# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c8d3104-4705-5087-887f-ac9525fc3f5c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.01.2019  VB.2018.00750
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00750_2019-01-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00750	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.01.2019
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung
(Kantonswechsel)

	
[Sistierung des Verfahrens betreffend Gesuch um Kantonswechsel; Wegweisung]

Wer den Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse ohne die erforderliche Bewilligung in einen anderen Kanton verlegt, kann spätestens mit dem Endentscheid aus dem Kanton weggewiesen werden (E. 3.2).

Die mit Zwischenverfügung angeordnete Wegweisung erweist sich als unverhältnismässig. Dem Beschwerdeführer wird für die Dauer des Verfahrens der Aufenthalt im Kanton Zürich zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit bewilligt (E. 3.4).

Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.

			 	
				Stichworte:
	
						KANTONSWECHSEL
PROZEDURALER AUFENTHALT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 37 Abs. I AuG
Art. 96 AuG
Art. 93 Abs. I BGG
§ 19a Abs. II VRG
§ 20a Abs. I VRG
§ 41 Abs. III VRG
§ 52 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00750

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 9. Januar 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin
Nicole Aellen.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch MLaw B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Kantonswechsel),

hat
sich ergeben: 

I.  

A.
A, geb. 1981, Staatsangehöriger von Land C, reiste am
30. No­vember 2013 in die Schweiz ein und ging mit dem Schweizer Bürger D
(geb. 1957) eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft ein. Am
20. Dezember 2013 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons E,
zuletzt verlängert bis 11. Dezember 2019. Der Rekurrent zog im Dezember
2016 nach F (Kanton Zürich), wo er sich als Wochenaufenthalter anmeldete.

B.
Das Amt für Migration und Zivilrecht E (AFM) leitete
am 17. April 2018 das Widerrufsverfahren ein. Am 28. Juni 2018
ersuchte A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich
(Bewilligung des Kantonswechsels). Dieses Gesuch wies das Migrationsamt des
Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. Juli 2018 ab und setzte A Frist bis
zum 5. August 2018, um den Kanton Zürich zu verlassen. Einem allfälligen
Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Mit Verfügung vom 20. Juli 2018
widerrief das AFM die Aufenthaltsbewilligung von A, wies ihn aus der Schweiz
weg und forderte ihn auf, das Land innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids
zu verlassen. Gegen diese Verfügung erhob A Beschwerde. Das Verfahren ist
soweit ersichtlich noch rechtshängig.

II.
 

Gegen die Verfügung des Migrationsamts erhob
A am 6. August 2018 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich. Mit Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2018 sistierte diese das
Verfahren längstens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im Kanton E, wies A aus dem
Kanton Zürich weg und setzte ihm Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets bis zum
23. November 2018.

III.
 

Gegen den Zwischenentscheid der
Sicherheitsdirektion vom 23. Oktober 2018 richtet sich die vorliegende
Beschwerde. A beantragt in formeller Hinsicht, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. In materieller Hinsicht beantragt er, die
Ziffern III und IV gemäss Dispositiv des Zwischenentscheids vom
23. Oktober 2018 seien aufzuheben. Dem Rekurs vom 6. August 2018 sei
in Bezug auf die Wegzugsfrist die aufschiebende Wirkung zu erteilen und von
einer Wegweisung aus dem Kanton Zürich sei abzusehen. Weiter beantragt A, dass
ihm der Kantonswechsel zu genehmigen und eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen sei. Eventuell sei ihm eine neue Wegzugsfrist von drei Monaten
anzusetzen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons
Zürich.

Der Abteilungspräsident verfügte am
26. November 2018, dass alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben
haben, solange über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht
entschieden worden sei.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete auf
Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort, jedoch nach
Ablauf der Antwortfrist weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen
Beschwerde kann nur bilden, was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens war oder hätte sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 20a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt bestimmt.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein Zwischenentscheid, mit dem die
Sicherheitsdirektion das Verfahren betreffend Bewilligung des Kantonswechsels
sistiert hat. Gleichzeitig hat sie den Beschwerdeführer aus dem Kantonsgebiet
weggewiesen. Folglich ist die Frage, ob der Kantonswechsel bewilligt bzw. eine
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt werden kann, zwar
umstritten. Sie ist von der Sicherheitsdirektion jedoch noch nicht entschieden
worden und dort noch immer rechtshängig. Im vorliegenden Verfahren kann diese
Frage somit nicht Streitgegenstand bilden, zumal sie auch gar nicht in die
funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts fiele (vgl. zum Ganzen: Martin
Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, Vorbemerkungen zu
§§ 19–28a N. 44 ff.). Auf das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 3 der
Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich
um einen Zwischenentscheid. Gegen einen solchen ist die Beschwerde nach
§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie
Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) nur zulässig, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken
kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Streitgegenstand ist
vorliegend die Frage, ob von einer Wegweisung vorläufig abzusehen ist bzw. ob
dem Rekurs vom 6. August 2018 bzw. der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zukommt. Deshalb fällt von vornherein nur die erste Variante in
Betracht. Es muss sich grundsätzlich um einen Nachteil rechtlicher Natur
handeln, welcher auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid
nicht mehr behoben werden kann (BGE 134 I 83 E. 83 E. 3.1).
Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können jedoch auch rein
tatsächliche Nachteile nicht wiedergutzumachende Nachteile im Sinn von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (BGE 135 II 30
E. 1.3.4, mit Hinweisen). Nach dem Wortlaut von
§ 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtung von Zwischenentscheiden
lediglich "sinngemäss" nach Art. 91–93 BGG. Dies lässt dem
Verwaltungsgericht bis zu einem gewissen Grad Raum für eine eigenständige
Auslegung von § 19a Abs. 2 VRG, welche Vorschrift trotz dem darin
enthaltenen Verweis auf Bundesrecht eine kantonalrechtliche Bestimmung
darstellt. Deshalb kann sich im Rahmen der Anwendung von § 19a Abs. 2
VRG unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar erweisen, der vor
Bundesgericht nach Art. 91–93 BGG nicht angefochten werden könnte (VGr, 28. Februar 2013, VB.2012.00558, E. 1.2.2;
vgl. auch Alain Griffel, Rekurs, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform
der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010,
S. 43 ff., 52; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014, § 19a N. 8 ff.). Praxisgemäss droht bei Erlass
und Verweigerung vorsorglicher Massnahmen regelmässig ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil. Das Vorliegen des nicht wiedergutzumachenden
Nachteils ist zwar grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären. Der mögliche
Nachteil ist allerdings zu substanziieren, wenn er nicht offensichtlich ist
(Bertschi, a. a. O., § 19a N. 47
f.).

Wird der Beschwerdeführer aus dem Kanton Zürich
weggewiesen, bevor das Gesuch um Kantonswechsel überhaupt beurteilt worden ist,
hat dies offensichtlich Nachteile zur Folge, die mit einer späteren Bewilligung
des Kantonswechsels nicht wiedergutgemacht werden könnten. Auf die Beschwerde
ist daher insoweit einzutreten.

1.3 Das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bzw. sinngemäss um
Erlass diesbezüglicher vorsorglicher Massnahmen wird mit dem vorliegenden
Entscheid gegenstandslos.

2.  

2.1 Rekurs und
Beschwerde kommen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (§ 25
Abs. 1 und § 55 VRG). Damit soll für die Dauer des Verfahrens der
bisherige Zustand erhalten werden. 

2.2 Personen
mit einer Aufenthaltsbewilligung haben gemäss Art. 37 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration (AIG) Anspruch auf den Kantonswechsel, wenn sie über eine gültige Aufenthaltsbewilligung
verfügen, nicht arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG
vorliegen. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; fehlt es
an einer Voraussetzung, besteht kein Anspruch auf Bewilligung des
Kantonswechsels (VGr, 4. Juli 2018, VB.2018.00296, E. 2.1, mit
Hinweis). Die Bestimmung hat den Zweck, die berufliche Mobilität zu
vereinfachen. Entsprechend kommt nach dem Willen des Gesetzgebers –
vorbehältlich einer gültigen Aufenthaltsbewilligung bzw. dem Nichtvorliegen von
Widerrufsgründen – nur in den Genuss dieses Anspruchs, wer im neuen Kanton eine
Stelle hat und den Lebensunterhalt ohne Sozialhilfe bestreiten kann (VGr,
24. Oktober 2018, VB.2018.00381, E. 2.1, mit Hinweisen).

2.3 Wollen
Personen mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung ihren Wohnort
in einen anderen Kanton verlegen, müssen sie im Voraus eine entsprechende
Bewilligung des neuen Kantons beantragen (Art. 37 Abs. 1 AIG). Diese
Bewilligung ist konstitutiver Natur. Erst wenn der neue Kanton den
Kantonswechsel bewilligt und eine Aufenthaltsbewilligung für sein Kantonsgebiet
erteilt hat, erlischt die frühere Bewilligung im Sinn von Art. 61
Abs. 1 lit. b AIG und ist die betroffene Person berechtigt, im neuen
Kanton Wohnsitz zu nehmen. Somit muss das Bewilligungsverfahren im angestammten
Kanton abgewartet werden. Wird der Wohnort dennoch (vorsätzlich oder
fahrlässig) ohne erforderliche Bewilligung in einen anderen Kanton verlegt,
stellt dies eine verwaltungsstrafrechtliche Übertretung dar und die betroffene Person
wird mit Busse bestraft (Art. 120 Abs. 1 lit. c AIG). Zudem kann
er in den alten Kanton weggewiesen werden, wenn der Kantonswechsel später
verweigert wird (vgl. zum Ganzen: VGr, 13. Juni 2018, VB.2018.135,
E. 3.1, mit Hinweis). 

3.  

3.1 Umstritten
ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer das (sistierte) Verfahren betreffend
Bewilligung des Kantonswechsels im Kanton E abzuwarten hat. 

Die
Sicherheitsdirektion begründete die Wegweisung des Beschwerdeführers allein
damit, dass der Kantonswechsel im angestammten Kanton abzuwarten sei. Ob die
gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung des Kantonswechsels erfüllt
sind, prüfte sie angesichts des im Kanton E hängigen Widerrufsverfahrens zu
Recht nicht.

3.2 Eine
Pflicht der Gesuchstellenden, das Verfahren betreffend Bewilligung des
Kantonswechsels im Herkunftskanton abzuwarten, ergibt sich ausdrücklich aus dem
Gesetzeswortlaut von Art. 37 Abs. 1 AIG ("im Voraus"). Hat
eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse in einen anderen Kanton
verlegt, ohne den Entscheid über das Gesuch um Bewilligung des Kantonswechsels
abzuwarten, kann die Wegweisung aus dem Kanton daher spätestens mit dem
Endentscheid angeordnet werden (vgl. vorne E. 2.3). Zu prüfen ist jedoch,
ob eine Wegweisung verhältnismässig ist.

3.3 Der Beschwerdegegner
hatte dies in seiner Verfügung vom 5. Juli 2018 bejaht. Die
Sicherheitsdirektion prüfte demgegenüber weder, ob das Gesuch um Kantonswechsel
bewilligt werden kann, noch nahm sie gestützt auf Art. 96 AIG eine
Verhältnismässigkeitsprüfung vor. Sie hat das ihr zustehende Ermessen folglich
nicht – auch nicht pflichtgemäss – ausgeübt. Damit liegt eine
Ermessensunterschreitung vor, die das Verwaltungsgericht uneingeschränkt prüfen
kann (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG;
Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

3.4 Bei
pflichtgemässer Ausübung des Ermessens sind nach Art. 96 AIG die
öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der
Integration der ausländischen Person zu berücksichtigen.

Ein öffentliches
Interesse besteht vorliegend in der Durchsetzung der Bestimmungen über den
Kantonswechsel. Zu berücksichtigen ist indes, dass eine Sozialhilfeabhängigkeit
des Beschwerdeführers droht, wenn der Aufenthalt während des Verfahrens nicht
geduldet wird. Dies ist weder in dessen privatem noch im öffentlichen
Interesse. Insbesondere mit Blick auf das öffentliche Interesse, ihn nicht mit
Sozialhilfe unterstützen zu müssen, rechtfertigt es sich deshalb, dem
Beschwerdeführer während des Verfahrens den Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit zu
gestatten. Dies jedoch unter der ausdrücklichen Bedingung, dass der
Beschwerdeführer eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausübt.

Sollte die existenzsichernde Erwerbstätigkeit wegfallen,
wäre über den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers allenfalls neu zu
entscheiden.

In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.  

Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Das
Obsiegen des Beschwerdeführers wird die Sicherheitsdirektion bei der
Kostenliquidation im Rahmen des Endentscheids zu berücksichtigen haben. Der Beschwerdegegner
hat dem Beschwerdeführer antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung zu
entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Diese ist mit Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer
inkl.) für das Beschwerdeverfahren festzusetzen.

5.
 

Da es sich vorliegend
um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid betreffend eine vorsorgliche
Massnahme im Zusammenhang mit einem Kantonswechsel handelt, kann der
vorliegende Entscheid nur mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nach Art. 113
ff. BGG beim Bundesgericht angefochten werden, und auch dies nur insofern, als
der vorliegende Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken
kann (Art. 117 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG;
vgl. Bertschi, a. a. O., § 19a N. 32).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.    Dem
Beschwerdeführer wird im Sinn der Erwägungen der prozedurale Aufenthalt für die
Dauer des Rekursverfahrens im Kanton Zürich bewilligt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inkl.) zu
bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …