# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce9bf476-2b31-50c0-9a64-d4975620228d
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 16.12.2004 B 2004/141
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2004-141_2004-12-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2004/141

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 16.12.2004

Entscheiddatum: 16.12.2004

Urteil Verwaltungsgericht, 16.12.2004
Eigentumsgarantie, Art. 36 BV (SR 101), Baupolizeirecht. Art. 66ter Abs. 2 der 
Bauordnung der Stadt St. Gallen. Die Erhaltung der Wohnnutzung in der 
Altstadt liegt im öffentlichen Interesse. Eine Bestimmung, welche die 
Ausdehnung einer gewerblichen Nutzung über das gesetzliche Mass davon 
abhängig macht, dass eine grundbuchlich gesicherte Mehr-Wohnnutzung in 
einer anderen Altstadtliegenschaft nachgewiesen wird, bei Unmöglichkeit 
eines solchen Nachweises eine Ausdehnung aber zulässt, ist nur dann 
geeignet, ihren Zweck zu erfüllen, wenn die Nutzungsverlagerung in 
Grundstücken desselben Eigentümers verlangt wird. Wird sie in 
Grundstücken eines Dritten verlangt, so ist sie ungeeignet und daher ein 
unzulässiger Eingriff in das Eigentum (Verwaltungsgericht, B 2004/141).

Anwesend: Präsident Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf,

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

E.,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X.,

gegen

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

und

Politische Gemeinde St. Gallen, vertreten durch die Baupolizeikommission, Neugasse 

3, 9004 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Baugesuch (Umnutzung eines Wohngeschosses für Bürozwecke)

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Kollektivgesellschaft E. betreibt seit längerem in der nördlichen Altstadt von St. 

Gallen ein Raumplanungsbüro. Bis 1986 war dieses an der Schwertgasse angesiedelt. 

Danach zog das Unternehmen in die Liegenschaft Kirchgasse .., wo es im Erdgeschoss 

sowie im ersten Obergeschoss insgesamt neun Arbeitsplätze einrichtete. Daneben 

verfügte das Unternehmen in der Liegenschaft Magnihalden .. über weiteren Büroraum. 

Die E. beabsichtigte, dieses Büro aufzugeben und den Betrieb räumlich 

zusammenzufassen, indem die Dreizimmerwohnung im zweiten Obergeschoss des 

Gebäudes Kirchgasse .. aufgehoben und dort Büros eingerichtet würden. Das dritte 

Obergeschoss sowie das Dachgeschoss der Liegenschaft Kirchgasse .. werden als 

Wohnraum genutzt. Die E. reichte am 26. Mai 2003 ein Baugesuch für die Umnutzung 

des zweiten Obergeschosses ein.

Das Grundstück Kirchgasse .. liegt nach dem Zonenplan der Stadt St. Gallen vom 1. 

November 1980 in der Kernzone, Bauklasse Altstadt. Gemäss Nutzungsplan Altstadt, 

Teilzonenplan vom 18. April 1995, ist an der Kirchgasse .. maximal ein Nicht-

Wohngeschoss zulässig. Diese Nutzungsplanung wird durch Art. 66bis und 66ter der 

Bauordnung der Stadt St. Gallen (sRS 731.1, abgekürzt BO) modifiziert. Art. 66bis BO 

und Art. 66ter BO lauten wie folgt:

Art. 66bis BO: Randtitel: IIbis Nutzungsvorschriften, 1. Allgemeines

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"Mit Nutzungsvorschriften gemäss Art. 28ter BauG kann im Zonenplan oder in 

Sonderbauvorschriften die Wohnnutzung und die Nicht-Wohnnutzung in Bauten 

anteilmässig festgelegt werden.

Die zulässigen Nutzungsanteile werden durch die Bezeichnung der belegbaren 

Geschosse, eines Prozentsatzes der anrechenbaren Geschossfläche oder auf andere 

geeignete Weise bestimmt.

Die Vorschriften finden Anwendung bei Nutzungsänderungen, bei der Errichtung von 

Bauten und bei wesentlichen baulichen Aenderungen. Als wesentlich gelten bauliche 

Aenderungen, die über den Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung hinausgehen.

Zwischen verschiedenen Bauten ist eine Nutzungsverlagerung zulässig, wenn der 

vollständige Flächenausgleich grundbuchlich sichergestellt ist und eine städtebaulich 

und wohnhygienisch gute Lösung erzielt wird."

Art. 66ter BO: Randtitel: 2. Altstadt

"In den Gebieten mit höchstens zwei zulässigen Nicht-Wohngeschossen in der Altstadt 

kann eine als Wohnraum genutzte Fläche in Dach- oder Galeriegeschossen in den 

jeweiligen Bauten grundsätzlich für die Nicht-Wohnnutzung verwendet werden. Die 

Nicht-Wohnnutzung ist bis zu drei Vollgeschossen zulässig.

Für eine in der Altstadt notwendige und angemessene Erweiterung eines beim Erlass 

der Nutzungsvorschriften schon bestehenden Betriebs ist die Erhöhung des Nicht-

Wohnanteils zulässig, sofern eine Nutzungsverlagerung oder die Schaffung von 

Wohnraum in Dach- oder Galeriegeschossen nicht möglich ist."

Mit Verfügung vom 15. August 2003 bewilligte die Baupolizeikommission St. Gallen das 

Baugesuch "unter Vorbehalt des Nachweises und grundbuchlichen Sicherstellung einer 

entsprechenden Mehr-Wohnnutzung in einer anderen Liegenschaft innerhalb der 

Altstadt", welcher vor der Umnutzung des zweiten Obergeschosses zu erbringen sei.

Die Baupolizeikommission hielt fest, nach Art. 66ter Abs. 2 BO sei zu beachten, dass 

die Erhöhung des Nicht-Wohnanteils für eine in der Altstadt notwendige und 

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angemessene Erweiterung eines beim Erlass der Nutzungsvorschriften schon 

bestehenden Betriebes zulässig sei, sofern eine Nutzungsverlagerung oder 

Beschaffung von Wohnraum im Dach- oder Galeriegeschoss nicht möglich sei. Ein 

reiner Bürobetrieb müsse mit den heute zur Verfügung stehenden Kommunikations- 

und EDV-Mitteln nicht notwendigerweise an einem Standort zentral untergebracht 

werden. Die Voraussetzungen für die gewerbliche Umnutzung des zweiten 

Obergeschosses seien daher nicht erfüllt. Demzufolge könnte die Umnutzung nur noch 

gestützt auf Art. 66bis Abs. 4 BO erfolgen. Der Umnutzung könne daher unter der 

Bedingung zugestimmt werden, dass eine entsprechende Mehr-Wohnnutzung in einer 

anderen Liegenschaft in der Altstadt nachgewiesen und grundbuchlich sichergestellt 

werde.

B./ Die E. erhob Rekurs und beantragte, die Auflage des Nachweises und der 

grundbuchlichen Sicherstellung einer Mehr-Wohnnutzung in einer anderen 

Liegenschaft innerhalb der Altstadt und die Verpflichtung zum Nachweis vor der 

Umnutzung des zweiten Obergeschosses seien aufzuheben.

Das Baudepartement wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. August 2004 ab. Es hielt 

fest, die personelle Aufstockung des Betriebs in den bisherigen Räumlichkeiten und 

Standorten sei nicht möglich gewesen. Der Erweiterungsbedarf am bestehenden 

Standort in der Altstadt sei ausgewiesen. Eine Unterscheidung zwischen Bürobetrieben 

und Produktionsbetrieben sei in diesem Bereich nicht zulässig. Dagegen habe die 

Baupolizeikommission zu Recht eine Nutzungsverlagerung verlangt. Da die 

Nutzungsverlagerung eine städtebaulich und wohnhygienisch gute Lösung erzielen 

müsse, sei es der Rekurrentin zumutbar, sich in der Altstadt zumindest dort nach einer 

entsprechenden Möglichkeit zu bemühen, wo sich nach dem Nutzungsplan die 

höchsten Wohnanteile konzentrierten. Dass sie bereits entsprechende Anstrengungen 

unternommen habe, werde nicht geltend gemacht.

C./ Mit Eingaben ihres Rechtsvertreters vom 3. September und 6. Oktober 2004 erhob 

die E. Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid des 

Baudepartements vom 18. August 2004 sei aufzuheben und die Verfügung der 

Baupolizeikommission vom 15. August 2003 sei in Ziff. II/1 und IV/3 insofern 

aufzuheben, als ihr der Nachweis und die grundbuchliche Sicherstellung einer 

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entsprechenden Mehr-Wohnnutzung in einer anderen Liegenschaft innerhalb der 

Altstadt vor der Umnutzung des zweiten Obergeschosses auferlegt worden sei, unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im 

wesentlichen geltend, sie habe keine Möglichkeit für eine Nutzungsverlagerung 

innerhalb eigener Liegenschaften in der Altstadt. Die Bewilligung zur Erweiterung davon 

abhängig zu machen, dass ein Dritter vertraglich einer Nutzungsbeschränkung 

zustimmt, sei gesetzwidrig und vom Wortlaut nicht gedeckt, weil damit die Anwendung 

von öffentlichem Recht vom rechtsgeschäftlichen Willen eines Dritten abhängig 

gemacht würde. Art. 66ter BO sei deshalb dahingehend auszulegen, dass die 

Möglichkeit einer Nutzungsverlagerung nur gegeben sei, wenn sie zwischen 

verschiedenen Grundstücken ein und desselben Eigentümers erfolgen könne. 

Ausserdem dürften keine unverhältnismässigen Anstrengungen verlangt werden, womit 

sich die ungeklärte Frage ergebe, was denn allenfalls zumutbar sei. Bereits zur Zeit 

ihres Erlasses sei die rechtliche Tragweite der Bestimmung umstritten gewesen. Die 

Auflage einer Nutzungsverlagerung gemäss Art. 66ter Abs. 2 BO sei daher nur unter 

restriktiven Bedingungen zu verfügen. Dazu gehöre, dass der Nutzungstransfer 

innerhalb des eigenen Grundeigentums möglich sein müsse. Im übrigen habe sich auch 

die Situation verändert, indem Wohnraum in der Altstadt auch nach Markt- 

mechanismen nicht mehr verdrängt zu werden drohe. Die Auflage verstosse daher 

auch gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.

Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Oktober 2004 auf Abweisung 

der Beschwerde. Sie hält fest, die Beschwerdeführerin wolle von einer 

Ausnahmebestimmung einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkung profitieren. 

Eine solche Privilegierung dürfe durchaus von einem Dritten abhängig gemacht 

werden. Das Baurecht kenne dafür zahlreiche Beispiele, so z.B. die 

Grenzabstandsvereinbarung, die Inanspruchnahme eines Nachbargrundstücks für den 

Ausnützungstransfer oder die Möglichkeit, auf dem Grundstück eines Dritten 

Ersatzparkplätze zu schaffen. Die Beschwerdeführerin könne trotz grundsätzlicher 

Nutzungsbeschränkung die Nicht-Wohnnutzung erhöhen, wenn sie einen vollständigen 

Flächenaustausch nachweise. Habe sie nachgewiesen, dass ihr dies nicht möglich sei, 

sei es ihr sogar erlaubt, die Nicht-Wohnnutzung bedingungslos zu erweitern.

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Auch die Baupolizeikommission schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 5. November 

2004 auf Abweisung der Beschwerde. Sie hält fest, Nutzungsbeschränkungen in der 

Altstadt lägen nach wie vor im öffentlichen Interesse und stünden mit dem Grundsatz 

der Verhältnismässigkeit im Einklang. Bei dieser Sachlage sei das Gesuch schon 

deshalb abzuweisen, weil kein Nachweis erbracht worden sei, dass eine 

Nutzungsverlagerung unmöglich sei. Es sei im Baubewilligungsverfahren sogar erklärt 

worden, die Gesuchsteller seien bereit, der Auflage zu einer Nutzungsverlagerung in 

eine andere Liegenschaft innert kurzer Zeit nachzukommen, sofern das letztlich 

erforderlich sein sollte. Im übrigen halte sie an ihrer Beurteilung, wonach es sich nicht 

um eine in der Altstadt notwendige Erweiterung handle, nach wie vor fest.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingaben vom 3. September und 

6. Oktober 2004 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen 

Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 

VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2./ a) Streitig ist im Beschwerdeverfahren einzig noch die Frage, ob die Vorinstanz 

gestützt auf Art. 66ter Abs. 2 BO die Auflage des Nachweises und der grundbuchlichen 

Sicherstellung einer entsprechenden Mehr-Wohnnutzung in einer anderen Liegenschaft 

innerhalb der Altstadt zu Recht bestätigt hat.

Demgegenüber ist die Frage, ob die Erweiterung des Betriebs der Beschwerdeführerin 

als in der Altstadt notwendig und angemessen im Sinn von Art. 66ter Abs. 2 BO zu 

betrachten ist, zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführerin nicht mehr streitig. In 

diesem Punkt ist der Rekursentscheid unangefochten geblieben, weshalb auf die 

entsprechenden Ausführungen in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin nicht 

weiter einzugehen ist.

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Fest steht weiter, dass die Schaffung von neuem Wohnraum im Dachgeschoss oder in 

Galeriegeschossen des Gebäudes Kirchstrasse .. nicht möglich ist, weshalb eine 

Erhöhung des Nicht-Wohnanteils aufgrund der Schaffung von Wohnraum in solchen 

Geschossen nicht zum Tragen kommt.

b) Materielle baupolizeiliche Vorschriften sind Eigentumsbeschränkungen (vgl. P. 

Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 

286). Dies bedeutet, dass sie einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und durch ein 

öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein 

müssen; daneben müssen Eigentumsbeschränkungen verhältnismässig sein und 

dürfen den Kerngehalt des Grundrechtes nicht antasten (Art. 36 der Bundesverfassung, 

SR 101, abgekürzt BV).

Das Kriterium der Verhältnismässigkeit misst sich am Verhältnis des 

Grundrechtseingriffs zum Zweck der Regelung, der dem öffentlichen Interesse bzw. 

dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen muss. Dabei müssen drei Aspekte erfüllt 

sein: die Eignung, die Erforderlichkeit und die Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck 

und Eingriffswirkung (Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar zu Art. 36 BV, Rz. 21 

mit Hinweisen). Das Erfordernis der Geeignetheit bedeutet, dass die fragliche 

Massnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse 

liegenden Ziels darstellen muss. Demnach wird verlangt, dass mit der Massnahme der 

gewünschte Erfolg überhaupt erzielt werden kann, dass sie also für den verfolgten 

Zweck geeignet ist. Zu prüfen ist somit die Zielkonformität und die Zwecktauglichkeit 

der Massnahme (Ulrich Zimmerli, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im 

öffentlichen Recht, in: ZSR 1978, II, S. 13; vgl. auch BGE 128 II 297 f. zur Eignung einer 

Massnahme zur Verminderung von Lärmimmissionen).

c) Die Vorinstanz erwog, aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 66ter Abs. 2 BO 

komme die ersatzlose Erweiterung der Nicht-Wohnnutzung erst dann zum Zug, wenn 

feststehe, dass die Möglichkeit einer Nutzungsverlagerung zwischen verschiedenen 

Gebäuden oder die Schaffung von Wohnraum im Dach- oder Galeriegeschoss 

desselben Hauses nicht möglich bzw. bereits ausgeschöpft worden sei. Es entspreche 

auch Sinn und Zweck des Nutzungsplans, wenn der Wohnanteil, namentlich in den 

Liegenschaften an der Kirchgasse, die in der Zone mit maximal einem Nicht-

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Wohngeschoss lägen, möglichst hoch gehalten werde. Die Auffassung der 

Bauherrschaft, dass ein langjährig ansässiger Betrieb ausserhalb seiner eigenen 

Liegenschaften keinen Ersatz schaffen müsse, finde weder im Wortlaut noch in den 

Materialien eine Stütze. Im Gegenteil, in der vorberatenden Kommission habe die 

Meinung geherrscht, dass ein Gewerbebetrieb zusätzlichen Nicht-Wohnraum nicht 

ohne Gegenleistung für Wohnraum beanspruchen dürfe. Einzig zur Vermeidung einer 

offensichtlichen Härte sollten bereits bestehende Betriebe im Bedarfsfall angemessen 

erweitern können, falls ihnen ein Flächenausgleich in derselben oder einer anderen 

Liegenschaft nicht möglich sein sollte.

In ihrer Vernehmlassung verweist die Vorinstanz auf die Bestimmungen von Art. 56 

Abs. 2, Art. 63 und Art. 72ter des Baugesetzes (sGS 731.1, abgekürzt BauG). Das 

Baurecht kenne zahlreiche Beispiele, bei denen die Anwendung von 

Ausnahmebestimmungen von einem Rechtsgeschäft mit Dritten abhängig gemacht 

werde.

Die Einwendungen der Vorinstanz sind nicht stichhaltig. Die von ihr angeführten 

Sachverhalte sind im kantonalen Baugesetz explizit geregelt. Art. 56 Abs. 2 BauG sieht 

vor, dass der Grenzabstand ungleich auf benachbarte Parzellen verteilt werden kann, 

wenn sich der Nachbar schriftlich zur Einhaltung eines entsprechend grösseren 

Grenzabstandes verpflichtet, wobei die zuständige Gemeindebehörde diese 

Verpflichtung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt und im 

Grundbuch anmerken lässt. Eine ähnliche Regelung findet sich in Art. 63 BauG für die 

Inanspruchnahme von Nachbargrundstücken zur Berechnung der Ausnützungsziffer.

Art. 56 und 63 BauG lassen indes keine Abweichung vom Grenzabstand oder der 

Ausnützungsziffer zu, wenn eine Einigung mit dem Eigentümer des 

Nachbargrundstücks nicht zustandekommt. Art. 72ter BauG sieht ausserdem vor, dass 

eine Ersatzabgabe geleistet werden kann, wenn gesetzlich vorgeschriebene Parkplätze 

nicht beschafft werden können. In diesem Bereich ist somit eine Ausnahmeregelung 

unabhängig vom Willen eines Dritten möglich. Entweder kann also beim Scheitern einer 

Vereinbarung mit einem Dritten der Ausnahmetatbestand nicht in Anspruch genommen 

werden, oder es ist die Leistung einer Ersatzabgabe möglich. Diese Rechtsfolgen sind 

im Gesetz ausdrücklich geregelt.

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d) Die Vorinstanz anerkennt eine Unmöglichkeit der Nutzungsverlagerung nur, wenn 

der Gesuchsteller Anstrengungen zum Abschluss einer Vereinbarung nachweist. Sie 

hält fest, es sei der Gesuchstellerin zumutbar, sich in der Altstadt zumindest dort nach 

einer entsprechenden Möglichkeit zu bemühen, wo sich nach dem Nutzungsplan die 

höchsten Wohnanteile konzentrierten. Worin diese Bemühungen bestehen, legt die 

Vorinstanz nicht dar. Insbesondere umschreibt sie auch nicht näher, wann 

entsprechende Bemühungen eines Gesuchstellers ausreichend sind und unter welchen 

Voraussetzungen die Unmöglichkeit der entsprechenden Nutzungsverlagerung 

angenommen werden kann. Eine solche Verpflichtung eines Gesuchstellers, 

Anstrengungen zum Abschluss einer Vereinbarung für eine Nutzungsverlagerung 

nachzuweisen, hätte explizit im Baureglement verankert werden müssen. Bei einer 

Bestimmung mit derart weitreichenden Folgen für die Einschränkung des 

Grundeigentums müssten zumindest im Reglement die Voraussetzungen umschrieben 

sein, unter denen der Tatbestand der Unmöglichkeit eintritt.

Ausserdem enthält die Bauordnung keine Bestimmungen, in welchem Gebiet eine 

Nutzungsverlagerung zulässig ist. Das Erfordernis der städtebaulich und 

wohnhygienisch guten Lösung in Art. 66bis Abs. 4 BO ist nicht auf die Altstadt 

beschränkt, und in der für diese massgebenden Bestimmung von Art. 66ter Abs. 2 BO 

ist nicht explizit vorgeschrieben, dass der Flächenausgleich in der Altstadt zu erfolgen 

hat. Bei der Beratung in der gemeinderätlichen Baukommission wurde von einzelnen 

Mitgliedern die Meinung vertreten, dass eine Verlagerung nur in benachbarten bzw. 

räumlich nahegelegenen Gebieten zulässig sein sollte, doch wurde auf den Erlass einer 

solchen Vorschrift verzichtet und das Erfordernis der städtebaulich guten Lösung als 

genügend erachtet (vgl. Protokolle vom 21. Juni 1984, S. 6, und vom 24. April 1985, S. 

4). Die Baubewilligungsbehörde verlangte eine Nutzungsverlagerung in der Altstadt, 

während die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Suche nach einer Verlagerung in 

gewissen Quartieren und Gassen der Altstadt zumutete. Die Vorschrift ist daher auch in 

bezug auf die räumliche Festlegung einer Nutzungsverlagerung unbestimmt, was sie 

als Grundlage für Eigentumsbeschränkungen ungenügend erscheinen lässt.

e) Hinzu kommt, dass die Bestimmung von Art. 66ter Abs. 2 BO gar nicht ihrem Sinn 

und Zweck entsprechend angewendet werden kann. Objektiv unmöglich ist eine 

Nutzungsverlagerung nur, wenn im gesamten Stadtgebiet (oder in jenem Bereich des 

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Stadtgebietes, in dem eine Nutzungsverlagerung als zulässig erachtet wird) keine 

Mehr-Wohnnutzung ausgeschieden werden kann. Solange dies theoretisch noch 

möglich ist, kann objektiv keine Unmöglichkeit angenommen werden. Die Vorinstanz 

geht davon aus, dass ein Gesuchsteller die Mehr-Wohnnutzung zu entschädigen hat, 

wobei sich die zumutbare Höhe der Entschädigung zwischen der höheren 

quartierüblichen Geschäftsmiete und der tieferen qartierüblichen Wohnungsmiete 

bewegen müsse. Sie lässt aber unberücksichtigt, dass sich eine solche 

Nutzungsbeschränkung nicht nur im Bereich des laufenden Ertrages, sondern in 

erheblichem Mass auch im Bereich des Ertragswertes und damit des Marktwertes einer 

Liegenschaft niederschlägt. Dies führt dazu, dass eine Erhöhung der Nicht-

Wohnnutzung mit überaus hohen Aufwendungen verbunden wäre, welche die 

Erweiterung eines Betriebs praktisch vereiteln könnten.

Im weiteren könnte ein Gesuchsteller für eine Nutzungsverlagerung derart niedrige 

Angebote machen, dass generell keine Vereinbarung zustandekommt. Es fragt sich 

also, wann sich ein Gesuchsteller auf die Unmöglichkeit einer Nutzungsverlagerung 

berufen kann.

f) Wie erwähnt, setzt das Erfordernis der Geeignet-heit voraus, dass mit der 

Massnahme der gewünschte Erfolg überhaupt erzielt werden kann, dass sie also für 

den verfolgten Zweck geeignet ist. Unbestritten ist, dass die Erhaltung von Wohnraum 

in der Altstadt im öffentlichen Interesse liegt. Dies würde aber bedeuten, dass beim 

Misslingen einer Vereinbarung über die Nutzungsverlagerung und ihrer 

grundbuchlichen Sicherstellung eine Erweiterung des Nicht-Wohnanteils untersagt 

wird. Wenn der Schutz des Wohnanteils ausschliesslich vom Erfolg der Bemühungen 

des Gesuchstellers abhängig gemacht wird, der die Wohnnutzung einzuschränken 

beabsichtigt, so fehlt es der Vorschrift an der Eignung, ihren Zweck zu erfüllen.

Hinzu kommt, dass Art. 66ter Abs. 2 BO gerade in jenen Fällen eine Ausdehnung der 

Nicht-Wohnnutzung erleichtert, in denen der Druck auf den Wohnraum besonders 

gross ist. Ist die Nachfrage nach Nicht-Wohnnutzungen in der Altstadt gross, so sinken 

die Chancen zur Vereinbarung einer Nutzungsverlagerung. Der Grund liegt darin, dass 

bei günstigen Aussichten für eine geschäftliche Nutzung höhere Entgelte für 

Nutzungsverlagerungen zu entrichten sind als bei geringer Nachfrage nach Nicht-

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Wohnnutzung. Je stärker die Nicht-Wohnnutzung nach der Absicht des Gesetzgebers 

eingeschränkt werden sollte, desto einfacher lässt somit das Reglement ihre 

Ausdehnung zu. Das Reglement führt dazu, dass bei einer maximalen Ausschöpfung 

der Nicht-Wohnnutzung eine nochmalige Ausdehnung zwingend bewilligt werden 

müsste, weil eine Verlagerung objektiv unmöglich ist, während bei einer theoretisch 

noch bestehenden Möglichkeit einer Nutzungsverlagerung verlangt werden könnte, 

zuerst sei diese auszunutzen. Dies widerspricht Sinn und Zweck des Gesetzes in 

diametraler Weise.

Damit fehlt es nicht nur an der hinreichend konkreten Regelung der 

Eigentumsbeschränkung, sondern auch an ihrer Eignung, den ihr zugedachten Zweck 

zu erfüllen. Die Verpflichtung eines Grundeigentümers, für die Erweiterung der 

betrieblichen Nutzung eine Nutzungsverlagerung auf dem Grundstück eines Dritten zu 

vereinbaren bzw. entsprechende Anstrengungen zu unternehmen, ist keine geeignete 

Massnahme, um die Wohnnutzung sicherzustellen. Fehlt es aber an der Eignung zur 

Erzielung des angestrebten Erfolgs, so widerspricht die Bestimmung dem Grundsatz 

der Verhältnismässigkeit, und es steht folglich mit dem übergeordneten Recht im 

Widerspruch, eine Nutzungsverlagerung zwischen Grundstücken verschiedener 

Eigentümer zu verlangen. Geeignet ist die Massnahme nur, wenn die 

Nutzungsverlagerung zwischen Grundstücken ein und desselben Eigentümers verlangt 

wird. In diesen Fällen ist die Nutzungsverlagerung nicht von subjektiven Aspekten 

abhängig. Vielmehr sind objektive Umstände massgebend, ob die Möglichkeit einer 

Nutzungsverlagerung gegeben ist. Im Rahmen dieser Auslegung lässt sich die 

Geeignetheit der Eigentumsbeschränkung bejahen.

g) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die 

Beschwerde gutzuheissen ist. Der angefochtene Rekursentscheid vom 18. August 

2004 sowie Ziff. II/1 und IV/3 des Beschlusses der Baupolizeikommission vom 15. 

August 2003 sind aufzuheben.

3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). 

Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, 

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sGS 941.12). Auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine aus-seramtliche Entschädigung (Art. 

98bis VRP). Ihr Vertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung 

ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und 

Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Für das Rekurs- und das 

Beschwerdeverfahren erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zuzügl. MWSt 

angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und c HonO).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid vom 18. August 2004 

sowie Ziff. II/1 und IV/3 des Entscheids der Baupolizeikommission vom 15. August 

2003 werden aufgehoben.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- werden der 

Beschwerdegegnerin auferlegt; auf ihre Erhebung wird verzichtet. Der 

Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 3'000.-- 

zurückerstattet.

3./ Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das 

Beschwerdeverfahren mit Fr. 3'000.-- zuzügl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen.

V. R. W.

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung dieses Entscheides an:

die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt X.)–

die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin–

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