# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a0b6056-45ab-5e4c-b6e2-2f3e8f8b3265
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.12.2005 AA050177
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050177_2005-12-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050177/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 10. Dezember 2005

in Sachen

X.,
Gesuchsteller, Appellant und Beschwerdeführer

gegen

Y.,
Gesuchstellerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin

betreffend Ehescheidung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Oktober 2005 (LC050058/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Urteil des Einzelrichters der 5. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich

(Erstinstanz) vom 7. Juli 2005 wurde die am 24. März 1995 in der Türkei ge-

schlossene Ehe der Parteien gestützt auf Art. 112 ZGB unter gerichtlicher Rege-

lung der Scheidungsnebenfolgen (Zuteilung der elterlichen Sorge über das ge-

meinsame Kind Z., Besuchsrecht, Kinderunterhaltsbeiträge, güterrechtliche Aus-

einandersetzung und Vorsorgeausgleich) geschieden. Ferner bewilligte der Ein-

zelrichter mit Verfügung desselben Tages beiden Parteien die unentgeltliche Pro-

zessführung, und er bestellte der Beschwerdegegnerin (Gesuchstellerin und Ap-

pellatin) eine unentgeltliche Rechtsvertreterin (ER act. 36 = OG act. 41).

b) Gegen das erstinstanzliche Erkenntnis liess der Beschwerdeführer (Ge-

suchsteller und Appellant) am 26. August 2005 durch seinen nunmehr manda-

tierten Rechtsvertreter Berufung erklären (OG act. 42; s.a. OG act. 44), worauf

ihm mit Präsidialverfügung vom 6. September 2005 Frist angesetzt wurde, um die

Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (OG act. 45). Nachdem der Be-

schwerdeführer die Berufung in der Folge mit Eingabe vom 22. September 2005

hatte zurückziehen lassen (OG act. 46), beschloss die I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich (Vorinstanz) am 11. Oktober 2005, das Verfahren als

durch Rückzug der Berufung erledigt abzuschreiben (OG act. 47 = KG act. 2).

c) Gegen diesen – als Berufungs(end)entscheid ohne weiteres beschwer-

defähigen (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu § 281 ZPO; von Rechen-

berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem

Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 4; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im

Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) – vorinstanzlichen Beschluss

richtet sich die vorliegende, vom Beschwerdeführer persönlich verfasste, mit "Be-

rufung" überschriebene, an das Kassationsgericht adressierte und unter den ge-

gebenen Umständen sinngemäss als kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entge-

genzunehmende Eingabe vom 14. November 2005 (KG act. 1), von deren Ein-

gang den Parteien sowie den Vorinstanzen mit Schreiben vom 17. November

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2005 Kenntnis gegeben wurde (KG act. 5). Eine weitgehend identische Eingabe

hatte der Beschwerdeführer auch der Vorinstanz zukommen lassen (OG act. 49),

welche darauf nicht mehr eintrat (vgl. OG act. 51).

d) Wie die nachstehenden Erwägungen (Erw. 2-3) zeigen, erweist sich die

Beschwerde sofort als unzulässig und den formellen Anforderungen an die Be-

gründung einer solchen nicht genügend. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem

Beizug der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 7) – darauf verzichtet wer-

den, eine Beschwerdeantwort einzuholen und die Beschwerde der Vorinstanz zur

Vernehmlassung zuzustellen (§ 289 ZPO e contrario). Auch ist dem Beschwer-

deführer keine Kaution aufzuerlegen (§ 78 Ziff. 1 ZPO).

2.a) Nach § 287 ZPO ist die schriftlich einzureichende (§ 288 ZPO) Nichtig-
keitsbeschwerde (unter Vorbehalt einer hier nicht vorliegenden und vom Be-

schwerdeführer auch nicht geltend gemachten Ausnahme; vgl. § 287 Satz 2 ZPO)

innert dreissig Tagen seit der (gehörigen) schriftlichen Eröffnung, d.h. der rechts-

gültigen Zustellung des anzufechtenden Entscheids, bei der Kassationsinstanz zu

erheben (worauf in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung in Anwendung von

§ 188 GVG ausdrücklich hingewiesen wurde; vgl. KG act. 2 S. 4, Disp.-Ziff. 6; s.a.

Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zü-

rich 2002, N 1 zu § 187 GVG). Dabei wird der Tag der Mitteilung bei der Fristbe-

rechnung nicht mitgezählt (§ 191 GVG). Hinsichtlich der Fristwahrung bestimmt

§ 193 Satz 1 GVG sodann, dass eine Handlung rechtzeitig erfolgt, wenn sie vor

Ablauf der Frist vorgenommen wird. Konkret müssen schriftliche Eingaben späte-

stens am letzten Tag der Frist an die Bestimmungsstelle gelangt oder für sie der

schweizerischen Post übergeben sein (§ 193 Satz 2 GVG); auf den Zeitpunkt der

Abfassung bzw. auf die Datierung der Eingabe kommt demgegenüber nichts an.

Handelt es sich beim letzten Tag der Frist um einen Samstag oder öffentlichen

Ruhetag, endigt dieselbe (erst) am nächsten Werktag. Hingegen werden Samsta-

ge und öffentliche Ruhetage während laufender Frist mitgezählt (§ 192 GVG).

Zu beachten ist ferner, dass im Falle, in dem eine Partei einen Vertreter be-

stellt hat (was beim Beschwerdeführer bezüglich des Berufungsverfahrens zutrifft;

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vgl. OG act. 44), ein (schriftlich zu eröffnender) Entscheid diesem zugestellt wird

(§ 187 Abs. 1 i.V.m. § 176 Abs. 1 Satz 1 GVG). Folgerichtig beginnen diesfalls

allfällige (auch Rechtsmittel-)Fristen ab der Zustellung an den Vertreter zu laufen

(Hauser/Schweri, a.a.O., N 5 [und 7] zu § 187 GVG [und N 6 zu § 176 GVG]); für

die Fristauslösung grundsätzlich ohne Belang ist demgegenüber, wann die ver-

tretene Partei selbst vom betreffenden Entscheid Kenntnis erhalten hat.

b) Gemäss der bei den Akten liegenden Empfangsbestätigung hat der (da-

malige) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den vorinstanzlichen Beschluss

am Freitag, 14. Oktober 2005, in Empfang genommen (OG act. 48/3). Nach den

eben dargelegten Grundsätzen lief die dreissigtägige Beschwerdefrist demnach

am Montag, den 14. November 2005, um 24.00 Uhr, ab (vgl. Hauser/Schweri,

a.a.O., N 2 zu § 193 GVG [und N 9 zu § 191 GVG]). Bis zu diesem Zeitpunkt war

die Beschwerde weder hierorts (oder bei einer anderen zürcherischen Gerichts-

oder Verwaltungsstelle; vgl. § 194 GVG) eingegangen, noch hatte sie der Be-

schwerdeführer zuhanden des Kassationsgerichts der Post übergeben. Gegen-

teils ist, nachdem der (einwandfrei leserliche) Poststempel bzw. die an seine

Stelle tretende Frankatur-Etikette auf dem Briefumschlag der eingeschriebenen

Sendung das Datum des 16. November 2005 (16:07 Uhr) trägt (KG act. 8), ent-

sprechend der dadurch begründeten Vermutung (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N

8 ff. zu § 193 GVG; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Anhang II, N 2 zu § 193

GVG; ZR 90 Nr. 18) davon auszugehen, dass die Postaufgabe erst an diesem

Tag und somit nach Fristablauf erfolgte. Die Beschwerde wurde mithin verspätet

erhoben. Damit kann schon mangels Wahrung der Beschwerdefrist, bei der es

sich um eine von Amtes wegen zu prüfende Rechtsmittelvoraussetzung handelt,

nicht auf die Beschwerde eingetreten werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4

vor §§ 259 ff. ZPO [und N 15 f. zu § 108 ZPO]; s.a. BGE 104 Ia 4 f.). (Da auch

aus einem anderen Grund auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann

[vgl. nachstehende Erw. 3], erübrigt es sich, dem Beschwerdeführer Gelegenheit

zu geben, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung zu entkräften und

den – rein theoretisch denkbaren – Nachweis rechtzeitiger Postaufgabe der Be-

schwerdeschrift zu erbringen; vgl. hiezu ZR 90 Nr. 18; Kass.-Nr. 2000/134 vom

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23.5.2000 i.S. K.c.D., Erw. II/3/c; Hauser/Schweri, a.a.O., N 10 f. zu § 193 GVG;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Anhang II, N 2 zu § 193 GVG.)

3. Auf die Beschwerde könnte indessen auch dann nicht eingetreten wer-

den, wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre:

a) So stellt das Kassationsverfahren seiner besonderen Natur nach keine

Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (al-

lein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen

Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet.

Dabei muss der Nichtigkeitskläger, der anzugeben hat, inwieweit er den vorin-

stanzlichen Entscheid anficht und welche Änderungen (in dessen Dispositiv, d.h.

Entscheidformel) er beantragt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3

ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits-

gründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu

erbringen, hat er sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid (hier: dem ober-

gerichtlichen Beschluss vom 11. Oktober 2005) und den darin enthaltenen, den

Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung

auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht.

Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen

Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen

möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zu den formellen Anforde-

rungen an eine Beschwerdebegründung von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spüh-

ler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288

ZPO; ZR 81 Nr. 88, Erw. 6).

Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot).

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Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO];

Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; ZR 76 Nr. 26; RB

1996 Nr. 121). Aus diesem Grund fällt im vorliegenden Kassationsverfahren die

Berücksichtigung der aktuellsten, erst nach Abschluss des Berufungsverfahrens

ergangenen Verfügungen der Invalidenversicherung vom 8. November 2005 (KG

act. 3/1-2) von vornherein ausser Betracht.

b) Die vorliegende Beschwerde (KG act. 1) vermag den eben skizzierten,

zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer rechtsunkundigen

Partei zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer

Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise zu genügen: So fällt in formeller Hinsicht

zunächst auf, dass darin keine konkreten Abänderungs- bzw. Rechtsmittelanträge

gestellt werden und auch konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen im angefoch-

tenen Entscheid oder auf andere Aktenstellen vollends fehlen. Selbst wenn man

davon ausgeht, der Beschwerdeführer verlange sinngemäss die Aufhebung des

vorinstanzlichen Beschlusses vom 11. Oktober 2005 sowie – letztlich – die Neu-

beurteilung des erstinstanzlich angeordneten Vorsorgeausgleichs, lassen seine

Ausführungen auch in inhaltlicher Hinsicht jedwelche Bezugnahme auf die ent-

scheidrelevante Erwägung der Vorinstanz (wonach das Verfahren zufolge Rück-

zugs der Berufung abzuschreiben sei) vermissen. Ebenso wenig wird in der Be-

schwerdeschrift auch nur ansatzweise aufgezeigt, dass und inwiefern der ange-

fochtene (Abschreibungs-)Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von

§ 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Ein solcher lässt sich insbesondere auch mit dem sinn-

gemässen Einwand nicht dartun, dass die Austrittsleistungen aus der beruflichen

Vorsorge nicht geteilt werden könnten, wenn eine Partei eine IV-Rente beziehe:

Nachdem die damit aufgeworfene (materiellrechtliche) Frage der Aufteilung der

Austrittsleistungen gar nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Prozessentscheids

war (und zufolge Rückzugs der Berufung und damit einhergehenden Verzichts auf

materiellrechtliche Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils auch nicht sein

konnte), kann sie auch nicht Thema des dagegen gerichteten Kassationsverfah-

rens sein. Im Übrigen würde damit eine Frage des materiellen Bundesrechts zur

Prüfung gestellt, welche das Bundesgericht im Rahmen der eidgenössischen Be-

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rufung mit freier Kognition beurteilen könnte, womit die Rüge im kantonalen Be-

schwerdeverfahren unzulässig wäre (vgl. § 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Somit kann

auch mangels rechtsgenügender Begründung nicht auf die Beschwerde einge-

treten werden (§ 288 ZPO).

4.a) Wie bereits erwähnt, wurde dem Beschwerdeführer mit erstinstanzlicher

Verfügung vom 7. Juli 2005 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt (ER act.

36). Ein Entzug derselben ist bisher nicht erfolgt (vgl. KG act. 2 S. 2 [Erw. 2/a] und

3 [Disp.-Ziff. 3]).

b) Zwar gilt eine einmal erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

grundsätzlich nicht nur für die angerufene Instanz, sondern auch für allfällige

Rechtsmittelverfahren. Die Rechtsmittelinstanz kann für ihr Verfahren jedoch ei-

nen selbständigen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO). Insbesondere kann die Bewilligung des prozessualen

Armenrechts zurückgezogen werden, wenn dessen Voraussetzungen im Laufe

des Prozesses dahinfallen (§ 91 ZPO). Dazu besteht in casu Anlass: Nachdem

die vorliegende Beschwerde verspätet eingereicht wurde und überdies auch den

formellen Anforderungen an die Begründung einer solchen nicht genügt, muss sie

als von Anfang an aussichtslos (vgl. RB 1997 Nr. 76; ZR 98 Nr. 12) im Sinne von

§ 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV betrachtet werden (vgl. dazu BGE 129 I

135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO). Damit fehlt es bezüglich des

Beschwerdeverfahrens am Erfordernis genügender Erfolgsaussichten und damit

an einer für die Bewilligung bzw. Aufrechterhaltung des prozessualen Armen-

rechts unabdingbaren Grundvoraussetzung. Deshalb ist dem Beschwerdeführer –

unabhängig von dessen finanzieller Situation – für das Kassationsverfahren die

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu entziehen (s.a. ZR 98 Nr. 12

und 97 Nr. 28).

5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Anwen-

dung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs.

2 ZPO) dem als unterliegende Partei zu betrachtenden Beschwerdeführer aufzu-

erlegen (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S.

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406, Anm. 6/a). Da der Beschwerdegegnerin vor Kassationsgericht keine ent-

schädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) ent-

standen sind, fällt die Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.

Das Gericht beschliesst:

1. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren die Bewilligung

der unentgeltlichen Prozessführung entzogen.

2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 200.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 176.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die 5. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (ad

FE041792), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: