# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f0692b2-600d-52bc-bf8d-c7dadda9bff6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-05-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.05.1995 14.1995.111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-111_1995-05-29.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00111

  	
  Lugano

  29 maggio 1995/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  Quale
  autorità d'appello e quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo nella procedura
fallimentare dipendente dall'istanza 10/12 ottobre 1994 di

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura
del Distretto di Lugano ha decretato il 2 gennaio 1995:

"1.     E' pronunciato il fallimento di
__________, a far tempo da lunedì __________ alle ore 14.00.

2/3
omissis";

 

sentenza tempestivamente dedotta in appello il 12
gennaio 1995 da __________ che ne postula l'annullamento;

 

esaminati atti e documenti;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ritenuto 

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________ dell'UE di Lugano la __________ procede in via esecutiva
contro __________ per Fr. 1'375.20 oltre accessori.

 

                                  B.   Al
PE, notificato il 6 luglio 1994, non è stata interposta opposizione.

                                         Alla
domanda di prosecuzione ha fatto seguito la comminatoria di fallimento,
notificata all'escusso l'8 settembre 1994.

 

                                  C.   All'istanza
di fallimento ha fatto seguito la citazione al contraddittorio: __________ non
è comparso ma ha comunicato il 18/20 ottobre 1994 alla Pretura di non essere
iscritto a registro di commercio.

 

                                  D.   Con
ordinanza 21 ottobre 1994 la Segretaria assessore ha trasmesso l'incarto alla
scrivente Camera quale Autorità cantonale di vigilanza per l'esame ex art. 173
cpv.2 LEF.

 

                                  E.   Per
l'istruttoria la CEF ha citato __________ che però non è comparso all'udienza
per il contraddittorio, come peraltro sembra essere suo costume anche per il
fatto che è solito non ritirare le raccomandate.

                                         Con
giudizio 11 novembre 1994 (inc. n. 15.95.81 = VIG 176/94) - non ritirato su
raccomandata ma giunto a __________ solo il 15 dicembre 1994 per il tramite
della polizia comunale del Comune di __________ - questa Camera ha accertato
che "__________ è iscritto dal 24 agosto 1961 nel Registro di commercio
quale socio della società in nome collettivo __________ con sede a __________
" e di conseguenza l'emissione della comminatoria di fallimento da parte dell'UE
di Lugano era da ritenere conforme al prescritto dell'art. 39 cpv.1 n.2 LEF.

                                         L'incarto
è così stato retrocesso alla Pretura per il seguito di procedura.

 

                                  F.   Con
sentenza 2 gennaio 1995 la Segretaria assessore ha pronunciato il fallimento.

 

                                  G.   Con
atto datato 22 dicembre 1994 ma presentato alla cancelleria del Tribunale
d'appello il 12 gennaio 1995, __________ ha chiesto l'annullamento del decreto
di fallimento, comunicando di non aver mai fatto parte della società in nome
collettivo __________, società iscritta nel registro di commercio il 24.8.1961 e
di non aver mai conosciuto nè __________ nè __________. Il ricorrente attirava
l'attenzione sul fatto che già un'altra volta era stato erroneamente coinvolto
in una procedura fallimentare benchè non fosse soggetto a fallimento.

 

                                  H.   L'istruttoria
esperita dalla Camera ha permesso di accertare che:

                                         -     il
24 agosto 1961 è stata iscritta all'Ufficio registri di Lugano la          società
in nome collettivo __________ (__________da __________ e __________ da       ed
in __________: non risultano altre indicazioni anagrafiche utili     per il
chiarimento d'identità);

                                         -     a
__________ risulta essere stato domiciliato dal 1. marzo            1961 al
31 dicembre 1977 tale __________,                     nato il __________,
poi partito per __________ (come è stato                                 confermato
il 3 aprile 1995 dall'Ufficio controllo abitanti di       __________);

                                         -     l'escusso
__________ si è legittimato con il      passaporto n. __________ da cui risulta
il __________                                      quale data di nascita;

                                         -     all'Ufficio
registri di Lugano risulta iscritta la ____________________ + __________ in fallimento:
dall'estratto RC si ha che __________,          da __________ in __________, è
iscritto quale vicepresidente ed  amministratore delegato con firma individuale
dalla                    costituzione della società anonima (17 gennaio 1989);

                                         -     la
creditrice __________ procede contro "__________".

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   Per
l'art. 173 cpv.2 LEF quando il giudice del fallimento (in casu la CEF quale
Autorità giudiziaria d'appello in procedura sommaria fallimentare) accerti che
il debitore non è soggetto alla procedura di fallimento, dovrà differire la
decisione e sottoporre il caso all'Autorità di vigilanza (ossia ancora alla CEF
ma nella sua qualità di Autorità amministrativa).

                                         Ex
art. 173 cpv.3 LEF "il decreto dell'Autorità di vigilanza è comunicato al
giudice del fallimento, il quale decide"; la CEF avendo nel contempo
potere di cognizione nei due ambiti, ne consegue che per ragioni di economia
processuale sarà emanato un solo giudizio con dispositivi impugnabili con due
diversi rimedi giuridici:

                                         -     ricorso
ex art. 19 LEF al Tribunale federale contro il      dispositivo reso dalla CEF
quale Autorità cantonale di                                   vigilanza;

                                         -     ricorso
di diritto pubblico al Tribunale federale contro il            pronunciato sul
fallimento.

 

                                   2.   Vigilanza
sulla liceità della prosecuzione dell'esecuzione in via di fallimento.

 

                                  a)   Per
l'art. 38 cpv.2 LEF l'esecuzione si prosegue in via di pignoramento o in via di
fallimento.

                                         L'ufficiale
esecutore determina quale specie d'esecuzione sia da applicare (art. 38 cpv.3
LEF), ritenuto il suo obbligo di accertare se esiste un'iscrizione nel registro
di commercio (DTF 79 III 13).

                                         L'art.
39 cpv.1 LEF impone per norma di diritto cogente la prosecuzione in via di
fallimento se il debitore è iscritto nel registro di commercio in una delle
qualità descritte ai n. 1-9.

                                         Per
l'applicazione degli art. 39 e 40 LEF fanno stato le risultanze del registro di
commercio (DTF 80 III 97).

                                         Determinante
è la situazione al momento della presentazione della domanda di prosecuzione
dell'esecuzione (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. I, Zurigo 1911, n.5 all'art. 39 LEF; BlSchK 1974 p.77). 

 

                                  b)   Il
qui escusso __________, nato nel __________, non era iscritto, al
momento della presentazione della domanda di prosecuzione dell'esecuzione (e
neppure vi è iscritto ora, benchè ciò sia senza rilievo nel caso di specie),
nel registro di commercio in una delle qualità ex art. 39 cpv.1 n. 1-9 LEF,
atteso che non gli è per certo opponibile l'iscrizione di un omonimo - nato nel
__________ - quale socio della collettiva __________ e che l'iscrizione quale
vicepresidente ed amministratore delegato con firma individuale dalla
costituzione (17 gennaio 1989) della società anonima __________ + __________,
dichiarata fallita per decreto 6 luglio 1994 del Pretore del Distretto di
Lugano, è inidonea ad assoggettarlo alla procedura di fallimento.

 

                                  c)   L'Ufficio
esecuzione di Lugano ha erroneamente fatto proseguire l'esecuzione in via di
fallimento in luogo della prescritta via di pignoramento: trattasi di violazione
di un principio procedurale essenziale che interessa non solo chi è parte
diretta nel procedimento esecutivo bensì anche la collettività nel suo insieme,
donde la sanzione della nullità dell'atto viziato da carenze insanabili, atteso
che è principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso - benchè la LEF non
lo menzioni espressamente - che la nullità è rilevabile in ogni momento (almeno
finchè l'esecuzione è in corso e nell'ipotesi che non si siano realizzati fatti
non più revocabili) e con effetto ex tunc (cfr. DTF 105 III 49, 97 III 11 e 102
cons.5, 94 III 70, 87 III 97, 85 III 14 e 77 III 75; CEF 9.6.1987 su reclamo G.T.;
Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna
1993, p.61; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, §9 m.11; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw.
Recht, vol. I, Zurigo 1984, §8 m.28 e 29).

                                         Ne
consegue la nullità della comminatoria di fallimento erroneamente emessa
il 2 agosto 1994 dall'UE di Lugano e notificata l'8 settembre 1994: il citato
Ufficio provvederà quindi alla prosecuzione dell'esecuzione in via di pignoramento.

 

                                  d)   La
procedura inc. VIG 176/94 sfociata nel giudizio 11 novembre 1994 di questa
Camera quale Autorità cantonale di vigilanza - resa sulla base di atti che si
sono avverati in seguito errati senza che vi sia colpa di qualsivoglia natura
da parte dell'UE di Lugano, del Pretore del Distretto di Lugano oltre che
dell'Autorità di vigilanza - resta senza conseguenze sulla specie d'esecuzione
che sola può essere quella in via di pignoramento.

                                         L'errore
da omonimia in cui varie autorità sono incorse è stato propiziato dall'atteggiamento
rinunciatario e defatigatorio assunto dall'escusso: sarebbe infatti bastato che
avesse presentato reclamo contro la specie d'esecuzione o che fosse comparso
all'udienza avanti il primo giudice per il contraddittorio sull'istanza di
fallimento. __________ ha invece omesso di ritirare le varie raccomandate che a
più riprese gli sono state trasmesse e che sono rimaste senza esito per fatto a
lui esclusivamente imputabile.

 

                                   3.   Conseguenze
sulla dichiarazione di fallimento.

                                         La
declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, resa dalla CEF quale
Autorità di vigilanza, impone - per evidenti ragioni di economia processuale -
di riformare il pronunciato di decozione reso dal primo giudice nel senso che,
accolto l'appello, la dichiarazione di fallimento va annullata per pregressa
nullità dell'ovvio presupposto formale (comminatoria di fallimento valida).

                                   4.   Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità avendo fatto capo
alla procedura ex art. 313bis CPC.

 

 

 

                                         Per
questi motivi,

                                         richiamati
gli art. 38, 39, 173 cpv.2 e 3 e 174 LEF nonchè i disposti citati,

 

 

 

 

PRONUNCIA:

 

 

 

                                   1.   La
comminatoria di fallimento 2 agosto 1994, notificata l'8 settembre 1994,
nell'esecuzione n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano promossa da
__________, contro __________, è annullata. 

 

                                1.1   L'Ufficio
esecuzione di Lugano provvederà alla prosecuzione dell'esecuzione n. __________
in via di pignoramento.

 

                                   2.   L'appellazione 12 gennaio 1995 di __________ è accolta.

 

                                2.1   Di
conseguenza la sentenza 2 gennaio 1995 della Segretaria assessore della Pretura
del Distretto di Lugano viene così riformata:

                                         "1.   La
dichiarazione di fallimento pronunciata dalla Segretaria   assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, inc. n.                753/1994 fall., nei confronti
di __________ è annullata.

                                          
2.   Non si preleva la tassa di giustizia.

                                           3.   Le
spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano sono a carico dello Stato del
Cantone Ticino".

 

                                2.2   Non
si preleva la tassa di giustizia.

 

 

 

 

 

 

 

 

                                   3.   Intimazione
a:   - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, 

                                         Sezione
5.

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Quale
autorità d'appello e quale autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                    
La segretaria