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**Case Identifier:** 383a54a8-6468-59c9-be89-a1138e631910
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-12-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.12.2022 BVGE 2022 IV/7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2022-IV-7_2022-12-13.pdf

## Full Text

Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

2022 IV/7 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 275 

 

2022 IV/7 

Extrait de l'arrêt de la Cour II 
dans la cause X. Ltd. et Y.  

contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 
B–2367/2020 du 13 décembre 2022 

Surveillance des marchés financiers. Faillite bancaire. Distraction de 

valeurs déposées. 

Art. 16, art. 24 al. 2, art. 33 al. 2, art. 34 al. 3, art. 37d LB. Art. 6, 

art. 12 al. 1 OIB-FINMA. 

1. Incompétence de la FINMA à intervenir dans la conduite de la 
procédure de faillite de la banque en application des art. 33 al. 2 

LB et art. 12 OIB-FINMA une fois des liquidateurs nommés 

(consid. 9). 

2. La distraction de valeurs déposées au sens de l'art. 37d LB ne peut 
être obtenue de la FINMA sur la base de l'art. 34 al. 3 LB 

(consid. 10). 

3. Défaut de qualité de partie du dénonciateur dans une procédure 
de surveillance consécutive à une dénonciation au sens de l'art. 6 

OIB-FINMA (consid. 11).  

Finanzmarktaufsicht. Bankenkonkurs. Absonderung von Depotwer-

ten. 

Art. 16, Art. 24 Abs. 2, Art. 33 Abs. 2, Art. 34 Abs. 3, Art. 37d BankG. 

Art. 6, Art. 12 Abs. 1 BIV-FINMA. 

1. Nach der Ernennung von Konkursliquidatoren hat die FINMA 
keine Befugnis, gestützt auf Art. 33 Abs. 2 BankG und Art. 12 

BIV-FINMA in den Ablauf des Konkursverfahrens der Bank ein-

zugreifen (E. 9). 

2. Bei der FINMA kann nicht gestützt auf Art. 34 BankG eine Abson-
derung von Depotwerten nach Art. 37d BankG erwirkt werden 

(E. 10). 

3. Keine Parteistellung des Anzeigers in einem Aufsichtsverfahren 
infolge einer Anzeige gemäss Art. 6 BIV-FINMA (E. 11). 

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bancaire 

 

 

276 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Vigilanza dei mercati finanziari. Fallimento bancario. Separazione di 

valori depositati.  

Art. 16, art. 24 cpv. 2, art. 33 cpv. 2, art. 34 cpv. 3, art. 37d LBCR. 

Art. 6, art. 12 cpv. 1 OIB-FINMA. 

1. Dopo la nomina dei liquidatori, la FINMA non è autorizzata ad 
intervenire nello svolgimento della procedura di fallimento banca-

rio in applicazione dell'art. 33 cpv. 2 LBCR e dell'art. 12 OIB-

FINMA (consid. 9). 

2. Sulla base dell'art. 34 cpv. 3 LBCR non è possibile ottenere di-
nanzi alla FINMA una separazione dei valori depositati ai sensi 

dell'art. 37d LBCR (consid. 10). 

3. Assenza della qualità di parte del denunciante in una procedura 
di vigilanza posteriore ad una denuncia ai sensi dell'art. 6 OIB-

FINMA (consid. 11).  

 

Par décision du 23 octobre 2015, l'Autorité fédérale de surveillance des 

marchés financiers (FINMA, ci-après aussi: autorité inférieure) a prononcé 

la faillite de la banque A. SA et nommé deux liquidateurs.  

X. (ci-après: recourante), détentrice de divers comptes et dépôts auprès de 

ladite banque, et son ayant droit économique Y. (ci-après: recourant) ont 

requis de la FINMA, le 5 novembre 2018, le prononcé d'une décision or-

donnant la distraction immédiate de la masse en faillite des avoirs de la 

recourante tombés irrégulièrement dans la masse en faillite de la banque 

A. 

Par décision du 4 mars 2020, l'autorité inférieure a déclaré la demande des 

recourants irrecevable. 

Par acte du 4 mai 2020, X. et Y. ont déposé un recours contre cette décision 

auprès du Tribunal administratif fédéral. 

Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours dans la mesure de sa 

recevabilité. 

  

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bancaire 

2022 IV/7 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 277 

 

Extrait des considérants: 

9.  
9.1 En vertu de l'art. 33 al. 2 LB (RS 952.0), la FINMA nomme un 
ou plusieurs liquidateurs de la faillite; ceux-ci sont soumis à sa surveillan-

ce et lui font rapport à sa demande. En outre, l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance 

de la FINMA sur l'insolvabilité bancaire du 30 août 2012 (OIB-FINMA, 

RS 952.05) prescrit que la FINMA nomme un liquidateur de la faillite par 

voie de décision si elle n'assume pas elle-même les tâches correspon-

dantes. Ainsi, la teneur de l'art. 33 al. 2 LB semble imposer dans tous les 

cas la nomination d'un ou plusieurs liquidateurs de la faillite alors que 

l'art. 12 al. 1 OIB-FINMA permet à la FINMA d'assumer elle-même les 

tâches correspondantes. 

9.1.1 Une norme juridique doit être interprétée en premier lieu selon sa 
lettre (interprétation littérale). Lorsque son sens littéral est clair et uni-

voque, l'autorité qui doit l'appliquer est en principe liée (cf. ATF 132 III 18 

consid. 4.1). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs inter-

prétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable 

portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit 

notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de 

la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, sin-

gulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de 

sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). 

Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais 

s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de 

la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en 

découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 145 IV 

17 consid. 1.2; 144 V 313 consid. 6.1 et réf. cit.). Un acte normatif doit 

s'interpréter en premier lieu selon sa lettre, les autres éléments d'interpréta-

tion n'intervenant qu'à titre subsidiaire (cf. ATF 141 II 280 consid. 6.1; 

arrêt du TF 1C_168/2019 du 17 janvier 2020 consid. 3.2). L'autorité a le 

droit de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie 

de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne 

restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs 

peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle, des valeurs 

qui l'inspirent et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (cf. ATF 

143 IV 488 consid. 3; 142 II 80 consid. 4.1 et réf. cit.). 

9.1.2 Procédant à une interprétation téléologique de l'art. 33 al. 2 LB, 
le Tribunal administratif fédéral a déjà considéré que le principe absolu de 

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la nomination des liquidateurs tel qu'il découle d'une interprétation littérale 

de cette disposition s'avère susceptible d'entrer en contradiction avec le  

but des dispositions sur la faillite bancaire. Afin de mieux répondre aux 

exigences posées dans un cas particulier, il a donc jugé admissible que la 

FINMA puisse décider soit de nommer un ou plusieurs liquidateurs soit, 

lorsque les circonstances le justifient (par exemple lorsque la protection 

des créanciers le justifie dans un cas particulier), d'y renoncer et d'exercer 

elle-même l'ensemble des fonctions de surveillance et des tâches décision-

nelles (cf. arrêt du TAF B–3771/2012 du 12 mars 2013 consid. 2.3.3). Elle 

peut également reprendre, en qualité de liquidatrice, la conduite de la pro-

cédure de faillite initialement confiée à un ou plusieurs liquidateurs, no-

tamment s'il apparaît que la masse disposerait d'actifs insuffisants pour 

couvrir les frais d'un liquidateur externe (cf. arrêt B–3771/2012 

consid. 2.4; BAUER/HARI/JEANNERET, in: Basler Kommentar zum Ban-

kengesetz, 2e éd. 2013 [ci-après: BSK BankG], art. 33 no 23). La FINMA 

ne peut cependant pas renoncer librement à la nomination d'un liquidateur; 

il doit s'agir d'un cas justifié, ce qui n'est qu'exceptionnellement le cas (cf. 

SCHWOB/FAVRE, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und 

Sparkassen, 2015 [ci-après: Comm LB], art. 33 LB no 14). Si le Tribunal 

administratif fédéral a, de la sorte, expressément admis la possibilité pour 

la FINMA d'exercer elle-même la fonction de liquidatrice dans son en-

semble si des circonstances particulières le justifient, il n'a en revanche 

rien dit sur celle pour l'autorité, nonobstant la nomination d'un ou plusieurs 

liquidateurs en application de l'art. 33 al. 2 LB, d'assumer seulement cer-

taines de leurs tâches. A cet égard, il appert d'emblée que ni l'art. 12 OIB-

FINMA ni, a fortiori, l'art. 33 al. 2 LB ne prévoient cette faculté. Au 

contraire, l'art. 12 al. 1 OIB-FINMA ne prévoit très clairement que deux 

hypothèses: soit la FINMA nomme un ou plusieurs liquidateurs, soit elle 

exerce elle-même la fonction.  

Reste à déterminer s'il existe des raisons objectives de penser que le texte 

clair de l'art. 12 OIB-FINMA ne restituerait pas son sens véritable. A cet 

égard, on peut tout d'abord relever que, selon l'art. 13 OIB-FINMA, une 

fois nommé, c'est bien au liquidateur de la faillite de conduire la procé-

dure; cette disposition ne prévoit pas non plus de compétences parallèles. 

Il convient ensuite de tenir compte du but visé par la procédure de faillite 

bancaire. Si cette procédure connaît les mêmes étapes que la procédure  

de faillite prévue par la LP (RS 281.1), elle se caractérise en revanche  

par ses objectifs de simplification, rapidité, flexibilité, efficacité, adéqua-

tion et sécurité juridique (cf. arrêt B–3771/2012 consid. 2.2.2 et réf. cit.; 

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EMMENEGGER/KURZBEIN, Rollenverteilung und Rechtsschutz in der Ban-

keninsolvenz, RSDA 2013 p. 510). Ainsi, une banque connaissant des pro-

blèmes de solvabilité doit être soumise à une procédure efficace, adaptée 

à chaque cas particulier et permettant d'aboutir soit à un assainissement, 

soit – si ce dernier n'est pas envisageable – à la liquidation la plus avanta-

geuse possible pour les créanciers et les propriétaires. Or, atteindre cet 

objectif suppose avant tout que les mesures prises par l'autorité de sur-

veillance ou les personnes instituées ne fassent pas chacune l'objet de 

recours bloquant inévitablement le déroulement de la procédure. Dans 

l'intérêt de l'ensemble des participants à la procédure, les créanciers et les 

propriétaires doivent donc disposer de voies de droit concentrées sur 

l'essentiel, soit sur les décisions qui portent directement atteinte à leurs 

droits (cf. Message du 20 novembre 2002 concernant la modification de la 

loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, FF 2002 7476, 7494 

[ci-après: Message LB 2002, FF 2002 7476]). 

Il faut également souligner qu'admettre une compétence de la FINMA d'in-

tervenir à tout moment dans les procédures pour lesquelles elle a nommé 

un ou plusieurs liquidateurs la contraindrait à surveiller ces derniers de 

manière permanente. Or, d'une part, une telle surveillance lui imposerait 

de déployer des efforts considérables; d'autre part, elle reviendrait à consi-

dérer le liquidateur comme un simple exécutant de la FINMA. Cela ren-

drait leur désignation inutile et inefficace, se révélant également contraire 

au principe de célérité de la procédure clairement voulu par le législateur 

(cf. BAUER/HARI/JEANNERET, op. cit., art. 33 no 33) mais également inco-

hérent avec l'art. 33 al. 2 LB prévoyant expressément que les liquidateurs 

ne font rapport à la FINMA qu'à sa demande. De plus, une possibilité d'in-

tervention de la FINMA en lien avec les activités des liquidateurs est déjà 

expressément prévue dans le cadre de la dénonciation puisque l'art. 6 al. 3 

OIB-FINMA prévoit qu'elle apprécie les faits qui font l'objet de la dénon-

ciation, prend les mesures qui s'imposent et rend une décision si nécessaire 

(sur la dénonciation en particulier: consid. 11). 

9.1.3 Compte tenu de ce qui précède, aucun élément objectif ne permet 
de considérer que l'art. 12 OIB-FINMA ne se limiterait pas aux deux cas 

de figure expressément envisagés – soit la nomination d'un ou plusieurs 

liquidateurs soit l'accomplissement par la FINMA de l'ensemble des tâches 

correspondantes – mais lui conférerait encore la compétence d'intervenir à 

tout moment dans la procédure de faillite. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écar-

ter de son texte clair.  

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280 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

9.2 En l'espèce, il est constant que la FINMA a nommé des liquida-
teurs en application de l'art. 33 LB par décision du 23 octobre 2015, esti-

mant par conséquent qu'il ne se justifiait pas qu'elle s'acquitte elle-même 

de cette fonction. Rien ne permet de retenir non plus qu'elle aurait, dans 

l'intervalle, identifié des raisons particulières légitimant qu'elle reprenne la 

conduite de la procédure. Les recourants ne se prévalent d'ailleurs pas de 

tels motifs. Dans ces conditions, c'est bien aux liquidateurs que revient la 

conduite de la procédure. Une intervention de la FINMA dans cette procé-

dure ne saurait reposer sur les art. 33 al. 2 LB et art. 12 OIB-FINMA.  

9.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les recou-
rants ne sauraient obtenir la distraction demandée sur la base des art. 33 

al. 2 LB et art. 12 OIB-FINMA.  

10.  
10.1 Conformément à l'art. 34 LB sur lequel fondent également les re-
courants une compétence de la FINMA à statuer sur la distraction, la dé-

cision de faillite déploie les effets de l'ouverture de la faillite au sens des 

art. 197 à 220 LP (al. 1). Sous réserve des dispositions qui suivent, la 

faillite est effectuée selon les règles prescrites aux art. 221 à 270 LP (al. 2). 

La FINMA peut prendre des décisions et des mesures dérogeant à ces 

règles (al. 2). Comme exposé précédemment (consid. 9.1.2), la procédure 

de faillite bancaire est soumise à ses propres règles, celles auxquelles ren-

voie l'art. 34 al. 2 LB ne suffisant pas à tenir compte des exigences particu-

lières de la liquidation par voie de faillite d'une banque. Vu ces objectifs, 

la FINMA a en particulier, sur la base de l'art. 34 al. 3 LB, édicté l'OIB-

FINMA. En outre, l'art. 34 al. 3 LB, se présentant comme une disposition 

potestative (« la FINMA peut »; « die FINMA kann »; « la FINMA può ») 

permet certes à la FINMA d'intervenir; cette possibilité se trouve toutefois 

limitée à maints égards. Tout d'abord, il est admis que cette compétence se 

limite à des dérogations à la LP; des dérogations à la LB ne sont en revan-

che pas admises (cf. arrêt B–3771/2012 consid. 2.3.1; FRANCO LORANDI, 

Die allgemeinen Spielregeln im Bankenkonkursrecht, PJA 2016 p. 443; 

BAUER/HAAS, in: BSK BankG, op. cit., art. 34 no 29). De plus, elle ne peut 

porter que sur des dispositions de nature formelle, par exemple la régle-

mentation concernant les délais ou le déroulement de procédures (cf. arrêt 

B–3771/2012 consid. 2.3.1; Message LB 2002, FF 2002 7476, 7509; voir 

aussi THOMAS GATTLEN, Die Verwertung zugunsten der Gläubiger im 

System des Unternehmenssanierungsrechts der Schweiz, 2010, p. 177). 

Nonobstant, l'arrêt B–3771/2012 n'indique pas clairement où se trouve la 

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ligne de séparation entre les mesures formelles et matérielles (cf. PETER 

NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4e éd. 2019, no 789, note 775, 

p. 1029). La FINMA ne peut en revanche pas, sur le fondement de cette 

norme, déroger aux dispositions de la LP sur des questions de principe  

(cf. arrêt B–3771/2012 consid. 1, 2.3.1, 3 et 5; voir aussi arrêt du TF 

2C_237/2009 du 28 septembre 2009 consid. 3.2.1; BAUER/HAAS, op. cit., 

art. 34 no 29).  

10.2 En l'espèce, les recourants demandent à la FINMA de prononcer, 
en application de l'art. 34 al. 3 LB, la distraction des avoirs de la recourante 

de la masse en faillite. Ils reconnaissent cependant expressément que la 

FINMA ne peut, sur le fondement de cette norme, déroger qu'aux règles 

de la LP. Or, il est constant que ladite distraction incombe aux liquidateurs 

en application de l'art. 37d LB renvoyant à l'art. 17 de la loi fédérale du 

3 octobre 2008 sur les titres intermédiés (LTI, RS 957.1). Aussi, l'interven-

tion de l'autorité inférieure requise par les recourants ne viserait à l'évi-

dence pas à déroger aux dispositions de nature formelle de la LP; elle 

devrait permettre de pallier les manquements des liquidateurs que les re-

courants allèguent. Pour le surplus, il appert que ces derniers ne fournis-

sent pas davantage d'éléments qui selon eux justifieraient néanmoins l'ap-

plication de l'art. 34 al. 3 LB à leur requête. On peut encore relever qu'en 

tout état de cause, cette disposition – potestative – confère à la FINMA une 

faculté; il est douteux que l'on puisse en déduire un droit des intéressés à 

obtenir une décision. 

10.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les recou-
rants ne peuvent obtenir que la FINMA procède à la distraction des avoirs 

de la recourante qu'ils demandent sur la base de l'art. 34 al. 3 LB. 

11.  
Les recourants se prévalent en outre d'un intérêt digne de protection au 

prononcé d'une décision sur dénonciation. Ils estiment que, si l'autorité in-

férieure se voit nier la compétence matérielle pour prononcer la distrac-

tion, son intervention se justifierait néanmoins au regard de l'objectif de 

rétablissement de l'ordre légal découlant d'une dénonciation. Ils exposent 

que l'intérêt du recourant repose avant tout sur le fait qu'il est titulaire, à 

titre individuel, du compte sur lequel les fonds appartenant à la recourante 

auraient dû être transférés et donc destinataire des avoirs tombés à tort dans 

la masse en faillite. Par ailleurs, ils avancent que celui de la recourante 

consiste à se voir restituer les actifs lui revenant de droit mais ayant été 

intégrés à la masse en faillite en violation des art. 16 al. 2 et art. 37d LB. 

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282 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Ils allèguent enfin que la question soulevée n'est pas une prétention de droit 

civil contre la banque A. mais une question relative à la composition des 

actifs d'une banque en faillite.  

De son côté, l'autorité inférieure fait remarquer que les créances à l'en-

contre du débiteur en faillite reviennent en principe à la recourante en tant 

que titulaire du compte; si le recourant se prévaut d'un intérêt immédiat, il 

lui appartient de démontrer l'existence d'un fondement juridique pour une 

créance contre la recourante. L'autorité inférieure ajoute que cet intérêt 

doit également impliquer l'immédiateté, soit ce qui le distingue des autres 

créanciers de la recourante. Elle note que les recourants ne fournissent ce-

pendant aucune explication sur ce point. Elle estime que les raisons pour 

lesquelles le recourant disposerait d'un intérêt immédiat au montant liti-

gieux ne sont pas claires, signalant que, même s'il avait une créance envers 

la recourante, celle-ci subsisterait, que ce montant soit ou non restitué. Elle 

soutient que la seule titularité du compte de destination n'implique ni un 

intérêt ni un caractère d'immédiateté. Admettant que la recourante, 

connaissant la situation financière de la banque A., ait voulu mettre ses 

placements « en lieu sûr » et, en l'absence d'une autre relation de compte 

propre, utilisé celle existante du recourant pour le faire plus rapidement, 

elle considère qu'il n'en résulte pour autant ni un fondement juridique pour 

une créance, ni un intérêt pour le recourant. Elle ajoute qu'indépendam-

ment de cela, même en admettant un intérêt immédiat du recourant, il 

faudrait ensuite déterminer si, dans le cadre d'une dénonciation au sens de 

l'art. 6 OIB-FINMA, cet intérêt immédiat serait également digne de pro-

tection. A cet égard, elle rappelle que la décision entreprise ne reconnaît 

aucun intérêt digne de protection pour la recourante et que les raisons qui 

justifieraient un intérêt digne de protection des recourants dans le cadre de 

l'art. 6 OIB-FINMA ne sont par ailleurs pas claires. A ses yeux, en tous les 

cas, ni le fait que la FINMA doive examiner les conditions de la distrac-

tion, ni le fait que les recourants n'aient pas pu être entièrement satisfaits 

par les prévenus dans la procédure pénale parallèle en cours ne fondent un 

intérêt digne de protection. Elle relève également que l'appréhension que 

les prévenus dans la procédure pénale en cours ne soient pas en mesure de 

restituer la totalité des montants litigieux en cas de condamnation, ne peut 

pas non plus justifier un intérêt digne de protection dans le cadre de l'art. 6 

OIB-FINMA; elle souligne que les recourants ont, en plus de la procédure 

pénale, déjà saisi le juge civil pour une action en revendication, celle-ci 

étant dirigée contre la masse de la faillite qui détient le solde du montant 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 283 

 

litigieux. Elle expose que, si l'on devait admettre une compétence supplé-

mentaire de la FINMA, il en résulterait deux procédures parallèles entre 

deux parties identiques, concernant des faits et des conclusions identiques 

l'une devant le tribunal civil et l'autre devant le tribunal administratif. Elle 

en déduit que l'on ne saurait y distinguer aucun intérêt digne de protection. 

Dans leurs remarques, les recourants estiment que le recourant est sans 

aucun doute touché par le refus de prononcer la distraction de manière di-

recte et concrète dans la mesure où, depuis bientôt cinq ans, il attend que 

le virement des fonds litigieux en sa faveur soit exécuté. Ils ajoutent qu'il 

est faux de soutenir que la créance du recourant vis-à-vis de la recourante 

subsisterait que les fonds soient distraits ou non puisque le transfert (…) 

correspondait non à une créance, mais à un dividende dû au recourant par 

la recourante, dividende qui ne pourrait pas être revendiqué par le recou-

rant si les fonds tombent dans la faillite de la banque A. Ils exposent 

qu'ainsi, aucun autre administré, en particulier aucun créancier de la recou-

rante n'est affecté par cette situation avec la même intensité que le recou-

rant; son intérêt n'ayant pas besoin d'être juridique, le recourant disposait 

bien d'un intérêt économique digne de protection à ce que la FINMA pro-

cède au rétablissement de l'ordre légal en ordonnant la distraction deman-

dée. Sur la condition d'immédiateté, les recourants rappellent que l'intérêt 

économique et pratique du recourant à se voir restituer les fonds litigieux 

qui devaient lui revenir existe toujours, les circonstances n'ayant pas 

changé depuis le prononcé de la faillite. S'agissant de l'intérêt de la recou-

rante, les recourants estiment qu'il est non seulement factuel, mais égale-

ment juridique au regard des dispositions de la LB visant à garantir une 

protection étendue des clients d'une banque en cas de faillite. Ils notent en 

outre que, si la procédure civile en cours concerne les mêmes parties, l'ob-

jet du litige est différent puisqu'il s'agit de la revendication au sens des 

dispositions de droit civil. Ils considèrent qu'une décision de distraction 

bancaire prise par les autorités administratives serait la manière la plus 

simple d'aboutir à une solution rapidement. 

11.1  
11.1.1 A teneur de l'art. 6 OIB-FINMA, quiconque est touché dans ses 
intérêts par la décision, l'acte ou l'omission d'une personne à qui la FINMA 

a confié des tâches en vertu de la présente ordonnance peut dénoncer les 

faits à la FINMA (al. 1). Les décisions prises par ces personnes ne sont pas 

des décisions au sens de la PA et le dénonciateur n'a pas la qualité de partie 

au sens de ladite loi (al. 2). La FINMA apprécie les faits qui font l'objet de 

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284 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

la dénonciation, prend les mesures qui s'imposent et rend une décision si 

nécessaire (al. 3). En outre, aux termes de l'art. 6 PA, ont qualité de parties 

les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par 

la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou auto-

rités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. L'art. 6 PA 

définit ainsi la qualité de partie à la procédure de première instance en 

relation avec la qualité pour recourir au sens de l'art. 48 PA, disposition 

qui correspond à l'art. 89 al. 1 LTF et doit être interprétée de la même ma-

nière: celui qui a la qualité pour recourir selon ces deux dernières disposi-

tions a aussi la qualité de partie en première instance (cf. ATF 143 II 506 

consid. 5.1 et réf. cit.; 139 III 504 consid. 3.3 et réf. cit.; arrêt du TF 

2C_519/2017 du 28 novembre 2017 consid. 4.2). 

D'une manière générale, la seule qualité de dénonciateur ne donne pas le 

droit de recourir contre la décision prise à la suite de la dénonciation 

(art. 71 PA). Dans ce cas, le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un 

intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne 

(art. 48 al. 1 let. c PA; cf. ATF 135 II 145 consid. 6.1; 133 II 468 consid. 2 

et réf. cit.; arrêts du TF 2C_79/2021 du 17 juin 2021 consid. 3.3; TF 

2C_214/2018 du 7 décembre 2018 consid. 4.5; 2C_519/2017 consid. 4.3). 

Le Tribunal fédéral a précisé à différentes occasions que la question de 

savoir si un dénonciateur remplissait les conditions précitées et donc jouis-

sait de la qualité de partie devait être résolue différemment selon les ma-

tières et les circonstances d'espèce. Afin d'opérer une délimitation raison-

nable avec le « recours populaire », il reconnaît restrictivement la qualité 

de partie au dénonciateur, lorsque celui-ci pourrait sauvegarder ses intérêts 

d'une autre manière, notamment par le biais d'une procédure pénale ou ci-

vile. Il en va de même lorsque l'activité administrative s'en trouverait com-

pliquée de manière excessive (cf. ATF 145 II 259 consid. 2.3; 142 II 451 

consid. 3.4.1 et 3.4.2; 139 II 279 consid. 2.3 et réf. cit.; arrêts 2C_79/2021 

consid. 3.3; 2C_214/2018 consid. 4.5; 2C_519/2017 consid. 4.3). 

En outre, en matière de surveillance des banques et des marchés financiers, 

il est admis qu'il ne suffit pas que le dénonciateur soit investisseur ou client 

de la banque; bien plus, il doit au moins rendre vraisemblable que ses 

droits en tant qu'investisseur sont concrètement mis en danger ou ont  

été violés et, partant, qu'il a un intérêt propre, direct et digne de protec- 

tion à la mise en œuvre d'une enquête administrative ou au prononcé  

de certaines mesures (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.3 et réf. cit.; arrêt  

du TF 2C_1156/2016 du 29 juin 2018 consid. 2.4.3). En d'autres termes, 

Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

2022 IV/7 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 285 

 

le dénonciateur ayant un intérêt digne de protection à l'issue d'une 

procédure a la qualité de partie si cette procédure est le seul moyen pour 

lui de voir protégé son intérêt digne de protection, direct et spécial (cf. 

arrêts du TF 1C_327/2020 du 29 mars 2021 consid. 4.1; 5A_422/2020 du 

25 novembre 2020 consid. 1.4.3.3). De surcroît, il est constant que les 

clients de banques, de notaires, d'avocats ou autre ne constituent, dans la 

procédure de surveillance, que des dénonciateurs sans qualité de partie 

puisque la surveillance ne poursuit que des intérêts publics et que les 

clients disposent de possibilités offertes par le droit civil pour faire valoir 

leurs droits (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.3; 139 II 279 consid. 4.1 et 4.2; 

135 II 145 consid. 6.1; 133 II 468 consid. 2). En particulier, la surveillance 

des marchés financiers a pour but de protéger, conformément aux lois sur 

les marchés financiers, les créanciers, les investisseurs et les assurés, et 

d'assurer le bon fonctionnement des marchés financiers. Elle contribue ce 

faisant à améliorer la réputation, la compétitivité et la viabilité de la place 

financière suisse (art. 4 LFINMA [RS 956.1]). La FINMA est chargée de 

cette surveillance (art. 5 al. 1 et art. 6 al. 1 LFINMA) et dispose de diffé-

rents instruments à cette fin (art. 24 ss LFINMA). La surveillance répond 

à un intérêt public si bien qu'un particulier qui entend obtenir de la FINMA 

l'ouverture d'une procédure de surveillance contre une banque ne possède 

en principe pas la qualité de partie dans cette procédure. Selon la jurispru-

dence, dans le domaine de la surveillance des banques et des marchés fi-

nanciers, il ne suffit donc pas que le dénonciateur soit investisseur ou client 

de la banque concernée pour revêtir une telle qualité; le dénonciateur doit 

en outre rendre vraisemblables l'existence et l'ampleur d'une atteinte à ses 

droits d'investisseur, ou d'une mise en péril de ses droits, pour mettre ainsi 

en évidence un intérêt personnel, direct et digne de protection à une en-

quête de l'autorité de surveillance ou à une mesure spécifique (cf. ATF 139 

II 279 consid. 2.3; 120 lb 351 consid. 3b; arrêt 2C_79/2021 consid. 3.4). 

Au demeurant, s'il est vrai que les décisions de la FINMA sont en principe 

susceptibles de recours (art. 54 LFINMA), une telle voie est cependant 

sensiblement restreinte dans le cadre de la procédure de faillite bancaire 

(cf. EMMENEGGER/KURZBEIN, op. cit., p. 514). La participation à la procé-

dure s'y trouve en effet limitée par l'art. 24 LB (cf. MARANTELLI/HUBER, 

in: Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 6 PA no 5 note 9). Cette dis-

position prescrit que, dans les procédures visées aux chapitres XI et XII de 

la présente loi, les créanciers et les propriétaires d'une banque, d'une so-

ciété mère ou d'une société du groupe significative au sens de l'art. 2bis ne 

peuvent recourir que contre l'homologation du plan d'assainissement et les 

2022 IV/7 Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

 

 

286 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

opérations de réalisation. Elle restreint la possibilité de recourir à deux 

égards: d'une part, outre la banque elle-même, seuls les créanciers et les 

propriétaires peuvent former recours; d'autre part, ce droit se voit limité, 

hormis les cas d'homologation du plan d'assainissement, aux actes de réali-

sation (cf. Message LB 2002, FF 2002 7476, 7494; SCHWOB/FAVRE, 

op. cit., art. 33 LB no 11 et 21; BAUER/HARI/JEANNERET, op. cit., art. 33 

no 33). Il en découle que les personnes visées par cette disposition ne dis-

posent d'un droit à obtenir une décision de la FINMA, dans le cadre des 

procédures mentionnées, qu'en lien avec les actes de réalisation (cf. arrêt 

du TAF B–5272/2012 du 17 juillet 2013 consid. 3.2.1; PASCAL RÜEDI, in: 

Das Schweizerische Bankgeschäft, 8e éd. 2021, no 3381 p. 895; SCHWOB/ 

FAVRE, op. cit., art. 33 LB no 23; BAUER/HARI/JEANNERET, op. cit., art. 33 

no 33; Message LB 2002, FF 2002 7476, 7494). Lorsqu'elle ne peut pas se 

prévaloir d'un droit de recours au sens de l'art. 24 LB, une personne tou-

chée dans ses intérêts peut uniquement faire parvenir une dénoncia- 

tion à la FINMA; elle n'a pas la qualité de partie dans cette procédure (cf. 

ATF 139 II 279 consid. 4.1–4.3; BAUER/HARI/JEANNERET, op. cit., art. 33 

no 33). Si les créanciers et les propriétaires mentionnés à l'art. 24 al. 2 LB 

ne peuvent recourir que contre l'homologation du plan d'assainissement et 

les opérations de réalisation et que les recours au sens de l'art. 17 LP sont 

exclus dans ces procédures (art. 24 al. 2 2e phrase LB), la légitimation aux 

actions en justice dans le cadre de la procédure de liquidation (action en 

contestation de l'état de collocation ou en revendication, par exemple) 

demeure ouverte (cf. ATF 131 II 306 consid. 1.1; arrêt 2C_237/2009 

consid. 3.2.2; arrêt du TAF A–2526/2011 du 7 août 2012 consid. 4.2.1; 

Message LB 2002, FF 2002 7476, 7494; SCHWOB/FAVRE, op. cit., art. 33 

LB no 20; EMMENEGGER/KURZBEIN, op. cit., p. 514). 

Dans ce cadre, il faut encore préciser qu'outre les biens mobiliers et valeurs 

mobilières, l'art. 16 ch. 2 LB inclut également les créances. Celles-ci sont 

détenues par la banque qui en est propriétaire. Le déposant ne dispose que 

d'un droit à en demander la restitution (cf. URS BERTSCHINGER, Zum neuen 

bankengesetzlichen Aussonderungsrecht [Art. 16 und 37b BankG], PJA 

1995 p. 426 ss, p. 428; KLEINER/MÜLLER, Comm LB, op. cit., art. 16 LB 

no 21; voir aussi ATF 117 II 290 consid. 4c). 

11.1.2 A cet égard, en ce qui concerne la distraction de valeurs déposées 
au sens de l'art. 37d LB, en principe prononcée d'office (art. 37d LB en 

lien avec l'art. 17 al. 1 let. a LTI), il est constant que les dispositions y rela-

tives ne règlent pas la situation dans laquelle le liquidateur demeurerait 

Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

2022 IV/7 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 287 

 

inactif. Cependant, l'art. 34 al. 2 LB prévoit que, sous réserve des disposi-

tions qui suivent, la faillite est effectuée selon les règles prescrites aux 

art. 221 à 270 LP. Les dispositions de droit bancaire se présentent comme 

une lex specialis par rapport à la LP, lex generalis, celle-ci trouvant en 

principe toujours application en l'absence de normes bancaires (art. 34 

al. 1 LB; FRANCO LORANDI, Bankengesetzliches Insolvenzrecht und 

SchKG – Schnittstellen und Unterschiede, RDSA 2013 p. 501 s.). A telle 

enseigne, les dispositions de la LP régissent non seulement les effets de la 

faillite bancaire mais également la procédure de liquidation qui s'en suit 

(cf. Rapport du groupe de travail institué par la Commission fédérale des 

banques relatif au projet d'ordonnance de la Commission fédérale des 

banques sur la faillite de banques et de négociants en valeurs mobilières, 

2005, p. 5). Ainsi, dans l'hypothèse où le liquidateur demeure inactif et 

qu'il existe donc des raisons de considérer qu'une distraction ne sera pas 

opérée d'office ou si aucune distraction n'a lieu parce que les valeurs ne se 

révèlent pas constituer des valeurs déposées au sens de l'art. 16 LB malgré 

les clarifications opérées d'office ou les demandes de revendication des 

clients, la doctrine considère qu'il appartient alors au liquidateur de fixer 

un délai aux clients déposants pour intenter son action au for de la faillite 

conformément à l'art. 242 al. 2 LP (cf. HAESS/ZBINDEN, in: BSK BankG, 

op. cit., art. 37d no 19; BERTSCHINGER, op. cit., p. 433; OLIVIER FAVRE, 

Die Berechtigung von Depotkunden an auslandsverwahrten Effekten, 

2003, p. 209 s.; voir aussi BOPP/STAEHLIN, in: Basler Kommentar zum 

Wertpapierrecht, 2012, art. 17 LTI no 30; HESS/SÄGESSER, in: FISA & 

HSC Commentary, 2010, art. 17 LTI no 55; GUGGENBÜHL/ESSEBIER, in: 

Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], 2013, art. 17 LTI no 109; 

voir aussi BENJAMIN V. ENZ, Die zivilrechtliche Einordnung von Zah-

lungs-Token wie dem Bitcoin als « Registerwertdaten » und deren Aus-

sonderbarkeit im Konkurs de lege lata und de lege ferenda, RSJ 116/2020 

p.  296). Si un client ne respecte pas le délai, son droit se trouve périmé 

(cf. BERTSCHINGER, op. cit., p. 433).  

Aussi, la prétention qu'il s'agit de faire valoir par la voie de l'action pendant 

le délai imparti en application de l'art. 242 al. 2 LP se rapporte non seule-

ment à la propriété mais également aux droits de ségrégation reconnus ex-

pressément par la loi (cf. ATF 114 III 23 consid. 2 se référant notamment 

à l'art. 17 de l'ancienne loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les fonds de pla-

cement [RO 1967 125] visant la distraction des avoirs). La voie de l'action 

auprès du juge du for de la faillite est également celle prévue par l'art. 20 

OIB-FINMA après fixation d'un délai pour ce faire par le liquidateur de la 

2022 IV/7 Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

 

 

288 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

faillite. On peut d'ailleurs d'une manière générale relever que revendica-

tion et distraction visent le même objectif – soit permettre au légitime pro-

priétaire d'actifs, respectivement alloués à la masse active ou susceptibles 

de l'être, de recouvrer la propriété des actifs concernés (cf. OLIVIER HARI, 

La revendication et la distraction d'office d'actifs dans une procédure d'in-

solvabilité: application des principes aux monnaies cryptographiques, 

GesKR 2017 p. 462; voir aussi BERTSCHINGER, op. cit., se référant à la 

distraction bancaire par « bankenrechtliches Aussonderungsrecht »). La 

procédure de distraction est ainsi calquée sur la procédure de revendica- 

tion selon l'art. 242 LP (cf. GUGGENBÜHL/ESSEBIER, op. cit., art. 17 LTI 

no 109). De plus, les relations entre un client et sa banque se trouvent régies 

par le droit civil; c'est ainsi par la voie civile qu'il convient de faire valoir 

les créances qui en découlent (cf. ATF 139 II 279 consid. 4.2). Par consé-

quent et compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il faut admettre que 

l'intéressé qui entend se plaindre de l'inaction ou du refus des liquidateurs 

de prononcer la distraction en application des art. 37d et art. 16 LB doivent 

intenter action au for de la faillite.  

11.2 En l'espèce, se prévalant des placements fiduciaires de la recou-
rante auprès de la banque A., les recourants demandent leur distraction en 

application de l'art. 37d LB en lien avec l'art. 16 ch. 2 LB. La recourante 

se présente indubitablement comme une créancière de la banque, elle-

même la propriétaire des dépôts fiduciaires. Cette qualité de créancière est 

d'ailleurs expressément admise par les recourants. De plus, la distraction 

demandée relève du chapitre XII de la LB. La recourante ne s'avère dès 

lors en mesure d'obtenir une décision de la FINMA que dans les limites de 

l'art. 24 al. 2 LB, ce qui exclut une décision sur la distraction. Quant au 

recourant, il se présente, selon ses déclarations, comme un créancier de la 

recourante et non de la banque elle-même. Il ne dispose pas non plus du 

droit à obtenir une décision sur la distraction.  

Par ailleurs, il appert que, dans son courrier du 20 novembre 2015, la re-

courante a mis les liquidateurs en demeure d'exécuter son instruction de 

transfert dans un délai de 10 jours (…). En date du 7 décembre 2015, elle 

a déposé auprès des liquidateurs une « demande de ségrégation de la masse 

en faillite (…) »; elle n'a cité aucune disposition légale à l'appui de sa 

requête, le terme de « ségrégation » n'apparaissant par ailleurs expressé-

ment ni dans la LB, ni dans l'OIB-FINMA ni encore dans la LP. Aussi, les 

liquidateurs ont, en premier lieu, eu pour tâche de qualifier la requête de 

la recourante. Faute d'une formulation plus précise de sa requête par cette 

Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

2022 IV/7 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 289 

 

dernière, on ne saurait leur reprocher de l'avoir considérée comme une de-

mande de revendication au sens de l'art. 242 LP (« Das Begehren wird 

nachfolgend als Aussonderungsbegehren gemäss Art. 242 Abs. 1 SchKG 

behandelt »). La demande de revendication a expressément été rejetée 

dans le dispositif de la décision des liquidateurs du 15 mars 2017. 

S'agissant de la distraction, les recourants constatent que la décision du 

15 mars 2017 des liquidateurs refuse la revendication (« Aussonderung ») 

des avoirs de la recourante; ils estiment en revanche qu'elle ne se prononce 

pas sur le droit de distraction des avoirs des clients fondé sur la LB (« Ab-

sonderung ») même s'ils reconnaissent que la distraction s'y trouve éga-

lement abordée. Jugeant la subsomption inexistante, ils en déduisent qu'au-

cune décision n'a été rendue sur le droit de distraction des avoirs de la 

recourante. Ils ne sauraient cependant être suivis sur ce point. Au contraire, 

il convient d'observer que les liquidateurs se sont bel et bien penchés sur 

la distraction au sens de l'art. 37d LB. Ils en ont tout d'abord présenté les 

aspects les plus importants; ils ont également rappelé par la suite que 

« [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen im Sinne von 

Art. 37d BankG würde ein absonderungsfähiges Objekt voraussetzen. Ab-

sonderungsfähig gemäss Art. 37d BankG sind lediglich Depotwerten von 

Kunden ». Bien que l'on ne puisse nier que la subsomption se révèle som-

maire, elle ne saurait pourtant être qualifiée d'inexistante puisque les liqui-

dateurs indiquent clairement que « Forderungen von Kunden aus Konto-

korrentensaldi stellen keine Depotwerte von Kunden dar ». Il ressort 

également des explications qui précèdent dans ledit courrier que la 

recourante « hat kein Eigentum am genannten Betrag, sondern lediglich 

einen obligatorischen Anspruch in der Höhe des Kontokorrentsaldos ». On 

saisit sans peine que les liquidateurs estiment que les avoirs dont les recou-

rants ont demandé la « ségrégation » ne constituent pas des valeurs dépo-

sées selon l'art. 37d LB. Les liquidateurs terminent leur examen de la dis-

traction par une conclusion claire puisqu'ils déclarent sans ambiguïté que 

« [e]ine bankenrechtliche Absonderung von Amtes wegen ist daher auch 

nicht vorzunehmen ». Dans ces circonstances, on ne saurait soutenir, com-

me le font les recourants, que les liquidateurs ne se sont pas prononcés sur 

la distraction au sens de l'art. 37d LB dans leur courrier du 15 mars 2017. 

Il faut au contraire admettre avec l'autorité inférieure que les liquidateurs 

de la faillite se sont prononcés de manière complète, par deux décisions du 

15 mars 2017, sur la restitution des fonds litigieux de la masse de la faillite, 

leur qualification et catégorisation dans la procédure de faillite. Elle relève 

2022 IV/7 Distraction de valeurs déposées dans le cadre de la faillite 
bancaire 

 

 

290 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

qu'avec la décision sur la revendication, les liquidateurs ont pris une déci-

sion sur les actifs de la masse de la faillite: il en ressort clairement que les 

liquidateurs de la faillite ne restitueront les fonds litigieux ni sous l'angle 

de la revendication ni sous celui de la distraction de la masse de la faillite. 

Par ailleurs, au terme de cette décision, les liquidateurs ont indiqué: « Ge-

gen diese Verfügung kann binnen 20 Tagen seit Zustellung der Verfügung 

Klage eingereicht werden. […] Unbenutzter Ablauf dieser Frist gilt als 

Verzicht auf den Herausgabeanspruch (cf. art. 20 OIB-FINMA) ». Ce pro-

cédé, conforme à celui préconisé en la matière, a ainsi montré la voie de 

l'action. 

Sur la base de ces éléments, il appert d'une part que, quand bien même  

la compétence de rendre une décision sur distraction serait reconnue à  

la FINMA, les recourants ne seraient néanmoins pas légitimés à recourir 

contre une décision négative compte tenu de la limitation prévue à l'art. 24 

LB. D'autre part, conformément aux voies de droit indiquées au terme de 

la décision des liquidateurs du 15 mars 2017 refusant aussi bien la revendi-

cation que la distraction, la procédure de l'action offrait toute garantie aux 

recourants de défendre leurs droits de manière adéquate. Dans ces condi-

tions, on ne saurait admettre que la procédure de surveillance découlant de 

la dénonciation formulée par les recourants auprès de la FINMA constitue-

rait pour eux le seul moyen de voir protégé l'intérêt digne de protection 

dont ils se prévalent. En effet, la recourante, cliente de la banque, ainsi que 

son unique actionnaire et ayant droit économique – lequel bénéficie en 

cette qualité à tout le moins de la faculté d'agir au travers de la recou- 

rante (cf. arrêt du TAF B–5905/2012 du 27 novembre 2015 consid. 1.2 et 

réf. cit.) – disposent des instruments offerts par le droit civil pour faire 

valoir leurs droits. Cela suffit à leur nier la qualité de partie requise. 

11.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la décision 
entreprise ne viole pas le droit en refusant de reconnaître aux recourants la 

qualité de partie dans la procédure de surveillance consécutive à leur dé-

nonciation. Partant, mal fondé, leur grief doit être rejeté.