# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4436d939-7d3c-5665-9527-6af541a0a0b3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 25.11.2004 IV.2004.00294
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_IV-2004-00294_2004-11-25.html

## Full Text

IV.2004.00294

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Tischhauser

Urteil vom 26. November 2004

in Sachen

M.___

 

Beschwerdeführer

 

vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Tandler

Haus zum Rebberg

Schaffhauserstrasse 6, Postfach, 8042 Zürich

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.

1.1     Der 1950 geborene M.___ ist seit dem 1. Juli 1984 bei der Politischen Gemeinde A.___ als Saalwart und Mitarbeiter im Unterhaltsdienst angestellt (Urk. 8/53). Per 31. Juli 2000 wurde das Anstellungsverhältnis wegen des Gesundheitszustandes des Versicherten zu 50 % aufgelöst. Seither arbeitet er nur noch als Saalwart (Urk. 8/66). M.___ leidet an chronischen Rückenbeschwerden bei Osteoporose (Urk. 8/32/1-4).

1.2     Am 21. Juli 2000 meldete sich M.___ zum Bezug einer Rente bei der Invalidenversicherung an (Urk. 8/68). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihm mit Verfügung vom 5. November 2001 (Urk. 8/14 = Urk. 8/13) ab dem 1. April 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 41 % eine Viertelsrente zu. Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente, wies das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 17. Juli 2002 ab (Prozess-Nr. IV.2001.00743; Urk. 8/11). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.

1.3     Mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 (Urk. 8/56) machte M.___ eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend und ersuchte die IV-Stelle um eine Neubeurteilung seines Rentenanspruches. Die IV-Stelle klärte die beruflichen (Urk. 8/53-54) und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 8/27-29) und wies mit Verfügung vom 30. Juni 2003 (Urk. 8/10) das Gesuch um Erhöhung der Invalidenrente ab, da der Versicherte in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsfähig sei. Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Tandler, am 16. Juli 2003 Einsprache (Urk. 8/50). Die IV-Stelle holte daraufhin das Gutachten des Dr. med. B.___, Facharzt für Rheumatologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 12. Dezember 2003 (Urk. 8/26) und dessen Ergänzung vom 15. Januar 2004 (Urk. 8/25) ein. Mit Entscheid vom 7. April 2004 (Urk. 8/3 = Urk. 8/4 = Urk. 2) wies sie die Einsprache ab. Darin führte sie aus, gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ sei zwar tatsächlich von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes und einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf 50 % sowohl in der angestammten als auch in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. Die Veränderung könne jedoch erst ab August 2003, und damit ab einem Zeitpunkt nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 26. (richtig: 30.) Juni 2003 attestiert werden; sie werde über die Änderung des Invaliditätsgrades daher eine separate Verfügung erlassen.

 

2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob M.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Tandler, mit Eingabe vom 5. Mai 2004 (Urk. 1) Beschwerde und stellte folgende Anträge:

"1.         Es sei die Verfügung vom 30.06.2003 beziehungsweise der Einspracheentscheid vom 7.04.2004 aufzuheben.

  2.         Es sei dem Beschwerdeführer eine halbe Rente mit Wirkung ab November 2002 zuzusprechen.

eventualiter

  3.         Es sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen und Festlegung des Zeitrahmens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

         In der Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2004 (Urk. 7) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer liess die Replik vom 8. Juli 2004 (Urk. 11) einreichen. Nachdem innert Frist keine Duplik der Beschwerdegegnerin eingegangen war, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 20. September 2004 (Urk. 14) als geschlossen erklärt.

         Mit Eingabe vom 20. Oktober 2004 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer dem Gericht die Verfügung der IV-Stelle vom 5. Oktober 2004 (Urk. 16) ein, mit der ihm ab 1. Oktober 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde.

         Auf die Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Akten ist - soweit für die Urteilsfindung erforderlich - nachfolgend einzugehen.

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       Bei der Prüfung eines Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung, der allenfalls schon vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 entstanden ist, sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen. Danach sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der Rentenanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 5. Juli 2004 in Sachen M., I 690/03 Erw. 1 mit Hinweisen). Das Gleiche gilt bezüglich der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 21. Mai 2003 Anwendung (vergleiche BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

         Das seit 1. Januar 2003 geltende ATSG brachte hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtslage (BGE 130 V 343), so dass nachfolgend auf die Darlegung der bis Ende Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung verzichtet werden kann. 

 

2.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen (seit 1. Januar 2004: oder psychischen) Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 

2.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Fassung haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

         Nach dem seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte, die zu mindestens 40 Prozent invalid sind Anspruch auf eine Rente. Diese wird wie folgt nach dem Grad der Invalidität abgestuft: bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent besteht Anspruch auf einen Viertel einer ganzen Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent auf einen Zweitel einer ganzen Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent auf drei Viertel einer ganzen Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente.

2.3     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (vgl. BGE 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides (vgl. BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis; AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Unerheblich unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (vgl. BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a).

 

3.       In formeller Hinsicht rügte der Beschwerdeführer die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Beschwerdegegnerin, weil ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, zu den Dr. B.___ am 12. Januar 2004 gestellten Ergänzungsfragen vorgängig Stellung zu nehmen (Urk. 11 S. 2). Im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens kann jedoch dahingestellt werden, ob durch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde.

 

4.

4.1     Die IV-Stelle hat im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes und eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in jeder anderen behinderungsangepassten Tätigkeit auf 50 % ab August 2003 anerkannt. Demgemäss hat sie dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 7. April 2004 (Urk. 8/5) eine halbe Invalidenrente ab 1. November 2003 in Aussicht gestellt (vgl. auch Urk. 8/1 und 8/6) und ihm mit Verfügung vom 5. Oktober 2004 (Urk. 16) ab dem 1. Oktober 2004 eine halbe Rente zugesprochen. Die Verfügung für den Zeitraum vom 1. November 2003 bis 30. September 2004 ist offenbar wegen Schwierigkeiten bei der Verrechnung der Nachzahlungen (vgl. Urk. 8/33) noch nicht ergangen.

         Das Verwaltungsverfahren wird unter der Geltung des ATSG erst mit dem Einspracheentscheid abgeschlossen; die Einspracheinstanz hat daher bei der Anspruchsprüfung Entwicklungen des entscheiderheblichen Sachverhaltes bis zum Zeitpunkt ihres Entscheids zu berücksichtigen (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 12. Oktober 2004 in Sachen C., I 68/04 Erw. 2.2). Die IV-Stelle hätte daher, wenn sie die Auffassung vertrat, eine rentenwirksame Erhöhung der Erwerbsunfähigkeit während des Einspracheverfahrens sei ausgewiesen, im Entscheid vom 7. April 2004 die Einsprache teilweise gutheissen und dem Beschwerdeführer eine entsprechende Erhöhung der Invalidenrente zusprechen müssen. Indem sie dies nicht getan und die Einsprache gesamthaft abgewiesen hat, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren für den gesamten Zeitraum ab Einreichung des Revisionsgesuchs im Oktober 2002 bis zum Erlass des Einspracheentscheids am 7. April 2004 zu prüfen, ob eine rentenerhöhende Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist. 

4.2     Der Verfügung vom 5. November 2001, mit der dem Beschwerdeführer eine Viertelsrente ab 1. April 2001 zugesprochen wurde, lagen zur Hauptsache die Berichte des Dr. med. C.___, Facharzt für Rheumatologie, vom 4. Januar 2000 (Urk. 8/32/3), des Dr. med. D.___, Facharzt für Innere Medizin, vom 16. Februar 2000 (Urk. 8/73) und des Dr. med. E.___, Facharzt für Innere Medizin, vom 25. August 2000 (Urk. 8/32/4) zugrunde.

         Dr. C.___ hielt in seinem Bericht vom 4. Januar 2000 (Urk. 8/32/3) als Diagnose ein chronisches panvertebrales Syndrom bei Osteoporose und Fehlform der Wirbelsäule, einen Spreizfuss mit Hallux valgus, eine klinische Rhizarthrose rechts und ein femoropatellares Schmerzsyndrom beidseits fest. In seinem körperlich belastenden Beruf als Gemeindearbeiter sei der Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht medizinisch-theoretisch noch zu 50 % arbeitsfähig.

         Dr. D.___ stellte in seinem Bericht vom 16. Februar 2000 an die Berufsvorsorgeeinrichtung F.___ (Urk. 8/73) fest, der Beschwerdeführer sei in seiner bisherigen Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung zu 50 % berufsinvalid. Für eine rückenschonende Tätigkeit mit Vermeidung von Tragen von Lasten über 10 kg, der Vermeidung von Arbeiten in gebückter Stellung und Vermeidung von vorwiegend stehender Tätigkeit sei er zu 100 % arbeitsfähig.

         In seinem Bericht vom 25. August 2000 (Urk. 8/32/4) bestätigte Dr. E.___ dem Beschwerdeführer in der bisherigen Berufstätigkeit eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit ab 1. April 2000 und in einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne körperliche Belastung eine volle Arbeitsfähigkeit.

         Gestützt auf diese Berichte ging die IV-Stelle von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus und errechnete einen Invaliditätsgrad von 41 %, was das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 17. Juli 2002 im Wesentlichen bestätigte (Urk. 8/11).

4.3     Der Verfügung vom 30. Juni 2003 (Urk. 8/10) beziehungsweise dem Einspracheentscheid vom 7. April 2004 (Urk. 2) lagen die Berichte des Dr. D.___ vom 24. November 2002 (Urk. 8/29), des Dr. E.___ vom 22. April 2003 (Urk. 8/28) und des Dr. C.___ vom 2. Juni 2003 (Urk. 8/27) sowie das Gutachten des Dr. B.___ vom 12. Dezember 2003 (Urk. 8/26) und dessen Ergänzung vom 15. Januar 2004 (Urk. 8/25) zugrunde.

         Dr. D.___ führte in seinem Bericht vom 24. November 2002 (Urk. 8/29) zuhanden der Berufsvorsorgeeinrichtung F.___ aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Untersuchung über vermehrte Schmerzen im ganzen Bewegungsapparat berichtet. Mit dem 50%igen Arbeitspensum sei er überfordert. Diagnostisch liege ein chronisches Schmerzsyndrom im Bereiche des ganzen Bewegungsapparates sowie eine Osteoporose bei einem Status nach mehrfachen Rippenfrakturen vor. Zudem habe eine ORL-Untersuchung durch Dr. med. G.___ im September 2002 einen gutartigen, anfallartigen Lagerungsschwindel ergeben. Nach Rücksprache mit den behandelnden Ärzten Dr. E.___ und Dr. C.___ sollte der Invaliditätsgrad für die bisherige Tätigkeit von 50 auf 60 % erhöht werden. In Zukunft müsse mit einer Steigerung des Invaliditätsgrades gerechnet werden. Der Beschwerdeführer könne nur leichte Arbeiten verrichten.

         Im Bericht vom 22. April 2003 (Urk. 8/28) erklärte Dr. E.___, die Tätigkeit als Gemeindeangestellter und Hauswart sei für den Beschwerdeführer zunehmend belastender geworden und er habe die Arbeit nach immer kürzeren Zeiten wegen Rücken- und Gelenkschmerzen unterbrechen müssen. Seit Oktober 2002 sei er zu 60 % arbeitsunfähig.

         Dr. C.___ hielt im Bericht vom 2. Juni 2003 (Urk. 8/27) fest, die Untersuchung der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule des Beschwerdeführers habe eine Einschränkung der Beweglichkeit von einem bis zwei Dritteln ergeben. Auch die Beweglichkeit der Hüftgelenke sei um einen Drittel eingeschränkt. Als neue Diagnose habe ein Fibromyalgie-Syndrom festgestellt werden können, wobei 13 der 18 klassischen Fibromyalgieschmerzpunkte positiv seien. Aufgrund der glaubhaften zunehmenden Schmerzen mit der Ausbildung eines Fibromyalgie-Syndroms sei der Beschwerdeführer seit dem 1. November 2002 auf Dauer zu 60 % arbeitsunfähig. Mit einer weiteren Verschlechterung müsse gerechnet werden.

         Gestützt auf diese Berichte stellte die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 30. Juni 2003 (Urk. 8/10) fest, aus medizinischer Sicht sei dem Beschwerdeführer nach wie vor eine leichtere, wechselbelastende Tätigkeit ohne Heben von Lasten über 10 kg und ohne Arbeiten in gebückter Stellung zumutbar. Der Einkommensvergleich ergebe einen Invaliditätsgrad von 48 %, weshalb weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe.

4.4     Im Gutachten vom 12. Dezember 2003 (Urk. 8/26) führte Dr. B.___ aus, die Untersuchung habe eine Einschränkung der Wirbelsäulenbeweglichkeit von mindestens einem Drittel ergeben. Es bestünden ein ausgeprägter Hartspann im Bereich der Hals- und der Lendenwirbelsäule sowie multiple Druckdolenzen im Schulter- und Beckengürtel. Die Beweglichkeit der Handgelenke sei wenig eingeschränkt. In den Daumen- und Zehengrundgelenken bestehe eine Druckdolenz. Zusätzlich zu den bereits erwähnten Diagnosen hielt Dr. B.___ eine Polyarthrose, eine Coxarthrose und eine diskret beginnende Gonarthrose fest. Im bisherigen Aufgabenbereich als Hilfssaalwart und Mitarbeiter im Gemeindeunterhaltsdienst sei der Beschwerdeführer zu 60 % arbeitsunfähig, solange er nur wirbelsäulen- und gelenkschonende Tätigkeiten ausüben könne. Er sei bis anhin zu 50 % arbeitsfähig gewesen, habe dieses Pensum jedoch seit August 2003 nicht mehr durchführen können und sei seit diesem Zeitpunkt zu 60 % arbeitsunfähig. Eine Steigerung des Arbeitspensums sei nicht zumutbar. Ebenso sei die Ausübung einer angepassten Tätigkeit zu 100 % vor allem wegen der neu aufgetretenen Weichteilbeschwerden nicht mehr zumutbar.

         Im Ergänzungsgutachten vom 15. Januar 2004 (Urk. 8/25) gab Dr. B.___ auf die Fragen der IV-Stelle folgende Auskünfte: In der angestammten und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer per 1. August 2000 zu 50 % arbeitsfähig. Vom 1. November 2002 bis zum 31. Juli 2003 habe gemäss Angabe des Beschwerdeführers eine 60%ige Arbeitunfähigkeit bestanden. Seit dem 1. August 2003 bestehe eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Die Beschwerden hätten seit Januar 2000 zugenommen, sodass der Beschwerdeführer seine 100%ige Arbeitstätigkeit nicht mehr habe durchführen können. Seit dem 1. August 2003 habe er die Arbeitstätigkeit auf 50 % einschränken müssen. Eine Steigerung sei wegen des Krankheitsbildes nicht zu erwarten.

         Am 9. Februar 2004 stellte Dr. med. H.___ vom medizinischen Dienst der IV-Stelle fest, bei der Bescheinigung einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit seit 1. August 2000 handle es sich um einen Schreibfehler von Dr. B.___. Richtig sei "1. August 2003" (Urk. 8/2 S. 2).

 

5.

5.1     Der Beschwerdeführer macht geltend, gestützt auf das Gutachten des Dr. D.___ vom 24. November 2002 sei erwiesen, dass er bereits seit November 2002 zu 60 % arbeitsunfähig beziehungsweise invalid sei (Urk. 1 S. 5). Die Angaben bezüglich Beginn der 50%igen Arbeitsunfähigkeit im Gutachten von Dr. B.___ seien dagegen widersprüchlich (Urk. 11 S. 3).

         Demgegenüber stellte die Beschwerdegegnerin fest, eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers sei gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ erst ab August 2003 ausgewiesen (Urk. 2 S. 3 und Urk. 7).

5.2     Soweit der Beschwerdeführer eine 60%ige Erwerbsunfähigkeit ab November 2002 geltend macht, ist Folgendes festzuhalten: Mit Urteil vom 17. Juli 2002 hatte das Sozialversicherungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Saalwart und Mitarbeiter im Unterhaltsdienst zu 50 % arbeitsfähig sei, wobei in einer behinderungsangepassten leichten wechselbelastenden Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe. Die Angaben der Dres. C.___, E.___ und D.___, die dem Beschwerdeführer ab Oktober/November 2002 eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit attestieren, beziehen sich nur auf die angestammte Tätigkeit, sodass daraus keine Erwerbsunfähigkeit gleichen Ausmasses abzuleiten ist.

         Seit 1. August 2000 übt der Beschwerdeführer seine ursprüngliche Tätigkeit als Mitarbeiter im Gemeindeunterhaltsdienst und als Saalwart nur noch zu 50 % aus, wobei er noch die körperlich weniger anstrengende Tätigkeit als Saalwart erledigt (vergleiche Urk. 8/62 und Urk. 8/66). Soweit Dr. B.___ in seinem Zusatzbericht vom 15. Januar 2004 (Urk. 8/25) ausführte, der Beschwerdeführer sei in seiner angestammten und behinderungsangepassten Tätigkeit per 1. August 2000 zu 50 % arbeitsfähig, ist entgegen der Meinung von Dr. H.___ nicht mit Sicherheit von einem Schreibfehler auszugehen. Möglich ist auch, dass Dr. B.___ festhalten wollte, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit als Gemeindeangestellter per 1. August 2000 auf 50 % reduziert hat und nur noch Arbeiten ausübt, die seiner Behinderung angepasst sind, was mit der Aktenlage übereinstimmt. Den Ausführungen des Dr. B.___ ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu entnehmen, wann sich die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers verringert hat. Einerseits gab er eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf 50 % ab 1. August 2000 an, was den Vorakten entspricht und nicht umstritten ist. Andererseits führte er aus, die Reduktion von 100 auf 50 % sei per 1. August 2003 eingetreten. In einer dritten Version erklärte Dr. B.___, der Beschwerdeführer sei gemäss eigenen Angaben seit November 2002 zu 60 % und seit 1. August 2003 wieder zu 50 % arbeitsunfähig, was auf eine Verbesserung des Gesundheitszustandes per 1. August 2003 hinweisen würde. Demgegenüber hatte Dr. B.___ im Gutachten vom 12. Dezember 2003 noch festgehalten, der Beschwerdeführer sei seit August 2003 zu 60 % arbeitsunfähig. Die Frage, ob eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit als Saalwart mit überwiegender Wahrscheinlichkeit am 1. November 2002 oder am 1. August 2003 eingetreten ist, kann nicht beantwortet werden. Aber auch wenn davon auszugehen wäre, dass Dr. B.___ eine Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit ab 1. August 2003 bescheinigte, kann dieser Zeitpunkt aufgrund der Akten nicht nachvollzogen werden. Dr. B.___ gab keinerlei Begründung dafür an, wieso eine Verschlechterung am 1. August 2003 eingetreten sein sollte. Aufgrund der widersprüchlichen Angaben und der fehlenden Begründung kann auf das Gutachten des Dr. B.___ bezüglich Zeitpunkt der Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit nicht abgestellt werden.

5.3     Weiter ist zu prüfen, ob dem Gutachten des Dr. B.___ Angaben zur Arbeitsfähigkeit in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt entnommen werden können. Im Gutachten vom 12. Dezember 2003 äusserte sich Dr. B.___ nicht über den Umfang der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit, sondern erwähnte nur, dem Beschwerdeführer sei es nicht mehr zumutbar, eine angepasste Tätigkeit zu 100 % auszuüben (Urk. 8/26 S. 2). Auf die Frage der Beschwerdegegnerin hin erklärte Dr. B.___ im Ergänzungsgutachten vom 15. Januar 2004, der Beschwerdeführer sei seit August 2000 sowohl in der angestammten als auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. Er solle möglichst keine schweren Gegenstände (maximal 5 kg) tragen, keine Arbeiten über dem Kopf und keine länger dauernde stehende oder sitzende Tätigkeiten ausüben. Treppensteigen und Kniebeugen sei zu vermeiden. Bei der gegenwärtigen Arbeit für die Gemeinde A.___ handle es sich bereits um eine solche angepasste Tätigkeit (Urk. 8/25).

         Dazu ist festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer bis zum Erlass der Verfügung vom 5. November 2001 aus medizinischer Sicht zumutbar war, jede behinderungsangepasste, wozu auch die zuletzt ausgeübte, der körperlichen Einschränkung bereits angepasste Tätigkeit als Saalwart für die Gemeinde A.___ gehörte, zu 100 % auszuüben. Dass er die Tätigkeit als Saalwart nur im Umfang von 50 % ausüben konnte, war nicht auf seinen Gesundheitsschaden zurückzuführen, sondern darauf, dass seine Arbeitgeberin nicht in der Lage war, ihm eine angepasste Arbeit zu einem 100 %-Pensum anzubieten (vergleiche Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 17. Juli 2002 Erw. 4/cc). Daher steht die Bescheinigung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit seit 1. August 2000 im Widerspruch zur Feststellung des in Rechtskraft erwachsenen Urteils vom 17. Juli 2002.

         Weder dem Gutachten des Dr. B.___ vom 12. Dezember 2003 noch dem Ergänzungsgutachten vom 15. Januar 2004 lässt sich daher mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entnehmen, seit wann der Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nur noch zu 50 % arbeitsfähig sein soll. Ebenfalls unklar ist, wie die Aussage im Gutachten vom 12. Dezember 2003, dem Beschwerdeführer sei eine angepasste Tätigkeit nicht mehr zu 100 % zumutbar, mit der Angabe im Ergänzungsgutachten, der Beschwerdeführer sei auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 50 % eingeschränkt, korreliert, beziehungsweise ob die Angabe im Ergänzungsgutachten eine Präzisierung der früheren Aussage darstellt oder ob sie zu ihr im Widerspruch steht. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Dres. C.___, E.___ und D.___ dem Beschwerdeführer in der jetzigen Tätigkeit eine 60%ige Einschränkung attestierten, wobei nicht restlos klar ist, ob sich diese Beurteilung auf die ursprüngliche, körperlich anstrengendere Arbeit als Saalwart und Mitarbeiter im Unterhaltsdienst, oder auf die bereits angepasste Tätigkeit nur noch als Saalwart bezieht. Dr. B.___ übernahm diese Einschätzung im Gutachten vom 12. Dezember 2003, und ergänzte, es handle sich dabei um eine wirbelsäulen- und gelenkschonende beziehungsweise eine angepasste Tätigkeit (Urk. 8/26 S. 2). Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb er einerseits von einer 60%igen Arbeitsunfähigkeit in der heutigen, leidensangepassten Tätigkeit sprach, und anderseits eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine behinderungsangepasste Tätigkeit bescheinigte. 

5.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass aufgrund der vorhandenen Akten weder die Frage, in welchem Umfang sich die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers verschlechtert hat, beantwortet werden kann, noch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, in welchem Zeitpunkt die Verschlechterung eingetreten ist. Der Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie durch eine präzise Fragestellung die entsprechenden medizinischen Auskünfte einhole. 

         Zu bemerken ist weiter, dass die Restarbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nicht zwangläufig zu einer Invalidität gleichen Umfangs führen muss, sondern der Invaliditätsgrad durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln ist (Art. 28 Abs. 2 IVG bis 31. Dezember 2002 beziehungsweise Art. 16 ATSG ab 1. Januar 2003). Dies hat die Beschwerdegegnerin gegebenenfalls noch nachzuholen.

5.5     Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese das Ausmass der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsangepassten Tätigkeit und den Zeitpunkt der Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit erneut abkläre und anschliessend über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

6.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht und §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

 

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. April 2004 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwalt Rolf Tandler

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

-      Bundesamt für Sozialversicherung

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).