# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9aa5be01-f944-5409-899c-1f7c8678d493
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.07.2000 12.2000.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-90_2000-07-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00090

  	
  Lugano

  14 luglio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.99.80
della Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con petizione 25 agosto 1999 da

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

                                         contro

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 84'072.25 oltre interessi; 

 

e ora sull'eccezione della convenuta di prescrizione dei diritti di
garanzia, eccezione ammessa dal Pretore con sentenza 11 aprile 2000;

 

Appellante l'attrice, che con atto di appello del 16 maggio 2000
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso della reiezione
dell'eccezione;

 

Mentre la convenuta con osservazioni del 26 giugno 2000 postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti
a giudizio i seguenti punti di questione

1.  - se deve essere accolto l’appello

2.   - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   L’attrice
afferma di avere acquistato dalla convenuta nel dicembre del 1997 circa 500
guarnizioni ad anello aventi, secondo i termini contrattuali, una durezza di 75
Shore A, con una tolleranza massima di 5 Shore A, in cui la venditrice
attestava di un grado di durezza di 71 Shore A.

                                          Il
materiale in questione sarebbe stato montato su valvole destinate dall'attrice
alla sua clientela, e nel luglio 1998 uno dei clienti avrebbe riscontrato dei
guasti, ascrivibili alle guarnizioni in questione, che avrebbero causato un
danno complessivo di DM 89'392.62.

                                          Avendo
la convenuta rifiutato di risarcire il danno, nonostante che una perizia fatta
esperire dalle parti avesse dimostrato che le guarnizioni utilizzate avevano
una durezza pari a solo 63/64 Shore A, si imporrebbe la presente causa tesa al
risarcimento del pregiudizio derivato all'attrice dall'inadempienza della
convenuta.

 

 

                                   B.   Nella
risposta del 14 ottobre 1999 la convenuta si è opposta alla petizione,
eccependo preliminarmente l’intervenuta prescrizione ex art. 210 CO dei pretesi
diritti della compratrice, essendo trascorso più di un anno dalla fornitura
delle guarnizioni senza che l'attrice facesse valere le proprie pretese risarcitorie.

 

 

                                   C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l'esistenza tra le parti di un
contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO -atteso comunque che
nulla cambierebbe in caso di compravendita ex art. 184 e segg. CO-, ha rilevato
che l'attrice avrebbe fatto valere i propri diritti quale committente con atto
avente effetto interruttivo secondo l'art. 135 CO solo con la domanda di
esecuzione del 7 giugno 1999, e perciò in un momento in cui la prescrizione si
era già compiuta, essendo la fornitura avvenuta nel dicembre del 1997. Non
potendosi nemmeno ammettere l'avvenuta intenzionale dissimulazione dei difetti
da parte della venditrice, ne conseguirebbe l'accoglimento dell'eccezione di
prescrizione.

 

 

                                   D.   Delle
argomentazioni dell'appellante -che chiede la riforma del pronunciato pretorile
nel senso della reiezione dell'eccezione di prescrizione- e di quelle della
resistente -che postula invece la reiezione del gravame con protesta di spese e
ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   La
prima argomentazione dell'appellante (punto 4a, pag. 4, sviluppata al punto 7,
pag. 8 e 9) è quella secondo cui il termine annuale di prescrizione di cui all'art.
371 CO avrebbe iniziato a decorrere solo dal luglio del 1998, ovvero dal
momento in cui per l'attrice si è verificato il danno costituito dalla
distruzione di derrate alimentari presso la sua cliente, la ditta tedesca
__________.

                                          Siffatta
tesi, che propugna l'applicazione in via analogica dell'art. 134 cpv. 1 cifra 6
CO con la conseguenza della sospensione del decorso della prescrizione fino al
momento in cui il difetto si verifica, si fonda sull'opinione di Gauch (Der
Werkvertrag, 4. edizione, n. 2259), ripresa da Zindel/Pulver (Basler Kommentar,
2. edizione, n. 15 ad art. 371 CO). 

                                          Si
tratta di un'opinione che non può essere condivisa.

                                          Pur
avendo comprensione per la posizione del committente, che rischia in tal modo
di vedere prescrivere un proprio diritto dopo poco tempo dal momento in cui
l'evento scatenante si è verificato (in concreto il danno avviene nel luglio
del 1998 e la pretesa si prescrive nel dicembre di quell'anno), siffatta
opinione non risulta conforme al testo e alla sistematica della legge, che è
esplicita sia nell'identificare il momento della decorrenza della prescrizione
con quello della consegna dell'opera (art. 210 cpv. 1 CO su rinvio dell'art.
371 cpv. 1 CO: "un anno dalla consegna della cosa al compratore"; art.
371 cpv. 2 CO per le costruzioni immobiliari: cinque anni "dalla
consegna"), e questo anche nel caso che il difetto sia scoperto dopo (art.
210 cpv. 2 CO), che nell'includere il risarcimento dei danni conseguenti al
difetto nel novero di quei "diritti del committente in caso di
difetti" (titolo marginale all'art. 368 CO) la cui prescrizione è per
l'appunto disciplinata dall'art. 371 CO.

                                          L'opinione
di Gauch, per quanto autorevole, è comunque una voce isolata: gli stessi
Zinder/Pulver, citati dall'appellante, pur riportandola, esprimono
nondimeno anche il concetto -risultante dalla corretta lettura del testo di
legge- per cui è ben possibile che la prescrizione si compia ancor prima della
scoperta del difetto occulto (in concreto l'insufficiente durezza del materiale
delle guarnizioni) e/o del suo manifestarsi (opera citata, n. 12 ad art. 371
CO). Bühler, per sua parte, riassume i termini della controversia
dottrinale, ma conclude nel senso deducibile dal testo di legge (Zürcher Kommentar,
n. 29 ad art. 371 CO), che è comunque -e ciò è decisivo per questa Camera-
quello indicato a tutt'oggi dalla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF
106 II 139, 89 II 408 e 409; cfr. anche: Spiro, Die Begrenzung privater Rechte
durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Berna, 1975, vol. 1, pag.
153 e segg.).

 

 

                                    2.   L'attrice sostiene in seguito che la sua pretesa non sarebbe
prescritta nel caso in cui la sua azione venisse qualificata come fondata
sull'atto illecito oppure come azione di regresso della pretesa per atto
illecito spettante alla __________.

 

                                 2.1   In
linea teorica è senz'altro possibile immaginare che in determinate circostanze
la violazione contrattuale di una parte costituisca nel contempo un illecito
nei confronti della controparte ai sensi degli art. 41 e segg. CO.

                                          Addirittura,
sempre in linea teorica e dilatando all'estremo il concetto di illecito, si
potrebbe giungere ad affermare che (impregiudicata la questione della colpa)
qualsiasi violazione contrattuale configuri un illecito qualora essa sia stata
fonte di un pregiudizio economico, visti in tal caso l'indebita lesione degli
interessi economici del partner contrattuale e la presumibile esistenza di un
qualche rapporto di causalità tra la violazione contrattuale e l'illecito
pregiudizio per il patrimonio del leso.

                                          Questa
teoricamente illimitata possibilità di sovrapporre la violazione contrattuale
con l'illecito vero e proprio deve però all'atto pratico conoscere dei limiti;
se così non fosse non vi sarebbe infatti motivo di avere due distinti
ordinamenti giuridici -uno per l'azione contrattuale e uno per l'azione ex delicto-
bastando in siffatta ipotesi la sola azione aquiliana a disciplinare ogni
possibile fattispecie. In altri termini, ai fini della concretizzazione del
diritto ci si deve chiedere quando (e in base a quali criteri) si debba
ammettere all'atto pratico l'esistenza di una reale concorrenza tra l'azione risarcitoria
fondata sul contratto esistente tra le parti e quella basata sull'atto
illecito, e quando invece vada concessa solo l'azione contrattuale.

 

                                 2.2   Ciò
premesso, il punto di partenza per la disamina pratica della questione è in
ogni caso quello per cui per la medesima fattispecie possono esistere sia la
responsabilità contrattuale del partner inadempiente che la sua responsabilità
per atto illecito, e che il leso può, alternativamente, invocare entrambe
queste responsabilità (DTF 120 II 61; Zindel/Pulver, opera
citata, n. 15 ad Einleitung zu Artikel 97-109 CO; Von Thur/Escher, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 2, pag. 108),
concorrenza che sussiste ovviamente anche nell'ambito del contratto di appalto
(Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, n. 2341; Bühler, opera
citata, n. 15 ad art. 368 CO; Werro, La responsabilité pour faute (art.
41 ss CO) de l'entrepreneur vis-à-vis du maître pour les défauts de l'ouvrage,
in: BR, 1996, pag. 64 e segg.). 

 

                                 2.3   Il
criterio decisivo, dal quale dipende la decisione circa la proponibilità
dell'azione aquiliana accanto a quella in garanzia, è quello dell'illecito (Oftinger/Stark,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, pag. 687, n. 49):
la via degli art. 41 e segg. CO è aperta al committente solo laddove vada
ammesso che vi è stata la lesione di uno di quei beni che la norma si prefigge
di proteggere.

                                          Un
caso scolastico è in tal senso costituito da un difetto dell'opera -si pensi ad
esempio alla riparazione di un'autovettura eseguita male- tale da  provocare la
morte o il ferimento del committente, caso in cui è tangibile anche per un
profano la connotazione di illecito connessa alla lesione del  diritto assoluto
alla propria integrità fisica (medesimo esempio in Gauch, opera citata,
n. 2342).

                                          Tra
i beni oggetto della protezione dell'art. 41 CO vi è anche il diritto alla
proprietà, ragione per cui se un difetto dell'opera è causa di un danno
materiale ("Sachschaden") può esservi, in generale, la presenza di un
atto illecito (Gauch, opera citata, n. 2344 con esempi; Werro,
opera citata, pag. 66), mentre -presa di per sé- la sola presenza di un difetto
dell'opera non configura ancora un atto illecito nel predetto senso di una
lesione della proprietà (Gauch, opera citata, n. 2345; Werro,
opera citata, pag. 66 e nota 27). Allo stesso modo, in assenza di un danno
materiale recante offesa al diritto di proprietà del committente si ritiene
che, il solo verificarsi di un pregiudizio economico non costituisce illecito
ex art. 41 CO (Werro, opera citata, pag. 66; Bühler, opera
citata, n. 15 ad art. 368 CO; Bieri, Die Deliktshaftung des Werkunternehmers
gegenüber dem Besteller für mangelhafte Werke, pag. 51 e segg., 89 e segg.), in
quanto il patrimonio non è di per sé un bene protetto dagli art. 41 e segg. CO
(Oftinger/Stark, opera citata, pag. 177, n. 30; pag. 179, n. 36).

 

                                 2.4   Nel
caso in esame l'attrice non ha mai affermato di avere subito un danno
materiale, ma unicamente un pregiudizio economico, come risulta con chiarezza
dall'esposizione di cui al punto 11 della petizione (pag. 6 e 7).

                                          Se
ne deve concludere, in base a quanto poc'anzi descritto, che essa non possiede
un'azione risarcitoria nei confronti della convenuta fondata sul di lei atto
illecito ai sensi dell'art. 41 CO, così che non si pone in questa sede la
questione della prescrizione di siffatta pretesa.

 

                                 2.5   L'attrice
ha inoltre sostenuto che non sarebbe prescritta la di lei azione nei confronti
dell'appaltatrice in quanto azione di regresso della pretesa per atto illecito
fatta valere nei suoi confronti dalla __________.

                                          Si
tratta di una tesi priva di fondamento, dovendosi ammettere che la ditta
tedesca si è fatta risarcire il danno dall'attrice in base al contratto
esistente tra di loro, e non invocando l'illecito della qui attrice.

                                          Corrisponde
infatti alla comune esperienza rilevare che -ancorché sussista la predetta
concorrenza dell'azione contrattuale con quella delittuale- quando un cliente,
come lo è la __________ per l'attrice, nel contesto di normali rapporti
commerciali solleva una lamentela riguardante una fornitura, si prevale dei
propri diritti contrattuali, e non adduce invece un possibile concomitante atto
illecito, la cui invocazione ha del resto motivo di essere unicamente quando
l'azione contrattuale non è più disponibile (Von Thur/Escher, opera
citata, pag. 109 e note 102 e 94). 

                                          Questo
caso non risulta avere fatto eccezione: per quanto risulta dagli atti, la
__________ ha chiesto all'attrice il risarcimento del proprio danno emettendo
delle fatture ("Störfall-Rechnung", doc. E ed F), il che è tipico di
un rapporto contrattuale e non di una pretesa fondata sull'illecito; la stessa
attrice, del resto, nei propri allegati introduttivi non ha mai affermato di
avere dovuto rispondere per un proprio atto illecito (o addirittura per un atto
illecito della convenuta), con il che la tesi, oltre che infondata nel merito,
è comunque irricevibile ex art. 321 CPC in quanto addotta per la prima volta in
questa sede. Non potendosi ammettere che esista regresso per un titolo diverso
da quello per cui si è dovuto rispondere, se ne deve concludere che l'attrice
non può invocare ai fini della prescrizione un inesistente regresso in pretese
di risarcimento della __________ fondate sull'atto illecito.

 

                                 2.6   Né
può essere invocato con successo, sempre ai fini della prescrizione, un diritto
di regresso per quanto risarcito dall'attrice alla propria cliente tedesca in
virtù del contratto stipulato tra quelle parti, essendo siffatta azione
inclusa, senza perciò portata autonoma, in quella volta al risarcimento del  Mangelfolgeschaden
(così identificato dalla stessa attrice: cfr. replica pag. 3, 12) che è già
oggetto dell'azione di cui all'art. 368 CO e la cui prescrizione, compiutasi in
concreto, è retta dall'art. 371 cpv. CO.

 

 

                                    3.   L'attrice invoca infine anche la Legge federale sulla responsabilità
per danno da prodotti, ma la stessa non risulta applicabile alla fattispecie,
non essendovi stato danno o distruzione di una cosa per sua natura destinata
all'uso o consumo privato e che sia stata utilizzata dal leso principalmente per
fini privati (art. 1 cpv. 1 lit. b LRDP). 

 

                                          Ne
deve conseguire, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante (art.
148 CPC).

 

Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

                               

dichiara e pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
16 maggio 2000 di __________ è respinto.

 

                                    II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in

 

                                          a)
tassa di giustizia                                  fr.      1'450.--

                                          b)
spese                                                    fr.           50.--

                                          T
o t a l e                                                    fr.      1'500.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere
alla convenuta fr. 2'000.-- per ripetibili d’appello.

 

 

 

                                   III.   Intimazione:    - 
__________ 

 

                                          Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario