# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab5bb9f0-d07f-51e8-9ce8-16199dc1fb73
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.04.2005  VB.2004.00523
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00523_2005-04-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00523	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.04.2005
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Aufenthaltsbewilligung für eine mit einem Schweizer im Konkubinat lebende Ausländerin (Art. 8 EMRK)

Auf den Anspruch auf Achtung des Familienlebens können sich grundsätzlich auch unverheiratete Paare berufen. Indizien für eine grundrechtlich geschützte Beziehung bei Konkubinatspartnern: Dauer der Beziehung und des Zusammenlebens sowie das Vorhandensein von Kindern. Eintreten wegen der Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Konkubinatspartner (E. 2.2). Kein besonders gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung der Bewilligungsverlängerung, da die Beschwerdeführerin einer geregelten Arbeit nachgeht und nicht straffällig wurde (E. 4.1). Ob ihr Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegt, kann aufgrund der unzureichenden Sachverhaltsabklärung nicht entschieden werden. Insbesondere steht nicht fest, von wem sie schwanger wurde und ob sie inzwischen ein Kind zur Welt brachte (E. 4.2). Rückweisung an den Regierungsrat zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung (E. 6).
Teilweise Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						ART. 8 EMRK
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENLEBEN
KIND/-ER
KONKUBINAT
KONKUBINATSPAAR
PAARGEMEINSCHAFT
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
ZUSAMMENLEBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 Abs. 1 BV
Art. 8 Abs. 1 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2005 Nr. 26 S. 90

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

A (geboren 1977, kenianische Staatsangehörige) reiste im
März 2001 in die Schweiz ein und erhielt wegen der zuvor mit einem Schweizer
geschlossenen Ehe eine Aufenthaltsbewilligung. Im Juli 2003 verliess sie die
gemeinsame Wohnung. Am 7. Juli 2004 lehnte die Direktion für Soziales und
Sicherheit eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, A
berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur noch formell
bestehende Ehe. Gleichzeitig setzte die Direktion Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets
an.

II.  

Im Laufe des Rekursverfahrens zog A mit dem Schweizer C
zusammen. Der Regierungsrat verneinte eine grundrechtlich geschützte Beziehung
und wies den gegen die Bewilligungsverweigerung erhobenen Rekurs am
27. Oktober 2004 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 1. Dezember 2004 beantragte A
neben der Aufhebung des Rekursentscheids die Anweisung an den Regierungsrat,
ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und eventualiter eine solche aus
humanitären bzw. wichtigen Gründen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten "der Staatskasse". – Der Regierungsrat beantragte die
Abweisung der Beschwerde; die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete
demgegenüber stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Im Ausländerrecht ist die Beschwerde ans
Verwaltungsgericht zulässig, soweit aus Bundesrecht ein Bewilligungsanspruch abgeleitet
werden kann (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit § 43 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] sowie Art. 100
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom
16. Dezember 1943 [OG]). Ein solcher Anspruch besteht für eine
Ausländerin, die mit einem Schweizer verheiratet ist (Art. 7 Abs. 1 Satz 1
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer, ANAG). Da die Ehe der Beschwerdeführerin mit einem Schweizer
gegenwärtig offenbar noch besteht, ist auf die Beschwerde insoweit einzutreten.
Die Frage einer allfälligen rechtsmissbräuchlichen Berufung auf den Bestand der
Ehe ist bei der materiellen Beurteilung (hinten 3) zu klären (BGE 128 II
145 E.  1.1.5; VGr, 23. März 2005, VB.2004.00513, E.  1.1,
www.vgrzh.ch).

2.  

2.1 Die
Beschwerdeführerin leitet einen Bewilligungsanspruch auch aus der Beziehung zu
ihrem Schweizer Konkubinatspartner ab. Da dieser über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt, ist im Rahmen des Eintretens zu prüfen, ob seine
Beziehung zur Beschwerdeführerin von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) erfasst wird (vgl. BGE 130
II 281 E.  3.1 S. 285). Ob sich grundrechtlich geschützte Ansprüche
gegenüber öffentlichen Interessen durchzusetzen vermögen, wird im Rahmen der
materiellen Erwägungen (hinten 4) zu beurteilen sein (VGr, 11. Mai
2005, VB.2005.00072, E.  1.3, www.vgrzh.ch; vgl. Martin
Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat-
und Familienlebens, ZBl 104/2003, S. 225, 255).

2.2 Das Recht
auf Achtung des Familienlebens schützt nur genügend nahe Beziehungen. Ob ein Paar
verheiratet ist oder nicht, ist für den Grundrechtsschutz grundsätzlich nicht
ausschlaggebend (EGMR, 20. Juni 2002, Al-Nashif, 50963/99, § 112;
13. Juli 2000, Elsholz, 25735/94, § 43, 27. Oktober 1994, Kroon
u. a., 18535/91, § 30, alle auf http://hudoc.echr.coe.int; Stephan
Breitenmoser, Die Bedeutung der EMRK im Ausländerrecht, in: Joachim Renzikowski
[Hrsg.], Die EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht, Zürich etc. 2004, S. 197,
214; Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, München
2003, § 22 N. 14; Alberto Achermann/Martina Caroni, Ho­mosexuelle und
heterosexuelle Paare im schweizerischen Ausländerrecht, SZIER 11/2001, S. 125,
127 f.; Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht
und Migration, Berlin 1999, S. 27 f., 316 f.; Mark Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 571;
vgl. auch BGE 126 II 425 E.  4c/bb, ferner 128 IV 154 E.  3.5:
"faktisch-soziale Lebensgemeinschaften"). Eine Paarbeziehung muss
jedoch – wie andere familiäre Beziehungen auch – intakt sein und tatsächlich
gelebt werden (EGMR, 1. Juni 2004, Lebbink, 45582/99, § 36;
12. Juli 2001, K und T, 25702/94, § 150, beide unter http://hudoc.echr.coe.int).
Für die erforderliche Beziehungsnähe stellt das Zusammenleben einen wichtigen Anhaltspunkt
dar (EGMR, 27. Oktober 1994, Kroon u. a., 18535/91, § 30, http://hudoc.echr.coe.int;
BGE 126 II 425 E.  4c/bb; vgl. Bernhard Pulver, Unverheiratete
Paare, Basel etc. 2000, S. 30 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund der
Rechtsprechung von Gerichtshof und Kommission sind daneben fallweise weitere Indizien
zu berücksichtigen, so etwa die Dauer der Beziehung oder die Frage, ob das Paar
gemeinsame Kinder hat (EGMR, 20. Juni 2002, Al-Nashif, 50963/99, § 112;
22. April 1997, X, Y und Z, 21830/93, § 36; EKMR, 27. Juni 1995,
X, Y und Z, 21830/93, §§ 51 f., alle auf http://hudoc.echr.coe.int; vgl.
auch Luzius Wildhaber in: Internationaler Kommentar zur Europäischen
Menschenrechtskonvention, Art. 8 N. 384 ff., Botschaft vom
20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 152 f.,
ferner Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung, Weisungen und Erläuterungen
über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt, 2. A., Bern 2004, Ziff. 556.2,
www.weisungen.bfm.admin.ch/rechtsgrundlagen/weisungen_gruen/pdf/weisungen_d.pdf).

Die Beschwerdeführerin trennte sich im Juli 2003 von ihrem
Ehemann. Neun Monate später lernte sie ihren neuen Lebenspartner C kennen. Gemäss
eigenen Angaben zeugte sie mit diesem im letzten Sommer ein Kind. Anfangs
September zog die Beschwerdeführerin in die Wohnung ihres Partners. Im
Rekursverfahren äusserte sie die Absicht, ihn zu heiraten. Im Rahmen des Eintretens
lassen diese Indizien in ihrer Gesamtheit betrachtet grundsätzlich auf eine
genügend nahe und damit grundrechtlich geschützte Beziehung zum Konkubinatspartner
schliessen (vgl. insoweit EGMR, 26. Mai 1994, Keegan, 16969/90, § 45,
http://hudoc.echr.coe.int). Der angefochtene Entscheid tangiert das Recht auf
Achtung dieser Beziehung, indem sein Vollzug die Trennung der Partner zur Folge
hätte. Auf die Beschwerde ist deshalb auch insoweit grundsätzlich einzutreten.

3.  

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass ihr wegen
ihrer Ehe mit einem Schweizer Bürger die Aufenthaltsbewilligung hätte
verlängert werden müssen.

Der Anspruch Bewilligungsverlängerung (Art. 7 Abs. 1
Satz 1 ANAG) steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots von Art. 5
Abs. 3 BV (BGE 130 II 113 E.  4.2; vgl. Art. 7 Abs. 2
ANAG). Der Regierungsrat hat mit zutreffender Begründung festgehalten, dass
sich die Beschwerdeführerin in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur noch
formell bestehende Ehe beruft. Darauf kann zustimmend verwiesen werden (§ 70
in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die diesbezüglichen
Rügen stossen im Übrigen schon deshalb ins Leere, da nach Einschätzung der
Beschwerdeführerin (bzw. ihres Rechtsberaters) keine Aussicht besteht, die Ehe
"zu retten".

4.  

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verweigerung der
Bewilligung stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Recht auf Achtung
des Familienlebens dar.

4.1 Das
öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligungsverlängerung liegt gemäss
Beschwerdegegnerin und Vorinstanz in der "wirksamen Begrenzung des
Bestandes der ausländischen Wohnbevölkerung" (dazu BGE 126 II 425 E.  5b/bb).
Weitere öffentliche Interessen werden zu Recht nicht behauptet: So ergeben sich
aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin
straffällig wurde oder der öffentlichen Hand zur Last fiel; vielmehr ergibt
sich daraus, dass sie in einem Flughafenrestaurant als Produktionsmitarbeiterin
arbeitet. – Rein zahlenmässig bewirkte der Aufenthalt der Beschwerdeführerin
als Einzelperson keine messbare Vermehrung der ausländischen Wohnbevölkerung
(VGr, 19. Januar 2005, VB.2004.00402, E.  4.4, www.vgrzh.ch).
Das von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte öffentliche Interesse erscheint
für sich allein deshalb nicht als besonders gewichtig (VGr, 23. März 2005,
VB.2004.00555, E.  4.2 Abs. 3, www.vgrzh.ch).

4.2 Dem
öffentlichen Interesse an der Wegweisung ist das private Interesse am Verbleib in
der Schweiz gegenüberzustellen. – Aus den Akten geht hervor, dass die
Beschwerdeführerin ihren derzeitigen Lebenspartner vor einem Jahr kennen lernte
und dass sie mit ihm seit einem halben Jahr zusammenwohnt (vorn 2.2). Ansonsten
lassen sich den Vorbringen der Parteien sowie den Akten keine Anhaltspunkte
entnehmen, wie das private Interesse zu gewichten ist. So steht nicht fest, ob
das Kind der Beschwerdeführerin inzwischen auf die Welt gekommen ist (vgl. zur
Zumutbarkeit der Ausreise von neugeborenen Kindern mit Schweizer
Staatsbürgerschaft BGE 122 II 289 E.  3c). Weiter blieb
ungeklärt, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Schweizer Lebenspartner, dem die
Ausreise nicht zugemutet werden kann, noch zusammenlebt (vgl. Pulver, S. 42).
Ob die gesetzliche Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes durch eine
Anfechtungsklage beseitigt wurde, ist ebenfalls offen. Damit kann nicht gesagt
werden, ob die vorliegend zu beurteilende Konstellation mit einem bereits
entschiedenen Fall verglichen werden kann, in dem der von der Ausweisung
betroffene Lebenspartner mit der Beschwerdeführerin Sohair Balkandali und dem
gemeinsamen Kind zusammenwohnte (vgl. EGMR, 28. Mai 1985, Abdulaziz u. a.,
9214/80 etc., §§ 52, 62, http://hudoc.echr.coe.int). Unklar ist
schliesslich, ob die Heirat lediglich beabsichtigt ist oder konkret bevorsteht
(vgl. BGr, 23. Juni 2004, 2A.358/2004, E.  2.1.2, www.bger.ch,
4. Oktober 2002, 2A.362/2002, E.  2.2, www.bger.ch, auszugsweise
wiedergegeben in SZIER 13/2003, S. 328).

Die für die Verhältnismässigkeitsprüfung relevanten
Sachverhaltselemente wurden nach dem Gesagten nur teilweise abgeklärt. Aufgrund
von § 64 Abs. 1 VRG ist die Angelegenheit deshalb zur ergänzenden
Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 64 N. 3).

5.  

Nachdem über das Hauptbegehren nicht entschieden werden
kann, fragt sich, ob auf den Eventualantrag auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen bzw. wichtigen Gründen
einzutreten ist. Die Frage ist indessen zu verneinen, da die von der Beschwerdeführerin
in diesem Zusammenhang angerufenen Bestimmungen (Art. 13 lit. f und
36 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer) keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
vermitteln (VGr, 24. November 2004, VB.2004.00374, E.  2.4,
www.vgrzh.ch, mit Hinweisen).

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben
und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid
zurückzuweisen (vorn 4.2). Da keine der Parteien mehrheitlich obsiegt, sind
ihnen die Gerichtskosten hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1
in Verbindung mit § 70 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15 am
Ende). Aus demselben Grund ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17
N. 32). Das Bestehen eines Rechtsanspruches gemäss Art. 8 Abs. 1
EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV wäre mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu
bestreiten (BGE 127 II 161 E.  1b; zur Geltendmachung von
Verfahrensmängeln E.  3).

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Beschluss
des Regierungsrats vom 27. Oktober 2004 wird aufgehoben und die Angelegenheit
im Sinne der Erwägungen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung
an …