# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc9cf730-bc10-575e-9bea-2c15d8efc341
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.05.2010 B-7123/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7123-2009_2010-05-26.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7123/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 6 .  M a i  2 0 1 0  

Richter Maria Amgwerd (Vorsitz), Claude Morvant, 
Bernard Maitre; 
Gerichtsschreiber Roger Mallepell.

A._______AG,
vertreten durch (...), 
Beschwerdeführerin,

gegen

B._______, 
vertreten durch (...),
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Widerspruchsverfahren Nr. (...) gegen die Schweizer 
Marke Nr. (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-7123/2009

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass die Vorinstanz den auf die Schweizer Marke Nr.  (...) gestützten 
Widerspruch  Nr. (...)  der  Beschwerdegegnerin  mit  Verfügung vom 
14. Oktober 2009 guthiess und die Schweizer Marke Nr. (...) widerrief,

dass  die  Beschwerdeführerin  dem  Bundesverwaltungsgericht  am 
16. November 2009 per Telefax (eingegangen um 23:02 Uhr) eine Be-
schwerdeschrift gegen diese Verfügung übermittelt hat, 

dass  sich  die  Beschwerdeführerin  darauf  entgegen  dem  Vermerk 
"VORAB PER FAX" und dem Hinweis, dass die Faxeingabe zusätzlich 
per "EINSCHREIBEN" an die Postadresse des Bundesverwaltungsge-
richts zugestellt wird, nicht mehr vernehmen liess, 

dass das Bundesverwaltungsgericht daher mit Verfügung vom 26. No-
vember 2009 festgestellt  hat,  dass ihm weder die mit  einer Original-
unterschrift versehene Beschwerdeschrift, noch die angefochtene Ver-
fügung und die in der Faxeingabe erwähnten Beweismittel zugegangen 
seien, und  eine  Beschwerde  nicht  rechtsgültig  mittels  Fax  erhoben 
werden könne,

dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin gleichzei-
tig die Gelegenheit gab, bis zum 4. Dezember 2009 sämtliche Beweis-
mittel  einzureichen,  welche  geeignet  sind,  die  Einhaltung  der  Be-
schwerdefrist  nachzuweisen,  und diese Frist  mit  der  Androhung ver-
bunden hat, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu ent-
scheiden,

dass  die  Beschwerdeführerin  dem  Bundesverwaltungsgericht  am 
2. Dezember  2009  (Poststempel)  kommentarlos  die  originalunter-
zeichnete Beschwerdeschrift vom 16. November 2009, eine Kopie der 
angefochtenen Verfügung sowie die in der Faxeingabe erwähnten Be-
weismittel per Post nachgereicht hat, 

dass sich die Beschwerdeführerin in dieser Eingabe weder zur Einhal -
tung  der  Beschwerdefrist  äusserte,  noch  diesbezüglich  weitere  Be-
weismittel einreichte, 

dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung vom 11. Februar 2010 eingeladen hat, bis 23. Februar 2010 eine 

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Stellungnahme  zur  Eintretensfrage  (frist-  und  formgerechte  Einrei-
chung der Beschwerde) einzureichen,

dass die Beschwerdeführerin nach einer ihr bis zum 11. März 2010 ge-
währten Fristerstreckung mit Stellungnahme vom 12. März 2010 (Post-
stempel, dem Bundesverwaltungsgericht am 11. März 2010 vorab per 
Fax übermittelt) geltend machte, sie habe die Beschwerde fristgerecht 
am letzten Tag der Beschwerdefrist im Sinne von Art. 21 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes per Fax eingereicht und beantragt, es sei auf 
die Beschwerde einzutreten,

dass sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der ihr darauf einge-
räumten  Möglichkeit  zur  Stellungnahme  am 25. März  2010  auf  den 
Standpunkt  stellte,  die  Beschwerdefrist  sei  mit  der  Eingabe der  Be-
schwerde per Telefax nicht eingehalten worden, weshalb auf die Be-
schwerde nicht einzutreten sei,

dass sich die Vorinstanz innerhalb der ihr ebenfalls eingeräumten Frist 
nicht äusserte,

und erwägt,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  gemäss  Art.  31  des  Bundes-
gesetzes  vom  17.  Juni  2005  über  das  Bundesverwaltungsgericht 
(VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des 
Bundesgesetzes  vom 20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsver-
fahren  (VwVG,  SR  172.021)  beurteilt,  die  von  Behörden  gemäss 
Art. 33  VGG  stammen,  sofern  keine  Ausnahme  nach  Art.  32  VGG 
vorliegt, 

dass Verfügungen der Vorinstanz im Rahmen markenrechtlicher Wider-
spruchsverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind,

dass  die  Beschwerdeführerin,  welche  am vorinstanzlichen  Verfahren 
teilgenommen und durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt  ist,  ein  als  schutzwürdig  anzuerkennendes  Interesse  an  deren 
Aufhebung oder Änderung hat, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert 
ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG),

dass  aber  zu  prüfen  ist,  ob  Eingabefrist  und  -form  gewahrt  sind 
(Art. 20f. i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) und auf die Be-
schwerde eingetreten werden kann,

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dass  die  mittels  Telefax  übermittelte  Beschwerdeschrift  nicht  offen-
sichtlich  unzulässig  erscheint,  weshalb  der  vorliegende  Entscheid  in 
der  Besetzung mit drei  Richtern  und nicht im einzelrichterlichen Ver-
fahren erfolgt (Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG),

dass schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist der Be-
hörde  eingereicht  oder  zu  deren  Handen  der  schweizerischen  Post 
oder  einer  schweizerischen diplomatischen oder  konsularischen Ver-
tretung übergeben werden müssen (Art. 21 Abs. 1 VwVG),

dass eine Beschwerdeschrift die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  der  Beschwerdeführerin 
oder ihres Vertreters zu enthalten hat, und die Ausfertigung der ange-
fochtenen Verfügung sowie  die  als  Beweismittel  angerufenen  Urkun-
den beizulegen sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat 
(Art. 52 Abs. 1 VwVG),

dass eine kurze Nachfrist  zur Verbesserung angesetzt  wird,  falls die 
Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt und sie sich nicht als 
offensichtlich unzulässig heraus stellt (Art. 52 Abs. 2 VwVG), 

dass eine mittels Telefax eingereichte Rechtsschrift keine Original-Un-
terschrift  enthält, da sie  nur eine  Kopie ist (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 9C_739/2007 vom 28. November 2007 E. 1.2, mit  Hinweis auf 
BGE  121  II  252  E.  4a;  FRANK SEETHALER,  FABIA BOCHSLER,  in: 
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N. 23),

dass Beschwerdeschriften, deren Unterschrift fehlt, nach der konstan-
ten  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  nur  innert  Nachfrist  ver-
bessert werden können, wenn die Unterlassung unfreiwillig erfolgt ist,  
nicht  aber,  wenn  diese  bewusst  – durch  Übermittlung  per  Telefax  – 
geschieht,  da ein solches Vorgehen einem Rechtsmissbrauch gleich-
kommt  (vgl. Urteil  des Bundesgerichts 9C_739/2007 vom 28. Novem-
ber 2007 E. 1.2, in dem das Bundesgericht an seiner bisherigen, unter 
dem  inzwischen  ausser  Kraft  gesetzten  Bundesrechtspflegegesetz 
[OG, SR 173.110] entwickelten, Rechtsprechung ausdrücklich festhält; 
bestätigt in den Urteilen 5D_118/2008 vom 12. September 2008 und 
4A_503/2009 vom 17. November 2009; BGE 121 II  252 E. 4b;  FRANK 
SEETHALER,  FABIA BOCHSLER,  Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 
115, mit weiteren Hinweisen), 

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dass innerhalb  der  Beschwerdefrist  eingereichte  Faxbeschwerden 
nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts demgegenüber  – ab-
weichend von der strengeren Praxis des Bundesgerichts – grundsätz-
lich entgegenzunehmen und gemäss Art. 52 Abs. 2 VwVG innert einer 
kurzen Nachfrist (von in der Regel fünf Tagen) verbessern zu lassen 
sind.  Davon  ausgeschlossen  sind  Fälle  von  Rechtsmissbrauch  (vgl. 
FRANK SEETHALER,  FABIA BOCHSLER,  Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 
52 N. 115; BERNARD MAITRE, VANESSA THALMANN, Praxiskommentar VwVG, 
a.a.O., Art. 21 N. 7, je mit Hinweisen), 

dass sich eine solche Begünstigung ohne Weiteres in Verfahren recht-
fertigt,  in  welchen ausschliesslich das  Rechtsverhältnis  des  die 
Rechtsschrift einreichenden Verfahrensbeteiligten zum Staat im Streit 
steht, 

dass eine solche Konstellation typischerweise etwa im Asylbereich an-
zutreffen  ist,  für  welchen  die  spezialgesetzliche  Bestimmung  von 
Art. 108  Abs. 5  des  Asylgesetzes (AsylG,  SR 142.31)  entsprechend 
explizit  die  Beschwerdeeinreichung  per  Telefax  zulässt,  sofern  die 
Rechtsschrift  innert  Frist  beim Bundesverwaltungsgericht eintrifft  und 
mittels Nachreichung des unterschriebenen Originals verbessert wird,

dass eine einseitige Begünstigung eines Prozessbeteiligten durch die 
Gewährung der Verbesserungsmöglichkeit einer innerhalb der Rechts-
mittelfrist  per  Telefax  eingereichten  Rechtsschrift  jedoch  dann  nicht 
sachgerecht  erscheint,  wenn  es  sich  –  wie  bei  markenrechtlichen 
Widerspruchsverfahren  –  um  ein  (kontradiktorisches)  Verfahren  mit 
weiteren Verfahrensbeteiligten handelt, 

dass in solchen Fällen ein Ansetzen einer Nachfrist zur Verbesserung 
namentlich  dann  nicht  angezeigt  ist,  wenn  dadurch  die  Dauer  der 
gesetzlichen  Rechtsmittelfrist  zum  Nachteil  der  auf  den  Eintritt  der 
Rechtskraft vertrauenden Gegenpartei überschritten würde, 

dass  im  Übrigen  das  Bundesverwaltungsgericht  innerhalb  der  Be-
schwerdefrist  eingereichte  Faxbeschwerden  auch  bei  Rechtsmiss-
brauch nicht entgegennimmt und verbessern lässt (vgl. a.a.O.), 

dass vorliegend die 30-tägige Frist zur Einreichung einer Beschwerde 
gegen  die  Verfügung  der  Vorinstanz  vom  14. Oktober  2009  am 
16. November  2009  abgelaufen  ist  (Art. 50  i.V.m. Art. 20 VwVG,  vgl. 
auch Beschwerdeschrift S. 2), 

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dass  die  Beschwerdeführerin  die  Beschwerde  dem  Bundesverwal-
tungsgericht unstrittig am letzten Tag der Frist per Telefax übermittelt 
hat,

dass  diese  Faxeingabe  den  Anforderungen  einer  rechtsgenüglichen 
Beschwerde gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG insofern nicht genügte, als 
es an der Originalunterschrift der Beschwerdeführerin oder ihres Ver-
treters fehlte, und zudem weder die angefochtene Verfügung noch die 
als Beweismittel angerufenen Urkunden beigelegt waren, 

dass die Beschwerdeführerin die beiden zuletzt genannten Mängel mit 
der  Nachreichung  der  entsprechenden  Unterlagen  am  2.  Dezember 
2009  behoben  hat,  sodass  die  Beschwerdeschrift  diesbezüglich  die 
gesetzlichen Formerfordernisse erfüllt, 

dass  die  am  16.  November  2009  übermittelte  Beschwerdeschrift 
bewusst  mittels  Telefax  eingereicht  wurde  und  nach  der  vorstehend 
erwähnten  bundesgerichtlichen Rechtsprechung  demnach  als  unzu-
lässig bezeichnet werden müsste, womit auf die Beschwerde ohne An-
setzung einer Nachfrist zur Verbesserung nicht einzutreten wäre,

dass  die  Praxis  des  Bundesverwaltungsgerichts eine  Verbesserung, 
wie  ausgeführt,  zwar  grundsätzlich  auch  bei  innerhalb  der  Be-
schwerdefrist übermittelten Faxbeschwerden zulässt, 

dass eine gerichtliche Aufforderung der Beschwerdeführerin, die Fax-
beschwerde  innert  einer  kurzen  Nachfrist  zu  verbessern,  vorliegend 
jedoch  unterblieb  (vgl.  die  Verfügung  vom 26.  November  2009:  Auf-
forderung,  die  Einhaltung  der  Beschwerdefrist  nachzuweisen)  und 
auch nicht  angezeigt war, da nicht  nur  das Rechtsverhältnis der Be-
schwerdeführerin  zum  Staat  (bzw.  der  Vorinstanz)  im  Streit  steht, 
sondern zusätzlich den Interessen der Beschwerdegegnerin als Inha-
berin der Widerspruchsmarke Beachtung zu schenken ist, 

dass  die  Beschwerdegegnerin  –  welche  die  Beschwerdeführerin  im 
Gegensatz zur Vorinstanz nicht über die Anhängigmachung der Streit -
sache orientierte (vgl. Vermerk auf  Seite 6 der Beschwerdeschrift)  – 
namentlich  darauf  vertrauen durfte,  dass  die  von der  Vorinstanz am 
14. Oktober  2009  entschiedene  Streitsache  mit  dem Ablauf  der  ge-
setzlichen Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst, 

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dass  die  Beschwerdegegnerin  in  diesem Vertrauen  zu  schützen  ist, 
und das Bundesverwaltungsgericht die bewusst erst nach dem Ablauf 
der Rechtsmittelfrist rechtsgenüglich anhängig gemachte Beschwerde 
nicht zu ihrem Nachteil und in einseitiger Begünstigung der Beschwer-
deführerin entgegennehmen kann,

dass die Interessen der Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen 
höher als jene der Beschwerdeführerin zu gewichten sind, 

dass sich die Beschwerde bereits  aus diesem Grund als  unzulässig 
erweist,

dass das Vorgehen der  Beschwerdeführerin  mit  der  Einreichung der 
originalunterzeichneten Beschwerdeschrift erst am 2. Dezember 2009 
im Übrigen als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen ist und auch des-
halb keinen Schutz verdient,

dass ein Rechtsmissbrauch zwar nicht bereits darin zu sehen ist, dass 
die Beschwerdeführerin die Eingabe vom 16. November 2009 am letz-
ten Tag der Frist per Telefax übermittelt hat, 

dass  die  Beschwerdeführerin  die  vollständigen  Unterlagen  dem Ge-
richt darauf jedoch im offensichtlichen Widerspruch zum fett hervorge-
hobenen Versandvermerk  "VORAB PER FAX" nicht  wie  angekündigt 
unaufgefordert per "EINSCHREIBEN" zustellte, 

dass sie stattdessen im Wissen um die gleichentags abgelaufene Frist 
und voller Kenntnis der Mängel zunächst 10 Kalendertage bis zum Er-
lass der verfahrensleitenden Anordnung vom 26. November 2009 ver-
streichen liess, und schliesslich die originalunterzeichnete Beschwerde 
erst am 2. Dezember 2009 einreichte, 

dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, ein zur Einhaltung 
der  Beschwerdefrist  geeignetes  Beweismittel  einzureichen,  wozu sie 
gemäss  Dispositiv-Ziffer 1  der  erwähnten  verfahrensleitenden  An-
ordnung einzig aufgefordert worden war, 

dass  ein  solches Verhalten widersprüchlich  ist  (venire  contra  factum 
proprium) und es nicht angeht, sich durch ein Vorgehen, bei welchem 
Mängel  bewusst  und geplant  eingebaut  werden,  auf  die  Gewährung 
einer  Nachfrist  zur  Behebung  des  Mangels  zu  verlassen  (FRANK 

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SEETHALER,  FABIA BOCHSLER,  Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 
111, mit Hinweisen), 

dass  der  Mangel  der  fehlenden  Unterschrift  –  damit  auch  infolge 
Rechtsmissbrauchs  – einer  Verbesserung nicht  offen stand,  und die 
Beschwerdeführerin mit dem Argument nicht durchdringt, sie habe das 
Original in der Nachfrist gemäss Art. 52 VwVG nachgereicht, 

dass es die Beschwerdeführerin im Übrigen ihrer eigenen Nachlässig-
keit zuzuschreiben und selber zu vertreten hat, falls sie es versäumt,  
die  Rechtsschrift  nach  der  Übermittlung  per  Telefax  zusätzlich  zum 
Postversand an die schweizerische Post zu übergeben, 

dass die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, auch das Bundesgericht 
akzeptiere elektronisch eingereichte Beschwerden,

dass dies für  mittels  Telefax übermittelte  Beschwerden aufgrund der 
vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu-
trifft,

dass  mit  Art. 21a Abs. 1  VwVG zwar  die  gesetzliche Grundlage ge-
schaffen wurde, Eingaben den Behörden elektronisch zuzustellen (vgl. 
für das Bundesgericht Art. 42 Abs. 4 Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 
173.110]), 

dass  die  Einhaltung  dieser  weiteren gesetzlichen  Einreichungsform 
jedoch namentlich voraussetzen würde, dass die ganze Sendung von 
der  Partei  oder  ihrem Vertreter  mit  einer  anerkannten  Signatur  ver-
sehen wird (Art. 21a Abs. 1 und 2 VwVG, ebenso Art. 42 Abs. 4 BGG), 
was vorliegend offensichtlich nicht der Fall ist,

dass  mit  dem  Bundesverwaltungsgericht  gegenwärtig  ohnehin  noch 
nicht im Sinne von Art. 21a VwVG elektronisch verkehrt werden kann,  
und  diese Möglichkeit  noch auf  Verfahren vor  bestimmten Behörden 
beschränkt ist (vgl. Schlussbestimmung zur Änderung des VwVG vom 
17. Juni  2005 [AS 2006 2197 Anhang Ziff. 10],  Art. 3  lit. a  der  Ver-
ordnung vom 17. Oktober 2007 über die elektronische Übermittlung im 
Rahmen eines Verwaltungsverfahrens), 

dass sich der von der Beschwerdeführerin zusätzlich angerufene Art. 6 
Abs. 2 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 (MschV, 

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SR 232.111) nur an die Vorinstanz als Vollzugsbehörde richtet (Art. 1 
MSchV), 

dass die Bestimmung entgegen der Beschwerdeführerin nicht als hin-
längliche spezialgesetzliche Grundlage angesehen werden kann,  die 
es  erlaubt,  Rechtsschriften  im Markenrecht  auch entsprechend frist-
wahrend per Telefax an das Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-
deinstanz einzureichen, 

dass  es  der  Beschwerdeführerin  somit  nicht  gelungen  ist,  die  Ein-
haltung der Beschwerdefrist nachzuweisen,

dass die von ihr  am 16. November  2009 mittels  Telefax übermittelte 
Beschwerde  gegen  die  Verfügung  der  Vorinstanz  vom  14.  Oktober 
2009 demnach unzulässig und darauf nicht einzutreten ist, 

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 500.– der 
Beschwerdeführerin  aufzuerlegen  sind  (Art. 63  Abs. 1  VwVG  und 
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR 
173.320.2]),

dass der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprech-
en ist  (Art. 64 Abs. 1 VwVG),  wobei  ein Betrag von Fr. 500.– ange-
messen erscheint,

dass  gegen diesen  Entscheid  keine Beschwerde ans Bundesgericht 
offen steht (Art. 73 BGG), dieser insofern rechtskräftig ist.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr. 500.– werden  der  Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Der  Betrag  ist  innert  30  Tagen  nach  Versand  des 
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3.
Die  Beschwerdeführerin  hat  die  Beschwerdegegnerin  für  das  Be-
schwerdeverfahren mit Fr. 500.– (inkl. MWSt) zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Einschreiben,  Beilagen:  Einzahlungs-
schein, Beschwerdebeilagen retour) 

- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) 
- die Vorinstanz (Ref-Nr. WV 8425; Einschreiben)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Maria Amgwerd Roger Mallepell

Versand: 2. Juni 2010

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