# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f3d8daa-7107-5d0d-833d-93f6861f0cca
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-04
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 04.01.2013 ZK 2012 479
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2012-479_2013-01-04.pdf

## Full Text

ZK 12 479, publiziert Februar 2013 

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern 

vom 4. Januar 2013 

Besetzung

Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Studiger
Gerichtsschreiber i.V. Noureddine

Verfahrensbeteiligte

P. AG

Beklagte/Beschwerdeführerin

gegen

K.

Kläger/Beschwerdegegner

Gegenstand

Kostenentscheid

Beschwerde gegen Kostenentscheid des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 
19. Juli 2012

Regeste:

- Art. 107 Abs. 1 Bst. f ZPO

- Kostenverlegung bei Anerkennung einer negativen Feststellungsklage auf Bestrei-
tung neuen Vermögens durch den Beklagten, wenn der Kläger im vorgängigen sum-
marischen Bewilligungsverfahren gemäss Art. 265a Abs. 1 – 3 SchKG seiner Mitwir-
kungspflicht nicht nachgekommen ist. 

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Redaktionelle Vorbemerkungen

Angefochten war ein erstinstanzlicher Kostenentscheid, welcher im Rahmen einer Abschrei-
bungsverfügung erlassen wurde. Die beklagte Beschwerdeführerin anerkannte eine negative 
Feststellungsklage des klagenden Beschwerdegegners auf Bestreitung neuen Vermögens 
gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG, worauf ihr durch die Vorinstanz in Anwendung von Art. 106 
Abs. 1 ZPO sämtliche Verfahrenskosten auferlegt wurden. Dem Verfahren vorausgegangen 
war ein summarisches Bewilligungsverfahren gemäss Art. 265a Abs. 1 - 3 SchKG, in wel-
chem der Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens des Beschwerdegegners nicht bewil-
ligt und neues Vermögen im Umfang von CHF 36'101.20 festgestellt worden war. Die Be-
schwerdeführerin rügte im Beschwerdeverfahren eine Verletzung von Art. 107 und 108 ZPO, 
da der Beschwerdegegner im Bewilligungsverfahren seine Vermögensverhältnisse nicht of-
fen gelegt und so durch fehlende Mitwirkung im Summarverfahren den anschliessenden 
Prozess verursacht habe.  

Auszug aus den Erwägungen: 

(...)

IV. Rechtliches

1. (...)

2. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Anerkennung 
der Klage die beklagte Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht 
kann aber von dieser Verteilung abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen ver-
teilen (Art. 107 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat 
(Art. 108 ZPO).

3. (...)

4. Da eine Kostenverteilung nach den Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 ZPO im Einzel-
fall starr erscheinen kann, räumt Art. 107 ZPO dem Gericht einen Spielraum ein, um bei 
besonderen Umständen die Prozesskosten nach Ermessen zu verlegen (RÜEGG, in: 
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO). 
Bei der Kostenverteilung kann das richterliche Ermessen ausserordentlich wichtig sein, 
weil es dort die Funktion der «ausgleichenden Gerechtigkeit» übernehmen kann (URWY-
LER, in: DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 9 zu Art. 107 
ZPO). Es wurden fünf Gruppen (Bst. a-e) und eine Generalklausel (Bst. f) kodifiziert, 
wobei sich die verschiedenen Kategorien teilweise überschneiden (SCHMID, in: KUKO, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO).

Art. 107 Abs. 1 Bst. b ZPO erfasst in erster Linie Verfahren, in denen sich die massge-
benden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse während des Prozesses verändert 
haben (SCHIMD, a.a.O., N. 3 zu Art. 107 ZPO). So soll eine Billigkeitsverteilung der Kos-
ten erfolgen, wenn eine Partei infolge unerwarteter Praxisänderung unterliegt (Botschaft 

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zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 
7297). Auch sind an Einwendungen und Einreden zu denken, die die Gegenpartei vor-
prozessual nicht vorgebracht hat und die für die unterliegende Partei unerwartet kamen 
(JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 zu Art. 107 ZPO). Vorliegend haben sich die tatsächli-
chen oder rechtlichen Verhältnisse während des Prozesses nicht geändert. Auch musste 
die Beschwerdeführerin jederzeit erwarten, dass der Beschwerdegegner Einwendungen 
bezüglich seiner Vermögenslage vorbringt.

Wie die Vorinstanz richtig ausführt, kann eine Ermessensverteilung der Kosten wegen 
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens vorliegend nicht erfolgen. Ist ein Verfahren gegen-
standslos geworden, so kommt eine Verteilung der Kosten nach Ermessen nur dann zur 
Anwendung, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO). Da 
die Abschreibung des Verfahrens wegen Klageanerkennung im Gesetz explizit geregelt 
ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO), kann das Gericht die Kosten in diesem Fall nicht lediglich auf-
grund Gegenstandslosigkeit nach Ermessen verteilen (RÜEGG, a.a.O, N. 8 zu Art. 107 
ZPO; URWYLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 107 ZPO; JENNY, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 ZPO).

Eine Verteilung der Kosten nach Art. 108 ZPO kann vorliegend ebenfalls nicht vorge-
nommen werden. Diese Norm erfasst nicht die generellen Kosten des Prozesses (d.h. 
die Pauschalen gemäss Art. 95 ZPO) sondern zusätzliche Kosten, die von einer Partei 
verursacht wurden und entsprechend ausgewiesen werden können (vgl. URWYLER, 
a.a.O., N. 1 zu Art. 108 ZPO). Dabei können Kosten berücksichtigt werden, die ihre Ur-
sache innerhalb oder ausserhalb des Prozesses finden (RÜEGG, a.a.O., N. 1 zu Art. 108 
ZPO; JENNY, a.a.O., N. 6 zu Art. 108 ZPO; FISCHER, in: Stämpflis Handkommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 108; a.M. SCHMID, a.a.O., 
N. 3 zu Art. 108 ZPO). Vorliegend können die durch das späte Vorbringen der nötigen 
Unterlagen angeblich verursachten Kosten nicht explizit ausgewiesen werden, zumal 
das Einbringen zusätzlicher Unterlagen zum ordentlichen Prozess nach Art. 265a Abs. 4 
SchKG gehört. Ohne diese Ausweisung kann eine Kostenauferlegung auf den Be-
schwerdegegner nicht erfolgen.

5. Es bleibt zu prüfen, ob eine Kostenverteilung nach Art. 107 Abs. 1 Bst. f ZPO ange-
bracht ist. Die Botschaft sieht es bspw. als angezeigt, die Kosten nach Ermessen zu ver-
teilen, wenn die beklagte Partei zwar dank Verrechnung obsiegt, das Gericht aber viele 
unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen musste, bevor die Klage endlich ab-
gewiesen werden konnte (Botschaft ZPO, S. 7298). Es kann somit auf das Verhalten, 
die Anträge und die Eingaben der Parteien abgestellt werden, wenn eine Umverteilung 
der Kosten aus Billigkeit zu erfolgen hat. Weiter ist an einen Aktionär zu denken, der ge-
gen ein Organ der Aktiengesellschaft gerichtlich vorgeht. Selbst wenn er unterliegt, kann 
es angezeigt sein, das obsiegende Organ die Kosten mittragen zu lassen, wenn dieses 
den Prozess durch diskutables Verhalten ausgelöst hat (URWYLER, a.a.O., N. 9 zu 
Art. 107 ZPO). Auch das Einreichen einer Klage bei Eintritt der Fälligkeit einer Forde-
rung ohne vorherige Mahnung kann eine Kostenverteilung nach Billigkeit erfordern (vgl. 
SCHMID, a.a.O., N. 10 zu Art. 107). Das Gericht kann also bei der Kostenverteilung auch 
das Verhalten der Parteien vor Prozessbeginn berücksichtigen.

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Der Beschwerdegegner ist seiner Mitwirkungspflicht im Verfahren CIV 10 1247 nach 
Art. 265a Abs. 1-3 SchKG nicht genügend nachgekommen. Die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin, wonach der Gläubiger eines konkursiten Schuldners nur durch das 
Verfahren nach Art. 265a Abs. 1-3 über Informationen zum Vermögensstand des 
Schuldners gelangen kann (pag. 161, Ziff. 10 ff.), sind schlüssig. Der Vorinstanz ist zwar 
darin zuzustimmen, dass die Verfahren nach Art. 265a Abs. 1-3 SchKG und das Verfah-
ren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG zwei unabhängige Verfahren bilden. Wie oben ausge-
führt, darf aber das Verhalten einer Partei vor Anhebung des Prozesses bei der Kosten-
verteilung berücksichtigt werden. Zudem hat das Bundesgericht festgehalten, dass „die 
Klage auf Bestreitung bzw. auf Feststellung neuen Vermögens als Rechtsbehelf zur 
Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechts-
vorschlages“ dient (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 528). Ein allfälliger Mangel des vorange-
gangenen Summarverfahrens könne so behoben werden. Dieser enge Zusammenhang 
beider Verfahren lässt aus folgenden Überlegungen ebenfalls eine Billigkeitsverteilung 
der Kosten zu:

Verweigert der Schuldner im (schnelleren und billigeren) Summarverfahren die Mitwir-
kung, so wird er zwar für dieses Verfahren kostenpflichtig. Er wird dann aber im (länger 
andauernden und aufwendigeren) ordentlichen Verfahren – allenfalls vertreten durch ei-
nen Anwalt – ohne Mitwirkungspflichten hinsichtlich des festzustellenden Vermögens mit 
grosser Wahrscheinlichkeit obsiegen, da es für den Gläubiger sichtlich schwierig wäre, 
das allenfalls vorhandene Vermögen zu beweisen. Es ist angebracht, dem speziellen 
Charakter dieser aufeinanderfolgenden Verfahren Rechnung zu tragen, denn nur durch 
die Offenlegung im Summarverfahren ist es dem Gläubiger möglich, sein Prozessrisiko 
im ordentlichen Verfahren einzuschätzen. Die fehlende Mitwirkung im Summarverfahren 
hat zwar keinen Einfluss auf die Beweiswürdigung im ordentlichen Verfahren. Bezüglich 
der Kostenverteilung im ordentlichen Verfahren wäre es im Ergebnis jedoch unbillig, das 
Verhalten des Schuldners im Summarverfahren gänzlich auszublenden. 

6. Es liegen somit Umstände vor, die eine Kostenverteilung nach Art. 106 Abs. 1 ZPO als 
unbillig erscheinen lassen. Es ist aber auch nicht gerechtfertigt, die Kosten des Verfah-
rens gänzlich dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, wie dies die Beschwerdeführerin 
beantragt. Es ist beim Kostenentscheid weiterhin zu beachten, dass die Beschwerdefüh-
rerin die Klage anerkannt hat und letztendlich als unterliegende Partei in diesem Verfah-
ren gilt. Dementsprechend rechtfertigt sich gestützt auf Art. 107 Abs. 1 Bst. f ZPO eine 
hälftige Aufteilung der Gerichtskosten sowie eine Wettschlagung der Parteikosten.

7. (...)

V. Kosten und unentgeltliche Rechtspflege

1. (...). Es stellt sich die Frage, wie der Streitwert beim Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 
SchKG zu berechnen ist. Es kann entweder auf den Wert der als neues Vermögen be-
anspruchten Vermögenswerte oder im Sinne einer maximalen Begrenzung auf die in Be-
treibung gesetzte Forderung abgestellt werden (BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des 
mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- 
und Konkursgesetz, 1999, S. 111). Das Bundesgericht hat diese Frage bisher nicht ex-

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plizit beantwortet (vgl. BGE 134 III 524, E. 1.2; Urteil des BGer 5A_211/2011 vom 6. Juni 
2011, E. 1.2.1; Urteil des BGer 5D_158/2011 vom 14. September 2011). Die Kantone 
verfolgen eine uneinheitliche Rechtsprechung (vgl. Entscheid BR.2009.63 des Oberge-
richts Thurgau vom 27. Juli 2009: Streitwert wurde nach dem Wert der als neues Ver-
mögen beanspruchten Vermögenswerte bestimmt; Entscheid BZ.2006248 des Kantons-
gerichts St. Gallen vom 18. Juni 2007: Streitwert wurde nach der in Betreibung gesetz-
ten Forderung bestimmt; Beschluss NE110013-O/U des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 19. Juni 2012: Streitwert wurde nach der Höhe des festgestellten Vermö-
gens bestimmt). Vorliegend stimmen die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung 
und das beanspruchte neue Vermögen überein, weshalb die Frage offen gelassen wer-
den kann.

Die Beschwerdeführerin hat eine Forderung über CHF 36'101.20 in Betreibung gesetzt 
(KAB 2) und es wurden neue Vermögenswerte in diesem Umfang geltend gemacht und 
festgestellt. Der Beschwerdegegner bestreitet an Vermögen in diesem Umfang gekom-
men zu sein. Es ist somit von einem Streitwert von rund CHF 36'000.00 auszugehen. 
Die von der Vorinstanz bestimmten Gerichtskosten von CHF 3'500.00 sind bei diesem 
Streitwert angemessen (durchschnittliche Gebühr von CHF 5'000.00 mit Herabsetzung 
wegen Erledigung durch Abstand; Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 VKD und Richtlinien 
des VBR zur Festsetzung der Gerichtsgebühren und Vorschüsse in Zivilverfahren vor 
Schlichtungsbehörde und Regionalgericht vom 26. November 2010).

2. (...)

3. (...)

4. (...)

5. (...).

Hinweis: Der Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.