# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c2b1a5a-455d-569e-a4fd-67bb794569d4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2021  VB.2020.00590
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00590_2021-04-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00590	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.04.2021
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 01.03.2022 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Besuchsrecht

	
Besuchssperre im Freiheitsentzug wegen COVID-19

[Der Beschwerdeführer setzt sich gegen die Annullation von Besuchen in der Justizvollzugsanstalt zur Wehr, die Ende April 2020 hätten stattfinden sollen]

Eintreten trotz fehlendem aktuellem Interesse (E. 1.2). Der Beschwerdeführer befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug, was für den Instanzenzug folgenlos bleibt (E. 2.1).
Eine Beschränkung der Möglichkeit Gefangener, Besuch zu empfangen, stellt einen Grundrechtseingriff dar, der im Einzelfall der Rechtfertigung bedarf (E. 3.1 f.). Der vorübergehende Entzug der Möglichkeit des Beschwerdeführers, Besuch zu empfangen, stützt sich auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage (E. 3.3.1) und liegt im öffentlichen Interesse (E. 3.3.2). Die Besuchssperre erweist sich jedoch mangels hinreichend dargetaner Erforderlichkeit als unverhältnismässig (E. 3.3.3). 

Gutheissung und Feststellung der Grundrechtsverletzung im Dispositiv.

			 	
				Stichworte:
	
						AKTUELLES INTERESSE
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BESUCH
BESUCHSSPERRE
CORONA-PANDEMIE
CORONAVIRUS
COVID-19
DISPOSITIV
ERFORDERLICHKEIT
FESTSTELLUNG
FREIHEITSENTZUG
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESICHTSMASKE
GESUNDHEITSSCHUTZ
GRUNDRECHTSEINGRIFF
GRUNDRECHTSVERLETZUNG
HAFTBEDINGUNGEN
HYGIENE
JUSTIZVOLLZUGSANSTALT
MILDERE MASSNAHME
ÖFFENTLICHES INTERESSE
PERSÖNLICHE FREIHEIT
POLIZEIGÜTER
SCHUTZPFLICHT
SONDERSTATUSVERHÄLTNIS
TRENNSCHEIBE
UNVERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VORZEITIGER STRAFANTRITT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 10 Abs. II BV
Art. 13 Abs. I BV
Art. 36 BV
Art. 8 EMRK
§ 10 Abs. VI JVV
§ 20 Abs. I JVV
§ 20 Abs. II JVV
§ 117 JVV
§ 122 Abs. II lit. a JVV
§ 122 Abs. III JVV
§ 128 Abs. I JVV
§ 135 JVV
Art. 84 StGB
§ 23a lit. c StJVG
§ 235 Abs. II StPO
§ 236 StPO
§ 21 Abs. I VRG
§ 49 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00590

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 6. April 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiber
Yannick Weber.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. JVA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug und Wiedereingliederung, Rechtsdienst der Amtsleitung, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Besuchsrecht,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A
befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt (JVA) B.

B. Mit
Aushang vom 2. März 2020 informierte die Direktion der JVA B die
Insassen der Anstalt, dass aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus (Covid-19)
bis mindestens Ende März 2020 keine Besuche von Angehörigen mehr stattfinden
dürften. Am 23. März 2020 verkündete die Direktion der JVA B mittels
Aushang eine Verlängerung der Besuchssperre bis zum 19. April 2020.

C. Mit
Schreiben vom 15. April 2020 gelangte A an die Direktion der JVA B
und verlangte sinngemäss eine rechtsmittelfähige Verfügung betreffend die ihm
kurz zuvor mitgeteilte Annullation für den 23. und 25. April 2020
geplanter Besuche. Die JVA B teilte ihm mit Verfügung vom 17. April
2020 mit, dass aufgrund der Corona-Pandemie weiterhin (und wohl auch nach dem
19. April 2020) keine Besuche stattfinden dürften. 

II.  

Dagegen erhob A am 16. Mai 2020 Rekurs bei der
Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) und verlangte im
Wesentlichen die Aufhebung der Verfügung der JVA B vom 17. April 2020
sowie die umgehende Gewährung von Besuchen. Mit Verfügung vom 28. Juli
2020 wies die Justizdirektion den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat, und
überwies die Rekursschrift zudem zur Prüfung als Aufsichtsbeschwerde gegen die JVA B
an die Amtsleitung des Amts für Justizvollzug und Wiedereingliederung (JuWe).
Überdies wies die Justizdirektion As Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
und unentgeltlichen Rechtsbeistand ab und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. 

III.  

A. Mit Eingabe
vom 29. August 2020 gelangte A an das Verwaltungsgericht und erhob Beschwerde
gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 28. Juli 2020. Er beantragte
sinngemäss deren Aufhebung und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

B. Der
Präsident der 3. Abteilung des Verwaltungsgerichts hiess das Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung mit Verfügung vom 24. September 2020 gut,
jenes um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies er mit ebendieser Verfügung ab.

C. Die
Justizdirektion beantragte am 15. Oktober 2020, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das JuWe beantragte am 20. Oktober
2020 die Abweisung der Beschwerde. A liess sich mit am 3. November 2020
eingegangener Stellungnahme erneut vernehmen und kritisierte, dass er vom 6.
bis 16. Oktober 2020 unter Quarantäne gestellt worden sei. Nachdem A
gegenüber dem Verwaltungsgericht sinngemäss erklärt hatte, dies zum Gegenstand
eines Rechtsmittelverfahrens machen zu wollen, wurde die Sache insoweit
zuständigkeitshalber an die Justizdirektion überwiesen. 

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen
Rekursentscheid zuständig. Da der Fall den Justizvollzug betrifft (dazu unten E. 2)
und ihm keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist er vom Einzelrichter zu
beurteilen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2
VRG).

1.2 Zur
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer durch die
angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1
VRG). Das Rechtsschutzinteresse muss dabei aktuell sein, d. h. sowohl im Zeitpunkt
der Rechtsmittelerhebung als auch des Entscheids vorliegen (Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 24).
Die annullierten Besuche des Beschwerdeführers hätten am 23. und 25. April
2020 und damit an bereits verstrichenen Terminen stattfinden sollen. In der JVA B
finden seit dem 15. Mai 2020 wieder Besuche statt, nachdem die Amtsleitung
JuWe am 30. April 2020 entschieden hatte, ab erstgenanntem Datum Besuche
wieder zu erlauben und grundsätzlich mit Trennscheibe oder Trennwänden sowie
unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesamtes für Gesundheit (BAG)
durchzuführen. Vom Eintretenserfordernis des aktuellen Interesses kann indes
abgesehen werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder
ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige
Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren
grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt sowie in Fällen, in
denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen (BGE 142 I 135 E. 1.3.1).
In Anwendung dieser Grundsätze ist auf die Beschwerde einzutreten. 

1.3 Prozessthema
eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand des
angefochtenen Entscheids bzw. der erstinstanzlichen Verfügung war oder nach
richtiger 

Gesetzesanwendung hätte sein sollen (Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu
§§ 19–28a N. 45). Die erstinstanzliche Verfügung erging, nachdem der
Beschwerdeführer am 15. April 2020 eine solche über die Streichung der
Besuche Ende April und die Verlängerung der Besuchssperre über den 19. April
2020 hinaus verlangt hatte. Ob dem Beschwerdeführer vor diesem Datum der
Empfang von Besuchen verweigert werden durfte, liegt somit ausserhalb des
Streitgegenstands und ist folglich im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. 

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer befindet sich nach seiner erstinstanzlichen Verurteilung im
vorzeitigen Strafvollzug gemäss Art. 236 der Schweizerischen
Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0). Mit dem Eintritt
in die Vollzugsanstalt tritt die beschuldigte Person ihre Strafe oder Massnahme
an; sie untersteht von diesem Zeitpunkt an dem Vollzugsregime, wenn der Zweck
der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht (Art. 236
Abs. 4 StPO). Gemäss § 20 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung
vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) sorgt das Amt für die Durchführung des
vorzeitigen Strafvollzugs und die erforderlichen Vollzugsregelungen. Der
vorzeitige Antritt erfolgt vorbehältlich besonderer einschränkender Anordnungen
der Verfahrensleitung in einer geschlossenen Vollzugseinrichtung nach den
Regeln und Zuständigkeiten für den Vollzug rechtskräftiger Urteile (§ 20 Abs. 2
Satz 1 und 2 JVV). Die Zuständigkeit für die Bewilligung von Besuchen
verbleibt allerdings auch nach dem vorzeitigen Antritt der Sanktion bei der
Verfahrensleitung (Art. 235 Abs. 2 StPO), welche zur Verhinderung einer
Vereitelung des Haftzwecks das Besuchsrecht verweigern oder einschränken darf
(Matthias Härri in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger
[Hrsg.], Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A.,
Basel 2014 [BSK StPO], Art. 235 N. 30). Die angefochtene Verweigerung
von Besuchen erfolgte indessen weder durch die Verfahrensleitung noch aus
Gründen, die im Zusammenhang mit dem Haftzweck stehen. Im Streit liegt vielmehr
eine Anordnung der JVA B betreffend die Zutrittsberechtigung (§ 122 Abs. 2
lit. a JVV), welche diese in Wahrnehmung ihres Auftrags nach § 10 Abs. 6
JVV, für ihre eigene Sicherheit im Innern wie gegen aussen zu sorgen, erliess.
Für die Anordnung einer – für alle Gefangenen geltenden – Besuchssperre zur
Verhinderung der Einschleppung von Krankheiten ist nicht die Verfahrensleitung,
sondern die JVA B zuständig. Entsprechend folgt die Anfechtung der
kompetenzgemäss erlassenen streitgegenständlichen Verfügung, anders als jene
von Anordnungen der Verfahrensleitung, ­dem verwaltungsrechtlichen
Instanzenzug. 

2.2 Dem vom
Beschwerdeführer angerufenen Umstand, dass § 20 Abs. 2 Satz 3
JVV vom Verwaltungsgericht als bundesrechtswidrig und deshalb unanwendbar
erklärt worden ist (VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00541, E. 5.4),
kommt in diesem Verfahren keine Bedeutung zu, da dieses nicht die von der
genannten Vorschrift geregelte Gewährung von Vollzugslockerungen beschlägt. § 20
Abs. 2 JVV ist vorliegend nur insoweit von Bedeutung, als diese Vorschrift
die für den Vollzug rechtskräftiger Urteile geltenden Regeln und
Zuständigkeiten auch als beim vorzeitigen Strafantritt anwendbar erklärt, was
nicht im Widerspruch zum übergeordneten Bundesrecht steht. 

3.
 

3.1 Aus dem
Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV; SR 101) sowie dem grundrechtlichen Anspruch auf
Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK; SR 0.101]) und gegebenenfalls
dem Recht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV) ergibt sich ein Anspruch
Inhaftierter auf Kontakt mit anderen Menschen (Härri, BSK StPO, Art. 235 N. 34).
In Konkretisierung dieses Anspruchs schreibt Art. 84 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) vor, dass
Gefangene das Recht haben, Besuche zu empfangen und mit Personen ausserhalb der
Anstalt Kontakt zu pflegen. Das kantonale Recht sieht in § 117 JVV für
verurteilte Personen und in § 135 JVV für strafprozessual Inhaftierte
einen grundsätzlichen Anspruch auf wöchentlichen Besuch durch Angehörige vor
(vgl. zum diesbezüglichen bundes- bzw. grundrechtlichen Anspruch: BGE 143 I 241
E. 3.6 mit weiteren Hinweisen; vgl. zu den internationalen Vorgaben auch
Jörg Künzli/Nula Frei/Maria Schultheiss, Untersuchungshaft – Menschenrechtliche
Standards und ihre Umsetzung in der Schweiz, Bern 2015, S. 40 ff.
abrufbar unter www.skmr.ch > Themenbereiche > Polizei und Justiz >
Publikationen). Strafprozessual Inhaftierte dürfen dabei nur mit Bewilligung
der Verfahrensleitung gemäss Art. 236 StPO besucht werden (§ 135 Abs. 2
JVV). An den annullierten Besuchsterminen wäre der Beschwerdeführer von drei
Personen, unter anderem von seiner Mutter, besucht worden. 

3.2 Eine
Beschränkung der Möglichkeit Gefangener, Besuch zu empfangen, stellt einen
Grundrechtseingriff dar, der im Einzelfall einer Rechtfertigung bedarf (vgl.
Urteil des EGMR Chaldayev gegen Russland
vom 28. Mai 2019, Nr. 33172/16, §§ 59,
64; Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Khoroshenko
gegen Russland vom 30. Juni 2015, Nr. 41418/04,
§ 126). Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf
nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzweckes und zur
Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist
(BGE 123 I 221 E. I.4c). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die Beschränkung
des Besuchsverkehrs von Gefangenen zulässig, sofern sie verhältnismässig
bleibt, und zwar im Interesse der Haftzwecke, zur Aufrechterhaltung eines
geordneten und nicht übermässig aufwändigen Anstaltsbetriebes sowie zur
Durchsetzung der Disziplinarordnung (BGr, 20. November 2006, 1P.720/2006, E. 2.1).

3.3 Einschränkungen
von Grundrechten bedürfen nach Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1),
müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt (Abs. 2) und
verhältnismässig sein (Abs. 3). Ein Eingriff in Art. 8 Abs. 1
EMRK ist gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung zulässig, wenn er gesetzlich
vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die
nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes,
zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

3.3.1
Der vorübergehende Entzug der Möglichkeit des Beschwerdeführers, Besuch zu
empfangen, vermag sich auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage im
Bundesrecht zu stützen. Art. 84 Abs. 2 Satz 1 StGB sieht vor,
dass der Kontakt Gefangener mit der Aussenwelt kontrolliert und zum Schutz der
Ordnung und Sicherheit der Strafanstalt beschränkt oder untersagt werden kann.
Personen im vorzeitigen Strafvollzug unterstehen dem Vollzugsregime, wenn der
Zweck der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht (Art. 236
Abs. 4 StPO), weshalb von der sinngemässen Geltung der genannten
Vorschrift auch für solche Gefangene auszugehen ist. Überdies sieht Art. 235
Abs. 1 StPO ausdrücklich vor, dass strafprozessual Inhaftierte in ihrer
persönlichen Freiheit eingeschränkt werden dürfen, insoweit der Haftzweck sowie
die Ordnung und Sicherheit in der Haftanstalt dies erfordern. In analoger Weise
erlaubt auch § 23a lit. c des Straf- und Justizvollzugsgesetzes
(StJVG; LS 331), zur Aufrechterhaltung der betrieblichen Sicherheit oder
Ordnung eine vorübergehende Beschränkung des Kontakts zur Aussenwelt
anzuordnen. Gemäss § 122 Abs. 3 JVV, der auch für den
Beschwerdeführer im vorzeitigen Strafvollzug Geltung beansprucht (§ 20 Abs. 2
Satz 1 JVV; siehe auch § 128 Abs. 1 JVV), können die den
verurteilten Personen und Besucherinnen und Besuchern gestützt auf die
Justizvollzugsverordnung zustehenden Rechte unter anderem zur Verhinderung der
Gefährdung von Angestellten und Mitgefangenen dauernd oder vorübergehend
allgemein eingeschränkt werden. Der Entzug der Besuchsmöglichkeit erweist sich folglich
auch als mit den Verordnungsbestimmungen des kantonalen Rechts vereinbar. 

3.3.2
Der Schutz der Gesundheit stellt ein zentrales polizeiliches Schutzgut dar,
weshalb auf den Gesundheitsschutz zielende Massnahmen grundsätzlich im
öffentlichen Interesse liegen (siehe in Bezug auf die Covid-19-Pandemie VGr, 22. Oktober
2020, AN.2020.00011, E. 4.4; vgl. ferner Rainer J. Schweizer in:
Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. A.,
Zürich/St. Gallen 2014 [St. Galler Kommentar BV], Art. 36 N. 32).
Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, zielte die vorübergehende Besuchssperre auf
die Vermeidung bzw. Reduktion von Übertragungen des grassierenden Coronavirus
in die JVA B und bezweckte damit den Gesundheitsschutz von Gefangenen und
Mitarbeitenden. Überdies bezweckte die Massnahme, die Aufrechterhaltung des
Anstaltsbetriebes zu gewährleisten, welche durch Ansteckungen von Gefangenen
und den Ausfall von Mitarbeitenden gefährdet worden wäre. Sie lag mithin
zweifellos im öffentlichen Interesse. Hinzu kommt, dass der Staat in
Haftsituationen zwecks Verhinderung der Übertragung von Infektionskrankheiten
zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen nicht nur berechtigt, sondern auch
grundrechtlich wie auch epidemienrechtlich (vgl. zu Letzterem Art. 30 der
Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer
Krankheiten des Menschen [EpV; SR 818.101.1]) verpflichtet ist (Jörg
Künzli/Alberto Achermann, Bekämpfung von Infektionskrankheiten im
Freiheitsentzug, Jusletter vom 7. Mai 2007, insb. Rz. 19–26).

3.3.3
Ein Grundrechtseingriff erweist sich als verhältnismässig, wenn er für das
Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und
erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der
Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist, d. h. eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation
vorliegt (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 mit Hinweisen). 

3.3.3.1
Covid-19 wird bei engem und längerem Kontakt zu einer infizierten Person
durch Tröpfchen und über die Hände übertragen (siehe VGr, 22. Oktober
2020, AN.2020.00011, E. 4.5.1 mit Hinweis auf die Information des BAG).
Indem die Besuchssperre persönliche Kontakte zwischen Inhaftierten und der
Aussenwelt unterband, verunmöglichte sie Ansteckungen mit dem neuartigen
Coronavirus zwischen Insassen und Besucherinnen und Besuchern. Sie erweist sich
damit als zum Gesundheitsschutz geeignete Massnahme. Ein vorübergehendes
Besuchsverbot wird denn auch in den einschlägigen Empfehlungen und
Fachpublikationen als mögliche Präventionsmassnahme mit Blick auf Covid-19 zur
Diskussion gestellt (vgl. die betreffenden Empfehlungen der WHO zur Bereitschaftsplanung
für sowie Prävention und Bekämpfung von Covid-19 in Haftanstalten und anderen
Institutionen des Freiheitsentzugs vom 15. März 2020, in deutscher
Übersetzung abrufbar unter www.skjv.ch > Unsere Themen > Covid-19 >
International; Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren
[KKJPD], Zusammenfassung der nationalen und internationalen Rechtsgrundlagen
und Empfehlungen zum Umgang mit COVID 19 in Anstalten des Freiheitsentzugs,
Stand: 6. April 2020, Ziff. 2; ferner Simon Huwiler/Jonas Weber,
Corona-Pandemie: Dringliche strafprozessuale Fragen in Haftfällen, Jusletter vom
18. Mai 2020, Rz. 37–41 [insb. Mit Blick auf den Kanton Bern]; Sarah
Masoud, Ein Menschenrecht Gefangener auf Freilassung wegen COVID-19?, Jusletter
vom 7. Dezember 2020, Rz. 34–36; Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid
Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug, in: sui-generis
2020, S. 194 f., Rz. 2).

3.3.3.2
Gibt es mehrere gleich geeignete Massnahmen, mit welchen der verfolgte
Zweck erreicht werden kann, ist eine Massnahme aber in ihren Eingriffswirkungen
milder bzw. weniger schwer, so verlangt das Element der Erforderlichkeit, dass
auf schwerer wiegende Massnahmen verzichtet wird (Schweizer, St. Galler
Kommentar BV, Art. 36 N. 39 mit Hinweisen auf die ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichts). Ein Grundrechtseingriff darf in sachlicher,
räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als
erforderlich (BGE 142 I 49 E. 9.1). 

Die geltenden Hygiene- und
Verhaltensregeln des BAG für die Bevölkerung zur Bekämpfung der Ausbreitung des
Coronavirus umfassen einerseits die Einhaltung eines Mindest-

abstands von 1,5 Metern zu anderen Personen und andererseits das Tragen
einer Gesichtsmaske, wenn Abstandhalten nicht möglich und kein physischer
Schutz, bspw. eine Trennwand, vorhanden ist (siehe die Hinweise in VGr, 22. Oktober
2020, AN.2020.00011, E. 4.5.1). Im Einklang mit letzterer Empfehlung gilt
derzeit schweizweit eine Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske in öffentlich
zugänglichen Innenräumen (Art. 3b Abs. 1 der Verordnung über
Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni
2020; SR 818.101.26). Nach den Informationen des BAG besteht erhöhte
Ansteckungsgefahr bei Kontakt mit einer infizierten Person von mehr als 15
Minuten an einem Tag ohne Einhaltung des Mindestabstands von eineinhalb Metern
(siehe www.bag.admin.ch > Krankheiten > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien >
Coronavirus > Isolation und Quarantäne). Das Ansteckungsrisiko in
Innenräumen lässt sich durch geeignete Lüftungsmassnahmen reduzieren, weshalb
das BAG regelmässiges Lüften empfiehlt (siehe www.bag.admin.ch > Krankheiten
> Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus > So schützen wir uns).

Die JVA B liess im Rekursverfahren vernehmen, die
Besuchssperre sei zum Ziel der Verhinderung der Einführung und Ausbreitung des
Coronavirus in den Haftbetrieben und Vollzugseinrichtungen des Kantons
eingeführt worden; durch die Streichung externer Zutritte hätten die Bewegungen
in die Anstalt minimiert werden können. Die Vorinstanz erwog, bei einer derart
grossen Vollzugseinrichtung wie der JVA B hätte nicht ausgereicht,
lediglich an die Eigenverantwortung und die Selbstbestimmung zu appellieren,
weshalb sich die Massnahme als erforderlich erweise. Dabei unterliess die
Vorinstanz allerdings, weitere mildere Massnahmen als die gänzliche Streichung
der Besuche zu prüfen. Verlängerte Telefonzeiten allein können nicht
stattfindende Angehörigenbesuche indes nicht ohne Weiteres hinreichend
ersetzen. Weder die Vorinstanz noch die JVA B äusserten sich zur Frage,
weshalb erst ab dem 15. Mai 2020 und nicht bereits nach dem 19. April
2020 Besuche unter Einhaltung von Schutzmassnahmen durchgeführt wurden.
Namentlich wäre etwa in Betracht gefallen, Besuche nur unter Einhaltung
ausreichenden Abstands zwischen der Besucherin bzw. dem Besucher und dem
Insassen zuzulassen, die Dauer und Häufigkeit der Besuche zu beschränken, die
gleichzeitige Besucherzahl zu reduzieren bzw. die Besuche auf bestimmte
Personen zu beschränken, Besucherinnen und Besucher vor Betreten der Anstalt mittels
Fragebogen nach Krankheitssymptomen zu befragen, deren Körpertemperatur zu
messen und diese gegebenenfalls abzuweisen sowie vorzuschreiben, dass von allen
Personen durchgehend eine Schutzmaske zu tragen und die Hygienemassnahmen zu
befolgen sind. In erster Linie hätten Besuche in Räumlichkeiten mit einer
Trennscheibe durchgeführt werden können (so denn auch die Empfehlung in der
zitierten Zusammenfassung der KKJPD, Ziff. 2.1), wie sie bei Besuchen mit
Missbrauchsgefahr gebräuchlich sind (§ 117 Abs. 4 JVV) und in der JVA B
von der Rechtsprechung auch bei konkreten Anhaltspunkten für besondere
Sicherheitsbedürfnisse im Einzelfall als zulässig betrachtet werden (vgl. VGr,
8. April 2011, VB.2011.00117, E. 3.2). Dass Besuche mit physischer
Trennung der Insassen von ihren jeweiligen Besucherinnen und Besuchern durch
eine Scheibe vor dem 15. Mai 2020 noch nicht möglich gewesen wären, legt
die JVA B nicht dar. 

Um einen persönlichen Besuchstermin mit einem Insassen
wahrzunehmen, müssen sich Besucherinnen und Besucher physisch zur JVA B
begeben. Das damit verbundene Personenaufkommen hätte sich allerdings durch
eine Reduktion der Zahl der bewilligten Besuche und der täglichen Anzahl
Besucherinnen und Besucher erheblich verringern lassen. Damit wäre die Gefahr
von Personenansammlungen in oder in der Nähe der JVA ausgeschlossen und dem
damals geltenden Verbot von Ansammlungen von mehr als fünf Personen im
öffentlichen Raum (Art. 7c Abs. 1 der Verordnung 2 über Massnahmen
zur Bekämpfung des Coronavirus vom 13. März 2020 [SR 818.101.24; nicht
mehr in Kraft] in der Fassung gemäss Änderung vom 20. März 2020, AS 2020
863, 864) Rechnung getragen worden. Die Zahl der Personen, welche entgegen der
damaligen Empfehlung des Bundesrates an die Bevölkerung, zuhause zu bleiben,
zwecks Gefangenenbesuchs die öffentlichen Verkehrsmittel genutzt hätten, hätte sich
zudem in vernachlässigbarem Rahmen gehalten. 

Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist nach dem
Gesagten nicht dargetan, dass eine mildere Massnahme nicht ausgereicht hätte,
um die Gefahr von Ansteckungen in der JVA B substanziell zu reduzieren. Zwar
kann das Risiko, dass das Virus durch infizierte Besucherinnen und Besucher in
die Anstalt gelangt, nicht vollständig ausgeschlossen werden, wenn diesen der
Zutritt nicht gänzlich verwehrt bleibt. Allerdings ist die faktische
Unmöglichkeit zu berücksichtigen, jegliche möglichen Übertragungswege in die
Vollzugsanstalt auszuschliessen: Das für den ordnungsgemässen Anstaltsbetrieb
notwendige Personal betritt und verlässt die JVA B regelmässig, womit
stets denkbare Übertragungswege bestehen. Unter den gegebenen Umständen konnte
das einzig tatsächlich erreichbare, im öffentlichen Interesse liegende Ziel nur
darin bestehen, die Gefahr von Ansteckungen mit dem neuartigen Coronavirus in
der JVA B gering zu halten. Eine Besuchsregelung, welche den – bereits im
April bekannten – Übertragungswegen und Schutzmassnahmen zur Verhinderung von
Ansteckungen umfassend Rechnung getragen hätte, hätte dieses Ziel erreicht und
wäre nicht mit einem in relevantem Masse erhöhten Risiko der Einschleppung des
Coronavirus in die Anstalt verbunden gewesen. Die nach dem 19. April 2020
geltende Besuchssperre erweist sich mithin nicht als erforderlich und somit als
unverhältnismässig. Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen für die
Einschränkung der betroffenen Grundrechte erübrigt sich. 

3.4 Nach den
vorstehenden Erwägungen erweist sich die gänzliche Verweigerung des
Besuchsrechts und die damit einhergehende Grundrechtseinschränkung als
unzulässig. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und es ist im Dispositiv
festzustellen, dass die gänzliche Verweigerung der vom Beschwerdeführer für den
23. und 25. April 2020 erbetenen Besuche unrechtmässig war. 

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Die Kosten des Rekursverfahrens sind ebenfalls dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen. Das mit Präsidialverfügung vom 24. September
2020 bereits gutgeheissene Gesuch um unentgeltliche Prozessführung bleibt damit
bedeutungslos. Für das vorinstanzliche Verfahren hat der Beschwerdeführer
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da sich die gesetzlichen
Voraussetzungen hierfür gemäss § 17 Abs. 2 VRG nicht als erfüllt
erweisen. Die Prüfung dieser Voraussetzungen für das Beschwerdeverfahren
erübrigt sich bereits mangels Antrag. 

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die gänzliche
Verweigerung der vom Beschwerdeführer für den 23. und 25. April 2020
erbetenen Besuche unrechtmässig war. Entsprechend werden die Verfügung der JVA B
vom 17. April 2020 sowie Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids der
Direktion der Justiz und des Innern vom 28. Juli 2020 aufgehoben und die
Kosten des Rekursverfahrens in Abänderung der Dispositiv-Ziffer IV dem
Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 1'620.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an …