# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad5132ce-9ed6-5e5d-959f-c64c5efb4072
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-09
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 09.11.2022 110 2022 96
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2022-96_2022-11-09.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2022/96

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 9. November 2022

in der Beschwerdesache zwischen

Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Reiterstrasse 11, 3013 Bern
Beschwerdeführer

und

Herrn C.________
Beschwerdegegner 1

Frau D.________
Beschwerdegegnerin 2

sowie

Einwohnergemeinde Thurnen, Bahnhofstrasse 50, 3127 Mühlethurnen

Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Abteilung Bauen, Nydeggasse 11/13,
3011 Bern

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Thurnen vom 3. Mai 2022 
(Baugesuchs-Nr. 35/2021) und die Verfügung des Amts für Gemeinden und Raumordnung 
(AGR) vom 10. Januar 2022 (G-Nr. 2022.DIJ.24); Abbruch Anbau, Sanierung und Anbau 
Wohnhaus, Neueindeckung Ziegeldach

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 13. Dezember 2021 bei der Gemeinde Thurnen 
ein Baugesuch ein betreffend Änderungen am bestehenden Wohnhaus auf der Parzelle Thurnen 
Grundbuchblatt Nr. G.________. Geplant waren der Abbruch eines Anbaus, die Sanierung des 
Wohnhauses sowie ein neuer Anbau und die Neueindeckung des Ziegeldachs. Die Parzelle liegt 
in der Landwirtschaftszone und Teile davon im Gewässerraum des Mühlibachs. Gegen das 
Bauvorhaben wurde keine Einsprache erhoben. Die Regionale Bauverwaltung Westamt holte 
beim Beschwerdeführer einen Amtsbericht Wasserbaupolizei zum Bauvorhaben ein.

Mit Gesamtentscheid vom 3. Mai 2022 erteilte die Gemeinde Thurnen die Baubewilligung sowie 
mehrere Ausnahmebewilligungen, unter anderem die Bewilligung für die «Unterschreitung des 

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Gewässerraums». Gleichzeitig mit deren Eröffnung erfolgte die Eröffnung der 
Ausnahmebewilligung für Bauvorhaben ausserhalb des Baugebiets des Amts für Gemeinden und 
Raumordnung (AGR) vom 10. Januar 2022.

2. Gegen den Gesamtentscheid der Gemeinde Thurnen reichte der Beschwerdeführer am 
2. Juni 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Der 
Beschwerdeführer beantragte die Aufhebung des Gesamtentscheids vom 3. Mai 2022 und die 
Erteilung des Bauabschlags.

Der Beschwerdeführer machte insbesondere geltend, er habe in seinem Amtsbericht beantragt, 
dass die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG1 nur unter der Bedingung 
erteilt werde, dass das Vorhaben gemäss Art. 41c GSchV2 überhaupt bewilligungsfähig sei. 
Gleichzeitig habe er darauf hingewiesen, er erachte die entsprechenden Voraussetzungen als 
nicht gegeben. Durch das Vorhaben werde das Ziel der Gewässerschutzgesetzgebung, den 
Gewässern auf längere Frist wieder mehr Raum zu geben, hinausgezögert und in diesem Sinne 
die Rechtswidrigkeit verstärkt. Im Gesamtentscheid fehle die entsprechende Prüfung. Ebenfalls 
seien im Baugesuch im Abschnitt «Ausnahmegesuch» weder Ausnahmen beantragt noch 
begründet worden. Um diese müsste aber gemäss Art. 10 Abs. 4 BewD3 ausdrücklich ersucht 
werden. Trotzdem seien Ausnahmebewilligungen erteilt worden. Zudem sei aus Sicht des 
Beschwerdeführers eine Erweiterung des Gebäudes ausserhalb des Gewässerraums durchaus 
möglich. Aus den Unterlagen werde jedoch keine solche Prüfung ersichtlich.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet4, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Das AGR verzichtete mit Schreiben vom 17. Juni 2022 
auf eine Stellungnahme. Mit Schreiben vom 27. Juni 2022 reichte die Beschwerdegegnerschaft 
beim Beschwerdeführer eine Beschwerdeantwort ein, welche dieser am 4. Juli 2022 an das 
Rechtsamt weiterleitete. Die Beschwerdegegnerschaft machte insbesondere geltend, der 
Massivbau, auf dem der Anbau geplant sei, sei bestehend. Daher komme es betreffend 
Hochwassergefahr zu keiner weiteren Beeinträchtigung. Eine Besichtigung vor Ort könne die 
Angelegenheit allenfalls klären. Die Gemeinde Thurnen beantragt in ihrer Stellungnahme vom 30. 
Juni 2022, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualter sei der Entscheid der 
Baubewilligungsbehörde Thurnen vom 3. Mai 2022 zu bestätigen. 

4. Mit Schreiben vom 8. Juli 2022 beantragte der Beschwerdeführer in Absprache mit der 
Beschwerdegegnerschaft die Sistierung des Verfahrens, um gemeinsam rechtskonforme 
Projektoptionen zu prüfen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs sistierte das Rechtsamt das 
Verfahren mit Verfügung vom 22. Juli 2022 vorläufig bis am 31. Oktober 2022. Am 3. Oktober 
2022 ging dem Rechtsamt eine Projektänderungsgesuch der Beschwerdegegnerschaft ein. Mit 
Verfügung vom 4. Oktober 2022 nahm das Rechtsamt das Verfahren wieder auf und stellte den 
Verfahrensbeteiligten das Projektänderungsgesuch zu und hielt fest, es erwäge die 
Entgegennahme des geänderten Vorhabens als Projektänderung und dessen Rückweisung zur 
Weiterbehandlung an die Gemeinde Thurnen. Die Gemeinde Thurnen erklärte mit Stellungnahme 
vom 19. Oktober 2022, sie habe nichts gegen die erwogene Rückweisung der Projektänderung 
zur Weiterbearbeitung einzuwenden. Vom Beschwerdeführer und vom AGR trafen keine 
Stellungnahmen ein.

1 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11)
2 Gewässerschutzverordnung des Bundesrats vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)

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5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Der Entscheid der Gemeinde Thurnen ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 Abs. 1 
KoG5, die Verfügung des AGR eine weitere Verfügung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. b KoG. 
Beide sind gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit Beschwerde 
nach Art. 40 Abs. 1 BauG6 bei der BVD anfechtbar. Diese ist somit zur Beurteilung der 
Beschwerde zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die 
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. 
Art. 40 Abs. 2 BauG). Zur Einsprache befugt sind auch Behörden des Kantons oder des Bundes 
(Art. 35 Abs. 2 Bst. c BauG) zur Wahrung der ihnen anvertrauten öffentlichen Interessen (Art. 35c 
Abs. 2 BauG). Ein negativer Amtsbericht einer kantonalen Fachstelle ist einer Einsprache 
gleichzusetzen, der anschliessend zu einer Beschwerde legitimiert, wenn er innerhalb der 
Einsprachefrist eingereicht worden ist.7 Dass explizit ein Dokument mit dem Titel «Einsprache» 
eingereicht wird, ist dabei nicht nötig.8 Es reicht, wenn aus dem Inhalt hervorgeht, dass das 
Vorhaben von den Verfassenden nicht gutgeheissen wird.

Der Beschwerdeführer hat zuhanden der Leitbehörde den Amtsbericht Wasserbaupolizei verfasst. 
Er beantragte in seinem Amtsbericht, dass eine wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung nach 
Art. 48 WBG unter der Bedingung zu erteilen sei, dass von dieser erst Gebrauch gemacht werden 
dürfe, wenn die Ausnahmebewilligung für das Bauen im Gewässerraum gemäss Art. 41c GSchV 
vorliege. Die Leitbehörde habe zu beurteilen, ob das Vorhaben hinsichtlich Art. 41c GSchV 
bewilligungsfähig sei. Der Beschwerdeführer erachte die Voraussetzungen jedoch als nicht 
gegeben. Der Beschwerdeführer wies weiter darauf hin, dass die Erteilung der 
Wasserbaupolizeibewilligung nach Art. 48 WBG die Beurteilung nach Art. 41c GSchV nicht ersetze 
und nicht zwingend deckungsgleich sei.

Auch wenn der Beschwerdeführer beantragte, dass die wasserbaupolizeiliche 
Ausnahmebewilligung zu erteilen sei, ist sein Amtsbericht nicht positiv ausgefallen ist. Indem der 
Beschwerdeführer die wasserbaupolizeiliche Bewilligung von der Erteilung der 
Ausnahmebewilligung nach Art. 41c GSchV abhängig macht, verknüpft er diese beiden Themen. 
Er hielt klar fest, dass aus seiner Sicht die Voraussetzungen für die Ausnahmebewilligung gemäss 
Art. 41c GSchV nicht gegeben sind, und implizierte damit, dass das Bauvorhaben insgesamt nicht 
bewilligungsfähig sei und von der wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung kein Gebrauch 
gemacht werden solle. Der Bericht des Beschwerdeführers entspricht deshalb einem negativen 
Amtsbericht.

c) Der Bericht des Beschwerdeführers ging bei der Leitbehörde am 28. Januar 2022 ein. Das 
Baugesuch lag vom 13. Januar 2022 bis zum 14. Februar 2022 öffentlich auf. Der Amtsbericht 
des Beschwerdeführers wurde während der Einsprachefrist eingereicht. Er ist deshalb einer 
Einsprache gleichzusetzen und berechtigt zur Beschwerdeerhebung. Auf die frist- und 
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

5 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 35-35c, 
N. 29
8 BVR 2018 S. 469 vom 5. Dezember 2017, E. 4.2

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2. Projektänderung

a) Gemäss ursprünglichem Baugesuch vom 13. Dezember 2021 waren der Abbruch eines 
Anbaus an der Südfassade, ein Anbau an der Nordfassade, die Sanierung des Wohnhauses sowie 
die Neueindeckung des Ziegeldachs geplant.9 Mit den im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 
eingereichten Plänen sieht die Beschwerdegegnerschaft nun vom Abbruch des Anbaus an der 
Südfassade und von der Erstellung des Anbaus an der Nordfassade, welcher sich im 
Gewässerraum befunden hätte, ab.10 Mit diesen neuen Plänen hat die Beschwerdegegnerschaft 
das von der Vorinstanz bewilligte Projekt geändert. Es handelt sich dabei um eine 
Projektänderung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 BewD, mit welcher das Bauvorhaben in seinen 
Grundzügen gleichbleibt.

b) Laut Art. 43 BewD kann der Baugesuchsteller während der Hängigkeit eines 
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Baubeschwerdeverfahrens vor der BVD 
eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren 
eingeleitet werden muss. Die Baubewilligungsbehörde kann nach Anhörung der Beteiligten und 
den von der Projektänderung berührten Dritten das Verfahren ohne erneute Veröffentlichung 
fortsetzen bzw. die Änderungen des bewilligten Projekts ohne neues Baugesuchsverfahren 
gestatten, wenn öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen nicht zusätzlich betroffen 
sind (Art. 43 Abs. 2 BewD). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine Projektänderung 
nochmals publiziert werden muss, wenn dadurch öffentliche oder wesentliche nachbarliche 
Interessen zusätzlich betroffen sind. Diese Grundsätze gelten auch im Beschwerdeverfahren. Die 
Beschwerdeinstanz ist befugt, die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen 
(Art. 43 Abs. 3 BewD), kann aber auch selbst über die Projektänderung entscheiden. Im Falle der 
Rückweisung an die
Vorinstanz zur weiteren Prüfung und neuem Entscheid ist der angefochtene Entscheid aus 
prozessualen Gründen aufzuheben.11 Hängige Beschwerden werden insoweit gegenstandslos.

Projektänderungsgesuche ersetzen das ursprüngliche Baugesuch. Gegenstand des 
Beschwerdeverfahrens ist somit nur das geänderte Projekt. Massgebend sind damit die beim 
Rechtsamt der BVD am 16. September 2022 eingegangenen Pläne.

c) Da sich das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone befindet, wird das AGR erneut mittels 
Verfügung über die Projektänderung befinden müssen (Art. 25 Abs. 2 RPG12, Art. 84 BauG). Es 
ist zudem zu prüfen, ob die Einholung neuer Berichte, beispielsweise zum Brandschutz, notwendig 
ist. Das Bauvorhaben gemäss Projektänderung vom 29. September 2022 erfordert zudem eine 
erneute materielle Prüfung. Die Projektänderung ist deshalb noch nicht entscheidreif. Es ist nicht 
Sache der BVD, die erforderlichen formellen Schritte und die Neubeurteilung im oberinstanzlichen 
Verfahren vorzunehmen. Der angefochtene Entscheid vom 3. Mai 2022 der Gemeinde Thurnen 
sowie die Ausnahmebewilligung vom 10. Januar 2022 des AGR werden daher aufgehoben und 
das Projektänderungsgesuch wird gestützt auf Art. 43 Abs. 3 BewD und Art. 72 Abs. 1 VRPG13 

9 Vorakten, Reg. 2, Baugesuch vom 13. Dezember 2021, und Reg. 5 Pläne
10 Projektpläne Süd- und Nordfassade Projektänderung, beide vom 8. Dezember 2021, rev. 12. September 2022, 
Massstab 1:100
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 32-32d N. 
13a und 13c
12 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
13 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

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zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die hängige Beschwerde wird 
gegenstandslos.

Die Projektänderungspläne gehen zusammen mit den Vorakten zurück an die Gemeinde Thurnen.

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3. Kosten

a) Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids wird auch die Kostenverfügung der
Vorinstanz aufgehoben. Aufgrund der Rückweisung an die Vorinstanz wird diese ihre Kosten im 
neuen Entscheid über die Projektänderung jedoch neu verfügen können. Daher müssen die
vorinstanzlichen Kosten in diesem Beschwerdeentscheid nicht verlegt werden.

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Die 
Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 
GebV14).

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 
verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Wer ein Rechtsmittel 
zurückzieht, den Abstand erklärt, oder auf andere Weise dafür sorgt, dass das Verfahren 
gegenstandslos wird, gilt als unterliegende Partei (Art. 110 Abs. 1 VRPG). Die 
Beschwerdegegnerschaft hat mit der Einreichung der Projektänderung den Einwänden des 
Beschwerdeführers Rechnung getragen. Damit gilt die Beschwerdegegnerschaft als unterliegend, 
weshalb sie die Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu tragen hat.

c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).

III. Entscheid

1. Der Gesamtentscheid der Gemeinde Thurnen vom 3. Mai 2022 sowie die Verfügung des 
Amts für Gemeinden und Raumordnung vom 10. Januar 2022 werden aufgehoben. 

2. Die Sache wird zur Beurteilung der Projektänderung vom 29. September 2022 an die 
Gemeinde Thurnen zurückgewiesen. Im Übrigen wird das Beschwerdeverfahren als erledigt 
vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

3. Die Vorakten und der Projektänderungsplan vom 29. September 2022 (3-fach) gehen an die 
Gemeinde Thurnen.

4. Die Verfahrenskosten von CHF 800.00 werden der Beschwerdegegnerschaft zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdegegnerschaft haftet solidarisch für den gesamten Betrag. Das 
Inkasso erfolgt mit separater Zahlungseinladung.

5. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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IV. Eröffnung

- Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Rechtsdienst, im Haus
- Frau D.________ und Herrn C.________, eingeschrieben
- Einwohnergemeinde Thurnen, mit Beilagen gemäss Ziff. 3, eingeschrieben
- Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Abteilung Bauen, per Kurier

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Rückweisungsentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden, wenn 
die Voraussetzungen nach Art. 61 i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VRPG erfüllt sind. Eine allfällige 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in fünf Exemplaren einzureichen ist, muss einen 
Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift 
enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.