# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb2b364d-5c44-5fd0-833c-0c89e6a78d75
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-02
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.09.2010 D-1477/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-1477-2007_2010-09-02.pdf

## Full Text

Cour IV
D-1477/2007/
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2  s e p t e m b r e  2 0 1 0

Gérard Scherrer (président du collège), 
Claudia Cotting-Schalch, Thomas Wespi, juges, 
Yves Beck, greffier.

A._______, né le [...], alias B._______, né le [...], alias 
C._______, né le [...],
Congo (Kinshasa),
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Levée de l'admission provisoire; décision de l'ODM du 
29 janvier 2007 / [...].

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

D-1477/2007

Faits:

A.
Le 17 mai 2001, le requérant, sous l'identité de C._______, est entré 
en  Suisse  et  a  déposé  une  demande  d'asile  au  centre 
d'enregistrement  (CERA;  actuellement  et  ci-après:  centre 
d'enregistrement et de procédure, CEP) de Vallorbe. Pour l'essentiel, il  
a  exposé  qu'il  avait  travaillé  en  tant  qu'inspecteur  au  sein  de 
D._______,  que  soupçonné  de  complicité  dans  l'assassinat  du 
Président Kabila, il avait fui son pays d'origine, le 22 janvier 2001, pour 
Brazzaville (Congo), qu'il avait pris l'avion de l'aéroport de cette ville, 
le 15 mai 2001, en direction de Rome (Italie), et qu'il  avait rejoint la  
Suisse par la voie terrestre. 

Par  décision  du  9  janvier  2002,  l'Office  fédéral  des  réfugiés  (ODR;  
actuellement et ci-après: l'Office fédéral des migrations, ODM) a rejeté 
la demande d'asile de l'intéressé, en raison de l'invraisemblance, au 
titre de l'asile, des faits allégués, a prononcé son renvoi de Suisse et a 
ordonné  l'exécution  de  cette  mesure,  considérée  comme  licite, 
raisonnablement exigible et possible. Le recours interjeté contre cette 
décision  a  été  rejeté,  le  18 juin  2002,  par  l'ancienne  Commission 
suisse de recours en matière d'asile (ci-après: CRA).

B.
La demande de révision du 24 juillet 2002 de la décision en matière 
d'asile et de renvoi du 18 juin précédent a été rejetée par la CRA, le 
3 septembre 2002. 

C.
Le 10 janvier 2003, l'intéressé, sous l'identité de B._______, a épousé 
E._______,  une  compatriote  au  bénéfice  avec  sa  fille  prénommée 
F._______,  née  le  [...],  d'une  admission  provisoire  en  Suisse. Deux 
enfants  sont  issus  de  cette  union:  G._______,  née  le  [...],  et 
H._______, né le [...].

D.
Le 31 mars 2003, l'ODM a reconsidéré sa décision du 9 janvier 2002 
et  a  mis  le  requérant  au  bénéfice  d'une  admission  provisoire  en 
Suisse, eu égard au principe de l'unité de la famille.

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E.
Selon un rapport de contrôle frontière établi le 3 novembre 2006 par le 
poste  de  Thônex-Vallard,  l'intéressé,  revenant  du  Portugal,  a  été 
contrôlé à cette date muni d'un passeport congolais (Kinshasa) et d'un 
titre de séjour portugais émis au nom de A._______ né le [...].

F.
Par courrier du 22 novembre 2006, l'ODM a informé l'intéressé de son 
intention de lever l'admission provisoire prononcée en sa faveur et l'a  
invité à se déterminer à ce sujet. Il  a en effet constaté qu'il avait été 
intercepté à la douane de Thônex alors qu'il  était passager d'un car, 
qu'il s'était légitimé au moyen d'un passeport congolais – renouvelé le  
[...] 2005 à Lisbonne – établi sous l'identité de A._______, et qu'il était  
aussi  en  possession  d'un  permis  de  séjour  au  Portugal,  valable 
jusqu'au [...] 2009.

G.
Par  courrier  du  4  décembre  2006,  l'intéressé  a  expliqué  qu'il  avait 
obtenu  une  autorisation  de  séjour  au  Portugal  parce  que  ses 
camarades de service qui s'y étaient réfugiés l'avaient inscrit sur une 
liste,  dans  le  cadre  d'une  régularisation  collective.  Il  a  toutefois 
soutenu qu'il  n'avait  jamais séjourné au Portugal  et  que son voyage 
dans ce pays avait  pour  unique objectif  d'aller  vérifier  la  validité  de 
cette autorisation de séjour pour la présenter aux autorités suisses.

H.
Par  courrier  du  11  janvier  2007,  l'ODM  a  pris  note  de  la  prise  de 
position  de  l'intéressé  par  laquelle  il  contestait  avoir  séjourné  au 
Portugal.  Il  lui  a  fait  savoir  qu'un  renvoi  au  Congo  (Kinshasa)  était 
aussi raisonnablement exigible, "vu l'abus [...] commis", et l'a invité à 
se prononcer sur ce point.

I.
Par courrier du 24 janvier 2007, l'intéressé a soutenu que la situation 
politique dans son pays d'origine allait de mal en pis et a demandé à 
ne pas être renvoyé de Suisse.

J.
Le 29 janvier 2007, l'ODM a levé l'admission provisoire de A._______,  
lui  a  fixé  un  délai  de  départ  au  28  février  2007  et  a  retiré  l'effet  
suspensif  à  un  éventuel  recours.  Il  a  notamment  relevé  que  le 
prénommé disposait d'une autorisation de séjour au Portugal, de sorte 

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qu'il  pouvait  retourner s'y établir. Il  a précisé que sa femme et  leurs 
enfants  pouvaient  solliciter  le  regroupement  familial  dans  cet  Etat.  
Enfin,  il  a  noté  que  l'intéressé  ne  pouvait  revendiquer  le  droit  de 
demeurer en Suisse auprès des membres de sa famille, leur statut ne 
lui  conférant aucun droit. Subsidiairement, l'ODM a estimé qu'il  était  
loisible  à  l'intéressé  de  retourner  dans  son  pays  d'origine,  où 
l'exécution  de  son  renvoi  était  licite,  possible  et  raisonnablement 
exigible.

K.
Dans  le  recours  interjeté  le  26  février  2007,  A._______ a  conclu  à 
l'annulation  de  la  décision  de  l'ODM,  au  maintien  de  l'admission 
provisoire et à l'octroi de mesures provisionnelles. Il a demandé à être 
mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, subsidiairement à être libéré 
de toute avance de frais.

L.
Par décision incidente du 5 mars 2007, le juge instructeur a restitué 
l'effet suspensif au recours et, faute d'indigence du recourant, a rejeté 
sa demande d'assistance judiciaire ainsi que sa demande de dispense 
d'avance de frais. Il lui a fixé un délai échéant le 22 mars 2007 pour 
payer  le  montant  de Fr. 600.-  en garantie  des frais  présumés de la 
procédure, sous peine d'irrecevabilité du recours.

L'avance requise a été versée le 21 mars 2007.

M.
Invité  à  se  prononcer  sur  le  recours,  l'ODM en a  préconisé le  rejet 
dans sa  détermination  du 7  avril  2009,  laquelle  a  été  transmise  au 
recourant pour information.

Droit:

1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal 
administratif  fédéral  (le  Tribunal),  en  vertu  de  l'art. 31  LTAF, connaît 
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale 
du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, 
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 

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1.2 Le  tribunal  statue  de  manière  définitive  sur  les  recours  formés 
contre  les  décisions  rendues  par  l'ODM  concernant  l'admission 
provisoire (art. 1 al. 2 LTAF et art. 83 let. c ch. 3 de la loi fédérale du 17 
juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]),

1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant 
le  Tribunal  est  régie par  la  PA (cf. art. 37 LTAF et  art. 112 de la  loi 
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]),

1.4 L'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans 
la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 50 al. 1 PA dans sa version en 
vigueur depuis le 1er janvier 2007) prescrits par la loi, le recours est 
recevable.

1.5 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris 
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou 
incomplète des faits pertinents, l'inopportunité, sauf lorsqu'une autorité 
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA).

1.6 Le  Tribunal  examine  d'office  le  droit  public  fédéral,  les 
constatations de fait ainsi que l'opportunité sans être lié par les motifs  
que  les  parties  invoquent  (art.  12  et  art.  62  al.  4  PA)  ou  par  les 
considérants  de  la  décision  attaquée  (cf.  ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht,  Handbücher für  die Anwaltspraxis, vol. X, 
Bâle 2008, pt. 1.54, p. 21). Il peut ainsi admettre un recours pour un 
autre  motif  que  ceux  invoqués  devant  lui  ou  rejeter  un  recours  en 
adoptant une argumentation différente de celle retenue par l'autorité 
intimée (ATAF 2007/41 consid. 2 p. 529 s.).

2.
2.1 Le  1er janvier  2008,  est  entrée  en  vigueur  la  LEtr,  laquelle  a 
entraîné l'abrogation (cf. art. 125 en relation avec l'annexe 2 ch. I LEtr) 
de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des 
étrangers (aLSEE de 1931, RS 1 113). 

2.2 Aux  termes  de  l'art.  126a  al.  4  LEtr,  relatif  aux  dispositions 
transitoires  afférentes  à  la  modification  de  la  LAsi  du  16  décembre 
2005,  sous  réserve  des  al.  5  à  7,  les  personnes  admises  à  titre 
provisoire avant l'entrée en vigueur de la modification du 16 décembre 
2005  LAsi  et  de  la  présente  loi  seront  soumises  au  nouveau  droit. 

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Toute admission provisoire prononcée en vertu de l'art. 44 al. 3 LAsi 
restera valable.

3.
3.1 L'office  (ODM)  décide  d'admettre  provisoirement  l'étranger  si 
l'exécution  du  renvoi  ou  de  l'expulsion  n'est  pas  possible,  n'est  pas 
licite  ou  ne  peut  être  raisonnablement  exigée  (art.  83  al.  1  LEtr). 
L'exécution [d'une décision de renvoi] n'est pas licite lorsque le renvoi 
de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou 
dans  un  Etat  tiers,  est  contraire  aux  engagements  de  la  Suisse 
relevant du droit international [public] (art. 83 al. 3 LEtr). Tel est le cas 
notamment lorsqu'elle viole le principe de non-refoulement de l'art 33 
convention  du  28 juillet  1951  relative  au  statut  des  réfugiés  (Conv. 
réfugiés, RS 0.142.30) ou l'interdiction de la torture et autres peines 
ou  traitements  inhumains  ou  dégradants  visée  par  l'art.  3  de  la 
convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme 
et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) et par l'art. 3 de la 
convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou 
traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105), 
mais aussi lorsqu'elle contrevient au droit à la vie (art. 2 CEDH) ou au 
respect de la vie privée et familiale (cf ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, 
Beendigung  der  Anwesenheit,  Entfernung  und  Fernhaltung,  ch.  VIII. 
Vorläufige  Aufnahme als  Ersatzmassnahme,  no  8.101,  p. 364  s.,  in 
Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, vol. 8, Bâle 2009). 
L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si  
le  renvoi  ou l'expulsion de l'étranger  dans son pays d'origine ou de 
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de 
guerre,  de  guerre  civile,  de  violence  généralisée  ou  de  nécessité 
médicale  (art.  83  al.  4  LEtr).  L'exécution  n'est  pas  possible  lorsque 
l'étranger  ne peut  pas quitter  la  Suisse pour son Etat  d'origine,  son 
Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces 
Etats (art. 83 a. 2 LEtr). 

3.2 L'ODM vérifie  périodiquement si  l'étranger  remplit  les conditions 
de l'admission provisoire. Si  tel  n'est  plus  le  cas,  il  lève l'admission 
provisoire et ordonne l'exécution du renvoi ou de l'expulsion (art. 84 al. 
1 et 2 LEtr).

4.
L'ODM a prononcé l'admission provisoire du recourant du fait de son 
mariage avec une compatriote, elle-même admise provisoirement en 

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Suisse et, partant, du principe de l'unité de la famille prévu à l'art. 44 
al.  1  i.  f.  LAsi  (anciennement  à  l'art.  44  al.  2  aLAsi).  Dès  lors  que 
seules les dispositions de la  LEtr  sont  applicables  à  une éventuelle  
levée de l'admission provisoire, ni  l'art  44 al. 1 ni  la jurisprudence y 
relative ne sauraient trouver application dans le cas d'espèce.

5.
5.1 Cela étant, en vertu du principe de la bonne foi, l'ODM n'est pas 
fondé  à  lever  l'admission  provisoire  du  seul  recourant  tant  que  les 
conditions ayant présidé à l'octroi de cette mesure de substitution sont  
remplies,  à  savoir  son  mariage  avec  une  compatriote  admise 
provisoirement. Il ne peut le faire que s'il y a rupture du lien conjugal,  
en l'absence également de liens étroits et effectifs entre le recourant 
et  ses  enfants,  et  pour  autant  encore  que  l'exécution  du  renvoi  de 
celui-ci  s'avère  cumulativement  licite,  raisonnablement  exigible  et 
possible, ou que les réquisits de l'art. 83 al. 7 LEtr sont remplis. Or, 
rien au dossier ne permet notamment de conclure à la dissolution du 
lien conjugal  ou à l'existence de l'une des hypothèses visées par la 
disposition précitée. 

5.2 Dans ces circonstances,  l'ODM n'est  habilité  à lever  l'admission 
provisoire du recourant que simultanément à celle de son épouse et 
de leurs enfants. Etant rappelé que, sur la base du dossier, l'art. 83 
al. 7  LEtr  ne  trouve  pas  application  dans  le  cas  d'espèce,  il  devra 
établir que l'exécution du renvoi, au Portugal ou au Congo (Kinshasa),  
est licite, raisonnablement exigible et possible pour chacun d'entre eux 
s'il envisage de prendre une nouvelle décision de levée de l'admission 
provisoire. En l'état,  l'ODM n'a entrepris aucune mesure d'instruction 
dans ce sens.

5.3 En outre, dans la mesure où l'autorisation de séjour du recourant  
au Portugal est arrivée à échéance le [...] 2009, dit office devra aussi 
s'assurer, s'il entend exécuter le renvoi dans cet Etat, que l'intéressé 
pourra y retourner et y séjourner légalement avec sa famille.

5.4 Il  s'ensuit  que  le  recours  doit  être  admis.  Partant,  le  recourant 
reste au bénéfice de l'admission provisoire en Suisse.

6.
6.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de 
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA).

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6.2 Il  ne  se  justifie  pas  d'octroyer  des  dépens,  dès  lors  que  le 
recourant n'est pas représenté par un mandataire professionnel et qu'il  
n'a pas fait valoir que des frais indispensables et relativement élevés 
lui auraient été occasionnés (art. 64 al. 1 et 5 PA; art. 16 al. 1 let. a 
LTAF; art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, 
RS 173.320.2).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et la décision de l'ODM du 29 janvier 2007 levant 
l'admission provisoire du recourant est annulée.

2.
Il  n'est  pas perçu de frais. L'avance de Fr. 600.-  versée le  21 mars 
2007 sera restituée au recourant.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé:

- au  recourant  (par  courrier  recommandé;  annexe:  un  formulaire 
"adresse de paiement" à retourner au Tribunal, dûment rempli,  au 
moyen de l'enveloppe ci-jointe)

- à l'ODM, Division séjour, avec le dossier [...] (en copie)
- au canton [...] (en copie)

Le président du collège: Le greffier:

Gérard Scherrer Yves Beck

Expédition: 

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