# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79063e20-dd8b-510d-91f7-9def84d18fb6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 02.04.2014  SB.2013.00142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2013-00142_2014-04-02.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2013.00142	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 02.04.2014
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 27.05.2014 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Direkte Bundessteuer 2007

	
Siehe SB.2013.00141.

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSVERHÄLTNIS
BETEILIGUNGSPROGRAMM
GEWERBSMÄSSIGER WERTSCHRIFTENHANDEL
KADERMITGLIED
KONZERNLEITUNGSMITGLIED
MITARBEITERBETEILIGUNG
SELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
STEUERBARES EINKOMMEN
STEUERFREIER KAPITALGEWINN
TOPMANAGER
UNSELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 BGG
Art. 16 Abs. III DBG
Art. 17 Abs. I DBG
Art. 18 Abs. I DBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2013.00142

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 2. April 2014

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Leana Isler (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch die B AG,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Schweizerische Eidgenossenschaft, 

vertreten durch das
kantonale Steueramt, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Direkte
Bundessteuer 2007,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A
(nachfolgend: der Pflichtige) ist seit 16 Jahren für die C-A AG tätig
und ist Mitglied des Verwaltungsrats. Die C-A AG wurde im März 2005 von
der Holding Gesellschaft C übernommen. Der Pflichtige nahm am … Mai
2005 Einsitz in den Verwaltungsrat der C-B AG und wurde zugleich
Geschäftsleitungsmitglied der C-Gruppe. Kurz zuvor – am … Mai 2005 – hatte
die Holding Gesellschaft C eine Kapitalerhöhung beschlossen, in deren Zug
das Aktienkapital um … auf insgesamt ... erhöht wurde. Im Weiteren wurde die Ausgabe
von Warrants (Optionen) im Nominalwert von … zugunsten gewisser Exekutivmitglieder
der Tochtergesellschaften beschlossen. Gleichentags schloss die Mehrheitsaktionärin
der Holding Gesellschaft C, die F-Holding Ltd. mit Sitz in G, mit vier
Exekutivmitgliedern, u. a.
dem Pflichtigen, ein "Shareholders' Agreement". Dabei wurden dem
Pflichtigen vom neu geschaffenen Aktienkapital 1.7 % … sowie eine Anzahl
von 343'164 Warrants (Call-Optionen) zugeteilt. Für die Aktien wurde der
Erwerbspreis auf je … festgesetzt, für die Warrants auf …. Letztere
ermächtigten den Pflichtigen zum Kauf von Aktien zum Ausübungspreis von … mit
jeweiliger Erhöhung um 15 % pro Jahr. Im Übrigen verpflichtete sich A, ein
Darlehen der F-Holding Ltd. an die Holding Gesellschaft C im Umfang von …
zu übernehmen. Insgesamt belief sich die Investition des Pflichtigen auf Fr. …,
die ihm von einem Freund vorgeschossen wurden. Am 18. Dezember 2006 machte
der Pflichtige von seinem Ausübungsrecht Gebrauch und erwarb per 3. Januar
2007 343'164 Aktien zum Preis von je …. Am 4. Januar 2007 wurde von
der Holding Gesellschaft C erneut eine Kapitalerhöhung beschlossen,
diesmal auf …. Infolgedessen gelangte der Pflichtige in den Besitz von
insgesamt 514'746 Aktien, entsprechend einer Beteiligung von 4.437 %.
Tags darauf, am 5. Januar 2007, veräusserten die Aktionäre der Holding
Gesellschaft C sämtliche Aktien an die am … Dezember 2006 neu
geschaffene Holding Gesellschaft C II. Als Erlös erhielt der
Pflichtige eine gleiche Anzahl Aktien an der Holding Gesellschaft C II
(im Wert von Fr. …) sowie eine Barauszahlung von Fr. …. 

B. In der
Steuererklärung 2005 des Pflichtigen wurden der Aktien- und Optionserwerb sowie
die Übernahme des Darlehens nicht deklariert. Mit Schreiben vom 24. Januar
2007 teilte der Pflichtige dem Gemeindesteueramt unter dem Titel
"Nachdeklaration steuerbares Vermögen" mit, er habe bei der
Durchsicht seiner Unterlagen bemerkt, dass er netto ca. Fr. … zu wenig
deklariert habe. Er sei gegenüber seiner Arbeitgeberin am ... Mai 2005 ein
Engagement im Umfang von 171'582 Aktien und 343'164 Warrants eingegangen
und habe ein Darlehen im Wert von Fr. … übernommen. Ausgehend davon, dass
es sich um nicht deklariertes Vermögen handle, teilte das kantonale Steueramt,
Dienstabteilung Spezialdienste, dem Pflichtigen mit Schreiben vom
15. Februar 2007 mit, dass es auf die Einleitung eines Nachsteuer- und
Bussenverfahrens für die Staats- und Gemeindesteuern 2007 verzichte. 

C. Mit
Veranlagungsverfügung vom 20. September 2010 wurde der Pflichtige vom kantonalen
Steueramt für die direkte Bundessteuer 2007 mit einem steuerbaren Einkommen von
Fr. … veranlagt. In teilweiser Gutheissung einer hiergegen erhobenen
Einsprache wurde das steuerbare Einkommen auf Fr. … festgesetzt. Das
kantonale Steueramt erwog, die in Frage stehenden Transaktionen mit Aktien und
Optionen im Zusammenhang mit der Holding Gesellschaft C seien als
nebenberuflicher "Beteiligungshandel" zu qualifizieren. Die daraus
resultierenden Gewinne stellten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit
dar.

II.  

Eine dagegen erhobene erstinstanzliche Beschwerde des
Pflichtigen wurde vom Steuerrekursgericht mit Entscheid vom 27. September
2013 abgewiesen. Es qualifizierte die Gewinne ebenfalls als Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit. Eventualiter seien die Gewinne als Einkommen
aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu behandeln; ein steuerfreier Kapitalgewinn
liege nicht vor.

III.  

Mit Beschwerde vom 8. November 2013 liess der
Pflichtige dem Verwaltungsgericht beantragen, das steuerbare Einkommen für die
direkte Bundessteuer 2007 sei auf Fr. … festzulegen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 wurde
dem Pflichtigen, der seinen Wohnsitz inzwischen ins Ausland verlegt hatte, eine
Frist von 20 Tagen angesetzt, um einen Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. … zur Sicherstellung der Verfahrenskosten zu leisten, unter der
Androhung, dass ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Die
Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein.

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung
verzichtete, schlossen das kantonale Steueramt und die Eidgenössische
Steuerverwaltung auf Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten des
Pflichtigen. 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Für die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale Instanz im
Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG)
die Vorschriften von Art. 140 bis 144 DBG über das Beschwerdeverfahren vor
der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss". Die nur sinngemässe
Anwendung der Bestimmungen über das Verfahren vor dem Steuerrekursgericht
gestattet unterschiedliche Regelungen, die sich aus der Natur eines
zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei einem solchen System
liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des Novenrechts für die
zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der Verfahrensökonomie und ist
geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken (BGE 131
II 548 E. 2.2.2). 

Soll die erstinstanzliche Beschwerde die
allseitige, hinsichtlich Rechts- und Ermessenskontrolle unbeschränkte
gerichtliche Überprüfung der Einspracheentscheide der Veranlagungsbehörde auf
alle Mängel des Entscheids und des vorangegangenen Verfahrens hin
(Art. 140 Abs. 3 DBG) ermöglichen, muss sich die Aufgabe der
zweitinstanzlichen Beschwerde, welche die Überprüfung der Entscheidung eines
Gerichts und nicht diejenige einer Verwaltungsbehörde zum Gegenstand hat,
sinnvollerweise auf die Rechtskontrolle beschränken (BGE 131 II 548
E. 2.5). Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine
Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen
den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht
ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht in Übereinstimmung mit dem
Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein
Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu setzen (vgl.
RB 1999 Nr. 147).

1.2
Die vom Gesetzgeber offenkundig gewollte
Aufgabenteilung von erster und zweiter Beschwerdeinstanz lässt es ebenfalls als
sachgerecht erscheinen, neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel bei der
Anfechtung des gerichtlichen Entscheids des Steuerrekursgerichts nur
zuzulassen, wenn es sich um echte Noven handelt, namentlich um neue
tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder
Nachsteuergrund beruhen oder der Stützung von geltend gemachten
Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen
oder Beweismittel bedürfen (BGE 131 II 548). Neue, erstmals vor
Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren müssen schliesslich allgemein
zulässig sein, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche
unter das Novenverbot fallen (vgl. RB 1999 Nr. 149).

2.  

Gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG
unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte.
Steuerbar sind insbesondere die Einkünfte aus unselbständiger (Art. 17 ff.
DBG) und aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 18 ff. DBG) sowie
die Erträge aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen (Art. 20 ff.
DBG). Steuerfrei sind demgegenüber Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen
(Art. 16 Abs. 3 DBG). 

3.  

3.1
Als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit
steuerbar sind gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG alle Einkünfte aus einem
Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem
freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den
Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne
aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen
(Art. 18 Abs. 2 Satz 1 DBG).

3.2 Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger Erwerbstätigkeit
jede Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz von
Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig,
anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am
wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGE 125 II 113 E. 5b; 121 I 259
E. 3c; VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1; RB 1993
Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE 1989
B 23.1 Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86 [1985], 169 ff.; RB 1981
Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 =
ZR 71 [1972] Nr. 58 = ZBl 74 [1973], 242 f.). Anders als
das Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht nicht, dass
die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin sichtbar zu sein hat
(BGE 122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November 2001, StE 2002 B 23.1
Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c). Im
Zusammenhang mit gewerbsmässigem Wertschriftenhandel hielt das
Verwaltungsgericht in einem jüngeren Entscheid am Kriterium des Marktauftritts fest.
Indessen liess es für die Annahme eines Marktauftritts nach aussen genügen,
dass sich der Pflichtige über einen Effektenhändler Zutritt zu einem Markt verschaffte,
der Privatanlegern ansonsten verschlossen ist (VGr,
22. Mai 2013, SB.2012.00165, E. 7 = StE 2013 B 23.1
Nr. 78 = ZStP 2013, 247 ff.).

3.3 Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt gewerbsmässiger Wertschriftenhandel im Sinn einer selbständigen Erwerbstätigkeit immer dann vor,
wenn die steuerpflichtige Person An- und Verkäufe von Wertschriften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei sich
zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn sie dies systematisch und
mit der Absicht der Gewinnerzielung tut. Als Indizien hierfür kommen in
Betracht: die systematische bzw. planmässige Art und Weise des Vorgehens, die
Häufigkeit der Transaktionen, der enge Zusammenhang
eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der
Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die kurze Besitzesdauer,
der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und
die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige
Vermögensgegenstände. Jedes dieser Indizien kann gemäss
Bundesgericht zusammen mit anderen, unter Umständen jedoch auch allein, zur
Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 18
Abs. 1 DBG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente
der selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt seien, könne
durch andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität
vorliegen. Entscheidend sei, dass die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit auf Erwerb
gerichtet sei (BGr, 26. Juni
2013, 2C_1255/2012, E. 7.3; 23. Oktober 2009, 2C_868/2008,
E. 2.4; 13. November 2002, 2A.419/2001,
E. 2.3 = StE 2003 B 23.1 Nr. 54; vgl. auch BGE 125
II 113 E. 6a zum Liegenschaftenhandel).
Indessen nimmt das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung eine
Gewichtung der Indizien vor, indem es den beiden Kriterien "Höhe des
Transaktionsvolumens" und dem "Einsatz erheblicher Fremdmittel zur Finanzierung
der Geschäfte" besondere Bedeutung beimisst, wohingegen die
"speziellen Fachkenntnisse" und das Kriterium der
"systematischen und planmässigen Vorgehensweise" in den Hintergrund
rücken (BGr, 26. Juni 2013, 2C_1255/2012, E. 7.4; 23. Oktober
2009, 2C_868/2008, E. 2.7). Das neue Kreisschreiben Nr. 36 der
Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend "Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel"
vom 27. Juli 2012 basiert auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und
nimmt dementsprechend ebenfalls eine Gewichtung der Indizien vor.

Da die in Erwägung 3.2 genannten Kriterien nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts kumulativ vorliegen
müssen, damit eine selbständige Erwerbstätigkeit bejaht
werden kann (eingehend VGr, 3. November 2010, StE 2011 B 23.1 Nr. 70,
E. 2.2; VGr, 25. August 2010, SB.2010.00055, E. 2; VGr,
20. Januar 2010, StE 2010 B 23.1 Nr. 67, E. 2), sind die
vom Bundesgericht entwickelten Indizien als Konkretisierungshilfen dieser
Begriffsmerkmale heranzuziehen (RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17
E. 3c; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002, Art. 8 StHG
N. 12; Julia von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2. A.,
Zürich/Basel/Genf 2011, S. 16).

4.  

4.1
Die selbständige Erwerbstätigkeit ist von der
unselbständigen Erwerbstätigkeit abzugrenzen. Die Einkünfte aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit unterliegen der Einkommenssteuer nach Massgabe von
Art. 17 Abs. 1 DBG. Erfasst werden sämtliche Einkünfte aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit mit Einschluss der Nebeneinkünfte, wie Entschädigungen für
Sonderleistungen, Provisionen, Zulagen, Dienstalters- und Jubiläumsgeschenke,
Gratifikationen, Trinkgelder, Tantiemen und andere geldwerte Vorteile (vgl. Art. 17
Abs. 1 DBG in der
Fassung vom 14. Dezember 1990). In der heute
gültigen Fassung vom 17. Dezember 2010 (in Kraft seit 1. Januar 2013) wird die Steuerbarkeit "geldwerter Vorteile aus
Mitarbeiterbeteiligungen" explizit erwähnt.

4.2
Die beispielhafte Aufzählung der Einkommensteile
aus unselbständiger Tätigkeit in Art. 17 Abs. 1 DBG ist nicht
abschliessend. Im Entscheid vom 29. November 2006 (2A.381/2006,
E. 2.1) hat das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung (vgl.
BGr, 3. März 1989, ASA 60 [1991] 245, E. 2a) festgehalten, dass der
Begriff des Einkommens aus einer (Erwerbs-)Tätigkeit weit zu interpretieren
ist. Steuerbar sind sämtliche geldwerten Vorteile, die ein Arbeitnehmer als
Gegenleistung für seine unselbständige Erwerbstätigkeit erhält, wobei nebst
geldwerten auch Naturalleistungen erfasst werden. Entscheidend ist, ob die
Leistung Entgelt für die Arbeitstätigkeit des Steuerpflichtigen bildet und
unmittelbar als Folge des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet wird. Zwischen der
unselbständigen Erwerbstätigkeit und den daraus fliessenden Einkünften muss
somit ein wirtschaftlicher bzw. kausaler Zusammenhang bestehen (BGr,
29. November 2006, 2A.381/2006, E. 2.3.1; RK ZH, 18. Dezember
1998, StE 2000 B 22.1 Nr. 3; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans
Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., Zürich 2009, Art. 17 DBG
N. 28 und 41).

Für die Steuerbarkeit kommt es nicht auf den Charakter der
Tätigkeit und die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses an, namentlich nicht
auf die von den Beteiligten verwendeten Ausdrücke oder privatrechtlichen Formen
oder darauf, ob das Entgelt für die Haupt- oder eine Nebenerwerbstätigkeit der
steuerpflichtigen Person ausgerichtet wird oder in welcher Form die
Entschädigung für die erbrachte Leistung erfolgt. Die Bezahlung kann in Geld
oder in geldwerten Leistungen erfolgen, die Höhe der Vergütung fest oder
variabel sein, sie kann vom Arbeitgeber oder Dritten ausgerichtet werden. Zwar
empfängt der unselbständig erwerbende Steuerpflichtige sein Einkommen in der
Regel unmittelbar vom Arbeitgeber. Doch ist dies nach der objekt- und nicht
subjektbezogenen Betrachtungsweise von Art. 17 Abs. 1 DBG nicht
erforderlich. Auch Leistungen Dritter, die dem Steuerpflichtigen im
Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zufliessen, sind dem Arbeitseinkommen
zuzurechnen, selbst wenn eine Rechtspflicht für diese Leistung nicht bestand
(vgl. BGr, 3. März 1989, ASA 60, 245 = StE 1991 B 21.1 Nr. 2,
E. 2a). Darunter fallen etwa Trinkgelder, Ehrengaben (Preise) für
besondere berufliche Leistungen oder Zuwendungen an Künstler zur Förderung
ihres künstlerischen Schaffens oder der Erwerb von Aktien von einer Drittperson
zu einem Vorzugspreis (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 17 DBG
N. 37). Entscheidend für die Besteuerung – insbesondere bei Leistungen
Dritter oder freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers (wie vertraglich nicht
vereinbarte Gratifikationen, Boni, Gewinnbeteiligungen usw.) – ist immer, dass
die Leistung ihren Rechtsgrund im Arbeitsverhältnis des Leistungsempfängers hat
(VGr, 1. November 1988, StE 1989 B 21.3 Nr. 2).

4.3
Erwirbt ein Arbeitnehmer Vermögenswerte aufgrund
des Arbeitsverhältnisses zu einem günstigeren Preis als dem Verkehrswert, gilt
die Differenz zwischen dem Verkehrswert des Vermögenswerts und dem reduzierten
Erwerbspreis als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und ist somit
steuerbar (RB 1990 Nr. 31; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 17 DBG
N. 44 m. w. H.). In diesem Sinn stellt auch die Zuteilung von Beteiligungsrechten
an Mitarbeitende Einkommen aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit dar, sofern und soweit die Beteiligungsrechte unentgeltlich
oder zu einem Vorzugspreis überlassen werden (RB 1995 Nr. 34).

5.  

Nachfolgend gilt es, den vom Pflichtigen erzielten Erlös
aus der Veräusserung seines Aktienpakets an die Holding
Gesellschaft C II steuerrechtlich in eine der drei genannten Kategorien
(selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit oder steuerfreier
Kapitalgewinn aus Veräusserung von Privatvermögen) einzuordnen.

5.1
Das Steuerrekursgericht schützte die Ansicht des
kantonalen Steueramts, der infrage stehende Gewinn sei
dem Pflichtigen aus einer selbständigen Nebenerwerbstätigkeit als
Wertschriftenhändler zugeflossen. Hierfür spreche insbesondere der hohe
Fremdfinanzierungsgrad der Investition: Die am … Mai
2005 erfolgte Investition von Fr. … sei zunächst
im vollen Umfang von einem Studienfreund des Pflichtigen mittels verzinslichem
Darlehen finanziert worden, wobei angenommen werden könne, dass der Pflichtige
zu dieser Zeit nicht über liquides Privatvermögen verfügt habe. Auf Gewerbsmässigkeit
lasse auch die Berufsnähe des Pflichtigen schliessen, dem als Leiter einer
Tochtergesellschaft der C-Gruppe kurz vor dem designierten Aufstieg in den
Verwaltungsrat der C-B AG sowie in das oberste
Management auf internationaler Gruppenebene mit Bestimmtheit bekannt gewesen
sein musste, welche Gewinnmöglichkeit ihm die Beteiligung an der Holding
Gesellschaft C nach Massgabe des "Shareholders' Agreement"
eröffnen würde. Mitnichten habe es sich um eine "sich einem Privatanleger
zufällig bietende Gelegenheit" gehandelt. Eher gegen die Gewerbsmässigkeit
spreche die geringe Anzahl von Transaktionen, was dadurch aufgewogen werde,
dass der Pflichtige einen fremdfinanzierten Betrag von Fr. … eingesetzt habe, teilweise unter Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten bzw.
Optionsgeschäften ohne blosse Absicherungsfunktion. All dies deute auf
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hin. Selbst wenn eine
gewerbsmässige Tätigkeit aus Wertschriftenhandel verneint werden müsste,
sprächen gute Gründe für die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.
Zwischen dem Co-Investment-Programm und dem laufenden
Arbeitsverhältnis bestünde ein wirtschaftlicher bzw. kausaler Zusammenhang. Das
Beteiligungsprogramm sei nur den obersten Geschäftsleitungsmitgliedern der C-Gruppe
offengestanden, unter Ausschluss von Dritten. Damit hätten diese die
Möglichkeit erhalten, mit eigenen Investments am Erfolg der Gruppe zu
partizipieren. Dies führe letztlich zum gleichen
Resultat des Nichtvorliegens eines steuerfreien Kapitalgewinns.

5.2 Nach der
Darstellung des Pflichtigen liegt weder Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
noch aus gewerbsmässigem Wertschriftenhandel vor, sondern steuerfreier
Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen. Der Pflichtige stellt
zwar nicht in Abrede, dass der Erwerb der Aktien und Kaufrechte in seinem
Arbeitsverhältnis begründet gewesen sei. Seine Beförderung sei von der
Eingehung des Investments gemäss "Shareholders' Agreement" abhängig
gemacht worden. Wie bei Private Equity Gesellschaften üblich, werde vom
künftigen Management ein finanzielles Committment erwartet. Im Gegenzug dazu
sei er in die C-Gruppe berufen und in den Verwaltungsrat der C-A AG gewählt
worden. Die anschliessende Mitwirkung an der Übertragung der Aktien von der Holding
Gesellschaft C auf die Holding Gesellschaft C II sei nicht als
Handel zu qualifizieren. Es habe sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und
des kantonalen Steueramts – nicht um eine Verkaufstransaktion mit Absorption
der Gesellschaft, sondern um eine Umstrukturierung gehandelt, anlässlich
welcher ihm als Surrogat für seine Aktien der Holding Gesellschaft C,
Aktien der Holding Gesellschaft C II zugeteilt sowie eine
Ausgleichszahlung entrichtet worden sei. Auch im Übrigen seien die Merkmale der
selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt: Der Aktien- und Optionserwerb
bzw. die Darlehensübernahme sei nicht im Rahmen einer selbständigen
Erwerbstätigkeit erfolgt, sondern im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis.
Das eingesetzte Kapital sei zur Erreichung eines Karriereziels innerhalb einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit investiert worden. Es habe weder eine frei
bestimmte Selbstorganisation noch eine spezifische, auf die Erzielung eines
Kapitalgewinns gerichtete Gewinnerzielungsabsicht vorgelegen. Eine Teilnahme am
Wirtschaftsverkehr sei nicht erfolgt, hätten sich die erworbenen Aktien und
Optionen doch gar nicht im Wirtschaftsverkehr befunden. Auch das Kriterium der
Planmässigkeit sei nicht erfüllt, da er als Minderheitsaktionär den Zeitpunkt
des Wertschriftenerwerbs bzw. -verkaufs nicht frei habe bestimmen können.
Mangels fehlender Planungsfreiheit habe er den idealen Zeitpunkt zur Erzielung
eines Kapitalgewinns nicht planen können und auch keinen Einfluss auf das zu
erwerbende bzw. zu verkaufende Objekt ausgeübt. Weiter fehle es auch an der
Dauerhaftigkeit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr: Er sei im Jahr 2005 eine
einmalige Verpflichtung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis eingegangen
und seine Mitwirkung habe sich auf die Umstrukturierung im Jahr 2007 erschöpft.
Schliesslich mangle es auch an einer sichtbaren Marktteilnahme gegen aussen, da
ein Markt für die betroffenen Wertschriften gar nie bestanden habe.

5.3 Der Pflichtige bemängelt zudem, dass die Vorinstanz jene Kriterien,
die eine selbständige Erwerbstätigkeit entkräftet hätten, nicht beurteilt habe. Hinsichtlich der Häufigkeit der Geschäfte
und die für den Wertschriftenhandel charakteristische kurze Besitzesdauer sei
festzustellen, dass es sich lediglich um einen einmaligen, im Rahmen einer
einheitlichen Transaktion abgeschlossenen Kauf von Aktien und Optionen im Jahr
2005 gehandelt habe und die Wertschriften nach einer Besitzesdauer von zwei
Jahren veräussert worden seien. Eine solche Besitzesdauer sei als hinreichend lange zu
qualifizieren. Was den engen Zusammenhang der Geschäfte mit seiner beruflichen
Tätigkeit bzw. den Einsatz spezieller Fachkenntnisse anbelange, so verfüge er
als Betriebsökonom über keine speziellen Fachkenntnisse im Wertschriftenhandel.
So habe er die operative Leitung der C-A AG innegehabt, welche eine
Gruppengesellschaft der K-Gruppe sei. Sodann habe keine
Wiederanlage des im Jahr 2007 erzielten Kapitalgewinns in gleichartige
Vermögensgegenstände stattgefunden.

6.  

6.1 Der
Pflichtige und auch die Vorinstanz gehen zutreffend davon aus, dass die Beteiligungsmöglichkeit
des Pflichtigen an der Holding Gesellschaft C in direktem Zusammenhang mit
seinem Arbeitsverhältnis bzw. seiner Funktion als Verwaltungsrat der C-A AG
und der Holding C-B AG gestanden hat. Im "Shareholders' Agreement"
vom 20. Mai 2005 zwischen der F-Holding Ltd. als Mehrheitsaktionärin mit
einer Beteiligung von 95.6 % und den vier Exekutivmitgliedern – u. a. dem Pflichtigen – wird
in Ziff. 1.3 explizit festgehalten, dass die beteiligten Exekutivmitglieder
zum aktuellen Zeitpunkt Leitungspositionen in der Holding Gesellschaft C
oder einer ihrer Tochtergesellschaften innehätten. Drittpersonen stand eine
Beteiligung demnach nicht offen. Die enge Verknüpfung mit dem laufenden
Arbeitsverhältnis zeigt sich auch in weiteren Vertragsklauseln. So kommt der F-Holding
Ltd. gemäss Ziff. 9.1 des Vertrags ein Kaufsrecht (Call Option) nicht nur
etwa im Todesfall des Exekutivmitglieds zu, sondern auch bei Auflösung des
Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft. Weiter finden sich im
"Shareholders' Agreement" Konkurrenzklauseln und Klauseln betreffend
Verwertungsrechte an Erfindungen, Entwicklungen, etc., was die Nähe zum
Arbeitsverhältnis des Pflichtigen weiter unterstreicht (vgl. Ziff. 13,
Ziff. 16.5). Dasselbe geht auch aus dem Appendix 1 hinsichtlich der
am 20. Mai 2005 beschlossenen Emission von Warrants hervor, wonach den
Aktionären der Gesellschaft kein Vorkaufsrecht bei der Ausgabe der Warrants
zukommt, "which are issued for the benefit of certain executive Executives
[…] employed by the Company's subsidiaries." Unter dem Titel
"Hintergrund" wird in Ziff. 2 des Appendix 1 weiter ausgeführt,
"The Warrants are issued as part of a general management co-investment
program […]". Damit ist der wirtschaftliche Zusammenhang der Beteiligung
und dem Arbeitsverhältnis des Pflichtigen erstellt. 

Wird der Aktien- bzw. Optionserwerb des Pflichtigen im
Licht weiterer Klauseln des "Shareholders' Agreement" betrachtet, so
ergibt sich, dass die für eine selbständige Erwerbstätigkeit charakteristischen
Merkmale der "planmässigen und anhaltenden Teilnahme am wirtschaftlichen
Verkehr" und der "frei bestimmten Selbstorganisation" nicht
erfüllt sind. So konnte der Pflichtige den Veräusserungszeitpunkt der Aktien
faktisch nicht selbst bestimmen, da seine Verfügungsmöglichkeit durch eine
sogenannte Drag-along-Klausel massiv eingeschränkt war. Eine Drag-along-Klausel
(Mitverkaufspflicht) ermöglicht einem Aktionär, der seine Aktien verkauft, dem
Erwerber auch weitere Aktien der übrigen Aktionäre (den Verpflichteten)
anzubieten (Ulysses von Salis, Funktionen einzelner Vertragsklauseln bei
Venture Capital und Private Equity Finanzierungen, in: Dieter Gericke [Hrsg.],
Private Equity, Zürich 2011, S. 269 ff., 277). Vorliegend wurde der
Pflichtige gemäss Ziff. 8.2 des "Shareholders' Agreement"
verpflichtet, bei einer Übertragung von 50 % oder mehr des Aktienkapitals
auf einen neuen Aktionär, sein Aktienpaket auf einseitiges Verlangen des
Veräusserers ebenfalls zu übertragen. Damit konnte der Veräusserungszeitpunkt
der Aktien letztlich autonom durch die F-Holding Ltd. festgelegt werden, die im
Besitz der Aktienmehrheit (95.6 % des Aktienkapitals) war. Ebenso fehlte
es an einem Markt für die Aktien der "Holding Gesellschaft C",
da das Aktienkapital in seiner Gesamtheit unter den bestehenden
Exekutivmitgliedern (allerdings wurde eine Ausdehnung auf zukünftige
Exekutivmitglieder durch die F-Holding Ltd. vorbehalten, siehe Ziff. 3.3)
und der F-Holding Ltd. aufgeteilt war. Letztere sicherte sich denn auch die
Vorkaufsrechte an sämtlichen Aktien, falls das Arbeitsverhältnis mit einem
Exekutivmitglied aus irgendeinem Grund aufgelöst werden sollte. 

Fraglich ist weiter, ob die für Gewerbsmässigkeit
sprechenden Indizien der "Häufigkeit der Geschäfte" und der
"kurzen Besitzesdauer" zu bejahen sind. Als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler
qualifizierte das Verwaltungsgericht etwa einen Anleger, der neben seiner unselbständigen
Erwerbstätigkeit während vier Monaten
174 Transaktionen mit 482 SMI-Futures durchführte, die einen Kontraktwert
von rund Fr. ... aufwiesen. Jener tätigte fast täglich Futures-Geschäfte
über sein Online-Konto und reinvestierte die Gewinne sogleich wieder in neue Futures
(vgl. VGr, 22. Mai 2013, SB.2012.00165 = StE 2013 B 23.1
Nr. 78 = ZStP 2013, 247 ff.). Im vorliegenden Fall erwarb der Pflichtige
im Mai 2005 ein Bündel von 171'582 Aktien und 343'164 Warrants, wobei er
durch Ausübung der Warrants im Januar 2007 noch zusätzliche Aktien erwarb. Das
gesamte Aktienpaket wurde schliesslich am 5. Januar 2007 veräussert.
Zwischen dem Erwerbszeitpunkt von einem Drittel der gehaltenen Aktien
(171'582 Aktien) im Mai 2005 und dem Verkauf im Januar 2007 liegen rund
eineinhalb Jahre, womit nicht von einer "kurzen Besitzesdauer" gesprochen
werden kann. Anders gestaltet sich die Sachlage indessen bei den weiteren 2/3
des Aktienpakets, die am 4. Januar 2007 erworben und am 5. Januar
2007 weiterveräussert wurden. Die Haltedauer von einem Tag kann ohne Weiteres
als kurz bezeichnet werden. Wie es sich im Einzelnen damit verhält, kann aber
offenbleiben, da – mangels Vorliegens einer frei bestimmten Selbstorganisation
und einer planmässigen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr – die kumulativ zu
erfüllenden Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit ohnehin nicht erfüllt
sind. 

6.2 Wie die Vorinstanz
richtig ausgeführt hat, stellte die Unterzeichnung des "Shareholders'
Agreement" bzw. die damit verbundene Investition keine "sich einem
Privatanleger zufällig bietende Gelegenheit" dar, sondern eine ihm allein
aufgrund seiner Geschäftsleitungsfunktion eingeräumte Möglichkeit, sich an der Holding
Gesellschaft C zu beteiligen. Dabei handelte es sich um ein im
Arbeitsverhältnis des Pflichtigen begründetes Beteiligungsprogramm
("Management Co-Investment Program"). Der vorliegende Sachverhalt
weist starke Parallelen zu einem am 27. Juni 2012 beurteilten Fall des
Verwaltungsgerichts (SB.2010.00149) auf. Jener
Pflichtige war in einem Anstellungsverhältnis zu einer Unternehmung und Mitglied
der Konzernleitung. Von seiner Arbeitgeberin erwarb er zunächst 20'000 Aktien
und schliesslich noch einmal 8'000 Aktien einer AG. Ein Jahr später veräusserte
er sämtliche Aktien an seine Arbeitgeberin und erzielte Gewinne, die er als
steuerfreie Kapitalgewinne deklarierte. Bei der AG handelte es sich indes um
eine von der Arbeitgeberin gegründete Beteiligungsgesellschaft für Kadermitarbeitende.
Deren Zweck bestand darin, den Konzernleitungsmitgliedern Anlagemöglichkeiten
zu bieten, indem in vordefinierten Bereichen parallele Investitionen zu
denjenigen der Arbeitgeberin getätigt werden sollten. Durch entsprechende Investition
konnten die Konzernleitungsmitglieder vom Anlageerfolg der Arbeitgeberin in
bestimmten Anlagebereichen profitieren. Der Kreis der teilnahmeberechtigten
Personen wurde auf Konzernleitungsmitglieder beschränkt; Dritte waren
ausgeschlossen. Um partizipieren zu können, konnten die Konzernleitungsmitglieder
die Aktien zum Nominalwert erwerben. Das Verwaltungsgericht bejahte den
wirtschaftlichen und kausalen Zusammenhang der erzielten Gewinne mit dem Arbeitsverhältnis
des Pflichtigen, insbesondere aufgrund der zeitlichen Übereinstimmung mit dem
Arbeitsverhältnis, der personellen Verflechtungen, des Einflusses der
Arbeitgeberin, der Anlagetätigkeit, der Absicherungsinstrumente zugunsten der
Konzernleitungsmitglieder sowie weiterer gewährter Vorteile. Nicht von Belang
sei, wer das Entgelt bezahlt habe bzw. woher es stamme, sondern ob die
geldwerte Leistung im Arbeitsverhältnis hinreichend begründet sei. Da es dem
Pflichtigen ohne Anstellungsverhältnis als Konzernleitungsmitglied nicht möglich
gewesen sei, sich an der AG zu beteiligen und Kapitalgewinne in diesem Ausmass
zu erzielen, seien die durch die Veräusserung realisierten Gewinne auf den Aktien
der AG nicht als private, als durch Teilnahme am Anlagemarkt entstandene
Kursgewinne zu qualifizieren, sondern als Lohn und damit als Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 17
Abs. 1 DBG (vgl. VGr,
27. Juni 2012, SB.2010.00149, E. 4). Gleich verhält es sich
hier: Der Pflichtige hatte die Aktien und Optionen ebenfalls zum Marktwert bzw.
Verkehrswert erworben, wobei er eine Anfangsinvestition von Fr. … leisten
musste. Der im Januar 2007 den Aktionären der Holding Gesellschaft C
zuteil gewordene Verkaufserlös wurde vertraglich in einem "Share Sale and
Purchase Agreement" fixiert, wobei man sich insgesamt auf eine
Barauszahlung von … und die Ausgabe neuer Aktien im Nominalwert von … einigte.
Der vom Pflichtigen erzielte Gewinn war demnach nicht das Ergebnis eines freien
Spiels von Angebot und Nachfrage, sondern von Vertragsverhandlungen, wobei die
Akteure auf der Verkäuferseite und die Akteure auf der Käuferseite identisch
waren. Die früheren Aktionäre der Holding Gesellschaft C waren nämlich
zugleich die neuen Aktionäre der Käuferin Holding Gesellschaft C II
(siehe hierzu "Schedule 0.1"). In der Konsequenz konnte der zu
erzielende Veräusserungsgewinn von den beteiligten Exekutivmitgliedern und der F-Holding
Ltd. autonom festgelegt werden. Dabei stand die Übertragung im Zusammenhang mit
einer Rekapitalisierung der C-Gruppe, und damit ebenfalls in engem Zusammenhang
mit dem Arbeitsverhältnis des Pflichtigen. Als Geschäftsleitungsmitglied hatte
er Kenntnis von der bevorstehenden Umstrukturierung und konnte im Wissen
darüber tags zuvor durch Ausübung seiner Optionsrechte noch neue Aktien der
veräussernden Gesellschaft dazu erwerben, um schliesslich einen Gewinn in der
Höhe des Zehnfachen seiner Anfangsinvestition im Jahr 2005 zu generieren. Dies
ergibt in seiner Gesamtheit ein Bild, das nur den Schluss zulässt, dass es sich
bei dem Beteiligungsprogramm – wie das Steuerrekursgericht zutreffend feststellte
– um eine moderne Form der Zusatzentlöhnung für Topmanager im Sinn eines Bonus
handelte, abgestuft nach Massgabe der Verantwortung (Hierarchiestufe). Der vom
Pflichtigen im Januar 2007 erzielte Gewinn von Fr. … stellt demnach
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. Die Einwände des
Pflichtigen, die Aktien und Optionen hätten dem Grundsatz nach im
Zuteilungszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt des Erwerbs im Jahr 2005 besteuert werden
müssen, indes sei 2005 kein geldwerter Vorteil erzielt worden, weil die
Mitarbeiterbeteiligungen zum Marktwert erworben worden seien und 2007 sei steuerfreier
Kapitalgewinn generiert worden, treffen nicht zu. Der Zuteilungszeitpunkt der
Aktien und Optionen (2005) spielt vorliegend keine Rolle, wenn feststeht, dass
die Beteiligung des Pflichtigen am "Management Co-Investment Program"
einzig und allein aufgrund seiner speziellen Stellung im Betrieb der C-Gruppe
zustande gekommen ist und Lohncharakter hat. Dieser Lohn bzw. der Verkaufserlös
aus dem Aktienpaket ist ihm indes erst in der Steuerperiode 2007 zugeflossen.
Erst der Zufluss liess die Einkommenssteuerpflicht entstehen (vgl. RB 1995 Nr. 34). 

6.3 Vom
Verkaufserlös von Fr. … in Abzug zu bringen sind zum einen der Gewinnsteuerwert
der verkauften Aktien (Fr. …) sowie die Gewinnbeteiligung des
Studienfreunds (Fr. …). Die Qualifikation der Gewinne als unselbständiges
Erwerbseinkommen bringt es weiter mit sich, dass die vom kantonalen Steueramt
in Abzug gebrachten Sozialversicherungsbeiträge für Selbständigerwerbende
vorliegend nicht einschlägig sind. Auf dem Bruttoverkaufserlös sind die
Sozialversicherungsbeiträge für Unselbständigerwerbende abzurechnen, und zwar
zu den für das Jahr 2007 gültigen Beitragssätzen. Weiter sind auch die Beiträge
an die berufliche Vorsorge in Abzug zu bringen. Die Sache ist daher zwecks
Neuberechnung der Lohnabzüge bzw. zur Berechnung des steuerbaren Einkommens und
zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. 

7.  

Da der Beschwerdeführer nur in geringem Umfang obsiegt,
rechtfertigt es sich, ihm die Gerichtskosten vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 144
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2 DBG) und steht ihm
keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1–3 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG] in Verbindung
mit Art. 144 Abs. 4 und Art. 145 Abs. 2 DBG)

8.  

Nach der Regelung in Art. 90 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) sind letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide, die der unteren Instanz einen Entscheidungsspielraum
belassen, grundsätzlich als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu
qualifizieren (BGE 134 II 124 E. 1.3). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht
nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort
einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Verbleibt der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein
Entscheidungsspielraum mehr und dient die Rückweisung nur noch der (rechnerischen)
Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten, werden Rückweisungsentscheide nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Endentscheide behandelt (BGE 134 II
124 E. 1.3).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur Neuberechnung und
zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      100.--   Zustellkosten,

Fr.  15'100.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes im Sinn der Erwägungen erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …