# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0eea6881-7c77-562b-9365-6c04657dda36
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-13
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 13.08.2009 EL 2008/47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_EL-2008-47_2009-08-13.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: EL 2008/47

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: EL - Ergänzungsleistungen

Publikationsdatum: 12.03.2020

Entscheiddatum: 13.08.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 13.08.2009
Art. 3c Abs. 1 lit. g (seit dem 1. Januar 2008 Art. 11 Abs. 1 lit. g) ELG, Art. 14a 
Abs. 2 ELV. Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens. Art. 14a 
Abs. 2 ELV ist in bezug auf den Invaliditätsgrad nicht so zu verstehen, dass 
der IV-Grad immer verbindlich wäre. Kann der EL-Ansprecher schlüssig 
nachweisen, dass die IV-Stelle bei der Invaliditätsbemessung einen Fehler 
gemacht hat, muss die EL-Durchführungsstelle im Rahmen der Anwendung 
von Art. 14a Abs. 2 ELV auf den richtigen IV-Grad abstellen. Die Vermutung 
des Art. 14a Abs. 2 ELV zu widerlegen, bedeutet den Nachweis einer 
unüberwindlichen Arbeitslosigkeit. Im Normalfall kann dieser Nachweis nur 
durch qualitativ und quantitativ ausreichende, aber erfolglose persönliche 
Arbeitsbemühungen geführt werden (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 13. August 2009, EL 2008/47).

Präsident Franz Schlauri, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und Lisbeth 

Mattle Frei; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl 

Entscheid vom 13. August 2009

in Sachen

K.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bernhard Reeb, Hauptstrasse 11a, 

8280 Kreuzlingen,

gegen

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Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St. 

Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Ergänzungsleistung zur IV

Sachverhalt:

A.       

Die IV-Stelle sprach K.___ (Jg. 1949) am 21. März 2007 rückwirkend ab Mai 2005 eine 

halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 55% zu. Am 1. April 2007 meldete 

er sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung an. Er verneinte die Frage, ob er ein 

Erwerbseinkommen erziele. Gemäss den für das zuständige RAV ausgefüllten 

Nachweisen über persönliche Arbeitsbemühungen hatte er in den Monaten März bis 

Oktober 2007 jeweils eine Bewerbung um eine Arbeitsstelle vorgenommen. Die EL-

Durchführungsstelle teilte ihm am 31. März 2008 mit, dass sie ein hypothetisches 

Erwerbseinkommen anrechnen werde, weil er sich nicht ausreichend um eine 

Arbeitsstelle bemüht habe, auch wenn es aufgrund seines Alters und seiner 

gesundheitlichen Einschränkung schwierig sei (wohl: eine Stelle zu finden). Solange er 

nicht mehr erfolglose Arbeitsbemühungen vorlege, müsse das hypothetische 

Erwerbseinkommen angerechnet werden. Bei der Anspruchsberechnung rückwirkend 

ab Mai 2005 rechnete die EL-Durchführungsstelle tatsächlich ein hypothetisches 

Erwerbseinkommen an. Sie sprach dem Versicherten für die Zeit von Mai 2005 bis 

Oktober 2006 eine Ergänzungsleistung zu. Für die Zeit ab November 2006 verneinte sie 

einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Die entsprechende Verfügung erging am 3. 

April 2008.

B.       

Das Sozialamt A.___ erhob am 18. April 2008 für den Versicherten Einsprache gegen 

diese Verfügung. Es beantragte die Zusprache einer Ergänzungsleistung, bei deren 

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Berechnung kein hypothetisches Erwerbseinkommen Berücksichtigung finden dürfe. 

Zur Begründung führte es aus, entgegen der der Rentenverfügung zugrunde liegenden 

Einschätzung bestätige Dr. med. B.___ eine seit Juni 2005 anhaltende 

Arbeitsunfähigkeit von 100%. Für ein Einsatzprogramm der C.___ habe Dr. med. B.___ 

angegeben, der Versicherte werde kaum mehr als 15% Leistung erbringen können. 

Trotz der Einnahme starker Schmerzmittel habe der Versicherte das im Oktober 2005 

begonnene Einsatzprogramm im September 2006 schmerzbedingt aufgeben müssen. 

Er sei krankheitsbedingt nur noch sehr eingeschränkt fähig, seinen Haushalt zu 

besorgen. Deshalb könne ihm kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet 

werden. Da die Haushaltsarbeit sehr viel Zeit erfordere und anschliessend eine längere 

Regenerierungsphase notwendig sei, erschienen Bewerbungen im verlangten Umfang 

als ausgeschlossen. Im Übrigen hätten Erwerbsunkosten vom hypothetischen 

Erwerbseinkommen abgezogen werden müssen. Da es im Zusammenhang mit der 

Ermittlung des Vermögens zu einer unzulässigen Verzögerung des Verfahrens 

gekommen sei, sei es dem Versicherten nicht möglich gewesen, seine 

Arbeitsbemühungen zu intensivieren. Zur Durchsetzung seines Rentenanspruchs 

gegenüber der Pensionskasse habe der Versicherte einen Anwalt benötigt. Die 

entsprechenden Kosten seien als Ausgaben von der Rentennachzahlung abzuziehen, 

denn sie hätten nur der Erfüllung der EL-spezifischen Schadenminderungspflicht 

gedient.

C.       

Die EL-Durchführungsstelle hielt in einer internen Notiz vom 27. Mai 2008 fest, laut den 

IV-Akten sei der Versicherte für körperlich leichtere Arbeiten zu 60%, also 5 Std. 

täglich, idealerweise vormittags und nachmittags je 2,5 Std. mit Lagewechsel (sitzend, 

stehend, gehend), arbeitsfähig. Auch ohne Aufforderung hätte der Versicherte alles 

unternehmen müssen, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Die EL-

Durchführungsstelle wies die Einsprache am 12. September 2008 ab. Sie machte 

geltend, die Zeugnisse des Hausarztes vermöchten nicht zu überzeugen. Es bestehe 

eine Bindung an die im IV-Verfahren festgelegte Erwerbsfähigkeit. Diese sei aufgrund 

eines fachärztlichen Gutachtens festgelegt worden. Die Zeugnisse des Hausarztes 

widersprächen diesem Gutachten und hätten daher keine relevante Beweiskraft. Die 

Notwendigkeit, den eigenen Haushalt zu besorgen, vermöge den Versicherten nicht 

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von der Pflicht zu entbinden, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Da der Versicherte 

nur äusserst dürftige Arbeitsbemühungen vorzuweisen habe, liege keine 

unverschuldete Arbeitslosigkeit vor. Eine Mahnung sei nicht nötig gewesen. Der 

Versicherte hätte sich nie darauf verlassen dürfen, dass der selbstverschuldete Ausfall 

an Erwerbseinkommen durch die Ergänzungsleistung aufgefangen werde. Ein Abzug 

von Gewinnungskosten sei nicht vorgesehen. Auch für den Abzug von 

Gewinnungskosten bei der PK-Rente fehle die gesetzliche Grundlage.

D.       

Der Versicherte liess am 14. Oktober 2008 Beschwerde erheben und - sinngemäss - 

beantragen, es sei ihm eine Ergänzungsleistung ohne die Anrechnung eines 

hypothetischen Erwerbseinkommens zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur 

weiteren Abklärung an die EL-Durchführungsstelle zurückzuweisen. Zur Begründung 

wurde ausgeführt, es lägen insbesondere aufgrund der Zeugnisse von Dr. med. B.___ 

konkrete Hinweise darauf vor, dass der Versicherte nicht in der Lage sei, ein 

Erwerbseinkommen zu erzielen. Damit sei die umfassende Abklärungspflicht der EL-

Durchführungsstelle aktiviert. Es seien auch invaliditätsfremde Faktoren zu 

berücksichtigen. Der Versicherte sei 59 Jahre alt. Aufgrund der aktuellen 

wirtschaftlichen Situation und der aktuellen Arbeitsmarktlage sei eine Anstellung sehr 

unrealistisch, zumal die beruflichen Kenntnisse (Ausbildung als Schriftenmaler, 

Grundausbildung zum PC-Supporter ohne berufliche Umsetzung) wertlos seien. Seit 

dem 1. April 2004 sei der Versicherte arbeitslos. Davor sei er nur von August 1997 bis 

Februar 1998 als Grafiker und von 1998 bis 2000 als Aussendienstmitarbeiter tätig 

gewesen. Anschliessend habe er noch sporadisch im Gastgewerbe gearbeitet. Effektiv 

sei der Versicherte also seit über zehn Jahren praktisch aus dem geordneten 

Arbeitsprozess ausgeschieden. Er sei der Arbeit entwöhnt, das sich erschwerend auf 

die Stellensuche auswirke. Diese Verengung des in Frage kommenden Arbeitsmarktes 

und die zusätzliche Einschränkung durch die Einnahme starker Schmerzmittel lasse 

das Arbeitslosigkeitsrisiko voll zum Tragen kommen.

E.        

Die EL-Durchführungsstelle beantragte am 20. Oktober 2008 die Abweisung der 

Beschwerde.

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Erwägungen:

1.        

Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a und g ELG i.V.m. Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV ist Invaliden 

unter sechzig Jahren als Erwerbseinkommen mindestens der Höchstbetrag für den 

Lebensbedarf eines Alleinstehenden anzurechnen, wenn der Invaliditätsgrad zwischen 

50% und weniger als 60% beträgt. Rechtsprechungsgemäss ist damit eine Vermutung 

für die Erzielbarkeit eines Erwerbseinkommens in dieser Höhe für den Fall aufgestellt 

worden, dass der invalide EL-Ansprecher keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Diese 

Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden (vgl. 

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz 

über Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, bearbeitet von Urs Müller, 2.A., S. 152 Rz EL 

489). Hinter dieser Verordnungsbestimmung steht die (in Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG 

verankerte) Überlegung, dass die teilinvaliden EL-Ansprecher eine EL-spezifische 

"Schadenminderungspflicht" treffe: Soweit ihnen dies möglich und zumutbar ist, haben 

sie selbst für ihren Existenzbedarf zu sorgen. Dazu gehört auch, dass sie ihre 

verbliebene Arbeitsfähigkeit soweit als möglich und zumutbar einsetzen, um ein 

Erwerbseinkommen zu erzielen. Unmöglich ist die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, 

soweit eine Arbeitsunfähigkeit besteht oder soweit die Restarbeitsfähigkeit aufgrund 

einer unüberwindbaren Arbeitslosigkeit nicht verwertet werden kann. Die Vermutung 

des Art. 14a Abs. 2 ELV bezieht sich allerdings nur auf die Arbeitslosigkeit. In bezug auf 

die Invalidität wird ohne weiteres unterstellt, dass die invaliditätsbedingte teilweise 

Unfähigkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, nicht überwunden werden könne. 

Dabei wird auf das Ergebnis des IV-Verfahrens in bezug auf die rentenspezifische 

Invalidität verwiesen, d.h. der Invaliditätsgrad wird EL-rechtlich von der 

höchstrichterlichen Rechtsprechung im Ergebnis als Sachverhaltselement qualifiziert. 

Tatsächlich handelt es sich aber um eine ausschliesslich verwaltungsökonomisch 

begründete Übernahme des Ergebnisses einer rechtlichen Würdigung durch einen 

anderen Sozialversicherungsträger. Das ausnahmslose Abstellen auf den im IV-

Verfahren ermittelten Invaliditätsgrad zur Ermittlung der behinderungsbedingten 

teilweisen Unmöglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, lässt sich mit dem 

Untersuchungsgrundsatz nicht in Übereinstimmung bringen. Kann ein EL-Ansprecher 

nämlich belegen, dass die Invaliditätsbemessung durch die IV-Stelle fehlerhaft 

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gewesen ist, fehlt es an einer mit dem Beweisgrad der überwiegenden 

Wahrscheinlichkeit belegten behinderungsbedingten teilweisen Unfähigkeit, einer 

Erwerbstätigkeit nachzugehen. In einer solchen Situation auf der Richtigkeit der 

Invaliditätsbemessung durch die IV-Stelle zu beharren und für die EL-

Anspruchsberechnung auf den entsprechenden – falschen -Invaliditätsgrad 

abzustellen, wäre stossend. Ist der korrekte Invaliditätsgrad nachgewiesen, so muss 

die EL-Durchführungsstelle auf darauf abstellen, um Art. 14a Abs. 2 ELV korrekt zur 

Anwendung zu bringen. Dieser Fall dürfte allerdings äusserst selten eintreten. Im 

vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass der von der IV-Stelle 

ermittelte Invaliditätsgrad (eigentlich der dahinter stehende Arbeitsunfähigkeitsgrad) 

des Beschwerdeführers im Umfang von 55% eine Erwerbstätigkeit objektiv 

ausschliesst.

2.        

Diese Übernahme des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades ist entgegen der 

Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht so zu verstehen, dass die 

behinderungsbedingten Nachteile eines EL-Ansprechers auf dem Arbeitsmarkt auch 

bei der Frage, ob die Arbeitslosigkeit überwunden werden könnte, keine Beachtung 

finden dürften. Behinderungsbedingte Nachteile gegenüber gesunden Arbeitnehmern 

sind nämlich durchaus geeignet, das Finden einer Arbeitsstelle zu erschweren, denn 

viele Arbeitgeber schrecken davor zurück, eine gesundheitlich angeschlagene Person 

anzustellen. Diese indirekt behinderungsbedingten Nachteile (wie beispielsweise die 

Unfähigkeit, unter starkem Leistungsdruck zu arbeiten, bei Bedarf Überstunden zu 

machen, flexibel den Arbeitsplatz zu wechseln usw.) können also durchaus die 

Überwindung der Arbeitslosigkeit erschweren. Sie sind deshalb bei der Beantwortung 

der Frage, ob die mit Art. 14a Abs. 2 ELV geschaffene Vermutung, dass ein 

Erwerbseinkommen erzielt werden könnte, widerlegt sei, zu berücksichtigen. Die in Art. 

11 Abs. 1 lit. g ELG als "Sanktionsnorm" zum Ausdruck gelangende EL-spezifische 

Schadenminderungspflicht, die sich im vorliegenden Fall auf die anrechenbare 

Einnahme 'Erwerbseinkommen' (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG) bezieht, ist erst dann erfüllt, 

wenn tatsächlich ein Erwerbseinkommen im Ausmass mindestens des in Art. 14a Abs. 

2 lit. b ELV vorgesehenen Betrages erzielt wird. Sie entfällt dann, wenn nachweislich 

keine Möglichkeit besteht, die Arbeitslosigkeit zu überwinden und die verbliebene 

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Arbeitsfähigkeit an einer Arbeitsstelle zu verwerten. Der EL-Ansprecher hat also den 

Tatbeweis zu erbringen, dass er unverschuldet arbeitslos ist. Dies entspricht der 

Lösung in der Arbeitslosenversicherung (Art. 17 Abs. 1 AVIG), auch wenn dort ein 

anderes Sanktionssystem zur Anwendung gelangt (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG). Der 

einmal gelungene Beweis, dass die Arbeitslosigkeit nicht überwunden werden kann, 

kann keine Dauerwirkung entfalten, weil der massgebende Arbeitsmarkt einer 

dauernden Veränderung unterworfen ist. Deshalb muss der Tatbeweis - und damit der 

Umstand, dass im konkreten Einzelfall keine erfüllbare Schadenminderungspflicht (d.h. 

kein Verzicht auf Erwerbseinkommen) besteht - immer wieder neu geführt werden. Dies 

kann nur dadurch geschehen, dass qualitativ und quantitativ ausreichende 

Stellenbewerbungen gemacht werden, diese aber erfolglos sind. Die Tatsache allein, 

dass die Lage auf dem Arbeitsmarkt für Stellensuchende – meist konjunkturbedingt - 

schlecht ist, kann nicht belegen, dass keine erfüllbare Schadenminderungspflicht 

besteht, weil jede Stellenbewerbung zum vornherein aussichtlos wäre. In bezug auf die 

qualitativen und quantitativen Anforderungen an die sogenannten 

"Arbeitsbemühungen" kann ohne weiteres auf die entsprechenden Bestimmungen und 

die hiezu entwickelte Praxis der Arbeitslosenversicherung abgestellt werden, da es 

auch dort um eine Schadenminderungspflicht im Rahmen des sozialen Risikos der 

Arbeitslosigkeit geht.

3.        

Die EL-spezifische Schadenminderungspflicht kann nicht unter Art. 21 Abs. 4 ATSG 

subsumiert werden, da weder die Umschreibung des Inhalts des geforderten 

schadenmindernden Verhaltens noch die Art der Sanktionen bei einer Verletzung der 

Schadenminderungspflicht Anwendung finden können. Bei der EL-spezifischen 

Schadenminderungspflicht geht es nämlich nicht um eine Verbesserung der 

Erwerbsfähigkeit oder um eine neue Erwerbsmöglichkeit, sondern darum, den 

Existenzbedarf soweit als möglich und zumutbar aus eigener Kraft zu decken. Das 

kann zwar auch durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit geschehen, aber dabei 

handelt es sich nur um eine von mehreren Möglichkeiten (wie z.B. die bestmögliche 

Vermietung einer im Eigentum des EL-Ansprechers stehenden Liegenschaft gemäss 

Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. b ELG, das Beantragen eines angemessenen 

familienrechtlichen Unterhaltsbeitrages im Rahmen eines Scheidungsverfahrens 

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gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. h ELG oder die vollständige Ausnützung aller 

versicherungs- und sozialversicherungsrechtlichen Leistungsansprüche gemäss Art. 11 

Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. d ELG). Bei der EL-spezifischen Schadenminderungspflicht 

handelt es sich um eine sowohl aus dem Sozialhilfe- als auch aus dem 

Versicherungsleistungscharakter der Ergänzungsleistungen fliessende Pflicht, die keine 

explizite gesetzliche Grundlage benötigt. Niemand soll sich auf die Solidarität der 

Gesellschaft oder der Versichertengemeinschaft berufen können, der den Schaden 

selbst verursacht bzw. nicht alles Mögliche und Zumutbare vorgekehrt hat, um den 

Schaden/die Hilfsbedürftigkeit so klein wie möglich zu halten. Das bedeutet, dass die 

EL-spezifische Schadenminderungspflicht nicht in Anwendung von Art. 21 Abs. 4 

ATSG abgemahnt werden muss, denn sie ist auch für einen juristischen Laien 

selbstverständlich (vgl. Art. 17 AVIG, der ebenfalls keine Abmahnung der Pflicht zur 

Stellensuche vorsieht, sondern davon ausgeht, dass diese Pflicht spätestens mit dem 

Eintritt der Arbeitslosigkeit entsteht). Im vorliegenden Fall ist die EL-spezifische 

Schadenminderungspflicht in der Form der Verwertung der verbliebenen erwerblichen 

Leistungsfähigkeit objektiv mit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, spätestens mit dem 

Verlust der Arbeitsstelle entstanden. Eine Abmahnung ist dazu nicht nötig gewesen. Im 

Folgenden ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls ab wann der Beschwerdeführer die EL-

spezifische Schadenminderungspflicht in der Form der Ausübung einer 

Erwerbstätigkeit im noch möglichen und zumutbaren Ausmass verletzt hat.

4.        

Die Gesundheitsbeeinträchtigung hatte, wie das Ergebnis des IV-Verfahrens zeigt, trotz 

der entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen des Hausarztes objektiv keine 

vollständige Unfähigkeit zur Folge, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Im 

massgebenden Zeitraum war der Beschwerdeführer noch weit von der in Art. 14a Abs. 

2 ELV vorgegebenen Altersgrenze von 60 Jahren entfernt. Den aus dem Alter 

resultierenden Wettbewerbsnachteil auf dem Markt für adaptierte Hilfsarbeiten hätte er 

beispielweise durch die Bereitschaft zu besonderer Arbeitsqualität kompensieren 

können und müssen. Für das Vorliegen der behaupteten Arbeitsentwöhnung im Sinne 

einer Unfähigkeit, sich wieder in die Arbeitswelt zu integrieren und regelmässig einer 

Arbeit nachzugehen, fehlt jeder Hinweis. Die Umschreibung der adaptierten 

Erwerbstätigkeit, die sich den IV-Akten entnehmen lässt, lässt nicht auf eine ganz 

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besonders starke Verengung des noch in Frage kommenden Marktes für Hilfsarbeiten 

schliessen. In vielen Branchen werden leichte Hilfsarbeiten nachgefragt, die es dem 

Beschwerdeführer erlauben würden, das medizinisch ermittelte Höchstmass an 

Arbeitsleistung zu erbringen, ohne gesundheitliche Nachteile in Kauf nehmen zu 

müssen. Die Einnahme von Schmerzmitteln führt selten zu einem Nachteil auf dem 

Arbeitsmarkt, denn bei einer korrekten Medikation treten in der Regel keine relevanten 

Einschränkungen (beispielsweise in der Konzentrationsfähigkeit oder der intellektuellen 

Leistungsfähigkeit) auf. Die beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen des 

Beschwerdeführers sind nicht per se wertlos. Es dürfte durchaus adaptierte 

Arbeitsplätze geben, an denen ihm seine beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen 

sogar einen Wettbewerbsvorteil verschaffen würden. Ein erheblicher Nachteil ist die 

Beschränkung auf eine Tagesarbeitszeit von fünf Stunden, je hälftig verteilt auf den 

Vormittag und den Nachmittag. Es dürfte kaum Arbeitsplätze in der Industrie geben, an 

denen der Beschwerdeführer mit dieser Einschränkung eingesetzt werde könnte. 

Andererseits ist davon auszugehen, dass es beispielsweise in Handwerks- oder 

Gewerbebetrieben durchaus möglich und sinnvoll sein kann, eine Arbeitskraft 

einzustellen, die ohne Zeitdruck leichte Arbeiten besorgt, für welche die anderen 

Arbeitnehmer keine Zeit haben oder überqualifiziert sind. Zusammenfassend ist 

festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwar eine Reihe von Nachteilen aufweist, die 

es ihm erschwert haben, eine geeignete Arbeitsstelle zu finden, dass diese Nachteile 

(zusammen mit der Teilinvalidität) aber nicht ausreichen, um ohne weiteres von einer 

unvermeidbaren Arbeitslosigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer hätte sich also in 

einem zumutbaren Ausmass um eine Arbeitsstelle bewerben müssen. Daran hat ihn die 

Besorgung des Haushalts nicht gehindert, denn die Behauptung, die Haushaltsarbeit 

erschöpfe ihn so stark, dass er sich nicht mehr bewerben könne, ist nicht plausibel. Die 

im IV-Verfahren ermittelte Gesundheitsbeeinträchtigung kann sich nämlich gar nicht 

derart stark auf die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken, dass ihm 

sogar das Bewerben um eine Arbeitsstelle nicht mehr möglich wäre.

5.        

Von Oktober 2005 bis September 2006 hat der Beschwerdeführer an einem 

Einsatzprogramm der C.___ teilgenommen. Davor ist er gemäss seinen eigenen 

Angaben arbeitslos gewesen. Dass er sich damals bemüht hätte, eine Arbeitsstelle zu 

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finden, ist nicht belegt. Allerdings war der Beschwerdeführer von seinem Hausarzt Dr. 

med. B.___ bereits damals zu 100% arbeitsunfähig geschrieben. Bis zum Beginn des 

Einsatzprogramms ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer 

zwar nicht um eine Stelle bemüht hat, damit aber die objektiv bestehende EL-

spezifische Schadenminderungspflicht nicht schuldhaft verletzt hat, weil er sich 

aufgrund der Angaben seines Hausarztes für vollständig arbeitsunfähig halten durfte. 

Für die Zeit vor dem Beginn des Einsatzprogramms darf deshalb kein hypothetisches 

Erwerbseinkommen angerechnet werden, denn die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b 

ELV muss als widerlegt gelten. Die Arbeit während des Einsatzprogramms mag zwar 

behinderungsbedingt eher ungeeignet gewesen sein, aber zumindest musste dem 

Beschwerdeführer damals klar geworden sein, dass er nicht vollständig arbeitsunfähig 

war. Auch für die Zeit der Teilnahme am Arbeitsprogramm sind keine 

Arbeitsbemühungen dokumentiert. Trotzdem kann aufgrund der Natur dieses 

Programms davon ausgegangen werden, dass ernsthaft, aber erfolglos versucht 

worden ist, dem Beschwerdeführer eine Arbeitsstelle in der freien Wirtschaft zu 

vermitteln. Das ist nicht gelungen, so dass der Beschwerdeführer nach dem Abschluss 

des Einsatzprogramms wieder ohne Arbeit gewesen ist. Es ist davon auszugehen, dass 

der Beschwerdeführer während der Dauer des Einsatzprogramms seine 

Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat, denn es hat trotz (ausreichender) 

Bemühungen keine Stelle für ihn gefunden werden können. Auch für die Dauer des 

Einsatzprogramms ist deshalb die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV widerlegt, 

so dass kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden darf. Während 

der Zeit unmittelbar nach dem Einsatzprogramm sind keine persönlichen 

Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers dokumentiert. Erst ab März 2007 hat er 

sich (einmal monatlich) um eine Arbeitsstelle beworben. Ein Teil dieser Bewerbungen 

hat ungeeignete, der Gesundheitsbeeinträchtigung nicht angepasste Stellen betroffen. 

Für die Zeit nach dem Ende des Einsatzprogramms ist somit davon auszugehen, dass 

der Beschwerdeführer sich weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht in 

ausreichendem Mass um eine Arbeitsstelle bemüht hat, so dass die von ihm 

behauptete Unvermeidbarkeit der Arbeitslosigkeit nicht nachgewiesen ist. 

Grundsätzlich ist deshalb die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV nicht mehr 

widerlegt, so dass ein entsprechendes hypothetisches Erwerbseinkommen 

anzurechnen ist. Hätte sich der Beschwerdeführer nach dem Ende des 

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Einsatzprogramms sofort in ausreichendem Mass um eine Arbeit bemüht, hätte er die 

Chance gehabt, eine geeignete Stelle zu finden. Allerdings wäre dies kaum auf sofort 

möglich gewesen. Es hätte einige Zeit gedauert, bis er die Stelle gefunden und sie 

dann auch angetreten hätte. Das rechtfertigt es, noch bis Ende 2006 davon 

auszugehen, dass die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV widerlegt ist. Erst ab 

dem 1. Januar 2007 ist deshalb eine Anspruchsberechnung vorzunehmen, bei der das 

pauschale hypothetische Erwerbseinkommen gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV 

Berücksichtigung finden muss. Die Anspruchsberechnung der Beschwerdegegnerin 

erweist sich somit nur für die Zeit ab 1. Januar 2007 als korrekt. Für die Periode davor 

ist sie dadurch zu korrigieren, dass auf die Anrechnung eines hypothetischen 

Erwerbseinkommens verzichtet wird. Dazu ist der angefochtene Einspracheentscheid 

aufzuheben und die Sache ist zur Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

6.        

Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. In 

bezug auf das Begehren des Beschwerdeführers um die Zusprache einer 

Parteientschädigung ist von einem vollständigen Obsiegen auszugehen, da sich der 

angefochtene Einspracheentscheid als rechtswidrig herausgestellt hat, die 

Beschwerdeführung also unverzichtbar gewesen ist. Der Vertretungsaufwand ist in 

Anwendung der Kriterien des Art. 61 lit. g ATSG auf Fr. 3000.- (inklusive Barauslagen 

und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Damit kommt das eventualiter gestellte Begehren 

um die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht zum Zug. Das 

Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.       In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 

12. September 2008 aufgehoben und die Sache wird zur neuen Verfügung im Sinne der 

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

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2.       Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine 

Parteientschädigung von Fr. 3000.-.

3.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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