# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18ad3fc9-b8d1-5c15-ad9b-54cc1febbf6c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 18.04.2007 AA060128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060128_2007-04-18.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060128/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Karl Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Roland Götte

Zirkulationsbeschluss vom 18. April 2007

in Sachen

X.-AG,
Gesuchstellerin, Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt U.

gegen

Y.-AG,
Gesuchsgegnerin, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt V.

betreffend

Ablehnung der Mietrichter
lic.iur. Th. Handloser, lic.iur. T. Fankhauser und H. Bossert,

Bezirksgericht Horgen, im Prozess MB050002
in Sachen der Parteien betreffend Anfechtung der Kündigung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2006 (VV060020/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1 Mit Klageschrift vom 9. Mai 2005 stellte die X.-AG (künftig: Beschwerde-

führerin) beim Mietgericht des Bezirkes Horgen das Begehren, es sei festzustel-

len, dass die Kündigungsschreiben der Y.-AG (künftig: Beschwerdegegnerin) vom

19. November 2004, mit welchen diese zwei Mietverträge betreffend Räumlich-

keiten in der Liegenschaft "A." ausserterminlich per 30. April 2005 gekündigt ha-

be, unwirksam bzw. ungültig seien (MG act. 1 S. 2).

In der Folge fand am 20. März 2006 eine Vergleichsverhandlung statt, an-

lässlich welcher die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen

(MG Prot. S. 4/5).

Mit Eingaben vom 31. März 2006 widerrief die Beschwerdeführerin gegen-

über dem Mietgericht Horgen nicht nur den geschlossenen Vergleich (MG

act. 41), sondern stellte auch ein Ablehnungsbegehren gegen das bei der Ver-

gleichsverhandlung anwesende Richterkollegium (MG act. 40).

2. Dieses Ablehnungsbegehren wurde unter Beilage einer Stellungnahme, in

welcher die betroffenen Richter sowohl ihre tatsächliche Unbefangenheit erklärten

als auch das Bestehen eines Anscheins von Befangenheit verneinten, an die

Verwaltungskommission des Obergerichtes weitergeleitet (OG act. 1 und 2).

Mit Beschluss vom 21. Juli 2006 wurde das Ablehnungsbegehren von der

Verwaltungskommission abgewiesen (OG act. 7 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig kanto-

nale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. In ihrer Beschwerdeschrift verlangt sie, es

seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und die an der Vergleichsver-

handlung anwesenden Richter (mit kassationsgerichtlichem Sachentscheid) für

befangen zu erklären (KG act. 1 S. 2).

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Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2006 wurde der Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung verliehen (KG act. 6).

Die Vorinstanz liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen und die Be-

schwerdegegnerin verzichtete ausdrücklich auf eine Beschwerdeantwort (KG

act. 10).

 II.

1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verletzung eines wesentli-

chen Verfahrensgrundsatzes und bringt dazu Folgendes vor: Gemäss § 96 Ziff. 4

GVG könne ein Richter abgelehnt werden, wenn ein objektiv gerechtfertigter An-

schein bestehe, dass die für ein gerechtes Urteil notwendige Offenheit des Ver-

fahrens nicht mehr gewährleistet sei. Unverzichtbare Voraussetzung für die An-

nahme von Unbefangenheit sei somit, dass der Richter bis zum Schluss der Ver-

handlung offen für neue Aspekte und Argumente bleibe. Die Vorinstanz habe in

ihren theoretischen Ausführungen auf S. 3 des angefochtenen Entscheides zwar

eine weitgehend übereinstimmende Ansicht vertreten, in der Folge jedoch die

selbst dargelegten Grundsätze missachtet. So sei ihren Ausführungen auf S. 5

Abs. 1, wonach vorläufige Meinungsäusserungen bei Vergleichsgesprächen nur

dann auf Befangenheit schliessen liessen, wenn der Richter einen Parteistand-

punkt mit unsachlichen Argumenten abtun würde, zwar zuzustimmen. Die Vorin-

stanz habe dabei jedoch insofern das Problem verkannt bzw. einen Zirkelschluss

gemacht, als die abgelehnten Richter eben keine "vorläufige" Meinungsänderung

abgegeben hätten. Vielmehr hätten sie - wie dies im Ablehnungsbegehren vom

31. März 2006 und der Stellungnahme vom 11. Juli 2006 ausführlich dargelegt

worden sei - bereits eine unumstössliche Meinung gebildet, wobei zumindest der

Eindruck entstanden sei, dass sie nicht gewillt sein würden, von dieser Meinung

abzuweichen (KG act. 1 Rz. 23-25; vgl. auch Rz. 37, wo die Beschwerdeführerin

unter anderem ausführt, es sei bereits in Rz. 6-9 der Stellungnahme vom 11. Juli

2006 ausführlich geschildert worden, inwiefern es sich bei den Hinweisen betref-

fend die Vorläufigkeit der Meinung um reine Lippenbekenntnisse gehandelt habe).

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1.2 Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hat der Nichtigkeitskläger den

behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachzuweisen. Um

diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem an-

gefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen, entscheidtragenden Erwä-

gungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen

oder deren blosse Wiederholung genügt hiefür ebenso wenig wie rein appellatori-

sche Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz; vielmehr sind in der Beschwerde-

begründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-

scheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein

Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache

der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des

geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (ein-

lässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spüh-

ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,

S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).

1.3 Die Beschwerdeführerin macht in den Rz. 23-25 geltend, die Ver-

waltungskommission sei zu Unrecht von einer bloss "vorläufigen" Meinungsäu-

sserung ausgegangen, und verweist zur Begründung auf die Ausführungen in ih-

rem Ausstandsbegehren und ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2006, ohne dabei

die Umstände, welche angeblich auf eine unumstössliche Meinungsbildung bzw.

Voreingenommenheit schliessen lassen würden, konkret aufzuführen. Soweit in

den einleitenden Bemerkungen eine Prognose betreffend die Beweiskraft von

Fotos sowie ein Hinweis betreffend mangelnde Substanziierung erwähnt werden

(vgl. KG act. 1 Rz. 11, 12 und 17), setzt sich die Beschwerdeführerin mit den ent-

sprechenden Erwägungen der Verwaltungskommission (vgl. KG act. 2 S. 6 und 7)

sodann nicht auseinander. Mit diesem Vorgehen wird den oben dargelegten An-

forderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht Genüge ge-

tan, womit auf diesen Vorwurf nicht einzutreten ist. Die Frage, ob die Rüge weni-

ger unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 1 ZPO (Verletzung wesentlicher Verfahrens-

vorschriften), als vielmehr unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 2 ZPO (Willkürliche

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tatsächliche Annahme) zu beurteilen wäre, braucht unter diesen Umständen nicht

beantwortet werden.

2.1 Die Verwaltungskommission - so die Beschwerdeführerin weiter - sei in

ihrem Beschluss (KG act. 2 S. 7 Abs. 2) auf die Frage, ob sich das Verhalten der

Richter bei einer Vergleichsverhandlung je nach Besetzung (Richterkollegium

oder einzelner Referent) zu unterscheiden habe, nicht näher eingegangen. Zur

Begründung habe sie ausgeführt, die Art der Besetzung mache aus Sicht eines

Dritten insofern keinen Unterschied, als in allen Fällen davon ausgegangen wer-

den dürfe, dass sich der Spruchkörper im weiteren Verlauf des Verfahrens ge-

genüber neuen Erkenntnissen nicht verschliessen und eine einmal gefasste Mei-

nung nötigenfalls revidieren würde. Mit diesen Ausführungen gebe die Verwal-

tungskommission zum Ausdruck, dass die nötige Offenheit stets gegeben sei.

Damit mache sie einen weiteren Zirkelschluss, denn nur wenn ein Kollegialgericht

tatsächlich den Eindruck der nötigen Offenheit vermittle, werde an dessen Unbe-

fangenheit nicht zu zweifeln sei. Die Ansicht der Verwaltungskommission laufe

darauf hinaus, dass Ablehnungsbegehren wegen fehlender Offenheit überhaupt

nie möglich wären. Indem das Ablehnungsbegehren gestützt auf diese Argumen-

tation abgewiesen worden sei, sei der Anspruch auf einen unabhängigen Richter

und damit ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt worden (Hervorhebung

gemäss Beschwerdeschrift, KG act. 1 Rz. 26-28) .

2.2 Die Verwaltungskommission hielt auf S. 7 Abs. 2 ihres Entscheides fest,

auf den "entscheidenden" Vorwurf betreffend Durchführung der Vergleichsver-

handlung in "Vollbesetzung" sei nicht näher einzugehen. Diese Formulierung ist

insofern etwas unglücklich bzw. unzutreffend, als die Frage, ob die Art der Beset-

zung mit Bezug auf die Beurteilung der geltend gemachten Befangenheit eine

Rolle spiele, in der Folge durchaus beantwortet resp. verneint wurde. Entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführerin wurde zur Begründung aber nicht etwa aus-

geführt, es sei ohnehin stets davon auszugehen, dass ein Spruchkörper eine

einmal gefasste Meinung nötigenfalls revidieren würde. Die Verwaltungskommis-

sion brachte vielmehr zum Ausdruck, dass eine Befangenheit unabhängig von der

Art der Besetzung zu verneinen sei, wenn der Vergleichsvorschlag korrekt mit

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dem mehrmaligen Hinweis auf die Vorläufigkeit der Einschätzung unterbreitet

worden sei. Weil die Vorinstanz die als unzutreffend bezeichnete Überlegung gar

nicht angestellt hat, ist auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge betref-

fend Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes somit nicht einzutre-

ten.

3.1 Die Beschwerdeführerin bringt unter Nennung verschiedener Aktenstel-

len sodann vor, sie habe das Ablehnungsbegehren vor allem damit begründet,

dass bei einer Vergleichsverhandlung, welche in Anwesenheit des Richterkollegi-

ums durchgeführt werde, verstärkt darauf zu achten sei, nicht den Eindruck der

Befangenheit bzw. fehlenden Offenheit zu vermitteln. Die Meinungsbildung durch

ein Kollegialgericht sei zwangsläufig viel gefestigter als die eines einzelnen Refe-

renten, welcher vom Kollegialgericht noch umgestimmt werden könne. Umso

mehr müsse den Parteien in solchen Fällen vermittelt werden, dass die notwendi-

ge Offenheit für das weitere Verfahren gegeben sei. Werde dieser Grundsatz

nicht beachtet, müssten sich die beteiligten Richter den Vorwurf der Befangenheit

zu Recht gefallen lassen. Indem die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die Unbe-

achtlichkeit auf dieses Argument nicht eingegangen sei, habe sie den Anspruch

auf rechtliches Gehör bzw. die Begründungspflicht verletzt (KG act. 1 Rz. 29-32).

3.2 Die Vorinstanz hat - wie bereits oben unter Ziff. 2.2 dargelegt - zu den

beschwerdeführerischen Ausführungen betreffend "Vollbesetzung" durchaus

Stellung genommen. Mit der Begründung, die Art der Besetzung spiele unter den

gegeben Umständen (Hinweise auf die Vorläufigkeit der Einschätzungen) keine

Rolle, wurde die Argumentation der Beschwerdeführerin verworfen (vgl. KG act. 2

S. 7 Abs. 2). Der Vorwurf betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist

sich damit als unbegründet. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, mit

Bezug auf die Frage der Befangenheit müsse ein strengerer Massstab gelten,

wenn bei einer Vergleichsverhandlung statt eines einzelnen Referenten das ge-

samte Kollegium anwesend sei, und damit sinngemäss eine Falschanwendung

von § 96 Ziff. 4 GVG rügt, erweist sich dieser Vorwurf ebenfalls als unbegründet:

Es mag sein, dass sich die Voreingenommenheit eines einzelnen Referenten in-

sofern nicht zwingend negativ auszuwirken braucht, als dieser von seinen (unbe-

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fangenen) Richterkollegen überstimmt werden kann. Am Umstand, dass der be-

treffende Referent bei den Parteien zuvor den Anschein von Befangenheit er-

weckte, vermöchte diese Möglichkeit jedoch nichts zu ändern. Es ist deshalb nicht

einzusehen, weshalb mit Bezug auf die Frage der Befangenheit je nach Beset-

zung einer Vergleichsverhandlung ein unterschiedlich strenger Massstab zur An-

wendung gelangen sollte. Die Art der Besetzung spielt in diesem Zusammenhang

nur insofern eine Rolle, als im Falle einer Einzelbesetzung nur ein Richter betrof-

fen ist, während bei Kollegialbesetzung möglicherweise das ganze Richterkollegi-

um als befangen zu betrachten wäre.

4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, ihr Ablehnungsbegehren

sei gemäss den Ausführungen auf S. 6 Abs. 2 des angefochtenen Entscheides

auch deshalb abgewiesen worden, weil sie - die Beschwerdeführerin - sich ganz

klar an der für sie unerfreulichen Beurteilung der Prozesschancen orientiert habe.

Diese Argumentation sei insofern untauglich, als ein Ablehnungsbegehren wegen

fehlender Offenheit stets von derjenigen Partei gestellt werde, deren Auffassung

vom Gericht nicht geteilt werde. Indem der Entscheid auch in diesem Punkt auf

einer unzulässigen Begründung basiere, sei ihr Anspruch auf ein unabhängiges

Gericht ein weiteres Mal verletzt worden (KG act. 1 Rz. 33 und 34).

4.2 Die Verwaltungskommission hielt in ihrem Entscheid fest, Voreinge-

nommenheit sei zu bejahen, wenn Umstände vorliegen würden, welche in den

Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet seien, Misstrauen an

der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu wecken (vgl. KG act. 2 S. 3). Auf

den S. 5-8 (Ziff. 4.2) legte sie sodann dar, inwiefern im vorliegenden Fall keine

solchen Umstände ersichtlich seien. Soweit die Verwaltungskommission in die-

sem Zusammenhang ausführte, die Kritik der Beschwerdeführerin basiere allein

auf ihrer subjektiven Überzeugung bzw. sei geprägt von der ihrer Meinung nach

für sie ungünstigen Beurteilung der Prozessaussichten, bekräftigte sie damit le-

diglich, dass keine objektiven Anhaltspunkte für eine Befangenheit vorliegen wür-

den. Es wurde keineswegs die Auffassung vertreten, das Ablehnungsbegehren

sei unter anderem deshalb abzuweisen, weil es von derjenigen Partei gestellt

worden sei, welche die gerichtliche Beurteilung als ungünstig betrachte. Weil die

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Vorinstanz gar nicht in der als unsachlich gerügten Weise argumentierte, ist auf

den in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf betreffend Verletzung des An-

spruchs auf einen unabhängigen Richter nicht einzutreten.

5.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die von ihr abgelehnten

Richter hätten auf S. 2 Ziff. 3 ihrer Stellungnahme vom 31. Mai 2006 zwar aus-

geführt, bereits in der Einleitung der Verhandlung auf die Vorläufigkeit der Beur-

teilung hingewiesen zu haben und dies im Verlauf der Verhandlung mehrfach

wiederholt zu haben. Soweit die Verwaltungskommission auf S. 7 des angefoch-

tenen Entscheides festgehalten habe, die Hinweise auf die Vorläufigkeit der Ein-

schätzung seien jeweils mit derselben Deutlichkeit erfolgt, lasse sich dies der er-

wähnten Stellungnahme jedoch an keiner Stelle entnehmen. Die Annahme der

Vorinstanz entbehre damit jeglicher Grundlage und sei aktenwidrig (KG act. 1 Rz.

36-38).

5.2 Es mag sein, dass in der richterlichen Stellungnahme zum Ablehnungs-

begehren (OG act. 2) nicht wortwörtlich ausgeführt wurde, die Hinweise auf die

Vorläufigkeit der Beurteilung seien zu Beginn und im Verlauf der Verhandlung

stets mit derselben Deutlichkeit erfolgt. Dieser Eingabe lässt sich aber entneh-

men, dass die vom Ausstandsbegehren betroffenen Richter die Ansicht vertreten

haben, während der Verhandlung nie den Eindruck von Befangenheit erweckt zu

haben (vgl. etwa die Schlussbemerkung, OG act. 2 S. 5 [Ziff. 9]). Damit wurde im-

plizit zum Ausdruck gebracht, dass die Bemerkungen zur Vorläufigkeit der Beur-

teilung insofern mit derselben Deutlichkeit angebracht worden seien, als bei kei-

nem dieser Hinweise der Eindruck eines blossen Lippenbekenntnisses und damit

der Eindruck fehlender Offenheit vermittelt worden sei. Die angefochtene Annah-

me der Verwaltungskommission steht damit durchaus im Einklang mit der richter-

lichen Stellungnahme und kann in dieser Hinsicht weder als willkürlich noch ak-

tenwidrig bezeichnet werden.

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 III.

1. Nachdem sich die Beschwerde als unbegründet erwiesen hat, soweit dar-

auf eingetreten werden kann, sind die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsver-

fahrens vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).

Eine Prozessentschädigung ist nicht zuzusprechen, hat sich die Beschwerdegeg-

nerin zur Beschwerde doch gar nicht geäussert (vgl. KG act. 10).

2. Der Streitwert der zwischen den Parteien hängigen mietrechtlichen Aus-

einandersetzung liegt weit über der in Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG festgelegten

Streitwertgrenze von Fr. 15'000.--. Unter diesen Umständen kann gegen den vor-

liegenden Beschluss des Kassationsgerichtes gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG Be-

schwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 241.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verwaltungskommission des

Obergerichtes des Kantons Zürich und an das Mietgericht des Bezirkes

Horgen, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: