# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0357be87-831c-536c-bdfb-d1f6b92d8ad1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.02.2023 LF230001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF230001_2023-02-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF230001-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch 

Urteil vom 21. Februar 2023 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Berufungsklägerin 

 

betreffend Erbausschlagung / Protokollierung 
 
im Nachlass von B._____, geboren am tt. August 1938, Staatsangehörigkeit: 
C._____ [Staat in Europa], gestorben am tt.mm.2021, wohnhaft gewesen 
D._____-str. ..., ... Zürich, 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 23. November 2022 (EN221044) 
 
  

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. Am tt.mm.2021 verstarb B._____, geboren am tt. August 1938 (Erblasser), 

mit letztem Wohnsitz in Zürich (act. 6/2). Mit Eingabe vom 11. November 2021 

verlangte die Ehefrau des Erblassers, E._____ beim Bezirksgericht Zürich, 

Einzelgericht im summarischen Verfahren, die Ausstellung eines Erbscheines 

(act. 1 im Verfahren-Nr. EM212356). Das Gericht nahm daraufhin die 

Erbenermittlung vor (act. 2-10 im Verfahren-Nr. EM212356). Am 4. August 2022 

wurde der verlangte Erbschein ausgestellt (act. 1 im Verfahren-Nr. EM212356 = 

act. 8). Am 14., 20. und 21. Oktober 2022 gingen beim Bezirksgericht Zürich, 

Einzelgericht in Erbschaftssachen, Erbausschlagungen der Schwester des 

Erblassers F._____, der Brüder G._____ und H._____, dem Sohn der 

verstorbenen Schwester I._____ und der Tochter des verstorbenen Bruders 

A._____ ein (act. 1-5). Das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen 

Verfahren (fortan Vorinstanz), zog daraufhin das Geschäft-Nr. EM212356 

betreffend Erbschein bei (act. 6).  

1.2. Mit Urteil vom 23. November 2022 (act. 7 = act. 11 S. 4) nahm die Vor-

instanz die Ausschlagungserklärungen der fünf Erben gestützt auf Art. 570 ZGB 

zu Protokoll (Dispositiv-Ziffer 1). Sie erklärte den ausgestellten Erbschein vom 

4. August 2022 (Geschäfts-Nr. EM212356-L) für ungültig und forderte die Ehefrau 

des Erblassers auf, den ausgestellten Erbschein (im Original) dem Einzelgericht 

zurückzusenden (Dispositiv-Ziffer 2). Im Weiteren wurden die Kosten auf 

Fr. 350.00 festgesetzt und den ausschlagenden fünf Erben je zu einem Fünftel 

auferlegt (Dispositiv-Ziffer 3). 

2. 

Gegen dieses Urteil erhob A._____ (nachfolgend Berufungsklägerin) mit Eingabe 

vom 5.  Januar 2023 (Ankunft Grenzstelle bzw. Übergabe an Schweizerische 

Post: 7. Januar 2023) Berufung (act. 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei-

gezogen (Art. 327 Abs. 1 ZPO; act. 1-9). Auf weitere prozessleitende Schritte 

wurde verzichtet.  

- 3 - 

3. 

3.1.1. Die Berufungsklägerin führt in ihrer Berufungsschrift vom 5. Januar 2023 

aus, es sei angedacht gewesen, dass sämtliche Erben der elterlichen Verwandt-

schaft zugunsten der Ehefrau des Erblassers auf das Erbe verzichten würden. 

Dass die Erbteile der ausschlagenden Erben nun an deren Nachkommen gingen, 

sei nicht im Interesse von allen gelegen. Wenn ihr Erbteil nicht wie beabsichtigt 

der Ehefrau des Erblassers zufliesse, wolle sie von ihrer Erbausschlagung zu-

rücktreten (act. 12).  

3.1.2. Die Erben sind befugt, die ihnen zugefallene Erbschaft innert einer Frist 

von drei Monaten auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB und Art. 567 ZGB). Die 

Ausschlagung ist ein Gestaltungsrecht und muss als solche eindeutig, unmissver-

ständlich und unbedingt abgegeben werden. So ist insbesondere die Ausschla-

gung unter dem Vorbehalt, dass auch bestimmte andere Erben ausschlagen  

(oder nicht ausschlagen), nicht zulässig (Art. 570 Abs. 1 und 2 ZGB; PraxKomm 

Erbrecht-Häuptli, 4. Aufl. 2019, Art. 570 N 6 f.; BSK ZGB II-Schwander, 6. Aufl. 

2019, Art. 570 N 6 ff.). Geht bei der zuständigen Behörde – im Kanton Zürich das 

Einzelgericht am Bezirksgericht (§ 137 lit. e GOG) – eine Ausschlagungserklärung 

ein, so hat sie diese entgegenzunehmen und zu protokollieren (Art. 570 Abs. 1 

und 3 ZGB). Die Erbschaftsbehörde hat dies zu tun, ohne dass sie grundsätzlich 

befugt wäre, die Gültigkeit und namentlich die Rechtzeitigkeit der eingereichten 

Ausschlagungserklärung zu prüfen (ZR 96 [1997] Nr. 29; detailliert zur Kognition 

vgl. OGer ZH LF220010 vom 9. Mai 2022 E. 2.4. m.w.H.). Die Protokollierung 

schafft nur den Beweis für die Abgabe und den Zeitpunkt der Ausschlagungser-

klärung und hat keinerlei Rechtskraftwirkung. Es wird die Abgabe einer Erklärung, 

jedoch nicht deren Wirkung beurkundet (PraxKomm Erbrecht-Häuptli, a.a.O., 

Art. 570 N 9; vgl. auch BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Vor Art. 551-559 N 10 

und BSK ZGB II-Schwander, a.a.O., Art. 570 N 14). Das Protokoll dient somit nur 

Informationszwecken und hat lediglich deklaratorische Wirkung (BGer 5A_578/ 

2009 vom 12. Oktober 2009 E. 2.2 und 2.4). Mit anderen Worten kann aus der 

Protokollierung oder Nichtprotokollierung einer Ausschlagungserklärung nicht da-

rauf geschlossen werden, ob diese rechtsbeständig ist oder nicht (BSK ZGB II-

Schwander, a.a.O., Art. 570 N 14). Die definitive Prüfung der Verhältnisse bleibt 

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dem ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. BSK ZGB II- Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., 

Vor Art. 551-559 N 10; vgl. überdies BGer 5A_752/2020 vom 6. Januar 2021 

E. 1.3). 

3.1.3. Die Erklärung der Berufungsklägerin, sie wolle von ihrer Erbschaftsaus-

schlagung zurücktreten, könnte als Widerruf der Ausschlagung verstanden wer-

den. Die Ausschlagungserklärung wird im Hinblick auf ihre Rechtsnatur (Gestal-

tungsrecht) und Funktion – unter den zur Erbschaft Berufenen wie auch im Ver-

hältnis zu Dritten (insbesondere Gläubigern) Klarheit zu schaffen – von der Lehre 

sowie dem Bundesgericht als prinzipiell unwiderruflich angesehen (BGE 129 III 

305 E. 4.3; BSK ZGB II-Schwander, a.a.O., Art. 566 N 4; PraxKomm Erbrecht-

Häuptli, a.a.O., Art. 566 N 2). Die Kammer lässt einen Widerruf (innert Rechtsmit-

telfrist) aus Praktikabilitätsgründen jedoch ausnahmsweise zu, wenn kein nachbe-

rufener Erbe infolge der Ausschlagung selbst Erbansprüche geltend machen kann 

und diesfalls mit der konkursamtlichen Nachlassliquidation (Veröffentlichung der 

konkursamtlichen Liquidation und öffentlicher Schuldenruf) noch nicht begonnen 

wurde. Dies wird damit begründet, dass die Erbausschlagung eine dem Erben zur 

Verfügung gestellte Schutzmassnahme darstelle, von der er Gebrauch machen 

oder auf die er auch verzichten könne. Ein Widerruf der Ausschlagung sei nur 

dann nicht mehr möglich, wenn ein nachberufener Erbe infolge der Ausschlagung 

selbst Erbansprüche geltend machen könnte. Sei dies nicht der Fall, und müsste 

die konkursamtliche Nachlassliquidation erfolgen, beurteile sich die Zulässigkeit 

des Widerrufs einzig vom Gesichtspunkt der Erbschaftsgläubiger aus. Deren Stel-

lung werde aber in der Regel eher gestärkt, wenn der Ausschlagende doch noch 

für die Erbschaftsschulden einstehe (vgl. zum Ganzen: OGer ZH LF160034 vom 

9. Juni 2016 E. 3.2.1. m.w.H. und sich dem anschliessend auch OGer TG in: 

RBOG 2020 S. 31 E. 3.b). 

Vorliegend ist ein solcher aufgezeigter Ausnahmefall, in welchem die Kammer 

den Widerruf der Ausschlagung zulässt, nicht gegeben, sind doch – trotz der er-

folgten Ausschlagungen – noch andere resp. nachberufene Erben des Erblassers 

vorhanden, welchen die Erbschaft zufällt, und steht keine konkursamtliche Liqui-

dation im Raum. Der Widerruf ist ausgeschlossen. 

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3.1.4. Mit der Berufung kann sodann die unrichtige Rechtsanwendung oder die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz geltend gemacht 

werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Solches zeigt die Berufungsklägerin in ihrer 

Berufungsschrift nicht auf. Die der Vorinstanz eingereichte Ausschlagungserklä-

rung, worin die Berufungsklägerin schrieb, "hiermit erkläre ich die Erbausschla-

gung gem. Erbschein in Sachen des Nachlasses von B._____ vom 04.08.2022", 

präsentierte sich als eindeutig, unmissverständlich und unbedingt (vgl. act. 3). Die 

Vorinstanz ist im Rahmen der ihr zukommenden beschränkten Prüfungsbefugnis 

richtig verfahren, indem sie die Protokollierung der Ausschlagungserklärung vor-

nahm. Die Berufung gegen den angefochtenen Entscheid scheint daher nicht der 

richtige Weg zu sein, um das angefochtene Urteil in dem Sinne zu korrigieren, wie 

es die Berufungsklägerin anstrebt.  

3.1.5. Den Ausführungen der Berufungsklägerin (die Annahme, alle anderen Er-

ben schlagen Erbschaft aus und der Erbteil werde der Ehefrau des Erblassers zu-

fliessen), könnte entnommen werden, dass sie geltend machen möchte, sie sei 

bei der Erklärung der Erbausschlagung einem Willensmangel resp. Grundlagenirr-

tum unterlegen. In diesem Zusammenhang und soweit die Berufungsklägerin die 

Protokollierung ihrer Ausschlagungserklärung korrigiert haben möchte, ist auf 

Folgendes hinzuweisen: Die Protokollierung der Ausschlagungserklärung gemäss 

Art. 570 Abs. 1 ZGB stellt einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit dar (BSK ZGB 

II-Schwander, a.a.O., Art. 570 N 14). Gemäss Art. 256 Abs. 2 ZPO können An-

ordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amtes wegen oder auf Antrag auf-

gehoben werden, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweisen, es sei 

denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit stünden entgegen. Zuständig für die 

Aufhebung oder Abänderung ist die Instanz, welche die Anordnungen der freiwilli-

gen Gerichtsbarkeit erliess (ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl. 2016, Art. 256 N 7). Ge-

mäss § 24 GOG in Verbindung mit § 137 lit. c und e GOG ist – wie bereits darge-

legt – das Einzelgericht für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen 

zuständig. Folglich hat sich das Einzelgericht auch mit Anträgen auf Aufhebung 

oder Abänderung entsprechender Entscheide zu befassen (vgl. OGer ZH 

LF190014 vom 2. März 2019 E. 3.2.). Die Eingabe der Berufungsklägerin vom 

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5. Januar 2023 ist unter diesem Aspekt zur Behandlung an die Vorinstanz weiter-

zuleiten.  

3.2.1. Im Weiteren erklärt die Berufungsklägerin in ihrer Eingabe an das Ober-

gericht, nicht auch noch etwas dafür bezahlen zu wollen, dass sie zugunsten an-

derer auf ihren Erbanteil verzichte. Sie sei nicht bereit, für die Kosten (1/5 von 

Fr. 350.00) aufzukommen (act. 12). 

3.2.2. Die Protokollierung der Erbausschlagung gehört zur sogenannten freiwil-

ligen Gerichtsbarkeit bzw. zu den nichtstreitigen Erbschaftsangelegenheiten. Im 

Verfahren auf einseitiges Vorbringen hat eine Klägerin oder Antragstellerin, mithin 

die ausschlagende Erbin, die Kosten zu tragen. Dass das Gericht, welches die 

Ausschlagung zu Protokoll nimmt, dafür eine Gebühr und den Ersatz seiner Aus-

lagen von der ausschlagenden Erbin verlangen kann (§ 8 Abs. 3 GebV OG), er-

scheint durchaus gerechtfertigt. Schliesslich hat diese die Behörden im eigenen 

Interesse angerufen und zum Handeln veranlasst (vgl. zum Ganzen: OGer ZH 

PF110044 vom 15. September 2011 E. 3, LF110081 vom 16. August 2011 E. 4., 

PF130062 vom 10. Dezember 2013 E. 3. sowie PF220032 vom 28. Juli 2022 E. 

3.1. m.w.H.). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Regel abzu-

weichen. Die Vorinstanz ist richtig vorgegangen, indem sie die Ausschlagungser-

klärung der Berufungsklägerin vom 17. Oktober 2022 (Datum Eingang: 

20. Oktober 2022; act. 3) zu Protokoll nahm. Die Berufungsklägerin ist erst nach 

Fällung des vorinstanzlichen Entscheides zur Auffassung gelangt, dass sie von ih-

rer Ausschlagungserklärung zurücktreten wolle. In Bezug auf die Höhe der Ge-

richtsgebühr ist auf § 8 Abs. 3 der Gebührenverordnung des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 8. September 2010 (GebV OG, LS 211.11) zu verweisen; die 

Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Interessewert und dem Zeitaufwand des 

Gerichts und bewegt sich im Rahmen von Fr. 100.00 bis Fr. 7'000.00. Nach 

Art. 106 Abs. 3 ZPO bestimmt das Gericht bei mehreren am Prozess beteiligten 

Personen den jeweiligen Anteil an den Gerichtskosten. Die Berufungsklägerin 

bemängelt die durch die Vorinstanz festgesetzte Höhe der Entscheidgebühr und 

den ihr daran auferlegten Anteil von einem Fünftel zu Recht nicht. Die vor-

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instanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils vom 23. November 

2022) ist folglich zu bestätigen. 

3.3. Nach dem vorstehend Gesagten ist die Berufung der Berufungsklägerin ab-

zuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 

4. 

Ausnahmsweise sind für das obergerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben. 

Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt:  

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 

2. Die Eingabe der Berufungsklägerin vom 5. Januar 2023 (act. 12) wird der 

Vorinstanz zur Behandlung weitergeleitet. 

3. Die vorinstanzliche Kostenregelung wird bestätigt. 

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und kei-

ne Parteientschädigung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an  

a) die Berufungsklägerin,  

b) E._____, D._____-strasse ... in ... Zürich sowie J._____, K._____ 

[Strasse] ... in L._____/C._____ [Staat in Europa], je unter Beilage ei-

ner Kopie von act. 12, sowie 

c) das Bezirksgericht Zürich (Einzelgericht Erbschaftssachen), unter 

Rücksendung der erstinstanzlichen Akten sowie unter Beilage einer 

Kopie von act. 12, 

je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 77'000.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 21. Februar 2023
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
	2. Die Eingabe der Berufungsklägerin vom 5. Januar 2023 (act. 12) wird der Vorinstanz zur Behandlung weitergeleitet.
	3. Die vorinstanzliche Kostenregelung wird bestätigt.
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an
	a) die Berufungsklägerin,
	b) E._____, D._____-strasse ... in ... Zürich sowie J._____, K._____ [Strasse] ... in L._____/C._____ [Staat in Europa], je unter Beilage einer Kopie von act. 12, sowie
	c) das Bezirksgericht Zürich (Einzelgericht Erbschaftssachen), unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten sowie unter Beilage einer Kopie von act. 12,
	je gegen Empfangsschein.

	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...