# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fe44528-bab2-5513-8c9c-9405698927f9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 31.01.2006 PN050273
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN050273_2006-01-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN050273/U/Wi

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. H. Schmid, Vorsitzender,

Dr. iur. R. Wyler und Dr. iur. A. Brunner

sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 31. Januar 2006

in Sachen

A. AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt X.

gegen

P. AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Y.

betreffend Rechtsöffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (BR Dr. iur. K. Klausberger)
vom 20. September 2005

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 17. Dezember 2003 schlossen die Parteien in einem Schiedsverfahren

einen Vergleich, worin die Beklagte (heutige Beschwerdeführerin) aner-

kannte, der Klägerin (Beschwerdegegnerin) den Betrag von Fr. 153'000.-- zu

schulden und sie sich verpflichtete, der Klägerin zur Sicherstellung dieses

Forderungsbetrags bis spätestens 31. Mai 2004 den Betrag von

Fr. 113'000.-- sowie den beim Betreibungsamt Zürich 11 hinterlegten Betrag

von Fr. 32'000.-- auf ein von der Beklagten zu bezeichnendes Sperrkonto

einzuzahlen bzw. zu überweisen. Zudem verpflichtete die Beklagte sich, die

(Bank) anzuweisen, den Saldo des Sparkontos (...) ebenfalls zur Sicherstel-

lung des Vergleichsbetrags auf das erwähnte Sperrkonto zu überweisen. Mit

Betreibungsbegehren vom 21. September 2004 betrieb die Klägerin die Be-

klagte für den Forderungsbetrag von Fr. 153'000.-- auf Sicherheitsleistung

i.S. von Art. 38 Abs. 1 SchKG gemäss rechtskräftigem Vergleich vor dem

Einzelschiedsrichter vom 17. Dezember 2003 und verlangte am 13. Juli

2005 die definitive Rechtsöffnung (act. 9/1). Mit Verfügung vom 20. Septem-

ber 2005 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirks-

gericht Zürich der Klägerin definitive Rechtsöffnung in der Betreibung auf Si-

cherheitsleistung Nr. (...) des Betreibungsamts Zürich 10 (Zahlungsbefehl

vom 22. September 2004) für Fr. 145'000.-- zuzüglich Fr. 230.-- Betrei-

bungskosten sowie für Kosten und Entschädigung gemäss Dispositiv Ziff. 2

bis 4 der Verfügung.

2. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. November 2005 beantragte die Be-

klagte, die Verfügung vom 20. September 2005 sei vollumfänglich aufzuhe-

ben und das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen; eventualiter sei die Sa-

che zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig

wurde ersucht, der Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu

erteilen; dem Gesuch wurde die Pfändungsankündigung vom 19. Oktober

2005 beigelegt. Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2005 wurde das

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Begehren um aufschiebende Wirkung einstweilen abgewiesen, mit dem

Hinweis, auf ein solches würde erst eingetreten, wenn die Beschwerdeführe-

rin sich darüber ausweise, dass wegen der Klageforderung das Verwer-

tungs- bzw. Konkursbegehren gestellt worden sei. Die Vorinstanz verzich-

tete auf Vernehmlassung. Die Klägerin beantragte in ihrer Beschwerdeant-

wort vom 6. Dezember 2005 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das

nicht der Fortsetzung des vor erster Instanz abgeschlossenen Verfahrens

dient. Im Gegensatz zur Berufung zielt sie daher auch nicht auf eine freie

Nachprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht, sondern gestattet nur eine Überprüfung daraufhin, ob der ange-

fochtene Entscheid zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei an einem

Nichtigkeitsgrund leide. Nichtigkeitsgründe sind gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3

ZPO die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1),

aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (Ziff. 2) und die Ver-

letzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). In der Beschwerdeschrift ist dar-

zulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem der erwähnten

Mängel behaftet sei, damit die Kassationsinstanz den Entscheid des Sach-

richters auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund hin überprüfen kann

(§ 290 ZPO).

4. Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorab vorgebracht, die Vo-

rinstanz habe wesentliche Verfahrensregeln i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO ver-

letzt, indem sie die aus Art. 38 Abs. 1 SchKG zwingend folgende Zuständig-

keit und das entsprechend anwendbare Verfahren missachtet habe:

a) Die Beschwerdegegnerin habe ihr Betreibungsbegehren in Anlehnung

an die entsprechende Abschreibungsverfügung des Einzelschieds-

richters nämlich wie folgt formuliert: "Betreibung auf Sicherheitsleistung

(...) Errichtung eines Sperrkontos im genannten Betrag; Übergabe ei-

ner Garantie einer schweiz. Bank oder Versicherungsgesellschaft"; in

gleicher Weise sei auch der Zahlungsbefehl umschrieben gewesen.

Die Vorinstanz habe zwar richtig erkannt, dass die Zwangsvollstrek-

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kung einer Sicherheit auf dem Wege der Schuldbetreibung deren Lei-

stung in Geld voraussetze, während die Sicherstellung in anderer Form

als Geld, d.h. in Form von Real- oder Personalsicherheiten, im Voll-

streckungsverfahren nach kantonalem Recht als Anspruch auf Realer-

füllung erzwungen werden könne. Letzteres gelte aber insbesondere

auch für die zahlreichen vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistun-

gen (m. Hinw. auf SchKG-JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, N 5

zu Art. 38 SchKG). Im vorliegenden Fall würden sich gegenüber der

üblichen Sicherstellung eines Geldbetrags zwei grundlegende Abwei-

chungen ergeben. Die Beschwerdeführerin habe das Recht, erstens

das Sperrkonto selbst zu errichten und zu bezeichnen und zweitens,

anstelle der Sicherheitsleistung eine Bank- oder Versicherungsgarantie

zu übergeben. Damit bestehe nur eine Form der vereinbarten Sicher-

heit in einer Geldleistung, erweitert aber durch das Recht der Errich-

tung des Sperrkontos (act. 2 S. 10, E. 4.2b bb). Diese Konstellation sei

mit jener von BGE 93 III 79 vergleichbar, wo der Anspruch auf Sicher-

heitsleistung durch gerichtliche Hinterlegung von Vermögenswerten

habe abgegolten werden können. Die Sicherheitsleistung der Be-

schwerdegegnerin könne daher ebenfalls nur auf dem Wege des kan-

tonalrechtlichen Befehlsverfahrens durchgesetzt werden.

b) Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der "zwingenden" Zustän-

digkeit gemäss kantonalem Befehlsverfahren (vgl. §§ 222 ff. ZPO), mit

der Begründung, § 38 Abs. 1 SchKG schliesse eine Zwangsvoll-

streckung in die Errichtung des Sperrkontos bzw. zur Abgabe einer

Bank- oder Versicherungsgarantie als Realakte aus. Die Vorinstanz hat

dazu erwogen, es wäre sachfremd, den Betreibungsweg stets dann

auszuschliessen, wenn die Sicherheitsleistung auf ein "bestimmtes"

Sperrkonto zu erfolgen habe. Denn dem auf Sicherheitsleistung betrie-

benen Schuldner stehe es frei, die Zahlung wie vereinbart oder an das

Betreibungsamt als alternativem Erfüllungsort zu leisten (m. Hinw. auf

SchKG-Emmel, N 1 zu Art. 12 SchKG). Die Beschwerdeführerin setzt

sich mit dieser Argumentation nicht auseinander, insbesondere legt sie

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auch nicht dar, inwiefern ihr durch die Sicherheitsleistung an das Be-

treibungsamt - insoweit sie sich weigert, vereinbarungsgemäss ein

Sperrkonto zu errichten oder zu bezeichnen oder die Garantie zu stel-

len - ein Rechtsnachteil i.S. von § 281 ZPO erwachsen sollte.

c) Die Beschwerdeführerin setzt sich auch nicht mit der Erwägung der Vo-

rinstanz zum angerufenen BGE 93 III 79 (E. 2b) auseinander, jener

Entscheid habe die Frage behandelt, ob die gerichtliche Hinterlegung

von Vermögenswerten zwecks späteren Einbezugs in die Teilung eines

Nachlasses als Sicherheitsleistung i.S. von § 38 Abs. 1 SchKG zu

qualifizieren sei, weshalb sich daraus nichts auf den vorliegenden Fall

übertragen lasse. Die Folgerung der Vorinstanz ist zutreffend, hat das

Bundesgericht sich doch an der zitierten Stelle lediglich zum Begriff der

Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung i.S. von Art. 38 Abs. 1

SchKG geäussert und erwogen, diese könne (nur) zur Durchsetzung

eines Anspruchs darauf dienen, dass der Schuldner für die Erfüllung

einer ihm obliegenden Pflicht eine Sicherheit leiste, auf die gegriffen

werden könne, wenn er seine Pflicht nicht erfülle. Da die Vermögens-

werte, die beim Gericht hinterlegt werden sollten, aber nicht in diesem

Sinne als Sicherheit dienten, sondern im Falle der Gutheissung eines

Klagebegehrens noch in die Teilung eines Nachlasses einbezogen

werden sollten, konnte die gerichtliche Hinterlegung nur auf dem Wege

einer vorsorglichen Massnahme zur Erhaltung des Streitgegenstands

nach kantonalem Prozessrecht erfolgen (BGE 93 III 79 E. 2b; vgl.

§ 222 Ziff. Ziff. 3 ZPO). Die vorliegend streitige Sicherheitsleistung lässt

sich vielmehr unter die erwähnte Definition des Bundesgerichts zur Si-

cherheitsleistung i.S. von Art. 38 Abs. 1 SchKG subsumieren, soll doch

nicht ein noch streitiger Anspruch, sondern die Erfüllung eines rechts-

kräftigen Entscheids gesichert werden. Das kantonale Prozessrecht

kann wegen der derogatorischen Kraft von Art. 38 Abs. 1 SchKG oh-

nehin nicht vorsorgliche Massnahmen vorsehen, die die Vollstreckung

einer Geldforderung nach ergangenem Urteil sichern sollen (BGE 108

II 182 E. 2a; 85 II 196, E. 2).

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d) Der Rechtsvorschlag der Beschwerdeführerin zielt nicht auf einen BGE

93 III 79 analogen Tatbestand, sondern auf die Anwendung von § 304

Abs. 1 ZPO, wonach "Entscheide über andere Verpflichtungen im Be-

fehlsverfahren vollstreckt (werden)", d.h. wenn nicht eine Verpflichtung

auf "Geldzahlung oder auf Sicherheitsleistung" (§ 303 ZPO) zu voll-

strecken ist. Das Bundesgericht hat nun in einem jüngsten Grundsat-

zurteil den Lehrstreit und die uneinheitliche Rechtsprechung zur Natur

der Sicherheitsleistungen i.S. von § 38 Abs. 1 SchKG dahingehend

entschieden, dass diese nicht auf Sicherheiten in Geld beschränkt

seien (BGE 129 III 193 ff. = Pra 92 Nr. 162). Ausgehend vom Wortlaut

der Norm, welchem keinerlei Einschränkung auf Sicherheitsleistungen

in Geld zu entnehmen sei, wurde ausgeführt, dass die Zwangsvoll-

streckung von Sicherheitsleistungen für alle Gläubiger und Schuldner

einheitlich, wirksam und schnell angewandt werden müsse. Der Ablauf

der Zwangsvollstreckung von Sicherheitsleistungen, die nicht in Geld

zu erbringen seien, müsse gleich wie derjenige der Betreibungen auf

Geldzahlung erfolgen und könne nicht von kantonalen Regelungen ab-

hängen (E. 3.4, S. 196 m. Hinw. auf BGE 110 III 1, E. 2c und d = Pra

73 Nr. 186 und GILLIÉRON, Commentaire, Art. 1-88, Lausanne 1999,

N 32 zu Art. 38 SchKG). Zum weiteren Verlauf der Zwangsvoll-

streckung nach erteilter Rechtsöffnung in Fällen wie dem vorliegenden

kann ebenfalls auf E. 3.4 (Abs. 2) in BGE 129 III 193 ff. verwiesen wer-

den.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eines wesentlichen Verfah-

rensgrundsatzes i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO ist daher abzuweisen.

5. (...)

6. (...)

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Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

wird.

7. Die Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beklagten und Beschwerdeführe-

rin auferlegt.

8. Die Beklagte und Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Klägerin und

Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.--, zuzüglich

7,6% Mehrwertsteuer, zu zahlen.

− Schriftliche Mitteilung (...)

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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

III. Zivilkammer

Die juristische Sekretärin:

lic. iur. V. Girsberger