# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f40ace2-e3c0-5c82-bd41-10ceb40b69d3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1994 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1994-9_0000-00-00.pdf

## Full Text

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- Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers an der Ar- 
beitsleistung (Art. 324a OR).
- Dauer der Lohnfortzahlung (Art. 324a Abs. 2 OR). Be- 

rechnung der Dienstjahre; Anrechnung der im gleichen 
Betrieb absolvierten Lehrzeit (Erw. a). Entstehung ei- 
nes neuen Lohnfortzahlungsanspruchs mit Beginn ei-
nes jeden Dienstjahres. Anwendung der neuen Zürcher 
Skala als Richtlinie (Erw. b).

- Gleichwertigkeit einer abweichenden Regelung (Art. 
324a, Art. 324b OR). Vereinbarung der Bezahlung von 
50% des Lohnes während der Rekrutenschule in casu 
nicht gleichwertig (Erw. c).

Erwägungen:
Gemäss Art. 324 a OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, 

welcher ohne sein Verschulden aus Gründen, die in seiner Person liegen, 
wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung 
eines öffentlichen Amtes, an der Arbeitsleistung gehindert ist, für eine 
beschränk- te Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt 
einer angemesse- nen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern 
das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr 
als drei Monate eingegan- gen wurde (Abs. l). Mangels anderer, 
günstigerer Abrede in Normalarbeits- oder Gesamtarbeitsvertrag hat der 
Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und 
nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach Dauer 
des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen (Abs. 2). Durch 
schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag 
kann eine von den vorstehenden Bestimmungen ab- weichende 
Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens 
gleichwertig ist (Abs. 4). Die Lohnzahlung entfällt, wenn der 
Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die 
wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus 
Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert ist, falls 
die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen 
mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Bei 
geringeren Leistungen hat der Arbeitneh- mer die Differenz zwischen 
diesen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrich- ten (Art. 324 b Abs. 1 
und 2 OR).

a) Die Militärdienstleistung stellt einen Fall der Erfüllung einer 
gesetzlichen Pflicht dar (Rehbinder, Berner Kommentar zum 
Obligationen- recht, Bern 1985, N 7 zu Art. 324 a OR mit weiteren 
Hinweisen), für welche aufgrund der Erwerbsersatzordnung eine 

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gesetzliche Versicherung besteht. Der gesetzliche Anspruch des 
Berufungsklägers ist damit aus der Differenz zwischen vier Fünfteln des 
Arbeitslohnes und der ausbezahlten Versiche-

rungsleistungen für die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht zu berechnen 
(Art. 324 b OR). Die Dauer der Lohnfortzahlung ist von der Beschäfti- 
gungsdauer abhängig. Lehre und Rechtsprechung sind dabei einhellig 
der Meinung, dass die im gleichen Betrieb zugebrachte Lehrzeit 
mitzurechnen sei (JAR 1989 S. 155, 1988 S. 204, 1981 S. 263; 
Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1987, S. 97; 
Streiff/von Känel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 
1992, N 7 zu Art. 324 a/b OR). Den Lehrvertrag hatte der 
Berufungskläger mit der Firma X Erben abge- schlossen. Das 
Arbeitsvertragsverhältnis, welches heute zur Diskussion  steht, gründet 
auf einem schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen dem Beru- fungskläger 
und der Firma X AG. Nicht bestritten ist, dass die wirtschaftli- chen 
Eigentümer der Firma X Erben und der Firma X AG identisch sind, was 
der Zeuge S. selbst bestätigte. Entsprechend trat wiederholt die Firma X 
Erben auf. Die Korrespondenzen wurden teilweise auf ihrem Briefpapier 
geführt und sie trat gegenüber dem Bundesamt für Mechanisierte und 
Leichte Truppen auf. Auch der Zeuge W. ist als Finanzchef beider 
Firmen tätig und desgleichen betreut er das Personal beider Betriebe. 
Der Beru- fungskläger wurde während der Lehre bei der Lehrfirma und 
bei der Beru- fungsbeklagten eingesetzt. Seine Leistungen wurden in 
einem einzigen Ar- beitszeugnis für Lehrverhältnis und Arbeitsvertrag 
beurteilt. Bei der Be- rechnung der Gratifikation 1991 ging die 
Berufungsbeklagte selbst von einer einheitlichen Beschäftigungsdauer 
aus, rechnete sie das Guthaben doch aufgrund des Lehrlingslohns und 
des anschliessenden Gehalts als Disponent. Traten die X Erben und die 
Berufungsbeklagte X AG somit immer als ein und dieselbe 
Arbeitgeberin auf, ist die Lehrzeit der Beschäfti- gungsdauer bei der 
Berufungsbeklagten zuzurechnen.

Zu Beginn der Militärdienstleistung am 13. Juli 1992 befand sich der
Berufungskläger somit, gerechnet ab 1. August 1988, bis 31. Juli 1991 im 

4.
und ab 1. August 1991 im 5. Dienstjahr.

b) Im Interesse der Rechtssicherheit haben die 
schweizerischen Gerichte zur Konkretisierung von Art. 324 a Abs. 2 
OR Skalen entwickelt. Es bestehen eine sogenannte Basler und Berner 
sowie eine alte und neue Zürcher Skala. Das Kantonsgericht 
Graubünden stellt nun für die Dauer der Lohnfortzahlung auf die neue 
Zürcher Skala als Richtlinie ab, welche im Vergleich zur alten 
Zürcher Skala eine Annäherung an die Berner und an die Basler Skala 
erfahren hat (ZR 1994 Nr. 48). Der Lohnfortzahlungs- anspruch 
erstreckt sich damit im 4. Dienstjahr auf 10 Wochen und im 5. 
Dienstjahr auf 11 Wochen, da im vorliegenden Fall keine 
besonderen Umstände vorliegen, um von der Skala als Richtlinie 
abzuweichen. Dabei entsteht mit Beginn jedes Dienstjahres ein neuer 
Lohnfortzahlungsan- spruch, unbesehen davon, ob der Arbeitnehmer 
den Anspruch des Vorjah- res voll ausgeschöpft hat (ZR 1975 Nr. 68; 

JAR 1980 S. 246; Staehelin,

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Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1984, N 44 zu Art. 
324 a OR; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 
Bern 1990, N 13 zu Art. 324 a OR; 
Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/ Stampfli/ Wanner, Der 
Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri 1991, N 24 zu Art. 324 
a OR; Brühwiler, a.a.O., S. 98; Streiff/ von Känel, a.a.O., N 8 zu Art. 
324 a/b OR; anderer Meinung JAR 1981 S. 260; Rehbin- der, a.a.O., N 
29 zu Art. 324 a OR). Die Auslegung der Vorinstanz, die sich zwar auf 
die Zürcher Skala, aber die alte abstützt und die das arithmetische 
Mittel heranzieht, wenn sich die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit 
über zwei Dienstjahre erstreckt, widerspricht Sinn und Wortlaut von 
Art. 324 a Abs. 2 OR sowie der dazu entwickelten Praxis und ist damit 
zu korrigieren. Folglich hat der Berufungskläger aus dem 4. Dienstjahr 
bis 31. Juli 1991 Anspruch auf den Lohn von 19 Tagen und ab 1. 
August 1992 aus dem 5. Dienstjahr von 11 Wochen 7 Tagen, was 77 
Tage und zusammen 96 Tage ergibt. Für diese Zeit, welche bis 16. 
Oktober 1992 dauert, sind 80% des bisherigen Lohnes zu errechnen. 
Beide Parteien beziffern einen Taglohn übereinstimmend mit Fr. 
121.65, was für 96 Tage Fr. 11 678.40 und, redu- ziert auf 80%, Fr. 
9342.70 ergibt. Für die restlichen 22 Tage der Dienstzeit hat die 
Berufungsbeklagte dem Berufungskläger die entgegengenommenen 
EO-Taggelder von Fr. 27.- auszuzahlen, was Fr. 594.- ergibt. Aufgrund 
der gesetzlichen Regelung hätte die Berufungsbeklagte dem 
Berufungskläger damit die Summe von Fr. 9936.70 leisten müssen.

c) Gemäss der schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 12. 
Juli 1992 hätte der Berufungskläger während der gesamten 
Dienstleistung 50% des Lohnes erhalten müssen, was bei Fr. 3700.- pro 
Monat beziehungsweise Fr. 121.65 pro Tag, Fr. 7177.35 ergibt.

Wird die Gesamtheit der Leistungen verglichen, so ist 
ersichtlich, dass die getroffene Vereinbarung der gesetzlichen Regelung 
nicht minde- stens gleichwertig und damit aufgrund von Art. 362 OR 
unbeachtlich ist. Sie widerspricht Art. 324 a und b OR. Die Frage, ob 
sie durch den damals minderjährigen Berufungskläger unterzeichnet 
werden konnte, muss damit nicht beantwortet werden.
ZF 54/94 Urteil vom 27. September 1994

-Arbeitsvertrag (Art. 319ff. OR). Zivilrechtspflege. Kündi-
gungsschutz während der Probezeit.
- Untersuchungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR). Die Unter- 

suchungsmaxime gilt nur für das erstinstanzliche Ver- 
fahren; im Berufungsverfahren gilt das Novenverbot 

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des Art. 226 Abs. 1 ZPO (Erw. 2).
- Der sachliche Kündigungsschutz des Art. 336 OR gilt -