# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5665779c-3b59-5056-ab6e-32213641b8de
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-03
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 03.07.2023 120 2023 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2023-12_2023-07-03.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 120/2023/12

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 3. Juli 2023

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewie-
sen (VGE 2023/204 vom 01.07.2024). Das Bundesgericht hat die Beschwerde gegen das 
Urteil des Verwaltungsgerichts abgewiesen (BGE 1C_450/2024 vom 01.05.2025).

in der Beschwerdesache zwischen

Frau C.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Fürsprecher Dr. D.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Madiswil, Bauverwaltung, Obergasse 2, Postfach 18, 
4934 Madiswil

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Madiswil vom 27. Januar 2023 
(Umnutzung Geräteraum zu Wohnraum)

I. Sachverhalt

1. Mit kleiner Baubewilligung vom 2. Mai 1991 bewilligte die Gemeinde Herrn A.________ als 
damaligem Grundeigentümer gestützt auf die Verfügung des Raumplanungsamtes des Kantons 
Bern vom 1. Mai 1991 (Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG1) den Abbruch eines Schopfs und 
den Neubau eines Geräteraums an gleicher Stelle auf der Parzelle Madiswil Grundbuchblatt Nr. 
F.________. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone sowie gemäss kantonalem Richtplan 
im Streusiedlungsgebiet. In der Verfügung des Raumplanungsamtes wurde dabei als Auflage fest-
gehalten, dass die Baute nur zum Ein- und Abstellen der für die Bewirtschaftung des Grundstückes 
erforderlichen Maschinen und Gerätschaften sowie für die Lagerung von Obst und Gemüse ge-
nutzt werden darf (keine gewerbliche Nutzung). Der Entscheid der Gemeinde enthält u.a. die Auf-
lage, wonach kein Wasseranschluss installiert werden darf. Im Rahmen einer kleineren, bewillig-
ten Projektänderung (Bewilligung vom 13. Juni 1991) wurde als Auflage verlangt, dass der im 
Keller liegende, neu geschaffene Hohlraum nicht nutzbar gemacht werden dürfe. 

1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).

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Einer nachträglichen Projektänderung zur Nutzung des Untergeschosses des Geräteschuppens 
verweigerte die Gemeinde am 23. Oktober 1991 die Baubewilligung, unter Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die damalige Baudirektion 
des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. März 1992 ab. Auch ein weiteres Baugesuch für die 
Nutzung des Untergeschosses wurde abschlägig beurteilt (Bauabschlag und Wiederherstellung 
der Gemeinde vom 17. Juni 1992, Nichteintretensentscheid der Baudirektion vom 30. Juli 1992, 
Abweisung der Beschwerde durch das Verwaltungsgericht am 18. November 1992). Erfolglos war 
der damalige Grundeigentümer auch mit einer Beschwerde gegen eine Wiederherstellungsverfü-
gung der Gemeinde vom 2. Mai 1994 (Abweisung der Beschwerde durch die Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion BVE am 29. November 1994, Abweisung der Beschwerde durch das Verwal-
tungsgericht am 3. März 1995) und einer Beschwerde gegen eine Wiederherstellungsverfügung 
der Gemeinde vom 14. Juni 1995 (Abweisung der Beschwerde durch die BVE am 23. Juni 1995), 
beide die Nutzung des Untergeschosses betreffend. Mit Protokoll Baukontrolle vom 8. August 
1995 stellte die Gemeinde fest, dass die Öffnung in der Betondecke vollständig aufgefüllt und mit 
Zementüberzug ergänzt worden und der Keller nicht mehr zugänglich und nutzbar ist.

Ein Baugesuch des damaligen Grundeigentümers vom 23. Juli 2012 für das Montieren eines Glas-
Vordaches als Schutz der wettergefährdeten Fassade wurde durch das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung (AGR) mit Verfügung vom 8. August 2012 positiv beurteilt und in der Folge (offen-
bar ohne Bewilligung durch die Gemeinde) entsprechend ausgeführt. 

2. Anlässlich einer Besichtigung vom 12. April 2022 stellte die Gemeinde die folgenden unbe-
willigten Abweichungen gegenüber der Baubewilligung vom 2. Mai 1991 fest: 

« - Ein Keller wurde erstellt resp. wieder geöffnet und nutzbar gemacht
   - Kellerfenster wurden eingebaut
   - Es wurden diverse Belichtungselemente (Fenster, Tür, Torverglasung) eingebaut
   - Es wurde eine Küche eingebaut
   - Das Gebäude wurde isoliert und der geschaffene Wohnraum wird mit einer Wärmepumpe, aussen 

aufgestellt, beheizt
   - Es wurde ein WC sowie ein Waschbecken installiert»

Mit Verfügung vom 8. September 2022 gewährte die Gemeinde der Beschwerdeführerin als neuer 
Grundeigentümerin das rechtliche Gehör durch die Gelegenheit zur Einreichung einer Stellung-
nahme zum festgestellten Sachverhalt bis am 31. Oktober 2022. Gleichzeitig führte die Gemeinde 
aus, es stehe der Beschwerdeführerin frei, innert dieser Frist ein nachträgliches Baugesuch ein-
zureichen. Nach gewährter Akteneinsicht und Fristverlängerung nahm die Beschwerdeführerin mit 
Eingabe vom 29. November 2022 Stellung. 

3. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 27. Januar 2023 verfügte die Gemeinde Folgendes:

«1. Die Grundeigentümerin wird aufgefordert, die ausgeführte, nicht bewilligte Umnutzung bis zum 
31. Juli 2023 rückgängig zu machen. Der Geräteschuppen ist gemäss Baubewilligung vom 2. Mai 
1991 in den bewilligten Zustand zurückzubauen. Das heisst:

• Die heute bestehende Öffnung ist vom Kellerboden bis zur Decke mit einer geschlossenen Backstein-
mauer vom restlichen Keller abzugrenzen. Die Mauer ist so zu erstellen, dass der angrenzende Keller 
nicht betreten werden kann. 

• Die Kelleröffnung in der Decke ist zuzubetonieren. Die Aussparung einer Öffnung von 80 cm Durch-
messer wird erlaubt. Diese Öffnung muss mit einem Gussdeckel abgedeckt werden.

• Die Westfassade des Gebäudes ist bis auf die Höhe des Mauerwerks vollständig mit Erde aufzufüllen. 
Die Fenster und die Mauer dürfen nicht sichtbar sein. 

• Die Belichtungselemente (Türe, Tor, Fenster) müssen rückgebaut und die Fassade werden.

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• Die Küche muss vollständig rückgebaut werden.
• Die Wärmepumpe, aussen aufgestellt, muss zurückgebaut werden.
• Das WC sowie das Waschbecken müssen zurückgebaut werden. 

  2. Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn innert der Rechtsmittelfrist ein nachträg-
liches Baugesuch eingereicht wird (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). 

  3. [Androhung Busse]
  4. [Androhung Ersatzvornahme]
  5. [Kostenauferlegung]
  6. [Rechtsmittelbelehrung]»

4. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 23. Februar 2023 Beschwerde 
bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie stellt folgende Rechtsbegeh-
ren:

«1. Die angefochtene Verfügung der Bauverwaltung der Einwohnergemeinde Madiswil vom 27.01.2023 
sei aufzuheben.

  2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
  3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.»

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte mit Verfügung vom 
28. Februar 2023 im Zusammenhang mit dem Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung aus, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung 
zukomme (Art. 49 BauG3 i.V.m. Art. 68 Abs. 1 VRPG4). Gleichzeitig führte es den Schriftenwech-
sel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 9. März 2023 verzichtet das AGR 
auf einen Antrag. Die Gemeinde beantragt nach gewährter Fristerstreckung mit Eingabe vom 21. 
April 2023 die Abweisung der Beschwerde. 

6. Mit Verfügung vom 17. Mai 2023 stellte das Rechtsamt dem Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin aufgrund der Rüge der unvollständigen Akteneinsicht die von der Gemeinde im Be-
schwerdeverfahren eingereichten Akten zur Einsichtnahme zu, unter gleichzeitiger Gelegenheit 
zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme. Gleichzeitig führte das Rechtsamt aus, für den 
Fall der Bestätigung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom 27. Januar 2023 er-
wäge es Ziffer 1 Lemma 4 des Dispositivs vom Amtes wegen wie folgt zu ergänzen (Ergänzung 
unterstrichen): «Die Belichtungselemente (Türe, Tor, Fenster) müssen rückgebaut und die Fas-
sade wiederhergestellt werden». Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, hierzu Stellung 
zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge eine Stellungnahme vom 5. Juni 2023 ein und 
bestätigte darin ihre Rechtsbegehren gemäss Beschwerde. Von den übrigen Verfahrensbeteilig-
ten ging keine Eingabe ein. 

7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

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II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 
30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die Beschwerdefüh-
rerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde 
legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Akteneinsicht und -führung

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihr nach dem gestellten Aktenein-
sichtsgesuch nicht sämtliche Akten zur Verfügung gestellt. Anlässlich eines Augenscheins hätten 
sich im Handdossier der Gemeinde zwei Belege (Beschwerdebeilage 4: Grundstückprotokoll 
Steuerverwaltung des Kanton Bern vom 19. April 2021; Beschwerdebeilage 5: Kostenübersicht 
Umbau) befunden, die im ihr zur Verfügung gestellten Ordner nicht vorhanden gewesen seien. 
Die beiden Unterlagen würden im vorliegenden Verfahren einen gewichtigen Bestandteil darstel-
len. Zudem enthalte der kopierte Ordner nur Belege, welche vor dem 12. August 2012 ergangen 
seien. Neuere Dokumentation würden vollständig fehlen. So liege ihr eine Bewilligung für die Wär-
mepumpe von der Gemeinde vom 25. Februar 2013 vor (Beschwerdebeilage 6). Es sei unklar, 
wie die Gemeinde ein Verfahren habe lancieren können, wenn das letzte Dokument in den Ver-
fahrensakten aus dem Jahr 2012 stamme. Dies zeige auf, dass neuere Dokumente nicht zur Ver-
fügung gestellt worden seien. Dies stelle einen erheblichen Mangel dar, weil die Vorinstanz ihr 
durch dieses Verhalten das Recht entzogen habe, sich gegen die Vorwürfe der Vorinstanz zur 
Wehr zu setzen. 

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien u.a. das Recht, 
sich zur Sache zu äussern und Einsicht in die Akten zu nehmen. Gemäss Art. 23 Abs. 1 VRPG 
haben die Parteien Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten, soweit nicht überwiegende öf-
fentliche oder private Interessen deren Geheimhaltung fordern. Das Einsichtsrecht bezieht sich 
auf alle Akten, welche die Behörde beigezogen oder erstellt hat und die geeignet sind, Grundlage 
ihres Entscheids zu bilden. Keine Einsicht gewährt werden muss nach der Rechtsprechung in 
verwaltungsinterne Akten.5 Die Akteneinsicht kann zudem nur zielführend sein, wenn vollständige 
Akten geführt werden. Aus Art. 23 Abs. 1 VRPG ergibt sich deshalb für alle Verfahren der Verwal-
tungsrechtspflege eine Aktenführungspflicht. In den Akten ist alles festzuhalten, was zur Sache 
gehört und entscheidwesentlich sein kann. Eine geordnete und übersichtliche Aktenführung ist 
nicht nur Grundlage eines effektiven Akteneinsichtsrechts der Verfahrensbeteiligten; sie steht 
auch im Interesse der korrekten Entscheidfindung. Nur so ist im Übrigen auch die Überprüfbarkeit 
des Entscheids in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren sichergestellt.6 

c) Vorliegend ersuchte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren mit Schreiben 
vom 20. September 2022 um Einsicht in die Akten. Mit Antwort vom 31. Oktober 2022 stellte die 
Gemeinde der Beschwerdeführerin eine «Kopie des Aktenordners betreffend dem Grundstück 
B.________, Parzelle Nr. F.________ in Madiswil» zu. Mit Schreiben vom 10. November 2022 
wies die Beschwerdeführerin die Gemeinde darauf hin, dass die zugestellten Akten nicht vollstän-

5 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 23 N. 2.  
6 Michel Daum, a.a.O., Art. 23 N. 5.

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dig seien. So sei das letzte Dokument auf den 8. August 2012 datiert; aktuellere Dokumente seien 
dagegen nicht übermittelt worden, obwohl diese zweifelsfrei vorhanden sein müssten. Die Be-
schwerdeführerin ersuchte daher um Zustellung sämtlicher Akten. Dieser Antrag blieb in der Folge 
durch die Gemeinde unbeantwortet. In der angefochtenen Verfügung führte die Gemeinde aus, 
man habe der Beschwerdeführerin eine vollständige Kopie des Aktenordners geschickt. In ihren 
Archivunterlagen würden sich keine weiteren Gesuchsunterlagen befinden. 

Gestützt auf die unbestritten gebliebene Aussage der Beschwerdeführerin, wonach das letzte Do-
kument der ihr zugestellten Akten auf den 8. August 2012 datiert waren, und den von der Ge-
meinde im Beschwerdeverfahren eingereichten Vorakten-Ordner lässt sich schliessen, dass die 
der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Akten die Unterlagen dieser Vorakten bis und 
mit Register 20 «Baugesuch 2012/19 (Montieren eines Glas-Vordaches)» umfassten. Der aktuelle 
Vorakten-Ordner enthält nun die weiteren Register 21 «Fotoaufnahmen B.________», 22 «Aus-
zug GRUDIS und Amtliche Bewertung», 23 «Rechnung Kanalisations- und Wasseranschlussge-
bühren», 24 «Auszug Zeitreise, ÖREB, Geoportal» und 25 «Baupolizei 2022/2023». Diese bein-
halten teilweise Unterlagen, welche bereits vor dem Zeitpunkt des Akteneinsichtsgesuchs vom 
22. September 2022 vorhanden waren, damals aber im Ordner noch fehlten; so etwa die Fotoauf-
nahmen im Register 21 (welche zwar undatiert sind, aber von der Besichtigung vom 12. April 2022 
stammen dürften) sowie die Unterlagen der amtlichen Bewertung in Register 22 (darunter die von 
der Beschwerdeführerin erwähnten Beschwerdebeilagen 4 und 5) und die Rechnungen in Register 
23. Indem die Gemeinde diese Akten nachträglich noch in das Vorakten-Dossier aufnahm, scheint 
sie von einer gewissen Entscheidrelevanz dieser Unterlagen ausgegangen zu sein. Sie hätte 
diese bereits im Zeitpunkt des Akteneinsichtsgesuchs vorhandenen Akten daher bereits damals 
in die Akten aufnehmen sollen und der Beschwerdeführerin im Rahmen der Gewährung der Ak-
teneinsicht zur Verfügung stellen müssen. Dies hat sie – trotz Nachhakens der Beschwerdeführe-
rin – unterlassen. Dies stellt eine Verletzung der Aktenführungspflicht und damit des Aktenein-
sichtsrechts dar. Zu Recht unterblieben ist dagegen die Aufnahme des von der Beschwerdefüh-
rerin als Beschwerdebeilage 6 eingereichte Schreiben der Gemeinde vom 25. Februar 2013 zur 
Bewilligung eines Anschlussgesuches für die Wärmepumpe in die Akten, hatte dieses doch für die 
Beurteilung der baurechtlichen bzw. baupolizeilichen Fragen keinerlei Relevanz (vgl. auch die 
nachfolgenden Erwägungen). Inzwischen befindet sich das Dokument – entgegen der Meinung 
der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 5. Juni 2023 – dennoch in den Vorakten, näm-
lich als Beilage 1 des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 29. November 2022 (Register 25 
«Baupolizei 2022/2023»). Die Vorinstanz hatte damit im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung 
Kenntnis von diesem Dokument. Nicht gefolgt werden kann schliesslich der Beschwerdeführerin, 
wenn sie vorbringt, aufgrund der unvollständigen Akteneinsicht habe die Vorinstanz ihr das Recht 
entzogen, sich gegen die Vorwürfe der Vorinstanz zur Wehr zu setzen. So hat die Gemeinde den 
Sachverhalt und die aus ihrer Sicht daraus folgenden baupolizeilichen Konsequenzen gegenüber 
der Beschwerdeführerin bereits im Schreiben vom 8. September 2022 ausführlich dargelegt und 
ihr hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. 

d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtli-
chen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine 
Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kogni-
tion hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil 
erwächst. Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berück-
sichtigen.7

Die Voraussetzungen für eine Heilung des rechtlichen Gehörs sind vorliegend – entgegen der 
Ansicht der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 5. Juni 2023 – erfüllt: Gemäss Art. 40 

7 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 21 und 39.

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Abs. 3 BauG kommt der BVD als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zu. Mit Ver-
fügung vom 17. Mai 2023 stellte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin sämtliche, von der Ge-
meinde im Beschwerdeverfahren eingereichten Akten und damit auch die vollständigen, nach dem 
Akteneinsichtsgesuch vom 20. September 2022 ergänzten Vorakten zu und gewährte der Be-
schwerdeführerin dabei die Möglichkeit zur Stellungnahme. Diese Gelegenheit nahm die Be-
schwerdeführerin mit Stellungnahme vom 5. Juni 2023 wahr. Damit hat die Beschwerdeführerin 
ihre Parteirechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können. Es ist daher nicht 
ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin durch die Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil 
erwachsen würde. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand, wonach «ein ein-
mal gefasster Entschluss der Vorinstanz nur mit erhöhtem Argumentationsaufwand umgestossen 
werden kann», ändert daran nichts. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hatte schliesslich kei-
nen Einfluss auf den Verfahrensausgang, womit eine Aufhebung des Bauentscheids mit Rückwei-
sung an die Vorinstanz reiner Selbstzweck wäre und einzig zu einer unnötigen Verfahrensverlän-
gerung führen würde. Die Voraussetzungen zur Heilung der Gehörsverletzung sind erfüllt. Sie ist 
allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen. 

3. Begründung der angefochtenen Verfügung

a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz gehe ohne jegliche Begründung davon aus, 
dass die Rückbaupflicht für eine Baute in der Landwirtschaftszone nicht nach 30 Jahren verwirken 
würde, dass die Voraussetzungen für die Vertrauenshaftung nicht gegeben seien und die Verhält-
nismässigkeit nicht verletzt worden sei. Sie habe ihre rechtlichen Ausführungen nicht gewürdigt 
und bloss pauschale Aussagen getätigt. 

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG verlangt, dass die Behörde die 
Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich 
die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begrün-
dung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. 
Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat 
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argu-
ment der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten aus-
einandergesetzt hat.8

c) Es trifft zu, dass sich die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung teilweise nur pauschal 
zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin geäussert hat. So hat sie hinsichtlich der von der Be-
schwerdeführerin als ungenügend begründet beanstandeten Punkte des Vertrauensschutzes und 
der fehlenden Verhältnismässigkeit lediglich Folgendes festgehalten: 

« Vertrauensschutz
Die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz sind vorliegend nicht gegeben. Die erwähnten Bauarbeiten 
wurden ohne Baubewilligung ausgeführt. Ausserdem stehen mit der Raumplanungsgesetzgebung über-
wiegende schutzwürdige Interessen entgegen.

Fehlende Verhältnismässigkeit
Wie bereits erwähnt, wurden die genannten Bauarbeiten ohne Baubewilligung ausgeführt. Es ist allgemein 
bekannt, dass Bauvorhaben grundsätzlich einer Baubewilligung bedürften. Die notwendigen Informationen 
kann sich Jedermann bei der Bauverwaltung beschaffen.»

8 BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; BGE 140 II 262 E. 6.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 52 N. 7.

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In ihrer Eingabe 29. November 2022 führte die Beschwerdeführerin näher aus, wieso aus ihrer 
Sicht diese Grundsätze verletzt wurden. Den Vertrauensschutz leitet sie dabei aus dem Umstand 
ab, dass die Gemeinde aufgrund verschiedener, näher umschriebener Zugeständnisse und Hand-
lungen seit Jahrzehnten von der angeblich gesetzeswidrigen Baute Kenntnis gehabt habe. Die 
fehlende Verhältnismässigkeit begründet sie mit ihrer Gutgläubigkeit als Eigentümerin, die das 
Grundstück erst 2020 übernommen habe, dem jahrelangen Bekanntsein der Abweichungen und 
dem fehlenden öffentlichen Interesse am Rückbau. Auf diese Argumente ist die Vorinstanz in der 
angefochtenen Verfügung in keiner Weise eingegangen, weshalb sie diesbezüglich ihrer Begrün-
dungspflicht nicht in genügender Weise nachgekommen ist. Genügend eingegangen ist die Ge-
meinde dagegen auf die Einwände der Beschwerdeführerin zur 30-jährigen Verwirkungsfrist. So 
hat die Beschwerdeführerin diesbezüglich in ihrer Eingabe vom 29. November 2022 lediglich vor-
gebracht, diese Frist gelte auch für Bauten ausserhalb der Bauzonen und sei vorliegend abgelau-
fen. Indem die Gemeinde im angefochtenen Entscheid festhielt, die Pflicht zur Wiederherstellung 
verwirke gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Landwirtschaftszone nicht nach 30 
Jahren, ist sie genügend auf diesen Einwand eingegangen.  

d) Auch bezüglich der ungenügenden, vorinstanzlichen Begründung sind die Voraussetzungen 
für die Heilung der Gehörsverletzung (vgl. E. 2d) vorliegend erfüllt. Die ungenügende Begründung 
der angefochtenen Verfügung wird mit dem vorliegenden Entscheid geheilt. Diesem Umstand ist 
jedoch ebenfalls bei der Kostenverlegung Rechnung zu tragen.

4. Formelle und materielle Rechtswidrigkeit 

a) Gemäss den von der Gemeinde eingereichten Vorakten erhielt der vormalige Grundeigentü-
mer der betroffenen Parzelle Madiswil Grundbuchblatt Nr. F.________ am 2. Mai 1991 die Bau-
bewilligung für den Abbruch eines Schopfs und den Neubau eines Geräteraums an gleicher Stelle, 
wobei bereits damals als Auflage ausdrücklich festgehalten wurde, dass die Baute nur zum Ein- 
und Abstellen der für die Bewirtschaftung des Grundstückes erforderlichen Maschinen und Gerät-
schaften sowie für die Lagerung von Obst und Gemüse genutzt werden darf (keine gewerbliche 
Nutzung) und dass kein Wasseranschluss installiert werden darf. Eine kleinere Projektänderung, 
welche bloss gewisse Veränderungen des bewilligten Geräteraums umfassten, wurde mit kleiner 
Baubewilligung vom 13. Juni 1991 bewilligt, mit ausdrücklicher Auflage, dass der im Keller lie-
gende, neu geschaffene Hohlraum nicht nutzbar gemacht werden dürfe. Aktenkundig ist schliess-
lich ein Baugesuch des damaligen Grundeigentümers vom 23. Juli 2012 für das Montieren eines 
Glas-Vordaches als Schutz der wettergefährdeten Fassade, welches vom AGR mit Verfügung 
vom 8. August 2012 positiv beurteilt und in der Folge (offenbar ohne Bewilligung durch die Ge-
meinde) entsprechend ausgeführt wurde. Weitere Baubewilligungen ergingen im Zusammenhang 
mit der strittigen Baute nicht. 

b) Die vorliegend zu beurteilende Umnutzung des Geräteraums zu einem Wohnraum bzw. ei-
nem Freizeitlokal mit diversen baulichen Massnahmen (Nutzbarmachung / Öffnung eines Keller-
raums, Einbau von Kellerfenstern, Einbau von diversen Fenstern, einer Türe und einer Torvergla-
sung, Einbau einer Küche sowie eines WCs mit Waschbecken, Isolation des Gebäudes und Be-
heizung mit einer Wärmpumpe) in der Landwirtschaftszone stellt klarerweise einen baubewilli-
gungspflichtigen Vorgang dar (vgl. Art. 1a Abs. 1 und 2 BauG, Art. 4 ff. BewD9), was von der 
Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird. Eine Baubewilligung für diese Massnahmen ist 
weder aktenkundig noch wird eine solche von der Beschwerdeführerin beigebracht. Soweit sie im 
Zusammenhang mit der Wärmepumpe die Bewilligung eines Anschlussgesuches an den Strom 
vom 25. Februar 2013 einreicht und dieses als Bewilligung (S. 7 der Beschwerde, Rz. 14) oder 

9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).

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gar als Baubewilligung (Beilagenverzeichnis, Beilage 6 «Baubewilligung Wärmepumpe vom 
25.02.2013») bezeichnet, so kann sie daraus nicht zu ihren Gunsten ableiten. Wie die Vorinstanz 
richtig ausführt, handelt es sich dabei nicht um eine Baubewilligung, sondern um die Bewilligung 
für das technische Anschlussgesuch an das Netz der Elektrizitätsversorgung Madiswil. Dieses 
kann eine Baubewilligung nicht ersetzen. Ebenso wenig helfen der Beschwerdeführerin ihre Vor-
bringen im Zusammenhang mit dem WC. Sofern sie mit ihrem Einwand, der Wasseranschluss 
sowie der Einbau einer Toilette sei von der damaligen Bauverwaltung aufgrund eines Gegenge-
schäfts (Zustimmung zur Durchleitung der Kanalisation durch ihr Grundstück) genehmigt worden, 
sinngemäss die formelle Rechtswidrigkeit der Toilette bestreiten sollten, kann ihr nicht gefolgt wer-
den. Eine Genehmigung gestützt auf ein Gegengeschäft irgendeiner Art vermag die nötige Bau-
bewilligung für den Einbau eines WCs selbstredend nicht zu ersetzen. Dazu kommt Folgendes: 
Wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt 
die Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit.10 Die Beschwerdeführerin vermag 
vorliegend weder für dieses Gegengeschäft noch für die erwähnte «Genehmigung» durch die Bau-
verwaltung irgendeinen Hinweis, geschweige denn einen Beleg einzubringen. Auch deswegen 
kann sie daraus nichts für ihren Standpunkt ableiten. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Stel-
lungnahme vom 5. Juni 2023 (Rz. 71) gestützt auf den Umstand, dass die Gemeinde die Abwas-
serleitung nicht exakt festgelegt habe, zum Schluss kommt, zwischen dem früheren Eigentümer 
und der Gemeinde sei es zu Absprachen gekommen, ist nicht nachvollziehbar.  

Nochmals einzugehen ist auf diese Einwände im Zusammenhang mit dem Vertrauensschutz (vgl. 
E. 5d). Im Zusammenhang mit der Frage der formellen Rechtswidrigkeit steht jedoch fest, dass 
die vorgenommene Umnutzung mitsamt den umschriebenen baulichen Massnahmen nie baube-
willigt wurde und damit formell rechtswidrig ist.    

c) Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es aber als unverhältnismässig, eine an sich 
bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu las-
sen (sog. formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt 
wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt wer-
den könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).11
 
Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, dass die Umnutzung des Geräteraums zu 
Wohnraum bzw. einem Freizeitlokal mitsamt den dafür vorgenommenen baulichen Massnahmen 
materiell bewilligungsfähig ist. Dies zu Recht: Das Gebäude liegt in der Landwirtschaftszone sowie 
im Streusiedlungsgebiet und dient unstrittigerweise nicht der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung 
oder dem produzierenden Gartenbau; eine Bewilligung für eine zonenkonforme Baute im Sinne 
von Art. 16a RPG fällt damit ausser Betracht und das Vorhaben ist auf eine Ausnahmebewilligung 
nach Art. 24 ff. RPG angewiesen. Die Umnutzung eines Geräteraums zu Wohnraum bzw. zu ei-
nem Freizeitlokal kann jedoch auch nach diesen Bestimmungen nicht bewilligt werden. Die Tat-
bestände von Art. 24 RPG und Art 39 RPV (Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzone; 
Standortgebundenheit in Streusiedlungsgebieten für die Änderung der Nutzung bestehender Bau-
ten, die Wohnungen enthalten), Art. 24a RPG (Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen), 
Art. 24b RPG (Nichtlandwirtschaftlicher Nebenbetrieb), Art. 24d RPG (Umnutzung von landwirt-
schaftlichen Wohnbauten in eine landwirtschaftsfremde Wohnnutzung, vollständige Zweckände-
rung von schützenswerten Bauten), Art. 24e RPG (Hobbymässige Tierhaltung) und Art. 37a RPG 
(Zweckänderungen und Erweiterungen von ehemaligen gewerblichen Bauten und Anlagen) fallen 
von vornherein ausser Betracht. Nicht ausgeschlossen werden kann, dass der ehemalige Schopf 
grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG fällt, zumal das inzwischen zonenwid-
rig genutzte Gebäude vor 1972 Bestand gehabt haben dürfte. Entsprechend hat das AGR auch 

10 Michel Daum, a.a.O., Art. 19 N. 7.
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 15a.

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das Baugesuch im Jahr 2012 für den Anbau eines Glasdaches gestützt auf diese Bestimmung 
positiv beurteilt (vgl. Verfügung des AGR vom 8. August 2012). Zulässig sind nach dieser Bestim-
mung jedoch nur teilweise Zweckänderungen (vgl. Art. 24c Abs. 2 RPG); die Umnutzung eines 
Geräteraums zu einem Wohnraum / einem Freizeitlokal stellt jedoch eine völlig neue Zweckbe-
stimmung und damit eine vollständige Zweckänderung dar, mit welcher die Wesensgleichheit der 
Baute im Sinne von Art. 42 RPV12 nicht mehr gewahrt bleibt. Diese Umnutzung sprengt daher den 
Rahmen von Art. 24c RPG und erweist sich auch gestützt auf diese Bestimmung nicht als bewilli-
gungsfähig. 

Die summarische Prüfung ergibt daher, dass die hier zu beurteilende Umnutzung eines Geräte-
raums zu Wohnraum bzw. zu einem Freizeitlokal auch materiell rechtswidrig ist. 

5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, 
so setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerschaft eine angemessene Frist zur Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 
und 2 BauG).

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Umnutzung des 1991 bewilligten Geräteraums zu Wohn-
raum bzw. zu einem Freizeitlokal mitsamt den dafür vorgesehenen baulichen Massnahmen auf 
Parzelle Madiswil Grundbuchblatt Nr. F.________ sowohl formell (fehlende Bewilligung) als auch 
materiell (fehlende Bewilligungsfähigkeit) rechtswidrig ist. Vorliegend hat die Gemeinde mit der 
angefochtenen Verfügung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Sinne von Art. 
46 Abs. 2 BauG angeordnet, indem sie die Rückgängigmachung der nicht bewilligten Umnutzung 
in den mit Baubewilligung vom 2. Mai 1991 bewilligten Zustand als Geräteschuppen unter genauer 
Anordnung des Rückbaus verlangte (vgl. I Sachverhalt, Ziff. 3).  

b) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf 
den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Eine Wiederherstellungsmass-
nahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter 
geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige 
Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.13 Die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur 
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn 
der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der 
Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen wider-
spricht.14 

c) An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht ein erhebliches öffentliches 
Interesse. Dieses besteht zum einen in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der 
konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, wobei 
dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts aus-
serhalb des Baugebiets besonderes Gewicht zukommt.15 Andererseits sprechen auch präjudizi-
elle Gründe für eine vollständige Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewil-

12 Raumplanungsverordnung des Bundesrats vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 und 9c Bst. a.
14 BGE 132 II 21 E. 6 mit Hinweis.
15 BGE 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.

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ligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der 
die Baubewilligung einhält. Bei einer kompletten Umnutzung eines Geräteraums zu Wohnraum 
bzw. zu einem Freizeitlokal mit Einbau einer Heizung, einer Küche, eines WCs und diverser neuer 
Fenster kann zudem nicht von einer unbedeutenden Abweichung vom Erlaubten gesprochen wer-
den.

d) Die Beschwerdeführerin erachtet sich als gutgläubig und beruft sich auf den Vertrauens-
schutz. Sie sei gutgläubig, weil sie einerseits erst seit dem Jahr 2020 Eigentümerin des Objekts 
sei und andererseits die Bauverwaltung über sämtliche Installationen im Freizeitlokal Kenntnis 
gehabt habe. Im Objekt sei ein Stromanschluss installiert und der Gemeinde sei bekannt gewesen, 
zu welchem Zweck die Stromversorgung vorgesehen gewesen sei. Der Zweck des Anschlussge-
suches – namentlich die Installierung einer Wärmepumpe – sei dem damaligen Bauverwalter der 
Gemeinde zumindest mündlich mitgeteilt worden. Da sie das Grundstück erst 2020 erworben 
habe, seien ihr die einzelnen Detail-Absprachen zwischen dem vorgängigen Eigentümer und der 
Bauverwaltung nicht im Einzelnen bekannt. Für die Wärmepumpe liege sodann eine Bewilligung 
des Anschlussgesuches von der Gemeinde vom 25. Februar 2013 vor (Beschwerdebeilage 6). 
Das Verhalten der Gemeinde sei geeignet gewesen, bei ihr ein berechtigtes Vertrauen auf die 
Rechtmässigkeit der Baute zu erwecken. Hinzu komme, dass sämtliche Umbauarbeiten der Steu-
erverwaltung des Kantons Bern am 30. April 2015 mitgeteilt worden seien, was der Gemeinde 
bekannt sei. Diese habe demnach mindestens seit sieben Jahren Kenntnis von der Baute. Mit 
ihrem langjährigen Nichteinschreiten habe die Gemeinde einen Vertrauenstatbestand geschaffen, 
zumal sie jedes Jahr die Grundgebühr für Wasser und Strom erhoben habe. Zudem lägen ihr eine 
Rechnung für den Wasseranschluss und eine Rechnung für den Kanalisationsanschluss vor. Seit 
der Wasserinstallation lese ein Mitarbeiter der Gemeinde jedes Jahr die Wasseruhr ab und erhebe 
die Gebühr. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte die Gemeinde erkennen müssen, das 
bereits seit Jahrzehnten eine Küche und ein WC vorhanden seien. Durch das Verhalten der Ge-
meinde sei sie darin bestärkt worden, dass die Liegenschaft als Freizeitlokal genutzt werden 
könne. Sie habe auch Renovationsarbeiten vorgenommen, für welche keine Baubewilligung 
benötigt werde. Sie habe damit gestützt auf den Vertrauenstatbestand Dispositionen getätigt. Die 
Wiederherstellungsverfügung verletze den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz. 

Wer bauen und nutzen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den 
Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen.16 Gutgläubig kann eine Bauherrschaft nur 
sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauaus-
führung oder Nutzung berechtigt, z.B. aufgrund einer mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Es 
ist vorliegend weder erkennbar noch geltend gemacht, dass die Behörden zu irgendeinem Zeit-
punkt im Zusammenhang mit der Baubewilligungspflicht und der baurechtlichen Bewilligungs-
fähigkeit eine Zusicherung oder falsche Auskunft erteilt hätten. Eine solche lässt sich auch nicht 
aus dem Verhalten der Gemeinde im Zusammenhang mit dem Strom-, Wasser- und Kanalisati-
onsanschluss ableiten, hat dies doch nichts mit der Notwendigkeit einer Baubewilligung für die 
strittige Umnutzung mitsamt den dafür vorgenommenen baulichen Massnahmen zu tun. Aus dem 
Handeln der Gemeinde im Zusammenhang mit diesen Anschlüssen lässt sich mit anderen Worten 
nicht ableiten, dass die Behörden dadurch den Anschein vermittelt hätten, diese Umnutzung 
könne ohne Baubewilligung erstellt werden. Aus den diesbezüglichen Ausführungen der Be-
schwerdeführerin in der Beschwerde vom 23. Februar 2023 und in der Stellungnahme vom 5. Juni 
2023 lässt sich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin bei An-
wendung der zumutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt nicht davon ausgehen dürfen, dass eine 
solche Umnutzung ohne Baubewilligung möglich und in der Landwirtschaftszone bewilligungs-
fähig ist. Dabei gilt es zu beachten, dass sich die Beschwerdeführerin das Wissen(müssen) ihres 
Rechtsvorgängers anrechnen lassen muss. Denn die Käuferschaft kann keine bessere Rechtspo-

16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b.

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sition erwerben, als die Verkäuferschaft innehatte.17 Soweit die Beschwerdeführerin daher mit ih-
rem Einwand, sie sei erst seit 2020 Eigentümerin des Grundstücks, sinngemäss vorbringen sollte, 
sie habe die rechtswidrig erstellten Bauten nicht zu verantworten, so kann ihr nicht gefolgt werden. 
Einen Gutglaubensschutz kann sie daraus entsprechend nicht ableiten.

Das Verhalten der Gemeinde im Zusammenhang mit den erwähnten Anschlüssen wie auch die 
Deklaration des Umbaus bei der Steuerverwaltung (Beschwerdebeilage 7) und die darauffolgende 
Aufnahme des Gebäudes im Grundstückblatt als «Freizeitlokal» (Beschwerdebeilagen 3 und 4) 
lassen zwar den Schluss, dass die Behörden schon länger von der erfolgten Umnutzung des Ge-
bäudes auf Parzelle Madiswil Grundbuchblatt Nr. F.________ und den damit zusammenhängen-
den baulichen baulichen Vorkehren wussten und daher schon früher hätten einschreiten müssen. 
Daraus kann die Beschwerdeführerin jedoch ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die 
blosse Untätigkeit der Behörde berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei recht-
mässig. Ein blosses Zuwarten der Behörden schafft in der Regel noch kein genügendes Vertrauen 
und hindert die Behörde nicht am späteren Einschreiten, zumal die Bauherrschaft vom Zuwarten 
der Behörden in der Regel profitiert hat. Untätigkeit der Behörde kann nur dann einen Vertrauens-
tatbestand begründen, wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldeten, 
obschon ihnen die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die Verletzung 
öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei ge-
botener Sorgfalt nicht erkennbar war.18 Die Kenntnisse der Gemeinde über die bestehende 
Rechtswidrigkeit sind hier irrelevant, da einerseits das öffentliche Interesse an der Wiederherstel-
lung sehr gross ist und damit die Verletzung öffentlicher Interessen schwer wiegt (vgl. E. 5c). 
Andererseits hätte die Beschwerdeführerin – wie ausgeführt (vgl. diese Erwägung, vorne) – bei 
gebotener Sorgfalt wissen müssen, dass diese Umnutzung und die damit verbundenen baulichen 
Massnahmen baubewilligungspflichtig und nicht bewilligungsfähig sind. Sie kann sich daher auch 
diesbezüglich nicht auf den Gutglaubensschutz berufen und von einem Verstoss gegen den 
Grundsatz von Treu und Glauben kann nicht gesprochen werden.  

Nach dem Gesagten kann die Beschwerdeführerin daher nicht als gutgläubig gelten. Auf den 
Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig ge-
handelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, 
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wie-
derherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn 
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen.19

e) Im Unterschied zu ihrer Eingabe vom 29. November 2022 im vorinstanzlichen Verfahren 
bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nicht mehr vor, dass die 30-jährige Verwir-
kungsfrist auch für Bauten ausserhalb der Bauzonen gelte. Dies zu Recht: So hat das Bundesge-
richt in BGE 147 II 309 entschieden, dass der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb der Bau-
zone nicht nach 30 Jahren verwirke.20 Mit Verweis auf diesen Entscheid bringt die Beschwerde-
führerin in ihrer Beschwerde vor, das Bundesgericht habe in diesem Entscheid entschieden, dass 
der Vertrauensschutz anwendbar sei und eine kürzere Verwirkung des Wiederherstellungsanspru-
ches eintreten könne, sofern die Bauherrschaft gutgläubig sei und die Baubehörde nach ihrem 
langjährigen Nichteinschreiten einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Aufgrund des Ver-
trauensschutzes sei der Wiederherstellungsanspruch daher bereits verwirkt. 

17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b mit Hinweisen.
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a.
19 BGE 132 II 21 E. 6.4 mit Hinweis.
20 BGE 147 II 309 vom 28. April 2021, E. 5.

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Die Passage, auf welche die Beschwerdeführerin Bezug nimmt, lautet wie folgt (BGE 147 II 309, 
E. 5.6): 

«Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes kann mit massgeschneiderten Lösungen im Einzelfall 
Rechnung getragen werden. War die Bauherrschaft gutgläubig und hat die Baubehörde durch ihr langjähri-
ges Nichteinschreiten (ausnahmsweise) einen Vertrauenstatbestand geschaffen, kann dem durch Anset-
zung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen werden, bis zur Amortisation getätigter In-
vestitionen oder um Unternehmen Zeit zu geben, ein neues Betriebsgelände in der Gewerbezone zu finden. 
Unter Umständen kann auch eine Entschädigung für gutgläubig getätigte, nutzlos gewordene Investitionen 
zugesprochen werden. Stossende Ergebnisse können schliesslich mittels Anpassung des Zonenplans be-
hoben werden.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb der blosse Zeitablauf, trotz fehlender Vertrauensgrundlage und so-
gar bei Bösgläubigkeit, dazu führen soll, dass eine illegale Nutzung, die dem fundamentalen raumplanungs-
rechtlichen Trennungsgrundsatz widerspricht, auch künftig beibehalten werden darf, und zwar auf unbe-
stimmte Zeit. Der fortschreitende Kulturlandverbrauch und die starke Zersiedlung der Landwirtschaftszone 
gebieten vielmehr eine konsequente Anwendung des Trennungsgrundsatzes. Dies lässt keinen Raum für 
die "Ersitzung" von rechtswidrigen Nutzungen ausserhalb der Bauzone.»

Daraus ergibt sich, dass nach Bundesgericht im Falle der Gutgläubigkeit und der Schaffung eines 
Vertrauenstatbestandes durch längjähriges Nichteinschreiten höchstens die Ansetzung einer län-
geren Wiederherstellungsfrist denkbar ist, dies jedoch nicht – wie von der Beschwerdeführerin 
geltend macht – zu einer Anwendbarkeit oder gar Verkürzung der 30-jährigen Verwirkungsfrist 
führen kann. Der Einwand der Beschwerdeführerin geht daher bereits deswegen fehl. Kommt 
dazu, dass die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten nicht gutgläubig ist und kein Vertrauens-
tatbestand geschaffen wurde. Insgesamt steht fest, dass der Wiederherstellungsanspruch damit 
vorliegend nicht verwirkt ist. 

f) Bleibt die Frage der Verhältnismässigkeit der angeordneten Wiederherstellung durch Rück-
bau des Wohnraums bzw. des Freizeitlokals in den Geräteraum gemäss Baubewilligung vom 
2. Mai 1991. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verhältnismässigkeit und führt dabei aus, die 
Vorinstanz habe die Wiederherstellung verfügt, obschon sie seit Jahrzehnten Kenntnis über die 
Installationen habe, diese – zumindest teilweise – bewilligt worden sein müssen bzw. als Gegen-
geschäft mit dem vorherigen Eigentümer zugestanden worden seien. Hinzu komme, dass sie die 
Liegenschaft erst im Jahr 2020 erworben habe und die Baute als Freizeitlokal eingetragen sei. Sie 
habe demnach in gutem Glauben gehandelt. Ausserdem sei der Schaden, welcher ihr aus dem 
Rückbau erwachsen würde, erheblich grösser als allfällige öffentliche Interessen. Durch den Rück-
bau würde dem Freizeitlokal der Sinn und Zweck entzogen, weil es für die Nutzung als Freizeitlo-
kal voraussetze, dass die Baute über eine Toilette, eine Küche sowie eine Heizung verfüge. Ein 
allfälliger Rückbau sei daher nicht verhältnismässig. 

Was die Vorbringen zur formellen Rechtmässigkeit aufgrund von nicht aktenkundigen und von der 
Beschwerdeführerin nicht beigebrachten Bewilligungen sowie aufgrund von allfälligen Gegenge-
schäften anbelangt, so kann auf die Ausführungen unter E. 4b verwiesen werden. Ebenfalls bereits 
ausgeführt wurde, dass die Beschwerdeführerin weder aus der Kenntnis der Behörden von den 
vorgenommenen baulichen Massnahmen noch aus der Übernahme des Grundstücks zu Eigentum 
erst im Jahr 2020 etwas zu ihren Gunsten ableiten kann und sie nicht als gutgläubig gelten kann 
(E. 5d).  

Die Anordnungen der Gemeinde im Zusammenhang mit dem Rückbau des Wohnraums bzw. des 
Freizeitlokals in den 1991 bewilligten Zustand als Geräteraum sind zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes geeignet und erforderlich. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe 
Ziel erreicht werden könnte, werden weder von der Beschwerdeführerin aufgezeigt, noch sind 

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solche ersichtlich. Diese Wiederherstellungsmassnahmen sind für die Beschwerdeführerin auch 
zumutbar. Das öffentliche Interesse an der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands überwiegt die Nachteile, die der Beschwerdeführerin durch die Wiederherstellung ent-
stehen, zumal diese angesichts des fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in verringertem 
Mass zu berücksichtigen sind (vgl. E. 5d). Angesichts der strengen Rechtsprechung21 betrifft dies 
auch die Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin, selbst wenn diese Kosten nicht leicht 
wiegen sollten. Nach dem Gesagten werden die privaten Interessen der Beschwerdeführerin an 
der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands von den öffentlichen, für die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands sprechenden Interessen, klar übertroffen. Die angeordneten Wiederher-
stellungsmassnahmen sind für die Beschwerdeführerin daher zumutbar und verhältnismässig. 
Dass dem Freizeitlokal durch den angeordneten Rückbau der Sinn und Zweck entzogen wird, 
ändert daran nichts, ist diese Nutzung nach dem Gesagten doch Teil der formell und materiell 
rechtswidrigen Umnutzung.  

g) Zusammenfassend liegt die Wiederherstellungsverfügung im öffentlichen Interesse und ist 
verhältnismässig und damit rechtens. Die von der Gemeinde angesetzte Frist zur Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustandes ist zwar noch nicht abgelaufen, trotzdem ist es angebracht, 
die Frist aufgrund des Beschwerdeverfahrens neu anzusetzen. Die Vorinstanz hat der Beschwer-
deführerin ab dem Zeitpunkt des Entscheids rund sechs Monate Zeit eingeräumt, um den ange-
ordneten Rückbau vorzunehmen. Diese Frist erachtet die BVD als angemessen, weshalb der Be-
schwerdeführerin für die angeordnete Wiederherstellung rund sechs Monate ab Datum des vor-
liegenden Entscheids einzuräumen ist. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hat 
neu bis am 31. Dezember 2023 zu erfolgen.

Schliesslich wird – wie in der Verfügung vom 17. Mai 2023 angekündigt – Ziffer 1 Lemma 4 des 
Dispositivs der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom 27. Januar 2023 vom Amtes we-
gen wie folgt ergänzt (Ergänzung unterstrichen): «Die Belichtungselemente (Türe, Tor, Fenster) 
müssen rückgebaut und die Fassade wiederhergestellt werden». Nach gewährter Gelegenheit zur 
Stellungnahme zu dieser Präzisierung äusserten sich die Verfahrensbeteiligten nicht. 

6. Ergebnis, Beweismittel, Kosten

a) Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen und die Wiederherstellungsverfügung der Ge-
meinde vom 27. Januar 2023 – unter Ergänzung von Ziffer 1 Lemma 4 und Neuansetzung der 
Wiederherstellungsfrist vom Amtes wegen – zu bestätigen. 

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung stehenden 
Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von der Beschwerdeführerin bean-
tragte Edition weiterer Unterlagen (Edition Anschlussgesuch vorheriger Eigentümer von 
B.________, Parzelle Nr. F.________; Edition amtliche Akten Kanalisationsanbau, Edition amtli-
che Akten Bewilligungsverfahren Stromanschluss, Edition amtliche Akten des AGR betreffend 
B.________) konnte verzichtet werden, da diese Unterlagen nach dem Gesagten für die Beurtei-
lung im vorliegenden Beschwerdeverfahren keinerlei Relevanz haben bzw. unabhängig von deren 
Inhalt nichts an der vorliegenden Beurteilung geändert hätten. Von diesen Akten waren keine 
neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung ver-
letzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.22 Damit ist auch gesagt, dass auch die Gemeinde 
bezüglich dieser Anschlüsse keine weiteren Abklärungen treffen oder weitere Unterlagen beizie-

21 BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2003 S. 97 E. 3b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c.
22 BVR 2017 S. 255 E. 5.1, 2012 S. 252 E. 3.3.3, je mit Hinweisen.

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hen musste. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann daher nicht von einer unvollstän-
digen Sachverhaltsermittlung durch die Gemeinde gesprochen werden.

c) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für 
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben 
werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 1600.00 (Art. 103 
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV23). 

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 
Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertig-
ten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin gilt als 
unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör des Be-
schwerdeführers verletzt hat, indem sie der Beschwerdeführerin nicht alle Akten zur Einsicht zur 
Verfügung stellte und den Entscheid ungenügend begründete (vgl. E. 2 und 3).  Behördliche Fehl-
leistungen stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die 
Kostenverlegung auswirken können.24 Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerdeführerin nur drei 
Viertel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 1200.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Auf die 
Erhebung der restlichen Verfahrenskosten wird gestützt auf Art. 108 Abs. 1 VPRG verzichtet.25  

d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht de-
ren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschla-
gung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint 
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegt die Beschwerdeführerin grundsätzlich. 
Allerdings ist auch bei der Parteikostenverlegung zu beachten, dass die Gemeinde das rechtliche 
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat. Wegen dieser Gehörsverletzung wird die Gemeinde 
daher verpflichtet, dem Beschwerdeführer einen Viertel der Parteikosten zu ersetzen. 

Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin beläuft sich auf CHF 6412.55 (Ho-
norar CHF 5875.00, Auslagen CHF 79.10, Mehrwertsteuer CHF 458.45). Die Parteikosten umfas-
sen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). 
Nach Art. 11 Abs. 1 PKV26 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren 
CHF 400.– bis CHF 11 800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikos-
tenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache 
und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG27). Im vorliegenden Fall ist der gebotene 
Zeitaufwand als knapp durchschnittlich zu werten, da die Beschwerdeführerin nach dem Schrif-
tenwechsel und erfolgter Akteneinsicht zwar nochmals Stellung nehmen konnte, jedoch kein Be-
weisverfahren durchgeführt wurde. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des 
Prozesses sind insgesamt als knapp durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar 
von CHF 4500.00 als angemessen. Die massgebenden Parteikosten der Beschwerdeführerin be-
tragen damit CHF 4931.70 (Honorar CHF 4500.00, Auslagen CHF 79.10, Mehrwertsteuer 
CHF 352.60). Davon hat die Gemeinde einen Viertel, ausmachend CHF 1232.95, zu tragen. 

III. Entscheid

23 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).
24 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 20.
25 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 18.
26 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811).
27 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).

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1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. a) Ziffer 1 Lemma 4 des Dispositivs der Verfügung der Gemeinde Madiswil vom 27. Ja-
nuar 2023 wird vom Amtes wegen wie folgt ergänzt (Ergänzung unterstrichen):

«Die Belichtungselemente (Türe, Tor, Fenster) müssen rückgebaut und die Fassade ge-
schlossen werden»

b) Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziffer 1 des Dis-
positivs der Verfügung der Gemeinde Madiswil vom 27. Januar 2023 wird von Amtes wegen 
neu angesetzt auf den 31. Dezember 2023. 

c) Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Madiswil vom 27. Januar 2023 bestätigt.

3. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 1200.00 zur Bezah-
lung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechts-
kraft erwachsen ist. 

4. Die Gemeinde Madiswil hat der Beschwerdeführerin einen Viertel der Parteikosten, ausma-
chend CHF 1232.95 (inkl. Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher Dr. D.________, eingeschrieben
- Baupolizeibehörde der Gemeinde Madiswil, Bauverwaltung, eingeschrieben
- Amt für Gemeinden und Raumordnung, per Mail

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

 Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen An-
trag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift ent-
halten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.