# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b86f126c-45b1-589b-a4c4-ebac0f64324f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 23.04.2008 AVI 2007/110
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2007-110_2008-04-23.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2007/110

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 05.03.2020

Entscheiddatum: 23.04.2008

Entscheid Versicherungsgericht, 23.04.2008
Bei einem Gesellschafter der GmbH, der nicht Geschäftsführer ist, ist die 
arbeitgeberähnliche Stellung auf Grund der tatsächlichen 
Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung der Gesellschaft zu prüfen 
(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. April 
2008, AVI 2007/110).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer,

Versicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiberin Iris Scherer

Entscheid vom 23. April 2008

in Sachen

A.___ X.___,

Beschwerdeführer,  

gegen 

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung

Sachverhalt:

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 2/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

A.         

A.___ X.___ stellte am 3. September 2007 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung 

und zwar ab dem 1. September 2007. Die letzte Arbeitsstelle hatte er vom 1. Juni bis 

31. August 2007 als Geschäftsführer der Pizzeria D.___ von der X.___ GmbH; diese 

Stelle wurde von der Arbeitgeberin unter Berufung auf wirtschaftliche Gründe 

gekündigt (vgl. act. G 3.2.5,7 und 8). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2007 lehnte die 

kantonale Arbeitslosenkasse (Kasse) den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 

dem 1. September 2007 ab, da aufgrund der finanziellen Beteiligung (einem 

Stammanteil von einem Viertel) von "einer massgebenden Entscheidungsbefugnis auf 

die Firma" ausgegangen werden müsse (act. G 3.2.25).

B.        

Die dagegen erhobene Einsprache vom 12. September 2007 (richtig 12. Oktober 2007) 

lehnte die Kasse mit Entscheid vom 17. Oktober 2007 ab. Bei einer finanziellen 

Beteiligung von einem Viertel müsse von einer erheblichen Beteiligung ausgegangen 

werden. Deshalb habe der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, 

auch wenn er nicht als Geschäftsführer eingetragen sei (vgl. act. G 3.2.11 und 27).

C.        

C.a   Mit Einsprache (richtig: Beschwerde) vom 21. Oktober 2007 (Postaufgabe: 22. 

Oktober 2007) beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhebung des 

Einspracheentscheids vom 17. Oktober 2007 und die Ausrichtung von 

Taggeldleistungen für den Monat September 2007. Die Geschäftsführung obliege seit 

Gründung der Gesellschaft B.___ X.___ als Mehrheitsgesellschafter. Dies sei auch aus 

dem Handelsregister und Art. 12 ff. der Statuten der Gesellschaft ersichtlich. Beim 

Stammanteil an der Gesellschaft handle es sich um eine rein finanzielle Beteiligung. Er 

könne mit einer Minderheitsbeteiligung von 25% keinen massgeblichen Einfluss auf die 

Entscheidungen der Gesellschaft nehmen (act. G 1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2007 beantragt die 

Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Aus dem aktuellen 

Handelregisterauszug sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei der 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 3/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

X.___ GmbH als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einer finanziellen 

Beteiligung von Fr. 25'000.-- eingetragen sei. Bei einem Stammkapital von total Fr. 

100'000.-- entspreche dies einer finanziellen Beteiligung von einem Viertel, womit nicht 

von einer unbedeutenden Beteiligung gesprochen werden könne. Es müsse von einer 

erheblichen Beteiligung ausgegangen werden. Deshalb habe der Beschwerdeführer 

eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, auch wenn er nicht als Geschäftsführer im 

Handelsregister eingetragen sei (act. G 3).

C.c   Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer Replik (act. G 5 und 

6).

Erwägungen:

1.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 

In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 

2007: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem 

Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der 

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende 

Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für 

Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht 

allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, 

sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) 

für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; Gerhard 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 4/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, 

S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine 

Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG 

grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer 

Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das 

Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den 

Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, 

derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich 

andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit Hinweisen).

1.1    Mit dem Ausschluss von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung vom 

Entschädigungsanspruch im Sinne der zitierten Rechtsprechung soll der 

rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung entgegengetreten werden. Von einer 

solchen kann unter anderem nicht gesprochen werden, wenn das Unternehmen zwar 

weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene 

Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit vom Entschädigungsanspruch 

ausgenommen wäre. Als Gesetzesumgehung zu qualifizieren ist hingegen der Bezug 

von Arbeitslosenentschädigung, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine 

arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des 

Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Bei 

Verwaltungsräten/innen einer Aktiengesellschaft und Geschäftsführer/innen einer 

GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen (vgl. 

Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], Rz B17, mit Hinweisen 

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). In den anderen Fällen ist auf Grund der 

konkreten Verhältnisse die Einflussmöglichkeit der versicherten Person auf die 

Entscheidungen der Arbeitgeberin zu prüfen (KS ALE Rz B18, mit Hinweisen auf die 

Rechtsprechung). Das gilt insbesondere auch in Fällen, wo die versicherte Person 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 5/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Gesellschafterin einer GmbH ist, ohne aber mit der Geschäftsführung betraut zu sein. 

Auch nicht geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH nehmen teil an der 

Gesellschafterversammlung, die ihrerseits oberstes Organ der Gesellschaft ist 

(aArt. 808 Abs. 1 OR in der bis Ende 2007 gültig gewesenen und hier anwendbaren 

Fassung). Das Stimmrecht bemisst sich nach der Höhe der Stammeinlage, wobei auf 

Fr. 1'000.-- eine Stimme entfällt (aArt. 808 Abs. 4 OR). Die Kompetenzen der 

Gesellschafterversammlung entsprechen im Wesentlichen denjenigen der 

Generalversammlung der Aktiengesellschaft gemäss Art. 698Abs. 2 OR (aArt. 810 Abs. 

1 OR).

2.         

Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung in der 

X.___ GmbH kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den hier zur Diskussion 

stehenden Monat September 2007 zusteht. Die Beschwerdegegnerin hat dem 

Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zuerkannt, weil er mit einem 

Viertel am Stammkapital beteiligt sei. Auch als nicht eingetragener Geschäftsführer 

habe er unter diesen Umständen eine arbeitgebeähnliche Position.

2.1 Am 30. März 2006 wurde die X.___ GmbH im Handelsregister des Kantons E.___ 

(Sitzverlegung) eingetragen. Als Gesellschafter eingetragen wurden B.___X.___ 

(Geschäftsführer), C.___X.___ sowie A.___X.___. B.___X.___ und C.___X.___ sind 

einzelunterschriftsberechtigt, während der Beschwerdeführer nicht 

zeichnungsberechtigt ist. Der Beschwerdeführer und C.___X.___ verfügen je über eine 

Stammeinlage von Fr. 25'000.--, während der Stammanteil von B.___X.___ Fr. 

50'000.-- beträgt (act. G 3.2.19).

2.2    Die Statuten der GmbH sehen keine von den gesetzlichen Regeln abweichende 

Bestimmungen vor (vgl. act. G 8). Gemäss aArt. 808 Abs. 3 OR werden 

Gesellschaftsbeschlüsse mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen 

gefasst. Nach Abs. 4 bemisst sich dass Stimmrecht jedes Gesellschafters nach der 

Höhe seiner Stammeinlage, wobei auf 1000 Franken eine Stimme entfällt. Danach 

verfügt der Beschwerdeführer über einen Viertel aller Stimmen. Als Gesellschafter mit 

einem Anteil am Stammkapital von nur einem Viertel kann er die Entscheidungen seiner 

https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA808&AnchorTarget=
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget=
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA808&AnchorTarget=
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget=
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA698&AnchorTarget=
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget=

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 6/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

ehemaligen Arbeitgeberin nicht allein bestimmen, weil er auf die Stimme mindestens 

eines weiteren Gesellschafters angewiesen ist. Auf Grund der Gesellschafterstellung 

allein, welche nicht mit einer finanziellen Mehrheitsbeteiligung an der GmbH verbunden 

ist, lässt sich die arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 

noch nicht bejahen (LGVE 2004 II N. 45). Vielmehr erfordert die Beurteilung der 

arbeitgeberähnlichen Stellung bei einem Gesellschafter der GmbH, der nicht als 

Geschäftsführer eingesetzt wurde, eine Prüfung der effektiven Entscheidbefugnisse 

(vgl. KS ALE Rz B18 ff.). Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob der 

Beschwerdeführer als Gesellschafter auf Grund der konkreten Umstände einen 

massgeblichen Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens ausübt und mithin über 

seine Tätigkeit bei der X.___ GmbH disponieren kann

2.3    Im vorliegenden Fall wird die Pizzeria der X.___ als Familienbetrieb geführt (act. G 

8); die beiden anderen Gesellschafter haben gemäss öffentlicher Urkunde über die 

Statutenänderung der GmbH vom 29. März 2006 die gleiche Wohnadresse wie der 

Beschwerdeführer, was auf engere familiäre Bindungen hindeutet. Der 

Beschwerdeführer begründete die auf Ende April 2007 vorgenommene Kündigung 

seiner früheren Stelle bei der Firma F.___ mit familiären Gründen. Die in der Folge 

angetretene Stelle als Geschäftsführer der Pizzeria D.___ wurde von der X.___ GmbH 

bereits auf das Ende der dreimonatigen Probezeit Ende August 2007 gekündigt, wobei 

als Kündigungsgrund "wirtschaftliche Gründe" angegeben wurden. Die Pizzeria wurde 

allerdings weiter geführt. Auf 1. September 2007 meldete sich der Beschwerdeführer 

zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, und auf Anfang Oktober 2007 konnte er 

wieder bei der Firma F.___ eine Beschäftigung aufnehmen, weshalb er sich bei der 

Arbeitslosenversicherung abmeldete. Auf Grund der Gesellschaftsstruktur mit 

möglicherweise engen familiären Bindungen unter den drei Gesellschaftern und der 

getroffenen Dispositionen ist es durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer 

massgeblich Einfluss auf die Entscheidungen der GmbH nimmt. Die 

Beschwerdegegnerin wird daher die Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers näher 

zu prüfen haben. In diesem Zusammenhang wird sie der Frage nachgehen müssen, 

weshalb der Beschwerdeführer die Stelle bei der Firma F.___ aufgegeben hat und aus 

welchen Gründen bereits nach einem Einsatz von drei Monaten die Stelle als 

Geschäftsführer in der Pizzeria D.___ angeblich aus wirtschaftlichen Gründen 

gekündigt wurde. Ergeben die Abklärungen, dass der vorübergehende Einsatz des 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 7/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Beschwerdeführers in erster Linie im Interesse der X.___ GmbH geplant war, so liegt 

die Annahme nahe, dass der im Monat September 2007 eingetretene Arbeitsausfall 

vom Beschwerdeführer massgeblich mitbeeinflusst wurde. Die Beschwerde ist daher 

gutzuheissen und die Sache zur weiteren Abklärung der Frage der 

arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen. Sollte auf Grund dieser Abklärung die arbeitgeberähnliche Stellung 

verneint werden können, wird die Beschwerdegegnerin noch die weiteren 

Anspruchsvoraussetzungen bezüglich der beantragten Arbeitslosenentschädigung für 

den Monat September 2007 zu prüfen haben.

3.         

Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid 

vom 17. Oktober 2007 aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen 

Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind gemäss 

Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 

17. Oktober 2007 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen 

Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Versicherungsgericht, 23.04.2008
	Bei einem Gesellschafter der GmbH, der nicht Geschäftsführer ist, ist die arbeitgeberähnliche Stellung auf Grund der tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung der Gesellschaft zu prüfen (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. April 2008, AVI 2007/110).

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

		2025-07-19T15:43:59+0200
	"9001 St.Gallen"
	Publikationsplattform Kanton St.Gallen