# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16461fce-adb2-5a6e-a50b-76e3497b1646
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-08-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.08.2021 F-2755/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-2755-2021_2021-08-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-2755/2021 

 

 
 

  Z w i s c h e n e n t s c h e i d   

v o m  2 3 .  A u g u s t  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richterin Susanne Genner (Vorsitz), 

Richterin Claudia Cotting-Schalch,  

Richter Andreas Trommer,    

Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,   

vertreten durch Dr. iur. Luzia Vetterli,  

Rudolf & Bieri AG Rechtsanwälte & Notare,  

Gesuchsteller,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Ausstandsbegehren im Verfahren F-2058/2021. 

 

 

 

F-2755/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Gesuchsteller (geb. […], eritreischer Staatsangehöriger) ersuchte am 

2. August 2015 in der Schweiz um Asyl. Am 28. März 2018 lehnte das SEM 

(Vorinstanz) das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der 

Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug nach Eritrea an. Eine dagegen 

erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil  

D-2495/2018 vom 26. Februar 2020 rechtskräftig ab. Die Ausreisefrist 

wurde auf Gesuch hin wegen der Covid-19-Pandemie mehrmals verlän-

gert, zuletzt bis zum 7. Mai 2021. 

B.  

Am 20. August 2020 reichte der Gesuchsteller beim zuständigen kantona-

len Amt ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vor-

liegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Härtefallgesuch) 

ein. Am 4. Februar 2021 unterbreitete das Amt für Migration des Kantons 

B._______ das Härtefallgesuch der Vorinstanz zur Zustimmung. Mit Verfü-

gung vom 30. März 2021 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zur 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens eines schwerwie-

genden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG (SR 142.31). 

C.  

Am 30. April 2021 erhob der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsge-

richt Beschwerde und beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 

30. März 2021 sei aufzuheben. Es sei das Vorliegen eines schwerwiegen-

den persönlichen Härtefalls i.S.v. Art. 14 Abs. 2 AsyIG festzustellen und der 

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton B._______ sei zu-

zustimmen. Eventualiter sei das Vorliegen eines schwerwiegenden persön-

lichen Härtefalls i.S.v. Art. 14 Abs. 2 AsyIG festzustellen und der Erteilung 

der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton B._______ sei unter der Be-

dingung, dass er sich nachweislich um das Erlangen gültiger Ausweispa-

piere bemühe, zuzustimmen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege 

zu erteilen, die unterzeichnende Rechtsanwältin sei als unentgeltliche 

Rechtsbeiständin einzusetzen und es sei auf die Erhebung eines Kosten-

vorschusses zu verzichten. Für diese Beschwerde wurde das Verfahren  

F-2058/2021 eröffnet.  

D.  

Der im Verfahren F-2058/2021 zuständige Instruktionsrichter Fulvio Haefeli 

F-2755/2021 

Seite 3 

wies mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2021 das Gesuch um unentgelt-

liche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren ab und 

erhob einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.–, zahlbar bis zum 5. Juli 2021. 

E.  

Am 11. Juni 2021 reichte der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsge-

richt ein Ausstandsbegehren ein. Er beantragte, Instruktionsrichter Fulvio 

Haefeli habe in den Ausstand zu treten, die Zwischenverfügung vom 

4. Juni 2021 sei aufzuheben und das Beschwerdeverfahren sei bis zum 

Entscheid über das vorliegende Ausstandsbegehren zu sistieren. Es sei 

ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen, die unterzeichnende 

Rechtsanwältin sei als unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen und es 

sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2021 nahm die Instruktionsrichterin 

die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses im Verfahren F-2058/2021 

ab und lud Richter Fulvio Haefeli ein, zum Ausstandsbegehren Stellung zu 

nehmen. 

G.  

Mit Stellungnahme vom 25. Juni 2021 bestritt Richter Fulvio Haefeli den 

Vorwurf der Befangenheit. Die Stellungnahme wurde dem Gesuchsteller 

zur Kenntnisnahme zugestellt. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Verfügungen des SEM betreffend die Zustimmung zur Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG sind mit Beschwerde 

beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. 

Art. 31 ff. VGG). Dieses entscheidet endgültig (Art. 183 Bst. c Ziff. 2 BGG). 

Im Rahmen dieses Hauptverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht 

ebenfalls zur Beurteilung von Fragen formeller Natur und damit auch zum 

Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1).  

1.2 Die Bestimmungen von Art. 34 ff. BGG über den Ausstand sind im Ver-

fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss anwendbar  

(Art. 38 VGG). 

F-2755/2021 

Seite 4 

2.  

2.1 Eine Partei, die gemäss Art. 36 Abs. 1 BGG den Ausstand einer Ge-

richtsperson verlangt, hat dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu-

reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. 

Der Gesuchsteller hat im Ausstandsbegehren vom 11. Juni 2021 auf die 

von Richter Fulvio Haefeli erlassene Zwischenverfügung vom 4. Juni 2021 

Bezug genommen. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Ausstands-

begehren ist einzutreten. Der Gesuchsteller ist sodann zur Einreichung ei-

nes Ausstandsbegehrens legitimiert. 

2.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein 

Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands-

grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge-

richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG), wobei der Entscheid 

in der Regel in der Besetzung von drei Richtern oder Richterinnen ergeht 

(Art. 21 Abs. 1 VGG). 

3.  

Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbegehren gegen Richter 

Fulvio Haefeli damit, dieser habe als Instruktionsrichter in der Zwischen-

verfügung vom 4. Juni 2021 die Beschwerde gegen die Verweigerung der 

Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens 

eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls als aussichtslos bezeich-

net. Als Begründung sei angeführt worden, er habe gegen die öffentliche 

Sicherheit und Ordnung verstossen, weil er der mit der Wegweisung ein-

hergehenden Verpflichtung zur Ausreise aus der Schweiz nicht nachge-

kommen sei und keine Ausweispapiere beschafft habe. Ein solches Ver-

halten – so habe die Begründung weiter gelautet – sei als rechtsmiss-

bräuchlich zu bezeichnen. Dies umso mehr, als er (der Gesuchsteller) ge-

mäss Eventualantrag offensichtlich nur unter der Bedingung bereit sei, sich 

um Ausweispapiere zu bemühen, wenn die Zustimmung zur Aufenthalts-

bewilligung erteilt werde. Mit diesen Ausführungen bringe der Instruktions-

richter zum Ausdruck, dass er die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der 

Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsyIG fünf Jahre 

nach Einreichung eines Asylgesuchs negiere. Jeder Gesuchsteller, der ein 

Härtefallgesuch einreiche, sei davor trotz Vorliegens einer Wegweisungs-

verfügung nicht ausgereist, ansonsten bräuchte es die Möglichkeit der Här-

tefallbewilligung gar nicht. Indem der Instruktionsrichter das Ergreifen ei-

nes vom Gesetz ausdrücklich für diese Fälle vorgesehenen Rechtsbehelfs 

als rechtsmissbräuchlich bezeichne, bringe er zum Ausdruck, dass er den 

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Seite 5 

Entscheid des Gesetzgebers, eine solche Möglichkeit einzuräumen, nicht 

gutheisse. Damit setze er sich über seine richterlichen Kompetenzen hin-

weg und begebe sich in die Rolle des Gesetzgebers. Er gebe zum Vornhe-

rein zu verstehen, dass er das Einreichen eines Härtefallgesuchs nach 

nichterfolgter Ausreise per se nicht gutheisse, weil es seinen politischen 

Ansichten widerspreche, abgewiesenen Asylbewerbern eine Verbleibe-

möglichkeit einzuräumen. Hinzu komme, dass die Ausreisefrist wegen der 

Covid-19-Pandemie verlängert worden sei und für ihn (den Gesuchsteller) 

bis zur Gesuchseinreichung keine Ausreiseverpflichtung bestanden habe. 

Zum Eventualantrag sei zu bemerken, dass die Vorinstanz in der Vergan-

genheit regelmässig Härtefallbewilligungen mit der Auflage (sic; vgl. aber 

Sachverhalt Bst. C.) der Ausweispapierbeschaffung erteilt habe. Zudem sei 

seine Identität während des ganzen Asylverfahrens nie strittig gewesen. 

Erst mit Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren betreffend Zu-

stimmung zur Härtefallbewilligung habe die Vorinstanz erstmals an seiner 

Identität gezweifelt. Des Weiteren bringe der Instruktionsrichter mit dem 

Vorwurf, er (der Gesuchsteller) verharmlose ein Delikt, für das eine Geld-

strafe von 30 Tagessätzen ausgesprochen worden sei, als Bagatelldelikt 

zum Ausdruck, dass er seine Meinung bereits gefestigt habe und nicht be-

reit sei, die gute Integration dieser geringen Vorstrafe in einer Güterabwä-

gung gegenüberzustellen. Die Bezeichnung eines solchen Delikts als Ba-

gatelldelikt sei keine Wertungsfrage, sondern entspreche der gesetzlichen 

Definition; als Bagatelldelikt würden alle Delikte bis 120 Tagessätze be-

zeichnet (Art. 132 Abs. 3 StPO). Somit könne keine Rede davon sein, dass 

die Verwendung des Begriffs „Bagatelldelikt“ verharmlosend sei. Insge-

samt sei aufgrund der Begründung, insbesondere des Vorwurfs des 

Rechtsmissbrauchs, in der Zwischenverfügung vom 4. Juni 2021 nicht zu 

erwarten, der Instruktionsrichter werde seine Meinung im Beschwerdever-

fahren nach Kenntnis aller Akten noch ändern. 

4.  

4.1 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Ausstandsgründen kommt einzig 

die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG in Frage. Gemäss 

dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen – Richter, Richterinnen, Ge-

richtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu treten, 

wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund-

schaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter 

beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten. Dieser Bestim-

mung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich 

der namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen ei-

ner Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren 

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Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befangenheit einer Gerichts-

person erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu 

begründen vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum 

Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 BGG, N. 16 f.). Unter den An-

wendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt unter anderem auch 

die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefassung mit einer 

Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die Befassung mit 

Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34 BGG, N. 19). 

4.2 Praxisgemäss gilt ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswe-

gen als voreingenommen, weil er oder sie ein Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweist. Zur Annahme von Befan-

genheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin müssen 

vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall, 

wenn der zuständige Richter oder die zuständige Richterin sich bei der Be-

urteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er 

oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund wei-

terer Abklärungen noch zugänglich ist und der Verfahrensausgang noch 

offen erscheint (Urteil des BGer 9C_245/2020 vom 12. Juni 2020 E. 5.2; 

BGE 131 I 113 E. 3.7.3). 

4.3 Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich be-

fangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be-

trachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwe-

cken (BGE 131 I 24 E. 1.1). In diesem Sinn genügt es, wenn Tatsachen 

glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die 

Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. Art. 36 

Abs. 1 BGG). Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei 

abzustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss 

in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1). Rich-

terliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache können 

die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer 

Richterin nur dann in Frage stellen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe 

zur Annahme bestehen, in den Rechtsfehlern manifestiere sich gleichzeitig 

eine Haltung, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Nach Recht-

sprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders krasse 

Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung 

richterlicher Pflichten darstellen (Urteil des BGer 1B_203/2018 vom 

18. Juni 2018 E. 2.1). Ein richterlicher Verfahrensfehler oder ein falscher 

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Entscheid in der Sache genügt noch nicht, um auf eine mögliche Befan-

genheit des Instruktionsrichters schliessen zu können (Urteil des BVGer  

D-2381/2016 vom 21. September 2016 E. 5.2). 

5.  

Der Gesuchsteller begründet das Ausstandsbegehren in erster Linie damit, 

der Instruktionsrichter erachte die Stellung eines Härtefallgesuchs nach 

Art. 14 Abs. 2 AsylG als rechtsmissbräuchlich. Entgegen der Ansicht des 

Gesuchstellers hat der Instruktionsrichter in der Zwischenverfügung nicht 

das Einreichen des Härtefallgesuchs per se als rechtsmissbräuchlich be-

zeichnet, sondern das Verhalten des Gesuchstellers in Bezug auf die Aus-

reise und die Beschaffung von Ausweispapieren. Der in der Zwischenver-

fügung erhobene Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens er-

scheint indessen diskutabel. So wurde im Asylverfahren die Identität des 

Gesuchstellers nicht angezweifelt und ihm in diesem Zusammenhang 

keine Verletzung der Mitwirkungspflicht vorgeworfen (vgl. Urteil des BVGer 

D-2495/2018). Die danach angesetzte Ausreisefrist fiel bereits in die Zeit 

der Covid-19-Pandemie. Auf jeweiliges Ersuchen hin verlängerte die Vor- 

instanz deshalb die Ausreisefrist mehrmals, womit sich der Gesuchsteller 

bis zum 7. Mai 2021 legal in der Schweiz aufhielt. Das Eventualbegehren 

im Verfahren F-2058/2021 ist dahingehend zu verstehen, dass ihm die Auf-

enthaltsbewilligung nur unter der Bedingung zu erteilen sei, dass er sich 

nachweislich um die Beschaffung von Ausweispapieren bemüht habe, und 

nicht, wie in der Zwischenverfügung dargestellt, er sich erst dann um Aus-

weispapiere bemühe, wenn er die Aufenthaltsbewilligung erhalten habe (im 

Sinn einer Auflage). Diese Interpretation ergibt sich auch aus der Natur des 

Eventualbegehrens, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass es seine 

Wirkung erst entfaltet, wenn der Hauptantrag abgewiesen wird. Aber selbst 

wenn sich der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens als unzu-

treffend erweisen würde, stellt dies noch keinen Ausstandsgrund dar; eine 

falsche Rechtsanwendung führt nicht zur Befangenheit eines Richters (vgl. 

E. 4.3). Zudem lässt sich daraus nicht ableiten, dass der hier betroffene 

Instruktionsrichter aufgrund seiner politischen Ansichten generell die Mög-

lichkeit ablehnt, ein Härtefallgesuch nach Art. 14 Abs. 2 AsylG zu stellen. 

Hinsichtlich der Begründung, der Gesuchsteller habe das begangene De-

likt als Bagatelldelikt verharmlost, ist ebenfalls darauf hinzuweisen, dass 

eine unzutreffende Begründung noch keinen Ausstandsgrund darstellt. 

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Instruktionsrichter in der Zwi-

schenverfügung vom 4. Juni 2021 weitere, sachbezogene Gründe für die 

Aussichtslosigkeit der Beschwerde angeführt hat.  

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Seite 8 

6.  

Insgesamt sind keine objektiven Gründe ersichtlich, welche im Verfahren 

F-2058/2021 für eine Befangenheit von Richter Fulvio Haefeli sprechen 

würden. Das Ausstandbegehren ist somit abzuweisen.  

7.  

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Gesuch-

steller aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da seine Rechtsbegehren je-

doch nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden können und 

von seiner Bedürftigkeit aufgrund der Akten auszugehen ist, ist das Gesuch 

um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 

VwVG gutzuheissen. Es sind somit keine Verfahrenskosten zu erheben. 

7.2 Ebenso erscheint die Bestellung einer Rechtsanwältin nach Art. 65 

Abs. 2 VwVG als geboten. Die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers hat 

keine Kostennote eingereicht. Der Aufwand lässt sich allerdings aufgrund 

der Akten zuverlässig abschätzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung 

der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8–11 VGKE) ist das Ho-

norar für Rechtsanwältin Luzia Vetterli auf Fr. 450.– (inkl. Auslagen) fest-

zusetzen. 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

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Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Ausstandsbegehren gegen Richter Fulvio Haefeli wird abgewiesen. 

2.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Der amtlichen Rechtsbeiständin wird zu Lasten der Gerichtskasse eine 

Entschädigung von Fr. 450.– entrichtet. 

5.  

Diese Zwischenverfügung geht an: 

– den Gesuchsteller (Einschreiben) 

– Richter Fulvio Haefeli 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […] / N […]) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Susanne Genner Eliane Kohlbrenner 

 

 

Versand: