# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a16f5bb7-4564-5ec4-b533-c542791f87a5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-11-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.11.2002 12.2002.24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-24_2002-11-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.24

  	
  Lugano

  14 novembre
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione
  del giudice Rusca, astenuto)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Zanetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. inc. no.
OA.2001.00009 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa
con petizione 5 marzo 2001 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappresentato
  dallo studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappresentato
  dall'avv. __________ 

   

  

con cui
l’attore ha chiesto il pagamento della somma di fr. 28'000.-- oltre interessi
al 5% dal 1. luglio 1990 a titolo di indebito arricchimento, protestando spese
e ripetibili;

 

domanda
avversata dal convenuto e che il Pretore, procedendo preliminarmente all’esame
dell’eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto e rilevando
l’intervenuta prescrizione dell’azione, ha respinto con sentenza 20 dicembre
2001;

 

appellante
l’attore che con memoriale 21 gennaio 2002 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di respingere l’eccezione di prescrizione e di rinviare gli
atti al Pretore per eseguire l’istruttoria nel merito, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il
convenuto con osservazioni 25 febbraio 2002 postula la reiezione del gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

 

 

letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

ritenuto
in fatto:

 

A.   Nella primavera del 1989 __________
depositava presso il magazzino della società __________ a __________, ditta
attiva nel settore del commercio di piastrelle e poi fallita nel corso del mese
di marzo 1990 (i cui titolari erano __________ e __________; v. decreto di non
luogo a procedere 30 aprile 1996 doc. B/33, cartelletta richiami dal Ministero
Pubblico), una partita di sua proprietà di ca. 100 mq in piastrelle di marmo
qualificato come “rosa-egeo”. Nel corso della primavera del 1990, prima del
fallimento della __________, parte del materiale depositato presso il magazzino
di __________, tra cui anche il marmo di proprietà di __________, veniva
trasferito nel magazzino della __________ di __________.

 

 

B.   Nel magazzino della __________ era
depositato altro materiale, segnatamente beni di spettanza di __________
(cognato di __________ e titolare della fallita __________) e materiale di
proprietà di __________ (amministratore unico della __________) da quest’ultimo
acquistato nel 1989 nell’ambito del fallimento della __________. A far tempo
dal mese di giugno 1990 __________ utilizzava il materiale depositato nel
magazzino di __________ nella costruzione di tre case di abitazione di sua
proprietà site in territorio di __________ (v. decreto di non luogo a procedere
30 aprile 1996 doc. B/33, pag. 3).

 

 

C.     
Con petizione 24 aprile 2000, __________
richiedeva ad __________ il pagamento della somma di fr. 28'000.-- oltre
interessi sulla scorta di un contratto di deposito relativo alle lastre di
marmo che pretendeva sarebbe venuto in essere tra le parti. Con sentenza 3
gennaio 2001, il Pretore di Locarno-Città respingeva la petizione negando
l’esistenza di un contratto di deposito ai sensi degli art. 472 ss. CO tra
__________ e __________ (doc. 1 e 2). Questa sentenza non è stata impugnata ed
è quindi cresciuta in giudicato. 

 

 

D.     
Con nuova petizione 5 marzo 2001 inoltrata
nei confronti di __________, __________ ha postulato il pagamento dell’importo
di fr. 28'000.-- oltre interessi in base alle norme che regolano l’indebito
arricchimento (art. 62 ss. CO). 

Con
risposta 4 aprile 2001, il convenuto sollevava in ordine sia l’eccezione di
cosa giudicata, sia l’eccezione di prescrizione della pretesa attorea ex art.
67 CO.

In
virtù dell’art. 181 CPC, l’udienza preliminare del 12 settembre 2001 veniva
limitata all’esame delle due eccezioni sollevate dal convenuto. Per quanto
riguarda l’eccezione di prescrizione, l’attore ha sostenuto che la decorrenza
della prescrizione sarebbe stata validamente interrotta per mezzo di vari
precetti esecutivi spiccati nei confronti di __________; in merito
all’eccezione di res iudicata, __________ ha asserito che la stessa era
infondata in quanto la petizione 5 marzo 2001 poggiava su una causa diversa
dalla precedente procedura. 

 

 

E.      
Con sentenza 20 dicembre 2001, il Pretore ha
respinto la petizione per intervenuta prescrizione della pretesa. In
particolare, ammettendo pure che l’attore fosse venuto a sapere con sicurezza
dell’arricchimento di __________ solamente al momento della notifica del
decreto di non luogo a procedere del 30 aprile 1996 (emanato nei confronti di
__________ e __________ a seguito di denuncia di __________ per appropriazione
indebita), egli avrebbe dovuto validamente interrompere ogni anno la
prescrizione. L’attore avrebbe interrotto la prescrizione annuale una prima
volta l’8 febbraio 1997 (PE n. __________ dell’UEF di Locarno; doc. D). I
successivi precetti sarebbero invece stati spiccati soltanto il 28 marzo 2000 e
il 22 gennaio 2001, ossia tre anni dopo il primo precetto datato 8 febbraio
1997 (doc. D - F). Poiché, secondo il giudice di prima istanza, dalle
risultanze non emergevano ulteriori elementi atti a interrompere validamente la
prescrizione, la petizione andava respinta per intervenuta prescrizione della
pretesa attorea.

 

 

F.                              Con
appello 21 gennaio 2002 __________ ha censurato la decisione del Pretore
adducendo che quest’ultimo avrebbe erroneamente applicato il diritto ai fatti
esposti, omettendo segnatamente di esaminare la tesi dell’atto illecito e
limitandosi ad applicare le normative dell’indebito arricchimento. In
particolare, il Pretore avrebbe applicato la prescrizione prevista per
l’arricchimento indebito (art. 67 CO) in luogo della prescrizione prevista per
l’atto illecito (art. 60 CO; e meglio la prescrizione più lunga prevista dalla
legislazione penale). Infatti, a mente dell’appellante, dalle risultanze di
causa emergerebbe come il fondamento della pretesa attorea sia da ricercare
nell’atto illecito penalmente rilevante del convenuto, dandosene tutti i
presupposti (art. 41 CO). Delle osservazioni della parte appellata si dirà, per
quanto necessario, nei considerandi della decisione.

 

 

considerato in diritto:

 

 

1.    In sede di appello, __________
sostiene che alla fattispecie concreta risulterebbe applicabile la prescrizione
prevista dall’art. 60 CO. Il Pretore avrebbe omesso di esaminare la tesi
dell’atto illecito, limitandosi ad applicare le norme che regolano l’indebito
arricchimento (art. 67 CO). 

       Di
conseguenza il Pretore non avrebbe preso in considerazione il termine di
prescrizione stabilito dalle normative relative all’atto illecito, in
particolare la prescrizione più lunga prevista dalla legislazione penale (art.
60 cpv. 2 CO). A mente dell’appellante, il comportamento di __________ avrebbe
infatti configurato il reato di furto ai sensi dell’art. 139 CP in quanto
questi avrebbe sottratto intenzionalmente il marmo di proprietà di __________
dal magazzino di __________ (v. appello, pto. 11, pag. 9).

 

 

2.    Dalle tavole processuali emerge
che in prima istanza l’attore ha fondato la sua azione unicamente sulle norme
che regolano l’illecito arricchimento; soltanto in sede di appello egli
sostiene che alla fattispecie debbano essere applicate le norme riguardanti
l’atto illecito.

       La
tesi formulata per la prima volta in sede di appello da __________ rappresenta
un mutamento inammissibile dell’azione (art. 74 CPC). In effetti, l’appellante
poggia la sua tesi - atto illecito commesso da __________ - in parte su fatti
noti dell’incarto e in parte su fatti nuovi o non comprovati, per la prima
volta considerando gli stessi determinanti ai fini della nuova impostazione
giuridica dell’azione (Cocchi/
Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, m. 10 ad art. 74
CPC e m. 1 ss. ad art. 87 CPC; Rep.
1982, pag. 397; DTF 120 II 175). Una tale mutazione dell’azione è
inammissibile e quindi la tesi dell’atto illecito non può essere esaminata in
sede di appello.

 

       L’appellante
sostiene che le norme relative all’indebito arricchimento risulterebbero
sussidiarie rispetto agli art. 41 ss. CO e quindi, implicitamente, intende la
possibilità procedurale che il giudice abbia ad occuparsene anche se la parte
non ne ha dedotto esplicitamente diritti. A torto. Infatti, la dottrina
maggioritaria nega la natura sussidiaria della pretesa ex art. 62 ss. CO per
rapporto alle pretese basate sull’atto illecito (Wenner, Die Voraussetzungen des Anspruches aus
ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems
der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 147 ss.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna
1998, n. 58.04 e 59.01-59-18; Gauch/Schluep/Schmid/
Rey, Schweizerisches Obligationenrecht AT, 7. ed., Zurigo 1998, n.
1499 ss. e 1510). Anche per quanto riguarda il rapporto tra gli art. 62 ss. CO
e i mezzi giuridici offerti nell’ambito dei diritti reali, la dottrina
dominante ravvisa gli estremi della concorrenza (Wenner, Die Voraussetzungen des Anspruches aus
ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems
der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 161; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna
1998, n. 59.04 ss.).

 

 

3.    L'appello andrebbe così respinto
già per questo motivo processuale ma, anche esaminando il merito, l'esito non
cambierebbe.

       Dall’incarto
penale relativo alla denuncia spiccata nei confronti di __________ e __________
(doc. B/1) si evince che __________ ha prelevato per errore il marmo denominato
“rosa egeo” di proprietà di __________ dal magazzino di __________ della
__________ e poi lo ha integrato, a far tempo dal mese di giugno 1990, in un
immobile di sua proprietà a __________ (v. decreto di non luogo a procedere 30
aprile 1996, doc. B/33, pto. 4, pag. 3 e verbale di sopralluogo del 14.7.1995,
doc. B/17). __________ era convinto che tutto il materiale depositato nel
magazzino della __________, della quale egli era  amministratore unico,
“facesse parte del materiale da lui acquistato in blocco nell’ambito del
fallimento della __________ ” (v. decreto di non luogo a procedere 30 aprile
1996, doc. B/33, pto. 4, pag. 3). Il giudice penale ha invero stabilito che
tutte le parti avrebbero potuto prestare maggiore attenzione per evitare
l’accaduto, ma che tuttavia questo non era “sufficiente per ipotizzare una
responsabilità penale a loro carico. Tanto più se si considera che anche da
parte del denunciante sembra esserci stata una certa inadempienza” (v. decreto
di non luogo a procedere 30 aprile 1996, doc. B/33, pto. 4, pag. 3). Del resto,
lo stesso attore ha ammesso che è “altamente probabile che nel comportamento del
signor __________ non siano ravvisabili estremi penali” (petizione pto. 4, pag.
3 in fine). Visto quanto sopra, non si ravvedono nel comportamento di
__________ – né oggettivamente, né soggettivamente – gli estremi di un atto di
rilevanza penale che giustifichi l’applicazione di una prescrizione più lunga
ai sensi dell’art. 60 cpv. 2 CO (Berti,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basilea/ Francoforte s.M. 1996, n.
11 ad art. 60 CO; DTF 121 III 209; Bosshard,
Neuere Tendenzen in der Lehre zum Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41
OR, tesi Zurigo 1988, pag. 30 ss. e 48 ss.). Inoltre, prima d’ora nessun atto
illecito, tantomeno di natura penale (p. es. tramite una denuncia), era mai
stato contestato all’appellato.

       Di
conseguenza, oltre a non essere adempiuti i presupposti sanciti dall’art. 41
CO, non torna neppure applicabile la prescrizione più lunga prevista
dall’invocata norma penale relativa al furto. La posizione dell’appellante non
può quindi in alcun modo essere seguita.

 

 

4.    La decisione del Pretore trova
conferma anche per quanto riguarda l’applicazione delle norme regolanti la
prescrizione nell’ambito dell’indebito arricchimento e gli effetti di una
eventuale interruzione della prescrizione. Secondo l’art. 67 CO, l’azione di
indebito arricchimento si prescrive in un anno dal momento della conoscenza del
diritto alla restituzione, ma in ogni caso nel termine di dieci anni dal
momento della nascita del diritto. Secondo l’art. 135 cfr. 2 CO, la
prescrizione può essere interrotta mediante atti di esecuzione; con
l’interruzione incomincia a decorrere una nuova prescrizione (art. 137 CO).

       Secondo
i principi generali sull’onere probatorio (art. 8 CC), la prova del compiemento
del termine di prescrizione, e pertanto anche del momento in cui ha iniziato a
decorrere il termine annuale, spetta alla parte che si prevale della
prescrizione, nella specie alla parte qui appellata (Kummer, Commentario Bernese, Berna 1966, n. 160 ad art. 8
CC).

 

       Dalle risultanze di causa si
rileva che la pretesa di parte attorea è sicuramente prescritta in quanto,
anche nel caso l’appellante fosse venuto a conoscenza con sicurezza del preteso
arricchimento da parte di __________ -rispettivamente del danno subito -
solamente al momento della notifica del decreto di non luogo a procedere del 30
aprile 1996, era necessario che la prescrizione relativa venisse interrotta
ogni anno a far tempo da tale data affinché la stessa potesse ricominciare a
decorrere per un ulteriore anno (art. 137 CO; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna
1998, n. 84.24 ss). 

       In
data 8 febbraio 1997 __________ ha fatto spiccare nei confronti di __________
un precetto esecutivo atto ad interrompere una prima volta la prescrizione
relativa (doc. D; art. 135 CO). La prescrizione annuale ha quindi iniziato a
decorrere di nuovo da quella data. Visto che gli ulteriori precetti esecutivi
spiccati nei confronti dell’appellato datano del 28 marzo 2000 e del 22 gennaio
2001 (doc. E, F), gli stessi non sono idonei a interrompere la prescrizione annuale
già intervenuta nel corso del mese di febbraio 1998. Dalle risultanze di causa,
come rettamente valutato dal Pretore, non emergono ulteriori atti interruttivi
della prescrizione (Berti,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basilea/Francoforte s.M. 1996, n. 1
ad art. 137 CO). Di conseguenza, la pretesa formulata da __________ sulla base
degli art. 62 ss., CO è prescritta.

       Si
osserva infine che le norme riguardanti la prescrizione come modo di estinzione
delle obbligazioni (art. 127 ss. CO) hanno carattere generale e sono pertanto
applicabili sia all’atto illecito, sia all’indebito arricchimento. Quindi,
anche la prescrizione ex art. 60 cpv. 1 CO sarebbe intervenuta in quanto mai
validamente interrotta (Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna 1998, n. 84.10 ss. e 84.24). 

 

 

5.    L’appello, infondato in ogni suo
punto, deve essere così respinto. Spese e ripetibili seguono la soccombenza.

 

 

 

Per i quali motivi

 

 

dichiara e pronuncia:                                        

 

 

                                   1.   L’appello
21 gennaio 2002 di __________ è respinto.

                                      

                                   2.   Le
spese della procedura di appello consistenti in:

                                         

                                         a) tassa
di giustizia                                               fr. 450.--

                                         b) spese                                                                 fr.  
50.--

                                         totale                                                                       fr.
500.--

 

                                         anticipate
dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere alla
controparte fr. 500.-- a titolo di ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________ 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria