# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d5bd707-5f7b-5358-8471-29323dbded98
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.04.2017 PQ170017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ170017_2017-04-13.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PQ170017-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler 

Beschluss und Urteil vom 13. April 2017 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Beschwerdegegner 

betreffend gemeinsame elterliche Sorge 

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember 

2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2003; VO.2016.38 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Winterthur-Andelfingen) 

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Erwägungen: 

I. 

1.1 Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._____, 

geb. tt.mm.2003. Der Beschwerdegegner und Vater hat C._____ am 26. Mai 2004 

als sein Kind anerkannt (KESB-Vorakten, act. 10/4). Die Eltern unterzeichneten 

am 12. April 2005 einen Unterhaltsvertrag, der mit Beschluss der damals zustän-

digen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom 19. April 2005 genehmigt 

worden ist (KESB-Vorakten, act. 10/7 und 10/8). Die Kindseltern lebten zwischen 

2006 und 2009 zusammen mit dem Kind, im Jahre 2010 kam es zur definitiven 

Trennung. C._____ lebte alsdann wie bis anhin bei der Mutter.  

1.2 Am 13. August 2010 beantragte der Vater ein geregeltes Besuchsrecht, es 

wurden die Kindseltern und auch das Kind angehört (KESB-Vorakten, act. 10/13, 

10/18, 10/20, 10/22). Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich 

vom 18. Januar 2011 wurde eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 

ZGB angeordnet, insbesondere um eine einvernehmliche Besuchsregelung zu 

erarbeiten. Mit der Durchführung der Beistandschaft wurde die Vormundschafts-

behörde D._____ beauftragt, nachdem die Mutter mit der Tochter nach D._____ 

gezogen war und sich die Vormundschaftsbehörde D._____ nach Anhörung der 

Parteien zur Übernahme der Beistandschaft bereit erklärt hatte (KESB-Vorakten, 

act. 10/29, 10/30 und 10/34). Auffälligkeiten und eine Gefährdungsmeldung der 

Schule führten zu einer neuropsychologischen Untersuchung des Kindes. Im Un-

tersuchungsbericht vom 16. Februar 2012 des Instituts für Neuropsychologische 

Diagnostik und Bildgebung (INDB) wurden mittelgradige Defizite in den Aufmerk-

samkeits- und Exekutivfunktionen, eine Aufmerksamkeitsdefizit- / Hyperaktivitäts-

störung (ADHS) sowie Dyskalkulie diagnostiziert (KESB-Vorakten, act. 10/53). Ein 

Bericht der Kompetenzorientierten Familienarbeit (KOFA) vom 19. März 2012 

empfahl ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Mutter und die sofortige Plat-

zierung des Kindes, evtl. bei der Grossmutter (KESB-Vorakten, act. 10/55). Am 

20. April 2012 wurde die Obhut der Mutter über das Kind superprovisorisch auf-

gehoben (KESB-Vorakten, act. 10/68). Im KOFA-Bericht waren die Abklärenden 

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zum Schluss gekommen, dass das Kindeswohl durch die Verhaltensweise der 

Mutter sowie aufgrund ihres seelischen Zustandes derzeit nicht gewährleistet sei. 

Ausserdem lehne die Mutter derzeit eine weitergehende Abklärung und Behand-

lung von C._____ ab. Am 27. April 2012 beschloss die Vormundschaftsbehörde 

D._____ die Unterbringung von C._____ bei einer Pflegefamilie (KESB-Vorakten, 

act. 10/79). 

1.3 Nachdem sich ergeben hatte, dass C._____ eine besondere Schule braucht, 

und nach Anhörung der Parteien und von C._____ am 10., 17. und 22. Juli 2013 

(KESB-act. 18, 20 und 26) beschloss die nunmehr zuständige Kindes- und Er-

wachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen (nachfolgend 

KESB) am 2. August 2013 u.a. die Umplatzierung von C._____ von der Pflegefa-

milie in das …-Haus E._____. Sie legte fest, dass C._____ ein Wochenende pro 

Monat und in den Ferien jeweils eine Woche bei der Mutter verbringen und die 

Mutter C._____ einmal monatlich besuchen dürfe. Dem Beistand wurden sodann 

weitere Aufgaben übertragen, u.a. die Katzenallergie bei C._____ abzuklären, 

den Vater fortlaufend zu informieren und – nach Beendigung des psychiatrischen 

Gutachtens über C._____ – unter Berücksichtigung der Resultate den Kontakt 

des Kindes zum Vater gegebenenfalls sorgfältig und begleitet aufzubauen (KESB-

act. 28). Nach Eingang des Gutachtens des Marie Meierhofer Instituts für das 

Kind (MMI) vom 12. November 2013 und Anhörung der Parteien und des Kindes 

dazu (KESB-act. 55, 56, 61 und 64) beschloss die KESB mit Entscheid vom 

18. Dezember 2013 die Aufrechterhaltung des Obhutsentzugs der Mutter. Sie 

wies des Weiteren den Antrag auf Beistandswechsel ab und ordnete ein stufen-

weise auszubauendes, zunächst begleitetes und alsdann unbegleitetes Besuchs-

recht des Vaters an; dies nachdem das Gutachten des MMI zum Schluss ge-

kommen war, dass die Einleitung eines Kontakts zwischen C._____ und dem Va-

ter notwendig sei. Für C._____ wurde eine psychotherapeutische Massnahme 

angeordnet, für die Mutter eine Erziehungsberatung. Alsdann wurden beide El-

ternteile angewiesen, alles zu unterlassen, was das Verhältnis von C._____ zum 

andern Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person er-

schwert (KESB-act. 66). Gegen das angeordnete unbegleitete Besuchsrecht 

wandte sich die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin mit Be-

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schwerde (KESB-act. 77). Der Bezirksrat Winterthur wies die Beschwerde mit Ur-

teil vom 16. Mai 2014 ab (KESB-act. 93).  

1.4 Auf Antrag des Beistandes entschied die KESB nach Anhörung der Parteien 

und von C._____ mit Entscheid vom 19. Dezember 2014, umgehend eine ärztli-

che Zweitmeinung betreffend allfällige Allergien von C._____ einzuholen. Ent-

sprechend wies sie die Mutter an, den zuständigen Arzt von seiner Schweige-

pflicht gegenüber der KESB sowie dem Beistand zu entbinden. Sodann erklärte 

sie den Vater für berechtigt, seine Tochter C._____ für eine Übernachtung vom 

26. auf den 27. Dezember 2014 zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen (KESB-

act. 119). Die Mutter wehrte sich mit Beschwerde gegen die Einholung einer ärzt-

lichen Zweitmeinung sowie gegen die ihr erteilte Weisung (KESB-act. 125/1), der 

Bezirksrat wies die Beschwerde mit Urteil vom 9. März 2015 ab (KESB-act. 133).  

1.5 Am 26. Januar 2015 beantragte der Beistand für den Vater ein gerichtsübli-

ches Besuchsrecht, nachdem sich der mit Beschluss vom 18. Dezember 2013 

angeordnete behutsame Kontaktaufbau zwischen Tochter und Vater in jeder Hin-

sicht erfreulich entwickelt habe (KESB-act. 124). Nach Anhörung der Parteien am 

14. und 21. April 2015 (KESB-act. 141 und 145) und von C._____ am 27. Mai 

2015 (KESB-act. 149) wurde dem Vater mit Beschluss der KESB vom 23. Juni 

2015 ein vierzehntägliches Wochenendbesuchsrecht (unter Berücksichtigung der 

heiminternen Termine) sowie ein Feiertags- und Ferienbesuchsrecht eingeräumt; 

die Erziehungsbeistandschaft wurde belassen und die Befugnisse des Beistandes 

wurden angepasst (KESB-act. 150). 

Im Zusammenhang mit dem im Raum stehenden gemeinsamen Sorgerecht wur-

de den Parteien Gelegenheit zur gemeinsamen Erklärung gegeben (KESB-act. 

156). Der Vater begründete seinen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge 

(KESB-act. 162) und wurde erneut angehört (KESB-act. 160A), die Mutter nahm 

ablehnend dazu Stellung und verzichtete auf eine Anhörung (KESB-act. 161). Am 

5. April 2016 ordnete die KESB die gemeinsame elterliche Sorge an (KESB-act. 

180).  

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1.6 Gemäss den KESB-Akten sind heute folgende Verfahren noch offen: Aller-

gieabklärung von C._____ (Zweitmeinung und weitere Abklärungen) sowie ein 

Strafverfahren. Die ergänzende Allergieabklärung konnte durch den Beistand ver-

anlasst werden, für die Herausgabe der Abklärungsresultate fehlt allerdings eine 

Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht (BR-act. 9). Was das Strafverfah-

ren betrifft, soll gemäss einem ersten Polizeirapport vom 22. April 2016 ein Mit-

schüler (damals Freund von C._____) C._____ während einer Übernachtung 

beim Vater zu Hause im eigenen Schlafzimmer vergewaltigt haben (Polizeirapport 

in KESB-act. 198/2). Da die Mutter ein Gespräch der Polizei mit C._____ ohne ihr 

Beisein verweigerte, beantragte die Kantonspolizei Zürich am 22. Juli 2016 die 

Bestellung einer Vertretungsbeistandschaft für das Kind (KESB-act. 198/1). Ein 

solcher Vertretungsbeistand im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB wurde für C._____ 

mit Entscheid der KESB vom 8. September 2016 bestellt (KESB-act. 211). Als-

dann liegt ein Interventionsbericht der Kantonspolizei Thurgau vom 14. Juni 2016 

in den Akten, gemäss welchem es beim Vater zwischen diesem und seiner Ex-

Partnerin zu einer tätlichen Auseinandersetzung gekommen sei (KESB-act. 192/1 

und 192/2).  

2. Am 6. Mai 2016 erhob die Mutter Beschwerde gegen den Entscheid der 

KESB vom 5. April 2016. Sie verlangte die Aufhebung der angeordneten gemein-

samen elterlichen Sorge und der damit verbundenen Anordnungen sowie die Auf-

hebung der Einschränkung ihrer elterlichen Sorge im Bereich der medizinischen 

Abklärungen von C._____ betreffend die Allergien (BR-act. 1). Nach Eingang der 

Stellungnahme der KESB vom 14. Juni 2016 (BR-act. 6) – der Vater hatte die ihm 

zugeschickte Beschwerde und Fristansetzung ebenso wenig wie die Stellung-

nahme der KESB abgeholt (BR-act. 5 und 8), sich allerdings am 16. September 

2016 telefonisch nach der Beschwerde erkundigt (BR-act. 13) – erging am  

16. Dezember 2016 das Urteil des Bezirksrates (BR-act. 17 = act. 4/2 = act. 7). 

Dieses wurde der Beschwerdeführerin am 10. Januar 2017 zugestellt (BR-act. 

17A). Der Beschwerdegegner holte den ihm zugestellten Entscheid nicht ab (BR-

act. 20).  

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3. Am 8. Februar 2017 erhob die Beschwerdeführerin hierorts Beschwerde. Sie 

beantragt (act. 2 S. 2):  

"1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 des Urteils des Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember 

2016 insoweit aufzuheben, als damit die Beschwerde gegen Dispositiv Ziff. 1 des 

Entscheides der KESB Winterthur-Andelfingen vom 5. April 2016 abgewiesen wird, 

und es sei die alleinige elterliche Sorge für C._____, geb. tt.mm.2003, bei der Be-

schwerdeführerin zu belassen;  

 2. Es sei der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren die un-

entgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person des unter-

zeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen;  

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Be-

schwerdegegners." 

Die Akten des Bezirksrates und der KESB wurden beigezogen (act. 8/1 - 8/22, 

act. 9/1 - 9/219, act. 10 [ohne Aktenverzeichnis]). Mit Verfügung vom 24. Februar 

2017 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der Beschwerde an-

gesetzt (act. 11). Die Sendung holte er wiederum nicht ab (act. 12).  

4. Der Beschwerdegegner hat zwar bereits vor Vorinstanz die ihm zugestellten 

Sendungen nicht abgeholt (BR-act. 5, 8 und 20). Über das Beschwerdeverfahren 

betreffend die ursprünglich von ihm beantragte gemeinsame elterliche Sorge war 

er indessen aufgrund seiner telefonischen Anfrage aktenkundig orientiert (BR-act. 

13). Gestützt auf Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 138 Abs. 3 ZPO hat die Fristansetzung 

gemäss Verfügung vom 24. Februar 2017 als am siebten Tag nach erfolglosem 

Zustellversuch zugestellt zu gelten, mithin am 7. März 2017 (act. 12, Anhang). Die 

dem Beschwerdegegner angesetzte Frist für die Erstattung der Beschwerdeant-

wort lief damit bis am 6. April 2017. Da sie unbenutzt verstrichen ist, ist andro-

hungsgemäss das Verfahren ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen. Das 

Verfahren erweist sich heute als spruchreif.  

 

 

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II. 

1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri-

mär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Be-

stimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, EG 

KESR, und Gerichtsorganisationsgesetz, GOG), subsidiär gelten die Bestimmun-

gen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss (Art. 450f ZGB; 

§ 40 EG KESR). Das Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be-

zirksrates zuständig (§ 64 EG KESR), die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde 

ohne weiteres legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die am 8. Februar 2017 erhobene 

Beschwerde ist rechtzeitig (act. 2 i.V.m. BR-act. 17A); dem Eintreten steht nichts 

entgegen.  

2. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-

rung) Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des 

rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit gerügt werden 

(Art. 450a ZGB). Im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschutzes – und 

sinngemäss auch im Rechtsmittelverfahren (jedenfalls im Rahmen der geltend 

gemachten Rügen und Anträge) – gilt der uneingeschränkte Untersuchungs-

grundsatz (Art. 446 i.V.m. Art. 314 ZGB; § 65 EG KESR). Die Behörde hat den 

Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ist verpflichtet, alle notwendigen 

und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten Sach-

verhalt zu ermitteln (STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, Art. 446 ZGB  

N 8 - 12 und Art. 450a ZGB N 4).  

3. Die Beschwerdeführerin wendet sich im zweitinstanzlichen Beschwerdever-

fahren nur noch gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die 

weiteren Regelungen gemäss (dem vom Bezirksrat bestätigten) Entscheid der 

KESB vom 5. April 2016, insbesondere die noch vor Vorinstanz ebenfalls ange-

fochtenen Dispositiv-Ziffern 2 und 4 lit. a und b (Nebenpunkte in Bezug auf das 

Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter und das Besuchsrecht beider Eltern so-

wie Einbezug des Vaters), werden im zweiten Beschwerdeverfahren nicht mehr 

eigens angefochten. Es bleibt insoweit beim bezirksrätlichen Entscheid, wobei die 

Regelungen als Folge des zu fällenden Entscheides hinfällig werden. Dispositiv 

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Ziff. 5 des Entscheides der KESB (Beschränkung der elterlichen Sorge der Mutter 

betreffend Allergieabklärungen) wurde vom Bezirksrat antragsgemäss aufgeho-

ben und ist ebenso wenig Teil des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens. 

4. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde eine Verletzung von 

Art. 298d ZGB. Die Neuregelung der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern er-

fordere eine wesentliche Änderung der Verhältnisse. Von einer solchen könne 

vorliegend aber keine Rede sein (act. 2 S. 5). Ausserdem habe sich die Vo-

rinstanz mit ihrem Einwand, dass gestützt auf Art. 275a Abs. 1 ZGB die Mitgestal-

tung der Kinderbelange für den Beschwerdegegner auch ohne elterliche Sorge 

gewährleistet sei, nicht auseinandergesetzt (act. 2 S. 6). Es ist darauf nachste-

hend, soweit dies für die Entscheidfindung erheblich ist, näher einzugehen. Der 

Beschwerdegegner hat sich wie gesehen nicht vernehmen lassen.  

5. Seit dem 1. Juli 2014 ist das neue Sorgerecht in Kraft, gemäss welchem die 

gemeinsame elterliche Sorge auch bei unverheirateten Eltern die Regel bildet. 

Nach Inkrafttreten des neuen Rechts konnte jeder nicht sorgeberechtigte Elternteil 

innert Jahresfrist die gemeinsame Sorge beantragen (Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB). 

Nach Ablauf der Jahresfrist kann die altrechtliche Zuteilung der elterlichen Sorge 

nur geändert werden, wenn dies wegen einer wesentlichen Änderung der Ver-

hältnisse zum Wohl des Kindes notwendig ist (Art. 134 Abs. 1 und Art. 298d  

Abs. 1 ZGB).  

6.1 Im Zusammenhang mit der gemeinsamen elterlichen Sorge ergibt sich aus 

den Akten das Folgende: Anlässlich der Anhörung des Vaters am 14. April 2015 

erkundigte sich dieser nach der gemeinsamen elterlichen Sorge, worauf die 

Fachmitarbeiterin der KESB ihn über die Gesetzeslage und den Inhalt der ge-

meinsamen elterlichen Sorge aufklärte. Der Vater teilte mit, dass er sich den An-

trag auf gemeinsame elterliche Sorge überlegen und ihn allenfalls mit dem Bei-

stand besprechen werde. Zum heutigen Zeitpunkt wolle er den Antrag aber noch 

nicht stellen. Es sei kein günstiger Moment unter Berücksichtigung des Verhält-

nisses zwischen ihm und der Mutter (KESB-act. 141). Gemäss Telefonnotiz vom 

21. Mai 2015 rief die Fachmitarbeiterin der KESB den Vater an und orientierte ihn 

über den Stand des Verfahrens. Sie nahm alsdann Bezug auf die Anhörung vom  

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14. April 2015 und erklärte, dass ein unbegründeter Antrag auf gemeinsame elter-

liche Sorge bis Ende Juni 2015 eingereicht werden könne. Danach könne immer 

noch ein Antrag gestellt werden, dieser müsse aber begründet werden und es 

müssten veränderte Verhältnisse vorliegen, welche ihres Erachtens vorlägen. 

Trotzdem solle er – falls ihm die gemeinsame elterliche Sorge wichtig sei – dies 

mit dem Beistand besprechen und Antrag stellen. Der Vater nahm dies zur 

Kenntnis und teilte mit, dass ihm die gemeinsame elterliche Sorge am Herzen lie-

ge, jetzt aber nicht der richtige Zeitpunkt dafür sei. Er warte lieber ab, bis die 

Kindsmutter auch noch mehr einlenke … (KESB-act. 148). Gemäss Telefonnotiz 

vom 7. Juli 2015 informierte der Vater die KESB, dass er am Antrag der gemein-

samen Sorge festhalte (KESB-act. 154).  

Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die KESB den Eltern mit, dass anlässlich 

einer Behördensitzung vom 23. Juni 2015 verlangt worden sei, das mit dem Vater 

geführte Gespräch hinsichtlich der gemeinsamen elterlichen Sorge als Antrag im 

Sinne der Rechtshängigkeit aufzunehmen und dies in einer erneuten Kontakt-

nahme zu klären, worauf am 7. Juli 2015 der Vater seinen Antrag bestätigt habe. 

Die Mutter wurde ersucht, innert Frist die Erklärung zur gemeinsamen elterlichen 

Sorge zu unterzeichnen oder ihre Stellungnahme dazu abzugeben (KESB-act. 

156).  

Die Mutter stellte sich gegen die gemeinsame elterliche Sorge und kritisierte mit 

Eingabe vom 28. August 2015 das Vorgehen der KESB (KESB-act. 157). Ein Ge-

spräch darüber wünschte die Mutter nicht (KESB-act. 161). Am 11. November 

2015 liess der Vater der KESB seine "Bewerbung" für das gemeinsame Sorge-

recht als Anhang zu einer E-Mail zukommen (KESB-act. 162). Dem Rechtsvertre-

ter der Mutter wurde mit Schreiben vom 13. Januar 2016 mitgeteilt, dass der An-

trag im Rahmen der Prüfung von veränderten Verhältnissen behandelt werde, 

welche aufgrund des gelungenen Kontakt- und Beziehungsaufbaus zwischen 

C._____ und dem Vater in den letzten Jahren als gegeben zu erachten seien 

(KESB-act. 168). In ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2016 stellte sich die 

Mutter gegen die gemeinsame elterliche Sorge (Akten KESB, zwischen act. 174 

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und 175). Mit Beschluss vom 5. April 2016 wurde C._____ unter die gemeinsame 

elterliche Sorge ihrer Eltern gestellt (KESB-act. 180).  

6.2 Sowohl KESB als auch Bezirksrat gehen in ihren Entscheiden davon aus, es 

sei der Antrag des Vaters auf Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge im 

Rahmen von Art. 298d ZGB zu prüfen. Dem ist zu folgen. Aufgrund des Gesagten 

erhellt, dass der Beschwerdegegner innert der Jahresfrist gemäss Art. 12 Abs. 4 

SchlT ZGB keinen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt hat.  

6.3 Gemäss Art. 298d Abs. 1 ZGB ist auf Begehren eines Elternteils die Zutei-

lung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Ände-

rung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Die Neuregelung ist 

nur möglich bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse und zur Wahrung des 

Kindeswohls. Ob eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorliegt, beurteilt 

sich aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls. Die Beurteilung des 

Kindeswohls entspricht dabei derjenigen bei der Regelung des Sorgerechts im 

Rahmen von Art. 298b ZGB. Entscheidend ist stets das Kindeswohl (BGer 

5A_310/2013, Urteil vom 18. Juni 2013 mit zahlreichen Hinweisen).  

Bei einem Wechsel von der Alleinsorge eines Elternteils zur gemeinsamen Sorge 

genügt es bei einer Abänderung nicht, dass eine andere Regelung der elterlichen 

Sorge ebenfalls mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Erforderlich ist vielmehr, dass 

die bisherige Zuteilung nicht mehr dem Kindeswohl entspricht. Dies ist dann der 

Fall, wenn die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernst-

haft zu gefährden droht bzw. dem Kind mehr schadet als ihre Änderung und der 

damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensum-

ständen (SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB, 5. A., Art. 298d N 2 - 4 mit Hinweisen 

auf: BGer 5A_29/2013, Urteil vom 4. April 2013; 5A_105/2012, Urteil vom 9. März 

2012). Im Allgemeinen kann für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss 

Art. 298 ff. ZGB ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhalten-

de Kommunikationsunfähigkeit genügen, wenn sich der Mangel negativ auf das 

Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet 

werden kann. Das gemeinsame elterliche Sorgerecht wird zur inhaltslosen Hülse, 

wenn ein Zusammenwirken nicht möglich ist, und es liegt in aller Regel nicht im 

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Kindeswohl, wenn die Kindesschutzbehörde oder gar der Richter andauernd die 

Entscheidungen treffen muss, für welche es bei gemeinsamer Sorge der elterli-

chen Einigung bedarf. Die bloss formale Aufrechterhaltung oder Anordnung der 

gemeinsamen Sorge über das Kindeswohl zu stellen, liesse sich nicht mit dem 

Grundgedanken des Kindesrechts vereinbaren (BGE 141 III 472 E. 4.6).  

6.4 Vorliegend ist unbestritten, dass C._____ seit ihrer Geburt unter der alleini-

gen Sorge der Mutter steht. Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich die Bezie-

hung von C._____ zum Vater in den letzten zwei Jahren stark und damit wesent-

lich veränderte, weshalb ein stärkerer Einbezug des Vaters in ihr Leben zum 

Wohle von C._____ erscheine. Zwar bestehe aktenkundig ein chronifizierter Dau-

erkonflikt zwischen den Eltern, der so weit gehe, dass die Beschwerdeführerin 

sich nicht im selben Raum aufhalten könne wie der Beschwerdegegner. Dennoch 

sei vorliegend nicht davon auszugehen, dass eine gemeinsame elterliche Sorge 

einfach zur inhaltslosen Hülse verkomme. C._____ sei im Heim platziert und es 

seien derzeit im Alltag nicht grosse Entscheide zu treffen. Zudem sei der Mutter 

das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und das Besuchsrecht geregelt sowie 

dem Kind ein Beistand beigegeben und schliesslich sei auch aktenkundig, dass 

die Mutter in Ausübung der elterlichen Sorge von C._____ nicht immer angemes-

sen handle. Aufgrund der speziellen Konstellation von C._____ würde die Ertei-

lung der gemeinsamen elterlichen Sorge in diesem konkreten Fall C._____ nicht 

mehr oder weniger in einen Konflikt stürzen als bisher, weshalb die gemeinsame 

elterliche Sorge zum Wohle von C._____ sei (act. 7 S. 9/10).  

6.5 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, selbst die Vorin-

stanz gehe davon aus, dass dort, wo den Eltern die Sorge gemeinsam obliege, es 

erforderlich sei, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein 

Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einver-

nehmlich handeln können. Sei dies nicht der Fall, so führe nach richtiger Ansicht 

der Vorinstanz ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung 

des Kindes, welche anwachse, sobald das Kind das fehlende Einvernehmen der 

Eltern selbst wahrnehmen könne. Vorliegend hätten der schwerwiegende chroni-

sche Dauerkonflikt und die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit der Kindsel-

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tern seit Jahren Bestand, und günstigere Verhältnisse seien nicht absehbar. Wäh-

rend heute die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer alleinigen elterlichen Sorge 

für C._____ wichtige Entscheidungen ohne Verzug allein treffen könne, würde es 

bei gemeinsamer Sorge aufgrund der fehlenden Konsensfähigkeit der Kindseltern 

zwangsläufig zu Verzögerungen und behördlichen Stichentscheiden kommen. Es 

möge sein, dass derzeit nicht grosse Entscheidungen anstünden, doch würden 

solche in Zukunft mit Sicherheit anstehen. Auch ohne elterliche Sorge sei die Mit-

gestaltung der Kinderbelange für den Beschwerdegegner gestützt auf Art. 275a 

Abs. 1 ZGB gewährleistet (act. 2 S. 4 - 6).  

6.6 Die von Gesetzes wegen verlangte wesentliche Änderung der Verhältnisse 

sieht die Vorinstanz wie auch die KESB im Wesentlichen in der Verbesserung der 

Beziehung zwischen dem Vater und der Tochter bzw. in dem in den vergangenen 

Jahren erfolgreich verlaufenen Wiederaufbau des Kontaktes zwischen Vater und 

Tochter, welcher ab ca. 2010 bis zum Wiederbeginn der Kontakte ab Dezember 

2013 gänzlich unterbrochen war. Unter dem Vorbehalt, dass sich aus dem lau-

fenden Strafverfahren nicht Gegenteiliges ergibt, erscheint es nachvollziehbar, 

den Vater auch in die elterliche Sorge einzubeziehen. Ebenso wie die erfreuliche 

Entwicklung des Vater-Kind-Kontaktes steht auf der anderen Seite fest, dass sich 

die Beziehung zwischen den Parteien nicht verbessert hat. Auch die Vorinstanz 

geht wie gesehen von einem chronifizierten Dauerkonflikt aus; die Parteien kön-

nen in keiner Art und Weise ohne Drittpersonen miteinander kommunizieren. Im 

Zeitraum kurz bevor der Vater seinen Antrag auf gemeinsame Sorge gestellt hat-

te, kam er selbst denn auch zum Schluss, dass der richtige Zeitpunkt für die ge-

meinsame elterliche Sorge noch nicht gekommen sei und er lieber warte, bis die 

Mutter einlenke (KESB-act. 148).  

Zutreffend ist zwar, dass im gegenwärtigen Setting eine direkte Kommunikation 

zwischen den Eltern nicht zwingend nötig ist, weil C._____ einerseits im …-Haus 

lebt und die Kontakte zu den Elternteilen von dort aus und über den Beistand er-

folgen. Der Beistand pflegt die Kontakte zur Mutter und zum Vater je separat und 

er ist es auch, der im Zusammenhang mit den medizinischen Abklärungen bzw. 

mit der Befragung von C._____ im Rahmen des Strafverfahrens an die KESB ge-

- 13 - 

langte. Sein Koordinationsaufwand würde sich bei Anordnung der gemeinsamen 

Sorge erhöhen, sobald sich Fragen von grösserer Tragweite stellten, da keinerlei 

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Eltern auch nur minimal zusammenwir-

ken können; die Konfliktpunkte mehrten sich entsprechend. Gleiches wäre zu er-

warten, sobald sich hinsichtlich der Platzierung von C._____ Änderungen ab-

zeichnen. Nachdem die Allergieabklärungen und sich allfällige daraus ergebende 

Konsequenzen nicht abgeschlossen sind, bestehen diesbezüglich wie auch mit 

Bezug auf den Verlauf des Strafverfahrens erhebliche Unsicherheiten. Bei der 

gegebenen Konfliktsituation ist zu erwarten, dass gemeinsam zu treffende Ent-

scheidungen regelmässig und noch vermehrt als bereits heute vom Beistand bzw. 

von der KESB zu entscheiden wären, was nicht im Kindeswohl liegt und dem Sinn 

der gemeinsamen elterlichen Sorge widerspricht. Die Neuregelung lässt gegen-

über der heutigen Regelung insgesamt keine Situation erwarten, welche C._____ 

weniger schadet als die heutige; im Gegenteil birgt sie zusätzliches Konfliktpoten-

zial, das sich zum Schaden des Kindes auswirken kann. Bei diesen Verhältnissen 

erweist sich die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge derzeit als nicht 

angezeigt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und es ist in teilweiser Aufhe-

bung von Dispositiv Ziffer I des Urteils des Bezirksrats Winterthur vom 16. De-

zember 2016 sowie in Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1 des Entscheids der 

KESB vom 5. April 2016 die alleinige elterliche Sorge über C._____ bei der Be-

schwerdeführerin zu belassen. Davon unberührt bleibt der mit Entscheid der 

KESB vom 18. Dezember 2013 aufrechterhaltene Obhutsentzug. 

7. Mit der Beschwerdeführerin sei darauf hingewiesen, dass Eltern ohne elterli-

che Sorge gestützt auf Art. 275a ZGB das Recht haben, über besondere Ereig-

nisse im Leben des Kindes benachrichtigt zu werden. Sie sind vor Entscheidun-

gen, die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind, anzuhören und haben ge-

genüber Drittpersonen, wie zum Beispiel Lehrerinnen und Lehrern oder Ärztinnen 

oder Ärzten, die gleichen Auskunftsrechte wie der Inhaber oder die Inhaberin der 

elterlichen Sorge. Durch die Wahrnehmung dieser Rechte kann der Einbezug des 

Vaters in wesentlichem Ausmass gewährleistet werden, auch wenn die Voraus-

setzungen für die gemeinsame elterliche Sorge heute nicht vorliegen. 

- 14 - 

III. 

1. Beim vorerwähnten Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführe-

rin und es fallen ihr keine Kosten an. Ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege wird insoweit gegenstandslos. Da der Beschwerdegegner sich 

am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat, können ihm keine Kosten auferlegt 

werden. Diese sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.  

2. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-

standes gemäss Art. 117 ff. ZPO sind auch für das zweitinstanzliche Beschwer-

deverfahren gegeben. Die Beschwerdeführerin wird von den Sozialen Diensten 

der Stadt D._____ unterstützt (act. 4/5) und hat als mittellos zu gelten. Sodann 

ergibt sich aus den Erwägungen, dass ihre Beschwerde erfolgreich ist, wobei da-

von auszugehen ist, dass auch der Bedarf einer rechtskundigen Unterstützung 

ausgewiesen ist. Es ist ihr daher für das Beschwerdeverfahren ihr Rechtsvertreter 

als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser ist mit separatem Be-

schluss nach Vorlage seiner Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen 

nach Massgabe der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV OG) vom 8. Sep-

tember 2010 zu entschädigen. Eine Entschädigung an die Beschwerdeführerin 

entfällt.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege wird mit Bezug auf die Gerichtskosten abgeschrieben.  

2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person 

von Rechtsanwalt Dr. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.  

3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachstehenden Erkenntnis.  

- 15 - 

und erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffer I des Urteils des 

Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember 2016 mit Bezug auf die Rege-

lung der elterlichen Sorge teilweise und Dispositiv Ziffer 1 des Entscheids 

der KESB vom 5. April 2016 vollumfänglich aufgehoben und es wird die al-

leinige elterliche Sorge über C._____, geb. tt.mm.2003, bei der Beschwerde-

führerin belassen.  

2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Für seine Bemühungen im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird der 

unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemäss separatem 

Beschluss entschädigt. Im Übrigen werden keine Entschädigungen zuge-

sprochen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz-

behörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der Justiz und 

des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung 

der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Emp-

fangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

- 16 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. M. Isler 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 13. April 2017
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird mit Bezug auf die Gerichtskosten abgeschrieben.
	2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt Dr. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachstehenden Erkenntnis.
	1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffer I des Urteils des Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember 2016 mit Bezug auf die Regelung der elterlichen Sorge teilweise und Dispositiv Ziffer 1 des Entscheids der KESB vom 5. April 2016 voll...
	2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Für seine Bemühungen im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemäss separatem Beschluss entschädigt. Im Übrigen werden keine Entschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an de...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...