# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d2f30c7-1565-50a3-95f3-0f9cad0df1a3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-02-02
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.02.2022 F-2543/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-2543-2020_2022-02-02.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 
 

 

  

 

 Cour VI 

F-2543/2020 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2  f é v r i e r  2 0 2 2  

Composition 
 Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège),  

Jenny de Coulon Scuntaro, Susanne Genner, juges, 

Oliver Collaud, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représenté par Maître Roxane Sheybani, avocate, 

OratioFortis Avocates, Rue Etienne-Dumont 22, 

1204 Genève,  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, 

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Interdiction d'entrée. 

 

 

 

F-2543/2020 

Page 2 

Faits : 

A.  

A._______, ressortissant nigérien, né le (…) 1979 et domicilié en France, 

a sollicité le 10 mai 2012 une autorisation de séjour pour 

120 jours par période de 12 mois auprès de l’Office cantonal de la 

population du canton de Genève (renommé entretemps Office cantonal de 

la population et des migrations [ci-après : OCPM-GE]), afin d’exercer une 

activité lucrative indépendante auprès de la société B._______ Sàrl, sise à 

Genève et active dans le domaine du fitness et du bien-être. Compte tenu 

du manque d’intérêt économique constaté par les autorités genevoises du 

marché du travail, aucun titre de séjour ni autorisation de travail n’a été 

délivré à l’intéressé. 

B.  

B.a Le 12 juillet 2017, le prénommé s’est présenté à un poste de police de 

Genève pour déposer plainte pénale à l’encontre d’un ancien employé de 

la société B._______, alléguant un vol de données. 

Agissant par courrier du 25 septembre 2017, cet ancien employé a 

dénoncé A._______ pour induction de la justice en erreur, dénonciation 

calomnieuse, menaces, violation de domicile, injure et incitation à l’entrée, 

à la sortie ou au séjour illégaux. 

B.b Auditionné le 11 octobre 2017 dans ce contexte par la police 

genevoise, A._______ a été entendu sur son éventuel renvoi de Suisse 

ainsi que le prononcé d’une interdiction d’entrée à son égard et a déclaré 

qu’il partirait si on devait lui le demander. 

B.c L’intéressé a été condamné par ordonnance du Ministère public du 

canton de Genève du 7 décembre 2018 à 80 jours-amende, avec sursis 

pendant 3 ans, pour injure, menaces et exercice d’une activité lucrative 

sans autorisation depuis 2012 en tant qu’exploitant de B._______. 

C.  

Par courrier recommandé du 30 janvier 2019 adressé à A._______ par 

l’entremise du Consulat général de Suisse à Lyon, le Secrétariat d'Etat aux 

migrations (ci-après : le SEM) a informé l’intéressé de son intention, au vu 

des faits ressortant de la condamnation du 7 décembre 2018, de prononcer 

une interdiction d’entrée en Suisse à son égard et lui a octroyé un délai de 

15 jours pour prendre position à ce propos. 

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Le 8 mars 2019, la Représentation susmentionnée a avisé le SEM que le 

courrier du 30 janvier 2018 lui avait été restitué par les services postaux 

français avec la mention « Pli avisé et non réclamé ». 

D.  

En date du 11 avril 2019, le SEM a prononcé à l’endroit de A._______ une 

décision d’interdiction d’entrée en Suisse valable au 10 avril 2022, a 

ordonné une publication de refus d’entrée dans le Système d’information 

Schengen (ci-après : le SIS II) et a retiré l’effet suspensif à un éventuel 

recours. A titre de motivation, l’autorité a retenu que par son comportement, 

l’intéressé avait porté atteinte à l’ordre et à la sécurité publics, référence 

faite à la condamnation du 7 décembre 2018. 

La tentative initiale de notification de cette décision par l’entremise du 

Consulat général de Suisse à Lyon a échoué, les services postaux français 

ayant restitué l’envoi le 10 mai 2019 avec la mention « destinataire inconnu 

à l’adresse ». 

Le 17 mars 2020, la Police de proximité du poste du Z._______ (Genève) 

a notifié la décision du SEM à l’intéressé. 

E.  

Agissant le 18 mai 2020 par l’entremise de Maître Roxane Sheybani, 

A._______ a saisi le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou 

le TAF) d’un recours dirigé contre la décision du SEM du  

11 avril 2019, concluant en substance à son annulation et, préalablement, 

à la restitution de l’effet suspensif retiré au recours par l’autorité inférieure 

ainsi qu’à la suspension de la procédure. Dans ce contexte, l’intéressé a 

notamment allégué vivre légalement en France avec son épouse et leurs 

deux, bientôt trois, enfants, n’avoir eu connaissance de l’ordonnance 

pénale du 7 décembre 2018 qu’à la lecture de la décision entreprise et 

avoir sollicité la restitution du délai pour formuler une opposition à son 

propos. A l’appui de son recours, il a soutenu que l’ordonnance pénale du 

7 décembre 2018 n’était pas en force, de sorte que le SEM ne pouvait pas 

s’en prévaloir, et que l’interdiction d’entrée en Suisse avait été prononcée 

sans prise en considération suffisante de son droit à la vie privée et 

familiale. 

F.  

Par décision incidente du 9 juin 2020, le Tribunal a restitué l’effet suspensif 

au recours, mais uniquement en ce qui concerne la publication de refus 

d’entrée au SIS II, a rejeté la demande de suspension de la procédure et 

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imparti au recourant un délai au 9 juillet 2020 pour s’acquitter d’une avance 

de 800 francs sur les frais de procédure présumés, ce qu’il a fait le 18 juin 

2020. 

G.  

Appelé à formuler ses observations sur le recours, le SEM a relevé, le  

23 juillet 2020, qu’indépendamment de l’ordonnance pénale du  

7 décembre 2018, le recourant avait reconnu les faits fondant la mesure 

d’éloignement lors de son audition par la police genevoise le  

11 octobre 2017 et que, par ailleurs, le droit d’être entendu avait été 

valablement accordé à A._______ avant le prononcé de l’interdiction 

d’entrée en Suisse, l’intéressé n’ayant pas retiré le courrier y relatif alors 

qu’il en avait été avisé par les services postaux français. Sur le fond de 

l’affaire, l’autorité inférieure a notamment observé qu’en l’absence de 

signalement au SIS II, supprimé suite à la décision incidente du 9 juin 2020, 

l’intéressé ne saurait se prévaloir d’une quelconque violation du droit au 

respect de sa vie privée et familiale. 

Invité à répliquer aux observations du SEM, le recourant a relevé, par écrit 

du 11 septembre 2020, que sa requête de restitution de délai pour former 

opposition contre l’ordonnance pénale du 7 décembre 2018 avait été 

rejetée, qu’il avait formé recours contre cette décision et que le courrier du 

30 janvier 2019 par lequel le SEM lui avait octroyé le droit d’être entendu 

avait été expédié à une adresse d’où il avait déménagé. A ce dernier égard, 

il soutient en substance que dans la mesure où il n’avait pas connaissance 

qu’une procédure administrative avait été ouverte à son encontre, le SEM 

ne pouvait pas se prévaloir d’une notification régulière de ce pli, de sorte 

qu’il persistait dans les conclusions de son mémoire de recours. 

Agissant de manière spontanée le 17 septembre 2020, le recourant a 

informé le Tribunal du rejet de son recours concernant la restitution du délai 

pour former opposition à l’ordonnance pénale du 7 décembre 2018 et a 

répété que la mesure d’éloignement prononcée à son égard ainsi que 

l’inscription du refus d’entrée dans le SIS II étaient disproportionnées et 

violaient son droit à la vie privée et familiale. 

Dans sa duplique du 15 octobre 2020, le SEM a entre autres observé que 

son courrier du 30 janvier 2019 avait été retourné par les services postaux 

français avec la mention « pli avisé et non réclamé » et non « destinataire 

inconnu à l’adresse », de sorte qu’il devait être considéré comme ayant été 

régulièrement notifié. 

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H.  

Les divers arguments invoqués de part et d’autre dans le cadre de la 

procédure de recours seront examinés, si besoin, dans les considérants 

en droit ci-après. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 

sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu 

de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 

5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative 

(PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 

En particulier, les décisions en matière d'interdiction d'entrée prononcées 

par le SEM − lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle 

que définie à l'art. 33 let. d LTAF − sont susceptibles de recours au Tribunal, 

qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF cum art. 83 let. c ch.1 de la loi 

du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), réserve faite de 

l'hypothèse où l'interdiction d'entrée vise un ressortissant d'un Etat membre 

de l'UE ou un membre de la famille pouvant, le cas échéant, se prévaloir 

de la libre circulation des personnes. 

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). 

1.3 L’intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans 

la forme et dans les délais prescrits par la loi, le recours est recevable  

(cf. art. 50 al. 1 et art. 52 al.1 PA). 

2.  

Le TAF examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir 

d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le 

Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir 

d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 

ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité 

cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de 

recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par 

les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision 

attaquée. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs 

que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de 

fait existant au moment où elle statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 

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3.  

Tant dans son recours que dans ses écritures subséquentes, le recourant 

se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, dès lors que le SEM 

ne lui aurait pas permis de se prononcer préalablement au prononcé de la 

mesure d’éloignement. Dans ce contexte, il soutient plus spécialement que 

le courrier du 30 janvier 2019 ne lui aurait pas été valablement notifié et 

qu’il n’avait pas été informé qu’il faisait l’objet d’une procédure 

administrative. Le SEM considère, pour sa part, que ledit courrier a été 

valablement notifié au recourant à l’issue du délai de garde postal durant 

lequel l’intéressé n’a pas retiré son envoi. 

3.1 Vu la nature formelle de la garantie constitutionnelle du droit d’être 

entendu, dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision 

attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, ce 

moyen doit être examiné en premier lieu (ATF 144 IV 302 consid. 3.1 et 

arrêts cités, 141 V 495 consid. 2.2, 137 I 195 consid. 2.2 et 135 I 187 

consid. 2.2). 

Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de Constitution 

fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), 

comprend, au sens large, le droit de s'exprimer, le droit de consulter le 

dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à leur 

administration, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire 

représenter ou assister (ATF 143 III 65 consid. 3.2, 142 II 218 consid. 2.3, 

142 III 48 consid. 4.1, 140 I 285 consid. 6.3.1). Il est notamment consacré, 

en procédure administrative fédérale aux art. 26 à 28 (droit de consulter 

les pièces), aux art. 29 à 33 (droit d'être entendu au sens étroit) et à  

l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). 

S'agissant du droit d'être entendu stricto sensu, l'art. 30 al. 1 PA prévoit en 

particulier que l'autorité entend les parties avant qu'une décision ne soit 

prise touchant leur situation juridique, soit le droit d'exposer leurs 

arguments de droit, de fait ou d'opportunité, de répondre aux objections de 

l'autorité et de se déterminer sur les autres éléments du dossier 

(ATF 143 V 71 consid. 4.1, 142 II 218 consid. 2.3). 

3.2 Dans le cas d’espèce, il convient de relever en premier lieu que le 

recourant a été entendu sur un éventuel renvoi de Suisse et le prononcé 

d’une mesure d’éloignement le 11 octobre 2017 alors qu’il était auditionné 

par les forces de l’ordre en qualité de prévenu à qui l’on reprochait d’avoir 

employé une personne sans que ce dernier ne soit titulaire d’un permis de 

travail, avoir menacé cette personne et avoir commis des infractions aux 

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prescriptions du droit des étrangers. Dans ce contexte, il a été 

spécialement informé qu’au vu des faits constatés et de ses déclarations, 

l’OCPM-GE était susceptible de proposer au SEM une interdiction d’entrée 

en Suisse, qui pouvait, selon les circonstances, être étendue à l’ensemble 

de l’espace Schengen, et la possibilité de s’exprimer lui a été offerte. 

Lorsque la question de savoir s’il avait « quelque chose à déclarer et/ou 

des objections à formuler quant à [son] renvoi et au prononcé d'une 

interdiction d'entrée », il a répondu « si on me demande de partir je pars ». 

Or, même si l’on peut relever l’éloignement temporel conséquent séparant 

cet exercice du droit d’être entendu et le prononcé de la décision du SEM 

en avril 2019, respectivement sa notification en mars 2020, force est de 

constater que les faits pour lesquels le recourant a été condamné par 

ordonnance du Ministère public du canton de Genève du 7 décembre 2018 

(injure, menaces et exercice d’une activité lucrative sans autorisation), sont 

précisément ceux sur la base desquels il a été entendu en octobre 2017 

dans le contexte de l’éventuel prononcé d’une interdiction d’entrée en 

Suisse. En outre, le SEM n’a retenu à charge de l’intéressé aucun autre 

élément qui serait déroulé postérieurement à l’audition d’octobre 2017. 

Dans ces circonstances, le recourant, qui a signé le procès-verbal de cette 

audition, ne saurait soutenir valablement qu’il n’était pas en mesure de 

comprendre qu’une interdiction d’entrée en Suisse pouvait être prononcée 

à son encontre et qu’il avait l’occasion de se prononcer à ce sujet. Il 

convient en outre de rappeler que le recourant est manifestement de 

langue française et que rien ne laisse présupposer qu’il aurait été, au 

moment de son audition, incapable de discernement. 

3.3 Il apparaît donc, et ce indépendamment de toute question liée à la 

notification du courrier du 30 janvier 2019, que le SEM n’a pas violé le droit 

d’être entendu du recourant. 

4.  

4.1 L'interdiction d'entrée est régie par l'art. 67 de la loi fédérale du 

16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI, RS 142.20). Selon 

l'art. 67 al. 2 LEI, le SEM peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger s'il 

a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a 

mis en danger (let. a). L'interdiction d'entrée est prononcée pour une durée 

maximale de cinq ans. Elle peut toutefois être prononcée pour une plus 

longue durée lorsque la personne concernée constitue une menace grave 

pour la sécurité et l'ordre publics (art. 67 al. 3 LEI). Si des raisons 

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humanitaires ou d'autres motifs importants le justifient, l'autorité appelée à 

statuer peut s'abstenir de prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre 

provisoirement ou définitivement une interdiction d'entrée (art. 67 al. 5 LEI). 

4.2 S’agissant des notions de sécurité et d'ordre publics auxquelles se 

réfère l'art. 67 al. 2 let. a LEI, elles constituent le terme générique des biens 

juridiquement protégés. L'ordre public comprend l'ensemble des 

représentations non écrites de l'ordre, dont le respect doit être considéré 

comme une condition inéluctable d'une cohabitation humaine ordonnée. La 

sécurité publique, quant à elle, signifie l'inviolabilité de l'ordre juridique 

objectif, des biens juridiques des individus (notamment la vie, la santé, la 

liberté et la propriété), ainsi que des institutions de l'Etat (Message du 

Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 

3469, 3564 [ci-après : Message LEtr]). 

En vertu de l'art. 77a al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à 

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA,  

RS 142.201), il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en 

cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (let. a). 

Tel est le cas, en particulier, lorsqu'il y a eu violation importante ou répétée 

de prescriptions légales (y compris de prescriptions du droit en matière 

d’étrangers) ou de décisions d'autorités (Message LEtr, p. 3564 et 3568). 

A cette fin, il faut des éléments concrets (art. 77a al. 2 OASA). 

4.3 L'interdiction d'entrée au sens du droit des étrangers vise à empêcher 

l'entrée ou le retour d'un étranger dont le séjour en Suisse (respectivement 

dans l’Espace Schengen) est indésirable (arrêt du Tribunal fédéral 

[ci-après : le TF] 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.3). Elle n'est pas 

considérée comme une peine sanctionnant un comportement déterminé, 

mais comme une mesure ayant pour but de prévenir une atteinte à la 

sécurité et à l'ordre publics (Message LEtr, p. 3568 ; ATAF 2017 VII/2 

consid. 4.4 et 6.4). Le prononcé d'une interdiction d'entrée implique par 

conséquent que l'autorité procède à un pronostic en se fondant sur 

l'ensemble des circonstances du cas concret et, en particulier, sur le 

comportement que l'administré a adopté par le passé. La commission 

antérieure d'infractions constitue en effet un indice de poids permettant de 

penser qu'une nouvelle atteinte à la sécurité et à l'ordre publics sera 

commise à l'avenir (ATAF 2017 VII/2 consid. 4.4, 2008/24 consid. 4.2 ; arrêt 

du TAF C-6383/2014 du 6 juin 2016 consid. 5.2). L'autorité compétente 

examine selon sa libre appréciation si une interdiction d'entrée au sens de 

l'art. 67 al. 2 LEI doit être prononcée. Elle doit donc procéder à une 

pondération méticuleuse de l'ensemble des intérêts en présence et 

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respecter le principe de la proportionnalité (ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 ; 

ATAF 2017 VII/2 consid. 4.5). 

4.4 Si le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative, la 

jurisprudence a admis, afin d'éviter dans la mesure du possible des 

contradictions, que celle-ci ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse 

des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui 

dépendent fortement de l'établissement des faits (ATF 136 II 447 

consid. 3.1, 124 II 103 consid. 1c ; arrêt du TF 1C_585/2008 du 

14 mai 2009 consid. 3.1). Ainsi, l'autorité administrative ne peut s'écarter 

du jugement rendu que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des 

constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas 

prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont 

l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est 

livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si le juge 

pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 

consid. 3.1, 129 II 312 consid. 2.4). 

Il convient enfin de préciser que l'octroi d’un sursis à l'exécution de la peine 

par les autorités pénales ne préjuge pas de l'appréciation de l'autorité 

compétente en matière de droit des étrangers sur l'ensemble du dossier. 

En effet, l'autorité compétente en matière de droit des étrangers s'inspire 

de considérations différentes de celles qui guident l'autorité pénale. Pour 

l'autorité administrative, l'ordre et la sécurité publics sont prépondérants. 

Ainsi, en l'occurrence, cette dernière doit résoudre la question de savoir si 

le cas est grave d'après le critère du droit des étrangers, en examinant 

notamment si les faits reprochés à l'intéressé sont établis ou non. Dès lors, 

l'appréciation de l'autorité administrative peut avoir, pour le recourant, des 

conséquences plus rigoureuses que celle à laquelle a procédé l'autorité 

pénale (ATF 137 II 233 consid. 5.2.2 ; arrêts du TF 2C_814/2011 du 16 

décembre 2011 consid. 2.2 et du TAF F-1144/2017 du 14 février 2019 

consid. 6.3). 

5.  

5.1 Il existe deux régimes juridiques différents concernant le prononcé des 

interdictions d'entrée, selon que l'étranger est ressortissant d'un Etat de 

l’Union européenne ou d'un Etat tiers. Dès lors que l'Accord du 21 juin 1999 

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne 

et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes 

du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) ne réglemente pas en tant que 

telle l'interdiction d'entrée, l'art. 67 LEI est aussi applicable aux 

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ressortissants de l'un des Etats membres de l'UE (art. 24 de l'ordonnance 

du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes [OLCP ; RS 142.203] ; 

ATF 139 II 121 consid. 5.1). L'art. 67 LEI doit toutefois être interprété en 

tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP. Ainsi, l’interdiction 

signifiée à un ressortissant communautaire doit également se conformer à 

l'exigence de l'art. 5 par. 1 Annexe I ALCP, selon laquelle le droit de 

demeurer en Suisse pour y exercer une activité lucrative ne peut être limité 

que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics (ATF 139 II 121 consid. 

5.3). Conformément à la jurisprudence rendue en rapport avec l'art. 5 

Annexe I ALCP, les limites posées au principe de la libre circulation des 

personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par 

une autorité nationale à la notion d'ordre public pour restreindre cette 

liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute 

infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité 

affectant un intérêt fondamental de la société. La seule existence 

d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure (automatiquement) 

que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la 

sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du cas, 

portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, 

qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des 

condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont 

déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître 

l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine gravité pour 

l'ordre public (ATF 139 II 121 consid. 5.3 et 136 II 5 consid. 4.2). 

En principe, un étranger ressortissant d'un pays tiers ne peut pas se 

prévaloir des dispositions de l’ALCP et n'a ainsi pas besoin d'avoir atteint 

de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir 

interdire d'entrée en Suisse sur la base du seul art. 67 LEI (ATF 139 II 121 

consid. 5.3 et 5.4). 

5.2 En l'occurrence, le recourant est un ressortissant nigérien, soit 

originaire d’un Etat tiers, et ne saurait donc en principe invoquer en sa 

faveur les dispositions de l’ALCP. 

Dès lors que son épouse s’avère être une citoyenne française, il y a 

toutefois lieu de vérifier si l’intéressé peut se prévaloir d’un droit dérivé à la 

libre circulation et, par voie de conséquence, de l’application de l’art. 5 

Annexe I ALCP. Ceci suppose, notamment, que la personne disposant du 

droit originaire, c’est-à-dire en l’occurrence son épouse, ait fait elle-même 

usage des libertés garanties par l’ALCP et que l’intéressé puisse 

effectivement se prévaloir du statut de membre de la famille de cette 

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dernière au sens de l’art. 3 par. 2 let. a Annexe I ALCP (arrêt du TF 

2C_862/2013 du 18 juillet 2014 consid. 6.2.3 et 6.2). 

5.2.1 Selon les informations à disposition du Tribunal suite à une recherche 

dans le Système d’information central sur la migration (ci-après : SYMIC), 

il apparait que l’épouse du recourant, de nationalité française, est active 

dans ce système depuis le (…) 2012, bénéficie d’une autorisation UE pour 

une activité lucrative à plein temps et occupe actuellement un emploi 

auprès de C._______ (Genève). Le dossier de l’autorité inférieure ne 

contient toutefois aucune information à ce propos, le SEM ayant omis de 

prendre en considération les liens familiaux du recourant et a fortiori leurs 

éventuels effets sur la présente cause. 

5.2.2 Dans ces conditions, le Tribunal n’est pas en mesure de se prononcer 

en toute connaissance de cause sur la question de savoir si le recourant 

peut se prévaloir ou non d’un droit dérivé à la libre circulation et de 

l’application de l’art. 5 Annexe I ALCP en lien avec l’interdiction d’entrée de 

trois ans prononcée à son encontre. Pour ce faire, il y a tout d’abord de 

clarifier la réalité du besoin que pourrait faire valoir l’intéressé en vue de 

faire usage de la libre circulation, celle-ci paraissant ambiguë dans la 

mesure où il semblerait que son épouse soit domiciliée en France. Il y a 

également lieu de vérifier la réalité et l’effectivité de l’union conjugale 

formée par le recourant et son épouse, celle-ci étant déclarée célibataire 

auprès des autorités migratoires. Or, force est de relever qu’alors que la 

nationalité française de l’épouse ne pouvait être ignorée, ou du moins 

questionnée, sur la base de l’audition d’octobre 2017, l’autorité inférieure 

ne s’est nullement prononcée sur la question de l’application éventuelle 

des dispositions de l’ALCP dans le cas présent, alors que l’application de 

ce traité pourrait, sous toutes réserves, influer de manière déterminante 

sur l’issue de l’affaire, dès lors que toute restriction à la libre circulation est 

soumise, en règle générale, à des critères plus stricts. 

5.3 Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même 

sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions 

impératives à l'autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un 

dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée, 

étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des 

investigations complémentaires compliquées (ATAF 2011/42 consid. 8). De 

surcroît, la réforme est inadmissible lorsque des questions pertinentes 

doivent être tranchées pour la première fois et que l'autorité inférieure 

dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (ATAF 2011/42 consid. 8 et 

2010/46 consid. 4). 

F-2543/2020 

Page 12 

En l’occurrence, au vu des mesures d’investigation encore nécessaires et 

du fait que l’autorité inférieure ne s’est pas prononcée sur les questions 

soulevées dans le considérant 5.2 ci-avant, il se justifie de lui renvoyer la 

cause pour qu’elle procède à toutes les mesures d’instruction nécessaires 

pour lui permettre de déterminer, en particulier, si le recourant pouvait ou 

pourrait encore se prévaloir d’un droit dérivé à la libre circulation et, à ce 

titre, de l’application de l’art. 5 Annexe I ALCP. Le recourant est tenu de 

participer pleinement à l’établissement des faits pertinents (art. 13 PA et 90 

LEtr). Après avoir répondu à ces questions et complété l’état de fait, il 

appartiendra à l’autorité inférieure de déterminer, en tenant compte de la 

jurisprudence en la matière, si le prononcé d’une mesure d’éloignement 

d’une durée de trois ans à l’encontre du recourant se justifiait ou non. 

5.4 Au vu de ce qui précède, le recours est admis, la décision attaquée 

annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction 

complémentaire et, cas échéant, nouvelle décision au sens des 

considérants. A toutes fins utiles, le Tribunal rappelle que les présentes 

injonctions sont obligatoires pour le SEM (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure 

administrative, op. cit. ; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 9C_340/2013 

du 25 juin 2013 consid. 3.1). 

6.  

6.1 Une cassation pour instruction complémentaire équivalant à un gain de 

cause (arrêt du TF 2C_60/2011 du 12 mai 2011 consid. 2.4), le recourant 

n'a pas à supporter de frais de procédure (art. 63 al. 1 PA a contrario), pas 

plus que l'autorité qui succombe (art. 63 al. 2 PA). L'avance de frais d'un 

montant de 600 francs versée par l'intéressé le 18 juin 2020 lui sera 

restituée par la Caisse du Tribunal, à l’entrée en force du présent arrêt. 

6.2 Obtenant gain de cause, le recourant a également droit à des dépens 

(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 

fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). En l'absence de décompte de prestations, 

le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF). Au 

vu des circonstances, du fait que le motif justifiant la cassation a été relevé 

d’office par le Tribunal et non pas par la mandataire ainsi que du travail 

fourni par cette dernière, le Tribunal considère, au vu de l'art. 8 ss FITAF, 

que le versement d'un montant de 1’500 francs à titre de dépens apparaît 

comme équitable en la présente cause. Un remboursement de la TVA n’est 

pas dû, dès lors que le destinataire des prestations, qui est représenté par 

une mandataire de son choix, non nommée d’office (ATF 141 III 560 consid. 

F-2543/2020 

Page 13 

3 et 141 IV 344 consid. 2 ss), est domicilié hors du territoire suisse (art. 8 

al. 1 de la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée 

[LTVA, RS 641.20]). 

(dispositif page suivante) 

  

F-2543/2020 

Page 14 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l’autorité 

inférieure pour instruction complémentaire et, cas échéant, nouvelle 

décision dans le sens des considérants. 

3.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. L’avance de frais de 600 francs 

sera restituée au recourant par la Caisse du Tribunal, dès l’entrée en force 

du présent arrêt. 

4.  

L’autorité inférieure versera au recourant une indemnité de 1’500 francs à 

titre de dépens. 

5.  

Le présent arrêt est adressé au recourant, à l’autorité inférieure et à 

l’autorité cantonale. 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

La présidente du collège : Le greffier : 

Claudia Cotting-Schalch Oliver Collaud 

  

F-2543/2020 

Page 15 

Indication des voies de droit : 

Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF 

soient remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal 

fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit 

public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être 

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les 

moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les moyens de preuve 

doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du 

recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition :