# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a71635d-f73e-583c-b955-7a35b2ec3297
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 23.05.2018 SB170173
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB170173_2018-05-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer    
 
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB170173-O/U/mc 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel, die 

Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller sowie die Gerichtsschreiberin 

lic. iur. Schwarzenbach-Oswald 

 

Urteil vom 23. Mai 2018 

 

in Sachen 

 

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,  
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Bertschy,  

Anklägerin und Berufungsklägerin 

 

gegen 

 

A._____,  
Beschuldigte und Berufungsbeklagte 

 

verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

betreffend rechtswidrige Einreise etc.   
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 
19. Dezember 2016 (GG160089) 

 

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Anklage:  

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 

24. November 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 10). 

Urteil der Vorinstanz:  

1. Die Beschuldigte A._____ ist nicht schuldig und wird freigesprochen. 

2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 

4. November 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– wird der Be-

schuldigten nach Rechtskraft des Urteils herausgegeben. 

3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Auslagen betragen: 

Fr. 1'500.–   Gebühr für das Vorverfahren. 

4.  Die weiteren Auslagen werden auf die Gerichtskasse genommen. 

5. Der Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 4'700.– (inkl. 

MwSt. und Auslagen) für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse 

zugesprochen. 

Berufungsanträge:  

a) Der Verteidigung der Beschuldigten A._____: 

 (Urk. 46 S. 2) 

"1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen und das Urteil der 

Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen. 

2. Ausgangsgemäss seien die Verfahrenskosten – d.h. die Kosten sowohl 

des gerichtlichen Verfahrens wie auch des Vorverfahrens – vollumfäng-

lich dem Staat aufzuerlegen. 

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3. Ausgangsgemäss sei der Berufungsbeklagten für ihre Aufwendungen 

im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von CHF 2'766.00 

(inkl. MwSt. und Auslagen; Stand per Datum Berufungsantwort) für die 

anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen." 

b) Des Vertreters der Staatanwaltschaft Winterthur/Unterland 

 (Urk. 32 S.2) 

 "1. Schuldigsprechung von A._____ im Sinne der Anklageschrift vom 

24. November 2016: 

• der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 
Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG 

• des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 
Abs. 1 lit b. AuG 

sowie 

• der vorsätzlichen Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 
Abs. 1 AuG 

2. Die Bestrafung mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu 

CHF 30.00 (entsprechend CHF 4'800.00), abzüglich 1 Tag erstandener 

Haft 

 3. Vollzug der Geldstrafe 

4. Verwendung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft 

Winterthur/Unterland vom 04.11.2016 beschlagnahmten Barschaft von 

CHF 1'000.00 zur Deckung der Geldstrafe und Verfahrenskosten 

 5. Kostenauflage an die Beschuldigte" 

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Erwägungen: 

I. Prozessgeschichte 

 Die Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelge-

richt, vom 19. Dezember 2016 freigesprochen. Es wurde festgehalten, dass die 

mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. November 

2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– der Beschuldigten nach Rechts-

kraft des Urteils herauszugeben sei, und es wurde ihr eine Prozessentschädigung 

von Fr. 4'700.– für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen 

(Urk. 29). 

 Das vorinstanzliche Urteil wurde der Beschuldigten anlässlich der Hauptver-

handlung vom 19. Dezember 2016 mündlich eröffnet und in unbegründeter Form 

übergeben (Urk. 21, Prot. I S. 17) und der Staatsanwaltschaft am 20. Dezember 

2016 in unbegründeter Form zugestellt (Urk. 22). Mit Eingabe vom 21. Dezember 

2016 meldete die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufung an (Urk. 23). Das 

begründete Urteil wurde der Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft am 

26. April 2017 zugestellt (Urk. 28). 

 Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 reichte die Staatsanwaltschaft fristgerecht die 

Berufungserklärung ein (Urk. 32). Anschlussberufung wurde nicht erhoben. 

 Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Glarus wurde die Be-

schuldigte im Januar 2017 nach Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus der 

Schweiz nach Serbien ausgeschafft (Urk. 31). Die Verteidigung stellte mit Einga-

be vom 13. November 2017 den Antrag auf Durchführung eines schriftlichen Be-

rufungsverfahrens (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2017 wur-

de mit Einverständnis der Parteien (Urk. 36 und Urk. 37) das schriftliche Verfah-

ren angeordnet und der Staatsanwaltschaft Frist zur Berufungsbegründung ange-

setzt (Urk. 38). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 verwies die Staatsanwalt-

schaft betreffend Berufungserklärung und Berufungsbegründung integral auf ihre 

Berufungserklärung (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar 2018 wurde 

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der Beschuldigten Frist zur Berufungsantwort angesetzt und der Vorinstanz die 

Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung eingeräumt (Urk. 41). Die Vor-

instanz verzichtete mit Eingabe vom 11. Januar 2018 auf Vernehmlassung 

(Urk. 43). Die Beschuldigte reichte am 7. März 2018 innert erstreckter Frist die 

Berufungsantwort ein (Urk. 46). Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2018 wurde 

die Berufungsantwort der Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt 

(Urk. 48). 

II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 

 1. Der Beschuldigten wird vorgeworfen, als Staatsangehörige von Serbien 

am 23. Oktober 2016 in die Schweiz eingereist zu sein und sich anschliessend 

weiter nach B._____ begeben zu haben, obwohl ihr mit Verfügung vom 6. Februar 

2015 durch das Bundesamt für Migration, der Beschuldigten zugestellt am 

10. Februar 2015, die Einreise in die Schweiz vom 11. Februar 2015 bis 10. Feb-

ruar 2020 verboten worden sei. Dies habe sie getan, obschon sie gewusst habe, 

dass das Einreiseverbot Weiterbestand habe. 

 Die Staatsanwaltschaft würdigt dieses Verhalten in rechtlicher Hinsicht als 

vorsätzliche rechtswidrige Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Ver-

bindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG. 

 Weiter wird der Beschuldigten vorgeworfen, sich vom 23. Oktober 2016 bis 

zum 3. November 2016 in der Schweiz aufgehalten zu haben, obwohl sie gewusst 

habe, dass ihr mit Verfügung vom 6. Februar 2015 durch das Bundesamt für Mig-

ration die Einreise in die Schweiz vom 11. Februar 2015 bis 10. Februar 2020 und 

somit auch der Aufenthalt verboten worden sei. 

 Dieses Verhalten würdigt die Staatsanwaltschaft als vorsätzlicher rechtswid-

riger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

 Schliesslich wird der Beschuldigten vorgeworfen, das Bundesamt für Migra-

tion durch falsche Angaben getäuscht zu haben, indem sie wissentlich und wil-

lentlich im Gesuch um Einreisebewilligung wahrheitswidrig angegeben habe, noch 

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nie in der Schweiz gewesen zu sein sowie ihren früheren Namen A1._____ (auf 

den das Einreiseverbot laute) sowie das besagte Einreiseverbot verschwiegen 

habe, um sich so eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erschleichen, ob-

wohl sie gewusst habe, dass sie ein gültiges Einreiseverbot in die Schweiz habe 

und somit auch ihr Aufenthalt rechtswidrig sei. 

 Die Staatsanwaltschaft würdigt dieses Verhalten als vorsätzliche Täuschung 

der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG. 

 2. Es ist unbestritten, dass das Staatssekretariat für Migration (ehemals 

Bundesamt für Migration) am 6. Februar 2015 der Beschuldigten ein Einreisever-

bot (Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 AuG) für den Zeitraum 11. Febru-

ar 2015 bis 10. Februar 2020 auferlegte. Diese Verfügung nahm die Beschuldig-

ten am 10. Februar 2015 in Empfang (Urk. 3). Am 16. August 2016 beantragte die 

Beschuldigte die Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum 

D). Dazu füllte sie ein Formular aus, welches am 29. August 2016 dem Migrati-

onsamt des Kantons Zürich zugestellt wurde (Urk. 4/1), da für langfristige und ge-

regelte Aufenthalte in der Schweiz (von mehr als 90 Tagen) für die Erteilung eines 

Visums für serbische Staatsangehörige die Bewilligung des kantonalen Migrati-

onsamtes erforderlich ist, das für den in der Schweiz angestrebten Aufenthaltsort 

zuständig ist. Das Migrationsamt des Kantons Zürich erteilte mit Verfügung vom 

4. Oktober 2016 zwecks Verbleib beim Ehegatten (Familiennachzug) die Ermäch-

tigung zur Visumerteilung (Einreiseerlaubnis), gültig bis 3. Januar 2017. Darin 

wurde darauf hingewiesen, dass für den Grenzübertritt ein gültiger Pass und ein 

Visum benötigt werde, das bei der schweizerischen Auslandvertretung einzuholen 

sei (Urk. 4/10). In Belgrad wurde der Beschuldigten schliesslich am 19. Oktober 

2016 ein Visum D, gültig bis 3. Januar 2017, erteilt, zu finden im Reisepass der 

Beschuldigten (Urk. 8/3). Damit reiste sie am 23. Oktober 2016 in die Schweiz ein 

(Urk. 2/1 S. 1, Prot. I S. 13). 

 3. Täuschung der Behörden 

 3.1. Die Verteidigung führte zur geltend gemachten Verletzung des Ankla-

geprinzips bezüglich dieses Sachverhaltsabschnitts aus, dass die Anklageschrift 

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keine Ausführungen dazu enthalte, weshalb es sich bei der Angabe der Einreise-

sperre und des früheren Familiennamens um wesentliche Tatsachen handeln, 

weshalb und worin für die beiden Angaben eine Garantenstellung der Beschuldig-

ten bestehen und weshalb diese den angeblichen Irrtum der Behörden bemerkt 

haben solle. Bezüglich des Vorwurfs der Täuschung der Behörden umfasse die 

Darstellung des Tathergangs nicht alle objektiven und subjektiven Tatbestands-

merkmale (Urk. 46 S. 9).  

 3.2. Die Staatsanwaltschaft bestreitet eine Verletzung des Anklageprinzips. 

Der unbestrittene äussere Sachverhalt sei zwar knapp, aber präzis und hinrei-

chend konkret beschrieben, und die Beschuldigte und ihre Verteidigung seien im 

Einzelnen über die Art und den Grund der Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt 

worden. Die Umgrenzungs- und die Informationsfunktion der Anklage seien erfüllt 

und eine Behinderung oder Einschränkung der Verteidigungsrechte durch die An-

klage sei nicht ersichtlich (Urk. 32 S. 4). 

 3.3. Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Ankla-

geschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und dient der Information der 

beschuldigten Person (Umgrenzungs- und Informationsfunktion). Die Anklage hat 

die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so 

präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht 

genügend konkretisiert sind (BGE 140 IV 188 E. 1.3; vgl. auch BGE 133 IV 235 

E. 6.2). Die beschuldigte Person muss genau wissen, was ihr im Einzelnen vor-

geworfen wird, sodass sie bzw. ihr Verteidiger sich gegen die betreffenden Vor-

halte zur Wehr setzen kann (BSK StPO-Heimgartner/Niggli, 2. Aufl. 2014, Art. 325 

StPO N 18 f.). 

 3.4. Aus der Anklageschrift ergibt sich eindeutig, dass der Beschuldigten 

vorgeworfen wird, die Behörden durch falsche Angaben getäuscht zu haben, um 

sich eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erschleichen. Weiter wird dar-

gelegt, dass die Täuschung dadurch erfolgt sei, dass sie im Gesuch um Einreise-

bewilligung wissentlich und willentlich wahrheitswidrig angegeben habe, noch nie 

in der Schweiz gewesen zu sein, sowie dass sie ihren früheren Namen A1._____ 

sowie das Einreiseverbot verschwiegen habe (vgl. Urk. 10). Auch wenn der An-

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klagevorwurf knapp formuliert ist, so ergibt sich daraus deutlich genug, was der 

Beschuldigten vorgeworfen wird. Die Beschuldigte reagierte weder in der polizeili-

chen Einvernahme noch in der Hafteinvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom 

4. November 2016 noch vor Vorinstanz in der Hauptverhandlung vom 19. De-

zember 2016 so, als hätte sie diesen Vorwurf nicht verstanden (vgl. Urk. 2/1, 

Urk. 2/2, Prot. I S. 10 ff.). 

3.5. Zusammenfassend ist das der Beschuldigten zur Last gelegte Delikt 

genügend konkret umschrieben. Aus der Anklageschrift ist klar erkennbar, was 

der Beschuldigten vorgeworfen wird, und es liegen keine Hinweise vor, wonach 

diese den Vorwurf nicht verstanden hätte oder sie bzw. ihr Verteidiger sich gegen 

den Vorwurf nicht hätte zur Wehr setzen können. Eine Verletzung des Anklage-

prinzips ist nicht gegeben. 

 3.6. Der Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG macht 

sich strafbar, wer die mit Vollzug des AuG betrauten Behörden durch falsche An-

gaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen täuscht und dadurch die Ertei-

lung einer Bewilligung für sich oder andere erschleicht oder bewirkt, dass der Ent-

zug einer Bewilligung unterbleibt. 

 3.6.1. Die Vorinstanz sprach die Beschuldigte von diesem Vorwurf frei 

(Urk. 29 S. 6 ff.). 

 3.6.2. Die Staatsanwaltschaft macht zusammenfassend geltend, dass die 

Beschuldigte im Antragsformular, mit welchem sie das Gesuch um Einreisebewil-

ligung gestellt habe, bei der Frage 26 "bisherige Aufenthalte in der Schweiz" als 

Antwort "Nein" angegeben habe, sei unbestritten. Da sich das Antragsformular 

allgemein an ausländische Antragssteller richte und nicht spezifisch an juristisch 

ausgebildete Personen, sei nicht von einem "Aufenthalt" gemäss juristischem Be-

griffsverständnis auszugehen. Vor dem Hintergrund, dass sich die Beschuldigte 

bereits mehrmals in der Schweiz aufgehalten habe und hier bereits vier Vorstra-

fen aufweise, erweise sich ihre Angabe ohne jeden Zweifel als falsch. Damit habe 

sie nicht nur den Umstand, dass sie sich bereits mehrfach in der Schweiz aufge-

halten habe, sondern auch ihre Vorstrafen wie auch das bestehende Einreisever-

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bot verschwiegen. Eine Täuschung im Sinne von Art. 118 AuG könne auch durch 

Unterlassen erfolgen, etwa dann, wenn wesentliche Tatsachen verschwiegen 

würden, sofern das Gesetz eine Mitwirkungspflicht im entsprechenden Bereich, 

die eine Garantenstellung schaffe, vorsehe, und der Täter den Irrtum der Behörde 

erkenne. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. a AuG seien Ausländer verpflichtet, an der 

Feststellung des für die Anwendung des Ausländergesetzes massgebenden 

Sachverhalts mitzuwirken, und sie müssten insbesondere zutreffende und voll-

ständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsa-

chen machen. Vorliegend habe eine rechtskräftige Verfügung bestanden, wonach 

der Beschuldigten die Einreise in die Schweiz verweigert worden sei. Auch die 

Vorinstanz komme zum Schluss, dass es sich dabei um eine "durchaus wesentli-

che Tatsache" handle. Dies müsse und sei auch der Beschuldigten klar gewesen. 

Der Beschuldigten müsse im konkreten Fall eine Garantenpflicht zugesprochen 

werden. Dies umso mehr, als sie zwischenzeitlich ihren Familiennamen geändert 

gehabt und dies ebenfalls nicht angegeben habe. Die diesbezüglichen Erwägun-

gen der Vorinstanz, wonach es sich beim Familiennamen nicht um eine wesentli-

che Tatsache gehandelt habe, könnten aufgrund des Umstandes, dass das Ein-

reiseverbot auf den früheren Namen der Beschuldigten gelautet habe und die Be-

hörde insbesondere dies überprüfen würde, nicht nachvollzogen werden. Gestützt 

auf die Kombination der von der Beschuldigten getätigten Informationen bzw. Un-

terschlagung von Informationen zur Erlangung der Einreisebewilligung, stehe fest, 

dass die Beschuldigte in Täuschungsabsicht gehandelt habe und die Behörden 

durch ihre Vorgehensweise auch darüber getäuscht habe, dass gegen sie ein Ein-

reiseverbot bestand. Die Vorinstanz sei denn auch zum Schluss gekommen, dass 

sich die zuständige Behörde über das Vorliegen des bestehenden Einreiseverbots 

geirrt habe. Sodann sei offenkundig, dass der Beschuldigten bei Kenntnis des 

Einreiseverbots die Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt worden 

wäre (Urk. 32 S. 4 ff.). 

 3.6.3. Die Verteidigung führte dazu in ihrer Berufungsantwort aus, dass das 

Formular betreffend Gesuch um Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilli-

gung keine Frage enthalte, ob die Gesuchstellerin schon einmal in der Schweiz 

gewesen sei. Es gebe lediglich ein Formularfeld, in welchem nach bisherigen 

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Aufenthalten in der Schweiz gefragt werde. Die Beschuldigte habe unter "Aufent-

halte" in einem Land ein auf längere Zeit ausgerichtetes Verweilen verstanden 

und verstehe das bis heute so. Diese Auffassung vertrete auch die Lehre, welche 

unter dem Begriff des Aufenthalts im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen 

Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ein auf längere Dauer und wesentli-

che Zwecke angelegtes Verweilen in der Schweiz verstehe. Daher habe die Be-

schuldigte das Feld betreffend Aufenthalte in der Schweiz zurecht mit "Nein" an-

gekreuzt. Sie habe sich jeweils nur ferienhalber und somit kurz und vorüberge-

hend in der Schweiz aufgehalten (Urk. 46 S. 10). Sie habe auch nicht das Einrei-

severbot und ihre Vorstrafen verschwiegen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausge-

führt habe, seien für die Identifikation einer Person deren Geburtsname, Geburts-

datum und Geburtsort zentral. Anhand dieser Angabe habe die Beschuldigte iden-

tifiziert und somit deren Einreiseverbot und Vorstrafen erkannt werden können. 

Dies sei der Gemeinde C._____ dann auch ohne Weiteres möglich gewesen. So-

dann verkenne die Staatsanwaltschaft, dass die Anforderungen an eine Garan-

tenstellung hoch seien. Die Behörden hätten Kenntnis davon gehabt, dass Frau 

A1._____ (früherer Familienname) und Frau A2._____ (Geburtsname) ein - und 

dieselbe Person seien. Ebenfalls hätten die Behörden gewusst, dass die Be-

schuldigte nun den Familiennamen A._____ trage. Darüber hinaus habe das 

Formular betreffend Gesuch um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung keine An-

gaben über frühere Familiennamen der gesuchstellenden Person gefordert. Auch 

ein Formularfeld "Bemerkungen" bestehe nicht. Gefragt worden sei lediglich nach 

dem Familiennamen, dem Vornamen und dem Familiennamen bei Geburt. Insbe-

sondere Letzterer diene dazu, eine Person, die den Familiennamen namentlich 

durch Eheschluss geändert habe, in Verbindung mit dem Geburtsdatum zu identi-

fizieren. Es könne daher nicht erwartet werden, dass die gesuchstellende Person 

weitere ungefragte Angaben mache. Insbesondere entspreche der von der 

Staatsanwaltschaft angerufenen Mitwirkungspflicht die Aufklärungspflicht der Be-

hörden, die den Gesuchsteller präzise darüber zu informieren hätten, welche 

Auskünfte für den Bewilligungsentscheid massgeblich seien. Die angebliche Mit-

wirkungspflicht beschränke sich somit auf die im Formular verlangten Angaben. 

Die Beschuldigte habe diese Fragen wahrheitsgemäss beantwortet. Dies bringe 

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auch zum Ausdruck, dass eine Täuschungsabsicht fehle. Das Gesuch um Einrei-

se- und Aufenthaltsbewilligung enthalte sodann weder eine Frage nach einem all-

fälligen Einreiseverbot noch ein Feld, in welchem dies freiwillig hätte angegeben 

werden können. Ein Einreiseverbot werde vielmehr anhand des Geburtsnamens 

der gesuchstellenden Person ermittelt. Die Ausländerbehörden hätten gewusst, 

dass die Beschuldigte aufgrund der früheren Ehe A1._____ geheissen und ihr 

Geburtsname A2._____ gelautet habe. Folglich hätten sie auch gewusst, dass 

gegen die Beschuldigte eine Einreisesperre bestanden habe. Die Erteilung der 

Einreise- sowie der Aufenthaltsbewilligung sei also nicht irrtümlich, sondern im 

Wissen um die tatsächlichen Gegebenheiten erfolgt. Aus diesen Gründen sei es 

unzutreffend, dass die Beschuldigte hätte erkennen können, dass die Behörden 

aufgrund der fehlenden Erwähnung des Einreiseverbots auf dem Formular einem 

Irrtum unterliegen würden. Schliesslich sei auch nicht offenkundig, dass der Be-

schuldigten bei Kenntnis des Einreiseverbots die Einreise- und Aufenthaltsbewilli-

gung nicht erteilt worden wäre. Für eine allfällige Bestrafung nach Art. 118 Abs. 1 

AuG sei das Vorliegen einer klaren Aussage der Ausländerbehörde gefordert, 

dass die Bewilligung in Kenntnis der richtigen Sachlage nicht erteilt worden wäre. 

Dies sei in der Anklage weder dargelegt noch entsprechend untersucht worden, 

weshalb zugunsten der Beschuldigten von der Annahme auszugehen sei, dass 

die Einreise- und Aufenthaltsbewilligung - und darauf gestützt die Aufhebung der 

Einreisesperre - ohnehin verfügt worden wären (Urk. 46 S. 10 ff.). 

 3.7. Um den objektiven Tatbestand von Art. 118 Abs. 1 AuG zu erfüllen, 

muss der Täter ein täuschendes Verhalten an den Tag legen, das bei den Aus-

länderbehörden einen Irrtum erweckt, gestützt auf welchen sie eine Bewilligung 

erteilen oder es unterlassen, eine Bewilligung zu entziehen. Zwischen dem täu-

schenden Verhalten und dem Handeln der Behörden muss ein Motivationszu-

sammenhang bestehen; in Kenntnis der wahren Tatsachen hätten sich die Be-

hörden anders verhalten (Vetterli/D'Addario Di Paolo, in: Caroni/Gächter/Thurn-

herr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und 

Ausländer, Art. 118 N 4). Nicht jede falsche Angabe erfüllt den Tatbestand. In Be-

tracht fallen nur solche, die für die Bewilligung ausschlaggebend sind (Zünd, in: 

Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, OF-Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl. 

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2015, AuG 118 N 2). Täuschung durch Unterlassen ist bei Verschweigen wesent-

licher Tatsachen möglich, sofern das Gesetz eine Mitwirkungspflicht im entspre-

chenden Bereich vorsieht, die eine Garantenstellung schafft, und der Täter den 

Irrtum der Behörde erkennt (Vetterli/D'Addario Di Paolo, Art. 118 N 5). Nach der 

Rechtsprechung muss sich die falsche bzw. ausbleibende Instruktion der Behörde 

gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes auf eine wesentliche Tatsache beziehen. 

Der objektive Tatbestand der Strafnorm ist nicht erfüllt, wenn die Falsch- oder 

Nichtangabe einen tatsächlichen Umstand betrifft, der ohne Relevanz für den 

Entscheid ist bzw. sein muss. Die Täuschung muss mithin dergestalt sein, dass 

ohne sie der entsprechende Entscheid - zu Recht - nicht oder nicht in dieser Form 

ergangen wäre. Ist die falsche oder unterbliebene Auskunft dagegen nicht geeig-

net, die Behörde in ihrer Entscheidfindung zu beeinflussen bzw. darf sie sich da-

von nicht beeinflussen lassen, fehlt es am objektiven Erfordernis der Wesentlich-

keit der (Nicht-) Angabe. Ob die Behörde diese de facto (zu Unrecht) für ent-

scheidrelevant erachtet, spielt dagegen keine Rolle. Entscheidend ist mithin, dass 

die beteiligten Personen mit ihrem Verhalten die Bewilligungsbehörden täuschten, 

da diese in Kenntnis der wahren Gegebenheiten keine Bewilligung erteilen wür-

den (Urteil des Bundesgerichtes 6B_72/2015 vom 27. Mai 2015 E. 2.2 mit Ver-

weis auf 6B_497/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 1.1 mit Hinweis auf die Bot-

schaft). 

 3.7.1. Es ist unbestritten, dass die Beschuldigte im Gesuch um Einreisebe-

willigung (Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt) unter 

Punkt 26 bei der Frage nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz "Nein" an-

kreuzte (Urk. 4/1). Die Beschuldigte begründete dies in den Einvernahmen damit, 

dass sie noch nie einen Aufenthalt in der Schweiz gehabt habe, nur Besuche als 

Touristin für ein paar Tage oder maximal zwei Wochen (Urk. 2/1 S. 3, Urk. 2/2 

S. 2 f., Prot. I S. 12 f.). Aufenthalt heisse für sie mit Bewilligung, sie habe aber nie 

eine Bewilligung in der Schweiz gehabt (Urk. 2/2 S. 3). 

 3.7.2. Der Begriff des Aufenthalts setzt im Zusammenhang mit den auslän-

derrechtlichen Bestimmungen voraus, dass das Verweilen in der Schweiz auf län-

gere Dauer und wesentliche Zwecke angelegt ist (Vetterli/D'Addario Di Paolo, 

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a.a.O., Art. 115 N 19). Es ist aber davon auszugehen, dass die Auffassung der 

Beschuldigten was die Definition von "Aufenthalt" betrifft, nicht dem juristischem 

Begriffsverständnis entspricht. Im alltäglichen Sprachgebrauch versteht man unter 

"sich aufhalten" vielmehr "sich befinden" oder "sein". Wird man also gefragt, ob 

man sich schon einmal an einem bestimmten Ort aufgehalten habe, ist es nahe-

liegend, darunter zu verstehen, ob man schon einmal an diesem bestimmten Ort 

war. Die Beschuldigte, die in der Schweiz zu diesem Zeitpunkt bereits vier Vor-

strafen aufwies und gegen welche ein Einreiseverbot verhängt worden war, konn-

te nicht gutgläubig verneinen, sich bereits in der Schweiz aufgehalten zu haben. 

Gerade der Beschuldigten musste klar sein, dass es der Behörde bei dieser Fra-

ge darum ging, herauszufinden, ob die Gesuchstellerin in der Schweiz wegen ei-

ner allfälligen Straftat registriert ist. Geht die Behörde davon aus, dass die Ge-

suchstellerin noch gar nie in der Schweiz war, kann sie auch annehmen, dass ge-

gen sie kein Einreiseverbot besteht und kein Eintrag im Strafregister vorliegt. 

Selbst wenn die Beschuldigte unter "Aufenthalt" ein längeres Verweilen verstan-

den hätte, hätte sie die entsprechende Frage bejahen müssen, befand sie sich 

doch unter anderem einmal mindestens vom 28. April 2014 bis 25. Mai 2014, also 

fast einen Monat lang, in der Schweiz, wie sich aus dem Strafregisterauszug be-

treffend die Zeitspanne, während der sie sich des Vergehens gegen das Betäu-

bungsmittelgesetz schuldig gemacht hatte, eindeutig ergibt (Urk. 50 S. 2).  

 3.7.3. Wie die Vorstrafen zeigen, war die Beschuldigte schon mehrfach in 

der Schweiz. Indem sie die Frage nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz 

mit "Nein" beantwortete, machte sie eine falsche Angabe. Diese Frage war für 

das Migrationsamt wesentlich, denn dadurch, dass die Beschuldigte verneinte, 

sich schon einmal in der Schweiz aufgehalten zu haben, bestand kein Anlass, nä-

her zu untersuchen, ob die Beschuldigte Vorstrafen aufweise oder gegen sie ein 

Einreiseverbot bestehe. Dadurch, dass die Beschuldigte die Behörden über einen 

Aufenthalt in der Schweiz täuschte, täuschte sie diese auch über ihre bereits vor-

handenen Verfehlungen und das Bestehen eines Einreiseverbots in der Schweiz. 

Die Falschangabe betraf deshalb einen Umstand, der für den Entscheid zur Ertei-

lung einer Einreisebewilligung durchaus relevant war. Gestützt auf den Irrtum, 

welchen die Beschuldigte beim Migrationsamt durch ihr täuschendes Verhalten 

- 14 - 

erweckte, stellte dieses die Einreisebewilligung aus. Ohne diese Täuschung wäre 

der Beschuldigten keine Einreisebewilligung erteilt worden. Bereits dadurch, dass 

die Beschuldigte die Fragen nach bisherigen Aufenthalten in der Schweiz falsch 

beantwortete, erfüllte sie den objektiven Tatbestand der Täuschung der Behörden 

im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG. 

 3.7.4. Weiter ist unbestritten, dass die Beschuldigte im Gesuch um Einreise-

bewilligung (Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt) an 

keiner Stelle angab, früher den Familiennamen A1._____ getragen zu haben oder 

darauf hinwies, dass gegen sie ein Einreiseverbot besteht (vgl. Urk. 4/1). Die Be-

schuldigte führte dazu in den Einvernahmen aus, sie habe im Formular nirgendwo 

geschrieben, dass sie eine Einreisesperre habe, weil dazu keine Frage gestellt 

worden sei. Sie habe nicht gewusst, dass sie dies angeben müsse. Sie habe alles 

richtigmachen wollen und habe sich auch bei der Gemeinde angemeldet. Ausser-

dem habe sie gedacht, mit ihrem Namen und dem Geburtsdatum sei alles sofort 

ersichtlich (Urk. 2/1 S. 3). Auch ihr Anwalt aus Serbien habe ihr gesagt, sie müsse 

nicht eine Kopie der Einreisesperre mitgeben oder das Migrationsamt danach fra-

gen, was mit der Einreisesperre sei, das würde das Migrationsamt automatisch 

sehen (Urk. 2/2 S. 2 und S. 4). Sie wisse nicht, wieso sie den Namen A1._____ 

hätte angeben sollen, denn es sei weder ihr jetziger Name noch ihr Mädchenna-

me, und es sei nicht danach gefragt worden (Urk. 2/2 S. 3; Prot. I S. 11). 

 3.7.5. Im Gesuch um Einreisebewilligung füllte die Beschuldigte den Famili-

ennamen (A._____), den Familiennamen bei der Geburt (A2._____) und den Vor-

namen (A._____) aus. Weiter musste sie unter anderem das Geburtsdatum und 

den Geburtsort angeben. Nach weiteren (früheren) Namen oder nach dem Beste-

hen eines allfälligen Einreiseverbots wurde nicht gefragt (Urk. 4/1). Der Beschul-

digten wird diesbezüglich nicht vorgeworfen, falsche Angaben gemacht, sondern 

wesentliche Tatsachen verschwiegen zu haben. Um den objektiven Tatbestand 

von Art. 118 Abs. 1 AuG infolge Täuschung durch Unterlassen zu erfüllen, ist 

aber, wie bereits erwähnt, eine gesetzliche Mitwirkungspflicht vorausgesetzt, die 

eine Garantenstellung schafft. 

- 15 - 

 3.7.6. Eine gesetzliche Mitwirkungspflicht ist in Art. 90 AuG erwähnt. Dort 

wird festgehalten, dass Ausländerinnen und Ausländer verpflichtet sind, an der 

Feststellung des für die Anwendung des AuG massgebenden Sachverhalts mit-

zuwirken und insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die 

Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen. Die Gesuchsteller 

sind zwar gehalten, die Behörden von sich aus über Sachverhalte zu informieren, 

die für den Bewilligungsentscheid von Bedeutung sein können. Die Anforderun-

gen an diese Mitteilungspflicht dürfen indessen nicht überdehnt werden. Nament-

lich darf nicht ohne Weiteres eine Täuschungsabsicht unterstellt werden, wenn 

Tatsachen "verschwiegen" werden, die für den Bewilligungsentscheid nicht offen-

sichtlich von wesentlicher Bedeutung sind bzw. so weit zurückliegen, dass ihre 

Offenbarung für den Betroffenen im Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens nicht 

auf der Hand lag (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, OF-

Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, AuG 90 N 1 f.). 

 3.7.7. Sowohl beim früheren Familienamen (A1._____) als auch beim Um-

stand, dass gegen die Beschuldigte ein Einreiseverbot vorlag, handelt es sich in-

dessen um wesentliche Tatsachen, die für den Bewilligungsentscheid von we-

sentlicher Bedeutung sind. Das Einreiseverbot lautete auf den Namen A1._____ 

(vgl. Urk. 3), weshalb die Migrationsbehörde bei Kenntnis dieses Namens auf das 

Einreiseverbot gestossen wäre. Hätte die Beschuldigte sodann angegeben, dass 

ein Einreiseverbot gegen sie besteht, hätte die Migrationsbehörde keine Einreise-

bewilligung erteilt. Da sich das Migrationsamt durch das Verschweigen dieser we-

sentlichen Tatsachen in einem Irrtum befand, stellte es die Einreisebewilligung 

dennoch aus. Bezüglich der Angabe dieser Tatsachen lag eine Mitwirkungspflicht 

der Beschuldigten vor, die für sie eine Garantenstellung schaffte. Die Beschuldig-

te verschwieg diese Angaben im Bewilligungsverfahren in Täuschungsabsicht, 

weshalb sie sich auch diesbezüglich der Täuschung der Behörden im Sinne von 

Art. 118 Abs. 1 AuG schuldig gemacht hat. 

 3.7.8. Schliesslich ist auch die Voraussetzung des in der Literatur geforder-

ten Motivationszusammenhangs zwischen dem Verhalten der Beschuldigten und 

dem Handeln der Behörden erfüllt. Durch ihr täuschendes Verhalten (Falschan-

- 16 - 

gabe bezüglich des Aufenthalts und Unterlassen der Angaben betreffend den 

früheren Nachnamen und das Bestehens des Einreiseverbots) wurde das Migrati-

onsamt nicht veranlasst, weitere Abklärungen zu treffen und stellte die Einreise-

bewilligung aus. Dass das Migrationsamt in Kenntnis der wahren Tatsachen, d.h. 

insbesondere des Einreiseverbots keine Ermächtigung zur Visumerteilung ausge-

stellt hätte, ist offensichtlich, denn das Vorliegen eines Einreiseverbots führt nor-

malerweise zur Verweigerung einer Einreisebewilligung. 

 3.8. Was den subjektiven Tatbestand betrifft, so muss sich der Vorsatz auf 

alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, also sowohl auf das motivierende 

Verhalten als auch auf den Irrtum und die damit in einem Motivationszusammen-

hang stehende Erteilung oder Nichtentziehung der Bewilligung. Eventualvorsatz 

genügt (Vetterli/D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. 118 N 9). 

 Das Verhalten der Beschuldigten lässt darauf schliessen, dass sie das Mig-

rationsamt vorsätzlich täuschte und damit vorsätzlich in einen Irrtum versetzte und 

dadurch vorsätzlich eine Bewilligung erschlich, um in die Schweiz einreisen zu 

können. 

 3.9. Zusammenfassend hat sich die Beschuldigte der Täuschung der Be-

hörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG schuldig gemacht, weshalb sie dement-

sprechend zu bestrafen ist. 

 4. Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt 

 4.1. Der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG 

macht sich strafbar, wer Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG verletzt. Gemäss 

Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG dürfen Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz 

einreisen wollen, nicht von einer Fernhaltemassnahme betroffen sein. Den Tatbe-

stand des rechtswidriger Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG er-

füllt, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder 

des bewilligten Aufenthalts in der Schweiz aufhält. 

- 17 - 

 4.2. Die Vorinstanz sprach die Beschuldigte von diesen Vorwürfen frei, da 

ihr eine fehlerhafte, aber rechtsverbindliche Einreisebewilligung erteilt worden sei 

(Urk. 29 S. 4 und S. 9). 

 4.2.1. Die Staatsanwaltschaft macht zusammenfassend geltend, dass eine 

fehlerhafte Verfügung der zuständigen Behörde gegenüber dem unterworfenen 

Bürger trotzdem die verfügte Wirkung entfalte, sei Ausfluss des allgemein aner-

kannten verwaltungsrechtlichen Grundsatzes des Vertrauensschutzes. Dieser 

könne jedoch nicht unbegrenzt gelten. So dürfe widersprüchliches oder rechts-

missbräuchliches Verhalten oder Handeln des Bürgers keinen Rechtsschutz fin-

den und müsse zum Wegfall des Vertrauensschutzes führen. Das Verhalten der 

Beschuldigten sei klar rechtsmissbräuchlich. Trotz bestehendem Einreiseverbot 

eine Einreiseerlaubnis unter anderem Namen zu beantragen, unter Verschweigen 

des Einreiseverbots und des vormaligen Namens und unter unwahrer Angabe, 

sich vorgängig nicht in der Schweiz aufgehalten zu haben, sei rechtsmissbräuch-

lich und verdiene keinen Schutz. Es müsse vorliegend nicht von einer fehlerhaf-

ten, sondern von einer erschlichenen Einreisebewilligung gesprochen werden, 

welche das gültige und bestehende Einreiseverbot nicht umzustossen vermöge. 

Deshalb könne weder die erfolgte Einreise noch der Aufenthalt der Beschuldigten 

in die bzw. in der Schweiz rechtmässig sein (Urk. 32 S. 3 f.). 

 4.2.2. Die Verteidigung entgegnete in ihrer Berufungsantwort, dass es sich 

bei der Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2016 

um eine rechtsverbindliche Verfügung handle, weshalb die Beschuldigte gestützt 

darauf trotz Einreisesperre rechtmässig in die Schweiz eingereist sei und sich 

somit auch rechtmässig in der Schweiz aufgehalten habe. Es fehle deshalb be-

reits an den objektiven Tatbestandsmerkmalen der rechtswidrigen Einreise und 

des rechtswidrigen Aufenthalts. Selbst wenn die Beschuldigte die Einreisebewilli-

gung durch falsche Angaben oder Verheimlichung wesentlicher Tatsachen er-

schlichen hätte, was bestritten werde, so wäre ihr Aufenthalt in der Schweiz nicht 

rechtswidrig gewesen, denn die rechtsverbindlich verfügte Einreise- und Aufent-

haltserlaubnis sei bis zum Gerichtsverfahren vor Vorinstanz nicht widerrufen wor-

den (Urk. 46 S. 6 f.). Auch in subjektiver Hinsicht sei der Tatbestand nicht erfüllt, 

- 18 - 

denn die Beschuldigte habe alles unternommen, um auf legalem Weg in die 

Schweiz zu ihrem in C._____ wohnhaften Ehemann einzureisen und habe sich 

insbesondere bei einem auf europäisches Migrationsrecht spezialisierten Rechts-

anwalt in Serbien und bei der schweizerischen Botschaft in Belgrad über das rich-

tige Vorgehen informiert (Urk. 46 S. 8). 

 4.3. Wie bereits erwähnt, darf eine ausländische Person, die in die Schweiz 

einreisen will, nicht von einer Fernhaltemassnahme (z.B. Einreiseverbot nach 

Art. 67 AuG) betroffen sein. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die-

se Tatvariante faktisch nur Anwendung finden könne, wenn keine Visums- bzw. 

Bewilligungspflicht bestehe. Denn diesfalls würden die Einreisevoraussetzungen 

und damit auch das allfällige Vorliegen einer Fernhaltemassnahme der vorgängi-

gen Kontrolle durch die Behörde unterliegen. Erteile diese trotzdem ein Visum 

bzw. eine Bewilligung, dürfe aufgrund der rechtsverbindlichen (fehlerhaften) Ver-

fügung die Einreise nicht als rechtswidrig erachtet werden. Im Fall einer Täu-

schung durch die ausländische Person könne sich allenfalls eine Strafbarkeit 

nach Art. 118 AuG ergeben (Vetterli/D'Addario Di Paolo, in: Caroni/Gächter/ 

Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerin-

nen und Ausländer, Art. 115 N 5 und 6). Weiter wird in der Literatur festgehalten, 

dass dadurch, dass eine Bewilligung durch falsche Angaben oder Verheimlichung 

wesentlicher Tatsachen erschlichen worden sei, der Aufenthalt nicht rechtswidrig 

werde (Vetterli/D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. 115 N 24).  

 4.4. Die Verteidigung stützt sich in ihrer Berufungserklärung auf diese 

Lehrmeinung und auch die Vorinstanz folgte in ihrem Urteil dieser Ansicht. 

 4.5. Die Beschuldigte war unbestrittenermassen von einer Fernhaltemass-

nahme betroffen. Für die Einreise und den Aufenthalt in der Schweiz bestand 

zwar eine Visums- und Bewilligungspflicht, d.h. das kantonale Migrationsamt 

musste eine Bewilligung für die Erteilung des Visums Typ D erteilen, bevor die 

Schweizer Vertretung in Belgrad das Visum ausstellen konnte und prüfte deshalb 

die Einreisevoraussetzungen. Bei der Verfügung des Migrationsamt des Kantons 

Zürich vom 4. Oktober 2016, mit welchem dieses die Ermächtigung zur Visumer-

teilung (Einreiseerlaubnis) erteilte, handelt es sich aber um eine zwar formell rich-

- 19 - 

tige, aber fehlerhafte, da erschlichene Verfügung, gestützt auf welche dann das 

Visum ausgestellt wurde.  

 4.5.1. Entgegen der Auffassung der oben erwähnten Lehrmeinung, kommt 

der Grundsatz des Vertrauensschutzes hier nicht zum Tragen. Die Beschuldigte 

wusste, dass die Verfügung aufgrund eines Irrtums erteilt worden war und sie kei-

ne Einreisebewilligung erhalten hätte, wenn sie die Migrationsbehörden von ihrem 

Einreiseverbot in Kenntnis gesetzt hätte. Dass dieses nach wie vor Bestand hatte, 

wusste sie ebenfalls. Die Verfügung wurde zwar von der dafür zuständigen Be-

hörde ausgestellt und war objektiv gesehen genügend bestimmt, um sich als Ver-

trauensgrundlage zu eignen. Aufgrund ihres Wissen, wonach die Einreisebewilli-

gung durch eine Täuschung zustande gekommen war und dass ein Einreisever-

bot bestand, durfte die Beschuldigte nicht gutgläubig davon ausgehen, dass ihre 

Einreise und ihr Aufenthalt in der Schweiz aufgrund der Verfügung rechtmässig 

ist. Vielmehr musste sie die Fehlerhaftigkeit der Einreisebewilligung und des da-

rauf gestützten Visums nach Treu und Glauben erkennen.  

 4.5.2. Die Beschuldigte hatte die Einreisebewilligung und damit das Visum 

durch Täuschung rechtsmissbräuchlich erlangt, weshalb ihr bezüglich der Einrei-

se und des Aufenthalts in der Schweiz kein Rechtsschutz zuerkannt werden kann. 

Sie wusste um das Einreiseverbot und handelte durch die Einreise und den Auf-

enthalt in der Schweiz diesem zuwider. Ihre Einreise in die Schweiz und ihr Auf-

enthalt in der Schweiz sind daher als rechtwidrig zu werten. Dies ist vergleichbar 

mit dem Fall, in welchem der Ausländer mit gefälschten Papieren einreist. Auch 

dort erkennt die Behörde, welche die Einreise bewilligt, die Täuschung nicht. Und 

obwohl die Behörde den Ausländer mit gefälschten Papieren einreisen lässt, wird 

die Einreise dadurch nicht rechtmässig, sondern bleibt rechtswidrig und strafbar. 

 4.5.3. Zusammenfassend hat sich die Beschuldigte der rechtswidrigen Ein-

reise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidriger Aufenthalts 

im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gemacht, weshalb sie dement-

sprechend zu bestrafen ist. 

- 20 - 

 5. Der von der Verteidigung gestellte Beweisantrag, wonach Herr 

D._____ aus E._____/Serbien vom Obergericht als Zeuge zu befragen sei 

(Urk. 46 S. 3), erübrigt sich, da dies nichts am Ergebnis ändern würde. Die Be-

schuldigte selbst hatte Kenntnis von der Einreisesperre und den übrigen wesentli-

chen Faktoren, welche einer Einreise entgegenstanden. Was Rechtsanwalt 

D._____ ihr sagte oder empfahl, vermag nichts daran zu ändern, was sie wusste 

und was sie beim Gesuch um eine Einreisebewilligung hätte angeben müssen. 

III. Strafzumessung 

 1. Das Gesetz sieht für die Täuschung der Behörden im Sinne von 

Art. 118 Abs. 1 AuG eine abstrakte Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu drei 

Jahren oder Geldstrafe und für die rechtswidrige Einreise im Sinne von Art. 115 

Abs. 1 lit. a AuG sowie den rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 

Abs. 1 lit. b AuG Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. Aufgrund 

des sachlichen Zusammenhangs der Täuschung der Behörden und der rechts-

widrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts, welche alle die Einreise 

in die Schweiz zum Ziel hatten, erscheint eine gemeinsame, einheitliche Strafzu-

messung für alle drei Delikte sachgerecht. Dem Strafschärfungsgrund der De-

liktsmehrheit ist innerhalb des Strafrahmens straferhöhend Rechnung zu tragen. 

 2. Am 19. Juni 2015 beschloss die Bundesversammlung diverse 

Änderungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (AS 2016 1249 ff.), 

welche auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzt wurden. Die dadurch erfolgte 

Revision des Sanktionenrechts hat auf die Sanktionsandrohung in Art. 118 Abs. 1 

AuG und Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG und die damit einhergehende 

Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe Auswirkung. Denn da die mit der 

Revision vorgenommenen Änderungen primär den Anwendungsbereich der 

Geldstrafe betreffen bzw. einschränken (Wegfall des teilbedingten Vollzugs, 

Verkürzung der maximalen Anzahl Tagessätze auf 180, Festlegung einer 

Tagessatzuntergrenze) bzw. die Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafen 

(bis sechs Monate) mit sich bringen, was gegenüber dem bisherigen Recht nicht 

als mildere Massnahmen qualifiziert werden kann (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB), ist im 

- 21 - 

Folgenden das bisherige mildere Sanktionenrecht auszuwenden. Das alte Recht 

ist namentlich auch in Bezug auf die Möglichkeit der Ausfällung einer 

Freiheitsstrafe statt einer Geldstrafe (Art. 41 StGB) milder als das neue Recht. 

 3. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens misst das Gericht die Strafe 

nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die 

persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 

Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-

fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den 

Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter 

nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder 

Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-

messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-

fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg. 

Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des 

deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-

sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des 

Täters. 

 3.1. Betreffend die objektive Tatschwere ist hervorzuheben, dass die Be-

schuldigte das Vertrauen der Migrationsbehörde in die von ihr gemachten Anga-

ben im Gesuch um eine Einreisebewilligung gezielt missbrauchte. Durch ihre Ein-

reise in die Schweiz und den Aufenthalt in der Schweiz setzte sie sich über be-

hördliche Regelungen betreffend Ausländer hinweg, welche die öffentliche Ord-

nung sowie die innere und äussere Sicherheit des Landes schützen. Durch ihr 

Verhalten demonstrierte sie eine Gleichgültigkeit und Ignoranz gegenüber dem ihr 

auferlegten Einreiseverbot. Betreffend die Dauer ihres rechtswidrigen Aufenthalts 

ist ihr zu Gute zu halten, dass diese nur kurz war. Ihr Verschulden wiegt in objek-

tiver Hinsicht jedoch nicht mehr leicht. 

 Was die subjektive Tatschwere betrifft, so handelte die Beschuldigte 

direktvorsätzlich. Zu ihren Gunsten ist zu berücksichtigen, dass das Motiv darin 

lag, mit ihrem in der Schweiz lebenden Ehemann zusammenleben zu können. Die 

subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere nicht massgeblich zu 

- 22 - 

relativieren, weshalb des Verschulden insgesamt als nicht mehr leicht zu 

qualifizieren ist. 

Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen Geldstrafe 

bzw. 5 Monaten Freiheitsstrafe als dem Verschulden angemessen. 

 3.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten 

ist bekannt, dass sie in Serbien geboren und aufgewachsen ist. Sie war schon 

mehrmals verheiratet und am hat tt. März 2016 erneut geheiratet, wobei ihr Ehe-

mann in der Schweiz wohnt. Zur Zeit der Befragungen durch die Polizei, die 

Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz ging sie keiner Arbeit nach und lebte von 

der Unterstützung durch ihren Ehemann und ihren Vater. Zeitweise arbeitete sie 

im Möbelgeschäft ihres Vaters. Sie verfügt über eine Berufsausbildung als Bank-

kauffrau und Altenpflegerin. Sodann ist sie Mutter eines inzwischen 11 oder 12 

Jahre alten Kindes (Urk. 2/1 S. 2 ff., Urk. 2/2 S. 5 f., Prot. I S. 7 f.). 

 3.2.1. Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen der Beschul-

digten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von wesent-

licher Bedeutung wären. 

 3.2.2. Deutlich straferhöhend wirken sich die Vorstrafen der Beschuldigten 

aus, dabei insbesondere die einschlägige Vorstrafe. So wurde sie am 16. April 

2012 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle Flughafen, 

wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Geldstrafe von 20 

Tagessätzen zu Fr. 70.– und einer Busse von Fr. 450.– verurteilt. Am 28. Januar 

2014 wurde sie von der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wegen Fälschung 

von Ausweisen mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– 

bestraft, und am 30. Januar 2015 erhielt sie vom Untersuchungsamt Uznach we-

gen Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, 

Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Waffengesetz eine 

Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.–, und am 16. April 2015 wurde sie 

schliesslich von der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wegen rechtswidriger 

Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt (Urk. 50). 

- 23 - 

 Im Ergebnis führen die Straferhöhungsgründe zu einer Erhöhung der Ein-

satzstrafe um 30 Tagessätze Geldstrafe bzw. 1 Monat Freiheitsstrafe.  

 3.3. In Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich 

eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen bzw. eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten als 

angemessen. 

 4. Bei der Wahl der Sanktionsart ist Art. 41 Abs. 1 StGB zu beachten, wie 

bereits erwähnt in der Fassung bevor das neue Sanktionenrecht am 1. Januar 

2018 in Kraft trat. Für die Beschuldigte ist das alte Recht wegen der Untergrenze 

von weniger als sechs Monaten und da die Hürde zur Aussprechung einer Frei-

heitsstrafe statt einer Geldstrafe nach neuem Recht tiefer als nach altem Recht 

ist, milder (Art. 2 Abs. 2 StGB). 

 4.1. Der Gesetzgeber hatte für Strafen von bis zu sechs Monaten zwar eine 

gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen 

eingeführt (BGer 6B_204/2009 vom 31. Juli 2009 E. 3.2), wonach eine unbedingte 

Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten nach der altrechtlichen Regelung nur 

ausnahmsweise in Frage kommt. Eine solche Freiheitsstrafe ist indessen möglich, 

wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 aStGB 

nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder 

gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könnten (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2; 

BGE 134 IV 60 E. 3.1). Das Gesetz verlangt nach altem Recht also eine doppelte 

negative Prognose, zum einen hinsichtlich künftiger Legalbewährung und zum 

anderen hinsichtlich der Vollstreckbarkeit alternativer Strafen (BSK StGB I-

Mazzucchelli, 3. Aufl. 2013, Art. 41 StGB N 15). 

 Dabei ist bei der Wahl der Strafart als wichtiges Kriterium die Zweckmässig-

keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia-

les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen sind. Nach dem 

Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und 

hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige 

gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein-

greift (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1). 

- 24 - 

 4.2. Betreffend die Prognose der zukünftigen Legalbewährung bzw. die  

Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB wird auf Ziffer IV 

nachfolgend und die dortigen Erwägungen zum Vollzug der Strafe verwiesen, wo 

eine günstige Legalprognose verneint wird. 

 4.2.1. Bezüglich der Geldstrafe ist grundsätzlich zu fragen, ob diese im Not-

fall auf dem Betreibungswege erfolgreich vollstreckt werden könnte (vgl. Art. 35 

Abs. 3 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 StGB). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch bei 

einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer 

Geldstrafe angenommen werden kann. Der Mittellosigkeit ist vielmehr mit einem 

entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen (BGE 134 IV 60 E. 8.4.) So-

mit bleibt die mögliche Konstellation eines Beschuldigten, der keinen Wohnsitz 

und kein Vermögen in der Schweiz hat, bei welchem kein oder nicht genug Geld 

beschlagnahmt werden kann und welcher auch nicht bereit oder imstande ist, so-

fort genügende Sicherheit zu leisten (Mazzucchelli, a.a.O., Art. 41 StGB N 46). 

 4.2.2. Die Beschuldigte verfügt über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz 

und hat gemäss eigenen Aussagen auch kein Einkommen oder Vermögen 

(Urk. 2/1 S. 3 f., Urk. 2/2 S. 5 f., Prot. I S. 9). Bei ihrer Verhaftung am 

3. November 2016 wurden CHF 1'000.– sichergestellt (Urk. 5, Urk. 7/1). Weitere 

Vermögenswerte konnten nicht beschlagnahmt werden. Es ist auch nicht ersicht-

lich, dass die Beschuldigte in anderer Form genügende Sicherheit leisten könnte, 

um die Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe gewährleisten zu können. Dabei fällt 

weiter negativ in Betracht, dass die Beschuldigte mit Strafbefehl des Untersu-

chungsamtes Uznach vom 30. Januar 2015 ausgefällte Geldstrafe nicht bezahlte, 

so dass sie in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt und mittels Haft vollzogen 

wurde (Urk. 7/4, 7/5, 7/7 und 7/8). Damit besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, 

dass eine Geldstrafe im Sinne von Art. 41 Abs. 1 aStGB nicht vollzogen werden 

könnte, weshalb sie als Strafart vorliegend ausser Betracht fällt. Die Anordnung 

von gemeinnütziger Arbeit kommt sodann mangels Aufenthalt und Bewilligung zur 

Erwerbstätigkeit als Strafart nicht in Betracht. Somit bleibt einzig die Freiheitsstra-

fe als mögliche und zweckdienliche Strafart. Diese lässt sich auch durchaus mit 

- 25 - 

den Auswirkungen auf die Beschuldigte und ihr soziales Umfeld vereinbaren, lebt 

sie doch weder in stabilen Verhältnissen noch geht sie einer Arbeit nach. 

 4.2.3. Die Beschuldigte ist damit mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu 

bestrafen. Eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 13. Juli 2017 (mithin eine Ver-

urteilung wegen einer anderen Tat, welche erfolgte, nachdem die Beschuldigte 

die vorliegend zu beurteilenden Taten begangen hatte) im Sinne von 

Art. 49 Abs. 2 StGB fällt ausser Betracht, da sie im Strafbefehl mit einer Geldstra-

fe bestraft wurde (Urk. 50) und eine Zusatzstrafe nur bei gleichartigen Strafen 

ausgesprochen werden kann (BGE 137 IV 57). 

 4.3. Die Haft vom 3. bis 7. November 2016 wurde beim Eintritt in den Straf-

vollzug im Kanton St Gallen (in anderer Sache) an den Vollzug angerechnet, denn 

gemäss Vollzugsauftrag wurde der Vollzugsbeginn ab dem 3. November 2016 be-

rechnet (Urk. 7/7). Dementsprechend ist die erstandene Haft im vorliegenden Ver-

fahren nicht auch noch an die neu auszufällende Freiheitsstrafe anzurechnen. 

IV. Vollzug 

 Der bedingte Vollzug ist nach Art. 42 Abs. 1 aStGB zu gewähren, wenn eine 

unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung 

weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die vier Vorstrafen der Beschul-

digten (Urk. 50) wecken erhebliche Bedenken an einer günstigen Prognose. Ins-

besondere der Umstand, dass sie bereits im Jahre 2015 wegen Widerhandlung 

gegen das Ausländergesetz bestraft wurde und trotzdem wiederum rechtswidrig 

in die Schweiz einreiste, zeigt deutlich ihre Unbelehrbarkeit. Weder die auferlegte 

Freiheitsstrafe noch die Geldstrafen zeigten eine Wirkung auf ihr Verhalten. Die 

Beschuldigte liess sich von Vorstrafen offensichtlich nicht beeindrucken und mani-

festiert damit ihre Gleichgültigkeit gegenüber ihr auferlegten oder drohenden Stra-

fen. Es liegt daher eine ungünstige Prognose vor, weshalb der Vollzug der Strafe 

anzuordnen ist. 

 

- 26 - 

V. Beschlagnahmte Vermögenswerte 

 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die von der Staatsanwaltschaft mit 

Verfügung 4. November 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– (Urk. 5) 

in Anwendung von Art. 263 Abs. 1 lit. b und Art. 267 Abs. 3 StPO zur teilweisen 

Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden. 

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens (Fr. 1'500.–) und 

des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens der Beschuldigten aufzuerlegen 

(Art. 426 Abs. 1 StPO). 

 Die Vorinstanz hat aufgrund des Freispruchs keine Entscheidgebühr festge-

legt (Urk. 29 S. 9 und 11). Diese ist zufolge des auszusprechenden Schuld-

spruchs von der Berufungsinstanz festzusetzen und auf Fr. 1'200.– festzulegen. 

 2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mas-

sgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).  

 Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrem Antrag auf Schuldspruch, wohin-

gegen die Beschuldigte mit ihrem Antrag auf Freispruch unterliegt. Demzufolge 

sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beschuldigten aufzuerlegen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig 

− der Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG 

− der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG so-

wie 

− des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe. 

- 27 - 

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 

4. Die von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit Verfügung 4. No-

vember 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– wird zur teilweisen 

Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 

5. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 1'200.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'500.–   Gebühr für das Vorverfahren 

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. 

7. Die Kosten des Vorverfahrens und der Gerichtsverfahren beider Instanzen 

werden der Beschuldigten auferlegt. 

8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten 
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 
− das Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 

Vollzugsdienste  
− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und 

Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- 
und Löschungsdaten 

− die Kasse des Bezirksgerichtes Bülach gemäss Dispositivziffer 4 
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 

9. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des 

Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-

gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer 

 
 

Zürich, 23. Mai 2018 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter lic. iur. Spiess 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. Schwarzenbach-Oswald 
 

 
 
 

	Urteil vom 23. Mai 2018
	 Anklage:
	Urteil der Vorinstanz:
	1. Die Beschuldigte A._____ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
	2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. November 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– wird der Beschuldigten nach Rechtskraft des Urteils herausgegeben.
	3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Auslagen betragen:
	4.  Die weiteren Auslagen werden auf die Gerichtskasse genommen.
	5. Der Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 4'700.– (inkl. MwSt. und Auslagen) für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.  Prozessgeschichte
	II.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung
	III.  Strafzumessung
	IV.  Vollzug
	V.  Beschlagnahmte Vermögenswerte
	VI.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig
	 der Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG
	 der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sowie
	 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.

	2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe.
	3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
	4. Die von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit Verfügung 4. November 2016 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
	5. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–.
	7. Die Kosten des Vorverfahrens und der Gerichtsverfahren beider Instanzen werden der Beschuldigten auferlegt.
	8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 das Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern
	 die Vorinstanz
	 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten
	 die Kasse des Bezirksgerichtes Bülach gemäss Dispositivziffer 4
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

	9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.