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**Case Identifier:** a88413f8-116a-55bf-860b-0ce8403da079
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.12.2010 BVGE 2010/55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2010-55_2010-12-14.pdf

## Full Text

2010/55 Approbation d'une autorisation de séjour 

 

 

804 BVGE / ATAF / DTAF 

 

55 

Extrait de l'arrêt de la Cour III 

dans la cause A., B., C. et D. 

contre Office fédéral des migrations 

C-636/2010 du 14 décembre 2010 

Autorisation de séjour. Dérogation aux conditions d'admission. Cas 

individuel d'une extrême gravité. 

Art. 30 al. 1 let. b LEtr.  

1. Nature juridique d'une décision fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b 
LEtr et rappel historique des changements législatifs ayant 

abouti à la réglementation actuelle (consid. 4.1 à 4.3). 

2. C'est dans le cadre d'une procédure d'approbation que l'Office 
fédéral des migrations examine s'il est possible de déroger aux 

conditions d'admission au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (con-

sid. 4.4). 

Aufenthaltsbewilligung. Abweichung von den Zulassungsvorausset-

zungen. Schwerwiegender persönlicher Härtefall. 

Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG.  

1. Rechtsnatur eines auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG gestützten Ent-
scheids und historischer Rückblick auf die Gesetzesänderungen, 

welche zur aktuellen Regelung geführt haben (E. 4.1 bis 4.3).  

2. Das Bundesamt für Migration prüft im Rahmen eines Zustim-
mungsverfahrens, ob von den Zulassungsvoraussetzungen abge-

wichen werden kann im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG 

(E. 4.4).  

Permesso di soggiorno. Deroga alle condizioni d'ammissione. Caso 

personale particolarmente grave. 

Art. 30 cpv. 1 lett. b LStr.  

1. Natura giuridica di una decisione basata sull'art. 30 cpv. 1 lett. b 
LStr e accenno storico ai cambiamenti legislativi che sono sfociati 

nell'attuale regolamentazione (consid. 4.1 a 4.3). 

Approbation d'une autorisation de séjour 2010/55 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 805 

 

2. L'Ufficio federale della migrazione esamina nell'ambito di una 
procedura d'approvazione se è possibile derogare alle condizioni 

di ammissione giusta l'art. 30 cpv. 1 lett. b LStr (consid. 4.4).  

      

Extrait des considérants: 

4.   
4.1 Dans le cadre de la présente procédure, l'Office fédéral des 
migrations (ODM) a rendu une décision par laquelle il a refusé son « ap-

probation à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 30 

al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, 

RS 142.20) ». 

Or, sous l'angle de l'ancien droit, qui – au plan matériel – est encore ap-

plicable aux procédures qui ont été introduites avant le 1
er 

janvier 2008 

(cf. art. 126 al. 1 et al. 2 a contrario LEtr), l'office fédéral, dans des 

constellations analogues, a toujours prononcé des décisions de refus 

d'exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f de l'ordon-

nance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 

1986 1791), alors que, saisi d'une proposition cantonale favorable à la 

délivrance d'une autorisation de séjour sans activité lucrative (telle celle 

fondée sur des raisons importantes au sens de l'art. 36 OLE, par 

exemple), dit office a toujours statué par le biais de l'approbation. 

La question se pose dès lors de savoir si c'est à bon droit que, sous l'angle 

du nouveau droit, l'ODM s'est prononcé sur la question de l'octroi (ou 

non) d'une dérogation aux conditions d'admission fondée sur une si-

tuation d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr dans le cadre 

d'une procédure d'approbation. 

4.2 Au plan formel, le nouveau droit entré en vigueur le 1
er 

janvier 

2008 prévoit, à l'art. 86 al. 2 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative 

(OASA, RS 142.201), que l'ODM refuse d'approuver l'octroi de l'auto-

risation initiale et le renouvellement notamment lorsque les conditions 

d'admission ne sont (pas ou) plus remplies (cf. les versions allemande et 

italienne de cette disposition, en vertu desquelles l'ODM refuse d'approu-

ver l'octroi de l'autorisation initiale notamment lorsque les conditions 

d'admission « ne sont pas » remplies, en relation avec l'art. 86 al. 2 let. c 

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ch. 2 OASA [où les textes français, allemand et italien se recouvrent], qui 

précise que l'ODM refuse d'approuver le renouvellement d'une autori-

sation de séjour lorsque les conditions d'admission « ne sont plus » rem-

plies). 

La question des conditions d'admission est régie par le chapitre 5 de la 

LEtr (intitulé « Conditions d'admission ») et le chapitre 3 de l'OASA 

(intitulé « Admission »), lesquels présentent tous deux une structure si-

milaire, en ce sens qu'ils réglementent en premier lieu les conditions 

d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative, puis celles en 

vue d'un séjour sans activité lucrative et, enfin, les dérogations aux con-

ditions d'admission, telles qu'elles ont été énoncées à l'art. 30 al. 1 LEtr. 

Il est dès lors permis de penser que le Conseil fédéral (CF), conformé-

ment à l'art. 40 al. 1 phr. 2 LEtr et aux mandats qui lui ont été conférés 

par l'art. 30 al. 2 et l'art. 99 LEtr, entendait attribuer à l'ODM la compé-

tence d'examiner – dans le cadre d'une procédure d'approbation – à la fois 

la question des conditions d'admission (en vue d'un séjour avec ou sans 

activité lucrative) et celle relative aux dérogations à celles-ci. 

Cette conclusion se justifie notamment au regard des changements qui 

ont été apportés, au plan matériel, par le nouveau droit entré en vigueur 

le 1
er 

janvier 2008. On ne saurait en effet perdre de vue que, sous l'égide 

de l'ancien droit, seuls les étrangers exerçant une activité lucrative pou-

vaient se prévaloir d'une exception aux mesures de limitation, et ce en 

vue d'obtenir une exemption des nombres maximums fixés par le CF 

(cf. art. 13 phr. 1 OLE), à savoir une exception aux mesures de contin-

gentement prévues par l'art. 12 OLE. Or, en vertu de l'art. 30 al. 1 LEtr, il 

est désormais possible, dans les buts définis par cette disposition, de dé-

roger non seulement aux conditions d'admission de nature « quanti-

tative » (ou mesures de contingentement) prévues par l'art. 20 LEtr, mais 

également aux autres conditions d'admission de nature « qualitative » 

énoncées par les art. 18 à 29 LEtr en vue de l'exercice d'une activité 

lucrative ou d'un séjour sans activité lucrative. Force est dès lors de 

constater que, sous l'angle du nouveau droit, l'ODM est tenu de procéder, 

préalablement à la délivrance par les autorités cantonales d'une auto-

risation de séjour avec ou sans activité lucrative, à un examen similaire 

portant à la fois sur la question des conditions d'admission et sur celle 

relative aux (éventuelles) dérogations à celles-ci. Rien ne justifie donc, à 

l'heure actuelle, de faire une distinction, au plan procédural, entre ces 

deux types d'autorisations. 

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4.3 Un rappel historique des changements législatifs ayant abouti à 
la réglementation actuelle ne peut d'ailleurs que corroborer l'appréciation 

susmentionnée, telle qu'elle découle de la lettre, de la systématique et de 

l'esprit de cette réglementation. 

4.3.1 C'est le lieu de rappeler que la possibilité pour un ressortissant 
étranger de requérir la délivrance d'un permis humanitaire a été introduite 

dans la législation helvétique par l'ordonnance du CF (OCF) limitant le 

nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 9 juillet 1974 

(RO 1974 1201). Cette ordonnance prévoyait, à l'art. 3 al. 1 let. f, que les 

étrangers qui obtenaient « avec l'approbation de la Police fédérale des 

étrangers » une autorisation à l'année pour des raisons humanitaires 

n'étaient pas soumis aux mesures de limitation et précisait, à l'art. 17 al. 1 

let. a et d, que dite police fédérale était compétente tant en matière de 

décisions relatives aux (exceptions aux) mesures de limitation du nombre 

des étrangers au sens de l'art. 3 qu'en matière d'approbation à l'octroi 

d'autorisations à l'année fondées notamment sur l'art. 3 al. 1 let. f. Le CF 

a repris cette réglementation dans ses ordonnances ultérieures en vigueur 

jusqu'au 31 octobre 1986, la Police fédérale des étrangers ayant toutefois 

été remplacée dans l'intervalle par l'Office fédéral des étrangers, actuelle-

ment l'ODM (cf. art. 3 al. 1 let. f et art. 18 al. 1 let. a et d des OCF li-

mitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative des 

9 juillet 1975 [RO 1975 1396], 20 octobre 1976 [RO 1976 2165], 23 oc-

tobre 1978 [RO 1978 1666], 17 octobre 1979 [RO 1979 1391], 22 oc-

tobre 1980 [RO 1980 1574] et 26 octobre 1983 [RO 1983 1446], cette 

dernière ayant été en vigueur jusqu'au 31 octobre 1986). 

4.3.2 Se fondant sur l'OCF précitée du 26 octobre 1983 (en particulier 
sur l'art. 3 al. 1 let. e et l'art. 18 al. 1 let. a et d de cette ordonnance, qui 

soumettaient les saisonniers sollicitant la transformation de leur autorisa-

tion saisonnière en autorisation à l'année à une réglementation analogue à 

celle applicable aux travailleurs étrangers requérant l'octroi d'un permis 

humanitaire), le Tribunal fédéral (TF), dans un arrêt rendu le 22 novem-

bre 1985 dans la cause Ogando (cf. ATF 111 Ib 169 consid. 3a p. 172 s.), 

avait dès lors retenu que la procédure relative à la délivrance d'une auto-

risation de séjour hors contingent comportait en principe trois phases, en 

ce sens que l'office fédéral statuait en premier lieu sur la question de l'as-

sujettissement aux mesures de limitation, à la suite de quoi le canton se 

prononçait sur l'octroi (ou non) de l'autorisation sollicitée, et ce – en cas 

de décision cantonale positive – sous réserve de l'approbation de l'office 

fédéral. 

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Dans cet arrêt, le TF avait estimé que même si, « pratiquement », les 

deux décisions de l'office fédéral pouvaient être « contenues dans le 

même papier », dit office était néanmoins tenu de se prononcer « au 

préalable » sur la question de l'assujettissement aux mesures de limita-

tion, car seule cette décision – qui, contrairement à celle en matière d'ap-

probation, ne pouvait être assimilée à une décision concernant l'octroi ou 

le refus d'une autorisation à laquelle l'étranger n'avait pas droit au sens de 

l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 de l'ancienne loi fédérale d'organisation 

judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS 3 521) – était susceptible de lui 

être déférée en dernière instance par le biais d'un recours de droit admi-

nistratif, faute d'avoir été exclue de sa compétence ratione materiae par le 

catalogue d'exceptions prévu à l'art. 100 OJ. Cette jurisprudence a été 

maintenue sous l'égide de l'OLE entrée en vigueur le 1
er 

novembre 1986 

(cf. ATF 119 Ib 91 consid. 2 p. 96 ss, rendu en relation avec l'art. 13 let. f 

OLE), et ce bien que cette ordonnance n'ait pas repris textuellement la 

réglementation antérieure (cf. art. 13 let. f et art. 52 OLE). 

4.3.3 Force est dès lors de constater que, déjà sous l'angle de l'ancien 
droit, les permis humanitaires fondés sur l'art. 13 let. f OLE étaient sou-

mis à l'approbation de l'office fédéral, même si l'OLE ne le précisait pas 

explicitement. Certes, saisi d'une proposition cantonale favorable à la dé-

livrance d'une telle autorisation, l'ODM avait coutume de se prononcer 

dans un premier temps, par décision séparée, sur la question de l'assujet-

tissement aux mesures de limitation, en raison de la voie de droit ouverte 

en dernière instance contre cette décision. En vertu de la jurisprudence 

susmentionnée (cf. ATF 111 Ib 169 et ATF 119 Ib 91 précités), rien n'em-

pêchait cependant dit office de statuer directement sur la question de l'ap-

probation, après avoir examiné la question de l'assujettissement à titre 

préjudiciel (« vorfrageweise »). 

Or, ainsi qu'il ressort des travaux préparatoires ayant présidé à l'élabo-

ration de la LEtr, le législateur fédéral n'entendait pas apporter de modi-

fications significatives au système appliqué jusqu'ici en matière de répar-

tition des compétences entre la Confédération et les cantons, notamment 

par le biais de la procédure d'approbation prévue à l'art. 18 de la loi fédé-

rale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, 

RS 1 113), ce système s'étant révélé satisfaisant et adapté au fédéralisme 

suisse (cf. message du CF concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 

2002, FF 2002 3469, spéc. 3526 ch. 1.3.14 in fine, et 3578 s. ad art. 94 

du projet [qui correspond à l'actuel art. 99 LEtr]). 

Approbation d'une autorisation de séjour 2010/55 

 

 

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Au demeurant, on ne saurait perdre de vue que, dans l'intervalle, le cata-

logue d'exclusion prévu par l'ancien art. 100 OJ a été étendu aux excep-

tions aux nombres maximums, puis aux dérogations aux conditions d'ad-

mission (cf. art. 83 let. c ch. 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

fédéral [LTF, RS 173.110], dans sa teneur en vigueur à partir du 1
er 

jan-

vier 2007 et du 1
er 

janvier 2008), de sorte que tout recours au TF est dés-

ormais exclu non seulement contre les décisions (sur recours) prises en 

matière d'approbation à l'octroi d'autorisations auxquelles l'étranger n'a 

pas droit (cf. art. 83 let. c ch. 3 LTF), mais également contre celles ren-

dues en matière de dérogations aux conditions d'admission. Rien ne jus-

tifie donc, à l'heure actuelle, que l'ODM se prononce sur ces questions 

par décisions séparées.  

4.4 Aussi, il convient d'admettre que c'est à juste titre que l'ODM a 

examiné la question de l'octroi (ou non) d'une dérogation aux conditions 

d'admission fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr dans le cadre d'une pro-

cédure d'approbation et, dans la mesure où il a retenu que les recourants 

et leurs enfants ne remplissaient pas les exigences requises pour l'octroi 

d'une telle dérogation, a refusé son approbation à la délivrance des auto-

risations sollicitée.