# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5732c983-5107-5b55-9c07-85b17c26445c
**Source:** Nidwalden (NW)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-08
**Language:** de
**Title:** Nidwalden Gerichte 08.10.2021 25832
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NW_Gerichte/NW_OG_001_25832_2021-10-08.pdf

## Full Text

GERICHTE     OBERGERICHT  Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch 

 

ZA 21 1 BGer 5A_771/2021 vom 4. August 2022/Abweisung 

 

 

Urteil vom 24. Juni 2021 

Zivilabteilung 

 

 

Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, 

 Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann, 

Oberrichter Franz Odermatt, 

 Oberrichter Albert Odermatt, 

 Oberrichter Erwin Odermatt, 

Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig. 

 

 

 

Verfahrensbeteiligte A.__,  

 Z.__, 

vertreten durch MLaw Sarah Jud, Rechtsanwältin,   

Kummer Engelberger Rechtsanwälte & Notare,   

Achereggstrasse 11, Postfach 327, 6362 X.__, 

Berufungskläger/Beklagter, 

 

 

gegen 

 

 

B.__, 

Y.__, 

vertreten durch Dr. iur. André Britschgi, Rechtsanwalt,  

Durrer Britschgi Advokatur Notariat,   

Dorfplatz 6, Postfach 335, 6371 Stans, 

Berufungsbeklagter/Kläger. 

 

 

 

Gegenstand Missbrauch der Eigentumsrechte (Art. 679 i.V.m Art. 684 

ZGB) 

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden, 

Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 12. Oktober 2020 

(ZK 19 40). 

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Sachverhalt: 

A.   

a.  

Mit Urteil ZE 19 119 vom 23. August 2019 hat das Kantonsgericht Nidwalden im 

Zusammenhang mit dem Missbrauch von Eigentumsrechten (Art. 679 i.V.m Art. 684 ZGB) 

vorsorgliche Massnahmen gegenüber A.__ («Berufungskläger») angeordnet und B.__ 

(«Berufungsbeklagter»), dem diesbezüglichen Gesuchsteller, Frist zur Einreichung der Klage 

angesetzt. 

 

b.  

Mit Klage vom 30. September 2019 prosequierte der Berufungsbeklagte das Verfahren um 

Anordnung vorsorglicher Massnahmen betreffend Missbrauch der Eigentumsrechte (Art. 679 

i.V.m. Art. 684 ZGB). 

 

c.  

Am 3. Dezember 2019 liess der Berufungskläger seine Klageantwort einreichen und folgende 

Anträge stellen: 

«1. Auf die Klage sei nicht einzutreten. 

2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.» 

 

d.  

Das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegialgericht, erkannte mit Urteil ZK 19 40 

vom 12. Oktober 2020 («Urteil ZK 19 40») Folgendes: 

«1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen. 

1.1 Dem Beklagten wird als Eigentümer des Grundstücks Nr. __, GB X.__, gerichtlich 

verboten, auf seinem Grundstück (Grundstück Nr. __, GB X.__) vor dem Wohnhaus des 

Klägers (Grundstück Nr. __, GB X.__), im Bereich der Gebäudefront auf der ganzen 

Fassadenlänge, Sonnenschirme aufzustellen. 

1.2 Der Beklagte wird als Eigentümer des Grundstücks Nr. __, GB X.__, gerichtlich 

verpflichtet, Musik und Lärm jeglicher Art zu unterlassen, welche/welcher von seinem 

Grundstück (Grundstück Nr. __, GB X.__) ausgeht und die Immissionsgrenzwerte 

(Belastungsgrenzwerte) am Tage von 60 dB (A) und in der Nacht von 50 dB (A)  

gegenüber dem Grundstück des Klägers (Grundstück Nr. __, GB X.__) überschreiten. 

2. Der Beklagte wird unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB verpflichtet, die  

Unterlassungen gemäss Ziffer 1 zu befolgen. 

 Art. 292 StGB lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen 

Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen 

Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 

3. Sofern der Beklagte auf seinem Grundstück (Grundstück Nr. __, GB X.__) vor dem 

Wohnhaus des Klägers (Grundstück Nr. __, GB X.__) im Bereich der Gebäudefront auf 

der ganzen Fassadenlänge, Sonnenschirme aufstellt und demnach das Verbot gemäss 

Ziff. 1.1 missachtet, ist der Kläger berechtigt, diese Gegenstände zu beseitigen bzw. 

unter polizeilicher Hilfe beseitigen zu lassen. 

4. Die Gerichtskosten betragen Fr. 6'000.00 (inkl. Auslagen). Darin enthalten sind die 

Mehrkosten für die verlangte Ausfertigung des begründeten Urteils in der Höhe von 

Fr. 2'000.00, welche vom Beklagten zu tragen sind (Art. 4 Abs. 3 PKoG). 

 Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.00 gehen ausgangsgemäss im Umfang von Fr. 800.00 

zu Lasten des Klägers und im Umfang von Fr. 5'200.00 zu Lasten des Beklagten, werden 

dem klägerischen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.00 entnommen und sind 

bezahlt. 

 Der Beklagte hat dem Kläger seinen Gerichtskostenanteil von Fr. 5'200.00 intern und 

direkt zu bezahlen. 

5. Die Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. André Britschgi von Fr. 5'765.45 (Honorar Fr. 

5'084.75, Auslagen Fr. 268.50 und 7.7% MwSt. Fr. 412.20) wird gerichtlich genehmigt. 

 Die Honorarnote von Rechtsanwältin MLaw Sarah Jud wird im Umfang von Fr. 6'291.10 

(Honorar Fr. 5'500.00, Auslagen Fr. 341.30 und 7.7% MwSt. Fr. 449.80) gerichtlich 

genehmigt. 

 Der Beklagte hat den Kläger im Umfang von 4/5, d.h. in der Höhe von Fr. 4'612.40, zu 

entschädigen. Der Kläger hat den Beklagten im Umfang von 1/5, d.h. in der Höhe von 

Fr. 1'258.20, zu entschädigen. 

 Der Beklagte hat dem Kläger somit ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'354.20 zu bezahlen. 

6. (Zustellung …)» 

Für den übrigen Prozessverlauf bis zum 23. Oktober 2020 wird auf die diesbezüglichen 

Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen (vgl. Urteil ZK 19 40 lit. A-I S. 2 f.). 

 

B.  

Mit Eingabe vom 20. Januar 2021 erhob der Berufungskläger hiergegen Berufung und stellte 

die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1): 

«1. Die Berufung sei gutzuheissen; Das Urteil vom 12. Oktober 2020 des Kantonsgerichts 

Nidwalden im Verfahren ZE 19 119 sei aufzuheben. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren und das 

Berufungsverfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten.» 

Der Berufungskläger leistete innert angesetzter Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von 

Fr. 4'000.– (amtl. Bel. 2 f.). 

 

C.  

Mit Berufungsantwort vom 3. März 2021 beantragte der Berufungsbeklagte die vollumfängliche 

Abweisung der Berufung, soweit auf diese überhaupt einzutreten sei (amtl. Bel. 5). 

 

D.  

Am 4. März 2021 zeigte die Verfahrensleitung den Parteien an, dass kein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet wird und das Replikrecht innert 10 Tagen zu wahren wäre (amtl. 

Bel. 6). 

 

E.  

Mit Eingabe vom 24. März 2021 legte der Berufungskläger eine zusätzliche Urkunde auf (amtl. 

Bel. 7). Der Berufungsbeklagte nahm hierzu am 29. März 2021 Stellung (amtl. Bel. 9). Am 17. 

Juni 2021 reichte der Berufungskläger eine weitere Urkunde ein (amtl. Bel. 10). Mit Eingaben 

vom 23. resp. 25. Juni 2021 legten die Parteien ihre Kostennoten auf (amtl. Bel. 11 und 12).  

 

F.  

Die vorinstanzlichen Akten (und die Akten des Massnahmeverfahrens) wurden praxisgemäss 

beigezogen. Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache 

anlässlich ihrer Sitzung vom 24. Juni 2021 abschliessend beurteilt. Auf die Ausführungen der 

Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

Erwägungen: 

1.  

1.1  

1.1.1  

Angefochten ist das Urteil ZK 19 40 des Kantonsgerichts Nidwalden, 

Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 12. Oktober 2020 betreffend Missbrauch der 

Eigentumsrechte (Art. 679 i.V.m Art. 684 ZGB). Berufungsinstanz gegen Urteile des 

Kantonsgerichts Nidwalden, Kollegialgericht, ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung 

(Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). 

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und 

begründet einzureichen. Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz muss auch die 

Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Formgültige Rechtsbegehren stellen eine 

Prozessvoraussetzung dar, weshalb bei unklaren, unvollständigen oder unbestimmten 

Rechtsbegehren nicht auf die Klage einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario; RAMON 

MABILLARD, Grundsätze zur Formulierung der Rechtsbegehren, in: Kren 

Kostkiewicz/Markus/Rodriguez [Hrsg.], Das Rechtsbegehren im Zivilverfahren: Theoretische 

Fragen, praktische Antworten, CIVPRO Band Nr. 11, 2017, S. 5). Das Vorliegen der 

Sachurteilsvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). 

Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der 

Begehren dient und diese damit voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, 

dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert 

oder aufgehoben werden soll (BGE 137 III 617 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Ein 

Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage 

unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). 

Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der 

Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die 

Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit selbst unter der Offizialmaxime voraus, dass 

eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz 

richtet (BGE 137 III 617 E. 4.5.3). Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechts-mittelinstanz 

den angefochtenen Entscheid bestätigen (dortige lit. a), neu entscheiden (dortige lit. b) oder 

die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht 

beurteilt wurde (dortige lit. c Ziff. 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu 

vervollständigen ist (dortige lit. c Ziff. 2). Die Rückweisung hat jedoch die Ausnahme zu bleiben 

(BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619 mit Hinweis). Liegt kein Fall von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO vor, 

darf das Berufungsgericht vom Erfordernis materieller Anträge in der Sache ausgehen (Urteil 

des Bundesgerichts 5A_94/2013 vom 6. März 2013 E. 3.2.4); m.a.W. hat der Berufungskläger 

mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung grundsätzlich einen Antrag in der Sache, 

d.h. ein (reformatorisches) Begehren zu stellen (Urteile des Bundesgerichts 5A_929/2015 vom 

17. Juni 2016 E. 3.1; 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2.1). Die alleinige Forderung, 

der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, bringt mitunter nicht zum Ausdruck, welche 

Rechtsfolge der Berufungskläger in der Sache anstrebt. Aus den Anträgen muss eine 

Willensbekundung konstruiert werden können, aus der sich ergibt, auf welche konkrete 

Gestaltung der Rechtslage der Berufungskläger abzielt. In diesem Zusammenhang hat sich 

aus der Begründung der Anträge namentlich zu ergeben, weshalb das angerufene 

Berufungsgericht im Falle einer Gutheissung der Berufung nicht selbst entscheiden könnte 

und sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zwingend aufdrängt (Urteil des Bundesgerichts 

5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.1). 

 

1.1.2  

Rechtsbegehren sind bedingungsfeindlich; dem Kläger ist es zwar gestattet, seine 

Rechtsbegehren in eine Reihenfolge zu bringen (Haupt- und Eventualbegehren), wenn die 

behaupteten Rechtsfolgen ungewiss sind; er muss sie jedoch unbedingt stellen und 

begründen. Die Alternation von Rechtsbegehren («entweder oder») ist grundsätzlich 

unzulässig (DANIEL WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, 

N 17 zu Art. 221 ZPO; THOMAS ENGLER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO 

Kommentar, 2. A., 2015, N 4 zu Art. 221 ZPO; MABILLARD, a.a.O., S. 19 f.). 

Namentlich können auch Antwortbegehren, die, je nachdem, ob die Zulässigkeit der Klage 

oder deren materielle Begründetheit bestritten wird, auf Nichteintreten oder Abweisung der 

Klage lauten, einen Einfluss auf das Prozessthema haben. Eine selbstständige Bedeutung 

kommt ihnen grundsätzlich nicht zu, solange sich der Beklagte auf die Abwehr des 

klägerischen Rechtsbegehrens beschränkt, da sie diesfalls lediglich der Verdeutlichung und 

raschen Orientierung über die Stellungnahme des Beklagten dienen. Fehlen solche 

Rechtsbegehren, so schadet dies der beklagten Partei grundsätzlich nicht (MABILLARD, a.a.O., 

S. 3 f.). Äussert sich der Beklagte jedoch mit eigenen Begehren und verlangt er (principaliter) 

ein Nichteintreten auf die Klage und (eventualiter) eine Klageabweisung, ist dies zwar zulässig; 

er hat sich jedoch gewahr zu sein, dass er mit diesem zweigliedrigen Ersuchen 

unterschiedlichen, nämlich einerseits dilatorischen, andererseits peremptorischen 

Rechtsschutz beansprucht (WILLISEGGER, a.a.O., N 11 zu Art. 222 ZPO). Nach der hier 

vertretenen Auffassung sind nicht bloss auf peremptorischen Rechtsschutz gerichtete 

Rechtsbegehren in eine Reihenfolge zu bringen, sondern auch gleichzeitige Ersuchen um 

einen Prozess- (Nichteintreten) bzw. einen Sachentscheid (Abweisung). 

 

1.1.3  

Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus 

(Art. 29 Abs. 1 BV). Überspitzter Formalismus ist gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose 

Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt  

wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an 

Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in 

unzulässiger Weise versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1). Wie alle Prozesshandlungen sind auch 

Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a). Daraus folgt, 

dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten 

ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, 

ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Rechtsbegehren sind im Lichte der 

Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2). Das Bundesgericht scheint anzudeuten, 

dass im Rahmen dieser Beurteilung – bzw. konkret bei der Festlegung des 

Beurteilungsmassstabs – dem Umstand, ob eine Partei anwaltlich vertreten ist oder nicht, 

gewisse Bedeutung beizumessen ist (Urteile des Bundesgerichts 5A_466/2016 vom 12. April 

2017 E. 4.2; 5A_304/2015 vom 23. November 2015 E. 10.4 mit weiteren Hinweisen). 

Vorstehendes hat mitunter nicht zur Folge, dass die Berufungsinstanz einer Partei gestützt auf 

Art. 132 ZPO Gelegenheit zur Verbesserung ihrer Eingabe geben muss. Die zitierte Norm ist 

nicht dazu bestimmt, die inhaltliche Ergänzung oder Nachbesserung eines ungenügenden 

Rechtsbegehrens und/oder einer ungenügenden Begründung zu ermöglichen (BGE 137 III 

617 E. 6.4; so in Urteil des Bundesgerichts 5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 3.2). 

 

1.2  

Der Berufungskläger beantragt, die Berufung sei gutzuheissen und das angefochtene Urteil 

aufzuheben. Einen reformatorischen Antrag stellt der Berufungskläger nicht. Dies genügt den 

Anforderungen von Art. 311 ZPO nicht, was grundsätzlich ein Nichteintreten auf das 

Rechtsmittel zur Folge hat. Zu prüfen bleibt, ob die Eingaben des Berufungsklägers und das 

erstinstanzliche Urteil eine Auslegung des formell mangelhaften Rechtsbegehrens erlaubt und 

festgestellt werden kann, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Der Berufungskläger 

war bzw. ist sowohl im erstinstanzlichen als auch im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten, 

weshalb ein strenger Massstab anzulegen ist.  

Erstinstanzlich stellte der Berufungskläger als damaliger Beklagter in der Klageantwort drei 

Antwortbegehren (vgl. vorstehende lit. A./c.). Namentlich ersuchte er das Gericht einerseits 

darum, dass auf die Sache nicht einzutreten sei (Klageantwortbegehren 1). Andererseits 

verlangte er die Klageabweisung (Klageantwortbegehren 2). Beide Anträge wurden unbedingt, 

gleichrangig gestellt, obwohl sich diese gegenseitig ausschliessen. Der Berufungskläger 

ersuchte somit sowohl um dilatorischen als auch um peremptorischen Rechtsschutz, ohne 

diese beiden Begehren in eine Reihenfolge zu setzen. Dies schlägt sich auch in der 

Berufungsbegründung nieder, in welcher sowohl die vorinstanzliche Würdigung in der Sache 

selbst (Berufung Ziffn. 4 ff. S. 3 ff.) als auch dessen Erwägungen betreffend das 

Rechtsschutzinteresse (Sachurteilsvoraussetzung; Berufung Ziff. 25 S. 16) gerügt werden. 

Somit erlauben weder die Berufungsbegründung noch das angefochtene Urteil eine 

abschliessende Interpretation des berufungsklägerischen Rechtsschutzziels; es ist nicht klar, 

ob dieser nun hauptsächlich die Klageabweisung (Sachurteil) oder ein Nichteintreten auf die 

Klage verlangt. Mit anderen Worten kann nicht ergründet werden, auf welche konkrete 

Gestaltung der Rechtslage der Berufungskläger abzielt. Im Anwendungsbereich der 

Dispositionsmaxime ist es dem Sachgericht verwehrt, von den Parteienanträgen abzuweichen 

und etwa – wie dies hier notwendig wäre – unzulässige Alternativanträge zu bereinigen, indem 

es sich bloss des nach seiner Auffassung passenden Antrags bediente. Entsprechendes hat 

auch zu gelten, wenn unzulässige Alternativanträge zur Auslegung der Berufungsanträge 

herangezogen werden. Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten. 

 

2.  

Wären die prozessualen Eingaben des Berufungsklägers dahingehend zu deuten, dass er mit 

seiner Berufung reformatorisch ein Nichteintreten auf die Klage, eventualiter die 

Klageabweisung verlangt, entsprechend die Prozessvoraussetzung rechtsgenüglicher 

Berufungsanträge erfüllt und dies einem Eintreten nicht entgegenstände, wäre auf die 

Berufung – wie sich nachfolgend zeigen wird – trotzdem nicht einzutreten (nachfolgende E. 3) 

bzw. diese ohnehin abzuweisen (nachfolgende E. 4; zur Zulässigkeit von 

Eventualbegründungen bei unzulässigen Rechtsmittelanträgen: Urteil des Bundesgerichts 

4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013). 

3.  

3.1  

3.1.1  

Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Das Berufungsgericht 

hat bei der Verfahrensleitung und -gestaltung einen grossen Spielraum. Es steht grundsätzlich 

in seinem Ermessen, ob es eine Parteiverhandlung ansetzen (Art. 316 Abs. 1 ZPO) und 

Beweise abnehmen will (Art. 316 Abs. 3 ZPO). In aller Regel wird das Berufungsverfahren als 

reiner Aktenprozess geführt ohne Durchführung einer Parteiverhandlung und Abnahme von 

Beweisen. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der 

Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen 

vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 und E. 2.2.2 S. 412 ff. m.w.H.). 

Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinne 

der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als 

fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er 

lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen 

auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in 

allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um 

von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der 

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und 

die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung ist eine gesetzliche, von 

Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Fehlt sie, so tritt das 

obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (Urteil des Bundesgerichts 4A_651/2012 

vom 7. Februar 2013 E. 4.2 m.w.H.; auch: KARL SPÜHLER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 11 zu Vor 

Art. 308-334 ZPO). 

 

3.1.2  

Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, 

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster 

Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Damit neue Tatsachen oder 

Beweismittel im Berufungsverfahren berücksichtigt werden, müssen die Voraussetzungen des 

unverzüglichen Vorbringens und der Unmöglichkeit des Vorbringens vor erster Instanz trotz 

zumutbarer Sorgfalt, kumulativ erfüllt sein. Ist eine der beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, 

verwirkt das Novenrecht (PETER REETZ/SARAH HILBER, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. A, 2016, N 42 zu 

Art. 317 ZPO). Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber im Berufungsverfahren ein 

Novenrecht statuiert, welches nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven 

zulässt (BGE 142 III 413 S. 415 E. 2.2.2). Grund für dieses Novenrecht ist die Idee der ZPO, 

wonach alle Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich bereits vor erster Instanz vorzubringen 

sind und das vorinstanzliche Verfahren im Berufungsverfahren nicht einfach fortgeführt werden 

soll (Urteile des Bundesgerichts 5A_107/2013 vom 7. Juni 2013 E. 3.1; 4A_382/2015 vom 4. 

Januar 2016 E. 11.3.1). Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts dient das 

Berufungsverfahren nämlich nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, 

sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret 

dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Schliesslich regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die 

Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, 

abschliessend und dies ohne danach zu differenzieren, ob auf ein Verfahren die 

Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime anwendbar ist (BGE 142 III 413 S. 415 E. 2.2.2). 

Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jeden neuen Vorbringens und jedes neuen 

Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum beruft. 

Eine Partei, welche im Berufungsverfahren eine neue Urkunde vorlegt, hat grundsätzlich 

darzulegen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Eine diesbezügliche Begründung ist nur 

dann nicht erforderlich, wenn die Zulässigkeit der Urkunde offenkundig und unzweifelhaft ist 

(SPÜHLER, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO).  

Private Bestätigungsschreiben sind als Beweismittel i.d.R. nicht tauglich und daher im Rahmen 

zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auszuschliessen (ANNETTE DOLGE, in: BSK-ZPO, 

a.a.O., N 12 zu Art. 177 ZPO). Dies hat im Fall, in welchem die Auflage des 

Bestätigungsschreibens erst im Berufungsverfahren geschieht und die Befragung des 

Urkundenerzeugers hätte beantragt werden können, umso mehr zu gelten. 

 

3.2  

3.2.1  

Hier oblag es dem Berufungskläger, im Rahmen seiner Berufungsschrift konkret darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid im Einzelnen mängelbehaftet ist. Insoweit er sich hierbei 

auf Noven abstützt, seien es tatsächliche oder Beweisvorbringen, hat er zusätzlich darzutun, 

inwiefern ihm solches nicht bereits vor erster Instanz möglich gewesen ist. Vorab zu prüfen ist, 

ob der Berufungskläger mit der Berufung vom 20. Januar 2021 überhaupt ein diesen 

Anforderungen entsprechendes Rechtsmittelfundament zu schaffen vermochte, andernfalls 

auf die Berufung nicht einzutreten ist. 

 

3.2.2  

Zunächst ist auf die Beweisgrundlage einzugehen. Der Berufungskläger hat in seiner Berufung 

vom 20. Januar 2021 insgesamt 17 Urkundenbeweise (BK-Bel. 1-17) aufgelegt und durch zwei 

weitere, spätere Urkundenbeweise ergänzt (BK-Bel. 18 und 19). Davon lagen die Belege BK-

Bel. 1 (vi-BB 1), 4 (vi-ZEVP C.__ Bel. 1), 7 (vi-BB 20), 8 (vi-BB 17), 9 (vi-BB 21), 10 (vi-BB 19), 

12 (vi-BB 10], 14 (vi-BB 22) bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf, womit es sich um 

untaugliche bzw. unzulässige Beweisofferten handelt, auf welche nicht einzutreten ist (Art. 317 

Abs. 1 ZPO; Art. 150 ZPO e contrario).  

Im Weiteren legt der Berufungskläger Beweismittel auf, welche von der Vorinstanz explizit aus 

dem Recht gewiesen wurden, weil sie verspätet, d.h. nach Aktenschluss eingereicht wurden. 

Es handelt sich dabei um die anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Oktober 2020 

aufgelegten Beweismittel BK-Bel. 6, 13, 15 und 16 (vi-BB 26). Der Berufungskläger unterlässt 

es darzutun, weshalb er nun berechtigt sein soll, diese im Berufungsverfahren einzureichen 

bzw. der damalige Entscheid der Vorinstanz rechtsfehlerhaft war. Diese sind daher auch im 

obergerichtlichen Verfahren aus dem Recht zu weisen.  

Im Berufungsverfahren erstmals aufgelegt werden die BK-Bel. 5, 11 und 17 (Sammelbeleg 

Fotos Rattan Möbel, Fotos D.__ Bar Jahr 1990, Handelsregisterauszug B.__ Gartenbau). Der 

Berufungskläger macht keine Ausführungen dazu, wieso es ihm nicht möglich gewesen wäre, 

diese Beweismittel schon vor erster Instanz aufzulegen, obschon sie damals bereits existiert 

hätten. Diese sind ebenso aus dem Recht zu weisen.  

Anderes gilt für die nachträglich aufgelegten BK-Bel. 18 und 19, welche nämlich erst im 

Zeitpunkt des Berufungsverfahrens entstanden sind. Diese sind allerdings aus anderen 

Gründen unzulässig: Mit Eingabe vom 24. März 2021 legte der Berufungskläger ein Schreiben 

zweier Mieter («Richtigstellung»; BK-Bel. 18) vom 23. März 2021 zugunsten seines eigenen 

Standpunkts ins Recht. Dieses private Bestätigungsschreiben ist in antizipierter 

Beweiswürdigung auszuschliessen, da es dem Berufungskläger ohne weiteres möglich 

gewesen wäre, eine formelle Zeugenaussage zu beantragen. Unterlässt es eine Partei, die 

Befragung potentieller Zeugen zu beantragen, lässt sich dieses Versäumnis nicht mittels der 

Erstellung und Auflage eines privaten Bestätigungsschreibens korrigieren. Auszuschliessen 

ist auch der Sammelbeleg BK-Bel. 19 (Temperaturmessung für den Juni 2021), der sich zu 

einer hier irrelevanten Beweisthematik äussert.  

Der Berufungskläger beantragt weiter, dass er als Partei zu befragen sei. Eine Parteibefragung 

mit dem Berufungskläger wurde bereits vor erster Instanz durchgeführt. Inwiefern 

Veranlassung für die Durchführung einer neuerlichen Parteibefragung besteht, wird nicht 

aufgezeigt, weshalb auch davon abzusehen ist. Auch wiederholt der Berufungskläger seinen 

Beweisantrag um Durchführung eines Augenscheins, den die Vorinstanz mit einlässlicher 

Begründung abgewiesen hatte. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass der Augenschein 

für die gegenständliche Beweisthematik ein grundsätzlich taugliches Beweismittel wäre, die 

damit zu beweisenden Umstände jedoch bereits anderweitig hinreichend dokumentiert bzw. 

aus früheren Verfahren gerichtsnotorisch bekannt sind, womit auf dieses verzichtet werden 

könne (vgl. Urteil ZK 19 40 E. 2.3.6 S. 17). Ebenso würdigte sie die übrigen Beweismittel und 

deren Aussagekraft ausführlich (dortige E. 2.3 S. 12 ff.; E. 3.3 S. 22 f.; E. 4.3 S. 24 ff.). Dieser 

Auffassung ist beizupflichten. Der Berufungskläger geht darauf denn auch nicht weiter ein und 

macht einzig geltend, dass die vom Berufungsbeklagten aufgelegten Fotos ein falsches Bild 

der Aussichtsbeeinträchtigung vermitteln würden (Berufung Ziff. 13 S. 9). Diese Behauptung 

findet jedoch keine Stütze in der streitigen Fotodokumentation (vi-BK-Bel. 16-18), welche – 

unter Mitberücksichtigung der Gerichtsnotorietät aufgrund früherer Verfahren und der übrigen 

Beweismittel – sehr wohl eine tatsächliche Würdigung erlaubt. Die Vorinstanz führte zurecht 

keinen Augenschein durch, womit diesem Antrag auch im Berufungsverfahren nicht zu folgen 

ist.  

 

3.2.3  

Im Weiteren ist der berufungsklägerische Rechtsmittelvortrag zu würdigen. Zwar findet 

stellenweise eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid statt. Dabei 

unterlässt es der Berufungskläger jedoch, sich mit der bestehenden Beweis-/Aktenlage 

auseinanderzusetzen bzw. seinen Berufungsstandpunkt mit den vor erster Instanz 

abgenommenen Beweisen in Vereinbarung zu bringen. Im Gegenteil beschränkt er sich 

darauf, den einlässlich begründeten Schlussfolgerungen der Vorinstanz eigene Schilderungen 

gegenüberzustellen und diesen Tatsachenvortrag mit neuen, unzulässigen Beweismitteln 

(s.o.) zu untermauern. Im Berufungsverfahren geht es allerdings nicht darum, dass der 

Berufungskläger frei seinen Standpunkt darlegen und das hiesige Berufungsgericht gestützt 

darauf ein Sachurteil trifft. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Überprüfung des 

bereits gefällten Sachurteils des Kantonsgerichts, weshalb es an den Parteien ist – hier 

namentlich dem Berufungskläger –, auf der Grundlage des erstinstanzlich gesammelten 

Prozessmaterials die Fehlerhaftigkeit des erstinstanzlichen Urteils aufzuzeigen. Eine 

Ergänzung des Beweismaterials findet dabei nur ausnahmsweise, etwa wo Beweisvorschriften 

(Art. 150 ff. ZPO) verletzt wurden oder wo zulässige Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO) in den 

Prozess einzubringen sind, statt. Da es der Berufungskläger ist, welcher in der 

Berufungsschrift auf ebensolche Ergänzungen des Beweismaterials abstützt, wäre es auch an 

ihm gewesen, die erforderliche Begründung zu liefern. An einer solchen fehlt es aber gänzlich. 

Der Rechtsmittelsubstantiierungsobliegenheit kommt der Berufungskläger mit seiner 

Berufungsschrift nicht nach. Diesbezüglich fällt weiter ins Gewicht, dass der Berufungskläger 

nicht nur hinsichtlich der Beweismittel Ergänzung vornimmt. Auch seinen Tatsachenvortrag 

erweitert er stellenweise um neue Tatsachenbehauptungen (bspw. Behauptung des 

zerrütteten Verhältnisses zwischen der Zeugin C.__ und dem Berufungskläger [Berufung Ziff. 

5 S. 3 f.] oder Behauptung, dass Musik nicht vom Grundstück des Berufungsklägers, sondern 

von der öffentlichen Badewiese stamme [Berufung Ziff. 22 S. 14 f.]), ohne dass dargelegt 

würde, inwiefern dies im Hinblick auf die Novenschranke von Art. 317 Abs. 1 ZPO überhaupt 

zulässig ist. Am Gesagtem nichts zu ändern vermag, dass die Berufungsschrift hinsichtlich 

des Aufbaus dem angefochtenen Urteil folgt. Die Wahl eines solchen Aufbaus kann zwar der 

Rechtsschriftstruktur bzw. deren Nachvollziehbarkeit zuträglich sein, befreit den 

Rechtsmittelführer aber nicht davon, sich in den entsprechenden Abschnitten denn auch 

konkret, d.h. unter Bezugnahme auf die bereits bestehende Beweis- bzw. Aktenlage, mit den 

Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen.  

 

3.3  

Auf die Berufung wäre demnach auch infolge einer unzureichenden Begründung – welche eine 

Sachurteilsvoraussetzung bildet – nicht einzutreten. 

 

4.  

4.1  

Die Rechtsmittelinstanz eröffnet ihren Entscheid mit einer schriftlichen Begründung (Art. 318 

Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich bestätigt, kann die Begründung sehr 

knapp ausfallen. Mit Blick auf Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG ist wesentlich, dass der Entscheid die 

massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthält. Aus dem Entscheid muss klar 

hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Rechtsmittelinstanz ausgeht und 

welche rechtlichen Überlegungen sie anstellt. Es ist gar zulässig, ohne neue Motive auf die 

schriftliche Begründung des erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen, sofern vor der 

zweiten Instanz keine beachtlichen Gründe vorgebracht werden, zu denen die erste Instanz 

noch nicht Stellung bezogen hat. Ein Verweis führt dazu, dass das Bundesgericht die 

Gesetzesanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Erwägungen überprüft (Urteile des 

Bundesgerichts 4A_477/2018, 4A_481/2018 vom 16. Juli 2019 E. 3.2.1; 5A_369/2016 vom 27. 

Januar 2017 E. 3.1; 4A_333/2015 vom 27. Januar 2016 E. 7.3.2; 4A_538/2013 vom 19. März 

2014 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 2.1 jeweils m.w.H.). Entsprechendes 

gilt selbstredend auch für die Eventualbegründung eines Berufungsentscheids. 

 

4.2  

Selbst wenn auf die Sache einzutreten und diese materiell zu behandeln wäre, wäre die 

Berufung abzuweisen. Der vorinstanzliche Entscheid überzeugt, weshalb vollumfänglich, in 

bestätigender Weise (Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO) auf diesen verwiesen wird. Die Rechts-

mittelinstanz schliesst sich den diesbezüglichen Ausführungen, namentlich bezüglich die 

beweisrechtlichen Vorfragen (Urteil ZK 19 40 E. 2 und 3 S. 6 ff.), die tatsächliche und rechtliche 

Würdigung (dortige Ziff. II S. 8 ff.) sowie die Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen 

(dortige Ziff. III S. 31 ff.), vorbehaltlos an. Daran nichts zu ändern vermögen die – soweit diese 

überhaupt zulässig sind – berufungsweise vorgebrachten Einwände; aus diesen ergibt sich 

nichts Wesentliches, das die einlässliche materielle Auseinandersetzung der Vorinstanz mit 

der Streitsache in Frage stellen würde. 

 

5.  

5.1  

Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 

Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei 

Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als 

unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

 

5.2  

Die Gerichtskosten vor Obergericht als Berufungsinstanz richten sich nach dem im Verfahren 

vor dem Kantonsgericht massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel reduziert, betragen 

jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [NG 261.2]). In Verfahren mit einem 

Streitwert von Fr. 100'000.– betragen die ordentlichen Entscheidgebühren vor dem 

Kantonsgericht zwischen Fr. 2'500.– bis Fr. 6'000.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG); vor Obergericht 

dementsprechend zwischen Fr. 1'666.65 bis Fr. 4'000.–. Wird ein Streitfall ohne materiellen 

Entscheid erledigt, beträgt die Gebühr höchstens drei Viertel der ordentlichen Gebühr (Art. 4 

Abs. 2 PKoG). 

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 PKoG 

innerhalb des Gebührenrahmens auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Zwar trat das Gericht auf die 

Sache in Ermangelung rechtsgenüglicher Berufungsanträge nicht ein. Indessen setzte es sich 

im Rahmen der Eventualbegründung materiell mit der Streitsache auseinander, weshalb sich 

eine Herabsetzung der Gebühr nach Art. 4 Abs. 2 PKoG gegenständlich nicht rechtfertigt. Die 

Gerichtskosten werden ausgangsgemäss dem Berufungskläger auferlegt, dessen 

Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und sind damit bezahlt. 

 

5.3  

Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu. Die 

Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen 

Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Die Parteien können eine 

Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Berufungsverfahren beträgt 

das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen 

Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 

PKoG). In Prozessen mit einem Streitwert von Fr. 100'000.– beträgt das Honorar für das 

Verfahren vor erster Instanz zwischen Fr. 4'000.– bis Fr. 13'000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG). Somit 

liegt der Kostenrahmen für das Honorar des vorliegenden Berufungsverfahrens zwischen 

Fr. 800.– bis Fr. 7'800.–. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der 

vorgesehenen Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in 

persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die 

Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Das Honorar beträgt je Stunde zwischen 

Fr. 220.– und Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2 PKoG). 

Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten machte mit Kostennote vom 23. Juni 2021 eine 

Parteientschädigung von Fr. 2'750.40 (Honorar Fr. 2'499.75 [9.09 Std. à Fr. 275.–], Auslagen 

Fr. 54.–, 7.7% MwSt. Fr. 196.65) geltend. Diese liegt innerhalb des gesetzlichen 

Kostenrahmens und ist angemessen. Diese wird in Nachachtung des höchstzulässigen 

Stundenansatzes im Umfang von Fr. 2'505.65 (Honorar Fr. 2'__.50 [9.09 Std. à Fr. 250.–], 

Auslagen Fr. 54.–, 7.7% MwSt. Fr. 179.15) genehmigt. Der Berufungskläger hat dem 

Berufungsbeklagten ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von Fr. 2'505.65 zu 

bezahlen. 

Demnach erkennt das Obergericht: 

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 4'000.– festgesetzt, werden ausgangsgemäss dem 

Berufungskläger auferlegt, dessen Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und 

sind damit bezahlt. 

3. Der Berufungskläger hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'505.65 zu bezahlen. 

4. Zustellung dieses Urteils an:  

− Rechtsanwältin Sarah Jud (zweifach, GU)  

− Rechtsanwalt André Britschgi (zweifach, GU), mit Doppel der Eingabe vom 17. Juni 2021 

− Kantonsgericht Nidwalden (Empfangsbescheinigung) 

− Gerichtskasse (Dispositiv) 

 

 

Stans, 24. Juni 2021 

 

OBERGERICHT NIDWALDEN 

Zivilabteilung 

Die Vizepräsidentin 

 

 

 

lic. iur. Barbara Brodmann 

Der Gerichtsschreiber 

 

 

 

MLaw Silvan Zwyssig      Versand:    
 

 

Rechtmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit 

Art. 90 ff. BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene 

Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in 

Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.  

Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 100'000.–.