# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68900bc2-5e29-5ef6-a4f4-19f9674ab747
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 24.01.2006 ZF 2005 48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2005-48_2006-01-24.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 24. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 05 48

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Bochsler
RichterInnen Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital 
Aktuarin Mosca

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In der zivilrechtlichen Berufung

der X .  G m b H , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Marc Fischer, Postfach, Artherstrasse 23a, 6301 Zug,

gegen

das Kontumazurteil des Bezirksgerichtes Hinterrhein vom 8. Juli 2005, mitgeteilt am 
14. Juli 2005, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen H., Beklagter 
und Berufungsbeklagter, 

betreffend Auflösung einer Gesellschaft,

hat sich ergeben:

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A. Die Stiftung A. schloss zwecks Umbaus des B. in G. im Dezember 
1995 beziehungsweise Januar 1996 mit der Architektengemeinschaft H., C., und X., 
D./E., einen Architekturvertrag ab. In Ziff. 16.1 des Architekturvertrages wurde ver-
einbart, dass die beauftragten Architekten zur Regelung ihres Innenverhältnisses 
einen Konsortialvertrag abschliessen. Ausserdem wurde festgehalten, dass die Ho-
norarzahlungen an den federführenden Architekten H. geleistet würden. Der Aus-
gleich habe intern zu erfolgen. Im Konsortialvertrag vom 11. November 1995 ver-
einbarten X. und H. eine Gewinn- und Verlust-Beteiligung von 2/3 zu Gunsten/Las-
ten von H. und von 1/3 zu Gunsten/Lasten von X..

Mitte 2001 sind die Renovationsarbeiten abgeschlossen worden. Die Bau-
herrschaft zahlte H. gemäss Zusammenstellung vom 18. Dezember 2001 Fr. 
372'473.-- (kB 7). Davon überwies H. insgesamt Fr. 179’ 331.85 (Fr. 170'914.80 
Honorar + Fr. 8'417.05 Spesen) an die X. GmbH (vgl. kB 8-12 und 14-17). Offen 
blieben die Rechnungen der X. GmbH vom 20. August 2001 über ein Honorar von 
Fr. 59'812.15 und Spesen von Fr. 2'413.60. H. stellte seinerseits Rechnungen in der 
Höhe von insgesamt Fr. 197'375.65 (kB 19-27). Nach Berechnungen der X. GmbH 
hat die Baugesellschaft einen Verlust von Fr. 66'460.25 erzielt. Die X. GmbH habe 
bis anhin Fr. 62'225.75 von diesem Verlust getragen, obwohl sie gestützt auf den 
Konsortialvertrag lediglich Fr. 44'306.85 hätte tragen sollen. H. habe demnach eine 
Ausgleichszahlung von Fr. 40'072.35 zu leisten.

B. Am 8. Oktober 2004 liess die X. GmbH beim Vermittleramt des Kreises 
Domleschg eine Klage auf Auflösung der einfachen Gesellschaft/Forderung einrei-
chen. Sie beantragte:

„1. Der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 41'268.95 sowie Zins von 5 % seit 
dem 1. Juni 2001 zu verpflichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.“

H. erschien weder zur Sühneverhandlung vom 3. November 2004 noch zu 
derjenigen vom 24. November 2004, weshalb am 25. November 2004 der Leitschein 
ausgestellt wurde. Daraufhin prosequierte die X. GmbH die Klage mit Prozessein-
gabe datiert vom 6. Oktober 2004, eingegangen am 15. Dezember 2004, an das 
Bezirksgericht Hinterrhein. Darin reduzierte sie ihre Forderung von Fr. 41'268.95 auf 
Fr. 40'072.35 nebst Zins. Mit Prozessantwort vom 24. Januar 2005 beantragte H.:

„1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 132'498.35 (exkl. MWST) sowie Zins 
von 5 % seit dem 26. März 1996 zu verpflichten.

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.“

C. Mit Kontumazurteil vom 8. Juli 2005, mitgeteilt am 14. Juli 2005, er-
kannte das Bezirksgericht Hinterrhein:

„1. Die Klage wird abgewiesen.

 2. Die Kosten des Vermittleramtes Domleschg in der Höhe von Fr. 200.-- 
sowie die Gerichtskosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein, bestehend 
aus:
- einer Gerichtsgebühr Fr. 2'850.00
- Schreibgebühren Fr. 330.00
- Barauslagen Fr. 20.00
total Fr. 3'200.00
gehen zu Lasten der Klägerin.
Die Klägerin hat den Beklagten ausseramtlich mit Fr. 500.-- zu entschä-
digen.

 3. H. wird eine Wiederherstellungsfrist von einem Monat seit Mitteilung des 
Urteils angesetzt, innert der er die Wiederaufnahme des Verfahrens ver-
langen kann, wenn er nachweist, dass er schuldlos ausser Stande war, 
rechtzeitig Vertröstung zu leisten oder ein Gesuch um unentgeltliche 
Prozessführung einzureichen.

 4. (Mitteilung)“

D. Dagegen liess die X. GmbH am 9. August 2005 Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erklären. Sie beantragt:

„1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Hinterrhein vom 8. Juli 2005 sei vollum-
fänglich aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei zur Zahlung von Fr. 
40'072.35 sowie Zins von 5 % seit dem 1. Juni 2001 zu verpflichten,

2. Eventualiter sei nach Prüfung der Sachlegitimation der Berufungskläge-
rin die Forderungsklage zur Beurteilung an das Bezirksgericht Hin-
terrhein zurückzuweisen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbe-
klagten.“

Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 26. August 2005 wurde 
das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet. Da die Beru-
fungsklägerin ihre Berufung bereits mit Eingabe der Berufungserklärung schriftlich 
begründet hatte, wurde ihr eine Frist bis zum 19. September 2005 angesetzt, um 
ergänzende Ausführungen zu machen. Die Eingabe mit ergänzenden Ausführun-
gen datiert vom 19. September 2005. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums 
vom 21. September 2005 wurde H. sodann aufgefordert, eine schriftliche Beru-
fungsantwort bis zum 12. Oktober 2005 einzureichen. Gleichzeitig wurde ihm eine 
Frist bis zum 12. Oktober 2005 gesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-
- zu überweisen. Da H. den Kostenvorschuss innert Frist nicht leistete, wurde ihm 

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mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 14. Oktober 2005 eine Nachfrist 
bis zum 27. Oktober 2005 gewährt, um den Kostenvorschuss zu entrichten oder ein 
Zeugnis für die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 42 ff. ZPO beizu-
bringen. Auch innert dieser Nachfrist wurde  weder der Kostenvorschuss geleitet 
noch ein Zeugnis für die unentgeltliche Prozessführung eingereicht.

Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 17. August 2005 auf eine Ver-
nehmlassung.

Auf die Begründung der Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird, so-
weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1.  H. hat den von ihm einverlangten Gerichtskostenvorschuss nicht ge-
leistet, weshalb ihm mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 14. Oktober 
2005 - unter ausdrücklicher Androhung der Säumnisfolgen gemäss Art. 39 Abs. 2 
ZPO - eine Nachfrist bis zum 27. Oktober 2005 gewährt wurde, um den Kostenvor-
schuss zu entrichten oder ein Zeugnis für die unentgeltliche Prozessführung im 
Sinne von Art. 42 ff. ZPO beizubringen. Auch innert dieser Nachfrist wurde weder 
der Kostenvorschuss geleitet noch ein Zeugnis für die unentgeltliche Prozess-
führung beigebracht. Gemäss Art. 39 Abs. 2 ZPO ist der Beklagte solange er nicht 
vertröstet hat von der Beteiligung am Verfahren auszuschliessen. Wegen Nichtleis-
tung des Kostenvorschusses ist H. somit im Sinne von Art. 39 Abs. 2 ZPO von die-
sem Verfahren auszuschliessen. 

2. Ausser im Falle der Revision, können die Parteien gemäss Art. 226 
Abs. 1 ZPO vor Berufungsinstanz keine neuen Beweismittel anrufen. Hingegen kön-
nen sie verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss ange-
meldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für die 
Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sind. Die X. GmbH liess im 
Berufungsverfahren einige Akten einreichen. Diese neu eingereichten Akten sind 
aus dem Recht zu weisen, zumal sie vor erster Instanz nicht angemeldet worden 
sind. Dies mit Ausnahme des Handelsregisterauszugs, da diesbezüglich bei den 
Akten der Vorinstanz lediglich ein Internet-Teilauszug ohne Nennung der Zeich-

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nungsberechtigten liegt und daher gemäss Art. 30 Abs. 2 OG die Nachreichung des 
nunmehr vorgelegten Auszugs hätte verlangt werden müssen.

3. Die Vorinstanz hat die Klage der X. GmbH mangels Aktivlegitimation 
abgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die von der Klä-
gerin geltend gemachten Ansprüche würden sich aus dem Architektur- und dem 
Konsortialvertrag ableiten. Partei dieser Verträge sei aber zu keinem Zeitpunkt die 
Klägerin, sondern immer Architekt X. persönlich gewesen. Daran würde auch der 
Umstand nichts ändern, dass im Rahmen der Abwicklung der Angelegenheit die 
Korrespondenz seitens von X. auf dem Briefpapier der Klägerin, also der GmbH, 
erfolgt sei. Dieser Argumentation kann – wie dies die Klägerin zu Recht rügt - nicht 
gefolgt werden.

a) Die Frage der Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung 
des eingeklagten Anspruchs ist eine Rechtsfrage. Das Gericht hat sie daher von 
Amtes wegen zu prüfen, auch wenn die Parteien darüber übereinstimmende, aber 
unzutreffende Rechtsausführungen machen. Dies gilt aber nur unter der Vorausset-
zung, dass die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen überhaupt eine rechtli-
che Beurteilung der Sachlegitimation erlauben. Drängt sich aus den vorgetragenen 
Tatsachen der Schluss auf, die Sachlegitimation sei nicht erstellt, hat das Gericht 
die Klage abzuweisen, auch wenn beide Parteien in bezug auf die Sachlegitimation 
übereinstimmend entgegengesetzter Auffassung sind (vgl. Walter Ott, Die unbestrit-
tene Sachlegitimation, SJZ 78/1982, S. 17 ff.). Daraus folgt e contrario, dass falls 
die Akten keine sichere rechtliche Beurteilung der Sachlegitimation erlauben und 
die Sachlegitimation auch von keiner Partei in Frage gestellt worden ist, das Gericht 
nicht von Amtes wegen nach Tatsachen zu fahnden hat, die die Sachlegitimation 
einer Partei erschüttern. Den Parteien verbleibt also über die Verhandlungsmaxime 
eine indirekte Einflussnahme auf die rechtliche Würdigung des Gerichtes (vgl. BGE 
118 Ia 129 ff. mit Hinweis auf BGE 115 II 465). 

b) Klägerin ist im vorliegenden Fall die X. GmbH. Die Gesellschaft wurde 
im Juni 1994 und somit vor Unterzeichung des Architektur- und Konsortialvertrags 
gegründet. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass X. Eigentümer und 
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der gleichnamigen X. GmbH ist. H. bezeich-
nete zwar in seiner Prozessantwort vom 24. Januar 2005 X. als Kläger, es fehlt 
jedoch jegliche Einwendung, wonach die falsche Partei geklagt hätte. In seiner Ein-
gabe verwendet er sodann hauptsächlich die Bezeichnung „Büro X.“. Zutreffend ist, 
dass sowohl der Architekturvertrag vom Dezember 1995/Januar 1996 als auch der 

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Konsortialvertrag vom 11. November 1995 mit „X.“ unterzeichnet worden sind. Die 
Korrespondenz zwischen der Klägerin und den Beklagten erfolgte aber immer auf 
Geschäftspapier der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Signiert wurde diese 
Korrespondenz mit „X. GmbH“ (vgl. kB 5, 29). Die Korrespondenz mit dem Stiftungs-
präsidenten der Stiftung A. erfolgte ebenfalls auf Geschäftspapier der Gesellschaft 
mit beschränkter Haftung und wurde entsprechend unterzeichnet (bB 6). Sämtliche 
Honorar- und Spesenrechnungen der Klägerin, gerichtet an den Beklagten, wurden 
auf dem Geschäftspapier der GmbH gestellt und auch ebenso signiert (vgl. kB 8-
18). Der Beklagte selbst legte sodann Quittungen ins Recht, wonach die X. GmbH 
die entsprechenden Beträge erhalten haben soll (vgl. bB 14).

c) Obwohl der Architektur- und der Konsortialvertrag mit „X.“ unterzeich-
net worden sind, kann aufgrund der gesamten Aktenlage nicht mit Sicherheit be-
hauptet werden, X. persönlich sei im vorliegenden Verfahren aktivlegitimiert. Insbe-
sondere die Tatsache, dass die gesamte Korrespondenz und sämtliche Honorar- 
und Spesenrechnungen auf dem Geschäftspapier der GmbH zugestellt und ebenso 
unterzeichnet worden sind und H. auch Fr. 179’331.85 an die GmbH bezahlt hat, 
lassen die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht zu. Erlauben die Akten demnach 
keine sichere rechtliche Qualifikation der Sachlegitimation und hat der Beklagte die 
Aktivlegitimation der X. GmbH nie in Frage gestellt, so ist es, wie bereits dargelegt, 
nicht Aufgabe des Gerichtes, nach Tatsachen zu forschen, die die Sachlegitimation 
einer Partei erschüttern. Demnach ist die Aktivlegitimation der X. GmbH für das vor-
liegende Verfahren zu bejahen.

d) Zum selben Resultat gelangt man auch in Anwendung von Stellvertre-
tungsrecht. Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen 
Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter 
berechtigt und verpflichtet (Art. 32 Abs. 1 OR). Voraussetzung der Vertretungswir-
kung ist zunächst die Vertretungsmacht (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schwei-
zerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, N 1319 
ff.). Die Vertretungsmacht besteht in der Rechtsmacht des Vertreters, für den Ver-
tretenen zu handeln. Vorliegend war X. aufgrund seiner Stellung als Organ der 
GmbH befugt, die juristische Person beim Abschluss der zwei besagten Verträge 
zu vertreten (Art. 811 OR). Als weitere Voraussetzung der Vertretungswirkung ist 
die Erklärung des Vertreters im fremden Namen zu handeln. Vorliegend ist nicht 
erstellt, dass X. ausdrücklich erklärt hat, im fremden Namen zu handeln. Kommt 
hinzu, dass er die fraglichen Verträge mit „X.“ signiert hat. Ausnahmsweise tritt die 
Vertretungswirkung jedoch gleichwohl ein, obwohl der ermächtigte Vertreter nicht 

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im fremden Namen handelt, sondern im eigenen Namen. Diese Ausnahme gilt für 
den Fall, da es dem Dritten gleichgültig ist, mit wem er den Vertrag schliesst (Art. 
32 Abs. 2 OR). Gleichgültigkeit muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerich-
tes im Hinblick auf den Vertreter und den Vertretenen bestehen und nicht gegenüber 
beliebigen Vertragsparteien (BGE 117 II 390, Pra. 81 (1992) Nr. 184 E. 2c). Vorlie-
gend war es für H. augenscheinlich gleichgültig, ob er den Konsortialvertrag mit X. 
oder mit der X. GmbH abschliesst, so hat er nie beanstandet, dass sämtliche For-
derungen für Leistungen an die Gesellschaft on der X. GmbH in Rechnung gestellt 
worden sind, und zwar obwohl der Konsortialvertrag auf den Namen von X. persön-
lich lautete. Ohne Widerspruch bezahlte er sodann Fr. 179’331.85 an die X. GmbH. 
Bei den Akten findet sich ausserdem eine vom Beklagten erstellte Zusammenstel-
lung der Aufwendungen und Akontozahlungen (vgl. bB 7). Darin ist die Rede vom 
„Büro X.“. Auch in seiner Prozessantwort verwendet H. den Ausdruck „Büro X.“. Mit 
der Bezeichnung „Büro X.“ ist wohl kaum eine Einzelperson gemeint. Die Gleichgül-
tigkeit ergibt sich schliesslich auch daraus, dass sich der Beklagte in seiner Prozes-
santwort nicht gegen die Aktivlegitimation der X. GmbH gewehrt hat. Liegt demnach 
ein Fall vor, wo es dem Dritten gleichgültig ist, mit wem er das Rechtsgeschäft ab-
schliesst, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes Art. 32 Abs. 2 OR 
auch dann zur Anwendung, wenn der Dritte nicht wissen konnte, dass derjenige, 
mit dem er einen Vertrag einging, im Namen eines anderen handeln wollte (BGE 
117 II 389 mit weiteren Hinweisen; Pra. 81 (1992) Nr. 184 E. 2a). Der Vertreter muss 
in diesem Fall den (inneren) Willen gehabt haben als solcher zu handeln. Nach ei-
nem neueren Bundesgerichtsentscheid (BGE 120 II 197 ff. E. 2b/aa; vgl. auch Rolf 
Watter, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N 20 zu Art. 32 OR) ist entweder 
erforderlich, dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies er-
kennt, oder dass er zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu 
und Glauben auf einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch schliesst. Mit-
hin kommt es nicht auf den inneren tatsächlichen, sondern auf den nach aussen 
kundgegebenen und vertrauenstheoretisch sowie tatsächlich als solchen verstan-
denen Vertretungswillen an. Das Verhalten nach Vertragsabschluss - welches Hin-
weise auf den Willen bei Vertragsschluss gibt – zeigt vorliegend, dass X. den Willen 
hatte, als Vertreter der GmbH zu handeln, obwohl er die fraglichen Verträge mit 
seinem persönlichen Namen unterzeichnet hat. Sämtliche Korrespondenz nach Ab-
schluss der Verträge lautete auf den Namen der X. GmbH und sämtliche Honorar- 
und Spesenrechnungen hat er im Namen der GmbH gestellt. Dass H. nach Treu 
und Glauben auf diesen Willen geschlossen hat zeigt insbesondere die Tatsache, 
dass er Fr. 179’331.85 an die GmbH bezahlt hat. Wenn H. angenommen hätte, er 
schulde X. persönlich Geld, so hätte er nicht ohne Beanstandung der X. GmbH der-

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art grosse Beträge geleistet. Es kann nämlich üblicherweise nicht davon ausgegan-
gen werden, dass der Schuldner willentlich einem falschen Gläubiger zahlt. Die 
ganze Abwicklung der Geschäfte über Jahre zeigt somit, dass der Beklagte nach 
Treu und Glauben davon ausging, X. habe in Vertretung der X. GmbH den Konsor-
tialvertrag mit ihm abgeschlossen. Kommt hinzu, dass der Beklagte, wie bereits aus-
geführt, auch in seiner Prozessantwort vom 24. Januar 2005 die Aktivlegitimation 
der X. GmbH mit keinem Wort bestritten hat. 

e) Ist die Aktivlegitimation der X. GmbH nach dem Gesagten für das vor-
liegende Verfahren zu bejahen, so ist die Sache gemäss Praxis des Kantonsgerich-
tes zur weiteren Behandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
Die Berufung ist somit gutzuheissen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, zur 
Rüge des Klägers Stellung zu nehmen, wonach die Vorinstanz das rechtliche Gehör 
verletzt habe.

4. a) Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Beru-
fungsverfahrens zu Lasten des Berufungsbeklagten (Art. 223 ZPO in Verbindung 
mit Art. 122 Abs. 1 ZPO).

b) Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Berufungsbeklagte 
ausserdem der obsiegenden Berufungsklägerin für deren notwendigen Umtriebe im 
Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Eine Honorarnote für seine Aufwendun-
gen hat der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin nicht eingereicht, so dass die 
Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch 
Schätzung, unter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachge-
rechte Rechtsvertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Ein mündlicher 
Vortritt fand nicht statt.  Eine Verfahrensentschädigung von Fr. 3'000.-- einschliess-
lich Mehrwertsteuer erscheint unter diesen Umständen als angemessen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil wird aufgehoben 
und die Sache zur weiteren Behandlung und Entscheidung an die Vorinstanz 
zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 3'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 135.--, insgesamt somit Fr. 
3'135.--, gehen zu Lasten des Berufungsbeklagten, der die Berufungskläge-
rin ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschä-
digen hat.

3. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident: Die Aktuarin: