# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79ccb66d-f48f-5eec-bf4f-d9907e2a88b6
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-29
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 29.10.2018 608 2017 156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_608-2017-156_2018-10-29.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

608 2017 156
608 2017 170

Arrêt du 29 octobre 2018

IIe Cour des assurances sociales

Composition Président: Johannes Frölicher 
Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux 
Greffier-rapporteur: Philippe Tena 

Parties A.________, demanderesse, représentée par Me Michel Esseiva, 
avocat

contre

B.________, défendeur 

Objet Prévoyance professionnelle; partage des avoirs de prévoyance dans 
le cadre d'un divorce

Demande en justice transférée le 20 juin 2017

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considérant en fait

A. Par jugement du 17 février 2017, le Tribunal civil de l'arrondissement de C.________ a 
prononcé la dissolution par le divorce du mariage conclu le 9 juillet 2010 entre A.________, née 
en 1990, et B.________, né en 1984. Ce jugement est devenu définitif et exécutoire, quant au 
principe du divorce et au partage des avoirs de prévoyance professionnelle, le 3 avril 2017.

Le chiffre 7 du dispositif de ce jugement a la teneur suivante: "Les avoirs de prévoyance 
professionnelle de B.________ acquis durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure 
de divorce, soit durant la période du 9 juillet 2010 au 15 septembre 2016, seront répartis par 
moitié. Le dossier sera transféré, dès l'entrée en force du présent jugement, au Tribunal cantonal, 
section administrative, qui exécutera le partage sur la base de la clé de répartition déterminée ci-
dessus".

B. Le 20 juin 2017, le Tribunal civil de l'arrondissement de C.________ a saisi le Tribunal de 
céans en sa qualité de juge des assurances sociales, pour procéder au partage conformément au 
jugement de divorce du 17 février 2017.

Par la suite, diverses mesures d'instruction ont été menées afin d'établir le montant exact des 
prestations de sortie à partager. En outre, en sa qualité de juge des assurances sociales, la Cour 
de céans a invité les parties à se déterminer, l'époux par le biais d'une publication dans la feuille 
officielle. 

Seule l'épouse, représentée par Me Michel Eisseiva, avocat, y a donné suite, requérant 
(608 2017 170) de pouvoir bénéficier de l'octroi de l'assistance judiciaire totale et que son 
mandataire soit désigné défenseur d'office. 

Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre parties.

en droit

1.

1.1. En cas de désaccord des conjoints sur la prestation de sortie à partager en cas de divorce 
(art. 122 et 123 CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi du 
25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) 
doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 CPC), exécuter d'office le partage sur la 
base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 de la loi du 
17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 
invalidité; LFLP; RS 831.42).

1.2. En l'espèce, la compétence de l'autorité judiciaire de céans, tant à raison du lieu que de la 
matière, ainsi que la qualité de partie des ex-époux et des caisses de pension concernées, sont 
données.

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2.

2.1. Aux termes de l’art. 22 al. 1 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises 
durant le mariage sont partagées, conformément aux art. 122 et 124e CC, et aux art. 280 et 281 
CPC; les art. 3 et 5 LFLP s’appliquent par analogie au montant à transférer.

Selon l’art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et 
jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux.

2.2. Toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la loi sur le libre passage 
doivent en principe être partagées en cas de divorce selon les art. 122 ss (GEISER, Le nouveau 
droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l’ancien au nouveau 
droit du divorce, Berne 1999, p. 64; HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen 
Scheidungsrechts, ZBJV 1999, p. 12; WALSER, Berufliche Vorsorge, in Das neue Scheidungsrecht, 
Zurich 1999, p. 52). En font partie les avoirs de la prévoyance professionnelle utilisés pour acquérir 
un logement à titre d'encouragement à l'accession à la propriété aux conditions prévues par les 
art. 30c ss LPP et l'ordonnance du 3 octobre 1994 sur l'encouragement à la propriété du logement 
au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411). Ces moyens demeurent en effet 
liés à un but de prévoyance (ATF 128 V 230 consid. 2c; Message du Conseil fédéral du 
15 novembre 1996 concernant la révision du code civil suisse [FF 1996 I 113]). 

2.3. Selon l'art. 280 al. 1 CPC, le tribunal ratifie la convention de partage des prétentions de 
prévoyance professionnelle aux conditions suivantes: les époux se sont entendus sur le partage et 
les modalités de son exécution (let. a), les époux produisent une attestation des institutions de 
prévoyance professionnelle concernées qui confirme que l'accord est réalisable et précise le 
montant des avoirs ou des rentes à partager (let. b) et le tribunal est convaincu que la convention 
est conforme à la loi (let. c). L'al. 2 précise que le tribunal communique aux institutions de 
prévoyance professionnelle les dispositions de la décision entrée en force qui les concernent, y 
compris les indications nécessaires au transfert du montant prévu. La décision est contraignante 
pour les institutions de prévoyance.

Aux termes de l'art. 281 al. 1 CPC, en l'absence de convention et si le montant des avoirs et des 
rentes déterminants est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC 
et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP) (art. 122 à 124e CC, en 
relation avec les art. 22 à 22f, LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de 
prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du 
caractère réalisable du régime envisagé.

Selon l'alinéa 3 de cette disposition, dans les autres cas d'absence de convention, le tribunal, à 
l'entrée en force de la décision sur le partage, défère d'office l'affaire au tribunal compétent en 
vertu de la LFLP et lui communique en particulier: la décision relative au partage (let. a), la date du 
mariage et celle du divorce (let. b), le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès 
desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant de ces avoirs (let. c), le 
nom des institutions de prévoyance professionnelle qui versent des rentes aux époux, le montant 
de ces rentes et les parts de rente allouées (let. d).

Selon la jurisprudence, il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 aCC en relation 
avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que, si le juge du divorce est seul compétent pour fixer 
les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, 

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il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir 
ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les 
rapports de prévoyance en cause et, partant, les institutions de prévoyance concernées, ainsi que 
le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par 
conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie 
ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles 
institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance (ATF 133 V 
147 consid. 5.3.4).

2.4. Conformément à l'art. 22a al. 1 LFLP, pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager 
correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage 
existant éventuellement au jour de l'introduction de la procédure de divorce, et la prestation de 
sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion 
du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant 
au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l'introduction de la procédure 
de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne 
sont pas pris en compte.

En outre, le droit à des intérêts compensatoires sur le montant de la prestation de sortie à 
transférer au conjoint divorcé existe depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment 
du transfert ou de la demeure (arrêt du Tribunal fédéral B 105/02 du 4 septembre 2003 
consid. 2.1; ATF 129 V 251). Aux termes de l'art. 8a al. 1 de l'ordonnance du 3 octobre 1994 sur le 
libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OLP; 
RS 831.425), ce taux d'intérêt correspond au taux minimal fixé à l'art. 12 OPP2, sous réserve d'un 
taux d'intérêt supérieur fixé par le règlement de l'institution de prévoyance (ATF 129 V 251 consid. 
4.1).

Par ailleurs, en vertu de l'art. 7 OLP, en corrélation avec l'art. 12 de l'ordonnance du 18 avril 1984 
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2; RS 831.441.1), des 
intérêts moratoires sont dus, le cas échéant, à partir du 31ème jour suivant l'entrée en force de la 
décision du juge des assurances sociales (ATF 129 V 251 consid. 4.2.2).

3.

Il s'agit de déterminer avec précision le montant des prestations de sortie acquises par les parties 
pendant la durée de leur mariage du 9 juillet 2010 au 15 septembre 2016, date du dépôt de la 
demande unilatérale de divorce.

3.1. Afin de déterminer le montant des avoirs cotisés par l'ex-époux, l'Autorité judiciaire de céans 
s'est référée à l'extrait de compte individuel AVS figurant dans le dossier civil. Elle a en outre 
contacté certains employeurs susceptibles d'avoir versé des cotisations LPP en faveur de l'assuré, 
pour qu'ils communiquent, cas échéant, les coordonnées de leur institution de prévoyance.

Des mesures d'instruction, il est ressorti qu'au cours de son mariage, l'époux a exercé des 
activités professionnelles, pour lesquelles il a été soumis à la prévoyance professionnelle, auprès 
de divers employeurs, comme suit:

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Employeurs Mouvements des avoirs de prévoyance 
acquis par l'ex-époux

Pièces du dossier

D.________ Caisse de pension E.________ 7a, 9, 11, 12, 15

F.________ SA Fondation G.________, fonds transféré le 
27 février 2017 à la Fondation H.________

7b, 8, 10, 13, 17, 25

Ces deux institutions de prévoyance détiennent des avoirs de libre passage en faveur de l'ex-
époux. Dans un courrier du 29 mai 2018, la Caisse de pension E.________ a fait état d'un avoir de 
vieillesse de CHF 334.80 au 15 septembre 2016, précisant ne pas pouvoir émettre de déclaration 
de faisabilité dès lors que l'ex-époux n'est plus assuré auprès d'elle (dossier, pièce 15). Pour sa 
part, dans des courriers des 15 février 2018 et 13 septembre 2018, la Fondation G.________ a 
indiqué que la prestation de libre passage se montait à CHF 3'366.40, montant transféré à la 
Fondation H.________ le 27 février 2017 (dossier, pièces 13 et 25). Enfin, dans un courrier du 
13 juin 2018, cette dernière a attesté du caractère réalisable du partage (dossier, pièce 17)

3.2. Afin de déterminer le montant des éventuels avoirs cotisés par l'ex-épouse, l'Autorité 
judiciaire de céans s'est référée au courrier de la Caisse de compensation du canton de Fribourg 
du 21 septembre 2016, selon lequel elle n'avait "aucun compte individuel ouvert auprès d'aucune 
caisse de compensation" et que "aucun revenu soumis à cotisation AVS n'a[vait] donc été 
comptabilisé".

Il faut ainsi conclure que, pour la période du mariage, l'ex-épouse n'a aucune prestation de sortie à 
partager.

3.3. En utilisant la clé de répartition fixée par le juge civil, l'ex-épouse a droit à la moitié de la 
prestation de sortie de l'ex-époux, soit CHF 1'850.60 (334.80 / 2 + 3'366.40 / 2). 

C'est donc ce montant, ajouté des intérêts compensatoires compensés courant du 
15 septembre 2016 au jour du transfert, que la Fondation H.________ doit verser du compte de 
l'ex-époux sur le compte ouvert par l'ex-épouse auprès d'une institution de prévoyance ou de libre 
passage dont les coordonnées lui seront communiquées. 

Des intérêts moratoires seront en outre dus par dite institution, le cas échéant, à partir du 
31ème jour suivant l'entrée en force du présent arrêt.

En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de 
frais de justice.

4.

L'ex-épouse a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale par le juge du divorce 
(cf. prononcé du 22 septembre 2016). L'ex-épouse demeure dépendante du soutien de I.________ 
SA, société active dans le soutien et l'assistance aux demandeurs d'asile et aux réfugiés, et n'est 
dès lors pas en mesure de s'acquitter des frais en lien avec cette procédure, pour laquelle il se 
justifiait d'obtenir l'assistance d'un avocat.

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Partant, il convient de mettre la demanderesse au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale 
dans le cadre de la procédure 608 2017 156 et de lui désigner comme défenseur d'office 
Me Michel Esseiva, avocat.

Il se justifie de fixer l'indemnité à laquelle ce dernier peut prétendre. Compte tenu de la liste de 
frais déposée le 26 septembre 2018, l'indemnité due à ce dernier est fixée, comme demandé, à un 
total de CHF 628.45, soit CHF 555.- au titre d'honoraires, CHF 27.75 au titre des frais et 
CHF 45.70 au titre de la TVA (8% et 7.7%). Ce montant est intégralement mis à la charge de l'Etat. 

la Cour arrête:

I. La Fondation H.________ est invitée à transférer le montant de CHF 1'850.60, ajouté des 
intérêts compensatoires compensés courant à partir du 15 septembre 2016 au jour du 
transfert, du compte de l'ex-époux sur le compte ouvert par l'ex-épouse auprès d'une 
institution de prévoyance ou de libre passage et dont les coordonnées lui seront 
communiquées.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. La requête (608 2017 170) d'assistance judiciaire gratuite totale est admise et Me Michel 
Esseiva, avocat, désigné en qualité de défenseur d'office.

IV. L'indemnité allouée à Me Michel Esseiva, avocat, en sa qualité de défenseur d'office, est 
fixée à CHF 628.45 (honoraires et débours compris), y compris CHF 45.70 au titre de la TVA 
(8% et 7.7%) et mise intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.

Fribourg, le 29 octobre 2018/pte

Le Président: Le Greffier-rapporteur: