# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abf1f858-57ff-5813-bc6f-f7619a84aa6f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.02.2013  VB.2012.00797
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00797_2013-02-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00797	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.02.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss vom Verfahren.

Die Reduktion der Dauer der Verbindlichkeit des Angebots sowie der Zahlungsfrist stellen eine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von § 28 lit. h SubmV dar (E. 5).

Wenn bei der ersten Prüfung des Angebots die Abänderung des Angebotstextes nicht erkannt worden ist, kann nicht von offensichtlichen Schreibfehlern ausgegangen werden. Es lässt sich der Beschwerdegegnerin auch nicht vorwerfen, nach Treu und Glauben hätte sie das Versehen als solches erkennen müssen (E. 6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
SCHREIBFEHLER
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. h SubmV
§ 29 Abs. II SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00797

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 27. Februar 2013

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt
Winterthur,

Departement Bau, Amt für Städtebau, 

vertreten durch Stadt Winterthur,
Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen, RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

D AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Winterthur, Amt für Städtebau, eröffnete mit
Ausschreibung vom 17. August 2012 im kantonalen Amtsblatt und auf der
Plattform Simap.ch ein offenes Submissionsverfahren betreffend Neubau Schulhaus
E (Baugrubensicherung/Baugrubenaushub). Die A AG reichte am
26. September 2012 eine Offerte ein.

Mit Verfügung vom
28. November 2012 wurde die A AG
wegen Verletzung von wesentlichen Formerfordernissen vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen.

II.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 7. Dezember
2012 beantragte die A AG, die Ausschlussverfügung vom 28. November
2012 aufzuheben und die Stadt Winterthur anzuweisen, den Zuschlag an sie zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei;
eventualiter sei die Sache zur Fällung eines neuen Vergabeentscheids an die
Stadt Winterthur zurückzuweisen. Zudem ersuchte sie, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und der Stadt Winterthur den Vertragsabschluss mit der
Mitbeteiligten zu verbieten. 

Als Beschwerdegegnerin beantragte die Stadt Winterthur am
21. Dezember 2012 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die
mitbeteiligte D AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2013 wurde
der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen untersagt.
Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise
gutgeheissen.

In Replik, Duplik und Triplik hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest. Die mitbeteiligte D AG hat sich wiederum nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel
sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den
Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde
anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis
lit. d und e IVöB). Gegenüber der Mitbeteiligten
hat die Beschwerdeführerin ein betragsmässig tieferes Angebot
eingereicht. Sind ihre Rügen begründet, hätte sie jedenfalls eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

Die Beschwerdeführerin verlangt die Befragung von F,
Geschäftsführer, und G, Sekretärin, als Zeugen. Die Beantragung von
Beweismittelerhebungen bildet Bestandteil des rechtlichen Gehörs (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Der Richter
darf jedoch auf die Erhebung eines beantragten Beweismittels verzichten, wenn
er den Sachverhalt aufgrund der Akten hinreichend würdigen kann oder aufgrund
einer vorweggenommenen Beweiswürdigung annehmen darf, dass seine Überzeugung
durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 124 I 208 E. 4a).
Vorliegend ergibt sich der Sachverhalt mit einer den Umständen angemessenen Klarheit
aus den Akten. Inwiefern eine Zeugenbefragung eine vertiefte Klärung des Sachverhalts
herbeiführen könnte, ist nicht ersichtlich. Damit kann auf die beantragte
Beweismittelerhebung verzichtet werden.

4.
 

4.1 Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss vom Verfahren mit einer Verletzung
von wesentlichen Formerfordernissen durch die Beschwerdeführerin. Die Ausschreibungsunterlagen
hätten ausdrücklich vorgesehen, dass das Abändern der Ausschreibungsunterlagen
nicht zulässig sei und zum Ausschluss führe. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin
eine andere Offertunterlage als die offizielle verwendet. Darin seien bis dato
folgende Abweichungen festgestellt worden: Ab Seite 2 sei eine falsche
Fusszeile gedruckt worden, gewisse Textabschnitte seien rot markiert, bei Ziff. 2.6
fehle der letzte Satz, bei Ziff. 5 würden die entsprechenden Kreuze
fehlen, gemäss Ziff. 6.1 sei das Angebot während drei statt sechs Monaten
verbindlich, nach Ziff. 6.2.1 müssten mindestens drei statt zwei Referenzen
angegeben werden und in Ziff. 3.9 der "Vertragsurkunde Werkvertrag
für Einzelleistungen" betrage die Zahlungsfrist 30 statt 30–45 Tage.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnten die Abänderungen sehr
wohl einen Wettbewerbsvorteil für sie haben; insbesondere sei eine
Zahlungsfrist von 30 Tagen vorteilhafter als eine Zahlungsfrist von 30–45 Tagen.
Das Angebot der Beschwerdeführerin sei nur noch bis zum 26. Dezember 2012
gültig; einem ungültigen Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden.
Ferner sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin auch weitere Unterlagen
aufgebrochen habe. Es sei der Vergabestelle nicht zuzumuten, detailliert zu
prüfen, ob und welche Unterlagen abgeändert worden seien. Zumal die
Abänderungen nicht kenntlich gemacht worden seien.

4.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, weder habe sie das Angebot zu spät noch unvollständig
eingereicht noch habe sie das Leistungsverzeichnis abgeändert. Ihr sei jedoch
ein Fehler unterlaufen, indem sie versehentlich die Ausschreibungsunterlagen
einer Ausschreibung vom 25. Mai 2011 und nicht die originalen
Ausschreibungsunterlagen verwendet habe. Die beiden Ausschreibungsunterlagen
seien jedoch praktisch identisch. Die fünf marginalen Unterschiede im
16-seitigen Formular "Bestimmungen zum Vergabeverfahren" würden nicht
ansatzweise zu einem Wettbewerbsvorteil der Beschwerdeführerin führen. Sie
werde sich weder darauf berufen, dass die Offerte nur bis zum 26. Dezember
2012 verbindlich sei, noch auf den Standpunkt stellen, der Vertrag müsse mit
einer Zahlungsfrist von 30 Tagen abgeschlossen werden. Der verfügte
Ausschluss sei unverhältnismässig und überspitzt formalistisch. 

5.
 

5.1 Gemäss § 28
lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden
Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche
Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der
Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der
Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse
der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings
nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen
überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999
Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2;
VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1; Herbert Lang,
Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl
101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2. A., Zürich etc. 2007, N. 272 f.).

5.2 Es ist
unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht die originalen Ausschreibungsunterlagen
vom 26. Juni 2012 für ihr Angebot verwendet hat. Ebenfalls unbestritten
ist, dass dadurch Änderungen der Ausschreibungsunterlagen einhergegangen sind.
Namentlich wurde die Dauer der Verbindlichkeit des Angebots von den in den
originalen Unterlagen geforderten sechs Monaten auf drei Monate herabgesetzt.
Ferner änderte sie die Zahlungsfrist von 30–45 Tagen auf 30 Tage ab.
Diese Änderungen stellen eine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses
im Sinn von § 28 lit. h SubmV dar. Das Vergaberecht zeichnet sich
gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge aus (VGr,
18. Juni 2003, VB.2003.00032 = RB 2003 Nr. 49 [Leitsatz] =
BEZ 2003 Nr. 37). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen die
Ausschreibungsbedingungen verstossen und entgegen dem klaren Verbot der
Abänderung der vom Bauherrn abgegebenen Unterlagen diese verändert. Eine solche
Veränderung der vom Bauherrn abgegebenen Unterlagen führt grundsätzlich zum
Ausschluss vom Verfahren und stellt keinen überspitzten Formalismus dar. Vorliegend
stellt sich jedoch die Frage, ob es für die Vergabebehörde offensichtlich war,
dass es sich bei den Änderungen um ein Versehen und damit im Ergebnis um Schreibfehler
im Sinn von § 29 Abs. 2 SubmV gehandelt hat.

6.
 

6.1 Nach § 29
Abs. 2 SubmV werden offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler berichtigt.

6.2 Aus den
Akten ist ersichtlich, dass nur die erste Seite des Angebots dem Originalformular
entspricht. Die nachfolgenden Seiten betreffend "Bestimmungen zum
Vergabeverfahren für Bauaufträge" und "Vertragsurkunde Werkvertag für
Einzelleistungen" stammen nicht aus dem Verfahren betreffend Neubau
Schulhaus E. Die Beschwerdeführerin hat nach eigenen Angaben der Einfachheit
halber die Unterlagen eines anderen Verfahrens verwendet, in der Meinung, die
Unterlagen seien identisch. Dies erwies sich als unzutreffend.

Die augenfälligsten Unterschiede liegen einerseits in einer
nicht dem im Originalformular entsprechenden Fusszeile ab Seite 2 der
Unterlagen sowie in einzelnen Textstellen, welche statt in schwarzer in roter
Schrift erscheinen, inhaltlich jedoch übereinstimmen. Weiter fehlt auf S. 5
unter Ziff. 2.6 der Satz: "Zusätzlich kann eine digitale Eingabe mit
zugehörender sia 451-Schnittstelle eingereicht werden." und auf S. 6,
Ziff. 5.1.3 fehlen die Kreuze für die abzugebenden Unterlagen. Gemäss Ziff. 6.1
auf S. 7 ist das Angebot nur während drei statt den geforderten sechs Monaten
verbindlich. Nach Ziff. 6.2.1 auf S. 7 hätte die Beschwerdeführerin
drei statt wie gefordert zwei Referenzen angeben müssen. Und schliesslich
beträgt die Zahlungsfrist nach Ziff. 3.9 auf S. 11 30 Tage und
nicht wie von der Beschwerdegegnerin verlangt 30–45 Tage.

6.3 Auf dem
Offertkontrollblatt vom 16. Oktober 2012 wurde auf S. 2 vermerkt,
dass zwar die Unterlagen, nicht jedoch der Angebotstext verändert worden seien.
Bei dieser Kontrolle wurden Abänderungen zwar bemerkt, jedoch wurde übersehen,
dass der Angebotstext sehr wohl abgeändert worden ist. Es kann somit nicht von offensichtlichen
Schreibfehlern ausgegangen werden, wenn diese bei der ersten Prüfung des
Angebots nicht bemerkt worden sind (vgl. auch VGr, 22. März 2006,
VB.2005.00543, E. 2.3). Es lässt sich der Beschwerdegegnerin auch nicht
vorwerfen, nach Treu und Glauben hätte sie das Versehen als solches erkennen
müssen.

6.4 Das Angebot
der Beschwerdeführerinnen wurde somit zu Recht gestützt auf § 28
lit. h SubmV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.

7.
 

Da der geschätzte massgebliche
Gesamtwert der zu vergebenden Bauarbeiten den massgeblichen Schwellenwert
erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

8.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    230.--     Zustellkosten,

Fr. 5'230.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses
Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden. Sofern
diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…