# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28b7f8bc-1319-58b0-9d96-30c8e0a79ff9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.11.2023 NE220003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE220003_2023-11-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NE220003-O/U2

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. 

D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie 

Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold

Urteil vom 28. November 2023

in Sachen

1. A._____, 
2. B._____, 
Kläger und Berufungskläger

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. A._____

gegen

C._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

betreffend Lastenbereinigungsklage

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirks-
gericht Zürich vom 19. Dezember 2019 (FO190002-L)

Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 2022 (vormaliges Ver-
fahren: NE200003-O)
Rechtsbegehren der Kläger und Berufungskläger:
(Urk. 1 S. 2)

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"Die im Lastenverzeichnis an der vierten Pfandstelle eingetragene  
Schuldbriefforderung der Beklagten C._____ (Kapital CHF 600'000.00 
zuzüglich verfallene Zinsen (CHF 42'000.00), Verzugszins 
(CHF 136'817.35) und Betreibungskosten (CHF 946.50)) sei abzuer-
kennen und demzufolge aus dem Lastenverzeichnis zu streichen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 
Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 19. Dezember 2019: 

(Urk. 62 S. 16 f.)

1. Die Klage wird im Umfang der Schuldbriefforderung (CHF 600'000.–; Nr. 1 

im Lastenverzeichnis, Betr.-Nrn. 2, 3) abgewiesen.

2. Die Klage wird im Umfang der verfallenen Zinsen (CHF 42'000.–; Nr. 4 im 

Lastenverzeichnis, Betr.-Nrn. 2, 3) gutgeheissen.

3. Das Betreibungsamt Zürich 7 wird angewiesen, die Last Nr. 4 im Lastenver-

zeichnis (Betr.-Nrn. 2, 3) zu streichen.

4. Die Klage wird hinsichtlich der Verzugszinsen teilweise gutgeheissen. Der 

aufgeführte Verzugszins (CHF 136'817.35; Nr. 5 im Lastenverzeichnis, Betr.-

Nrn. 2, 3) wird reduziert auf einen Betrag von 5% auf CHF 600'000.– seit 

1. Oktober 2017.

5. Das Betreibungsamt Zürich 7 wird angewiesen, die Last Nr. 5 im Lastenver-

zeichnis (Betr.-Nrn. 2, 3) gemäss Ziff. 4 anzupassen.

6. Die Klage wird im Umfang der Betreibungskosten (CHF 946.50, Nr. 6 im 

Lastenverzeichnis, Betr.-Nrn. 2, 3) gutgeheissen. 

7. Das Betreibungsamt Zürich 7 wird angewiesen, die Last Nr. 6 aus dem Las-

tenverzeichnis (Betr.-Nrn. 2, 3) zu streichen.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.–.

9. Die Gerichtskosten werden den Klägern (unter solidarischer Haftung) im 

Umfang von CHF 12'857.– und der Beklagten im Umfang von CHF 2'143.– 

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auferlegt. Sie werden vollumfänglich aus dem von den Klägern geleisteten 

Vorschuss in der Höhe von CHF 22'750.– bezogen. Im Restbetrag wird den 

Klägern der geleistete Vorschuss aus der Gerichtskasse zurückbezahlt. 

10. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den geleisteten Kostenvorschuss 

im Umfang von CHF 2'143.– zu ersetzen. 

11. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-

digung von CHF 14'570.– (zuzüglich 7.7% MwSt) zu bezahlen. 

12. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Betreibungsamt Zürich 7.

13. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-

richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-

den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. 

Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. 

Berufungsanträge:

der Kläger und Berufungskläger (Urk. 61 S. 2):

 "1. Das angefochtene Urteil FO190002-L/U des Einzelgerichts für SchKG-Kla-
gen des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2019 sei aufzuheben; 

 2. es sei die Sache an das Einzelgericht für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts 
Zürich zurückzuweisen zur Durchführung einer Beweisverhandlung/zur Ab-
nahme der von den Klägerin beantragten (Gegen)-Beweismittel und zur Ver-
einigung mit dem beim Einzelgericht für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts 
Zürich pendenten Lastenbereinigungsverfahren D._____/C._____ 
(FO1900009-L); 

 3. eventualiter (falls Antrag Ziff. 2 nicht gutgeheissen wird): Es sei in Gutheis-
sung der Klage die im Lastenverzeichnis an der vierten Pfandstelle eingetra-
gene Schuldbriefforderung der Beklagten C._____ (Kapital CHF 600'000.00 
zuzüglich verfallene Zinsen (CHF 42'000.00), Verzugszins (CHF 136'817.35) 
und Betreibungskosten (CHF 946.50) abzuerkennen und demzufolge aus 
dem Lastenverzeichnis zu streichen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. gesetzliche MWST) zulasten 
der Beklagten / Berufungsbeklagten."

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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 72 S. 2):

"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern unter solida-
rischer Haftung zulasten der Kläger."

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessverlauf

1. Sachverhalt

1.1. Der Kläger 1 war mit dem Ehemann der Beklagten, Dr. E._____ sel., be-

freundet und für diesen auch anwaltlich tätig. Dr. E._____ sel. führte die Ge-

schäfte der F._____ AG, die gemäss Handelsregisterauszug in erster Linie die 

Durchführung von Immobilien- und Baufinanzierungen bezweckt (Urk. 3/3). Die 

F._____ AG gewährte dem Kläger 1 im Zusammenhang mit der Finanzierung von 

Bauprojekten in Zürich und im Engadin (G._____) in den Jahren 2009 bis 2012 ei-

nige Darlehen, jeweils über zwei- bis dreihunderttausend Franken, ohne dafür 

eine Sicherheit zu verlangen. Ende 2012 leistete die F._____ AG hinsichtlich ei-

nes beabsichtigten Erwerbs einer Eigentumswohnung des Klägers 1 in G._____ 

eine Kaufpreiszahlung von CHF 1 Mio. Nachdem der Kauf nicht zustande kam, 

wurde der entsprechende Betrag ebenfalls in ein Darlehen umgewandelt (Prot. I 

S. 12 und 18; Urk. 28 N 13 f.). 

1.2. Nach dem Tod von Dr. E._____ sel. wurde die Beklagte am tt.mm.2013 zur 

Verwaltungsratspräsidentin der F._____ AG ernannt (Urk. 3/3). Ferner wurde der 

Sohn der Beklagten, H._____, sowie ihr Schwiegersohn, I._____, in den Verwal-

tungsrat der F._____ AG gewählt (Urk. 3/3). In der Folge wurde der Kläger 1 von 

der F._____ AG angehalten, die ausstehenden Darlehensforderungen grund-

pfandrechtlich abzusichern, wobei hierfür neben Wohnungen in G._____ auch die 

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Liegenschaft in Zürich ins Auge gefasst wurden (Urk. 30/10; Urk. 30/11, 

Urk. 30/12 S. 2). 

1.3. Anlässlich einer Besprechung vom 3. Juni 2014 erklärte sich der Kläger 1 

damit einverstanden, auf seiner Liegenschaft in Zürich einen Schuldbrief zu er-

richten. Der Inhalt dieser Besprechung wurde vom Kläger 1 in einer E-Mail vom 

13. Juni 2014 an zwei damalige Verwaltungsräte der F._____ AG (I._____ und 

H._____) zusammengefasst (Urk. 30/12). In dieser E-Mail schrieb der Kläger 1, er 

sei von der F._____ AG darauf hingewiesen worden, dass der auf die Beklagte zu 

übertragende Register-Schuldbrief über CHF 2 Mio. auf der Wohnung in G._____ 

als Deckung ungenügend sei und er zusätzlich aufgefordert worden sei, neben 

Schuldbriefen auf weiteren Wohnungen in G._____ auch einen auf seiner Liegen-

schaft an der J._____-Strasse … in Zürich lastenden Schuldbrief über 

CHF 600'000.– zu übertragen. Der Kläger 1 hielt sodann fest, er habe zugesagt, 

diese Schuldbriefe zu errichten und wunschgemäss zu übertragen. Im Gegenzug 

habe sich die F._____ AG damit einverstanden erklärt, ihm insofern die Stundung 

zu gewähren, als er die offene Schuld gegenüber der F._____ AG mit den verein-

barten Monatsraten von CHF 50'000.– abtragen dürfe (Urk. 30/12 S. 2).

1.4. Die Kläger sind Gesamteigentümer der von ihnen bewohnten Liegenschaft 

an der J._____-Strasse … in … Zürich (Urk. 30/17). Am tt.mm.2014 errichteten 

die Kläger an der 4. Pfandstelle dieser Liegenschaft einen Eigentümerregister-

schuldbrief über CHF 600'000.– (Urk. 3/4). 

1.5. Mit E-Mail vom 9. Juli 2014 erkundigte sich der Kläger 1 bei zwei damali-

gen Verwaltungsräten der F._____ AG (I._____ und H._____), ob es in Ordnung 

sei, wenn er den Schuldbrief auf die Beklagte übertrage. I._____ bejahte dies mit 

E-Mail vom 10. Juli 2014, wobei eine Kopie davon auch an H._____ ging 

(Urk. 30/13). Der Schuldbrief wurde sodann mit Grundbuchanmeldung vom tt.mm. 

(Vollzug am tt.mm.) 2015 auf die Beklagte übertragen (Urk. 3/5; siehe auch 

Urk. 30/14). 

1.6. Mit Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 hielten die F._____ AG und der 

Kläger 1 schriftlich fest, dass der Kläger 1 der F._____ AG aus vorbestehenden 

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Schuldverhältnissen insgesamt CHF 1'502'903.80 schulde und dass diese Ge-

samtschuld in ein neues Darlehen umgewandelt werde mit einer Laufzeit bis 

1. Juni 2016 und einer Verzinsung von 7% p.a. (Urk. 30/9). Mit diesem Darlehens-

vertrag wurden die vorbestehenden Darlehen konsolidiert und mit den teilweise 

erfolgten Rückzahlungen "à jour" gebracht (Urk. 1 S. 4; Prot. I S. 15). Am 14. Juni 

2016 trat die F._____ AG diese konsolidierte Darlehensforderung an die Beklagte 

ab (Urk. 3/6). 

1.7. Mit Schreiben vom 30. März 2017 erklärte die Beklagte den Klägern die 

Kündigung des Schuldbriefs (Urk. 3/8). Das Schreiben wurde von den Klägern am 

31. März 2017 entgegengenommen (Urk. 30/25).

1.8. Die Kläger sind von der D._____ (Grundpfandgläubigerin an der 5. Pfand-

stelle der Liegenschaft an der J._____-Strasse … in … Zürich) auf Pfandverwer-

tung betrieben worden (Urk. 30/2 S. 6). Das Betreibungsamt Zürich 7 stellte den 

Klägern in der Folge eine Kopie des Lastenverzeichnisses zu (Urk. 3/2). Da die 

Kläger die im Lastenverzeichnis an der 4. Pfandstelle eingetragene Schuldbrief-

forderung der Beklagten (Urk. 3/2 S. 12 Nrn. 37–41) fristgerecht bestritten, setzte 

ihnen das Betreibungsamt mit Schreiben vom 29. April 2019 eine Frist von 20 Ta-

gen an, um Klage auf Aberkennung dieser Ansprüche im Lastenverzeichnis ein-

zureichen (Urk. 3/1a–1b).

1.9. Gegen das Grundpfand der Beklagten an der 4. Pfandstelle wurde bei der 

Vorinstanz auch von der betreibenden Gläubigerin des an der 5. Pfandstelle ste-

henden Grundpfands (D._____) eine Klage eingereicht (Geschäfts-Nr.: 

FO190009-L). Jenes Verfahren wurde auf Gesuch der D._____-Stiftung hin mit 

Verfügung vom 26. September 2019 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorlie-

genden Verfahrens sistiert (Urk. 20 im Geschäft FO190009-L). 

2. Prozessverlauf

2.1. Mit Klageschrift vom 29. April 2019 machten die Kläger das Verfahren mit 

obgenannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Der Verfah-

rensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid entnommen wer-

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den (Urk. 62 E. II. S. 5 f.). Am 19. Dezember 2019 fällte die Vorinstanz das ein-

gangs aufgeführte Urteil (Urk. 57 = Urk. 62). 

2.2. Gegen das ihnen am 23. Dezember 2019 zugestellte Urteil (Urk. 58) erho-

ben die Kläger mit Eingabe vom 3. Februar 2020, gleichentags zur Post gegeben 

und hierorts eingegangen am 4. Februar 2020, Berufung mit obgenannten Anträ-

gen (Urk. 61). Der Kostenvorschuss wurde nach einer Erstreckung (Urk. 68) und 

in der mit Verfügung vom 14. April 2020 gewährten Nachfrist am 22. April 2020 

bezahlt (Urk. 69; Urk. 70). Die Berufungsantwort datiert vom 11. Juni 2020 

(Urk. 72) und wurde den Klägern am 30. Juni 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt 

(Urk. 74). Das Obergericht fällte am 8. April 2021 sein Urteil, wies die Berufung 

ab, soweit darauf eingetreten wurde, und bestätige den angefochtenen Entscheid 

des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 19. Dezember 

2019 (Urk. 75 S. 15 f.). 

2.3. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 17. Mai 2022 die von den Klägern 

gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Beschwerde teilweise gut, hob das 

Urteil des Obergerichts auf und wies die Angelegenheit an das Obergericht zu-

rück. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf 

eintrat (Urk. 80 S. 12). 

II. Prozessuales

1. Weiterführung des Verfahrens trotz Konkurseröffnung über den Kläger 1

1.1. Wird über einen Schuldner der Konkurs eröffnet, hat dies zur Folge, dass 

alle gegen diesen hängigen Betreibungen aufgehoben sind und neue Betreibun-

gen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, während des 

Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden können (Art. 206 Abs. 1 erster Satz 

SchKG). Das Gesetz sieht allerdings vor, dass die Betreibung auf Pfandverwer-

tung auch nach Konkurseröffnung möglich ist, sofern das Pfand von Dritten be-

stellt worden ist (Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG; BGE 121 III 28 E. 2a; 100 III 

51 E. 1). Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG umfasst die Konkursmasse nur das dem 

Gemeinschuldner gehörende Vermögen. Pfänder, die im Eigentum Dritter stehen, 

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fallen daher nicht darunter. Die Betreibung auf Verwertung solcher Pfänder richtet 

sich gegen den Gemeinschuldner persönlich und nicht gegen die Masse; es han-

delt sich dabei um eine Ausnahme von dem in Art. 206 SchKG vorgesehenen 

Verbot der Spezialexekution während der Dauer des Konkursverfahrens (BGE 

100 III 51 E. 1; BGE 93 III 55 E. 1; vgl. auch Art. 89 Abs. 1 VZG). Diese Ausnah-

meregelung gilt auch, wenn das Pfandobjekt im Mit- oder Gesamteigentum des 

Gemeinschuldners und eines Dritten steht (KUKO SchKG-Stöckli/Possa, Art. 206 

N 14; BSK SchKG-Wohlfart/Meyer Honegger, Art. 206 N 19; BGE 100 III 52; BGer 

5A_305/2016 E. 2.2.1). 

1.2. Nur über den Kläger 1 wurde gemäss SHAB vom tt.mm.2023 der Konkurs 

eröffnet (Urk. 88). Die Kläger 1 und 2 sind jedoch Gesamteigentümer der Liegen-

schaft J._____-Strasse … in … Zürich (Urk. 30/17). Gemäss vorstehenden Aus-

führungen kann die Betreibung auf Pfandverwertung bei dieser Konstellation auch 

während des Konkursverfahrens gegen den Kläger 1 durchgeführt werden, wes-

halb das vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG 

und Art. 89 Abs. 1 und 3 VZG weiterzuführen ist.

2. Berufungsverfahren

2.1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine 

tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-

Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer 

Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die  

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

ben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch-

tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau 

zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, 

E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]; BGer 5A_127/2018 vom 28.02.2019, 

E. 3, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen 

genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht 

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überprüft zu werden. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Ak-

ten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was 

welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we-

der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts-

schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten 

darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. 

Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschrif-

ten sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausfüh-

rungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefoch-

tene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Beru-

fungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. 

Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss 

sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hunger-

bühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine 

erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-

chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien 

vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat 

sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung 

und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandun-

gen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungspro-

gramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich 

nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Be-

rufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prü-

fung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente 

der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen 

des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender 

Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Ent-

scheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfah-

rens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).

Unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien die Tatsachen, 

auf die sie sich stützen, darzulegen und die entsprechenden Beweismittel frist- 

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und formgerecht anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Von Amtes wegen wird nur Be-

weis erhoben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche 

Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZPO). Die Parteien sind 

grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht ent-

sprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGer 4A_496/2016 vom 

08.12.2016, E. 2.2.2; 4A_258/2015 vom 21.10.2015, E. 2.4.2; 5A_660/2014 vom 

17.06.2015, E. 4.2). Dies gilt auch, wenn das erstinstanzliche Gericht zugunsten 

der vor der zweiten Instanz säumigen Partei entschieden hat, muss die beru-

fungsbeklagte Partei doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen. Es kann 

aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es 

die – oft umfangreichen – erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, 

vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem 

entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Ver-

fahren (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.1 mit Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni 

2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7374 zu Art. 313 

E-ZPO; BGE 144 III 394 E. 4.2).

Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin 

Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen 

Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 

vom 21.10.2015, E. 2.4.2; 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2; 4A_496/2016 

vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).

2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch 

zulässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-

gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). 

Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-

prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-

len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-

fahren einfliessen zu lassen (siehe ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Jede 

Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu be-

haupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei un-

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echte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit 

(Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; siehe BGer 5A_330/2013 vom 

24. September 2013, E. 3.5.1). Im Berufungsverfahren ist das Nachbringen von 

Behauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert geblieben 

waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308–318 N 44).

III. Materielles

1. Vom Bundesgericht verworfene Rügen 

1.1. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 17. Mai 2022 (Urk. 80) fest, 

dass die Beschwerdeführer (Kläger) vor Obergericht einen Verstoss gegen 

Art. 842 Abs. 2 ZGB gerügt hätten. Das Obergericht habe diesen diesbezüglich 

eine ungenügende Begründung vorgeworfen. Vor Bundesgericht seien die Be-

schwerdeführer auf diesen Punkt nicht mehr zurückgekommen, weshalb davon 

auszugehen sei, dass er nicht mehr strittig sei (Urk. 80 S. 9 Ziff. 4.5). 

1.2. Weiter erwog das Bundesgericht (Urk. 80 S. 9 f.), dass die Beschwerdefüh-

rer (Kläger) vor Obergericht sodann vorgebracht hätten, dass der Darlehensver-

trag vom 1. Juni 2015 nicht nur keine Sicherungsabrede bezüglich des vier Mo-

nate zuvor auf die Beschwerdegegnerin (Beklagte) übertragenen Schuldbriefes 

enthalte, sondern sich auch mit keinem Wort auf diesen Schuldbrief beziehe. Hät-

ten die Parteien gewollt, dass dieser Schuldbrief als Sicherheit für die Verpflich-

tungen aus dem nachträglich abgeschlossenen Darlehensvertrag hätte dienen 

sollen, so wäre eine entsprechende Abrede in den Vertrag aufgenommen worden. 

Dass dies nicht geschehen sei, spreche dafür, dass eben gerade keine solche Si-

cherungsfunktion bezüglich dieses Schuldbriefes von den Parteien vereinbart 

worden sei. Das Obergericht habe erwogen, die Beschwerdeführer nähmen wie-

derum keinen Bezug auf die bezirksgerichtlichen Ausführungen. Sie legten auch 

nicht dar, wo und wie sie diesen Standpunkt schon vor Bezirksgericht vertreten 

hätten. Vor Bundesgericht machten die Beschwerdeführer zwar geltend, sie hät-

ten auf die Argumentation des Bezirksgerichts ausreichend Bezug genommen. 

Sie setzten sich jedoch nicht mit der zusätzlichen Erwägung auseinander, dass 

sie nicht dargelegt hätten, wo und wie sie diesen Standpunkt schon vor Bezirks-

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gericht vertreten hätten. Weder behaupteten und belegten sie, dass sie dies ent-

gegen der obergerichtlichen Erwägung in der Berufung getan hätten, noch hätten 

sie geltend gemacht, dass das Obergericht von ihnen diese Darlegung gar nicht 

hätte verlangen dürfen. Insoweit könne auf die Beschwerde mangels hinreichen-

der Begründung nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG).  

1.3. Auf diese beiden Punkte ist deshalb nicht weiter einzugehen.

2. Rüge der fehlenden Behauptung und Substantiierung eines Treuhandver-
hältnisses und einer Sicherungsabrede

2.1. Das Bezirksgericht Zürich erwog nach der Darstellung der Parteistand-

punkte zusammenfassend, dass die Kläger am 10. Juli 2014 gegenüber dem No-

tariat und Grundbuchamt …-Zürich die Erklärung für die Errichtung eines Regis-

terschuldbriefs als Eigentümerschuldbrief abgegeben (Urk. 3/4 S. 1) und erklärt 

hätten, sich selber CHF 600'000.- schuldig zu sein und zur Sicherheit ein Grund-

pfandrecht an 4. Pfandstelle an ihrem Grundstück an der J._____-Strasse … (GB-

Blatt 7) zu bestellen. Mit der noch am selben Tag erfolgten Eintragung im Grund-

buch sei der Schuldbrief als Eigentümerschuldbrief daher gültig entstanden 

(Urk. 3/4 S. 4). Die Übertragung eines Register-Schuldbriefs erfolge durch Eintra-

gung des neuen Gläubigers in das Grundbuch und bedürfe einer schriftlichen Er-

klärung des bisherigen Gläubigers (Art. 858 Abs. 1 ZGB). Die Übertragung beruhe 

auf einer formlos gültigen Übertragungsvereinbarung (pactum de cedendo), mit 

welcher sich der Übertragende gegenüber dem Erwerber verpflichte, diesem die 

Schuldbriefforderung zu übertragen. Sei der Erwerber ein Treuhänder, werde ihm 

die Verwaltung des Schuldbriefs treuhänderisch übertragen. Der Treuhänder halte 

den Register-Schuldbrief in eigenem Namen, aber im Auftrag und auf Rechnung 

des Grundforderungsgläubigers. Die Übertragungsvereinbarung bestehe in die-

sem Fall in Verbindung mit einem Verwaltungstreuhandvertrag, mit welchem sich 

der Erwerber gegenüber dem Grundforderungsgläubiger verpflichte, die Schuld-

briefgläubigerrechte gemäss den Weisungen des Grundforderungsgläubigers 

auszuüben. Für das Vorliegen einer Treuhand spiele es im Übrigen keine Rolle, 

ob das Treugut dem Treuhänder durch den Treugeber direkt oder durch einen 

Dritten übertragen worden sei (Urk. 62 S. 7 f.). 

- 13 -

Vorliegend sei die Übertragung des Register-Schuldbriefs auf die Beklagte ge-

mäss schriftlicher Grundbuchanmeldung durch die Kläger und bisherigen Pfand-

gläubiger erfolgt (Urk. 3/5). Aus der E-Mail Korrespondenz des Klägers 1 mit 

H._____ und I._____ (zwei damalige Verwaltungsräte der F._____ AG) gehe her-

vor, dass die Parteien und die F._____ AG mit dem Schuldbrief die Absicherung 

der Darlehensforderung der F._____ AG gegen den Kläger 1 (Grundforderung) 

beabsichtigt hätten (Urk. 30/12). Diese Absicht sei von den Klägern sodann auch 

anlässlich der Hauptverhandlung nochmals bestätigt worden (Prot. I S. 13 f.). Da 

I._____ (damaliger Verwaltungsrat der F._____ AG) in der Folge mit dem Kläger 

1 vereinbart habe, dass dieser den Schuldbrief direkt an die Beklagte - und nicht 

an die F._____ AG - übertrage (Urk. 30/13), lasse sich der Wille der Beteiligten, 

wie von der Beklagten geltend gemacht, vernünftigerweise nur dahingehend deu-

ten, diese habe den Schuldbrief als von der F._____ AG beauftragte Treuhände-

rin und zur Sicherung der vorbestehenden Darlehensforderungen bzw. der nach-

folgend konsolidierten Darlehensforderung übertragen erhalten. Die Beklagte - 

welcher die Kläger bis zur späteren Abtretung der Darlehensforderung nichts ge-

schuldet hätten - habe den Schuldbrief folglich nicht grundlos übertragen erhalten, 

sondern im Auftrag der F._____ AG (Treuhandverhältnis) und als Sicherheit für 

die Darlehensschuld des Klägers 1 gegenüber der F._____ AG (zumindest kon-

kludent als Sicherungsabrede). Der Schuldbrief sei demzufolge rechtswirksam auf 

die Beklagte übertragen worden. Aus dem von den Parteien und der F._____ AG 

gewollten "Dreiecksverhältnis", wodurch die F._____ AG als ursprüngliche Grund-

forderungsgläubigerin nicht zugleich zur Schuldbriefgläubigerin geworden sei, 

könnten die Kläger folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal alle grund-

pfandrechtlichen Formalitäten eingehalten worden seien (Urk. 62 S. 9 f. Ziff. 1.6). 

2.2. Die Kläger machen in ihrer Berufung geltend, dass bezüglich der Einzelhei-

ten der Schuldbriefforderung keinerlei vertragliche Abmachungen existierten, we-

der zwischen den Klägern und der F._____ AG, noch zwischen den Klägern und 

der heutigen Beklagten. Insbesondere finde sich nirgends eine schriftliche Siche-

rungsvereinbarung, in welcher die persönliche Schuldpflicht der Kläger auf dem 

sicherungsübereigneten Schuldbrief (Schuldbriefforderung) anerkannt worden 

wäre. Die Beklagte habe jedoch den mündlichen Abschluss einer Sicherungsver-

- 14 -

einbarung behauptet. Diesbezüglich sei aber weder in der vorinstanzlichen Kla-

geantwort noch im Plädoyer des beklagtischen Rechtsvertreters anlässlich der 

vorinstanzlichen Hauptverhandlung eine Substantiierung, auch nicht ansatzweise, 

vorhanden: Aus der vorinstanzlichen Sachdarstellung der Beklagten gehe nicht 

hervor, an welchem Datum und mit welchen Worten der Parteien bezüglich der 

von der Beklagten behaupteten Schuldbriefforderung eine Sicherungsabrede ab-

geschlossen hätten. Die Beklagte erkläre nicht, was die Parteien bezüglich des 

Umstandes vereinbart hätten, dass die Beklagte bei Übertragung des Register-

Schuldbriefes ja gar nicht Inhaberin der Grundforderung gewesen sei bzw. wel-

ches Rechtsverhältnis zwischen dem Inhaber der Grundforderung und der Inha-

berin der Schuldbriefforderung begründet und auf welche Weise die Schuldner in 

dieses miteinbezogen worden wären. Offen bzw. von der Beklagten nicht behaup-

tet sei eine vertragliche Abrede darüber, an wen die Kläger hätten zahlen müs-

sen: An die Beklagte als Inhaberin der Schuldbriefforderung? Oder an die 

F._____ AG als Inhaberin der Grundforderung? Was wäre vertraglich vorgekehrt 

gewesen, um eine Doppelzahlung zu verhindern? Was wären die Rechte und 

Pflichten der Beklagten als behauptete Sicherungserwerberin hinsichtlich der Ver-

wendung des Schuldbriefes? Über all das habe sich die Beklagte in ihrer vorin-

stanzlichen Klageantwort und auch in ihrem Plädoyer völlig ausgeschwiegen. 

Nach der vorinstanzlichen Sachdarstellung der Kläger sei effektiv auch mündlich 

nie eine Sicherungsabrede abgeschlossen worden. Mit dem Kläger 1 als Vertreter 

der beiden Kläger seien die vorstehend aufgeführten essentiellen Vertragspunkte 

nie diskutiert oder vereinbart worden. Für die Richtigkeit dieser Sachdarstellung 

hätten die Kläger als (Gegen)-Beweis die Parteibefragung/Beweisaussage des 

Klägers 1 und die Zeugenbefragung von I._____, der damals für die F._____ AG 

die Verhandlungen mit dem Kläger 1 geführt habe, beantragt. Auf beide Beweisof-

ferten sei die Vorinstanz nicht eingegangen (Urk. 61 S. 5 f. Ziff. 3). 

Der Schuldbrief über CHF 600'000.- sei von den Klägern mit Grundbuchanmel-

dung vom tt.mm.2015 (Urk. 3/5) auf die Beklagte übertragen worden. Dass be-

züglich des Zwecks dieser Übertragung keinerlei schriftliche Abmachungen zwi-

schen den Parteien oder Dritten bestünden, ergebe sich aus den Akten und 

werde auch von der Vorinstanz in ihrem Urteil nicht verneint. Die Vorinstanz 

- 15 -

nehme nun aber an, dass die Beklagte den Schuldbrief aufgrund eines mit der 

F._____ AG bestehenden Treuhandverhältnisses von den Klägern entgegenge-

nommen habe, mit dem Zweck, damit die Forderung der F._____ AG gegenüber 

dem Kläger sicherzustellen. Dass keine entsprechende schriftliche Sicherungsab-

rede bestehe, sei unbestritten. In ihrem Urteil gehe die Vorinstanz davon aus, 

dass bezüglich des im Urteil angenommenen Treuhandverhältnisses zwischen 

der F._____ AG und der Beklagten einerseits und bezüglich der Sicherungsab-

rede zwischen den Klägern und der F._____ AG andererseits entsprechende kon-

kludente Abmachungen vorlägen, was zu einem von den Parteien und der 

F._____ AG "gewollten Dreiecksverhältnis" führe (Urk. 61 S. 6 f. Ziff. II. 1). 

In diesem Zusammenhang missachte die Vorinstanz, dass die Beklagte weder in 

ihrer Klageantwort vom 15. Juli 2019, noch in ihrem Plädoyer anlässlich der 

Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2019 entsprechende Behauptungen bezüg-

lich dieses angeblichen Treuhandverhältnisses und auch bezüglich der angebli-

chen Sicherungsabrede gemacht habe. Es fehle auf Seiten der Beklagten an ei-

ner diesbezüglichen Sachdarstellung und erst recht an der erforderlichen Sub-

stantiierung. Substantiierung bedeute, dass der Sachverhalt, gestützt auf welchen 

der Beklagten die von ihr geltend gemachte Schuldbriefforderung zustehen solle, 

detailliert und vollständig hätte vorgetragen werden müssen (Urk. 61 S. 7 Ziff. II. 

2). Es fehle an einer rechtsgenügenden Substantiierung der Sicherungsabrede 

und der Treuhandabrede. Indem die Vorinstanz, trotz des Fehlens solcher Sach-

behauptungen der Beklagten, das im Urteil erwähnte "Dreiecksverhältnis" zwi-

schen den Parteien mit Treuhandabrede einerseits und Sicherungsabrede ande-

rerseits unterstelle, verstosse sie gegen den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 

Abs. 1 ZPO), was dem Berufungsgrund von Art. 310 lit. a ZPO entspreche 

(Urk. 61 S. 8). 

2.3. Entgegen der Behauptung der Kläger in ihrer Berufung hat die Beklagte in 

ihrer Klageantwort vom 15. Juli 2019 (Urk. 28) bereits unter dem Titel "Ausblick" 

festgehalten, dass der Register-Schuldbrief als Grundpfandsicherheit für die For-

derung aus dem Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 der Beklagten treuhände-

risch übertragen worden sei und dass diese Sicherungsabrede von den Parteien 

- 16 -

mündlich getroffen und vom Kläger 1 mehrfach per E-Mail aktenkundig bestätigt 

worden sei (Urk. 28 S. 3). Die Parteien hätten im Vorfeld lange und intensiv über 

die Vertragsmodalitäten verhandelt, Gespräche geführt und den Verhandlungs-

fortschritt fortlaufend per E-Mail kommuniziert und in Aktennotizen festgehalten. 

Gegenstand dieser Verhandlungen seien insbesondere auch die für das im Ver-

trag gewährte Darlehen durch den Kläger 1 zu bestellenden Grundpfandsicherhei-

ten gewesen (Urk. 28 S. 6 Rz. 17). Am 21. März 2014 habe eine Besprechung 

zwischen I._____, damaliges Verwaltungsratsmitglied der F._____ AG, und dem 

Kläger 1 stattgefunden. Anlässlich dieser Besprechung habe der Kläger 1 darge-

legt, dass er momentan nicht in der Lage sei, seinen Verpflichtungen gegenüber 

der F._____ AG nachzukommen. Er besitze aber zusammen mit seiner Frau, der 

Klägerin 2, ein Einfamilienhaus an bester Lage, namentlich an der J._____-

Strasse … in … Zürich, wobei er den Verkaufswert auf ca. CHF 6 Mio. geschätzt 

habe. Der Kläger 1 habe angeboten, dass auf besagter Liegenschaft für das ver-

bleibende Darlehen samt Zinsen als Sicherheit ein Grundpfand (Schuldbrief) zu-

gunsten der F._____ AG bestellt werden könne. I._____ habe zur Besprechung 

vom 21. März 2014 eine Aktennotiz erstellt, welche er dem Kläger 1 am 24. März 

2014 per E-Mail zugestellt habe und gegen deren Inhalt der Kläger 1 nie oppo-

niert habe und erst heute in Frage stelle, nachdem er sich seinen Schuldverpflich-

tungen treuwidrig zu entziehen versuche (Urk. 28 S. 6 Rz. 18). 

Die Beklagte führte in der Klageantwort vom 15. Juli 2019 weiter aus, dass am 

3. Juni 2014 zwischen dem Kläger 1 und dem Verwaltungsrat der F._____ AG 

eine weitere Besprechung stattgefunden habe, anlässlich derer sich die F._____ 

AG mit dem Kläger 1 über die Sicherungsmodalitäten und das weitere Vorgehen 

geeinigt habe. Der Kläger 1 habe an dieser Besprechung aktenkundig zugesi-

chert, dass er als Grundpfandsicherheit für seine Verbindlichkeiten gegenüber der 

F._____ AG u.a. einen auf die Liegenschaft J._____-Strasse … lautenden 

Schuldbrief über CHF 600'000.- errichten lassen werde. Die mündlich getroffene 

Sicherungsabrede habe der Kläger 1 unter Bezugnahme auf die Besprechung 

vom 3. Juni 2014 mit E-Mail vom 13. Juni 2014 (Urk. 39/12) an den Verwaltungs-

rat der F._____ bestätigt (Urk. 28 S. 7 Rz 19). 

- 17 -

Die Beklagte habe an diesen Gesprächen betreffend Darlehensgewährung und 

Schuldbrieferrichtung nicht teilgenommen und sei fortlaufend vertreten worden. 

Mit E-Mail vom 9. Juli 2014 habe der Kläger 1 gegenüber dem Verwaltungsrat der 

F._____ AG bestätigt, dass der Schuldbrief über CHF 600'000.- zulasten der Lie-

genschaft J._____-Strasse … auf dem Notariat … errichtet werde, was am 

tt.mm.2014 geschehen sei. Der Kläger 1 habe sich zudem erkundigt, ob es denn 

in Ordnung sei, wenn er den Schuldbrief auf die Beklagte übertragen lasse. Mit E-

Mail vom 10. Juli 2014 habe I._____ namens des Verwaltungsrats der F._____ 

AG dem Kläger 1 mitgeteilt, dass dieser den Schuldbrief auf die Beklagte übertra-

gen solle (Urk. 28 S. 7 Rz. 20). Am 12. August 2014 habe der Kläger 1 das Nota-

riat … beauftragt, für den inzwischen errichteten Eigentümerschuldbrief über 

CHF 600'000.-, lastend auf der Liegenschaft J._____-Strasse …, das Formular 

"Gläubigerwechsel" vorzubereiten, sodass der Schuldbrief gemäss der mit der 

F._____ AG getroffenen Vereinbarung auf die Beklagte übertragen werde könne 

(Urk. 28 S. 8 Rz. 21 mit Hinweis auf Urk. 30/14). Nachdem die Beklagte vom Klä-

ger 1 in der Folge nichts mehr gehört habe und auf dem Konto der F._____ AG 

vereinbarungswidrig die versprochenen Abschlagszahlungen nicht eingegangen 

seien, habe sich der Treuhänder der F._____ AG, K._____, mit E-Mail vom 

19. September 2014 an den Kläger 1 gewandt und habe diesen, unter Bezug-

nahme auf ein mit diesem geführten Telefonat, abgemahnt. Namens und im Auf-

trag der F._____ AG habe K._____ den Kläger aufgefordert, den Schuldbrief über 

CHF 600'000.-, lastend auf der Liegenschaft J._____-Strasse …, wie vereinbart 

auf die Beklagte zu übertragen. Der Kläger habe dazu geschrieben, dass er ein-

verstanden sei, soweit dies nicht schon geschehen sei (Urk. 28 S. 8 Rz. 22 mit 

Hinweis auf Urk. 30/15). Der Gläubigerwechsel sei schliesslich nach langer Ver-

zögerung am 2. Februar 2015 vollzogen worden (Urk. 3/5), indem die Kläger den 

eigens zu diesem Zweck errichteten Eigentümer-Register-Schuldbrief auf die Be-

klagte übertragen hätten, welche den Register-Schuldbrief seit jeher treuhände-

risch als Sicherheit für die Forderung der F._____ AG aus dem Darlehensvertrag 

halte. Damit sei aktenkundig erstellt, dass entgegen der Sachdarstellung der Klä-

ger zwischen der F._____ AG, der Beklagten und den Klägern sehr wohl eine 

Vereinbarung über die Besicherung der Forderung aus Darlehensvertrag vom 

- 18 -

1. Mai 2015 mittels dem auf der Liegenschaft J._____-Strasse … errichteten 

Schuldbrief über CHF 600'000.- zzgl. Zinsen existiere (Urk. 28 S. 8 f. Rz. 24; 

Urk. 72 S. 3). 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. November 2019 (Prot. I S. 10 ff.) wies 

die Beklagte in ihrem Plädoyer (Urk. 52 S. 6) darauf hin, dass sich aus dem Ent-

scheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 9. Januar 2018 (Urk. 30/27) das 

Folgende ergebe: "dass unbestritten ist und sich aus den Akten ergibt, dass zur 

Sicherung des von der F._____ AG am 1. Juni 2015 an Dr. A._____ gewährte 

Darlehen über CHF 1'502'903.80 zuzüglich Zins sowohl auf den drei Stockwerkei-

gentumseinheiten in G._____ als auch auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 7 

in Zürich-… ein Grundpfand errichtet wurde" (Urk. 30/27 S. 5). Der Bezug zwi-

schen der Darlehensforderung als Grundforderung und dem Schuldbrief als 

Grundpfandsicherheit sowie der Konsens über die Sicherungsabrede und das 

treuhänderische Halten des Schuldbriefs durch die Beklagte würden sich zweifels-

frei aus den Akten ergeben (Urk. 52 S. 7). Insbesondere müssten die essentialia 

negotii nicht ausdrücklich genannt werden. Die essentialia könnten auch konklu-

dent vereinbart sein, was hier zweifelsohne geschehen sei, zumal man sich des 

Öftern mündlich über die Besicherung der Darlehensforderung unterhalten habe 

und jedermann zu jedem Zeitpunkt immer klar gewesen sei, dass dieser Schuld-

brief einzig und alleine der Besicherung der Darlehensforderung gedient habe. 

Aus den Akten gehe auch bereits hervor, dass man sich zu dritt zwischen der 

F._____ AG, der Beklagten als Verwaltungsratspräsidentin der F._____ AG und 

dem Kläger 1 dafür entschieden habe, den Schuldbrief zur Verhinderung eines 

Bewilligungsverfahrens auf die Beklagte persönlich zu übertragen (Prot. I S. 17). 

Im Zeitpunkt der Übertragung des Schuldbriefs an die Beklagte habe die Grund-

forderung als Darlehensforderung der F._____ AG gemäss Darlehensvertrag vom 

1. Juni 2015 existiert. Die Sicherheit habe in Form des Register-Schuldbriefs exis-

tiert, welchen die Kläger eigens zu diesem Zweck errichtet und gemäss der Ver-

einbarung mit der F._____ AG als Sicherheit für die Darlehensforderung auf die 

Verwaltungsratspräsidentin der F._____ AG, nämlich die Beklagte, übertragen 

hätten. Die Beklagte halte den Schuldbrief somit fiduziarisch als Sicherheit für die 

Forderung der F._____ AG, welche bekanntlich zu Inkassozwecken an die Be-

- 19 -

klagte abgetreten worden sei (Urk. 52 S. 7 f.). Auch über diese Abtretung und das 

Vorgehen in der Zwangsvollstreckung sei man sich selbstverständlich einig gewe-

sen. Ob jetzt die Forderung an die Beklagte abgetreten werde oder der Schuld-

brief zur Verwertung an die F._____ AG übertragen werde - es sei allen Beteilig-

ten klar gewesen, dass sowohl die eine als auch die andere Möglichkeit offen-

stehe (Prot. I S. 17; Urk. 72 S. 3 f.). 

Dass ein Hypothekarschuldner einen Register-Schuldbrief direkt auf den Namen 

eines Treuhänders errichte oder ihn entsprechend übertrage, sei gängige Praxis. 

Da sowohl die Treuhandvereinbarung zwischen der F._____ AG und der Beklag-

ten, als auch die Sicherungsabrede zwischen der F._____ AG und den Klägern, 

unter Einbezug der Beklagten formfrei gültig zustande gekommen und anhand der 

im Recht liegenden Akten bestens dokumentiert seien, erwiesen sich die Ein-

wände der Kläger als konstruiert (Urk. 52 S. 8; Urk. 72 S. 4). 

2.4. Mit diesen Ausführungen hat die Beklagte, entgegen der Behauptung der 

Kläger, sowohl die Sicherungsabrede als auch die Treuhandabrede genügend be-

hauptet und auch substantiiert. Die diesbezügliche Rüge der Kläger ist unberech-

tigt. 

3. Behauptete fehlende Beweisofferten durch die Beklagte 

3.1. Die Kläger machen in ihrer Berufung weiter geltend, dass, selbst wenn da-

von auszugehen wäre, dass die Beklagte den Abschluss des Treuhandvertrags 

und der Sicherungsabrede substantiiert behauptet hätte, diese keine Beweisof-

ferte für die behaupteten Vereinbarungen genannt habe, obschon sie nach Be-

streitung durch sie (die Kläger) den Beweis hätten erbringen müssen (Art. 8 ZGB). 

Dies habe die Beklagte nicht einmal ansatzweise getan: Sie habe keine Beweisof-

ferten dafür genannt, was genau der Kläger 1 als Vertreter der Kläger mit dem für 

die F._____ AG handelnden I._____ mündlich oder konkludent vereinbart habe 

(Urk. 61 Ziff. 3 S. 8 f.). 

3.2. Die Kläger haben vor Vorinstanz als Beweismittel diverse Urkunden 

(Urk. 3/1-11), die Einvernahme von I._____ als Zeuge, die Parteibefragung der 

- 20 -

Beklagten und die Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers 1 offeriert (Urk. 1 

S. 4 ff.). 

3.3. Die Beklagte ihrerseits hat als Beweisofferten diverse Urkunden 

(Urk. 30/10-13, Urk. 30/20), die Einvernahme von I._____ und H._____ als Zeu-

gen sowie die Parteibefragung und Beweisaussage des Klägers 1 genannt 

(Urk. 28 S. 6 ff.). Damit erweist sich die diesbezügliche Rüge der Kläger als unbe-

gründet. 

4. Behauptete Verletzung des Rechtes auf Beweis bzw. des rechtlichen Ge-
hörs (Art. 29 Abs. 2 BV)

4.1. Die rechtserhebliche Tatsachenbehauptung wird im Anwendungsbereich 

der Verhandlungsmaxime erst durch Bestreitung beweisbedürftig (BSK ZPO-Gu-

yan, Art. 150 N 4). Beweisen heisst hier die Tätigkeit, welche darauf zielt, die ent-

scheidende Instanz mittels Beweismaterial davon zu überzeugen, dass sich eine 

beweisbedürftige Tatsachendarstellung realisiert hat (BSK ZPO-Guyan, Art. 150 

N 5). 

Ein Beweisverfahren hat grundsätzlich stattzufinden, wenn rechtserhebliche strei-

tige Tatsachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und fristgerecht 

taugliche Beweismittel angeboten hat (Art. 150 Abs. 1 und Art. 152 Abs. 1 ZPO). 

Keine streitigen Tatsachen liegen vor, wenn sich die Parteien im Prozess auf Ur-

kunden berufen, deren Inhalt unbestritten ist. Jede Partei hat das Recht, dass das 

Gericht die von ihr angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 150 Abs. 1 

und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dort, wo das Gericht prozesskonform gestellte Bewei-

santräge übergeht, hat es die Begründung für sein Vorgehen mit dem Endent-

scheid zu liefern. Grundsätzlich sind (unter dem Vorbehalt einer zulässigen antizi-

pierten Beweiswürdigung) alle prozesskonform beantragten Beweismittel zu be-

rücksichtigen, sofern nicht aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von ih-

rem Verzicht auf die Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer 

4A_145/2015 vom 6. Juli 2015, E. 5.4.2). 

Damit ein Mittel als Beweismittel überhaupt zulässig ist, muss es - vorbehalten 

Art. 168 Abs. 2 ZPO - in den Katalog von Art. 168 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit 

- 21 -

der jeweiligen (mittelbaren), regelmässig weiteren Definition des Beweismittels 

passen (BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 5). Art. 168 Abs. 1 ZPO führt in einer absch-

liessenden Aufzählung im Sinne von Kategorien die zulässigen Beweismittel auf 

(BSK ZPO-Hafner, Art. 168 N 1; BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Aus der Gleichrangig-

keit der einzelnen Beweismittel folgt, dass das Gericht die Reihenfolge der Ab-

nahme der Beweismittel nach freiem Ermessen festlegen kann (BSK ZPO-Hafner, 

Art. 168 N 18). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung 

der Beweise (Art. 157 ZPO). Bei der Überzeugungsbildung müssen sich somit die 

Mitglieder des Spruchkörpers einzeln der Frage stellen, ob sie aufgrund der Wür-

digung der Beweise sowie gegebenenfalls unter Einbezug des Verhaltens der 

Parteien und der Dritten von der Wahrheit des Beweisgegenstandes überzeugt 

sind. Die Überzeugungsbildung und die Beweiswürdigung stehen in Wechselwir-

kung zueinander (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 1). Frei ist die Beweiswürdigung, 

wenn sie nicht festen Regeln (v.a. über den Wert eines Beweises) folgen muss. 

Freie Beweiswürdigung bedeutet nicht Willkür, sondern Pflicht zu gewissenhafter 

Schlussfolgerung aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens (BSK ZPO-

Guyan Art. 157 N 2 f.). Teil der freien Beweiswürdigung und Errungenschaft von 

modernen Zivilverfahrensrechten bildet die Freiheit des Gerichtes, losgelöst von 

festen Regeln und insbesondere von Bindungen an Hierarchien unter den Be-

weismitteln würdigen zu können (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 5). 

Die Beweiskraft ist zu unterscheiden vom Beweismass. Die Beweiskraft betrifft die 

Wirkung des Beweises auf die Entscheidfindung, das Beweismass dagegen den 

Grad der Überzeugung, der beim Gericht gegeben sein muss. Die Beweiskraft 

einzelner Beweise ist nicht messbar. Das Gericht kann nur die Beweiskraft der im 

konkreten Fall vorliegenden Beweise miteinander vergleichen. Möglich sind ge-

wisse allgemeine Aussagen zur üblichen Beweiskraft der verschiedenen Beweis-

mittel, die jedoch im Einzelfall verifiziert werden müssen (Leu, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 157 N 20-22). 

Häufig ist die Urkunde das zuverlässigste Beweismittel, jedenfalls wenn sie echt 

und richtig ist. Ihre hohe Beweiskraft haben Urkunden grundsätzlich nur, wenn sie 

vollständig vorliegen. Werden Urkunden auszugsweise vorgelegt oder abgedeckt 

- 22 -

eingereicht, können sie dennoch gewöhnlichen Beweiswert haben, wenn sie so, 

wie sie vorliegen, unverdächtig sind. Ob dem so ist, ergibt sich unter der Verhand-

lungsmaxime primär aus den Bestreitungen der Gegenpartei (Leu, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 157 N 23 f.) . Mit Vorsicht zu würdigen sind Urkunden, die aus dem 

elektronischen Verkehr stammen (vor allem ausgedruckte E-Mails usw.). Die 

Schwachstelle der heute alltäglichen elektronischen Datenübermittelung liegt 

darin, dass die Inhalte während des Übermittlungsvorganges verändert werden 

können, ohne Spuren zu hinterlassen. Allerdings ist der Beweiswert höher, wenn 

sich beide Parteien darauf berufen, d.h. wenn Mails und Antwortmails in einem 

Ausdruck sind, was häufig vorkommt (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 26 und 

28). In der Regel weniger verlässlich sind Zeugen- und Parteiaussagen (BSK 

ZPO-Guyan, Art. 157 N 6c). Zeugenaussagen haben vor allem dann Bedeutung, 

wenn eine Tatsache weder mit Urkunden noch mit einem Gutachten bewiesen 

werden kann (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 41). 

Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines 

Beweismittels offensichtlich verkannt hat, ohne sachlichen Grund ein wichtiges 

und entscheidrelevantes Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder auf der 

Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen 

hat (BGE 137 III 226 E. 4.2). Allerdings verpflichtet der aus Art. 152 Abs. 1 ZPO 

fliessende Beweisführungsanspruch das Gericht nicht, allen Beweisanträgen 

stattzugeben; er schliesst die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus 

(BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 3.1). Gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere 

Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen Beweis-

mittel zum Schluss kommt, weitere Beweismassnahmen vermöchten an seiner 

bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3, 

m.w.H.). 

4.2. Die Kläger machen im Rahmen ihrer Berufung geltend, sie hätten in 

Nachachtung ihres Gegenbeweisrechts die Zeugenbefragung von I._____ und die 

Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers 1 beantragt. Die Vorinstanz habe 

diese Beweisofferten übergangen und habe zu dem, was im Detail zwischen dem 

- 23 -

Kläger 1 und I._____ besprochen werden sei, keinen Beweis abgenommen. Da-

mit habe die Vorinstanz das Recht der Kläger auf Beweis bzw. deren Anspruch 

auf rechtliches Gehör missachtet (Urk. 61 S. 8 f. Ziff. 3). 

4.3. Die Vorinstanz würdigte die E-Mail-Korrespondenz des Klägers 1 mit 

H._____ und I._____ von der F._____ AG vom 13. Juni 2014 (Urk. 30/12) und 

hielt dazu fest, daraus gehe hervor, dass die Parteien und die F._____ AG mit 

dem Schuldbrief die Absicherung der Darlehensforderungen der F._____ AG ge-

gen den Kläger 1 (Grundforderung) beabsichtigt hätten. Diese Absicht sei von den 

Klägern sodann auch anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2019 

nochmals bestätigt worden (Prot. I S. 13 f.). Da I._____ (damaliger Verwaltungsrat 

der F._____ AG) in der Folge mit dem Kläger 1 vereinbart habe, dass dieser den 

Schuldbrief direkt an die Beklagte - und nicht an die F._____ AG - übertrage (E-

Mails vom 9. und 10. Juli 2014, Urk. 30/13), lasse sich der Wille der Beteiligten, 

wie von der Beklagten geltend gemacht, vernünftigerweise nur dahingehend deu-

ten, diese habe den Schuldbrief als von der F._____ AG beauftragte Treuhände-

rin und zur Sicherung der vorbestehenden Darlehensforderungen bzw. der nach-

folgend konsolidierten Darlehensforderung übertragen erhalten. Die Beklagte - 

welcher die Kläger bis zur später erfolgten Abtretung der Darlehensforderung 

nichts geschuldet hätten - habe den Schuldbrief folglich nicht grundlos übertragen 

erhalten, sondern im Auftrag der F._____ AG (Treuhandverhältnis) und als Si-

cherheit für die Darlehensschuld des Klägers 1 gegenüber der F._____ AG (zu-

mindest konkludent erfolgte Sicherungsabrede). Der Schuldbrief sei demzufolge 

rechtswirksam auf die Beklagte übertragen worden. Aus dem von den Parteien 

und der F._____ AG gewollten "Dreiecksverhältnis", wodurch die F._____ AG als 

ursprüngliche Grundforderungsgläubigerin nicht zugleich zur Schuldbriefgläubige-

rin geworden sei, könnten die Kläger folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten, zu-

mal alle grundpfandrechtlichen Formalitäten eingehalten worden seien (Urk. 62 

S. 9 f. Ziff. 1.6). 

4.4. Die Vorinstanz hat die durch die Parteien eingereichten Urkunden und die 

Ausführungen des Klägers 1 anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Oktober 

2019 (Prot. I S. 11 ff.) gewürdigt. Zur Prüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu 

- 24 -

Recht auf die Abnahme weiterer Beweismittel verzichtet hat, sind die vorliegend 

relevante E-Mail-Korrespondenz und die Angaben des Klägers 1 bei seiner Befra-

gung im Rahmen der Hauptverhandlung zu beleuchten. 

4.4.1. Die von der Beklagten eingereichte Urkunde 30/10 ist eine Aktennotiz vom 

21. März 2014 zu einer Besprechung zwischen dem Kläger 1 und I._____. Unter 

dem Thema "Aktualisierung" ist festgehalten, dass der Kläger 1 die Forderung 

von CHF 786'989.00 per 31. März 2014 nicht begleichen könne und den VR 

F._____ AG bitte, ihm mehr Zeit zu geben, um das Darlehen und die Anzahlung 

zurückzubezahlen. Auch sei der Kläger 1 heute nicht in der Lage einen Tilgungs-

vorschlag für die Gesamtsumme zu unterbreiten. Der Kläger 1 informiere darüber, 

dass er zurzeit finanziell immobilisiert sei. Der Kläger 1 besitze mit seiner Frau ein 

Einfamilienhaus an bester Lage an der J._____-Strasse …, Zürich, mit einem Ver-

kaufswert von ca. CHF 6 Mio. Unter dem Titel "Weiteres Vorgehen" wird unter an-

derem festgehalten, dass in Erwägung gezogen werde, die CHF 2 Mio. z.B. in 

Form eines Schuldbriefes im Grundbuch eintragen zu lassen (Urk. 30/10 S. 2). 

Diese Aktennotiz wurde dem Kläger 1 mit E-Mail vom 24. März 2014 zugestellt 

(Urk. 30/11). Die Kläger haben den Inhalt dieser Aktennotiz nicht bestritten 

(Urk. 51 und 61). 

Aus der Aktennotiz geht hervor, dass I._____ und der Kläger 1 das Thema Si-

cherheit ansprachen und in Erwägung gezogen haben, die CHF 2 Mio. z.B. in 

Form eines Schuldbriefes im Grundbuch eintragen zu lassen. Dass es dabei um 

eine Sicherheit für die Ausstände des Klägers 1 ging, zeigen die übrigen Einträge 

in Bezug auf das weitere Vorgehen, wo festgehalten wird, dass der Kläger 1 versi-

chert habe, dass der VR keine Bedenken haben müsse, dass die Forderungen 

von ihm nicht beglichen werden würden. 

4.4.2. Urk. 30/12 ist eine E-Mail-Nachricht des Klägers 1 an I._____ und H._____ 

vom 13. Juni 2014. Darin nimmt der Kläger 1 Bezug auf eine Besprechung vom 

3. Juni 2014 und hält unter anderem das Folgende fest: "Sie haben mich darauf 

hingewiesen, dass der auf C._____ zu übertragende Registerschuldbrief über 

CHF 2.0 Mio. auf der Wohnung Nr. 3/L._____ als Deckung für Sie ungenügend 

sei und haben mich aufgefordert, Ihnen zusätzlich auf den in meinem Eigentum 

- 25 -

verbleibenden Wohnungen Nr. 1 und 2/L._____ je einen weiteren Schuldbrief 

über CHF 200'000.00 und auf meinem EFH J._____-Strasse … einen Schuldbrief 

über CHF 600'000.00 zu übertragen. Ich habe zugesagt, diese Schuldbriefe zu er-

richten und Ihnen wunschgemäss zu übertragen. Sofern ich anderweitige Geldge-

ber finden und Sie entsprechend (teilweise) ablösen würde, werden Sie mir die 

betreffenden Schuldbriefe zur Verfügung stellen. Wenn ich die Wohnungen ver-

kaufen kann, werden Sie mir gegen die entsprechenden Rückflüsse Schuldbriefe 

aushändigen und/oder für die Eigentumsübertragung erforderlichen Rangrücktritte 

gewähren. Gegen die Übertragung der soeben erwähnten Schuldbriefe sind Sie 

namens der F._____ damit einverstanden, dass ich die offene Schuld gegenüber 

der F._____ (inkl. Zins) mit den vereinbarten Monatsraten von jeweils 

CHF 50'000.00 abtrage; Sie gewähren mir in diesem Sinne Stundung" (Urk. 30/12 

S. 2). 

Aus dieser Nachricht geht zusammenfassend hervor, dass bei der Besprechung 

vom 3. Juni 2014 zwischen dem Kläger 1, I._____ und H._____ festgehalten 

wurde, dass der Kläger 1 bezüglich dem Abbau der Ausstände teilweise Zusagen 

nicht eingehalten hat und der Kläger 1 dies als zutreffend bestätigt hat. Auch ist 

festgehalten, dass für die Schulden, die der Kläger 1 gegenüber der F._____ AG 

hat, der zu übertragende Registerschuldbrief über CHF 2.0 Mio. auf der Wohnung 

Nr. 3/L._____ als Deckung ungenügend sei und vom Kläger 1 weitere Schuld-

briefe als Sicherheit zu leisten sind. Die Kläger 1 und 2 äusserten sich zu dieser 

E-Mail in den Rechtsschriften nicht (Urk. 51 und 61). Anlässlich seiner Befragung 

vor Vorinstanz erklärte der Kläger 1 auf Vorhalt, dass aus dieser Mail hervorgehe, 

dass die Schuldbriefe zur Sicherung bestehender Schulden verwendet wurden, 

dass dies sicher die Meinung gewesen sei (Prot. I S. 15). 

4.4.3. Die Urkunde 30/13 enthält eine E-Mail-Nachricht des Klägers 1 an I._____ 

und H._____ vom 9. Juli 2014. Darin schreibt der Kläger 1 das Folgende: " Sehr 

geehrte Herren. Die Errichtung des Schuldbriefes über CHF 600'000.00 gemäss 

Beilage findet morgen auf dem Notariat … statt. Die Eintragung des Schuldbriefes 

im Grundbuch wird nachher noch einige Tage in Anspruch nehmen. Ist es für Sie 

in Ordnung, dass ich anschliessend den Schuldbrief auf C._____ übertrage?(…)". 

- 26 -

I._____ antwortet am 10. Juli 2014 per E-Mail wie folgt: "Sehr geehrter Herr Dr. 

A._____. Besten Dank für die Information. Ja, bitte übertragen Sie den Schuld-

brief dann an C._____ (…)". 

Aus den beiden Nachrichten geht hervor, dass I._____ und H._____, die beide als 

Verwaltungsräte die F._____ AG vertraten, damit einverstanden waren, dass der 

Kläger 1 den Schuldbrief über CHF 600'000.00 nach Errichtung an die Beklagte 

überträgt. Die Kläger äusserten sich zu dieser E-Mail nicht (Urk. 51 und 61). 

4.4.4. Mit E-Mail vom 12. August 2014 ersuchte der Kläger 1 das Notariat …, Frau 

P._____, das Formular "Gläubigerwechsel" vorzubereiten, mit den folgenden Eck-

daten: - Bisherige Gläubiger: 1. B._____, geb. tt.2.1956, von Zürich und M._____ 

AG, verheiratet, J._____-Strasse …, … Zürich; 2. A._____, Dr. iur., geb. 

tt.12.1951, von Zürich und M._____ AG, verheiratet, J._____-Strasse …, … Zü-

rich; - Pfandsumme: CHF 600'000.00; - Pfandstelle: 4. Rang; - Lastend auf 

Grundstück GB-Blatt 7, Kat. Nr. 8, J._____-Strasse …; - Neue Gläubigerin: Frau 

C._____, geb. tt.9.1948, von N._____ BE, … [Adresse]; - Kostentragung: durch 

bisherige Gläubiger (Urk. 30/14). Auch zu dieser E-Mail äusserten sich die Klä-

ger 1 und 2 nicht (Urk. 51 und 61). 

4.4.5. Die Urkunde 30/15 enthält eine E-Mail-Nachricht von K._____ (O._____) an 

den Kläger 1 vom 19. September 2014, 15:16 Uhr. Darin bezieht sich K._____ auf 

eine E-Mail und ein Telefonat des Klägers 1, deren Inhalt er an den Verwaltungs-

rat der F._____ AG weitergeleitet hat. K._____ schreibt, dass Stand heute Mittag 

bei der F._____ AG keine Zahlung des Klägers 1 eingegangen sei. Sodann ist 

das Folgende festgehalten: "Im Auftrag von Herrn I._____ fordere ich Sie auf, bis 

am Mittwoch, 24. September 2014, folgenden Forderungen nachzukommen: 1. 

Aushändigung des Schuldbriefes von Fr. 600'000.-, lastend auf der J._____-

Strasse … in Zürich; 2. Übergabe der beiden Schuldbriefe von je Fr. 200'000.-, 

lastend auf der Wohnung 1 in G._____; 3. Bezahlung einer weiteren Rate von 

Fr. 50'000.- an die F._____ AG". Der Kläger 1 antwortet am selben Tag um 15:36 

Uhr per E-Mail und schreibt an Herr K._____ wie folgt: "Einverstanden, soweit 

nicht schon geschehen" (Urk. 30/16). Die Kläger 1 und 2 dementieren den Inhalt 

dieser Mail nicht (Urk. 51 und 61).  

- 27 -

4.5. Aufgrund der E-Mail-Korrespondenz aus dem Jahr 2014, deren Inhalt von 

den Klägern wie erwähnt nicht bestritten wurde, ist erstellt, dass zwischen dem 

Kläger 1 und der F._____ AG vereinbart wurde, dass die Schuldbriefforderung als 

Sicherheit für die Darlehen der F._____ AG an den Kläger 1 diente. Ebenfalls 

geht aus dieser Korrespondenz hervor, dass der Kläger 1 mit I._____ und 

H._____ übereinkam, dass die Kläger den Schuldbrief auf die Beklagte übertra-

gen. Dies kann nicht anders verstanden werden, als dass die Beklagte als Ver-

waltungsratspräsidentin der F._____ AG den Schuldbrief treuhänderisch für die 

F._____ AG hielt. 

4.6. Der Schluss der Vorinstanz (Urk. 62 S. 10) auf das Vorliegen sowohl eines 

Treuhandverhältnisses als auch einer konkludenten Sicherungsvereinbarung ist 

damit nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger die fehlende Einvernahme von 

I._____ und des Klägers 1 rügen, so zeigen sie nicht auf, was sich aus den ent-

sprechenden Befragungen ihrer Ansicht nach hätte ergeben sollen. Die Rüge der 

Kläger ist damit unberechtigt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die 

Einvernahmen das Beweisergebnis noch umzustossen vermöchten. Auch aus 

diesem Grund konnte die Vorinstanz von der Abnahme der offerierten weiteren 

Beweismittel absehen. 

5. Novation

5.1. Die Kläger machen geltend, dass der von der Vorinstanz verwendete Be-

griff "Konsolidierung" das rechtlich Vorgefallene nicht treffe. Mit dem Darlehens-

vertrag vom 1. Juni 2015 (Urk. 30/9) sei das Schuldverhältnis des Klägers 1 mit 

der F._____ AG vollständig neu geregelt worden. Es liege hier also eine Novation 

i.S.v. Art. 116 OR vor, was in Nachachtung von Art. 114 Abs. 1 OR zum Erlö-

schen vorbestehender Pfandsicherheiten geführt habe, soweit überhaupt zuguns-

ten der F._____ AG unter Einbezug der Beklagten solche bestanden hätten. Das 

verkenne die Vorinstanz in ihrem Urteil, womit sie gegen Art. 114 und 116 OR 

verstossen habe (Urk. 61 S. 10 Ziff. 5). 

5.2. Das Bundesgericht erwog in seinem Rückweisungsentscheid, gemäss 

Art. 317 Abs. 1 ZPO seien neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah-

- 28 -

ren nur noch eingeschränkt zulässig. Diese Norm äussere sich jedoch nicht zu 

neuen rechtlichen Qualifikationen bzw. Argumenten. Eine neue rechtliche Qualifi-

kation sei im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig. Soweit die Beschwerde-

führer (Kläger) demnach einzig eine neue rechtliche Qualifikation des Darlehens-

vertrags vom 1. Juni 2015 auf der Basis bereits festgestellter oder im Berufungs-

verfahren zulässigerweise gerügter Tatsachen anstrebe, sei ihre Argumentation 

zulässig. Einzig insoweit, als sie damit neue Tatsachenbehauptungen (etwa über 

einen tatsächlichen Parteiwillen) aufstellen wollten, hänge das neue Vorbringen 

von der novenrechtlichen Zulässigkeit dieser neuen Tatsachenbehauptungen ab. 

Soweit ersichtlich, gehe es den Beschwerdeführern nicht um neue Tatsachenbe-

hauptungen, sondern einzig um eine neue rechtliche Qualifikation des Darlehens-

vertrages vom 1. Juni 2015. Insoweit sei die Berufung auf eine Novation zulässig 

und die Beschwerde begründet (vgl. Urk. 80 S. 10 f.). 

5.3. Die Beklagte wendete in der Berufungsantwort vom 11. Juni 2020 (Urk. 72) 

ein, dass die vorbestehenden Schuldverhältnisse mit einer Laufzeit bis zum  

1. Juni 2016 und einer Verzinsung von 7% sowie einer teilweisen Rückzahlung "à 

jour" gebracht worden und in einem schriftlichen Vertrag konsolidiert worden 

seien. Von einer Novation der Schuldverhältnisse sei dagegen seitens der Kläger 

nie die Rede gewesen. Ob dem Darlehensvertrag ein übereinstimmender Neue-

rungswille des Klägers 1 und der F._____ AG zugrunde liege, sei nach bundesge-

richtlicher Rechtsprechung durch Auslegung zu ermitteln (BGE 126 III 375) und 

kraft der Vermutung in Art. 116 f. OR im Zweifel zu verneinen (Urk. 72 S. 7 f. 

Rz 24). Die F._____ AG habe mit der Konsolidierung der Schuldverhältnisse in ei-

nem schriftlichen Darlehensvertrag und der vorgängigen Übertragung des Regis-

terschuldbriefs an die Beklagte als Sicherheit für die aus dem Darlehensverhältnis 

fliessenden Verpflichtungen das Interesse gehabt, klare Verhältnisse zu schaffen 

und die Darlehensforderung grundpfandrechtlich zu sichern. Es widerspräche dia-

metral den Interessen der F._____ AG und würde jeder Logik entbehren, wenn 

mit der Konsolidierung der bestehenden Darlehen in einem schriftlichen Vertrags-

dokument die vorgängige Sicherungsabrede hätte aufgehoben werden sollen 

(Urk. 72 S. 8 Rz 25). Nachdem der tatsächliche Wille der F._____ AG und des 

Klägers 1 offenkundig gegen das Vorhandensein eines Neuerungswillens spre-

- 29 -

che, bestehe auch kein Raum für die Anwendung der Auslegung des Parteiwillens 

nach dem Vertrauensprinzip (Urk. 72 S. 8 Rz 26). 

5.4. Art. 116 OR regelt nicht den Novationsvertrag, sondern beschränkt sich auf 

die Festlegung von (widerlegbaren) Vermutungen zum Nicht-Vorliegen einer No-

vation. Entgegen älterer Auffassung ist die Norm - und das Institut an sich - weder 

überflüssig noch schädlich, sondern Ausfluss des Grundsatzes der Vertragsfrei-

heit, der auch die Respektierung des Neuerungswillens gebietet. Die Norm dient 

der Klarheit der Beweislage und im Ergebnis einer engen Begrenzung der Novati-

onswirkung. Entsprechend gering bleibt freilich die praktische Bedeutung der 

Neuerung (BSK OR I-Loacker, Art. 116 N 1). Novation im Sinne des Art. 116 OR  

ist die Tilgung eines alten Schuldverhältnisses durch ein neues, wobei der Ver-

pflichtungsgrund des neuen nicht im alten Schuldverhältnis liegt, sondern in dem 

die Neuerung bewirkenden, neuen und selbständigen Rechtsgeschäft besteht 

(BSK OR I-Loacker, Art. 116 N 2). 

5.5. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, hat der Kläger 1 selber vorgebracht, 

dass die Zahlungen der F._____ AG ihm zur Finanzierung eigener Bauprojekte 

gedient hätten. Dieser habe die Qualifikation der Zahlungen vom 14. Dezember 

2009, 5. Februar 2010, 15. Dezember 2010 und 23. November 2012 (Urk. 30/4-8) 

als Darlehen nie in Frage gestellt, womit diese Schuldverhältnisse bereits vor dem 

Abschluss des Darlehensvertrages vom 1. Juni 2015 als Darlehen im Sinne von 

Art. 312 ff. OR zu qualifizieren seien. Die Zahlung vom 3. Dezember 2012 

(Urk. 30/8) hätte als Vorauszahlung für einen noch abzuschliessenden Kaufver-

trag verwendet werden sollen. Nachdem der Kaufvertrag jedoch nicht zustande 

gekommen sei und sich der Rechtsgrund damit nicht verwirklicht habe, hätten die 

F._____ AG und der Kläger 1 den Betrag im Nachgang an das Nichtzustande-

kommen des Vertrags ebenfalls als Darlehen qualifiziert. Im Darlehensvertrag 

vom 1. Juni 2015 seien somit ausschliesslich vorbestehende Darlehensforderun-

gen konsolidiert worden, weshalb die Novation selbst vor diesem Hintergrund zu 

verneinen sei (Urk. 72 S. 9 Rz 28).  

5.6. Vor Vorinstanz machten die Kläger geltend, dass bezüglich der Einzelhei-

ten der Schuldbriefforderung keinerlei vertragliche Abmachungen existierten, we-

- 30 -

der zwischen den Klägern und der F._____ AG noch zwischen den Klägern und 

der heutigen Beklagten. Insbesondere finde sich nirgends eine Sicherungsverein-

barung, in welcher die persönliche Schuldpflicht der Kläger aus dem sicherungs-

übereigneten Schuldbrief (Schuldbriefforderung) anerkannt worden wären. Es sei 

auch nirgends eine Novation, wie sie gemäss Art. 842 Abs. 2 ZGB möglich wäre, 

vereinbart, und nirgends finde sich eine Vereinbarung, welche die Kündigungsfrist 

für die Schuldbriefforderung in Abweichung von Art. 847 ZGB regeln würde 

(Urk. 1 S. 5 lit. d). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2019 (Prot. I 

S. 10 ff.) führte der Kläger 1 aus, dass ihm Dr. E._____ über die F._____ AG ver-

schiedene Darlehen gewährt habe. Es sei eine sukzessive Reihe von Darlehen 

gewesen. Dieser habe ihm die Darlehen immer ohne Sicherheit gewährt. Der 

heute geltend gemachte Betrag entspreche den Darlehen. Es seien aber mehr 

gewährt worden. Zwischenzeitlich hätten Rückzahlungen stattgefunden (Prot. I 

S. 12).  Auf Vorhalt, wonach gemäss seiner Darstellung mit dem Darlehensvertrag 

vom 1. Juni 2015 die bestehenden Schulden konsolidiert worden seien und auf 

die Frage, wie er darauf komme, dass mit dieser Konsolidierung die Sicherung 

der Grundforderung verloren gegangen sei, sagte der Kläger 1, dass er so etwas 

nie behauptet habe. Einen solchen Kausalzusammenhang habe er nie gezogen, 

er habe nicht gesagt, dass die Sicherung mit der Konsolidierung verloren gegan-

gen sei. Er sage etwas ganz anderes, nämlich dass es keine gültige Sicherungs-

abrede gebe und erst recht keine, welche alle essentialia enthalten würde. Konso-

lidierung heisse lediglich, dass die verschiedenen existierenden Forderungen zu-

sammengefasst und mit den Rückzahlungen à jour gebracht worden seien. Das 

habe gar nichts mit Sicherung oder Nichtsicherung zu tun (Prot. I S. 15). 

5.7. Diese Ausführungen des Klägers 1 vor Vorinstanz zeigen mit aller Deutlich-

keit, dass es sich beim Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 nicht um eine Novation 

handelt, sondern dass es - auch nach dem Verständnis der Parteien - eine Zu-

sammenfassung der verschiedenen existierenden Forderungen bzw. von der 

F._____ AG dem Kläger 1 gewährten Darlehen ging, die mit den Rückzahlungen 

à jour gebracht worden waren. Dies geht im Übrigen auch aus dem Darlehensver-

trag vom 1. Juni 2015 (Urk. 30/9), insbesondere dessen Ziff. 2 und 4, hervor. Der 

Einwand der Kläger zielt ins Leere. 

- 31 -

6. Fazit

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die Berufung der Kläger als 

unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestäti-

gen. 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Erstinstanzliche Prozesskosten

Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu 

bestätigen (Urk. 62 S. 15 f.).

2. Zweitinstanzliche Prozesskosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger kostenpflichtig (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem un-

veränderten Streitwert von Fr. 600'000.- auf Fr. 15'000.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 

und 2 in Verbindung mit § 12 der GebVO OG), den Klägern aufzuerlegen und mit 

dem von ihnen geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Die von den 

Klägern der Beklagten je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für den Gesamt-

betrag (Art. 106 Abs. 3 ZPO), zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung 

von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 17'000.- (inkl. 7.7% MWSt.) zu 

beziffern. 

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 

Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 19. Dezember 2019 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'000.- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern 

auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 

- 32 -

4. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 17'000.- zu bezahlen (je zur Hälfte, 

unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag).

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Betreibungsamt Zürich 7, an 

das Konkursamt …-Zürich, vertreten durch Mobile Equipe+, Postfach, 8036 

Zürich, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 600'000.-.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 28. November 2023

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

lic. iur. A. Huizinga

Der Gerichtsschreiber:

Dr. Chr. Arnold

versandt am:
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