# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f7bf6d6-419a-5084-bb27-300531e3f9c3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.04.2005 52.2005.85
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-85_2005-04-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.85

  52.2005.93

   

  	
  Lugano

  22 aprile
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sui ricorsi 14 marzo 2005 delle

 

 

	
  a)

   

  b)

  	
  B__________, , 

   

  M__________, ,

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 2 marzo 2005 del municipio di CO 3, che
  aggiudica al consorzio CO 1 la fornitura e la posa di contenitori interrati
  per la raccolta dei rifiuti solidi urbani;

  

 

 

viste le risposte:

-    21 marzo 2005 del
municipio di CO 3; 

-    29 marzo 2005 del
consorzio CO 1; 

al ricorso sub a) 

 

-    21 marzo 2005 del
municipio di CO 3; 

-    29 marzo 2005 del
consorzio CO 1; 

al ricorso sub b)

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 16
dicembre 2004 il municipio di CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e
la posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemare in sei diversi punti
di raccolta (FU 102/2004 pag. 9043). 

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta
alla posizione 2.1. stabiliva fra l'altro che: 

 

"Le offerte devono essere complete
senza modifiche né aggiunte. Riserve, varianti e osservazioni vanno notificate
con scritto allegato". 

 

Per ogni punto di raccolta il capitolato
prevedeva almeno le seguenti posizioni: 

 

1.       
Impianto di
cantiere

2.       
Fornitura di
contenitori

2.1.  
Vasca esterna di
contenimento in cemento di dimensioni come al dettaglio allegato

2.2.  
Contenitore
interno di capacità nominale mc 5 

3.       
Posa contenitori

3.1.  
Scavo

3.2.  
Posa

3.3.  
Riempimenti

3.4.  
Regie

 

Per i punti di raccolta da 2 a 6 erano inoltre previsti lavori di demolizione
o di smontaggio. 

 

 

                                  B.   In
tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti. Fra
queste, quella della B__________ di fr. 117'390.-, quella della M__________ (__________)
di fr. 111'822.25 e quella del consorzio CO 1 (__________), articolata in un'offerta
di base (fr. 149'580.10), abbinata a due varianti (V1: 

fr. 165'074.50; V2: fr. 198'176.90). 

Il committente ha in pratica considerato
valida soltanto la variante V1 dell'offerta inoltrata dal consorzio CO 1. Le
offerte delle altre concorrenti sono state invece state scartate in quanto
lesive del divieto di subappalto (art. 24 LCPubb), poiché veniva delegata a
terzi la parte di commessa estranea al loro campo di attività sebbene il
capitolato non prevedesse deroghe al divieto in questione. L'offerta della B__________
è stata inoltre considerata difforme anche perché prevedeva la fornitura di
contenitori di 4.5 mc anziché di 5 mc come prescritto dal capitolato. 

Con decisione 2 marzo 2005, il municipio ha
quindi aggiudicato la commessa al consorzio CO 1. 

 

 

                                  C.   Contro la
predetta decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo
sia la B__________, sia la M__________. 

 

a. La B__________, attiva nel campo delle
costruzioni edilizie e del genio civile, nega in sostanza di subappaltare la
parte di commessa concernente la fornitura dei contenitori per la raccolta dei
rifiuti. Afferma di procurarseli dalla ditta Mo__________, che si limiterebbe a
fornirglieli come prodotti finiti. 

 

b. La M__________ contesta invece l'ammissibilità
delle varianti presentate dal consorzio aggiudicatario. Secondo l'art. 29 LCPubb,
le varianti sono ammesse soltanto se previste dagli atti di gara, che sarebbero
silenti in proposito. 

 

 

                                  D.   I ricorsi
sono avversati dal municipio e dal consorzio CO 1, che ne postulano il rigetto
con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipanti alla gara le ditte ricorrenti sono legittimate a
contestare l'esclusione della loro offerta dall'aggiudicazione (art. 37 lett. b
LCPubb e 43 PAmm). In caso di successo delle eccezioni sollevate in proposito,
saranno semmai ammesse a contestare anche la decisione di aggiudicazione (art.
37 lett. d LCPubb). Dal profilo della tempestività, i ricorsi sono senz'altro
ricevibili (art. 46 PAmm). 

 

1.2. Essendo fondate sugli stessi fatti,
incontestati, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio emanato
sulla base degli atti (art. 18 PAmm), integrati dalle informazioni assunte da
questo tribunale in merito ai contenitori prodotti dalla ditta che collabora
con la B__________. 

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 24 LCPubb, il subappalto è vietato a meno che sia ammesso dagli
atti di gara. Ogni subappaltatore deve comunque  rispettare tutti i requisiti
richiesti dalla LCPubb. 

Nell'ambito del diritto civile, con il termine di subappalto si intende generalmente un
negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione
dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario.
Per principio, in tale ambito, il subappalto presuppone l'esistenza di un
appalto, ovvero di un contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera
e il committente a pagare una mercede (art. 363 CO; Peter Gauch, Der
Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.). 

La nozione di subappalto, di cui al divieto
sancito dall'art. 24 LCPubb, ha tuttavia una valenza più ampia. Nel diritto
cantonale delle commesse pubbliche, il termine di appalto è in effetti utilizzato
anche come sinonimo di commessa. Il divieto di subappalto di cui all'art. 24
LCPubb è dunque essenzialmente inteso ad impedire che l'aggiudicatario, che
viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale (art. 5 lett.
c LCPubb) a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi scelti indipendentemente dal committente. Questa
deduzione è avvalorata dal testo stesso dell'art. 24 LCPubb, laddove esige che
ogni subappaltatore risponda a tutti i requisiti della LCPubb. 

Il divieto di cui all'art. 24 LCPubb
colpisce sicuramente le commesse edili (art. 4 cpv. 1 LCPubb), che per
definizione danno luogo ad un contratto d'appalto ai sensi dell'art. 363 CO.
Sotto il divieto in questione, quantomeno nella misura in cui comportano la stipulazione
di contratti riconducibili ad un contratto d'appalto, ricadono inoltre le
commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb), ossia le commesse che riguardano
la fornitura di prestazioni non annoverabili tra le commesse edili o le
forniture. Di principio, considerate le finalità perseguite dall'art. 24
LCPubb, nemmeno le commesse di fornitura dovrebbero sfuggire al divieto di subappalto.
Le particolari caratteristiche di questo tipo di commessa, volto all'acquisto
di beni mobili mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o
nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb), inducono tuttavia a ritenere che il
legislatore non abbia inteso senz'altro assoggettarvele. Ne fanno fede i materiali legislativi, laddove escludono che i fornitori dell'appaltatore
possano essere considerati subappaltatori (cfr. messaggio del Consiglio di
Stato n. 4086 del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21: colui
che fornisce all'appaltatore materiale o mezzi, che servono per l'esecuzione
delle opere richieste con il contratto di appalto, non può essere considerato
come subappaltatore). Alla stessa stregua non sono pertanto da considerare
tali i semplici fornitori del concorrente che si aggiudica una commessa di fornitura.

 

2.2. La commessa in esame presenta connotazioni
ambivalenti. Nella misura in cui comporta la realizzazione di opere del genio
civile (scavo e messa in opera degli involucri destinati ad accogliere i
contenitori dei rifiuti) è riconducibile ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1
LCPubb). Nella misura in cui implica la fornitura e la posa degli impianti di
raccolta dei rifiuti è invece assimilabile ad una commessa di fornitura (art. 4
cpv. 2 LCPubb). 

Non potendo essere esclusivamente annoverata
né fra le commesse edili, né fra le commesse di fornitura, la commessa va
dunque considerata una commessa di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb). La parte assimilabile
ad una commessa edile, in mancanza di diversa disposizione degli atti di gara,
soggiace al divieto di subappalto. Non ricade invece sotto il divieto sancito
dall'art. 24 LCPubb la parte che presenta le connotazioni di una semplice
commessa di fornitura. 

 

2.2.1. La ricorrente M__________,
specializzata in costruzioni metalliche, non eseguirebbe direttamente gli scavi
necessari per la messa in opera degli involucri di cemento destinati ad accogliere
i contenitori dei rifiuti. Nella misura in cui prevede di subappaltare a terzi
questa parte della commessa, chiaramente configurabile come una commessa
edilizia, la sua offerta disattende il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb. 

Legittima, da questo profilo, appare di
conseguenza la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione. 

Il ricorso della M__________ può dunque
essere respinto senza esaminare le contestazioni sollevate dall'insorgente nei
confronti della decisione di aggiudicazione, in particolare sotto il profilo
dell'ammissibilità delle varianti inoltrate dal consorzio CO 1. 

 

2.2.2. L'offerta della ricorrente B__________,
specializzata in costruzioni del genio civile, non viola invece il divieto in
questione. Questa ricorrente prevede in effetti sia di eseguire le opere di
scavo necessarie per interrare i suddetti involucri di cemento, sia di mettere
in opera con i propri mezzi gli impianti di raccolta dei rifiuti che le
verrebbero forniti come prodotti finiti dalla Mo__________. I due operai
specializzati, che - stando alla relazione tecnica - verrebbero messi a
disposizione non permettono di ravvisarvi una disattenzione del divieto di subappalto.

Ingiustificata, da questo limitato profilo,
appare dunque la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione. 

 

 

3.3.1. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude
dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali
rilevanti. Vanno inoltre escluse le offerte che non rispondono alle
prescrizioni del capitolato, che - notoriamente - costituisce la legge stessa
della gara. L'aggiudicazione a condizioni diverse da quelle stabilite dal bando
risulterebbe infatti inconciliabile con il principio fondamentale della parità
di trattamento che governa l'intera legislazione sulle commesse pubbliche (cfr.
art. 1 lett. c LCPubb). 

 

3.2. Nell'evenienza concreta, il capitolato
prevede di attrezzare tutte le sei piazze di raccolta dei rifiuti con
contenitori di capacità nominale di 5 mc. L'offerta della ricorrente B__________
non ossequia questo requisito. Pur avendo compilato anche le posizioni del
capitolato che prevedono la fornitura e la messa in posa di contenitori di
queste dimensioni, la ricorrente ha infatti allegato all'offerta un prospetto
che specifica le caratteristiche dei contenitori indicando fra l'altro un
volume di 4.5 mc (modello ETL 164). 

Considerato che la Mo__________, sotto la denominazione
__________, produce e commercia anche un modello con una capacità nominale di 5
mc, che l'offerta della B__________ tuttavia non propone, si deve
necessariamente concludere che questa ricorrente abbia inteso offrire
espressamente ed unicamente il modello di 4.5 mc e non quello di maggior
capacità (__________). Ne consegue che la sua offerta non poteva essere presa
in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, poiché divergeva dalle
prescrizioni del capitolato. È ben vero che il modello offerto (__________)
corrisponde alle misure orizzontali (164 x 164 cm) indicate dalle planimetrie
allegate al capitolato. Tale circostanza non permette tuttavia di giungere a
conclusioni più favorevoli alla ricorrente, poiché l'altezza (260 cm) e quindi
anche la capienza (4.5 mc) dei contenitori, rilevante dal profilo del ritmo di
vuotatura e dei costi di gestione indotti, rimangono comunque inferiori a
quelle (292 cm , 5 mc) prescritte dal capitolato. Da questo punto di vista, la
decisione di escludere la B__________ dalla gara regge dunque alla critica. 

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono i ricorsi vanno pertanto respinti. La tassa
di giustizia e le ripetibili, commisurate al valore della commessa ed al lavoro
occasionato dalle impugnative, sono suddivise in parti uguali fra le
ricorrenti. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 4, 24, 29, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28,
31, 60, 61 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   I ricorsi
sono respinti.

 

 

2.La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è suddivisa in parti uguali fra
le ricorrenti. 

 

                                   3.   Ciascuna
ricorrente rifonderà fr. 300.- al consorzio resistente a titolo di ripetibili. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. Consorzio
  Frigerio & Co. / Marco Taddei SA, 6601 Locarno, 

  1 patrocinata da: avv. Gianfrancesco
  Beltrami, 6612 Ascona, 

  2. Maturi
  & Sampietro SA, 6805 Mezzovico, 

  3. Municipio
  di Bedano, 6930 Bedano, 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario