# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1cd107de-ba44-539f-b9ff-9bed826dbce7
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 28.08.2017 ZKBER.2017.25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2017-25_2017-08-28.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 28. August 2017

Es wirken mit:

Vizepräsident
Müller

Oberrichterin Jeger 

Oberrichter Flückiger    

Rechtspraktikant Godat

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter
Fäs, 

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Eliane Schürch, 

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Forderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.  Der Kläger B.___ arbeitete ab dem 22.
September 2014 als Gestalter Werbetechnik bei der Beklagten A.___ AG. Dabei
handelte es sich um ein unbefristetes Anstellungsverhältnis. Der monatliche
Bruttolohn betrug CHF 4'200.00 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von
42.75 Stunden. Ausserdem war eine Gratifikation im Umfang eines Monatslohnes vereinbart,
deren Auszahlung grundsätzlich im Dezember vorgesehen war. Der Ferienanspruch
belief sich auf vier Wochen. Der Vertrag enthielt zudem eine Klausel, wonach
jede Art von bezahlter nebenberuflicher Tätigkeit («Schwarzarbeit») untersagt
war. Ein Verstoss gegen diese Bestimmung konnte eine fristlose Kündigung nach
sich ziehen. Die ordentliche Kündigungsfrist betrug zwei Monate.

 

Zufolge Krankheit war der Kläger
zunächst vom 28. September 2015 bis zum 11. Oktober 2015 zu 100 %
arbeitsunfähig. Aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes konnte er
sodann seine Ferien vom 12. Oktober bis zum 23. Oktober 2015 nicht
wahrnehmen; entsprechend war er vom 12. Oktober bis 25. Oktober 2015 zu
100 % krankgeschrieben. Da sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte,
hat ihm die behandelnde Ärztin sodann am 26. Oktober 2015 bis
vorläufig zum 15. November 2015 eine 100 % Arbeitsunfähigkeit
attestiert.

 

Mit Schreiben vom 16. November 2015
kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. Der Gesundheitszustand
des Klägers hatte sich jedoch noch immer nicht gebessert, weshalb er vom 16.
November 2015 bis zum 29. November 2015 krankgeschrieben wurde. Dies teilte er
der Beklagten Tags darauf, am 17. November 2015 mit. Am darauffolgenden 18. November
2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis schliesslich fristlos. Diese
Kündigung erfolgte schriftlich und mit Begründung.

 

2. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren
erhob der Kläger am 2. Mai 2016 Klage gegen die Beklagte. Am 23. Januar 2017
fällte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen folgendes Urteil:

1.      Die Beklagte wird verpflichtet, dem
Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 3‘581.70 brutto nebst Zins zu
5 % seit 19.11.2015 zu bezahlen.

2.      Die Beklagte wird verpflichtet, dem
Kläger eine Entschädigung in Höhe von CHF 4‘250.00 nebst Zins zu 5 %
seit 19.11.2015 zu bezahlen.

3.      Die Beklagte hat der Klägerin (recte:
dem Kläger) eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von CHF 2‘670.00
(inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.

4.      Die Gerichtskosten werden durch den
Staat Solothurn bezahlt.

 

3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte
(im Folgenden: Berufungsklägerin) am 22. Mai 2017 Berufung bei der
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn und stellte folgende Rechtsbegehren:

1.      Das Urteil des Richteramts Olten-Gösgen
vom 23. Januar 2017 (OGZPR.2015.548-AOGORF) sei aufzuheben.

2.      Die Klage sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten abzuweisen

3.      Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Klägers/Berufungsbeklagten.

 

4. Der Kläger und Berufungsbeklagte stellte
am 22. Juni 2017 folgende Rechtsbegehren:

1.      Die Berufung vom 22. Mai 2017 sei
vollumfänglich abzuweisen.

2.      Das Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen
vom 23. Januar 2017 sei vollumfänglich zu bestätigen.

3.      Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

5. In der Berufungsschrift werden keine
neuen Beweisanträge geltend gemacht. Über die Berufung kann gestützt auf Art.
316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Auf die Vorbringen der
Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen
wird auf die Akten verwiesen.

 

 

 

II.

1.1 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten
ist die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten
Entscheids bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung
schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

 

1.2 Mit Klage vom 2. Mai 2016 stellte der
Berufungsbeklagte unter anderem die Rechtsbegehren:

1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 7‘899.45 nebst Zins zu 5 %
seit 19. November 2015 zu bezahlen,

2.  Die Beklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung eine Entschädigung in der
Höhe von CHF 4‘250.00 netto nebst Zins zu 5 % seit 19. November 2015 zu
bezahlen.

 

An der
Hauptverhandlung hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, sodass der
Streitwert somit mehr als CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung ist damit
nach Art. 308 ZPO zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht
eingereicht, weshalb darauf grundsätzlich einzutreten ist.

 

1.3 Mit
Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

2.1 Der Vorderrichter stellte fest, es sei
unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger am 16. November 2015 während
der Sperrfirst gekündigt habe, womit diese Kündigung im Sinne von
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR i.V.m. Art. 336c Abs. 2 OR
nichtig sei und als nicht erfolgt gelte.

 

2.2 Die Berufungsklägerin bringt gegen
diese Feststellung vor, dass sie insbesondere die behauptete Arbeitsunfähigkeit
des Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung und folglich
die Kündigung während einer Sperrfirst bestreite. Der Berufungsbeklagte habe
auch während seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit aktiv mit der durch ihn
gegründeten Unternehmung [...] Geschäfte ausgeführt.

 

2.3 Das Vorbringen der Berufungsklägerin,
erschöpft sich in der Aussage, dass die Arbeitsunfähigkeit des
Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bestritten werde.
Sie begründet dies nicht näher, sondern behauptet lediglich, dass der Berufungsbeklagte
unrechtmässig einer nebenberuflichen Tätigkeit nachgegangen sei. Der Nachweis
eines tatsächlichen gewerblichen Betriebs gelingt der Berufungsklägerin indes nicht.
Vielmehr ist mit den Arztzeugnissen bewiesen, dass der Berufungsbeklagte in der
Zeitspanne vom 28. September 2015 bis zum 29. November 2015
zu 100 % arbeitsunfähig war. Somit steht fest, dass die ordentliche
Kündigung vom 16. November 2015 während der Sperrfrist nach
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR stattgefunden hat.
Gemäss Art. 336c Abs. 2 OR ist eine solche Kündigung nichtig und
gilt als nicht erfolgt.

 

3.1 Der Vorderrichter hat festgestellt,
dass der Berufungsbeklagte am 8. Juni 2015 unbestrittenermassen nicht
zur Arbeit erschienen sei. Aufgrund der Parteibehauptungen sei unter
Berücksichtigung des nachgewiesenen Telefonats des Berufungsbeklagten um 07.40
Uhr in den Betrieb der Berufungsklägerin davon auszugehen, dass der
Berufungsbeklagte seine Absenz rechtzeitig mitgeteilt habe. Es liesse sich
nicht schlüssig beurteilen, ob er damals seine Absenz den Angestellten, C.___ oder
D.___ telefonisch bekanntgegeben habe. Ebenso liesse sich nicht beurteilen, ob
damals um 07.40 Uhr E.___ oder F.___ nicht erreichbar gewesen wären und er
seine Absenz deswegen entweder C.___ oder D.___ bekannt gegeben habe, so wie er
dies gemäss Arbeitsvertrag hätte tun müssen. Dem Berufungsbeklagten könne in
Bezug auf diese Absenzenmeldung keine Pflichtverletzung angelastet werden, da
er davon habe ausgehen können und dürfen, dass diese betriebsintern
weitergeleitet werde. Daher könne festgehalten werden, dass sich der
Berufungsbeklagte am 8. Juni 2015 rechtzeitig und konform abgemeldet
habe.

 

3.2 Die Berufungsklägerin bestreitet, dass
der Berufungsbeklagte seine Abwesenheit an diesem Tag korrekt gemeldet habe.
Der Zeuge G.___ sei weder vom Sekretariat über die Abwesenheit orientiert
worden, noch habe er den Berufungsbeklagten an diesem Tag telefonisch erreichen
können. Dem Berufungsbeklagten sei zudem auferlegt und mehrfach mitgeteilt
worden, dass er sich bei kurzfristigen Abwesenheiten direkt bei den Herren G.___
oder E.___ zu melden hätte und dass eine Abmeldung beim Sekretariat nicht
ausreiche.

 

3.3 Den Ausführungen des Vorderrichters
kann gefolgt werden, wenn er feststellt, dass dem Berufungsbeklagten
hinsichtlich der Meldung seiner Absenz vom 8. Juni 2015 keine
Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Der eingereichten Urkunde Nr. 11 ist
zu entnehmen, dass der Kläger um 07.40 Uhr während einer Minute in den Betrieb
der Berufungsklägerin angerufen hat. Weshalb der Berufungsbeklagte nicht wie
vertraglich vereinbart die Herren E.___ oder F.___ informiert und mit wem er
stattdessen tatsächlich gesprochen hat, kann nicht mehr festgestellt werden.
Nach erfolgter Krankheitsmeldung durfte der Berufungsbeklagte sodann ohne
weiteres davon ausgehen, dass diese betriebsintern weitergeleitet wird. Aus
welchem Grund er für G.___ an diesem Tag telefonisch nicht erreichbar war, ist
unerheblich. Nachdem sich der Berufungsbeklagte abgemeldet hatte, war er nicht
mehr verpflichtet, für den Arbeitgeber erreichbar zu sein. Wenn die Berufungsklägerin
vorbringt, dem Berufungsbeklagten sei auferlegt und mehrfach mitgeteilt worden,
dass er sich bei kurzfristigen Abwesenheiten direkt bei den Herren G.___ oder E.___
zu melden habe, vermag sie dies nicht ausreichend zu belegen. Aus den
eingereichten Urkunden geht hervor, dass der Berufungsbeklagte erst im Gespräch
vom 10. Juni 2015 erneut auf die vertragliche Meldepflicht
hingewiesen wurde. Somit ist die Sachverhaltsfeststellung des Vorderrichters
nicht zu beanstanden.

 

4.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass
sich der Berufungsbeklagte mehrmals nicht in der Weise abgemeldet habe, wie
dies in mehreren Gesprächen von ihm verlangt worden sei. Einige seiner
Absenzenmeldungen hätten zwar eine Pflichtverletzung dargestellt; sie
vermöchten jedoch keineswegs eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es sei
zu berücksichtigen, dass er gestützt auf ein ärztliches Gutachten
offensichtlich psychisch schwer angeschlagen gewesen sei und unter dem Einfluss
von Medikamenten gestanden habe. Zu seinen Gunsten könne deshalb davon
ausgegangen werden, dass er aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen
sei, seine Absenzenmeldungen in der Weise vorzunehmen, wie dies von ihm am
10. Juni 2015 verlangt worden sei. Mithin sei keineswegs davon
auszugehen, der Berufungsbeklagte habe sich absichtlich nicht an die ihm
gemachten Vorgaben gehalten. Vielmehr sei ihm zu Gute zu halten, dass er der
Berufungsklägerin seine Absenzen gemeldet und ihr die erforderlichen
Arztzeugnisse zugestellt habe.

 

Die fristlose Kündigung sei schliesslich
ausgesprochen worden, nachdem der Geschäftsführer der Berufungsklägerin
dahingehend orientiert worden sei, dass der Berufungsbeklagte eine Firma
gegründet habe und nebenbei Geschäfte mache. Aus den Angaben des Geschäftsführers
der Berufungsklägerin könne geschlossen werden, dass sie sich der Gefahren
einer fristlosen Kündigung in der Sperrfrist wegen verspäteter
Absenzenmeldungen sehr wohl bewusst gewesen sei. Ausschlaggebend sei für die
fristlose Kündigung sodann die Information gewesen, wonach der Kläger eine
Firma gegründet habe und nebenbei Geschäfte tätige und nicht etwa die
angesprochenen verspäteten Krankmeldungen.

 

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen
vor, dass sich das psychiatrische Kurzgutachten nicht dazu äussere, ob die
Erkrankung des Berufungsbeklagten ihn daran gehindert habe, seine
Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig der Arbeitgeberin zu melden. Sofern behauptet
werde, der Berufungsbeklagte wäre aufgrund seiner Erkrankung nicht zu einer
korrekten Abmeldung in der Lage gewesen, hätte dies durch ein entsprechendes
medizinisches Gutachten belegt werden müssen. Das nachträgliche Einreichen der
Arztzeugnisse durch den Berufungsbeklagten beweise, dass er durchaus in der
Lage gewesen sei, sich bei der Berufungsklägerin zu melden. Es gelinge ihm
keinesfalls, für die verspäteten Abmeldungen einen triftigen Grund geltend zu
machen. Die Annahme des Vorderrichters, der Berufungsbeklagte sei aufgrund
seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen, seine Absenzenmeldungen
ordnungsgemäss vorzunehmen, sei unzulässig und willkürlich, zumal der
Berufungsbeklagte keine entsprechende Unfähigkeit beweise und behaupte.

 

Ausserdem sei die Berufungsklägerin am
16. November 2015 seit mehreren Wochen nicht über den Gesundheitszustand
des Berufungsbeklagten orientiert gewesen. Sie hätte damit rechnen dürfen, dass
der Berufungsbeklagte am 16. November 2015 ordnungsgemäss zur Arbeit
erscheine oder sich frühzeitig abmelde. Die fristlose Kündigung sei erst zwei
Tage nach der ordentlichen Kündigung erfolgt, da die Berufungsklägerin erst am
18. November 2015 mit Sicherheit wissen konnte, dass der Kläger die
rechtzeitige Abmeldung erneut ohne triftigen Grund unterlassen habe. Unter den
gegebenen Umständen sei eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der
Beklagten sodann nicht mehr zumutbar gewesen. Die Verfehlungen die der
Berufungsbeklagte trotz Verwarnungen weitergeführt habe, hätten in ihrer
Gesamtheit den wichtigen Grund i.S.v. Art. 337 Abs. 1 OR dargestellt,
der die ausserordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte.

 

4.3.1 Nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln,
sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 140 III 24 E. 3.3.3;
140 III 16 E. 2.5; 139 III 305 E. 5.2.5). Ihr Beweiswert unterliegt der freien
richterlichen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung ist bloss dann willkürlich,
wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 135 II 356 E. 4.2.1; 129 I 8 E. 2.1;
116 Ia 85 E. 2b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist klar
und detailliert aufzuzeigen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.2; 130 I 258 E. 1.3;
siehe zum Ganzen: Urteil des BGer vom 25. Februar 2013, 4A_648/2012, E. 2.2). 

 

In der Tat äussert sich Dr. med. H.___ in
seinem Untersuchungsbericht über den Berufungsbeklagten vom 25. Januar 2016,
den er im Auftrag der K.___- Versicherung erstellt hat, nicht direkt zur Frage,
ob der Berufungsbeklagte trotz seiner Erkrankung in der Lage gewesen sei, der
Arbeitgeberin seine Absenzen rechtzeitig zu melden. Aus diesem Gutachten geht jedoch
eindeutig hervor, dass der Berufungsbeklagte psychisch schwer angeschlagen war
und unter dem Einfluss von Medikamenten stand. Es ist grundsätzlich möglich,
dass eine psychische Erkrankung zur Unfähigkeit führen kann, dem Arbeitgeber ein
Arztzeugnis beizubringen (vgl. Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger
Rudolph: Arbeitsvertrag Praxiskommentar, 7. Aufl., Zürich 2013, Art. 337 OR N
23). Ebenso ist es daher denkbar, dass bei der Einreichung eines
Arbeitsunfähigkeitszeugnisses durch den Arbeitnehmer die vorgesehenen Abmeldemodalitäten
nicht immer eingehalten werden. Zudem hat der Berufungsbeklagte anlässlich
seiner Parteibefragung ausgesagt, dass er Medikamente genommen habe und
deswegen mit niemandem richtig habe kommunizieren können. Wenn der
Vorderrichter unter Berücksichtigung dieser Umstände im Rahmen der freien
Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass die psychische Erkrankung des
Berufungsbeklagten zur Unfähigkeit geführt habe, sich – wie im Gespräch vom 10.
Juni 2015 verlangt – bei der Berufungsklägerin abzumelden, ist diese Annahme keineswegs
offensichtlich unhaltbar und willkürlich.

 

4.3.2 Zur gerechtfertigten fristlosen
Auflösung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es eines wichtigen Grundes (Art.
337 Abs. 1 OR). Ein solcher ist immer dann gegeben, wenn dem Kündigenden nach
Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis mindestens bis zum
nächsten ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen (Art. 337 Abs. 2 OR).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies nur bei besonders schweren
Verfehlungen des Vertragspartners der Fall. Bei leichteren oder mittleren
Vertragsverletzungen liegt ein wichtiger Grund nur vor, wenn diese trotz
Verwarnung wiederholt vorkamen. Praxisgemäss sind an eine fristlose Entlassung
erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn diese auf eine ordentliche Kündigung
folgt (vgl. Streiff et al., a.a.O., Art. 337 OR N 2 [S. 1098] m.w.H.). In
keinem Fall darf eine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung als
wichtiger Grund anerkannt werden (Art. 337 Abs. 3 OR).

 

In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter
kann festgehalten werden, dass sich der Berufungsbeklagte mehrmals nicht
vorschriftsgemäss abgemeldet hat und am 16. und 17. November 2015 unbestrittenermassen
gar ohne Abmeldung nicht zur Arbeit erschienen ist, nachdem er bis zum 15.
November 2015 krankgeschrieben war. Er hat der Berufungsklägerin erst am
17. November 2015 nach Büroschluss um 19:02 Uhr ein Arztzeugnis per
E-Mail gesandt, von dem diese erst am Morgen des 18. November 2015
Kenntnis genommen hat.

 

Es steht ausser Frage, dass der
Berufungsbeklagte mit seinem Verhalten der Arbeitgeberin zahlreiche
Unannehmlichkeiten bereitet hat und dieser dadurch auch ein wirtschaftlicher
Schaden entstanden ist. Fraglich ist jedoch, ob die von der Berufungsklägerin
geltend gemachten Pflichtverletzungen als wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR zu
qualifizieren sind. In Anbetracht der Tatsache, dass eine psychische Erkrankung
zur Unfähigkeit führte, sich beim Arbeitgeber vorschriftsgemäss abzumelden,
sowie der Vorschrift von Art. 337 Abs. 3 OR, wonach eine unverschuldete
Verhinderung an der Arbeitsleistung keinesfalls als wichtiger Grund anerkannt
werden darf, ist es ebenso unzulässig, die unverschuldete unterlassene Abmeldung
beim Arbeitgeber als wichtigen Grund zu qualifizieren. Dies ist selbst dann der
Fall, wenn der Arbeitnehmer vorgängig eine Verwarnung ausgesprochen und die fristlose
Kündigung angedroht hat (vgl. Urteil des BGer 4C.413/2004 vom 10. März 2005 =
ARV 2005 S. 177).

 

Der von der Berufungsklägerin zitierte
Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 4A_521/2016 vom 1. Dezember 2016) ist für
die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht einschlägig. Einerseits blieb der
Arbeitnehmer im zitierten Entscheid seiner Arbeit ohne Abmeldung während drei
statt nur zwei Tagen fern, andererseits ist das Arztzeugnis bei der
Arbeitgeberin erst am Tag nach Aussprache der fristlosen Kündigung eingegangen,
während dem die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall bereits vor Aussprache der
fristlosen Kündigung Kenntnis davon hatte.

 

Es kann somit festgehalten werden, dass
im vorliegenden Fall die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, ohne dass ein
wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR vorgelegen hat.

 

5.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass
die Eintragung der Einzelfirma [...] ins Handelsregister, die Einlösung des
Fahrzeugs auf die Firma sowie der Bezug einer [...]-Karte, grundsätzlich auf
eine Geschäftstätigkeit des Berufungsbeklagten hinweisen würden. Für sich
alleine seien diese Tätigkeiten jedoch nicht ausreichend, um den Nachweis einer
Geschäftstätigkeit zu erbringen. Aus der Zahlung der I.___ -Versicherung an den
Berufungsbeklagten wegen eines von ihm verursachten Verkehrsunfalles könne
nicht geschlossen werden, dass er aktiv für seine Firma tägig gewesen sei.
Überdies könne davon ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte nicht über
die (gemäss Zeugenaussage) erforderlichen Mittel verfügt habe, um die
Gesellschaft aktiv betreiben zu können, da er den geplanten Grundstückverkauf
in Indien nicht getätigt habe. Der Berufungsklägerin gelinge es nicht, dem
Berufungsbeklagten die Leistung von «Schwarzarbeit» nachzuweisen. Daher liege
kein wichtiger Grund vor, welcher eine fristlose Kündigung des Berufungsklägers
i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR hätte rechtfertigen können.

 

5.2 Dagegen bringt die Berufungsklägerin
vor, die Behauptungen des Berufungsbeklagten, wonach es sich um eine inaktive
Unternehmung gehandelt habe und der Registereintrag zu Namensschutzzwecken erfolgt
sei, seien weder glaubhaft noch nachvollziehbar. Ausserdem beweise die Zahlung
der I.___ Versicherungen AG auf das Privatkonto des Klägers, dass dieser
während des Arbeitsverhältnisses und auch während seiner angeblichen
Arbeitsunfähigkeit aktiv mit der [...] Geschäfte ausgeführt habe. Es sei
folglich nicht bei der blossen Eintragung der Firma geblieben. Zudem habe der
Berufungsbeklagte geplant, in seinen Ferien einen Grundstückverkauf in Indien
zu tätigen und einen Textilimport Indien-Schweiz zu eröffnen. Bereits die
Planung und Vorbereitung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ohne entsprechende
Einwilligung durch die Hauptarbeitgeberin stelle einen Verstoss gegen das
Verbot der «Schwarzarbeit» gemäss Ziff. 12 des Arbeitsvertrags dar. Dies
insbesondere, wenn sich der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin
gleichzeitig als arbeitsunfähig ausweise und nicht zur Arbeit erscheine. Das
Verhalten des Berufungsbeklagten würde eine massive Störung des
betriebsinternen Friedens zur Folge haben. Unter diesen Umständen sei die
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Berufungsklägerin nicht mehr
zumutbar gewesen. 

 

5.3 Gemäss Ziffer 12 des
Anstellungsvertrags zwischen der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten
ist jede Art von bezahlter, nebenberuflicher Tätigkeit («Schwarzarbeit»)
untersagt. Es dürfen zu keiner Zeit weder auf eigene, noch auf fremde Rechnung
berufliche Arbeiten für Dritte ausgeführt werden. Unbestrittenermassen hat der
Berufungsbeklagte seine Firma im Handelsregister eingetragen, sein Fahrzeug auf
die Firma eingelöst und eine [...]-Karte über die Firma bezogen. Der
Vorderrichter hat richtigerweise erkannt, dass diese Vorkehren für sich alleine
nicht ausreichen, um eine geschäftliche Tätigkeit des Berufungsbeklagten zu
belegen. Der Berufungsklägerin gelingt es nicht, einen überzeugenden Nachweis
für die behauptete Schwarzarbeit des Berufungsbeklagten zu erbringen.

 

Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es einem Arbeitnehmer ausserdem erlaubt,
während seines Anstellungsverhältnisses und unter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen
eine spätere berufliche Tätigkeit vorzubereiten (vgl. BGE 117 II 723 E. 4; vgl.
Urteil des BGer 4C.98/2005 vom 27. Juli 2005 E. 3.1). Zudem konnte der
Berufungsbeklagte sein Vorhaben, nach Indien zu reisen, um dort angeblich ein
Grundstück zu verkaufen, dessen Erlös der Finanzierung seiner Unternehmung
dienen sollte, krankheitshalber nicht umsetzen. In dieser Hinsicht kann dem
Berufungsbeklagten sodann keine unerlaubte nebenberufliche Tätigkeit
nachgewiesen werden. Ebenso kann die Berufungsklägerin aus der Tatsache, dass
die I.___ -Versicherungen der [...] den Betrag von CHF 2'440.00 vergütet hat,
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Berufungsbeklagte hat schlüssig
nachgewiesen, dass dieser Betrag seiner Unternehmung aufgrund eines von ihm
verschuldeten Verkehrsunfalls entrichtet wurde.

 

Somit ist in Übereinstimmung mit dem
Vorderrichter festzustellen, dass dem Berufungsbeklagten kein Verstoss gegen
Ziffer 12 des Anstellungsvertrages nachgewiesen werden kann. Zudem ist in
seinem Verhalten kein Verstoss gegen eine vertragliche Treuepflicht zu
erblicken. Es liegt kein wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR vor,
der eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde.

 

5.4 Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass vorliegend weder die verspätete Absenzenmeldung, noch der
vermeintliche Verstoss gegen das vertragliche Verbot der «Schwarzarbeit» als
wichtige Gründe i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR qualifiziert werden können. Die
fristlose Kündigung wurde somit ungerechtfertigt ausgesprochen. 

 

6.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass
dem Berufungsbeklagten ein Lohnanspruch für die Zeit vom 1. November 2015 bis
zum 18. November 2015 zustehe. Für die 13 Arbeitstage, die in diesen Zeitraum
fielen, ergäbe sich ein Bruttolohnanspruch von CHF 2'540.20. Zufolge
ungerechtfertigter Kündigung sei auf diesen Betrag ein Zins von 5 % seit dem
19. November 2015 geschuldet.

 

6.2 Die Berufungsklägerin rügt, dass die
Vorinstanz bei der Lohnberechnung nicht berücksichtigt habe, dass der Berufungsbeklagte
einen Minuszeitsaldo von 66.38 Stunden (= 7.76 Arbeitstage) aufweise. Diese
Minuszeit sei bei der Entschädigung entsprechend zu berücksichtigen. Des
Weiteren sei gemäss Arbeitszeitreglement die Minuszeit von mehr als zehn
Stunden mit einem Ferientag zu verrechnen.

 

6.3 Bei der Berechnung des Lohnanspruchs
hat sich der Vorderrichter nicht näher mit dem Vorbringen der Berufungsklägerin
auseinandergesetzt, wonach der Berufungsbeklagte über einen negativen Zeitsaldo
verfüge. Die Berufungsklägerin beruft sich einerseits auf die eingereichte
Lohnabrechnung des Monats November 2015 sowie auf die Arbeitszeit- und
Ferienabrechnung für das Jahr 2015. In der Lohnabrechnung vom November 2015
(klägerische Urkunde 6) wurde angemerkt, dass der Berufungsbeklagte über einen
negativen Zeitsaldo von 66.38 Stunden verfüge. Es ist jedoch anhand der
eingereichten Lohnabrechnungen nicht ersichtlich, wie diese Minuszeit
entstanden ist. In der zu den Akten eingereichten Arbeitszeit- und
Ferienabrechnung (klägerische Urkunde 19) ist per Ende Dezember 2015 ebenfalls
ein negativer Zeitsaldo von 66.38 Stunden ausgewiesen. Diese Aufstellung zeigt,
wie der Minuszeitsaldo im Verlaufe des Jahres 2015 von Monat zu Monat angewachsen
ist. Per Ende September, im Zeitpunkt also, in dem der Berufungsbeklagte
erkrankte, betrug der Minuszeitsaldo rund 40 Stunden. Es ist nicht
nachvollziehbar, aus welchem Grund die Minuszeit bis Ende Dezember noch um weitere
rund 26 Stunden angewachsen ist, da der Berufungsbeklagte in diesem Zeitraum zu
100 % arbeitsunfähig war. Somit ist vorliegend von einem ausgewiesenen
Minuszeitsaldo von maximal 40 Stunden auszugehen. Durch die ungerechtfertigte
fristlose Kündigung wurde der Arbeitnehmer aber praktisch der Möglichkeit
beraubt, die aufgelaufenen Minusstunden zu reduzieren. Eine ungerechtfertigt
ausgesprochene Kündigung darf sich bei der Lohnabrechnung nicht zu Lasten des
gekündigten Arbeitnehmers auswirken. 

 

Die Behauptung
der Berufungsklägerin, wonach gestützt auf das Arbeitszeitreglement Minuszeit
von mehr als zehn Stunden mit einem Ferientag verrechnet werde, ist nicht
belegt. Zwar ist ein entsprechender Verweis auf das Arbeitszeitreglement im
Arbeitsvertrag enthalten (s. Ziff. 8), das angesprochene Arbeitszeitreglement
wurde von der Berufungsklägerin jedoch nicht zu den Akten eingereicht. Sie kann
daraus deshalb keine Ansprüche ableiten.

 

Daher ist
festzuhalten, dass die vom Vorderrichter vorgenommene Lohnberechnung auch unter
Berücksichtigung des negativen Gleitzeitsaldos des Berufungsbeklagten nicht
anzupassen ist. Dem Berufungsbeklagten steht somit ein Bruttolohnanspruch für
13 Tage in der Höhe von gesamthaft CHF 2’540.20 zuzüglich Zins von 5 % seit dem
19. November 2015 zu.

 

7.1 Weiter rügt die Berufungsklägerin die
unkorrekte Berechnung des Ferienanspruchs des Klägers. Der Vorderrichter habe für
die Berechnung der Kürzung des Ferienanspruchs nicht auf das Dienstjahr,
sondern auf das Kalenderjahr abgestellt. Dadurch profitiere der
Berufungsbeklagte unzulässigerweise doppelt von Art. 329b Abs. 2 OR. Bei
korrekter Berechnung hätte die Ferienkürzung aus der Optik vom 29. Februar 2016
vorgenommen werden müssen. Im Ergebnis habe der Berufungsbeklagte sein
Ferienguthaben überschritten, weshalb er über keinen entsprechenden
Abgeltungsanspruch verfüge.

 

7.2 Entsprechend dem Wortlaut von Art.
329b Abs. 2 OR ist bei der Berechnung der Kürzung des Ferienanspruchs auf das
Dienstjahr abzustellen. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist dabei
jedoch nicht der Zeitraum von einem Jahr vom theoretischen Ende des
Arbeitsverhältnisses bei ordentlicher Kündigung am 29. Februar 2016 an zurück
gerechnet, massgebend. Vielmehr ist vom Beginn des Dienstjahres auszugehen. Der
Vorderrichter hat bei der Berechnung der Ferienkürzung auf das Kalenderjahr
abgestellt und unter Berücksichtigung von Art. 329b Abs. 2 OR die einmonatige
Schonfrist sowohl bei der Abwesenheit vom 28. September 2015 bis zum 31.
Dezember 2015, als auch vom 1. Januar 2016 bis zum 29. Februar 2016 angerechnet
und damit doppelt berücksichtigt.

 

Der Berufungsbeklagte
stand seit dem 22. September 2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der
Berufungsklägerin. Demnach hat das zweite Dienstjahr am 22. September 2015
begonnen. Aufgrund der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 18.
November 2015 konnte das zweite Dienstjahr nicht vollendet werden. Sämtliche
vorliegend interessierenden krankheitsbedingten Abwesenheiten des
Berufungsbeklagten fallen in dessen zweites, unvollendetes Dienstjahr. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Berechnung der Ferienkürzung bei
einem unvollendeten Dienstjahr die Schonfrist von einem Monat gemäss Art. 329b
Abs. 2 OR vollumfänglich zu berücksichtigen (Streiff et al., a.a.O., Art. 329b OR
N 8). Ab dem vollendeten zweiten Monat der Verhinderung tritt eine Kürzung von
einem Zwölftel des Jahresferienanspruchs pro vollen Abwesenheitsmonat ein (Streiff
et al., a.a.O., Art. 329b OR N 2).

 

Für die Jahre
2015 und 2016 steht dem Berufungsbeklagten in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen
Berechnung gesamthaft ein Ferienrestanspruch von 10 1/3
Tagen zu. Die Abwesenheit vom 12. Oktober bis zum 25. Oktober 2015 ist gestützt
auf das Arztzeugnis von Dr. med. J.___ vom 19. Januar 2016 sowie unter
Berücksichtigung des Arztberichts von Dr. med. H.___ vom 25. Januar 2016 als
krankheitsbedingte Verhinderung zu qualifizieren. Den Feststellungen des
Vorderrichters kann diesbezüglich vollumfänglich gefolgt werden. Der
Berufungsbeklagte war somit in der Zeit vom 28. September 2015 bis Ende Februar
2016 krankheitshalber rund fünf Monate verhindert.

 

Bei der Berechnung der Kürzung ist zu
beachten, dass die Arbeitsverhinderung nur dann Berücksichtigung findet, wenn
sie auf einen Arbeitstag fällt. Demzufolge ist nicht auf den Kalendermonat,
sondern vielmehr auf den Arbeitsmonat mit praxisgemäss durchschnittlich 21.75
Arbeitstagen abzustellen. Ein voller Monat im Sinne von Art. 329b OR liegt
demnach vor, wenn die Absenzen 21.75 Tage erreichen. Da der Ferienanspruch in
Ferienwochen entsteht, ist auf die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit
zurückzugreifen. Bei der Fünftageswoche beträgt die Kürzung pro abzugsfähigen
Monat 1 2/3 Tage bezogen auf einen Anspruch von vier Ferienwochen pro Jahr (Streiff
et al., a.a.O., Art. 329b OR N 5). Unter Berücksichtigung der einmonatigen
Schonfrist sind vorliegend 6 2/3 (4 x 1 2/3) Tage Ferien für das zweite
Dienstjahr zu kürzen. Gesamthaft sind damit noch 3 2/3 (10 1/3 - 6 2/3) Tage
Ferien abzugelten. Der Abgeltungsanspruch pro Tag beträgt brutto CHF 195.40
(CHF 4'250.00 : 21.75). Folglich hat die Berufungsklägerin dem
Berufungsbeklagten für 3 2/3 Tage Ferien einen Bruttobetrag von CHF 716.50
zu bezahlen. Zusammen mit dem Lohnanspruch des Berufungsbeklagten von CHF
2’540.20 ergibt sich ein Gesamtbetrag von CHF 3’256.70. Auf diesen Betrag ist
aufgrund der ungerechtfertigten Kündigung vom 18. November 2015 ab dem 19.
November 2015 ein Zins von 5 % geschuldet.

 

8. Der Vorderrichter hat dem
Berufungsbeklagten aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung eine
Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns von CHF 4’250.00 zugesprochen. Die
Berufungsklägerin hat diese Entschädigung nicht substantiell bestritten. Sie
erscheint angemessen, weshalb vorliegend nicht näher darauf einzugehen ist.

 

9. Die Prozesskosten werden der
unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO). Der Richter setzt die Kosten der berufsmässigen Vertretung
nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe
Vertretung erforderlich ist.

 

Der
Kostenentscheid des vorinstanzlichen Verfahrens ist aufgrund des nur marginal
abweichenden Ergebnisses nicht anzupassen.

 

Im
vorliegenden Verfahren ist die Berufungsklägerin mit ihren Begehren bei einem
Streitwert von rund CHF 7'830.00 nur im Umfang von CHF 325.00 durchgedrungen. Aus
diesem Grund rechtfertigt es sich, von einer Aufteilung der Prozesskosten
abzusehen und diese vollumfänglich der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

 

Die
Vertreterin des Berufungsbeklagten hat eine Honorarnote eingereicht. Sie macht
bei einem Stundenansatz von CHF 250.00 einen Zeitaufwand von 7.26 Stunden und
Auslagen in der Höhe von CHF 74.30 (zzgl. MwSt.) geltend. Für 56 Kopien
verrechnet sie einen Betrag von CHF 65.00. Gestützt auf § 160 Abs. 5 des
kantonalen Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) beträgt die Vergütung für Fotokopien
50 Rappen pro Stück. Für 56 Kopien ist entsprechend eine Vergütung von maximal
CHF 28.00 zuzusprechen. Die Auslagen sind daher um den Betrag von CHF 37.00 zu
kürzen. Die Honorarnote in der Höhe von neu CHF 2'000.50 ist angemessen.

 

10. Es handelt sich vorliegend um eine
arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von weniger als CHF
30'000.00. Gestützt auf Art. 114 lit. c ZPO gehen die Gerichtskosten daher zu
Lasten des Staates Solothurn.

 

 

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 23.
Januar 2017 aufgehoben.

2.    Ziffer 1 lautet neu wie folgt:

«Die A.___ AG wird
verpflichtet, B.___ aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 3’256.70 zuzüglich
Zins von 5 % seit dem 19. November 2015 zu bezahlen.»

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die A.___ AG hat B.___ für das
vorinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2’670.00
zu bezahlen.

5.    Die A.___ AG hat B.___ für das
obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.50 zu
bezahlen.

6.    Die Gerichtskosten werden durch den
Staat Solothurn übernommen.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt weniger
als CHF 15'000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Vizepräsident                                                             Der Rechtspraktikant

Müller                                                                                Godat