# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5dcc04a-1e6f-5a26-8fa5-d8a5306e87d0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2014 B-2433/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2433-2014_2014-06-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2433/2014 

 

 

  Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m   

2 5 .  J u n i  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Instruktionsrichterin Eva Schneeberger, 

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

 

 
 

Parteien 

 
ARGE L._______, bestehend aus:  

1. M._______ SA,   

2. N._______ Ltd.,   

3. O._______ AG,   

4. P._______ SA,  

5. Q._______ S.p.A.,  

6. R._______ S.p.A.,  

7. S._______ S.p.A.,  

alle vertreten durch Rechtsanwälte  

Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel,  

Kasinostrasse 2, 8401 Winterthur,  

Beschwerdeführerinnen,  
 

 

 

 

 

gegen 

 

 AlpTransit Gotthard AG,  

Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,   

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner,  

Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,  

Vergabestelle,  

 

und 

 

 

Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:  

1. A._______ GmbH,   

2. B._______ AG,   

beide vertreten durch Rechtsanwälte 

Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto, 

Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich, 

Beschwerdegegnerinnen. 

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen (Ausschluss und  

Verfahrensabbruch), Los Fahrbahn und Logistik CBT,  

SIMAP-Projekt-ID 85680. 

 

 

B-2433/2014 

Seite 3 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, 

dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) auf der In-

ternetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-

Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn 

und Logistik im offenen Verfahren ausgeschrieben hat (SIMAP-

Meldungsnummer 735997),  

dass die Vergabestelle am 15. August 2013 auf SIMAP publiziert hat, 

dass sie den Zuschlag an die ARGE L._______, bestehend aus 

M._______ SA, N._______ Ltd., O._______ AG, P._______ SA, 

Q._______ S.p.A., R._______ S.p.A. und S._______ S.p.A., zum Preis 

von CHF 96'404'956.75 erteilt habe (Meldungsnummer 786679), 

dass die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ 

GmbH und B._______ AG, gegen diese Zuschlagsverfügung beim Bun-

desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben hat,  

dass das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde mit Urteil vom 

14. März 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfü-

gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Verga-

bestelle zurückgewiesen hat, 

dass die Vergabestelle in der Folge mit Verfügung vom 14. April 2014 die 

ARGE L._______ aus dem Vergabeverfahren Los Fahrbahn und Logistik 

CBT wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien ausgeschlossen (vgl. 

Dispositiv-Ziffer 1.1) und das Vergabeverfahren abgebrochen hat (vgl. 

Dispositiv-Ziffer 1.2), 

dass die Vergabestelle diese Abbruchverfügung am 15. April 2014 auf 

SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 817831), 

dass die ARGE L._______ mit Eingabe vom 22. April 2014 beim Bundes-

gericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben 

und beantragt hat, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 

14. März 2014 sei aufzuheben und der Vergabeentscheid der Vergabe-

stelle sei wieder herzustellen (Verfahren 2C_383/2014),  

dass die ARGE L._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit 

Eingabe vom 5. Mai 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde 

gegen die Verfügung der Vergabestelle vom 14. April 2014 erhebt und 

beantragt, die Ausschluss- und Abbruchverfügung vom 14. April 2014 sei 

aufzuheben und der ihr erteilte Zuschlag sei zu bestätigen, 

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dass die Beschwerdeführerinnen beantragen, eventualiter sei die Sache 

zur Bestätigung des den Beschwerdeführerinnen erteilten Zuschlags an 

die Vergabestelle zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrig-

keit der angefochtenen Verfügung festzustellen,  

dass die Beschwerdeführerinnen in prozessualer Hinsicht beantragen, 

das Verfahren sei bis zum bundesgerichtlichen Endentscheid in der Be-

schwerdesache 2C_383/2014 gegen das Urteil des Bundesverwaltungs-

gericht vom 14. März 2014 zu sistieren, 

dass sie weiter beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-

kung zuerst superprovisorisch und alsdann definitiv zu erteilen,  

dass die Beschwerdeführerinnen zur Begründung ausführen, die Verga-

bestelle habe, ohne die Rechtskraft des Beschwerdeverfahrens gegen 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 und damit 

die Klärung der Grundsatzfragen durch das Bundesgericht abzuwarten, 

den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen und den Abbruch des Ver-

fahrens insgesamt verfügt, weshalb ihr Entscheid rechtswidrig und daher 

aufzuheben sei, 

dass die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass die Beschwerde 

begründet sei, sowie, dass das Interesse der Beschwerdeführerinnen an 

aufschiebender Wirkung und vorsorglichen Massnahmen eminent sei, da 

zu befürchten stehe, dass die Vergabestelle ein neues Vergabeverfahren 

durchführe und den Zuschlag an eine andere Mitbewerberin erteile, wo-

durch das berechtigte Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Auf-

tragserteilung unterlaufen würde,  

dass sie ausführen, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im 

öffentlichen Interesse liege, da die berechtigten öffentlichen Interessen an 

fairen und transparenten Vergabeverfahren in Frage gestellt würden, 

wenn Vergabebehörden Ausschreibungen eigenmächtig abbrechen und 

die Aufträge anderweitig vergeben könnten, ohne den Ausgang eines 

bundesgerichtlichen Verfahrens über die Zulässigkeit des Ausschlusses 

abzuwarten, 

dass zudem die Vergabestelle alles Interesse haben müsse an einem 

bundesgerichtlichen Urteil, das das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

aufhebe und damit ihrem Verständnis der Ausschreibungsbedingungen 

zum Durchbruch verhelfe, und mit welchem der bereits erteilte Zuschlag 

definitiv bestätigt werde, womit die durch das Urteil des Bundesverwal-

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tungsgerichts vom 14. März 2014 verursachten Verzögerungen auf ein 

Minimum reduziert werden könnten,  

dass die Instruktionsrichterin dem Antrag der Beschwerdeführerinnen auf 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde superproviso-

risch mit Verfügung vom 7. Mai 2014 einstweilen entsprochen hat, 

dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 19. April 2014 ausführt, 

dass sie nach wie vor der Meinung sei, den Zuschlag zu Recht den Be-

schwerdeführerinnen erteilt zu haben, dass sie aber mit Blick auf das öf-

fentliche Interesse beantrage, der Beschwerde die superprovisorisch er-

teilte aufschiebende Wirkung zu entziehen und die aufschiebende Wir-

kung nicht zu erteilen,  

dass die Vergabestelle im Weiteren beantragt, das vorliegende Be-

schwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des Bundesgerichts im Verfah-

ren 2C_383/2014 zu sistieren, 

dass die Vergabestelle darlegt, dass die Bestätigung des Zuschlagsent-

scheides vom 15. August 2013, eventuell die Zuschlagserteilung durch 

das Bundesgericht an sich, für sie die optimale Lösung wäre,  

dass die Vergabestelle vorbringt, dass insbesondere mit Blick auf die zeit-

lichen Folgen der durch die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht 

eingereichten Eventualbegehren, insbesondere, die Angelegenheit sei zur 

Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, er-

hebliche zeitliche Verzögerungen zu erwarten seien, welche den öffentli-

chen Interessen an einer möglichst raschen definitiven Vergabe des Auf-

trags entgegenlaufen würden, weshalb sich die Frage stelle, ob eine 

Neuausschreibung nicht der raschere und wirtschaftlich günstigere Weg 

hin zu einer definitiven Auftragsvergabe sei,  

dass sie weiter geltend macht, dass sie daran interessiert sei, sich 

grösstmögliche Handlungsfreiheit zu bewahren, um bei gegebenen Vor-

aussetzungen entweder einen gerichtlich verfügten Zuschlag umzusetzen 

oder eine Neuvergabe vornehmen zu können,  

dass im Vordergrund ihre Sorge stehe, dass (zu) lange dauernde Be-

schwerdeverfahren aus wirtschaftlicher Sicht ein suboptimales Ergebnis 

zeitigen könnten und dies letztlich auch dem rechtlich verankerten Prinzip 

des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel zuwiderlaufen wür-

de,  

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dass die Vergabestelle weiter anführt, dass das späteste Datum für einen 

rechtskräftigen Entscheid, das noch keine weitreichenden Termin- und 

Kostenfolgen nach sich gezogen hätte, der 15. Dezember 2013 gewesen 

wäre, und der bereits jetzt absehbar verspätete Baubeginn bei Los Fahr-

bahn und Logistik sich direkt auf den Bauendtermin, die Nutzung der 

ganzen Gotthardachse und die Gesamtkosten auswirken werde,  

dass die rechtzeitige kommerzielle Inbetriebnahme des Ceneri-

Basistunnels von grösstem öffentlichen Interesse sei,  

dass ein umgehender Vertragsabschluss für das Los Fahrbahn und Lo-

gistik (wie auch für die anderen Arbeiten betreffend bahntechnische In-

stallationen) zwingend seien und Verzögerungen unweigerlich zu erhebli-

chen Mehrkosten führen würden,  

dass allein die Strukturkosten der Vergabestelle ca. CHF 3,9 Mio. pro 

Monat betragen würden, bei einer Verzögerung des CBT um ein Jahr In-

vestitionskosten von rund CHF 2,6 Mia. brachliegen und dem zukünftigen 

Betreiber, der SBB AG, notwendige Einnahmen aus dem Güter- und Per-

sonenverkehr sowie aus dem Trassenverkauf entgehen würden,  

dass die Vergabestelle schliesslich vorbringt, dass sich schier unlösbare 

technische Probleme ergeben würden, müsste eine Ausschreibung des 

Auftrags mehrere Jahre (unter Berücksichtigung allfälliger Beschwerde-

verfahren) vor Baubeginn ausgeschrieben werden, 

dass die Vergabestelle den Standpunkt vertritt, dass das finanzielle Inte-

resse der Beschwerdeführerinnen aufgrund der ausserordentlich gewich-

tigen öffentlichen Interessen zurückzutreten habe,  

dass die Vergabestelle im Weiteren ausführt, dass sie im Falle einer für 

die Beschwerdeführerinnen raschen und günstigen Entwicklung des bun-

desgerichtlichen und des allenfalls nachfolgenden Verfahrens vor Bun-

desverwaltungsgericht eine Wiedererwägung der vorliegend angefochte-

nen Ausschluss- und Abbruchverfügung in Betracht ziehen würde,  

dass die BIEGE D._______ mit Eingabe vom 20. Mai 2014 mitgeteilt hat, 

Parteirechte geltend machen zu wollen und um Zustellung sämtlicher Ver-

fahrensakten ersucht hat,  

dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 21. Mai 2014 den Ent-

scheid über den Antrag der Beschwerdeführerinnen bis zum Entscheid 

des Bundesgerichts über den Antrag auf aufschiebende Wirkung im Ver-

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fahren 2C_383/2014 aufgeschoben und im Übrigen das Verfahren bis 

zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem Verfahren sistiert hat, 

dass das Bundesgericht mit Verfügung vom 21. Mai 2014 im Verfahren 

2C_383/2014 dem Gesuch der Beschwerdeführerinnen um vorsorgliche 

Massnahmen insofern teilweise entsprochen hat, als es der Vergabestelle 

untersagt hat, den Auftrag während der Dauer des bundesgerichtlichen 

Verfahrens anderweitig zu vergeben und im Übrigen das Gesuch abge-

wiesen hat,  

dass die Bietergemeinschaft X._______ (nachfolgend: Beschwerdegeg-

nerinnen) mit Eingabe vom 26. Mai 2014 Parteistellung beantragen, 

dass die Beschwerdeführerinnen innert der ihnen nach Eingang der Ver-

fügung des Bundesgerichts angesetzten Frist mit Stellungnahme vom 

6. Juni 2014 an ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

festhalten und ergänzend ausführen, dass die vom Bundesgericht in sei-

ner Verfügung vom 21. Mai 2014 getroffene Lösung für das Bundesver-

waltungsgericht bindend sein dürfte, dass es aber aus Gründen der Kon-

sistenz und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit für die Phase nach 

dem Entscheid des Bundesgerichts angezeigt erscheine, dass auch im 

Bundesverwaltungsgerichtsverfahren eine parallele Verfügung erlassen 

werde,  

dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 3. Juni 2014 an ihrer Stellung-

nahme festhält,  

dass die Beschwerdegegnerinnen mit Eingabe vom 11. Juni 2014 auf ei-

ne Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung verzichten,  

dass gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 

1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) der 

Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-

kommt, was aber nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber den Suspensivef-

fekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den 

Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 

2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hin-

weisen),  

dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in ei-

nem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die Beschwerde offensichtlich unbe-

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gründet ist (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.2, mit Hinweisen),  

dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwägung über 

das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zuer-

kannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den 

Zwischenentscheid B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2, unter aus-

führlicher Darlegung der zu berücksichtigenden Interessen), 

dass über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im 

Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungs-

gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende 

Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs 

dagegen einzelrichterlich zu entscheiden ist (vgl. Zwischenentscheide 

des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-822/2010 vom 

10. März 2010 E. 1.2; B-536/2013 vom 5. März 2013; vgl. PETER GAL-

LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340 

Fn. 3099),  

dass die Eintretensvoraussetzungen im vorliegenden Fall offensichtlich 

gegeben sind, da sowohl der Ausschluss wie auch der Abbruch eines 

Vergabeverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden 

können (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB), die Auftraggeberin 

dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu 

vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 

BöB offensichtlich übersteigt, kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB 

vorliegt und die Beschwerdeführerinnen als Adressatinnen der angefoch-

tenen Verfügungen sowie als nicht berücksichtigte Anbieterinnen durch 

jene beschwert sind (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 48 

des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, 

SR 172.021]; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1296),  

dass der Ausgang des vorliegenden Verfahrens offensichtlich davon ab-

hängt, wie das Bundesgericht in dem bei ihm hängigen Verfahren 

2C_383/2014 entscheiden wird, 

dass sich das Bundesgericht in seiner Verfügung vom 21. Mai 2014 im 

Verfahren 2C_383/2014 nicht zu den Prozessaussichten geäussert hat, 

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dass es dem Bundesverwaltungsgericht nicht ansteht, diesbezüglich eine 

eigene Prognose aufzustellen, 

dass die Beschwerde im vorliegenden Verfahren daher nicht als offen-

sichtlich unbegründet einzustufen ist, 

dass das Bundesgericht in seiner Verfügung vom 21. Mai 2014 davon 

ausgegangen ist, dass das bundesgerichtliche Verfahren in absehbarer 

Zeit abgeschlossen sein werde und die Einleitung eines neuen Aus-

schreibungsverfahrens einen Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen – 

im Fall einer Gutheissung ihrer Beschwerde durch das Bundesgericht – 

nicht präjudizieren würde, 

dass das Bundesgericht daher in Abwägung der sich gegenüberstehen-

den Interessen entschieden hat, der Vergabestelle lediglich für die Dauer 

des bundesgerichtlichen Verfahrens zu untersagen, den Auftrag zu ver-

geben (vgl. Verfügung des Bundesgerichts 2C_383/2014 vom 21. Mai 

2014 E. 2.2),  

dass auf diese Auffassung und dieses Ergebnis der Interessenabwägung 

abzustellen ist, weshalb die vom Bundesgericht getroffene Regelung 

auch für das vorliegende Verfahren zu übernehmen ist,  

dass selbstverständlich die Prozessaussichten des vorliegenden Verfah-

rens nach dem Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens neu zu 

beurteilen sein werden und – gegebenenfalls – eine neue Interessenab-

wägung unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Verfahrensdauer 

vorzunehmen sein wird,   

dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids mit 

dem Endentscheid zu befinden sein wird. 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch, der Beschwerde vom 5. Mai 2014 sei aufschiebende Wir-

kung zu erteilen, wird teilweise gutgeheissen. Der Vergabestelle wird zur 

Zeit untersagt, den Auftrag anderweitig zu vergeben. 

2.  

Dieser Zwischenentscheid ersetzt Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 

7. Mai 2014. 

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Seite 10 

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit 

dem Endentscheid befunden. 

4.  

Dieser Zwischenentscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab 

per Fax) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85680; Rechtsvertreter;  

Gerichtsurkunde; vorab per Fax) 

– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab 

per Fax) 

 

Die Instruktionsrichterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-

tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-

rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 26. Juni 2014