# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41638459-83aa-5db4-bfc3-6621ed84a33f
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 750/2007
**Docket/Reference:** 750/2007
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/5a_750_2007.pdf

## Full Text

Tribunale federale 
Tribunal federal 

{T 0/2} 
5A_750/2007 

Arrêt du 4 février 2008 
IIe Cour de droit civil 

Composition 
M. et Mmes les Juges Raselli, Président, 
Hohl et Jacquemoud-Rossari. 
Greffière : Mme Rey-Mermet. 

Parties 
A.________, 
recourante, représentée par Me Bruno Charrière, avocat, 

contre 

B.________, 
intimé, représenté par Me Alexandre Emery, avocat, 

Objet 
restitution de l'effet suspensif (art. 314 al. 2 CC), 

recours contre l'arrêt de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg 
du 14 novembre 2007. 

Faits: 

A. 
C.________, née le 25 janvier 2006, est la fille de A.________, née le 2 septembre 1986, et de B.________, 
né le 15 avril 1981. Celui-ci a reconnu sa paternité le 10 mars 2006. 

B. 
Par  décision  du 12  juillet  2006,  la  Justice  de paix du 5ème  cercle de  la  Sarine,  au  Mouret  (FR),  a  ordonné  le 
retrait de la garde de l'enfant à sa mère pour la confier au père et a instauré une curatelle au sens de l'art. 308 
CC en faveur de l'enfant. Par décisions des 16 novembre, 4 décembre 2006 et 5 février 2007, cette autorité a 
confirmé l'octroi de la garde de l'enfant au père et fixé le droit de visite de la mère. 

Mandaté  par  la  justice  de  paix,  le  Service  de  l'enfance  et  de  la  jeunesse  (SEJ)  a  déposé  le  28  juin  2007  un 
rapport  sur  la  situation  de  l'enfant.  Il  propose  le  maintien  de  la  garde  par  le  père,  tout  en  évoquant  l'utilité 
d'une expertise psychiatrique sur la mère. 

Par  décision  du  3  septembre  2007,  la  justice  de  paix  a  restauré  le  droit  de  garde  de  l'enfant  à  la  mère  et 
déclaré sa décision immédiatement exécutoire, nonobstant recours. 

C. 
Sur  requête  de  B.________,  la  Chambre  des  tutelles  de  la  Sarine  a,  par  ordonnance  d'urgence  du  27 
septembre  2007,  rétabli  l'effet  suspensif  et  dit  que  l'enfant  restait  confiée  au  père  pour  sa  garde  et  son 
entretien jusqu'à droit connu sur le fond. 

B.________ a recouru devant cette autorité contre la décision au fond du 3 septembre 2007. 

D. 
A.________ a recouru contre l'ordonnance d'urgence du 27 septembre 2007. 

Par arrêt du 14 novembre 2007, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a rejeté ce recours et confirmé le 
rétablissement de l'effet suspensif. 

E. 
Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, A.________ conclut au fond à l'annulation 
de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que la demande de restitution de l'effet suspensif est irrecevable, 
subsidiairement infondée. 

Elle sollicite également l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. 

B.________ n'a pas été invité à formuler des observations. 

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
 
Considérant en droit: 

1. 
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 185 
consid. 2). 

1.1  Déposé  en  temps  utile  à  l'encontre  d'une  décision  de  nature  non  pécuniaire  rendue  en  matière  civile  par 
une autorité cantonale de dernière instance, le recours est recevable sous l'angle des art. 72 al. 1, 75 al. 1 et 
100 al. 1 LTF. 

1.2 Le refus ou la restitution d'un effet suspensif est une décision incidente qui cause un préjudice irréparable 
(arrêt 5A.17/2007 du 6 mars 2007 consid. 2.2), de sorte que le recours est aussi ouvert au regard de l'art. 93 
al. 1 let. a LTF (cf. pour l'art. 87 al. 2 OJ: ATF 120 Ia 260 consid. 2b et les références). 

1.3 S'agissant  en  l'espèce d'une  décision  incidente  en matière de mesures provisionnelles,  le  recours  ne  peut 
être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine la violation 
des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF). Comme 
sous  l'empire  de  l'art.  90  al.  1  let.  b  OJ,  dont  les  exigences  demeurent  valables  pour  les  griefs  soumis  au 
principe d'allégation (ATF 133 III 393 consid. 6, 638 consid. 2), le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 
Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de 
recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la 
juridiction cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est fondée sur 
une  application  de  la  loi  ou  une  appréciation  des  preuves  manifestement  insoutenables.  Le  Tribunal  fédéral 
n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 585 consid. 4.1, 589 consid. 2). 
Ces  exigences  de  motivation  s'appliquent  non  seulement  lorsque  la  question  à  trancher  est  soumise  à  la 
maxime des débats par le droit cantonal, mais également lorsqu'elle est soumise à la maxime inquisitoire par le 
droit fédéral (cf. pour l'art. 55 al. 1 let. c OJ: arrêt 5C.226/2004 du 2 mars 2005, consid. 1.3). 

2. 
L'arrêt  attaqué  relève  que  la  mesure  de  protection  ordonnée  le  12  juillet  2006,  soit  le  retrait  de  la  garde  de 
l'enfant à la mère, a été supprimée par l'autorité tutélaire. Bien qu'elle ait ordonné l'exécution immédiate de la 
décision en invoquant des circonstances particulières, cette autorité n'a pas expliqué en quoi ces circonstances 
consistaient. L'autorité tutélaire de surveillance a en revanche exposé que l'exécution immédiate de la décision, 
soit  la  restauration  du  droit  de  garde  de  la  mère,  était  contraire  à  l'intérêt  de  l'enfant  qui  vivait  depuis  seize 
mois chez son père. Elle l'exposait, en cas d'admission du recours, à être ballotté entre ses parents. L'autorité 
précédente a par conséquent considéré que, puisque la justice de paix n'avait pas expliqué en quoi le bien de 
l'enfant  justifiait  l'exécution  immédiate  de  la  décision,  le  rétablissement  de  l'effet  suspensif  devait  être 
confirmé. 

3. 
La recourante se plaint d'une application arbitraire de l'art. 314 ch. 2 CC en relation avec l'article 27 al. 5 de la 
loi d'organisation tutélaire du 23 novembre 1949 du canton de Fribourg (ci-après: LOT/FR; RSF 212.5.1). 

3.1  L'art.  314  CC  dispose  que  la  procédure  est  réglée  par  la  législation  cantonale,  sous  réserve  des 
prescriptions  des  ch.  1  et  2.  Aux  termes  de  l'art.  314  ch.  2  CC,  lorsqu'un  recours  contre  une  mesure  de 
protection de l'enfant a un effet suspensif - ce qui est le cas dans le canton de Fribourg (art. 27 al. 5 ab initio 
LOT/FR) -, l'autorité qui l'a ordonnée ou l'autorité de recours peut le priver de cet effet. L'art. 27 al. 5 LOT/FR, 
qui ne fait que reprendre la réglementation du droit fédéral, n'a donc pas de portée propre. L'argumentation de 
la recourante revient ainsi à reprocher à l'autorité précédente une application arbitraire de l'art. 314 ch. 2 CC. 

Le  législateur,  lors  de  l'adoption  de  l'art.  314  ch.  2  CC,  a  relevé  que  l'intérêt  de  l'enfant  peut  exiger  des 
mesures  immédiates;  il  a  donc  habilité  l'autorité  qui  a  ordonné  la  mesure  ou  l'autorité  de  recours  à  priver  le 
recours de l'effet suspensif que pourrait lui attacher le droit cantonal (FF 1974 II p. 87s). L'intérêt de l'enfant 
constitue  la  condition  d'application  de  la  norme.  La  jurisprudence  récente  (arrêts  5P.461/2006  du  16  janvier 
2007 et 5A.17/2007 du 6 mars 2007), qui se réfère aussi à la doctrine (Breitschmid, Basler Kommentar, 3e éd., 
n.  6  ad  art.  314/314a  CC),  a  retenu  que  la  règle  permettant  au  juge  de  retirer  l'effet  suspensif  l'autorise 
également à le restituer, dans la mesure où il faut pouvoir rendre effective toute mesure prise dans l'intérêt de 
l'enfant.  L'autorité  de  jugement  dispose  d'un  large  pouvoir  d'appréciation  (arrêt  5P.461/2006  du  16  janvier 
2007 consid. 5). 

3.2 La recourante fait valoir que le texte légal de l'art. 314 ch. 2 CC permet la suppression de l'effet suspensif 
d'un recours, mais pas sa restitution. Ce grief est infondé. Cette solution reviendrait à empêcher l'autorité de 
recours d'examiner si les conditions d'application de l'art. 314 ch. 2 CC sont remplies. Au vu de la jurisprudence 
et  de  la  doctrine  précitées  (cf.  consid.  3.1  supra),  il  n'est  en  tous  les  cas  pas  arbitraire  de  considérer  que 
l'autorité de recours peut rétablir l'effet suspensif qui a été retiré en première instance. 

3.3  La  recourante  prétend  que  la  cour  cantonale  a  omis  de  tenir  compte  de  son  évolution  personnelle.  Bien 
qu'elle rattache ce grief à une constatation arbitraire des faits, cette critique relève également d'une application 
arbitraire des art. 314 ch. 2 CC et 27 al. 5 LOT/FR; la recourante soutient en effet que l'autorité cantonale  a 
déduit à tort des faits de l'arrêt attaqué que l'intérêt de l'enfant commandait la restitution de l'effet suspensif. 
Elle  fait  valoir  en  particulier  que  sa  situation  est  stable,  que  le  droit  de  visite  de  trois  jours  par  semaine  se 
déroule  normalement  depuis  de  nombreux  mois  et  qu'elle  donne  satisfaction  dans  sa  fonction  de  maman  de 

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
jour.  Elle  reproche  aussi  à  l'autorité  précédente  de  n'avoir  pas  pris  en  considération  le  fait  que  la  période 
d'observation durant laquelle le SEJ devait vérifier le déroulement des visites chez la mère ne devait durer que 
jusqu'à fin janvier 2007 et qu'ensuite, l'enfant devait être restituée à la mère. Elle relève enfin qu'une période 
de séparation prolongée avec la mère peut avoir des conséquences néfastes pour un enfant en bas âge. Par ces 
affirmations,  la  recourante  se  borne  à  opposer  son  opinion  à  celle  de  l'autorité  cantonale  et  formule  des 
critiques de nature appellatoire sur lesquelles le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (cf. consid. 1.3 et réf.). 
Il est en outre inexact de parler d'une longue période de séparation entre l'enfant et la  mère puisque celle-ci 
bénéficie d'un droit de visite de trois jours par semaine. Au demeurant, même en tenant compte des éléments 
dont  se  prévaut  la  mère  (situation  stable,  droit  de  visite  qui  se  déroule  bien)  et  au  vu  du  recours  pendant 
concernant l'attribution de la garde, il existe un risque que l'enfant doive changer deux fois son principal lieu de 
vie. Dans ces conditions, il n'est pas insoutenable de conserver la situation actuelle en maintenant l'enfant chez 
son père dans l'attente de l'issue de la procédure au fond. En confirmant le rétablissement de l'effet suspensif 
par  la  Chambre  des  tutelles,  le  Tribunal  cantonal  n'a  donc  pas  interprété  les  art.  314  ch.  2  CC  et  27  al.  5 
LOT/FR de manière arbitraire. 

4. 
En  conclusion,  le  recours  doit  donc  être  rejeté  dans  la  mesure  où  il  est  recevable.  Les  conclusions  de 
l'intéressée  étant  dépourvues  de  toutes chances  de  succès,  la  requête d'assistance  judiciaire  doit  être rejetée 
(art.  64  al.  1  LTF)  et  les  frais  judiciaires  mis  à  sa  charge  (art.  66  al.  1  LTF).  Il  n'y  a  pas  lieu  d'allouer  des 
dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre. 

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 

1. 
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 

2. 
La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 

3. 
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 

4. 
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal 
de l'Etat de Fribourg. 
Lausanne, le 4 février 2008 
Au nom de la IIe Cour de droit civil 
du Tribunal fédéral suisse 
Le Président: La Greffière: 

Raselli Rey-Mermet