# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 936a776c-3b2b-5b6f-affd-25d18d7eb847
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-05
**Language:** de
**Title:** arbeitgeberähnliche Stellung als Gesellschafter in GmbH sowie in einem Konglomerat
**Docket/Reference:** AL.2019.00069
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00069.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00069
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
vom
5.
Juni 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Suat Sert
Blättler Heeb
Hrovat
Jud Sert, Advokatur
Ankerstrasse 24, Postfach, 8036 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1967 geborene
X.___
war vom 1. Juni 2014 bis 31. Januar 2017 bei der
Y.___
GmbH als Mitarbeiter und Verkäufer und vom 1. Februar bis 7. Oktober 2017 bei der
Z.___
AG als Geschäftsf
ührer angestellt (
Arbeitgeberbescheinigung,
Urk. 7 S. 336-339
,
s
owie Arbeitsverträge,
Urk. 7 S. 305 und Urk. 7 S. 320
)
.
Am 17. Oktober 2017 meldete sich
X.___
beim
Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 7
S. 340
) und beantragte am 31. Oktober Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 7
S. 323
ff.
). Mit Schreiben vom 21. November 2017 meldete der Versicherte, dass er bei der
Z.___
AG
keine Aktien besitze (Urk. 7 S. 278
).
Gemäss Eintrag im Handelsregister war er dort
vom 27. Januar bis
zur Geschäftsübergabe am 7.
Oktober 2017
(Urk. 7 S. 304)
als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzel
unterschrift im Handelsregister eingetragen (v
gl.
www.zefix.ch sowie Urk. 7 S. 281).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) eröffnete die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 17. Oktober 2017 bis 16.
Oktober 2019
und richtete Arbeitslosenentschädigung aus.
Nach weiteren Abklärungen stellte die Arbeitslosenkasse mit
Verfügung vom
7.
November 2018
(nachträglich)
fest, dass der Versicherte
aufgrund
seiner
weiteren
arbeitgeberähnlichen Stellung
als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der
A.___
GmbH mit Einzelunter
schrift
keinen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung gehabt habe beziehungsweise habe und forderte
vom
Versi
cherten die ih
m
für die Zeit vom
17. Oktober 2017 bis 30. September 2018
aus
gerichtete Arbeitslosenentschädigung im Betrag von
netto
Fr.
42‘964.75
zurück
(Urk. 7 S. 48
). Die dagegen vom Versicherten am
5. Dezember 2018
erho
bene Einsprache (Urk. 7 S. 53
)
hiess
die
Arbeitslosenkasse
mit Entscheid vom
7. Februar 2019
teil
weise gut,
bestätigte die Rückforderung,
sprach dem Versicherten für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 4. Dezember 2018 eine Anspruchsberechtigung ab und stellte
aber
fest, dass
ab
dem 5. Dezember 2018 ein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung bestehe, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIG) erfüllt seien
.
Z
udem
entzog
sie
einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
(Urk. 2)
.
2.
Dagegen erhob
X.___
am
11.
März
2019 Beschwerde und beantragte, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass er für die Zeit vom 17.
Oktober 2017 bis 4. Dezember 2018 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung habe und deswegen der Betrag von Fr. 42'964.75 nicht
zurückzuerstatten sei. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um die Durch
führung eines zweiten Schriftenwechsels und um Wiederherstellung der entzogenen auf
schiebenden Wirkung
der Beschwerde
(Urk. 1).
Die Beschwerde
gegnerin bean
tragte mit Eingabe vom
1.
April 2019 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6).
Mit Verfügung vom
2. April 2019
wurde ein
zweiter
Schriftenwechsel
angeordnet und dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Ta
gen zur Replik ange
setzt (Urk. 10, samt Beilagen, U
rk. 13/19-11
), welche am
17. Mai 2019 erstattet wurde (Urk. 12
). Die Beschwerdegegnerin reichte am
29. Mai 2019 ihre Duplik ein (Urk. 15
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
In prozessualer Hinsicht
ist zunächst
zu beurteilen, ob der Beschwerde vom
11. März 2019 (Urk. 1)
gegen
den
Einspra
cheentscheid
vom 7.
Februar 2019
die
aufschiebende
Wirkung
wieder zu erteilen ist, nachdem diese von der Beschwer
degegnerin mit der angefochtenen Verfügung entzogen worden ist (
Urk. 2 S. 6
).
1
.2
Gemäss
Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG) sind Verfügungen vollstreckbar, wenn sie nicht mehr durch Einsprache oder Beschwerde angefochten werden können (
lit
. a), wenn sie zwar noch angefochten werden können, die zulässige Beschwerde aber keine
auf
schiebende
Wirkung
hat (
lit
. b) oder wenn einer Beschwerde die
aufschiebende
Wirkung
entzogen wird (
lit
. c).
Aufschiebende
Wirkung
bedeutet, dass die im Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird. Der Suspensiveffekt verhindert, dass Verfügungen, die Rechte oder Pflichten feststellen, begründen, ändern oder aufheben, Geltung erhalten.
1
.3
Gegenstand der
aufschiebende
n
Wirkung
können nur positive Verfügungen sein, das
heisst
solche, die eine Pflicht auferlegen oder einem Gesuch stattgeben (BGE
126 V 409 E. 3b, 124 V 84 E
. 1a). Dagegen sind negative Verfügungen, mit denen ein Begehren um Feststellung, Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten abgelehnt wird, wie namentlich leistungsverwei
gernde
Anordnungen, der
aufschiebende
n
Wirkung
nicht zugänglic
h (BGE
126
V 409 E. 3b, 123 V 41 E. 3, 117 V 188 E
. 1b mit Hinweisen).
Mit de
m
hier angefochtenen
Einspracheentscheid
lehnte die Beschwerdegegnerin eine Leistungspflicht ab und
der Beschwerdeführer
wurde
verpflichtet, den Betrag von Fr.
42‘964.75 netto
zurückzuzahlen (Urk.
2
).
Gegenstand der aufschiebenden Wirkung kann nach dem vorstehend Gesagten grundsätzlich nur die verfügte Rückerstattungspflicht sein.
1
.4
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 130 V 407 jedoch entschie
den, dass der Entzug der
aufschiebende
n
Wirkung
bei Verfügungen, die eine Rückforderung von zu Unrecht ausgerichteten Leistungen zum Gegenstand haben, nicht möglich ist.
Dazu hat es erwogen, dass im gesamten Bundesverwaltungsrecht der Grundsatz gelte, dass Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Ver
fügun
gen und Entscheide, die zu einer Geldleistung verpflichten, unabdingbar
auf
schiebende
Wirkung
zukomme. Gegen Rückerstattungsforderungen erhobene Einsprachen und Beschwerden komme von Gesetzes wegen
aufschiebende
Wir
kung
zu (BGE 130 V 413 E. 3.4).
Damit ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerde
im
Ein
sprache
entscheid
vom 7. Februar 2019
zu Unrecht die
aufschiebende
Wirkung
entzogen hat,
so dass das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insoweit
gutzuheissen
und festzustellen ist, dass
der Beschwerde betreffend die verfügte Rückerstattungspflicht aufschiebende Wirkung zukommt.
In diesem Sinne ist das Gesuch des Beschwerdeführers
gutzuheissen
.
2
.
2
.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
AVIG
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2
.2
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei
dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes G
anzes erscheinen. Versicherte,
die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats dar
stellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem
Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungs
rechtlich wird ein Firmenkonglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1
4.
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März 2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umge
hungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichen
den Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2
.3
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25 ATSG. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
2
.4
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen
Rückkommensvoraussetzungen
entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
2.5
Gemäss Rechtsprechung (BGE 143 V 95 E. 3.6.2) kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass:
a)
es sich um eine vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt;
b)
die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c)
die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
d)
der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können;
e)
der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen ha
t;
f)
die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeit
punkt der Auskunftserteilung;
g)
das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt.
Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleich
gestellt (BGE 131 V 472 E. 5).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihrer Rückforderung im Wesentlichen (Urk. 2), nachträglich sei festgestellt worden, dass
der Beschwerde
führer
innerhalb eines Konglomerats eine arbeitgeberähnliche Stellung mit
massgeblicher
Entscheidungsbefugnis innegehabt habe, wodurch er bis zu seinem dortigen Ausscheiden am 4. Dezember 2018
zum ausgeschlossenen Personenkreis von Art. 31 Abs. 3
lit
. c
AVIG gehört habe.
So seien die drei Firmen
Y.___
GmbH,
Z.___
AG und
A.___
GmbH personell, örtlich und fachlich sehr eng miteinander verbunden gewesen.
Der Nachweis eines rechts
missbräuchlichen Verhaltens sei nicht erforderlich, da ein alleiniges abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauchs genüge.
Für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 4. Dezember 2018 habe somit kein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung bestanden, weshalb für die bereits ausbezahlte Arbeitslosen
entschädigung von netto Fr. 42‘964.75 eine Rückerstattungspflicht bestehe. Ab dem 5. Dezember 2018 habe der Beschwerdeführer allenfalls einen Anspruch, sofern die übrigen Voraussetzungen
nach A
rt. 8 AVIG (insbesondere die Beitragszeit sowie der Lohnfluss) erfüllt seien.
3.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend,
dass aufgrund der geschäftlichen Inaktivität weder von einer arbeitgebe
rähnlichen Stellung in der
A.___
GmbH noch von einem Konglomerat der drei Gesellschaften aus
gehen sei.
Zudem lieg
e eine Verletzung des Vertrauensschutzes vor, da er seine Verbindungen zur
A.___
GmbH und zur
Z.___
AG mit seiner Anmeldung beim RAV offengelegt habe,
weshalb er auf die Korrektheit der nachfolgenden Taggeld-Abr
echnungen habe vertrauen dürfen
(Urk. 2).
3
.3
Streitig und zu prüfen ist, ob
für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 4.
Dezember 2018
ein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher
Stellung
des Beschwerdeführers zu Recht
v
erneint wurde und die Rückforderung für bereits ausbezahlte Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 42‘964.75
recht
mässig
erfolgte
.
4.
4.1
Aus dem Handelsregister geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 27. Januar bis zur Geschäftsübergabe am 7. Oktober 2017 (Urk. 7 S. 304) bei der
Z.___
AG als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ein
getragen war (vgl. www.zefix.ch und Urk. 7 S. 281), wo er gleichzeitig auch als Geschäftsführer angestellt war (vgl. Arbeitsvertrag, Urk. 7 S. 305). Mit Schreiben vom 22. November 2017 teilte er der Beschwerdegegnerin mit, dass er
von dieser Gesellschaft keine Aktien
besitze
(Urk. 7 S. 278)
.
Ebenfalls ergibt sich aus dem Handelsregister, dass der Beschwerdeführer seit dem 27.
März 2017 bei der
A.___
GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift wirkte (vgl. www. zefix.ch und Urk. 7 S. 298). Eine
mögli
che
massgebliche
Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die
A.___
GmbH ergab sich daher bereits aus dem Gesetz (Art. 804 ff. und Art.  810 ff. des Obligationenrechts
, OR
).
Dadurch
verfügte er über eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich
ausschliesst
. Ein allfälliger Anspruch kann erst dann entstehen, wenn der Beschwerdeführer effektiv und endgültig aus der
A.___
GmbH ausscheidet (vgl. E. 2
.1).
Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritt
e in verlässlicher Weise kundge
tan, dass die Person definitiv au
s der Firma ausgetreten ist beziehungs
weise
die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat
(vgl. so auch AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B28). Die Löschung des Beschwerdeführers als Gesell
schafter und
Geschäftsführer der
A.___
GmbH erfolgte mit der Publikation im SHAB vom 4. Dezember 2018
(www.zefix.ch).
4.2
Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die
A.___
GmbH gänzlich inaktiv gewesen sei, weshalb er dort auch über keine arbeitgeberähnliche Stellung verfügt habe (Urk. 1 S. 4 f., mit nachgereichten Belegen: Urk. 13/9-10)
,
ist nicht stichhaltig.
Die Inaktivität einer Firma
ist
kein taugliches Kriterium
dafür, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Bei versicherten Personen
in
- von Gesetzes wegen gegebener -
arbeitgeber
ähnlicher Stellung besteht nur in
äusserst
wenigen Ausnahmekonstel
lationen kein Missbrauchsrisik
o, zumal es ihr in
folge ihrer Funktion als mass
gebliches Organ der GmbH unbenommen
ist
, den Betrieb
(
wieder
)
zu aktivieren
(vgl. AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B34).
4.3
A
us den nachfolgend aufzuzeigenden Umständen
ergibt sich
, dass der Beschwer
deführer in einem personell, örtlich und sachlich eng verbundenen Konglomerat
eine weitere arbeitgeberähnliche Stellung innehatte:
So sind die drei Firmen
A.___
GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer als Gesellschafter wirkte, die
Z.___
AG, bei welcher
er
als Ver
waltungsrats-Mitglied im Handelsregister eingetragen war, sowie die
Y.___
GmbH, bei der er als Arbeitnehmer angestellt war, nicht unabhängig voneinander.
Aus den Akten ergibt sich
denn
, dass der Zweck und Geschäftsbereich der
drei
Firmen
im Wesentlichen identisch sind und
insbesondere
den Handel mit Lebens
mitteln bezwecken.
Zudem hat die
Z.___
AG ihren Sitz in
B.___
, wo sich vom 28. März bis 2. Juni 2017 auch der Sitz der
A.___
GmbH befand. Überdies
sind sie personell insofern miteinander verflochten, als
C.___
sowo
hl bei der
Y.___
GmbH Gesellschafter
und Vorsitzender der Geschäftsführung und zudem Mitglied
des Verwaltungsrats
bei der
Z.___
AG war. Sodann sind die Lohn
abrechnungen der
Y.___
GmbH und der
Z.___
AG identisch (vgl. Urk. 7 S. 308 ff. und Urk. 7 S. 327 ff.) und auch die jeweiligen Arbeitsver
träge haben denselben Wortlaut sowie
denselben
Aufbau (Urk. 7 S. 305 und Urk. 7/ S. 320).
Angesichts der geschilderten Gegebenheiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die
Y.___
GmbH, die
Z.___
AG sowie die
A.___
GmbH
aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein
Konglomerat
bilden.
Der Beschwerdeführer war bis Januar 2017 bei der
Y.___
GmbH angestellt und war
seither bis Oktober 2017 bei der
Z.___
AG als Arbeitnehmer angestellt und gleichzeitig als
Verwaltungs
rats-Mitglied mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen und war zudem von März 2017 bis Dezember 2018 bei der
A.___
GmbH als Geschäftsführer und
Gesellschafter
im Handelsregister eingetragen. Somit
wurde er von
der
Y.___
GmbH
respektive
Z.___
AG
entlassen, hat
te
aber gleichzeitig
in einem dritte
n
Betrieb
-
A.___
GmbH
- eine arbeit
ge
berähnliche Stellung inne, weshalb
aufgrund der dargelegten
Verflechtung
der drei
Firmen durchaus die Möglichkeit
best
and
, dass
der Beschwerdeführer
weiterhin (mit-)bestimmen oder aber zumindest
massgeblich
beeinflussen konnte und damit Einfluss auf
alle drei
Firmen ausübt
e
.
4.4
Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort in Abrede, dass eine Verletzung des Vertrauensschutzes vorliege
(vgl. beschwerdeweises Vorbringen, Urk. 1 S. 5 f.)
, da der Beschwerdeführer seine Beteiligungen nicht vollständig offengelegt habe
(Urk. 6)
. So habe er im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 31. Oktober 2017 die
Frage
28, ob er einem obersten betrieblichen
Entschei
dungsgremium angehöre, verneint.
Unbestrittenermassen war der Beschwerde
führer zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV am 17. Oktober 2017 bei der
A.___
GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, wobei
keine Unterscheidung zwisch
en aktiven oder inaktiven Betrie
ben gemacht wird. Die Offenlegung seiner zwischenzeitlich beendeten Beteiligung an der
Z.___
AG (Schreiben vom 22. November 2017, Urk. 7 S. 278) änder
t
nichts daran, dass er die Beteiligung an der
A.___
GmbH trotz konkret gestellter Frage im Anmeldeformular nicht mitteilte
und somit keine wahrheitsgemässen Angaben machte
(
Urk.
7/325)
.
Eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist unter diesen Umständen (bei wahr
heitswidrigen Angaben) nicht möglich (vgl. E. 2.5).
4.5
Nach dem Gesagten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer arbeitge
berähnlichen Stellung aus un
d hat demnach einen Anspruch des Beschwerde
führers
vom
17. Oktober 2017 bis 4. Dezember 2018
nachträglich
zu Recht ver
neint.
5
.
5.1
Die Höhe des Rückforderungsbetrags von netto Fr.
42‘964.75
für die im Zeitraum
17. Oktober 2017 bis 4.
Dezember 2018
ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung
(vgl. Urk. 7 S. 60-71)
ist unbestritten (vgl. Urk. 1) und nicht zu beanstanden.
5.2
Die Zusprache der Arbeitslosenentschädigung erfolgte, weil die Beschwerde
gegnerin gestützt auf die Angaben in Ziff. 28 des Antrags auf Arbeitslosen
entschädigung, worin der Beschwerdeführer jegliche Arbeitgebereigens
chaft ver
neint hatte (Urk. 7 S. 325
), fälschlicherweise davon ausging, dass der Beschwer
deführer
keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte
. Dies hatte zur Folge, dass Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG nicht zur Anwendung gelangte. Ein
Rückkommenstitel
im
Sinne von Art. 53 Abs.
1
ATSG
(prozessuale Revision)
liegt damit vor
(vgl.
E. 2.4)
,
d
a die Entdeckung der Arbeitgebereigenschaft eine erhebliche neue Tatsache darstellt und es nicht der Beschwerdegegnerin zuzurechnen ist, dass sie diese nicht früher entdeckte, weil sie auf die vom Beschwerdeführer auf dem Anmeldeformular gemachten falschen Angaben abstellte.
Schliesslich
wurde die in
masslicher
Hinsicht nicht zu beanstandende Rückforderung mit Verfügung vom
7.
November 2018
(Urk. 7 S.
48-50
) rechtzeitig innert
90-tägiger Frist
seit Kenntnisnahme des Rückforderungsanspruchs
, die sich erst nach den internen Abklärungen vom 1.
November 2018 (Urk. 7 S. 58) ergab (vgl. BGE 143 V 105 E.
2.4),
geltend gemacht.
6.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
(Urk. 2) erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht
beschliesst:
D
as Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
wird
in
Bezug auf die verfügte Rückerstattungspflicht
gutgeheissen
,
und
erkennt:
1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Suat Sert
unter Beilage eines Doppels von Urk. 15 (Duplik)
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger