# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71a7cb8a-acb3-5b93-bf99-cc0d1101fc8d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2024 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2024-1_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2024

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Praxis Kantonsgericht 2024
1 Rechtsnatur eines Mietvertrags über einen dem Gemeinwesen 

gehörenden Standplatz für Fahrende; Zuständigkeit der Zivilge-
richte

 Ausführungen über die materiell-rechtlichen Ansprüche von Fahrenden in Be-
zug auf ihre Standplätze und deren Umsetzung im Kanton Graubünden (E. 6).

 Definition des Verwaltungsvertrags und des privatrechtlichen Mietvertrags. Prü-
fung der Abgrenzungstheorien zur Feststellung, ob es sich um einen privatrecht-
lichen oder öffentlich-rechtlichen Mietvertrag handelt (E. 7 und E. 8). 

 Qualifikation des vorliegenden Mietvertrages als privatrechtliches Rechtsver-
hältnis (E. 9).

Aus dem Sachverhalt:

Mit Vertrag vom 23./27. Mai 2013 vermietete der Kanton Graubünden, vertreten durch das 

Departement für Finanzen und Gemeinden, wiedervertreten durch das C._____, A._____ ei-

nen Standplatz für Fahrende (Parzelle 1) sowie zwei Parkplätze (P1 und P2) im Gebiet B._____ 

in der Gemeinde C._____. Mit Schreiben vom 10. August 2022 kündigte das Amt für Gemein-

den das Mietverhältnis mit A._____ per Ende November 2022. A._____ focht die Kündigung 

bei der Schlichtungsstelle für Mietsachen D._____ an, welche in der Folge mangels Einigung 

die Klagebewilligung ausstellte. Nach Eingang der Klage beschränkte das Regionalgericht Via-

mala das Verfahren vorerst auf die Frage der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses. Mit Ent-

scheid vom 17. April 2023, schriftlich mitgeteilt am 2. Juni 2023, stellte es sodann fest, dass 

der Mietvertrag dem öffentlichen Recht unterstehe, weshalb auf die Klage von A._____ nicht 

eingetreten werde. A._____ focht den Entscheid beim Kantonsgericht von Graubünden an. 

Aus den Erwägungen:

3. Vorliegend stellt sich die Frage, ob es sich beim Mietvertrag vom 23./27. Mai 2013 um einen 

privatrechtlichen oder um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt und wer demzufolge 

für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung des Standplatzes zuständig ist (Art. 1 

lit. a ZPO bzw. Art. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]).

3.1. Die Schweizer Behörden verwenden für die Plätze für Fahrende folgende Begriffe (vgl. 

Vierter Bericht der Schweiz zur Umsetzung des Rahmenübereinkommens des Europarates 

zum Schutz nationaler Minderheiten vom Februar 2017, S. 16, Fn. 24; s. auch BGE 145 I 73 E. 

5.3.3 und 5.3.4 = Pra 2020 Nr. 1):

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─ Standplatz (für die Wintermonate, wird hauptsächlich von schweizerischen Fahrenden 

genutzt)

─ Durchgangsplatz (für kürzere Halte im Sommer, wird hauptsächlich von schweizerischen 

Fahrenden genutzt)

─ Transitplatz (grosse, meist von grossen Gruppen ausländischer Fahrender genutzte 

Plätze)

Im vorliegenden Fall geht aus Ziff. 2 des Mietvertrages hervor, dass der Mieter berechtigt ist, 

auf der Mietparzelle ganzjährig einen Wohnwagen abzustellen und zu bewohnen (RG act. 

III.1). Es handelt sich daher um einen Mietvertrag über einen Standplatz (s. auch RG act. IV.1).

3.2. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Viamala beschränkt sich auf die Frage 

der Rechtsnatur des Mietvertrages (act. B.1, E. II.2). Dabei kommt das Regionalgericht in An-

wendung der Subordinationstheorie, der Interessentheorie, der Funktionstheorie sowie der 

modalen Theorie zum Schluss, der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei als 

öffentlich-rechtlich zu qualifizieren (act. B.1, E. II.2.8). Es liege zwar kein Subordinationsver-

hältnis vor, aber faktisch bestehe zwischen den Parteien ein Ungleichgewicht (act. B.1, 

E. II.2.4). Bei der Prüfung unter dem Aspekt der Interessentheorie bejaht die Vorinstanz ein 

öffentliches Interesse daran, dass sich Fahrende nur mehr oder weniger dauerhaft dort auf-

halten, wo eine entsprechende Infrastruktur vorhanden ist (act. B.1, E. II.2.5). In Anwendung 

der Funktionstheorie kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Zurverfügungstellen von Stand-

plätzen stelle eine öffentliche Aufgabe dar. Der vom Kanton Graubünden in C._____ zur Ver-

fügung gestellte Standplatz gehöre zum Verwaltungsvermögen. Wenn Verwaltungsvermögen 

zur Verfügung gestellt werde, seien die betreffenden Verträge als Verwaltungsverträge einzu-

stufen (act. B.1, E. II.2.6). Daher ist das Regionalgericht Viamala auf die Klage nicht eingetreten 

(Art. 1 lit. a i.V.m. Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zugleich hat es eine Weiterleitungspflicht an die zustän-

dige Behörde verneint.

3.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Beschwerdegegner angerufenen Bestim-

mungen des Völkerrechts sowie das öffentliche Recht würden den Kanton Graubünden nur 

dazu verpflichten, den Fahrenden Standplätze zur Verfügung zu stellen. Diese Bestimmungen 

würden aber die Vermietung der Standplätze an die Fahrenden sowie das Entgelt dafür nicht 

regeln (act. A.1, Ziffn. III.1 und III.7). Eine öffentliche Abgabe in Form eines Mietzinses für einen 

Standplatz bedürfe aber einer formell-gesetzlichen Grundlage, die in casu nicht vorliege (act. 

A.1, Ziff. IV.1). Wenn zudem die Rechtsbeziehung, welcher ein verwaltungsrechtlicher Vertrag 

begründe, unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen müsse, eine solche öf-

fentliche Aufgabe aber wie in casu nicht in einem Gesetz geregelt sei, so fehle es auch an 

einer Grundlage für den Abschluss eines Mietvertrages in Form eines Verwaltungsvertrages 

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(act. A.1, Ziffn. III.1, IV.4 und IV.6). Es könne nicht entscheidend sein, dass die Standplätze zum 

Verwaltungsvermögen des Kantons gehörten. Ein koordinationsrechtlicher Verwaltungsver-

trag liege nur zwischen öffentlich-rechtlichen Einheiten vor, was hier nicht der Fall sei. Ein 

subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag liege bei einem Vertrag zwischen dem Staat als 

Hoheitsträger und einem Privaten vor; dieser Vertrag regle eine vom Privaten zu erbringende 

Leistung, welche eine Verwaltungsaufgabe darstelle, was in casu nicht der Fall sei (act. A.1, 

Ziff. III.3). Folglich fehle es für den Abschluss eines Verwaltungsvertrages, welcher die Ver-

pflichtung zur Zahlung einer Standplatzgebühr beinhalte, an einer gesetzlichen Grundlage. 

Deshalb könne nur das Privatrecht zur Anwendung kommen und es liege ein privatrechtlicher 

Mietvertrag vor (act. A.1, Ziffn. III.1, III.7 und IV.6).

3.4. Gemäss den Ausführungen des Beschwerdegegners hat der Kanton Graubünden den 

Standplatz C._____ in Nachachtung völker- und verfassungsrechtlicher Verpflichtungen ge-

schaffen, zusätzliche formell-rechtliche Grundlagen betreffend Umsetzung der völker- und 

verfassungsrechtlichen Vorgaben bestünden weder auf Bundes- noch Kantonsebene (act. A.2, 

Ziff. 7 f.). Der Standplatz gehöre zum Verwaltungsvermögen des Kantons und stehe nur einem 

beschränkten Kreis von privaten Nutzern zur Verfügung. Mit einem monatlichen Mietzins in 

Höhe von CHF 250.00 lasse sich angesichts der inbegriffenen Leistungen und des Betriebs- 

sowie Unterhaltskostenaufwandes mit der Vermietung eines Standplatzes kein Gewinn erzie-

len (act. A.2, Ziff. 7). Eine gesetzliche Grundlage für das Betreiben des Standplatzes in C._____ 

und damit auch für den Abschluss eines Mietvertrages sieht der Beschwerdegegner sowohl in 

den völker- und verfassungsrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als auch in Art. 3 des 

Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700), welche dazu führten, dass den Bedürfnissen der Fah-

renden Rechnung zu tragen sei. Diese Vorgaben seien mittels Vereinbarung mit der Gemeinde 

C._____ (RG act. IV.1) in dem Sinne umgesetzt worden, dass der Kanton sogar selbst einen 

Standplatz betreibe und nicht bloss planerische Grundlagen dafür geschaffen habe (act. A.2, 

Ziff. 11 f.). Zudem seien die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage im vorliegenden Fall 

herabgesetzt und die Überprüfung der Abgeltung für den Standplatz könne anhand des Kost-

endeckungs- und Äquivalenzprinzips erfolgen (act. A.2, Ziff. 13).

3.5. Im vorliegenden Fall sind sich der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner darin 

einig, dass der Kanton Graubünden aufgrund völker- und verfassungsrechtlicher Vorgaben 

verpflichtet ist, Standplätze für Fahrende zu schaffen. Strittig ist hingegen, ob die Vergabe der 

Standplätze via privatrechtliche Mietverträge oder mittels öffentlich-rechtlicher Verträge 

(bzw. Verwaltungsverträge) erfolgen könne bzw. erfolgt sei.

4. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob nicht bereits die Schlichtungsstelle für 

Mietsachen Viamala diese Frage hätte klären und allenfalls einen Nichteintretensentscheid 

fällen müssen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Beurteilung der sachlichen Zuständig-

keit der paritätischen Schlichtungsbehörde im Sinne von Art. 200 Abs. 1 ZPO im reinen Schlich-

tungsverfahren grundsätzlich von den Behauptungen der klagenden Partei auszugehen (BGE 

146 III 47 E. 4.3). Ist gestützt auf die Sachdarstellung der klagenden Partei auf eine Miete oder 

Pacht von Wohn- oder Geschäftsräumen zu schliessen, hat die paritätische Schlichtungs-

behörde – Rechtsmissbrauch vorbehalten – das Schlichtungsverfahren durchzuführen, auch 

wenn die beklagte Partei das Vorliegen eines Mietvertrags bestreitet (BGE 146 III 47 E. 4.1). 

Nur wenn die paritätische Schlichtungsbehörde offensichtlich sachlich nicht zuständig ist, darf 

sie das Verfahren durch einen Nichteintretensentscheid beenden (BGE 146 III 47 E. 4.3; KGer 

GR ZK1 16 42 v. 3.5.2016 E. 2d f.).

Eine solche offensichtliche sachliche Unzuständigkeit lag im vorliegenden Fall nicht vor, wie 

die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Die Schlichtungsstelle für Mietsachen Viamala hat 

daher zu Recht keinen Nichteintretensentscheid gefällt.

5. Das Bundesgericht hat sich in einigen Entscheiden zu den Vorschriften geäussert, die auf 

Standplätze für Fahrende anwendbar bzw. nicht anwendbar sind. Einige Fälle betrafen Sach-

verhalte, wo der Staat bzw. eine Gemeinde einen Standplatz eingerichtet und an Fahrende 

vermietet hatte.

5.1. BGer 4C.128/2006 v. 12.6.2006 lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Einwohnerge-

meinde dem Kläger eine Parzelle als "provisorischen Standplatz für Fahrende zum Abstellen 

von maximal vier Wohnwagen mit den zugehörigen An-bauten" bzw. als "Wohnstätte" über-

liess, wobei im "Pachtvertrag" ein Entgelt von CHF 200.00 pro Wohnwagen (insgesamt CHF 

800.00) vereinbart worden war. Das Verhältnis zwischen der Einwohnergemeinde und den 

Fahrenden wurde als privatrechtliches Rechtsverhältnis behandelt. Die Anwendbarkeit der 

vom Kläger angerufenen Schutzbestimmungen des Mietrechts (spezielle Formvorschrift für 

die Kündigung gemäss Art. 266l Abs. 2 OR; Regeln über die Anfechtbarkeit der Kündigung und 

die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 271 ff. OR) wurde vom Bundesgericht mangels 

Vorliegen eines Wohnraumes verneint. Die Frage, ob zwischen den Parteien statt eines privat-

rechtlichen Rechtsverhältnisses ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliege, stand gar nicht zur 

Diskussion.

5.2. In BGer 4D_136/2010 v. 11.2.2011 befand sich der Standplatz auf einem Grundstück, das 

der Bürgergemeinde der Stadt Solothurn gehörte und an die Y. Immobilien AG, eine Privatper-

son, verpachtet war. Die Y. Immobilien AG stellte das Grundstück den Fahrenden unentgeltlich 

zur Verfügung. Hier ging das Bundesgericht davon aus, dass zwischen der Y. Immobilien AG 

und den Fahrenden ein Gebrauchsleiheverhältnis i.S.v. Art. 305 ff. OR vorliege. Auf dieses 

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könnten die Bestimmungen zum Kündigungsschutz einschliesslich der Erstreckungsmöglich-

keit auch nicht analog angewendet werden (BGer 4D_136/2010 v. 11.2.2011 E. 4.3).

5.3. In einem weiteren Entscheid ging es ebenfalls um einen Standplatz, den der Kanton Genf 

für Schausteller und Fahrende eingerichtet und vermietet hatte. Das Bundesgericht bestätigte 

darin, dass die Vorschriften zum Kündigungsschutz nur auf Mietverträge über Wohn- und Ge-

schäftsräume anwendbar seien, wobei als "Wohnraum" nur solche Räume gelten würden, die 

zu Wohnzwecken gemietet würden und dafür auch geeignet seien. So müsse der Raum in ho-

rizontaler und vertikaler Hinsicht umgrenzt sein, für eine gewisse Dauer eingerichtet werden 

und vor äusseren Einflüssen schützen. Der vermietete Bereich eines Standplatzes stelle keinen 

solchen Raum dar, weil es sich um eine offene Fläche handle. Deshalb seien die Art. 266l Abs. 

2, 266o und 271 ff. OR (inklusive Bestimmungen zur Erstreckung des Mietverhältnisses) nicht 

direkt anwendbar (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 3.2 = ius.focus 2015 Nr. 277; 

4C.128/2006 v. 12.6.2006 E. 2; vgl. auch BGE 124 III 108 E. 2b betreffend Begriff des Geschäfts-

raums). Bereits früher hatte das Bundesgericht entschieden, dass die Miete unbebauten Lan-

des nach einer Kündigung oder nach Ablauf der Mietdauer nicht erstreckt werden kann (BGE 

98 II 199 E. 4a).

Auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen zum Kündigungsschutz verneinte das Bun-

desgericht. Aus Gründen der Rechtssicherheit könnten die Vorschriften von Art. 266l Abs. 2 

OR (Kündigung mittels amtlichem Formular) und Art. 266o OR (Nichtigkeit der Kündigung bei 

Verstoss gegen die Art. 266l-266n OR) nur für die Kündigung von Wohn- und Geschäftsräumen 

zur Anwendung kommen (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2 = ius.focus 2015 Nr. 277). Die 

Art. 271 ff. OR könnten grundsätzlich analog anwendbar sein, falls die Situation der Fahrenden 

mit jener des Mieters einer Wohnung vergleichbar wäre. Dies sei nicht der Fall, wenn der 

Standplatz für Fahrende vorgesehen sei, welche in fahr-tüchtigen Fahrzeugen (Wohnwagen 

oder Wohnmobilen) wohnen würden und ihren Wohnort leicht wechseln könnten (BGer 

4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2 = ius.focus 2015 Nr. 277). Nur ausnahmsweise sei eine ana-

loge Anwendung der Bestimmungen über die Erstreckung von Mietverhältnissen vom Bun-

desgericht bejaht worden (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2; BGE 98 II 199 E. 4b). Das 

Verhältnis zwischen dem Mieter einer Wohnung und seinem Vermieter sei ferner nicht zu ver-

gleichen mit demjenigen zwischen den Fahrenden und dem Kanton als Standplatzvermieter. 

Die Bestimmungen über die Anfechtbarkeit der Kündigungen dienten der sozialen Absiche-

rung, weil der Mieter als die schwächere Vertragspartei betrachtet werde. Andere in Art. 271 

und 271a OR genannte Ziele, wie der soziale Friede im Wohnungswesen oder der Kampf gegen 

die negativen Auswirkungen der Immobilienspekulationen, seien ebenfalls nicht betroffen, 

wenn es darum gehe, den Mietvertrag für einen Standplatz für Fahrende zu beenden. Die 

mietrechtlichen Bestimmungen zum Kündigungsschutz (Art. 271a Abs. 1 und 2 OR) seien da-

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her weder direkt noch analog anwendbar (BGE 145 I 73 E. 7.2.1 = Pra 2020 Nr. 1; BGer 

4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2). Die vom Bundesgericht erwähnte Ausnahme einer allenfalls 

analogen Anwendung des Mietrechts betraf die Konstellation, dass ein unbefristeter Mietver-

trag vorliegen würde und der Mieter mit Wissen des Vermieters eine kostspielige Fahrnis-

baute zu Wohn- oder Geschäftszwecken errichten würde und damit rechnen dürfte, dass der 

Mietvertrag auf absehbare Zeit nicht gekündigt würde (BGE 98 II 199 E. 4b). Nach Ansicht des 

Bundesgerichts ist aber von einer solchen analogen Anwendung nur sehr zurückhaltend Ge-

brauch zu machen (BGE 98 II 199 E. 4c).

Auch wenn sie sich nicht auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Mietverträge 

von Wohnräumen berufen könnten, würden den Mietern eines Standplatzes die rechtlichen 

Möglichkeiten nicht vollständig entzogen, die Gültigkeit einer Kündigung anzufechten; sie 

könnten eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB jederzeit 

anfechten. Einen solchen Fall verneinte das Bundesgericht jedoch, wenn dem Fahrenden 

gekündigt worden sei, weil er eine Installation vorgenommen habe, für welche die dafür not-

wendige Bewilligung nicht vorgelegen habe (BGE 145 I 73 E. 7.2.1 = Pra 2020 Nr. 1; BGer 

4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2 = ius.focus 2015 Nr. 277; vgl. auch BGE 133 III 175 E. 3.3.4, 

wonach eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung ebenfalls innert 30 Tagen anzu-

fechten ist).

In der Lehre wird BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 kritisiert, weil in der Schweiz ähnlich wie bei 

gewissen Wohnräumen ein Mangel an Standplätzen besteht, was einen Platzwechsel bei Kün-

digung erschwert. Auch könnte sich bei einem Fahrenden-Ehepaar mit vielen Kindern bei der 

Kündigung des Standplatzes eine ähnliche Problematik wie bei einer Wohnungskündigung er-

geben (Leonie Dörig, in: ius.focus 2015 Nr. 277).

5.4. In einem weiteren Fall hatte der Kanton Waadt am Ufer des Neuenburgersees Parzellen 

vermietet, damit die Mieter darauf Fahrnisbauten (Ferienhäuschen) erstellen konnten, die sie 

jedoch gemäss Vertrag am Ende des Mietverhältnisses zu entfernen hatten. Hier betonte das 

Bundesgericht, dass zwar die Vorschriften des Mietrechts anwendbar seien, die Formvor-

schrift von Art. 266l OR für die Kündigung und die Kündigungsschutzvorschriften von Art. 271 

ff. OR aber nicht zur Anwendung kämen, weil es um die Miete von Parzellen gehe und nicht 

von Wohnbauten (BGer 4A_337/2022 v. 24.10.2023 E. 6.3 und E. 7.2). Die Vorinstanz hatte es 

verneint, dass seitens des Kantons Waadt Rechtsmissbrauch vorliege, weil die Mieter von An-

fang an gewusst hätten, dass sie bei einer Kündigung des Mietvertrages die Fahrnisbauten 

entfernen müssten. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass der Kanton Waadt mit der Kün-

digung der Parzellen, um diese anderweitig zu nutzen, nur seine Rechte als Eigentümer der 

Parzellen wahrgenommen habe, zumal die Mieter seit den 1960er-Jahren von diesem Miet-

verhältnis hätten profitieren können (BGer 4A_337/2022 v. 24.10.2023 E. 7.2).

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5.5. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich in den oben in E. 5.1-5.4 genannten 

Entscheiden betreffend Kündigung von Standplätzen von Fahrenden bzw. betreffend Kündi-

gung von Landparzellen die Frage des Vorliegens eines verwaltungsrechtlichen Vertrages nie 

stellte bzw. nie gestellt wurde und immer von einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis aus-

gegangen wurde.

6. Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Überprüfung kantonaler Regelungen 

von Plätzen für Fahrende in mehreren Entscheiden damit auseinandergesetzt, welche Konse-

quenzen die völker- bzw. verfassungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Standplätze für Fah-

rende haben bzw. was die Aufgabe des Staates im Verhältnis zu den Fahrenden ist. Gemäss 

den Ausführungen des Bundesgerichts ist die Minderheit der Fahrenden in der Schweiz sowohl 

durch mehrere Staatsverträge als auch durch die Verfassung in verschiedener Hinsicht ge-

schützt (BGE 148 IV 113 E. 4.3; 147 I 103 E. 11.1; 145 I 73 E. 4 = Pra 2020 Nr. 1; 138 I 205 E. 

6.1).

6.1. Nach Art. 27 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt 

II; SR 0.103.2) darf Angehörigen von ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten 

nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr 

eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder 

sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen. Art. 27 UNO-Pakt II verschafft den ethnischen, religiö-

sen oder sprachlichen Minderheiten als Gruppe keinerlei kollektiven Rechte, sondern begrün-

det für Angehörige einer solchen Minderheit nur ein individuelles und direkt gerichtlich anruf-

bares Recht darauf, dass die Merkmale ihrer Minderheit respektiert und gefördert werden. 

Was den Schutz der Lebensweise von Fahrenden anbelangt, geht jedoch der Schutzbereich 

von Art. 27 UNO-Pakt II gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht über jenen von Art. 

8 EMRK hinaus (BGE 147 I 103 E. 11.1; 145 I 73 E. 4.1 = Pra 2020 Nr. 1; BGE 138 I 205 E. 5.1 = 

Pra 2012 Nr. 117).

6.2. Gemäss Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienle-

bens) des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) haben Fahrende als Min-

derheit einen Anspruch auf besondere Berücksichtigung ihrer Bedürfnisse und Lebensweise 

durch die Behörden, und zwar sowohl im Gesetzgebungsverfahren als auch im konkreten Ein-

zelfall (BGE 147 I 103 E. 11.2; 138 I 205 E. 5.3 = Pra 2012 Nr. 117). Aus Art. 8 EMRK folgt nach 

der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine positive Ver-

pflichtung für die Vertragsstaaten, den Fahrenden ihre traditionelle Lebensweise zu ermögli-

chen, insbesondere das Leben in Wohnwagen (BGE 147 I 103 E. 11.2). Aus Art. 8 EMRK folgt 

kein eigentliches "Recht auf Wohnen"; der EGMR betont jedoch, dass der Verlust einer Woh-

nung einer der schwerwiegendsten Eingriffe in das Recht auf Achtung der Wohnung und im 

Falle der Fahrenden auch in das Recht auf Privat- und Familienleben, das durch Art. 13 Abs. 1 

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BV geschützt wird, darstellt (BGE 147 I 103 E. 11.2 m.w.H.). Das Bundesgericht hat aber die in 

einem kantonalen Gesetz zu Halteplätzen von Fahrenden vorgesehene Möglichkeit der 

Zwangsräumung unter bestimmten Voraussetzungen als vereinbar mit Art. 8 EMRK erachtet 

(BGE 147 I 103 E. 11.3; 145 I 73 E. 7.1 = Pra 2020 Nr. 1).

6.3. Schweizer Fahrende sind als nationale Minderheit zudem durch das Rahmenübereinkom-

men zum Schutz nationaler Minderheiten (RÜSNM; SR 0.441.1) geschützt, das die Mitglieds-

taaten insbesondere verpflichtet, Abstellplätze zur Verfügung zu stellen und die Bedürfnisse 

der Fahrenden in die Planungspolitik zu integrieren (BGE 147 I 103 E. 11.4 m.w.H.; 138 I 205 

E. 5.2 = Pra 2012 Nr. 117; Botschaft über das Rahmenübereinkommen des Europarates zum 

Schutz nationaler Minderheiten vom 19. November 1997, BBl 1998 II 1293, Ziff. 22).

6.4. Fahrende sind sodann auch durch Art. 8 Abs. 2 BV geschützt, der direkte und indirekte 

Diskriminierungen verbietet (BGE 138 I 205 E. 5.4 f. = Pra 2012 Nr. 117). Eine indirekte Diskri-

minierung liegt vor, wenn eine bestimmte Gruppe zwar nicht direkt benachteiligt wird, indi-

rekt aber bewirkt wird, dass Personen aus dieser Gruppe ohne sachliche Gründe schlechter 

gestellt werden (BGE 141 I 241 E. 4.3.2; 138 I 205 E. 5.5 = Pra 2012 Nr. 117). Das Gemeinwesen 

ist nicht nur im Bereich des öffentlichen Rechts, sondern auch bei privatrechtlichen Tätigkei-

ten an die Grundrechte und damit an das Diskriminierungsverbot gebunden (BGE 109 Ib 146 

E. 4; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 

Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1404 m.w.H.). Sodann wenden die Zivilgerichte in ihrem Zuständig-

keitsbereich die gesamte Rechtsordnung an (vgl. Art. 57 ZPO), darunter gegebenenfalls auch 

das öffentliche Recht mit Einschluss der Grundrechte (BGer 2C_966/2018, 2C_967/2018 v. 

29.1.2019 E. 3.6 m.w.H.). Auch wenn ein Anspruch vor Gericht nicht durchsetzbar ist, legt das 

Gericht die Gesetzesbestimmungen so aus, dass sie mit den Grundrechten und internationa-

len Vereinbarungen übereinstimmen (Bundesamt für Justiz, Gutachten vom 10. März 2016, 

Obligation positive de mise à disposition d'aires de séjour ou de transit en faveur des gens du 

voyage suisses et portée de l'art. 35 Cst., JAAC 2/2017 du 30 mars 2017, Ziff. 6).

6.5. Im Gegensatz zu einer Privatperson, die Fahrenden einen Standplatz auf freiwilliger Basis 

überlassen kann, ist der Staat verpflichtet, Standplätze für Fahrende zur Verfügung zu stellen, 

und dem Staat gegenüber können sich Fahrende auf den verfassungsmässigen Schutz ihrer 

Lebensweise berufen (BGer 4D_136/2010 v. 11.2.2011 E. 4.3.4). Dementsprechend hat das 

Gemeinwesen bei der Nutzungsplanung Zonen und geeignete Plätze für Fahrende vorzusehen 

(BGE 129 II 312 E. 3.2 = Pra 2004 Nr. 52). Das Zurverfügungstellen von Standplätzen an Fah-

rende durch den Staat stellt daher eine öffentliche Aufgabe dar. Demzufolge handelt es sich 

bei einem Standplatz um Verwaltungsvermögen (Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Finanz-

haushalt des Kantons Graubünden [FHG; BR 710.100]). Die Zugehörigkeit einer öffentlichen 

Sache zum Verwaltungsvermögen schliesst aber die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig 

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aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr dem Zivilrecht unterstellt, 

soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich 

etwas anderes vorschreibt (BGE 143 III 242 E. 3.5 = Pra 2018 Nr. 115; 132 III 49 E. 2.3; 120 II 

321 E. 2b; 119 II 411 E. 3; 103 II 227 E. 4; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische 

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5. und 6. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 

1990, Nr. 115 IV., S. 352; vgl. dazu auch E. 7.5.2, wonach Parkplätze, die auf einer dem Ge-

meinwesen gehörenden Strassenparzelle erstellt worden waren, durch einen privatrechtli-

chen Vertrag vermietet wurden [VGer ZH VK.2020.00001 v. 7.8.2020 E. 3.4]).

6.6. Im vorliegenden Fall ist der Kanton Graubünden mit der Schaffung des Standplatzes in der 

B._____, Gemeinde C._____, seiner Verpflichtung nachgekommen, den Fahrenden Stand-

plätze zur Verfügung zu stellen. Obwohl diese Standplätze zum Verwaltungsvermögen 

gehören, folgt daraus nicht zwingend, dass der Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertra-

ges über diese Standplätze ausgeschlossen wäre.

7.1. Weil die bisherigen Ausführungen keinen eindeutigen Schluss darüber zulassen, wie der 

Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner zu qualifizieren ist, 

ist zuerst abzuklären, ob der Mietvertrag überhaupt in Form eines Verwaltungsvertrages zwi-

schen dem Kanton und dem Beschwerdeführer hätte abgeschlossen werden dürfen. Der Be-

schwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang die fehlende gesetzliche Grundlage im öf-

fentlichen Recht, insbesondere für die Erhebung einer Standplatzgebühr.

Die Regelung von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten durch subordinationsrechtli-

che Verträge bzw. Verwaltungsverträge ist nur unter zwei kumulativen Voraussetzungen 

zulässig:

─ Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür 

Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen. Der Vertragsinhalt darf nicht 

gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend 

bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn 

es sich um eine wichtige Regelung handelt. Das Erfordernis der Gesetzesform können auch 

vom Parlament (und allenfalls vom Volk) genehmigte völkerrechtliche Verträge erfüllen (Hä-

felin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 352). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechts-

satzes sind bei einem Verwaltungsvertrag geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis 

nach Rechtssicherheit und Rechts-gleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des 

Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Ge-

setz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche 

Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die 

Betroffenen ihnen zustimmen. In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag 

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somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu ermächtigt, und 

es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet werden, die ihr die Behörde mittels 

Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen auf 

einer gesetzlichen Grundlage beruhen (BGE 136 I 142 E. 4.1 und E. 4.2). Davon bestehen aber 

z.B. bei Benutzungsgebühren, welche ein Entgelt für die Nutzung einer öffentlichen Einrich-

tung oder einer öffentlichen Sache im gesteigerten Gemeingebrauch darstellen, Ausnahmen; 

hier können unbestimmte Regelungen genügen, wenn Rechte und Pflichten zwischen Staat 

und Privaten frei aus-gehandelt werden können (BGE 125 I 182 E. 4e-h; 105 Ia 207 E. 2a; René 

Wiederkehr, Kausalabgaben – Arten, Bemessung und Gesetzmässigkeit: eine Über-sicht über 

die neuere Rechtsprechung und Doktrin, in: recht 2023 [zit.: Wiederkehr, Kausalabgaben], S. 

140 und S. 143). Wenn das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip die Höhe von Benutzungs-

gebühren ausreichend begrenzen, darf der Gesetzgeber deren Bemessung vollständig der Exe-

kutive überlassen und sich darauf beschränken, Subjekt und Objekt der Abgabe festzulegen 

(Wiederkehr, Kausalabgaben, S. 142; vgl. BGE 132 II 371 E. 2.1).

─ Weiter muss der Verwaltungsvertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die er 

im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung (BGE 136 II 

415; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1310). Als mögliches Motiv für die Wahl der Ver-

tragsform kann sein, dass beide Vertragsparteien eine dauerhafte gegenseitige Beziehung 

wollen und der einseitige Verzicht auf die Erfüllung der vertraglichen Pflichten ausgeschlossen 

werden soll; in diesem Fall begründet der Vertrag sog. wohlerworbene Rechte, die durch Ge-

setzesrevisionen nicht geändert werden und deren Entzug oder wesentliche Einschränkung 

nur gegen eine Entschädigung erfolgen können (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1315). 

Als weiterer Grund für die Wahl der Vertragsform in Frage kommt die Konstellation, dass der 

Private sich zu einer Leistung im öffentlichen Interesse verpflichten soll, zu welcher ihn die 

Verwaltungsbehörde mittels Verfügung nicht zwingen kann, weil die dafür erforderliche ge-

setzliche Grundlage fehlt und die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für den Ab-

schluss des Verwaltungsvertrages geringer sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1317). 

Weitere Gründe für die Wahl der Vertragsform können sein: die Gleichordnung von Gemein-

wesen und Privaten bei der Begründung und während der Dauer des Rechtsverhältnisses, eine 

erheblicher Ermessensspielraum der zuständigen Behörde bei der Regelung eines Rechtsver-

hältnisses oder die Beseitigung rechtlicher und/oder tatsächlicher Unklarheiten durch eine Ei-

nigung zwischen Behörden und Privaten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1319).

Im vorliegenden Fall kann sich der Beschwerdegegner als gesetzliche Grundlage für den Ab-

schluss eines Verwaltungsvertrages auf völkerrechtliche Übereinkommen berufen, welche die 

Schweiz verpflichten, dafür zu sorgen, dass die Minderheit der Fahrenden ihre Lebensweise 

fortführen kann. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts erfolgt dies insbesondere da-

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durch, dass Standplätze für Fahrende geschaffen und zur Verfügung gestellt werden müssen. 

Die unbestimmten Regelungen in den völkerrechtlichen Übereinkommen, welche die Minder-

heit der Fahrenden schützen, können als gesetzliche Grundlage genügen, wenn Rechte und 

Pflichten zwischen dem Kanton Graubünden und den privaten Nutzern der Standplätze mittels 

Verwaltungsvertrag frei ausgehandelt werden können. Mit dem Abschluss eines Mietvertra-

ges in Form eines Verwaltungsvertrages wären durch die Einigung zwischen dem Kanton 

Graubünden und dem Beschwerdeführer rechtliche Unklarheiten bezüglich der gegenseitigen 

Rechte und Pflichten beseitigt worden, zumal im Kanton Graubünden kein Gesetz über den 

Betrieb von Standplätzen für Fahrende besteht. Dass diese Standplätze vom Staat nicht gratis 

zur Verfügung gestellt werden müssen, sondern dieser eine Benutzungsgebühr verlangen 

kann, ergibt sich daraus, dass es sich beim Standplatz C._____ um eine Sache im gesteigerten 

Gemeingebrauch handelt. Wenn für die Benutzung des Standplatzes eine Benutzungsgebühr 

verlangt wird, genügt es, wenn diese gestützt auf das Kostendeckungs- und Äquivalenz-prinzip 

als nicht überhöht erscheint. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wäre es also im 

vorliegenden Fall zulässig gewesen, wenn der Beschwerdegegner mit ihm einen Mietvertrag 

in Form eines Verwaltungsvertrages abgeschlossen hätte.

7.2. Andererseits stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegner befugt gewesen wäre, privat-

rechtlich zu handeln und einen privaten Mietvertrag abzuschliessen.

Ist eine Materie abschliessend durch das öffentliche Recht geordnet, so besteht als Folge der 

Bindung an das Legalitätsprinzip kein Raum für privatrechtliche Regelungen. Liegt keine ab-

schliessende öffentlich-rechtliche Regelung vor, so ist zu prüfen, ob nach deren Sinn und 

Zweck öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Handeln geboten ist (Häfelin/Müller/Uhl-

mann, a.a.O., Rz. 1380). Bereiche privatrechtlich erlaubten Handeln des Staates sind: adminis-

trative Hilfstätigkeit, Verwaltung des Finanzvermögens, privatwirtschaftliche Staatstätigkeit 

sowie Teile der Leistungsverwaltung (Gewährung von staatlichen Leistungen) (Häfelin/Mül-

ler/Uhl-mann, a.a.O., Rz. 1384 ff.). Gerade im Bereich der Leistungsverwaltung besteht für die 

rechtsanwendenden Behörden, wenn eine gesetzliche Regelung fehlt, eine weitgehende 

Wahlfreiheit für die Verwendung privat- oder öffentlich-rechtlicher Formen, wobei das privat-

rechtlich handelnde Gemeinwesen an die für die staatliche Tätigkeit geltenden Grundsätze 

gebunden bleibt (BGE 114 Ia 423 E. 4a; 109 Ib 146 E. 4; Arnold Marti, in: Zürcher Kommentar, 

Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung, Bd. I/1, Zürich 1998, N 199 zu Art. 6 ZGB).

Im vorliegenden Fall ist die Materie "Betrieb" von Standplätzen für Fahrende nicht abschlies-

send durch das öffentliche Recht geordnet. Es geht hier um den Bereich Leistungsverwaltung, 

indem der Kanton den Fahrenden Standplätze zur Verfügung stellt. Daher fällt auch privat-

rechtliches Handeln des Kantons in Betracht.

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7.3. Die vom Bund im Jahre 1995 gegründete Stiftung Zukunft für Schweizer Fahrende hat den 

Auftrag, die Lebensbedingungen der Fahrenden in der Schweiz zu sichern sowie zu verbessern 

und zu diesem Zweck die Zusammenarbeit zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden zu för-

dern. In Ziff. 6.3.4 ihres Handbuchs für die Planung, den Bau und Betrieb von Stand-, Durch-

gangs- und Transitplätzen für fahrende Jenische, Sinti und Roma vom März 2023 schlägt sie 

für Standplätze vor, das Verhältnis zwischen Platzbetreibern und Bewohnerinnen und Bewoh-

nern durch Mietverträge zu regeln ("analog zu Wohnungsmietverträgen"). Als "Best-practice" 

wird der Mietvertrag Standplatz Bern-Buech vorgeschlagen, welcher einem privatrechtlichen 

Mietvertrag nachgebildet ist. Gemäss dessen Ziff. 8 kommen ergänzend die Bestimmungen 

des Schweizerischen Obligationenrechts zur Anwendung. Allerdings werden im Handbuch 

keine Ausführungen zur Rechtsnatur dieses "Mietvertrages" gemacht. Auf S. 32 Ziff. 6 des 

Handbuchs wird zudem darauf hingewiesen, dass in der Stadt St. Gallen für den Standplatz 

"Schiltacker" eigens eine Stiftung gegründet worden sei, mit welcher sich die Fahrenden in 

einem "Mieterverhältnis" befinden würden. Beide Fundstellen im Handbuch weisen eher auf 

ein privatrechtliches Rechtsverhältnis in Form eines Mietvertrages gemäss Obligationenrecht 

hin.

7.4. Der Kanton Thurgau hat ein "Merkblatt für Gemeinden betreffend Vermietung von Plätzen 

an grössere und kleinere Gruppen von 'Fahrenden" erstellt. Dabei macht er für die Situationen 

"Halten mit Einverständnis des Grundeigentümers auf privatem Grund" und "Halten mit Ein-

verständnis der Gemeinde auf öffentlichem Grund" keinen Unterschied, sondern schlägt für 

beide Fälle den Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages vor. Dies legt die Vermutung nahe, 

dass auch das Gemeinwesen einen privatrechtlichen Mietvertrag abschliessen soll und keinen 

Verwaltungsvertrag.

7.5. Nachdem die vorstehenden Ausführungen verschiedene Anhaltspunkte, aber keine ab-

schliessende Beurteilung ermöglicht haben, sind zur Qualifikation des Mietvertrages vom 

23./27. Mai 2013 als privatrechtlich oder als öffentlich-rechtlich diejenigen Theorien beizuzie-

hen, auf die bereits die Vorinstanz abgestellt hat. Dabei wendet das Bundesgericht im Sinne 

eines Methodenpluralismus folgende Theorien an (BGE 128 III 250 E. 2a m.w.H.; vgl. auch BGE 

149 I 25 E. 4.4.4; VGer GR U 18 80 v. 3.12.2019 E. 1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 223 

ff., Rz. 1293 f.; Marti, a.a.O., N 62 ff. zu Vorbem. Art. 5 und 6 ZGB; René Wiederkehr, Allgemei-

nes Verwaltungsrecht, Bern 2017 [zit. Wiederkehr, Verwaltungsrecht], Rz. 1 ff. und Rz. 15 ff.):

─ Subordinationstheorie (s. E. 7.5.1)

─ Interessentheorie (s. E. 7.5.2)

─ Funktionstheorie (s. E. 7.5.3)

─ modale Theorie (s. E. 7.5.4)

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Die Anwendung der obgenannten Abgrenzungstheorien stellt eine Wertungsfrage dar. Die Zu-

ordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich kann im konkreten Einzelfall 

mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zuläs-

sig erscheinen (BGE 134 II 297 E. 2.2). Es ist je nach den konkreten Umständen und je nach 

dem Regelungsgegenstand und-zweck zu prüfen, welche Theorie den konkreten Gegebenhei-

ten im Einzelfall am besten gerecht wird (Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 23).

7.5.1. Nach der Subordinationstheorie sind die Über- oder Unterordnung der am Rechtsver-

hältnis Beteiligten und damit die Ausübung von hoheitlichem Zwang entscheidend. Danach ist 

ein Rechtsverhältnis verwaltungsrechtlicher Natur, wenn der Staat dem Privaten gegenüber 

übergeordnet und hoheitlich auftritt. Für die Abgrenzung bietet die Subordinationstheorie je-

doch meist keine Hilfe, weil sowohl der privatrechtliche als auch der verwaltungsrechtliche 

Vertrag auf gemeinsamen Willenserklärungen beruhen und sich die Vertragspartner in beiden 

Fällen rechtlich gleichgeordnet gegenüberstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 223 

und Rz. 1293; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 1 IV., S. 3). Deshalb ist die Subordinationsthe-

orie im vorliegenden Fall, wo es um die Qualifizierung eines als "Mietvertrag" bezeichneten 

Rechtsverhältnisses geht, für die Abgrenzung nicht hilfreich.

7.5.2. Gemäss der Interessentheorie erfolgt die Abgrenzung zwischen einem privaten Vertrag 

und einem Verwaltungsvertrag danach, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt wer-

den (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 225 und Rz. 1294; Wiederkehr, Verwaltungsrecht, 

Rz. 17; Marti, a.a.O., N 64 zu Vorbem. Art. 5 und 6 ZGB). Doppelnormen oder gemischte Nor-

men dienen sowohl öffentlichen als auch privaten Interessen, so dass sich nach dieser Theorie 

keine eindeutige Zuordnung vornehmen lässt. Zudem kann die Frage, welche Interessen 

hauptsächlich verfolgt werden, umstritten sein (Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 17). Pri-

vatrechtlich ist der Vertrag, wenn er nur "mittelbar" öffentliche Interessen verfolgt (z.B. Be-

schaffung von Hilfsmitteln für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie Kauf von Büromaterial 

oder Miete von Büroräumlichkeiten). Doch auch ein als Mietvertrag bezeichnetes Vertrags-

verhältnis, welches auf einer dem Gemeinwesen gehörenden Strassenparzelle erstellte Park-

plätze betraf, wurde als privatrechtlich qualifiziert, obwohl eine parzellarische Einheit dieser 

Parkplätze mit einer öffentlichen Strasse bestand. In diesem Fall wurde argumentiert, dass das 

vertragliche Nutzungsverhältnis keinen öffentlichen Interessen diene, sondern hauptsächlich 

den privaten Interessen der privaten Mieterin als Benützerin der Fläche. Soweit überhaupt ein 

öffentliches Interesse erkennbar sei, handle es sich lediglich um ein finanzielles Interesse des 

Gemeinwesens, welches für die Vertragsqualifikation nicht ausschlaggebend sein könne (VGer 

ZH VK.2020.00001 v. 7.8.2020 E. 3.4).

Im vorliegenden Fall erfolgt die Abgrenzung gestützt auf die Interessentheorie danach, ob mit 

dem Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner private oder 

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öffentliche Interessen verfolgt werden. Hier könnte argumentiert werden, dass der Mietver-

trag zwischen dem Kanton und den einzelnen Fahrenden nur den Hauptzweck der Zurverfü-

gungstellung von Standplätzen ergänze, dem öffentlichen Interesse also nur mittelbar diene 

und daher privatrechtlich zu qualifizieren sei. Zudem könnte geltend gemacht werden, der 

Mietvertrag sei im vorliegenden Fall vor allem im Interesse der Fahrenden, welche den Stand-

platz nützen, und für den Kanton bestehe nur ein finanzielles Interesse an der Abgeltung der 

Unterhalts- und Betriebskosten des Standplatzes. Umgekehrt könnte ins Feld geführt werden, 

dass nicht nur die Erstellung von Standplätzen im öffentlichen Interesse liege, sondern auch 

deren Betrieb, weil nur mit einem geregelten und funktionierenden Betrieb sowie insbeson-

dere mit einem vom Staat gedeckelten Mietzins gewährleistet werden könne, dass die Fah-

renden ihre Lebensweise in ähnlicher Weise wie die Nicht-Fahrenden fort-führen könnten und 

dabei keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften (Gewässer-schutz, Raumplanung etc.) verletzt 

würden. Auch die Interessentheorie führt daher in casu nicht zu einem eindeutigen Abgren-

zungsresultat (privatrechtlicher Mietvertrag bzw. Verwaltungsvertrag).

7.5.3. Nach der Funktionstheorie ist massgebend, ob der Vertrag die Erfüllung einer staatli-

chen Aufgabe zum Gegenstand hat. Eine klare Abgrenzung zur Interessentheorie ist kaum 

möglich, da die Erfüllung staatlicher Aufgaben in der Re-gel einem öffentlichen Interesse ent-

spricht (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 229; Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 18). Ein 

Vertrag ist als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar 

die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGE 128 III 250 E. 2b m.w.H.). Sollen 

"unmittelbar" Verwaltungstätigkeiten wahrgenommen oder geregelt werden (z.B. Erschlies-

sung von Bauland, Enteignungen, Subventionen, Errichtung und Betrieb von Altersheimen 

[Qualifikation allerdings offen gelassen in VGer ZH VB.2018.00376 v. 23.1.2019 E. 3.2 ff.], Aus-

übung von Kontrollen auf dem Gebiet des Umweltschutzes, Vereinbarung betreffend Unter-

bringung von Asylsuchenden [VGer GR U 18 80 v. 3.12.2019 E. 1.3]), so liegt ein verwaltungs-

rechtlicher Vertrag vor. Von einem privatrechtlichen Vertrag ist grundsätzlich auszugehen, 

wenn das Gemeinwesen ähnlich wie ein Privater am Markt auftritt und dabei einen Ertrag 

erzielen will (privatwirtschaftliche Tätigkeit) oder Finanzvermögen gewinnorientiert bewirt-

schaftet. So sind beispielsweise die Beziehungen zwischen dem Mieter eines in einem Bahnhof 

installierten Schliessfaches und den SBB privatrechtlicher Natur (BGE 102 Ib 314 E. 2).

Nach der Rechtsprechung dient der Vertrag insbesondere dann bloss hilfsweise der Erfüllung 

einer öffentlichen Aufgabe und ist daher als privatrechtlich zu qualifizieren, wenn es um Ver-

träge der Bedarfsverwaltung geht, beispielsweise die Beschaffung von für die Kehrrichtabfuhr 

benötigten Fahrzeugen (BGE 134 II 297 E. 2.2 und E. 3.3), der Einbau eines Schulhausbodens, 

ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer Beratungsfirma für Kommunikations- und Marke-

tingsauf-gaben in einem Aktionsprogramm und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen 

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zum Bau und Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht (BGE 128 III 250 E. 2b mit 

Verweis auf BGer 4C.434/1994 v. 11.7.1995 sowie BGer 4C.498/1996 v. 25.3.1997) sowie das 

Verhältnis zwischen Tierhalter und dem Tierspital der Universität Zürich, dessen öffentliche 

Aufgaben sich in der Forschungs- und Lehrtätigkeit erschöpfen (VGer ZH VB.2019.00617 v. 

10.9.2020 E. 5.3.3 m.w.H.). Vertragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben 

betreffen, werden regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert, so beispielsweise ein Ver-

trag, welcher eine Dienstbarkeit für den Bau eines Tunnels einräumte, da der Bau und Betrieb 

des betreffenden Strassentunnels unmittelbar die in der Verfassung verankerte Aufgabe des 

Baus und Unterhalts von Strassen verwirkliche (BGer 4A_116/2010 v. 28.6.2010 E. 4.4), das 

Verhältnis zwischen einer Gemeinde als Betreiberin einer Kinderkrippe und den die Krippe 

besuchenden Kindern bzw. deren Eltern, das Verhältnis zwischen kommunalem Wasserver-

sorgungsbetrieb und Wasserbeziehenden (BGer 2C_404/2010 v. 20.2.2012 E. 1), das Rechts-

verhältnis zwischen einem Gemeindeelektrizitätswerk und Strombezügern (BGE 105 II 234; 

vgl. demgegenüber BGE 138 I 454 E. 3.6.3, wonach im Netzzugangsmodell, bei welchem die 

Endverbraucher freie Wahl der Lieferanten haben, die Preise für die Energielieferung zivil-

rechtlich festgelegt werden) sowie das Verhältnis zwischen beauftragten Team-Supervisoren 

und einer Klinik, da die Verträge im Zusammenhang mit dem öffentlichen Leistungsauftrag 

und der Sicherstellung der Behandlung und Pflege von psychisch kranken Menschen stehen 

(VGer ZH VB.2019.00617 v. 10.9.2020 E. 5.3.3 m.w.H.). Anderseits ist etwa die Vereinbarung 

des Schweizerischen Treuhänder-Verbandes mit der Schweizerischen Nationalbank über die 

Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern nicht als öffentlich-rechtlich erachtet 

worden (BGE 109 Ib 146).

Im vorliegenden Fall würde man gestützt auf die obgenannte Rechtsprechung beim Mietver-

hältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner eher ein öffentlich-

rechtliches Rechtverhältnis annehmen, weil der Betrieb eines Standplatzes für Fahrende in 

C._____ nicht nur die Vermietung einer Parzelle mit Parkplätzen betrifft, sondern der Kanton 

zusätzlich eine gewisse Infrastruktur (Zapfsäulen für Trinkwasser, Abwasseranschlüsse, Elek-

trisch mit Münzautomat) zur Verfügung stellt (RG act. IV.1); es handelt sich daher auch um 

eine Infrastruktur- und Versorgungsaufgabe. Zudem stellt der Standplatz C._____ Verwal-

tungsvermögen dar. So hat auch die Vorinstanz argumentiert (act. B.1, E. 2.6.1). Die Recht-

sprechung des Bundesgerichts betreffend Standplätze für Fahrende hat einerseits aufgezeigt, 

dass das Gemeinwesen Standplätze für Fahrende schaffen muss, diesbezüglich also eine öf-

fentliche Aufgabe besteht. Andererseits hat das Bundesgericht Standplätze betreffende 

Rechtsverhältnisse zwischen dem Gemeinwesen und Fahrenden allein nach Privatrecht (Be-

stimmungen des Obligationenrechts) beurteilt, ohne überhaupt in Erwägung zu ziehen, dass 

es sich hierbei um eine dem öffentlichen Recht unterstehende Beziehung handeln könnte (s. 

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E. 5). Auch der Kanton Thurgau unterscheidet in seinem "Merkblatt für Gemeinden betreffend 

Vermietung von Plätzen an grössere und kleinere Gruppen von 'Fahrenden'" hinsichtlich der 

Rechtsnatur der Verträge nicht zwischen Mietverträgen, welche Private mit Fahrenden absch-

liessen, und solchen, welche die Gemeinden mit Fahrenden abschliessen (s. E. 7.4). Zudem ist 

im Handbuch für die Planung, den Bau und Betrieb von Stand-, Durchgangs- und Transitplät-

zen für fahrende Jenische, Sinti und Roma vom März 2023 nicht explizit festgehalten, dass die 

Mietverträge in Form verwaltungsrechtlicher Verträge abzuschliessen seien; vielmehr wird ein 

Vergleich mit dem Abschluss von privatrechtlichen Wohnungsmietverträgen gezogen (s. E. 

7.3). Man kann daher nicht generell den Schluss ziehen, bei der Vermietung von Standplatz-

parzellen an Fahrende handle es sich unmittelbar um eine öffentliche Aufgabe, demzufolge 

beim Mietvertrag um einen Verwaltungsvertrag. Auch ein privater Standplatz- bzw. Camping-

platzvermieter wäre aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorschriften gezwungen, den Mie-

tern eine gewisse Infrastruktur zur Verfügung zu stellen (z.B. hinsichtlich Abfallwesen und Ab-

wasser). Andererseits könnte argumentiert werden, nur mit dem Betrieb eines Standplatzes 

mit vom Staat gedeckelten Mietzinsen könne der Staat seiner Aufgabe nachkommen, den Fah-

renden ihre Lebensweise zu ermöglichen. Einen gedeckelten Mietzins könnte der Staat aber 

auch mittels eines privatrechtlichen Mietvertrages anbieten.

7.5.4. Nach der modalen Theorie ist entscheidend, ob die Verletzung des Vertrags eine zivil-

rechtliche (z.B. Schadenersatz) oder eine verwaltungsrechtliche Sanktion (z.B. Widerruf einer 

Bewilligung oder Ersatzvornahme) zur Folge hat (Marti, a.a.O., N 63 zu Vorbem. Art. 5 und 6 

ZGB; Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 19).

Die modale Theorie hilft vorliegend zur Qualifizierung des Mietvertrages als privatrechtlicher 

bzw. öffentlich-rechtlicher Vertrag nicht eindeutig weiter, weil eine Kündigung und Auswei-

sung bzw. Kündigung und Zwangsräumung sowohl gestützt auf Privatrecht als auch gestützt 

auf öffentliches Recht erfolgen können (vgl. BGE 129 II 312 E. 1.1 und E. 4 = Pra 2004 Nr. 52 

betreffend Abbruchbefehl bezüglich eines illegalen Standplatzes eines Fahrenden; BGer 

4A_337/2022 v. 24.10.2023 betreffend Kündigung von privatrechtlichen Mietverhältnissen 

von Parzellen mit Wiederherstellungspflicht der Mieter beinhaltend die Entfernung von Fahr-

nisbauten).

7.6. Grundsätzlich nicht massgebende Theorien für die Abgrenzung zwischen privatrechtli-

chem Vertrag oder Verwaltungsvertrag sind Kriterien wie Parteiwille, Verweis auf das Obliga-

tionenrecht, Vorliegen einer Schiedsgerichtsklausel oder Gerichtsstandsvereinbarung oder 

Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Sie können aber nach Ansicht des Bundes-

gerichts allenfalls als Indizien oder Hilfskriterien dienen, die auf die Rechtsnatur schliessen 

lassen (Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 21; vgl. BGE 134 II 297 E. 3.3). Dabei ist zu beach-

ten, dass, auch wenn die Gebrauchsüberlassung einer Sache auf öffentlich-rechtlicher Grund-

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lage erfolgt, die Normen des Obligationenrechts aufgrund einer Verweisung zur Lückenfüllung 

herangezogen werden können. Dies ändert jedoch nichts am öffentlich-rechtlichen Charakter 

(Roger Weber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. 

Aufl., Basel 2020, N 4a vor Art. 253-273c OR). Andererseits ist als Indiz für das Vorliegen eines 

privatrechtlichen Vertrags der Umstand zu werten, dass der Vertrag verschiedentlich auf Arti-

kel des Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, woraus 

geschlossen werden kann, dass die Parteien selber ursprünglich von einem privatrechtlichen 

Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche Vereinbarung schliessen woll-

ten (BGE 134 II 297 E. 3.3).

In casu wurde der zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner am 23./27. 

Mai 2013 abgeschlossene Vertrag (RG act. III.1) als "Mietvertrag" bezeichnet sowie der Kanton 

Graubünden als "Vermieter" und der Beschwerdeführer als "Mieter". Der Mieter hat gemäss 

Ziff. 6 des Vertrages einen "Mietzins" sowie eine "Kaution" zu bezahlen. Nach Ziff. 17 des Miet-

vertrages gelten subsidiär die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Miete. In Ziff. 

18 des Mietvertrages werden für alle Streitigkeiten die "ordentlichen Gerichte" für zuständig 

erklärt sowie "Thusis" als Gerichtsstand vereinbart. Wenn der Kanton Graubünden als "Ver-

mieter" den Mietvertrag aber in Form eines Verwaltungsvertrages hätte abschliessen wollen, 

hätte er wohl kaum einen Hinweis auf die Zuständigkeit der "ordentlichen Gerichte" in den 

Vertrag aufgenommen und auch nicht den Gerichtsstand "E._____" (als Sitz des Regionalge-

richts Viamala) vereinbart, sondern den verwaltungsrechtlichen Instanzenzug erwähnt. Diese 

Aspekte sprechen e-her für das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrages, nachdem die zur 

Abgrenzung herangezogenen Theorien (Subordinations-, Interessen-, Funktions-theorie und 

modale Theorie) keinen eindeutigen Schluss zugelassen haben.

8. Für einen privatrechtlichen Vertrag sprechen darüber hinaus – und insbesondere – folgende 

Überlegungen: 

Das Gericht hat bei nicht rechtlich durchsetzbaren Ansprüchen, die sich auf die Verfassung 

(z.B. Verbot der indirekten Diskriminierung) und/oder auf internationale Übereinkommen 

stützen, dafür Sorge zu tragen, dass eine verfassungskonforme und in Übereinstimmung mit 

internationalen Übereinkommen stehende Auslegung von Gesetzesbestimmungen erfolgt (s. 

E. 6.4). Daher muss man sich in casu, wo es um die Qualifikation eines "Mietvertrages" geht, 

fragen, ob der Staat seine Pflicht, den Fahrenden ihre Lebensweise zu ermöglichen und für 

ihre Gleichbehandlung mit Nichtfahrenden zu sorgen, besser mit einem privatrechtlichen oder 

mit einem verwaltungsrechtlichen Mietvertrag erfüllen kann, wenn keine ausdrückliche und 

eindeutige gesetzliche Grundlage besteht. Für das Vorliegen eines privatrechtlichen Mietver-

trages spricht, dass in diesem Bereich mehr Lehre und Rechtsprechung existiert als für verwal-

tungsrechtliche Mietverträge, folglich mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Zudem 

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schliesst die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht aus, dass im Einzelfall bei entsprechen-

der Interessenlage auch auf die Vermietung unüberbauter Parzellen die Schutzbestimmungen 

des Mietrechts zur Anwendung kommen könnten. Ein Teil der Lehre befürwortet dies ebenso, 

falls ein entsprechendes Schutzbedürfnis besteht (Dörig, a.a.O., betreffend Standplätzen für 

Fahrende). Demgegenüber steht jeder verwaltungsrechtliche Vertrag für sich und muss indi-

viduell ausgelegt werden. Sogar, wenn der Verwaltungsvertrag die mietrechtlichen Bestim-

mungen des Obligationenrechts für subsidiär oder analog anwendbar erklärt, stellt sich jeweils 

die Frage, wie weit eine solche Verweisung geht. Denn auch bei einer Verweisung des Verwal-

tungsrechts auf Normen des Privatrechts können die privatrechtlichen Grundsätze nicht un-

besehen auf das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis übertragen werden (BGE 138 I 113 E. 

6.4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 250). Dies sorgt für Rechtsunsicherheit. Die Fah-

renden sind eine Minderheit in der Schweiz, sollten aber wie die Mehrheit der Nicht-Fahren-

den hinsichtlich ihrer Wohnverhältnisse eine gewisse Rechtssicherheit haben, was gilt und was 

sie erwarten können. Dies spricht für die direkte Anwendbarkeit der privatrechtlichen Bestim-

mungen des Obligationenrechts und für die Qualifikation als privatrechtliches Vertragsverhält-

nis.

Das Bundesgericht will zwar nur ausnahmsweise zulassen, dass die privatrechtlichen Schutz-

bestimmungen des Obligationenrechts für Wohn- und Geschäftsräume auf Standplätze an-

wendbar sind. Der Ausnahmefall, wo das Bundesgericht dies zulassen will, betrifft aber eine 

Konstellation, die mit der vorliegenden nicht von vornherein unvergleichbar ist. Wie in BGE 98 

II 199 E. 4b liegt in casu nämlich ein unbefristeter Mietvertrag vor und der Mieter ist berech-

tigt, auf seiner Parzelle ganzjährig einen Wohnwagen (mit entsprechender Vorbaute) abzu-

stellen und zu bewohnen. Sogar das Abstellen von anderen Objekten als Wohnwagen ist mit 

der schriftlichen Zustimmung des Vermieters möglich; aber es dürfen keine weiteren An- oder 

Nebenbauten errichtet werden (RG act. III.2, Ziff. 2). Der seit dem 1. Mai 2013 gültige Miet-

vertrag, um den es im vorliegenden Fall geht, ersetzt ferner den Vertrag vom 1. November 

2010, welcher mit der Mutter des heutigen Mieters bestand (RG act. III.2, Ziff. 4). Es stellt sich 

daher die Frage, ob der Mieter in casu damit rechnen durfte, dass der Mietvertrag auf abseh-

bare Zeit nicht gekündigt würde, wenn er sich an die Vorgaben des Vertrages hielte. Wenn das 

Gericht den vorliegenden Mietvertrag für den Standplatz C._____ als privatrechtlich qualifi-

zieren würde, könnte sich daher der Beschwerdeführer grundsätzlich auf diese Rechtspre-

chung des Bundesgerichts berufen. Zudem besteht eine Lehrmeinung, welche die Anwend-

barkeit der mietrechtlichen Schutzbestimmun-gen des Obligationenrechts bei gleichem 

Schutzbedürfnis auch für Standplätze von Fahrenden befürwortet (Dörig, a.a.O.). Bei einer 

Qualifikation des vorliegenden Mietvertrages als privatrechtlich könnten – sofern die Voraus-

setzungen von BGE 98 II 199 im Einzelfall erfüllt wären – die Fahrenden als Mieter ähnlich 

PKG 2024

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geschützt werden wie die Nicht-Fahrenden als Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen. Ge-

stützt auf die Qualifizierung des Vertrages als privatrechtlich kann in casu – wo keine Rechts-

grundlage besteht, die dem Kanton das Handeln in Form eines verwaltungsrechtlichen bzw. 

eines privatrechtlichen Vertrages vorschreibt – eher für Rechtssicherheit und Gleichbehand-

lung von Fahrenden und Nichtfahrenden gesorgt werden als bei der Qualifikation als verwal-

tungsrechtlicher Vertrag, wo die Rechtslage sehr unterschiedlich sein kann. Bei der Qualifika-

tion als privatrechtlicher Mietvertrag könnte die Fortentwicklung gestützt auf privatrechtliche 

Rechtsprechung (insbesondere des Bundesgerichts) für die Fahrenden schweizweit für mehr 

Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und Gleichbehandlung sorgen. Diese Gründe sprechen 

ebenfalls für die Qualifikation als privatrechtlicher Mietvertrag, weil der Staat seinen Ver-

pflichtungen gegenüber den Fahrenden auf diese Weise besser nachkommen kann als mit ei-

nem verwaltungsrechtlichen Vertrag.

9. Die erkennende Kammer gelangt daher aus den dargelegten Überlegungen zum Schluss, 

dass es sachgerechter erscheint, den vorliegenden Mietvertrag als privatrechtliches Rechts-

verhältnis zu qualifizieren. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen.

ZK2 23 40 Urteil vom 8. Januar 2024