# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 083db5ef-582f-5610-b36d-ae2e681f78d2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2006 PVG 2006 20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2006-20_2006-12-31.pdf

## Full Text

9/20 Gebühren und Abgaben PVG 2006

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Erstwohnungsverpflichtung. Ersatzabgabe. Rechtsnatur. 
Bemessung. Anwendungsfall.
– Voraussetzungen für die Leistung der Ersatzabgabe 

(E.1).
– Rechtsnatur und Bemessungsgrundsätze (E.2).
– Anwendungsfall bei Ablösung einer Erstwohnungsver- 

pflichtung (E.3).

Obbligo di residenza primaria. Contributo compensativo. 
Natura giuridica. Valutazione. Caso d’applicazione.
– Presupposti per la corresponsione del contributo com- 

pensativo (cons. 1).
– Natura giuridica e principi della valutazione (cons. 2).
– Caso d’applicazione per il riscatto dall’obbligo di resi- 

denza primaria (cons. 3).

Erwägungen:
1. Gemäss Art. 58 BG kann die Baubehörde auf schriftlich

begründetes Gesuch hin und gegen Entrichtung einer Ersatzab- 
gabe von der Erstwohnungsanteil-Regelung entbinden, wenn die 
Eigentümerin bzw. der Eigentümer nachweist, dass die betref- 
fende Wohnung schon mindestens 2 Jahre als Erstwohnung ge- 
nutzt worden ist und dass infolge veränderter Verhältnisse (Tod, 
Krankheit, Scheidung, Stellenverlust und dergleichen) die Einhal- 
tung der Erstwohnungsanteil-Verpflichtung für ihn eine unverhält- 
nismässige Härte bedeuten würde. Die dabei zu entrichtende Er- 
satzabgabe beträgt nach Art. 59 Abs. 1 BG 20 % des Preises, zu 
dem die betreffende Eigentümerin bzw. der Eigentümer die Woh- 
nung gekauft hat, mindestens aber 20 % des Verkehrswerts der 
letzten amtlichen Schätzung der betreffenden Wohnung bzw. des 
Hausteils (Land, Erschliessungs- und Nebenkosten  eingerechnet).

2. Die umstrittene Abgabe ist ihrer Rechtsnatur nach eine 
Ersatzabgabe. Entstehungsgrund der Ersatzabgabepflicht ist ein 
gesetzlich festgelegter, in der Person des Abgabepflichtigen erfüll- 
ter, rechtlicher Tatbestand (ersatzabgaberechtlicher Tatbestand). Er 
besteht in der ausdrücklichen oder implizierten Befreiung von ei- 
ner grundsätzlich bestehenden öffentlich-rechtlichen Pflicht (G. 
Walti, Der schweizerische Militärpflichtersatz, S. 54). Der Ersatz- 
pflichtige schuldet die Ersatzabgabe unabhängig davon, ob ihm 
durch die Befreiung von der Leistungspflicht ein Vorteil erwachsen 
ist oder nicht. Die Ersatzabgabe ist kein Entgelt für einen vom Ge- 
meinwesen eingeräumten Sondervorteil. Der Pflichtige erhält des-

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halb für seine Abgabe auch keine besondere, rechtlich erfassbare 
Gegenleistung des Gemeinwesens. Massgebend für die Entste- 
hung und Höhe der Abgabepflicht ist vielmehr einzig die Befreiung 
von einer grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht (Walti,  
a.a.O., S. 55). Die Ersatzabgabe hat in erster Linie den Zweck, in 
Bezug auf eine bestimmte Leistungspflicht die Rechtsgleichheit 
herzustellen. Mit der Auferlegung einer Geldleistung soll die durch 
die Befreiung von einer Pflicht geschaffene Ungleichheit in der öf- 
fentlichen Belastung zwischen dem Befreiten und dem Pflichtigen 
ausgeglichen werden (Ausgleichsfunktion; Walti, a.a.O., S. 55). Die 
finanzielle Belastung durch eine Ersatzabgabe unterliegt, wie je- 
der Eingriff in die persönliche Freiheit, dem Grundsatz der Verhält- 
nismässigkeit. Dieser besagt, dass der Eingriff mittels Ersatzab- 
gabe nicht stärker sein dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks 
der Abgabeerhebung erforderlich ist. Um die Ersatzabgabe mit 
dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz in Einklang zu bringen, ist 
demnach vom Zweck der jeweiligen Ersatzabgabe auszugehen. 
Ausser Betracht fällt dabei regelmässig der Verwendungszweck 
der Ersatzabgabe, da sich von diesem grundsätzlich keine hinrei- 
chende Begrenzung der Ersatzabgabehöhe (der Eingriffsintensi- 
tät) ableiten lässt. Massgebend ist für die Verhältnismässigkeits- 
prüfung vielmehr der dominante Zweck der Ersatzabgabe. Dieser 
besteht, wie schon festgestellt wurde, in  der Ausgleichsfunktion 
der Ersatzabgabe. Allein diese Überlegung vermag denn auch erst 
die Erhebung der Ersatzabgabe, die weder eine Steuer darstellt 
noch an eine Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, 
überhaupt zu rechtfertigen. Die Ersatzabgabe darf deshalb nicht 
höher sein, als es zur Herbeiführung eines solchen Ausgleiches 
notwendig ist (Walti, a.a.O., S. 56f.). Ausgangspunkt für die Er- 
satzabgabe ist demnach der Vorteil (nicht zu verwechseln mit dem 
wirtschaftlichen Sondervorteil bei Vorzugslasten), der dem an sich 
Verpflichteten aus der Befreiung von der Leistungspflicht entsteht 
(BGE 102 Ia 15). Dabei dürfen schematische, auf Wahrscheinlich- 
keit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe ange- 
legt werden. So müssen z.B. bei Parkplatzersatzabgaben nicht die 
im konkreten Fall eingesparten Kosten berücksichtigt werden, son- 
dern es darf auf durchschnittliche Verhältnisse abgestellt werden 
(Bundesgerichtsurteil 2P.128/1999 E. 5a. in: ZBl 2003 S. 553; 1P. 586/ 
2004, S. 10).

3. a) Wie das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit 
der Regelung der Erstwohnungsverpflichtung bereits mit Ent- 
scheid vom 28. September/26. Oktober 1994 (VGE 373/94; bestätigt

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für die Regelung der Rekursgegnerin in: VGU R 02 8; für eine an- 
dere Gemeinde in: VGU A 04 21) ausgeführt hat, entspricht die Re- 
gelung der Ersatzabgabe dem Grundgedanken des Ausgleiches. 
Aus der Sicht des Baubewilligungsinhabers erkauft er sich damit 
nämlich die Möglichkeit, eine Wohnung teurer zu verkaufen oder 
zu vermieten, als ihm dies auf dem reinen einheimischen Markt 
mit dementsprechend schwächerer Nachfragekraft gelingen könn- 
te. Darf er Wohnungen auch an Auswärtige veräussern oder ver- 
mieten, steht ihm ein potenterer Kundenkreis zur Verfügung, in- 
dem wohlhabende Unter- oder Ausländer mit den Einheimischen 
auf dem Wohnungsmarkt konkurrieren. Die Stellung des Anbieters 
wird dadurch gestärkt, die Nachfrageseite ist qualitativ und quan- 
titativ besser bzw. grösser. Dementsprechend steigen die Gewinn- 
realisierungsmöglichkeiten des Anbieters. Der Bewilligungsinha- 
ber, der sich für die Ersatzabgabe entschieden hat, ist demnach 
gegenüber jenem, der einen Anteil an Erstwohnungen zur Verfü- 
gung stellt, im Vorteil. Der Zweck der Abgabe besteht somit im 
Ausgleich dieses Vorteils.

b) Das Verwaltungsgericht hatte sich – wie erwähnt – schon 
mehrfach mit Ersatzabgaben für die Ablösung der Erstwohnungs- 
pflicht in Oberengadiner Gemeinden zu beschäftigen. Dabei konn- 
te festgestellt werden, dass im Oberengadin Zweitwohnungen  
sehr viel bessere Preise erzielen als Erstwohnungen. Die Ge- 
meinde hat mit verschiedenen Beispielen nachgewiesen, dass 
Zweitwohnungen in der Regel um ein Viertel bis ein Drittel teurer 
gehandelt werden als Erstwohnungen. Teilweise kann mit Zweit- 
wohnungen sogar fast der doppelte Erlös wie mit Erstwohnungen 
erzielt werden. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, 
dass der Gesetzgeber die Ersatzabgabe für die Ablösung der Erst- 
wohnungsverpflichtung auf 20 % des Erwerbspreises für die Erst- 
wohnung festgelegt hat. Die Ersatzabgabe wirkt somit auch nicht 
konfiskatorisch. Dies ist angesichts der geschilderten Marktlage  
ein tauglicher Bemessungsgrundsatz. Daran ändert sich dadurch 
nichts, dass andere Gemeinden einerseits andere Bemessungs- 
grundlagen und im Ergebnis tiefere Ersatzabgaben vorsehen. Der 
Rekurrent bestreitet die Zulässigkeit dieses Abgabesatzes an sich 
auch nicht grundsätzlich, sondern macht im Prinzip nur geltend, 
dass dieser sich in seinem Fall unverhältnismässig und konfiska- 
torisch auswirke. Wie erwähnt, ist es indessen zulässig, auf durch- 
schnittliche Verhältnisse abzustellen. Die Abgabe ist vom Pflichti- 
gen in dieser Höhe grundsätzlich auch dann zu entrichten, wenn 
seine Zusatzerträge aus der Veräusserung von Liegenschaften als

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Zweitwohnungen gegenüber einem Verkauf als Erstwohnungen 
weniger als 20 Prozent betragen sollten. Von daher sind die rechts- 
anwendenden Behörden nicht zu Abklärungen über die Preisun- 
terschiede auf dem Erst- und Zweitwohnungsmarkt im Einzelfall 
gezwungen (vgl. Bundesgerichtsurteil 1P. 586/2004, S. 20 f.). Die 
Ausführungen des Rekurrenten, dass er durch den Verkauf seiner 
Wohnung als Zweitwohnung lediglich einen Mehrerlös von Fr. 
50 000.– erzielt habe bzw. im Vergleich zu dem von ihm selber be- 
zahlten Kaufpreis sogar einen Verlust habe hinnehmen müssen, 
sind daher unbeachtlich. Im Übrigen hat es nicht die Gemeinde zu 
vertreten, dass er seinerzeit die Wohnung möglicherweise zu ei- 
nem für eine Erstwohnung übersetzten Preis erworben oder sie 
jetzt allenfalls zu einem für eine Zweitwohnung zu tiefen Preis wie- 
derum veräussert hat. Die Gemeinde hat somit die umstrittene Ab- 
gabe zu Recht erhoben.
A 05 87 Urteil vom 25. April 2006

Die an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde 
wurde mit Entscheid vom 23. November 2006 abgewiesen (2P.190/ 
2006).