# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9bd2f8e-c464-52e0-99f5-7c2caab51f5a
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-20
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 20.01.2006 BZ.2005.98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2005-98_2006-01-20.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2005.98

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 20.01.2006

Entscheiddatum: 20.01.2006

Entscheid Kantonsgericht, 20.01.2006
Unbefristeter Vertrag über die Bereitstellung, den Versand und die 
Abrechnung über Klingeltonpakete für Mobiltelefone. Ausserordentliche 
Kündigung gestützt auf einen wichtigem Grund: Die falsche Behauptung, der 
unbestrittenermassen zur Abrechnung mit der SUISA verpflichteten Partei, 
es sei mit dieser rückwirkend ein Vertrag unterzeichnet worden, stellt ein 
wichtiger Grund dar und rechtfertigt die fristlose Auflösung des 
Vertragsverhältnisses (Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. 
Zivilkammer, 20. Januar 2006, BZ.2005.98).

Erwägungen

 

I.

1. a) Der vorliegenden Streitsache liegt im Wesentlichen der folgende unbestrittene 

Sachverhalt zu Grunde: Die Parteien schlossen am 22. bzw. 26. Januar 2004 einen 

Vertrag (kläg. act. 1). Diesem Vertrag zu Folge hat die Beklagte das Recht wöchentlich 

maximal 40 neue Klingeltonpakete für Mobiltelefone bei der Klägerin zu bestellen (Ziff. 

2 Abs. 1). Die Vertragsabwicklung gestaltet sich dabei wie folgt: Der Mobiltelefonnutzer 

bestellt den Klingelton, indem er ein SMS mit einem Passwort an eine Kurznummer der 

Beklagten sendet. Die Beklagte leitet die Bestellung an die Klägerin weiter, welche dem 

Endkunden den Klingelton in digitalisierter Form - wiederum per SMS - zukommen 

lässt (Ziff. 2 Abs. 1; Klage [vi-act. 1], 3; Berufungsantwort [act. B8], 3 und 7). Das 

Inkasso beim Endkunden erfolgt durch den jeweiligen Mobilfunkanbieter, mit welchem 

die Klägerin in einem Vertragsverhältnis steht (Berufung, 7 f; Berufungsantwort, 7).

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Neben der Pflicht zur Produktion der bestellten Klingeltöne, der Verpflichtung zu deren 

Versand an die Endkunden und der Pflicht zur Breitstellung und Wartung der für die 

Vertragsabwicklung notwendigen technischen Infrastruktur, hat die Klägerin gemäss 

Ziff. 4 lit. d und Ziff. 5 des Vertrages der Beklagten einen bestimmten Anteil am 

einkassierten Preis auszubezahlen. Die Beklagte verpflichtet sich im Gegenzug dazu, 

den Endkunden und Partnern zu kommunizieren, dass die Produktionslizenz für die 

Klingeltöne bei der Klägerin liegt (Ziff. 3 lit. d). Ausserdem ist sie vertraglich verpflichtet 

die Klingeltöne zu bewerben, wobei in Bezug auf den Partner XX sowohl Werbung im 

TV-Format XXmat wie auch auf einer separaten Teletextseite vereinbart wurde (Ziff. 3 

lit. f). Überdies verpflichtet sich die Beklagte der Klägerin monatlich eine "Transport 

Fee" im Betrag von Fr. 3'900.00 (exkl. MWSt) zu bezahlen, sofern der 

Endkundenumsatz Fr. 25'000.00 nicht übersteigt (Ziff. 3 lit. b).

b) Die im Vertrag vorgesehene Testphase wurde am 31. Januar 2004 erfolgreich 

beendet (Klage, 3; Klageantwort [vi-act. 10], 3). Einen Umsatz von mehr als Fr. 

25'000.00 erzielten die Parteien in der Folge nie (Klage, 4; Klageantwort, 3). Auch 

bezahlten die Parteien ab 1. März 2004 die gegenseitig gestellten Rechnungen nicht 

(Klageantwort, 3; Klage, 9; kläg. act. 3-10). Die Beklagte schrieb der Klägerin am 11. 

Juni 2004: "Wie wir inzwischen zusätzlich erfahren haben, bezahlt die Klägerin 

widerrechtlich derzeit keine Suisa-Gebühren, was im Sinne unseres Vertrages eine 

weitere, erhebliche Verletzung darstellt." Im gleichen Schreiben stellte die Beklagte 

eine Schlussrechnung über Fr. 564.55 und forderte deren Bezahlung innert fünf Tagen, 

dies mit der Androhung, dass sie mangels Zahlungseingang Betreibung einleiten und 

den Vertrag ausserordentlich per 18. Juni 2004 künden werde (kläg. act. 11). Mit 

Schreiben vom 19. Juni 2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe nunmehr 

mit der SUISA rückwirkend per 1. Januar 2004 einen Vertrag unterzeichnet und erwarte 

in den nächsten Tagen die Rechnung der SUISA. Im Übrigen anerbot die Klägerin, die 

SUISA-Gebühren zu hinterlegen, und stellte das Vorliegen eines Kündigungsgrundes in 

Abrede (kläg. act. 14). Mit Schreiben vom 30. Juni 2004 kündigte die Klägerin den 

Vertrag per 31. Oktober 2004 (kläg. act. 15). Mit Schreiben vom 2. Juli 2004 kündigte 

die Beklagte den Vertrag ausserordentlich per 30. Juni 2004 und teilte der Klägerin mit, 

dass sie die Verbindung zum Service am 1. Juli 2004 unterbunden habe (kläg. act. 16).

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2. In der Folge erzielten die Parteien weder über den Zeitpunkt noch über finanziellen 

Folgen der Vertragsbeendigung eine gütliche Einigung, weshalb die Klägerin mit 

Leitschein vom 12. Oktober 2004 am 13. Dezember 2004 beim Kreisgerichtspräsidium 

Klage mit vorstehenden Rechtsbegehren anhängig machte (vi-act. 1 und 2). In ihrer 

Klage anerkannte die Klägerin der Beklagten den Betrag von Fr. 12'485.50 zu schulden 

(Klage, 9). Die Beklagte ihrerseits anerkannte die Klage in der Klageantwort im Umfang 

von Fr. 4'294.10, im Übrigen trug sie auf deren Abweisung an.

Die Vorinstanz schützte die Klage mit Entscheid vom 13. Juni 2005 vollumfänglich. Die 

Gerichtskosten im Betrag von Fr. 3'000.- auferlegte sie ausgangsgemäss der 

Beklagten und verpflichtete diese, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 

3'000.- zu bezahlen.

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 13. September 2005 

Berufung mit den vorstehenden Anträgen (act. B1). In ihrer Berufungsantwort vom 28. 

Oktober 2005 trug die Klägerin auf Abweisung der Berufung an (act. B8). Mit Verfügung 

vom 9. Dezember 2005 wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass die 

Einschreibgebühr dem Kantonsgericht erst nach Ablauf der zur Zahlung angesetzten 

Nachfrist beim Kantonsgericht einging (act. B12). Die Beklagte nahm hierzu innert der 

angesetzten Frist Stellung und reichte den Empfangsschein über die Posteinzahlung 

vom 23. September 2005 ein (act. B13).

 

II.

1. Der Beklagten wurde mit Verfügung vom 15. September 2005 eine zehntägige 

Nachfrist im Sinne von Art. 275 Abs. 2 ZPO zur Leistung der Einschreibgebühr 

angesetzt (act. B4). Diese Verfügung wurde der Beklagten am 16. September 2005 

zugestellt (act. B 11; Stellungnahme vom 12. Dezember 2005 [act. B13]). Die Frist 

endete somit entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 

12. Dezember 2005 am 26. September 2005 (act. B13). Diese Frist wurde jedoch durch 

die Einzahlung der Einschreibgebühr am Postschalter am 23. September 2004 gewahrt 

(act. B13).

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2. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der übrigen Prozessvoraussetzungen 

(Art. 79 ZPO) ergibt, dass diese erfüllt sind; auf die Berufung ist somit einzutreten.

 

III.

1. Die Vorinstanz schloss die Anwendbarkeit der Bestimmungen zum Agentur- und 

Mäklervertrag auf das vorliegenden Vertragsverhältnis aus und kam zum Schluss, dass 

ein Innominatkontrakt mit werkvertraglichen Elementen vorliege, auf welchen Art. 404 

OR keine Anwendung finde (Urteil, 9 ff.). Sodann verneinte sie das Vorliegen eines 

wichtigen Grundes zur Vertragsauflösung und hielt fest, dass die Beklagte weder 

gestützt auf Art. 83 OR zur Zurückhaltung ihrer Zahlung, noch zur Auflösung des 

Vertrages gemäss Art. 107 OR berechtigt gewesen sei (Urteil, 12 ff.).

2. Gemäss Ziff. 8 des Vertrages (kläg. act. 1) ist das vorliegend zu beurteilende 

Vertragsverhältnis unbefristet. Es liegt damit - wie die Vorinstanz zu Recht festhält - ein 

Dauerschuldverhältnis vor (Urteil, 10).

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht es einem allgemeinen 

Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Gründen vorzeitig beendet 

werden können (BGE 121 III 262, E.2.a.aa; BGE 128 III 428, E.3; vgl. auch GVP 1988 

Nr. 43; PETER GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss., Freiburg 

1968, 177 ff.). Im Folgenden ist also zunächst zu prüfen, ob die Beklagte sich zu Recht 

auf einen wichtigen Kündigungsgrund beruft (Berufung, 13 ff.). Wird die Frage bejaht, 

kann die Qualifikation des Vertragsverhältnisses der Parteien sowie auch die Frage, ob 

Art. 404 OR vorliegend Anwendung erheischt, offen gelassen werden.

3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die ausserordentliche 

Kündigung gestützt auf einen wichtigen Grund die Ausnahme bleiben (BGE 92 II 299, 

E.3.b; vgl. dazu WERNER STEIGER, Die Beendigung des Lizenzvertrages nach 

schweizerischem Recht, sic! 1999, 11). Vor erster Instanz hat die Beklagte geltend 

gemacht, dass sie gestützt auf Art. 107 Abs. 2 i.V.m. Art. 108 Ziff. 1 OR berechtigt war, 

den Vertrag ex nunc zu kündigen (Klageantwort, 10 f.). An dieser Auffassung scheint 

sie in ihrer Berufung nicht mehr festzuhalten. Die Frage, ob die Voraussetzungen von 

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Art. 83 OR bzw. Art. 107 OR vorliegend erfüllt sind, ist eine Rechtsfrage und somit von 

Amtes wegen zu prüfen (vgl. ZR 103 [2004] Nr. 59, E.3.1).

a) Was die Voraussetzungen von Art. 83 OR betrifft, so kann auf die zutreffenden 

Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Diese hat zu Recht festgehalten, dass 

die Beklagte, mangels Sicherstellungsbegehren, nicht gestützt auf Art. 83 OR ihre 

Leistung zurückhalten und vom Vertrag zurücktreten konnte (Urteil, 13).

b) In Bezug auf Art. 107 OR ist mit der Vorderrichterin darauf zu verweisen, dass die 

Klägerin gemäss Ziff. 5 des Vertrages dazu verpflichtet war, der SUISA und nicht der 

Beklagten die fraglichen Gebühren zu entrichten (kläg. act. 1; Urteil, 14). Die mit 

Schreiben vom 11. Juni 2004 (kläg. act. 11) angesetzte Frist zur Bezahlung der 

Gebühren an die Beklagte erfüllt somit die Voraussetzungen von Art. 107 OR nicht.

Werden die Gebühren der SUISA in der Abrechnung der Beklagten vom 11. Juni 2004 

nicht berücksichtigt, resultiert ein Guthaben der Klägerin und nicht der Beklagten (zu 

Gunsten der Klägerin: 3 x Fr. 4'196.90 = Fr. 12'590.70; zu Gunsten der Beklagten: Fr. 

3'986.65 + Fr. 2'067.10 + Fr. 1'940.40 + Fr. 2'892.95 = Fr. 10'887.10; kläg. act. 11). Im 

Schreiben vom 11. Juni 2004 kann aus diesem Grund auch nicht eine Fristansetzung 

zur Zahlung ausstehender Revenue Shares gemäss Ziff. 4 lit. d und Ziff. 5 des 

Vertrages gesehen werden, zumal die Beklagte offensichtlich selbst davon ausgeht, 

dass die Revenue Shares mit der von ihr geschuldeten Transport Fee zu verrechnen 

sind.

Die Beklagte bringt schliesslich vor, dass eine Fristansetzung nicht erforderlich war, da 

auf Grund des Verhaltens der Klägerin offensichtlich war, dass diese die Forderung 

nicht begleichen werde. Zur Begründung führt die Beklagte an, dass die Klägerin die 

betreffende Forderung trotz Anerkennung bis heute nicht beglichen habe 

(Klageantwort, 11). Dem kann nicht gefolgt werden, weil ein nachträglich eingetretener 

Grund nicht herangezogen werden kann, um die Nutzlosigkeit einer Fristansetzung in 

einem früheren Zeitpunkt zu begründen. Da die Beklagte keine anderen Gründe geltend 

macht, auf Grund derer sie von einer Nutzlosigkeit einer Fristansetzung ausgehen 

konnte, ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 1 OR vorliegend 

nicht erfüllt sind.

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c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz richtigerweise davon 

ausging, dass die Voraussetzungen von Art. 83 und 107 OR vorliegend nicht erfüllt sind 

und die Beklagte damit nicht gestützt auf die erwähnten Bestimmungen vom Vertrag 

zurücktreten bzw. diesen ex nunc auflösen konnte.

Zu prüfen ist damit, ob die Beklagte den Vertrag aus einem wichtigen Grund 

ausserordentlich auflösen konnte.

4. a) Wenn das Gesetz oder - wie vorliegend - ein allgemeiner Rechtsgrundsatz auf 

wichtige Gründe verweist, hat der Richter seine Entscheidung in Anwendung von Art. 4 

ZGB nach Recht und Billigkeit zu treffen (BGE 126 III 177, E.2a). Die richterliche Freiheit 

ist deswegen jedoch nicht schrankenlos. Um die vorgesehene Rechtsfolge eintreten zu 

lassen, müssen die Gründe, an deren Vorhandensein oder Fehlen die Rechtsfolge 

geknüpft ist, wichtig und somit von ganz bestimmter Intensität und Bedeutung sein 

(vgl. HANS ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung im ZGB und 

OR, Diss., Aarau 1959, 37). Wichtigkeit bedeutet im vorliegenden Zusammenhang, 

dass jene Umstände, die die Änderung des Rechtszustands verlangen, jene die für 

dessen Beibehaltung sprechen, überwiegen (vgl. HANS ROGGWILLER, a.a.O., 39). 

Allerdings dürfen die als wichtige Gründe in Frage kommenden Umstände nicht isoliert 

betrachtet werden. Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt vielmehr, dass alle 

Besonderheiten des konkreten Falls beachtet werden (BGE 109 II 389, E.3). Der Richter 

ist somit aufgefordert, alle besonderen Umstände, welche im vorliegenden Fall 

berücksichtigt werden können, auch wirklich zu berücksichtigen.

b) Die Beklagte begründete ihre ausserordentliche Kündigung im Schreiben vom 2. Juli 

2004 wie folgt (kläg. act. 16):

" Entgegen Ihren Behauptungen ist die Beklagte Ihrer Zahlungspflicht nachgekommen. 

Da dies X-GmbH seitig nicht der Fall gewesen ist, haben wir unserer Zahlungen 

logischerweise eingestellt. Entgegen den Angaben in Ihrem Schreiben, hat uns die 

SUISA gestern bestätigt, dass zu X-GmbH zwar Kontakt bestehe, ein Vertrag bisher 

aber weder geschlossen worden ist noch ein Vertragsabschluss unmittelbar 

bevorstehe. Gemäss unseren Angaben sollten gegenüber der SUISA rund CHF 2'500.- 

abgeführt worden sein.

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Die Beklagte wie auch XX insbesondere können es sich nicht leisten, Geschäfte im 

Bereich der Musikrechte zu betreiben, ohne die dadurch fälligen Gebühren an die 

Institutionen der Musikindustrie fristgerecht abzuführen.

Wir kündigen deshalb unser Vertragsverhältnis mit der Klägerin hiermit 

ausserordentlich per 30. Juni 2004."

c) Im vorliegenden Zusammenhang ist zunächst darauf zu verweisen, dass die 

Verpflichtung der Klägerin zur Leistung der Gebühren an die SUISA unbestritten ist 

(Klage, 5). Ebenfalls unbestritten ist, dass die Klägerin es zunächst "versäumte", die 

Vertragsbeziehung zur Beklagten bei der SUISA anzumelden (Klage, 5).

In ihrem Schreiben vom 19. Juni 2004 an die Beklagte behauptet die Klägerin unter 

Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 11. Juni 2004 (kläg. act. 11), sie 

habe zwischenzeitlich einen Vertrag mit der SUISA unterzeichnet und erwarte die 

Rechnung in den nächsten Tagen (kläg. act. 14). Die erste Rechnung der SUISA an die 

Klägerin datiert jedoch vom 16. Juli 2004 und basiert auf einer Deklaration der Klägerin 

vom 15. Juli 2004 (kläg. act. 13). Aktenkundig ist sodann, dass der Vertrag zwischen 

der Beklagten und der SUISA am 21. Juli bzw. 22. Juli 2004 unterzeichnet wurde (kläg. 

act. 12). Die Klägerin lässt hierzu in ihrer Berufungsantwort ausführen, dass die SUISA 

einen ersten, von der Klägerin eingereichten Vertragsentwurf verworfen habe (Klage, 6). 

In ihrer Berufungsantwort führte sie aus, dass sie der SUISA am 19. Juni 2004 ein von 

ihr unterzeichnetes Vertragsexemplar eingereicht habe, die SUISA vor dessen 

Unterzeichnung aber eine detailliertere Statistik verlangt habe, um den genauen 

Geschäftsumfang und die anwendbaren Tarife bestimmen zu können 

(Berufungsantwort, 12).

Die Aussage der Klägerin in ihrem Schreiben vom 19. Juni 2004 konnte von der 

Beklagten nach Treu und Glauben freilich nur dahingehend verstanden werden, dass 

ein Vertrag mit der SUISA bereits abgeschlossen wurde. Diese unzutreffende Aussage 

muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen. Auch erscheint angesichts der 

Ausführungen der Klägerin im Berufungsverfahren fraglich, ob die Klägerin am 19. Juni 

2004 wirklich davon ausgehen konnte, dass eine Rechnungsstellung unmittelbar 

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bevorstehe, wenn doch zunächst weitere Abklärungen zur Festlegung des Tarifs 

erforderlich waren.

d) Die Vorinstanz kam gleichwohl zum Schluss, dass eine ausserordentliche Kündigung 

nicht gerechtfertigt sei. Sie begründete dies mit dem Umstand, dass die "versäumte" 

Anmeldung bei der SUISA keine grobe Vertragsverletzung darstelle, die Klägerin auf 

Grund des beklagtischen Schreibens vom 11. Juni 2004 (kläg. act. 11) unmittelbar 

gehandelt und überdies die Sicherstellung der SUISA-Gebühren angeboten habe; ein 

Angebot, von welchem die Beklagte keinen Gebrauch gemacht habe (Urteil, 12 f.).

e) Der Vorinstanz kann dahingehend gefolgt werden, dass die unterbliebene 

Anmeldung bei der SUISA für sich allein keinen ausreichenden Grund für eine 

ausserordentliche Kündigung darstellt. Hiervon ging offensichtlich auch die Beklagte 

aus, zumal sie der Klägerin zunächst Frist zur Bezahlung der SUISA-Gebühren 

ansetzte. Allerdings verlangte sie in ihrem Schreiben vom 11. Juni 2004 die Bezahlung 

der Gebühren an sich und nicht an die SUISA (vgl. Erw. III/2.a; kläg. act. 11), was nicht 

den vertraglichen Abmachungen entspricht (Ziff. 4 lit. d und Ziff. 5 des Vertrages; kläg. 

act. 1). Die Nichtbezahlung der SUISA-Gebühren an die Beklagte stellte deshalb 

ebenfalls keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Ein solcher liegt jedoch in der 

falschen Behauptung der Klägerin im Schreiben vom 19. Juni 2004, sie habe mit der 

SUISA rückwirkend per 1. Januar 2004 einen Vertrag unterzeichnet, und die Rechnung 

der SUISA werde in den nächsten Tagen erwartet (vgl. kläg. act. 14). Dies aus den 

folgenden Gründen:

Jedes Dauerschuldverhältnis setzt ein gegenseitiges Vertrauen der Vertragsparteien 

voraus, da sich die Ausübung der gegenseitigen Rechte und Pflichten nicht in einer 

bestimmten Leistung erschöpft, sondern eine dauerhafte Zusammenarbeit erforderlich 

ist (vgl. RETO M. HILITY, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, 985). Im vorliegenden Fall 

waren die Parteien zur Erfüllung des Vertrages nicht nur in technischen Bereichen auf 

eine funktionierende Zusammenarbeit angewiesen. Zu beachten ist in diesem 

Zusammenhang insbesondere, dass der Klägerin neben der Produktion der Klingeltöne 

gemäss Vertrag auch das Inkasso und die Abrechnung über die Einnahmen oblag (Erw. 

I/1.a hiervor). Die Beklagte, welche ihrerseits durch die Verpflichtung zur Bezahlung der 

Transport Fee einen wesentlichen Teil des Geschäftsrisiko zu tragen hatte, musste sich 

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daher auf eine korrekte Abrechnung durch die Klägerin verlassen und auf diese 

vertrauen können.

Weiter fällt in Betracht, dass es mit den vertraglichen Beziehungen der Parteien bereits 

im Zeitpunkt, als die Beklagte die fehlende Abrechnung der SUISA-Gebühren rügte, 

nicht zum Besten stand, da die Parteien ihren gegenseitigen finanziellen 

Verpflichtungen nicht nachkamen (vgl. Erw. I/1.b hiervor). Jedoch beschränkten sich 

die bestehenden Spannungen auf den finanziellen Bereich, und es stellte sich 

dannzumal in erster Linie die Frage, inwieweit die gegenseitig geschuldeten Leistungen 

verrechnet werden konnten (vgl. kläg. act. 7 und 10). Mit der unwahren Äusserung der 

Klägerin erhielt die Störung des Vertragsverhältnisses dann jedoch eine andere 

Qualität. In Mitleidenschaft gezogen wurde damit das Vertrauen der Beklagten in die 

Integrität ihrer Vertragspartnerin.

Schliesslich ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte ihrerseits zur Erfüllung ihrer 

vertraglichen Verpflichtung auf die zur Verfügungstellung von Werbefenstern durch ihre 

Partner angewiesen war. Die Beklagte legt überzeugend dar, dass von dem im Vertrag 

namentlich genannten Partner, dem Musiksender XX Schweiz, ein Verstoss gegen die 

Urheberrechte nicht tolerierbar war (Klageantwort, 5 f.). Dies geht auch klar aus dem 

Schreiben der PP-AG XX Schweiz an die Beklagte vom 1. Juni 2004 hervor. Die 

Absenderin droht der Beklagten mit Schadenersatzansprüchen für den Fall, dass im 

Rahmen der Kooperation mit XX Klingeltöne verwendet würden, für welche keine 

Gebühren abgeführt würden (beklagt. act. 4). Die Klägerin zieht in ihrer 

Berufungsantwort die Echtheit dieses Aktenstückes in Zweifel, substantiiert jedoch ihre 

Mutmassung nicht näher, - d.h., es wird konkret weder behauptet noch zum Beweis 

verstellt, dass das Dokument gefälscht oder nachträglich zu Prozesszwecken erstellt 

worden sei - weshalb sie mit dieser nicht zu hören ist (Berufungsantwort, 12). 

Angesichts dieser vertraglichen Bindung der Beklagten und der Tatsache, dass die 

Beklagte zur Erfüllung des Vertrages auf die Zusammenarbeit mit XX Schweiz 

angewiesen war, ist festzuhalten, dass die Entrichtung der Gebühren an die SUISA für 

die Beklagte erhebliche Bedeutung zukam. Dass der Klägerin dieser Umstand bereits 

im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst war, wird nicht behauptet. Jedoch musste 

der Klägerin auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 11. Juni 2004 klar sein, dass 

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die korrekte Abführung der Gebühren für die Beklagte von Bedeutung war, zumal sie 

dies als "erhebliche" Vertragsverletzung taxierte (kläg. act. 11).

Vor diesem Hintergrund hat auch das Argument der Klägerin, ihr sei von Seiten der 

SUISA versichert worden, dass bezüglich einer Anmeldung kein Zeitdruck bestehe, da 

die Gebühren quartalsweise abgerechnet und die Rechnungen 30 Tage nach Erhalt 

fällig würden (Klage, 6), kaum Gewicht, wäre doch bei einer rechtzeitigen Anmeldung 

und Abrechnung - wie die Klägerin in ihrer Berufungsantwort selbst festhält - die 

Gebühr für das erste Quartal 2004 bereits Mitte Juni 2004 fällig gewesen 

(Berufungsantwort, 12).

f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass für die Beklagte die korrekte 

Abrechnung der SUISA-Gebühren von erheblicher Bedeutung war. Dieser Umstand 

musste der Klägerin spätestens auf Grund des Schreibens vom 11. Juni 2004 bewusst 

sein. Damit ist jedoch die offensichtlich falsche Aussage der Klägerin am 19. Juni 2004, 

es sei mit der SUISA in der Zwischenzeit ein Vertrag, rückwirkend per 1. Januar 2004 

unterzeichnet worden und die Rechnung der SUISA werde in den nächsten Tagen 

erwartet (kläg. act. 14), als erheblicher Vertrauensbruch zu werten. Dies muss 

vorliegend umso mehr gelten, als sich die Zusammenarbeit der Parteien nicht auf 

technische Aspekte beschränkte, sondern die Klägerin zur Abrechnung der Einnahmen 

aus dem Geschäft der ihr von der Beklagten weitergeleiteten Kundenbestellungen 

verpflichtet war und somit eine Vertrauensposition inne hatte. Das Vorliegen eines 

wichtigen Grundes für eine ausserordentliche Kündigung ist somit zu bejahen. Daran 

ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte in der Folge am 

Vermittlungsvorstand und an der Verhandlung vor erster Instanz unter von der Klägerin 

nicht näher erläuterten Prämissen erklärt haben soll, "grundsätzlich an einer weiteren 

Zusammenarbeit interessiert zu sein" (Berufungsantwort 13 oben).

5. Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die zur 

Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führt (BGE 123 III 246, E.3). Als solche 

wird sie mit ihrem Zugang wirksam (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Zürich et al. 2003, N 

196; VON THUR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. 

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Auflage, Zürich 1979, 24 f. u. 166 f.). Eine rückwirkende Kündigung, wie sie die 

Beklagte ausgesprochen hat, ist somit nicht möglich (Berufung, 5).

Offensichtlich ist, dass die Klägerin das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 2. 

Juli 2004 (kläg. act. 16) erhalten hat, da sie sich in ihrem Schreiben vom 6. Juli 2004 

auf dieses Bezug nimmt (kläg. act. 17). Da ein früherer Zugang des 

Kündigungsschreibens von der Beklagten weder behauptet noch geltend gemacht 

wird, ist davon auszugehen, dass die Kündigung der Klägerin am 6. Juli 2004 

zugegangen ist. Der Vertrag vom 22. bzw. 26. Januar 2004 wurde somit am 6. Juli 

2004 beendet.

6. Zu beurteilen sind damit die finanziellen Folgen der Vertragsbeendigung per 6. Juli 

2004, wobei auch die Klageanerkennung der Beklagten im Betrag von Fr. 4'294.10 zu 

berücksichtigen ist.

Festzuhalten ist sodann, dass die von der Klägerin seit 1. März 2004 geforderte 

Transport Fee von Fr. 3'900.00 zuzüglich MWSt geschuldet ist, da der Mindestumsatz 

von Fr. 25'000.00 unbestrittenermassen nie erreicht wurde (Klage, 9; Erw. I/1.a hiervor; 

kläg. act. 11). Für den Zeitraum vom 1. März 2004 bis zum 6. Juli 2004 beläuft sich die 

Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten somit auf 4 ganze sowie eine 

anteilige Transport Fee. Es resultiert damit ein Guthaben der Klägerin gegenüber der 

Beklagten von Fr. 16'354.84 (= Fr. 3'900.00 x [4 + 6/31]) zuzüglich 7,6 % MWSt oder 

Fr. 17'597.80 (MWSt inklusive).

Diese Forderung ist mit der von der Klägerin anerkannten Gegenforderung der 

Beklagten im Betrag von Fr. 12'485.50 zu verrechnen, nachdem die Beklagte 

konkludent bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2004, ausdrücklich jedoch in ihrer 

Klageantwort die Verrechnung erklärt hat (kläg. act. 16; Klageantwort, 12). Hierzu ist 

anzumerken, dass entgegen der Darstellung der Beklagten in ihrer Klageantwort die 

Rechnung vom 9. Juni 2004 auf einen Totalbetrag von Fr. 2'892.95 lautet und nicht Fr. 

2‘898.95 wie die Klägerin behauptet (Klageantwort, 12; kläg. act. 20). Zwar wird 

abschliessend um Überweisung eines Betrages von Fr. 2'898.95 gebeten. Die Differenz 

zum Rechnungstotal kann jedoch nur mit einem Verschreiber der Beklagten erklärt 

werden. In Rechnung gestellt wurden nämlich 4'018 Ringtones zu einem Preis von je 

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Fr. 1.50. Vom letztgenannten Betrag sind gemäss der Rechnung 10 % 

Urheberrechtsgebühren sowie der Anteil der Klägerin von Fr. 0.63 je Klingelton zu 

subtrahieren. Es resultiert damit der Betrag von Fr. 2'892.96 (= 4018 x [Fr. 1.50 - Fr. 

0.15 - Fr. 0.63]) oder gerundet Fr. 2'892.95 (kläg. act. 20). Da die Beklagte die 

Berechnung ihres Guthabens durch die Klägerin im Übrigen nicht beanstandet 

(Klageantwort, 12), ist von dieser auszugehen und festzuhalten, dass die Klägerin der 

Beklagten den Betrag von Fr. 12'485.50 schuldet.

Nach Verrechnung der gegenseitigen Guthaben ergibt sich somit ein Saldo zu Gunsten 

der Klägerin von Fr. 5'112.30 (= Fr. 17'597.80 - Fr. 12'485.50), welchen die Beklagte 

der Klägerin zu bezahlen hat.

7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Berufung der Beklagten im 

Betrag vom Fr. 14'787.70 (= Fr. 19'900.00 - Fr. 5'112.30) als begründet erweist. Das 

vorinstanzliche Urteil vom 13. Juni 2005 ist demzufolge aufzuheben. Die Klage wird im 

Betrag von Fr. 4'294.10 als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben (Art. 83 lit. b 

ZPO), im Betrag von Fr. 818.20 (= Fr. 5‘112.30 - Fr. 4'294.10) geschützt und im 

Mehrumfang als unbegründet abgewiesen.

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Kantonsgericht, 20.01.2006
	Unbefristeter Vertrag über die Bereitstellung, den Versand und die Abrechnung über Klingeltonpakete für Mobiltelefone. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf einen wichtigem Grund: Die falsche Behauptung, der unbestrittenermassen zur Abrechnung mit der SUISA verpflichteten Partei, es sei mit dieser rückwirkend ein Vertrag unterzeichnet worden, stellt ein wichtiger Grund dar und rechtfertigt die fristlose Auflösung des Vertragsverhältnisses (Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, 20. Januar 2006, BZ.2005.98).

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