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**Case Identifier:** e8a07613-d404-5021-80e6-a07a54b024a9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-06
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 06.02.2023 VD.2022.207 (AG.2023.123)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-207_2023-02-06.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.207

 

URTEIL

 

vom 6. Februar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

 

 

 

Beteiligte

 

Mieterinnen- und Mieterverband
Basel                             Rekurrentin 1

Clarastrase 2, 4058 Basel

 

A____ und B____                                                        Rekurrierende
2–3

[...]

 

C____                                                                                  
Rekurrentin 4

[...]

 

D____                                                                                      Rekurrent
5

[...]

 

E____ und F____                                                        
Rekurrierende 6–7

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung der Baurekurskommission 

vom 19. September 2022

 

betreffend Vertretung durch den
Mieterinnen- und Mieterverband vor der Baurekurskommission

 

Sachverhalt

 

Mit
vereinfachtem Bauentscheid Nummer [...] vom 4. Mai 2022 bewilligte das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat das Baugesuch der [...] betreffend Sanierung Mehrfamilienhäuser
mit Büro-und Praxisräumen (inklusive Strangsanierung) unter Vorbehalt von
diversen Bedingungen und Auflagen.

 

Gegen diesen
Bauentscheid erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel mit Eingabe vom 15.
September 2022 bei der Baurekurskommission «im Namen mehrerer direkt
betroffener Mietparteien Einsprache». Der Eingabe vom 15. September 2022 lagen
eine «Liste der Beteiligten» sowie Vollmachtserklärungen von A____ und B____, von
C____, von D____ sowie von E____ und F____ bei. Gemäss diesen Vollmachtserklärungen
wurde der Mieterinnen- und Mieterverband Basel, vertreten durch den Leiter der
Rechtsabteilung, mit Substitutionsrecht dazu beauftragt und bevollmächtigt,
«damit er in seinem eigenen Namen alle notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen
vermag betreffend: 1) Überprüfung und Einsprachen betr. Bauverfahren [...],
insbesondere Rechtmässigkeit, 2) bis und mit Baurekurskommission».

 

Mit Verfügung
des Präsidenten der Baurekurskommission vom 19. September 2022 wurde
vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission das Folgende festgehalten:

 

«Da die berufsmässige Vertretung vor den
Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen vorbehalten ist, die in einem
kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (vgl. § 4 des Advokaturgesetzes vom
15. Mai 2002 [SG 291.100]), kann der Mieterinnen- und Mieterverband Basel die
Rekurrierenden im vorliegenden Baurekursverfahren nicht vertreten.

 

Den Rekurrierenden wird eine Nachfrist
gesetzt bis zum 27. September 2022, einmal um wenige Tage erstreckbar, um die
Kopie der Eingabe des Mieter­innen- und Mieterverbands Basel vom 15. September
2022 persönlich unterzeichnet wieder einzureichen. Andernfalls gilt die Eingabe
vom 15. September 2022 als nicht erfolgt, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs
eingetreten werden könnte».

 

Mit Eingabe vom
29. September 2022 meldete der Mieterinnen- und Mieterverband Basel dagegen
«namens und im Auftrag unserer Mietparteien» Rekurs beim Verwaltungsgericht an.
Am 18. Oktober 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine
Rekursbegründung ein, wobei als Rekurrierende A____ und B____, C____, D____, E____
und F____ und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst aufgeführt
wurden. Die Baurekurskommission sistierte daraufhin mit Verfügung vom 6.
Oktober 2022 das bei ihr hängige Rekursverfahren. 

 

Im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Verfahren forderte der Instruktionsrichter den
Mieterinnen- und Mieterverband Basel mit Verfügung vom 26. Oktober 2022 dazu auf,
bis zum 4. November 2022 eine Vollmachtserklärung der von ihm gemäss Angaben in
der Rekursbegründung zusätzlich vertretenen Parteien einzureichen. Der
Mieterinnen- und Mieterverband Basel und die zusätzlich vertretenen Parteien
wurden auf die Rechtsprechung des Appellationsgericht respektive
Verwaltungsgerichts zu § 4 Advokaturgesetz hingewiesen. Den übrigen Adressatinnen
und Adressaten der angefochtenen Verfügung vom 6. Oktober 2022 wurde eine Frist
gesetzt bis zum 4. November 2022, um eine Beiladung zum Verfahren zu
beantragen.

 

Mit Eingabe vom
3. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine
Vollmachtserklärung (mit Substitutionsrecht) von A____ und B____ sowie von D____
ein, in welcher der Mieterinnen- und Mieterverband Basel, vertreten durch
seinen Vorstand, bevollmächtigt wurde, «in seinem eigenen Namen alle notwendig
erscheinenden Handlungen vorzunehmen […] in Sachen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Für die Einreichung der anderen
Vollmachtserklärungen wurde eine Fristerstreckung bis mindestens April 2023
beantragt.

 

Mit Verfügung
vom 7. November 2022 wurde die Frist zur Einreichung von weiteren Vollmachtserklärungen
erstreckt bis zum 30. November 2022, nicht weiter erstreckbar. Zudem wurden die
Parteien darauf hingewiesen, dass im Falle einer Verneinung der
Vertretungsmöglichkeit durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine rechtsgültige Rekursanmeldung
respektive Rekursbegründung der durch diesen vertretenen Parteien vorliegen
würden. Diesen wurde daher die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 30. November
2022 die von ihnen eigenhändig unterzeichnete Rekursanmeldung respektive
Rekursbegründung nachzureichen. 

 

Mit Eingabe vom
15. November 2022 beantragte die Baurekurskommission die Bestätigung der
angefochtenen Verfügung. Seitens der Gesuchstellerin im oben erwähnten
Baubewilligungsverfahren ging innert der ihr gesetzten Frist kein Antrag auf
Beiladung zum vorliegenden Verfahren ein. Dementsprechend ist – wie ankündigt –
von einem Verzicht auf eine Beiladung zum vorliegenden Verfahren auszugehen. 

 

Mit Eingabe vom
30. November 2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband die Vollmachtserklärungen
von C____, E____ und F____ ein. In diesen Erklärungen wurde der Mieterinnen-
und Mieterverband Basel, vertreten durch seinen Vorstand, beauftragt und
bevollmächtigt, mit Substitutionsrecht, «damit er in seinem eigenen Namen alle
notwendig erscheinenden Handlungen vorzunehmen vermag in Sachen Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht betreffend nicht-anwaltliche Vertretung». Weiter reichte
der Mieterinnen- und Mieterverband die von A____ und B____, von C____ sowie von
D____ unterzeichneten Rekursanmeldungen und Rekursbegründungen nach und beantragte
eine Erstreckung der Frist zur Nachreichung der entsprechend von E____ und F____
unterzeichneten Rekursanmeldung und -begründung. Mit Eingabe vom 12. Dezember
2022 reichte der Mieterinnen- und Mieterverband Basel eine Replik zur
Vernehmlassung der Baurekurskommission vom 15. November 2022 ein. Mit Verfügung
vom 13. Dezember 2022 wurde die Frist zur Nachreichung der von E____ und F____ eigenhändig
unterzeichneten Rekursanmeldung und Rekursbegründung nachperemptorisch
erstreckt bis zum 30. Dezember 2022. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2022 reichte
der Mieterinnen-Mieterverband Basel die entsprechend unterzeichneten Eingaben
nach. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für
das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG noch ausdrücklich unterstreicht. Dementsprechend
ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses
sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen.

 

1.2      Angefochten
ist vorliegend eine Zwischenverfügung der Baurekurskommission, in welcher dem
Mieterinnen- und Mieterverband Basel mitgeteilt worden ist, dass er die
Rekurrierenden 2–7 im Verfahren vor der Baurekurskommission nicht vertreten
kann und mit welcher den Rekurrierenden Frist gesetzt wurde zur Einreichung
einer von diesen eigenhändig unterzeichneten Eingabe. Entgegen den Ausführungen
des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik vom 12. Dezember 2022 handelt
es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um einen (End-)Entscheid gemäss
§ 4 Abs. 2 BRKG. Gemäss dieser Bestimmung kann die Präsidentin oder der
Präsident der Baurekurskommission den Entscheid treffen bei offensichtlich
unzulässigen, abzuweisenden oder gutzuheissenden Rekursen, wobei diese
rechtskräftig werden, wenn keine Partei innerhalb von 10 Tagen einen Entscheid
der Baurekurskommission verlangt. Es handelt sich bei der angefochtenen
Verfügung vielmehr um eine verfahrensleitende Verfügung, welche nach der Praxis
des Verwaltungsgerichts gemäss § 10 Abs. 2 VRPG direkt beim Verwaltungsgericht
angefochten werden kann, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken kann (VGE VD.2022.59 vom 21. Juni 2022 E. 1.1, VD.2021.115 vom 16.
Dezember 2021 E 1.2.2). An der direkten Anfechtbarkeit einer
verfahrensleitenden Verfügung des Präsidenten der Baurekurskommission (im Fall
eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils) ändert auch nichts, dass die
verfahrensleitende Verfügung unter dem Vorbehalt eines anderslautenden
Entscheids der Baurekurskommission stand. 

 

Der für die
direkte Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erforderliche Nachteil muss
rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.229 vom
28. Dezember 2017 E. 1.3.1, VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 1.1, VD.2016.186
und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Die Rekurrierenden
äussern sich in ihren Eingaben nicht zur Frage eines nicht wiedergutzumachenden
Nachteils. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bewirkt etwa die
Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und die Verpflichtung einer
rekurrierenden Partei, einen Kostenvorschuss zu leisten, im Grundsatz einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil, da damit einer bedürftigen Person der
Zugang zum Recht verwehrt werden kann (VD.2021.179 vom 26. Februar 2022 E.
1.2.1 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde gegenüber den
Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission in der angefochtenen
Verfügung ebenfalls angekündigt, dass auf ihre Rekurse nicht werde eingetreten
werden können, wenn die Rekurseingabe vom 15. September 2022 nicht von den
Rekurrierenden unterzeichnet nachgereicht würden. Aus den vorinstanzlichen
Akten geht hervor, dass die Rekurrierenden im vor­instanzlichen Verfahren die
von ihnen unterzeichnete Eingabe vom 15. September 2022 nachgereicht haben.
Dies ändert aber nichts daran, dass gemäss der angefochtenen Verfügung eine
Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission) durch
den Mieterinnen- und Mieterverband nicht möglich sei und dass somit alle
Eingaben von den Rekurrierenden selbst zu unterzeichnen wären.

 

Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Beschränkung des Rechts, eine
Vertretung (innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen) frei zu wählen, für
das restliche Verfahren einen Rechtsnachteil dar, der sich allenfalls nicht
mehr beheben lässt (BGer 5A_289/2014 vom 21.Oktober 2014 E. 1.1; vgl.
Kantonsgericht Graubünden, Entscheid ZK2 21 11 vom 30. August 2021 E. 1.4). Es
kann daher bei der angefochtenen Feststellung, wonach eine Vertretung durch den
Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei, trotz des Vorbehalts
eines anderslautenden Beschlusses der Kommission ein nicht wiedergutzumachender
Nachteil gesehen werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das vor­instanzliche
Verfahren mit Verfügung vom 6. Oktober 2022 unter Bezugnahme auf das
vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren sistiert worden ist und
dass gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Interesse der
Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt
ist (VGE VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017 E. 1.3.1; VD.2016.186 und
VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26. August 2016 E. 1.2;
Stamm, a.a.O., S. 477, 485). Die Voraussetzung für eine direkte Anfechtung
der Verfügung beim Verwaltungsgericht gemäss § 10 Abs. 2 VRPG ist somit
erfüllt. 

 

1.3      Die
Rekursanmeldung wurde am 29. September 2022 zwar vom Mieterinnen- und
Mieterverband Basel eingereicht, erfolgte aber ausschliesslich «namens und im
Auftrag» der in der Eingabe nicht weiter umschriebenen «Mietparteien». In der
Rekursbegründung vom 18. Oktober 2022 wurden dagegen A____ und B____, C____, D____,
E____ und F____ und der Mieterinnen- und Mieterverband Basel selbst als
Rekursparteien aufgeführt. Es liegt damit keine innert der in § 16 Abs. 1 VRPG
vorgeschriebenen Frist erfolgte Rekursanmeldung des Mieterinnen- und Mieterverbands
Basel selbst vor. Aus der Rekursbegründung geht jedoch hervor, dass der
Mieterinnen- und Mieterverband Basel auch in eigenem Namen Rekurs gegen die
angefochtene Verfügung erheben wollte und dass die von ihnen gewählte
Formulierung in der Rekursanmeldung auf ein Versehen zurückzuführen ist. Es
wäre daher mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht zu vereinbaren,
auf den Rekurs des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel selbst nicht
einzutreten.

 

1.4      Zum
Rekurs an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG berechtigt, wer
vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat. Neben dieser Voraussetzung (materielle
Beschwer) setzt die Befugnis zur Erhebung eines Rekurses an das Verwaltungsgericht
auch als sogenannte formelle Beschwer voraus, dass der Rekurrent oder die
Rekurrentin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat und dort mit
seinen bzw. ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (VGE VD.2010.199
vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl. Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 293; BGE 127 V 107 E. 2a S. 109 f.). Der Mieterinnen- und Mieterverband
Basel hat zwar das bei der Baurekurskommission eingereichte Begehren vom 15.
September 2022 um Aufhebung des angefochtenen Bauentscheids ausschliesslich «im
Namen mehrerer direkt betroffenen Mietparteien» eingereicht. Als Vertreter
dieser Mietparteien war er aber im vorinstanzlichen Verfahren involviert und
auch Adressat der angefochtenen Verfügung. Sowohl der Mieterinnen- und
Mieterverband Basel als auch die von ihm vertretenen Mietparteien sind somit
vom angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie sind somit zur Rekurserhebung
legitimiert. 

 

1.5      Rekurse
sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das
im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis,
soweit es angefochten wird (VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1 mit
weiteren Hinweisen). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern
(VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; VD.2018.43 vom 1. März 2019 E.
1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E.
1.2.1; Stamm, a.a.O., S. 505).
Streitgegenstand der angefochten Verfügung war die Mitteilung, dass eine
Vertretung der Rekurrierenden (im Verfahren vor der Baurekurskommission) durch
den Mieterinnen- und Mieterverband Basel nicht zulässig sei und dass ihnen eine
Nachfrist gesetzt werde zur Nachreichung einer persönlich unterzeichneten Kopie
der Eingabe des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel vom 15. September 2022
verbunden mit der Ankündigung, dass andernfalls die Eingabe vom 15. September
2022 als nicht erfolgt gelte, mit der Folge, dass nicht auf den Rekurs
eingetreten werden könnte. Mit ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht können
die Parteien nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung resp. deren
Abänderung im Rahmen des Streitgegenstands beantragen. In den Rechtsbegehren
der Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden, es sei Ziff. 2 der
Verfügung vom 19. September 2022 aufzuheben und es sei auf die Eingabe des
Basler Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im Namen der vertretenen
Mietparteien vom 15. September 2022 vollumfänglich einzutreten. Da in der
angefochtenen Verfügung noch gar nicht darüber entschieden worden ist, ob auf
den Rekurs (im Verfahren vor der Baurekurskommission) einzutreten ist, geht der
entsprechende Antrag der Rekurrierenden über den Streitgegenstand hinaus. Auf
den Rekurs kann daher nur insofern eingetreten werden, als es um die in der
angefochtenen Verfügung bestrittene Befugnis des Mieterinnen- und
Mieterverbandes Basel zur Vertretung der Rekurrierenden im Verfahren vor der Baurekurskommission
geht. 

 

1.6      In
diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu prüfen, ob der Mieterinnen- und
Mieterverband zur Vertretung von anderen Parteien im Rahmen des Verfahrens vor
dem Verwaltungsgericht berechtigt ist, auch wenn die vom Mieterinnen- und
Mieterverbandes Basel ausgehende Rekursanmeldung und Rekursbegründung
nachträglich auch von den übrigen Rekurrierenden selbst unterzeichnet worden
ist. Eine gültige Vertretung vor dem Verwaltungsgericht bildet eine Prozessvoraussetzung.
Bei Konstellationen, in denen ein und dieselbe Frage als sogenannter
doppelrelevanter Sachverhalt sowohl von Bedeutung für das Vorliegen der
Prozessvoraussetzungen als auch Gegenstand der materiellen Beurteilung sind,
werden diese doppelrelevante Tatsachen gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur in einem Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der
Begründetheit (BGE 141 II 14 E. 5.1; BGer 2C_11/2010 v. 25.11.2011 E. 1.1).

 

2.

2.1      In
der angefochtenen Verfügung wurde den Rekurrierenden mitgeteilt, dass die
berufsmässige Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt Personen
vorbehalten ist, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (§ 4
des Advokaturgesetzes vom 15. Mai 2002). Dementsprechend könne der Mieterinnen-
und Mieterverband Basel die Rekurrierenden im entsprechenden Baurekursverfahren
nicht vertreten.

 

2.2      Die
Rekurrierenden machen in der Rekursbegründung vom 18. Oktober 2022 zunächst
geltend, dass es der bisherigen Praxis der Baurekurskommission entsprochen habe
– auch nach Einführung des Advokaturgesetzes im Jahr 2002 –, dass sich eine
Mietpartei im Rekursverfahren durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel
habe vertreten lassen können. Es habe sich um eine mithin seit zwei Jahrzehnten
gelebte und x-fach bestätigte Praxis gehandelt. Dem Präsidenten der
Baurekurskommission komme die Kompetenz nicht zu, alleine diese Praxis
abzuändern. Die angefochtene Verfügung sei daher wegen fehlender Zuständigkeit
des Präsidenten der Baurekurskommission aufzuheben. 

 

Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. In der angefochtenen Verfügung wurde
explizit festgehalten, dass die Feststellung, wonach der Mieterinnen- und
Mieterverband Basel keine anderen Parteien vor der Baurekurskommission
vertreten könne, vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die
Gesamtkommission erfolgte. Dementsprechend erfolgte auch die Aufforderung zur
Nachreichung der durch die Rekurrierenden selbst unterzeichneten Rekursschrift
vorbehältlich eines anderen Entscheids durch die Gesamtkommission. Durch diese
instruktionsrichterliche Anordnung wurde vermieden, dass im Falle der
Bestätigung der Feststellung, wonach der Mieterinnen- und Mieterverband Basel
die Rekurrierenden nicht vertreten dürfe, keine rechtsgültig unterzeichneten
Rekurseingaben der Rekurrierenden selbst vorliegen würden. Für den Erlass
dieser instruktionsrichterlichen Verfügung ist der Präsident der Baurekurskommission
im Einklang mit § 3 Abs. 3 BRKG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung
der Baurekurskommission vom 26. Juni 2007 zuständig. Auch wenn es sich beim
angefochtenen Entscheid lediglich um eine prozessleitende Verfügung handelt und
ein anderslautender Entscheid der Kommission ausdrücklich vorbehalten wurde,
war gemäss den obigen Ausführungen eine direkte Anfechtung der Verfügung beim
Verwaltungsgericht möglich.

 

2.3      Die
Rekurrierenden stellen in ihrer Rekursbegründung infrage, ob es sich bei der
Baurekurskommission um ein Gericht im Sinn von § 4 Advokaturgesetz handle. Da
die Baurekurskommission physisch in die Verwaltung integriert sei, der
Präsident der Baurekurskommission gleichzeitig als Bauanwalt in einer Kanzlei
tätig sei und die Mitglieder der Baurekurskommission nicht durch den Grossen
Rat gewählt würden, handle es sich bei der Baurekurskommission nicht um eine unabhängige
Gerichts­instanz. Auch diesen Ausführungen der Rekurrierenden kann nicht
gefolgt werden. Gemäss § 1 BRKG werden Rekurse gegen Verfügungen in Bausachen
sowie gegen Verfügungen, für welche die Koordinationspflicht nach dem
Bundesgesetz über die Raumplanung gilt, von der Baurekurskommission beurteilt.
Die Mitglieder sowie Ersatzmitglieder der Baurekurskommission werden vom
Regierungsrat gewählt. Für die Wählbarkeit gelten die Bestimmungen der §§ 12
und 13 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der
Staatsanwaltschaft (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) vom 3. Juni 2015
sinngemäss (§ 1 BRKG). Die Baurekurskommission ist in ihrer rechtsprechenden
Tätigkeit weisungsunabhängig und bestellt das juristische und administrative
Personal selbständig (§ 3 BRKG). Sie erfüllt damit die Kriterien eines
unabhängigen Gerichts im Sinn eines Spezialverwaltungsgerichts (vgl. VGE VD.2008.712
vom 2. Juni 2010 E 2.2 bezogen auf die Rekurskommission der Universität Basel).
Für das Verfahren vor der Baurekurskommission kommen dementsprechend in
Ergänzung zu den Bestimmungen aus dem BRKG die Vorschriften des Gesetzes über
die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG) und nicht diejenigen des
verwaltungsinternen Rekursverfahrens (Gesetz betreffend die Organisation des
Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt) zur Anwendung.
Zudem wird in § 1 Abs. 2 des Advokaturgesetzes explizit festgehalten, dass Gerichte
im Sinne dieses Gesetzes die Gerichte gemäss dem Gerichtsorganisationsgesetz und
die verwaltungsunabhängigen Rekursinstanzen zählen (VGE VD.2019.122 vom 19.
Dezember 2019 E. 2.3.1). An der Qualifizierung der Baurekurskommission als verwaltungsunabhängige
Rekursinstanz und damit als Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes ändert
entgegen den Ausführungen der Rekurrienden nichts, dass die Mitglieder der
Kommission vom Regierungsrat gewählt werden (BGE 119 V 375 E. 4a S. 378; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,
Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 258),
dass das juristische und administrative Personal der Baurekurskommission ihre
Büros in Räumlichkeiten des Kantons hat und dass der Präsident der Kommission
ausserhalb dieser Funktion als Anwalt tätig ist. Der Präsident der
Baurekurskommission ist daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei
der Baurerkurskommission um eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz und damit
um ein Gericht im Sinn des Advokaturgesetzes handelt. 

 

2.4      Gemäss
§ 4 Abs. 1 Advokaturgesetz ist zur berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten
des Kantons Basel-Stadt (Parteivertretung) nur befugt, wer in einem kantonalen
Anwaltsregister eingetragen ist. Die Rekurrierenden machen geltend, dass es
sich im vorliegenden Fall nicht um eine berufsmässige Vertretung im Sinne des
Advokaturgesetz handle. Gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz sei zur nicht
berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten des Kantons Basel-Stadt befugt, wer
handlungsfähig sei. Der Vorstand des Mieterinnen- und Mieterverbandes Basel sei
nach Art. 54 ZGB unbestrittenermassen handlungsfähig. Es ist richtig, dass
gemäss § 3 Abs. 1 Advokaturgesetz zur nicht berufsmässigen Vertretung alleine
die Handlungsfähigkeit der bevollmächtigten Person verlangt wird. Der Mieterinnen-
und Mieterverband Basel ist als juristische Person handlungsfähig. Zu prüfen
ist allerdings, ob die Vertretung von Parteien vor der Baurekurskommission
durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel berufsmässig oder nicht
berufsmässig erfolgt. Als berufsmässig gilt gemäss § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz die
Parteivertretung gegen Entgelt. Der Mieterinnen- und Mieterverband macht
geltend, dass es sich bei seiner Vertretung um unentgeltliche Tätigkeiten
handle, bei welchen er sein Know-how sowohl Mitgliedern als auch Nicht-Mitgliedern
zur Verfügung stelle. Sämtliche Aufwände des Mieterinnen- und Mieterverbands
Basel in diesem Zusammenhang seien unentgeltlich. Dies gelte sowohl für
Mitglieder als auch Nicht-Mitglieder des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel.
Auch wenn ein Teil der vertretenen Parteien Mitglieder des Mieterinnen- und
Mieterverbands Basel seien, erfolge diese Tätigkeit auch für diese nicht gegen
Entgelt im Sinn des Advokaturgesetzes. Der vom Mieterinnen- und Mieterverband
Basel jährlich erhobene Mitgliederbeitrag diene vorab der
mietrechtlich-verbandspolitischen Verbandstätigkeit im Interesse sowohl der
einzelnen wie der Gesamtheit der Mietparteien. Dementsprechend komme dem
Mieterinnen- und Mieterverband Basel auch das Verbandsbeschwerderecht zu. In
diesem Sinne seien auch die Verbandstätigkeit wie die Einzelberatung und der
Solidaritätfonds zu verstehen. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel würde
nur in ganz wenigen Einzelfällen Mieterschaft im Rahmen eines Baurekurses
vertreten. Daher liege keine berufsmässige Vertretung vor. 

 

Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Mieterinnen- und Mieterverbands
Basel macht in seiner Rekursbegründung selbst geltend, dass die Vertretung von
Parteien durch den Verband seit Jahrzehnten gelebter und «x-fach» bestätigter
Praxis entspreche. Der Mieterinnen- und Mieterverband Basel gibt auf seiner
Webseite unter der Rubrik «Mitgliedschaft» an, dass Mitglieder von kostenlosen
und vergünstigten Dienstleistungen, sowie von vielen weiteren Vorteilen, wie
Rechtshilfe oder Haftpflichtversicherung profitieren würden (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/mitgliedschaft.html,
letztmals besucht am 31. Januar 2023). Entgegen den Ausführungen der
Rekurrierenden handelt es sich bei der Vertretung von Parteien vor der
Baurekurskommission nicht einfach um die Zurverfügungstellung von Know-how
einer Nonprofitorganisation, sondern um die Wahrnehmung der individuellen
Interessen im Rahmen eines formellen Rekursverfahrens. Am berufsmässigen und
entgeltlichen Charakter einer solchen Dienstleistungserbringung ändert nichts,
dass gemäss den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands in der Replik,
lediglich 10 oder 15 Mitglieder und damit ein kleiner Teil der Mitglieder
des Verbands von dieser Dienstleistung profitieren würden. Diese Ausführungen
zeigen vielmehr auf, dass der Mieterinnen- und Mieterverband in der
Vergangenheit verschiedene Personen in Verfahren vor der Baurekurskommission
vertreten hat und dass er beabsichtigt, dies weiterhin in einer nicht
definierten resp. nicht begrenzten Anzahl von Fällen zu tun und dass er in
seiner Eigendarstellung auch im Hinblick auf den Mitgliederbeitrag auf seine
kostenlosen und vergünstigten Dienstleistungen hinweist. Dabei kann auch auf
die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO verwiesen
werden, gemäss welcher ein Vertreter berufsmässig handelt, wenn er bereit ist,
in einer unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 Regeste
und E. 2.3). Das Bundesgericht weist im vorgenannten Entscheid darauf hin, dass
mit der Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung auf Anwältinnen
und Anwälte sichergestellt werden soll, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen
Qualitätssicherungsmassregeln zum Zuge kommen, wenn der Vertreter
"berufsmässig" auftritt. Das Bundesgericht wies auf die Anforderungen
an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 BGFA) und weiterer
persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen
bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), die gemäss
Anwaltsgesetz einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA), das Berufsgeheimnis
(Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht hin, der die Anwältinnen und Anwälte
unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Damit diese Regeln, die insbesondere im
Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden seien, ihre Schutzwirkung
entfalten könnten, sei bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen
nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Ein Schutzbedürfnis des
Publikums bestehe bereits dann, wenn der Vertreter bereit sei, in einer
unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden (BGE 140 III 555 E. 2.3). Auch
im Entscheid 6B_1167/2020 vom 3. Dezember 2020 hat das Bundesgericht in
Erwägung E. 4.4.2 darauf hingewiesen, dass für die Qualifizierung einer
berufsmässigen Vertretung ausschlaggebend sei, ob ein Vertreter bereit ist, in
einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Gerade ein solche
Bereitschaft zum (weiteren) Tätigwerden in einer unbestimmten Zahl von Fällen
geht aus den Ausführungen des Mieterinnen- und Mieterverbands Basel im
vorliegenden Fall hervor. Die Ausführungen des Bundesgerichts zum Schutzzweck
der Einschränkungen der berufsmässigen Vertretung können auch auf § 4 des
Advokaturgesetzes übertragen werden, auch wenn in § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz
ausgeführt wird, dass als berufsmässig die Parteivertretung gegen Entgelt gelte
(vgl. auch AGE ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.3). Der Statuierung des
Anwaltsmonopols für die berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten liegt
ebenso der vom Bundesgericht erwähnte Schutz des rechtssuchenden Publikums zu
Grunde (AGE SB.2011.56 vom 27. März 2012 E. 2.3.3). Die Situation des
Mieterinnen- und Mieterverbands Basel unterscheidet sich wesentlich von
derjenigen der im Anwaltsregister eingetragenen Personen. Der Verband untersteht
als privatrechtlicher Verein keiner gestützt auf klare Berufsregeln ausgeübten
Aufsicht einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde und ist nicht formell an das
Berufsgeheimnis gebunden (BGer 5A_279/2019 vom 30. Juli 2019 E. 4.4). Selbst
wenn er die Prozessvertretung auch an einzelne Nicht-Mitglieder des Verbands
erbringen sollte, ändert das nichts daran, dass er diese Dienstleistung als in
einem Gesamtpaket enthaltenen Angebot bewirbt, wofür die Mitglieder einen
Beitrag von CHF 85.– jährlich bezahlen. Die Erwartungshaltung und das
Schutzbedürfnis der vertretenen Personen entspricht daher demjenigen bei einer
berufsmässigen Vertretung. Im Übrigen haben gemäss der Eigendarstellung des
Mieterinnen- und Mieterverband Basel auf seiner Webseite sowohl Mitglieder als
auch Nicht-Mitglieder einen Betrag von CHF 200.– bzw. CHF 300.– für die Führung
von Sammelklagen durch den Mieterinnen- und Mieterverband zum Beispiel bei
Gesamtsanierungen zu bezahlen (https://www.mieterverband.ch/mv-bs/hilfe-von-fachleuten/sammelklage-gruppen­fall.html,
zuletzt besucht am 6. Februar 2023). Der Mieterinnen- und Mieterverband bewirbt
sich somit in seiner Eigendarstellung auch als professionelle und entgeltliche Vertretung
in gerichtlichen Verfahren. 

 

Im Sinne einer
Ausnahme vom Anwaltsmonopols sieht § 4 Abs. 2 Advokaturgesetz für die
berufsmässige Vertretung vor den Basler Gerichten vor, dass in Verfahren vor
der Steuerrekurskommission auch eine berufsmässige Vertretung durch nicht im
Anwaltsregister eingetragene Personen möglich ist. Gemäss den Ausführungen im
Ratschlag vom 29. Mai 2001 zum Advokaturgesetz (Vollzug des Bundesgesetzes über
die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGB FH] vom 23. Juni
2000) geht diese Bestimmung auf zwingende Vorgaben im Bundessteuerrecht zurück
und soll in Verfahren vor der Steuerrekurskommission (auch) die berufliche
Vertretung durch nicht im Anwaltsregister eingetragene Personen (z.B.
Treuhänder) ermöglichen (Ratschlag Advokaturgesetz, S. 8). Dem Publikumsschutz
trägt diese Norm insofern Rechnung, als dass in diesen Fällen die für die
Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregeln sinngemäss gelten. Eine solche
Ausnahmebestimmung für das Verfahren vor der Baurekurskommission weist das
Gesetz nicht auf. 

 

In der
angefochtenen Verfügung wird daher zu Recht festgehalten, dass eine gemäss den
obigen Ausführungen auch hier vorliegende berufsmässige Vertretung von Parteien
in Rekursverfahren bei der Baurekurskommission mit § 4 Advokaturgesetz nicht
vereinbar ist. Daran ändert entgegen den Ausführungen des Mieterinnen- und
Mieterverbands Basel in der Replik nichts, dass es bei der bisherigen
Vertretungspraxis «nie zu Friktionen» gekommen sei und dass es sich um eine
«niederschwellige Vertretung (Bevollmächtigung)» handle.

 

2.5      Aus
den vorgenannten Gründen ist auch eine Vertretung der Rekurrierenden durch den
Mieterinnen- und Mieterverband im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren
nicht zulässig. Da die Rekursschriften aber auch von den Rekurrierenden selbst
unterzeichnet eingereicht wurden, ist darauf nicht weiter einzugehen. 

 

2.6      Die
Rekurrierenden machen weiter geltend, die Nichtzulassung der Vertretung durch
den Mieterinnen- und Mieterverband vor der Baurekurskommission stelle eine
unzulässige Praxisänderung dar, da hierfür keine sachlichen Gründe vorliegen
würden. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Praxisänderung ist zulässig, wenn
ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen, die Änderung
grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber
demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und die Praxisänderung keinen
Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 589 ff.). Frühere –
allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle
Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61, 122 II 446 E. 4a
S. 451; BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3). Zwar erfordert das aus Art. 8
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) fliessende Gleichbehandlungsgebot,
dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu
behandeln sind. Demgegenüber besteht grundsätzlich kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht, ausser die Behörde gebe zu erkennen, dass sie auch
in Zukunft nicht von ihrer ständigen gesetzwidrigen Praxis abzuweichen gedenke
(Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, N 771 f.). Die
Baurekurskommission hat in ihrer früheren Praxis die Vertretung von
Rekursparteien durch den Mieterinnen- und Mieterverband Basel ebenso zugelassen
wie diejenige durch andere Verbände wie etwa den Hauseigentümerverband oder
durch Architektinnen und Architekten, womit von einer entsprechenden bisherigen
Praxis auszugehen ist. Gemäss den obigen Ausführungen widerspricht diese Praxis
aber den Vorschriften von § 4 Advokaturgesetz, zumal in diesen Fällen im
Regelfall, wie vorliegend, eine berufsmässige Vertretung vorliegt (vgl. auch
VGE VD.2022.158 vom 16. August 2022 E. 1.2). Es liegt somit ein sachlicher und
zwingender Grund für die vorgenommene Praxisänderung vor. Aus den Ausführungen
der Baurekurskommission in ihrer Vernehmlassung geht hervor, dass diese
Praxisänderung grundsätzlich erfolgt. Es liegt auch kein Verstoss gegen Treu
und Glauben vor. Mit der Einräumung der Möglichkeit einer Nachreichung einer
durch die Rekursparteien selbst unterzeichneten Rekursschrift in der
angefochtenen Verfügung wird ja gerade vermieden, dass auf die Rekurse für die
Rekurrierenden überraschend nicht eingetreten werden kann (vgl. zum Erfordernis
einer hier erfolgten «Vorwarnung» in solchen Fällen etwa BGE 146 I 105 E. 5.2.1).
Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass nach der Zustellung der
angefochtenen Verfügung die von den Rekurrierenden selbst unterzeichnete
Eingabe (Eingabe vom 15. September 2022) eingereicht worden ist. Damit
besteht im vor­instanzlichen Verfahren kein Risiko, dass auf die Eingabe der
Rekurrierenden wegen der Unzulässigkeit der Vertretung durch den Mieterinnen-
und Mieterverband Basel nicht eingetreten wird. Ob eine entsprechende
Einräumung der Möglichkeit zur Nachreichung von Rekursschriften, welche von den
Rekurrierenden selbst unterzeichnet wurden, auch in anderen Fällen hätte
erfolgen müssen resp. erfolgen muss, wie dies von den Rekurrierenden
vorgebracht wird, betrifft nicht das hier relevante vorinstanzliche Verfahren.
Darauf ist somit im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht
einzugehen. 

 

3.

Aus dem
Erwogenen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten
werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die Rekurrierenden gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung. Die
Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements
über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 800.– festgesetzt und
mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,
einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

-      
Baurekurskommission Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.