# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a61909e0-b1dc-58a1-98b3-96cfa87e76c9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 20.12.2017 ZKBES.2017.189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2017-189_2017-12-20.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

 

Urteil vom 20. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

1.    A.___,

2.    B.___,

beide
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Claude Wyssmann, 

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

C.___, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dieter
Trümpy, 

 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Beschlüsse
vom 28. November 2017

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
in Erwägung:

1. Die C.___ (im Folgenden die Klägerin)
reichte am 13. Juli 2017 bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht
Olten-Gösgen ein Schlichtungsgesuch gegen A.___ und B.___ (im Folgenden die Beklagten)
ein. 

 

2. Das Schlichtungsgesuch wurde den Beklagten
am 19. Juli 2017 mit der Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme bis 4.
August 2017 zugestellt. Mit Schreiben datiert vom 4. August 2017 teilte
Rechtsanwalt Claude Wyssmann die Mandatsübernahme für die Beklagten mit und
ersuchte um Fristerstreckung für die Stellungnahme. Trotz mehrfach verlängerter
Frist reichten die Beklagten keine Stellungnahme ein. Vielmehr verzichteten die
Beklagten gemäss Aktennotiz vom 20. September 2017 auf eine Stellungnahme.
Weiter wird in der Aktennotiz festgehalten, es sei nicht möglich mit
Rechtsanwalt Claude Wyssmann einen Verhandlungstermin zu vereinbaren. Vielmehr
künde dieser an, ein Ausstandsbegehren gegen den Vertreter der Klägerin,
Rechtsanwalt Dieter Trümpy einzureichen. Eine weitere Aktennotiz vom 12.
Oktober 2017 hat denselben Inhalt. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2017, in
welcher nochmals festgehalten wurde, dass die Beklagten keine Stellungnahme
eingereicht haben, wurde sodann zur Schlichtungsverhandlung auf den 28. November
2017 vorgeladen. 

 

3. Vorab per Fax reichten
die Beklagten am 27. November 2017 um 16.23 Uhr doch noch eine Eingabe bei der
Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht Olten-Gösgen ein. Die Eingabe enthält
die folgenden Anträge:

1.    Es sei Rechtsanwalt Dieter Trümpy als
Vertreter im vorliegenden Verfahren auszuschliessen und die Klägerin
aufzufordern, eine andere Rechtsvertretung zu bestimmen.

2.    Es seien die Mitglieder der
Schlichtungsbehörde Olten-Gösgen, E.___, deren Präsidentin, Frau F.___ und
deren Aktuarin, Frau G.___, wegen Besorgnis der Befangenheit von der Mitwirkung
im vorliegenden Verfahren auszuschliessen.

3.    Es sei der auf morgen Dienstag, 28
November 2017 angesetzte Termin für eine Schlichtungsverhandlung abzusetzen und
neu festzulegen, sobald die Klägerin sich gemäss Ziff. 1 hievor gemeldet hat.

4.    Es seien dem unterzeichneten
Rechtsanwalt die vollständigen Akten des Verfahrens Nr. 33/2016 vor
Schlichtungsbehörde Olten-Gösgen zur Einsichtnahme zuzustellen.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

4.1 Am 28. November 2017 beschloss die
Schlichtungsbehörde Olten-Gösgen die Anträge der Beklagten abzuweisen und hielt
fest, die Verhandlung finde wie vorgeladen statt. 

 

4.2. Ebenfalls mit Beschluss vom 28.
November 2017 hielt die Schlichtungsbehörde fest, dass D.___ mit schriftlicher
Vollmacht der Klägerin zur Verhandlung erschienen ist und dass die Beklagten
sowie deren Rechtsanwalt Claude Wyssmann der Verhandlung unentschuldigt
ferngeblieben sind. Da es zwischen den Parteien zu keiner Einigung gekommen
war, wurde der Klägerin die Klagebewilligung ausgestellt.

 

5. Gegen diese Beschlüsse erhoben
die Beklagten am 11. Dezember 2017 frist- und formgerecht Beschwerde an das
Obergericht. Mit Postaufgabe vom 12. Dezember 2017 reichte Rechtsanwalt Claude
Wyssmann eine korrigierte Beschwerde ein und bat darum, diese zu den Akten zu
nehmen. Inwiefern sich die korrigierte Beschwerde ausser dem Deckblatt von der
tags zuvor eingereichten Beschwerde unterscheidet, ist nicht ersichtlich.
Darauf ist nicht näher einzugehen. Die Beschwerde enthält die folgenden
Anträge:

1.    Die
Beschlüsse der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht Olten-Gösgen vom 28.
November 2017 (Abweisung Ausstandsbegehren und Klagebewilligung nach
Feststellung der Nichteinigung) seien vollumfänglich aufzuheben.

2.    a)
Es sei die Schlichtungsbehörde anzuweisen, eine neue Schlichtungsverhandlung
anzusetzen und bei Feststellung einer Nichteinigung eine neue Klagebewilligung
zu verfügen, dies ohne Mitwirkung vom Anschein der Befangenheit betroffenen
Mitglieder der Schlichtungsbehörde, Frau F.___ und Frau G.___, und unter
Ausschluss von Rechtsanwalt Dieter Trümpy als Parteivertreter.

b) Eventualiter: Die
Beschwerdesache sei zur korrekten Durchführung des Ausschluss- und
Ausstandsverfahrens an die Schlichtungsbehörde zurück zu weisen.

3.    Der
vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4.    Es
sei eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit zusätzlicher
Parteibefragung durchzuführen.

5.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

U.K.u.E.F.

 

6. Angefochten werden zwei, am gleichen
Tag ergangene Beschlüsse der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht. Damit
liegen zwei Anfechtungsobjekte und (eigentlich) auch zwei Beschwerden vor.
Bezüglich der Klagebewilligung gilt allerdings, dass eine Beschwerde dagegen
unzulässig ist und deren Gültigkeit erst vom zuständigen Richter, bei dem die
Klage innert Frist eingereicht worden ist, überprüft wird (BGE 140 III 227).
Eine Aufhebung käme allenfalls in analoger Anwendung von Art. 51 Abs. 1 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in Frage, sofern die Beschwerde
gegen die Abweisung der Ausstandsbegehren gutzuheissen wäre.

 

7. Obwohl sich die Ausstandsbestimmungen
nach Art. 47 ff. ZPO auf Gerichtspersonen beziehen, wird in der Lehre
befürwortet, dass diese trotz der kantonalen Organisationsautonomie auch auf
die Schlichtungsbehörde angewendet werden (Jörg Honegger in: Thomas Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,
Art. 197 N 14; Dominik Infanger in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Art. 202 N 8; David
Rüetschi in: Heinz Hausherr et al. [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bern 2012, Vorbem zu Art. 47-51 N 15). Auch aus dem Urteil
des Bundesgerichts 4A_131/2013 vom 3. September 2013 ergibt sich nichts Anderes.
Schliesslich sind nach § 91ter des Gesetzes über die
Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12) dessen Ausstandsbestimmungen in den §§
92–100 nicht auf Verfahren anwendbar, die nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung geführt werden. Für Verfahren nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung bleibt lediglich § 98 Absatz 1 GO vorbehalten.

8. Nach Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei,
die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein
entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis
erhalten hat. Der Vertreter der Klägerin ist Mitglied der Schlichtungsbehörde
Olten-Gösgen. Wie oben unter Ziffer 2 bereits festgehalten, hat Rechtsanwalt
Claude Wyssmann schon am 20. September 2017 gegenüber der Präsidentin der
Schlichtungsbehörde angekündigt, er werde gegen den Vertreter der klagenden
Partei ein Ausstandsbegehren einreichen, was er am 12. Oktober 2017 wiederholt
hat. Das schliesslich am 27. November 2017 gegen Rechtsanwalt Dieter Trümpy
eingereichte Ausstandsbegehren kann daher unter keinen Umständen als
unverzüglich eingereicht gelten. So hat das Bundesgericht das Zuwarten von drei
resp. zwei Wochen mit Blick auf einen angesetzten Verhandlungstermin als
klarerweise rechtsmissbräuchlich beurteilt (Entscheide zitiert bei Stephan
Wullschleger in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 49 N 9). Dem ist nichts
beizufügen, nachdem im vorliegenden Fall bereits mit Verfügung vom 20. Oktober
2017 zur Schlichtungsverhandlung auf den 28. November 2017 vorgeladen worden
war. Denn Säumnis hat die Verwirkung des Ablehnungsrechts zur Folge (Botschaft
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7273).

 

9. Das Ausstandsbegehren gegen F.___ und
G.___ war damit begründet, dass diese beiden in einem früheren Verfahren
33/2016 mit der gleichen Partei zusammen mit Rechtsanwalt Dieter Trümpy als
Mitglieder der Schlichtungsbehörde Olten-Gösgen tätig waren. Dass die
Präsidentin und die Aktuarin im aktuellen Verfahren wieder amten würde, war von
allem Anfang an absehbar und ging bereits aus der Verfügung vom 19. Juli 2017
hervor, welche von der Präsidentin unterzeichnet worden war. Bezeichnenderweise
enthält das Ausstandsbegehren denn auch keine Ausführungen zu seiner
Rechtzeitigkeit. Auch die Ausstandsbegehren gegen F.___ und G.___ sind somit
klar verspätet. 

 

10. Zutreffend sind die in der
Beschwerde vorgetragenen formellen Einwände der Beklagten gegen das vorinstanzliche
Ausstandsverfahren. Insbesondere hätten F.___ und G.___ nicht an der Beschlussfassung
über die gegen sie gerichteten Ausstandsbegehren mitwirken dürfen. Eine Aufhebung
des angefochtenen Entscheids wegen dieses Verfahrensfehlers ist indessen nicht
angezeigt. Die Schlichtungsbehörde hat sich zwar materiell zum
Ausstandsbegehren geäussert. Sie hat aber auch festgehalten, dass das
Ausstandsbegehren verspätet eingereicht wurde. Wie oben ausgeführt, ist dieser
Befund absolut zutreffend. Dass kein materieller Entscheid erforderlich war und
ist, relativiert die begangenen Verfahrensfehler entscheidend. Eine Aufhebung
des Beschlusses über die Ausstandsbegehren und eine Rückweisung zu einem neuen
Entscheid würde mit anderen Worten zu demselben Ergebnis führen. Die Beklagten
bestreiten in der Beschwerde auch gar nicht, das Ausstandsbegehren verspätet
eingereicht zu haben, sondern stellen dem die blosse Behauptung entgegen, es
wäre von Amtes wegen zu beachten gewesen, dass Rechtsanwalt Dieter Trümpy nicht
als Parteivertreter vor der Schlichtungsbehörde auftreten dürfe. Dies ist
indessen ohnehin kein Ausstandsgrund, da Rechtsanwalt Dieter Trümpy in diesem
Verfahren gar keine amtliche Funktion wahrnimmt. Die Frage der Parteivertretung
vor der Schlichtungsbehörde, für die er im Nebenamt tätig ist, wird allenfalls
entschieden werden müssen, wenn die Klage eingereicht und über die Gültigkeit
der Klagebewilligung zu entscheiden ist. Zur Rechtzeitigkeit der
Ausstandsbegehren gegen F.___ und G.___ hingegen äussern sich die Beklagten wie
schon im ursprüngliche Ausstandsbegehren auch in ihrer Beschwerde mit keinem
Wort. Eine Aufhebung und Rückweisung würde damit zu einem Leerlauf und zu einer
unnötigen Verzögerung führen. Es macht denn auch den Eindruck, dass es den
Beklagten gar nicht darum geht, ihre Anliegen in einem korrekten Verfahren zu
vertreten, sondern darum, das Verfahren in die Länge zu ziehen, die Gegenpartei
zu schikanieren oder Ziele zu verfolgen, die auch im Rahmen der Rückweisung gar
nicht erreicht werden können. Solches zu beantragen, läuft auf eine sinnlose
Rechtsausübung hinaus, die keinen Rechtsschutz verdient (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 zu den Grenzen der formellen
Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör und zum Rechtsmissbrauch). Ohnehin
erscheint es als missbräuchlich und schikanös, am Vortag der Verhandlung um
16.23 Uhr per Fax ein offensichtlich verspätetes Ausstandsbegehren einzureichen,
das schon mehr als zwei Monate zuvor bereits angekündigt worden war. Zudem hat
auch das Bundesgericht schon festgehalten, dass am Entscheid über derartige
untaugliche Ausstandsbegehren die davon betroffene Gerichtsperson teilnehmen
kann, ohne dass das Verfahren nach Art. 37 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR
173.110) durchzuführen sei (Urteile des Bundesgerichts 4F_20/2016 vom 6.
Dezember 2016 und 1F_6/2009 vom 25. März 2009 und 5_A273/2008 vom 30. April
2008, die letzteren beiden zu Fällen aus dem Kanton Solothurn). Unter diesen
Umständen muss der Beschluss über die Abweisung der Ausstandsbegehren gegen F.___
und G.___ nicht aufgehoben werden.

 

11. Die Beschwerden erweisen sich bei
dieser Sachlage als offensichtlich unbegründet und unzulässig im Sinne von Art.
322 Abs. 1 ZPO. Auch die gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK beantragte
öffentliche Parteiverhandlung muss nicht durchgeführt werden, da nicht über
eine Zivilstreitigkeit, sondern die prozessuale Frage des Ausstandes zu
entscheiden ist (Stephan Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 5). Die Beschwerde
können deshalb sogleich ohne Stellungnahme der Gegenpartei und ohne
Durchführung einer Verhandlung abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten
werden kann. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache erübrigt es sich
schliesslich auch der Entscheid über die beantragte aufschiebende Wirkung.

 

12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
haben die Beklagten die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens mit
einer Entscheidgebühr von CHF 500.00 zu bezahlen, unter Anordnung der
solidarischen Haftung. Dementsprechend kann auch keine Parteientschädigung
zugesprochen werden.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerden werden abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.

2.      A.___ und B.___ haben die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 500.00 unter solidarischer Haftung zu
bezahlen.

3.      Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 15’000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller