# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c0f0894e-9669-5775-abcc-f61983fb3859
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-09-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.09.2008 B-7402/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7402-2007_2008-09-16.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7402/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 6 .  S e p t e m b e r  2 0 0 8

Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz), Richter Ronald Flury, 
Richter Jean-Luc Baechler; 
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl

Konkursmasse der X._______SA,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y._______AG,
Beschwerdegegnerin,

Bundesamt für Privatversicherungen BPV,

Aufsicht / Forderung zufolge Abtretung von Versicherten.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-7402/2007

Sachverhalt:

A.
Die  X._______SA  wurde  im  Jahr 1998  mit  Sitz  in  G._______ 
gegründet.  Im  Jahr 2003  zeigte  sich  anlässlich  verschiedener,  auf 
Geheiss des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) sowie des 
Bundesamtes  für  Privatversicherungen  BPV  (Vorinstanz)  vorge-
nommener  Audits,  dass  sich  die  X._______ SA  in  finanziellen 
Schwierigkeiten  befand  und  überschuldet  war.  Daraufhin  deponierte 
die  Revisionsstelle  der  X._______SA die  Bilanz  beim Bezirksgericht 
D._______.  Am  11. Juni  2003  gewährte  der  Konkursrichter  der 
X._______ SA  einen  Konkursaufschub,  um  die  notwendigen 
Massnahmen für eine Sanierung zu treffen. Nachdem dieser Versuch 
offenbar  fruchtlos  geblieben  war,  entzog  das  Eidgenössische  De-
partement des Innern (EDI) mit Verfügung vom 3. September 2003 der 
X._______ SA  die  Bewilligung  als  Anbieter  von  obligatorischen 
Krankenversicherungen  und  Taggeldversicherungen,  womit  auch  die 
Bewilligung für Zusatzversicherungen hinfällig wurde. Dieser Entscheid 
wurde von der X._______ SA vor Bundesgericht (damals: Eidgenössi-
sches  Versicherungsgericht)  angefochten,  von  diesem  jedoch 
vollumfänglich bestätigt.

In  der  Zwischenzeit  war  die  X._______ SA  mit  der  Y._______ AG 
(Beschwerdegegnerin)  in  Verhandlungen  getreten,  um  bilateral  die 
Übernahme des Versicherungsbestands betreffend Krankenzusatzver-
sicherungen zu regeln. Zu diesem Zweck schloss die X._______ SA 
mit  der  Y._______ AG  am  7. Mai  2004  zwei  Konventionen 
("Convention",  "Seconde Convention") sowie einen Annex ("Annexe") 
ab,  welche  die  Übernahmemodalitäten  regeln  sollten.  In  Ziff. 5.1 
Convention hielten die Parteien fest, dass die Vorinstanz die von der 
Beschwerdegegnerin  zu  leistende  "Entschädigung"  wertmässig 
festsetze.  In  Ziff. 3.1  Annexe  wurde  jedoch  festgehalten,  dass  die 
Y._______ AG der  X._______ SA pro Versicherten einen Betrag von 
Fr. 75.– zahle.

Mit  Schreiben  vom 30. April  und  vom  17. Mai  2004  reichte  die  Be-
schwerdegegnerin bei der Vorinstanz eine Offerte für die Übertragung 
der  Versicherungsbestände  der  X._______ AG  ein,  wobei  sie  dafür 
Fr. 0.– (null Franken) anbot.

Nachdem die Vorinstanz im Hinblick auf die Wahrung der Interessen 

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der  Versicherten im Komplementärbereich  die X._______SA im Jahr 
2003 mit mehreren Verfügungssperren auf das gebundene Vermögen 
belegt  hatte,  übertrug sie  mit  Verfügung vom 21. Juni  2004 den ge-
samten  Bestand  von  Krankenzusatzversicherungsverträgen  der 
X._______ SA  zwangsweise  auf  die  Beschwerdegegnerin.  In 
derselben Verfügung legte die Vorinstanz fest, dass sie "die Höhe des 
Betrags,  welchen  die  Y._______ AG  der  X._______ SA  für  die 
Übernahme  des  Versicherungsbestandes  entrichtet,"  in  einer 
separaten  Verfügung  festlegen  werde.  Diese  Verfügung  blieb  un-
angefochten.

Am  23. Juni  2004  ging  bei  der  Vorinstanz  das  von  ihr  angeforderte 
Gutachten  von  Versicherungsmathematiker  B._______  ein,  welcher 
den  an  die  Beschwerdegegnerin  übertragenen  Bestand  wertmässig 
auf  ungefähr  Fr. 2 Mio. bezifferte.  Die  Beschwerdegegnerin  nahm in 
verschiedenen  Schreiben  zu  diesem  Ergebnis  Stellung,  wobei  sie 
darlegte, dass die Übertragung des Bestandes für sie eher ein Verlust-
geschäft darstelle, weshalb der Preis auf Fr. 0.– festzusetzen sei. Die 
Vorinstanz fand den Standpunkt der Beschwerdegegnerin gemäss ei-
genen Berechnungen nachvollziehbar.

Mit  Präsidialurteil  des  Bezirksgerichts  D._______  vom 7. März  2006 
wurde  am  selben  Tag  um  11:30 Uhr  der  Konkurs  über  die 
X.______ SA eröffnet. Die Konkursmasse der X._______ SA wurde ab 
diesem Zeitpunkt vom kantonalen Konkursamt verwaltet.

In  einem Nachgutachten vom 24. September  2007 stufte  B._______ 
die Berechnungen der Vorinstanz in Bezug auf den Wert des übertra-
genen Bestandes als vertretbar ein.

Mit  Verfügung vom 28. September 2007 in  deutscher Sprache setzte 
die Vorinstanz den Preis für die Übernahme des Zusatzversicherungs-
bestandes  der  X._______ SA  durch  die  Beschwerdegegnerin  auf 
Fr. 0.– fest.

B.
Gegen diesen Entscheid der Vorinstanz erhob die Konkursmasse der 
X._______ SA  (Beschwerdeführerin),  vertreten  durch  das  kantonale 
Konkursamt,  mit  Eingabe  vom  1. November  2007  Beschwerde  in 
französischer  Sprache an  das  Bundesverwaltungsgericht.  Sie  bean-
tragt  prinzipaliter,  die  Verfügung  der  Vorinstanz  aufzuheben  und 

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festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin an die Beschwer-
degegnerin  übertragenen  Bestände  einen  Wert  von  mindestens 
Fr. 2 Mio. oder einen zu bestimmenden, darüberliegenden Wert haben. 
Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 
einen zu bestimmenden, bei Fr. 2 Mio. oder darüberliegenden Betrag 
zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 1. Juli 2004 zu zahlen. Eventualiter 
beantragt  sie,  die  angefochtene  Verfügung  sei  aufzuheben  und  die 
Rechtssache sei mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, 
ein  "komplettes,  kontradiktorisches"  Verfahren  durchzuführen  sowie 
eine neue externe Expertise zur Wertbestimmung erstellen zu lassen. 
Weiter  stellt  die  Beschwerdeführerin  die  Verfahrensanträge,  ihr  sei 
uneingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren und eine neue Frist zur 
Vervollständigung  der  Beschwerde anzusetzen. Schliesslich  sei  eine 
neue  "kontradiktorische"  Expertise  zur  Wertbestimmung  des 
Bestandes einzuholen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, 
dass  die  X._______ SA,  und,  nach  deren  Konkurs,  sie  als 
Konkursmasse,  von der  Vorinstanz  überhaupt  nicht  in  das  Verfahren 
einbezogen  worden  seien.  So  habe  sie  sich  in  Bezug  auf  die 
Festsetzung  des  Werts  des  übertragenen  Bestandes  zu  keinem 
Zeitpunkt  äussern  können.  Auch  habe  sie  keinerlei  Akteneinsicht 
genossen, weshalb sie die Beschwerde nur teilweise begründen kön-
ne. Dadurch sei ihr Anspruch auf die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs in krasser Weise verletzt worden. Die Vorinstanz habe sich gänz-
lich  der  Argumentation  der  Beschwerdegegnerin  angeschlossen und 
das  externe  Gutachten  von B._______  vom 23. Juni  2004  ignoriert. 
B._______ sei bis kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung in Be-
zug auf die Festlegung des Bestandeswerts anderer Meinung als die 
Vorinstanz gewesen, schliesslich aber unerklärlicherweise im Nachgut-
achten zur Auffassung der Vorinstanz gelangt.

C.
Mit  Schreiben  vom  6. November  2007  machte  das  Bundesverwal-
tungsgericht  die  Beschwerdeführerin  darauf  aufmerksam,  dass  die 
Verfahrenssprache gemäss Art. 33a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG, 
SR 172.021) i.d.R. jene des angefochtenen Entscheides sei, und das 
vorliegende  Verfahren  ohne  Rückmeldung  der  Beschwerdegegnerin 
auf  Deutsch  geführt  werde.  Die  Beschwerdegegnerin  liess  sich  am 
13. November 2007 mündlich dahingehend vernehmen, dass sie das 
Verfahren auf Deutsch zu führen wünsche.

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D.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Februar 2008 beantragt die Vorins-
tanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit  darauf einzutreten sei. 
Dem Akteneinsichtsbegehren bzw. dem Begehren  um Anhörung der 
Beschwerdeführerin  beim  erkennenden  Gericht  könne  sie  sich  an-
schliessen. Sie führt im Wesentlichen aus, dass ihr nicht der Vorwurf 
gemacht werden könne, sie sei in Bezug auf die Festlegung des Be-
standeswerts gleichgültig gewesen. Zwar hätten einige Versicherungen 
Offerten für eine Bestandesübertragung eingereicht, sich dann jedoch 
wieder  davon distanziert. Eine Offerte  über  Fr. 2 Mio. habe nicht  be-
rücksichtigt  werden  können,  da  die  X._______ SA  selbst  in 
Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin getreten sei, was dieses 
Angebot obsolet gemacht habe. Zum ersten Gutachten von B._______ 
könne  festgehalten  werden,  dass  z.Z.  der  Erstellung  nicht  alle 
relevanten  Tatsachen  bekannt  gewesen  seien.  Zudem  hätten  die 
X._______ SA und die Beschwerdegegnerin in Ziff. 5.1 der Convention 
festgehalten,  dass  die  Bestimmung  des  Werts  durch  die  Vorinstanz 
erfolge.  Eine  abschliessende  Beurteilung  des  Sachverhalts  bzgl. 
Preisfestsetzung sei erst kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung 
möglich gewesen. Es treffe zu, dass lediglich die Beschwerdegegnerin 
zu  dem  zu  entrichtenden  Preis  angehört  worden  sei.  Dies  sei  v.a. 
deshalb  geschehen,  weil  die  Offerte  der  Beschwerdegegnerin  er-
heblich  vom  Gutachten  Bs._______  abgewichen  sei.  Aus  diesem 
Grund sei nichts dagegen einzuwenden, wenn der Beschwerdeführerin 
Akteneinsicht und eine Anhörung gewährt würden. Jedoch müsse die 
Verfügung  nicht  aufgehoben  und zurückgewiesen werden,  da dieser 
allfällige Mangel von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden könne.

E.
In ihrer Beschwerdeantwort  vom 18. Februar 2008 beantragt die Be-
schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, dass 
der Übernahmepreis  korrekt  und gestützt  auf  eine externe Expertise 
zustande  gekommen  sei,  weshalb  weder  eine  Neubewertung  noch 
eine weitere externe Expertise notwendig sei. Die Beschwerdegegne-
rin habe sich aufgrund der damaligen Unsicherheiten in Bezug auf die 
X._______ SA sowie deren nicht kooperativen Verhaltens entschieden, 
zweigleisig  vorzugehen  und  sowohl  mit  der  X.______ SA  zu 
verhandeln als auch bei der Vorinstanz eine Offerte einzureichen. Dies 
sei jedoch vorliegend nicht massgeblich, da sie mit der X._______ SA 
in Ziff. 5.1 Convention ohnehin vereinbart  habe, der Übernahmepreis 
werde durch die Vorinstanz festgesetzt. Soweit die Beschwerdeführerin 

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vorbringe,  sie  sei  von der  Vorinstanz  nicht  angehört  worden,  könne 
dieser Mangel im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Schliesslich 
macht  die  Beschwerdegegnerin  technische  Ausführungen  zur 
Berechnung des Preises für die Bestandesübernahme.

F.
Mittels  Replik  vom 5. Mai  2008  hält  die  Beschwerdeführerin  vollum-
fänglich an ihren Rechtsbegehren fest und macht sehr umfangreiche 
Präzisierungen  zu  ihren  in  der  Beschwerde  vorgebrachten  Sachver-
haltsdarstellungen. Abermals vertritt sie den Standpunkt, der Preis für 
die  Bestandesübertragung  sei  durch  die  X._______ SA und  die  Be-
schwerdegegnerin im Rahmen der Privatautonomie ausgehandelt wor-
den, was die Vorinstanz ignoriert habe. Am Antrag auf Gewährung des 
Akteneinsichtsrechts sowie des rechtlichen Gehörs hält sie fest.

G.
In ihrer Duplik vom 8. Juli 2008 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen 
fest  und  führt  erneut  aus,  dass  das  rechtliche  Gehör  allenfalls  vom 
Bundesverwaltungsgericht  nachgewährt  werden  könne,  ohne  die 
Rechtssache an sie zurückzuweisen.

H.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 9. Juli 2008 an ihren 
Rechtsbegehren fest und führt  insbesondere erneut aus, die Bestim-
mung des Preises für die Bestandesübertragung sei gemäss Ziff. 5.1 
Convention an die Vorinstanz delegiert worden. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  gemäss  Art.  31  des  Verwal-
tungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 
20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021). Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der Depar-
temente und der ihnen unterstellten Dienststellen der Bundesverwal-
tung  (vgl.  Art.  33  Bst.  d  VGG).  Die  Verfügung  der  Vorinstanz  vom 
28. September 2007 stellt  eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG 
dar, und die Vorinstanz ist eine Dienststelle im Sinne von Art. 33 Bst. d 
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behandlung der 
vorliegenden Beschwerde zuständig.

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Die Konkursmasse der X._______ SA hatte keine Gelegenheit zur Teil-
nahme am vorinstanzlichen Verfahren. Sie  ist  jedoch Adressatin  der 
angefochtenen Verfügung und davon berührt; sie hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, womit sie die Erfor-
dernisse von Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG erfüllt.
Gemäss  Art. 240  des  Bundesgesetzes  vom  11. April  1889  über 
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) hat die Konkursver-
waltung alle zur Erhaltung und Verwertung der Konkursmasse gehö-
renden Geschäfte zu besorgen und die Konkursmasse gegebenenfalls 
vor Gericht zu vertreten. Indem die Konkursverwaltung im Namen der 
Konkursmasse gegen die angefochtene Verfügung Beschwerde führt, 
kommt sie ihrer Pflicht zur Erhaltung der Konkursmasse nach. Die Ver-
tretung der Konkursmasse durch das kantonale Konkursamt ist somit 
rechtsgültig.

Die  Beschwerdeführerin  hat  die  Beschwerde  form-  und  fristgemäss 
eingereicht und den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet.

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.
Vorliegend ist strittig, ob die Vorinstanz den Preis für die Bestandes-
übertragung  der  X._______ SA  an  die  Beschwerdegegnerin  von 
Amtes wegen und nach eigenen Berechnungen festsetzen durfte, oder 
ob sie den in Ziff. 3.1 Annexe vereinbarten Preis von Fr. 75.– pro Versi-
cherten bei der Preisfestsetzung hätte berücksichtigen müssen.

2.1 Gemäss  Art. 62  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom 17. Dezember 
2004  betreffend  die  Aufsicht  über  Versicherungsunternehmen  (VAG, 
SR 961.01)  können  Versicherungsunternehmen  ihre  Bestände  ganz 
oder teilweise gestützt auf vertragliche Vereinbarung an andere Versi-
cherungsunternehmen übertragen. Die  zwischen  den  Versicherungs-
unternehmen  getroffene  Vereinbarung  bedarf  der  Bewilligung  durch 
die Vorinstanz, wobei diese darauf zu achten hat, dass die Interessen 
der Versicherten gewahrt werden. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung 
legt die Vorinstanz die Bedingungen einer Übertragung selbst fest, so-
fern sie eine solche verfügt. Eine durch die Vorinstanz verfügte Bestan-
desübertragung kommt  v.a. dann in  Betracht,  wenn  einem Versiche-
rungsunternehmen die Bewilligung nach Art. 61 Abs. 1 VAG entzogen 
wurde. Der Vorinstanz kommt diesfalls im Rahmen von Art. 61 Abs. 2 
VAG die Aufgabe zu, alle Massnahmen zu treffen, um die Interessen 

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der Versicherten zu wahren. Dabei  verweist  Art. 61 Abs. 2 VAG aus-
drücklich auf die Massnahmen von Art. 51 VAG. Art. 51 Abs. 2 Bst. d 
VAG sieht vor, dass die Vorinstanz eine Übertragung des Bestandes 
und des gebundenen Vermögens auf ein anderes Versicherungsunter-
nehmen  mit  dessen  Zustimmung  vornehmen  kann  (ROLF H.  WEBER/ 
PATRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, S. 142).

2.2 Aus dem Sachverhalt  geht  hervor, dass der X.______ SA schon 
mit  Verfügung  des  EDI  vom  3. September  2003  die  Bewilligung  als 
soziale  Krankenversicherung entzogen wurde,  womit  gemäss Art. 12 
Abs. 2  und  3  des  Bundesgesetzes  vom  18. März  1994  über  die 
Krankenversicherung  (KVG,  SR 832.10)  auch  die  Bewilligung  im 
Zusatzversicherungsbereich  entfiel,  da  diese  Tätigkeit  auf  der 
Bewilligung  als  soziale  Krankenversicherung  fusst.  Aufgrund  der 
Beschwerde  der  X._______ SA  an  das  Bundesgericht  (damals: 
Eidgenössisches  Versicherungsgericht),  welcher  aufschiebende 
Wirkung zukam, verfügte das EDI den Bewilligungsentzug neu auf den 
30. Juni  2004.  Mit  Verfügung  des  Eidgenössischen 
Finanzdepartements  EFD  vom  21. Juni  2004  wurde  nebst  der 
Bestandesübertragung  an  die  Beschwerdegegnerin  der  Entzug  der 
Bewilligung  der  X._______ SA  im  Zusatzversicherungsbereich  auch 
formell  verfügt. Diese Verfügung  wurde von X._______ SA nicht  an-
gefochten, womit sie 30 Tage nach der Eröffnung, mithin ungefähr am 
22. Juli 2004, rechtskräftig geworden ist. Die "Convention", die "Secon-
de Convention" sowie der "Annexe", worin die Bestandesübertragung 
von  der  X._______ SA  an  die  Beschwerdegegnerin  geregelt  wurde, 
wurden allesamt am 7. Mai 2004 abgeschlossen. Daraus ergibt sich, 
dass die  private Vereinbarung der  X._______ SA mit  der  Beschwer-
degegnerin  vor dem formellen Bewilligungsentzug durch das EFD er-
folgte.  Eine  Umsetzung  der  Verträge  fand  aufgrund  verschiedener 
Querelen  jedoch  nie  statt.  Aus  diesem  Grund  stellten  die 
X._______ SA und die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz auch nicht 
den Antrag auf Genehmigung der Modalitäten.

2.3 Indem  das  EFD  der  X._______ SA  mit  Verfügung  vom  21. Juni 
2004 die Bewilligung als Versicherung im Zusatzversicherungsbereich 
entzog, war die Vorinstanz gemäss Art. 62 Abs. 2 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 
VAG rechtlich verpflichtet,  die Bestandesübertragung von Amtes we-
gen vorzunehmen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 62 Abs. 2 VAG 
war sie in diesem Zusammenhang ebenso verpflichtet, die Bedingun-
gen für die Bestandesübertragung von Amtes wegen festzulegen. Da-

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bei war die Vorinstanz klarerweise nicht an die früher unterzeichneten 
Verträge der X._______ SA und der Beschwerdegegnerin gebunden. 
Das  Vorbringen  der  Beschwerdeführerin  ist  somit  unbehelflich  und 
kann nicht gehört werden.

3.
Es  ist  unbestritten,  dass  sich  die  X._______ SA  bzw.  die 
Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz nicht zur Preisfestsetzung für 
die Bestandesübertragung äussern konnte. Es ist daher zu ermitteln, 
ob die Vorinstanz die X._______ SA bzw. die Beschwerdeführerin zur 
Preisfestsetzung hätte anhören müssen.

3.1 Mittels  der  angefochtenen  Verfügung  wurde  der  Preis  für  die 
zwangsweise  Bestandesübertragung  von  der  X._______ SA  an  die 
Beschwerdegegnerin  festgesetzt.  Es  handelte  sich  hierbei,  wie  in 
E. 2.1  ausgeführt,  um  einen  durch  die  Vorinstanz  im  Sinn  der 
Offizialmaxime von Amtes wegen vorzunehmenden Vorgang. Da eine 
Bundesbehörde  das  rechtliche  Gehör  lediglich  jenen  Personen 
gewähren muss,  welchen Parteistellung im massgeblichen Verfahren 
zukommt,  ist  vorerst   abzuklären,  ob  der  X._______ SA  bzw.  der 
Beschwerdeführerin  als  deren  Rechtsnachfolgerin  anlässlich  des 
Verfahrens vor der Vorinstanz diese Eigenschaft zugekommen wäre.

Die Parteistellung im erstinstanzlichen, nichtstreitigen Verwaltungsver-
fahren  richtet  sich  nach  Art. 6  VwVG.  Demnach  ist  Partei,  wessen 
Rechte und Pflichten durch die zu erlassende Verfügung berührt wer-
den sollen bzw. wem ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. In-
dem die Vorinstanz den Preis für die Bestandesübernahme durch die 
Beschwerdegegnerin  festsetzte,  ist  die  Beschwerdeführerin  als 
Rechtsnachfolgerin  der  X._______ SA offensichtlich  davon betroffen. 
Gemäss  Art. 197  Abs. 1  SchKG  dient  die  Konkursmasse  zur 
Befriedigung  der  Gläubiger.  Laut  Abs. 2  dieser  Bestimmung  fliesst 
Vermögen,  welches  dem  Schuldner  vor  Schluss  des 
Konkursverfahrens  anfällt,  ebenfalls  in  die  Konkursmasse.  Nach 
Abschluss des Konkursverfahrens werden die Gläubiger i.S.v. Art. 264 
SchKG i.V.m. Art. 150 Abs. 1 und 2 SchKG soweit möglich befriedigt 
und  erhalten  für  den  nicht  gedeckten  Restbetrag  ihrer  Forderungen 
einen  Schuldschein.  Gerade  bei  einem  grösseren  Aktivposten  der 
Konkursmasse,  wozu  der  Bestand  der  Versicherten  zählt,  fällt  die 
Preisbestimmung  relativ  stark  ins  Gewicht  und  hat  direkte  Auswir-
kungen auf die Befriedigung der Gläubiger. Da die Konkursmasse auf-

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grund von Art. 62 Abs. 2 VAG den Versichertenbestand nicht verstei-
gern bzw. dem Meistbietenden verkaufen kann, ist die Beschwerdefüh-
rerin  durch die  Preisfestsetzung in  ihren Rechten als  Konkursmasse 
wie auch in ihrem Interesse, die Gläubiger möglichst zu befriedigen, 
betroffen.  Folglich  kam  der  X._______ SA  bzw.  der 
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ohne weiteres Par-
teistellung zu.

3.2 In  Bezug  auf  das  Verfahren  vor  der  Vorinstanz  waren  demnach 
Art. 7 bis 43 VwVG anwendbar. Überdies hatte das Verfahren der Vor-
instanz  insbesondere  auch  den  Verfahrensgarantien  gemäss  Art. 29 
der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April 1999 (BV, SR 101) sowie – wie vorliegend anlässlich einer zi-
vilrechtlichen Streitigkeit – Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. Novem-
ber  1950  zum  Schutze  der  Menschenrechte  und  Grundfreiheiten 
(EMRK,  SR 0.101)  zu  genügen  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich 2006, 
Rz. 1613 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, Baden 2003, 
N 8 zu Art. 6). Der Anspruch auf die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs ergibt sich sowohl aus Art. 6 Abs. 1 EMRK als auch aus Art. 29 
Abs. 2 BV. Bezogen auf das Verwaltungsverfahren wird der Anspruch 
in Art. 26 bis 33b VwVG konkretisiert. Vorliegend bringt die Beschwer-
deführerin im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe sie vor Erlass der 
angefochtenen Verfügung nicht angehört und habe ihr keine Aktenein-
sicht gewährt.

3.2.1 Vor Erlass einer Verfügung ist den davon Betroffenen in der Re-
gel im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 VwVG Gelegenheit zur Stellungnah-
me zu geben. Aus diesem Recht folgt, dass die verfügende Behörde 
die Äusserungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis nimmt und sich 
damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht ausein-
andersetzt (BGE 123 I 31 E. 2c). Gerade bei Entscheiden von grosser 
Tragweite,  die  auf  unbestimmt  gehaltenen  Normen  basieren  und  in 
Ausübung  eines  grossen  Ermessensspielraums  getroffen  werden, 
muss die Behörde den Parteien den voraussichtlichen Inhalt der Verfü-
gung mitteilen, damit sie Stellung zu dieser vorläufigen Würdigung be-
ziehen können. Holt die Behörde zur Abklärung des Sachverhalts eine 
Expertise ein,  so müssen die Parteien auch hierzu Stellung nehmen 
können (BGE 128 V 272 E. 5cc). Das Recht auf vorgängige Anhörung 
kann gemäss Art. 30 Abs. 2 VwVG u.a. dann eingeschränkt  werden, 
wenn eine Verfügung besonders dringlich ist, wenn schutzwürdige In-

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teressen Dritter oder des Staates entgegenstehen, oder wenn eine im 
öffentlichen  Interesse  liegende  Massnahme durch  vorgängige  Anhö-
rung vereitelt würde (BGE 125 II 508 E. 4).

3.2.2 Im  nichtstreitigen  Verwaltungsverfahren  knüpft  das  Recht  auf 
Akteneinsicht an die Parteieigenschaft an. Jene Personen, welche im 
Verfahren schutzwürdige Interessen verfolgen, haben gemäss Art. 26 
i.V.m. Art. 6 VwVG das Recht, die betreffenden Akten einzusehen. Das 
Einsichtsrecht gilt – abgesehen von amtlichen Akten des internen Ver-
kehrs – grundsätzlich für die gesamten das Verfahren betreffenden Ak-
ten  (Entscheid  des  EGMR  i.S.  Ressegatti  gegen  die  Schweiz  vom 
13. Juli 2006, Ziff. 30). Der Anspruch kann hingegen bei überwiegen-
den  öffentlichen  oder  privaten  Geheimhaltungsinteressen  einge-
schränkt  werden  (GEROLD STEINMANN in:  EHRENZELLER/MASTRONARDI/ 
SCHWEIZER/VALLENDER,  Die  Schweizerische  Bundesverfassung,  Komm., 
2. Aufl., Zürich et al. 2008, N. 29 zu Art. 29).

3.3 Vorliegend  ist  unbestritten,  dass  sich  weder  die  X._______ SA 
noch die Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung 
zum  Verfahren  äussern  konnten.  Weder  wurde  ihnen  Gelegenheit 
gegeben,  ihre  Sicht  zum  Sachverhalt  darzulegen,  noch  konnten  sie 
allfällige  eigene  Berechnungen  zum  festzulegenden  Kaufpreis 
einbringen. Zu der von der Vorinstanz eingeholten Expertise sowie der 
stark  von  dieser  abweichenden  Nachexpertise  konnten  die 
X._______ SA bzw. die Beschwerdeführerin keine Stellung beziehen. 
Ebensowenig  waren  ihnen  das  Übernahmeangebot  und  die 
diesbezüglichen  Bedingungen  der  Beschwerdegegnerin  bekannt. 
Indem  die  Beschwerdeführerin  vollkommen  vom  Verfahren 
ausgeschlossen war, konnte sie logischerweise auch keine Einsicht in 
die  Verfahrensakten  nehmen.  Das  rechtliche  Gehör  der 
Beschwerdeführerin wurde demzufolge von der Vorinstanz in krasser 
Weise verletzt. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin nach den 
Vertragsverhandlungen  mit  der  Beschwerdegegnerin  im  Jahr  2004 
nicht  damit  rechnen  musste,  dass  der  Preis  für  die  Bestandes-
übernahme auf Fr. 0.– festgesetzt würde. 

Die Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin wurden somit in einem 
völlig  untransparent  gehaltenen  Verfahren  geradezu  ignoriert.  Daran 
ändert sich auch nichts, soweit die Interessen der Vorinstanz und der 
Beschwerdeführerin anders liegen. Auch wenn die Vorinstanz gesetz-
lich dazu verpflichtet  ist,  die Interessen der Versicherten zu wahren, 

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befreit  sie  dies  nicht  davon,  die  Beschwerdeführerin,  welche  haupt-
sächlich  finanzielle  Interessen  hat,  vorgängig  anzuhören  und  ihr 
Akteneinsicht zu gewähren.

4.
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob das erkennende Ge-
richt in der Sache selbst entscheiden kann, oder ob sie mit verbindli-
chen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

4.1 Beim rechtlichen Gehör handelt  es sich  um einen formellen An-
spruch. Wird eine Verletzung dieses Anspruchs festgestellt, führt dies 
zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts, und zwar unabhängig 
davon,  ob die  nicht  gewährte  Anhörung bzw. die fehlende Aktenein-
sicht  materiell  zu  einem  anderen  Verfahrensausgang  geführt  hätten 
(BGE 127 V 431 E. 3c). Nach Rechtsprechung und herrschender Leh-
re kommt eine Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches 
Gehör nur unter  engen Voraussetzungen in  Frage. Vorerst  muss der 
Rechtsmittelbehörde dieselbe Kognition zukommen wie der Vorinstanz. 
Weiter darf die Verletzung nicht zu schwer wiegen, um geheilt werden 
zu  können  (BGE 126  I 68  E. 2).  Ausserdem  ist  zu  berücksichtigen, 
dass die von der Verletzung betroffene Partei  durch eine Heilung im 
Rechtsmittelverfahren eines Instanzenzugs verlustig  geht. Bedarf  die 
Sache  einer  schnellen  Erledigung,  weil  sie  bspw.  in  wachsendem 
Schaden liegt, können die Anhörungsrechte im Rechtsmittelverfahren 
nachgewährt werden. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist die Rechtssa-
che in der Regel  mit  verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1711).

4.2 Vorliegend wiegt die Verletzung des Anspruchs der Beschwerde-
führerin auf das rechtliche Gehör ausserordentlich schwer (vgl. E. 3.3). 
Schon  unter  Berücksichtigung  dieser  Tatsache  kommt  eine  Heilung 
durch das erkennende Gericht nicht in Frage. Hinzu kommt, dass es 
nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist, ein zumindest in for-
meller  Hinsicht  unvollständiges und untransparentes Verfahren nach-
zuholen. Schliesslich setzte die Vorinstanz den Preis für  die Bestan-
desübernahme in der angefochtenen Verfügung auf Fr. 0.– fest, wobei 
sie sich hauptsächlich auf eigene Berechnungen und sekundär auf die 
Vorbringen  der  Beschwerdegegnerin  und  das  Nachgutachten  von 
B._______  stützte.  Die  Sachverhaltsabklärungen  basieren  demnach 
stark  auf  versicherungsmathematischen  bzw.  technischen  Erwägun-

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gen,  welche  für  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht  ohne  weiteres 
nachvollziehbar  sind,  zumal  die  Vorinstanz  die  Beschwerdeführerin 
nicht  Stellung  dazu  nehmen  liess.  Hinzu  kommt,  dass  sich  die  von 
B._______ erstellten Expertisen ohne nachvollziehbaren Grund wider-
sprechen. Je nach Vorbringen der Beschwerdeführerin könnte sich die 
Lage in Bezug auf die sachverhaltsrelevante Situation somit erheblich 
ändern. Unter diesen Aspekten ist ein Entscheid in der Sache auszu-
schliessen und die diesbezüglichen Rechtsbegehren der Parteien sind 
abzuweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Sache unter Aufhebung der 
angefochtenen Verfügung und mit verbindlichen Weisungen an die Vor-
instanz zurück. Die Vorinstanz hat  demzufolge das Verfahren um die 
Preisfestsetzung für die Bestandesübertragung komplett zu wiederho-
len. Bei den Abklärungen für ihre Berechnungen hat sie das massge-
bende Verfahrensrecht, wozu die Verfahrensgarantien der Parteien ge-
hören, anzuwenden. Sie hat den Parteien insbesondere das rechtliche 
Gehör und Akteneinsicht zu gewähren. Schliesslich hat die Vorinstanz 
von einer anderen Person als jener B._______ eine neue externe Ex-
pertise erstellen zu lassen. Ein Expertenwechsel hat deshalb zu erfol-
gen,  weil  sich  die  beiden  Gutachten  von  B._______  ohne 
Grundangabe  widersprechen.  Da  die  Vorinstanz  mit  vorliegendem 
Urteil  angehalten wird,  das Verfahren vollständig zu wiederholen,  ist 
eine externe Expertise von einer bis anhin mit der Sache unbefassten 
Person für  die  korrekte  Sachverhaltsermittlung unerlässlich. Die  neu 
zu erstellende Expertise hat die Parteivorbringen zu berücksichtigen. 
Gestützt  auf  die  Erkenntnisse  eines  neuen,  korrekt  durchgeführten 
Verfahrens hat die Vorinstanz die Preisfestsetzung neu zu verfügen.

5.

5.1 Die  Verfahrenskosten  sind  gemäss  Art. 63  Abs. 1  VwVG  grund-
sätzlich der unterliegenden Partei  aufzuerlegen. Unterliegt die Partei 
nur teilweise, sind die Verfahrenskosten zu ermässigen. Vorliegend ist 
die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsbegehren in der Hauptsache 
durchgedrungen,  nicht  aber  in  den Nebenpunkten; die angefochtene 
Verfügung  wird  zwar  aufgehoben,  hingegen wird  nicht  in  der  Sache 
selbst  entschieden. Die  Beschwerdegegnerin ist  in  diesem Ausmass 
teilweise unterlegen, womit beide Parteien ermässigte Verfahrenskos-
ten nach Massgabe ihres Unterliegens zu tragen haben (zur weitge-
hend gleichen Rechtslage gemäss Bundesgerichtsgesetz und Gesetz 

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über  die  Verwaltungsrechtspflege  im  Kanton  Bern:  THOMAS GEISER in: 
MARCEL ALEXANDER NIGGLI/PETER UEBERSAX/HANS WIPRÄCHIGER,  Bundesge-
richtsgesetz,  Komm.,  Basel 2008,  Rz. 13  zu  Art. 66;  THOMAS 
MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG,  Kommentar  zum Gesetz  über 
die  Verwaltungsrechtspflege  im  Kanton  Bern,  Bern 1997,  N. 2  zu 
Art. 108). Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 1 und 4 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festgesetzt. 
Bei der Berechnung der Höhe der Verfahrenskosten wird auf die zu be-
urteilenden  Vermögensinteressen  abgestellt.  Vorliegend  hat  die  Be-
schwerdeführerin beantragt, den Preis für den zu übertragenden Be-
stand auf mindestens Fr. 2 Mio. festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin 
und die Vorinstanz kommen zum Schluss, dass der Preis für den Be-
stand bei  Fr. 0.– liege. Das erste Gutachten von B._______ beziffert 
den Preis auf Fr. 2 Mio. Die Beschwerdeführerin  hat  daher Veranlas-
sung zur Annahme, dass die Festsetzung des Preises auf Fr. 2 Mio. im 
Bereich des Möglichen liegt. Dies umso mehr, als der Wert des einzel-
nen Versicherungsvertrags gemäss Ziff. 3.1 Annexe auf Fr. 75.– fest-
gelegt wurde. Die Vermögensinteressen sind unter diesen Umständen 
in der Grössenordnung von 1-2 Mio. anzusiedeln. Bei Vermögensinter-
essen in dieser Höhe sind die Verfahrenskosten gemäss Art. 4 VGKE 
auf  Fr. 5'000.–  bis  Fr. 20'000.–  festzusetzen. Vorliegend rechtfertigen 
sich  gemessen  am  Aufwand  des  Verfahrens  Verfahrenskosten  von 
Fr. 10'000.–. Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin 
nur teilweise, jedoch in der Hauptsache unterlegen ist, sind die ihr zu 
auferlegenden Kosten auf Fr. 7'000.– zu ermässigen. Der Beschwerde-
führerin  sind  nach  Massgabe  ihres  Unterliegens  Fr. 3'000.–  Verfah- 
renskosten aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin am 28. No-
vember 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– wird ihr un-
ter  Verrechnung  des  ihr  auferlegten  Verfahrenskostenanteils  von 
Fr. 3'000.– von der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts im Umfang 
von Fr. 12'000.–  zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat den ihr 
auferlegten Verfahrenskostenanteil in der Höhe von Fr. 7'000.– binnen 
30 Tagen nach Rechtskraft  dieses Urteils zugunsten des Bundesver-
waltungsgerichts  zu  überweisen.  Ein  Einzahlungsschein  wird  ihr  mit 
separater Post zugestellt.

5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE haben ob-
siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Partei-
entschädigung  wird  der  verfügenden  Behörde  auferlegt,  sofern  sie 
nicht  einer  unterliegenden  Gegenpartei  auferlegt  werden kann. Eine 

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Parteientschädigung wird gemäss Art. 64 Abs. 3 VwVG dann der un-
terliegenden Gegenpartei  je nach deren  Leistungsfähigkeit auferlegt, 
wenn sie sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt hat. Die Be-
schwerdegegnerin  hat  in  ihrer  Vernehmlassung  Rechtsbegehren  ge-
stellt, welchen nicht stattgegeben wurde. Bei der Beschwerdegegnerin 
handelt  es  sich  um  eine  der  grössten  Krankenversicherungen  der 
Schweiz, weshalb ihre Leistungsfähigkeit ausser Zweifel steht. Die Be-
schwerdeführerin verlangt sinngemäss eine Parteientschädigung ("dé-
pens de la recourante"). Laut Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 VGKE haben 
die  Rechtsvertreter  der  Parteien  dem Bundesverwaltungsgericht  vor 
dem Entscheid  eine detaillierte  Kostennote einzureichen,  andernfalls 
das  Bundesverwaltungsgericht  die  Parteientschädigung  von  Amtes 
wegen aufgrund der Akten festlegt; die Beschwerdeführerin hat keine 
Kostennote eingereicht. Die Akten in vorliegendem Verfahren sind eher 
umfangreich, weshalb ein verrechenbarer Arbeitsaufwand der Rechts-
vertreter von 40 Stunden vertretbar erscheint. Die Parteientschädigung 
wird demnach, ausgehend von einem Stundensatz von Fr. 250.–, von 
Amtes wegen auf Fr. 10'000.– festgelegt. Die Beschwerdegegnerin ist 
im  vorliegenden  Verfahren  mit  ihren  Anträgen  unterlegen;  die  Be-
schwerdeführerin ist lediglich mit einem Teil ihrer Begehren durchge-
drungen. Unter diesen Umständen wird die Beschwerdegegnerin ver-
pflichtet, der Beschwerdeführerin ermässigte Parteikosten zu erstatten 
(THOMAS GEISER in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHIGER,  a.a.O.,  Rz. 14  zu 
Art. 68). Vorliegend rechtfertigt sich eine Ermässigung der an die Be-
schwerdeführerin  zu zahlenden Parteikosten auf  Fr. 7'000.–. Der Be-
schwerdegegnerin als unterliegenden Partei steht kein Parteikostener-
satz zu.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfü-
gung  wird  aufgehoben.  Soweit  weitergehend  wird  die  Beschwerde 
abgewiesen.

2.
Die Sache wird zu erneuter Entscheidung im Sinn der Erwägungen an 
die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.
Von den Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.– wird der Be-
schwerdegegnerin  ein Anteil  von Fr. 7'000.–  auferlegt. Dieser  Betrag 

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ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Beschwerde-
führerin wird ein Anteil von Fr. 3'000.– auferlegt, welcher mit dem von 
ihr  am  28. November  2008  geleisteten  Kostenvorschuss  verrechnet 
wird. Die  verbleibenden  Fr. 12'000.–  des  Kostenvorschusses  werden 
ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils von der Gerichtskasse 
zurückerstattet.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin 
eine ermässigte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'000.– zu 
zahlen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (GU)
- die Beschwerdegegnerin (GU)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. G395-0088; GU)
- das Eidgenössische Finanzdepartement EFD (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans-Jacob Heitz Kaspar Luginbühl

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 

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sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 18. September 2008

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