# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e788529-e070-5e6a-817c-a1517569e5ab
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 09.12.2022 ZKBER.2022.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-14_2022-12-09.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 9. Dezember 2022
                       

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

1.    B.___,

2.    C.___,  

beide vertreten durch
Rechtsanwalt Fabian Brunner, 

 

Berufungsbeklagte 

  

betreffend Eigentumsfreiheitsklage

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. B.___ und C.___ sind Eigentümer der
Parzelle GB [...] Nr. yyy. Diese grenzt im Westen und Süden an die Parzelle GB [...]
Nr. xxx von A.___. Zwischen den Grundstücken besteht sowohl an der West- als
auch an der Südgrenze eine Böschung. Die Böschung an der Westgrenze der
Liegenschaft GB […] Nr. yyy liegt teilweise auf der Liegenschaft GB […] Nr. xxx
von A.___.

 

2. Am 7. September 2017 reichte A.___
(nachfolgend Kläger genannt) Klage beim Richteramt Solothurn-Lebern gegen B.___
und C.___ (nachfolgend Beklagte genannt) ein und beantragte, die Beklagten als
Eigentümer von Parzelle GB [...] Nr. yyy seien zu verpflichten, ihre auf der
nachbarlichen GB [...] Nr. xxx des Klägers aufgeschüttete Böschung innert
richterlich anzusetzender Frist zu entfernen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

 

3. Mit Urteil vom 7. Oktober 2021 wies
die Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern die Klage ab. Die
Gerichtskosten von CHF 9’210.00 wurden dem Kläger auferlegt. Zudem hatte er den
Beklagten eine Parteikostenentschädigung von CHF 16’097.10 zu entrichten. 

 

4. Der Kläger (nachfolgend
auch der Berufungskläger genannt) legte am 11. Februar 2022 form- und
fristgerecht beim Obergericht des Kantons Solothurn Berufung gegen das
begründete Urteil ein und stellte folgende Rechtsbegehren: 

1.    Es sei das vorinstanzliche Urteil des
Richteramts Solothurn-Lebern vom 7. Oktober 2021 vollumfänglich aufzuheben.

2.    Es seien die Beklagten und
Berufungsbeklagten als Eigentümer von Parzelle GB [...] Nr. yyy zu
verpflichten, ihre auf der nachbarlichen GB [...] Nr. xxx des Klägers und
Berufungsklägers aufgeschüttete Böschung innert richterlich anzusetzender Frist
zu entfernen. 

3.    Eventualiter sei das vorinstanzliche
Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 7. Oktober 2021 vollumfänglich
aufzuheben und die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

 

5. Mit Berufungsantwort vom 31. März
2022 beantragten die Beklagten (nachfolgend auch Berufungsbeklagte genannt)
Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

 

6. Die Streitsache ist spruchreif. In
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

 

II.

1.1 Die Vorinstanz führte zur Abweisung
der Klage aus, die bestehende Böschung an der Westgrenze des Grundstücks der
Beklagten stelle unbestritten einen Eingriff in das Eigentum des Klägers dar.
Fraglich sei, ob der Kläger der bestehenden Böschung zumindest zivilrechtlich
rechtsgenüglich zugestimmt habe und die Beklagten deshalb nicht verpflichtet
werden könnten, die Böschung zu entfernen. Im ins Recht gelegten Umgebungsplan datiert
vom 1. Juli 2009 (Klageantwortbeilage Nr. 1), der vom Kläger und seiner inzwischen
verstorbenen Ehefrau am 4. Juli 2009 unterzeichnet wurde, sah die Vorinstanz
keine gültige schriftliche Einwilligung, da aus dem Umgebungsplan nicht klar
hervorgehe, dass die Böschung an der Westgrenze auf dem Grundstück des Klägers
zu liegen komme. 

 

1.2 Es liege somit an den Beklagten
darzulegen, dass für die Erstellung der Böschung ein Rechtfertigungsgrund im
Sinne einer mündlichen Einwilligung seitens des Klägers und seiner verstorbenen
Frau vorliege. Die Beklagten brächten glaubhaft vor, dass sie die
Umgebungsarbeiten ausgeführt und erst im Nachgang aufgrund eines Versehens den
Umgebungsplan zur Bewilligung durch die Baubehörde eingereicht hätten. Es habe
eine Begehung vor Ort gegeben, an der die Parteien, der Architekt und der
damalige Bauverwalter anwesend gewesen seien. Man habe die Grenzsituation
angeschaut und habe sich einigen können, dass die Böschung auf dem Grundstück
des Klägers zu liegen komme. Der Kläger und seine verstorbene Frau hätten dem
schriftlich zugestimmt, da sie selbst das Terrain hätten erhöhen wollen. Der
Kläger habe die Grenzsituationen gekannt und habe dieser spätestens anlässlich
der Begehung mündlich zugestimmt. Den Beklagten sei Glauben zu schenken, wenn
sie behaupteten, sie hätten nicht nachträglich etwas an der Böschung abgeändert
und dass sich der Kläger erst dagegen gewehrt habe, als er selbst zu bauen
angefangen habe und sich plötzlich entschieden habe, doch nicht auf seinem
Grundstück aufzufüllen. 

 

1.3 Die Behauptung des Klägers, er habe
bereits 2011 die Entfernung der Böschung verlangt, qualifiziert die Vorinstanz
als blosse Schutzbehauptung. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass der
Kläger erst, als er selbst zu bauen angefangen habe und den Aufforderungen der
Bauverwaltung habe nachkommen müssen, verlangt habe, die Böschung auf seinem
Grundstück zu entfernen. Ausserdem bestreite der Kläger nicht, dass die
Beklagten bei der Aufstellung der Sichtschutzwand ständig von ihm kontrolliert
worden seien und ausser zwei Stellen, die laut ihm nicht korrekt ausgeführt
worden seien, die sie auf seinen Wunsch versetzt hätten, sei er einverstanden
gewesen und habe nichts zu beanstanden gehabt. Die Aufschüttung von Terrain auf
seinem Grundstück entspreche etwas Offensichtlichem, was nicht übersehen werden
könne. 

 

1.4 Dass eine mündliche Zustimmung zur
Erstellung der bestehenden Böschung vorliege, hätten im Übrigen sämtliche
Zeugen bestätigt. Der Architekt D.___ sei überzeugt, dass die Ehegatten A.___
die Zustimmung zur heute bestehenden Böschung erteilt hätten. Seine Behauptung,
die Umgebung sei noch nicht erstellt gewesen, bevor der Plan von den Ehegatten A.___
unterzeichnet worden sei, tue der Glaubwürdigkeit seiner Aussagen keinen
Abbruch. Vorliegend habe der Kläger ja bereits Anfang Jahr 2009 mündlich
zugestimmt. Der damalige Bauverwalter E.___ habe bestätigt, dass es eine
Besichtigung vor Ort mit dem Kläger gegeben habe. Weiter habe er zu Protokoll
gegeben, dass man sich vorstellen müsse, dass die Böschung ungefähr 2 - 3 m auf
das Land des Klägers ausgelaufen sei. Herr A.___ habe damals gesagt, es störe
ihn nicht, da er ohnehin auch bauen wolle und dass er das Terrain angleichen
wolle. Die Aussage des Klägers, man verwechsle Süd und West, den Westen hätten
sie nie angeschaut, wertete die Vorinstanz als reine Schutzbehauptung, würden
doch sämtliche Zeugen bestätigen, dass es eine Besichtigung im Zusammenhang mit
der Böschung im Westen des Grundstücks der Beklagten gegeben haben. Tatsache
sei, dass es mindestens eine Besichtigung im Zusammenhang mit der Böschung
gegeben habe. Die Aussagen der Zeugen stimmten insofern überein, als dass sie
alle von einer ausdrücklichen mündlichen Zustimmung des Klägers ausgegangen
seien.

 

1.6 Die Version, dass der Kläger der
Böschung zugestimmt habe, da er ja selbst auch habe auffüllen wollen, decke
sich mit den Aussagen des Beklagten 2 in seiner Parteibefragung. Dieser habe
glaubhaft und stringent ausgeführt, dass der Kläger etwa im Herbst 2008, gegen
den Winter, mündlich der Böschung zugestimmt habe, bevor die Umgebung gemacht
worden sei. Im Januar/Februar 2009 hätten sie die Umgebung erstellt, da habe
der Kläger moniert. Damals habe diese Begehung stattgefunden mit Herrn A.___,
seinem Sohn, Herrn D.___, Herrn E.___ und ihm selbst und seiner Frau. Weiter
habe er ausgeführt, dass man nach der Begehung im Mai/Juni 2009 einen
korrigierten Umgebungsplan gemacht habe. Als der Plan gemacht worden sei, sei
bereits aufgeschüttet gewesen. Diese Version decke sich mit den eingereichten
Unterlagen und den Aussagen der Zeugen. Es werde folglich davon ausgegangen,
dass die Umgebung bereits errichtet gewesen sei, bevor der Umgebungsplan vom 4.
Juli 2009 durch den Berufungskläger und seine verstorbene Frau unterschrieben
worden sei. Dass die Böschung darauf nicht zu sehen sei, sei zwar unschön, doch
würden die weiteren Beweise für eine mündliche Zustimmung zur Erstellung der
Böschung durch den Berufungskläger und seine verstorbene Frau sprechen. Es
mache denn auch Sinn und sei nicht anders vorstellbar, als dass die Beklagten
die gesamten Terrainkorrekturen bereits beim Bau des Einfamilienhauses
vorgenommen hätten. Auch mache Sinn, dass beide Parteien auffüllen würden und
nicht nur die eine Partei. Auch dies spreche für die Version der Beklagten. 

 

1.7 Schliesslich sei im Allgemeinen
festzuhalten, dass der Kläger widersprüchlich ausgesagt habe. Zusammenfassend
sei daher festzuhalten, dass der Kläger und seine verstorbene Ehefrau
mindestens mündlich der Erstellung der Böschung durch die Beklagten zugestimmt
hätten. Somit könne der Berufungskläger keine Rechte aus Art. 641 ZGB ableiten
und könne die Eigentumsfreiheitsklage nicht durchsetzen. Die Berufungsbeklagten
könnten zumindest zivilrechtlich nicht verpflichtet werden, die erstellte
Böschung zu entfernen.

 

2.1 Der Berufungskläger wendet dagegen
ein, die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Beurteilung in erster Linie auf die
(angeblich) stringenten Aussagen der Berufungsbeklagten sowie der
einvernommenen Zeugen. Sie befasse sich aber in keiner Weise mit seinen
Vorbringen, mit denen er auf diverse Ungereimtheiten und Widersprüche der
Berufungsbeklagten und der einvernommenen Zeugen hingewiesen und dargelegt
habe, dass die Aussagen der Berufungsbeklagten jeweils den neuen Vorbringen
angepasst worden seien oder an sich keinen Beweiswert hätten, sondern halte
einzig summarisch fest, die Aussagen der Berufungsbeklagten sowie der Zeugen
seien stringent und glaubhaft, weshalb auf diese abzustützen sei. Die Vorinstanz
verletze damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, indem sie nicht darlege,
nach welchen Überlegungen sie sich habe leiten lassen, als sie entschieden
habe, den Ausführungen der Berufungsbeklagten sei Glauben zu schenken. Es fehle
denn auch die Begründung, weshalb seine Aussage, wonach eine Aufschüttung auf
diese Seite (östliche Parzellengrenze) für ihn äusserst ungünstig sei, da er
nur an dieser Stelle auf den südlichen Teil seines Grundstückes gelangen
können, unglaubwürdig sei. Der von der Einwohnergemeinde [...] genehmigte
Umgebungsplan aus dem Jahr 2009 zeige die aktuell bestehende Böschung nicht
auf. Die von ihm und seiner verstorbenen Frau geleistete Unterschrift habe
somit die Böschung in der heute existierenden Form nicht mitumfassen können,
weshalb eine schriftliche Zustimmung nicht vorliege.

 

2.2 Die Vorinstanz halte sodann fest,
dass der Berufungskläger mindestens mündlich der Erstellung der auf seinem
Grundstück auslaufenden Böschung zugestimmt habe. Erneut sei festzuhalten, dass
die Berufungsbeklagten erst, nachdem im Verlaufe des Prozesses aufgezeigt
worden sei, dass keine schriftliche Zustimmung vorliege, ausgeführt hätten, er
habe aber doch zumindest mündlich der Erstellung der Böschung zugestimmt. Die
Berufungsbeklagten hätten in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2018 noch
festgehalten, dass er nur zugesagt habe, dass sie auf ihrem eigenen Grundstück
Terrainveränderungen vornehmen dürften. Die Unterschrift sei Bedingung der
Bauverwaltung gewesen. Er habe ihnen damals mitgeteilt, dass er auf seinem
Grundstück ebenfalls eine Böschung erstellen wolle. Es sei aber keine Rede
davon gewesen, dass die Berufungsbeklagten auf seinem Grundstück eine Böschung
errichten dürften. 

 

2.3 Unklar sei zudem auch der zeitliche
Ablauf der Geschehnisse im Jahr 2008 bis Ende 2009. Die Berufungsbeklagten wie
auch die Zeugen hätten nicht schlüssig darlegen können, wann genau seine
mündliche Zustimmung und diejenige seiner Ehefrau vorgelegen sei. Die
Berufungsbeklagten hätten im Rahmen der erstinstanzlichen Verhandlung bis heute
die unbelegte Behauptung geäussert, man habe nach der Erstellung des
nachträglich eingereichten Umgebungsplans eine gemeinsame Begehung
durchgeführt. Im Rahmen dieser Begehung habe man die Grenzsituation angeschaut
und der Berufungskläger habe nachträglich der Grenzsituation zugestimmt. Die
Böschung habe damals bereits bestanden. Im Gegenzug habe der Berufungsbeklagte
aber auch ausgesagt, der Berufungskläger habe die mündliche Zustimmung bereits
früher, nämlich im Winter 2008 abgegeben, also zu einem Zeitpunkt, an dem die
Böschung noch gar nicht Bestand gehabt habe. Einmal solle die mündliche
Zustimmung im Herbst/Winter 2008 und somit vor Erstellung der Böschung
abgegeben worden sein, einmal erst anlässlich der Begehung im Sommer 2009.
Weder die Zeugenaussagen noch die sonstigen von der Vorinstanz getätigten
Erwägungen stützten eine mündliche Zustimmung des Berufungsklägers im
Herbst/Winter 2008.

 

2.4 Die Vorinstanz begründe die
mündliche Zustimmung des Berufungsklägers und dessen verstorbener Ehefrau
zusammengefasst damit, es sei bewiesen, dass eine Begehung im Sommer 2009
stattgefunden habe, bei welcher der Berufungskläger mündlich zugestimmt habe.
Ausserdem sei davon auszugehen, dass die umstrittene Böschung zum damaligen
Zeitpunkt (Sommer 2009) bereits vorhanden gewesen sei, weshalb der
Berufungskläger sicherlich interveniert hätte. Anlässlich der Begehung im
Sommer 2009 (Parteien / Architekt / Bauverwalter) sei die Böschung
Gesprächsthema gewesen. Wäre die von den Beklagten erstellte Böschung auf
seinem Grundstück bereits in der heutigen Form vorhanden und tatsächlich
Gesprächsthema gewesen, so sei nicht erklärbar, warum diese Böschung dann nicht
zusätzlich in den Plan aufgenommen oder zumindest handschriftlich ergänzt
worden sei. Die Böschung sei damals in der heutigen Form noch nicht vorhanden
und auch nicht Gesprächsthema gewesen.

 

2.5 Die Vorinstanz versuche diesen
Umstand auszublenden, indem aufgeführt werde, «die Aufschüttung von Terrain auf
seinem Grundstück entspreche etwas Offensichtlichem, was nicht übersehen werden
könne». Der Zeuge D.___ habe aber ausgesagt, die Böschung sei in der heutigen
Form damals noch gar nicht erstellt gewesen. Es sei ohne weiteres möglich, dass
sich der Zeuge E.___, der erwiesenermassen auch sonst widersprüchliche und gar
wahrheitswidrige Aussagen gemacht habe, auf eine andere Begehung und auf eine
andere Böschung beziehe. Insofern hätten auch die Zeugenaussagen mitnichten
beweisen können, dass die Böschung damals im Juli 2009, als der Berufungskläger
und seine Ehefrau ihre Zustimmung Umgebungsplan abgegeben haben sollen, bereits
vorhanden gewesen sei.

 

2.6 Die Vorinstanz führte weiter aus,
dass die Aussagen der Zeugen insofern übereinstimmten, als dass sie alle von
einer ausdrücklichen mündlichen Zustimmung des Berufungsklägers ausgingen. Die
Zeugin F.___ habe hierzu keinerlei Anhaltspunkte liefern können. Sie habe
lediglich ausführen können, der Berufungsbeklagte habe ihr damals vor ca. 10
Jahren (gemeint könne einzig die angebliche Begehung zwischen den Parteien im
Herbst/Winter 2008 gewesen sein) mitgeteilt, man dürfe nun ausschütten, der
Berufungskläger würde dann selber auf seinem Grundstück auch aufschütten. 

 

2.7 Der Zeuge D.___ habe anlässlich
seiner Einvernahme nicht stringent ausgesagt, sondern sich in Widersprüche verstrickt.
Zuerst habe er ausgesagt, er (der Berufungskläger) habe sich mit der Böschung
in der heutigen Form einverstanden erklärt. Er habe gesagt, er mache dort
vorläufig nichts, man könne diese Böschung so erstellen. Daraus müsse
geschlossen werden, dass er mitbekommen habe, dass er dem Erstellen der
Böschung zugestimmt habe, bevor die Böschung erstellt worden sei. Dann habe er
ausgesagt, er sei nie an einer Besichtigung mit ihm anwesend gewesen. Dann
wiederum habe er ausgesagt, dass die Bauherrschaft mit ihm geredet und er
angeblich die Zustimmung gegeben habe. Dann wiederum solle er voll überzogen
gewesen sein, dass er die Zustimmung gegeben habe. Auf Nachfrage der
Gerichtspräsidentin, ob er selbst dabei gewesen sei, als er seine Zustimmung
erteilt habe oder ob er es nur vom Berufungsbeklagten gehört habe, habe der
Zeuge ausgeführt, der Berufungskläger habe ihm ja den Plan unterschrieben. Auf
erneute Nachfrage habe der Zeuge implizit zugegeben, nicht selber gehört zu
haben, dass der Kläger mündlich der Böschung zugestimmt habe. 

 

2.8 Einzig der Zeuge E.___ (ehemaliger
Bauverwalter) habe ausgesagt, es habe eine Besichtigung stattgefunden und der
Berufungskläger habe damals gesagt, es (die Böschung) störe ihn nicht, da er
ohnehin auch bauen und das Terrain angleichen wolle. Die Vorinstanz schliesse
daraus, dass er die Zustimmung zur umstrittenen Böschung erteilt habe. Der
Zeuge E.___ habe aber wörtlich ausgesagt: «Wir standen auf der Südseite dieses
Grundstücks (…) sie müssen sich vorstellen, die Böschung lief ungefähr 2 - 3 m
auf sein (des Berufungsklägers) Land aus». Daraus schliesse die Vorinstanz, die
hier umstrittene Böschung sei bei dieser Begehung im Sommer 2009 Thema gewesen
und er habe der Böschung ausdrücklich zugestimmt. Nach der Aussage des Zeugen D.___
sei die Böschung damals noch gar nicht gebaut gewesen. Der Zeuge E.___ habe
zudem ausdrücklich von der Böschung auf der Südseite des Grundstücks
gesprochen. Insofern könnten aus der von der Vorinstanz zitierten Aussage des
Zeugen E.___ keinerlei Rückschluss auf seine angebliche Zustimmung zur hier umstrittenen
Böschung gezogen werden. Anlässlich der Begehung im Sommer 2009 sei die
Umgebungsgestaltung im Süden seines Grundstücks Thema gewesen. Die Thematik sei
damals gewesen, dass die Berufungsbeklagten ihre aufgeschüttete
Terraingestaltung durch eine Betonmauer hätten sichern müssen. Weiter komme
hinzu, dass die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen E.___ generell in Frage
zu stellen sei. E.___ sei der damalige Bauverwalter der Einwohnergemeinde […]
gewesen. Er versuche verständlicherweise den Sachverhalt dahingehend
darzustellen, dass er selber keine Fehler zugeben müsse. Der aktuell amtierende
Bauverwalter sehe die Dinge klarerweise anders.

 

2.9 Zusammengefasst hätten die
Berufungsbeklagten nicht rechtsgenüglich nachweisen können, dass ein
Einverständnis vorliege, weshalb für die Eigentumsbeschränkung keinerlei
Rechtfertigungsgrund bestehe. Die Vorinstanz wende die Beweislastregel des Art.
8 ZGB falsch an, wenn sie ausführe, es sei fern anzunehmen, die
Berufungsbeklagten hätten in bösem Glauben gehandelt und die Böschung ohne
gutem Glauben erstellt.

 

3. Die Berufungsbeklagten bringen
zunächst vor, die Rügegründe seien der Rechtsmittelinstanz umfassend und
substantiiert darzulegen. Es genüge nicht, darzulegen, dass der Sachverhalt
falsch erstellt worden sei. Vielmehr sei detailliert darzutun, welches Element
des Sachverhaltes nicht oder nicht korrekt abgeklärt worden sei und welche
Beweismittel diesbezüglich hinzuzuziehen seien. Wie die oben wiedergegebenen
Ausführungen des Berufungsklägers zeigen, sind diese detailliert, konkret und nehmen
Bezug auf das angefochtene Urteil. Sie sind für die Rechtsmittelinstanz
verständlich und nachvollziehbar. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
die Berufungsgründe nicht explizit benannt werden. Denn es ist offensichtlich,
dass in erster Linie die Beweiswürdigung der Vorinstanz und damit die
Feststellung des Sachverhaltes beanstandet wird. Offensichtlich ist der Berufungskläger
vorab mit der Würdigung der Aussagen der Beteiligten nicht einverstanden. Auf
die weiteren Vorbringen der Berufungsbeklagten wird im Folgenden soweit
erforderlich eingegangen.

 

4. Gemäss Art. 641 ZGB kann der
Eigentümer einer Sache in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem
Belieben verfügen (Abs. 1) und hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm
vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren
(Abs. 2). Die Eigentumsfreiheitsklage kann nur dann erhoben werden, wenn es
sich um eine ungerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum handelt. Prinzipiell
ist jede unmittelbare oder körperliche Einwirkung rechtswidrig (vgl. Stephan
Wolf/Wolfgang Wiegand in: Thomas Geiser/Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch II, 6. Auflage, Basel 2019, Art. 641 N 63 f.). Als
Verteidigungsmöglichkeit steht dem Beklagten namentlich der Nachweis eines
Rechtfertigungsgrunds offen. Dem Beklagten obliegt der Beweis, dass ihm ein
subjektives Recht dinglicher oder obligatorischer Natur zur Einwirkung zustehe
(Barbara Graham-Siegenthaler in: Das Eigentum, Allgemeine Bestimmungen Art.
641-654a ZGB, Bern 2022, Art. 641 N 196). Ein rein obligatorisches Recht vermag
somit die Einwirkung zu rechtfertigen. Obligatorische Rechte entstehen durch
Vertragsschluss nach den Regeln von Art. 1 ff. OR. Der Vertrag ist an keine
spezielle Form gebunden (Art. 11 Abs. 1 OR). Der Vertragsschluss kann
ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). 

 

5. Wie die Vorinstanz zutreffend
festgehalten hat, liegt die Beweislast dafür, dass der Berufungskläger und
seine Ehefrau der Errichtung einer Böschung durch die Berufungsbeklagten auf
seinem Grundstück zugestimmt haben, bei Letzteren. Die Vorinstanz ist von einer
mündlichen Zustimmung ausgegangen. Diese mündliche Zustimmung ist von den
Berufungsbeklagten zu beweisen. Grundsätzlich ist als Regelbeweismass der
strenge Beweis zu erbringen (Peter Guyan in: Karl Spühler et al. [Hrsg.],
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017,
Art. 157 N 7). Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven
Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das
Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr
hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 134
E. 3.4.1). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der
Beweise (Art. 157 ZPO). Die erhobenen Beweise sind vom Gericht aufgrund von Denk-
und Naturgesetzen, allgemein anerkannten Erfahrungssätzen (tatsächliche oder
natürliche Vermutung) und der Lebenserfahrung zu gewichten und zu bewerten.
Hinsichtlich jeder einzelnen Beweistatsache, aber auch im Zusammenspiel von
mehreren Beweistatsachen muss sich aus den erhobenen Beweisen ein stimmiges
Gesamtbild ergeben, damit eine Tatsache als erwiesen gelten kann (vgl. Jürgen
Brönnimann in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung Band II, Bern 2012, Art. 157 N 16).

 

6. Aus den Akten geht hervor, dass die
Berufungsbeklagten am 8. November 2007 ein Baugesuch für den Bau eines
Einfamilienhauses auf dem Grundstück GB [...] Nr. yyy eingereicht haben, das
von der Bauverwaltung [...] genehmigt wurde. Weiter liegt ein Umgebungsplan
datiert vom 1. Juli 2009 vor. Dieser enthält folgenden, am 4. Juli 2009 vom
Berufungskläger und seiner Ehefrau unterschriebenen Vermerk: «einverständniss
zu den bauten an den grenzen gb-nr. xxx und zzz sichtschutzpergolaelemente und
bruchsteinmauerunterfangung grundstücksbesitzer gb-nr. xxx und zzz». Das
Grundstück Nr. www grenzt im Süden an das Grundstück der Berufungsbeklagten und
stand damals ebenfalls im Eigentum des Berufungsklägers und seiner Ehefrau. Es
wurde später mit dem Grundstück Nr. vvv vereinigt. Die Baukommission [...]
genehmigte den Umgebungsplan am 7. Juli 2009 (Klageantwortbeilage Nr. 2).
Laut Plan stehen entlang der Westgrenze der Liegenschaft GB [...] Nr. yyy vier
Holzpalisaden. Schriftlich wird festgehalten, dass die zwei nördlichen
Holzpalisaden 200 cm hoch ab dem gewachsenen Terrain und die zwei südlichen 200
cm hoch ab dem aufgeschütteten Terrain stehen. An der Südgrenze zum Grundstück
GB Nr. zzz ist in einem Querschnittprofil ein Betonfundament mit einer
Bruchsteinmauer eingezeichnet.

 

7. Der Berufungskläger bestreitet, der
Errichtung einer Böschung auf seinem Grundstück zugestimmt zu haben.
Insbesondere ist er der Auffassung, Gegenstand der Gespräche zwischen den
Parteien seien die Situation an der Südgrenze wie die Sichtschutzelemente an
der Westgrenze gewesen. Weiter rügt er die Sachverhaltsfeststellung der
Vorderrichterin in Bezug auf den Zeitpunkt seiner mündlichen Zustimmung. Er
bestreitet weiter, dass die Böschung bei der Begehung sowie bei der
Unterzeichnung des Umgebungsplans bereits erstellt gewesen sei. Insbesondere
wirft er die Frage auf, wer seine Zustimmung (und diejenige seiner Ehefrau)
selbst gehört habe. Da die Vorderrichterin im Wesentlichen auf die Aussagen der
Beteiligten abgestellt hat, sind zunächst die Aussagen der befragten Personen
zu den von ihm in Zweifel gezogenen Elementen der Sachverhaltsfeststellung festzustellen
und zu würdigen. 

 

8. Der Zeuge D.___, der Architekt der
Berufungsbeklagten, hat zu den gerügten Tatsachenfeststellungen wie folgt
ausgesagt: Die Korrekturen auf dem Plan für das neue Baugesuch seien die
Holzpalisaden (54-56; es werden jeweils die Randziffern der betreffenden
Befragung wiedergegeben). Die Böschung sehe man nicht auf dem Plan. Diese habe
sich dann ergeben (58-60). Auf die Frage, ob man die Böschung gemeinsam
anschauen gegangen sei, antwortete er, davon habe er keine Kenntnis (68-88). Er
sei nie mit Herrn A.___ die Böschung besichtigen gegangen (92-94). Später sagte
er auf den Hinweis, auf dem Plan sehe man die Holzpalisaden, die Böschung aber
nicht, die Bauherrschaft habe mit ihm (dem Berufungskläger) geredet. Er (der
Berufungskläger) habe gesagt, diesen Platz dürften sie bis an die Grenze bauen,
und logischerweise falle dann die Böschung auf sein Land (104-109). Weiter
verneinte er (der Zeuge) zweimal, die fertige Böschung bzw. die ausgeführten
Arbeiten der Böschung gesehen zu haben (141-143 und 156-158). Erneut bestätigte
er sodann, sie hätten ein Baugesuch für die Ergänzung der Palisaden und des
Spielplatzes eingereicht (162-166). Weiter sagte er aus, ursprünglich sei eine
Böschung auf dem Grundstück der Berufungsbeklagten angedacht gewesen. Sie (die Berufungsbeklagten)
hätten angeblich mit ihm geredet, ob sie dies bis an seine Grenze
«herausziehen» könnten und dass die Böschung auf seinem Grundstück zu liegen
komme. Das sei das, was er wisse (181-184). Auf die Feststellung des Rechtsanwaltes
der Berufungsbeklagten, Herr und Frau A.___ hätten die Zustimmung zu dieser
Böschung gegeben, und dessen Nachfrage «sie wussten also, was dort passiert?»,
antwortete er, ja davon bin ich voll überzogen (209-212). Darauf wies ihn die
Gerichtspräsidentin auf die Widersprüche in seinen Aussagen hin und fragte ihn,
ob er dabei gewesen sei oder ob er es nur von Herrn C.___ gehört habe
(214-217). Seine Antwort darauf lautete, «er hat mir ja diesen Plan
unterschrieben» (219). Anschliessend bestätigte er, dass er mit dem Plan zu den
Ehegatten A.___ gegangen sei und sie ihm diesen unterschrieben hätten
(221-226). Weiter bestätigte er zweimal, dass die Arbeiten im Zeitpunkt, als
der Plan unterschrieben worden sei, noch nicht ausgeführt gewesen sein (261-264,
267 und 297-302).

 

9. Der Zeuge E.___, der damalige
Bauverwalter, äusserte sich wie folgt zu den umstrittenen Punkten: Er spricht
von einer Besichtigung vor Ort mit dem Berufungskläger, seinem Sohn, den Beklagten
und glaublich auch dem Architekten (33-44). Sie seien auf der Südseite des
Grundstücks gestanden (34-35). Dort sei ein Kanalisationsschacht gelegen. Herr A.___
habe verlangt, dass diese Böschung betonriegelartig stabilisiert werde, damit
man jederzeit zu diesem Schacht gelangen könne und damit dieser nicht plötzlich
mit Erde verdeckt werde. Sie müssten sich vorstellen, die Böschung sei ungefähr
2-3 m auf sein Land hinausgelaufen. Herr A.___ habe damals gesagt, es störe ihn
nicht (35-41). Weiter unten spricht der Berufungskläger auch von der
Sichtschutzwand. Herr und Frau A.___ hätten das dann so unterschrieben (44-45).
Auf die Frage, ob die Arbeiten damals schon ausgeführt gewesen seien,
antwortete er, die Böschung sei aufgeschüttet gewesen, nach Süden sei es einfach
diese steile Böschung gewesen. Die Holzstiele seien noch nicht gestanden. Die
Böschung sei bereits so gewesen. Der Berufungskläger habe eben verlangt, dass
es einen Betonriegel gebe, damit man zum Schacht komme. Die Holzstiele seien
noch nicht gestanden. Die Böschung sei bereits so gewesen (60-62). Zur Frage,
wofür der Berufungskläger und seine Frau ihre Zustimmung gegeben hätten,
verweist er auf den Plan, hier könne man das ja lesen, dass man das so
ausführen dürfe (88-90). Gleich anschliessend führt er aus, Herr D.___ sei auch
dabei gewesen. Jeder habe gewusst, dass dort eine Böschung sei und dass diese
Holzstiele auf diese Grenze kämen. Weil die Holzstiele auf die Grenze gekommen
seien, habe er verlangt, dass sie unterschreiben (94-99). Auf die Frage des
Anwaltes des Berufungsklägers, ob sich nach dem nachgereichten Plan im Süden
auch etwas geändert habe, sagte er, dort sei einfach eine steile Böschung
gewesen. Das müsse man etappenartig machen, mit Bruchsteinen (116-118). Auf die
Frage, ob es für Terrainveränderungen ein Baugesuch brauche, spricht er wieder
vorab von der Südseite und darauf von der Sichtschutzwand (131-137). Auf die
Frage, wieso er von den Berufungsbeklagten keine Schnitte verlangt hätte,
antwortete er, das wisse er nicht mehr. Wenn sie ein Jahr lang verhandelt
hätten und dann komme dieser unterschriebene Plan … Er habe sofort die
Bewilligung erteilt, damit C.___ die Umgebung hätten machen können (184-189).
Weiter führte er aus, wenn er gewusst hätte, dass es zu dieser Verhandlung
komme, hätte er es nachverlangt. Aber dann hätten sie (er sagt wir) wieder 1 -
2 Monate verloren und vielleicht hätten dann die Ehegatten A.___ auch nicht
unterschrieben, wenn man wieder etwas auf dem Plan geändert hätte (190-193).
Die Frage, ob er die Böschung mitbewilligt habe, beantwortete er mit richtig.
Das wisse auch Herr A.___. Es möge ein Mangel sein, dass sie damals keinen
anständigen Schnitt gemacht hätten (289-292). Später stellt die Amtsgerichtspräsidentin
die folgende Frage: «Sie sagten, die Böschung war bewilligt. Ich kann mir nicht
vorstellen, wie man eine Böschung bewilligen kann, wenn man einen Plan hat, wo
es nicht drauf ist und sie kommt ja sogar noch auf dem Grundstück der Gegenpartei
zu liegen. Wie hat man diese Böschung bewilligt und wo finde ich, dass sie
bewilligt wurde?» (329-333). Darauf antwortet er: «Im Baugesuch vom 2009, das
unterschrieben ist… Das mag ein Mangel sein, dass man dort die Böschung nicht
genau aufgezeichnet hat. Aber da Herr A.___ sagte, ihn störe das nicht und er
sei einverstanden. Man habe sowieso aufschütten wollen. Deshalb ging ich dem
nicht mehr weiter nach… (334-337). Nach dem Hinweis des Anwaltes des Berufungsklägers,
er spreche immer nur von der Zustimmung zu den Stielen, antwortet er zuerst,
Nein zum ganzen Plan (367-369), bejaht dann aber, zu dem, was auf dem Plan
ersichtlich sei (371-373). Schliesslich fragt der Vertreter der Berufungsbeklagten:
« Herr C.___ mag sich erinnern, dass sie mit den Ehegatten C.___ und A.___ den
Plan angeschaut haben und das noch vor Ort?» (397-399). Er antwortet: «selbstverständlich.
Wir haben es besprochen. Es sagte, was er im Süden machen will, C.___ zeigten
ihm diese Stiele. Selbstverständlich. Das sagte ich so auch. Das war im Juni
2009» (400-401).

 

10. Der Berufungsbeklagte C.___ führte
aus, der Berufungskläger sei auf ihn zugekommen und habe ihn aufgefordert, bis
an die Grenze aufzufüllen, er wolle dann auch auffüllen. Es mache keinen Sinn,
wenn sie anböschen würden und er auch wieder anbösche (14-17 und 25-26). Das
sei im Herbst 2008 gewesen. Sie hätten das mit Handschlag abgemacht (30-32). Er
sagt, die Böschung habe es bei der Unterschrift des Planes durch die Ehegatten A.___
bereits gegeben (34-38). Es sei schon bis an die Grenze aufgefüllt gewesen. Das
letzte sei im April gemacht worden. Dann habe Herr A.___ moniert. Man habe dann
nachträglich diesen Riegel beim Gartenhäuschen gemacht. Damals habe eben diese
Begehung stattgefunden mit Herrn A.___, seinem Sohn, Herrn D.___ und Herrn E.___.
Er und seine Frau seien auch dabei gewesen (42-46). Auch später sagte er noch
einmal, es sei schon aufgeschüttet gewesen, als der Plan gemacht worden sei
(60, dito 70). Man habe seine ganze Grenze angeschaut. Unten auf der Südseite
sei ja nur die Hälfte. Nachher habe man den korrigierten Umgebungsplan gemacht.
Herr D.___ habe einen relativ kurzen Zeitraum gegeben, den Plan anzupassen.
Dieser sei dann unterschrieben worden (50-53). Er verneint, dabei gewesen zu
sein, als die Ehegatten A.___ unterschrieben hätten (55-57). Auf die Frage
seines Anwaltes, ob A.___ der Böschung, so wie sie jetzt stehe, zugestimmt
habe, antwortete er, ja wir liefen darüber, von seiner Grenze bis unten und wir
zeigten, was wohin kommt (94-97).

 

11. Die Zeugin F.___ erklärte, nicht
bezeugen zu können, dass Herr A.___ seine Zustimmung zur Böschung erteilte
(60-63). Sie sagte allerdings aus, Herr C.___ habe ihr gesagt, sie könnten aufschütten
und Herr A.___ schütte dann auch auf (45-46). 

 

12.1 Der Zeuge D.___ war nach seinen
Aussagen nie bei einer gemeinsamen Besichtigung mit dem Berufungskläger dabei,
an welcher dieser hätte sehen können, dass die Böschung auf seinem Grundstück
lag. Dass der Berufungskläger einer Böschung auf seinem Grundstück zugestimmt
hat, hat er nur von den Berufungsbeklagten gehört. Der Zeuge ist der
Auffassung, der Berufungskläger habe die umstrittene Böschung bewilligt. Er ist
der Meinung, die Böschung sei noch nicht aufgeschüttet gewesen, als der Plan
unterzeichnet worden sei. Dies würde bedeuten, dass sie es auch bei der
Besichtigung, an welcher der Kläger, sein Sohn, die Beklagten möglicherweise
auch deren Architekt dabei gewesen seien, noch nicht gewesen ist.

 

12.2 Der Zeuge D.___ hat anders
ausgesagt als der Zeuge E.___. D.___ hat die fertige Böschung bzw. die
ausgeführten Böschungsarbeiten nie gesehen. Zudem widerspricht sich E.___, wenn
er ausführt, er habe die Bewilligung sofort erteilt, damit die
Berufungsbeklagten die Umgebung hätten machen können. Darüber hinaus fand die Besichtigung
mit den aufgezählten Personen nicht im Sommer 2009 statt. Es ist einzig der
Zeuge E.___, der von einer gemeinsamen Besichtigung im Sommer 2009 spricht.
Insbesondere Herr C.___ selbst datiert diese gemeinsame Besichtigung im
Januar/Februar 2009 (42-53), wovon auch die Vorinstanz ausgegangen ist. Der
Berufungskläger hingegen spricht von der Südseite und bejaht letztlich die
Frage, man habe den Süden des Grundstücks gemeinsam angeschaut. Er ist der
Auffassung Süd und West würden verwechselt (333-369). Auch der Zeuge E.___
befasst sich in seinen Aussagen zuerst mit der Südseite des Grundstücks der
Berufungsbeklagten. In diesem Zusammenhang erwähnt er auch die gemeinsame
Besichtigung. Er sagt zwar, der Berufungskläger habe gesagt, er sei
einverstanden. Unklar bleibt, ob der Berufungskläger das zu ihm gesagt hat und
wann das gewesen sein soll. Insbesondere aber könnte sich dieses Einverständnis
des Berufungsklägers lediglich auf das bezogen haben, was im unterschriebenen
Baugesuch ersichtlich ist. Merkwürdig erscheint auch seine Aussage, die
Ehegatten A.___ hätten das Baugesuch vielleicht nicht unterschrieben, wenn sie
den Plan angepasst hätten. Wenn sie mit der Böschung tatsächlich einverstanden
gewesen wären, so hätten sie doch auch ein Baugesuch mit einer eingezeichneten
Böschung unterschreiben können. 

 

12.3 Der Berufungsbeklagte C.___
vertritt in seiner Befragung durch die Vorderrichterin die Meinung, man habe
sich im Herbst 2008 geeinigt. Auch bei seinen Aussagen ist unklar, ob er nicht
die Südseite meint, wo es ja auch eine Böschung gibt. Er sagt, die Böschung
habe es bei der Unterschrift schon gegeben – das wäre eher diejenige im Süden –
bzw. es sei bis an die Grenze aufgefüllt gewesen, was sich wiederum eher auf
die Westseite bezieht. In der Eingabe vom 8. Mai 2018 sprechen die
Berufungsbeklagten davon, dass ihnen Herr und Frau A.___ zugesagt hätten, dass
sie ihr Terrain auf der Westseite auffüllen dürften. Dasselbe bestätigen sie in
der Klageantwort vom 20. Juni 2018: Sie hätten das O.k. erhalten, bis an die
gemeinsame Grenze aufzufüllen, da sie (die Ehegatten A.___) zu einem späteren
Zeitpunkt planten, dies auch zu tun. Nach dieser Aussage liegt genau genommen
nur eine Einwilligung für das Auffüllen vor. Zu einer Böschung, die sich aus
dieser Auffüllung ergeben kann –  nicht muss – liegt jedenfalls keine
ausdrückliche Einwilligung vor. Offenbar haben sich die Parteien nicht darüber
unterhalten, wie mit dem Niveauunterschied umgegangen werden sollte. Da der
Berufungskläger erklärt hatte, selbst auffüllen zu wollen, war eine solche
Absprache nicht erforderlich. Weiter führten die Berufungsbeklagten in der
Klageantwort daraus, sie seien bei der Aufstellung der Sichtschutzwand ständig
vom Berufungskläger kontrolliert worden. Ausser bei zwei Stellen, die laut dem Berufungskläger
nicht korrekt ausgeführt worden seien, sei er einverstanden gewesen und habe
nichts zu beanstanden gehabt. Die Sichtschutzwände sind somit auch nach ihren
Aussagen offensichtlich erst nach der Erteilung der Baubewilligung erstellt
worden. Auch dieser Umstand lässt offen, ob und in welchem Umfang im Zeitpunkt
der Unterzeichnung des neuen Baugesuchs eine Böschung bestand.

 

12.4 Der Vollständigkeit halber kann
festgehalten werden, dass die Zeugin F.___ eine mündliche oder schriftliche
Einwilligung nie direkt mitbekommen hat. Immerhin bestätigte sie die Aussagen
des Berufungsbeklagten, er dürfe ausschütten und der Berufungskläger wolle dann
auch ausschütten. Hingegen kann sie keine Angaben zum Zeitpunkt der
Besichtigung und deren Teilnehmer machen. 

 

13.1 Das aus dem genehmigten
Umgebungsplan aus dem Jahre 2009 keine schriftliche Zustimmung zur Böschung
abgeleitet werden kann, hat bereits die Vorderrichterin zu Recht erkannt. Die
Berufungsbeklagten widersprechen dem zwar. Vor dem Hintergrund, dass der
Berufungskläger und seine Ehefrau ausdrücklich den Sichtschutz-Pergolaelementen
und der Bruchsteinmauerunterfangung zugestimmt haben, ist nicht
nachvollziehbar, wieso die Böschung, die ja einen Eingriff in ihr Eigentum
bedeutet, überhaupt nicht erwähnt wird und sie dieser nicht auch unterschriftlich
zugestimmt haben. Die Aussagen der Zeugen und der Berufungsbeklagten stimmen
insofern überein, als dass sie alle die Meinung vertreten, der Berufungskläger
und seine Ehefrau hätten der Errichtung eine Böschung auf der Westseite ihres
Grundstücks zugestimmt. Betrachtet man jedoch ihre Aussagen im Detail, gibt es
erhebliche Differenzen und Unklarheiten. Soweit sich der Berufungsbeklagte C.___
im Herbst 2008 mit dem Berufungskläger darauf geeinigt hat, dass beide Parteien
ihr Terrain auffüllen, ist dies keine Einigung darüber, dass er selbst eine
Böschung auf dem Grundstück des Berufungsklägers errichten darf. Gestützt auf
die Aussagen der Beteiligten lässt sich ein klarer Beweis einer Zustimmung
nicht erbringen. Es liegen zu viele Unstimmigkeiten und Widersprüche vor, als
dass ohne ernsthafte Zweifel auf eine entsprechende Einigung geschlossen werden
könnte. Daran ändert der Umstand nichts, dass auch der Berufungskläger in
seinen Aussagen widersprüchlich und teilweise unglaubwürdig war. Sein
prozessuales Verhalten hat keine Beweiserleichterung für die Berufungsbeklagten
zur Folge. Sein emotionales Benehmen kann auch nicht als Indiz für das
Vorliegen der umstrittenen Zustimmung gewertet werden. 

 

13.2 Die Berufungsbeklagten verweisen in
ihrer Berufungsantwort auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils, wonach der
Berufungskläger erst, als er selbst zu bauen angefangen und den Anforderungen
der Bauverwaltung [...] habe nachkommen müssen, von ihnen die Entfernung der
Böschung verlangt habe. Auch seine Kontrolle beim Bau der Sichtschutzwand wird
ins Feld geführt. Aus einer vor-

übergehenden Duldung lässt sich keine
verbindliche Zustimmung für eine dauerhafte Eigentumsbeschränkung herleiten,
insbesondere dann nicht, wenn die übrigen Umstände nicht eindeutig sind.
Dasselbe gilt für den Einwand, dass eine Aufforderung, die Böschung zu
entfernen, erst mit dem Schreiben vom 9. August 2014 nachgewiesen ist. Die
Berufungsbeklagten räumen in ihrer Berufungsantwort vom 20. Juni 2018 indessen selbst
ein, der Berufungskläger habe ihnen im Jahr 2013 mitgeteilt, er gedenke, das
Terrain doch nicht auf ihre Höhe aufzufüllen, so wie sie es im Jahr 2009
vereinbart hätten. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass der Eigentumsfreiheitsanspruch
als solcher unverjährbar ist, was sich aus seiner dinglichen Natur ergibt und
unbestritten ist (Stephan Wolf / Wolfgang Wigand in: Thomas Geiser et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art.
641 N 67). Ohnehin hatte der Berufungskläger ja anfänglich noch die Absicht,
sein Grundstück ebenfalls aufzufüllen. Die Berufungsbeklagten wenden weiter ein,
sie seien damals nicht anwaltlich vertreten gewesen, als sie geschrieben
hätten, sie hätten von Herrn und Frau A.___ die Zusage erhalten, auf ihrem
Terrain auf der Westseite auffüllen zu dürfen. Dies ändert nichts daran, dass
sie diese Aussage gemacht haben. Die fehlende anwaltliche Beratung macht ihre
Aussage nicht unglaubwürdiger. Vielmehr erscheint sie durchaus plausibel. Zudem
wird sie von der Zeugin F.___ bestätigt. Zwar trifft es zu, dass es nicht
relevant ist, wann die Zustimmung durch den Berufungskläger und seine Ehefrau
erfolgt ist, sondern dass sie erfolgt ist. Dennoch würde die Kenntnis der
Umstände den Nachweis einer Zustimmung erleichtern oder sogar erst ermöglichen.
Ohne Kenntnis der Umstände der Zustimmung steht diese als blosse Behauptung im
luftleeren Raum. Schliesslich ist es sehr wohl möglich, dass die
Berufungsbeklagten die Böschung in gutem Glauben erstellt haben. Dies bedeutet
allerdings nicht, dass der Berufungskläger und seine Ehefrau tatsächlich ihre
Zustimmung erteilt haben. Insbesondere aber befreit ein guter Glaube der
Berufungsbeklagten diese nicht vom Nachweis der Zustimmung des Berufungsklägers
und seiner Ehefrau. Dieser Beweis gelingt ihnen nicht. Die Indizien, die sich
aus dem späteren Verhalten des Berufungsklägers ergeben, sind zu wenig eindeutig,
um den erforderlichen Beweis zu vervollständigen. Die Böschung bleibt damit
eine ungerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum des Berufungsklägers. Die
Berufungsbeklagten haben diese zu entfernen.

 

14. Die Berufungsbeklagten vertreten die
Auffassung, das Rechtsbegehren sei unklar. Man wisse nicht, was aufgeschüttet
sei. Diese Auffassung ist unzutreffend. Wie der Berufungskläger vorträgt, ist
das gewachsene Terrain bereits auf dem Plan «Westfassade 1:10» der
Berufungsbeklagten vom 31. Oktober 2007 ersichtlich. Zudem hat der Gutachter das
gewachsene Terrain entgegen den Erwägungen im angefochtenen Urteil sehr wohl
feststellen können. In Ziffer 3.3 des Gutachtens hat er die Frage c), wie hoch
ab gewachsenem Terrain wurde auf Parzelle GB […] tatsächlich aufgeschüttet
(Status heute), wie folgt beantwortet: «In den Querprofilen 3 und 4 (vgl.
Beilage_04) ist das gewachsene Terrain (grün) und der heutige Böschungsverlauf
(schwarz) ersichtlich. Exakt auf der Grenze beträgt die Aufschüttung heute 45
cm im Profil 3 und 35 cm im Profil 4». Es ist diese Aufschüttung auf dem
Grundstück des Berufungsklägers gemäss Beilage_04 des Gutachtens, welche die
Berufungsbeklagten zu beseitigen haben. Unerheblich ist dafür, dass das
gewachsene Terrain auf ihrem eigenen Grundstück gemäss Ziffer 3.5 des
Gutachtens nicht mehr ganz genau festgestellt werden konnte. Immerhin machte er
auch zum gewachsenen Terrain auf dem Grundstück der Berufungsbeklagten Angaben.
Sofern erforderlich wäre beim Vollzug darauf abzustellen. Die Frist zur
Entfernung der auf dem Grundstück des Berufungsklägers aufgeschütteten Böschung
wird vom Gericht auf den 30. Juni 2023 festgesetzt.

 

15. Die Berufung ist demnach
gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufungsbeklagten
sind zu verpflichten, die auf dem Grundstück des Berufungsklägers
aufgeschüttete Böschung bis am 30. Juni 2023 zu entfernen. Bei diesem Ausgang
haben die Berufungsbeklagten die Prozesskosten beider Instanzen zu übernehmen.
Sie haben die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 9’210.00 sowie
diejenigen des Verfahrens vor Obergericht, für welches die Entscheidgebühr auf
CHF 3’500.00 festgesetzt wird, zu bezahlen. Weiter haben sie dem
Berufungskläger für die erste Instanz eine Parteientschädigung von CHF 10’412.60
und für das Berufungsverfahren eine solche von CHF 5’000.60 (beide inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen und das
Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern vom 7. Oktober 2021 wird
aufgehoben.

2.    B.___ und C.___ werden als Eigentümer
von Grundstück GB [...] Nr. yyy verpflichtet, ihre auf dem nachbarlichen
Grundstück GB [...] Nr. xxx von A.___ aufgeschüttete Böschung bis am 30. Juni
2023 zu entfernen. 

3.    B.___ und C.___ haben die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 9’210.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem
von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ und C.___
haben A.___ den von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6’355.00 zu
ersetzen. 

4.    B.___ und C.___ haben A.___ für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 10’412.60 zu
bezahlen. 

5.    B.___ und C.___ haben die Gerichtskosten
des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 3’500.00 zu bezahlen. Die
Gerichtskosten werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
B.___ und C.___ haben A.___ den von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF
2’000.00 zu ersetzen und unter solidarischer Haftung CHF 1’500.00 an die
Gerichtskasse zu bezahlen. 

6.    B.___ und C.___ haben A.___ für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 5’000.60 zu bezahlen.

 

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30’000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid
innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde
kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz mass-geblich.
Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre
Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Beschwerdeschrift einzureichen.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller