# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1b5843e-7916-5cc9-aa9b-69576420fd6c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-05-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.05.2007 B-1645/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1645-2007_2007-05-21.pdf

## Full Text

050_d

Zwischenverfügung vom 21. Mai 2007
Mitwirkung: Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin), Richter Ronald Flury, 

Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiber Daniel Peyer

1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______, 
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Hess, 

Beschwerdeführer,

gegen

Y._______,
Vorinstanz,

betreffend

(...) Ausstandsbegehren

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Abtei lung I I
B-1645/2007
{T 0/2}

2

Sachverhalt:

Mit Verfügung vom 7. März 2007 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang 
der Beschwerde vom 28.  Februar 2007 und teilte mit,  dass der Spruchkörper für  den 
Entscheid in der Sache sich aus den Richtern X._______, F._______ und S._______ zu-
sammensetze. Für allfällige Ausstandsbegehren wurde eine Frist bis zum 22. März 2007 
angesetzt. Innerhalb dieser Frist gingen keine Ausstandsbegehren ein.

Mit Zwischenverfügung vom 4. April 2007 stellte Bundesverwaltungsrichter X._______ in 
seiner  Eigenschaft  als  Instruktionsrichter  die  aufschiebende  Wirkung  der  Beschwerde 
teilweise wieder her.

Am 7. April 2007 richtete X._______ in seiner Eigenschaft als (ehemaliger) Rechtsvertre-
ter der Z._______ ein Schreiben an die Y._______, in dem er diese ersuchte, "dahinge-
hend einzuwirken", dass seine am 16. Juni 2006 an die Liquidatoren der Z._______ ein-
gegebene  Honorarrechnung  für  sein  Mandat  beglichen  werde.  Mit  Schreiben  vom 
19. April  2007  trat  die  Y._______ auf  das  Gesuch  sinngemäss  nicht  ein  und  wies 
X._______ darauf hin, dass seine Forderung im ordentlichen Gerichtsverfahren bzw. mit-
tels Kollokationsklage beim ordentlichen Gericht am Konkursort geltend zu machen sei. 

Mit Ausstandsbegehren vom 25. April 2007 (Postaufgabe am 27. April 2007) beantragt 
die  Y._______, Bundesverwaltungsrichter  X._______ habe in den Ausstand zu treten. 
Zur Begründung führt sie aus, sie habe zwar einstweilen darauf verzichtet, innert der in 
der Zwischenverfügung vom 7. März 2007 angesetzten Frist ein Ausstandsbegehren ein-
zureichen.  Leider  habe  sich  inzwischen,  aufgrund  der  nachträglichen  Kenntnis  neuer 
Tatsachen herausgestellt,  dass Bundesverwaltungsrichter X._______ offensichtlich be-
fangen  sei.  Bundesverwaltungsrichter  X._______  sei  noch  immer  Rechtsbeistand  der 
Z._______. Über diese (...) sei am 25. November 2005 der Konkurs eröffnet worden (...). 
X._______  habe  die  Z._______  im  Untersuchungsverfahren  sowie  vor  Bundesgericht 
vertreten.  In  seiner  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  vom  24. Dezember  2005  an  das 
Bundesgericht habe er der Y._______ vorgeworfen, sie sei parteiisch (...), sie sei vorein-
genommen und es fehle ihr an Unabhängigkeit, es sei fraglich, ob ihre Verfügungen mit 
dem Gebot der Wirtschaftsfreiheit vereinbar seien, und ihre Praxis sei viel zu exzessiv, 
nicht im Sinn des Gesetzgebers und damit rechtsmissbräuchlich und widerrechtlich. Mit 
dem Erlass der  Zwischenverfügung vom 4.  April  2007 habe die  Y._______ leider  zur 
Kenntnis nehmen müssen, dass X._______ nicht nur als rechtlicher Beistand, sondern 
auch  als  Bundesverwaltungsrichter  keine  differenzierte  und  unvoreingenommene Hal-
tung über die Tätigkeit  der  Y._______ an den Tag lege. In dieser Zwischenverfügung 
fänden sich teilweise dieselben Ausführungen und Überlegungen, welche bereits in der 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Dezember 2005 und in der Stellungnahme vom 
27. Februar 2006 zur Vernehmlassung der  Y._______ in Sachen Z._______ enthalten 
gewesen seien. Die Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid BGE (xxx) habe er 
dabei  offensichtlich  nicht  berücksichtigt  und wohl  auch bewusst  nicht  berücksichtigen 
wollen. Auch in seinem Schreiben vom 7. April 2007 bringe X._______ mit seiner Wort-
wahl unmissverständlich zum Ausdruck, dass er von den Aufgaben und von der Tätigkeit 
der  Y._______ nicht viel halte. So führe er aus, die von ihm vertretene Z._______ sei 
"vom Bannstrahl  der  Y._______ getroffen"  worden,  was eine grundsätzliche  Aversion 
und Voreingenommenheit gegenüber der Tätigkeit der Y._______ zeige. Zudem befinde 

3

er sich in einem Interessenkonflikt. Er sei nur drei Tage nach Erlass des Zwischenent-
scheides bei der Y._______ in eigener Sache vorstellig geworden. Er habe ein persönli-
ches  Interesse  am  Ausgang  des  entsprechenden  Verfahrens  und  könne  demzufolge 
nicht  als  unparteiischer  Richter  über  Verfahren,  welche  die  Y._______ beträfen,  ent-
scheiden. Bei seinen Ausführungen handle es sich um Äusserungen, welche den An-
schein der  Befangenheit  und die  Gefahr  der  Voreingenommenheit  zu  begründen ver-
möchten. Er sei offensichtlich der Meinung, dass die Y._______ ihre sowieso ungerecht-
fertigten Kompetenzen rechtsmissbräuchlich ausübe und das Gebot der Wirtschaftsfrei-
heit verletze. Dem Willen des Gesetzgebers und der bestehenden Rechtsprechung des 
Bundesgerichts scheine er keine Bedeutung zuzumessen. Unter diesen Umständen stel-
le  sich  die  Frage,  ob  Bundesverwaltungsrichter  X._______  nicht  nur  im vorliegenden 
Verfahren befangen sei und in den Ausstand zu treten habe, sondern ob dies nicht auch 
für alle weiteren bereits hängigen und künftigen Verfahren, an denen die Y._______ be-
teiligt sei, gelten müsse.

Bundesverwaltungsrichter X._______ bestreitet die geltend gemachten Ausstandsgrün-
de.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 über den Aus-
stand gelten im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss (Art. 38 
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht, Bun-
desverwaltungsgerichtsgesetz,  VGG,  SR  173.32).  Demgemäss  treten  Richter  in 
Ausstand, wenn sie: 

a. in der Sache ein persönliches Interesse haben; 

b. in  einer  anderen  Stellung,  insbesondere  als  Mitglied  einer  Behörde,  als 
Rechtsberater  oder  Rechtsberaterin  einer  Partei,  als sachverständige Person oder 
als Zeuge beziehungsweise Zeugin, in der gleichen Sache tätig waren; 

c. mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin oder einer Person, 
die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet sind oder 
in eingetragener Partnerschaft oder dauernder Lebensgemeinschaft leben;

d. mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin oder einer Person, 
die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder 
in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert sind;

e. aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönli-
cher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertre-
terin, befangen sein könnten (vgl. Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 
2005 über das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110).

Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie dem Ge-
richt  ein  schriftliches  Begehren  einzureichen,  sobald  sie  vom  Ausstandsgrund 
Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG). Über die Ausstandsfrage kann ohne 
Anhörung der Gegenpartei  entschieden werden (Art.  37 Abs.  2 BGG). Bestreitet 
die  Gerichtsperson,  deren Ausstand verlangt  wird,  den Ausstandsgrund,  so ent-
scheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den 
Ausstand (Art.  37 Abs. 1 BGG). Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts 
entscheiden in der Regel in der Besetzung mit  drei Richtern (vgl.  Art. 21 Abs. 1 
VGG).

4

2. Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 
(BV, SR 101) hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beur-
teilt wird, Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Träger die-
ser Verfahrensgarantie sind natürliche und juristische Personen (vgl. REINHOLD HOTZ, 
St. Galler Kommentar zu schweizerischen Bundesverfassung, Rz 6 zu Art. 30 BV). 
Ob eine Bundesbehörde wie die  Y._______ überhaupt legitimiert ist, sich auf die-
ses  verfassungsmässige  Grundrecht  zu  berufen  und  ein  Ausstandsbegehren  zu 
stellen,  erscheint  daher -  ungeachtet  ihres Behördenbeschwerderechts (...)  -  als 
fraglich.

Ausstandsbegehren  sind  einzureichen,  sobald  die  betroffene  Partei  vom  Aus-
standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 38 VGG). Zur 
Begründung ihres Ausstandsbegehrens beruft sich die  Y._______ auf Ausführun-
gen von Bundesverwaltungsrichter  X._______ in  dessen Rechtsschriften  als  An-
walt  in den Jahren 2005 und 2006 sowie in einem Schreiben vom 7. April  2007 
(Eingangsstempel der  Y._______ vom 18. April  2007) sowie auf die Begründung 
der  Zwischenverfügung  vom  4.  April  2007,  die  Bundesverwaltungsrichter 
X._______  als  Instruktionsrichter  erlassen  hat,  wobei  sie  jedoch  nicht  geltend 
macht, dem Schreiben vom 7. April  2007 komme diesbezüglich selbständige Be-
deutung zu. Unter diesen Umständen erscheint ebenfalls als fraglich, ob ein allfälli-
ger Anspruch auf Anrufung von Ausstandsbestimmungen nicht ohnehin wegen Ver-
spätung verwirkt ist.

In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten, die richterliche Unabhängigkeit 
erschöpfe  sich  nicht  in  einem  individuell-freiheitsrechtlichen  Anspruch.  An  einer 
rechtsstaatlichen Justiz bestehe vielmehr auch ein eminentes öffentliches Interes-
se, weshalb nicht allein den Parteien überlassen bleiben könne, ob im Einzelfall ein 
verfassungskonformes Gericht urteile (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 
Bern 2001, S. 357; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Ba-
sel/Genf 2002, S. 210f.). Nach dieser Betrachtungsweise hat die betroffene Behör-
de die geltend gemachten Ausstandsgründe von Amtes wegen zu prüfen, unabhän-
gig davon, von wem oder wann das Ausstandsbegehren eingereicht wurde. Wie es 
sich damit verhält, kann indessen vorliegend offen gelassen werden, da das Aus-
standsbegehren ohnehin abzuweisen ist.

3. Voreingenommenheit  ist  nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzuneh-
men, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilich-
keit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem be-
stimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funk-
tionellen  und organisatorischen Gegebenheiten begründet  sein.  Wegen persönli-
chen Verhaltens ist der Richter nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, 
wenn er deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, 
die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann 
bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit be-
gründen, nicht  auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt  werden; das 
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit  muss vielmehr in objektiver Weise be-
gründet erscheinen (BGE 118 Ia 282 E. 3d).

4. Unbestritten ist, dass Bundesverwaltungsrichter X._______ in keiner Art und Weise 
mit dem vorliegenden Fall vorbefasst war.

5

5. Die Y._______ rügt, als Rechtsvertreter der Z._______ befinde sich X._______ in 
einem Interessenkonflikt. Er sei nur drei Tage nach Erlass des Zwischenentschei-
des vom 4. April 2007 bei der Y._______ in eigener Sache vorstellig geworden. Er 
habe ein persönliches Interesse am Ausgang des entsprechenden Verfahrens. 

Nach der Wahl von X._______ zum Bundesverwaltungsrichter wurde (...) der über-
gangsrechtliche  Abschluss  seiner  vorbestehenden  Mandate  durch  die  provisori-
sche Gerichtsleitung geregelt (vgl. Art. 18 Abs. 4 Bst. f VGG). Mit dem Urteil des 
Bundesgerichts  vom  25.  April  2006  war  das  Verfahren  in  Sachen  Z._______ 
rechtskräftig  abgeschlossen.  Wie sich  aus der  von der  Y._______ eingereichten 
Honorarkarte ergibt, sind nach dem 4. Juli 2006, d.h. nach der Analyse des Bun-
desgerichtsurteils  mit  der  Klientschaft  und  der  Honorarstellung  gegenüber  den 
Konkursliquidatoren, keine weiteren Tätigkeiten von X._______ für die Z._______ 
nachgewiesen.  Anhaltspunkte,  dass  das  Mandat  nach  diesem  Zeitpunkt  fortbe-
stand, sind nicht ersichtlich. 

Zwar könnte in der noch teilweise offenen Honorarforderung,  deren Bezahlung - 
nach seiner Auffassung - vom Entscheid der Y._______ abhing, ein eigenes finan-
zielles  Interesse  von  X._______  gesehen  werden,  welches  ihn  geneigt  machen 
könnte, tendenziell eher zu Gunsten der Y._______ zu entscheiden. Eine derartige 
Vermutung liegt indessen auch der Y._______ offensichtlich fern, und soweit dies-
bezüglich überhaupt ein Befangenheitsgrund vorgelegen hätte, wäre er jedenfalls 
mit der Antwort der Y._______ vom 19. April 2007 hinfällig geworden.

Unter diesen Umständen ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollzieh-
bar, inwiefern Bundesverwaltungsrichter X._______ sich in einem Interessenskon-
flikt in Bezug auf das vorliegende Verfahren befinden sollte.

6. Zur Begründung der von ihr behaupteten Voreingenommenheit von Bundesverwal-
tungsrichter X._______ beruft sich die Y._______ vor allem auf dessen Ausführun-
gen in seinen Rechtsschriften als Anwalt in einem Verfahren, das mit dem Urteil 
des Bundesgerichts vom 25. April 2006 abgeschlossen wurde. 

Die Äusserungen eines Rechtsvertreters sind indessen grundsätzlich der von ihm 
vertretenen  Partei  zuzurechnen;  ob  sie  auch  die  persönliche  Auffassung  des 
Rechtsvertreters wiedergeben, ist eine völlig offene Frage. Es gehört zur normalen 
und pflichtgemässen Tätigkeit eines Anwalts, in einem Beschwerdeverfahren Kritik 
am Vorgehen derjenigen Behörde zu üben,  deren Entscheid  er  namens und im 
Auftrag seiner Klientschaft anficht. Es erscheint daher grundsätzlich als unzulässig, 
daraus Rückschlüsse darauf zu ziehen, welche Rechtsauffassung Bundesverwal-
tungsrichter X._______ persönlich vertritt  und wie er in einem ähnlich gelagerten 
Fall  als Richter entscheiden würde. Als Anhaltspunkt für eine persönliche Befan-
genheit sind die Äusserungen in diesen Rechtsschriften daher ungeeignet.

7. Die Y._______ beruft sich weiter auf die Begründung der Zwischenverfügung vom 
4. April 2007. Darin fänden sich teilweise dieselben Ausführungen und Überlegun-
gen,  welche  Bundesverwaltungsrichter  X._______  bereits  als  Anwalt  in  seinen 
Rechtsschriften  in  Sachen  Z._______  geäussert  habe.  Die  bundesgerichtliche 
Rechtsprechung habe er  dabei  offensichtlich  nicht  berücksichtigt  und wohl  auch 
bewusst nicht berücksichtigen wollen. Auch im Schreiben vom 7. April 2007 zeige 

6

er eine grundsätzliche Aversion und Voreingenommenheit gegenüber der Tätigkeit 
der Y._______.

Die  von  der  Y._______ diesbezüglich  angeführte  Wortwahl  in  der  Eingabe  vom 
7. April 2007 ("vom Bannstrahl der Y._______ getroffen") entspricht vielleicht mehr 
einer journalistischen als einer richterlichen Ausdrucksweise. Eine negative Wer-
tung in Bezug auf die Funktion oder Tätigkeit der  Y._______ lässt sich daraus je-
doch noch nicht entnehmen.

Darüber hinaus bleibt die Y._______ jegliche Substantiierung schuldig, worin sie in 
der Ausdrucksweise dieser Eingabe sowie in der Zwischenverfügung vom 4. April 
2007  objektive  Anhaltspunkte  dafür  sieht,  dass  Bundesverwaltungsrichter 
X._______ eine "grundsätzliche Aversion und Voreingenommenheit gegenüber der 
Tätigkeit der Y._______" habe. 

Derartige Anhaltspunkte sind denn auch für  das Bundesverwaltungsgericht  nicht 
ersichtlich.  Es  ist  einem  Bundesverwaltungsrichter  grundsätzlich  nicht  verwehrt, 
sich eine eigene Meinung zu bilden, und diese muss sich nicht notwendigerweise 
mit derjenigen der Vorinstanz decken. Kommt ein Instruktionsrichter im Rahmen ei-
ner prima-facie-Würdigung anlässlich einer Verfügung über vorsorgliche Massnah-
men zum Schluss, die Verfahrensaussichten seien nicht eindeutig und es bestehe 
eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine ganze oder teilweise Gutheissung der Be-
schwerde, so stellt dies noch keinen Befangenheitsgrund dar.

8. Die Y._______ rügt weiter, Bundesverwaltungsrichter X._______ habe beim Erlass 
der Zwischenverfügung vom 4. April 2007 die Erwägungen des Bundesgerichts im 
Entscheid BGE (xxx) nicht berücksichtigt bzw. wohl bewusst nicht berücksichtigen 
wollen. Damit macht sie offenbar sinngemäss geltend, ein Anhaltspunkt für eine all-
fällige Befangenheit ergebe sich aus einer fehlerhaften Rechtsanwendung im Zu-
sammenhang mit dieser Zwischenverfügung.

Die Zwischenverfügung vom 4. April  2007 wurde von der  Y._______ in der Zwi-
schenzeit mit Beschwerde vor dem Bundesgericht angefochten. Ob bzw. inwieweit 
Instruktionsrichter  X._______ mit  dieser  Zwischenverfügung rechtsfehlerhaft  ver-
fügt hat, wie die Y._______ geltend macht, wird daher vom Bundesgericht zu ent-
scheiden  sein.  Im Kontext  des  hier  zu  beurteilenden  Ausstandsbegehrens  kann 
diese Frage jedoch offen bleiben, denn nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung reicht eine fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall ohnehin nicht aus, um 
einen Richter als befangen erscheinen zu lassen (BGE 125 I 119 E. 3e).

9. Insgesamt ergibt sich, dass die von der  Y._______ angeführten Indizien nicht ge-
eignet sind, um Bundesverwaltungsrichter X._______ als befangen erscheinen zu 
lassen. 

10. Unter diesen Umständen kann ebenfalls offen gelassen werden, ob auf das Aus-
standsbegehren überhaupt eingetreten werden kann, soweit es sich nicht nur ge-
gen die Mitwirkung von Bundesverwaltungsrichter X._______ am vorliegenden Ver-
fahren  richtet,  sondern  generell  seine  Mitwirkung  bei  allen  künftigen  Verfahren, 
welche die Y._______ betreffen, ausschliessen will.

Das Bundesverwaltungsgericht verfügt daher:

7

1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Diese Verfügung geht an: 

- die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)

- die Beschwerdeführer (sechsfach; mit Gerichtsurkunde)

Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Eva Schneeberger Daniel Peyer

Rechtsmittelbelehrung
Diese  Zwischenverfügung  kann  innert  dreissig  Tagen  seit  Eröffnung  beim  Schweizerischen 
Bundesgericht in Lausanne angefochten werden (Art. 82 Bst. a, 92 und 100 Abs. 1 BGG). Die 
Rechtsschrift  ist  in einer Landessprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Art. 42 BGG).

Versand am: 23. Mai 2007