# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a53021f-c662-52ef-be5b-b7bd178a3dde
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-25
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 25.11.2008 WBE.2008.298
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2008-298_2008-11-25.pdf

## Full Text

2008 Submissionen 191 

herein diskriminierend auswirken. Ihre Chancen, im vorliegenden 
Submissionsverfahren den Zuschlag zu erhalten, sind, sofern über-
haupt vorhanden, jedenfalls durch die Vorgaben im Pflichtenheft 
massiv eingeschränkt. Von einer Chancengleichheit kann deshalb 
nicht mehr gesprochen werden. Sich aus den konkreten Verhältnissen 
ergebende stichhaltige sachliche Gründe für eine derartige Bevor-
zugung vermag die Vergabebehörde nicht darzutun. Es ist objektiv in 
keiner Weise nachvollziehbar, wieso einzig die von der A. ange-
botene Hubrettungsbühne für den vorgesehenen Einsatz im Raum F. 
tauglich sein soll. Insbesondere auch die vorgebrachten Sicherheits-
argumente vermögen nicht zu überzeugen. Es lässt sich kaum 
ernstlich behaupten, dass von allen sich auf dem Markt befindenden 
Rettungsgeräten einzig diejenigen der A. die Einhaltung der Sicher-
heitsaspekte gewährleisten. Mithin verstösst die vorliegende Aus-
schreibung gegen das in § 1 Abs. 1 SubmD statuierte Diskriminie-
rungsverbot, weshalb sie aufzuheben ist. Mit der Aufhebung der Aus-
schreibung fallen auch die Ausschreibungsunterlagen einschliesslich 
des Pflichtenhefts dahin. Der Entscheid über das weitere Vorgehen in 
Bezug auf das strittige Beschaffungsgeschäft liegt bei der Vergabebe-
hörde. Sie ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die 
Formulierung der Zuschlagskriterien bei einer Neuausschreibung 
überprüft werden muss, insbesondere auch auf unzulässige Über-
schneidungen (siehe vorne Erw. 3.4.2.). 

33 Einladungsverfahren; Beschwerdelegitimation. 
- In einem Einladungsverfahren ist die Vergabestelle berechtigt, nur 

Anbietende eines bestimmten Produkts einzuladen. Eine Unterak-
kordantin, die das Produkt nicht anbietet, gehört nicht zu den po-
tentiellen Anbietern und ist deshalb nicht befugt, den Inhalt der Sub-
missionsunterlagen als diskriminierend anzufechten. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. November 2008 in 
Sachen E. GmbH gegen die Einwohnergemeinde Z. (WBE.2008.298). 

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Aus den Erwägungen 

2. 
2.1. 
2.1.1. 
Verfügungen und Entscheide kann jedermann durch Beschwer-

de anfechten, der ein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend macht 
(§ 23 SubmD i.V.m. § 38 Abs. 1 VRPG). Der Rechtsschutz im 
öffentlichen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbie-
tenden gegen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften 
im Zusammenhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse 
haben oder gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 
1998, S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist daher insbesondere ein 
Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde 
oder der vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Unter Um-
ständen können auch Dritte zur Beschwerdeführung legitimiert sein. 
Damit ihnen ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis zukommt, 
müssen sie durch die streitige Anordnung jedoch unmittelbar berührt 
sein und eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache haben. Dies 
ist z.B. dann nicht der Fall, wenn ein interessierter Dritter den Verga-
beentscheid zugunsten eines Verfügungsadressaten anfechten will. 
Akzeptieren die am Verfahren beteiligten Konkurrenten die Vergabe 
an einen anderen Anbieter, so können Dritte – z.B. Arbeitnehmer 
oder Lieferanten als Vertragspartner der übergangenen Bewerber – 
kein eigenes Beschwerderecht haben (BGE vom 8. Juni 2001 
[2P.42/2001], Erw. 2e/bb, in: Zentralblatt für Staats- und Verwal-
tungsrecht [ZBl] 2002, S. 146 ff.; Peter Galli / André Moser / 
Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 1. Band, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, 
Rz. 861). 

2.1.2. 
Wird ein Auftrag freihändig oder im Einladungsverfahren ver-

geben, so sind – wie bereits angetönt – auch nicht angefragte Dritte, 
d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Beschwerde legitimiert, 

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als sie geltend machen, die Durchführung des vorgeschriebenen Ver-
fahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Anbieter ist in einem sol-
chen Fall der unterlassenen Durchführung eines an sich vorge-
schriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwerdeführung legiti-
miert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem Kreis der poten-
tiellen Anbieter zugerechnet werden kann (BGE vom 2. März 2000 
[2P.282/1999], Erw. 1b; vgl. auch AGVE 2003, S. 241 f. mit Hin-
weisen). Bejaht hat das Verwaltungsgericht sodann die Legitimation 
einer Beschwerdeführerin, die offensichtlich zum Kreis der für eine 
Einladung in Frage kommenden Anbieter zählte und geltend machte, 
ihre Nichtberücksichtigung für das Einladungsverfahren stelle eine 
klare Diskriminierung dar (AGVE 2003, S. 241 f.). 

2.2. 
2.2.1. 
Gegenstand des vorliegenden Einladungsverfahrens, dessen Zu-

lässigkeit als solches nicht in Frage gestellt ist, sind Baumeister-
arbeiten im Zusammenhang mit Hochwasserschutzmassnahmen. Die 
Vergabestelle hat dafür acht Bauunternehmungen eingeladen. Bei der 
Beschwerdeführerin handelt sich nicht um eine Bauunternehmung. 
Sie stellt Betonartikel aller Art her, vertreibt solche und treibt ferner 
Handel mit diesen. Namentlich handelt sie mit Betonrohren, die sie 
unter dem Handelsnamen "A." vertreibt. Sie macht geltend, als Her-
stellerin und Lieferantin von Betonrohren sei sie an der vorliegend 
angefochtenen Ausschreibung als potentielle Unterakkordantin inter-
essiert. Durch den Ausschluss von Betonrohren der Marke "A." und 
die Vorschrift, es sei ausschliesslich das Konkurrenzprodukt "B." zu 
verwenden, sei sie in ihren schutzwürdigen Interessen unmittelbar 
betroffen. Werde ihr die Beschwerdebefugnis versagt, bedeute dies 
eine nach dem Willen des Gesetzgebers unzulässige "Diskriminie-
rung zweiter Hand". Es dürfe nicht sein, dass die Vergabestelle den 
zu einer Submission eingeladenen Bauunternehmern vorschreibe, 
von welchem Lieferanten sie die Betonrohre zu beziehen hätten. Der 
Wille des Gesetzgebers bliebe aber toter Buchstabe, wenn jenen An-
bietern von Rohren, die zu Unrecht als Lieferanten ausgeschlossen 
würden, keine Möglichkeit zur Beschwerde zustehen sollte.  

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2.2.2. 
Die Vergabebehörde ist der Auffassung, die Beschwerdelegiti-

mation der Beschwerdeführerin sei zu verneinen, da die spezifische 
Nähe des Zulieferers zur Streitsache nicht gegeben sei.  

2.2.3. 
Die Beschwerdeführerin ist weder Adressatin der Einladung 

noch kommt sie als Anbieterin für die zu vergebenden Baumeister-
arbeiten in Betracht. Insofern kann sie aus der unter Erw. 2.1.2. hier-
vor dargestellten Rechtsprechung, welche sich auf potentielle, d.h. 
für eine Einladung in Frage kommende Anbieter der nachgefragten 
Leistungen bezieht, nichts zu ihren Gunsten ableiten.  

Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist die Vergabestelle 
berechtigt, frei zu bestimmen, wen sie zur Einreichung eines Ange-
bots auffordern will; sie muss, sofern möglich, mindestens drei An-
gebote einholen (vgl. § 7 Abs. 3 SubmD; ferner AGVE 2003, S. 243 
mit Hinweis). Einen Anspruch auf Teilnahme besitzt niemand unter 
den potentiellen Anbietenden. Die Vergabestelle ist auch nicht ver-
pflichtet, die Gründe zu nennen, warum sie eine bestimmte Anbiete-
rin eingeladen bzw. nicht eingeladen hat (vgl. Galli / Moser / Lang / 
Clerc, a.a.O., Rz. 205). Beim Einladungsverfahren wird immer nur 
eine sehr beschränkte Zahl der vorhandenen potentiellen und für den 
Auftrag in Frage kommenden Anbietenden berücksichtigt. Der Be-
schränkung der Anzahl der Anbieter auf nur wenige ist gerade der 
Sinn und Zweck dieses Verfahrens, insofern ist eine "Ungleichbe-
handlung" unvermeidbar (AGVE 2003, S. 243).  

Als Konsequenz der gegebenen Wahlfreiheit bezüglich der 
einzuladenden Anbietenden muss es der Vergabestelle grundsätzlich 
auch freistehen, in Bezug auf den zu beschaffenden Leistungsgegen-
stand in einem wesentlich weitergehenden Ausmass einschränkende 
Vorgaben, z.B. bezüglich technischer Spezifikationen und zu ve-
rwendender Produkte, zu machen als in einem Submissionsverfahren 
mit öffentlicher Ausschreibung, d.h. mit offenen Anbieterkreis. In 
einem offenen Verfahren sind genau definierte Produktevorgaben be-
züglich Hersteller und Modell grundsätzlich nicht zulässig; sie ver-
stossen gegen das Diskriminierungsverbot (vgl. dazu AGVE 1998, 
S. 402 ff.; Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., Rz. 244). Es soll hier 

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ein möglichst offener Wettbewerb gewährleistet sein. Demgegenüber 
muss es in einem Einladungsverfahren zulässig sein, dass die Verga-
bestelle sich vorab für ein bestimmtes Produkt, Fabrikat, System, 
eine bestimmte Marke oder eine bestimmte Ausführungsart entschei-
det (dies jedenfalls in jenen Fällen, in denen dafür mehrere Anbieter 
auf dem Markt vorhanden sind) und – gestützt auf diesen Entscheid – 
hernach nur solche Unternehmen zur Submission einlädt, von denen 
sie weiss, dass sie diese Marke, dieses Produkt oder die gewählte 
Ausführungsart anbieten bzw. anzubieten gewillt sind. In diesem Sin-
ne darf sie in den Submissionsunterlagen auch entsprechende Pro-
duktevorgaben machen, ohne sich den Vorwürfen der Diskriminie-
rung und Ungleichbehandlung auszusetzen. Einer Begründung bzw. 
einer Rechtfertigung dafür bedarf es genauso wenig wie für den Ent-
scheid, welche Anbietenden für das Verfahren einzuladen sind. Mit 
anderen Worten ist es in einem Einladungsverfahren zulässig, wenn 
sich die Vergabestelle für das Produkt eines bestimmten Herstellers 
entscheidet und dafür dann verschiedene Anbieter dieses Produkts 
zur Offertstellung einlädt, um eine beschränkte Konkurrenzsituation 
zu schaffen. Die Vergabestelle hat zwar die Pflicht, die eingeladenen 
Anbieter gleich zu behandeln, ihnen einen fairen Wettbewerb zu 
gewährleisten und Diskriminierungen zu vermeiden (ansonsten wäre 
das Schaffen einer beschränkten Konkurrenzsituation von vornherein 
sinn- und nutzlos); keine solche Pflicht besteht gegenüber nicht ein-
geladenen Dritten. Zu den letzteren gehören sowohl Konkurrenz-
unternehmen, die andere Produkte etc. anbieten als diejenigen, für 
deren Beschaffung sich die Vergabestelle entschieden hat, als auch 
allfällige Zulieferer und andere Subunternehmer. Bei diesen Dritten 
handelt es sich nicht um potentielle Anbieter oder potentielle Liefe-
ranten derjenigen Produkte oder Leistungen, für deren Beschaffung 
sich die Vergabestelle im Rahmen des durchzuführenden Einladungs-
verfahrens entschieden hat. Insofern fehlt es diesen Dritten im (zuläs-
sigen) Einladungsverfahren von vornherein an der geforderten 
Beziehungsnähe zur Streitsache bzw. am unmittelbaren Betroffen-
sein.  

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3. 
Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde-

führerin nicht zur Beschwerde legitimiert ist, da sie das Produkt, für 
deren Verwendung sich die Vergabestelle entschieden hat (was im 
Rahmen eines Einladungsverfahrens grundsätzlich möglich und 
keine unzulässige Diskriminierung von Anbietenden bedeutet), nicht 
herstellt und nicht anbietet. Damit gehört sie in Bezug auf das nach-
gefragte Produkt – konkret Betonrohre der Marke B. – nicht zum 
Kreis der potentiellen Anbieter. Folglich fehlt es ihr für die An-
fechtung des Einladungsverfahrens an der notwendigen beachtens-
werten Beziehungsnähe zum Beschaffungsgegenstand, und sie ist als 
bestenfalls mittelbar Betroffene nicht befugt, den Inhalt der Sub-
missionsunterlagen zu rügen.  

(…) 

34 Wahl der richtigen Verfahrensart. 
- Die Vergabestelle hat vorgängig der Ausschreibung des Auftrags eine 

möglichst zuverlässige Schätzung der mutmasslichen Auftragssum-
me nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger Erfahrungs-
werte vorzunehmen. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Dezember 2008 in Sa-
chen E. AG gegen den Regierungsrat (WBE.2008.296) 

Aus den Erwägungen 

1. 
Gemäss § 8 Abs. 1 lit. a SubmD sind Aufträge im offenen oder 

selektiven Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Ein-
zelauftrags bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- und 
bei Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Bauneben-
gewerbes Fr. 250'000.-- übersteigt. Aufträge sind gemäss § 8 Abs. 2 
lit. a bis c SubmD im Einladungsverfahren zu vergeben, wenn der 
geschätzte Wert des Einzelauftrags folgenden Betrag übersteigt: