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**Case Identifier:** a37e7b8d-dc3b-5127-b41c-ecb1cd3a6475
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 07.08.2018 ZV.2018.103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_ZV-2018-103_2018-08-07.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/5

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: ZV.2018.103

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 07.08.2018

Entscheiddatum: 07.08.2018

Entscheid Kantonsgericht, 07.08.2018
Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz zum Erlass einer vorsorglichen 
Betreuungsregelung, obwohl an sich nur der Unterhalt Gegenstand des 
Berufungsverfahrens bildet; Beibehaltung der faktisch alternierenden 
Betreuung (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 7. August 2018, 
ZV.2018.103 [FO.2017.6]).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

In einem vor Kantonsgericht anhängigen Berufungsverfahren betreffend den Unterhalt 

des minderjährigen Beklagten ersuchte der Vater im Hinblick auf den bevorstehenden 

Eintritt des Sohnes in den Kindergarten um Erlass einer vorsorglichen Obhuts- und 

Betreuungsregelung. Der Sohn bzw. dessen Mutter wehrte sich dagegen unter Hinweis 

auf eine von der KESB genehmigte "Vereinbarung gemeinsame elterliche Sorge".

Aus den Erwägungen:

2.a) Unmittelbaren Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet(e) an sich nur die 

Unterhaltsregelung bzw. deren Abänderung. Allerdings basiert der angefochtene 

Entscheid des Kreisgerichtes auf einer bestimmten Betreuungsregelung. Hinzu kommt, 

dass in den Fällen der Klage auf Abänderung von Unterhaltsbeiträgen das Gericht 

nötigenfalls (auch) die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange neu regelt, 

obwohl die Zuständigkeit hierfür an sich bei der Kindesschutzbehörde läge (Art. 298d 

ZGB; vgl. auch Art. 304 Abs. 2 ZPO). Vor diesem Hintergrund und mit Rücksicht 

darauf, dass in Kinderbelangen ohnehin der Offizialgrundsatz gilt, nach dem das 

Gericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO), ist 

ungeachtet dessen, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Betreuung des Beklagten 

keine eigentliche Regelung getroffen hat und kein diesbezüglich angefochtener 

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Entscheid vorliegt, von der Zuständigkeit des Kantonsgerichtes zur 

Betreuungsregelung auszugehen. Entsprechend ergibt sich daraus auch die 

Zuständigkeit des verfahrensleitenden Richters zum Entscheid über den Erlass 

vorsorglicher Massnahmen während der Dauer des Berufungsverfahrens (vgl. Art. 17 

Abs. 1 lit. a EG-ZPO).

b)    Der Beklagte bestreitet indessen das Vorliegen der Voraussetzungen der 

beantragten vorsorglichen Massnahmen. Das betreffende Begehren ziele auf eine 

Neuregelung der Obhut, der Betreuung und des Wohnsitzes ab, womit der laufende 

Hauptprozess präjudiziert werde. Der Kläger benötige allerdings keinen einstweiligen 

Rechtsschutz, da keine Gefährdung oder Verletzung eines Anspruches anzunehmen 

und auch kein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft 

gemacht sei; der Kläger habe den Ausgang des Hauptprozesses abzuwarten und auf 

das Massnahmebegehren sei nicht einzutreten. Dieser Begründung hält der Kläger 

entgegen, die Kindsmutter gebe selber zu verstehen, dass die Situation um die 

Einschulung des Beklagten zu massiven Meinungsverschiedenheiten geführt habe. 

Langdauernde Streitigkeiten und eine spätere Umteilung wären nicht zum Wohle des 

Beklagten.

Entscheide über Kinderbelange wie namentlich über den Wohnort, die Obhut bzw. 

Betreuung, die Kontakte zwischen Eltern und Kind oder den Unterhalt erfordern 

regelmässig sorgfältige (zeitaufwendige) Abklärungen. Wenn sich die Eltern nicht 

wenigstens in dieser Frage einig sind, ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer 

Regelung der Verhältnisse während der Dauer des Verfahrens im Rahmen vorsorglicher 

Massnahmen (vgl. etwa Art. 276 Abs. 1 ZPO und Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 ZGB). 

Zumindest für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens wird 

dabei nachvollziehbar die Auffassung vertreten, dass sich der Erlass der Massnahmen 

(ausschliesslich) am Bedürfnis und der Notwendigkeit orientiert und anders als bei Art. 

261 ZPO – danach trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, 

wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch 

verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht 

leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Abs. 1) – auch die Kriterien der 

Dringlichkeit und des Nachweises eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils 

(im engeren Sinne) keine Voraussetzung sind (FamKomm Scheidung/Leuenberger, 

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Anh. ZPO Art. 276 N 3 f.). Nicht anders verhält es sich bei der Regelung von 

Kinderbelangen ausserhalb des Scheidungsverfahrens. Auch in solchen Fällen kann 

angezeigt sein, für die Dauer des Verfahrens, d.h. bis zum ordentlichen Entscheid in 

der Hauptsache, eine vorläufige (Friedens-)Ordnung zu erlassen, ohne dass die 

Voraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils erfüllt ist. Die so 

umschriebene Notwendigkeit besteht auch vorliegend. Zwar sieht die "Vereinbarung 

gemeinsame elterliche Sorge" für den Fall der Auflösung der Hausgemeinschaft vor, 

dass die Obhut über den Beklagten der Mutter zustehe. Die konkreten 

Betreuungsanteile behält sie indessen ausdrücklich einer Vereinbarung im Zeitpunkt 

der Auflösung des gemeinsamen Haushalts vor, was deshalb von Bedeutung ist, weil 

sich die Eltern zwar in der Vergangenheit über die Betreuung einigen konnten und der 

Einzelrichter des Kreisgerichtes gestützt auf diese Einigung eine Unterhaltsregelung 

erliess, weil die Eltern aber über die künftige Betreuung und insbesondere über die sich 

daraus für die Einschulung des Beklagten ergebenden Konsequenzen uneins sind. Vor 

diesem Hintergrund ist von der Notwendigkeit einer Regelung der Verhältnisse bis zum 

Vorliegen des ordentlichen Entscheids des Gerichtes über die Betreuung und den 

Kontakt zwischen Kind und Eltern auszugehen.

3.    In der "Vereinbarung gemeinsame elterliche Sorge" sahen die Eltern, wie 

ausgeführt, vor, dass bei Auflösung der Hausgemeinschaft die Obhut bezüglich des 

Beklagten bei der Mutter sei, dass die Betreuung unter Berücksichtigung ihrer 

tatsächlichen Lebensverhältnisse im Zeitpunkt der Auflösung vereinbart werde und 

dass sie das Besuchsrecht eigenverantwortlich und unter Rücksichtnahme auf die 

Bedürfnisse und die Meinung des Beklagten vereinbaren würden, wobei im Konfliktfall 

die Minimalregelung gelte, dass der Vater den Beklagten bis zum 4. Altersjahr alle 14 

Tage einen halben Tag, ab dem 4. Altersjahr einen Tag pro Woche und ab der 

Einschulung (1. Klasse) jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch nehme sowie mit 

ihm ab dem Schulalter drei Wochen Ferien verbringen könne. Von dieser 

Minimalregelung wichen die Eltern in der Folge insofern ab, als der Vater mit dem Sohn 

nicht bloss Besuchstage verbrachte, sondern ihn regelmässig – teils mit Unterstützung 

seiner Mutter – auch unter der Woche, nämlich jeweils am Donnerstag und Freitag 

sowie abwechselnd mit der Kindsmutter am Wochenende betreute. Da das 

Zusammenleben mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft und die Verantwortung für 

die (all)tägliche Betreuung und Erziehung die massgeblichen Elemente der Obhut 

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bilden, bedeutet dieses Abweichen von der Vereinbarung, dass die Eltern die Obhut 

faktisch alternierend ausüb(t)en (vgl. zum weitgehenden Gleichlauf von Obhut und 

Betreuung BSK ZGB I/Schwenzer/Cottier, aArt. 298 N 4). Vor diesem Hintergrund steht 

zum einen fest, dass gegenüber der Vereinbarung vom 24. Februar 2014 von 

(tatsächlich) veränderten Verhältnissen und mithin nicht davon ausgegangen werden 

kann, die Eltern hätten die Obhut/Betreuung in der fraglichen Vereinbarung verbindlich 

geregelt, und stellt sich zum andern die Frage, ob bzw. wie der Einschulung 

(Kindergarten) bei der Betreuungsregelung Rechnung zu tragen ist. In Betracht fällt 

dabei vorab, dass die Eltern mit ihrer ursprünglichen Vereinbarung, die Obhut der 

Mutter zuzuweisen, zum Ausdruck brachten, dass nach ihrer damaligen Auffassung die 

Mutter die Hauptbezugsperson des Beklagten sei. Dies hat zwar insofern geändert, als 

auch der Vater einen Teil der Betreuung übernommen hat, dieser Teil ist aber mit zwei 

Tagen unter der Woche und jedem zweiten Wochenende immer noch – quantitativ – 

geringer ist als derjenige der Mutter, welche für die Betreuung des Beklagten an drei 

Tagen unter der Woche und an jedem zweiten Wochenende verantwortlich ist. Für die 

Betreuung selber sind beide Eltern auf eine Drittunterstützung angewiesen, nämlich die 

Mutter auf eine Tagesmutter und der Vater auf seine Mutter bzw. seine Schwestern. 

Angesichts der Reduktion des Arbeitspensums auf 80% ist der Kläger dabei etwas 

besser als die Mutter, welche 100% angestellt ist, zur persönlichen Betreuung in der 

Lage, was allerdings insofern zu relativieren ist, als die Mutter teilweise offenbar auch 

an den Wochenenden arbeitet und deshalb angenommen werden kann, dass sie den 

Beklagten auch unter der Woche teilweise selber betreuen kann. Hinzu kommt, dass 

sich der Beklagte an die Betreuung durch die Tagesmutter gewöhnt haben dürfte, 

wohingegen die – regelmässige – Betreuung durch die Schwestern des Klägers 

zumindest in der Anfangsphase neu für ihn würde. Ohne Zweifel hätte schliesslich die 

alleinige Betreuung des Beklagten unter der Woche durch einen Elternteil den Vorteil, 

dass der Beklagte die kindergartenfreie Zeit an dem Ort verbringen kann, wo er auch 

seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, und insofern keine Wechsel zwischen Aufenthalts- 

und Schul- bzw. Kindergartenort erforderlich sind. Angesichts der geringen 

geographischen Distanz zwischen A. und B. von ca. 10 km, welche der alternierenden 

Betreuung offenbar auch bislang nie entgegenstand, wiegt der mit dem Wechsel 

verbundene Nachteil jedoch nicht so gross, dass die Aufrechterhaltung der 

alternierenden Betreuung als das Wohl des Beklagten gefährdend betrachtet werden 

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könnte, zumal von verantwortungsbewussten Eltern erwartet werden kann, dass sie 

sich so organisieren, dass das Bringen und Abholen eines fünfjährigen Knaben auf eine 

Distanz von 10 km auch dann sichergestellt sind, wenn sie selber einmal verhindert 

sind.

Vor diesem Hintergrund und mit Rücksicht darauf, dass es im jetzigen Zeitpunkt nur 

um eine vorläufige Regelung geht, erscheint – zusammenfassend – unter dem Aspekt 

der Kontinuität angezeigt, an den bisherigen Betreuungsverhältnissen möglichst wenig 

zu ändern und vorzusehen, dass der Beklagte vorläufig bei der Mutter wohnt, 

dementsprechend auch in A. den Kindergarten besucht und im Übrigen von Montag 

bis Mittwoch von der Mutter, am Donnerstag und Freitag vom Vater und an den 

Wochenenden abwechselnd von den Eltern betreut wird.

 

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