# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f74afe34-58d8-558a-ad58-fbc9dad299d4
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-31
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 31.05.2010 A/702/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-702-2009_2010-05-31.pdf

## Full Text

Siégeant : Patrick UDRY, Présidente; Monique STOLLER FÜLLEMANN et Christine 
LUZZATTO, Juges assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/702/2009 ATAS/656/2010 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 8 

du 31 mai 2010 

 

En la cause 

Monsieur P__________, domicilié à Genève, CH, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître FAVRE Christian 

 

 

recourant 

 

contre 

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 
domicilié Direction;Route de Chêne 54;Case postale 6330, 1211 
GENEVE 6 

intimé 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. X__________ SA (ci-après : la société), ayant son siège à CAROUGE (GE), a été 

inscrite au registre du commerce le 14 janvier 2003. 

Elle avait pour but  : «dans le monde entier, conception de systèmes et réalisation 

d'études techniques dans le domaine informatique; vente, location et mise en place 

de logiciels; formation de personnel en vue de l'utilisation de logiciels et 

organisation de séminaires; conseils auprès des entreprises dans ce même 

domaine; maintenance des installations correspondantes; vente ou location de 

matériel informatique». 

2. En qualité d'employeur, la société était affiliée à la CAISSE CANTONALE 

GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la Caisse). 

3. Selon l'extrait du registre du commerce, Monsieur P__________ (ci-après : le 

recourant) a été directeur de la société, avec signature collective à deux, du 27 

juillet 2004 au 14 octobre 2005. 

Monsieur Q__________ (ci-après : l'administrateur) en a été l'unique 

administrateur avec signature individuelle dès l'origine. 

4. Pour 2003, la société n'a pas payé un montant de 9'264 fr. 30 à titre de cotisations 

paritaires AVS/AI/APG/AC (frais d'administration, sommations, amendes, frais de 

taxation et poursuite, intérêts moratoires compris). 

5. Pour 2004, la société n'a pas payé un montant de 91'143 fr. 90 à titre de cotisations 

paritaires AVS/AI/APG/AC (frais d'administration, sommations, amendes, frais de 

taxation et poursuite, intérêts moratoires compris), compte tenu des versements de 

10'848 fr. et 150 fr. le 19 mars 2004, 10'000 fr. le 11 mai 2004 et 10'000 fr. le 20 

octobre 2004. 

6. Par requête au Tribunal de première instance de Genève déposée le 25 février 2005, 

l'administrateur unique de la société a informé le juge du surendettement de cette 

dernière et a sollicité l'ajournement de sa faillite. 

Il a précisé notamment que la société connaissait des problèmes de trésorerie depuis 

plusieurs mois, mais entretenait d'excellents rapports avec la Banque Cantonale 

Genevoise et continuait d'honorer ses engagements à son égard. 

7. Par jugement du 11 avril 2005, le Tribunal de première instance de Genève a 

constaté le surendettement de la société, a octroyé à cette dernière un ajournement 

de faillite jusqu'au 31 octobre 2005, a désigné Me Denis MATHEY aux fonctions 

de curateur et a défini les termes de la mission de ce dernier. 

 
 
 

 

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8. Par courrier du 8 juillet 2005, la Caisse a mis en demeure la société de payer les 

contributions AVS/AI/APG/AC prélevées sur le salaire des employés durant 2004 

mais non reversées de 22'215 fr. 

9. Par jugement du 11 juillet 2005, le Tribunal de première instance de Genève a 

révoqué l'ajournement de faillite et a accordé un sursis provisoire d'une semaine. 

10. Par lettre du 15 juillet 2005, l'administrateur unique de la société a résilié le contrat 

de travail du recourant pour le 15 septembre 2005. Dans ce courrier, il est précisé 

que sa fonction au sein de l'entreprise se terminerait le 15 septembre 2005 et que 

son inscription au registre du commerce serait radiée de ce fait. 

Contresignée par le recourant sous la mention «reçu directement en  mains propres 

et accepté, le 15 juillet 2005», cette lettre ne prévoit pas la libération du recourant 

de son obligation de travail. 

11. Par jugement du 15 juillet 2005, le Tribunal de première instance de Genève a 

accordé à la société un sursis concordataire de quatre mois, Me Denis MATHEY 

étant nommé commissaire. 

12. Par lettre de l'administrateur unique du 27 octobre 2005, la société a informé la 

Caisse du fait qu'à partir d'octobre, elle n'avait plus d'employé salarié. 

13. Pour la période de janvier à septembre 2005, la société n'a pas payé un montant de 

68'899.15 à titre de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC (frais et intérêts 

moratoires compris). Un versement de 4'638 fr. a été effectué ultérieurement pour 

cette période. 

14. Le 5 novembre 2005, la Caisse a déposé une plainte pénale contre l'administrateur 

unique de la société pour détournement de cotisations 2004 (part employé) d'un 

montant de 22'215 fr. 

15. Par courrier du 23 novembre 2005, la Caisse a mis en demeure la société de payer 

les contributions AVS/AI/APG/AC prélevées sur le salaire des employés durant 

2005 mais non reversées de 28'603 fr. 60. 

16. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de 

première instance de Genève du 14 décembre 2005. 

Dans ce jugement, il est notamment indiqué que les liquidités de la société sous 

forme d'avoirs bancaires s'élevaient à 107'370 fr. 66. 

17. Le 7 mars 2006, la Caisse a déposé une plainte pénale contre l'administrateur 

unique de la société pour détournement de cotisations 2005 (part employé) d'un 

montant de 28'603.60 fr. 

 
 
 

 

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18. Par courrier de son conseil à la Caisse du 31 août 2006, avec copie à un substitut du 

Procureur général, le recourant s'est déclaré être d'accord de se reconnaître débiteur 

du montant de 28'603.60 fr., en demandant toutefois à pouvoir s'en acquitter par des 

mensualités de l'ordre de 600 à 700 fr. 

19. Par ordonnance de condamnation du 12 décembre 2006, le Procureur général de 

Genève a reconnu le recourant coupable d'infraction à l'art. 87 al. 3 LAVS, l'a 

condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement, et l'a mis au bénéfice du 

sursis, en subordonnant ce sursis au paiement de mensualités de 847 fr. jusqu'à 

extinction de la dette. 

Le Procédure a implicitement retenu qu'en sa qualité d'employeur (société 

X__________ SA), le recourant avait déduit 22'215 fr. pour la période du 1er 

janvier au 31 décembre 2004 et 28'603 fr. 60 pour la période du 1er janvier au 30 

septembre 2005 au titre de cotisations AVS sur l'ensemble des salaires payés à ses 

employés et avait détourné ces sommes de leur destination. 

20. En date du 8 janvier 2007, la Caisse a définitivement produit dans la faillite de la 

société la créance de 174'945 fr. 35, se décomposant comme suit : 

- cotisations AVS/AI/APG  161'065 fr. 75 

- frais administratifs       3'673 fr. 

- taxation de sommation + amendes     3'000 fr. 

- intérêts moratoires       7'206 fr. 60 

 

21. L'état de collocation, comprenant une créance de la Caisse en deuxième classe de 

164'738 fr. 75 et une autre en troisième classe de 10'206 fr. 60, a été publié dans la 

feuille d'avis officielle le 14 mars 2007. 

22. En date du 22 novembre 2007, la Caisse a notifié au recourant une décision en 

réparation du dommage pour la somme de 174'945 fr. 35, correspondant aux 

cotisations paritaires dues par la société pour 2003 (13'902 fr. 30), 2004 (91'143 fr. 

90) et 2005 (69'899 fr. 15). 

23. Par lettre de son conseil du 21 décembre 2007, le recourant a fait opposition à cette 

décision. En substance, il a indiqué que, dès son arrivée, il s'était engagé à mettre en 

place des mesures d'assainissement pour remédier à une gestion parfois déficiente 

de l'administrateur unique, que ces dernières avaient été insuffisantes, qu'il avait 

donc saisi la justice et un ajournement de faillite avait été prononcé en mars 2005 et 

qu'à partir de cette date, la société était placée sous administration judiciaire de 

sorte qu'une administration déficiente ne pouvait lui être reprochée. Il a dès lors 

contesté avoir causé un préjudice à la Caisse par ses actes de gestion. 

 
 
 

 

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24. Par lettre de son conseil du 21 avril 2008, le recourant a complété son opposition. 

En substance, il a contesté être l'auteur d'une faute ou d'une négligence grave 

entraînant l'obligation à sa charge de réparer le dommage subi par la Caisse. 

25. En date du 8 juillet 2008, la Caisse s'est vue délivrer deux actes de défaut de biens, 

à concurrence respectivement de 164'738 fr. 75 et 10'206 fr. 60. 

26. Par jugement du Tribunal de première instance de Genève du 7 août 2008, la 

clôture de la faillite de la société a été prononcée. 

27. Par décision sur opposition du 29 janvier 2009, la Caisse a rejeté l'opposition du 

recourant. En substance, elle a retenu qu'en sa qualité de directeur et par le fait qu'il 

avait assumé les fonctions d'un organe doté de pouvoir décisionnel, le recourant 

revêtait la qualité d'organe, que malgré les sommations et dénonciations pénales, 

rien n'avait été fait pour réduire le dommage de la Caisse dû aux cotisations 

paritaires non versées concernant déjà l'année 2003, qu'il était vraisemblable que le 

recourant avait fait le choix de satisfaire d'autres créanciers au mépris des intérêts 

de la Caisse, que, malgré l'octroi du sursis concordataire, rien n'indiquait que le 

recourant pouvait compter sérieusement et objectivement sur le règlement dans un 

délai raisonnable de la dette de cotisations et qu'en définitive, son inaction 

constituait une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS, de sorte qu'il ne pouvait 

justifier d'une circonstance l'exonérant de sa responsabilité. 

28. Le 2 mars 2009, le recourant a recouru contre cette décision par l'entremise de son 

avocat, en concluant à l'annulation de cette dernière, subsidiairement au renvoi du 

dossier à la Caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite 

de dépens. 

En substance, il conteste avoir, par ses actes de gestion, causé intentionnellement ou 

par négligence, un préjudice à la Caisse, en indiquant qu'au contraire, il avait déployé 

des efforts en vue de trouver des solutions financières pour envisager la reprise de la 

société et que, durant une partie de la période concernée, la société était gérée par le 

commissaire au sursis. Il n'avait assumé la direction de la société que pendant 

quelques mois et la Caisse ne pouvait lui imputer des actes de gestion antérieurs à sa 

nomination en qualité de directeur et postérieurs à la nomination du commissaire. Il 

précise que, dès mars 2005, il a tout ignoré de la gestion de la société. Il considère 

également que la Caisse enfreint le droit en estimant vraisemblable qu'il avait fait le 

choix de satisfaire d'autres créanciers au mépris des intérêts de la Caisse, la 

vraisemblance n'étant pas suffisante, seule la certitude devant pouvant être prise en 

compte, et que, si nécessaire, un complément d'instruction devait être ordonné. 

Il a exposé que la déconfiture de la société s'expliquait par le fait que cette dernière 

avait perdu un important partenaire dont le contrat n'avait pas été reconduit en 2004. 

 
 
 

 

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29. Dans sa réponse du 19 mars 2009, la caisse a conclu au rejet du recours, sous réserve 

de la réduction du montant du dommage réclamé à 161'846 fr. 80. 

Elle expose que, compte tenu d'un versement de 4'638.-- fr., son dommage s'élève 

désormais à 170'307 fr. 35. Elle a admis que, vu la fin du contrat du recourant 

survenue le 15 septembre 2005, son calcul aurait dû s'arrêter à cette date. Elle a donc 

recalculé le dommage imputable au recourant qui, sans tenir compte du mois de 

septembre 2005, s'élève à 161'846 fr. 80. 

Elle estime que, malgré l'octroi du sursis concordataire, les organes de la société 

pouvaient poursuivre l'exploitation de la société, que le versement des cotisations 

dues sur les salaires payés n'entraient pas dans la catégorie des actes prohibés, que le 

jugement du Tribunal de première instance du 15 juillet 2005 ne restreignait pas les 

pouvoirs des organes de la société et, partant, que le recourant n'avait pas été entravé 

dans ses activités de directeur jusqu'à la fin des rapports de travail intervenue le 15 

septembre 2005. 

Elle ajoute que les efforts déployés par le recourant dans l'exercice de ses fonctions 

n'avaient pas eu pour but la diminution du dommage de la Caisse et que, s'agissant 

des arriérés de cotisation pour l'année 2003, il appartenait au recourant, dès sa prise 

de fonctions, non seulement de payer les cotisations courantes mais également de 

solder les cotisations arriérées. 

30. Dans un courrier de son conseil du 19 juin 2009, le recourant a précisé, pour la 

première fois, que, bien que cela ne serait pas absolument clair à la lecture de la lettre 

de licenciement, il aurait été libéré de son obligation de travailler dès le 15 juillet 

2005 et, partant, que ses fonctions de directeur auraient pris fin à cette date. 

Il a persisté à considérer que la Caisse ne pouvait pas lui imputer le dommage subi à 

raison de la période antérieure à son entrée en fonction, faute d'indice selon lequel il 

aurait contribué à entretenir ou aggraver le dommage de la Caisse. 

Il a souligné que le commissaire au sursis avait informé la caisse des allocations 

familiales et la Caisse du fait que l'activité de la société était soumise à sa 

surveillance, que quelques jours avant son licenciement, le commissaire envoyait des 

indications rassurantes aux créanciers quant à la marche de la société et que, quatre 

mois après la fin de l'activité du recourant, le commissaire sollicitait derechef une 

prolongation du sursis concordataire pour une période de six mois. 

Enfin, le recourant estimait que l'art. 52 LAVS n'instituait pas une responsabilité 

objective et que la Caisse n'avait pas apporté la preuve d'une négligence grave de sa 

part. 

31. Par lettre du 29 juin 2009, la Caisse a persisté dans ses explications, tout en relevant 

qu'il ne ressortait pas de la lettre de licenciement du recourant du 15 juillet 2005 que 

 
 
 

 

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ce dernier aurait été libéré de son obligation de travail dès cette date et en rappelant la  

condamnation pénale du recourant. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 

22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 

connaît en instance unique des contestations prévues à l'article 56 de la Loi fédérale 

sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 

(LPGA ; RS 830.1), relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et 

survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). 

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 

nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui 

concerne l'article 52 LAVS, relatif à la responsabilité de l'employeur pour le 

dommage causé à une caisse de compensation en violant des prescriptions légales. 

Désormais, la responsabilité de l'employeur y est réglée de manière plus détaillée 

qu'auparavant et les articles 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et 

survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS) ont été abrogés. La LPGA 

s'appliquera au cas d'espèce, de même que les nouvelles dispositions en vigueur, eu 

égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au 

moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 

consid. 1). 

3. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 

(art. 60 LPGA). 

4. a) Selon l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la 

caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous 

les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être 

interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Il s'agit de 

délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des 

travaux préparatoires de la LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in arrêt 

du Tribunal fédéral du 30 novembre 2004 en la cause H 96/03). 

b) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable 

sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié H 18/06 du 8 mai 2006, 

consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en 

règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, 

en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances 

effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient 

entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce 

moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou 

 
 
 

 

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celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs 

(ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). 

c) En l'espèce, l'état de collocation a été publié le 14 mars 2007. C'est donc à ce 

moment que la Caisse a eu connaissance du fait qu'elle allait subir un dommage, 

fait confirmé depuis puisque des actes de défaut de biens pour la totalité du 

dommage ont été délivrés. La décision en réparation du dommage, notifiée le 22 

novembre 2007, est par conséquent intervenue dans le délai de deux ans prescrit par 

l'art. 52 al. 3 LAVS. 

5. Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par 

négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à 

l'assurance, est tenu à réparation. La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur 

depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans 

modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par 

«assurances», sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de la 

responsabilité de l'employeur. L'on ne peut inférer ni du message du Conseil fédéral 

concernant la 11ème révision de l'AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des 

raisons de s'écarter de la jurisprudence constante relative à l'ancien art. 52 LAVS 

(ATF 129 V 11, consid. 3.5; 132 III 523, consid. 4.3). 

6. a) Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre 

subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523, consid. 4.5 et les 

références citées). 

En ce qui concerne la notion d'organe selon l'art. 52 LAVS, on précisera que, dans 

le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS 

est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO (ATF 132 III 523, 

consid. 4.5). L'art. 52 LAVS vise aussi, en première ligne, les organes statutaires ou 

légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, 

c'est-à-dire les personnes qui prennent en fait les décisions normalement réservées 

aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la 

volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441 

consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; NUSSBAUMER, Les caisses de 

compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage 

selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des 

Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss). Mais les critères d'ordre 

formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes 

qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion 

proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la 

volonté de la société (ATF 119 II 255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 

214 ss consid. 4, 79 sv.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 

2e éd., p. 209 ss; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; 

FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, 

 
 
 

 

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note 4; Peter Viktor KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen 

Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). 

Quant à un directeur de société, il a généralement la qualité d'organe en raison de 

l'étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b; 

FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 37, p. 443 note 17; BÖCKLI, 

op. cit., note 1969 p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions 

qui relèvent de son domaine d'activités, ce qui, en d'autres termes, dépend de 

l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, 

il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, 

faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a, 

FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 37, p. 442 note 8; ATF H 

234/02 du 16 avril 2003, consid. 7.3, résumé in HAVE/REAS 2003 p. 251; ATF 

non publié H 128/04 du 14 février 2006, consid. 3). 

Le moment de la fin effective du mandat est déterminant pour fixer la durée de la 

responsabilité de l'organe d'une société anonyme, même lorsque la radiation de 

l'inscription au registre du commerce a été omise (ATF 126 V 61; ATF non publié 

H 282/01 du 27 février 2002, consid. 3a). C'est la fin effective qui fixe en principe 

les limitations temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172). 

b) En l'espèce, il résulte de l'extrait du registre du commerce que le recourant était 

inscrit en qualité de directeur de la société, avec signature collective à deux, avec 

l'administrateur unique, à compter du 27 juillet 2004. 

Le recourant admet implicitement qu'il pourvoyait à la gestion de la société, 

concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Il 

ressort en effet de ses écritures qu'il a tenté de mettre en place des mesures 

d'assainissement et finalement saisi la justice. 

Il a par ailleurs reconnu sa qualité d'organe à l'égard de la Caisse, en déclarant être 

d'accord de se reconnaître débiteur envers elle du montant des cotisations 2005 d'un 

montant de 28'603.60 fr. qui ont été détournées. 

Enfin, le recourant a été condamné par le Procureur général pour détournement de 

cotisations en sa qualité d'employeur, soit d'organe de la société débitrice des 

cotisations. Cette qualification a été implicitement admise par le recourant, puisqu'il 

n'a pas fait opposition à cette condamnation. 

Il s'ensuit que le recourant revêt la qualité d'organe au sens de l'art. 52 LAVS, ce 

qu'il ne conteste au demeurant pas. 

La question de la fin de cette qualité d'organe se pose. S'il n'est pas contesté que le 

recourant a débuté son activité de directeur de la société en juillet 2004, celui-ci 

prétend en revanche qu'avec la résiliation de son contrat de travail du 15 juillet 

 
 
 

 

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2005, il aurait été libéré de son obligation de travail à compter de cette date, sous-

entendu qu'il ne saurait être tenu responsable de ce qui s'est passé postérieurement à 

cette date. Or, pareille libération de l'obligation de travail ne saurait être retenue, 

dans la mesure où elle ne ressort nullement de la lettre de licencient du 15 juillet 

2005 et que ce n'est que dans un courrier du 19 juin 2009 que, pour la première fois, 

le recourant a allégué qu'il aurait été libéré de son obligation de travail, sans fournir 

le moindre document à ce sujet. 

Ainsi, le recourant a revêtu la qualité d'organe de la société et, partant, d'employeur 

au sens de l'art. 52 LAVS de juillet 2004 à mi-septembre 2005. Reste à examiner si 

le recourant peut être tenu pour responsable du dommage subi par la Caisse. 

7. a) En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de l'art. 

52 LAVS, un dommage se produit notamment lorsque des cotisations demeurent 

impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 123 V 12, consid. 5b). 

b) En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie 

par la Caisse, pour la somme de 161'846 fr. 80, correspondant aux cotisations dues 

par la société jusqu'à la fin du mois d'août 2005, y compris les frais, taxes, amendes 

et intérêts moratoires, la Caisse ayant admis que les fonctions de directeur du 

recourant avaient pris fin au 15 septembre 2005. 

8. a) L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que 

l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-

ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les 

employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables 

concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations 

paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de 

l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de 

droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a 

déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les 

prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du 

dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193, consid. 2a). 

b) En l'espèce, il est constant que la société, respectivement ses organes y compris 

le recourant, ne se sont pas acquittés de la totalité des cotisations dues, en violation  

des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants. Ce faisant, ils ont 

commis un acte illicite. 

9. a) Le Tribunal fédéral a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le 

dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une 

violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions 

régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 

687). 

 
 
 

 

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- 12/16 - 

Il y a en principe violation intentionnelle des prescriptions de droit public lorsque 

l'employeur, sujet à un manque de liquidités, fait primer sur le paiement des 

cotisations d'autres dépenses qu'il juge – à tort ou à raison – nécessaires à la survie 

de son entreprise, comme par exemple le paiement des salaires ou des fournisseurs 

(M. FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 

78 LPGA et 52 LPP, HAVE/REAS 2009, n° 3, p. 241). 

Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un 

préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des 

cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie 

difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser 

qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC 1988 p. 261 

et la jurisprudence citée; ATF 108 V 188).  

La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la 

non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci 

intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe 

pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une 

faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence 

constante, notre Haute Cour a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque 

l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute 

personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes 

circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger 

à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, 

en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que 

l'intéressé. Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des 

exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des 

prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation 

semblable s'impose également, lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité 

subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3A; RCC 1985, p. 

51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). 

b) Pour que l'organe s'étant rendu coupable d'une violation intentionnelle ou d'une 

négligence grave soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de 

compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il 

qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable 

et le préjudice subi (ATF 132 III 523, consid. 4.6). 

La jurisprudence estime qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate 

entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas 

où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée 

(ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de 

tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 

novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523). 

 
 
 

 

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- 13/16 - 

c) En l'espèce, le recourant a été nommé directeur de la société en juillet 2004 et a 

exercé à ce titre un rôle central dans la gestion de la société. Il apparaît que la 

société connaissait des difficultés de trésorerie depuis le début de l'année 2004, 

puisqu'elle avait perdu un important partenaire dont le contrat n'avait pas été 

reconduit. N'alléguant pas que la société était déjà surendettée au moment de sa 

prise de fonction, le recourant avait identifié les problèmes financiers de la société, 

puisqu'il déclare s'être engagé dans la mise en place de mesures d'assainissement. Il 

lui appartenait dès lors de vérifier que l'arriéré de cotisations sociales soit soldé et 

que les cotisations sociales courantes soient payées, ce d'autant que la société 

connaissait des difficultés financières. Or, s'il est vrai que le recourant allègue avoir 

entrepris des démarches en vue de l'assainissement de la société, sans toutefois 

fournir la moindre preuve à cet égard, il n'apparaît toutefois pas que le recourant se 

soit soucié du paiement des cotisations sociales. Il ne l'allègue d'ailleurs même pas. 

Compte tenu des difficultés financières rencontrées par la société, le recourant 

aurait dû faire en sorte que les montants à disposition ou reçus des clients servent 

en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance. Il ressort toutefois du 

dossier que le recourant a fait primer  sur le paiement des cotisations d'autres 

dépenses, telles que le paiement des salaires et le respect des engagements de la 

société vis-à-vis de la Banque Cantonale de Genève. Enfin, la société disposait de 

liquidités, puisque dans le jugement de faillite du 14 décembre 2005, il est indiqué 

que la société disposait de liquidités, sous forme d'avoirs bancaires, d'un montant de 

107'370 fr. 66, lesquelles auraient pu servir au paiement des cotisations sociales. En 

négligeant de payer prioritairement les cotisations sociales, sans qu'il ait été allégué 

ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un 

redressement à court terme de la situation, le recourant a violé intentionnellement 

les prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants. S'il avait 

correctement exécuté son activité de directeur, le recourant aurait en effet pu 

constater que les cotisations sociales étaient impayées et prendre les mesures qui 

s'imposaient ou démissionner de ses fonctions. 

d) Quant au lien de causalité adéquate, il doit être tenu pour établi. En effet, le 

recourant a manqué à ses devoirs par son inaction, ne procédant pas prioritairement 

au règlement des cotisations sociales en souffrance et aux cotisations sociales 

courantes. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient 

d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien 

de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des 

cotisations sociales. 

Contrairement à ce qu'il soutient, le recourant doit également être tenu pour 

responsable du dommage afférent aux impayés échus avant son entrée en fonction 

comme directeur. En effet, selon la jurisprudence, il appartient à celui qui devient 

un organe d'une société de veiller non seulement au versement des cotisations 

courantes mais également à l'acquittement des cotisations arriérées, soit de celles 

 
 
 

 

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- 14/16 - 

venues à échéance avant son entrée en fonction. L'inaction du recourant a 

également concerné l'arriéré de cotisations sociales. 

Par ailleurs, le recourant doit également être tenu pour responsable du dommage 

afférent à la période postérieure à l'octroi d'un sursis concordataire, soit mars 2005. 

En effet, le devoir de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales au sens de 

l'art. 14 LAVS n'est en principe pas modifié par le prononcé d'un sursis 

concordataire. Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas 

dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés 

par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des 

institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la 

masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être 

immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278; arrêts H 38/01 

du 17 janvier 2002 et H 277/97 du 17 mars 1998). A moins que le juge n'en dispose 

autrement - en application de la seconde phrase de l'art. 298 al. 1 LP -, il appartient 

donc aux administrateurs de la société de verser les cotisations paritaires dans le 

cadre de la gestion des affaires courantes, et non au commissaire au sursis. Le fait 

que celui-ci soit chargé de la surveillance de l'activité de la société au sens de l'art. 

298 al. 1 LP et puisse donner des instructions à la direction de la société concernant 

la priorité des paiements à effectuer ne libère pas les administrateurs, en leur qualité 

d'organe de la société, de leurs devoirs de surveillance et de contrôle en matière de 

paiement des cotisations sociales (ATF non publié 9C_69/2008 du 29 septembre 

2008, consid. 4.3). De même, selon la jurisprudence, une décision judiciaire 

d'ajournement de faillite ne modifie en rien l'obligation du débiteur de s'acquitter 

des cotisations aux assurances sociales (ATF non publié H 224/06 du 10 décembre 

2007, consid. 4). En l'espèce, il ressort des écritures du recourant qu'à partir de la 

nomination d'un curateur, puis d'un commissaire au sursis, il a tout ignoré de la 

gestion de la société. Il admet ainsi implicitement avoir renoncé à exercer ses 

attributions de directeur, sans alléguer de motif justificatif. S'il ne s'était pas 

désintéressé de la gestion de la société, il aurait dû et pu s'acquitter des cotisations 

sociales, rien ne le légitimant à surseoir à leur paiement en faveur d'autres 

créanciers. 

Enfin, comme déjà relevé, la qualité d'organe du recourant a duré jusqu'à la fin de 

son contrat de travail intervenu le 15 septembre 2005, une libération de son 

obligation de travail à compter du 15 juillet 2005 ne pouvant être retenue. Le 

recourant doit dès lors être tenu pour responsable du dommage pour l'année 2005 

jusqu'à la fin du mois d'août 2005. 

10. Les conditions de la responsabilité du recourant à l'égard de la Caisse de 

compensation sont donc réalisées. 

 
 
 

 

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Le recours sera toutefois partiellement admis afin de ramener le dommage à 

161'846 fr. 80, vu la réduction du montant réclamé par la Caisse dans sa réponse du 

19 mars 2009. 

 
 
 

 

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- 16/16 - 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. L'admet partiellement. 

3. Annule partiellement la décision sur opposition du 29 janvier 2009 dans le sens où 

le montant du dommage est ramené à 161'846 fr. 80. 

4. Dit que la procédure est gratuite. 

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans 

un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 

17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 

conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 

son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 

électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 

l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Irène PONCET 

 Le président 
 
 
 
 

Patrick UDRY 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le