# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f600a346-66cb-5a82-b4e9-af36edd5a423
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-27
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 27.05.2024 ZK2 2023 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2023-28_2024-05-27.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 27. Mai 2024

[Mit Urteil 5A_440/2024 vom 31. März 2025 hat das Bundesgericht die gegen die-
ses Urteil erhobene Beschwerde gutgeheissen, den vorliegenden Entscheid auf-
gehoben und die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen 
des kantonalen Verfahrens an dieses Gericht zurückgewiesen.]

Referenz ZK2 23 23 und ZK2 23 28

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc

Parteien A.E._____

B.E._____

C.E._____

D.E._____

F._____

Kläger, Berufungskläger und Beschwerdegegner
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dieter Gessler
Stiffler & Partner Rechtsanwälte

gegen

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Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liqui-
dation

Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Girschweiler Partner AG
wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc Russenber-
ger, Linde Law AG

Gegenstand Kollokationsklage

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 22.03.2022, mitgeteilt am 
18.04.2023 (Proz. Nr. 115-2019-33)

Mitteilung 03. Juni 2024

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Sachverhalt

A. Es geht um die Kollokation von Forderungen aus Darlehen, Miete und Ar-
beit im Konkurs der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation. Die Forde-
rungen der F._____ sowie von D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____ 
(nachfolgend Geschwister E._____ genannt) sind durch den Gläubigerausschuss 
bei der Kollokation nicht wie verlangt zugelassen, sondern mit Null Franken in der 
4. Klasse erfasst worden.

B. Mit Klage vom 10. September 2019 gelangten die F._____ sowie die Ge-
schwister E._____ ohne Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. e Ziff. 6 ZPO) direkt 
an das Regionalgericht Maloja mit folgendem Rechtsbegehren:

1. a)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse 
erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu kollozieren.

    b)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 15'000.00, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 408, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. Klasse 
erfasst wurde, im Betrag von CHF 10'000.00 in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

    c)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 79'750.00, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. Klasse 
erfasst wurde, im Betrag von CHF 13'750.00 in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

    d)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 90'750.00 im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse 
erfasst wurde, im Betrag von CHF 13'750.00 in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

2. Es sei die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung (A._____, O.1._____) bei der ausserordentlichen Kon-
kursverwaltung angemeldeten Forderung von CHF 340'000.00, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit 
Verfügung des Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null 
Franken in der 4. Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

3. a)Es sei die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemelde-

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ten Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse er-
fasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu kollozieren.

    b)Es sei die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemelde-
ten Forderung von CHF 162'494.00, im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. bzw. 3. 
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 94'149.65 in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

4. a)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 812'000.00, im Kollokationsplan er-
fasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des Gläu-
bigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu kollozie-
ren.

    b)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 38'703.40, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des Gläubi-
gerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. bzw. 
3 Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der ersten Klasse zu kollo-
zieren.

    c)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bau-
unternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung ange-
meldeten Forderung von CHF 15'000.00, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 411, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. Klasse 
erfasst wurde, sei im Betrag von CHF 14'000.00 in der dritten Klasse 
zu kollozieren, sofern diese Forderung nicht als Massaschuld der Kon-
kursmasse von der Beklagten anerkannt wird.

5. a)Es sei die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemelde-
ten Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse er-
fasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu kollozieren.

    b)Es sei die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemelde-
ten Forderung von CHF 61'613.80 im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. (bzw. 3) 
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu kollozie-
ren.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Beklagten.

C. Mit der Klageantwort vom 15. November 2019 stellte die Konkursmasse der 
A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation folgende Rechtsbegehren:

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1. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1a)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 395'500.45, im Kollo-
kationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, abzuweisen. Even-
tualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung von 
CHF 395'500.45 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu 
kollozieren.

2. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1b)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 15'000, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 408, gutzuheissen und folg-
lich im Umfang von CHF 10'000 im Kollokationsplan als nicht pfandge-
sicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

3. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1c)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldete Forderung von CHF 79'750.00, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, gutzuheissen und folg-
lich im Umfang von CHF 13'750 im Kollokationsplan als nicht pfandge-
sicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

4. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1d)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 90'750, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, gutzuheissen und folg-
lich im Umfang von CHF 13'750 im Kollokationsplan als nicht pfandge-
sicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

5. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 2) hinsicht-
lich der von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 340'000, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Nr. 398, abzuweisen. Eventualiter sei 
die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung von CHF 340'000 
als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

6. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 3a)) hinsicht-
lich der vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung angemeldeten Forderung von CHF 615'000, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, abzuweisen. Eventua-
liter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung von CHF 
615'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

7. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 3b)) hinsicht-
lich der vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung angemeldeten Forderung von CHF 162'494, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307 / 404, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 162'494 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse 
zu kollozieren.

8. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4a)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 812'000, im Kollokati-
onsplan erfass als Forderung Eingabe Nr. 400, abzuweisen. Eventuali-
ter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung von CHF 

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812'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

9. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4b)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 38'703.40, im Kolloka-
tionsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319 / 405, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 38'703.40 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse 
zu kollozieren.

10. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4c)) hinsicht-
lich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung angemeldeten Forderung von CHF 15'000, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 411, gutzuheissen und folg-
lich im Umfang von CHF 15'000 als nicht pfandgesicherte Forderung in 
der dritten Klasse zuzulassen.

11. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 5a)) hinsicht-
lich der vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung angemeldeten Forderung von CHF 615'000, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, abzuweisen. Eventua-
liter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung von CHF 
615'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

12. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 5b)) hinsicht-
lich der vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokati-
onsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304 / 406, abzuweisen

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt, zu 
Lasten der Kläger.

D. Nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens erging am 22. März 
2022, mitgeteilt am 18. April 2023, folgender Entscheid:

1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen.

2. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

3. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 15'000.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 408, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. Klasse erfasst 
wurde, ist im Betrag von CHF 10'000.- in der dritten Klasse zu kollozie-
ren.

4. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 79'750.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-

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rung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. Klasse erfasst 
wurde, ist im Betrag von CHF 13'750.- in der dritten Klasse zu kollozie-
ren.

5. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 90'750.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, ist im Betrag von CHF 13'750.- in der dritten Klasse zu kollozie-
ren.

6. Die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 340'000.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 398, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

7. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunterneh-
mung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 615'000.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

8. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunterneh-
mung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 162'494.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. bzw. 3. 
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 94'149.65 als rangrück-
trittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

9. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 812'000.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

10. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 38'703.40, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. bzw. 3 Klas-
se erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klas-
se zu kollozieren.

11. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 15'000.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 411, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. Klasse erfasst 

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wurde, ist im Betrag von CHF 14'000.- in der dritten Klasse zu kollozie-
ren.

12. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunterneh-
mung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 615'000.-, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollo-
zieren.

13. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunterneh-
mung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. (bzw. 3) 
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren. 

14. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.

15. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 30'000.-, bestehend aus der 
Entscheidgebühr von CHF 29'940.- und Zeugenentschädigungen von 
CHF 60.-, werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten 
Vorschuss der Kläger in Höhe von CHF 30'000.- verrechnet, unter Er-
teilung des Regressrechts auf die Beklagte.

16. Die Beklagte wird verpflichtet, die Kläger ausseramtlich mit total CHF 
32'423.10 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

17. (Rechtmittel)

18. (Mitteilung)

E. Mit Eingabe vom 4. Mai 2023 reichten die F._____ sowie die Geschwister 
E._____ rechtzeitig Berufung ein (angelegt als ZK2 23 23) und stellten folgende 
Anträge:

1. Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März 2022 
(Proz. Nr. 115-2019-33 betreffend Kollokation nachfolgend wie folgt 
aufzuheben bzw. abzuändern:

«1. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemel-
dete Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse er-
fasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

2. Die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemel-
dete Forderung von CHF 340'000.00, im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse er-
fasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

3. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan erfasst als Forde-

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rung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

4. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 162'494.00, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. bzw. 3. 
Klasse erfasst wurde, sei im Betrag von CHF 94'149.65 als Forderung 
dritter Klasse zu kollozieren.

5. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemel-
dete Forderung von CHF 812'000.00 im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse er-
fasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

6. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauun-
ternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemel-
dete Forderung von CHF 38'703.40 im Kollokationsplan erfasst als 
Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des Gläubige-
rausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. bzw. 3. 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

7. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des Gläubigerausschus-
ses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst 
wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

8. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG Bauunter-
nehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung angemeldete 
Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokationsplan erfasst als Forde-
rung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des Gläubigeraus-
schusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. (bzw. 3.) 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.»

2. Es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren und für 
das Berufungsverfahren vollumfänglich der Berufungsbeklagten auf-
zuerlegen.

3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Berufungsklägern 
für das erstinstanzliche Verfahren und für das Berufungsverfahren je 
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (zuzüglich 
Mehrwertsteuerzusatz von 7.7.%) unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Berufungsbeklagten.

F. Am 31. Mai 2023 reichte die Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunter-
nehmung in Liquidation die Berufungsantwort ein und stelle folgende Anträge:

Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
ist;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. unter solidari-
scher Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger 1-5.

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Gleichzeitig stellte sie folgenden prozessualen Antrag:

Das vorliegende Berufungsverfahren sei mit dem von der Berufungsbeklag-
ten am 16.05.2023 eingeleiteten Beschwerdeverfahren (ZK2 23 28) gegen 
den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März 2022 zu vereini-
gen.

G. Die Berufungsantwort wurde der F._____ sowie den Geschwistern E._____ 
am 1. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt.

H. Am 16. Mai 2023 reichte die A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidati-
on ihrerseits eine Kostenbeschwerde ein (angelegt als ZK2 23 28) und stellte das 
Rechtsbegehren:

Es seien Dispositiv-Ziffern 15 und 16 des Entscheids des Regionalgerichts 
Maloja vom 22. März 2022 im Verfahren Nr. 115-2019-33 aufzuheben und 
die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen ebendieses Verfahrens vollstän-
dig und unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdegegnern 1-5 aufzu-
erlegen, wobei die Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin 
für das Verfahren vor dem Regionalgericht Maloja auf CHF 55'738.95 (inkl. 
MwSt.) festzusetzen sei;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. unter solidari-
scher Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdegegner 1-5.

Ausserdem stellte sie folgenden prozessualen Antrag:

Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem von den Beschwerde-
gegnern eingeleiteten Berufungsverfahren (Prozess-Nr. ZK2 23 23) gegen 
den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März 2022 zu vereini-
gen, wobei sich die Beschwerdeführerin eine Anschlussberufung vorbehält.

I. Die F._____ und die Geschwister E._____ beantworteten die Kostenbe-
schwerde mit folgendem Antrag:

Es sei die Kostenbeschwerde vollumfänglich abzuweisen;

es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Kosten für das Verfahren 
zu übernehmen und den Beschwerdegegnern eine angemessene Parteien-
tschädigung (zuzüglich 7,7% MwSt) zu bezahlen.

J. Die Beschwerdeantwort wurde der Konkursmasse der A.E._____ AG Bau-
unternehmung in Liquidation am 13. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt.

K. Im Verfahren ZK2 23 23 wurde ein Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 bei 
der F._____ sowie den Geschwistern E._____ erhoben und von diesen geleistet. 
Im Verfahren ZK2 23 28 wurde der Kostenvorschuss auf CHF 4'000.00 festgesetzt 
und von der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation 
bezahlt. 

L. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.

11 / 30

Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, der 
grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermö-
gensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungskläger nennen Forderungen in einem 
Betrag von CHF 2.98 Mio. und weisen darauf hin, dass die Konkursverwaltung von 
einer Konkursdividende in der Höhe von 0 bis 50 % ausgehe, was einen Durch-
schnitt von 25 % ergebe (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 5 ff.). Die Berufungsbeklagte 
geht aufgrund der gleichen Überlegungen von CHF 2'971'967.30 und einer Divi-
dende von 25 % in der Höhe von CHF 742'999.83 aus (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 5 
ff.). Der Streitwert ist jedenfalls erreicht.

2. Die Berufungskläger haben die Dispositiv-Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 5 und Ziff. 11 
des vorinstanzlichen Entscheides nicht angefochten. Diese sind damit in Rechts-
kraft erwachsen.

3. Das vorinstanzliche Urteil (Proz.-Nr. 115-219-233) wird in zweifacher Hin-
sicht angefochten: Seitens der einen Partei mit der Berufung in der Sache (Proz.-
Nr. ZK2 23 23) und seitens der anderen Partei mit Beschwerde hinsichtlich der 
Kosten- und Entschädigungsfolgen i.S.v. Art. 110 ZPO (Proz.-Nr. ZK2 23 28). 
Damit stellt sich die Frage der Vereinigung der beiden separat angelegten Verfah-
ren, wie diese von der Berufungsbeklagten verlangt wurde. Art. 125 lit. c ZPO 
sieht die Möglichkeit der Vereinigung explizit vor. Diese ist besonders nahelie-
gend, wenn sich zwei separat erhobene Rechtsmittel gegen einen und denselben 
vorinstanzlichen Entscheid richten, worauf die Berufungsbeklagte hinweist (ZK2 
23 23 act. A.2, Rz. 10 ff.). Die Berufungskläger widersetzen sich der Vereinigung, 
weil die Berufungsbeklagte ja bereits eine Berufungsantwort habe erstatten kön-
nen und verlangt ein Nichteintreten auf die Beschwerde, soweit diese nicht abzu-
weisen sei.

Werden mehrere Rechtsmittel gegen ein und denselben erstinstanzlichen Ent-
scheid erhoben, so ist kaum eine Konstellation vorstellbar, die eine getrennte Be-
handlung rechtfertigen würde; zu gross ist die Abhängigkeit des Urteils als Gan-
zem von der Entscheidung in den einzelnen Punkten. Die Parteien sind auch ge-
halten, die strittigen Punkte im dafür vorgesehenen Rechtsmittel anzufechten, so-
dass es für die Berufungsbeklagte keinen Anlass gab, sich im Berufungsverfahren 
ZK2 23 23, in dem die Kosten- und Entschädigungsregelung gar nicht angefoch-
ten war, dazu zu äussern, wie die Berufungskläger bemängeln. Die Verfahren ZK2 

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23 23 und ZK2 23 28 sind daher zu vereinigen. Die Parteien werden unabhängig 
davon, auf welches Rechtsmittel Bezug genommen wird, als Berufungskläger und 
als Berufungsbeklagte bezeichnet.

4. Das Berufungsverfahren stellt keine Wiederholung des erstinstanzlichen 
Verfahrens dar, sondern ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet 
(BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwen-
dung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 
(Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine unbeschränkte Kognition 
bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessens-
ausübung (Angemessenheitsprüfung). In der schriftlichen Berufungsbegründung 
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche 
Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an 
einem der genannten Mängel leidet. Das setzt – jedenfalls grundsätzlich – voraus, 
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an-
ficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisun-
gen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, 
Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen kon-
kreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt 
vieler BGE 138 III 374 E. 4.3.1 m.w.H.). Das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht 
gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden 
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden 
Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der 
in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobe-
nen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das 
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist das Beru-
fungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung 
jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der 
Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des 
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid 
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient 
(vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4, je m.w.H.).

5. Die Berufungsbeklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, 
weil sich die Berufungskläger mit ihrer Kritik nicht auf konkrete Erwägungen und 
Aktenstücke beziehen würden (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 16 f., 18) und Äusserun-
gen zu den umfangreichen und detaillierten juristischen Ausführungen der Vorin-

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stanz fehlten. Eine Pflicht, sich zum vorinstanzlichen Entscheid zu äussern, wenn 
es sich um rechtliche Erwägungen handelt, besteht nicht, gilt doch für die Gerichte 
aller Stufen der Grundsatz iura novit curia (Art. 57 ZPO). Das heisst, dass die 
zweite Instanz die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz ohne Unterstützung 
durch die Parteien überprüfen muss. Wenn die Berufungskläger weder konkrete 
Erwägungen noch Aktenstücke nennen, dürfte dies damit zu tun haben, dass sie 
der Vorinstanz vorwerfen, sie habe nicht untersucht und es sei nicht bewiesen, 
dass die Berufungskläger eine Rangrücktrittserklärung, wie sie in Art. 725 aOR 
vorausgesetzt wird, abgegeben habe. Der Vorwurf einer Unterlassung lässt sich 
bekanntlich schwer verorten. Wie es sich mit dem Standpunkt der Berufungskläger 
verhält, ist sogleich zu erörtern. Auf die Berufung ist einzutreten.

6. Die Berufungskläger äussern sich in der Berufung (ZK2 23 23 act. A.1) wie 
folgt: Es sei nach wie vor strittig, ob sie bei den von ihnen gewährten Darlehen für 
den Fall der Überschuldung ganz oder teilweise auf die Darlehensrückzahlung 
verzichtet hätten. Gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR bestehe die Möglichkeit, im Rang 
hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurückzutreten, wenn ein Gesell-
schaftsgläubiger dies wolle. Ein echter Rangrücktritt sei eine Vereinbarung zwi-
schen der Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern, einzuordnen als Vertrag 
zugunsten Dritter, weil die anderen Gläubiger vom Rangrücktritt profitieren könn-
ten (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 15). Die von der Vorinstanz angenommene Rangrück-
trittsvereinbarung über CHF 2'971'967.30 habe es nicht gegeben und sie sei auch 
nicht nachgewiesen worden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 16). Die Vorinstanz geht 
nach den Berufungsklägern von einer zumindest konkludenten Rangrücktrittsver-
einbarung aus. Eine Vermutung, wie dies die Lehre teilweise vorschlage, genüge 
nicht, es brauche einen – hier schuldig gebliebenen – Beweis (ZK2 23 23 act. A.1, 
Rz. 20). Mit dem Zeugnis B._____ könnten weder die fehlenden Behauptungen 
noch die Offerte von Beweismitteln durch die blosse Annahme einer Rücktrittsver-
einbarung ersetzt werden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 22). Nach BGer 4A_496/2010 
seien Forderungen der Aktionäre gegen die Gesellschaft als Fremdkapital zu be-
handeln, und sie seien zu erfüllen, wenn kein Rechtsmissbrauch vorliege. Und in 
BGer 5C.230/2005 E. 3 halte das Bundesgericht fest, dass es im schweizerischen 
Recht das kapitalersetzende Darlehen nicht gebe. Ohne entsprechenden Vertrag 
könne ein Aktionärsdarlehen nicht umgewandelt werden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 
24). Dass die Vorinstanz annehme, dass Dritte der Gesellschaft in der konkreten 
Situation keine Darlehen gewährt hätten, könne nicht dazu führen, dass es sich 
um rücktrittbelastete Forderungen handle (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 25); der Beweis 
könne nicht durch eine Annahme ersetzt werden, sodass die Forderungen der Be-
rufungskläger in der dritten Klasse kolloziert werden müssten (ZK2 23 23 act. A.1, 

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Rz. 27 ff.). Im Zusammenhang mit sog. Sanierungsdarlehen gemäss Art. 288 
SchKG habe das Bundesgericht in BGer 5A_671/2018 v. 8.9.2020 E. 3.5.2 ausge-
führt, dass die Schädigungsabsicht dort fehle, wo der Schuldner ernsthaft um sei-
ne Rettung kämpfe und diese erfolgsversprechend erscheine (BGE 137 III 268 E. 
4.2.3; 134 III 615 E. 5.2). Eine Verpflichtung der Gesellschaftsgläubiger, mit einer 
notleidenden Gesellschaft einen sog. Rangrücktritt zu vereinbaren, gebe es nicht 
(ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 47).

7. Das Argument der Berufungskläger im Berufungsverfahren, dass es keine 
Rangrücktrittsvereinbarungen in der Höhe von rund CHF 2.9 Mio. i.S.v. Art. 725 
aOR (d.h. in der damals geltenden Fassung) gegeben hat bzw. eine solche nicht 
nachgewiesen wurde, ist zutreffend. Das ist allerdings auch nicht entscheidend, da 
die Vorinstanz auch nicht von einer Vereinbarung betreffend Rangrücktritt mit den 
Berufungsklägern ausgegangen ist. Ihre Ausführungen sind so zu verstehen, dass 
die Forderungen der Berufungskläger aufgrund der prekären finanziellen Situation 
der Gesellschaft aus rechtlichen Gründen als nachrangig behandelt und entspre-
chend kolloziert werden müssen. Ob Forderungen von Gläubigern ohne konkrete 
Vereinbarung und ausserhalb der Konstellation, wie sie Art. 725 aOR vorsieht, 
überhaupt nachrangig werden können, ist eine Rechtsfrage (Art. 57 OR). Dies be-
darf einer näheren Erörterung.

8. Der Standpunkt der Berufungsbeklagten lautet in der Berufung zusammen-
gefasst wie folgt: Das Tatsachenfundament sei von den Berufungsklägern aner-
kannt worden (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 24). Zu diesem Fundament gehöre die 
spätestens ab 2011 desaströse wirtschaftliche und finanzielle Lage der Bauunter-
nehmung. Die gewährten Darlehen seien Sanierungsdarlehen, welche die Weiter-
führung der Unternehmung und ihr Überleben (temporär) gesichert hätten (ZK2 23 
23 act. A.2, Rz. 25). Die Berufungskläger seien als Aktionä-
re/Schwestergesellschaft nahestehende Personen mit den entsprechenden 
Kenntnissen (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 26). Die Berufungskläger würden in der Be-
rufung auch nicht bestreiten, dass aussenstehende Dritte der Bauunternehmung 
keine vergleichbaren Darlehen gewährt hätten (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 28).

9.1. Zunächst ist festzuhalten, wie es sich mit dem verschiedentlich erwähnten 
Art. 725 aOR verhält. Art. 725 Abs. 2 aOR (wie er im massgeblichen Zeitpunkt 
galt; der derzeit geltende Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR beruht auf den gleichen Über-
legungen) betrifft einen gesetzlich klar umschriebenen Fall: Begründete Besorgnis, 
dass eine Gesellschaft überschuldet ist, Klärung der Frage, ob die Forderungen 
der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten 
gedeckt sind, Benachrichtigung des Gerichts, wenn nicht "Gesellschaftsgläubiger 

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im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurück-
treten". Es braucht in der gesetzlichen Konstellation also Gesellschaftsgläubiger, 
die vertraglich dem Verlust ihres Ranges zustimmen und damit in Kauf nehmen, 
im Insolvenzfall erst etwas zu erhalten, wenn alle anderen Gläubiger der Gesell-
schaft befriedigt sind (was in aller Regel einen Totalverlust bedeutet).

Der hier zu beurteilende Fall ist offensichtlich nicht jener, der gesetzlich in Art. 725 
aOR geregelt ist, in dem Gesellschaftsgläubiger vertraglich im Rang hinter die an-
deren Gläubiger zurücktreten. Zu entscheiden ist, wie dann Abhilfe geschaffen 
wird, wenn Gesellschaftsgläubiger deshalb geschädigt werden, weil der finanziell 
angeschlagenen Gesellschaft nahestehende Personen durch Gewährung von 
Darlehen ermöglichen, weiter am Wirtschaftsleben teilzunehmen und die Geschäf-
te weiterhin zu führen, ohne dass die Situation der Gesellschaft dadurch 
grundsätzlich verbessert wird. In der Lehre wird diese Ausgangslage verbreitet als 
problematisch erkannt und es werden Massnahmen zur Abhilfe erörtert. Geäus-
sert werden zwei Ansichten: 

9.2. Die Vertreter der einen Ansicht gehen davon aus, dass derart gewährte 
Darlehen zu Eigenkapital umqualifiziert, d.h. wie Eigenkapital behandelt werden 
müssen und damit als Haftungssubstrat zugunsten der übrigen Gläubiger dienen 
(vgl. z.B. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Ak-
tienrecht, Bern 1996, Rz. 344 zu § 40 Anm. 80 ["Es kann gegen Treu und Glauben 
verstossen, wenn Aktionäre im Konkurs ihre Darlehen zurückfordern, obwohl die-
se ganz bewusst als "Quasi-Eigenkapital" dienten und die Gesellschaft ohne diese 
Mittel nicht lebensfähig gewesen wäre"]; Thomas Rihm, Nachrangige Schuldver-
pflichtungen, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Band 108, Zürich 1992, S. 75; 
Lukas Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesell-
schaftsrechtlicher Sicht, St. Galler Studien zum Privat- Handels- und Wirtschafts-
recht, Band 45, Bern/Stuttgart/Wien, 1996, S. 139 ff. [S. 145: "Die Umqualifizie-
rung ist nur im Falle des Konkurses vorzunehmen. Das Ziel der Umqualifizierung 
von Darlehen ist, dass diese nicht in der dritten Klasse kolloziert werden"]; Chri-
stoph von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen, in: FS für Frank Vischer, Zürich 
1983, S. 547 ff. [S. 549: "Wer Zahlungsunfähigkeit durch Gewährung von Darle-
hen beseitigt, treibt den Teufel mit dem Beelzebub aus und vertauscht den Kon-
kursgrund der Illiquidität häufig mit demjenigen der Überschuldung. Wer Sanie-
rungsdarlehen gewährt, erweckt den Eindruck der Sanierung, obschon in Tat und 
Wahrheit die Überschuldung nicht beseitigt, sondern herbeigeführt wird. Die Ver-
waltung, welche die Gesellschaft trotz bestehender Überschuldung weder saniert 
noch bankrott erklärt, macht sich der Konkursverschleppung schuldig. Sie gibt den 

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Anschein einer finanziell konsolidierten Gesellschaft. Sie täuscht Zahlungsbereit-
schaft und Kapitaldeckung vor, während die Gesellschaft ohne die Darlehen zah-
lungsunfähig wäre und infolge der Darlehen überschuldet ist"]).

Die Folge der Umqualifizierung in Eigenkapital ist, dass die betroffenen Darle-
hensgeber ihre Eigenschaft als Gesellschaftsgläubiger im Konkurs verlieren und 
dass die von ihnen zur Kollokation angemeldeten Rückzahlungsforderungen nicht 
kolloziert werden, weil nur Forderungen von Gläubigern kollozierbar sind. Das 
Bundesgericht hat sich in BGer 5C.230/2005 v. 02.03.2006 E. 3 gegen diese 
Sichtweise ausgesprochen, welche dem Schweizerischen Recht fremd sei (vgl. 
auch BGer A4_496/2010 v. 14.02.2011 E. 2.4). Die Vorinstanz hat die Umqualifi-
zierung entsprechend abgelehnt (act. B.1, E. 3.1.3 S. 14 oben). Sie hat gegen die 
Umqualifizierung angeführt, dass die Vermeidung der Schädigung von Drittgläubi-
gern auch mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden könne 
(act. B.1, S. 14 f.; vgl. z.B. auch Pablo Duc, Rangrücktritt und kapitalersetzendes 
Darlehen im Konkurs- und Nachlassverfahren, ZZZ 2011/12, S. 204 ff., S. 208).

9.3. Die andere Ansicht will die in Krisensituationen gewährten Darlehen von 
nahestehenden Gläubigern als nachrangig, d.h. den Gläubigern der dritten Klasse 
nachgehend behandeln, und zwar ohne Zutun derselben und auch gegen deren 
Willen. Vertreter dieser Ansicht äussern sich etwa wie folgt: 

• Duc, a.a.O., S. 208: "Ein Verstoss gegen diese [die Sanierungsverantwor-
tung] liegt vor, wenn das Darlehen dazu beiträgt, dass die Gesellschaftsgläu-
biger einem Verlustrisiko ausgesetzt werden, welches über das vom Gesetz-
geber erlaubte Mass hinausgeht. Dies ist dann der Fall, wenn das Darlehen 
einer Gesellschaft gewährt wird, die im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR über-
schuldet ist". 

• Karin Müller, Eigenkapitalersetzende Darlehen, Bern 2014, Rz. 199 f.: "Ge-
währt ein Gesellschafter der überschuldeten Gesellschaft ein Darlehen, um 
ihre Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen und die Weiterführung der Ge-
schäftstätigkeit zu ermöglichen, kann nach Sinn und Zweck des Gesetzes 
von der Benachrichtigung des Richters nur abgesehen werden, wenn eine 
Rangrücktrittserklärung […] im Ausmass der Unterdeckung abgegeben wird. 
Die Gewährung des Darlehens beseitigt die Überschuldung nämlich nicht, 
sondern vergrössert noch den Verschuldungsgrad. […] Nicht selten wird bei 
einer festgestellten Überschuldung ein Rangrücktritt bezüglich der Darle-
hensforderung ausdrücklich verabredet. Fehlt es an einer ausdrücklichen Ab-
rede, gestattet es unter Umstände der Zweck, zu dem das Darlehen gewährt 

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wurde – nämlich die Abwendung des Konkurses – auf einen konkludenten 
Rangrücktritt zu schliessen".

• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, frühere 4. Aufl., Zürich 2009, § 13 
Rz. 780 und 785: Der sog. konkludente Lösungsansatz löst die anstehenden 
Probleme ohne wesentliche neue Probleme zu schaffen. Wenn Aktionäre 
bzw. Nahestehende – je schlechter es der Gesellschaft geht – ihre Gelder 
nur noch als Darlehen geben, obwohl die Verbesserung der Eigenkapitalba-
sis geboten wäre, erhöht sich in der finanziellen Krise noch der Verschul-
dungsgrad der geschwächten Gesellschaft.

• Benedikt Maurenbrecher/Heinz Schärer, in: Widmer Lüchinger/Oser (Hrsg.), 
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 312 
OR: "Entgegen einer verbreiteten Meinung […] gibt es im Schweizer Recht 
keine kapitalersetzenden Darlehen […]. Dagegen soll die Fiktion eines still-
schweigenden Rangrücktritts nach der Lehre möglich sein […]. Ein solcher 
kann als Folge des Rechtsmissbrauchsverbotes […] Platz greifen […]".

• Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Lorandi (Hrsg.), Basler Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Basel 2021, N 
331d und 332 zu Art. 219 SchKG: "Ob die Rechtsgrundlage in Art. 2 ZGB 
gesehen wird (allenfalls i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR […]) oder ob man von ei-
ner Rechtsfortbildung modo legislatoris i.S.v. Art. 1 ZGB ausgeht, scheint 
dabei von nicht entscheidender Bedeutung. Auch Tatbestände des Durch-
griffs können einen präsumtiven Rangrücktritt begründen […]. Sind die Vor-
aussetzungen erfüllt, [so ist die Forderung] gleich zu behandeln, wie wenn 
ein rechtsgeschäftlicher (qualifizierter) Rangrücktritt […] abgegeben worden 
wäre".

10.1. Das Bundesgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im 
damals (und auch heute noch) geltenden Recht einzig der gläubigerseits erklärte 
Rangrücktritt des Art. 725 Abs. 2 aOR ausdrücklich erwähnt ist (BGer 5C.230/2005 
v. 02.03.2006 E. 4). Ein namhafter Teil der Lehre ist der Ansicht, dass mit einer 
angepassten Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle reagiert werden kann, in 
denen Gesellschaften in prekären Verhältnissen dank Darlehen Nahestehender 
weitergeführt werden können, was "gewöhnliche" Gläubiger schädigt, welche dann 
in einem späteren Konkurs ihre Dividende mit den nahestehenden Gläubigern teilen 
müssen. Von Befürwortern stammen etwa folgende Äusserungen:

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• Duc, a.a.O., S. 208: Gegen die Sanierungsverantwortung wird verstossen, 
wenn das Darlehen einer Gesellschaft gewährt wird, die im Sinne von 
Art. 725 Abs. 2 überschuldet ist.

• Müller, a.a.O., Rz. 932 f.: "Die Lehre und Rechtsprechung haben verschie-
dene Ansätze zur Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik entwickelt. 
Während vorab in der älteren Literatur die Figur des 'kapitalersetzenden Dar-
lehens', bei der das Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital umgewandelt 
wird, im Vordergrund stand, spricht sich die neuere Lehre dafür aus, das Dar-
lehen mit einem Rangrücktritt zu belasten (stillschweigender bzw. konkluden-
ter oder gesetzlich erzwungener Rangrücktritt […]). Bei der kritischen Hinter-
fragung der beiden Lösungsansätze hat sich gezeigt, dass allein ein gesetz-
lich erzwungener Rangrücktritt, der dazu führt, dass das Darlehen nachran-
gig zu behandeln ist, zur Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik infrage 
kommt".

Und Müller, a.a.O., Rz. 580 f.: "Hauptkritikpunkt ist der Parteiwille. Es wird 
argumentiert, der Wille der Parteien (Gesellschaft und Geldgeber) ginge da-
hin, dass der Gesellschaft ein Darlehen (Fremdkapital) gewährt werde und 
eben gerade nicht finanzielle Mittel in Form von Risikokapital. In vielen Fällen 
werde auch kein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender tatsächlicher 
Parteiwille dargetan werden können, sodass die Annahme eines konkluden-
ten Rangrücktritts problematisch sei. Mit der Annahme eines konkludenten 
bzw. stillschweigenden Rangrücktritts werde dem Darlehensgeber unterstellt, 
«zwischen ihm und der Gesellschaft bestehe gewissermassen stillschwei-
gend eine Vereinbarung, wonach das Darlehen bis zur erfolgreichen Sanie-
rung nicht abgezogen werden dürfe» (Hold, 157). Ein derartiger Bindungswil-
le existiere indessen nicht. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall: Der Haupt-
grund für die Finanzierung in Form eines Darlehens dürfte gerade darin lie-
gen, dass der Darleiher sich im Unterschied zu einer Kapitaleinlage ein 
Rückforderungsrecht vorbehalten wolle […]. Solle im Konkurs vom Willen der 
Parteien, wonach Fremdkapital hingegeben worden sei, abgewichen werden, 
bedürfe es hierfür eines besonderen Grundes, den der Darlehensnehmer 
darzutun und zu beweisen hätte". (OGer ZH vom 3.6.2005, NF 040010/U, E. 
II 2. (S. 6 f.) und NF040011/U). 

Und schliesslich Müller, a.a.O., Rz. 583: "Um die Kritik, es fehle an einem 
entsprechenden Parteiwillen, Rechnung zu tragen, wird in der Lehre teilweise 
nicht von einem konkludenten bzw. stillschweigenden, sondern von einem 
gesetzlich erzwungenen Rangrücktritt ausgegangen". 

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• Michael Hold, Das kapitalersetzende Darlehen im schweizerischen Aktien- 
und Konkursrecht, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschafts-
recht, Band 60, Bern/Stuttgart/Wien, 2000, S. 108: "Mit dem Tatbestand der 
Überschuldung hat der Gesetzgeber einen Finanzierungszustand definiert, 
bei welchem er das für die Gesellschaftsgläubiger bestehende Verlustrisiko 
als zu hoch einstuft. Die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit bei bestehender 
Überschuldung ist grundsätzlich nur zulässig, wenn den Gesellschaftsgläubi-
gern neues Eigen- oder Risikokapital zur Verfügung gestellt wird. Daraus er-
gibt sich für all jene Personen, welche sich mit der Finanzierung und Sanie-
rung einer überschuldeten Gesellschaft befassen, eine besondere Sanie-
rungsverantwortung. Diese verlangt, dass die genannten Personen die 
Fortsetzung der Geschäftstätigkeit ohne Zuführung von neuem Eigen- bzw. 
Risikokapital zumindest nicht aktiv fördern dürften […] und die Fortsetzung 
der Geschäftstätigkeit darüber hinaus durch aktives Handeln verhindern 
müssen. Die genannten Personen verletzten die ihnen obliegende Sanie-
rungsverantwortung, wenn sie aktiv dazu beitragen, dass die Geschäftstätig-
keit der überschuldeten Gesellschaft mit Hilfe von neu gewährten Darlehen 
fortgesetzt wird, ohne dass der Gesellschaft neues Eigen- bzw. Risikokapital 
zugeführt wird". 

• Jean Nicolas Druey/Lukas Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. 
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 74 zu § 11: "Anders als im Steuerrecht 
werden diese Darlehen aber nicht in Eigenkapital umqualifiziert, sondern es 
wird dem Verhältnis von Aktionär und Gesellschaft ein implizierter Rangrück-
tritt […] unterstellt". 

10.2. Nach der Vorinstanz, die die Umqualifizierung in Eigenkapital abgelehnt 
hat, steht dem konkludenten Rangrücktritt nichts entgegen, da auch Art 725 Abs. 2 
aOR die Rechtsfigur des Rangrücktritts unter dem Gesichtspunkt Kapitalverlust 
und Überschuldung anerkennt. Hat der Darlehensgeber zur Zeit der Gewährung 
Kenntnis von der finanziellen Gefährdungslage und würden Aussenstehende das 
Darlehen nicht zu den gleichen Konditionen gewähren, ist eine mit Rangrücktritt 
belastete Forderung anzunehmen, die erst dividendenberechtigt ist, wenn alle üb-
rigen Forderungen befriedigt sind (act. B.1, E. 3.1.4).

10.3. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Nach Ansicht des Kantonsgerichts 
kann allerdings nicht ausschliesslich mit Art. 725 Abs. 2 aOR argumentiert wer-
den, der nur einen freiwilligen vertraglichen Rangrücktritt vorsieht, während der 
Vorgang, womit von einem Teil der Lehre Abhilfe gegen Gesellschafterdarlehen 
bei Überschuldung geschaffen werden soll, gegen den Willen der Darlehensgeber 

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geschieht. Die Bezeichnung konkludent ("der Erklärende gibt den Geschäftswillen 
dadurch kund, dass er ihn gegenüber dem Erklärungsempfänger betätigt" [Peter 
Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizerischen Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil, Band I, 11, Aufl., Zürich 2020, Rz. 181]) und stillschweigend ("Still-
schweigen gilt nach der Praxis immerhin nur dann als Willenserklärung, wenn das 
Erklärungsverhalten eindeutig ist"; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 190a), wie 
sie verschiedentlich verwendet wird, ist zumindest verwirrlich. Es geht ja nicht um 
jene Darlehensgeber, die i.S.v. Art. 725 Abs. 2 aOR vertraglich im Rang zurückge-
treten sind, sondern eben gerade um jene, die das nicht im Sinne haben und ihre 
Darlehensrückforderung im 3. Rang kolloziert haben wollen. Den Vorgang als "ge-
setzlich erzwungenen Rangrücktritt" (act. B.1, E. 3.1.3) zu bezeichnen, ist eben-
falls fragwürdig, weil das Gesetz gerade keine explizite Lösung vorsieht. Das Bun-
desgericht weist darauf hin, dass die Rückzahlung der Forderung der Aktionäre 
gegenüber der eigenen AG der Regelfall ist, der allerdings unter dem Vorbehalt 
des Rechtsmissbrauches steht (BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011 E. 2.4).

Für den Fall der Darlehensgewährung bei Überschuldung der Gesellschaft geht 
das Kantonsgericht von einem solchen Rechtsmissbrauch aus. Als Organe der 
Gesellschaft sowie als Organe der Klägerin 1 wären die Berufungskläger verpflich-
tet gewesen, dem Gläubigerschutz in Art. 725 Abs. 2 aOR Nachachtung zu ver-
schaffen. Das haben sie unterlassen und die Geschäftstätigkeit mit jenen Darle-
hen weitergeführt, die sie – wenn sich niemand anders gefunden hätte – vertrag-
lich hinter die Forderungen der anderen Gesellschaftsgläubiger hätten zurücktre-
ten lassen müssen. Dass der Vorteil aus dieser Missachtung des gesetzgeberi-
schen Willens im anschliessenden Konkurs durch eine angeordnete Nachrangig-
keit zugunsten der geschützten Gläubiger "abgeschöpft" wird, ist nur systemlo-
gisch. Dass die Vorinstanz die Kollozierung nicht gänzlich aufgehoben hat, wider-
spricht den Regeln des Rechtsmissbrauches nicht, obwohl damit die Durchset-
zung des missbräuchlich geltend gemachten Rechts nicht gänzlich verweigert 
wird. Anders als bei den Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR ist auch die blosse Mo-
difikation von Rechten zulässig (Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, in: Berner 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band I, Einleitung und Personen-
recht [Art. 1-9 ZGB], Bern 2012, N 56 und 204 zu Art. 2 ZGB).

Art. 725 Abs. 2 aOR bezweckt den Schutz der Gesellschaftsgläubiger in der Krise: 
Geschützt werden nicht einzelne Gläubiger, sondern alle Gläubiger. Es soll ver-
hindert werden, dass neue Gläubiger der Gesellschaft trotzdem Kredit gewähren, 
weil sie die Überschuldung nicht erkennen (Lukas Handschin, in: Handschin 
[Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht [Art. 698-726 und 731b OR], 

21 / 30

3. Aufl., Zürich 2018, N 140 zu Art. 725 OR). Die überschuldete Gesellschaft muss 
liquidiert werden, wenn sie nicht unverzüglich und nachhaltig saniert werden kann 
oder Gläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang hinter die anderen Gläu-
biger zurücktreten. Wer als "gewöhnlicher" Gläubiger Geschäfte abschliesst, kann 
– so Müller (a.a.O., Rz. 446) – (implizit) darauf vertrauen, dass Gesellschaften, so 
lange sie am Rechtsverkehr teilnehmen, nicht überschuldet sind. Entscheidend 
kann allein die Tatsache der Überschuldung sein. Solange keine Überschuldung 
vorliegt, gibt es kein schützenswertes Vertrauen und andere Krisen der Gesell-
schaft wie Kreditunwürdigkeit oder Unterbilanz genügen nicht, um Darlehen Nahe-
stehender gegen deren Willen als nachrangig zu behandeln (Müller, a.a.O., Rz. 
448). Das rechtfertigt es, Darlehen, welche ein (nahestehender) Gläubiger der 
überschuldeten Gesellschaft gewährt und damit die Gesamtheit aller Gesell-
schaftsgläubiger gefährdet, im Falle der Anmeldung zur Kollokation im Konkurs 
wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens mit der Versetzung in den Nachrang zu 
ahnden (vgl. Müller, a.a.O., Rz. 450 f.). 

Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Versetzung (nahestehen-
der) Gesellschaftsgläubiger in den Nachrang in der vorstehend geschilderten Si-
tuation geboten ist, allerdings – in Anlehnung an Art. 725 Abs. 2 aOR – nur dann, 
wenn die Gesellschaft bei Gewährung der Darlehen überschuldet war (vgl. Loran-
di, a.a.O., N 331c zu Art. 219 SchKG, der darauf hinweist, dass die Überschul-
dung als Voraussetzung überwiegend verlangt wird). Liegt keine Überschuldung 
vor, ist es grundsätzlich zulässig, dass Gesellschaften ihre Geschäftstätigkeit mit 
Hilfe von Gesellschafterdarlehen fortsetzen (Hold, a.a.O., S. 107). 

10.4. Die finanziellen Verhältnisse der Bauunternehmung werden von den Partei-
en unterschiedlich dargestellt. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsbe-
klagte die ab 2011 wirtschaftliche und finanzielle Lage der Bauunternehmung als 
durchwegs desaströs dargestellt und sie hat dies in der Berufung wiederholt (ZK2 
23 23 act. A.2, Rz. 25). Die Berufungskläger haben die Überschuldung im vorin-
stanzlichen Verfahren durchwegs bestritten (z.B. RG act. I./1, Rz. 14); die Darle-
hen der Berufungskläger seien in einem Zeitpunkt gewährt worden, in welchem es 
keine Überschuldung gegeben habe (RG act. I./1, Rz. 15, 18, 20; RG act. I./3, Rz. 
10, 13 f., 24, 39). Die Berufungsbeklagte hat erstinstanzlich die Überschuldung als 
solche mehrfach behauptet und zwar mit Eintritt spätestens im Zeitpunkt der Ver-
mögensübertragung vom 22. Juni 2015 (RG act. I./2, Rz. 13 f., 20, 42, 43; RG act. 
I./4, Rz. 14, 17). Sie hatte zunächst zur Frage, wann die Überschuldung eingetre-
ten ist, ein Gutachten verlangt (RG act. I./4, Rz. 22). Mit Schreiben vom 6. Juli 
2020 verzichtete sie dann darauf (vgl. act. B.1, Sachverhalt lit. G; RG act. X./1.3, 

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S. 16: "Die Beklagte verzichtet auf ein Gutachten über den Zeitpunkt des Eintritts 
der Überschuldung der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liq." [was auch im 
vorinstanzlichen Entscheid in Sachverhalt lit. G festgehalten ist]). "Für die Beurtei-
lung, ob die streitgegenständlichen Ansprüche à-fonds-perdu-Beiträge, eventuali-
ter rangrücktrittsbelastete Forderungen, darstellen, ist das Gutachten nur bedingt 
aussagekräftig. Vielmehr sind die in den beklagtischen Rechtsschriften dargeleg-
ten verschiedenen Puzzlestücke zusammenzusetzen, welche aufzeigen, dass die 
streitgegenständlichen Forderungen als Eigenkapital zu qualifizieren sind und ent-
sprechend nicht rückforderbar sind. Sollte das Gericht dennoch an der Erstellung 
eines Gutachtens festhalten, behält sich die Beklagte vor, Ergänzungsfragen zu 
stellen" (RG act. X./1.3, S. 16).

Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger 
weder zu Fortführungswerten noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Urs 
Kägi/Linus Zweifel/Hanspeter Wüstiner, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar 
zum Obligationenrecht II, 6. Aufl., Basel 2024, N 11 zu Art. 725b OR; Duc, a.a.O., 
S. 204 f.). Dass es eine Überschuldung gegeben hat, ist von der Berufungsbeklag-
ten behauptet und von den Berufungsklägern bestritten worden, sodass letztlich 
nicht geklärt wurde, ob und in welchem Zeitpunkt die Überschuldung tatsächlich 
eingetreten ist.

10.5. Die Vorinstanz hat die schwierige finanzielle Situation der Gesellschaft un-
ter verschiedenen Gesichtspunkten dargestellt und gewürdigt: Zur finanziellen La-
ge der Gesellschaft (E. 3.1.5) listet die Vorinstanz die negativen Betriebsergebnis-
se, die negativen Jahresergebnisse gemäss Bilanz (mit einer Ausnahme für 2011, 
wo ein Gewinn von rund CHF 8'000.00 resultierte) sowie den negativen Betriebs-
ertrag, je seit 2011 auf (act. B.1, E. 3.1.5.1 und 3.1.5.2) und erwähnt den Vermö-
gensübertrag von der Gesellschaft auf die Berufungsklägerin 1 vom 22. Juni 2015 
(Liegenschaften mit einem Aktivenüberschuss von CHF 2'102'999.00) ohne Ge-
genleistung zu Gunsten der Gesellschaft (act. B.1, E. 3.1.5.3). Zur Bestätigung 
des Bildes verweist sie auch auf die Zeugeneinvernahmen: Ab 2016 seien Liqui-
ditätsprobleme notorisch und ab Ende 2016 sei der Konkurs der Gesellschaft ein 
ernsthaftes Risiko gewesen. Zur Fortführung der Gesellschaft sei der Einschuss 
von liquiden Mitteln notwendig gewesen (act. B.1, E. 3.1.5.4). Sie weist weiter 
darauf hin, die Berufungskläger hätten bestätigt, dass mittels der Darlehen die 
Weiterführung der Gesellschaft habe sichergestellt werden sollen (act. B.1, E. 
3.1.5.5). In act. B.1, E. 3.1.5.6, zeigt die Vorinstanz die Beteiligungsverhältnisse 
an der Berufungsklägerin 1 sowie der konkursiten Gesellschaft auf, wonach den 
Berufungsklägern 2-5 und damit auch der Berufungsklägerin 1 die gefährdete fi-

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nanzielle Lage der Gesellschaft bekannt gewesen sei. Dazu komme, dass die an-
derweitigen Finanzierungsmöglichkeiten bei den Banken ausgeschöpft gewesen 
seien (act. B.1, E. 3.1.5.7). Dass die Berufungsklägerin 1 nicht Aktionärin der Ge-
sellschaft gewesen ist, ist nach der Vorinstanz bedeutungslos (act. B.1, E. 
3.1.5.8). Zusammengefasst hat sie festgehalten, "dass sich die A.E._____ AG 
Bauunternehmung zum Zeitpunkt der relevanten Darlehensgewährung in einer 
gefährdeten finanziellen Lage befand und die Kläger zum Zeitpunkt der Darle-
hensgewährung darüber im Bilde waren. Ebenso erstellt ist, dass eine aussenste-
hende Drittperson solche Darlehen in dieser Form nicht gewährt hätte" (act. B.1, 
E. 3.1.6). All das belegt allerdings die Überschuldung und deren Zeitpunkt (dieser 
ist erforderlich, um zu ermitteln, bis zu welchem Zeitpunkt die Darlehensge-
währung zulässig war) nicht. Konnte die Vorinstanz sich nicht auf das massgebli-
che Kriterium, die Überschuldung, berufen, so hätte dies zur Anordnung der Kollo-
kation in der dritten Klasse führen müssen.

10.6. Die Vorinstanz hat angeordnet, dass die Forderungen der Berufungskläger 
als rangrücktrittsbelastete Forderungen zu kollozieren sind. Das war – geht man 
wie vorstehend erwähnt davon aus, dass Nachrangigkeit und Überschuldung ein 
Junktim sind – nur zulässig, wenn die Bauunternehmung im Zeitpunkt der Ge-
währung der Darlehen überschuldet war. Dass die finanzielle Lage des Bauge-
schäftes nachweislich sehr schlecht war, ist für die Anordnung der Nachrangigkeit 
nicht ausreichend, weil auf die Überschuldung abzustellen ist, die entsprechend 
Art. 725 Abs. 2 aOR als ausschlaggebender Faktor gegeben sein muss. Die Beru-
fungskläger hätten mit der Berufung beanstanden können und – um die erstin-
stanzlich angeordnete Nachrangigkeit abzuwenden – beanstanden müssen, dass 
die mehrfach behauptete und bestrittene Überschuldung nicht nachgewiesen wor-
den sei und die Vorinstanz deshalb die Forderungen der Berufungskläger nicht als 
rangrücktrittsbelastete Forderungen im dritten Rang (damit allen kollozierten 
Gläubigern nachgehend) hätte kollozieren dürfen. Weil die Berufungskläger in der 
Berufung aber gerade nicht vortrugen, die Überschuldung als Voraussetzung für 
die angeordnete Nachrangigkeit fehle, bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid. 
Die an sich zutreffende Bemerkung der Berufungskläger, die Vorinstanz habe 
nicht von einem vertraglichen Rangrücktritt ausgehen können, ist etwas anderes 
als die nicht vorgebrachte Rüge, die Nachrangigkeit hätte ohne feststehende 
Überschuldung nicht angeordnet werden dürfen. Die Berufung ist damit abzuwei-
sen und der vorinstanzliche Entscheid ist in der Sache zu bestätigen, soweit er in 
der Berufung noch streitig ist (nicht angefochten sind die Dispositivziffern 3, 4, 5 
und 11 des vorinstanzlichen Entscheides).

24 / 30

11.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Berufungskläger die Kollo-
kation in der dritten Klasse verlangt haben: "Es stellt sich daher bei sämtlichen 
nicht anerkannten Rechtsbegehren […] die Grundsatzfrage, ob die geltend ge-
machten Forderungen überhaupt zu kollozieren seien. Diese Grundsatzfrage wur-
de vom Gericht jeweilen bejaht und damit zugunsten der Kläger [Berufungskläger] 
entschieden. Dass die Forderungen in der Folge jeweils als rangrücktrittsbelastet 
in der dritten Klasse zu kollozieren sind (entsprechend dem Eventualantrag der 
Beklagten), vermag nichts an der Bedeutung und Gewichtung des Grundsatzent-
scheids der Kollokation der jeweiligen Forderung zu ändern […]. Demzufolge ist 
für die Kostenfolge von einem vollständigen Obsiegen der Kläger [Berufungsklä-
ger] auszugehen" (act. B.1, E. 4.1). Die Kosten wurden deshalb der Berufungsbe-
klagten auferlegt, welche die Berufungskläger zu entschädigen hatte.

11.2. Die Berufungsbeklagte hat gegen den vorinstanzlichen Entscheid eine 
selbständige Kostenbeschwerde eingereicht (ZK2 23 28) mit dem Antrag, dass die 
vorinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 30'000.00 den Berufungsklägern aufer-
legt werden (ZK 23 28 act. A.1, Rz. 67). Es geht nach der Berufungsbeklagten 
nicht um die Grundsatzfrage, ob die Forderungen der Berufungskläger überhaupt 
zu kollozieren sind, sondern darum, welche Rechtsbegehren zum Urteilsdispositiv 
erhoben werden (ZK2 23 28 act. A.1, Rz. 87). Betreffend 8 von 12 Rechtsbegeh-
ren – streitig sind in der Berufung noch 8 – seien die Berufungskläger mit ihren 
Anträgen, ihre Forderungen in der dritten Klasse zu kollozieren, unterlegen, 
während die Berufungsbeklagte mit ihrem Eventualbegehren (nachrangige Kollo-
kation in der dritten Klasse) vollumfänglich durchgedrungen sei (ZK2 23 28 act. 
A.1, Rz. 88). Zwischen dem Eventualbegehren der Berufungsbeklagten und ihrem 
Hauptbegehren bestehe faktisch kein Unterschied, weil trotz Kollokation keine Di-
vidende resultieren werde (ZK2 23 28 act. A.1, Rz. 92). 

11.3. Für den Entscheid der Kostenfrage ist von folgenden Überlegungen auszu-
gehen: Art. 219 SchKG sieht eine Rangordnung der Gläubiger vor und entspre-
chend dieser Bestimmung ist der Kollokationsplan zu erstellen und sind die Gläu-
biger zu befriedigen. Die Forderungen der Berufungskläger wurden – von den 
nicht mehr strittigen Ausnahmen abgesehen – jeweilen in der 4. Klasse mit dem 
Betrag 0 kolloziert (act. B.1, E. 3). Diese Entscheidungen wurden damit begründet, 
dass sich die nachmalige Konkursitin im Dezember 2015 bereits im "Recovery" 
befunden habe, sodass die als Darlehen gegebenen Forderungen als nicht rück-
zahlungspflichtige Sanierungsbeiträge zu qualifizieren seien (Der Wortlaut der 
entsprechenden Kollokationsverfügung [als Beispiel betreffend Aktionärsdarlehen 

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von A.E._____, Eingabeverzeichnis-Nr. 399] ist folgender: "angemeldete Forde-
rung CHF 615'000, zugelassener Betrag CHF 0.00, Verfügung des Gläubigeraus-
schusses [Art. 64 Abs. 1 KOV]: Die Forderung wird nicht zugelassen, weil sich die 
Konkursitin im Dezember 2015 bereits im Recovery befand. Die Forderung wird 
damit als nicht rückzahlungspflichtiger Sanierungsbeitrag betrachtet") (act. B.1, E. 
3.1). 

Was es genau mit den Kollokationsverfügungen auf sich hat, ist nicht ohne weite-
res klar, kann jedoch aufgrund der Rechtslage und der Möglichkeiten im Zusam-
menhang mit der Kollokation eruiert werden: Eine 4. Klasse gab es in einer frühe-
ren Fassung des SchKG, gibt es jedoch im geltenden Art. 219 SchKG nicht mehr. 
Bei den vertraglichen Rangrücktritten wird in der diesbezüglich gleichen Situation 
diskutiert, wie die Forderungen als nachrangig gekennzeichnet werden können, 
und eine der Varianten ist, sie in eine vierte "(Pseudo-)Klasse" zu versetzen. 
Überzeugender ist es jedoch, die Qualifikation auf eine andere Weise vorzuneh-
men (vgl. z.B. Lorandi, a.a.O., N 329 zu Art. 219 SchKG): Es braucht im Kollokati-
onsplan einen Vermerk, dass ein bestimmter Gläubiger mit einer rangrücktrittsbe-
lasteten Forderung nur und erst dann eine Dividende erhält, wenn alle übrigen 
Forderungen vollständig befriedigt sind. Im Ergebnis spielt es – so dieser Autor – 
keine Rolle, ob eine solche Forderung in der dritten Klasse eine Unterklasse oder 
eine fiktive vierte Klasse gebildet wird. Hauptsache ist, dass die Nachrangigkeit 
klar ersichtlich ist. 

Zu interpretieren ist, wie es sich mit den Kollokationen zum Betrag 0 (Null) verhält. 
Geht es darum, dass es sich um nicht rückzahlungspflichtige Sanierungsbeiträge 
handelt, wie sie in der Kollokationsverfügung genannt werden, hätte eine Kolloka-
tion ganz verweigert und hätten die Forderungen aus dem Kollokationsplan abge-
wiesen werden müssen, wenn damit – wovon auszugehen ist – eine Umqualifizie-
rung als Eigenkapital gemeint war. Hätte es sich um rangrücktrittsbelastete Forde-
rungen gehandelt, hätte der Forderungsbetrag in die Kollokationsverfügung auf-
genommen werden müssen, auch wenn er erst ganz zuletzt berücksichtigt werden 
kann. 

11.4. Indem die Berufungsbeklagte die Abweisung der Kollokationsklage bean-
tragte, verlangte sie, dass die vom Gläubigerausschuss faktisch vorgenommene 
Umqualifizierung als Eigenkapital belassen wird. Die Berufungskläger wollen ihre 
Forderungen als reguläre Drittklassforderungen kolloziert wissen, wie sie dies in 
ihren Rechtsbegehren auch ausdrücklich verlangen. Die Vorinstanz hat weder das 
eine noch das andere Begehren geschützt, sondern angeordnet, dass die Forde-
rungen im Nachrang zum dritten Rang kolloziert werden ("rangrücktrittsbelastete 

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Forderung dritter Klasse"). Damit hat das Gericht weder das Hauptbegehren der 
klagenden Parteien noch das Hauptbegehren der beklagten Partei gutgeheissen, 
sondern einer dritten Variante den Vorzug gegeben. 

11.5. Die Berufungsbeklagte weist nun darauf hin, dass sie mit ihrem Eventual-
begehren die Kollokation im Nachgang zur dritten Klasse verlangt habe und dass 
sie deshalb, weil die Vorinstanz gemäss ihrem Eventualbegehren entschieden 
habe, obsiegende Partei sei. Diese Sichtweise überzeugt das Kantonsgericht des-
halb nicht, weil solche Eventualbegehren für die beklagte Partei nicht zulässig 
sind, wofür es allerdings wenige explizite Belegstellen gibt. Erwähnenswert ist in 
diesem Sinne z.B. Eric Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), DIKE-
Kommentar zur schweizerischen ZPO, 2. Aufl., St. Gallen/Zürich 2016, N 8 zu Art. 
222 ZPO, der auf die Unselbständigkeit des Antwortbegehens hinweist, sodass 
der beklagten Partei im Regelfall nur etwas zugesprochen werden kann, wenn sie 
Widerklage erhebt. Zu erwähnen sind weiter Roman Richers/Georg Nägeli, in: 
Oberhammer/Domej/Haas (Hrsg.), Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 4 zu Art. 222 ZPO, wonach mit der Kla-
geantwort Nichteintreten, ganze oder teilweise Abweisung der Klage verlangt und 
Widerklage erhoben werden kann, und Christoph Leuenberger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 18 zu Art. 222 ZPO: 
"Grundsätzlich kann die beklagte Partei nur die Abweisung der Klage beantragen 
oder die Klage ganz oder teilweise anerkennen (sofern sie nicht auf Nichteintreten 
plädieren will)", sowie Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler, in: Sutter-
Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
Zürich/Basel/Genf 2021, N 4 zu Art. 222 ZPO: "In materieller Hinsicht kann die 
beklage Partei höchstens die Klageabweisung beantragen; darüber hinausgehen-
de Anträge bedürfen der Erhebung einer Widerklage (ZPO 224) oder sind nur im 
Anwendungsbereich einer actio duplex möglich"). 

Nach dem Gesagten kann das in der Sache gestellte Eventualbegehren der be-
klagten Partei nichts bewirken, jedenfalls solange es nur ein Minus zum Hauptbe-
gehren der klagenden Partei ist (Bsp. Klage auf CHF 10'000.00, Begehen auf Ab-
weisung durch Beklagen, eventualiter auf Zusprechung von CHF 5'000.00: das 
Gericht kann die CHF 5'000.00 auch unabhängig vom Eventualbegehren zuspre-
chen und auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind bei der Zusprechung 
von lediglich CHF 5'000.00 gleich zu regeln). Soll eventualiter etwas Anderes ver-
langt werden, braucht es dazu eine Eventualwiderklage. Das Eventualbegehren ist 
also auch für die Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht von Bedeutung.

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11.6. Nach der Vorinstanz stellt sich bei sämtlichen nicht anerkannten Rechtsbe-
gehren die Grundsatzfrage, ob die geltend gemachten Forderungen überhaupt zu 
kollozieren sind, was sie bejahrt und die Kosten- und Entschädigungsfolgen des-
halb zugunsten der Berufungskläger entschieden hat (act. B.1, E. 4.1), die eine 
Kollokation erreicht haben, wenn diese auch nicht die von ihnen verlangte ist. Das 
wertet die Vorinstanz als einen Fall von Art. 107 Abs. 1 lit. a und f ZPO, wonach 
dem Obsiegen in einer grundsätzlichen Frage prozessual grösste Bedeutung zu-
kommt (act. B.1, E. 4.1). 

Für das Kantonsgericht entspricht der vorinstanzliche Entscheid (vollumfängliches 
Obsiegen), mit dem die Kosten der Berufungsbeklagten entsprechend auferlegt 
wurden und den Berufungsklägern eine volle Entschädigung zugesprochen wurde, 
dem Ausgang des Verfahrens nicht. Ist unter Auslegung der Kollokationsverfü-
gungen davon auszugehen, dass der Gläubigerausschuss eigentlich eine "Nicht-
kollokation" (sinngemäss eine Abweisung aus dem Kollokationsplan) vornahm, 
kann zwar argumentiert werden, die Erreichung der Kollokation überhaupt sei ein 
Erfolg für die Berufungskläger. Das berücksichtigt jedoch nicht, dass es sich um 
einen Rangstreit handelt, in dem es nicht um die Kollokation als solche geht, son-
dern um die Kollokation in einem bestimmten, hier im verlangten dritten Rang. Das 
zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die Berufungskläger sich in keiner Weise mit 
dem vorinstanzlich Erreichten zufriedengeben, sondern bestrebt sind, die Nach-
rangigkeit "loszuwerden", um im gleichen Verhältnis wie alle Drittklassgläubiger 
befriedigt zu werden und nicht leer auszugehen, bis zuvor nicht alle Gläubiger 
vollumfänglich befriedigt werden. In finanzieller Hinsicht ist von einer Kollokation 
im Nachgang zu allen Drittklassgläubigern – anders als bei einer Kollokation in der 
dritten Klasse – letztlich nichts zu erwarten, weil bei einer Dividende zwischen 0 
und 50 %, durchschnittlich 25 %, auf die nachgehenden Gläubiger eigentlich gar 
nichts entfallen kann. 

Das Kantonsgericht erachtet es als am sachgerechtesten, auf die Begehren der 
Parteien, so wie sie als Hauptbegehen gestellt wurden, abzustellen. Das führt da-
zu, dass die Vorinstanz keinem der Begehren gefolgt ist und dass es deshalb kei-
ne gänzlich obsiegende Partei geben kann, was zu einer hälftigen Kostenteilung 
führt. Die Berufungsbeklagten haben im vorinstanzlichen Verfahren 4 der 12 
Rechtsbegehren (teilweise) anerkannt, was sie diesbezüglich unterliegend macht. 
Allerdings fällt die Wertigkeit dieser Begehren angesichts des Gesamtstreitwertes 
gegenüber der hälftigen Kostenteilung nicht massgeblich ins Gewicht, sodass es 
bei dieser bleibt. Entsprechend sind keine Entschädigungen zuzusprechen.

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Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahren bleiben bei CHF 30'000.00 und sind 
mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 
Die Berufungsbeklagte ist entsprechend dem Prozessausgang zu verpflichten, 
den Berufungsklägern die Hälfte des Vorschusses, also CHF 15'000.00, zu bezah-
len.

11.7. Im Berufungsverfahren (ZK2 23 23) sind die Berufungskläger unterliegend, 
weil am vorinstanzlichen Entscheid inhaltlich nichts geändert und die Berufung 
abgewiesen wird (zur Anpassung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vgl. so-
gleich die Ausführungen zur Kostenbeschwerde in E. 11.8).

Die Gerichtskosten von CHF 10'000.00 sind den Berufungsklägern als unterlie-
gender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit den von diesen geleis-
teten Kostenvorschuss in dieser Höhe zu verrechnen. Entsprechend sind die Be-
rufungskläger zu verpflichten, die Berufungsbeklagte mit CHF 6'482.80 (inkl. 3 % 
Spesen und 7.7 % MWSt.) zu entschädigen (vgl. act. G.3).

11.8. Im Kostenbeschwerdeverfahren (ZK2 23 28) hat die Berufungsbeklagte die 
vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten. Sie 
hat die Auferlegung sämtlicher Kosten an die Berufungskläger (Beschwerdegeg-
ner) und die Zusprechung einer Entschädigung zulasten der Berufungskläger (Be-
schwerdegegner) verlangt. In E. 11.6 wurde begründet, warum die Kosten für das 
erstinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind und ihnen 
entsprechend keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Damit obsiegt die 
Berufungsbeklagte (Beschwerdeführerin) zur Hälfte.

Die Gerichtskosten für die Beschwerde sind auf CHF 4'000.00 festzusetzen, den 
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem von der Berufungsbeklagten (Be-
schwerdeführerin) geleisteten Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.00 zu ver-
rechnen. Die Berufungskläger (Beschwerdegegner) sind zu verpflichten, der Beru-
fungsbeklagten die Hälfte des Vorschusses, also CHF 2'000.00, zu ersetzen. Par-
teientschädigungen sind nicht zu bezahlen.

Soweit die Berufungskläger verpflichtet werden, ist Solidarität anzuordnen (Art. 
106 Abs. 3 ZPO).

29 / 30

Demnach wird erkannt:

(zur Berufung Verfahren ZK2 23 23)

1. Der vorinstanzliche Entscheid ist hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5 
und 11 nicht angefochten worden und insofern in Rechtskraft erwachsen. 

2. Die Berufung im Verfahren ZK2 23 23 wird mit Ausnahme der vorinstanzli-
chen Kostenregelung abgewiesen, und der vorinstanzliche Entscheid wird 
mit Ausnahme von Dispositiv-Ziffern 15 und 16 bestätigt (dazu der nachste-
hende Entscheid über die separate Beschwerde). 

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf CHF 10'000.00 
festgesetzt, der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss 
von CHF 10'000.00 verrechnet.

4. Die F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____ wer-
den solidarisch verpflichtet, der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauun-
ternehmung in Liquidation für das Berufungsverfahren eine Parteientschä-
digung von CHF 6'482.80 (inkl. 3 % Spesen und 7.7 % MWSt.) zu bezah-
len.

(zur Beschwerde Verfahren ZK2 23 28)

5. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 

6. Dispositiv-Ziffer 15 des vorinstanzlichen Entscheids wird aufgehoben, die 
Kosten von CHF 30'000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und 
mit dem von der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 

7. Die Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation wird 
verpflichtet, der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ die Hälfte des Vorschusses, also CHF 15'000.00, zu bezahlen.

8. Dispositiv-Ziffer 16 des vorinstanzlichen Entscheids wird aufgehoben, und 
es werden für das vorinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen 
zugesprochen. 

9. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

30 / 30

10. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ZK2 23 28 werden auf 
CHF 4'000.00 festgesetzt, den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem 
von der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation 
geleisteten Vorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Die F._____ sowie 
D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____ werden solidarisch ver-
pflichtet, der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liqui-
dation die Hälfte des Vorschusses, also CHF 2'000.00, zu bezahlen.

11. Für das Beschwerdeverfahren (ZK2 23 28) werden keine Parteientschädi-
gungen zugesprochen.

12. [Rechtsmittelbelehrung] 

13. [Mitteilung an]