifrahmens von 400.– bis 11'800.– 
Franken nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der 
Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 des kantonalen An-
waltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] und Art. 11 der Verord-
nung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes [PKV; 
BSG 168.811]). Bei der Höhe der Parteientschädigung ist auch zu berücksichti-
gen, dass für den Aufwand und die Auslagen im Zusammenhang mit der Anmel-
dung beim Grundbuchamt kein Anspruch auf Parteikostenersatz besteht (Art. 107 
Abs. 3 VRPG). In Würdigung des Umfangs der beiden im Verfahren vor der JGK 
eingereichten Rechtsschriften erscheint ein Parteikostenersatz in der Höhe eines 
Pauschalbetrags von Fr. 2'000.– (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) 
als angemessen. 
 
 
Demnach entscheidet die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion: 
 
1. 
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird aufgeho-
ben, und das Grundbuchamt wird angewiesen, das von den Vertragsparteien in 
der Urschrift Nr. 100 z.G. der Schenkerin auf dem Grundstück Gemeinde D.-
Gbbl. Nr. 1000 vereinbarte Rückfallsrecht vorzumerken. 
 
2. 
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
 
3. 
Der Kanton Bern richtet Notar A. für das Beschwerdeverfahren vor der Justiz-, 
Gemeinde- und Kirchendirektion einen Parteikostenersatz in der Höhe von pau-
schal Fr. 2’000.– aus. Dieser ist beim Grundbuchamt einzufordern.