# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9075002f-9bad-54c5-ae76-d5ab418773c9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.06.2023 ZB.2023.6 (AG.2023.407)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2023-6_2023-06-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2023.6

 

ENTSCHEID

 

vom 23.
Juni 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, 

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi Biro 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                           
Berufungsklägerin 

[...]                                                                                                 Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                         
Berufungsbeklagter 

[...]                                                                                                    Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 8. Dezember 2022

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen 

während des Scheidungsverfahrens

 

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend: Berufungsklägerin und Ehefrau) und B____
(nachfolgend: Berufungskläger und Ehemann) heirateten [...] 2000 in New York
(Vereinigte Staaten). Aus der Ehe sind die beiden gemeinsamen Kinder C____,
geboren [...] 2003, und D____, geboren [...] 2008, hervorgegangen. Seit dem 1.
September 2019 leben die Ehegatten getrennt. 

 

Mit Entscheid EA.2021.15598 vom 9. Juni 2022 regelte das
Einzelgericht in Familiensachen das Getrenntleben der Ehegatten. Dabei wurde
festgestellt, dass der Sohn D____ seinen Aufenthalt unter der Woche in einem
Schulheim habe und die freien Wochenenden alternierend und die Ferien je
hälftig bei den Eltern verbringe. In unterhaltsrechtlicher Hinsicht
verpflichtete es den Ehemann, «der Ehefrau an den Unterhalt von D____ folgende
monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

 

-    CHF 1'300.00 zuzüglich
Kinderzulagen für die Zeit vom 1. Juni 2021 bis zum 14. Oktober 2021;

 

-    CHF 2'500.00 zuzüglich
Kinderzulagen für die Zeit vom 15. Oktober 2021 bis zum 31. Mai 2022;

 

-    CHF 1'000.00 zuzüglich die
Hälfte der Kinderzulagen ab 1. Juni 2022 und vorerst solange D____ seinen
Aufenthalt unter der Woche im Schulheim hat. Zusätzlich bezahlt der Vater in
dieser Phase direkt an die Rechnungsteller die Kosten des Schulheims und die
Krankenkasse von D____ sowie die Kosten der Mobilität von D____.» 

 

Zudem verpflichtete es den Ehemann, der Ehefrau folgende
ehelichen monatlichen Unterhaltsbeiträge zu leisten:

 

«-    CHF 3'700.00 für die Zeit vom
1. Juni 2021 bis 14. Oktober 2021;

 

-    CHF 3'000.00 für die Zeit vom
15. Oktober 2021 bis 31. Mai 2022;

 

-    CHF 3'000.00 für die Zeit vom 1.
Juni 2022 bis zum 31. Januar 2023.»

 

Weiter wurde festgehalten, dass sowohl die
Kinderunterhaltsbeiträge als auch der Ehegattenunterhalt auf einem
durchschnittlichen gerundeten monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF
18’500.00 sowie der Ehefrau von CHF 4’000.00, jeweils ohne Kinderzulagen,
basierten. Schliesslich wurde die Ehefrau für den Fall, dass sie für die Zeit
ab Februar 2023 ehelichen Unterhalt beantragen wolle, verpflichtet, dem Gericht
bis zum 31. Oktober 2022 Belege über das von ihr geleistete Arbeitspensum und
das erzielte Einkommen sowie Belege über von ihr getätigte Suchbemühungen im
Hinblick auf eine Anstellung einzureichen. Mit Entscheid DGZ.2022.2 vom 6.
Oktober 2022 wies das Appellationsgericht das Gesuch des Ehemanns um Aufschub
der Vollstreckbarkeit dieser Regelung ab. 

 

Am 7. Oktober 2022 machte der Ehemann eine Scheidungsklage
beim Zivilgericht Basel-Stadt anhängig. Mit Gesuch vom 31. Oktober 2022 stellte
die Ehefrau darauf die folgenden Rechtsbegehren:

 

«1.   Der im Rahmen der
Eheschutzmassnahmen verfügte vorläufig befristete Unterhaltsbeitrag für die
Ehefrau von monatlichen und monatlich im voraus zahlbaren CHF 3'000.00 [sei] im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren festzusetzen und der
Ehemann sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner Ehefrau für die Dauer des
Scheidungsverfahrens weiterhin und ab Februar 2023 einen monatlichen und
monatlich im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘000.00 zu bezahlen.

 

2.    Unter o/e Kosten folge zu Lasten des Ehemannes.»

 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie zudem die
Verpflichtung des Ehemanns zur Einreichung diverser Unterlagen. Der Ehemann
beantragte mit Eingabe vom 24. November 2022 die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung des Begehrens. Mit Entscheid vom 8. Dezember
2022 (Dispositiv-Ziff. 4) wies der Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren das
Gesuch der Ehefrau um Erlass einer vorsorglichen Massnahme betreffend die
Festlegung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Scheidungsverfahrens
F.2002.412 ab. Mit Bezug auf die Kosten dieses Massnahmeentscheids verwies er
auf die Verteilung der ordentlichen und ausserordentlichen Kosten im Rahmen des
Endentscheids in der Hauptsache. Auf Gesuch der Ehefrau vom 16. Dezember 2022
wurde die Dispositiv-Ziff. 4 dieses Entscheids den Parteien schriftlich
begründet. 

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich die Berufung der Ehefrau
vom 17. Februar 2023 an das Appellationsgericht. Mit ihrer Berufung stellt die
Berufungsklägerin folgende Rechtsbegehren:

 

«1.   Ziffer 4 des Entscheids des
Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Dezember 2022 sei aufzuheben und
es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau für die Dauer des
Scheidungsverfahrens einen Unterhaltsbeitrag von monatlich und monatlich im voraus
zahlbaren mindestens CHF 3’000 ab 1. Februar 2023 zu bezahlen. Vorbehalten
bleibt eine Neubezifferung aufgrund allfälliger Noven. Eventualiter sei Ziffer
4 des genannten Entscheids aufzuheben und zur Neubeu[r]teilung gemäss den
Erwägungen der Berufungsinstanz an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

2.    Es sei der Ehemann zu einem
Prozesskostenbeitrag und Prozesskostenvorschuss an die Ehefrau zu verpflichten
im Betrag von mind. CHF 7’000 für die Anwalts- und Gerichtskosten, wobei eine
Mehrforderung vorbehalten bleibt, je nach Prozessverlauf und weiterem Aufwand.

 

3.    Unter o/e Kostenfolge zu Lasten
des Berufungsbeklagten. Eventualiter seien angebrachtermassen resp.
umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten,
subeventualiter diese dem Kanton aufzuerlegen.

 

4.    Es sei auf der Erhebung eines
Prozesskostenvorschusses zu verzichten.»

 

Weiter stellte sie folgende Verfahrensanträge:

 

«5.   Es sei eine Beweisverfügung zu
erlassen und der Ehemann zur Einreichung von Unterlagen zu verpflichten zu
seinen finanziellen Verhältnissen:

 

a.    
Einkommensbelege
der letzten 12 Monate

 

b.    
Entscheid der
Arbeitslosenkasse über die Arbeitslosenanspruchsberechtigung inkl. Abrechnungen
der Arbeitslosenentschädigung

 

c.    
Arbeitsbemühungen
seit der Kündigung resp. neuer Arbeitsvertrag

 

d.    
Kantonale Steuerveranlagungen
mit Veranlagungsprotokoll 2020 und 2021, 2022 mit detailliertem
Wertschriftenverzeichnis sowie letzte Steuererklärung Kanton Basel-Stadt

 

e.    
vollständige und
detaillierte Kontoauszüge der letzten 12 Monate mit den Kontobewegungen,
Details und vollständigem Saldoverlauf aller seiner Konten (unter anderem [...])
sowie ([...] in den USA, [...] Konto).

 

6.    
Es sei über die
Berufung im schriftlichen Verfahren zu entscheiden, ohne Verhandlung der
Parteien.

 

7.    
Es seien die
Verfahrensakten beizuziehen (Eheschutzverfahren EA.2021.15598 und
Scheidungsverfahren F.2022412).»

 

Mit Eingabe vom gleichen Tag reichte sie dem Gericht die
Honorarnote ihrer Vertreterin ein. Mit seiner Berufungsantwort vom 6. März 2023
beantragt der Berufungsbeklagte die kosten- und entschädigungsfällige,
vollständige Abweisung der Anträge gemäss Berufung, «sofern und soweit auf die
Berufung überhaupt einzutreten» sei. Eventualiter beantragt er die Rückweisung
der Sache zur Neubeurteilung an die Vor­instanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt er ebenfalls den Beizug der Akten des Zivilgerichts in den Verfahren
EA.2021.15598 und F.2022.412 sowie eine Entscheidung über die Berufung ohne
Parteiverhandlung. Im Übrigen beantragt er die Abweisung der Verfahrensanträge
der Berufungsklägerin. Aufgrund der mit der Berufungsantwort eingereichten
Lohnunterlagen des Berufungsbeklagten wurde von Seiten des Instruktionsrichters
mit Verfügung vom 8. März 2023 darauf verzichtet, den Berufungsbeklagten im
Sinne der Verfahrensanträge der Berufungsklägerin zur Edition weiterer Belege
zu verpflichten, zumal die Berufungsklägerin nicht begründe, in welchem
Zusammenhang sie die zusätzlich eingeforderten Bank- und Vermögensbelege mit
Bezug auf das vorliegende Verfahren benötige.

 

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts vom 8. Dezember 2022 sind vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit
Berufung anfechtbar. Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die vorsorgliche
Regelung des Unterhalts zugunsten der Ehefrau. Die strittige Regelung der
Unterhaltspflicht stellt eine vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Heinzmann, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2018, Art. 51 BGG N 11), weshalb die Berufung nur zulässig ist, wenn
der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; AGE ZB.2017.10 vom 14. Dezember
2017 E. 1.1). Dieser Streitwert wird mit den im vor­instanzlichen Verfahren
beantragten Unterhaltsanträgen der Berufungsklägerin ohne Weiteres erfüllt
(vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 92 Abs. 2 ZPO). Für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit.
d ZPO bzw. Art. 276 i.V.m. Art. 271 ZPO; Leuenberger/Suter,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Anh. ZPO Art.
276 ZGB N 21; Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 276 N
4). Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten.

 

1.2      Zuständig für die Beurteilung der Berufung
ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Wie von den Parteien
beantragt kann das Berufungsgericht gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO und
entsprechend seiner Praxis in summarischen Verfahren ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg entscheiden (AGE
ZB.2022.40 vom 8. Februar 2022 E. 1.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.1,
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2
m.w.H.).

 

1.3

1.3.1   Für einen im Rahmen eines Scheidungsverfahrens
vorsorglich festzulegenden Ehegattenunterhalt gilt der Dispositionsgrundsatz.
Das Scheidungsgericht ist somit an die Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Leuenberger/Suter, a.a.O., Anh. ZPO Art.
276 ZGB N 21; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 276 N 6). Wie von der Vorinstanz festgestellt kommt für die
Ermittlung des relevanten Sachverhalts der soziale respektive der
eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (vgl. Art. 276 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 272 ZPO; Bähler,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 272 ZPO N 1; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 276 N 5).
Die Parteien sind aber auch bei Geltung dieses sozialen
Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit
aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl.
Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch im Bereich der beschränkten
Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den
Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl.
Sutter-Somm/Hofstetter, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auf­lage, Zü­rich 2016, Art.
272 N 11 mit Hinweisen; Bähler,
a.a.O., Art. 272 ZPO N  4; Six,
Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.01). 

 

1.3.2   Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, von
sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen
und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der
Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. 

 

Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394
E. 4.1.4 S. 397 f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E.  2.2.4 S.
417; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar
2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Die hinreichend begründeten Rügen der
Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Bei dieser
Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz
noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition
und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022
E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Da diese Grundsätze sogar im
Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes gelten (BGE 141 III 569 E. 2.3.3
S. 576 f., 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar
2013 E. 4.3; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen;
Jeandin, in: Commentaire romand,
2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3), kommen sie umso mehr auch im
vorliegenden Geltungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zur
Anwendung. Dies gilt erst recht im summarischen Verfahren (AGE ZB.2021.5 vom
14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom
10. Oktober 2019 E. 1.5). Dabei genügt es für den Erlass vorsorglicher
Massnahmen, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer 5A_297/2016 [in
BGE 143 III 233 nicht publ.] vom 2. Mai 2017 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 276 N
5; Leuenberger/‌Suter,
a.a.O., Anh. ZPO Art. 276 ZGB N 21).

 

2.

Strittig ist der Anspruch der Berufungsklägerin auf ehelichen
Unterhalt während der Dauer des Scheidungsverfahrens ab Februar 2023.

 

2.1      Diesbezüglich hat der Instruktionsrichter im
Scheidungsverfahren der Ehegatten die mit Entscheid EA.2021.15598 vom 9. Juni
2022 (vgl. Beilage zur Berufung, act. 3/3) im Eheschutzverfahren durch das
Einzelgericht in Familiensachen vorgenommene Regelung berücksichtigt (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 4.2). 

 

Dieses hatte aufgrund der damals dreijährigen Trennung und
der Unwahrscheinlichkeit einer erneuten Aufnahme eines gemeinsamen Haushalts der
Ehegatten zur Bemessung des ehelichen Ehegattenunterhalts nacheheliche
Grundsätze zur Anwendung gebracht. Es hatte dabei erwogen, dass die
nachehelichen Grundsätze nicht ab sofort zum Tragen kämen, sondern vielmehr
quasi eine Übergangsregelung angewandt und der Ehegattenunterhalt folglich befristet
werde. Falls die Ehefrau ab dem 1. Februar 2023 mehr Geld zur Verfügung haben
wolle, als sie bisher selbst verdient habe, so müsse sie ihr Einkommen zunächst
grundsätzlich selbst steigern. Ob die Ehegattenunterhaltsbeiträge für sie ab
Februar 2023 weiterlaufen würden und falls ja, in welcher Höhe, werde dannzumal
neu beurteilt, sofern ein entsprechender Antrag gestellt werde. 

 

Bei der Berechnung der Unterhaltsbeträge hatte das
Einzelgericht in Familiensachen im Eheschutzverfahren weiter festgestellt, dass
sich die exakte Höhe des monatlichen Nettoeinkommens des Ehemannes und dessen
Verdienst an seiner neuen Arbeitsstelle nicht eruieren lasse. Es war daher auf
der Grundlage der Einkommen in den Jahren 2017 und 2018 von einem
durchschnittlichen monatlichen Einkommen des Ehemanns von CHF 18'500.– ausgegangen.
Bei der Ehefrau hatte es erwogen, dass ihre Erwerbssituation nicht lückenlos
nachvollziehbar gewesen sei. Es sei nicht klar und nicht nachgewiesen gewesen,
in welchem Pensum sie tatsächlich arbeite. Es war auf der Grundlage ihrer
Erfolgsrechnung für das Jahr 2021 von einem durchschnittlichen monatlichen
Einkommen der Ehefrau von rund CHF 4'000.00 ausgegangen und hatte festgehalten,
dass es sich nicht rechtfertige, ihr für die Vergangenheit und für die
Gegenwart ein höheres hypothetisches Einkommen anzurechnen. Der Entscheid, dass
sie als selbstständige Beraterin im Bereich Human Resources mit Fokus auf amerikanisches
Arbeitsrecht tätig sei und damit ein geringeres Einkommen als bei einer
Anstellung erziele, sei zumindest ursprünglich auch vom Ehemann mitgetragen und
hingenommen worden. Berücksichtigt wurde dabei auch, dass die Ehefrau neben
ihrer Erwerbstätigkeit beträchtliche elterliche Verpflichtungen zu tragen gehabt
und auch weiterhin zu tragen habe. Zeitweise habe sie sowohl mit dem Sohn D____
als auch mit der Tochter C____ zusammengelebt, die gemäss den Akten beide
beträchtliche soziale Schwierigkeiten hätten. 

 

Unter Berücksichtigung des Bedarfs der Familie hatte das
Einzelgericht in Familiensachen den Ehemann im Eheschutzverfahren verpflichtet,
der Ehefrau mit Wirkung ab dem 1. Juni 2022 bis Ende Januar 2023 einerseits an
den Unterhalt von D____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.00
zuzüglich die Hälfte der Kinderzulagen, solange der Sohn seinen Aufenthalt unter
der Woche im Schulheim habe, zu bezahlen und zusätzlich die Kosten des
Schulheims, dessen Krankenkasse sowie die Kosten seiner Mobilität zu
übernehmen. Weiter war der Ehemann verpflichtet worden, der Ehefrau in dieser
Phase monatliche eheliche Unterhaltsbeiträge von CHF 3'000.– zu bezahlen. Die
Ehefrau war für den Fall, dass sie für die Zeit ab Februar 2023 ehelichen
Unterhalt beantragen werde, verpflichtet worden, dem Gericht innert Frist bis
31. Oktober 2022 Belege über das von ihr geleistete Arbeitspensum und das
erzielte Einkommen sowie Belege über von ihr getätigte Suchbemühungen im
Hinblick auf eine Anstellung einzureichen.

 

2.2      Unter Bezugnahme auf diesen Entscheid erwog
der Vorrichter zur Beurteilung des Gesuchs der Berufungsklägerin vom 31.
Oktober 2022, mit dem sie über den Januar 2023 hinaus für die Dauer des
Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'000.–
geltend machte, dass die vom Eheschutzgericht angeordneten Massnahmen gemäss
Art. 276 Abs. 2 ZPO fortdauerten. Er verwies auf die trotz Anwendung der
eingeschränkten Untersuchungsmaxime geltenden Beweislastverteilung. Die
Ehegatten würden daher nicht von ihrer Obliegenheit entbunden, an der Sammlung
des Prozessstoffes mitzuwirken. Er erwog weiter, es bestehe aufgrund der
Anwendung der für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien durch das
Eheschutzgericht kein Anspruch auf unbeschränkte Beibehaltung des bisherigen
Lebensstandards. Das Eheschutzgericht habe daher eine spätere Beurteilung eines
allfälligen über die Übergangsfrist hinausgehenden ehelichen
Unterhaltsanspruchs an die fristgerechte Einreichung entsprechender Belege und
implizit daran gebunden, dass sich die Ehefrau in der Zwischenzeit um eine
Erhöhung ihrer Eigenversorgungskapazität und damit ihres Einkommens bemüht habe
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.1 f.). 

 

Die von ihr mit ihrem Gesuch vom 31. Oktober 2022 als Beleg
für ihr bis dahin geleistetes Arbeitspensum eingereichten Kalenderauszüge für
die Monate Mai bis und mit September 2022 mit den von ihr eingetragenen
täglichen Arbeitsstunden sowie die nebst einer provisorischen Erfolgsrechnung eingereichte
Tabelle der monatlichen Einnahmen und Ausgaben für die Monate Januar bis und
mit Oktober 2022 reichten allerdings nicht aus, um ihr effektives Arbeitspensum
und ihr dabei erzieltes Einkommen nachzuweisen. Die von der Ehefrau
eingereichten Unterlagen schienen allesamt von der Ehefrau selbst erstellt
worden zu sein. Es fehle aber eine Konkretisierung mit weiteren,
nachvollziehbaren Unterlagen. Zum Beleg des von ihr geleisteten Pensums hätte
sie zumindest Anfragen, Offerten, Auftrags- oder Durchführungsbestätigungen für
die angebotenen Seminare und Workshops einreichen können. Auch die Einnahmen
und Ausgaben hätten mittels Rechnungen, Zahlungseingängen,
Geschäftskontoauszügen etc. belegt werden können. Die eingereichten Unterlagen genügten
nicht zur Überprüfung der konkreten Verhältnisse (angefochtener Entscheid, E.
4.4). 

 

Dies gelte auch für den eingereichten Bundesordner zum Beleg
ihrer Arbeitssuchbemühungen. Dieser genüge zum Beleg konkreter, ernsthafter
Suchbemühungen, welche sich sowohl in quantitativ und insbesondere qualitativ
genügenden Bewerbungen wiederspiegeln müssten, nicht. In quantitativer Hinsicht
scheine die Ehefrau im Zeitraum von Juni bis Oktober 2022 zwar genügend
Bewerbungen versendet zu haben. Bei kursorischer Durchsicht des eingereichten
Bundesordners falle aber auf, dass einige in der Übersicht aufgeführten
Bewerbungen lediglich im Umfang des Stellenbeschriebs eingereicht worden seien.
In anderen Fällen fehle über die Eingangsbestätigungen der angeschriebenen
Arbeitgeber hinausgehende, weitergehende Korrespondenzen (z.B. Absage oder
Einladung für ein Vorstellungsgespräch). Es fehle auch eine in aller Regel zu
erwartende individuelle Auseinandersetzung mit konkreten Arbeitsstellen und
eine genügende Dokumentation der Bewerbungen (angefochtener Entscheid, E. 4.5).
Es falle auch auf, dass sie sich lediglich auf Stellenangebote im Bereich Human
Resources, welche sich primär an entsprechend qualifizierte Arbeitsuchende
richteten, beworben habe. Ihre Verpflichtung, sich ernsthaft um eine Anstellung
zu bemühen, beziehe sich aber nicht auf eine ausbildungsadäquate Stelle mit
möglichst hohem Einkommen. Sie bezwecke vielmehr primär die Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit durch die Ehefrau, welche es ihr ermöglicht, finanziell
unabhängig zu sein und für ihren eigenen Unterhalt aufkommen zu können. Indem
sich die Ehefrau lediglich in einer spezifischen Branche und nur für Stellen,
welche eine vergleichsweise hohe berufliche Qualifikation voraussetzen,
beworben habe, könne nicht von ernsthaften Suchbemühungen, wie sie in diesem
Rahmen zu erwarten seien, gesprochen werden (angefochtener Entscheid, E. 4.6). 

 

Darüber hinaus stellte sich der Vorrichter auf den
Standpunkt, auch ein Nachweis ernsthafter Suchbemühungen hätte eine
weitergehende Unterhaltspflicht des Ehemanns nicht gerechtfertigt. Das
Eheschutzgericht habe sich bereits mit ihren Hinweisen auf ihre
Schwierigkeiten, mit einem amerikanischen Masterabschluss in
Politikwissenschaft und ihrer Orientierung auf amerikanisches Recht und eine
amerikanische Klientel eine Anstellung zu finden, wie auch auf ihre
ungenügenden Deutschkenntnisse auseinandergesetzt. Diese Vorbringen seien auch
im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Mit ihrer Ausbildung sei es der
Ehefrau möglich und zumutbar, in Basel als attraktivem Standort für
internationale Arbeitgeber eine Anstellung zu finden und ihr aktuelles
Einkommen zu erhöhen. Es sei auch aufgrund ihres 14-jährigen Aufenthalts in der
Schweiz und ihren Hinweisen auf gute Kenntnisse (B2) in ihren
Bewerbungsschreiben zu bezweifeln, dass sie nicht über angemessene
Deutschkenntnisse verfüge. Im Übrigen könnten (noch) nicht genügende
Deutschkenntnisse nicht zu Lasten des Ehemannes gehen, habe sie doch weder
behauptet noch nachgewiesen, dass sie sich immerhin seit dem Eheschutzentscheid
um eine Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse bemüht hätte. Schliesslich gehe
ihre Argumentation, es könne von ihr nicht erwartet werden, dass sie ihre
selbständige Erwerbstätigkeit gefährde, indem sie eine ausserhalb ihres
Jobprofils liegende Arbeitsstelle annehme, an der Sache vorbei. Sie habe keinen
Anspruch darauf, ihre bisherige Tätigkeit weiterführen zu können. Zur
Steigerung ihres Einkommens sei es ihr aufgrund der Gesamtumstände zumutbar und
möglich, eine andere Erwerbstätigkeit zu suchen. Soweit sie ihre bisherige
Tätigkeit hierfür nicht aufs Spiel setzen wolle und ihr Pensum tatsächlich
nicht weiter ausbauen könne, habe sie entweder ihr Honorar zu erhöhen oder mit
einem entsprechenden Manko zu leben, welches in diesem Fall jedoch nicht zu
Lasten des Ehemannes gehen könne (angefochtener Entscheid, E. 5.1 f.).

 

Schliesslich sei auch das Argument der Kinderbetreuung bereits
im Rahmen des Eheschutzverfahrens angesprochen worden und müsste vorliegend
unberücksichtigt bleiben. Sie habe einen erhöhten Betreuungsbedarf ihrer
volljährigen Tochter nicht nachgewiesen und der Sohn besuche unter der Woche
ein Schulheim, weshalb eine Betreuung an diesen Tagen wegfalle. Auch dessen
mehrheitliche Betreuung in den Sommerferien schränke sie in der Ausübung ihrer
selbständigen Erwerbstätigkeit nicht ein. So habe sie gemäss ihrem eigenen
Kalender in den Ferienwochen ihres Sohnes nicht wesentlich weniger gearbeitet
als in denjenigen Wochen, in welchen D____ das Schulheim besucht habe
(angefochtener Entscheid, E. 5.3).

 

Wie von der Ehefrau selber angegeben, habe sich seit dem
Eheschutzentscheid nichts an den äusseren Umständen geändert. Sie bringe daher
im vorliegenden Verfahren auch keine neuen Gründe vor, welche im Rahmen des
Eheschutzverfahrens noch kein Thema gewesen wären und allenfalls eine
Fortsetzung der ehelichen Unterhaltsbeiträge für die Dauer des
Scheidungsverfahrens hätten rechtfertigen können (angefochtener Entscheid, E.
5.4).

 

3.

3.1      Mit ihrer Berufung rügt die Berufungsklägerin
zunächst die Anwendung nachehelicher Grundsätze zur Bemessung des vorsorglichen
Unterhaltsbeitrags.

 

3.1.1   Dabei rügt die Berufungsklägerin im
Wesentlichen die Annahme der Vorinstanz, wonach – in Anwendung der für den
nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien – kein Anspruch auf unbeschränkte
Beibehaltung des bisherigen Lebensstandards bestehe. Sie weist darauf hin, dass
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung während bestehender Ehe der
Gleichbehandlungsgedanke im Vordergrund stehe und beide Ehegatten im Rahmen der
verfügbaren Mittel so lange grundsätzlich einen Anspruch auf eine gleiche
Lebenshaltung hätten. Es stelle sich einzig bereits in diesem Stadium die Frage
nach einer vollständigen Ausschöpfung der Eigenversorgungskapazität. Wie bei
allen Unterhaltskategorien gelte auch für die Bemessung des ehelichen
Unterhalts die zweistufige Methode mit Überschussverteilung. Eine Kürzung von
Unterhaltsbeiträgen aufgrund "nachehelicher Bemessungsgrundsätze" sei
in der Rechtsprechung unbekannt (Berufung, act. 2, S. 5-6).

 

3.1.2   Auch nach der Aufhebung des gemeinsamen
Haushalts findet im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder vorsorglicher
Massnahmen der Unterhaltsanspruch der Ehegatten seine Grundlage in der
gesetzlichen Regelung der Wirkung der Ehe im Allgemeinen, geregelt in den Art.
163 ff. ZGB (BGE 130 III 537 E. 3.2 S. 541 mit Hinweisen; vgl. auch AGE
ZB.2015.21 vom 22. Juni 2015 E. 3.1, ZB.2011.37 vom 12. April 2012 E. 2.4.2).
Dies gilt selbst dann, wenn mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts
nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann (BGE 140 II 337 E. 4.2.1 S. 338;
BGer 5A_744/2019 vom 7. April 2020 E. 3.3). Danach sorgen die Ehegatten
gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der
Familie. Beide Ehegatten haben dabei gleichermassen Anspruch auf die
Fortführung der bisherigen Lebenshaltung respektive auf gleichwertige
Lebensführung (Maier/Vetterli, in:
Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 176 N 26; BGE
140 III 337 E. 4.2.1 S. 338). Wie von der Berufungsklägerin richtig betont,
steht deshalb bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts der
Gleichbehandlungsgedanke im Vordergrund und es haben grundsätzlich beide
Ehegatten im Rahmen der verfügbaren Mittel einen Anspruch auf eine gleiche
Lebenshaltung, solange die Ehe besteht (BGer 5A_850/2020 vom 4. Juli 2022 E. 3
m.H. auf BGE 147 III 293 E. 4.4 S. 296 und 299 sowie BGer 5A_112/2020 vom 28.
März 2022 E. 6.2, 5A_849/2020 vom 27. Juni 2022 E. 4 und 5). 

 

Erscheint die Trennung der Ehegatten aber endgültig und ist
mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens nicht mehr zu rechnen, so ist
bereits im Rahmen des Eheschutzes der Vorrang der Eigenversorgung
miteinzubeziehen. Ausgehend von den neuen Lebensverhältnissen ist zu prüfen, ob
dem unterhaltsberechtigten Ehegatten die Aufnahme oder Ausdehnung einer
Erwerbstätigkeit möglich ist und zugemutet werden kann. Dabei sind die für den
nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien miteinzubeziehen (Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 176 ZGB N 26).
Das Gericht hat dabei im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen
Unterhalt geltenden Kriterien von Art. 125 ZGB miteinzubeziehen und
aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom
Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach
dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft
anderweitig einsetzt und eine Erwerbstätigkeit aufnimmt oder ausdehnt (vgl. BGE
147 III 301 E. 6.2 S. 306 m.H. auf BGE 138 III 97 E. 2.2 S. 99; BGE 137
III 385 E. 3.1 S. 386 f., 130 III 537 E. 3.2 S. 541 f.). Dabei entspricht das
Erfordernis der Ausschöpfung der vorhandenen Arbeitskapazität einem allgemeinen
Grundsatz im Unterhaltsrecht (vgl. BGE 147 III 301 E. 6.2 S. 306 m.H. auf BGE
143 III 233 E. 3.2 S. 235; BGE 137 III 118 E. 2.3 S. 121, 128 III 4 E. 4a S.
5). 

 

3.1.3   Daraus folgt mit den Erwägungen der
Berufungsklägerin, dass mit der Anwendung der nachehelichen Grundsätze bei der
Beurteilung des Anspruch auf ehelichen Unterhalt gemäss Art. 163 Abs. 1 und 176
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB allein die Prüfung gemeint sein kann, ob es dem
unterhaltsberechtigten Ehegatten zur Deckung der für die Fortführung der
bisherigen, während der Ehe geführten Lebenshaltung möglich ist und ihm zugemutet
werden kann, sein Erwerbseinkommen zu steigern, sodass in diesem Umfang der
Unterhalt reduziert werden kann. Explizit darauf hatte das Eheschutzgericht
denn auch mit Bezug auf die Anwendung "nachehelicher
Bemessungsgrundsätze" verwiesen (vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom 9.
Juni 2022, Beilage zur Berufung, act. 3/3, E. 4.3 lit. b). Entgegen
der Auffassung des Vorrichters und derjenigen des Berufungsbeklagten
(Berufungsantwort, act. 7, Zeilen 242-246) kann aus der Anwendung nachehelicher
Grundsätze im scheidungsrechtlichen Massnahmeverfahren aber nicht geschlossen
werden, dass die Berufungsklägerin keinen Anspruch auf Beibehaltung des
bisherigen Lebensstandards hat. Zu prüfen ist vielmehr allein, ob sie ab
Februar 2023 im Stand ist, diesen Lebensstandard in gesteigertem Masse selber
zu decken.

 

3.2      Vor diesem Hintergrund rügt die
Berufungsklägerin eine fehlerhafte Interpretation der Erwägungen des
Eheschutzgerichts durch den Vorrichter.

 

3.2.1   Entgegen der Auffassung des
Instruktionsrichters im Scheidungsverfahren werde im Eheschutzurteil vom 9.
Juni 2022 nicht festgehalten, dass ihr Unterhaltsanspruch definitiv ende oder
ihr ein hypothetisches Einkommen aufgrund einer gesteigerten Erwerbstätigkeit
angerechnet werden müsse. Das Eheschutzgericht habe nicht festgestellt, dass
sie ab Februar 2023 eine Anstellung mit einem Mehrverdienst haben müsse. Es
habe auch nicht bereits entschieden, dass es ihr unter Berücksichtigung aller
Umstände möglich und zumutbar sei, ihre Eigenversorgungskapazität auszuweiten
und ein höheres Einkommen zu erzielen. Das Eheschutzgericht habe ihren Unterhaltsanspruch
auch nicht «implizit» daran knüpfen können, dass sie sich in der Zwischenzeit
um eine Erhöhung ihrer Eigenversorgungskapazität und damit ihres Einkommens
bemühe. Das Gericht könne in einem Urteil generell keine "impliziten"
Annahmen treffen. Es habe vielmehr ein hypothetisches Einkommen zu bejahen oder
zu verneinen. Bejaht es ein solches, so habe es dieses ziffernmässig
auszuweisen. Das Scheidungsgericht nehme eine willkürliche Beurteilung vor,
nachdem das Eheschutzgericht noch «ausdrücklich von einer notwendigen
Neubeurteilung gesprochen» habe. Im Eheschutzverfahren sei korrekterweise auf ihr
aktuelles und tatsächliches Einkommen von CHF 4'000 abgestellt worden
(Berufung, S. 7 f.). Im Übrigen hätte sie gegen eine Feststellung im
Eheschutzentscheid vom 9. Juni 2022 auch gar kein Rechtsmittel ergreifen
können, da ihren damaligen Anträgen auf Zusprechung von Unterhalt entsprochen
worden sei. Es habe ihr eine Beschwer gefehlt. Da die Befristung ihres
Unterhaltsanspruchs nur erfolgt sei, weil weitere Unterlagen als erforderlich
betrachtet und eine Neubeurteilung in Aussicht gestellt worden seien, habe es für
sie keinen Anlass für eine Berufung gegen das Urteil des Eheschutzgerichts vom
9. Juni 2022 gegeben. Auch gegen dessen Begründung hätte kein Rechtsmittel
erhoben werden können (Berufung, act. 2, S. 8 f.).

 

3.2.2   Mit dem Eheschutzentscheid EA.2021.15598 vom
9. Juni 2022 wurde zwar, wie vom Vorrichter ausgeführt, auf die Anwendung nachehelicher
Grundsätze Bezug genommen und eine Übergangsregelung getroffen, weshalb der
Ehegattenunterhalt auch befristet worden ist. Die Ehefrau wurde damit verpflichtet,
ihr Einkommen grundsätzlich selbst zu steigern. Ein über Januar 2023
hinausgehender Unterhaltsanspruch müsse auf entsprechenden Antrag dannzumal neu
beurteilt werden. Die Ehefrau wurde für diesen Fall verpflichtet, dem Gericht
innert Frist bis zum 31. Oktober 2022 Belege über das von ihr geleistete
Arbeitspensum und das erzielte Einkommen sowie Belege über von ihr getätigte
Suchbemühungen im Hinblick auf eine Anstellung einzureichen (vgl. oben E. 2.1).
Daraus kann entgegen der Auffassung des Vorrichters jedoch nicht der Schluss
gezogen werden, bereits mit dem Eheschutzentscheid sei entschieden worden, dass
der Ehefrau – selbst bei nachgewiesenen, ernsthaften Suchbemühungen – kein
Unterhalt mehr zustünde und ihr also implizit ab Februar 2023 ein
hypothetisches Einkommen aufzurechnen wäre. 

 

Ein hypothetisches Einkommen ist einem Ehegatten dann
anzurechnen, wenn er nicht das Einkommen erzielt, das er mit zumutbarer
Anstrengung erreichen könnte. In diesem Fall ist ihm bei der Bemessung der
Unterhaltsbeiträge der mögliche und zumutbare Verdienst als hypothetisches
Einkommen anzurechnen (AGE ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 4.3.2; vgl. Fankhauser, in: Büchler/Jakob [Hrsg.],
Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 163 N 9; Büchler/Raveane, in: Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 125 ZGB N 22 und 34; Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 176 ZGB N
34 ff.). Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen als das
tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es jedoch nicht, dass der
betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss
es ihr auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen
zu erzielen (BGE 137 III 118 E. 2.3 S. 121; AGE ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E.
4.3.2, ZB.2016.44 vom 13. April 2017 E. 5.7; Büchler/Raveane,
a.a.O., Art. 125 ZGB N 34). Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung
fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben (BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni
2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 4.3.2, ZB.2016.44 vom 13. April
2017 E. 5.7). 

 

Daraus folgt, dass der Ehefrau bei genügenden, aber im
Ergebnis erfolglos gebliebenen Arbeitsbemühungen kein hypothetisches Einkommen
angerechnet werden kann. Da sie in diesem Fall zur Fortsetzung des ehelichen
Lebensstandards auf die weitere Ausrichtung von Unterhalt durch den Ehemann
angewiesen wäre, könnte ihr insoweit auch bei der Anwendung "nachehelicher
Bemessungsgrundsätze" ein fortgesetzter Unterhaltsanspruch nicht
abgesprochen werden. Vorliegend ist denn auch mit dem Eheschutzentscheid vom 9.
Juni 2022 explizit noch kein Entscheid über den Unterhaltsanspruch der Ehefrau
über den 31. Januar 2023 hinaus getroffen worden («Ob die Ehefrau über den 31.
Januar 2023 hinaus einen Anspruch auf ehelichen Unterhalt hat, wird sich zu
einem späteren Zeitpunkt zeigen» [E. 4.3 lit. m, S. 18 sowie E. 4.3 lit. f,
S. 15]), weshalb die Berufungsklägerin – entgegen der Ansicht des
Berufungsbeklagten (Berufungsantwort, act. 7, Zeilen 286 ff.) ­– auch keinen
Anlass hatte, den damaligen Eheschutzentscheid anzufechten und ihr das
Rechtsschutzinteresse abgesprochen worden wäre. Entgegen der Auffassung des
Vorrichters führen daher gleichbleibende äussere Umstände, wie sie die Ehefrau
geltend gemacht hat, nicht per se zu einer Abweisung ihres Unterhaltsanspruchs.
Vielmehr wäre im vorliegenden Verfahren konkret zu belegen, aufgrund welcher neu
zu beurteilenden Umstände ihr heute ein hypothetisches Einkommen angerechnet
werden könnte. 

 

3.2.3   Entgegen der Auffassung des Vorrichters wurde
im Eheschutzverfahren auch nicht entschieden, dass die Voraussetzungen für ein
hypothetisches Einkommen oder für die Annahme einer anderen Arbeit – angesichts
der Ausbildung und der Sprachkenntnisse der Berufungsklägerin – gegeben seien
(vgl. die berechtigte Kritik der Berufungsklägerin, Berufung, act. 2, S. 14). Zutreffend
ist zwar die Feststellung des Vorrichters, dass das Eheschutzgericht auf die
Schwierigkeiten der Ehefrau, mit einem amerikanischen Masterabschluss in
Politikwissenschaft und ihrer Orientierung auf amerikanisches Recht und auf
eine amerikanische Klientel eine Anstellung zu finden, wie auch auf ihre
ungenügenden Deutschkenntnisse hingewiesen hatte. Entgegen der Auffassung des
Vorrichters führt dies aber nicht dazu, dass die Ehefrau mit diesen Hinweisen
im vorliegenden Verfahren «nicht zu hören» sei. Vielmehr wird konkret zu prüfen
sein, ob diese Defizite sich bei Aufbringung der zumutbaren Anstrengungen bei
ihrer Stellensuche und damit bei der Beurteilung ihrer wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit weiterhin auswirken. Es wird daher weiterhin zu prüfen sein,
ob es ihr aufgrund ihrer Ausbildung und Sprachkenntnisse bei der Anwendung
zumutbarer Anstrengungen konkret möglich und zumutbar ist, in Basel als
attraktivem Standort für internationale Arbeitgeber eine Anstellung zu finden
und ihr aktuelles Einkommen zu erhöhen. 

 

3.2.4   Gleiches gilt schliesslich in Bezug auf die
Kinderbetreuung. So kann dem Vorrichter nicht gefolgt werden, wenn er
feststellt, dass die Kinderbetreuung bereits im Rahmen des Eheschutzverfahrens angesprochen
worden sei und im vorliegenden Verfahren deshalb unberücksichtigt bleiben müsse.
Das Eheschutzgericht hatte zwar berücksichtigt, dass «die Ehefrau neben ihrer
Erwerbstätigkeit beträchtliche elterliche Verpflichtungen zu tragen hatte und
auch weiterhin zu tragen hat» sowie, dass beide Kinder beträchtliche soziale
Schwierigkeiten hätten. Es hat aber nicht darüber befunden, ob und inwieweit
die Ehefrau heute durch Betreuungspflichten in ihren Erwerbsmöglichkeiten
limitiert wird. Dies bleibt unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse
erst noch zu prüfen.

 

3.2.5   Daraus folgt, dass die Leistungsfähigkeit der
Ehefrau im vorliegenden Verfahren aufgrund der aktuellen Verhältnisse unter
Einschluss des von ihr erbrachten respektive versäumten Nachweises zumutbarer
Anstrengungen und genügender Arbeitssuchbemühungen neu zu prüfen ist.
Diesbezüglich liegt kein bindender Vorentscheid aus dem Eheschutzverfahren vor,
weshalb die Berufungsklägerin auch keinen Anlass hatte, zum Erhalt eines über
den 31. Januar 2023 hinausreichenden Unterhaltsanspruchs den Entscheid des
Eheschutzgerichts vom 9. Juni 2022 anzufechten.

 

3.3      Wird ein weiterer Unterhaltsanspruch bei
ansonsten unveränderten Verhältnissen verneint, so muss der Berufungsklägerin
nach dem Gesagten zumindest im Umfang des bisherigen Unterhaltsbeitrages ein
zusätzliches, hypothetisches Einkommen angerechnet werden können.

 

3.3.1   Unbestritten ist, dass die Ehefrau mit dem
Eheschutzentscheid vom 9. Juni 2022 verpflichtet worden ist, für den Fall, dass
sie über Januar 2023 hinaus ehelichen Unterhalt beanspruchen möchte, dem
Gericht innert Frist bis 31. Oktober 2022 Belege über das von ihr geleistete
Arbeitspensum und das erzielte Einkommen sowie Belege über die von ihr
getätigten Suchbemühungen im Hinblick auf eine Anstellung einzureichen (siehe
bereits oben, E. 2.1). Zu prüfen ist daher, ob mit dem Vorrichter von
einem ungenügenden Beleg der in dieser Weise zu dokumentierenden Ausschöpfung
ihrer Eigenversorgungskapazität und damit von ungenügenden Bemühungen der
Berufungsklägerin zur Erhöhung ihres Erwerbseinkommens ausgegangen werden kann,
was diese als willkürliche Sachverhaltsfeststellung rügt (Berufung, act. 2, S.
9 f.). 

 

3.3.2

3.3.2.1 Die Berufungsklägerin bringt vor, sie könne mit
ihrer aktuellen selbständigen Tätigkeit ein monatliches Einkommen von
durchschnittlich rund CHF 4'000.– erzielen, wobei sie durchschnittlich ein
volles Pensum erfülle und damit voll ausgelastet sei. Dieses Einkommen lasse
sich folglich nicht steigern, da sie ihre gesamten Möglichkeiten bereits
ausschöpfe (siehe Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 31. Oktober 2022, Beilage
zur Berufung, act. 3/5, S. 15 Rz. 16 ff. sowie Berufung, act. 2, S. 14 f. Rz.
41, 46 und 49). 

 

Vor dem Hintergrund dieser Vorbringen ist nicht ersichtlich,
worauf die Berufungsklägerin mit ihrem weiteren Hinweis auf die Grundsätze des
Schulstufenmodells hinaus will (Berufung, act. 2, S. 14 Rz. 45 f.), zumal
sie selbst behauptet, vollzeitlich zu arbeiten und damit auch vollzeitlich
arbeiten zu können. Zwar ist der jüngste Sohn der Parteien erst 15-jährig, doch
besucht er unter der Woche ein Schulheim und führt ein solcher Umstand
bekanntlich zu einer früheren Zumutbarkeit eines Vollzeiterwerbspensums (BGE
144 III 481 E. 4.7.7 sowie Gloor/Spycher,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 125 N 10a). Selbst wenn beide
Kinder offenbar psychisch stark belastet sind, ist eine konkrete Beeinträchtigung
der Erwerbsmöglichkeiten der Ehefrau aufgrund deren Betreuung zumindest in
ihrer bisherigen Tätigkeit nicht nachgewiesen bzw. aufgrund ihrer eigenen
Ausführungen geradezu widerlegt. 

 

3.3.2.2 Als willkürlich rügt die Berufungsklägerin sodann
die Würdigung der Vor­­­instanz, wonach die von ihr eingereichte
Arbeitszeiterfassung zu wenig aussagekräftig und nachvollziehbar sei. Es seien
von ihr Arbeitszeitrapporte verlangt worden, die sie eingereicht habe. Es könne
ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie die von ihr geleisteten Arbeitsstunden
manuell erfasse. Es sei auch nicht ersichtlich, wie sie ihre Arbeitszeit anders
dokumentieren könne als mit der Erfassung der einzelnen Zeiten pro Arbeitstag.
Weiter sei rätselhaft, wie mit den von der Vorinstanz verlangten Anfragen,
Offerten und Auftragsbestätigungen aussagekräftige Rückschlüsse auf ihre
Arbeitszeit gezogen werden könnten (Berufung, act. 2, S. 10 f.).

 

Darin ist der Berufungsklägerin zu folgen. Zutreffend ist
zwar, dass eigenen Aufzeichnungen einer Partei kein hoher Beweiswert zukommen
kann. Gleichzeitig ist aber nicht ersichtlich, wie die Berufungsklägerin ihren
Aufwand im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit zuverlässiger hätte
dokumentieren können. Hierfür liefert auch der Berufungsbeklagte mit seiner
Berufungsantwort keine Hinweise. Soweit er hierfür Honorarrechnungen verlangt
(Berufungsantwort, act, 7, S. 11), fehlt jeder Hinweis, dass die Berufungsklägerin
sich ihre Leistungen nach Stundenaufwand vergüten lässt. Im Übrigen ist durch
nichts belegt, dass die Berufungsklägerin durch einen höheren Aufwand ein
höheres Einkommen mit der von ihr ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit
erzielen könnte. Daher verbietet sich auch die vom Berufungsbeklagten verlangte
Hochrechnung ihres bestehenden Einkommens aufgrund der Annahme einer nicht
vollzeitlichen Tätigkeit. 

 

3.3.2.3 Weiter rügt die Berufungsklägerin die
Bemängelung der Dokumentation ihrer Einnahmen und Ausgaben durch die Vorinstanz.
Bei selbständig erwerbstätigen Personen gebe die Erfolgsrechnung und Bilanz
Auskunft über den erzielten Gewinn. Daneben diene auch eine Steuererklärung
oder -veranlagung zur Ermittlung des Gewinns. Diese seien in den
Verfahrensakten enthalten. Es sei weder gerichtsüblich noch werde in der
Rechtsprechung verlangt, dass eine selbständig tätige Person darüber hinaus sämtliche
Auftragsbestätigungen, Rapporte oder Korrespondenz etc. mit ihren Klienten einzureichen
habe, um ihre Erwerbstätigkeit zu dokumentieren. Indem die Vorinstanz dies
verlange, handle sie willkürlich (Berufung, act. 2, S. 11 f.).

 

Im Eheschutzverfahren bzw. im Verfahren betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Rahmen des Scheidungsverfahrens wird zur Ermittlung eines
Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit regelmässig auf die Bilanz und
Erfolgsrechnung abgestellt. Nur wo konkrete Indizien bestehen, dass der damit
ausgewiesene und zunächst mass­gebende Gewinn die Leistungsfähigkeit eines
Ehegatten nicht zutreffend bestimmt, können etwa Abschreibungen oder
Rückstellungen oder auch verdeckte Privatentnahmen aufgerechnet werden.
Schliesslich kann in solchen Fällen auch auf die Privatbezüge abgestellt werden
(Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 176
ZGB N 32b; BGer 5A_937/2016 vom 5. Oktober 2017 E. 3.2.2).

 

Die Vorinstanz führt nicht aus, weshalb sie vorliegend neben
der eingereichten provisorischen Erfolgsrechnung und der Tabelle für die Monate
Januar bis und mit Oktober 2022, in welcher die Einnahmen und Ausgaben in
denselben Monaten aufgeführt werden, weitere konkretisierende «nachvollziehbare
Unterlagen» in Form von «Rechnungen, Zahlungseingängen, Geschäftskontoauszügen»
verlangt, legt sie doch nicht dar, welche Indizien dafür bestehen, dass das von
der Berufungsklägerin belegte Einkommen nicht ihrer tatsächlichen
Leistungsfähigkeit entspricht. 

 

3.3.2.4 Damit hat die Ehefrau – unter Berücksichtigung
des im vorsorglichen Massnahmenverfahren anwendbaren Beweismasses (siehe oben,
E. 1.3.2) – jedenfalls glaubhaft gemacht, dass sie in ihrer selbständigen
Tätigkeit und einem Vollzeiterwerbspensum lediglich rund CHF 4'000.– monatlich verdient
und es ihr folglich weder möglich noch zumutbar ist, mit dieser ein höheres
Einkommen zu erzielen. Ihre aktuelle Vollzeitbeschäftigung schliesst auch eine
Nebenbeschäftigung in Ergänzung zu ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit aus. So
bringt die Berufungsklägerin berechtigterweise vor, dass sie im Rahmen ihrer
selbständigen Tätigkeit an fünf bis sechs Tagen pro Woche präsent und für ihre
Klienten da sein müsse, da sie Weiterbildungen anbiete, durchführe und plane.
Sie könne nicht «daneben» eine Anstellung beginnen, ohne dass sie ihre
selbständige Tätigkeit auf Eis lege und damit deren Gedeihen gefährde
(Berufung, act. 2, S. 15 f.).

 

3.3.3   Folglich ist zu prüfen, ob es der Berufungsklägerin
möglich und zumutbar ist, ein höheres Einkommen mit einer alternativen unselbständigen
Erwerbstätigkeit zu erzielen. 

 

3.3.3.1 Die Berufungsklägerin rügt, es sei ihr nicht
zumutbar, ihre selbstständige Tätigkeit aufzugeben. Sie könne weder eine
unsichere Stelle, welche nicht zu ihrem Jobprofil passe oder eine befristete
Stelle antreten, da sie hiermit ihr Einkommen aus ihrer selbständigen Tätigkeit
gefährden würde. Konkret und in der Realität betrachtet biete die Fortsetzung
der selbständigen Tätigkeit die beste Garantie und Sicherheit eines weiteren
Einkommens. Es könne nicht von ihr verlangt werden, sie müsse ihre bisherige
berufliche Tätigkeit aufgeben und beruflich etwas ganz anderes machen. Sie habe
während der Ehe mehrere Jahre lang ihre selbständige Tätigkeit aufgebaut und so
ein Einkommen erwirtschaftet. Es sei ihre einzige mögliche Chance gewesen
(Berufung, act. 2, S. 15 f.)

 

Vor dem Hintergrund der neueren und inzwischen gefestigten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann sich ein Ehegatte aber nicht mehr einfach auf eine frühere
Rollenverteilung verlassen, sondern muss – nach einer dem konkreten Fall
angepassten angemessenen Übergangsfrist (etwa zwecks Neufindung,
Bewerbungsprozesse, Weiterbildungen etc.) – seine in tatsächlicher Hinsicht
bestehende Eigenversorgungskapazität ausschöpfen und seinen Lebensunterhalt
durch eigene Erwerbstätigkeit möglichst selbst finanzieren (BGE 147 III 308,
E. 5.4). Soweit in tatsächlicher Hinsicht die Aufnahme einer Erwerbsarbeit
möglich ist, besteht der Grundsatz, dass diese auch zumutbar – und unter dem
Titel der Eigenversorgung ein entsprechendes (hypothetisches) Einkommen an den
gebührenden Unterhalt anzurechnen – ist. Massgeblich ist eine konkrete Prüfung
im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien (Alter, Gesundheit, sprachliche
Kenntnisse, bisherige und zukünftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige
Tätigkeiten, persönlichen und geografische Flexibilität, Lage auf dem
Arbeitsmarkt etc.). Es ist somit generell auf die konkreten Chancen
abzustellen, in einem bestimmten Bereich, «welcher nicht zwingend dem früheren
Tätigkeitsfeld entsprechen muss», einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dabei
werden alle zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche (Wieder-)Eingliederung
verlangt, ansonsten sich ein hypothetisches Einkommen anrechnen lassen muss,
wer sich diesen verweigert (BGE 147 III 249 E. 3.4.4 sowie Gloor/Spycher, a.a.O., Art. 125 N
11 mit weiteren Hinweisen).

 

Sofern es der Berufungsklägerin also möglich ist, im Rahmen
einer unselbständigen Tätigkeit ein höheres Einkommen zu erzielen als im Rahmen
ihrer selbständigen Tätigkeit, ist es ihr grundsätzlich auch zuzumuten, ihre
während der Ehe aufgrund der damaligen Rollenverteilung aufgebaute selbständige
Tätigkeit zugunsten einer Anstellung entweder aufzugeben oder zugunsten eines
Teilpensums teilweise zu reduzieren. Insoweit ist dem Berufungsbeklagten Recht
zu geben (Berufungsantwort, act. 7, S. 10 f.). 

 

Den weiteren Bedenken der Ehefrau, wonach sie keine unsichere
bzw. befristete Stellen antreten könne, betreffen die zu gewährende
Übergangsfrist, stellen aber die grundsätzliche Zumutbarkeit eines
Tätigkeitswechsels und einer (teilweisen) Aufgabe ihrer Selbständigkeit nicht
in Frage. Dies scheint die Ehefrau denn auch selber einzusehen, zumal sie im
vorliegenden Verfahren entsprechende Bewerbungsbemühungen nachzuweisen
versucht.

 

3.3.3.2 Mit ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2022 hat die
Berufungsklägerin im vor­instanzlichen Verfahren für den gut viermonatigen
Zeitraum vom 20. Juni 2022 bis zum 27. Oktober 2022 insgesamt rund 70
Bewerbungen aufgezählt. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zutreffend
festgestellt, dass sie damit in quantitativer Hinsicht genügend Bewerbungen
versendet habe. Beanstandet wurden von ihr die Bemühungen in qualitativer
Hinsicht. Sie führt aus, dass teilweise nur Stellenbeschriebe ohne Beleg einer
Bewerbung eingereicht worden seien, teilweise lägen nur Eingangsbestätigungen
der angeschriebenen Arbeitgeber ohne weitergehende Korrespondenzen vor, die eingereichten
Begleit- bzw. Bewerbungsschreiben seien inhaltlich mehrheitlich identisch und
sehr kurz gehalten, ohne individuelle Auseinandersetzung mit den Stellen, und
schliesslich fehlten Unterlagen wie Arbeitszeugnisse oder
Ausbildungszertifikate. 

 

Diese Feststellungen treffen zwar mehrheitlich zu. Es stellt
sich aber die Frage, welcher Schluss daraus gezogen werden kann. Insbesondere
erscheint fraglich, ob gerade mit Blick auf den kurzen, im Eheschutzverfahren
verlangten Bewerbungshorizont aus ungenügenden Bewerbungen auf die Zumutbarkeit
der Erzielung eines Einkommens im Rahmen der ausgeschriebenen Stellen
geschlossen werden kann. Zudem erscheint es notorisch, dass gerade bei nicht
berücksichtigten Bewerbungen mitunter eine Reaktion der angeschriebenen
Arbeitgeberschaft ausbleibt. Schliesslich lagen solche gerade bei den zuletzt
dokumentierten Bewerbungen auch aus zeitlichen Gründen noch nicht vor. 

 

3.3.3.3 Vorliegend macht auch der Berufungsbeklagte
entsprechend der Auffassung des Vorrichters geltend, die Berufungsklägerin habe
einen Universitätsabschluss in Politikwissenschaften und Kommunikation. Ihre
Schwerpunkte seien interne Kommunikation, Blogging und soziale Medien, Editing,
Interviews bei Anstellungen, Datenanalysen, Arbeitsrecht, Compliance und
Compensation. Ihr Hauptschwerpunkt liege im Bereich des amerikanischen
Arbeitsrechts. Sie sei hochspezialisiert auf diesem Gebiet und verfüge über
eine langjährige Erfahrung in diesem Bereich. Es sei deshalb in Anbetracht der
zahlreichen in der Schweiz ansässigen multinationalen Unternehmen völlig
unglaubwürdig, dass sie keine Anstellung finden könne (Berufungsantwort, act. 7,
S. 6 und 9). 

 

Angesichts der beruflichen Spezialisierung der Berufungsklägerin
und der auch vom Berufungsbeklagten primär anvisierten multinationalen
Unternehmer als mögliche zukünftige Arbeitgeber erscheint zunächst die
strittige Frage der Deutschkenntnisse der Ehefrau von geringer Relevanz, zumal
es für die Stellensuche im Bereich des amerikanischen Consultings kaum auf
bestimmte bzw. verbesserungswürdige Kenntnisse der deutschen Sprache ankommen
dürfte. So sind die eingereichten Bewerbungen der Ehefrau denn auch primär in
englischer Sprache verfasst. Auch der Berufungsbeklagte spricht seinen Angaben
nach «wenig Deutsch», was ihn nicht daran hinderte, immer wieder eine Arbeit in
der Schweiz zu finden (Berufungsantwort, act. 7, S. 9). Der Auffassung der
Vorinstanz, wonach ungenügende Deutschkenntnisse jedenfalls nicht zu Lasten des
Ehemannes gehen könnten, da die Ehefrau weder behauptet noch nachgewiesen habe,
dass sie sich immerhin seit dem Eheschutzentscheid um eine Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse
bemüht hätte (siehe oben, E. 2.2), kann im Übrigen nicht gefolgt werden. Kann
als hypothetisches Einkommen bei der Unterhaltsberechnung nur der mögliche und
zumutbare Verdienst als hypothetisches Einkommen angerechnet werden, so ist
grundsätzlich auch von jenen Qualifikationen auszugehen, welche ein Ehegatte aktuell
tatsächlich mitbringt. Weitergehende Kenntnisse und Erfahrungen können einem
Ehegatten nur angerechnet werden, soweit er insbesondere während der Trennung
Anlass und Möglichkeit gehabt hat, sie zu erwerben, darauf aber in Missachtung
der ihm zumutbaren Anstrengungen verzichtet hat. Daraus folgt, dass aufgrund
eines langjährigen Aufenthalt allein nicht eine bestimmte Sprachbeherrschung
abgeleitet werden kann, massgebend ist vielmehr die Sprachbeherrschung, wie sie
tatsächlich besteht, respektive seit dem Entscheid des Eheschutzgerichts hätte
erworben werden können. Dabei können aus dem Entscheid des Eheschutzgerichts
keine konkreten Anforderungen bezüglich einer Verbesserung der deutschen
Sprachbeherrschung abgeleitet werden, fehlt es doch auch bei der Berechnung
ihres Bedarfs an einer Berücksichtigung entsprechender Weiterbildungskosten. Im
Ergebnis ist für die Beurteilung des von ihr hypothetisch erzielbaren
Einkommens von ihren tatsächlichen Sprachkompetenzen auszugehen, wobei dies
angesichts der anvisierten Arbeitstätigkeit im englischsprachigen Umfeld
ohnehin kaum von Bedeutung ist. 

 

3.3.3.4 Weiter erscheint die Kritik der
Berufungsklägerin zutreffend, dass der Vorrichter die Möglichkeit und
Zumutbarkeit der Erzielung eines hypothetischen Einkommens aufgrund ihres
Masterabschlusses in Politikwissenschaften nur pauschal begründet habe (vgl.
Berufung, act. 2, S. 16 f.). Ausgehend vom Profil der Berufungsklägerin,
welches – auch nach Auffassung des Berufungsbeklagten – primär auf den
amerikanischen Arbeitsmarkt ausgerichtet bleibt, ist nämlich festzustellen,
dass ein solches auch am international orientierten Wirtschaftsstandort Basel
nicht einfach zu verwerten ist. Es kann daher allein aus qualitativen Defiziten
in den Bewerbungsunterlagen der Ehefrau – in einem relativ kurzen Zeitraum von
rund vier Monaten – (noch) nicht auf die Zumutbarkeit der Aufnahme einer
entsprechenden Arbeitstätigkeit an einer Stelle mit dem Profil der Ausschreibungen,
auf welche sich die Berufungsklägerin beworben hat und mit denen zweifellos ein
monatliches Nettoeinkommen im Bereich von CHF 7'000.– erzielt werden
könnte, geschlossen werden.

 

Da es vorliegend nicht darum geht, eine schon bestehende
Erwerbstätigkeit auszudehnen, wofür ein viermonatiger Zeitraum möglicherweise
ausgereicht hätte, sondern die Berufungsklägerin vielmehr eine neue
unselbständige Tätigkeit aufzunehmen hat, die ihren Qualifikationen entspricht,
muss ihr hierfür eine angemessene längere Übergangsfrist zugestanden werden. Dies
insbesondere angesichts der aktuellen Lage auf dem Arbeitsmarkt, der
grundsätzlich sehr guten finanziellen Situation der Parteien und der langen,
lebensprägenden Ehe, während der die Berufungsklägerin auf eine eigene
berufliche Karriere zugunsten der Kinderbetreuung und der beruflichen Laufbahn
des Ehemanns weitgehend verzichtet hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die
Berufungsklägerin ihre Arbeitszeiten bislang frei einteilen konnte und sie im
Angestelltenverhältnis – angesichts der noch immer belasteten Situation der
beiden gemeinsamen Kinder sowie der unbestrittenen Tatsachen, dass zumindest die
Tochter bei der Ehefrau wohnt und beide ihre Ferien mit der Mutter verbringen
(Berufung, act. 2, S. 4) – zur Wahrnehmung eines Vollzeiterwerbspensums wohl
weiterhin auf ähnlich flexible Arbeitsbedingungen angewiesen sein dürfte.
Schliesslich muss aufgrund der aktuellen Arbeitstätigkeit der Berufungsklägerin
auch berücksichtigt werden, dass die Stellensuche auf Randzeiten ausserhalb
ihrer Arbeitszeiten beschränkt bleibt und der Berufungsklägerin hierfür auch
nicht unbeschränkte Kapazitäten zur Verfügung stehen.

 

3.3.4   In Bezug auf die eingereichten
Bewerbungsunterlagen der Berufungsklägerin rügte die Vorinstanz weiter, dass
sich jene lediglich für Stellenangebote im Bereich Human Resources beworben
habe, welche sich primär an entsprechend qualifizierte Arbeitsuchende richteten.
Mit ihrer Verpflichtung zu Arbeitssuchbemühungen sei aber primär die Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit bezweckt worden, die es ihr ermögliche, finanziell
unabhängig zu sein und für ihren eigenen Unterhalt aufkommen zu können. Es gehe
also nicht darum, eine ausbildungsadäquate Stelle mit möglichst hohem Einkommen
zu finden. Es könne daher bei einer auf Stellen mit hoher beruflicher
Qualifikation beschränkten Suche nicht von ernsthaften Suchbemühungen
gesprochen werden. Es sei daher von ihr verlangt worden, sich auch in anderen
Berufsbranchen und insbesondere auch für Stellenangebote mit weniger hohen
beruflichen Qualifikationsanforderungen zu bewerben.

 

Diese Auffassung mag zutreffen, wenn ein
unterhaltsberechtigter Ehegatte bisher gar kein Einkommen erzielt hat.
Vorliegend wird der Berufungsklägerin aber unbestrittenermassen ein monatliches
Einkommen von CHF 4'000.– angerechnet, welches sie mit einer ihrer
Qualifikation entsprechenden Erwerbstätigkeit erzielt. Es kann von ihr zum
vornherein nicht erwartet werden, dass sie diese selbständige Berufstätigkeit
für eine unqualifizierte Stelle aufgibt, mit der sie kaum ein erheblich höheres
Einkommen erzielen kann. Zutreffend erscheint insoweit auch die Kritik der
Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz trotz dem von ihr mit eigener Arbeit
erzielten Einkommens von durchschnittlich CHF 4'000.– einen Berufswechsel
verlange ohne darzutun, welchen Beruf sie zu ergreifen habe und welche
Mehreinkommen sie dabei erzielen könne (vgl. Berufung, act. 2, S. 10). Gerade
auch vor dem Hintergrund ihrer Erwerbsbiografie kann dies nicht angehen. So ist
nicht bestritten, dass die Berufungsklägerin in den USA ihre Arbeitstätigkeit
zugunsten der Kinderbetreuung aufgegeben hat und ihrem Ehemann in die Schweiz
gefolgt ist. Hier hat sie im Jahr 2008 ihr selbständiges Unternehmen im Bereich
des amerikanischen Arbeitsrechts gegründet, was ihr erlaubte, von zu Hause aus
zu arbeiten, einen Nebenverdienst zu erzielen, weiterhin für die Kinderbetreuung
anwesend zu sein und ihre Erwerbstätigkeit zunehmend auszubauen (vgl. Berufung,
act. 2, S. 15). Während ihr mit Blick auf ihre auszuschöpfende
Eigenversorgungskapazität zwar zuzumuten ist, ihre Selbständigkeit zugunsten
eines besser entlohnten Angestelltenverhältnisses aufzugeben, muss sie bei der
Stellensuche gleichzeitig auf ihre während der Ehedauer aufgebaute Expertise
und Berufserfahrung abstellen und folglich primär auch in diesem Bereich eine
Anstellung suchen können, zumal in Basel – auch nach Auffassung des
Berufungsbeklagten – entsprechende Anstellungsmöglichkeiten in multinationale
Unternehmen als potentielle Arbeitgeber tatsächlich bestehen. So lassen sich
etwa den in den Bewerbungsunterlagen der Ehefrau eingereichten
LinkedIn-Auszügen durchaus Stellenangebote im Raum Basel entnehmen, für welche
die Berufungsklägerin das Anforderungsprofil ohne weiteres erfüllen würde (vgl.
«HR-Manager», «[...]»: «Your profile matches this job»; «Vice President Human
Resources», «[...], Switzerland»: «Your skills are a strong match for this job»).

 

3.3.5   Schliesslich ist der Berufungsklägerin auch in
ihrer Kritik zu folgen, dass die Vorinstanz nirgends ein für sie erzielbares
hypothetisches Einkommen beziffert habe, was aber nötig wäre. Soweit einem
Ehegatten ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird, so ist dieses zu
begründen und darzulegen, von welcher zumutbaren Tätigkeit und welchem
Einkommen in welchem Zeitraum ausgegangen wird. 

 

Mit seiner Berufungsantwort bezieht sich der
Berufungsbeklagte auf die Berechnung des monatlichen Bruttolohns einer
Betriebswirtin im unteren Kader in der Finanzdienstleistungsbranche gemäss dem
statistischen Lohnrechner Salarium, wonach die Berufungsklägerin mit ihren
Qualifikationen ein Einkommen von CHF 11'150.– erzielen könne (Beilage zur
Berufungsantwort, act. 8/7). 

 

Die Bemessung
eines hypothetisch erzielbaren Einkommens auf der Grundlage der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebungen und dem darauf basierenden Lohnrechner Salarium des
Bundesamts für Statistik ist zwar eine zulässige Methode zur Beurteilung der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Ehegatten im Rahmen einer
Unterhaltsberechnung (AGE ZB.2020.27 vom 15. Dezember 2020 E. 2.4.1 m.H. auf BGer
5A_435/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 4.1.2 m.H. auf BGE 128 III 4 E. 4c/bb
S. 8). Vorliegend ist aber nicht erstellt, wie es der Qualifikation der
Berufungsklägerin entsprechen soll, in der Finanzdienstleistungsbranche eine
Stelle zu finden. 

 

3.4      Daraus folgt, dass weder von der Vorinstanz
noch vom Berufungsbeklagten dargelegt wird, inwieweit der Berufungsklägerin mit
Wirkung ab Januar resp. Februar 2023 ein erhöhtes, mindestens CHF 7'000.–
betragendes hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann. Ein solches
erscheint auch im vorliegenden Verfahren aufgrund der Akten weder belegt noch
glaubhaft gemacht. Demzufolge ist bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts
weiterhin von einem monatlichen Nettoeinkommen der Berufungsklägerin von CHF
4'000.– auszugehen.

 

4.

Auf dieser Grundlage hat daher die Unterhaltsberechnung mit
Wirkung ab Februar 2023 aufgrund der Akten neu zu erfolgen.

 

4.1      In formeller Hinsicht beanstandet der
Berufungsbeklagte, dass die Berufungsklägerin «sinngemäss die Fortsetzung der
bisherigen Unterhaltszahlungen» beantrage, diese aber nicht beziffere.

 

Ein
Rechtsbegehren muss so bestimmt gefasst werden, dass die beklagte Partei in die
Lage versetzt wird, sich eine Vorstellung davon zu machen, was die klagende
Partei von ihr will (Egli, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar,
Zürich/St. Gallen 2011, Art. 202 N 6). Mit dem
Rechtsbegehren umschreibt die klagende Partei, welche Rechtsfolge sie vom
Gericht beurteilt wissen will (Möhler,
in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommen­tar, Zürich 2010, Art. 202
N 9). Klagen oder Rechtsmittel, mit welchen die Bezahlung eines
Geldbetrags verlangt wird, erfüllen dieses Erfordernis grundsätzlich nur, wenn
sie beziffert sind (Art. 84 Abs. 2 ZPO; AGE ZB.2012.52 vom 29.
Mai 2013 E. 2.3.1). Dabei genügt es aber, wenn sich ein bezifferter Antrag auch
der Berufungsbegründung entnehmen lässt (AGE ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022
E. 1.2). Zudem kann eine klagende Partei gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO eine unbezifferte
Forderungsklage erheben, wenn es ihr unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderung
zu Beginn des Prozesses zu beziffern. Sie muss jedoch einen Mindestwert
angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die
Forderung ist zu beziffern, sobald die klagende Partei nach Abschluss des
Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in
der Lage ist (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls genügt es, dass der Mindestbetrag
in der Begründung der Klage genannt wird (Baumann
Wey, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Diss. Zürich
2013, N 485).

 

Vorliegend hat
die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung «für die Dauer des Scheidungsverfahrens
einen Unterhaltsbeitrag von monatlich und monatlich im voraus bezahlbaren
mindestens CHF 3'000 ab 1. Februar 2023» beantragt. Zumindest in diesem
Mindestbetrag liegt damit zweifellos eine genügende Bezifferung vor.

 

4.2      In materieller Hinsicht bestimmt sich die
Bemessung des Unterhalts in analoger Anwendung der Grundsätze der Abänderung
des bisherigen Unterhaltsentscheids gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276
ZPO. Vorausgesetzt ist daher eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der
Verhältnisse seit dem bisherigen Unterhaltsentscheid. Dabei müssen sich die tatsächlichen
Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, nachträglich als
unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen oder es muss sich
der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweisen, weil dem
urteilenden Gericht im damaligen Zeitpunkt wesentliche Tatsachen nicht bekannt
waren (BGE 143 III 617 E. 3.1). Für eine Abänderung kommen im Unterhaltskontext
sämtliche Umstände in Betracht, die für die Berechnung des Unterhaltsbeitrags
von Bedeutung sind (BGer 5A_424/2022 vom 23. Januar 2023 E. 2.1.1., 5A_874/2019
vom 22. Juni 2020 E. 3.2).

 

4.3      Vorliegend stellt sich die Berufungsklägerin
auf den Standpunkt, dass sich die Verhältnisse seit dem Entscheid des
Eheschutzgerichts vom 9. Juni 2023 nicht verändert hätten. Insbesondere sei
auch weiterhin vom bisherigen Einkommen des Ehemanns von CHF 18'500.–
auszugehen, zumal die Vorinstanz in Verletzung des Verfahrensgrundsatzes der
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen die von ihr gestellten Beweisanträge, den
Ehemann zur Einreichung seiner letzten drei Lohnabrechnungen, von Unterlagen zu
einer Abgangsentschädigung, seines Lohnausweises 2021, seiner letzten
Steuerveranlagung und der Steuererklärung 2021, – falls vorhanden – seiner
Kündigung und eines Nachweises der erfolgten Anmeldung bei der
Arbeitslosenversicherung sowie eines Nachweises der Bezahlung der ausstehenden
Unterhaltsbeiträge bis und mit Juli 2022 weder berücksichtigt noch behandelt
habe. Demgegenüber stellt sich der Berufungsbeklagte mit seiner
Berufungsantwort auf den Standpunkt, dass das angenommene Einkommen von CHF
18'500.– zu hoch gegriffen sei. Er weist darauf hin, dass er noch arbeitslos
gewesen sei, auf Mitte März 2023 jedoch eine neue Anstellung bei der auf
Kommunikation und Marketing im Pharmabereich spezialisierten US-Firma [...]
gefunden habe. Sein monatliches Einkommen betrage dabei CHF 14'475.– netto.
Hinzu komme zugestandenermassen ein «direktionärer Bonus». Wie dem
eingereichten Arbeitsvertrag des Berufungsbeklagten mit seiner neuen
Arbeitgeberin (Beilage zur Berufungsantwort, act. 8/5) entnommen werden kann,
erhält er einen «signing bonus» von CHF 7'000.–. Weiter geht daraus hervor,
dass das Unternehmen mit einem «discretionary target-based bonus scheme of 25%»
arbeitet, an dem der Berufungskläger aufgrund seines Eintritts im März 2023
gemäss der vertraglichen Abrede – und entgegen der gegensätzlichen Behauptung
in der Berufungsantwort (act. 7, Zeile 451) – bereits in diesem Jahr beteiligt
sein wird.

 

Zu dem für die Unterhaltsberechnung massgebenden Einkommen
sind grundsätzlich alle von den Ehegatten erzielten Einkommensbestandteile zu
rechnen. Dazu gehören neben den Fixlohnanteilen auch ergebnisabhängige
Einkommensbestandsteile wie Boni (AGE ZB.2022.20 vom 3. April 2023 E. 3.4.1
m.H. auf Maier/Vetterli, a.a.O.,
Art. 176 ZGB N 32a). Nicht zu berücksichtigen ist das während drei Monaten von
Dezember 2022 bis Februar 2023 aufgrund seiner damaligen Arbeitslosigkeit
reduzierte Einkommen des Berufungsbeklagten, da es sich dabei nicht um eine
wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse handelt. Ebenfalls kein
Anlass besteht, bei der Bemessung des bereits bisher schwankenden Einkommens
des Berufungsbeklagten von der Bemessung des Eheschutzgerichts im Entscheid vom
9. Juni 2022 abzuweichen. Gemäss den eingereichten Lohnausweisen hat der
Berufungsbeklagte in den Jahren 2020 und 2021 sowie bis und mit November 2022
Nettoeinkommen von CHF 189'626.–, 242'214.– und 201'124.– erzielt (Beilagen
zur Berufungsantwort, act. 8/8-10). Daraus resultiert ein
durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von CHF 18'085.–. Das bei der
neuen Arbeitgeberin erzielbare Einkommen liegt in Addition des Monatslohns von
CHF 14'475.–, des Bonus von bis zu CHF 3'618.75 (25 %) und des auf das laufende
Jahr verteilten signing bonus von CHF 700.– (CHF 7'000.– : 10) bei bis zu CHF
18'793.–. Es kann daher bei der bisherigen Schätzung des monatlichen
Durchschnittseinkommens durch das Eheschutzgericht bleiben. 

 

4.4.     Andere Änderungen der für die
Bedarfsberechnung wesentlichen Faktoren insbesondere im Bereich des in der
zweistufigen Methode der Unterhaltsberechnung (vgl. dazu statt massgebenden
Vieler AGE ZB.2022.20 vom 3. April 2023 E. 2 m.w.H.) 

mass­­­gebenden Bedarfs der Familienmitglieder machen die Parteien nicht
geltend. Daraus folgt, dass sich die Verhältnisse insgesamt nicht verändert
haben, weshalb für die Berechnung des Unterhalts integral auf die Berechnung im
Entscheid EA.2021.15598 vom 9. Juni 2022 verwiesen werden kann. Daraus folgt,
dass die Berufungsklägerin auch ab Februar 2023 weiterhin gemäss Art. 176 ZGB
i.V.m. Art. 272 ZPO Anspruch auf monatliche eheliche Unterhaltsleistungen in
der Höhe von CHF 3'000.– hat. 

 

5.

5.1      Im Ergebnis dringt die Berufungsklägerin mit
ihrer Berufung durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Berufungsbeklagte gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des
Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000.– (vgl. § 10 Abs. 2 Ziff. 1
i.V.m. §  12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR; SG 154.810]). Zudem
hat er der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren zu entrichten. Diese bemisst sich nach dem angemessenen
Zeitaufwand der Vertretung (§ 10 i.V.m. 12 des Honorareglements [HoR; SG
291.400]). Mit ihrer Honorarrechnung vom 17. Februar 2023 (act. 5) macht die
Vertreterin der Berufungsklägerin einen Aufwand von 11,5 Stunden geltend, was
angemessen erscheint. Dieser Aufwand wird praxisgemäss zum Überwälzungstarif
von CHF 250.– entschädigt, auch wenn die Vertreterin mit ihrer Mandantin zum
Tarif von CHF 280.– abrechnet. Daraus resultiert ein Honorar von CHF 2'875.–.
Hinzu kommen die geltend gemachten Auslagen im Betrag von CHF 52.60 und die
Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. 

 

5.2      Aufgrund dieses Kostenentscheids einerseits
und der Tatsache, dass die Vertreterin nach der Einreichung der
Berufungsbegründung keinen weiteren Vertretungsaufwand gehabt hat, ist das
Begehren der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
gegenstandslos geworden.

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird Ziffer 4
des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Dezember 2022 aufgehoben
und wie folgt neu gefasst: 

 

Das vorsorgliche
Massnahmenbegehren der Ehefrau vom 31. Oktober 2022 betreffend Festlegung von
Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Scheidungsverfahrens wird gutgeheissen
und der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau rückwirkend ab dem 1. Februar 2023
einen monatlichen ehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'000.– zu bezahlen. 

 

Der Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2'000.–. 

 

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin eine
Parteientschädigung von CHF 2'875.–, zuzüglich Auslagen von CHF 52.60 und 7,7 %
MWST von CHF 225.40, daher insgesamt CHF 3'153.– zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Noémi Biro

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.