# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d6222418-9bde-5604-9169-854324c59da5
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-23
**Language:** de
**Title:** Keine Bindung an die Feststellungen der IV; keine psychische Störung mit Krankheitswert; Schmerzgeschehen überwindbar
**Docket/Reference:** BV.2012.00040
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2012.00040.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2012.00040
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
vom
23. August 2013
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Kristina Herenda
Herenda Rechtsanwälte
Stauffacherstrasse 45, 8004 Zürich
gegen
GastroSocial Pensionskasse
Bahnhofstrasse 86, Postfach, 5001 Aarau
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin
Dr.
Isabelle Vetter-Schreiber
Hubatka Müller & Vetter, Rechtsanwälte
Seestrasse 6, Postfach 1544, 8027 Zürich
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1958, arbeitete vom 2. Juni 1998 bis 30. September
2
005 als Service-Mitarbeiter im Restaurant
Y.___
(Urk. 16/5) und war dadurch bei der GastroSocial
Pensionskasse (im Folgenden: Pensionskasse)
vorsorgeversichert. Am 1. September 2005 meldete sich
X.___
bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 16/2). Nach medizinischen und beruflichen Abklärungen sprach ihm die Sozialversi
cherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 62 % eine Dreiviertels-Invalidenrente und mit Wirkung ab 1. Dezember 2007 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 75 %
beziehungsweise
100 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügungen vom 8. Dezember 2010, Urk. 2/2/1-3).
Mit Schreiben vom 24. Januar 2012 teilte die Pensionskasse
X.___
mit, dass sie ihm gestützt auf eigene medizinische Abklärungen mit Wirkung ab 21. Januar 2007 eine Dreiviertel-Invalidenrente ausrichte (Urk. 2/3). Im nach
folgenden Schriftenwechsel konnten sich die Parteien offenbar nicht einigen und die Pensionskasse hielt an ihrem Standpunkt fest (vgl. Urk. 2/6 und Urk. 2/7).
2.
Am 4. Mai 2012 reichte
X.___
durch Rechtsanwältin Kristina Heren
d
a gegen die Pensionskasse Klage ein mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihm ab 1. Dezember 2007 eine volle Invalidenrente auszurichten. Mit Klageant
wort vom 4. September 2012 schloss die Pensionskasse durch Rechtsanwältin Isabelle Vetter-Schreiber auf Abweisung der Klage (Urk. 9). Mit Verfügung vom 7. September 2012 zog das Gericht die Akten der Eidgenössischen Invaliden
versicherung (Ur
k. 16/1-133) bei (Urk. 11). Im nachfolgenden zweiten Schrif
tenwechsel liess
en
der Kläger mit Replik vom 21. Januar 2013 (Urk. 21) und die Beklagte mit Duplik vom 13. Mai 2013 (Urk. 27) an ihren Rechtsbegehren fest
halten.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den
Art.
2 und 7 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali
denvorsorge (BVG) beachtliche Mindestvorschrift (
Art.
6 BVG) begründet
Art.
23 BVG den Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40
%
invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss
Art.
10
Abs.
1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet laut
Abs.
2 der genannten Bestim
mung u.a. mit dessen Auflösung. Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt die Arbeitnehmerin während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhält
nisses bei der bisherigen Vorsorgeversicherung versichert, sofern nicht vorher ein neues Vorsorgeverhältnis begründet wird (
Art.
10
Abs.
3 BVG).
1.2
Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitszustand bedingte Ein
busse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgaben
bereich zu verstehen. Die Arbeitsunfähigkeit muss zudem erheblich, offensicht
lich und dauerhaft sein. Die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen ist laut Rechtsprechung erheblich, wenn sie mindestens 20 Prozent beträgt (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für Sozialversiche
rung Nr. 44 vom 1
4.
April 1999, Rz 258 mit Hinweisen).
1.3
Nach
Art.
24
Abs.
1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invaliden
rente, wenn er im Sinne der Inv
alidenversicherung mindestens
70 Prozent
,
auf eine Dreiviertelsrente, wenn er mindestens 60 Prozent,
auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte
und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 Prozent
invalid ist. Gemäss
Abs.
1 von
Art.
26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestim
mungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (
Art.
29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versi
cherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen berufli
chen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl.
Art.
23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss
Art.
29
Abs.
1 lit. b IVG in der bis 3
1.
Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung in Verbindung mit
Art.
26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch
die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsri
siko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 E. 1b, 121 V 101 E. 2a, 120 V 116 E. 2b, je mit Hinweisen).
1.4
Art.
23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrich
tungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistun
gen nach
Art.
23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vor
sorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeit
punkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.
Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitneh
mer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzu
kommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Inva
lidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusamme
nhang besteht (BGE 130
V
275 E
. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlan
gung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähig
keit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von
Art.
88a
Abs.
1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähig
keit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbre
chung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfal
les, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederauf
nahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264
E. lc, 120 V 117 f. E
. 2c/aa und bb mit Hinweisen)
.
1.5
Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversi
cherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der berufli
chen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 E. 2a, 120 V 108 E. 3c, je mit Hinweisen).
Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (
Art.
6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 E. 1 in fine).
Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die IV-Stelle allen in Betracht fallen
den Vorsorgeeinrichtungen ihre Rentenverfügung von Amtes wegen eröffnet. Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 E. 3.1).
1.
6
Nach der Rechtsprechung ist ein Beschluss der Eidgenössischen Invalidenversi
cherung (IV) für die Vorsorgeeinrichtung in der Regel bindend, es sei denn, er erweise sich als offensichtlich unhaltbar. Diese Grundsätze über die Massge
blichkeit des Beschlusses der IV gelten nicht nur bei der Festlegung des Invali
ditätsgrades, sondern auch bei der Entstehung des Rentenanspruchs, mithin auch dort, wo sich die Frage nach dem Zeitpunkt des Eintritts der relevanten Arbeitsunfähigkeit stellt, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (BGE 123
V
271 E. 2a, BGE 120 V 109 E. 3c). Auch im Bereich der weitergehenden berufli
chen Vorsorge besteht jene Bindung, wenn die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement vom gleichen Invaliditätsbegriff ausgeht wie die Invaliden
versiche
rung (BGE 120 V 109 E. 3c, 126 V 311 E. 1). Dies trifft vorliegend zu (vgl. Art. 13 des Reglements, Urk. 10/2).
Die Verfügung der IV-Stelle
bindet
eine Vorsorgeeinrichtung nur dann, wenn der Vorsorgeeinrichtung vorab bestimmte Mitwirkungs- und Verfahrensrechte eingeräumt worden sind. Der Anspruch auf das rechtliche Gehör nach
Art.
29
Abs.
2 der Bundesverfassung (BV) und
Art.
49
Abs.
4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit dem
1.
Januar 2003) verlangen nämlich, dass eine IV-Stelle, welche eine die Leis
tungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung berührende Verfügung erlässt, diese
Einrichtung spätestens bei Erlass des Vorbescheids in das IV-rechtliche Verfah
ren einbezieht (BGE 129 V 73 ff.).
2.
2.1
Die IV-Stelle hat der Beklagten den Vorbescheid vom 13. April 2007 (Urk. 16/30), in welchem sie von einem Invaliditätsgrad von 45 % ausgegangen war, eröffnet.
D
er Kläger
liess
dagegen Einwand erheben, worauf die IV-Stelle neue Sachverhaltsabklärungen vornahm. Mehr als drei Jahre später erliess
die IV-Stelle
die Verfügungen vom 8. Dezember 2010 (Urk. 2/2/1-3), mit welchen sie dem Kläger mit Wirkung ab 1. Januar 2006 eine Dreiviertels- und mit Wir
kung ab 1. Dezember 2007 eine ganze Rente zusprach, ohne zuvor einen Vor
bescheid zu erlassen und die Beklagte in
das Verwaltungsverfahren miteinzube
ziehen. Damit verletzte sie das rechtliche Gehör der Beklagten.
2.2
Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass mit der Anfechtung der Rentenverfügung beim kantonalen Gericht durch die Einrichtung der berufli
chen Vorsorge
der Mangel, nicht ins Verwaltungsverfahren einbezogen worden zu sein, als geheilt betrachtet werden kann, da das kantonale Gericht den Sach
verhalt wie auch die Rechtslage frei prüft und die Einrichtung der beruflichen Vorsorge umfassend Stellung nehmen, neue Beweismittel einbringen und sich zu allen Aspekten des Verfahrens äussern kann (Urteil 9C_1/2013 E. 2.4 mit Hinweisen).
2.3
Die Beklagte wurde zwar nicht in das Verwaltungsverfahren einbezogen, aller
dings
stellte die IV-Stelle der Beklagten die Verfügungen vom 8. Dezember 2010 ordnungsgemäss zu, worauf die Beklagte mit Bezug auf die 30tägige Beschwerdeschrift mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 (Urk. 16/127) die IV-Stelle um Zustellung der Akten bat.
Es fragt sich, ob sich die Beklagte einfach auf den Standpunkt stellen kann,
sie sei wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht an die Feststellungen der IV-Stelle gebunden
,
oder ob sie gegen die Verfügungen vom 8. Dezember 2010
nicht hätte
Beschwerde erheben müs
sen. Da, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, die Feststellungen der IV-Stelle offensichtlich unhaltbar
sind und daher für die Klägerin ohnehin nicht bindend sind,
kann diese Frage vorliegend offen bleiben.
3.
Der medizinische Sachverhalt stellt sich folgendermassen dar:
3.1
Gemäss Bericht von
Dr.
med.
Z.___
, Spezialarzt für innere Medizin FMH, vom 19. September 2005 (Urk. 16/8/1-2) leidet der Kläger an einer Dis
kushernie C5/6 mit Radikulopathie C6 links sowie einer Diskusprotrusion C6/
7.
Zwischen dem
26. Januar und dem 9. März 2005 und seit dem
1
5. März 2005 bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, vom 10. bis 14. März 2005 habe eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bestanden. Der Kläger werde seine bisherige Tätigkeit voraussichtlich nie mehr ausüben können. Im Moment seien ihm auch keine leichteren Arbeiten möglich, da ihm die einschiessenden Schmerzen und Parästhesien immer wieder zur Arbeitsunterbrechung zwängen.
3.2
3.2.1
Dr.
med.
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diag
nostizierte im Arztbericht vom 19. Februar 2006 (Urk. 16/15) eine nichtorgani
sche Insomnie im Rahmen einer psychogenen Anpassungsstörung mit vorwie
g
e
nder Beeinträchtigung von anderen Gefühlen (ICD-10 F51.0, F43.23) mit/bei Diskushernie C5/C
6
und C6/C
7.
Der Kläger sei wach und allseits orientiert. Es zeigten sich vorderhand keine Hinweise auf Auffassungs-, Merkfähigkeits-, Konzentrations- oder Gedächtnisstörungen. Es sei ein affektiver Rapport her
stellbar, der Kläger sei aber traurig und deutlich leidend. Es zeigten sich Sorgen, innere Anspannung, Insomnie, Anhedonie, Libidoverlust, Angst sowie diverse somatische Beschwerden.
Zur Arbeitsfähigkeit äusserte sich
Dr.
A.___
nicht.
3.2.2
A
m 26. April 2009 (Urk. 16/86)
berichtete
Dr.
A.___
zu Händen der Rechtsver
treterin des Klägers, der psychische Gesundheitszustand weise beim Kläger bis zum heutigen Tag einen Krankheitswert auf und die Arbeitsfähigkeit sei
aus rein psychiatrischer Sicht aktuell zumindest zu zwei Dritteln
einge
schränkt.
Aus
rein psychiatrischer Sicht sei der Kläger in Tätigkeiten, die deutli
che Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit stell
t
en, nicht arbeitsfähig. Aufgrund der zu diagnostizierenden Depressivität und der erheblichen Schlaf
störungen sei zudem jegliche Tätigkeit im Schichtbetrieb unmöglich.
3.3
Im Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle MEDAS
B.___
vom 19. Dezember 2008 wurden folgende Diagnosen mit wesentlicher Einschrän
kung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit gestellt (Urk. 16/75 S. 17):
„
Chronisches Schmerzsyndrom im Nacken und linken Arm, mit
-
zervikovertebralem Syndrom, mit
-
Osteochondrose und mässiggradiger Diskusprotrusion C5/6
-
möglicher intermittierender Reizung der Nervenwurzel von C6 links
-
mässiggradiger Per
i
arth
ro
pathia humeroscapularis ankylosans sinistra, mit
-
Diabetes mellitus als Risikofaktor
Leichtes, unspezifisches Lumbovertebralsyndrom“.
Als Diagnosen ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, aber mit Krankheitswert nannten die Gutachter (Urk. 16/75 S. 17):
„
Psychologische Verhaltensauffälligkeiten aufgrund somatischer Faktoren, bei
-
akzentuierter Persönlichkeit mit narzisstisch-verletzlichen und ängstlich-ver
meidenden Zügen, mit
-
Ehe-, Berufs- und Finanzproblemen
Diabetes mellitus Typ 2, seit 2004, unter Diät und Sulfonylharnstoff sehr gut ein
gestellt (HbA 1c 5.8 bei normal 4.8-5.7), bei
-
positiver Familienanamnese (Vater, eine Tante väterlicherseits)
Arterielle Hypertonie, wahrscheinlich „essentiell“, seit 1996 behandelt, aktuell 140/100 mmHg“.
Objektiv wirke der etwas übergewichtige Kläger altersentsprechend, nicht depres
siv, aber unzufrieden und frustriert. Auffällig
seien
eine leichte Atrophie der linken Schulterkontur und eine deutlichere des linken Oberarms. Es zeigten sich quere Striae albae in der lumbalen und medialen Oberschenkelregion (Glu
kokortikoid-Nebenwirkung). Es könne eine thorakale leichte Hyperkyphose und linkskonvexe Skoliose des Achsenorgans beobachtet werden. Die aktive Beweg
lichkeit der Halswirbelsäule sei unter Stöhnen stark eingeschränkt, ganz im Gegensatz zum Verhalten während der Anamnese. Die aktive Motilität des lin
ken Armes sei ebenfalls vermindert. Es bestehe eine Druck- und Klopfdolenz ohne unwillkürliche Reaktion von C1-Th2 und Th12 bis zum Sakrum. Der Blut
druck betrage 140/100 mmHg. Der Kläger klage über eine dissoziierte Sensibi
litätsstörung der linken oberen Extremität bei symmetrischen Reflexen und nur wenig vermindertem Händedruck links gegenüber rechts.
Im Labor zeigten sich eine leicht erhöhte Zahl der basophilen Leukozyten sowie leicht erhöhte Werte von GPT, HbA1c und Gesamtprotein.
Konventionell-radiologisch sehe man an der Lendenwirbelsäule nur eine geringe Spondylose und daneben eine leichte Aortensklerose.
Für die angestammte Tätigkeit als Kellner bestehe ausschliesslich aus rheumatolo
gischen Gründen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Für eine körper
lich leichte Tätigkeit ohne grosses Bewegungsausmass der linken Schulter und ohne Tätigkeiten kranial der Schulterhöhe bestehe eine vollständige Arbeitsfä
higkeit. Aus psychiatrischer Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfä
higkeit. Bezüglich der angestammten Tätigkeit als Kellner sei in Übereinstim
mung mit der Beurteilung des damaligen Hausarztes seit dem 26. Januar 2005 von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen.
3.4
3.4.1
Im Bericht vom 22. Juli 2009 (Urk. 16/92) zu Händen der Rechtsvertreterin des Klägers diagnostizierte
Dr.
med.
C.___
, Spezialarzt FMH für Chi
rurgie, ein chronisches cervico-cephales Schmerzsyndrom mit unspezifischem, wahrscheinlich cervical bedingtem Begleitschwindel sowie eine Cervicobrachal
gie links mit im MRI dargestellter intraforaminaler Einengung C5/C6 links mit konsekutiver Nervenirritation. Seit mehr als 10 Jahren habe der Kläger ständige Nacken- und Hinterhauptsbeschwerden und Schmerzen in beiden Schultern. Die Beschwerden hätten über all die Jahre zugenommen. Daneben bestünden neu
ropsychologische Beschwerden mit erhöhter Ermüdbarkeit, Konzentrations
schwäche, Vergesslichkeit, erhöhter Reizbarkeit sowie verminderter Leistungsfä
higkeit und Belastbarkeit. Für Tätigkeiten mit schwerem Heben oder Tragen von Lasten sowie in wirbelsäulenbelastenden Tätigkeiten in Zwangshaltungen, für Tätigkeiten mit lang andauerndem reinem Stehen, insbesondere in vornüberge
neigter Körperhaltung, für Tätigkeiten mit repetitiven Rumpf- oder HWS-rotie
renden Stereotypien sowie für Arbeiten überwiegend im Überkopfbereich, sei der Kläger nicht geeignet. Zumutbar erschienen körperlich leichte bis mittel
schwere Tätigkeiten in wirbelsäulenadaptierten Wechselpositionen mit der Möglichkeit zum Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen. Die prozentuale Arbeitsfähigkeit müsse durch einen Leistungstest geprüft werden.
3.4.2
Im Bericht vom 14. Mai 2012 (Urk. 16/133) hielt
Dr.
C.___
dafür, dass dem Kläger aus somatischen und neuropsychologischen Gründen keine Tätigkeit mehr zugemutet werden könne.
3.5
3.5.1
Die Ärzte
des
D.___
stellten
im Bericht vom 3. Febr
uar 2010 (Urk. 16/105) folgende Diagnosen
:
„
1.
Mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1)
2.
Anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F45.4)
3.
Chronisches, cervico-cephales Schmerzsyndrom mit unspezifischem, wahr
scheinlich cervical bedingtem Begleitschwindel (Diagnose
Dr.
C.___
, Chirurgie vom 04.09.09)
4.
Cervicobrachialgie li.
m
it im MRI dargestellter intraforaminaler Einengung C5/6 li. Mit konsekutiver Nervenirritation (Diagnose
Dr.
C.___
, Chirurgie vom 04.09.09)
5.
C3/4, C4/5 geringe mediane Diskusprotrusion mit leichter Eindellung des Duralsackes von ventral. C5/6 Breite Discusprotrusion und linkslaterale Discushernie mit Einengung des linksseitigen Neuroforamens. C6/7 medi
ane Discushernie mit Eindellung des Duralsackes von ventral (MRI Limmattalspital vom 25.01.05)
6.
Impingement li. Schulter m/b
-
Kleinvolumiger Erguss der Bursa subacromialis/subdeltoidea (Diagnose Röntgeninstitut Aarau vom 25.09.07
)
7.
Diabetes mellitus Typ II (Patientenangabe)
8.
Hypertonie (Patie
ntenangabe)
“
.
Subjektiv sei der Kläger für den Beruf als Kellner, aber auch in angepasster Tätig
keit
vollständig
arbeitsunfähig.
Er
könne
noch
mit der Ehefrau einkaufen, 60 Minuten gehen (dann müsse er liegen), 5 kg heben (links wenig
er), ca.
30 Minuten si
tz
en (
dann müsse sich der Kläger wieder erheben
) und
etwas beim Putzen, Staubsaugen
und
K
ochen
mithelfen
.
L
ängeres
P
utzen
,
W
aschen oder
B
ügeln
sei nicht möglich
.
3.5.2
Im Bericht vom 20. April 2012 (Urk. 16/132) stellten die Ärzte des
D.___
unter Wiederholung der früher gestellten Diagnosen fest, der Kläger sei in der bisheri
gen Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig. Aufgrund der ne
ur
opsychologischen Einschränkungen
durch die
Depression sowie der gescheiterten Reintegration in
O.___
sei in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von einer 100%igen Arbeit
sunfähigkeit auszugehen.
3.6
RAD-Arzt
Prof.
Dr.
med.
E.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psy
chotherapie, berichtete am 21. Juli 2010 (Feststellungsblatt vom 25. Oktober 201
0
, Urk. 16/120),
aufgrund der psychiatrischen
Exploration
komm
e
er zum Schluss, dass
beim 51-jährigen Kläger aktuell ein chronischer physischer und psychischer Gesundheitsschaden von Krankheitswert (soma
tisch: panvertebrales Schmerzsy
n
d
rom seit September 2009; psyc
hisch: ICD-10: F 45.41, F 32.1,
F
48
.
0 sowie Z 72.8) die beruflich zu verwertende Ausschöpfung der funktio
nellen Leistung
s
fähigkeit
vollständig
verhindere
. Der Kläger wirke niederge
schlagen und resign
iert, zeige sich stimmungslabil
bald weinerlich-ängstlich, bald miss
trauisch-zornig und sei im gesamten kommunikativen Verhalten auf die erleb
ten Schmerzen am ganzen Körper konzentriert. Der Kläger habe sich sozial wei
tgehend zurückgezogen und könne
keinen eigenen strukturierten Tagesab
lauf angeben. Zuletzt sei er
vom 28. Oktober bis 18. Dezember 2009 lege artis stationär psychiatrisch und rehabilitativ vor dem Hintergrund einer st
ör
ungs
spezifisch orientierten klinischen und neuropsychologischen Diagnostik behan
delt
,
und es sei krankheitsbedingt eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % angegeben worden.
3.7
Den von der Beklagten in Auftrag gegebene
n
Gutachten kann Folgendes entnom
men werden:
3.7.1
Laut Gutachten von
Dr.
med.
F.___
, Psychiatrie Psychotherapie FMH,
vom 5. Mai 2011 (Urk. 2/4) leidet der Kläger an (1) einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4), (2) einer depressive Episode, gegenwärtig
leichte Episode (ICD-10: F32.0) sowie an (3) akzentuierten Persön
lichkeitszügen (ICD-10 Z73.1).
Im Jahr 2003 sei eine Schmerzkrankheit aufge
treten, die vorerst den Nacken, später auch den Rücken betroffen habe. Die Schmerzkrankheit habe sich akzentuiert und habe schliesslich zur Aufgabe der Arbeitstätigkeit geführt.
Der Kläger zeige Hinweise für das Bestehen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung: Fixation auf die Schmerzen, hypo
chondrische Befürchtungen und Schmerzausdehnung. Bei Lebensproblemen komme es zu einer Verstärkung der Schmerzen. Diese bildeten den Hauptfokus des Interesses. Die Schmerzen seien oft sehr intensiv und quälend. Anlässlich der Begutachtung am 29. April 2011 seien phasenweise eine Depression festzu
stellen, diese sei aber nicht schwer ausgeprägt, da der Kläger nicht suizidal und mehrm
als psychisch ausgeglichen sei. Es stünden vielmehr aggressive Impulse im Vordergrund. Der Kläger sei manchmal sogar bedrohlich und äussere sich sehr ungehalten über die Vorgutachter. Er empfinde es als Affront, dass er nach Bern kommen müsse, um sich erneut beurteilen zu lassen. Diese aggressive und gespannte Stimmungslage könne nicht mit einer deutlichen Depression in Ver
bindung gebracht werden. Momentan sei eine leichte depressive Episode vor
handen. In diese Richtung sprächen auch andere Beobachtungen: Der Kläger habe die antidepressiv wirkenden Medikamente vor einem Monat abgesetzt. Vor dem Aufenthalt in der Tagesklinik habe er seinen Psychiater nur knapp einmal im Monat aufgesucht, was gegen eine starke Depression spreche. Er könne
seine Tagesgestaltung aufrecht
erhalten und unternehme z.B. beinahe täglich einen Spaziergang ins Kloster Fahr
, wo er sich in die Kirche begebe.
Der Kläger zeige akzentuierte Persönlichkeitszüge. Er sei zudem frustriert und stark gekränkt, weshalb narzisstische Persönlichkeitsanteile zu vermuten seien. Diese Verhaltensauffälligkeiten entsprächen indessen nicht einer Persönlich
keitsstörung, sondern es seien vielmehr akzentuierte Persönlichkeitszüge vor
handen. Dafür spreche auch, dass die Verhaltensauffälligkeiten als Reaktion auf die Lebensprobleme entstanden seien.
Seit Herbst 2009 bestehe eine zirka 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.
3.
7.2
Dr.
med.
G.___
, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie stellte im Gutach
ten vom 31. Mai 2011 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/5 S. 16 f.):
„-
Zervikozephales Schmerzsyndrom in Schulterregion beidseits ausstrahlend m./b.
-
n
eurologisch:
-
e
ingeschränkte Beweglichkeit HWS
-
Klopfdolenz okzipitale Nervenaustrittspunkte beidseits und zervikale Dornfortsätze
-
k
ein radikuläres Defizit
-
radiologisch/neuroradiologisch:
-
Fehlhaltung HWS
-
d
egenerative Veränderungen mit flacher Discushernie C5/6 links und C6/7 rechts ohne Neurokompression
-
o
ssär bedingte Foramenstenose C6/7 beidseits ohne Neurokompression
-
Schulterschmerzen beidseits m./b.
-
neurolog
is
ch:
-
e
ingeschränkte Beweglichkeit Schultergelenke beidseits
-
radiologisch:
-
leichte Sklerose Tuberculum major bei
d
seits.
-
Lumbale Schmerzen m./b.
-
n
eurologisch:
-
k
aum eingeschränkte Beweglichkeit LWS
-
r
adiologisch:
-m
inime degenerative Veränderunge
n
.
-
Das psychische Leiden wurde im Gutachten
Dr.
F.___
dargelegt“.
Die auf degenerativen Veränderungen im zervikalen Wirbelsäulenabschnitt beru
henden Beschwerden des Klägers lägen auch heute noch vor, wobei aller
dings derzeit eine leichte Symptomausweitung vorzuliegen scheine. Im Gegen
satz zu 2005, als laut Bericht im MRI vom 24. Januar 2005 eine Wurzelkom
pression C6 links infolge Diskushernie C5/6 links festgestellt worden sei, sei zurzeit keine neurale Kompression mehr ersichtlich. Es bestünden noch flache
Diskushernie
n
C5/6 und C6/7 rechts
l
a
stig
, welche jedoch weder im Medianbe
reich eine Rückenmarkskompression bzw. Signalstörung bewirkten noch im
rezessiven
oder
for
aminablen
Bereich eine Wurzelkompression verursachten. Di
e
radiologisch/neuroradiologisch unterschiedlich beschriebene
foraminale
Einengung könnte auf einer nicht identischen Aufnahmeprojektion beruhen.
Somit müsse weiterhin die verminderte Belastbarkeit des zervikalen Wirbelsäulen
abschnittes berücksichtigt werden, wobei die Ausstrahlung in die Schulterregion beidseits als myalgiformes bzw. pseudoradikuläres Geschehen interpretiert werden müsse mit zusätzlicher Schulteraffektion. Die daraus resul
tierende erhebliche Einschränkung der Beweglichkeit in den Schultergelenken bedürf
e
zwingen
d
einer vorsichtigen Mobilisierung, da
davon auszugehen sei,
dass
die ständige Schonhaltung dieser Region eine weitere Verschlechterung bewirke.
Für eine körperlich belastende Tätigkeit, wie auch die eines Kellners, liege eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vor. Wegen der eingeschränkten Beweglichkeit der HWS aufgrund der degenerativen Veränderungen und dem dadurch mög
licherweise veränderten Bewegungsablauf der übrigen Wirbelsäulenabschnitte bestehe auch für eine angepasste Tätigkeit eine Einschränkung. Eine solche angepasste leichte Tätigkeit mit einer Gewichtslimite von 6 kg ohne Zwangs
haltungen oder raschen Bewegungen des Kopfes und ohne Überkopfarbeiten sei im Rahmen von 6 bis 6 ½
Stunden täglich beziehungsweise eine
r
80%ige
n
Arbeitstätigkeit zumutbar.
Eine chirurgische Intervention komme in dieser Situation nicht in Frage, einer
seits
,
da kein entsprechender neurologischer oder radiolo
gisch/neuroradiologischer Befund vorliege
,
und anderseits die Chronifizierung des Schmerzgeschehens eine Verbesserung des Gesamtbildes nicht erwarten lasse.
3.7.3
Die interdisziplinäre Beurteilung durch die Gutachter
Dr.
F.___
und
Dr.
G.___
ergab (Urk. 2/5 S. 22 f.), dass unter Berücksichtigung der psychiat
rischen und neurochirurgischen Befunde, deren Auswirkungen sich überschnit
ten, von einer Restarbeitsfähigkeit für eine leichte angepasste Tätigkeit von 65 % ausgegangen werden könne. Für eine körperlich schwere Arbeit liege eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vor.
4.
4.1
Gestützt auf den Untersuchungsbericht von RAD-Arzt
Prof.
E.___
vom 21. Juli 2010 (E. 3.6)
sprach die IV-Stelle dem Kläger
mit Wirkung ab 1. Januar 2006 eine Dreiviertels und mit Wirkung ab 1. Dezember 2007
eine ganze Rente der Eidgenössischen
Invalidenversicherung zu. Die
Untersuc
hung
bei
Prof.
E.___
– worüber allerdings keine eigentliche Berichterstattung akten
kundig ist -
fand statt, weil
der Kläger
, welcher sich
gegen das MEDAS-Gut
achten vom 19. Dezember 2008 (E. 3.3) wandte,
sich
im Verlaufe des Einwand
verfahrens in stationäre Behandlung ins
D.___
begab
,
dessen Ärzte im Bericht vom 3. Februar 2010 (E. 3.5.1) eine mittelgradige depressive Episode sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung diagnostizierten
und
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
attestierten.
4.2
Vorwegzunehmen ist, dass das MEDAS-Gutachten vom 19. Dezember 2008 (E. 3.3)
in sämtlichen Punkten den praxisgemässen Anforderungen an den
Beweiswert einer Expertise entspricht. So ist es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend, gibt es doch detailliert Auskunft über die verblei
bende Arbeitsfähigkeit (volle Arbeitsfähigkeit in einer
körperlich
leichten Tätig
keit
ohne grosses Bewegungsausmass der linken Schulter und ohne Tätigkeiten kranial der Schulterhöhe).
Es
basiert auf den notwendigen allseitigen Untersu
chungen, namentlich in rheumatologischer und psychiatrischer Hinsicht
und umfasst bildgebende Abklärungen
. Den Gutachtern
standen
die Akten der
IV-Stelle
zur Verfügung, worin die relevanten medizinischen Berichte enthalten waren.
Die Gutachter berücksichtigten die geklagten Beschwerden und setzten sich mit diesen sowie dem Verhalten de
s
Klägers
auseinander
.
Das Gutachten leuchtet ferner in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammen
hänge ein. Angesichts der nur geringfügigen objektivierbaren pathologischen Befunde und einer im Zeitpun
kt der Begutachtung fehlenden kran
kheitswerti
gen psychischen Störung ist das Ergebnis nachvollziehbar. Demgemäss sind denn auch die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann. Es ist schlüssig dargelegt worden, dass
der
Kläger
im genannten Umfang arbeitsfähig ist.
4.3
An dieser Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die MEDAS-Gutachter ver
mag der Bericht des RAD-Arztes
Prof.
E.___
nichts zu ändern:
4.
3
.
1
Einem ärztlichen Bericht kommt Beweiswert zu, wenn er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anam
nese) abgegeben worden ist, wenn die Besc
hreibung der medizinischen Situ
a
tion und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen begründet sind. Der Arzt muss über die notwendigen fach
lichen Qualifikationen verfügen
. Den diesen Anforderungen genügenden Berichten der regionalen ärztlichen Dienste der IV-Stellen kommt ebenfalls Beweiswert zu (Urteil des Bundesge
richts 9C_8/2011 vom 21. Februar 2011 E. 4.1.2).
Nach der Rechtsprechung ist es dem Sozialversicherungsgericht nicht verwehrt, einzig oder im Wesentlichen gestützt auf die (versicherungsinterne) Beurteilung des RAD zu entscheiden. In solchen Fällen sind an die Beweiswürdigung jedoch strenge Anforderungen in dem Sinne zu stellen, dass bei auch nur geringen Zweifeln an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen ergänzende Abklärungen vorzunehmen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_8/2011 vom 21. Februar 2011 E. 4.1.3
).
4.
3.2
Der Bericht von
RAD-Arzt
Prof.
E.___
entspricht in keiner Art und Weise den Anforderungen eines beweistauglichen
Arztberichts
.
Als psychiatrische
Diagnosen stellte
Prof.
E.___
eine somatoforme Schmerzstörung (ICD-10:
F.
45.41), eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F 32.1) sowie
eine Neu
rasthenie und kam retrospektiv zum Schluss, dass der Kläger seit Januar 2005 in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig war. Ab Dezember 2007 habe sich die
Arbeitsfähigkeit mit der negativ verlaufenen
H.___
Abklärung kontinuierlich vermindert. Ab September 2007, mithin vor der einsetzenden kontinuierlich sich vermindernden Arbeitsfähigkeit, attestierte
Dr.
E.___
eine 50%ige
Arbeitsfähigkeit
und ab
September 2009 eine voll
ständige Arbeitsunfähigkeit. Die zunehmende Einschränkung in der Arbeitsfä
higkeit begründete der Fachpsychiater nicht etwa mit dem Auftreten psychi
scher Störungen, sondern mit der erstmaligen Diagnose
eines
Impingements der linken Schulter im September 2007 und der Diagnose eines panvertebralen Syndroms im September 200
9.
Wie sich diese zusätzlich zu den von den MEDAS-Gutachtern festgestellten körperlichen Einschränkungen auswirken, kann dem Bericht von
Prof.
E.___
nicht entnommen werden. Überdies ist ihm diesbezüglich entgegenzuhalten, dass die MEDAS-Gutachter ein chroni
sches Schmerzsyndrom im Nacken und linken Arm als auch ein leichtes unspe
zifisches Lumbovertebralsyndrom in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit mit
einbezogen haben.
Inwieweit
Prof.
E.___
die
Arbeitsfähigkeit aufgrund der
von ihm diagnostizierten psychischen Störungen  als beeinträchtig erachtet, kann seinem Bericht nicht entnommen werden, weshalb unter Berücksichtigung des von ihm mit wenigen Wor
ten umschriebenen Psychostatus
(
der Kläger wirke niedergeschlagen und resigniert, zeige sich stimmungslabil
,
bald weiner
lich-ängstlich, bald misstrauisch-zornig und sei auf die erleb
t
en Schmerzen konzentriert
)
der Schluss nahe liegt, dass auch im Zeitpunkt seiner Untersu
chung keine sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende psychische Störung vor
lag.
Völlig unverständlich ist diese Stellungnahme angesichts der Tatsache,
dass
Prof.
E.___
am
31. Oktober 2009 zusammen mit zwei weiteren
RAD-Ärzten noch zum Schluss
gekommen war
, dass bezüglich Arbeitsfähigkeit auf das MEDAS-Gutachten abgestellt werden könne
, wonach dem Kläger eine behinderungsangepasste Tätigkeit vollzeitlich zumutbar ist
(vgl. Feststellungs
blatt vom 30. November 2009, Urk. 16/102)
, ohne zu erklären, weshalb er im Anschluss an die Untersuchung vom 21. Juli 2010
,
worüber er im Übrigen kei
nen ordnungsgemässen Untersuchungsbericht zu den Akten legte,
zu einem anderen Schluss kam.
4.4
Auch
die Berichte
des
D.___
(E. 3.5.1-2)
verm
ögen
das MEDAS-Gutachten nicht zu entkräften
. In Bezug auf die aktuellen Beschwerden, den psychopathologi
schen Befund und die Verhaltensanalyse decken sich deren Inhalte
, obwohl zwischen der Berichterstattung mehr als zwei Jahre vergangen sind.
Nicht ein
mal eine Anpassung an das aktuelle Alter wurde in den Berichten vorgenom
men, ist sowohl im Bericht vom Februar 2010 und in demjenigen vom April 2012 vom 51-jährigen Versicherten die Rede.
D
em Team des
D.___
ging es wohl
weniger darum, möglichst objektiv über den Gesundheitszustand des Klägers zu berichten, sondern vielmehr
darum,
seinen subjektiv empfundenen Zustand abzubilden.
Dies zeigt sich auch darin, dass die Ärzte aufgrund der Selbstein
schätzung der körperlichen Fähigkeiten (PACT) darauf schl
o
ssen, dass sich der Kläger in kein Arbeitsbelastungsniveau einteilen lasse. Eine Diskussion, ob die geringe Selbsteinschätzung des Klägers mit den erhobenen Befunden medizi
nisch-theoretisch in Einklang zu bringen ist, fehlt im Bericht.
Dass die Selbst
einschätzung des Klägers unter seinen konkreten Möglichkeiten liegt, lässt sich daraus vermuten, dass
sich das positive Leistungsbild, wonach der Kläger höchstens 60 Minuten gehen könne und sich danach hinlegen müsse, schlecht
damit vereinbaren lässt, dass
er seine langen Spaziergänge von 8 km pro Tag
auch während der tagesklinischen Therapie
aufrecht erhalten wollte.
Ob die Compliance des Klägers, der angeblich auch nach der achtwöchigen tagesklini
schen Therapie im
D.___
an einer psychometrisch bestätigten schweren Depres
sion litt
– diagnostiziert wurde eine mittelgradige depressive Episode -
,
und
auf eine Psychopharmaka-Therapie verzichtete,
genügend
war, ist äusserst fraglich.
4.5
Schliesslich sind auch die Arztberichte von
Dr.
A.___
und
Dr.
C.___
nicht geeignet, das MEDAS-Gutachten zu entkräften. Während
Dr.
A.___
im Bericht vom 19. Februar 2006 (E.2.3.1) keine Angaben über die Arbeitsfähigkeit machte, attestierte er im Bericht vom 26. April 2009 (E.3.2.2) ohne Angabe einer Diagnose oder von
(neuen)
Befunden eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für Tätigkeiten, die hohe Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit stellen, und für Tätigkeiten mit Schichtbetrieb. Wie
Dr.
A.___
zu diesem Schluss gelangt, ist anhand seiner
Berichte nicht nachvollziehbar, zumal er sich zur Behandelbarkeit der geklagten Schlafstörung nicht auslässt.
Dr.
C.___
ging im Bericht vom 22. Juli 2009 (E.3.4.1) davon aus, dass dem Kläger behinderungsangepasste Tätigkeiten
zumutbar sind, konnte aber die Arbeitsfähigkeit nicht beziffern. Im Bericht vom 14. Mai 2012 (E.3.4.2) kam der Chirurge unter Wiederholung der von den Ärzten des
D.___
gestellten Diagnosen zum Schluss, dass aus somatischen und neuropsychologischen Gründen keine Tätigkeit mehr zumutbar sei. Welchen Anteil die somatischen Beschwerden an der Unzumutbarkeit haben,
legt
er nicht
dar
.
4.
6
4.
6
.1
In somatischer Hinsicht stimmen die von den MEDAS-Gutachtern in somati
scher Hinsicht gestellten Diagnosen mit denjenigen im Gutachten von
Dr.
G.___
vom 31. Mai 2011 (E. 3.7.2) gestellten im Wesentlichen überein. Im Gegensatz zu den MEDAS-Gutachtern, welche von einer 100%igen Arbeitsfä
higkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit ausgingen, attestierte
Dr.
G.___
eine Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit von lediglich 6 bis 6
1/2
Stunden, was einer Arbeitsfähigkeit von 80 % entspricht.
Dr.
G.___
wies im Gutachten (S. 17) auf eine leichte Symptomausweitung hin, erklärte jedoch nicht, weshalb sie trotzdem eine tiefere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit vor
nimmt als die MEDAS-Gutachter. Damit ist bezüglich der Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit auf die MEDAS-Gutachter abzustellen.
4.
6
.2
Dr.
F.___
stellte im Gutachten vom 5. Mai 2011 die Diagnosen einer anhalten
den somatoformen Schmerzstörung
sowie
einer gegenwärtig leichten depressiven Episode
und attestierte aus rein psychiatrischer Sicht eine Arbeits
unfähigk
eit von 20 %.
Nach der Rechtsprechung kommt einer anhaltenden somatoformen Schmerzstö
rung (ICD-10 F45.4) nur ausnahmsweise invalidisierender, d.h. einen Renten
anspruch begründender Charakter zu (
Art.
4
Abs.
1 IVG sowie
Art.
3
Abs.
1 und
Art.
6 ATSG; grundlegend BGE 130 V 352). Entscheidend ist, ob und inwiefern die versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, trotz ihren subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (BGE 130
V
352 E. 2.2.4 S. 355; 127 V 294 E. 4b/cc in fine und E. 5a S. 299 unten). Umstände, die bei Vorliegen eines solchen Krankheitsbildes die Verwertung der verbliebenen Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt als unzumutbar erscheinen lassen können, sind die erhebliche Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer des psychischen Leidens (Komorbidität), chronische körperliche Begleiterkran
kungen mit mehrjährigem Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progre
dienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, sozialer Rückzug, ein ver
festigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn), unbefriedigende Ergebnisse von konsequent durchgeführten Behandlungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (BGE 132 V 65 E. 4.2.2; 130 V 352
E.
2.2.3; Urteil 9C_1061/2009 vom 1
1.
März 2010 E. 5.4.3.1.1). Umgekehrt spre
chen u.a. eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese, die Angabe intensiver in der Umschreibung vager Schmerzen oder behauptete schwere Einschränkungen im Alltag bei weitgehend intaktem psychosozialen Umfeld gegen das Vorliegen eines invalidisierenden Gesundheitsschadens (BGE 131 V 49 E.
2.
1 S. 51).
Beim
Kläger
sind die von der Rechtsprechung verlangten Kriterien, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen können, nicht vorhanden.
Zwar diagnostiziert
Dr.
F.___
zur somatoformen Schmerzstörung eine leichte depressive Episode, welche er als im Verhältnis zur somatoformen Schmerzstö
rung losgelöstes Leiden ansieht. Allerdings weist eine leichte depressive Episode die nach der Rechtsprechung erforderliche erhebliche Schwere, Ausprägung und Dauer (vgl. BGE 103 V 352 E. 2.2.3)
nicht auf
, weshalb sich die invalidisierende Wirkung der somatoformen Schmerzstörung sich aus den weiteren diesbezüg
lich relevanten Kriterien ergeben müsste.
Von diesen ist lediglich dasjenige einer chronischen körperli
chen Begleiterkrankung gegeben
,
welche sich aller
dings nicht auf die Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit aus
wirkt,
weshalb
das Vorliegen des invalidisierenden Charakters der somatofor
men Schmerzstörung zu verneinen ist
.
Damit ist entgegen der gutachterlichen Einschätzung
des
Dr.
F.___
davon auszugehen, dass in psychiatrischer Hinsicht eine vollständige Arbeitsfähigkeit gegeben ist.
5.
5.1
Nach dem Dargelegten
liegt
beim Kläger eine Einschränkung der Arbeitsfähig
keit dahingehend vor, als er in der angestammten Tätigkeit als Kellner vollstän
dig arbeitsunfähig ist. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit dagegen besteht eine vollständige Arbeitsfähigkeit.
5.
2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validenein
kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom
mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah
rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge
setzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versi
cherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, feh
lende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurch
schnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach
Art.
16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkom
mensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entspre
chende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil des Bundesgerichts I 750/04 vom
5.
April 2006 E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 454/05 vom
6.
September 2006 E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen).
Bei starken Ein
kommensschwankungen ist zur Bestimmung des Valideneinkommens praxisge
mäss auf das durchschnittlich erzielte Einkommen der letzten Jahre abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 8C/508/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 3.3 mit Hin
weisen).
Der Kläger erzielte
vor Eintritt des Gesundheitsschadens (2005) ein Bruttoeinkom
men von Fr. 86‘606.-- im Jahr 2000, Fr. 92‘016.-- im Jahr 2001, Fr. 84‘680.-- im Jahr 2002, Fr. 84‘970.-- im Jahr 2003 und Fr. 93‘785.-- im Jahr 2004 (vgl. IK-Auszug vom 13. September 2005, Urk. 16/6).
Unter Berück
sichtigung des Nominallohnindexes für Männer von 106,5 im Jahr 2000, 109,1 im Jahr 2001, 110,9 im Jahr 2002, 112,3 im Jahr 2003, 113,3 im Jahr 2004 und 115,5 im Jahr 2006 errechnet sich hieraus für das Jahr 2006 (Beginn des mut
masslichen IV-Rentenanspruchs) ein Valideneinkommen von Fr. 92‘506.--.
5.
3
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufge
nommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebun
gen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 2008 von 41,6
Stunden  (Die Volkswirtschaft 10-2009 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 472
E.
4.3.2, 126 V 75 f. E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).
Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben beschäftigten Männer betrug im Jahre 2006 im privaten Sektor Fr. 4‘732.-- (LSE
2006
, Tabelle TA 1), was unter Berücksichtigung einer im Jahr 2006 geltenden betriebsübli
chen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche (Die Volks
wirtschaft 6-2013 S. 90 Tabelle B9.2) ein hypothetisches Einkommen von
Fr.
4‘933.10 pro Monat beziehungsweise
Fr.
59‘197.20 pro Jahr ergibt
.
5
.
4
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnitts
werten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwer
arbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nur
noch
beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Recht
sprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszuge
hörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhalts
punkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen ver
werten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25
%
des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).
5.
5
Unter Berücksichtigung, dass der
Kläger
vor Eintritt der Invalidität
immer als Kellner tätig war
und heute nur noch leichte Tätigkeiten mit Einschränkungen (kein
e Zwangshaltungen oder rasche Bewegungen des Kopfes, keine Überkopf
arbeiten
) ausüben kann, ist
ein
Abzug vom Tabellenlohn von
10 % zu gewäh
ren. Damit beträgt das Invalideneinkommen Fr. 53‘277.50
(
Fr. 59‘197.20 x 0,9).
Bezogen auf das Valideneinkommen von Fr.
92‘50
6.--
resultiert eine Erwerbs
einbusse von Fr.
39‘228.
50
beziehungsweise
42,
4
%
, was zu einer Viertelsrente in der obligatorischen beruflichen Vorsorge und zu keinem Rentenanspruch in der überobligatorischen beruflichen Vorsorge führt.
6.
Nach dem Dargelegten ist die Klage abzuweisen.
7.
Im Verfahren der Verwal
tungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öf
fent
lichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Re
gel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In An
wen
du
ng dieser Bestimmung hat das Bundesgericht der SUVA und den privaten UVG
Versiche
rern so
wie
von Sonderfällen abgesehen
den Krankenkassen keine Partei
ent
schädigungen zugesprochen, weil sie als Orga
nisa
tionen mit öffentlichrechtli
chen Aufgaben zu qua
lifizieren sind (BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen). Das hat grund
sätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der berufli
chen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118
V
158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis).
Vorliegend besteht kein Grund, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb de
r
Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Kristina Herenda
-
Rechtsanwältin
Dr.
Isabelle Vetter-Schreiber
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht
Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender
Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern,
vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstTiefenbacher
CA/TS/IKversandt