# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e449bc0-8cfd-52da-b656-d21fb7afd243
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-02
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 02.09.2010 UV 2009/43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_UV-2009-43_2010-09-02.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: UV 2009/43

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: UV - Unfallversicherung

Publikationsdatum: 08.04.2020

Entscheiddatum: 02.09.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 02.09.2010
Art. 15 Abs. 2 UVG. Art. 22 Abs. 4 und 24 Abs. 1 UVV: Bemessung des der 
Rente zugrunde liegenden versicherten Verdienstes bei einem Versicherten, 
der im Unfallzeitpunkt in einem zum voraus befristeten Arbeitsverhältnis 
tätig war (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 
2. September 2010, UV 2009/43).

Vizepräsident Joachim Huber, Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider 

und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Walter Schmid

Entscheid vom 2. September 2010

in Sachen

P.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer Niedermann, St. Leonhard-Strasse 20, 

Postfach, 9001 St. Gallen,

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 

6002 Luzern,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Invalidenrente (versicherter Verdienst)

Sachverhalt:

A.       

A.a   P.___ war bei der Gemeinde A.___ als Bademeisteraushilfe/Beckenaufsicht für die 

Saison 2003 angestellt und dadurch bei der Suva versichert, als er sich am 7. Juni 

2003 bei einem Verkehrsunfall am rechten Bein Verletzungen zuzog (UV-act. 1). Vom 7. 

bis 28. Juni 2003 und vom 1. bis 5. Juli 2003 erfolgten Hospitalisationen in der Klinik 

für Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen, wobei die Diagnosen einer 

USG-Luxation rechts mit Calcaneus-Trümmerfraktur und distaler Fibulafraktur sowie 

Rissquetschwunde des linken Knies gestellt wurden (UV-act. 6, 7). Nach Durchführung 

von weiteren Operationen, ärztlichen Behandlungen und Abklärungen teilte die Suva 

dem Versicherten am 19. November 2004 mit, ab 21. November 2004 bestehe eine 

Arbeitsfähigkeit von mindestens 75%. Ab diesem Datum würden daher die 

Taggeldleistungen eingestellt (UV-act. 69). Mit Schreiben vom 9. Januar 2006 gab die 

Suva dem Rechtsvertreter des Versicherten, Rechtsanwalt Rainer Niedermann, St. 

Gallen, bekannt, die Heilkostenleistungen würden eingestellt (UV-act. 138). Mit 

Verfügung vom 27. März 2006 sprach die Suva dem Versicherten für die verbliebenen 

gesundheitlichen Beeinträchtigungen aus dem Unfall vom 7. Juni 2003 ab dem 1. 

Dezember 2004 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 22% 

(Valideneinkommen von Fr. 50'944.-- und Invalideneinkommen von Fr. 39'852.--) und 

eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 14'994.-- sowie eine 

Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 30% zu. Sie wies 

darauf hin, dass die Rentenleistungen aufgrund der in Rechtskraft erwachsenen 

Verfügung vom 1. April 2004 (UV-act. 29) um 20% gekürzt würden (UV-act. 149). Die 

gegen die Verfügung vom 27. März 2006 von Rechtsanwalt Niedermann erhobene 

Einsprache mit dem Antrag, die Invalidenrente sei auf der Grundlage eines versicherten 

Jahresverdienstes von Fr. 54'000.-- festzusetzen und ab 21. November 2004 

auszurichten (UV-act. 156), wies die Suva mit Einsprache-Entscheid vom 28. Juli 2006 

ab. Eine gegen diesen Entscheid vom Rechtsvertreter für den Versicherten erhobene 

Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 

13. August 2007 (UV 2006/88) in dem Sinn gut, dass der Einsprache-Entscheid vom 

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28. Juli 2006 aufgehoben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des 

versicherten Verdienstes und zu neuer Verfügung an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen wurde.

A.b   In der Folge nahm die Suva weitere Abklärungen bezüglich der 

Arbeitsbemühungen des Versicherten vor und teilte das Ergebnis dem Rechtsvertreter 

des Versicherten am 6. März 2008 mit (UV-act. 219-227). Nachdem der Rechtsvertreter 

hierzu am 15. Mai 2008 Stellung genommen hatte (UV-act. 237), setzte die Suva - bei 

im Übrigen unveränderten Rentenfaktoren - den versicherten Jahresverdienst in der 

Verfügung vom 29. Juli 2008 auf Fr. 42'584.-- fest (UV-act. 248). Im Nachgang zu einer 

hiergegen erhobenen Einsprache, mit welcher der Versicherte die Zugrundelegung 

eines versicherten Verdienstes von Fr. 68'136.-- geltend machen liess (UV-act. 250, 

256), gab die Suva dem Rechtsvertreter des Versicherten am 7. Januar 2009 bekannt, 

dass sie im Sinn einer Reformatio in peius lediglich einen versicherten Jahresverdienst 

von Fr. 18'534.-- anerkennen könne (UV-act. 263). Mit Schreiben vom 6. März 2009 

hielt der Rechtsvertreter des Versicherten an der Einsprache fest (UV-act. 268). Im 

Einspracheentscheid vom 18. März 2009 (UV-act. 269) änderte die Suva die Verfügung 

vom 29. Juli 2008 im Sinne einer Reformatio in peius dahingehend ab, dass der 

versicherte Jahresverdienst, welcher der dem Versicherten ab dem 1. Dezember 2004 

zustehenden Invalidenrente zugrundeliege, von Fr. 42'584.-- auf Fr. 18'534.-- 

herabgesetzt werde (Ziffer 1). Eine Parteientschädigung, welche den mit Schreiben 

vom 19. Dezember 2008 gutgesprochenen und in der Folge ausbezahlten Betrag von 

Fr. 2'905.50 übersteige, werde nicht ausgerichtet (Ziffer 3).

B.       

B.a   Gegen diesen Einspracheentscheid erhob Rechtsanwalt Niedermann für den 

Versicherten mit Eingabe vom 4. Mai 2009 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, der 

Entscheid sei aufzuheben, insofern ein den Betrag von Fr. 18'534.-- übersteigender 

versicherter Jahresverdienst verneint werde. Es sei der versicherte Jahresverdienst auf 

mindestens Fr. 68'136.-- festzulegen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu 

verpflichten, auf die mit Abrechnung vom 20. März 2009 (UV-act. 270) geltend 

gemachte Rückforderung von Fr. 15'004.35 zufolge grosser Härte zu verzichten. Es sei 

die Beschwerdegegnerin im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu verpflichten, 

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einstweilen auf die in der Abrechnung vom 20. März 2009 zufolge der Reformatio in 

peius geltend gemachte Rückforderung von zuviel bezahlten Rentenleistungen bzw. 

deren Verrechnung mit künftigen Rentenleistungen bis zur rechtskräftigen 

Entscheidung in vorliegender Sache zu verzichten. Es sei die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung zu bewilligen. Zur Begründung verwies der Rechtsvertreter auf 

die Darlegungen in den früheren Rechtsschriften, insbesondere die Beschwerde vom 

28. Juli 2006 (UV 2006/88), die Stellungnahme vom 15. Mai 2008 (UV-act. 237), die 

Einsprachebegründung vom 15. Oktober 2008 (UV-act. 256) sowie die Stellungnahme 

vom 6. März 2009 (UV-act. 268). Er führte unter anderem aus, gemäss Entscheid des 

Versicherungsgerichts vom 13. August 2007 sei der versicherte Verdienst auf der Basis 

der Verdienste der bisherigen bzw. der gesuchten Tätigkeiten - wenn nötig unter 

Zuhilfenahme von Tabellenwerten - festzulegen. Der Beschwerdeführer habe sich für 

die unterschiedlichsten Stellen beworben. Es könne nicht einfach auf seine bisherige 

Tätigkeit als Barmann beim Hotel B.___ bzw. auf die Gastronomiebranche abgestellt 

werden. Vielmehr seien aufgrund des breiten Fächers der Stellenbewerbungen die 

Tabellenwerte der schweizerischen Lohnstrukturerhebung heranzuziehen und der 

Jahresverdienst auf mindestens Fr. 68'136.-- festzusetzen. Die Behauptung sei haltlos, 

wonach der Beschwerdeführer im Nachgang zu seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit 

Anfang September 2002 bis zum Stellenantritt am 19. Januar 2003 im Hotel B.___ 

weder einer Erwerbstätigkeit habe nachgehen können noch wollen. Da kein Anspruch 

auf Arbeitslosentschädigung bestanden habe, seien die Arbeitsbemühungen des 

Beschwerdeführers nirgends dokumentiert. Anderseits sei es heute, bald sieben Jahre 

später, praktisch unmöglich, den entsprechenden Nachweis zu erbringen, was bei der 

Beweisführung zu berücksichtigen sei. Gleichwohl habe der Beschwerdeführer 

nochmals den Versuch unternommen, Bestätigungen für einige wenige Bewerbungen 

in der Zeit von Anfang September 2002 bis 19. Januar 2003 erhältlich zu machen (act. 

G 1.1/2-4). Nach Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit sei der Beschwerdeführer völlig 

überschuldet und schon allein deshalb auf Arbeit angewiesen gewesen. Es sei im 

Nachhinein praktisch ein Ding der Unmöglichkeit, Bewerbungsbestätigungen 

einzuholen, zumal sämtliche Bewerbungen in Davos und Klosters bei den Hotels 

mündlich erfolgt seien. Aufgrund dieser erschwerten Umstände sei daher der Beweis 

als erbracht anzusehen, dass der Beschwerdeführer von Anfang September 2002 bis 

19. Januar 2003 einer Erwerbstätigkeit habe nachgehen wollen.

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B.b   In der Eingabe vom 20. Mai 2009 stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag, der 

Verfahrensantrag betreffend Anordnung von vorsorglichen Massnahmen sei 

abzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 29. Mai 2009 beantragte sie die 

Aufhebung des Einspracheentscheids vom 18. März 2009 und die Festsetzung des 

versicherten Verdienstes im Rahmen einer Reformatio in peius auf Fr. 10'482.--. 

Eventuell sei die Beschwerde vom 4. Mai 2009 - soweit darauf einzutreten sei - 

abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 18. März 2009 (mit einem versicherten 

Verdienst von Fr. 18'534.--) zu bestätigen. Zur Begründung verwies die 

Beschwerdegegnerin auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und legte 

unter anderem dar, der versicherte Verdienst entspreche bei UV-Renten dem 

innnerhalb eines Jahres vor dem Unfall aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit 

tatsächlich bezogenen Lohn. Der Beschwerdeführer sei bis Anfang September 2002 als 

Selbstständigerwerbender tätig gewesen und habe somit keinen Lohn im obgenannten 

Sinne bezogen. Demzufolge bestehe bis zu diesem Zeitpunkt auch kein versicherter 

Verdienst. Anschliessend sei er bis 19. Januar 2003 keiner Erwerbstätigkeit 

nachgegangen. Somit liege auch für diesen Zeitraum kein Lohnbezug im Sinn von Art. 

15 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) vor. Im 

September 2002 habe er seine selbständige Tätigkeit freiwillig aufgegeben, bevor seine 

künftige berufliche Entwicklung festgestanden habe. Er habe damit seine 

Arbeitslosigkeit bis 19. Januar 2003 freiwillig in Kauf genommen. Bereits deshalb 

entfalle für diesen Zeitraum die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die 

Unfallversicherung (UVV; SR 832.202). Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer 

damals weder beim RAV noch bei der Arbeitslosenkasse gemeldet habe, obwohl er 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt hätte. Für die Zeit vom 20. Januar bis 

6. April 2003 werde der effektiv im Rahmen der Anstellung im Hotel B.___ erzielte Lohn 

von Fr. 10'335.-- als versicherter Verdienst berücksichtigt. Vom 7. April bis 5. Juni 2003 

sei der Beschwerdeführer arbeitslos gewesen. Dabei habe er wiederum die Anmeldung 

beim Arbeitsamt zwecks Arbeitsvermittlung unterlassen und habe keine 

Arbeitslosenentschädigung bezogen. Demzufolge könne er sich auch für diese 

Zeitperiode nicht auf Art. 24 Abs. 1 UVV berufen. Die Beschwerdegegnerin habe für die 

Zeit vom 7. April bis 5. Juni 2003 zu Unrecht einen versicherten Verdienst 

aufgerechnet. Dies sei im vorliegenden Prozess im Rahmen einer Reformatio in peius 

zu korrigieren. Für den 6. Juni 2003 sei der effektive Lohn von Fr. 147.-- aufzurechnen, 

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den der Beschwerdeführer als Bademeister in A.___ erzielt habe. Zusammenfassend 

ergebe sich ein versicherter Verdienst von Fr. 10'482.-- (Fr. 10'335.-- + Fr. 147.--). Eine 

pauschale Festlegung des versicherten Verdienstes anhand der LSE ohne 

Berücksichtigung der konkreten Umstände in den einzelnen Phasen des 

massgebenden Jahres vom 7. Juni 2002 bis 6. Juni 2003 widerspreche der 

höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dem vom Beschwerdeführer reklamierten Betrag 

von Fr. 68'136.-- stünden keine äquivalenten Prämienzahlungen gegenüber, weshalb 

ein solcher Verdienst nicht als "versichert" qualifiziert werden könne.

B.c   Am 6. August 2009 bewilligte der Gerichtspräsident die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung des Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren.

B.d   Mit Replik vom 31. August 2009 bestätigte der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers seinen Standpunkt. In der Eingabe vom 17. Dezember 2009 wies er 

im Zusammenhang mit dem Einspracheverfahren zusätzlich darauf hin, dass trotz 

Bewilligung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im 

Einspracheverfahren ohne sachlichen Grund nicht sämtliche Bemühungen abgegolten 

worden seien. Es werde beantragt, dass die Beschwerdegegnerin zur Übernahme der 

restlichen Bemühungen in der Höhe von Fr. 640.30 im Einspracheverfahren ab 5. 

November 2008 bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 18. März 2009 

verpflichtet werde (act. G 16). Hierzu nahm die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 

23. Dezember 2009 Stellung (act. G 18).

B.e   Zuvor hatte der Gerichtspräsident mit Zwischenentscheid vom 26. Oktober 2009 

das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.

Erwägungen:

1.        

1.1    Vorliegend bildet der Einspracheentscheid vom 18. März 2009 

Anfechtungsgegenstand. Dieser behandelt ausschliesslich die auch in diesem 

Verfahren streitige Frage der Höhe des versicherten Verdienstes. Die Rückforderung 

bzw. Verrechnung von Rentenleistungen (als Folge der Herabsetzung des versicherten 

Verdienstes) wurde im angefochtenen Entscheid nicht materiell abgehandelt, zumal 

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hierüber noch gar nicht verfügt worden war. In Erw. 6b des Einspracheentscheids 

behielt sich die Beschwerdegegnerin lediglich die Rückforderung von Rentenleistungen 

vor und beauftragte die Abteilung Versicherungsleistungen gleichzeitig mit dem 

Vollzug. Die Frage der Rückforderung/Verrechnung kann daher auch nicht Gegenstand 

des Beschwerdeverfahrens bilden. Auf den Eventualantrag (Ziffer 3) ist daher nicht 

einzutreten.

Der Einspracheentscheid vom 18. März 2009 enthält für die Frage des versicherten 

Verdienstes und diejenige der Parteientschädigung für das Einspracheverfahren eigene 

Disposiv-Ziffern (UV-act. 269). Die Beschwerde vom 4. Mai 2009 bezog sich sowohl in 

den Anträgen als auch in der Begründung ausschliesslich auf die Frage des 

versicherten Verdienstes. In der Eingabe vom 17. Dezember 2009 beantragte der 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zusätzlich, dass die Beschwerdegegnerin zur 

Übernahme der restlichen Bemühungen in der Höhe von Fr. 640.30 im 

Einspracheverfahren ab 5. November 2008 bis zum Erlass des Einspracheentscheids 

vom 18. März 2009 zu verpflichten sei (act. G 16). Diese Eingabe wurde lange nach 

Ablauf der dreissigtägigen Rechtsmittelfrist (vgl. Art. 60 Abs. 1 sowie 38 Abs. 1 und 3 

ATSG; SR 830.1) der Post übergeben, weshalb hinsichtlich der Frage der 

Parteientschädigung im Einspracheverfahren eine Teilrechtskraft des 

Einspracheentscheids eintrat (BGE 119 V 347 Erw. 1b; U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. 

A., Rz 26 zu Art. 52) und die Beschwerde in diesem Umfang als verspätet zu 

qualifizieren ist mit der Folge, dass hierauf nicht eingetreten werden kann.

1.2    Während die Beschwerdegegnerin den der Rente zugrunde liegenden 

versicherten Verdienst in der Verfügung vom 29. Juli 2008 auf Fr. 42'584.-- festlegte, 

ihn in der Folge im angefochtenen Entscheid auf Fr. 18'534.-- herabsetzte und 

nunmehr die Neufestsetzung auf Fr. 10'482.-- beantragt, lässt der Beschwerdeführer 

geltend machen, es sei von einem Betrag von mindestens Fr. 68'136.-- auszugehen. - 

Nach Art. 15 Abs. 2 UVG gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Rente 

der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn. Dieser bestimmt sich 

gemäss Art. 22 Abs. 2 UVV grundsätzlich nach dem massgebenden Lohn gemäss 

Bundesgesetzgebung über die AHV. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt 

der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern 

bezogene Lohn. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in 

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dieser Zeit bezogene Lohn auf ein ganzes Jahr umgerechnet (Art. 22 Abs. 4 Satz 2 

UVV). Bei einer zum voraus befristeten Tätigkeit bleibt die Umrechnung auf die 

vorgesehene Dauer beschränkt (Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV, in der ab 1. Januar 1998 

gültigen Fassung). Die Befristung des Arbeitsverhältnisses kann durch eine 

ausdrückliche Zeitangabe erfolgen, sich aus dem Zweck der Anstellung ergeben oder 

vom Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängig sein. Bei Zweckbefristungen steht 

zwar der Endtermin des Arbeitsverhältnisses nicht von vornherein fest; er ist aber 

aufgrund objektiver Kriterien für beide Parteien erkennbar. Eine durch 

Arbeitsumschreibung erfolgte sachliche Befristung setzt einen ausreichenden Grad der 

Bestimmbarkeit voraus. Fehlt es hieran, liegt mangels einer anderweitigen Befristung 

ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor, zu dessen Beendigung es der Kündigung bedarf 

(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: 

Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 26. Juni 2001 i/S H. [U 42/01], 

Erw. 2b mit Hinweis).

2.        

2.1    Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt, als er den Unfall erlitt, 

unbestrittenermassen in einem unterjährigen, zum voraus vom 6. Juni bis "spätestens 

ca. Mitte September 2003" (UV-act. 2) befristeten Arbeitsverhältnis. Nach der bereits 

vor Änderung der "Saisonniernorm" von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV ergangenen 

Rechtsprechung waren die Regeln über die Saisonbeschäftigten auf alle Arbeiten 

analog anzuwenden, die nicht während des ganzen Jahres, sondern nur während eines 

Teils davon und befristet verrichtet wurden (RKUV 1992 Nr. U 148, Erw. 4c/bb zweiter 

Absatz, RKUV 1988 Nr. U 45 S. 214). Der Verordnungsgeber übernahm diese analoge 

Anwendung bei der auf den 1. Januar 1998 erfolgten Änderung von Art. 22 Abs. 4 Satz 

3 UVV. Nach dieser allgemeinen Bemessungsregel hat keine Umrechnung auf einen 

Jahresverdienst zu erfolgen, und der versicherte Verdienst entspricht dem, was die 

versicherte Person während der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses verdient hat 

(Urteil des EVG vom 26. Juni 2001 i/S H. [U 42/01] Erw. 2b am Schluss) bzw. ohne 

Unfall verdient hätte. Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV spricht denn auch nicht mehr von der 

normalen Beschäftigungsdauer, sondern von der vorgesehenen Dauer der 

Beschäftigung und gilt für sämtliche im Voraus befristeten Beschäftigungen (Urteil des 

EVG vom 24. Juli 2001 i/S H. [U 16/01] Erw. 1b).

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2.2    Gemäss Anstellungsbestätigung vom 6. Juni 2003 vereinbarte der 

Beschwerdeführer mit der Gemeinde A.___ einen Stundenlohn von Fr. 25.-- brutto, 

einschliesslich Ferienanteil und 13. Monatslohn. Ein Anspruch auf regelmässige 

Beschäftigung wurde ausdrücklich verneint und der Beschäftigungsgrad mit 60-80% 

angegeben (UV-act. 2). Der zeitliche Aufwand für die Beckenaufsicht betrug im Jahr 

2003 insgesamt 402.75 Stunden (UV-act. 97 S. 2). Neben dem Beschwerdeführer 

waren nach Angaben der Arbeitgeberin in der Saison 2003 noch vier weitere Personen 

als Beckenaufsicht auf Abruf tätig. Wäre der Beschwerdeführer am 7. Juni 2003 nicht 

verunfallt, wäre die anfallende Arbeit auf fünf Personen aufgeteilt worden. Durch den 

unfallbedingten Ausfall des Beschwerdeführers entfiel die Arbeit auf vier Personen; eine 

zusätzliche Arbeitskraft wurde nicht eingestellt (UV-act. 177). Das Versicherungsgericht 

kam im Entscheid vom 13. August 2007 zum Schluss, aufgrund der Angaben der 

Arbeitgeberin und der geschilderten personellen Situation (kein Ersatz des 

unfallbedingt ausfallenden Beschwerdeführers) sei mit überwiegender 

Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ohne Eintritt des 

Unfallereignisses nicht mehr Arbeitsstunden hätte erbringen können als die 

Beckenaufsicht mit den meisten Arbeitsstunden, welche insgesamt 265.5 Stunden 

leistete (UV-act. 177). Dies umso weniger, als diesfalls die Arbeit auf fünf (und nicht auf 

vier) Personen aufgeteilt worden wäre. Angesichts dieser Umstände liesse sich - falls 

die Bestimmung des Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV tatsächlich zur Anwendung käme - die 

ursprüngliche Annahme der Beschwerdegegnerin (in der Verfügung vom 27. März 2006 

und im Einspracheentscheid vom 28. Juli 2006), wonach bei einer durchschnittlichen 

Beschäftigung von 70% bzw. einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden (5.88 

Std. pro Tag) und einer Anstellungsdauer von 102 Tagen (6. Juni bis 15. September 

2003) ein Bruttoeinkommen von Fr. 14'994.-- (5.88 Std. x 102 Tage x Fr. 25.--) 

resultiere, nicht aufrecht erhalten. Mit der Beschwerdegegnerin wäre bei (maximal) 

265.5 Arbeitsstunden à Fr. 25.-- vielmehr von einem versicherten Verdienst von Fr. 

6'637.50 auszugehen, was eine Verschlechterung der Rechtsstellung des 

Beschwerdeführers bedeuten würde (Entscheid, a.a.O., Erw. 3c).

2.3    Eine Anwendung von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV (Umrechnung des aus einem 

unterjährigen Arbeitsverhältnis bezogenen Lohnes auf ein ganzes Jahr) fällt dann in 

Betracht, wenn im Zeitpunkt des Unfalls die klare Absicht bestanden hat, eine 

ganzjährige Beschäftigung aufzunehmen, was von der versicherten Person durch 

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konkrete, bereits vor dem Unfall getroffene Vorkehren nachzuweisen ist (RKUV 1997 

Nr. U 280 S. 276). Sodann sieht Art. 24 Abs. 1 UVV - als Ausnahmebestimmung bzw. 

"Sonderfall" (vgl. Überschrift zu Art. 24 UVV) unter anderem zu Art. 22 Abs. 4 Satz 3 

UVV - vor, dass der versicherte Verdienst unter anderem dann abweichend von der 

Grundregel (nämlich aufgrund des Lohnes, welchen die versicherte Person ohne den 

Unfall erzielt hatte oder hätte) bestimmt wird, wenn sie zufolge Arbeitslosigkeit einen 

verminderten Lohn bezog. Entscheidendes Kriterium für die Anwendung dieser 

Bestimmung ist, dass der von der versicherten Person tatsächlich erzielte Verdienst im 

Jahre vor dem Unfall aus einem der darin erwähnten Gründe nicht "normal" war (vgl. 

BGE 122 V 101 Erw. 5b). - Der Beschwerdeführer verfügt - jedenfalls seit dem Jahr 

2003 - über die Niederlassungsbewilligung C (vgl. UV-act. 16). Er arbeitete nach seinen 

Angaben im Jahr 1998 als Mitarbeiter des Bademeisters im Schwimmbad C.___; er 

habe dort einen Lohn von Fr. 3'500.-- brutto erzielt. Daran schloss sich eine Tätigkeit 

von Oktober 1998 bis Juli 2001 an. Daraufhin übte er von Juli 2001 bis September 

2002 im Gastronomiebereich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus. Vor Antritt des 

Arbeitsverhältnisses bei der Gemeinde A.___ war er im Rahmen einer befristeten 

Tätigkeit vom 20. Januar bis 6. April 2003 als Kellner/Barmann in einem Hotel tätig, wo 

er einen Verdienst von ca. Fr. 4'500.-- brutto erzielt habe. Ab April 2003 war er beim 

Sozialamt angemeldet. Nach einem Einsatz als Chauffeur, vermittelt durch die Stiftung 

für Arbeit (Einkommen von Fr. 324.-- gemäss IK-Auszug; UV-act. 216), habe er die 

Saisonstelle als Bademeister in A.___ ab 6. Juni 2003 gefunden (vgl. UV-act. 16 und 

156 S. 3).

2.4    Art. 24 Abs. 1 UVV würde im vorliegenden Fall dann keine Anwendung finden, 

wenn davon auszugehen wäre, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt des versicherten 

Unfalls von sich aus nicht regelmässig erwerbstätig war und nichts dafür spräche, dass 

der vor dem Unfall erzielte Verdienst aus einem der in Art. 24 Abs. 1 UVV genannten 

Gründe nicht "normal" war (vgl. Urteil des EVG vom 26. Juni 2001 i/S H. [U 42/01], 

Erw. 3b). Das Versicherungsgericht legte diesbezüglich im erwähnten Entscheid vom 

13. August 2007 unter anderem dar, eine Arbeitslosigkeit im Sinn von Art. 24 Abs. 1 

UVV könne auch bei Nichtbestehen eines eigentlichen ALV-Leistungsanspruchs 

vorliegen. Bereits im Einspracheverfahren habe der Beschwerdeführer geltend 

gemacht, dass er eine Vollzeit-Dauerstelle gegenüber der Anstellung bei der Gemeinde 

A.___ bevorzugt hätte und noch während dieser Tätigkeit eine Anschlussbeschäftigung 

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gesucht habe. Es könne nicht ohne konkrete Anhaltspunkte davon ausgegangen 

werden, dass er vor Antritt des Arbeitsverhältnisses bei der Gemeinde A.___ keine 

Vollzeittätigkeit angestrebt habe bzw. freiwillig nicht regelmässig erwerbstätig gewesen 

sei. Wäre der Beschwerdeführer ALV-anspruchsberechtigt gewesen, hätte es sich bei 

der Tätigkeit bei der Gemeinde A.___ soweit ersichtlich um einen Zwischenverdienst im 

Sinn Art. 24 Abs. 1 AVIG gehandelt (vgl. auch Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG). Die 

Beschwerdegegnerin werde bezüglich der Festlegung des versicherten Verdienstes 

bzw. der vorgängigen Beantwortung der Frage, ob Art. 22 Abs. 4 Satz 3 oder Art. 24 

Abs. 1 UVV zur Anwendung komme, weitere Abklärungen vorzunehmen und dabei 

insbesondere den Beschwerdeführer aufzufordern haben, seine Bereitschaft, im 

Nachgang zum Arbeitsverhältnis als Barmann/Kellner eine Vollzeittätigkeit 

anzunehmen, mit Arbeitsbemühungen sowie allfälligen anderen Belegen zu 

dokumentieren. Wenn in der Folge die Bereitschaft, im erwähnten Zeitraum einer 

Vollzeittätigkeit nachzugehen, überwiegend wahrscheinlich als erstellt anzusehen sei, 

wäre der versicherte Verdienst auf der Basis der Verdienste der bisherigen bzw. der 

gesuchten Tätigkeiten - wenn nötig unter Zuhilfenahme von Tabellenwerten - 

festzulegen (Entscheid, a.a.O, Erw. 3f).

2.5    Zu prüfen ist, ob gestützt auf die Ergebnisse der von der Beschwerdegegnerin 

vorgenommenen weiteren Abklärungen im Unfallzeitpunkt bzw. im Nachgang zum 

Arbeitsverhältnis als Barmann/Kellner (d.h. ab 6. April 2003) von der klaren Absicht des 

Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, eine ganzjährige Vollzeitbeschäftigung 

aufzunehmen. Im Arbeitsbemühungsnachweis für April/Mai 2003 führte der 

Beschwerdeführer zehn schriftliche Bewerbungen für Vollzeitstellen (als Chauffeur, 

Portier, Versicherungsberater, Betriebsmitarbeiter, Staplerfahrer, Barmann, 

Badeaufsicht) an, wobei er einzelne Bewerbungs- und Absageschreiben beilegte (UV-

act. 219 Beilagen). In diesem Zeitraum waren von Seiten des Sozialamtes keine 

Arbeitsbemühungen verlangt bzw. die diesbezügliche Kontrolle dem RAV überlassen 

worden. Der Beschwerdeführer bemühte sich nach Auskunft des Sozialamtes, eine 

Arbeitsstelle zu finden. Er habe jegliche Arbeiten, auch befristete, angenommen und sei 

bestrebt gewesen, eine Vollzeitstelle zu finden. Von Mai bis September 2003 sei 

Sozialhilfe ausgerichtet worden (UV-act. 220, 221). Auf telefonische Anfrage der 

Beschwerdegegnerin vom 25. Februar 2008 gab das RAV bekannt, bei Beendigung 

einer selbstständigen Tätigkeit werde jeweils geprüft, ob ein Versicherter vor Aufnahme 

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der Selbstständigkeit die Beitragszeit von zwölf Monaten erfüllt habe. Der 

Beschwerdeführer hätte nach Beendigung seiner selbstständigen Tätigkeit (im 

September 2002) wieder ALV-Leistungen erhalten, wenn er sich gemeldet hätte. Es 

müssten von den Versicherten (pro Monat) jeweils 7-8 Bemühungen vorgewiesen 

werden. Es sei dem RAV nicht bekannt, weshalb sich der Beschwerdeführer erst im 

Oktober 2004 zum ALV-Leistungsbezug gemeldet habe. Der Beschwerdeführer wolle 

nun als Taxichauffeur arbeiten (UV-act. 223f).

Die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers für April und Mai 2003 und die 

erwähnten Auskünfte des Sozialamtes zeigen grundsätzlich, dass er in diesem 

Zeitraum eine Vollzeitbeschäftigung anstrebte. Die Bemühungen wurden offenbar vom 

Sozialamt in quantitativer und qualitativer Hinsicht als genügend angesehen, 

andernfalls der Beschwerdeführer diesbezüglich überwiegend wahrscheinlich gemahnt 

worden wäre. Auch die Beschwerdegegnerin erachtete die Bereitschaft des 

Beschwerdeführers, in diesem Zeitraum eine Vollzeittätigkeit anzunehmen, als erstellt 

(vgl. UV-act. 263 und 269 S. 4). Nach Lage der Akten wäre - entgegen der vom 

Versicherungsgericht im Entscheid vom 13. August 2007 getroffenen Annahme - ab 

Oktober 2002 die damals für einen ALV-Anspruch vorausgesetzte sechsmonatige ALV-

Beitragszeit erfüllt gewesen, da der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die 

Beitragszeit (Oktober 2000 bis September 2002) während zehn Monaten (bis Juli 2001) 

tätig war (vgl. Art. 9 und 13 Abs. 1 AVIG [in der bis 30. Juni 2003 anwendbaren 

Fassung]). Der Tätigkeit als Möbelverkäufer (Oktober 1998 bis Juli 2001) schloss sich 

die selbständige Tätigkeit (Juli 2001 bis September 2002) an (vgl. dazu vorstehend Erw. 

2.3 und UV-act. 216 [IK-Auszug]).

2.6    Angesichts der geschilderten Umstände (klare Absicht des Beschwerdeführers im 

Zeitpunkt des Unfalls, eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung aufzunehmen) käme 

Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV (Umrechnung des aus dem unterjährigem Arbeitsverhältnis 

bei der Gemeinde A.___ bezogenen Lohnes auf ein ganzes Jahr) zur Anwendung, wenn 

die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Bademeisteraushilfe nicht zum vornherein - im 

Sinn einer Zweckbefristung (vgl. dazu Erw. 1) - auf die Badesaison, d.h. den Zeitraum 

vom 6. Juni bis "spätestens ca. Mitte September 2003" (UV-act. 2), zeitlich begrenzt 

gewesen wäre (vgl. Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV). Zu prüfen bleibt damit die 

Anwendbarkeit von Art. 24 Abs. 1 UVV. Dazu ist vorweg festzuhalten, dass für die Zeit 

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ab Oktober 2002 eine Arbeitslosigkeit im Sinn von Art. 24 Abs. 1 UVV zu bejahen ist. 

Wie das Versicherungsgericht bereits im Entscheid vom 13. August 2007 festhielt, ist 

hierfür nicht zwingend ein ALV-Leistungsanspruch vorausgesetzt (UV 2006/88, Erw. 3f). 

Zu beachten ist allerdings, dass in dem von der Beschwerdegegnerin (in act. G 7 S. 3 

unten) angeführten Entscheid des EVG vom 11. Juni 2001 i/S S. (U 298/00) sich die 

versicherte Person trotz grundsätzlich gegebenem ALV-Anspruch nicht bei der ALV 

angemeldet hatte, weshalb ihr die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV versagt wurde 

(vgl. Urteil, a.a.O., Erw. 2c). Auch der Beschwerdeführer hätte wie dargelegt ab 

Oktober 2002 soweit ersichtlich einen ALV-Anspruch gehabt. Es hätte daher von ihm 

verlangt werden können, sich bei der ALV zum Leistungsbezug anzumelden. Im 

Rahmen des ALV-Taggeldbezugs wären in der Folge auch UV-Prämien entrichtet 

worden. Nun lässt sich zwar die Schlussfolgerung einer freiwilligen Stellenlosigkeit ab 

Oktober 2002 nicht aus dem Umstand allein ziehen, dass der Beschwerdeführer für 

den erwähnten Zeitraum seine Arbeitsbemühungen nicht mehr (zureichend) 

dokumentieren kann (vgl. dazu die nachträglich erstellten Bescheinigungen in act. G 

1.1/2-4, deren Beweistauglichkeit von der Beschwerdegegnerin zu Recht bestritten 

wird). Die fehlende ALV-Antragstellung deutet jedoch darauf hin, dass für den 

Beschwerdeführer die Beendigung der seit Oktober 2002 bestehenden Stellenlosigkeit 

bzw. ein ALV-Taggeldbezug jedenfalls nicht im Vordergrund standen. Andernfalls hätte 

er letzteres abschliessend klären lassen. Ein Interesse an der Klärung seines ALV-

Anspruchs hätte der Beschwerdeführer im Übrigen auch aus familiären Gründen 

gehabt, stand er doch ab 28. Oktober 2002 in einem Verfahren betreffend 

Eheschutzmassnahmen, welches am 11. Dezember 2002 sistiert wurde, weil er kein 

Einkommen erzielen konnte. Bei nicht ausreichend nachgewiesener Stellensuche und 

Vermittlungsbereitschaft kann Art. 24 Abs. 1 UVV in der Zeit von Oktober 2002 bis zum 

Antritt der Stelle beim Hotel B.___ am 20. Januar 2003 (vgl. UV-act. 219 Beilage) nicht 

zur Anwendung kommen. Im Weiteren fällt das bis Ende September 2002 erzielte, 

unbestrittenermassen nicht nach UVG versicherte Einkommen aus selbstständiger 

Tätigkeit zum vornherein ausser Betracht. Als nicht UV-versicherte Tätigkeit kann sie 

nicht zur Erhöhung des versicherten Verdienstes führen.

Für die Zeit nach Beendigung der Tätigkeit im Hotel B.___ (6. April bis und mit 5. Juni 

2003) erscheint der Schluss gerechtfertigt, dass der im Jahr vor dem Unfall erzielte 

Verdienst wegen der Stellenlosigkeit (ohne ALV-Anspruch) nach Aufgabe der 

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selbstständigen Tätigkeit nicht normal im Sinn von Art. 24 Abs. 1 UVV war, auch wenn 

sich der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum wiederum nicht bei der ALV anmeldete. 

Zum einen tätigte er in dieser Zeitspanne wie erwähnt immerhin einige 

Arbeitsbemühungen. Zum anderen meldete er sich im April 2003 beim Sozialamt, 

welches in der Folge von Mai bis September 2003 Leistungen ausrichtete (vgl. 

vorstehende Erw. 2.5). Die Aufnahme der befristeten Tätigkeit bei der Gemeinde A.___ 

erfolgte durch Vermittlung des Sozialamtes. Von einer freiwilligen Stellenlosigkeit kann 

daher im erwähnten Zeitraum nicht ausgegangen werden. Zu ermitteln ist somit 

grundsätzlich das Jahreseinkommen, welches ohne Stellenlosigkeit in der Zeit von 6. 

April bis 5. Juni 2003 (Tag vor Antritt der Stelle bei der Gemeinde A.___) überwiegend 

wahrscheinlich erzielt worden wäre.

2.7    Bei der vom 20. Januar bis 6. April 2003 (77 Tage) ausgeübten Tätigkeit im Hotel 

B.___ (vgl. Arbeitszeugnis vom 6. April 2003; UV-act. 219 Beilage) handelte es sich 

nach Angaben des Beschwerdeführers um eine Anstellung als Kellner, wo er ca. 

Fr. 3'600.-- brutto plus Trinkgeld, total rund Fr. 4'500.-- brutto verdient habe (UV-act. 

156 S. 3). Die Beschwerdegegnerin ging vorerst für die Berechnung des versicherten 

Verdienstes ebenfalls von dieser Tätigkeit aus. Sie errechnete in der Verfügung vom 

29. Juli 2008 mit Hinweis auf - nicht bei den Akten liegende - Lohnabrechnungen des 

Hotels B.___ für Februar und März 2003 (je Fr. 3'500.-- für 30 Tage) sowie April 2003 

(Fr. 700.-- für 6 Tage) ein Jahresbetreffnis (365 Tage) von Fr. 42'584.-- (66 Tage 

entsprechen Fr. 7'700.--; UV-act. 248). Dabei wurden aber offenbar die vom 

Beschwerdeführer erwähnten Trinkgelder nicht berücksichtigt, denn dem Auszug aus 

dem individuellen Konto (IK) für die Monate Januar bis April 2003 ist ein Einkommen 

aus der Tätigkeit beim Hotel B.___ von Fr. 10'335.--, und nicht lediglich Fr. 7'700.--, zu 

entnehmen (UV-act. 216). Nach der Rechtsprechung soll bei der Berechnung des 

versicherten Verdienstes nach Art. 24 Abs. 1 UVV möglichst dem Grundsatz 

nachgelebt werden, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall tatsächlich 

bezogene Lohn massgebend sein soll. Die Ausnahmeregelung des Art. 24 Abs. 1 UVV 

komme nur insoweit und für diejenigen Zeiträume zur Anwendung, in denen wegen 

Arbeitslosigkeit kein oder ein verminderter Lohn bezogen worden sei (Urteil des 

Bundesgerichts i/S B. [8C_549/2007] Erw. 8.3.4). Das Einkommen aus der Tätigkeit im 

Hotel B.___ im Betrag von Fr. 10'335.-- ist daher für den Zeitraum, in welchem es 

erzielt wurde, anzurechnen. Im Weiteren erscheint es angemessen, auch für die daran 

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anschliessende Zeit ohne Erwerbstätigkeit auf den beim Hotel B.___ erzielten Verdienst 

abzustellen, zumal der Beschwerdeführer von Juli 2001 bis September 2002 als 

selbstständig Erwerbender im Gastgewerbe (Bar) tätig war und sich in der Zeit ab 

September 2002 nach seinen eigenen Angaben wiederum überwiegend im 

Gastgewerbe bewarb (vgl. act. G 1 S. 8 mit Hinweis auf act. G 1.1/2-4).

2.8    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Zeit vom 20. Januar bis 6. April 

2003 (77 Tage) ein Einkommen von Fr. 10'335.-- zur Anrechnung kommt. Für den 

Zeitraum vom 7. April bis 5. Juni 2003 (60 Tage) resultiert aus der "Weiterführung" 

dieses Einkommens ein Betrag von Fr. 8'052.-- (Fr. 134.20 x 60). Für den 6. Juni 2003 

ist das bei der Gemeinde A.___ effektiv erzielte Einkommen von Fr. 147.--(5.88 Stunden 

[70 %] x Fr. 25.--; vgl. UV-act. 2) anzurechnen. Aufsummiert ergibt sich ein versicherter 

Verdienst von Fr. 18'534.--, wie ihn die Beschwerdegegnerin im angefochtenen 

Entscheid berechnete. Mit diesem Verdienst ist - mit Blick auf die vom 

Beschwerdeführer in den Jahren vor 2003 erzielten Einkommen (vgl. IK-Auszug; UV-

act. 216) - auch der Grundsatz der Äquivalenz zwischen versichertem Verdienst und 

Prämienerhebung (vgl. RKUV 1993 Nr. U 161, 50 Erw. 2b) ohne weiteres als gewahrt 

anzusehen, wenn beachtet wird, dass der Zeitraum mit selbstständiger Tätigkeit hier 

wie erwähnt als nicht verdienstbildend auszuklammern ist.

3.        

Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten 

ist, unter Bestätigung des Einspracheentscheids vom 18. März 2009 abzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Zufolge bewilligter 

unentgeltlicher Rechtsverbeiständung ist der Rechtsbeistand durch den Staat zu 

entschädigen. In aller Regel wird dabei eine Pauschalentschädigung zugesprochen. Ein 

Anlass, in Abweichung von der Pauschalentschädigung auf den mit Kostennote vom 

17. Dezember 2009 in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 4'044.20 (act. G 16.2) 

abzustellen, liegt nicht vor. Die Pauschalentschädigung beträgt bei vollem Obsiegen 

praxisgemäss Fr. 4'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer). Der Staat 

hat den Rechtsbeistand des Beschwerdeführers somit mit Fr. 3'200.-- (Reduktion um 

einen Fünftel; vgl. Art. 31 Abs. 3 AnwG [sGS 963.70]) zu entschädigen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.       Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.       Der Staat entschädigt den Rechtsbeistand des Beschwerdeführers mit Fr. 

3'200.--.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 02.09.2010
	Art. 15 Abs. 2 UVG. Art. 22 Abs. 4 und 24 Abs. 1 UVV: Bemessung des der Rente zugrunde liegenden versicherten Verdienstes bei einem Versicherten, der im Unfallzeitpunkt in einem zum voraus befristeten Arbeitsverhältnis tätig war (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. September 2010, UV 2009/43).

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