# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75034e6f-9366-5a76-9b98-0c3d36eb7f34
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-31
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 31.05.2021 12.2020.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2020-93_2021-05-31.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2020.93

  	
  Lugano

  31 maggio 2021

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Bozzini
  e Stefani

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2016.236
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 7
dicembre 2016 da

 

	
   

  	
   AO 1  (I)

   AO 2  (I)

  entrambi
  patrocinati dall’  PA 2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  patrocinata dall’  PA 1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui gli attori hanno chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di Euro 399'900.- oltre interessi al 5% dal 15 aprile
2010; 

 

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 15 giugno 2020 ha
accolto integralmente;

 

appellante la convenuta con appello 10 agosto 2020, con cui ha chiesto la
riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre gli attori con risposta 21 settembre 2020 hanno
postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamati gli allegati di replica spontanea del 30
settembre 2020 e di duplica spontanea del 2 ottobre 2020;

 

letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

1.    Il contesto
nel quale si inserisce la presente fattispecie è quello della commissione da
parte di __________ P__________, ex dirigente di AP 1, di una serie di reati
consistenti in ripetuta appropriazione indebita qualificata, ripetuta truffa
qualificata e ripetuta falsità in documenti, commessi tra il 2010 e il 2014 ai
danni di più vittime per un ammontare complessivo di Euro 10'000'000.-, per i
quali è stato condannato dalla Corte delle assisi criminali del Tribunale
cantonale di __________ a una pena detentiva di 4 anni e 6 mesi.

Tra le vittime delle
sue malversazioni vi erano AO 1 e AO 2, tant’è che con la sentenza penale __________
P__________ è stato condannato a versare loro a titolo di risarcimento del
danno Euro 399'900.- oltre interessi al 5% a partire dal 15 aprile 2010 (doc.
M).

 

AO 1 e AO 2 avevano
conosciuto __________ P__________ sin dai tempi in cui questi lavorava per la
Banca __________ di __________, per dei progetti di investimento nell’area
balcanica. Già a quel momento il consulente aveva chiesto loro di aprire un
conto presso l’istituto di credito ma essi avevano rifiutato perché si trattava
di una piccola banca e non erano interessati (doc. E pag. 2). 

Nel settembre 2009 __________
P__________ è passato a AP 1 in qualità di executive director (doc. R
pag. 50), portando con sé quasi tutta la clientela che seguiva. A quel punto, AO
1 e AO 2 si sono decisi ad aprire un conto presso la nuova banca per
depositarvi parte dei loro risparmi e da tenere celato alle autorità italiane.

 

Il 15 aprile 2010 __________
P__________ si è così recato a __________ (IT-__________) presso il domicilio
degli ignari clienti con la necessaria documentazione ufficiale per l’apertura
di un conto e di un deposito per persone fisiche che era già da lui stato fatto
registrare nel sistema informatico della banca con il numero n. __________ e la
denominazione __________ (doc. C). Dopo aver sottoscritto come “titolare del
conto” tutti i formulari precompilati a computer sottoposti loro - ossia la
“domanda di apertura di un conto e di un deposito per persone fisiche”,
il “formulario fiscale titoli USA per persone fisiche”, la dichiarazione “clienti
non domiciliati in Svizzera”, l’”accordo per un conto e deposito
congiunto”, il formulario A “Determinazione dell’avente diritto
economico”, la “dichiarazione/cartoncino firme & investimenti
fiduciari (per investimenti ripetuti)”, l’”atto di pegno generale e di
trasferimento a titolo di garanzia”, l’”accordo per la corrispondenza
fermo banca”, le “condizioni per strumenti finanziari derivati”, l’”accordo
per la comunicazione e la trasmissione elettronica di ordini alla banca”,
le “condizioni particolari per gli investimenti alternativi”, l’”appendix
1” (doc. C) - AO 1 e AO 2 hanno consegnato al consulente Euro 200'000.-
affinché venissero trasportati in Ticino e versati sul summenzionato conto
presso AP 1. 

__________ P__________
ha a sua volta affidato il denaro a un trasportatore (“spallone”) che lo ha
condotto a __________ per rimetterlo nuovamente nelle sue mani una volta giunto
a destinazione. In seguito, egli, invece di consegnare la documentazione per
l’apertura del conto alla banca, l’ha tenuta per sé depositandola in una
cassetta di sicurezza a suo nome presso il __________, sicché tale conto non è
mai stato in realtà attivato. Lo stesso destino hanno avuto i soldi, dei quali
si è appropriato per poi, almeno in base alle sue dichiarazioni, sperperarli in
buona parte al casinò, così come fatto con il resto dei quasi fr. 10'000'000.-
malversati.

Nei mesi successivi AO
1 e AO 2 hanno ricevuto una seconda visita a __________ da __________ P__________,
al quale, dopo aver ricevuto false informazioni circa il loro conto __________
e l’evoluzione positiva degli investimenti, hanno consegnato altri Euro
199'900.- da portare in banca a __________ e depositare sullo stesso. Denaro
che è invece nuovamente stato illecitamente trattenuto dal consulente bancario.

 

Negli anni a seguire __________
P__________ ha regolarmente telefonato e visitato i due clienti in questione
per tranquillizzarli sullo stato dei loro averi, mostrando loro documentazione
contraffatta.

 

Nel 2014 __________ P__________
è stato costretto a lasciare AP 1 perché non aveva raggiunto gli obiettivi, ma
gli era stato offerto un cosiddetto “soft landing”, concedendogli la
possibilità di mantenere i suoi clienti agendo come consulente esterno. Verso
la seconda metà di quell’anno egli ha iniziato a comprendere che la sua
situazione diventava vieppiù insostenibile e ha maturato la convinzione di
costituirsi. Si è così presentato spontaneamente il 1. settembre 2014 alle
autorità inquirenti, che hanno avviato la procedura penale a suo carico e hanno
provveduto ad arrestarlo. 

La vicenda ha avuto
anche un certo clamore mediatico e proprio grazie a un articolo di giornale AO
1 ne è venuto a conoscenza. Deciso a fare chiarezza, egli si è recato (per la
prima volta) personalmente presso la AP 1 ove ha scoperto che in realtà non
esisteva nessuna relazione bancaria a nome suo e di AO 2 e, soprattutto, che i
loro soldi non erano mai giunti all’istituto di credito. 

 

Già nelle fasi
iniziali della procedura penale a carico di __________ P__________, con scritto
del 17 ottobre 2014, AO 1, tramite il suo legale, si è rivolto alla banca per
avviare le trattative per ottenerne il risarcimento del denaro sottratto, ma
senza esito. 

 

                                   2.   Dopo aver ottenuto
la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 7 dicembre 2016 AO 1 e AO
2 hanno convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano
per ottenerne la condanna al pagamento di Euro 399'900.-  oltre interessi al 5%
dal 15 aprile 2010. 

 

                                         Essi, in estrema sintesi,
hanno fondato la propria pretesa sulla responsabilità della banca per l’agire
di __________ P__________ in quanto persona ausiliaria ai sensi dell’art. 101
CO.

 

                                         La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione, contestando l’adempimento dei presupposti
per l’applicazione dell’art. 101 CO, in particolare l’esistenza di un contratto
tra le parti, l’esistenza di un nesso funzionale, la quantificazione del danno
e l’esistenza di un nesso di causalità. Inoltre, sebbene non menzionata dagli
attori, essa ha escluso anche una responsabilità aquiliana ai sensi dell’art.
55 CO, sostenendo di poter far valere la prova liberatoria, e ha parallelamente
evocato l’applicazione dell’art. 44 CO, essendo la concolpa degli attori tale
da interrompere il nesso di causalità.

 

                                   3.   Esperita
l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con
decisione 15 giugno 2020, ha accolto la petizione, condannando la convenuta al
pagamento agli attori di Euro 399'900.- oltre interessi al 5% dal 15 aprile
2010, ponendo le spese processuali di fr. 8’500.- a carico della medesima,
tenuta altresì a rifondere alle controparti fr. 32’100.- per ripetibili. 

 

                                         In sostanza, il primo
giudice ha escluso l’applicabilità dell’art. 101 CO e dell’art. 55 cpv. 2 CC
ritenendo che __________ P__________ fosse un funzionario di grado medio della
banca e dunque non ne fosse un organo in senso formale, materiale o apparente.
Inoltre, l’art. 101 CO non era stato considerato poiché il Pretore ha escluso
che tra gli attori e la banca fosse stato concluso un contratto.

                                         Per contro la
responsabilità della convenuta è stata ammessa in applicazione dell’art. 55
cpv. 1 CO tenuto conto della sua qualità di padrone d’azienda, avendo __________
P__________, suo dipendente, agito nell’esercizio delle sue incombenze di servizio
o d’affari, senza che essa sia stata in grado di apportare la prova
liberatoria, essendo anzi stato accertato che non aveva sufficientemente
controllato il suo operato. Parimenti, egli ha escluso l’esistenza di una colpa
concomitante degli attori ai sensi dell’art. 44 CO.

 

                                   4.   Con l’appello 10
agosto 2020 che qui ci occupa la convenuta ha come accennato chiesto la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di
tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi. 

                                         Riassuntivamente, essa ha
sostenuto che il Pretore avrebbe errato a: i) considerare provato il danno; ii)
giudicare dato il nesso diretto e funzionale tra l’attività lavorativa
assegnata all’impiegato e l’atto dannoso da lui commesso; iii) non riconoscere
che nel caso concreto la convenuta ha rettamente ossequiato il suo dovere di
diligenza, anche quello della cura in custodiendo; iv) considerare dato
il nesso di causalità tra le asserite negligenze di sorveglianza del dipendente
e il danno subito dagli attori; v) escludere la colpa concomitante degli attori
ai sensi dell’art. 44 CO. 

 

                                         Con risposta 21 settembre
2020 AO 1 e AO 2 si sono opposti alle richieste d’appello, del quale hanno
contestato la valenza delle motivazioni e postulato la reiezione. Alle obiezioni
puntuali per ogni singolo punto hanno aggiunto la richiesta di riconsiderare le
conclusioni pretorili in merito all’applicazione dell’art. 101 CO, sostenendo
che tra le parti in causa si sarebbe concluso un contratto, poiché nelle
circostanze concrete la sottoscrizione della documentazione per l’apertura del
conto non necessitava di un’accettazione espressa da parte della banca, che
poteva essere presunta ai sensi dell’art. 6 CO, non essendo mai pervenuta la
reiezione dell’offerta allestita e repertoriata dalla banca stessa, addobbata
di specifico numero di identificazione e acronimo, con documenti preparati
dall’istituto di credito riportanti i nomi degli attori, il loro indirizzo e la
loro data di nascita. Inoltre i documenti sottoscritti configurerebbero un
contratto di deposito che è stato eseguito materialmente con le due consegne di
denaro all’ausiliario della banca nel pieno delle sue funzioni. 

 

                                   5.   L’atto di appello deve contenere i motivi
di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311
cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano
fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore.
Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura
dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate,
poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente
le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime.

 

                                         L’appello di AP 1 verrà
analizzato unicamente nei limiti in cui rispetta tali requisiti.

 

                                         Prova del danno

 

                                   6.   Come indicato, la
sentenza impugnata ha accertato che gli attori hanno consegnato a __________ P__________
complessivi Euro 399'900.-, suddivisi in due tranches da Euro 200'000.-
e Euro 199'900.-, che questi avrebbe poi distratto a suo favore e a loro danno
(sentenza impugnata pag. 3).

 

                                         Per l’appellante,
tuttavia, non sussiste alcuna prova oggettiva dell’ammontare del denaro
consegnato e le dichiarazioni rese da __________ P__________ non sarebbero
credibili. In effetti quanto scritto dalla Corte penale e meglio che egli
avrebbe raccontato a molti clienti “perfette falsità” dando prova di uno
“straordinario potenziale di convincimento (…) sia con la moltitudine di
ignari clienti che ha truffato per importi milionari, sia con i suoi superiori
e colleghi di banca” (pag. 7 e pag. 9) dovrebbe escluderne l’attendibilità.
Inoltre egli è stato indotto a rilasciare dichiarazioni compiacenti per
personali interessi di natura processuale, ossia quelli di ottenere
significativi benefici a livello di commisurazione della pena. A questo
andrebbe aggiunto che nulla escluderebbe che __________ P__________, conoscendo
gli attori da lungo tempo, possa aver mentito per avvantaggiarli e che egli
avrebbe avuto un interesse personale a far condannare l’appellante in modo da
far estinguere la pretesa di risarcimento (sancita nella sentenza penale) degli
attori nei suoi confronti. Infine non possono essere trascurate le discrepanze
tra le versioni rese dai protagonisti: innanzitutto in sede penale __________ P__________
ha sostenuto di avere ricevuto in consegna il denaro contante in quattro tranches
e non in due come asserito da AO 1 e AO 2; inoltre gli attori avrebbero
dichiarato che i loro soldi dovevano rimanere sul conto mentre __________ P__________
ha sostenuto che raccontava loro che erano investiti in titoli.

 

                               6.1.   Nel caso
concreto le contestazioni d’appello sono deboli e inadatte a intaccare il
giudizio pretorile. In effetti - a prescindere dal fatto che esse ripetono
testualmente quanto scritto nelle conclusioni di causa con la conseguenza di
rendere la loro ricevibilità alquanto dubbia (art. 310 CPC) - i protagonisti
della vicenda hanno sempre dichiarato in maniera convergente, sia in ambito
penale che nella procedura civile, che l’importo complessivo consegnato ammontava
a Euro 399'990.-, con la sola incongruenza circa il numero di volte in cui il
denaro è stato consegnato: due per AO 1 e quattro per __________ P__________.
Incongruenza che non ha nulla di anomalo tenuto conto che, visto il gran numero
di malversazioni commesse da quest’ultimo (accertate nel procedimento penale,
doc. R), per un ammontare complessivo di oltre otto milioni di Euro, è ben
possibile che egli si sia confuso su un aspetto non decisivo. D’altronde il
totale di quanto sottratto agli attori è stato quantificato proprio in
quell’importo nella sentenza (definitiva) di condanna della Corte delle assise
criminali del 18 ottobre 2016 (doc. R), al quale ha partecipato anche la
convenuta in qualità di accusatrice privata, di modo che quest’ultima è anche malvenuta
a volerlo ridiscutere in questa sede. 

 

                                         Le
argomentazioni circa l’interesse personale a rendere dichiarazioni compiacenti
alle autorità penali e quelle sull’ipotesi di voler favorire i qui attori per
il fatto di aver avuto con essi una conoscenza di lungo corso sono mere
allegazioni di parte, del tutto inconsistenti e concettualmente infondate. In
effetti se dovessero essere seguite nel principio (poiché di prove in tal senso
non ve ne sono) si snaturerebbe il valore dell’attenuante della collaborazione
dell’imputato, poiché ogni sua ammissione varrebbe come atto di sottomissione
alle richieste dei magistrati, giuste o sbagliate che siano, e non come atto di
contributo al chiarimento dei fatti, volto al riconoscimento delle proprie
colpe sulla via dell’auspicata riabilitazione (e per questo talvolta “premiato”
con un gesto favorevole nella commisurazione della pena, come ben risulta dalla
sentenza penale, pag. 70). 

                                         Nemmeno
condivisibile è che __________ P__________ trarrebbe personale beneficio dalla
condanna di AP 1 al risarcimento degli attori, poiché per lui cambierebbe
unicamente il creditore, rimanendo egli debitore nei confronti dell’istituto di
credito di un importo (al netto delle singole colpe) equivalente, ritenuti i
costi della presente procedura.

 

                                         L’accertamento
dell’ammontare del danno effettuato dal Pretore deve essere di conseguenza
confermato.

 

                                         Nesso
diretto e funzionale tra attività lavorativa ed evento dannoso

 

                                   7.   Per il primo giudice
il nesso diretto e funzionale tra l’attività svolta da __________ P__________
in banca e l’atto pregiudizievole è palese: egli si è presentato agli attori
come funzionario di AP 1, ha portato con sé documenti ufficiali della banca, ha
illustrato agli attori il suo (falso) progetto di aprire un loro conto in tale
istituto di credito e di gestirvi i loro averi, ha intermediato la stipulazione
di un contratto di trasporto del denaro dall’Italia a __________ e ha potuto
distrarre i soldi sempre e proprio grazie al fatto che era un funzionario della
banca convenuta (sentenza, pag. 5 seg.).

 

                               7.1.   Secondo gli appellanti il
Pretore avrebbe commesso un errore metodologico mettendo “in un unico
calderone” condotte di __________ P__________ funzionali e condotte
estranee al danno, senza chiedersi quale sia stata all’origine dello stesso,
non bastando una semplice relazione spazio-temporale tra mansione lavorativa e
causa del danno. 

                                         Se da un lato la visita
presso il domicilio degli attori a __________ poteva rientrare nei compiti
lavorativi di __________ P__________, laddove finalizzata ad acquisirli come
clienti della banca, attraverso la raccolta della firma sulla documentazione di
apertura di un conto e il successivo afflusso di fondi, la presa in consegna
del denaro contante fuori dalla banca e il trasporto dello stesso dall’Italia
alla Svizzera non vi rientrava per nulla, essendo espressamente vietata dalle
normative interne. Pertanto sarebbe corretto concludere che egli, in occasione
dello svolgimento di mansioni lavorative (acquisizione di un potenziale nuovo
cliente), ha ricevuto dalle vittime in consegna il contante con l’incarico di
trasportarlo (o intermediare un mandato di trasporto) in Svizzera e,
nell’adempimento di tale mansione extra lavorativa, ha danneggiato gli attori,
così che l’art. 55 CO non sarebbe in concreto applicabile per carenza di nesso
funzionale.

 

                               7.2.   Giusta l’art. 55 cpv. 1 CO il
padrone di un’azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o
da altre persone ausiliarie nell’esercizio delle loro incombenze di servizio o
d’affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle
circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe
verificato anche usando tale diligenza.

                                         Questo tipo di
responsabilità per atti altrui è subordinata alla realizzazione di cinque
condizioni (STF 4A_616/2019 del 17 aprile 2020 consid. 4.1.1): 1) deve trattarsi di un atto di un ausiliario
che si trova in un rapporto di subordinazione rispetto al datore di lavoro; 2) deve trattarsi di un atto commesso
nell’adempimento del proprio lavoro; 3)
deve essere un atto illecito; 4) deve
esserne derivato un danno; 5) deve
sussistere un rapporto di causalità tra il danno e l’atto illecito
dell’ausiliario.

 

                                         Per consolidata giurisprudenza, il lavoratore deve aver
cagionato il danno nell'esercizio delle sue incombenze di servizio o d'affari,
e non semplicemente in occasione di queste (DTF 121 III 176
consid. 4a; 95 II 93 consid.
4a; STF 4A_613/2018 del 17 gennaio 2020 consid. 3.2.2; STF 4A_319/2012 del 28
gennaio 2013 consid. 5.2). Questo implica un nesso diretto e funzionale tra
l'attività affidata al lavoratore e l'atto pregiudizievole da lui commesso (STF
4A_544/2008 del 10 febbraio 2009 consid. 2.4). Per escludere la responsabilità
del padrone d'azienda non è però sufficiente che il lavoratore si sia scostato
dalle istruzioni ricevute, abbia oltrepassato le proprie competenze o causato
intenzionalmente il danno (STF 4A_48/2009 del 26 marzo 2009 consid. 2.4).

 

                               7.3.   Nemmeno
in questo caso le obiezioni d’appello possono essere accolte. In effetti non
corrisponde al vero che il primo giudice ha messo tutto nello “stesso
calderone”: egli ha effettuato un esame globale dell’agire di __________ P__________,
come è giusto che sia fatto. Una valutazione per compartimenti stagni, come
vorrebbe venga fatta la banca, è del tutto inadeguata perché nessuna malversazione
nasce e si esaurisce nel semplice gesto di appropriarsi del denaro, ma si
realizza in un contesto più complesso, che risulta essere determinante per la
sua riuscita.

                                         Asserire
che si riconosce che al momento di recarsi a __________ e in quello della firma
degli atti per l’apertura del conto __________ P__________ indossasse i panni
del dipendente di AP 1, mentre subito dopo, all’atto di organizzare il
trasporto e poi di distrarre i soldi se lo sia tolto, è sbagliato e finanche
contraddittorio oltre che pretestuoso. Se egli ha potuto entrare in possesso degli
Euro 399'900.- è solo perché gli attori, in buona fede, glieli hanno affidati
nella sua qualità di alto funzionario dell’istituto di credito affinché
venissero condotti a __________ e depositati su un conto a loro intestato. Si
tratta ovviamente di mansioni del tutto compatibili con quelle del suo ruolo di
direttore esecutivo e non “manifestamente estranee” ad esso.

                                         La
distrazione degli averi è avvenuta, non va trascurato, al momento in cui lo
spallone (trasportatore) li ha consegnati a __________ P__________ a __________,
sempre nella sua veste di direttore di banca (con modalità analoghe a quelle
indicate dal teste __________ C__________ in data 18 ottobre 2018). Così come è
solo a quel momento che egli ha deciso di sottrarli ai clienti, non prima
(verbale di interrogatorio di __________ P__________ 28 agosto 2018, pag. 5).
Non quindi con il trasporto come vorrebbe far pensare l’appellante.

 

                                         __________
P__________ non ha pertanto agito come privato, ma nell’ambito della sua
attività professionale.

 

                                         L’infrazione
da parte del dipendente delle regole interne alla banca non esimono
quest’ultima dal dover far fronte alle proprie responsabilità ai sensi
dell’art. 55 CO. La presa in consegna di denaro contante al fine di depositarlo
su un conto è perfettamente compatibile con l’attività di un funzionario di
banca: che questo sia poi vietato ai propri dipendenti dall’azienda con
direttive interne, e in quanto tali non accessibili al pubblico, risulta essere
in questo contesto ininfluente per la valutazione della fattispecie. A tal
proposito, nemmeno può essere preteso (né è mai stato allegato) che AO 1 e AO 2
dovessero essere a conoscenza del divieto di trasportare in Svizzera denaro
(tra l’altro in quegli anni verosimilmente solo d’apparenza, come risulta dalla
deposizione di __________ C__________), sicché la loro violazione assume
unicamente valenza nell’ambito del rapporto di lavoro del dipendente con la
convenuta.

 

                                         L’obiezione
d’appello deve dunque essere respinta e la sentenza impugnata confermata anche
su questo punto.

 

                                         Cura in custodiendo
e nesso di causalità

 

                                   8.   Il Pretore ha
ritenuto che la banca non abbia sorvegliato il dipendente con tutta la
diligenza imposta dalle circostanze. Ricordato che __________ P__________ ha
movimentato diversi milioni a contanti prelevandoli dai conti che seguiva senza
mai essere stato oggetto di alcuna verifica, ha giudicato le mancanze in capo
alla banca gravi e lesive delle sue stesse regole interne. Non soltanto perché
le movimentazioni a contanti erano imponenti, essendo il dipendente riuscito a
sperperare al casinò fino a fr. 50'000.- al giorno, come attesta l’investigation
report che riporta 133 withdrawals (prelievi) per complessivi fr.
7'020'438.10 solo a __________, cui si aggiungevano Euro 5'036'015.66 di
Singapore - attività che avrebbe dovuto inevitabilmente attirare l’attenzione
della banca e metterla in allarme - ma anche perché i relativi bonifici avevano
come destinataria la fiduciaria O__________, ossia un trasportatore di denaro,
cosa che a detta dei funzionari interrogati era vietatissima. Addirittura __________
P__________ ha affermato di essere stato coperto da un collega quando un
cliente aveva costatato che il suo conto non quadrava. Per il primo giudice
quindi il malvezzo della precarietà dei controlli e delle verifiche era diffuso
a vari livelli presso AP 1, con riferimento al periodo che interessa e a __________
P__________. 

                                         A questo ha aggiunto che
il fatto che un dipendente potesse recarsi regolarmente tutti i giorni ai
casinò del Sottoceneri durante l’orario di lavoro, anche più volte al giorno,
per giocare e perdere i soldi dei clienti, senza alcuna conseguenza da parte
del suo datore di lavoro che nemmeno se ne era accorto o perlomeno che non ha
neppure ritenuto opportuno interpellarlo, attestava una carenza dal punto di
vista del controllo delle presenze in banca. Inoltre, la diligenza cui la banca
era tenuta è risultata gravemente infranta dal fatto che __________ P__________
abbia potuto registrare un conto con tanto di nome e numero, senza poi dover
consegnare i relativi documenti di apertura e, persino, ricevere il rimborso
dei costi di trasferta sino a __________, non essendo difficile immaginare il
potenziale truffaldino di un simile comportamento.

                                         Pure lacunoso, per il
primo giudice, era il meccanismo di controllo delle trasferte di __________ P__________,
in special modo perché non gli era imposto di indicare i nomi dei clienti né
alcun dettaglio e perché egli ha potuto inserire nei sistemi CCR solo 6
rapporti visita rispetto ai 42 viaggi in Italia effettuati. Il dipendente
godeva di una libertà eccessiva e contraria alle regole interne della banca,
che gli ha permesso di andare e venire, nonché di delinquere, senza dovere
rendere conto al datore di lavoro di alcunché e addirittura riuscendo a
ottenere il rimborso delle trasferte fatte in Italia per imbrogliare i clienti.

                                         Le gravi lacune a livello
di controlli dell’operato del funzionario in questione sono state confermate
anche, ha sottolineato il Pretore, nell’investigation report prodotto,
che ha rilevato carenze nel controllo in particolare della movimentazione a
contanti, degli ordini firmati dai clienti a giustificazione della
movimentazione, dei pagamenti a contanti da parte del “cashier desk” anche
in base a documenti insufficienti e semplici promesse di __________ P__________,
e di esercizio della pratica del “call back” ai clienti.

 

                                         Il primo giudice ha poi
appurato che se la banca avesse adottato le dovute misure, il danno agli attori
non si sarebbe verificato ugualmente, perché se __________ P__________ fosse
stato controllato a dovere, non avrebbe avuto spazi per commettere i reati e la
sua attività illecita sarebbe subito emersa. A maggior ragione se si considera
che la sottrazione del denaro degli attori è iniziata nell’aprile 2010 ma egli
aveva iniziato a commettere malefatte nel gennaio precedente. Fatto che rende
anche vana l’eccezione connessa con l’aspetto temporale avanzata dalla
convenuta.

 

                               8.1.   Per l’appellante il Pretore
avrebbe avantutto leso il principio attitatorio avendo accertato che gli
illeciti ai danni della banca erano iniziati prima dell’aprile 2010,
considerato che il fatto che gli attori sono stati le prime vittime in ordine
di tempo di __________ P__________ sarebbe una circostanza ammessa. Inoltre
tale accertamento sarebbe manifestamente errato. Contraddicendosi rispetto a
quanto scritto in precedenza nel loro allegato di ricorso, i procedenti hanno
evidenziato come l’intenzione di appropriarsi del denaro sarebbe maturata solo
quando il denaro era ormai giunto in Svizzera, per cui il dipendente sino a
quel momento si era sempre comportato in maniera esemplare. Per chiarire la
questione, a suo dire, nemmeno si potrebbe fare affidamento sulla sentenza di
condanna penale poiché il periodo di commissione dei reati ivi indicato
(gennaio 2010-agosto 2014) sarebbe il frutto di una manifesta approssimazione
che in quella sede non necessitava di essere corretta.

                                         Con riferimento al più
volte evocato investigation report, l’appellante ha sottolineato come
esso in realtà non possa essere preso come elemento a favore della carenza di
controlli nel caso concreto, poiché tratterebbe tematiche diverse attraverso
modalità diverse e meglio malversazioni commesse su conti dei clienti tramite prelevamenti
a contanti agli sportelli a debito di tali relazioni bancarie e bonifici sulla
base di apparenti ordini telefonici dei clienti sempre a debito di conti di questi.

                                         Il Pretore, in questo
senso, avrebbe ignorato la duplice peculiarità del caso degli attori, ossia che
essi sono stati le prime vittime e il danno lamentato si è manifestato
all’inizio dell’attività criminale di __________ P__________, nonché che essi
non avevano un conto presso la convenuta e quindi nemmeno denaro. Le mancanze
rilevate nell’investigation report non sono dunque in un rapporto di
nesso di causalità con il danno subito dagli attori.

                                         Altrettanto erroneamente e
addirittura arbitrariamente, il primo giudice avrebbe accertato che __________
P__________ sarebbe stato coperto da un collega.

 

                                         Arbitrario e sommario
sarebbe pure l’accertamento pretorile che __________ P__________ si recava
tutti i giorni al casinò durante l’orario di lavoro, poiché dagli atti
emergerebbe invece che egli al momento dei fatti frequentava quasi
esclusivamente il Casinò di __________ e, pur recandovisi spesso, lo faceva
solo dopo l’orario di lavoro (doc. S). Il Casinò di __________ avrebbe iniziato
a essere da lui frequentato un anno dopo le malversazioni in oggetto,
nell’aprile 2011, e l’aumento della frequenza delle visite sarebbe avvenuto nel
2013. Dunque, sino al 2010 non vi sarebbe stato alcun comportamento anomalo in
relazione a orari di lavoro e gioco d’azzardo.

 

                                         Richiamando la questione
del fatto che le carenze di controllo della banca avrebbero lasciato al proprio
dipendente lo spazio per registrare il numero e l’acronimo del conto senza poi consegnare
i documenti di apertura, il Pretore avrebbe oltretutto violato il principio
attitatorio, poiché gli attori non avrebbero allegato tale circostanza come
indicativa o dimostrativa di una mancata sorveglianza in capo alla convenuta. A
questo andrebbe sommato che il fatto di aver in un’unica occasione stampato il set
di apertura di un conto e non avere consegnato al competente ufficio in banca
la documentazione di apertura firmata non potrebbe essere considerato
indicativo di una carente sorveglianza.

 

                                         Anche sulla questione del
meccanismo di controllo delle trasferte la decisione sarebbe approssimativa e
carente poiché in realtà non vi sarebbe alcuna evidenza di un regime ad
personam lesivo della normativa interna per il controllo delle trasferte in
Italia. Inoltre le asserite mancanze di __________ P__________ nella
registrazione dei rapporti di visita relativi ai viaggi all’estero si
riferirebbero a un periodo successivo rispetto ai fatti qui in discussione. A
questo AP 1 annette pure il fatto che anche volendo ipotizzare che da un certo
momento in poi la convenuta avrebbe dovuto accorgersi che i viaggi in Italia
del dipendente erano più numerosi dei rapporti di visita, non sarebbe dato a
sapere quale impatto favorevole per gli attori questo avrebbe potuto avere,
essendo improbabile che a fronte di una mancanza simile e del conseguente
richiamo il dipendente avrebbe arrestato le sue malefatte.

 

                                         Infine, per l’appellante,
il Pretore avrebbe pure commesso un errore a riconoscere il nesso di causalità tra
le negligenze di sorveglianza e il danno agli attori. Essendo gli attori stati
le prime vittime dei reati di __________ P__________, non sarebbe possibile
vedere quale tipo di vigilanza avrebbe potuto impedirgli di commettere
un’appropriazione indebita ai loro danni. Per di più sarebbero state le vittime
stesse, con il loro comportamento negligente, a eludere qualsiasi sistema di
vigilanza della banca: sarebbe stato per loro sufficiente pretendere, dopo la
sottoscrizione della domanda di apertura del conto, di vedere la documentazione
di conferma dell’apertura della relazione bancaria, rispettivamente recarsi
almeno una volta in banca, tra la consegna della prima tranche e quella della
seconda, per accertarsi che tutto fosse in ordine.

 

                               8.2.   Realizzate le condizioni
della responsabilità del padrone d'azienda, occorre esaminare se questi abbia
fornito la prova liberatoria prevista dall'art. 55 cpv. 1 CO. Come risulta
dalla norma stessa, incombe al padrone d'azienda provare di aver usato tutta la
diligenza richiesta dalle circostanze per impedire il danno o che questo si
sarebbe verificato anche usando tale diligenza. La giurisprudenza esige una
prova rigorosa (STF 4A_326/2008 del 16 dicembre 2008 consid. 5.2).

 

                                         La
diligenza richiesta non si limita alla corretta scelta, istruzione e
sorveglianza del personale, ma si estende pure alla razionale organizzazione
dell’azienda; si tratta di condizioni che devono essere soddisfatte
cumulativamente.

 

                               8.3.   Nemmeno su questo aspetto è
possibile seguire le argomentazioni dell’appellante.

 

                                         In effetti sarebbe errato
procedere, ancora una volta, per compartimenti stagni ed escludere dall’esame
del livello di controllo dell’agire di __________ P__________ quanto avvenuto
dopo i reati commessi ai danni di AO 1 e AO 2, perché le gravi lacune di
vigilanza che esistevano già ad aprile 2010 (e prima) e che hanno consentito la
commissione indisturbata delle malversazioni qui in disamina, sono le stesse
che gli hanno consentito di continuare a delinquere per lungo tempo, di appropriarsi
di oltre Euro 8'000'000.- di clienti e potenziali clienti e di recarsi,
dapprima nei week end ma in seguito più volte quotidianamente, nei casinò a
sperperare denaro a ritmi talmente folli da indurre le autorità di sorveglianza
sul gioco d’azzardo a intervenire per bloccarlo.

 

                                         Dei motivi addotti dal
Pretore per sostanziare l’esistenza di una violazione della cura in
custodiendo, due sono sufficienti al caso in esame. In primo luogo il fatto
che il funzionario di banca in questione abbia potuto registrare un conto con
un numero e un nome proprio (“numbered account” … “under a number and
possibly including an alias”, doc. 12, pag. 10) e allestire tutta la
documentazione necessaria alla sua apertura precompilata con i relativi dati e
nominativi dei clienti senza poi dover nemmeno spiegare per quale motivo la
relativa procedura si è interrotta e l’operazione non è stata portata a
termine. E’ evidente che consentire ai propri dipendenti di agire indisturbati
in tal modo lascia spazio a potenziali abusi di varia natura, tra i quali anche
alla commissione di reati sotto il cappello della fallace apertura di un conto
presso una banca rinomata come AP 1.

                                         In secondo luogo il fatto
che le procedure di controllo delle trasferte dei consulenti all’estero siano
state sin da quel momento largamente insufficienti, tant’è che __________ P__________
ha potuto recarsi per ben due volte a __________ senza dover fornire alcun tipo
di informazione sui nominativi dei clienti o potenziali clienti incontrati, sui
motivi della visita e sull’esito dell’incontro. Non è certamente sufficiente
dimostrare di avere allestito delle regole interne per la gestione e il
controllo dei viaggi all’estero (doc. 6 e regolamenti richiamati dalla
convenuta) per esimere il datore di lavoro dalle proprie responsabilità,
fintanto che non è provato che queste norme venivano concretamente applicate, o
addirittura, come nel caso in discussione, quando è dimostrato che sono rimaste
unicamente su carta. Ricordando che, se il trasporto “cross border” di
denaro era vietato ai dipendenti di AP 1 mentre era ufficiosamente utilizzato
l’affidamento dello stesso a spalloni (fino al 2016, cfr. interrogatorio del
teste __________ C__________ del 18 ottobre 2018; a tal proposito va notato che
l’investigation report tra le misure da adottare entro il
dicembre 2014, pag. 9, indicava anche “stop the business with cross border
cash transactions”), le trasferte all’estero e in particolare in Italia,
per le quali non poteva essere escluso quindi un trasporto di denaro contante
in una delle due direzioni, potevano potenzialmente (o concretamente come in
casu) essere facilmente sfruttate per commettere illeciti se non soggette a
debiti controlli.

                                         

                                         Queste lacune, gravi, di vigilanza
del dipendente __________ P__________, che gli hanno permesso di iniziare a
delinquere indisturbato già dall’aprile 2010 sottraendo i risparmi che gli attori
gli avevano consegnato per depositare su un conto che loro erano convinti
essere stato aperto a loro nome presso la convenuta, sono rese ancor più
evidenti dal fatto che le due trasferte a __________ erano perfettamente note
alla banca, come attesta il fatto che al dipendente sono stati rimborsati i
relativi costi.

 

                                         Tutti gli altri,
pertinenti, elementi indicati dal Pretore e qui sopra esposti, altro non sono
che la conferma che le maglie della rete di sorveglianza della banca, che hanno
lasciato spazio alla commissione dei reati ai danni degli attori a primavera
del 2010, erano talmente larghe da nemmeno consentire di rilevare i
comportamenti ancor più evidenti e gravi da lui assunti in seguito e da
consentirgli di delinquere e giocare ai casinò il provento delle sue malefatte,
indisturbatamente e in maniera sempre più sfacciata per oltre quattro anni,
malversando importi superiori a Euro 8'000'000.-. Bene ha fatto quindi il primo
giudice a evocarli e considerarli nella sua valutazione complessiva.

 

                                         Di conseguenza deve essere
confermata la conclusione dell’esistenza di una violazione del dovere di
sorveglianza a carico della convenuta.

 

                               8.4.   Stante quanto precede non si
può che condividere l’opinione pretorile per la quale se AP 1 avesse adottato
sin da subito le necessarie misure di controllo, non solo non si sarebbe
verificato il danno subito dagli attori, ma nemmeno sarebbero state possibili
le altre appropriazioni indebite e le truffe.

 

                                         Oltre ai già citati
provvedimenti di controllo in ambito di aperture dei conti e di trasferte,
facilmente attuabili, sarebbe bastato un minimo di vigilanza anche
dell’attività del dipendente durante gli orari di lavoro, poiché se da un lato,
come sostiene l’appellante, è vero che __________ P__________ a inizio 2010 si
recava solo al Casinò di Campione d’Italia, è anche vero che lo faceva tutti i
giorni e che lo faceva durante gli orari di lavoro, ritenuto che vi si recava
verso le 15.30/16.00 (doc. S pag. 3). Che egli abbia sostenuto che vi andava “dopo
il lavoro” indicando quegli orari significa che era libero di terminare
regolarmente prima della norma senza dover dare alcuna spiegazione e poi non
tornare più in ufficio. Fatto indubbiamente sospetto già di per sé.

                                         A maggior ragione se si
tiene conto che al casinò egli ha dichiarato di avere incontrato a più riprese
i colleghi del team guidato da __________ V__________ a cui lui stesso
apparteneva, sicché è lecito domandarsi (anche se ininfluente per la presente
decisione) sino a che punto il suo vizio fosse sconosciuto in banca,
rispettivamente a che punto fosse tollerato.

 

                                         Con semplici e dovuti
accorgimenti di sorveglianza, __________ P__________ sarebbe stato costretto a
fornire spiegazioni, preventivamente sullo scopo della trasferta, e in un
secondo tempo circa la mancata apertura del conto, nonché quanto fatto in
Italia in occasione delle visite ai due attori, i cui nomi, indicati in dettaglio
nei formulari, avrebbero potuto essere facilmente individuati per eventuali
richieste incrociate di informazioni, rispettivamente sui motivi per i quali
ogni giorno terminava a metà pomeriggio di lavorare. Proprio in questo senso è
indicativo quanto da lui dichiarato il 17 settembre 2014 al Procuratore
pubblico (doc. R pag. 3): “ potevo gestirmi abbastanza liberamente in
ufficio in quanto avevo un capo che spesso non era presente e comunque non
controllava molto i suoi subalterni”.

 

                                         Sin da subito, ma anche
prima visto che __________ P__________ ha asserito che giocava già dal
2005/2006 e che prima del 2010 utilizzava solo denaro a lui riconducibile (doc.
R, pag. 2), un minimo di verifiche avrebbe consentito di far suonare qualche
campanello d’allarme che avrebbe imposto alla banca una stretta sorveglianza
dell’agire del lavoratore. 

                                         Questo è sufficiente per
ammettere il nesso di causalità e l’evitabilità del danno. 

                                         Quale ulteriore argomento
va rilevato che, essendo stato stabilito il momento dell’appropriazione
indebita ma non essendo stato individuato quello in cui il denaro è stato
speso, anche una scoperta delle malversazioni in un secondo tempo, quindi
qualche mese dopo - quando i comportamenti di __________ P__________ erano
divenuti più spregiudicati, i clienti frodati molteplici e le malversazioni
ancor più facilmente individuabili - avrebbe verosimilmente consentito di
recuperarlo, in toto o almeno in parte. Di conseguenza il nesso di causalità
sussiste anche con le omissioni avvenute dopo la primavera 2010.

 

                               8.5.   Il giudice, non ha violato il
principio attitatorio tenendo in considerazione le mancanze nella procedura di
apertura del conto, poiché la tematica, seppur stringatamente, era stata evocata
dagli attori nella replica, ove hanno sostenuto che non potevano sapere che le
pratiche interne di apertura e verifica non erano state svolte (pag. 7),
rispettivamente ove hanno inserito tra i regolamenti interni trascurati dal
datore di lavoro quello per l’uso dei formulari di apertura di conto (pag. 25).

 

                                         Una volta di più,
l’appello deve quindi essere respinto nel merito.

 

                                         Colpa concomitante
degli attori, art. 44 CO

 

                                   9.   Il Pretore ha
escluso una colpa concomitante degli attori e l’applicazione dell’art. 44 CO,
sostenendo che se è vero che essi possono essere rimproverati per non essersi
mai presentati in banca, è altrettanto vero che dal cliente non possono essere
pretese delle investigazioni sulla situazione personale del consulente,
tantomeno nel caso di specie in cui per gli attori non sussisteva alcun motivo
di sospettare di lui, “stante lo straordinario potere di convincimento di P__________,
sia con loro, sia con la moltitudine di ignari clienti che ha truffato per
importi milionari, sia con i suoi superiori e colleghi in banca” (sentenza
impugnata, pag. 9). Inoltre, ha continuato il primo giudice, anche qualora si
volesse rimproverare una mancata pro-attività agli attori, mal si vede come
grazie alla stessa essi avrebbero potuto ridurre o evitare il danno, poiché ci
sarebbe voluto ben altro che la visita di ignari clienti, ancora convinti
dell’onestà del loro consulente, per impedire a questi di delinquere: la legge
non grava il cliente dell’onere della cura in custodiendo, ma il datore
di lavoro, ossia la banca. In effetti, come asserito da __________ P__________,
in un simile caso egli sarebbe stato in grado di sottoporre loro un documento
falso, come fatto con le altre vittime.

 

                               9.1.   L’appellante asserisce che il
Pretore avrebbe respinto l’eccezione di decadenza, rispettivamente
significativa riduzione del risarcimento per colpa concomitante dei danneggiati
in applicazione dell’art. 44 CO in maniera piuttosto sbrigativa e soprattutto
senza confrontarsi con gli argomenti da essa sollevati negli allegati di causa.

                                         In particolare egli
avrebbe considerato unicamente il rimprovero mosso alle controparti di non
essersi presentati in banca per oltre quattro anni e più in generale la loro
mancata pro-attività, mentre in realtà non sarebbe tanto questo l’oggetto del
biasimo mosso loro. In effetti essi avrebbero agito in maniera incauta, superficiale
e deliberatamente rischiosa mettendo innanzitutto nelle mani di __________ P__________
ingenti quantitativi di denaro contante, incaricandolo di trasportarlo
all’estero, senza attendere conferma documentale - e addirittura senza ancora
sapere - che la loro domanda di apertura del conto e del deposito sarebbe stata
accolta, rispettivamente senza controllare in seguito, al momento della seconda
consegna, se il conto era stato aperto e se il contante precedentemente
affidato vi era stato depositato. Su questi aspetti la decisione impugnata
sarebbe silente.

                                         La macroscopica colpa dei
danneggiati, nell’ambito della quale il mero fatto di non essersi recati in
banca per quattro anni risulta meramente circostanziale e sintomatico della
loro leggerezza, avrebbe impedito ai sistemi di controllo interni dell’istituto
di credito di poter essere efficaci. Queste circostanze imporrebbero a detta di
AP 1 la reiezione della richiesta di risarcimento o quanto meno, in via
subordinata, la riduzione del 75% dell’importo da rifondere.

 

                               9.2.   Fintanto che la colpa del
danneggiato non è a tal punto grave da poter essere considerata una circostanza
terza che interrompe il nesso di causalità con gli atti o le omissioni del
danneggiatore (art. 41 CO), può costituire un motivo di riduzione ai sensi
dell’art. 44 cpv. 1 CO. 

                                         Giusta tale norma, il
giudice può infatti ridurre il
risarcimento, se il danneggiato ha consentito all’atto dannoso o se delle
circostanze per le quali egli è responsabile hanno contribuito a cagionare o ad
aggravare il danno o ancora a peggiorare altrimenti la posizione dell’obbligato
(cfr. sul tema TF 26 aprile 2005 5C.61/2004 consid. 6.1).

 

                                         In
questo ambito il giudice gode di un ampio margine di apprezzamento (DTF 127 III
453 consid. 8c).

 

                               9.3.   Preso atto che il fatto di
non essersi recati per quattro anni in banca non è nemmeno per l’appellante un
elemento di forza tale da consentire l’applicazione dell’art. 44 CO,
l’approfondimento delle motivazioni testé elencate non consente comunque sia di
scostarsi dalle conclusioni della sentenza impugnata.

 

                                         Come riconosciuto
dall’appellante stessa, AO 1 si era deciso ad aprire un contro presso di essa,
dopo aver rifiutato inviti analoghi di __________ P__________ quando questi
lavorava ancora presso Banca __________, perché, a differenza di quest’ultima, AP
1 era un istituto di credito importante e che a suo avviso offriva garanzie a
una persona che voleva stare tranquilla. Ciò posto e rammentato che il
dipendente e gli attori si conoscevano già da tempo, ritenuto che il contesto
era quello di trattare del denaro fiscalmente non dichiarato alle autorità
italiane, era del tutto normale che, dopo la sottoscrizione dei documenti
ufficiali per l’apertura del conto e del deposito, agli attori, sempre restati
in Italia, non siano più stati portati e mostrati attestati regolarmente
intestati alla banca, ma solo quelli anonimizzati. Lo stesso responsabile per
il mercato italiano della convenuta e superiore di __________ P__________, __________
K__________, ha confermato in tal senso: “Io mi sono recato in Italia a
trovare clienti e a sottoporre agli stessi delle situazioni patrimoniali (…).
Tuttavia non si portano degli estratti patrimoniali, eccetera, per ragioni di
privacy e per evitare di dare spiegazioni alle autorità doganali. (…) Anche ai
tempi le cose erano così, non era prassi di portare della documentazione
bancaria in Italia.” (verbale del 29 agosto 2018, pag. 5).

 

                                         Essersi affidati a __________
P__________, agente a quel momento nella sua qualità di managing director
della convenuta e non a titolo personale, per far aprire e gestire un conto su
cui depositare soldi non dichiarati e affidargli il denaro da trasportare oltre
confine, evitando così di assumersi personalmente il rischio di passare la
dogana, tenuto conto del contesto e delle modalità in cui tutto è avvenuto, non
appare un’imprudenza tale da riconoscere una concolpa delle vittime e applicare
l’art. 44 cpv. 1 CO. I ragionamenti sviluppati dall’appellante sono viziati dal
cosiddetto ”hindsight bias” (“Rückschaufehler”), ossia da una
valutazione con il senno di poi; in effetti, se viste a posteriori, con la
conoscenza di tutti gli estremi della vicenda, le mancanze dell’agire di AO 1 e
AO 2 possono erroneamente apparire colpevoli e di una certa rilevanza, in
realtà non lo sono state perché nelle circostanze in cui sono avvenute il loro
agire era adeguato e conforme, non essendovi motivi di sospetto (e non
essendovene stati per ben 4 anni, visto il luogo periodo in cui __________ P__________
ha potuto delinquere indisturbato). Essi non avevano alcun motivo di dubitare
che il fatto di mandare il consulente in Italia, al loro domicilio, per le
pratiche di apertura del conto e per organizzare il trasporto di denaro, fosse
un servizio offerto dalla banca, così come non avevano alcun elemento per
credere che fosse necessario verificare sulla base di documentazione ufficiale
e visite alla sede della banca di __________ che un’operazione semplice come
l’apertura di un conto e di un deposito fosse andata a buon fine. In
quest’ottica le dichiarazioni rese al Pretore da AO 1 (verbale 29 agosto 2018,
pag. 15 seg.) sono significative: “(…) A questo punto P__________ è venuto
da me a __________ (…). P__________ ha tirato fuori tutta la modulistica e me
l’ha sottoposta da firmare. Ne avevamo parlato e ho detto che intendevo
investire in strumenti non a rischio e P__________ mi ha detto che avrebbe
provveduto lui a portare i capitali in CH e a procedere all’apertura del conto.
Così ho firmato. Non sono andato personalmente a __________ perché P__________
mi ha detto che questo era un servizio che per conto della banca. Non ho
neppure accreditato per bonifico i soldi sul conto, perché si parlava di
contante. Non ho neppure portato personalmente il contante in banca perché era
pericoloso girare con contanti in auto e passare la frontiera. P__________ mi
ha detto che avrebbe provveduto a tutto lui ossia di fare pervenire i soldi in
banca in modo più sicuro di quanto non avrei potuto fare io. In quel momento io
parlavo con la banca, P__________ era un direttore di banca ed è per questo che
mi sono fidato quando gli ho consegnato i soldi.”. 

 

                                         In questo senso, pertanto,
non è possibile ravvedere un comportamento colpevole ai sensi dell’art. 44 cpv.
1 CO degli attori per: i) aver concesso fiducia a __________ P__________ quale
funzionario di alto grado della convenuta, in assenza di qualsivoglia motivo
evidente per dubitare di lui; ii) non aver richiesto, oltre alle informazioni
orali e alla documentazione non ufficiale presentata loro in occasione delle
sue visite a __________ (anche dopo quelle della consegna del denaro), degli
attestati ufficiali della banca, che tra l’altro __________ P__________ avrebbe
sicuramente falsificato come ha egli stesso dichiarato e fatto con altri
clienti; iii) non essersi rivolti direttamente alla banca per avere conferme
laddove era proprio __________ P__________, per loro e giustificatamente, a
rappresentare l’istituto di credito; iv) avere incaricato __________ P__________
di organizzare il trasporto all’estero del contante, atto nemmeno causale al
danno per la prima tranche, ritenuto che l’idea di appropriarsene, da
quanto dimostrato, sarebbe sorta solo una volta giunto a __________; v) non
essersi recati di persona in banca durante i quattro anni prima della scoperta
dei misfatti, considerato che questo non avrebbe in alcun modo evitato la
sottrazione, avvenuta subito, nella primavera del 2010.

 

                                         Pertanto, la conclusione
del Pretore risultando essere corretta, l’appello deve essere respinto anche su
questo punto.

 

                                         Responsabilità
contrattuale della banca ai sensi dell’art. 101 CO

 

                                10.   Gli appellati hanno
postulato, nella loro risposta, di riconoscere anche la responsabilità della
banca convenuta sulla scorta delle disposizioni del diritto contrattuale,
sostenendo che il Pretore l’avrebbe erroneamente esclusa.

 

                                         In effetti, il primo
giudice dopo aver escluso l’applicabilità dei combinati art. 55 CC e 101 CO
poiché __________ P__________ non poteva essere considerato organo della banca
(formale, materiale o apparente che fosse), ha pure stabilito che l’art. 101 CO
non entra in linea di conto per l’agire del dipendente poiché tra la banca e
gli attori non è mai stato concluso alcun contratto, essendo la domanda di
apertura di un conto e deposito per persone fisiche sottoscritta dai potenziali
clienti una semplice proposta che doveva essere ancora accettata dalla banca,
cosa non avvenuta.

 

                             10.1.   Questa conclusione sarebbe
errata poiché per AO 1 e AO 2 il formulario per la domanda di apertura non
costituirebbe semplicemente un’offerta degli attori volta all’apertura di una
relazione bancaria sulla quale la banca avrebbe poi deciso, ma sarebbe
piuttosto un dettagliato invito, formulato dall’istituto di credito,
conseguente a sua battente sollecitazione, a formulare una proposta che, se
sottoscritta, avrebbe portato con sé la presunzione dell’accettazione. In
questo senso andrebbe rilevato che gli attori non hanno allestito la domanda,
non hanno posto condizioni né chiesto modifiche, ma si sono limitati a firmare
quel che la banca tramite il suo ausiliario ha sottoposto loro, affinché il
contratto si perfezionasse, sicché si dovrebbe concludere che tutti i punti
essenziali del contratto erano stati concordati ex art. 3 CO, non restando
altro che potesse impedirne la conclusione. In queste condizioni
un’accettazione espressa della banca non era necessaria e poteva essere presunta
ai sensi dell’art. 6 CO, non essendo mai pervenuta la reiezione dell’offerta
allestita e repertoriata dalla banca stessa, addobbata di specifico numero di
identificazione e acronimo, con documenti allestiti dall'istituto di credito
riportanti i nomi degli attori, il loro indirizzo, la loro data di nascita.
D’altronde la domanda di apertura era stata registrata in banca, con
attribuzione di ogni dettaglio individuale. Sarebbe stato piuttosto il seguito
naturale degli eventi a venire meno: la documentazione firmata non è stata
consegnata da __________ P__________ al datore di lavoro, senza che
quest’ultimo se ne sia mai preoccupato.

                                         Inoltre non sarebbe stato
considerato dal primo giudice che gli attori hanno sottoscritto, oltre alla
citata domanda di apertura del conto, anche l’”accordo per un conto e
deposito congiunto” e l’“atto di pegno generale e di trasferimento a
titolo di garanzia”, entrambi controfirmati da __________ P__________ quale
“consulente”. Questo contratto di deposito, che nemmeno necessita della
forma scritta, non solo sarebbe stato eseguito materialmente con la prima e la
seconda consegna di denaro all’ausiliario della banca nel pieno delle sue
funzioni, ma sarebbe stato anche formalizzato con questi due documenti.

 

                             10.2.   Stante la reiezione
dell’appello, la questione della responsabilità contrattuale può rimanere
aperta. Tuttavia, almeno sul principio della conclusione di un contratto tra la
banca e gli attori appare opportuno formulare alcune osservazioni.

 

                                         In effetti, rilevato come
l’intestazione di un documento non sia vincolante per la sua valutazione e
interpretazione, non può essere sottaciuto come la “domanda di apertura di
un conto e di un deposito per persone fisiche” (doc. C) sottoscritta il 15
aprile 2010 dagli attori debba nel caso concreto piuttosto essere giudicata
come un’accettazione di una proposta formulata dalla banca che una domanda di
apertura avanzata dai clienti: il fatto che si tratti di un formulario
pre-compilato dall’istituto di credito con tanto di indicazione del numero di
conto e dell’acronimo, nonché dei nominativi e dei dati personali dei titolari,
non può che indurre a concludere che da parte di quest’ultimo fosse già stato
tutto predisposto e mancasse solo la ratifica dei clienti. L’assenza di riserve
esplicite circa la possibilità per la banca di respingere la domanda, che
avrebbero potuto e dovuto rendere attenti quest’ultimi sull’asserita necessità
di passare la “due diligence”, ne è conferma. Così come lo sono gli
altri formulari e contratti sottoposti parallelamente ai clienti per ratifica
(doc. C) e, almeno in parte, controfirmati da __________ P__________ sotto la
finca “il consulente”.  In particolare: i) l’”accordo per un conto e
deposito congiunto” costituisce anche formalmente un contratto non
vincolato alla condizione dell’accettazione da parte della banca, che anzi vi
ha apposto il proprio sigillo per mano del consulente; ii) la “Dichiarazione/cartoncino
firme & investimenti fiduciari (per investimenti ripetuti)” anch’essa
riportante in calce il nome del consulente e la finca per la sua firma, nelle
condizioni allegate a pag. 2 specifica ad esempio che “(…) il titolare del
conto s’impegna nei confronti della banca per tutte le sue operazioni” e che
“la banca ha su tutti i valori patrimoniali del titolare del conto (…) un
diritto di pegno”; iii) l’”atto di pegno generale e di trasferimento a
titolo di garanzia”, controfirmato da __________ P__________ quale
consulente, con cui i titolari del conto hanno concesso alla banca un diritto
di pegno a fini di garanzia; iv) l’”accordo per la corrispondenza fermo
banca”, l’”accordo per la comunicazione e la trasmissione elettronica di
ordini di banca” e le “condizioni per strumenti finanziari derivati”,
firmati anche da __________ P__________ come “consulente”, appaiono come
contratti veri e propri.

 

                                         Neanche uno di questi atti
prevedeva l’apposizione della firma di due persone autorizzate a rappresentare
la banca (da registro di commercio nessuno gode, come da prassi, di un diritto
di firma individuale) ma al massimo l’apposizione della firma del consulente,
prova che per questo tipo di pratiche, relativamente semplici e di routine, per
la conclusione del contratto non era previsto il coinvolgimento diretto di
altre persone oltre al consulente stesso. 

                                         D’altronde né il contratto
di conto corrente, né quello di deposito, soggiaciono a particolari requisiti
formali e dunque alla necessità di quella scritta (Martin, Das Kontokorrent im schweizerischen Bankgeschäft,
2020, pag. 58 n. 115 seg.).

 

                                         In altri termini, la
sottoscrizione della “domanda” di apertura del conto, già precompilata dalla
banca con tutti i dati del conto stesso e dei titolari, nonché la firma di
tutti i contratti e dichiarazioni annesse, oltre all’approvazione delle
condizioni generali, presupponeva la conclusione di un contratto di conto
corrente e di deposito a monte, avvenuta in precedenza tacitamente e per atti
concludenti tra le parti (Martin,
op. cit., pag. 60 n. 120), laddove la banca ha agito per voce e rappresentata
dal consulente.

 

                                         In via subordinata, anche
volendo per ipotesi considerare il menzionato formulario una proposta di
contratto, il silenzio della banca nel contesto in cui l’operazione si è
svolta, comporta l’applicazione dell’art. 6 CO, potendosi i clienti legittimamente
aspettare che l’assenza di una reiezione della proposta ne significasse
l’accettazione.

 

                                         Se ne deve dunque desumere
che a ragione gli appellati sostengono che tra le parti sia stato concluso un
contratto di apertura del conto e di deposito. In questo contesto la consegna
del denaro al consulente non può dunque essere connotata come semplice
contratto di trasporto, ma interpretata come l’esecuzione di questi due
contratti con la banca, nell’ambito dei quali il trasferimento dei soldi a __________
costituiva una condizione irrinunciabile. Che poi questo, così come la presa in
consegna di contante da parte del consulente, fosse stato o meno lecito in base
alle disposizioni interne all’istituto di credito, è, come visto in precedenza,
ininfluente.

 

                                11.   Ne discende che l’appello,
nella misura della sua ricevibilità, dev’essere respinto, con conseguente
conferma della sentenza di primo grado. 

                                         Le spese processuali e le
ripetibili di questo giudizio, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.
438'000.- (al cambio Euro/CHF di 1.10), determinante anche per un eventuale
ricorso al Tribunale federale, seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106
cpv. 1 CPC). Le spese processuali sono calcolate sulla base dell’art. 13 LTG. 

                                         Le ripetibili sono
calcolate su quella dell’art. 11 RTar.

 

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar,

 

decide:

 

                                   1.   L’appello
10 agosto 2020 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

                                         

                                   2.   Le
spese processuali di seconda sede, pari a fr. 19’000.-, sono poste a carico
dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 17’000.- a titolo di
ripetibili.

 

                                   3.   Notificazione:

	
   

  	
  -      ; 

  -     . 

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF).