# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 542a4253-f179-55d6-bc05-9d9f84d779a7
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR cap_2007_87_21_02_08.pdf
**Docket/Reference:** cap_2007_87_21_02_08.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/cap_2007_87_21_02_08.pdf

## Full Text

CAP 2007-87 

Arrêt du 21 février 2008 

COUR D'APPEL PÉNAL 

PARTIES 

  X, accusé et recourant, représenté par Me __________, avocat. 

OBJET 

Art. 91 al. 1 phr. 1 LCR et 11 CP; art. 2 al. 3 OCR  

Recours  du  18  octobre  2007  contre  le  jugement  rendu  le  5  septembre 
2007 par le Juge de police de l'arrondissement ________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A.   En date du 7 avril 2007, vers 02.20 heures, dame S. circulait de R. en direction de Pr. 
au volant de la voiture VW Golf, immatriculée FR _______, appartenant à X, lequel était en 
la circonstance simple passager de son véhicule.  

A  l'occasion  d’un  contrôle  de  la  circulation  par  les  agents  de  la  police  cantonale,  il  a  été 
constaté  que  dame  S.  n’était  titulaire  d’aucun  permis  de  conduire.  En  outre,  la  prise  de 
sang effectuée à 02.30 heures révéla un taux d’alcoolémie minimum de 1,05 g ‰. Quant à 
X, il a été soumis à un test à l’éthylomètre, qui révéla un taux d’alcoolémie de 1,10 g ‰.  

Lors  de  son  audition  du  7  avril  2007  devant  la  police,  dame  S.  a  reconnu  les  faits  et  a 
notamment exposé qu'elle avait passé la soirée du 6 au 7 avril 2007 en ville de Fribourg en 
compagnie de X. Elle avait consommé environ 4 à 5 bières entre 19.00 et 01.30 heures et 
très probablement de l’alcool fort. Ils avaient laissé la voiture de X à R., dans l'intention de 
prendre  le  dernier  bus  à  Fribourg  à  destination  de  Pr.  Cependant,  n’étant  pas  arrivés  à 
l’heure  au  bus,  ils  avaient  été  contraints  de  prendre  un  taxi.  Etant  donné  qu’ils  n’avaient 
pas  assez  d’argent,  ils  s’étaient  arrêtés  à  R.  et  avaient  alors  repris  la  voiture  de  X.  Selon 
elle, c’est d’un commun accord avec lui qu’elle avait pris le volant cette nuit-là. Dame S. a 
confirmé ces déclarations le 5 septembre 2007 devant le Juge de police.  

Pour sa part, entendu par le Juge d'instruction le 30 mai 2007, X a précisé qu'il avait passé 
la soirée en question avec dame S. à Payerne et à Fribourg. Il a affirmé que c'est dame S. 
qui  avait  fortement  insisté  pour  conduire  de  R.  à  Pr.  Il  lui  aurait  demandé  si  tout  était  en 
règle  et  elle  aurait  répondu  par  l’affirmative.  Etant  donné  qu’il  n’avait  pas  passé  toute  la 
soirée en sa compagnie, il prétend ne pas avoir su si dame S. avait consommé ou non des 
boissons  alcoolisées.  Dès  lors  qu'elle  lui  avait  elle-même  proposé  de  conduire,  il  n’aurait 
pas  imaginé  qu’elle  n’était  pas  titulaire  du  permis  de  conduire.  S'il  a  par  ailleurs  admis 
avoir,  pour  sa  part,  consommé  environ  4  à  5  bières  de  5  dl  chacune,  il  a  certifié  ne  pas 
avoir  bu  d’alcool  fort  durant  cette  soirée.  Il  pensait  en  outre  que  dame  S.  avait  agi  par 
jalousie en déclarant qu’il était conscient qu’elle n’avait pas de permis de conduire.  

Confrontée aux déclarations de X, dame S. a confirmé devant le Juge de police avoir passé 
toute la soirée en sa compagnie et qu’ils avaient bu de l’alcool ensemble. Elle soutient dès 
lors que X était parfaitement au courant de l’alcool qu’elle avait consommé. Elle a contesté 
avoir insisté pour conduire, précisant qu'il savait qu’elle n’avait pas le permis. Finalement, 
elle  a  ajouté  que  X  l’avait  appelée  à plusieurs  reprises  avant  l’audience  du  Juge 
d’instruction  pour  tenter  de  coordonner  leurs  déclarations.  Après  quelques  appels,  elle  ne 
lui  avait  plus  répondu  et  l’avait  évité.  Il  lui  avait  alors  envoyé  un  SMS  pour  la  prévenir 
qu’elle "avait intérêt à ne pas raconter n’importe quoi sinon elle allait s’en ramasser plein la 
gueule".  Elle  avait  alors  pris  peur,  interprétant  ce  message  comme  une  menace  à  son 
encontre.  Elle  a  cependant  refusé  de  déposer  plainte  pénale  contre  X  pour  menaces, 
désirant simplement qu’il révèle la vérité.  

De son côté, X a reconnu avoir envoyé ledit SMS à dame S. En revanche, il a contesté avoir 
eu  l’intention  de  la  menacer  et/ou  avoir  voulu  qu'ils  coordonnent  leurs  déclarations 
respectives. Il craignait seulement qu’elle ne cherche à se venger. 

 
 
 
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X  a  des  antécédents  judiciaires  en  matière  de  circulation  routière :  pour  une  ivresse  au 
volant  commise  le  27  janvier  2005,  le  Juge  d'instruction  l'a  condamné  le  18  avril  2005  à 
900 francs d'amende avec sursis pendant 2 ans.  

B.   Par  ordonnance  pénale  du  14  juin  2007,  X  a  été  reconnu  coupable  d'instigation  à 
l'infraction  de  circulation  en  incapacité  de  conduire  (ivresse  au  volant/taux  d'alcoolémie 
qualifié; art. 24 al. 1 CP et 91 al. 1 phr. 2 LCR) et de mise à disposition d'un véhicule à une 
personne non titulaire d'un permis de conduire (art. 95 ch. 1 al. 3 LCR), et a été condamné 
à une peine pécuniaire de 15 jours-amende, sans sursis (le montant du jour-amende étant 
fixé  à  70  francs),  ainsi  qu'à  une  amende  de  700  francs.  X  a  fait  opposition  à  cette 
ordonnance le 2 juillet 2007. 

Par jugement rendu le 5 septembre 2007, dont la rédaction intégrale (requise par X le 
C. 
13  septembre  2007)  a  été  notifiée  aux  parties  le  19  octobre  2007,  le  Juge  de  police  de 
l'arrondissement  ________  a  notamment  reconnu  X  coupable  de  circulation  en  incapacité 
de conduire (art. 91 al. 1 phr. 1 LCR en relation avec 11 CP). Il l'a acquitté, au bénéfice du 
doute,  du  chef  de  prévention  de  mise  à  disposition  d’un  véhicule  à  une  personne  non 
titulaire  d’un  permis  de  conduire  (art.  95  ch.  1  al.  3  LCR)  et  l'a  condamné  au  paiement 
d'une amende de Fr. 500.- (art. 11, 47, 48a, 106 CP). Un délai fixé au 31 octobre 2007 a 
été imparti à X pour s'acquitter de l'amende et des frais de procédure (art. 35 al. 1 CP). Le 
juge  a  prévu  qu'en  cas  de  non-paiement  de  l'amende  dans  le  délai  imparti,  et  si  celle-ci 
était inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle ferait place à 5 jours de peine 
privative de liberté (art. 106 CP). 

La  conductrice  a  été  reconnue  coupable  de  circulation  en  incapacité  de  conduire  et  de 
conduite sans permis en application des art. 91 al. 1 phr. 2 et 95 ch. 1 al. 1 LCR. Un taux 
d'alcoolémie minimum de 1,0 ‰ a été retenu à son encontre. 

D. 
Par mémoire déposé le 18 octobre 2007, X a déposé un recours en appel contre le 
jugement  du  5  septembre  2007.  Il  conclut  à  son  acquittement,  estimant  que  le  Juge  de 
police  ne  disposait  pas d'éléments  suffisants  pour  retenir  qu'il  aurait pu  se  rendre  compte 
que  la  consommation  de  dame  S.  avait  amené  celle-ci  à  un  taux  d'alcoolémie  supérieur  à 
0,5  g  ‰.  Il  considère  enfin  qu'il  ne  peut  être  retenu  qu'il  a  agi  en  tant  qu'auteur  d'une 
conduite  en  incapacité  de  conduire  par  le  simple  fait  qu'il  aurait  toléré  que  la  conductrice 
prenne  le  volant  en  étant  sous  l'effet  de  l'alcool.  Il  conteste  ainsi  l'application  de  l'art.  11 
CP. 

e n   d r o i t  

1. 
a)  Le  jugement  attaqué  étant  un  jugement  pénal  final  rendu  par  un  juge  de  police 
d'arrondissement, le recours du condamné à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal est 
recevable quant à son objet (art. 196 lit. a et 211 al. 1 CPP). 

b) Contre un jugement  dont la rédaction intégrale (requise le 13 septembre 2007) a 
été  notifiée  le  19  septembre  2007,  le  recours  déposé  le  18  octobre  2007  respecte  non 
seulement  le  délai  légal  de  trente  jours  (art.  214  al.  1  CPP)  mais  aussi  les  conditions  de 
forme et les exigences de motivation (art. 214 al. 2 CPP), de sorte qu'il est recevable sous 
l'angle formel.  

 
 
 
 
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c)  Dans  la  mesure  où  le  recourant  peut  limiter  son  appel  sur  l'action  pénale  à 
certaines  parties  du  jugement  (pour  autant  qu'elles  puissent  être  jugées  de  façon 
indépendante,  cf.  art.  211  al.  2  CPP),  la  Cour  n'examine  que  les  griefs  expressément 
soulevés (art. 214 al. 2 CPP) s'ils font l'objet de conclusions suffisamment motivées et s'ils 
sont intimement liés à elles (art. 199, 200 et 214 CPP ; cf. Tribunal cantonal in RFJ 2004 p. 
73;  Tribunal  fédéral,  arrêt  du  11.04.2007  [1P.94/2007],  consid.  3.1;  G.  KOLLY,  L'appel  en 
procédure  pénale  fribourgeoise,  in  RFJ  1998  p. 291).  La  Cour  n'est  pas  liée  par  les 
conclusions des parties (art. 220 al. 1 CPP) – à l'exception des conclusions civiles – ni par 
les motifs invoqués. 

d)  Contre  un  jugement  prononçant  une  amende  inférieure  à  3'000  francs,  une  peine 
pécuniaire inférieure à dix jours-amende, un travail d’intérêt général de moins de quarante 
heures ou une peine privative de liberté de moins de dix jours, l'appel ne peut être interjeté 
que  pour  violation  du  droit  matériel,  pour  violation  au  cours  des  débats  d'une  règle 
essentielle de procédure,  ou pour motivation insuffisante ou arbitraire de constatations de 
fait importantes (art. 212 al. 2 CPP). En l’espèce, X a été condamné à une amende de 500 
francs. L’appel pénal est dès lors restreint. 

e)  La  Cour  peut  étendre  ou  répéter  la  procédure  probatoire  dans  la  mesure  où  cela 
paraît  nécessaire  à  l'appréciation  de  la  cause  (art.  219  al.  1  CPP) ;  sauf  en  cas  d'erreur 
manifeste  ou  d'appréciation  arbitraire  des  preuves  dans  le  jugement  attaqué,  elle  ne  doit 
pas  s'écarter,  sur  des  points  essentiels,  de  l'état  de  fait  établi  en  première  instance  sans 
avoir  administré  à  nouveau  les  preuves  s'y  rapportant  (art.  219  al.  2  CPP).  En  dehors  de 
ces derniers cas, l'administration de preuves dépend de leur pertinence (KOLLY, op. cit., p. 
273). L'appel ne conduit donc pas nécessairement à un réexamen  complet de la cause en 
fait  et  en  droit.  La  juridiction  d'appel  peut  au  contraire  s'appuyer  sur  le  dossier  établi  en 
première  instance  et,  en  particulier,  sur  les  faits  constatés  par  les  premiers  juges  (cf. 
Tribunal fédéral in RFJ 2002 p. 80 ss). 

En l'espèce, la réouverture de la procédure probatoire n'est pas requise et la Cour ne voit 
aucun motif de l'ordonner dans la mesure où elle dispose de tous les éléments nécessaires 
pour  statuer  sur  la  base  du  dossier.  Au  demeurant,  la  Cour  peut  statuer  sans  débats  si 
l'appel est restreint (art. 217 lit. b CPP). 

 a) Le recourant conteste l'appréciation des faits opérée par le Juge de police. Celui-ci 
2. 
a retenu que X et dame S. s'étaient rendus le 6 avril 2007 à Payerne et à Fribourg pour y 
passer  la  soirée  ensemble  dans  des  établissements  publics,  qu'ils  avaient  consommé  des 
boissons alcoolisées et que "même si, au gré de la soirée, X n'avait pas constamment dame 
S. en point de mire, il était parfaitement conscient que tant lui que dame S. avaient bu des 
boissons  alcoolisées.  Ainsi  est-il  tenu  pour  acquis  que  X  savait  que  dame  S.  avait  bu, 
comme  cette  dernière  l'a  du  reste  affirmé.  Le  taux  révélé  par  l'analyse,  soit  1,05  g  ‰, 
n'étant  que  faiblement  supérieur  à  0,8 g  ‰,  le  juge  de  céans,  au  bénéfice  de  X,  ne  lui 
impute qu'un taux situé entre 0,5 et 0,8 g ‰. Pour ce dire, le juge de céans se base sur le 
fait que la consommation d'alcool, pour l'essentiel des bières, s'est étendue entre 19.00 et 
01.30  heures.  Rien  n'indique  en effet  que  X  se  serait  rendu  compte  que  dame  S.  aurait 
consommé  des  boissons  alcooliques  provoquant  un  taux  supérieur  à  0,8  g ‰.  Dans  une 
1ère  phase,  dame  S.  avait  exposé  avoir  décidé  par  elle-même  de  prendre  le  volant" 
(jugement  p.  3-4  consid.  5.4).  Le  recourant  estime  que  si,  comme  l'a  admis  le  premier 
juge, il ne pouvait pas se rendre compte que son amie avait un taux d'alcoolémie supérieur 
à 0.8 g ‰ au moment de prendre le volant, il ne pouvait pas non plus se rendre compte 
qu'elle avait un taux supérieur à 0.5 g ‰ (recours ch. I.2. p. 3), que l'on se base sur ses 
propres  déclarations  sur  le  nombre  de  bières  bues  par  la  conductrice  entre  19.00  h  et 

 
 
 
 
 
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01.30 h (une ou deux selon le recourant, cf. p-v du 5.9.2007 p. 2 in fine) ou sur celles de 
dame  S.  (5  bières  de  2,5  dl  et  éventuellement  de  l'alcool  fort,  cf.  DO/15  et  19).  Le 
recourant se plaint également de la violation de l'art. 11 CP (commission par omission) en 
relation avec l'art. 91 al. 1 phr. 1 LCR (recours ch. II p. 5). 

b) L'art. 91 LCR (Conducteurs se trouvant dans l’incapacité de conduire), qui réprime 

notamment le conducteur pris de boisson (cf. art. 31 al. 2 LCR), dispose ce qui suit : 

1 Quiconque a conduit un véhicule automobile en état d’ébriété, est puni de l’amende. 
La  peine  sera  une  peine  privative  de  liberté  de  trois  ans  au  plus  ou  une  peine 
pécuniaire lorsque le taux d’alcoolémie est qualifié (art. 55, al. 6). 

2 Quiconque  a  conduit  un  véhicule  automobile  alors  qu’il  se  trouvait  dans  l’incapacité 
de conduire pour d’autres raisons est puni d’une peine privative de liberté de trois ans 
au plus ou d’une peine pécuniaire. 

3 Quiconque a conduit un véhicule sans moteur alors qu’il se trouvait dans l’incapacité 
de conduire est puni de l’amende. 

Selon l'art. 1 de l'Ordonnance de l’Assemblée fédérale du 21 mars 2003 concernant les taux 
d’alcoolémie  limites  admis  en  matière  de  circulation  routière  (entrée  en  vigueur  le  1er 
janvier  2005;  RS  741.13),  un  conducteur  est  réputé  incapable  de  conduire  lorsqu’il 
présente  un  taux  d’alcoolémie  de  0,5  g  ‰  ou  plus  ou  que  son  organisme  contient  une 
quantité  d’alcool  entraînant  un  tel  taux  d’alcoolémie  (état  d’ébriété)  (al.  1).  Est  réputé 
qualifié un taux d’alcoolémie de 0,8 g ‰ (al. 2). 

3. 
a) Avant d'examiner l'appréciation du premier juge, il convient de rappeler que, selon 
la jurisprudence rendue en matière de conduite en état d'ébriété, l'accompagnant ou le mo-
niteur de conduite doit être assimilé à un conducteur au sens de l'art. 91 al. 1 LCR dans la 
mesure où il est susceptible de devoir intervenir à tout moment sur la conduite du véhicule, 
en  cas  de  défaillance  de  l'élève  conducteur,  comme  le  prescrit  l'art.  27  al.  2  in  fine  OCR 
(ATF 128 IV 272, JdT 2002 I 641). Outre cette hypothèse non réalisée en l'espèce, la juris-
prudence,  suivant  en  cela  l'avis  de  MARTIN  SCHUBARTH  (cf.  notamment  son  article :  Eigen-
händiges Delikt und mittelbare Täterschaft, in RPS 114 [1996] p. 333-334), a admis qu'un 
non-conducteur  pouvait  être  coauteur  d'une  violation  grave  des  règles  de  la  circulation 
routière au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR (ATF 126 IV 84), dans la mesure où le but essentiel 
des  dispositions  pénales  sur  la  circulation  routière  est  la  sécurité  des  usagers  de  la  route. 
Cette  jurisprudence  est  critiquée  par  la  doctrine,  en  particulier  par  YVAN  JEANNERET  (in  Les 
dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], Berne 2007, ad art. 91 LCR, 
n. 7-11, pp. 80-82). 

Modifiant sa jurisprudence antérieure (ATF 98 IV 15, JdT 1972 I 475; 113 IV 84, JdT 1987 I 

457; cf. FRANCE FRANÇOISE CARDINAUX, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circu-

lation routière et le concours,  Lausanne 1988,  p. 188), le Tribunal fédéral a jugé en 1990 

que seule la personne qui conduisait le véhicule pouvait être l'auteur de l'infraction de con-

duite en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR). Celui qui n'avait pas pris une part déterminante à 

la conduite du véhicule ne pouvait se rendre coupable que d'instigation ou de complicité de 

conduite en état d'ébriété (ATF 116 IV 71, JdT 1990 I 727 n. 38; 117 IV 186, JdT 1991 I p. 

730 n. 64; Extraits 1966 p. 87, JdT 1968 I 478 n. 96; dans le même sens : JÖRG REHBERG, 

"Fremdhändige"  Täterschaft  bei  Verkehrsdelikten?  in  Festgabe  für  Hans  Schulz,  RPS  95/ 

1977,  p.  82).  L'idée  à  la  base  de  cette  conception  est  que  les  règles  pénales  de  la  LCR, 

 
 
 
 
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contrairement à celles de la partie spéciale du Code pénal, régissent une activité à but licite 

(en  particulier :  conduire  un  véhicule)  qui  ne  devient  punissable  qu'en  raison  de  certaines 

circonstances  qui  en  augmentent  inutilement  la  dangerosité.  Autrement  dit,  l'illicéité  ne 

résulte pas du but de l'activité mais de la manière dont elle est exercée. Or celle-ci ne peut 

être  imputable  qu'à  celui  qui  a  conduit  un  véhicule, lequel  est  seul  à pouvoir  être  l'auteur 

d'une violation d'une règle de la circulation routière (cf. ATF 126 IV 84 consid. 2.c.aa, qui 

résume  la  position  de  REHBERG).  Ecartant  les  arguments  basés  sur  la  nature  des  règles 

pénales  sur  la  circulation  routière,  le  Tribunal  fédéral  a  modifié  sa  jurisprudence  en  2000 

dans l'arrêt 126 précité en estimant "que le but des dispositions pénales de la LCR n'est pas 

de  donner  du  poids  à  un  devoir  hautement  personnel  du  conducteur  de  conduire 

correctement  ou  de  rester  sobre.  Elle  a  pour  objectif  d'éviter  la  survenance  d'accidents  et 

donc  de  protéger  en  particulier  la  vie  et  l'intégrité  corporelle.  Personne  ne  songerait  à 

exclure la notion d'auteur médiat en cas de délits contre la vie ou l'intégrité corporelle; dès 

lors, cette notion est  également concevable pour l'infraction de conduite en état d'ébriété. 

Dans ce cas, la peine se justifie parce que la violation des règles sur la circulation routière 

augmente le risque d'accidents. Il importe peu que l'augmentation du risque soit provoquée 

par  celui  qui  conduit  le  véhicule  ou  par  un  tiers  qui  induit  le  conducteur  en  erreur  et 

l'amène  à  violer  une  règle  de  la  circulation.  L'illicéité  de  l'ivresse  au  volant  réside 

exclusivement dans le  danger qu'elle  engendre, de  sorte que toute personne peut  réaliser 

cette  illicéité,  également  en  qualité  d'auteur  médiat  ou  de  coauteur,  autre  forme  de  la 

participation" (ATF 126 cité consid. 2.c.dd).  

La Cour d'appel ne partage pas ce point de vue. Elle se rallie aux arguments de REHBERG et 
de JEANNERET notamment sur le but des dispositions pénales de la LCR et sur l'interprétation 
littérale  de  l'art.  91  LCR,  dont  le  législateur  n'a  pas  élargi  la  portée  aux  non-conducteurs 
dans  la  réforme  du  14  décembre  2001  entrée  en  vigueur  le  1er  janvier  2005  (RO  2002  p. 
2767 ss; cf. à ce sujet JEANNERET, op. cit, ad art. 91 LCR, n. 11 p. 81-82). Le texte même 
de l'art. 91 LCR ne vise au contraire que le conducteur ("quiconque a conduit"). Le conduc-
teur pris de boisson enfreint une norme de comportement liée à un rôle et à la responsa-
bilité  particulière  de  celui  qui  crée  une  source  de  danger  en  conduisant  un  véhicule. 
Contrairement à d'autres dispositions de la LCR (p.ex. les art. 93 ch. 2 et 100 ch. 2 et 3), 
l'art. 91 ne prévoit la punissabilité que d'une personne : le conducteur. Les précisions des 
art.  93  ch.  2  et  100  ch.  2  et  3  LCR  seraient  superflues  si la  coactivité  était  généralement 
admise,  de  sorte  qu'a  contrario,  il  faut  en  déduire  que  la loi  exclut la  coactivité  d'un  non-
conducteur (JEANNERET, op. cit., ad art. 91 LCR, n. 9 p. 81). 

Par  ailleurs,  dans  l'hypothèse  où  serait  admise  l'application  de  l'art.  91  al.  1  LCR  à  la 
personne  accompagnant  un  conducteur  pris  de  boisson,  encore  faut-il  que  l'on  puisse 
retenir  à  l'encontre  de  l'accompagnant,  dans  le  mode  de  réalisation  de  l'infraction,  une 
commission par omission. Or, si un crime ou un délit peuvent, selon l'art. 11 CP, aussi être 
commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d’agir (al. 1), il faut 
pouvoir reprocher à l'auteur d'être resté passif en violation d’une obligation d’agir qui aurait 
empêché la mise en danger ou la lésion d’un bien juridique protégé par la loi pénale et que 
l'auteur ait été tenu d'agir à raison de sa situation juridique, notamment en vertu de la loi, 
d’un contrat, d’une communauté de risques librement consentie, de la création d’un risque 
(al.  2).  L'art.  11  al.  3  CP  précise  que  celui  qui  reste  passif  en  violation  d’une  obligation 
d’agir  n’est  punissable  à  raison  de  l’infraction  considérée  que  si,  compte  tenu  des  cir-
constances,  il  encourt  le  même  reproche  que  s’il  avait  commis  cette  infraction  par  un 
comportement actif. Un simple devoir moral ne suffit pas, la loi exige que l'auteur soit dans 
une position de garant (XAVIER DE HALLER, La commission par omission, in La nouvelle partie 

 
 
 
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générale du Code pénal suisse, Berne 2006, p. 40). Or, la Cour considère que le passager, 
qui  se  met  lui-même  en  danger,  n'a  aucun  devoir  d'empêcher  le  conducteur  en  état 
d'ébriété  de  prendre  le  volant.  Par  contre,  l'accompagnant  qui,  comme  en  l'espèce,  prête 
son  propre  véhicule  peut  tomber,  en  cas  d'instigation  ou  de  complicité,  sous  le  coup  de 
l'art. 2 al. 3 OCR, réprimé par l'art. 96 OCR, interdisant expressément de confier un véhi-
cule à un conducteur qui n'est pas en état de conduire (ATF 117 IV 186 consid. 2, JdT 1991 
I p. 730 n. 64; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, 
2ème éd., Berne 2002, p. 226, n. 501). Autre serait par exemple la situation d'un moniteur/ 
accompagnateur,  qui  pourrait  se  rendre  coupable,  en  tant  qu'auteur,  d'infraction  à  l'art. 
100 ch. 3 LCR (dans le même sens, JEANNERET, op. cit., ad art. 91 LCR, n. 113, p. 111).  

b)  Reste  à  examiner  si  le  recourant  peut  être  condamné  pour  instigation,  voire 

complicité, à une conduite en état d'ivresse. 

aa)  Est  instigateur  quiconque  a  intentionnellement  décidé  autrui  à  commettre  un 
crime ou un délit (art. 24 al. 1 CP). A la différence du complice, l'instigateur est le moteur 
de  l'infraction.  Dans  un  ATF  128  IV  11  (consid.  2),  le  Tribunal  fédéral  a  rappelé  que 
l'instigation consistait à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La 
décision  de  l'instigué  de  commettre  l'acte  doit  résulter  du  comportement  incitatif  de 
l'instigateur;  il  faut  donc  qu'il  existe  un  rapport  de  causalité  entre  ces  deux  éléments.  Il 
n'est  pas  nécessaire  que  l'instigateur  ait  dû  vaincre  la  résistance  de  l'instigué;  la  volonté 
d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre 
à accomplir un acte réprimé par le droit pénal, et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est 
pas  encore  décidé  à  passer  à  l'action  concrètement.  L'instigation  n'entre  en  revanche  pas 
en  considération  si  l'auteur  de  l'acte  était  déjà  décidé  à  le  commettre  (ATF  127  IV  122 
consid.  2.b.aa  et  la  jurisprudence  citée).  Par  ailleurs,  celui  qui  se  borne  à  créer  une 
situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre 
une  infraction  n'est  pas  un  instigateur.  L'instigation  implique  bien  plutôt  une  influence 
psychique  ou  intellectuelle  directe  sur  la  formation  de  la  volonté  d'autrui.  Peut  être  un 
moyen  d'instigation  tout  comportement  propre  à  susciter  chez  autrui  la  décision  d'agir, 
même  une  simple  demande,  une  suggestion  ou  une  invitation  concluante.  Sur  le  plan 
subjectif,  l'instigation  doit  être  intentionnelle,  mais  le  dol  éventuel  suffit.  Il  faut  donc  que 
l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, ait envisagé et accepté que son intervention 
fût de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction. Il faut en outre que l'instigué ait 
agi,  c'est-à-dire  qu'il  ait  commis  ou,  à  tout  le  moins,  tenté  de  commettre  l'infraction.  Si, 
pour un motif ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne peut éventuellement 
être prononcée que pour tentative d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que pour 
autant que l'infraction visée soit un crime. L'instigation étant une forme de participation à 
une infraction déterminée, ses éléments matériels sont ceux de cette infraction. Savoir s'il 
y  a  eu  instigation  à  une  infraction  donnée  doit  donc  être  déterminé  en  référence  aux 
éléments de cette infraction. 

Selon  l'art.  25  CP,  le  complice  est  celui  qui  aura  intentionnellement  prêté  assistance  pour 
commettre un crime ou un délit qui a été consommé ou qui à tout le moins est punissable 
(BJP  1991  n.  187).  La  complicité,  tout  comme  l'instigation,  ne  sont  pas  punissables  par 
négligence (ATF 118 IV 309 consid. 1a); par contre, une complicité par omission est en soi 
concevable  si  le  complice  a  une  obligation  juridique  d'agir.  De  façon  générale,  on  admet 
qu'une  infraction  de  résultat  peut  également  être  réalisée  lorsque  l'auteur  omet,  par  sa 
faute, l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le 
cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait permis d'éviter la survenance du 
dommage (ATF 118 précité consid. 1c). Autrement dit, pour qu'il y ait complicité par omis-
sion,  le  complice  doit  avoir  été  dans  la  position  de  garant  (cf.  art.  11  CP).  En  matière  de 

 
 
 
 
- 8 -

contravention, la complicité n'est punissable que dans les cas  expressément prévus par la 
loi (art. 105 al. 2 CP). La complicité est une forme de participation accessoire à l'infraction. 
Elle  suppose  objectivement  que  le  complice  apporte  à  l'auteur  principal  une  contribution 
causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas 
déroulés  de  la  même  manière  sans  cet  acte  de  favorisation  (par  exemple,  en  matière 
d'ivresse au volant, si le complice avait recruté un autre chauffeur, cf. PHILIPPE GRAVEN, L'in-
fraction pénale punissable, Berne 1995, n. 239 A, p. 310); il n'est toutefois pas nécessaire 
que l'assistance du complice ait été une condition sine qua non de la réalisation de l'infrac-
tion; il suffit qu'elle l'ait favorisée (ATF 121 IV 109 consid. 3a). Subjectivement, il faut qu'il 
sache  ou  se  rende  compte  qu'il  apporte  son  concours  à  un  acte  délictueux  déterminé  et 
qu'il  le  veuille  ou  l'accepte;  à  cet  égard,  il  suffit  qu'il  connaisse  les  principaux  traits  de 
l'activité délictueuse qu'aura l'auteur. Pour agir de manière intentionnelle, le complice doit 
connaître l'intention de l'auteur principal, qui doit donc déjà avoir pris la décision de l'acte. 
Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 132 IV 49 consid. 1.1 et les arrêts cités). C'est 
l'intensité avec laquelle l'intéressé s'associe à la décision dont est issu le délit qui est déter-
minante  pour  distinguer  l'auteur  du  complice  (ATF  101  IV  306  consid.  II/8b).  Le  complice 
est punissable dans la mesure où l'infraction commise ne diffère pas essentiellement, d'un 
point de vue qualitatif ou quantitatif, de celle qu'il voulait favoriser (GRAVEN, op.cit., n. 241 
D, p. 313). 

bb)  A  la  question  de  savoir  s'il  pouvait  être  retenu  à  la  charge  du  recourant  qu'il 
aurait demandé à la conductrice de se mettre  au volant pour le raccompagner, le Juge de 
police  a  répondu  par  la  négative.  Il  a  en  effet  admis  que  la  conductrice  avait  décidé  elle-
même de prendre le volant (jugement consid. 5.5 p. 4).  

Lors de son audition par la police le 7 avril 2007, dame S. a déclaré (DO/8) : "A la gare de 
R., j'ai pris le volant…"; lors de son audition par le Juge d'instruction le 30 mai 2007, elle a 
nuancé son propos en ces termes (p-v p. 2 et 6, DO/15 et 19): "J'ai décidé par moi-même 
de  prendre  le  volant.  On  en  a  discuté  ensemble  avec  X  préalablement.  Cette  discussion  a 
eu  lieu  à  côté  du  véhicule  stationné.  C'est  d'un  commun  accord  qu'il  a  été  décidé  que  je 
prendrais  le  volant"  et  "Je  conteste  avoir  insisté  pour  prendre  le  volant".  Quant  à  X,  s'il  a 
affirmé  ce  qui  suit  (p-v  précité,  p.  4,  DO/17):  "A  R.,  j'ai  proposé  à  dame  S.  de  faire  du 
stop.  Elle  a  insisté  pour  conduire  la  voiture  jusqu'à  Pr.  Je  lui  ai  demandé  si  tout  était  en 
ordre"  (cf.  également  p-v  précité  p.  5,  DO/18,  et  p.  7,  DO/20),  à  l'audience  du  Juge  de 
police  du  5  septembre  2007,  il  a  cependant  déclaré:  "Lorsque  je  lui  ai  donné  le  volant,  je 
pensais qu'elle était en état de conduire" (cf. p-v p. 2).  

Il n'est pas possible de retenir, sur la base de l'audition des protagonistes, que le recourant 
a été l'instigateur de la prise de volant par la conductrice – et ce quand bien même il avait 
déjà fait l'objet d'une condamnation pour ivresse au volant commise en janvier 2005, que 
le véhicule à conduire était le sien et qu'il était conscient d'être sous l'influence de l'alcool le 
soir en question (p-v du JI du 30 mai 2007, p. 4 in fine, DO/17). Par contre, une complicité 
au sens de l'art. 25 CP en concours idéal parfait avec l'art. 2 al. 3 / 96 OCR peut entrer en 
ligne de compte en l'espèce (ATF 116 IV 71, JdT 1990 I 727 n. 38; 117 IV 186, JdT 1991 I 
730 n. 64 et BJP 1955 n. 133; JEANNERET, op.cit., ad art. 103 LCR n. 19-26, p. 724-727). La 
Cour note que le recourant – qui avait passé toute la soirée dans différents établissements 
publics à Payerne et à Fribourg avec la conductrice – savait que celle-ci n'était pas apte à 
conduire  en raison de  son alcoolémie et qu'il lui a intentionnellement (à tout le moins par 
dol éventuel) laissé le volant de son propre véhicule comme elle le lui demandait, ce qui a 
permis la réalisation de l'infraction réprimée par l'art. 91 al. 1 LCR.  

 
 
 
- 9 -

Il  convient  cependant  d'examiner  de  quelle  infraction  le  prévenu  s'est  rendu  complice.  Il 
doit  être  admis  que  l'infraction  commise  par  dame  S.,  soit  la  circulation  en  incapacité  de 
conduire  (art.  91  al.  1  LCR)  pour  cause  d'ivresse,  correspond  effectivement  à  celle  que  X 
voulait  favoriser.  Reste  à  déterminer  si  cette  complicité  d'ivresse  au  volant  retenue  à  la 
charge du recourant est liée à un crime ou à un délit : sauf cas expressément prévus par la 
loi,  la  complicité  n'est  en  effet  pas  réprimée  en  matière  de  contravention  (art.  105  al.  2 
CP). Lorsque, comme en l'espèce, le taux d'alcoolémie du conducteur est "qualifié" au sens 
de  l'art.  91  al.  1  phr.  2  LCR,  c.-à-d.  supérieur  à  0,8  g ‰,  la  conduite  en  état  d'ébriété 
constitue un délit puisqu'elle est punie d'une peine privative de liberté de trois ans au plus 
ou d'une peine pécuniaire (art. 10 al. 3 CP). La conductrice a d'ailleurs été condamnée pour 
ce fait, le Juge de police ayant implicitement retenu que les conditions de l'intention étaient 
réalisées (cf. jugement p. 7). Cependant, avec le premier juge, la Cour considère que, dans 
la mesure où les protagonistes ont consommé pour l'essentiel de la bière entre 19.00 h et 
01.30 h  avec  une  pause  lors  des  trajets  entre  Payerne-Fribourg  et  Fribourg-R.,  et  compte 
tenu  du  fait  que  le  taux  révélé  par  l'analyse  (1,05  g ‰)  n'est  que  de  peu  supérieur  à 
0,8 g ‰, il convient de n'imputer, au bénéfice du recourant, qu'un taux situé entre 0,5 et 
0,8  g ‰  (en  d'autres  termes,  la  Cour  admet  avec  le  premier  juge,  au  bénéfice  du  doute, 
que le recourant n'avait pas de raison de soupçonner que l'alcoolémie de la personne à qui 
il  a  laissé  le  volant  était  supérieure  à  0,8  g  ‰).  Or,  la  conduite  d'un  véhicule  en  état 
d'ébriété non qualifié ne constitue qu'une contravention (art. 91 al. 1 phr. 1 LCR), dont la 
complicité n'est pas punissable. 

Enfin, le fait de confier, comme en l'espèce, un véhicule à moteur à une personne présen-
tant  une  ivresse  simple,  comme  pouvait  le  penser  le  recourant,  n'emporte  aucune 
conséquence pénale sous l'angle de l'art. 2 al. 3 OCR (interdiction de confier un véhicule à 
un conducteur qui n’est pas en état de conduire). Cette disposition est dépourvue de toute 
portée propre et, partant ne peut pas faire l'objet d'une sanction indépendante sur la base 
de l'art. 96 OCR lorsque l'art. 91 LCR en relation avec l'art. 25 CP ne peut être retenu (cf. 
dans ce sens JEANNERET, op. cit., ad art. 103 LCR, n. 24 et 26; pour deux cas d'application: 
ATF 116 IV 71 consid. 3, JdT 1990 I 737 n. 38; Jdt 1972 I 474 n. 79 et JdT 1972 I 475 n. 
80).  

Il s'ensuit l'admission du recours et l'acquittement du recourant, frais à la charge de l'Etat. 

ll est alloué au recourant une équitable indemnité de partie pour la procédure d'appel, 

4. 
qui est fixée à 800 francs, TVA et débours compris (art. 241 CPP). 

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours de X est admis.  

Partant,  le  Jugement  rendu  le  5  septembre  2007  par  le  Juge  de  police  de 
l'arrondissement ________ est réformé. Il a désormais la teneur suivante: 

1. 

1.1  X est acquitté. 

 
 
 
 
 
 
- 10 -

2. 

Les  frais  de  justice  à  concurrence  de  490  francs  (émolument :  400  francs ; 
débours: 90 francs) sont mis à la charge de l'Etat en application des art. 228 et 
229 CPP. 

II. 

Pour  la  procédure  d'appel,  les  frais  judiciaires  par  382  francs  (émolument :  300 
francs; débours : 82 francs) sont mis à la charge de l'Etat. 

III. 

Il  est  alloué  à  X  une  équitable  indemnité  de  partie  de  800  francs,  TVA  et  débours 
compris. 

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans 
les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter 
recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 
juin  2005  (LTF).  L'acte  de  recours  motivé  doit  être  adressé  au  Tribunal  fédéral,  1000 
Lausanne 14.