# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bcae73ba-e9a4-59bf-b6ad-c8d3c6732485
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.01.2014 VD.2013.137 (AG.2014.41)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-137_2014-01-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.134

VD.2013.137

 

URTEIL

 

vom 15. Januar 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, 

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr.
Caroline Cron, Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                            Rekurrentin 1

[…] 

vertreten durch lic. iur. Guido Ehrler,
Advokat,

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

 

und

 

B_____                                                                                               Rekurrent 2

c/o
A_____, […]

vertreten durch lic. iur. Guido Ehrler, Advokat,

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

 

gegen

 

Migrationsamt
Basel-Stadt

Spiegelgasse 12,
4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Zwischenverfügung des Justiz- und Sicherheits-departements vom
6. Juni 2013 

und gegen einen Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 7. Juni 2013

 

betreffend Gesuch um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme bzw. Wegweisung nach Art. 64 AuG

Sachverhalt

 

Der türkische
Staatsangehörige B_____, geboren am […] 1981, reiste von der Türkei nach
Deutschland ein, wo er am 31. Mai 2011 ein Asylgesuch stellte. Dieses
wurde in der Folge rechtskräftig abgewiesen. Während seines Aufenthalts in
Deutschland lernte B_____ seine heutige Ehefrau A_____, geboren am […] 1987,
kennen. Die Rekurrentin lebt seit ihrer Geburt in der Schweiz und verfügt hierzulande
über eine Niederlassungsbewilligung. Am […] 2011 heiratete das Paar. Ihre
gemeinsame Tochter kam am […] 2012 zur Welt.

 

Am
1. Juni 2012 reiste B_____ in die Schweiz ein, wo er am
4. Juni 2012 ein Asylgesuch einreichte. Mit Verfügung vom
7. Januar 2013 trat das Bundesamt für Migration (BfM) auf sein Gesuch
nicht ein und entschied, dass der Entscheid über den weiteren Aufenthalt oder
eine allfällige Wegweisung in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden falle.
Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.

 

Bereits am
13. Juli 2012 hatte A_____ beim Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
(Bereich BdM) ein Gesuch um Familiennachzug gestellt. Dieses Gesuch wurde mit
Verfügung vom 30. November 2012 aufgrund ihres dauernden Sozialhilfebezugs
abgewiesen. Hiergegen reichte A_____ beim Justiz- und Sicherheitsdepartement
des Kantons Basel-Stadt (JSD) Rekurs ein, welcher noch hängig ist. Im Rahmen dieses
Rekurses stellte sie am 2. April 2013 den Verfahrensantrag, dass
ihrem Ehemann der Aufenthalt in der Schweiz während ihres Rekursverfahrens zu
bewilligen sei. Mit Zwischenentscheid vom 6. Juni 2013 wies das JSD
diesen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab.

 

Mit Verfügung
vom 16. Mai 2013 wies der Bereich BdM B_____ aus der Schweiz weg
und stellte ihm eine Ausreisefrist bis zum 31. Mai 2013. Den
hiergegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid vom
7. Juni 2013 kostenfällig ab.

 

Am
20. Juni 2013 haben sowohl A_____ als auch B_____ beim Regierungsrat Rekurs
gegen die sie betreffenden Entscheide erhoben. B_____ beantragt mit seinem
Rekurs, den Entscheid des JSD vom 7. Juni 2013 aufzuheben und das
Migrationsamt mit prozessleitender Verfügung umgehend anzuweisen, die
Vollzugsbemühungen für die Dauer des Rekursverfahrens einzustellen. In jedem
Fall sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm für ihr Verfahren die unentgeltliche
Rechspflege und Verbeiständung zu gewähren. A_____ beantragt mit ihrem Rekurs,
das JSD anzuweisen, den Aufenthalt ihres Ehemannes zu dulden. Darüber hinaus
beantragt sie, das vorliegende Rekursverfahren zu sistieren, bis über die
Wegweisung ihres Mannes rechtskräftig entschieden sei. Mit Post vom
2. Juli 2013 hat das Präsidialdepartement die beiden Rekurse dem
Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid übermittelt. Mit Bezug auf den Rekurs
von B_____ beantragt das JSD in seiner Rekursantwort vom
17. Juli 2013 die Abweisung des Antrags auf Erlass einer vorsorglichen
Massnahme sowie die Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom
30. Juli 2013 hält B_____ an seinen Rechtsbegehren fest. Im Rekurs
von A_____ hat das JSD mit Stellungnahme vom 17. Juli 2013 die
Abweisung ihres Antrags auf Verfahrenssistierung beantragt. Mit Eingabe vom
30. Juli 2013 hat A_____ ihren Sistierungsantrag zurückgezogen und
ihren Rekurs begründet. In seiner Rekursbeantwortung vom
30. August 2013 beantragt das JSD dessen Abweisung. In ihrer Replik
vom 17. September 2013 hält A_____ an ihren Anträgen fest. Die
Vorbringen der Parteien und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den angefochtenen Entscheiden und den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement hat die beiden Rekurse am 2. Juli 2013 ohne eigenen
Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes
(OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. 

 

1.2      Vorliegend
sind zwei verschiedene Entscheide angefochten. Zum Einen geht es um den
Entscheid der Vorinstanz vom 6. Juni 2013, mit welchem der Antrag der
Rekurrentin 1 auf Bewilligung des weiteren Aufenthalts ihres Ehemanns in
der Schweiz während des Familiennachzugsverfahrens abgewiesen wurde. Zum Anderen
handelt es sich um den Rekursentscheid vom 7. Juni 2013 betreffend
die Wegweisung des Rekurrenten 2. Da es in der Sache bei beiden Fällen um
die Regelung des Aufenthaltes des Rekurrenten 2 in der Schweiz bis zum
definitiven Entscheid über den von seiner Ehefrau beantragten Familiennachzug
geht (Art. 17 AuG), rechtfertigt es sich, die beiden Rekurse in einem
einzigen Entscheid zu behandeln. Dies gilt umso mehr, als die beiden Rekurse in
materieller Hinsicht über weite Strecken wortgleich begründet sind.

 

1.3      Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Im Falle der Rekurrentin 1
bildet Anfechtungsobjekt eine Verfügung, mit welcher ihr Antrag, ihrem Ehemann
den Aufenthalt in der Schweiz während des Rekursverfahrens zu bewilligen, von
der Vorinstanz abgelehnt wurde. Angefochten ist damit ein Zwischenentscheid,
genauer ein Entscheid über den Nichterlass einer vorsorglichen Massnahme, weshalb
zu prüfen ist, ob dieser überhaupt rekursfähig ist. Der Verwaltungsrekurs kann
sich grundsätzlich nur gegen Endentscheide richten, welche das Verfahren materiell
zum Abschluss bringen. Zwischenverfügungen sind indessen gemäss § 10
Abs. 2 VRPG dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt
dies auch für Entscheide, in welchen die Vorinstanz den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme ablehnt (Stamm,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 485). Rekursfähig sind
somit auch Entscheide betreffend die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche
Bewilligung des Aufenthalts der nachzuziehenden Familienangehörigen,
insbesondere auch dann, wenn das nachzuziehende Familienmitglied ansonsten sofort
auszureisen hätte (VGE VD.2010.171 vom 17. Januar 2011
E. 1.1 und VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 1.2). Der an
den Rekurrenten 2 gerichtete Wegweisungsentscheid stellt ohne Weiteres
einen anfechtbaren Endentscheid dar. Als jeweilige Adressaten der angefochtenen
Entscheide sind beide Rekurrenten unmittelbar berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der sie betreffenden
Entscheide, weshalb sie gemäss § 13 VRPG beide zum Rekurs legitimiert
sind. Auf die beiden frist- und formgerecht eingereichten Rekurse ist somit einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach
hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

 

2.

Der
Rekurrent 2 rügt zunächst in formeller Hinsicht, dass das Migrationsamt
infolge des laufenden Bewilligungsverfahrens bzw. des beim JSD hängigen
Rekursverfahrens nicht zuständig zum Erlass der Wegweisungsverfügung vom
16. Mai 2013 gewesen sei. Die Wegweisung sei grundsätzlich zusammen
mit der Bewilligungsverweigerung anzuordnen. Die angefochtene Verfügung stelle
daher einen unzulässigen Eingriff in das hängige Rekursverfahren dar. Die
Zuständigkeit zur Regelung des prozessualen Aufenthaltsrechts gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 AuG bzw. zur Wegweisung trotz hängigem
Rekursverfahren sei kraft Devolutiveffekt auf den Bereich Recht des JSD
übergegangen (Lit. B.1 f. des Rekurses).

 

Diesem
Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Unbestrittenermassen fällt die Wegweisung
eines Ausländers oder einer Ausländerin gestützt auf Art. 64 AuG in
die Zuständigkeit des Migrationsamts. Behauptet der Rekurrent 2, die
Verfügung des Migrationsamts, ihn aus der Schweiz wegzuweisen, greife in die
Zuständigkeit des JSD ein, welches rekursweise über die Verweigerung des
Familiennachzugs zu befinden habe, so verkennt er, dass es vorliegend um zwei
eigenständige, von einander unabhängige Verfahren geht. Gegenstand des von
seiner Ehefrau beim JSD anhängig gemachten Rekursverfahrens bildet die
Bewilligung des Familiennachzugs nach Art. 43 AuG, welcher
erstinstanzlich verweigert worden ist. Demgegenüber handelt es sich bei der
angefochtenen Wegweisungsverfügung um ein Verfahren nach Art. 64 AuG.
Allerdings beruht die Wegweisung entgegen der Darstellung des Rekurrenten 2
nicht auf Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung
werden jene Ausländerinnen und Ausländer weggewiesen, die eine Bewilligung besessen
oder mindestens ein förmliches Bewilligungsgesuch gestellt haben, das jedoch
abgelehnt worden ist (Spescha, in:
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 3. Auflage,
Zürich 2012, Art. 64 N 2). Der Rekurrent 2 hält sich
indessen ohne Bewilligung und damit unrechtmässig in der Schweiz auf, so dass
sich seine Wegweisung nicht auf lit. c, sondern, wie die Vorinstanz
richtig bemerkt (E. 3 des angefochtenen Entscheids), auf lit. a von
Art. 64 Abs. 1 AuG abstützt (so ausdrücklich auch der Hinweis
auf die entsprechende Rechtsgrundlage in der Wegweisungsverfügung vom
16. Mai 2013 selbst; dazu auch Spescha,
a.a.O., Art. 64 N 1). Im Übrigen steht, wie sich aus der Regelung von
Art. 17 AuG ergibt, ein laufendes Bewilligungsverfahren der
Wegweisung entgegen der Auffassung des Rekurrenten 2 (S. 2 der
Replik) grundsätzlich nicht entgegen (BGer 2C_218/2013 vom
26. März 2013 E. 3.2.3). Wie das Verwaltungsgericht kürzlich in
einem ähnlich gelagerten Fall entschieden hat (VGE VD.2013.79 vom
24. Oktober 2013 E. 2.3), ist es deshalb nicht zu beanstanden,
dass das Migrationsamt vorliegend die Wegweisung des Rekurrenten 2 separat
verfügt hat, auch wenn gleichzeitig ein Rekursverfahren um Bewilligung des
Familiennachzugs hängig war.

 

3.

3.1      Strittig
ist vorliegend die Frage, ob der Rekurrent 2 zu Recht aus der Schweiz
weggewiesen worden ist, um den Entscheid über die Bewilligung des von seiner
Ehefrau initiierten Familiennachzugs im Ausland abzuwarten (Art. 17
Abs. 1 AuG), oder ob er ausnahmsweise bis dahin in der Schweiz
verbleiben kann (Art. 17 Abs. 2 AuG). Die Vorinstanz hat
bezüglich des von der Rekurrentin 1 nachgesuchten Erlasses einer
vorsorglichen Massnahme sowohl auf Seiten der Rekurrentin 1 wie auch auf
Seiten des Rekurrenten 2 Hindernisse erkannt, die einer Gewährung des
Gesuchs um Familiennachzug entgegenstehen würden. Die Rekurrentin 1 sei
nicht arbeitstätig und bestreite ihren Unterhalt dauernd von der Sozialhilfe.
Sie generiere immer wieder neue Betreibungen, so dass mit einer weiteren
Belastung der öffentlichen Hand gerechnet werden müsse. Im Rahmen der
finanziellen Leistungsfähigkeit der Familie müsse auch die fehlende Erwerbstätigkeit
des Rekurrenten 2 berücksichtigt werden. Die geltend gemachte potenzielle
Arbeitsstelle des Ehemannes mit einem Monatslohn von CHF 1'370.– reiche
nicht aus, um eine dreiköpfige Familie zu ernähren. Das Fürsorgerisiko bleibe
bestehen. Eine eingehende Prüfung dieser Hindernisse müsse im Rekursverfahren
betreffend Familiennachzug vorgenommen werden. Die Zulassungsvoraussetzungen
für den prozeduralen Aufenthalt (Art. 17 Abs. 2 AuG) könnten
nicht als offensichtlich und klar vorliegend bezeichnet werden (Ziff. 3
der Begründung der angefochtenen Verfügung). Nach Auffassung der Vorinstanz
hält die Abweisung des Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme auch vor
der durch Art. 8 EMRK gebotenen Interessenabwägung stand, soweit der
Schutzbereich dieser Bestimmung durch die vorübergehende Trennung überhaupt
berührt werde. Die Einwanderungspolitik stelle ein legitimes öffentliches
Interesse dar, um den Schutz des Familienlebens einzuschränken. Die
Hauptsachenprognose habe ergeben, dass ein Anspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung nicht offensichtlich vorliege. Ferner sei nur die
vorübergehende Trennung der Familie zu beurteilen. Die Dauer der Trennung sei
bei einem positiven Ausgang des Verfahrens zeitlich begrenzt. Die
vorübergehende Trennung der Familie sei ihr zumutbar, könnten die eheliche Beziehung
bis zu einem definitiven Entscheid doch per Telephon oder Internet gepflegt
werden. Auch wären Besuche in der Türkei möglich, da dorthin regelmässige,
erschwingliche Flüge bestehen würden. Die Rekurrentin 1 erleide keine
Nachteile, die nicht mehr ausgeglichen werden könnten und die hinzunehmen ihr
nicht zugemutet werden könnten (Ziff. 5 der Begründung der angefochtenen
Verfügung). Mit der selben Begründung ist auch der Rekurs des Rekurrenten 2
gegen seine Wegweisung abgewiesen worden (namentlich E. 7 und 9 des
angefochtenen Rekursentscheids).

 

3.2      Die
Rekurrenten wenden hiergegen ein, dass mit der Wegweisung des Rekurrenten 2
ein schwerer, nicht wiedergutzumachender Eingriff in das von
Art. 8 EMRK geschützte Familienleben vorliege. Das Familienleben sei
nur in der Schweiz möglich. Die Wegweisung in die Türkei stelle auch dann einen
Eingriff in das Familienleben dar, wenn er im Falle einer Gutheissung des
Nachzugsgesuchs wieder in die Schweiz zurückkehren könnte. Es werde ihm für die
Dauer des erzwungenen Aufenthaltes in der Türkei faktisch verunmöglicht, weiter
mit seiner Frau und seinem Kind zusammenzuleben. Durch die vorübergehende
Familientrennung werde auch ein Präjudiz geschaffen, welches der Gutheissung
des Nachzugsgesuchs entgegenstehe. Der Rekurrent 2 habe als Ehemann einer
Person mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung. Nach Auffassung der Rekurrenten sind die
Voraussetzungen des Sozialhilfebezugs für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 62 lit. e AuG nicht erfüllt. Durch die Wegweisung
werde dem Rekurrenten 2, welcher eine Teilzeitstelle zugesichert erhalten
habe, die Möglichkeit entzogen, die Familie durch seinen Arbeitserwerb von der
Sozialhilfe abzulösen. Als alleinerziehende Frau würde sich die Rekurrentin 1
auf Jahre hinaus nicht von der Sozialhilfe ablösen können. Ihre
Sozialhilfeabhängigkeit könne auch nicht als Widerrufsgrund gelten, da nur
Widerrufsgründe bei derjenigen Person berücksichtigt werden könnten, welche
einen Anspruch auf Bewilligung mache. Schliesslich machen die Rekurrenten eine
Verletzung der UN-Kinderrechtskon­vention geltend. Es entspreche nicht dem Wohl
des gemeinsamen Kindes, wenn der Vater jetzt weggewiesen werden soll
(Ziff. II.B.5 ff. des Rekurses des Rekurrenten 2 bzw.
Ziff. II.B.3 ff. der Rekursbegründung der Rekurrentin 1).

 

3.3      Nach
Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für eine vorübergehenden
Aufenthalt eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften
Aufenthalt beantragen, wieder auszureisen und den Entscheid im Ausland
abzuwarten. Dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich
durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (Uebersax, in: Uebersax/Rudin/Hugi
Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009,
N 7.332; Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli
[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 3. Auflage, Zürich 2012,
Art. 17 N 1; Egli/Meyer,
in: Caroni/Gächter/

Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Bern 2010, Art. 17 N 5). Der Gesuchsteller soll sich – so die
Botschaft des Bundesrates – nicht darauf berufen können, dass er das
nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es
sei denn, die Bewilligungsvorraussetzungen erschienen "mit grosser
Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 S. 3709 ff.,
S. 3777 zu Art. 15). Entsprechend erlaubt Art. 17
Abs. 2 AuG den kantonalen Bewilligungsbehörden den Aufenthalt bereits
während des Verfahrens zu gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt werden (sog. prozeduraler Aufenthalt).

 

Entsprechend
muss die zuständige kantonale Behörde, falls die Voraussetzungen eines
gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf Bewilligung
mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen, im Rahmen ihres verfassungskonform
(und damit auch verhältnismässig, vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden
Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens erlauben.
Darüber ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog.
Hauptsachenprognose) zu entscheiden (BGE 139 I 37 E. 2.2
S. 40; BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.1.2). Die
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere
dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen
gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe
nach Art. 62 AuG vorliegen und die Person der Mitwirkungspflicht nach
Art. 90 AuG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Allein aus
Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der
Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem
Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder –beteiligung
können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6
Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre
summarische Würdigung miteinbeziehen. Dies gilt namentlich dann, wenn bereits
ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das
mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird (Spescha, a.a.O., Art. 17 N 3; Egli/Meyer, a.a.O., Art. 17
N 13; BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41;
BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.1.2). Die Anwendung
des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss
grundrechtskonform erfolgen. Unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen
und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter
Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 BV)
in erster Linie dadurch zu vermeiden, dass erstinstanzlich rasch in der Sache
entschieden wird (Spescha, a.a.O.,
Art. 17 N 2 a.E.; BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41;
BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.1.2).

 

 

3.4

3.4.1   Nach
dem vorstehend Gesagten ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der
Rekurrent 2 mit grosser Wahrscheinlichkeit einen gesetzlichen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Nach Art. 43
Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Personen mit
Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesem zusammenwohnen. Der Rekurrent 2
kann, da er unbestrittenermassen mit seiner Ehefrau, welche über eine
Niederlassungsbewilligung verfügt, zusammenwohnt, grundsätzlich Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erheben. Allerdings steht dieser Rechtsanspruch
unter dem Vorbehalt der Erlöschensgründe von Art. 51 Abs. 2 AuG
(Spescha, a.a.O., Art. 43
N 3; Caroni, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], a.a.O., Art. 43 N 21;
BGE 138 II 229 E. 2 S. 231; BGer 2C_685/2010 vom
30. Mai 2011 E. 2.1). Gemäss Art. 51 Abs. 2
lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn
Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Ein solcher besteht unter
anderem, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie
oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 62 lit. e AuG).

 

3.4.2   Vorliegend
hat die Vorinstanz verneint, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs offensichtlich im Sinne
von Art. 17 Abs. 2 AuG erfüllt wären. Sie hat dies mit der langjährigen
Sozialhilfeabhängigkeit der Rekurrentin 1 und der Prognose begründet, dass
sich die Familie nicht innert baldiger Frist von der Sozialhilfe ablösen könne
(Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung und E. 7 des angefochtenen
Rekursentscheids). Die Rekurrenten bestreiten nicht, dass sie von der
Sozialhilfe leben. Sie machen aber geltend, dass der Rekurrent 2 während
des laufenden Nachzugsverfahrens keine Arbeitsbewilligung erhalte. Durch diesen
Sachverhalt werde der Tatbestand seiner Sozialhilfeabhängigkeit erst geschaffen,
welcher wiederum zur Rechtfertigung der Bewilligungsverweigerung bzw. der
Wegweisung herangezogen werde. Auf die Sozialhilfeabhängigkeit der Rekurrentin 1
dürfe nicht abgestellt werden, da nach der Rechtsprechung die Widerrufsgründe
bei derjenigen Person gegeben sein müssen, welche einen Anspruch auf
Bewilligung geltend mache (Ziff. II.B.10 der Rekursbegründung und
Ziff. II.B.13 des Rekurses). Berufen sich die Rekurrenten hierbei auf den
Entscheid BGer 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010, so ist das insofern
richtig, als dass das Bundesgericht in dessen Erwägung 3.2 tatsächlich
festgehalten hat, dass die Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG, welche
der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines Familiennachzugs
entstehen können, in der Person des nachzuziehenden Ehegatten vorliegen müssen.
Die Rekurrenten übersehen indessen, dass der dortige Fall anders gelagert war
und sich insofern nicht auf den vorliegenden übertragen lässt. Im zitierten
Entscheid war die Verweigerung des Familiennachzugs mit der wiederholten
strafgerichtlichen Verurteilung des niedergelassenen Ausländers und der damit
verbundenen fremdenpolizeilichen Verwarnung begründet worden. Zwar gab es dort
auch Bedenken, dass der niedergelassene Ausländer in der Lage wäre, seinen
finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Doch bestand dort im Gegensatz zum
vorliegenden Fall gerade nicht eine Sozialhilfeabhängigkeit der Ehegatten
(BGer 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3.2). Im Übrigen ist
auch darauf hinzuweisen, dass die Niederlassungsbewilligung gemäss dem
expliziten Wortlaut von Art. 62 lit. e AuG nicht nur widerrufen
werden kann, wenn die niedergelassene Ausländerin oder der niedergelassene
Ausländer selbst auf Sozialhilfe angewiesen ist, sondern wenn auch eine
Drittperson, für die sie oder er zu sorgen hat, sozialhilfeabhängig ist. Demzufolge
sind auch im Rahmen eines Gesuchs auf Familiennachzug die finanziellen
Verhältnisse beider Ehegatten zu prüfen.

 

Das
Bundesgericht selbst nimmt bei der Beurteilung des Widerrufsgrunds der Sozialhilfeabhängigkeit
(Art. 62 lit. e AuG) regelmässig eine auf die ganze Familie
bezogene Gesamtbeurteilung vor, wie es auch die Einkommensmöglichkeiten aller
Familienmitglieder berücksichtigt (BGer 2C_345/2011 vom
3. Oktober 2011 E. 2.2; zum früheren Recht etwa BGer 2C_761/2009
vom 18. Mai 2010 E. 7.2, je mit Hinweisen). Dabei kommt es nicht
alleine darauf an, dass die Sozialhilfeabhängigkeit in der Vergangenheit schon
einige Zeit angedauert hat. Da mit dem Widerruf bzw. der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung eine zusätzliche und damit künftige Belastung der
öffentlichen Wohlfahrt vermieden werden soll, ist neben den bisherigen und den
aktuellen Verhältnissen auch die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere
Sicht abzuwägen (BGer 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 2.3
mit Hinweisen; Hunziker, in: Caroni/Gächer/Thurnherr
[Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N 49).

 

3.4.3   Dass
die Rekurrenten ausschliesslich von der Sozialhilfe leben, ist unbestritten.
Gemäss Verfügungsrapport Familiennachzug des Migrationsamts vom
16./20. November 2012 wird die Rekurrentin 1 seit 2006 mit
Unterbrüchen von der Sozialhilfe unterstützt (act. 64 und 34). Dabei
sind nach den dortigen Angaben bis August 2012 Unterstützungen von
insgesamt CHF 76'535.– aufgelaufen. Die laufende Unterstützung der Rekurrentin 1
wird im genannten Bericht mit monatlich CHF 1'787.– angegeben. Die
Rekurrenten selbst gaben ihre gemeinsame Unterstützung damals mit
CHF 2'950.– zuzüglich Krankenkassenprämien an (Stellungnahme an das
Migrationsamt vom 19. Oktober 2012 [act. 58]). Aufgrund dieser
Zahlen kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Zahlungen der
Sozialhilfe an die Rekurrenten inzwischen den Betrag von CHF 100'000.– bei
weitem überschritten haben, zumal die Rekurrenten nicht geltend machen, dass
sie sich zwischenzeitlich von der Sozialhilfe hätten ablösen können.

 

Angesichts
dieses dauernden Sozialhilfebezugs der Rekurrentin 1 ist die Prognose der
Vorinstanz, dass sich die finanzielle Lage der Rekurrentin 1 auf absehbare
Zeit entscheidend verbessern könnte, wenig hoffnungsvoll ausgefallen, zumal die
Rekurrentin 1 immer wieder neue Betreibungen generiert habe. Es müsse
daher mit einer weiteren Belastung der öffentlichen Hand gerechnet werden. Die
Zukunftsprognose werde auch nicht dadurch verbessert, dass der Ehemann eine
potenzielle Arbeitsstelle auf Stundenbasis in Aussicht gestellt erhalten habe.
Ein Monatslohn von CHF 1'370.– reiche nicht aus, um eine dreiköpfige
Familie zu ernähren (Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung und E. 7 des
angefochtenen Entscheids). Die Rekurrenten wenden hiergegen ein, dass eine
Arbeitsofferte auf Stundenlohnbasis vorliege. Der zugesicherte Verdienst im
Umfang eines Pensums von 20 % (recte wohl: 30 %) von CHF 1'370.–
reiche zunächst zwar nicht aus, um die Familie zu ernähren. Herr C_____ seitens
der D_____ habe aber zugesichert, dass das Pensum bei Zufriedenheit
schrittweise erhöht werden könne, so dass eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe,
dass sich die Familie künftig von der Sozialhilfe werde ablösen können
(Ziff. II.B.15 des Rekurses und Ziff. II.B.12 der Rekursbegründung). Dieses
Vorbringen findet keine ausreichende Grundlage in den vorliegenden Akten. Die
Rekurrenten haben im vorinstanzlichen Rekursverfahren ein Schreiben der D_____
vom 28. Mai 2013 einreichen lassen, das folgenden Wortlaut hat:

"Hiermit bestättigen wir das Herr B_____, geboren am […]1983, ab dem
01.06.2013 bei uns (…) auf Stundenlohnbasis Arbeiten wird. Zu einem
Stundenansatz von Fr. 25.- / Stunde inkl. Ferienentschädigung."

Aus
dieser Schreiben ergibt sich einzig die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit bei
der Firma D_____. Völlig offen bleibt indessen, welches Pensum diese Anstellung
umfassen würde. Im Begleitschreiben zu seiner Eingabe an die Vorinstanz vom
28. Mai 2013 im Rekursverfahren der Rekurrentin 1 führt der
Rechtsvertreter der Rekurrenten zwar aus, dass der Rekurrent 2 ihm erklärt
habe, dass Herr C_____ ihm für die Einarbeitungszeit ein Pensum von 30 %
in Aussicht gestellt habe und dieses Pensum bis auf 100 % gesteigert werden
könne, wenn man mit seiner Arbeitsleistung zufrieden sei. Bei dieser Ausführung
handelt es sich jedoch um eine blosse Parteiaussage, die nicht weiters belegt
ist. Die Bestätigung der D_____ ist letztlich viel zu vage, als dass daraus mit
Blick auf die künftige Entwicklung der finanziellen Verhältnisse der Rekurrenten
genügend verlässliche Schlüsse gezogen werden könnten. Kommt hinzu, dass das
Bestätigungsschreiben von einem gewissen C_____ unterzeichnet ist. Im
Handelsregister ist diese Person indessen nicht als zeichnungsberechtigt
eingetragen, so dass sich auch die Frage nach der Korrektheit dieser Anstellungsbestätigung
stellt. Selbst wenn man sich auf das Vorbringen abstützen könnte, dass der Rekurrent 2
wenigstens ein Pensum von 30 % ausüben könnte, wäre das damit erzielbare
Einkommen von CHF 1'370.– zu wenig, um den Unterhalt der Familie zu
gewährleisten, was selbst die Rekurrenten nicht bestreiten. Die Familie müsste
auch weiterhin von der Sozialhilfe unterstützt werden, was aufgrund der
Regelung von Art. 43 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 51
Abs. 2 und Art. 62 lit. e AuG unverändert zur Abweisung des
Gesuchs um Familiennachzug führen müsste. Dass das Pensum, wie die Rekurrenten
ausführen, schrittweise bis auf 100 % angehoben werden könnte, ist
angesichts der Offenheit, in welcher die "Arbeitsofferte" verfasst
ist, zu unbestimmt, als dass ohne weitere Abklärungen auf diese Behauptung
abgestellt werden könnte.

 

3.4.4   Hat
sich die Vorinstanz im Verfahren um Erlass einer vorsorglichen Verfügung eine
eingehendere Prüfung der Verhältnisse im Rahmen des Rekursverfahrens betreffend
Familiennachzug vorbehalten (Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung), ist
dies unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Unter diesen Gegebenheiten
ist es auch nicht weiter zu bemängeln, dass die Vorinstanz im Rekursverfahren
betreffend die Wegweisung des Rekurrenten 2 aufgrund ihrer summarischen
Prüfung die Zulassungsvoraussetzungen für den Familiennachzug nicht als offensichtlich
und klar erfüllt bezeichnet hat und dementsprechend zum Schluss gekommen ist,
dass ein prozeduraler Aufenthalt des Rekurrenten 2 aufgrund von
Art. 17 Abs. 2 AuG nicht gestattet werden kann (E. 7 des
angefochtenen Rekursentscheids).

 

3.5      Die
Rekurrenten berufen sich für das prozedurale Bleiberecht des Ehemannes auch auf
Art. 8 EMRK. Die Wegweisung des Rekurrenten 2 in die Türkei
führe zur Familientrennung und stelle daher einen Eingriff in das Familienleben
dar. Die Rekurrentin 1 sei in der Schweiz geboren. Die Ausreise in die
Türkei mit dem gemeinsamen Kind sei ihr nicht zumutbar
(Ziff. II.B.5 f. des Rekurses und Ziff. II.B.3 f. der Rekursbegründung).

 

3.5.1   Nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres
Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Das
Bundesgericht hat es indessen bislang abgelehnt, aus dieser Bestimmung ein
grundsätzliches verfahrensrechtliches Aufenthaltsrechts bis zum
Bewilligungsentscheid abzuleiten (so schon BGer 2C_11/2007 vom
21. Juni 2007 E. 2.3.3 und wiederholt BGer 2C_944/2010 vom
15. Dezember 2010 E. 2.3). Es hat jedoch vor Jahresfrist
explizit erkannt, dass in Fällen, wo wie vorliegend die Ehe geschlossen ist und
gelebt wird und sogar ein Kind geboren ist, die Handhabung von
Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung
den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. von Art. 13 in
Verbindung mit Art. 36 BV Rechnung tragen muss. In konstanter
Rechtsprechung hat das Bundesgericht dabei die Einwanderungskontrolle als ein legitimes
öffentliches Interesse bestätigt, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens
einzuschränken. Weder aus Art. 8 EMRK noch aus Art. 13 BV ergibt
sich hiernach ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat
oder auf Wahl des für das Familienleben am geeignesten erscheinenden Ort. Das
entsprechende öffentliche Interesse muss indessen jeweils gegen das private
Interesse abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden
Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen
Interessen an der Rückkehr wie Indizien für eine Scheinehe, Straffälligkeit
oder bestehende Sozialhilfeabhängigkeit, ist bei absehbarer bzw.
wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren
durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (BGE 139 I 37
E. 3.5.1 S. 47 f. mit Hinweisen, namentlich auch zur
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]). Soweit
aber einer dieser Widerrufsgründe vorliegt, muss bei dessen Bedeutung und
Einschätzung im Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 8 EMRK auch der
Verhältnismässigkeit des mit der zwangsweisen Ausreise (und allfälligen künftigen
Wiedereinreise) verbundenen Eingriffs in den Anspruch auf Schutz des
Familienlebens Rechnung getragen werden (BGer 2C_76/2013 vom
23. Mai 2013 E. 2.3.3).

 

3.5.2         Wie
ausgeführt (vorstehend E. 3.5.1) hat der Rekurrent 2 keinen konventionsrechtlichen
Anspruch darauf, den Ausgang des Familiennachzugsverfahrens in der Schweiz abwarten
zu können. Es gilt indessen zu prüfen, ob das Interesse der Rekurrenten, ihr
Familienleben bis zum definitiven Bewilligungsentscheid gemeinsam in der
Schweiz führen zu können, das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung bis
dahin überwiegt. Beide Rekurrenten waren bis anhin vollumfänglich auf die Unterstützung
durch die öffentliche Fürsorge angewiesen. Der Rekurrent 2 behauptet allerdings,
auf den 1. Juni 2013 eine Stelle im Stundenansatz angeboten erhalten
zu haben. Die zu den Akten gegebene Bestätigung der Firma D_____ vom
28. Mai 2013 ist, wie oben dargelegt (E. 3.4.3), zu unbestimmt gefasst,
als dass sich daraus verlässliche Schlüsse über seine künftigen Erwerbsmöglichkeiten
ziehen liessen. Inbesondere fehlt es an näheren Angaben zum behaupteten
Beschäftigungspensum und dessen allfälligen Erhöhung bei einer entsprechenden
Eignung. Damit bleibt auch die Ablösung zumindest des Rekurrenten 2 von
der Sozialhilfe vorderhand offen. Ist unter diesen Umständen weiterhin die gänzliche
Abhängigkeit der Rekurrenten von Fürsorgeleistungen ernsthaft zu befürchten,
besteht ein legitimes öffentliches Interesse daran, dass der Rekurrent 2 den
Verfahrensausgang ausser Landes abwartet (Art. 17 Abs. 1 AuG).
Ausserdem gilt es in grundsätzlicher Weise zu beachten, dass der Rekurrent 2
sich illegal hierzulande aufhält. Die Schweiz hat ein legitimes Interesse, dass
nicht die eigenmächtige Einreise bzw. der eigenmächtige Verbleib von
ausländischen Personen mit einer laschen Wegweisungspraxis befördert wird
(VGE VD.2010.171 vom 17. Januar 2011 E. 3.2).

 

Diesen
öffentlichen Interessen steht das private Interesse der Rekurrenten gegenüber,
die Beziehung tatsächlich leben zu können. Mit der Wegweisung des Rekurrenten 2
wird zwar fraglos in ihr Familienleben eingegriffen. Doch erscheint der
Eingriff insofern geringfügiger, als vorliegend nur über die Wegweisung bis zum
definitiven Bewilligungsentscheid zu befinden ist. Dieser Entscheid wird rasch
zu fällen sein (vgl. dazu hinten E. 3.8). Die Trennung ist somit bloss
vorläufiger Natur. Entsprechend ist auch nur die Verhältnismässigkeit des mit
der zwangsweisen Ausreise (und der allfälligen künftigen Wiedereinreise)
verbundenen Eingriffs in den Anspruch auf Schutz des Familienlebens zu prüfen
(BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.3.3). Im Lichte
dieses Aspekts erscheint die vorläufige Wegweisung des Rekurrenten 2 als verhältnismässig.
Eine Rückkehr in seine Heimat erscheint ohne Weiteres als zumutbar. Der am
 1983 geborene Rekurrent 2 ist erst am 1. Juni 2012 in die
Schweiz eingereist, nachdem ein am 31. Mai 2011 in Deutschland
gestellter Asylantrag abgelehnt worden war. Der Rekurrent 2 ist in der
Türkei geboren und hat demzufolge seine gesamte Kindheit und Jugend wie auch
seine jungen Erwachsenenjahre bis zum Alter 28 dort verbracht. Es ist
nicht dargetan worden, dass er dort nicht über entsprechende Beziehungen zu Familienangehörigen
verfügen würde, welche ihn bei seiner Rückkehr unterstützten könnten. Seine
Verwurzelung in der Heimat wird es ihm zweifelsohne ermöglichen, das
Familiennachzugsverfahren in der Türkei abzuwarten. Die Beziehung zu seiner
Ehefrau wird er, wie die Vorinstanz zu Recht angemerkt hat (E. 9 des
angefochtenen Rekursentscheids und Ziff. 5 der Begründung der Verfügung),
für die beschränkte Zeit dieses Verfahrens per Telephon oder Internet aufrecht
erhalten können. Besuche der Rekurrentin 1 bei ihrem Ehegatten in der Türkei
sind generell äusserst kostengünstig und mit wenig zeitlichem Aufwand möglich.
So sind Flüge von Basel nach Instanbul im Internet bereits ab CHF 130.–
(Hin- und Rückflug) erhältlich (Preisangabe für die beispielhafte Reiseperiode
vom 11.–19. März 2014 gemäss www.ebookers.ch,
besucht am 2. Januar 2014). Ein Direktflug zwischen der Schweiz und
der Türkei dauert bloss 3 Stunden. Diese Reisedauer ist auch einem kleinen
Kind zumutbar, so dass es dem Rekurrenten 2 möglich sein wird, sein Kind
in angemessenen Abständen zu sehen und die Beziehung zu ihm zu pflegen. 

 

3.6      Soweit
sich die Rekurrenten darauf berufen, dass sich ein verfahrensbedingtes
Aufenthaltsrecht auch aus Art. 13 in Verbindung mit Art. 8 EMRK
ergebe (Ziff. II.B.18 des Rekurses und Ziff. II.B.15 der Rekursbegründung),
verkennen sie, dass das Bundesgericht eine derartige Anspruchsgrundlage im
Zusammenhang mit dem Schutz des Familienlebens ablehnt. Denn das Recht auf
wirksamen Rechtsschutz (Art. 13 EMRK) bleibt auch bei vorübergehender
Ausreise erhalten, würde der vorläufig weggewiesene Ausländer sein Familienleben
nach allfälliger Gutheissung des Familiennachzugs doch definitiv in der Schweiz
leben können (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.3). Eine
vorübergehende Einschränkung des Familienlebens könnte nur unzulässig sein,
wenn die Trennung der Ehegatten besonders lange dauern würde oder ihnen
gänzlich unzumutbar wäre (BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010
E. 2.2). Dies trifft jedoch nicht zu (oben E. 3.5.2). Die Rekurrenten
weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der im genannten Fall
BGer 2C_11/2007 Bostani und Attari angerufene EGMR den Fall der Schweiz im
Dringlichkeitsverfahren zur Kenntnis gebracht habe, und schliessen daraus, dass
der EGMR damit Zweifel an dieser Argumentation des Bundesgerichts angebracht habe
(Ziff. II.B.8 des Rekurses und Ziff. II.B.6 der Rekursbegründung). Es
erscheint indessen äusserst fraglich, ob dieser Schluss alleine aus der
verfahrensrechtlichen Behandlung jenes Falles gezogen werden kann. Eine Stütze
findet diese Auffassung jedenfalls nicht im Beschluss des EGMR vom
12. November 2009, in welchem der EGMR den Fall (Requête
No. 31530/07) infolge Gegenstandslosigkeit (zwischenzeitliche Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung) abschrieb und dabei explizit auf die Beurteilung der
Frage verzichtete, inwiefern der Entscheid BGer 2C_11/2007 die Garantien
von Art. 3, 8 und 13 EMRK missachtet hatte.

 

3.7      Die
Rekurrenten rügen schliesslich eine Verletzung der UNO-Kinder-rechtekonvention.
Es würde nicht dem Wohl des Mädchens E_____ entsprechen, wenn der Vater jetzt
weggewiesen würde. E_____ würde dadurch die Möglichkeit genommen, eine
tragfähige Beziehung zu ihrem Vater aufzubauen (Ziff. II.B.11 des Rekurses
und Ziff. II.B.8 der Rekursbegründung). Nach Art. 3 Abs. 1 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK
[SR 0.107]) ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig
davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen
Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen
werden, das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen. Zudem sind zwecks
Familienzusammenführung gestellte Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat
wohlwollend, human und beschleunigt zu bearbeiten (Art. 10
Abs. 1 KRK). Aus diesen und anderen Bestimmungen der KRK ergibt sich
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch regelmässig kein
unmittelbarer Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung,
doch sind deren Vorgaben bei der Interessenabwägung nach Art. 8
Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV) zu berücksichtigen
(BGE 135 I 153 E. 2.2.2 S. 156 f.;
BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.3.5). Mit seiner
zwangsweisen Rückkehr in die Türkei wird der Rekurrent 2 fraglos von
seiner Tochter getrennt, soweit die Rekurrentin 1 sich nicht entscheidet,
ihrem Gatten für die Dauer des Bewilligungsverfahrens dorthin zu folgen. Da
nach dem Gesagten (oben E. 3.5.2) regelmässige Besuche in der Türkei
möglich und zumutbar sind, wird dem Kind E_____ entgegen der Auffassung der Rekurrenten
nicht die Möglichkeit genommen, eine tragfähige Beziehung zu ihrem Vater
aufzubauen bzw. aufrecht zu erhalten. Dies muss jedenfalls insofern gelten, als
die vorliegend zu beurteilende Wegweisung (bzw. die vorsorgliche Abweisung des
verfahrensrechtlichen Verbleibs in der Schweiz) nur auf absehbare Zeit, d.h.
bis zum definitiven Entscheid über den Familiennachzug, Gültigkeit hat.
Inwieweit sich eine definitive Ablehnung des Familiennachzugs dauerhaft auf die
Entwicklung des Kindes auswirken würde, braucht deshalb hier nicht geprüft zu
werden.

 

3.8      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Zulassungsvoraussetzungen für einen Nachzug des Rekurrenten 2
aufgrund der bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit bzw. der wenig
aussichtsreichen Ablösung von der Sozialhilfe nicht als offensichtlich und klar
erfüllt betrachtet werden können. Damit mangelt es auch an der Voraussetzung,
um ihm gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AuG den prozeduralen
Aufenthalt bis zum definitiven Entscheid über den von der Rekurrentin 1
anbegehrten Familiennachzug zu gestatten. Aus Art. 8
Ziff. 1 EMRK lässt sich kein Anspruch des Ausländers darauf ableiten,
den Ausgang des Familiennachzugsverfahrens in der Schweiz abwarten zu können.
In der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Verhältnismässigkeitsprüfung
ergibt sich, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten 2
das private Interesse der Rekurrenten überwiegt, das Familienleben während des
Nachzugsverfahrens in der Schweiz führen zu können. Die vorläufige Rückkehr des
Rekurrenten 2 in die Türkei erscheint zumutbar, zumal die eheliche
Beziehung zwischen den Rekurrenten via Telephon und Internet sowie namentlich
auch mittels Besuchen gepflegt werden kann. Ebenso kann die Beziehung zwischen
dem Rekurrenten 2 und seiner Tochter in ausreichendem Mass mittels Besuchen
aufrecht erhalten werden. Diesbezüglich liegen weder eine Verletzung von
Art. 13 EMRK noch der Kinderrechtkonvention vor. Insofern die Rekurrenten
darüber hinausgehend den konstitutiv-institutionellen Charakter des Anspruchs
auf Achtung des Familienlebens ("Die Familie ist ein Pfeiler unserer
Gesellschaft.") hervorheben (Ziff. II.B. 10 des Rekurses und
Ziff. II.B.7 der Rekursbegründung), ist diesem Aspekt nicht vorliegend,
sondern bei der umfassenden Güterabwägung im Rahmen des Familiennachzugsverfahrens
gebührend Rechnung zu tragen. Das Gleiche gilt auch mit Bezug auf die Rüge, die
Wegweisung des Rekurrenten 2 würde das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 14 EMRK verletzen, da die Rekurrentin 1 im Vergleich zu
Angehörigen der EU-Mitgliedsstatten diskriminiert würde, weil im Anwendungsbereich
des FZA die gegenseitige Unterhaltsleistung kein Kriterium beim Ehegattennachzug
sei (Ziff. II.B.19 des Rekurses und Ziff. II.B.16 der
Rekursbegründung). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung
stets dafür gehalten, dass eine privilegierte Behandlung der eigenen
Staatsangehörigen sowie der Staatsangehörigen von Staaten, mit denen enge Beziehungen
gepflegt werden, grundsätzlich mit Art. 14 EMRK vereinbar ist (aus
der jüngeren Rechtssprechung BGE 136 II 120 E. 3.3.3 und
BGer 2C_1029/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.4). Die
eingehendere Prüfung, ob vorliegend unzulässige Kriterien wie die gegenseitige
Unterhaltsleistung den Familiennachzug diskriminatorisch verhindern, bleibt dem
Hauptverfahren vorbehalten. Angesichts der Bedeutung des von der Wegweisung
betroffenen Rechtsguts, dem Familienleben, ist dieses Hauptverfahren zwingend
nunmehr voranzutreiben und rasch zum Abschluss zu bringen
(Art. 10 KRK; BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013;
BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47 f.). Die Rekurse
gegen die Wegweisung bzw. gegen die Abweisung des Antrags auf Erlass einer vorsorglichen
Massnahme sind demzufolge abzuweisen. Hinfällig sind damit die Begehren der Rekurrenten
um Anweisung des Migrationsamts mit vorsorglicher Verfügung, die Vollzugsbemühungen
für die Dauer des Rekursverfahrens einzustellen.

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten zu Lasten der Rekurrenten (§ 30
Abs. 1 VRPG). Die Rekurrenten haben jedoch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege ersucht, die ihnen gewährt werden kann. Die beiden Rekurse können
nicht als geradezu aussichtslos bezeichnet werden. Die Mittellosigkeit der
beiden Rekurrenten als Sozialhilfebezüger ist offensichtlich. Der Rekurrent 2
hat am 30. Juli 2013 durch seinen Rechtsvertreter eine Honorarnote
einreichen lassen, die einen Aufwand von insgesamt 9 Stunden
50 Minuten ausweisen. Dabei werden allerdings die Bemühungen des
Rechtsvertreters bereits ab dem 21. Mai 2013 und damit auch jene
Bemühungen erfasst, die im Zusammenhang mit der Vertretung im vorinstanzlichen
Verfahren stehen. Da der Kostenerlass nur für den im vorliegenden Verfahren
angefallenen Aufwand gewährt werden kann, sind die ausgewiesenen Bemühungen um
2 Stunden 40 Minuten zu kürzen. Damit ist ein Aufwand von insgesamt
7 Stunden 10 Minuten vergütungsberechtigt, was bei einem Ansatz von
CHF 180.–/Stunde einen Betrag von CHF 1'290.– ergibt, zuzüglich
ausgewiesener Auslagen von total CHF 37.75 und Mehrwertsteuer. Die Rekurrentin 1
hat am 30. Oktober 2013 eine Honorarnote mit einem Aufwand von
insgesamt 6 Stunden 50 Minuten für das vorliegende Verfahren
einreichen lassen. Beim erwähnten Ansatz von CHF 180.–/Stunde ergibt dies
ein Honorar von CHF 1'230.–, zuzüglich ausgewiesener Auslagen von total
CHF 44.25 und Mehrwertsteuer.

 

Der Rekurrent 2
hat mit seinem Rekurs den vorinstanzlichen Entscheid auch hinsichtlich des
Kostenpunkts angefochten. Die Vorinstanz hatte den beantragten Kostenerlass
wegen Aussichtslosigkeit des Rekurses verweigert (E. 12 des angefochtenen
Entscheids). Dieser Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Der Rekurs an die
Vorinstanz gegen die Wegweisung war ausreichend begründet, sodass nicht vor einem
aussichtslosen Rekurs gesprochen werden kann. Der angefochtene Rekursentscheid
ist deshalb im Kostenpunkt aufzuheben (Ziff. 3 des Dispositivs), und dem
Rechtsvertreter des Rekurrenten 2 ist für das Verfahren vor der Vorinstanz
ein Honorar zu deren Lasten zuzusprechen. In der Honorarnote des
Rechtsvertreters vom 30. Juli 2013 ist für die Zeit vom
21. Mai 2013 bis und mit 9. Juni 2013 wie vorstehend
ausgeführt ein Aufwand von 2 Stunden 40 Minuten ausgewiesen. Die Vorinstanz
wird deshalb mit dem vorliegenden Entscheid angewiesen, dem Rechtsvertreter des
Rekurrenten 2 ein Honorar von CHF 480.– (Stundenansatz
CHF 180.–) zuzüglich Mehrwertsteuer auszurichten. Bezüglich der von der Rekurrentin 1
angefochtenen Zwischenverfügung ergibt sich keine Änderung, da dort der
Entscheid über die Kosten dem Entscheid in der Sache selbst vorbehalten
geblieben ist (Ziff. 2 des Dispositivs).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs der Rekurrentin 1 gegen
die Zwischenverfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons
Basel-Stadt vom 6. Juni 2013 wird abgewiesen.

 

            In teilweiser Gutheissung des Rekurses
des Rekurrenten 2 gegen den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
des Kantons Basel-Stadt vom 7. Juni 2013 wird Ziffer 3 dieses
Entscheids aufgehoben und das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons
Basel-Stadt angewiesen, dem Vertreter des Rekurrenten 2, lic. iur. Guido
Ehrler, ein Honorar von CHF 480.– zuzüglich 8 % MWST von 38.40
auszurichten. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

            Die Rekurrenten tragen die Kosten der
beiden verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit einer Gebühr von jeweils
CHF 600.–, welche zufolge Bewilligung des Kostenerlasses an die Rekurrenten
zu Lasten des Staates gehen.

 

            Dem Vertreter der beiden Rekurrenten im
Kostenerlass, lic. iur. Guido Ehrler, wird aus der Gerichtskasse ein Honorar
von CHF 1'290.–, zuzüglich CHF 37.75 Auslagen, sowie
8 % MWST von CHF 106.20 (total CHF 1'433.95) und von
CHF 1'230.–, zuzüglich CHF 44.25 Auslagen, sowie 8 % MWST
von CHF 101.95 (total CHF 1'376.20) zugesprochen.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.