# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5fb22bc-4fe0-5965-b83e-7e164baf7b16
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-29
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 29.03.2022 120 2021 90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2021-90_2022-03-29.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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3013 Bern
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 120/2021/90

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 29. März 2022

Das Verwaltungsgericht ist auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde nicht 
eingetreten (VGE 2022/124 vom 03.05.2022). 

in der Beschwerdesache zwischen

C.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

Herrn E.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 1

Frau F.________
 von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt G.________

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Burgistein, RegioBV Westamt, Vorgasse 1, 3665 Wattenwil

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Burgistein vom 4. November 
2021 (Baupolizei-Nr. 8004/2020; Liegenschaftsentwässerung)

I. Sachverhalt

1. Am 28. Februar 2014 ging bei der Gemeinde Burgistein ein Baugesuch ein für den Neubau 
eines Einfamilienhauses mit seitlich angebauter Garage auf der Parzelle Burgistein 
Grundbuchblatt Nr. I.________.1 Die Parzelle liegt in der Wohnzone W1b. Die von Amtes wegen 
am Verfahren Beteiligten traten in diesem Baugesuch als Bauherrschaft auf, als Projektverfasser 

1 Vorakten pag. 24. 

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und Verantwortlicher für die Selbstdeklaration unterzeichnete Herr A.________ als 
Sachbearbeiter der Beschwerdeführerin (Geschäftssitz Thun/Oberland) das Baugesuch. 
Grundeigentümer war damals noch der spätere Verkäufer B.________, weshalb er im Baugesuch 
in dieser Funktion aufgeführt war. Mit Entscheid vom 29. April 2014 erteilte die Gemeinde 
Burgistein diesem Bauvorhaben die Baubewilligung2, wobei die Gewässerschutzbewilligung der 
Tiefbaukommission Burgistein vom 12. April 20143 als integrierender Bestandteil dieser 
Bewilligung galt (Ziff. 7.1 der Bewilligung). Die Baubewilligung vom 29. April 2014 sowie eine 
danach erteilte Projektänderungsbewilligung vom 22. Juli 2014 (Anheben des Gebäudes um einen 
Meter) erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. 

Am 15. Mai 2014 wurde zwischen dem damaligen Grundeigentümer als Verkäufer, der 
Beschwerdeführerin als Totalunternehmerin und den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 
als Käufer/Besteller ein Kauf- und Werkvertrag über das schlüsselfertige Einfamilienhaus 
Burgistein Grundbuchblatt Nr. I.________ abgeschlossen.4 In der Folge wurde das 
Einfamilienhaus von der Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Totalunternehmerin im Auftrag 
der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten gestützt auf den Werkvertrag realisiert. Das vor 
Baubeginn einzureichende Formular «Selbstdeklaration Baukontrolle 1» vom 20. August 20145 
ging am 22. August 2014 bei der Baubewilligungsbehörde ein, das nach Abschluss der 
Bauarbeiten einzureichende Formular «Selbstdeklaration Baukontrolle 2»6 wurde vom Vertreter 
der Beschwerdeführerin am 12. Juni 2015 unterzeichnet und ging gleichentags bei der 
Baubewilligungsbehörde ein.

2. Im Verlauf des Jahres 2017 stellten die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 
verschiedene Mängel an den Abwasseranlagen fest. In der Folge fanden verschiedene 
Begehungen unter Teilnahme sämtlicher Verfahrensbeteiligter und Abklärungen statt. Nachdem 
die Gemeinde feststellte, dass die Ausführung der Liegenschaftsentwässerung nicht den 
baubewilligten Planunterlagen und nicht den Auflagen der Baubewilligung entsprechen, gewährte 
sie den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten mit Schreiben vom 21. Januar 20207 das 
rechtliche Gehör unter Androhung einer Wiederherstellungsverfügung und gab ihr gleichzeitig 
Gelegenheit zur Einreichung eines Ausführungsprojekts zur Liegenschaftsentwässerung, welches 
der Norm SN 592 000 entspricht. 

Am 26. Februar 2020 reichte die Gemeinde bei der Staatsanwaltschaft Berner Oberland eine 
Strafanzeige gegen A.________ als verantwortlichen Sachbearbeiter der Beschwerdeführerin 
wegen Missachtung von Bauvorschriften und falschem Ausfüllen der Selbstdeklaration 
Baukontrolle 2 ein.8 Ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft in dieser Angelegenheit erging am 20. 
August 2020.9

Mit Schreiben vom 15. Mai 202010 nahmen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 
Stellung und reichten dabei u.a. ein Sanierungsvorschlag für die Liegenschaftsentwässerung der 
Firma H.________ AG vom 21. Februar 2020 (im Folgenden: Sanierungsvorschlag H.________) 
ein. Dabei führten die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten u.a. aus, dass die 
Beschwerdeführerin zu diesem Sanierungsvorschlag Stellung genommen habe und diesem einen 

2 Vorakten pag. 73.
3 Vorakten pag. 75.
4 Beilage 2 Beschwerdeantwort der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vom 17. Januar 2022. 
5 Vorakten pag. 57.
6 Vorakten pag. 201.
7 Vorakten pag. 155.
8  Vorakten pag. 140.
9 Vorakten pag. 130.
10 Vorakten pag. 133.

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eigenen Sanierungsvorschlag gegenübergestellt habe. In prozessualer Hinsicht beantragten die 
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten in diesem Schreiben, die Beschwerdeführerin sei als 
Beigeladene im Verfahren aufzunehmen. Die Beschwerdeführerin erhielt mit Verfügung vom 3. 
November 2020 Gelegenheit, sich zu diesem prozessualen Antrag zu äussern. Mit Schreiben vom 
27. November 202011 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie mit der Beiladung einverstanden 
sei. Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 202012 wurde die Beschwerdeführerin formell als 
Beigeladene des Verfahrens konstituiert. Gleichzeitig erhielt sie Gelegenheit, sich zu den in 
Aussicht gestellten Wiederherstellungsmassnahmen der Gemeinde zu äussern. Die 
entsprechende Eingabe der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 202113 ging am 1. März 2021 
bei der Gemeinde ein. Sie hielt u.a. fest, dass die Liegenschaftsentwässerung beim Streitobjekt 
unbestrittenermassen nicht der Baubewilligung resp. den Bedingungen der 
Gewässerschutzbewilligung von 2014 entspreche und deshalb Massnahmen ergriffen werden 
müssten. Über Art und Umfang der Massnahmen herrsche jedoch Uneinigkeit. Sie schlug im 
Rahmen ihres Antrags ein konkretes Vorgehen mit Vorlegen eines verhältnismässigen und 
fachmännischen Sanierungskonzeptes nach nochmaligen Abklärungen, mit einer Prüfung dieses 
Konzepts durch die Bewilligungsbehörde und mit Einreichen und Bewilligen eines nachträglichen 
Baugesuchs gestützt auf dieses Sanierungskonzept mit anschliessender Abschreibung des 
Baupolizeiverfahrens vor. Nach Zustellung der jeweiligen Eingaben nahmen die von Amtes wegen 
am Verfahren Beteiligten mit Schreiben vom 25. Juni 2021 und die Beschwerdeführerin mit 
Schreiben vom 9. Juli 2021 abschliessend Stellung.

3.  Mit Wiederherstellungsverfügung vom 4. November 2021, adressiert sowohl an die 
Beschwerdeführerin als auch an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten, verfügte die 
Gemeinde Folgendes: 

«3.1 Aufgrund des oben aufgeführten Sachverhalts, der durchgeführten koordinierten Prüfung und den 
gemachten Feststellungen verfügt die Gemeindebaupolizeibehörde Burgistein:
a) Die Grundeigentümer werden verpflichtet, die Liegenschaftsentwässerung nach den gültigen 

Gesetzen und Normen, insbesondere SIA 190 und SN 592 000, innert 180 Tagen nach Rechtskraft 
dieser Verfügung umzusetzen, bzw. zu korrigieren.

b) 20 Tage vor Baubeginn ist der Gemeindebaupolizeibehörde Burgistein das Ausführungsprojekt im 
Doppel zur Genehmigung einzureichen.

c) Der C.________, 3550 Langnau i.E. werden als Verursacherin des vorliegenden Verfahrens 
sämtliche Verfahrenskosten der Einwohnergemeinde Burgistein zur Bezahlung innert 30 Tagen 
nach Rechtskraft dieser Wiederherstellungsverfügung auferlegt.

 3.2 Kommen die Grundeigentümer Ziffer 3.1. Bst. a dieser Verfügung innert der gesetzten Frist nicht 
vollständig nach, wird die Gemeindebaupolizeibehörde zur Ersatzvornahme schreiten, d.h. auf die 
Kosten der Grundeigentümer die Wiederherstellungsarbeiten selber ausführen oder durch Dritte 
ausführen lassen (Art. 47 BauG14).

 3.3 Den Verfügungsadressaten wird hiermit, nach Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG, die Möglichkeit gewährt ein 
nachträgliches Baugesuch für die erstellte Hangsicherung mittels Spritzbetonmauer sowie Änderung 
der Liegenschaftsentwässerung innert 30 Tagen einzureichen.

 3.4 Die Kosten dieser Verfügung betragen CHF 7500.00 (Art. 51 BewD15 und Art. 33 Gebührenreglement 
der Einwohnergemeinde Burgistein) und werden gemäss Ziffer 3.1 Bst. c dieser Verfügung der 

11 Vorakten pag. 120.
12 Vorakten pag. 118.
13 Vorakten pag. 112.
14 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
15 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).

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C.________, 3550 Langnau i.E. auferlegt. Die Rechnungsstellung erfolgt nach Inkraftsetzung der 
vorliegenden Verfügung durch die Finanzverwaltung Burgistein.

 4. [Rechtsmittelbelehrung]
 5. [Bussen- und Strafandrohung]
 6. [Eröffnung]»  

4. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 30. November 2021 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt die 
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 4. November 2021. Eventualiter sei die Sache 
im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet16, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 27. Dezember 2021 
beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird, und die 
Bestätigung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung. Eventualiter sei diese zu 
bestätigen und mit zusätzlichen Auflagen zu ergänzen. Mit Beschwerdeantwort vom 17. Januar 
2022 stellen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten nach teilweise gewährter 
Fristerstreckung den Antrag, die Beschwerde vom 30. November 2021 sei abzuweisen, soweit auf 
diese einzutreten sei.

6. Mit Verfügung vom 15. Februar 2022 erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur 
Einreichung einer allfälligen weiteren Stellungnahme. Diese Gelegenheit nahm die 
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. März 2022 und die von Amtes wegen am Verfahren 
Beteiligten mit Eingabe vom 9. März 2022 wahr.

7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 
30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die 
Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung. Als Beigeladene im 
vorinstanzlichen Verfahren ist sie zudem befugt, selbständig Rechtsmittel einzulegen, auch wenn 
die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten als Hauptpartei ihrerseits nicht den 
Rechtsmittelweg beschritten hat. Voraussetzung ist einzig, dass sie am vorinstanzlichen 
Verfahren teilgenommen hat, was vorliegend der Fall ist. Das hinreichende schutzwürdige 
Interesse ist zu bejahen, auch wenn sie von der angefochtenen Verfügung (teilweise) nur indirekt 
betroffen ist, müsste sie sich doch die angefochtene Verfügung im Fall der Nichtanfechtung 
entgegenhalten lassen.17 Damit ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre 
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

16 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und 
Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
17 Vgl. Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 14 N. 12 und 4.  

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2. Rechtliches Gehör, Begründungpflicht und Anhörung 

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angefochtene Verfügung halte den 
Begründungserfordernissen nicht stand. Die Vorinstanz begnüge sich damit, die anwendbaren 
Normen und den Inhalt der Bewilligungen anzuführen, um dann festzuhalten, die Entwässerung 
im konkreten Fall entspreche nicht den Gesetzen, Vorschriften und Normen und müsse 
entsprechend korrigiert werden. Es fehle jegliche Begründung, welchen Vorgaben die 
Entwässerung nicht entspreche. Auch fehle eine Begründung dazu, wie die 
Liegenschaftsentwässerung korrigiert werden solle und ob diese Anordnung verhältnismässig sei. 
Schliesslich werde nicht begründet, welche Aufwände die auferlegte Gebühr rechtfertigen sollten. 
Die Vorinstanz habe sodann das Recht auf Anhörung in Zusammenhang mit der Anordnung 
gemäss Ziffer 3.3 der Verfügung verletzt, wo die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen 
Baugesuchs für die Hangsicherung mittels Spritzbetonmauer gewährt wurde. Die allfällige formelle 
Rechtswidrigkeit dieser Mauer sei nie Gegenstand des Verfahrens gewesen und die Parteien 
hätten sich nie dazu äussern können. 

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG18 gibt den Parteien das Recht, 
sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, 
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise 
entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen 
sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre 
Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, 
dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz 
die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich 
ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; 
es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.19

c) Vorliegend war bereits im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass die 
Liegenschaftsentwässerung nicht mit der Baubewilligung vom 29. April 2014 bzw. der darin als 
integrierender Bestandteil enthaltenen Gewässerschutzbewilligung der Tiefbaukommission 
Burgistein vom 12. April 2014 in Einklang steht, den rechtlichen und technischen Vorgaben 
widerspricht20 und damit formell und materiell rechtswidrig ist. Aus diesem Grund reichte es im 
Rahmen der Begründung aus, dass die Vorinstanz auf die massgebenden Grundlagen verwies 
(Ziff. 2.1 und 2.2 der angefochtenen Verfügung) und im Anschluss feststellte, dass die ausgeführte 
Liegenschaftsentwässerung nicht diesen Vorgaben entspricht (Ziff. 2.3 der angefochtenen 
Verfügung). Auf eine nähere Begründung der Rechtswidrigkeit konnte sie verzichten, da diese 
unbestritten war. Ob die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme konkret genug war, ist 
sodann eine materielle Frage (vgl. E. 3). Die von der Gemeinde gewählte Anordnung ist – 
unabhängig von der Frage, ob sie den gesetzlichen Vorgaben entspricht oder nicht – inhaltlich 
klar und bedurfte keiner weitergehenden Begründung. Auch diesbezüglich liegt kein Verstoss der 
Begründungspflicht vor. 

Allerdings vermag die Verfügung – den Einwänden der Beschwerdeführerin folgend – der 
Begründungspflicht insofern nicht zu genügen, als die Gemeinde darin kein Wort über die 
Verhältnismässigkeit der angeordneten Wiederherstellungsmassnahme verliert und für die Höhe 

18 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
19 BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; BGE 140 II 262 E. 6.2; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen 
VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 7.
20 Vgl. etwa Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28. Februar 2021, Vorakten pag. 112.

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der eingeforderten Verfahrenskosten nur die rechtlichen Grundlagen erwähnt, die Höhe dieser 
Gebühr jedoch nicht näher begründet. Es scheint nicht ausgeschlossen, dass diese Verletzung 
des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt werden könnte. Letztlich kann dies 
jedoch offen bleiben bzw. einen allfällige Heilung unterbleiben, da die angefochtene Verfügung 
ohnehin aufzuheben ist und die Sache zurück an die Vorinstanz geschickt werden muss (vgl. E. 
3). Bei nochmaliger Wiederherstellungsanordnung und im Falle der neuerlichen Kostenverlegung 
wird die Gemeinde diese mangelhafte Begründung zu beheben haben. 
d) Was die in Ziffer. 3.3 der angefochtenen Verfügung gewährte Möglichkeit zur Einreichung 
eines nachträglichen Baugesuchs für die erstellte Hangsicherung mittels Spritzbetonmauer 
betrifft, so liegt dagegen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Für blosse Einräumung der 
Möglichkeit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, mussten die Verfahrensbeteiligten 
vorher nicht angehört werden, zumal die formelle Rechtswidrigkeit dieser Hangsicherung den 
Verfahrensbeteiligten nicht neu war, sondern auch bereits im vorinstanzlichen Verfahren 
angesprochen wurde, so etwa von der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 26. Februar 
202121.  

3. Wiederherstellungsverfügung

a) Die Beschwerdeführerin rügt, der Formulierung gemäss Ziffer 3.1.a der angefochtenen 
Verfügung fehle es an der Bestimmtheit, da daraus nicht klar werde, welcher Teil der 
Liegenschaftsentwässerung wo und wie genau umgesetzt bzw. korrigiert werden müsse, und sich 
dies auch nicht aus dem Zusammenhang ableiten lasse. Pauschal eine gesetzes- und 
normenkonforme Entwässerung zu verlangen, genüge den Anforderungen an die genaue 
Bezeichnung der Wiederherstellungsmassnahmen nicht. Dies insbesondere hier, wo der Umfang 
der Sanierung umstritten sei und verschiedene Vorschläge im Raum stünden. Es hätte daher 
zunächst der relevante Sachverhalt ermittelt werden müssen, bevor die Wiederherstellung 
angeordnet wird. Die Verfügung könnte bedeuten, dass die Liegenschaftsentwässerung gemäss 
dem ursprünglich bewilligten Baugesuch mitsamt der Gewässerschutzbewilligung umgesetzt 
werden müsse. Das sei aber gar nicht mehr umsetzbar und würde zudem in krasser Weise gegen 
das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen, da dies bedeuten würde, dass die neu zu 
verlegenden Leitungen für das Abführen des Regenwassers auf dem Niveau des Fundaments des 
bestehenden Hauses verlegt werden müssten, was nach Fertigstellung des Hauses eine gewaltige 
Herausforderung darstelle. Auch in finanzieller Hinsicht wäre dies nicht verhältnismässig. Die 
Verlegung der neuen Leitungen auf lediglich der nötigen Tiefe zur Verhinderung von Frost 
demgegenüber wäre sowohl sicherheitstechnisch, finanziell als auch für die Interessen der 
Grundeigentümer massiv schonender und somit verhältnismässig. Solche anderen Möglichkeiten 
habe die Vorinstanz aber gar nicht untersucht oder untersuchen lassen. Bei der Anordnung 
gemäss Ziffer 3.1.b handle es sich sodann genau genommen um die Anweisung, ein 
nachträgliches Baugesuch gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG einzureichen. Dies werde aber 
auch in Ziffer 3.3 der Wiederherstellungsverfügung verfügt. Ziffer 3.1.b müsse demnach insofern 
angepasst werden, als das Ausführungsprojekt mittels nachträglichem Baugesuch bewilligt 
werden müsse. Dabei obliege es der Bauherrschaft, dieses Baugesuch genügend früh 
einzureichen und es müsse keine Frist gesetzt werden. 

Die Gemeinde führt in ihrer Stellungnahme vom 27. Dezember 2021 aus, die 
Wiederherstellungsmassnahme sei offen formuliert worden, da es nicht Aufgabe der 
Baupolizeibehörde sei, ein bewilligungsfähiges Projekt auszuarbeiten. Es müsse ein Projekt 
vorgelegt werden, welches den Gesetzen und Normen entspreche. Die Prüfung erfolge dann 
jeweils im ordentlichen Verfahren. Bei Ziffer 3.1.b handle es sich nicht um die Möglichkeit zur 

21 Vorakten pag. 112, Stellungnahme vom 26. Februar 2021, Seite 2 oben. 

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Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Es handle sich um die Ausführungsgenehmigung 
der Kanalisationsarbeiten resp. Entwässerungsanlagen.

Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten argumentieren, aus den Ausführungen der Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung ergebe sich klar, dass das Ziel der gesetzes- und 
normenkonformen Liegenschaftsentwässerung mit dem Sanierungsvorschlag H.________ mit 
ergänzenden Ausführungen vom 21. April 2020 erreicht werden könne. Im Gegensatz schliesse 
dies eine Umsetzung nach dem Sanierungskonzept der Beschwerdeführerin vom 30. März 2020, 
ergänzt mit der Stellungnahme des Ingenieurs vom 6. April 2020 klar aus, da sich der von der 
Baupolizeibehörde als normenkonform bezeichnete Sanierungsvorschlag H.________ vom 
Sanierungsvorschlag der Beschwerdeführerin deutlich unterscheide und gestützt auf die 
Ausführungen der H.________ AG klar sei, dass sich mit dem Konzept der Beschwerdeführerin 
keine konforme Liegenschaftsentwässerung realisieren lasse. Entgegen der Ansicht der 
Beschwerdeführerin verlange die Vorinstanz klarerweise nicht eine Umsetzung des seinerzeit 
bewilligten Liegenschaftsentwässerungskonzepts. Die diesbezüglichen Ausführungen im 
Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit seien daher unbeachtlich. Im Übrigen lasse sich mit 
Blick auf den Sanierungsvorschlag H.________ zweifelsfrei feststellen, dass auch bei dieser 
Variante weitestgehend auf eine komplette Abgrabung auf das Niveau des Gebäudefundaments 
verzichtet werde. Selbstverständlich würden sie sich der Umsetzung eines alternativen 
Sanierungskonzepts nicht widersetzen, solange dies normenkonform sei, den gesetzlichen 
Anforderungen entspreche und einen reibungslosen Unterhalt der Abwasserleitungen sicherstelle. 
Bei der Anordnung von Ziffer 3.1.b verkenne die Beschwerdeführerin, dass es sich gerade nicht 
um ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren handle, sondern um die Umsetzung der dieses 
Baubewilligungsverfahren ersetzenden Wiederherstellungsmassnahme. Mit dieser Anordnung 
solle im Sinne der Prozessökonomie und der Verhältnismässigkeit sichergestellt werden, dass die 
Verfügungsadressaten die Wiederherstellungsmassnahme effektiv analog den Anforderungen der 
Baupolizeibehörde gemäss Wiederherstellungsverfügung geplant und entsprechende 
Ausführungspläne erstellt haben. Gerade mit Blick darauf, dass die Baupolizeibehörde vorliegend 
eine normenkonforme Liegenschaftsentwässerung einfordere, den Verfügungsadressaten jedoch 
grundsätzlich die Möglichkeit einräume, ein entsprechendes Sanierungskonzept durch ein 
geeignetes Fachunternehmen selber ausarbeiten zu lassen, sei die abschliessende Prüfung 
dieses Konzepts durch die Baupolizeibehörde rechtzeitig vor Baubeginn unumgänglich. 

b) Die zu treffenden Massnahmen einer Wiederherstellungsanordnung sind genau zu 
bezeichnen. Es genügt in der Regel nicht, einfach die Wiederherstellung des ursprünglichen 
Zustands zu verlangen, da darüber, was das genau ist, die Meinungen auseinandergehen können. 
Allenfalls muss dann bei der Durchsetzung ermittelt werden, was Sinn der Verfügung und der 
gesetzlichen Regelung ist und wie erstere vom Adressaten verstanden werden durfte oder 
musste.22 

Die in Ziffer 3.1.a der angefochtenen Verfügung angeordnete Wiederherstellungsmassnahme 
verpflichtet die Grundeigentümerschaft zur Realisierung einer den gültigen Gesetzen und Normen 
entsprechenden Liegenschaftsentwässerung, ohne dabei auszuführen, wie dieser rechtmässige 
Zustand zu erreichen ist. Diese blosse Anordnung, eine rechtmässige Liegenschaftsentwässerung 
zu realisieren, reicht nach dem Gesagten im Rahmen einer Wiederherstellungsanordnung nicht 
aus. Dies zeigt sich vorliegend exemplarisch, gehen doch die Meinungen der 
Verfahrensbeteiligten über die vorzunehmenden Massnahmen für das Erreichen dieses 
rechtmässigen Zustands auseinander. Es fehlt der Wiederherstellungsanordnung daher an der 
nötigen Bestimmtheit. Entgegen der Ansicht der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten lässt 
sich diese Bestimmtheit auch nicht aus der Kombination der Anordnung und der Begründung der 

22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 10.

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angefochtenen Verfügung ableiten. So wird in der Begründung zwar festgehalten (Ziff. 2.5), dass 
der Sanierungsvorschlag H.________ grundsätzlich den geltenden Gesetzen, Vorschriften und 
Normen entspreche. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands nach dieser Sanierungsvariante zu erfolgen hat, ansonsten die 
Gemeinde in der Verfügungsanordnung konkret eine Wiederherstellung entsprechend dieser 
Sanierungsvariante verlangt hätte. Vielmehr scheint dies aus Sicht der Gemeinde höchstens eine 
von mehreren Möglichkeiten zur Erreichung einer rechtmässigen Liegenschaftsentwässerung zu 
sein, welche aber alle (und damit auch der Sanierungsvorschlag H.________) noch 
detaillierungsbedürftig sind (ansonsten Ziffer 3.1.b keinen Sinn machen würde). Dass die 
Gemeinde bewusst eine offene Formulierung wählte und sich damit bei ihrer 
Wiederherstellungsanordnung nicht auf den Sanierungsvorschlag H.________ bezog, 
verdeutlicht die Gemeinde mit ihren Ausführungen zu Ziffer 3.1.a. in der Stellungnahme vom 27. 
Dezember 2021. Darin führt sie aus, dass die Wiederherstellungsmassnahme offen formuliert 
worden sei, da es nicht Sache der Baupolizeibehörde sei, ein bewilligungsfähiges Projekt 
auszuarbeiten. 

Es lässt sich damit festhalten, dass die in Ziff. 3.1.a der angefochtenen Verfügung enthaltene 
Wiederherstellungsanordnung nicht konkret genug und damit mangelhaft ist. Sie hält daher einer 
rechtlichen Überprüfung nicht stand. 

c) Die Verfahrensbeteiligten scheinen sich einig zu sein, dass sich die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands sinnvollerweise nicht mehr durch Umsetzung der 
Liegenschaftsentwässerung gemäss der ursprünglichen Baubewilligung mitsamt der 
Gewässerschutzbewilligung und damit gemäss dem seinerzeit bewilligten 
Liegenschaftsentwässerungskonzept realisieren lässt. Die Realisierung der gesetzes- und 
normenkonformen Liegenschaftsentwässerung bedarf daher einer Sanierungslösung, welche 
noch nicht bewilligt ist und aufgrund der weitreichenden baulichen Massnahmen unzweifelhaft der 
Baubewilligungspflicht unterliegt. Mit der Anordnung in Ziffer 3.1.b der angefochtenen Verfügung, 
wonach der Gemeinde das Ausführungsprojekt zur Genehmigung einzureichen sei, bringt die 
Gemeinde zum Ausdruck, dass ihrer Ansicht nach in dieser Konstellation im Rahmen des 
Wiederherstellungsverfahrens keine Baubewilligung mehr eingeholt werden muss. Dieselbe 
Meinung scheinen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten zu vertreten, indem sie 
ausführen, dass es sich bei der Anordnung von Ziffer 3.1.b um die Umsetzung der ein 
Baubewilligungsverfahren ersetzenden Wiederherstellungsmassnahme handle. Dieser Ansicht 
kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ändert das Wiederherstellungsverfahren nichts an der 
Notwendigkeit einer Baubewilligung für baubewilligungspflichtige Vorhaben. Soweit für die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht auf einen ursprünglichen, rechtmässigen 
Zustand zurückgebaut werden kann, sondern – wie hier – eine neue Sanierungslösung realisiert 
werden muss, welche baubewilligungspflichtig ist, so kann daher im Rahmen eines 
Wiederherstellungsverfahrens nicht einfach auf ein Baugesuch und damit ein 
Baubewilligungsverfahren verzichtet werden und an dessen Stelle nur ein Ausführungsprojekt 
genehmigt werden. Damit erweist sich auch Ziffer 3.1.b der angefochtenen Verfügung als 
rechtsfehlerhaft. 

d) Überflüssig ist schliesslich Ziffer 3.3 der angefochtenen Verfügung, soweit darin den 
Verfügungsadressaten Gelegenheit gegeben wird, ein nachträgliches Baugesuch hinsichtlich der 
Änderung der Liegenschaftsentwässerung einzureichen. Ein nachträgliches Baugesuch kann nur 
einen bereits realisierten Zustand umfassen, und nicht eine neue und noch nicht umgesetzte 
Sanierungsvariante, wie sie vorliegend nötig wird. Letztere bedarf vielmehr eines ursprünglichen 
Baugesuches. Die in dieser Ziffer eingeräumte Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen 
Baugesuchs kann daher nur die nun realisierte Liegenschaftsentwässerung beinhalten. Da diese 
unbestrittenermassen rechtswidrig ist (vgl. E. 2c) und damit bereits feststeht, dass ein 

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nachträgliches Baugesuch für die realisierte Liegenschaftsentwässerung nicht bewilligt werden 
kann, macht die Gewährung der Möglichkeit zur Einreichung eines solchen keinen Sinn. 

e)  Damit steht fest, dass die angefochtene Wiederherstellungsverfügung in mehrfacher 
Hinsicht mangelhaft ist und den rechtlichen Vorgaben nicht genügt. Sie muss deshalb komplett 
aufgehoben werden. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, die Rügen der Beschwerdeführerin zu 
den weiteren Ziffern der angefochtenen Verfügung zu behandeln. Da die Sache zur 
Weiterbehandlung zurück an die Gemeinde gewiesen wird (vgl. nachfolgend, E. 4), wird die 
Gemeinde die Verfahrenskosten zu einem späteren Zeitpunkt nochmals neu verfügen können, 
wobei sie deren Höhe und Kostentragung näher zu begründen haben wird. Auch die Gelegenheit 
zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs für die erstellte Hangsicherung mittels 
Spritzbetonmauer wird die Gemeinde im wiederaufzunehmenden Verfahren nochmals gewähren 
können. 
4. Rückweisung, Vorgaben zum wiederaufzunehmenden Verfahren

a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die 
Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück. Es müssen 
besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum Entscheid über das 
streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Mangelnde Entscheidreife der Angelegenheit kann 
einen solchen Grund abgeben.23 

Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, erweist sich die Angelegenheit als nicht 
entscheidreif. Es ist nicht Aufgabe der BVD als Rechtsmittelinstanz, die nachfolgend skizzierten 
Schritte im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens erstmals im Beschwerdeverfahren 
vorzunehmen. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 4. November 2021 wird 
daher aufgehoben und die Sache ist gestützt auf Art. 71 Abs. 1 VRPG zur Fortsetzung des 
Verfahrens im Sinne der nachfolgenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

b) Wie bereits ausgeführt (E. 2c) ist es vorliegend unstrittig, dass die realisierte 
Liegenschaftsentwässerung nicht der erteilten Baubewilligung und der darin enthaltenen 
Gewässerschutzbewilligung entspricht und gegen die rechtlichen und technischen Vorgaben 
verstösst. Sie ist damit sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. Es steht daher fest, dass 
die Gemeinde als Baupolizeibehörde grundsätzlich gehalten ist, die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands anzuordnen. Da diese Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
einerseits gemäss übereinstimmenden Äusserungen der Verfahrensbeteiligten nicht mehr 
sinnvollerweise durch Umsetzung der Liegenschaftsentwässerung gemäss der ursprünglichen 
Baubewilligung erfolgen kann, andererseits die blosse Aufforderung zur Realisierung einer 
gesetzes- und normenkonformen Liegenschaftsentwässerung als Wiederherstellungsanordnung 
nicht ausreicht, wird der Gemeinde nach Wiederaufnahme des Verfahrens wie folgt vorzugehen 
haben:

Da eine Wiederherstellung des rechtmässig bewilligten Zustands gemäss ursprünglicher 
Baubewilligung nach dem Gesagten ausser Diskussion steht, kann eine entsprechende 
Aufforderung der Gemeinde unterbleiben. In einem ersten Schritt wird die Gemeinde daher die 
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten als Grundeigentümer- und Bauherrschaft auffordern 
müssen, im Rahmen des eingeleiteten Wiederherstellungsverfahren innert angemessener Frist 
ein (ursprüngliches, nicht nachträgliches) Baugesuch für eine gesetzes- und normenkonforme 
Sanierung der Liegenschaftsentwässerung einzureichen. Dabei hat die Gemeinde gleichzeitig die 
Ersatzvornahme anzudrohen, indem sie darauf hinweist, dass die Gemeinde bei Verstreichen der 
Frist die nötigen Massnahmen auf Kosten der Grundeigentümerschaft selber oder durch Dritte 

23 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72  N. 8. 

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durchführen lässt. Unterbleibt die Einreichung eines Baugesuchs trotz entsprechender 
Androhung, so wird die Gemeinde im Rahmen der Ersatzvornahme bereits zu diesem Zeitpunkt 
selber tätig werden müssen, was neben der Ausarbeitung eines bewilligungsfähigen 
Sanierungsprojekts auch das Einnehmen der Rolle der Bauherrschaft im Rahmen der Einreichung 
eines Baugesuchs umfassen würde, alles auf Kosten der Grundeigentümerschaft.  

Reichen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten ein Baugesuch für die Sanierung der 
Liegenschaftsentwässerung ein, so wird die Gemeinde ein Baubewilligungsverfahren 
durchzuführen haben. Wie weit die mittels Baugesuch ersuchte Sanierungsvariante geht, 
interessiert dabei im öffentlich-rechtlichen Baubewilligungsverfahren nicht. Es steht den von 
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten als Grundeigentümer- und Bauherrschaft mit anderen 
Worten frei, mit ihrem Baugesuch über das Mindestmass der notwendigen Sanierung 
hinauszugehen. Ob eine weniger weitgehende Sanierungsvariante für die Behebung der Mängel 
ausgereicht hätte bzw. ob und in welcher Höhe Regress auf die Beschwerdeführerin genommen 
werden kann, ist eine privatrechtliche Frage, die im Baubewilligungsverfahren nicht interessiert 
und entsprechend nicht zu prüfen ist. Im Baubewilligungsverfahren wird durch die Gemeinde 
einzig zu prüfen sein, ob das Baugesuch den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den 
nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entspricht (vgl. 
Art. 2 BauG).    

Im Falle der Erteilung einer Baubewilligung für die ersuchte Sanierungsvariante wird die 
Gemeinde im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens dafür zu sorgen haben, dass diese 
Sanierung auch tatsächlich umgesetzt wird. Es empfiehlt sich daher, bereits in der Baubewilligung 
selber oder aber in einer unmittelbar nach Rechtskraft dieser Bewilligung erlassenen Verfügung 
die Umsetzung der Sanierungsvariante entsprechend der Baubewilligung innert angemessener 
Frist zwecks Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen sowie die 
Ersatzvornahme durch die Gemeinde oder Dritte bei Verpassen der Frist mittels Umsetzung des 
bewilligten Projekts auf Kosten der Grundeigentümerschaft anzudrohen. Sollte die ersuchte 
Sanierungsvariante nicht bewilligt werden können, so ist den von Amtes wegen am Verfahren 
Beteiligten allenfalls nochmals Gelegenheit zur Einreichung eines bewilligungsfähigen Projekts zu 
gewähren, unter erneuter Androhung der Ersatzvornahme.

Wurde das bewilligte Sanierungsprojekt plangemäss umgesetzt, so kann das 
Wiederherstellungsverfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden, 
allenfalls – sofern noch nicht passiert – unter Verlegung der dafür angefallenen Verfahrenskosten. 

5. Ergebnis und Kosten

a) Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung ist aufzuheben und die Sache ist zur 
Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückzuweisen. Die 
Beschwerde der Beschwerdeführerin ist damit gutzuheissen.

b)  Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die von Amtes wegen am Verfahren 
Beteiligten, welche die Abweisung der Beschwerde beantragten, soweit auf diese einzutreten sei. 
Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von CHF 1200.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV24).

24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).

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c) Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten haben zudem der Beschwerdeführerin die 
Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote der Beschwerdeführerin beläuft 
sich auf CHF 6038.00 (Honorar CHF 5443.05, Auslagen CHF 163.30, Mehrwertsteuer CHF 
431.65). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden 
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in 
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.00 bis CHF 11 800.00 pro Instanz. 
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache 
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des 
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG26). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als 
unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren 
durchgeführt wurde. Die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind 
insgesamt als knapp durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von CHF 4000.00 
als angemessen.

Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist27 und 
kann somit die von ihren Rechtsvertretern auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen 
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein 
Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 
Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote aufgeführte 
Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu 
berücksichtigen.28

Die massgebenden Parteikosten belaufen sich damit auf CHF 4163.30 (Honorar CHF 4000, 
Auslagen CHF 163.30). 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde 
Burgistein vom 4. November 2021 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Fortsetzung des 
Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Burgistein zurückgewiesen. 

2. Die Verfahrenskosten von CHF 1200.00 werden den von Amtes wegen am Verfahren 
Beteiligten zur Bezahlung auferlegt. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten haften 
solidarisch für den gesamten Betrag. Das Inkasso erfolgt mit separater Zahlungseinladung.

3. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten haben der Beschwerdeführerin Parteikosten 
im Betrag von CHF 4163.30 zu ersetzen. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 
haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- D.________, eingeschrieben
- Herrn Rechtsanwalt G.________, eingeschrieben

25 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811).
26 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
27 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: https://www.uid.admin.ch.
28 BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6.

https://www.uid.admin.ch

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- Baupolizeibehörde der Gemeinde Burgistein, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Rückweisungsentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden, wenn 
die Voraussetzungen nach Art. 61 i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VRPG erfüllt sind. Eine allfällige 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen 
Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift 
enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.