# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca49dab2-a285-5ad3-8eb8-b3a9ab1f56f4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-03-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.03.2015 B-2091/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2091-2014_2015-03-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 24.11.2015 (2C_345/2015) 

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2091/2014 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 3 .  M ä r z  2 0 1 5  

Besetzung 

 
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), 

Richter Ronald Flury, 

Richter Stephan Breitenmoser;   

Gerichtsschreiberin Karin Behnke. 
 

 
 

Parteien 

 
X._______ GmbH, 

vertreten durch Fürsprecher Michael Kunz, LL.M., 

KUNZ COMPLIANCE, Effingerstrasse 1, 

Postfach 7015, 3001 Bern, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, 

Laupenstrasse 27, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Ausnahme von der Unterstellung unter das BankG  

und von der Sorgfaltspflicht nach GwG. 

 

 

B-2091/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A. 

A.a Die X._______ GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin), eine direkt 

der FINMA (in der Folge: Vorinstanz oder FINMA) unterstellte Finanzinter-

mediärin (DUFI; Art. 14 und 18 Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 

1997 [GwG, SR 955.0]) mit Sitz in (…), erbringt Dienstleistungen für den 

Zahlungsverkehr, namentlich die Ausgabe und Verwaltung von physischen 

und elektronischen Zahlungsmitteln aller Art. In der Schweiz bietet die Be-

schwerdeführerin das Zahlungsmittel A._______ sowie die damit verbun-

denen Produkte B._______ und C._______ (Versionen: C1._______und 

C2._______) an. Bei der A._______ handelt es sich um eine nicht wieder 

aufladbare Prepaidkarte zu Fr. (…), Fr. (…) oder Fr. (…), die mit einem (…)-

stelligen PIN-Code ausgestattet ist. Ein Endverbraucher kann an einem 

Verkaufspunkt für maximal Fr. (…) solche Karten erwerben. B.______ ist 

ein online-"Sammelkonto" von A._______-Guthaben und ist nicht anonym. 

Registrierte Benutzer laden die gekauften A._______ mittels Eingabe der 

PIN in ihr B._______-Konto hoch. Zur Auswahl stehen dabei eine "Stan-

dardversion" und eine "unlimitierte" Version. Für das B._______-Konto im 

Status "Standard" sind für Aufladungen und Zahlungen ein Transaktionsli-

mit von jeweils Fr. (…), ein Guthabenlimit von Fr. (…) sowie ein Lade- und 

Umsatzlimit von Fr. (…) pro Kalenderjahr vorgesehen. Für das B._______-

Konto im Status "Unlimited" sind für Aufladungen und Zahlungen ein Trans-

aktionslimit von jeweils Fr. (…) und ein Guthabenlimit von Fr. (…) vorgese-

hen. Das jährliche Lade- und Ausgabelimit ist hingegen unlimitiert.   

A.b Mit E-Mail vom 22. Januar 2013 wandte sich der Rechtsvertreter der 

Beschwerdeführerin an die Vorinstanz und ersuchte um eine Besprechung 

des weiteren Vorgehens betreffend die Einführung in der Schweiz von in 

der EU bereits aktuell geltenden sowie neu vorgesehenen Funktionalitäten 

von B._______. Zur Begründung führte er einerseits aus, das Rundschrei-

ben 2008/3 der FINMA vom 20. November 2008 (Publikumseinlagen bei 

Nichtbanken; FINMA-RS 08/3) schränke wichtige Funktionen von 

B._______ empfindlich ein, indem namentlich der Saldo auf B._______ 

maximal Fr. 3'000.– betragen dürfe und die Übertragung von B._______-

Guthaben auf B._______-Konten anderer Inhaber nicht erlaubt sei. Hierfür 

fehle eine Grundlage im Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, 

SR 952.0). Andererseits wies er darauf hin, dass Art. 11 Abs. 1 Bst. a Geld-

wäschereiverordnung-FINMA vom 8. Dezember 2010 (GwV-FINMA, SR 

955.033.0) zwar bei nicht vollständiger Identifizierung der Kunden folgende 

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Seite 3 

Funktionalitäten von B._______ einschränke: Der Umsatz pro Kalender-

jahr dürfe maximal Fr. 5'000.– betragen, nicht erlaubt seien Auszahlungen 

oder Gutschriften von Händlern auf B._______, Übertragungen von 

B._______-Guthaben auf die C._______ oder andere Zahlungsmittel so-

wie Übertragungen von B._______-Guthaben auf B._______-Konten an-

derer Inhaber. Indessen sehe Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA auf Gesuch eines 

Finanzintermediärs ausdrücklich die Möglichkeit von weiteren Ausnahmen 

vor, welche sich auch auf Zahlungsmittel, die in Art. 11 Abs. 1 Bst. a – c  

GwV-FINMA geregelt seien, beziehen könnten. Die Erteilung solcher Aus-

nahmen erweise sich vorliegend als angebracht.  

A.c Mit E-Mail vom 6. Februar 2013 teilte die Vorinstanz, Geschäftsbereich 

Märkte, der Beschwerdeführerin mit, nachdem die von ihr angebotenen 

Dienstleistungen im Bereich von Zahlungskonten mit dem FINMA-RS 08/3 

und Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA übereinstimmen müssten, sei die 

Rechtslage klar und es bestehe keine Veranlassung für eine Besprechung.  

A.d Mit Eingabe vom 3. April 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin die 

Vorinstanz um Erlass einer Feststellungsverfügung zur Klärung der offenen 

Fragen. Am 22. Mai 2013 forderte die Vorinstanz bzw. deren Geschäftsbe-

reich Enforcement die Beschwerdeführerin auf, die geplante Geschäftstä-

tigkeit detailliert zu beschreiben, welchem Ersuchen die Beschwerdeführe-

rin mit Eingabe vom 21. Juni 2013 nachkam. 

A.e Nachdem auch eine Besprechung vom 27. August 2013 zu keiner An-

näherung der Standpunkte der beiden Parteien geführt hatte, erliess die 

Vorinstanz am 21. März 2014 die beantragte Feststellungsverfügung, wel-

che folgendes Dispositiv hat:  

"1.  Es wird festgestellt, dass Gelder, welche von der X._______ GmbH unter 

den geplanten Leistungen von B._______ von Kunden entgegengenom-

men werden, als Einlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizie-

ren sind, soweit 

a. das maximale B._______-Guthaben pro Kunde mehr als Fr. 

3'000.- betragen kann;  

b. B._______-Guthaben von einem Kunden auf das B._______-

Zahlungskonto eines anderen Kunden überwiesen werden kön-

nen.  

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Seite 4 

2. In Bezug auf Auszahlungen aus "Webshops" an den Kunden im Zusam-

menhang mit Spielen, Wetten und dergleichen sowie auf Rückzahlungen 

des B._______-Saldos an den Kunden wird festgestellt, dass die 

X._______ GmbH die Vorgaben von Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA 

einzuhalten hat, soweit sie auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten ver-

zichtet.   

3. Soweit weitergehend, werden die Begehren der X._______ GmbH abge-

wiesen.  

4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.- werden der 

X._______ GmbH auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung 

gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu beglei-

chen." 

B. 

Hiergegen erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. April 2014 

Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegeh-

ren:  

"1.  Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21. 

März 2014 sei bezüglich der Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben;  

2. Es sei festzustellen, dass Gelder, welche von der X._______ GmbH unter 

den geplanten Leistungen von B._______ von Kunden auf Zahlungskon-

ten entgegengenommen werden, nicht als Einlagen im Sinne von Art. 1 

Abs. 2 BankG, sondern als Guthaben auf Zahlungskonten im Sinne von 

Art. 1 Abs. 3 BankG i.V. mit Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV zu qualifizieren 

sind, selbst wenn 

a. das maximale B._______-Guthaben pro Kunde mehr als Fr. 

3'000.- betragen kann;  

b. B._______-Guthaben von einem Kunden auf das B._______-

Zahlungskonto eines anderen Kunden überwiesen werden kön-

nen. 

3. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21. 

März 2014 sei bezüglich der Ziffer 2 des Dispositivs aufzuheben, soweit 

für den Fall des Verzichts auf die Sorgfaltspflichten die Vorgaben von Art. 

11 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 GwV-FINMA einzuhalten seien; 

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Seite 5 

4. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21. 

März 2014 sei bezüglich der Ziffer 4 des Dispositivs aufzuheben und es 

sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.  

Eventualiter 

5. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21. 

März 2014 sei bezüglich der Ziffer 3 des Dispositivs aufzuheben, soweit 

sie damit auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um eine Ausnahme 

gemäss Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA nicht eingetreten ist;  

6. Die FINMA sei anzuweisen, auch für Dienstleistungen im Sinne von Art. 

11 Abs. 1 GwV-FINMA auf Gesuche der Beschwerdeführerin gemäss Art. 

11 Abs. 3 GwV-FINMA einzutreten;  

7. Die Verfahrenskosten gemäss Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung der 

Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21. März 2014 seien 

angemessen herabzusetzen.  

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

Die Beschwerdeführerin fordert im Wesentlichen eine Erweiterung von 

Ausnahmen bezüglich des Einlageverbotes bei Nichtbanken sowie eine Er-

weiterung des Dispenses von der Einhaltung der GwG-Sorgfaltspflichten 

bei niedrigem Risikoprofil. Sie rügt mit ihrer Beschwerde zunächst, die Vo-

rinstanz verletze Bundesrecht (Art. 49 Bst. a des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die angefoch-

tene Verfügung verletze Art. 1 BankG, Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG und Art. 19 

Abs. 1 des Nationalbankgesetzes vom 3. Oktober 2003 (NBG, SR 951.11), 

indem die Artikel falsch ausgelegt und falsch auf den rechtsrelevanten 

Sachverhalt angewendet würden. Des Weiteren verletze die angefochtene 

Verfügung Art. 7a GwG, indem Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA die ge-

setzliche Grundlage falsch umsetze. Schliesslich werde auch Art. 7 Abs. 2 

Bst. a, b und d des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FIN-

MAG, SR 956.1) verletzt, indem die Vor-instanz die dort festgelegten Re-

gulierungsgrundsätze missachte. Verletzt würden ferner der Schutz der 

freien Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit resp. die Wirt-

schaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. 

April 1999 (BV, SR 101), das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV, das Prinzip 

der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV, der verfassungsmässige 

Anspruch auf Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 BV und der verfassungsmäs-

sige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 

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Seite 6 

VwVG sowie das Gebot der Begründung gemäss Art. 35 VwVG. Schliess-

lich rügt die Beschwerdeführerin die Unangemessenheit der Feststellun-

gen in der angefochtenen Verfügung, soweit sie nicht bereits sonst wie 

Bundesrecht verletzten (Art. 49 Bst. c VwVG). 

C. 

In ihrer Vernehmlassung vom 6. Juni 2014 beantragt die Vorinstanz die 

kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, 

im Rahmen des ihr vom Gesetz- und Verordnungsgeber eingeräumten 

Spielraums und in Ausübung ihres technischen Ermessens habe sie ihre 

Praxis betreffend die in Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 3a Abs. 3 der Ban-

kenverordnung vom 17. Mai 1972 (aBankV, AS 1972 821) gewährten Aus-

nahmen vom Einlagencharakter in Rz. 10 ff. FINMA-RS 08/3 präzisiert. Die 

Ausnahme betreffend Zahlungsmittel und Zahlungssysteme in Rz. 18bis 

FINMA-RS 08/3 sei aufgrund eines praktischen Bedürfnisses von Anbie-

tern neuer Zahlungsmöglichkeiten eingeführt worden und beruhe auf einer 

relativ weiten Auslegung der aBankV. Damit habe Klarheit geschaffen wer-

den sollen, unter welchen Voraussetzungen solche neuen Zahlungsmög-

lichkeiten als Ausnahmen unter Art. 3a Abs. 3 aBankV zu subsumieren und 

damit ohne Bankenbewilligung zulässig seien. Gleichzeitig habe diese fle-

xible Handhabung nicht zu Lasten des Einlegerschutzes gehen sollen. Es 

werde deshalb in Rz. 18bis FINMA-RS 08/3 auf drei Voraussetzungen ab-

gestellt. Die Gelder auf den Kundenkonten dürften einzig dem künftigen 

Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen. Guthaben, die zwischen 

verschiedenen Kundenkonten verschoben würden, würden die reine Ab-

wicklungsfunktion durchbrechen und seien damit unzulässig. Der Grenz-

wert von Fr. 3'000.– für maximale Guthaben pro Kunde bewahre das Pub-

likum vor zu hohen Einzahlungen bei einem nicht dem Bankengesetz un-

terstellten Institut, welchem ausnahmsweise die gewerbsmässige Entge-

gennahme von Publikumseinlagen gestattet werde. Das Verzinsungsver-

bot verhindere den Anreiz für das Publikum, höhere Beträge in neue Zah-

lungsmittel zu investieren. Sie habe als Aufsichtsbehörde einen Ausgleich 

zwischen den Interessen der Anbieter von neuen Zahlungsmöglichkeiten 

und dem Einlegerschutz zu gewährleisten. Die Kriterien in Rz. 18bis FINMA-

RS 08/3 würden diesem Ausgleich gerecht. Unbehelflich sei ferner der Hin-

weis der Beschwerdeführerin auf die rechtliche Situation in der EU, welche 

für die Schweiz nicht massgebend sei. Die EU habe für die E-Gelder eine 

grundlegend andere Regelung, welche sich nicht ohne Weiteres mit der 

schweizerischen vergleichen lasse. In der EU bestünden, im Gegensatz 

zur Schweiz, erhebliche Anforderungen an die Kapitalausstattung von E-

Geld-Instituten. In diesem Bereich bestehe überdies kein internationaler 

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Mindeststandard. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die 

B._______-Guthaben unter die Ausnahme gemäss Art. 3a Abs. 3 Bst. c 

aBankV für Abwicklungskonten fielen, könne ohnehin nicht gefolgt werden. 

Zunächst könne die Beschwerdeführerin nicht sicherstellen, dass das Gut-

haben nur zur Abwicklung eines im Vordergrund stehenden Hauptge-

schäfts diene, da sie über die Hintergründe der Geldüberweisungen keine 

gesicherten Kenntnisse habe. Konsequenterweise wolle die Beschwerde-

führerin denn auch Überweisungen zwischen Kundenkonten zulassen 

(sog. "P2P"). Hinzu komme, dass das Guthaben nicht zwingend rasch in 

Umlauf gebracht werde, da eine andauernde Kontobeziehung bestehe.  

Mit Art. 7a GwG sei im Sinne einer Erleichterung eine zusätzliche De-mini-

mis-Regel, wie sie in Art. 3 Abs. 2 GwG für Kassageschäfte vorgesehen 

sei, auch für gewisse Dauerbeziehungen eingeführt worden. Um die Ge-

fahr der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung auszuschliessen, 

stelle die Bestimmung kumulativ auf die Voraussetzungen der Erkennung 

der Rechtmässigkeit und auf einen geringen Vermögenswert ab. In Aus-

führung von Art. 7a GwG entbinde Art. 11 Abs. 1 GwV-FINMA selektiv Be-

reiche von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten, welche in Verbindung mit 

einem spezifischen Schwellenwert ein niedriges Risikoprofil aufwiesen (E-

Money, Warenhauskarten und Finanzierungsleasing). Im Bereich E-Money 

sei das Risiko der Geldwäscherei insbesondere dann tief, wenn das Kun-

dengeld ausschliesslich dem Erwerb von Dienstleistungen und Waren 

diene, weshalb ein Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten – un-

ter Berücksichtigung der weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 11 GwV-

FINMA – ausdrücklich erlaubt sei (Art. 11 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 GwV-FINMA). 

Bei Geldüberweisungen ohne Erwerb von Dienstleistungen und Waren hin-

gegen seien Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terro-

rismusfinanzierung nie ganz auszuschliessen. Diesbezüglich würden im in-

ternationalen Umfeld insbesondere Überweisungen von einer Person zu 

einer anderen Person (sog. "P2P") als risikoreich eingestuft. In Bezug auf 

die in Art. 11 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwV-FINMA genannte Transaktionslimite 

von Fr. 5'000.– pro Kalenderjahr sei auf das der Vorinstanz zustehende 

technische Ermessen zu verweisen.  

Was die Eventualanträge betreffend die Ausnahmeregelung gemäss Art. 

11 Abs. 3 GwV-FINMA anbelange, sei auf die Ausführungen in der Verfü-

gung zu verweisen. Die Ausnahme für E-Money sei abschliessend in Art. 

11 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 GwV-FINMA geregelt. 

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Seite 8 

Die Verfahrenskosten seien in Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a (Verur-

sacherprinzip) i.V.m. Art. 8 Abs. 3 (Äquivalenzprinzip) der FINMA-Gebüh-

ren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 

956.122) festgesetzt worden und seien angemessen.       

D. 

Mit Replik vom 4. Juli 2014 hält die Beschwerdeführerin vollumfänglich an 

ihren Prinzipalanträgen fest. 

E. 

Mit Eingabe vom 15. Juli 2014 verzichtet die Vorinstanz auf die Einreichung 

einer Duplik und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollum-

fänglich auf die Ausführungen in der Verfügung vom 21. März 2014 sowie 

in der Vernehmlassung vom 6. Juni 2014.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 21. März 2014 stellt eine Verfügung 

im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss 

Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 

173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die 

u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 

Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vor-instanz erlassene 

Verfügung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das Bundesverwaltungsgericht ist da-

mit zur Behandlung der Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung 

zuständig.  

1.2 Die Beschwerdeführerin als Adressatin der angefochtenen Verfügung 

ist durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwer-

deführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form 

und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 

VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht 

ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-

mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset-

zungen liegen ebenfalls vor, so dass auf die Beschwerde unter Vorbehalt 

der nachfolgenden Erwägungen einzutreten ist.  

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Seite 9 

1.3 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann eine Feststellungsverfügung von 

Amtes wegen oder auf Begehren hin getroffen werden. Gemäss Art. 25 

Abs. 2 VwVG besteht ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfü-

gung, wenn ein entsprechendes Begehren gestellt wird und zudem die Vo-

raussetzungen hierzu gegeben sind, somit der Gegenstand der Feststel-

lung Art. 25 Abs. 1 VwVG entspricht und das schutzwürdige Interesse ge-

mäss Art. 25 Abs. 2 VwVG nachgewiesen wird. Zuständig zum Erlass einer 

Feststellungsverfügung ist diejenige Behörde, welche zum Erlass einer 

Gestaltungsverfügung zuständig wäre. Das schutzwürdige  Interesse ge-

mäss Art. 25 Abs. 2 VwVG wird im Sinne der Einheit des Prozesses gleich 

ausgelegt wie dasjenige zur Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 

VwVG. Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches Interesse an der 

sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts-

verhältnisses. Das Rechtsschutzinteresse besteht somit darin, dass ein 

Nachteil abgewendet werden kann, wenn die Feststellungsverfügung er-

lassen wird. Die gesuchstellende Person muss folglich nachweislich Dis-

positionen nicht treffen können oder solche ungerechtfertigterweise unter-

lassen, sofern die feststellende Verfügung nicht ergeht. Mithin ist auch bei 

der Feststellungsverfügung der praktische Nutzen nachzuweisen. Wie bei 

Art. 48 Abs. 1 VwVG wird verlangt, dass das Interesse besonders, direkt 

und aktuell ist (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, 2008, Art. 

25 N. 13 ff. S. 502 ff.). 

1.4 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung zutreffend darlegt, ist das Inte-

resse der Beschwerdeführerin am Erlass einer Feststellungsverfügung auf-

grund der bevorstehenden Einführung des erweiterten Dienstleistungsan-

gebots von B._______ aktuell. Das vorgesehene Geschäftsmodell wurde 

von der Beschwerdeführerin detailliert beschrieben und ist damit hinrei-

chend konkretisiert, um darauf beruhende öffentlichrechtliche Rechte und 

Pflichten verbindlich feststellen zu können. Ohne eine entsprechende Fest-

stellung liefe die Beschwerdeführerin zudem Gefahr, sich wegen allfälliger 

unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen aufsichtsrechtlichen 

Massnahmen sowie der strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen (Art. 46 

Abs. 1 Bst. a bzw. Abs. 2 BankG).   

2. 

2.1 Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit, das Legalitätsprinzip, hat zu sei-

nem Hauptanliegen, alle Verwaltungstätigkeit an das Gesetz zu binden. 

Das Gesetz ist einerseits Massstab und Schranke der Verwaltungstätigkeit 

(sog. "Vorrang des Gesetzes"). Verwaltungstätigkeiten dürfen nicht gegen 

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Seite 10 

das Gesetz verstossen. Das Verwaltungshandeln muss sich andererseits 

auf das Gesetz stützen. Verwaltungstätigkeiten, die nicht auf einem Gesetz 

beruhen, sind – auch wenn sie nicht im Widerspruch zu einem Gesetz ste-

hen – unzulässig (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 6. Aufl. 2010, § 7 Rz. 368). Das Erfordernis des Rechtssatzes 

bedeutet, dass die Staatstätigkeit nur auf Grund und nach Massgabe von 

generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend 

bestimmt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., § 7 Rz. 381). Das 

Erfordernis der Gesetzesform bedeutet, dass die wichtigsten Rechtsnor-

men, auf denen die Verwaltungstätigkeit beruht, in einem Gesetz enthalten 

sein müssen. Die Anforderungen des Gesetzmässigkeitsprinzips gehen 

hier weiter als beim Erfordernis des Rechtssatzes: Es genügt nicht irgend-

eine Rechtsnorm, sondern verlangt wird ein Gesetz, das vom Parlament, 

je nach Verfassung unter Mitwirkung des Volkes erlassen worden ist. Zur 

rechtsstaatlichen Funktion kommt hier die demokratische hinzu. Aber nicht 

alle Rechtssätze, welche die Verwaltungstätigkeit regeln, müssen in dieser 

Form erlassen sein, sondern nur die wichtigsten Normierungen. Als gesetz-

liche Grundlage kommen zum Teil auch Verordnungen in Frage. Dabei ha-

ben gesetzesvertretende Verordnungen die Voraussetzungen der Geset-

zesdelegation zu erfüllen. Ausnahmsweise enthält bereits die Verfassung 

eine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass von (selbstständigen) Ver-

ordnungen, sodass sich eine Rechtssetzungsdelegation in einem Gesetz 

erübrigt. Vollziehungsverordnungen führen die durch das Gesetz bereits 

begründeten Verpflichtungen und Berechtigungen näher aus, passen das 

schon im Gesetz Bestimmte den konkreten praktischen Gegebenheiten an. 

Sie dürfen nur dem durch das Gesetz geschaffenen Rahmen entsprechend 

die im Gesetz gegebenen Richtlinien ausfüllen, nicht ergänzen, insbeson-

dere die Rechte der Betroffenen nicht einschränken oder ihnen neue Pflich-

ten auferlegen. Die Kompetenz der Exekutive zum Erlass von Vollzie-

hungsverordnungen ist in der allgemeinen, von der Verfassung eingeräum-

ten Vollzugskompetenz enthalten; für den Bundesrat ergibt sie sich aus Art. 

182 Abs. 2 BV (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., § 3 Rz. 136 ff.).   

2.2 Im Finanzmarktbereich stellt das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene 

FINMAG (zitiert in Bst. B) besondere Regeln über die Art und Weise auf, 

wie die FINMA ihre Aufgaben als Aufsichtsbehörde über die Banken, Ver-

sicherungen, Börsen, Effektenhändler, kollektiven Kapitalanlagen und 

Prüfgesellschaften wahrzunehmen hat. Der Inhalt ihrer Aufgaben in den 

verschiedenen von ihr beaufsichtigten Bereichen wird von den jeweils ein-

schlägigen konkreteren Finanzmarktgesetzen, wie etwa dem BankG (zitiert 

in Bst. A.b), bestimmt. Für die FINMA sind daher bei der Ausübung ihrer 

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Seite 11 

Aufsichtsaufgaben sowohl die allgemeinen Regeln des FINMAG als auch 

die speziellen Regeln der Gesetzgebung im jeweiligen Bereich massge-

blich. Sollte die in einem speziellen Finanzmarktgesetz vorgesehene Regel 

denjenigen gemäss FINMAG widersprechen, so geht sie den letzteren vor. 

Art. 7 FINMAG setzt den Rahmen für die regulierende Tätigkeit der FINMA. 

Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung reguliert die FINMA durch  

"a. Verordnungen, wo dies in der Finanzmarktgesetzgebung vorgesehen ist; und 

 b. Rundschreiben über die Anwendung der Finanzmarktgesetzgebung."  

2.3 Verfassung, Gesetze und vom Bundesrat erlassene Verordnungen sind 

der Regulierungstätigkeit der FINMA vorgegeben, setzen ihr den Rahmen 

und geben ihr Leitlinien. An diese rechtsstaatlichen Grundlagen ist die 

FINMA gebunden (Art. 5 Abs. 1 BV). Auf Verfassungsstufe gehören zu die-

sen Grundlagen Art. 27 BV über die Wirtschaftsfreiheit, Art. 94 über die 

Wirtschaftsordnung und Art. 98 über die Gesetzgebungszuständigkeit des 

Bundes für das Finanzmarktrecht. Auf Gesetzesstufe gehören soweit hier 

interessierend die erwähnten Finanzmarktgesetze FINMAG, BankG und 

GwG hierzu. In Ausführung dieser Gesetze hat schliesslich der Bundesrat 

Verordnungen erlassen, die der FINMA ebenfalls vorgegeben sind. Eine 

ausdrückliche, besondere Gesetzesgrundlage benötigt der Bundesrat hier-

für nicht; er kann sich im Rahmen der gesetzlichen Regelung dafür unmit-

telbar auf Art. 182 BV stützen. Gleichwohl enthalten die Finanzmarktge-

setze zahlreiche, insoweit unechte Delegationen (vgl. CHRISTOPH WINZE-

LER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanz-

marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 7 FINMAG N. 3 ff.). Gemäss Art. 7 

Abs. 1 Bst  a und b FINMAG schliesslich reguliert die FINMA – wie bereits 

erwähnt – selber durch Verordnungen, wo dies in der Finanzmarktgesetz-

gebung vorgesehen ist, und durch Rundschreiben.  

2.4 Vorliegend ist umstritten, inwieweit die Vorinstanz die geplante Auswei-

tung von bewilligungsfreien Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit 

B._______ a) gestützt auf das GwG und die GwV-FINMA von der Erfüllung 

strenger Sorgfaltspflichten abhängig machen sowie b) gestützt auf das 

BankG, die BankV und das FINMA-RS 08/3 in ihrem Umfang einschränken 

darf. Im Folgenden ist als erstes den aufgeworfenen Fragen im Zusam-

menhang mit der Sorgfaltspflicht nach GwG und GwV-FINMA nachzuge-

hen.    

3. 

B-2091/2014 

Seite 12 

3.1 Zu den Pflichten eines Finanzintermediärs gehören gemäss GwG die 

Identifizierung des Vertragspartners (Art. 3 GwG), die Feststellung und 

Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten (Art. 4 f. GwG) sowie weitere 

Abklärungs- und Dokumentationspflichten nach Art. 6 f. GwG. Die Attrakti-

vität des Finanzplatzes Schweiz basiert hauptsächlich auf einem gut funk-

tionierenden Finanzsystem und einem einwandfreien Ruf. Es ist deshalb 

Aufgabe der Schweiz, der internationalen Entwicklung zur Bekämpfung 

von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu folgen. Eine wirksame 

Gesetzgebung schützt vor Missbrauch und kriminellen Machenschaften 

und trägt damit zur Verminderung der Risiken für die Finanzintermediäre 

und das Finanzsystem bei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 15. Juni 

2007 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action 

financière [GAFI], BBl 2007 6269, Ziff. 1.2 S. 6276, nachfolgend: Botschaft 

GAFI). Die Schweiz erklärte sich auf der Plenarsitzung der GAFI im Juni 

2003 bereit, die 40 von diesem Gremium beschlossenen, revidierten Emp-

fehlungen umzusetzen. In der Folge beauftragte der Bundesrat im Oktober 

2003 das EFD, die Umsetzung der revidierten Empfehlungen mit einer in-

terdepartementalen Arbeitsgruppe (IDAG-GAFI) auszuarbeiten. Die von 

der Arbeitsgruppe erarbeiteten Vorschläge für Gesetzesanpassungen wur-

den dann Anfang 2005 in die Vernehmlassung geschickt, wo die Vorlage 

kritisch beurteilt wurde, weshalb der Bundesrat im Herbst 2005 das EFD 

beauftragte, die Vorlage zu überarbeiten und ihm bis Mitte 2007 eine Bot-

schaft zu unterbreiten. Die in der daraufhin erlassenen Botschaft vorge-

schlagenen Gesetzesänderungen konnten vier verschiedenen Themenbe-

reichen zugeordnet werden: Die Sorgfaltspflichten werden systematisiert 

und gesetzlich verankert; das Geldwäschereigesetz wird auf die Terroris-

musfinanzierung ausgeweitet, um so die bestehende Praxis zu stärken; die 

Wirksamkeit des Meldesystems wird durch zusätzliche Bestimmungen ver-

bessert, und neue Vortaten der Geldwäscherei werden in das Schweizer 

Recht aufgenommen, um das Terrain zur Übernahme des revidierten Über-

einkommens über Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie Er-

mittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten des 

Europarates vorzubereiten. Zur Umsetzung dieser Massnahmen waren 

Änderungen in verschiedenen Gesetzen erforderlich. Ein als Mantelerlass 

konzipiertes Gesetz, mit dem diese Modifikationen verwirklicht wurden, ist 

am 1. Februar 2009 in Kraft getreten. Hervorzuheben sind insbesondere 

die Anpassungen im Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 

1937 (StGB, SR 311.0), im GwG sowie in den Zollbestimmungen (vgl. PE-

TER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Stan-

dards, 3. Aufl. 2010, § 5 Rz. 104 ff.).  

B-2091/2014 

Seite 13 

3.2 Art. 18 Abs. 1  Bst. e GwG hat folgenden Wortlaut: 

"1Die FINMA hat im Rahmen der Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 

GwG folgende Aufgaben:  

e. Sie konkretisiert für die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre die Sorgfalts-

pflichten nach dem zweiten Kapitel und legt fest, wie diese zu erfüllen sind." 

Art. 7a GwG, der durch das vorstehend erwähnte Bundesgesetz zur Um-

setzung der revidierten Empfehlungen der GAFI neu eingefügt wurde (AS 

2009 361), hat folgenden Wortlaut:  

"Der Finanzintermediär kann auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten (Art. 3-7) verzichten, 

wenn die Geschäftsbeziehung nur Vermögenswerte von geringem Wert betrifft und keine 

Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung vorliegen."  

Mit der neu in Art. 7a GwG eingeführten Bagatellklausel werden die Sorg-

faltspflichten der Finanzintermediäre bei Dauerbeziehungen etwas gelo-

ckert (vgl. hierzu und zum Folgenden: Botschaft GAFI, BBl 2007 6269 f., 

6297 f. Ziff. 2.5). Um die Gefahr der Geldwäscherei und der Terrorismusfi-

nanzierung ausschliessen zu können, wird kumulativ auf die Vorausset-

zung der Erkennung der Rechtmässigkeit und auf einen geringen Wert des 

Vermögenswertes abgestellt. Gemäss den Art. 16 Abs. 1 und 18 Abs. 1 

Bst. e GwG (in der bis 31. Dezember 2008 gültigen Fassung, AS 2008 

5246 ff.) wird es Aufgabe der Aufsichtsbehörden, respektive der Selbstre-

gulierungsorganisationen sein, die entsprechenden Bedingungen festzule-

gen. Die Definition des "geringen Werts" ist vom Risiko der Geldwäscherei 

und der Terrorismusfinanzierung im fraglichen Bereich abhängig. Ange-

sichts der unterschiedlichen und spezifischen Eigenheiten der betroffenen 

Bereiche (Banken, Versicherungen, Treuhand, Anwaltskanzleien etc.) ist 

es aber weder Sache des Gesetzgebers noch des Bundesrates, diesen 

Wert zu definieren. Der Schwellenwert muss, falls notwendig, auch rasch 

angepasst werden können, was bei einer Festsetzung im GwG nicht der 

Fall wäre. In der Botschaft zu Art. 7a GwG wird erwähnt, dass die Anwen-

dung von Art. 7a GwG auf Gebiete beschränkt bleiben soll, in welchen das 

Risiko der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, verbunden mit 

einem entsprechenden Schwellenwert, sehr gering ist, wie z.B. E-Money. 

Eine solche Bagatellklausel trägt dazu bei, dass neu aufkommende Märkte 

respektive Finanzprodukte mit sehr geringer Geldwäscherei- und Terroris-

musfinanzierungsgefahr wie E-Money (elektronisches Konto zur Bezah-

lung von Dienstleistungen im Internet) in der Schweiz eingeführt und auf-

gebaut werden können (Botschaft GAFI, BBl 2007 6285, Ziff. 1.3.5).  

B-2091/2014 

Seite 14 

3.3 Die GwV-FINMA stützt sich auf die Art. 17, 18 Abs. 1 Bst. e und Art. 41 

GwG. Die Art. 10 und 11 GwV-FINMA setzen die vorstehend genannten 

Sorgfaltspflichten um.  

Art. 10 GwV-FINMA lautet wie folgt: 

"1Der Finanzintermediär gibt bei Zahlungsaufträgen den Namen, die Kontonummer und die 

Adresse der auftraggebenden Vertragspartei (Auftraggeberin oder Auftraggeber) an. Liegt 

keine Kontonummer der Auftraggeberin oder des Auftraggebers vor, so muss er eine kun-

denbezogene Identifizierungsnummer angeben. Die Adresse kann durch das Geburtsda-

tum und den Geburtsort der Auftraggeberin oder des Auftraggebers, ihre oder seine Kun-

dennummer oder ihre oder seine nationale Identitätsnummer ersetzt werden.  

 2Bei Zahlungsaufträgen im Inland kann der Finanzintermediär sich auf die Angabe der Kon-

tonummer oder einer Identifizierungsnummer beschränken, sofern er die übrigen Angaben 

dem Finanzintermediär der begünstigten Person auf dessen Anfrage hin innert drei Werk-

tagen übermitteln kann.  

3Er regelt das Vorgehen beim Erhalt von Zahlungsaufträgen, die unvollständige Angaben 

zur Auftraggeberin und zum Auftraggeber im Sinne von Absatz 1 enthalten. Er geht dabei 

risikoorientiert vor.  

4Er informiert seine Kundinnen und Kunden in angemessener Weise über die Weitergabe 

von Angaben zur Auftraggeberin und zum Auftraggeber im Zahlungsverkehr."    

 Art. 11 GwV-FINMA lautet wie folgt:   

"1Ein Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten ist in dauernden 

Geschäftsbeziehungen mit Kundinnen und Kunden möglich:  

a. im Bereich von Zahlungsmitteln, die ein elektronisches Speichern 

ermöglichen, wenn 

  

1. das elektronisch gespeicherte Geld ausschliesslich dazu 

dient, dass die Kundin oder der Kunde damit erworbene 

Dienstleistungen und Waren elektronisch bezahlen kann,  

2. nicht mehr als Fr. 5'000.- pro Kalenderjahr und Kundin oder 

Kunde elektronisch verfügbar gemacht werden, und  

3. die Rückzahlungen an denselben Kontoinhaber stattfinden. 

Bei einer Rückzahlung auf dasselbe Konto erhöht sich der 

jährliche Schwellenwert dabei um den zurückbezahlten 

Betrag; 

   

B-2091/2014 

Seite 15 

b. im Bereich des Kreditkartengeschäfts, wenn:  

 

1. die Kreditkarte von den Inhabern oder vom Inhaber nur für 

den Erwerb von Waren und Dienstleistungen innerhalb eines 

bestimmten Netzes von Dienstleistern oder Warenanbietern 

verwendet werden kann (Warenhauskarten), und  

2. der Umsatz pro Kalendermonat und Kundin oder Kunde nicht 

mehr als Fr. 5'000.- und pro Kalenderjahr und Kundin oder 

Kunde nicht mehr als Fr. 25'000.- beträgt;    

   

c. im Bereich des Finanzierungsleasings, sofern der Gesamtwert der 

Leasingobjekte pro Kundin oder Kunde den Betrag von Fr. 25'000.- nicht 

übersteigt.   

2Der Finanzintermediär kann auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nur verzichten, wenn 

er zusätzlich über technische Einrichtungen verfügt, die ausreichen, damit er ein 

Überschreiten der jeweiligen Schwellenwerte erkennen kann. Zudem trifft er Vorkehrungen, 

um eine allfällige Kumulierung der Betragslimite sowie Zuwiderhandlungen gegen diese 

Bestimmung zu verhindern. 

3Die FINMA kann auf Gesuch von Selbstregulierungsorganisationen oder von 

Finanzintermediären gemäss Art. 3 Abs. 1 GwV-FINMA hin weitere Ausnahmen für 

dauernde Geschäftsbeziehungen von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten gemäss GwG 

genehmigen, sofern dargelegt wird, dass das Geldwäschereirisiko niedrig im Sinne von Art. 

7a GwG ist." 

Um Produkte mit hohem Geldwäschereirisiko nicht ungewollt in den An-

wendungsbereich von Art. 7a GwG kommen zu lassen, ist es wichtig, dass 

die Befreiung im Bereich E-Money ausschliesslich für Zahlungssysteme 

zum Tragen kommt, welche dem Kauf von Waren und Dienstleistungen 

dienen (vgl. hierzu und zum Folgenden: Erläuterungsbericht der FINMA 

vom 8. Juni 2010 zur Geldwäschereiverordnung-FINMA [GwV-FINMA], 

Ziff. 5.3.1, S. 42 f.; http://finma.ch/d/regulierung/anhoerungen/ 

Documents/erlaeuterungsbericht-geldwäschereiverordnung-finma, abge-

rufen am 19.03.2015]). Online Purchase Services sollen, wo sie auf Pre-

paid-Systemen beruhen und soweit eine Wertübertragung ausgeschlossen 

ist, befreit werden, jedoch sollen Systeme, welche es ermöglichen, Geld 

zwischen zwei Parteien ohne Kauf einer Ware zu transferieren, aufgrund 

des hohen immanenten Geldwäschereirisikos nicht von der Einhaltung der 

Sorgfaltspflicht befreit werden. In dauerhaften Geschäftsbeziehungen mit 

Kunden im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln sollte ein Verzicht 

http://finma.ch/d/regulierung/anhoerungen/Documents/erlaeuterungsbericht-geldwäschereiverordnung-finma
http://finma.ch/d/regulierung/anhoerungen/Documents/erlaeuterungsbericht-geldwäschereiverordnung-finma

B-2091/2014 

Seite 16 

auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten möglich sein, sofern das gespei-

cherte Geld ausschliesslich dazu dient, dass der Kunde damit erworbene 

Dienstleistungen und Waren elektronisch bezahlen kann und nicht mehr 

als ein Betrag von Fr. 5'000.– pro Kalenderjahr und Kunde elektronisch 

verfügbar gemacht wird. Um unlautere Geschäftsmodelle weiter zu unter-

binden, wird zusätzlich vorgeschlagen, dass der Finanzintermediär, wel-

cher solche E-basierten Zahlungsmethoden anbietet, in Analogie zum EU-

Recht dem Kunden das elektronisch verfügbare Geld auch wieder, zumin-

dest im vollen Umfang, zurückerstatten muss. Andernfalls könnte ein 

Kunde verpflichtet werden, elektronisch verfügbares Geld auf diesem Weg 

zu verbrauchen und würde so einen Kaufzwang erfahren. Die jährliche Li-

mite erhöht sich um den Betrag, welcher nachweislich an den Kunden, von 

welchem das Geld stammt, zurückbezahlt wurde. Der Betrag soll aber auf 

dasselbe Bankkonto zurückerstattet werden, von wo die Überweisung 

stammt. Sollte dies nicht möglich sein, so kann zwar der Betrag auf ein 

anderes Konto überwiesen werden, jedoch nur, wenn die Inhaberschaft 

identisch ist mit dem Ursprungskonto; allerdings findet in diesem Falle 

keine Erhöhung der jährlichen Limite statt.  

3.4 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern sich die Vorinstanz mit 

dem Erlass von Art. 11 GwV-FINMA nicht an die Grenzen der ihr im Gesetz, 

insbesondere durch die erwähnten Art. 7a GwG und Art. 18 Abs. 1 Bst. e 

GwG, eingeräumten Befugnis zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten 

der Finanzintermediäre gehalten hat. Ein relativ niedriger Schwellenwert 

sowie eine Einschränkung von Funktionalitäten erweist sich aufgrund der 

vorstehenden Ausführungen vielmehr als unerlässlich, zumal das elektro-

nische Geld, insbesondere in seiner Form eines virtuellen Portemonnaies 

(VPM), das als Träger der Geldeinheiten die Festplatte eines Computers 

benutzt, ein Instrument zur Geldwäscherei darstellen kann. Die geografi-

sche Ungebundenheit des elektronischen Geldes und die Tatsache, dass 

es bei Verschiebungen nicht aufspürbar ist, bieten Vorteile, die die Wirt-

schaftskriminalität fördern können. Die Umlaufgeschwindigkeit, die Sicher-

heit und die Anonymität des elektronischen Geldes unterstützen diese Ten-

denz zusätzlich (vgl. NICOLAS A. CUCHE, Elek-tronisches Geld: Wirklichkeit 

und Funktion, Die Volkswirtschaft  2001, S. 49 ff.). Mithin lässt sich sagen, 

die interessierende Verordnungsbestimmung hält sich an den bewusst weit 

gespannten formellgesetzlichen Rahmen und erweist sich – entgegen den 

nicht näher begründeten Vorbringen der Beschwerdeführerin – als durch-

aus zweck- und verhältnismässig und als im öffentlichen Interesse einer 

wirksamen Bekämpfung der Geldwäscherei liegend.  

B-2091/2014 

Seite 17 

3.5 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die FINMA könne auf 

Gesuch hin weitere Ausnahmen für dauernde Geschäftsbeziehungen von 

der Einhaltung der Sorgfaltspflichten gemäss GwG genehmigen, selbst 

wenn es sich um elektronisch gespeichertes Geld handle, kann dieser Aus-

legung nicht beigepflichtet werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, 

dass die Vorinstanz das elektronisch gespeicherte Geld in Art. 11 Abs. 1 

Bst. a GwV-FINMA abschliessend regeln wollte, da die Definition des "ge-

ringen Werts" vom Risiko der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzie-

rung im fraglichen Bereich abhängig ist. Es würde im Übrigen dem Geset-

zeszweck und auch dem Gebot der Rechtsgleichheit zuwiderlaufen, wenn 

der Verordnungsgeber im Sinne einer generell-abstrakten Ausnahmerege-

lung für den Bereich des elektronischen Geldes feste Grenzwerte durch 

weitere Ausnahmen in Frage stellen würde. Damit erweist sich die Be-

schwerde auch insofern als unbegründet und der Eventualantrag ist abzu-

weisen. Ist die streitbezogene, geldwäschereirechtliche Einschränkung 

durch die Vorinstanz als rechtens zu bezeichnen, muss als nächstes ge-

prüft werden, wie es sich mit der umstrittenen, bankenrechtlichen Ein-

schränkung verhält. 

4. 

4.1 Art. 1 BankG lautet wie folgt:  

"1Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und Kom-

manditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. 

 2Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine 

Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen 

vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist […].  

 3Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht  

a. Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die 

damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch kei-

nen Bankbetrieb führen;  

b. Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer 

Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen."  

3  

Am 1. Januar 2015 trat die vollständig revidierte Bankenverordnung vom 

30. April 2014 (BankV, SR 952.02) in Kraft, welche im Übrigen Rz. 18bis 

B-2091/2014 

Seite 18 

FINMA-RS 08/3 in Art. 5 Abs. 3 Bst. e weitgehend übernommen hat. Mit 

Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeitlicher 

Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei 

der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben 

(vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 127 V 466 E. 1). Die angefochtene Verfügung 

datiert vom 21. März 2014, weshalb die aBankV vom 17. Mai 1972, in Kraft 

bis 31. Dezember 2014, zur Anwendung kommt bzw. Art. 3a aBankV in 

seiner Fassung vom 12. Dezember 1994 (AS 1995 253 f.) und Art. 3a Abs. 

3 Bst. c aBankV in seiner Fassung vom 14. März 2008 (AS 2008 1199). 

Die rechtliche Grundlage der aBankV findet sich in genereller Form in Art. 

56 BankG. Daneben verweisen weitere Artikel des BankG auf die Verord-

nungskompetenz des Bundesrates (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das 

Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, Rz. 243). Der hier massge-

bende Art. 3a Abs. 3 aBankV sieht u.a. vor, dass nicht als Einlagen gelten, 

"a) Gelder, die eine Gegenleistung aus  

einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleis-

tungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden; b) 

Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise aus-

gegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit glei-

cher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 

des Obligationenrechts entsprechenden Umfang informiert werden; c) Ha-

bensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermö-

gensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwick-

lung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird". 

Stellt sich – wie vorliegend – die Frage nach der Gesetzmässigkeit einer 

durch den Bundesrat erlassenen unselbstständigen Verordnungsbestim-

mung, so ist vorerst zu prüfen, ob sich diese an den Umfang der formell-

gesetzlichen Delegationsnorm hält (vgl. HÄFELIN/ 

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., § 7 Rz. 408a). Ob die Verordnungsbestimmung 

im konkreten Fall von der Delegationsnorm gedeckt ist, ist durch Ausle-

gung zu ermitteln, wobei sich das Gericht an den Grundsätzen und Regeln 

des übergeordneten Gesetzes zu orientieren hat (vgl. BGE 133 V 42 E. 

3.1; 131 II 562 E. 3.1 und 3.2; 130 I 26 E. 2.2.1). Bei der Auslegung ist 

insbesondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat  

einen weiten Ermessensspielraum zur Regelung der Materie auf Verord-

nungsstufe gegeben hat. Ist dies der Fall, muss das erkennende Gericht 

schon unter Berücksichtigung des Anwendungsgebots i.S.v. Art. 190 BV 

den formellgesetzlich eingeräumten Ermessensspielraum respektieren 

und darf nicht sein eigenes Ermessen an Stelle jenes des Bundesrats set-

zen. Sprengt die Bestimmung hingegen den Rahmen der dem Bundesrat 

B-2091/2014 

Seite 19 

delegierten Kompetenzen in offensichtlicher Weise, so ist sie gesetzeswid-

rig und folglich nicht anwendbar (vgl. BGE 131 II 562 E. 3.2; BGE 126 II 

522 E. 4.1); darauf basierende Verfügungen sind aufzuheben (BGE 110 V 

252 E. 4bb ff.). Die Verordnungsbestimmung Art. 3a Abs. 3 aBankV 

sprengt den Rahmen der Delegationsbestimmung von Art. 1 Abs. 2 BankG 

aber offensichtlich nicht. 

4.2 Aufgrund von Art. 7 Abs. 1 lit. b FINMAG kann die FINMA zudem ohne 

weitere Grundlage in Gesetz oder Verordnung Rundschreiben erlassen, 

welche aber mit dem übergeordneten Recht übereinzustimmen haben (vgl. 

E. 2.2 und 2.3 hiervor). Dadurch orientiert sie die von ihr Beaufsichtigten 

und die Öffentlichkeit "über die Anwendung der Finanzmarktgesetzge-

bung". Rundschreiben unterscheiden sich von Verordnungen durch ihren 

minderen Geltungsanspruch, indem sie nicht als verbindliche Norm gelten, 

sondern als blosse Orientierung über die bisherige und künftig zu gewärti-

gende Praxis der Behörde (eine Art "soft law"). Die FINMA kann dem Inhalt 

eines Rundschreibens im Einzelfall durch Erlass einer Verfügung individu-

ell-konkrete Verbindlichkeit geben (Art. 9 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 10 Abs. 2 lit. 

a FINMAG), aber nicht im Voraus generell-abstrakt (vgl. CHRISTOPH WIN-

ZELER, a.a.O., Art. 7 FINMAG N. 19). Das Rundschreiben 08/3 bildet eine 

für die richterlichen Behörden unverbindliche Verwaltungsverordnung. Das 

Gericht soll aber Verwaltungsverordnungen bei seiner Entscheidung mit-

berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht 

werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu-

lassen (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Diese Voraus-

setzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Die dargelegten Passagen aus 

dem Rundschreiben der Vorinstanz konkretisieren die in Frage stehenden 

gesetzlichen Bestimmungen in einer Art und Weise, die deren Sinn und 

Zweck entspricht und nicht zu beanstanden ist. Zu beachten ist sodann, 

dass es sich bei Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG um unbestimmte Rechtsbe-

griffe handelt (vgl. die Begriffe "Ausnahmen" und "sofern der Schutz der 

Einleger gewährleistet ist"). In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, 

dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit 

freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn 

die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist 

regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Prob-

leme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die 

verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, 

oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde 

auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerech-

ter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. 

B-2091/2014 

Seite 20 

"technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurtei-

lung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- 

und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent-

scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-

rungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz 

weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vor-in-

stanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle 

der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes pri-

mär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2, BGE 135 II 

296 E. 4.4.3, BGE 131 II 680 E. 2.3.2, mit weiteren Hinweisen). Die FINMA 

ist eine Vorinstanz mit besonderem Sachverstand und Beurteilungsnähe 

im vorerwähnten Sinne (vgl. BGE 133 II 81 E. 5.3; Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5).  

4.3 Art. 3a Abs. 3 aBankV zählt, wie erwähnt (vgl. vorne E. 4.1), 

Geldforderungen auf, die nicht als bankmässige Einlageformen gelten. 

Nach Bst. a gehören dazu Forderungen aus Kauf- und 

Dienstleistungsverträgen sowie diesbezügliche Sicherheitsleistungen. 

Erfasst werden etwa Anzahlungen bei Kaufverträgen sowie Vorschüsse 

bei Aufträgen oder Mietzinsdepots (vgl. FINMA-RS 08/3, Rz. 11). Bei 

Kaufverträgen wird gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

vorausgesetzt, dass die betreffenden Kaufobjekte genügend bestimmbar 

sind, so dass sie dem Eigentum der betreffenden Investoren zugeordnet 

werden können (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E 

5.2). Im Falle von Dienstleistungsverträgen ist erforderlich, dass die 

entgegengenommenen Gelder eine Gegenleistung für die erbrachte 

Dienstleistung darstellen (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 vom 5. Januar 

2000 E. 3b/cc). Grundsätzlich gilt dies auch für finanzbezogene 

Dienstleistungen. Für Abwicklungskonten und Zahlungsmittel bestehen 

jedoch weitere Erfordernisse. Abwicklungskonten sind keine Einlagen im 

Sinne der aBankV, solange es sich um "Habensaldi auf Kundenkonten  von 

Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen 

Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften 

dienen", handelt und "wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 

Bst. c aBankV). Das Verzinsungsverbot bezweckt einen raschen Umlauf 

der Abwicklung und die betragsmässige Begrenzung solcher Gelder. Diese 

Ausnahme ist auf Konten begrenzt, die einzig dazu dienen, die notwendige 

Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts 

zur Verfügung zu stellen. Andere Kundenguthaben bei einem 

Finanzintermediär werden von ihr nicht erfasst. Das ist auch der Fall bei 

Konten, die nicht mit der Abwicklung des Hauptgeschäfts zusammenfallen. 

B-2091/2014 

Seite 21 

Diese Ausnahme gilt für Geschäfte von Effekten- oder Edelmetallhändlern 

oder Vermögensverwaltern sowie von anderen ähnlichen Unternehmen. 

Die Verordnung unterscheidet die Tätigkeit bewilligungspflichtiger 

Unternehmen wie Effektenhändler nicht von derjenigen der nicht 

finanzmarktrechtlich beaufsichtigten Gesellschaften (z.B. 

Edelmetallhändlern oder Vermögensverwaltern). Hingegen sind 

Abwicklungskonten von Devisenhändlern seit dem 1. April 2008 nicht mehr 

von dieser Ausnahme erfasst (AS 2008 1199). Dementsprechend gelten 

solche Konten als Einlagen i.S. v. Art. 2a Bst. a aBankV. Laut FINMA-RS 

08/3 gilt eine ähnliche Regel für Gelder, die einem Zahlungsmittel oder 

Zahlungssystem zugeführt werden. Sie haben keinen Einlagecharakter, 

sofern sie einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen 

dienen. Das Guthaben pro Kunde darf maximal Fr. 3'000.– betragen und 

es darf dafür kein Zins bezahlt werden. Aus dem Zinsverbot folgt, dass 

Rabatte oder andere geldwerte Vorteile nur auf Waren und 

Dienstleistungen gewährt werden und nicht von der Höhe des Guthabens 

abhängig sein dürfen (FINMA-RS 08/3, Rz. 18bis). Diese pragmatische 

Lösung stützt sich auf eine eher grosszügige Auslegung von Art. 3a Abs. 

3 Bst. a und c aBankV. Sie verhindert, dass solche Systeme oder Mittel, 

wie Warenhauskarten, Bezahlkarten, Internetzahlungsmöglichkeiten, 

Mobilzahlungssysteme und andere Prepaid Karten und eCash, 

beaufsichtigt werden müssen, was gemäss der Lehre unverhältnismässig 

wäre und vom Gesetzeszweck im Normalfall auch nicht geboten ist (vgl. 

BAHAR/STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer [Hrsg.], Basler Kommentar, 

Bankengesetz,  2. Aufl. 2013, Art. 1 BankG N. 13 ff.). Per 1. Juli 2004 wurde 

deshalb das damalige EBK-RS 96/4 um eine Rz. 18bis ergänzt und damit 

klargestellt, dass die Einzahlung von Geldern auf das Konto des Anbieters 

eines Zahlungsmittels oder -verfahrens unter bestimmten – relativ engen – 

Voraussetzungen nicht als Entgegennahme von Publikumseinlagen 

betrachtet wird.  

4.4 Vorliegend will die Beschwerdeführerin – in Abweichung von Rz. 18bis 

des FINMA-RS 08/3 – u.a. das maximale B._______-Guthaben je 

Kontoinhaber auf EUR (…) sowie Überweisungen zwischen Inhabern von 

B._______-Konten zulassen. Die Vorinstanz will ihr dies verweigern. 

Indessen hat sich das Bundesgericht bereits einmal zu einer ähnlichen 

Konstellation geäussert (vgl. BGE 132 II 382). Dabei ging es um den 

folgenden Sachverhalt: Die Beschwerdeführerin, eine Genossenschaft, 

stellte ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose 

Leistungsverrechnungsplattform zur Verfügung, wofür die einzelnen 

Genossenschafter einen Grundbeitrag von Fr. 1'150.– (EUR 780.–) zu 

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Seite 22 

entrichten hatten, welcher u.a. eine Depotgebühr von Fr. 120.– (EUR 80.–

) enthielt. Als Gegenleistung eröffnete die Beschwerdeführerin dem 

Teilnehmer ein Verrechnungs- und ein Depotkonto. Nebst dem 

Grundbeitrag hatten rund 80 Genossenschafter der Beschwerdeführerin 

zusätzliches "Genossenschaftskapital" im Umfang von rund Fr. 2.6 Mio. 

zur Verfügung gestellt, auf denen die Beschwerdeführerin eine jährliche 

Kapitalrendite von 25% versprach. Das Bundesgericht erwog, die 

Entgegennahme von Publikumseinlagen, d.h. das bankenmässige 

Passivgeschäft, bestehe darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig 

Verpflichtungen gegenüber Dritten eingehe, d.h. selber zum 

Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung werde. Dabei 

würden grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. 

Ausgenommen hiervon seien unter gewissen, eng umschriebenen 

Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder 

Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV), 

Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV), Abwicklungskonten 

(Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV), Gelder für Lebensversicherungen und die 

berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 Bst. d aBankV) sowie Zahlungsmittel 

und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4). Das Bundesgericht 

erachtete lediglich die erstmalige Leistung von Fr. 120.– auf das 

Depotkonto als Gelder, die eine Gegenleistung aus einem 

Dienstleistungsvertrag bzw. eine Sicherheitsleistung in diesem 

Zusammenhang darstellten, da darauf in einem Prepaid-System die 

Umsatzgebühren für die Benutzung der Plattform erhoben würden (Art. 3a 

Abs. 3 Bst. a aBankV), und somit nicht als eine unerlaubte Entgegennahme 

von Publikumseinlagen. Unter Verweis auf Rz. 18bis EBK-RS 96/4 führte es 

aus, praxisgemäss hätten Gelder keinen Einlagecharakter, welche einem 

Zahlungsmittel oder Zahlungssystem zugeführt würden, sofern sie einzig 

dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienten, das 

maximale Guthaben pro Kunde je Herausgeber nie mehr als Fr. 3'000.– 

betrage und kein Zins geleistet werde. Die von der Beschwerdeführerin 

angebotenen Möglichkeiten sprengten zum grössten Teil diese 

Ausnahmeregelung, weshalb eine gewerbsmässige unerlaubte 

Entgegennahme von Publikumseinlagen vorliege (vgl. BGE 132 II 382 E. 

6.3.3). Diese Erwägungen lassen – entgegen der Auffassung der 

Beschwerdeführerin – ohne Weiteres den Schluss zu, dass B._______-

Guthaben nicht zwischen Inhabern von B._______-Konten übertragen 

werden dürfen, ansonsten Art. 1 Abs. 2 BankG verletzt würde. Auch dürfen 

sich auf dem Depotkonto eines einzelnen Inhabers nicht Guthaben von 

über Fr. 3'000.– befinden (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; BGE 132 II 382 E. 6.3.3 

in fine). Überträgt man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, 

B-2091/2014 

Seite 23 

wird deutlich, dass bereits aus den Überlegungen des Bundesgerichts kein 

Raum für die Argumentation der Beschwerdeführerin besteht. Hinzu 

kommt, dass die mit FINMA-RS 08/3 umschriebene Ausnahmepraxis 

bereits ein erhebliches Entgegenkommen der Aufsichtsbehörde bei der 

Umsetzung von Art. 3a Abs. 3 aBankV darstellt. Aus den gleichen 

Gründen, wie sie vorne in E. 3 für den Bereich des GwG umschrieben 

wurden, erwiese sich eine nochmalige Lockerung, wie sie die 

Beschwerdeführerin beantragt, als unzulässig. Aus all diesen Gründen 

erweist sich die Beschwerde auch in dieser Hinsicht als unbegründet und 

ist abzuweisen.  

5. 

5.1 Die Beschwerdeführerin erachtet ihre Wirtschaftsfreiheit als verletzt. 

Die Wirtschaftsfreiheit (früher Handels- und Gewerbefreiheit, HGF) ist in 

einer allgemeinen und vereinfachenden Formulierung die grundsätzliche 

Freiheit, eine Berufsausbildung und Berufstätigkeit frei zu wählen, eine 

privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei aufzunehmen und auszuüben, sei 

dies haupt- oder nebenberuflich. Die Bundesverfassung der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101, BV) 

unterscheidet die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 BV) und als 

Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV). Nach dem 

traditionellen Verständnis sind Grundrechte auch heute noch 

Individualrechte mit primärer Abwehrfunktion gegen verfassungsrechtlich 

unzulässige Eingriffe in die individuelle Freiheit. Die demokratische 

Komponente der Wirtschaftsfreiheit ruft nach einer gesetzlichen Grundlage 

für Beschränkungen dieses Grundrechts. Das 

Gesetzmässigkeitserfordernis ergibt sich zugleich aus dem Grundsatz der 

Gesetzmässigkeit der Verwaltung. Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen 

schwerwiegende Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit eines Gesetzes im 

formellen Sinn, während für leichte Eingriffe ein Gesetz im materiellen 

Sinne genügt. Staatliche Beschränkungen des Wirtschaftens und damit der 

Wirtschaftsfreiheit müssen durch ein verfassungsrechtlich ausreichendes 

öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Es reicht 

sodann nicht jegliches öffentliche Interesse aus. Vielmehr muss für 

Beschränkungen der Wirtschaftsfreiheit ein verfassungsrechtlich 

zulässiges öffentliches Interesse namhaft gemacht werden. Die 

wirtschaftspolizeilichen Beschränkungen dienen dem Schutz bestimmter 

Polizeigüter. Unter dem Oberbegriff der öffentlichen Ordnung und 

Sicherheit figurieren Leib und  Leben, Gesundheit, Ruhe, Eigentum, Sitte, 

Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Das 

B-2091/2014 

Seite 24 

Wirkungsfeld sozialpolitischer Regelungen über die Aufnahme und 

Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten, die den Grundsatz der 

Wirtschaftsfreiheit nicht beeinträchtigen, ist nicht leicht abzustecken. Es 

liegt sozusagen zwischen den wirtschaftspolizeilichen Beschränkungen 

der Wirtschaftsfreiheit und der ohne verfassungsrechtliche Grundlage 

unzulässigen strukturlenkenden Wirtschaftspolitik (vgl. PAUL RICHLI, 

Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2. Aufl. 

2007, Rz. 132 ff.; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/Schindler/ 

Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 

St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Rz. 57 ff. zu Art. 27 BV und Rz. 4 ff. 

zu Art. 94 BV sowie PETER HETTICH, a.a.O., Rz. 2 ff. zu Art. 98 BV, mit 

umfangreichen Hinweisen auf die Lehre und die Rechtsprechung).        

5.2 Mit der Feststellung der Vorinstanz in der Verfügung vom 21. März 

2014, wonach die von der Beschwerdeführerin unter den geplanten 

Leistungen von B._______ entgegengenommenen Gelder als Einlagen im 

Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren sind, soweit das maximale 

B._______-Guthaben pro Kunde mehr als Fr. 3'000.– betragen darf und 

B._______-Guthaben von einem Kunden auf das B._______-

Zahlungskonto eines anderen Kunden überwiesen werden dürfen, ist die 

Wirtschaftsfreiheit in ihrem Teilgehalt als Recht auf freie Berufsausübung 

der Beschwerdeführerin tangiert. Das Gleiche gilt mit Bezug auf die 

Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin die Vorgaben 

von Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA einzuhalten hat, soweit sie auf die 

Einhaltung der Sorgfaltspflichten verzichtet in Bezug auf Rückerstattungen 

durch "Webshops" wegen Rücksendung der Ware oder Reklamationen 

sowie Auszahlungen von "Webshops" an den Kunden im Zusammenhang 

mit Spielen, Wetten und dergl. sowie Rückzahlungen des B._______-

Saldos. Grundsatzkonforme Massnahmen, welche die Wirtschaftsfreiheit 

einschränken, müssen den allgemein geltenden Anforderungen, wie sie 

sich aus Art. 36 BV ergeben (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, 

Verhältnismässigkeit), genügen. Bei schweren Eingriffen, z.B. der 

Einführung der Bewilligungspflicht für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, 

muss die Beschränkung auf der Stufe eines Gesetzes geregelt sein. 

Weniger schwere Eingriffe können zwar auf der Stufe einer Verordnung 

geregelt werden, doch muss die Verordnung ihrerseits mit dem 

übergeordneten Recht in Einklang stehen. So müssen im Fall einer 

unselbstständigen Verordnung die für die Gesetzesdelegation geltenden 

Regeln eingehalten werden, was eine minimale Regelung in einem Gesetz 

impliziert. Mit Art. 18 Abs. 1 Bst. e GwG, Art. 7a GwG und Art. 7 FINMAG 

besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für Art. 11 GwV-FINMA. 

B-2091/2014 

Seite 25 

Nicht anders verhält es sich mit dem FINMA-RS 08/3, welches sich auf die 

gesetzlichen Grundlagen Art. 7 Abs. 1 Bst. b FINMAG, Art. 1 Abs. 2 BankG 

und 3a aBankV stützt. Soweit die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die 

getroffenen Regelungen im öffentlichen Interesse liegen, kann ihr nicht 

gefolgt werden. Zwar lassen sich – wie hiervor erwähnt – Einschränkungen 

der Wirtschaftsfreiheit nicht mit jedem irgendwie gearteten öffentlichen 

Interesse rechtfertigen. Insbesondere wirtschaftspolizeilich oder 

sozialpolitisch motivierte Einschränkungen sind grundsätzlich zulässig (vgl. 

BGE 131 I 233 E. 4.2). Das Bankengesetz dient zwei Zwecken: dem 

Gläubigerschutz und dem sog. Funktionsschutz. Der Gläubigerschutz 

bezweckt, die Deponenten vor den Folgen eines Bankkonkurses zu 

schützen, während sich der Funktionsschutz am allgemeinen öffentlichen 

Interesse orientiert, das in der Sicherung der für die Volkswirtschaft 

notwendigen Kredite zu normalen Bedingungen und der Vermeidung von 

systemischen Finanzkrisen besteht (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., Art. 1 

BankG N. 1). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, liegt es im öffentlichen 

Interesse, wenn die Gelder auf den Kundenkonten einzig dem künftigen 

Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen dürfen und der Grenzwert 

von maximal Fr. 3'000.– nicht überschritten wird. Da die digitalen 

Werteinheiten im Regelfall dem Emittenten vom Kunden im Voraus bezahlt 

und nach der Kauftransaktion von den Akzeptanten zur Einlösung 

vorgelegt werden, kann die Zahlungsfähigkeit in Frage gestellt sein, sofern 

die Emittenten diese Beträge zu riskant anlegen. Der Grenzwert von 

maximal Fr. 3'000.– bietet hier den einzigen Schutz des Kunden vor zu 

hohen Verlusten, was im öffentlichen Interesse liegt. Auch Art. 11 GwV-

FINMA kann nicht ernsthaft das öffentliche Interesse abgesprochen 

werden. Mit Art. 7a GwG sollte eine Regel, wie sie in Art. 3 Abs. 2 GwG für 

Kassageschäfte vorgesehen ist, auch für gewisse Dauerbeziehungen 

eingeführt werden. Der Finanzintermediär soll von der Einhaltung der 

Sorgfaltspflichten nach den Art. 3 bis 7 GwG auch bei Dauerbeziehungen 

entbunden werden, wenn es sich dabei nur um Beträge von geringem Wert 

handelt und die Rechtmässigkeit der Geschäftsbeziehung erkennbar ist. 

Die Bagatellklausel soll neu aufkommende Märkte respektive 

Finanzprodukte mit sehr geringer Geldwäscherei- und 

Terrorismusfinanzierungsgefahr wie E-Money (elektronisches Konto zur 

Bezahlung von Dienstleistungen im Internet) in der Schweiz fördern. 

Sobald jedoch Geldbeträge zwischen B._______-Kontoinhabern 

verschoben werden könnten und der Schwellenwert nicht relativ niedrig 

wäre, liefen die von der Beschwerdeführerin angebotenen 

Dienstleistungen – wie bereits unter E. 3.4 hiervor erwähnt – Gefahr, der 

Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung Vorschub zu leisten. 

B-2091/2014 

Seite 26 

5.3 Die Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend und die 

von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind nicht 

stichhaltig. Das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz der Anleger 

und der Gläubiger, an der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte sowie am 

Ansehen des Finanzplatzes geht den finanziellen Interessen der 

Beschwerdeführerin und deren Bestreben, ihre Dienstleistungen zu 

erweitern, vor. Die genannten Einschränkungen bezüglich von E-Money 

liegen nicht nur im überwiegenden öffentlichen Interesse, sondern  

erweisen sich auch als verhältnismässig. Die Risiken, welche mit einer 

Erhöhung des B._______-Guthabens, des jährlichen Lade- und 

Ausgabelimits bei Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten 

gemäss GwG sowie bei der Übertragung von Geldern zwischen Inhabern 

von B._______-Guthaben sowohl in Hinsicht auf die Bestimmungen als 

auch den Zweck des GwG und des BankG einhergingen, können nicht als 

geringfügig bezeichnet werden. Schliesslich liegen auch die gesetzlichen 

Grundlagen  – wie hiervor einlässlich dargelegt (E. 3 und 4) – sowohl in 

Bezug auf die banken- als auch die  geldwäschereirechtlichen 

Einschränkungen vor.  

6. 

6.1 Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Aufhebung von Ziff. 

4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und den Verzicht auf die 

Erhebung von Verfahrenskosten. Im Eventualantrag beantragt sie eine 

angemessene Herabsetzung der Verfahrenskosten. Zur Begründung führt 

sie aus, nicht sie, sondern die Vorinstanz habe die Verfügung veranlasst, 

insbesondere im Hinblick auf Ziff. 2 des Verfügungs-dispositivs. Ein 

Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten rechtfertige sich jedoch 

auch im Hinblick auf Ziff. 1 des Verfügungsdispositivs, da die Vorinstanz 

das rechtliche Gehör verletzt habe, weil sie sich in der Begründung der 

Verfügung nicht mit den Argumenten der Beschwerdeführerin 

auseinandergesetzt habe. Als DUFI habe sie im Jahr 2013 eine 

Aufsichtsabgabe von Fr. (…) bezahlen müssen. Die Zusatzabgabe, welche 

den weitaus grössten Anteil an der Aufsichtsabgabe ausmache, setze sich 

gemäss Art. 33 FINMA-GebV zu ¾ nach Bruttoertrag und zu ¼ nach der 

Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen zusammen. Gemäss Art. 33 

Abs. 3 FINMA-GebV betrage die Zusatzabgabe für DUFI maximal Fr. 

20'000.–. Sie bezahle (…) über (…) % des Höchstbetrags für DUFI. 

6.2 Die Vorinstanz führt hierzu in der Vernehmlassung aus, die 

Beschwerdeführerin habe die angefochtene Feststellungsverfügung 

veranlasst, weshalb sie in Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-

B-2091/2014 

Seite 27 

GebV die Verfahrenskosten zu tragen habe. Sie habe die von der 

Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe (Feststellungsgesuch vom 

3. April 2013, Schreiben vom 21. Juni 2013 sowie die Stellungnahme vom 

31. Januar 2014) sorgfältig in Erwägung gezogen. Dabei hätten sich 

komplexe Rechtsfragen gestellt, welche eine gründliche juristische 

Recherche erforderlich gemacht hätten. Die der Beschwerdeführerin 

auferlegten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.– entsprächen 

dem objektiv erforderlichen Zeitaufwand für die Beurteilung des 

vorliegenden Feststellungsgesuchs; dies umso mehr, als sie aus 

Äquivalenzgründen bereits reduziert worden seien. Das Kostendeckungs- 

und das Äquivalenzprinzip seien damit gewahrt (Art. 8 Abs. 3 FINMA-

GebV). Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Aufsichtsgebühren 

würden keinen Anteil für allfällige Enforcementverfahren beinhalten.  

6.3 Öffentliche Abgaben sind Geldleistungen, welche die Privaten kraft 

öffentlichen Rechts dem Staat schulden. Werden die Abgaben als Entgelt 

für bestimmte staatliche Gegenleistungen erhoben, handelt es sich um 

Kausalabgaben und nicht um Steuern, welche voraussetzungslos, d.h. 

ohne dass dem Abgabepflichtigen eine individuell zurechenbare staatliche 

Gegenleistung erbracht wird, geschuldet sind (vgl. BGE 140 I 176 E. 5.2). 

Aus der Rechtsnatur der Verwaltungsgebühr als Entgelt für eine bezogene 

Leistung ergibt sich, dass bei der Bemessung vom Wert dieser 

auszugehen ist. Auch wenn gesetzliche Gebührenrahmen (z.B. Art. 8 Abs. 

1 FINMA-GebV) bestehen, muss die Angemessenheit der im Einzelfall 

auferlegten Gebühren anhand der verfassungsmässigen Grundsätze der 

Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfbar sein; der 

Ermessensspielraum der FINMA darf nicht übermässig sein (Urteile des 

BVGer B-3708/2007 vom 4. März 2008 E. 7, B-2322/2006 und  

B-2334/2006 vom 6. September 2007; BGE 123 I 248, 252 E. 3d und 3f).  

Das Kostendeckungsprinzip bedeutet, dass der Gesamtertrag aus 

Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges 

nicht übersteigen darf. Dies gilt für Verwaltungs- einschliesslich 

Kanzleigebühren uneingeschränkt (vgl. BGE 106 Ia 241 E. 3). Bei den 

Verwaltungs- einschliesslich Kanzleigebühren handelt es sich um direkte 

Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges. Das Äquivalenzprinzip 

konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 

5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben (BGE 

130 III 225 E. 2.3). Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der Gebühr 

in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Wert, den die staatliche 

Leistung für die Abgabepflichtigen hat (vgl. BGE 106 Ia 241 E. 3). Dieser 

Auffassung des Bundesgerichts wird von der Lehre widersprochen: Aus 

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Seite 28 

grundsätzlicher Sicht sollte bei Verwaltungsgebühren vom individuellen 

Kostendeckungsprinzip ausgegangen werden. Verwaltungsgebühren 

seien das Entgelt für eine vom Pflichtigen veranlasste oder verursachte 

Amtshandlung der öffentlichen Verwaltung; ob sie im Interesse des 

Pflichtigen erfolge oder ihm Vorteile bringe, sei unerheblich (IVO 

HANGARTNER, Bemerkungen zum BGE 130 III 225, in: AJP 2005 S. 348, 

350 E. 5). 

Das Aufsichtsverfahren im Einzelfall richtet sich nach den Bestimmungen 

des VwVG und für die Verfahrenskosten gilt die FINMA-GebV. Soweit die 

FINMA-GebV keine besondere Regelung enthält, gelten die 

Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 

2004 (AllgGebV, SR 172.041.1; Art. 6 FINMA-GebV). 

Der Bundesrat stützt sich bezüglich der Gebührenansätze auf Art. 46a des 

Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 

(RVOG, SR 172.010), obwohl die FINMA nicht mehr zur Bundesverwaltung 

gehört. Allerdings gibt auch Art. 55 Abs. 1 FINMAG dem Bundesrat 

allgemein die Kompetenz, Ausführungsbestimmungen zum FINMAG zu 

erlassen; der Bundesrat hat auch gestützt auf diese Bestimmungen die 

FINMA-GebV erlassen; Art. 8 FINMA-GebV verweist für die 

Gebührenbemessung auf die Ansätze (sog. Rahmentarife) im Anhang. Für 

die Gebührenbemessung in den einzelnen Aufsichts-bereichen gelten die 

Rahmentarife Ziffern 1-7 im Anhang der FINMA-GebV. Für Verfügungen, 

Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang – wie im 

vorliegenden Fall – kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr 

nach Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige 

Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Dabei richtet sich der Stundenansatz 

für die Gebühren nach der Funktionsstufe der ausführenden Person 

innerhalb der FINMA und bemisst sich nach Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV. 

Dies setzt eine Zeiterfassung voraus. Bei der Festsetzung der Gebühren 

im Einzelfall spielen für die Bemessung neben Zeitaufwand, Sachkenntnis, 

Funktionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA auch die 

Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person eine Rolle (Art. 8 

Abs. 2 - 3 FINMA-GebV). Die Bedeutung der Sache darf – wie hiervor 

erwähnt – für die gebührenpflichtige Person bei der Bemessung der 

Verwaltungsgebühren jedoch kein Kriterium sein (vgl. HANS-PETER 

SCHAAD, a.a.O., Art. 15 FINMAG N. 16 ff.).   

Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung geltend gemacht, dass sie 

aufgrund des Äquivalenzprinzips die Gebühr bereits reduziert habe. Wie 

die Vorinstanz zutreffend geltend macht, haben sich in der Tat relativ 

B-2091/2014 

Seite 29 

komplexe Rechtsfragen gestellt, welche eine gründliche juristische 

Recherche erforderlich gemacht haben. Zudem handelt es sich um einen 

neuartigen Unterstellungsfall. Geht man aufgrund der Komplexität der 

Angelegenheit und der neuen Fragen, die sich der Vorinstanz gestellt 

haben, von einem für Fachspezialisten veranschlagten Stundenansatz von 

Fr. 285.– aus, ergibt sich ein Zeitaufwand von rund 35 Stunden, so dass 

weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip verletzt scheinen.   

7.  

Im Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin, die angefoch-

tene Verfügung sei bezüglich Ziffer 3 des Dispositivs aufzuheben, soweit 

die Vorinstanz damit auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um eine Aus-

nahmegenehmigung  gemäss Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA nicht eingetreten 

sei. Die Vorinstanz führt hierzu aus, Art. 11 Abs. 1 GwV-FINMA lege für 

drei Finanzdienstleistungsbereiche explizit die Voraussetzungen fest, unter 

welchen ein Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten zulässig sei. 

So bestehe je eine Regelung zu Zahlungsmitteln, die ein elektronisches 

Speichern des Geldes ermöglichten (Bst. a), zum Kreditkartengeschäft 

(Bst. b) und zum Finanzierungsleasing (Bst. c). Die in Art. 11 Abs. 3 GwV-

FINMA genannte Möglichkeit weiterer Ausnahmegenehmigungen betreffe 

Geschäftsfelder, die nicht bereits in Art. 11 Abs. 1 GwV-FINMA (abschlies-

send) geregelt seien. Da es sich bei B._______ um ein Zahlungssystem 

gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA handle, falle eine weitergehende 

Ausnahmeerteilung für die geplante Erweiterung der Geschäftstätigkeit der 

Beschwerdeführerin von vornherein ausser Betracht. Soweit es sich beim 

Hinweis in der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. Januar 2013 auf 

Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA um ein Gesuch um Erteilung einer Ausnah-

meregelung handle, sei dieses folglich abzuweisen. Damit hat die Vo-

rinstanz keinen Nichteintretensentscheid gefällt, sondern hat das Gesuch 

der Beschwerdeführerin um Genehmigung weiterer Ausnahmen für dau-

ernde Geschäftsbeziehungen von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten ge-

mäss GwG abgewiesen.     

8.  

Die Beschwerde erweist sich daher in allen Teilen als unbegründet, wes-

halb sie abzuweisen ist. 

9.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin als voll-

ständig unterliegende Partei die Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 VwVG 

und Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor 

B-2091/2014 

Seite 30 

dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 

173.320.2]). Diese werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und mit dem am 2. 

Mai 2014 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.  

Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung 

(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE).  

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-

renskosten verwendet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an:  

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); 

– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde). 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Frank Seethaler Karin Behnke 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

B-2091/2014 

Seite 31 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 25. März 2015