# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 56558d8f-62cd-58e3-8787-20d118aa1ed1
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-08
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 08.02.2021 (publiziert) 41/2001/15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_41-2001-15_2021-02-08.pdf

## Full Text

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Art. 17 Abs. 1, Art. 261 Abs. 1, Art. 364 Abs. 2 und Art. 365 Ziff. 4 ZPO; 

Art. 30 Abs. 2 StPO. Ablehnung eines Kantonsrichters. Verfahren. An-

fechtbarkeit von Amtshandlungen, die nach Eingang des Ablehnungs-

begehrens ergangen sind (Entscheid des Obergerichts  Nr. 41/2001/15 vom 
7. Dezember 2001 i.S. Sch.).  

 

 Hat sich der Ablehnungsgrund noch vor der Fällung eines Entscheids 

verwirklicht, der Ablehnende jedoch erst danach, aber noch vor dessen Er-

öffnung davon erfahren, so hat der Abgelehnte in nicht dringlichen Fällen das 

Verfahren zu stoppen und den Ausgang des Ablehnungsverfahrens abzuwar-

ten (E. 3b). 

 Ein vorsorglich eingereichtes Ablehnungsbegehren ist gültig gestellt 

(E. 3b). 

 Trotzdem durchgeführte Amtshandlungen sind auf dem Rechtsmittelweg 

anfechtbar (E. 3c). 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 3.–  Ein Nichtigkeitsgrund i.S.v. Art. 365 Ziff. 4 der Zivilprozessordnung 
für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 273.100) 
liegt vor, wenn unter anderem eine abgelehnte Gerichtsperson an einer Ent-
scheidung teilgenommen hat. 

 ... 

 a)  ... 

 b)  Ablehnungsgrund bildet das Telefongespräch, das Kantonsrichter X. 
... geführt hat. Dieses Gespräch hat stattgefunden, bevor die angefochtene 
Verfügung erlassen war. Denn der Ausgang der dabei vorzunehmenden Ab-
klärung war vorbehalten und die Verfügung formell somit erst danach erlas-
sen und dementsprechend datiert worden. Ist der Ablehnungsgrund somit 
noch vor Verfügungserlass verwirklicht worden, und hat der Ablehnende erst 
danach davon Kenntnis erhalten, so bewirkt dies nicht, dass der Mangel be-
züglich dieses Entscheids nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Viel-
mehr besteht in einem solchen Fall die Möglichkeit, die Mitwirkung einer ab-
gelehnten Person mit Nichtigkeitsbeschwerde zu rügen. Das gilt nach der 
Rechtsprechung jedenfalls dann, wenn der Ablehnende erst nach der Eröff-
nung des Entscheids vom Ablehnungsgrund erfahren hat (Annette Dolge, Der 

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Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinstanzlichen ordentlichen Ver-
fahren, Diss. Zürich 2001, S. 32, mit Hinweis auf OGE vom 9. Dezember 
1966 i.S. M., Amtsbericht 1966, S. 48). Dasselbe muss gelten, wenn – wie 
hier – der Ablehnungsgrund erst nach Erlass der Verfügung bekannt gewor-
den, die Verfügung aber trotz erklärter Ablehnung noch ausgefertigt worden 
ist. 

 Die Zivilprozessordnung sieht nicht vor, dass der betroffene Richter bis 
zur Erledigung des entsprechenden Begehrens den Ausstand zu nehmen hat. 
Dies drängt sich jedoch insbesondere mit Blick auf die Rechtssicherheit auf, 
wenn es nicht um besonders dringliche Amtshandlungen geht und das Aus-
standsbegehren auch nicht offensichtlich unbegründet erscheint (vgl. Art. 30 
Abs. 2 der Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. De-
zember 1986 [StPO, SHR 320.100]). Im vorliegenden Fall wäre es daher ge-
boten gewesen, wenn der befasste Richter nach Eingang des vorsorglichen 
Ablehnungsbegehrens auch die Ausfertigung gestoppt und zuerst den Aus-
gang des Ablehnungsverfahrens durch die ohne seine Mitwirkung tagende I. 
Zivilkammer des Kantonsgerichts abgewartet hätte. Bei Ablehnung des Ge-
suchs hätte er weiterwirken können; wäre es dagegen gutgeheissen worden, 
hätte eine andere Richterin oder ein anderer Richter verfügen müssen. Dass 
die Verfügung bereits gefällt war, hätte dem nicht entgegengestanden. Auf 
einen gefällten Entscheid darf ein Gericht erst dann nicht mehr zurückkom-
men, wenn dieser eröffnet ist (OGE ZH vom 21. April 1997, ZR 1997 Nr. 7, 
S. 22); vorher tritt die formelle Rechtskraft nicht ein (vgl. Art. 261 Abs. 1 
ZPO; Dolge, S. 352).  

 Im übrigen ist unerheblich, zu welchem genauen Zeitpunkt der be-
troffene Richter vom Ablehnungsgesuch erfahren ... hat. Im Hinblick auf 
künftige Fälle sei in diesem Zusammenhang allerdings klargestellt, dass auch 
ein vorsorglich eingereichtes Ablehnungsbegehren gültig gestellt ist. Es han-
delt sich nicht um die blosse Ankündigung einer künftigen Handlung; diese 
hätte denn auch keine Wirkung. Die Bezeichnung "vorsorglich" bringt viel-
mehr zum Ausdruck, dass der Gesuchsteller nichts versäumen will und einst-
weilen handelt, zugleich aber auch signalisiert, gegebenenfalls darauf zurück-
zukommen. 

 c)  Hat nach dem Gesagten der befasste Kantonsrichter trotz gültig ge-
stelltem Ablehnungsgesuch weitergehandelt beziehungsweise unter seiner 
Verantwortung weiterhandeln lassen, so kann seine Mitwirkung von da an mit 
dem Nichtigkeitsgrund von Art. 365 Ziff. 4 ZPO behaftet sein. Dem ist jedoch 
nur so, wenn die Ablehnung tatsächlich auch begründet war (erwähnter OGE 
vom 9. Dezember 1966 i.S. M., Amtsbericht 1966, S. 48; Dolge, S. 32). An-

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dernfalls käme die Aufhebung des angefochtenen Entscheids einem durch 
nichts zu rechtfertigenden Leerlauf gleich, könnte doch der zu Unrecht abge-
lehnte Richter nach der Rückweisung sofort wieder gleich entscheiden. 

 aa)  Über Ablehnungsbegehren gegen einen Kantonsrichter entscheidet 
das Kantonsgericht in der Besetzung mit drei Richtern (Art. 17 Abs. 1 ZPO). 

 Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht das Ablehnungsgesuch ge-
gen Kantonsrichter X. ... abgewiesen. Doch beschränkte es die Wirkung aus-
drücklich auf das weitere Verfahren; jede Wirkung auf die angefochtene Ver-
fügung schloss es aus.  

 Demzufolge ist gleich vorzugehen wie bei einem Ablehnungsbegehren, 
das erst nach eröffnetem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen erhoben 
wird: In einem solchen Fall kann das Kantonsgericht hierauf nicht zurück-
kommen, weil dieser bereits formell rechtskräftig geworden ist (Dolge,  
S. 352); er ist nur noch mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Nichtig-
keitsbeschwerde anfechtbar (Art. 364 Abs. 2 ZPO). Das bedeutet, dass bei 
einer solchen Konstellation sich die Rechtsmittelinstanz auch mit der Aus-
standsfrage zu befassen hat.  

 bb)  [Es folgt die materielle Prüfung der Frage der Befangenheit.]