# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31a62485-3e63-5244-9357-34e5d4f2a1ba
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.11.2008 B-6177/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6177-2008_2008-11-18.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6177/2008/stm/sai
{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g 
v o m  1 8 .  N o v e m b e r  2 0 0 8

Einzelrichter Marc Steiner; Gerichtsschreiberin Miriam 
Sahlfeld.

B-6177/2008
1. A._______

2. B._______

3. C._______

4. D._______

5. E._______

6. F._______

7. G._______

8. H._______

9. I._______

10. J._______

11. K._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14, 
Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt 

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-6177/2008

Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte, 
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
sowie 

B-6386/2008 
12. L._______

13. M._______

14. N._______

15. O._______

16. P._______

17. Q._______

18. R._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und
Rechtsanwalt Christian Leupi, 
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz, 
Zürichstrasse 12, 6004 Luzern, 
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie 
Invalidensversicherung der Schweiz, vertreten durch 
den Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss & 
Partner, und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald, 
Zustelladresse Deutsch Wyss & Partner, 
Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern, 
Vergabestelle,

Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten).

Seite 2

Gegenstand

B-6177/2008

Sachverhalt:

A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt  (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep-
tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. 
Als  Bedarfsstelle  wurde  die  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung 
(AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf-
fungsstelle  die  X.  Unternehmensberatung  AG,  angegeben.  Der 
detaillierte  Projektbeschrieb  lautet:  "Die  Sozialversicherungen  der 
Schweiz  (Invalidenversicherung,  Alters-  und  Hinterlassenenversiche-
rung) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine 
Sachleistung  und  in  eine  Dienstleistung  auf.  Die  Sachleistung  der 
Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, 
wohingegen  die  Dienstleistung  der  Beratung  und  Anpassung  grund-
sätzlich  bei  den  Hörgeräteakustik-Fachgeschäften  bezogen  wird." 
Unter Ziffer  1.4 wird der 7. November 2008, 12.00 Uhr, als Schluss-
termin für die Einreichung der Teilnahmeanträge bezeichnet. In Ziffer 
4.7  wird  zur  Art  und  Weise  der  Beschaffung  ausgeführt:  "Die  Aus-
schreibung wird im SHAB ausgeschrieben, aber erfolgt nicht nach dem 
WTO-Übereinkommen  bzw.  dem  öffentlichen  Beschaffungsrecht 
(BoeB/VoeB),  sondern  nach  schweizerischem  Obligationenrecht. 
Rechtsmittel  sind  ausgeschlossen.  Es  besteht  kein  Anspruch  auf 
Vertragsabschluss."

B.
Mit  Eingaben vom 25. September  2008  (Verfahrensnummer  B-6177/ 
2008)  und  vom  6.  Oktober  2008  (Verfahrensnummer  B-6386/2008) 
erhoben mehrere potentielle Anbieter und Verbände aus dem Bereich 
der Hörgeräteakustik (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1-11 und 
Beschwerdeführerinnen 12-18) Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht.  In  der  Hauptsache  lauten  die  Begehren  auf  Aufhebung  der 
Ausschreibung  "Beschaffung  von  Hörgeräten"  vom  15. September 
2008.  Zugleich  wurde  unter  anderem  die  Gewährung  der  aufschie-
benden Wirkung sowie die Sistierung des Vergabeverfahrens verlangt.

C.
Mit Stellungnahmen vom 6. Oktober 2008 und vom 14. Oktober 2008 
beantragten AHV und IV die Abweisung der prozessualen Anträge der 
Beschwerdeführerinnen.

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D.
Mit  Verfügung  vom  14.  Oktober  2008  wurden  die  beiden  Verfahren 
unter der Verfahrensnummer B-6177/2008 vereinigt.

E.
Mit  Zwischenverfügung vom 20. Oktober  2008,  auf  welche in  Bezug 
auf die ausführliche Wiedergabe der Prozessgeschichte bis zu diesem 
Datum  verwiesen  werden  kann,  hiess  der  Instruktionsrichter  die 
prozessualen  Anträge  der  Beschwerdeführerinnen  teilweise  gut  und 
ordnete  unter  anderem  an,  dass  das  BSV  im  Schweizerischen 
Handelsamtsblatt (SHAB) umgehend ein Rektifikat mindestens mit den 
folgenden Angaben zu publizieren habe:

- Ziffer 1.2 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber 2008 wird wie folgt  neu gefasst: Teilnahmeanträge sind mit  dem 
Vermerk  "vertraulich"  und  unter  Angabe  der  Verfahrensnummer 
"B-6177/2008" an folgende Adresse zu schicken: Bundesverwaltungs-
gericht,  Abteilung  II,  z.H.  Kanzleileiterin,  Postfach,  3003  Bern,  Fax 
(+41) 58 705'29'80.

Zugleich  wurden  AHV  und  IV  sowie  das  BSV  nebst  der  X. 
Unternehmensberatung  AG angewiesen,  sämtliche  nicht  verfahrens-
beteiligten  Marktteilnehmer,  die  bereits  Interesse  bekundet  oder 
gemäss Ziffer 4.5 bis zum 14. Oktober 2008 Fragen zur Ausschreibung 
gestellt haben, schriftlich auf das Rektifikat hinzuweisen. Die X. Unter-
nehmensberatung  AG  wurde  angewiesen,  die  allenfalls  gleichwohl 
irrtümlicherweise  gestützt  auf  Ziffer  1.2  der  Ausschreibung  vom 
15. September 2008 bei ihr eingehenden Teilnahmeanträge unter ent-
sprechender  Information  der  Betroffenen  ungeöffnet  an  das  Gericht 
weiterzuleiten.

Zur Begründung führte der Einzelrichter aus, dass es bei Anfechtung 
einer Ausschreibung der Praxis entspreche, das Vergabeverfahren im 
Regelfalle  nicht  zu  sistieren,  sondern  eine  Anordnung  zu  treffen 
dahingehend,  dass  die  Teilnahmeanträge  bzw.  Offerten  einstweilen 
nicht  geöffnet  werden dürfen. Dies  rechtfertige  sich  vor  allem dann, 
wenn  nicht  Offerten,  sondern  im  selektiven  Verfahren  lediglich 
Teilnahmeanträge in  Frage stünden. Allerdings sei  den Anbietern im 
vorliegenden  Fall  nicht  zuzumuten,  dass  AHV  und  IV  ohne 
entsprechende  Anordnung  des  Gerichts  aufgrund  des  Verfah-
rensstandes nach dem 7. November 2008 bereits wüssten, wer einen 

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Teilnahmeantrag  einreiche.  Aufgrund  namentlich  der  preislichen 
Rahmenvorgaben  gemäss  Ziffer 3.8,  Punkte  EA5  und  EA6,  gebe 
bereits der Absender der Anträge wichtigen Aufschluss darüber, wer 
die Bedingungen gemäss der Ausschreibung allenfalls akzeptiere (vgl. 
Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 5.2).

F.
Am 7. November  2008 gingen die Teilnahmeanträge wie angeordnet 
beim  Bundesverwaltungsgericht  ein.  Das  Bundesamt  und  die  X. 
Unternehmensberatung  AG teilten  mit  Eingaben  vom  gleichen  Tage 
mit, dass bei ihnen keine Anträge eingegangen seien.

G.
Die Vergabestelle beantragt mit Schreiben vom 7. November 2008 die 
Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl sowie der Namen der Firmen, die 
einen Teilnahmeantrag eingereicht haben.

H.
Mit Verfügung vom gleichen Tage wies der Instruktionsrichter auf den 
Zwischenentscheid  vom  20.  Oktober  2008  hin  und  lehnte  es  einst-
weilen unter  Hinweis auf  die vorgängige Gewährung des rechtlichen 
Gehörs ab, den Anträgen der Vergabestelle zu entsprechen.

I.
Mit einem weiteren Schreiben vom 7. November 2008 begründete die 
Vergabestelle  ihren  Antrag  auf  Bekanntgabe  der  Teilnehmeranzahl 
sowie der Identität der teilnehmenden Firmen damit, dass sie sich für 
den  Fall  einer  zu  geringen  Teilnehmeranzahl,  bzw.  bei  einer  nicht 
ausreichenden  Anzahl  qualifizierter  Teilnehmer  den  Abbruch  der 
Ausschreibung vorbehalten  habe und verwies  insoweit  auf  Ziffer  8.7 
des Pflichtenheftes Präqualifikation.

J.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Eingaben vom 11. Novem-
ber 2008 die Abweisung der Anträge der Vergabestelle vom 7. Novem-
ber 2008. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine neue Ausgangslage 
gegeben sein solle, die eine Abänderung der Zwischenverfügung vom 
20. Oktober  2008  rechtfertigen  würde.  Der  Vergabestelle  stünden 
gegen  die  Zwischenverfügung  Rechtsmittel  zur  Verfügung.  Über  die 
Qualität der Anträge sei durch Bekanntgabe von Teilnehmeranzahl und 
Teilnehmer nichts in Erfahrung zu bringen, weswegen diese Informa-
tionen für den Entscheid über den Abbruch der Ausschreibung uner-

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heblich  seien.  Die  Beschwerdeführerinnen  12-18  weisen  in  diesem 
Zusammenhang  darauf  hin,  dass  die  Anträge  im  Vertrauen  darauf 
eingereicht worden seien, dass die Teilnahmeanträge in die Obhut des 
Bundesverwaltungsgerichts  gestellt  und  der  Vergabestelle  nicht  be-
kannt gegeben würden.

K.
Mit  Verfügung vom 13. November  2008 stellte  der Instruktionsrichter 
fest, dass die Beschwerdeführerinnen zwar prima facie zu Recht das 
Vorliegen  einer  neuen  Ausgangslage  verneinten.  Allerdings  sei  im 
Sinne der Ausführungen der Vergabestelle wohl anzuerkennen, dass 
diese  ein  berechtigtes  Interesse  daran  habe,  soweit  dadurch  die 
Zwischenverfügung  vom  20.  Oktober  2008  nicht  in  Frage  gestellt 
werde,  im Rahmen der Festlegung ihrer  Prozesstaktik  Indizien dafür 
zu gewinnen,  ob es sich lohne,  das vorliegende Verfahren weiter zu 
verfolgen oder nicht. Dieser Umstand spreche für die Bekanntgabe der 
Anzahl  der  angegebenen  Postsendungen,  auch  wenn  daraus  nicht 
geschlossen  werden  könne,  ob  die  Antragsteller  die  Eignungs-  und 
Teilnahmekriterien  überhaupt  erfüllten  oder  ob  die  Ausschreibungs-
bedingungen vorbehaltlos akzeptiert worden seien. Für den Fall, dass 
die  Beschwerdeführerinnen  und  die  Vergabestelle  sich  mit  der 
Bekanntgabe  der  Teilnehmeranzahl  einverstanden  erklärten,  könne 
zugunsten  einer  Verfahrensbeschleunigung  auf  einen  Zwischenent-
scheid verzichtet werden. Den Beschwerdeführerinnen und der Verga-
bestelle  wurde  eine  Frist  zur  Stellungnahme bis  zum 14. November 
2008 eingeräumt.

L.
Mit  Schreiben vom 14. November 2008 verzichtete die Vergabestelle 
auf  die  Bekanntgabe  der  Identität  der  anbietenden  Firmen  und  be-
schränkte ihr Begehren auf die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl.

M.
Die  Beschwerdeführerinnen  verlangen  in  ihren  Stellungnahmen vom 
14.  November  2008  erneut  den  Verzicht  auf  die  Bekanntgabe  der 
Teilnehmeranzahl.  Eventualiter  beantragen  sie,  es  sei  der  Vergabe-
stelle  lediglich  mitzuteilen,  ob  weniger  als  drei  Teilnahmeanträge 
eingegangen seien.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen die  Ausschreibung eines  Auftrags  ist  im Anwendungsbe-
reich  des  Bundesgesetzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
vom 16. Dezember  1994 (BoeB,  SR 172.056.1)  die  Beschwerde an 
das  Bundesverwaltungsgericht  zulässig  (Art.  29  Bst.  b  i.V.m. Art. 27 
Abs. 1  BoeB). Aber  auch  die  Frage,  ob  in  einem konkreten  Fall  zu 
Recht auf ein dem BoeB unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet 
worden ist kann der Rechtskontrolle nicht entgehen (vgl. zum Ganzen 
die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 1.1).

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch  über  Gesuche 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das 
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Zuständig für vorsorgliche 
Anordnungen  im  Rahmen  der  Anfechtung  einer  Ausschreibung  ist 
auch  unter  Berücksichtigung  der  Besonderheiten  des  Vergaberechts 
gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG der Instruktionsrichter (vgl. die Zwischen-
verfügung vom 20. Oktober 2008, E. 1.3).

2.

2.1
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, 
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal-
tungsgericht auf Gesuch hin erteilt  werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Zu 
den  im  Rahmen  der  Interessenabwägung  zu  berücksichtigenden 
Gesichtspunkten kann auf das in der Zwischenverfügung vom 20. Ok-
tober 2008, E. 2.2, Ausgeführte verwiesen werden. Auch vorsorgliche 
Massnahmen  können  Gegenstand  des  Zwischenentscheides  betref-
fend die  aufschiebende Wirkung sein  (vgl. dazu etwa die  Zwischen-
verfügung im Verfahren A-4471/2007 vom 3. August  2007). Dies  gilt 
auch  für  das  Vergaberecht  (vgl.  nur  ANDRÉ MOSER,  Prozessieren  vor 
dem Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008,  S. 121,  Rz. 3.31 ff. mit 
Hinweisen).

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2.2
Mit  Zwischenentscheid  vom 20. Oktober  2008  wurden  Anordnungen 
getroffen  zur  Abgabe  der  Teilnahmeanträge  (Zwischenverfügung  im 
Verfahren B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 5.2). Da nicht gesagt 
werden  kann,  die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsgerichts  sei 
aller Voraussicht nach nicht gegeben (a.a.O., E. 3), und die Beschwer-
den nicht offensichtlich unbegründet sind (a.a.O., E. 4), war über die 
prozessualen  Begehren  der  Beschwerdeführerinnen  aufgrund  einer 
Interessenabwägung zu befinden (a.a.O., E. 5).  Den entsprechenden 
Anträgen wurde zunächst insoweit entsprochen, als die Teilnahmean-
träge gemäss der für die Anfechtung von Ausschreibungen geltenden 
Praxis  einstweilen  nicht  geöffnet  werden  dürfen  (vgl.  Zwischen-
entscheid B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 5.2 mit Hinweis auf 
die  Instruktionsverfügung  im  Verfahren  B-4689/2008  vom  15. Juli 
2008).

2.3 Des  Weiteren  hielt  der  Instruktionsrichter  fest,  es  sei  den 
Anbietern  im  vorliegenden  Fall  nicht  zuzumuten,  dass  AHV  und  IV 
ohne  entsprechende  Anordnung  des  Gerichts  aufgrund  des  Verfah-
rensstandes nach dem 7. November 2008 bereits  wissen,  wer  einen 
Teilnahmeantrag eingereicht hat. Aufgrund namentlich der preislichen 
Rahmenvorgaben  gemäss  Ziffer 3.8,  Punkte  EA5  und  EA6,  gebe 
bereits der Absender der Anträge wichtigen Aufschluss darüber, wer 
die  Bedingungen  gemäss  der  Ausschreibung  allenfalls  akzeptiere. 
Deshalb  wurde  im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  die  Zustell-
adresse  gemäss  Ziffer 1.2  der  Ausschreibung  korrigiert.  Dement-
sprechend nahm das Bundesverwaltungsgericht die eingehenden Teil-
nahmeanträge  entgegen.  Diese  werden  einstweilen  ungeöffnet  ver-
wahrt.  Nachdem  die  Vergabestelle  ihr  Begehren  mit  Eingabe  vom 
14. November 2008 dahingehend eingeschränkt, dass ihr lediglich die 
Anzahl der eingegangenen Teilnahmeanträge genannt werden soll, ist 
die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 im Sinne der Anordnung 
zu bestätigen,  dass  die  Teilnahmeanträge  einstweilen  beim Bundes-
verwaltungsgericht  verwahrt  werden  und  die  Namen  der  Firmen, 
welche  einen  Teilnahmeantrag  eingereicht  haben,  der  Vergabestelle 
nicht  genannt  werden.  In  Übereinstimmung  mit  den  Begehren  der 
Beschwerdeführerinnen ist insoweit festzuhalten, dass nicht ersichtlich 
ist, inwieweit eine neue Ausgangslage gegeben sein soll, welche eine 
von  der  Zwischenverfügung  vom  20. Oktober  2008  abweichende 
Regelung rechtfertigen würde.

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3.

3.1 Die Vergabestelle verlangt mit Eingabe vom 7. November 2008 wie 
auch mit Schreiben vom 14. November 2007 die Mitteilung der Anzahl 
der Teilnehmer Zur Begründung führt  sie aus, es seien zur Gewähr-
leistung  einer  optimalen  Versorgungssicherheit  und  eines  breiten 
Angebots an Hörgeräten zur Behandlung unterschiedlicher Störungen 
drei bis vier Zuschlagsempfänger vorgesehen. AHV und IV hätten sich 
in Ziff. 8.7 des Pflichtenhefts Präqualifikation vorbehalten, das Verfah-
ren abzubrechen, falls zu wenige qualifizierte Teilnahmeanträge einge-
hen sollten,  so dass kein ausreichendes Angebot  an Hörgeräten für 
die Versorgungsempfänger gewährleistet wäre. Ein Abbruch der Aus-
schreibung käme somit auch in Betracht, wenn sich entweder weniger 
als drei Hersteller oder aber nur solche mit einem sehr eingeschränk-
ten Produktesortiment beworben hätten. 

3.2 Die Beschwerdeführerinnen 12-18 beantragen die Abweisung des 
Begehrens der Vergabestelle. Eventualiter sei der Vergabestelle ledig-
lich mitzuteilen, ob weniger als drei bzw. mindestens drei Teilnahme-
anträge  eingegangen  seien.  Ausserdem  sei  die  Vergabestelle  im 
Dispositiv ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass auf Basis der Infor-
mation,  ob  weniger  als  drei  bzw. mindestens  drei  Teilnahmeanträge 
eingegangen  seien,  keinerlei  Aussagen  betreffend  die  Wertigkeit 
dieser Anträge bzw. die Akzeptanz der Ausschreibungskriterien mög-
lich seien. Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen 12-18 
aus, es seien keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen von der 
Zwischenverfügung vom 20. Oktober  2008  rechtfertigen  würde. Dies 
müsse auch  für  die  Bekanntgabe der  Anzahl  allenfalls  eingereichter 
Teilnahmeanträge gelten. Aus der Anzahl der Teilnahmeanträge könne 
weder die Erfüllung noch die Akzeptanz der Eignungs- und Teilnahme-
kriterien abgeleitet werden. Vielmehr sei sogar denkbar, dass es sich 
bei  den  allenfalls  eingereichten  Teilnahmeanträgen  um  leere 
Umschläge  handle  bzw. um Umschläge,  welche keine mit  dem Prä-
qualifikationsverfahren  im  Zusammenhang  stehenden  Informationen 
beinhalten.  Da  die  Vergabestelle  aus  der  Anzahl  allfällig  einge-
gangener  Teilnahmeanträge  offenkundig  keine  für  das  vorliegende 
Verfahren relevanten Schlüsse ziehen könne, sei ihr diese Information 
nicht  zugänglich  zu  machen.  Eventualiter  genüge  es  vollauf,  der 
Vergabestelle mitzuteilen, ob die Anzahl der allenfalls eingegangenen 
Teilnahmeanträge kleiner als Drei  sei  oder mindestens Drei  betrage. 
Die  genaue  Anzahl  sei  ausgehend  von  den  vorstehenden  Aus-

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führungen  für  die  Vergabestelle  nicht  relevant.  Die  Beschwerde-
führerinnen  1-11  erklären  sich  für  den  Fall,  dass  das  Bundesver-
waltungsgericht  den Auskunftsbegehren  teilweise  entsprechen wolle, 
im Sinne eines Eventualantrages damit einverstanden, dass mitgeteilt 
wird,  ob  mindestens  drei  Teilnahmeanträge  eingegangen  sind.  Die 
Teilnahmeanträge  haben  nach  der  Auffassung  der  Beschwerde-
führerinnen  12-18  jedenfalls  ungeöffnet  zu  bleiben,  damit  keine 
Rückschlüsse  gezogen  werden  können,  ob  diese  Anbieter  die 
Eignungs- und Teilnahmekriterien erfüllen. 

3.3 Zunächst  ist  zu  prüfen,  inwieweit  durch  die  Gutheissung  des 
Antrags  der  Vergabestelle  die  Verfügung  vom  20.  Oktober  2008  in 
Frage  gestellt  würde.  Diese  hat  zum  Ziel,  dass  der  Vergabestelle 
einstweilen nicht bekannt wird, wer Teilnahmeanträge eingereicht hat 
(a.a.O.,  E.  5.2;  vgl.  auch  E.  2.3  hiervor).  Damit  verbietet  sich  das 
Öffnen der Offerten und damit  auch die Prüfung der Frage, wieviele 
Teilnahmeanträge  eingegangen  sind.  Mit  der  Zielsetzung  der  Verfü-
gung  vom  20.  Oktober  2008  vereinbar  ist  einzig  die  Mitteilung  der 
Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen. Daher kann dem 
Begehren  der  Vergabestelle  von  vornherein  nur  in  diesem  Umfang 
entsprochen  werden.  Dies  ist  umso  mehr  angezeigt,  als  im  Haupt-
verfahren in naher Zukunft  ein Entscheid zur Frage, ob AHV/IV bzw. 
das BSV Auftraggeberinnen im Sinne von Art. 2 BoeB sind, getroffen 
wird,  womit  die  Ausgangslage  allenfalls  verändert  werden  könnte. 
Damit  vermögen  die  öffentlichen  Interessen  an der  Fortsetzung des 
Vergabeverfahrens  einstweilen  keine  weiter  gehenden  Anordnungen 
zugunsten  der  Vergabestelle  zu  rechtfertigen  und  überwiegen  die 
privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen sowie das öffentliche 
Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

3.4 Die  Vergabestelle  weist  zu  Recht  darauf  hin,  dass  sie  –  soweit 
dadurch die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 nicht in Frage 
gestellt  wird – ein berechtigtes Interesse daran hat,  im Rahmen der 
Festlegung ihrer Prozesstaktik Indizien dafür zu gewinnen, ob es sich 
lohnt,  das  vorliegende  Verfahren  weiter  zu  verfolgen  oder  nicht. Die 
Beschwerdeführerinnen halten zwar  in  zutreffender  Weise fest,  dass 
aus der blossen Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen 
kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Frage gezogen werden können, 
ob die  Antragsteller  die Eignungs-  und Teilnahmekriterien  überhaupt 
erfüllen oder ob die Ausschreibungsbedingungen vorbehaltlos akzep-
tiert  worden sind. Indessen ist  es Sache der Vergabestelle, aus dem 

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Indiz der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen die ihr 
gut  scheinenden Schlüsse zu ziehen. Vor allem kann es  angesichts 
der Unvorhersehbarkeit des Inhalts der Postsendungen aus der Sicht 
der  Vergabestelle  auch  nicht  angehen,  die  Mitteilung auf  die  blosse 
Bekanntgabe, ob mindestens drei  Postsendungen eingegangen sind, 
zu  beschränken.  Vielmehr  ist  die  Bekanntgabe  der  Anzahl  der 
Absender  eingegangener  Postsendungen  ohne  weiter  gehende 
Hinweise  den  Beschwerdeführerinnen  angesichts  der  beschränkten 
Aussagekraft  dieser  Zahl  zumutbar.  Es  genügt  auch  vollauf,  die 
beschränkte  Aussagekraft  begründungsweise  im  Rahmen  der  Erwä-
gungen  festzuhalten.  Ein  entsprechender  Hinweis  in  Dispositivform 
erübrigt  sich.  Würde  man  zudem  den  Antrag  der  Beschwerdefüh-
rerinnen 1-11 in diesem Sinne nach dem Wortlaut verstehen, müssten 
sogar  die  Offerten  geöffnet  und  festgestellt  werden,  ob  mindestens 
drei Hersteller einen Teilnahmeantrag eingereicht haben. Es geht auch 
nicht  an,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  den  Aussagegehalt  der 
Anzahl  Absender einerseits  bagatellisieren und damit  die Ablehnung 
des Begehrens der Vergabestelle begründen und andererseits implizit 
und sinngemäss zugleich geltend machen, in der Bekanntgabe dieser 
Zahl  sei  ein  nicht  wieder  gutzumachender  Nachteil  im  Sinne  von 
Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG, SR 173.110) zu sehen. 

3.5 Gemäss  Art.  100  Abs.  1  BGG ist  die  Beschwerde  gegen  einen 
Entscheid  innert  30  Tagen  nach  der  Eröffnung  der  vollständigen 
Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Diese Regelung ist für 
das  Vergaberecht  insofern  kurios,  als  die  Anfechtungsfrist  für  Zwi-
schenentscheide vor Bundesgericht  länger  ist  als  die 20-tägige Frist 
für  die  Beschwerdefrist  an  das  Bundesverwaltungsgericht  gemäss 
Art. 30 BoeB (dazu de lege ferenda kritisch MARC STEINER, Das Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Der Weg zum 
Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich et al. 2008, S. 405 ff., insb. 
S.  427).  Im  vorliegenden  Fall  gilt  es  einerseits,  der  vorliegenden 
Verfügung nicht  durch das Abwarten der vollen Anfechtungsfrist  ihre 
Wirkung  zu  nehmen.  Andererseits  soll  den  Beschwerdeführerinnen 
auch  nicht  die  Möglichkeit  genommen  werden,  gegen  die  in  Frage 
stehende Anordnung vor Bundesgericht vorzugehen. Demnach ist den 
Beschwerdeführerinnen  bis  zum 21. November  2008  die  Möglichkeit 
zu geben, sich an das Bundesgericht zu wenden. Solange ist demnach 
die  Vollstreckung  der  vorliegenden  Verfügung  aufzuschieben. 
Gelangen  die  Beschwerdeführerinnen  bis  zum  21. November  2008 

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nicht (mit entsprechender Anzeige an das Bundesverwaltungsgericht, 
vorab per Fax) an das Bundesgericht, wird die Anzahl der Absender 
eingegangener Postsendungen bekannt gegeben.

4.
Über  die  Kosten  der  vorliegenden  Zwischenverfügung  wird  mit  dem 
Endentscheid befunden.

Demnach wird erkannt:

1.
Die eingegangenen Teilnahmeanträge bleiben einstweilen ungeöffnet 
in der Obhut des Gerichts.

2.
Die Namen der Absender eingegangener Postsendungen werden nicht 
bekannt gegeben.

3.
Die Anzahl der eingegangenen Postsendungen wird der Vergabestelle 
mitgeteilt.

4.
Die Vollstreckung der Anordnung gemäss Ziffer 3 hiervor wird bis zum 
21. November 2008 aufgeschoben.

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5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Einschreiben mit 
Rückschein, vorab per Fax)

- die  Beschwerdeführerinnen  12-18  (Rechtsvertreter;  Einschreiben 
mit Rückschein, vorab per Fax)

- die  Vergabestelle  (Rechtsvertreter;  Einschreiben  mit  Rückschein, 
vorab per Fax)

- das  Bundesamt  für  Sozialversicherungen  (Einschreiben  mit 
Rückschein, vorab per Fax)

Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a BGG) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher  Bedeutung  stellt  (Art.  83  Bst.  f  Ziff.  2  BGG),  gemäss  Art. 100 
Abs. 1  BGG  innert  dreissig  Tagen  seit  Eröffnung  beim  Schweizeri-
schen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden.

Versand: 18. November 2008

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