# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9e1be88-44ef-586e-bb1b-470bb7a3a8eb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.09.2025 LA250001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA250001_2025-09-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer 

Geschäfts-Nr.: LA250001-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter 

lic. iur. K. Vogel und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Jost 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw E. Tvrtkovic

Beschluss und Urteil vom 30. September 2025

in Sachen

A._____, 
Klägerin 1 und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG, 
Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Affoltern vom 18. November 
2024 (AN190002-A)

- 2 -

Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Lohnnachzahlung in der 
Höhe von CHF 33'814.05 brutto bzw. CHF 28'161.70 netto zuzügl. Zins von 
5% seit dem 25.10.2018 auszuzahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin das Spesenguthaben in der 
Höhe von CHF 629.60 zuzügl. Zins von 5% seit dem 28.02.2019 zu bezahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung von 
CHF 39'000.– zuzügl Zins von 5% seit dem 28.02.2019 zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zulasten der Beklag-
ten."

Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 110 S. 98 f. = Urk. 116 S. 98 f.)

1. Die Klage der Klägerin 1 wird abgewiesen.

2. Die Klage der Klägerin 2 wird abgewiesen.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 10'000.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 93.50  Zeugenentschädigungen

Fr. 10'093.50   

4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin 1 im Umfang von Fr. 7'267.30 (18/25) 

und der Klägerin 2 im Umfang von Fr. 2'826.20 (7/25) auferlegt. 

Die Gerichtskosten werden aus den von der Klägerin 1 geleisteten Vorschüs-

sen von insgesamt Fr. 7'873.– (=Fr. 7'423.– + Fr. 450.–) und vom von der 

Beklagten geleisteten Vorschuss von Fr. 250.– bezogen. 

5. Die Klägerinnen 1 und 2 werden verpflichtet, der Beklagten den von ihr ge-

leisteten Vorschuss von Fr. 250.– zurückzuerstatten; die Klägerin 1 im Um-

fang von Fr. 180.– (18/25), die Klägerin 2 im Umfang von Fr. 70.– (7/25).

- 3 -

6. Die Klägerinnen 1 und 2 werden verpflichtet, der Beklagten eine Parteient-

schädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 15'000.– inkl. 7.7 resp. 8.1% 

MWST zu bezahlen; die Klägerin 1 in der Höhe von Fr. 10'800.– inkl. 7.7 resp. 

8.1% MWST (18/25), die Klägerin 2 in der Höhe von Fr. 4'200.– inkl. 7.7 resp. 

8.1% MWST (7/25).

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des 

Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der 

Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur-

kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Berufungsanträge:
(Urk. 115 S. 2)

"1. Unter (punktueller) Aufhebung des vorinstanzlichen Urteilsdispositiv Ziffer 1 
sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Lohnnachzahlung in der 
Höhe von CHF 33'814.05 brutto bzw. CHF 28'161.70 netto zuzügl. Zins von 
5% seit dem 25.10.2018 zu bezahlen.

2. Unter (punktueller) Aufhebung des vorinstanzlichen Urteilsdispositiv Ziffer 1 
sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin anteilsmässige Pauschalspesen 
in der Höhe von CHF 629.60 zuzügl. Zins von 5% seit dem 28.02.2019 zu 
bezahlen.

3. Unter (punktueller und teilweiser) Aufhebung des vorinstanzlichen Urteilsdis-
positiv Ziffer 1 sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädi-
gung von CHF 8'000 zuzüglich Zins von 5 % seit 28.02.2019 (missbräuchliche 
Kündigung) zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zulasten der Beklagten 
bzw. bezüglich Antrag Ziff. 3 zulasten des Staates inkl. ausgangsgemässer 
Neuauferlegung der vorinstanzlichen Prozesskosten unter Aufhebung des 
vorinstanzlichen Urteilsdispositivs Ziff. 3 - 6."

- 4 -

Erwägungen:

I.

1. Am 1. Juni 2018 schlossen die Berufungsklägerin und die Berufungsbeklagte 

einen schriftlichen Arbeitsvertrag, mit welchem die Berufungsklägerin mit Wirkung 

ab 1. September 2018 mit einem Bruttogehalt von Fr. 156'000.– (zuzüglich 

Fr. 3'600.– Pauschalspesen) pro Jahr als Geschäftsführerin der B'._____ in 

C._____ ZH angestellt wurde (Urk. 5/3). Die Parteien vereinbarten eine Probezeit 

von 3 Monaten (Urk. 5/3 Personalreglement S. 4).

Mit Schreiben vom 2. November 2018 kündigte die Berufungsbeklagte der Be-

rufungsklägerin unter Einhaltung einer siebentägigen Frist per 9. November 2018 

(Urk. 5/5). Die Berufungsklägerin liess am 8. November 2018 rechtzeitig Einspra-

che gegen die Kündigung erheben (Urk. 2 Rz 5; Urk. 4/6) und leitete am 22. März 

2019 innert Frist das Schlichtungsverfahren ein (Urk. 1). 

2.1. Mit Eingabe vom 1. November 2019 (Urk. 2) und unter rechtzeitiger Einrei-

chung der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ ZH vom 6. Juli 2019 

erhob die damalige Klägerin und heutige Berufungsklägerin Klage und stellte die 

eingangs aufgeführten Anträge. Hinsichtlich des vorinstanzlichen Prozessverlaufs 

ist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf den angefochtenen Entscheid 

zu verweisen (Urk. 110 S. 3 ff.). Hervorzuheben ist, dass am vorinstanzlichen Ver-

fahren als Klägerin 2 die D._____ Arbeitslosenkasse beteiligt war. Nach dem ersten 

Schriftenwechsel (Urk. 15, Urk. 23) fand am 20. Oktober 2020 eine Vergleichsver-

handlung statt (Prot. S. 7). Eine Einigung konnte nicht gefunden werden. Nach dem 

zweiten Schriftenwechsel (Urk. 33, Urk. 37, Urk. 42) und Stellungnahmen der Be-

rufungsklägerin bezüglich Dupliknoven (Urk. 53) liess sich die Berufungsbeklagte 

innert angesetzter Frist zur Stellungnahme (Urk. 57) nicht mehr vernehmen. Der 

Beweisbeschluss erging am 13. September 2022 (Urk. 58). Am 22. März 2023 und 

27. April 2023 fanden Beweisabnahmen statt (Prot. I S. 28 ff.). Die schriftlich erstat-

teten Schlussvorträge datieren vom 28. Juni 2023 bzw. 16. August 2023 (Urk. 100, 

Urk. 104). Innert angesetzter Frist zur Stellungnahme (Urk. 105) liessen sich die 

- 5 -

Parteien nicht mehr vernehmen. Am 18. November 2024 wurde das Urteil gefällt 

(Urk. 110). 

2.2. Das vorinstanzliche Urteil wurde der Berufungsklägerin am 28. November 

2024 zugestellt (Urk. 111). Die von der Berufungsklägerin mit Eingabe vom 13. Ja-

nuar 2025 erhobene Berufung (Urk. 115) ist rechtzeitig und wurde formgerecht er-

hoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid vermögens-

rechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– wird erreicht. Der einver-

langte Vorschuss wurde innert Frist geleistet (Urk. 119 f.). Auf die Berufung ist – 

unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 

ZPO).

3.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen 

Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurde 

die Klageabweisung im Umfang der die Berufungsanträge übersteigenden Forde-

rungen der Berufungsklägerin sowie der Abweisung der Klage der Klägerin 2 sowie 

die Kostenauflage an sie und Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung 

in Dispositiv Ziff. 4 bis 6, womit der vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich in 

Rechtskraft erwachsen ist, was vorzumerken ist. 

3.2. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht der 

Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und 

Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides aufgrund konkret dagegen vorge-

brachter Beanstandungen. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen be-

stimmt und vollständig aufzustellen. Die Beanstandungen am angefochtenen Ent-

scheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist voll-

ständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 und E. 2.2.4 S. 414 und S. 417 mit 

Hinweisen). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf 

die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgeblichen Tatsa-

chen bzw. Bestreitungen und Beweismittel vorgebracht hat. Es ist nicht Sache der 

Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durch-

forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, 

dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorin-

stanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- 

https://www.swisslex.ch/doc/previews/8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a%2Ce30eaaab-194e-44ec-a76c-d1056d568554/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a%2Ce30eaaab-194e-44ec-a76c-d1056d568554/source/document-link

- 6 -

oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz 

vorgebracht worden ist. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der 

Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, 

einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 

26. April 2013 E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist 

hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-

gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten 

Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 

2015 E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforde-

rungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht 

zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge 

springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 

vom 1. September 2014 E. 5).

3.3. Nachdem sich die Berufung wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, als unbe-

gründet erweist, ist ohne Einholung einer Berufungsantwort zu entscheiden 

(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen und Rügen der Berufungsklägerin ist – 

soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwä-

gungen einzugehen.

II.

1. Unstrittig nahm die Berufungsklägerin in den Monaten Juni und Juli 2018 zu-

sammen mit Vertretern der Berufungsbeklagten an Bewerbungsgesprächen in den 

Räumlichkeiten der Berufungsbeklagten in C._____ teil und prüfte vorgängig Be-

werbungsdossiers. Die für die zu besetzende Stelle "Leitung Administration und HR 

im B'._____" gesuchte Person sollte der Geschäftsführerin unterstellt sein – mit 

Wirkung ab 1. September 2018 also der Berufungsklägerin (Urk. 110 S. 5 f., Urk. 

110 S. 84).

Die Berufungsklägerin stellte sich auf den Standpunkt, das Arbeitsverhältnis 

zwischen ihr und der Berufungsbeklagten habe aufgrund ihres Einbezugs in den 

- 7 -

Stellenbewerbungsprozess bereits im Juni 2018 begonnen und der Beginn des Ar-

beitsvertrages der Berufungsklägerin sei auf einen früheren Zeitpunkt als den 1. 

September 2018 vorverlegt worden. Daran hält sie auch im Berufungsverfahren 

fest. Der Prozessstandpunkt der Berufungsbeklagten war der Gegenteilige.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, die von der Berufungsklägerin im Zeitraum 

vom 22. Juni 2018 bis 20. Juli 2018 getätigten Verrichtungen seien als unentgeltli-

che Gefälligkeit zu qualifizieren. E contrario sei zwischen der Berufungsklägerin 

und der Berufungsbeklagten weder ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 320 OR 

zustande gekommen, noch liege ein faktisches Arbeitsverhältnis vor (Urk. 110 E. 

6.4.2.) und sie verneinte, dass der Beginn des Arbeitsvertrages der Berufungsklä-

gerin vom 1. September 2018 auf den 22. Juni 2018 vorverlegt worden sei (Urk. 

110 E. 7.1.). 

2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Kriterien zum Zustandekommen eines Ar-

beitsvertrages aufgrund dessen Inhalts und Rechtsnatur (Urk. 110 E. 5.1.) zutref-

fend dargestellt. Dies wird von der Berufungsklägerin nicht in Abrede gestellt (Urk. 

115 S. 9 f.). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen ist folglich darauf zu ver-

weisen. 

3.1.1. Die Berufungsklägerin rügt, es sei entgegen den Ausführungen der 

Vorinstanz in Ziffer 2 des Urteils nicht unbestritten, dass sie auf ihren Wunsch hin 

in den Stellenbewerbungsprozess miteinbezogen worden sei (Urk. 115 S. 8 Ziff. 2). 

3.1.2. Die Behauptung der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin sei auf 

eigenen Wunsch in den Bewerbungsprozess einbezogen worden – mit dem Zusatz, 

damit die Berufungsklägerin als künftige Geschäftsführerin nicht mit einer anzustel-

lenden untergebenen Mitarbeiterin hätte zusammenarbeiten müssen, mit der sie 

nicht auf einer Linie gelegen und deren 'Chemie' mit ihr nicht gestimmt hätte, wurde 

gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 110 E. 2 S. 6) in der Duplik (Urk. 45 

Rz 53) aufgestellt. Die Berufungsklägerin hat nicht angegeben, wo sie diese Be-

hauptung bzw. die gleichlautende Behauptung der Berufungsklägerin in der Kla-

geantwort (Urk. 23 Rz 25), auf die die Vorinstanz unter Ziff. 5.3.1.2 als unbestritten 

Bezug nimmt (was die Berufungsklägerin ebenfalls beanstandet; Urk. 115 S. 9 

- 8 -

Ziff. 3), rechtzeitig bestritten haben will oder wo sie selbst im vorinstanzlichen Ver-

fahren zur Frage, auf wessen Initiative die Berufungsklägerin überhaupt in den Be-

werbungsprozess einbezogen wurde, eine andere Sachdarstellung behauptet ha-

ben soll. 

3.1.3. Wenn die Berufungsklägerin sich darauf beruft, es sei aus der E-Mail 

vom 5. Juni 2018 herauszulesen, dass die Initiative zum Einbezug von der Beru-

fungsbeklagten ausgegangen sei und die Berufungsklägerin habe lediglich zuge-

stimmt (Urk. 115 S. 8 Ziff. 2; Hervorhebung durch die Kammer), so ist sie darauf 

hinzuweisen, dass sie ihrer Behauptungslast mit der Behauptung des Inhalts der 

E-Mail nicht Genüge getan haben kann: Was aus einer E-Mail herauszulesen ist, 

muss (insoweit es sich nicht um eindeutige Fakten wie ein Datum oder Ähnliches 

handelt) konkret behauptet werden. 

Die E-Mail vom 5. Juni 2018 enthält keine ausdrückliche Anfrage an die Be-

rufungsklägerin, ob sie am Bewerbungsprozess für die zu besetzende Stelle teil-

nehmen will. Vielmehr impliziert dessen Inhalt, dass die Teilnahme der Berufungs-

klägerin schon vorher Thema zwischen den Parteien war – und es erschliesst sich 

daraus nicht, von wem ursprünglich die Initiative dafür kam, dass die Berufungsklä-

gerin in den Bewerbungsprozess einbezogen wurde. Der Inhalt dieser E-Mail 

schliesst mit anderen Worten nicht aus, dass die Berufungsklägerin vor dem Ver-

sand dieser E-Mail den Wunsch gegenüber der Berufungsbeklagten geäussert hat, 

am Bewerbungsprozess teilzunehmen. Wenn sie dies aber getan hat, so ist die 

Mitteilung von Terminen durch E._____ nur logische Konsequenz bzw. logische 

Reaktion auf einen solchen Wunsch bzw. – mit den Worten der Vorinstanz – gehört 

es für gewöhnlich zum Rekrutierungsprozess, passende Termine für Bewerbungs-

gespräche zu finden, insbesondere wenn mehrere Personen mitwirken sollen (Urk. 

110 S. 86). 

3.1.4. Auch insoweit die Berufungsklägerin ausführt, eine Initiative ihrerseits, 

in den Prozess einbezogen zu werden, um sicherzustellen, dass die "Chemie" stim-

men würde, sei nicht ersichtlich und könne nicht belegt werden; eine derartige Aus-

sage stamme einzig von der Berufungsbeklagten und widerspiegle die Motivation 

der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin einzubeziehen, welche die Arbeits-

- 9 -

abläufe damit habe optimieren wollen (Urk. 115 S. 8 Ziff. 2), so hat sie mit diesen 

Ausführungen nicht dargelegt, wo sie die Behauptung der Berufungsbeklagten, 

dass die Berufungsklägerin auf eigenen Wunsch und aus dem behaupteten Grund 

in den Bewerbungsprozess einbezogen worden sei, bestritten haben will – und sie 

legt auch nicht dar, wo und wie sie vor Vorinstanz behauptet hätte, dass die Initia-

tive zu ihrem Einbezug in den Stellenbewerbungsprozess (vor dem Versand der E-

Mail vom 5. Juni 2018) von der Berufungsbeklagten ausgegangen sein soll. 

Hervorzuheben ist dabei, dass die Frage, wer ein Interesse an einer Leis-

tungserbringung (bzw. der Teilnahme am Bewerbungsprozess) hat, von der Frage 

zu trennen ist, von wem und aus welchem Grund ursprünglich der Wunsch geäus-

sert wird, dass eine Person diese Leistung erbringt (bzw. am Bewerbungsprozess 

teilnimmt). Die Ausführungen der Berufungsklägerin zur Interessenlage (Urk. 115 

S. 8 Ziff. 2) zielen entsprechend ins Leere. 

3.1.5. Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz von einer unbestrittenen Be-

hauptung der Berufungsbeklagten auszugehen – und davon, dass die Berufungs-

klägerin auf eigenen Wunsch, damit sie nicht mit einer anzustellenden untergebe-

nen Mitarbeiterin zusammenarbeiten müsse, mit der sie nicht auf einer Linie gele-

gen und deren 'Chemie' mit ihr nicht gestimmt hätte, in den Stellenbewerbungspro-

zess einbezogen wurde.

Ergänzend ist bereits hier darauf hinzuweisen, dass wenn die Berufungsklä-

gerin auf eigenen Wunsch in den Stellenbewerbungsprozess einbezogen wurde, 

dies im Umkehrschluss bedeutet, dass ihr seitens der Berufungsbeklagten keine 

Weisung erteilt wurde, am Bewerbungsprozess teilzunehmen.

3.2.1. Wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt, arbeitet der Arbeitneh-

mer "im Dienst" des Arbeitgebers und steht zu ihm in einem Subordinationsverhält-

nis. Untersteht der Arbeitnehmer den Anordnungen, Weisungen und der Aufsicht 

des Arbeitgebers, ist eine persönliche Abhängigkeit und Unterordnung zu bejahen. 

Die Weisungen beschränken sich nicht ausschliesslich auf Weisungen über die Er-

füllung der Aufgabe, sondern beeinflussen den Gang und die Gestaltung der Arbeit 

und geben dem Vorgesetzten eine Kontrollbefugnis. Die betriebliche Abhängigkeit 

- 10 -

ist meist mit der persönlichen verbunden und ergibt sich daraus, dass der Arbeit-

nehmer in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert ist. Die wirtschaftliche Ab-

hängigkeit ergibt sich daraus, dass der Arbeitnehmer auf den Lohn als Gegenleis-

tung seiner Arbeit zur Finanzierung seines Lebensunterhalts angewiesen ist (Urk. 

115 Rz 2 unter Hinweis auf ZK OR-Staehelin, Art. 319 N 26 ff., BGer 4A_64/2020 

vom 6. August 2020 E.6.3.1). 

Unter dem Titel "Weisungsgewalt und -gebundenheit" führt die Berufungsklä-

gerin aus, die Vorinstanz gehe von einer Integration der Berufungsklägerin in ihre 

Organisation aus (Urk. 110 E. 5.5.2 S. 83). Eine betriebliche Subordination sei so-

mit als gegeben erachtet worden. Damit würde sich eine weitere Evaluierung der 

Weisungsgebundenheit eigentlich erübrigen (Urk. 115 Rz 6). 

3.2.2. Einerseits wird an der genannten Stelle des vorinstanzlichen Entschieds 

lediglich festgehalten, dass die Berufungsklägerin für die Dauer des Bewerbungs-

prozesses zur Besetzung der Stelle "Leitung Administration und HR im B'._____" 

in die Struktur der Berufungsbeklagten eingegliedert gewesen sei. Andererseits un-

terscheidet auch die von der Berufungsklägerin selbst angegebene Literatur zwi-

schen der betrieblichen Abhängigkeit (der Weisungs- und Kontrollbefugnis) und der 

persönlichen Abhängigkeit (der Eingliederung in den Betrieb), womit die Berufungs-

klägerin daraus nichts zur Stütze ihres Standpunkts gewinnen kann.

3.2.3. Die Vorinstanz prüfte – unter Hinweis darauf, dass die Weisungsbefug-

nis resp. Weisungsgewalt ein bedeutendes Merkmal des Arbeitsvertrages darstelle 

– gestützt auf den eingereichten E-Mail-Verkehr, ob die Berufungsklägerin den 

Weisungen von E._____ oder aber F._____ unterstellt gewesen sei (Urk. 110 E. 

5.5.2. S. 84 ff.). Wo die Berufungsklägerin diese angebliche Behauptung einer Un-

terstellung aufstellte, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid zwar an der 

genannten Stelle nicht. Jedoch hat die Berufungsklägerin – wie dies im vorinstanz-

lichen Entscheid (Urk. 110 S. 10 ff.) wiedergegeben und von der Berufungsklägerin 

nicht beanstandet wurde – behauptet, sie sei weisungsgebunden gewesen (Urk. 2 

Rz 6). Es habe eine Eingliederung in fremde Arbeit und Weisungen vorgelegen. Sie 

sei zweifelsohne in eine hierarchische Struktur einer fremden Arbeitsorganisation 

eingegliedert gewesen: Stellenbewerbungen, CVs und Termine seien via diese auf-

- 11 -

gesetzt und organisiert worden (Urk. 39 Ziff. 18 S. 11). Sie habe Weisungen erhal-

ten, so z.B. in der E-Mail vom 17. Juli 2018, in welcher ihre Vorgesetzte F._____ 

verdeutlicht habe, dass die Entscheidung bei der Berufungsklägerin und F._____ 

liege. Die Vorgesetzte habe sich nicht danach erkundigt, ob die Berufungsklägerin 

mit dieser Verantwortungsteilung einverstanden sei, sondern habe dies der Beru-

fungsklägerin im Sinne einer Weisung mitgeteilt (Urk. 39 Ziff. 31). Die Berufungs-

beklagte stelle sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe keine Weisungen 

an die Berufungsklägerin erteilt, beim Bewerbungsprozess mitzuwirken (Urk. 23 Rz 

14). Es habe keine Weisung bzw. keine Pflicht zur Teilnahme an Vorstellungsge-

sprächen und zum Studium der Bewerbungsdossiers bestanden (Urk. 23 Rz 19, 

Urk. 45 Rz 16).

Die Vorinstanz hat die umstrittene Frage der Weisungsgebundenheit der Be-

rufungsklägerin anhand des E-Mail-Verkehrs geprüft (Urk. 110 E. 5.5.3 S. 84 ff.), 

was sich darauf stützt, dass die Berufungsklägerin sich in ihren Ausführungen auf 

diese E-Mails berufen und den Wortlaut dieser E-Mails zumindest teilweise in ihre 

Ausführungen eingefügt hat – ebenso die Berufungsbeklagte. Sodann hat sich die 

Vorinstanz zutreffend auf den Standpunkt gestellt, die Beweislast für das Zustan-

dekommen des Arbeitsvertrages trage derjenige, der Lohnansprüche daraus gel-

tend mache (Urk. 110 E. 5.1.12 S. 55, E. 5.5.3 S. 83). 

Nach der Praxis entfällt eine (formelle) Beweisabnahme, wenn als Beweis ein-

zig Urkunden bezeichnet und (pflichtgemäss) eingereicht wurden (Art. 221 Abs. 2 

lit. c ZPO, Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO; zum Ganzen, DIKE-Komm ZPO-Pahud, 

Art. 231 N 2). Die Berufungsklägerin bringt diesbezüglich keine Beanstandungen 

vor und hat nicht geltend gemacht, die Vorinstanz habe von ihr angebotene Be-

weismittel nicht abgenommen. Ein Mangel, der ein Eingreifen der Berufungsinstanz 

notwendig machen würde, ist hier folglich nicht zu erblicken. 

3.2.4. Die Berufungsklägerin erachtet die Würdigung der E-Mail-Korrespon-

denz der Parteien als ungenügend. Keine Weisungsgewalt/-gebundenheit anzu-

nehmen aufgrund der Formulierung in einigen E-Mail-Korrespondenzen (u.a. 

"wenn Sie dies denn so möchten, E-Mail vom 5. Juni 2018; Urk. 5.7.1, oder "Meine 

Idee ist jetzt, dass Sie gerade das Erstgespräch führen könnten", E-Mail vom 15. 

- 12 -

Juni 2018, Urk. 5.7.4, etc.), sei abzulehnen (Urk. 115 S. 10 Ziff. 7). Aus der E-Mail 

Korrespondenz (E-Mail vom 15. Juni 2018 [Urk. 5/7.4] oder E-Mail vom 13. Juli 

2018 [Urk. 5/7.10]) sei klar herauszulesen, dass E._____ ihre Aufgaben an die Be-

rufungsklägerin delegiert habe, was von der Vorinstanz ebenfalls bejaht worden sei 

(Urk. 115 S. 10 Ziff. 7). Zudem sei ersichtlich, dass sowohl E._____ wie auch 

F._____ die Kontrollbefugnis behalten hätten (Urk. 115 S. 10 Ziff. 7). Das Subordi-

nationsverhältnis mit Blick auf den Betrieb der Berufungsbeklagten könne nicht ver-

neint werden. Der Klägerin seien mit Bezug auf den Rekrutierungsprozess die Auf-

gaben der Geschäftsführerin inkl. Hauptverantwortlichkeit delegiert worden (Urk. 

115 S. 11 Ziff. 8). Sie habe sich mit E._____ und F._____ regelmässig absprechen 

und sich notwendige Instruktionen einholen bzw. erteilen lassen müssen (Urk. 115 

S. 11 Ziff. 9). Die Vorinstanz habe nicht gehörig gewürdigt, dass die Berufungsklä-

gerin im Bewerbungsprozess als Geschäftsführerin in spe aufgetreten sei und mit 

Bezug auf den Rekrutierungsprozess die Arbeit von E._____ vollständig übernom-

men habe bzw. der gesamte Rekrutierungsprozess inklusive der Hauptverantwor-

tung und der Rolle und Funktion einer Geschäftsleitung der Berufungsklägerin 

übertragen worden sei (Urk. 115 S. 20 Ziff. 46, Urk. 115 S. 18 Ziff. 34). 

3.2.5. Dass (und wenn ja wo) die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Ver-

fahren welche sich woran konkret zeigende Kontrollbefugnis von E._____ und 

F._____ ihr gegenüber behauptet hätte, hat sie damit nicht vorgebracht, womit ihre 

Ausführungen im Berufungsverfahren unbehelflich sind. Auch dass sich die Beru-

fungsklägerin in pauschaler Weise auf "regelmässige Absprachen, einholen oder 

erteilen lassen von notwendigen Instruktionen durch diese Personen" beruft, hilft 

ihr nicht weiter. Ebenso unbehilflich ist es, der vorinstanzlichen Würdigung lediglich 

entgegenzuhalten, diese sei abzulehnen.

Das Auftreten als Geschaftsführerin "in spe" bedeutet einzig, dass die Beru-

fungsklägerin in jenem Moment die Position noch nicht inne hatte – und dies den 

Bewerbern auch so kommuniziert wurde. Daraus kann nicht geschlossen werden, 

die Berufungsklägerin habe im Zeitraum des Bewerbungsprozesses bereits eine 

(weisungsgebundene) Position als Geschäftsführerin bei der Berufungsbeklagten 

inne gehabt. Zu ergänzen ist, dass die Behauptung der Übernahme von Aufgaben 

- 13 -

durch die Berufungsklägerin nicht die Behauptung impliziert, diese Übernahme sei 

auf Weisung der Berufungsbeklagten hin erfolgt. Wo im vorinstanzlichen Entscheid 

eine Delegation von Geschäftsführungsaufgaben an die Berufungsklägerin bejaht 

worden sein soll, erschliesst sich nicht – erst recht nicht, dass bejaht worden wäre, 

die Berufungsklägerin sei angewiesen worden, bestimmte Handlungen im Dienste 

der Berufungsbeklagten zu übernehmen. Hervorzuheben ist dabei insbesondere 

Folgendes: 

- Die Vorinstanz schloss aus dem Wortlaut der E-Mail vom 15. Juni 2018 (Urk. 

5/7.4), es sei nicht erkennbar, dass E._____ von einem ihr zustehenden Weisungs-

recht gegenüber der Berufungsklägerin Gebrauch gemacht hätte. Die Berufungs-

klägerin habe frei ein Datum wählen können oder erklären können, dass ihr kein 

Datum passe, und hätte auch die Idee mit dem Erstgespräch durch sie verwerfen 

können (Urk. 110 S. 88 f). Dies ist nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der 

Berufungsklägerin, dass sie wegen dem guten Eindruck bzw. um das Arbeitsver-

hältnis nicht zu trüben weitergemacht habe, zielen ins Leere. Wäre die Berufungs-

klägerin weisungsgebunden gewesen, so wäre sie verpflichtet gewesen, an den 

Bewerbungsgesprächen teilzunehmen und die Bewerbungsunterlagen im Rahmen 

der ihr erteilten Anweisungen (um die ihr in diesem Rahmen verpflichtend zugewie-

sene Aufgabe erfüllen zu können) zu prüfen. Hervorzuheben ist zudem, dass sich 

aus der Teilnahme der Berufungsklägerin an von der Berufungsbeklagten festge-

setzten Terminen stattfindenden Bewerbungsgesprächen nicht schliessen lässt, sie 

sei von der Berufungsbeklagten im Sinne einer Weisung aufgefordert worden, an 

diesen Gesprächen teilzunehmen – und erst recht nicht, sie sei angewiesen wor-

den, "als leitende Gesprächspartnerin" die Bewerbungsgespräche zu führen.

- Auch hinsichtlich des Wortlauts der E-Mail vom 13. Juli 2018, mit welcher 

E._____ der Berufungsklägerin Bewerbungsunterlagen weiterleitete und erklärte, 

sie habe der Bewerberin gesagt, sie habe mit dem Bewerbungsprozess nichts mehr 

zu tun (Urk. 5/7.10), kam die Vorinstanz zum Schluss, daraus ergebe sich nichts, 

was auf Weisungsbefugnis seitens E._____ hindeuten würde. Wenn E._____ mit 

dem Bewerbungsprozess nichts mehr zu tun hatte, so heisst dies nicht, die vormals 

ihr zustehenden Aufgaben seien an die Berufungsklägerin delegiert worden bzw. 

- 14 -

die Berufungsklägerin sei verpflichtet worden, die vormals von E._____ zu erfüllen-

den Aufgaben wahrzunehmen. Vielmehr könnten diese Aufgaben auch von 

F._____ übernommen worden sein (vgl. Urk. 5/7.11 ff.).

- Wenn F._____ in der E-Mail vom 17. Juli 2018 (Urk. 5/7.12) festhielt, dass die 

Entscheidungsbefugnis bei F._____ und der Berufungsklägerin liege, so kann dar-

aus weder abgeleitet werden, dass F._____ als Vorgesetzte der Berufungsklägerin 

aufgetreten sei, noch dass F._____ der Berufungsklägerin Weisungen erteilt hätte. 

Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass die Einräumung einer (Mit-)Ent-

scheidbefugnis gerade keine Weisung darüber beinhaltet, wie und aufgrund wel-

cher Kriterien entschieden werden soll.

3.2.6 Im Rahmen der im Zusammenhang mit dem Beweisverfahren bezüglich 

des Zeitaufwandes erhobenen Rügen (vgl. dazu auch nachfolgend) führt die Beru-

fungsklägerin sodann aus, die Zeugin G._____ habe erklärt, dass sie das Gespräch 

mit der Berufungsklägerin als Geschäftsführerin wahrgenommen habe (Urk. 115 

S. 16 Ziff. 28 unter Hinweis auf Urk. 82/2 S. 2) sowie dass sich die Berufungsklä-

gerin als leitende Gesprächspartnerin in den Bewerbungsgesprächen im Voraus 

habe informieren müssen, was die offene Stelle umfasse und welche Vorausset-

zungen vorliegen müssten, um eine geeignete Person zu finden. Es sei zwingend 

nötig gewesen, dass der Berufungsklägerin die Funktionsbeschreibungen bekannt 

gewesen seien, um die Vorstellungsgespräche professionell und kompetent zu füh-

ren. Diese Ausführungen seien der Vorinstanz bekannt gewesen, jedoch nicht be-

achtet worden (Urk. 115 S. 17 Ziff. 31).  

Insoweit sie sich dabei auf Ziff 5.4.7 der vorinstanzlichen Erwägungen bezieht, 

so kam die Vorinstanz dort zum Schluss, die Behauptung, F._____ habe am 2. Juli 

2018 im Sinne eines Müssens gewünscht, dass der Berufungsklägerin alle Funkti-

onsbeschreibungen vor ihrem Stellenantritt bekannt seien, sei nicht bewiesen (Urk. 

110 E. 5.4.7 S. 65 ff., insb. S. 67). Mit der dortigen – schlüssigen – Würdigung der 

Beweismittel durch die Vorinstanz hat die Berufungsklägerin sich mit ihren Ausfüh-

rungen nicht auseinandergesetzt. Es ist bleibt folglich dabei, dass dieser Beweis 

gescheitert ist, und es ist diesbezüglich keine seitens der Berufungsbeklagten an 

- 15 -

die Berufungsklägerin erteilte Weisung erstellt (auf die Frage des Zeitaufwandes ist 

nachfolgend separat einzugehen). 

3.2.7. Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz nicht erstellt, dass die Beru-

fungsklägerin im Zeitraum Juni und Juli 2018 der Weisungsbefugnis bzw. Wei-

sungsgewalt der Berufungsbeklagten unterstand. Folglich fehlt es an einem we-

sentlichen Merkmal eines Arbeitsvertrages.

Ergänzend sei hier darauf hingewiesen, dass die Berufungsklägerin rügt, die 

Vorinstanz stütze sich vermehrt auf das Kriterium der Freiwilligkeit ab. Dieses Kri-

terium werde weder von der Lehre noch vom Bundesgericht als Voraussetzung 

angesehen. Dies verstärke den Eindruck, dass die Vorinstanz willkürliche Gründe 

herangezogen habe, um die Klage abzuweisen (Urk. 115 S. 13 Ziff. 15). Dem ist 

entgegenzuhalten, dass die Bezeichnung "freiwillig" nach dem allgemeinen 

Sprachgebrauch als Gegenteil von "auf Weisung hin" zu verstehen ist. Diese Rüge 

der Berufungsklägerin erweist sich entsprechend als haltlos.

3.4.1. Weiter rügt die Berufungsklägerin, die einseitige Würdigung der Motiva-

tion des Beweggrundes der Berufungsklägerin durch die Vorinstanz ohne jegliche 

Würdigung der Motivation der Berufungsbeklagten sei tendenziös und unhaltbar. 

Hervorzuheben sei das überwiegende Interesse der Berufungsbeklagten an der im 

Juni / Juli 2018 geleisteten Arbeit der Berufungsklägerin (Urk. 115 S. 12 Ziff. 12).

Die Berufungsklägerin macht nicht geltend, sie habe die in der Berufung auf-

gestellten Tatsachenbehauptungen zur Motivation der Berufungsbeklagten 

(Urk. 115 S. 12 Ziff. 12 f.) bereits vor Vorinstanz vorgebracht. Mit diesen verspäte-

ten Vorbringen ist sie nicht zu hören. Die Berufungsklägerin kann der Vorinstanz 

auch keinen Vorwurf daraus machen, dass Eigeninteressen der Berufungsbeklag-

ten nicht gewürdigt worden seien (Urk. 115 S. 13 Ziff. 14), wenn sie selbst vor Vor-

instanz keine solchen Interessen geltend gemacht hat. 

Insoweit die Berufungsklägerin mit dem Arbeitsanfall bei der Berufungsbe-

klagten argumentiert und behauptet, wenn sie dies nicht übernommen hätte, hätte 

dies von der Berufungsbeklagten selbst bzw. von einer andern Person (der Ge-

- 16 -

schäftsleiterin) in einem entsprechenden Entgelt erledigt werden müssen, was wie-

derum für ein Eigeninteresse an der Verrichtung der Arbeit durch die Berufungsklä-

gerin spreche und dass diese Arbeit zu bezahlen sei (insb. Urk. 115 S. 14 Ziff. 20, 

Urk. 115 S. 13 Ziff. 16, Urk. 115 S. 12 Ziff. 3, Urk. 115 S. 15 Rz 23), so erschliesst 

sich aus ihren Ausführungen nicht, dass und wo sie solches bereits vor Vorinstanz 

vorgebracht hätte, womit sie damit nicht zu hören ist. 

Im Übrigen ist es notorisch, dass der Einbezug einer zweiten Person in einen 

Bewerbungsprozess nicht zwingend zu einer Entlastung der ersten Person (und zu 

entsprechenden Einsparungen seitens der Arbeitgeberin) führt, insoweit z.B. beide 

an einem Gespräch teilnehmen oder beide unabhängig voneinander Bewerbungs-

unterlagen studieren, verdoppelt sich der insgesamt erforderliche Zeitaufwand viel-

mehr. 

3.4.2 Wie bereits ausgeführt, hat sich die Vorinstanz zutreffend auf den Stand-

punkt gestellt, die Beweislast für das Zustandekommen des Arbeitsvertrages trage 

derjenige, der Lohnansprüche daraus geltend mache (Urk. 110 E. 5.1.12 S. 55, 

E. 5.5.3 S. 83). Hervorzuheben ist, dass die Berufungsklägerin folglich auch die 

Behauptungs- und Beweislast für den von ihr behaupteten und von der Berufungs-

beklagten bestrittenen Zeitaufwand im Zusammenhang mit dem Bewerbungspro-

zess trägt. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen Behauptungen formell zum Be-

weis verstellt (Urk. 58) und das sich aus ihrer Sicht aus dem in der Folge durchge-

führten Beweisverfahren ergebende Resultat in ihrem Entscheid wiedergegeben 

(Urk. 110 E. 5.4 S. 58 ff.). 

3.4.3. Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz stütze sich fast komplett auf 

die Zeugenaussagen ab, würdige diese jedoch selektiv und die anderen Beweise, 

insbesondere die E-Mail-Korrespondenz lediglich mangelhaft. Es sei anzumerken, 

dass die Zeugenbefragung erst fünf Jahre nach dem Ereignis stattgefunden habe. 

Eine selektive Würdigung von Beweismitteln oder Zeugenaussagen sei unhaltbar 

(Urk. 115 S. 16 Ziff. 26). Insofern setzt sie sich mit dem angefochtenen Entscheid 

bzw. der von der Vorinstanz vorgenommenen Beweiswürdigung nicht auseinander, 

womit sie aus diesen Ausführungen nichts zugunsten ihres Prozessstandpunktes 

gewinnen kann.

- 17 -

Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, die Vorinstanz hätte bezüglich 

der Sachverhaltswürdigung die Stundenaufstellung der Berufungsklägerin 

(Urk. 5/12) und die E-Mail der Berufungsbeklagten vom 8. November 2018 

(Urk. 5/12) zum Umfang der geleisteten Stunden berücksichtigen müssen. Der Be-

weiswert dieser zwei B2eweismittel müsse, nebst dem strikten Beweis, welcher mit 

den E-Mail-korrespondenzen habe beigebracht werden können, viel höher gewer-

tet werden als die Zeugenaussagen nach über vier Jahren (Urk. 115 S. 19 f. 

Ziff. 43). Die Berufungsklägerin hat indes nicht geltend gemacht, sie habe sich in 

ihren Rechtsschriften vor Vorinstanz bei ihren Behauptungen zum Zeitaufwand 

konkret auf diese Beweismittel berufen und auch keine Rügen hinsichtlich des Be-

weisbeschlusses der Vorinstanz vorgebracht. Damit zielen ihre Vorbringen ins 

Leere. 

3.4.4. Es ist nicht ausgeschlossen, einen Beweis durch die Befragung einer 

Partei und ohne weitere Beweismittel zu erbringen. Die Parteibefragung erbringt oft 

nur zusammen mit anderen Beweismitteln den Beweis. Das ist eine Erfahrungstat-

sache, die allerdings auch für andere Beweismittel gilt (OGer ZH LB140032 vom 

15. Januar 2015 E. 4.a).

Selbst wenn die Berufungsklägerin in der Parteibefragung eine Stundenauf-

stellung bestätigte, so ist daraus nicht zu schliessen, der Beweis sei erbracht – dies 

umso weniger, wenn diese Stundenaufstellung gar nicht vorgelegt wird. Wenn die 

Vorinstanz in ihre Würdigung die Aussagen der Zeugen einfliessen liess und hin-

sichtlich der einzelnen Positionen weitestgehend nur den von diesen bestätigten 

oder geschätzten Zeitaufwand als bewiesen erachtete bzw. den übersteigenden 

Aufwand als nicht bewiesen (Urk. 110 E. 5.4. S. 58 ff.), so ist dies eine Würdigung 

zugunsten der Berufungsklägerin und entsprechend hier nicht zu beanstanden. Die 

diesbezüglich von der Berufungsklägerin im Einzelnen erhobenen Rügen (Urk. 115 

S. 16 ff. Ziff. 26 ff. und S. 22 ff. Ziff. 53 ff.) zielen deshalb sämtlich ins Leere, so 

insbesondere auch hinsichtlich dessen, dass die Vorinstanz den seitens der Beru-

fungsklägerin geltend gemachten und in der Parteibefragung bestätigten Aufwan-

des von 6 Minuten für das Lesen der E-Mail vom 2. Juli 2018 (betreffend 

- 18 -

H._____/I._____; Urk.115 S. 23 Ziff. 56) als nicht bewiesen erachtete (Urk. 110 S. 

66 f.). 

Die Berufungsklägerin erklärte in der Parteibefragung, sie könne sich nicht 

daran erinnern, wie lange sie für das Studium der Funktionsbeschreibungen aufge-

wendet habe, das stehe in ihren Notizen (Prot. I S. 42 f.). Eine solche Aussage ist 

nicht geeignet, einen bestrittenen Zeitaufwand zu beweisen – und der Zeitaufwand 

lässt sich auch mit den übrigen genannten Beweismitteln (vgl. Urk. 58 S. 6) nicht 

erstellen, da es sich hierbei nur um E-Mails handelt, die sich zum von der Beru-

fungsklägerin geltend gemachten Zeitaufwand nicht äussern. Dass die Vorinstanz 

festhielt, es erübrige sich, die Aussage der Berufungsklägerin in Bezug auf den 

Zeitaufwand für diese Verrichtung zu würdigen – weil der Berufungsklägerin keine 

Weisung erteilt wurde, diese Unterlagen zu studieren (vgl. oben) – ändert im Er-

gebnis nichts. 

Wenn die Berufungsklägerin rügt, die Kürzung betreffend Formulierung der 

Mitarbeiterinformation von 51 Minuten auf 0 Minuten erfolge willkürlich (Urk. 115 

S. 23 Ziff. 55), so setzt sie sich weder mit den zutreffenden Ausführungen der Vor-

instanz auseinander, weshalb von einer Freiwilligkeit dieser Tätigkeiten der Beru-

fungsklägerin – die im übrigen nichts mit dem Bewerbungsprozess zu tun haben– 

ausgegangen wurde. Ohnehin ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass auf-

grund der Aussage der Berufungsklägerin (Prot. I S. 44), der rechtsgenügende Be-

weis für den behaupteten Aufwand misslungen ist.

Auch hinsichtlich des (bestrittenen) Zeitaufwands des (bestrittenen) Ge-

sprächs mit Frau I._____ beschränkt sich die Aussage der Berufungsklägerin dar-

auf, sie könne sich nicht erinnern, das stehe in ihren Notizen (Prot. I S. 46). Dass 

die Vorinstanz – aufgrund der Aussagen der Zeugin H._____ – vom behaupteten 

Zeitaufwand von 2 Stunden nur 1 ¾ Stunden als erstellt betrachtete (Urk. 110 

S. 69), ist entgegen der Berufungsklägerin (Urk. 115 S. 23 Ziff. 57) keineswegs 

willkürlich. Insoweit die Berufungsklägerin rügt, Frau I._____ sei nicht als Zeugin 

befragt worden, zielt dies ins Leere, hat sie doch weder vorgebracht, die Zeugen-

befragung dieser Person sei zum Beweis offeriert worden, noch ergibt sich solches 

aus dem nicht beanstandeten Beweisbeschluss (vgl. Urk. 58). 

- 19 -

Ebenso beschränkt sich die Aussage der Berufungsklägerin in der Parteibe-

fragung darauf, sie könne sich nicht erinnern, wie viel Zeit sie für das Studium der 

Bewerbungsunterlagen von J._____ aufgewendet habe, sie verweise auf ihre No-

tizen; es könnten eine Stunde und 30 Minuten gewesen sein (Prot. S. I 47). Eine 

solche Aussage ist ungeeignet, für eine bestrittene Behauptung den Beweis zu er-

bringen. Hinsichtlich der Bewerbungsunterlagen von K._____ (von der Berufungs-

klägerin als K._____) bezeichnet, erklärte die Berufungsklägerin in der Parteibefra-

gung zwar, sie habe hierfür eine Stunde und 30 Minuten aufgewendet (vgl. Prot. I 

S. 57). Wenn die Vorinstanz den bestrittenen Aufwand in beiden Fällen gestützt auf 

Überlegungen zum Umfang der Unterlagen nur im Umfang von 30 Minuten als er-

stellt betrachtete (Urk. 110 E. 5.4.10 und 5.4.16), ist dies (entgegen der Berufungs-

klägerin; Urk. 115 S. 24 Ziff. 58 und 60) eine Beweiswürdigung zu ihren Gunsten.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Berufungsklägerin am 19. Juli 

2018 von 11.30 Uhr bis 15.00 Uhr und von 16.30 Uhr bis 20.00 Uhr mit Verrichtun-

gen im Zusammenhang mit den Bewerbungsgesprächen betr. L._____, M._____ 

und N._____ verrichtet habe, was insgesamt sieben Stunden entspreche (Urk. 110 

S. 78 f.). Die Berufungsklägerin rügt, sie habe sich auch zwischen 15.00 Uhr und 

16.30 Uhr offensichtlich bei der Berufungsbeklagten befunden. Es bestünden keine 

Anhaltspunkte, dass sie sich in dieser Zeit nicht für Gespräche mit Mitarbeitenden 

der Berufungsbeklagten zur Verfügung gehalten habe oder den Ort verlassen habe. 

Weshalb die Vorbringen der Berufungsklägerin und ihre Parteiaussage in diesem 

Punkt unglaubwürdig sein sollten, führe die Vorinstanz nicht aus (Urk. 115 S. 24 f. 

Ziff. 62). Die Vorinstanz begründet dies aber damit, dass offen und von der Beru-

fungsklägerin nicht vorgebracht worden sei, welche Verrichtungen die Berufungs-

klägerin im Zeitfenster von 14.30 Uhr bis 16.30 Uhr vorgenommen habe (Urk. 110 

S. 79). Dies überzeugt, genügt doch die pauschale Behauptung, vor Ort gewesen 

zu sein, weder der Behauptungslast hinsichtlich des effektiv für den Bewerbungs-

prozess aufgewendeten Zeitaufwands, noch vermag eine Bestätigung einer solch 

pauschalen Angabe in der Parteibefragung hierfür Beweis zu erbringen. 

Die Berufungsklägerin bestätigte in der Parteibefragung die bestrittene Be-

hauptung, der Zeitaufwand für die Fahrten von O._____ nach B'._____ (B._____, 

- 20 -

C._____) an den fraglichen drei Tagen habe je 1 Stunde gedauert (Prot. I S. 48, S. 

50., S. 58). Dass die Vorinstanz – gestützt auf den ebenfalls zum Beweis offerierten 

Ausdrucken aus online verfügbaren Karten – lediglich 46 Minuten als erstellt be-

trachtete und unter Hinweis darauf, dass nichts zu ungewöhnlichen Umständen bei 

der Fahrt behauptet worden sei, ist – entgegen der Berufungsklägerin (Urk. 115 S. 

24 Ziff. 61) – ebenfalls eine Würdigung zu ihren Gunsten. 

3.4.5. Im Ergebnis ist es mit Blick auf die Berufungsklägerin zusammenfassend 

nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die Berufungsklä-

gerin im Zusammenhang mit dem Bewerbungsprozess (Gespräche inkl. Vor- und 

Nachbereitung) sowie Reisezeiten von O._____ nach C._____ und zurück von ins-

gesamt 138 Minuten (drei Mal 46 Minuten) 19 Stunden und 33 ½ Minuten aufge-

wendet hat (Urk. 110 E. 5.4. S. 83). Es liegen sodann – entgegen der Berufungs-

klägerin (Urk. 115 S. 17 Ziff. 34) – keine Anhaltspunkte für eine selektive und will-

kürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz zulasten der Berufungsklägerin vor.

Da Arbeitswegzeiten mit der Vorinstanz in der Regel keine Arbeitszeit darstel-

len – und für eine Ausnahme von dieser Regel jegliche Anhaltspunkte fehlen – ist 

für die Beurteilung, ob der zeitliche Faktor für ein Arbeitsverhältnis spricht, nur ein 

Zeitaufwand von (aufgerundet) 17 Stunden zu berücksichtigen, der sich zusam-

menfassend (vgl. auch act. 110 E. 5.4.25 S. 80) wie folgt darstellt: 

22.06.2018 5 ¼ Stunden = 5.25 Bewerbungsgespräche P._____ / G._____

13.07.2018 1 ¾ Stunden = 1.75 Bewerbungsgespräch H._____

13.07.2018 30 Minuten    = 0.50 Studium Bewerbungsunterlagen J._____

16.07.2018 1 ½ Stunden = 1.50 Studium Bewerbungsunterlagen L._____, M._____ und 
N._____

16.07.2018 ½ Minute       = 0.01 Lesen E-Mail von Frau I._____ (inkl. E-Mail von F._____)

17.07.2018 30 Minuten    = 0.50 Studium Bewerbungsunterlagen K._____

17.07.2018 15 Minuten    = 0.25 Verfassen E-Mail an F._____ (act. 5/7.12)

19.07.2018 7 Stunden     = 7.00 Bewerbungsgespräche L._____, M._____ und N._____

Total 16.76

- 21 -

3.4.6. Die Berufungsklägerin geht davon aus, die Dauer erweise sich von ge-

ringer Bedeutung im Vergleich mit den anderen Kriterien (Urk. 115 S. 10 Ziff. 3). 

Sie rügt, die Vorinstanz habe dem zeitlichen Kriterium eine zu hohe Bedeutung 

zugemessen. Soweit der Arbeitseinsatz in einem geschäftlichen Kontext erfolge, 

sei die Dauer als gänzlich irrelevant zu betrachten (Urk. 115 S. 13 f. Ziff. 17).

Der Arbeitsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, das sich nicht im einmaligen 

Austausch von Vertragsleistungen erschöpft, sondern dadurch geprägt ist, dass 

sich der Arbeitnehmer zur dauernden Arbeitsleistung während einer bestimmten 

oder unbestimmten Zeitspanne verpflichtet. Das Gesetz kennt allerdings keine Mi-

nimaldauer, so dass, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, auch kurze 

Einsätze einen Arbeitsvertrag entstehen lassen können, z.B. der Einsatz während 

einer Messeveranstaltung oder die Arbeit als Bedienungshilfe bei einem Festanlass 

(Streiff/von Kaenel/Rudolph, in: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 

OR, 7. Aufl., 2012, Art. 319 N 2 m.w.H.).

Der Dauer ist folglich entgegen der Berufungsklägerin nicht gänzlich irrele-

vant. Es handelt sich hier um drei Einsätze vor Ort und ein mehr oder weniger kur-

zes Studium von Unterlagen/Korrespondenz verteilt auf rund vier Wochen. Aus 

dem zeitlichen Faktor bzw. der Dauer der einzelnen Einsätze bzw. der von der Be-

rufungsklägerin investierten Zeit kann nicht trotz fehlender Weisungsbefugnis der 

Berufungsbeklagten bzw. Weisungsgebundenheit der Berufungsklägerin auf ein 

Arbeitsverhältnis geschlossen werden. 

3.5. Wenn die Berufungsklägerin ausführt, die Vorinstanz habe das Kriterium des 

Motivs der Entlohnung nicht geprüft (Urk. 115 S. 27 Ziff. 74 ff.), so unterlässt sie es 

vorzubringen, welche Behauptungen vor Vorinstanz sie zu diesem Kriterium aufge-

stellt hat. Da nur das gewürdigt werden kann, was rechtzeitig behauptet wurde, 

zielen diese Ausführungen ins Leere. 

Gleiches gilt auch für die Kritik der Berufungsklägerin an der Erwägung der 

Vorinstanz in 5.5.1, wonach feststehe, dass die Parteien keine Lohnvereinbarung 

für die im genannten Zeitpunkt verrichteten Tätigkeiten vereinbart hätten (Urk. 115 

- 22 -

S. 28 Ziff. 79) und die Ausführungen der Berufungsklägerin hinsichtlich Lohnein-

sparungen (Urk. 115 S. 27 Ziff. 76).

3.6.1. Die Berufungsklägerin rügt sodann, die Vorinstanz setze sich mit ihrem 

Schreiben vom 7. November 2018 (Urk. 5/8) sowie der Antwort seitens der Beru-

fungsbeklagten (Urk. 5/12), in welchem die detaillierte Stundenaufstellung der Be-

rufungsklägerin seitens der Berufungsbeklagten als Überstunden qualifiziert und 

der Auslagenersatz anerkannt worden sei, im Rahmen der rechtlichen Würdigung 

bzw. rechtlichen Qualifikation nicht auseinander (Urk. 115 S. 19 Ziff. 43). 

Was die Berufungsklägerin vor Vorinstanz aus diesen Schreiben zugunsten 

ihres Prozessstandpunktes in tatsächlicher Hinsicht abgeleitet haben wollte – und 

inwiefern sich (für den Fall einer Bestreitung) zu diesen Behauptungen auf diese 

Urkunden zum Beweis berief, erschliesst sich aus diesen Vorbringen nicht, womit 

sie damit im Berufungsverfahren kein Gehör finden kann. 

3.6.2 Weiter macht sie im Zusammenhang mit dieser E-Mail geltend, in 

Ziff. 4.1.1 des Urteils sei zu ergänzen, dass die Spesen im Spesenformular von 

Q._____ notiert worden seien und somit als Spesen akzeptiert worden seien (E-

Mail der Berufungsbeklagten vom 8. November 2018). Die angefallenen Stunden 

seien als "Mehr- oder Überstunden" bezeichnet und damit ebenfalls anerkannt (Urk. 

115 S. 9 Ziff. 4). In Ziff. 4.1.1 des vorinstanzlichen Urteils sind die Parteivorbringen 

der Klägerin aufgeführt. Welchen Einfluss die von der Berufungsklägerin verlangte 

Ergänzung auf die Entscheidfindung haben könnte, ist unerfindlich. 

Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass Q._____ der 

Berufungsklägerin in der E-Mail vom 8. November 2018 lediglich mitteilte, die km-

Entschädigungen während der Anstellungsdauer seien im Spesenformular notiert; 

er führte aus: "Für deine Unterstützung bei der Rekrutierungen vor deinem Antritt 

danke ich dir sehr. Wie du weisst, kommen Mehr- oder Überstunden bei einem 

Austritt eines Kadermitarbeiters nicht zur Auszahlung." (Urk. 5/12). Aus dieser E-

Mail bzw. dieser Formulierung lässt sich nichts zugunsten des Standpunkts der Be-

rufungsklägerin gewinnen. Solches stellt keine Anerkennung dar, dass es sich bei 

den Tätigkeiten der Berufungsklägerin um solche im Rahmen eines bzw. des spä-

- 23 -

teren Arbeitsverhältnisses gehandelt hätte. Umso weniger, als es sich um eine Ant-

wort auf das Schreiben der Berufungsklägerin vom 7. November 2018 handelt, mit 

welchem sie eine Auszahlung für Auslagen vor der Einstellung für die aufge-

wendete Zeit zu einem Stundenansatz von Fr. 200.–, der ihr bei ihrer Tätigkeit als 

Coach entfallen sei, verlangt  (Urk. 5/8).

4.1. Eine Vorverlegung des Vertragsbeginns auf den 22. Juni 2018 schloss die 

Vorinstanz mit der Begründung aus, dass die Berufungsklägerin im Zeitraum zwi-

schen dem 22. Juni 2018 bis und mit dem 20. Juli 2018 mit den von ihr im Zusam-

menhang mit der Besetzung der Stelle "Leitung Administration und HR im B'._____" 

getätigten Verrichtungen lediglich einen geringfügigen Teil der ihrer in der Funkti-

onsbeschreibung festgehaltenen Aufgaben einer Geschäftsführerin B._____ 

B'._____ getätigt habe, womit ausgeschlossen werden könne, dass sie bereits im 

Juni und Juli 2018 die Stellung einer Geschäftsführerin innegehabt habe. Es sei 

nicht vorgebracht worden, dass sie in einer Co-Geschäftsleitung mit E._____ ge-

amtet hätte (Urk. 110 E. 7 S. 92 ff.). 

Folglich ging die Vorinstanz davon aus, dass der Stellenantritt in tatsächlicher 

Hinsicht nicht bereits im Juni oder Juli 2018 erfolgt sei. Entsprechend zielt auch die 

Rüge der Berufungsklägerin, gemäss Rechtsprechung (BGE 144 II 152) sei der 

tatsächliche und nicht der vereinbarte Stellenantritt massgeblich (Urk. 115 S. 21 

Ziff. 47), ins Leere. 

4.2. Die Berufungsklägerin führt sodann zusammenfassend aus, es werde gerügt, 

dass eine Vorverlegung auf den 22. Juni und nicht auf den 6. Juni 2018 "geprüft" 

worden sei. Mit Verweis auf das Institut des faktischen Arbeitsverhältnisses – das 

bejaht werden müsse – sei die Bestimmung über die rechtliche Qualifikation des 

Vertragsverhältnisses eine Rechtsfrage, die nach objektiven Kriterien zu prüfen sei. 

Im Weiteren beschränke sich die Vorinstanz darauf, auszuführen, dass die Beru-

fungsklägerin effektiv eine Geschäftsführungsaufgabe übernommen habe, jedoch 

nicht gesamthaft die Funktion einer Geschäftsführerin (Urk. 115 Rz 86).

4.3. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Berufungsklägerin mit den Erwägun-

gen der Vorinstanz zur verneinten Vorverlegung des Arbeitsbeginns nicht ausein-

- 24 -

ander. Auf eine Vorverlegung des Arbeitsbeginns bzw. einen früheren Stellenantritt 

der Berufungsklägerin könnte dann geschlossen werden, wenn die Berufungsklä-

gerin die gesamte Tätigkeit – oder zumindest einen erheblichen Anteil davon – als 

Geschäftsführerin bereits vor dem 1. September 2018 aufgenommen hätte. Wenn 

die Vorinstanz zum Schluss kam, die Tätigkeiten der Berufungsklägerin im Bewer-

bungsprozess seien geringfügig und genügten nicht, um einen solchen Schluss zu-

zulassen, ist dies nicht zu beanstanden. 

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass – da ein faktisches Arbeitsverhältnis 

im Juni/Juli 2018 gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR zu verneinen ist – aus den Tätig-

keiten der Berufungsklägerin im Bewerbungsprozess nicht auf eine konkludente 

Vorverschiebung des Vertragsbeginns geschlossen werden kann. Dass die Beru-

fungsklägerin bereits vor Vorinstanz Behauptungen dazu aufgestellt hätte, dass die 

Parteien aufgrund gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen einen frü-

heren Vertragsbeginn vereinbart hätten, hat die Berufungsklägerin im Berufungs-

verfahren nicht vorgebracht. Solches lässt sich auch aus der bereits abgehandelten 

Korrespondenz zwischen den Parteien vom 7./8. November 2018 (Urk. 5/8, Urk. 

5/12) nicht ableiten (vgl. vorne).

Auch aus dem Vorwurf der Berufungsklägerin, es sei die Vorverlegung auf 

den 6. Juni 2018 nicht geprüft worden, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten: 

Einerseits wies die Vorinstanz ausdrücklich darauf hin, dass die Berufungsklägerin 

den Zeitpunkt im Juni nicht genau genannt habe (Urk. 110 S. 56) – und es er-

schliesst sich aus den Ausführungen der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren 

nicht, wo sie im vorinstanzlichen Verfahren eine Vorverlegung auf den 6. Juni 2018 

behauptet haben will. Andererseits wurde bereits ausgeführt, dass nicht davon aus-

zugehen ist, dass der Berufungsklägerin am 6. Juni 2018 eine Weisung erteilt wor-

den wäre, am Bewerbungsprozess teilzunehmen (vgl. vorne). 

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, in dem die Berufungsklägerin 

als Geschäftsführerin der B'._____ C._____ bei der Berufungsbeklagten angestellt 

war, begann damit, wie schriftlich vereinbart, am 1. September 2018.

- 25 -

4.4. Die Berufung erweist sich hinsichtlich Rechts- bzw. Berufungsbegehren Ziff. 1 

als unbegründet. 

Da kein Arbeitsverhältnis vor dem 1. September 2018 zwischen den Parteien 

bestand, ist es sodann irrelevant, ob die von der Berufungsklägerin vorgenomme-

nen Tätigkeiten eine Gefälligkeit darstellten. Es erübrigt sich entsprechend, auf die 

diesbezüglichen Ausführungen der Berufungsklägerin und die Erwägungen der 

Vorinstanz in diesem Zusammenhang einzugehen. 

5.1. Die Spesenforderung der Berufungsklägerin gemäss Rechts- bzw. Beru-

fungsbegehren Ziff. 2 stützt sich gemäss ihrer eigenen Darstellung auf Art. 2 und 3 

des Spesenzusatzreglements (Urk. 115 S. 6 Ziff. 7; Urk. 5/11) – und sie macht 

damit Spesen für die Zeit vor dem 1. September 2018 geltend. 

Es ist – mit der Berufungsklägerin – evident, dass diese Forderung akzesso-

risch zum Bestehen des Arbeitsverhältnisses vor dem 1. September 2018 ist (vgl. 

Urk. 115 S. 6 Ziff. 7) womit daraus, dass sich die Vorinstanz nicht explizit zu den 

eingeklagten Spesen geäussert hat, nichts zugunsten der Berufungsklägerin abzu-

leiten ist. 

5.2. Die Berufung erweist sich auch hinsichtlich Rechts- bzw. Berufungsbegehren 

Ziff. 2 als unbegründet.

6.1. Nachdem – wie ausgeführt – nicht erstellt ist, dass bereits vor dem 1. Sep-

tember 2018 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand, ist der Vorin-

stanz (Urk. 110 E. 8.1 S. 95) ohne weiteres beizupflichten, dass die dreimonatige 

Probezeit gemäss dem Arbeitsvertrag (Urk. 5/3) am 1. September 2018 begann, 

am 30. November 2018 endete und die Kündigung vom 2. November 2018 per 

9. November 2018 während der Probezeit erfolgte.

6.2. Die Vorinstanz hielt der Behauptung der Berufungsklägerin, es handle sich 

um eine missbräuchliche Probezeitkündigung, eine kurze Darstellung der Rechts-

lage entgegen und führte anschliessend aus, die Berufungsklägerin habe für den 

Fall einer rechtsmissbräuchlichen Kündigung keine Anträge gestellt, weshalb dar-

auf verzichtet werden könne, zu prüfen, ob Rechtsmissbräuchlichkeit vorliege (Urk. 

- 26 -

110 E. 9.8.2 S. 95 f.). Ob eine rechtsmissbräuchliche Probezeitkündigung vorliege, 

sei nicht zu prüfen, da die Berufungsklägerin keine entsprechenden Anträge ge-

stellt habe (Urk. 110 E. 9.1. S. 96).

6.3. Die Berufungsklägerin macht geltend, mit Bezug auf den Aspekt der Miss-

bräuchlichkeit mangle es an einer Begründung, sofern nicht von einer Probezeit-

kündigung ausgegangen werde. Mangels einer solchen Eventualbegründung stelle 

sich die Frage, ob das Urteil überhaupt gültig erfolgt wäre, sollte keine Probezeit-

kündigung bestätigt werden (Urk. 115 Rz 4). 

Eine Eventualbegründung für den Fall einer anderen Entscheidung der zwei-

ten Instanz ist nicht notwendiger Entscheidbestandteil des erstinstanzlichen Ent-

scheids, womit diese Vorbringen der Berufungsklägerin ins Leere zielen.

6.3.1. Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, generell sei bezüglich der 

Frage der Missbräuchlichkeit darauf hinzuweisen, dass sich das Urteil mit keinem 

diesbezüglichen Argument der Klage auseinandersetze, namentlich dass sie kurz 

nach der Offenlegung von Missständen und Appell an die Fürsorgepflichten gekün-

digt worden sei, obwohl die Berufungsklägerin vorgehend ausschliesslich über alle 

Massen gelobt worden sei. Dieser Umstand sei unter dem Aspekt des Grundrechts 

der Rechtsweggarantie zu prüfen. Mit Bezug auf die rechtliche Würdigung sei das 

Urteil nicht korrekt. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass (1) bezüglich der Frage 

der missbräuchlichen Kündigung eine Akzessorietät zum vorzeitigen Stellenantritt 

bestehe und (2) selbst eine willkürliche Probezeitkündigung zu schützen wäre, wo-

durch keine Untersuchungen zu dieser Thematik vorgenommen worden seien, ob-

wohl die Vorinstanz damit anerkenne, dass der Kündigung etwas Willkürliches an-

hafte. (3) gehe die Vorinstanz davon aus, dass die Vorwürfe betreffend Missbräuch-

lichkeit gar nicht zu prüfen seien, da ein spezifisch auf die Probezeit bezugnehmen-

des Rechtsbegehren gefehlt habe. Dies, obwohl ein Rechtsbegehren betreffend 

Entschädigungsforderung unabhängig vom Zeitpunkt der Kündigung vor oder nach 

der Probezeit bekanntlich gleichermassen formuliert werde. In beiden Fällen werde 

Art. 336 OR angerufen. D.h. die Verweigerung der rechtlichen Würdigung der Klage 

betreffend den Vorwurf der missbräuchlichen Kündigung hätte von der Vorinstanz 

von Amtes wegen geprüft werden müssen. Dass bei einer Probezeit im Rahmen 

- 27 -

der rechtlichen Würdigung andere Massstäbe angewendet werden dürften, ändere 

daran nichts (Urk. 115 S. 4 f.; vgl. auch Urk. 115 S. 19 Ziff. 40).

6.3.2. Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 3 forderte die Berufungsklägerin die 

Zahlung einer Entschädigung von Fr. 39'000.– von der Berufungsbeklagten (Urk. 2 

S. 2), wobei sie sich als Grundlage dieser Entschädigungsforderung auf die ihrer 

Ansicht nach missbräuchliche, aber nicht in der Probezeit ausgesprochene Kündi-

gung vom 2. November 2018 bezog (Urk. 2 Rz 25). 

Damit hat die Berufungsklägerin – entgegen der Vorinstanz – einen Antrag 

auf Entschädigung aufgrund der Kündigung vom 2. November 2018 gestellt. 

6.3.3. Die Berufungsklägerin ersucht darum, das Verfahren als spruchreif zu 

betrachten (Urk. 115 S. 5 S. 6) bzw. mangels rechtlicher Begründung die Abwei-

sung der Klage in diesem Punkt neu zu entscheiden oder die Klage in diesem Punkt 

an die Vorinstanz zur Vornahme der Begründung zurückzuweisen (Urk. 115 S. 31 

Ziff. 4).

Es erscheint als angezeigt, in Anwendung von Art. 318 ZPO von einer Rück-

weisung abzusehen. Dies umso mehr, als sich das Verfahren hinsichtlich der Frage 

der Missbräuchlichkeit der in der Probezeit ausgesprochenen Kündigung als 

spruchreif erweist. 

6.4.1. Die für die Entscheidfindung wesentlichen Parteivorbringen bezüglich 

der Kündigung stellen sich wie folgt dar: 

Die Berufungsklägerin machte geltend, die Kündigung vom 2. November 2018 

sei unmittelbar auf die E-Mail vom 26. Oktober 2018 erfolgt, nach Abwarten einer 

kurzen Krankschreibung vom 25. bis zum 31. Oktober 2018. Entsprechend liege 

aufgrund der zeitlichen Konnexität auf der Hand, dass es sich bei der Kündigung 

um eine Rachekündigung nach Art. 336 lit. d OR handle (Urk. 2 Rz 21, Urk. 39 Ziff. 

55). Es werde unter Berücksichtigung aller Umstände, namentlich dem bis zur Kün-

digung ausschliesslichen und ausserordentlichen Lob seitens der Vorgesetzten 

und Geschäftsführungsmitglied F._____, dem positiven Feedback der Mitarbeiten-

den, der inhaltlich unwahren Kündigungsbegründung, der unmittelbaren zeitlichen 

- 28 -

Konnexität zwischen explizitem Appell an die Fürsorgepflichten/Einforderung der 

Einhaltung der arbeitsvertraglichen Bedingungen (betreffend Wochenendarbeit 

und Überzeit sowie Einarbeitung) und der Kündigung, der Kündigungsumstände 

(kein klärendes Gespräch obwohl eingefordert, keine Auslotung einer alternativen 

Beschäftigungsmöglichkeit, Kündigung direkt nach der Krankheit, dem Alter der 

Klägerin und den vorgefallenen Diskriminierungen) als missbräuchlich erachtet 

(Urk. 2 Rz 16 ff. Urk. 2 Rz 25, Urk. 2 Rz. 40 ). 

Die Berufungsbeklagte stellte sich zusammenfassend auf den gegenteiligen 

Standpunkt und machte geltend, es hätten zahlreiche Gründe, die in der Kündi-

gungsbegründung aufgezeigt worden seien, dazu geführt, das Arbeitsverhältnis in 

der Probezeit zu beenden. Das Verhalten der Berufungsklägerin sei für die Kündi-

gung ausschlaggebend gewesen. Die Berufungsklägerin habe sehr wohl positive 

Eigenschaften, sei jedoch als Geschäftsführerin der Berufungsklägerin doch nicht 

geeignet gewesen (Urk. 23 Rz 42 ff.). Sie bestritt, dass die Kündigung aus Rache 

wegen der E-Mail vom 26. Oktober 2018 erfolgt sei. Die Berufungsklägerin habe 

dieses Feedback bereits am 4. Oktober 2018 geäussert und zwar im Rahmen des 

Standortgesprächs nach dem ersten Probezeitmonat (Urk. 23 Rz 50 ff.). 

Letzteres wurde von der Berufungsklägerin bestritten (Urk. 39 Ziff. 59), und 

sie hielt den Ausführungen der Berufungsbeklagten zusammenfassend entgegen, 

die von dieser erhobenen Vorwürfe seien fabriziert bzw. nachträglich, nach der E-

Mail vom 26. Oktober 2018 erarbeitet und vorgebracht worden. Sollten die Vorwürfe 

zutreffen, handle es sich um eine Konflikt-Kündigung. Die Berufungsbeklagte habe 

sich nicht bemüht, den bestehenden Konflikt zu lösen, und es sei der Berufungs-

klägerin auch keine Möglichkeit gegeben worden, sich zu verbessern (Urk. 39 Rz 

32, Urk. 39 Rz 51 ff., Urk. 39 Rz 63, Urk. 39 Rz 77). 

6.4.2. Beim sachlichen Kündigungsschutz fehlt eine explizite Regelung für die 

Kündigung in der Probezeit (vgl. Art. 336 OR). Aus dem Fehlen einer expliziten 

Regelung folgern Lehre und Rechtsprechung jedoch, dass sich der sachliche Kün-

digungsschutz auch auf die Probezeit erstreckt (REHBINDER/STÖCKLI, BK OR 335b 

N 7), wenn auch nur unter der einschränkenden Voraussetzung, dass sich eine an 

sich missbräuchliche Kündigung nicht durch den Zweck der Probezeit rechtfertigen 

- 29 -

lässt. Der Zweck der Probezeit liegt darin, das gegenseitige Kennenlernen zu er-

möglichen und herauszufinden, ob die jeweiligen Anforderungen erfüllt werden. 

Wenn daher solche Umstände während der Probezeit zutage treten, kann die be-

treffende Partei voraussetzungslos von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen. 

Gemäss Bundesgericht ist diese Vorgehensweise, auch wenn sie im Einzelfall will-

kürlich erscheinen mag, nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Parteien durch Verein-

barung einer Probezeit ausdrücklich ihr Recht vorbehielten, zu entscheiden, ob sie 

sich längerfristig binden möchten. Mit anderen Worten wird hier der sachliche Kün-

digungsschutz zugunsten des Zwecks der Probezeit verdrängt und das Bundesge-

richt spricht sich mit Blick auf Sinn und Zweck der Probezeit für Zurückhaltung bei 

der Annahme von Missbrauchstatbeständen bei Probezeitkündigungen aus (BGE 

134 III 108; bestätigt in 136 III 96 E.2, 4A_432/2009 = ARV 2010 S. 26 = JAR 2010 

S. 370, BGer 4A_281/2007 vom 18. Oktober 2007 E.5.2 = JAR 2008 S. 286, ähnlich 

AGer ZH in Entscheide 2009 Nr. 14 und TC FR in RFJ 2010 Nr. 32 E.6.a, Chanson, 

ARV online 2008; Humbert/Lerch, in: FHB Arbeitsrecht, N 11.62; Streiff/von Kaenel 

/Rudolph, in: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A. 2012, Art. 

336; ). Erfolgt die Kündigung während der Probezeit jedoch aus Gründen, die der 

Arbeitgeberin bereits vor Stellenantritt bekannt waren, findet der sachliche Kündi-

gungsschutz vollumfänglich Anwendung (Etter /Stucky, in: Etter Boris/Facincani Ni-

colas/Sutter Reto (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 2021, Art. 335b N 31). 

Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt im Allgemeinen voraus, dass die gel-

tend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR 

ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3, 132 III 115 E. 2.1 

mit Hinweisen; BGer 4A_415/2011 vom 19. März 2012 E. 3). Um sagen zu können, 

dass eine Kündigung missbräuchlich sei, ist der wirkliche Grund der Kündigung zu 

ermitteln, was Tatfrage ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Der Arbeitnehmer, muss nicht 

nur das Vorliegen eines Missbrauchstatbestandes, sondern auch den direkten Zu-

sammenhang zwischen dem Missbrauchstatbestand und der Kündigung beweisen. 

Da das Motiv für eine Kündigung eine innere Tatsache ist, ist dieser Beweis schwie-

rig zu erbringen und es genügt, wenn der Arbeitnehmer mit überwiegender Wahr-

scheinlichkeit den wahren Grund für die Kündigung nachzuweisen vermag (BGer 

4C.282/2006 vom 1. März 2007 E. 4.1; Brühwiler, Komm. Einzelarbeitsvertrag 3. A. 

- 30 -

2014, Art. 336 OR, S. 424. BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 336 N 31; Streiff/von 

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 16).

6.4.3. Die Berufungsklägerin hebt hervor, dass sie in der E-Mail vom 

26. Oktober 2018 (Urk. 5/18) klare Kritikpunkte bezüglich der Situation innerhalb 

des Betriebes vorgebracht habe (inklusive Lösungsvorschläge), welche unzählige 

Überstunden abends sowie am Wochenende generiert hätten und auch weiterhin 

generieren würden. Zudem habe sie geltend gemacht, dass sie bei der Anstellung 

um eine gute Einarbeitung gebeten habe, jedoch keinerlei Einarbeitung erhalten 

habe, d.h. sie habe damit auch direkt an die Fürsorgepflicht der Berufungsbeklag-

ten appelliert und direkt eine bessere Einhaltung der vertraglichen Arbeitszeiten 

zum Schutz ihrer Gesundheit gefordert (Urk. 2 Rz 21). Die Berufungsbeklagte be-

streitet dies (Urk. 23 Ziff. 50) und hält fest, sie bestreite die behaupteten und nicht 

substanzierten Überstunden sowie die Wochenendarbeit (Urk. 23 Ziff. 53). 

6.4.4. Eine Rachekündigung, weil die Berufungsklägerin bei der Berufungsbe-

klagten in ihrer E-Mail vom 26. Oktober 2018 die Einhaltung von Arbeitszeiten for-

derte bzw. deshalb an deren Fürsorgepflicht appellierte, bedingt vorab die Leistung 

von Wochenendarbeit bzw. über die vertraglichen Arbeitszeiten hinausgehende 

Leistungen der Berufungsklägerin. Mit anderen Worten: Wenn die Berufungskläge-

rin weder am Wochenende noch über die vertraglichen Arbeitszeiten hinaus arbei-

tete, so kann sie in ihrer E-Mail vom 26. Oktober 2018 diesbezüglich nicht nach 

Treu und Glauben an die Fürsorgepflicht der Berufungsbeklagten appelliert haben. 

Aus den Vorbringen der Berufungsklägerin erschliesst sich aber nicht, wann 

und an welchen Wochenenden sie nach dem 1. September 2018 arbeitete bzw. 

wann sie in welchem Umfang über die vertraglichen Arbeitszeiten hinaus arbeitete. 

Ihre Vorbringen erweisen sich in diesem Punkt als ungenügend substanziert, und 

sie kann bereits deshalb aufgrund der E-Mail vom 26. Oktober 2018 nichts zuguns-

ten einer missbräuchlichen Kündigung gewinnen. 

6.4.5. Die Berufungsbeklagte berief sich hinsichtlich ihrer bestrittenen Behaup-

tung, dass die Berufungsklägerin die in ihrer E-Mail vom 26. Oktober 2018 geäus-

serte Kritik bereits im Standortgespräch vom 4. Oktober 2018 erhoben habe, auf 

- 31 -

Urk. 5/17.6 (Urk. 23 Ziff. 51). Seitens der Berufungsklägerin wurden diesbezüglich 

keine tauglichen Beweismittel genannt (vgl. Urk. 39 Rz 59, in der sie auf Rz. 42-45 

verweist).

In der von der Berufungsklägerin am 4. Oktober 2018 an F._____ gesandten 

E-Mail bzw. dessen Anhang "Standortgespräch nach dem ersten Monat" ergibt 

sich, dass die Berufungsklägerin angab, weder eine grundsätzliche noch eine spe-

zielle Einarbeitung bekommen zu haben; sie habe einen enormen Druck empfun-

den, alles sofort in den Griff zu bekommen, was lange vernachlässigt worden sei; 

eine Einarbeitung habe nicht stattfinden können, da sie von Anfang an am "Lö-

schen" von Feuer gewesen sei. Auch die weiteren Ausführungen stimmen weitest-

gehend mit dem Inhalt der E-Mails vom 26. Oktober 2018 überein. Dass hinsichtlich 

Wochenendarbeit/Überzeit im Dokument "Standortgespräch" nichts erwähnt wird, 

hilft der Berufungsklägerin nicht weiter, da aus der nicht genügend behaupteten 

Wochenendarbeit/Überzeit nichts zugunsten eines missbräuchlichen Kündigungs-

motivs abgeleitet werden kann (vgl. oben).

Die Kündigung vom 2. November 2018 erfolgte fast einen Monat nachdem 

der Berufungsbeklagten diese Kritik der Berufungsklägerin bekannt war. Die Krank-

schreibung der Berufungsklägerin dauerte vom 25. bis zum 31. Oktober 2018 

(Urk. 2 Rz 21). Die von der Berufungsklägerin angerufene zeitliche Komponente 

wird dadurch stark relativiert – gleichermassen relativiert wird, dass die Berufungs-

beklagte nach der E-Mail vom 26. Oktober 2018 Vorwürfe gegen die Berufungsklä-

gerin fabriziert habe.

6.4.6. Wenn die Berufungsbeklagte in der Probezeit kündigte, obwohl die Be-

rufungsklägerin vorgängig Lob seitens der Vorgesetzten und Geschäftsführungs-

mitglied F._____ und positives Feedback der Mitarbeitenden erhalten hätte, könnte 

dies zwar als Indiz dafür herangezogen werden, dass der Berufungsklägerin wegen 

des Inhalts der E-Mail vom 26. Oktober 2018 gekündigt wurde. Für sich allein ge-

nügt dieses Indiz aber nicht für einen rechtsgenügenden Nachweis der Behauptung 

der Berufungsklägerin, und es vermag auch die stark relativierte zeitliche Kompo-

nente nicht aufzuwiegen. 

- 32 -

6.4.7. Zusammenfassend ist nicht nachgewiesen, dass der Berufungsklägerin 

wegen der E-Mail vom 26. Oktober 2018 gekündigt wurde. 

Insoweit sich die Berufungsklägerin auf eine inhaltlich unwahre Kündigungs-

begründung beruft, so bezieht sie sich soweit nachvollziehbar ebenfalls darauf, 

dass ihr in Wahrheit wegen der in der E-Mail vom 26. Oktober 2018 gekündigt 

wurde. Nachdem dies nicht nachgewiesen ist, kann auch nicht von einer inhaltlich 

unwahren bzw. vorgeschobenen Kündigungsbegründung ausgegangen werden.

6.5.1. Unter das Gebot des Handelns gemäss Treu und Glauben gemäss Art. 2 

Abs. 1 ZGB wird auch das Gebot der schonenden Rechtsausübung eingeordnet. 

Treuwidrig in diesem Sinne ist, ein "falsches und verstecktes Spiel", das "in krasser 

Weise dem Grundsatz der schonenden Rechtsausübung" zuwiderläuft (Streiff/Von 

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR N 3 S. 997; BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 

ZGB N 219, 222 f.; BGE 118 II 157 E. 4b/cc i). Das Obligationenrecht kennt keine 

Pflicht, die Gegenpartei vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder sie zu-

nächst zu verwarnen (Urteil 4C.174/2004 vom 5. August 2004 E. 2.4; Streiff/Von 

Kaenel/Rudolph, a.a.O. S. 999). Ebenso wenig besteht im Privatrecht eine gene-

relle Pflicht, eine erwogene Kündigung zunächst einer Verhältnismässigkeitsprü-

fung in dem Sinne zu unterziehen, dass vor einer Kündigung immer zuerst mildere 

Massnahmen zu ergreifen wären (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 999; zum 

Ganzen: BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Nach der Rechtsprechung 

kann zwar in aussergewöhnlichen bzw. extremen Fällen eine Kündigung einer äl-

teren Arbeitnehmerin mit langer Betriebszugehörigkeit eine missbräuchliche Kün-

digung vorliegen. Es hat aber keine isolierte Betrachtung nur des Alters des Arbeit-

nehmers statt zu finden, sondern es ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalls 

abzustellen (BGE 132 III 115, BGer 4A_419/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.5; 

BGer  4C.388/2006 vom 30. Januar 2007 E. 4.2; BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 

2021 E. 4.3.2).

6.5.2. Daraus ergibt sich, dass es nicht als missbräuchlich zu qualifizieren 

ist, wenn mit der Berufungsklägerin vor der Kündigung kein klärendes Gespräch 

geführt wurde und sie gelobt wurde, statt ihr durch entsprechendes Feedback recht-

zeitig Möglichkeiten zur Verbesserung zu geben. Dies muss nach dem eingangs 

https://www.swisslex.ch/doc/unknown/3b27e04c-6819-40ff-875b-2f6bea8d487a/citeddoc/c05dfd35-a601-47d2-a0ca-9a63f5095d1d/source/document-link

- 33 -

Ausgeführten umso mehr gelten, als es sich um eine Kündigung in der Probezeit 

handelt. 

Die Berufungsklägerin war zwar im Zeitpunkt der Kündigung 50 Jahre alt, sie 

war aber noch in der Probezeit. Es handelt sich damit nicht um eine Kündigung 

einer langjährigen Arbeitnehmerin, bei der vor einer Kündigung allenfalls auch die 

fehlende Auslotung alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb notwendig 

sein könnte. Es wurde auch nicht behauptet, dass ihr wegen ihres Alters gekündigt 

worden wäre.

Der Kündigungsschutz von Art. 336c OR gilt sodann erst nach der Probezeit 

– und die Berufungsklägerin hat ohnehin nicht behauptet, es sei ihr wegen ihrer 

kurzen Krankheit gekündigt worden. Aus dem Umstand, dass sie bis kurz vor der 

Kündigung ein paar Tage krank war, kann somit nichts zugunsten der Missbräuch-

lichkeit der Kündigung gewonnen werden. 

Hinsichtlich der behaupteten Diskriminierungen verwies die Berufungskläge-

rin lediglich auf ein Schreiben an die Arbeitslosenkasse (Urk. 2 Rz 19, Urk. 5/17/1), 

dessen Inhalt von der Berufungsbeklagten bestritten wurde (Urk. 23 Ziff. 47). Die 

Berufungsklägerin hat in der Folge weder ihren diesbezüglichen Standpunkt näher 

substanziert noch Beweismittel dazu genannt (Urk. 39). Aus der pauschalen Be-

hauptung von Diskriminierungen kann nichts zugunsten ihres Standpunktes ge-

wonnen werden.

6.5.3. Auch insgesamt betrachtet genügen diese seitens der Berufungskläge-

rin angerufenen Umstände nicht, die in der Probezeit ausgesprochene Kündigung 

als missbräuchlich zu qualifizieren. 

Hinzu kommt im Übrigen bzw. wirkt sich zu Lasten der Berufungsklägerin aus, 

dass bei einer Geschäftsführerin, die erhebliche Entscheidkompetenzen hat und 

grosse Verantwortung trägt, das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungs-

freiheit hoch zu gewichten ist (BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.3; BGE 

132 III 115 E. 2.4).

- 34 -

6.5.4. Zusammenfassend liegt keine missbräuchliche Kündigung vor, und der 

Forderung der Berufungsklägerin gemäss Rechts- bzw. Berufungsbegehren Ziff. 3 

fehlt damit die Grundlage. 

7. Die Berufungsklägerin will sodann eine Reduktion der vorinstanzlichen Ge-

richtskosten erreichen, indem sie rügt, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht 

nicht nachgekommen (Urk. 115 S. 5 Ziff. 6).

Für eine Kostenreduktion aus diesem Grund fehlt eine Grundlage. Dass die 

vorinstanzliche Kostenfestsetzung ansonsten mangelhaft sein könnte, wird nicht 

gerügt und ist auch nicht ersichtlich. Entsprechend hat es bei den festgesetzten 

Kosten und dem von der Berufungsklägern davon einverlangten Anteil (Dispositiv 

Ziff. 3-5 des vorinstanzlichen Entscheids) zu bleiben.

8. Die Berufung erweist sich als vollumfänglich unbegründet und ist abzuweisen.

III.

1. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Gerichts-

kosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95 

Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei 

auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für 

das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig.

2. Die Entscheidgebühr berechnet sich im Kanton Zürich nach der Gebühren-

verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche im Zivil-

prozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles 

streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Dem 

tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. 

Der Streitwert beträgt total Fr. 45'447.65 (Fr. 33'814.05 + Fr. 629.60 + 

Fr. 8'000.–). Ausgehend von diesem Streitwert ist die Entscheidgebühr in Anwen-

dung von § 4 Abs. 1-3 und sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 4'950.– fest-

zusetzen, der Berufungsklägerin aufzuerlegen und mit ihrem Kostenvorschuss zu 

verrechnen. Für eine Reduktion der Kosten des Berufungsverfahrens aufgrund der 

- 35 -

Rügen der Berufungsklägerin fehlt eine Grundlage. Eine Parteientschädigung ist 

der Berufungsbeklagten mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären, nicht zu-

zusprechen.

Es wird beschlossen:

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klageabweisung im Umfang der 

die 

- Lohnnachzahlung im Fr. 33'814.05 brutto bzw. CHF 28'161.70 netto, 

- Spesenguthaben von Fr. 629.60 und 

- Entschädigung von Fr. 39'000.– 

übersteigenden Forderungen sowie hinsichtlich der in Dispositiv Ziff. 4 - 6 ge-

regelten Kostenauflage an die Klägerin 2 (D._____ Arbeitslosenkasse) und 

Verpflichtung der Klägerin 2, der Beklagten eine Parteientschädigung zu be-

zahlen, in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkennt-

nis. 

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Affoltern 

vom 18. November 2024 auch im Übrigen bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'950.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-

fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Der Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage 

des Doppels von Urk. 115, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-

schein.

- 36 -

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 45'447.65.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 30. September 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

lic.iur. A. Huizinga

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw E. Tvrtkovic