# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a9cb380-7e7e-5730-915c-91ca4c7fbe91
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.07.2006 52.2006.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-36_2006-07-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.36

   

  	
  Lugano

  26 luglio
  2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Flavio Canonica, vicecancelliere

  

 

statuendo sul ricorso 30 gennaio 2006 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinati da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 10 gennaio 2006 (n. 70) del Consiglio
  di Stato, che annulla la decisione 3 ottobre 2006 con cui il CO 2 ha
  rilasciato agli insorgenti la licenza in sanatoria per un muro di sostegno
  eretto sul confine, ordinando nel contempo la demolizione parziale ed infliggendo
  loro una sanzione pecuniaria di fr. 7'500.– come pure una multa edilizia di
  fr. 200.–;

  

 

 

viste le risposte:

-    13 febbraio 2006 di CO 1;

-    14 febbraio 2006 del Consiglio
di Stato;

-    20 febbraio 2006 del CO
2;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

A.     I ricorrenti RI 1 sono comproprietari di una casa d'abitazione, situata
a __________ su un terreno in pendio (part. 399) a valle di via __________. Il
prato antistante l'edificio sul lato rivolto verso valle terminava con una
scarpata, sorretta da un muro di sostegno, che si ergeva sino ad un'altezza di
m 1.88, misurata a partire dalla sottostante strada privata che conduce alla casa
d'abitazione del resistente CO 1 (part. 401).

Nel corso del 2004, i ricorrenti hanno
eretto senza permesso, in arretramento di circa 50 cm dalla corona del muro in
questione, un altro muro, costituito da una serie di elementi prefabbricati del
tipo "verduro", alto ulteriori m 2.35, allo scopo di eliminare la scarpata
ed ampliare il giardino antistante l'abitazione. 

 

 

B.     Evasa l'opposizione tempestivamente sollevata da CO 1, il 4 ottobre
2005 il municipio ha autorizzato l'opera limitatamente ad un'altezza di m
1.705, misurata a partire dalla sommità del muro preesistente. Con la stessa
decisione ha ordinato ai ricorrenti di eliminare le ultime tre file di elementi
prefabbricati ed inflitto loro una sanzione pecuniaria di fr. 7'500.– nonché
una multa di fr. 200.– per l'abuso commesso. 

Il municipio ha innanzitutto rilevato che il
terreno naturale dietro il muro di sostegno originario si trovava in origine ad
una quota di 0.90 m rispetto alla strada. Considerata l'altezza massima dei
muri prescritta dall'art. 134 LAC (m 2.50), ha quindi ritenuto che il manufatto
in "verduro" potesse innalzarsi sino ad un'altezza di m 3.40 dalla
strada. Per motivi non meglio specificati, ha tuttavia imposto di ridurlo
soltanto sino ad un'altezza di m 1.70, misurata dalla corona del muro
esistente, infliggendo nel contempo ai ricorrenti la sanzione pecuniaria e la
multa di cui si è detto sopra. 

 

 

C.    Con giudizio 10 gennaio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato la
predetta decisione, accogliendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da CO 1,
rispettivamente respingendo quella presentata da RI 1. 

Il Governo ha in sostanza ritenuto che
l'altezza del muro, limitata dall'art. 134 LAC a m 2.50, fosse da misurare a
partire dal livello della strada privata sottostante. Determinante sarebbe
infatti l'ingombro che il manufatto comporta a valle. Il ripristino di una situazione
conforme al diritto sarebbe d'altro canto pienamente esigibile. I manufatti
analoghi realizzati dai vicini non permetterebbero ai costruttori di invocare
la parità di trattamento nell'illegalità.

Gli atti sono quindi stati ritornati al
municipio affinché ordini la rettifica del manufatto, nella misura in cui
supera l'altezza di m 2.50 rispetto alla strada. 

 

 

D.    Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano
ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in sintesi che
esso venga annullato e gli atti rinviati al municipio affinché autorizzi
l'opera realizzata abusivamente. I ricorrenti contestano il computo
dell'altezza posto a fondamento del giudizio impugnato. L'altezza della nuova
opera non andrebbe sommata a quella del vecchio muro, poiché non vi sarebbe
identità tra i due manufatti. Non troverebbe in particolare applicazione l'art.
40 cpv. 2 LE, che per costruzioni in pendio articolate sulla verticale, impone
di sommarne le singole altezze nella misura in cui i corpi situati a quote
diverse distino meno di dodici metri. Gli insorgenti minimizzano inoltre
l'impatto estetico della nuova opera sul fondo del vicino resistente. In via
subordinata, contestano l'ammontare della tassa di giustizia posta a loro
carico davanti al Consiglio di Stato, poiché essi sarebbero stati solo in parte
soccombenti. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il vicino opponente, che non
formulano osservazioni. 

Ad identica conclusione perviene il
municipio, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti di
cui si dirà semmai qui appresso. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale
amministrativo discende dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione attiva dei
ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio impugnato, è
certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque
ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). L'oggetto della contestazione
emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie annesse. Le prove invocate dai
ricorrenti (sopralluogo, audizione di uno dei due ricorrenti, testi) non
appaiono invero atte a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori
fatti rilevanti per il giudizio.

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l’art. 134 cpv. 1 LAC, l’altezza dei muri di cinta è stabilita dai
regolamenti edilizi. In mancanza di regolamento, soggiunge la norma (cpv. 2), l’altezza
massima è di due metri e mezzo (STA 4.6.96 in re A. parz. pubbl. in RDAT
II-1996 N. 35; 1. marzo 2000 in re S.; 20 marzo 2003 in re R.; 28 settembre
2004 in re T. SA; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). 

Ai muri di cinta sono assimilati i muri di
sostegno eretti sul confine (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 40 LE n.
1220). 

Le parti non contestano questa deduzione.
Non mette dunque conto di esaminare la portata dell'art. 13 NAPR di Porza, che
limita l'altezza delle recinzioni a 2 m. 

 

                                         2.2. In
concreto, gli insorgenti contestano che il muro di elementi prefabbricati,
eretto abusivamente, formi un tutt'uno con il muro di sostegno esistente lungo
il confine a valle. La censura è infondata. Dal profilo della misurazione dell'altezza,
il modico arretramento del nuovo manufatto dal muro sottostante (50 cm) non
interrompe la continuità dell'opera che ne è scaturita. Tanto dal profilo degli
ingombri, quanto dal profilo funzionale, è innegabile che i due manufatti
costituiscano un'opera unitaria che non poteva perciò superare nel suo
complesso l'altezza massima di m 2.50 rispetto alla strada privata sottostante
(cfr. anche STA 20 marzo 2003 in re R., consid. 2). Contrariamente a quanto assumono
i ricorrenti, richiamandosi ad un precedente giudizio di questo tribunale
(parz. pubbl. in RDAT II-1996 n. 35), il fatto che l'art. 40 cpv. 2 LE non sia
applicabile alle opere di sistemazione dei terreni in pendio come quelle in
esame non significa ancora che le loro altezze non debbano essere sommate, in
particolare quando, come nella fattispecie, tali manufatti sorgono verticalmente
sul confine e sono perciò senz'altro configurabili come muri di cinta. Non può
d'altra parte essere condivisa nemmeno la tesi del municipio secondo cui l'altezza
del nuovo manufatto andrebbe misurata a partire dalla quota del terreno
naturale retrostante il vecchio muro prima del colmataggio. L'ordinamento edilizio
di Porza non ha infatti recepito l'art. 134 cpv. 3 LAC secondo cui l'altezza
dei muri di cinta va misurata dal piano più alto se i fondi confinanti non si
trovano sullo stesso piano. 

Ne discende che la licenza poteva essere
rilasciata soltanto nella misura in cui gli elementi prefabbricati sovrapposti
al muro preesistente non superano l'altezza di m 2.50 misurata dal campo della
strada sottostante. 

 

 

                                   3.   3.1.
Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle
opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le
differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1).
Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica
quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando
questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di
proporzionalità (cpv. 2). Il principio di legalità e quello di uguaglianza
esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in contrasto con il
diritto materiale siano per principio fatte rettificare o demolire (RDAT 1979,
n. 77; Scolari, Commentario, 2a ed., n. 1277). Ammettere il contrario significherebbe
premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare
l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto
(DTF 100 I a 348). Non tutte le violazioni materiali richiamano l'adozione di
misure di ripristino. Eccezioni si giustificano per tenere conto del principio
di proporzionalità. Violazioni materiali di minima entità e senza rilevanza per
l'interesse pubblico o per quello del vicino possono quindi essere eccezionalmente
tollerate, quando la demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al
principio di proporzionalità. Ove la misura del ripristino risulti impossibile
o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il cui
ammontare deve essere superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura
economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE). 

 

                                         3.2. In
concreto, la violazione materiale dell'altezza massima non è certo irrilevante.
Oltrepassando i 4 m, l'altezza del muro in contestazione si scosta infatti
considerevolmente dal limite di m 2.50. Particolarmente leso appare l'interesse
del vicino qui resistente, che dovrebbe tollerare l'esistenza di un'opera il
cui ingombro appare tutto sommato molto importante, di poco inferiore a quello
rappresentato da un edificio. D'altra parte, il ripristino della legalità non
comporta inconvenienti sproporzionati per i ricorrenti. Il ridimensionamento
del manufatto appare facilmente attuabile, ritenuto in particolare che esso è
stato realizzato a secco con elementi prefabbricati di dimensioni contenute. In
simili circostanze, la rimozione dell'intero manufatto ad eccezione delle prime
tre file di mattoni appare del tutto giustificata. La presenza di opere
analoghe sui fondi di alcuni vicini non giova ai ricorrenti. Ammesso che il
municipio li abbia effettivamente autorizzati, non sono comunque dati gli
estremi per invocare con successo la parità di trattamento nell'illegalità,
poiché non sono ravvisabili gli estremi di una prassi lesiva del diritto che
permetta di privilegiare il principio della parità di trattamento rispetto a
quello di legalità. Diversamente da quanto sostiene il resistente, la sicurezza
del vecchio muro sembra essere garantita nonostante la presenza del manufatto
in contestazione (cfr. referto peritale ing. Fusi del 13 dicembre 2004). A
maggior ragione lo sarà dopo l'ampia misura di ripristino prospettata nel
giudizio impugnato, che qui viene confermato.

 

 

                                   4.   Il
giudizio impugnato appare tuttavia censurabile, nella misura in cui ha accolto
integralmente il ricorso interposto da CO 1. Contrariamente a quanto postulato
dal resistente, che pretendeva la rimozione integrale dell'opera, il Consiglio
di Stato l'ha parzialmente autorizzata fino ad un'altezza di 2.50 m rispetto
alla strada. Entro questi limiti il suo ricorso andava respinto. L'Esecutivo
cantonale avrebbe perciò dovuto porre in parte a suo carico le tasse di
giustizia come pure le ripetibili a favore degli insorgenti, patrocinati da un
legale. I ricorrenti non hanno tuttavia espressamente chiesto la rifusione
delle ripetibili ridotte della precedente istanza. Dato che è vincolato alle
domande di causa delle parti, questo tribunale non può perciò attribuirle
d'ufficio (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad
art. 31, n. 1b).

                                         Del
resto, i ricorrenti non possono però seriamente affermare di essere stati solo
parzialmente soccombenti, perché il Consiglio di Stato avrebbe dato loro
ragione, annullando la sanzione pecuniaria inflitta dal municipio. La sanzione
pecuniaria è stata invero annullata, ma l'Esecutivo cantonale ha ordinato la
rimozione quasi integrale del manufatto in contestazione. 

 

 

                                   5.   Seppure in
minima parte, il ricorso va dunque accolto. Di conseguenza, il giudizio
impugnato deve essere riformato nel senso che la tassa di giustizia davanti
alla precedente istanza è suddivisa fra le parti proporzionalmente al
rispettivo grado di soccombenza. 

La tassa di giustizia di questa sede è
suddivisa fra le parti secondo il medesimo criterio. Il resistente verserà ai
ricorrenti un'adeguata indennità per ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 40, 43, 45 LE; 134 LAC; 13 NAPR di
Porza; 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza, la risoluzione 10 gennaio 2006
(n. 70) del Consiglio di Stato è annullata e riformata come segue:

 

"1.     Entrambi
i ricorsi sono parzialmente accolti. 

          §. Di conseguenza:

1.1.          
la risoluzione 3 ottobre 2005 del municipio
di Porza è annullata nella misura in cui autorizza il mantenimento del muro di
elementi prefabbricati oltre l'altezza di m 2.50 misurata dalla strada. 

1.2.          
gli atti vengono rinviati al municipio di
Porza affinché ordini la rettifica del manufatto, riducendolo sino ai primi tre
elementi posati sopra il muro preesistente. 

 

 2.     La tassa di giustizia di fr. 700.– è
posta a carico di RI 1 in solido nella misura di fr. 500.–. La differenza (fr.
200.–), è posta a carico di CO 1."

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.– è posta a carico dei ricorrenti in solido nella misura
di fr. 900.–. La differenza è posta a carico del resistente CO 1, che rifonderà
ai ricorrenti fr. 100.– a titolo di ripetibili di questa istanza.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  ,

  ;

  ;

  ;

  .

   

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

  4. CO 4 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario