# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5da6cf00-e14b-51da-b42d-8a8f49abc358
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 29.09.2006 AA050156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050156_2006-09-29.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050156/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 29. September 2006

in Sachen

X.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

gegen

Y.,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend

Aktienrechtliche Verantwortlichkeit

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2005 (LB050025/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

Mit Urteil vom 31. Januar 2005 verpflichtete das Bezirksgericht ____,

2. Abteilung, den Beschwerdeführer aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zur

Bezahlung von CHF 224'597.35 nebst 5% Zins seit dem 22. Januar 2003 (OG

act. 56). Dagegen führte der Beschwerdeführer Berufung, welche von der II. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. September 2005

abgewiesen wurde unter vollumfänglicher Bestätigung des erstinstanzlichen Ent-

scheides (KG act. 2). Gegen diesen Entscheid richtet sich die fristgerecht einge-

reichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. Oktober 2005 (KG act. 1). Mit Verfügung

des Kassationsgerichtes vom 17. Oktober 2005 wurde dem Ersuchen des Be-

schwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben (KG act.

5). Die Vorinstanz hat mit Erklärung vom 24. Oktober 2005 auf eine Vernehmlas-

sung verzichtet (KG act. 9). Mit Eingabe vom 14. November 2005 erstattete der

Beschwerdegegner eine Beschwerdeantwort (KG act. 11), welche dem Be-

schwerdeführer mit Verfügung vom 1. Februar 2006 zur Kenntnis gebracht wurde

(KG act. 12). Der Beschwerdeführer hat gegen das vorinstanzliche Urteil am

13. Oktober 2005 auch eidgenössische Berufung erhoben (KG act. 3).

 II.

1. Die A. AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend A.) bezweckte u.a. die Beteili-

gung an Finanzgeschäften im In- und Ausland, die Durchführung von Finanz-

transaktionen, die Übernahme von Verwaltungen aller Art und die Beratung in

diesen Bereichen. Am 26. Oktober 1999 verfügte das Handelsregisteramt die

Auflösung der Gesellschaft, weil diese innert Frist nicht den gesetzlichen Zustand

bezüglich Verwaltung und Vertretung hergestellt hatte. Am 26. Mai 2000 wurde

die richterliche Konkurseröffnung über die Gesellschaft verfügt. Im Konkursverfah-

ren wurden 20 Gläubiger, darunter der Kläger, mit Forderungen in der Höhe von

rund 1,8 Mio. zugelassen. In einem Vergleich mit dem früheren Verwaltungsrat

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der A., Herrn Rechtsanwalt Dr. B., wurde die Bezahlung von CHF 50'000.00 ver-

einbart, welche die Gläubiger entsprechend ihren Forderungen unter sich aufteil-

ten. Darüber hinaus kamen die Gläubiger vollumfänglich zu Verlust, der Be-

schwerdegegner mit CHF 224'597.35, welche er mit der gegen den Beschwerde-

führer gerichteten Klage einfordert. Letzterer war ab 21. November 1997 Verwal-

tungsrat der A. gewesen. Mit Verfügung vom 21. Februar 2002 hatte die Konkurs-

verwaltung allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beschwerdeführer

an sämtliche Gläubiger abgetreten (BG act. 5/29). Innert Frist erhob der Be-

schwerdegegner gegen den Beschwerdeführer Klage auf Bezahlung von CHF

224'597.35, welche vom Bezirksgericht ____ mit Urteil vom 31. Januar 2005 gut-

geheissen wurde (OG act. 56).

Wie vor erster Instanz war auch im Berufungsverfahren zur Hauptsache

streitig, ob der Beschwerdeführer aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit hafte.

Vor beiden Instanzen hatte er die gegen ihn entsprechend erhobene Klage

vollumfänglich bestritten. Einer allfälligen Schuldpflicht hielt er zusätzlich die Ein-

rede der Tilgung durch Verrechnung entgegen und berief sich endlich auch dar-

auf, der mit dem früheren Verwaltungsrat, Rechtsanwalt Dr. B., geschlossene

Vergleich befreie ihn entweder vollständig oder limitiere seine Schuldpflicht doch

bei höchstens CHF 50'000.00 (KG act. 2 S. 3; KG act. 1 Ziff. II.4 S. 3 f.).

2.a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz verletze

das Prinzip der Verhandlungsmaxime gemäss § 54 Abs. 1 ZPO und mithin einen

wesentlichen Verfahrensgrundsatz i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO, wenn sie erwäge, A.

habe bei der Behandlung und Geltendmachung eines Darlehens der C., Ltd.

(nachfolgend C.), vom 10. Februar 1997 als direkte Stellvertreterin von D. Limited

gehandelt. Das führe zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, im Hinblick

auf die gleichzeitig erhobene Berufung an das Bundesgericht allenfalls zur Strei-

chung der entsprechenden Erwägung zu Handen des Bundesgerichtes, was

eventualiter beantragt werde (KG act. 1 Ziff. III.7 S. 5, Ziff. III.9 S. 6). Bereits mit

der an das Bezirksgericht gerichteten Klageschrift vom 17. März 2003 habe der

Beschwerdegegner geltend gemacht, C. habe der A. am 10. Februar 1997 ein

Darlehen von 60'000 ___-Aktien gewährt. In der Klageantwort vom 11. Juni 2003

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habe er, der Beschwerdeführer, bestätigt, dass die ihm nahe stehende C. am 10.

Februar 1997 der A. ein Darlehen gewährt habe und zwar dergestalt, dass A.

60'000 ___-Aktien erhalte, wobei zur Tilgung entweder diese zurückzugeben oder

US$ 3.50 pro Aktie bezahlt werden sollten. Er habe weiter darauf hingewiesen,

dass C. die Aktien treuhänderisch für ihn gehalten habe, weshalb mit C. verein-

bart gewesen sei, dass grundsätzlich diese nach Aussen auftreten solle und

dementsprechend die Abtretung der Ansprüche aus der Vereinbarung vom 10.

Februar 1997 gegenüber dem debitor cessus nur notifiziert werden solle, wenn er,

der Beschwerdeführer, dies für angezeigt erachte (KG act. 1 Ziff. III.8, S. 5 m.H.a.

BG act. 14, S. 3 Ziff. 2). Der Beschwerdegegner habe in der Folge zu Recht we-

der in der Replik des erstinstanzlichen Verfahrens noch in seiner Berufungsant-

wort bezweifelt, dass der Darlehensvertrag vom 10. Februar 1997 den dort vorge-

sehenen Rückforderungsanspruch der C. (und nicht etwa D. Limited) verleihe.

Seien sich die Parteien des Darlehensvertrages vom 10. Februar 1997 aber einig,

dass der Rückforderungsanspruch der C. zustehe, und hätten die Parteien des

vorliegenden Prozesses diese zutreffende Sicht wie geschildert übernommen,

verbiete es die Verhandlungsmaxime, den Vertrag anders auszulegen, wie es

durch die Vorinstanz geschehen sei (KG act. 1 Ziff. III.9 S. 6).

b) Die Rüge ist unbegründet: Im Zusammenhang mit der Behandlung der

Verrechnungseinrede des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz zunächst die in

der Lehre kontrovers geführte Diskussion zur Frage der Zulassung der Verrech-

nung bei Abtretung von Massenansprüchen gestützt auf Art. 260 SchKG erörtert

und auf die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung diesbezüglich hingewie-

sen (KG act. 2 Ziff. 4 S. 7 ff.). Sie hat sodann erwogen, es stehe auf Grund der

Akten und vom Beschwerdeführer unbestritten fest, dass er selber, handelnd aber

für die C. im Konkurs der A. einen Anspruch aus einem Darlehen geltend mache.

Auch die angebliche Zession habe er sowohl für sich selber als auch für die C.

unterzeichnet. Unter diesen Umständen sei es offenbar missbräuchlich, dass er

die behaupteten Ansprüche aus dem Darlehen gerade wie es ihm beliebe einmal

für die Gesellschaft, einmal persönlich geltend mache, was keinen Rechtsschutz

verdiene, und er müsse sich dabei behaften lassen, dass sich seine Gesellschaft

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im Konkursverfahren als Gläubigerin dargestellt habe. Die Frage der Aktivlegiti-

mation könne allerdings offen bleiben (KG act. 2 S. 10).

Damit hat die Vorinstanz die Frage der Geltendmachung eines Rückforde-

rungsanspruches aus dem fraglichen Darlehen letztlich nicht beantwortet. Sie hat

in der Folge gestützt auf eine Quittung vom 10. Februar 1997 gem. BG act. 5/70

respektive BG act. 15/1 Blatt 2 vielmehr die Frage geprüft, wer aus dem fraglichen

Darlehen in Anspruch genommen werden könne. Dabei ist sie im Rahmen der

von Amtes wegen gebotenen Rechtsanwendung gemäss § 57 ZPO zum Schluss

gelangt, ein Rückforderungsanspruch aus Darlehen bestehe nicht gegenüber der

A., sondern der D. Limited. Gemäss fraglicher Quittung, aus welcher das Darle-

hensverhältnis abgeleitet werde, habe nämlich E. (seit dem 19. März 1993 einzel-

zeichnungsberechtigter Geschäftsführer der A.; vgl. OG act. 3 Ziff. 12 S. 8, KG

act. 3 S. 4) „namens [A.] AG, für [D.] Ltd., (…) ein Total von 60'000 Aktien [____]“

entgegengenommen. Das bedeute, dass sich E. zunächst als für die A. handeln-

de Person zu erkennen gegeben habe, und dass also die Aktien rechtlich nicht an

(ihn), E., sondern an die A. übergeben worden seien (ZGB Art. 55). Auch die A.

erkläre (durch E.) ausdrücklich, dass sie das nicht für sich getan habe, sondern

„für [D. Ltd.]“, demnach als direkte Stellvertreterin (OR Art. 32). Das sei eine

Rechtsfrage und daher von Amtes wegen zu prüfen (§ 57 ZPO). Zur Rückgabe

des Darlehens verpflichtet sei in dieser Situation allenfalls die D. gewesen, nicht

aber die Gemeinschuldnerin A., und es bestehe daher keine Verrechnungslage

mit Ansprüchen gegen den Beschwerdeführer aus seiner Verantwortlichkeit als

Verwaltungsrat der A.. Diese Beurteilung ergebe sich übrigens auch aus der Ver-

fügung des Konkursamtes, welche der Beschwerdegegner dem Bezirksgericht

unter act. 25/2 vorgelegt habe (KG act. 2 S. 10 f.).

Ob die Vorinstanz in Rechtsanwendung von Amtes wegen bei Prüfung der

angeschnittenen Rechtsfrage fehlerfrei handelte oder nicht, entzieht sich der Ko-

gnition des Kassationsgerichtes (§ 285 ZPO). Die Frage, wem der Rückforde-

rungsanspruch zustehe (Aktivlegitimation), wurde vom Obergericht ausdrücklich

offen gelassen. Wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung der Verhandlungs-

maxime darin sehen will, dass die Parteien übereinstimmend von einem Rückfor-

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derungsanspruch der C. ausgegangen seien, geht diese Argumentation deshalb

ins Leere. Aufgrund welcher Aktenstellen davon auszugehen wäre, die Parteien

hätten übereinstimmend geltend gemacht, die A. habe - entgegen der vor-

instanzlichen Auffassung - nicht als direkte Stellvertreterin gehandelt, wird in der

Beschwerdeschrift nicht dargetan. Insofern ist auf die Rüge nicht einzutreten.

Dass sie schliesslich dabei von einer fehlerhaften (willkürlichen) Tatsachenfest-

stellung ausgegangen wäre, ist weder erkennbar, noch wurde solches vom Be-

schwerdeführer gerügt. Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime im Sinne von

§ 54 ZPO ist jedenfalls nicht nachgewiesen.

3.a) Der Beschwerdeführer rügt sodann die Verletzung des rechtlichen Ge-

hörs und damit die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, indem

die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei (KG act. 1 Ziff.

IV.10 S. 6 f.).

b) Die Pflicht, gerichtliche Entscheide in Zivilsachen zu begründen, ergibt

sich sowohl aus Bundesrecht (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 51 Abs. 1 lit. C OG) wie

auch aus kantonalem Recht (§ 157 GVG). Die im Hinblick auf das bundesrechtli-

che Berufungsverfahren in Zivilsachen statuierte Begründungspflicht dient dem

Zweck, dem Bundesgericht die Überprüfung des angefochtenen Entscheides un-

ter dem Gesichtspunkt einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht zu ermög-

lichen. Ist eine solche Überprüfung wegen mangelhafter Begründung des Ent-

scheides nicht möglich, weist das Bundesgericht die Sache an den kantonalen

Richter zurück (Art. 52 OG). Diese bundesrechtliche Begründungspflicht bedeutet,

dass der kantonale Richter einerseits klar zum Ausdruck bringen muss, von wel-

chem Sachverhalt er ausgegangen ist (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. C OG, wonach der

kantonale Richter in seinem Entscheid das Ergebnis der Beweisführung festzu-

halten hat), und andererseits darlegen muss, wie er den seinem Entscheid zu-

grunde gelegten Sachverhalt rechtlich qualifiziert (vgl. dazu Poudret, Commentai-

re de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Volume II, Bern 1990, N 4 zu Art. 51

OG). Indessen erstreckt sich diese Begründungspflicht grundsätzlich nicht auch

darauf, wie bzw. weshalb der Richter zu bestimmten tatsächlichen Annahmen

gelangte, denn die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse bildet - vorbehält-

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lich bundesrechtlicher Beweisvorschriften - nicht Gegenstand des Berufungsver-

fahrens in Zivilsachen (Art. 43 Abs. 3 OG).

Demgegenüber geht die kantonalrechtliche Begründungspflicht insofern

weiter, als sie sich - schon im Hinblick auf den Nichtigkeitsgrund der willkürlichen

tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO) und die damit verbundene Substantiie-

rungslast des Nichtigkeitsklägers - auch auf Annahmen tatsächlicher Natur be-

zieht (vgl. ZR 83 N 117). Ähnliche Anforderungen stellt das Bundesgericht hin-

sichtlich der Begründung von Entscheiden im Zusammenhang mit der Behand-

lung von staatsrechtlichen Beschwerden gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV (vgl.

Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992,

S. 209, Anm. 26; BGE 117 Ia 3/4).

Wird somit geltend gemacht, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht mit

Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht verletzt (indem entweder nicht klar

sei, von welchem Sachverhalt sie ausgehe oder wie sie zu bestimmten rechtli-

chen Schlüssen gelange), so ist die bundesrechtliche Begründungspflicht ange-

sprochen. Im Falle der Zulässigkeit der entsprechenden bundesrechtlichen

Rechtsmittel ist auf Rügen in diesen Fällen vom Kassationsgericht nicht einzutre-

ten (§ 285 ZPO). Zwar kann die Verletzung der Begründungspflicht als solche

nicht zum alleinigen Gegenstand einer Berufung gemacht werden. Das Bundes-

gericht beurteilt nämlich die Frage der genügenden Begründung nur im Zusam-

menhang mit der Überprüfung aufgeworfener Fragen des materiellen Rechts (vgl.

A. Bernhard, Die Entscheidungsbegründung im schweizerischen zivilgerichtlichen

Verfahren, Diss. Zürich 1983, S. 149). Für eine abstrakte Überprüfung der Be-

gründung ohne gleichzeitige Geltendmachung einer Rechtsverletzung besteht aus

der Sicht des Bundesgerichtes auch kein Rechtsschutzinteresse. Es genügt aber

für den Ausschluss der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, dass das Bundesge-

richt den allfälligen Mangel einer ungenügenden Begründung im Zusammenhang

mit einer gerügten Bundesrechtsverletzung beheben lassen kann. Es ist unerheb-

lich, dass der Mangel sonst nicht zum Gegenstand einer selbstständigen Rüge

vor Bundesgericht gemacht werden kann, da auch in derartigen Fällen die kanto-

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nale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist, weil für eine abstrakte Über-

prüfung der Begründung kein Rechtsschutzinteresse besteht.

Wird demgegenüber vor Kassationsgericht geltend gemacht, die Begrün-

dungspflicht sei insofern verletzt, als sich dem angefochtenen Entscheid nicht

entnehmen lasse, wie die Vorinstanz zu bestimmten Annahmen tatsächlicher

Natur gelange (indem sie sich z.B. im Rahmen der Beweiswürdigung nicht mit

den einzelnen Beweismitteln auseinandersetzt), so handelt es sich um eine Fra-

ge, welche nur die kantonalrechtliche Begründungspflicht (bzw. Art. 29 Abs. 2 BV)

beschlägt. Gleiches gilt für die Begründung von Entscheiden im Zusammenhang

mit Fragen des kantonalen Verfahrensrechts. Derartige Rügen können somit mit-

tels kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (zum Ganzen: ZR 93

Nr. 29; Kass-Nr. AA040043, Beschluss vom 25. Juni 2004, i.S. M., Erw.

II.3.2.c.aa, S. 11 f.). Dabei gilt allerdings - wie auch der Beschwerdeführer selbst

anmerkt (KG act. 1 Ziff. 10, S. 7) - dass sich aus der Begründung nur die für den

Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben müssen, und es nicht nötig ist,

dass sich der Richter mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem recht-

lichen Argument auseinandersetzt. Es genügt vielmehr, wenn sich aus den Erwä-

gungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche - allenfalls still-

schweigend - als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d. 112

Ia 109 E.2b, je mit Hinweisen; G. Müller, Kommentar (alt)BV, Überarbeitung 1995,

Art. 4, RZ 112 -114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999,

S. 535 ff, 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale Verfahrensrecht

nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

c) Der Beschwerdeführer trägt seine Rüge der Verletzung der Begrün-

dungspflicht im Zusammenhang mit den Erwägungen der Vorinstanz zur angebli-

chen Verletzung seiner aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (KG act. 1 Ziff. IV.11 lit.

a-f S. 7 ff., Ziff. IV.12 lit. a S. 11 ff.), zur Kausalität zwischen vorgeworfener Sorg-

faltspflichtverletzung und eingetretenem Schaden (KG act. 1 Ziff. IV.12 lit. b S. 13)

sowie zur Beurteilung des Schadens (KG act. 1 Ziff. IV.12 lit. c S. 14) vor. Damit

erweisen sich die vorgetragenen Rügen einerseits als behauptete Verletzung der

Begründungspflicht im Zusammenhang mit der Anwendung von Bundesrecht und

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andererseits als Argumentarium, welches den materiellrechtlichen Erwägungen

der Vorinstanz zur Frage von Sorgfaltspflichtverletzung, Kausalität und Schaden

im Lichte aktienrechtlicher Verantwortlichkeit entgegengehalten wird. Auf beides

ist gestützt auf § 285 ZPO im kantonalen Nichtigkeitsverfahren nicht einzutreten.

d) Bei Prüfung des angefochtenen Entscheides im Lichte der kantonalrecht-

lichen Begründungspflicht gemäss § 157 GVG als Teilaspekt des Anspruches auf

rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich, dass die Vorinstanz unter

Ziff. 5 auf S. 11 ff. im Zusammenhang mit den Erwägungen zur Sorgfaltspflicht im

Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit dem Beschwerdeführer ver-

schiedene Versäumnisse zum Vorwurfe macht. Als wesentlich erachtete sie dabei

seine Passivität bei Ausübung seines Verwaltungsratsmandates, im Rahmen

dessen er die Oberleitung der Gesellschaft wahrzunehmen und die nötigen Wei-

sungen zu erteilen, die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanz-

kontrolle anzuordnen und die mit der Vertretung und Geschäftsführung betrauten

Personen zu überwachen gehabt habe. Bei Amtsantritt als Verwaltungsrat am

21. November 1997 habe zwar der von der Kontrollstelle geprüfte Abschluss 1996

vorgelegen, den der Beschwerdeführer mindestens rechnerisch als richtig habe

ansehen dürfen. Dieser Jahresabschluss habe aber Auffälligkeiten aufgewiesen,

welche zu eingehenderen Recherchen Anlass gegeben hätten. So sei das Anla-

gevermögen im Berichtsjahr von CHF 377'000.00 auf CHF 175'000.00 ge-

schrumpft, wobei namentlich die Wertschriften von CHF 313'000.00 auf CHF

115'000.00 zurückgegangen seien. Auch beim Umlaufvermögen habe die Reduk-

tion der flüssigen Mittel von CHF 192'000.00 auf CHF 32'000.00 auffallen müs-

sen. Demgegenüber sei eine nicht weiter präzisierte Position "div. Verrechnungs-

konti (abz. Wertberichtigung)", die im Vorjahr noch CHF 110'000.00 ausgemacht

habe, mit CHF 370'000.00 beziffert worden (BG act. 5/68, alles immer in runden

tausend Franken). Bei gesamten Aktiven von CHF 838'000.00 habe der Be-

schwerdeführer namentlich diese völlig undurchsichtige letzte Position nicht ohne

nähere Aufschlüsse so stehen lassen können; sie habe die Aussagekraft der Bi-

lanz weitgehend entwertet. Bei den Passiven seien die "Kundenguthaben" (im

Vorjahr noch CHF 540'000.00) auf CHF 36'000.00 abgesackt. Angesichts des

statutarischen Zweckes der A. und den Vorstellungen, welche sich der Beschwer-

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deführer von ihrem konkreten Geschäft gemacht habe (nämlich die "gute Ge-

schäftsidee", dass man Kunden akquirierte, welche ihr Geld direkt in Aktien der D.

anlegen), habe auch diese Position nach genauerer Betrachtung verlangt; so wie

der Beschwerdeführer das Geschäft der A. verstanden haben wolle, hätte es in

der Bilanz ja überhaupt keine "Kundengelder" geben sollen. Die Verlustrechnung

habe rechnerisch korrekt erschienen, über die effektive Tätigkeit der Gesellschaft

aber kaum Aufschluss gegeben. Der Beschwerdeführer habe die Zahlen ohne

weiteres hingenommen und sich nach eigenem Bekunden einerseits auf die

"Sachkunde" E., anderseits auf die Prüfung der Rechnung durch die Kontrollstelle

verlassen. Nach seiner Darstellung habe er zwar E. mündlich um nähere Aus-

künfte ersucht, ohne allerdings mindestens zunächst irgendwelche Konsequen-

zen zu ziehen, als diese Auskünfte ausgeblieben seien. Erst im Mai 1998 habe er

seine Wünsche schriftlich formuliert und bis zu seinem Rücktritt als Verwaltungs-

rat im August 1999 habe er nach eigener Darstellung nicht über das nötige Wis-

sen verfügt. Damit sei er seiner Verpflichtung als Verwaltungsrat nicht ausrei-

chend nachgekommen und habe namentlich die Überwachung E. völlig vernach-

lässigt. Ausser mündlichen Erläuterungen E.s habe er über keine Unterlagen dar-

über verfügt, welche Tätigkeiten die Gesellschaft entfaltet und wie sich das finan-

ziell ausgewirkt habe (KG act. 2 S. 12 f.). Mit der Zusammenfassung dieser für ih-

ren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte als Ergebnisse des Verfahrens hat

die Vorinstanz die abweichenden und relativierenden Einwendungen des Be-

schwerdeführers, ohne sie im Einzelnen zu zitieren, mithin stillschweigend als un-

begründet erachtet, ohne dabei ihre verfahrensrechtliche Begründungspflicht und

den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers zu verletzen. Dieser beruft sich im

Rahmen der Beschwerdeführung denn auch nicht darauf, und es ist auch nicht

erkennbar, dass die Vorinstanz ihrer Beurteilung seiner Sorgfaltspflicht willkürlich

falsche Tatsachen zugrunde gelegt hätte. Ebenso wenig beruft sich der Be-

schwerdeführer darauf und ist ebenfalls nicht erkennbar, dass sich die von der

Vorinstanz als wesentlich erachteten Tatsachen im Lichte der im Beschwerde-

verfahren vorgetragenen Einwendungen als willkürlich falsch erwiesen.

Das gilt namentlich auch mit Bezug auf das Vorbringen des Beschwerdefüh-

rers unter Ziff. IV.11 lit. f S. 10 der Beschwerdeschrift, wonach es keineswegs zu-

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treffe, dass er über keine Unterlagen betreffend die Tätigkeit der A. und die dar-

aus fliessenden finanziellen Auswirkungen verfügt habe (so KG act. 2 S. 13), was

die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen vom 15. Dezember 1997 und

1. Januar 1998 gemäss BG act. 5/73 und 5/74 belegen sollen. Aus diesen Schrift-

stücken, welche die Erörterungen zu den für die fraglichen Sitzungen traktandier-

ten Punkten enthalten und zum grossen Teil betriebsinterne Belange wie nament-

lich die Miete von Geschäftsräumen etc. betreffen, geht nicht hervor, über welche

schriftlichen Unterlagen betreffend Tätigkeit der A. und deren finanzielle Auswir-

kungen der Beschwerdeführer über die genannten Sitzungsprotokolle hinaus

verfügt haben soll, weshalb sich die fragliche Erwägung der Vorinstanz in keiner

Weise als unhaltbar erweist.

Die Rüge der Verletzung der kantonalrechtlichen Begründungspflicht erweist

sich mithin als unbegründet.

4. In Ziff. IV.11 lit. g rügt der Beschwerdeführer die Darstellung der Vorin-

stanz als aktenwidrig, sein Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der A. sei nicht im

August 1999, sondern bereits am 2. April 1999 erfolgt (KG act. 1 S. 11).

Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d) OG kann im eidgenössischen Berufungsverfah-

ren im Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auch

vorgebracht werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilen-

den Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Ver-

sehen (vgl. Messmer/Imboden, a.a.O., RZ 100). Inhaltlich entspricht die Verse-

hensrüge nach Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG, welche sich auch auf

Parteivorbringen beziehen kann, der Rüge der Aktenwidrigkeit i.S.v. § 281 Ziff. 2

ZPO. Eine solche liegt dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder

nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweisführung einbezogen worden ist und

sich die angefochtene Feststellung deshalb als "blanker Irrtum" erweist (ZR 55 Nr.

115, 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27; Spüh-

ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,

S. 67/68; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zü-

rich 1997, N 44 zu § 281 ZPO). Demzufolge kann das Kassationsgericht in beru-

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fungsfähigen Fällen grundsätzlich nicht auf eine Aktenwidrigkeitsrüge eintreten.

Ein entsprechender Mangel ist vor Bundesgericht zu rügen (ZR 81 N 88, Erw. 6;

55 Nr. 115; von Rechenberg, a.a.O., S. 42; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14

zu § 285 ZPO, N 44 a.E. zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).

5. In Ziff. IV.12 lit. c rügt der Beschwerdeführer schliesslich, es stelle eine

willkürliche tatsächliche Annahme i.S.v. § 281 ZPO dar, den im Konkurs der A.

kollozierten Schaden einfach mit dem vermeidbaren und daher allenfalls (bei Vor-

liegen der übrigen, hier allerdings nicht gegebenen Voraussetzungen) zu erset-

zenden Schaden gleichzusetzen (KG act. 1 S. 14).

Auf diese Rüge ist nicht einzutreten: Die Vorinstanz erwog zum Schaden auf

S. 14 des angefochtenen Entscheides, im Rahmen der hypothetischen Kausalität,

auf welche es hier ankomme, müsse angenommen werden, der Beschwerdefüh-

rer hätte bei pflichtgemässer Sorgfalt entdeckt, dass E. früher einbezahlte Kun-

dengelder für die Belange der Gesellschaft veruntreut habe; namentlich hätte er

nicht nur erkannt, dass das Konto der Bank verpfändet gewesen sei (was ihn zu-

sätzlich hätte alarmieren müssen), sondern überhaupt, dass Kundengelder bei

der Gesellschaft geblieben und nicht vertragsgemäss der D. zur Anlage in Deri-

vaten zugeleitet worden seien. Zu seinen Gunsten müsse unterstellt werden, er

hätte als pflichtbewusster Verwaltungsrat sofort sicher gestellt, dass weitere Zah-

lungen auch wirklich, wie den Kunden vertraglich zugesagt, in Aktien der D. an-

gelegt worden wären und nicht einfach zur Deckung der laufenden Betriebsauf-

wendungen der A. gedient hätten. Streng genommen sei den späteren Anlegern

nur dann ein Schaden entstanden, wenn sie bei einer vertragsgemässen Anlage

bei der D. heute besser stünden. Da eine solche Anlage (direkt durch Verschul-

den E.s, indirekt durch solches des Beschwerdeführers) unterblieben sei, könnten

sie diesen Beweis nicht führen. In dieser Situation müsse angenommen werden,

das Geld wäre nicht verloren gegangen. Damit sei die Pflichtverletzung des Be-

klagten in Verbindung mit den vom Beschwerdegegner genannten Einzahlungen

der acht Kunden nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge ursächlich für einen Schaden von rund CHF 298'000.00.

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Die Ermittlung des vermeidbaren und zu ersetzenden Schadens sowie die

Feststellung, ob dieser - wie im vorliegenden Fall - den kollozierten Forderungen

entspreche, sind Fragen des materiellen Bundesrechts und der Kognition des

Kassationsgerichtes entzogen (§ 285 ZPO). Dasselbe gilt für die Frage der Be-

weislastverteilung (RB 2002 Nr. 11). Die Beweislastverteilung bestimmt, welche

Partei die nachteiligen Folgen zu tragen hat, falls eine rechtserhebliche Tatsache

nicht bewiesen werden kann. Diese Thematik ist angesprochen, wenn der Be-

schwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht

vom Schadensbeweis dispensiert. Soweit der Sachrichter sodann Annahmen

über hypothetische Geschehensabläufe trifft (insbesondere bei der Frage der

Kausalität von Unterlassungen), handelt es sich zwar - mit Ausnahme von

Schlussfolgerungen, die auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhen - gemäss

bundesgerichtlicher Praxis um Feststellungen tatsächlicher Natur, an welche das

Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG gebunden ist. Insoweit wäre die Rüge,

es sei zu Unrecht über derartige (bestrittene) Annahmen kein den gesetzlichen

Vorschriften entsprechendes Beweisverfahren durchgeführt worden, zulässig (RB

1997 Nr. 93). Vorliegend ist allerdings der Ausnahmefall gegeben, da die Vorin-

stanz festhielt, die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers in Verbindung mit

den vom Beschwerdegegner genannten Einzahlungen der acht Kunden sei nach

der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ursächlich für

einen Schaden von rund Fr. 298'000.--. Die Vorbringen des Beschwerdeführers

sind demzufolge nicht geeignet, eine willkürliche tatsächliche Annahme nachzu-

weisen.

 III.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit

überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, und er ist zu ver-

pflichten, dem Beschwerdegegner eine angemessene Prozessentschädigung zu

leisten.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 350.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Pro-

zessentschädigung in der Höhe von CHF 2'000.-- (MwSt. inkl.) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (2. Abteilung) sowie das

Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: