# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f4933e0-4821-5b7d-8c47-eed4cff56e3c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 19.10.2021 SB210266
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB210266_2021-10-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB210266-O/U/cwo 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. S. Volken und 

lic. iur. B. Gut sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Donatsch 

 

Urteil vom 19. Oktober 2021 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigte und Berufungsklägerin 

 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft See/Oberland,  
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli,  

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Widerhandlung gegen das Ausländer- u. Integrationsgesetz  
und Widerruf 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht,  
vom 15. März 2021 (GG200041) 
  

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Anklage:  

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 18. September 

2020 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 23). 

Urteil der Vorinstanz:  
(Urk. 46 S. 24 ff.) 

"Es wird erkannt: 

1. Die Beschuldigte, A._____, ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne 

von Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG). 

2. Vom Vorwurf der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 

Abs. 1 AIG wird die Beschuldigte freigesprochen. 

3. Der Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 8. November 

2019 betreffend die unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr verfügte 

bedingte Entlassung (Reststrafe 46 Tage) wird widerrufen. 

4. Die Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositivziffer 3 mit 

einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen als Gesamtstrafe bestraft, wovon bis und mit 
heute 2 Tage durch Haft bereits geleistet sind. 

5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 

6. Der Antrag der Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung wird abgewie-

sen. 

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf  

Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'100.–   Gebühr für das Vorverfahren. 

Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die 

Entscheidgebühr um einen Drittel.  

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8. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden der Beschuldigten im Um-

fang eines Drittels auferlegt, aber infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit definitiv 

auf die Gerichtskasse genommen.  

Im Umfang von zwei Dritteln werden die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten 

auf die Gerichtskasse genommen. 

9. Rechtsanwalt MLaw X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger 

der Beschuldigten mit Fr. 6'250.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus 

der Gerichtskasse entschädigt. 

Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; 

vorbehalten bleibt eine Nachforderung bei der Beschuldigten gemäss Art. 135 

Abs. 4 StPO im Umfang eines Drittels. 

10. (Mitteilungen) 

11. (Rechtsmittel)" 

Berufungsanträge: 
(Prot. II S. 5) 

a) Der Verteidigung der Beschuldigten: 

 (Urk. 47 S. 1 f.) 

1.   Das Urteil des Vorinstanz sei in den Dispositiv-Ziffern 1, 3-6 aufzuheben 

und die Beschuldigte vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts frei-

zusprechen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der 

Staatskasse. 

2.   Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz in den Dispositiv-Ziffern 1, 3-6 

aufzuheben und das Strafverfahren gegen die Beschuldigte betreffend 

rechtswidrigen Aufenthalt einzustellen unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zulasten der Staatskasse. 

3.   Der Beschuldigten sei für die ungerechtfertigte Haft eine Genugtuung 

auszurichten in der Höhe von Fr. 200.– zzgl. Zins zu 5% seit dem 

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21. Februar 2020 und Fr. 200.– zzgl. Zins zu 5% seit dem 15. März 

2020. 

4.   Der Unterzeichnende sei als amtliche Verteidigung der Beschuldigten für 

seinen Aufwand gemäss einzureichender Honorarnote zu entschädigen. 

5.   Die Kosten des Berufungsverfahrens samt Kosten der amtlichen Vertei-

digung seien definitiv auf die Staatskasse zu nehmen. 

b) Der Staatsanwaltschaft: 

(Urk. 53) 

 Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

Erwägungen: 

I. Prozessuales 

1. Verfahrensgang 

1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-

meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der 

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 46 S. 3). 

1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 

15. März 2021 wurde die Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen 

Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess die 

Beschuldigte mit Eingabe vom 17. März 2021 Berufung anmelden (Urk. 42). Das 

begründete Urteil (Urk. 44) wurde in der Folge der amtlichen Verteidigung am 

27. April 2021 zugestellt (Urk. 45), woraufhin sie mit Eingabe vom 29. April 2021 

fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht einreichte. Gleichzeitig 

beantragte sie die Durchführung des schriftlichen Verfahrens (Urk. 47 f.). 

1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2021 wurde der Staatsanwaltschaft 

Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichtein-

treten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft 

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Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie mit der schriftlichen Durchführung des Be-

rufungsverfahrens einverstanden ist (Urk. 51). Die Staatsanwaltschaft verzichtete 

mit Eingabe vom 20. Mai 2021 auf das Erheben einer Anschlussberufung und er-

klärte sich mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einver-

standen (Urk. 53). Mit Präsidialverfügung vom 25. Mai 2021 wurde die schriftliche 

Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet sowie der Beschuldigten Frist 

angesetzt, um ihre Berufungsanträge zu stellen und zu begründen sowie letztmals 

eigene Beweisanträge zu stellen (Urk. 55). Mit Eingabe vom 16. Juni 2021 ver-

wies die Verteidigung auf die Begründung in der Berufungserklärung und ergänz-

te diese (Urk. 58). Der Staatsanwaltschaft wurde sodann mit Präsidialverfügung 

vom 17. Juni 2021 Frist gesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen und 

letztmals eigene Beweisanträge zu stellen. Gleichzeitig wurde der Vorinstanz Ge-

legenheit zur freigestellten Vernehmlassung gegeben (Urk. 61). Sowohl die 

Staatsanwaltschaft als auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlassung 

zur Berufungsbegründung (Urk. 63; Urk. 65). 

1.4. Der Schriftenwechsel ist durchgeführt. Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Berufungsumfang 

2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 29. April 2021 beschränkte die Vertei-

digung der Beschuldigten die Berufung auf die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldpunkt), 

3 (Rückversetzung), 4 (Strafe), 5 (Strafvollzug) und 6 (Abweisung Genugtuungs-

begehren) des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 47 S. 1). 

2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv-Ziffern 2 

(Freispruch betreffend Vorwurf der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung) und 

7-9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) nicht angefochten und damit in Rechts-

kraft erwachsen, was vorab mittels Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 

StPO). 

2.3. Im übrigen Umfang – für den nicht in Rechtskraft erwachsenen und ange-

fochtenen Teil des Urteils – steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung 

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unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbotes (Verbot der reformatio in peius) 

zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO). 

II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 

1. Sachverhalt 

Mit der Vorinstanz ist der vorgeworfene Sachverhalt betreffend Dossier 1 im Sin-

ne Anklageschrift erstellt (Urk. 46 S. 8; vgl. auch Urk. D1/2/1 S. 3 ff., Urk. D/13/7, 

Urk. D1/3/15, Urk. D1/4/1). Die Beschuldigte ist – nachdem ihr Asylgesuch mit 

Verfügung des Staatssekretariats für Migration vom 20. März 2018 abgelehnt und 

sie mit gleichem Entscheid aufgefordert worden war, die Schweiz bis spätestens 

am 15. Mai 2018 zu verlassen – seit ihrer letztmaligen Haftentlassung und Auf-

forderung, die Schweiz unverzüglich zu verlassen, am 3. Januar 2020 bis zu ihrer 

erneuten Verhaftung am 21. Februar 2020 in B._____ in der Schweiz verblieben, 

ohne über einen rechtsgültigen Aufenthaltstitel zu verfügen, was sie gewusst hat, 

worüber sie sich aber hinweggesetzt hat. Eine Rückkehr nach Eritrea wird von der 

Beschuldigten denn auch ausgeschlossen (Urk. D1/2/1 S. 1). Der Anklagesach-

verhalt ist damit rechtsgenügend erstellt. 

2. Rechtliche Würdigung 

2.1. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist das AIG anwendbar. Da die in 

Frage stehende Bestimmung (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) inhaltlich nicht geändert 

hat, kann die Rechtsprechung und Lehre zum aAUG herangezogen werden 

(Urk. 46 S. 10).  

2.2. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, 

namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in 

der Schweiz aufhält. 

2.3. Die Beschuldigte verliess trotz rechtskräftigen Wegweisungsentscheid die 

Schweiz nicht, obwohl sie letztmals mit Verfügung des Migrationsamtes des 

Kantons Zürich vom 3. Januar 2020 hierzu aufgefordert wurde. Ihr Aufenthalt in 

der Schweiz vom 3. Januar 2020 bis 21. Februar 2020 gemäss Anklageschrift er-

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füllt entsprechend den objektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. Auch 

der subjektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist erfüllt, war sich die Be-

schuldigte doch ihrer Pflichten zur Ausreise bewusst und kam diesen willentlich 

nicht nach. 

2.4. "Nemo tenetur" 

2.4.1. Die Verteidigung macht geltend, mit der Verurteilung wegen rechtswidrigen 

Aufenthalts werde die Beschuldigte strafrechtlich belangt für ihre Weigerung, sich 

in Form eines Reuebriefs ("letter of regret") gegenüber dem eritreischen Staat 

strafrechtlich zu belasten und jede hierfür vorgesehene Bestrafung im Vornherein 

zu akzeptieren. Die Verurteilung verletzte das Selbstbelastungsprivileg. Die 

Vorinstanz habe verkannt, dass der Umstand, dass im Administrativverfahren das 

Auferlegen einer bestimmtem Verpflichtung zulässig sei, nicht damit einhergehe, 

dass die Weigerung, dieser Verpflichtung nachzukommen, auch strafrechtlich 

geahndet werden könne (Urk. 47 S. 2 ff.).  

2.4.2. Das verfassungs- und konventionsmässig geschützte Selbstbelastungs-

privileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"; Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II; Art. 6 

Ziff. 1 EMRK [Grundsatz des "fair trail"]) schützt die beschuldigte Person davor, 

im Strafprozess nicht zu ihrer eigenen Verurteilung aktiv beitragen zu müssen. 

Daraus ergibt sich, dass die Strafbehörden nicht auf Beweismittel zurückgreifen 

dürfen, die durch Druck oder Zwang in Missachtung des Willens der beschuldig-

ten Person erlangt worden sind (BGE 142 IV 207 E. 8.3.1; BGE 140 II 384 E. 

3.3.2; BGE 138 IV 47 E. 2.6.1; BGE 131 IV 36 E. 3.1; BGE 130 I 126 E. 2.1; je mit 

Hinweisen). Die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK – und damit die Geltung von 

"nemo tenetur" – setzen eine strafrechtliche Anklage (criminal charge) voraus, 

wobei sie gelten, sobald die Stellung der beschuldigten Person wesentlich beein-

trächtigt ist (substantially affected) (Roth, Das Verhältnis zwischen verwaltungs-

rechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum ac-

cusare - Zusammenfassung und Würdigung der Rechtsprechung des Europäi-

schen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZStrR 129/2011 S. 310). 

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2.4.3. Wenn die Verteidigung vorbringt, die Verurteilung wegen rechtswidrigen 

Aufenthalts widerspreche dem verfassungs- und konventionsmässig geschützten 

Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"), da die Unterzeich-

nung des "letter of regret", ein Schuldeingeständnis, Bedingung für die freiwillige 

Rückkehr nach Eritrea darstelle, geht sie fehl. Die nemo tenetur-Garantie ist straf-

prozessualer Natur. Die Frage, ob der Beschuldigten ein schuldhaftes Verhalten 

vorgeworfen werden kann, betrifft das materielle Strafrecht, insbesondere die 

Rechtswidrigkeit, weshalb allfällige Rechtfertigungs- respektive Schuldaus-

schlussgründe zu prüfen sind. Der nemo tenetur-Grundsatz wird in dieser Kons-

tellation nicht tangiert, zumal keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass im vorlie-

genden Strafverfahren die Beschuldigte zu einer aktiven Mitwirkung zur eigenen 

Verurteilung verpflichtet wurde.  

2.4.4. Die Beschuldigte wurde durch die Behörden nicht verpflichtet, die Unter-

suchung gegen sich im vorliegenden Verfahren bzw. in unmittelbarem Zusam-

menhang mit dem vorliegenden Verfahren aktiv zu fördern. 

2.4.5. Selbst wenn – hypothetisch – davon ausgegangen würde, die Beschuldigte 

sei gezwungen gewesen, den "letter of regret" zu unterzeichnen und dieser liege 

bei den Akten, dürfte dieser "letter of regret" im betreffenden Strafverfahren nicht 

verwendet werden. Diesbezüglich bestünde ein Beweismethodenverbot (Wohlers, 

in Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, ZK-Kommentar StPO, Zürich 2020, Art. 3 

N. 26 ff.). Sofern die übrigen Beweise für einen Schuldspruch ausreichen, stünde 

selbst in dieser Konstellation einer Verurteilung der beschuldigten Person nichts 

entgegen 

2.5. "Verletzung von Art. 6 EMRK des in Eritrea allenfalls zu erwartenden  

           Strafverfahrens als Folge der Ausweisung" 

Soweit die Verteidigung geltend machen möchte, Art. 6 ERMK (Recht auf ein fai-

res Verfahren) komme beschränkte exterritoriale Anwendbarkeit zu und die Ab-

schiebung gestützt auf die Konventionsgarantien sei unzulässig, ist darauf hinzu-

weisen, dass ein ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Art. 6 EMRK nicht aus-

reicht. Vielmehr ist das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung erforderlich, 

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die bei ihrer Realisierung so schwer wiegen würde, dass sie die eigentliche Sub-

stanz des Anspruchs auf ein faires Verfahren infrage stellen würde. Die Praxis 

des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zeigt, dass das Kri-

terium der "offenkundigen Verweigerung eines fairen Verfahrens" streng auszule-

gen ist (Urteile des EGMR Ahorugeze gegen Schweden vom 27. Oktober 2011, 

37075/09 § 113 ff., und Othman [Abu Qatada] gegen Vereinigtes Königreich vom 

17. Januar 2012, 8139/09 § 258 ff.; BVGE 2018 VI/4 vom 10. Juli 2018 E. 6.1.2). 

Weder wird von der Verteidigung aufgezeigt noch ergeben sich aus den Akten 

konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschuldigte im Fall ihrer Rückkehr nach 

Eritrea – mit Verweis auf die nachfolgenden Erwägungen zur Lage in Eritrea 

(Ziff. II 2.6.4 ff.) – dem ernsthaften Risiko einer flagranten Verletzung von Art. 6 

EMRK ausgesetzt würde. Der Vollzug der Wegweisung der Beschuldigten vermag 

mithin auch unter diesen Gesichtspunkt keine Verletzung von Art. 6 EMRK zu be-

gründen. 

2.6. Objektive Unmöglichkeit 

2.6.1. Die Verteidigung macht sodann geltend, für eine freiwillige Rückkehr nach 

Eritrea aus dem Ausland verlange das eritreische Regime von seinen Staatsan-

gehörigen neben dem Unterzeichnen des "letter of regret" die Bezahlung einer 

rückwirkenden Steuer von 2% auf sämtlichen Einkünften seit dem Datum der Aus-

reise aus Eritrea, wobei auch staatliche Leistungen wie Sozialhilfe berücksichtigt 

würden. Die Beschuldigte lebe auf dem absoluten Existenzminimum und der für 

die Zulassung zur Rückreise an den eritreischen Staat zu leistende Betrag von 2 

% aller erhaltenen staatlichen und privaten Zuwendungen seit der Ausreise im 

Jahr 2014 übersteige die finanziellen Möglichkeiten der Beschuldigten erkennbar. 

Es sei daher objektiv unmöglich, die Zulassung zur Rückkehr zu erlangen (Urk. 47 

S. 4 f.). 

2.6.2. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG gelangt nicht zur Anwendung, wenn es der be-

troffenen ausländischen Person – etwa aufgrund einer Weigerung des Heimat-

lands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen 

(vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3; BGE 125 II 217 E. 2) – objektiv unmöglich ist, legal 

aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukeh-

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ren. Das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu 

können. Ein in der Schweiz illegal anwesender Ausländer darf daher nicht nach 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verurteilt werden, wenn ihm eine legale Ausreise aus 

der Schweiz objektiv nicht möglich ist (siehe dazu etwa Urteile 6B_274/2016 vom 

15. Mai 2017 E. 1.6.1; 6B_320/2013 vom 29. August 2013 E. 2.1; 6B_482/2010 

vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Strafbarkeit im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den 

Heimatstaat grundsätzlich möglich ist. Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise 

nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten 

der zur Mitwirkung verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der 

zuständigen Behörden liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande 

kommt, weil die betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will 

und die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus 

der Schweiz vereitelt (Urteil BGer 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, E. 3.2.3). 

2.6.3. Von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist gemäss 

der bisherigen Rechtsprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbarkeit des 

Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass 

sich die Ausreise kaum realisieren lassen wird (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit 

Hinweis). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz Mitwirkung bei 

der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. 

Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheit-

lichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und 

konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige 

zurückzunehmen (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit Hinweisen). Als rechtliche Gründe 

können der Wegweisung das Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumut-

barkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer 

konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 83 Abs. 3 und 4 AIG; vgl. BGE 125 

II 217 E. 2). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Strafgerichts allerdings 

beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich Art. 115 Abs. 1 

lit. b AuG, indessen nicht auch die Wegweisungsfrage; über diese entscheiden 

die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und ver-

bindlich (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit Hinweis). Das Strafgericht hat die Rechts-

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widrigkeit des Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG diesbezüglich 

grundsätzlich nur zu verneinen, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsent-

scheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. BGE 125 II 217 E. 2; BGE 121 II 

59 E. 2c; zur Überprüfungsbefugnis von Verwaltungsverfügungen durch das 

Strafgericht vgl. auch BGE 129 II 246 E. 2.1). 

2.6.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil D-7898/2015 vom 

30. Januar 2017 vertieft mit der Lage in Eritrea auseinandergesetzt. Es hat die 

vorhandenen Informationsquellen aufgezeigt (vgl. E. 4.7) und diese eingehend 

und kritisch analysiert sowie gewürdigt. Es kam dabei zum Schluss, dass eritrei-

sche Staatsangehörige, welche ihr Heimatland illegal verlassen haben, mutmass-

lich eine 2%-Steuer auf sämtliches Einkommen seit dem Datum der Ausreise aus 

Eritrea entrichten sowie einen Reuebrief unterschreiben müssten, in welchem sie 

die Nicht-Absolvierung des Nationaldienstes bereuen und sich mit einer allfälligen 

Bestrafung diesbezüglich – nicht aber in Bezug auf ihre illegale Ausreise – einver-

standen erklären (E 4.11). Zumal zahlreiche Personen, welche illegal aus Eritrea 

ausgereist seien, relativ problemlos in ihr Heimatland hätten zurückkehren kön-

nen, sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass ei-

ner Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante 

Verfolgung drohe. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rückkehr 

gestützt auf asylrelevante Motive sei nur dann anzunehmen, wenn nebst der 

illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzutreten würden, welche die asylsuchende 

Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erschei-

nen lassen würden (E. 5.1; vgl. auch BVGE 2018 VI/4 vom 10. Juli 2018 E. 6.1.8). 

2.6.5. Die Beschuldigte ist Staatsangehörige von Eritrea, von wo sie mutmasslich 

im Jahr 2015 als Minderjährige die Flucht ergriffen hat (Urk. D1/3/7 S. 2). Das 

Vorliegen zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Schärfung des Profils 

und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen 

könnten, hat das Staatssekretariat für Migration (SEM) im Asylentscheid vom 

20. März 2018 bei der Beschuldigten – mit Verweis auf die Praxis des Bundes-

verwaltungsgerichts – zu Recht verneint (Urk.D1/3/7). Entsprechend kommt der 

Beschuldigten keine Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG zu. 

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2.6.6. Sodann hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid 2018 VI/4 

vom 10. Juli 2018 E-5022/2017 vertieft mit der materiellen Frage auseinanderge-

setzt, ob unter Annahme einer zukünftigen Einziehung in den eritreischen Natio-

naldienst das ernsthafte Risiko einer Verletzung des Sklavenverbots (Art. 4 Ziff. 1 

EMRK), einer flagranten Verletzung des Zwangsarbeitsverbots (Art. 4 Ziff. 2 

EMRK) oder des Verbots der unmenschlichen Behandlung (Art. 3 EMRK) besteht 

(E. 6.1.3 ff.).  

2.6.6.1. Es legt dar, dass die Verpflichtung der eritreischen Staatsbürger, Natio-

naldienst zu leisten, nicht als Ausübung eigentumsrechtlicher Befugnisse durch 

den eritreischen Staat angesehen werden kann. Auch wenn der Nationaldienst 

formal nicht befristet ist und sich teilweise über Jahre erstreckt, könne zudem 

nicht von jenem dauerhaften Zustand ausgegangen werden, der für die Annahme 

von Leibeigenschaft im Sinne von Art. 4 Ziff. 1 ERMK vorausgesetzt sei. Entspre-

chend stehe Art. 4 Ziff. 1 EMRK dem Vollzug der Wegweisung auch bei einer Ein-

ziehung in den Nationaldienst nicht entgegen (E. 6.1.4). 

2.6.6.2. Weiter zeigt das Bundesverwaltungsgericht im selben Entscheid auf, dass 

aufgrund einer Gesamtschau bei einer Rückkehr nach Eritrea der effektiv zu 

befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit für den 

Staat ausführen zu müssen, zwar eine unverhältnismässige Last darstelle und 

insofern auch als Zwangsarbeit i.S.v. Art. 4 Ziff. 2 EMRK zu qualifizieren sei, der 

Nachteil jedoch Art. 4 Ziff. 2 EMRK nicht seines essentiellen Gehalts beraube, 

sondern im Kontext des sozialistischen eritreischen Wirtschaftssystem und der 

Staatsdoktrin der "self reliance" zu sehen sei. Das erforderliche Risiko einer 

flagranten Verletzung von Art. 4 Ziff. 2 EMRK bestehe mithin durch die Einzie-

hung in den eritreischen Nationaldienst nicht. Sodann sei davon auszugehen, 

dass es im eritreischen Nationaldienst zu Misshandlungen komme, indes nicht er-

stellt sei, dass diese derart flächendeckend seien, dass jeder Nationaldienstleis-

tende dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erlei-

den. Zwar bestehe die Möglichkeit einer solcher Benachteiligung; dies alleine rei-

che jedoch gemäss Rechtsprechung nicht aus. Verlangt sei vielmehr die hohe 

Wahrscheinlichkeit einer Misshandlung, was gestützt auf die verfügbaren Quellen 

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nicht angenommen werden könne. Dasselbe gelte mit Blick auf sexuelle Übergrif-

fe gegenüber weiblichen Dienstleistenden (E. 6.1.5). 

2.6.6.3. Auch mit Blick auf Art. 3 EMRK erwägt das Bundesverwaltungsgericht in 

seinem Entscheid, dass keine hinreichenden Belege für derart flächendeckende 

Misshandlungen und sexuelle Übergriffe vorliegen würden, dass jeder National-

dienstleistende dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe 

zu erleiden, weshalb mit Blick darauf kein ernsthaftes Risiko einer unmenschli-

chen Behandlung im Falle der Einziehung in den eritreischen Nationaldienst be-

stehe (E. 6.1.6). 

2.6.6.4. Entsprechend kam das Bundesverwaltungsgericht im zitierten Entscheid 

zum Ergebnis, die drohende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst führe 

nicht zur Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs (Art. 83 Abs. 3 AIG; E. 6.1.7). 

2.6.7. Schliesslich ist auch die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs i.S.v. 

Art. 83 Abs. 4 AIG ("Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzu-

mutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt 

und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet 

sind.") zu verneinen. Es liegen mit Verweis auf den Entscheid des 

Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2018 VI/4 vom 10. Juli 2018 keine erkennba-

ren Anhaltspunkte für eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG 

vor. Die Rückkehr der Beschuldigten nach Eritrea und die damit einhergehende 

drohende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst führen mithin auch unter 

diesem Aspekt nicht zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (E. 6.2).  

2.6.8. Inwiefern die zu bezahlende sogenannte Diaspora-Steuer zu einer objekti-

ven Unmöglichkeit des Vollzugs des Wegweisungsentscheids führen soll, ist so-

dann nicht nachvollziehbar. 

2.7. Zwischenfazit 

Weder die Verpflichtung zur Bezahlung der 2%-Diaspora-Steuer sowie zur Unter-

zeichnung der Reuebriefs ("letter of regret") noch die drohende Einziehung in den 

eritreischen Nationaldienst führen dazu, dass völkerrechtliche Verpflichtungen der 

- 14 - 

Schweiz einer Rückkehr der Beschuldigten nach Eritrea entgegenstehen (Art. 83 

Abs. 3 AIG). Auch führen diese Umstände nicht zur Unzumutbarkeit des Vollzugs 

i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AIG. Der Vollzug der Wegweisung ist als objektiv möglich zu 

bezeichnen. Die Strafbarkeit wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist demnach ungeachtet der Vorbringen der Beschuldig-

ten gegeben. 

2.8. EU-Rückführungsrichtlinie 

2.8.1. Die Verteidigung führt des Weiteren aus, die EU-Rückführungsrichtlinie 

räume dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor 

strafrechtlichen Sanktionen ein. Nationale Strafbestimmungen seien erst zulässig, 

wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrent-

scheidung Zumutbare vorgekehrt worden sei. Eine Bestrafung einer ausländi-

schen Person sei erst dann zulässig, wenn im Rückführungsverfahren sämtliche 

möglichen Zwangsmassnahmen und zumutbaren Vollzugsbemühungen erfolglos 

ausgeschöpft worden seien. Sei die Möglichkeit der Durchsetzungshaft bislang 

nicht ausgeschöpft worden, sei die Bestrafung unzulässig. Dies sei vorliegend der 

Fall. Die Beschuldigte habe sich bislang lediglich rund einen Monat in Administra-

tivhaft befunden. Darüber hinaus seien abgesehen von einmaliger Nachfrage 

beim SEM keine Bemühungen zum Vollzug der Rückführung ersichtlich. Die Be-

strafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts sei daher nicht zulässig (Urk. 47 S. 5). 

2.8.2. Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungsricht-

linie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des 

Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grundlegenden Er-

wägungen kann verwiesen werden (vgl. BGE 143 IV 249 E. 1.6). Demzufolge 

räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen Rückführungs-

verfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch sind nationale 

Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungsrechtlichen Ver-

fahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt 

worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile 

des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2; 6B_188/2012 vom 

17. April 2012 E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5) 

- 15 - 

und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010 

vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3). Dabei kann sich ein Staat nicht darauf 

beschränken, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung wegen rechtswidri-

gen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Drittstaatenangehörigen auszuüben, 

damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber weiterhin im Schengen-

Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU-Rückführungsrichtlinie soll dies ver-

mieden und der Drittstaatsangehörige effektiv in sein Heimatland ausgeschafft 

werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E.1.3). Zur 

Art der vom Gemeinwesen zu ergreifenden Massnahmen bzw. Zwangsmassnah-

men für den Vollzug der Rückkehrentscheidung äussert sich die EU-

Rückführungsrichtlinie nicht. Gemäss der europäischen Rechtsprechung bezie-

hen sich die Begriffe Massnahmen und Zwangsmassnahmen aber auf jegliches 

Vorgehen, das auf wirksame Weise unter Beachtung der Verhältnismässigkeit zur 

Rückkehr des Betroffenen führt (BGE 143 IV 249 E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil 

des EuGH C-329/11 vom 6. Dezember 2011 in Sachen Achughbabian). Zwangs-

massnahmen zur Durchführung der Abschiebung sind schliesslich nur als letztes 

Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Wenn die Anwendung 

von Zwangsmassnahmen die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestra-

fung wegen illegalen Aufenthalts auch gemäss Rechtsprechung des EuGH zur 

EU-Rückführungsrichtlinie wieder zulässig (Zünd, in: OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl. 

2015, Art. 115 AuG N 12 mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH). 

2.8.3.  Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die schweizerischen Migrations-

behörden "alles Zumutbare unternommen" haben, um die Beschuldigten zur 

freiwilligen Rückreise in ihr Heimatland zu bewegen. 

2.8.4. Das Staatssekretariat für Migration wies die Beschuldigte mit Entscheid 

vom 20. März 2018 aus der Schweiz weg (Urk. D1/3/7). Der Wegweisungsent-

scheid erwuchs am 19. April 2018 in Rechtskraft (Urk. D1/3/8). Seither verliess 

die Beschuldigte die Schweiz nicht, obwohl sie mehrmals – letztmals mit Verfü-

gung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 3. Januar 2020 – zum 

(unverzüglichen) Verlassen der Schweiz aufgefordert wurde (Urk. D1/3/15). Am 

14. Mai 2018 erfolgte das (erste) Ausreisegespräch, wobei die Beschuldigte dar-

- 16 - 

über informiert wurde, dass sie die Schweiz in Nachachtung des rechtskräftigen 

Asylentscheids sofort zu verlassen habe. Sie wurde auch darauf aufmerksam 

gemacht, dass sie eine gesetzliche Mitwirkungsflicht bei der Reisepapierbeschaf-

fung habe. Die Beschuldigte hat unmissverständlich signalisiert, nicht in ihr Hei-

matland zurückkehren zu wollen (Urk. D1/3/10). In der Folge ist die Beschuldigte 

mehrmals untergetaucht (vgl. Urk. D1/3/11). Am 19. Juli 2019 fand wiederum ein 

Ausreisegespräch statt, wobei sie sich weiterhin konsequent gegen eine Rück-

kehr nach Eritrea sperrte (Urk. D1/3/11). Nach der Entlassung der Beschuldigten 

aus dem Strafvollzug wegen Vergehens gegen das AIG am 8. Dezember 2019 

ordnete das Migrationsamt Durchsetzungshaft an und mit Urteil vom 10. Dezem-

ber 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich 

die Versetzung der Beschuldigten in Durchsetzungshaft (Urk. D1/3/13). Der An-

trag des Migrationsamtes auf Verlängerung der Durchsetzungshaft wurde indes 

vom Zwangsmassnahmengericht mit der Anmerkung abgelehnt, es seien noch 

keine milderen Zwangsmassnahmen, namentlich eine Eingrenzung, angeordnet 

worden (Urk. D1/3/14), und die Beschuldigte wurde aus der Haft entlassen 

(Urk. D1/3/15). In der Folge wurde mit Verfügung vom 21. Februar 2020 die Ein-

grenzung der Beschuldigten auf das Gebiet des Bezirks C._____ angeordnet 

(Urk. D1/3/1). Aufgrund des uneinsichtigen und renitenten Verhaltens der Be-

schuldigten scheitert der Vollzug der Ausreise. Sie weigert sich, freiwillig in ihr 

Heimatland zurückzukehren. Nach Eritrea ist indes nur eine freiwillige Rückkehr 

möglich (Urk. 49). Sonderflüge sind nicht möglich (Urk. 49). Für die Ausstellung 

eines Laissez-Passer muss die Beschuldigte freiwillig in ihr Heimatland zurück-

kehren wollen und selbständig beim eritreischen Konsulat in Genf persönlich vor-

sprechen (Urk. 49). Die Bemühungen des Staatsekretariats für Migration (SEM) 

betreffend Papierbeschaffung blieben entsprechend erfolglos (vgl. Urk. D1/3/12).  

2.8.5. Die Migrationsbehörden haben mithin bis zum anklagerelevanten Tatzeit-

raum bereits diverse Bemühungen unternommen, um die Wegweisung in die We-

ge zu leiten. Insbesondere wurden auch Zwangsmassnahmen angeordnet, be-

fand sich die Beschuldigte doch bereits für knapp einen Monat in Durchsetzungs-

haft. Die Ausschaffung ist jedoch blockiert, da die Beschuldigte nicht freiwillig zu-

rückkehrt und die eritreische Botschaft deshalb keine Reisepapiere ausstellt. Die 

- 17 - 

auszusprechende Strafe ist folglich nicht geeignet, die Rückführung der Beschul-

digten zu verzögern oder zu verhindern, da diese lediglich freiwillig in ihre Heimat 

zurückkehren kann und eine behördlich angeordnete Ausschaffung entfällt. Unter 

diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Migrationsbehörden die not-

wendigen Schritte zur Ausschaffung unternommen haben. Deren Vollzug schei-

terte jedoch am fehlenden Ausreisewillen der Beschuldigten. Demnach steht die 

EU-Rückführungslinie einer Bestrafung der Beschuldigten gestützt auf Art. 115 

Abs. 1 lit. b AIG nicht entgegen. 

2.9. Notstand 

2.9.1. Schliesslich ergänzt die Verteidigung die Berufungsbegründung dahinge-

hend, dass die Beschuldigte überdies infolge rechtfertigenden Notstands im Sinne 

von Art. 17 StGB vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen sei. 

Es drohe ihr angesichts des zu unterzeichnenden "letter of regret" eine unmittel-

bare Gefahr für Leib und Leben und die Freiheit (Urk. 58). 

2.9.2. Wie bereits ausgeführt, liegen gestützt auf die vorhandenen Informations-

quellen zur Lage in Eritrea keine erkennbaren Anhaltspunkte für eine ernsthafte, 

konkrete und unmittelbare Gefährdung für Leib, Leben und die Freiheit der Be-

schuldigten bei einer Rückkehr nach Eritrea vor, welche eine Notstandslage i.S.v. 

Art. 17 StGB begründen könnten. 

III. Strafzumessung, Rückversetzung und Strafvollzug 

1.   Mit Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz wiegt das Verschulden der 

Beschuldigten insbesondere angesichts der noch relativ kurzen Dauer von 

50 Tagen und der besonderen Umstände leicht. Die von der Vorinstanz festge-

setzte Einsatzstrafe von 30 Tagen Freiheitsstrafe ist angemessen. Die gestützt 

auf die Täterkomponente, insbesondere das Nachtatverhalten, vorgenommene 

Strafreduktion fiel wohlwollend aus, kann aber so übernommen werden. Gesamt-

haft ist für den rechtswidrigen Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von 20 Tagen ange-

messen. Es kann hier auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen 

werden (Urk. 46 S. 18 ff.).  

- 18 - 

2.   Wie die Vorinstanz sodann zutreffend ausführt, ist mit der zu widerrufenden 

Strafe (46 Tagen Reststrafe) eine Gesamtstrafe zu bilden, wobei die festgesetzte 

Freiheitsstrafe von 60 Tagen angemessen ist (Urk. 46 S. 21 f.).  

3.  Die erstandene Haft von 2 Tagen ist anzurechnen (Art. 51 StGB). 

4.   Die Freiheitsstrafe ist – mit Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz 

(Urk. 46 S. 22) – zu vollziehen. 

IV. Kosten und Entschädigungsfolgen 

1.  Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– fest-

zusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der 

Gebührenverordnung des Obergerichts). 

2.   Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe 

ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im 

Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in 

welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestell-

ten Anträge gutgeheissen wurden (THOMAS DOMEISEN in: BSK StPO II, 2. Aufl. 

2014, Art. 428 N 6). Die appellierende Beschuldigte unterliegt mit ihrer Berufung 

vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme 

derjenigen der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). 

Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, 

wobei deren Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist. 

3.   Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt MLaw X._____, ist gemäss seiner 

eingereichten Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren mit 

Fr. 1'736.02 (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen 

(vgl. Urk. 60). 

4.   Zufolge der vollen Anrechnung der erstandenen Haft an die auszusprechen-

de Strafe entfällt die von der Verteidigung beantragte Ausrichtung einer Genugtu-

ung an die Beschuldigte. 

- 19 - 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in 

Strafsachen, vom 15. März 2021 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:  

"Es wird erkannt: 

1. (…) 

2. Vom Vorwurf der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von 

Art. 119 Abs. 1 AIG wird die Beschuldigte freigesprochen. 

3.-6. (…) 

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf  

Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'100.–   Gebühr für das Vorverfahren. 

Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich 

die Entscheidgebühr um einen Drittel.  

8. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden der Beschuldigten im 

Umfang eines Drittels auferlegt, aber infolge offensichtlicher Uneinbringlich-

keit definitiv auf die Gerichtskasse genommen.  

Im Umfang von zwei Dritteln werden die Entscheidgebühr und die weiteren 

Kosten auf die Gerichtskasse genommen. 

9. Rechtsanwalt MLaw X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Ver-

teidiger der Beschuldigten mit Fr. 6'250.– (inklusive Barauslagen und Mehr-

wertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. 

Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung bei der Beschuldigten 

gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang eines Drittels. 

10. (Mitteilungen) 

11. (Rechtsmittel)" 

- 20 - 

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. 

2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 

8. November 2019 verfügte bedingte Entlassung (Reststrafe 46 Tage) wird 

widerrufen. 

3. Die Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositivzif-

fer 2 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten als Gesamtstrafe, wo-

von 2 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 

4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'736.02   amtliche Verteidigung 

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der 

amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der 

amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom-

men. Die Rückzahlungspflicht der Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 

4 StPO vorbehalten. 

7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der 
Beschuldigten 

− die Staatsanwaltschaft See/Oberland 
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 

- 21 - 

− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 
Vollzugsdienste (im Doppel) 

− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B  
− in die Untersuchungsakten Nr. … der Staatsanwaltschaft Zürich-

Limmat 

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 

Zürich, 19. Oktober 2021 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

lic. iur. R. Naef 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw A. Donatsch 
 

 

	Urteil vom 19. Oktober 2021
	Anklage:
	Urteil der Vorinstanz:  (Urk. 46 S. 24 ff.)
	"Es wird erkannt:
	1. Die Beschuldigte, A._____, ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG).
	2. Vom Vorwurf der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG wird die Beschuldigte freigesprochen.
	3. Der Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 8. November 2019 betreffend die unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr verfügte bedingte Entlassung (Reststrafe 46 Tage) wird widerrufen.
	4. Die Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositivziffer 3 mit einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen als Gesamtstrafe bestraft, wovon bis und mit heute 2 Tage durch Haft bereits geleistet sind.
	5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
	6. Der Antrag der Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung wird abgewiesen.
	7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf
	Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
	8. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden der Beschuldigten im Umfang eines Drittels auferlegt, aber infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
	Im Umfang von zwei Dritteln werden die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten auf die Gerichtskasse genommen.
	9. Rechtsanwalt MLaw X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten mit Fr. 6'250.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
	Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung bei der Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang eines Drittels.
	10. (Mitteilungen)
	11. (Rechtsmittel)"
	Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
	1.   Das Urteil des Vorinstanz sei in den Dispositiv-Ziffern 1, 3-6 aufzuheben und die Beschuldigte vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
	2.   Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz in den Dispositiv-Ziffern 1, 3-6 aufzuheben und das Strafverfahren gegen die Beschuldigte betreffend rechtswidrigen Aufenthalt einzustellen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
	3.   Der Beschuldigten sei für die ungerechtfertigte Haft eine Genugtuung auszurichten in der Höhe von Fr. 200.– zzgl. Zins zu 5% seit dem 21. Februar 2020 und Fr. 200.– zzgl. Zins zu 5% seit dem 15. März 2020.
	4.   Der Unterzeichnende sei als amtliche Verteidigung der Beschuldigten für seinen Aufwand gemäss einzureichender Honorarnote zu entschädigen.
	5.   Die Kosten des Berufungsverfahrens samt Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv auf die Staatskasse zu nehmen.
	Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
	Erwägungen:
	I.  Prozessuales

	1. Verfahrensgang
	1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 46 S. 3).
	1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 15. März 2021 wurde die Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess die Beschuldigte mit Ei...
	1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2021 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, u...
	1.4. Der Schriftenwechsel ist durchgeführt. Das Verfahren ist spruchreif.

	2. Berufungsumfang
	2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 29. April 2021 beschränkte die Verteidigung der Beschuldigten die Berufung auf die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldpunkt), 3 (Rückversetzung), 4 (Strafe), 5 (Strafvollzug) und 6 (Abweisung Genugtuungsbegehren) des vo...
	2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv-Ziffern 2 (Freispruch betreffend Vorwurf der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung) und 7-9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, ...
	2.3. Im übrigen Umfang – für den nicht in Rechtskraft erwachsenen und angefochtenen Teil des Urteils – steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbotes (Verbot der reformatio in peius) zur Disposition (...
	II.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung

	1. Sachverhalt
	2. Rechtliche Würdigung
	2.1. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist das AIG anwendbar. Da die in Frage stehende Bestimmung (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) inhaltlich nicht geändert hat, kann die Rechtsprechung und Lehre zum aAUG herangezogen werden (Urk. 46 S. 10).
	2.2. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
	2.3. Die Beschuldigte verliess trotz rechtskräftigen Wegweisungsentscheid die Schweiz nicht, obwohl sie letztmals mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 3. Januar 2020 hierzu aufgefordert wurde. Ihr Aufenthalt in der Schweiz vom 3. J...
	2.4. "Nemo tenetur"
	2.4.1. Die Verteidigung macht geltend, mit der Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts werde die Beschuldigte strafrechtlich belangt für ihre Weigerung, sich in Form eines Reuebriefs ("letter of regret") gegenüber dem eritreischen Staat strafrec...
	2.4.2. Das verfassungs- und konventionsmässig geschützte Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"; Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II; Art. 6 Ziff. 1 EMRK [Grundsatz des "fair trail"]) schützt die beschuldigte Person davor, im Straf...
	2.4.3. Wenn die Verteidigung vorbringt, die Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts widerspreche dem verfassungs- und konventionsmässig geschützten Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"), da die Unterzeichnung des "letter of...
	2.4.4. Die Beschuldigte wurde durch die Behörden nicht verpflichtet, die Untersuchung gegen sich im vorliegenden Verfahren bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren aktiv zu fördern.
	2.4.5. Selbst wenn – hypothetisch – davon ausgegangen würde, die Beschuldigte sei gezwungen gewesen, den "letter of regret" zu unterzeichnen und dieser liege bei den Akten, dürfte dieser "letter of regret" im betreffenden Strafverfahren nicht verwende...
	2.5. "Verletzung von Art. 6 EMRK des in Eritrea allenfalls zu erwartenden             Strafverfahrens als Folge der Ausweisung"
	Soweit die Verteidigung geltend machen möchte, Art. 6 ERMK (Recht auf ein faires Verfahren) komme beschränkte exterritoriale Anwendbarkeit zu und die Abschiebung gestützt auf die Konventionsgarantien sei unzulässig, ist darauf hinzuweisen, dass ein er...
	2.6. Objektive Unmöglichkeit
	2.6.1. Die Verteidigung macht sodann geltend, für eine freiwillige Rückkehr nach Eritrea aus dem Ausland verlange das eritreische Regime von seinen Staatsangehörigen neben dem Unterzeichnen des "letter of regret" die Bezahlung einer rückwirkenden Steu...
	2.6.2. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG gelangt nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen ausländischen Person – etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3...
	2.6.3. Von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist gemäss der bisherigen Rechtsprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Aus...
	2.6.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 vertieft mit der Lage in Eritrea auseinandergesetzt. Es hat die vorhandenen Informationsquellen aufgezeigt (vgl. E. 4.7) und diese eingehend und kritisch ana...
	2.6.5. Die Beschuldigte ist Staatsangehörige von Eritrea, von wo sie mutmasslich im Jahr 2015 als Minderjährige die Flucht ergriffen hat (Urk. D1/3/7 S. 2). Das Vorliegen zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Schärfung des Profils und dadurc...
	2.6.6. Sodann hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid 2018 VI/4 vom 10. Juli 2018 E-5022/2017 vertieft mit der materiellen Frage auseinandergesetzt, ob unter Annahme einer zukünftigen Einziehung in den eritreischen Nationaldienst das ernsth...
	2.6.6.1. Es legt dar, dass die Verpflichtung der eritreischen Staatsbürger, Nationaldienst zu leisten, nicht als Ausübung eigentumsrechtlicher Befugnisse durch den eritreischen Staat angesehen werden kann. Auch wenn der Nationaldienst formal nicht bef...
	2.6.6.2. Weiter zeigt das Bundesverwaltungsgericht im selben Entscheid auf, dass aufgrund einer Gesamtschau bei einer Rückkehr nach Eritrea der effektiv zu befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit für den Staat ausführ...
	2.6.6.3. Auch mit Blick auf Art. 3 EMRK erwägt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid, dass keine hinreichenden Belege für derart flächendeckende Misshandlungen und sexuelle Übergriffe vorliegen würden, dass jeder Nationaldienstleistende dem...
	2.6.6.4. Entsprechend kam das Bundesverwaltungsgericht im zitierten Entscheid zum Ergebnis, die drohende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst führe nicht zur Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs (Art. 83 Abs. 3 AIG; E. 6.1.7).
	2.6.7. Schliesslich ist auch die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AIG ("Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinische...
	2.6.8. Inwiefern die zu bezahlende sogenannte Diaspora-Steuer zu einer objektiven Unmöglichkeit des Vollzugs des Wegweisungsentscheids führen soll, ist sodann nicht nachvollziehbar.
	2.7. Zwischenfazit
	Weder die Verpflichtung zur Bezahlung der 2%-Diaspora-Steuer sowie zur Unterzeichnung der Reuebriefs ("letter of regret") noch die drohende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst führen dazu, dass völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz ei...
	2.8. EU-Rückführungsrichtlinie
	2.8.1. Die Verteidigung führt des Weiteren aus, die EU-Rückführungsrichtlinie räume dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein. Nationale Strafbestimmungen seien erst zulässig, wenn im verwaltungsr...
	2.8.2. Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grundlegenden Erwägungen kann verwiese...
	2.8.3.  Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die schweizerischen Migrationsbehörden "alles Zumutbare unternommen" haben, um die Beschuldigten zur freiwilligen Rückreise in ihr Heimatland zu bewegen.
	2.8.4. Das Staatssekretariat für Migration wies die Beschuldigte mit Entscheid vom 20. März 2018 aus der Schweiz weg (Urk. D1/3/7). Der Wegweisungsentscheid erwuchs am 19. April 2018 in Rechtskraft (Urk. D1/3/8). Seither verliess die Beschuldigte die ...
	2.8.5. Die Migrationsbehörden haben mithin bis zum anklagerelevanten Tatzeitraum bereits diverse Bemühungen unternommen, um die Wegweisung in die Wege zu leiten. Insbesondere wurden auch Zwangsmassnahmen angeordnet, befand sich die Beschuldigte doch b...
	2.9. Notstand
	2.9.1. Schliesslich ergänzt die Verteidigung die Berufungsbegründung dahingehend, dass die Beschuldigte überdies infolge rechtfertigenden Notstands im Sinne von Art. 17 StGB vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen sei. Es drohe ihr a...
	2.9.2. Wie bereits ausgeführt, liegen gestützt auf die vorhandenen Informationsquellen zur Lage in Eritrea keine erkennbaren Anhaltspunkte für eine ernsthafte, konkrete und unmittelbare Gefährdung für Leib, Leben und die Freiheit der Beschuldigten bei...
	III.  Strafzumessung, Rückversetzung und Strafvollzug
	1.   Mit Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz wiegt das Verschulden der Beschuldigten insbesondere angesichts der noch relativ kurzen Dauer von 50 Tagen und der besonderen Umstände leicht. Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von 30 ...
	2.   Wie die Vorinstanz sodann zutreffend ausführt, ist mit der zu widerrufenden Strafe (46 Tagen Reststrafe) eine Gesamtstrafe zu bilden, wobei die festgesetzte Freiheitsstrafe von 60 Tagen angemessen ist (Urk. 46 S. 21 f.).
	3.  Die erstandene Haft von 2 Tagen ist anzurechnen (Art. 51 StGB).
	4.   Die Freiheitsstrafe ist – mit Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 46 S. 22) – zu vollziehen.
	IV.  Kosten und Entschädigungsfolgen
	1.  Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts).
	2.   Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihr...
	3.   Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt MLaw X._____, ist gemäss seiner eingereichten Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren mit Fr. 1'736.02 (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Urk. 60).
	4.   Zufolge der vollen Anrechnung der erstandenen Haft an die auszusprechende Strafe entfällt die von der Verteidigung beantragte Ausrichtung einer Genugtuung an die Beschuldigte.

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 15. März 2021 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
	"Es wird erkannt:
	1. (…)
	2. Vom Vorwurf der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG wird die Beschuldigte freigesprochen.
	3.-6. (…)
	7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf
	Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
	8. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden der Beschuldigten im Umfang eines Drittels auferlegt, aber infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
	Im Umfang von zwei Dritteln werden die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten auf die Gerichtskasse genommen.
	9. Rechtsanwalt MLaw X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten mit Fr. 6'250.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
	Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung bei der Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang eines Drittels.
	10. (Mitteilungen)
	11. (Rechtsmittel)"
	2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
	2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 8. November 2019 verfügte bedingte Entlassung (Reststrafe 46 Tage) wird widerrufen.
	3. Die Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositivziffer 2 bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 2 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
	4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
	5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht der Beschul...
	7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft See/Oberland
	 das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
	 die Vorinstanz
	 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (im Doppel)
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B
	 in die Untersuchungsakten Nr. … der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat

	8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.