# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ceff6d0-75ab-565e-aed5-0fc3eeb041d4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 18.11.2004 S 2004 123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2004-123_2004-11-18.pdf

## Full Text

S 04 123

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 18. November 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Vermittlungsfähigkeit

1. …, geboren 1968, ist verheiratet und Mutter eines 4-jährigen Sohnes. Sie 

stellte erstmals ab 4. November 2002 ein Gesuch um Ausrichtung von 

Leistungen der Arbeitslosenkasse Graubünden (nachstehend: Kasse) und 

meldete sich auch zur Arbeitsvermittlung an. Als letzten Arbeitgeber gab sie 

die Universität Zürich an, wo sie vom 1. Oktober 2000 bis 31. Januar 2001 

und vom 1. März bis zum 30. April 2002 gearbeitet hatte. In der Folge richtete 

ihr die Kasse bis Juni 2003 insgesamt 156.9 Taggelder aus.

Am 12. Januar 2004 stellt die Versicherte erneut ein Gesuch um Leistungen 

und meldete sich zur Arbeitsvermittlung an. Als letzten Arbeitgeber gab sie 

die Firma … an, wo sie vom 1. Juli bis 31. Dezember 2003 gearbeitet habe. 

Als Beruf gab sie Germanistin an. Die Arbeitgeberbescheinigung vom 13. 

Januar 2004 ist von … unterschrieben. 

Abklärungen der Kasse ergaben, dass die Versicherte gemäss 

Handelsregisterauszügen vom 28. Januar 2004 bei der … AG in … seit deren 

Gründung am 27. Oktober 1999 Mitglied des Verwaltungsrates mit 

Kollektivunterschrift zu zweien und bei der … AG in … seit dem 4. Mai 2000 

Mitglied des Verwaltungsrates ohne Zeichnungsberechtigung war. Auf 

entsprechenden Vorhalt hin teilte die Versicherte der Kasse am 25. Februar 

2004 mit, sie besitze bei der … AG keine Aktien und habe keine Funktionen 

oder Rechte. Bei der … AG habe sie bei der Gründung im Jahr 1999 40% des 

Aktienkapitals besessen. Heute seien dies weniger. Sie habe dort aktuell 

keine Funktion mehr und sei lediglich noch für Notfälle unterschriftsberechtigt.

Am 8. März 2004 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung der 

Versicherten rückwirkend ab dem 4. November 2002 infolge fehlender 

Vermittlungsfähigkeit ab. Die Ablehnung begründete sie im Wesentlichen mit 

dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Personen, 

die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehielten, bzw. die 

Entscheidungen weiterhin massgeblich beeinflussen könnten, als nicht 

vermittlungsfähig gälten. Verwaltungsräte hätten ex lege eine massgebende 

Einflussmöglichkeit. Die Versicherte hätte ihre arbeitgeberähnliche Stellung in 

der … AG nicht aufgegeben, weswegen ihr Antrag abzulehnen sei.

Dagegen liess die Versicherte am 5. April 2004 Einsprache erheben. Da sie 

nie massgeblich Arbeitnehmerin der … AG gewesen sei, sei ihr die 

Vermittlungsfähigkeit zu Unrecht abgesprochen worden. Eine 

rechtsmissbräuchliche Umgehung liege ebenfalls nicht vor. Sinn und Zweck 

der Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sei es nicht, sämtliche 

Verwaltungsräte von der Möglichkeit, Arbeitslosengelder zu beziehen, 

auszuschliessen, sondern Missbräuche infolge gleichzeitiger Arbeitgeber- 

und Arbeitsnehmerfunktion zu verhindern. Im Übrigen sei schon im November 

2002 erkennbar gewesen, dass sie Verwaltungsrätin bei der … AG sei und 

sie hätte bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung darauf aufmerksam 

gemacht werden müssen, dass dieses Mandat Probleme bei der 

Beanspruchung von Taggeldern geben könnte.

Am 19. April 2004 schied die Versicherte aus dem Verwaltungsrat der … AG 

aus.

Am 14. Juli 2004 wies die Kasse die Einsprache der Versicherten ab. Sie hielt 

an der Auffassung fest, dass die Versicherte bereits seit dem 4. November 

2002 aufgrund ihrer Stellung als Verwaltungsrätin der … AG nicht 

vermittlungsfähig gewesen sei. Sie habe Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 

rechtsmissbräuchlich umgangen, weswegen ihr Anspruch auf Leistungen ab 

4. November 2002 abgelehnt werden müsse. Die Kasse habe von diesem 

Mandat erst aufgrund einer zufälligen Abfrage im Handelsregister am 28. 

Januar 2004 Kenntnis erhalten. Die Anspruchsberechtigung sei erst ab 19. 

April 2004, dem Datum des Rücktritts der Versicherten aus dem 

Verwaltungsrat der … AG, neu zu überprüfen. Weil zu Unrecht Leistungen 

ausgerichtet worden seien (so die im Zeitraum November 2002 bis Juni 2003 

ausgerichteten Taggelder), sei die Kasse gestützt auf Art. 95 AVIG i.V. mit 

Art. 25 ATSG verpflichtet, die Gelder zurückzufordern. Die Rückforderung 

werde jedoch noch separat verfügt werden.

2. Dagegen erhob … beim Verwaltungsgericht am 9. September 2004 frist- und 

formgerecht Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen 

Entscheides und um Ausrichtung von Arbeitslosengeldern. Zur Begründung 

führte sie im Wesentlichen dieselben Argumente auf wie in der Einsprache. 

Ebenso wiederholt sie die Argumentation betreffend der 

Rechtsmissbräuchlichkeit der rückwirkenden Aberkennung der 

Anspruchsberechtigung.

3. Die Arbeitslosenkasse Graubünden beantragte unter Verweis auf die 

Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid die Abweisung der 

Beschwerde.

Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid vom 14. Juli 2004 und die 

diesem zugrunde liegende Verfügung vom 8. März 2004. Damit wurde die 

Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin nicht nur ab dem 12. Januar 

2004 (gemäss Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 16. Januar 2004), 

sondern wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit rückwirkend bereits ab 4. 

November 2002 verneint. Im angefochtenen Einspracheentscheid wird mit 

anderen Worten nicht nur die Anspruchsberechtigung ab dem 12. Januar 

2004 verneint, sondern es wird festgestellt, dass der Versicherten im Zeitraum 

November 2002 – Juni 2003 Leistungen (156,9 Taggelder) ausgerichtet 

worden sind, auf die sie zufolge fehlender Vermittlungsfähigkeit gar keinen 

Anspruch gehabt hätte.

2. a) Nachdem sich die gesetzlichen Bestimmungen für den Anspruch auf 

Arbeitslosenunterstützung (Art. 8 AVIG) im Verfügungszeitraum (ab 

November 2002 – bis April 2004) hinsichtlich der Voraussetzung 

„Vermittlungsfähigkeit“ nicht geändert haben, ist vorweg zu prüfen, ob die 

Vorinstanz die Anspruchsberechtigung zu Recht für den erwähnten Zeitraum 

wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat. Trifft dies zu, bleibt noch 

zu prüfen, ob für die im Zeitraum November 2002 bis Ende Juni 2003 bereits 

zugesprochenen und ausbezahlten 156.9 Taggelder eine 

Rückerstattungspflicht besteht.

b) Als vermittlungsfähig im Sinne von Art. 8 lit. f AVIG gilt ein Arbeitsloser, sofern 

er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen 

(Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach die 

Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne sowie subjektiv die Bereitschaft des 

Versicherten, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen 

Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 

388 E. 3a). Die Vermittlungsfähigkeit ergibt sich im Einzelfall aus der 

Gesamtheit der persönlichen Verhältnisse (BGE 99 V 114). Als 

Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit 

graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 E. 6a mit Hinweisen). Entweder ist 

die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine 

zumutbare Arbeit anzunehmen oder nicht.

c) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 4. September 

1997 (C 51/94, veröffentlicht in ARV 1998, Nr. 3 und auszugsweise in BGE 

123 V 234 ff.) entschieden, dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche 

Stellung im Betrieb beibehalten, keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung haben. Als Begründung wurde angeführt, dass 

eine solche Person einerseits nicht als vermittlungsfähig gelte und 

andererseits ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche 

Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe, wonach 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 

Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers bestimmen oder 

massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Entschädigung 

haben. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss dieser Personen vom 

Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 122 V 273).

d) Eine etwas differenziertere Betrachtung gilt lediglich für Arbeitnehmer, bei 

denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem 

obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in 

dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die 

Unternehmensentscheidungen nehmen können. Bei diesen muss jeweils 

geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnis ihnen aufgrund der internen 

betrieblichen Struktur zukommt. Handelt es sich aber um mitarbeitende 

Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Gesellschafter oder 

geschäftsführende Dritte einer GmbH, müssen die konkreten internen 

Betriebsverhältnisse ebenfalls nicht mehr näher überprüft werden; die 

arbeitgeberähnliche Stellung ergibt sich diesfalls von Gesetzes wegen (vgl. 

z.B. VGU S 02 90 und BGE 120 V 525 f. Erw. 3b) und der Anspruch auf 

Arbeitslosengelder entfällt.

e) In tatbeständlicher Hinsicht ergibt sich aus den Akten ohne weiteres, dass die 

Beschwerdeführerin auch nach der Antragstellung am 4. November 2002 

nebst ihrem Ehemann weiterhin Verwaltungsrätin der … AG war, kollektiv zu 

zweien gezeichnet hat, für „Notfälle“ noch unterschriftsberechtigt war und – 

insgesamt betrachtet - damit eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der 

zitierten Rechtsprechung eingenommen hat, welche sie erst mit dem 

Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat aus der … AG per 19. April 2004 

aufgegeben hat. Fest steht aufgrund ihrer eigenen Darlegungen ferner auch, 

dass sie als Verwaltungsrätin zeitweise im Betrieb mitgearbeitet hat, wobei für 

die Beurteilung der sich im vorliegenden Verfahren stellenden Frage ohne 

Belang ist, dass sie – wie gemäss ihrer Auffassung unter Ehegatten üblich - 

ohne Entlöhnung gearbeitet haben soll. Nach der oben zitierten 

Rechtsprechung hat bereits der Umstand, dass sie eine arbeitgeberähnliche 

Stellung im Betrieb innehatte, zur Folge, dass ihr für den fraglichen Zeitraum 

(November 2002 – April 2004) zufolge fehlender Vermittlungsfähigkeit kein 

Anspruch auf Arbeitslosengelder zusteht. Damit steht fest, dass die 

Vorinstanz zu Recht den Anspruch hinsichtlich der bereits abgerechneten und 

ausbezahlten (156,9) Taggelder ab dem 4. November 2002 rückwirkend 

wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat, und dass sie aus 

denselben Überlegungen auch den seit 12. Januar 2004 neu beantragten 

Anspruch abweisen musste. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich somit 

als unbegründet und ist daher abzuweisen. 

3. a) Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang in den Erwägungen der 

angefochtenen Verfügung unter Hinweis auf Art. 95 AVIG in Verbindung mit 

Art. 25 ATSG dargelegt, dass sie in einer separaten Verfügung die 

unrechtmässig erhaltenen Leistungen (im Umfang von 156,9 Taggeldern) 

zurückfordern werde. Weil der angefochtene Entscheid auch noch als 

Grundlage für die Rückerstattung dienen soll, und weil die 

Beschwerdeführerin bereits im Einspracheverfahren auf die Unzulässigkeit 

der Rückforderung hingewiesen hat, ist im vorliegenden Verfahren auch auf 

diese Thematik einzugehen.

b) Die Zusprechung von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen erfolgt 

grundsätzlich durch eine Verfügung (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Steht diese – wie 

vorliegend für den Zeitraum 4. November 2002 bis Ende Juni 2003 – mit den 

massgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Grundlagen nicht bzw. nicht 

mehr in Übereinstimmung, stellt sich die Frage einer Korrektur. Dabei kann 

sowohl eine rückwirkende als auch eine sich nur für die Zukunft auswirkende 

Korrektur vorgenommen werden; immer aber mit dem Ziel, die gesetzliche 

Ordnung (wieder-)herzustellen (BGE 122 V 227). Art. 53 ATSG lässt 

einerseits die Wiedererwägung zu (Abs. 2), welche die zweifellose 

Unrichtigkeit der Verfügung voraussetzt; anderseits ist gemäss Art. 53 Abs. 1 

ATSG die Revision vorzunehmen, wenn neue Tatsachen oder Beweise zu 

einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. Wird eine solche rückwirkende 

Korrektur einer Verfügung vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für 

die zugesprochenen (und unter Umständen bereits ausbezahlten) 

Leistungen. Diese werden damit im Nachhinein zu unrechtmässigen 

Leistungen (BGE 122 V 138). Art. 25 Abs. 1 ATSG bezieht sich primär auf 

solche Sachverhalte (rückwirkende Korrektur der Leistungszusprache) und 

legt fest, dass für solche unrechtmässig bezogenen Leistungen eine 

Rückerstattungspflicht gilt. 

c) Wie unter Ziff. 2 dargelegt, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die 

Beschwerdeführerin unrechtmässig (im Sinne des eben Ausgeführten) 

Leistungen bezogen hat. Dass solche (geldwerten) Leistungen grundsätzlich 

von in Art. 25 Abs. 1 ATSG statuierten Rückerstattungspflicht erfasst werden, 

ist offenkundig. Die Rückerstattungspflicht gilt jedoch nicht absolut. Nach Art. 

25 Abs. 2 Satz 1 ATSG erlischt der Rückerstattungsanspruch nämlich mit dem 

Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis 

erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach 

Entrichtung der einzelnen Leistung. Mit dem Begriff des Erlöschens der 

Forderung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass nicht eine (unterbrechbare) 

Verjährungsfrist, sondern eine Verwirkungsfrist besteht (vgl. BBl 1991 II 258). 

Die (relative) Frist von einem Jahr nach Kenntnisnahme, setzt keine 

tatsächliche Kenntnisnahme voraus. Die Rechtsprechung bezeichnet es 

vielmehr als ausreichend, wenn der Versicherungsträger bei Beachtung der 

zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die 

Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen. Soweit für das Erkennen 

der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung ein Handelsregistereintrag 

massgebend ist, hat sich der Versicherungsträger die Publizitätswirkung des 

Handelsregisters entgegenhalten zu lassen (BGE 122 V 275 f.). 

d) Vorliegend stellt sich die Frage der Rückwirkung nur unter dem Blickwinkel 

der relativen einjährigen Verwirkungsfrist, wogegen die absolute 

Verwirkungsfrist von 5 Jahren auf jeden Fall gewahrt ist, da erst ab dem 4. 

November 2002 Leistungen ausgerichtet wurden. Entscheidend ist somit, seit, 

ab wann die Vorinstanz zumutbarerweise Kenntnis von der den 

Leistungsanspruch ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung der 

Versicherten Kenntnis haben konnte. Nachdem unbestritten ist, dass die 

Beschwerdeführerin in dem der Rückerstattungspflicht zugrunde liegenden 

Zeitraum (November 2002 – Ende Juni 2003) korrekt als Verwaltungsrätin im 

Handelsregister eingetragen war, muss sich die Beschwerdegegnerin im 

Hinblick auf die während rund einem Jahr erfolgte Auszahlung von insgesamt 

156,9 Taggeldern die Kenntnis von deren einen Leistungsanspruch 

ausschliessenden Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der … AG und der … AG 

aufgrund des Handelsregistereintrages von Anfang an (und nicht etwa erst ab 

dem 28. Januar 2004) entgegenhalten lassen. Anders zu entscheiden wäre 

allenfalls dann gewesen, wenn bereits das Antragformular vom November 

2002 eine (zwischenzeitlich in Ziff. 29 des neuen Formular aufgenommene) 

Frage nach Betriebsbeteilungen, Verwaltungsratsmandaten, o.ä enthalten 

hätte und wenn die Beschwerdeführerin diese (wie im Antragsformular vom 

Januar 2004 geschehen) wahrheitswidrig ausgefüllt hätte. Diese Konstellation 

steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion und die Kasse hat sich daher die 

sich aus der Publizitätswirkung des Handelsregisters ergebenden Folgen 

entgegenhalten zu lassen. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass der 

Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin für die im Zeitraum 

November 2002 bis Ende Juni 2003 unrechtmässig ausbezahlten Leistungen 

erloschen (verwirkt) ist. In diesem Sinne ist die Beschwerde denn auch 

teilweise gutzuheissen.

4. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei 

Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger 

Prozessführung - kostenlos.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen; im 

Übrigen wird sie abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.