# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23c3cac9-8e9f-591e-bb7c-0a4ff38aa7d6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-06
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.10.2003 36.2002.131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2002-131_2003-10-06.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2002.131

   

  cs/tf

  	
  Lugano

  6 ottobre
  2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente,

  Raffaele Guffi,
  Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso dell'8 novembre 2002
di

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 9 ottobre 2002 emanata
  da

  
	
   

  	
  Cassa malati __________ 

   

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________,
classe 1942, gerente del ristorante __________ di __________, ha stipulato
un'assicurazione indennità giornaliera per perdita di guadagno con la Cassa
malati __________ il 6 febbraio 1983 (doc. _).

 

                                         Con
effetto al 31 marzo 2001 l'assicurato ha ceduto il ritrovo pubblico alla
__________ (doc. _) e dal 1° aprile 2001 si è annunciato presso l'Ufficio del
lavoro in quanto disoccupato (doc. _). In qualità d'indipendente il diritto
alle indennità disoccupazione gli è stato rifiutato, riservato il beneficio
delle indennità straordinarie cantonali di disoccupazione (cfr. doc. _ e _).

 

                               1.2.   Dal 26
aprile 2002 l'interessato è stato riconosciuto inabile al lavoro al 100% fino
al 16 luglio 2002 (doc. _). Dal 17 luglio 2002 egli è inabile al 70%.

 

                                         Con
decisione formale del 2 luglio 2002 (doc. _), l'assicuratore ha rifiutato il
versamento di ogni e qualsiasi indennità giornaliera e ha rescisso il contratto
con effetto al 30 giugno 2002. 

                                         In data 9
ottobre 2002 la Cassa ha parzialmente accolto l'opposizione nel senso che
l'assicurazione individuale d'indennità giornaliera è mantenuta (cfr. doc. _:"La
decisione del 2 luglio 2002 viene confermata con la modifica che
l'assicurazione individuale d'indennità giornaliera non viene chiusa.").

 

                                         L'assicurato,
rappresentato dall'avv. __________, è tempestivamente insorto contro la
predetta decisione, e oltre a chiedere di essere posto al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, afferma:

 

"  Ancora
nel corso del 2002 lo stesso ha sempre e costantemente cercato ovunque lavoro,
dichiarandosi disposto anche a partire all'estero (cfr. doc. _; cfr. plico doc.
_).

Proprio nella primavera 2002 lo stesso ha avuto diversi contatti e
diverse serie opportunità che si stavano concretizzando con svariati e più che
probabili datori di lavoro (diverse ditte estere - cfr. plico doc. _ - e non da
ultimo con l'organizzazione di __________, ove era addirittura andato a
__________ dopo diverse interviste telefoniche per il colloquio definitivo in
cui gli avevano comunicato che l'avrebbero assunto), che ha poi bruscamente
dovuto interrompere a causa del ricovero d'urgenza in ospedale (diagnosi
inaspettata: morbo di Crohn).

In particolare dall'ospedale ha telefonato all'organizzazione di
__________ spiegando cosa era successo (sopravvenienza della malattia) e che
non poteva più cominciare subito a metà maggio 02, ma solo nel corso dell'estate
e molto probabilmente solo a tempo parziale. Condizioni che l'__________ non ha
potuto (comprensibilmente) accettare.

Stessa cosa per quanto riguarda le ditte estere - peraltro
segnalategli da parte dell'Ufficio del lavoro -, ritenuto che poi, data la
situazione, il signor __________ non era certo in grado di partire subito per
lavorare lontano da casa, al 100%.

Dal 26 aprile 2002 (data del ricovero), il signor __________ é
stato riconosciuto inabile al lavoro al 100 % e questo fino al 16.7.02 (cfr.
doc. _).

In particolare il ricorrente ha specificato, che se nella primavera
del 2002 non si sono concretizzate le offerte di lavoro sopraggiunte é stato
solo ed esclusivamente a causa della malattia, sopravvenuta improvvisamente e
lasciandolo inabile al lavoro al 100%.

 

(…)

 

La __________, con missiva del 7.8.02 (cfr. doc. _), ha risposto
ribadendo la propria posizione, continuando a definire il signor __________
come un assicurato indipendente e sottolineando di essere tenuta - per ogni più
denegata ipotesi - a versare solo la concreta perdita di reddito e non tout
court l'indennità giornaliera assicurata.

Si é dichiarata disposta, poi, a rimborsare al signor __________ i
premi pagati a partire dal 1.4.01, sempre che lo stesso rinunciava a far valere
le sue pretese ed il contratto veniva rescisso.

 

(…)

 

Con scritto del 22.8.02 (cfr. doc. _) il signor __________
chiedeva delle delucidazioni in merito alla risposta ricevuta ed in particolare
avuto riferimento alla circostanza secondo cui un disoccupato a mente
dell'__________ non avrebbe diritto a copertura alcuna.

Sottolineava inoltre come l'importo relativo alle indennità
giornaliere era stato liberamente concordato tra le parti indipendentemente
dall'ammontare del salario assicurato AVS.

Tant'è vero che l'unica volta che ne ha fatto uso gli é stato
versato l'importo di fr. 100.-al giorno senza verifica di alcun tipo.

Ha poi posto diversi quesiti all'assicurazione, ai quali la stessa
non ha mai dato risposta.

In particolare egli ha chiesto di sapere cosa sarebbe successo se
avesse trovato risp. trovava un posto di lavoro.

 

(…)

 

La __________ si é limitata a spedire al signor __________ copia
delle condizioni generali di assicurazione (peraltro solo quelle più recenti
senza copia di quelle valide al momento della stipula del contratto), senza
rispondere ai quesiti da esso sollevati (cfr. doc. _).

Il 24 settembre 2002 la __________ ha sollecitato una risposta del
signor __________ alla sua dei 7.8.02, assegnandogli un termine scadente il
4.10.02 (cfr. doc. _).

La stessa si é pure permessa contestare l'agire del dr. med.
__________, chiedendosi come abbia potuto constatare l'inabilità lavorativa di
un disoccupato, circostanza questa peraltro pacifica (cfr. doc. _; doc. _).

 

(…)

 

Tramite la scrivente legale il signor __________ ha ribadito la
propria posizione con missiva raccomandata di data 1.10.02 (cfr. doc. _),
sottolineando in particolare di essere disoccupato e che i disoccupati malati
hanno diritto al versamento delle indennità relative.

Con decisione di data 9/10.10.02 la __________ ha ribadito la
propria posizione.

 

(…)

 

IN DIRITTO:

 

Pacifica l'esistenza di un contratto di assicurazione indennità
giornaliera tra la __________, quale assicuratrice, ed il signor __________,
quale assicurato, che sottostà alle disposizioni della Lamal (art. 65 ss.
Lamal) per un importo giornaliero pari a fr. 100.- a partire dal 31.mo giorno
di malattia (cfr. doc. _).

Un importo fisso, dunque, di principio indipendente dal reddito
dell'assicurato o da quanto risulta dichiarato all'Ufficio AVS competente.

Una tale assicurazione indennità giornaliera ex Lamal é
obbligatoria per i lavoratori dipendenti, ma può essere stipulata pure da parte
di lavoratori indipendenti così come da persone che non hanno alcuna attività lucrativa (casalinghe, pensionati,
ecc.) ma hanno il domicilio in Svizzera (cfr. espressamente art. 67 cpv. 1
Lamal).

Le assicurazioni che offrono le prestazioni garantite dagli art.
65 ss Lamal, sono obbligate ad assicurare le persone che adempiono tali
requisiti (alternativamente). Vige il cosiddetto 'Contrahierungszwang"
(cfr. al proposito Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, ad § 33,
n.1 ss).

Ciò significa - e
contrario - che tali assicurazioni non posso liberamente decidere di
rescindere un contratto, se i presupposti (alternativi) per l'assicurazione
sono sempre presenti.

E tantomeno se il motivo é il sopraggiungere di una malattia
grave.

In questo contesto di arbitrarietà va dunque inserita la proposta
transattiva avanzata dalla __________ in data 7.8.02 (cfr. doc. _), che ne
stigmatizza l'attitudine.

Ciò significa, inoltre,
che anche le persone che non dispongono di reddito alcuno (o che al contrario
dispongono di un reddito mensile fisso indipendente da malattia o meno) hanno
il diritto ad assicurarsi ed a percepire - in caso di malattia - l'indennità
giornaliera e di principio quella pattuita.

Per tornare al caso concreto é pacifico che il signor __________
dal 1.04.01 era disoccupato.

Dagli atti emerge chiaramente come la __________ fosse stata a suo
tempo tempestivamente avvisata di una tale circostanza (cfr. non da ultimo:
doc. _; doc. _; doc. _).

Che la stessa non abbia apportato modifica alcuna a quanto
contrattualmente pattuito, si spiega con il fatto che i termini per cui era
conclusa l'assicurazione giornaliera con il signor __________, già rispettavano
i parametri di cui all'art. 73 cpv. 2 Lamal, ritenuto che é in ogni caso
preclusa la possibilità all'assicurazione di modificare l'ammontare
dell'indennità giornaliera pattuita (cfr. al proposito: Hurlimann/Kieser/
Pfinner Rauber/ Scharz-Tilrler/ Senn/ Stafelbach, Krankenversicherung, pag.
317). Tant'è vero che neppure a tutt'oggi é stata chiesta modifica alcuna.

Non era dunque una persona senza attività lavorativa, come voleva
lasciare intendere la __________ (cfr. doc. _), o un indipendente (cfr. doc.
_), ma proprio un disoccupato, ossia una persona che non é vincolata da
contratti di lavoro e sta cercando un'occupazione (art. 10 LADI).

Del resto la documentazione agli atti non lascia dubbi sull'impegno
profuso dal signor __________ per cercarsi un'occupazione (qualsiasi: da
maestro, a cuoco su navi da crociera a direttore d'albergo, ecc.) a tempo pieno
ed al più presto (cfr. plico doc. _).

Non da ultimo si sottolinea come il signor __________ abbia sempre
adempiuto alle norme sul controllo. Circostanza questa chiaramente verificabile
tramite l'Ufficio del lavoro stesso (comunque cfr. plico doc. _, senza
presunzione di completezza al proposito).

II fatto che non percepiva un'indennità di disoccupazione o che
risultava essere registrato presso I'AVS come persona senza attività lavorativa
(come del resto é il caso per tutti i disoccupati che non hanno risp. non hanno
più diritto alle indennità giornaliere) non cambia nulla ad una tale
circostanza.

É altrettanto pacifico che un disoccupato malato, se ha mantenuto
l'assicurazione indennità giornaliera causa malattia, ha - a tutti gli effetti
- il diritto a ricevere quanto contrattualmente pattuito (cfr. per analogia
art. 73 cpv. 1 Lamal).

II ricorrente tiene a ribadire che l'assicurazione indennità
giornaliera ex art. 65ss-Lamal - come peraltro già menzionato - non é
esclusivamente legata alla perdita effettiva di reddito, altrimenti mal si
comprende come potrebbe percepire le prestazioni pattuite una persona
assicurata malata e senza attività lucrativa (quale ad esempio un pensionato o
una casalinga).

In effetti é indiscusso e notorio che anch'essi hanno il diritto a
percepire quali assicurati l'indennità Lamal. Al massimo si può discutere -
come lo é stato in Giurisprudenza - sul quantum della prestazione, ma non sul
principio.

A mente del ricorrente un tale obbligo non può - dunque ed a
maggior ragione - dipendere dal fatto che il disoccupato riceva un'indennità
LADI.

In effetti - come nel caso concreto - se é "giusto" o
quantomeno spiegabile che il signor __________ non possa percepire le indennità
di disoccupazione poiché non ha in precedenza pagato i contributi
relativi, é altrettanto chiaro come egli abbia diritto a ricevere le
prestazioni dovute in caso di malattia da parte della propria assicurazione,
visto che ha sempre e puntualmente pagato i relativi premi.

L'assicurazione indennità giornaliere per malattia non può certo
approfittare del fatto che egli non abbia pagato i contributi LADI per rifiutare
il versamento delle proprie prestazioni.

Sarebbe un controsenso, oltre che chiaramente arbitrario.

In questo senso viene dunque contestata la posizione della
__________, che vorrebbe far dipendere il diritto di un disoccupato malato a
percepire l'indennità Lamal per malattia, dal semplice fatto che egli abbia il
diritto a percepire i contributi LADI.

A questo proposito é comunque bene sottolineare che l'ultima
Giurisprudenza e Dottrina al proposito si stanno evolvendo in tutt'altra
direzione ed al momento é già garantito al disoccupato caduto susseguentemente
in malattia il diritto alle indennità Lamal se é accertato che lo stesso
avrebbe potuto iniziare un'attività lavorativa, indipendentemente dal fatto che
percepisca o meno prestazioni LADI (RAMI 511998, pag. 420ss.).

Circostanza, questa, chiaramente data in concreto.

Dagli atti emerge in effetti come il ricorrente, se non si fosse
così improvvisamente quanto gravemente ammalato, avrebbe con tutta probabilità
potuto iniziare a lavorare nel corso del mese di maggio 2002 (inizio
__________), oltre che all'estero come dalla documentazione di cui al doc. _.

Le buone possibilità di lavorare del signor __________ - oltre che
dall'impegno dello stesso nella ricerca di un'occupazione - sono attestate
chiaramente anche dal fatto che lo stesso ha già trovato un'occupazione già da
questo autunno presso l'Hotel __________, fuori dal Ticino.

Ossia proprio a partire dal momento in cui sarà - si spera - di
nuovo abile al lavoro al 100%.

Sarebbe dunque a maggior ragione arbitrario - e contro la chiara
Giurisprudenza al proposito - negare la copertura assicurativa al ricorrente,
dato che lo stesso (se non malato) avrebbe sicuramente iniziato un'attività
lavorativa, conseguendo il relativo reddito.

A questo proposito si contesta recisamente l'appunto portato dalla
__________, secondo cui non é giusto versare alcunché al signor __________,
poiché ciò corrisponderebbe ad un arricchimento (!; cfr.doc. _).

Fa comunque specie sentire parlare di arricchimento ad una
persona, quando chiede semplicemente il versamento di prestazioni
contrattualmente concordate al sopraggiungere di un caso di assicurazione.

A mente del ricorrente quanto preteso dalla __________ corrisponde
- invece - ad un doppio impoverimento.

Se il primo (mancato versamento delle prestazioni LADI) é
accettabile poiché deriva dal fatto che egli non ha mai versato i contributi
relativi, il secondo corrisponde ad un vero e
proprio defraudamento, poiché preteso dall'assicurazione malgrado il
percepimento della stessa dei relativi premi, versati in proporzione ed a
dipendenza proprio dell'ammontare dell'indennità giornaliera - liberamente -
pattuita tra le parti.

É bene sottolineare e ribadire
come il ricorrente - per tutto il periodo in cui é stato inabile al lavoro - a
causa della decisione della __________, si é visto costretto a fare i salti
mortali per coprire (oltre al proprio fabbisogno) tutte le spese connesse con
la malattia: ricovero in ospedale, visite mediche, medicamenti, ecc. (cfr. doc.
_).

Parlare di arricchimento
illecito nel caso in cui fossero versate le prestazioni contrattuali pattuite,
in simili circostanze oltre che (decisamente) arbitrario, rimane di pessimo
gusto." (doc. _)

 

                               1.3.   Con risposta
del 10 gennaio 2003 la Cassa propone di respingere il gravame e osserva:

 

"  II
signor __________ (qui in seguito «l'Assicurato») é stato assicurato in qualità
di indipendente presso la Cassa malattia / infortuni della __________ (qui in
seguito «la Cassa») dal 1983 fino al 31 marzo 2001. Per i suoi dipendenti aveva
concluso per lo stesso periodo un contratto collettivo presso la Cassa. Si
tratta quindi di due contratti differenti, uno individuale l'altro collettivo.

II 31 marzo 2001 ha cessato la sua attività di gestione del
ristorante __________. In seguito, non ha rescisso il suo contratto con la
Cassa ne per l'assicurazione obbligatoria di base nè per l'assicurazione
indennità giornaliera individuale. Dato che l'assicurato non ha informato la
Cassa della sua nuova situazione professionale e che ha continuato a versare i
premi dovuti per la copertura prevista nel contratto individuale, la stessa
copertura assicurativa era mantenuta.

 

(…)

 

II 11 settembre 2001 l'Assicurato ha informato il dipartimento
AVS/AI/IPG della Cassa che a partire del 4 aprile 2001 non esercitava più
un'attività lucrativa, e ha domandato un stralcio del AVS della sua attività
come indipendente per l'ufficio di lavoro.

 

(…)

 

Con domanda del 20 dicembre 2001 la Cassa cantonale di
compensazione AVS/AI/IPG ha reclamato un estratto del conto individuale
dell'Assicurato. Questo estratto é stato inviato dalla Cassa il 13 gennaio
2002.

II 2 giugno 2002 l'assicurato ha dichiarato la sua malattia alla
Cassa, allegando alla sua lettera il certificato medico del Dott. __________,
Medicina Generale, il quale ha confermato l'incapacità di lavoro
dell'assicurato al 100% a partire dal 26 aprile 2002.

 

(…)

 

Con missiva del 17 giugno il dipartimento per le indennità
giornaliera in caso di malattia della Cassa ha domandato l'assicurato di farlo
pervenire una copia delle ultime 3 schede salario. In seguito, l'assicurato ha
telefonato alla Cassa per informarla che non lavorava più a partire dal 1
aprile 2001.

 

(…)

 

Con decisione del 2 luglio 2002 la Cassa ha rifiutato prendere a
carico le indennità giornaliere dato che non l'Assicurato ha più un reddito e
che la natura dell'assicurazione indennità giornaliera é effettivamente di
coprire una eventuale perdita di reddito.

 

(…)

 

L'Assicurato ha interposto opposizione a questa decisione il 30
luglio 2002.

 

(…)

 

Con lettera del 7 agosto 2002 la Cassa ha proposto all'Assicurato
di restituirgli i premi già pagati e di rescindere il contratto con effetto
retroattivo dal 31 marzo 2001 o di mantenere la sua copertura assicurativa per
evitare un'eventuale riserva alla conclusione di un nuovo contratto con
un'altra assicurazione.

 

(…)

 

II 22 agosto 2002, l'Assicurato ha domandato ancora una volta la
presa a carico delle indennità giornaliere.

 

(…)

 

La Cassa ha ricordato all'Assicurato il 24 settembre 2002 che
aspettava una presa di posizione di lui in riguardo al mantenimento o alla
rescissione del contratto d'assicurazione.

 

(…)

 

Con scritto del 1° ottobre 2002, il rappresentante
legale dell'Assicurato ha informato la Cassa del suo mandato e la ha comunicato
la sua presa di posizione, confermando che l'Assicurato é deciso a mantenere la
propria copertura assicurativa.

 

(…)

 

 

II  IN DIRITTO

 

1. Copertura d'assicurazione indennità giornaliere individuale

 

a) Secondo l'art. 3 cpv. 1 del Regolamento dell'assicurazione
d'indennità giornaliera in caso di malattia della Cassa malattia / infortuni
della __________, edizione 01.2001 (qui di seguito «il Regolamento»)
l'indennità giornaliera serve principalmente a compensare in tutto o in parte
una perdita di reddito che la persona assicurata ha subito in seguito a una
malattia o a una gravidanza. Questa disposizione é conforme alla legge (DTF 105
V 193; RSKV 1982 Nr. 511s. 256 E. 2a; DUC, Les assurances sociales en Suisse,
Lausanne 1995, S. 333, Rz 422 f.; Scartazzini, Krankentaggeldversicherung, in
AJP/PJA 1997, S. 667 ff.). L'art. 3 cpv. 5 del Regolamento precisa perfino che
le persone senza reddito non possono beneficiare della copertura assicurativa.
Una persona senza attività lucrativa che non percepisce un'indennità
dell'assicurazione disoccupazione non ha in regola generale un reddito.

(…)

 

La possibilità accordata nell'art. 67 cpv. 1 LAMal serve ad
evitare delle nuove riserve nel senso dell'art. 69 LAMal, le quali possono
essere imposte all'assicurato se cambia l'assicuratore. La conclusione di
un'assicurazione indennità giornaliere ed il pagamento delle prime non dà
all'Assicurato necessariamente il diritto al versamento del ammontare
assicurato. Deve ancora provare l'esistenza di una incapacità lavorativa e di
una perdita di reddito consecutivo alla malattia (DTF 110 V 322 cons. 5; RAMA
1990 no K 829 p. 8, cons. 3c; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 377 e 369).

L'Assicurato era incapace di lavorare a partire dal 26 aprile
2002. Aveva cessato la sua attività lavorativa il 31 marzo 2001. A partire da
questo momento non ha più dichiarato un reddito e si é iscritto presso
l'ufficio di disoccupazione il 30 maggio 2001. Quest'ultimo ha rifiutato di
versare l'indennità assicurazione disoccupazione dato che l'Assicurato era
indipendente. Non aveva quindi nessun reddito. Le indennità straordinarie per
il periodo dal 2 luglio 2001 al 14 dicembre 2001 non possono essere preso in
conto della Cassa, visto che si tratta di indennità straordinarie che erano
versate prima dell'inizio della sua incapacità lavorativa. La malattia non
aveva una influenza sul pagamento anteriore di queste indennità. Non soffre
dunque di una perdita di reddito a causa della sua malattia la quale cominciava
solo il 26 aprile 2002.

 

b) Secondo l'art. 30 cpv. 1 del Regolamento, l'Assicurato ha
l'obbligo di avvertire la Cassa di ogni modifica dell'ammontare del suo reddito
e della sua situazione professionale nel termine di 30 giorni. La Cassa adatta
la copertura nonché i premi alla nuova situazione con effetto a partire dalla
data delle modifica.

Il Regolamento fa parte integrante del contratto d'assicurazione e
era inoltrato a tutti gli assicurati nel mese di marzo 2001, sottolineando le
conseguenze nel caso di una violazione del Regolamento (cfr. art. 32 dei
Regolamento).

E' stabilito che l'Assicurato ha comunicato alla Cassa la
cessazione della sua attività come indipendente per il 31 marzo 2001. Per
contro, nell'incarto corrispondente della Cassa si trova solamente la lettera
dell'Assicurato del 11 settembre 2001 comunicando alla Cassa l'abbandono
dell'attività lucrativa sei mesi più tardi. La Cassa non ha mai ricevuta la
lettera che il ricorrente ha allegato (cfr. allegato _). Viene sottolineato che
questa missiva non era raccomandata.

Quando un indipendente rescinde il contratto collettivo dei suoi
dipendenti, ma mantiene il suo contratto individuale, la Cassa non sa se
l'Assicurato riprende un'altra attività lavorativa come dipendente o continua
la sua attività come indipendente. Se cessa la sua attività, il mantenimento
della sua assicurazione indennità giornaliere malattia presso la Cassa serve ad
evitare delle nuove riserve (cfr. allegato 10). E stabilito che in regola
generale gli assicurati rescindono il loro contratto indennità giornaliera
individuale quando hanno trovato un nuovo impiego come dipendente. Per contro,
senza indicazioni da loro parte, la Cassa suppone che continuano la loro
attività come indipendente.

E pacifico che la confermazione della Cassa si riferisce ai
contributi AVS/AI/APG e non all'assicurazione indennità giornaliera. La Cassa
non aveva conoscenza che l'Assicurato non esercitava più un'attività lucrativa.
E' solo il 11 settembre 2001 che l'Assicurato ha informato la Cassa della sua disoccupazione.
Già per questa ragione la Cassa avrebbe potuto ridurre o rifiutare le
prestazioni (art. 32 del Regolamento).

L'argomentazione che la polizza d'assicurazione del 7 gennaio 2002
indica le stesse coperture d'assicurazione con lo stesso ammontare che quando
l'Assicurato fosse ancora indipendente non cambia nulla. In effetti, la Cassa
non ha la facoltà di ridurre la copertura assicurativa senza il consenso
dell'Assicurato.

II 2 giugno 2002 la Cassa ha ricevuto il certificato medico
attestando l'incapacità lavorativa dell'Assicurato a partire dal 26 aprile
2002. Prima di questa data non aveva trovato un nuovo impiego. Va precisato che
questo periodo durava più di un anno. Quando un assicurato era già senza
attività lucrativa prima alla malattia si parte della presupposizione che la
persona non ne esercita neanche nel futuro. Questa supposizione può essere
confutata se la persona assicurata avrebbe con verosimiglianza preponderante
ottenuto un posto chiaramente assegnato (SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9 Erw. 3b).

 

2. Perdita del reddito presupposto

 

In effetti, anche una persona disoccupata che non ha diritto
all'indennità dell'assicurazione disoccupazione può subire una perdita di
reddito. Si distingue due categorie: le persone che sono in incapacità
lavorativa prima al loro licenziamento e le persone che sono malate durante il
loro periodo di disoccupazione. Nel secondo caso, l'assicurato deve provare con
verosimiglianza preponderante che avrebbe trovato un lavoro designato
concretamente se non fosse stato malato (RAMI 5/1998, p. 420 segg.).

Tuttavia, viene ricordato che conformemente all'art. 122 cpv. 2
lett. c OAMal un arricchimento illecito dev'essere evitato in ogni caso.

I documenti allegati dal ricorrente non provano con
verosimiglianza preponderante le buone possibilità dell'Assicurato di ritrovare
del lavoro. Al contrario, I'Assicurato ha cercato più di un anno e non ha
trovato un'altra occupazione (cfr. allegato _). Di più, la lettera del
__________, informandolo che vanno proporre delle attività concrete, é datata
del 31 gennaio 2002. A partire di questa data non c'é più prova di contatto fra
l'Assicurato e la responsabile del'__________. Inoltre, é menzionato nella
corrispondenza precitata che il periodo di lavoro comincia il 1 febbraio 2002
fino al 20 ottobre 2002. Per contro, l'Assicurato era malato solo a partire dal
24 aprile 2002, quasi 3 mesi dopo l'invio della lettera in questione senza
alcuna prova di un contatto ulteriore con la responsabile del __________
neanche di un contratto concreto di lavoro.

Per quanto riguarda il posto presso il Hotel-__________, non
risulta dalla lettera del 7 ottobre 2002 (cfr. allegato _) ne il tasso della
attività nè di quale lavoro si tratta nè a partire da quale data l'Assicurato
deve cominciare la sua attività. Su richiesta della Cassa il 20 dicembre 2002,
il Signor __________ ha confermato al telefono che l'Assicurato é un dipendente
di lui. Ma non poteva fornire alcune informazioni nè in riguardo al tasso di
occupazione nè per quale periodo l'Assicurato aveva già lavorato per lui. Ha
solamente indicato che devono ancora discutere di questi punti. Secondo il
certificato medico, l'Assicurato é ancora inabile al lavoro al 70% a partire
del 17 luglio 2002 fino a una data indeterminata. Tenuto conto del fatto che l'Assicurato
deve apportare la prova che avrebbe trovato un lavoro designato concretamente,
l'impiego in questione sembra piuttosto espressamente creato in considerazione
della presente procedura.

 

(…)

 

La Cassa non contesta che l'Assicurato ha cercato un'occupazione e
si é adempiuto alle norme sul controllo per i disoccupati. Ma questi fatti non
importano per il diritto all'indennità giornaliera. In effetti, é indiscusso
che l'Assicurato é stato senza attività lucrativa più di un anno e che non ha
trovato un lavoro designato concretamente. A questo proposito é chiaro che,
dato l'età dell'Assicurato e la situazione attuale sul mercato del lavoro, non
é facile per lui di trovare un'occupazione, ma la Cassa non ha l'obbligazione
di provvedere a queste circostanze sfortunate.

 

3. II valore del impegno che l'assicurato non può assumere

 

La Cassa non contesta l'argomento della controparte che anche una
casalinga - persona senza attività lucrativa - potrebbe percepire le
prestazioni indennità giornaliera nel caso di malattia. E' pacifico che la
copertura si estende non solamente alla perdita del reddito ma anche agli altri
costi relativi alla malattia (DTF 110 V 320). Le spese debbono essere provate
dall'Assicurato. Quest'ultimo non ha fornito alcune prove concernente le sue
spese.

La pratica limita inoltre le spese non documentate a un minimo per
evitare un arricchimento illecito nell'ambito dell'assicurazione sociale (art.
122 cpv. 2 lett. c OAMai).

Per contro, é sottolineato che la Cassa malattia di base o
complementare assume le spese della malattia e che non sono al carico
dell'Assicurato. E aggiunto che le spese sono pagate solamente se non esiste
una assicurazione complementare che prende a carico le spese.

 

4. Rescissione retroattiva del contratto individuale indennità
malattia

 

E' stabilito che la Cassa non può rescindere un contratto
unilateralmente. Tuttavia, la giurisprudenza prevede la facoltà di sopprimere
la copertura assicurativa senza il consenso dell'assicurato, quando esso cessa
definitivamente o riduce durevolmente l'esercizio di sua attività lucrativa,
così da rendere la copertura per la perdita di reddito senza oggetto (DTF 111 V
333; DTF 112 V 195). Per questa ragione, con lettera del 7 agosto 2002, la
Cassa ha proposto all'Assicurato il rimborso dei premi e la rescissione
retroattiva del suo contratto. E' comunque sottolineato che la Cassa ha
domandata l'accordo dell'assicurato per questo procedimento. Conseguentemente,
l'attitudine della Cassa non é arbitraria. Inoltre, viene ricordato che la
possibilità di mantenere il contratto indennità giornaliera individuale per un
assicurato che abbandona la sua attività come indipendente serve ad evitare
delle riserve alla conclusione di un nuovo contratto d'assicurazione.

 

5. Infine, viene aggiunto che la Cassa si riserva il diritto di
portare querela nel senso degli art. 92 e 93 LAMal se dovrebbe rilevarsi che
l'Assicurato ha commesso uno dei fatti menzionati in queste disposizioni."
(doc. _)

 

                               1.4.   Con
osservazioni del 27 gennaio 2003 l'insorgente afferma:

 

"  Sempre
preliminarmente il signor __________ si vede costretto a contestare i toni e
l'attitudine assunti dalla cassa malati __________ nella propria risposta di
causa, prodotta sembrerebbe oltretutto tardivamente (a questo proposito si
chiede già sin d'ora, sollevando le relative eccezioni del caso, la produzione
da controparte dell'attestato di ricevuta dell'assegnazione termine
dell'ordinanza di data 15.11.02 o della relativa busta intimazione) .

Alla luce di una tale risposta di causa lo stesso si vede costretto
a chiedere l'assunzione risp. l'annessione delle seguenti ulteriori_prove:

 

1.   attestazione dell'attuale datore di lavoro,
specificante inizio 

attività, ruolo, percentuale di
occupazione e salario, che verrà prodotta non appena in possesso (con allegato relativo
certificato medico attestante l'inabilità lavorativa parziale perdurante);

Ciò dovrebbe bastare a controparte
per ritrattare (o quantomeno rivedere nel nome del buon gusto) le proprie
affermazioni relative all'effettività dell'impiego attuale del signor
__________ (cfr. risposta di causa pag. 5/6).

A questo proposito si sottolinea che
se il signor __________, responsabile dell'Hotel __________, non ha dato
informazioni specifiche all'assicurazione é solo ed esclusivamente perché i
responsabili della stessa l'hanno contattato telefonicamente (!), senza
specificare nelle dovute forme (ed in particolare per iscritto) la
legittimazione e motivazione della propria richiesta.

2.   Per quanto riguarda la possibilità effettiva del signor
__________ di 

lavorare presso l'__________ - anche
se in questo contesto si specifica che dal plico doc. _ emerge chiaramente come
l'__________ fosse solo una delle concrete possibilità lavorative del
signor __________ - é chiaro quanto incontestabile che la data di inizio
dell'attività menzionata nella lettera di accettazione dell'offerta di lavoro
del signor __________ è errata, o meglio corrisponde presumibilmente ad un
errore di battitura.

In effetti è notorio che
l'__________ è cominciata solo a metà del mese di maggio 2002 (fino a fine
ottobre 2002) e che i lavori offerti al signor __________ (guida, conduzione di
un ristorante, ecc.) non potevano certo iniziare prima della manifestazione
stessa!

Vista la contestazione di controparte
- e qualora codesto On. Giudice non dovesse condividere quanto appena esposto -
rimane sempre la possibilità di sentire la signora __________ (della
Recrutement di __________, che ha firmato la lettera in questione) quale teste,
perché abbia a confermare quanto appena esposto.

Dato che queste "nuove prove" sono richieste
esclusivamente alla luce delle (peraltro decisamente dubbie) contestazioni
avanzate in sede di risposta da parte della __________, il signor __________ si
rimette comunque al prudente criterio di codesto On. Giudice, perché abbia ad
assumere tutte (e solo le prove opportune e necessarie (cfr.
art. 9ss. Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle
assicurazioni).

In conclusione il signor __________ non può esimersi dal
sottolineare come si sia sentito oltremodo beffato nella propria buona fede,
quando ha letto che la __________ non avrebbe ricevuto la sua
comunicazione di cessazione di attività quale indipendente di cui al doc. _.

AI di là del fatto che è comunque decisamente poco credibile che
la stessa non abbia ricevuto una tale missiva solo perché inviata posta A (ove,
oltretutto, era menzionato il mittente - cfr. doc. _ -, per cui sarebbe
chiaramente ritornata al signor __________ se non giunta a destinazione!), già
solo dalla documentazione versata agli atti da parte convenuta emerge
chiaramente - al contrario di quanto da loro sostenuto (!, cfr. risposta, pag.
4) - che la cassa era al corrente di una tale cessazione di attività ben prima
dell'11.9.01 (cfr. ad esempio: doc. _).

Tanto più che pur non avendo ricevuto una tale missiva - a dir suo
- e pur non essendo agli atti nessun'altra lettera comunicante una tale
cessazione di attività è altrettanto vero (ed incontestato) che il contratto
collettivo relativo ai dipendenti del signor __________ è stato regolarmente
chiuso proprio nei termini indicati nel doc. _ (e cioè non retroattivamente!).

In ogni caso - ed anche nella contestata ipotesi in cui
I'__________ abbia preso conoscenza della situazione del signor __________ solo
1'11.9.01 - è comunque incontestato agli atti che la stessa gli ha rinnovato
ancora successivamente la copertura (cfr. doc. _), in piena conoscenza della
situazione, dunque." (doc. _)

 

                               1.5.   Con scritto
del 10 febbraio 2003 la Cassa osserva:

 

" 
1) Conoscenza della disoccupazione

Per quanto riguarda i contratti del signor
__________ presso la __________, si deve fare una chiara distinzione.
L'abbandono della sua attività al Café Bar __________ ha comportato una
rescissione del contratto AVS/AI con la Cassa di compensazione __________ nonché
degli altri contratti d'assicurazione sociale conclusi con la Cassa. Tutti
questi contratti sono stati rescissi il 31.3.2001 (cfr. allegato _
"radiations"). questo fatto non è contestato e non è in relazione col
presente affare. In effetti, non è necessario d'allegare l'incarto in relazione
con questi contratti.

 

Per contro, per quanto riguarda i contratti in
caso di malattia si deve evidentemente distinguere tra il contratto collettivo
per i dipendenti del signor __________, che era rescisso il 31.3.2001 insieme
cogli altri contratti collettivi, e il contratto individuale dell'assicurato
che non è mai stato rescisso.

 

Come già indicato nella risposta, è ancora una
volta precisato che il fatto che i contratti collettivi erano rescissi
dall'assicurato indica unicamente l'abbandono della sua attività al Café Bar
__________ a __________. Senza informazioni complementari dalla parte del
Signor __________ e col mantenimento della sua assicurazione individuale la
Cassa non disponeva di alcune indicazioni quanto alla sua situazione lavorativa
prima del 11 settembre 2001. Inoltre, l'assicurato ha l'obbligo d'informare
l'assicurazione di qualsiasi cambiamenti nella sua situazione professionale. La
Cassa non è obbligata a fare delle ricerche per sapere se l'assicurato ha
ripreso o non un'altra attività lavorativa come indipendente.

 

È precisato che il contratto individuale
indennità giornaliera non era rinnovato, ma mantenuto alla espressa richiesta
del signor __________ (Cfr. allegato _ della controparte). Se l'assicurato è
disoccupato, il mantenimento del contratto serve ad evitare delle riserve nel
caso d'un eventuale nuovo contratto, cioè in caso di una ripresa di lavoro, sia
come dipendente, sia come indipendente.

 

È stabilito che l'assicurazione non può
rescindere un contratto unilateralmente. È per questa ragione che la Cassa ha
proposto all'assicurato, dopo la sua opposizione alla decisione, di rescindere
il contratto retroattivamente e di restituirgli le prime pagate. La rescissione
del contratto indennità giornaliera incombe all'assicurato.

 

Viene sottolineato che lo scopo
dell'assicurazione indennità giornaliera è di garantire il reddito di
una persona in caso di malattia e non la perdita di guadagno dovuta ad altri
motivi, cioè l'abbandono, volontario nel caso di specie, dell'attività
lavorativa. Questo sarebbe contrario all'intenzione del legislatore nonché allo
scopo dell'assicurazione facoltativa indennità giornaliera. Inoltre, questo
risorta chiaramente del regolamento della Cassa che fa parte integrante del contratto
d'assicurazione (art. 3 cpv. 5 del regolamento) e che l'assicurato dovrebbe
quindi conoscere.

 

Ad cifra 2) Prova di un impiego designato
concretamente

 

È notorio che l'apertura ufficiale
dell'__________ era a metà maggio 2002. D'altra parte, sembra estraneo che le
persone impiegate non hanno cominciato il loro lavoro prima all'apertura e che
i responsabili non hanno fatto un'introduzione nè dato delle istruzioni nè
inviato un contratto di lavoro, indicando il tasso o il tipo di lavoro nonché
il salario. È aggiunto che secondo gli allegati alcun contatto tra la signora
__________ e il signor __________ ha avuto luogo posteriore al 31 gennaio 2002,
cioè durante quasi 4 mesi, e che la malattia dell'assicurato iniziava solo il
24 aprile 2002.

 

Per quanto riguarda la possibilità presso l'Hotel
__________ rinviamo alla nostra risposta.

 

È sottolineato che non ci sono state altri
contatti dell'assicurato per mettere in evidenza la possibilità d'un eventuale
impiego e che era disoccupato durante un periodo d'un anno senz'essere incapace
al lavoro.

 

Manteniamo dunque che il signor __________ non
può provare con verosimiglianza preponderante una concreta possibilità
d'impiego e che la Cassa non è obbligata a versare le indennità
giornaliere."  (doc. _)

 

 

 

                               1.6.   Il 19
febbraio 2003 la Cassa ha affermato:

 

" 
1)   La confermazione d'impiego del nuovo datore
di lavoro, l'Hotel-__________ conferma un tasso di lavoro del 70% a partire dal
1.12.2002 per il quale il signor __________ è obbligatoriamente assicurato
presso l'assicurazione malattia collettiva indennità giornaliera del suo datore
di lavoro.

 

Per contro, secondo il certificato medico del
23.12.2002 il signor __________ era ancora incapace al lavoro del 50% dal
1.12.2002 al 14.12.2002. Non risulta del certificato se questa cifra si
riferisce al 70% del tasso d'occupazione presso l'Hotel __________ o al 100%
che il signor __________ potrebbe lavorare se non fosse malato. Se l'assicurato
fosse veramente in incapacità lavorativa del 50% dal 1.12.2002 al 14.12.2002, questa
sarebbe parzialmente a carico dell'assicuratore collettivo indennità
giornaliera dell'Hotel __________, tenendo conto del termine d'attesa, e
d'altra parte a carico della __________ conformemente all'art. 72 cpv. 2 LAMal,
su riserva del sovraindennizzo (art. 122 cpv. 2 OAMal e art. 69 cpv. 2 LPGA).

 

2)   Riguardo all'assicurazione individuale
indennità giornaliera del signor __________ presso la __________, lo proporremo
con scritto separato sia la modificazione del suo contratto individuale dopo
verificazione della copertura garantita dall'assicuratore collettivo del suo
datore di lavoro, sia la rescissione retroattiva del suo contratto individuale
in data 1.4.2001 o in data 1.12.2002 per evitare una doppia copertura.

 

Tuttavia, secondo il nostro parere questa
problematica non è un punto soggetto a controversia nella presente procedura,
visto che l'assicurato non aveva fornito le informazioni necessarie alla
__________ per chiarire la sua situazione lavorativa nonché assicurativa per il
periodo relativo, cioè per il periodo a partire dal 1.12.2002." (doc. _)

 

                               1.7.   Il 20
febbraio 2003 l'insorgente ha rilevato:

 

"  Controparte
sostiene, dapprima, come "non sia necessario" produrre
l'incarto relativo ai dipendenti del signor __________ a suo tempo affiliati presso
la __________.

Se una tale produzione possa essere di una qualche utilità o meno,
non spetta certo a loro valutare, ma semmai al Giudice statuente, il quale non
può certo decidere se non dopo aver visionato una tale documentazione, che non
terrà in considerazione se inutile.

Si ribadisce in questo contesto, comunque, come il signor
__________ abbia sempre e solo - per ogni necessità - scritto alla __________,
senza mai differenziare, né Ufficio né persona, tanto più che diverse missive
valevano sia per lui che per i propri dipendenti.

 

La __________ stessa ammette - ed una volta di più nel proprio
scritto del 10.2.03 - che il signor __________ aveva tempestivamente comunicato
la cessazione della propria attività quale indipendente presso il ristorante __________
ad __________.

Se dopo una tale comunicazione lo stesso non ne ha fatte altre, é
solo ed esclusivamente perché la situazione non é cambiata! Lo stesso é rimasto
senza occupazione e di conseguenza si é semplicemente iscritto alla
disoccupazione (cfr. doc. agli atti).

Per cui quanto risultava dagli atti alla __________, ossia che
dopo la cessazione dell'attività ad __________ non ne aveva riprese altre, era
ed é esatto.

Chiaramente se avesse firmato formalmente per una nuova
occupazione sarebbe stata premura del signor __________ comunicarlo
tempestivamente alla __________.

Come si può evincere dagli atti di causa ciò non é stato purtroppo
il caso, dato il sopraggiungere repentino della malattia, che ha impedito il
concretizzarsi di reali e sicure prospettive di lavoro.

Si ricorda a questo proposito che la __________ é pure la cassa
malati dell'istante, per cui era perfettamente al corrente sullo stato di
salute del signor __________.

II signor __________ ha dunque in tutto e per tutto ossequiato al
proprio obbligo di comunicazione e di diligenza verso la __________.

La __________ si contraddice, una volta di più, nelle proprie
argomentazioni.

O la stessa non sapeva - come sostiene - che il signor __________
era a tutti gli effetti disoccupato (e allora non può certo sostenere che il
contratto era semplicemente "mantenuto" e non "rinnovato",
data la mancanza di occupazione dello stesso) o la stessa lo sapeva
perfettamente (per cui é oggi in malafede a sostenere il contrario, pretendendo
la mancata diligenza del signor __________). Delle due, in ogni caso, l'una.

Sembra dunque proprio che la __________ ha proposto al signor
__________ di rescindere l'assicurazione retroattivamente dietro rimborso dei
premi pagati, solo per potersi liberare di un assicurato diventato scomodo,
poiché gravemente malato.

In conclusione - si fa riferimento a questo proposito alle tavole
processuali - si ribadisce come il signor __________ esclusivamente a causa
dello sopraggiungere fulmineo della malattia non ha potuto intraprendere
un'attività lavorativa (sicura) già a partire dal mese di maggio 02 __________,
per cui é chiaro che siamo confrontati con un caso in cui l'assicurazione
perdita di guadagno deve rispondere (cfr. Giurisprudenza citata nel ricorso).

Dato che l'occupazione da lui ricoperta in tale ambito era nel
ramo della ristorazione (come del resto pure la sua formazione) é chiaro come
la sua attività presso la __________ sarebbe cominciata solo con l'inizio
dell'esposizione e non prima.

II lavoro presso l'Hotel __________ non é una possibilità, ma un
dato di fatto (cfr. documentazione prodotta agli atti, in particolare tramite
missiva del 12.2.03).

II fatto che la __________ non riconosca neppure una tale
evidenza, la caratterizza e non può non servire quale riferimento per valutare
le prese di posizione della stessa.

II signor __________ ha proprio l'impressione che per una tale
assicurazione fino a quando lui era in perfetta forma (e naturalmente pagava i
premi non richiedendo prestazioni alcuna) non vi era nessun problema, dal
momento in cui si é ammalato - e dopo oltre vent'anni di rapporto assicurativo
- tutto é cambiato e nemmeno l'evidenza ha più valore." (doc. _)

 

                               1.8.   Pendente
causa il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti di cui si dirà in seguito.

 

 

 

                                         in
diritto

 

                                         In
ordine

 

                               2.1.   L'insorgente
chiede innanzitutto al TCA di verificare la tempestività della risposta di
causa (doc. _).

 

                                         Nel caso
di specie, in data 15 novembre 2002 il Tribunale ha assegnato alla Cassa,
tramite raccomandata, un termine di 20 giorni per presentare la risposta di
causa (doc. _).

 

                                         Il 2
dicembre 2002 l'amministrazione ha trasmesso al Tribunale uno scritto nel quale
è stato indicato:

 

" 
In riferimento al incarto precitato facciamo
seguito alla Vs. lettera del 15 novembre 2002 assegnandoci un termine di 20
giorni per presentare nostra risposta di causa.

 

Dato il cumulo importante di lavoro non siamo
purtroppo in grado di darci seguito nel termine inizialmente assegnato.

 

Per questi motivi Le saremmo grati se volesse
accordarci un prolungamento del termine fino al 10 gennaio 2003." (doc. _)

 

 

                                         In data 6
dicembre 2002 il TCA ha accordato la proroga del termine (doc. _).

 

                                         La
risposta della Cassa, datata 10 gennaio 2003, è giunta al TCA il 13 gennaio
2003 (doc. _).

 

                                         Giusta
l’art. 3 cpv. 1 LPTCA, immediatamente dopo esaminato il ricorso o dopo che lo
stesso sia completato e ritornato al Tribunale, il giudice delegato ne
trasmette copia all’autorità amministrativa che ha emanato la querelata
decisione fissandole un termine di 20 giorni per la presentazione dell’atto di
risposta cui sono da allegare tutti i documenti.

                                         Il cpv. 2
recita che il suddetto termine può essere prorogato una sola volta a seguito di
istanza motivata dall’autorità amministrativa.

 

                                         In
casu, il TCA ha, con ordinanza 15 novembre 2002, assegnato alla Cassa il
termine di cui all’art. 3 cpv. 1 LPTCA, per presentare la propria risposta di
causa. Questo termine ha iniziato a decorrere al più presto il 17 novembre
2002.

 

                                         In data 2
dicembre 2002 - quindi entro il primo termine di 20 giorni - la Cassa ha
presentato al TCA un’istanza tendente a che il termine per la presentazione
della risposta di causa venisse prorogato fino al 10 gennaio 2003, un venerdì
(doc. _). 

 

                                         Tenuto
conto della proroga la risposta della Cassa, giunta al TCA lunedì 13 gennaio
2003, è tempestiva.

 

                                         Va
comunque rilevato che nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali e,
quindi, anche nella LAMal, vige il principio inquisitorio:
l’amministrazione e, in caso di ricorso, il giudice, accertano d’ufficio i
fatti determinanti per il giudizio, assumono le prove necessarie e le valutano
liberamente (Ch. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, Zürich 1999, §23 n. 5).

                                         Ciò
significa che il TCA é tenuto a prendere in considerazione ogni mezzo di prova
nella misura in cui esso si rivela essere in qualche modo rilevante ai fini di
un corretto e puntuale chiarimento di fatti giuridicamente importanti. In
questo ordine d’idee, il TFA ha, del resto, stabilito che determinante non é la
provenienza di un mezzo di prova, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in
fine). 

 

                                         Nel
merito

 

                               2.2.   Oggetto del
contendere è il diritto di __________ al versamento delle indennità
giornaliere.

 

                               2.3.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo (STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3,
pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e
STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127
V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b). 

                                         Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.

 

                               2.4.   La LAMal
disciplina l'assicurazione sociale contro le malattie (assicurazione sociale
malattie), che comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie e l'assicurazione indennità giornaliera facoltativa.
L'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera è regolata agli art. 67-77
LAMal e art. 107 e 109 OAMal.

 

                                         La LAMal
disciplina l'assicurazione indennità giornaliera facoltativa a grandi linee
(RAMI 1998 p. 311), mentre le condizioni generali fissano in dettaglio le
condizioni d'assicurazione; queste ultime devono però tener conto delle
disposizioni imperative contenute nella LAMal (RAMI 1998 p. 311), così come dei
principi generali costituzionali, amministrativi e delle assicurazioni sociali
(DTF 126 V 501 consid. 2; cfr. B. Kahlil-Wolff, l'assurance facultative
d'indemnités journalières selon la LAMal, p. 47/48, in 1366 jours d'application
de la LAMal, colloque de Lausanne 1999, Lausanne 2000). 

 

                                         L'assicurazione
d'indennità giornaliera persegue lo scopo di risarcire la perdita di guadagno
intervenuta in seguito a malattia, infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1
seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998, p.
196 N 357; STFA del 19 ottobre 2000 nella causa G, K 188/98; STFA inedita del 2
marzo 2000 nella causa N consid. 2a; DTF 126 V 495; 501). Secondo dottrina
(Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI 1998 p.
420, 422) l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è inoltre
unicamente concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine
reine Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; gli stessi
principi valevano in ambito LAMI: SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza
citata). 

 

                                         A
differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie,
l’assicurazione d’indennità giornaliera non è stata oggetto di una radicale
revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss.
e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa
d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr.
G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de
travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne
1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à l’assurance d’une
indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p. 251ss.). La
giurisprudenza elaborata sotto l'egida della LAMI, è quindi ancora valida.

 

                               2.5.   La LAMal non
precisa a quali condizioni l'assicurato dev'essere considerato uscente
dall'assicurazione. L'uscita dall'assicurazione deve però essere ritenuta
ammissibile (DTF 125 V 105). Al riguardo anche la LAMI non prevedeva alcunché.
Di conseguenza le modalità, in particolare i termini di disdetta, potevano
essere previsti liberamente negli statuti. L'assicurato poteva ad esempio
essere obbligato ad uscire dalla Cassa, in quanto non adempiva più i
presupposti statutari, avendo trasferito il proprio domicilio all'estero.
Inoltre gli affiliati potevano essere esclusi, se non pagavano i premi
rispettivamente se violavano delle norme legali. Il rapporto assicurativo
terminava, infine, automaticamente, con la morte dell'assicurato. Possibile era
pure una fine automatica dell'affiliazione, senza che vi fosse la necessità di
una dichiarazione di parte, in caso di trasferimento all'estero del domicilio.
Terminato il rapporto associativo, l'assicurato non poteva più avvalersi del
diritto a prestazioni (RAMI 1975 p. 67ss).

 

                                         Poiché il
diritto alle prestazioni è legato all'affiliazione, nel caso in cui il rapporto
di assicurazione si estingue, il diritto alle prestazioni - anche a quelle in
corso - cessa (DTF 125 V 106). 

 

                               2.6.   Per l'art.
72 cpv. 2 LAMal

 

" 
Il diritto all’indennità giornaliera è dato
qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà.
Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell’insorgere della malattia. L’inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il
diritto all’indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d’attesa,
durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo
termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione".

 

                                         Per
l'art. 3 cpv. 1 del regolamento della Cassa malati __________ relativo
all'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia secondo la LAMal
(del 2001, doc. _) l’indennità giornaliera serve principalmente a compensare in
tutto o in parte una perdita di reddito che la persona assicurata ha subito in
seguito a una malattia o a una gravidanza. Per il cpv. 5 le persone senza
reddito non possono beneficiare della copertura assicurativa.

                                         Secondo
l'art. 5 possono essere assicurate da __________, tra l'altro, le persone che
hanno il loro domicilio o che esercitano la loro attività lucrativa
professionale in Svizzera. L'art. 13 prevede che l'assicurazione d'indennità
giornaliera termina in caso di cambiamento di datore di lavoro (salvo libero
passaggio), nonché alla scadenza del contratto. Inoltre, l'assicurazione
termina quando la persona assicurata rinuncia a esercitare la sua attività
professionale, ha esaurito il suo diritto a ricevere delle prestazioni, ha raggiunto
l'età della pensione stabilita dalla LAVS nonché al suo decesso. 

 

                                         Per
l'art. 15 se nessun'altra disposizione è prevista nel contratto,
l'assicurazione indennità giornaliera può essere rescissa al 31 dicembre purché
venga rispettato un termine di rescissione di tre mesi. E' riservato l'art. 38
(mancato pagamenti di premi).

 

                                         Per
l'art. 30 l'assicurato individuale ha l'obbligo di avvertire __________ di ogni
modifica dell'ammontare del suo reddito e della sua situazione professionale
nel termine di 30 giorni. __________ adatta la copertura nonché i premi alla
nuova situazione con effetto a partire dalla data della modifica.
L'assicurazione indennità giornaliera non deve essere una fonte di
arricchimento per la persona assicurata. Se la persona assicurata non avverte
__________ della modifica delle sue condizioni entro il termine di 30 giorni,
quest'ultima riduce le prestazioni in funzione della situazione nota. In questo
caso la copertura e i premi si adattano alla nuova situazione a partire dal 1°
giorno del mese successivo a quello in cui __________ prende conoscenza della
situazione reale.

 

                                         Per
l'art. 32 le prestazioni vengono ridotte, tra l'altro, quando la persona
assicurata non rispetta gli articoli 25-31. Le prestazioni sono rifiutate
quando una persona assicurata non adempie un obbligo entro un periodo fissato
da __________ o non segue le istruzioni che le sono state date.

                                         Va poi
rammentato che per l'art. 9 l'ammontare dell'indennità giornaliera viene
concordato tra le parti contraenti. __________ può fissare una somma massima
assicurata per l'indennità giornaliera. Per i dipendenti che beneficiano di
un'assicurazione collettiva o individuale, è determinante il reddito AVS
dichiarato sulla busta paga emessa dal datore di lavoro.

                                         Per gli
indipendenti che beneficiano di una copertura assicurativa individuale, è
determinante il reddito dichiarato all'AVS.

 

                               2.7.   Come visto
l'assicuratore in un primo tempo aveva notificato all'insorgente la rescissione
del contratto. Solo dopo l'inoltro dell'opposizione la Cassa ha deciso di
mantenere la copertura assicurativa (cfr. decisione su opposizione, doc. _),
rilevando tuttavia, da una parte, che l'assicurato non può beneficiare di
indennità giornaliere poiché la perdita di guadagno non è dovuta a malattia e,
dall'altra, che l'insorgente non avrebbe comunicato la modifica della sua
situazione professionale, violando le disposizioni contrattuali.

 

                                         Va
preliminarmente sottolineato che l'assicurato afferma di aver notificato la
modifica della sua situazione professionale già nel corso del gennaio 2001,
allorquando ha informato la Cassa della cessione del proprio ritrovo pubblico.
La cassa afferma di non aver mai ricevuto alcuno scritto in merito.

 

                                         Dalla
documentazione prodotta dalla Cassa malati, emerge che con scritto datato 8
giugno 2001, l'__________, ha rilasciato all'insorgente la seguente
dichiarazione:

 

" 
Nous attestons, par la présente, que vous avez
versé vos cotisations AVS/AI/IPG en tant que personne de condition indépendante
et ceci pour l'établissement Café Bar __________ jusqu'au 31 mars 2001.

 

Nous restons bien entendu à votre entière
disposition pour tous renseignements complémentaires que vous pourriez
désirer." (doc. _)

 

                                         L'11
settembre 2001 l'assicurato ha scritto all'__________ all'attenzione della
signora __________, affermando:

 

" 
(…)

 

Nach unserem telefon vom Letzten Freitag schicke
ich Ihnen nun diese simple Frage. Am Telefon haben wir uns eventuell nicht
verstanden.

 

Beiligend erhalten Sie eine Anfrage der
Arbeitslosenkasse in Kopie damit Sie diese eventuell besser verstehen als ich.

 

Fakten sind:

Das Restaurant __________ habe ich am 31. März 01
aus gesundheitlichen Gründen verkaufen müssen.

Ab 1.4.01 bin ich ohne Arbeit.

Ich bezahlte bis Ende März die AHV als
>Indipendente>.

Nun verlangt die Arbeitslosenkasse von Ihnen eine
Bestätigung eines >stralcio dal AVS come indipendente <.

 

Bitte schicken Sie mir dieses Dokument so schnell
als möglich." (doc. _)

 

                                         Va infine
rilevato che in data 7 gennaio 2002 la Cassa ha rilasciato la
"Versicherungspolice 2002" dalla quale emerge che __________ è
assicurato tramite una Krankenggeldversicherung per fr. 100 dal 31° giorno.

 

                                         Va qui
evidenziato che verosimilmente i due scritti sopra riportati per esteso sono
stati compilati, rispettivamente ricevuti dalla Cassa di compensazione
dell'__________, al quale l'interessato era affiliato, e non dall'assicuratore
malattia in quanto tale. L'assicuratore ammette tuttavia, sia nella risposta
che nel più recente scritto del 12 settembre 2003 che "conformemente ai
documenti in nostro possesso la Cassa ha preso conoscenza della disoccupazione
del signor __________ nel corso del settembre 2001 (cfr. allegato _ della
nostra risposta di causa). Il prossimo contatto coll'assicurato è stato
l'annuncio della sua incapacità lavorativa per motivi di malattia in giugno
2002." (doc. _)

 

                                         Per cui
la Cassa è stata informata della modifica dello statuto del ricorrente molti
mesi prima dell'insorgere della malattia (26 aprile 2002) per la quale viene
chiesto il versamento delle prestazioni assicurate.

 

                                         Ora, è
vero che l'art. 30 del regolamento quale conseguenza della tardiva notifica
della modifica della situazione professionale prevede la riduzione o il rifiuto
delle prestazioni in funzione della situazione, tuttavia il 7 gennaio 2002,
ossia dopo essere venuta a conoscenza della modifica della situazione
professionale dell'assicurato, la Cassa ha rilasciato una polizza nella quale
era ancora prevista l'assicurazione d'indennità giornaliera di fr. 100 al
giorno dal 31esimo giorno (doc. _), rinunciando implicitamente a ridurre o
sopprimere eventuali prestazioni. 

                                         Ora,
sempre l'art. 30, prevede che se la persona assicurata non avverte __________
della modifica delle sue condizioni entro il termine di 30 giorni, quest'ultima
riduce le prestazioni in funzione della situazione nota. In questo caso la
copertura e i premi si adattano alla nuova situazione a partire dal 1° giorno
del mese successivo a quello in cui __________ prende conoscenza della
situazione reale. In concreto, __________, dopo aver preso conoscenza della
situazione reale, ha mantenuto il contratto assicurativo ed ha proposto
all'assicurato un cambiamento, retroattivo, unicamente quando si è ammalato,
ossia quando l'insorgente avrebbe potuto aver diritto a prestazioni assicurative.

 

                                         La
notifica del cambiamento dell'attività è avvenuta, come ricordato, con ampio
anticipo rispetto al sopraggiungere della malattia. 

                                         Va poi
rammentato che con decisione del 25 settembre 2000 pubblicata in SVR 2001 KV 28
pag. 83, il TFA, a proposito di una causa che vedeva quale convenuta proprio
l'__________, ha stabilito che la copertura assicurativa non può in ogni caso
essere ridotta unilateralmente dall'assicurazione malattia, se il motivo è
unicamente riconducibile al fatto che la persona che esercita attività
lavorativa ha concordato un'indennità giornaliera che supera il reddito che
poteva aspettarsi di ottenere. 

                                         Tuttavia
il pagamento delle indennità presuppone che non esista sovrassicurazione.

                                         Il TFA ha
affermato:

 

b) Il est vrai que sous l'empire de l'ancien
droit de l'as-surance-maladie (LAMA), le Tribunal
fédéral des assurances a jugé qu'une caisse-maladie a le droit de supprimer ou
de réduire la couverture d'assurance d'une indemnité journalière, sans l'accord
de l'assuré, lorsque ce dernier ne peut raisonnablement plus avoir d'intérêt au
maintien de la couverture dont il bénéficiait jusqu'alors, de sorte que
celle-ci devenait - en tout ou partie - sans objet (ATF 112 V 195, 111 V 333
consid. 2b). C'était le cas quand l'assuré - indépendamment de son âge -
cessait définitivement ou réduisait durablement l'exercice d'une activité
lucrative. On peut se demander si cette jurisprudence est sans plus
transposable au régime des indemnités journalières selon la LAMal. En effet,
dans cette loi, la surindemnisation, pour les personnes qui n'exercent pas
d'activité lucrative, est définie de manière plus large que la notion qui prévalait sous l'empire de la LAMal. Ainsi, la
surindemnisation prend désormais en compte la valeur des tâches que l'assuré ne
peut plus accomplir, conformément á l'art. 122 al. 2 let. c OAMal (cf.
également KIESER, loc. cit., p. 612 sv).
Quoi qu'il en soit, la jurisprudence citée n'est pas applicatile quand la
surassurance alléguée par l'assureur provient - comme en l'espèce - du seul
fait que l'assuré, qui exerce une activité lucrative, convient avec l'assureur
d'une indemnité d'un montant supérieur au revenu qu'il est censé réaliser. Car
le preneur a parfois intérêt á maintenir une couverture
élevée, nonobstant le fait qu'il ne subit momentanément pas de perte de gain ou
que sa perte de gain est inférieure au montant de l'indemnité journalière
souscrite. La prudence peut en effet commander de maintenir une couverture
d'assurance provisoirement injustifiée, sous l'angle de la perte de gain, dans
le but de conserver les avantages d'une affiliation sans réserve (RJAM 1982 no
475 p. 36 consid. 3; ALDO BORELLA, L'affiliation
á l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p.156 no 223; voir
aussi l'art. 69 LAMal). Un tel intérêt existe, tout particulièrement, pour les
personnes de condition indépendante, dont les revenus sont parfois sujets á de
fortes variations (cf. RAMA 1994 no U 183 p. 51 consid. 5 c).

L'art. 109 OAMal prévoit d'autre part que toute
personne qui satisfait aux exigences de l'art. 67 al. 1 LAMal peut adhérer á
l'assurance d'indemnités journalières aux mêmes conditions que celles qui
prévalent pour les autres assurés, notamment quant á la durée et au montant de
l'indemnité journalière, dans la mesure où, selon toute probabilité, il n'en
résulte pas de surindemnisation. Mais cette disposition, qui traité de
l'adhésion á l'assurance, n'autorise pas l'assureur á réduire rétroactivement
la couverture d'assurance s'il apparaît après coup que le montant assuré risque
de conduire á une surindemnisation:

c) Le fait de s'être assuré pour une indemnité
journalière d'un montant donné et d'avoir payé les cotisations correspondantes
n'ouvre cependant pas forcément droit au versement de la somme assurée en cas
d'incapacité de travail (ATF 110 V 322 consid.5, 105 V 196 consid. 1; RAMA 1987
no K 742 p. 275 consid: 1, 1986 no K 702 p. 464 consid.2a; EUGSTER, loc. cit.,
p.539). Encore faut-il que l'assuré subisse une perte
de gain dans une mesure justifiant le paiement du montant assuré. En cas de
surindemnisation, les prestations assurées peuvent être réduites conformément
aux art. 78 al. 2 LAMal et 122 OAMal. C'est ainsi que, selon l' art. 122 al. 2
OAMal, il y a surindemnisation dans la mesure
où les prestations de l'assurance-maladie, seules ou entrant en concours avec
celles d'autres assurances sociales, excédent, pour une même atteinte á la
santé: a) les frais de diagnostic et de traitement supportés par l'assuré; b)
les frais de soins supportés par l'assuré et d'autres frais non couverts dus á
la maladie; c) la perte de gain présumée subie par l'assuré du fait du cas
d'assurance ou la valeur des taches qu'il ne peut pas accomplir. En cas de
surindemnisation, les prestations de l'assurance-maladie sont réduites du montant
de la surindemnisation (art. 122 al. 3 OAMal).

4. Il résulte de ce qui précède que la caisse
n'était pas en droit de réduire la couverture d'assurance de l'intimé. Dans la
mesure où la recourante conteste ce point, son recours est mal fondé.

Les premiers juges, quant á eux, déduisent de cette
interdiction de réduire unilatéralement la couverture d'assurance que la caisse
est tenue, sans autre préalable, de payer la totalité de l'indemnité assurée;
ils n'ont, de ce fait, pas examiné la question d'une éventuelle
surindemnisation. Cette opinion, on l'a vu, ne peut pas être suivie. De son
côté, la caisse n'a pas non plus examiné le problème sous l' angle de la
surindemnisation, compte tenu de sa décision de réduire rétroactivement la
couverture d'assurance de l'intimé.

Dans ces circonstances, il convient d'annuler aussi
bien le jugement attaqué que la décision sur opposition litigieuse et de
renvoyer la cause á la caisse pour qu'elle procède, s'il y a lieu, á un calcul
de surindemnisation et rende une décision sur l'étendue du droit de l'intimé á
des indemnités journalières durant la période en cause."

 

                                         In
concreto, l'interessato ha rifiutato la proposta della Cassa di rescindere il
contratto, per cui rimane assicurato secondo la copertura precedente, riservate
le norme relative alla sovrassicurazione.

                                         Si tratta
ora di esaminare se il ricorrente ha subito una perdita di guadagno
riconducibile alla malattia.

 

                               2.8.   Secondo la
giurisprudenza federale un assicurato alle dipendenze di un datore di lavoro subisce
una perdita di guadagno se è inabile al lavoro in seguito a malattia e non
riceve temporaneamente il salario oppure, se è indipendente, se deve sospendere
la propria attività per gli stessi motivi (SVR 1998 KV no. 4 p. 9 consid. 3b).

                                         Il TFA ha
pure stabilito che anche una persona senza lavoro, che non beneficia di un
diritto ad indennità giornaliere dell'assicurazione disoccupazione, può subire
una tale perdita. Il diritto alle prestazioni nasce tuttavia soltanto se è
ammissibile, con verosimiglianza preponderante, che la persona assicurata
eserciterebbe un'attività lavorativa, se non fosse malata. Il giudice e
l'amministrazione, in base al principio inquisitorio, devono quindi accertare
questi fatti (STFA inedita del 2 marzo 2000 nella causa, K134/98; SVR 1998 KV
no. 4 consid. 3b emessa vigente la vecchia LAMI). 

                                         In tale
contesto le autorità menzionate devono considerare due ipotesi. Nel caso in cui
la persona assicurata, inabile al lavoro per malattia, perde il posto in
seguito a disdetta, vale la presunzione secondo cui avrebbe continuato a
lavorare, se non si fosse ammalata. In tal caso il diritto a prestazioni può
essere negato solo se vi sono indizi secondo cui l'assicurato non avrebbe
lavorato, anche se non si fosse ammalato (STFA citata consid. 3a). 

                                         Diverso è
il caso in cui la persona assicurata si ammala dopo essere diventata
disoccupata. In tal caso vale la presunzione contraria a quella appena
menzionata. La persona interessata può tuttavia provare che avrebbe iniziato a
lavorare in un posto ben definito, se non si fosse ammalata (sentenza citata e
RAMI 1998 p. 422; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b in ambito LAMI).

 

                                         Secondo
la giurisprudenza in vigore in materia LAMI

 

" 
Una riduzione, contro la volontà
dell'assicurato, della precedente indennità giornaliera di malattia al minimo
legale o statutario è lecito solo se non sussistono dubbi che l'interessato
abbia rinunciato al proposito di esercitare un'attività lucrativa in modo
duraturo o perlomeno per un lungo periodo. La retrocessione in una classe di
assicurazione inferiore è inammissibile pure se l'assicurato non ha assunto,
dopo che il rapporto di lavoro sia stato sciolto, una nuova attività per
ragioni di invalidità o a causa di un periodo di disoccupazione (RJAM 1981 no.
455 pag. 165 segg.). Perché la cassa sia tenuta a mantenere la precedente
copertura assicurativa non basta comunque che l'interessato manifesti una vaga
intenzione di riprendere nel futuro un'attività lucrativa. Egli deve invece
fornire elementi concreti l'epoca in cui intende riprendere un lavoro, epoca
che deve situarsi nel prossimo futuro, poiché si tratterebbe altrimenti di una
rinuncia di esercitare un'attività lucrativa per un lungo periodo di tempo
(RAMA 1986 no. K 704 pag. 479 consid. 2b)." 

                                         (RAMI
1991 p. 255/2b).

 

                               2.9.   Nel caso di
specie, spetta all'assicurato, che era in disoccupazione quando si è ammalato,
rendere verosimile che senza il danno alla salute, avrebbe avuto una concreta
possibilità di lavoro.

 

                                         Dalla
documentazione agli atti emerge che l'insorgente ha effettuato numerose
ricerche di lavoro, anche all'estero, al fine di trovare una nuova occupazione
(plico doc. _). Egli, in particolare, si è iscritto presso l'Ufficio regionale
di collocamento di __________, tramite il quale ha contattato all'estero e in
tutta la Svizzera diverse società attive nell'ambito della ristorazione (cfr.
plico doc. _).

                                         Solo a
partire da fine aprile 2002, con l'insorgere della malattia, la quantità delle
ricerche è diminuita. 

 

                                         Dalle
tavole processuali emerge innanzitutto che in data 31 gennaio 2002 l'__________
ha scritto all'insorgente affermando:

 

" 
Sehr geehrter Herr __________

 

Wir beziehen uns auf unser heutiges Gespräch und
bestätigen Ihnen, dass Ihre Bewerbung für einen Posten im Rahmen der __________
angenommen worden ist.

 

Wir haben zur Kenntniss genommen, dass Sie sich für
sich für folgende Tätigkeiten interessieren und dass Sie diese in der
nachstehenden Periode ausüben können:

 

Guide

Hostess/Host

Resturntleitung

Teamleiter/in

vom:
01/02/02 bis: 20/10/02

 

Im Rahmen der nächsten Schritte werden wir Sie
kontaktieren und Ihnen konkrete Tätigkeitsvorschläge unterbreiten. Die
Akzeptierung dieser Vorschläge steht Ihnen frei.

 

In der Zwischenzeit bitten wir Sie, uns über
eventuelle Änderungen bezüglich Ihrer Bewerbung zu informieren und danken Ihnen
herzlich für das Interesse an diesem einmaligen Projekt." (doc. _)

 

                                         Con
scritto 8 luglio 2003 il TCA ha chiesto alla firmataria della lettera,
__________, quanto segue:

 

" 
Dagli atti del nostro incarto emerge che Lei ha
lavorato per l'__________ ed ha avuto un contatto con __________ a proposito di
una possibilità lavorativa presso __________. In annesso le alleghiamo la sua
lettera del 31 gennaio 2002.

Ai fini del giudizio, le chiediamo di rispondere,
entro 10 giorni, dettagliatamente e precisamente alle seguenti
domande:

 

1.   Lei che tipo di lavoro svolgeva per
__________? In particolare si 

occupava di assumere
personale e di concludere contratti di lavoro?

 

2.
  Dalla lettera allegata emerge che __________ avrebbe dovuto iniziare a
lavorare l'1.2.02. 

 

a)
  La data d'inizio dell'attività lavorativa è corretta, considerato che
__________ ha aperto nel corso del mese di maggio 2002? Se la data è corretta,
per quale motivo il contratto ha avuto inizio così presto rispetto all'apertura
di __________? 

Se la data non è
corretta, quando avrebbe dovuto iniziare a lavorare __________?

 

b)
  __________ ha lavorato per __________ (se sì, le chiediamo di precisare le
date, indicando l'eventuale motivo di cessazione dell'attività lavorativa)? 

In caso di risposta
negativa, per quale motivo, malgrado la lettera del 31 gennaio 2002 __________
non ha lavorato per __________?

 

3.   Quale salario era stato pattuito? 

 

4.
  Le chiediamo di trasmetterci eventuali ulteriori scritti tra __________ e
__________ e di indicarci, se a sua conoscenza, l'indirizzo cui è possibile
rivolgersi per ottenere ulteriori informazioni inerenti __________ e l'attività
di __________." (doc. _)

 

                                         Con
risposta 28 luglio 2003 il __________ ha osservato:

 

" 
Nous nous référons à votre courrier du 8 juillet
dernier qui a été adressé à Madame __________ concernant l'affaire __________.
(…):

 

1.   Madame
__________ était une collaboratrice du __________. Elle a été engagée comme
recruteur afin de sélectionner et de recruter le personnel pour la phase
d'exploitation d'__________.

 

2.   a.+b.

Monsieur __________
a reçu une attestation de sélection pour une éventuelle mission
du 1er février 2002 au 20 octobre 2002. L'__________ a bien débuté
au mois de mai, mais les missions étaient planifiées plus tôt, parce que les
personnes engagées devaient suivre une formation préalablement.

 

Néanmois, nous ne
pouvons pas vous indiquer ni de date de début, ni de date de fin de mission,
car Monsieur __________ n'a finalement pas été engagé par le __________ et il
n'a jamais reçu un contrat de travail. Comme nous vous l'avons indiqué, il
s'agit seulement d'une attestation de sélection.

 

3.   Puisque
Monsieur __________ n'a pas été engagé, nous n'avons jamais convenu d'un
salaire horaire.

 

Pour toutes vos questions complémentaires la
sous-signée, Madame __________ du __________ se tien à votre disposion jusqu'à
fin septembre 2003. Après cette date le __________ cessera toute
activité." (doc. _)

 

 

                                         Nuovamente
interpellata dal TCA, __________ ha osservato:

 

" 
Effectivement Monsieur __________ avait un bon
profil. Après avoir reçu les descriptifs de fonction ainsi que la commande de
notre client __________, nous n'étions malheureusement pas en la mesure de
proposer un poste adéquat à Monsieur __________." (doc. _)

 

                                         L'assicurato
ha rilevato:

 

" 
Il signor __________ conferma di aver ricevuto
una concreta proposta di lavoro presso la __________, oltre che diversi
impieghi sempre nel ramo alberghiero all'estero (cfr. plico doc. _), come
chiaramente attestato e comprovato nel suo ricorso (cfr. pto E e ss.; cfr.
anche documentazione allegata).

Del resto, avuto riferimento in particolare al
capitolo __________, oggetto della documentazione da Lei inviata, quanto
attestato dalla signora __________– che signor __________ non ha mai incontrato
né con la quale ha mai avuto contatti – con scritto del 27.8.03 e del 13.8.03
conferma quanto sempre sostenuto dal nostro Cliente.

In particolare che il signor __________ era
idoneo ad un'occupazione presso la __________, che ha passato le selezioni
relative, ricevendo l'"attestation de séléction".

Altrettanto vero è che il nostro Cliente non ha
mai firmato alcun contratto di lavoro con gli organizzatori di __________, come
del resto già da lui anticipato (cfr. ricorso, pto. _).

 

Unico particolare non menzionato dalla signora
__________ – che neppure poteva esserle noto data la sua posizione e l'elevato
e svariato numero di selezioni e di posti di lavoro da offrire di cui era
responsabile – è che se il signor __________ non ha sottoscritto un contratto
di lavoro con la __________ è solo ed esclusivamente perché appena lo stesso –
dopo il ricovero d'urgenza – ha saputo della propria (grave) malattia ha subito
preso contatto con l'organizzazione di __________ per spiegare la (o meglio il
cambiamento di) situazione. E meglio che al contrario di quanto discusso ed
anticipato (anche nell'incontro a __________) non era più in grado di
un'attività lavorativa al 100%, ma eventualmente ed al massimo al 50%, solo
dopo il periodo di convalescenza all'uscita dell'ospedale.

Da qui – e solo da qui – la risposta negativa
dell'organizzazione di __________, che (comprensibilmente) data l'incertezza
della situazione del signor __________ non ha che potuto spostare il dossier
__________ in quelli rifiutati, inviandogli una lettera standart.

 

È dunque chiaro che se il signor __________
non ha potuto iniziare la propria attività presso l'__________ – o presso
gli altri datori di lavoro all'estero (cfr. plico doc. _) – è solo ed
esclusivamente a causa della sopravvenienza della sua malattia.

 

Egli, oltre che la propria buona fede, non ha
documentazione particolare da consegnare, essendo stati questi ultimi contatti
telefonici con l'organizzazione di __________, telefonici, dall'ospedale."

 

                                         Da parte
sua la cassa ha affermato:

 

"  (…)

Quanto all'attività lavorativa presso l'__________, risorta del
scritto del __________ che l'inizio dell'impiego era previsto, come menzionato
nell'attestazione di selezione, il 1° febbraio 2002, dunque ben prima
dell'inizio dell'incapacità lavorativa del signor __________. Anche il scambio
di lettere per il posto in questione ha già avuto luogo durante i mesi di
dicembre 2001 / gennaio 2002, per contro
l'incapacità lavorativa del signor __________ é stata attestata solamente a
partire del 24 aprile 2002. Come conferma la signora __________, l'assicurato
non era impiegato per mancanza d'un posto adeguato e non per motivi di
malattia.

Del resto, manteniamo le nostre prese di posizione già presentate
nei nostri precedenti sunti legali e Vi inviamo i documenti relativi alla
cessazione dell'attività nonché alla radiazione del ristorante __________
(allegati _) presso la Cassa per complemento d'informazione." (doc. _)

 

                                         Dalle
affermazioni dei responsabili dell'__________ sembra che il motivo del rifiuto
dell'assunzione dell'insorgente non sia da far risalire alla malattia, ma
piuttosto ad altri motivi, quale la mancanza di un posto adeguato al profilo
professionale del candidato. La questione non merita tuttavia ulteriori
approfondimenti. 

                                         Infatti
dai documenti prodotti risulta che l'assicurato, nel mese di aprile 2002, ha
effettuato diverse ricerche sia in Svizzera che all'estero, ricevendo alcune
risposte negative. 

                                         Dall'inizio
della sua malattia (26 aprile 2002), il numero delle ricerche è evidentemente
calato notevolmente. Tuttavia, da metà luglio 2002, ossia da quando l'inabilità
al lavoro si è ridotta al 70% (doc. _), l'assicurato ha ripreso le proprie
ricerche e, come visto, con il 1° dicembre 2002 ha iniziato un'attività quale
"Küchenchef" presso l'Hotel-__________, dove percepisce un salario
netto di fr. 3'000. Nella "Arbeistbestätigung", è stato inoltre
indicato: "Arbeitstätigkeit zu 70%" (doc. _).

 

                                         Ora,
secondo costante giurisprudenza del TFA, l'autorità giudi­cante deve di regola
limitare l'esame del caso alla situazione effet­tiva che si presenta all'epoca
in cui è stata resa la decisione impugnata (DTF 127 V 251 consid. 4d, 121 V 366
consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a, 112 V 93 consid. 3). Eccezionalmente, il
giudice può anche tener conto, per motivi d'economia procedurale, dei fatti
intervenuti posteriormente a condizione che questi ultimi siano stabiliti in
modo sufficientemente preciso (RCC 1980 pag. 263) e siano suscettibili di
influenzare il giudizio (RCC 1989 pag. 123 consid. 3b, RCC 1974 pag. 192
consid. 4, RCC 1970 pag. 582 consid. 3).

 

                                         Alla luce
degli accertamenti esperiti pendente causa, ed in particolare di quest'ultimo
certificato, questa Corte ritiene provato, con il grado della verosimiglianza
preponderante valido nelle assicurazioni sociali (SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269;
SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 208 consid. 6a; RAMI 1994 p. 210/211),
che se la malattia non fosse sopraggiunta, l'insorgente avrebbe trovato un
posto di lavoro precedentemente.

                                         Unicamente
il perdurare dello stato invalidante gli ha impedito di iniziare a svolgere
un'attività con più sollecitudine. Infatti la numerosa documentazione agli atti
comprova l'enorme sforzo del ricorrente nel cercare un lavoro sia in Svizzera
che all'estero, frenato unicamente dall'insorgere della malattia nel corso del
mese di aprile 2002. 

                                         Con la
parziale guarigione, l'assicurato, malgrado ancora inabile al lavoro al 50%
fino al 14 dicembre 2002 e in seguito al 30% (doc. _), ha trovato
un'occupazione quale "Küchenchef" al 70% a __________, presso
l'albergo-__________, adempiendo nel contempo l'obbligo, valido nelle
assicurazioni sociali, di ridurre il danno nel limite del possibile.

 

                                         Ne
discende che il ricorrente deve essere ritenuto assicurato presso la resistente
per le indennità giornaliere pattuite.

                                         A __________ vanno quindi riconosciute le suddette indennità
conformemente al regolamento della Cassa, alla quale l'incarto va rinviato per
il calcolo dell'importo esatto, tenuto conto in particolare della sovrassicurazione.

 

                             2.10.   Alla luce di
quanto evocato, ritenuto da un lato l’esito della causa e dall’altro l’evidenza
istruttoria, appare inutile procedere all’acquisizione di altre prove come
auspicato dalle parti. Infatti, conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag.
47, no. 63; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, IIa ed., pag. 274; Kummer, Grundriss des Zivilprozes- srechts, 4a
ed., pag. 135; Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de
la sécurité sociale, tesi Ginevra 1991, pag. 63; cfr. pure DTF 120 Ib 229
consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e rinvii). Tale modo di procedere non
costituisce una violazione del diritto di essere sentito (DTF 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e rinvii).

 

L’esito
dell’impugnativa comporta, per la parte vincente patrocinata da un avvocato, il
riconoscimento di congrue ripetibili (cfr. art. 87 vLAMal e 61 LPGA).

Considerato
l'esito del gravame, la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito
patrocinio formulata dal ricorrente diventa priva di oggetto (cfr. STFA del 28
gennaio 2003 nella causa C., B 96/00).

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso
é accolto.

                                    §   La
decisione impugnata è annullata.

                                 §§   L'incarto è
rinviato alla Cassa affinché calcoli l'ammontare delle indennità giornaliere
cui __________ ha diritto conformemente ai considerandi.

 

                                 2.-   La domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è stralciata in
quanto divenuta priva d'oggetto.

 

                                 3.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà fr. 2'200.- a __________ a titolo di ripetibili.

 

                                 4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti