# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9c238e2-21bb-5706-a5fb-fda79950fce2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-06
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 06.02.1996 A/1025/1995
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1025-1995_1996-02-06.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/1025/1995 FIN  

        

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 6 février 1996 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Société A.S.A. 

représentée par Me Dominique Gay, avocate 

 

 

 

contre 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 

 

et 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

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 _____________ 

 

A/1025/1995 FIN  

EN FAIT 

 

 

1.  La société A. S.A. (ci-après: A.), anciennement 

Ae. S.A., a son siège dans le canton de Genève et a pour 

but la location et l'affrètement d'avions et d'appareils 

de transport aérien, l'entretien et la réparation 

d'avions, ainsi que le commerce de matériel technique 

aéro-dynamique de haute technologie. Depuis 1974, son 

capital-actions est de 2'500'000.- Frs et se compose de 

2'500 actions d'une valeur nominale de 1'000.- Frs 

chacune. 

 

2.  En 1984, Monsieur E. B. est devenu le président du 

conseil d'administration d'A., avec signature 

individuelle. 

 

3.  Au 1er janvier 1986 et au 1er janvier 1987, M. B. 

détenait 550 actions de la société, ainsi que 1'500 et 

3'750 bons de jouissance. 

 

4.  Agissant en son nom personnel, M. B. a conclu le 

1er avril 1986 une promesse d'achat-vente de la société 

E. S.A. (ci-après: E.) avec le représentant de cette 

dernière, M. C. R., lequel agissait également en son nom 

personnel. 

 

  Aux termes de cette convention, la totalité du 

capital-actions d'E., soit 2'000 actions d'un montant 

nominal de 225.- Frs chacune, devait être reprise par M. 

B. ou par un tiers qu'il pourrait librement désigner, 

pour le prix de 2'000'000.- Frs. 

 

  De plus, l'acheteur s'engageait à désintéresser un 

créancier d'E. à hauteur de 1'145'893,80.- Frs. Il 

s'astreignait en outre à verser une avance de 1'000'000.- 

Frs représentant la marge commerciale normale sur les 

travaux de maintenance d'aéronefs à venir, qu'il devait 

lui-même commander auprès de la société T. S.A. 

L'acheteur devait encore se substituer aux banques dans 

leurs engagements de caution en garantie de certains 

avions. 

 

  Enfin, M. R. prenait l'engagement que la société 

T. S.A., qu'il dominait, ne créerait aucune société de 

transports aériens commerciaux de personnes sur le 

territoire suisse pendant une durée de dix ans à compter 

du jour de la vente d'E.. 

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5.  Dans le courant de l'année 1986, A. s'est portée 

acquéreur d'E. pour le prix de 2'000'000.- Frs en se 

substituant à M. B., et en honorant les diverses 

obligations susmentionnées. 

 

6.  La même année, A. a constitué une provision sur 

titres de 134'472.- Frs, relative aux actions d'E.. 

Parallèlement, A. a vendu à O., dans l'idée d'un 

partenariat, 25% des actions d'E. pour le prix de 

625'000.- Frs. Cette collaboration ayant avorté, la même 

transaction a eu lieu en sens inverse en 1987. 

 

7.  Dans le courant de l'année 1987, A. a vendu à M. 

B. la totalité des actions d'E. pour le prix de 150'000.- 

Frs. 

 

8.  Le 7 novembre 1987 a été fondée la société Ae. 

Holding S.A. (ci-après: la Holding), dont le but est la 

participation à toutes sociétés d'exploitation, de vente, 

d'achat, de location, d'affrètement, d'entretien, de 

réparation d'avions et autres appareils de transport 

aérien et de matériel aéronautique. Son capital social au 

moment de sa fondation était de 10'000'000.- Frs, divisé 

en 100'000 actions de 100.- Frs chacune. 

 

  Selon convention du 3 novembre 1987, M. B. a 

apporté pour la constitution de la Holding les 2000 

actions d'E., acceptées pour 150'000.- Frs. Il a en outre 

apporté 500 actions d'A. (valeur nominale de 1'000.- Frs) 

acceptées pour 500'000.- Frs et 2'621 bons de jouissance 

émis par A., acceptés pour 2'549'500.- Frs. L'ensemble de 

ces apports en nature s'élevait donc à 3'199'500.- Frs, 

contre lesquels M. B. a reçu 31'995 actions de la 

Holding. 

 

  De son côté, la société Tr. S.A., propriétaire de 

2'000 actions d'A. (valeur nominale de 1'000.- Frs), a 

contribué à la constitution de la Holding en apportant 

ces actions, lesquelles ont été acceptées pour 

2'000'000.- Frs, en contrepartie desquels Tr. S.A. a reçu 

20'000 actions de la Holding. 

 

  Divers autres investisseurs ont fourni les fonds 

relatifs au reste du capital social de la Holding. 

 

9.  Le 13 décembre 1988, la Holding a procédé à une 

augmentation de son capital social de 527'000.- Frs par 

l'émission de 5'270 actions de 100.- Frs chacune avec un 

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agio de 175.- Frs par action. 

 

10.  Dans ses comptes au 31 décembre 1987, A. a 

comptabilisé une perte sur cession de titres de 

1'715'528.- Frs. Ce montant résultait de la vente à M. 

B., la même année, des titres d'E. pour une valeur de 

150'000.- Frs, entraînant par rapport à leur prix 

d'acquisition (2'000'000.- Frs) une perte de 1'850'000.- 

Frs, somme dont il fallait toutefois retrancher 

l'amortissement de 134'000.- Frs comptabilisé au 31 

décembre 1986. 

 

11.  L'administration fiscale cantonale (ci-après: 

l'AFC) a notifié à A., le 29 novembre 1988, un bordereau 

de taxation provisoire. Calculé sur la base des éléments 

imposables déclarés par la société, l'impôt s'élevait 

alors à 55'385,15.- Frs. 

 

12.  Suite à une demande de renseignement de l'AFC, un 

échange de correspondance a eu lieu avec la société D., 

alors mandataire d'A.. Il en est ressorti d'une part que 

la valeur de 150'000.- Frs pour le capital social d'E. 

avait été fixée sur la base d'un bilan au 30 juin 1987 de 

cette société, et en tenant compte au surplus des 

résultats d'E. durant les trois exercices précédents. 

D'autre part, dans la perspective de l'ouverture du 

groupe A. à des tiers, il n'était plus possible non plus 

de déterminer valablement ni d'attribuer un quelconque 

goodwill au fait de contrôler E.. 

 

13.  Revenant sur le bordereau de taxation provisoire, 

l'AFC a remis à A., le 13 avril 1989, un bordereau 

rectificatif pour l'exercice fiscal 1988. Le nouvel impôt 

ascendait à 753'954,25.- Frs, soit un supplément de 

698'569,10.- Frs par rapport au bordereau provisoire. 

 

  L'AFC a considéré à cet égard comme une prestation 

fournie à un actionnaire le montant de 1'850'000 

correspondant à la différence entre le prix d'acquisition 

des actions d'E. (soit 2'000'000.- Frs) et le prix de 

leur revente à M. B. (soit 150'000.- Frs). Ce montant 

était ainsi réintégré dans le bénéfice imposable et dans 

le bénéfice déterminant le taux d'imposition. 

 

14.  Par l'entremise de sa mandataire, A. a élevé 

réclamation le 12 mai contre le bordereau rectificatif du 

13 avril 1989, en contestant que le montant de 

1'850'000.- Frs susindiqué puisse être considéré comme 

prestation fournie à un actionnaire. 

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  Elle avait déterminé à 150'000.- Frs le prix de 

cession du capital social d'E. d'après la méthode dite de 

Schmalenbach, soit la formule utilisée par 

l'administration fiscale fédérale pour évaluer une 

entreprise dont les titres non cotés donnent lieu à une 

transaction avec l'actionnaire. Cette méthode de calcul 

faisait ressortir à la fois l'absence de goodwill ainsi 

que la quasi-absence d'amortissement sur les avions d'E., 

lesquels avaient ainsi une valeur réelle bien inférieure 

à celle pour laquelle ils figuraient à l'actif du bilan. 

Sans le secours d'A., E. n'était pas à même de faire 

voler suffisamment ses avions pour atteindre une 

rentabilité acceptable. 

 

  Si la participation au capital d'E. n'avait pas 

été cédée, A. aurait dû, pour se conformer à une règle 

impérative du droit commercial (art. 665 al. 1 CO), 

procéder à un amortissement dans ses livres comptables à 

la clôture de son exercice 1987 à hauteur de la perte 

enregistrée au moment de la cession, soit 1'715'528.- Frs 

(1'850'000.- Frs dont à soustraire l'amortissement de 

134'472.- Frs effectué en 1986). 

 

  Si E. avait dégagé en 1987 un bénéfice de 31'876.- 

Frs, c'était grâce au volume d'affaires apporté par A. et 

aux économies d'échelle qui avaient pu être réalisées par 

une intégration de cette société dans le groupe. 

 

  Quant au prix d'acquisition d'E. de 2'000'000.- 

Frs, il ne reflétait pas la valeur intrinsèque de cette 

société, mais représentait pour l'essentiel la 

valorisation de la clause de non-concurrence acceptée par 

T. S.A. envers A.. Par cette clause, A. avait pu 

s'assurer le contrôle d'un marché bien déterminé, et le 

prix susmentionné ne pouvait être repris lors d'une 

cession ultérieure d'E.. 

 

  L'apport des actions d'E. par M. B. à la Holding 

n'avait été acceptée par les nouveaux actionnaires qu'à 

concurrence de la valeur de 150'000.- Frs. Cela 

signifiait bien que ce chiffre correspondait à la valeur 

réelle de la société cédée sur le marché et qu'A. n'avait 

pas concédé à son actionnaire le moindre avantage. 

 

15.  Par décision du 28 août 1990, l'AFC a rejeté la 

réclamation d'A. en persistant dans son point de vue. 

 

  En particulier, il n'était pas possible de 

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prétendre que le prix de 2'000'000.- Frs payé pour 

l'acquisition d'E. représentait pour l'essentiel la 

valorisation d'une clause de non-concurrence passée avec 

une société tierce. Il s'agissait plutôt du prix à payer 

pour éliminer la concurrence constituée par E. elle-même. 

Dès lors que celle-ci repassait sous le contrôle d'une 

autre société, et risquait à nouveau de concurrencer A., 

le prix de 2'000'000.- n'était pas susceptible de chuter 

brusquement. 

 

16.  A. a recouru le 17 septembre 1990 contre cette 

décision auprès de la commission cantonale de recours en 

matière d'impôts (ci-après : la commission). 

 

  Elle a repris ses arguments développés au stade de 

la réclamation, en ajoutant pour le surplus qu'il n'était 

pas possible, comme l'avait fait l'AFC, de comparer la 

situation qui prévalait à Genève avant l'achat d'E., 

alors que trois groupes se partageaient le marché sur 

lequel travaillait A., et la situation existant au moment 

de la cession d'E. à M. B., alors qu'A. était sur le 

point de reprendre son plus important concurrent, la 

société T. S.A. 

 

17.  L'AFC a répondu en développant divers arguments 

qui ont été repris par la commission. 

 

18.  Par décision du 13 juillet 1995, celle-ci a 

partiellement admis le recours. 

 

  Les conditions de l'article 66 lettre d de la loi 

sur les contributions publiques du 9 novembre 1887 (D/3/1 

- LCP) étaient réalisées: il fallait donc considérer 

comme bénéfice net imposable la "perte sur cession" qui 

n'était autre en réalité qu'une allocation volontaire à 

un tiers, M. B. en l'occurrence. 

 

  Il fallait notamment admettre que l'opération en 

cause était insolite, c'est-à-dire anormale et non 

conforme aux règles usuelles en matière commerciale. 

 

  En 1986, A. avait revendu à O. le quart du 

capital-actions d'E. pour le prix de 625'000.- Frs, en 

réalisant au passage, compte tenu de la précédente 

transaction sur E., un bénéfice de 125'000.- Frs. Il 

paraissait dès lors incompréhensible que l'année 

suivante, la vente à M. B. de la totalité du 

capital-actions d'E. soit conclue par A. pour un montant 

proportionnellement 16 fois inférieur à celui fixé pour 

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la transaction avec O.. 

 

  Ces variations ne pouvaient trouver leur 

explication dans la valorisation de la clause de 

non-concurrence concédée par T. S.A. A cet égard, il 

fallait se rappeler d'une part que selon les termes mêmes 

de la promesse d'achat-vente signée en 1986 entre MM. B. 

et R., le paiement de 2'000'000.- Frs représentait 

exclusivement le capital-actions d'E., et d'autre part 

qu'A. avait pris d'autres engagements envers son 

cocontractant, soit payer une dette d'E. de 

1'145'893,80.- Frs et verser une avance de 1'000'000.- 

Frs comme marge commerciale sur des travaux de 

maintenance d'aéronefs. C'était à la rigueur ces autres 

prestations qu'il était possible d'admettre comme des 

contreprestations à la clause de non-concurrence. 

 

  Il fallait également relever que, comme 

l'indiquait l'AFC, la perte sur cession intervenait 

précisément l'année lors de laquelle A. avait réalisé son 

plus important bénéfice depuis longtemps. Ainsi, le 

bénéfice avait été de 84'135.- Frs en 1981, il y avait eu 

une perte de 526'789.- Frs en 1982, puis les bénéfices 

avaient été de 164'811.- Frs en 1983, de 129'795.- Frs en 

1984, de 310'578.- Frs en 1985 et de 484'330.- Frs en 

1986. En 1987, le bénéfice aurait été de 1'851'512.- Frs 

si A. ne l'avait pas diminué d'une perte sur cession de 

1'715'528.- Frs. 

 

  Il n'était par ailleurs pas possible de suivre A. 

lorsqu'elle prétendait qu'elle aurait pu, si elle n'avait 

pas cédé le capital-actions d'E., procéder conformément 

au droit fiscal à un amortissement équivalent à la perte 

enregistrée. Un amortissement ne se justifiait en droit 

fiscal que pour autant que l'actif concerné - en 

l'occurrence les titres de participation - ait subi une 

moins-value durable pendant l'exercice déterminant. Or, 

A. n'avait pas réussi à établir que la société E. avait 

perdu de sa substance entre le moment de son acquisition 

en 1986 et celui de sa vente à M. B.. C'était même le 

contraire qui avait eu lieu, si l'on se référait aux 

transactions menées tant en 1986 qu'en 1987 avec O.. 

 

  Il fallait conclure de tous ces éléments que la 

cession à M. B. du capital-actions d'E. pour 150'000.- 

était une opération insolite. Par ailleurs, M. B., 

bénéficiaire de cette opération, était alors actionnaire 

d'A.. Les deux conditions de l'ancien article 66 lettre d 

LCP étaient remplies et l'AFC avait donc à juste titre 

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pris en compte l'allocation volontaire dans le calcul du 

bénéfice imposable d'A. et du bénéfice déterminant le 

taux d'imposition. 

 

  En revanche, l'AFC ayant admis durant l'exercie 

fiscal précédent un amortissement sur titres (d'E.) à 

hauteur de 134'472.- Frs, cette somme ne pouvait être 

reprise en compte dans la "perte" subie par A. en 1987. 

L'allocation volontaire considérée était par conséquent 

de 2'000'000.- Frs diminués de 134'472.- Frs et de 

150'000.- Frs, soit de 1'715'528.- Frs au lieu de 

1'850'000.- Frs. 

 

19.  Le 14 août 1995, A. a interjeté recours contre 

cette décision auprès du Tribunal administratif, en 

concluant à son annulation et à ce que le bordereau de 

taxation provisoire du 29 novembre 1988 vaille bordereau 

définitif. 

 

  L'allocation volontaire au sens de l'art. 66 

lettre d LCP impliquait une disproportion manifeste entre 

les prestations qu'échangeaient la personne morale et sa 

contre-partie. 

 

  A cet égard, la commission n'avait pas 

suffisamment examiné les raisons pour lesquelles la 

valeur des actions d'E. était passée de 1986 à 1987 de 

2'000'000.- Frs à 150'000.- Frs.  

 

  En premier lieu, la situation sur le marché des 

avions-taxis à Genève s'était sensiblement modifiée en 

très peu de temps. A. devait faire face en 1986 à la 

concurrence du groupe F.-T. (propriétaire d'E.), alors 

qu'en 1987, cette concurrence avait été éliminée, T. 

ayant notamment été rachetée par A.. 

 

  C'était du reste ce qui permettait d'expliquer la 

différence des transactions qui avaient eu lieu entre A. 

et O. dans un premier temps, puis entre A. et M. B.. 

 

  En second lieu, l'évaluation des actions d'E. 

effectuée en 1987 par D., avait mis en oeuvre une méthode 

que n'avait pas pu désavouer la division du droit de 

timbre de l'administration fédérale des contributions, 

soit la prise en compte de la valeur de rendement d'E. 

durant les trois années précédentes d'une part, et la 

valeur intrinsèque déterminée en fonction de la valeur 

nette des actifs au 30 juin 1987, d'autre part. Le 

résultat obtenu était issu de la moyenne simple de la 

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valeur de rendement et de la valeur intrinsèque, balancée 

par un certain nombre de paramètres. Il ne fallait pas 

oublier en particulier que les avions figurant à l'actif 

du bilan étaient surévalués, n'ayant pas fait l'objet des 

amortissements nécessaires. 

 

  Rien ne permettait par ailleurs de soutenir, comme 

l'avait fait la commission, que la clause de 

non-concurrence contenue par la promesse de vente d'E. 

trouvait sa contrepartie dans les prestations que devait 

fournir l'acheteur en plus du prix de 2'000'000.- Frs. 

 

  Il fallait au demeurant souligner que M. B. 

n'avait tiré aucun avantage de l'opération incriminée, 

puisqu'il avait cédé lui-même les actions d'E. à la 

Holding pour le prix auquel il les avait payées. 

 

  Enfin, c'était à tort que la commission n'avait 

pas admis la possibilité, au cas où la cession des titre 

d'E. n'avait pas eu lieu, qu'A. procède à un 

amortissement sur participation équivalent à la perte sur 

cession litigieuse. En effet, pour apprécier la perte de 

substance des actions d'E., susceptible de justifier un 

tel amortissement, on ne pouvait faire abstraction 

d'éléments subjectifs. C'était en l'espèce l'élimination 

de la concurrence qui avait entraîné une moins-value des 

actions d'E.. 

 

20.  Dans sa réponse au recours, l'AFC a dénoncé le 

raisonnement d'A. consistant à vouloir faire admettre 

qu'elle avait acheté les actions d'E. au prix du marché 

et qu'elle les avait revendues à M. B. à leur valeur 

intrinsèque. La transaction qui avait eu lieu entre temps 

avec O., avait été réalisée au prix du marché parce que, 

selon les explications fournie par A. elle-même dans sa 

lettre de réclamation du 12 mai 1989, la société Es. 

n'était pas "une personne que l'on peut qualifier de 

proche, mais une simple relation d'affaires". 

 

  Lors de sa transaction avec la société Es., A. 

avait démontré qu'en situation de marché "ouvert", elle 

était à même de réaliser un bénéfice avec la vente des 

titres d'E.. La perte qu'elle avait enregistrée peu après 

en cédant ces titres à l'un de ses actionnaires ne 

pouvait qu'amener à considérer qu'il s'agissait d'une 

opération commercialement insolite. 

 

  Si tant est qu'il faille examiner si les organes 

d'A. avaient connaissance de la disproportion des 

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prestations, la réponse était à l'évidence positive car 

M. B. était à la fois le principal protagoniste de toutes 

les opérations qui avaient eu lieu et membre du conseil 

d'administration d'A.. 

 

  Par ailleurs, il était faux d'affirmer que M. B. 

n'avait retiré aucun avantage de la cession litigieuse. 

En effet, lors de la première augmentation du capital de 

la Holding, l'agio sur les nouvelles actions d'une valeur 

nominale de 100.- Frs s'était élevé à 175.- Frs. Compte 

tenu du fait que l'agio constituait le prix à payer par 

les nouveaux actionnaires pour être placés sur pied 

d'égalité par rapport aux anciens actionnaires quant à 

leur participation aux réserves constituées dans la 

société, on pouvait mieux apprécier la neutralité très 

relative de l'opération qui consistait pour M. B. à 

fournir en 1987 un apport évalué à 3'199'700 (dont les 

titres d'E.) pour l'obtention d'actions qui, une année 

plus tard, valaient déjà 5'599'475.- Frs. La plus-value 

était de 2'399'775.- Frs. 

 

  Enfin, les décisions de la division principale du 

droit de timbre - qui au demeurant avait considéré que la 

valeur des titres d'E. apportés à la Holding était de 

450'000.- Frs et non de 150'000.- Frs -, ainsi que les 

décisions en matière d'impôt fédéral direct ne liaient 

pas les autorités pour le calcul de l'impôt cantonal. Le 

fait que l'administration cantonale procède à la taxation 

en matière d'impôt fédéral direct était irrelevant dans 

la mesure où dans ce cas, il fallait se soumettre aux 

directives de l'autorité fédérale. 

   

 

 

 

EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 8 al. 1 ch. 18 

de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal 

des conflits du 29 mai 1970 - LTA - E/3,5/1; art. 63 al. 

1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 

septembre 1985 - LPA - E/3,5/3). 

 

   

2. a. L'article 66 LCP en vigueur lors de la décision de 

taxation définitive du 13 avril 1989, abrogé le 23 

septembre 1994, prescrivait à sa lettre d) qu'étaient 

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considérées comme bénéfice net imposable les sommes qui 

étaient prélevées, avant le calcul du solde actif, sur 

les résultats de l'exercice, pour couvrir les dépenses 

qui ne pouvaient pas être considérées comme des frais 

d'exploitation, telles que (...) les allocations 

volontaires à des tiers. 

 

  Bien que le Tribunal de céans soit amené à statuer 

en l'espèce en appliquant le droit en vigueur à l'époque 

où l'autorité administrative a pris sa décision (Blaise 

KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, 4ème 

édition, paragr. 586), il faut noter que la loi sur 

l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994, 

entrée en vigueur le 1er janvier 1995 (D/3/1,3), consacre 

la même solution concernant les allocations volontaires à 

des tiers (art. 12 let. h). 

 

 b. La jurisprudence développée par le Tribunal 

administratif pour l'application de l'ancien article 66 

lettre d LCP a entraîné l'examen de deux conditions 

cumulatives: 

 

 - la prestation devait être faite sans contre-prestation 

équivalente; 

 

 - l'avantage devait être concédé à un actionnaire ou à 

l'un de ses proches. 

 

  Une troisième condition, posée par une 

jurisprudence antérieure et exigeant que la disproportion 

des prestations soit reconnaissable pour les organes de 

la société, a été abandonnée (ATA du 8 septembre 1992 en 

la cause A. SA et références citées; du 24 avril 1991 en 

la cause M. SA; RDAF 1992 p. 465). 

 

3. a. La première condition revient à constater que 

l'opération considérée est insolite, c'est-à-dire 

anormale et non conforme aux règles usuelles en matière 

commerciale. 

 

  En l'espèce, cela revient à examiner si la cession 

à M. B. de la totalité du capital-actions d'E. pour un 

prix de 150'000.- Frs peut être considérée comme normale 

d'un point de vue commercial, eu égard au prix de 

2'000'000.- Frs payé une année auparavant par la 

recourante pour acquérir ces mêmes actions. 

 

 b. Dans leurs écritures devant le Tribunal de céans, 

les parties se sont attachées à la question de savoir si 

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la clause de non-concurrence dont bénéficiait la 

recourante envers T. S.A. dès l'achat d'E. avait ou non 

une valeur de près de 2'000'000.- de Frs, ce qui dans 

l'affirmative permettait selon la recourante d'expliquer 

pourquoi, cette concurrence ayant été éliminée, les 

actions d'E. avaient en 1987 une valeur de 150'000.- Frs 

seulement. 

 

  Il convient à cet égard de relever, comme l'a fait 

l'intimée dans ses écritures par-devant la commission, 

que même s'il faut admettre que le prix payé par la 

recourante représentait la valorisation de cette clause 

de non-concurrence, cette dernière consistait dès lors en 

un actif immatériel dont bénéficiait A. pendant toute la 

durée de cette non-concurrence, soit pendant dix ans. 

 

  Les transactions qui ont eu lieu en 1986, puis 

quelques mois plus tard en 1987, entre la recourante et 

la société O. S.A. sont révélatrices du fait que même 

s'il était ultérieurement possible de chiffrer à 

150'000.- la valeur réelle du capital d'E., sa valeur 

commerciale demeurait la même que lors de l'achat d'E. 

par A. et était même susceptible d'augmenter. Une telle 

augmentation se chiffre du reste à 25% si l'on considère 

que la vente du quart du capital d'E. à Es. s'est montée 

à 625'000.- Frs. 

  

  L'explication que tente de donner la recourante à 

ce sujet est que le prix du marché pour une société comme 

E. s'était écroulé vers la fin de l'année 1987, le reste 

de la concurrence ayant été pour ainsi dire éliminé. Un 

tel argument se heurte au bon sens et à la logique 

commerciale. 

 

  La recourante pourrait soutenir qu'en 1987, ayant 

virtuellement éliminé sa concurrence sur l'aéroport de 

Genève, elle aurait difficilement pu trouver dans le 

canton un investisseur suffisamment impliqué dans la 

branche pour s'intéresser à la reprise d'E.. Il est en 

revanche beaucoup plus délicat de prétendre, comme le 

fait la recourante, qu'aucun investisseur potentiel 

n'aurait été disposé à acheter E. plus de 150'000.- Frs, 

dans une situation de marché "clarifiée" par la 

disparition de la plupart des sociétés qui constituaient 

la concurrence jusque-là. 

 

  Il est en particulier absurde de laisser entendre 

que si un groupe extérieur s'était présenté pour racheter 

E. en 1987, A. n'aurait pas pu exiger un prix supérieur à 

  - 13 - 

 

 

 

sa prétendue valeur réelle de 150'000.- Frs. Cela 

reviendrait à dire que, prête à payer près de 2'000'000.- 

Frs en 1986 pour limiter sa concurrence, la recourante 

aurait l'année suivante, par le biais d'une transaction 

lourdement déficitaire et sans y être contrainte, admis 

l'émergence d'une nouvelle concurrence... 

 

  Il résulte des considérations qui précèdent que si 

le capital d'E. a été cédé à M. B. pour 150'000.- Frs, 

c'est parce qu'il était absolument certain que 

l'intention de ce dernier n'était pas de créer une 

concurrence à A., comme la suite l'a du reste montré. 

 

 c. En plus des transactions passées avec O., d'autres 

faits permettent de se convaincre du caractère insolite 

de l'opération concernée. 

 

  Comme l'ont relevé l'intimée et la commission, il 

est frappant que cette opération, entraînant pour la 

recourante une perte sur cession de 1'715'528.- Frs, ait 

eu lieu précisément l'année où A. aurait réalisé, sans 

cela, un bénéfice quatre à vingt fois supérieur à celui 

des années précédentes. 

 

  Il faut encore souligner que, lors de la 

constitution de la Holding en décembre 1987, la majorité 

du capital de cette société a été apportée par les deux 

actionnaires d'A., soit par M. B. à raison de 3'199'500.- 

Frs et par Tr. S.A. à raison de 2'000'000.- Frs, sur un 

total de 10'000'000.- Frs. Sans l'apport en nature de 

150'000.- Frs constitué par les actions d'E., les deux 

actionnaires d'A. auraient conservé la majorité dans la 

Holding. Cet apport était donc, sous cet angle, inutile. 

Mais il devient encore plus difficile à comprendre 

lorsque l'on note que M. B. et T. S.A. ont apporté à la 

Holding, lors de sa constitution, les 2'500 actions d'A.. 

Celle-ci devenait par conséquent partie intégrante du 

capital social de la Holding, tout comme E.. Il apparaît 

dès lors insolite, surtout pour une modeste différence de 

150'000.- Frs, que les deux actionnaire d'A. aient voulu 

extraire de leur société le capital d'E., pour intégrer 

ensuite ces deux sociétés côte à côte dans la Holding, et 

alors même que sous l'angle participatif du but de la 

Holding, une participation par cascade convenait 

parfaitement. Là encore, la seule explication raisonnable 

est à chercher du côté de la perte sur cession que les 

actionnaires d'A. voulaient faire enregistrer à cette 

dernière. 

 

  - 14 - 

 

 

 

  Enfin, bien qu'il ne soit pas nécessaire de 

démontrer que M. B. a retiré un bénéfice de cette 

cession, l'intimée a relevé à juste titre que s'il était 

vrai que M. B. avait apporté à la Holding les actions 

d'E. pour la valeur à laquelle il les avait lui-même 

payées, l'augmentation du capital social de la Holding 

une année après était assortie d'un agio de 75% sur les 

nouvelles actions. Cela signifie que le paquet d'actions 

dont était propriétaire M. B. à la constitution de la 

Holding était passé d'une valeur nominale de 3'199'700.- 

Frs en 1987 à une valeur réelle de 5'599'475.- Frs en 

1988. 

 

4.  Les considérations développées plus haut à propos 

de la valeur réelle d'E. permettent d'écarter 

l'argumentation de la recourante concernant les 

amortissements sur participation qu'elle aurait pu 

effectuer si elle n'avait pas cédé cette société. 

 

  Les amortissements ne sont en effet admissibles 

que sur les biens subissant une moins-value (RDAF 1979, 

p. 326 ss.). Or, loin de se dévaluer au fil du temps, la 

société E., bénéficiant dès son achat par A. des 

structures et de la part de marché de cette dernière, 

devait en cas de revente, dans une situation de 

quasi-absence de concurrence, atteindre une valeur au 

moins égale au prix payé en 1986 par la recourante, si ce 

n'est bien supérieure. 

 

5.  Il convient encore d'examiner la deuxième 

condition, à savoir si l'avantage a été consenti à un 

actionnaire, à un administrateur, ou à un tiers touchant 

la S.A. de près. 

 

  M. B. était, à l'époque des faits, actionnaire 

d'A. et président de son conseil d'administration. La 

deuxième condition est ainsi remplie. 

 

6.  Reste encore à déterminer si l'opération 

litigieuse a été volontaire, soit si l'octroi de 

l'avantage a été intentionnel (ATA du 8 septembre 1992 en 

la cause A. SA et références citées). 

 

  Le Tribunal admettra que la recourante a agi 

volontairement, c'est-à-dire en toute conscience, 

puisqu'après avoir elle-même fait estimer le capital d'E. 

et avoir pleinement admis le résultat de cette 

estimation, résultat qu'elle n'a pas cessé de défendre 

durant la procédure, son conseil d'administration a 

  - 15 - 

 

 

 

décidé de céder ce capital à son président. Dans ces 

conditions, la liberté d'action de la recourante était 

comparable à celle que l'on a de se serrer la main à 

soi-même. 

 

7.  Le Tribunal retiendra donc que la perte sur 

cession de 1'715'528.- Frs doit être considérée comme une 

allocation volontaire à un tiers au sens de l'ancien 

article 66 lettre d LCP, et qu'elle doit par conséquent 

être imposée comme bénéfice net. 

 

  En particulier, il convient de confirmer la 

décision de la commission quant au montant qui doit être 

pris en compte, et admettre que l'intimée ne pouvait 

reprendre dans cette perte sur cession le montant de 

134'472.- Frs admis dans l'exercice fiscal 1986 au titre 

de d'amortissement sur participation, et ce en vertu du 

principe de l'étanchéité des exercices fiscaux (ATA du 20 

janvier 1988 en la cause SI 75 rue de C.; du 24 juin 1987 

en la cause B.). L'intimée n'a du reste pas contesté 

cette solution. 

 

8.  Le recours sera donc rejeté. 

 

  Vu l'issue du litige, un émolument de 3'000.- Frs 

sera mis à la charge de la recourante. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 14 août 1995 par A. S.A. contre la décision 

de la commission cantonale de recours en matière d'impôts 

du 13 juillet 1995; 

 

   au fond : 

 

   le rejette ; 

 

   met à la charge de la recourante 

un émolument de 3'000.- Frs; 

 

   communique le présent arrêt à Me 

Dominique Gay, avocate de la recourante, ainsi qu'à la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 

l'administration fiscale cantonale. 

 

  - 16 - 

 

 

 

Siégeants : Mme Bonnefemme-Hurni, présidente,  

 MM. Tanquerel, Schucani, Grandjean, Mme Bovy, 

juges. 

 

      Au nom du Tribunal administratif : 

      la greffière-juriste :  la présidente : 

 

       V. Montani    E. Bonnefemme-Hurni 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   p.o. la greffière : 

 

   Mme J. Rossier-Ischi