# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e337850-69cd-5e17-a48c-3c4ac8294aae
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.11.1995 15.1995.00199
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1995-00199_1995-11-02.html

## Full Text

Incarto n.

  15.95.00199

  	
  Lugano

  2 novembre 1995/C/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sul reclamo 29 settembre 1995 dell’

 

	
   

  	
  __________

  patr. dallo studio legale
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ in via ordinaria di
pignoramento o di fallimento promossa contro il reclamante dalla

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall’avv. __________

   

  

 

 

in tema di specie
d’esecuzione (ordinaria in luogo di in via di realizzazione del pegno);

 

 

richiamato il decreto
presidenziale 2 ottobre 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;

 

 

viste le osservazioni:      -  13 ottobre 1995 della
__________

                                          -  17
ottobre 1995 dell’UE di Lugano;

 

 

esaminati atti e documenti;

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

 

                                  A.   Con domanda d’esecuzione del 30 maggio 1995 la __________
__________ ha chiesto di procedere in via ordinaria contro __________ per Fr.
49’600.-- oltre accessori.

 

 

                                  B.   Il 12 giugno 1995 l’UE di Lugano ha emesso il precetto
esecutivo n. __________ in via ordinaria di pignoramento o fallimento. La
notifica del PE, al quale l’escusso ha interposto opposizione, è avvenuta il 20
giugno 1995.

 

 

                                  C.   Con reclamo 29 settembre 1995 __________ ha postulato
la declaratoria di nullità del noto PE e della relativa esecuzione, atteso che:

 

                                         -  la
contestazione ex “art. 85 cpv. 2 LEF deve essere fatta valere mediante reclamo
entro dieci giorni dalla notifica del PE”;

 

                                         -  in
concreto il pegno è stato costituito dopo la notifica del precetto esecutivo e
quindi “il termine per far valere il beneficium excussionis realis non può che
decorrere dal momento della costituzione del pegno”;

 

                                         -  il 14
giugno 1995 __________ ha richiesto l’iscrizione di un’ipoteca legale
dell’artigiano a carico del mappale n. __________ RFD di __________: il 19
giugno 1995 il Pretore ha ordinato l’iscrizione provvisoria e il 28 settembre
1995 quella definitiva;

 

                                         -  “giusta l’art.
41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via
di realizzazione del pegno”;

 

                                         -  “nel caso
in esame quando l’escutente ha promosso l’esecuzione in via ordinaria non
disponeva ancora di un pegno a garanzia del credito. In data 28 settembre 1995
è però stata iscritta un’ipoteca legale a garanzia del credito oggetto
dell’esecuzione ordinaria, onde per cui appare evidente che l’escutente debba
far capo alla procedura in via di realizzazione del pegno, prima di procedere
in via ordinaria”.

 

 

                                  D.   Con osservazioni 13 ottobre 1995 __________ ha
postulato la reiezione del gravame.

                                         A
mente dell’osservante il gravame sarebbe manifestamente tardivo perché già al
momento della notifica del PE il reclamante sapeva che sulla sua proprietà era
iscritta, benché solo in via provvisoria, un’ipoteca legale.

 

 

                                  E.   Con osservazioni 17 ottobre 1995 pure l’UE di Lugano
ha postulato, con motivazioni che se del caso saranno riprese in seguito, la
reiezione del gravame per tardività.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   Per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si
prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF).

                                         L’esecuzione
in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF conferisce al debitore il
beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a
procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una
parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (art. 41
cpv. 1 LEF; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, § 32 m. 8 e rif. ivi).

                                         Per
consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, siffatto beneficio non è di
natura imperativa e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF
110 III 7, 104 III 9, 97 III 50, 93 III 15, 84 III 69, 73 III 16, 68 III 133,
58 III 59; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15) nelle
ipotesi seguenti:

 

                                  a)   omettendo di presentare reclamo all’Autorità di
vigilanza contro la specie di esecuzione, qualora si proceda contro di lui in
via esecutiva ordinaria (DTF 58 III 59), cfr. sub 2;

 

                                  b)   concedendo al creditore la facoltà di procedere per le
vie ordinarie prima di realizzare il pegno (DTF 68 III 133);

 

                                  c)   pattuendo con il creditore che la pretesa garantita
dal pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15, 73
III 16; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15).

 

 

                                   2.   Per l’art. 85 cpv. 2 RFF “se il debitore escusso in
via di pignoramento o di fallimento  intende opporre che il debito è garantito
da pegno e quindi soggetto all’esecuzione in via di realizzazione del pegno,
dovrà sollevare quest’eccezione mediante ricorso entro dieci giorni dalla
notifica del precetto esecutivo”.

                                         Dottrina
e giurisprudenza sono concordi nel conferire a siffatto termine carattere
perentorio: il mancato esercizio in tempo utile determina la perenzione del
diritto del debitore di esigere dal creditore il proseguimento dell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno e l’esecuzione continua il suo corso
ordinario in via di pignoramento o di fallimento (cfr. DTF 110 III 6-7 e
riferimenti ivi, 101 III 21 cons. 2; BlSchK 1975 p. 155-156, 1979 p.
173-175; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
Losanna 1993, p. 110; Amonn, op. cit., § 32 m. 9 e 10; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, §
34 m. 7). Anche nel caso in cui il diritto di pegno fosse sorto dopo
l’emissione del precetto esecutivo, l’esecuzione va comunque proseguita così
come iniziata, l’eccezione di beneficium excussionis realis essendo ormai
divenuta irrimediabilmente tardiva (cfr. Fritzsche/Walder, op. cit., §
10 n. 8 e § 34 n. 12 e riferimenti ivi; BlSchK 1980 p. 136 ss., 1968 p.
180 ss.).

 

 

                                   3.   Nel caso di specie il precetto esecutivo venne
notificato a__________ il 20 giugno 1995. Il presente reclamo di data 29
settembre 1995, che solleva l’eccezione del beneficium excussionis realis ex art.
41 cpv. 1 LEF, risulta pertanto manifestamente tardivo. Non giova al reclamante
giustificare l’intempestività del gravame asseverando che il pegno è stato
costituito dopo la notifica del precetto esecutivo e quindi “il termine per far
valere il beneficium excussionis realis non può che decorrere dal momento della
costituzione del pegno, avvenuta il 28 settembre 1995 con l’iscrizione in via
definitiva dell’ipoteca legale a favore della __________.

                                         Alla
luce di quanto precede (cfr. cons. 2) tale argomentazione si dimostra
inefficace quo ad un eventuale ripristino del termine d’impugnazione ex art. 85
cpv. 2 RFF, dato che in casu non si avverano i presupposti per la sanzione
della nullità dell’atto viziato da carenze insanabili rilevabile in ogni tempo,
vista la natura ordinaria della violazione dell’art. 41 cpv. 1 LEF, che implica
la sola annullabilità del provvedimento -se formulata in tempo utile- e non la
nullità (cfr. BlSchK 1979 p. 173-175; Pierre-Robert Gilliéron,
op. cit., p. 110; Amonn, op. cit., § 6 m. 28-30; Fritzsche/Walder,
op. cit., § 8 m. 28-29 e § 10 m. 9).

 

 

                                   4.   Per l’art. 85 cpv. 2 RFF il reclamo deve essere
presentato entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo avvenuta il
20 giugno 1995. Nel caso di specie già il 19 giugno 1995 -statuendo
sull’istanza 14 giugno 1995 di __________ il Pretore di Lugano, Sezione 3, ha
decretato l’iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale degli atigiani e
imprenditori (doc. C). Lo stesso giorno il Pretore ha intimato alle parti il
relativo decreto: ne consegue anche per questo motivo la tardività del reclamo
presentato oltre tre mesi dopo, atteso che con la notifica del decreto 19
giugno 1995 __________ ha saputo che la __________ si è prevalsa dell’ipoteca
legale degli artigiani e imprenditori ex art. 839 ss. CC.

 

 

                                   5.   Il reclamo è pertanto irricevibile siccome tardivo.

                                         Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF).

 

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 41 cpv. 1 e 151 ss. LEF; 85 cpv. 2 RFF

 

 

 

PRONUNCIA:

 

 

                                   1.   Il reclamo 29 settembre 1995 __________ è
irricevibile.

 

                                   2.   Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione a:   -    __________

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                    La
segretaria