# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0d1c70e-8378-5a60-b632-9924a0e1ea47
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-22
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 22.04.2015 102 2014 157
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2014-157_2015-04-22.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2014 157

Arrêt du 22 avril 2015

IIe Cour d’appel civil

Composition Président: Adrian Urwyler
Juges: Jérôme Delabays, Catherine Overney
Greffière: Violaine Badoux

Parties A.________, recourant, représenté par Me André Clerc, avocat 

contre

B.________, intimée     

Objet Mainlevée

Recours du 25 juillet 2014 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 mai 2014

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considérant en fait

A. Le 27 mars 2014, l’Office des poursuites de la Sarine a notifié à A.________, à la demande 
de B.________, le commandement de payer n° ccc pour le montant en capital de 12’900 francs 
avec intérêt à 5 % dès le 2 mars 2010.

B. En date du 2 avril 2014, A.________ a formé opposition totale au commandement de payer.

C. Par décision du 16 mai 2014, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine 
(ci-après: le Président) a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence du 
montant susmentionné (cf. supra ad A). Le premier juge a en outre alloué une indemnité équitable 
de 60 francs à B.________ à la charge de A.________, les frais judiciaires par 200 francs ayant 
été mis en sus à la charge de A.________.

Le jugement du 16 mai 2014 du Président se fonde, en résumé, sur les faits suivants:

Par contrat de cautionnement solidaire (art. 496 CO) conclu le 14 mai 1996 devant notaire, feu 
D.________ s’est porté caution de manière solidaire pour la somme de 30'000 francs en lien avec 
le contrat de crédit en compte courant no eee auprès de F.________ signé le 29 avril 1996 par 
A.________ jusqu'à une limite de 50'000 francs, une autre personne s'étant au demeurant portée 
caution solidaire pour 20'000 francs. B.________ a donné son accord au fait que son mari, feu 
D.________, se porte caution pour A.________. Lors de la conclusion du contrat de 
cautionnement solidaire en date du 14 mai 1996, ledit contrat était valable, il respecte notamment 
l'art. 494 al. 1 CO.

Le 5 novembre 1998, la faillite de A.________ a été prononcée. 

L'Office cantonal des faillites a avisé F.________ le 21 février 2000 que sa créance restée à 
découvert dans la faillite est de 19'965 fr. 65, montant reconnu par le failli A.________. Feu 
D.________ a assumé ses obligations, il a versé la somme de 12'900 francs par caution en 
remboursement de la perte de la créancière F.________ dans la faillite de A.________ le 14 mai 
2001.

Le premier juge a retenu que B.________, représentée par G.________ son fils, tous deux 
héritiers de feu D.________ ayant acquis de plein droit la succession (560 al. 1 CC), est subrogée 
aux droits du créancier à concurrence de ce qu'elle lui a payé (art. 507 al. 1 CO). Partant, le 
contrat de cautionnement conclu le 14 mai 1996 vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 
82 LP, la dette principale étant reconnue en son principe et en son montant dans le contrat de prêt 
signé le 29 avril 1996.

La procédure s’instruisant en la forme sommaire, le premier juge n’a pas pris en considération les 
déterminations de A.________ soit qu’il aurait fondé en 1994, avec H.________, la société à 
responsabilité limitée I.________ GmbH et que F.________ aurait dès lors requis la garantie du 
compte courant par un cautionnement et que son frère feu D.________ s’était ainsi porté garant 
pour ledit cautionnement. Mais suite à la dissolution de ladite société, chaque associé aurait fondé 
sa propre société, étant précisé que F.________ ne serait pas intervenue et n'aurait pas réagi, 
mais qu'elle aurait maintenu leurs relations commerciales telles quelles. A.________ a précisé qu'il 
n'aurait pas demandé à son frère qu'il se porte caution pour sa nouvelle société et que partant, la 

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banque n'était pas en droit de lui réclamer la somme d'argent litigieuse. Enfin, il a indiqué avoir 
déposé le bilan suite à des problèmes de santé. 

D. Par acte remis à la poste le 25 juillet 2014, le débiteur recourt contre la décision de 
mainlevée.

E. Par courrier remis à la poste le 26 août 2014, B.________ s’est déterminée dans le délai 
imparti, renvoyant aux documents produits avec sa requête de mainlevée provisoire.

en droit

1. a) La voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 
let. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b 
ch. 3 CPC).

b) Le délai pour faire recours contre la décision est de dix jours à compter de sa notification 
(art. 321 al. 2 CPC), la procédure de mainlevée étant sommaire (art. 251 let. a CPC). Déposé le 
25 juillet 2014, le recours respecte ce délai, la décision attaquée ayant été notifiée au recourant le 
15 juillet 2014.

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est 
en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 

d) La valeur litigieuse est de 12’900 francs. La valeur litigieuse est inférieure à 
30'000 francs (art. 51 al. 1 let. a LTF).

e) En vertu de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour d'appel peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.

2. Le recourant fait valoir la prescription du droit de recours de la caution, celle-ci s’étant 
exécutée le 12 mars 2001 et le commandement de payer n’ayant été introduit que le 27 mars 
2014. La prescription n’ayant pas été invoquée en première instance, mais seulement en 
procédure de recours, il y a lieu d’analyser s’il est permis de soulever l’exception de prescription 
pour la première fois en instance de recours.

a) Conformément à l'art. 326 al. 1 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les 
preuves nouvelles sont irrecevables. Cela signifie que l’autorité de recours contrôle la conformité 
au droit de la décision attaquée dans les mêmes conditions que celles dans lesquelles se trouvait 
l’autorité de première instance (F. HOHL, Procédure civile, Tome II, 2010, N 2516). L’impossibilité 
d’invoquer des faits nouveaux est totale: elle englobe aussi bien les vrais que les pseudo-nova, 
même dans les procédures soumises à la maxime inquisitoire (FREIBURGHAUS/AFHELDT in SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, 
art. 326 N 4). A contrario du texte légal de l’art. 326 al. 1 CPC, les arguments de droit nouveaux 
sont admissibles lorsque la dernière instance cantonale a pleine cognition et doit appliquer le droit 
d’office (BSK ZPO-SPÜHLER, art. 326 N 5). L’art. 326 al. 2 CPC consacre une réserve pour 
certaines dispositions de la loi telles que le recours contre un jugement de faillite selon 
l’art. 174 LP ou la décision sur opposition au séquestre selon l’art. 278 al. 3 LP (TF arrêt 

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5A_405/2011 du 27 septembre 2011 consid. 4.5.3). Concernant la procédure de mainlevée, le 
Tribunal cantonal vaudois a retenu qu’elle n’est pas visée par la réserve de l’art. 326 al. 2 CPC 
(TC VD arrêt 2012/120 n 178 du 1er juin 2012).

S’agissant de l’invocation de l’exception de prescription en procédure d’appel, le Tribunal fédéral a 
considéré que l’exception de prescription ne peut être soulevée de manière illimitée en procédure 
d’appel mais uniquement dans la mesure où la réglementation des nova le permet, soit 
l’application de l’art. 317 CPC (TF arrêt 4A_305/2012 du 6 février 2013 consid. 3.3). En procédure 
devant le Tribunal fédéral et en application de l’art. 99 LTF, les juges fédéraux ont considéré que 
la prescription ne doit être prise en compte en droit privé que si elle a été invoquée, la formulation 
de celle-ci en temps opportun est une question relevant de la constatation des faits (ATF 138 II 
169 consid. 3.1). En application de l’art. 99 LTF, une objection de la prescription soulevée 
seulement dans la procédure devant le Tribunal fédéral n’est pas recevable, soit comme fait 
nouveau (art. 99 al. 1 LTF), soit en tant que nouvelle conclusion (art. 99 al. 2 LTF; ATF 138 II 169 
consid. 3.1; 134 V 223 consid. 2.2.1 s.) dans tous les cas lorsque la prescription ne peut pas être 
soulevée d’office par le juge (ATF 134 V 223 consid. 2.2.2). La prescription peut toutefois être 
invoquée devant le Tribunal fédéral lorsqu’elle n’a été acquise qu’après la décision attaquée (ATF 
138 II 169 consid. 3.1; 134 V 223 consid. 2.2.1 s.).

b) Le recourant allègue dans son mémoire de recours un fait nouveau, soit que ses 
déterminations du 20 janvier 2014 « ne sont pas tout à fait exactes » en ce sens que c’est suite à 
la fondation de l’entreprise individuelle qu’il a dû fournir une caution à la caisse d’épargne et 
qu’ensuite l’entreprise individuelle est devenue une société à responsabilité limitée en 1997.

Ces faits ont été portés à la connaissance de la Cour, pour la première fois, à ce stade de la 
procédure seulement, soit tardivement au regard de l’art. 326 al. 1 CPC de sorte qu’ils sont 
irrecevables; il n’en sera dès lors pas tenu compte. 

c) En ce qui concerne l’invocation de l’exception de prescription, il faut retenir que le juge 
ne peut suppléer d’office le moyen résultant de la prescription selon l’art. 142 CO et que la 
prescription n’aurait pas été acquise en cours de procédure de recours mais avant la décision 
attaquée. Au vu de la jurisprudence précitée et de l’art. 326 al. 1 CPC déclarant irrecevables les 
conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles en procédure de recours, l’invocation 
de la prescription uniquement au stade du recours doit être par conséquent déclarée irrecevable.

3. a) Le recourant invoque la constatation manifestement inexacte des faits en ce sens que le 
Président n’aurait pas pris en compte le fait que le contrat de cautionnement n’avait été conclu que 
pour garantir le contrat de crédit en compte courant auprès de F.________ lors de la création de 
l’entreprise individuelle et non pas lors de la création de la société à responsabilité limitée. La 
caisse aurait donc dû réagir suite à la dissolution de l’entreprise individuelle et non dans la faillite 
de la société à responsabilité limitée. De ce fait, le recourant allègue également la perte du droit de 
recours selon l’art. 507 al. 6 CO. En effet, le recourant ayant demandé à feu D.________ de ne 
pas payer la caution, la caisse d’épargne devant d’abord mettre en demeure le débiteur principal 
de la caution, soit l’entrepreneur individuel, le paiement de la caution serait dès lors une libéralité.

b) Dans le cadre d’un recours, la constatation des faits ne peut être contestée et revue par 
la Cour d’appel que si elle est manifestement inexacte (art. 320 let. b CPC), c’est-à-dire arbitraire. 
L'appréciation des preuves n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et 
la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen 

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important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il 
a fait des déductions insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2; TF arrêt 6B_642/2012 du 
22 janvier 2013 consid. 1.1). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement 
insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou 
lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la 
décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, 
en tire des constatations insoutenables (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; TF arrêt 8C_665/2012 du 
6 décembre 2012 consid. 2.1). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur 
le sort de la cause (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; TF arrêt 1C_346/2012 du 29 janvier 2013 consid. 
2.1). 

Aux termes de l’art. 82 al. 2 LP, le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas 
immédiatement vraisemblable sa libération, à l’aide d’un titre ou de documents. Rendre 
vraisemblable sa libération, signifie que les preuves produites doivent rendre hautement probable 
le fait libératoire. La vraisemblance se situe entre la preuve stricte, qui n’est pas exigée, et la 
simple possibilité, qui est insuffisante (CR LP-SCHIMDT, art. 82 LP N 30 et 32 et les réf. citées).

c) Considérant que les allégations de faits nouvelles sont irrecevables (supra ch. 2b), il 
ressort du dossier que le contrat de crédit en compte courant no eee signé le 29 avril 1996 est 
établi au nom de « I.________ A.________», soit une entreprise individuelle. Bien plus, le contrat 
de cautionnement conclu le 14 mai 1996 par lequel feu D.________ se porte caution de manière 
solidaire en lien avec le contrat de crédit en compte courant fait également référence à 
« I.________ A.________ ». Puis, l’avis spécial de l’Office cantonal des faillites du 21 février 2000 
adressé à la créancière F.________ et faisant état que la créance restée à découvert dans la 
faillite est de 19'965 fr. 65, montant reconnu par le failli A.________, indique à nouveau comme 
débiteur « I.________ A.________ ». Certes, il semble exact que la caution est intervenue pour la 
dette de la Sàrl car le tableau de distribution produit en première instance indique comme date de 
la faillite 5.11.1998. Cependant, d’une part, le recourant reconnaît lui-même que la Sàrl a remplacé 
« l’entreprise individuelle par la reprise des actifs et des passifs » (recours, p. 3 ch. 4), si bien qu’il 
n’est en tout cas pas insoutenable d’affirmer que la caution garantissait aussi une dette de la Sàrl; 
d’autre part, quoi qu’il en soit, la maxime des débats s’applique (art. 255 CPC a contrario) et le 
recourant reconnaît lui-même que la façon dont il a exposé les faits en première instance n’est 
« pas tout à fait exacte » (recours, p. 5 ch. 10 § 2), de sorte qu’il ne saurait être question d’une 
constatation manifestement inexacte des faits. Il n’apparaît donc nullement que le Président aurait 
omis certains faits ou apprécié des preuves de manière insoutenable en retenant que le paiement 
par la caution est établi et que la dette principale a été reconnue en son principe et en son montant 
dans le contrat de prêt signé le 29 avril 1996.

Au vu de ce qui précède, le grief de la perte du droit de recours est également rejeté, n’étant pas 
rendu vraisemblable.

4. Les frais judiciaires, fixés globalement à 300 francs, sont mis à la charge du recourant qui 
succombe (art. 106 al. 1 CPC; art. 48 et 61 al. 1 OELP). 

Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée qui n’est pas représentée et qui n’en a pas requis au sens 
de l’art. 95 al. 3 CPC.

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la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision rendue par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine 
le 16 mai 2014 est confirmée.

II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________.

Pour la procédure de recours, les frais judiciaires sont fixés globalement à 300 francs et 
seront prélevés sur l'avance de frais versée par A.________.

Il n’est pas alloué de dépens.

III. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 22 avril 2015/vba

Président Greffière
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