# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3c38ece-e97f-5e44-8ab5-e96c1eecc120
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2013 PVG 2013 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2013-24_2013-12-31.pdf

## Full Text

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013

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Raumordnung und Umweltschutz 10
Planisaziun dal territori e protecziun da 
l’ambient
Pianificazione territoriale e protezione 
dell’ambiente

Zweitwohnungsnutzung und Erweiterung.
– Unterscheidung zwischen dem unmit elbar anwendbaren 

harten Kern von Art. 75b BV und dem Mantelbereich, wel- 
cher in weiten Teilen der Konkretisierung durch Aus- 
führungsvorschriften bedarf (E. 4).

– In Fällen, wo im Zeitpunkt des Inkraft retens von Art. 75b BV und 
dessen Übergangsbestimmung (1 . März 2012) das ge- samte 
Haus bereits zweitwohnungsgenutzt war, liegt we- der ein 
Tatbestand vor, welcher zu den klärungsbedürftigen 
Tatbeständen des Mantelbereichs von Art. 75b BV gehört, 
noch ist auf solche Fälle Art. 75b BV anwendbar, da bereits 
vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vorlag; 
solche, auch von der ZwVO nicht erfassten Fälle, sind ge- 
stützt auf den Besitzstand zu entscheiden (E. 5).

– Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer 
Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweit- 
wohnungsnutzung («Wohnen im engeren oder im weiteren 
Sinne»), sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch 
immer intensiv gestaltete – Erst- oder Zweitwohnungsnut- 
zung vorliegt (E. 6).

– Da vorliegend das Dachgeschoss von der Stockwerk- 
eigentümergemeinschaft den Beschwerdeführern zur allei- 
nigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen wurde, 
erweist sich der beschwerdegegnerische Einwand, wonach mit 
dem ersuchten Umbau im Dachgeschoss eine zusätzli- che 
separate Wohneinheit geschaffen werde, als unbegrün- det (E. 
7).

Utilizzazione e ampliamento di una residenza secondaria.
– Differenza tra quello che è il contenuto fondamentale diret - 

amente applicabile dell’art. 75b Cost. e quanto invece ap- 
partiene a quella parte della disposizione che necessita in larga 
misura di concretizzazioni tramite disposizioni di at ua-

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zione (cons. 4).
– Nei casi in cui, al momento dell’entrata in vigore dell’art. 75b 

Cost. e della relativa disposizione transitoria (1 marzo 2012),    
l’intera    costruzione      era     già     utiliz- zata come 
residenza secondaria, non vi è alcuna fat i- specie alla quale 
potrebbero andare applicate le chiarifica- trici disposizioni di at 
uazione richieste dall’art. 75b Cost. né è in questi casi diret 
amente applicabile l’art. 75b Cost., in quanto vi era già 
precedentemente un’autentica residenza secondaria; simili 
costruzioni, che non cadono sot o la nor- mativa dell’OAS, 
vanno decise secondo i dirit i acquisiti (cons. 5).

– Determinante per la questione di sapere se sussista o 
meno un ampliamento della residenza secondaria non è l’in- 
tensità dell’utilizzazione come residenza secondaria (abitare in 
senso stret o o largo), ma solo quella di sapere se vi è 
un’utilizzazione, indipendentemente dall’intensità, a scopo 
primario o secondario (cons. 6).

– Poiché nell’evenienza il sot otet o era stato assegnato da 
parte della comunità di proprietari per piani al proprietario per 
piani ricorrente per uso assoluto ed esclusivo, la cen- sura di 
parte convenuta, stando alla quale con la richiesta 
trasformazione del piano sot o il tet o in at ico verrebbe 
creata un’ulteriore separata unità abitativa, si rivela immoti- vata 
(cons. 7).

Erwägungen:
4. a) Am 1 . März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk 

und die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von 
Zweitwohnungen» angenommen. Damit traten am 1 . März 2012 
folgende neue Verfassungsbestimmungen in Kraft: 
Zweitwohnungen
Art. 75b BV
1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohn- 

einheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschoss- 
fläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt.

2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsan- 
teilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu 
veröffentlichen.

9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) 
Art. 197 BV
1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von

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Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der 
Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstel- 
lung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verord- 
nung.

2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Ja- 
nuar des auf die Annahme von Art. 75b folgenden Jahres und 
dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt wer- 
den, sind nichtig.

b) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 1C_646/2012 vom
22. Mai 2013 hinsichtlich der Frage, ab wann der Initiativtext und 
die Übergangsbestimmungen gälten, wie folgt geäussert:
«10.5. Unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips ergibt sich so- 
mit Folgendes:
Soweit Art. 75b Abs. 1 BV eine absolute Grenze von 20 % am Ge- 
samtwohnungsbestand und an der Wohnnutzfläche jeder Ge- 
meinde festschreibt, besteht Klarheit und Bestimmtheit des Tatbe- 
stands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen 
Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbe- 
griff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessen- 
dem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt sind. Die so erfassten 
Sachverhalte («kalte Betten») sind relativ einfach abzugrenzen und 
nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung wurde schon lange 
im Voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot wurde 
breit diskutiert; die insoweit betroffenen Normadressaten waren 
bekannt. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses «harten Kerns» der 
neuen, speziellen Verfassungsnorm steht daher nichts entgegen, 
auch wenn sie eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigen- 
tumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet.

Art. 75b BV bedarf aber in weitenTeilen der Konkretisierung 
durch Ausführungsvorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob 
und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden 
noch Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv ge- 
nutzte Arten von Zweitwohnungen («warme Betten») erteilt werden 
dürfen. Andererseits ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit die 
Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung 
und der Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig ist.
Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist, um den Anwendungs- 
bereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv 
und exakt bestimmen zu können, beschränkt sich die unmittelbare 
Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV 
auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnun- 
gen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Aus-

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führungsbestimmungen. Im Ergebnis kommt dieses vorsorgliche 
Verbot einer Planungszone gleich. Es ist weit auszulegen, um dem 
Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künf- 
tigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden.
Es handelt sich insoweit um eine bloss vorübergehende Ein- 
schränkung der Eigentumsgarantie zwischen dem Abstimmungs- 
termin und dem Erlass der Ausführungsbestimmungen. Dieser 
soll innerhalb von zwei Jahren nach dem Abstimmungstermin er- 
folgen (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV). Für derartige vorsorgliche und 
zeitlich beschränkte Massnahmen sind keine hohen Anforderun- 
gen an die Bestimmtheit der Norm zu stellen.»

5. a) Vorliegend ist unbestritten, dass das gesamte, im Jahr 
1962, erstellte viergeschossige Mehrfamilienwohnhaus auf Par- 
zelle 2037 zur Zeit des Inkrafttretens von Art. 75b BV und dessen 
Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 BV am 1 . März 2012 wohn- 
genutzt – und nicht etwa gewerbegenutzt – war. Die Wohnnutzung 
war zudem unbestritten eine Zweitwohnungsnutzung. War aber zu 
diesem Zeitpunkt das gesamte Haus zweitwohnungsgenutzt, steht 
von Vornherein fest, dass weder eine Erweiterung oder ein Ersatz 
bestehender Zweitwohnungen noch die Umnutzung von Erst- zu 
Zweitwohnungen zur Diskussion stehen, also keinTatbestand vor- 
liegt, welcher nach Ansicht des oben zitierten Bundesgerichtsent- 
scheids zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des Mantelbe- 
reichs von Art. 75b BV gehört.

Auch nach Ansicht des Bundesgerichts fällt der vorlie- 
gende Fall nicht in den sogenannten Mantelbereich von Art. 75b 
BV (siehe oben E.10. 5.). Das Bundesgericht hat indessen im oben 
zitierten Entscheid ausgeführt, dass, soweit Ausführungsrecht un- 
abdingbar sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswir- 
kungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu 
können, sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 
BV in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches 
Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen 
Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen 
beschränke und im Ergebnis einer Planungszone gleich- 
komme. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzu- 
greifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbe- 
stimmungen zu vermeiden.

Vorliegend ist indes kein Ausführungsrecht unabdingbar, 
um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfas- 
sungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können. Die vorste- 
hend zitierte Verfassungsnorm ist hier nämlich gar nicht anwend-

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bar. Dies geht auch aus Erwägung 10.5. des oben zitierten Ent- 
scheids des Bundesgerichtes hervor, wo dieses explizit festhält, 
dass «Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechts- 
folge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen» besteht,
«die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in 
einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwoh- 
nungsanteil beabsichtigt sind». Im vorliegenden Fall liegt jedoch 
vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vor, weshalb der 
Fall gestützt auf den Besitzstand zu entscheiden ist, während 
Art. 75b BV nicht anwendbar ist.

b) Ebenso unbestritten regelt die ZwVO den vorliegenden 
Tatbestand nicht. Art. 3 Abs. 1 ZwVO regelt lediglich die Umnut- 
zung von Erst- in Zweitwohnungen beziehungsweise von Zweit- in 
Erstwohnungen. Vorliegend war aber das zur Diskussion stehende 
Mehrfamilienhaus wie gesehen bereits im Zeitpunkt des Inkraft- 
tretens der neuen Verfassungsbestimmungen zweitwohnungsge- 
nutzt. Eine Umnutzung von Zweit- in Erstwohnungen steht nicht 
zur Diskussion, weshalb auch Art. 3 Abs. 1 ZwV für den vorliegen- 
den Fall nicht einschlägig ist.

6. a) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die 
Änderung der bisher bewilligten Estrichnutzung im Dachgeschoss 
in eine eigentliche Wohnnutzung eine Erweiterung der Zweitwoh- 
nungsnutzung darstellt. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Denn 
auch das Dachgeschoss war, wie das gesamte Mehrfamilienhaus, 
seit jeher zweitwohnungsgenutzt - wenn auch dessen Nutzungs- 
intensität umstritten ist. Das Mehrfamilienhaus respektive dessen 
zweitwohnungsgenutzte Fläche wird durch das vom Beschwerde- 
führer ersuchte Bauvorhaben nicht vergrössert, weshalb auch 
keine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung stattfindet. 
Dabei ist es nicht von Belang, ob – wie von der Beschwerdegeg- 
nerin behauptet – eine Änderung vom bewilligten Zustand «Est- 
rich» in «Wohnräume» wie Stube, Küche etc. stattfindet oder ob – 
wie vom Beschwerdeführer behauptet – im Dachgeschoss schon 
seit jeher solche Wohnräume bestanden haben. Entscheidend ist, 
dass es sich im Gegensatz etwa zu einer Gewerbenutzung um 
eine Wohnnutzung an einer Stube, einer Küche, einem Schlafzim- 
mer oder auch an Nebenräumen handelt. Vor diesem Hintergrund 
ist es denn auch nicht von Bedeutung, ob beim Umbau einer be- 
stehenden Zweitwohnung der von der Beschwerdegegnerin so 
genannte Bereich des «Wohnens im engeren Sinne» ausgeweitet 
oder eingeschränkt wird. «Wohnen im engeren oder im weiteren 
Sinne» ist eine – mangels gesetzlicher Grundlage – unzulässige

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aber auch untaugliche Methode, die Zweitwohnungsnutzung zu 
definieren. Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer 
Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweitwoh- 
nungsnutzung, sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch 
immer intensiv gestaltete – Erst- oder Zweitwohnungsnutzung 
vorliegt. Die von der Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung 
würde dazu führen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine 
Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, beispielsweise die 
Nutzungen von Stube, Küche, Schlaf- 
zimmer, Bad/WC, eingebauten Schränken, Putzräumen, Abstell- 
räumen, Gängen, Balkonen etc. verschieden gewichtet werden 
müssten, was nicht richtig sein kann.

b) Vorliegend kann es aber auch aus einem anderen Grund 
nicht auf einen Unterschied des «Wohnens im engeren oder im 
weiteren Sinne», wie sich die Beschwerdegegnerin ausdrückt, an- 
kommen. Denn das Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses 
könnte – wenn es als Erstwohnung genutzt würde und dement- 
sprechend Art. 75b BV sowie Art. 197 Ziff. 9 BV nicht einschlägig 
wären – nach den übrigen baurechtlichen Bestimmungen ohne 
Weiteres in der Weise wie vom Beschwerdeführer und seiner Ehe- 
frau geplant ausgebaut werden. Insbesondere trägt das Dachge- 
schoss genügend Bruttogeschossfläche (BGF). Wäre das Dachge- 
schoss – wie von der Beschwerdegegnerin behauptet – nicht als
«Wohnräume im engeren Sinne» bewilligt, sondern lediglich als 
Estrich, könnte es darauf nicht ankommen, weil das Dachgeschoss 
so ausbaubar war beziehungsweise nach wie vor ist, wie es der 
Beschwerdeführer jetzt plant. Ausgebaute und jederzeit ausbau- 
bare Räume sind bezüglich Nutzungsintensität aber gleich zu be- 
handeln.

7.Entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung ent- 
steht vorliegend auch keine neue Zweitwohnungseinheit. Denn 
das Dachgeschoss wurde von der Stockwerkeigentümergemein- 
schaft mit einstimmigem Beschluss vom 19. November 2012 den 
jeweiligen Eigentümern der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt 
S52140 zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen. 
Somit teilt aber das Dachgeschoss das rechtliche Schicksal der 
Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140. Die Verbindungstreppe 
ist im Übrigen gemäss dem neuen Art. 7 Abs. 3 des Reglements 
der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 19. November 2012 
dem jeweiligen Eigentümer der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt 
S52140 zum alleinigen Gebrauch zugewiesen und darf von den an- 
deren Stockwerkeigentümern nur mit dessen Einwilligung benutzt

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werden. Damit ist auch der beschwerdegegnerische Einwand, wo- 
nach mit dem Umbau im Dachgeschoss eine zusätzliche separate 
Wohneinheit geschaffen werde, welche mit den bestehenden 
Wohneinheiten keine direkte Verbindung aufweise, entkräftet. 
Sollte indes die Tatsache, dass die beiden Wohnungsteile der 
Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 intern nicht miteinander 
verbunden sind, trotzdem eine Rolle spielen, wäre die Baubewilli- 
gung deswegen nicht zu verweigern gewesen. Vielmehr hätte die 
Beschwerdegegnerin im Sinne der Verhältnismässigkeit mittels ei- 
ner Auflage verfügen können, dass die beiden Wohnungsteile in- 
tern zu verbinden seien und nur als eine Wohneinheit benutzt wer- 
den dürften.
R 13 152 Urteil vom 26. November 2013