# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4fd8a1d9-8d79-583a-ab05-0b776ff53256
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.01.2021  VB.2020.00887
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00887_2021-01-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00887	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.01.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch/Nichteintreten)

	
Gemäss § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen (E. 3.1). Praxisgemäss gehört zur Schriftform die eigenhändige Unterschrift der rekurrierenden Partei oder ihres Vertreters; Rekurse, die per Telefax oder E-Mail bei der Rekursinstanz eingehen, sind nicht fristwahrend (E. 3.2). Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Rekursfrist versäumt habe, nachdem er ihr den Rekurs innert Frist lediglich per Fax übermittelt hatte (E. 4.1). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers brauchte ihm sodann auch keine kurze Nachfrist angesetzt zu werden, weil eine Partei, die eine Rechtsschrift per Telefax einreicht, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon von vornherein wissen muss, dass dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift nicht Genüge getan ist; dies hat umso mehr zu gelten, wenn die betroffene Partei – wie hier – durch einen prozessual erfahrenen Juristen vertreten wird (E. 4.2). Damit ist das vorinstanzliche Nichteintreten auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden (E. 4.3).

Abweisung UP/URB.
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						EIGENHÄNDIGE UNTERSCHRIFT
FAX
FEIERTAG
FRISTVERSÄUMNIS
FRISTWIEDERHERSTELLUNG
IRRTUM
NACHFRISTANSETZUNG
NICHTEINTRETEN
NICHTEINTRETENSENTSCHEID
POSTÖFFNUNGSZEITEN
SCHRIFTLICHKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 11 Abs. 2 VRG
§ 12 Abs. 2 VRG
§ 22 Abs. 1 VRG
§ 23 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00887

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 16. Januar 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch),

 

hat sich ergeben: 

I.  

A, ein 1972 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, reiste
im Januar 2006 in die Schweiz ein, wo ihm nach der Heirat mit einer Schweizerin
zunächst eine wiederholt verlängerte Aufenthaltsbewilligung und im April 2011
die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurden. Die Ehe,
aus welcher im Jahr 2008 ein Kind hervorgegangen war, wurde am 8. Dezember
2014 geschieden. 

Da das Verhalten von A wiederholt zu Klagen Anlass
gegeben hatte und er im April 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten
wegen Verbrechens im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden war,
widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 10. Juli
2018 seine Niederlassungsbewilligung. Mehrere Monate nach Ablauf der
Rekursfrist gelangte A dagegen an die Sicherheitsdirektion, welche ihm mit
Rekursentscheid vom 5. März 2019 die verlangte Wiederherstellung der
Rekursfrist verweigerte. Diesen Entscheid schützten das Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 10. Juni 2019 (VB.2019.00233 [nicht publiziert]) und das
Bundesgericht mit Urteil vom 10. Januar 2020 (2C_699/2019).

Am 28. Februar 2020 wandte sich A – vertreten durch
MLaw B – ans Migrationsamt und ersuchte dieses um Wiedererwägung der Verfügung
vom 10. Juli 2018 sowie Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw.
eventualiter Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt trat auf
das betreffende Gesuch mit Verfügung vom 15. April 2020 nicht ein.

II.  

Auf einen dagegen gerichteten Rekurs trat die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. November 2020 nicht ein, weil
das Rechtsmittel – so die Rekursbegründung – verspätet erhoben worden sei.

III.  

A liess am 14. Dezember 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei
"auf die Beschwerde einzutreten", der Rekursentscheid aufzuheben und
ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, "subsidiär" die Sache zur
Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer
Hinsicht liess er ausserdem um Erteilung aufschiebender Wirkung sowie Gewährung
unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung ersuchen. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. Dezember 2020 auf eine
Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. 

Die
Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des
Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Nimmt die Vorinstanz einen Rekurs nicht an die Hand, weil sie
– wie hier – eine Eintretensvoraussetzung nicht als erfüllt betrachtet, ist die
formell unterlegene rekurrierende Person legitimiert, sich auf dem
Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (§ 49 in
Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu
§§ 19–28a N. 58). Auch die Beschwerdelegitimation des
Beschwerdeführers ist folglich zu bejahen.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Mangels anderslautender
Anordnung der Vorinstanz kommt dem Rechtsmittel des Beschwerdeführers aufschiebende
Wirkung zu (vgl. § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1–3 VRG). Sein
auf ebensolches gerichtetes prozessuales Ersuchen erweist sich deshalb als von
Anfang an gegenstandslos, wobei der Suspensiveffekt der Beschwerde hier ohnehin
nicht gegriffen hätte (vgl. Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 11).

3.  

3.1 Gemäss
§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit
Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich
einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der
Fristberechnung nicht zu berücksichtigen (§ 22 Abs. 2 und § 11
Abs. 1 Satz 1 VRG). 

Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der
Behörde eintreffen oder zu deren Händen der schweizerischen Post übergeben sein
(§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist eine gesetzliche
Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht
einzutreten (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 22 N. 13). 

3.2 Praxisgemäss
gehört zur Schriftform nach § 22 Abs. 1
Satz 1 VRG die eigenhändige Unterschrift der rekurrierenden
Partei oder ihres Vertreters (VGr, 21. Juli 2020, VB.2020.00331,
E. 3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden; Griffel, § 22 N. 6). Um Manipulationen und Fälschungen möglichst zu vermeiden,
muss die Unterschrift im Original vorliegen. Daran fehlt es bei Rekursen, die
per Telefax oder E-Mail bei der Rekursinstanz eingehen, weshalb solche Eingaben
nicht fristwahrend sind (siehe dazu auch BGE 142 V 152 E. 2.4 und
E. 4.6 jeweils mit weiteren Hinweisen).

Elektronisch signierte Eingaben sind im Rekursverfahren –
anders als im Beschwerdeverfahren (vgl. § 71 VRG in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008
[SR 272]) – ebenfalls nicht zulässig und vermögen damit die Rekursfrist
(allein) nicht zu wahren (zum Ganzen Griffel, § 22 N. 6 und § 53
N. 4, je mit Hinweisen; ferner BGE 142 V 152 E. 2.4 mit weiteren
Hinweisen, wonach für den elektronischen Verkehr im Rahmen von
Verwaltungsverfahren eine spezifische gesetzliche Regelung notwendig sei).

4.  

4.1 Den Angaben des
beschwerdeführerischen Rechtsvertreters zufolge ging die Ausgangsverfügung vom
15. April 2020 am 20. April 2020 bei diesem ein. Somit lief die
Rekursfrist bis am (Mittwoch, den) 20. Mai 2020, was unbestritten ist.

Innert dieser Frist, genauer gesagt am Abend
des 20. Mai 2020, wurde der beschwerdeführerische Rekurs der Vorinstanz
jedoch lediglich per Fax übermittelt, die Postaufgabe der vom 20. April
2020 datierenden Eingabe erfolgte nachweislich erst am 22. Mai 2020. Mit
Blick auf die vorstehende Praxis zur Zulässigkeit von per Fax versandten
Rekursschriften ging die Vorinstanz somit zu Recht davon aus, dass der
Beschwerdeführer die Rekursfrist nach § 22 Abs. 1 VRG versäumt habe.

4.2 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers brauchte ihm sodann auch
keine kurze Nachfrist im Sinn von § 23 VRG "zur Behebung des
Mangels" angesetzt zu werden. Eine solche Nachfristansetzung erscheint nur
dann als geboten, wenn im Einzelfall anzunehmen ist, dass der Formfehler auf ein
blosses Versehen oder prozessuale Unbeholfenheit zurückzuführen ist (vgl. VGr,
21. Juli 2020, VB.2020.00331, E. 4.3 mit Hinweisen, auch zum
Folgenden). Hiervon ist nach konstanter Rechtsprechung des
Bundesgerichts aber nicht auszugehen, wenn eine Partei eine Rechtsschrift per
Telefax einreicht, weil sie – so die Begründung – diesfalls schon von
vornherein wissen müsse, dass dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift
nicht Genüge getan sei (BGE 142 V 152 E. 4.5 mit Hinweisen). Dies hat
umso mehr zu gelten, wenn die betroffene Partei – wie hier – durch einen prozessual
erfahrenen Juristen vertreten wird. Vor Verwaltungsgericht räumt der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers denn auch selbst ein, der Vorinstanz die
Rekursschrift am 20. Mai 2020 nur deshalb vorab per Fax übermittelt zu
haben, weil die Sihlpost nach Fertigstellung der Eingabe pandemie- bzw.
feiertagsbedingt (Tag vor Auffahrt) bereits geschlossen gehabt habe. Der
Faxversand erfolgte überdies ausserhalb der ordentlichen Bürozeiten der Vorinstanz
(Versand um 18.22 Uhr; Zustellung um 20.20 Uhr).

Da von einer Person, welche im Rechtsverkehr
als juristische Beraterin bzw. juristischer Berater auftritt und für eine
Partei ein fristgebundenes Rechtsmittel zu erheben hat, erwartet werden kann,
die reduzierten Schalteröffnungszeiten der Post vor Feiertagen bzw. wegen der
Corona-Pandemie zu kennen bzw. sich rechtzeitig über die (aktuellen)
Schalteröffnungszeiten zu informieren, und das Fristversäumnis des
Beschwerdeführers insofern auf eine grobe Nachlässigkeit seines
Rechtsvertreters zurückzuführen ist, wären schliesslich auch die
Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung nach § 12 Abs. 2 VRG
nicht gegeben (vgl. dazu bzw. zur erhöhten Sorgfaltspflicht Rechtskundiger in
diesem Zusammenhang auch Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 12 N. 50 ff.). Der Beschwerdeführer
hat es freilich ohnehin unterlassen, der Vorinstanz (rechtzeitig) ein
entsprechendes Gesuch einzureichen.

4.3 Damit ist
das vorinstanzliche Nichteintreten auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht
zu beanstanden.

Gleiches lässt sich im Übrigen auch von der der
Haupt(rekurs)begründung nachgeschobenen Einschätzung der Vorinstanz zur
materiellen Begründetheit des Rekurses sagen, welche zuungunsten des Beschwerdeführers
ausfällt. So wäre der Beschwerdegegner nur dann verpflichtet gewesen, auf das
verfahrensauslösende Gesuch des Beschwerdeführers einzutreten, wenn sich die
Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich
geändert hätten oder der Beschwerdeführer erhebliche Tatsachen und Beweismittel
namhaft gemacht hätte, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt oder die
schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen
wären (vgl. VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2 mit Hinweisen).
Sowohl das "Wiedererwägungsgesuch" vom 28. Februar 2020 als auch
den Rekurs vom 22. Mai 2020 begründet der Beschwerdeführer jedoch (einzig)
damit, sich seit der strafrechtlichen Verurteilung im Jahr 2017 bzw. der dieser
zugrunde liegenden Delinquenz wohlverhalten zu haben, eine in affektiver sowie
wirtschaftlicher Hinsicht enge Beziehung zu seinem Kind zu unterhalten und in
einem festen Arbeitsverhältnis zu stehen. Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt,
bringt er mithin nichts vor, was er nicht schon im ersten Verfahren geltend
gemacht hätte bzw. bei dieser Gelegenheit vom Beschwerdegegner berücksichtigt
worden wäre.

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 

6.  

6.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen und
ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2
VRG).

6.2 Der
Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos sind, auf Ersuchen Anspruch auf
unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren
Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,
dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16
N. 46).

Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass der
Beschwerde nur geringe Erfolgsaussichten beschieden waren. Der schriftliche
Rekurs wurde unstreitig zwei Tage nach Ablauf der Rekursfrist eingereicht, und
der Einwand des rechtskundig vertretenen Beschwerdeführers, er habe die Frist
bereits mit der rechtzeitigen Zustellung per Fax gewahrt bzw. in deren Folge
zumindest eine Nachfrist angesetzt erhalten müssen, erwies sich mit Blick auf
die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts als
unbehelflich. Um Fristwiederherstellung wiederum wurde vor Vorinstanz gar nicht
erst (rechtzeitig) ersucht. Damit erweist sich die Beschwerde als
offensichtlich aussichtslos, weshalb das Armenrechtsgesuch abzuweisen ist.

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern: Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig
(BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    750.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr.    820.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …