# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79327a34-acde-5ff4-ba47-a309e17c9f3c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 06.08.2020 HG170238
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170238_2020-08-06.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

 Geschäfts-Nr.: HG170238-O U/ei 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Dr. Helen 

Kneubühler Dienst, Handelsrichterin Astrid Fontana, die Handels-

richter Jean-Marc Bovet und Jakob Haag sowie die Gerichtsschrei-

berin Corina Bötschi 

 

Beschluss und Urteil vom 6. August 2020 

 

in Sachen 
 

A._____,  
Klägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  
 

gegen 
 

1. B._____ AG,  
2. C._____ AG,  
3. D._____ AG,  
Beklagte 
 

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____,  

2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,  
 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 ff.) 

 

"1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu  
verpflichten, der Klägerin die Ersatzvornahmekosten von 
CHF 2'451'993.40 inkl. MWST zu bezahlen, zuzüglich Zins  
zu 5% seit dem  

 - 20. Oktober 2014 auf den Betrag von CHF 1'475.75 
(D._____ AG) 

- 15. Dezember 2014 auf den Betrag von CHF 4'808.70 
(E._____) 

 - 9. Januar 2015 auf den Betrag von CHF 291.60 (F._____ 
GmbH) 

 - 9. Januar 2015 auf den Betrag von CHF 1'610.30 (G._____ 
GmbH) 

 - 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 5'036.90 
(D._____ AG) 

 - 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 2'689.60 
(E._____) 

 - 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 4'490.65 
(H._____ AG) 

 - 22. September 2015 auf den Betrag von CHF 364.50 
(F._____ GmbH) 

 - 22. September 2015 auf den Betrag von CHF 861.45 
(G._____ GmbH) 

 - 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 2'670.20 
(E._____) 

 - 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 183.80 
(U._____ AG) 

 - 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 64'800.00 
(H._____ AG) 

 - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 4'194.75 (D._____ 
AG) 

 - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 2'735.20 (I._____ 
AG) 

 - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 3'948.75 (H._____ 
AG) 

 - 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 1'060.90 (G._____ 
GmbH) 

- 3 - 

 - 21. März 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ 
AG) 

 - 23. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ 
AG) 

 - 23. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 3'381.90 (H._____ 
AG) 

 - 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 225.00 (Stadtpolizei 
Zürich) 

 - 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 123.00 (Stadtpolizei 
Zürich) 

 - 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 2'367.20 (J._____ 
AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._____ 
AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 35'500.00 (K._____ 
AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 14'400.00 
(E._____) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._____ 
AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._____ 
AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 226'000.00 
(M._____ AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 12'960.00 (N._____ 
AG) 

 - 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 46'000.00 (O._____ 
AG) 

 - 15. August 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 
(P._____) 

 - 22. August 2016 auf den Betrag von CHF 9'720.00 (Q._____ 
AG) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 44'400.00 
(K._____ AG) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 
(L._____ AG) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 
(M._____AG) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 20'721.95 
(P._____) 

- 4 - 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 10'800.00 
(N._____ AG) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 60'000.00 
(O._____ AG) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 
(R._____) 

 - 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 993.60 
(S._____ GmbH) 

 - 19. September 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 
(H._____ AG) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 61'200.00 
(E._____) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 
(L._____ AG) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 9'684.35 
(P._____) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 10'800.00 
(N._____ AG) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 74'000.00 
(O._____ AG) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 70'000.00 
(I._____ AG) 

 - 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 185.40 (Stadt-
polizei Zürich) 

 - 30. September 2016 auf den Betrag von CHF 71'100.00 
(K._____ AG) 

 - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 20'000.00 
(P._____) 

 - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 53'300.00 
(K._____ AG) 

 - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 
(M._____AG) 

 - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 16'493.20 
(T._____) 

 - 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 13'189.20 
(U._____ AG) 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 13'000.00 
(P._____) 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 302.30 (P._____) 
 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 512.10 (P._____) 

- 5 - 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 
(M._____AG) 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 59'000.00 
(O._____ AG) 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 67'000.00 
(O._____ AG) 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 8'949.75 
(U._____ AG) 

 - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 857.00 (Stadtpo-
lizei Zürich) 

 - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 13'859.75 
(V._____ AG Zürich) 

 - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 
(M._____AG) 

 - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 36'114.45 
(P._____) 

 - 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 
(R._____) 

 - 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 32'400.00 
(H._____ AG) 

 - 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 40'534.95 
(E._____) 

 - 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 170.40 (Stadt-
polizei Zürich) 

 - 5. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 1'585.10 
(M._____AG) 

 - 5. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 6'488.15 
(M._____ AG) 

 - 20. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 17'800.00 
(K._____ AG) 

 - 20. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 81'456.75 
(M._____AG) 

 - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 7'253.10 
(I._____ AG) 

 - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 3'139.45 
(I._____ AG) 

 - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 13'547.25 
(L._____ AG) 

 - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 6'023.15 
(P._____) 

- 6 - 

 - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 15'865.30 
(N._____ AG) 

 - 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 129'783.40 
(I._____ AG) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 28'929.00 (H._____ 
AG) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 2'629.35 (H._____ 
AG) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 28'214.45 (K._____ 
AG) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 19'029.05 
(P._____)  

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 65'275.15 (O._____ 
AG) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 11'071.75 
(T._____) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 7'127.20 (Q._____ 
AG) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 5'275.30 (R._____) 
 - 23. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 11'420.10 

(U._____ AG) 
 - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 661.05 (H._____ 

AG) 
 - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 14'554.10 

(H._____ AG) 
 - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 6'140.25 (V._____ 

AG Zürich) 
 - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 1'023.85 (H._____ 

AG) 
 2. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflich-

ten, der Klägerin den Mangelfolgeschaden in der Höhe von 
CHF 214'975.45 inkl. MWST zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% 
seit dem  

 - 2. Juni 2014 auf den Betrag von CHF 13'977.10 (W._____ 
GmbH) 

 - 15. Dezember 2014 auf den Betrag von CHF 5'400.00 
(W._____ GmbH) 

 - 21. Juli 2015 auf den Betrag von CHF 6'480.00 (W._____ 
GmbH) 

 - 28. Juli 2015 auf den Betrag von CHF 4'320.00 (AA._____ 
Rechtsanwälte) 

- 7 - 

 - 15. Februar 2016 auf den Betrag von CHF 4'320.00 
(W._____ GmbH) 

 - 2. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 19'007.90 (AA._____ 
Rechtsanwälte) 

 - 2. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (Stadtam-
mann- und Betreibungsamt) 

 - 16. Juni 2016 auf den Betrag von CHF 41'174.20 (W._____ 
GmbH) 

 - 22. August 2016 auf den Betrag von CHF 20'896.80 
(AA._____ Rechtsanwälte) 

 - 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 61'797.20 (Mieter-
entschädigungen) 

 - 6. Dezember 2017 auf den Betrag von CHF 22'602.25 
(X._____ Rechtsanwälte) 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWST 
auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten." 

 
Prozessualer Antrag der Beklagten 2 und 3: 

(act. 18 S. 2) 
"Die Beklagten 2 und 3 verkünden der Beklagten 1 im Sinne von 
Art. 78 ZPO den Streit." 

  

- 8 - 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 12 
A. Parteien und ihre Stellung ............................................................................ 12 
B. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte .................................. 12 
C. Prozessverlauf .............................................................................................. 13 
 
Erwägungen: ...................................................................................................... 14 

I. Formelles ...................................................................................................... 14 
1. Zuständigkeit .............................................................................................. 14 

1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 14 
1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................ 15 

2. Streitgenossenschaft ................................................................................. 15 
2.1. Zulässigkeit ........................................................................................... 15 
2.2. Wirkungen des prozessualen Handelns ................................................ 16 

3. Streitverkündung ........................................................................................ 16 
4. Aufbau der Rechtsschriften ...................................................................... 17 

4.1. Umfangreiche Rechtsschriften .............................................................. 17 
4.2. Beweisführung der Parteien .................................................................. 18 

5. Stellungnahme zu den Dupliken sowie weitere Stellungnahmen .......... 19 
 

 

II. Materielles .................................................................................................... 20 
1. Zivilprozessuale Grundsätze ..................................................................... 20 

1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast ......................... 20 
1.2. Beweislast- und Beweisführung ............................................................ 21 

2. Qualifikation der Verträge .......................................................................... 22 
2.1. Werkvertrag ........................................................................................... 22 
2.2. Verträge für Architekturleistungen ......................................................... 22 

3. Beweismittel ............................................................................................... 23 
3.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 23 
3.2. Gutachten des Fachexperten AH._____ ............................................... 24 
3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 24 
3.2.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 25 
3.2.3. Qualifikation der Gutachten .................................................................... 26 
3.2.3.1. Rechtliches ......................................................................................... 26 
3.2.3.2. Würdigung ........................................................................................... 27 
3.2.4. Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess .................................. 30 
3.2.4.1. Rechtliches ......................................................................................... 30 
3.2.4.2. Würdigung ........................................................................................... 30 
3.3. Fotodokumentation der H._____ AG ..................................................... 31 
3.3.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 31 
3.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 31 
3.3.3. Würdigung .............................................................................................. 32 
3.4. Sachverständiger Zeuge ....................................................................... 32 
3.4.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 32 
3.4.2. Würdigung .............................................................................................. 32 
3.5. Amtlicher Befund vom 13. Juli 2016 ...................................................... 33 
3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 33 
3.5.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 33 

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3.5.3. Rechtliches ............................................................................................ 34 
3.5.4. Würdigung .............................................................................................. 35 

4. Mängel ......................................................................................................... 36 
4.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 36 
4.2. Rechtliches ............................................................................................ 37 
4.2.1. Werkmangel ........................................................................................... 37 
4.2.2. Primär- und Sekundärmängel ................................................................ 38 
4.2.3. Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmangel ........... 38 
4.2.4. Beweislast .............................................................................................. 38 
4.2.5. Beweismass ........................................................................................... 39 
4.3. Balkons………………………………………………………………………..40 
4.3.1. Primärmängel ......................................................................................... 40 
4.3.1.1. Parteivorbringen .................................................................................. 40 
4.3.1.2. Würdigung ........................................................................................... 45 
4.3.2. Sekundärmängel .................................................................................... 48 
4.3.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 48 
4.3.2.2. Würdigung ........................................................................................... 49 
4.4. Nasszellen ............................................................................................. 50 
4.4.1. Primärmängel ......................................................................................... 50 
4.4.1.1. Parteivorbringen .................................................................................. 50 
4.4.1.2. Würdigung ........................................................................................... 53 
4.4.2. Sekundärmängel .................................................................................... 56 
4.4.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 56 
4.4.2.2. Würdigung ........................................................................................... 56 
4.5. Kausalzusammenhang .......................................................................... 57 
4.5.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 57 
4.5.2. Würdigung .............................................................................................. 61 
4.6. Anerkennung sämtlicher Primärmängel? .............................................. 65 
4.6.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 65 
4.6.2. Würdigung .............................................................................................. 66 
4.7. Zwischenfazit ........................................................................................ 67 

5. Haftung aus Werkvertrag (Beklagte 1)...................................................... 69 
5.1. Rügefrist und Mängelrügen ................................................................... 69 
5.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 69 
5.1.1.1. Garantiefrist (Rügefrist) ....................................................................... 69 
5.1.1.2. Verjährung und Verjährungsverzicht ................................................... 69 
5.1.1.3. Wirkung des Fristablaufs ..................................................................... 70 
5.1.1.4. Inhalt der Mängelrüge ......................................................................... 70 
5.1.1.5. Rügepflichten bei sachverständiger Prüfung ....................................... 70 
5.1.1.6. Verwirkung der Mängelrechte ............................................................. 71 
5.1.1.7. Behauptungs- und Beweislast ............................................................. 72 
5.1.2. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 72 
5.1.3. Parteivorbringen ..................................................................................... 73 
5.1.4. Würdigung .............................................................................................. 77 
5.1.4.1. Garantiefrist (Rügefrist) ....................................................................... 77 
5.1.4.2. Verjährungseinrede ............................................................................. 78 
5.1.4.3. Rüge der behaupteten Primärmängel ................................................. 78 
5.1.4.4. Rüge der Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) .................. 80 
5.2. Nachbesserung und Ersatzvornahme ................................................... 84 

- 10 - 

5.2.1. Rechtliches ............................................................................................ 84 
5.2.1.1. Mängelrechte ...................................................................................... 84 
5.2.1.2. Gestaltungsrecht ................................................................................. 85 
5.2.1.3. Kosten der Ersatzvornahme ................................................................ 86 
5.2.1.4. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 86 
5.2.1.5. Behauptungs- und Beweislast ............................................................. 87 
5.2.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 87 
5.2.3. Würdigung .............................................................................................. 90 
5.2.3.1. Frist zur Nachbesserung ..................................................................... 90 
5.2.3.2. Verwirkung des Nachbesserungsrechts? ............................................ 93 
5.3. Mangelfolgeschaden ............................................................................. 97 
5.4. Zwischenfazit ........................................................................................ 98 

6. Haftung aus Auftrag (Beklagte 2) .............................................................. 99 
6.1. Rechtliches ............................................................................................ 99 
6.1.1. Haftungsvoraussetzungen ..................................................................... 99 
6.1.2. Behauptungs- und Beweislast .............................................................. 101 
6.2. Pflichtverletzungen .............................................................................. 102 
6.2.1. Parteivorbringen ................................................................................... 102 
6.2.2. Würdigung ............................................................................................ 105 
6.2.2.1. Vorbemerkung .................................................................................. 105 
6.2.2.2. Ausführungskontrolle ........................................................................ 105 
6.2.2.3. Informationspflicht ............................................................................. 110 
6.2.2.4. Verspätete und verwirkte Mängelrügen ............................................. 114 
6.3. Kausalzusammenhang ........................................................................ 115 
6.3.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 115 
6.3.2. Rechtliches .......................................................................................... 115 
6.3.3. Parteivorbringen ................................................................................... 115 
6.3.4. Würdigung ............................................................................................ 116 
6.3.4.1. Kausalkette ....................................................................................... 116 
6.3.4.2. Erstes Element der Kausalkette ........................................................ 117 
6.3.4.3. Zweites Element der Kausalkette ...................................................... 117 
6.3.4.4. Drittes Element der Kausalkette ........................................................ 117 
6.4. Verschulden ........................................................................................ 118 
6.5. Schaden .............................................................................................. 118 
6.6. Zwischenfazit ...................................................................................... 118 

7. Sanierungskosten / Mangelfolgeschaden .............................................. 118 
7.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 118 
7.2. Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekosten) ............................... 120 
7.2.1. Parteivorbringen ................................................................................... 120 
7.2.2. Würdigung ............................................................................................ 124 
7.3. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 129 
7.3.1. Parteivorbringen ................................................................................... 129 
7.3.2. Würdigung ............................................................................................ 131 
7.3.2.1. Vorprozessuale Anwaltskosten ......................................................... 131 
7.3.2.2. Begutachtungskosten W._____ GmbH ............................................. 133 
7.3.2.3. Kosten des amtlichen Befunds .......................................................... 134 
7.3.2.4. Mietzinsreduktionen .......................................................................... 135 
7.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 137 

8. Haftung der Beklagten 3 .......................................................................... 137 

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9. Verrechnungseinrede der Beklagten 1 ................................................... 137 
9.1. Parteivorbringen .................................................................................. 137 
9.2. Rechtliches .......................................................................................... 138 
9.3. Würdigung ........................................................................................... 138 

10. Schlussfazit .............................................................................................. 138 
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 139 

11.1. Kostentragung ..................................................................................... 139 
11.2. Gerichtskosten .................................................................................... 139 
11.3. Parteientschädigungen ........................................................................ 140 
 

  

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich. Sie verfolgt den Zweck, in 

gemeinsamer Selbsthilfe und Mitverantwortung ihren Mitgliedern guten und preis-

günstigen Wohn- und/oder Gewerberaum zu verschaffen und zu erhalten 

(act. 3/4). 

Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AB._____. Sie bezweckt die 

Lieferung sowie den Einbau von Decorböden und Bodensystemen wie Unterlags-, 

Fliess- und Hartbetonböden, Isolationen und Zementüberzügen, die Ausführung 

von allgemeinen Bauarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Beratungen 

(act. 3/8).  

Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AC._____. Zweck der Ge-

sellschaft ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Architektur- und 

Ingenieurplanung sowie in den damit verwandten Bereichen (act. 3/6). 

Die Beklagte 3 ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft. Sie bezweckt den 

Betrieb eines Architekturbüros (act. 3/7).  

B. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin beauftragte anlässlich der Realisierung von Ersatzneubauten (Lie-

genschaften AD._____-strasse 1, 2, 3; AE._____-graben 4, 5, 6 und AF._____ 7, 

8) die Beklagte 1 mit der Erstellung von Boden- und Wandbelägen im Bereich der 

Balkons und Nasszellen. Zudem beauftragte die Klägerin die Beklagten 2 und 3 

mit der Planung und Bauleitung (act. 1 N. 7; vgl. act. 18 N. 9).  

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 1 habe die Arbeiten in den Nasszellen 

und an den Balkons systematisch fehlerhaft ausgeführt. Namentlich habe sie in 

den Nasszellen die Abdichtungsarbeiten nicht bzw. fehlerhaft vorgenommen. Die-

se vertragswidrig ausgeführten Arbeiten hätten in der Folge in den Nasszellen zu 

visuell feststellbaren Feuchtigkeitsschäden wie gerissenen Fugen, hohllagigen 

Platten, Schimmelbildung etc. geführt (act. 24 N. 18). Ferner habe die Beklagte 1 

u.a. die Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe nicht plangemäss vorgenom-

- 13 - 

men. Dies habe an den Balkons zu visuell feststellbaren Feuchtigkeitsschäden 

wie Rissen, Ausblühungen, Abblätterungen, Ablagerungen, Farbablösungen, 

Wölbungen, Verfärbungen und Wasserspuren geführt (act. 24 N. 26).  

Der Beklagten 2 wirft die Klägerin Pflichtverletzungen im Rahmen der Bauleitung 

vor. Namentlich habe sie ihre Pflicht zur Ausführungskontrolle sowie ihre Informa-

tionspflicht verletzt. In Bezug auf die Beklagte 3 macht sie geltend, dass sie soli-

darisch für die durch die Beklagte 2 begangenen Pflichtverletzungen und den da-

raus resultierenden Schaden hafte (act. 1 N. 12). 

Die Klägerin liess sämtliche 132 Balkons und 63 Nasszellen (62 Aussenbäder und 

1 Innenbad) von insgesamt 131 Nasszellen der Liegenschaften AD._____-strasse 

1, 2, 3, AE._____-graben 4, 5, 6 sowie AF._____ 7, 8 in Ersatzvornahme sanieren 

(act. 24 N. 15; N. 17; N. 23). Die ihr dadurch erwachsenen Kosten sowie den 

Mangelfolgeschaden will sie unter solidarischer Haftung auf die Beklagten 1, 2 

und 3 überwälzen. 

Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten die klägerischen Vorbringen grösstenteils und 

schliessen auf Abweisung der Klage (act. 14 S. 2; act. 18 S. 2).  

C. Prozessverlauf 

Die Klägerin reichte am 11. Dezember 2017 (Datum Poststempel) die Klage mit 

eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vor-

schuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Die Beklag-

ten 1, 2 und 3 reichten ihre Klageantworten vom 23. April 2018 innert der ihnen 

angesetzten Nachfrist ein (act. 11; act. 14; act. 18). Mit Verfügung vom 

25. April 2018 wurde u.a. die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichte-

rin Dr. AG._____ Dienst als Instruktionsrichterin delegiert (act. 20). Daraufhin 

wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 22). Die Replik der Klägerin 

datiert vom 5. Oktober 2018 (act. 24). Innert angesetzter Frist (act. 26) erging so-

dann am 11. Januar 2019 die Duplik der Beklagten 1 (act. 28). Die Beklagten 2 

und 3 reichten sodann innert Frist zwei Duplikschriften vom 11. Januar 2019 ein 

(act. 30; act. 31 und act. 32). Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 wurden die Par-

teien darauf hingewiesen, dass die zuerst eingegangene Duplikschrift vom 

- 14 - 

11. Januar 2019 (act. 30) massgebend sei, die zweite (act. 32) dagegen unbe-

achtlich. Gleichzeitig wurde den Parteien der Aktenschluss angezeigt (act. 33). 

Die Klägerin (15. Februar 2019; act. 35), die Beklagten 2 und 3 (4. März 2019; 

act. 37) und die Beklagte 1 (6. März 2019; act. 39) erstatteten in Wahrnehmung 

ihres Replikrechts weitere Eingaben. Sie wurden den Parteien gegenseitig zuge-

stellt (act. 40; Prot. S. 11). 

Mit Verfügung vom 18. Mai 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-

ren, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter An-

drohung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenom-

men würde (act. 42). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 44, act. 45, act. 46).  

Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).  

Erwägungen: 

I. Formelles 

1. Zuständigkeit 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Gemäss Ziff. 8 und 9 des Werkvertrags Nr.9 zwischen der Klägerin und der Be-

klagten 1 vom 5./6./27. Oktober 2011 ist für die Beurteilung von Streitigkeiten das 

ordentliche Gericht am Sitz des Bauherrn – also der Klägerin – örtlich zuständig 

(act. 3/3 S. 5). Die Klägerin hat ihren Sitz in Zürich (vgl. act. 3/4).  

Gemäss Ziff. 15 des Vertrags für Architekturleistungen vom 14. /23. August 2012 

zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3 ist für die Beurteilung von Strei-

tigkeiten das ordentliche Gericht am Sitz der Auftraggeberin – also der Klägerin – 

örtlich zuständig (act. 3/5 S. 8).  

Entsprechend ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung von 

Streitigkeiten aus den genannten Verträgen örtlich zuständig (Art. 17 ZPO). Die 

- 15 - 

örtliche Zuständigkeit ist im Übrigen unbestritten geblieben (act. 18 N. 2; vgl. auch 

act. 14 N. A.1). 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit 

sämtlicher Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind (vgl. 

act. 3/4; act. 3/6–7) und gegen den Entscheid dieses Gerichts die Beschwerde in 

Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b GOG).  

Auch die sachliche Zuständigkeit ist unbestritten geblieben (act. 18 N. 2; vgl. 

act. 14 N. A.1) 

2. Streitgenossenschaft 

2.1. Zulässigkeit 

Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen  

oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam beklagt 

werden (sog. einfache passive Streitgenossenschaft) (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Vo-

rausgesetzt ist, dass für die einzelnen Klagen dieselbe Verfahrensart anwendbar 

ist (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Ebenfalls ist es erforderlich, dass zwischen den Klagen 

ein sachlicher Zusammenhang besteht (RUGGLE, in: Basler Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., 

Basel 2017, Art. 71 N. 14 f.).  

Der sachliche Zusammenhang zwischen den von der Klägerin geltend gemachten 

Ansprüchen ist gegeben. Dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen verwie-

sen werden (siehe dazu vorne unter Ziff. B). Der Streitwert übersteigt sodann 

CHF 30'000.–, weshalb die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (vgl. act. 1 N. 5). 

In Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bilden die Be-

klagten 1, 2 und 3 eine einfache (passive) Streitgenossenschaft gemäss 

Art. 71 ZPO (vgl. act. 1 N. 6 ff.). Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben 

(act. 18 N. 4).  

- 16 - 

2.2. Wirkungen des prozessualen Handelns 

Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von 

den anderen Streitgenossen führen. Da die Klagen der einfachen Streitgenossen 

selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Urteilen führen. 

Dies ist nicht zu verwechseln und durchaus vereinbar mit der durch die Klagen-

häufung angestrebten Vermeidung von Widersprüchlichkeiten. Geht es doch hier-

bei nicht in erster Linie um die Vermeidung unterschiedlicher Ergebnisse, sondern 

darum, dass der den Klagen zugrundeliegende Sachverhalt einer einheitlichen 

tatsächlichen und rechtlichen Würdigung unterworfen wird, sodass die Verfah-

rensergebnisse inhaltlich miteinander vereinbar sind (BGE 125 II 95 E. 2.a/aa 

S. 98; siehe ferner GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivil-

prozessordnung. Band I, Bern 2012, Art. 71 N. 2 m.w.H.). Im Einzelnen wirkt sich 

dies wie folgt aus:  

Das prozessuale Handeln wirkt nur für den handelnden Streitgenossen. Klage-

rückzug, Klageanerkennung oder Abschluss eines Vergleichs wirken entspre-

chend nicht zugunsten oder zu Lasten der anderen Streitgenossen. Auch trägt je-

der Streitgenosse seine eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Allerdings wirken 

sich faktisch Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen über Tatsachen, die 

alle Streitgenossen betreffen, auch auf die Stellung der übrigen Streitgenossen 

aus. Tatsachen, die für alle Streitgenossen erheblich sind, und die Beweismittel 

dafür, wirken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprü-

che, die durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der 

Beweiswürdigung aufzulösen (RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 32 ff. m.w.H.). 

3. Streitverkündung 

Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will 

oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im 

Prozess zu unterstützen (Art. 78 Abs. 1 ZPO). Der eigenen Gegenpartei kann der 

Streit nicht verkündet werden; wohl aber einem einfachen Streitgenossen (DOMEJ, 

in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, 

Art. 78 N. 5 m.w.H.). Erfolgt die Streitverkündung in einer schriftlichen Eingabe an 

das Gericht, so muss es die Eingabe an die streitberufene Person sowie an die 

- 17 - 

gegnerische Partei zustellen (DOMEJ, a.a.O., Art. 78 N. 9). Die streitberufene Par-

tei kann zugunsten der streitverkündenden Partei ohne weitere Voraussetzungen 

intervenieren oder den Prozess anstelle von ihr führen (Art. 79 Abs. 1 lit. a und 

b ZPO). Lehnt die streitberufene Partei den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht, 

wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO). Ein für 

die streitverkündende Partei ungünstiges Ergebnis des Prozesses wirkt im 

Grundsatz auch gegen die intervenierende Partei (Art. 80 ZPO i.V.m. 

Art. 77 ZPO). Ob die Voraussetzungen der Streitverkündung gemäss Art. 78 ZPO 

indes gegeben sind, muss das Gericht im Erstprozess nicht prüfen (DOMEJ, 

a.a.O., Art. 79 N. 5 m.w.H.).  

Die Beklagten 2 und 3 verkündeten der Beklagten 1 in ihrer Klageantwort vom 

23. April 2018 den Streit (act. 18 S. 2). Die Klageantwort wurde sowohl der Kläge-

rin als auch der Beklagten 1 mit Verfügung vom 25. April 2018 zugestellt (act. 20; 

Prot. S. 7). Eine formelle Fristansetzung seitens des Gerichts an die Parteien, um 

sich zur Streitverkündung zu äussern, ist nicht erforderlich (vgl. DOMEJ, a.a.O., 

Art. 79 N. 3). Die Beklagte 1 liess sich in ihren weiteren Rechtsschriften zur Streit-

verkündung nicht vernehmen (vgl. 28 N. 1 ff.; act. 39 N. 1 ff.). Der Prozess wurde 

ohne Nebenintervention seitens der Beklagten 1 fortgesetzt (vgl. Art. 79 

Abs. 2 ZPO). Von der Streitverkündung der Beklagten 2 und 3 an die Beklagte 1 

ist Vormerk zu nehmen.  

4. Aufbau der Rechtsschriften 

4.1. Umfangreiche Rechtsschriften 

Die Klägerin und die Beklagten 2 und 3 haben umfangreiche Rechtsschriften ein-

gereicht (act. 1 [324 Seiten]; act. 18 [163 Seiten]; act. 24 [574 Seiten]; act. 30 [157 

Seiten]). Insbesondere die Replik ist mit 574 Seiten ausführlich ausgefallen 

(act. 24). Die Rechtsschriften der Beklagten 1 weisen einen deutlich geringeren 

Umfang auf (act. 14 [31 Seiten]; act. 28 [66 Seiten]). Die folgenden Ausführungen 

gelten indes für alle beteiligten Parteien: Sämtliche Rechtsschriften enthalten 

zahlreiche Wiederholungen. Sodann befinden sich Tatsachenbehauptungen und 

Argumente zu einzelnen Themen nicht konzentriert an einem Ort, sondern teil-

weise über die gesamten Rechtsschriften verstreut. Hinzu kommt, dass die Par-

- 18 - 

teien – insbesondere die Klägerin – im Rahmen der Einzelbestreitungen der Be-

hauptungen der Gegenparteien ihre Argumente und Parteistandpunkte, die sie 

bereits an anderen Orten in den Rechtsschriften dargelegt hatten, ergänzen 

(act. 24 N. 1247 ff.; act. 30 N. 305 ff.). 

Es obliegt den Parteien, ihre Rechtsschriften übersichtlich und sachdienlich zu 

gestalten. Je umfangreicher die Rechtsschrift, desto höhere Anforderungen sind 

an eine übersichtliche und nachvollziehbare Struktur zu stellen. Die Parteien sind 

gehalten, rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen nach 

Themen zu gliedern und konzentriert an einem Ort (und wo unvermeidbar an ver-

schiedenen Stellen, aber mit internen Verweisen) vorzubringen. Namentlich sind 

Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen den konkret zu beurteilenden Tatbe-

standselementen (Mangel, Rügefrist, Kausalzusammenhang, Schaden etc.) zu-

zuordnen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich in umfangreichen Rechtsschrif-

ten die rechtserheblichen Parteibehauptungen zusammenzusuchen. Angesichts 

des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Waffengleichheit ist dies auch der Ge-

genpartei nicht zumutbar. Soweit die Rechtsschriften diese Anforderungen nicht 

erfüllen, sind die Parteien ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast nicht rechts-

genügend nachgekommen.  

4.2. Beweisführung der Parteien 

Die Rechtsschriften enthalten vielfach längere Ausführungen. Im Anschluss daran 

werden zahlreiche Beweismittel genannt (vgl. etwa act. 24 N. 1205; act. 18 

N. 355 ff.). Bei der Beklagten 1 sind die Beweisofferten teilweise unübersichtlich 

in den Fliesstext integriert (vgl. etwa act. 14 N. 35 ff., N. 56 ff.). Es obliegt den 

Parteien, die offerierten Beweismittel klar mit den einzelnen Tatsachenbehaup-

tungen zu verbinden. Es ist auch hier nicht Aufgabe des Gerichts, nachzufor-

schen, welche der zahlreichen Tatsachenbehauptungen mit welchen Beweismit-

teln bewiesen werden sollen. Sofern sich zwischen den Tatsachenbehauptungen 

und den offerierten Beweismittel keine klare Verbindung ergibt, sind sie nicht ab-

zunehmen (siehe zum Ganzen auch hinten unter Ziff. II.1).  

Die Klägerin sowie die Beklagten 2 und 3 offerieren als Beweismittel für ihre Tat-

sachenbehauptungen überdies regelmässig eine gerichtliche Expertise. Nament-

- 19 - 

lich die Klägerin legt nicht dar, über welche konkreten Tatsachenbehauptungen 

der Gutachter zu befragen wäre. Soweit die Parteien die beantragten Expertisen 

nicht mit konkreten Inhalten ihrer Behauptungen in Verbindung bringen, ist keine 

gerichtliche Expertise anzuordnen (siehe zum Ganzen sogleich hinten unter 

Ziff. II.1.). 

5. Stellungnahme zu den Dupliken sowie weitere Stellungnahmen 

Die Beklagte 1 beantragt, die Stellungnahme der Klägerin vom 15. Februar 2019 

zu den Dupliken (act. 35) aus dem Recht zu weisen. Eventualiter seien Erläute-

rungen, die sich nicht auf Noven bezögen, aus dem Recht zu weisen (act. 39 S. 2, 

N. 3). Das Gericht habe mit Verfügung vom 30. Januar 2019 den Parteien förm-

lich den Aktenschluss angezeigt. Die Verfügung sei der Klägerin am 

5. Februar 2019 zugegangen. Sie habe ihre Stellungnahme am 15. Februar 2019 

verschickt. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts müsse eine solche Stellung-

nahme innert 10 Tagen beim Gericht eintreffen. Entsprechend habe die Klägerin 

die Stellungnahme zu spät eingereicht (act. 39 N. 3).  

Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht jeder Partei, sich zu je-

der Stellungnahme der Gegenseite äussern zu können, und zwar unabhängig da-

von, ob die betreffende Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen enthält 

(BENN, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spüh-

ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 142 N. 5a). Eine Partei 

muss sich indes im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer Eingabe der Ge-

genpartei unverzüglich äussern (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; BGE 132 I 42 

E. 3.3.3 f. S. 47). Als allgemeine Regel wird eine Frist von zehn Tagen als mass-

gebend erachtet (vgl. etwa das Urteil 1B_459/2012 des Bundesgerichts vom 

16. November 2012, E. 2.2; siehe auch OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, 

Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel_ 2014, Art. 53 N. 6a m.w.H.). 

Das heisst umgekehrt jedoch nicht, dass das Gericht Eingaben, die nach dieser 

Frist eingegangen sind, nicht mehr beachten darf oder muss. Vielmehr muss es 

diese Frist abwarten, bevor es annehmen darf, dass die Beteiligten auf eine wei-

tere Eingabe verzichten. Erst dann darf es seinen Entscheid fällen. Spätere, je-

doch vor der Entscheidfällung eingegangene Stellungnahmen sind stets zu be-

- 20 - 

rücksichtigen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 2012, ZR 

2012 Nr. 56, E. 1.4; OBERHAMMER, a.a.O., Art. 53 N. 6a). Damit ist irrelevant, ob 

vorliegend die zehntägige Frist eingehalten wurde. Die Stellungnahme der Kläge-

rin vom 15. Februar 2019 zu den Dupliken (act. 35) sowie sämtliche weiteren Stel-

lungnahmen (act. 37; act. 39) sind zu beachten. Sie sind vor Entscheidfällung er-

gangen. Allfällige darin enthaltene Noven können indes nur noch unter den Vo-

raussetzungen von Art. 229 ZPO in den Prozess eingebracht werden. 

II. Materielles 

1. Zivilprozessuale Grundsätze 

1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast 

Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen be-

haupten und beweisen muss, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet 

(Art. 55 ZPO; statt vieler: Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 

19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien be-

haupteten Tatsachen abstützen. Damit obliegt den Parteien die Behauptungslast 

(statt vieler: Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.2).  

Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet wer-

den (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu 

einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhand-

lungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (NAEGELI/RICHERS, in: 

Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, 

Art. 221 N. 27; vgl. auch das Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 

2011, E. 6.3).  

Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen 

Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüs-

sige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits 

schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebli-

chen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend darzulegen. 

Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sach-

- 21 - 

entscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so 

behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachver-

halt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. 

Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei 

auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (BGE 127 III 365 E. 2b f. S. 468; 

Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.2 m.w.H.). 

Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestreitungs-

last. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche be-

stritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch diesbezüg-

lich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dürfen je-

doch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Beweislast 

resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich nicht mit 

Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungslasten be-

freien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer bestimmten Tat-

sachenbehauptung zugeordnet werden können (WALTER, in: Berner Kommentar. 

Einleitung und Personenrecht. Band I/1, Hausheer/Walter [Hrsg.], Bern 2012, 

Art. 1–9 ZGB, Art. 8 N. 191 ff.). Zumindest hat die beweisfreie Partei in den 

Grundzügen darzulegen, warum das gegnerische Vorbringen unrichtig ist und wie 

es sich in Wahrheit verhält. Unterlässt sie dies, so gilt die betreffende Tatsache 

als nicht bestritten (OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberham-

mer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 55 N. 12). 

1.2. Beweislast- und Beweisführung 

Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen 

den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (GUYAN, in: Basler 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger 

[Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 150 N. 3; BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar. 

Schweizerische Zivilprozessordnung. Band II, Hausheer/Walter [Hrsg.], Bern 

2012, Art. 152 N. 27). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen 

abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfra-

gen nicht dem Beweis offen.  

- 22 - 

2. Qualifikation der Verträge  

2.1. Werkvertrag  

Die Klägerin (vertreten durch die Bauleitung [Beklagte 2]) schloss mit der Beklag-

ten 1 den Werkvertrag vom 5./6./27. Oktober 2011. Die Beklagte 1 verpflichtete 

sich zur Erstellung von Bodenaufbauten sowie von Boden- und Wandbelägen im 

Bereich der Nasszellen und Balkons der Ersatzneubauten (act. 3/3 S. 1; vgl. auch 

act. 1 N. 7, N. 21, N. 24). Im Gegenzug hat sich die Klägerin zur Bezahlung eines 

Werklohnes verpflichtet (act. 3/3 Ziff. 2 S. 3). Der Vertrag ist als Werkvertrag ge-

mäss Art. 363 OR zu qualifizieren. Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben 

(act. 1 N. 671; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 9 ff.). 

Ebenso ist unbestritten, dass auf diesen Werkvertrag die SIA-Norm 118 (Ausgabe 

1977/1991; fortan "SIA-Norm 118") anwendbar ist (act. 1 N. 672; act. 3/3 Ziff. 1.5 

S. 2; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 23; siehe auch act. 3/321).  

2.2. Verträge für Architekturleistungen  

Die Klägerin schloss mit den Beklagten 2 und 3 den Vertrag für Architekturleis-

tungen vom 26. März 2009 für die Planung der Arbeitsphase 1 (Vorprojekt, Bau-

projekt und Bewilligungsphasen) (act. 3/9; vgl. auch act. 1 N. 7). Für die Planung 

und Realisierung der Arbeitsphase 2 (Ausschreibung, Realisierung, Inbetrieb-

nahme und Abschluss) schloss die Klägerin mit den Beklagten 2 und 3 den Ver-

trag für Architekturleistungen vom 14./23. August 2012 (act. 3/5; vgl. auch act. 1 

N. 7).  

Die Beklagten 2 und 3 sind Mitglieder der Architekten-Arbeitsgemeinschaft 

AW._____ (ARGE CT/PPI; fortan: "ARGE") (act. 1 N. 8 f.; vgl. auch act. 3/5 

Ziff. 2.1; act. 3/9). Gemäss Ziff. 2.1 des Vertrags für Architekturleistungen vom 

14./23. August 2012 erbringen die Mitglieder der ARGE die im Vertrag umschrie-

benen Leistungen und haften dafür solidarisch (act. 3/5 Ziff. 2.1). Entsprechend 

bildet die ARGE eine einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR. Die Beklagten 

2 und 3 sind deren Gesellschafter (act. 1 N. 9). 

- 23 - 

Für die hier zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen ist der Vertrag für Architek-

turleistungen vom 14./23. August 2012 (Arbeitsphase 2) massgebend. Gemäss 

Ziff. 1.2 haben sich die Beklagten 2 und 3, insbesondere die Beklagte 2, zur all-

gemeinen Administration und zum Baumanagement verpflichtet. Ziff. 10 nennt 

überdies die Bauleitung als vertragliche Pflicht der Beklagten 2 und 3, insbeson-

dere der Beklagten 2 (act. 3/5 S. 2 und S. 7; siehe auch act. 1 N. 673 ff.). 

Abhängig davon, welche Leistungen die Parteien im Architekturvertrag vereinbart 

haben, ist er als einfacher Auftrag (Art. 394 OR), als Werkvertrag (Art. 363 OR) 

oder als Innominatvertrag zu qualifizieren (siehe dazu das Urteil 4A_53/2012 des 

Bundesgerichts vom 31. Juli 2012, E. 3.4; GAUCH, Der Werkvertrag  6. Aufl., Zü-

rich 2019., N. 47 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts untersteht ein 

Architekturvertrag in Bezug auf die Bauleitung dem Auftragsrecht (BGE 109 II 462 

E. 3c und d S. 465 f.). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 2 habe ihre ver-

traglichen Pflichten als Bauleitung verletzt. Damit kommt zur Beurteilung dieser 

Rechtsfragen Auftragsrecht zur Anwendung. Dies ist im Übrigen unbestritten ge-

blieben (act. 1 N. 671; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 9 ff.). 

Ebenfalls ist unbestritten, dass auf den Vertrag für Architekturleistungen vom 

14./23. August 2012 die SIA-Norm 102 (Ausgabe 2003; fortan: "SIA-Norm 102") 

anwendbar ist (act. 1 N. 678; act. 3/5 S. 2 Ziff. 1.3, Ziff. 15 S. 2; vgl. act. 14 N. 97; 

vgl. act. 18 N. 257 ff.; siehe auch act. 3/322).  

3. Beweismittel 

3.1. Vorbemerkung 

Die Klägerin stützt ihre Tatsachenbehauptungen im Wesentlichen auf vier Gut-

achten sowie einen zusätzlichen Bericht. AH._____, Gesellschafter und Vorsit-

zender der Geschäftsführung der W._____ GmbH, AI._____ (fortan: Fachexperte 

AH._____), erstellte sämtliche dieser Gutachten sowie den zusätzlichen Bericht. 

Die Klägerin macht geltend, dass es sich dabei um Beweismittel handle (act. 1 

N. 56; act. 24 N. 29). Sodann legt sie einen amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 

ins Recht (act. 1 N. 77). Als Beweis für die geltend gemachten Mängel offeriert sie 

ferner eine Fotodokumentation der H._____ AG, die mit Sanierungsarbeiten be-

- 24 - 

auftragt gewesen war (act. 24 N. 16). Schliesslich offeriert sie wiederholt den 

Fachexperten AH._____ als sachverständigen Zeugen (vgl. etwa act. 24 

N. 31 ff.).  

Die Parteien sind sich über die Tauglichkeit und den Beweiswert dieser von der 

Klägerin offerierten Beweismittel nicht einig. Entsprechend drängt es sich auf, die 

damit zusammenhängenden Sach- und Rechtsfragen vorab zu beurteilen. 

3.2. Gutachten des Fachexperten AH._____ 

3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Der Fachexperte AH._____ wurde am 22. November 2013 mit der Erstellung ei-

nes Gutachtens über die hier geltend gemachten Mängel betreffend die Platten-

arbeiten in den Nasszellen sowie die Abdichtungen der Balkonabläufe beauftragt 

(act. 1 N. 56, N. 79 ff.). Der Fachexperte AH._____ erstattete das Gutachten StC 

14039 am 8. Mai 2014 (fortan: Gutachten 1) (act. 1 N. 79 ff.; act. 3/34). 

Sodann wurde der Fachexperte AH._____ mit der Erstellung eines Mängelinven-

tars betreffend sämtliche Nasszellen und Balkons der Ersatzneubauten beauf-

tragt. Er dokumentierte vom 3. November 2014 bis am 10. November 2014 die 

hier geltend gemachten Mängel an den Balkons und Nasszellen der Ersatzneu-

bauten im Bericht 14039-2 vom 29. Dezember 2014 (fortan: Gutachten 2) (act. 1 

N. 92; act. 3/44). 

Mit dem Zusatzbericht StC 14039-3 vom 29. Juni 2015 zu den Gutachten 1 und 2 

vom 29. Juni 2015 (fortan: Gutachten 3) beurteilte der Fachexperte AH._____ die 

Verantwortlichkeit der Beklagten 2 in ihrer Rolle als Bauleitung (act. 1 N. 93 ff.; 

act. 3/49).  

Der Fachexperte AH._____ erstellte sodann den Bericht StC 16012 betreffend die 

Sondierung der Nasszelle im Gebäude AF._____ 28, 4. OG, vom 19. Januar 2016 

(fortan: Bericht "Sondierung Nasszelle") (act. 1 N. 97 ff.; act. 3/56). 

- 25 - 

Das Gutachten StC 18081 vom 21. September 2018 (fortan: Gutachten 4) fasst 

schliesslich die Erkenntnisse der Gutachten 1 bis 3 sowie des Berichts "Sondie-

rung Nasszelle" zusammen (act. 24 N. 51 ff.; act. 25/2).  

3.2.2. Parteivorbringen 

Die Klägerin macht geltend, den vom Fachexperten AH._____ erstellten Gutach-

ten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" komme eine im Vergleich 

zu üblichen Parteigutachten erhöhte Beweiskraft zu. Die Qualität dieser Gutach-

ten sei mit derjenigen eines Schiedsgutachtens vergleichbar (act. 24 N. 34, 

N. 49 f.). Fachexperte AH._____ verfüge über umfassende Fachkenntnisse und 

langjährige Berufserfahrung (act. 24 N. 29 ff.). Die in den Gutachten 1 bis 4 wie-

dergegebenen Erkenntnisse entsprächen einer objektiven, nicht voreingenomme-

nen Darstellung (act. 24 N. 50). Der Beizug des Fachexperten AH._____ sei von 

Anfang an im Einverständnis und unter Mitwirkung der Beklagten 1, 2 und 3 er-

folgt (act. 24 N. 35; act. 3/34–35). Vertreter der Beklagten 2 und 3 hätten überdies 

an einer Begehung vom 9. Januar 2014 teilgenommen, die im Hinblick auf die Er-

stellung des Gutachtens 1 stattgefunden habe (act. 24 N. 41; act. 3/34). Anläss-

lich einer Besprechung vom 19. August 2014, an welcher Vertreter sämtlicher 

Parteien teilgenommen hätten, sei man gemeinsam übereingekommen, dass 

Fachexperte AH._____ weiterhin als Gutachter tätig sein solle. Auch das Gutach-

ten 2 und der Bericht "Sondierung Nasszelle" seien im Einverständnis aller Par-

teien erstellt worden. Letzterer beruhe auf Feststellungen, die anlässlich der wei-

teren gemeinsamen Begehung vom 28. Oktober 2015 gewonnen worden seien 

(act. 24 N. 37, N. 46 ff.; act. 3/34–35, act. 3/44–46; act. 3/52; act. 3/56). 

Die Beklagten 1, 2 und 3 vertreten den Standpunkt, dass es sich bei den Gutach-

ten 1 bis 4 sowie beim Bericht "Sondierung Nasszelle" lediglich um Parteigutach-

ten handle (act. 30 N. 13 ff.). Namentlich habe es keine Vereinbarung gegeben, 

wonach sich die Parteien gemeinsam auf den Fachexperten AH._____ als Gut-

achter geeinigt hätten (act. 14 N. 42; act. 28 N. 40). Sämtliche Gutachteraufträge 

habe ausschliesslich die Klägerin erteilt (act. 28 N. 39, N. 42; N. 45 f.; act. 19/43). 

Aus der im Vorfeld zum Gutachten 1 erfolgten schriftlichen Auftragsbestätigung 

vom 22. November 2013 sei lediglich die Klägerin als Auftraggeberin und Rech-

- 26 - 

nungsadresse aufgeführt (act. 19/43). Auf diesem Dokument sei sodann die 

Rubrik "Parteigutachten" und nicht "vereinbartes Gutachten" angekreuzt (act. 28 

N. 39). Ebenso hätten die Beklagten 1, 2 und 3 anlässlich der Besprechung vom 

19. August 2014 das Gutachten 1 von den Beklagten nicht vorbehaltlos akzeptiert 

(act. 28 N. 41, N. 44; act. 30 N. 14; vgl. auch act. 18 N. 308). Schliesslich hätten 

sich die Beklagten 1 und 2 im Protokoll der Besprechung vom 19. August 2014 

ohnehin vorbehalten, dass ihre Versicherungen einen eigenen Experten beiziehen 

würden (act. 18 N. 17, N. 310; act. 19/43; act. 28 N. 37 ff.; act. 30 N. 13 ff.). 

3.2.3. Qualifikation der Gutachten 

3.2.3.1. Rechtliches 

Im Zivilprozess gibt es das gerichtliche Gutachten (Art. 183 ff. ZPO), das 

Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO) sowie das Parteigutachten (Privatgutachten). 

Die Zivilprozessordnung enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zum Partei-

gutachten.  

Das Gericht holt ein gerichtliches Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Am-

tes wegen bei einer sachverständigen Person ein (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Das ge-

richtliche Gutachten ist ein Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) und unterliegt 

der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Ein Schiedsgutachten wird dagegen 

von den Parteien in Auftrag gegeben. Es kann auch ausserhalb eines pendenten 

Verfahrens vereinbart und eingeholt werden. Es dient der verbindlichen Feststel-

lung von Tatsachen (Art. 189 ZPO). Das Schiedsgutachten schliesst andere Be-

weismittel aus (Art. 189 Abs. 1 ZPO) und beschränkt das Gericht in der freien 

Beweiswürdigung (Art. 189 Abs. 3 ZPO) (siehe zum Ganzen SCHMID, in: Kurz-

kommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 189 

N. 2 m.w.H.). Es bindet sowohl das Gericht als auch die Parteien, sofern die Form 

der Vereinbarung sowie die weiteren Voraussetzung der Bindungswirkung gege-

ben sind (Art. 189 Abs. 2 und 3 ZPO).  

Parteigutachten werden im Grundsatz einseitig von einer Partei eingeholt. Die be-

auftragende Partei erteilt den Gutachterauftrag und formuliert die Gutachterfra-

gen. Die Gegenpartei kann sich – anders etwa als bei einem gerichtlichen Gut-

- 27 - 

achten – zu den Gutachterfragen nicht äussern und auch keine Änderungs- oder 

Ergänzungsanträge stellen (vgl. Art. 185 Abs. 2 ZPO). Ebenso entschädigt die 

beauftragende Partei den Parteigutachter (siehe zum Ganzen SCHMID, a.a.O., 

Art. 183 N. 15 ff. m.w.H.). Der Parteigutachter steht in einem Vertragsverhältnis 

zu der ihn beauftragenden Partei. Abhängig vom zugrunde liegenden Vertrags-

verhältnis obliegen ihm bestimmte vertragliche Pflichten wie beispielsweise 

Treuepflichten gegenüber der beauftragenden Partei. Ein Parteigutachten kann 

indes nicht nur im Auftrag von einer, sondern auch von mehreren Parteien ausge-

führt werden (MÜLLER/ZINGG, Der Beizug von Sachverständigen im Zivilprozess 

aus anwaltlicher Sicht, ZBJV 145/2009, S. 619 ff., S. 648). Namentlich können 

sowohl die klagende als auch die beklagte Partei einen Gutachter gemeinsam 

beauftragen (vereinbartes Gutachten). 

3.2.3.2. Würdigung 

Bei den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" handelt es 

sich nicht um gerichtliche Gutachten, da das Gericht unbestrittenermassen keinen 

Gutachterauftrag erteilt hat.  

Damit die weitreichenden Bindungswirkungen des Schiedsgutachtens zum Tra-

gen kommen, müssen die Voraussetzungen von Art. 189 ZPO erfüllt sein. Die 

Klägerin behauptet indes nicht, dass den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht 

"Sondierung Nasszelle" eine Schiedsabrede zugrunde liege. Darüber hinaus legt 

sie auch nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen für eine Bindungswirkung ge-

mäss Art. 189 Abs. 3 ZPO erfüllt wären. Dies ist auch nicht ersichtlich. Damit sind 

die Gutachten 1 bis 4 sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" nicht als 

Schiedsgutachten zu qualifizieren.  

Die Klägerin macht in Bezug auf die Gutachten 3 und 4 nicht geltend, diese ge-

meinsam mit den Beklagten 1, 2 und 3 in Auftrag gegeben zu haben. Damit sind 

sie als (einseitige) Parteigutachten zu qualifizieren.  

Was das Gutachten 2 sowie den Bericht "Sondierung Nasszelle" betrifft, macht 

die Klägerin im Ergebnis geltend, bei diesen Gutachten handle es sich um verein-

barte Parteigutachten. Betreffend das Gutachten 1 bringt sie vor, die Beklagten 1, 

- 28 - 

2 und 3 hätten dessen Inhalt anerkannt. Die Beklagten 1, 2 und 3 widersetzen 

sich dieser Darstellung. Es obliegt der Klägerin, zu behaupten und zu beweisen, 

dass das Gutachten 2 und der Bericht "Sondierung Nasszelle" von sämtlichen 

Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben wurden. Ebenso muss sie behaupten 

und beweisen, dass es dem Willen sämtlicher Parteien entsprochen habe, dass 

die Feststellungen der Gutachten 1 bzw. 2 und des Berichts "Sondierung Nass-

zelle" auch für den Fall prozessualer Weiterungen verbindlich seien. Dieser Ob-

liegenheit kommt die Klägerin nicht nach. Namentlich macht sie nicht geltend, 

dass sämtliche Parteien die Gutachterfragen für das Gutachten 2 sowie für den 

Bericht "Sondierung Nasszelle" gemeinsam ausgearbeitet und den Fachexperten 

AH._____ gemeinsam entlöhnt hätten. Sie bringt lediglich pauschal hervor, dass 

die Beklagten 1, 2 und 3 sich anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 

einverstanden erklärt hätten, dass der Fachexperte AH._____ das Gutachten 2 

erstellen werde. Sie legt nicht dar, welche Personen welche konkreten Willenser-

klärungen in Bezug auf welche Gutachten geäussert haben sollen (act. 3/35). 

Ebenso macht sie nicht geltend, dass im Anschluss an diese Besprechung ein 

konkreter gemeinsamer Gutachtensauftrag für das Gutachten 2 sowie den Bericht 

"Sondierung Nasszelle" erfolgt sei. Replicando führt die Klägerin gar aus, dass sie 

sich unabhängig von den Beklagten 1, 2 und 3 entschieden habe, den Fachexper-

ten AH._____ zu beauftragen (act. 24 N. 1445). Für diese Darstellung spricht 

auch der Gutachtensauftrag vom 22. November 2013 betreffend das Gutachten 1 

(act. 19/43). Darauf ist die Klägerin als alleinige Auftraggeberin und Rechnungs-

empfängerin aufgeführt. Zudem ist die Rubrik "Parteigutachten" (und nicht "ver-

einbartes Gutachten") angekreuzt (act. 19/43). Auch was die von ihr behauptete 

Anerkennung der Feststellungen des Gutachtens 1 durch die Beklagten 1, 2 und 

3 betrifft, führt sie nicht weiter aus, welche Personen diesbezüglich welche Wil-

lensäusserungen geäussert haben sollen. Dieser pauschalen Behauptung kann 

namentlich nicht entnommen werden, ob eine Vereinbarung zustande gekommen 

ist, wonach sämtliche Parteien die Feststellungen des Gutachtens 1 auch für den 

Fall von prozessualen Weiterungen verbindlich erachtet hatten. Da es an wider-

spruchsfreien und substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, ist die Klägerin 

diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen (offerierte Beweismittel: Protokoll 

- 29 - 

vom 19. August 2014 [act. 3/34]; Parteibefragung/Zeugenaussage [AJ._____], 

sachverständige Zeugen [AK._____, AH._____]).  

Selbst wenn das von der Klägerin ins Recht gelegte Protokoll der Besprechung 

vom 19. August 2014 (act. 3/34) als Beweis abgenommen würde, liessen sich da-

raus nicht die von ihr behaupteten Rechtsfolgen ableiten. Daraus ergibt sich keine 

übereinstimmende Willensäusserung, dass sämtliche Parteien die gutachterlichen 

Feststellungen des Fachexperten AH._____ auch in einem späteren Prozess als 

verbindlich erachten würden. Vielmehr haben sich die Beklagten 1 und 2 unter 

Ziff. 2 des Protokolls vorbehalten, dass ihre Versicherungen später noch eigene 

Experten beiziehen würden. Schliesslich wurde das Protokoll einseitig von der 

Klägerin verfasst und auch nur von ihr unterzeichnet, was den Beweiswert erheb-

lich schmälert.  

Im Übrigen ist irrelevant, ob Vertreter der Beklagten 2 und 3 an Begehungen bzw. 

Besprechungen teilgenommen hatten, die später als Grundlage für die Gutachten 

des Fachexperten AH._____ dienten. Es ist auch nicht rechtserheblich, ob der In-

halt des Gutachtens 1 an der Besprechung vom 19. August 2014 thematisiert 

worden ist. Schliesslich schadet es auch nicht, dass sich die Beklagten 1, 2 und 3 

nicht aktenkundig gegen die Besichtigungen des Fachexperten AH._____ ge-

wehrt haben. Aus diesen Umständen allein kann nicht abgeleitet werden, dass 

sich die Beklagten 1, 2 und 3 die Feststellungen des Fachexperten AH._____ in 

diesem Prozess entgegenhalten lassen müssen. Die Gutachten 1 und 2 des 

Fachexperten AH._____ sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" sind damit 

ebenfalls als (einseitige) Parteigutachten zu qualifizieren.  

Von der Frage nach der Qualifikation der Gutachten ist die Frage nach dem Stel-

lenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess abzugrenzen. Darauf ist sogleich 

einzugehen. 

  

- 30 - 

3.2.4. Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess 

3.2.4.1. Rechtliches 

Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Parteigutachten 

nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen 

beizumessen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.; BGE 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; 

BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24; BGE 139 III 305 E. 5.2.5 S. 319; BGE 135 III 670 

E. 3.3.1 S. 677; BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f.; vgl. auch jüngst das Urteil 

4A_255/2019 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2019, E. 6.3.3). Es ist denn 

auch nicht möglich, Parteigutachten unter dem Titel der Urkunde als Beweismittel 

für die inhaltliche Richtigkeit der im Gutachten enthaltenen Vorbringen in das Ver-

fahren einzubringen (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 S. 437). Indessen schliesst dies 

nicht aus, dass ein Parteigutachten zusammen mit durch Beweismittel nachge-

wiesenen Indizien den Beweis erbringen kann (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; Ur-

teil 4A_255/2019 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2019, E. 6.3.3). 

Allerdings können Parteibehauptungen im Rahmen des Verfahrens unbestritten 

bleiben oder gar anerkannt werden. Dies gilt selbstredend auch für gutachterliche 

Feststellungen in Parteigutachten. Insbesondere sind Parteibehauptungen, denen 

ein Parteigutachten zugrunde liegt, besonders substantiiert. Konsequenterweise 

müssen sie von der Gegenseite substantiiert bestritten werden (BGE 141 III 433 

E. 2.6 S. 438).  

3.2.4.2. Würdigung 

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den Gutachten 1 bis 4 so-

wie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" kein Beweiswert – und schon gar keinen 

erhöhten, wie von der Klägerin geltend gemacht – zu. Demnach stossen auch die 

klägerischen Vorbringen zur Fachkompetenz, Berufserfahrung und Unabhängig-

keit des Fachexperten AH._____ ins Leere. Einzig die Fotodokumentationen, die 

in den Gutachten (Bericht "Sondierung Nasszelle [act. 3/56] und Gutachten 4 

[act. 25/2]) abgebildet oder als Anhänge dem Gutachten 1 (act. 3/58 f.) und dem 

Gutachten 2 (act. 3/45 f.) beigefügt sind, haben Beweiswert. Es handelt sich dabei 

um Urkunden i.S.v. Art. 177 ZPO. 

- 31 - 

Wie gezeigt, haben die Parteien den Fachexperten AH._____ nicht gemeinsam 

mit der Erstellung der Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszel-

le" beauftragt. Damit kann offenbleiben, ob im Zivilprozess einem vereinbarten 

Parteigutachten – im Gegensatz zum einseitigen Parteigutachten – der Stellen-

wert eines Beweismittels zukommt. Die in den Gutachten 1 bis 4 sowie im Bericht 

"Sondierung Nasszellen" geäusserte Fachmeinung des Fachexperten AH._____ 

ist nicht beweisbildend.  

Vorstehend Gesagtes gilt im Übrigen auch für den von der Beklagten 1 ins Recht 

gelegten Bericht des Fachexperten AL._____ (act. 28 N. 23; act. 29/1) (siehe zum 

Ganzen hinten unter Ziff. 4.5.1.2). Auch diese Feststellungen sind als Parteibe-

hauptung zu qualifizieren.  

3.3. Fotodokumentation der H._____ AG 

3.3.1. Parteivorbringen 

Bevor die 62 Aussenbäder, das Innenbad und sämtliche 132 Balkons der Gebäu-

de AD._____-strasse 1, 2, 3, AE._____-graben 4, 5, 6 sowie AF._____ 7, 8 sa-

niert worden seien, habe die mit der Sanierung beauftragte H._____ AG den von 

ihr vorgefundenen Zustand fotografisch festgehalten. Sie – die Klägerin – reiche 

diese Fotodokumentation als Beweis für die von ihr behaupteten Mängel ins 

Recht (act. 24 N. 16). Die Beklagten 2 und 3 wenden ein, dass dieser Fotodoku-

mentation nicht der Stellenwert eines Beweismittels, sondern lediglich einer Par-

teibehauptung zukomme. Die H._____ AG habe diesbezüglich ebenfalls einen 

Gutachterauftrag wahrgenommen (act. 30 N. 9, N. 13). Die Beklagte 1 äussert 

sich nicht zum Beweiswert dieser Fotodokumentation.  

3.3.2. Rechtliches 

Ein Fachexperte unterrichtet das Gericht (Gerichtsgutachten) oder die Parteien 

(Parteigutachten) über Erfahrungssätze und Kenntnisse aus seinem Fachbereich 

(SCHMID, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Ba-

sel 2014, Art. 183 N. 1; vgl. auch das Urteil 4A_478/2008 des Bundesgerichts 

vom 16. Dezember 2008, E. 4.1).  

- 32 - 

3.3.3. Würdigung 

Gemäss übereinstimmenden Vorbringen der Parteien beauftragte die Klägerin die 

H._____ AG mit der fotografischen Dokumentation des vorgefundenen Zustands. 

Darin allein ist noch keine gutachterliche Tätigkeit zu erblicken. Die Klägerin 

macht denn auch nicht geltend, dass die H._____ AG die erstellten Fotografien 

darüber hinaus technisch interpretiert habe (vgl. act. 30 N. 9). Zwar offeriert sie 

AM._____ von der H._____ AG zusätzlich als sachverständigen Zeugen, dies je-

doch in Bezug auf andere Sachverhalte, weshalb dies nicht hier zu beurteilen ist. 

Entsprechend handelt es sich bei dieser Fotodokumentation – anders als bei den 

Fotodokumentationen der Gutachten des Fachexperten AH._____ – um eine Ur-

kunde im Sinne von Art. 177 ZPO. Die Fotografien unterliegen der freien Beweis-

würdigung (Art. 157 ZPO). Indes ist der Umstand, dass die H._____ AG von der 

Klägerin mit der Sanierung beauftragt und auch entschädigt worden war, bei der 

Beweiswürdigung zu berücksichtigen.  

3.4. Sachverständiger Zeuge 

3.4.1. Parteivorbringen 

Die Klägerin bringt vor, dass Fachexperte AH._____ eine unabhängige Fachper-

son mit grosser Berufserfahrung sei. Entsprechend könne er als sachverständiger 

Zeuge aussagen (siehe dazu etwa act. 24 N. 29 ff.; vgl. auch act. 35 N. 194). Die 

Beklagten 2 und 3 wenden ein, dass sich Fachexperte AH._____ bereits als Pri-

vatgutachter geäussert habe und dementsprechend als sachverständiger Zeuge 

ausser Betracht falle (act. 30 N. 13). Die Beklagte 1 äussert sich diesbezüglich 

nicht.  

3.4.2. Würdigung 

Grundsätzlich kann das Gericht gemäss Art. 175 ZPO zwar einen Privatgutachter 

als sachverständigen Zeugen zur Feststellung und zur tatsächlichen Würdigung 

des Sachverhaltes befragen (siehe GAUCH, a.a.O., N. 1515). Indes gilt es zu be-

rücksichtigen, dass der Fachexperte AH._____ seine Fachmeinung in den von 

ihm verfassten Gutachten festgehalten hat. Um ihn als sachverständigen Zeugen 

- 33 - 

zu befragen, muss die Klägerin an entsprechender Stelle erkennbar darlegen, in-

wiefern der Fachexperte AH._____ über seine Gutachten hinaus mittels seiner 

unmittelbaren Wahrnehmungen etwas zum Nachweis des Sachverhalts beitragen 

kann. Andernfalls muss seine Zeugenbefragung unterbleiben. Es ist nicht zuläs-

sig, die Fachmeinung des Fachexperten AH._____ über den Umweg der Zeugen-

aussage als Beweismittel in den Prozess einzuführen (siehe dazu auch das Urteil 

NP170024 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2018, E. 7.4.1).  

Gleiches gilt im Übrigen auch für den von der Beklagten 1 offerierten sachver-

ständigen Zeugen AL._____ (act. 28 N. 23) (siehe zum Ganzen hinten unter 

Ziff. 4.5.1.2). 

3.5. Amtlicher Befund vom 13. Juli 2016 

3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Am 11. April 2016 stellte die Klägerin beim Stadtammannamt Zürich 9 ein Gesuch 

um Aufnahme eines amtlichen Befunds an 59 Nasszellen sowie an 132 Balkons 

der Ersatzneubauten. Die Vollzugsbeamtin AJ._____ vom Stadtammannamt 9 

wurde mit dem Vollzug der amtlichen Befundaufnahme vom 13. Juli 2016 betraut 

(act. 1 N. 77; act. 3/57). Die Klägerin beauftragte überdies den Fachexperten 

AH._____ mit den Vorbereitungsarbeiten für die amtliche Befundaufnahme 

(act. 24 N. 79; act. 25/2 S. 20). Anlässlich der amtlichen Befundaufnahme vom 

13. Juli 2016 nahm der Fachexperte AH._____ alsdann bei den Fenstersimsen 

der Nasszellen Probebohrungen mit einem Durchmesser von 50 mm vor (act. 24 

N. 80; act. 25/2 S. 20). Insoweit erweist sich der Sachverhalt als unbestritten. 

3.5.2. Parteivorbringen 

Die Beklagte 1 macht geltend, der amtliche Befund vom 13. Juli 2016 sei nicht 

beweistauglich, da der Fachexperte AH._____ teilgenommen und Probebohrun-

gen veranlasst habe. Die Vollzugsbeamtin AJ._____ habe ihre visuellen Feststel-

lungen auf der Basis dieser Probebohrungen gemacht. Der amtliche Befund habe 

daher unter seiner Leitung gestanden (act. 28 N. 55 f.). Zudem sei der amtliche 

Befund erst drei bis vier Jahre nach den Bauabnahmen aufgenommen worden 

- 34 - 

(act. 14 N. 56 f.). Im Gegensatz zur Beklagten 1 zweifeln die Beklagten 2 und 3 

den Beweiswert des amtlichen Befunds nicht an. Sie bringen vielmehr vor, dass 

er nicht nur Beweis für Tatsachen bilde, die sich verwirklicht hätten, sondern auch 

dafür, dass sich bestimmte Tatsachen nicht verwirklicht hätten (act. 18 N. 22). Die 

Klägerin bestreitet die Vorbringen der Beklagten 1. Die amtliche Befundaufnahme 

vom 13. Juli 2016 habe unter der alleinigen Leitung der Vollzugsbeamtin 

AJ._____ gestanden (act. 35 N. 36).  

3.5.3. Rechtliches 

Beim amtlichen Befund handelt es sich um ein Mittel zur Beweissicherung. Der 

Gemeindeammann nimmt auf Verlangen einen Befund über den tatsächlichen 

Zustand eines Werks auf, soweit dieser ohne besondere Fachkenntnisse festge-

stellt werden kann (§ 143 Abs. 1 GOG). Er zieht die an der Sache Beteiligten 

wenn möglich zur Aufnahme des Befunds bei und wahrt ihr rechtliches Gehör 

gemäss Art. 53 ZPO. Verlauf und Ergebnis der amtlichen Befundaufnahme müs-

sen protokolliert werden (§ 143 Abs. 2 GOG). Die Protokollierung richtet sich nach 

den Bestimmungen über die Protokollierung eines Augenscheins (Art. 182 ZPO). 

Beim Protokoll der amtlichen Befundaufnahme handelt es sich um eine öffentliche 

Urkunde, die für durch sie bezeugte Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solan-

ge nicht die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (siehe zur Beweiskraft des Protokolls 

NAEGELI/RICHERS, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 

2. Aufl., Basel 2014, Art. 235 N. 18, mit Verweis auf HAUSER/SCHWERI, Kommen-

tar zum züricherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation in 

Zivil- und Strafsachen, 2. Aufl., Zürich 2017, § 153 N. 2). Dem ordnungsgemäss 

erstellten Protokoll kommt sowohl positive als auch negative Rechtskraft in dem 

Sinn zu, dass die darin beurkundeten Vorgänge als geschehen, die nicht beur-

kundeten dagegen als unterlassen gelten (Urteil des Kassationsgerichts des Kan-

tons Zürich vom 29. Dezember 2008, ZR 2009 Nr. 50, S. 216; HAUSER/SCHWERI, 

a.a.O., § 153 N. 3). Der amtliche Befund hat zwar die Beweiskraft einer öffentli-

chen Urkunde. Er kann indes ohne förmliche Protokollberichtigung widerlegt wer-

den (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 153 N. 4). Das Protokoll unterliegt sodann der 

freien Beweiswürdigung wie ein Augenschein (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 143 

N. 8 m.w.H.). 

- 35 - 

3.5.4. Würdigung 

Zur negativen Beweiskraft des Protokolls der amtlichen Befundaufnahme: Die Be-

klagten 2 und 3 machen geltend, dem Protokoll der amtlichen Befundaufnahme 

vom 13. Juli 2016 komme negative Beweiskraft zu. Entsprechend erbringe es 

auch den Beweis dafür, dass darin nicht verzeichnete Mängel nicht vorgelegen 

hätten. Die negative Beweiskraft betrifft allerdings nur Tatsachen, die anlässlich 

der amtlichen Befundaufnahme überhaupt festgestellt werden können. Es ist dies 

der tatsächliche Zustand des Werks, soweit dieser ohne Fachkenntnisse festge-

stellt werden kann (§ 143 Abs. 1 GOG). Die negative Beweiskraft umfasst damit 

nicht Mängel, die nur für Fachpersonen aufgrund ihres Sachverstands erkennbar 

sind. Damit könnte der Klägerin – anders als von der Beklagten 2 und 3 behauptet 

– auch der Nachweis für Mängel gelingen, die nicht im amtlichen Befund aufge-

führt sind.  

Zur Teilnahme des Fachexperten AH._____: Die Beklagte 1 macht nicht geltend, 

dass im Verfahren betreffend die Aufnahme des amtlichen Befunds Parteirechte 

beschnitten worden seien (§ 143 Abs. 2 GOG). Sie moniert lediglich, dass der 

Fachexperte AH._____ anwesend gewesen sei und Probebohrungen vorgenom-

men habe. Namentlich macht sie nicht geltend, inwiefern der Fachexperte 

AH._____ die Vollzugsbeamtin AJ._____ in ihren Feststellungen unzulässig be-

einflusst haben soll. Aus den Protokollen ergibt sich überdies, dass Vertreter der 

Beklagten 2 und 3 an der Befundaufnahme teilnahmen (act. 3/60; act. 3/62–67; 

act. 3/69). Der Umstand, wonach der Fachexperte AH._____ Probebohrungen 

vorgenommen hatte, ist per se nicht geeignet, um den amtlichen Befund als Be-

weismittel untauglich zu machen. Die Probebohrungen erlaubten der Vollzugsbe-

amtin AJ._____ lediglich, ihre visuelle Feststellungen auf Bereiche auszudehnen, 

die ihr ansonsten nicht zugänglich gewesen wären. Dies ändert aber nichts daran, 

dass die visuellen Feststellungen durch sie als Urkundsperson erfolgt sind. Ge-

genteilige Behauptungen werden nicht vorgebracht. Es sind daher weder Gründe 

dargetan noch ersichtlich, wonach dem amtlichen Befund die Beweistauglichkeit 

abzusprechen wäre. Dass der Fachexperte AH._____ beim amtlichen Befund 

mitgewirkt hatte, ist indessen bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Das-

- 36 - 

selbe gilt für den Umstand, dass die amtliche Befundaufnahme mehrere Jahre 

nach den Bauabnahmen erfolgte (Art. 157 ZPO). 

4. Mängel 

4.1. Vorbemerkung 

Die Klägerin macht Mängel im Bereich der Nasszellen und der Balkons der Lie-

genschaften AD._____-strasse 1, 2, 3, AE._____-graben 4, 5, 6 und AF._____ 7, 

8 geltend (vgl. act. 1 N. 7). Sowohl in Bezug auf die Balkons als auch auf die 

Nasszellen bringt sie vor, die Beklagte 1 habe hinsichtlich der Abdichtungen sys-

tematisch fehlerhafte Arbeit geleistet. Dies habe zu Primärmängeln (Nasszellen: 

fehlende oder ungenügende angebrachte Abdichtungsbänder, ungenügende Flä-

chenabdichtungen, unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten; Bal-

kons: nicht plangemäss vorgenommene Abdichtungen der Balkon- und Notabläu-

fe, ungenügende Abdichtungsmassnahen, falsches Verfahren beim Verlegen der 

Bodenplatten) geführt. Diese Primärmängel hätten in der Folge die durch den 

Fachexperten AH._____, die Vollzugsbeamtin AJ._____ und die H._____ AG vi-

suell festgestellten Feuchtigkeitsschäden (Sekundärmängel) verursacht (vgl. 

act. 24 N. 18, N. 26). Die Beklagten 2 und 3 hätten diese Mängel ebenfalls zu 

verantworten, da die Beklagte 2 ihre Pflichten als Bauleiterin (Pflicht zur Ausfüh-

rungskontrolle, Informationspflicht) verletzt habe (act. 24 N. 39 ff.). 

Die Klägerin will die Beklagte 1 aus Werkvertrag und die Beklagten 2 und 3 aus 

Auftrag ins Recht fassen. Dafür muss sie zunächst die geltend gemachten Primär- 

und Sekundärmängel nachweisen. Es bietet sich daher an, diese geltend ge-

machten Mängel vorab zu prüfen. In einem ersten Schritt muss eruiert werden, ob 

die von der Klägerin behaupteten Primär- und Sekundärmängel im Bereich der 

Balkons und Nasszellen vorlagen. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, 

ob die behaupteten Sekundärmängel auf die Primärmängel zurückzuführen sind 

(Kausalzusammenhang). Die weiteren Haftungsvoraussetzungen (Haftung aus 

Werkvertrag/Auftrag) sind alsdann in Bezug auf die Beklagten 1, 2 und 3 geson-

dert zu prüfen. Schliesslich betrifft der Schaden (Sanierungskosten und Mangel-

folgeschaden) wiederum sämtliche Beklagten 1, 2 und 3, weshalb diese Haf-

- 37 - 

tungsvoraussetzung für sie gemeinsam zu prüfen ist (siehe zum Ganzen hinten 

unter Ziff. 5, 6 und 7). 

4.2. Rechtliches 

4.2.1. Werkmangel 

Gemäss der hier anwendbaren SIA-Norm 118 (1977/1991) ist ein Werkmangel im 

Sinne der Norm eine Abweichung des Werks vom Vertrag. Der Mangel besteht 

entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Ei-

genschaft nicht aufweist. Ebenso ist es mangelhaft, wenn ihm Eigenschaften feh-

len, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwar-

ten durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). In guten Treuen darf der Bestel-

ler erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung sowohl "normal" beschaffen 

als auch gebrauchstauglich ist. Wird ein vollendeter Werkteil gesondert abge-

nommen (Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118), so gilt als Mangel jede Abweichung die-

ses Teils vom Vertrag (Art. 166 Abs. 3 SIA-Norm 118). Schliesslich liegt kein 

Werkmangel vor, wenn der Besteller den vertragswidrigen Zustand selbst ver-

schuldet hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118). 

Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk 

der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend 

sind die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und 

richtig anzusehen pflegt. Das bedeutet, dass der Unternehmer mindestens in 

durchschnittlicher (mittlerer) Güte liefern muss, namentlich auch, was den ver-

wendeten Stoff betrifft. Entsprechend schuldet er ein Werk in "kunstgerechter 

Ausführung", das bei technischen Leistungen auch in technischer Hinsicht ein-

wandfrei erstellt ist, sodass es nach der Beschaffenheit mindestens den für ein 

solches Werk anerkannten Regeln der Technik oder einem gleichwertigen Stan-

dard zur Zeit der Ausführung entspricht. Die erforderliche Gebrauchstauglichkeit 

bestimmt sich nach dem Gebrauchszweck. Das Werk, das der Unternehmer ab-

liefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den 

massgeblichen (gewöhnlichen oder besonderen) Gebrauchszweck in vollem Um-

fang taugt. Nach dem Gesagten stellt jede negative Abweichung des Werks von 

der normalen Beschaffenheit und jede Abweichung von der Beschaffenheit, wel-

- 38 - 

che die (volle) Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, einen 

Werkmangel dar (Urteil 4A_428/2007 des Bundesgerichts vom 2. Dezember 

2008, E. 3.1; siehe zum Ganzen GAUCH, a.a.O., N. 1406 ff.; N. 2648 m.w.H.). 

4.2.2. Primär- und Sekundärmängel 

Nach dem gegenseitigen Verhältnis verschiedener Mängel wird zwischen Primär- 

und Sekundärmängeln unterschieden. Der Primärmangel (z.B. ein Mangel im Be-

tonfundament) besteht bereits bei Ablieferung des Werks. Er bildet die Ursache 

des Sekundärmangels (z.B. eines Mauerrisses), der nach der Ablieferung des 

Werks entsteht (GAUCH, a.a.O., N. 1470). Beim Sekundärmangel handelt es sich 

nicht um eine Erweiterung oder Vergrösserung des Mangels, sondern um einen 

neuen Mangel, der durch den Primärmangel bedingt ist (SPIESS/HUSER, Stämpflis 

Handkommentar zur Norm SIA 118, Bern 2014, Art. 166 N. 14). Es wird eine 

nachträgliche Vertragsabweichung durch einen ursprünglichen Werkmangel ver-

ursacht. Der Unternehmer muss ebenfalls für den Sekundärmangel einstehen 

(GAUCH, a.a.O., N. 1455). Eine Verschlechterung des Werks, die erst nach Ablie-

ferung eintritt, ohne durch einen schon damals vorhandenen Mangel verursacht 

zu sein, ist dagegen kein Mangel. Der Unternehmer hat in diesem Fall das Werk 

mängelfrei abgeliefert (GAUCH, a.a.O., N. 1471). 

4.2.3. Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmangel 

Grundsätzlich muss der Besteller die Gründe für die Entstehung eines behaupte-

ten Mangels nicht nachweisen. Dies gilt indes nur, wenn der Nachweis des Man-

gels unabhängig von der Ursächlichkeit geführt werden kann (GAUCH, a.a.O., 

N. 1507). Im Verhältnis zwischen Primär- und Sekundärmängel bedeutet dies, 

dass der Primärmangel (natürlich) kausal für den Sekundärmangel sein muss (Ur-

teil 4D_67/2014 des Bundesgerichts vom 26. Januar 2015, E. 2.1; REETZ, Der 

Beweis im Bauprozess: Beweissicherung, Beweislast und Beweiswürdigung, BRT 

2009, N. 38; SCHUMACHER, Beweisprobleme im Bauprozess, in: Festschrift für Dr. 

Kurt Eichenberger, Aarau 1190, S. 157 ff., S. 164 f.; SPIESS/HUSER, a.a.O., 

Art. 166 N. 14; siehe auch GAUCH, a.a.O., N. 1470 f.).  

4.2.4. Beweislast 

- 39 - 

Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte 

gegenüber dem Unternehmer geltend macht, muss den Werkmangel, auf den er 

sich beruft, als rechtsbegründende Tatsache nachweisen (Art. 8 ZGB). Für Män-

gel, die während der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) gerügt werden (Art. 172 

Abs. 1 SIA-Norm 118), ist die Beweislast indes gemäss Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 

118 teilweise umgekehrt. Der Besteller trägt zwar nach wie vor die Beweislast für 

den Zustand des Werks, von dem er behauptet, dass er ein Mangel sei. Bestreitet 

aber der Unternehmer, dass es sich bei diesem (nachgewiesenen) Zustand um 

einen Mangel handelt, obliegt es ihm nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118, den 

Beweis für die Bestreitung zu erbringen (Urteil 4A_424/2009 des Bundesgerichts 

vom 17. November 2009, E. 4.1; GAUCH, a.a.O., N. 2696). Die Beweislastregel 

nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist restriktiv auszulegen. Sie beschränkt sich 

nach dem klaren Wortlaut auf den Beweis hinsichtlich der (nicht bestehenden) 

Vertragsabweichung. Sie ist namentlich nicht anwendbar, wenn sich der Streit da-

rauf bezieht, ob eine Eigenschaft des Werks, deren Fehlen vom Besteller als 

Mangel gerügt wird, nach dem Inhalt des Vertrags überhaupt geschuldet ist 

(GAUCH, a.a.O., N. 2696). Was das Verhältnis zwischen Primär- und Sekundär-

mängel betrifft, muss sodann der Besteller beweisen, dass der Primärmangel ur-

sächlich für den Sekundärmangel war. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 durchbricht 

diese Regel ebenfalls nicht (siehe das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden 

Ref.-Nr. ZK2 14 7 vom 15. Juli 2014, E. 6d). 

4.2.5. Beweismass 

Ein Beweis gilt in der Regel als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-

sichtspunkten von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute 

Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am 

Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder al-

lenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (sog. Regelbeweismass) (statt 

vieler: BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324).  

Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrschein-

lichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz 

und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. 

- 40 - 

Hinsichtlich des Kausalverlaufs genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, 

soweit sich ein direkter Nachweis aufgrund der Natur der Sache nicht führen lässt 

(BGE 132 III 715 E. 3.2.1 S. 720 f.). Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter 

Beweis. Vielmehr muss sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden ge-

ben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung ver-

langt werden kann (BGE 132 III 715 E. 3.2.1 S. 721; BGE 128 III 271 E. 2b/aa 

S. 275). Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können indes nicht 

zu einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324).  

4.3. Balkons 

4.3.1. Primärmängel 

4.3.1.1. Parteivorbringen 

4.3.1.1.1. Klägerin 

Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte 1 habe die Abdich-

tungen der Balkon- und Notabläufe nicht plangemäss vorgenommen, die Abdich-

tungsmassnahmen ungenügend ausgeführt sowie bei der Verlegung der Boden-

platten das falsche Verfahren angewendet (act. 24 N. 26 sowie N. 52 ff., N. 966 f., 

N. 1138 f., N. 1142 f.). Diese Primärmängel hätten bei sämtlichen 132 Balkons 

der Ersatzneubauten vorgelegen (act. 24 N. 154, N. 164, N. 174, N. 182, N. 190, 

N. 200, N. 208, N. 218, N. 228, N. 237, N. 246, N. 256, N. 265, N. 276, N. 286, 

N. 296, N. 306, N. 316, N. 328, N. 338, N. 348, N. 359, N. 368, N. 377, N. 387, 

N. 397, N. 407, N. 417, N. 428, N. 439, N. 450, N. 460, N. 471, N. 482, N. 492, 

N. 502, N. 511, N. 522, N. 532, N. 542, N. 553, N. 562, N. 588, N. 598, N. 605, 

N. 615, N. 625, N. 633, N. 643, N. 653, N. 662, N. 672, N. 682, N. 693, N. 703, 

N. 713, N. 722, N. 732, N. 742, N. 752, N. 762, N. 770, N. 791, N. 800, N. 810, 

N. 824, N. 832, N. 839, N. 848, N. 856, N. 866, N. 876, N. 885, N. 895, N. 905, 

N. 915, N. 925, N. 938, N. 950, N. 961). 

Zu den Bodenabläufen: Beim Bodenablauf handle es sich um eine Sonderanferti-

gung, die speziell für die Balkons der Ersatzneubauten angefertigt worden sei. Sie 

habe sich von üblichen Konstruktionen unterschieden. Der Rahmen des Abdich-

- 41 - 

tungstellers habe pro Seite jeweils vier Schlitze aufgewiesen (act. 24 N. 53 ff.; 

act. 25/2 S. 5, S. 9). Die Beklagte 1 habe die Epoxidmörtelschicht um die Bal-

konabläufe herum mit einer Dicke von 1 cm erstellt, anstatt diese planmässig zum 

Teller des jeweiligen Balkonablaufs hin auf null auslaufen zu lassen. Dadurch ha-

be die Abdichtungsschicht nur stumpf an den Rahmen des jeweiligen Balkonab-

laufs herangeführt werden können (act. 24 N. 1138). Der sehr poröse Epoxidmör-

tel habe direkt an den geschlitzten Ablaufrahmen angeschlossen. Da die Abdich-

tungsebene oberhalb des Epoxidmörtel verlaufen sei, sei das Oberflächenwasser 

beim Ablaufen durch den Bodenablauf über dessen seitliche Schlitze in den Epo-

xidmörtel hineingeleitet worden (act. 24 N. 56; act. 25/2 S. 6). Zudem sei die von 

der Beklagten 1 verwendete Mapelastic-Abdichtung nicht geeignet gewesen für 

die direkte Anwendung auf Metallflächen (act. 1 N. 86; act. 3/34 S. 9). Die 

AN._____ SA, die Lieferantin von Materialien für Balkonsanierungen, habe in ih-

rem Schreiben 13. Juni 2012 die Detaillösungen und Arbeiten am Bodenablauf als 

mangelhaft und bedenklich erachtet (act. 24 N. 70, act. 25/2 S. 9; act. 3/17). 

Zu den Notabläufen: Die Abdichtungen aus Flüssigkunstoff beim Notüberlauf hät-

ten gemäss Plandetail vertikal auf den Anschlussflansch appliziert werden müs-

sen (act. 24 N. 58; act. 25/2 S. 9). Entgegen diesem Plandetail habe die Beklagte 

1 die Abdichtung lediglich stumpf auf den Anschlussflansch gezogen (act. 24 

N. 1138). Überdies habe das blaue Abdichtungsband 3 cm vor dem Ablaufstutzen 

geendet. Damit sei keine genügende Abdichtung gewährleistet gewesen 

(act. 24/58; act. 25/2; act. 3/34 S. 6).  

Zum Verlegeverfahren: Die Beklagte habe die keramischen Bodenplatten lediglich 

mit dem Kamm aufgezogen (Floating-Verfahren). Das Floating-Verfahren sei in-

des nur für Innenbereiche geeignet. Für den Aussenbereich hätte die Beklagte 1 

dagegen das Floating-Buttering-Verfahren verwenden müssen. Aufgrund der An-

wendung des fehlerhaften Verlegeverfahrens seien Hohlräume innerhalb des Kle-

bebettes entstanden. Dadurch habe das Wasser im Winter gefrieren können und 

die Platten hätten sich vom Untergrund gelöst (act. 1 N. 88; act. 3/34 S. 9). 

  

- 42 - 

4.3.1.1.2. Beklagte 1 

Die Beklagte 1 macht generell geltend, dass der Fachexperte AH._____ nur eine 

Sondierung an einem einzigen Balkon vorgenommen habe. Die übrigen Balkons 

habe er lediglich visuell überprüft (act. 28 N. 70; act. 3/58). Von den Balkonböden 

und deren Aufbau lägen keine Bilder vor. Entsprechend sei unklar, ob überhaupt 

Mängel vorgelegen hätten (act. 28 N. 228). Der Mängelrüge vom 

17. September 2012 sei gar zu entnehmen, die Abdichtungen am Gebäude 

AD._____-strasse seien richtig ausgeführt worden (act. 14 N. 19; act. 3/23). Die 

Klägerin sei ihrer Substantiierungspflicht nicht nachgekommen, indem sie lediglich 

einen Balkon überprüft und die diesbezüglichen Erkenntnisse beispielhaft auf 

sämtliche Balkons übertragen habe (act. 28 N. 327). Ebenso habe sie damit den 

Beweis für ihre Tatsachenbehauptungen – nämlich die Mangelhaftigkeit der von 

der Beklagten 1 erbrachten Arbeiten für sämtliche Balkons – nicht erbracht. Sie 

habe – abgesehen vom amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 – auf eine vorsorgli-

che Beweisabnahme (Beweissicherung) verzichtet (act. 28 N. 5; N. 72). Der Zu-

stand der übrigen Balkons sei unbekannt. Entsprechend müsse sie die Folgen der 

Beweislosigkeit tragen (act. 14 N. 85). 

Zu den Bodenabläufen und Notabläufen: Die Bodenabläufe seien von der 

AO._____ Schweiz AG geliefert und montiert worden (act. 14 N. 16, N. 45). Sie – 

die Beklagte 1 – habe lediglich die Bodenabläufe mit dem Boden anschliessen 

müssen (act. 14 N. 10). Diesbezüglich habe sie den Fachberater AP._____ von 

der AN._____ SA beigezogen. Er sei zum Schluss gekommen, dass es sich bei 

der Konstruktion des Bodenablaufs um eine Fehlkonstruktion gehandelt habe 

(act. 14 N. 14; act. 28 N. 52; act. 3/17; act. 3/21). Dies habe sie der Beklagten 2 

mit Schreiben vom 18. September 2012 auch mitgeteilt (act. 14 N. 11 ff.; 

act. 3/18). Anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 habe sie denn auch 

nicht anerkannt, mangelhafte Arbeit in Bezug auf die Bodenabläufe gleistet zu 

haben. Sie habe lediglich anerkannt, dass der Bodenablauf selbst mangelhaft 

gewesen sei (act. 14 N. 13, N. 33; act. 3/17).  

In den Planunterlagen betreffend die Balkonabdichtungen seien zwei Abdich-

tungsebenen vorgesehen gewesen (act. 28 N. 69; act. 19/3). In den Planunterla-

- 43 - 

gen betreffend die Ausführung sei indes nur noch eine Abdichtungsebene einge-

zeichnet gewesen (act. 28 N. 69, N. 71; act. 19/24). Aufgrund statischer Anpas-

sungen des Balkonaufbaus sei ein neues Entwässerungskonzept entstanden. Die 

Bodenkonstruktion sei daraufhin abgeändert worden. Die Beklagte 1 habe nicht 

über die im Gutachten 4 und in der Replik unter N. 52 ff. abgedruckten Plandetails 

verfügt (act. 28 N. 71; act. 25/2 S. 4). Die entsprechenden Abdichtungsdetails 

seien im Leistungsbeschrieb nicht gefordert gewesen. Die Bauleitung habe in der 

Folge direkt vor Ort Anweisungen an die Beklagte 1 erteilt. Gemäss diesen An-

weisungen habe sie auf der Baustelle gearbeitet (act. 28 N. 50, N. 310). Nament-

lich habe es keine Anweisungen gegeben, wonach in Bezug auf den Bodenablauf 

spezifische Abdichtungen hätten vorgenommen werden müssen (act. 14 N. 53; 

act. 15/2). Zusammengefasst habe der Leistungsbeschrieb wesentliche Lücken 

aufgewiesen. Die Planung sei diesbezüglich mangelhaft gewesen (act. 28 N. 71).  

In Bezug auf die Notüberläufe werde überdies bestritten, dass die Abdichtungs-

bänder zu kurz gewesen seien. Dies ergebe sich nicht aus dem Bild 8 im Gutach-

ten 4 bzw. dem Bild 5 in Anhang 2 des Gutachtens 1 (act. 28 N. 53; act. 3/34; 

act. 3/58). Die Mapelastic-Abdichtung sei zudem nicht per se ungeeignet als Ab-

dichtungsmembran, es brauche diesbezüglich nur zusätzliche Massnahmen 

(act. 14 N. 46; act. 3/17).  

4.3.1.1.3. Beklagte 2 und 3 

Die Beklagten 2 und 3 machen generell geltend, dass die behaupteten Primär-

mängel – soweit sie nicht bestritten würden – lediglich bei den zwei vom Fachex-

perten AH._____ sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon der Wohnung 

AF._____ 7 2. OG, rechts; vgl. auch act. 24 N. 639) ersichtlich gewesen seien 

(act. 18 N. 219, N. 244; act. 30 N. 6, N. 23). Für die restlichen 130 Balkons lägen 

keine Feststellungen vor (act. 18 N. 244, act. 30 N. 12). Es sei unbekannt, wie 

viele und welche Balkons von allfälligen mangelhaften Abdichtungsarbeiten be-

troffen gewesen seien (act. 18 N. 235). Entsprechend sei nicht erstellt, dass die 

Beklagte 1 ihre Arbeiten systematisch fehlerhaft ausgeführt habe (act. 18 N. 244). 

Zu den Ablaufrahmen: Die Beklagte 3 habe den Balkonaufbau nachträglich än-

dern müssen, da einem Ingenieur bei der Berechnung der Statik der Balkons ein 

- 44 - 

Fehler unterlaufen sei (act. 18 N. 223 f., N. 259). Dieser geänderte Bodenaufbau 

und die Bodenabläufe habe die Beklagte 3 in Zusammenarbeit mit der AQ._____ 

Schweiz AG entwickelt und konzipiert (act. 18 N. 226; act. 30 N. 21). Bei den Bal-

konabläufen handle es sich demnach nicht um eine Fehlkonstruktion (act. 30 

N. 423). Ein Planungsfehler sei ohnehin nicht Gegenstand dieses Verfahrens 

(act. 18 N. 227).  

Zu den Bodenabläufen und Notüberläufen: Die Beklagte 2 habe im Rahmen einer 

Baukontrolle feststellen können, dass die Beklagte 1 bei einzelnen Abläufen die 

Gefällsspachtelung nicht wie geplant zum Teller hin auf null habe auslaufen las-

sen. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Abdichtung nur stumpf an den Rah-

men des Ablaufs habe herangeführt werden können (act. 18 N. 230; act. 19/8). 

Dieses Vorgehen habe sich indessen auf einzelne Balkons beschränkt. Entspre-

chend liege keine systematisch falsche Arbeitsausführung vor (act. 18 N. 231; 

act. 30 N. 264). Anlässlich einer Nachkontrolle habe sie sodann feststellen kön-

nen, dass die Beklagte 1 die Gefällsspachtelung richtig ausgeführt habe (act. 18 

N. 234; act. 3/21). Die Behauptung der Klägerin, wonach die von der Beklagten 1 

verwendete Mapelastic-Abdichtung nicht geeignet gewesen sei, sei zudem nicht 

substantiiert (act. 18 N. 236; act. 30 N. 250, N. 265). Es treffe schliesslich nicht 

zu, dass bei sämtlichen Balkons die Flüssigkunstoff-Abdichtung beim Notüberlauf 

nicht korrekt angebracht worden sei (act. 30 N. 250). Da nur bei zwei Balkons 

Sondieröffnungen gemacht worden seien, werde bestritten, dass dies systema-

tisch bei allen Balkons so erfolgt sei (act. 18 N. 237; act. 30 N. 250). Für die restli-

chen 130 Balkons lägen keine Erkenntnisse vor (act. 18 N. 239).  

Zu den Abdichtungsmassnahmen: Es treffe schliesslich nicht zu, dass beim son-

dierten Ostbalkon der Wohnung AF._____ 7, 2. OG, rechts, das Abdichtungsband 

nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen worden sei (act. 18 N. 240). Auf 

der Fotografie Nr. 4 im Anhang 2 sei im Gegenteil sogar erkennbar, dass das Ab-

dichtungsband – anders als beim Westbalkon (act. 3/58 Anhang 2 Bild Nr. 5 und 

6) – durchgehend auf die Fläche des Notüberlaufs angebracht worden sei (act. 18 

N. 240; act. 3/58). 

- 45 - 

Zum Verlegeverfahren: Betreffend das Verlegeverfahren treffe es nicht zu, dass 

auch bei weiteren als bei den zwei sondierten Balkons die Bodenplatten im Floa-

ting- anstatt im Floating-Buttering-Verfahren verlegt worden seien. Entsprechende 

Feststellungen fehlten (act. 18 N. 241; act. 19/14–15; act. 30). Damit sei davon 

auszugehen, dass die Beklagte 1 bei den übrigen Balkons das Floating-Buttering-

Verfahren angewendet habe (act. 30 N. 379).  

4.3.1.2. Würdigung 

Zu den Feststellungen des Fachexperten AH._____ (Ost- und Westbalkon, Woh-

nung AF._____ 7, 2. OG, rechts): Bei den in den Rechtsschriften der Klägerin 

ausführlich wiedergegebenen gutachterlichen Feststellungen des Fachexperten 

AH._____ handelt es sich – zumindest grösstenteils – um substantiierte Tatsa-

chenbehauptungen (siehe vorne unter Ziff. 3.2.4). Diese Behauptungen haben die 

Beklagten 2 und 3 substantiiert bestritten. Indessen haben sie anerkannt, dass bei 

den beiden sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon) der Wohnung AF._____ 7, 

2. OG, rechts, die Flüssigkunstoff-Abdichtungen bei den Notabläufen nicht korrekt 

angebracht und die Bodenplatten planwidrig im Floating-Verfahren verlegt wur-

den. Ebenfalls haben sie anerkannt, dass beim genannten Westbalkon das Ab-

dichtungsband nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen wurde. Die restli-

chen der behaupteten Primärmängel sind bestritten. 

Mängel und Mangelursachen können in der Regel nur durch ein fachtechnisches 

Gutachten bewiesen werden. Es obliegt der Klägerin, den von ihr behaupteten 

Zustand der Balkons betreffend die Primärmängel zu beweisen. Da es vorliegend 

um die Beschaffenheit der Balkons geht, greift die von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 

vorgesehene Beweislastumkehr nicht. Diese Beweislastregel befreit den Besteller 

nicht davon, den Zustand zu beweisen, von dem er behauptet, dass er ein Mangel 

sei. Die Klägerin offeriert diesbezüglich das Gutachten 1 sowie das Gutachten 4 

des Fachexperten AH._____ zum Beweis (act. 3/34; act. 3/58 Anhang 2; 

act. 25/2). Wie gezeigt, handelt es sich dabei lediglich um Parteigutachten und 

nicht um Beweismittel. Damit kann sie den Zustand der Balkons nicht beweisen. 

Als Beweis offeriert sie weiter die sachverständigen Zeugen AR._____ bzw. 

AM._____ von der H._____ AG sowie den Fachexperten AH._____. Sie macht 

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pauschal geltend, die beiden Mitarbeiter der H._____ AG hätten die genannten 

Primärmängel bei sämtlichen Balkons feststellen können (siehe etwa a