# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e3777cdd-08f3-5204-bfc9-939dedf08a3b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-07-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.07.2003  VB.2002.00270
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00270_2003-07-09.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00270	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.07.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Feuerpolizei und Feuerungskontrolle. Kombinierte Vergabe ähnlicher Aufträge. Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium.

Die Vergabestelle ist (unter Beachtung der Regeln über die Berechnung des Auftragswerts) grundsätzlich frei, ähnliche Beschaffungen zusammenzufassen oder separat zu vergeben, solange dafür sachliche Gründe bestehen und das Vorgehen nicht auf eine Diskriminierung bestimmter Anbieter hinausläuft (E. 3c). Die Kombination von Aufträgen muss aus der Ausschreibung ersichtlich sein und nach klaren, voraussehbaren Grundsätzen erfolgen (E. 3b und c). 

Bei der Bewertung der Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium kommt es nicht darauf an, ob die vom Anbieter ausgebildeten Lehrlinge in dem Geschäftsbereich tätig sind, in welchem der vorgesehene Auftrag ausgeführt wird (E. 4c). 

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BENOTUNG
BEWERTUNG
FEUERPOLIZEI
FEUERUNGSKONTROLLE
GEWICHTUNG
KOMBINATION VON AUFTRÄGEN
KOMBINIERTE VERGABE
LEHRLINGSAUSBILDUNG
SUBMISSIONSRECHT
SYNERGIEN
TEILANGEBOT
VARIANTE
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 lit. III BGBM
Art. 13 lit. h IVöB
Art. 14 lit. II IVöB
Art. 18 lit. II IVöB
§ 6 SubmV
§ 31 lit. I SubmV
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2003 Nr. 44
RB 2003 Nr. 53

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit einer Ausschreibung vom 1.
März 2002 leitete die Gemeinde U ein Vergabeverfahren für Baupolizei- und
Ingenieurleistungen in sieben Arbeitsbereichen ein. Dabei legte sie fest, dass
die Offertstellung pro Arbeitsbereich zu erfolgen habe und Teilangebote
zulässig seien. Innert Frist gingen 16 Angebote ein, mit denen unterschiedliche
Kombinationen von Arbeitsbereichen offeriert wurden. Mit Beschluss vom 9. Juli
2002 vergab der Gemeinderat die Aufträge für fünf Arbeitsbereiche
(Baugesuchsprüfung, Baukontrolle, Feuerpolizei, Hauskanalisation, baulicher
Zivilschutz) an die C AG in V, und für die zwei weiteren Arbeitsbereiche
(Tankkontrolle und Feuerungskontrolle) an die D AG in W. A in X, der die
Bereiche Feuerpolizei und Feuerungskontrolle offeriert hatte, wurde nicht berücksichtigt.

 

II. Gegen den Beschluss des Gemeinderats U erhob A am 30.
August 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag für die Aufträge
betreffend Feuerpolizei und Feuerungskontrolle sei ihm zu erteilen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde. Ferner stellte er
mehrere Eventualanträge und ersuchte darum, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. 

 

Die Gemeinde U stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 17.
September 2002 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge für den
Beschwerdeführer und ersuchte um Verweigerung der aufschiebenden Wirkung. Auf
eine inhaltliche Stellungnahme verzichtete sie. 

 

Die D AG reichte am 20. September 2002 eine eigene
Beschwerdeantwort ein, mit welcher sie die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers beantragte. 

 

Mit Präsidialverfügung vom 30. September 2002 wurde der
Beschwerde bezüglich der Arbeitsgattung Feuerpolizei aufschiebende Wirkung
erteilt. Für die Arbeitsgattung Feu­e­rungskontrolle wurde das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 

 

In der Replik vom 13. November 2002 hielt der Beschwerdeführer
an seinen Anträgen fest. Eine Duplik wurde weder von der Beschwerdegegnerin
noch den Mitbeteiligten eingereicht.

 

Der Gemeinderat U fasste am 19. November 2002 Beschluss über
die vorläufige Auftragsvergabe für die Dauer des Beschwerdeverfahrens.

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September
1996 zur Anwendung. 

 

2. Aufgrund der Gesamtbewertung der Beschwerdegegnerin
erzielte das Angebot des Beschwerdeführers in den beiden von ihm offerierten
Arbeitsbereichen nur den siebten (Feuerpolizei) bzw. fünften Rang
(Feuerungskontrolle), wogegen die Angebote der Mitbeteiligten in diesen
Bereichen je als erste eingestuft wurden. Der Beschwerdeführer erhebt jedoch
Einwendungen sowohl gegen das grundsätzliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin
bei der Auswertung wie auch gegen die Bewertung seines Angebots in Bezug auf einzelne
Kriterien. Sofern sich die Einwendungen als begründet erweisen, ist nicht ausgeschlossen,
dass sein Angebot als wirtschaftlich günstigstes zu bewerten ist. Er ist daher
zur Beschwerdeführung legitimiert. 

 

3. a) Die Beschwerdegegnerin hatte in der publizierten
Ausschreibung unter dem Titel "Offerteingaben" bekannt gegeben:

 

       "Teilangebote sind zulässig.
Die Offertstellung erfolgt pro Arbeitsbereich. Die Ausweisung einer
Kostenreduktion im Falle der Bearbeitung von mehr als einem Arbeitsbereich ist
zulässig. Nicht zulässig ist die Eingabe von Varianten." 

 

Im Angebotsformular bezeichnete sie "Synergien zu den
einzelnen Arbeitsbereichen" als Zuschlagskriterium. Bei der Auswertung der
Offerten wurde dieses Kriterium in der Weise benotet, dass die Anbieter für
jeden von ihnen offerierten Arbeitsbereich einen Punkt erhielten (1 bis 6
Punkte). 

 

Im Vergabeentscheid führte die Beschwerdegegnerin dann aber
aus, es sei anzustreben, dass alle Arbeitsbereiche oder Gruppen von
Arbeitsbereichen an denselben Anbieter vergeben würden. Aufgrund der bisherigen
Erfahrung erscheine es ratsam, die Bereiche Baugesuchsprüfung, Baukontrolle,
Feuerpolizei und Hauskanalisation zusammen zu vergeben. Ebenso seien die
Bereiche Tank- und Feuerungskontrolle gemeinsam zu vergeben, wogegen die
Synergien beim baulichen Zivilschutz nicht so augenfällig seien. Aus diesen
Überlegungen vergab sie die Aufträge an die beiden Mitbeteiligten in Paketen
von fünf bzw. zwei Arbeitsbereichen. 

 

b) Die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen
gemachten Aussagen enthalten keine klare Richtlinie für das Vorgehen bei der
Vergabe der sieben Arbeitsbereiche. Die an sich nahe liegende Möglichkeit,
jeden Arbeitsbereich an den im betreffenden Bereich bestplatzierten Bewerber zu
vergeben, hätte wohl zu einer grösseren Zahl von Einzelaufträgen geführt, was
nicht der Absicht der Beschwerdegegnerin entsprach. Diese liess zwar
grundsätzlich zu, dass ein Anbieter nur einen oder wenige Bereiche offerierte,
gab jedoch gleichzeitig durch die Verwendung des Zuschlagskriteriums
"Synergien zu den einzelnen Arbeitsbereichen" zu erkennen, dass sie
kombinierte Vergaben an wenige Auftragnehmer vorzog. 

 

Das Kriterium der Synergien eignete sich indessen nicht dazu,
die erwünschte Kombination von Arbeitsbereichen auf voraussehbare Weise
herbeizuführen. Einerseits war die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene
Bewertung des Kriteriums, bei der sie auf die Zahl der offerierten
Arbeitsbereiche abstellte, ohne zu berücksichtigen, ob die Bereiche schliesslich
zusammen vergeben wurden, widersprüchlich. So erhielt das Angebot der
Mitbeteiligten Nr. 2 aufgrund der Tatsache, dass diese insgesamt sechs
Arbeitsbereiche offeriert hatte, beim Kriterium Synergien 6 Punkte, obschon die
Synergien letztlich nur in den beiden Bereichen, für welche sie den Zuschlag
erhielt, zum Tragen kamen. Der Einwand des Beschwerdeführers, der diese Art der
Bewertung für unzulässig hält, ist insofern berechtigt. Hätte die
Beschwerdegegnerin anderseits nur die tatsächlich realisierbaren Synergien
berücksichtigen wollen, so hätten sich aus den sieben Arbeitsbereichen und insgesamt
16 Angeboten derart viele Kombinationen ergeben, dass eine sachgerechte
Bewertung des Kriteriums ebenfalls verunmöglicht worden wäre. Der Entscheid
über die Zusammenfassung geeigneter Arbeitsbereiche konnte daher nicht allein
anhand des Kriteriums Synergien getroffen werden. 

 

c) Bei dieser Ausgangslage ist verständlich, dass der
Gemeinderat anlässlich der Vergabe konkrete Überlegungen mit Bezug auf eine
sinnvolle Kombination der Arbeitsbereiche anstellte. Die diesbezüglichen
Erwägungen des angefochtenen Entscheids erscheinen denn auch als sachgerecht.
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist die Beschwerdegegnerin nicht
gehalten, zwecks Förderung von Kleinunternehmungen möglichst viele
Arbeitsbereiche einzeln zu vergeben; das Gemeinwesen ist (unter Beachtung der Regeln
über die Berechnung des Auftragswerts nach § 6 der Submissionsverordnung
vom 18. Juni 1997 [SubmV]) grundsätzlich frei, ähnliche Aufträge zusammenzufassen
oder separat zu vergeben, solange dafür sachliche Gründe bestehen und das
Vorgehen nicht auf eine Diskriminierung bestimmter Anbieter hinausläuft (vgl.
auch RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37 E. 4b).

 

Mit dieser Weichenstellung entfernte sich der Gemeinderat
jedoch von den Vorgaben seiner Ausschreibung, welche beliebige Kombinationen
zugelassen hatte. Das zeigt sich gerade beim Angebot des Beschwerdeführers,
dessen Kombination von Arbeitsbereichen nach der Ausschreibung zulässig war,
aufgrund der vom Gemeinderat gewählten Zusammenfassung von Arbeitsbereichen
jedoch keine Chance besass. Diese Schwierigkeit hätte sich vermeiden lassen,
wenn die Beschwerdegegnerin entsprechende Überlegungen im Voraus angestellt und
die Ausschreibung auf die gewünschte Kombination ausgerichtet hätte. Um eine
gewisse Flexibilität zu wahren, wäre es allenfalls auch möglich gewesen, in der
Ausschreibung eine geringe Zahl geeigneter Varianten zuzulassen, so dass sich
die Auswertung auf eine überblickbare Zahl von Möglichkeiten beschränkt hätte.
Die Vorgaben hätten aber in jedem Fall gewährleisten müssen, dass die Vergabe
nach klaren, voraussehbaren Grundsätzen erfolgen konnte. Diese Voraussetzung
war hier nicht erfüllt.

 

d) Die Beschwerdegegnerin hat somit einerseits das Zuschlagskriterium
Synergien auf eine Weise bewertet, die nicht gerechtfertigt war und den
Beschwerdeführer benachteiligte. Anderseits hat sie sich bei der
Zusammenfassung der Arbeitsbereiche im Vergabeentscheid von Gesichtspunkten
leiten lassen, die nicht den Vorgaben der Ausschreibung und der
Ausschreibungsunterlagen entsprachen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen,
und der Gemeinderat wird in den beiden vom Beschwerdeführer offerierten
Arbeitsbereichen eine neue Beurteilung der Angebote vornehmen müssen. 

 

Aufgrund der vorliegenden Situation ist die neue Beurteilung
nur in der Weise denkbar, dass die zwei Arbeitsbereiche je separat mit jenen
der Mitbewerber verglichen und bewertet werden. Das kann dazu führen, dass die
Vergabe auf insgesamt drei Auftragnehmer verteilt werden muss. Dies ist zwar
seitens der Beschwerdegegnerin nicht erwünscht, erweist sich aber als
Konsequenz ihrer Ausschreibung unter Umständen als unvermeidbar. 

 

4. Mit Blick auf die neue Beurteilung sind noch die weiteren
Einwendungen des Beschwerdeführers zu prüfen.

 

a) Seine Auffassung, dass die Gewichtung der
Zuschlagskriterien zwingend in der Ausschreibung oder den
Ausschreibungsunterlagen hätte bekannt gegeben werden müssen, findet in der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts keine Grundlage (VGr, 18. Dezember 2002,
BEZ 2003 Nr. 13 E. 3). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine
Überprüfung dieser Rechtsprechung erfordern würde.

 

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Gewichtung des
Zuschlagskriteriums Preis mit bloss 30 % laufe dem Grundsatz des Zuschlags
auf das wirtschaftlich günstigste Angebot (§ 31 Abs. 1 SubmV)
zuwider. Dabei übersieht er jedoch, dass das wirtschaftlich günstigste nicht
mit dem preislich billigsten Angebot gleichzusetzen ist. Es ist ohne weiteres
zulässig, aus triftigen Gründen Kriterien wie Qualität, Termine etc. höher zu
gewichten als den Preis. Gerade bei Dienstleistungsaufträgen, bei denen der
Gesamtaufwand nicht nur von den offerierten Honoraransätzen, sondern ebenso von
der Art der Erledigung abhängt wie vorliegend im Fall der Feuerpolizei, kann
dies durchaus sinnvoll sein (VGr, 24. September 1999, BEZ 1999 Nr. 35 E.
4b = ZBl 101/2000, S. 589). 

 

c) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der Benotung des
Kriteriums Lehrlingsausbildung stets alle Lehrlinge eines Anbieters
berücksichtigt worden seien, nicht nur diejenigen, welche im betreffenden
Arbeitsbereich ausgebildet würden. Seines Wissens sei er der Einzige, der
Lehrlinge in den hier offerierten Bereichen ausbilde, und sein Angebot hätte
daher in diesem Punkt die höchste Bewertung erhalten müssen.

 

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Beim Kriterium
der Lehrlingsausbildung geht es nicht um die Erfüllung des konkreten Auftrags,
sondern um einen sozialpolitischen Gesichtspunkt, der zusätzlich berücksichtigt
wird (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00255, E. 3e und 4). Es kommt daher nicht
darauf an, ob die von einem Anbieter ausgebildeten Lehrlinge gerade in dem
Geschäftsbereich tätig sind, der bei der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum
Einsatz gelangt. Bei der erneuten Beurteilung der Angebote des
Beschwerdeführers und seiner Mitbewerber wird jedoch zu beachten sein, dass das
Kriterium der Lehrlingsausbildung gemäss dem heutigen Entscheid im Verfahren
VB.2002.00255 (E. 3e) nur mit 10 % des Gesamtgewichts aller
Zuschlagskriterien gewichtet werden darf. 

 

d) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Benotung,
die er bei den Kriterien Kundendienst und Qualität erhalten hat. Er weist
darauf hin, dass aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich sei, weshalb
er in diesen Punkten eine geringere Bewertung erhalte als die Mitbeteiligten.
Beim Kriterium Kundendienst sei aus den eingereichten Tabellen zwar
ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin zum Teil auf die Bürogrösse der
Bewerber abgestellt habe; die Verwendung dieses Merkmals sei jedoch ebenfalls
nicht gerechtfertigt. Des Weiteren beanstandet er auch die Benotung der
Honoraransätze für die Feuerungskontrolle. 

 

Der Entscheid über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags
bedarf einer Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3,
www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den
Anforderungen an die Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002,
VB.2001.00198, E. 3c, www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts
ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur
Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13
lit. h IVöB und § 33 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie
diesem jedoch die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt
zu geben (§ 33 Abs. 2 SubmV). Aus der Begründung muss insbesondere
hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen
entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien
als das wirtschaftlich günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV) erscheint. 

 

Die Rechtsprechung lässt zu, dass die Vergabeinstanzen die
Begründung noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen
einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 =
BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht
angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig
(VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

 

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit den eingereichten
Auswertungstabellen zwar die Benotung der Anbieter bei den einzelnen Kriterien
bekannt gegeben. Wie sie zu den entsprechenden Noten gelangt ist, wird aus
ihren Unterlagen jedoch nicht ersichtlich. Auch in der Beschwerdeantwort hat
sie zu dieser Frage keine Stellung genommen, obschon der Beschwerdeführer die
erhaltene Benotung in seiner Beschwerde ausdrücklich beanstandet hatte. Damit
hat die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids
verletzt, und die Beschwerde ist auch aus diesem Grund gutzuheissen. 

 

5. Der angefochtene Zuschlag kann nur aufgehoben werden,
soweit der Vertrag mit den ausgewählten Anbietern noch nicht abgeschlossen ist
(Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt; Art. 18 Abs. 2 IVöB); andernfalls hat das Gericht bei
der Gutheissung der Beschwerde lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen
Entscheids festzustellen. 

 

Vorliegend wurde der Beschwerde mit Bezug auf die
Arbeitsgattung Feuerpolizei, nicht aber für die Arbeitsgattung
Feuerungskontrolle, aufschiebende Wirkung erteilt; die Beschwerdegegnerin war
daher befugt, für den zweiten Bereich einen Vertrag mit der Mitbeteiligten
abzuschliessen. Eine entsprechende Mitteilung ist dem Gericht jedoch nicht
zugegangen (Art. 14 Abs. 2 IVöB). Im Beschluss vom 19. November 2002,
mit welchem der Gemeinderat Übergangslösungen für verschiedene Arbeitsbereiche
traf, sah er für den Bereich Feuerungskontrolle keine Regelung vor, sondern
ging davon aus, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts rechtzeitig vor
Beginn der nächsten Heizperiode vorliegen werde. Es ist daher anzunehmen, dass
noch kein Vertrag besteht. Der angefochtene Beschluss des Gemeinderats vom 9.
Juli 2002 ist demnach mit Bezug auf die Vergabe der Arbeitsbereiche
Feuerpolizei und Feuerungskontrolle aufzuheben, und die Sache ist zu neuem
Entscheid in diesen zwei Bereichen an den Gemeinderat zurückzuweisen. 

 

6. Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Sie hat dem Beschwerdeführer überdies für die Umtriebe im
Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des
Gemeinderats vom 9. Juli 2002 mit Bezug auf die Vergabe der Arbeitsbereiche
Feuerpolizei und Feuerungskontrolle aufgehoben. Die Sache wird zu neuem
Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat zurückgewiesen. 

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr.    2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.      280.--  Zustellungskosten,

Fr.    2'280.--  Total der Kosten.

 

3.       
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

 

4.       
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

 

5.       
...