# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 12f565f5-e46e-586e-809b-083474a43e6f
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-19
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 19.10.2016 WKL.2016.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WKL-2016-1_2016-10-19.pdf

## Full Text

268 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

ordnete Rolle, soweit Art. 336c Abs. 2 OR als öffentliches Recht des 
Kantons Aargau zur Anwendung gelangt, steht doch hier dem er-
krankten bzw. verunfallten Arbeitnehmer ein deutlich besserer Lohn-
fortzahlungsanspruch zu als nach dem Obligationenrecht (vgl. 
Erw. II/6). Zudem bewirkt in Fällen wie dem vorliegenden jede Ver-
längerung der Kündigungsfrist eine erhebliche Beeinträchtigung der 
Interessen des Arbeitgebers, da eine Kündigung nur per Ende Schul-
halbjahr zulässig ist. Der teleologischen Auslegung zugunsten des 
Arbeitnehmers kommt insofern ein deutlich geringeres Gewicht zu, 
als ihr allenfalls im Privatrecht zuzubilligen ist. 

Daraus folgt, dass Art. 336c Abs. 2 OR jedenfalls insofern, als 
die Norm als öffentliches kantonales Recht zur Anwendung gelangt, 
primär anhand des Wortlauts auszulegen ist. Dieser legt es nahe, dass 
die Sperrfrist einheitlich stets mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu 
laufen beginnt, und zwar unabhängig davon, ob die Kündigungsfrist 
bereits läuft oder nicht. Dies entspricht im Übrigen der herrschenden 
Lehre zu Art. 336c Abs. 2 OR. Konsequenterweise kann, sofern die 
Kündigung entsprechend vorzeitig erfolgt, unter Umständen die 
Sperrfrist bereits abgelaufen sein, bevor die Kündigungsfrist über-
haupt zu laufen anfängt. 

 

43 Referenzauskunft; Genugtuung 

Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht auto-

risierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden, 

solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG 

vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs. 3 GAL 

i.V.m. Art. 328b OR auf Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG auch für im Kanton Aar-

gau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Daten-

schutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung ei-

ner Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten 

Fall zu wenig schwer. 

2016 Personalrecht 269 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 

2016 in Sachen A. gegen Kreisschule B. (WKL.2016.1). 

Aus den Erwägungen 

II. 
3. 
3.1. 
Im Eventualpunkt möchte der Kläger eine Genugtuung dafür er-

hältlich machen, dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss ohne 
sein Einverständnis Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt 
hat. 

3.2. 
Gemäss § 16 Abs. 1 GAL achtet und schützt die Arbeitgeberin 

bzw. der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Lehrpersonen. Die in 
dieser Norm zum Ausdruck kommende Fürsorgepflicht des Arbeitge-
bers gilt zwar im vorvertraglichen Stadium der Stellenbewerbung 
grundsätzlich nicht; sie gelangt erst ab (gültig) erfolgtem Vertragsab-
schluss, teilweise auch erst ab Stellenantritt zur Anwendung. Eine 
Vorwirkung der Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers be-
steht aber immerhin im Bereich der Datenbearbeitung (vgl. ULLIN 
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 
7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 328 N 21). Für den Um-
gang mit Personendaten verweist § 16 Abs. 4 GAL auf das IDAG. 
Das Einholen und Erteilen von Referenzen sind Datenbearbeitungen, 
die den Beschränkungen der Datenschutzgesetzgebung unterliegen 
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 8). Aus Art. 12 
Abs. 2 lit. c DSG, wonach besonders schützenswerte Personendaten 
oder Persönlichkeitsprofile Dritten nicht ohne Rechtfertigungsgrund 
bekanntgegeben werden dürfen, wird abgeleitet, dass Referenzen nur 
noch mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt wer-
den dürfen, da sie in aller Regel eine Beurteilung wesentlicher As-
pekte der Persönlichkeit des Arbeitnehmers erlauben und damit ein 
Persönlichkeitsprofil des Arbeitnehmers darstellen (STREIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 8). Ob das IDAG eine ver-

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gleichbare Regelung enthält, ist nicht ganz klar, aufgrund des Wort-
lautes der §§ 8 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 14 Abs. 2 jedoch anzunehmen. 
Auf jeden Fall ist über § 4 Abs. 3 GAL ("Die Minimalansprüche zum 
Schutz der Lehrpersonen entsprechen denjenigen des Schweizeri-
schen Obligationenrechts und sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbe-
halten bleiben Bestimmungen in diesem Gesetz.") und Art. 328b OR, 
der für die Bearbeitung von Personendaten auf das DSG verweist, si-
chergestellt, dass auch über im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen, 
obwohl der persönliche Geltungsbereich des DSG auf Privatpersonen 
und Bundesorgane beschränkt ist (Art. 2 Abs. 1 DSG), keine unauto-
risierten Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden dür-
fen, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von 
Art. 13 DSG vorliegt. 

3.3. 
Die Beklagte meint, die Einholung von Referenzen bei früheren 

Arbeitgebern des Klägers sei rechtens gewesen. Schliesslich sei sie 
vom BKS dazu angewiesen worden und verpflichtet, Anordnungen 
der vorgesetzten Stelle zu befolgen. Die Zeit habe sehr gedrängt. Die 
Weisung des BKS sei kurz vor Beginn der Stellvertretung erfolgt. 
Davon abgesehen müsse die Eignung von Lehrpersonen sorgfältig 
abgeklärt werden, um präventiv Probleme zu vermeiden. Die Refe-
renzauskünfte hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem An-
stellungsvertrag des Klägers gestanden. Keine der angefragten Stel-
len habe in irgendeiner Art verlauten lassen, dass der Erteilung von 
Referenzauskünften über die Gründe der Auflösung der Anstellungs-
verhältnisse mit dem Kläger etwas entgegenstehen könnte oder der 
Kläger seine Zustimmung zur Erteilung von Referenzauskünften ver-
weigert habe. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen, 
dass ihr Vorgehen korrekt gewesen sei. 

3.4. 
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Genau so wenig wie die 

Beklagte wäre das BKS befugt, ohne Einwilligung des Arbeitneh-
mers Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen oder Entspre-
chendes anzuordnen. Ob es sich bei der Feststellung in der E-Mail ei-
ner BKS-Mitarbeiterin vom 15. Januar 2015, "Ich habe die Order er-
halten, dass wenn Sie Herrn A. anstellen möchten, unbedingt Refe-

2016 Personalrecht 271 

renzen einholen oder sich mit (…) in Verbindung setzen", tatsächlich 
um eine Weisung, oder vielmehr um eine Empfehlung handelte, ist 
offen. Jedenfalls wurde die Beklagte nicht angewiesen, ohne Einwil-
ligung des Klägers zu handeln. Auf Zeitmangel kann sich die Be-
klagte nicht berufen, nachdem sie es versäumt hat, noch vor Ver-
tragsabschluss Referenzen über den Kläger einzuholen. Obendrein 
leuchtet nicht ein, weshalb es zu viel Zeit gekostet hätte, den Kläger 
um seine Einwilligung zu bitten. Hätte er diese verweigert, hätte die 
Beklagte immer noch ihr Interesse an der sorgfältigen Abklärung der 
Eignung des Klägers als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbear-
beitung anrufen können. Ihr klandestines Vorgehen war unter keinen 
Umständen angezeigt, zumal dem Kläger dadurch die Kontrolle über 
ihn betreffende, hochsensible und womöglich nicht einmal gesicherte 
Informationen vollständig entzogen war. Korrekterweise hätten sich 
die früheren Arbeitgeber des Klägers weigern müssen, ohne aus-
drückliche und hinreichend dokumentierte Zustimmung des Klägers 
Referenzauskünfte zu erteilen. Dass sie es nicht getan haben, entband 
die Beklagte nicht davon, sich um die Zustimmung des Klägers zu 
bemühen. Es war ihre Aufgabe, nicht diejenige der angefragten Stel-
len, sich die Einholung und Erteilung von Referenzen vom Kläger 
autorisieren zu lassen. Weil sie dies unterlassen hat, hat sie durch 
eine unrechtmässige Datenbeschaffung den Kläger in seiner Persön-
lichkeit verletzt. Dem tut das fehlende Unrechtsbewusstsein bzw. die 
fehlende Rechtskenntnis der beklagtischen Vertreter kein Abbruch. 

3.5. 
Das Vorliegen einer (widerrechtlichen) Persönlichkeitsverlet-

zung allein begründet jedoch noch keinen Genugtuungsanspruch 
nach Art. 49 OR. Ein solcher setzt zusätzlich objektiv eine gewisse 
Schwere der Persönlichkeitsverletzung und subjektiv beim Arbeit-
nehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es als 
legitim erscheinen lässt, dass sich die betroffene Person an den Rich-
ter wendet, um eine Genugtuung zu erhalten (vgl. Art. 49 Abs. 1 OR; 
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 328 N 19 mit Hinwei-
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vor allem an einer 
ausreichend starken moralischen Unbill fehlt es im vorliegenden 
Fall. Den Kläger mag es geschmerzt haben, dass und unter welchen 

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Umständen er die Stelle bei der Beklagten nicht antreten konnte. Re-
lativierend ist anzumerken, dass eine eher kurze Stellvertretung von 
wenigen Wochen zur Diskussion steht. Auf eine neue Anstellung 
musste der Kläger nicht besonders lange warten. Per Mitte April 
2015 konnte er bereits die Stellvertretung an der Kreisschule C. über-
nehmen. Im Lichte dessen kann nicht gesagt werden, das unautori-
sierte Einholen von Referenzen hätte das wirtschaftliche Fortkom-
men des Klägers nachhaltig erschwert und sein psychisches Wohler-
gehen erheblich beeinträchtigt. Das Verhalten der Beklagten war 
auch nicht dazu angetan, den Ruf des Klägers weiter zu schädigen 
bzw. den Kläger bei weiteren Personenkreisen in Verruf zu bringen. 
Sie kontaktierte ausschliesslich Stellen, die mit den Problemen des 
Klägers bezüglich Nähe/Distanz zu Schülerinnen schon vertraut wa-
ren. Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass der Kläger der 
Beklagten kaum hätte verbieten können, Referenzen bei früheren Ar-
beitgebern einzuholen, ohne dadurch in Erklärungsnotstand zu gera-
ten und die Beklagte misstrauisch zu machen. Alles in allem wiegt 
deshalb die von der Beklagten gegenüber dem Kläger begangene 
Persönlichkeitsverletzung auch in objektiver Hinsicht nicht derart 
schwer, dass sich ein Schmerzensgeld aufdrängen würde. Es besteht 
folglich kein Anspruch auf Genugtuung, womit auch dem klägeri-
schen Eventualantrag nicht stattgegeben werden kann. 

Einen Schadenersatzanspruch aus Persönlichkeitsverletzung 
bzw. widerrechtlicher Datenbearbeitung macht der Kläger nicht gel-
tend. Nebenbei bemerkt müsste ein solcher Anspruch damit begrün-
det werden, dass dem Kläger ein Schaden durch das unautorisierte 
Einholen von Referenzen an sich (also nicht durch die Auflösung des 
Anstellungsvertrags) entstanden ist. Für das Erfüllungsinteresse (in 
Form von Lohn- und/oder Entschädigungszahlungen) bleibt deshalb 
auch hier kein Raum. 

 

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44 Kündigung aufgrund mangelnder Eignung  

Damit eine (psychische) Erkrankung als sachlicher Kündigungsgrund 

(mangelnde Eignung) angerufen werden kann, muss es sich um eine dau-

erhafte Erkrankung handeln, welche die Ausübung der bisherigen Funk-

tion über einen längeren Zeitraum hinweg massgeblich beeinträchtigt, 

wofür der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Eine Krankheitsabsenz von 

vier Monaten berechtigt nicht zur Kündigung mangels Eignung, wenn 

aufgrund der Einschätzung des behandelnden Arztes davon ausgegangen 

werden muss, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg innert absehbarer 

Frist in Betracht kommt. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 

2016 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.7). 

Aus den Erwägungen 

II. 
2.6. 
2.6.1. 
Die Beklagte leitet die von ihr behauptete medizinische Unfä-

higkeit des Klägers, die Funktion des Betreibungsbeamten weiterhin 
ausüben zu können, nach ihrer Darstellung in der Klageantwort aus 
den folgenden Umständen ab: Bereits vor seinem Burnout habe sich 
gezeigt, dass er der psychischen Belastung, denen ein Betreibungsbe-
amter ausgesetzt sei, nicht gewachsen sei. Ausweislich der Statistik 
zu seinen Krankheitsabwesenheiten habe er im Zeitraum 2013 bis 
31. Mai 2016 an nicht weniger als 227 Arbeitstagen krankheitshalber 
gefehlt. Beim Klinikbesuch vom 11. März 2016 habe die behandeln-
de Ärztin nach mehrfacher Nachfrage bestätigt, dass das von ihr dia-
gnostizierte Burnout durch die Belastung am Arbeitsplatz (schwieri-
ge Schalterkundschaft, hohe Arbeitslast) hervorgerufen worden sei. 
Diese Arbeitsplatzsituation lasse sich jedoch nicht zum Wohle des 
Klägers verändern. Die schwierige Schalterkundschaft gehöre nun 
einmal zur Arbeit eines Betreibungsbeamten, dessen Arbeitsalltag zu-
dem durch die Einhaltung von Fristen und strukturierten Abläufen