# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb1a6b69-452b-587b-9ad9-9b6826df17f3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.06.2005 AA050043
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050043_2005-06-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050043/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,

Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretä-

rin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 24. Juni 2005

in Sachen

T.  SA,
...,

Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

betreffend Nachlassstundung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Nachlassbehörde
vom 3. März 2005 (NO050001/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 28. November 2004 stellte die T. SA beim Einzelrichter im summari-

schen Verfahren des Bezirkes B. das Gesuch um Nachlassstundung für die Dau-

er von vier Monaten (ER act. 1). Mit Verfügung vom 29. November 2004 forderte

der Nachlassrichter die Gesuchstellerin auf, diverse Unterlagen (Bilanzen, Er-

folgsrechnungen und Inventare der Jahre 2000 bis 2003; detaillierter Vermögens-

status per 31. Oktober 2004; sämtliche wichtige Verträge; sämtliche Bankauszüge

per 31. Oktober 2004; Aufstellung des beschäftigten Personals und Angabe der

Saläre; Grundbuchauszüge über Liegenschaften; aktueller Handelsregisteraus-

zug; Gründungsurkunde und Geschäftsreglemente; GV-Protokolle der Jahre 2000

bis 2003) einzureichen, unter der Androhung, dass sonst auf das Stundungsge-

such nicht eingetreten werde. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin Frist zur

Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Nachlassverfahrens von einst-

weilen Fr. 20'000.-- angesetzt (ER act. 4). Die Frist zur Einreichung der Unterla-

gen und zur Leistung des Kostenvorschusses wurde der Gesuchstellerin auf de-

ren Gesuch hin am 13. Dezember 2004 bis zum 3. Januar 2005 (ER act. 6), und

letztmalig am 4. Januar 2005 bis zum 24. Januar 2005 erstreckt (ER act. 7). Mit

Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte die Gesuchstellerin, die Frist sei ihr

zum allerletzten Mal um 20 Tage zu erstrecken (ER act. 8). Mit Verfügung vom

25. Januar 2005 wies der Nachlassrichter das Gesuch um Fristverlängerung ab

und trat auf das Gesuch um Nachlassstundung nicht ein (ER act. 9).

2. Gegen diese Verfügung vom 25. Januar 2005 erhob die Gesuchstellerin

Rekurs an das Obergericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung sowie

die Gewährung einer letzten Frist von 20 Tagen zur Einreichung der Unterlagen

(OG act. 1). Mit Beschluss vom 3. März 2005 wies die II. Zivilkammer als obere

kantonale Nachlassbehörde den Rekurs ab und bestätigte die Verfügung des Ein-

zelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes B. als Nachlassrichter vom

25. Januar 2005 (OG act. 9 = KG act. 2).

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3. Gegen den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. März

2005 erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhe-

bung des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1). Der der Beschwerdeführerin

mit Präsidialverfügung vom 13. April 2005 auferlegte Kostenvorschuss in der Hö-

he von Fr. 1'125.-- ging innert erstreckter Frist ein (KG act. 6, 9 und 11). Die Vo-

rinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).

II.

1. Anders als noch unter altem Recht (ZR 95 Nr. 31) ist nach der revidierten

Bestimmung von Art. 23 SchKG die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde in Nach-

lasssachen zulässig (RB 2003 Nr. 25). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist unter

diesem Gesichtspunkt einzutreten.

2. Die Vorinstanz führte aus, der erstinstanzliche Nachlassrichter habe das

dritte Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und erwogen, die Gesuchstellerin ha-

be es nicht für nötig empfunden, wenigstens einen Teil der verlangten Unterlagen

einzureichen oder näher und glaubhaft zu begründen, weshalb sie die geforderten

Unterlagen nicht einreichen könne; zudem sei ihr mit Schreiben vom 4. Januar

2005 unmissverständlich mitgeteilt worden, dass es sich um eine letztmalige Frist

gehandelt habe. Diesen Erwägungen des erstinstanzlichen Richters stimmte die

Vorinstanz zu und führte weiter aus, der Anzahl und Dauer der Fristverlängerun-

gen seien vom Gesetz keine Schranken gesetzt, sondern es liege in der Hand

des Richters, diese so zu bestimmen, dass sie dem Hinderungsgrund der Partei

gerecht würden und ein den Gegebenheiten des Einzelfalls Rechnung tragendes

Verfahren ermöglicht werde. Auch im Rekursverfahren habe die Gesuchstellerin

nicht plausibel dargelegt, weshalb sie die geforderten Unterlagen nicht innert Frist

habe einreichen können. Zwar habe sie als Grund aufgeführt, dass die Fristen

teilweise durch die Weihnachts- und Neujahrsferien "absorbiert" worden seien,

doch habe der Nachlassrichter diesem Umstand durch bereits zweimalige Frister-

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streckung Rechnung getragen und der Gesuchstellerin im Übrigen am 4. Januar

2005 (nach Ablauf der Feiertage) ausdrücklich zur Kenntnis gegeben, dass es

sich bei der Erstreckung bis zum 24. Januar 2005 um eine letztmalige handle. Die

Abweisung des dritten Fristerstreckungsgesuches sei vor diesem Hintergrund

nicht zu beanstanden. Im Übrigen habe es sich bei den einzureichenden Unterla-

gen  grösstenteils um solche gehandelt, die innert der angesetzten und erstreck-

ten Frist bis zum 24. Januar 2005 hätten beigebracht werden können, was auch

die Gesuchstellerin nicht in Abrede stelle. Es sei richtig, dass der Nachlassrichter

nicht darauf hingewiesen habe, dass einzelne Unterlagen bereits vorab hätten

eingereicht werden können, jedoch könne die Gesuchstellerin daraus nichts zu ih-

ren Gunsten ableiten. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin sei festzuhalten,

dass der Nachlassrichter einen Jahresabschluss per 2004 gar nicht verlangt ha-

be. Der Rekurs sei somit unbegründet und abzuweisen (KG act. 2, S. 3 f.).

3. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde-

schrift geltend, es sei ihr nie gesagt worden, dass sie bereits vorhandene Unterla-

gen bereits hätte einreichen müssen, und es sei ihr auch keine Gelegenheit ge-

geben worden, dies nachträglich zu tun. Nach ihrem Dafürhalten habe sie im Ge-

such plausibel erklärt, weshalb eine nochmalige Verlängerung notwendig gewe-

sen sei, und wenn dieses Gesuch gemäss der von der Vorinstanz vorgesehenen

Weise durch Dokumente hätte unterstützt werden müssen, hätte die letzte Ver-

längerung nicht formlos, sondern unter Auflagen erfolgen sollen. Weiter macht sie

geltend, gemäss ihres Erachtens sei es insbesondere notwendig gewesen, die

Bilanz per Ende 2004 erstellen zu lassen und einzureichen, da nur damit über-

haupt klar habe werden können, ob die Voraussetzungen des Nachlasses gege-

ben seien. Sodann sei für eine kleine Firma die Höhe des zu leistenden Vor-

schusses von grosser Wichtigkeit, da ja gerade das Problem der Liquidität mit der

Nachlassstundung gelöst werden solle. Bereits in ihrem Gesuch um Nachlass-

stundung habe sie das Gesuch gestellt, der Vorschuss sei auf Fr. 5'000.-- festzu-

setzen (KG act. 1).

4.1  Die Gründe für eine Fristerstreckung müssen stichhaltig, d.h. so be-

schaffen sein, dass sie nach den Regeln der allgemeinen menschlichen Lebens-

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erfahrung als geeignet angesehen werden können, die rechtzeitige Vornahme der

Prozesshandlung zu hindern. Der Gesuchsteller muss die angeführten Verlänge-

rungsgründe zumindest glaubhaft machen. Eine Erstreckung der Frist soll in der

Regel bis zu dem Zeitpunkt verlangt werden, bis zu welchem der Gesuchsteller

unter den ihm zum Zeitpunkt der Gesuchstellung bekannten Umständen mit der

Verwirklichung der richterlichen Auflage rechnen kann. Die Erstreckung einer

letztmals erstreckten Frist erscheint sodann nicht schlechthin ausgeschlossen,

doch sind dafür schwerwiegende Gründe oder allenfalls die Zustimmung der Ge-

genpartei erforderlich, d.h., eine solche Fristerstreckung kann nur ganz aus-

nahmsweise gewährt werden (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 25 - 27 zu § 195 GVG). Gemäss fest-

stehender Rechtsprechung ist eine Frist nicht verwirkt, wenn vor deren Ablauf ein

Verlängerungsgesuch gestellt wird. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine

vom Richter nicht erstreckbar erklärte bzw. letztmalige Frist handelt, sofern die

angegebenen Gründe für eine weitere Verlängerung einer solchen Frist ernsthaft

in Betracht fallen; wenn das Erstreckungsgesuch dann doch als unbegründet ab-

gewiesen wird, so ist eine kurze Nachfrist anzusetzen, sofern das Gesuch nicht

als trölerisch bewertet werden muss (Hauser/Schweri, a.a.O., N 45 zu § 195

GVG, unter Hinweis auf ZR 58 Nr. 77). Allerdings ist die Verweigerung einer Not-

frist zulässig, wenn das Gesuch ungenügend begründet wird (vgl. Kass.Nr.

90/350 vom 2. September 1991 i.S. C. AG, Erw. 6b und Kass.Nr. 93/354 vom

2. Dezember 1993 i.S. S., Erw. II.3).

4.2 Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Gesuch vom 24. Januar 2005

um Erstreckung der zuvor am 3. Januar 2005 letztmalig erstreckten Frist zur Ein-

reichung diverser Unterlagen und zur Leistung des Vorschusses als Begründung

lediglich an, leider seien einige Unterlagen noch in Arbeit und noch nicht geliefert

worden, weshalb um eine allerletzte Verlängerung ersucht werden müsse (ER

act. 8). Nachdem der Beschwerdeführerin die Frist zur Einreichung der geforder-

ten Unterlagen Ende November 2004 angesetzt und – mit der Begründung, we-

gen der Festtage sei die Beschaffung einiger Unterlagen in dieser kurzen Zeit

nicht möglich – am 14. Dezember 2004 bis zum 3. Januar 2005 ein erstes Mal

und sodann am 4. Januar 2005 bis zum 24. Januar 2005 ausdrücklich ein letztes

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Mal erstreckt worden war und da es sich – wie bereits die Vorinstanzen ausführ-

ten – zum grössten Teil um Unterlagen handelte, welche die Beschwerdeführerin

als eingetragene Firma hätte griffbereit haben müssen, konnte die von der Be-

schwerdeführerin am 24. Januar 2005 genannte Begründung, dass einige Unter-

lagen – die Beschwerdeführerin führte nicht einmal aus, welche Unterlagen und

weshalb – noch nicht geliefert worden seien (KG act. 8), nicht ernsthaft als genü-

gende Begründung für die Erstreckung einer zuvor letztmals erstreckten Frist in

Betracht gezogen werden. Zudem wurde das mitenthaltene Gesuch um Erstrek-

kung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in der Eingabe vom 24. Janu-

ar 2005 (ER act. 8) überhaupt nicht begründet. Der erstinstanzliche Richter setzte

somit keinen Nichtigkeitsgrund, indem er das dritte Fristerstreckungsgesuch ohne

Ansetzung einer Notfrist abwies und androhungsgemäss auf das Stundungsge-

such nicht eintrat.

4.3 Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass sie insbesondere

auch die Einreichung einer Bilanz per Ende 2004 für nötig gehalten habe (und

offensichtlich implizit geltend machen will, diese sei noch nicht erstellt gewesen),

ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass der erstinstanzliche Richter den

Jahresabschluss per 2004 gar nicht verlangt hat (KG act. 2, S. 4) und die Be-

schwerdeführerin somit nicht hätte säumig werden können, wenn sie diesen

(noch) nicht bis zum Fristablauf eingereicht hätte. Der Entscheid darüber, welche

Unterlagen der Richter zur Beurteilung des Nachlassstundungsgesuches benötigt,

liegt beim Nachlassrichter, nicht jedoch beim Gesuchsteller (vgl. dazu Vollmar, in:

Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum SchKG, Bd. III, Basel 1998, N 10 zu

Art. 294 SchKG). Sodann haben die Vorinstanzen entgegen der offensichtlichen

Meinung der Beschwerdeführerin (KG act. 1, S. 2)  die Gewährung der Frister-

streckung nicht davon abhängig gemacht, dass bereits vorhandene Unterlagen

schon eingereicht worden wären, sondern lediglich ihrem Befremden darüber

Ausdruck gegeben, dass bisher überhaupt keine Unterlagen eingereicht worden

seien, obwohl solche auch gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin

vorhanden gewesen wären. Was die Beschwerdeführerin schliesslich mit ihrer

Bemerkung meint, die Revision des SchKG habe gerade im Bereich der Nach-

lassstundung Instrumente schaffen wollen, die eine relativ rasche Entscheidung

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ermöglichten, dass die im vorliegenden Fall angewandte Praxis dem jedoch zuwi-

derlaufe (KG act. 1, S. 2 oben), ist nicht nachvollziehbar. Vorliegend hat vielmehr

die Beschwerdeführerin selbst mit immer neuen Fristerstreckungsgesuchen das

Verfahren verzögert und der erstinstanzliche Nachlassrichter ist diesem Verhalten

mit der Nichtgewährung einer dritten Fristerstreckung entgegen getreten.

4.4 Schliesslich führt die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Kostenvor-

schuss aus, sie habe bereits im Gesuch um Nachlassstundung beantragt, dass

dieser auf Fr. 5'000.-- festzusetzen sei und die Höhe des zu leistenden Vorschus-

ses sei gerade für kleine Firmen sehr wichtig, da ja gerade das Problem der Li-

quidität mit der Nachlassstundung gelöst werden solle (KG act. 1, S. 1 und 2). Der

erstinstanzliche Richter erwog in seinem Entscheid vom 25. Januar 2005, es sei-

en weder die verlangten Unterlagen noch der Kostenvorschuss innert Frist einge-

gangen, weshalb androhungsgemäss auf das Gesuch um Nachlassstundung

nicht weiter einzutreten sei (ER act. 9 = OG act. 2, S. 2). Der erstinstanzliche

Richter ist somit aus zwei Gründen (keine Einreichung der Unterlagen und Nicht-

leistung des Vorschusses) nicht auf das Nachlassstundungsgesuch eingetreten.

Nachdem – wie zuvor ausgeführt wurde – der Nichteintretensentscheid bezüglich

der Nichteinreichung der Unterlagen mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet ist, er-

übrigt es sich, auf die Beanstandungen hinsichtlich Kostenvorschuss weiter ein-

zugehen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dies-

bezüglich weder im Erstreckungsgesuch vom 24. Januar 2005 eine Begründung

zum Fristerstreckungsgesuch bezüglich Kostenvorschuss vorbrachte,  noch  im

Rekursverfahren irgend welche Beanstandungen hinsichtlich Kostenvorschuss

geltend machte.

5. Zuletzt ist auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, was die Beschwer-

deführerin mit ihrer Beanstandung meinte, dass mit dem Entscheid, welcher ohne

vorherigen Schriftenwechsel erfolgt sei, ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei

(KG act. 1, Ziff. 2, S. 1). Sollte damit gemeint sein, dass im Rekursverfahren kein

Schriftenwechsel stattgefunden habe, geht die Rüge fehl. Einerseits ist im ge-

nannten Zusammenhang auf § 276 und 277 ZPO hinzuweisen, wonach im Re-

kursverfahren in der Regel ohnehin nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfindet,

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wenn keine zulässigen Noven vorgebracht werden; d.h. die Erstattung von Replik

und Duplik entfällt in der Regel. Andererseits handelt es sich beim Verfahren be-

treffend ein Gesuch um Nachlassstundung gemäss Art. 293 ff. SchKG um ein

einseitiges Begehren und damit um ein Verfahren ohne Gegenpartei (vgl. dazu §

211 ZPO). Ein eigentlicher Schriftenwechsel entfällt aus diesem Grund sowieso.

Ein Nichtigkeitsgrund liegt diesbezüglich nicht vor.

6. Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin damit keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist gesamthaft abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren

kostenpflichtig. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren ist auf Fr. 1'125.--

festzusetzen, von der Beschwerdeführerin zu beziehen und mit dem von ihr gelei-

steten Barvorschuss zu verrechnen (Art. 54 und 61 GebV SchKG).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'125.--.

3. Die Spruchgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von

ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet.

4. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, die

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale

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Nachlassbehörde, sowie an den Einzelrichter im summarischen Verfahren

des Bezirkes B. als Nachlassrichter, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: