# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ded3289-2e27-557e-9655-e35046977ecd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.10.2022 VD.2021.192 (AG.2022.648)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-192_2022-10-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.192

 

URTEIL

 

vom 31.
Oktober 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Christian Lindner

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

 

B____                                                                                    
Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. August 2021

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

 

Sachverhalt

 

B____ und A____
(Kindsvater, Rekurrent) sind die Eltern der beiden gemeinsamen Söhne C____,
geboren am [...], und D____, geboren am [...]. Auf eine Meldung des Kinder- und
Jugenddienstes (KJD) vom 23. Juni 2022 hin leitete die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) ein Verfahren betreffend die Regelung der
elterlichen Obhut und Betreuung der beiden Söhne ein. Sie erteilte hierfür dem
KJD einen Abklärungsauftrag. Mit Schreiben vom 10. Februar 2021 ersuchte der
Kindsvater um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von
Herrn [...], Advokat, als unentgeltlichem Rechtsbeistand in diesem Verfahren
(Akten KESB, act. 5 S. 324 f.]). Der KJD erstattete der KESB den in
Auftrag gegebenen Abklärungsbericht am 8. März 2021 und stellte den Antrag,
dass den Eltern die alternierende Obhut mit je hälftiger Betreuung über beide
Kinder zuzuteilen sei und die Betreuungsanteile auf Basis der bereits von den
Eltern erarbeiteten Vereinbarung festzulegen seien. Darüber hinaus sei der
Wohnsitz eines der Kinder beim Vater festzulegen und die IV sei anzuweisen, je
eine Kinderrente an die Mutter und an den Vater auszubezahlen. Zudem sei das
Amt für Sozialbeiträge anzuweisen, die Ergänzungsleistungen des Vaters neu zu
berechnen, unter Berücksichtigung der Teilung der Obhut. Nachdem der Kindsvater
mit Eingaben seines Vertreters vom 16. und 31. März 2021 seinen Antrag auf
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung erneuerte
(Akten KESB, act. 5 S. 292 f., 257 f.), wies die KESB den Antrag auf
unentgeltliche Verbeiständung mit Einzelentscheid vom 7. April 2021 ab. Einen
gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs beim Verwaltungsgericht zog der
Rekurrent in der Folge wieder zurück (VD.2021.72). Gleichzeitig liess er bei
der KESB die Wiedererwägung des Entscheids vom 7. April 2021 beantragen, da
jener Entscheid eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufgewiesen habe. In der
Folge entschied die KESB mit Einzelentscheid vom 20. August 2021 (act. 1)
erneut in der Sache und hiess das Gesuch des Kindsvaters um unentgeltliche
Rechtspflege insoweit gut, als ihm im Hauptverfahren betreffend die Regelung
der Obhut über seine Söhne C____ und D____ keine Verfahrenskosten auferlegt
würden. Demgegenüber wies sie sein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
unter Beiordnung von [...], Advokat, als unentgeltlichem Rechtsbeistand ab.
Kosten wurden für diesen Entscheid in Anwendung von Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 119
Abs. 6 ZPO keine erhoben.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 27. August 2021 erhobene Beschwerde des
Rekurrenten (act. 2), mit welcher er dessen kosten- und entschädigungsfällige,
teilweise Aufhebung und die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung mit
dem Unterzeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand im Verfahren vor der
Vorinstanz beantragt. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand hat, an die Vorinstanz. Schliesslich beantragt er die
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in diesem Rechtsmittelverfahren.
Die KESB beantragt mit Vernehmlassung vom 1. Oktober 2021 (act. 3) die
vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Dazu hat der
Rekurrent mit Eingabe vom 14. Dezember 2021 (act. 8) repliziert und dem
Gericht mit Eingabe vom 11. Mai 2022 die Honorarnote seines Vertreters für
dessen Bemühungen vom 5. Februar bis zum 14. Dezember 2021 zukommen lassen
(act. 9). Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich – soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.
3 und Art. 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des
kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) grundsätzlich
Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. 

 

1.2      Anfechtungsobjekt
der vorliegenden Beschwerde ist der Einzelentscheid der Vorsitzenden der
Spruchkammer 2 der KESB vom 20. August 2021, mit welchem diese das Gesuch von A____
um Bewilligung seiner unentgeltlichen Verbeiständung im laufenden Verfahren der
KESB zur Regelung der elterlichen Obhut und Betreuung seiner beiden Söhne
abwies. Es handelt sich dabei um einen prozessleitenden Zwischenentscheid. Die
Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden mittels Beschwerde gemäss Art. 450 ZGB
wird durch das Bundesrecht nicht geregelt. Diese Frage muss deshalb durch das
kantonale Verfahrensrecht beantwortet werden (VGE VD.2019.92 vom 18. Februar
2020 E. 1.1, VD.2018.45 vom 23. Mai 2018 E. 1.3.1 m.H. auf Häfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz,
2. Auflage 2016, N 34.06; vgl. auch VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober 2019
E. 1.1).

 

Als Ausnahme zur
Regel, wonach nur Endentscheide, die ein Verfahren materiell zum Abschluss
bringen, der Anfechtung beim Verwaltungsgericht zugänglich sind, unterliegen Zwischenverfügungen
gemäss § 10 Abs. 2 VRPG dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht,
wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen
solchen Nachteil bewirkt die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung
und die Verpflichtung einer rekurrierenden Partei, einen Kostenvorschuss zu
leisten, im Grundsatz, da damit einer bedürftigen Person der Zugang zum Recht
verwehrt werden kann (VGE VD.2021.214 vom 7. Januar 2022 E. 1.2, VD.2019.26 vom
6. Mai 2019 E. 1.2, VD.2016.247 vom 7. August 2017 E. 1.1, VD.2016.16 vom 8.
März 2016 E. 1.2, VD.2015.110 vom 25. November 2015 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 f.).

 

1.3      A____
ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt
und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
den im Übrigen formgemäss und innert der Fristen gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRPG
eingereichten und begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich wiederum nach kantonalem Recht
und mithin nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach prüft das
Gericht, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen
Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1
VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern
untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der
Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, a.a.O., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2021.262 vom 14. Mai 2022
E. 1.2.2).

 

2.

Strittig ist der
Anspruch des Rekurrenten auf unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren der
KESB bezüglich Regelung der Obhut und Betreuung seiner beiden Söhne.
Unbestritten ist dabei, dass der Rekurrent in finanzieller Hinsicht die
Voraussetzung der Mittellosigkeit für die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung erfüllt. Nicht bestritten ist auch, dass seine im genannten Verfahren
gestellten Rechtsbegehren nicht aussichtslos sind. Strittig ist allein die
Notwendigkeit einer unentgeltlichen Verbeiständung in diesem Verfahren.

 

3.

3.1      Nach
gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt der verfassungsrechtliche Anspruch
auf unentgeltliche Verbeiständung als Teilgehalt des Anspruchs auf
unentgeltliche Prozessführung unabhängig von der Rechtsnatur der
Entscheidungsgrundlagen für jedes staatliche Verfahren, in welches eine
gesuchstellende Person einbezogen wird oder dessen sie zur Wahrung ihrer Rechte
bedarf (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182, 128 I 225 E. 2.3 S. 227). Der Anspruch
besteht daher im Grundsatz auch im Verfahren vor der KESB. Erforderlich ist
dabei, dass die Verbeiständung zur gehörigen Wahrnehmung der Parteiinteressen
notwendig ist (VGE VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.1). Wie die
Vorinstanz zutreffend erwog, sind bei der Beurteilung, ob eine rechtliche
Verbeiständung in einem Verfahren sachlich geboten erscheint, die konkreten
Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren
Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit ist gegeben, wenn
die Interessen der bedürftigen Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind
und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,
die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen (BGE 128 I 225 E.
2.5.2. S. 232 m.w.H.; 119 Ia 264 E. 3b S. 265). Droht ein besonders starker Eingriff
in die Rechtsposition der betroffenen Person, so ist der Anspruch auf
Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung in grundsätzlicher Weise zu
bejahen, ohne dass die speziellen Verhältnisse geprüft werden müssten. In den
anderen Fällen ist zu verlangen, dass zur relativen Schwere des Eingriffs
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der
Betroffene auf sich allein gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E.
2.5.2. S. 233; 125 V 32 E. 4b S. 36; 119 Ia 264 E. 3b S. 265). Die
Tatsache, dass ein Verfahren von der Offizialmaxime beherrscht wird, schliesst
die sachliche Notwendigkeit einer Verbeiständung nicht zum Vornherein aus (BGE
130 I 180 E. 3.2 S. 183 f., 125 V 32 E. 4b S. 36). Die Offizialmaxime
rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen für das Gebotensein einer
Verbeiständung einen strengen Massstab anzulegen (VGE VD.2010.250 vom 8.
November 2010 E. 3.2 m.H. auf BGE 125 V 32 E. 4b S. 36 m.w.H. sowie VGE
Vd.2015.200 vom 24. Februar 2016. E. 2.2.1, 642/2003 vom 4. August 2003 E. 4b
[publ. in BJM 2005 100 ff.]). Dies gilt gerade auch in dem von der
Offizialmaxime und vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren vor der
KESB (VGE VD.2018.86 vom 28. November 2018 E. 3.3.2, VD.2015.200 vom 24.
Februar 2016 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

 

Bei der Regelung
der Beziehungen von Eltern und ihren Kindern durch die KESB ist nach dem
konkreten Regelungsgegenstand zu differenzieren. Entscheide über den
persönlichen Verkehr mit einem Kind im Sinne von Art. 273 ZGB bewirken nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts grundsätzlich keinen schweren Eingriff (VGE
VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.4, VD.2010.250 vom 28. Oktober 2010
E. 3.3). Demgegenüber hat das Bundesgericht in einem Verfahren betreffend
Rückgabe eines zuvor fremdplatzierten Kindes in die Obhut seiner Mutter einen
sehr starken Eingriff in die persönliche Situation der leiblichen Mutter und
damit die Notwendigkeit einer Verbeiständung bejaht (VGE VD.2015.200 vom 24.
Februar 2016 E. 2.2.4 m.H. auf BGE 130 I 180 E. 3.3.2 S. 185). Das
Verwaltungsgericht hat dabei anerkannt, dass auch die Regelung des
Besuchskontakts zwischen Eltern mit erheblichen Differenzen mit beträchtlichen
Schwierigkeiten verbunden sein kann. Es erwog allerdings, dass dabei die
bestmögliche Lösung in solchen Konfliktsituationen erfahrungsgemäss weniger den
im Zivilrecht ausgebildeten Juristen als vielmehr Fachleuten wie
Kinderpsychiatern, Sozialpädagogen und spezialisierten Sozialarbeitern, die
darin geschult sind, die Anliegen von Kindern zu ermitteln, und eine
Vertrautheit im Umgang mit den beteiligten Eltern entwickelt haben, gelingen
kann (VGE VD.2015.100 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.4, VD.2010.250 vom 9.
November 2010 E. 4.2, 642/2003 vom 4. August 2003 E. 5b, 635/2003 vom 4. August
2003 E. 5b, BGE 142 III 153 vom 17. Dezember 2015 E. 5.3.4).

 

3.2      Gestützt
auf diese Ausgangslage hat die Vorinstanz erwogen, dass es im vorliegenden
Verfahren hauptsächlich um die Obhutszuteilung sowie die damit zusammenhängende
Regelung der Betreuungsanteile beider Elternteile gehe. Dieser
Verfahrensgegenstand sei von der Schwere des Eingriffs in die Rechtsphäre der
Betroffenen her mit der Regelung des persönlichen Verkehrs ohne weiteres vergleichbar
(vgl. oben E. 3.1). Es sei im vorliegenden Fall zudem von Beginn des Verfahrens
weg klar gewesen, dass die Eltern sich einen nahen Kontakt mit beiden Kindern
wünschten und diesen einander zugestehen würden. Dies belege auch die Regelung,
welche die Eltern bereits für die Dauer des Verfahrens getroffen hätten und mit
der dem Kindsvater bereits die Obhut über D____ zugewiesen worden sei. Dem
Rekurrenten habe durch das aktuell hängige Verfahren daher zu keinem Zeitpunkt
ein schwerer Eingriff in seine Rechtsstellung gedroht. Er habe auch keinerlei
besondere Schwierigkeiten vorgebracht, zu deren Überwindung ein Rechtsbeistand
geeignet und erforderlich wäre. Aufgrund der langjährigen Begleitung der
Familie durch den KJD auf freiwilliger Basis, die sozialpädagogische
Familienbegleitung, zeitweise mit Multisystemischer Therapie (MST), und dem
Unterhaltsverfahren vor der Kindesschutzbehörde habe er zudem bereits
mehrjährige Erfahrung mit verschiedenen im Kindesschutz tätigen Fachpersonen
und sich jeweils rechtsgenüglich in die Verfahren einzubringen verstanden. Es
sei nicht ersichtlich, wieso ihm dies im vorliegenden Verfahren nur mithilfe
eines Verfahrensbeistands gelingen sollte. Auch die Kindsmutter sei nicht
anwaltschaftlich vertreten, und es seien keine gesundheitlichen oder
sprachlichen Hindernisse ersichtlich, welche die Möglichkeiten des Rekurrenten,
sich ins Verfahren einzubringen, beeinträchtigen würden.

 

Schliesslich
könne auch das Vorbringen des Rekurrenten, dass es im vorliegenden Verfahren
neben der Regelung der Obhut und der Betreuungsanteile auch um Unterhaltsfragen
gehe, was aufgrund seiner sozialversicherungsrechtlichen Situation den Beizug
eines Rechtsbeistands erfordere, zu keinem anderen Ergebnis führen. Die
Kindesschutzbehörde sei nur solange für die Regelung des Unterhalts zuständig, bis
sich die Parteien auf einen Unterhaltsvertrag einigen könnten (Art. 287 Abs. 1
ZGB). Bleibe der Unterhalt zwischen den Eltern strittig, so gehe die
Zuständigkeit ans Zivilgericht über. Die KESB könne daher den Eltern nur die
notwendige Beratung und Betreuung anbieten, um auf eine Einigung hinzuarbeiten,
sie könne den Unterhalt aber nicht autoritativ regeln. Mangels Kompetenz der
Kindesschutzbehörde, über den Unterhalt zwischen strittigen Eltern zu
entscheiden, sei der Eingriff in die Rechtsphäre der betroffenen Eltern minimal
und könne keine Erforderlichkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
begründen.

 

3.3      Dem
hält der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung entgegen, dass er und seine
Familie in den letzten Jahren diverse Unterstützungsangebote des Kantons in
Anspruch genommen hätten. Der ältere Sohn D____ leide an einem
Autismus-Spektrums-Syndrom und habe im letzten Jahr Suizidgedanken geäussert.
Der jüngere Sohn C____ zeige in seinem Verhalten Anzeichen einer ADHS-Problematik.
Seine körperliche, kognitive und soziale Überlegenheit gegenüber seinem Bruder
und der Drang nach körperlicher und motorischer Aktivität führten immer wieder
zu Auseinandersetzungen und Streit zwischen den Kindern, was bei D____
ebenfalls Stress auslöse. Die Eltern seien dadurch gefordert, und die ganze
Familie leide darunter. Da der Rekurrent selbst an einer starken Fibromyalgie
mit starken Schmerzen leide, reagiere er auf seine Kinder und auch die Kindsmutter
häufig mit Stress und leide dann an Erschöpfungszuständen. Insgesamt sei somit
festgehalten, dass die Situation in der Familie schwierig sein könne. Da die
Eltern in Bezug auf die Betreuungszeiten der Kinder, die Elternkommunikation
und den Umgang mit den persönlichen Einschränkungen der Eltern keine Lösung
hätten finden können, habe ein Bericht des KJD mit den genannten Anträgen
eingeholt werden müssen. Bis heute habe die Familie aber noch keine Lösung
finden können. Trotz der Unterstützung durch Fachpersonen seit mehreren Jahren
ziehe sich das Verfahren in die Länge. Dies zeige bereits, dass es sich nicht
um einen einfachen Fall handle. Trotz der gefundenen Vereinbarung leide die
Kindsmutter unter der geplanten Trennung und Teilung der Verantwortung. Schon
alleine die gesundheitliche Situation aller beteiligten Personen weise darauf
hin, dass der Rekurrent und seine Familie die «Unterstützung von der
grösstmöglichen Anzahl Personen» benötige, damit er und seine frühere Partnerin
maximale Kapazitäten für die Betreuung ihrer Kinder hätten. Diese
Einschränkungen zeigten, dass der Fall für die beteiligten Personen in
tatsächlicher Hinsicht gewisse Schwierigkeiten aufweise, welche durch den
Beizug eines Rechtsbeistandes gelöst werden könnten. Das Argument der
Waffengleichheit gehe aufgrund der vielschichtigen Konfliktfelder auf mehreren
Ebenen ins Leere. Obwohl er in der Vergangenheit schon viele Verfahren ohne
rechtlichen Beistand durchgeführt habe, sei der Rekurrent nun an einem Punkt,
an dem er eine professionelle Unterstützung auf rechtlicher Ebene wünsche. Die
Vorinstanz habe dies jedoch in der Entscheidfindung überhaupt nicht
berücksichtigt. Mit der Regelung der Betreuung der gemeinsamen Kinder sei auch
die Neuregelung allfälliger Unterhaltsbeiträge verbunden. Da der Rekurrent
IV-Rentner sei und eine Rente seiner Pensionskasse beziehe, gestalte sich die
Regelung des Unterhaltsbeitrages in seinem Fall wohl etwas komplizierter als in
anderen Fällen. Aufgrund des Ziels, dass die Kinder ihren Wohnsitz bei je einem
Elternteil haben sollten, die Eltern aber die alternierende Obhut ausübten, enthalte
auch eine einvernehmliche Unterhaltsvereinbarung diverse rechtliche Fragen wie
die richtige Zuteilung der Kinderrenten oder der tatsächlichen Kinderkosten,
für die der Beizug eines Anwalts durchaus angebracht erscheine.

 

3.4.     Vorliegend
kann letztlich offen bleiben, ob die Regelung von Obhut und Betreuungsanteilen in
Bezug auf die Schwere des Eingriffs in die Rechtsphäre der Betroffenen in jedem
Fall mit der Regelung des persönlichen Verkehrs eines Elternteils, dem keine
tatsächlich Obhut über ein Kind zukommt, verglichen werden kann. Die Eltern
zeigen sich im Verfahren grundsätzlich kooperativ, wertschätzend gegenüber dem
anderen Elternteil und am Wohl ihrer beiden Söhne orientiert (Verlaufsbericht
Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 310], Bericht KJD
vom 19. April 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 405 ff., 406]). Trotz Konflikten
sehen sie sich als «Elternteam» und sind sich bezüglich des Wohls der Kinder
und ihrer Erziehung in vielen Bereichen einig (Abklärungsbericht KJD vom 8.
März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 301 ff.]; Verlaufsbericht Trikon vom
29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 310]). Beide Elternteile sind
bestrebt, für die Betreuung ihrer Kinder klare und dauerhafte Strukturen zu
finden (Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309
ff., 313]). In diesem Sinne haben sie bereits früher einverständlich die
Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge für ihre beiden Söhne beantragt
(vgl. Akten KESB, act. 5 S. 433 ff.). Es war ihnen in der Vergangenheit auch
möglich, Differenzen über den Besuchskontakt des Rekurrenten zu seinen Söhnen
einvernehmlich zu lösen (vgl. Schreiben KESB bez. Abklärungsbeendigung vom 16.
Januar 2014 [Akten KESB, act. 5 S 465, 467]). Auch der Einrichtung einer
empfohlenen sozialpädagogischen Familienbegleitung haben sie zugestimmt (Akten
KESB, act. 5 S. 403). Die Eltern haben auf das Begehren des Rekurrenten (vgl.
Mail Rekurrent vom 6. Juni 2019 [Akten KESB, act. 5 S. 391]) hin auch einverständlich
begonnen, das Betreuungsmodell für ihre Söhne anzupassen (Tel. Kindsmutter vom
17. Juni 2019, [Akten KESB, act. 5 S. 385]). Gleichwohl ist es ihnen offenbar
nicht gelungen, «eine für alle Familienmitglieder klare Besuchs- und
Betreuungsregelung zu finden», weshalb das KJD eine neue Abklärung beantragte,
mit welcher das vorliegende Verfahren eröffnet worden ist (Mail [...], KJD, vom
23. Juni 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 336 f.]). Dabei konnte an die
langjährige Zusammenarbeit zwischen den Eltern und dem KJD angeknüpft werden
(Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 299]).
In deren Verlauf konnte die abklärende Sozialarbeiterin intensive Gespräche mit
den Eltern führen (Mail [...], KJD vom 15. Oktober 2020 2017 [Akten KESB, act.
5 S. 328]).

 

Vorliegend
entspricht die Empfehlung im Abklärungsbericht des KJD soweit ersichtlich den eigenen
Wünschen des Rekurrenten, wie er sie bereits im Jahr 2019 mit einer Erweiterung
seines Betreuungsanteils im Sinne einer «50/50-Betreuung» verlangt hat (Mail
Rekurrent vom 6. Juni 2019 [Akten KESB, act. 5 S. 391]). Erstellt ist zwar,
dass die Kindsmutter mit diesen Anträgen Mühe bekundet hat. So hat sie bereits
vor dem Vorliegen des Berichts des KJD ihre Betroffenheit über die darin
enthaltenen Empfehlungen zum Ausdruck gebracht und in Frage gestellt, ob die
vorgesehene Ausweitung der Betreuung der Söhne durch den Rekurrenten im Sinne
einer geteilten Obhut deren Wohl entspreche. Sie wirft auch die Frage auf,
welche Folgen die beantragte Obhutsregelung etwa bezüglich der von ihr mit den
Kindern bewohnten Wohnung hätte (Schreiben Kindsmutter vom 8. März 2021 [Akten KESB,
act. 5 S. 317 f.]). Weiter machte sie bereits früher geltend, dass der
Sohn D____ entgegen ihrer Vereinbarung nicht beim Vater leben wolle (Tel.
Kindsmutter vom 3. Juli 2020 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 330]). Es fällt ihr
trotz ihrer früheren Bemühungen um ein stärkeres Engagement des Rekurrenten bei
der Betreuung seiner Söhne (Schreiben Kindsmutter vom 2. Juni 2016 [Akten KESB,
act. 5 S. 414 f.) schwer, ein Modell mit gleichen Betreuungsanteilen und die
Verlagerung der «Homebase» für D____ zum Vater anzuerkennen (Verlaufsbericht
Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 311 f.]) und eine
Trennung von den Kindern und Teilung der Verantwortung zu akzeptieren
(Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 300]).
Gleichwohl ist nicht bestritten, dass die Eltern ein in der Krise von D____ zusammen
entwickeltes, gemeinsames flexibles Betreuungsmodell im Wesentlichen bereits
leben, welches nach Einschätzung im Abklärungsbericht einer 50/50-Betreuung nahekommt,
wobei der Betreuungsanteil des Rekurrenten in der Folge wieder reduziert worden
ist (Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff.,
301, 303 f.]). Vor diesem Hintergrund bezieht sich die strittige Regelung nicht
auf einen Eingriff in die Rechtsphäre des Rekurrenten von einer erheblichen
Schwere.

 

Auch
tatsächliche Schwierigkeiten bei dieser Regelung, welche den Beizug einer
unentgeltlichen anwaltschaftlichen Vertretung notwendig machen würden, sind
nicht ersichtlich. Es ist erstellt, dass die Betreuung der beiden Kinder durch die
diagnostizierte Autismus-Spektrum-Störung bei D____ einerseits und die
vorhandenen Anzeichen einer ADHS-Problematik bei C____ andererseits sowie die
sich daraus ergebende Überlegenheit des jüngeren Kindes und die Konflikte unter
den Geschwistern erhöhte Anforderungen an die Eltern stellt (Verlaufsbericht
Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 312];
Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 301
f.]). Dies hat zweifellos auch Auswirkungen auf die im vorinstanzlichen
Verfahren streitgegenständliche Regelung von Obhut und Betreuung der beiden
Kinder. Soweit sich der Rekurrent in diesem Zusammenhang allerdings auf eine
suizidale Krise von D____ bezieht, veranlasste diese die Eltern, Hilfe bei der
eingesetzten Familienbegleitung Trikon einzuholen (vgl. Abklärungsbericht KJD
vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 299]), mit der diese offenbar
überwunden und die innere Balance von Sohn und Mutter wiedererlangt werden
konnte, indem der Sohn im Sinne einer einverständlichen Krisenintervention
einige Tage beim Rekurrenten wohnte. «Sowohl D____ als auch seine Mutter konnten
sich beruhigen und zurück zu einer besseren inneren Balance finden»
(Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff.,
312 f.]). Ebenfalls erstellt ist, dass der Rekurrent aufgrund seiner
chronischen Fibromyalgie-Erkrankung und der damit verbundenen Symptomen wie Schmerzen,
Erschöpfung und Schlafstörungen bis hin zu Depression in seiner
Leistungsfähigkeit beschränkt ist (Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020
[Akten KESB, act. 5 S. 309 ff., 312 f.]). Es ist aber nicht ersichtlich,
inwieweit dies die Notwendigkeit eines Rechtsbeistands für den Rekurrenten in
dem von Fachpersonen begleiteten Verfahren der Vorinstanz begründen kann, zumal
dem Rekurrenten die Teilnahme an diesem Prozess nicht abgenommen werden kann.
Dies gilt umsomehr, als der Rekurrent ausgebildeter diplomierter Sozialpädagoge
FH/Sozialarbeiter ist (vgl. eigene Gefährdungsmeldung vom 20. April 2016 [Akten
KESB, act. 5 S. 425 f.]). Er war denn auch in den bisherigen Verfahren
bezüglich der Regelung von Betreuung und Obhut vor der KESB in der Lage, seine
Interessen ohne anwaltschaftliche Verbeiständung zu vertreten, obwohl ihn seine
gesundheitlichen Beschwerden und persönlichen Belastungen schon früher
eingeschränkt haben (Bericht KJD vom 19. April 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 405
ff., 406]). Auch aus der Bescheinigung der [...]klinik Basel vom 18. April 2018
ergibt sich keine gesundheitliche Einschränkung, die ihn an der selbständigen
Interessenwahrung im vorinstanzlichen Verfahren hindern könnte (act. 3/20).

 

3.5      Nichts
anderes ergibt sich aufgrund der mit einer neuen Regelung der Betreuung verbundenen
Regelung des Kinderunterhalts. Diesbezüglich bestehen offensichtlich klare, mit
Existenzängsten verbundene Differenzen zwischen den Eltern (vgl. Aktennotiz
Gespräch mit Kindsmutter vom 26. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 268 f.];
Abklärungsbericht KJD vom 8. März 2021 [Akten KESB, act. 5 S. 298 ff., 304];
Verlaufsbericht Trikon vom 29. Dezember 2020 [Akten KESB, act. 5 S. 309 ff.,
315]). Aufgrund der geteilten Betreuung und der finanziellen Situation
erscheint die rechtliche Ausgangslage zudem durchaus anspruchsvoll. Immerhin
erklärte die Kindsmutter aber explizit die Bereitschaft, sich bezüglich einer
einverständlichen Unterhaltsregelung durch die KESB beraten zu lassen (vgl.
Absichtserklärung der Kindsmutter vom 18. April 2021 [Akten KESB, act. 5 S.
166]; Aktennotiz Gespräch mit Kindsmutter vom 26. März 2021 [Akten KESB, act. 5
S. 269]). Wie ihren Akten entnommen werden kann, hat die KESB die finanzielle
Ausgangslage der Elternteile zur Neuregelung des Unterhalts denn auch umfassend
abzuklären versucht. Zudem kann festgestellt werden, dass der Rekurrent trotz
bereits damals bestehendem respektive im Raum stehendem IV-Rentenbezug weder in
seinen die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern aus einer früheren Beziehung
betreffenden Urteilsänderungsverfahren vor Zivilgericht (F.2011.663 und
F.2015.317), welche jeweils durch eine Vereinbarung haben abgeschlossen werden
können (Akten KESB, act. 5 486 ff. sowie 453 ff.), noch beim Abschluss der
Unterhaltsverträge für seine Söhne D____ und C____ bei der damaligen
Vormundschaftsbehörde und der KESB (Akten KESB, act. 5 S. 482 f, 448 ff.),
anwaltschaftlich vertreten war (vgl. zur Rentenhistorie seit Oktober 2014: IV-Verfügung
vom 27. April 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 361 ff.] und Abrechnung [...] Versicherung
vom 29. September 2017 [Akten KESB, act. 5 S. 368 ff.]). Er hat denn auch
selbständig ein Verfahren auf Unterhaltsabänderung eingeleitet, nachdem ihm
Kinderenten von der IV und der PK zugesprochen worden waren (vgl. Schreiben
Rekurrenten vom 28. Mai 2019 [Akten KESB, act. 5 S. 392]).

 

Mit der
entsprechenden Erwägung massgebend erscheint aber, dass die Vorinstanz den
Kinderunterhalt ohne Einverständnis der Eltern gar nicht autoritativ regeln
kann. Wie das Schlichtungsverfahren ist daher das Verfahren bezüglich der
Regelung des Kinderunterhalts vor der KESB auf die Versöhnung der Parteien und
eine einverständliche Regelung ausgerichtet. Es greift daher im Unterschied zum
Entscheidverfahren nicht gegen den Willen der Parteien in ihre Rechtstellung
ein. Immerhin besteht die Gefahr für die Parteien, dass sie im
Vermittlungsverfahren vor der KESB einer Lösung zustimmen, deren Grundlagen
sowie Vor- und Nachteile sie nicht vollständig überblicken können. Dies wiegt
aber nicht gleich schwer wie die Schwierigkeiten und Gefahren eines
Entscheidverfahrens. Die Notwendigkeit des Beizugs eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands ist daher im Verfahren der KESB bezüglich des Kindesunterhalts
wie im Schlichtungsverfahren zurückhaltender zu bejahen als im gerichtlichen
Entscheidverfahren (vgl. Emmel in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 118 N
11a). Nach der Rechtsprechung gilt für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtsprechung in einem Schlichtungsverfahren daher ein strenger Massstab (BGer
4D_35/2017 vom 10. Oktober 2017 E. 4.2, 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.4.1
m.H. auf BGE 122 I 8 E. 2c S. 10; 119 Ia 264 E. 4c S. 268 f.; 114 Ia 29 E.
4 S. 30). Dabei erscheint gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO i.V.m. Art. 450f
ZGB mit der entsprechenden Erwägung der Vorinstanz massgebend, dass auch die
Kindsmutter nicht anwaltschaftlich vertreten war und ist, die unentgeltliche
Verbeiständung also nicht zur Herstellung von Waffengleichheit erforderlich ist
(BGer 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.3). Es bestand auch sonst weder ein
Gefälle zwischen den Eltern als Parteien des Verfahrens vor der KESB, wie dies
in einem Schlichtungsverfahren bezüglich Mündigenunterhalt gilt (BGer
5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 5.3.3), noch sonst ein Defizit bezüglich der
selbständigen Vertretung der eigenen Anliegen im Einigungsverfahren (vgl. BGer
4A_238/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2). Es bestehen daher keine Anhaltspunkte,
dass der Rekurrent ohne Verbeiständung nicht in der Lage gewesen wäre, den
Prozessstoff bezüglich des Unterhaltsstreits zu überblicken und in Kenntnis der
Rechtslage zu den Streitpunkten Stellung zu nehmen (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, ZPO Bd. I,
Bern 2012, Art. 118 N 30). Tatsächlich musste denn auch mit Entscheid vom 23.
September 2021 festgestellt werden, dass die Kindseltern zwar seit dem
30. März 2021 versucht hätten, sich bei der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt betreffend die Neuregelung des
Kinderunterhaltes zu einigen, eine solche aber nicht habe erzielen können (vgl.
Akten KESB, act. 5 S. 5]). Dem Rekurrenten drohte auch mit Bezug auf die
Regelung des Kinderunterhalts keine schwerwiegende Betroffenheit in seinen
Interessen, und es boten sich auch diesbezüglich weder in tatsächlicher noch
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten, welche den Beizug einer unentgeltlichen
Verbeiständung notwendig gemacht hätten. 

 

3.6.     Daraus
folgt, dass der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden und der Rekurs
abzuweisen ist. 

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 800.–. Er beantragt aber auch in diesem Verfahren die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung. Aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse kann
ihm diese bewilligt werden, zumal das Verfahren nicht als aussichtslos
qualifiziert werden kann. Entsprechend geht die Gebühr zulasten des Staates und
ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Rekurrenten ein Honorar aus der
Gerichtskasse auszurichten.

 

Mit Eingabe vom
11. Mai 2022 hat der Rekurrent eine Honorarnote seines Vertreters einreichen
lassen. Diese enthält seine Bemühungen vom 5. Februar bis zum 14. Dezember
2021. Es kann vorliegend aber lediglich der Aufwand in diesem Verfahren
entschädigt werden ‒ für das vorinstanzliche Verfahren ist die unentgeltliche
Verbeiständung gerade nicht bewilligt worden, und der Rekurs vom 12. April 2021
gegen den Einzelentscheid vom 7. April 2021 ist ohne Entschädigungsbegehren
zurückgezogen worden, sodass auch diese Kosten im vorliegenden Verfahren nicht
mehr liquidiert werden können. Für den Zeitraum seit der Zustellung des
angefochtenen Einzelentscheids macht der Vertreter des Rekurrenten ab dem 25.
August 2021 einen Aufwand von 8 Stunden geltend. Entsprechend ist ihm ein
Honorar von CHF 1’600.– auszurichten. Die zu vergütenden Auslagen richten
sich nach § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) und sind im
Betrag von CHF 48.– zu entschädigen. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer von 7,7 % auf
Honorar und Auslagen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

 

Die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleigebühren,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen) gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
werden dem Vertreter des Rekurrenten, [...], aus der Gerichtskasse ein Honorar
von CHF 1’600.–, zuzüglich CHF 48.‒ Auslagenersatz sowie 7,7 %
Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 126.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Lindner

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.