# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1be0f1ef-4ea2-5908-81b9-b03f7a48fd44
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.02.1996 12.1996.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-28_1996-02-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00028

  	
  Lugano

  29 febbraio 1996/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA 94.00870 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con
petizione 30/31 marzo 1993 da

 

 

	
   

  	
  1. __________ 2. __________ (entrambi rappr.
  dall’ avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  (rappr.
  dall’ avv. __________) 

  

 

 

per
ottenere la condanna della convenuta al pagamento agli attori, in ragione di
metà ciascuno, dell’importo di Fr.  50’731.- oltre interessi al 5% dal 14
ottobre 1991 in materia di inadempienza contrattuale (mandato).

 

 

Alla
quale domanda la convenuta si é opposta sollevando anche un’eccezione di carenza
di legittimazione attiva (litisconsorzio necessario).

 

 

Ed ora
sull’appello 26 gennaio 1996 della parte convenuta nei confronti del decreto 15
gennaio 1996 del Pretore con il quale é stata respinta l’eccezione di carenza
di legittimazione attiva per mancanza del litisconsorzio necessario.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti di causa.

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in
diritto:

 

 

                                1.      Gli
attori __________ e __________ sono stati contitolari - assieme a due altre
persone: __________ ed __________ al quale era stata conferita la procura amministrativa
- di un conto cifrato presso la succursale di __________ della __________
(__________) per il tramite del quale hanno eseguito operazioni speculative in
borsa. Essendosi verificato nella citata relazione bancaria un saldo debitore,
non coperto dalle garanzie prestate alla sua apertura, i contitolari del conto
hanno provveduto a chiudere il conto  suddividendosi la perdita in parti
uguali.

 

                                          Con
l’azione che ci occupa i due attori, preso atto che gli altri due contitolari
del conto avevano rinunciato a far valere le loro pretese nei confronti della
banca, addebitano a quest’ultima una colpevole negligenza nell’aver permesso
l’effettuazione di una operazione (azioni __________) quando la linea di
credito del conto non era già più coperta dalle garanzie causando così una
perdita di Fr. 101.426.- e le chiedono il risarcimento per la parte loro
spettante di un quarto a testa. 

 

 

                                2.      La
__________ oltre a contestare ogni e qualsiasi sua responsabilità, ha
sollevato, con la risposta di causa, l’eccezione di carenza di legittimazione
attiva degli attori dal momento che i contitolari del conto avevano, per quella
attività borsistica, costituito una società semplice e di conseguenza solo i
quattro soci congiuntamente - trattandosi di litisconsorzio necessario -
avrebbero potuto esigere l’eventuale risarcimento e quindi agire giudizialmente
contro la banca.

 

 

                                3.      Con
l’allegato di replica gli attori hanno consentito con l’esistenza tra di loro e
gli altri due contitolari del conto di una società semplice ma hanno contestato
che la stessa fosse stata costituita quale “comunione in mano comune”
trattandosi invece di una “comunione per quote ideali”, per la quale ognuno dei
soci ha la possibilità di disporre della propria quota senza necessità di agire
congiuntamente. 

 

                                          Con
la duplica la convenuta ha confermato l’eccezione.

 

 

                                4.      All’udienza
preliminare che non é stata limitata, né per richiesta delle parti né per
ordine del giudice all’esame della sola eccezione, le parti si sono confermate
nelle loro argomentazioni. Gli attori hanno chiesto, ai fini dell’istruttoria,
l’audizione di cinque testimoni e l’edizione dalla controparte dell’intera documentazione
riguardante il conto del quale erano contitolari. La convenuta si è associata
all’audizione di un teste e si è opposta all’edizione dell’incarto riguardante
il conto.

 

                                          Il
Pretore ha ammesso le chieste prove testimoniali e, dopo lo scambio di allegati
scritti riferiti alla contestata domanda di edizione documenti, ha citato le
parti per procedere all’audizione di tre testi ed alla discussione
sull’opposizione alla prova di edizione dei documenti riguardanti il conto.

 

                                          All’udienza
del 6 giugno 1995, le parti, dopo aver proceduto all’interrogatorio dei tre
testimoni citati, hanno nuovamente discusso la domanda di edizione sulla quale
il Pretore si é riservato di decidere.

 

 

                                5.      Il
28 novembre 1995 il patrocinatore degli attori ha chiesto al Pretore di voler
proseguire nell’istruttoria della causa. 

 

                                          Il
15 gennaio 1996 il Pretore ha emanato il contestato decreto inteso a giudicare,
come al preambolo, sull’inammissibilità dell’atto petizionale per difetto del
litisconsorzio necessario attivo  concludendo poi, come al dispositivo del
giudizio, nel senso che l’eccezione di carenza di legittimazione attiva per
mancanza del litisconsorzio necessario veniva respinta.

 

 

                                6.      Con
l’appello la __________ chiede, in via principale, che la decisione venga annullata
dal momento che é stata emanata senza che le parti venissero citate al dibattimento
finale e, in via secondaria, che l’eccezione di carenza di legittimazione
attiva venga accolta e la petizione degli attori respinta; con le osservazioni
all’appello gli attori ne chiedono la reiezione. Dei motivi addotti dalle parti
si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto che seguono.

 

 

                                7.      Il
Pretore ha voluto esaminare, come gli é imposto e consentito anche d’ufficio,
l’esistenza del presupposto processuale della partecipazione di tutti i litisconsorti
necessari al processo (art. 97 cifra 5 CPC; cfr., per un’altra ma non esclusiva
interpretazione di applicazione di questa norma, la sentenza federale riportata
in Rep. 1978, 284) dal cui accertamento avrebbe però potuto trarre due
sole possibili conclusioni: se tutti i litisconsorti necessari partecipavano al
processo oppure se non vi era litisconsorzio necessario l’atto procedurale (in casu
la petizione) sarebbe stata dichiarata ammissibile mentre se constatava la
mancata partecipazione di tutti gli interessati alla petizione avrebbe dovuto
invitare gli attori ad integrare e completare l’atto di causa con le persone
mancanti, con la comminatoria che, se la completazione non fosse avvenuta nel
termine imposto, la causa sarebbe stata stralciata dai ruoli  (art. 45 cpv. 1 e
2 CPC). 

 

                                          Non
avrebbe potuto, come invece in concreto ha fatto, accogliere o respingere
l’eccezione di carenza di legittimazione attiva poiché la carenza di
legittimazione necessita di un giudizio di merito che il giudice emana sulla
base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (DTF 118 Ia 130 consid.
1), anche se il suo intervento, trattandosi di requisito per la proponibilità
materiale dell'azione e quindi di esame di diritto federale, dev'essere effettuato
d'ufficio (DTF 96 II 123 ss.). E un tale giudizio di merito - sentenza e
non semplice decreto (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 96 nota al n. 7 e ad
art. 181 n. 2, 3 e 5) dev’essere annullato se, senza che l'udienza preliminare sia
stata limitata a questo fine, è emanato senza assumere tutte le prove offerte
dalle parti, rispettivamente senza decidere sull'ammissibilità delle stesse (II
CCA 20 ottobre 1995 __________ c. __________) e senza procedere al
dibattimento finale (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 282 n. 1 e 2).

 

                                          La
decisione impugnata che risolve irritualmente una eccezione di merito va sanzionata,
in accoglimento dell’appello, con il suo annullamento e con il rinvio degli
atti al Pretore affinché, completata l’istruttoria e tenuta l’udienza di
dibattimento finale, abbia ad emanare la decisione di merito. Questa concluderà
con la reiezione della petizione se accoglie l’eccezione di carenza di legittimazione
oppure accoglierà o respingerà la petizione a dipendenza dell’esito della
questione della responsabilità della convenuta se la legittimazione dei due
attori sarà riconosciuta bastando, in questo caso, la sua argomentazione nelle
motivazioni della sentenza senza necessità di dispositivo formale al proposito.

 

 

                                8.      Va
ulteriormente chiarita, per sgombrare il campo da qualsiasi malinteso, la sostanziale
differenza, sopra evidenziata, tra esame e decisione del presupposto processuale
della partecipazione al processo di tutti i litisconsorti necessari e quelli di
un’eccezione di carenza di legittimazione.

 

                                          L’intervento
del giudice nel senso di ordinare l’integrazione di tutti gli interessati necessari
alla petizione (art. 45 CPC) comporta un’indagine limitata ai rapporti di diritto
così come affermati dall’attore, a prescindere dalla loro reale dimensione.
Quindi può far riferimento solo alla formulazione ed alla motivazione della
domanda e non essere in relazione con l’esito della lite. La finalità di questo
intervento del giudice é infatti quella di permettere la regolarità del
contraddittorio processuale e di risolvere questioni riguardanti la qualità di
parte e non problemi litigiosi attinenti alla legittimazione delle parti (Schaad,
La consorité en procédure civile, pag. 351/352).

 

                                          Nel
caso concreto, per esemplificare il tutto, l’intervento del giudice per la completazione
delle parti attrici sarebbe stato dovuto se gli attori si fossero presentati
quali soci di una società semplice in mano comune che invero comprendeva anche
altre persone che dovevano quindi essere integrate nella petizione. Al contrario
tale intervento era indebito di fronte alla pretesa degli attori di essere sì
soci di una società semplice ma per quote ideali e quindi libero ognuno di
disporre della propria. L’eccezione di carenza di legittimazione riferita
all’esistenza tra i contitolari del conto presso la __________ dell’una
piuttosto che dell’altra forma di società non riguarda più i presupposti
processuali ma il merito della causa e come tale va decisa dopo l’assunzione di
tutte le prove ammesse tra le quali anche la testimonianza degli altri
contitolari del conto dai quali si potrà avere indicazioni sui loro accordi e
relazioni. 

 

 

 

Per i quali
motivi,

visti gli art. 45,
97, 143 e 181 CPC

e, per le spese,
l’art. 148 CPC e la vigente TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                1.      L’appello
26 gennaio 1996 della __________ è accolto e di conseguenza il decreto
15 gennaio 1996 del Pretore di Lugano, sez. 3, nella causa inc. no. __________
, è annullato.

 

 

                                2.      La
tassa di giustizia di Fr. 550.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 600.-), già
anticipati dall’appellante, sono a carico in solido di __________ __________ i
quali rifonderanno a controparte, sempre con il vincolo della solidarietà, Fr.
800.- per ripetibili d’appello.

 

 

                                3.      Intimazione
a:     -__________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sez. 3.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                      
Il segretario