# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9071e562-0a27-5b37-b9af-dfe255471845
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 25.03.2010 VSBES.2009.279
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2009-279_2010-03-25.html

## Full Text

SOG 2010 Nr. 26

 

 

Art. 68 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 AVIG. Die Versicherten haben Anspruch auf Pendlerkosten- oder
Wochenaufenthalterbeiträge, wenn ihnen in ihrer Wohnortregion keine zumutbare
Arbeit vermittelt werden kann und sie die Beitragszeit von mindestens zwölf
Monaten innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist erfüllt haben. Als Zwischenverdienst
gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit,
das der Arbeitslose innerhalb der Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat
Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. 

 

Rz L33 des seco-Kreisschreibens über die
arbeitsmarktlichen Massnahmen, wonach Pendlerkosten- und
Wochenaufenthalterbeiträge mit Zwischenverdiensten in der Regel nicht
kumulierbar sind, ist für das Gericht nicht verbindlich. Es ist weder aufgrund
der gesetzgeberischen Intentionen und Zielsetzungen noch der einhelligen Lehre
ein Grund ersichtlich, weshalb für einen Zwischenverdienst keine Pendlerkostenbeiträge
sollten gewährt werden können. 

 

 

Sachverhalt:

 

Das von X. gestellte Gesuch um
Pendlerkostenbeiträge wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit im
Einspracheentscheid vom 4. November 2009 mit der Begründung ab, gemäss dem
aktuell ab 1. Januar 2009 geltenden seco-Kreisschreiben über die arbeitsmarktlichen
Massnahmen sei die Kumulation der Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge
(PEWO) mit Zwischenverdienst in der Regel nicht möglich (Rz. L33). Im Hinblick
auf Ziel und Zweck von arbeitsmarktlichen Massnahmen und insbesondere von
Pendlerkostenbeiträgen sei die Verwaltungsweisung des seco und die Beschränkung
der Leistungspflicht für Pendlerkostenbeiträge gesetzeskonform. Dagegen erhob
X. am 6. November 2009 Beschwerde an das Versicherungsgericht. Das Versicherungsgericht
heisst die Beschwerde gut, indem es die Sache zur erneuten Entscheidung an das
kantonale Amt zurückweist. 

 

 

Aus den Erwägungen: 

 

3.a) Streitig ist, ob der Beschwerdeführer
während seines temporären Arbeitseinsatzes vom 5. bis 16. Oktober 2009 – der
unbestrittenermassen als Zwischenverdient gilt – Anspruch auf einen
Pendlerkostenbeitrag gemäss Art. 68 ff. Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG,
SR 837.0) hat. (...)

 

4.b) Die Beschwerdegegnerin beruft sich im
Wesentlichen auf die Rz L33 des seco-Kreisschreibens über die
arbeitsmarktlichen Massnahmen, wonach Pendlerkosten- und
Wochenaufenthalterbeiträge (PEWO) mit Zwischenverdiensten in der Regel nicht
kumulierbar sind. Diese Fassung des Kreisschreibens ist seit dem 1. Januar 2009
in Kraft. Zuvor hatte das Kreisschreiben in Rz L32 festgehalten, die Kumulation
von Zwischenverdienst und Pendlerkostenbeitrag sei zulässig, aber unerwünscht,
weil sie zu Kalkulationsschwierigkeiten führe. Frühere Fassungen bezeichneten
die Kumulation ohne Einschränkung als möglich. 

 

c) Verwaltungsweisungen richten sich an die
Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht
verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen,
sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht
ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende
Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem
Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung
zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587; BGE 132 V 125; BGE 132 V
321). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen keine über Gesetz und
Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs
eingeführt werden (BGE 132 V 121; BGE 118 V 31). 

 

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Bestimmung
in Rz L33 des genannten seco-Kreisschreibens für das Gericht im vorliegenden
Fall verbindlich ist.

 

5.a) Weder das Gesetz noch die Verordnung über
die Arbeitslosenversicherung äussern sich zur Frage, ob während eines
Zwischenverdienstes kumulativ Pendlerkostenbeiträge ausgerichtet werden können.

 

b) In der Lehre wird einhellig die Meinung
vertreten, eine Kumulation der PEWO im Zusammenhang mit dem Zwischenverdienst
sei möglich (Gerhard Gerhards: AVIG-Kommentar, Bd. 2, Bern/Stuttgart 1987, N 31
zu Art. 68 – 71 AVIG; Thomas Nussbaumer in: Ulrich Meyer [Hrsg.], SBVR, Bd. 14,
Soziale Sicherheit, Basel/Genf/München 2007, S. 2417 f. Rz 806; Agnes Leu:
Die arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung in der
Schweiz, 2005, S. 154). Aus der E. 2.3 des Urteils des EVG vom 11. Oktober 2004
(C 85/04) ist zu schliessen, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung
von der Möglichkeit einer Kumulation der beiden versicherungsrechtlichen
Leistungen ausgeht. 

 

c) Die Beschwerdegegnerin begründet die
Unvereinbarkeit der Ausrichtung von Entschädigung aus Zwischenverdienst und von
PEWO mit den jeweils unterschiedlichen Funktionen der beiden Institute. Sie
argumentiert, im Unterschied zu den Pendlerkostenbeiträgen bezwecke die
Tätigkeit im Zwischenverdienst lediglich eine vorübergehende Beschäftigung der
Arbeitslosen. Zweck der PEWO sei demgegenüber letztlich die Beendigung der
Arbeitslosigkeit.

 

Gemäss der Botschaft zum AVIG ist der primäre
Zweck des Instituts des Zwischenverdienstes (und bis Ende 1991 des
Ersatzverdienstes), die Annahme von Arbeit durch den Versicherten zu fördern
(BBl 1980 III 579). Insoweit fällt dieses Institut unter den Präventivgedanken,
jedoch nicht eigentlich unter das Ziel der Verhütung, sondern unter das der
Bekämpfung (Reaktivmassnahmen; Gerhard Gerhards: AVIG-Kommentar, Bd. 1,
Bern/Stuttgart 1987, N 13 zu Art. 24 – 25 AVIG). Dagegen soll mit der
Ausrichtung von Beiträgen nach Art. 68 ff. AVIG die geographische Mobilität der
Arbeitslosen gefördert werden, um dadurch eine bessere Ausschöpfung der
vorhandenen Arbeitsmöglichkeiten zu erreichen (BBl 1980 III 615). Die Beiträge
stellen letztlich ein Instrument zur Verminderung der friktionellen
Arbeitslosigkeit dar. Es können durch diese Förderungsbeiträge Arbeitslose
wieder in den Arbeitsprozess eingegliedert werden, die nur deshalb (noch)
arbeitslos sind, weil ihre berufliche Qualifikation zwar nicht in der näheren
Wohnortsregion gefragt ist, aber durchaus an einem etwas weiter entfernten Ort.
Die PEWO fallen unter den Begriff der individuellen Präventivmassnahmen und
sind auf die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit des einzelnen Versicherten
gerichtet (Gerhard Gerhards, a.a.O., N 1 zu Art. 68 – 71 AVIG).

 

d) Die Argumentation der Beschwerdegegnerin,
die kumulative Ausrichtung sei nur deshalb nicht möglich, weil der
Zwischenverdienst eine vorübergehende Beschäftigung der Versicherten sei, die
PEWO jedoch eine Beendigung der Arbeitslosigkeit bezwecke, überzeugt nicht. Es
ist nämlich nicht auszuschliessen, dass sich auch ein geeigneter
Zwischenverdienst nur in einem weiter entfernten Ort findet. Der
Zwischenverdienst hat für den Versicherten ohnehin bereits einen geringeren
Motivationswert, weil es sich nicht selten um Tätigkeiten handelt, die er
lediglich zwecks Schonung seiner Taggelder ausübt (vgl. Gerhard Gerhards,
a.a.O., N 19 zu Art. 24 – 25 AVIG). Zudem ist es dem Versicherten nicht
zuzumuten, bei seinem ohnehin tieferen Einkommen aus dem Zwischenverdienst
zusätzlich für die Pendlerkosten aufzukommen. Eine schlechte Arbeitsmarktlage
in einem seinen Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeitsgebiet darf ihm nicht
zusätzlich nachteilig angelastet werden. Aus dem Ziel und Zweck des Instituts
des Zwischenverdienstes einerseits und der als arbeitsmarktliche Massnahme
geltenden Pendlerkostenbeiträge andererseits kann die Nicht-Kumulierbarkeit im
Sinne der Argumentation der Vorinstanz ebenfalls nicht abgeleitet werden.

 

e) Schliesslich ist auch mit Blick auf die
Systematik des Gesetzes nicht nachvollziehbar, weshalb der Zwischenverdienst
und die Pendlerkostenbeiträge nicht kumulierbar sein sollten. Selbst wenn dem
Zwischenverdienst ein Präventivgedanke zugrunde liegt, ist er der Systematik
des Arbeitslosengesetzes folgend nicht unter die Massnahmen zu subsumieren. Es
handelt sich stattdessen um eine Leistung im Rahmen der Arbeitslosenentschädigung.
Es besteht deshalb auch aus der Systematik des Gesetzes kein Grund zur Annahme,
die PEWO könnten nicht kumulativ zu den Entschädigungen, die sich aus dem
Zwischenverdienst ergeben, ausgerichtet werden.

 

6.a) Zusammenfassend ist weder aufgrund der
gesetzgeberischen Intentionen und Zielsetzungen noch der einhelligen Lehre ein
Grund ersichtlich, weshalb im Fall von Zwischenverdienst keine
Pendlerkostenbeiträge sollten gewährt werden können, zumal sich bislang auch
das Bundesgericht nie gegenteilig zu dieser Frage geäussert hat. Folglich ist
die Bestimmung in Rz L33 des seco-Kreisschreibens über die arbeitsmarktlichen
Massnahmen für das Gericht im vorliegenden Fall nicht verbindlich. Ein Abweichen
von dieser Verwaltungsweisung rechtfertigt sich umso mehr, nachdem sie früher
gegenteilig lautete und mit Wirkung ab Anfang 2009 geändert wurde, ohne dass
die gesetzlichen Grundlagen eine Modifikation erfahren hätten. (...)

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 25. März
2010 (VSBES.2009.279)