# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b929f017-8d64-5ea2-97aa-344511382833
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-08-21
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 21.08.2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_Empfehlung-vom-21--A_2019-08-21.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 
EDÖB  

 

 Feldeggweg 1, 3003 Bern 
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 
www.edoeb.admin.ch 

 

 
 

Bern, 21. August 2019 
 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
X, 

vertreten durch Y 
(Antragsteller) 

 
und 

 
Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF 

 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Der Antragsteller (Verein) hat am 3. Juli 2019 gestützt auf das Bundesgesetz über das 
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Dienst 
Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF) um Zugang zu einer Liste aller 
Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) ersucht, welche einer reduzierten Überwachungspflicht 
gemäss Art. 51 der Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 
(VÜPF; SR 780.11) unterliegen. 

2. Mit E-Mail vom 12. Juli 2019 teilte der Dienst ÜPF dem Antragsteller mit, dass die angeforderte 
Liste der FDA mit reduzierten Überwachungspflichten grundsätzlich bestehe und sich derzeit 
138 FDA darauf befänden. Allerdings lehnte der Dienst ÜPF die Herausgabe dieser Liste mit 
Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ab. Die Herausgabe von Listen, die Auskunft über 
reduzierte oder erweiterte Auskunfts- oder Überwachungspflichten gäben, sei geeignet, die 
zielkonforme Durchführung behördlicher Aufgaben, in diesem Fall die Fernmeldeüberwachung 
der Strafverfolgungsbehörden und des Nachrichtendienstes des Bundes NDB, zu 
beeinträchtigen. 

3. Am 22. Juli 2019 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen 
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 

4. Am 31. Juli 2019 reichte der Dienst ÜPF die betroffenen Dokumente und eine ergänzende 
Stellungnahme ein. 

5. Am 13. August 2019 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nicht 
einigen konnten. 

6. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des Dienstes ÜPF sowie auf die 
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

 

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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

7. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Dienst ÜPF ein. Dieser 
verweigerte den Zugang zu dem verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an 
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags 
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache 
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der 
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 

8. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, 
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

B. Materielle Erwägungen  

9. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die 
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2 

10. Gemäss Art. 26 Abs. 6 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und 
Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) i.V.m. Art. 51 VÜPF kann der Dienst ÜPF 
Fernmeldedienstanbieterinnen als FDA mit reduzierten Überwachungspflichten erklären, wenn 
diese Dienstleistungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung oder im Bereich Bildung und 
Forschung anbieten (Art. 51 Abs. 1 VÜPF). FDA mit reduzierten Überwachungspflichten haben 
sowohl bei den Auskunftspflichten als auch bei den Überwachungen gewisse Ausnahmen im 
Vergleich zu «normalen» FDA. Sie haben insbesondere keine Pflicht, Randdaten 
aufzubewahren (Art. 26 Abs. 5 BÜPF).  

11. Vorliegend verlangt der Antragsteller eine vollständige Liste aller FDA, die beim Dienst ÜPF als 
mitwirkungspflichtig erfasst sind (Art. 2 BÜPF), aber solchen reduzierten 
Überwachungspflichten unterliegen. Gemäss dem Antragsteller sollen Konsumentinnen und 
Konsumenten bzw. Kundinnen und Kunden von Telekommunikationsanbieterinnen in der 
Schweiz wissen, welchen Pflichten gemäss BÜPF die einzelnen Anbieterinnen unterliegen. 

12. Der Dienst ÜPF hat dem Antragsteller lediglich die Anzahl der sich auf der Liste befindlichen 
FDA mitgeteilt (138), den Zugang darüber hinaus hingegen mit Verweis v.a. auf Art. 7 Abs. 1 
Bst. b BGÖ verweigert. Nach Ansicht des Dienstes ÜPF führen die reduzierten Auskunfts- und 
Überwachungspflichten in der Praxis dazu, dass die Erteilung von Auskünften und die 
Durchführung von Überwachungsmassnahmen der Strafverfolgungsbehörden und des NDB bei 
solchen FDA erschwert und verlangsamt ist. Regelmässig würden die reduzierten Pflichten 
auch zu Daten- und damit Überwachungslücken führen. Deshalb sei die Herausgabe von 
Listen, die Auskunft über reduzierte oder erweiterte Auskunfts- oder Überwachungspflichten 
gäben, geeignet, die zielkonforme Durchführung behördlicher Aufgaben, in casu die 
Fernmeldeüberwachung der Strafverfolgungsbehörden und des NDB, zu beeinträchtigen. So 

                                                   
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,  

BBl 2003 2024. 
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), 

Art. 13, Rz 8. 

 

 

 

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könnten sich potentielle Kriminelle anhand der Listen auf einfache und übersichtliche Art und 
Weise ein Bild machen, bei welchem Provider die Überwachung eher Lücken aufweisen könnte. 
Es sei davon auszugehen, dass die Kenntnis, dass sich eine bestimmte FDA auf der Liste der 
reduzierten FDA befinde, ein wichtiges Kriterium sein könne, nach welchem sich potentielle 
Kriminelle ihre Dienstanbieterin aussuchten. Dies deshalb, weil die Auskunftserteilung und 
Überwachung bei diesen FDA erschwert seien. 

13. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, 
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung 
konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Diese Ausnahme soll sicherstellen, 
dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter 
behördlicher Massnahmen wie Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen, behördliche Ermittlungen 
oder administrative Überwachungen dienen. Sie kann dann angerufen werden, wenn durch das 
Zugänglichmachen bestimmter Informationen, die eine Massnahme vorbereiten, die betreffende 
Massnahme ihr Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr bzw. nicht vollumfänglich erreichen 
würde.3 Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung der Informationen Bedingung für den 
Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden.4 Dabei muss die aufgrund der 
Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele 
von einem gewissen Gewicht sein.5  

14. Vorliegend stellt sich daher die Frage, ob gleichsam die strafprozessuale bzw. 
nachrichtendienstliche Fernmeldeüberwachung insgesamt beeinträchtigt würde, falls mittels der 
verlangten Liste bekannt wird, welche FDA reduzierten Überwachungspflichten unterliegen. 

15. Die Post- und Fernmeldeüberwachung ist ein wichtiges Instrument in der Strafverfolgung und 
die Bedenken des Dienstes ÜPF, wonach die Fernmeldeüberwachung von Zielpersonen 
erschwert werden kann, wenn diese auf FDA mit reduzierten Überwachungspflichten 
ausweichen, sind für den Beauftragten grundsätzlich nachvollziehbar. Gleichwohl erachtet er 
die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ vorliegend als 
nicht gegeben. 

16. Der Beauftragte gibt zu bedenken, dass der Gesetzgeber im BÜPF bewusst auf einen 
umfassenden Überwachungsmechanismus verzichtete, indem er dem Bundesrat die 
Möglichkeit einräumte, FDA unter bestimmten Voraussetzungen von gewissen Pflichten zu 
befreien (Art. 26 Abs. 6 BÜPF). Die reduzierten Überwachungspflichten und die daraus 
resultierenden Konsequenzen sind vom Gesetzgeber folglich gewollt, dies weil die betreffenden 
Fernmeldedienstanbieterinnen seiner Annahme zufolge «grundsätzlich nicht im Besitz von 
Daten sind, die für eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Interesse sind».6 Der 
Botschaft zum BÜPF lässt sich auch entnehmen, dass er sich der Möglichkeit von dadurch 
entstehenden «Lücken» bewusst war.7 Insofern liegen die vom Dienst ÜPF vorgebrachten 
Erschwernisse oder Verzögerungen in der Fernmeldeüberwachung bereits systembedingt vor  
 

                                                   
3  BBl 2003 2009. 
4  Urteil BVGer A-3122/2014 vom 24. November 2014 E. 4.2.2. 
5  BGE 144 II 77 E. 4.3. 
6  Botschaft zum BÜPF vom 27. Februar 2013, BBl 2013 2683, 2742. 
7  «Absatz 6 verpflichtet die betreffenden Anbieterinnen, die Randdaten zu liefern, über die sie allenfalls verfügen. Im 

Gegensatz zur allgemeinen Regel (siehe Abs. 5) besteht für sie jedoch keine Pflicht, diese Daten aufzubewahren. Den 
erfassten Personen werden jedoch die Minimalpflicht, eine Überwachung zu dulden, sowie die notwendigen Nebenpflichten 
auferlegt, um die Durchführung einer Überwachung zu ermöglichen (siehe Abs. 2). Allerdings ist zu beachten, dass sich die 
Lücke, die sich aus Absatz 6 ergibt, mit diesen Pflichten nicht vollständig schliessen lässt, denn die vorgeschlagene 
Regelung kann zur Folge haben, dass Randdaten verloren gehen, die normalerweise im Rahmen einer rückwirkenden 
Überwachung beschafft werden können.» (BBl 2013 2683, 2742). 

 

 

 

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und können nicht als «Beeinträchtigung» derselben gelten bzw. als Argument gegen eine 
Zugangsgewährung herangezogen werden. 

17. Nach Ansicht des Beauftragten hat die Öffentlichkeit einen legitimen Anspruch darauf, die 
Intensität der staatlichen Überwachung nach Massgabe der gesetzlichen Grundlagen im BÜPF 
abschätzen zu können. Dies grundsätzlich unabhängig davon, ob jemand eine kriminelle 
Absicht hegt oder nicht. Das bereits im BÜPF selbst angelegte Risiko von möglichen 
Überwachungslücken kann diesen Anspruch der Öffentlichkeit nicht aushebeln. Anders 
verhielte es sich bloss, wenn ein konkretes ermittlungstaktisches Vorgehen oder ein konkreter 
Überwachungsauftrag zur Diskussion stehen würde, was jedoch vorliegend nicht der Fall ist.8 

18. Darüber hinaus ist es interessierten Personen ohnehin unabhängig von einer allfälligen 
Zugangsgewährung zu einer solchen Liste möglich, Kenntnis über die konkreten 
Überwachungspflichten von einzelnen FDA zu erhalten und allenfalls auf weniger überwachte 
Kommunikationskanäle auszuweichen. So können bereits aufgrund der in Art. 51 VÜPF 
festgelegten Voraussetzungen für eine reduzierte Überwachungspflicht (Fernmeldedienste im 
Bereich Bildung und Forschung oder geringe wirtschaftliche Bedeutung) Mutmassungen über 
davon betroffene FDA angestellt werden. Zudem ist es den FDA soweit erkennbar nicht 
verboten, auf entsprechende Anfragen von sich aus über den Umfang ihrer 
Überwachungspflichten zu informieren.9 Ergänzend haben Kundinnen und Kunden die 
Möglichkeit, bei ihrer Anbieterin mittels eines Auskunftsbegehrens nach Art. 8 des 
Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) Auskunft über alle über sie 
vorhandenen Daten zu verlangen. Da der betroffenen Person dabei auch der Zweck und 
gegebenenfalls die Rechtsgrundlage des Bearbeitens mitgeteilt werden muss, sind nach 
Auffassung des Beauftragten bei korrekter Auskunftserteilung Rückschlüsse auf den Umfang 
der Überwachungspflichten gemäss BÜPF möglich. Schliesslich ist es sogar denkbar, dass 
jemand selber einen Providerdienst betreibt, um die konkret geltenden Auskunfts- und 
Überwachungspflichten zu kennen. 

19. Aus den oben genannten Gründen gelangt Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nach Ansicht des 
Beauftragten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da nicht davon auszugehen ist, dass 
die strafprozessuale und nachrichtendienstliche Fernmeldeüberwachung durch eine 
Veröffentlichung dieser Liste tatsächlich beeinträchtigt würde. 

20. Weitere Ausnahmegründe hat der Dienst ÜPF weder in der Stellungnahme an den Antragsteller 
noch an den Beauftragten vorgebracht. In Betracht kommt vorliegend allenfalls Art. 7 Abs. 1 
Bst. c BGÖ. Eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz kann der 
Beauftragte mit Blick auf das oben dargelegte aber nicht erkennen, da der Gesetzgeber 
ansonsten auf diese im BÜPF vorgesehene Möglichkeit für eine reduzierte Überwachungspflicht 
verzichtet hätte. 

  

                                                   
8  Urteil BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.5. 
9  Siehe dazu bspw. ProtonMail <https://steigerlegal.ch/2019/05/23/protonmail-echtzeit-ueberwachung/> (besucht am 

14.08.2019). 

https://steigerlegal.ch/2019/05/23/protonmail-echtzeit-ueberwachung/

 

 

 

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 
Öffentlichkeitsbeauftragte:  

21. Der Dienst ÜPF gewährt den Zugang zu der verlangten Liste aller 
Fernmeldedienstanbieterinnen mit reduzierten Überwachungspflichten. Gegebenenfalls sind 
vorgängig die betroffenen Fernmeldedienstanbieterinnen anzuhören. 

22. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Dienst 
ÜPF den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er 
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 

23. Der Dienst ÜPF erlässt eine Verfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist 
(Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 

24. Der Dienst ÜPF erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder 
nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

25. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13  
Abs. 3 VBGÖ). 

26. Die Empfehlung wird eröffnet: 
 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
X 

 
- Einschreiben mit Rückschein (R) 

Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr 
3003 Bern 
 

 
 
 
 
 
 
 
Adrian Lobsiger 
 
 
 

	I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
	II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
	A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
	B. Materielle Erwägungen

	III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: