# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1fd53b5-00f9-51c4-8085-07fd844a5b14
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.09.2015  VB.2015.00390
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00390_2015-09-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00390	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.09.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zulassung zur 2. Stufe im Präqualifikationsverfahren: Legitimation; Begründungspflicht; Bewertung.

Die Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation von nicht berücksichtigten Anbietenden muss auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide gelten (E.2.1).

Der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmenden im selektiven Vergabeverfahren bedarf wie alle anfechtbaren Vergabeentscheide einer Begründung. Dabei gelten die vergaberechtlichen Anforderungen an die Begründung sinngemäss auch für Präqualifikationsentscheide (E. 3.1).

Die Vergabebehörde verfügt bei der Bewertung der Bewerbungen und beim Entscheid über die Auswahl der einzuladenden Anbieter über ein weites Ermessen, in welches das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit eines Entscheids zusteht, nicht eingreift (E. 5.2).

Da das Angebot der Beschwerdeführerin in der Bewertung mindestens sieben Punkte hinter den präqualifizierten Angeboten liegt, erweist sich dessen Nichtzulassung zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens vorliegend als rechtmässig (E. 5.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDUNG
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BEWERTUNG
BEWERTUNGSGRUNDLAGEN
LEGITIMATION
MODELL
MUSTER
PRÄQUALIFIKATION
SUBMISSIONSRECHT
ZULASSUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 lit. h IVöB
Art. 15 Abs. I lit. c IVöB
§ 13 lit. m SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III lit. d SubmV
§ 38 Abs. III lit. e SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00390

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Wallisellen, vertreten durch den Gemeinderat
Wallisellen, dieser vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Die
Gemeinde Wallisellen eröffnete mit Ausschreibung vom 10. April 2015 ein
selektives Submissionsverfahren mit Präqualifikation für die Vergabe eines
Bauauftrags betreffend Lieferung und Montage von inneren Verglasungen im
Zusammenhang mit dem Umbau und Erweiterung des Alters- und Pflegezentrums D.

B. Innert
Frist reichten insgesamt acht Unternehmen ihre Unterlagen für die Präqualifi­kation
ein. Am 2. Juni 2015 entschied die Gemeinde Wallisellen aufgrund des
Präqualifikationsergebnisses, die E AG, die F AG sowie die G AG
zur Offertstellung einzuladen. Deren Angebote hatten im
Präqualifikationsverfahren 93, 90 bzw. 89 von maximal 95 Punkten erreicht.
Das Angebot der A AG hatte 58 Punkte erreicht. Dieses Ergebnis wurde
mit Verfügung vom 2. Juni 2015 mitgeteilt.

II.  

A. Dagegen
erhob die A AG am 24. Juni 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
und beantragte, den Präqualifikationsentscheid aufzuheben und ihr Angebot für
die 2. Stufe des Submissionsverfahrens zu selektionieren. Ferner
beantragte sie eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte die
A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Gemeinde
Wallisellen zu verpflichten, vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens keine
Submissionsunterlagen der 2. Stufe an die drei präqualifizierten Unternehmen
zu versenden. Sodann sei ihr Einsicht in die Akten des Präqualifikationsverfahrens
zu gewähren.

B. Die
Gemeinde Wallisellen beantragte am 16. Juli 2015, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen und lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren
sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Sie verzichtete darauf, ein
Begehren betreffend Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung zu stellen.

C. Mit
Replik vom 31. Juli 2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen
fest, ebenso die Gemeinde Wallisellen mit Duplik vom 17. August 2015. Am
7. September 2015 nahm die A AG unter Festhalten an den gestellten
Anträgen erneut Stellung.

D. Mit
Präsidialverfügung vom 26. Juni 2015 wurde der Gemeinde Wallisellen
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung,
untersagt, das Submissionsverfahren auf der zweiten Stufe weiterzuführen und –
soweit noch nicht erfolgt – einstweilen vom Versand der entsprechenden
Submissionsunterlagen abzusehen. Am 20. Juli 2015 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren
der A AG teilweise gutgeheissen. In die mit Duplik eingereichten
Unterlagen wurde der A AG am 27. August 2015 ebenfalls teilweise Einsicht
gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven
Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15
Abs. 1bis lit. c IVöB). Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer
Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot
einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,
15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung muss
auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide gelten, da sie für den
Verbleib eines Angebots im Vergabeverfahren massgeblich sind.

2.2 Die viertplatzierte
Beschwerdeführerin bringt vor, das erstplatzierte Angebot hätte wegen
Unvollständigkeit vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Zudem sei ihr eigenes
Angebot in mehrfacher Hinsicht falsch bewertet worden und hätte eine gleich
hohe Punktzahl wie das zweit- und drittplatzierte Angebot erhalten müssen. Erweisen
sich ihre Rügen als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance, dass ihr Angebot
für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen wird, da vorliegend die
ersten drei Angebote, deren Bewertungen nahe beieinander lagen, ausgewählt
worden sind. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen. 

3.
 

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend,
die Vergabebehörde sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, indem sie
mit keinem Wort erklärt habe, weshalb ihr Angebot nicht präqualifiziert worden
sei.

3.1 Der Entscheid über
die Auswahl der Teilnehmenden im selektiven Vergabeverfahren bedarf wie alle
anfechtbaren Vergabeentscheide einer Begründung. Das Vergaberecht enthält
diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss Art. 13 lit. h IVöB
gewährleistet das kantonale Recht eine "kurze Begründung" des
Zuschlags. § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische
Begründung. Zudem hat die Vergabebehörde gemäss Abs. 3 lit. d und e dieser
Bestimmung auf Gesuch hin den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekannt zu geben. Diese Anforderungen gelten sinngemäss
auch für Präqualifikationsentscheide (VGr, 25. März 2009, VB.2005.00254,
E. 4.1). Die Rechtsprechung lässt jedoch zu, dass die Auftraggeberinnen
die Begründung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs beheben,
die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen
konnte (VGr, 18. November 2009, VB.2007.00503, E. 3 mit Hinweisen).

3.2 Die Beschwerdegegnerin hatte ihren Entscheid im Rahmen der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat mit der
Replik Gelegenheit erhalten, umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Die
in der Beschwerdeantwort nachgebrachte Begründung der Beschwerdegegnerin
erweist sich als genügend und lässt keine Rechtsverletzung erkennen. Wieweit
die von ihr vorgebrachten Gründe stichhaltig sind, ist nachfolgend im Rahmen
der materiellen Beurteilung zu prüfen.

4.
 

4.1 In den Präqualifikationsunterlagen
legte die Beschwerdegegnerin fest, dass im Minimum
zwei Anbietende zum Einreichen eines Angebots eingeladen werden. Die Auswahl
der Anbietenden für die 2. Stufe des Verfahrens war anhand der folgenden
Kriterien zu treffen:

	
  Rangfolge

  	
  Anforderung

  	
  Punkte

  
	
  1

  	
  Der höchst mögliche Glasanteil ist anzustreben und
  der Rahmenanteil ist zu minimieren (siehe Ansicht Architekt Mst. 1:20)

  	
  30

  
	
  2

  	
  Das Erscheinungsbild der unterschiedlichen
  Brandschutzanforderungen (E 0, EI 30 und EI 60) ist identisch.
  Die Zertifikate sind abzugeben.

  	
  20

  
	
  3

  	
  Ein Modell-Muster sowie die entsprechenden
  Normdetails sind vorzulegen.

  	
  20

  
	
  4

  	
  Die Türen sind rahmenlos auszuführen (Verglasung
  läuft über den Rahmen) und der Türschliesser ist zu integrieren

  	
  10

  
	
  5

  	
  R'w >= 38dB über gesamte Konstruktion

  	
  5

  
	
  6

  	
  Referenzen von gleichen, ausgeführten Objekten

  	
  5

  
	
  7

  	
  Auftragsabwicklung

  Planungs- und Produktionszeit ab Auftragserteilung

  	
  5

  

4.2 Nach
Vergleich der eingegangenen Angebote stellte die Beschwerdegegnerin
fest, es sei keine Bewerbung zu spät eingetroffen, weshalb keine
Anbieterin ausgeschlossen werden müsse. Gestützt auf das Ergebnis der mit der
Auswertung der Offerten beauftragten H Architekten bewertete sie das
Angebot der E AG mit 93 Punkten, dasjenige der G AG mit
90 Punkten, dasjenige der F AG mit 89 Punkten sowie das der
Beschwerdeführerin mit 58 Punkten. Die weiteren Angebote erreichten
zwischen 49 und 52 Punkten. Aufgrund des grossen Punkteabstands zwischen der
dritt- und viertplatzierten Bewerberin entschied die Beschwerdegegnerin,
die drei bestplatzierten Angebote zur zweiten Stufe zuzulassen.

5.
 

5.1 Kernpunkt
der Beschwerde ist der oft wiederholte Standpunkt, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin in den drei Kriterien "Glasanteil",
"Erscheinungsbild" und "Modell-Muster" richtigerweise
besser zu bewerten gewesen wäre und in den einzelnen Kriterien und somit auch
insgesamt die gleiche Punktzahl erreiche wie die Angebote der drei präqualifizierten
Anbieterinnen.

5.2 Im
Folgenden ist daher zu überprüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin zu
Recht nicht zur 2. Stufe des Submissionsverfahrens zugelassen wurde. Bei der Beurteilung der Rügen ist zu beachten, dass
die Vergabebehörde bei der Bewertung der Bewerbungen und beim Entscheid über
die Auswahl der einzuladenden Anbieter über ein weites Ermessen verfügt. In
dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit
eines Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- bzw.
Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a und b VRG).

5.3 In den
Ausschreibungsunterlagen wurde als drittes Bewertungskriterium die Vorlage
eines Modell-Musters sowie der entsprechenden Normdetails aufgeführt (vgl.
E. 4.1). Auf der Folgeseite der Ausschreibungsunterlagen wurde unter den
einzureichenden Unterlagen sodann "ein Modell-Muster eines
Normdetails" genannt.

In diesem Kriterium wurde der
Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin mit 10 Punkten bewertet, die
Anträge der präqualifizierten Mitbewerberinnen indessen mit 18 bzw. 19 von
insgesamt 20 erreichbaren Punkten. Die Beschwerdegegnerin begründet die
grosse Punktedifferenz damit, dass das von der Beschwerdeführerin eingereichte
Modell verglichen mit den anderen Modellen deutlich weniger aussagekräftig
gewesen sei. Sie habe lediglich eine einfache Fensterverglasungsecke
eingereicht, wohingegen die G AG neben der Fensterverglasungsecke auch
eine Türverglasung, die F AG zusätzlich eine Mittelpartie und die E AG
eine Fensterverglasung sowie eine Tür eingereicht hätten. Dagegen führt die Beschwerdeführerin
im Wesentlichen an, dass unter den einzureichenden Unterlagen lediglich ein
Modell-Muster eines Normdetails aufgeführt worden sei, weshalb die
Modelle, welche mehrere Normdetails darstellten, nicht hätten besser bewertet
werden dürfen.

5.4 Die
Bewertungsmatrix muss nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nicht im Voraus bekannt
gegeben werden. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein, welche Aspekte
eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch die genügende
Differenzierung der Kriterien, durch erläuternde Bemerkungen zu diesen oder
durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen kann (vgl. zum Ganzen
§ 13 SubmV, insbesondere lit. m; VGr, 12. Januar 2011,
VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen).

Vorliegend wurde das Kriterium Muster in den
Ausschreibungsunterlagen durch die einzureichenden Unterlagen konkretisiert.
Dass die eingereichten Modell-Muster Fensterverglasungen, Türverglasungen, eine
Mittelpartie und eine Tür in den unterschiedlichsten Kombinationen darstellen
deutet zwar darauf hin, dass die umstrittene Anforderung von den Anbietenden
unterschiedlich aufgefasst worden ist und die Ausschreibungsunterlagen
diesbezüglich nicht ganz präzise waren. Nach dem Wortlaut des Kriteriums der
Vorlage eines Modell-Musters sowie der entsprechenden Normdetails war jedoch
vorhersehbar, dass die Darstellung mehrerer Normdetails am Modell zu einer besseren
Bewertung des Angebots führen würde. Schliesslich entspricht es auch dem Sinn
und Zweck eines Modell-Musters, einen möglichst breiten Eindruck vermitteln zu
können. Für die Anbietenden war daher ausreichend erkennbar, welche Aspekte
ihres Angebots für die Beurteilung wesentlich sind. Zudem hätten sie gemäss
Ausschreibungsunterlagen die Möglichkeit gehabt, bei allfälligen Unklarheiten
nachzufragen. Insgesamt liegt – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – keine
unzulässige Abänderung des Bewertungsschemas vor.

5.5 Die
Beurteilung derjenigen Modell-Muster, welche mehrere Normdetails zeigen, als
aussagekräftiger, ist nachvollziehbar und liegt im Rahmen des Ermessens der
Vergabebehörde. Die Bewertung entsprach damit den bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien und ist insgesamt nicht zu beanstanden. Ausschreibung und
Präqualifikation erweisen sich als ausreichend transparent.

5.6 Dies hat
zur Folge, dass die Beschwerdeführerin, selbst wenn ihr in den Kriterien
"Glasanteil" und "Erscheinungsbild" jeweils das
Punktemaximum vergeben würde, mindestens 7 Punkte hinter den
präqualifizierten Anbieterinnen zurückbliebe. Mit der Vergabe der Punktemaxima
in den beiden erwähnten Kriterien Glasanteil und Erscheinungsbild würde die
Beschwerdeführerin insgesamt 24 Punkte mehr erhalten, womit sich ihre Gesamtpunktzahl
von 58 auf 82 erhöhen würde. Indessen läge sie auch mit dieser Punktezahl
hinter den drei Erstplatzierten zurück und hätte keinen Anspruch auf
Präqualifikation. Mit anderen Worten: Selbst wenn sie entsprechend ihren
Vorbringen in den beiden Kriterien Glasanteil und Erscheinungsbild höher zu
bewerten wäre, erweist sich die Nichtzulassung der Beschwerdeführerin zur
2. Stufe des Vergabeverfahrens als rechtmässig. Auch ein Ausschluss der
erstplatzierten E AG, den die Beschwerdeführerin auf den 3. Rang vorrücken
liesse, würde daran nichts ändern: Gemäss den Ausschreibungsunterlagen werden
(nur) mindestens zwei Anbietende zur Offertstellung eingeladen. 

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Es kann offengelassen
werden, ob die erstplatzierten E AG hätte ausgeschlossen werden müssen.
Auch eine Überprüfung der Bewertung der Kriterien "Glasanteil" und
"Erscheinungsbild" erübrigt sich bei diesem Ergebnis. 

6.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer
Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat.

7.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 6'120.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …