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**Case Identifier:** 65aad8cc-4e38-5f0a-a45f-34d375e02c77
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-01-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.01.2018 A-1074/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1074-2017_2018-01-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-1074/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  11 .  J a n u a r  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jürg Steiger,    

Gerichtsschreiber Benjamin Kohle. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch  

Dr. iur. Fredi Hänni, Fürsprecher,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Schweizerische Bundesbahnen SBB,  

Recht & Compliance Human Resources,  

Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB,    

Vorinstanz,  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Feststellungsverfügung betreffend rechtliche Verselbständi-

gung des (…). 

 

 

 

A-1074/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A._______, geb. am (…), arbeitete seit dem (…) mit einem Beschäfti-

gungsgrad von 100 % als (…)in der Funktion eines (…) bei den Schweize-

rischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: SBB). Er war in dieser Funktion 

der Organisationseinheit (…) (nachfolgend: […]) zugewiesen.  

Per (…) reichte A._______ seinen vorzeitigen teilweisen Altersrücktritt ein 

und reduzierte seinen Beschäftigungsgrad auf 50 %.  

B.  

Im Jahr 2015 präsentierten die SBB den Organisationen des Personals 

(nachfolgend: Sozialpartner) eine Neuausrichtung des (Betriebsteil). Die 

Pläne sahen vor, anstelle des bisherigen (Betriebsteil) ein internes, perso-

nell stark verkleinertes Kompetenzzentrum für medizinische Dienstleistun-

gen zu schaffen. Dieses würde sich auf die fachliche Führung, den Dienst-

leistungseinkauf, die Qualitätssicherung sowie bestimmte Beratungsaufga-

ben konzentrieren und seine Dienstleistungen neu ausschliesslich den 

SBB zur Verfügung stellen. Im Übrigen, d.h. in Bezug auf die operative 

Leistungsbereitstellung, sollte der (Betriebsteil) auf einen externen Dritten 

übertragen und medizinische Dienstleistungen wie etwa die Beurteilung 

der Tauglichkeit zur Berufsausübung und (arbeits-)medizinische Abklärun-

gen alsdann von diesem bezogen werden. 

C.  

Im Februar 2016 informierten die SBB die Mitarbeitenden des (Betriebsteil) 

direkt über die geplante Neuausrichtung, die Betriebsübertragung und den 

damit verbundenen Übergang der bestehenden Arbeitsverhältnisse auf ei-

nen externen Dritten, der voraussichtlich per (Datum) stattfinden werde.  

Mit Schreiben vom 20. Mai 2016 ersuchte A._______ die SBB sinngemäss 

um Erlass einer Feststellungsverfügung, wonach das bestehende öffent-

lich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit den SBB auch nach dem (Datum) fort-

bestehe. Die SBB teilten A._______ daraufhin mit Schreiben vom 15. Juli 

2016 mit, dass ein definitiver Entscheid über die Neuausrichtung des (Be-

triebsteil) noch nicht getroffen sei und mithin ein schutzwürdiges Interesse 

am Erlass einer Feststellungsverfügung (noch) nicht auszumachen sei.  

Mit Schreiben vom 8. August 2016 hielt A._______ an seinem Begehren 

um Erlass einer Feststellungsverfügung fest und erhob, nachdem die SBB 

diese nicht erlassen hatten, mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 eine 

A-1074/2017 

Seite 3 

Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Das 

betreffende Beschwerdeverfahren wurde am 28. Februar 2017 als gegen-

standslos geworden abgeschrieben, nachdem die SBB am 16. Januar 

2017 die nachgesuchte Verfügung erlassen hatten (Abschreibungsbe-

schluss A-7683/2016 vom 28. Februar 2017).  

Bereits zuvor, am 19. Dezember 2016, hatten die SBB den Mitarbeitenden 

des (Betriebsteil) gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates der 

SBB vom 14. Dezember 2016 mitgeteilt, dass der (Betriebsteil) per (Da-

tum) an die X._______ AG (nachfolgend: X._______) übertragen werde.  

D.  

Mit erwähnter Feststellungsverfügung vom 16. Januar 2017 hielten die 

SBB fest, dass das Arbeitsverhältnis mit A._______ nicht bei den SBB ver-

bleibe, sondern per (Datum) von Gesetzes wegen auf die X._______ über-

gehen und dabei in ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis überführt werde. 

A._______ werde nach dem Betriebsübergang nicht mehr bei den SBB an-

gestellt sein.  

Die SBB stützten sich in ihrer Verfügung im Wesentlichen auf das Fusions-

gesetz vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) und die Bestimmung von 

Art. 333 des Obligationenrechts (OR, SR 220), die im vorliegenden Fall 

sinngemäss zur Anwendung kämen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für 

einen Übergang des (Betriebsteil) auf die X._______ seien erfüllt. Das Ar-

beitsverhältnis mit A._______ werde somit von Gesetzes wegen per (Da-

tum) auf die X._______ übergehen, wobei die Bestimmungen des GAV der 

Vorinstanz vom 9. Dezember 2014 (nachfolgend: GAV SBB 2015) während 

eines Jahres fortgelten würden. Im Übrigen stünden die konkreten Anstel-

lungsbedingungen noch nicht fest, weshalb auch noch nicht beurteilt wer-

den könne, ob aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses zwi-

schen den öffentlichen-rechtlich Angestellten und den SBB über Art. 333 

OR hinausgehende Ansprüche bestünden. Entsprechendes sei erst auf-

grund eines individuellen Vergleichs der Anstellungsbedingungen möglich. 

Ebenso werde A._______ erst nach Vornahme eines solchen Vergleichs 

entscheiden können, ob er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf 

die X._______ ablehne.  

E.  

Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 liess A._______ (nachfolgend: Be-

schwerdeführer) gegen die Verfügung der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) 

vom 16. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. 

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Seite 4 

Er beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vo-

rinstanz zu verpflichten, das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis mit 

ihm über den (Datum) hinaus unbefristet fortzusetzen. Eventualiter wird 

unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung eine entsprechende Fest-

stellung durch das Bundesverwaltungsgericht verlangt.  

In seiner Begründung macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, 

dass das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz nicht von 

Gesetzes wegen auf die X._______ übergegangen sei. Er verweist hierzu 

im Wesentlichen auf den GAV SBB 2015, welcher im Fall von Reorganisa-

tionen und der Verselbständigung von Nebenbereichen verlange, dass be-

troffenen Mitarbeitenden eine zumutbare bzw. gleichwertige Stelle ange-

boten werde. Die entsprechenden Bestimmungen gingen den privatrecht-

lichen Bestimmungen zum Betriebsübergang vor und seien auf den vorlie-

genden Sachverhalt anzuwenden. Den Anforderungen gemäss dem GAV 

SBB 2015 werde jedoch nicht Rechnung getragen. So brächten die Anstel-

lungsbedingungen der X._______ für ihn verschiedene Nachteile etwa im 

Bereich des Kündigungsschutzes, der beruflichen Vorsorge und weiterer 

Vergünstigungen sowie Ansprüche mit sich, weshalb selbst unter Berück-

sichtigung der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten zusätzlichen Leis-

tungen nicht von gleichwertigen Anstellungsbedingungen gesprochen wer-

den könne. Die angefochtene Verfügung verletze somit den GAV SBB 

2015, welcher für dessen ganze Geltungsdauer fortgelten müsse. 

F.  

Am 29. März 2017 unterzeichnete der Beschwerdeführer unter nachfolgen-

dem Vorbehalt einen Arbeitsvertrag mit der X._______: 

Vorbehalt: Ich halte ausdrücklich fest, dass sämtliche arbeitsvertraglichen 

Leistungen aus meinem bisherigen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag ge-

mäss GAV SBB während der Dauer des GAV SBB zu gewährleisten sind. Zu-

dem bleibt das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens gegen die Feststellungs-

verfügung der SBB vom 16. Januar 2017 vorbehalten.  

G.  

Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 24. April 2017 auf Ab-

weisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf die sinngemäss 

anwendbaren Bestimmungen des FusG und des OR, gemäss welchen das 

Arbeitsverhältnis auf die X._______ übergehen werde, wenn der Be-

schwerdeführer den Übergang nicht ablehne. Dem besonderen Vertrau-

ensverhältnis, welches dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis mit der 

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Seite 5 

Vorinstanz zu Grunde gelegen habe, werde mit verschiedenen Massnah-

men und Leistungen Rechnung getragen. Der individuelle Vergleich der 

Anstellungsbedingungen zeige schliesslich, dass diese insgesamt gleich-

wertig bzw. sogar vorteilhafter seien. Die Vorinstanz beantragt in diesem 

Zusammenhang zum Beweis die Edition des zwischen dem Beschwerde-

führer und der X._______ geschlossenen Arbeitsvertrages sowie der von 

den betroffenen Pensionskassen durchgeführten Vergleichsrechnungen im 

Bereich der beruflichen Vorsorge.  

H.  

Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 nimmt das Bundesverwaltungsgericht an-

tragsgemäss das Dossier A-7683/2016 zu den Akten des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens.   

I.  

Der Beschwerdeführer hält mit Schlussbemerkungen vom 28. Juni 2017 

an seinen Rechtsbegehren und seinen Ausführungen gemäss der Be-

schwerdeschrift vom 20. Februar 2017 fest. Ergänzend weist er auf den 

Kündigungsschutz gemäss GAV SBB 2015 hin, der eine Auflösung des Ar-

beitsverhältnisses allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht zulasse. Die-

ses Kündigungsschutzes gehe er jedenfalls nach Ablauf eines Jahres nach 

Betriebsübergang verlustig, weshalb keine gleichwertigen Anstellungsbe-

dingungen vorliegen würden. Die Vorinstanz habe zwar verschiedene Leis-

tungen zugesichert für den Fall, dass die X._______ das Arbeitsverhältnis 

mit dem Beschwerdeführer innerhalb von zwei Jahren nach Betriebsüber-

gang aus wirtschaftlichen Gründen auflöse. Diese Zusicherung sei jedoch 

nicht formgültig im Rahmen einer gesamtarbeitsvertraglichen Regelung, 

sondern formlos erfolgt, weshalb fraglich sei, ob er sich dereinst werde da-

rauf berufen können.  

J.  

Die Vorinstanz reicht mit Schreiben vom 30. August 2017 eine Stellung-

nahme ein, wobei sie im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung 

vom 16. Januar 2017 und ihre Vernehmlassung vom 24. April 2017 ver-

weist. Ergänzend führt sie aus, dass der GAV SBB 2015 einer Auslagerung 

des (Betriebsteil) nicht entgegenstehe. Die im Rahmen des öffentlich-recht-

lichen Anstellungsverhältnisses erworbenen wohlerworbenen Rechte, die 

so nicht in das privatrechtliche Arbeitsverhältnis übernommen werden 

könnten, würden während einer bestimmten Übergangszeit mit zusätzli-

chen Leistungen abgegolten. So seien verschiedene finanzielle Leistungen 

zugesichert worden für den Fall, dass die X._______ das Arbeitsverhältnis 

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Seite 6 

aus wirtschaftlichen Gründen kündige. Die Vorinstanz habe sich individu-

alrechtlich zu diesen Leistungen verpflichtet. 

K.  

Mit Schreiben vom 13. September 2017 reicht der Beschwerdeführer eine 

weitere Stellungnahme ein und teilt u.a. mit, er habe per 1. August 2017 

seinen Beschäftigungsgrad im gegenseitigen Einvernehmen mit der 

X._______ auf 80 % erhöhen können.  

L.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten liegen-

den Schriftstücke ist – soweit für den vorliegenden Entscheid relevant – im 

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen 

Bundesbahnen (SBBG, SR 742.31) gelten die Bestimmungen des Bundes-

personalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) auch für das Personal der Vor-

instanz. Demnach können Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde 

beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG 

und Ziff. 183 GAV SBB 2015). Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine 

Arbeitgeberin im Sinne des BPG und somit um eine zulässige Vorinstanz 

(Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG). 

Der angefochtene Entscheid wurde gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG sowie 

Ziff. 181 Abs. 1 GAV SBB 2015 und somit gestützt auf öffentliches Recht 

des Bundes erlassen. Er stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b des 

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und somit ein taug-

liches Anfechtungsobjekt dar (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes 

[VGG, SR 173.32]). Da zudem kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vor-

liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden 

Beschwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich 

nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundespersonalrecht nichts 

anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Ziff. 181 Abs. 2 GAV SBB 2015). 

1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt 

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung 

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hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanz-

lichen Verfahren beteiligt. Er hat zudem ein aktuelles schutzwürdiges Inte-

resse an der Feststellung, ob auch nach dem (Datum) ein öffentlich-recht-

liches Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz besteht oder – so die Feststel-

lung in der angefochtenen Verfügung – dieses per (Datum) von Gesetzes 

wegen auf die X._______ übergegangen ist. Der Beschwerdeführer ist 

durch die angefochtene Verfügung vom 16. Januar 2017 somit formell wie 

materiell beschwert und folglich als zur Beschwerdeerhebung berechtigt 

anzusehen. 

1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde 

(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 

2.  

Dem Bundesverwaltungsgericht kommt grundsätzlich eine uneinge-

schränkte Überprüfungsbefugnis zu. Es überprüft die angefochtene Verfü-

gung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvoll-

ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von 

Rechtsfehlern bei der Ausübung von Ermessen – sowie auf Angemessen-

heit hin (Art. 49 VwVG); die Überprüfungsbefugnis des Bundesverwal-

tungsgerichts ergibt sich aus den Beschwerdegründen, welche das Gesetz 

zulässt. Es stellt dabei den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt 

der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und 

Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die 

Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein 

(Art. 62 Abs. 4 VwVG). 

3.  

Die Vorinstanz hat den (Betriebsteil) per (Datum) auf die X._______ über-

tragen. Streitig und daher vorliegend zu prüfen ist, ob das bestehende öf-

fentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und 

der Vorinstanz als Folge dessen ebenfalls und zwar von Gesetzes wegen 

auf die X._______ übergegangen ist. Im Hinblick darauf ist im Folgenden 

zunächst zu prüfen, welche gesetzlichen Bestimmungen auf die Übertra-

gung des (Betriebsteil) und die zum Zeitpunkt der Übertragung bestehen-

den Arbeitsverhältnisse anwendbar sind (nachfolgend E. 4). In einem zwei-

ten Schritt wird sodann zu prüfen sein, welche Rechtsfolgen die anwend-

baren gesetzlichen Bestimmungen im Fall eines Betriebsübergangs für die 

bestehenden Arbeitsverhältnisse vorsehen und was sich daraus für das Ar-

beitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz ergibt 

(nachfolgend E. 5). Schliesslich ist auf die Rüge des Beschwerdeführers 

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einzugehen, wonach die Vorinstanz im Rahmen der Zusicherung von (zu-

sätzlichen) Leistungen nicht formgerecht gehandelt habe (nachfolgend 

E. 6). 

4.  

4.1 Die Vorinstanz ist eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktien-

gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 und Art. 25 SBBG; vgl. 

BGE 138 I 274 E. 1.4 f.). Sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im 

öffentlichen Verkehr und ist nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu füh-

ren (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 SBBG). Für die Vorinstanz gelten, soweit das 

SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht, sinngemäss die Vor-

schriften des OR sowie des FusG mit Ausnahme der Art. 99–101 FusG 

(Art. 22 Abs. 1 SBBG); die Vorinstanz soll soweit möglich in Anlehnung an 

die Aktiengesellschaft des OR organisiert werden (Botschaft vom 13. No-

vember 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909, 938, nachfolgend: Botschaft 

Bahnreform). Die dynamische Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG ändert 

jedoch nichts an der öffentlich-rechtlichen Prägung der Rechtsform der  

Vorinstanz (BGE 132 III 470 E. 3.3 und E. 4.1). Entsprechend ist das Per-

sonal grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG; Botschaft 

Bahnreform, BBl 1997 I 909, 945). 

Der sinngemässe Verweis auf die Bestimmungen des FusG bedeutet, dass 

diese ihrem Sinn und Zweck und nicht ihrem Wortlaut nach auf die Vor-

instanz anzuwenden sind (Urteil des BVGer B-2702/2011 vom 6. Dezem-

ber 2011 E. 4.2.3). Der Gesetzgeber hat damit die Möglichkeit für abwei-

chende Lösungen geschaffen, wo dies aufgrund der Unterschiede zwi-

schen privatrechtlichen Rechtsträgern und der Vorinstanz als öffentlich-

rechtliche Aktiengesellschaft sachgerecht ist. Es ist mithin im Einzelfall zu 

prüfen, ob die konkreten Umstände und insbesondere verfassungsrechtli-

che Grundsätze eine von der Zivilrechtspraxis abweichende Anwendung 

der Bestimmungen des FusG verlangen. Deren Sinn und Zweck bleibt je-

doch in jedem Fall massgeblich, soweit nicht das SBBG Abweichungen 

vorsieht (Art. 22 Abs. 1 SBBG; vgl. betreffend den sinngemässen Verweis 

in Art. 6 Abs. 2 BPG BGE 132 II 161 E. 3.1 sowie PETER HELBLING, in: Port-

mann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], Handkommentar, 

2013, Art. 6 Rz. 21–25; betreffend den sinngemässen Verweis in Art. 100 

Abs. 1 FusG VOGEL et al., Kommentar zum FusG, 3. Aufl. 2017, Art. 100 

FusG Rz. 1 mit Hinweisen und BEATRICE WAGNER PFEIFER, Zürcher Kom-

mentar zum FusG, 2. Aufl. 2012, Art. 100 Rz. 3, 10 und 16). Mit der sinn-

gemässen Anwendung der Bestimmungen des FusG im Rahmen einer ver-

waltungsrechtlichen Rechtsbeziehung werden diese zu ergänzenden bzw. 

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subsidiären Bestimmungen des öffentlichen Rechts des Bundes (vgl. BGE 

132 II 161 E. 3.1 und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 251 mit Hinweisen). 

4.2 Die Vorinstanz hat den (Betriebsteil) nach eigenen Angaben im Rah-

men einer Vermögensübertragung gemäss den Art. 69 ff. FusG per (Da-

tum) auf die X._______ übertragen. Die bestehenden Arbeitsverhältnisse 

und damit auch jenes mit dem Beschwerdeführer wurden von der Vor-

instanz nicht gekündigt. Für den Übergang der über den (Datum) hinaus 

fortbestehenden Arbeitsverhältnisse findet somit grundsätzlich Art. 333 OR 

sinngemäss Anwendung (Art. 76 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 SBBG; 

vgl. auch den Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG; zudem Urteile des BGer 

4A_56/2015 vom 3. Juni 2015 E. 3.3 und 4A_399/2013 vom 17. Februar 

2014 E. 3, insbes. E. 3.2). Demnach geht das Arbeitsverhältnis mit allen 

Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwer-

ber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 

Abs. 1 OR). 

Der Tatbestand der Übertragung eines Betriebsteils auf einen Dritten findet 

sich weder im BPG noch im GAV SBB 2015 (abweichend) geregelt. Ge-

mäss Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die 

Bestimmungen des OR und somit auch Art. 333 OR, soweit das Bundes-

personalrecht nichts Abweichendes bestimmt. Der GAV SBB 2015 enthält 

zwar Bestimmungen zur beruflichen Neuorientierung für Mitarbeitende, die 

ihre Stelle aufgrund von Reorganisations- und Rationalisierungsprojekten 

verlieren und auch die Folgen einer Verselbständigung von Nebenberei-

chen auf bestehende Arbeitsverhältnisse sind geregelt (Ziff. 162 ff. GAV 

SBB 2015). Vorliegend geht die Stelle des Beschwerdeführers jedoch ge-

rade nicht verloren, sondern besteht – bei einem anderen Arbeitgeber – 

fort (vgl. zum Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nachfol-

gend E. 5.2). Ebenso wenig liegt eine Verselbständigung des (Betriebsteil) 

vor. Die Bestimmungen über die Folgen einer Stellenaufhebung gemäss 

den Ziff. 162 ff. GAV SBB 2015 sind daher auf den vorliegenden Sachver-

halt nicht anwendbar. 

4.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass auf die Übertragung des 

(Betriebsteil) auf die X._______ per (Datum) und die zu diesem Zeitpunkt 

bestehenden Arbeitsverhältnisse das FusG und somit auch die Bestim-

mung von Art. 333 OR sinngemäss anwendbar sind (Art. 76 Abs. 1 FusG 

i.V.m. Art. 22 Abs. 1 SBBG). 

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Seite 10 

5.  

5.1 Als nächstes ist zu prüfen, welche rechtlichen Folgen sich aus der sinn-

gemässen Anwendung der Bestimmung von Art. 333 OR auf das Arbeits-

verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz ergeben. 

5.2 Überträgt der Arbeitgeber wie vorliegend einen Betriebsteil auf einen 

Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit 

dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeit-

nehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Bei Ablehnung 

des Übergangs wird das Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen 

Kündigungsfrist aufgelöst, wobei der Erwerber des Betriebsteils und der 

Arbeitnehmer bis dahin zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet sind 

(Art. 333 Abs. 2 OR). Ist auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein GAV an-

wendbar, so muss der Erwerber diesen gemäss Art. 333 Abs. 1bis OR wäh-

rend eines Jahres einhalten, sofern er nicht vorher abläuft oder infolge Kün-

digung endet. Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber haften sodann 

solidarisch für die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, die vor dem 

Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig 

werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden 

könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer been-

digt wird (Art. 333 Abs. 3 OR). 

Der Sinn und Zweck von Art. 333 OR besteht darin, die Interessen der be-

troffenen Arbeitnehmer beim Betriebs(teil)übergang zu wahren. Die zum 

Zeitpunkt der Übertragung bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen (aus 

diesem Grund) gemäss Art. 333 Abs. 1 OR von Gesetzes wegen auf den 

neuen Arbeitgeber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ab-

lehnt. Der Erwerber, dem ein solches Recht auf Ablehnung nicht zusteht, 

unterliegt auf der anderen Seite einem Übernahmezwang (BGE 136 III 552 

E. 3.1; BGE 132 III 32 E. 4.2, insbes. E. 4.2.1; PORTMANN/RUDOLPH, in: 

Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, Art. 333 

Rz. 13). Das Hauptanliegen ist somit die Sicherung der Kontinuität des Ar-

beitsverhältnisses (Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses; 

BGE 137 III 487 E. 4.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); die gesetz-

liche Regelung beruht auf der Konzeption, dass ein Wechsel des Arbeitge-

bers den Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht be-

rührt und so die Rechtsstellung des Arbeitnehmers unverändert bleibt (Bot-

schaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die 

Revision des Zehnten Titels und des zehnten Titelsbis des Obligationen-

rechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241, 371). Es geht insbesondere 

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Seite 11 

darum, dem Arbeitnehmer die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab-

hängigen Rechte zu erhalten (BGE 137 V 463 E. 5.2; BGE 136 III 552 

E. 3.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); die Vertragsdauer mit dem 

alten Arbeitgeber wird zur Vertragsdauer mit dem neuen Arbeitgeber hin-

zugezählt, wenn es um dienstaltersabhängige Ansprüche geht. Dieser Be-

sitzstand kann dem Arbeitnehmer auch nicht dadurch genommen werden, 

dass der Erwerber mit dem Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag ab-

schliesst (BGE 137 III 487 E. 7.2; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar 

zum Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 362–362 

OR, 2014, Art. 333 Rz. 9; zum Ganzen auch: ADRIAN STAEHELIN, in: Zür-

cher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, 

4. Aufl. 2014, Art. 333 Rz. 9; zur [einvernehmlichen] Änderung des beste-

henden Arbeitsvertrages vgl. sodann JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsver-

trag, Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, Art. 333 Rz. 1 und 

DEAN ANDREAS KRADOLFER, Der Betriebsübergang – Auswirkungen auf 

das Individualarbeitsverhältnis, 2008, S. 90, 190 f. und 207; vgl. ferner 

BGE 135 III 1 E. 2.4). 

Die Art. 333 OR und Art. 76 Abs. 2 FusG enthalten sodann weitere Bestim-

mungen zum Schutz der Arbeitnehmer bei der Übertragung eines Be-

triebs(teils). Ist wie vorliegend auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein 

GAV anwendbar, so bestimmt Art. 333 Abs. 1bis OR (als Auffangtatbestand) 

grundsätzlich die (individualrechtliche) Weitergeltung von dessen normati-

ven Bestimmungen und ordnet insoweit einen (zeitlich beschränkten) Ver-

schlechterungsschutz für die betroffenen Arbeitnehmer an (Botschaft I vom 

27. Mai 1992 über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht 

[Zusatzbotschaft I zur EWR-Botschaft], BBl 1992 V 1, 397–402 i.V.m. der 

Botschaft vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ableh-

nung des EWR-Abkommens, BBl 1993 I 805, 880 f.; vgl. zu den teils un-

terschiedlichen Lehrmeinungen hinsichtlich des Geltungsbereichs und der 

Rechtsfolgen der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1bis OR: BAUMGARTNER/ 

OERTLE, in: Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Vor 

Art. 27 Rz. 19–23, BRÜHWILER, a.a.O., Art. 333 Rz. 3, STREIFF/VON KA-

ENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 

7. Aufl. 2012, Art. 333 N 9 und KRADOLFER, a.a.O., S. 89, 193–200 und 

208–212, je mit Hinweisen). Zudem tritt mit dem Übergang des Arbeitsver-

hältnisses in einem zeitlich beschränkten Umfang zwingend eine solidari-

sche Haftung des alten Arbeitgebers und des Erwerbers für Forderungen 

aus dem Arbeitsverhältnis ein (Art. 333 Abs. 3 OR bzw. Art. 75 i.V.m. 

Art. 76 Abs. 2 FusG; vgl. BGE 137 III 487 E. 5.2; BGE 132 III 32 E. 6.2; 

BGE 129 III 335 E. 5.4.1 und E. 5.5.5; BAUMGARTNER/OERTLE, a.a.O., Vor 

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Art. 27 Rz. 41; KRADOLFER, a.a.O., S. 249–258; zum Verhältnis von 

Art. 333 Abs. 3 OR und Art. 76 Abs. 2 FusG vgl. PORTMANN/RUDOLPH, 

a.a.O., Art. 333 Rz. 55). 

5.3 Der Beschwerdeführer hat den Übergang des Arbeitsverhältnisses 

nicht – auch nicht konkludent – abgelehnt (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, 

a.a.O., Art. 333 Rz. 26; ferner BGE 137 V 463 E. 4.4). Als eine solche Ab-

lehnung kann auch nicht der im Arbeitsvertrag mit der X._______ ange-

brachte Vorbehalt verstanden werden. Vielmehr arbeitet der Beschwerde-

führer seit dem (Datum) für die X._______. Gemäss der in diesem Fall 

sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 OR ist das Ar-

beitsverhältnis der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen per (Datum) 

auf die X._______ übergegangen. 

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass mit dem Übergang des Arbeits-

verhältnisses auf die X._______ den Besonderheiten des öffentlich-recht-

lichen Anstellungsverhältnisses mit der Vorinstanz nicht hinreichend Rech-

nung getragen worden sei und er in verschiedener Hinsicht schlechter ge-

stellt werde. Daraus sucht er abzuleiten, dass sein Arbeitsverhältnis nicht 

(von Gesetzes wegen) auf die X._______ übergegangen ist. Auf die Fra-

gestellungen und Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem Über-

gang eines Arbeitsverhältnisses von einem öffentlich-rechtlichen auf einen 

privatrechtlichen Arbeitgeber im Zuge eines Betriebs(teil)übergangs erge-

ben können, wird auch in der Literatur hingewiesen. Es wird im Wesentli-

chen die Ansicht vertreten, dass in einem solchen Fall das öffentlich-recht-

liche in ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zu überführen sei, wobei all-

fälligen Besonderheiten des öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis-

ses wie einem besonderen Vertrauensverhältnis oder wohlerworbenen 

Rechten gesondert – etwa durch Festlegung von Übergangsfristen – Rech-

nung zu tragen sei (vgl. PATRICK FREUDIGER, Anstalt oder Aktiengesell-

schaft? Zur Bedeutung der Rechtsform bei Ausgliederungen, 2016, S. 308-

–310 und 312–314; MATTHIAS KUSTER, in: Basler Kommentar zum Fusions-

gesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 100 Rz. 5d; WAGNER PFEIFER, a.a.O., Art. 100 

Rz. 23; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 

2011, S. 127 f., 128, 133–136 und 216 f.; im Zusammenhang mit der Zusi-

cherung finanzieller Leistungen in einem Arbeitsverhältnis vgl. Urteil des 

BGer 2A.303/2000 vom 15. Februar 2001 E. 2–6). Konkrete Lösungsan-

sätze – auch zur Frage nach der inhaltlichen Ausgestaltung der neuen pri-

vatrechtlichen Arbeitsverträge – lassen sich der Literatur jedoch nicht ent-

nehmen und auch das Bundesverwaltungs- und das Bundesgericht haben 

sich soweit ersichtlich bisher nicht zu der Frage geäussert, wie im Einzelfall 

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ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis gemäss dem sinngemäss an-

wendbaren Art. 333 OR (inhaltlich) in ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis 

zu überführen ist. Wie nachfolgend zu zeigen ist, muss diese Frage auch 

vorliegend nicht beurteilt werden.  

Der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 OR liegt der Grundsatz der Kontinuität 

des Arbeitsverhältnisses zu Grunde: Das Arbeitsverhältnis geht mit dem 

Tage der Betriebs(teil)nachfolge von Gesetzes wegen auf den Erwerber 

über. Damit sollen der Übergang von Unternehmen erleichtert und gleich-

zeitig die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer möglichst umfassend 

gewahrt werden (vgl. auch BGE 129 III 335 E. 5, insbes. E. 5.1). Der 

Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses ist Kraft des Verweises 

in Art. 22 Abs. 1 SBBG auch auf den Übergang des (Betriebsteil) auf die 

X._______ und somit auf das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers an-

wendbar. Ein Grund, von dieser gesetzgeberischen Wertung – der sinnge-

mässen Anwendung der Bestimmung von Art. 333 OR auch auf öffentlich-

rechtliche Arbeitsverhältnisse – abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Insbe-

sondere wäre es nicht sachgerecht, die (einzelvertragliche) Gleichwertig-

keit der Anstellungsbedingungen zur Voraussetzung für den Übergang des 

Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu machen; die Rechtssicherheit 

beim Übergang von Betrieben bzw. Betriebsteilen, welche Art. 333 OR 

schafft, würde in diesem Fall erheblich beeinträchtigt. Das öffentlich-recht-

liche Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers ist somit per (Datum) auf die 

X._______ übergegangen und diese ist neue und alleinige privatrechtliche 

Arbeitgeberin (vgl. KRADOLFER, a.a.O., S. 87). Zum Schutz der Beschwer-

deführerin gilt jedoch insbesondere der GAV SBB 2015 fort und haftet die 

Vorinstanz solidarisch für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. 

Art. 333 Abs. 1bis und Abs. 3 OR bzw. Art. 75 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 FusG). 

5.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis 

des Beschwerdeführers gemäss der sinngemäss anwendbaren Bestim-

mung von Art. 333 Abs. 1 OR per (Datum) von der Vorinstanz auf die 

X._______ übergegangen ist und zu der Vorinstanz folglich keine arbeits-

vertragliche Beziehung mehr besteht. Soweit die Vorinstanz in ihrer Verfü-

gung vom 16. Januar 2017 Entsprechendes festhielt, verletzte sie kein 

Bundesrecht. 

6.  

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verschiedene Leistungen 

im Zusammenhang mit dem Risiko, dass die X._______ das Arbeitsver-

hältnis aus wirtschaftlichen Gründen kündige, nicht formgültig im Rahmen 

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einer gesamtarbeitsvertraglichen Regelung zugesichert. Die Gleichwertig-

keit der Anstellungsbedingungen und damit zusammenhängend die Frage 

nach der Gültigkeit von Zusicherungen muss jedoch, wie vorstehend erwo-

gen, im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden (vgl. vorstehend 

E. 5.3) und geht im Übrigen über den Streitgegenstand hinaus. Aus den-

selben Gründen sind sowohl der Beweisantrag des Beschwerdeführers auf 

Parteibefragung als auch die Beweisanträge der Vorinstanz abzuweisen.  

7.  

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist ab-

zuweisen.  

8.  

Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden. 

Das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers knüpft am vormals be-

stehenden öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz an. Es 

ist aus diesem Grund von einem Beschwerdeverfahren in einer personal-

rechtlichen Angelegenheit auszugehen. Dieses Verfahren ist grundsätzlich 

kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Davon ist vorliegend nicht abzuweichen, 

weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 

Der unterliegende Beschwerdeführerin und die Vorinstanz haben keinen 

Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 ff. des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 

vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

 

  

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.  

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) 

 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

Christine Ackermann Benjamin Kohle 

 

 

  

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Rechtsmittelbelehrung: 

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-

rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten 

werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei 

welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich 

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 

Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-

heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-

schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-

lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-

öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 

6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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