# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 327c8ac1-f5fe-5ba3-b013-1225fac78c9a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 28.10.2014 U 2014 72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2014-72_2014-10-28.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 14 72

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli 

und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Simmen

URTEIL
vom 28. Oktober 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, 

gegen

Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, 

Beschwerdegegnerin 1
und

B._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. Im Kantonsamtsblatt Z1._____ schrieb die Gemeinde X._____ die Be-

schaffung "Lieferung eines Kommunaltransporters" im offenen Verfahren 

öffentlich aus. Innert Frist gingen vier gültige Offerten ein. Die Offertöff-

nung vom 1. April 2014 zeigte Offertsummen zwischen Fr. 152'961.-- und 

188'000.-- bzw. nach Abzug des Eintausches zwischen Fr. 120'000.-- und 

169'000.--. Nach Auswertung der Offerten ergab sich folgende Rangie-

rung:

1.

2.

3.

4.

A._____

B._____ AG

C._____ GmbH

D._____ AG

Fr. 120'000.--

Fr. 136'000.--

Fr. 161'000.--

Fr. 169'000.--

267.00 Punkte

261.87 Punkte

251.43 Punkte

243.20 Punkte

Im Sommer 2014 erfolgten Testfahrten. Weil die in der Ausschreibung 

vorgeschriebenen Dieselmotoren mit der Euro6-Norm erst ab Herbst 2014 

lieferbar waren und die Vergabe für die Gemeinde auf Beginn des Winters 

2014/2015 dringlich war, wurden die Anbieter mit Schreiben vom 12. Au-

gust 2014 um Ergänzung bzw. Bestätigung des Angebots wie folgt er-

sucht:

• Nutzlast minimal mit aufgebautem Meusburger-Kipper gemäss Fahr-

zeugausweis: 4t

• Dieselmotor nach Euro6-Norm

• Nächstmöglicher Liefertermin

In der Folge reichten alle Anbieter die geforderten Angaben vorbehaltlos 

ein bzw. bestätigten diese. A._____ bot mit Schreiben vom 14. August 

2014 unter Beilage einer Bestätigung des Herstellers eine Lieferfrist innert 

zehn Wochen an, was zum damaligen Zeitpunkt einer Lieferung in Kalen-

derwoche 44 entsprach. Dies im Gegensatz zu den anderen Anbietern, 

- 3 -

welche eine Lieferung in Kalenderwoche 47 bzw. Anfang Dezember 2014 

anboten. 

2. Aufgrund der Zusicherung vom 14. August 2014 (Liefertermin: spätestens 

10 Wochen nach Vertragsunterzeichnung, Dieselmotor nach Euro6-Norm, 

Nutzlast minimal mit aufgebautem Meusburger-Kipper gem. Fahrzeug-

ausweis: 4t) erfolgte der Zuschlag am 25., mitgeteilt am 26. August 2014, 

an A._____. Im Begleitschreiben vom 26. August 2014 wurde dieser ge-

beten, raschmöglichst einen Kaufvertrag zur Gegenzeichnung zuzustel-

len, enthaltend die genannten Zusicherungen. Weiter enthielt das Begleit-

schreiben folgenden Passus: "Sollten die Kriterien gemäss Ausschreibung 

und die vorstehenden Klauseln nicht eingehalten werden können, behält 

sich der Gemeindevorstand das Recht vor, mit sofortiger Wirkung vom 

Vertrag zurückzutreten."

3. Anlässlich einer Besprechung mit Vertretern der Gemeinde am 10. Sep-

tember 2014 teilte A._____ mit, dass er den Liefertermin nicht einhalten 

könne. Ein Fahrzeug mit Euro6-Motor könne bestenfalls am 19. Dezem-

ber 2014 geliefert werden. Ein Ersatzfahrzeug würde aber kostenlos zur 

Verfügung gestellt, ebenfalls die Kosten für die Versicherung. Als Ent-

schädigung für die Wartezeit würde zudem kostenlos eine Rückfahrkame-

ra im Wert von Fr. 1'280.-- eingebaut. 

4. Am 11. September 2014 beschloss die Gemeinde X._____, die Offerte 

von A._____ nicht zu berücksichtigen, da dieser die Konditionen gemäss 

Ausschreibung nicht einhalten könne. Weiter beschloss die Gemeinde, 

den Zuschlag vom 25. August 2014 an A._____ zu widerrufen und die 

Neuvergabe unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien an die 

B._____ AG vorzunehmen. Der mit Art. 24 Abs. 1 SubG begründete Wi-

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derruf und die Neuvergabe an die B._____ AG wurden mit Schreiben vom 

11. September 2014 sämtlichen Anbietern mitgeteilt. 

5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) 

am 18. September 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des 

Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen:

"1. Die angefochtene Verfügung der Gemeinde X._____ vom 11. September 2014, 
mitgeteilt am 12. September 2014, eingegangen am 15. September 2014, in Sa-
chen Lieferung eines Kommunalfahrzeuges betreffend Widerruf und Neuvergabe 
sei aufzuheben und es sei die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der 
Handlungen der Vergabestelle, festzustellen.

2.1. Die Lieferung eines Kommunalfahrzeuges gemäss Ausschreibung im Kantons-
amtsblatt Nr. 10 vom 06. März 2014 sei an den Beschwerdeführer zu vergeben.

2.2 Eventualiter sei die Gemeinde X._____ anzuweisen, die Lieferung eines Kom-
munalfahrzeuges gemäss Ausschreibung im Kantonsamtsblatt Nr. 10 vom 
06. März 2014 an den Beschwerdeführer zu vergeben. 

3. Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Gemeinde 
X._____ anzuweisen, alle Vorkehrungshandlungen mit einem Dritten, namentlich 
den Vertragsabschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Ver-
gabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des 
streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen. 

4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."

Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die 

Vergabeinstanz sei ihrer Begründungspflicht hinsichtlich des Widerrufs 

nicht nachgekommen, was Art. 29 BV verletze. Er könne lediglich erah-

nen, dass der Widerruf wegen eventueller − jedoch völlig ungewisser − 

Lieferverzögerungen angeordnet worden sei. Die Lieferfrist sei indes we-

der ein Ausschreibungskriterium noch ein Zuschlagskriterium gewesen. 

Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 SubG liege nicht vor. Indem kein wich-

tiger Grund vorliege und damit die Voraussetzungen von Art. 24 SubG 

nicht erfüllt seien, handle die Vergabeinstanz willkürlich und verstosse 

gegen Art. 9 BV. 

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6. Mit der Aufforderung zur Vernehmlassung untersagte der Instruktionsrich-

ter der Gemeinde X._____ superprovisorisch jegliche Vollzugshandlun-

gen bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung. 

7. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) beantragte 

in ihrer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2014 die Abweisung der Be-

schwerde sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Es sei für den 

Beschwerdeführer problemlos ersichtlich, aus welchen Gründen der Wi-

derruf des Zuschlags erfolgt sei, zumal er an der Besprechung vom 

10. September 2014 einerseits selber geltend gemacht habe, er könne 

die versprochene Lieferfrist von zehn Wochen nicht einhalten und ander-

seits Verständnis dafür geäussert habe, wenn die Vergabe an einen an-

deren Anbieter erfolge. Wenn die versprochene Lieferung vom Be-

schwerdeführer nicht fristgerecht habe erfolgen können bzw. eine solche 

von Seiten der Lieferfirma erst frühestens am 19. Dezember 2014, unter 

Umständen aber auch wesentlich später, möglich gewesen wäre, liege 

ein wichtiger Grund vor, welcher zum Widerruf der Vergabe bzw. zur 

Neuvergabe des Auftrags berechtige. 

8. In einer weiteren Stellungnahme vom 17. Oktober 2014 hielt der Be-

schwerdeführer an seinen Anträgen fest und vertiefte im Wesentlichen 

seine bereits in der Beschwerde geäusserte Argumentation. 

9. Die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) beteiligte sich 

nicht am vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so-

wie in der angefochtenen Verfügung vom 11. September 2014 wird, so-

weit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die 

Verfügung vom 11. September 2014, mit welcher die Beschwerdegegne-

rin 1 den Vergabebeschluss vom 25. August 2014 betreffend des Auftrags 

"Lieferung eines Kommunalfahrzeuges" widerrufen und gleichzeitig den 

Auftrag gestützt auf das durchgeführte Submissionsverfahren zum Betrag 

von Fr. 136'000.-- (inkl. MWST) an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben 

hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des Widerrufs des Ver-

gabebeschlusses sowie der Neuvergabe des Auftrags an die Beschwer-

degegnerin 2. 

2. a) Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; 

BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; 

BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären. 

Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftragge-

bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25 

Abs. 2 lit. c und d SubG gelten als durch Beschwerde selbständig an-

fechtbare Verfügungen unter anderem auch der Zuschlag sowie der Wi-

derruf. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und 

begründet innert zehn Tagen sei Eröffnung der Verfügung einzureichen. 

Vorliegend ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am offenen Verfahren 

(Art. 13 Abs. 1 lit. a SubG) teilgenommen hat und durch den Widerruf des 

Vergabebeschlusses vom 25. August 2014 sowie durch die Auftragsver-

gabe an die Beschwerdegegnerin 2 nachteilig betroffen ist, weshalb er im 

Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 

BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Die sachliche 

und örtliche Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichtes des 

Kantons Graubünden ist ebenfalls gegeben. Auf die überdies frist- und 

formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 

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b) Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird der Antrag der Be-

schwerdegegnerin 1, wonach der Beschwerde die aufschiebende Wir-

kung zu entziehen sei, obsolet. Eine vorgängige Aufhebung der Untersa-

gung der Vornahme von Vollzugshandlungen hätte den Fall präjudiziert. 

3. a) Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie zwischen 

dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zu-

schlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsab-

schluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit 

wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Gemäss 

Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag 

(Abs. 1). Dabei kann die Vergabebehörde insbesondere Kriterien wie 

Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, 

Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infra-

struktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigen (Abs. 2). Der Auftragge-

ber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die 

zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung  

oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für 

weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach 

dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich 

auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zu-

schlagskriterien bekannt gegeben hat (Abs. 4). Gemäss Art. 24 Abs. 1 

SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den 

Voraussetzungen von Art. 22 SubG, widerrufen werden, wobei der Wider-

ruf nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlags bekannt zu 

machen ist (Art. 24 Abs. 4 SubG). 

b) Im konkreten Fall sahen die Ausschreibungsunterlagen vom März 2014 

folgende Zuschlagskriterien vor (S. 8):

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1. Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs

(Technische Werte, Wendigkeit, Robustheit und Gesamt-

eindruck)

Gewichtung 40 %

2. Preis Gewichtung 40 %

3. Support- und Wartungsmöglichkeiten

Kundendienst/Service- und Wartungsorganisation, 

24 Stunden Notfallservice, Service- und Wartungskosten, 

Garantieleistungen des Herstellers

Gewichtung 20 %

Der Liefertermin ist in den Ausschreibungsunterlagen demgegenüber 

nicht als Zuschlagskriterium oder -unterkriterium vorgesehen. Anzugeben 

war unter dem Titel "Lieferfrist" (S. 9 der Ausschreibungsunterlagen) le-

diglich das Lieferdatum. Erst mit Schreiben vom 12. August 2014 hat die 

Beschwerdegegnerin 1 von den Anbietern − neben der schriftlichen 

Bestätigung von gewissen Eigenschaften des Fahrzeugs − auch die An-

gabe des nächstmöglichen Liefertermins verlangt. Aus diesem Schreiben 

ist zumindest erkennbar, dass der Liefertermin für die Vergabebehörde 

von Bedeutung ist − nicht erkennbar ist demgegenüber, welches Gewicht 

dem Kriterium des Liefertermins beigemessen wird. Dieses Gewicht ist 

erst aus dem Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin 1 an den Be-

schwerdeführer vom 26. August 2014 erkennbar, in welchem unter ande-

rem die Nichteinhaltung des Liefertermins explizit als Rücktrittsgrund vom 

Vertrag bezeichnet wird. Hierauf eröffnete der Beschwerdeführer der Be-

schwerdegegnerin 1 anlässlich der Besprechung vom 10. September 

2014, dass er den zugesicherten Liefertermin nicht einhalten könne. 

Gleichzeitig bot er die kostenlose Zurverfügungstellung eines Ersatzfahr-

zeugs (einschliesslich der Versicherungskosten) sowie den kostenlosen 

Einbau einer Rückfahrkamera im Wert von Fr. 1'280.-- als Entschädigung 

für die Wartezeit an. Faktisch führte die Beschwerdegegnerin 1 mit ihren 

Schreiben vom 12. bzw. vom 26. August 2014 neu ein Zuschlagskriterium 

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"Lieferfrist" ein. In sinngemässer Anlehnung an das Urteil des Verwal-

tungsgerichtes U 14 46 vom 26. August 2014 (E.9) bedeutet dies eine 

wesentliche Änderung der Ausschreibung, weshalb die Beschwerdegeg-

nerin 1 diesen Aspekt bei der Auftragsvergabe nicht hätte berücksichtigen 

dürfen. Hinzu kommt, dass die Dringlichkeit hinsichtlich des Liefertermins 

bei der Abgabe der Daten für die Anbieter nicht ersichtlich war, weshalb 

die Beschwerdegegnerin 1 aus dem Umstand, dass keiner der Anbieter 

gegen die zusätzlichen Bestätigungen bzw. Ergänzungen opponierte, 

nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Ausserdem ist die Dringlich-

keit durch die Beschwerdegegnerin 1 auch selber verursacht, hat sie doch 

vom Zeitpunkt der Offertöffnung am 1. April 2014 bis zur schriftlichen 

Nachfrage bei den Anbietern am 12. August 2014 bzw. bis zur Vergabe 

des Auftrags an den Beschwerdeführer am 25. August 2014 rund vierein-

halb Monate mit dem Zuschlag zugewartet. Im Übrigen ist vorliegend 

auch nicht ersichtlich, welcher Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 aus 

der verzögerten Lieferung entstehen sollte, zumal sie vom Beschwerde-

führer − wie dieser anlässlich der Besprechung vom 10. September 2014 

mit Vertretern der Beschwerdegegnerin 1 explizit zugesichert hat − kos-

tenlos ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestellt erhält. Die Nutzung des 

Kommunalfahrzeugs zum vereinbarten Lieferzeitpunkt ist damit ohne Wei-

teres sichergestellt. 

c) Damit erweist sich die Beschwerde als begründet, was grundsätzlich zu 

deren Gutheissung führt. Die angefochtene Verfügung vom 11. Septem-

ber 2014 ist aufzuheben, und zwar sowohl betreffend Widerruf der Auf-

tragsvergabe an den Beschwerdeführer als auch betreffend Neuvergabe 

des Auftrags an die Beschwerdegegnerin 2. Mit der Aufhebung des Wi-

derrufs lebt die ursprüngliche Verfügung vom 26. August 2014 (Bf-act 9, 

Bg-act. 8), mit welcher der Auftrag "Lieferung eines Kommunalfahrzeugs" 

an den Beschwerdeführer erteilt wurde, wieder auf, sodass sich eine 

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Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 1 zur Neu-

vergabe erübrigt. Nach dem soeben Gesagten erweisen sich die Rechts-

begehren Ziff. 2.1 und 2.2 als obsolet. Nicht entsprochen werden kann 

hingegen dem beschwerdeführerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, soweit 

darin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung, 

eventuell der Handlungen der Vergabestelle, beantragt wird. Denn 

gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG stellt das Verwaltungsgericht die Rechtswid-

rigkeit der Verfügung fest, wenn der entsprechende Vertrag bereits abge-

schlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Ist der Ver-

trag aber − wie dies vorliegend der Fall ist − noch nicht abgeschlossen, 

beschliesst das Verwaltungsgericht, wenn sich die Beschwerde als be-

gründet erweist, die Aufhebung der Verfügung und entscheidet allenfalls 

in der Sache selbst oder weist sie an den Auftraggeber mit oder ohne 

verbindliche Anordnungen zurück (Art. 29 Abs. 1 SubG), was vorliegend 

aber aufgrund des Wiederauflebens der Verfügung vom 26. August 2014 

− wie gesehen − nicht notwendig ist. Der Antrag auf Feststellung der 

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung hat somit keine ei-

genständige Bedeutung mehr und ist abzuweisen. 

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und unter Berücksichtigung der 

bloss marginalen Bedeutung des abgewiesenen Teils der Rechtsbegeh-

ren gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig 

zulasten der Beschwerdegegnerin. Diese hat den anwaltlich vertretenen 

und obsiegenden Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem 

aussergerichtlich angemessen zu entschädigen, wobei dafür auf die Ho-

norarnote vom 17. Oktober 2014 in der Höhe von gesamthaft Fr. 4'438.80 

(16.1 Arbeitsstunden à Fr. 250 [= Fr. 4'025.--] zzgl. Spesen [Fr. 85.--] und 

8 % MWST von Fr. 4'110.-- [= Fr. 328.80]) abgestellt und dieser Rech-

nungsbetrag unverändert übernommen werden kann. Die Beschwerde-

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gegnerin 1 hat an den Beschwerdeführer folglich noch eine Parteien-

tschädigung von Fr. 4'438.80 (inkl. MWST) zu bezahlen. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen 

und die angefochtene Verfügung vom 11. September 2014 aufgehoben. 

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 3'276.--

gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-

stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ aussergerichtlich mit gesamthaft 

Fr. 4'438.80 (inkl. MWST) zu entschädigen. 

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