# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9b294a9-9852-55fd-bbee-dff8d4a01523
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-10
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 10.10.2018 101 2018 36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2018-36_2018-10-10.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2018 36
101 2018 67

Arrêt du 10 octobre 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Vice-Présidente: Dina Beti
Juge: Hubert Bugnon
Juge suppléant: Pascal Terrapon
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me Jean-
Jacques Collaud, avocat 

contre

B.________, requérant et intimé, représenté par Me Telmo 
Vicente, avocat

et

Etat de Fribourg, par le Service de l'action sociale, intimé

Objet Modification de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 179 
CC) – contributions d'entretien, détention du débirentier

Appel du 22 février 2018 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de la Broye du 29 janvier 2018

Requête d'assistance judiciaire du 4 avril 2018

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considérant en fait

A. A.________, née en 1987, et B.________, né en 1979, se sont mariés en 2010. Quatre 
enfants sont issus de cette union: C.________, né en 2009, D.________, née en 2011, 
E.________, né en 2013, et F.________, née en 2015.

Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 mars 2017, les époux ont été 
autorisés à vivre séparés depuis le 21 juin 2016 et pour une durée indéterminée; B.________ a 
été astreint à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement, du 1er juillet au 31 décembre 
2016, de CHF 380.- en faveur de C.________, CHF 365.- en faveur de D.________, CHF 270.- en 
faveur de E.________ et CHF 145.- en faveur de F.________, montants portés, à compter du 
1er janvier 2017 (un revenu hypothétique ayant été imputé à l'époux dès cette date), à CHF 450.- 
pour C.________, CHF 450.- pour D.________, CHF 260.- pour E.________ et CHF 130.- pour 
F.________. Le mari a également été astreint à verser à son épouse une pension mensuelle de 
CHF 1'565.- du 1er juillet au 31 décembre 2016, puis de CHF 1'510.- dès le 1er janvier 2017. Un 
ordre à l'employeur a en outre été prononcé.

B. Le 12 octobre 2017, B.________ a requis la modification des mesures protectrices précitées 
en raison de sa mise en détention provisoire ordonnée par le Tribunal des mesures de contrainte. 
Il a ainsi demandé à être dispensé du paiement de toute pension en faveur de sa famille à compter 
du 1er octobre 2017. A.________ a conclu au rejet de la requête.

Les parties ont été entendues à l'audience présidentielle du 14 novembre 2017. 

Par décision du 29 janvier 2018, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président du 
Tribunal) a admis la requête en modification de l'époux et prononcé qu'à compter du 1er octobre 
2017, ce dernier était dispensé du paiement de toute pension en faveur de ses enfants et de son 
épouse, l'avis aux débiteurs étant en outre révoqué. Enfin, la totalité des frais a été mise à la 
charge de l'épouse. 

C. Par mémoire du 22 février 2018, A.________ a interjeté appel contre cette décision. Elle 
conclut, sous suite de frais, principalement à ce que la requête en modification soit rejetée, 
subsidiairement à ce que les contributions d'entretien dues soient suspendues du 1er octobre 2017 
jusqu'à la fin du mois qui suit la libération de détention provisoire de son époux, l'avis aux 
débiteurs étant modifié en ce sens. Quant aux frais de première instance, elle conclut 
principalement à ce qu'ils soient mis à la charge de son époux, subsidiairement à ce que chaque 
partie supporte la moitié de ceux-ci ainsi que les frais de son mandataire. 

Par mémoire séparé, l'épouse a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui lui a été octroyé 
par arrêt de la Vice-Présidente de la Ie Cour d'appel civil rendu le 7 mars 2018.

Dans sa réponse du 4 avril 2018, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. Il 
conclut également à l'octroi de l'assistance judiciaire.

D. Par courrier du 26 juin 2018, le Service de l'action sociale a informé la Cour renoncer à 
déposer une détermination dans ce dossier.

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Le 13 juillet 2018, le mandataire de l'époux a informé la Cour du fait que la détention de ce dernier 
pour des motifs de sûreté avait été prolongée jusqu'au 1er décembre 2018 et que sa situation 
personnelle et financière telle que décrite dans son mémoire du 4 avril 2018 n'avait pas changé.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) 
– est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 12 février 2018. 
Déposé le 22 février 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les montants contestés des contributions 
d'entretien en première instance, de même que la durée indéterminée des mesures prononcées, la 
valeur litigieuse en appel est manifestement supérieure à CHF 10'000.-, et même à CHF 30'000.- 
(cf. art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices 
de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, 
n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). La question de 
l'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC).

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit 
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.4).

1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au 
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

2.

2.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne 
peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 
1 ère phr. CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte 
les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon la 
jurisprudence, la modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur 
prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment 
en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu 
postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêt TF 
5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1 et les arrêts cités). S'agissant des contributions 

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d'entretien en faveur d'enfants, l'art. 286 al. 2 CC, disposition similaire applicable en vertu du 
renvoi de l'art. 176 al. 3 CC, prévoit que si la situation change notablement, le juge modifie ou 
supprime la pension à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. Une modification peut être 
également demandée si la décision de mesures protectrices s'est révélée par la suite injustifiée 
parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (arrêt TF 
5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). La procédure de modification n'a pas pour but de corriger 
le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 
et les références citées; arrêt TF 5A_155/2015 du 18 juin 2015 consid. 3.1). Le caractère notable 
de la modification alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en 
comparant les situations avant et après le changement de circonstances (arrêts TF 5A_138/2015 
du 1er avril 2015 consid. 4.1.1, 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1 et 5A_917/2015 du 
4 mars 2016 consid. 3; pour le tout: arrêt TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.1 et 2.4.2, 
publié aux ATF 142 III 518). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à 
l'établissement des faits (arrêts TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 et 
5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 3.1).

Lorsque la modification de la contribution d'entretien est requise et que le juge admet que les 
circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées 
durablement et de manière significative, il doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après 
avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et 
litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; 137 III 604 consid. 4.1.2; arrêt TF 5A_937/2014 
du 26 mai 2015 consid. 4 et les autres références). 

2.2. Selon la décision de première instance, l'examen de la situation de B.________, en 
détention depuis le mois de juillet 2017, a permis de retenir que les circonstances de fait avaient 
été modifiées de manière significative et imprévisible depuis le prononcé de mesures protectrices 
de l'union conjugale du 29 mars 2017. Le premier juge a également constaté qu'aucun revenu 
hypothétique ne pouvait être imputé à l'époux, dès lors que ce dernier, sous le régime de la 
détention provisoire, n'avait pas la possibilité effective de se procurer un revenu, peu importe qu'il 
ait, par ses actes, provoqué cette impossibilité. Il a ajouté que les lourdes charges retenues contre 
l'époux, de même que le risque de fuite, auraient de toute manière abouti à un résultat identique, à 
savoir sa mise en détention provisoire.

2.3. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce 
sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2). Cela étant, si le 
juge doit tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier 
peuvent se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser 
le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de 
remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Le juge doit ainsi 
examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement 
exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle‐ci, eu égard, 
notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Le 
juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée 
et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, 
ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 
102 consid. 4.2.2.2; arrêt TF 5A_906/2017 du 14 mai 2018 consid. 7.3.1). L'exploitation de la 
capacité de gain du parent débiteur est soumise à des exigences particulièrement élevées en 
relation avec la prestation de contributions d'entretien en faveur de l'enfant mineur, en particulier 

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lorsque sa situation financière est modeste (ATF 137 III 118 consid. 3.1). En outre, si le juge 
entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de 
celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai d'adaptation approprié: il doit en effet avoir 
suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un 
emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas 
particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2; arrêts TF 5A_601 et 607/2017 du 17 janvier 2018 
consid. 11.3 et 11.4; 5A_59/2016 du 1er juin 2016 consid. 3.2). En principe, l'imputation d'un 
revenu hypothétique n'est pas admissible lorsqu'elle concernerait une période révolue (arrêts TF 
5A_795/2008 du 2 mars 2010 consid. 4.5.3 et 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.3.2), 
sous réserve de l'hypothèse dans laquelle le débirentier diminue volontairement son revenu alors 
qu'il sait, ou doit savoir, qu'il doit assumer des obligations d'entretien (arrêt TF 5A_612/2011 du 
27 février 2012 consid. 2.1). 

2.4. En l'espèce, les circonstances présidant au placement en détention de B.________ 
suffisent à admettre une modification essentielle et durable de sa situation. De plus, quand bien 
même, à l'instar de ce que soutient l'appelante, l'intimé, en préparant sa fuite et en abandonnant 
son travail le 8 février 2017, s'est volontairement placé dans une situation qui ne lui permet plus de 
payer les pensions, la possibilité effective de réaliser un quelconque revenu lui fait défaut. Partant, 
en l'état, l'intimé n'est pas à même de contribuer à l'entretien de ses enfants, respectivement de 
son épouse. Cela étant, une suppression des pensions dues ne se justifie que pour une durée 
limitée, correspondant à celle de la détention provisoire, respectivement pour des motifs de sûreté 
ou d'exécution de peine, de l'époux. Partant, celui-ci sera astreint à reprendre le versement des 
contributions fixées au plus tôt à compter de l'obtention d'un revenu après sa libération de 
détention, mais au plus tard dans un délai maximal de 4 mois. 

2.5. Reste à examiner si la suppression de l'avis aux débiteurs doit être confirmée ou si, comme 
le suggère l'appelante, une suspension de celui-ci est envisageable. 

2.5.1. Les conditions permettant d'ordonner un avis aux débiteurs sont strictes et ont fait l'objet 
d'une jurisprudence abondante et bien établie, peu importe qu'elle se rapporte aux art. 132 CC, 
177 CC ou 291 CC, qui s'interprètent largement de la même façon (CPra Matrimonial-PELLATON, 
2016, art. 177 CC n. 4). Aux termes des art. 177 et 291 CC, lorsqu'un des époux ne satisfait pas à 
son devoir d'entretien, respectivement lorsqu'un des parents ou les deux négligent de prendre soin 
de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre 
les mains de l'époux, respectivement du représentant légal de l'enfant. Cette institution est une 
mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis (ATF 137 III 193 consid. 1.1); selon la 
jurisprudence, l'avis aux débiteurs constitue une mesure particulièrement incisive, de sorte qu'il 
suppose un défaut caractérisé de paiement: une omission ponctuelle ou un retard isolé de 
paiement sont insuffisants. Il faut, pour ordonner un avis aux débiteurs, des éléments concrets 
permettant de retenir de manière univoque qu'à l'avenir, le débiteur ne s'acquittera pas de son 
obligation d'entretien, ou du moins qu'irrégulièrement (notamment arrêt TF 5A_173/2014 du 6 juin 
2014 consid. 2.3.2.1). Le juge saisi de la requête d'avis aux débiteurs statue en équité, en tenant 
compte des circonstances de l'espèce; il doit en principe respecter le minimum vital du débirentier 
(arrêt TF 5A_958/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3.2.2). Une faute du débiteur n'est pas 
nécessaire (CR CC I-CHAIX, 2010, art. 177 n. 9), mais bien un comportement négligent (CR CC I-
BASTONS BULLETTI, art. 291 n. 1 et 5).

2.5.2. En l'occurrence, quand bien même l'on exige de l'époux qu'il reprenne le versement des 
contributions dues dans un laps de temps prévisible, soit au plus tard dans les 4 mois qui suivront 

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sa libération, le maintien de l'avis aux débiteurs prononcé rendrait plus difficile qu'elle ne l'est déjà 
la conclusion future d'un contrat de travail, avec les conséquences qui en découleront sur le plan 
des contributions d'entretien. Au demeurant, même si la situation de B.________ ne plaide pas en 
sa faveur, l'on ne saurait retenir aujourd'hui un défaut caractérisé de paiement à sa charge, 
respectivement une volontée délibérée et univoque de ne pas payer à l'avenir lesdites 
contributions. Dans ces conditions, la décision de révoquer l'avis aux débiteurs peut être 
confirmée.

3. Il s'ensuit l'admission partielle des conclusions subsidiaires de l'appelante.

4.

4.1. Dans son mémoire de réponse, l'intimé requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la 
procédure d'appel.

4.2. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas 
de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. En 
l'espèce, il n'est pas contesté que B.________ a été placé en détention provisoire à compter du 
8 juillet 2017, de sorte qu'il ne perçoit en l'état aucun revenu. Son indigence est dès lors manifeste. 
En outre, sa position juridique au stade de l'appel ne pouvait être considérée d'emblée comme 
dénuée de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2; 133 
III 614 consid. 5). Partant, sa requête d'assistance judiciaire sera admise, étant rappelé que 
l'assistance judiciaire est remboursable dès que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 
CPC). En conséquence, B.________ est exonéré des frais judiciaires et Me Telmo Vicente, avocat 
à Fribourg, lui est désigné en qualité de défenseur d'office.

5.

Au chapitre des frais, l'appelante remet en question la répartition des frais de première instance, 
lesquels ont été mis à sa charge dans leur intégralité. Au stade de l'appel, elle conclut 
principalement à ce qu'ils soient mis à la charge de l'intimé, subsidiairement à ce que chaque 
partie en supporte la moitié, ainsi que ses propres dépens.

5.1. En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante 
(al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement 
répartis selon le sort de la cause (al. 2). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois 
s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas 
énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). 
En effet, dans de tels procès, la distinction de gain ou de perte du procès n'a pas cours 
(cf. Message CPC, in FF 2006 6841 [6909]). 

5.2. Dans la mesure où la Cour statue à nouveau, il lui appartient d'arrêter à nouveau les frais 
de première instance (art. 318 al. 3 CPC). En l'occurrence, vu le sort de l'appel et compte tenu 
encore de la possibilité d'être plus souple dans l'attribution des frais lorsque le litige relève du droit 
de la famille, il se justifie que, tant pour la procédure de première instance que pour la procédure 
d'appel, chaque partie supporte ses propres dépens et assume la moitié des frais judiciaires, sous 
réserve de l'assistance judiciaire. 

5.3. Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 
let. b CPC) à CHF 800.-.

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la Cour arrête:

I. L'appel est partiellement admis.

Partant, les chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision de modification de mesures 
protectrices de l'union conjugale rendue le 29 janvier 2018 par le Président du Tribunal civil 
de la Broye sont réformés et ont désormais la teneur suivante: 

" 1. La requête de modification des mesures protectrices de l'union conjugale déposée 
le 12 octobre 2017 par B.________ contre A.________ est partiellement admise. 
Partant:

- Les chiffres 7 et 8 de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale 
prononcée par le Président du Tribunal civil de la Broye le 29 mars 2017 sont 
modifiés, en ce sens que du 1er octobre 2017 et jusqu'à l'obtention d'un revenu 
après sa libération de détention, mais au plus tard dans un délai de 4 mois, 
B.________ est dispensé du paiement de toute pension en faveur de 
A.________ et de ses enfants C.________, né en 2009, D.________, née en 
2011, E.________, né en 2013, et F.________, née en 2015.

- L'avis aux débiteurs prévu au chiffre 9 du dispositif de la décision de mesures 
protectrices de l'union conjugale prononcée par le Président du Tribunal civil de 
la Broye le 29 mars 2017 est révoqué. 

2. Sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque époux supporte ses propres dépens 
et assume la moitié des frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 600.-, débours 
compris. Le Service de l'action sociale supporte ses propres dépens éventuels et 
est dispensé de participer au paiement des frais judiciaires. "

II. La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par B.________ est admise. 
Partant, celui-ci est exonéré des frais judiciaires et un défenseur d'office lui est désigné en la 
personne de Me Telmo Vicente, avocat à Fribourg.

III. Sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel 
et assume la moitié des frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 800.-.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 10 octobre 2018/sze

La Vice-Présidente: La Greffière-rapporteure: