# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e3c7643d-7f47-5cf9-803e-a5cec0e3dd70
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 01.06.2005 U 2005 33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2005-33_2005-06-01.pdf

## Full Text

U 05 33

2. Kammer 

URTEIL
vom 1. Juni 2005

betreffend Submission

1. Im Kantonsamtsblatt vom 5. August 2004 (Nr. 31, S. 2734) schrieb die 

Gemeinde … u. a. auch die Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der 

Erschliessung (1. Etappe) des Quartiers „…“ aus. Die Ausschreibung erfolgte 

im offenen Verfahren laut kantonaler Submissionsvorschriften. Eingabetermin 

war der 30. August 2004. Innert Frist gingen total sechs Offerten ein, wobei 

die Auswertung folgendes Preisbild ergab: Firma … AG, …, Fr. 1'099'030.35 

(Gesamtarbeiten [Normalofferte]) bzw. Fr. 1'050'000.-- (Variante [sog. 

Pauschalofferte]), ohne eine Unterscheidung zwischen den im Devis separat 

aufgeführten Positionen (QS [Arbeiten innerhalb „…“] + VS [Arbeiten 

ausserhalb]) zu treffen; sodann …, …, Fr. 1'125'669.10 (Gesamtarbeiten) 

bzw. Fr. 694'501.10 (Netto-Anteil „QS“); … AG, …, Fr. 1'260'694.90 

(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 792'336.40 (QS); … AG, …, Fr. 1'346'890.95 

(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 800'573.50 (QS); … Fr. 1'479'121.85 

(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 879'927.30 (QS) und …, …, Fr. 1'631'079.65 

(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 952'519.70 (QS).

2. Mit Entscheid vom 15. März 2005, mitgeteilt durch … am 21. März 2005, 

vergab die Gemeinde die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten innerhalb 

des Quartierplangebiets (Netto-Anteil QS) für Fr. 694'501.10 an die …; 

während die Arbeiten ausserhalb des Quartiers (Anteil VS) aus 

Kostengründen zurückgestellt bzw. zu einem späteren Zeitpunkt nochmals 

neu ausgeschrieben werden sollten. Die Angebote der … AG wurden mit der 

Kurzbegründung von der Konkurrenz ausgeschlossen, dass die Unterlagen 

der Ausschreibung nicht vollständig und nicht deviskonform (Verstoss gegen 

Art. 22 lit. c und Art. 24 lit. c SubG) ausgefüllt worden seien. In der 

Rechtsmittelbelehrung wurde (irrtümlich) eine Weiterzugsfrist von 20 Tagen 

(anstatt 10 Tagen) genannt.

3. Dagegen liess … am 11. April 2005 durch ihren Anwalt Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht erheben, mit den Anträgen um kostenfällige Aufhebung 

des angefochtenen Vergabeentscheids (Ziff. 1); um Direktvergabe der 

Baumeisterarbeiten an sie (Ziff. 2); evtl. um Rückweisung der Sache an die 

Vorinstanz zur Neuvergabe an sie (Ziff. 3). Zur Begründung wurde im 

Wesentlichen geltend gemacht, dass der Vergabeentscheid nicht korrekt (nur 

vom Ingenieur) unterzeichnet worden sei und deshalb schon aufgrund dieses 

Formmangels aufzuheben sei. Richtig sei zwar, dass die von ihr eingereichte 

Variante [Pauschalofferte] vereinzelt unvollständig gewesen sei; trotzdem 

wäre sie aber als gültig zu bewerten gewesen, da der verantwortliche 

Ingenieur die Auskunft erteilt habe, dass der beigelegte Computerauszug mit 

detaillierter Kostenaufstellung den Erfordernissen der Ausschreibung 

entsprechen würde. Ihr Angebotsausschluss (selbst der Variante) sei daher 

nicht gerechtfertigt gewesen. Dies gelte umso mehr für die offerierten 

Gesamtarbeiten [Normalofferte], zumal nie die Rede von einer Aufteilung des 

Baumeisterauftrags (QS/VS) gewesen sei bzw. die Möglichkeit bloss allfälliger 

Teilvergaben vorher nicht bekannt gegeben worden sei. Folgerichtig habe sie 

auch nicht entsprechend reagieren können bzw. ihre zwei preisgünstigsten 

Offerten in weitere Teilbereiche aufgliedern müssen. Zudem sei der 

Ausschluss der Normalofferte völlig ungenügend begründet worden, womit 

die Vorinstanz ihr gegenüber auch noch eine krasse Gehörsverletzung 

begangen habe. 

4. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1) 

kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den 

Einwänden der Beschwerdeführerin hielt sie entgegen, dass … (zufolge 

interner Kompetenzdelegation) sehr wohl befugt gewesen sei, den 

Vergabeentscheid (namens der Gemeinde) allein zu verfassen und zu 

unterzeichnen. Ein Formmangel liege deshalb bestimmt nicht vor. Soweit die 

Beschwerdeführerin die nachträgliche Aufteilung des Auftrags (QS/VS) bzw. 

die getroffene Losbildung bemängle, habe sie offenkundig übersehen, dass 

bereits im Devis selbst (NPK Pos. 133.100) diese Möglichkeit vorgesehen und 

folglich auch in diesem Punkt keine Gehörsverletzung begangen worden sei. 

(Verkappte) Gesamt- bzw. Pauschalofferten hätten somit nämlich auch ohne 

vorherige Anhörung der Betroffenen unberücksichtigt gelassen werden 

dürfen. Zudem habe es sich bei der Pauschalofferte gar nicht um eine echte 

Variante gehandelt, da keine „leistungsbezogene Abweichung“ vom Devis, 

sondern nur eben ein „fixer Pauschalpreis“ offeriert worden sei. Zum 

Ausschluss der Grundofferte hielt sie fest, dass diese eindeutig krass 

Wettbewerbs verzerrend (keine Kostenwahrheit) und deviswidrig (keine 

Teilvergaben möglich) abgefasst worden sei, womit die Vergleichbarkeit der 

Offerten weggefallen und die Transparenz des Verfahrens nahezu 

verunmöglicht worden seien. 

5. In ihrer Stellungnahme beantragte die berücksichtigte Anbieterin (…; 

Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf 

überhaupt eingetreten werden könne. Zum Antrag auf Nichteintreten brachte 

sie vor, dass die gesetzliche Submissionsbeschwerdefrist (von 10 Tagen) im 

Einzelfall verpasst worden sei, womit eine Anfechtung des strittigen 

Vergabeentscheids gar nicht mehr erlaubt gewesen sei. Zum Antrag auf 

Abweisung wurden zur Hauptsache genau dieselben Argumente geltend 

gemacht, wie sie schon in der gleichentags verfassten Beschwerdeantwort 

der Vergabeinstanz enthalten waren. Darauf kann an dieser Stelle ohne 

Vorbehalt verwiesen werden. 

6. In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die Weiterzugsfrist in 

der Rechtsmittelbelehrung mit 20 Tagen angegeben worden sei und sie sich 

daher auf diese Fristangabe habe verlassen dürfen. Zur kritisierten 

Preiskalkulation stellte sie klar, dass es ihr als freie Anbieterin doch 

unbenommen sein müsste, die Kosten für den Maschinenpark, den 

Materialaufwand, die Transporte, die Bauleitung, die interne kaufmännische 

Leitung und die Geräteleistung bei den Installationskosten anzuführen, und 

im Gegenzug statt dessen die Kosten bei den mengenabhängigen Positionen 

entsprechend tiefer zu kalkulieren oder ganz wegfallen zu lassen. 

7. In ihrer Duplik ergänzte die Vergabeinstanz zur falschen 

Rechtsmittelbelehrung noch, dass die projektverantwortliche Person der 

Beschwerdeführerin schon in unzähligen Submissionsverfahren beteiligt 

gewesen sei und daher in Wirklichkeit ganz genau um die bei solchen 

Verfahren verkürzte (10-tägige) Beschwerdefrist gewusst habe. 

 

8. Die Duplik der Beschwerdegegnerin 2 datierte vom 9. Mai 2005. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zuerst gilt es die Eintretensfrage infolge verpasster Anfechtungsfrist aufgrund 

der von der Vorinstanz eindeutig falschen Rechtsmittelbelehrung im 

angefochtenen Vergabeentscheid (vgl. Art. 26 Abs. 1 SubG; BR 803.300) zu 

klären. Festzuhalten ist dazu, dass sich nach ständiger Praxis des 

Verwaltungsgerichts rechtskundige Personen, namentlich Rechtsanwälte und 

Rechtsanwältinnen, grundsätzlich nicht auf eine falsche 

Rechtsmittelbelehrung bei aktenkundig versäumter Beschwerdeeingabefrist 

berufen können (PVG 1989 Nr. 82). Vorliegend ist zwar erstellt, dass sich die 

Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten liess; umgekehrt ergibt sich aus den 

Akten chronologisch aber ebenso klar, dass die Beschwerdeführerin den 

Anwalt erst nach Ablauf der eigentlichen 10-tägigen Beschwerdefrist 

aufsuchte und um Rechtsbeistand bat, worauf derselbe innert Frist sofort 

handelte. Die Zeitüberschreitung der (irrtümlich) auf 20 Tage festgelegten 

Beschwerdefrist kann somit aber auch nicht dem betreffenden Anwalt 

angelastet werden. Zu prüfen bleibt indes immer noch, ob dem 

projektverantwortlichen und erfahrenen Bauleiter und Teilinhaber (…) der 

Beschwerdeführerin nicht auch die Erkennbarkeit der falschen 

Rechtsmittelbelehrung – gleich wie bei Anwälten – zum Nachteil angerechnet 

werden darf. Dies ist nicht der Fall. Es mag zwar zutreffen, dass die genannte 

Fachkraft seit über 17 Jahren für die Geschäfte der Beschwerdeführerin die 

Verantwortung trägt, lange Zeit gar Sektionschef des Schweizerischen 

Baumeisterverbandes war und während seiner Berufslaufbahn effektiv an 

vielen Submissionsverfahren beteiligt war. Dies alles bedeutet aber noch 

nicht, dass bei ihm der gleich strenge Sorgfalts- und Prüfungsmassstab wie 

bei einem professionellen Rechtsvertreter angelegt werden darf. Abgesehen 

davon, dass die Verkürzung der Beschwerdefrist im Submissionsverfahren 

von zuvor 20 auf neu 10 Tage erst vor rund sechs Jahren eingeführt wurde 

und damit das vorläufige „untätig bleiben“ des Baufachmanns plausibel erklärt 

werden kann, gilt es weiter zu beachten, dass allein die Tatsache der 

Teilnahme an verschiedenen Submissionsverfahren noch keinesfalls 

zwangsläufig die genaue Kenntnis der dafür geltenden Verfahrensvorschriften 

voraussetzt. Der Nachweis, dass die betreffende Person in der Vergangenheit 

wenigstens in einem einzigen Streitverfahren auf dem Gebiet des 

Submissionswesens vor Gericht in Erscheinung trat, wurde jedenfalls nicht 

erbracht, womit sich eine Gleichstellung mit den Anwälten klar verbietet. Auf 

die Beschwerde wird deshalb – trotz der Bedenken seitens der 

Beschwerdegegnerinnen - umfassend eingetreten. 

2. Formell zweifelte die Beschwerdeführerin die Gültigkeit des 

Vergabeentscheids mit dem Argument der mangelhaften Unterzeichnung an. 

Anstelle … habe bloss der Ingenieur … den Entscheid unterschrieben, was 

nicht genügend gewesen sei. Dieser Vorwurf ist nicht richtig. Nach Art. 23 

Abs. 2 SubG ist die Auftraggeberin bzw. Vergabeinstanz ausdrücklich 

ermächtigt, die Mitteilungsbefugnis intern zu delegieren. Nichts anderes ist im 

Einzelfall geschehen, nachdem der Vergabeentscheid am 15. März 2005 

durch das zuständige Gremium der Gemeinde gefällt wurde und danach ein 

einzelnes, fachkundiges Vorstandsmitglied (Ingenieur …) einzig noch mit der 

Mitteilung des Vergabeentscheids betraut wurde. Jener internen Delegation 

ist das betreffende Behördenmitglied mit Eröffnungsentscheid vom 21. März 

2005 sodann innert vernünftiger Frist nachgekommen, weshalb aus formeller 

Sicht - einmal abgesehen von der doch äusserst knappen Begründung – 

nichts vorliegt, was die Ungültigkeit oder Nichtigkeit des angefochtenen 

Entscheids unter diesem Blickwinkel tatsächlich zu rechtfertigen vermocht 

hätte. Hinzu kommt, dass derartige Mängel – aus prozessökonomischen 

Gründen - während des Beschwerdeverfahrens stets noch behoben werden 

können, indem der Vergabeinstanz einfach eine kurze Nachfrist zur 

Vervollständigung der fraglichen Unterschriften gesetzt würde. Soweit zudem 

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge ungenügender Begründung 

gerügt wurde, ist dem entgegenzuhalten, dass die Entscheidbegründung zwar 

in der Tat äusserst knapp ausgefallen ist. Dieser „Schwachstelle“ wurde indes 

vom Gericht in der Folge dadurch gebührend Rechnung getragen, dass ein 

zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde und somit selbst ein allfälliger 

Makel bezüglich der genauen Begründung der Ausschlussmotive im Ergebnis 

als „geheilt“ hätte betrachtet werden können. Mit ihrem Einwand eines 

fehlerhaften Eröffnungsentscheids dringt die Beschwerdeführerin demnach 

hier klarerweise nicht durch.  

3. a) Materiell gilt es somit noch die Rechtmässigkeit und sachliche Haltbarkeit der 

ins Feld geführten Ausschlussgründe gegenüber der Beschwerdeführerin zu 

prüfen und definitiv zu entscheiden. Nach Art. 22 lit. c SubG wird eine Offerte 

von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die 

Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den 

Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab 

an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der 

Ausschreibung und den dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung 

will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Devisunterlagen 

genügende Angebote berücksichtigt werden (statt vieler: PVG 1997 Nr. 60 

und 1999 Nr. 61). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, 

für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben 

enthält. Das Fehlen auch bloss einzelner Offertenpositionen bewirkt im 

Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von 

der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass 

keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit 

„gleich langen Spiessen kämpfen“, während andererseits für die 

Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen 

Anlass gebenden Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung 

geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau 

entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein 

aussagekräftiger Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die 

Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die 

Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen 

Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. 

Einzig das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit 

anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen 

untereinander zu vergleichen und sie korrekt innerhalb der Zuschlagskriterien 

gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu 

bewerten.

b) Aus den Ausschreibungsunterlagen, auf welche in der Publikation im 

Kantonsamtsblatt vom August 2004 (KAB Nr. 31 S. 2734) zum Bezug 

hingewiesen wurde, geht unter dem Kapitel NPK 102 Offertenposition 

133.100 01 unmissverständlich hervor, dass sich die Bauherrschaft 

(Gemeinde) das Recht vorbehalte, Teile oder einzelne Arbeitsgattungen des 

Angebots zu streichen, als Teilaufträge nicht, oder anderweitig zu vergeben. 

Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe nachträglich nicht mit einer 

Aufteilung ihres Gesamtangebots [Normalofferte] bzw. ihrer Variante [fixe 

Pauschalofferte] rechnen müssen, erweist sich damit aber vorweg eindeutig 

als tatsachenwidrig und falsch. Angesichts dieser klaren Formulierung im 

Devis wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, sich vielmehr strikte 

an die Anweisungen und Vorgaben der Vergabeinstanz zu halten. Unter dem 

Aspekt der damit offen vorher angekündigten Teilvergaben fällt dazu im 

Einzelfall besonders schwer ins Gewicht, dass es die Beschwerdeführerin 

grundsätzlich überall und somit bei sämtlichen Leistungspositionen unterliess, 

die von der Vorinstanz ausdrücklich mit QS (Baumeisterarbeiten innerhalb 

des Quartiers) + VS (Arbeiten ausserhalb) markierten Differenzierungen 

vorzunehmen. Diese systematische Abweichung bzw. Unvollständigkeit 

gegenüber den amtlichen Ausschreibungsunterlagen ist gravierend und 

würde für sich allein betrachtet schon genügen, um den Ausschlussgrund im 

Sinne von Art. 22 lit. c SubG sowohl für die Grundofferte [Normalofferte] als 

auch für die Variante [Pauschalofferte] offensichtlich als erfüllt zu betrachten.

c) Weiter erachtet das Gericht die elementaren Gebote der Kostenwahrheit und 

Transparenz sowie das Verbot einer Wettbewerbsverfälschung durch die 

Angebotseingaben der Beschwerdeführerin als in allerhöchstem Masse 

verletzt. Die Offerierungsart der Beschwerdeführerin steht von Anfang an auf 

einem völlig atypischen und augenfällig tatsachenwidrigen Grundfundament, 

indem sie prinzipiell eine absolut realitätsfremde Umverteilung der 

tatsächlichen Kostenstrukturen anstrebte. Beispielhaft kann dazu auf die 

Position NPK 113.111.001 (Baustelleininstallation) verwiesen werden, 

worunter die Beschwerdeführerin in ihrer Gesamtofferte einen Betrag von Fr. 

392'800.-- (bei Halbierung infolge Teilvergabe noch Fr. 196'400.--) anführte, 

während alle übrigen Anbieterinnen dafür einen nachvollziehbaren 

Kostenaufwand von Fr. 1'250.-- bis höchstens Fr. 5'250.-- einsetzten, was 

umgerechnet einem vernünftig einfach nicht erklärbaren Mehrkostenfaktor (38 

bis 157-Mal teurere Einrichtung) entsprochen hätte. Im Gegenzug offerierte 

die Beschwerdeführerin unter mehreren mengenabhängigen 

Leistungspositionen (z.B. NPK 211.241.113; 211.311.101 sowie 

221.631.203) ungewöhnlich tiefe Unkosten (z.B. Anlegung Kulturerde 

„Richtwert“ Fr. 6'800.-- [m3-Preis nur 10 Rappen]; Aushub Erdreich Fr. 4'230.-- 

[m3-Preis 50 Rp.]; Einbau Fundationsschicht Fr. 5'450.-- [m3-Preis Fr. 2.--]). 

Wie die von der Vergabeinstanz unter jenen absonderlichen Umständen zu 

Recht veranlasste Preisanalyse ergab, offerierten die übrigen Anbieterinnen 

unter denselben Positionen einheitlich einen bedeutend höheren Stückpreis 

(z.B. berücksichtigte Anbieterin: Kulturerde [m3-Preis Fr. 1.50; Faktor 15x 

teurer]; Aushub [m3-Preis Fr. 5.--; Faktor 10]; Fundationsschicht [m3-Preis Fr. 

9.20; Faktor 5]), woraus klar ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin ihren 

Angeboten ganz offensichtlich nicht die von der Vorinstanz gewünschten 

Auskünfte und Informationen liefern wollte oder konnte. Die Menge des 

tatsächlich verwendeten Roh- und Baustoffes hätte sich bei dieser 

Preiskalkulation weder bei der Normalofferte noch ganz besonders bei der 

fixen Pauschalofferte der Beschwerdeführerin je vorteilhaft auf die 

Bauherrschaft ausgewirkt; umgekehrt wären ihr bei der Baustelleninstallation 

aber mit Sicherheit weit überzogene und teils artfremde Mehrkosten 

entstanden. Bei diesem Hintergrund konnten die Offerten der 

Beschwerdeführerin zum vornherein nicht mit den fünf übrigen Offerten 

aussagekräftig und rechtsgleich verglichen werden, was im Resultat ihren 

Ausschluss von der freien Konkurrenz gestützt auf Art. 22 lit. c (in Verbindung 

mit Art. 24 lit. c) SubG zur Konsequenz haben musste.

d) Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich folglich als rechtmässig und 

vertretbar, was zur kompletten Abweisung der Beschwerde führt.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 

75 VGG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie hat die 

Beschwerdegegnerinnen, welche sich jeweils unabhängig voneinander durch 

einen freiberuflich tätigen Rechtsanwalt vertreten liessen, überdies 

aussergerichtlich angemessen zu entschädigen 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.--

zusammen Fr. 5'216.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Gemeinde … und die … je 

mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.