# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a1f1b2b-67e4-5aea-b767-d8f5cbd3b0e6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.01.2024 BEZ.2023.72 (AG.2024.61)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2023-72_2024-01-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2023.72

 

ENTSCHEID

 

vom 19.
Januar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin MLaw Melissa Buser

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer

[...]                                                                                               
Ehemann

 

gegen

 

B____                                                                        Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                  
Ehefrau

 

C____, Advokat                                                           
Beschwerdegegner

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid der Schlichtungsbehörde

vom [...] Oktober 2023

 

betreffend Ausstandsbegehren

 

Sachverhalt

 

B____ (nachfolgend Ehefrau) und A____ (nachfolgend Ehemann)
heirateten am [...] 2005. Aus der Ehe gingen die Kinder D____ (geboren am [...]
2007) und E____ (geboren am [...] 2009) hervor. Am 25. Oktober 2021 reichte die
Ehefrau beim Zivilgericht ein Gesuch um Bewilligung und Regelung des
Getrenntlebens ein. Unter anderem beantragte sie, die Ehegatten seien zu
berechtigen und zu verpflichten, die Schulferien der Kinder nach Absprache je
hälftig aufzuteilen und mit den Kindern zu verbringen. Demnach sei die Ehefrau
zu berechtigen, während den Weihnachtsferien 2021 mindestens eine Woche mit den
Kindern zu verbringen. Das Zivilgericht eröffnete ein Eheschutzverfahren mit
dem Aktenzeichen [...] (nachfolgend Eheschutzverfahren). Zuständig für die
Behandlung des Gesuchs war zunächst Zivilgerichtspräsident F____. Dieser wurde
im Dezember 2021 während einer Verhinderung infolge Krankheit von
Gerichtspräsident G____ vertreten (vgl. Verfügung vom 4. Januar 2022).

 

Am 30. November 2021 erliess eine Gerichtsschreiberin des
Zivilgerichts in Vertretung der Verfahrensleitung eine prozessleitende
Verfügung. Darin wurde dem Ehemann unter anderem eine Nachfrist bis 6. Dezember
2021 zum Nachreichen von Belegen angesetzt.

 

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 beantragte die Ehefrau, der
Ehemann sei zu berechtigen, die Weihnachtsferien vom 18. bis. 25. Dezember
2021 mit den Kindern zu verbringen und die Ehefrau sei zu berechtigen, den
Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern sowie vom
25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den
Kindern Ferien zu verbringen. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 stellte
Zivilgerichtspräsident G____ fest, dass der Ehemann die Annahme der Verfügung
vom 30. November 2021 ungerechtfertigt verweigert habe und dass diese daher
gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO als rechtmässig zugestellt gelte.
Der Zivilgerichtspräsident ordnete an, dass die Verfügung vom 30. November
2021 dem Ehemann nochmals zur Kenntnisnahme zugestellt werde, und gewährte ihm
eine nachperemptorische Frist bis 17. Dezember 2021 zur Nachreichung der
mit Verfügung vom 30. November 2021 verlangten Belege. Zudem ordnete er die
Zustellung der Eingabe der Ehefrau vom 6. Dezember 2021 an den Ehemann an.
Schliesslich erkannte der Zivilgerichtspräsident, dass der Ehemann
superprovisorisch berechtigt werde, die Weihnachtsferien vom 18. bis 25.
Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen und dass die Ehefrau
superprovisorisch berechtigt werde, den Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls
mit der Tochter zu feiern und vom 25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2.
Januar 2022 mit den Kindern Ferien zu verbringen. Am 10. Dezember 2021 erhob
der Ehemann dagegen Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2021 zog der
Ehemann sein Rechtsmittel zurück.

 

Im Eheschutzverfahren beantragte der Ehemann mit mehreren
Eingaben sinngemäss, er sei zu berechtigten, die ganzen zwei Wochen
Weihnachtsferien mit den Kindern zu verbringen. Eventualiter sei die Ehefrau zu
berechtigen, die Weihnachtsferien vom 18. bis 25. Dezember 2021 12:00 Uhr
mit den Kindern zu verbringen und der Ehemann sei zu berechtigen, den
Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern sowie vom
25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den Kindern Ferien
zu verbringen (vgl. Eingaben vom 9., 10., 11. und 12. Dezember 2021). Mit
Entscheid vom 14. Dezember 2021 erkannte Zivilgerichtspräsident G____, dass die
superprovisorische Verfügung vom 7. Dezember 2021 bestätigt und die
anderslautenden Begehren des Ehemanns abgewiesen würden. Einen «Einspruch» des
Ehemanns vom 15. Dezember 2021 gegen den Entscheid vom 14. Dezember 2021 nahm
Zivilgerichtspräsident G____ als Antrag auf Begründung dieses Entscheids entgegen.
Gegen den schriftlich begründeten Entscheid vom 14. Dezember 2021 wurde kein
Rechtsmittel erhoben.

 

In der Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 fanden
sich zur Begründung dafür, dass die Kinderbetreuung während der
Weihnachtsferien zunächst superprovisorisch geregelt worden ist, die folgenden
Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten G____: «Aufgrund des zuletzt vom
Ehemann gezeigten Verhaltens (zweimalige Verweigerung der Annahme einer
fernmündlich angekündigten Zustellung einer Verfügung per Weibel vom 30.
November 2021, was von beiden involvierten Weibeln bestätigt wurde. Was der
Ehemann in seiner Eingabe vom 10. Dezember 2021 dagegen vorbringt, ist nicht
stichhaltig, da es dem Gericht freisteht, seine Zustellungen per GU oder Weibel
zu vollziehen), musste davon ausgegangen werden, dass der Ehemann inskünftig
ein obstruktives Verhalten an den Tag legen wird, das es faktisch verhindern
könnte, dass die vorliegend umstrittene Frage zeitgerecht vor den
Weihnachtsferien geklärt werden kann. Bei dieser Sachlage war es richtig, die
von der Ehefrau beantragte grundsätzlich hälftige Aufteilung der Betreuungszeit
zwischen den Eltern superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der
Gegenpartei, zu verfügen (vgl. dazu Art. 265 ZGB).» In der schriftlichen
Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.2) finden sich in
der Begründung, weshalb zunächst eine superprovisorische Regelung der
Kinderbetreuung während der Weihnachtsferien erfolgt ist, die folgenden
Erwägungen: «Die Eingabe der Ehefrau ging dem Gericht am 7. Dezember 2021 zu,
also 11 Tage vor Beginn der umstrittenen Weihnachtsferien. Es war somit bereits
aus zeitlichen Gründen schwierig, dem Ehemann vor Erlass einer gerichtlichen
Regelung das rechtliche Gehör zu gewähren, da der Entscheid den Ehegatten vor
dem 18. Dezember 2021 zugehen musste. Hinzu kam vorliegend, dass der Ehemann
sich zweimal weigerte, die Verfügung vom 30. November 2021 entgegen zu
nehmen, welche das Gericht ihm per Weibel zuzustellen versuchte. Entgegen der
Ansicht des Ehemannes ist die Zustellung einer Verfügung nicht nur per Post
zulässig. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Verfügungen
entweder durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung. Der Ehemann weigerte sich somit zu Unrecht, die Verfügung
vom 30. November 2021 entgegen zu nehmen. Aufgrund seines Verhaltens war zu
erwarten, dass er auch eine Verfügung, mit welcher ihm das rechtliche Gehör
gewährt worden wäre, nicht oder erst mit Verzögerung entgegengenommen hätte, so
dass der Entscheid nicht mehr rechtzeitig hätte ergehen und den Ehegatten
eröffnet werden können.»

 

Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 (S. 3) stellte der Ehemann
ein Ausstandsgesuch gegen Zivilgerichtspräsident G____. Dieser stellte die Akten
der zuständigen Zivilgerichtspräsidentin zur Behandlung des Ausstandsbegehrens
zu. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2021 unterbreitete Zivilgerichtspräsidentin I____
das Ausstandsbegehren Zivilgerichtspräsident G____ zur Stellungnahme. Mit
Stellungnahme vom gleichen Tag beantragte dieser, das Ausstandsgesuch sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Am 20. Dezember 2021 verfügte
Gerichtspräsidentin I____, dass die Stellungnahme des Zivilgerichtspräsidenten
dem Ehemann zugestellt werde und setzte diesem eine Frist von zehn Tagen für
eine allfällige schriftliche Erwiderung. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2021
äusserte sich der Ehemann zur Stellungnahme des Zivilgerichtspräsidenten und
ergänzte sein Ausstandsgesuch. Nachdem Zivilgerichtspräsidentin I____ diese
Eingabe dem Ehemann unter Verweis auf seine anwaltliche Vertretung retourniert
hatte, reichte der Ehemann die Eingabe mit Schreiben vom 31. Dezember 2021
nochmals ein und erklärte, er setzte die Vollmacht seiner damaligen
Rechtsvertreterin für diesen Tag ausser Kraft. Am 3. Januar 2022 verfügte
Zivilgerichtspräsidentin I____, dass die Eingabe des Ehemanns vom 31. Dezember
2021 der Ehefrau und der Rechtsvertreterin des Ehemanns zur Kenntnisnahme
zugestellt werde und dass der Entscheid über das Ausstandsbegehren in den
nächsten Tagen folge, soweit der Ehemann daran festhalte. Diese Verfügung
enthielt die folgende Anmerkung: «Präsident G____ ist im Dezember 2021
lediglich ‘eingesprungen’ in Vertretung des bis Ende Dezember 2021
krankheitshalber verhinderten Präsidenten F____. Die Amtsperiode von Präsident F____
hat Ende Dezember 2021 geendet. Das Verfahren geht damit auf seinen ordentlichen
Nachfolger, Präsident J____, über. So trifft es sich, dass die Ehegatten mit
einem neuen Verfahrensleiter noch einmal neu an diese Sache herangehen können,
ganz im Sinne einer vom Ehemann wiederholt postulierten konstruktiven Lösung im
Interesse aller Beteiligten.» Mit Eingabe vom 5. Januar 2022 zeigte die
bisherige Rechtsvertreterin des Ehemanns dem Zivilgericht an, dass sie ihn
nicht mehr vertrete. Mit Eingabe vom 7. Januar 2022 zeigte eine andere
Advokatin dem Zivilgericht an, dass sie den Ehemann anwaltlich vertrete. Des
Weiteren teilte sie dem Zivilgericht «nach Rücksprache mit meinem Mandanten
mit, dass A____ vom Befangenheitsantrag gegenüber Präsident G____ absieht und
den Antrag zurückzieht.» Mit Entscheid vom 10. Januar 2022 schrieb
Zivilgerichtspräsidentin I____ das Ausstandsverfahren als gegenstandslos ab.

 

Anlässlich einer Verhandlung des Zivilgerichts vom 7. Februar
2022 schlossen die Ehegatten eine Vereinbarung, mit der sie ihr Getrenntleben
regelten. Mit Entscheid vom 7. Februar 2022 wurde diese Vereinbarung vom
Zivilgericht zu Protokoll genommen und genehmigt. Zudem regelte das
Zivilgericht die Kinderbelange entsprechend der Vereinbarung. Mit Entscheid vom
7. April 2022 änderte das Zivilgericht seinen Entscheid vom 7. Februar 2021
dahingehend ab, dass es den Ehemann verpflichtete, die eheliche Liegenschaft
bereits spätestens am 23. April statt am 31. Mai 2022 zu verlassen und die
bereits in der Vereinbarung und im Entscheid vom 7. Februar 2022
festgelegten Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu bezahlen. Alle weiteren
Anträge wies es ab, soweit es darauf eintrat. Beide Entscheide erwuchsen in
formelle Rechtskraft.

 

Mit Eingabe vom 17. März 2023 stellte die Ehefrau vertreten
durch ihren Rechtsvertreter im Eheschutzverfahren ein Gesuch um ein Kontakt-
und Annäherungsverbot gegenüber dem Ehemann. Mit Eingabe vom 25. März 2023
beantragte der Ehemann ein Kontakt- und Annäherungsverbot sowie weitere Verbote
gegenüber der Ehefrau. In zwei bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts
hängigen Schlichtungsverfahren schlossen die Ehegatten am 19. April 2023 einen
Vergleich. Darin erklärten sie unter anderem ihr Desinteresse an sämtlichen
zwischen ihnen bestehenden Straf- und Zivilverfahren und beantragten deren
Abschreibung. Mit Entscheid vom gleichen Tag schrieb die Schlichtungsbehörde
die beiden Schlichtungsverfahren zufolge Vergleichs als erledigt ab. Mit
Entscheid vom 26. April 2023 schrieb Zivilgerichtspräsident J____ gestützt auf
die Vereinbarung vom 19. April 2023 auch das Eheschutzverfahren als erledigt
ab.

 

Mit Eingabe vom 1. September 2023 (Postaufgabe 2. September
2023) beantragte der Ehemann gestützt auf Art. 28a ZGB, es sei eine
Persönlichkeitsverletzung durch Verleumdungen in der vorstehend erwähnten
Eingabe des Rechtsvertreters der Ehefrau vom 17. März 2023 festzustellen, es
sei dem Rechtsvertreter der Ehefrau und der Ehefrau zu verbieten, die angeblichen
Verleumdungen und angeblichen uneidlichen Falschaussagen zu wiederholen und es
sei den beiden aufzuerlegen, die Aussagen insbesondere im gemeinsamen Freundes-
und Bekanntenkreis richtigzustellen. Das Zivilgericht nahm die Eingabe als
Schlichtungsgesuch unter dem Aktenzeichen [...] entgegen. Am 18. September 2023
verfügte Zivilgerichtspräsident G____ als Schlichtungsbehörde des
Zivilgerichts, dass das Schlichtungsgesuch samt Beilagen den gesuchsbeklagten
Parteien zugestellt werde, dass die gesuchsbeklagten Parteien eine Frist zur
fakultativen Stellungnahme sowie zur Einreichung von Unterlagen erhielten und
dass der Ehemann einen Kostenvorschuss zu leisten habe. Mit Eingabe vom 27.
September 2023 (Postaufgabe 28. September 2023) stellte der Ehemann gegen Zivilgerichtspräsident
G____ ein Ausstandsgesuch. Mit Entscheid vom [...] Oktober 2023 trat
Zivilgerichtspräsident G____ darauf nicht ein und auferlegte dem Ehemann die
Gerichtskosten von CHF 200.–.

 

Gegen den Entscheid von Zivilgerichtspräsident G____ als Schlichtungsbehörde
des Zivilgerichts vom [...] Oktober 2023 legte der Ehemann mit Eingabe vom 11. Oktober
2023 (Postaufgabe 12. Oktober 2023) bei der Schlichtungsbehörde des
Zivilgerichts «Revision» ein. Am 13. Oktober 2023 verfügte
Zivilgerichtspräsident G____, dass die Eingabe zuständigkeitshalber an das
Appellationsgericht weitergeleitet werde.

 

Mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 beantragt der
Ehemann, dass auf Befangenheit/Ausstand des Gerichtspräsidenten G____ erkannt
werde. Zudem stellt er einen «Antrag auf Befreiung der Gerichtskosten». Dieser
Antrag wurde vom verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten als
sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegengenommen und nach
ungenutztem Ablauf einer Nachfrist zur Glaubhaftmachung der prozessualen
Bedürftigkeit des Ehemanns mit Verfügung vom 21. November 2023 abgewiesen.

 

Der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident zog die
Akten der Schlichtungsbehörde sowie die Akten des Berufungsverfahrens [...] einschliesslich
der Akten des Eheschutzverfahrens [...] bei und sah von der Einholung von
Stellungnahmen ab. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.         Beschwerdevoraussetzungen

 

1.1      Angefochten ist ein Entscheid eines
Zivilgerichtspräsidenten als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts betreffend
seinen Ausstand. Erstinstanzliche Entscheide betreffend Ausstand sind mit
Beschwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 und Art. 319 lit. b Ziff. 1 der
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dabei kann es sich auch um einen Entscheid
der Schlichtungsbehörde handeln (vgl. Hoffmann-Nowotny,
in: Kunz et al. [Hrsg.], PO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,
Art. 308 N 10 in Verbindung mit Art. 319 N 5). Der Ehemann hat mit seiner
Eingabe vom 11. Oktober 2023 am 12. Oktober 2023 (Postaufgabe) bei der
Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts «Revision» gegen den Entscheid des
Zivilgerichtspräsidenten als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts eingelegt.
Diese Eingabe ist innert der zehntätigen Frist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO und
BGE 145 III 469 E. 3.3. f.) für die Einreichung einer Beschwerde gegen den
angefochtenen Entscheid erfolgt. Die Revision ist gegenüber der Beschwerde
grundsätzlich subsidiär (BGE 139 III 466 E. 3.4; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 26 N 51; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 328 ZPO N 3). Ein Revisionsgesuch kann während laufender
Beschwerdefrist höchstens dann zulässig sein, wenn der geltend gemachte
Revisionsgrund im Beschwerdeverfahren wegen des grundsätzlichen Novenverbots
(vgl. dazu unten E. 1.2) nicht berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 139 III 466
E. 3.4; Herzog, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 328 ZPO N 21 f. [für Beschwerde]; Staehelin/Bachofner, a.a.O., § 26 N
51 [für Revision]; Sterchi,
a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 13 und Art. 328 ZPO N 3 [für
Revision]). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben,
weil der Ehemann mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 keine rechtserhebliche
Tatsachenbehauptung und kein rechtserhebliches Beweismittel vorbringt, die im
Beschwerdeverfahren unzulässig und in einem Revisionsverfahren zulässig wären.
Damit ist die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 als Revision
unzulässig. Im Übrigen macht der Ehemann darin auch keinen Revisionsgrund im
Sinn von Art. 328 ZPO geltend. Daher ist davon auszugehen, dass er sein
Rechtsmittel bloss falsch bezeichnet hat und eigentlich Beschwerde gegen den
angefochtenen Entscheid erheben will. Die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober
2023 erfüllt die Rechtsmittelvoraussetzungen der Beschwerde. Aus den
vorstehenden Gründen ist die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 vom
Zivilgerichtspräsidenten zu Recht an das Appellationsgericht weitergeleitet
worden und vom verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten zu Recht als
Beschwerde entgegengenommen worden (vgl. Verfügung vom 24. Oktober 2023). Auf
die als Revision bezeichnete Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 ist als
Beschwerde einzutreten. Zuständig für deren Beurteilung ist ein Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG; SG 154.100]).

 

Am 6. Dezember 2023 gab der Ehemann am Schalter des
Appellationsgerichts eine Eingabe vom 29. November 2023 ab, die gemäss ihrem
Betreff sowohl das Berufungsverfahren [...] als auch das vorliegende
Beschwerdeverfahren betreffen soll. Diese lange nach Ablauf der Beschwerdefrist
eingereichte Eingabe ist nicht zu berücksichtigen, weil eine Ergänzung der Beschwerde
nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich ausgeschlossen ist. Im Übrigen
änderte die Berücksichtigung der Eingabe nichts am vorliegenden Entscheid.
Abgesehen von der Bitte um Zuordnung eines Richters am Zivil- und am
Appellationsgericht, der sich Zeit nimmt, um die angeblichen Lügen und
Verleumdungen des Rechtsvertreters der Ehefrau auf ihren Wahrheitsgehalt
abzuklopfen, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Eingabe für das vorliegende
Beschwerdeverfahren relevant sein sollte.

 

1.2      Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel (sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als
auch für unechte Noven (AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 2021 E. 1 mit
Nachweisen). Vom umfassenden Novenverbot besteht allerdings eine
Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) dürfen in der
Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vor­instanz dazu Anlass gibt.
Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so
weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu
Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471;
BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2021.34 vom
2. August 201 E. 1 mit Nachweisen).

 

2.         Zuständigkeit
des abgelehnten Zivilgerichtspräsidenten

 

2.1      Über ein streitiges Ausstandsbegehren entscheidet
gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 4 GOG unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften
ein anderes Mitglied der Schlichtungsbehörde, wenn der Ausstand eines Mitglieds
der Schlichtungsbehörde verlangt wird. Entgegen der Ansicht des Ehemanns gilt
der Grundsatz, dass die abgelehnte Gerichtsperson am Ausstandsentscheid, der
sie betrifft, nicht selber mitwirken darf, jedoch nicht ausnahmslos, wie
Zivilgerichtspräsident G____ zu Recht festgestellt hat (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2). Auf ein missbräuchliches oder offensichtlich unzulässiges oder
unbegründetes Ausstandsgesuch darf unter Mitwirkung der abgelehnten
Gerichtsperson nicht eingetreten werden, selbst wenn diese nach dem anwendbaren
Verfahrensrecht durch ein anderes Gerichtsmitglied zu ersetzen wäre (AGE BEZ.2023.75
vom 14. November 2023 E. 2, BEZ.2023.49 vom 20. Oktober 2023 E. 2;
vgl. BGE 129 III 445 E. 4.2.2; BGer 2C_912/2017 vom 18. Dezember
2017 E. 2.1 f., 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 4.3 f.,
6B_720/2015 vom 5. April 2016 E. 5.5, 1C_443/2015 vom 23. Februar 2016
E. 1; Wullschleger, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 50 N 2).

 

2.2      Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen
ergibt, ist das Ausstandsgesuch des Ehemanns vom 28. September 2023 sowohl offensichtlich
unzulässig (vgl. unten E. 3) als auch offensichtlich unbegründet (vgl.
unten E. 4). Beides sind hinreichende Gründe dafür, dass Zivilgerichtspräsident
G____ darauf zu Recht mit einem eigenen Entscheid als Schlichtungsbehörde nicht
eingetreten ist.

 

3.         Offensichtliche
Unzulässigkeit des Ausstandsgesuchs

 

3.1      Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen
will, muss ihr Ausstandsgesuch begründen (Colombini,
in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 49 N 9; Kiener, in: Oberhammer et
al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel
2021, Art. 49 N 3; Livschitz, in: Baker
& McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 49 N 2; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 49 N 2; Tappy, in: Commentaire romand,
2. Auflage, Basel 2019, Art. 49 CPC N 27; Wullschleger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 49 N 3). Zu diesem Zweck muss sie einen konkreten Umstand darlegen, aus
dem sich ein Ausstandsgrund ergeben soll (vgl. Kiener,
a.a.O., Art. 49 N 3; Tappy,
a.a.O., Art. 49 CPC N 27; Wullschleger,
a.a.O., Art. 49 N 3). Der unter Verweis auf die gerichtliche Fragepflicht
gemäss Art. 56 ZPO von einzelnen Autoren vertretenen Ansicht, das
Ausstandsgesuch müsse nicht begründet werden (vgl. Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 49 ZPO N 6; Weber, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 49 ZPO N 2), kann nicht gefolgt werden (vgl. Colombini, a.a.O., Art. 49 N 9). Die
betreffenden Autoren verkennen insbesondere, dass die gerichtliche Fragepflicht
ein im Sinn von Art. 56 ZPO mangelhaftes Vorbringen voraussetzt (vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
56 ZPO N 9 f.; Oberhammer/Weber,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auf­lage, Basel 2021, Art.
56 N 10; Sutter-Somm/Grieder, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.
56 N 19; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 56 N 6; ), und es abgesehen allenfalls vom Rechtsbegehren an einem
solchen fehlt, wenn das Ausstandsgesuch nicht begründet wird. Bei Fehlen einer
genügenden Begründung ist auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten (Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 7; vgl.
BGer 1P.640/2003 vom 12. Februar 2004 E. 1 [zur staatsrechtlichen
Beschwerde]; Colombini, a.a.O.,
Art. 49 N 9; Tappy, a.a.O., Art.
49 CPC N 27; a. M. Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 50 N 6 mit unzutreffender Darstellung des vorstehend
erwähnten Bundesgerichtsurteils).

 

Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind gemäss Art. 49
Abs. 1 ZPO von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu
machen (BGE 145 III 469 E. 3.3; AGE DGZ.2022.4 vom 13. Januar 2023 E. 2,
BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2). Auch aus dieser ausdrücklichen
gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass das Ausstandsgesuch offensichtlich
einer Begründung bedarf, weil ohne Begründung keine Glaubhaftmachung erfolgen
kann (vgl. Tappy, a.a.O., Art. 49
CPC N 27; Wullschleger, a.a.O.,
Art. 49 N 3).

 

3.2      Die Begründung des Ausstandsgesuchs des
Ehemanns vom 27. September 2023 erschöpft sich abgesehen von kurzen
Erörterungen der Voraussetzungen für die Annahme von Voreingenommenheit
aufgrund des Verhaltens einer Gerichtsperson in den folgenden Ausführungen: «Gründe
für ein die Befangenheit von Herr G____ wurden unter [...], Eingangsstempel
29.12.2021 ausführlich dargelegt und brauchen deshalb hier nicht wiederholt
werden. I____ hatte versprochen, dass wenn der Befangenheitsantrag gegen Herrn G____
zurückgezogen wird, dass dann ein Neuanfang ohne Herrn G____ stattfinden würde,
was in der Vergangenheit schon nicht der Fall war und jetzt offensichtlich
schon wieder nicht der Fall sein soll.» Damit hat der Ehemann keinen konkreten
Umstand dargelegt, der einen Ausstandsgrund darstellen könnte. Wie
Zivilgerichtspräsident G____ richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener
Entscheid E. 3), vermag der Verweis auf die Eingabe vom 28. Dezember 2021
im Ausstandsverfahren betreffend das Eheschutzverfahren eine genügende
Begründung des Ausstandsgesuchs nicht zu ersetzen, zumal der Ehemann die
betreffende Eingabe seinem Ausstandsgesuch nicht einmal beigelegt hat. Aus den
vorstehenden Gründen kann das Ausstandsgesuch als offensichtlich unzulässig
qualifiziert werden. Bereits aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, dass
der abgelehnte Zivilgerichtspräsident mit einem eigenen Entscheid auf das
Ausstandsgesuch nicht eingetreten ist. Falls die (offensichtliche) Unzulässigkeit
des Ausstandsgesuchs verneint würde, wäre es aus den nachstehenden Gründen
jedenfalls offensichtlich unbegründet.

 

4.         Offensichtliche
Unbegründetheit des Ausstandsgesuchs

 

4.1

4.1.1   Die ZPO regelt den Ausstand in
Art. 47–51. Die Bestimmungen konkretisieren den verfassungs- und
menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (AGE BEZ.2020.55
vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2,
BEZ.2017.49 vom 7. Februar 2018 E. 3.1, DG.2017.29 vom
12. September 2017 E. 2.2.1; vgl. Kiener, a.a.O., Art. 47 N 1).

 

4.1.2   Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO tritt eine
Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung in der
gleichen Sache tätig gewesen ist. Der Begriff der gleichen Sache im Sinne von Art. 47
Abs. 1 lit. b ZPO war in der Lehre umstritten. Gemäss einer
Auffassung muss die frühere Tätigkeit das Verfahren betroffen haben, in dem die
Unabhängigkeit der Gerichtsperson in Frage gestellt wird (Kiener, a.a.O., Art. 47 N 11).
Nach einer anderen Lehrmeinung kann nicht der identische Rechtsstreit im Sinn des
gleichen Streitgegenstands zwischen den gleichen Parteien gemeint sein. Erfasst
werde vielmehr jedes Verfahren, in dem der gleiche Konflikt im Sinn des
gleichen Lebenssachverhalts zu beurteilen gewesen ist und sich die
Gerichtsperson deshalb bereits eine Meinung gebildet hat (Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 16).
Inzwischen ist die Frage durch die Gerichte geklärt worden. Der Begriff der
gleichen Sache gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO ist im formellen Sinn zu
verstehen. Eine gleiche Sache im Sinne dieser Bestimmung setzt deshalb eine
Identität des Verfahrens, der betroffenen Parteien und der beantworteten bzw.
zu beantwortenden Streitfragen voraus (vgl. BGer 5A_489/2017 vom 29. November
2017 E. 3.2; AGE DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.2; BGE 143 IV 69 E.
3.1 [zu Art. 56 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)]; BGer
1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 [zu Art. 56 lit. b StPO];
zustimmend Colombini, a.a.O., Art.
47 N 11). Ein anderes oder früheres Verfahren zwischen denselben Parteien betreffend
die gleiche Angelegenheit im weiteren Sinn, das heisst die gleiche Gesamtheit
von Tatsachen und Rechten, stellt keine gleiche Sache gemäss Art. 47 Abs. 1
lit. b ZPO dar (Colombini, a.a.O.,
Art. 47 N 11; vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1 [zu Art. 56 lit. b StPO]). Diejenigen
Fälle der Vorbefassung, das heisst der früheren Befassung einer Gerichtsperson
mit der konkreten Streitsache, welche nicht von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO
erfasst werden, beurteilen sich nach Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO (vgl. AGE
DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.2; Colombini, a.a.O., Art. 47 N 11; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 10, 12 und
23).

 

4.1.3   Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen als
den in Art. 47 Abs. 1 lit. a–e ZPO genannten, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen
sein könnte. Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen,
wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen bezüglich der
Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer
Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr
müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit
oder Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen
ist, wird nicht verlangt (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63
vom 13. November 2019 E. 2, BEZ.2017.49 vom 7. Februar 2018
E. 3.1; vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2, 139 I 121 E. 5.1; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 2).

 

Für die Unterscheidung zwischen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO zulässiger und unzulässiger Vorbefassung ist massgebend, ob sich die
Gerichtsperson durch ihre frühere Befassung mit der konkreten Streitsache in
einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als
unvoreingenommen und dem­entsprechend das Verfahren nicht mehr als offen
erscheinen lässt (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 89 E. 3.2; AGE DG.2017.29
vom 12. September 2017 E. 2.2.3; Kiener,
a.a.O., Art. 47 N 10). Die Tatsache, dass eine Gerichtsperson in einem früheren
Verfahren zwischen den gleichen Parteien mitgewirkt und zuungunsten der Partei
entschieden hat, die ihren Ausstand verlangt, bildet für sich genommen keinen
Ausstandsgrund (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1, 142 III 732 E. 4.2.2; BGer
5A_29/2019 vom 11. Januar 2019 E. 2; vgl. BGE 142 III 732 E. 4.2.2).

 

Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche Entscheide einer
Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der
Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht als Begründung
für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür vorgesehenen
Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63
vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018
E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom
10. November 2009 E. 6.2; Kiener,
a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50). Dies gilt auch
für willkürliche prozessleitende Entscheide (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März
2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; Livschitz, a.a.O., Art. 47 N 19).
Befangenheitsbegründend sind nur besonders qualifizierte oder wiederholte
Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE BEZ.2020.55
vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2;
VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135
E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO
N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen,
dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die
auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021
E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009
vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008
E. 4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).

 

4.2      Das Eheschutzverfahren und das
Schlichtungsverfahren [...] sind unterschiedliche Verfahren. Bereits aus diese
Grund handelt es sich nicht um die gleiche Sache im Sinn von Art. 47 Abs. 1
lit. b ZPO. Der Ehemann legt nicht dar und bei summarischer Prüfung der Akten
ist auch nicht ersichtlich, dass sich eine Streitfrage, die der Ehemann mit
seinem Schlichtungsgesuch vom 1. September 2023 aufwirft, während der Tätigkeit
von Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren auch in jenem Verfahren
gestellt hätte. Wie sich Zivilgerichtspräsident G____ durch seine Tätigkeit im
Eheschutzverfahren in einem für die Beurteilung des Schlichtungsgesuchs
relevanten Punkt festgelegt haben könnte, legt der Ehemann nicht nachvollziehbar
dar und ist nicht ersichtlich. Damit lässt sich eine Ausstandspflicht des
Zivilgerichtspräsidenten offensichtlich nicht mit einer unzulässigen
Vorbefassung im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. b oder f ZPO begründen. Im
Folgenden ist zu prüfen, ob sich aus dem vom Ehemann beanstandeten Verhalten
von Zivilgerichtspräsident G____ ein anderer Ausstandsgrund im Sinn von Art. 47
Abs. 1 lit. f ZPO ergibt.

 

4.3

4.3.1   Der Ehemann macht sinngemäss geltend,
Gerichtspräsident G____ habe ihn beleidigt, indem er ihm in der Kurzbegründung
seines Entscheids vom 14. Dezember 2021 obstruktives Verhalten unterstellt
habe. Zudem habe Zivilgerichtspräsident G____ in der Kurzbegründung seines
Entscheids vom 14. Dezember 2021 zu Unrecht festgestellt, dass der Ehemann die
Annahme der Verfügung vom 30. November 2021 zweimal verweigert habe. Selbst
wenn diese Vorwürfe zuträfen, wäre das Verhalten des Zivilgerichtspräsidenten
nicht als Amtspflichtverletzung zu qualifizieren und manifestierte sich darin
weder fehlende Distanz noch fehlende Neutralität. Im Übrigen sind die Vorwürfe
des Ehemanns unbegründet, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

 

Gemäss der Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____
wollten die zuständigen Weibel am 1. und 6. Dezember 2021 die Verfügung vom 30.
November 2021 nach telefonischer Ankündigung dem Ehemann persönlich zustellen
und verweigerte der Ehemann gemäss den Angaben der beiden Weibel die Zustellung
auf diesem Weg. Dass der Ehemann den Empfang von Verfügungen durch Zustellung
per Weibel akzeptiert hätte, werde von den betreffenden Weibeln in Abrede
gestellt (Stellungnahme von Gerichtspräsident G____ vom 17. Dezember 2021; vgl.
auch Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 und begründeter
Entscheid vom 14. Dezember 2021 E. 3.2).

 

Der Ehemann bestreitet die Anrufe der Weibel vom 1. und 6.
Dezember 2021 nicht. Dass er an diesen Tagen Anrufe des Zivilgerichts erhalten
hat, ist zudem durch seine E-Mails vom 1. und 6. Dezember 2021 erstellt. Der
Ehemann bestreitet auch nicht substanziiert, dass er am 1. Dezember 2021 die
Zustellung durch einen Weibel des Zivilgerichts nicht akzeptiert hat. Dafür
spricht auch seine eigene E-Mail vom 1. Dezember 2021 an Zivilgerichtspräsident
F____ (Beilage zur Eingabe des Ehemanns vom 1. Dezember 2021). Darin schrieb er
«Ich habe eben einen Anruf von einer mir unbekannten Person erhalten, die mir
eine Gerichtsurkunde zustellen wollte. Ich habe darum gebeten, das auf dem
normalen Postweg zu erledigen.» Der Ehemann macht sinngemäss geltend, am 6.
Dezember 2021 habe er der Anruferin angeboten, dass ihm die Urkunde am 7.
Dezember 2021 um 10:00 Uhr zugestellt werden könne. In seiner Eingabe vom 28.
Dezember 2021 behauptet der Ehemann, die Anruferin habe sein Angebot zunächst
angenommen, dann aber erklärt, dass sie noch Rücksprache halten müsse, und ihn
in eine Telefonwarteschleife gestellt. In seiner Eingabe vom 9. Dezember 2021
erwähnte er die angebliche anfängliche Annahme seines Angebots allerdings
nicht, sondern behauptete, nach seinem Angebot sei er plötzlich in die
Warteschleife gestellt worden. Gemäss der insoweit widerspruchsfreien
Darstellung in den beiden erwähnten Eingaben legte der Ehemann auf und versuchte
anschliessend zweimal zurückzurufen. Beide Male war jedoch besetzt, weshalb er
schliesslich eine SMS an die Telefonnummer, von der er den Anruf erhalten
hatte, und eine SMS an Zivilgerichtspräsident G____ schrieb. Die SMS vom
6. Dezember 2021 lautet folgendermassen (Beilage zur Eingabe vom 9.
Dezember 2021): «Sie haben morgen zwischen 10:00 und 10:30 die Möglichkeit mir
das Dokument persönlich zuzustellen.» In der E-Mail an Zivilgerichtspräsident G____
vom 6. Dezember 2021 schrieb der Ehemann Folgendes (Beilage zur Eingabe vom
16. Dezember 2021): «Ich bekomme schon wieder Anrufe bzgl.
Gerichtsurkunden, die ich abholen soll. Ich gehe davon aus, dass ich postalisch
benachrichtigt werde von so etwas. Das ist bisher für mich nicht geschehen.
Bitte klären Sie das intern, ich komme damit nicht klar und dann gibt es
Drohungen ich wolle Urkunden nicht annehmen und es hätte Zustellversuche
gegeben und ich hätte die Annahme verweigert auch das stimmt nicht.» Die
Vorbringen des Ehemanns sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der
Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____ zu wecken. Dabei ist insbesondere zu
berücksichtigen, dass der Ehemann die in seiner Eingabe
vom 28. Dezember 2021 behauptete anfängliche Annahme seines Angebots,
sich die Urkunde am 7. Dezember 2021 von einem Weibel zustellen zu lassen,
weder in seiner E-Mail an Zivilgerichtspräsident G____ vom 6. Dezember
2021 noch in seiner Eingabe vom 9. Dezember 2021 erwähnt hat. Die Darstellung
von Zivilgerichtspräsident G____ wird zudem dadurch bestätigt, dass sich auf
dem Rückschein für die Verfügung vom 30. November 2021 der folgende, wohl von
einem Weibel stammende Vermerk findet: «6.12 Annahme durch Weibel wird
verweigert. Möchte GU p.P.»

 

Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass am 1. und 6.
Dezember 2021 Weibel des Zivilgerichts dem Ehemann mitgeteilt haben, dass sie
ihm eine Urkunde zustellen möchten, und dass der Ehemann telefonisch erklärt
hat, dass er die Zustellung durch einen Weibel des Zivilgerichts nicht
akzeptiere. Dieses Verhalten hat Zivilgerichtspräsident G____ als zweimalige
Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO qualifiziert.
Entgegen der Ansicht des Ehemanns ist dies nicht zu beanstanden. Gemäss Art.
138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und
Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung. Damit liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es eine
Urkunde durch die Post oder durch einen Gerichtsweibel zustellen lässt (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
138 ZPO N 4; Gschwend, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 8; Huber,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N
11 und 28), und ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass sich das
Zivilgericht entschieden hat, die Verfügung vom 30. November 2021 durch einen
Weibel zustellen zu lassen. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO gilt bei
persönlicher Zustellung die Zustellung als am Tag der Weigerung erfolgt, wenn
der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person
festgehalten wird. Ein Autor nimmt an, eine Annahmeverweigerung im Sinn dieser
Bestimmung setze voraus, dass die überbringende Person den Adressaten antrifft
(vgl. Huber, a.a.O., Art. 138 N
64). Wie es sich damit verhält, kann aus den nachstehenden Gründen
offenbleiben. Eine anderweitige schuldhafte Vereitelung der Zustellung durch
den Adressaten ist einer Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b
ZPO gleichzustellen (vgl. Huber,
a.a.O., Art. 138 N 67; Jenny/Jenny,
in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 138
N 11; Staehelin/Bachofner, a.a.O.,
§ 17 N 22; Weber, in: Oberhammer
et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 138 N 10).
Indem der Ehemann auf die telefonische Ankündigung der Zustellungen durch
Weibel des Zivilgerichts hin erklärt hat, dass er die Zustellung auf diesem Weg
nicht akzeptiere, hat er die Zustellungen schuldhaft vereitelt. Von den Weibeln
des Zivilgerichts konnte offensichtlich nicht erwartet werden, dass sie sich
zwecks Zustellung an den Wohnort des Ehemanns begeben, nachdem dieser
telefonisch bereits erklärt hat, dass er die Zustellung durch einen Weibel
ohnehin nicht akzeptiere. Damit wäre das Verhalten des Ehemanns einer
Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO zumindest
gleichzustellen, wenn es nicht als Annahmeverweigerung im eigentlichen Sinn
qualifiziert würde. Der Ehemann macht sinngemäss geltend, er sei berechtigt gewesen,
die Zustellung durch die Weibel des Zivilgerichts abzulehnen, weil der
Informationsaustausch zwischen dem Gericht und den Parteien schriftlich
erfolgen müsse und ihm die Zustellungen nur telefonisch angekündigt worden
sind. Dieser Einwand ist unbegründet. Daraus, dass der Informationsaustausch
zwischen dem Gericht und den Parteien ausserhalb von Verhandlungen
grundsätzlich schriftlich erfolgt, kann offensichtlich nicht abgeleitet werden,
dass auch die Ankündigung der Zustellung eines Schriftstücks ihrerseits
schriftlich erfolgen und damit zugestellt werden müsse. Dies wäre nicht
praktikabel.

 

4.3.2   Der Ehemann bringt vor, Zivilgerichtspräsident
G____ habe nicht berücksichtigt, dass die Ehegatten ihm mit Vereinbarung vom
29. Juli 2021 die Möglichkeit eingeräumt hätten, die gesamten Weihnachtsferien
allein mit den Kindern zu verbringen. Selbst wenn diese Rüge begründet wäre,
wäre das Verhalten des Zivilgerichtspräsidenten nicht als Amtspflichtverletzung
zu qualifizieren und manifestierte sich darin weder fehlende Distanz noch
fehlende Neutralität. Im Übrigen ist die Rüge unbegründet. Sowohl in der
Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 als auch in der
schriftlichen Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.3.1)
wird die Vereinbarung vom 29. Juli 2021 erwähnt und überzeugend begründet,
weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Mit dieser Begründung setzt sich
der Ehemann in seinem Ausstandsgesuch, seiner Eingabe vom 28. Dezember
2021 und seiner Beschwerde nicht auseinander. Darauf ist daher nicht weiter
einzugehen.

 

4.3.3   Der Ehemann macht geltend,
Zivilgerichtspräsident G____ habe die Ehefrau bei der Zuteilung der
Weihnachtsferien ohne jeglichen Grund bevorzugt, indem er ihr neuneinhalb Tage
und ihm siebeneinhalb Tage zugeteilt habe, obwohl er als Grundsatz die hälftige
Aufteilung statuiert habe. Auch dies genügte nicht zur Annahme einer
Amtspflichtverletzung. Zudem ist die Rüge offensichtlich unbegründet. Zunächst
ändert der Umstand, dass die Ehefrau berechtigt gewesen ist, den Geburtstag der
Tochter am [...] ebenfalls mit ihr zu feiern, entgegen der Ansicht des Ehemanns
nichts daran, dass es sich beim [...] um einen ihm zugeteilten Ferientag
handelt. Weiter ist Zivilgerichtspräsident G____ zwar tatsächlich davon
ausgegangen, dass grundsätzlich eine hälftige Aufteilung der Weihnachtsferien
angemessen sei (vgl. Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 und
schriftliche Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 E. 3.3.1).
Für eine exakt hälftige Aufteilung der Weihnachtsferien hätten dem Ehemann der
18. bis und mit 25. Dezember 2021 und der Ehefrau der 26. Dezember 2021
bis und mit 2. Januar 2022 zugeteilt werden müssen. Entgegen der Darstellung
des Ehemanns besteht jedoch ein überzeugender Grund dafür, dass Zivilgerichtspräsident
G____ die Ehefrau berechtigt hat, die Weihnachtsferien bereits ab 12:00 Uhr am
25. Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen. Gemäss der schriftlichen
Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.3.1) möchten Kinder
erfahrungsgemäss insbesondere Weihnachten mit beiden Elternteilen feiern
können, wenn auch nicht zwingend mit beiden gemeinsam. Es entspreche daher der
Praxis, dass die Weihnachtsferien so aufgeteilt werden, dass die Kinder den 24.
Dezember beim einen Elternteil verbringen und den 25. Dezember beim anderen.
Somit besteht der Grund für die geringfügige Abweichung von einer hälftigen
Aufteilung der Weihnachtsferien offensichtlich im berechtigten Bestreben des
Zivilgerichtspräsidenten, den Kindern damit zu ermöglichen, den einen
Weihnachtsfeiertag mit dem Ehemann und den anderen mit der Ehefrau zu feiern.

 

4.3.4   Im angefochtenen Entscheid (E. 3) stellte
Zivilgerichtspräsident G____ fest, im Eheschutzverfahren habe der Ehemann «nach
Beratung durch seine damalige neue Rechtsvertreterin selbst eingesehen […],
dass kein Ausstandsgrund gegen den Ehegerichtspräsidenten gegeben war, weshalb
er sein damaliges Gesuch zurückgezogen hat. Unzutreffend und unbelegt ist in
diesem Zusammenhang die Behauptung des Gesuchstellers, dass ihm Frau I____
versprochen hat, dass im Falle des Rückzugs des Befangenheitsantrages gegen den
Ehegerichtspräsidenten ‘ein Neuanfang ohne G____ stattfinden würde’.» Der
Ehemann macht geltend, damit habe der Zivilgerichtspräsident mehrere
Falschbehauptungen aufgestellt. Er habe das Ausstandsgesuch nur deshalb
zurückgezogen, weil ihm zugesichert worden sei, dass er mit
Zivilgerichtspräsident G____ nichts mehr zu tun haben werde.

 

Die Feststellung im angefochtenen Entscheid, die Behauptung
des Ehemanns, Zivilgerichtspräsidentin I____ habe ihm versprochen, dass im Fall
eines Rückzugs des Ausstandsgesuchs ein Neuanfang ohne Zivilgerichtspräsident G____
stattfinde, sei unzutreffend, ist zwar objektiv insoweit zumindest
unvollständig, als der Ehemann aufgrund der Verfügung von
Zivilgerichtspräsidentin I____ vom 4. Januar 2022 davon ausgehen durfte,
dass Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren nicht mehr als
Verfahrensleiter tätig sein wird und es insoweit zu einem Neuanfang kommen
wird. Es besteht aber kein Hinweis darauf, dass diese Verfügung
Zivilgerichtspräsident G____ bekannt gewesen ist. Das Begleitschreiben spricht
dafür, dass sie nur dem Ehemann, seiner damaligen Rechtsvertreterin und dem
Rechtsvertreter der Ehefrau zugestellt worden ist. Vor allem aber ist die
Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten insoweit auch objektiv richtig, als
Zivilgerichtspräsidentin I____ den Wechsel der Verfahrensleitung nicht vom
Rückzug des Ausstandsgesuchs abhängig gemacht hat und sie dem Ehemann keinen
Neuanfang ohne jegliche Beteiligung von Zivilgerichtspräsident G____
versprochen hat. Aufgrund ihrer Verfügung vom 4. Januar 2022 durfte der Ehemann
höchstens darauf vertrauen, dass Zivilgerichtspräsident G____ im
Eheschutzverfahren nicht mehr als Verfahrensleiter mitwirken wird. Entgegen
seiner Darstellung hatte er aber keinen begründeten Anlass zur Annahme, dass
Zivilgerichtspräsident G____ in Verfahren betreffend die Ehegatten überhaupt
nicht mehr tätig sein werde. Der Ehemann musste vielmehr trotz der Verfügung
vom 4. Dezember 2021 damit rechnen, dass Zivilgerichtspräsident G____ in
Zukunft in anderen Verfahren betreffend die Ehegatten auch als Verfahrensleiter
tätig sein wird. Die Behauptung in der Beschwerde, Zivilgerichtspräsidentin I____
habe ihm nicht nur für das Eheschutzverfahren, sondern auch für das
Scheidungsverfahren einen neuen Verfahrensleiter zugesichert, ist genauso unrichtig
wie der Einwand, Gerichtspräsident G____ dürfte aufgrund der Verfügung von
Zivilgerichtspräsidentin I____ im Verfahren [...] nicht als Schlichter tätig
sein.

 

In seiner Beschwerde behauptet der Ehemann,
Zivilgerichtspräsident G____ habe entgegen der Zusicherung von
Zivilgerichtspräsidentin I____ die Kinderanhörung vom 5. Januar 2022 im
Eheschutzverfahren zu seinem Nachteil gemäss den Kindern federführend geführt.
Diese Behauptungen hat der Ehemann mit seinem Ausstandsgesuch vom 27. September
2023 nicht vorgebracht. Dort hat er nur pauschal geltend gemacht, in der
Vergangenheit habe kein Neuanfang ohne Zivilgerichtspräsident G____
stattgefunden. Bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte der Ehemann die
vorstehenden Behauptungen ohne weiteres bereits mit seinem Ausstandsgesuch vom
27. September 2023 vorbringen können und müssen, wenn er daraus einen
Ausstandsgrund ableiten will. Daher sind die Behauptungen nicht nur im
vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO),
sondern wären sie auch in einem Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen
(vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO und Freiburghaus/Aufheldt, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 328 N 17–19). Im Übrigen könnte der Ehemann auch aus der Berücksichtigung
seiner Behauptungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss dem Protokoll hat
Zivilgerichtspräsident G____ nicht als Verfahrensleiter, sondern bloss als
Beisitzer an der Kinderanhörung teilgenommen. Dass er die Federführung
übernommen hätte, kann dem Protokoll nicht entnommen werden. Allerdings stellte
auch eine allfällige Übernahme der Federführung durch Zivilgerichtspräsident G____
keine Amtspflichtverletzung dar und könnte daraus weder auf fehlende Distanz
noch auf fehlende Neutralität geschlossen werden. Weshalb sich die behauptete
Federführung von Zivilgerichts­präsident G____ in der Kinderanhörung zum
Nachteil des Ehemanns ausgewirkt haben sollte, ist nicht ersichtlich und ist
vom Ehemann nicht ansatzweise dargelegt worden.

 

Im Schlichtungsverfahren hat der Ehemann nicht behauptet,
dass der Grund für den Rückzug seines Ausstandsgesuchs darin bestanden habe,
dass ihm angeblich zugesichert worden sei, er werde mit Zivilgerichtspräsident G____
nichts mehr zu tun haben. Dass er eine entsprechende Behauptung im Eheschutzverfahren
aufgestellt habe, behauptet der Ehemann in seinem Ausstandsgesuch und seiner
Beschwerde nicht. Es ist nicht Sache der Beschwerdeinstanz, in den umfangreichen
Akten des Eheschutzverfahrens nach einer entsprechenden Behauptung zu suchen.
Da Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren seit Januar 2022 nicht
mehr als Verfahrensleiter tätig gewesen ist, bestünde im Übrigen kein Grund zur
Annahme, dass ihm eine entsprechende Behauptung im Eheschutzverfahren im
Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bekannt gewesen wäre. Unter diesen
Umständen ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass
Zivilgerichtspräsident G____ im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen ist,
der Grund für den Rückzug des Ausstandsgesuchs habe darin bestanden, dass der Ehemann
nach Beratung durch seine damalige neue Rechtsvertreterin eingesehen habe, dass
kein Ausstandsgrund gegen Zivilgerichtspräsident G____ vorgelegen habe. Im
Übrigen hat der Ehemann den in seiner Beschwerde behaupteten Grund für den
Rückzug seines Ausstandsgesuchs auch im Beschwerdeverfahren nicht glaubhaft
gemacht. In der als Beschwerdebeilage 4 eingereichten E-Mail des Ehemanns an
seine damalige Rechtsvertreterin vom 7. Januar 2022 findet sich diesbezüglich
nur die folgende Erklärung: «Ich bin auf jeden Fall bereit, den
Befangenheitsantrag gegen Herrn G____ zurückzuziehen. Ein solcher bringt mir
nichts. Das sollten Sie bewerten.» Weshalb der Ehemann zur Einsicht gelangt
ist, dass ihm ein Ausstandsgesuch gegen Zivilgerichtspräsident G____ nichts
bringt, kann der E-Mail nicht entnommen werden.

 

4.3.5   Zusammenfassend sind die Rügen des Ehemanns
betreffend die Verfahrenshandlungen und Entscheide von Zivilgerichtspräsident G____
unbegründet. Erst recht kann keine Rede von besonders qualifizierten oder wiederholten
Fehlern sein, die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten wären. Bei
objektiver Betrachtung besteht auch kein Grund zur Annahme, das vom Ehemann
beanstandete Verhalten von Zivilgerichtspräsident G____ könnte Ausdruck einer
auf fehlender Distanz oder Neutralität beruhenden Haltung sein. Damit ergibt
sich auch aus dem vom Ehemann beanstandeten Verhalten von
Zivilgerichtspräsident G____ offensichtlich kein Ausstandsgrund.

 

5.         Entscheid

 

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde
des Ehemanns abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat er
die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1
ZPO). Diese werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 und § 2 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 600.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid der
Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts vom [...] Oktober 2023 ([...]) wird
abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
von CHF 600.–.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Beschwerdegegner

-      
Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Melissa Buser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.