# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49af3bf6-e36d-53ac-a743-23b2f9a28e17
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.03.2015 GE.2012.0222
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2012-0222_2015-03-19.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 mars
  2015 

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; Mme Virginie Favre et M.
  Bertrand Dutoit, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********, représentée par Me Yan Schumacher, avocat à Lausanne.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et protection
  des travailleurs, à
  Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Travail au noir        
  

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA c/ décision du
  Service de l'emploi du 9 novembre 2012 (facturation des frais de contrôle) -
  Dossier joint PE.2012.0432 - Recours X.________ SA c/ décision du Service de
  l'emploi du 9 novembre 2012 (infraction au droit des étrangers)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ SA est inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud depuis le 15 février 1990. Elle a son siège à 1********
et a pour but: importation, exportation, achat, vente et commerce de tous
matériaux en rapport avec la construction d'immeubles, l'entreprise générale,
l'achat et la vente de tous biens mobiliers. Depuis le 29 avril 2010, elle a
pour administrateur unique Y.________.

B.                              
Le 3 septembre 2012, un contrôle de chantier a
révélé que deux ressortissants roumains, Z.________, né en 1970, et A.________,
né en 1993, avaient été occupés par X.________ SA, dans le cadre de la
construction de six villas jumelles à 2********, alors qu’ils n’étaient au
bénéfice d’aucune autorisation de travail. Les deux hommes ont fait état de
leur lien de parenté avec B.________, épouse de C.________, père de
l’administrateur de X.________ SA, ajoutant qu’ils avaient décidé d’effectuer
quelques petits travaux sur ce chantier pour s’occuper, qu’ils n’étaient pas
rémunérés, mais nourris et logés chez leur parente. Le 18 septembre 2012, le Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après: SDE) a informé X.________ SA de ce qui précède, en l’invitant à se
déterminer par écrit; un rappel a été adressé dans ce sens à l’intéressée le 9
octobre 2012. Le 24 octobre 2012, X.________ SA, par la plume de C.________, a
expliqué au SDE qu’elle n’avait aucun employé à son service, que Z.________ et A.________
étaient venus rendre visite à son épouse, laquelle occupe une villa voisine du
chantier de 2********. C.________ a ajouté que B.________ ayant dû se rendre précipitamment
en Roumanie au chevet de son père, les deux hommes ont voulu lui rendre service
en tondant le gazon devant la villa et en comblant les talus avec de la terre,
ceci de leur propre initiative. 

Le 9 novembre 2013, le SDE a rendu
deux décisions à l’endroit de X.________ SA. La
première décision est une sommation dont le dispositif est le suivant:

« 1.         X.________ SA doit, sous menace de rejet des futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement
rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2.         Un
émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la
charge de X.________ SA. »

La seconde décision met à la charge
de X.________ SA les frais du contrôle dans la mesure suivante:

« X.________ SA doit, en sa qualité
d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais
qui se montent à CHF 1’075.- (10 h 45 x CHF 100.-).»

Le même jour, le SDE a dénoncé Y.________,
en qualité d’employeur, et C.________, en qualité d’employeur de fait, au
Ministère public de l’arrondissement de La Côte, pour infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (RS 142.20; LEtr).

C.                              
 X.________ SA a recouru auprès du Tribunal
cantonal contre chacune de ces deux décisions, dont elle demande l’annulation. 

Le recours interjeté contre la
sommation du 9 novembre 2013 a été enregistré sous n°PE.2012.0432; celui dirigé
contre les frais de contrôle a été enregistré sous n°GE.2012.0222. 

Les deux causes ont été confiées au
même magistrat instructeur, qui, conformément à l’art. 25 de la loi de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36) a suspendu leur instruction jusqu’au prononcé par le Ministère public
d’une ordonnance au terme de l’enquête pénale dirigée contre C.________ et Y.________
(PE12.0121818-CDT). Par ordonnance du 11 décembre 2013, aujourd’hui définitive,
le Ministère public de l’arrondissement de La Côte a classé la procédure pour le motif suivant:

«  Les pièces
produites permettent d’établir que C.________ et Y.________ n’ont jamais engagé
Z.________ et A.________ et que ces derniers ont simplement voulu rendre
service à leur famille en remplissant de terre des bacs se trouvant sur le
chantier sis à côté de la propriété de l’épouse de C.________, dont ils
venaient de tondre le gazon. ».

Le 23 décembre 2013, l’instruction
des deux causes a été reprise. Dans ses réponses, le SDE propose le rejet des
recours et la confirmation des decisions attaquées.

Le 30 janvier 2014, le magistrat
instructeur a ordonné la jonction des deux causes, sous n°GE.2012.0222.  

X.________ SA s’est déterminée une
ultime fois; elle confirme les conclusions de ses deux recours.

D.                              
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
La première des deux décisions attaquées a trait
à la question du respect par l’employeur de ses obligations en matière
d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle somme la recourante d’avoir à
respecter les procédures applicables en la matière, sous peine de voir ses
futures demandes d’autorisation rejetées.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était
définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de
diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure
suivante:

1 Avant
d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer
une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer
que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer
une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.

La violation de ce devoir est sanctionnée à l'art.
122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

1 Si un employeur enfreint la présente loi de
manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les
contrevenants de ces sanctions.

b) Cette disposition reprend les principes découlant
de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III
3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue
sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant
cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à
l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie
de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il
s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne
soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation
préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts
PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du
28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail
d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement
familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être
sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante
(arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

2.                               
En l'espèce, la recourante conteste les faits qui
lui sont reprochés. Selon ses explications, elle n’aurait elle-même aucun
employé et le gros œuvre des travaux de construction des villas de 2********
auraient été confiés à D.________ SA, à 1********. Elle maintient n’avoir
jamais engagé ni Z.________, ni A.________, lesquels sont cousin,
respectivement petit-cousin de l’épouse du père de son administrateur unique.
Toujours selon les explications de la recourante, c’est de leur propre
initiative, pour rendre service à leur cousine, que ces derniers se seraient
limités à effectuer quelques menus travaux sur le chantier de 2********. Il
s’avère que C.________ et Y.________ ont été dénoncés, en raison de ce qui
précède, par l’autorité intimée au Ministère public pour infraction à l’art.
117 LEtr et l’instruction des recours a été suspendue, conformément à l’art. 25
LPA-VD. Par ordonnance du 11 décembre 2013, l’autorité pénale a toutefois
classé la procédure, l’enquête n’ayant pas permis de démontrer que C.________
et Y.________ avaient engagé Z.________ et A.________. Ce nonobstant,
l’autorité intimée, qui s’en tient au rapport de contrôle des chantiers du 3
septembre 2012, a maintenu les décisions attaquées.

a) L'autorité
administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le
plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement
litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib
158 consid. 2c/bb p. 162). La sécurité du droit
commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge
administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes
faits (ATF 109 Ib 203 consid.
1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p.
774). L'établissement des faits est mieux garanti par
la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité
administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement
pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la
qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure
administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de
l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être
admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2
pp. 47 et ss; arrêts CR.2008.0152 du 17 octobre 2008, GE.2006.0196 du
16 octobre 2007).

Le jugement pénal ne lie en
principe pas l'autorité administrative. On rappelle à
cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par
le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que
si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification
juridique
et dans la mesure où l'état de
fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents
dans le cadre de la procédure administrative (v. ATF 125 II 402 consid. 2 p.
405; 119 Ib 158, consid. 3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si
elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait
inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par
celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un
autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se
heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé
toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid. 3.1
p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au
terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont
été entendues et des témoins, interrogés mais également, à certaines
conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure
sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de
police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010
consid. 2.1). 

b) Il est admis en l’espèce que Z.________ et A.________ étaient dépourvus
d’autorisation de travail (s’agissant de la situation des ressortissants
roumains au regard de la période transitoire suivant l’entrée en vigueur de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre
circulation des personnes [ALCP;
RS 0.142.112.681], v. en dernier lieu arrêt
PE.2014.0214 du 10 septembre 2014). Suite à la
dénonciation de l’autorité intimée, une enquête pénale a été ouverte contre
l’administrateur de la société recourante et son père pour infraction à la LEtr. Le Procureur qui en avait la charge a entendu les prévenus, lesquels ont maintenu le
fait qu’ils n’avaient employé ni Z.________, ni A.________,
sous quelque forme que ce soit. C.________ a ajouté que ces derniers logeaient
chez leur cousine B.________, à proximité du chantier, et qu’ils avaient tondu
le gazon, avant d’effectuer de menus travaux, remplissant notamment des bacs de
terre se trouvant sur le chantier, ce lors même que le gros œuvre avait été
confié à D.________ SA. Il a précisé que le travail des ressortissants roumains
avait été mal fait, puisque les bacs auraient dû être remplis avec de la terre
végétale. Y.________ a confirmé, de son côté que la recourante n’avait
elle-même aucun employé et qu’elle confiait les travaux de ses chantiers à des
sous-traitants. Ainsi, nonobstant les éléments contenus dans le rapport de
dénonciation, le Procureur a estimé, au terme de l’enquête, que les pièces produites
permettaient d’établir que C.________ et Y.________ n’avaient
jamais engagé Z.________ et A.________ et que c’est de leur propre initiative
que ces derniers avaient simplement voulu rendre service à leur famille en effectuant
les travaux dont il est question plus haut. Le 11 décembre 2013, ce magistrat a
retenu que les consorts Y.________-B.________-C.________ n’avaient jamais
engagé les deux ressortissants roumains et a dès lors classé la procédure
pénale, conformément à l’art. 319 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5
octobre 2007 (CPP; RS 312.0), au motif que les éléments constitutifs d'une
infraction n’étaient pas réunis (let. b). Cette ordonnance, qui n’a pas été
attaquée, est définitive. Seuls de nouveaux moyens de preuves ou des faits
nouveaux relevant une responsabilité pénale de C.________ ou Y.________ et ne
ressortant pas du dossier antérieur peuvent conduire à la reprise de la
procédure pénale (cf. art. 323 al. 1 CPP).

On retire de ses dernières écritures que l’autorité
intimée ne se satisfait nullement des constatations retenues dans cette
ordonnance. Pourtant, aucun élément ne permet au Tribunal de s’en écarter et de
retenir que Z.________ et A.________ travaillaient sans
autorisation au service de la recourante. L’autorité intimée reprend
simplement le contenu de sa dénonciation, laquelle figurait déjà au dossier
pénal. Elle fait valoir que les deux ressortissants roumains n’étaient pas
rémunérés pour leur travail, mais logés et nourris chez B.________, à proximité
du chantier, de sorte que la recourante, en ne s'assurant pas que ceux-ci
étaient autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse, en n’examinant
pas leur titre de séjour ou en se renseignant pas auprès des autorités
compétentes, aurait violé son devoir de diligence (cf. art. 91 al. 1 LEtr). L’autorité
intimée ne se fonde pourtant sur aucun moyen de preuve nouveau. Ainsi qu’on l’a
déjà dit, le dossier pénal renfermait sa dénonciation et les pièces
l’accompagnant; les constatations des inspecteurs de l’autorité intimée n’étaient
donc pas inconnues du Procureur. Or, en dépit de celles-ci, le Procureur a
estimé qu’il n’y avait pas eu d’infraction à la LEtr. En réalité, l’autorité intimée se borne à critiquer l’ordonnance du 11 décembre 2013,
qu’elle n’a pourtant pas attaquée, en ce qu’elle ne retient pas les consorts
Zanolari comme prévenus d’infraction à la LEtr. Cependant, l’autorité intimée ne se fonde ni sur des constatations de
fait inconnues du Procureur, ni sur des faits que ce dernier n'aurait pas pris
en considération. Quant à l'appréciation à laquelle s'est livré le Procureur,
elle ne se heurte nullement aux faits constatés, dont on retire effectivement que
les éléments constitutifs d’une infraction à la LEtr n’étaient en l’occurrence pas réunis.  

3.                               
a) Dans ces conditions, les faits invoqués à
l’appui de la première décision attaquée, sommant la recourante d’avoir à
respecter la procédure applicable en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère, n’étant pas établis, celle-ci ne peut qu’être annulée. 

b) Il en va de même de la seconde
décision par laquelle les frais occasionnés par le
contrôle, par 1’075 fr., ont été mis à la charge de la recourante. Aux termes
de l’art. 6 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), l’organe de
contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source. A teneur de l’art. 16 al. 1 LTN, les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l’art. 6 ont été constatées. Or, ainsi qu’on l’a vu
ci-dessus, aucun élément ne permet de s’écarter de l’ordonnance de classement du
11 décembre 2013 et par conséquent, de retenir que la recourante aurait engagé Z.________,
ni A.________, bien que ces derniers fussent dépourvus d’autorisation de
travail en Suisse. Il n’y a donc pas matière à mettre les frais de contrôle à
la charge de la recourante.

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi
le Tribunal à admettre les recours et à annuler les deux décisions attaquées.
Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1, a contrario, 91 et 99 LPA-VD). La recourante, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un
avocat, a droit au surplus à des dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Les recours sont admis.  

II.                                
Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 novembre 2012, sont
annulées.

III.                               
Les frais sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.                             
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de
l’économie et du sport, versera à X.________ SA des dépens, arrêtés à 2'500
(deux mille cinq cents) francs.

 

Lausanne, le 19 mars 2015

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:          :

                                                                     

 

                                                                     

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.