# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf6694c0-5620-5994-889a-adb6da0839da
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-01-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.01.2001 52.2000.221
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2000-221_2001-01-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2000.00221

   

  	
  Lugano

  22 gennaio
  2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso  20 settembre 2000 di

 

 

	
   

  	
  __________

  __________  

  entrambi patr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 30 agosto 2000 (n. 3360) del Consiglio
  di Stato che ha respinto il ricorso inoltratogli dagli insorgenti il 9
  febbraio 2000 contro la decisione 24 gennaio 2000 con cui il municipio di
  __________ si è rifiutato di esaminare la loro domanda di costruzione
  concernente la formazione di 3 posti auto nell'edificio al mapp. __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    28 settembre 2000 del
municipio di __________;

-      3 ottobre 2000 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   __________
e __________ sono proprietari del mapp. __________ di __________, che si
affaccia su __________. Sul fondo, assegnato dal PR 1976 alla zona Nv (nucleo
di villaggio), insiste un edificio eretto nel 1948, che dispone anche di una superficie
di terreno a forma triangolare, descritta a registro fondiario quale giardino,
di mq 188 di superficie (sub. e): denominazione frattanto sostituita con quella
di piazzale. Quell'area costituiva effettivamente un giardino pianeggiante,
tenuto a verde, parzialmente lastricato per permettere il transito pedonale.
Esso era delimitato verso __________ /via __________ da un muro di cinta e
sostegno, sormontato da pilastri in cemento collegati da tubi in metallo, che
terminavano in corrispondenza della costruzione con un cancello, di circa 2 m
di larghezza, sopraelevato di un gradino rispetto al livello stradale.

 

 

                                  B.   Con
decisione 10 agosto 1995 il municipio di __________ ha negato ai predetti
proprietari il rilascio della licenza edilizia per l'esecuzione di tre posteggi
sul terreno in rassegna per motivo di contrasto con l'art. 47 NAPR, secondo cui
nella zona Nv "gli spazi liberi ed i manufatti esterni esistenti come
corti, orti, androni, muri di orti e giardini non possono essere alterati nella
loro forma e loro materiali". Quella decisione è stata confermata con
sentenza 15 ottobre 1996 di questo Tribunale. Il sopralluogo esperito dal
giudice delegato l'11 settembre 1996 aveva permesso di constatare che i
proprietari avevano frattanto asportato il cancello, il muro di cinta e
sostegno ed i pilastri onde realizzare un'entrata sul fondo di 5 m di
larghezza, eliminato le scale esterne adiacenti l'edificio, completato - per
quanto necessario - la lastricatura per una profondità di 11,5 m rispetto
all'entrata, infine modificato su tutta quella profondità il livello del
giardino creando una pendenza (rampa) tale da permettere l'accesso con autoveicoli
sul fondo.

 

 

                                  C.   A seguito
dell'esecuzione degli interventi edili appena descritti, con decisione 3 febbraio
1997 il municipio di __________ ha inflitto una multa di fr. 2'500.-- a carico
di ciascuno dei proprietari ed ha ordinato loro di ripristinare l'accesso al
sub. e del mapp. __________ da veicolare a pedonale, ricostruendo muro di sostegno,
pilastri e gradino. Con sentenza 10 novembre 1997 questo Tribunale ha
confermato l'ordine di ripristino. Ha invece ridotto le multe a fr. 1'000.-- per
ciascun proprietario.

 

 

                                  D.   Richiamandosi
alla sentenza testé illustrata, il 30 gennaio 1998 il municipio di __________
ha diffidato i proprietari ad intraprendere e portare a termine entro 30 giorni
i lavori di ripristino dell'accesso al sub. e del mapp. __________ da veicolare
a pedonale, "previo inoltro per approvazione di un piano di
sistemazione esterna, con indicate tutte le opere conformi alla situazione preesistente
ai lavori abusivi". Come risposta il 17 febbraio 1998 __________ e
__________ hanno inoltrato al municipio una domanda di costruzione per la
sistemazione dell'accesso esistente, che prevedeva un minimo prolungamento del
muretto di cinta e sostegno (circa 85 cm). Con raccomandata 20 marzo 1998 il
municipio di __________ ha comunicato al rappresentante dei ricorrenti di non
accettare detta proposta, rammentando in primis che l'accesso avrebbe dovuto
essere ridotto a m 1,50 di larghezza e poggiare sul gradino precedente
l'intervento edilizio abusivo, di altezza variabile tra i 10 e i 25 cm. Il
municipio ha altresì annesso allo scritto una copia della planimetria originale
ingrandita e delle fotografie riproducenti la situazione originaria. Il ricorso
inoltrato dai proprietari avverso tale rifiuto è stato dichiarato irricevibile
da parte del Consiglio di Stato con decisione 17 novembre 1999, confermata da
questo Tribunale con pronuncia 9 marzo 2000.

 

 

                                  E.   Il 24
gennaio 2000 __________ e __________ hanno inoltrato al municipio di __________
una domanda di costruzione concernente la formazione di tre posti auto
nell'edificio al sub. A del mapp. __________. L'accesso ai posteggi avrebbe avuto
luogo attraverso il controverso giardino-piazzale. Con raccomandata di stessa data
il municipio ha informato i proprietari che non sarebbe entrato nel merito
della domanda.

 

 

                                  F.   a) Con
ricorso 9 febbraio 2000 __________ e __________ sono insorti innanzi al
Consiglio di Stato avverso la detta comunicazione. I ricorrenti hanno eccepito,
sotto l'aspetto formale, che quel documento non era frutto di una risoluzione
municipale. L'invio era difatti stato consegnato alla posta poco prima che si
riunisse, lo stesso giorno, il municipio. Trattavasi pertanto di atto nullo.
Dal lato sostanziale, richiamandosi all'art. 5 cpv. 2 LE i ricorrenti hanno
sostenuto che il municipio non poteva rifiutarsi di esperire la procedura di
approvazione della domanda.

 

b) Con decisione 30 agosto 2000 il Consiglio
di Stato ha respinto l'impugnativa. Esso ha considerato che la comunicazione 24
gennaio 2000, in quanto frutto di una decisione del solo sindaco, fosse nulla.
Dal momento che il municipio ne aveva ratificato il contenuto lo stesso giorno,
appariva però superfluo ritornare gli atti all'autorità comunale ed obbligarla
ad intimare ai ricorrenti la stessa risoluzione che già avevano impugnato. Il
Governo ha indi ritenuto che il municipio potesse legittimamente respingere la
domanda di costruzione 24 gennaio 2000, poiché si poneva in urto con l'obbligo
di ripristinare l'accesso pedonale al sub. e sancito dal municipio e confermato
dalle autorità di ricorso. La nuova domanda di costruzione è stata interpretata
come un tentativo dei ricorrenti di sottrarsi al rispetto di quell'obbligo.

 

 

                                  G.   Con
impugnativa 20 settembre 2000 __________ e __________ si sono aggravati dinanzi
a questo Tribunale avverso il giudicato governativo. Gli insorgenti ribadiscono
i motivi sottoposti al giudizio dell'autorità inferiore, di cui contestano le
valutazioni. Essi chiedono che venga accertata la nullità della comunicazione
24 gennaio 2000 del sindaco di __________ e che gli atti vengano retrocessi al
municipio di __________ con l'ingiunzione a dar seguito alla procedura di
rilascio della licenza edilizia.

 

Il Consiglio di Stato e il municipio di
__________ postulano la reiezione del gravame.

 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale è data (art. 21 cpv. 1 LE). Il ricorso è tempestivo e
la legittimazione dei ricorrenti certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il gravame è
pertanto ricevibile in ordine. Può inoltre essere deciso sulla scorta degli
atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. La
domanda di costruzione, corredata dalla necessaria documentazione, deve essere
presentata al municipio (art. 4 cpv. 1 LE). Quando il progetto dalla stessa
contemplato contravviene manifestamente le norme applicabili, il municipio ne informa
subito l'istante; se ciononostante questi dichiara di mantenere la domanda, la
procedura segue il suo corso (art. 5 cpv. 2 LE). La comunicazione data dal
municipio all'istante in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LE non riveste il
carattere di decisione, ovvero di atto d'imperio rivolto al privato, mediante
il quale un rapporto concreto di diritto amministrativo viene creato o
accertato in modo vincolante, tale da poter essere posto in esecuzione (cfr.
sul concetto diffusamente RDAT II-1999 n. 6 consid. 2.2.). Trattasi
semplicemente di una presa di posizione dell'Esecutivo, fatta nell'interesse
dell'istante (gli risparmia una procedura e costi inutili) ma sfornita di
effetti vincolanti per quest'ultimo: in particolare ad essa non può in alcuno
modo essere conferito il valore di immediato diniego della licenza edilizia per
violazione manifesta, da parte del progetto presentato, delle applicabili
disposizioni di diritto sostanziale. In quanto atto amministrativo sprovvisto
di effetti vincolanti per il cittadino tale comunicazione non è impugnabile:
possono difatti essere oggetto di ricorso solo le decisioni (art. 21 cpv. 1 LE,
208 cpv. 1 LOC, 43 e 55 PAmm). Lo conferma il fatto che, qualora l'istante non
sia d'accordo con la presa di posizione municipale, gli basta chiedere allo
stesso municipio di dar seguito alla procedura di rilascio del permesso di
costruzione: comunicazione quest'ultima che per converso impegna l'autorità ad
esperire le necessarie pratiche in tal senso.

 

 

 

2.2. A determinate condizioni le autorità
amministrative possono riesaminare le proprie decisioni. Vi devono procedere se
un siffatto obbligo discende da una norma legale o da una costante prassi
amministrativa. Al cittadino spetta poi un diritto al riesame, derivante dal
diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 Cost., nella misura in
cui le circostanze siano notevolmente mutate dall'emanazione della prima
decisione - ipotesi che include il cambiamento del diritto applicabile - o
quando l'istante adduca fatti o mezzi di prova rilevanti che egli non conosceva
o che non gli era stato possibile di invocare nell'ambito della procedura
anteriore o che non aveva alcun motivo per farlo. Il riesame di atti
amministrativi passati in giudicato non è però sempre possibile. Ciò non può
infatti condurre, segnatamente, a rimettere continuamente in discussione
decisioni amministrative definitive o ad eludere i termini per proporre rimedi
di diritto. Ad esempio il riesame di atti amministrativi negativi, come il
diniego di una licenza edilizia, non entra in considerazione quando all'autorità,
poco dopo il rifiuto della domanda, viene sottoposta un'identica domanda (RDAT
II-1995 n. 67 pag. 178, consid. 2b; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrecht, Zurigo 1998, n. 1424 seg.; Scolari, Commentario, Cadenazzo
1996, n. 763 ad art. 5 LE). Il rifiuto di riesaminare un atto amministrativo
costituisce una decisione impugnabile in quanto tale, limitatamente cioè alla
contestazione della sua legittimità (Häfelin/Müller, op. cit., n. 1427; Knapp,
Précis de droit administratif, 

n. 1784).

 

 

                                   3.   3.1. Nel
concreto caso il sindaco di __________ ha ritenuto di non dover dar seguito
alla domanda di costruzione in rassegna per il motivo di contrasto con l'ordine
di ripristino dell'accesso al mapp. __________ tramite il giardino-piazzale al
sub. e da veicolare in pedonale disposto dal municipio 3 febbraio 1997 e
confermato con sentenza definitiva del 10 novembre successivo di questo
Tribunale. Inoltre perché era ancora pendente dinanzi a questo Tribunale un
ricorso dei proprietari contro le istruzioni impartite dallo stesso municipio
in merito a tale ripristino. Con scritto 24 gennaio 2000 il sindaco ha
comunicato questa sua determinazione ai proprietari firmando in nome del
municipio. Quest'ultimo riunitosi il giorno stesso, ha ratificato l'operato del
sindaco.

 

3.2. Richiamandosi all'art. 5 cpv. 2 LE, cui
si erano appellati i ricorrenti, in sede di risposta al ricorso inoltrato
dinanzi al Consiglio di Stato il municipio ha osservato che, qualora i
proprietari lo avessero informato dell'intenzione di mantenere la domanda di
costruzione, esso vi avrebbe dato seguito. Dal momento quindi che la determinazione
24 gennaio 2000 riposava, secondo gli intendimenti del municipio, su tale disposizione,
essa non era impugnabile. Il Consiglio di Stato avrebbe pertanto dovuto comunque
sia dichiarare irricevibile il gravame inoltratogli il 9 febbraio 2000: poco
importava, di conseguenza, ai fini del giudizio, che la menzionata determinazione
fosse stata emessa in un primo tempo per iniziativa del solo sindaco e che il
municipio l'avesse ratificata in seduta, iniziata pochi attimi dopo il suo effettivo
invio. Il ricorso dinanzi al Tribunale deve pertanto essere respinto già per
questo motivo.

 

                                         3.3. Il
Governo ha invece ravvisato, nella predetta comunicazione 24 gennaio 2000, la
volontà del municipio di respingere immediatamente la domanda di costruzione in
quanto volta a rimettere in discussione il divieto di alterare il
giardino-piazzale al sub. e, sancito in via definitiva ed in relazione al quale
è già stato impartito, pure in via definitiva, un ordine di eliminazione dell'accesso
veicolare abusivamente realizzato dai proprietari. Ora l'opinione governativa,
oltre a non corrispondere a quella - determinante - che ha ispirato la presa di
posizione municipale, risulta senz'altro viziata. In effetti, è senz'altro
possibile che i ricorrenti cerchino in tutti i modi di eludere o comunque
procrastinare l'esecuzione dell'ordine di ripristino dell'accesso al mapp.
__________ da veicolare a pedonale loro impartito dal municipio e confermato da
parte di questo Tribunale. E' inoltre parimenti possibile che la domanda
inoltrata dagli stessi il 24 gennaio 2000, sebbene volta alla creazione di tre
posteggi interni allo stabile e - pertanto - di contenuto diverso rispetto a
quella precedentemente rifiutata, altro non sia che un espediente per rimettere
in discussione il divieto di realizzare l'accesso veicolare al sub e, frattanto
costruito abusivamente: accesso indispensabile per poter utilizzare i
progettati posteggi. Dopo la decisione 10 agosto 1995, confermata con sentenza
definitiva di questo Tribunale 15 ottobre 1996, attraverso la quale il
municipio di __________ aveva negato ai predetti proprietari il rilascio della
licenza edilizia per l'esecuzione di tre posteggi sul terreno in rassegna per motivo
di contrasto con l'art. 47 NAPR 1976, che sta alla base del più volte ricordato
ordine di ripristino dell'accesso da veicolare a pedonale, è tuttavia
sopraggiunto un cambiamento del diritto sostanziale determinante. Mediante
risoluzioni 23 settembre 1997 e 30 agosto 2000 il Consiglio di Stato stesso ha
difatti approvato il piano particolareggiato del nucleo di __________, nel cui
perimetro è ricompreso il mapp. __________, e le relative varianti. Ai fini del
presente giudizio non appare necessario stabilire in che modo questo evento,
ignorato dagli insorgenti e dal Consiglio di Stato, abbia inciso sullo statuto
giuridico della proprietà al mapp. __________. Il mutamento del diritto
pianificatorio applicabile basta tuttavia per legittimare gli insorgenti a
chiedere ed ottenere comunque sia un nuovo esame di merito della loro domanda
di costruzione. Il Governo non poteva pertanto imporre al municipio di respingere
la domanda di licenza edilizia 24 gennaio 2000 prima ancora di pubblicarla.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta di quanto precede il ricorso deve essere respinto. Se gli insorgenti intendono
chiedere l'esperimento della procedura di rilascio della licenza edilizia in relazione
alla domanda di costruzione 24 gennaio 2000 devono dunque semplicemente
comunicarlo al municipio di __________; questa circostanza doveva del resto
essere nota ai ricorrenti, oltretutto assistiti da un legale, dal giorno in cui
il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato aveva intimato la risposta 22
marzo 2000 del municipio al loro ricorso del 9 febbraio precedente.

 

 

                                   5.   La tassa
di giudizio per deve essere posta a carico degli insorgenti (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 4, 5, 21 LE 3, 208 LOC, 18, 28, 43, 55
PAmm;

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giudizio, di fr. 800.--, è posta a carico dei ricorrenti in solido.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario