# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22708b03-d548-53d8-a667-705d4eddb6df
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 07.12.2021 HG190229
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG190229_2021-12-07.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG190229-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin 

Flurina Schorta, die Handelsrichter Dr. Peter Felser, Stefan Vogler 

und Prof. Dr. Mischa Senn sowie die Gerichtsschreiberin Claudia 

Iunco-Feier 

 

Beschluss und Urteil vom 7. Dezember 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung 
 
 
  

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 
 
Rechtsbegehren .................................................................................................. 4 
 
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 7 
 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 7 
a. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 7 
b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 7 
 
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 8 
 
Erwägungen ......................................................................................................... 8 
 
1. Formelles ...................................................................................................... 8 
1.1. Stufenklage ................................................................................................. 8 
1.2. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 
1.3. Klageänderung ......................................................................................... 10 
 
2. Aktivlegitimation ........................................................................................ 10 
2.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 10 
2.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 11 
2.3. Würdigung ................................................................................................ 12 
 
3. Qualifikation und Inhalt des Vertrages ..................................................... 14 
3.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 14 
3.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 14 
3.3. Würdigung ................................................................................................ 15 
 
4. Beendigung des Vertragsverhältnisses ................................................... 17 
4.1. Resolutivbedingung .................................................................................. 17 
4.1.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 17 
4.1.2. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 17 
4.1.3. Würdigung ................................................................................................. 18 
4.2. Fristlose Kündigung .................................................................................. 19 
4.2.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 19 
4.2.2. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 19 
4.2.3. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 22 
4.2.4. Würdigung ................................................................................................. 23 
 
5. Schadenersatzanspruch der Klägerin ...................................................... 26 
5.1. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................... 26 
5.2. Parteistandpunkte ..................................................................................... 27 
5.3. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 29 
5.4. Würdigung ................................................................................................ 30 
5.4.1. Allgemein ................................................................................................... 30 
5.4.2. C._____ 19/20, D._____ 19/20, E._____ 19 und F._____ 20/21 .............. 30 
5.4.3. G._____ 20, E._____ 20 und H._____ 20 ................................................. 32 

- 3 - 

5.4.4. Zwischenfazit ........................................................................................... 35 
 
6. Informationsanspruch der Klägerin .......................................................... 35 
6.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 35 
6.2. Würdigung ................................................................................................ 36 
 
7. Entschädigungsanspruch der Klägerin .................................................... 37 
7.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 37 
7.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 38 
7.3. Würdigung ................................................................................................ 39 
 
8. Anspruch auf Kundschaftsentschädigung .............................................. 40 
8.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 40 
8.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 41 
8.3. Würdigung ................................................................................................ 42 
 
9. Verzugszins ................................................................................................ 42 
 
10. Gegenansprüche der Beklagten ............................................................ 43 
 
11. Beseitigung Rechtsvorschlag ............................................................... 44 
 
12. Zusammenfassung ................................................................................. 45 
 
13. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................... 46 
13.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 46 
13.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 46 
 
Urteilsdispositiv ................................................................................................. 47 
 
  

- 4 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

" 1. Hilfsbegehren: 
  1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, über die tatsächlich 

erzielten provisionsrelevanten Eigenumsätze der Klägerin 
(unter der vertraglichen Bezeichnung A._____/A'._____) 
aus dem Anzeigenverkauf für die Beklagte 

   - bis zur Beendigung des vorausgehenden Vertrages 
unter den Parteien am 1. Oktober 2018; sowie 

   - während der Laufzeit der Vereinbarung vom 1. 
Oktober 2018 

   Auskunft zu erteilen und hierfür beweiskräftige Belege 
einzureichen. Insbesondere sei Auskunft über die 
vorstehend angegebenen provisionsrelevanten 
Eigenumsätze der Klägerin für die von der Beklagten 
herausgegebenen Magazine 

   - E'._____ (E._____ 19), erschienen am tt.mm.2019 
   - C'._____ (C._____ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 
   - D'._____ (D._____ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 
   - F'._____ (F._____ 20/21), erschienen am tt.mm.2019 
   - G'._____ (G._____ 20), erscheint im 2020 
   - E'._____ (E._____ 20), erscheint im 2020 
   - H'._____ (H._____ 20), erscheint im 2020 
   zu erteilen; 
  1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, über die tatsächlich 

erzielten provisionsrelevanten Totalumsätze aus dem 
Anzeigenverkauf der Beklagten 

   - bis zur Beendigung des vorausgehenden Vertrages 
unter den Parteien am 1. Oktober 2018; sowie 

   - während der Laufzeit der Vereinbarung vom 1. 
Oktober 2018; 

   Auskunft zu erteilen und hierfür beweiskräftige Belege 
einzureichen. Insbesondere sei Auskunft über die 
vorstehend angegebenen provisionsrelevanten 
Totalumsätze für die von der Beklagten herausgegebenen 
Magazine 

   - E'._____ (E._____ 19), erschienen am tt.mm.2019 
   - C'._____ (C._____ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 
   - D'._____ (D._____ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 

- 5 - 

   - F'._____ (F._____ 20/21), erschienen am tt.mm.2019 
   - G'._____ (G._____ 20), erscheint im 2020 
   - E'._____ (E._____ 20), erscheint im 2020 
   - H'._____ (H._____ 20), erscheint im 2020 
   zu erteilen; 
  1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, im Falle von 

Abweichungen der tatsächlich erzielten Eigen- und 
Totalumsätze gegenüber den in der Aufstellung 
"Abstimmung Umsätze A'._____" vom 18.09.2018 erfassten 
(provisionsrelevanten) Eigen- und Totalumsätze Auskunft 
über die einzelnen Abweichungen zu erteilen und hierfür 
beweiskräftige Belege einzureichen; 

2. Hauptbegehren: 
  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den über das 

vorliegende Verfahren festzustellenden und von der Klägerin 
nach der Auskunftserteilung zu beziffernden Betrag zu bezahlen 
(geschätzte Höhe: CHF 111'338.10, zzgl. Verzugszinsen von 5 
%); 

  2.1. Eventualbegehren: Es seien Bestand, Höhe und Zeitpunkt 
der Fälligkeit der unter Ziffer 2. bezeichneten Forderung 
festzustellen. 

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im 
Betrag von CHF 71'697.87 zu bezahlen. 

4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht 
festzusetzende Entschädigung i.S.v. Art. 418r Abs. 2 OR i.V.m. 
Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen. 

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht 
festzusetzende Kundschaftsentschädigung i.S.v. Art. 418u OR 
zu bezahlen. 

6. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des 
Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 
2019) zu beseitigen und der Klägerin sei Rechtsöffnung zu 
erteilen; 

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der 
Beklagten." 

 

Teilweise geändertes Rechtsbegehren 
(act. 24 S. 2) 

" 1. (…) 

- 6 - 

 2. Hauptbegehren: 
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den über das 
vorliegende Verfahren festzustellenden und von der Klägerin 
nach der Auskunftserteilung zu beziffernden Betrag zu bezahlen, 
wobei gemäss den jetzigen Berechnungsgrundlagen CHF 
111'338.10, zzgl. Verzugszinsen von 5 % gefordert werden. 

 3. (…) 
 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht 

festzusetzende Entschädigung i.S. v. Art. 418r Abs. 2 OR i. V.m. 
Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen, wobei gemäss den jetzigen 
Berechnungsgrundlagen CHF 22'879.50 gefordert werden. 

 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht 
festzusetzende Kundschaftsentschädigung i. S. v. Art. 418u OR 
zu bezahlen, wobei gemäss den jetzigen Berechnungsgrundlagen 
CHF 8'000.00 gefordert werden. 

 6. (…) 
 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der 

Beklagten." 
  

- 7 - 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine GmbH mit Sitz in Zürich, welche insbesondere … erbringt. 

Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin ist I._____ (act. 1 Rz. 

15). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und Herausgeberin 

der Magazine der J._____- und der K._____-Reihe (act. 1 Rz. 17). I._____ war 

Initiator und Gründer der J._____-Reihe. Er war bis 2018 Mitglied des 

Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der Beklagten und ist nach wie vor 

Aktionär der Beklagten (act. 1 Rz. 18, act. 12 Rz. 21). Zwischen den Parteien 

bestand eine langjährige Vertragsbeziehung. Die Klägerin verkaufte bzw. 

vermittelte seit Gründung der Beklagten gegen Provision Anzeigen in den von der 

Beklagten herausgegebenen Magazinen (act. 1 Rz. 13, 19). 

b. Prozessgegenstand 

Ungefähr seit 2017 setzte sich I._____ vermehrt für eine Zusammenarbeit der 

Beklagten mit der L._____ AG, der Herausgeberin des Magazins M._____, ein. 

Nachdem eine Zusammenarbeit nicht zustande gekommen war, verfolgte I._____ 

das Projekt M._____ weiterhin persönlich. Dies führte zu Spannungen zwischen 

den Parteien. Eine Folge davon war die Ausarbeitung einer neuen Vereinbarung, 

welche am 1. Oktober 2018 unterzeichnet wurde (nachfolgend Vereinbarung 

2018, act. 3/4). Nachdem sich das Verhältnis weiter verschlechtert hatte, sprach 

die Beklagte mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 die Kündigung aus. Sie 

macht geltend, I._____ konkurriere durch sein Engagement für das Magazin 

M._____ direkt mit der Beklagten und werbe ihr Inserate ab, was sie zu einer 

sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses berechtige (act. 1 Rz. 38 ff.). 

Streitgegenstand ist heute im Wesentlichen die Zulässigkeit der sofortigen 

Kündigung und deren finanzielle Folgen. 

- 8 - 

B. Prozessverlauf 

Am 12. Dezember 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage mit 

den vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1). Den ihr auferlegten 

Gerichtskostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 4 und 6). Innert erstreckter 

Frist reichte die Beklagte am 18. Mai 2020 die Klageantwort ein (act. 9 und 12). 

Am 3. September 2020 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher 

die Parteien einen schriftlichen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (Prot. 

S. 7 ff., act. 20). Mit Eingabe vom 29. September 2020 widerrief die Beklagte den 

Vergleich, worauf ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (act. 21 und 

22). Die Replik datiert vom 26. November 2020 (act. 24), die Duplik vom 3. März 

2021 (act. 31). Am 16. März 2021 folgte eine Stellungnahme der Beklagten zur 

Duplik (act. 35). Mit Eingabe vom 29. März 2021 äusserte sich die Beklagte zu 

dieser Stellungnahme (act. 37). Mit Verfügung vom 9. November 2021 wurde den 

Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer 

Hauptverhandlung verzichtet werde (act. 39). Beide Parteien haben auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 41 und 42). Der Prozess ist 

spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Stufenklage 

1.1.1. Unter Berufung auf ein Informationsdefizit beziffert die Klägerin ihre 

Forderungen teilweise (Rechtsbegehren 2., 4. und 5.) nur vorläufig und verbindet 

sie mit einem Begehren um Auskunftserteilung gestützt auf einen 

materiellrechtlichen Informationsanspruch (act. 1 Rz. 3 und Rz. 84). Es handelt 

sich um eine Stufenklage. 

1.1.2. Die Erhebung einer Stufenklage im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO ist unter 

drei Voraussetzungen zulässig. Grundvoraussetzung ist das Bestehen eines 

materiellen Hilfsanspruchs, der präparatorisch zum Hauptanspruch steht. Der 

Umfang des Hilfsanspruchs ergibt sich aus dem anwendbaren materiellen Recht. 

- 9 - 

Die weiteren Voraussetzungen der Stufenklage sind die Unmöglichkeit oder 

Unzumutbarkeit der Bezifferung des Hauptanspruches bei Prozessbeginn und die 

Erfüllung der Anforderungen der objektiven Klagehäufung. Unmöglich ist die 

Bezifferung, wenn die genaue Höhe des Anspruches dem Kläger nicht bekannt ist 

und die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, welche in der Sphäre des Beklagten 

liegen. Unzumutbarkeit besteht, wenn sich die Forderungshöhe nur mittels 

vorsorglicher Beweisaufnahme, vorsorglicher Expertise oder selbstständigen 

Verfahrens auf Auskunft ermitteln lässt. In prozessualer Hinsicht setzt die 

objektive Klagehäufung voraus, dass die gleiche Partei aus den gehäuften 

Ansprüchen passivlegitimiert ist, die gleiche Verfahrensart und die gleiche 

sachliche und örtliche Zuständigkeit besteht (STÄHLI, in: AJP 2021, 

Urteilsbesprechung von 4A_614/2020, S. 1056). Im Rahmen der Stufenklage 

muss die klagende Partei einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger 

Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Nach erteilter Auskunft ist die Forderung zu 

beziffern. Da dem Auskunfts- bzw. Informationsbegehren bei der Stufenklage 

lediglich Hilfsfunktion in Bezug auf das Hauptbegehren zukommt, bemisst sich der 

Streitwert regelmässig nach dem Hauptbegehren (FÜLLEMANN, in: DIKE-

Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., 2016, N 4 f. zu Art. 85).  

1.1.3. Die Voraussetzungen der objektiven Klagenhäufung (gleiche Partei 

passivlegitimiert, gleiche Verfahrensart und gleiche sachliche und örtliche 

Zuständigkeit) sind vorliegend erfüllt und die Klägerin hat für ihre Ansprüche 

sowie den Streitwert (spätestens mit dem in der Replik ergänzten 

Rechtsbegehren) einen Mindestwert angegeben. Ausschlaggebend für das 

Eintreten auf die Hilfsbegehren ist vorliegend, ob die Auskunftserteilung zur 

Bezifferung der klägerischen Ansprüche notwendig ist. Dies wird nachfolgend in 

Erw. 6. erörtert. Es ist auf die dortigen Erwägungen und Schlussfolgerungen zu 

verweisen. 

1.2. Zuständigkeit 

Der vorliegende Streit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider im Handelsregister 

eingetragenen Parteien. Die Klägerin beziffert den vorläufigen Streitwert mit CHF 

320'312.97 (act. 1 Rz. 3). Die örtliche Zuständigkeit leitet sie aus dem Sitz der 

- 10 - 

Beklagten in Zürich bzw. aus einer Gerichtsstandsklausel in der Vereinbarung 

2018 ab (act. 1 Rz. 4, act. 3/4). Die Beklagte äusserte sich nicht dazu. Die örtliche 

und sachliche Zuständigkeit ist gegeben. 

1.3. Klageänderung 

In ihrer Replik änderte die Klägerin ihre Rechtsbegehren Ziffer 2., 4. und 5. 

insofern, als sie die Begehren gestützt auf die ihr vorliegenden 

Berechnungsgrundlagen einstweilen bezifferte (act. 24 S. 2). Diese Ergänzung 

stellt eine zulässige Klageänderung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO dar. 

2. Aktivlegitimation 

2.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Die Beklagte habe sich 

in der Vereinbarung 2018 nicht nur gegenüber der Klägerin, sondern auch 

gegenüber I._____, verpflichtet (act. 12 Rz. 7 ff.). Die Aufnahme von I._____ 

führe indessen nicht zu Solidargläubigerschaft. Vielmehr sei von einer 

Teilgläubigerschaft auszugehen. I._____s Ansprüche könnten daher nicht von der 

Klägerin geltend gemacht werden. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei mangels 

genauer Identifizierung des der Klägerin allfällig zustehenden Teils des 

Gesamtbetrags nicht gegeben (act. 12 Rz. 15).  

Die Klägerin hingegen erachtet sich als berechtigt, selbständig die ganze 

Provision zu fordern. Sie beruft sich vor allem auf die vorhergehende 

Vereinbarung 2014 (act. 3/5), worin nur die Klägerin als Vertragspartei 

aufgenommen und die Bezeichnung "A._____ oder A'._____" im Sinne eines 

Synonyms gewählt worden sei (act. 1 Rz. 8). Die Aufnahme von I._____ als 

Vertragspartei in der Vereinbarung 2018 sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass die 

Klägerin und I._____ auf die natürliche Person reduziert identisch seien. Die 

Bezeichnungen seien auch hier synonym verwendet worden (act. 1 Rz. 9). Die 

Provisionen seien sowohl unter der alten als auch unter der neuen Vereinbarung 

über die Klägerin bezogen worden. Es sei zwischen den Parteien immer klar 

geregelt gewesen und auch so gelebt worden, dass die Klägerin berechtigt ist, 

- 11 - 

selbständig die ganze Provision zu verlangen. Eine deutliche Abgrenzung 

zwischen der Bezeichnung der Klägerin und I._____ sei von den Parteien nicht 

gewollt gewesen (act. 1 Rz. 10 f.). 

2.2. Rechtliche Grundlagen 

Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung in 

verschiedener Weise beteiligt sein. Bei der Teilgläubigerschaft ist die Forderung 

unter mehrere Gläubiger derart aufgeteilt, dass jeder berechtigt ist, nur einen Teil 

der Leistung zu fordern. Fehlt eine vertragliche Abrede über die Grösse der 

einzelnen Teile, wird die Forderung nach Köpfen aufgeteilt 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT, 10. Aufl., 2014, Band II, N 3656 

ff.). Bei der Einzelgläubigerschaft steht die gesamte Forderung jedem Gläubiger 

ungeteilt und selbständig zu. Jeder Gläubiger ist berechtigt, ohne Mitwirkung der 

anderen das Ganze zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten 

und wird dadurch befreit. Ist jeder Gläubiger unter den gleichen Voraussetzungen 

berechtigt, die ganze Leistung an sich selbst zu verlangen, liegt eine 

Solidargläubigerschaft vor (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 3661 

ff.). Solidarität entsteht von Gesetzes wegen oder durch vertragliche Abrede (Art. 

150 Abs. 1 OR). Dahingehende Willenserklärungen können, müssen aber nicht, 

ausdrücklich sein. Vielmehr gilt der Grundsatz der Formfreiheit, sodass eine 

Solidargläubigerschaft auch durch stillschweigende Willenserklärungen begründet 

werden kann, wobei eine gewisse Zurückhaltung angebracht scheint (KRAUSKOPF, 

in: ZK zum OR, 3. Aufl., 2016, N. 29 f. zu Art. 150). 

Die blosse Teilberechtigung gilt nach herrschender Lehre bei teilbaren 

vertraglichen Leistungen (d.h. insb. Geldforderungen) als Regel. Dies bedeutet, 

dass derjenige Gläubiger, welcher seine solidarische Berechtigung auf die ganze 

Forderung behauptet, dies nötigenfalls mittels Erbringung der entsprechenden 

Nachweise (z.B. Solidarberechtigung aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder 

aufgrund gesetzlicher Vorschrift) zu erstellen hat (KRATZ, in: BK zum OR, 2015, N 

42 zu Art. 150). 

- 12 - 

Die Ermittlung des Vertragsinhalts kann entweder aufgrund subjektiver oder 

objektivierender (normativer) Vertragsauslegung erfolgen. Die subjektive 

Vertragsauslegung hat den Vorrang vor der objektivierenden und will den 

tatsächlich vorhandenen Willen feststellen. Lässt sich der tatsächliche Wille nicht 

ermitteln, muss durch objektivierende Auslegung der individuelle konkretisierte 

mutmassliche Wille der Parteien gesucht werden. Die Willenserklärungen sind 

dabei aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie vom Empfänger in 

guten Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 

Umständen verstanden werden durften und mussten. Der Richter hat m.a.W. das 

als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit 

ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Die 

Willenserklärungen sind aber nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem 

Zusammenhang, in dem sie stehen, zu beurteilen, sondern auch nach den 

Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden 

sind (KREN KOSTKIEWICZ, in: OFK zum OR, 3. Aufl., 2016, N 4 ff. zu Art. 18). 

2.3. Würdigung 

Die Vereinbarung 2018 führt auf Seite 1 explizit die Beklagte, die Klägerin und 

I._____ als Vertragsparteien auf, wobei die drei Parteien durch die Konjunktion 

"und" verbunden werden (act. 3/4). Diese Darstellung spricht gegen die 

Behauptung der Klägerin, wonach "A._____" und "A'._____" als Synonyme 

verwendet wurden. Die Bezeichnung impliziert vielmehr, dass die Parteien sowohl 

die Klägerin als auch I._____ berechtigen und verpflichten wollten. Auch aus dem 

Umstand, dass im vorhergehenden Vertrag I._____ nicht als Vertragspartei 

aufgeführt wurde (act. 3/5) lässt sich nichts anderes ableiten. Im Gegenteil: Dass 

die Vereinbarung in dieser Hinsicht geändert wurde, deutet auf die Absicht der 

Parteien hin, neu nicht nur die Klägerin, sondern auch I._____ selber zu 

verpflichten und zu berechtigen. Andernfalls hätte es keinen Grund für die 

Änderung gegeben. Vor diesem Hintergrund ist von einer Gläubigermehrheit 

auszugehen. In Ziffer 2.1. und 2.2. der Vereinbarung 2018 wird unter dem Titel 

"Entschädigung von A._____ und A'._____" Folgendes festgehalten: 

"A._____/A'._____ haben Anspruch auf eine Provision aus dem Verkauf von Anzeigen (…)". Ob 

- 13 - 

die Parteien mit dieser Formulierung A._____ und I._____ im Sinne einer Teil- 

oder einer Einzelgläubigerschaft berechtigen wollten, ist der Vereinbarung selber 

nicht zu entnehmen. Die Vereinbarung ist auslegungsbedürftig. Die Klägerin führt 

sinngemäss aus, es habe dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprochen, 

dass die Klägerin berechtigt sei, die gesamte Provision selbständig zu verlangen 

(act. 1 Rz. 11). Die Beklagte ihrerseits führt zum tatsächlichen Parteiwillen aus: 

"(…) wollten die Klägerin, I._____ und die Beklagte explizit beide Parteien, also die Klägerin und 
I._____, aufgeführt haben und dies abweichend von der Vereinbarung 2014, um I._____ persönlich 
als Vertragspartei zu haben, sollte die Klägerin in finanzielle Schieflage geraten" (act. 12 Rz. 
10). Dies impliziert, dass die Beklagte in erster Linie die Klägerin berechtigen und 

verpflichten wollte und nur subsidiär im Sinne einer Absicherung I._____ 

persönlich. Dieser Intention ist mit einer Solidargläubigerschaft eher gedient als 

mit einer Teilgläubigerschaft, was darauf hindeutet, dass sich die Parteien in 

Bezug auf die volle Berechtigung/Verpflichtung der Klägerin im Sinne eines 

tatsächlichen Konsenses einig waren. Dafür spricht auch das Verhalten der 

Parteien, insbesondere dass die Klägerin die bisherige Vorgehensweise auch 

unter der Vereinbarung 2018 fortgeführt hat und Rechnung für ihre Leistungen 

gestellt hat (vgl. Rechnung vom 10. Dezember 2018, act. 3/6), ohne dass ihre 

volle Berechtigung an der Forderung von der Beklagten beanstandet worden 

wäre. Vielmehr wurde der in Rechnung gestellte Betrag von der Beklagten bei 

ihrer Abrechnung vollständig berücksichtigt (vgl. act. 3/7). Selbst wenn man davon 

ausgehen würde, dass sich kein übereinstimmender tatsächlicher Wille ermitteln 

liesse, spräche eine objektivierende Auslegung für eine Solidargläubigerschaft: 

Hätten vernünftig handelnde Parteien eine Teilgläubigerschaft gewollt, hätten sie 

definiert, welche vertraglichen Rechte der Klägerin und welche I._____ 

zukommen. Zudem passt auch das in der Formulierung "A._____/A'._____" 

verwendete Zeichen "/" nicht zu einer Teilgläubigerschaft, da es gemeinhin auch 

als "oder" verstanden wird. Eine vernünftige, redlich handelnde Partei würde die 

Verwendung dieses Zeichens vielmehr so verstehen, dass sowohl die Klägerin als 

auch I._____ berechtigt ist, die Provision einzufordern. Demnach ist von der 

Aktivlegitimation der Klägerin auszugehen. 

 

- 14 - 

3. Qualifikation und Inhalt des Vertrages 

3.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin qualifiziert das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als 

Agenturvertrag i.S.v. Art. 418a ff. OR (act. 1 Rz. 69 ff.). Die Beklagte geht von 

einem Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR aus (act. 12 Rz. 40 ff.). 

3.2. Rechtliche Grundlagen 

Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere 

Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung 

abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen 

(Art. 418a Abs. 1 OR). Der Vermittlungsagent ist selbständiger und dauernder 

Vermittler von Vertragsabschlüssen. Vermitteln heisst, einen anderen zum 

Abschluss eines Geschäfts mit dem Auftraggeber zu veranlassen. Der 

Vermittlungsagent soll durch seine Einwirkung den Dritten dahin bringen, dass er 

zum Abschluss bereit ist. Der Abschlussagent übernimmt die Verpflichtung, im 

Namen und für Rechnung eines anderen Geschäfte abzuschliessen. Seine 

Tätigkeit erstreckt sich darauf, Verträge zu Stande zu bringen. Er ist dauernder 

bevollmächtigter Vertreter (BÜHLER, in: ZK zum OR, 3. Aufl., 2000, N 10 ff. zu Art. 

418a OR). Der Agent ist selbständiger Gewerbetreibender. Massgeblich ist, ob 

der Agent in der Gestaltung seiner Tätigkeit und der Bestimmung seiner 

Arbeitszeit frei und selbständig ist oder ob er an die Weisungen der vertretenen 

Firma gebunden ist (BÜHLER, a.a.O., N 17). Den Agenturvertrag unterscheidet 

vom einfachen Auftrag, dass der Agent dauernd für den Auftraggeber tätig ist und 

der Auftraggeber verpflichtet ist, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung 

einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen. Aus der Verpflichtung, dauernd für 

den Auftraggeber tätig zu sein, ergibt sich gegenüber dem gewöhnlichen 

Beauftragten eine grössere wirtschaftliche Abhängigkeit des Agenten. Der 

Agenturvertrag kann im Gegensatz zum einfachen Auftrag (unter Vorbehalt eines 

wichtigen Grundes) nur unter Einhaltung von Kündigungsfristen aufgelöst werden, 

sofern er nicht auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen wurde (BÜHLER, a.a.O., N 

35 ff.).  

- 15 - 

 

3.3. Würdigung 

Es ist unbestritten, dass die Parteien (und I._____) am 1. Oktober 2018 eine 

Vereinbarung mit dem in act. 3/4 dokumentierten Inhalt geschlossen haben. Die 

Vereinbarung ersetzt unbestrittenermassen die früheren Verträge, namentlich 

jenen vom 31. Dezember 2014 (nachfolgend Vereinbarung 2014, act. 3/5). Die 

Vereinbarung 2018 definiert die Pflichten der Klägerin bzw. I._____ nicht explizit. 

Sie ergeben sich implizit einerseits aus Ziffer 2. der Vereinbarung. Darin wird 

festgehalten, dass die Klägerin bzw. I._____ aus dem Verkauf von Anzeigen 

einen Provisionsanspruch haben. Andererseits wird in Ziffer 3. die Entschädigung 

"anderer" Leistungen geregelt. Worum es sich dabei handelt, wird nicht definiert; 

es wird jedoch festgehalten, dass solche nur mit vorgängigem schriftlichen 

Auftrag zu erbringen sind (act. 3/4 Ziffer 3.1.). Die Vereinbarung ist befristet bis 

am 31. Dezember 2020. Dass die Klägerin bzw. I._____ bei ihrer Tätigkeit an 

Weisungen der Beklagten gebunden gewesen wären oder ihre Tätigkeit in 

anderer Weise nicht selbständig hätten bestimmen können, wird von keiner Partei 

behauptet. 

Der Schwerpunkt des Vertrages liegt damit in der dauerhaften (bis zum Ende der 

Vertragslaufzeit) Vermittlung von Geschäften für die Beklagte. Ob die Geschäfte 

nur zu vermitteln oder auch im Namen der Beklagten abzuschliessen sind, ergibt 

sich nicht explizit aus dem Vertrag. Die Parteien führen dazu übereinstimmend 

aus, dass ein Inserateverkauf jeweils von der Beklagten habe genehmigt werden 

müssen (act. 1 Rz. 71, act. 12 Rz. 43). Mangels einer Ermächtigung zum 

Vertragsabschluss ist demnach von einer bloss vermittelnden Tätigkeit 

auszugehen. Der Vertrag ist daher vorwiegend als Vermittlungsagenturvertrag zu 

qualifizieren. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Klägerin bzw. I._____ in 

Ziffer 4. der Vereinbarung ein Anspruch auf Spesen eingeräumt wird. Art. 418m 

OR sieht zwar vor, dass der Agent keinen Anspruch auf Ersatz für die im 

regelmässigen Betrieb seines Geschäftes entstandenen Kosten und Auslagen 

hat. Die Bestimmung steht jedoch explizit unter dem Vorbehalt, dass nichts 

anderes vereinbart ist. Es handelt sich damit nicht um ein unverzichtbares 

- 16 - 

Charakteristikum des Agenturvertrages, dass keine Spesenentschädigung zu 

leisten ist. Die in Ziffer 3. der Vereinbarung 2018 enthaltenen Bestimmungen über 

andere Leistungen haben hingegen auftragsrechtlichen Charakter. Dies macht die 

Vereinbarung zu einem gemischten Vertrag.  

Die Parteien sind sich einig, dass die Vertragsbeziehung mit der Vereinbarung 

2018 reorganisiert werden sollte. Darauf wird auch in der Präambel Bezug 

genommen. Worin die Reorganisation genau besteht, ergibt sich nicht aus dem 

Vertragstext. Die Klägerin behauptet, die Veränderung habe im Wesentlichen 

darin bestanden, die in der Vereinbarung 2014 der Klägerin bzw. I._____ 

zugeteilten Aufgaben (Unterstützung im Aufbau einer Salesgruppe, Direktverkauf 

von Anzeigen, Kundenbetreuung und Koordination von Events) auf die 

Vermittlung von Anzeigen zu beschränken. Darüber hinaus sei der 

Aufgabenbereich der Klägerin neu auf bestehende Kunden eingeschränkt worden 

(act. 1 Rz. 20 f.). Diesbezüglich besteht Uneinigkeit. Die Beklagte macht geltend, 

die Hauptaufgabe der Klägerin unter der Vereinbarung 2018 sei vielmehr die 

Neukundenakquise gewesen; die Bestandeskunden seien fortan von N._____, 

O._____ und P._____ betreut worden (act. 2 Rz. 66, 94). Die Urkunden sprechen 

indessen für die Darstellung der Klägerin: Mit E-Mail vom 20. April 2018 liess 

I._____ P._____ eine Liste von 125 Kunden zukommen, die er weiterbetreuen 

wollte. Dabei hob er jene Kunden hervor, welche er freigeben wolle, "wenn der Neue 
näher dran ist resp. einen direkteren Zugang hat". Überdies hielt I._____ in dieser E-Mail 
fest, dass es vorkommen könne, dass er auch Neukundenkontakte habe. 

Diesfalls würde er sich absprechen, um Überschneidungen zu vermeiden (act. 

3/11). Die Beklagte behauptet nicht, dass sie angesichts dieses Vorgehens von 

I._____ Protest geäussert habe. Sie hat sich weder zu dieser E-Mail geäussert 

noch aussagekräftige Beweismittel für ihre eigene Version offeriert (act. 2 Rz. 66 

f.). Die von ihr angebotenen Beweismittel (Zeugenbefragung von N._____, 

Parteibefragungen) vermögen an dem durch dieses Schreiben vermittelten 

Eindruck nichts zu ändern. Die Umstände lassen keinen anderen Schluss zu, als 

dass sich die Parteien im Rahmen der Reorganisation einig wurden, die 

Zuständigkeit von I._____ fortan im Wesentlichen auf die in der Liste in act. 3/11 

aufgeführten Bestandeskunden zu beschränken. Dies deckt sich auch mit Ziffer 5. 

- 17 - 

der Vereinbarung, worin festgehalten wird, dass I._____ den bisherigen Kunden 

und Partnern weiterhin erhalten bleibe (act. 3/4).  

4. Beendigung des Vertragsverhältnisses 

4.1. Resolutivbedingung 

4.1.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte erachtet das Vertragsverhältnis per 1. Januar 2019 als aufgelöst, 

weil die Klägerin den neuen Verlagsleiter O._____ nicht wie vereinbart bei den 

bestehenden Kunden eingeführt habe. Sie beruft sich auf Ziffer 6.1. der 

Vereinbarung 2018 (act. 12 Rz. 19, 29, 45). Sie spekuliert, dass die Klägerin den 

reibungslosen Übergang der Kundenbeziehungen verhindert habe, um weiterhin 

Provisionen auf Eigenumsätzen zu generieren und Inseratekunden der Beklagten 

auf M._____ umzulenken (act. 31 Rz. 36). Die Beklagte stützt sich insbesondere 

auf den Umstand, dass der von O._____ erzielte Nettoumsatz im Jahr 2018 

unbefriedigend, namentlich unter CHF 90'000.– geblieben sei, was belege, dass 

er von der Klägerin nicht vereinbarungsgemäss eingeführt worden sei (act. 31 Rz. 

37 ff.). Die Beklagte zitiert überdies eine Aktennotiz von Q._____ an den 

Verwaltungsrat der Beklagten und die Provisionsabrechnung 2018 (act. 14/9, 

14/17). 

Die Klägerin bestreitet den Eintritt einer Resolutivbedingung. Es sei nicht 

nachvollziehbar, worauf sich die Beklagte konkret beziehe, zumal Anhang 1, auf 

welchen Ziffer 6.1. der Vereinbarung 2018 verweise, gar nicht existiere. Das 

weitere Verhalten der Beklagten zeige zudem, dass auch sie nicht davon 

ausgegangen sei, dass die Bedingung eingetreten ist. Die Einführung von 

O._____ durch die Klägerin habe stattgefunden und sei nach Plan verlaufen. 

Selbst wenn der Vertrag durch Bedingungseintritt aufgelöst worden wäre, würde 

die Klägerin ihren Hauptanspruch nicht verlieren (act. 24 Rz. 19 ff., 84). 

4.1.2. Rechtliche Grundlagen 

- 18 - 

Ein Vertrag, dessen Auflösung vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht 

worden ist, verliert seine Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt, in welchem die 

Bedingung erfüllt wird (Art. 154 Abs. 1 OR). 

 

4.1.3. Würdigung 

Die Vereinbarung 2018 enthält in Ziffer 6.1. folgende Klausel: "Diese Vereinbarung tritt 
per sofort mit Unterzeichnung in Kraft und wird unter der auflösenden Bedingung geschlossen, dass 
A._____/A'._____ bis spätestens am 31. Dezember 2018 den neuen Verlagsleiter, O._____, bei 
sämtlichen auf Anhang 1 zu dieser Vereinbarung bestehenden Kunden eingeführt hat." (act. 3/4 
S. 3). 

Die Beklagte wirft der Klägerin vor, sie habe O._____ "bei weitem nicht bis zum 31. 
Dezember 2018 bei den Kunden eingeführt". Dabei unterlässt sie es nicht nur näher 
darzulegen, was I._____ bzw. die Klägerin konkret hätte tun müssen, um O._____ 

"einzuführen", sondern auch bei welchen Kunden diese Einführung hätte erfolgen 

müssen. Auch aus der Vereinbarung selber geht nicht hervor, was die Parteien 

mit der unklaren Formulierung gemeint haben. Es wäre an der Beklagten 

gewesen – zumal sich die Klägerin der Behauptung widersetzt hat (act. 24 Rz. 19 

ff.) – darzulegen, was die Parteien mit dieser Vertragsklausel gemeint haben und 

welche Handlungen I._____ bzw. die Klägerin in Bezug auf welche Kunden 

konkret hätte vornehmen müssen, um die Resolutivbedingung nicht zu erfüllen. 

Da nicht klar ist, was I._____ bzw. die Klägerin unter dem Titel "Einführung bei 

den Kunden" hätten tun müssen, kann auch aus den Umsatzzahlen des neuen 

Verlagsleiters nichts abgeleitet werden. Dem Wortlaut der Bedingung lässt sich 

jedenfalls nicht entnehmen, ob und in welchem Ausmass sich die "Einführung bei 

den Kunden" auf die Umsatzzahlen auswirken müsste. Fraglich bleibt auch, ob 

sich ein entsprechendes Verhalten überhaupt massgeblich auf die Umsatzzahlen 

2018 hätte auswirken können, zumal zwischen Abschluss der Vereinbarung und 

dem Jahresende nur gerade drei Monate lagen. Daher ist nicht von einer 

Auflösung des Vertrages durch Eintritt der in Ziffer 6.1. der Vereinbarung 

enthaltenen Bedingung auszugehen.  

- 19 - 

4.2. Fristlose Kündigung 

4.2.1. Parteistandpunkte 

Sodann stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, das Vertragsverhältnis sei 

durch die Kündigung vom 28. Dezember 2018 aufgelöst worden (act. 12 Rz. 17 

f.). Sie beruft sich auf eine Kündigung gemäss Art. 404 Abs. 1 OR, eventualiter – 

sollte von einem Agenturvertrag ausgegangen werden – auf eine Kündigung aus 

wichtigem Grund im Sinne von Art. 418r Abs. 2 OR i.V.m. Art. 337 Abs. 2 OR (act. 

12 Rz. 46 ff.). Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, neue Erkenntnisse 

hätten zur Kündigung geführt (act. 12 Rz. 37). Namentlich sei nach dem 

Erscheinen des ersten Magazins von M1._____ klar geworden, dass I._____ bzw. 

die Klägerin mit dem Magazin M1._____ entgegen anfänglicher Beteuerungen ein 

Konkurrenzprodukt aufgebaut habe. Die Klägerin habe die wichtigsten Kunden 

der Beklagten abgeworben und absichtlich eine Verwechslungsgefahr geschaffen, 

was gegen die Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb verstosse (act. 12 

Rz. 35, 39, 50, 53, 78, 82).  

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes, welcher eine 

sofortige Kündigung rechtfertigen würde. Insbesondere macht sie geltend, das 

Engagement von I._____ für M._____ sei der Beklagten schon seit Mitte 2017 

bekannt gewesen und sei zwischen den Parteien im Jahr 2018 eingehend 

diskutiert worden. Die Diskussion habe zum Ausscheiden von I._____ aus dem 

Verwaltungsrat am 25. Juni 2018 geführt. Trotz der Vorgeschichte sei die 

Beklagte aber mit der weiteren Zusammenarbeit explizit einverstanden gewesen. 

Zudem konkurrenziere das Magazin M._____ die von der Beklagten 

herausgegebenen Magazine nicht und es seien auch keine Inserate abgeworben 

worden. Schliesslich sei festzuhalten, dass ein Agent auch für andere 

Auftraggeber tätig sein dürfe, sofern nichts anderes vereinbart worden sei. Ein 

Konkurrenzverbot hätten die Parteien nicht vereinbart (act. 1 Rz. 80 f.). 

4.2.2. Unbestrittener Sachverhalt 

- 20 - 

Es ist unstrittig, dass sich die Klägerin bzw. I._____ spätestens seit Beginn des 

Jahres 2017 aktiv für eine Zusammenarbeit mit der Herausgeberin des Magazins 

M._____ einsetzte. Dies legte die Klägerin bzw. I._____ gegenüber der Beklagten 

offen (act. 1 Rz. 50 ff., act. 12 Rz. 76). Es fanden diesbezügliche Gespräche 

zwischen I._____, R._____ (damals Herausgeber von M._____) und P._____ 

seitens der Beklagten statt. Diskutiert wurde unter anderem die Integration von 

M._____ in die Beklagte. Eine Zusammenarbeit zwischen den beiden 

Herausgebern kam aber nicht zustande (act. 1 Rz. 55 f., act. 12 Rz. 76). In der 

Folge wollte I._____ eine mögliche Beteiligung an M._____ persönlich 

weiterverfolgen. Auch dies legte er offen und erkundigte sich explizit bei der 

Beklagten nach allfälligen Einwänden (act. 1 Rz. 56 f.). Die Thematik wurde unter 

anderem an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 20. März 2018 

besprochen. Im entsprechenden Protokoll wurde festgehalten (act. 1 Rz. 58, act. 

3/48):  

"A'._____ teilt dem Verwaltungsrat mit, dass er als Privatperson, nicht als Vertreter der B._____ mit 
Herrn R._____ von der L._____ AG in Kontakt steht. Er äussert zudem seine Unzufriedenheit 
bezüglich der fehlenden Antwort auf die Offerte von Herrn R._____ respektive der falschen 
Interpretation eines kursierenden Mails. CH widerspricht und zeigt klar auf, dass keine Offerte im 
Raume steht oder stand und eine klare Antwort nach dem Treffen verfasst wurde. Seitens des 
Verwaltungsrates ist der Fall abgeschlossen. Es wird aber festgehalten, dass die Vorgehensweise 
von A'._____ in seiner Mehrfachfunktion bei B._____ sehr kritisch beurteilt wird - man kann einen 
privaten Kontakt aber nicht verbieten." 

In der Folge konkretisierte sich das Vorhaben von I._____ bezüglich einem 

persönlichen Engagement für M._____ weiter (act. 1 Rz. 59 ff.). Die Beklagte 

wurde darüber aktiv informiert. So schrieb I._____ P._____ per E-Mail am 19. Mai 

2018 unter anderem Folgendes (act. 3/50): 

"Nachdem deine Verhandlungen mit L._____ leider nicht erfolgreich waren, habe ich u.a. an der 
letzten VR-Sitzung informiert, dass ich das Projekt somit selber zu realisieren versuche.  

Es sind primär drei Gründe, warum ich mich zu diesem Schritt entschlossen habe: 
1. Meine Potenzialeinschätzung für das Projekt S._____ 

- 21 - 

2. Die Sorge über meine berufliche Zukunft (Generationenwechsel innerhalb B._____) wie auch 
3. meine Einschätzung der Zukunftsperspektive von B._____ (beim Verbleib im Status quo) 

Das S._____-Projekt ist ein unternehmerisches Engagement meinerseits und T._____. 
Vorausgesetzt, dass S._____ Zürich realisiert werden kann, planen T._____ und ich die Gründung 
einer neuen Firma, welche auch die U._____ Ausgabe integrieren soll. 
Es ist mir jedoch wichtig festzuhalten, dass die Tätigkeit für B._____ nach wie vor mein "Brotjob" 
darstellt; ich habe also ein vitales Interesse daran, dass es B._____ auch zukünftig gut geht.  

Die beiden Plattformen ergänzen sich meines Erachtens viel mehr als dass sie sich 
konkurrenzieren. Zudem sind sie von der Aufmachung (Zeitungsformat/Magazinformat), von der 
Verteilung (Gratisverteilung/Kioskverkauf), wie auch des Contents (Paid Content vs. unabh. 
Journalismus) weit voneinander positioniert. Wie auch immer, man kann je nach Optik 
wahrscheinlich x Argumente für und gegen dieses Engagement finden. Ich sehe es – gerade in 
meiner neuen geplanten B._____-Funktion primär als Key Account – ganz einfach als 
Anzeigenregie-Mandat, welches in Kombination mehr Potenzial aufweist; mal besser für das eine, 
mal für das andere, mal für beide Projekte. (…)" 

An der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 29. Mai 2018 wurde das 

"Doppelmandat B._____ / M._____" erneut unter dem Titel "Causa I._____" 

besprochen. Im Sitzungsprotokoll wurde dazu unter anderem festgehalten, dass 

sich der Verwaltungsrat grundsätzlich gegen das Doppelmandat B._____ / 

M._____ von I._____ stelle und einen Verbleib von I._____ im Verwaltungsrat der 

Beklagten als ausgeschlossen erachte. I._____ habe bereits seine Bereitschaft 

für einen Rücktritt angekündigt. Weiter wird festgehalten, dass der Verwaltungsrat 

zum aktuellen Zeitpunkt, abgesehen vom Austritt aus dem Verwaltungsrat, keinen 

Grund für Sofortmassnahmen sehe. Das weitere Vorgehen der Zusammenarbeit 

und die Funktion in der Geschäftsleitung von I._____ werde in der nächsten 

Verwaltungsratssitzung besprochen (act. 1 Rz. 61, act. 3/51). Mit E-Mail vom 4. 

Juni 2018 übermittelte I._____ der Beklagten sein Rücktrittsschreiben, in welchem 

er festhielt, nicht mehr zur Wiederwahl als Verwaltungsrat anzutreten (act. 1 Rz. 

62, act. 3/52, 3/53). Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 25. Juni 2018 

wurde I._____ nicht mehr als Verwaltungsrat wiedergewählt (act. 1 Rz. 63, act. 

3/55). Am 13. Juli 2018 schrieb I._____ P._____ per E-Mail: "Aufgrund der 

- 22 - 

Vorkommnisse der letzten Wochen und Monate bitte ich um Verständnis, dass es mir wichtig ist, 
sicher zu sein, dass der gesamte B._____-Verwaltungsrat hinter einem solchen Engagement steht 
und eine weitere Zusammenarbeit mit mir (resp. meiner Firma A._____ GmbH) begrüsst wird. 
Sollten sich einzelne oder mehrere Mitglieder gegen eine Weiterführung der Zusammenarbeit 
aussprechen oder sich der Stimme enthalten, würde ich nicht auf neue Verhandlungen eintreten." 
(act. 1 Rz. 65, act. 3/58). P._____ antwortete am 18. Juli 2018: "Ich bestätige Dir, 
dass der gesamte Verwaltungsrat mit meinem Vorgehen einverstanden ist, natürlich will er, zu 
Recht einen möglichen neuen Mandatsvertrag prüfen. (…)" (act. 1 Rz. 65, act. 3/59). In der 
Folge wurde die streitgegenständliche Vereinbarung 2018 ausgearbeitet (act. 1 

Rz. 66). Die Vereinbarung wurde bis am 31. Dezember 2020 befristet (act. 3/4 

Ziffer 6.2.).  

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 (act. 3/23) erklärte die Beklagte die 

Kündigung der Vereinbarung 2018 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. 

Beide Parteien gehen davon aus, dass die Kündigung der Klägerin am 7. Januar 

2019 (letzter Tag der Abholfrist der Sendung) zugestellt wurde (act. 1 Rz. 78, act. 

2 Rz. 73). 

4.2.3. Rechtliche Grundlagen 

Ist der Agenturvertrag auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen, endigt er ohne 

Kündigung mit dem Ablauf dieser Zeit (Art. 418p Abs. 1 OR). Überdies kann der 

Agenturvertrag beidseits aus wichtigen Gründen sofort aufgelöst werden. Die 

Bestimmungen über den Arbeitsvertrag sind entsprechend anwendbar (Art. 418r 

Abs. 2 OR). Gemäss Bundesgericht ist damit grundsätzlich die Regelung in Art. 

337 f. OR gemeint. Daher ist das Agenturverhältnis in Anwendung von Art. 337c 

Abs. 1 und 2 OR auch dann als sofort beendet zu betrachten, wenn sich die 

fristlose Vertragsauflösung nachträglich als ungerechtfertigt erweist (BGE 125 III 

14 E. 2a). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem 

Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR).  

Die betreffende Vertragspartei kann nach Eintritt des Auflösungsgrundes auf die 

Ausübung des Kündigungsrechts verzichten. Auch kann der fragliche Tatbestand 

- 23 - 

durch stillschweigende Duldung, durch Verzeihung oder durch Zeitablauf seine 

Eigenschaft als Kündigungsgrund, der die weitere Zusammenarbeit unzumutbar 

macht, verlieren. Bezüglich der Verwirkung durch Verspätung gilt: Die 

ausserordentliche Kündigung muss innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis 

des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden. Dafür ist der Kündigende 

beweispflichtig. Als angemessene Frist kommen in der Regel zwei bis drei 

Arbeitstage, in Ausnahmefällen etwa eine Woche in Betracht 

(PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR I, 7. Aufl., N. 12 f. zu Art. 337). 

4.2.4. Würdigung 

Unabhängig davon, ob gerechtfertigt oder nicht, beendete die Kündigung vom 28. 

Dezember 2018 das Vertragsverhältnis mit ihrem unbestrittenen Zugang bei der 

Klägerin am 7. Januar 2019. Die Frage, ob die Kündigung gerechtfertigt war, ist 

für die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin relevant (vgl. 

Erw. 5., 7. und 8.). Wie nachfolgend zu zeigen ist, rechtfertigen die von der 

Beklagten angeführten Gründe die fristlose Beendigung nicht.  

4.2.4.1. Aufbau von M1._____ 

Es wäre durchaus denkbar, dass der Aufbau eines konkurrierenden Magazins 

durch den Agenten eines Verlegers eine Treuepflichtverletzung darstellt, welche 

eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen würde. Die vorliegende 

Konstellation weist jedoch Besonderheiten auf. Insbesondere ergibt sich aus dem 

unbestrittenen Sachverhalt, dass I._____ aus seiner Sympathie für eine 

Zusammenarbeit bzw. für ein Engagement für M._____ keinen Hehl gemacht hat. 

Als klar wurde, dass es zu keiner Zusammenarbeit der beiden Verlage kommen 

würde, hat er seine Absicht, sich künftig persönlich für M._____ zu engagieren, 

gegenüber der Beklagten unmissverständlich offengelegt. Spätestens zu Beginn 

des Jahres 2018 waren die entsprechenden Absichten von I._____ klar erkennbar 

(vgl. act. 3/46). I._____ hat dabei zwar die Ansicht vertreten, dass keine Gefahr 

eines Interessenkonflikts bestehe, aber eingeräumt, dass man auch anderer 

Meinung sein könne, und war darum bemüht, klare Verhältnisse zu schaffen. 

Davon zeugt insbesondere seine E-Mail vom 13. Juli 2018 (act. 3/58), worin er 

- 24 - 

eine ausdrückliche und vom gesamten Verwaltungsrat der Beklagten getragene 

Erklärung hinsichtlich der weiteren Zusammenarbeit mit ihm verlangte. Die 

eingereichte Korrespondenz und die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der 

Beklagten lassen den Schluss zu, dass allen Beteiligten klar war, dass das 

Engagement von I._____ für M._____ ein gewisses Risiko einer 

Konkurrenzierung barg. Auch wenn sie in ihren Inhalten nicht deckungsgleich 

sind, widmen sich beide Magazine der städtischen/regionalen Gastronomie und 

beinhalten nebst redaktionellen Beiträgen über verschiedene Restaurants auch 

Kundeninserate. Selbst I._____ räumte bei aller Betonung der Unterschiede im 

Mai 2018 Überschneidungen im Kundensegment der beiden Magazine ein (vgl. 

act. 3/50). Die Beklagte wies denn auch mehrfach darauf hin, dass sie das 

Engagement von I._____ für das Magazin M._____ wegen eines möglichen 

Interessenkonflikts als problematisch erachtete, und bezeichnete den Sachverhalt 

gar als "Causa I._____" (act. 3/48, act. 3/51). Trotz allen Bedenken entschied die 

Beklagte, weiter mit I._____ zusammenzuarbeiten, was sie mit E-Mail vom 18. 

Juli 2018 explizit festhielt (act. 3/59). Die Beklagte nahm das aus ihrer Sicht 

problematische Engagement aber nicht einfach hin. Als Konsequenz verlangte sie 

das Ausscheiden von I._____ aus dem Verwaltungsrat der Beklagten. Auch die 

Ausarbeitung der neuen Vereinbarung 2018 war eine Folge davon. Dies waren 

die Massnahmen, welche die Beklagte als genügend erachtete, um den 

Bedenken bezüglich I._____ Rechnung zu tragen – zumindest bis zum 

Aussprechen der fristlosen Kündigung am 28. Dezember 2018. Für Letzteres 

macht die Beklagte zwar neue, durch die erste Ausgabe von M1._____ erlangte 

Erkenntnisse, geltend. Sie führt aber nicht näher aus, worin diese neuen 

Erkenntnisse genau bestehen, bzw. inwiefern die anfangs November 2018 

erschienene Ausgabe von M1._____ von dem abwich, was sie aufgrund des 

vorbestehenden Magazins M2._____ erwarten musste. Damit bleibt es dabei, 

dass die Beklagte das Engagement von I._____ für M._____ im Bewusstsein um 

dessen Problematik duldete und sich sogar bewusst für eine weitere 

Zusammenarbeit entschied. Dass I._____ sein Vorhaben, selber für M._____ tätig 

zu werden, in der Folge ankündigungsgemäss umsetzte, kann daher keinen 

- 25 - 

Grund darstellen, welcher die Fortführung des Vertragsverhältnisses nach Treu 

und Glauben unzumutbar machte. 

4.2.4.2. Verwechselbarkeit  

Auch aus der angeblichen Verwechselbarkeit der beiden Magazine kann die 

Beklagte nichts ableiten. Als die "Causa I._____" Diskussionsthema zwischen der 

Beklagten und der Klägerin wurde, existierte das Magazin M._____ bereits für die 

Region U._____. Dass M1._____ in Bezug auf Gestaltung, Inhalt oder Konzept 

anders aufgebaut ist als M2._____, wird nicht behauptet. Nachdem die "Causa 

I._____" die Beklagte während Monaten beschäftigte, ist davon auszugehen, 

dass sie sich eingehend über den Inhalt, die Struktur und die Zielgruppe von 

M._____ informiert hatte, sofern sie als Branchenkundige nicht ohnehin schon 

über die notwendigen Informationen verfügte. Als I._____ ankündigte, ein 

M._____ Magazin für die Region Zürich aufzubauen bzw. zu realisieren (vgl. act. 

3/50), konnte die Beklagte daher abschätzen, womit sie rechnen musste, wenn 

das M._____ Konzept auf Zürich übertragen würde. Dennoch entschied sie sich, 

die vertragliche Beziehung mit der Klägerin bzw. I._____ fortzusetzen, und 

duldete damit eine allfällige Verwechslungsgefahr. Selbst wenn eine 

Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 UWG vorläge, was offenbleiben kann, 

würde dies die sofortige Vertragsbeendigung nach Treu und Glauben nicht 

rechtfertigen, zumal mit dem Engagement von I._____ für M._____ auch eine 

allfällige Verwechslungsgefahr in Kauf genommen wurde und keine Umstände 

ersichtlich sind, welche an dieser Ausgangslage etwas geändert hätten. 

4.2.4.3. Abwerben von Kunden 

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die wichtigsten Kunden der Beklagten 

angegangen und abgeworben, um diese mit M._____ weiter zu betreuen (act. 12 

Rz. 50 und 96, act. 31 Rz. 54). Namentlich hätten die Kunden V._____ und 

W._____ neu in M._____ inseriert und auch AA._____ sei in den Ausgaben der 

M._____ immer präsent (act. 12 Rz. 36). Die Klägerin bestreitet eine Abwerbung 

von Kunden (act. 24 Rz. 46). Die Beklagte substantiiert ihren Vorwurf der 

Kundenabwerbung nicht näher und erbringt auch keine entsprechenden 

- 26 - 

Nachweise. Allein aus dem Umstand, dass Kunden von E'._____ nach der 

Lancierung von M1._____ auch in diesem Magazin inserierten, kann nicht auf ein 

Abwerben geschlossen werden. Ein solches setzt nicht nur ein aktives Verhalten 

der Klägerin in einer entsprechenden Absicht voraus, sondern auch, dass sich 

diese Kundschaft von der Beklagten endgültig abgewandt hat. Beides wurde von 

der Beklagten weder in substantiierter Weise dargelegt noch bewiesen. Das 

Abwerben von Kunden bleibt damit eine reine Behauptung und vermag die 

sofortige Kündigung nicht zu rechtfertigen. 

 

 

4.2.4.4. Zusammenfassung 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein wichtiger Grund für eine sofortige 

Kündigung vorliegt. Überdies wäre die Kündigung ohnehin verspätet. Die 

Kündigung wegen eines wichtigen Grundes wäre unter Berücksichtigung des 

Willensbildungsprozesses in der Beklagten spätestens eine Woche nach 

Bekanntwerden des fraglichen Sachverhaltes auszusprechen gewesen. Dass sich 

I._____ für M._____ engagieren will, war spätestens im Frühjahr 2018 

hinreichend konkret bekannt. Selbst wenn die entsprechende Erkenntnis erst 

aufgrund des anfangs November 2018 erschienenen ersten Magazins von 

M1._____ gewonnen worden wäre, läge sie im Zeitpunkt der Kündigung schon 

über einen Monat und damit zu lange zurück, um eine Kündigung aus wichtigem 

Grund zu rechtfertigen. 

5. Schadenersatzanspruch der Klägerin 

5.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Es ist unstrittig, dass bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer das 

Erscheinen von insgesamt sieben Magazinen der Beklagten geplant war, für 

welche die Klägerin grundsätzlich Inserate hätte vermitteln können. Es handelt 

sich um die folgenden Magazine: 

- 27 - 

- C'._____ 2019/2020 (C._____ 19/20) erschienen am tt.mm.2019 

- D'._____ 2019/2020 (D._____ 19/20) erschienen am tt.mm.2019 

- E'._____ 2019/2020 (E._____ 19/20) erschienen am tt.mm.2019 

- F'._____ 2020/2021 (F._____ 20/21) erschienen am tt.mm.2019 

- G'._____ 2020 (G._____ 20) geplant für 2020 

- E'._____ 2020 (E._____ 20) geplant für 2020 

- H'._____ 2020 (H._____ 20) geplant für 2020 

5.2. Parteistandpunkte 

Die Klägerin behauptet, sie hätte mit der Vermittlung von Inseraten für die sieben 

genannten Magazine Provisionen verdient, wäre das Vertragsverhältnis nicht 

vorzeitig beendet worden. Zur besseren Übersicht sind die einstweilen – unter 

Vorbehalt weiterer Erkenntnisse aufgrund der verlangten Auskunftserteilung – 

behaupteten Umsätze und Provisionsansprüche (alles in CHF) nachfolgend 

tabellarisch dargestellt (act. 1 Rz. 41 ff., 90 und 97 ff.): 

 Eigenumsatz  Provision 
6.5% 

Gesamtnettoumsatz  Provision 4 
% 

Total  
(inkl. 
MwSt) 

C._____ 
19/20 

168'004.50 10'920.30 168'004.50 6'720.20 18'998.85 

D._____ 
19/20 

436'831.– 28'394.– 436'831.– 17'473.25 49'399.05 

E._____ 
19/20 

254'240.- 16'525.60 254'240.– 

 

10'169.60 28'750.75 

F._____ 
20/21 

125'476.– 8'155.95 125'476 5'019.05 14'189.45 

Total     111'338.10 

 

 Eigenumsatz  Provision 
6.5% 

Gesamtnettoumsatz  Provision 4 
% 

Total  
(inkl. 
MwSt) 

G._____ 
20 

185'765  12'074.70 234'463 9'378.52 23'105.12 

- 28 - 

E._____ 
20 

254'240 16'525.60 254'240.– 10'169.60 28'750.70 

H._____ 
20 

129'530 8'419.45 250'100 10'004.– 19'842.05 

Total     71'697.87 

In Bezug auf die Magazine C._____ 19/20, D._____ 19/20, E._____ 19/20 und 

F._____ 20/21 geht die Klägerin davon aus, dass die entsprechenden 

Provisionsansprüche schon entstanden sind (act. 1 Rz. 91). Zur Bezifferung der 

Eigenumsätze stützt sie sich auf die dem Vertrag vom 1. Oktober 2018 

angehängte Liste "Abstimmung Umsätze A'._____" (act. 3/4) sowie einzelne 

Auftragsbestätigungen (act. 3/27, 3/28, 3/30). Die Gesamtumsätze beziffert sie 

(einstweilen) in der gleichen Höhe wie die Eigenumsätze (act. 1 Rz. 41.1, 41.2, 

45, 46). Die Totalbeträge entsprechen den jeweils in Rechnung gestellten 

Beträgen (act. 3/29, 3/34, 3/26 und 3/35). 

Für die Magazine G._____ 20, E._____ 20 und H._____ 20 geht die Klägerin von 

einem hypothetischen Einkommen aus. Sie macht geltend, dass die Eigen- und 

Gesamtumsatzzahlen für diese Magazine gleich hoch gewesen wären wie für die 

vorangehenden Ausgaben G._____ 18, E._____ 19 und H._____ 19 (act. 1 Rz. 

97 ff.). Diesbezüglich stützt sie sich auf act. 3/4, 3/7 und 3/26.  

Die Beklagte bestreitet die behaupteten Ansprüche aus verschiedenen Gründen. 

Zunächst macht sie geltend, es fehle an einem Erfüllungsanspruch, da aufgrund 

der Kündigung die Vertragsgrundlage hierfür fehle (act. 12 Rz. 69). In Bezug auf 

die Liste "Abstimmung Umsätze A'._____" bestreitet sie, dass die darin 

aufgeführten Umsätze anerkannt worden seien. Es handle sich dabei lediglich um 

Richtwerte, gestützt auf welche die Beklagte Akontozahlungen geleistet habe. Die 

Abrechnung erfolge erst nach Erscheinen der Magazine (act. 12 Rz. 68). Im Sinne 

eines Eventualstandpunktes macht die Beklagte geltend, dass die 

Schadenersatzsumme anders zu berechnen wäre (act. 12 Rz. 56 ff.). In Bezug 

auf die für das Jahr 2020 geplanten Magazine G._____ 20 und H._____ 20 

bestreitet die Beklagte sodann einen Provisionsanspruch (unter anderem) 

- 29 - 

aufgrund des Umstandes, dass diese beiden Magazine wegen der Corona-Krise 

gar nicht erschienen seien (act. 31 Rz. 87, 121).  

5.3. Rechtliche Grundlagen  

Die Folgen der ungerechtfertigten Kündigung des Agenturverhältnisses richten 

sich nach den Bestimmungen über den Arbeitsvertrag (Art. 418r Abs. 2 OR). Der 

Auftraggeber schuldet demnach Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1 

und 2 OR (BGE 125 III 14 E. 2a). Der Agent hat Anspruch auf Ersatz dessen, was 

er verdient hätte, wenn das Agenturverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen 

Kündigungsfrist beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Die Berechnung 

kann Schwierigkeiten bereiten, wenn nicht ein fester Monats- oder Stundenlohn 

geschuldet ist, sondern die Entschädigung sich nach dem tatsächlich erzielten 

Umsatz richtet. Ähnlich wie bei der Bestimmung des Ferienlohns (Art. 329d OR) 

oder der Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsverhinderung (Art. 324a OR) besteht 

die Problematik, dass der Agent als Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung in 

der fraglichen Periode keine umsatzwirksamen Tätigkeiten entfalten kann. 

Zweckmässigerweise wird in diesen Fällen für die Bestimmung der 

entsprechenden Entschädigungen auf die in der Vergangenheit erzielten 

Durchschnittswerte abgestellt. Im Lichte von Art. 337c OR ist möglichst genau 

und konkret zu bestimmen, was der Agent tatsächlich verdient hätte, wenn ihm 

ordentlich gekündigt worden wäre und er während der Kündigungsfrist 

weitergearbeitet hätte. Massgebend ist grundsätzlich nicht der in der 

Vergangenheit durchschnittlich erzielte Verdienst, sondern das hypothetische 

Einkommen während der Kündigungsfrist. Hängt der Lohn in irgend einer Form 

vom Umsatz ab, kann nicht auf den vom Unternehmen in der fraglichen Periode 

tatsächlich erzielten Umsatz abgestellt werden, weil ja darin die hypothetische 

Leistung des Anspruchsberechtigten gerade nicht enthalten ist. Insoweit ist im 

Sinne einer Schätzung darauf abzustellen, was in vergleichbaren Perioden zu 

einem früheren Zeitpunkt erwirtschaftet worden ist. Sofern das 

Durchschnittseinkommen des vorangegangenen Jahres für das 

Vertragsverhältnis typisch ist, kann darauf abgestellt werden, wobei aber sowohl 

- 30 - 

saisonalen Schwankungen wie auch Umsatzentwicklungen der letzten Monate 

Rechnung zu tragen ist (BGE 125 III 14 E. 2a). 

Gemäss Art 418h Abs. 1 OR fällt der Anspruch des Agenten auf Provision 

nachträglich insoweit dahin, als die Ausführung eines abgeschlossenen Geschäfts 

aus einem vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grund unterbleibt. Nicht vom 

Auftraggeber zu vertreten sind vom Kunden, dem Agenten oder äusseren 

Umständen gesetzte Gründe (MATHYS, in: CHK, Handkommentar zum Schweizer 

Privatrecht, 3. Aufl., 2016, N 10 zu Art. 418h). 

5.4. Würdigung 

5.4.1. Allgemein  

Wie bereits festgestellt endete das Vertragsverhältnis mit der fristlosen 

Kündigung. Da die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt war (vgl. Erw. 4.2.), hat 

die Klägerin grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch in der Höhe der bis zum 

Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer hypothetisch erzielten Provision. Bis zum 

Ende der Vertragsdauer hätte die Klägerin grundsätzlich Inserate für die sieben 

Magazine C._____ 19/20, D._____ 19/20, E._____ 19, F._____ 20/21, G._____ 

20, E._____ 20 und H._____ 20 vermitteln können. Die Höhe der hypothetisch 

erzielten Provision richtet sich nach der Höhe des mit Inseraten in diesen 

Magazinen hypothetisch erwirtschafteten Eigen- und Gesamtumsatzes. Da es 

sich um hypothetische Umsätze handelt, ist grundsätzlich darauf abzustellen, was 

in vergleichbaren Perioden zu einem früheren Zeitpunkt für die jeweiligen 

Magazine erwirtschaftet worden ist.  

5.4.2. C._____ 19/20, D._____ 19/20, E._____ 19 und F._____ 20/21 

5.4.2.1. Provision aus hypothetischem Eigenumsatz 

Die Klägerin stützt sich bei der Berechnung der Provisionen für die vorgenannten 

Magazine vor allem auf die Liste "Abstimmung Umsätze A'._____", welche der 

Vereinbarung 2018 beigefügt ist (act. 3/4). Diese Liste wurde im Hinblick auf den 

Abschluss der Vereinbarung 2018 ausgearbeitet und bezieht sich auf von I._____ 

- 31 - 

bis am 1. Oktober 2018 erarbeitete Eigenumsätze im Zusammenhang mit den 

vorstehenden vier Magazinen sowie weiteren Magazinen. Der dieser Liste 

zugrundeliegende Meinungsaustausch ist teilweise dokumentiert. So ist der E-

Mail von I._____ vom 4. September 2018 Folgendes zu entnehmen: "Damit im 
Nachhinein keine Unstimmigkeiten darüber entstehen, möchte ich vor Unterzeichnung der neuen 
Vereinbarung verifizieren können, ob wir bei der Höhe meiner Provisions-Guthaben deckungsgleich 
sind." (act. 3/12). Aus dem E-Mailverkehr geht hervor, dass in Bezug auf die 
Abstimmung der Umsätze beidseits Vorschläge gemacht wurden (act. 3/14, 3/15) 

und man sich schliesslich auf eine Aufstellung einigte. Der Klägerin ist 

zuzustimmen, dass den Zahlen dadurch eine gewisse Verbindlichkeit zukommt. 

Der Beklagten ist insofern aber Recht zu geben, dass es sich eher um Richtwerte 

als um definitive Zahlen handelt. Die definitive Höhe der Provision ist gemäss 

Ziffer 2.3. der Vereinbarung 2018 von den tatsächlichen Kundenzahlungen 

abhängig (act. 3/4). Da die Rechnungsstellung an die Kunden erst mit Erscheinen 

des jeweiligen Magazins erfolgte (act. 1 Rz. 14), stellen die in der Liste 

"Abstimmung Umsätze A'._____" festgehaltenen Eigenumsatzzahlen Prognosen 

dar. Da jedoch nicht geltend gemacht wird, dass bezüglich dieser Richtwerte 

nennenswerte Veränderungen oder Zahlungsausfälle zu erwarten sind, kann zur 

Berechnung des hypothetischen Einkommens grundsätzlich darauf abgestellt 

werden.  

Die Klägerin beruft sich nebst dieser Liste auf drei weitere, erst nach Abschluss 

der Vereinbarung aufgegleiste Aufträge, welche sie mit act. 3/27, 3/28 und 3/30 

belegt. Aus act. 3/27 geht hervor, dass am 7. November 2018 ein Inserat für 

H._____ 19/20 für CHF 18'000.– (exkl. MwSt) vermittelt wurde. Die Klägerin 

ordnet dieses Inserat zum Teil E._____ 19/20 und zum Teil F._____ 20/21 zu 

(act. 1 Rz. 41.1 und Rz. 46). Beides kann nicht nachvollzogen werden, da das 

fragliche Angebot – wie von der Beklagten zu Recht moniert (act. 31 Rz. 52) – auf 

das Magazin H._____ Bezug nimmt und E._____ und F._____ darin überhaupt 

nicht erwähnt wird. Dieser Betrag ist daher bei der hypothetischen Berechnung 

nicht zu berücksichtigen. Aus act. 3/28 geht sodann hervor, dass am 11. 

Dezember 2018 zwei Inserate für E._____ 19 und F._____ 19 vermittelt wurden 

für total CHF 12'350.–. Die Klägerin ordnet diesen Betrag zutreffend zur Hälfte 

- 32 - 

E._____ 19 und zur Hälfte F._____ 19 zu. Mangels substantiierten Einwänden der 

Beklagten sind die beiden Teilbeträge bei der Berechnung des hypothetisch 

erzielten Eigenumsatzes zu berücksichtigen. Act. 3/30 ist eine 

Auftragsbestätigung vom 10. Oktober 2018 für ein von I._____ vermitteltes Inserat 

in C._____ 19/20 für CHF 8'032.50. Dieser Betrag ist ebenfalls zu 

berücksichtigen, zumal die Beklagte auch hier weder den Auftrag noch dessen 

Zuordnung bestreitet. Damit ist von einem hypothetischen Eigenumsatz von CHF 

956'606.50 im Zusammenhang mit der Vermittlung von Inseraten für die 

Magazine C._____ 19/20, D._____ 19/20, E._____ 19 und F._____ 20/21 

auszugehen. Der hypothetische Provisionsanspruch beträgt für diese Magazine 

demnach CHF 62'179.42 (6.5 % des Eigenumsatzes) zuzüglich Mehrwertsteuer 

von 7.7 %. Die Eigenumsatzprovision bezüglich der Magazine C._____ 19/20, 

D._____ 19/20, E._____ 19 und F._____ 20/21 beträgt demnach CHF 66'967.24. 

5.4.2.2. Provision aus hypothetischem Gesamtumsatz 

Bezüglich des von der Beklagten mit Inserateverkauf für diese Magazine 

gesamthaft erzielten Umsatzes nennt die Klägerin nur den Eigenumsatz im Sinne 

eines Mindestbetrages und beruft sich auf die mit Hilfsbegehren geforderten 

Auskünfte. Es trifft zu, dass der Gesamtumsatz mindestens so hoch sein muss 

wie der Eigenumsatz. Dass aber die Auskunftserteilung für die Bezifferung des 

vollständigen Anspruches unabdingbar ist, trifft nicht zu. Wie bereits ausgeführt, 

sind hypothetische Umsätze zu ermitteln, keine tatsächlichen. Der hypothetische 

Gesamtumsatz hätte anhand früherer Abrechnungen für die fraglichen Magazine 

berechnet werden können (vgl. act. 3/7, act. 3/62). Mangels Behauptungen der 

Klägerin hierzu ist für die Berechnung des hypothetischen Gesamtumsatzes von 

der Höhe des Eigenumsatzes auszugehen (CHF 956'606.50). Es ist daher von 

einem hypothetischen Provisionsanspruch von CHF 38'264.26 (4 % des 

Gesamtumsatzes) zuzüglich Mehrwertsteuer auszugehen. Die 

Gesamtumsatzprovision bezüglich der Magazine C._____ 19/20, D._____ 19/20, 

E._____ 19 und F._____ 20/21 beträgt demnach CHF 41'210.60. 

5.4.3. G._____ 20, E._____ 20 und H._____ 20 

- 33 - 

5.4.3.1. Provision aus hypothetischem Eigenumsatz 

Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Magazine G._____ 20 und H._____ 20 

pandemiebedingt nicht erschienen sind und führt aus, relevant sei für den 

vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nur der Zeitraum vor der Pandemie bzw. die zu 

diesem Zeitpunkt auch erschienenen Magazine (act. 35 Rz. 38). Der Klägerin 

kann nicht gefolgt werden. Das Erscheinen der Magazine G._____ 20 und 

H._____ 20 war unbestritten für das Jahr 2020 geplant und fiel damit genau mit 

dem ersten Jahr der COVID-19-Pandemie in der Schweiz zusammen. Wenn die 

Magazine G._____ 20 und H._____ 20 pandemiebedingt nicht erschienen sind, 

ist dies bei der Berechnung der mit diesen Magazinen hypothetisch erzielten 

Umsätzen bzw. Provisionen zu berücksichtigen. Die COVID-19 Pandemie ist ein 

von der Beklagten nicht zu vertretender äusserer Umstand und hatte zufolge der 

staatlichen Anordnung von Schutzmassnahmen bekanntlich erhebliche 

Auswirkungen auf die Gastronomie. Der Provisionsanspruch aus dem Abschluss 

von Inserateverträgen für diese zwei Magazine wäre demnach zufolge Art. 418h 

Abs. 1 OR dahingefallen, auch wenn die Beklagte das Vertragsverhältnis nicht 

frühzeitig beendet hätte.  

Damit bleibt nur der Provisionsanspruch für die Inserate, welche die Klägerin bis 

zum Ende der vereinbarten Vertragsdauer für das Magazin E._____ 20 vermittelt 

hätte. Die Beklagte bestreitet, dass für die Bezifferung des hypothetischen 

Umsatzes überhaupt eine geeignete Vergleichsperiode existiert. Aufgrund der 

Reduzierung der Aufgaben der Klägerin in der Vereinbarung 2018 und dem 

Umstand, dass das Engagement der Klägerin seither in weit bescheidenerem 

Rahmen geblieben ist, mithin die Klägerin seit Vertragsbeginn am 1. Oktober 

2018 keinen einzigen Neukunden gebracht habe, könne nicht auf frühere Zahlen 

abgestellt werden (act. 12 RZ. 58 f.). Die Klägerin hält daran fest, dass sie auch 

unter der Vereinbarung 2018 ihre "Key-Accounts" weiterbetreut hätte und die 

Eigenumsätze für E._____ 19 hauptsächlich mit Bestandeskunden erzielt worden 

seien (act. 1 Rz. 21, 98, act. 24 Rz. 74). Zudem sei der Tendenz sinkender 

Gesamtumsätze bzw. der Gesamtmarktlage insofern Rechnung getragen, als 

nicht auf die durchschnittlichen Provisionen der vergangenen (besseren) Jahre 

- 34 - 

abzustellen sei (act. 24 Rz. 74). Der Klägerin ist zuzustimmen. Sie macht keinen 

Durchschnittswert vergangener Jahre geltend, was das Bild tatsächlich 

verfälschen könnte, da die früheren Umsätze ungleich höher waren (vgl. für das 

Jahr 2018 die Abrechnung in act. 3/7), sondern stützt sich lediglich auf den 

Umsatz des Vorjahres. Dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin unter der 

Vereinbarung 2018 bis zu deren Ablauf weiterhin ihre Bestandeskunden betreut 

hätte, wurde in Erw. 3.3. bereits erörtert. Dass der Eigenumsatz von E._____ 19 

hauptsächlich mit Bestandeskunden erzielt wurde, wurde von der Beklagten nicht 

substantiiert bestritten (act. 12 Rz. 85). Inwiefern vor diesem Hintergrund 

anzunehmen wäre, dass die Eigenumsätze im Zusammenhang mit E._____ 20 

massgeblich tiefer ausgefallen wären als im Zusammenhang mit E._____ 19 ist 

nicht ersichtlich. Zumal eine Schätzung hypothetischer Umsätze in dem sich stark 

wandelnden wirtschaftlichen Umfeld des Inserateverkaufs für Printmedien mit 

erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, erscheint es gerechtfertigt, als 

Vergleichsperiode auf das vorangehende Jahr abzustellen. Die hypothetischen 

Eigenumsätze des Vorjahres (E._____ 19) betrugen CHF 229'435.– (vgl. act. 3/4) 

zuzüglich CHF 6'175.– (vgl. act. 3/28) (ergibt total CHF 235'610.–). Damit ergibt 

sich für das Magazin E._____ 20 ein hypothetischer Provisionsanspruch aus 

Eigenumsätzen von CHF 15'314.65 (6.5 % des Eigenumsatzes) zuzüglich 

Mehrwertsteuer, also insgesamt CHF 16'493.88.  

Ferner macht die Beklagte eine Reduktion eines allfälligen klägerischen 

Schadenersatzanspruchs zufolge von Einsparungen und der Erzielung eines 

Ersatzeinkommens mit M._____ und zwar insbesondere jenen Kunden geltend, 

welche aufgrund M._____ nicht mehr in den Titeln der Beklagten inserierten (act. 

12 Rz. 61 f., act. 31 Rz. 133). Die Beklagte substantiiert diese Behauptung nicht 

weiter und beruft sich auf zu edierende Steuererklärungen der Klägerin bzw. 

I._____. Es ist anzunehmen, dass die Klägerin in den Jahren 2018 und 2019 

Einkünfte mit M._____ erzielt hat. Es wäre an der Beklagten gewesen, darzutun 

mit welchen (der öffentlich erhältlichen) Ausgaben des Magazins und welchen 

darin publizierten Inseraten/Inhalten Ersatzeinkommen generiert wurde (analog 

ihrer Vorgehensweise in act. 14/6). Darüber hinaus hätte die Beklagte darlegen 

müssen, dass die entsprechenden Einnahmen gerade aufgrund des Wegfalls des 

- 35 - 

Vertragsverhältnisses generiert worden sind und nicht ohnehin generiert worden 

wären. Da die Beklagte, wie bereits dargelegt (vgl. Erw. 4.2.4.), bis zu ihrem 

Sinneswandel mit einem Engagement der Klägerin für M._____ und damit auch 

mit der Erzielung entsprechender Einkünfte einverstanden war, ist nicht 

ersichtlich, wie dieser Nachweis gelingen könnte. Der alleinige Umstand, dass die 

Klägerin Einkünfte mit M._____ erzielt hat, lässt jedenfalls nicht auf 

Ersatzeinkommen schliessen, und auch die Offenlegung der Steuererklärungen 

würde der Beklagten hier nicht weiterhelfen. Demnach konnte die Beklagte die 

Voraussetzungen der Reduktion des Schadenersatzanspruchs nicht hinreichend 

darlegen, woran auch die verlangten und als Beweis offerierten 

Steuererklärungen nichts ändern. 

5.4.3.2. Provision aus hypothetischem Gesamtumsatz 

Stellt man für den hypothetischen Eigenumsatz auf das Vorjahr ab, rechtfertigt 

sich dies auch für den Gesamtumsatz. Dieser muss demnach mindestens ebenso 

hoch sein. Die mit E._____ 20 hypothetisch erzielte Provision beträgt demnach 

CHF 9'424.40 (4 % des Gesamtumsatzes [CHF 235'610.–]) zuzüglich 

Mehrwertsteuer, mithin CHF 10'150.08. Ein darüber hinausgehender Anspruch 

wurde von der Klägerin weder behauptet noch bewiesen. 

5.4.4. Zwischenfazit 

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadenersatz im Umfang der bis zum Ende 

der vereinbarten Vertragsdauer hypothetisch erzielten Provision (inkl. 

Mehrwertsteuer), nämlich CHF 134'821.88.  

6. Informationsanspruch der Klägerin  

6.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin verlangt im Rahmen ihrer Stufenklage als Hilfsbegehren Auskunft 

über die Eigen- und Totalumsätze im Zusammenhang mit bestimmten Magazinen. 

Sie stützt sich auf Art. 418k OR sowie auf die explizite Vereinbarung der Parteien, 

wonach die Beklagte die Gutschrift der Kundenzahlungen mitzuteilen habe (act. 1 

- 36 - 

Rz. 84). Die Eigenumsätze könne die Klägerin nur insoweit selber nachweisen, 

als diese in die Vereinbarung bzw. die Liste "Abstimmung Umsätze A'._____" 

aufgenommen worden seien. Diese Liste zeige aber lediglich eine 

Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Unterzeichnung; der Nachweis darüber 

hinausgehender Eigenumsätze während der Vertragslaufzeit sei der Klägerin 

ohne Einsicht in die Geschäftsbücher der Beklagten nicht möglich. Die von der 

Beklagten generierten Totalumsätze könne die Klägerin ohne Einsicht in die 

Geschäftsbücher der Beklagten überhaupt nicht nachweisen. Sie könne einzig 

davon ausgehen, dass die Totalumsätze mindestens im Umfang der von ihr 

selber generierten Eigenumsätze vorhanden seien (act. 1 Rz. 85 f.). Die Beklagte 

bestreitet Informationsansprüche (act. 12 Rz. 17 f.). 

6.2. Würdigung 

Wie bereits in Erw. 1.1. ausgeführt, setzt das Eintreten auf ein hilfsweise 

gestelltes Auskunftsbegehren voraus, dass die Bezifferung ohne 

Auskunftserteilung unmöglich ist. Wie bereits dargelegt, wurde das 

Vertragsverhältnis zwischen den Parteien mit der (ungerechtfertigten) Kündigung 

beendet. Bei den zu beurteilenden Ansprüchen handelt es sich nicht um 

tatsächlich entstandene Provisionsansprüche, sondern um 

Schadenersatzansprüche in der Höhe hypothetisch erzielter Einnahmen. Ziffer 

1.1. des Hilfsbegehrens bezieht sich auf die Eigenumsätze im Zusammenhang 

mit den Magazinen E._____ 19, C._____ 19/20, D._____ 19/20, F._____ 20/21, 

G._____ 20, E._____ 20 und H._____ 20. Hierfür liegen für eine Bezifferung der 

Ansprüche bereits hinreichende Unterlagen vor, welche eine detaillierte 

Schätzung der hypothetischen Einnahmen zulassen und auf welche sich die 

Klägerin auch massgeblich stützt (vgl. Erw. 5.4.2.1. und 5.4.3.1.). Überdies darf 

vorausgesetzt werden, dass die Klägerin über alle notwendigen Informationen 

verfügt, um darzulegen, welche provisionsrelevanten Geschäfte sie selber für die 

Beklagte bis zum Ende der Vertragslaufzeit vermittelt hätte. Weitere Auskünfte 

sind für die Bezifferung ihres Schadenersatzanspruchs nicht notwendig.  

Ziffer 1.2. des Hilfsbegehrens bezieht sich auf die tatsächlichen Totalumsätze im 

Zusammenhang mit den Magazinen E._____ 19, C._____ 19/20, D._____ 19/20, 

- 37 - 

F._____ 20/21, G._____ 20, E._____ 20 und H._____ 20. Die tatsächlich nach 

der Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin mit diesen Magazinen 

erzielten Umsätze sind jedoch zur Berechnung des Provisionsanspruchs nicht 

relevant. Vielmehr ist entscheidend, wie hoch die Totalumsätze ausgefallen 

wären, wenn das Vertragsverhältnis nicht aufgelöst worden wäre. Wie bereits 

ausgeführt ist hierzu im Sinne einer Schätzung darauf abzustellen, was in 

vergleichbaren Perioden zu einem früheren Zeitpunkt mit den entsprechenden 

Magazinen erwirtschaftet worden ist. Hierfür wäre es der Klägerin möglich und 

zumutbar gewesen, auf entsprechende Daten früherer Jahre zurückzugreifen. Da 

sowohl die Vereinbarung 2018 als auch die vorangehende Vereinbarung eine 

Provisionsberechtigung der Klägerin bzw. I._____ am Gesamtumsatz vorsahen, 

musste die Klägerin bzw. I._____ zwangsläufig über die von den anderen 

Beteiligten erzielten Umsätze informiert werden. Die Vereinbarung 2018 sah dies 

auch explizit vor (act. 3/4 Ziffer 2.3.). Dass die Klägerin über die entsprechenden 

Daten tatsächlich verfügte, ergibt sich aus der von ihr gestellten Rechnung für das 

Jahr 2018 (vgl. act. 3/6) und ihrer Abrechnung für das Jahr 2018 (vgl. act. 3/63). 

Demnach waren die in Ziffer 1.2. des Hilfsbegehrens verlangten Auskünfte zur 

Bezifferung der hypothetischen Gesamtumsätze nicht notwendig.  

Die im Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegenden Informationen reichten aus, um 

den Schadenersatzanspruch zu beziffern, weshalb auch kein Raum für das in 

Ziffer 1.3. des Hilfsbegehrens enthaltene Begehren besteht.  

Da es bereits an der Voraussetzung der Unmöglichkeit der Bezifferung der 

Ansprüche fehlt, kann offen bleiben, ob ein materiellrechtlicher Anspruch auf 

Auskunftserteilung besteht. Auf die Hilfsbegehren der Klägerin gemäss 

Rechtsbegehren Ziffer 1.1., 1.2. und 1.3. ist nicht einzutreten.  

7. Entschädigungsanspruch der Klägerin 

7.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin verlangt eine nach gerichtlichem Ermessen festzulegende 

Entschädigung gestützt auf Art. 418r Abs. 2 OR i.V.m. Art. 337c Abs. 3 OR (act. 1 

- 38 - 

Rz. 101). Zur Berechnung stützt sie sich unter Verweis auf die geschätzten 

Provisionen für die Jahre 2019 (CHF 111'338.10) und 2020 (CHF 71' 697.87) auf 

ein geschätztes durchschnittliches Jahreseinkommen von CHF 91'518.–, was 

einem "Monatslohn" von CHF 7'626.50 entspreche (act. 24 Rz. 79). Als 

Entschädigung erachtet sie einen Betrag im Umfang von drei "Monatslöhnen" 

(CHF 22'879.50) als angemessen (act. 24 RZ. 80).  

Die Beklagte bestreitet einen Entschädigungsanspruch. Einerseits beanstandet 

sie, die Klägerin sei ihrer Substantiierungspflicht in Bezug auf den 

Entschädigungsanspruch nicht nachgekommen. Andererseits macht sie geltend, 

die konkreten Umstände würden eine Entschädigung nicht rechtfertigen. 

Namentlich nennt sie in diesem Zusammenhand die beschränkte Dauer des 

Vertragsverhältnisses, die fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von 

der Beklagten, das reduzierte Engagement der Klägerin und den Umstand, dass 

die Klägerin eine juristische Person ist (act. 31 Rz. 137 ff.). 

7.2. Rechtliche Grundlagen 

In Bezug auf die Anwendung von Art. 337c Abs. 3 OR im Agenturverhältnis ist ein 

Teil der Lehre kritisch oder will die Norm zumindest nur bedingt anwenden (vgl. 

MIRFAKHRAEI, AJP 2014, 1256 ff. m.w.H.; BÜHLER, in: ZK OR, 2000, Art. 418r N 11 

ff. zu Art. 418r). Gemäss Bundesgericht erfasst der Verweis in Art. 418r Abs. 2 

OR auch Art. 337c Abs. 3 OR (HUGUENIN, OR - AT und BT, 3. Aufl., 2019, N 3399; 

Urteile des Bundesgerichts 4A_212/2013 E. 4 und 4A_544/2015 E. 3.). Demnach 

kann das Gericht dem Agenten zusätzlich zum Schadenersatz eine 

Entschädigung für den durch die ungerechtfertigte Kündigung erlittenen 

Persönlichkeitseingriff zusprechen. Die Entschädigung ist nach freiem Ermessen 

des Gerichts unter Würdigung aller Umstände festzulegen. Zu den massgeblichen 

Umständen gehören insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage der 

Parteien, der Grad der Persönlichkeitsverletzung der entlassenen Partei, die 

Intensität und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der 

Kündigung sowie ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, wobei keiner 

dieser Gesichtspunkte für sich allein entscheidend ist (PORTMANN/RUDOLPH, in: 

- 39 - 

BSK OR I, 7. Aufl., 2020, N 6 zu Art. 337c). Die Höhe der Entschädigung 

berechnet sich im Arbeitsrecht nach Monatslöhnen. 

7.3. Würdigung 

Bei der Bemessung der Entschädigung ist zunächst zu berücksichtigen, dass es 

sich bei der vorliegenden Vertragsbeziehung nicht um ein klassisches Arbeits- 

und Abhängigkeitsverhältnis handelt. Die Klägerin war nicht nur für die Beklagte 

als Agentin tätig (act. 24 Rz. 77), weshalb sie nach der Kündigung nicht ohne jede 

Erwerbsquelle dastand. Die Klägerin arbeitete zwar während eines langen 

Zeitraums für die Beklagte, allerdings ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass 

die Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund der Reorganisation und der 

neu vereinbarten Befristung der Vertragsdauer absehbar war. Es ist von einer 

abnehmenden Intensität der vertraglichen Beziehung auszugehen. Zu 

berücksichtigen ist indessen die Art und Weise der Kündigung: Noch bevor das 

vom 28. Dezember 2018 datierende Kündigungsschreiben bei der Klägerin eintraf 

und sie davon Kenntnis nehmen konnte, versandte die Beklagte ein 

Rundschreiben mit gleichem Datum an diverse Geschäftspartner (act. 1 Rz. 30 ff., 

act. 3/17). Darin orientierte sie darüber, dass I._____ das Unternehmen verlasse, 

aus dem Verwaltungsrat ausgetreten sei und sich "in den letzten Monaten 

anderen Projekten zugewandt" habe (act. 3/17). Die Klägerin erfuhr vom Inhalt 

dieses Schreibens durch Dritte (act. 1 Rz. 31). Damit wurde sie vor vollendete 

Tatsachen gestellt; der Weg einer einvernehmlichen Lösung wurde von 

vornherein abgeschnitten. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei nicht verpflichtet 

gewesen, das Schreiben mit der Klägerin abzustimmen (act. 12 Rz. 71). Das mag 

zutreffen. Aber das Vorgehen entspricht nicht den geschäftlichen 

Umgangsformen, welche man zwischen langjährigen Vertragspartnern erwarten 

darf. Überdies fällt ins Gewicht, dass die Kündigung wegen Umständen erfolgte, 

welche die Klägerin bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt offengelegt hatte und 

welche von der Beklagten toleriert wurden, ohne dass sie zu einer Beendigung 

der Vertragsbeziehung geführt hätten. Die plötzliche, relativ harsche Reaktion der 

Beklagten scheint vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt (vgl. Erw. 4.2.). 

Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist die Zusprechung einer 

- 40 - 

Entschädigung in der Höhe eines "Monatslohns" gerechtfertigt. Da es sich bei der 

Klägerin nicht um eine Angestellte handelt, ist von der durchschnittlich während 

eines Monats erzielten Provision auszugehen. Als Grundlage für die Berechnung 

kann die Abrechnung vom 28. Dezember 2018 für das Jahr 2018 herangezogen 

werden. Darin wird ein Provisionsanspruch von CHF 89'466.22 ausgewiesen (act. 

3/7). Die Entschädigung ist demnach auf CHF 7'500.– festzusetzen. 

8. Anspruch auf Kundschaftsentschädigung 

8.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin verlangt eine nach freiem gerichtlichen Ermessen festzulegende 

Kundschaftsentschädigung gemäss Art. 418u Abs. 1 OR, da sie über die Jahre 

eine Kundenbasis für die Beklagte aufgebaut und nachhaltig betreut bzw. mit ihrer 

Leistung Kunden auch für die Beklagte erhalten habe, wobei der mit diesen 

Kunden generierte Umsatz den Grossteil des Gesamtumsatzes der Beklagten 

ausgemacht habe (act. 1 Rz. 105). Die Klägerin behauptet, sie habe die in act. 

3/11 aufgeführten Kunden akquiriert und betreut. Es handle sich um langjährige 

Kunden, weshalb vermutet werden dürfe, dass der Beklagten über das 

Vertragsverhältnis hinaus ein erheblicher Vorteil erwachse (act. 1 Rz. 106). Die 

Klägerin beziffert ihren Anspruch auf Kundschaftsentschädigung mit CHF 8'000.– 

(act. 24 Rz. 86).  

Die Beklagte bestreitet einen Anspruch auf Kundschaftsentschädigung aus 

mehreren Gründen: Unter der Vereinbarung 2018 seien keine Kunden von der 

Klägerin aufgebaut oder akquiriert worden (act. 12 Rz. 92, 95). Die Inserate der 

Bestandeskunden seien aufgrund bestehender Inserateverträge und durch die 

Betreuung von anderen Mitarbeitern der Beklagten generiert worden (act. 12 Rz. 

92). Die Klägerin sei für die Akquisition der Neukunden zuständig gewesen (act. 

12 Rz. 94). Die Bestandeskunden hätten schon vor der Vereinbarung 2014 und 

2018 bestanden (act. 12 Rz. 95). Überdies sei zu beachten, dass mit der 

Vereinbarung 2018 die Überführung der Kunden auf die Beklagte geregelt worden 

sei. Wäre hierfür eine Kundschaftsentschädigung vorgesehen gewesen, wäre 

diese in der Vereinbarung thematisiert worden, was aber nicht der Fall sei (act. 12 

- 41 - 

Rz. 95). Die Klägerin habe mit der Unterzeichnung der Vereinbarung 2018 auf 

allfällige Kundschaftsentschädigungsansprüche verzichtet (act. 31 Rz. 147 f.). 

Ferner beanstandet die Beklagte, dass die Klägerin die Erweiterung des 

Kundenkreises und die dadurch für die Beklagte entstandenen erheblichen 

Vorteile nicht genügend substantiiert und bewiesen habe. Der Verweis auf die act. 

3/11 und 3/62 genüge hierfür nicht (act. 31 Rz. 150 ff.). 

8.2. Rechtliche Grundlagen 

Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers 

wesentlich erweitert, und erwachsen diesem aus der Geschäftsverbindung mit der 

geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses 

erhebliche Vorteile, so hat der Agent grundsätzlich einen unabdingbaren 

Anspruch auf eine angemessene Entschädigung (Art. 418u Abs. 1 OR). Ein 

Kundenkreis setzt voraus, dass der Agent dem Auftraggeber nicht nur 

Käuferadressen übergibt, sondern einen eigentlichen Kundenstock hinterlässt, der 

regelmässige Nachbestellungen tätigt. Zwischen der Tätigkeit des Agenten und 

dem wesentlich erweiterten Kundenkreis muss ein Kausalzusammenhang 

bestehen. Ein Vorteil erwächst dem Auftraggeber dann, wenn ihm die 

geworbenen Kunden treu bleiben und ohne grossen Aufwand regelmässig 

Nachbestellungen tätigen. Erheblich ist der Vorteil, wenn die 

Geschäftsausweitung von einiger Dauer ist. Die Beurteilung, ob die Kunden dem 

Auftraggeber treu bleiben, erfordert eine Prognose. Es ist Sache des Agenten, 

den erheblichen Vorteil des Auftraggebers zu beweisen (SPOERRI, in. OFK zum 

OR, 3. Aufl., 2016, N 3 ff.). Der Agent muss den Kundenkreis wesentlich erweitert 

haben. Erweiterung des Kundenkreises setzt voraus, dass sich deren Zahl oder 

zumindest deren Abnahmepotenzial vergrössert hat. Der Erweiterung des 

Kundenkreises ist die erstmalige Schaffung eines Kundenkreises gleichzustellen. 

Sie ist vom Agenten zu beweisen (BÜHLER, in: ZK OR, 2000, N 27 zu Art. 418u mit 

Hinweis auf BGE 103 II 281). 

Gemäss Bundesgericht ist die Kundschaftsentschädigung kein nachträgliches 

Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein 

- 42 - 

Ausgleich für einen Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des 

Vertrages weiter nutzen kann (BGE 122 III 72). 

8.3. Würdigung 

Die Beklagte beschränkt ihre Beurteilung zu Unrecht auf die kurze Zeitspanne der 

Geltung der Vereinbarung 2018. Die vertragliche Beziehung zwischen den 

Parteien dauerte wesentlich länger. Mit der Vereinbarung 2018 wurde die 

Vertragsbeziehung lediglich modifiziert. Die Frage der Kundschaftsentschädigung 

ist daher mit Blick auf die gesamte Dauer der vertraglichen Beziehung zu 

entscheiden. Es trifft auch zu, dass die Behauptungen der Klägerin wenig 

substantiiert sind. Es wäre an der Klägerin gewesen, im Einzelnen darzulegen 

und zu beweisen, welche Kunden aufgrund ihrer Agententätigkeit gewonnen 

wurden, bzw. inwiefern sich das Abnahmepotenzial bestehender Kunden 

aufgrund ihrer Tätigkeit vergrössert hat. Der blosse Verweis auf eine Liste reicht 

hierfür nicht. Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass I._____ selber zu dieser 

Liste ausführte, sie beinhalte "Kunden/Prospects" (act. 3/11). Unter Prospects 

versteht man gemeinhin nicht bestehende, sondern mögliche zukünftige Kunden. 

Welche Kunden bereits bestehen und welche Prospects sind, ist der Liste nicht zu 

entnehmen. Dasselbe gilt mit Bezug auf die Schaffung eines erheblichen Vorteils. 

Die Klägerin beschränkt sich darauf, zu behaupten, die Kunden seien langjährig 

und daher vermutungsweise treu, ohne weiter darzulegen, woraus sie diese 

Behauptungen ableitet (act. 1 Rz. 106). Sie begründet nicht näher, weshalb diese 

Kunden nach Beendigung des Agenturverhältnisses und damit nach Verlust ihres 

Ansprechpartners I._____ der Beklagten erhalten bleiben sollen. 

Mangels genügender Substantiierung und genügenden Nachweises des 

Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 418u Abs. 1 OR ist keine 

Kundschaftsentschädigung zuzusprechen. 

9. Verzugszins 

9.1. Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie 

Verzugszins zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug kommt 

- 43 - 

sie grundsätzlich erst durch Mahnung oder durch Ablauf eines bestimmten 

Verfalltages (Art. 102 OR).  

9.2. Die Klägerin verlangt für die Teilforderung in Ziffer 2. ihres Rechtsbegehrens 

Verzugszins zu 5 %, ohne anzugeben, ab wann sie den Zins fordert. Sie 

unterlässt es auch, diesen Antrag zu begründen und sich zu den 

Voraussetzungen des Verzugszinsanspruches zu äussern. Bezüglich der 

Teilforderungen in Ziffer 3., 4. und 5. des Rechtsbegehrens fehlt gar ein Antrag 

auf Zusprechung von Verzugszins. Der Klägerin ist daher kein Verzugszins für 

ihre Forderung zuzusprechen.  

10. Gegenansprüche der Beklagten 

10.1. Die Klägerin hat bereits in der Klage vorweggenommen, dass die Beklagte 

ein offenes Guthaben von CHF 8'033.78 geltend mache. Die Klägerin geht 

aufgrund leicht abweichender Umsatzzahlen von einem offenen Betrag zugunsten 

der Beklagten von CHF 6'678.23 aus, welchen sie explizit anerkennt (act. 1 Rz. 

112 f.). Die Beklagte hält daran fest, dass ihr aus der Abrechnung von G._____, 

E._____ und H._____ 2018 ein Guthaben von CHF 8'033.78 zustehe und stützt 

sich auf act. 3/7. Sie erklärt in diesem Umfang Verrechnung, sofern das Gericht 

Ansprüche der Klägerin gutheissen sollte (act. 12 Rz. 68, act. 31 Rz. 108).  

10.2. Die Beklagte stützt sich auf eine Provisionsabrechnung für das Jahr 2018. 

Darin werden die Umsätze, die sich daraus ergebenden Provisionsansprüche 

sowie von der Beklagten geleistete Akontozahlungen aufgeführt. Da die 

Akontozahlungen die Provisionsansprüche übersteigen, verlangt die Beklagte den 

Differenzbetrag. Der entsprechende Anspruch wird von der Klägerin grundsätzlich 

anerkannt, jedoch anders berechnet. Für E._____ 18 geht die Klägerin von einem 

höheren Eigenumsatz von CHF 471'428.– aus. Die Beklagte bestreitet diesen 

Betrag nicht substantiiert. Er ergibt sich überdies auch aus act. 3/4. Es ist daher 

darauf abzustellen. Für H._____ 18 geht die Klägerin von einem höheren 

Totalumsatz aus, namentlich CHF 250'139.–. Sie stützt sich dabei auf eine von ihr 

gestellte Rechnung (act. 3/6). Die Beklagte bestreitet auch diesen Betrag nicht in 

substantiierter Weise, weshalb darauf abzustellen ist. Die höheren Umsatzzahlen 

- 44 - 

führen dazu, dass der gemäss Abrechnung 2018 der Beklagten geschuldete 

Betrag CHF 6'678.26 beträgt. Diesen Betrag hat die Klägerin anerkannt. Aufgrund 

der Verrechnungserklärung der Beklagten ist er von den klägerischen Ansprüchen 

in Abzug zu bringen. Die gesamten klägerischen Ansprüche betragen damit CHF 

135'643.62. 

11. Beseitigung Rechtsvorschlag 

11.1. Die Klägerin hat einen Teil ihrer Forderung in Betreibung gesetzt 

(Betreibung Nr. …). Der Zahlungsbefehl des Stadtammann- und 

Betreibungsamtes Zürich 8 vom 2. Oktober 2019 lautet auf CHF 28'750.75 

zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. September 2019 und auf CHF 18'998.85 (act. 3/33). 

Dagegen erhob die Beklagte Rechtsvorschlag. Die Klägerin verlangt Beseitigung 

des Rechtsvorschlags (act. 1 Rz. 44 und 110). 

11.2. Mit dem Rechtsvorschlag bringt der Schuldner die Betreibung zum Stillstand 

(Art. 78 SchKG), und die Betreibung bleibt solange gehemmt, als die Wirksamkeit 

des Rechtsvorschlages nicht durch gerichtlichen Entscheid – Rechtsöffnung oder 

Anerkennungsklage – aufgehoben wird (AMONN/WALTHER, Grundriss des SchKG, 

9. Aufl., 2013, § 18 Rz 38). Die mit der vorliegenden Klage beantragte 

Beseitigung des Rechtsvorschlags ermöglicht im Fall einer gutheissenden 

Entscheidung die Fortsetzung der angehobenen Betreibung. Dementsprechend 

muss – wie im Rechtsöffnungsverfahren – der gemäss Urteil Berechtigte mit dem 

betreibenden Gläubiger identisch sein, zwischen der in Betreibung gesetzten und 

der eingeklagten Forderung muss Identität bestehen, und auch der im Urteil 

Verpflichtete muss mit dem Betriebenen identisch sein. Das ist als 

Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen (dazu sowie zu den "drei 

Identitäten" im Rechtsöffnungsverfahren vgl. BACHOFNER, Neues und Bewährtes 

zum Rechtsöffnungsverfahren, BJM 2020 S. 1 ff., 14, m.H.; statt vieler Urteil des 

Bundesgerichts 5A_860/2016 vom 9. Oktober 2017, E. 3.2.1; vgl. ferner 

STAEHELIN, in: BSK zum SchKG I, 2. Aufl., 2010, N. 10a zu Art. 79, m.H.). 

11.3. Gemäss Angaben im Zahlungsbefehl betrifft die Betreibung zwei offene 

Rechnungen für Provisionen (Nr 19.0057 vom 24. Juli 2019 [act. 3/26] und Nr. 

- 45 - 

19.0064 vom 30. August 2019 [act. 3/29]). Die mit Rechnung Nr. 19.0064 in 

Rechnung gestellte Forderung bezüglich C._____ 19 im Betrag von CHF 

18'998.85 ist ausgewiesen (vgl. Erw. 5.4.2.). Der Rechtsvorschlag kann in diesem 

Umfang aufgehoben werden. Die mit Rechnung Nr. 19.0057 bezüglich E._____ 

19 in Rechnung gestellte Forderung konnte die Klägerin nicht vollständig, sondern 

nur im Umfang von 26'643.96 nachweisen (vgl. Erw. 5.4.2.1.). Daraus folgt, dass 

der Rechtsvorschlag in Bezug auf die Rechnung Nr.19.0057 nur in diesem 

Umfang aufgehoben werden kann. Nachdem die Klägerin ihren Anspruch auf 

Verzugszinsen nicht genügend dargetan hat, kann der Rechtsvorschlag auch 

diesbezüglich nicht aufgehoben. Demnach ist der Rechtsvorschlag in der 

Betreibung Nr. … im Umfang von CHF 45'642.81 zu beseitigen. Für die 

Betreibungskosten ist keine Beseitigung des Rechtsvorschlages nötig, weil die 

Kosten von den Zahlungen der Schuldnerin vorab erhoben werden können (Art. 

68 Abs. 2 SchKG; BGer 5A_375/2017 vom 13. Juni 2018 E. 3.6.2). Insoweit fehlt 

ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung des Rechtsvorschlages für die 

Betreibungskosten von CHF 103.30. 

12. Zusammenfassung 

Die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien ist als befristeter Agenturvertrag zu 

qualifizieren. Die Beklagte hat diesen ungerechtfertigt sofort beendet, weshalb der 

Klägerin ein Schadenersatzanspruch im Umfang der bis zum Ende der 

vereinbarten Vertragsdauer hypothetisch erzielten Provision im Betrag von CHF 

134'821.88 zusteht. Die gesamten Umstände der fristlosen Kündigung 

rechtfertigen überdies die Zusprechung einer Entschädigung im Sinne von Art. 

337c Abs. 3 OR in der Höhe von CHF 7'500.–. Einen Anspruch auf 

Kundschaftsentschädigung hat die Klägerin hingegen nicht rechtsgenügend 

dargetan. Den Ansprüchen der Klägerin steht ein Anspruch der Beklagten von 

CHF 6'678.26 entgegen, welcher von der Klägerin anerkannt wurde. Damit 

schuldet die Beklagte der Klägerin CHF 135'643.62. Da die mittels Hilfsbegehren 

verlangten Informationen für die Berechnung der Ansprüche der Klägerin nicht 

erforderlich sind, ist auf die Hilfsbegehren nicht einzutreten. 

- 46 - 

13. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

13.1. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem 

Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Die Klägerin schätzt 

den Streitwert auf CHF 320'312.97 aus, wovon auszugehen ist (act. 1 Rz. 2). 

Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist eine volle 

Gerichtsgebühr von aufgerundet CHF 17'200.– geschuldet. Da keine Partei 

vollständig obsiegt hat, sind die Prozesskosten nach dem Ausgang des 

Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang 

von rund 2/5 des geschätzten Streitwerts. Demnach ist die Gerichtsgebühr im 

Umfang von 2/5 (CHF 6'880.–) von der Beklagten und im Umfang von 3/5 (CHF 

10'320.–) von der Klägerin zu tragen. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 

98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus 

diesem Vorschuss zu beziehen. Für den der Beklagten auferlegten Anteil (CHF 

6'880.–) ist ihr das Rückgriffsrecht einzuräumen. 

13.2. Parteientschädigungen 

Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach 

der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier 

der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der 

Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 

AnwGebV). Sie beträgt vorliegend rund CHF 19'800.–. Hinzu kommen Zuschläge 

gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung 

und die Verfassung weiterer notwendiger Rechtsschriften, d.h. vorliegend die 

zweite Rechtsschrift sowie eine Noveneingabe). Hätte eine Partei vollständig 

obsiegt, hätte sie die Gegenseite demnach im Umfang von 150% der 

Grundgebühr zu entschädigen (entspricht CHF 29'700.–). Da keine Partei 

vollständig obsiegt hat, sind die jeweiligen Entschädigungsansprüche zu 

verrechnen, womit die Klägerin die Beklagte im Umfang von 1/5 der Gebühr zu 

entschädigen hat (CHF 5'940.–). 

- 47 - 

Das Handelsgericht beschliesst: 

1. Auf die Hilfsbegehren (Rechtsbegehren 1.1., 1.2. und 1.3.) wird nicht 

eingetreten. 

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen, schriftliche Mitteilung sowie 

Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. 

und erkennt sodann: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 135'643.62 zu bezahlen. 

Im darüber hinausgehenden Umfang werden  Rechtsbegehren Ziff. 2 - 5 

(Hauptbegehren) abgewiesen. 

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Stadtammann- und 

Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2019) wird im 

Umfang von CHF 45'642.81 beseitigt. Im Mehrumfang wird Rechtsbegehren 

Ziff. 6 (Hauptbegehren) abgewiesen. 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 17'200.–. 

4. Die Kosten werden im Umfang von 3/5 der Klägerin und im Umfang von 2/5 

der Beklagten auferlegt. Die Kosten werden aus dem von der Klägerin 

geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für den der Beklagten auferlegten 

Anteil (CHF 6'880.–) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht eingeräumt. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte 

Parteientschädigung von CHF 5'940.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesger