# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49eda2f0-16e1-589a-a2f5-909ccb0714f6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-07-17
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.07.2023 B-147/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-147-2023_2023-07-17.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-147/2023 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 7 .  J u l i  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christian Winiger,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

Beschwerdeführerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössisches Departement  

für auswärtige Angelegenheiten EDA,  

Staatssekretariat STS,  

Krisenmanagementzentrum (KMZ),  

Effingerstrasse 27, 3003 Bern,    

Vergabestelle, 

 

Y._______,  

Beschwerdegegner.   
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das 

Projekt "Sicherheits- und Krisenmanagementkurse in der 

Schweiz - Grundleistung: 01.01.2023 – 31.12.2025 Optio-

nale Leistungen: 01.01.2026 – 31.12.2027 (Verlängerung)" 

(SIMAP-Meldungsnummer 1306627; Projekt-ID 241605). 

 

B-147/2023 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 3. August 2022 schrieb das Staatssekretariat STS für das Eidge-

nössische Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA (im Folgen-

den: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "Sicher-

heits- und Krisenmanagementkurse in der Schweiz - Grundleistung: 

01.01.2023 – 31.12.2025 Optionale Leistungen: 01.01.2026 – 31.12.2027 

(Verlängerung)" aus (Meldungsnummer 1276175). Das Mandat umfasst 

die Mitorganisation, Vorbereitung und Durchführung von drei Sicherheits- 

und Krisenmanagementkursen pro Jahr mit einer Dauer von je 5 Tagen 

sowie die Konzeption der Ausbildungsmodule unter Berücksichtigung der 

Corporate Identity und der Methodik des Sicherheitsmanagements der 

Vergabestelle (Aufgabenpaket A). Weiter umfasst es die Rolle als Referent 

und Fachexperte am Feldtag zum Thema Sicherheit im Rahmen des halb-

jährlichen Einführungskurses für neue Korpsangehörige der Humanitären 

Hilfe des Bundes sowie die Durchführung von bis zu 6 halbtägigen 

"Security Refresher"-Kursen pro Jahr für ausscheidende Korpsangehörige 

des SKH (Aufgabenpaket B; vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6). Als Rechtsmit-

telbelehrung wurde ausgeführt, die Vergabe falle nicht in den Staatsver-

tragsbereich, so dass mit einer Beschwerde einzig die Feststellung bean-

tragt werden könne, dass die Verfügung Bundesrecht verletze (vgl. Aus-

schreibung Ziff. 1.9, 4.8).    

A.b Insgesamt reichten vier Anbieter ein Angebot ein.  

A.c Am 21. Dezember 2022 erteilte die Vergabestelle Y._______ (im Fol-

genden: Zuschlagsempfänger oder Beschwerdegegner) den Zuschlag zu 

einem Gesamtpreis von Fr. 864'204.00 (exkl. MWSt.) und publizierte die 

Zuschlagsverfügung am 22. Dezember 2022 auf der Internetplattform 

SIMAP (Meldungsnummer 1306627). Sie begründete den Zuschlag damit, 

dass der Zuschlagsempfänger nach Bewertung aller Zuschlagskriterien 

gemäss Pflichtenheft (qualitative Kriterien und Preis) unter den eingereich-

ten Angeboten die höchste Gesamtpunktzahl erzielt habe. Sein Angebot 

überzeuge insbesondere hinsichtlich solider Methodik, breiter Erfahrung in 

den Kursmodulen und eines guten Netzwerks, Erfahrung mit Umgebun-

gen, in welchen sich die Mitarbeiter des EDA befänden und der umfangrei-

chen Datenbank mit erfahrenen Akteuren in der Region (vgl. Ziff. 3.2 und 

Ziff. 3.3 der SIMAP-Zuschlagsverfügung).  

B-147/2023 

Seite 3 

A.d Mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 informierte die Vergabestelle 

die vier Anbieter über das Ergebnis der Evaluation. Im Absagebrief an die 

X._______ AG erläuterte die Vergabestelle die wesentlichen Gründe für 

den Zuschlagsentscheid sowie die Vor- und Nachteile des Angebots der 

X._______ AG. Das Absageschreiben enthielt eine detaillierte Tabelle zur 

Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien (u.a. die Bewertung des An-

gebots der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Durchschnittsbewertung 

und zur besten Bewertung pro Zuschlagskriterium).  

A.e Mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 bemängelte die X._______ 

AG, der Zuschlagsempfänger, der die ausgeschriebenen Kurse seit 18 

Jahren erteile, habe in dieser Zeit Zugang zu relevanten Informationen be-

kommen, die die übrigen Anbieter nicht gehabt hätten und habe aufgrund 

seines Vorwissens und seiner Erfahrung in der Zusammenarbeit mit der 

Vergabestelle einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber den anderen An-

bietern.  

A.f Mit Eingabe vom 9. Januar 2023 erhob die X._______ AG (im Folgen-

den: Beschwerdeführerin) Beschwerde in englischer Sprache gegen die 

Zuschlagsverfügung. Auf Aufforderung des Gerichts, die Beschwerde in ei-

ner Amtssprache des Bundes einzureichen, reichte sie am 19. Januar 2023 

eine Beschwerde in deutscher Sprache ein und stellt die folgenden Rechts-

begehren:  

1. Es sei festzustellen, dass das Ausschreibungsverfahren (welches zum 

Vergabeentscheid führte), nicht den Grundsätzen der Objektivität, Unpartei-

lichkeit und Transparenz entsprach, was einen Verstoss gegen Artikel 11, Ka-

pitel 3, lit. a des BöB darstellt.  

2. Es sei festzustellen, dass die Auftraggeberin gegen Art. 11, lit. c des BöB 

verstossen hat, indem sie nicht alle Anbieterinnen in allen Phasen des Verga-

beverfahrens (welches zum Vergabeentscheid führte), gleichbehandelte.  

3. Es sei festzustellen, dass die Auftraggeberin (in dem Vergabeverfahren, 

welches zum Vergabeentscheid führte), gegen das Gebot von Treu und Glau-

ben gem. Art. 5 Abs. 3, BV verstossen hat.  

4. Es sei eine Entschuldigung des KMZ und der DEZA zuhanden der 

X._______ AG und den anderen Anbieterinnen anzumahnen.  

5. Es sei die Aufhebung der beanstandeten Ausschreibung anzuordnen, mit 

der Anweisung an die Auftraggeberin, eine neue Ausschreibung zu veröffent-

lichen, wobei der derzeitige Auftragsnehmer von der Angebotsabgabe auszu-

schliessen sein wird, um einen Interessenskonflikt zu vermeiden.  

B-147/2023 

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Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Auftraggeberin. 

Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vergabestelle habe nur die Erfahrung 

des Single Point of Contact (SPOC oder Haupttrainer) der Beschwerdefüh-

rerin berücksichtigt und versäumt, die Instruktoren, Berater und Referen-

ten, welche die Beschwerdeführerin als Referenzen angegeben habe, zu 

kontaktieren. Sie habe die Sprachkenntnisse und Eloquenz des Haupttrai-

ners zu Unrecht als nicht ausreichend bewertet und nicht berücksichtigt, 

dass mit einer Ausnahme alle von der Beschwerdeführerin vorgeschlage-

nen Instruktoren englischer Muttersprache seien. Auch habe die Vergabe-

stelle die Preisstruktur zugunsten des Zuschlagsempfängers unklar gestal-

tet und es abgelehnt, der Beschwerdeführerin auf eine entsprechende 

Frage hin Informationen über Einzelheiten zu den derzeitigen vom Zu-

schlagsempfänger erbrachten Dienstleistungen und die damit verbunde-

nen Kosten zu erteilen. Die Vergabestelle habe sich überdies parteiisch 

verhalten, denn der Zuschlagsempfänger habe auf freiwillige oder nicht be-

zahlte Rollenspieler zurückgreifen könne, die anderen Anbieterinnen nicht 

zur Verfügung stünden. Damit habe die Vergabestelle die Grundsätze der 

Transparenz, Objektivität und Unparteilichkeit im Vergabeverfahren ver-

letzt.   

Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin, die Ausschreibungsunterlagen 

seien absichtlich zum Vorteil des Zuschlagsempfängers gestaltet worden, 

womit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen in allen Pha-

sen des Verfahrens verletzt werde. Konkret habe die Vergabestelle gefor-

dert, dass die Anbieterinnen "gute Kenntnisse des Sicherheits- und Krisen-

managements in der Schweizerischen Bundesverwaltung einschliesslich 

des EDA" hätten. Diese Anforderung stelle einen offensichtlichen und un-

fairen Vorteil zugunsten des Zuschlagsempfängers dar, der aufgrund sei-

ner langjährigen Zusammenarbeit mit der Vergabestelle bereits gewisse 

Kenntnisse habe. Weiter sähen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass es 

klar sein müsse, wie die vom Kunden definierten Lernziele erreicht werden 

sollten, sowie, dass im Konzept dargelegt werde, wie bei Entwicklungen 

der Ausbildungsmodule die Einhaltung der Corporate Identity und der Si-

cherheits- und Krisenmanagementmethodik des EDA gewährleistet werde. 

Auch dies stelle eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen dar. Der Zu-

schlagsempfänger habe aufgrund seiner 18-jährigen Zusammenarbeit mit 

der Vergabestelle Fachwissen über die Corporate Identity und die Sicher-

heits- und Krisenmanagementmethodik der Vergabestelle und werde damit 

gegenüber den übrigen Anbieterinnen bevorteilt.  

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Schliesslich habe die Vergabestelle dadurch, dass sie den Zuschlagsent-

scheid nicht wie in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt im Novem-

ber 2022, sondern erst am 22. Dezember 2022 bekannt gegeben habe, 

den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt.  

B.  

Mit E-Mail vom 13. Februar 2023 teilte der Zuschlagsempfänger mit, dass 

er im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht als Partei teilnehmen wolle.  

C.  

Mit Vernehmlassung vom 16. März 2023 beantragt die Vergabestelle, auf 

die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde voll-

umfänglich abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Vorinstanz, 

die im Aktenverzeichnis entsprechend gekennzeichneten Aktenstücke 

seien von der Akteneinsicht auszunehmen.  

Beim vorliegenden Auftrag handle es sich um eine Dienstleistung aus-

serhalb des Staatsvertragsbereichs, was zur Folge habe, dass die Be-

schwerdeführerin in ihrer Beschwerde nur die Feststellung einer Verlet-

zung von Bundesrecht beantragen könne. Die Anträge 4 und 5 könnten im 

Sekundärrechtsschutz demnach gar nicht mit Beschwerde erreicht wer-

den, weshalb auf diese Anträge nicht einzutreten sei.  

Es seien vier Angebote eingegangen. Die Vergabestelle habe der Be-

schwerdeführerin im Absagebrief vom 22. Dezember 2022 auch eine de-

taillierte Tabelle zur Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien geschickt. 

Unter anderem sei daraus die Bewertung des Angebots der Beschwerde-

führerin im Vergleich zur Durchschnittsbewertung und zur besten Bewer-

tung pro Zuschlagskriterium ersichtlich. Die Vergabestelle habe den Eva-

luationsbericht nach Beschwerdeeingang nochmals geprüft und dabei klei-

nere Fehler und Inkonsistenzen festgestellt. Deren Korrektur habe zu ein-

zelnen Anpassungen und Präzisierungen betreffend das Zuschlagskrite-

rium Preis geführt, welche das Evaluationsteam im ergänzten Evaluations-

bericht dokumentiert habe. Das Evaluationsergebnis bleibe unverändert 

und werde bestätigt.  

Das Angebot der Beschwerdeführerin habe in sämtlichen Zuschlagskrite-

rien die tiefste Bewertung der vier Angebote erzielt. Punktemässig betrage 

der Abstand der Beschwerdeführerin als Viertplatzierte auf den Zweitplat-

zierten bereits 68 Punkte (von 500 möglichen Punkten). Bei einer Aufhe-

bung des angefochtenen Zuschlagsentscheids kämen die vor der 

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Seite 6 

Beschwerdeführerin Rangierten zum Zug; die Beschwerdeführerin würde 

dagegen den Zuschlag nicht erhalten. Gleiches gelte für einen allfälligen 

Feststellungsanspruch im Sekundärrechtsschutz. Mangels Legitimation sei 

auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. Sollte die Legitimation der Be-

schwerdeführerin für sämtliche oder gewisse Rügen der Beschwerdefüh-

rerin bejaht werden, sei die Beschwerde abzuweisen.  

Die Vergabestelle bestreitet sämtliche von der Beschwerdeführerin erho-

benen Rügen.  

D.  

Mit Verfügung vom 17. März 2023 stellte die Instruktionsrichterin der Be-

schwerdeführerin eine Kopie des Evaluationsberichts vom 14. März 2023 

in einer teilweise abgedeckten Fassung zu und forderte sie auf, ihre Vor-

bringen zur Frage ihrer Beschwerdelegitimation zu ergänzen, dies vor dem 

Hintergrund, dass ihr Angebot im vierten Rang klassiert worden sei.  

E.  

Mit Replik vom 17. April 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-

gen und Rügen fest. Ergänzend führt sie aus, sie habe die Beschwerde 

nicht eingereicht, damit der Zuschlagsentscheid zu ihren Gunsten geändert 

würde, sondern um darauf hinzuweisen, dass das Verhalten der Vergabe-

stelle während des Ausschreibungsverfahrens gegen Bundesrecht 

verstossen habe. Ihre Beschwerde bezwecke, "auf Unstimmigkeiten im 

Ausschreibungsverfahren und im Evaluationsprozess hinzuweisen, um si-

cherzustellen, dass diese Verfahren in Zukunft fair und transparent und 

nach dem Grundsatz von Treu und Glauben durchgeführt" würden. Ihre 

Beschwerde richte sich damit nicht gegen die Tatsache, dass der Zu-

schlagsentscheid gegen sie ausgefallen sei, sondern gegen die Art und 

Weise, wie die Vergabestelle das Ausschreibungsverfahren durchgeführt 

habe.  

F.  

Mit Verfügung vom 2. Mai 2023 lud die Instruktionsrichterin die Vergabe-

stelle ein, im Rahmen ihrer Duplik darzulegen, wie sie das Angebot der 

Beschwerdeführerin unter den einzelnen Subsubkriterien im Zuschlagskri-

terium 2 konkret benotet und diese Noten gewichtet habe und ihre Beno-

tung zu begründen.  

  

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Seite 7 

G.  

Die Vergabestelle hält mit Duplik vom 1. Juni 2023 an ihren Anträgen und 

deren Begründung fest. Sie reicht eine "Erklärung des Evaluationsteams" 

vom 1. Juni 2023 ein, in welchem das Evaluationsteam das Vorgehen bei 

der Bewertung der Zuschlagskriterien darlegt.   

H.  

Mit Stellungnahme vom 5. Juli 2023 teilt die Beschwerdeführerin mit, dass 

sie darauf verzichte, in Form einer Triplik Stellung zu nehmen. Sie halte an 

ihren Rechtsbegehren 1-3 fest. Sie wolle nicht den Entscheid der Vergabe-

stelle als solchen anfechten, und behaupte in keiner Weise, die beste An-

bieterin gewesen zu sein, die den Zuschlag hätte erhalten müssen. Sie 

habe Einsprache erhoben, weil sie ungeachtet der 19-jährigen Beziehung 

zwischen der Vergabestelle und dem Beschwerdegegner ein faires und 

transparentes Ausschreibungsverfahren erwartet habe.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind oder ob auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und 

mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.H.).  

1.1 Das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (BöB, SR 172.056.1) ist auf die Vergabe öffentlicher Aufträge 

innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs anwendbar (vgl. Art. 

1 BöB), sofern der Auftraggeber dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB) und 

keiner der Ausnahmetatbestände nach Art. 10 BöB gegeben ist. Verfügun-

gen von Auftraggeberinnen, welche dem BöB unterstellt sind, können beim 

Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Lieferungen 

oder Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfah-

ren massgebenden Schwellenwert erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB).  

1.1.1 Bei der Vergabestelle handelt es sich um eine Auftraggeberin im 

Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB.  

1.1.2 Der Preis des berücksichtigten Angebots liegt bei Fr. 864'204.– (exkl. 

MWSt.), was impliziert, dass das ausgeschriebene Auftragsvolumen deut-

lich über dem für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert 

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Seite 8 

von Fr. 150'000.– gemäss Ziffer 2 des Anhangs 4 BöB liegt (vgl. Art. 52 

Abs. 1 Bst. a BöB; Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 1.4).  

1.1.3 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art.10 BöB liegt nicht vor.  

1.1.4 Der vorliegend angefochtene Zuschlag fällt daher in den Anwen-

dungsbereich des BöB und das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beur-

teilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 

1.2 Die Vergabestelle macht geltend, der Beschaffungsgegenstand falle 

nicht in den Staatsvertragsbereich. Die Beschwerdeführerin könne mit ihrer 

Beschwerde daher nur die Feststellung der Verletzung von Bundesrecht 

beantragen. Auf die Anträge 4 und 5 sei daher nicht einzutreten.  

1.2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihren Rechtsbegehren 4 und 5, 

es sei eine Entschuldigung des Krisenmanagementzentrums und der Di-

rektion für Entwicklung und Zusammenarbeit zuhanden der Beschwerde-

führerin und den anderen Anbieterinnen anzumahnen (Rechtsbegehren 4) 

und es sei die Aufhebung der von ihr beanstandeten Ausschreibung anzu-

ordnen mit der Anweisung an die Vergabestelle, eine neue Ausschreibung 

zu veröffentlichen, wobei der derzeitige Auftragsnehmer von der Angebots-

abgabe auszuschliessen sei (Rechtsbegehren 5).  

In ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2023 führt die Beschwerdeführerin aus, 

sie halte an ihren Rechtsbegehren 1-3 fest. Es ist nicht klar, ob sie damit 

zum Ausdruck bringen wollte, dass sie an ihren Rechtsbegehren 4 und 5 

nicht mehr festhalten wolle. Solange ein Beschwerdeführer seine Rechts-

begehren nicht ausdrücklich und unzweideutig zurückzieht, darf davon in-

dessen nicht ausgegangen werden.  

1.2.2 In den Staatsvertragsbereich fallen die Leistungen nach Massgabe 

der Anhänge 1–3 zum BöB, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 

Ziffer 1 erreichen (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). 

Der Beschaffungsgegenstand "Sicherheits- und Krisenmanagementkurse 

in der Schweiz" beinhaltet gemäss Ausschreibung die Mitorganisation, Vor-

bereitung und Durchführung von Sicherheits- und Krisenmanagementkur-

sen, die vorherige Konzeption des Ausbildungsmoduls sowie die Rolle als 

Referent und Fachexperte am Feldtag und die Durchführung von "Security 

Refresher"-Kursen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6).  

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Seite 9 

Mit der Vergabestelle ist davon auszugehen, dass es sich bei der streitigen 

Beschaffung um Dienstleistungen handelt, und dass diese den Referenz-

nummern 873 8730 "Investigation and security services", 87309 "Other 

security services not elsewhere classified", 929 "Other education services" 

und 9290 92900 "Other education services" der (provisorischen) zentralen 

Gütersystematik der UNO (Central Product Classification, CPC; Ausgabe 

1991) entsprechen. Die Referenznummern CPC 87309 und 92900 sind 

nicht Bestandteil der Liste der Dienstleistungen gemäss Anhang 3 BöB, die 

als Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich gelten.  

Beim Beschaffungsgegenstand handelt es sich daher um "übrige Dienst-

leistungen" ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (vgl. Ziff. 2 des An-

hangs 3 BöB).  

1.2.3 Mit der Beschwerde gegen einen Zuschlag bei Aufträgen ausserhalb 

des Staatsvertragsbereichs kann nur die Feststellung beantragt werden, 

dass eine Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 52 Abs. 2 BöB).  

Art. 58 BöB regelt den vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechts-

schutz und damit die materiellen Urteilsfolgen, wenn sich die Vergabebe-

schwerde (mindestens teilweise) als begründet erweist. Der Primärrechts-

schutz wahrt die Chance der Beschwerdeführerin, den Zuschlag zu erhal-

ten, indem die für sie nachteilige Verfügung gerichtlich aufgehoben oder 

abgeändert wird. Der Sekundärrechtsschutz erschöpft sich hingegen in der 

Feststellung der erlittenen Rechtsverletzung zwecks Gewährung von 

Schadenersatz, während das Vergabegeschäft als solches vom Beschwer-

deentscheid unberührt bleibt (MICHA BÜHLER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkom-

mentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 58 N. 1).  

Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs stehen einer übergangenen Anbie-

terin daher von Anfang an nur die Rechtsbehelfe des Feststellungsurteils 

und des vergaberechtlichen Schadenersatzanspruches in Form eines Aus-

lagenersatzes zur Verfügung (vgl. Urteile des BVGer B-2719/2022 vom  

1. Dezember 2022 E. 1.8; B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 2;  

B-2885/2021 vom 1. März 2022 E. 1.10; MARTIN BEYELER, Rechtsschutz, 

Beschaffungsvertrag und Öffentlichkeitsprinzip, Baurecht 2020, S. 40 f.; MI-

CHA BÜHLER, a.a.O., Art. 58 N. 18; ISABELLE HANSELMANN, Schadenersatz-

begehren nach dem revidierten BöB, VergabeNews Nr. 31, November 

2021 S. 1). 

B-147/2023 

Seite 10 

1.2.4 Die in Art. 52 Abs. 2 BöB genannte Feststellung, dass eine Verfügung 

Bundesrecht verletze, ist in systematischer Hinsicht in Zusammenhang mit 

einem gleichzeitigen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über ein 

allfälliges Schadenersatzbegehren gemäss Art. 58 Abs. 3 und 4 BöB zu 

sehen. Eine andere Rechtsfolge sieht das Gesetz nicht vor. Soweit die Be-

schwerdeführerin daher beantragt, es sei eine Entschuldigung des Krisen-

managementzentrums und der Direktion für Entwicklung und Zusammen-

arbeit zuhanden der Beschwerdeführerin und den anderen Anbieterinnen 

anzumahnen (Rechtsbegehren 4), ist ihr Begehren daher unzulässig, wes-

halb darauf nicht einzutreten ist. 

1.2.5 Was ihr Rechtsbegehren, es sei die Aufhebung der von ihr beanstan-

deten Ausschreibung anzuordnen mit der Anweisung an die Vergabestelle, 

eine neue Ausschreibung zu veröffentlichen, wobei der derzeitige Auftrags-

nehmer von der Angebotsabgabe auszuschliessen sei (Rechtsbegehren 

5), betrifft, so ist nicht restlos klar, ob die Beschwerdeführerin – welche 

nicht rechtlich vertreten ist – wirklich die Ausschreibung meint oder nicht 

eher das Vergabeverfahren.  

Soweit sie tatsächlich die Ausschreibung meinen sollte, so ist darauf hin-

zuweisen, dass eine Ausschreibung sowie alle Anordnungen in den Aus-

schreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, als Verfügung gel-

ten (Art. 53 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BöB). Werden sie nicht fristgerecht 

angefochten, erwachsen sie in Rechtskraft und auf Beschwerden dagegen 

ist nicht einzutreten.  

Sollte die Beschwerdeführerin indessen das Vergabeverfahren meinen, so 

weist die Vergabestelle zu Recht darauf hin, dass ein Antrag auf Aufhebung 

des Vergabeverfahrens und Rückweisung zu neuer Ausschreibung ein An-

trag ist, der nur im Kontext des Primärrechtsschutzes gestellt werden 

könnte. Im Rahmen einer Beschwerde gegen einen Zuschlag für einen Auf-

trag ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist ein derartiges Rechtsbe-

gehren aber unzulässig. 

Auf Beschwerdebegehren 5 ist daher nicht einzutreten. 

1.3  Umstritten ist weiter, ob auf die Beschwerdebegehren 1 bis 3 einzutre-

ten ist. Die Vergabestelle bestreitet diesbezüglich die Legitimation der Be-

schwerdeführerin.  

1.3.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich 

nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

B-147/2023 

Seite 11 

SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB 

und Art. 37 VGG).  

Das BöB enthält nur in Bezug auf den freihändig erteilten Zuschlag beson-

dere Regelungen zur Beschwerdelegitimation (vgl. Art. 56 Abs. 4 BöB). An-

sonsten ist die Beschwerdelegitimation grundsätzlich nach dem allgemei-

nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 

VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor 

der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit 

zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die ange-

fochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und 

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat 

(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).  

Wie bereits dargelegt, tritt bei Vergabeverfahren ausserhalb des Staatsver-

tragsbereichs an die Stelle des Primärrechtsschutzes auf Aufhebung und 

Änderung der angefochtenen Verfügung als Streitgegenstand der Sekun-

därrechtsschutz, nämlich die gerichtliche Feststellung der Rechtsverlet-

zung zusammen mit einem gleichzeitigen Entscheid über ein allfälliges 

Schadenersatzbegehren (Art. 58 Abs. 2, 3 und 4 BöB). Nach dem allge-

meinen Verwaltungs- und Verwaltungsverfahrensrecht sind Begehren auf 

eine behördliche oder gerichtliche Feststellung nur zulässig, wenn daran 

ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht. Ein Feststellungsan-

trag kann nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand ha-

ben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 141 II 113 E. 1.7; 

137 II 199 E. 6.5; 126 II 300 E. 2c). In Rechtsmittelverfahren vor dem Bun-

desverwaltungsgericht in Bezug auf eine Vergabe ausserhalb des Staats-

vertragsbereichs oder nach einer zulässigen Vertragsunterzeichnung er-

folgt eine derartige Feststellung typischerweise in Zusammenhang mit dem 

gleichzeitigen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über ein allfälli-

ges Schadenersatzbegehren gemäss Art. 58 Abs. 3 und 4 BöB (vgl.  

E. 1.2.4 hievor).  

Unter dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (AS 1996 508; im Folgenden: aBöB) waren Schaden-

ersatzbegehren im Rahmen des Sekundärrechtsschutzes in einem sepa-

raten Verfahren nach Massgabe des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 

14. März 1958 zu verfolgen (Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalre-

vision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, BBl 

2017 1851, 1985). Bei jenem zweistufigen Verfahren hatte das 

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Seite 12 

Bundesverwaltungsgericht in einem ersten Schritt im Beschwerdeverfah-

ren nach Art. 32 Abs. 2 aBöB lediglich festzustellen, ob der angefochtene 

Zuschlagsentscheid rechtswidrig war. Erst nach dieser Feststellung war 

das Verfahren gemäss Art. 35 aBöB (Schadenersatzbegehren bei der Auf-

traggeberin) einzuleiten. Die Feststellung der Beschwerdeinstanz über die 

Rechtswidrigkeit war für den nachfolgenden vergaberechtlichen Verant-

wortlichkeitsprozess nach Art. 35 aBöB verbindlich (vgl. PETER 

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1414). Da nach dem revidier-

ten BöB das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zum Entscheid über 

ein allfälliges Schadenersatzbegehren, ist fraglich, welcher Zweck der ge-

setzlich vorgesehenen gleichzeitigen gerichtlichen Feststellung der 

Rechtsverletzung zukommen soll. In einem ersten Abschreibungsent-

scheid zu dieser Frage vertrat das Bundesverwaltungsgericht die Auffas-

sung, dass die Feststellung der Rechtsverletzung lediglich eine Vorausset-

zung für den Schadenersatzanspruch darstelle und daher mit der Bezah-

lung des Schadenersatzes in der verlangten Höhe das Rechtsschutzinte-

resse der Beschwerdeführerin weggefallen sei, so dass sie keinen prakti-

schen Nutzen an der Feststellung einer allfälligen Rechtsverletzung mehr 

habe (Abschreibungsentscheid B-2963/2021 vom 15. Oktober 2021 S. 5).  

1.3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Primärrechts-

schutz genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenom-

men hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um seine Legitimation 

zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist im Primärrechtsschutzverfahren 

zur Beschwerde nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den 

Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die 

Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-

kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. 

Führt ein Anbieter, der nicht auf dem zweiten Platz platziert wurde, Be-

schwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder viel-

mehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen (BGE 141 II 14 E. 4 f. 

"Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer ge-

stellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten.  

Diese Fragen stellen sich in gleicher Weise im Sekundärrechtsschutzver-

fahren. War eine allfällige Rechtswidrigkeit nicht kausal dafür, dass der Be-

schwerdeführer selbst den Zuschlag nicht erhalten hatte, so fehlt es am 

erforderlichen Kausalzusammenhang mit dem Schaden, den der betref-

fende Beschwerdeführer geltend machen möchte (BGE 141 II 14 E. 4.6 

B-147/2023 

Seite 13 

"Monte Ceneri"). Ein allfälliges subjektives Interesse an der Feststellung 

einer Rechtswidrigkeit, durch welche die Rechtsposition des Beschwerde-

führers selbst nicht relevant beeinflusst wurde, wäre zu abstrakt, um ein 

genügendes Feststellungsinteresse und damit seine Legitimation zu be-

gründen.  

Auch wenn ein Beschwerdeführer im Sekundärrechtsschutzverfahren nur 

mehr eine Feststellung der Rechtswidrigkeit und Schadenersatz verlangen 

kann, hat er daher nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundes-

verwaltungsgerichts zur Begründung seiner Beschwerdelegitimation in 

gleicher Weise wie im Primärrechtsschutzverfahren darzutun, dass er eine 

reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag selber zu erhalten, wenn die 

aufschiebende Wirkung gewährt worden wäre oder überhaupt hätte ge-

währt werden können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte Ceneri"; Urteile  

B-3709/2021 E. 3.2.2.2; B-2885/2021 E. 2.1). 

1.3.3 Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf-

gefordert, ihre Vorbringen in Bezug auf die Frage ihrer Beschwerdelegiti-

mation zu ergänzen.  

Die Beschwerdeführerin hat indessen weder ein konkretes Schadenersatz-

begehren gestellt noch geltend gemacht, dass sie beabsichtige, eines zu 

stellen. Sie begründet auch nicht, warum sie – unabhängig von einem 

Schadenersatzbegehren – ein konkretes praktisches Interesse an den von 

ihr beantragten Feststellungen haben sollte. 

Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, der Beschaffungsgegenstand 

sei absichtlich so definiert worden, dass der Zuschlagsempfänger gegen-

über den anderen Anbietern bevorzugt worden sei. Aufgrund seiner lang-

jährigen Zusammenarbeit mit der Vergabestelle habe er über einschlägige 

Kenntnisse verfügt, die ihm ermöglicht hätten, ein vorteilhafteres Angebot 

einzureichen. Die Vergabestelle legt dagegen dar, dass das Angebot der 

Beschwerdeführerin in sämtlichen Zuschlagskriterien die tiefste Bewertung 

der vier Angebote erzielt habe. Der Abstand zum zweitplatzierten Angebot 

habe 68 von 500 möglichen Punkten betragen. Die Beschwerdeführerin 

rügt zwar auch eine Unterbewertung ihres Angebots, macht aber nicht gel-

tend, ihr Angebot hätte korrekterweise mit mehr Punkten als das zweitplat-

zierte Angebot bewertet werden sollen. So führt sie in ihrer Eingabe vom 

5. Juli 2023 wörtlich aus:  

"Die Beschwerdeführerin möchte an dieser Stelle noch einmal betonen, dass 

sie nicht den Entscheid der Vergabestelle als solchen anfechten möchte, und 

B-147/2023 

Seite 14 

in keiner Weise behauptet, die beste Anbieterin gewesen zu sein, die den Zu-

schlag hätte erhalten müssen." 

Selbst wenn daher das Gericht der Auffassung der Beschwerdeführerin fol-

gen würde, dass der offensichtliche Vorteil, den der Zuschlagsempfänger 

aufgrund seiner Kenntnisse durch die langjährige Zusammenarbeit mit der 

Vergabestelle hatte, zu seinem Ausschluss hätte führen müssen, so ist un-

bestritten, dass in diesem Fall nicht die Beschwerdeführerin, sondern die 

Anbieterin im zweiten Rang den Zuschlag hätte erhalten müssen. Ein Kau-

salzusammenhang zwischen den von der Beschwerdeführerin behaupte-

ten Verfahrensfehlern und dem Umstand, dass sie den Zuschlag nicht er-

halten hat, besteht damit unbestrittenermassen nicht.   

1.3.4 Die Beschwerdeführerin ist daher nicht zur Beschwerde legitimiert, 

weshalb auch auf die Beschwerdebegehren 1 bis 3 nicht einzutreten ist.  

2.   

Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten 

ist.  

3.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-

fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements 

vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be-

stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-

zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; 

Art. 2 Abs. 1 VGKE) und ist vorliegend auf Fr. 1'500.– festzusetzen.  

4.  

Als unterliegender Partei ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschä-

digung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).  

Der Zuschlagsempfänger hat sich nicht mit eigenen Anträgen am Verfah-

ren beteiligt, weshalb auch er keinen Anspruch auf Parteientschädigung 

hat.  

Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wer-

den alle Vergabestellen, die Beschaffungen im Geltungsbereich des revi-

dierten WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen 

vom 15. April 1994, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 

2012, BBl 2017 2175 ff. (Government Procurement Agreement [GPA, 

B-147/2023 

Seite 15 

SR 0.632.231.422]) und BöB tätigen, in Bezug auf die Frage einer allfälli-

gen Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht als Bundesbehörde im Sinne von Art. 7 Abs. 3 VGKE be-

trachtet, mit der Folge, dass ihnen auch bei Obsiegen keine Parteientschä-

digung zugesprochen wird (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 

1443).  

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.  

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft 

des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 

Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstat-

tet.  

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.  

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und aus-

zugsweise an den Beschwerdegegner.  

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

B-147/2023 

Seite 16 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht 

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a 

BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt 

(Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde 

spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder 

zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen 

diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 

48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die 

Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-

tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizule-

gen (vgl. Art. 42 BGG).  

 

Versand: 18. Juli 2023 

 

  

B-147/2023 

Seite 17 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 241605;  

Gerichtsurkunde) 

– den Beschwerdegegner (Auszug; A-Post)