# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d06b442-e4be-5a91-9fca-c4a2c8b4281f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-04-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.04.2010 D-7594/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-7594-2009_2010-04-27.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-7594/2009/dcl
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 7 .  A p r i l  2 0 1 0

Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter Daniel 
Schmid, Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiber Daniel Merkli.

A._______,dessen Ehefrau
B.______und deren Sohn C._______
Türkei,
alle vertreten durch lic. iur. Jürg Walker, Fürsprecher, 
Solothurnerstrasse 101, 4600 Olten,
Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Familienzusammenführung; Einbezug in die vorläufige 
Aufnahme; Verfügung des BFM vom 29. Oktober 2009 / 
N_______

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-7594/2009

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügungen vom 18. Juni 2003 und 3. Mai 2004 wies das BFM die 
Asylgesuche  der  Beschwerdeführenden  vom  15.  April  2003  be-
ziehungsweise 4. Mai 2004 ab, ordnete deren Wegweisung an und er-
achtete den Vollzug als zulässig, zumutbar und möglich. 

B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 5. März 2009 die 
gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden,  soweit  den Voll-
zug der  Wegweisung betreffend,  gut  und wies das BFM an,  die Be-
schwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 

C.
Mit  Verfügung  vom 10.  März  2009  ordnete  das  BFM  die  vorläufige 
Aufnahme der Beschwerdeführenden an. 

D.
Mit  Eingabe  ihres  Rechtsvertreters  vom 24. März  2009  reichten  die 
Beschwerdeführenden  beim  D._______ein  Gesuch  um 
Familiennachzug und Einbezug ihres in der Türkei lebenden Sohnes 
E._______ in die vorläufige Aufnahme ein. 

E.
Dieses  Gesuch  wurde  vom  D._______am  24. August  2009  an  das 
BFM  weitergeleitet,  wobei  es  in  seiner  Stellungnahme  festhielt,  die 
Voraussetzungen  von  Art.  85  Abs.  7  des  Bundesgesetzes  vom  16. 
Dezember  2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR 
142.20) seien vorliegend nicht erfüllt.

F.
Das BFM teilte mit Schreiben vom 7. September 2009 an den Rechts-
vertreter  mit,  weshalb es beabsichtige,  das Gesuch um Einbezug in 
die vorläufige Aufnahme abzulehnen, und gewährte den Beschwerde-
führenden hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme.

G.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2009 bezog der Rechtsvertreter Stellung 
zu den Argumenten des BFM.

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H.
Mit Entscheid vom 29. Oktober 2009 lehnte das BFM das Gesuch der 
Beschwerdeführenden um Familiennachzug und Einbezug in die vor-
läufige Aufnahme ab. 

I.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden mit Ein-
gabe ihres Rechtsvertreters vom 7. Dezember 2009 an das Bundes-
verwaltungsgericht  Beschwerde,  wobei  sie  in  verfahrensrechtlicher 
Hinsicht  unter  anderem um Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021) ersuchten.

K.
Mit  Zwischenverfügung vom 18. Dezember  2009 wurde das Gesuch 
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 
Abs. 1 VwVG gutgeheissen, auf das Erheben eines Kostenvorschusses 
verzichtet und der Rechtsvertreter den Beschwerdeführenden als amt-
licher Anwalt beigeordnet.

L.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. April 2010, welche den Beschwerde-
führenden am 7. April  2010 zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte 
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

M.
Mit  Eingabe  vom  23.  April  2010  nahm  der  Rechtsvertreter  zu  den 
Argumenten  der  Vorinstanz  Stellung  und  reichte  gleichzeitig  eine 
Honorarnote ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM 
gehört  zu  den  Behörden  nach  Art. 33  VGG und  ist  daher  eine  Vor-
instanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine  das  Sachgebiet  be-
treffende  Ausnahme im  Sinne  von  Art.  32  VGG liegt  nicht  vor. Das 

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Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der 
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig 
(Art. 83 Bst. c Ziff. 3  des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(BGG, SR 173.110).

1.2 Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung 
besonders  berührt,  haben  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren 
Aufhebung  beziehungsweise  Änderung  und  sind  daher  zur  Ein-
reichung  der  Beschwerde  legitimiert  (Art. 112  Abs. 1  AuG  i.V.m. 
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht ein-
gereichte  Beschwerde  ist  einzutreten  (Art. 112  Abs. 1  AuG  i.V.m. 
Art. 50 und 52 VwVG).

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. 
Art. 49 VwVG).

3.
3.1 Nach Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder un-
ter  18  Jahren  namentlich  von  vorläufig  aufgenommenen  Personen 
frühestens  drei  Jahre  nach  Anordnung  der  vorläufigen  Aufnahme 
nachgezogen  und  in  diese  eingeschlossen  werden,  wenn  sie  mit 
diesen zusammen wohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden 
ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Sind die zeit-
lichen Voraussetzungen für den Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 
AuG  erfüllt,  muss  das  Gesuch  um  Einbezug  in  die  vorläufige  Auf-
nahme innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden (Art. 75 Abs. 3 
Satz  1 der  Verordnung vom 24. Oktober  2007 über  Zulassung,  Auf-
enthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).

3.2 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, die zeit-
lichen Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG seien vorliegend nicht 
gegeben, da die Eltern von E_______ erst seit dem 10. März 2009 in 
der  Schweiz  vorläufig  aufgenommen  seien.  Bei  dieser  Sachlage 
könnten  daher  die  Fragen,  ob  eine  bedarfsgerechte  Wohnung 
vorhanden  und  die  Familie  nicht  auf  Sozialhilfe  angewiesen  sei, 
offengelassen wer-den. 

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Im Weiteren sei nicht ersichtlich, inwiefern sich, wie von der Rechts-
vertretung  geltend  gemacht,  ein  entsprechender  Anspruch  aus 
Artikel 8  der  Konvention  vom  4.  November  1950  zum  Schutz  der 
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ergebe. Die 
Eltern von E______ befänden sich erst seit etwas mehr als fünfeinhalb 
beziehungsweise  sechseinhalb  Jahren  und  erst  seit  dem  10.  März 
2009  als  vorläufig  Aufgenommene  in  der  Schweiz,  weshalb  diese 
zurzeit  nicht  über  eine  hinreichend  klar  gefestigte  Anwesenheit 
verfügten, die den Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von 
Art. 8 EMRK berühre. 

Nichts anderes ergebe sich aus den von der Rechtsvertretung im Hin-
blick  auf  den  Sohn  E______  angerufenen  Garantien  der  UNO-
Kinderrechtskonvention.  Nach  der  Rechtsprechung  ergebe  sich  aus 
dieser weder für das Kind noch für dessen Eltern ein durchsetzbarer 
Anspruch auf Familienzusammenführung. Das Recht der Staaten, ihre 
Einwanderungsgesetze  autonom  zu  gestalten,  werde  dadurch  nicht 
beschränkt; zudem habe die Schweiz einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 
der UNO-Menschenrechtskonvention angebracht (vgl. BGE 126 II 377 
E. 5d S. 391f; 124 II 361 E. 3b S. 367). 

3.3
3.3.1 In  der Beschwerde wird unter anderem geltend gemacht,  hin-
sichtlich  der  in  Art. 85  Abs.  7  AuG  festgehaltenen  Bestimmung, 
wonach  Ehegatten  und  ledige  Kinder  unter  18  Jahren  von vorläufig 
aufgenommenen Personen frühestens drei Jahre nach Anordnung der 
vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen wer-
den könnten, liege ein Versehen des Gesetzgebers vor. 

Das AuG sei darauf ausgerichtet, einen möglichst rasch zu erfolgen-
den  Familiennachzug  zu  bewirken,  weshalb  es  abgesehen  von  der 
nach Art. 85 Abs. 7 AuG geltenden keine anderen Mindestfristen, son-
dern vielmehr Höchstfristen, innerhalb derer ein Familiennachzug er-
folgen müsse, enthalte. So werde in Art. 47 Abs. 1 AuG von Auslän-
dern mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung - im Interesse ei -
ner  erleichterten  Integration  -  ein  allfälliger  Nachzug  von  Familien-
angehörigen innert  zwölf  Monaten gefordert. Es sei  nicht  einsehbar, 
weshalb  der  Gesetzgeber  ausgerechnet  im  Bereich  der  vorläufigen 
Aufnahme den im Interesse einer  erleichterten Integration geltenden 
Grundsatz  eines  möglichst  rasch  zu  erfolgenden  Familiennachzugs 
hätte durchbrechen sollen. 

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3.3.2 Im  Weiteren  werde  in  der  Literatur  zum  Migrationsrecht  zu 
Recht darauf hingewiesen, dass die in Art. 85 Abs. 7 AuG gesetzlich 
geregelte  Wartefrist  aus  verfassungs-  und  völkerrechtlicher  Sicht 
problematisch  sei  (vgl.  PETER BOLZLI,  in  MARC SPESCHA/HANSPETER 
THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI,  Kommentar  Migrationsrecht,  Zürich 
2008, N 12 zu Art. 85 Abs. 7 AuG).  Im Unterschied zu Personen mit 
einer  Aufenthaltsbewilligung seien die  vorläufig  Aufgenommenen un-
freiwillig von ihren Familienangehörigen getrennt worden und könnten 
aufgrund der  Gefährdungssituation,  die zur Erteilung der vorläufigen 
Aufnahme geführt habe, nicht in ihren Heimatstaat zur Familie zurück-
kehren (vgl. BOLZLI, a.a.O., N 12 zu Art. 85 Abs. 7 AuG). Der Situation 
der  vorläufig  aufgenommenen  Personen  sei  daher  durch  eine  ver-
fassungs-  und  völkerrechtskonforme  Auslegung  der  gesetzlichen 
Nachzugskriterien  gerecht  zu  werden.  Im  Einzelfall,  insbesondere 
nach  langjähriger  Abwesenheit,  müsse  ein  Nachzugsgesuch  sogar 
unmittelbar gestützt auf Art. 8 EMRK gutgeheissen werden (vgl. BOLZLI, 
a.a.O., N 13 zu Art. 85 Abs. 7 AuG). 

3.3.3 Schliesslich  werde  in  der  Lehre  die  Auffassung  vertreten,  für 
den Beginn dieses Fristenlaufs dürfe nicht auf die Rechtskraft der An-
ordnung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise der zugrunde lie-
genden Wegweisungsverfügung abgestellt werden; fristauslösend wir-
ken sollte vielmehr die erstinstanzliche Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme, unbesehen davon, ob der betreffende Entscheid im Asylpunkt 
angefochten  werde;  bei,  wie  vorliegend,  erst  zweitinstanzlicher  An-
erkennung der vorläufigen Aufnahme sei als Referenzzeitpunkt für den 
Beginn der Wartefrist  das Datum des zu Unrecht  die vorläufige Auf-
nahme  ablehnenden  erstinstanzlichen  Entscheids  zu  erachten  (vgl. 
BOLZLI, a.a.O., N 14 zu Art. 85 Abs. 7 AuG). 

Dieser  Auffassung  folgend,  sei  vorliegend  die  nach  Art.  85  Abs.  7 
AsylG geltende dreijährige Wartefrist im Zeitpunkt der Einreichung des 
Gesuches  um Einbezug  in  die  vorläufige  Aufnahme abgelaufen und 
damit die entsprechenden zeitlichen Erfordernisse erfüllt gewesen. 

3.3.4 Auch  unmittelbar  gestützt  auf  Art.  8  EMRK  ergebe  sich  vor-
liegend angesichts des bald einmal sieben- beziehungsweise mehr als 
fünfeinhalbjährigen  Aufenthalts  der  Beschwerdeführenden  in  der 
Schweiz  ein  Anspruch  auf  Nachzug  des  in  der  Türkei  verbliebenen 
Sohnes. Insbesondere  sei  nicht  von  einer  Änderung  der  Umstände, 
welche  zur  vorläufigen  Aufnahme geführt  hätten  -  insbesondere  die 

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sprachliche  Behinderung  von  F.______  -  auszugehen,  weshalb  ein 
dauerhafter  Verbleib  der  Beschwerdeführenden  in  der  Schweiz 
absehbar sei; dies bedeute auch, dass die Eltern nur in der Schweiz 
mit  ihrem  Sohn  F.______  zusammen  leben  könnten,  weshalb  ein 
Nachzug  des  in  der  Türkei  lebenden  Sohnes  E______  unter  dem 
Aspekt von Art. 8 EMRK notwendig erscheine.

3.3.5 Im  Weiteren  sei  bei  der  Beurteilung  des  Anspruchs  aus 
Art. 8 EMRK das  Übereinkommen vom 20. November  1989 über  die 
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) mit zu berücksichtigen. In Art. 3 
Abs. 1  KRK werde festgehalten,  dass  das Kindeswohl  vorrangig  be-
rücksichtigt werden müsse; es sei einsehbar, dass der Sohn E______ 
bei  seinen  Eltern  “am  besten  aufgehoben“  sei.  Diese  Einschätzung 
werde durch die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 KRK, wonach ein Kind 
nicht gegen den Willen der Eltern von diesen getrennt leben müsse, 
bestätigt. Schliesslich siehe Art. 10 Abs. 1 KRK vor, dass Gesuche wie 
das vorliegende wohlwollend, human und beschleunigt zu behandeln 
seien.  Diese  Vorschrift  werde  verletzt,  wenn  man  die  nach  Art.  85 
Abs. 7 AuG geltende dreijährige Wartefrist erst ab dem Zeitpunkt der 
Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu zählen beginne. Schliesslich 
schreibe Art.  12  KRK die  persönliche  Anhörung  des Kindes  vor,  in -
dessen  habe  es  das  BFM  vorliegend  versäumt,  E______  vor 
Ablehnung  des  Gesuches   -  unter  Umständen  über  die  Schweizer 
Vertretung  oder  die  lokale  Vormundschaftsbehörde  -   anhören  zu 
lassen,  weshalb  die  angefochtene  Verfügung  bereits  aus  diesem 
Grund aufzuheben sei.

3.4
3.4.1 Aus  dem  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 5.  März 
2009  (D-4258/2006  und  D-6822/2006)  ist  ersichtlich,  dass  die  Vor-
bringen  der  Beschwerdeführerin,  nach  Ausreise  des  Beschwerde-
führers im April  2003 von Unbekannten,  welche sich nach dem Ver-
bleib ihres Ehemannes erkundigt hätten, geschlagen worden und aus 
Furcht vor weiteren Behelligungen ausgereist zu sein, als nicht glaub-
haft erachtet wurden.

Im  Weiteren  wurden  die  Asylgesuche  der  Beschwerdeführenden 
mangels  begründeter  Furcht  vor  künftiger  Verfolgung  im  Sinne  von 
Art. 3  AsylG  abgewiesen.  Es  ist  daher  festzustellen,  dass  die  Be-
schwerdeführenden nicht aufgrund einer im Heimatstaat vorliegenden 
Gefährdungssituation  ausgereist  sind.  Vor  diesem  Hintergrund  sind 

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auch die realitätsfremden Angaben der Beschwerdeführerin, bei ihrer 
Ausreise  im April  2004 habe sie  ihren zweiten Sohn E______ nicht 
mitnehmen können, weil ihr der Schlepper gesagt habe, er könne nur 
drei  Personen  mitnehmen  und  ausser  ihr  und  ihren  Söhnen  habe 
bereits eine andere Person mitreisen wollen (vgl. BFM-Akten B2, S. 6), 
als nicht glaubhaft zu erachten, zumal die Angaben der Beschwerde-
führerin  zur  Person  des  Schleppers  und  im  allgemeinen  zu  ihren 
Reiseumständen auffallend unbestimmt ausgefallen sind (vgl. B2, S. 5, 
7); unabhängig von der Frage der Glaubhaftigkeit stellt die Weigerung 
des Schleppers, ihre beiden Söhne mitzunehmen, keinen Grund dar, 
ihren  Sohn  E______  zwingend  im  Heimatstaat  zurücklassen  zu 
müssen. Es ist  somit  festzustellen,  dass die Beschwerdeführerin  bei 
ihrer  Ausreise  freiwillig  ihren  Sohn  E______  bei  ihren  Eltern 
zurückliess. 

3.4.2 Die Feststellung, dass die Trennung der Beschwerdeführenden 
von  ihrem  gemeinsamen  Sohn  E______  freiwillig  erfolgte,  ist  we-
sentlich für die Beurteilung, inwiefern vorliegend Art. 8 EMRK zur An-
wendung  gelangt.  Ebenso  ist  in  diesem Zusammenhang  zu  berück-
sichtigen, dass, wie bereits festgestellt, keine Gefährdungssituation im 
Sinne von Art. 3 AsylG oder Art. 3 EMRK vorliegt, wurde doch die vor-
läufige Aufnahme der Beschwerdeführenden aus medizinischen Grün-
den und damit  wegen Unzumutbarkeit  des Wegweisungsvollzugs an-
geordnet. 

Dem Familienschutz, wie er in Art. 8 EMRK gewährleistet wird, ist zwar 
beim  Entscheid,  ob  Angehörigen  von  vorläufig  Aufgenommenen  die 
Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorläufig aufzunehmen 
sind,  Rechnung zu tragen (vgl. BGE 126 II  335,  E. 3.b,  S. 343),  in-
dessen gelten die genannten Schutzbestimmungen nicht absolut. Aus 
Art.  8  EMRK  kann  insbesondere  kein  grundsätzlicher  Anspruch  auf 
eine  Einreise-  oder  Aufenthaltsbewilligung  am  Aufenthaltsort  eines 
Familienmitglieds  abgeleitet  werden  (vgl.  BGE  122  II  289  und  385 
E. 4.b).  Art.  8  EMRK verpflichtet  indessen die  Vertragsstaaten  unter 
gewissen  Umständen,  eine  Einreise-  beziehungsweise  Aufenthalts-
erlaubnis zu gewähren. Dies ist der Fall, wenn die Familienvereinigung 
im  Vertragsstaat  die  einzige  Möglichkeit  darstellt,  faktisch  ein 
Familienleben zu pflegen, und wenn die Trennung nicht überwiegend 
selbstverschuldet  war  (vgl.  Entscheidungen  und  Mitteilungen  der 
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7, mit Hin-

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weisen). Vorliegend sind diese Voraussetzungen, wie vorstehend aus-
geführt, nicht gegeben. 

3.4.3 Was die in der Beschwerde erwähnten Vorbehalte in der Litera-
tur gegenüber der gesetzlich geregelten Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 
AuG aus verfassungs- und völkerrechtlicher Hinsicht betrifft (vgl. PETER 
BOLZLI,  in  MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, 
Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N 12 zu Art. 85 Abs. 7 AuG), 
ist  festzustellen,  dass  sich  diese  auf  vorläufig  Aufgenommene  be-
ziehen,  welche  im  Unterschied  zu  Personen  mit  einer  Aufenthalts-
bewilligung unfreiwillig von ihren Familienangehörigen getrennt worden 
sind und aufgrund der Gefährdungssituation, die zur Erteilung der vor-
läufigen Aufnahme geführt habe, nicht in ihren Heimatstaat zur Familie 
zurückkehren können (vgl. BOLZLI, a.a.O., N 12 zu Art. 85 Abs. 7 AuG). 
Für diese, so wird gefordert, sei im Einzelfall, insbesondere nach lang-
jähriger  Anwesenheit,  ein  Nachzugsgesuch  gar  direkt  gestützt  auf 
Art. 8  EMRK  gutzuheissen.  Wie  erwähnt,  sind  die  Beschwerde-
führenden nicht unfreiwillig von ihrem in der Türkei verbliebenen Sohn 
E______  getrennt  worden  und  eine  Gefährdungssituation  im  Sinne 
von Art. 3 AsylG oder Art. 3 EMRK liegt nicht vor, weshalb sie nicht  
zum genannten Personenkreis gehören. 

3.4.4 Im Weiteren wird in der Beschwerde darauf hingewiesen, in der 
Lehre werde die Auffassung vertreten, für den Beginn des Fristenlaufs 
dürfe  nicht  auf  die  Rechtskraft  der  Anordnung  der  vorläufigen  Auf-
nahme  beziehungsweise  der  zugrunde  liegenden  Wegweisungsver-
fügung  abgestellt  werden;  fristauslösend  wirken  sollte  vielmehr  die 
erstinstanzliche  Anordnung  der  vorläufigen  Aufnahme,  unbesehen 
davon, ob der betreffende Entscheid im Asylpunkt angefochten werde; 
bei,  wie  vorliegend,  erst  zweitinstanzlicher  Anerkennung  der  vor-
läufigen  Aufnahme  sei  als  Referenzzeitpunkt  für  den  Beginn  der 
Wartefrist  das  Datum  des  zu  Unrecht  die  vorläufige  Aufnahme  ab-
lehnenden  erstinstanzlichen  Entscheids  zu  erachten  (vgl.  BOLZLI, 
a.a.O., N 14 zu Art. 85 Abs. 7 AuG). 

Dieser  Auffassung  kann  auf  aufgrund  des  klaren  Wortlautes  von 
Art. 85  Abs.  7  AuG,  an  den  die  rechtsanwendenden  Behörden  ge-
bunden sind, nicht gefolgt werden, wird doch in Art. 85 Abs. 7 AuG in 
eindeutiger Weise festgehalten, Ehegatten und ledige Kinder unter 18 
Jahren  von  vorläufig  aufgenommenen  Personen  könnten  frühestens 
drei  Jahre  nach  Anordnung  der  vorläufigen  Aufnahme nachgezogen 

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werden. Aber auch wenn man der genannten Auffassung folgen sollte, 
ist darauf hinzuweisen, dass die Gründe, welche schliesslich zur An-
nahme der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geführt haben - 
die  Betreuung  des  sprachlich  behinderten  Sohnes  F.______.  in 
Deutsch  als  wesentliche  Voraussetzung  für  eine  angemessene 
Behandlung - im Zeitpunkt der ablehnenden Entscheide des BFM vom 
18. Juni 2003 beziehungsweise 3. Mai 2004 noch gar nicht vorlagen, 
weshalb  die  Voraussetzungen  für  die  Anordnung  einer  vorläufigen 
Aufnahme zu jenem Zeitpunkt ohnehin nicht gegeben gewesen wären.

3.4.5 Im  Weiteren  wird  geltend  gemacht,  bei  der  Beurteilung  des 
Anspruchs  aus  Art.  8 EMRK  sei  das  Übereinkommen  vom 
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) mit 
zu berücksichtigen. Zum Einen halte die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 
KRK fest, dass ein Kind nicht gegen den Willen der Eltern von diesen 
getrennt  leben  müsse. Zum Anderen  siehe Art.  10  Abs. 1  KRK vor, 
dass  Gesuche  wie  das  vorliegende  wohlwollend,  human  und  be-
schleunigt zu behandeln seien. Diese Vorschrift werde verletzt, wenn 
man die nach Art. 85 Abs. 7 AuG geltende dreijährige Wartefrist erst 
ab dem Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu zählen 
beginne. Schliesslich schreibe Art. 12 KRK die persönliche Anhörung 
des  Kindes  vor,  indessen  habe  es  das  BFM  vorliegend  versäumt, 
E_____ vor  Ablehnung  des Gesuches  -  unter  Umständen über  die 
Schweizer  Vertretung  oder  die  lokale  Vormundschaftsbehörde  - 
anhören zu lassen, weshalb die angefochtene Verfügung bereits aus 
diesem Grund aufzuheben sei.

Hierzu ist festzuhalten, dass aus Art. 9 und 10 des Abkommens weder 
ein  Kind  noch  dessen  Eltern  einen  gerichtlich  durchsetzbaren  An-
spruch auf Familienzusammenführung ableiten können (vgl. BGE 124 
II  361 E. 3b  S. 367). Im Weiteren ist  darauf  hinzuweisen,  dass  vor-
liegend der in der Türkei verbliebene E______ - wie bereits erwähnt -  
nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt gelebt hat. 

Insofern in der Beschwerde sinngemäss geltend gemacht wird, die na-
tionale Gesetzgebung sei im Lichte der UNO-Kinderrechtskonvention 
auszulegen und anzuwenden,  dass  Anträge auf  Familienzusammen-
führung im Rahmen der Gesetzgebung wohlwollend,  human und be-
schleunigt zu bearbeiten seien, ist darauf hinzuweisen, dass ein sol -
cher Rechtsgrundsatz eine Bewilligungsverweigerung nicht von vorn-
herein ausschliesst und vielmehr die gesamten Umstände des Einzel-

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falls, die im Rahmen der Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen 
angemessen  und  fallbezogen  abgewogen  werden  müssen,  ent-
scheidend sind (vgl. BGE 124 II  361). Vorliegend vermögen die Be-
schwerdeführenden nicht zu belegen, und es ist auch nicht ersichtlich, 
weshalb  in  ihrem Fall  gegen  ein  entsprechendes  Prinzip  verstossen 
worden sein soll. 

Schliesslich  ist  auch  die  Rüge  der  Verletzung  von  Art.  12  KRK un-
begründet.  Zwar  ist  Art.  12  KRK,  der  die  Anhörung  des  Kindes  als 
Persönlichkeitsrecht  des  Kindes ausgestaltet,  unmittelbar  anwendbar 
(BGE 124 III 90 E. 3.a), doch muss die Anhörung nicht notwendiger-
weise  in  jedem  Fall  mündlich  erfolgen,  sondern  es  kann  genügen, 
wenn der Standpunkt  des Kindes sonstwie in  tauglicher Weise,  zum 
Beispiel  durch  eine  Eingabe  seines  Vertreters,  Eingang  in  das  Ver-
fahren gefunden hat (BGE 124 II 361 E 3.c S. 368 mit Hinweisen). Vor-
liegend hatten es die Eltern beziehungsweise deren Rechtsvertreter in 
der  Hand,  in  seinen  Eingaben  auch  den  Standpunkt  und  die  Inter -
essen  des  Sohnes  E______  darzulegen;  seiner  persönlichen 
Anhörung bedurfte es dazu nicht. 

3.5 Zusammenfassend  ist  festzustellen,  dass  die  zeitlichen  Voraus-
setzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG vorliegend nicht gegeben sind. Bei 
dieser Sachlage muss nicht  abschliessend beurteilt  werden, ob eine 
bedarfsgerechte  Wohnung  vorhanden  und  die  Familie  nicht  auf 
Sozialhilfe  angewiesen  ist.  Das  BFM hat  zu  Recht  das  Gesuch  der 
Beschwerdeführenden um Familiennachzug ihres Sohnes E_____ und 
dessen Einbezug in die vorläufige Aufnahme abgelehnt. 

4.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 
Bundesrecht  nicht  verletzt,  den rechtserheblichen Sachverhalt  richtig 
und  vollständig  feststellt  und  angemessen  ist  (Art.  112  Abs. 1  AuG 
i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

5.
5.1 Nachdem das  Bundesverwaltungsgericht  mit  Zwischenverfügung 
vom 18. Dezember 2009 das Gesuch um Gewährung der  unentgelt -
lichen Rechtspflege gutgeheissen hat und weiterhin von der Bedürftig-
keit der Beschwerdeführenden auszugehen ist, sind keine Verfahrens-
kosten zu erheben. 

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D-7594/2009

5.2. Im  Weiteren  wurde  mit  Zwischenverfügung  vom 18.  Dezember 
2009  der  Anwalt  der  Beschwerdeführenden  als  deren  amtlicher 
Rechtsbeistand eingesetzt (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Honorar 
der amtlichen Vertretung ist unabhängig vom Ausgang des Verfahrens 
festzusetzen und vom Bundesverwaltungsgericht dem Rechtsvertreter 
persönlich zu entrichten. 

Die Kostennote der Rechtsvertretung vom 23. April 2010, welche einen 
Arbeitsaufwand  von  4  ½  Stunden  zu  einem  Stundenansatz  von 
Fr. 200.-- sowie Spesen von Fr. 49.85 ausweist, wird als angemessen 
erachtet. Die Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz ist gesamt-
haft auf Fr. 1030.-- festzulegen (inklusive MWSt und Spesen). 

(Dispositiv nächste Seite)

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D-7594/2009

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Das  Bundesverwaltungsgericht  entrichtet  dem als  amtlicher Rechts-
beistand eingesetzten Anwalt ein Honorar von Fr. 1030.--.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben; Bei-
lage: Formular Zahladresse) 

- das  BFM,  Abteilung  Aufenthalt,  mit  den  Akten  Ref.-Nr.  N______ 
(per Kurier; in Kopie)

- (...)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Bendicht Tellenbach Daniel Merkli

Versand:

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