# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29454897-434c-5be2-a58f-6befd50053dc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.12.2018 52.2018.550
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2018-550_2018-12-12.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2018.550

   

  	
  Lugano

  12 dicembre 2018

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Matteo
  Cassina, vicepresidente,

  Matea
  Pessina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Elisa
  Bagnaia

  

 

 

statuendo
sulle istanze di ricusa e sul ricorso del 12 novembre 2018 di

 

 

	
   

  	
  RI
  1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione del 10 ottobre 2018 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione
  della popolazione con cui all'insorgente è stato negato il rilascio di un
  permesso di dimora UE/AELS per svolgere un'attività indipendente;

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                         che il 28 maggio 2014 la
cittadina italiana RI 1 (1985) - nata in Svizzera dove è in parte cresciuta
prima di trasferirsi in Italia - ha ottenuto un permesso di dimora UE/AELS
valido fino al 27 maggio 2019 per esercitare un'attività lucrativa dipendente;

che con decisione del 27 febbraio 2015 la Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni le ha revocato tale permesso, fissandole un
termine con scadenza il 10 aprile successivo per lasciare il territorio
svizzero, in quanto la stessa non svolgeva più alcuna attività lavorativa e non
disponeva di sufficienti entrate per il suo mantenimento, al punto da dover
ricorrere all'assistenza pubblica;

che detta risoluzione è stata confermata su
ricorso dapprima dal Consiglio di Stato (ris. gov. n. 4297 del 7 ottobre 2015),
poi dal Tribunale cantonale
amministrativo (STA 52.2015.218 del 9 gennaio 2017) ed infine dal Tribunale federale
con giudizio 2C_204/2017 del 12 giugno
2018;

che una domanda di revisione di quest'ultima pronuncia è poi stata respinta
dallo stesso Tribunale federale mediante sentenza 2F_13/2018 del 10 agosto
2018;

che, dopo avere notificato all'Ufficio controllo abitanti di __________ la
propria partenza per destinazione sconosciuta all'estero con effetto al 22
luglio 2018, il 10 settembre seguente RI 1 ha inoltrato una nuova domanda volta
all'ottenimento di un permesso di dimora UE/AELS per svolgere in Svizzera un'attività
lucrativa indipendente;

che tale istanza è stata respinta il 10 ottobre 2010 dalla Sezione della
popolazione, la quale ha ritenuto che l'attività lucrativa svolta dall'interessata
fosse puramente marginale e, come tale, non adempisse i requisiti necessari per
il rilascio di un'autorizzazione di soggiorno;

che avverso quest'ultima risoluzione RI 1 insorge ora davanti al Tribunale d'appello,
formulando, pedissequamente al gravame, istanza di ricusa sia del Consiglio di
Stato, sia del Tribunale cantonale amministrativo;

che con il suo ricorso essa chiede che la decisione impugnata sia annullata e
che di conseguenza le venga rilasciato il permesso di dimora richiesto;

che postula inoltre di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria;

che tanto le istanze di ricusa, quanto il ricorso non sono stati intimati per
osservazioni (art. 72 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); 

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che l'art. 52 cpv. 1 LPAmm dispone che la parte che intende chiedere
la ricusazione di una persona deve presentare un'istanza motivata all'autorità
superiore o all'autorità collegiale a cui tale persona appartiene non appena
viene a conoscenza del motivo di ricusazione;

che secondo l'art. 53 cpv. 1 LPAmm, in caso di contestazione su tale questione,
la decisione spetta all'autorità gerarchicamente superiore o, se si tratta di
un membro di un'autorità collegiale, a questa stessa autorità, in assenza però
del membro ricusato; se è ricusato l'intero Consiglio di Stato o la
maggioranza, soggiunge il primo periodo del cpv. 2, la ricusa è decisa dal
Tribunale cantonale amministrativo; nel caso di ricusa di quest'ultimo o della
maggioranza dei suoi giudici, decide l'intero Tribunale di appello senza la
presenza dei giudici ricusati;

che, riprendendo e codificando una consolidata prassi del Tribunale federale
(cfr. pro multis: STF 1C_9/2010 del 14 dicembre 2010), il cpv. 3 della
predetta norma prevede che, in caso di ricusa in blocco o della maggioranza dei
loro membri, il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo
possono statuire essi stessi su domande di ricusazione manifestamente
irricevibili o prive di qualsiasi fondamento;

che pertanto la competenza di questo Tribunale ad evadere le istanze di ricusa
formulate pedissequamente al gravame è data, quantomeno nella misura in cui
queste dovessero risultare abusive o manifestamente infondate (STF citata,
consid. 5);

che la garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta l'influsso sulla
decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della
necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (DTF 136 I 207
consid. 3.1 e rinvii); essa è concretata in primo luogo dalle regole cantonali
sulla ricusa e l'esclusione o astensione obbligatoria (DTF 116 Ia 14 consid. 4,
125 I 209 consid. 8a); 

che indipendentemente dai precetti del
diritto cantonale, la Costituzione federale della Confederazione Svizzera del
18 aprile 1999 (Cost.; RS 101; art. 30) e la convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU;
RS 0.101; art. 6 n.1) assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre
la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un
apprezzamento libero e imparziale; 

che sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti
soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo,
non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la
sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di
una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF 136 I 207 consid.
3.1);

che la ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 131 I 24 consid. 1.1, 116
Ia 14 consid. 4); sotto il profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato
ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di
parzialità; sono considerati, in tale
ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono
rivestire le apparenze stesse (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid. 4.2);

che decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano
considerarsi oggettivamente giustificate (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid.
4.2);

che dal canto suo invece il Consiglio
di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge
assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali;

che anche il Governo è comunque tenuto a rispettare il requisito
dell'imparzialità; tale requisito non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1
Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv.
1 Cost., che si riallaccia all'art. 8 Cost. (DTF
125 I 119 consid. 3d e f, 125 I 209
consid. 8a; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; STA 52.2004.163 del 16
novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b);

che al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che
le autorità superiori del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di
governo, di direzione e di gestione e che esercitano soltanto accessoriamente
attività giurisdizionali; le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni
diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione
e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti decisioni;

che diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30
cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e
l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative
o di gestione: la loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie; in quest'ambito
l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a
quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., che, come già detto, per
principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid. 2.3. con
rinvii);

che in quest'ordine di idee il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i
funzionari o i membri delle autorità devono astenersi rispettivamente possono
essere ricusati solo quando vantano un interesse personale in relazione all'oggetto
che devono trattare, non quando tutelano degli interessi pubblici (ZBl 2005,
pag. 634 segg., consid. 3.6.1. con rinvii);

che, ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti (solo)
pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste persone
intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato
oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla
sentenza testé citata, Benjamin
Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 171 seg.; inoltre, in particolare, per quanto
concerne il caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo
nel consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico
cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b);

che il motivo addotto dalla ricorrente per
ricusare sia il Consiglio di Stato,
che il Tribunale cantonale amministrativo consiste sostanzialmente nel fatto
che entrambe queste autorità si sono già pronunciate, respingendoli, su dei
ricorsi da essa inoltrati in passato nell'ambito del contenzioso generato dalla
risoluzione del 27 febbraio 2015 con la quale la Sezione della
popolazione del Dipartimento delle istituzioni le aveva revocato il permesso di
dimora UE/AELS di cui era titolare a quel tempo;

che secondo la ricorrente, tale circostanza
avrebbe compromesso la credibilità delle due predette autorità, le quali non
fornirebbero sufficienti garanzie di imparzialità nella trattazione della causa
che ora la concerne;

che per costante
giurisprudenza, un giudice non può essere ricusato solo perché abbia già preso
decisioni nei confronti della medesima persona in precedenti casi, in quanto di per sé ciò non condiziona la sua
indipendenza o imparzialità nel nuovo procedimento, quand'anche esso dovesse
avere per oggetto gli stessi fatti; per ammettere il contrario devono
necessariamente sussistere delle circostanze che lo facciano apparire prevenuto
(cfr. 8C_392/2018 del 30 luglio 2018, 8C_298/2018 del 5 luglio 2018, 6B_315/2018
del 15 maggio 2018, 8C_709/2017 del 27 aprile 2018, 1C_187/2017, 1C_327/2017
del 20 marzo 2018, 5A_489/2017 del 29 novembre 2017);

che un'istanza di ricusa così formulata è
inammissibile e dev'essere dichiarata
irricevibile, ritenuto che, come sopra indicato, la relativa decisione può
essere presa dalla stessa autorità ricusata ancorché la competenza decisionale
per la procedura di ricusazione spetta, secondo il diritto processuale, ad un'altra
autorità (STF 2C_191/2013 del 29 luglio 2013 con riferimenti; cfr. anche le
succitate 9C_121/2018 del 3 maggio 2018 consid. 1, 2C_853/2017 del 13 dicembre 2017 consid. 2.1);

che i medesimi principi valgono senz'altro anche nei confronti del Consiglio di
Stato, quando agisce nella sua veste di prima istanza di ricorso;

che nel caso concreto la circostanza evocata dalla ricorrente non permette
dunque assolutamente di concludere che sia il Consiglio di Stato che il
Tribunale cantonale amministrativo siano in qualche modo prevenuti nei suoi
confronti al punto da non offrire sufficienti garanzie per una corretta e
imparziale trattazione della nuova vertenza
che la oppone alla Sezione della popolazione; tanto più che le loro rispettive
decisioni sono state confermate,
siccome ritenute corrette, dal Tribunale federale in ultima istanza;

che oltretutto giova rilevare come quest'ultima lite tragga spunto dall'istanza
inoltrata il 10 settembre 2018 dall'insorgente e si fonda su aspetti che sono
completamente diversi da quelli che avevano caratterizzato la precedente
vertenza; 

che nei confronti del Consiglio di
Stato l'insorgente rileva anche l'esistenza di un conflitto di interessi che
riguarderebbe l'on. __________, che da un lato funge da
Direttore del Dipartimento di cui fa parte l'unità amministrativa che le ha
negato il permesso di dimora, e dall'altro è membro dell'autorità che dovrebbe
trattare in prima istanza il suo ricorso;

che questo argomento non è di per sé nuovo ed era già stato avanzato senza
successo dall'insorgente con il gravame che essa aveva inoltrato davanti al
Tribunale cantonale amministrativo nell'ambito della causa che riguardava la
revoca del suo precedente permesso di dimora; 

che a questo proposito si torna a ribadire che il fatto che il Consigliere di
Stato __________ sia membro di un movimento che persegue una politica contro
l'immigrazione di massa e sia nel contempo direttore di un
Dipartimento che è chiamato ad applicare le varie leggi e disposizioni federali
concernenti gli stranieri che risiedono/intendono risiedere o
lavorano/intendono lavorare nel Cantone Ticino, non basta oggettivamente a
dimostrare una parvenza di prevenzione da parte del Governo cantonale nei confronti dell'interessata;

che, come era stato a suo tempo spiegato alla ricorrente (cfr. STA
52.2015.218 del 9 gennaio 2017 consid. 3.2), posto che è del
tutto normale e legittimo che un membro dell'Esecutivo cantonale esprima delle
opinioni di carattere politico su temi che attengono alla sua sfera di
competenza e di attività, non vi sono elementi atti a generare il benché minimo
sospetto di prevenzione e di parzialità dell'on. __________, allorquando il
Consiglio di Stato dovrà chinarsi sul merito della presente vertenza;

che inoltre l'art. 82 LPAmm - a cui si richiama la ricorrente nel suo gravame e
giusta il quale, nei casi di ricorsi gerarchici contro decisioni
adottate e firmate da un membro del Governo nella sua veste di direttore di
Dipartimento, il Consigliere di Stato interessato deve astenersi dalla
deliberazione del collegio - non trova applicazione nel caso di ricorsi contro
decisioni di unità amministrative subordinate, sulle quali il direttore del
Dipartimento non ha avuto modo di pronunciarsi direttamente (cfr. Messaggio governativo
n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 54);

che, alla luce di tutto quanto precede, le istanze con le quali è chiesta la
ricusa dell'intero Consiglio di Stato e dell'intero Tribunale cantonale
amministrativo sono irricevibili o comunque nella migliore delle ipotesi da
respingere, in quanto manifestamente infondate;

che di conseguenza il ricorso direttamente inoltrato davanti al Tribunale d'appello
da RI 1 avverso la decisione dipartimentale del 10 ottobre 2018 che la concerne
deve essere dichiarato inammissibile per mancato esaurimento delle vie di ricorso,
visto che giusta l'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione
federale in materia di persone straniere dell'8
giugno 1998 (LALPS; RL 143.100) in materia di polizia degli stranieri il Tribunale cantonale amministrativo è competente a
statuire unicamente sui gravami inoltrati contro le decisioni rese dal Governo
ticinese nella sua veste di autorità di ricorso di prima istanza;

che gli atti vanno dunque trasmessi all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca
sul merito dell'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la risoluzione
dipartimentale che le nega il rilascio 

di un permesso di dimora UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa
indipendente in Svizzera;

che la richiesta di assistenza giudiziaria presentata in questa sede va
respinta, ritenuto che sia le istanze di ricusa che l'impugnativa apparivano sin dall'inizio sprovviste di ogni possibilità
di essere accolte (art. 3 cpv. 3 della legge sull'assistenza giudiziaria e sul
patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; Lag; RL 178.300);

che la tassa di giudizio è quindi posta a carico della ricorrente, in quanto
soccombente, conformemente all'art. 47 LPAmm; nella sua commisurazione si tiene
comunque conto della sua precaria situazione finanziaria.

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   In quanto
ricevibili, le istanze di ricusa del Tribunale cantonale amministrativo e del
Consiglio di Stato sono respinte.

 

 

2.   Il ricorso è
irricevibile.

§.   Di conseguenza
gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza.

3.   La domanda
di assistenza giudiziaria è respinta.

4.   La tassa e
le spese di giustizia, per complessivi fr. 500.-, sono poste a carico della
ricorrente. 

 

 

5.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

 

 

	
  6.   Intimazione
  a:

  	
  .

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera