# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f9225ca-e769-5417-9e22-596f0bcdafe7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 30.09.2014 U 2014 44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2014-44_2014-09-30.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 14 44

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli, 

Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und Verwaltungs-

richterin Moser, Aktuar Simmen

URTEIL
vom 30. September 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ GmbH, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital, 

Beschwerdeführerin
gegen 

Regierung des Kantons Graubünden, 
vertreten durch Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubün-
den, 

Beschwerdegegnerin 1
und

B._____ AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, 

Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. Das Tiefbauamt des Kantons Graubünden (TBA) schrieb im kantonalen 

Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch die Baumeister-

arbeiten für den Neubau des Unterstützungspunktes in O.1._____ im 

Rahmen eines offenen Verfahrens öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien 

wurde der Preis mit 50 % und Bauablauf/Termine sowie Qualität mit je 

25 % festgesetzt. Innert Frist gingen drei Angebote ein. Die Offertöffnung 

vom 23. April 2014 zeigte folgendes Bild:

A._____ GmbH Fr. 2'149'728.80
B._____ AG Fr. 2'177'581.45
C._____ AG Fr. 2'495'616.15

Die Auswertung der Angebote ergab für die B._____ AG 2.63 Punkte und 

für die C._____ AG 1.75 Punkte, während die Offerte der A._____ GmbH 

als ungültig bezeichnet wurde. 

2. Mit Beschluss vom 3., mitgeteilt am 4. Juni 2014, vergab die Regierung 

des Kantons Graubünden gestützt auf die Offertbeurteilung des TBA den 

Zuschlag an die B._____ AG und erklärte gleichzeitig die preislich rund 

1.3 % günstigere Offerte der A._____ GmbH als ungültig. Begründet wur-

de dieser Ausschluss mit der fehlenden Eignung gemäss Art. 22 lit. d 

SubG. Die Anbieterin verfüge nicht über eine hinreichende Leistungs-

fähigkeit, da sie für die Bauausführung gemäss ihren Offertangaben in er-

heblichem Umfang auf Maschinen, Gerätschaften, Schalungsmaterial so-

wie auf den Werkhof der sich im Konkurs befindenden D._____ SA zu-

greifen wolle. Diese Vermögenswerte gehörten jedoch zur Konkursmas-

se, über welche die Schuldnerin nicht mehr verfügen könne. Dies stelle 

ein zu grosses Risiko für die Vergabebehörde dar, zumal für die fristge-

rechte Erstellung der Siloanlage zwingend Zwischentermine einzuhalten 

seien. Daran ändere auch die nachträglich eingereichte Erklärung einer 

schweizerischen Versicherungsgesellschaft nichts, im Falle der Zu-

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schlagserteilung eine Ausführungsgarantie im Umfang von 10 % der Of-

fertsumme zugunsten der A._____ GmbH auszustellen. 

3. Dagegen erhob die A._____ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) 

am 16. Juni 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden mit folgenden Anträgen:

"1. Der Vergabeentscheid Nr. 14.00572.01 betr. Baumeisterarbeiten Neubau Unterstüt-
zungspunkt O.1._____, mitgeteilt durch das Tiefbauamt Graubünden, sei aufzuhe-
ben und den [recte: der] Auftrag an die Beschwerdeführerin zu vergeben; eventuali-
ter sei die Sache zur Neuvergabe der Bauarbeiten an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.

2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, letzte-
re zuzüglich 8 % MwST, zulasten der Beschwerdegegnerin."

Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, 

dass der Ausschluss zu Unrecht erfolgt sei, da sie die in der Ausschrei-

bung geforderten Eignungskriterien allesamt erfülle. Sie sei denn auch 

ohne Weiteres in der Lage, diesen Auftrag termingerecht auszuführen. Es 

gebe keinen Anlass, an ihrer Leistungsfähigkeit zu zweifeln. 

4. Die Regierung wie auch die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegeg-

nerinnen) beantragten in ihren Vernehmlassungen vom 8. Juli 2014 die 

Abweisung der Beschwerde. 

• Das TBA stellte zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin keine auf-
schiebende Wirkung beantragt habe. Aufgrund der dringlichen Aus-
führung der Bauarbeiten werde man den Werkvertrag demnächst ab-
schliessen und voraussichtlich am 21. Juli 2014 mit der Bauausführung 
beginnen. Im Leistungsverzeichnis sei unter Pos. 223.100 bezüglich der 
erforderlichen Eignung festgehalten worden, dass die Anbieter auf Ver-
langen den Nachweis über ihre organisatorische, technische, fachliche 
und finanzielle Leistungsfähigkeit zu erbringen hätten. Weiter sei 
gemäss Pos. 252.100 des Leistungsverzeichnisses mit dem Angebot 
ein technischer Bericht mit Angaben zu Baustellenorganisati-
on/eingesetztem Personal, Bauvorgang, Subunternehmer, Lieferanten, 
Geräteliste, Bauprogramm, Baustellenerschliessung, Installations-
plan/Baustelleneinrichtung sowie ein Konzept für das Arbeits- und 

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Schutzgerüst einzureichen gewesen. Die Beschwerdeführerin nehme 
zum ersten Mal an einer kantonalen Ausschreibung teil und würde in ih-
rem Angebot auf Maschinen und Gerätschaften sowie Referenzen der 
konkursiten D._____ SA verweisen, weshalb das TBA am 28. April 
2014 verschiedene Leistungsausweise der Beschwerdeführerin einver-
langt habe. Mit den nachgereichten Auskünften vom 30. April 2014 ha-
be die Beschwerdeführerin die vorhandenen Zweifel nicht ausräumen 
können. Die eigene Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin fehle 
daher. Das Verwaltungsgericht habe eine ähnliche Situation bereits in 
VGU U 12 49 im Zusammenhang mit der bereits damals angeschlage-
nen D._____ SA festgestellt; die dort entscheidrelevanten Punkte lägen 
auch hier vor, sodass auf diesen Entscheid abgestellt werden könne. 
Was die Zuschlagskriterien betreffe sei das ungültige Angebot der Be-
schwerdeführerin nicht weiter bewertet worden, wohl aber die beiden 
anderen Angebote. Diese seien in den Kriterien Bauablauf/Termine und 
Qualität gleich bewertet worden, sodass letztlich die Preisdifferenz aus-
schlaggebend gewesen sei. 

• Die B._____ AG nimmt sich in ihrer Begründung vorab dem Schreiben 
der Beschwerdeführerin vom 30. April 2014 an und bemängelt, dass die 
behaupteten Mietverträge nicht belegt seien und gewisse Eigentums-
übertragungen dubios erschienen. Der Schluss des TBA daraus, der 
geforderte Nachweis sei nicht erbracht, sei korrekt und der Ausschluss 
sachlich begründet. Was die Mitarbeiter betreffe, so werde kein einziger 
Arbeitsvertrag ins Recht gelegt. 

5. Am 17. Juli 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin das Gericht um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung:

"1. Der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid Nr. 14.00572.01 betr. Baumeisterar-
beiten Neubau Unterhaltsstützpunkt O.1._____, mitgeteilt durch das Tiefbauamt 
Graubünden, sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Regierung des Kan-
tons Graubünden vorläufig zu untersagen, mit der Beschwerdegegnerin II einen 
Vertrag betr. die Bauarbeiten für den Neubau des Unterhaltsstützpunktes 
O.1._____ abzuschliessen. 

2. Eventualiter für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen worden sein soll-
te, sei der Beschwerdegegnerin II einstweilen zu verbieten, mit den Bauarbeiten zu 
beginnen. 

3. Die aufschiebende Wirkung sei einstweilen superprovisorisch ohne Anhörung der 
Gegenpartei zu erteilen. 

4. Unter gesetzlicher Kostenfolge."

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Das Begehren begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen da-

mit, dass die von der Regierung geltend gemachte Dringlichkeit der Ar-

beitsausführung nicht bestehe und die Regierung üblicherweise darauf 

verzichte, während laufenden Submissionsbeschwerdeverfahren Werk-

verträge abzuschliessen. 

6. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 18. Juli 2014 wurde das bean-

tragte Superprovisorium abgelehnt. Gleichzeitig wurde den Beschwerde-

gegnerinnen die Möglichkeit geboten, sich zum beschwerdeführerischen 

Gesuch um aufschiebende Wirkung vernehmen zu lassen. 

7. Ebenfalls am 18. Juli 2014 teilte das TBA dem Gericht unter Beilage einer 

Kopie des entsprechenden Vertrages mit, dass der Werkvertrag im stritti-

gen Verfahren an ebendiesem Tag mit der B._____ AG rechtsgültig un-

terzeichnet worden sei.

8. Mit Stellungnahmen vom 25. bzw. vom 28. Juli 2014 beantragten die Be-

schwerdegegnerinnen die Abweisung des nachträglichen Gesuchs um Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung. Zum einen wird auf den zwischen-

zeitlich abgeschlossenen Werkvertrag verwiesen, welcher von der Verga-

bebehörde zu den Akten gereicht wurde. Zum anderen wird die Dringlich-

keit der Arbeiten mit dem Hinweis auf die aus Sicherheitsgründen abge-

brochene Zufahrtsbrücke am alten Standort begründet, was den Neubau 

des Unterhaltsstützpunktes inkl. Siloanlage bis zum Einbruch des Winters 

notwendig mache. 

9. Mit Verfügung vom 5. August 2014 lehnte der Instruktionsrichter das Ge-

such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und setzte der Be-

schwerdeführerin eine neue Frist an zur freiwilligen Stellungnahme. 

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10. Mit Eingabe vom 14. August 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin auf 

eine weitere Stellungnahme, reichte aber zahlreiche Dokumente zu den 

Akten, namentlich sechs Arbeitsverträge, ein Angebot zur Miete eines 

Raupenbaggers, einen Kaufvertrag für Fahrzeuge, einen Nachweis be-

treffend Zahlung Bagger sowie eine Konkurseinvernahme. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der 

Vergabeentscheid betreffend Baumeisterarbeiten Neubau Unterstüt-

zungsstützpunkt O.1._____ vom 3. Juni 2014, mit welchem der Zuschlag 

für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Betrag von Fr. 2'016'279.15 (exkl. 

MWST) an die B._____ AG erteilt wurde und gleichzeitig die Offerte der 

A._____ GmbH als ungültig erklärt wurde. 

b) Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung 

über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510), das kanto-

nale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Sub-

missionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständig-

keit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Beschwerde ist unbe-

stritten; sie ergibt sich aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch 

Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der Zuschlag und 

der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 

lit. c SubG). Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation der Beschwerdefüh-

rerin gilt es hier was folgt festzuhalten: Gemäss Art. 50 des Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde 

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legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder 

wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Vorliegend stellt sich 

die Frage, ob seitens der Beschwerdeführerin ohne deren Ausschluss ei-

ne konkrete Chance auf Erhalt der Baumeisterarbeiten für den Neubau 

des Unterstützungspunktes im O.1._____ bestanden hätte. Nur bei Beja-

hung dieser Frage liegt der das Rechtsschutzinteresse begründende 

praktische Nutzen für eine materiell zu behandelnde Beschwerdeerhe-

bung vor. Weil die Beschwerdeführerin zum ersten Mal an einer kantona-

len Ausschreibung teilgenommen hat, hätte sie unter dem Zuschlagskrite-

rium "Qualität", welches mit 25 % gewichtet ist, mit hoher Wahrscheinlich-

keit nicht dieselbe Punktzahl erreichen können wie die B._____ AG. An-

gesichts der nur geringen Preisdifferenz von 1.3 % (Fr. 2'149'728.80 ge-

genüber Fr. 2'177'581.45) zwischen dem Angebot der B._____ AG und 

demjenigen der Beschwerdeführerin hätte auch eine geringe Punktediffe-

renz beim Zuschlagskriterium "Qualität" dazu geführt, dass die Beschwer-

deführerin mit ihrem Angebot hinter dasjenige der B._____ AG gerutscht 

wäre. Weil diese Überlegungen aber rein spekulativer Art sind, ist vorlie-

gend – zumal die übrigen Prozessvoraussetzungen zu keinen Bemerkun-

gen Anlass geben und die Beschwerde fristgerecht erfolgt ist (Art. 15 

Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) – unter Vorbehalt der nachfolgenden 

Erwägung 1c gleichwohl auf die Beschwerde einzutreten. 

c) Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerdeschrift vom 16. Ju-

ni 2014 − wie gesehen − die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 

3. Juni 2014 sowie die Neuvergabe des Auftrages an sie selber. Ange-

sichts des in der Zwischenzeit bereits zulässigerweise abgeschlossenen 

Werkvertrages zwischen dem TBA und der B._____ AG zielen diese 

Rechtsbegehren an der Sache vorbei. Nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung gilt jedoch in Fällen wie dem vorliegenden, wo der be-

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treffende Vertrag bereits abgeschlossen worden ist und damit das Verfah-

ren an sich als gegenstandslos zu betrachten wäre, der Antrag auf Fest-

stellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung des Zu-

schlags sinngemäss mitenthalten. Ein dahingehendes Eventualbegehren 

braucht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch nicht 

notwendigerweise bereits in der Beschwerden gegen den Zuschlag ge-

stellt zu werden (vgl. BGE 132 I 86 E.3.2; vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des 

Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz BGBM; SR 

943.02], Art. 18 Abs. 2 IVöB sowie Art. 29 Abs. 2 SubG). Folglich ist nach-

folgend – entgegen den anderslautenden beschwerdeführerischen 

Rechtsbegehren – die Rechtmässigkeit der angefochtenen Zuschlagsver-

fügung vom 3. Juni 2014 und damit insbesondere die Frage, ob der Aus-

schluss der Beschwerdeführerin durch die Vergabebehörde rechtens er-

folgte, zu prüfen. 

2. a) Laut Art. 13 lit. d IVöB bzw. Art. 20 Abs. 1 SubG legt die Vergabebehörde 

objektive Eignungskriterien und die dafür zu erbringenden Nachweise zur 

Überprüfung derselben fest. Diese Eignungskriterien sollten insbesondere 

die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische 

Leistungsfähigkeit der Anbieter betreffen, wobei die Art (Komplexität) und 

der Umfang (Grossprojekte/Spezialwissen) des konkreten Arbeitsauftrags 

bei der Festlegung der Eignungskriterien gebührend zu berücksichtigen 

sind (Art. 20 Abs. 2 und 3 SubG). Laut Art. 22 lit. d SubG wird ein Ange-

bot im Besonderen dann von der Berücksichtigung des Wettbewerbs 

ausgeschlossen, wenn die Anbieterin die geforderten Eignungskriterien 

nicht oder nicht mehr erfüllt. 

b) Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der dem Verwaltungsge-

richt zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 Abs. 1 eine einge-

hende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 51 Abs. 1 VRG deckt und zu-

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dem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend 

gemacht werden kann. Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerich-

tes beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Über-

schreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwal-

tungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz set-

zen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachli-

chen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewer-

tungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt 

(Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 13 8 vom 

6. März 2014 E.2b, U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.2). Aber auch bei der 

Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zu-

schlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Er-

messensspielraum zu (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons 

Graubünden U 10 84 vom 19. Oktober 2010 E.2, U 10 35 vom 14. April 

2010 E.1). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfah-

ren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskri-

terien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. 

Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch 

und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notenge-

bung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrektur veranlas-

sen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der 

Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewer-

tung eines Kriteriums. Die umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt 

auch hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die fi-

nanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkei-

ten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die 

Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem 

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direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, 

und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung 

dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch da-

bei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 

3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 608 mit Hinweis auf das Urteil des Verwaltungs-

gerichtes des Kantons Graubünden U 11 9 vom 28. Juni 2011 E.2; Urteile 

des Bundesgerichtes 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.4.2, 

2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E.3.2, 2P.230/2006 vom 5. März 2007 

E.3.2). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Beschluss vom 3. Juni 

2014, mit welchem die Regierung des Kantons Graubünden gestützt auf 

die Offertbeurteilung des TBA den Zuschlag an die B._____ AG vergab 

und gleichzeitig die preislich rund 1.3 % günstigere Offerte der A._____ 

GmbH als ungültig erklärte, ein haltbarer Entscheid darstellt. 

3. Wie gesehen begründet die Vergabebehörde den Ausschluss der Be-

schwerdeführerin mit der fehlenden Eignung im Sinne von Art. 22 lit. d 

SubG der am Tag der Offerteinreichung gegründeten Beschwerdeführe-

rin. Insbesondere verfüge die Beschwerdeführerin derzeit über keine hin-

reichende Leistungsfähigkeit, da sie für die Bauausführung gemäss ihren 

Offertangaben in erheblichem Umfang auf Maschinen, Gerätschaften, 

Schalungsmaterial sowie auf den Werkhof der sich im Konkurs befindli-

chen D._____ SA zurückgreifen werde. Diese Vermögenswerte gehörten 

indes zur Konkursmasse, über welche die Schuldnerin nicht mehr verfü-

gen könne. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. 

4. a) Hinsichtlich der Gründung der A._____ GmbH argumentiert die Be-

schwerdeführerin, die entsprechenden Ausführungen der Vergabebehör-

de im Beschluss vom 3. Juni 2014 zu ihrer Gründung seien nicht richtig, 

sei die Gesellschaft doch bereits im Jahr 2010 gegründet worden und die 

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Firma am 24. März 2014 in die heutige geändert und der Sitz nach 

O.2._____ verlegt worden. 

Dem halten die Beschwerdegegnerinnen im Wesentlichen entgegen, dass 

die Umfirmierung, die Zweckänderung sowie die Sitzverlegung der 2010 

gegründeten Firma F._____ GmbH am 24. März 2014 einzig zum Zweck 

gehabt habe, dass E._____ seine Geschäfte neu habe organisieren kön-

nen, nachdem im Frühjahr 2014 ein Konkurs der D._____ SA unaus-

weichlich erschienen sei. 

b) Vorliegend ist gerichtsnotorisch, dass das Bezirksgericht Inn der D._____ 

SA im August 2013 zunächst eine provisorische Nachlassstundung und 

sodann am 6. Dezember 2013 eine ordentliche Nachlassstundung für die 

Dauer von fünf Monaten gewährte. Mit Amtsblattpublikation vom 

Z.1._____ wurde die der D._____ SA gewährte Nachlassstundung vom 

Bezirksgericht Inn mangels Aussicht auf einen Nachlassvertrag widerru-

fen. Mit Entscheid vom Z.2._____ wurde über die D._____ SA schliesslich 

der Konkurs eröffnet. Des Weiteren ergibt sich aus den bei den Akten lie-

genden Handelsregisterauszügen, dass am 19. April 2010 die Gesell-

schaft F._____ GmbH mit Sitz in O.3._____ gegründet wurde. Am 

24. März 2014 wurde der Sitz dieser Gesellschaft nach O.2._____ verlegt. 

Das Domizil der Gesellschaft befindet sich neu in O.4._____, mithin am 

bisherigen Sitz der D._____ SA. Gleichzeitig mit der Sitzverlegung wurde 

die Firma in A._____ GmbH umfirmiert. Der Zweck der Gesellschaft be-

steht neu im Betrieb einer Hoch- und Tiefbauunternehmung. Die bisheri-

gen Gesellschafter der F._____ GmbH verkauften ihre Anteile an 

G._____, welche neu Alleineigentümerin der 120 Stammanteile zu je 

Fr. 1'000.-- der A._____ GmbH ist. E._____, der bisherige Verwaltungs-

ratspräsident der D._____ SA, wurde zum Vorsitzenden der Geschäfts-

führung mit Einzelunterschrift bestimmt. Die genannten Änderungen vom 

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24. März 2014 wurden am 4. April 2014 im Handelsregister eingetragen. 

Wie die Zuschlagsempfängerin zu Recht ausführt, kommt diese Umfirmie-

rung mit gleichzeitiger Sitzverlegung und Zweckänderung unter Aus-

schluss der bisherigen Gesellschafter – zumindest im Ergebnis − einer 

Neugründung nahe. 

c) Hinsichtlich dieser "Neugründung" ist vorweg festzuhalten, dass die Ver-

gabebehörde im angefochtenen Beschluss fälschlicherweise davon aus-

gegangen ist, dass die Beschwerdeführerin erst am Tag der Offerteinrei-

chung, mithin am 19. April 2014, gegründet wurde (vgl. die entsprechende 

Begründung für den Verfahrensausschluss im angefochtenen Beschluss 

vom 3. Juni 2014). Dieser Irrtum der Vergabebehörde ist jedoch unerheb-

lich, da die Vergabebehörde die Offerte der Beschwerdeführerin nicht aus 

diesem Grund, sondern mangels Eignung bzw. mangels Leistungsfähig-

keit derselben, für ungültig erklärte. Des weiteren gilt es bezüglich der 

"Neugründung" der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass es grundsätz-

lich nicht verboten ist, mit einer neu gegründeten Gesellschaft an einer 

kantonalen Ausschreibung teilzunehmen, solange dabei nicht ein rechts-

missbräuchliches Umgehungsgeschäft vorliegt oder eine Situation, in der 

Untervergaben unausweichlich werden. Beides scheint im vorliegenden 

Fall indes – anders als im Sachverhalt, welcher dem Verwaltungsge-

richtsurteil U 12 49 vom 5. Juli 2012 zugrunde lag – nicht der Fall zu sein. 

Die Vergabebehörde hat die Offerte der Beschwerdeführerin denn auch 

zu Recht nicht bereits aus diesem Grund, sondern – wie gesehen − man-

gels Eignung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 22 lit. d SubG, für 

ungültig erklärt. Klar sein dürfte im Zusammenhang mit der "Neugrün-

dung" der Beschwerdeführerin aber auch, dass die "neu gegründete" Be-

schwerdeführerin über keine einschlägigen Referenzen verfügt, weshalb 

sie unter dem mit 25 % gewichteten Zuschlagskriterium "Qualität" mit ho-

her Wahrscheinlichkeit nicht dieselbe Punktzahl wie die Zuschlagsemp-

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fängerin hätte erreichen können. Dies musste von der Vergabebehörde 

im vorliegenden Fall indes gar nicht erst geprüft werden, weil die Refe-

renzen gemäss Ausschreibung als Zuschlagskriterien ausgestaltet waren, 

die Beschwerdeführerin aber bereits bei den Eignungskriterien scheiterte. 

Folglich erweist sich die beschwerdeführerische Rüge, wonach die Zu-

schlagskriterien bei der Vergabe keine Rolle gespielt hätten, als unbe-

gründet. 

5. a) In Bezug auf den Nachweis von Mitarbeitern stellte die Beschwerdeführe-

rin der Vergabebehörde mit Schreiben vom 30. April 2014 eine Garantie 

zu, wonach für die Ausführung der Arbeiten 18 - 21 Arbeiter zur Verfü-

gung stehen würden. Dabei würde die H._____ GmbH gemäss Schreiben 

vom 28. April 2014 für Schalungsarbeiten bis zu 15 Arbeiter zur Verfü-

gung stellen. Am 14. August 2014 reichte die Beschwerdeführerin dem 

angerufenen Gericht schliesslich noch sechs Arbeitsverträge ein. 

Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass die Beschwer-

deführerin lediglich über eine Handvoll eigener Mitarbeiter verfüge. Die 

nachgereichten Unterlagen hätten hinreichend klar gezeigt, dass die Be-

schwerdeführerin im Wesentlichen Umfang Personal von Drittfirmen ein-

mieten müsste.

b) Vorliegend konnte die Beschwerdeführerin den Nachweis von insgesamt 

sieben Mitarbeitenden (sechs Angestellte sowie der Betriebsinhaber 

E._____) erbringen. Dennoch ist es sachlich angebracht, wenn die Ver-

gabebehörde bezüglich des Nachweises von Mitarbeitern in Kenntnis der 

Vorgeschichte der D._____ SA gewisse Fragezeichen anbringt. Denn be-

reits im Verfahren VGU U 13 76 täuschte die D._____ SA entgegen den 

tatsächlichen Gegebenheiten eine Belegschaft von 25 Mitarbeitern vor 

und gab dabei nicht von ihr angestellte Arbeitnehmer als eigene Beleg-

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schaft aus. Eine derartige objektiv falsche Deklaration der Belegschaft 

liegt zwar vorliegend nicht mehr vor. Dennoch vermag die Beschwerde-

führerin hier aus dem Nachweis der insgesamt sieben Mitarbeitenden 

nichts für sich abzuleiten. Denn eine Belegschaft von lediglich sieben Mit-

arbeitenden kann bei einem zeitlich dringlichen Auftrag mit einem Volu-

men von rund Fr. 2'100'000.-- mit sachlichen Gründen ein Risiko bzw. ei-

ne mangelhafte eigene Leistungsfähigkeit darstellen, weshalb die ent-

sprechende Einschätzung der Vergabebehörde nicht zu beanstanden ist. 

Hätte die Beschwerdeführerin ihre Offerte − wie die Zuschlagsempfänge-

rin − zusammen mit einer anderen Gesellschaft gemeinsam als ARGE 

eingegeben, wäre bei einem allfälligen Zuschlag überdies auch diese in 

der Pflicht gewesen, was das Risiko für die Vergabebehörde erheblich 

gemindert hätte. So aber wäre einzig die Beschwerdeführerin in der 

Pflicht gestanden, was ein erhebliches Risiko für die Vergabebehörde 

darstellt. 

6. a) Bezüglich des Nachweises von Material und Infrastruktur bringt die Be-

schwerdeführerin vor, sie sei nicht Schuldnerin im Konkursverfahren der 

D._____ SA und der Massaverwalter sei durchaus in der Lage, Massage-

genstände zu vermieten. Für die Benützung des Werkhofs der konkursi-

ten D._____ SA bestehe eine Vereinbarung mit dem Massaverwalter mit 

einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'000.--. Für die Ausführung des strit-

tigen Auftrags sei aber ohnehin kein Werkhof notwendig, da sich die Bau-

stelle in O.1._____ befinde und als Basis vollauf genüge. Die Beschwer-

deführerin könne aber die Durchführung des Auftrages auch ohne Rück-

griff auf eine Miete von Werkhof, Schalungsmaterial und Kleininventar ga-

rantieren. 

Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass die nachge-

reichten Unterlagen hinreichend klar gezeigt hätten, dass die Beschwer-

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deführerin zu einem erheblichen Teil auf das Inventar der konkursiten 

D._____ SA zurückgreifen müsste, bzw. in wesentlichem Umfang Material 

und Maschinen von weiteren Drittfirmen einmieten müsste. Daraus erge-

be sich offenkundig eine fehlende Leistungsfähigkeit. 

b) Vorliegend sind nach Aussage der Beschwerdeführerin sowohl der Werk-

hof als auch sämtliche Kleingeräte von der konkursiten D._____ SA ge-

mietet. Diese Miete ist indes nicht dokumentiert. Aufgrund der fehlenden 

Dokumentation der behaupteten Miete konnte aber die Vergabebehörde 

nicht wissen, ob die beschwerdeführerischen Behauptungen zutreffen und 

− falls die Behauptungen in der Tat zutreffen − zu welchen Konditionen 

die Miete abgeschlossen wurde. Selbiges trifft für die Schalungselemente 

zu, welche nach Aussage der Beschwerdeführerin teilweise wiederum bei 

der konkursiten D._____ SA sowie die Restmenge bei der I._____ AG in 

Miete genommen werden sollten. Was den Baukran betrifft liegt mit Aus-

nahme der beschwerdeführerischen Behauptung, dass auch dieser in 

Miete genommen werden sollte und einer Beschreibung desselben, eben-

falls gar nichts bei den Akten. Weder ist bekannt, bei wem dieser Kran 

gemietet werden sollte, noch zu welchen Konditionen. Wenn nun die Ver-

gabebehörde aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin zu ei-

nem erheblichen Teil auf das Inventar der konkursiten D._____ SA 

zurückgreifen müsste und überdies in wesentlichem Umfang Material und 

Maschinen von Drittfirmen einmieten müsste − wobei diese Mieten nicht 

einmal dokumentiert sind − auf eine fehlende Leistungsfähigkeit der Be-

schwerdeführerin geschlossen hat, ist dies vor dem Hintergrund der vor-

stehenden Ausführungen in keiner Weise zu beanstanden, stellt doch 

diese Unsicherheit für die Vergabestelle ein erhebliches Risiko dar. 

7. a) Hinsichtlich der für die Bauausführung erforderlichen Maschinen und 

Fahrzeuge bringt die Beschwerdeführerin schliesslich vor, dass diese 

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nicht zur Konkursmasse gehörten und auch nicht beschlagnahmt worden 

seien. Vielmehr gehörten die Fahrzeuge E._____ persönlich, der sie, so-

weit für diesen Auftrag erforderlich, an die Beschwerdeführerin vermiete. 

Wieder andere Fahrzeuge (LkW) habe die Beschwerdeführerin direkt von 

der konkursiten D._____ SA erworben. Die Maschinen gehörten K._____ 

und würden ebenfalls an die Beschwerdeführerin vermietet. 

Die Beschwerdegegnerinnen bringen wiederum vor, die Nachweise seien 

ungenügend und es bestehe die Gefahr, dass die für den Auftrag not-

wendigen Maschinen und Fahrzeuge nicht zur Verfügung stünden, insbe-

sondere die Fahrzeuge, welche der Beschwerdeführerin erst am 16. April 

2014 von der konkursiten D._____ SA überschrieben worden seien, was 

angesichts des kurz danach über die D._____ SA eröffneten Konkurses 

Fragen aufwerfe. Gleiches gelte in Bezug auf die gemieteten Maschinen, 

welche die 85-jährige K._____ am 3. September 2013 von der D._____ 

SA erworben haben soll, zumal über die veräussernde Firma bereits am 

Z.3._____ die provisorische Nachlassstundung verfügt worden sei. 

b) Bezüglich der beschwerdeführerischen Aussage, wonach die Fahrzeuge 

E._____ persönlich gehörten, liegt ein entsprechender Kaufvertrag zwi-

schen der D._____ SA als Verkäuferin und E._____ als Käufer vom 

3. März 2011 bei den Akten. Der Kaufpreis soll dabei mit ausstehenden 

Lohnforderungen, Dividendenzahlungen und Verrechnungssteuern, wel-

che E._____ angeblich gegenüber der D._____ SA zustanden, verrechnet 

worden sein. Dieser Kauf stellt indes einen suspekten Vorgang dar, da im 

entsprechenden Kaufvertrag bereits der zu verrechnende Kaufpreis als 

essentialia negotii eines Kaufvertrages nicht explizit genannt wird und 

überdies die erwähnten Verrechnungsforderungen auch nicht im Gerings-

ten ausgewiesen sind. Selbst wenn aber der entsprechende Kauf der im 

Vertrag vom 3. März 2011 aufgelisteten Fahrzeuge gültig zustande ge-

- 17 -

kommen und damit E._____ deren rechtmässiger Eigentümer sein sollte 

− was wie gesehen höchst zweifelhaft ist − bestünde für die Vergabe-

behörde nach wie vor grösste Unsicherheit bezüglich der Verfügbarkeit 

der entsprechenden Fahrzeuge für die Bauausführung, da das Bezirksge-

richt Inn E._____ mit Entscheid vom 18., mitgeteilt am 19. März 2014, ei-

ne definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten, mithin 

vom 20. März bis 20. September 2014, gewährt hat und damit höchst un-

gewiss ist, ob E._____ tatsächlich noch über die entsprechenden Fahr-

zeuge verfügen kann. 

Hinsichtlich der beschwerdeführerischen Aussage, wonach sie die Fahr-

zeuge direkt von der konkursiten D._____ SA erworben habe, ist einer-

seits wiederum zu sagen, dass diese Behauptung vollkommen unbelegt 

geblieben ist. Anderseits wirft aber auch die Tatsache, dass die für die 

Bauausführung erforderlichen Fahrzeuge der Beschwerdeführerin vor 

dem Überschreibungsdatum vom 8. bzw. vom 16. April 2014 noch auf die 

konkursite D._____ SA lauteten, gewisse Fragen auf. Denn im Zeitpunkt 

der Überschreibung der Fahrzeuge lief bereits das fünfmonatige ordentli-

che Nachlassverfahren, wobei die gewährte Nachlassstundung mit Amts-

blattpublikation vom Z.1._____ mangels Aussicht auf einen Nachlassver-

trag widerrufen wurde und schliesslich am Z.2._____ über die 

D._____ SA der Konkurs eröffnet wurde. Jedenfalls wird die am 8. bzw. 

am 16. April 2014 erfolgte Überschreibung der Fahrzeuge von der 

D._____ SA auf die Beschwerdeführerin im Rahmen des Konkursverfah-

ren − sofern mit der Überschreibung der Fahrzeuge tatsächlich auch des-

sen Eigentum auf die Beschwerdeführerin übergegangen sein sollte − 

noch daraufhin zu prüfen sein, ob allenfalls eine Gläubigerschädigung 

vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die 

Vergabebehörde auch hinsichtlich dieser am 8. bzw. 16. April 2014 von 

der konkursiten D._____ SA überschriebenen Fahrzeuge Bedenken äus-

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serte, ob diese für den Auftrag notwendigen Fahrzeuge auch tatsächlich 

zur Verfügung stehen. 

Genau gleich verhält es sich hinsichtlich der Maschinen, wie sie in der 

von der Beschwerdeführerin eingereichten Geräteliste aufgeführt sind. 

Bezüglich dieser Maschinen wird in der Beschwerdeschrift behauptet, 

dass diese K._____ gehörten und an die Beschwerdeführerin vermietet 

würden. Demgegenüber wird in den nachgereichten Unterlagen ausge-

führt, dieselben Maschinen und Geräte seien von der D._____ SA gemie-

tet worden. Weder die angebliche Miete von K._____ noch jene von der 

konkursiten D._____ SA ist indes dokumentiert. Auch bezüglich der Ma-

schinen konnte die Vergabebehörde somit nicht wissen, ob bzw. welche 

beschwerdeführerische Behauptung zutrifft und − falls eine der Behaup-

tungen zutrifft − zu welchen Konditionen die Miete abgeschlossen wurde. 

Des Weiteren wirft aber auch der von der Beschwerdeführerin ins Recht 

gelegte, undatierte Kaufvertrag, wonach K._____ am 3. September 2013 

fünf Baumaschinen von der D._____ SA erworben haben soll, Fragen auf. 

Denn zu diesem Zeitpunkt befand sich die D._____ SA gemäss Amts-

blattpublikation vom Z.3._____ bereits in der provisorischen Nachlass-

stundung. Wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, kann die 

provisorische Nachlassschuldnerin gemäss Art. 298 Abs. 2 des Bundes-

gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) 

während der Stundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht 

mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussern. Be-

reits aus diesem Grund sind erhebliche Zweifel an der Rechtmässigkeit 

des Kaufvertrages angebracht. Jedenfalls wird auch dieser Kaufvertrag im 

Rahmen des Konkursverfahrens auf eine allfällige Gläubigerschädigung 

zu prüfen sein. 

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Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist es auch bezüg-

lich der Fahrzeuge und der für die Bauausführung erforderlichen Maschi-

nen ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde die eigene 

Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage stellt und darin ein 

untragbares Risiko sieht. 

8. a) Zusammenfassend bestehen vorliegend in hinreichendem Masse sachli-

che Gründe, welche es für die Vergabebehörde als unsicher und damit 

als übermässig risikobehaftet erscheinen lassen, die eigene Leistungs-

fähigkeit der Beschwerdeführerin für diesen Auftrag zu verneinen bzw. als 

ungenügend zu qualifizieren. Der Beschwerdeführerin gelingt es mit an-

deren Worten nicht, den Nachweis über ihre fachliche, finanzielle, wirt-

schaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit (im Sinne 

von Art. 20 Abs. 2 SubG) zu erbringen. Daran vermag offenkundig auch 

die Erklärung der Versicherung vom 7. Mai 2014, im Falle der Zuschlags-

erteilung an die Beschwerdeführerin eine Ausführungsgarantie im Umfang 

von 10 % der Offertsumme auszustellen, nichts zu ändern. Die Vergabe-

behörde hat deshalb Art. 22 lit. d SubG korrekt angewandt und die Be-

schwerdeführerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der 

angefochtene Vergabeentscheid betreffend Baumeisterarbeiten Neubau 

Unterstützungsstützpunkt O.1._____ vom 3. Juni 2014 erweist sich somit 

als rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Be-

schwerde führt. 

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt 

auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Diese hat die 

anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 78 

Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Der 

Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin 2 hat mit Schreiben vom 26. Au-

gust 2014 pauschal ein Honorar von Fr. 4'716.90 (inkl. MWST und Spe-

- 20 -

sen/Barauslagen) geltend gemacht, ohne eine detaillierte Kostennote und 

eine unterzeichnete Honorarvereinbarung einzureichen. In solchen Fällen 

ist das angerufene Gericht nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung 

über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechts-

anwälte (HV; BR 310.250) befugt, die der obsiegenden Partei geschulde-

te Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen, wobei es vorliegend 

eine aussergerichtliche Entschädigung von pauschal Fr. 4'500.-- (inkl. 

MWST) als angemessen erachtet. Diesen Betrag hat die Beschwerdefüh-

rerin somit noch an die Beschwerdegegnerin 2 zu bezahlen. Bund, Kan-

ton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten 

Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Par-

teientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungs-

kreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass, 

weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin 1 keine Parteientschädi-

gung zusteht. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 466.--

zusammen Fr. 8'466.--

gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel-

lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-

den, Chur, zu bezahlen.

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3. Die A._____ GmbH hat die B._____ AG aussergerichtlich mit pauschal 

Fr. 4'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 

4. [Rechtsmittelbelehrung] 

5. [Mitteilungen]