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**Case Identifier:** 242c557e-73e7-5e7c-9c96-493b4cc41735
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-27
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 27.09.2004 BZ.2004.23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2004-23_2004-09-27.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2004.23

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 27.09.2004

Entscheiddatum: 27.09.2004

Entscheid Kantonsgericht, 27.09.2004
Art. 337, 337c OR; Art. 321c Abs. 3 OR; Art. 329a und 330a OR. Fristlose 
Entlassung ohne zureichenden Grund. Zusprechung von Lohnersatz für die 
Zeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie einer 
Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR. Zusprechung von nicht ausbezahlten 
Überstundenzuschlägen sowie einer Entschädigung für nicht bezogene 
Ferien. Nichteintreten auf Zeugnisberichtigungsklage mangels 
zureichendem Rechtsbegehren (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 27. 
September 2004, BZ.2004.23).

Erwägungen

 

I.

1. Der Kläger war ab 1999 bei der Firma B, einer Tochtergesellschaft der Beklagten, als 

Maschinist tätig. Gemäss Arbeitsvertrag vom 29. Dezember 2000 wechselte er per 1. 

Januar 2001 in den Betrieb der Beklagten (Klage, 3; B/1, 3; kläg. act. 2). Am 9. Mai 

2003 löste die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos auf, wobei sie im 

Kündigungsschreiben zur Begründung ausführte, der Kläger werde "nach tätlichem 

Angriff gegen Vorgesetzte per sofort freigestellt" (Klage, 4; kläg. act. 4).

2. Am 22. Juli 2003 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht Klage ein mit dem Begehren, 

die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 25'697.95 brutto nebst 5% Zins seit 10. Mai 

2003 zu bezahlen und ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen (vi-act. 1 = 

Klage). Der eingeklagte Betrag setzte sich wie folgt zusammen: Lohn/Lohnersatz bis 

zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von Fr. 12'000.–; Strafzahlung nach Art. 

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337c Abs. 3 OR von Fr. 6'000.–; Überstundenzuschläge von Fr. 3'757.95; 

Entschädigung für nicht bezogene Ferien von Fr. 3'940.– (Klage, 5-9). In ihrer 

Klageantwort vom 13. August 2003 liess die Beklagte beantragen, die Klage sei 

abzuweisen (vi-act. 9 = Klageantwort). An der Hauptverhandlung reduzierte der Kläger 

seine Forderung auf Fr. 22'535.85 brutto (ursprünglich eingeklagte Fr. 25'697.95, 

abzüglich Zahlung der Beklagten vom Mai 2003 über Fr. 2'762.10, abzüglich zuviel 

eingeklagte Ferienentschädigung von Fr. 400.–; vi-act. 11). Mit Entscheid vom 30. 

Oktober 2003 (begründet versandt am 3. Februar 2004) wies die Vorinstanz die Klage 

vollumfänglich ab (vi-act. 22).

3. Am 10. März 2004 erhob der Kläger die vorliegende Berufung mit dem Antrag, der 

erstinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 

20'634.45 brutto nebst 5% Zins seit 10. Mai 2003 zu bezahlen sowie ein inhaltlich 

korrektes, qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen (B/1 = Berufung). Die Forderung 

über Fr. 20'634.45 setzt sich wie folgt zusammen: Lohnersatz bis zum Ablauf der 

ordentlichen Kündigungsfrist von Fr. 9'577.90; Strafzahlung gemäss Art. 337c Abs. 3 

OR von Fr. 6'000.–; Überstundenzuschläge von Fr. 2'555.40; Entschädigung für nicht 

bezogene Ferien von Fr. 2'501.15 (B/1, 15-20). Ebenfalls am 10. März 2004 stellte der 

Kläger ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das 

Berufungsverfahren, welches die Präsidentin der III. Zivilkammer am 28. April 2004 

bewilligte (B/3 und B/8). In ihrer Berufungsantwort vom 2. Juni 2004 liess die Beklagte 

beantragen, die Berufung sei abzuweisen (B/11 = Berufungsantwort).

 

II.

Gemäss Art. 343 Abs. 4 OR stellt der Richter bei Streitigkeiten aus dem 

Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– den Sachverhalt von Amtes 

wegen fest. Die Parteien sind aber dennoch zur Mitwirkung verpflichtet, wobei sie 

insbesondere dem Richter das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu 

unterbreiten haben – ihnen also gleichwohl die Behauptungs- und Substanziierungslast 

obliegt – und sie auch die geeigneten Beweismittel bezeichnen müssen (REHBINDER, 

Berner Kommentar, N 22 zu Art. 343 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum 

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Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 10 zu Art. 343 OR; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, 

Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N 3b zu Art. 93 ZPO).

 

III.

1. Wie dargelegt stellte der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren den Antrag, die 

Beklagte sei zu verpflichten, ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen. Mit ihrer 

Klageantwort vom 13. August 2003 reichte die Beklagte in der Folge ein am 8. August 

2003 erstelltes Arbeitszeugnis ein, welches sich zu Art und Dauer des 

Arbeitsverhältnisses wie auch zu den vom Kläger im einzelnen ausgeübten Tätigkeiten 

und zu seinen Leistungen ausspricht (bekl. act. 8). Soweit der Kläger im 

Berufungsverfahren den Antrag stellt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm ein 

"inhaltlich korrektes, qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen" (Berufungsantrag Ziffer 

3), stellt er damit sinngemäss ein Begehren um Berichtigung dieses Zeugnisses.

2. a) Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZPO muss das Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es 

bei Gutheissung zum richterlichen Urteil erhoben werden kann. Ausgenommen sind 

Forderungsklagen, bei denen es dem Kläger nicht möglich oder nicht zumutbar ist, die 

Höhe des Anspruchs zu beziffern (Art. 65 Abs. 2 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-

TOBLER, a.a.O., N 3a zu Art. 65 ZPO). Art. 65 ZPO gilt auch im Berufungsverfahren 

(Art. 235 ZPO). Ebenso in arbeitsgerichtlichen Prozessen; denn auch hier gilt 

ungeachtet des in Art. 343 Abs. 4 OR verankerten, beschränkten 

Untersuchungsgrundsatzes die Dispositionsmaxime (REHBINDER, a.a.O., N 22 zu Art. 

343 OR).

b) Nach einhelliger Auffassung hat der Arbeitnehmer, der auf dem Prozessweg die 

Berichtigung des Arbeitszeugnisses geltend macht, den von ihm gewünschten 

Zeugnistext einzuklagen, ansonsten das Rechtsbegehren nicht hinreichend bestimmt 

ist (BRÜHWILER, a.a.O., N 4 zu Art. 330a OR und REHBINDER, Schweizerisches 

Arbeitsrecht, 15. Aufl., N 264, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Diesem 

Erfordernis genügt der klägerische Berufungsantrag Ziffer 3, wonach die Beklagte zu 

verpflichten sei, ihm "ein inhaltlich korrektes, qualifiziertes Arbeitszeugnis 

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auszustellen", in keiner Art. Diesen Mangel hat der Kläger auch in der 

Berufungsbegründung nicht behoben (Berufung, 20 f.). Insoweit ist daher auf die 

Berufung nicht einzutreten.

 

IV.

1. a) Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR können die Parteien das Arbeitsverhältnis "aus 

wichtigen Gründen" jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, 

der dem Kündigenden – aus subjektiver wie auch aus objektiver Sicht – nach Treu und 

Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen 

Kündigungstermin oder bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer unzumutbar macht 

(Art. 337 Abs. 2 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 1 und 7 lit. a zu Art. 337 OR; STREIFF/

VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N 2 zu Art. 337 OR; REHBINDER, a.a.O., N 1 f. 

zu Art. 337 OR; BGE 117 II 562). Dabei genügt es nicht, dass das Vertrauensverhältnis 

zwischen den Parteien lediglich gestört ist; vielmehr muss es durch den 

Kündigungsgrund im eigentlichen Sinne zerstört, d.h. derart tiefgreifend beeinträchtigt 

sein, dass ein gedeihliches Zusammenwirken nicht mehr zu erwarten ist und die 

sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (vgl. 

REHBINDER, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 3 zu Art. 

337 OR, mit Hinweisen).

Der Begriff "wichtiger Grund" ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, den der Richter 

von Fall zu Fall nach Ermessen konkretisiert (Art. 337 Abs. 3 OR; BRÜHWILER, a.a.O., 

N 1 und 7a zu Art. 337 OR; BGE 127 III 155, 313, 354, BGE 130 III 32). Dabei 

berücksichtigt er alle besonderen Umstände des zu beurteilenden Einzelfalles, wozu 

unter anderem Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Stellung des Arbeitnehmers 

im Betrieb sowie Art und Schwere der in Frage stehenden Verfehlung gehören. In der 

Regel können nur besonders schwere Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, wie 

beispielsweise die vorsätzliche Begehung einer Straftat zum Nachteil des Arbeitgebers 

oder eines Mitarbeiters, für sich allein als Grund für eine fristlose Entlassung genügen. 

Leichtere Verfehlungen wie blosse Unkorrektheiten und Disziplinwidrigkeiten bewirken 

im allgemeinen noch keine so gravierende Störung des gegenseitigen 

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Vertrauensverhältnisses, dass eine Verbesserung nicht mehr erwartet werden kann und 

dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist; sie 

vermögen daher in der Regel eine fristlose Entlassung nur zu rechtfertigen, wenn sie 

sich trotz entsprechender Verwarnung wiederholen (BGE 117 II 562, BGE 127 III 155, 

313, 354, BGE 130 III 32; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 9 und N 14 zu Art. 337 

OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 5, 13 zu Art. 337 OR; REHBINDER, a.a.O., N 2 ff. 

zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 2 und N 9 zu Art. 337 OR). Eine zureichende 

Verwarnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bestimmte 

Pflichtwidrigkeiten vorgehalten, ihn zu künftigem pflichtgemässem Verhalten 

aufgefordert und ihm für den Fall weiterer Verfehlungen die fristlose Entlassung 

angedroht hat; die Verwarnung muss also inhaltlich so ausgestaltet sein, dass ihr 

neben der Rüge- auch eine Warnfunktion zukommt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N 10 zu 

Art. 337 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 9 zu Art. 337 OR).

In zeitlicher Hinsicht ist die fristlose Kündigung sofort nach Kenntnis des wichtigen 

Grundes zu erklären, wobei im allgemeinen eine Bedenkzeit von zwei bis drei Tagen als 

zulässig erachtet wird (BRÜHWILER, a.a.O., N 10 zu Art. 337 OR; STREIFF/VON 

KAENEL, a.a.O., N 17 zu Art. 337 OR).

b)aa) Im vorliegenden Verfahren begründet die Beklagte die am 9. Mai 2003 

ausgesprochene fristlose Entlassung des Klägers im Wesentlichen wie folgt:

Bereits im Jahre 2001 habe der Kläger einem anderen Mitarbeiter einen Faustschlag 

ins Gesicht versetzt, sodass dessen Brille in die Brüche gegangen sei. Auslöser für die 

damalige Auseinandersetzung sei gewesen, dass der betroffene Mitarbeiter ein vom 

Kläger bearbeitetes Teil beanstandet habe (Klageantwort, 4 f.; B/11, 5 f.). In der Folge 

habe der Geschäftsführer Z den Kläger mehrmals unter Androhung der fristlosen 

Entlassung für den Wiederholungsfall verwarnt (vi-act. 12, 2; B/11,12). Am 9. Mai 2003, 

dem Tag der fristlosen Entlassung, sei der Kläger von seinem Vorgesetzten X angefragt 

worden, ob er bereit sei, für einen wichtigen Auftrag am Wochenende zu arbeiten. 

Obwohl der Kläger ansonsten häufig ungebeten und ohne betriebliche Notwendigkeit 

ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten und namentlich auch an Samstagen gearbeitet 

habe, um möglichst viel zu verdienen, habe er ausgerechnet jetzt, als seine Arbeitskraft 

am Wochenende für einmal erforderlich gewesen wäre, abgelehnt (Klage, 4). Der Kläger 

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– der von X bereits am 2. Dezember 2002 im Rahmen einer Mitarbeiterschulung darauf 

hinwiesen worden sei, dass Überstunden nur noch nach Rücksprache mit ihm 

anerkannt würden, und damals eine entsprechende Weisung unterzeichnet habe – sei 

in der Folge von X darauf aufmerksam gemacht worden, dass er sich in letzter Zeit 

nicht an diese Regelung gehalten und immer dann Überstunden gemacht habe, wenn 

es gar nicht erforderlich und nicht überprüfbar gewesen sei (Klageantwort, 3 f.). 

Daraufhin sei der Kläger völlig ausgerastet. "Schreiend, wild gestikulierend und 

bedrohlich" sei er auf X losgegangen; er habe diesen "rabiat beschimpft" und 

"ernsthaft bedroht". Vor dem Hintergrund des Vorfalls im Jahre 2001, und da der 

Kläger einen Kopf grösser sei als X, habe dieser gewusst, dass die Situation gefährlich 

sei. X sei es in der Folge zusammen mit dem Mitarbeiter Y, der zwischen ihn und den 

Kläger getreten sei, gerade noch gelungen, den Kläger aus dem Büro 

hinauszuschieben und Schlimmeres zu verhindern (Klageantwort, 4; B/11,10). Der 

Vorfall vom 9. Mai 2003 habe sich in eine Kette von jähzornigen Ausbrüchen des 

Klägers eingereiht. Dabei sei der Zwischenfall im Jahr 2001 der folgenschwerste 

gewesen; doch hätten auch die anderen Vorfälle, bei denen der Kläger jeweils 

Arbeitsteile in eine Ecke geworfen und den Arbeitsplatz verlassen habe, den 

Betriebsfrieden empfindlich gestört (B/11,12). Zu den verschiedenen jähzornigen 

Exzessen sei hinzugekommen, dass der Kläger seit 1998 wegen Tätlichkeit und 

Körperverletzung vorbestraft sei, was der Geschäftsführer Z seit Sommer 2002 

gewusst habe (B/11,13, bekl. act. 1, 3). Vor diesem Hintergrund sei es der Beklagten 

nach dem erneuten Zwischenfall vom 9. Mai 2003 nicht mehr zuzumuten gewesen, den 

Kläger weiter zu beschäftigen: Sein bedrohliches Verhalten gegenüber X, welches ohne 

das Einschreiten von Y mit hoher Wahrscheinlichkeit in eine Tätlichkeit ausgeartet 

wäre, habe aufgezeigt, dass bei ihm nach wie vor mit Gewalt gegen Mitarbeiter zu 

rechnen sei. Sie, die Beklagte, sei daher schon im Hinblick auf ihre Fürsorgepflicht 

gegenüber den andern Mitarbeitern gezwungen gewesen, die fristlose Kündigung 

auszusprechen (B/11,13). Hinzu sei gekommen, dass der Kläger gegen elementarste 

Weisungen seines Vorgesetzten verstossen habe: Spätestens seit Dezember 2002, als 

er eine entsprechende Weisung unterzeichnet habe, habe er gewusst, dass er ohne 

Einwilligung von X keine Überstunden machen dürfe; wie sich aus den bei den Akten 

liegenden Arbeitszeitrapporten ergebe, habe er diese Vorschrift jedoch konsequent 

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missachtet und damit den Betriebsfrieden gestört sowie mangelnden Respekt 

gegenüber dem Vorgesetzten an den Tag gelegt (B/11, 14 f.).

bb) Der Kläger seinerseits anerkennt zwar, dass er im Jahre 2001 in eine Rangelei mit 

einem anderen Mitarbeiter verwickelt war in deren Verlauf dessen Brille in die Brüche 

ging. Er will jedoch von diesem provoziert worden sein und stellt auch in Abrede, im 

Sinne der beklagtischen Darstellung tätlich geworden zu sein (vi-act. 11, 6; B/1, 4). Im 

Übrigen bestreitet er, dass ihn Z im Anschluss an diesen Vorfall verwarnt habe (vi-act. 

11, 7; B/1,10). Im Hinblick auf die Überstunden macht der Kläger im Wesentlichen 

geltend, er habe mit Z vereinbart, dass er seine Arbeitszeit sehr frei einteilen könne, 

und die Beklagte habe ihn für die geleisteten Überstunden auch stets (wenn auch ohne 

den vollen gesetzlichen Zuschlag) entschädigt (Klage, 3, 6 ff.; B/1, 3, 15 f.). Zu den 

Geschehnissen vom 9. Mai 2003 bringt der Kläger vor, er sei zunächst von einem 

anderen Mitarbeiter im Auftrag von X gefragt worden, ob er am darauffolgenden 

Wochenende arbeiten könne. Mit Rücksicht auf sein krankes Kind und seine Frau habe 

er sich Bedenkzeit erbeten. In der Folge habe ihn X in sein Büro gerufen und ihm 

gesagt, nicht er als Arbeitnehmer könne sich aussuchen, wann er arbeiten wolle, 

sondern der Arbeitgeber ordne die Arbeitszeit verbindlich an, auch wenn sie auf ein 

Wochenende falle. Überdies habe ihn X auf die vielen Überstunden hingewiesen, die er 

ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit geleistet habe, und ihm vorgeworfen, er halte 

sich ohnehin nie an seine Anordnungen (Klage, 4; B/1, 6). Noch am selben Tag habe 

ihn X ein zweites Mal ihn sein Büro zitiert und ihn aufgefordert ein Schreiben zu 

unterzeichnen, wonach die Beklagte die geleisteten Überstunden nicht entschädigen 

müsse. Für den Fall der Weigerung habe er ihm mit der Kündigung gedroht. Er, der 

Kläger, habe sich aber nicht einschüchtern lassen und die Unterschrift verweigert. 

Daraufhin sei X völlig ausser sich geraten und habe ihn angeschrien, worauf er, der 

Kläger, ebenfalls laut geworden sei. X habe in der Folge die fristlose Kündigung 

ausgesprochen, welche gleichentags schriftlich bestätigt worden sei (Klage, 4; B/1, 6).

c) Die Vorinstanz hat am 30. Oktober 2003 X und Y als Zeugen befragt (vi-act. 17 und 

18). Soweit ersichtlich waren zwar im Zeitpunkt der Einvernahmen beide Zeugen noch 

immer für die Beklagte tätig. Ihre Aussagen lassen jedoch keine besonderen Hinweise 

auf Befangenheit erkennen; vielmehr sind sie teilweise auch zum Vorteil des Klägers 

ausgefallen und stimmen sie in allen wesentlichen Punkten miteinander überein. Es 

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besteht daher kein Anlass, an ihrer Zuverlässigkeit zu zweifeln und vorliegend nicht auf 

sie abzustellen; dies umso weniger, als sich im Berufungsverfahren auch beide 

Parteien vorbehaltlos auf die entsprechenden Einvernahmeprotokolle stützen (vgl. B/1, 

6 f.; B/11, 8 ff.)

d)aa) Die Umstände des Vorfalls im Jahre 2001 werden von den Parteien zwar 

unterschiedlich dargestellt. Dem Grundsatz nach ist aber unumstritten, dass der Kläger 

damals in eine Rangelei mit einem anderen Mitarbeiter verwickelt war, worauf dessen 

Brille in die Brüche ging. Insoweit ist dem Kläger daher – unabhängig davon, auf 

welche Schilderung man abstellt und ob er allenfalls provoziert wurde – eine nicht 

unerhebliche Disziplinwidrigkeit anzulasten.

bb) Im Hinblick auf die behaupteten anschliessenden Verwarnungen durch Z fällt 

zunächst in Betracht, dass die Beklagte nicht substanziiert, wann und unter welchen 

näheren Umständen diese im einzelnen erfolgt sind, sondern sich mit dem pauschalen 

Hinweis begnügt, der Kläger sei von Z "mehrmals deutlich verwarnt" worden. Dies 

kann nur dahingehend gewertet werden, dass die Beklagte den Zeitpunkt und die 

Umstände der Aussprachen heute nicht mehr rekonstruieren kann und diese 

insbesondere auch im Personaldossier des Klägers nicht vermerkt sind; der Schluss 

liegt daher nahe, dass Z ihnen keine besondere Bedeutung beimass, womit sich einige 

Zweifel ergeben, ob sie tatsächlich klare und eindeutige Verwarnungen im Sinne der 

heutigen beklagtischen Darstellung zum Inhalt hatten. Solche Zweifel sind umso eher 

angebracht, als sich die Beklagte weder in ihrem Kündigungsschreiben (kläg. act. 4) 

noch im Zuge der nachfolgenden Korrespondenz (kläg. act. 6) auf vorgängige 

Verwarnungen berufen hat und zudem auch ihre diesbezüglichen Parteivorbringen 

nicht konsistent sind. So liess sie es in der Klageschrift noch bei der Behauptung 

bewenden, der Kläger sei von Z "mit Kündigungsandrohung" verwarnt worden 

(Klageantwort, 5); dass dem Kläger dabei die fristlose Entlassung in Aussicht gestellt 

worden sei, brachte sie hingegen erst an der Hauptverhandlung vor (vi-act. 12, 2). Vor 

diesem Hintergrund sind an den Nachweis der angeblichen Verwarnungen strenge 

Anforderungen zu stellen. Diesen Anforderungen könnte eine im Sinne der Beklagten 

ausfallende Parteiaussage von Z (Klageantwort, 5; B/11, 12 f.) für sich allein zum 

vornherein nicht genügen; denn als Geschäftsführer und Präsident des 

Verwaltungsrates der Beklagten, der die Verwarnungen persönlich ausgesprochen 

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haben soll, ist er im vorliegenden Zusammenhang offensichtlich befangen. Andere 

Beweismittel oder Indizien, welche eine im Sinne der Beklagten ausfallende Aussage 

von Z stützen könnten, hat die Beklagte nicht genannt und sind auch aus den weiteren 

Akten nicht ersichtlich. Im Übrigen fällt ohnehin in Betracht, dass – wie dargelegt – die 

Parteivorbringen der Beklagen zu den angeblichen Verwarnungen insoweit 

ungenügend substanziiert sind, als die näheren Umstände und namentlich der 

Zeitpunkt der fraglichen Gespräche betroffen sind, womit es in dieser Hinsicht an 

zureichenden Anhaltspunkten für eine sinnvolle Parteibefragung fehlt (vgl. hiezu 

BRÖNNIMANN, Der Beweis im Zivilprozess, 54). Damit ist der Nachweis, dass die 

Beklagte den Kläger nach dem Vorfall im Jahre 2001 mit hinreichender Klarheit im oben 

erwähnten Sinn verwarnt hat, nicht erbracht.

cc) Zu prüfen bleibt, ob der Vorfall vom 9. Mai 2003 auch ohne vorgängige Verwarnung 

die fristlose Entlassung des Klägers zu rechtfertigen vermag. In diesem 

Zusammenhang ist vorab festzuhalten, dass es im Zuge der Auseinandersetzung vom 

9. Mai 2003 – entgegen den Ausführungen im Kündigungsschreiben – seitens des 

Klägers zu keinem tätlichen Übergriff gekommen ist. Dies ergibt sich ohne jeden 

Zweifel aus den Zeugenaussagen von X und Y (vi-act. 17 und 18): Ihnen ist nur zu 

entnehmen, dass der Kläger im Zuge einer verbalen Auseinandersetzung die "Hände 

verworfen" bzw. gestikuliert hat und dabei auf den zurückweichenden X zugegangen 

ist, worauf Y dazwischen getreten ist. Hinweise, wonach der Kläger gegenüber X tätlich 

geworden wäre, liegen jedoch nicht vor (Zeuge X: vi-act. 17, 2; Zeuge Y: vi-act. 18, 2), 

und entsprechendes wird von der Beklagten im Berufungsverfahren – anders als noch 

an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (vi-act. 12, 1 f.) – auch nicht mehr 

behauptet. Soweit die Beklagte im weiteren vorbringt, der Kläger habe sich X 

"schreiend, wild gestikulierend und bedrohlich" genähert und diesem sei es zusammen 

mit dem hinzugekommenen Mitarbeiter Y gerade noch gelungen, den Kläger aus dem 

Büro hinauszuschieben und Schlimmeres zu verhindern, fällt als wesentlich in Betracht, 

dass der Kläger – nach den Zeugenaussagen zu schliessen – die Beherrschung wieder 

fand, nachdem Y zu ihm und X gestossen war, und er sich anschliessend von Y ohne 

Schwierigkeiten aus dem Raum führen liess. Der Zeuge X beschränkte sich in diesem 

Zusammenhang auf den Hinweis, er habe Y nach dessen Hinzukommen beauftragt, 

den Kläger aus dem Büro zu bringen (vi-act. 17, 2); der Zeuge Y führte aus, nachdem X 

den Kläger gebeten habe, das Büro zu verlassen, habe er ihm die Türe aufgehalten und 

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ihn "mit dem Arm ein wenig geführt" (vi-act. 18, 2). Auch wenn es zutreffen mag, dass 

sich der Kläger zunächst gestikulierend – und in einer Art, die der Zeuge Y als 

bedrohlich empfand und ihn zum Dazwischentreten veranlasste – dem 

zurückweichenden X genähert hatte (vgl. hiezu namentlich die Aussage des Zeugen Y 

in vi-act. 18, 2 f.), ist diesen Ausführungen doch zu entnehmen, dass die Situation 

letztlich nicht eskalierte, sondern der Kläger sich nach dem Hinzukommen von Y 

beruhigte und den Raum ohne weitere Anstände verliess. Zureichende Anhaltspunkte, 

dass der Kläger im Zuge der vorausgegangenen Diskussion verbal ausfällig geworden 

wäre, liegen nicht vor: Die Beklagte begnügt sich in diesem Zusammenhang mit dem 

pauschalen Hinweis, der Kläger habe X "rabiat beschimpft" (Klageantwort, 4 f.), ohne 

diese Behauptung näher zu substanziieren, und zu diesem Vorhalt ergibt sich auch aus 

den Aussagen der Zeugen Y und X nichts Näheres (vi-act. 17 und 18). Der Zeuge X 

führte lediglich aus, der Kläger sei "ausgerastet", während der Zeuge Y vorbrachte, der 

Kläger sei "völlig ausser sich" gewesen; konkrete verbale Ausfälligkeiten hat jedoch 

keiner von ihnen erwähnt. Soweit die Auseinandersetzung vom 9. Mai 2003 betroffen 

ist, kann somit dem Kläger – nachdem es zu keinem tätlichen Übergriff gekommen ist 

und konkrete Beschimpfungen nicht behauptet sind – kein Verhalten vorgeworfen 

werden, welches eine fristlose Entlassung rechtfertigen würde. Es ist ihm in diesem 

Zusammenhang nur – aber immerhin (vgl. unten Erw. 2.c) – anzulasten, dass er sich 

gegenüber dem Vorgesetzten respektlos verhalten und die Regeln des Anstands 

verletzt hat, was jedoch mangels entsprechender vorgängiger Verwarnung für eine 

fristlose Entlassung nicht genügt. Daran vermögen auch die Verfehlung aus dem Jahre 

2001 und die grundsätzlich unbestrittene Vorstrafe wegen mehrfacher einfacher 

Körperverletzung aus dem Jahre 1998 (vgl. hiezu kläg. act. 18, 3 und bekl. act. 1, 3) 

nichts zu ändern: Die Beklagte hat den Kläger seit 2001 bzw. Sommer 2002 im Wissen 

darum ohne klare Verwarnung weiter beschäftigt. Nachdem die Situation am 9. Mai 

2003 wie dargelegt nicht eskalierte, sondern der Kläger sich beruhigte und den Raum 

verliess, ohne dass es zu Verfehlungen wie Beschimpfungen oder Tätlichkeiten 

gekommen wäre, kann dieser Vorfall dem Zwischenfall aus dem Jahre 2001 und der 

Vorstrafe nicht gleichgesetzt werden und kann der Beklagten insbesondere nicht 

zugestanden werden, sie habe - nunmehr - davon ausgehen dürfen und müssen, der 

Kläger stelle eine potentielle Gefahr für die anderen Mitarbeiter dar. Unter den 

dargelegten Umständen wäre es ihr vielmehr zuzumuten gewesen, den Kläger bloss zu 

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verwarnen und/oder ihn zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist 

weiter zu beschäftigen. Das gilt umso mehr, als die Beklagte selbst einräumt und sich 

auch aus der Aussage des Zeugen Y ergibt, dass der Kläger - abgesehen vom 

erwähnten Vorfall im Jahre 2001 - auch sonst wiederholt durch jähzornige Reaktionen 

aufgefallen war, wobei er auch in diesem Zusammenhang nie einschlägig verwarnt 

wurde (vgl. hiezu insbes. die Zeugenaussage Y, vi-act. 17, 3 oben). Auch unter diesem 

Blickwinkel vermag daher der Vorfall vom 9. Mai 2003 die fristlose Entlassung des 

Klägers nicht zu rechtfertigen.

dd) Soweit die Beklagte die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses schliesslich 

damit begründet, dass sich der Kläger im Hinblick auf die Überstundenarbeit 

weisungswidrig verhalten habe und seine Reaktion vom 9. Mai 2003 auf den 

entsprechenden Vorhalt durch den Vorgesetzten gezeigt habe, dass er auch künftig 

nicht gewillt sei, dessen Weisungen zu befolgen (B/11, 14 ff.), ist ihr entgegenzuhalten, 

dass sie den Kläger (auch) für die nach dem 2. Dezember 2002 geleisteten 

Überstunden grundsätzlich (wenn auch nicht mit dem vollen gesetzlichen Zuschlag) 

entschädigt hat, womit sie diese Überstunden genehmigt hat; es kann in diesem 

Zusammenhang auf die nachfolgenden Erwägungen Ziffer 3.d) verwiesen werden. Vor 

dem Hintergrund dieses widersprüchlichen Verhaltens kann sich nun aber die Beklagte 

zum vornherein nicht auf einen entsprechenden wichtigen Kündigungsgrund im Sinne 

von Art. 337 OR berufen; dies umso weniger, als der Kläger soweit ersichtlich (auch) in 

dieser Hinsicht nie verwarnt worden war.

ee) Im Ergebnis zeigt sich damit, dass die Beklagte den Kläger ohne zureichenden 

Grund fristlos entlassen hat.

2. a) Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, hat 

dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis 

unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten 

Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer muss sich 

daran anrechnen lassen, was er in der fraglichen Zeit durch anderweitige Arbeit 

verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Überdies 

kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung 

in der Höhe von maximal sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Art. 337c Abs. 3 OR); bei 

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der Bemessung der Strafzahlung hat er namentlich das Verschulden des Arbeitgebers, 

die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers, die Enge und Dauer 

der vertraglichen Beziehung, die Leistungskraft des Arbeitgebers sowie ein allfälliges 

Mitverschulden des Entlassenen zu berücksichtigen (BRÜHWILER, a.a.O., N 11 zu Art. 

337c OR). In der Praxis wird die Strafzahlung im Regelfall, wenn keine besonderen 

Umstände vorliegen, auf ein bis zwei Monatslöhne bemessen (BRÜHWILER, a.a.O.).

b) Das vorliegende Arbeitsverhältnis wäre am 9. Mai 2003 frühestens per Ende Juli 

2001 ordentlich kündbar gewesen (kläg. act. 2; kläg. act. 3 Ziffer 3.2; Art. 335c Abs. 1 

OR). Der Kläger macht für die Zeit bis Ende Juli 2001 Lohnersatz (einschliesslich 

Kinderzulagen) von Fr. 9'577.90 geltend, nämlich 3 Bruttomonatslöhne à Fr. 4'000.–, 

abzüglich Teilzahlung vom Mai 2003 von Fr. 2'762.10, zuzüglich Kinderzulage von je Fr. 

170.– für die Monate Juni und Juli 2003 (B/1, 15). Auf diese nachvollziehbare 

Berechnung – mit der sich die Beklagte nicht näher auseinandersetzt (B/11, 18) – ist 

vorliegend ohne weiteres abzustellen. Dass der Kläger in der massgebenden Zeit einen 

Ersatzverdienst erzielt oder zu erzielen absichtlich unterlassen hätte, macht die 

Beklagte nicht geltend. Der geforderte Lohnersatz für die Zeit bis zum Ablauf der 

ordentlichen Kündigungsfrist ist daher ausgewiesen.

c) Der Kläger verlangt von der Beklagten im weiteren eine Strafzahlung nach Art. 337c 

Abs. 3 OR von Fr. 6'000.–, entsprechend 1,5 Bruttomonatslöhnen (Klage, 8 f.; B/1, 20). 

Dieser Betrag ist angesichts der Umstände des vorliegenden Falles zu kürzen. Wohl ist 

die wirtschaftliche Betroffenheit des Klägers nicht zu unterschätzen und hat ihn die 

Beklagte zunächst unberechtigterweise vorgehalten, er sei gegenüber Vorgesetzten 

tätlich geworden. Doch ist dem Kläger im vorliegenden Zusammenhang ein nicht 

unerhebliches Selbstverschulden anzulasten: Wie dargelegt hat er im Zuge der 

Auseinandersetzung vom 9. Mai 2003 zwar keinen zureichenden Grund für eine 

fristlose Entlassung gesetzt; doch ist ihm unabhängig vom näheren Hintergrund der 

damaligen Auseinandersetzung anzulasten, dass er sich gegenüber seinem 

Vorgesetzten respektlos verhalten und die Regeln des Anstandes verletzt hat, womit er 

– namentlich auch vor dem Hintergrund der früheren Vorfälle und seiner einschlägigen 

Vorstrafe – die Reaktion der Beklagten provoziert hat, was wiederum deren 

Verschulden relativiert. Bei dieser Sachlage erscheint im Lichte der oben zitierten 

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Praxis (Erw. a) eine Strafzahlung von Fr. 2'000.–, entsprechend einem halben 

Bruttomonatslohn, als angemessen.

3. Der Kläger macht im weiteren Überstundenzuschläge geltend, die er im 

Berufungsverfahren mit Fr. 2'555.40 beziffert (B/1, 15-19).

a) Überstundenarbeit, d.h. über die betriebliche Normalarbeitszeit hinausgehende 

Arbeit, ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR mit dem Normallohn und einem Zuschlag von 

25% zu entgelten, wenn sie nicht innert angemessener Zeit durch Freizeit ausgeglichen 

wird (vgl. Art. 321c Abs. 2 OR) und wenn nichts anderes schriftlich verabredet oder 

durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Überzeitarbeit, d.h. über die 

gesetzliche Höchstarbeitszeit hinausgehende Arbeit, ist – wenn keine Kompensation 

durch Freizeit erfolgt – gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG grundsätzlich zwingend (teilweise 

allerdings erst ab 60 Stunden im Kalenderjahr) mit einem Lohnzuschlag von 25% zu 

entschädigen; diese Bestimmung ist der Parteidisposition entzogen (BGE 126 III 337 = 

Pra 2001 Nr. 47).

b) Vorliegend geht zwar aus den Allgemeinen Anstellungsbedingungen, welche im 

schriftlichen Arbeitsvertrag als Vertragsbestandteil bezeichnet werden (kläg. act. 2, 2), 

hervor, dass Überstundenarbeit mangels Kompensation durch Freizeit nur dann mit 

einem Zuschlag von 25% (bzw. 50% bei Überstundenarbeit an Sonn- und Feiertagen) 

entschädigt werde, wenn zugleich Überzeitarbeit vorliege (kläg. act. 3 Ziffer 5.2). Diese 

Regelung genügt indes – nachdem der von den Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag 

keinen besonderen Hinweis auf sie enthält – der in Art. 321c Abs. 3 OR geforderten 

Schriftform nicht (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 7 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, 

a.a.O., N 11 zu Art. 321c OR). Dass im Übrigen auch die von der Beklagten 

behauptete, mündliche Vereinbarung, wonach der Kläger – bei einem üblichen 

Stundenlohn von

Fr. 20.90 – für Überstunden nur mit Fr. 22.– brutto entschädigt werde (Klageantwort, 3 

und 8; B/11, 3), der Formvorschrift von Art. 321c Abs. 3 OR nicht genügt, bedarf keiner 

näheren Erörterung. Grundsätzlich hat daher die Beklagte den Kläger für 

Überstundenarbeit – und nicht nur für Überzeitarbeit – mit dem in Art. 321c Abs. 3 OR 

vorgesehenen Zuschlag von 25% zu entschädigen.

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c) Gestützt auf seine Lohnabrechnungen hat der Kläger die ihm von August 2001 bis 

März 2003 ausbezahlten Überstunden nachvollziehbar berechnet, indem er die 

Differenz zwischen dem aus der jeweiligen Abrechnung hervorgehenden Bruttolohn 

und dem vereinbarten Bruttomonatslohn von Fr. 4'000.– durch den von der Beklagten 

unumstrittenermassen für Überstundenarbeit bezahlten Stundenansatz von Fr. 22.– 

brutto dividiert hat (Klage 7 und B/1, 17 f. i.V.m. kläg. act. 8 ff.; Klageantwort, 8). Dabei 

zeigt ein Vergleich mit den bei den Akten liegenden Periodenabschlüssen (kläg. act. 7 

und 11), dass der Kläger jeweils für die im Vormonat geleisteten Überstunden 

entschädigt wurde, was sich auch mit dem Umstand deckt, dass die 

Lohnabrechnungen stets vor Monatsende erstellt wurden, mithin zu einem Zeitpunkt, 

als die im betreffenden Monat insgesamt geleisteten Überstunden noch nicht 

feststanden. Soweit die aufgrund der Lohnabrechnung Januar 2003 berechneten 

Überstunden betroffen sind, liegt in der Berufungsschrift ein Verschrieb vor; korrekt 

sind die in der Klageschrift vermerkten 76,4 Stunden. Für den Monat März 2003, in 

welchem der Kläger für drei Tage Krankentaggeld bezogen hat (vgl. kläg. act. 10 Blatt 3 

und kläg. act. 11), sind die nach klägerischer Darstellung ausbezahlten 47,4 

Überstunden auf dem Periodenabschluss Februar 2003 nachvollziehbar berechnet (vgl. 

kläg. act. 11, handschriftlicher Vermerk unten), wobei dieser Wert auch mit dem in 

dieser Urkunde ausgewiesenen "Zeit-Saldo Periode" übereinstimmt. Für den Monat 

Februar 2003, in welchem der Kläger ebenfalls für drei Tage Krankentaggeld bezogen 

hat, ergibt eine analoge Berechnung – in Übereinstimmung mit den Vorbringen des 

Klägers – 22,35 ausbezahlte Überstunden (kläg. act. 10 Blatt 2 i.V.m. kläg. act. 11). 

Nachdem sich die Beklagte mit diesen Berechnungen – abgesehen vom Monat 

Dezember 2002 (Klageantwort, 9, vi-act. 12, 4) – nicht näher auseinandersetzt, ist 

grundsätzlich auf sie abzustellen. Im Sinne der beklagtischen Vorbringen zu kürzen 

sind allerdings die vom Kläger gestützt auf die Lohnabrechnung Dezember 2002 

berechneten 118,25 Überstunden: Dass der Kläger nicht in einem einzigen Monat 

Überstunden geleistet haben kann, die mehr als einem halben Monatspensum 

entsprechen (die wöchentliche Normalarbeitszeit lag bei 44 Stunden; kläg. act. 3), liegt 

auf der Hand und bedarf keiner näheren Erörterung. Der Schluss liegt daher nahe, dass 

der aus der Lohnabrechnung Dezember 2002 hervorgehende hohe Bruttomonatslohn 

von Fr. 6'601.50 darauf zurückzuführen ist, dass der Kläger damals noch für zehn nicht 

bezogene Ferientage entschädigt wurde, wie die Beklagte behauptet (Klageantwort, 9; 

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vi-act. 12, 4; ; B/11, 21; bekl. act. 3); eine andere einleuchtende Erklärung hiefür ist 

nicht ersichtlich. Für den Monat Dezember 2002 ist demnach von 30,25 ausbezahlten 

Überstunden auszugehen (118,25 Stunden minus 88 Stunden). Gestützt auf die 

Berechnungen des Klägers und unter Berücksichtigung dieser Korrektur ergeben sich 

somit aus den Lohnabrechnungen August 2002 bis März 2003 574,7 ausbezahlte 

Überstunden, die der Kläger von Juli 2002 bis Februar 2003 geleistet hat (Klage, 7: 

662,7 Stunden minus 88 Stunden). Überdies anerkennt die Beklagte, den Kläger im Mai 

2003 noch für 18,25 Überstunden entschädigt zu haben, die er im März und April 2003 

erbracht hat (Klageantwort, 7; vgl. B/1, 18). Insgesamt ist somit von 592,95 geleisteten 

Überstunden auszugehen. Offen bleiben kann, ob die im Januar 2003 ausbezahlten 

Überstunden teilweise auf einen Sonntag fielen (Klage, 4; B/1, 18). Denn dies wäre nur 

von Bedeutung, wenn sie als Überzeitarbeit mit einem erhöhten Zuschlag zu 

entschädigen wären (kläg. act. 3 Ziffer 5.2); dass insoweit Überzeitarbeit vorliegt, hat 

der Kläger jedoch nicht dargetan.

d) Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe diese Überstunden nicht angeordnet 

(Klageantwort, 7 f.; B/11, 18 ff.), ist ihr entgegenzuhalten, dass – auch dann, wenn eine 

Vereinbarung oder Weisung vorliegt, wonach nur angeordnete Überstunden 

entschädigungspflichtig sind – nach einhelliger Auffassung und insbesondere auch 

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im voraus angeordneten Überstunden 

jene Überstunden gleichgestellt sind, die vom Arbeitgeber nachträglich genehmigt 

wurden (BRÜHWILER, a.a.O., N 12b zu Art. 321c OR, mit Hinweisen; CHRISTOPH 

SENTI, Überstunden, AJP 2003, 378; Entscheid des Bundesgerichts vom 15. 

September 1992, in: JAR 1994, 140). Diese Genehmigung kann auch stillschweigend 

erfolgen, etwa indem der Arbeitgeber gegen die Meldung von Überstunden keinen 

Einspruch erhebt (BRÜHWILER, a.a.O.; SENTI, a.a.O.). Dabei ist unerheblich, ob dem 

Arbeitnehmer die Überstunden im Hinblick auf den Mehrverdienst gelegen kamen und 

ihre Leistung allenfalls auf seiner Initiative beruhte (vgl. BGE 116 II 71 = Pra 1990 Nr. 

170). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten und ist auch unbestritten, dass die 

Beklagte aufgrund der geführten Zeiterfassung über die vom Kläger geleisteten 

Überstunden fortlaufend im Bilde war und sie ihn für diese – wenn auch ohne den 

vollen gesetzlichen Zuschlag – regelmässig entschädigt hat. Das gilt insbesondere 

auch für jene Überstunden, die der Kläger nach der Mitarbeiterschulung vom 2. 

Dezember 2002 und der damals erfolgten Unterzeichnung der Weisung bekl. act. 2 

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erbracht hat (vgl. Klageantwort, 3; B/11, 4). Damit ist ohne weiteres davon auszugehen, 

dass die Beklagte die oben berechneten Überstunden genehmigt hat (vgl. SENTI, 

a.a.O., 378 f.), womit sich ihr Einwand, sie habe diese Überstunden nicht angeordnet, 

wie im Übrigen auch ihr Hinweis, der Kläger habe nicht dargetan, was er in der 

fraglichen Zeit überhaupt gearbeitet habe (B/11, 5 und 19), als unerheblich erweisen.

e) Die Parteien gehen übereinstimmend von einem normalen Stundenlohn von Fr. 20.90 

brutto aus (Klageantwort, 3; B/1, 17). Die vom Kläger geleisteten Überstunden wären 

demnach mit Fr. 26.10 brutto (125% davon) zu entschädigen gewesen. Tatsächlich hat 

die Beklagte den Kläger für Überstunden mit Fr. 22.– brutto entschädigt (Klage, 7; 

Klageantwort, 8). Insoweit steht dem Kläger daher noch eine Nachzahlung von Fr. 

2'431.10 zu (592,95 Stunden x Differenz von Fr. 4.10 pro Stunde). Davon ist eine im 

Mai 2003 zuviel ausbezahlte Überstundenentschädigung von Fr. 336.– in Abzug zu 

bringen (unumstritten, vgl. Klageantwort, 7 und B/1, 18), womit die Beklagte dem 

Kläger unter diesem Titel noch Fr. 2'095.10 brutto zu bezahlen hat.

f) Die Beklagte macht im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend, der Kläger habe 

die Überstundenzuschläge verspätet geltend gemacht und die entsprechende 

Forderung sei rechtsmissbräuchlich (Klageantwort, 8 f). In diesem Zusammenhang fällt 

im einzelnen folgendes in Betracht:

Gemäss Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer während der Dauer des 

Arbeitsverhältnisses und eines Monats danach auf Forderungen, die sich aus 

unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten. Nach konstanter 

Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt unter diese Bestimmung auch die 

Entschädigung für bereits geleistete Überstunden (BGE 105 II 39; BGE 124 III 469 = 

Pra 1999 Nr. 37; BGE 126 III 337 Erw. 7b; BGE 129 III 171 Erw. 2.4). Etwas anderes 

ergibt sich auch nicht aus Art. 321c Abs. 3 OR; denn dieser hat nur den Verzicht auf die 

Bezahlung von zukünftigen Überstunden, nicht aber den Verzicht auf einen schon 

erworbenen Entschädigungsanspruch für bereits geleistete Überstunden zum 

Gegenstand (BGE 124 III 469 Erw. 3a = Pra. 1999 Nr. 37 Erw. 3a). Vorliegend kann dem 

Kläger daher nicht vorgehalten werden, mangels früherer Geltendmachung der 

Überstundenzuschläge habe er stillschweigend auf diese verzichtet.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 17/19

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Soweit die Beklagte dem Kläger Rechtsmissbrauch vorwirft, ist ihr entgegenzuhalten, 

dass die Schutzbestimmung Art. 341 Abs. 1 OR in konstanter Rechtsprechung gegen 

die Einrede des Rechtsmissbrauchs geschützt wird. Denn nach einhelliger Auffassung 

kann es nicht Sinn des Gesetzes sein, dass die Schutzfunktion dieser Bestimmung im 

Einzelfall auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB vereitelt wird. Insbesondere bei 

Lohnansprüchen, wie sie hier in Frage stehen, kann nach herrschender Auffassung 

allein aus dem Zuwarten mit der Geltendmachung weder ein Verzicht noch 

Rechtsmissbrauch hergeleitet werden, da andernfalls das Institut der Verjährung 

ausgehöhlt würde; eine Verwirkung wird hier in der Regel nur unter den strengen, 

kumulativ geforderten Voraussetzungen angenommen, dass der Arbeitgeber den 

fraglichen Anspruch nicht gekannt hat, dass ihm durch den späten Zeitpunkt seiner 

Geltendmachung ein unbilliger und gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers 

überwiegender Nachteil erwächst sowie dass es für den Arbeitnehmer zumutbar und 

nach Treu und Glauben geboten gewesen wäre, die Forderung früher zu stellen (BGE 

105 II 39 E. 1b, 110 II 168 E. 3c, 110 II 273 E. 2, 126 III 337 Erw. 7b = Pra 2001 Nr. 47 

E. 7b; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 341 OR; REHBINDER, a.a.O., N 24 

und 25 zu Art. 341 OR und BRÜHWILER, a.a.O., N 8 zu Art. 341 OR).

Vorliegend ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Beklagte über die vom 

Kläger geleisteten Überstunden fortlaufend im Bilde war und sie – nachdem sie diese 

nur mit Fr. 22.– pro Stunde entschädigt hat – grundsätzlich mit der Geltendmachung 

der vollen gesetzlichen Zuschläge rechnen musste. Auch kann ihr nicht zugestanden 

werden, durch deren Nachzahlung entstehe ihr ein unbilliger Nachteil, der die 

entsprechenden Interessen des Klägers überwiegen würde. Schon aus diesem Grund 

können dem Kläger die eingeklagten Überstundenzuschläge nicht mit Hinweis auf Art. 

2 Abs. 2 ZGB verweigert werden. Ob die frühere Geltendmachung der Forderung für 

den Kläger zumutbar und nach Treu und Glauben geboten gewesen wäre, kann – 

nachdem die erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen – offen 

bleiben. Immerhin sei aber angemerkt, dass sich – insbesondere soweit die 

Geltendmachung von Ansprüchen während des Arbeitsverhältnisses betroffen ist – ein 

solcher Vorhalt zum vornherein nur in krassen Ausnahmefällen rechtfertigen lässt.

Auch unter diesem Blickwinkel bleibt es somit dabei, dass die Beklagte dem Kläger die 

oben berechneten Überstundenzuschläge zu bezahlen hat.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 18/19

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4. Der Kläger macht im Berufungsverfahren letztlich eine Ferienentschädigung von Fr. 

2'501.15 geltend, die er wie folgt berechnet (B/1, 19): Feriensaldo per Ende Dezember 

von 5,1 Tagen, zuzüglich Ferienanspruch 2003 pro rata temporis von 14,6 Tagen, 

abzüglich 4,1 im Mai 2003 entschädigte Ferientage, abzüglich zwei im April 2003 

bezogene Ferientage = Ferienanspruch von 13,6 Tagen; Bruttomonatslohn von Fr. 

4'000.– : 21,75 Arbeitstage x 13,6 Ferientage = Fr. 2'501.15. Den anteilsmässigen 

Ferienanspruch für das Jahr 2003 hat der Kläger korrekt ermittelt. Im Übrigen ist diese 

Berechnung nur insoweit umstritten, als die Beklagte geltend macht, der Kläger habe 

vom 3. bis 7. März 2003 fünf weitere Ferientage bezogen (Klageantwort, 9, B/11, 21 ff.), 

während der Kläger behauptet, er sei in dieser Zeit krank gewesen (vi-act. 11, 12 f.). In 

diesem Zusammenhang fällt in Betracht, dass zwar im Periodenabschluss für den 

Monat März 2003 ein entsprechender Ferienbezug und keine Krankheitstage vermerkt 

sind (bekl. act. 4). Zugleich ergibt sich aber aus der Lohnabrechnung für März 2003, 

dass dem Kläger in diesem Monat Krankentaggeld für drei Tage ausbezahlt wurde 

(kläg. act. 4 Blatt 3; dass ein Krankentaggeld von Fr. 453.60 drei Krankheitstagen 

entspricht, ergibt sich aus dem Periodenabschluss und der Lohnabrechnung für den 

Monat Februar 2003, als der Kläger unumstrittenermassen während drei Tagen krank 

war, vgl. kläg. act. 10 Blatt 2 und kläg. act. 11). Nachdem die Beklagte die fragliche 

Lohnabrechnung erstellt hat und sie vom Kläger soweit ersichtlich nicht bemängelt 

wurde, liegt der Schluss nahe, dass die Parteien damals übereinstimmend davon 

ausgegangen sind, dass der Kläger während der anfangs März 2003 bezogenen Ferien 

drei Tage lang krank war, wobei sie vorliegend beide zu behaften sind. Soweit der 

Kläger im erstinstanzlichen Verfahren ein vom 28. August 2003 datierendes – 

offensichtlich nachträglich zu Prozesszwecken erstelltes – ärztliches Zeugnis vorgelegt 

hat, wonach er von Dienstag, 4. März bis Samstag, 8. März 2003 und somit in der 

fraglichen Woche an vier Arbeitstagen arbeitsunfähig gewesen sei (kläg. act. 15), 

widerspricht dieses Zeugnis nicht nur der Lohnabrechnung für den Monat März 2003, 

die wie erwähnt drei Krankheitstage ausweist, sondern auch dem Periodenabschluss 

für diesen Monat, aus welchem sich ergibt, dass er am 8. März 2003 während 7,2 

Stunden gearbeitet hat (kläg. act. 4). Zudem steht es auch nicht in Einklang mit der 

eigenen Darstellung des Klägers, wonach er in der betreffenden Woche an fünf 

Arbeitstagen krank gewesen sei. Hinzu kommt, dass aus dem Zeugnis nicht ersichtlich 

ist, ob die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit auf Krankheit oder Unfall beruhte, und es 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 19/19

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überdies auch keine Angaben zum entsprechenden Behandlungszeitraum oder -termin 

enthält. Im Lichte dieser Ungereimtheiten kann vorliegend zum vornherein nicht auf 

dieses Zeugnis abgestellt werden, woran auch nicht ändern könnte, wenn der 

ausstellende Arzt seinen Inhalt als Zeuge bestätigen würde (vgl. B/1, 19). Demnach ist 

davon auszugehen, dass der Kläger im März 2003 lediglich – aber immerhin – zwei 

Ferientage bezogen hat. Im Ergebnis verbleiben damit 11,6 noch zu entschädigenden 

Ferientage, womit dem Kläger unter diesem Titel ein Betrag von Fr. 2'133.30 brutto (Fr. 

4'000.– : 21,75 Arbeitstage x 11,6 Ferientage) zusteht.

5. Im Ergebnis hat die Beklagte dem Kläger somit Fr. 15'786.30 brutto zu bezahlen 

(Lohnersatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von Fr. 9'557.90; 

Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR von Fr. 2'000.–; Überstundenzuschläge von Fr. 

2'095.10; Ferienentschädigung von Fr. 2'133.30). Auf dem nach Abzug der 

Sozialleistungen verbleibenden Betrag ist das geltend gemachte Zinsbetreffnis von 5% 

ab 10. Mai 2003 ausgewiesen (Art. 102 Abs. 2, 104 Abs. 1, 339 Abs. 1 OR; STREIFF/

VON KAENEL, a.a.O., N 3 zu Art. 323 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 4 zu Art. 323 OR).

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	Entscheid Kantonsgericht, 27.09.2004
	Art. 337, 337c OR; Art. 321c Abs. 3 OR; Art. 329a und 330a OR. Fristlose Entlassung ohne zureichenden Grund. Zusprechung von Lohnersatz für die Zeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie einer Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR. Zusprechung von nicht ausbezahlten Überstundenzuschlägen sowie einer Entschädigung für nicht bezogene Ferien. Nichteintreten auf Zeugnisberichtigungsklage mangels zureichendem Rechtsbegehren (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 27. September 2004, BZ.2004.23).

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		2025-07-19T17:16:41+0200
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