# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef8c353e-869d-53a3-9410-e92e8c9c8249
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.08.2021 VD.2021.203 (AG.2022.440)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-203_2021-08-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.203

 

URTEIL

 

vom 7. Juli 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Dr. Andreas Traub 

und Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

vertreten durch O____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 16. August 2021

 

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Der
portugiesische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren [...] 1977, reiste
erstmals am 31. Januar 1992 im Alter von knapp 15 Jahren im Rahmen des
Familiennachzugs zu seinen Eltern in die Schweiz ein und erhielt eine
Niederlassungsbewilligung. In der Folge kehrte er im Januar 1997 wieder nach
Portugal zurück. Nach einem erneuten, auf mehrere Kurzaufenthaltsbewilligungen
gestützten Aufenthalt in der Schweiz in den Jahren 2004 und 2005 lebte er von
2005 bis 2007 erneut in Portugal. Am 10. April 2007 erhielt der Rekurrent
aufgrund einer temporären Anstellung als Aushilfe in einem Lager erneut eine
Kurzaufenthaltsbewilligung im Kanton Basel‑Stadt. Ein Gesuch um Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung wurde abgewiesen. Abgesehen von einzelnen
Unterbrüchen infolge temporärer Erwerbstätigkeit musste der Rekurrent ab dem 1.
Oktober 2008 von der Sozialhilfe finanziell unterstützt werden. Nachdem die
Kurzaufenthaltsbewilligung des Rekurrenten jeweils verlängert worden war, wurde
ihm am 7. Juli 2009 eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt, zuletzt befristet
bis 10. Juni 2014. Die Sozialhilfe Basel-Stadt teilte dem Migrationsamt im
Oktober 2014 mit, dass sie den Rekurrenten beim Arbeitsintegrationszentrum
(AIZ) angemeldet habe. Per 5. Januar 2015 nahm der Rekurrent an einer Massnahme
des AIZ teil, die einen dreimonatigen Einsatz im Bereich Küche beinhaltete. Am
8. Januar 2015 stellte das Migrationsamt dem Rekurrenten eine
Anmeldebescheinigung aus, die ihm bis zum Ende dieser Massnahme den Aufenthalt
sowie eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz erlaubte. Im April 2015 war der
Rekurrent bei der B____ AG als Küchenhilfe im Restaurant [...] angestellt. Mit
Eingabe vom 29. September 2015 reichte er dem Migrationsamt eine
Arbeitsbestätigung des Restaurants C____ ein, das ihn unbefristet in einem
Teilzeitpensum angestellt hatte. Nach erfolgten Abklärungen und der Gewährung
des rechtlichen Gehörs verweigerte das Migrationsamt dem Rekurrenten mit
Verfügung vom 23. Juni 2016 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
wies ihn aus der Schweiz weg.

 

Den gegen diese
Verfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)
mit Entscheid vom 12. März 2018 ab, wobei es dem Rekurrenten die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligte. In Gutheissung des dagegen erhobenen Rekurses hob das
Verwaltungsgericht den Entscheid des JSD mit Urteil VD.2018.50 vom 25. Oktober
2018 auf und wies die Sache zur neuen Prüfung des Sachverhalts insbesondere in
sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht und zum neuen Entscheid an das JSD
zurück. Das JSD sistierte das Rekursverfahren mit Zwischenentscheid vom 25. März
2019 bis zum Erlass einer neuen invalidenrechtlichen Verfügung durch die
IV-Stelle Basel-Stadt, denn die IV-Stelle hatte ein Leistungsbegehren des Rekurrenten
mit Verfügung vom 3. November 2017 ursprünglich abgewiesen. Nachdem das Sozialversicherungsgericht
diese Verfügung mit Urteil vom 9. Mai 2018 aufgehoben und die Sache zur
weiteren Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle
zurückgewiesen hatte, hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde
der IV-Stelle mit Urteil 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 teilweise gut, hob
das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 9. Mai 2018 sowie die Verfügung
der IV-Stelle vom 3. November 2017 auf und wies die Sache zur weiteren
Abklärung und neuerlichen Verfügung an die IV-Stelle zurück, im Übrigen wurde
die Beschwerde abgewiesen. Nach einer im Sommer 2020 im Auftrag der IV-Stelle
durch die D____ durchgeführten polydisziplinären Begutachtung sprach die
IV-Stelle dem Rekurrenten mit Verfügung vom 15. März 2021 eine ganze,
ausserordentliche Invalidenrente ab dem 1. Februar 2017 zu. Seit dem 1. Januar
2021 beträgt die Invalidenrente CHF 1'593.–.

 

Das JSD forderte
den Bereich BdM nach Eingang der neuen Verfügung der IV-Stelle am 29. März 2021
auf, erneut zum Rekurs Stellung zu nehmen. Nachdem der Bereich BdM mit Eingabe
vom 15. April 2021 an der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 2016 festgehalten
hatte, wies das Justiz- und Sicherheitsdepartment den Rekurs mit Entscheid vom
16. August 2021 wiederum ab, hiess das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege aber gut.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 25. August 2021 an den Regierungsrat
erhobene Rekurs, welchen der Regierungspräsident mit Schreiben vom 8. September
2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Mit Rekursbegründung
vom 15. Oktober 2021 beantragt der Rekurrent, vertreten durch O____, Advokat, innert
erstreckter Frist die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
angefochtenen Entscheids, die Bewilligung seines weiteren Aufenthalts im Kanton
Basel-Stadt und den Verzicht auf seine Wegweisung. Eventualiter beantragt er
die Rückweisung der Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er eventualiter
die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Das JSD beantragt mit
Vernehmlassung vom 19. November 2021 die kostenfällige Abweisung des Rekurses.
Dazu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 10. Januar 2022. Am 21. Februar
2022 reichte der Rechtsvertreter des Rekurrenten seine Honorarnote ein. Die
weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 8. September 2021
sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das
Dreiergericht. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. 

 

1.2      Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
seinen den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 und 2 OG bzw. § 16 Abs. 1 und Abs. 2
VRPG entsprechend frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit
einzutreten. 

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von
§ 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden
gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit
der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE
VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2,
VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG,
SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines
ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen
Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen
(vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E.
4.2, 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 2.2.3, 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E.
5.3; VGE VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2, VD.2015.240 vom 19. September
2016 E. 1.2, VD.2015.151 vom 24. Februar 2016 E. 1, VD.2013.85 vom 16. Oktober
2013 E. 1).

 

1.4      Das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ist am 16.
Dezember 2016 revidiert worden. Dabei ist es in Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt worden.
Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar 2018 und am 1. Juli
2018 in Kraft getreten waren, sind die übrigen geänderten Bestimmungen
einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft getreten. Wie
das JSD zutreffend erwogen hat, bestimmt sich das vor diesem Hintergrund
intertemporal anwendbare materielle Recht nach Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG
(vgl. BGer 2C_64/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 1.3, 2C_212/2019 vom 12.
September 2019 E. 4.1 und 2C_167/2018 vom 9. August 2018 E. 2; VGE VD.2019.201
vom 9. Dezember 2019 E. 1.5, VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019 E. 1.3 und
VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 1.4). Danach ist das bisherige materielle
Recht auf alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des
neuen Rechts auf Gesuch hin oder von Amtes wegen eingeleitet worden sind (BGer
2C_130/2010 vom 25. Juni 2010 E. 1.2, 2C_663/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1 und
2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 E. 1.2.3; VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E.
2.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 2 und VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E.
2.1 [alle zum Inkrafttreten des AuG]). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen
hat, erging die angefochtene Verfügung vom 23. Juni 2016 vor dem Inkrafttreten
des neuen Rechts, weshalb das AuG und die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerb (VZAE, SR. 142.201) in der bis dahin geltenden Fassung zur Anwendung
gelangen.

 

1.5      Wie
das JSD weiter zutreffend erwogen hat, gilt das Ausländergesetz für den
Aufenthalt des Rekurrenten als portugiesischen Staatsangehörigen nur insoweit,
als das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und
der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Das
AuG kommt nur zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die
Rechtsstellung des Rekurrenten enthält.

 

2.

Soweit
ersichtlich, stellt sich der Rekurrent zu Recht nicht mehr auf den Standpunkt,
einen Aufenthaltsanspruch als unselbständiger Arbeitnehmer gemäss Art. 6 Anhang
I FZA zu haben. Strittig ist dagegen das vom Rekurrenten unter Bezugnahme auf
eine in der Vergangenheit behauptete Arbeitnehmereigenschaft geltend gemachte
Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA. 

 

2.1      Gemäss
Art. 7 lit. c FZA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA haben die
Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach
Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der
anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA auf die
Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die Richtlinie 75/34/EWG Bezug. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 hat ein Arbeitnehmer, der
infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder
Gehaltsverhältnis aufgibt, ein Verbleiberecht, wenn er sich seit mindestens
zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat. Die
Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen Aufenthalts entfällt, wenn
die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine
Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch auf eine Rente entsteht,
die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses Mitgliedstaats geht (BGE
147 II 35 E. 3.2 S. 38). Das Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt
voraus, dass die ausländische Person im Zeitpunkt des Eintritts der dauernden
Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtlichen Sinne Arbeitnehmer gewesen ist
und sie die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der
Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat (BGE 147 II 35 E. 3.3 S. 38, mit Hinweis auf
BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13). Eine Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs.
1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht voraus (BGE 144 II 121 E. 3.2
S. 125 und E. 3.5.3 S. 127 f.; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 4.2
f.). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 gelten die vom
zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger
Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als
Beschäftigungszeiten. Daraus scheint das Bundesgericht zu schliessen, dass eine
arbeitnehmende Person ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft
alleine dadurch, dass sie ihre Erwerbstätigkeit infolge Krankheit oder Unfall
unterbricht, nicht verliert (so in BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f. sowie 141 II
1 E. 2.1.2 S. 3 f. und E. 2.2.1 S. 4 f.).

 

2.2      Für
die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs kommt es
grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität der
arbeitsleistenden Person noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität
der betroffenen Person an (Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 C-139/85 Kempf,
Slg. 1986 1741 Rn. 14, vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg. 1992
I-1071 Rn. 16). Erforderlich ist aber quantitativ wie qualitativ eine echte und
tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit (Urteil des EuGH vom 31. Mai 1989
C-244/87 Bettray, Slg. 1989 1621 Rn. 13). Die Beurteilung, ob eine
solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer
Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit
und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (Urteil des EuGH vom 4.
Februar 2010 C-14/09 Genc, Slg. 2010 I-931 Rn. 26). Es ist dabei auch zu
berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen
Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. Urteile des EuGH Bettray,
a.a.O., Rn. 17, vom 7. September 2004 C-456/02 Trojani,
Slg. 2004 I-7573 Rn. 24; BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6). Im Zuge dieser
Gesamtschau können einzelne Merkmale wie die Dauer, das Pensum oder die
Entlöhnung einer Beschäftigung durchaus deren Echtheit und Wirtschaftlichkeit
in Frage stellen. Dies ergibt sich aus dem der Arbeitnehmerfreizügigkeit im
Allgemeinen zu Grunde liegenden Gedanken, dass Personen, die sich auf diese
Grundfreiheit berufen, eigentlich über ausreichende finanzielle Mittel verfügen
sollten, um wenigstens ihre eigenen Bedürfnisse finanziell abzudecken. Ein
aufgrund des geringen Pensums oder der niedrigen Entlöhnung marginaler
Nebenerwerb, der sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt,
vermag die an den freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff gestellten
Anforderungen nicht zu erfüllen (BGer 2C_750/2015 vom 14. März 2016 E. 4.1,
unter anderem mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 28. Februar 2013 C-544/11
Petersen, Rn. 30 sowie BGE 131 II 339 E. 2.4 S. 347; BGer 2C_1137/2014
vom 6. August 2015 E. 3.2 und 4.3 f., 2C_761 vom 21. April 2016 E. 4.2.2,
2C_669/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und 2C_669/2015 vom 30. März 2016 E.
5.3.2; vgl. auch Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für
Migration [SEM] zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP-Weisungen],
Ziff. 4.2.3). Auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung reicht eine
Teilzeitarbeit mit einem monatlichen Einkommen von CHF 600.– bis 800.– zur
Begründung der Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (BGer 2C_1137/2014 vom 6. August
2015 E. 4.4.). 

 

2.3      Bezogen
auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz festgestellt, aus dem im
IV-Verfahren erstellten polydisziplinären Gutachten der D____ vom 4. November
2020 ergebe sich, dass beim Rekurrenten seit dem Beginn seiner Berufsausbildung
eine volle Erwerbsunfähigkeit bestehe. Daraus folge, dass der Rekurrent niemals
eine Arbeitnehmereigenschaft gemäss FZA habe begründen können. Dies bestätige
auch der beigezogene Auszug aus dem individuellen Konto des Rekurrenten, aus
welchem dessen geleistete Arbeitstätigkeiten in der Schweiz ersichtlich würden.
Nachdem er im Januar 2003 nach einem mehrjährigen Aufenthalt in Portugal wieder
in die Schweiz eingereist sei, habe er in den Folgejahren lediglich wenige,
temporäre Arbeitsstellen innegehabt, welche entweder von vorneherein auf wenige
Wochen bzw. Monate befristet gewesen seien oder welche er rückblickend aufgrund
seiner Einschränkung nach wenigen Tagen wieder verloren habe. Auch im Juli
2009, als ihm der Bereich BdM eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
erteilt habe, habe er über keine auf mindestens zwölf Monate befristete oder
gar unbefristete Arbeitsstelle verfügt. Zwar lasse sich dem Auszug aus dem
individuellen Konto entnehmen, dass er von Januar bis Dezember 2009 bei der E____
AG ein Einkommen erzielt habe. Das aus diesem Arbeitsverhältnis resultierende
Jahreseinkommen habe jedoch lediglich CHF 13.– betragen, weshalb ohne Zweifel
davon auszugehen sei, dass er nicht tatsächlich eine Tätigkeit bei der E____ AG
ausgeübt habe. Schliesslich habe auch die Tätigkeit beim Restaurant C____ keine
Arbeitnehmereigenschaft begründet. Er habe dort lediglich mit einem
Arbeitspensum von 10% (ca. fünf Stunden pro Woche) gearbeitet und dabei nur
einen monatlichen Bruttolohn von CHF 450.– erwirtschaftet. Dieses geringe
Pensum und die entsprechend niedrige Entlöhnung sei dabei nicht im Ansatz
ausreichend gewesen, um die finanziellen Bedürfnisse des Rekurrenten
abzudecken, weshalb die genannte Tätigkeit keine Arbeitnehmereigenschaft habe zu
begründen vermögen.

 

2.4      Demgegenüber
macht der Rekurrent geltend, das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses
bestehe gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH darin, dass jemand während
einer bestimmten Zeit für einen Anderen nach dessen Weisung Leistungen
erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Der Arbeitnehmerbegriff
werde weit ausgelegt, um den Schutzbereich dieser Grundfreiheit möglichst
vielen Personen zugutekommen zu lassen. Es sei daher nicht zulässig, ihm in
einer rückblickenden Betrachtung die Arbeitnehmereigenschaft einzig infolge der
festgestellten Arbeitsunfähigkeit abzusprechen, zumal eine nachträglich
festgestellte Arbeitsunfähigkeit für die Arbeitnehmereigenschaft nach dem FZA
kein geeignetes und von der Rechtsprechung verwendetes Anknüpfungskriterium
darstelle. Er habe sich bereits im August 2016 zum Leistungsbezug bei der
Invalidenversicherung angemeldet. Nachdem die IV-Stelle noch im November 2017
einen Leistungsanspruch verneint habe, sei ihm erst nach fast fünf Jahre
dauernder Abklärung der volle

Rentenanspruch
zuerkannt worden. Die retrospektive Betrachtungsweise der Vorinstanz stehe
daher im Widerspruch zur weiten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs des EuGH und
des Bundesgerichts. Seine berufliche Laufbahn könne aufgrund der Erkenntnis aus
den invalidenrechtlichen Verfahren gut nachvollzogen werden. Er sei trotz
seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen während seines langjährigen
Aufenthalts in der Schweiz immer wieder arbeitstätig gewesen. Bei seiner Tätigkeit
als Küchenhilfe im Restaurant C____ habe er monatlich etwa 20 Stunden
gearbeitet und sei von seinen Vorgesetzten je nach Bedarf und abhängig von den
Reservationen für den Abwasch aufgeboten worden. Es habe sich daher um eine
echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit gehandelt, zumal es in Bezug
auf den Arbeitnehmerstatus nach der Rechtsprechung weder auf den zeitlichen
Umfang der Artbeitstätigkeit noch die Höhe des Lohnes oder die Produktivität
der betroffenen Person ankomme. Daher habe er jedenfalls im Zeitraum von
September 2015 bis Juli 2016 den Arbeitnehmerstatus erfüllt. Deren Beendigung
sei offensichtlich durch seine vorbestehende, dauerhafte Arbeitsunfähigkeit und
die damit verbundenen Einschränkungen bedingt. Dies gelte auch für seine früheren
Arbeitstätigkeiten. Er erfülle daher alle Voraussetzungen für ein
Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit.
b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70. 

 

2.5      Darin
kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Es kann dabei offenbleiben, ob die
Ausübung einer Erwerbstätigkeit trotz einer retrospektiv festgestellten,
vorbestandenen vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit einen
freizügigkeitsrechtlichen Arbeitsnehmerstatus zu begründen vermag. Massgebend
ist vielmehr die Frage, ob der Rekurrent seit seiner letzten Einreise in die Schweiz
im Jahre 2007 eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, welche als quantitativ und
qualitativ echte und tatsächliche Tätigkeit eine Arbeitnehmereigenschaft des
Rekurrenten im freizügigkeitsrechtlichen Sinne hätte begründen können. Im
Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit hat das Bundesgericht unter
Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH festgehalten, dass bei der Beurteilung
der Frage, ob es sich um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt, die
Unregelmässigkeit und die beschränkte Dauer der tatsächlich erbrachten
Leistungen zu berücksichtigen sind. Der Umstand, dass der Betroffene im Rahmen
eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Stunden gearbeitet oder nur ein
geringes Einkommen erzielt hat, kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die
ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind (BGer
2C_750/2015 vom 14. März 2016 E. 4.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 339 E. 3.4 S.
347, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; BGer 2C_1061/2013 vom 14.
Juli 2015 E. 4.2.2, 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 3.3).

 

Gemäss dem
Auszug aus dem individuellen Konto des Rekurrenten bei der Ausgleichskasse
Basel-Stadt hat der Rekurrent nach Ablauf der vorausgesetzten Aufenthaltsdauer von
mindestens zwei Jahren gemäss Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA und Art. 2 Abs. 1 lit.
b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 im Juli 2009 bei einem Einsatz über eine
Personalvermittlungsfirma ein Einkommen von CHF 1'972.– erzielt. Der Rekurrent
arbeitete über die F____ AG vom 13. September bis zum 12. Oktober 2010 als
Bauarbeiter C und vom 13. Oktober bis zum 19. November 2010 als Bauarbeiter B
und erzielte ein Einkommen von CHF 14'230.–. Im Jahre 2011 hat er in den Monaten
Oktober und November eine Tätigkeit über die Firma G____ mit einem Einkommen
von CHF 1'446.– und im Jahre 2012 zwei Einsätze mit einem Erwerb von insgesamt
CHF 4'290.– absolviert. In den Jahren 2013 und 2014 findet sich je ein Eintrag
mit einem Einkommen CHF 809.– bzw. CHF 1'485.–. Vom 6. Januar bis zum 27. März
2015 arbeitete er auf Vermittlung über das AIZ im Rahmen einer von der
Sozialhilfe finanzierten Massnahme als Küchenmitarbeiter bei H____ im Restaurant
[...]. Schliesslich war er vom 1. September 2015 bis zum 30. Juli 2016 als
Küchenaushilfe im Umfang von 5 Stunden pro Woche auf Abruf bei C____ tätig
(vgl. psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten I____ vom 19. April 2017,
S. 4 ff.). Daraus wird deutlich, dass der Rekurrent jeweils bloss kurzzeitige
Arbeitseinsätze mit einem Einkommen hat leisten können, das weit entfernt von
einer Sicherung der eigenen Existenzgrundlage liegt. Es ist ihm – wohl aufgrund
seiner retrospektiv festgestellten Arbeitsunfähigkeit – offensichtlich nicht
gelungen, sich in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Der Einsatz im Restaurant
[...] erfolgte zudem im Rahmen eines Arbeitsintegrationsprojekts auf dem
sekundären Arbeitsmarkt und konnte daher keine Arbeitnehmereigenschaft
begründen (vgl. VGE VD.2020.206 vom 7. Juli 2021 E. 2.3 f.). Auch die
Anstellung bei C____ stellt aufgrund des zeitlich beschränkten, auf Abruf erfolgenden
Umfangs von bloss 5 Stunden pro Woche und des monatlichen Einkommens von bloss
CHF 450.– keine quantitativ wie qualitativ echte und tatsächliche
wirtschaftliche Tätigkeit dar, welche die Arbeitnehmereigenschaft des
Rekurrenten hätte begründen können. Sie war offensichtlich nicht geeignet, ihm
ausreichende finanzielle Mittel zu verschaffen, um seinen finanziellen
Existenzbedarf auch nur annähernd abzudecken (vgl. VGE VD.2021.137 vom 21.
Dezember 2021 E. 2.4).

 

2.6      Nichts
abzuleiten vermag der Rekurrent auch aus seiner Rüge, dass ihm im Jahr 2009
aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages eine fünfjährige
Aufenthaltsbewilligung hätte erteilt werden müssen, welche sich aufgrund seiner
Anmeldung beim AIZ im Jahr 2014 automatisch um weitere fünf Jahre verlängert
hätte. Der Rekurrent macht geltend, die Aufenthaltsbewilligung hätte ihm in Anwendung
von Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA aufgrund seiner Erwerbslosigkeit nicht entzogen
werden dürfen. Wie die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung aber dargelegt hat,
hatte der Rekurrent im Jahr 2009 gar keine unbefristete oder längerfristige
Anstellung inne. Der Rekurrent belegt eine solche auch nicht und anerkennt den
entsprechenden Sachverhalt replicando. Gleichzeitig macht er aber geltend,
dass er am 1. September 2014 bei der J____ AG in einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis gestanden sei und bei der Aufenthaltsüberprüfung auf seine
Anmeldung beim AIZ hätte abgestellt werden müssen, weshalb ihm
Arbeitnehmereigenschaft zugekommen sei. Auch daraus kann der Rekurrent aber
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bei der J____ AG hat der Rekurrent
unbestrittenermassen nur fünf Tage gearbeitet. Die Beschäftigung des
Rekurrenten über das AIZ im zweiten Arbeitsmarkt vermag keine
Arbeitnehmereigenschaft zu begründen (vgl. VGE VD.2020.206 vom 7. Juli 2021 E.
2.3 f.). Daraus folgt, dass der Rekurrent nicht aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit
eine Arbeitsstelle verloren hat, welche seine Arbeitnehmereigenschaft begründet
hätte. Er kann daher auch daraus nichts zur Begründung eines Verbleiberechts gemäss
Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG)
Nr. 1251/70 ableiten.

 

3.

Weiter macht der
Rekurrent ein freizügigkeitsrechtliches Verbleiberecht gemäss Art. 24 Abs. 1
Anhang I FZA geltend. Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch verneint.

 

3.1      Nach
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhält eine Person, die die Staatsangehörigkeit
einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat
ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen des FZA
hat, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf
Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür
erbringt, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über
ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts
keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (lit. a) und über einen
Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt (lit. b). Die
finanziellen Mittel gelten gemäss Art. 24 Abs. 2 Anhang I FZA als ausreichend,
wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen
auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer
Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Gemäss Art. 16 Abs.
1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203)
sind die finanziellen Mittel von EU- und EFTA-Angehörigen sowie ihren
Familienangehörigen grundsätzlich ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen
übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen
Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund
der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung
und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden. Für
rentenberechtigte EU- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen sind
die finanziellen Mittel gemäss Art. 16 Abs. 2 VEP aber nur ausreichend, wenn
sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine
schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre
Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz
über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) berechtigt. Da sich der Rekurrent neben
dem Erhalt seiner monatlichen IV-Rente in der Höhe von CHF 1'593.–
unbestrittenermassen zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet hat, schloss
die Vorinstanz, dass er nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und
daher kein Verbleiberecht gemäss Art. 24 Abs. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA
geltend machen kann.

 

3.2      In
der Verweigerung eines Verbleiberechts gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA sieht
der Rekurrent eine nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und
Art. 5 Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen
(Behindertenrechtskonvention, [BRK, SR 0.109]) verbotene Diskriminierung
aufgrund einer Behinderung. Weiter verweist er auf das Diskriminierungsverbot
gemäss Art. 2 FZA und Art. 14 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Zur Begründung macht er geltend, der Anspruch
auf Ergänzungsleistungen sei unmittelbar mit der Invalidität bzw. dem dadurch
ausgewiesenen dauerhaften Gesundheitsschaden verbunden. Nur Personen mit
Leistungen der AHV oder IV seien gemäss Art. 4 Abs. 1 lit a-d und 2 ELG berechtigt,
Ergänzungsleistungen zu beziehen. Diese seien dazu bestimmt, die fehlende
wirtschaftliche Selbstversorgungskapazität von Behinderten auszugleichen. Indem
dem Rekurrenten einzig wegen der Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen
die Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätiger versagt werde, liege eine
Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 14 in Verbindung mit Art. 8
EMRK sowie Art. 2 FZA vor. Mit der Verpflichtung des Gesetzgebers zur
Ergreifung von Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen von Behinderten
gemäss Art. 8 Abs. 4 BV sei die staatliche Verpflichtung zum Schutz von
behinderten Menschen vor Diskriminierungen verankert worden. Das Erfordernis
der ausreichenden finanziellen Mittel sei diskriminierend ausgestaltet, da von
ihm Bezügerinnen und Bezüger von ganzen Invalidenrenten besonders betroffen
seien. Es stelle zumindest eine indirekte Diskrimierung dar. Er sei seit Beginn
der Berufsbildung invalid. Es liege auf der Hand, dass er deshalb bloss ein
geringes Einkommen erzielt habe, Beitragslücken aufweise und daher keine
IV-Maximalrente erhalte. Wenn nur beitragsfinanzierte Leistungen der Sozialen
Sicherheit ausreichende Mittel darstellten, werde er ein weiteres Mal
diskriminiert. Die Vorinstanz habe daher mit dem Schluss, dass er nicht über
die erforderlichen Mittel verfüge, um einen Anspruch auf Bewilligungserteilung
als Nichterwerbstätiger zu haben, gegen Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 14 in Verbindung
mit Art. 8 EMRK sowie Art. 2 FZA verstossen.

 

3.3      Darin
kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden.

 

3.3.1   Ergänzungsleistungen
zählen zwar weder im schweizerischen Ausländerrecht noch gemäss der Regelung
der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit der Vertragsparteien des
FZA (vgl. Art. 8 und Anhang II FZA) zur Sozialhilfe. Die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen
gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA sollen aber gewährleisten, dass die
öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaats nicht über Gebühr belastet werden.
Dieser Regelungszweck würde systematisch verfehlt, wenn Ergänzungsleistungen
als beitragsunabhängige Sonderleistungen, die wesensgemäss die öffentlichen
Finanzen belasten, nicht zur Sozialhilfe im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a
Anhang I FZA gerechnet würden. Der Begriff der Sozialhilfe im Sinne dieser
Bestimmung ist daher weit auszulegen und umfasst auch beitragsunabhängige
Leistungen zur Existenzsicherung wie die Ergänzungsleistungen (zum Ganzen: Epiney/Affolter, Das Institutionelle Abkommen
– unter besonderer Berücksichtigung der Unionsbürgerrichtlinie, in: Achermann
et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2018/2019, Bern 2019, S. 63 Fn.
55). Ergänzungsleistungen müssen deshalb aufenthaltsrechtlich mit der
Sozialhilfe gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a FZA gleichgesetzt werden, wobei
aufenthaltsbeendende Massnahmen lediglich eingeleitet werden können, wenn sie
tatsächlich in Anspruch genommen werden. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt
festgestellt, dass Ergänzungsleistungen unter den Begriff der Sozialhilfe nach
Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA fielen und deren Bezug somit unabhängig davon,
ob sie zu einer ausländischen oder inländischen Invalidenrente träten, einer
Berufung auf diese Bestimmung entgegenstünde (BGE 135 II 265 E. 3.7 S. 272 f.,
bestätigt in BGer 2C_218/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 und 2C_131/2020 vom 4.
Mai 2020 E. 4.3 i.f.; VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021, VD.2020.140 vom
19. Oktober 2020 E. 2.8, VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 2.4.3). 

 

3.3.2   Entgegen
der Auffassung des Rekurrenten begründet diese gesetzliche Regelung keine
unzulässige Diskriminierung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand wegen einer
körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden.
Verboten ist eine sachlich nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal
der Behinderung, namentlich eine mit dieser verbundene Benachteiligung, die als
Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu gelten hat (BGE 139 I 169 E. 7.2 S. 174 f.,
138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 135 I 49 E. .1 S. 53 f., 134 I 105 E. 5 S. 108).
Das Diskriminierungsverbot verlangt, dass ungleiche Behandlungen einer besonders
qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2 S. 127, 135
I 49 E. 4.1 S. 53, 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397). Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht
nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann
gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von
spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren
tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark
benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 139 I 292 E. 8.2.1
S. 303, 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 136 I 297 E. 7.1 S. 306, 135 I 49 E. 4.1 S.
53 f.; VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 5.3.1, VD.2019.110 vom 28. April
2020 E. 4.2.1, VD.2017.260 vom 11. Juni 2018 E. 3.2.1).

 

3.3.3   Vorliegend
knüpft die Verweigerung des Aufenthaltsanspruchs als Nichterwerbstätiger nicht
direkt an die Behinderung selber an, ist doch der Bezug von
Ergänzungsleistungen weder zwingende Folge einer Behinderung, wenn der
Rentenanspruch einer behinderten Person oder ihre sonstigen finanziellen Mittel
den entsprechenden Bedarf decken, noch notwendigerweise mit einer Behinderung
verbunden, wie der Bezug von Ergänzungsleistungen von Altersrentnerinnen und -rentner
belegt. Es wird dem Rekurrenten daher der Aufenthalt nicht aufgrund seiner
Behinderung, sondern wegen seiner unzureichenden Mittel zum erwerbslosen
Aufenthalt in der Schweiz verweigert, weshalb auch kein Verstoss gegen die BRK
vorliegt (vgl. BGer 2C_875/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 3.4.2). Auch eine indirekte
Diskriminierung ist nicht erkennbar. Mindestens soweit eine den Leistungen der
Sozialhilfe entsprechende Eigenversorgungskapazität vorausgesetzt wird, sind
erwerbslose Personen ohne Rentenanspruch in gleicher Weise von der Regelung
betroffen wie Rentnerinnen und Rentner. Es kann daher nicht davon gesprochen
werden, dass Rentnerinnen und Rentner insoweit von der Regelung in Art. 24
Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 16 VEP besonders stark benachteiligt würden
(VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 5.3.2). Invalidenrentnerinnen und -rentner
mit einer hinreichenden Erwerbsbiographie können sich zudem auf das
Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit.
b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 stützen.

 

3.3.4   Auch
eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 2 FZA
liegt nicht vor. Danach dürfen Staatsangehörige einer Vertragspartei jenes
Abkommens nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art.
2 FZA verbietet bloss Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit, soweit
die Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der
Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (BGE 146 II 89 E. 4.8
S. 94; BGer 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 4.2.3; Urteil des EuGH vom 15. Juli
2010 C‑70/09 Hengartner und Gasser, Slg. 2010 I-7233, Rn. 39).
Vorliegend knüpft die Verweigerung des Aufenthaltsanspruchs als
Nichtserwerbstätiger weder an die eingeschränkte Arbeitsfähigkeit noch an die
Staatsangehörigkeit des Rekurrenten an, ist doch der Bezug von
Ergänzungsleistungen weder zwingende Folge einer gesundheitsbedingten
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, wenn der Rentenanspruch und das weiterhin
erzielbare Invalideneinkommen einer behinderten Person ihren Bedarf deckt, noch
steht er in Zusammenhang mit der Staatsangehörigkeit des Rekurrenten (VGE
VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 4.3.2).

 

4.

Zu prüfen ist
daher mit der Vorinstanz, ob dem Rekurrenten zum Verbleib in der Schweiz eine
Härtefallbewilligung zu erteilen ist.

 

4.1      Gemäss
Art. 20 der hier massgebenden VEP können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA für
den Fall, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung zu einem Aufenthalt ohne
Erwerbstätigkeit nach dem Freizügigkeitsabkommen oder dem EFTA-Übereinkommen
nicht erfüllt sind, erteilt werden, wenn wichtige Gründe es gebieten. Wie die
Vorinstanz zutreffend erwogen hat, handelt es sich dabei analog zur allgemeinen
Härtefallregelung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG um einen Ermessensentscheid,
auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein
Anspruch besteht (BGE 145 I 308 E. 3.3.1 S. 312, 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; BGer
2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1, 2C_195/2014 vom 12. Januar 2015 E. 1.2, 2C_873/2013
vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140 II 289). Die Behörde hat ihr
Ermessen rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2021.39
vom 22. Dezember 2021 E. 4.1.1, VD.2020.96 vom 3. Februar 2021 E. 2.2, VD.2020.153
vom 9. September 2020 E. 2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1; Good/Bosshard, in: Caroni et al.
[Hrsg.], Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30 N 2; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1). Bei der Beurteilung
des Vorliegens wichtiger Gründe respektive eines Härtefalls kann dabei auf die
Prüfungskriterien gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE zurückgegriffen werden. Zu
berücksichtigen sind danach insbesondere die Integration der gesuchstellenden
Person (lit. a), deren Respektierung der Rechtsordnung (lit b), deren Familienverhältnisse
(lit. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilnabe am
Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (lit. d), die Dauer der Anwesenheit
in der Schweiz (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) sowie die
Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g). Mit den
Erwägungen der Vorinstanz ist diesbezüglich eine Gesamtbeurteilung unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände des jeweiligen Einzelfalles vorzunehmen.
Ein Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG liegt nach der
Rechtsprechung vor, wenn sich die betreffende ausländische Person in einer
persönlichen Notlage befindet bzw. ihre Lebens- und Existenzbedingungen,
gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen in einer
vergleichbaren Situation, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sind und die
Verweigerung einer Ausnahme für sie schwere Nachteile zur Folge hätte (vgl.
BVGer F-6775/2017 vom 10. Mai 2019 E. 6.2 f., F-2355/2018 vom 19. Februar 2020 E.
6.3 ff.). Aufgrund dieses Ausnahmecharakters dürfen die Ausländerbehörden die
Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls in Anbetracht des öffentlichen
Interesses an einer restriktiven Einwanderungspolitik streng handhaben (vgl.
BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348; Urteil des Verwaltungsgerichts Bern
100.2017.174U vom 28. März 2018). 

 

4.2      Bezogen
auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, dass der Rekurrent
1992 im Alter von fast 15 Jahren das erste Mal in die Schweiz eingereist, hier
für fünf Jahre verblieben und darauf wieder für sechs Jahre nach Portugal
zurückgekehrt sei. 2003 sei er erneut in die Schweiz eingereist, in den
Folgejahren aber regelmässig für mehrmonatige Aufenthalte nach Portugal
zurückgekehrt, wofür er sich jeweils in der Schweiz abgemeldet habe (1. Juli
2004 bis 29. August 2004, vom 1. März 2005 bis 19. Mai 2005, vom 19. Mai 2006
bis 2. April 2007). Erst seit dem 3. April 2007 sei er seit insgesamt 14 Jahren
dauerhaft und ununterbrochen in der Schweiz angemeldet, was einer langen
Aufenthaltsdauer entspreche. Seit dem 1. Oktober 2008 werde er praktisch
durchgehend von der Sozialhilfe Basel-Stadt mit einem aktuell offenen
Sozialhilfesaldo per 2. Juli 2021 von CHF 243'643.20 unterstützt. Trotz seiner
langen Aufenthaltsdauer habe er sich nicht wesentlich in der Schweiz
integriert. Aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse könne er sprachlich
als nicht genügend integriert betrachtet werden, auch wenn sein nicht
ausreichender Spracherwerb zweifellos auch durch seine Einschränkung mitbedingt
sei. Auch die bisher fehlende berufliche und wirtschaftliche Integration sei
ihm aufgrund seiner zwischenzeitlich diagnostizierten Einschränkung zwar nicht
vorwerfbar. Zudem seien die trotz seiner Einschränkung getätigten Arbeitsbemühungen
zu würdigen. Dennoch sei die unverschuldete fehlende sprachliche, berufliche
sowie wirtschaftliche Integration im Rahmen der vorliegenden Prüfung als
Sachumstand, welcher gegen das Vorliegen eines Härtefalles spreche, zu
würdigen. Der Rekurrent verfüge gemäss den beigezogenen IV-Akten nicht über
weitgehende private Beziehungen in der Schweiz und könne deshalb auch im
privaten Bereich nicht als ausserordentlich in die hiesigen Verhältnisse
integriert betrachtet werden. So befinde er sich nicht in einer Partnerschaft, habe
keine Kinder und verfüge scheinbar nur über oberflächliche kollegiale
Beziehungen. Seinen Alltag scheine er in der Regel alleine zu verbringen und
Bekannte nur abends oder an den Wochenenden zu treffen. Auch wenn die wenigen
Kontakte und die damit mangelnde Integration in Zusammenhang mit der
intellektuellen Beeinträchtigung des Rekurrenten zu sehen seien (vgl.
psychiatrischer Teil des Gutachtens vom 8. Oktober 2020, Ziff. 7.4, S. 13 f.)
und dem Rekurrenten damit nicht vorgeworfen werden könnten, so spreche die
unzureichende Integration dennoch gegen das Vorliegen eines Härtefalles. Eine
Rückkehr in sein Heimatland sei ihm zumutbar, da sie nicht mit der Aufgabe
eines weitreichenden Beziehungsnetzes verbunden sei. Auch die familiären Beziehungen
zu seinen in der Schweiz lebenden Verwandten schienen nicht von grosser
Intensität zu sein. Obwohl er einen sehr guten Kontakt zum Vater und seinen
zwei Brüdern geltend gemacht habe, habe er bei seiner Begutachtung durch das D____
bezüglich der Kontakthäufigkeit nur gelegentliche Nachtessen genannt (vgl.
polydisziplinäres Gutachten der D____ vom 4. November 2020, Ziff. 3.2.1, S.
18). Schon bei der Begutachtung durch die I____ am 13. April 2017 habe er
angegeben, dass er den Vater nur ein bis zweimal im Monat sehe, dies da er den
Vater ansonsten dazu verleiten würde, zu viel Alkohol zu trinken (vgl.
psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten der I____ vom 19. April 2017, S.
11). Auch zu den Brüdern pflege er wenig Kontakt, da die beiden Drogen konsumieren
würden und auch gewalttätig seien (vgl. Bericht von Dr. med. K____ vom 28.
Dezember 2016, S. 4; psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten der I____
vom 19. April 2017, S. 11). Seine Mutter sei nach einer zweijährigen, versuchsweisen
Rückkehr am 1. September 2018 endgültig nach Portugal zurückgekehrt (vgl.
Schreiben von L____ an den Bereich BdM vom 8. Januar 2016). Eine Unterstützung
des Rekurrenten im Alltag durch die hier ansässigen Familienmitglieder könne
somit nicht ausgemacht werden.

 

Auch wenn es
sich bei seinen beiden Verurteilungen (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 22. November 2011 wegen Störung der Nachtruhe am 18. August
2010 mit einer Busse von CHF 100.– und Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 15. Januar 2021 wegen eines geringfügigen Diebstahls mit einer
Busse von CHF 150.–) lediglich um Bagatelldelikte handle, sei dennoch
festzustellen, dass er sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz nicht
vollständig tadellos verhalten habe.

 

Der Gesundheitszustand
der betroffenen Person könne im Zusammenwirken mit anderen Elementen dann zur
Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls führen, wenn sie an
einer ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigung leide, die während einer
langen Zeitspanne dauernde ärztliche Behandlung oder punktuelle medizinische Notfallmassnahmen
notwendig mache, welche im Herkunftsland nicht erhältlich seien, so dass eine
Ausreise aus der Schweiz die Gefahr schwerwiegender Folgen für seine Gesundheit
nach sich ziehe. Für sich irrelevant sei dagegen die Tatsache, dass die
medizinische Versorgung in der Schweiz höheren Standards als im Heimatland entspreche.
Beim Rekurrenten seien gemäss dem polydisziplinären Gutachten der D____ vom 4.
November 2020 eine leichte intellektuelle Beeinträchtigung DSM 5 (F70) und
infolge dessen Analphabetismus sowie ein Alkoholabhängigkeitssyndrom ICD-10
F10.26 mit Auswirkung auf seine Arbeitsfähigkeit diagnostiziert worden. Ohne
Relevanz für seine Arbeitsfähigkeit seien ein chronisch rezidivierendes,
unspezifisches thorakolumbovertebragenes Schmerzsyndrom mit einemmyofaszialem
Reizzustand sowie vier weitere Nebendiagnosen festgestellt worden. Die beiden
erstgenannten Diagnosen bedürften keiner medizinischen Behandlung. Der
Rekurrent konsultiere zwar einen Psychiater, wobei es aber um alltagspraktische
Hilfestellungen gehe. Von einer psychiatrischen oder psychotherapeutischen
Begleitung seien nur wenig Verbesserungsmöglichkeiten zu erwarten (vgl.
psychiatrisches Teilgutachten vom 8. Oktober 2020, Ziff. 7.2, S. 13). Selbst
eine damit zu bewirkende Reduktion des konsumierten Alkohols sei für die
nächste Zeit überwiegend unwahrscheinlich (vgl. psychiatrisches Teilgutachten
vom 8. Oktober 2020, Ziff. 8, S. 14). Auch wenn man diese psychiatrische oder psychotherapeutische
Begleitung dennoch als notwendig erachten sollte, so sei sie im EU-Land
Portugal mit einem vergleichbaren Gesundheitssystem wie in der Schweiz möglich.
Schliesslich sei der Rekurrent gemäss seinen Aussagen bereits im
Grundschulalter aufgrund von Aggressionen und Gewalttätigkeiten in Portugal psychiatrisch
abgeklärt und in ein spezielles Internat eingewiesen worden (vgl.
psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten der I____ vom 19. April 2017, S.
10). Seine Einschränkung habe somit bereits bei der erstmaligen Einreise in die
Schweiz im Jahr 1992 bestanden. Die bereits damals bekannte kognitive
Beeinträchtigung des Rekurrenten könne daher für sich alleine ohnehin keinen
Härtefall begründen. Es liege auch keine in internistischer Hinsicht ernsthafte
Beeinträchtigung vor, welche über einen langen Zeitraum eine Behandlung
erforderlich machen würde. Die Nachkontrolle der teilweise erhöhten Leber- und
Cholesterinwerte sowie der Blutdruckwerte und die Durchführung einer
Abdominal-Bildgebung sei auch in der Heimat des Rekurrenten durchführbar.

 

Soweit der
Rekurrent geltend mache, auf externe Hilfe seiner hier ansässigen Familie und
seines Freundeskreises angewiesen zu sein, stellt sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt, dass ihm diese entgegen seiner Behauptung auch in Portugal zukommen
könne. So sei seine Mutter am 1. September 2018 endgültig nach Portugal
zurückgekehrt. Auch wenn sie unter einer Beeinträchtigung in Form von Zwängen
leiden solle, so sei nicht ersichtlich, weshalb sie den Rekurrenten bei einer
Rückkehr nach Portugal nicht soll unterstützen können und wollen. Zudem verfüge
er gemäss den IV-Akten auch über weitere Verwandte in Portugal.

 

Schliesslich kam
die Vorinstanz mit Bezug auf die Wiedereingliederungsmöglichkeiten in der
Heimat des Rekurrenten aufgrund seiner Biographie und des Umstands, dass er bis
2017 jährlich nach Portugal gereist sei und die Sozialhilfe Basel-Stadt zudem
den Verdacht gehegt habe, dass er sich tatsächlich häufiger in Portugal
aufgehalten habe (vgl. E-Mail der Sozialhilfe an das JSD vom 5. Februar 2018),
zum Schluss, dass der Rekurrent nach wie vor mit den sozialen und kulturellen
Gepflogenheiten in Portugal äusserst vertraut sei und über eine enge Beziehung
zu seinem Heimatland verfüge. Demgegenüber sei er in der Schweiz nicht in einem
solchen Mass integriert, dass eine Rückkehr nach Portugal und eine dortige
Wiedereingliederung mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre. Sie
berücksichtigte, dass die ausserordentliche IV-Rente des Rekurrenten nicht nach
Portugal exportierbar sei, da er vor dem Eintritt des Versicherungsfalles nicht
erwerbstätig gewesen sei. Trotz dieses Umstandes sei eine Wiedereingliederung
in Portugal aber möglich, werde er in Portugal doch die Ausrichtung einer
IV-Rente durch den portugiesischen Versicherungsträger oder alternativ die
Ausrichtung eines sozialen Eingliederungseinkommens (Rendimento Social de
Inserçâo, RSI) beantragen können. Dabei dürfte es sich zwar lediglich um
geringe Einkommensbeträge handeln, welche es ihm nicht ermöglichen würden,
seine lebensnotwendigen Bedürfnisse vollständig zu decken. Er könne in Portugal
aber auf die breite Unterstützung seiner Familie und insbesondere seiner Mutter
zählen, bei der er (zumindest vorerst) werde wohnen können. Die Mutter sei zwar
offenbar arbeitslos, werde jedoch monatlich mit CHF 800.– von ihrem in der
Schweiz lebenden Ehemann unterstützt (vgl. Schreiben von M____ an das
Migrationsamt vom 28. Mai 2019). Der Nationale Gesundheitsdienst, welcher
allgemeine Gesundheitsversorgungsleistungen anbiete, stehe allen
portugiesischen Staatsangehörigen im Allgemeinen kostenlos zur Verfügung.
Schliesslich unterstütze auch sein Vater den Rekurrenten und seine Brüder trotz
seiner eigenen Verschuldung offenbar teilweise auch finanziell. Der hiesige Bezug
einer ausserordentlichen IV-Rente, welche nicht nach Portugal exportiert werde,
verankere den Rekurrenten vor diesem Hintergrund nicht in solchem Ausmass in
der Schweiz, dass ihm eine Rückkehr nach Portugal nicht zumutbar wäre. Die
aufgezeigten familiären Verbindungen, welche dem Rekurrenten in Portugal
bereits früher materielle Unterstützung gewährten (insbesondere eine
Unterkunft) und dies mit Sicherheit auch erneut tun würden, sprächen gegen das
Vorliegen von fehlenden Wiedereingliederungsmöglichkeiten des Rekurrenten in
Portugal, welche einen Härtefall begründen würden. Daraus schloss die
Vorinstanz, dass kein Härtefall im Sinne von Art. 20 VEP vorliege.

 

4.3      Dem
hält der Rekurrent insbesondere seinen langen Aufenthalt in der Schweiz
entgegen. Er bezieht sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts,
wonach es bei einem rechtmässigen Aufenthalts von zehn Jahren für dessen
Beendigung aufgrund des Schutzes des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK
besonderer Gründe bedürfe. Der Rekurrent sei unter Würdigung seiner Fähigkeiten
in sprachlicher, beruflicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht
ausreichend integriert und von seiner hier ansässigen Familie abhängig.

 

4.3.1   Nachdem
es das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgelehnt hat, allein
aus einer bestimmten Aufenthaltsdauer einen Bewilligungsanspruch abzuleiten und
hierfür vielmehr besonders intensive, über eine normale Integration
hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw.
entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw.
ausserhäuslichen Bereich verlangt hat (BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273; BGer
2C_789/2017 vom 7. März 2018 E. 1.2.2, mit Hinweis auf BGE 130 II 281 E. 3.2.1
S. 286 sowie 126 II 425 E. 4c/aa S. 432; VGE VD.2018.23 vom 26. Mai 2018 E.
3.3.4), erwog es im Zusammenhang mit dem – ausserhalb des kombinierten
Schutzbereichs von Privat- und Familienleben gewährleisteten – Recht auf
Privatleben nunmehr, es könne nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von
rund zehn Jahren regelmässig von so engen sozialen Beziehungen zur Schweiz
ausgegangen werden, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe
bedürfe. Allerdings könne es sich im Einzelfall anders verhalten und die
Integration zu wünschen übrig lassen (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 277–279, mit
Hinweisen). Die Zumutbarkeit der Rückkehr ist für sich genommen kein Grund, das
Aufenthaltsrecht zu entziehen, ebenso wenig das öffentliche Interesse an einer
Steuerung der Zuwanderung (BGE 144 I 266 E. 4.3 S. 279 f.).

 

4.3.2   Nach
früheren Aufenthalten in der Schweiz hält sich der Rekurrent hier seit April
2007 auf. Er weilt damit seit bald 15 Jahren in der Schweiz. Bis zur
angefochtenen Verfügung des Bereichs BdM vom 23. Juni 2016, mit welcher er aus
der Schweiz weggewiesen worden ist, dauerte der Aufenthalt gut neun Jahre.
Unklar erscheint dabei, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu
berechnen ist. Während das Bundesgericht die rechtmässige Aufenthaltsdauer
bisweilen auf den Zeitraum bis zum letzten, aufenthaltsbeendenden Entscheid im
Kanton bezogen hat (vgl. BGer 2C_911/2020 vom 15. März 2021 E. 4.3.1: «...
lebte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit 15 Jahren hier», vgl. auch
BGer 2C_990/2018 vom 27. September 2019 E. 2.3), erwog es an anderer Stelle,
dass der Aufenthalt ab dem Widerruf der Aufenthaltsdauer durch das
Migrationsamt nur noch prozessual bedingt gewesen sei und bezog die danach
erfolgte Aufenthaltsdauer nicht mehr in die Fristberechnung ein (BGer
2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3). Wie es sich damit verhält, kann
letztlich offen bleiben, da – wie sogleich auszuführen sein wird – für den
vorliegenden Fall festgestellt wird, dass in casu ein – ausserordentlich
langer – sechsjähriger verfahrensbedingter Aufenthalt nicht ausser Acht bleiben
kann.

 

4.3.3   Die
Vorinstanz prüfte die Härtefallkriterien im angefochtenen Entscheid zwar
umfassend und detailliert (vgl. E. 4.2 hiervor). Dabei wurde jedoch der
spezifischen Situation des Rekurrenten, welche sich insbesondere aus den
Abklärungen der IV-Stelle ergeben, zu wenig Rechnung getragen. Im polydisziplinären
Gutachten im Rahmen der IV-Abklärung wurde dem Rekurrenten eine leichte
intellektuelle Beeinträchtigung DSM 5 (F70) und infolge dessen Analphabetismus
sowie ein Alkoholabhängigkeitssyndrom ICD-10 F10.26 mit Auswirkung auf seine
Arbeitsfähigkeit diagnostiziert. Mit Verfügung vom 15. März 2021 sprach die
IV-Stelle Basel-Stadt dem Rekurrenten ab dem 1. Februar 2017 eine ganze,
ausserordentliche Rente der IV zu.

 

Die Vorinstanz hielt
fest, dass die Einschränkung des Rekurrenten bereits bei der ersten Einreise in
die Schweiz bestanden habe (angefochtener Entscheid E. 20). Sie geht zwar
darauf ein, dass das «nicht ausreichende Erlernen der deutschen Sprache
zweifellos auch durch seine Einschränkung mitbedingt» sei. Auch die bisher
fehlende berufliche und wirtschaftliche Integration sei dem Rekurrenten
aufgrund seiner zwischenzeitlich diagnostizierten Einschränkung zwar nicht
vorwerfbar und es gelte auch zu würdigen, dass dieser trotz seiner
Einschränkung Arbeitsbemühungen getätigt habe sowie im Rahmen seiner
Möglichkeiten wiederholt versucht habe, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Dennoch sei diese unverschuldete fehlende sprachliche, berufliche sowie
wirtschaftliche Integration im Rahmen der vorliegenden Prüfung als Sachumstand,
welcher gegen das Vorliegen eines Härtefalles spricht, zu würdigen
(angefochtener Entscheid E. 16). Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, sind
sämtliche Integrationskriterien nach Art. 31 Abs. 1 VZAE sowie Art. 58a Abs. 1
AIG durch die Einschränkung des Rekurrenten zu seinen Ungunsten und
unverschuldet beeinflusst. Bei der Härtefallprüfung im angefochtenen Entscheid
wird der Rekurrent (indirekt) diskriminiert, da dort Massstäbe angelegt werden,
die er aufgrund seiner Prädisposition nicht erfüllen kann.

 

4.3.4   Bei
einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind insbesondere die Kriterien
nach Art. 31 Abs. 1 VZAE zu berücksichtigen (vgl. E. 4.1 hiervor). Dabei
berücksichtigt die zuständige Behörde gemäss Art. 58a Abs. 1 AIG bei der
Beurteilung der Integration die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (lit. a), die Respektierung der Werte der Bundesverfassung (lit. b),
die Sprachkompetenzen (lit. c) und die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am
Erwerb von Bildung (lit. d). Gemäss Art. 58a Abs. 2 AIG ist der Situation von
Personen, welche die Integrationskriterien «Sprachkompetenzen» und «Teilnahme
am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung» aufgrund einer Behinderung oder
Krankheit oder anderen gewichtigen Umständen nicht oder nur unter erschwerten
Bedingungen erfüllen können, angemessen Rechnung zu tragen. Auch wenn
vorliegender Fall unter altem Recht beurteilt wird, können zur Auslegungen
unbestimmter Rechtsbegriffe neue gesetzliche Konkretisierungen (in casu
Art. 58a Abs. 2 AIG) berücksichtigt werden (BGer 2C_653/2021 vom 4. Februar
2022 E. 3, mit weiteren Hinweisen). Nach Spescha
dürfte der Widerruf der Bewilligung bei Personen, die bereits längere Zeit in
der Schweiz gelebt haben, ohne Ergänzungsleistungen beansprucht zu haben, in
der Regel unverhältnismässig sein. Jedenfalls sei auch in solchen
Konstellationen eine Verhältnismässigkeitsprüfung unabdingbar und vom Widerruf
der Bewilligung abzusehen, wenn aufgrund der Anwesenheitsdauer der Betroffenen,
allfälliger familiärer Bindungen in der Schweiz sowie ihrer Lebensperspektiven
im Heimatland und mangels Vorwerfbarkeit der Beanspruchung von
Ergänzungsleistungen die erzwungene Ausreise unzumutbar erscheine. Die
entsprechende Konstellation verwirkliche die «wichtigen Gründe» im Sinne von
Art. 20 VEP (Spescha, in Spescha
et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, Art. 24 FZA N 9).

 

4.3.4.1 Liegen
Gründe für den Sozialhilfebezug vor, die gemäss Art. 58a Abs. 2 AIG bei der
Integrationsbeurteilung keinen Vorwurf rechtfertigen, können sie auch den
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (nach Art. 62 AIG) nicht rechtfertigen (Spescha et
al., Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2020, 4. Auflage, S. 330). Der
Rekurrent wurde durch die Sozialhilfe in Zeiten unterstützt, in denen er kein
Anstellungsverhältnis nachweisen konnte. Aus den Akten ersichtlich wird, dass er
sich immer wieder bemüht hat, eine Stelle zu finden und er nach eigenen Angaben
alles angenommen hat, das ihm angeboten wurde. Seit der Verfügung der IV-Stelle
vom 15. März 2021 und den damit einhergehenden Abklärungen muss davon
ausgegangen werden, dass bei ihm ein Fall von Frühinvalidität infolge
Minderintelligenz vorlag, der schon in jüngeren Jahren zu einer IV-Anmeldung
hätte führen müssen. Die Defizite des Rekurrenten blieben dementsprechend von
den verschiedenen Behörden über die Jahre auch nicht unbemerkt (vgl. bspw.
E-Mail AIZ an Bereich BdM vom 15. Oktober 2016 «eingeschränkt durch
Analphabetismus und Minderintelligenz», act 8 3/6; E-Mail Sozialhilfe an Bereich
BdM vom 7. Juli 2021, Eintrag 25.06.2009 «Herr A____ wirkt etwas
zurückgeblieben und hilflos», Eintrag 17.09.2009 «Ich muss an dieser Stelle
anmerken, dass Herr A____ aus meiner Sicht geistig zurückgeblieben ist. Er
versteht nicht nur aufgrund der Sprache viele Dinge falsch.», act. 8 5/6). In
Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Rekurrenten ist somit festzuhalten,
dass wer aus subjektiven oder objektiven Gründen daran gehindert war, ein
Erwerbseinkommen zu erzielen, nicht «bestraft» werden soll, wenn er Bemühungen
nachweisen kann, eine Arbeit zu finden oder seine Erwerbschancen zu verbessern,
etwa durch Besuch eines Deutschkurses. Gemäss Art. 31 Abs. 5 VZAE ist denn auch
ausdrücklich zugunsten eines Gesuchstellers zu berücksichtigen, wenn er
«aufgrund des Alters [oder] des Gesundheitszustandes […]» keine
Erwerbstätigkeit ausüben konnte (Spescha
et al., Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2020, 4. Auflage, S. 306).
Seit Durchführung der IV-Verfahrens ist klar, dass der Rekurrent nie
erwerbsfähig sein konnte, weshalb dies nun nicht mehr zu seinen Lasten
ausgelegt werden kann. Der Rekurrent würde heute mit dem Ergebnis des
angefochtenen Entscheids dafür «bestraft», dass er nicht früher bei der IV
angemeldet wurde. Eigentlich wäre zu erwarten gewesen, dass ihn seine Eltern entsprechend
anmelden würden (sei es bei der IV in der Schweiz oder in Portugal), da sie
seine Defizite wohl schon in jungen Jahren erkannt haben. Jedoch gab es sicherlich
sprachliche Hindernisse und das schweizerische Sozialversicherungssystem war
der Familie bei ihrer Einreise nicht bekannt. Jedenfalls ist aus heutiger Sicht
klar, dass der Rekurrent aufgrund seiner Defizite nie eine ausreichende
Eigenversorgungskapazität erreichen konnte und deshalb Sozialhilfe in
Anspruch nehmen musste, weshalb der Sozialhilfebezug unverschuldet erscheint
und den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung nicht rechtfertigen kann.

 

4.3.4.2 Was
die sprachlichen Fähigkeiten des Rekurrenten angeht, so erschliesst sich aus
den Akten, dass er sich mündlich wohl auf Deutsch verständigen kann und auch
vieles versteht (vgl. bspw. Schreiben des Rek. vom 20. Dezember 2008, act. 8
3/6; Anfrage betr. Fürsorgeunterstützung von Bereich BdM an WSU vom 24. April 2012
«befriedigende sprachliche Integration, act. 8 3/6; Schreiben des Rek. vom 21. Mai
2012, act. 8 3/6; etc.). Bei schriftlichen Angelegenheiten braucht er
Unterstützung. Wie aus dem Arztbericht von Dr. med. K____ vom 21. Oktober 2019
folgt, gelangte der Rekurrent mit Post, die er nicht lesen konnte, jeweils an
seinen Therapeuten (IV-CD, act. 8/12, S.220). In diesem Sinne
äussert sich auch der aktuelle Bericht des behandelnden Arztes für Psychiatrie
und Psychotherapie: Der Rekurrent nehme «zum Beispiel Termine bei [ihm] wahr,
um sich Briefe erklären zu lassen» (ärztliche Bestätigung des Dr. med. N____
vom 11. Oktober 2021, Beilage 2 zur Rekursbegründung). Aus den Erkenntnissen
der IV-Abklärung kann geschlossen werden, dass die mangelhafte sprachliche
Integration mit der diagnostizierten Minderintelligenz und dem daraus folgenden
Analphabetismus zusammenhängt.

 

4.3.4.3 Dementsprechend
erleidet der Rekurrent bei der Prüfung der Kriterien nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bezüglich des Anspruches auf eine Bewilligung nach langer
Aufenthaltsdauer Nachteile aufgrund seiner Einschränkung. Mit Ausnahme seiner
Familie vermag der Rekurrent keine eigenen Sozialkontakte zu substantiieren. Bei
der polydisziplinären Begutachtung durch die D____ vom 4. November 2020 gab der
Rekurrent an, vor der Corona-Krise viele Kontakte gehabt zu haben. Heute treffe
er sich manchmal mit Kollegen zum Bier, Hobbies habe er keine, Freizeitbeschäftigungen
kaum (S. 17 ff., 26; IV-CD, act. 8/12, S. 84 f.). Zu erwähnen ist
zwar, dass gewisse Integrationsbemühungen in sozialer Hinsicht aus den Akten
ersichtlich sind. So hat sich der Rekurrent gemäss eigenen Angaben in der
Freiwilligenarbeit engagiert und war im Jahr 2014 beim Quartiertreffpunkt [...]
in Basel als Küchenhilfe tätig (vgl. Verlängerungsgesuch vom 27. Mai 2014, act.
8 3/6). Die engen Sozialkontakte, von denen erwartet wird, dass sie innert
einer 10-jährigen Aufenthaltsdauer geknüpft werden können, kann der Rekurrent
jedoch bereits aufgrund seiner sprachlichen Barrieren nicht vorweisen. Er führt
selber aus, dass er in seiner Konversations- und Kontaktfähigkeit
beeinträchtigt sei (Rekursbegründung Rz. 52). 

 

Der Rekurrent
bezieht sich auch auf sein Familienleben. Zu dem nach Art. 8 EMRK und Art. 13
BV geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, das heisst
die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227
E. 3.1 S. 230 f., 136 II 497 E. 3.2 S. 499 f.). Eine Ausnahme besteht nur dann,
wenn über die Volljährigkeit hinaus ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen
Elternteil und Kind besteht (vgl. BGE 145 I 227 E. 6.4 S. 236, 137 I 154 E.
3.4.2 S. 129). Bei der polydisziplinären Begutachtung gab der Rekurrent an,
einen sehr guten Kontakt mit dem Vater zu haben und ihn manchmal zusammen mit
seinen Brüdern zum Nachtessen zu treffen (S. 18; IV-CD, act. 8/12,
S. 84 f., 86 93). Bei seiner psychiatrisch-psychotherapeutischen Begutachtung
durch die I____ gab er an, seinen Vater lediglich ein- bis zweimal pro Monat zu
sehen (psychiatrisch-psychotherapeutischen Gutachten I____ vom 19. April 2017
S. 11; act. 8/6). Weiter gab er an, dass seine gut zwanzig Jahre jüngeren
Brüder mehrfach mit der Polizei wegen Aggressionen und Drogen Probleme gehabt
hätten und inhaftiert gewesen seien. Der ältere Bruder habe sich in den UPK
aufgehalten. Daraus kann nicht auf eine Abhängigkeit des Rekurrenten von seinem
Vater und seinen Brüdern geschlossen werden. Bei der Haushaltsführung ist der
Rekurrent nicht auf Hilfe angewiesen (psychiatrisch-psychotherapeutischen
Gutachten I____ vom 19. April 2017 S. 12; act. 8/6). 

 

Dass der Kontakt
zu seiner Familie in der Schweiz nicht allzu eng ist, begründet der Rekurrent
in Bezug auf seinen Vater an einer Stelle damit, dass er diesen nicht häufig
treffe, da der Vater sonst zu viel Alkohol trinke (psychiatrisch-psychotherapeutischen
Gutachten I____ vom 19. April 2017 S. 11; act. 8/6), was nachvollziehbar ist.
Der wohl eher lose Kontakt zu den Brüdern kann einerseits mit einer sehr
grossen Altersdifferenz erklärt werden und könnte andererseits auch darin
begründet sein, dass der eine Bruder des Rekurrenten ähnliche Schwierigkeiten
haben könnte: der Rekurrent gibt an, sein Bruder erhalte eine IV «wegen
psychischen Gründen» (vgl. D____-Gutachten vom 4. November 2020 S. 19, IV-CD,
act. 8/12, S. 86). Insofern kann es dem Rekurrenten weniger zur Last gelegt werden,
dass er wenig Kontakt zu seiner in der Schweiz wohnhaften Familie hat. Es kann
aber festgehalten werden, dass die Frequenz der familiären Kontakte des
Rekurrenten durchaus als «sozialadäquat» im Rahmen des Erwachsenenalters
bezeichnet werden können.

 

4.3.4.4 Bei
der Bewertung des Kriteriums der «Beachtung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung» kann den beiden gegen den Rekurrenten ergangenen Strafbefehle der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 22. November 2011 wegen Störung der
Nachtruhe am 18. August 2010 und vom 15. Januar 2021 wegen der Entwendung von
Esswaren kein (negatives) Gewicht gegeben werden. Es handelt sich um leichteste
Bagatellkriminalität; wegen Gewaltdelikten oder anderen Verbrechen oder
Vergehen wurde er nie verurteilt. Dass der Rekurrent allenfalls zu einem
aufbrausenden Temperament neigt, kann wohl nicht abgestritten werden. Dies
könnte mitunter aber ebenfalls in seiner Einschränkung begründet sein; so hat
er gegenüber Dr. med. K____ von Zwischenfällen berichtet, bei denen er sich
aggressiv verhalten habe; er wisse jeweils nicht, wie er anders reagieren solle
(IV-Akten CD act. 8/12 S. 220). Beim D____-Gutachten gab der
Rekurrent an, seit er in der Jugend nach einer Beteiligung an einer Schlägerei
einmal habe die Schule wechseln müssen, habe er keine Gewaltprobleme mehr
gehabt. Er sei nie kriminell gewesen (vgl. D____-Gutachten vom 4. November 2020
S. 19, IV-CD, act. 8/12, S. 86). Es ist nicht erwiesen, dass der
Rekurrent in dem Sinne gewalttätig oder gewaltbereit wäre, dass die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung gefährdet wäre, bzw. dass es sich dabei in vorliegendem
Fall um ein die privaten Interessen des Rekurrenten überwiegendes öffentliches
Interesse handeln würde.

 

4.3.4.5 Die
Aussichten des Rekurrenten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art.
31 Abs. 1 lit. f VZAE) sind ungewiss. Der Rekurrent hält sich seit dem Jahre
2007 in der Schweiz auf. Davor hat er auch einen Teil seiner Jugend in der
Schweiz verbracht. In Portugal würde er nach den Erwägungen der Vorinstanz zwar
auch eine Rente erhalten, diese wäre jedoch sehr viel tiefer als in der Schweiz
und sie würde dem Rekurrenten nicht ermöglichen, seine lebensnotwendigen
Bedürfnisse zu decken (angefochtener Entscheid E. 24). Die Vorinstanz erwähnt,
dass der Rekurrent in Portugal auf «breite Unterstützung seiner Familie» bzw.
auf «grosse Unterstützung» seiner Mutter zählen könne. Dies ergibt sich jedoch keineswegs
so klar aus den Akten und erscheint ziemlich spekulativ. Erstellt und mit der
Rekursbegründung nicht bestritten ist zwar, dass seine Mutter vom Vater des
Rekurrenten mit monatlichen Unterhaltsleistungen von CHF 800.– unterstützt
wird. Ihre Wohnverhältnisse sind aber nicht bekannt. Weiter erscheint fraglich,
wie der Unterhalt des Rekurrenten in seiner Heimat gewährleistet werden kann. Die
ausserordentliche IV-Rente, die dem Rekurrenten mit Verfügung vom 15. März 2021
der IV-Stelle zugesprochen wurde, kann nicht in den EU/EFTA-Raum exportiert
werden (vgl. BGE 142 V 2 E. 5 S. 6, 141 V 530 E. 7.3.3 S. 542 f. und E. 7.4.2
S. 544; Riemer-Kafka,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 7. Auflage, Bern 2019, S. 154; Frey/Mosimann/Bollinger, AHVG/IVG
Kommentar, Zürich 2018, Art. 39 IVG N 2). Gleiches gilt für allfällig zu
beziehende Ergänzungsleistungen (Riemer-Kafka,
a.a.O., S. 154). Unbestritten ist weiter, dass die IV-Renten-Leistungen
des portugiesischen Versicherungsträgers oder ein soziales
Eingliederungseinkommen, welche er in seiner Heimat beantragen kann, nicht
ausreichen, seine lebensnotwendigen Bedürfnisse vollständig zu decken. Die
Mutter wird kaum finanzielle Mittel aufwenden können, um den Rekurrenten in
Portugal zu unterstützen. Vom Vater kann nicht erwartet werden, dass er den
Rekurrenten auch noch zusätzlich unterstützt.

 

Unklar ist
ebenfalls, ob die Mutter den Rekurrenten in administrativen Belangen etc. in
Portugal unterstützen könnte. Der Rekurrent wird diesbezüglich aufgrund seiner
Einschränkung auch in Portugal bzw. in portugiesischer Sprache in schriftlichen
Angelegenheiten auf Hilfe angewiesen sein. Aufgrund der Akten besteht die
Vermutung, dass die Mutter unter einer ähnlichen Einschränkung wie der
Rekurrent leidet (vgl. bspw. Bericht Dr. med. K____ IV-CD, act. 8/12, S.
220: die Mutter sei wie er, «sie habe grosse Probleme im Kopf, habe einen
Waschzwang und mache Möbel kaputt») und sie ihm deshalb gerade im Verkehr mit
Behörden keine Stütze sein könnte. Der Rekurrent gibt auch an, dass seine
Mutter psychisch sehr auffällig sei, sehr viele Ängste habe und sich sehr oft
die Hände waschen müsse. Er erwähnt zwar auch, dass es ihr gesundheitlich gut
gehe (vgl. D____-Gutachten vom 4. November 2020 S. 19, IV-CD, act. 8/12,
S. 86), wobei vor allem die körperliche (und nicht die psychische) Verfassung
gemeint sein dürfte. Der Bereich BdM hat die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten
während neun Jahren trotz Sozialhilfebezug immer wieder verlängert. Der Bereich
BdM hat dabei teilweise auch die Meinung vertreten, dass eine Rückkehr nach
Portugal nicht zumutbar wäre, da sich die Familie des Rekurrenten in der
Schweiz aufhalte (vgl. bspw. Verfügungsrapport vom 14. Juni 2012, S. 1 f., act.
8 3/6). Seit der Rückkehr der Mutter nach Portugal scheint sich die Sachlage
geändert zu haben, obwohl wie erwähnt aktenkundig ist, dass sie einerseits
psychisch nicht stabil zu sein scheint und andererseits den Rekurrenten
finanziell nicht wird unterstützen können. Es wäre nicht verhältnismässig, wenn
der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen wird und die erwähnten Folgen zu
tragen hätte, (nur) weil sich die Mutter entschieden hat, nach Portugal zurückzukehren.

 

4.4      Im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind die öffentlichen Interessen sowie
die persönlichen Verhältnisse und die Integration einer ausländischen Person
gegeneinander abzuwägen. Insgesamt hat der Rekurrent zur weiteren Kontaktpflege
mit seinem Vater und seinen Brüdern einerseits und vor allem aufgrund der
ungewissen finanziellen Absicherung bei einer Rückkehr in seine Heimat ein
erhebliches Interesse an einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz. Diesem
privaten Interesse des Rekurrenten steht das öffentliche Interesse an der
Vermeidung der Belastung der öffentlichen Hand durch Ausrichtung von
beitragsunabhängigen Ergänzungsleistungen (vgl. BGer 2C_937/2020 vom 18. Februar
2021 E. 6.1, 2C_83/2018 vom 1. Februar 2019 E. 4.2.4) entgegen. Vorliegend ist
im Rahmen der Härtefallprüfung der Schutz des Privatlebens tangiert, da die
mangelnde beruflich-wirtschaftliche, soziale und sprachliche Integration des
heute 45-jährigen Rekurrenten, der sich seit 15 Jahren in der Schweiz aufhält,
auf gesundheitliche und intellektuelle Defizite zurückzuführen ist. Wären diese
Einschränkungen, die erst mit den IV-Abklärungen erkannt wurden, nicht gegeben,
erschiene die vorinstanzliche Schlussfolgerung, es fehle trotz des langen
Aufenthalts an einer unter dem Aspekt des Schutzes des Privatlebens schützenswerten
Rechtsposition, ohne Weiteres zutreffend. Es ist jedoch wie oben ausgeführt
soweit ersichtlich weitestgehend seiner gesundheitlichen Situation zuzuschreiben,
dass der Rekurrent nicht in der Lage war, sich im Lauf der Jahre ergebenden
Integrationsmöglichkeiten zu nutzen. Eine Person, die sich in der gleichen Lage
wie der Rekurrent befunden hätte, und die nicht unter den Einschränkungen des
Rekurrenten leidet, hätte in der Regel von der Integrationsvermutung bei über
zehnjähriger Anwesenheitsdauer profitiert. Es liegt hier jedoch kein
vergleichbarer Fall vor, in dem die Integration im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung «zu wünschen übriglässt» (vgl. BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 278 unten). Unter diesen Umständen ist der angefochtene Entscheid
rechtsfehlerhaft. In der spezifischen Situation des Rekurrenten liegen wichtige
Gründe im Sinne von Art. 20 VEP, wonach eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu
erteilen ist.

 

5.

Gemäss Art. 99
Abs. 1 AIG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem SEM
Aufenthaltsbewilligungen zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Gemäss Art. 85
Abs. 2 VZAE legt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) in
einer Verordnung fest, in welchen Fällen die Aufenthaltsbewilligung dem Zustimmungsverfahren
unterliegt. Gemäss Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD über die dem
Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und
Vorentscheide (SR 142.201.1) ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei
einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall nach Art. 31 VZAE dem SEM zur
Zustimmung zu unterbreiten. Gemäss Art. 99 Abs. 2 AIG kann das SEM die
Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen
Beschwerdeinstanz verweigern oder diesen Entscheid befristen oder an
Bedingungen und Auflagen knüpfen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in einem dem Zustimmungsverfahren
unterliegenden Fall auch dann dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten ist, wenn
sie von einem kantonalen Gericht angeordnet worden ist (vgl. Botschaft zur
Revision des Ausländergesetzes [AuG] [Verfahrensnormen und Informationssysteme]
vom 2. März 2018, in: BBl 2018 S. 1685 ff., 1703 und 1739). Im vorliegenden
Fall geht es um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei einem schwerwiegenden
persönlichen Härtefall. Das Migrationsamt hat die Verlängerung deshalb dem SEM
zur Zustimmung zu unterbreiten. Der Ausweis darf erst ausgestellt werden, wenn
die Zustimmung des SEM vorliegt (Art. 86 Abs. 5 VZAE).

 

6.

6.1      Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der Rekurs gutzuheissen ist und der angefochtene Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. August 2021 sowie die Verfügung
des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 23. Juni 2016 aufgehoben
werden. 

 

6.2      Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 6 und § 7 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) sowie § 30 Abs. 1 VRPG
für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
keine Verfahrenskosten zu erheben und hat das JSD der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für
das verwaltungsinterne Verfahren wird nach erfolgter Entschädigung des Vertreters
des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten kein entsprechender Antrag
gestellt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Aufgrund der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden Verfahren steht die Forderung auf
die Parteientschädigung dem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu. Das JSD hat die
Parteientschädigung deshalb direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu zahlen
(vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; VGE VD.2018.158 vom 30. Juni
2020 E. 2.5; AGE ZB.2018.20 vom 14. September 2018 E. 4.2 und ZB.2016.39 vom
20. Juli 2017 E. 9.3.2). Mit seiner Honorarnote vom 21. Februar 2021 (act. 11) macht
O____ für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einen Aufwand von 14.5 Stunden geltend.
Dieser Aufwand erscheint angemessen. Es ergibt sich zum Überwälzungstarif von
CHF 250.– pro Stunde ein Honorar von CHF 3'625.–. Mit den geltend gemachten
Auslagen von CHF 67.55 resultiert eine Parteientschädigung von CHF 3'692.55
zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:      Der Rekurs wird gutgeheissen und der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 16. August 2021 sowie die
Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 23. Juni 2016 werden
aufgehoben. Der Bereich Bevölkerungsdienste wird angewiesen, die Sache dem
Staatssekretariat für Migration zum Entscheid über die Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten aufgrund eines
schwerwiegenden Härtefalls zu unterbreiten.

 

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden
keine Gerichtskosten erhoben.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 3'692.55, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 284.35, zu
bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die
Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Sabrina Gubler

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.