# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c650157c-4ac9-5075-8c91-c4ac1f8c6daf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-08-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.08.1999 12.1999.120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-120_1999-08-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00120

  	
  Lugano

  18 agosto 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.97.16 della Pretura di Locarno-Campagna,
promossa con petizione 28 gennaio 1997 da

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dallo studio legale __________ 

                                         contro

 

                                         __________                                                          rappr.
dallo studio legale __________ 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 177’415.--
oltre accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale, domanda
aumentata in corso di causa a fr. 211’735.-- oltre interessi oltre a fr. 330.--
al giorno dal 12 maggio 1997;

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 25 maggio 1999 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 7 giugno 1999 postula la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione per fr. 211’735.-- oltre
interessi oltre a fr. 330.-- al giorno dal 12 maggio 1997;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 28 giugno 1999 chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.   - se
deve essere accolto l’appello

2.   -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Secondo
quanto affermato in petizione, le parti sarebbero state legate da un contratto
denominato “Convenzione” (doc. A), sottoscritto il 13 giugno 1995, in virtù del
quale il convenuto ha ceduto all’attrice per la durata di 5 anni il diritto
esclusivo di installare nell’esercizio pubblico __________ ogni tipo di apparecchio
elettronico da gioco a monete contro una partecipazione agli incassi lordi del
50% e contestualmente alla concessione di un mutuo di fr. 15’000.--
dall’attrice al convenuto, da rimborsarsi con la quota di incasso a lui
spettante.

                                          I
4 apparecchi da gioco messi in funzione già nell’aprile 1995 avrebbero
procurato un provento medio giornaliero di fr. 660.--, e il contratto sarebbe
stato regolarmente eseguito dalle parti sino all’agosto del 1995.

                                          Il
29 agosto 1995 il convenuto avrebbe tuttavia concluso un’analoga convenzione
con una ditta concorrente dell’attrice, e di conseguenza avrebbe in seguito
messo fuori servizio i di lei apparecchi, violando così apertamente i termini
del contratto doc. A.

                                          Dall’inadempienza
del convenuto sarebbe derivato all’attrice un danno di fr. 330.-- al giorno,
oltre a fr. 12’610.-- in restituzione del residuo del mutuo di fr. 15’000.--,
il tutto, valuta 31 dicembre 1996, per fr. 177’415.-- oltre interessi, oltre a
fr. 330.-- per ogni giorno a far tempo dal 1° gennaio 1997, importi oggetto
della causa in rassegna.

 

 

                                   B.   Il
convenuto si è opposto alla petizione contestando la propria partecipazione
alla convenzione doc. A, che egli avrebbe sottoscritto unicamente per
confermare di averne preso conoscenza come proprietario dello stabile, ma della
quale sarebbe parte il titolare del__________ __________, ossia la signora
__________ prova ne sarebbe tra l’altro il fatto che egli mai avrebbe ricevuto
il preteso mutuo di fr. 15’000.--.

 

 

                                   C.   L’attrice
in corso di causa ha aumentato la propria pretesa a fr. 211’735.-- oltre
interessi, oltre a fr. 330.-- al giorno dal 12 maggio 1997.

                                          Le
parti hanno per il resto confermato le rispettive tesi e domande, contestando
nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                   D.   Il
Pretore nel giudizio qui impugnato, riassunti i fatti rilevanti, ha protetto la
tesi del convenuto, che avrebbe sì incassato l’importo del mutuo, ma in vece di
__________, che era debitrice nei suoi confronti del prezzo di vendita
dell’inventario dell’esercizio pubblico. La vera volontà delle parti -nonostante
la sottoscrizione del doc. A- non sarebbe perciò stata quella della venuta in
essere di un contratto tra attrice e convenuto, ma tra l’attrice e __________,
alla quale l’attrice versava difatti gli incassi degli apparecchi, atteso che a
ben vedere il titolare della prestazione consistente nella messa a disposizione
dello spazio occupato dagli apparecchi all’interno dell’esercizio pubblico era
il gerente del medesimo e non il proprietario dell’immobile. Dal che la reiezione
della petizione.

 

 

                                   E.   Nel
proprio gravame l’attrice, in estrema sintesi, censura la valutazione delle
risultanze istruttorie operata dal Pretore, che l’avrebbe condotto a negare a
torto la sussistenza dell’invocato rapporto contrattuale tra le parti.

 

                                          Delle
argomentazioni del resistente, che postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   Contrariamente
all’opinione dell’appellante, l’apprezzamento probatorio che ha condotto il
Pretore a negare l’esistenza dell’asserito contratto tra le parti qui in causa
merita di essere confermato.

 

                                 1.1   Un
primo significativo elemento contrario alla tesi dell’attrice è costituito dal
fatto che essa stessa nei propri allegati introduttivi ha situato la venuta in
essere del contratto con il convenuto al momento della sottoscrizione della
convenzione doc. A, ossia al 13 giugno 1995 (petizione, punto 1, pag. 1;
replica, punto 1, pag. 2; punto 2, pag. 3; punto 3, pag. 4; punto 1, pag. 8),
tesi non conciliabile con la circostanza che gli apparecchi oggetto del
contratto erano stati posati già nel corso del precedente mese di aprile.

                                          Non
potendosi ammettere -nessuna parte del resto lo pretende- che l’attrice in
aprile abbia formulato una concludente offerta contrattuale, posando, senza che
nessuno lo chiedesse, gli apparecchi in questione, se ne deve necessariamente
dedurre che nel mese di aprile il preteso contratto è venuto in essere senza la
partecipazione del convenuto, così che non può senz’altro essere condivisa la
semplicistica affermazione dell’attrice, secondo cui 

 

                                                  “con
chi l’attrice si sia in un primo tempo accordata per la posa degli stessi è, ai
fini della presente vertenza, del tutto ininfluente: anche se ciò fosse stato
fatto con gli esercenti dell’esercizio pubblico, circostanza che resta da
dimostrare, con la sottoscrizione del contratto il convenuto si è assunto gli
obblighi derivanti dal medesimo” (replica, punto 1.2, pag. 10).

 

                                          Vero
è invece che l’attrice con questa ammissione modifica radicalmente i termini
del problema: contrariamente a quanto sostenuto in precedenza (ma ancora con
l’appello), non è più in discussione la stipulazione ex novo di un contratto
con il convenuto, ma si tratterebbe semmai dell’assunzione da parte sua di un
pregresso rapporto contrattuale, il che non poteva però avvenire senza il
consenso del partner contrattuale originario, ossia il gerente dell’esercizio
pubblico.

                                          L’attrice
neppure ha tentato di sostenere che tale consenso sarebbe stato rilasciato,
avendo invece preferito -come risulta dalla suddetta citazione- negare o
mettere in dubbio l’evidente esistenza di un precedente partner contrattuale,
con la conseguenza che la circostanza da lei invocata per cui il contratto doc.
A reca solo la firma del convenuto si rivela contraria e non favorevole alla
sua tesi, risultando la convenzione doc. A incompleta per la mancanza del
consenso del precedente partner contrattuale dell’attrice.

 

                                 1.2   La
tesi del contratto con il convenuto appare esclusa anche dal secondo
significativo motivo che egli non è in realtà il vero titolare delle
obbligazioni e dei diritti previsti per l’“Esercente” dalla nota convenzione.

                                          Non
spettava cioè al proprietario dello stabile di assumere l’impegno, che non
avrebbe potuto mantenere se non con un corrispondente accordo con il proprio
conduttore e gerente dell’esercizio pubblico, di concedere a terzi la facoltà
di disporre di parte dell’esercizio pubblico medesimo per collocarvi gli apparecchi
da gioco, e d’altro lato l’istruttoria ha dimostrato che la quota del 50% del
provento degli apparecchi era in realtà destinata agli esercenti e non al
convenuto, che di tali importi, come del mutuo di fr. 15’000.-- (doc. A, punto
10), ha profittato non in qualità di creditore dei medesimi, ma per il motivo
che con tale incasso veniva estinto in misura corrispondente il debito dei
gerenti nei suoi confronti dipendente dalla vendita dell’inventario
dell’esercizio pubblico.

                                          In
tal senso, come rettamente evidenziato dal Pretore, è chiarissima la
deposizione del teste __________ che riferisce che “erano riusciti a far
firmare il contratto doc. A dal sig. __________ siccome a quest’ultimo venivano
versati fr. 15’000.-- visto che il __________ non aveva i soldi per pagare
l’inventario dell’esercizio pubblico, ritenuto inoltre che dall’incasso della
slot machine la metà che sarebbe spettata a __________ andava ad ammortizzare
questi fr. 15’000.--”.

                                          L’attrice
nel gravame (pag. 11) propone una differente interpretazione in virtù della
quale l’uso del condizionale “sarebbe spettata” indicherebbe che ciò sarebbe
stato il caso nella non verificatasi ipotesi di un contratto tra l’attrice e i
gerenti del bar, ma è manifesto che siffatta interessata lettura della deposizione
è estranea all’altrimenti logico contesto dei vari rapporti di dare ed avere, e
disattende inoltre il fatto che il teste non aveva motivo alcuno di raccontare
di ipotesi non verificatesi.

                                          Dal
fatto che i gerenti continuavano a profittare della quota del 50% del provento
delle slot machines (nel predetto senso che anche qualora l’incasso fosse stato
consegnato al convenuto, esso andava in riduzione del debito dei gerenti
conseguente all’acquisto del locale) si deduce comunque che non vi è stata all’atto
pratico, nonostante la firma del doc. A, quell’assunzione del rapporto
contrattuale invocata in via subordinata dall’attrice e di cui si è detto al
punto precedente.

 

                                 1.3   A
favore della tesi del contratto tra le parti rimane perciò unicamente il documento
firmato dal convenuto, ma sia il fatto che lo stesso è stato firmato ad oltre
due mesi dall’installazione degli apparecchi, e le stesse affermazioni
provenienti dall’attrice (teste __________: “noi preferivamo fare il contratto
con il proprietario dello stabile siccome i gerenti cambiavano continuamente e
quindi il proprietario dava più garanzia per una continuità”; teste __________:
“Di preferenza avremmo voluto fare il contratto di noleggio con il proprietario
dello stabile siccome il gerente può cambiare più facilmente. In realtà il più
delle volte è stato concluso il contratto con il gerente dell’esercizio
pubblico. Siccome al __________ il gerente cambiava molto spesso abbiamo
preferito concludere il contratto con il proprietario dello stabile, signor
__________ ”) dimostrano che lo stesso -in un contesto di generalizzata
ignoranza giuridica- era una sorta di formalità da concludere a piacimento con
l’uno o con l’altro, ma di preferenza con il proprietario, senza che tuttavia
si modificasse a dipendenza dello stipulante il concreto svolgimento del
contratto, che era comunque quello per cui la quota dell’incasso spettava al
gerente, che inoltre -analogamente a quanto avveniva correntemente nei rapporti
con i fornitori di birra (II CCA 10 luglio 1995 in re B. SA/R.) o di
caffè (II CCA 4 settembre 1998 in re F. P. e B. SA)- utilizzava il
fornitore di questo tipo di servizio per finanziare l’acquisto dell’esercizio
pubblico.

 

 

                                    2.   A
titolo abbondanziale si può aggiungere che la petizione andava comunque
respinta già solo per il motivo della mancata prova dell’effettivo pregiudizio
subito dall’attrice.

                                          Essa
ha addotto infatti un danno per mancato guadagno di fr. 330.- al giorno dal 28
agosto 1995 fino al 25 maggio 1999, ma all’atto pratico non risultano
comprovati né l’importo, e neppure la durata del vantato pregiudizio.

                                          Il
danno giornaliero dovrebbe risultare -a mente dell’attrice- dalle ricevute
riguardanti il periodo in cui gli apparecchi sono stati in esercizio nel bar Ideal
(plico doc. B). Orbene, la prima ricevuta reca la data del 12 aprile 1995 (doc.
B, pag. 1, in alto), ma da tale documento si può unicamente dedurre l’avvenuta
vuotatura dei macchinari in quella data, non risultando con esattezza il
momento della loro posa, e quindi dell’importo di fr. 670.-- ivi indicato non
si può tenere conto. 

                                          Dalle
altre ricevute di cui alle pag. 1-4 del doc. B si evincono incassi di fr.
950.--, fr. 590.--, fr. 130.--, fr. 330.--, fr. 1’327.--, fr. 435.--, fr.
310.-- e fr. 1’127.--, per un totale di fr. 5’199.--, nel periodo compreso tra
il 12 aprile e il 16 maggio 1995, ossia in 34 giorni, il che attesta di un
guadagno giornaliero di soli fr. 152.90.

                                          La ricevuta successiva (doc.
B, pag. 5, in alto) è datata 10 giugno 1995 ed è di fr. 1’867.-- dopo un periodo
di 25 giorni il che ridurrebbe il rendimento per quel periodo a fr. 74.70 al
giorno (ma verosimilmente mancano delle ricevute), mentre tra il 10 e il 21
giugno 1995 sono stati incassati complessivi fr. 1’762.--, ovvero fr. 160.80 al
giorno.

                                          Il
totale degli incassi attestati dalle ricevute (ad eccezione della prima) è di
fr. 8’828.-- su un periodo di 80 giorni, con una media di fr. 110.35 al giorno,
molto lontana dalla pretesa dell’attrice.

                                          La
seconda, macroscopica incongruenza nella pretesa dell’attrice risiede nel fatto
che essa è formulata addirittura fino al 25 maggio 1999, momento in cui il
sovrano ticinese aveva da anni ratificato il divieto di esercizio per gli
apparecchi da gioco remuneranti buoni d’acquisto, ed inoltre momento di quasi due
anni e mezzo successivo al ripristino di una situazione conforme al contratto
doc. A per mezzo di un nuovo accordo intercorso tra l’attrice e il gerente del
bar nel gennaio del 1997, di cui fa fede la deposizione di __________.

                                          E’
ben vero che per la quantificazione del mancato guadagno il giudice in linea di
principio può far capo al disposto eccezionale di cui all’art. 42 cpv. 2 CO (II
CCA 5 febbraio 1999 in re E. SA/F. SA, 4 settembre 1998 citata, 13 giugno
1995 in re L./E.), ma è altrettanto vero che la norma non può essere impiegata
per sanare le negligenze della parte nell’adduzione e nella dimostrazione del
proprio pregiudizio (II CCA 11 luglio 1995 in re F. SA/D. SA, 24 gennaio
1994 in re G./L.).

                                          Le
negligenze dell’attrice non sono in concreto trascurabili.

                                          Quo
all’onere di allegazione, essa ha pacificamente addotto fatti manifestamente
contrari alla verità sulle decisive questioni dell’entità del pregiudizio
giornaliero -all’incirca raddoppiato, per quanto è dato di vedere- e della
durata di detto pregiudizio, vantato ancora per interi anni dopo la sua
cessazione.

                                          Quo
all’onere della prova, essa ha negligentemente omesso di versare in atti la
documentazione contabile completa fino a tutto il mese di agosto del 1995,
ovvero per quel periodo in cui essa stessa ha ammesso la pacifica esecuzione
del contratto in questione (petizione, punto 3, pag. 3), sottraendo così al
giudice gli elementi conoscitivi che avrebbero consentito un’affidabile
ricostruzione -sull’esempio di quella frammentaria di cui a questo medesimo
considerando- dell’introito in costanza di contratto, atteso oltretutto che -a
ben vedere- il contratto doc. A decorre dal 13 giugno 1995, con il che è ancora
più grave la presenza dei giustificativi per il periodo precedente, sino al 21
giugno 1995, e la mancanza invece di quelli dal 21 giugno al 29 agosto 1995.

                                          Costituendo
in simili circostanze l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO in favore
dell’attrice una violazione di questa norma, l’esito della causa sarebbe anche
in questo caso stato quello dell’integrale reiezione della sua pretesa (II
CCA 5 febbraio 1999 citata).

 

                                          Ne
deve conseguire, in ogni caso la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza della ricorrente (art.
148 CPC).

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
7 giugno 1999 __________ è respinto.

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a) 
tassa di giustizia                                   fr.     3’450.--

                                          b) 
spese                                                     fr.          50.--

                                          T
o t a l e                                                      fr.     3’500.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 8’000.-- per ripetibili di appello.

 

                                   III.   Intimazione:                   -                                        __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario