# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b56c191a-4dbd-5ef7-9291-b95cc2ea55d8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.06.2017  VB.2017.00215
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00215_2017-06-14.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00215	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.06.2017
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.02.2018 formell erledigt.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Stadthausareal (Stimmrechtsbeschwerde)

	
[Verkauf von Vermögenswerten unter dem Verkehrswert, Finanzreferendum]

Die Veräusserung von Vermögenswerten muss zum Verkehrswert erfolgen, sofern damit keine öffentlichen Interessen verbunden sind (E. 2.3).
Wird ein Vermögenswert zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zu einem tieferen Wert veräussert, ist der damit verbundene Einnahmeverzicht als Ausgabe zu qualifizieren (E. 2.4).
Die Zuständigkeit für den Entscheid, ob das fragliche öffentliche Interesse den damit verbundenen Einnahmeverzicht rechtfertige, richtet sich nach den in der Gemeindeordnung festgelegten Kompetenzen zum Beschluss über einmalige Ausgaben, wobei die Differenz zwischen einem realistischen Verkaufspreis ohne die im öffentlichen Interesse liegenden Auflagen und dem tatsächlich erzielten Verkaufspreis massgebend ist. Eine andere Zuständigkeit kann sich ergeben, wenn der Einnahmeverzicht Folge einer gesetzlichen Regelung oder eines vorangehenden Grundsatzbeschlusses und deshalb als gebundene Ausgabe zu qualifizieren ist (E. 2.6).
Hier liegt keine gebundene Ausgabe vor. Weil die Höhe des Einnahmeverzichts unklar ist, konnte der Gemeinderat - selbst wenn der Ausgabebeschluss in seine Zuständigkeit fiele - den Verkauf nicht genehmigen; die Angelegenheit ist an den Stadtrat zurückzuweisen, damit dieser die Höhe des Einnahmeverzichts ermittle und die Ausgabe vom zuständigen Organ genehmigen lasse (E. 2.7).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						EINNAHMEVERZICHT
FINANZREFERENDUM
FINANZVERMÖGEN
LIEGENSCHAFTENVERKAUF
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 15 Abs. 4 FHG
§ 16 Abs. 2 FHG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00215

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 14. Juni 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
André Moser, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch A,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Adliswil, 

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Stadthausareal (Stimmrechtsbeschwerde),

hat sich ergeben: 

I.  

Der (Grosse) Gemeinderat der Stadt Adliswil beschloss am
9. Dezember 2015 auf Antrag des Stadtrats unter anderem, den Verkauf des
Baufelds A im "Stadthausareal" im Halt von 3'488 m2 zum Gesamtpreis von
Fr. 5'478'641.- sowie zwei Baurechtsverträge für die Baufelder B1 und
B2 im Halt von insgesamt 2'604 m2
zu genehmigen; mit Beschluss vom gleichen Tag setzte er sodann für das
Stadthausareal einen privaten Gestaltungsplan fest.

II.  

A. A und B
erhoben am 15. Dezember 2015 Rekurs in Stimmrechtssachen beim Bezirksrat
Horgen und beantragten, diese Beschlüsse seien aufzuheben bzw. für unzulässig
zu erklären; der Stadtrat Adliswil sei sodann anzuweisen, die überbauten und
nicht überbauten Liegenschaften des Stadthausareals nach den für das Finanzvermögen
geltenden Vorschriften zu bewerten, und es sei ein allfälliger Einnahmeverzicht
im Hinblick auf den Verkauf dieser Liegenschaften offenzulegen und das Geschäft
vom aufgrund der Höhe des Einnahmeverzichts zuständigen Organ genehmigen zu
lassen. Als Begründung führten sie an, der Verkauf bzw. die Abgabe des Baulands
im Baurecht sei mit einem Einnahmeverzicht von mehr als Fr. 2'000'000.-
verbunden, weshalb darüber an der Urne zu befinden sei. Mit Stellungnahme vom
15. Februar 2016 zogen A und B ihren Rekurs insofern teilweise zurück, als
sie beantragt hatten, die Liegenschaften seien nach den für das Finanzvermögen
geltenden Vorschriften zu bewerten. Mit Beschluss vom 10. Juni 2016 trat
der Bezirksrat auf den Rekurs nicht ein, weil dieser zu spät erhoben worden sei.

B. Das
Verwaltungsgericht hiess eine hiergegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom
27. Juli 2016 gut, hob den Beschluss vom 10. Juni 2016 auf und wies
die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an den Bezirksrat Horgen zurück
(VB.2016.00360).

C. Mit
Beschluss vom 20. März 2017 wies der Bezirksrat Horgen den Rekurs ab,
soweit er ihn nicht als durch Rückzug erledigt abschrieb (Dispositiv-Ziff. I).

III.  

A und B führten am 26./27. März 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des Rekursentscheids und die
Gutheissung ihrer Rekursbegehren, soweit sie diese nicht im Rekursverfahren
zurückgezogen hatten. Der Bezirksrat Horgen verzichtete am 31. März 2017
auf eine Vernehmlassung; die Stadt Adliswil schloss mit Beschwerdeantwort vom
5. April 2017 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheide eines Bezirksrats etwa über
einen Stimmrechtsrekurs nach § 151a Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom
6. Juni 1926 (GG, LS 131.1) und § 41 in Verbindung mit §§ 19
Abs. 1 lit. c und Abs. 3
Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. c sowie §§ 42–44 e contrario
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.

Als Stimmberechtigte der
Stadt Adliswil sind die Beschwerdeführenden nach § 49 in Verbindung mit §
21a lit. a VRG zur Beschwerde berechtigt.

Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Streitgegenstand
bildet die Frage, ob der Verkauf von Bauland sowie die Abgabe von Bauland im
Baurecht hier dem obligatorischen Finanzreferendum unterstehe. Die
Beschwerdeführenden machen geltend, der Stadtrat habe Vorgaben für die Nutzung
des 

Areals gemacht, welche zu einem tieferen Verkaufspreis bzw. Baurechtszins und
damit zu einem Einnahmeverzicht von mehr als Fr. 2'000'000.- geführt
hätten, was von den Stimmberechtigten zu bewilligen sei. 

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, für den Verkauf
von Grundstücken oder deren Belastung mit Dienstbarkeiten sei ab einem Betrag
von Fr. 400'000.- ausschliesslich der Gemeinderat zuständig. Sodann sei
der Stadtrat für die Planung des Stadthausareals zuständig gewesen, weshalb
"nicht von vornherein von einem Einnahmeverzicht ausgegangen werden"
könne.

2.2 Nach
Art. 36 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Adliswil vom 2. März
1997 (GO) entscheiden die Stimmberechtigten an der Urne über Spezialbeschlüsse
für neue einmalige Ausgaben und Zusatzkredite oder entsprechende
Einnahmenausfälle, sofern diese im Einzelfall den Betrag von
Fr. 2'000'000.- übersteigen (Ziff. 2.1); der Verkauf von Grund­stücken
bzw. deren Belastung mit Dienstbarkeiten fällt demgegenüber ab einem Betrag von
Fr. 400'000.- in die Zuständigkeit des Gemeinderats (Ziff. 2.6). 

2.3 Als nicht
(mehr) unmittelbar zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienender und damit frei
realisierbarer Vermögenswert sind die streitgegenständlichen Grundstücke
Gegenstand des Finanzvermögens (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 48 N. 12). Gemäss
§ 165 GG gelten für den Finanzhaushalt der Gemeinden bis zum Erlass einer
neuen gesetzlichen Regelung weiterhin 

ausgewählte Bestimmungen des Finanzhaushaltsgesetzes vom 2. September 1979
(FHG, GS IV 193 ff.). Nach § 15 Abs. 4 FHG erfolgt die
Veräusserung von Vermögenswerten an Dritte zum Verkehrswert, sofern damit keine
öffentlichen Interessen verbunden sind. Grundstücke im Finanzvermögen sind
demnach grundsätzlich nach dem Verkehrswert zu veräussern. Gemäss einer auch
vom Bundesgericht verwendeten Umschreibung stellt der Verkehrswert den mittleren
Preis dar, für den Grundstücke gleicher oder ähnlicher Grösse, Lage und
Beschaffenheit wie die streitigen in der betreffenden Gegend unter normalen
Verhältnissen zu einem bestimmten Zeitpunkt an einen Dritten verkauft werden
können (BGr, 30. Januar 2013, 5A_670/2012, E. 3.2.1.2, mit Verweis
auf BGE 103 Ia 103 E. 3a; vgl. Martina Fierz, Der Verkehrswert von
Liegenschaften aus rechtlicher Sicht, Zürich 2001, S. 98 ff.; Kaspar
Fierz, Immobilienökonomie und Bewertung von Liegenschaften, 6. A., Zürich
etc. 2011, S. 255 ff.).

2.4 Das
Finanzvermögen besteht aus jenen Vermögenswerten, die ohne Beeinträchtigung
einer öffentlichen Aufgabenerfüllung veräussert werden können, wohingegen das
Verwaltungsvermögen diejenigen Vermögenswerte umfasst, die unmittelbar der
öffentlichen Aufgabenerfüllung dienen (§ 11 Abs. 2 und 3 Satz 1 FHG).
Da das Finanzvermögen defini­tionsgemäss nicht zur (direkten) Verwirklichung
öffentlicher Interessen beiträgt, sondern diesen lediglich mittelbar durch
seinen Vermögenswert oder die anfallenden Erträge dient, darf das Gemeinwesen
grundsätzlich nicht aus sozialpolitischen Gründen auf einen Teil eines sich
abzeichnenden Gewinns verzichten (VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00490,
E. 4.3.1; vgl. auch Stefan Vogel, Der Staat als Marktteilnehmer, Zürich
2000, S. 268 ff.). 

§ 15 Abs. 4 FHG lässt den Verkauf zu einem tieferen
Wert jedoch zu, wenn damit öffent­liche Interessen verbunden sind. Ein solcher
Einnahmeverzicht zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gilt im Sinn von
§ 16 Abs. 2 FHG als Ausgabe (Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum
Zürcher Gemeinderecht, 3. A., Wädenswil 2000, § 119 N. 1.5;
Peter 

Saile/Marc Burgherr/Theo Loretan, Verfassungs- und Organisationsrecht der Stadt
Zürich, Zürich/St. Gallen 2009, N. 788).

2.5 Vorliegend
ist unbestritten, dass die weitreichenden Vorgaben, welche der Stadtrat
potenziellen Investoren beim Kauf des Grundstücks machte, einen tieferen
Verkaufspreis zur Folge hatten. Die Beschwerdegegnerin führt hierzu Folgendes
aus: "Bereits vor Jahren befasste sich die Stadt mit der künftigen
Entwicklung des Areals und der Definition eines Nutzungsprofils. Dieses diente
im Investorenwettbewerb als Vorgabe und hatte gesamthaft sehr grosse
Einschränkungen in Bezug auf die Überbaubarkeit bzw. Nutzungsmöglich­keiten der
Grundstücke zur Folge, was sich selbstredend auf den Verkaufspreis
auswirkt." Es sei gefordert worden, "dass die Überbauung ein
Wohnhaus, ein Hotel, ein Mehrgenerationenhaus sowie ein Ärzte- und
Gesundheitszentrum enthält. Mithin ein Mix der den Bedürfnissen der Bevölkerung
zweifellos entgegen kommt". Damit macht die Beschwerdegegnerin sinngemäss
geltend, Stadt- und Gemeinderat hätten dem Verkauf zu einem tieferen Wert
zugestimmt, weil damit öffentliche Interessen verbunden seien. 

2.6 Wie
dargelegt, ist der mit der Verfolgung eines öffentlichen Interesses begründete
Einnahmeverzicht bei der Veräusserung oder Belastung von Grundstücken als
Ausgabe zu qualifizieren. Die Zuständigkeit für den Entscheid, ob das fragliche
öffentliche Interesse den damit verbundenen Einnahmeverzicht rechtfertige,
richtet sich deshalb nach den in der Gemeindeordnung festgelegten Kompetenzen
zum Beschluss über einmalige Ausgaben. Massgebend ist dabei die Differenz
zwischen einem realistischen Verkaufspreis ohne die mit einem öffentlichen
Interesse begründeten Auflagen und dem tatsächlichen Verkaufspreis mit diesen
Auflagen. Soweit das Bauland im Baurecht abgegeben wird, ist die gleiche
Berechnung auf der Grundlage des kapitalisierten Baurechtszinses vorzunehmen.

Eine andere Zuständigkeit kann sich dann ergeben, wenn der
Einnahmeverzicht Folge einer gesetzlichen Regelung und deshalb als gebundene
Ausgabe zu qualifizieren ist. Ebenfalls als gebundene Ausgabe zu betrachten ist
ein Einnahmeverzicht, wenn dieser eine bereits im damaligen Zeitpunkt absehbare
Folge eines Grundsatzentscheids des für den Ausgabebeschluss zuständigen
Gemeindeorgans ist und dem für den Entscheid in der Sache zuständigen Organ
auch bezüglich der konkreten Umsetzung kein grosser Handlungsspielraum mehr
verbleibt (BGE 125 I 87 E. 3b mit Hinweisen; Pierre Tschannen,
Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. A., Bern 2016,
§ 51 Rz. 45).

2.7 Vorliegend
fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, welche den Gemeinderat verpflichtete,
das Stadthausareal zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis zu
verkaufen. Sodann ist auch in der Festsetzung des privaten Gestaltungsplans –
welche dem fakultativen Referendum unterstand – kein den späteren Verkauf
präjudizierender Grundsatzentscheid zu erblicken. Zunächst wurde der private
Gestaltungsplan nicht vor dem Verkaufsentscheid, sondern gleichzeitig mit der
Genehmigung des Verkaufs festgesetzt und konnte demnach den mit dem Verkauf
verbundenen Einnahmeverzicht nicht präjudizieren. Sodann setzte eine solche
präjudizierende Wirkung voraus, dass zumindest die Grössenordnung des mit der
Festsetzung des Gestaltungsplans für das Gemeinwesen verbundenen
Einnahmeverzichts bekannt wäre. Schliesslich wurde der Gestaltungsplan hier auf
der Grundlage des Bauprojekts der Käuferschaft entwickelt und steht damit in
derart enger Beziehung zum Grundstückverkauf, dass er nicht als vorausgehender
Grundsatzentscheid qualifiziert werden kann. Aus den gleichen Überlegungen
haben die sich aus dem Gestaltungsplan ergebenden Auflagen keinen Einfluss auf
den Verkehrswert bzw. haben diese ausser Acht zu bleiben. Demnach ist mit dem
Verkauf ein Einnahmeverzicht verbunden, der als neue Ausgabe zu qualifizieren
ist. 

Der Gemeinderat hätte den Grundstückverkauf bzw. die
Belastung mit einem Baurecht somit nur genehmigen dürfen, wenn das zuständige
Organ zuvor den damit verbundenen Einnahmeverzicht bewilligt hätte; an einem
solchen Ausgabenbeschluss fehlt es hier, und zwar – wie sich sogleich zeigt –
auch dann, wenn der Ausgabenbeschluss in die Kompetenz des Gemeinderats fiele
und dieser darüber durch Genehmigung des Verkaufs bzw. der Belastung mit einem
Baurecht auch implizit entscheiden könnte.

Weder den Akten noch den Parteivorbringen lässt sich
schlüssig entnehmen, zu welchem Preis die streitgegenständlichen Grundstücke
ohne die zusätzlichen Auflagen verkauft bzw. im Baurecht abgegeben werden
könnten. Damit bleibt auch unklar, welches Organ der Beschwerdegegnerin
zuständig für den Beschluss über den Einnahmeverzicht ist. Aus dem gleichen
Grund kann der Gemeinderat – sollte er zuständig sein – den Einnahmeverzicht
mit der Genehmigung der Kauf- bzw. Baurechtsverträge nicht implizit bewilligt
haben, weil dies zumindest voraussetzte, dass er Kenntnis von der Höhe des
Einnahmeverzichts gehabt hätte. Schliesslich unterstünde ein solcher
Ausgabenbeschluss dem fakultativen Referendum, wofür die Höhe des
Einnahmeverzichts ebenfalls transparent gemacht werden müsste. Die
Angelegenheit ist deshalb unter Aufhebung des entsprechenden Beschlusses des
Gemeinderats an den Stadtrat zurückzuweisen. Dieser hat eine realistische
Schätzung des Verkehrswerts vorzunehmen und das Geschäft anschliessend dem
zuständigen Organ zu unterbreiten.

2.8 Anzumerken
bleibt schliesslich, dass der Gemeinderat zu Unrecht davon ausging, gegen
seinen Genehmigungsbeschluss könne kein fakultatives Referendum ergriffen
werden. Da der Verkauf von Grundstücken nicht in den Ausnahmekatalog gemäss
§ 93 GG bzw. Art. 15 GO fällt, steht gegen entsprechende Beschlüsse
des Gemeinderats das fakultative Referendum offen (Art. 14 GO). 

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.
Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids, soweit das Rechtsmittel damit
abgewiesen wird, und der Gemeinderatsbeschluss vom 9. Dezember 2015
betreffend Genehmigung des Verkaufs des Baufelds A des Stadthausareals
sowie zweier Baurechtsverträge für die Baufelder B1 und B2 sind
aufzuheben. Die Angelegenheit ist im Sinn der Erwägungen an den Stadtrat
Adliswil zurückzuweisen.

4.
 

Die Gerichtskosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 4 VRG).

5.
 

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind
als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143
E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011,
Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur
direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken
können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses des
Bezirksrats Horgen vom 20. März 2017, soweit den Rekurs abweisend, und der
Gemeinderats­beschluss vom 9. Dezember 2015 betreffend Genehmigung des
Verkaufs des Baufelds A des Stadthausareals sowie zweier Baurechtsverträge
für die Baufelder B1 und B2 werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird im
Sinn der Erwägungen an den Stadtrat Adliswil zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde in öffentlichrecht­lichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen
ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an…