# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24bbeb14-9708-512d-a6dc-e1fdf9630557
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-18
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.12.2008 B-7821/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7821-2006_2008-12-18.pdf

## Full Text

Cour II
B-7821/2006
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 8  d é c e m b r e  2 0 0 8

Claude Morvant (président du collège), 
Jean-Luc Baechler, Maria Amgwerd, juges, 
Nadia Mangiullo, greffière.

B-7821/2006 et
B-7910/2007

Etat de X._______,
recourant,

contre

Secrétariat d'Etat à l'économie SECO, 
Marché du travail et assurance-chômage, 
Effingerstrasse 31, 3003 Berne
autorité inférieure.

Comptes annuels et indemnisation des frais d'exécution.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-7821/2006

Faits :

A.
Dès l'année 2004, A._______, collaborateur travaillant dans un office 
régional de placement (ORP) du canton de X._______, a été mis au 
bénéfice de prestations de retraite anticipée octroyées sur la base de 
dispositions législatives cantonales (ponts AVS). 

Par  décision  du  25  août  2005,  le  Secrétariat  d'Etat  à  l'économie 
(SECO) a donné son agrément  aux  comptes 2004 des autorités du 
canton de X._______ (ORP/LMMT/ACt), lesquels incluaient les ponts 
AVS alloués à A._______ pour l'année 2004.

B.
Procédure B-7821/2006

B.a La société fiduciaire Z._______ SA a procédé à la vérification des 
comptes  2005  des  autorités  du  canton  de  X._______ 
(ORP/LMMT/ACt). Le 29 juin 2006, dite fiduciaire a remis son rapport 
de révision au SECO. 

B.b Par décision du 17 août 2006, le SECO a donné son agrément au 
compte  annuel  (bilan  et  compte  d'exploitation)  et  au  compte  annuel 
des frais d'exécution de l'exercice 2005 concernant l'indemnisation des 
frais d'exécution de la loi sur l'assurance-chômage dans le canton de 
X._______, à l'exception d'un montant  de Fr. 25'800.-  correspondant 
au  financement  des  ponts  AVS alloués à  A._______  durant  l'année 
2005. En outre, le SECO a révoqué son agrément pour les ponts AVS 
versés en 2004 pour le prénommé à raison de Fr. 25'320.-. 

Le SECO motiva cette décision en relevant que la principale condition 
nécessaire  pour  admettre  la  retraite  anticipée  d'un  employé  ORP 
résidait  dans  la  situation  économique  en  ce  sens  que,  si  le 
développement  du  marché  du  travail  devait  s'améliorer  et  qu'une 
administration doive se séparer d'une partie du personnel qui ne serait 
pas  remplacé,  la  prise  en  compte  d'un  pont  AVS  serait  acceptée. 
Considérant  que tel  n'était  pas le  cas en l'espèce, le SECO conclut 
que le financement des ponts AVS ne pouvait être pris en compte et 
se référa à une décision de l'ancienne Commission de recours DFE du 
27  avril  2005  (MC/2003-11)  statuant  sur  un  cas  similaire  qui 
confirmait, selon lui, sa décision.

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B.c Par  mémoire  du  18  septembre  2006,  l'Etat  de  X._______  (ci-
après : le recourant) a recouru contre la décision du SECO du 17 août 
2006 auprès de la Commission de recours DFE en concluant,  sans 
frais,  à  son  annulation  et  à  l'agrément  de  la  totalité  des  frais 
d'exécution.  A  l'appui  de  ses  conclusions,  le  recourant  fait  d'abord 
valoir  qu'il  n'a  pu  obtenir  de  la  part  du  SECO  qu'un  extrait  de  la 
décision  du  27  avril  2005  de  la  Commission  de  recours  DFE  sur 
laquelle s'appuie ce dernier et que  le refus d'en produire l'intégralité 
relève du défaut de motivation, de sorte que la décision attaquée doit 
déjà être annulée pour ce motif. Relevant sur le fond que A._______ a 
pu  bénéficier  de  l'octroi  d'un  pont  AVS  en  application  des  règles 
cantonales  en  matière  de  personnel,  le  recourant  soutient  qu'il est 
abusif  de  déclarer  non  imputables  des  montants  n'ayant  fait  l'objet 
d'aucune  remarque  lors  des  révisions  des  exercices  précédents  et 
que, selon le principe de continuité et de permanence des méthodes, il 
ne  saurait  lui  être  reproché  de  perdurer  dans  une  pratique  jugée 
conforme et précédemment agréée. Il ajoute qu'il pourrait se retrouver 
dans  une  situation  délicate  si  la  décision  attaquée  devait  être 
maintenue. Dès lors qu'il a admis un droit à constituer un pont AVS à 
ses collaborateurs et que ce droit a été admis par le SECO en 2004 
par  une  décision  d'agrément,  il  ne  lui  revient  pas  de  supporter  les 
conséquences  du  revirement  opéré  par  le  SECO  et  la  situation 
acquise  des  collaborateurs  concernés  devrait  au  moins  être 
maintenue. Il  ajoute  que  la  décision  sur  laquelle  s'appuie  le  SECO 
date d'avril 2005 et qu'on ne peut lui faire grief de ne pas avoir tenu 
compte, pour l'année 2004, d'un précédent qui n'existait pas. Enfin, le 
recourant conteste l'interprétation faite par la Commission de recours 
DFE dans sa décision du 27 avril 2005, en relevant que cette décision 
s'inspire de règles applicables aux demandeurs d'emploi pour en tirer 
des parallèles en matière de traitement du personnel des ORP et que 
ladite  commission tend ainsi  à  confondre la question du régime des 
prestations  avec  celui  des  frais  d'exploitation  selon  la  LACI.  Le 
recourant  considère  que  l'interprétation  par  analogie  opérée  par  la 
Commission  de  recours  DFE  entraîne  un  abus  du  pouvoir 
d'appréciation au détriment des cantons puisqu'elle remet en question 
la délégation fédérale accordée à ces derniers en matière de gestion 
du personnel et ajoute que dite interprétation constitue un changement 
de pratique qui va à l'encontre des règles de la bonne foi. 

B.d Invité  à se prononcer  sur  le  recours,  le  SECO en a proposé le 
rejet au terme de sa réponse du 1er novembre 2006 en soutenant que 

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le  recours  ne  contenait  aucun  élément  susceptible  de  modifier  sa 
décision  d'autant  plus  que cette  dernière  se  fondait  essentiellement 
sur la décision de la Commission de recours DFE. 

B.e Dans le courant  du mois de décembre 2006,  la Commission de 
recours  DFE  a  transmis  l'affaire  au  Tribunal  administratif  fédéral 
comme  objet  de  sa  compétence  depuis  le  1er janvier  2007.  Par 
ordonnance  du  21  mars  2007,  la  Cour  III  du  Tribunal  administratif 
fédéral a informé les parties qu'elle reprenait le traitement du recours 
du 18 septembre 2006.

B.f Par ordonnance du 23 mai 2007, faisant droit à une demande du 
recourant, le Tribunal administratif fédéral a transmis à ce dernier un 
exemplaire complet et anonymisé de la décision de la Commission de 
recours  DFE  du  27  avril  2005  en  lui  impartissant  un  délai  pour 
produire d'éventuelles observations complémentaires.

B.g Par réplique du 5 juillet 2007, le recourant a pour l'essentiel repris 
les motifs déjà invoqués dans son recours. Ajoutant que la principale 
condition émise par le SECO pour que les frais de la mise à la retraite 
anticipée soient imputables était la raison économique déclinée en dix 
critères cumulatifs, selon les informations qu'il avait pu se procurer, le 
recourant  releva qu'aucune procédure  formelle  adéquate  d'étude  ou 
de  soumission  des  cas  n'était  clairement  définie  et  qu'il  convenait 
d'être clair et de garantir une cohérence dans le traitement des cas.

B.h Par  duplique  du  15  août  2007,  le  SECO  a  confirmé  ses 
conclusions. 

B.i Le 10 décembre 2007, la Cour de céans a informé le recourant et 
le SECO que, dans le cadre des mesures de décharge de la Cour III, 
la  Cour  plénière  du  Tribunal  administratif  fédéral  avait  notamment 
décidé,  lors  de la  séance du 15  novembre  2007,  de transférer  à  la 
Cour II le domaine de compétences relevant de l'assurance-chômage.

C.
Procédure B-7910/2007

C.a Z._______ SA a procédé à la vérification des comptes 2006 des 
autorités du canton de X._______ (ORP/LMMT/ACt). Le 19 juin 2007, 
elle a remis son rapport de révision au SECO.

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C.b Par décision du 16 août 2007, le SECO a donné son agrément au 
compte  annuel  (bilan  et  compte d'exploitation)  et  au  compte  annuel 
des frais d'exécution de l'exercice 2006 concernant l'indemnisation des 
frais de la loi sur l'assurance-chômage dans le canton de X._______, 
à  l'exception  d'un  montant  de  Fr. 25'800.-  correspondant  au 
financement des ponts AVS alloués à A._______ durant l'année 2006, 
en  reprenant  l'argumentation  déjà  développée  dans  sa  décision  du 
17 août 2006 (voir supra let. B.b).

C.c Par  mémoire  du  17  septembre  2007,  l'Etat  de  X._______  a 
recouru  contre  la  décision  du  SECO du  16  août  2007  auprès  du 
Tribunal administratif fédéral en concluant, sans frais, à son annulation 
et à l'agrément de la totalité des frais d'exécution. Il relève en premier 
lieu  qu'il  ne  verrait  aucune  objection  à  ce  que  le  recours  du  18 
septembre  2006,  ayant  trait  au  même  objet  pour  l'année  2005  et 
actuellement  pendant  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral,  et  le 
présent recours fassent l'objet d'une seule procédure. Reprenant pour 
l'essentiel les motifs déjà invoqués dans son recours du 18 septembre 
2006 et dans sa réplique du 5 juillet 2007, il conteste le raisonnement 
du  SECO  qui  fait  une  distinction  entre  l'ensemble  des  charges 
salariales  et  les  ponts  AVS et  qui  exclut  la  prise  en charge de ces 
derniers  dans  le  compte  d'exécution  du  canton.  S'agissant  de  la 
décision  du  27  avril  2005  de  la  Commission  de  recours  DFE,  le 
recourant  relève  qu'il n'y  a  pas  lieu  de  penser  que  l'absence  de 
disposition  légale  concernant  la  préretraite  du  personnel  des  ORP 
constitue un silence qualifié de la loi. Ce serait de manière générale 
que  la  loi  sur  l'assurance-chômage  parle  de  l'exploitation  des  ORP, 
formulation qui permettrait d'inclure l'ensemble des charges dévolues 
à ce poste et notamment les prestations sociales dont font partie les 
ponts AVS. Il relève enfin que les directives financières du SECO ne 
sauraient  constituer  une  base  légale  suffisante  pour  refuser  un 
avantage expressément prévu et accordé par un droit cantonal et en 
conformité  avec  la  délégation  de  compétences  conclue  par  la 
Confédération sur ces questions. 

C.d Invité  à se prononcer sur  le  recours,  le  SECO en a proposé le 
rejet au terme de sa réponse du 14 novembre 2007 en rappelant ses 
prises de position dans le dossier relatif au même objet pour l'année 
2005.  Il  ajoute  que  le  recours  ne  contient  aucun  élément  nouveau 
susceptible  de  modifier  sa  décision,  d'autant  que celle-ci  se  fondait 

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essentiellement  sur  la  décision  de  la  Commission  de  recours  DFE 
précitée.

C.e Par  ordonnance  du  10  décembre  2007,  la  Cour  de  céans  a 
informé  le  recourant  et  le  SECO  qu'elle  reprenait  le  traitement  du 
recours suite à la décision du 15 novembre 2007 de la Cour plénière 
du Tribunal administratif fédéral et a procédé à la jonction des causes 
B-7821/2006 et B-7910/2007.

C.f Le  recourant  n'ayant  pas  déposé  de  demande pour  des  débats 
publics, il est réputé qu'il y a renoncé tacitement.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal administratif  fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 
1er janvier  2007,  les  recours  pendants  devant  les  commissions 
fédérales  de  recours  à  l'entrée  en  vigueur  de  la  présente  loi  sont 
traités par le Tribunal administratif  fédéral dans la mesure où celui-ci 
est  compétent.  Ils  sont  jugés  sur  la  base  du  nouveau  droit  de 
procédure.

En vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des 
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi  fédérale du 
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), 
prises  par  les  autorités  mentionnées  aux  art. 33  et  34  LTAF. 
Demeurent  réservées  les  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  –
prévues à l'art. 32 LTAF. 

Les actes attaqués sont des décisions au sens de l'art. 5 al. 1 PA. Ils 
peuvent être déférés au Tribunal administratif fédéral en application de 
l'art. 101 de la loi  fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage 
(LACI, RS 837.0).

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Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent  pour  connaître 
des présents recours.

1.2 Le  recourant,  qui  a  pris  part  aux  procédures  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement atteint par les décisions attaquées et a un 
intérêt digne de protection à leur annulation ou à leur modification. La 
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 PA).

1.3 Les dispositions  relatives aux délais de recours, à la forme et au 
contenu des mémoires de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les 
autres  conditions  de  recevabilité  (art. 44 ss  et  63  al. 4  PA)  sont 
respectées. 

Les recours sont ainsi recevables.

2.
Par ordonnance  du  10  décembre  2007,  les  causes  B-7821/2006  et 
B-7910/2007 ont été jointes. Cette jonction se justifie dans la mesure 
où  les  recours  concernent  les  mêmes  parties,  des  faits  de  même 
nature et portent sur des questions matérielles semblables (voir en ce 
sens :  ATF  131  V  461  consid. 1.2 ;  arrêt  du  Tribunal  administratif 
fédéral A-1476/2006 du 26 avril 2007 consid. 1.3 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 114 s. n° 3.17 ; ANDRÉ MOSER, 
in  Moser/Übersax,  Prozessieren  vor  eidgenössischen 
Rekurskommissionen, Bâle 1998, p. 89 n° 3.12).

3.
Dans  les  deux décisions  attaquées  du 17  août  2006  et  du  16  août 
2007,  le  SECO  a  donné  son  agrément  aux  comptes  2005  et  2006 
concernant  l'indemnisation  des  frais  d'exécution  de  la  LACI  dans le 
canton de X._______,  à  l'exception  des  montants  correspondant  au 
financement  des  ponts  AVS  alloués  à  A._______  pour  les  années 
2005,  respectivement  2006. En  outre,  dans  sa  décision  du  17  août 
2006, le SECO a révoqué son agrément s'agissant des comptes 2004 
en tant qu'ils portent sur le financement des ponts AVS versés durant 
l'année 2004. 

L'objet  du  litige  consiste  donc  à  déterminer  si  les  ponts  AVS 
constituent des frais d'exécution au sens de l'art. 92 al. 7 LACI et si le 
SECO peut revenir sur son agrément des comptes pour l'année 2004 
en tant qu'ils portent sur les ponts AVS.

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4.
Dans  son  recours  du  18  septembre  2006,  le  recourant  invoque  en 
premier  lieu  des  motifs  de  nature  formelle.  Il  fait  valoir  qu'il  n'a  pu 
obtenir qu'un extrait de la décision de la Commission de recours DFE 
du 27 avril 2005 sur laquelle se fonde le SECO, soit uniquement les 
consid. 6 à 6.2.4, et qu'en dépit de plusieurs demandes insistantes, le 
SECO a refusé de fournir l'intégralité du document en prétextant que 
les données non transmises relevaient de la confidentialité. Selon le 
recourant,  une  simple  anonymisation  des  données  aurait  suffi  à 
protéger  les  intérêts  en  cause  et  il  aurait  ainsi  pu  connaître  les 
éléments essentiels de la décision de manière à pouvoir en estimer la 
portée par rapport  au cas d'espèce. Considérant que le refus par le 
SECO de produire l'intégralité  de cette décision relève du défaut  de 
motivation, il conclut à l'annulation de la décision du 17 août 2006. A 
tout  le  moins,  il  ne  saurait  lui  être  reproché  de  former  le  présent 
recours pour sauvegarder ses droits.

4.1 Aux  termes  de  l'art. 35  PA,  même  si  l'autorité  les  notifie  sous 
forme  de  lettre,  les  décisions  écrites  sont  désignées  comme telles, 
motivées,  et  indiquent  les  voies  de  droit  (al. 1).  L'autorité  peut 
renoncer à motiver la décision et à indiquer les moyens de droit, si elle 
fait entièrement droit aux conclusions des parties et si aucune partie 
ne réclame une motivation (al. 3). La jurisprudence a déduit  du droit 
d'être entendu celui d'obtenir une décision motivée. Il suffit cependant 
que  l'autorité  mentionne,  au  moins  brièvement,  les  motifs  qui  l'ont 
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que 
l'intéressé  puisse  se  rendre  compte  de  la  portée  de  celle-ci  et 
l'attaquer en connaissance de cause (ATF 129 I 232 consid. 3.2). La 
doctrine et  la  jurisprudence admettent,  en relation avec l'art. 35 PA, 
que  la  motivation  d'une  décision  peut  résulter  de  correspondances 
antérieures ou de documents séparés à condition qu'il soit clair que le 
renvoi  fait  office  de  motivation  et  que  les  bases  juridiques  soient 
évoquées  (arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  A-3343/2007  du 
5 décembre 2007 consid. 5.2 et les réf. cit.). Par exception au principe 
de  la  nature  formelle  du  droit  d'être  entendu,  une  violation  de  ce 
dernier est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit  de la 
possibilité  de  s'exprimer  librement  devant  une  autorité  de  recours 
disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure et  qui 
peut  ainsi  contrôler  librement  l'état  de  fait  et  les  considérations 
juridiques  de  la  décision  attaquée  (ATF  127  V  431  consid. 3d/aa). 
Toutefois,  la  réparation  de  la  violation  du  droit  d'être  entendu  doit 

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rester  l'exception  et  n'est  admissible  que  dans  l'hypothèse  d'une 
atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de 
la  partie  lésée. Si,  par  contre,  l'atteinte  est  importante,  il  n'est  pas 
possible de remédier à la violation (ATF 124 V 180 consid. 4a et 4b).

4.2 En l'espèce,  le SECO s'appuie notamment sur la  décision de la 
Commission  de  recours  DFE  du  27  avril  2005  pour  justifier  ses 
décisions. L'examen du dossier montre que par courrier du 25 janvier 
2006,  soit  avant  même  que  la  première  décision  attaquée  ne  soit 
rendue, le SECO a donné suite à une requête du 17 janvier 2006 du 
service  public  de  l'emploi  du  canton  de  X._______  relative  au pont 
AVS en lui transmettant un extrait de ladite décision. A aucun moment 
cependant, le SECO n'a communiqué un exemplaire complet de ladite 
décision.

Dans la mesure où le SECO entendait se prévaloir de la décision du 
27 avril 2005 pour fonder sa position, il lui revenait d'en communiquer 
un exemplaire complet au recourant, à tout le moins avec la décision 
attaquée,  de  manière  à  ce  qu'il  puisse  s'exprimer  sur  les  éléments 
qu'elle  contenait.  La  seule communication  d'une  sélection  de 
considérants ne permet en effet pas d'apprécier l'état de fait dans son 
intégralité  et  de  connaître  l'ensemble  de  la  réflexion  opérée  par  la 
Commission de recours DFE et les motifs ayant dicté la décision. Du 
reste,  l'anonymisation  des  données  sensibles  contenues  dans  cette 
décision n'aurait pas requis une charge de travail trop importante vu 
leur nombre limité. Dans ces circonstances, force est d'admettre que 
le  SECO  a  violé  le  droit  d'être  entendu  du  recourant  en  ne  lui 
communiquant pas un exemplaire complet et anonymisé de la décision 
du  27 avril  2005. Point  n'est  cependant  besoin  de s'attarder  sur  ce 
grief dès lors que cette atteinte a été réparée au cours de la présente 
procédure de recours. En effet, un exemplaire complet et anonymisé 
de  la  décision  du  27  avril  2005  a  été  transmis  au  recourant  par  le 
Tribunal administratif fédéral en date du 23 mai 2007. Le recourant a 
eu la possibilité de s'exprimer dans le cadre d'une réplique et il n'en 
résulte pour lui aucun préjudice (ATF 125 I 209 consid. 9a).

5.

5.1 A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la loi fédérale du 
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales 
(LPGA, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à 

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l'indemnité  en  cas  d'insolvabilité,  à  moins  que  la  LACI  ne  déroge 
expressément à la LPGA. En l'espèce, la LPGA n'est pas applicable 
du fait que son champ d'application ne s'étend pas au rapport entre la 
Confédération et les cantons dans le cadre de l'exécution de la LACI 
(arrêt du Tribunal administratif  fédéral B-7913/2007 du 13 mars 2008 
consid. 3.1 et la réf. cit.).

5.2 Le  titre  5  de  la  LACI  consacré  au  financement  distingue  les 
sources de financement (art. 90 à 91 LACI) et les règles relatives au 
remboursement  des  frais  liés  à  l'exécution  de  l'assurance-chômage 
aux  divers  organes  d'exécution  (art. 92  et  93  LACI).  Selon  l'art. 92 
al. 7 LACI, le fonds de compensation rembourse aux cantons les frais 
à prendre en compte qui leur incombent dans le cadre du service de 
l'emploi, pour l'exécution des tâches prévues aux art. 83 al. 1 let. nbis 

et  85  al. 1  let. d,  e  et  g  à  k,  l'exploitation  des  offices  régionaux  de 
placement conformément à l'art. 85b et l'exploitation des services de 
logistique  des  mesures  relatives  au  marché  du  travail  (LMMT) 
conformément  à  l'art. 85c.  Sur  proposition  de  la  commission  de 
surveillance, le Conseil  fédéral  fixe les frais à prendre en compte. Il 
prend en compte, de façon équitable, les frais fixes permettant de faire 
face aux fluctuations du marché du travail, le risque de responsabilité 
(art. 85g)  et  les  frais  additionnels  temporaires  générés  par  la 
collaboration intercantonale (art. 85e) et interinstitutionnelle (art. 85f). 
Les  frais  à  prendre  en  compte  sont  remboursés  en  fonction  des 
résultats  des  prestations  fournies.  Le  Département  fédéral  de 
l'économie (DFE) peut conclure des accords de prestations avec les 
cantons.  Les  autorités  cantonales  présentent  périodiquement  à 
l'organe de compensation, conformément aux directives de celui-ci et 
à  l'intention  de  la  commission  de  surveillance,  le  compte  des  frais 
d'administration  de  l'autorité  cantonale,  des  ORP  et  du  service 
(LMMT) (art. 85 al. 1 let. k LACI).

5.3 Se  fondant  sur  l'art. 109  LACI,  le  Conseil  fédéral  a  édicté 
l'ordonnance  du  31  août  1983  sur  l'assurance-chômage  (OACI, 
RS 837.02).  Selon  l'art. 122a  OACI,  relatif  aux  frais  à  prendre  en 
compte  pour  la  gestion  des  ORP, du  service  LMMT et  de  l'autorité 
cantonale, les frais d'exploitation et les frais d'investissement sont pris 
en compte (al. 1). Le DFE peut fixer une indemnité forfaitaire ou des 
montants  plafonds  pour  certaines  dépenses.  En  cas  de  doutes, 
l'organe  de  compensation  décide  au  cas  par  cas  des  frais  pris  en 
compte  (al. 2).  Le  canton  présente  à  l'organe  de  compensation  un 

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budget général des dépenses prévues pour les ORP, le service LMMT 
et l'autorité cantonale. L'organe de compensation fixe dans quel délai 
et sous quelle forme le budget doit être présenté (al. 4). Après examen 
du  budget,  l'organe  de  compensation  prononce  une  décision  de 
principe  (décision  d'octroi)  (al. 5).  A  la  fin  janvier  au  plus  tard,  le 
canton présente à l'organe de compensation un décompte détaillé des 
frais effectifs de l'année précédente (al. 7). L'organe de compensation 
examine le décompte conformément à l'ordonnance du 29 juin 2001 
sur  l'indemnisation  des  cantons  pour  l'exécution  de  la  loi  sur 
l'assurance-chômage  (RS 837.023.3 ;  ci-après :  l'ordonnance  sur 
l'indemnisation des cantons) (al. 8).

L'art. 1  de l'ordonnance sur  l'indemnisation  des  cantons  prévoit  que 
des indemnités pour  frais  d'exécution au sens de l'art. 92 al. 7  LACI 
sont  allouées  aux  cantons  notamment  pour  l'accomplissement  des 
tâches visées à l'art. 85 al. 1 let. d, e et g à k LACI (let. a) et pour la 
gestion  des  offices  régionaux  de  placement  ORP  (art. 85b  LACI) 
(let. b). L'indemnité versée pour l'exécution des tâches visées à l'art. 1 
est calculée d'après les frais d'exploitation pris en compte et les frais 
d'investissements pris  en compte, déduction faite des recettes (art. 2 
de  l'ordonnance  sur  l'indemnisation  des  cantons).  L'art. 3  de  ladite 
ordonnance  détermine  la  base  de  calcul  du  montant  des  frais 
d'exécution  pris  en  compte.  L'indemnité  versée  pour  les  frais 
d'exploitation est obtenue en multipliant la base de calcul par le tarif 
des frais d'exploitation (art. 4 de l'ordonnance sur l'indemnisation des 
cantons).  Les  cantons  tiennent  une  comptabilité  en  bonne  et  due 
forme  des  frais  engagés.  L'organe  de  compensation  contrôle  si  les 
comptes et le décompte sont corrects et complets. Il peut confier cette 
tâche  à  une  société  de  révision  externe  (art. 8  al. 1  et  2  de 
l'ordonnance  sur  l'indemnisation  des  cantons).  L'organe  de 
compensation peut édicter des directives sur la prise en compte des 
frais (art. 9 let. b de l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons).

6.
L'art. 92 al. 7 LACI prévoit que le fonds de compensation rembourse 
aux cantons les frais à prendre en compte pour l'exécution des tâches 
qui leur incombent en vertu de la LACI. Mais la loi ne précise pas ce 
qu'il  faut  entendre  par  frais  imputables. Quant  à  l'art. 122a  OACI,  il 
distingue  à  l'al. 1er les  frais  d'exploitation  des  frais  d'investissement 
sans  définir  ces  notions.  Il  en  va  de  même  dans  l'ordonnance  sur 
l'indemnisation  des  cantons.  Celle-ci  se  borne  à  mentionner  que 

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l'indemnité versée pour l'exécution des tâches visées dans la loi  est 
calculée  d'après  les  frais  d'exploitation  pris  en  compte  (art. 2)  et 
détermine la base et la période de calcul (art. 3), ainsi que le mode de 
calcul de l'indemnité versée pour les frais d'exploitation (art. 4).

Dans un arrêt du 3 septembre 2007, le Tribunal fédéral a précisé que 
le  fait  que la loi  parle de frais à prendre en compte ("anrechenbare 
Kosten")  indique que la  prise  en charge des frais  ne s'étend pas à 
n'importe  quelle  dépense  en  lien avec  l'exécution  des  tâches 
incombant aux cantons. Au contraire, en recourant à cette formulation, 
le législateur entend limiter les frais. C'est donc le remboursement des 
frais usuels d'exécution ("übliche Vollzugsaufwand") qui est ainsi visé ; 
par  quoi,  il  faut  entendre  les  frais  qui  découlent  de  ce  qui  relève 
normalement  de l'exécution  des  tâches conférées. La  concrétisation 
des frais à prendre en compte relève en définitive de l'application du 
droit.  Pour  le  Tribunal fédéral,  cette  interprétation  restrictive  est 
justifiée au regard de la genèse de l'art. 92 al. 7 LACI, de l'égalité de 
traitement entre les cantons, ainsi que de la procédure mise en place 
à l'art. 122a al. 4 à 8 OACI (voir arrêt du TF C 263/06 consid. 4.3 et les 
réf. cit., 4.4 et 4.5).

7.

7.1 Le recourant fait valoir que, selon l'accord de base passé entre la 
Confédération suisse et le canton de X._______ pour l'exécution de la 
LACI,  l'autorité  fédérale délègue au canton la  gestion du personnel, 
que  tout  le  personnel  financé  par  le  compte  ORP/LMMT/ACt  est 
soumis  à  la  loi  sur  le  personnel  de  l'Etat  de  X._______  et  que  les 
ponts  AVS  sont  régis  par  un  arrêté  du  Conseil  d'Etat  auquel  est 
soumis ce personnel. Il ne peut suivre le raisonnement du SECO qui 
fait une distinction entre l'ensemble des charges salariales et les ponts 
AVS et qui exclut la prise en charge de ces derniers dans le compte 
d'exécution de la LACI du canton. S'agissant de la décision du 27 avril 
2005 de la Commission de recours DFE, le recourant relève que ladite 
décision s'inspire de règles applicables aux demandeurs d'emploi pour 
en tirer des parallèles en matière de traitement du personnel des ORP 
et qu'elle entraîne un abus du pouvoir d'appréciation au détriment des 
cantons puisqu'elle remet en cause la délégation fédérale accordée à 
ces derniers en matière de gestion du personnel. Selon le recourant, il 
n'y  a  pas  lieu  de  penser  que  l'absence  de  disposition  légale 
concernant la préretraite du personnel des ORP constitue un silence 

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qualifié de la loi et ce serait de manière générale que la LACI parle de 
l'exploitation  des  ORP,  ce  qui  permettrait  d'inclure  l'ensemble  des 
charges dévolues à ce poste et notamment les ponts AVS. Il se réfère 
ensuite  aux  Directives  financières  du  SECO,  selon  lesquelles  "les 
prescriptions figurant dans la législation fédérale et les impératifs fixés 
par le SECO sont également applicables en matière d'imputation. Les 
directives  cantonales  peuvent  être  appliquées  si  aucune  disposition 
n'a  été  prévue  au  sujet  d'un  genre  de  frais  ou  de  l'une  ou  l'autre 
rubrique",  et  soutient  que  les  règles  cantonales  existantes  doivent 
ainsi s'appliquer.

Le  recourant  ajoute  que  le  résultat  de  l'interprétation  faite  par  la 
Commission de recours DFE dans sa décision du 27 avril 2005 prête à 
confusion.  Dès  lors  que  dite  commission  prétend  que  la  liste  des 
prestations sociales est exhaustive et que le législateur n'a pas réglé 
la retraite anticipée, il est toutefois piquant de constater que, dans les 
directives  2006  et  2007,  apparaît  une  nouvelle  mention  de  frais 
imputables sous conditions dans le compte des prestations sociales : 
"les rentes transitoires liées aux institutions de caisse de retraite sont 
imputables dans la mesure où les exigences du SECO relatives à la 
retraite anticipée sont remplies". On ne saurait ainsi, d'une part, arguer 
que  la  liste  est  exhaustive  et,  d'autre  part,  la  compléter 
subséquemment en prévoyant une prise en charge des frais relatifs à 
la  retraite  anticipée  soumise  à  conditions,  alors  que  la  base  légale 
d'une  telle  prise  en  charge  a  été  précédemment  niée  et  qu'aucune 
modification  n'est  survenue.  Le  recourant  soutient  encore  que 
l'argument du SECO selon lequel le paiement des frais de la retraite 
anticipée d'un employé ORP n'est admis que pour raison économique 
ne  repose  sur  aucune  base  légale  et  qu'aucune procédure  formelle 
adéquate d'étude ou de soumission des cas n'est clairement définie. Il 
termine  en  relevant  que  les  directives  financières  du  SECO  ne 
sauraient  constituer  une  base  légale  suffisante  pour  refuser  un 
avantage  expressément  prévu  et  accordé  de bonne  foi  par  un droit 
cantonal. 

De son côté,  le  SECO relève que la mise en retraite  anticipée d'un 
employé d'un ORP doit  être liée à une raison économique. Or, cette 
condition  n'est,  selon lui,  pas  remplie  en l'espèce. Il  s'appuie  sur  la 
décision de l'ancienne Commission de recours DFE du 27 avril  2005 
selon laquelle les frais liés aux retraites anticipées ne peuvent pas être 
pris en compte faute de base légale.

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7.2 Les  Directives  financières  01/2004  et  01/2005  sur  le  Budget, 
Indemnisation des cantons (ORP/LMMT/ACt) pour les frais d'exécution 
de  la  LACI  édictées  par  le  SECO mentionnent  sous  la  rubrique  a2 
"Prestations sociales" en sus des cotisations sociales AVS/AI/APG/AC, 
"les  autres  charges  sociales  dans  la  mesure,  toutefois,  où  elles  se 
situent dans les limites des réglementations cantonales comparables y 
relatives".  La  première  mention  restrictive  concernant  les  retraites 
apparaît  dans la Directive financière 01/2006 sous chiffre 2 "Genres 
de frais",  rubrique a2 "Prestations sociales" : "Frais  imputables sous 
certaines conditions : (...) Les rentes transitoires liées aux institutions 
de caisse de retraite sont imputables dans la mesure où les exigences 
du SECO relatives à la retraite anticipée sont remplies". Les Directives 
financières  01/2007  et  01/2008  contiennent  les  mêmes  remarques, 
avec toutefois pour l'édition 2008 une note de bas de page qui renvoie 
à une communication du SECO du 21 mars 2007 adressée notamment 
aux  ORP ("Communication  ORP/LMMT/ACt  2007/01  Adaptation  des 
structures d'exécution"). Dans cette communication, le SECO, qui se 
réfère à une série de documents joints en annexe, relève en particulier 
que la plupart  des cantons doivent réduire leurs structures en raison 
de  la  situation  sur  le  marché  de  l'emploi.  Parmi  les  documents 
annexés,  on  trouve  une  note  interne  sur  la  "Retraite  anticipée  du 
personnel des organes d'exécution de la LACI et des organisateurs de 
MMT"  datée  du  12  février  2001  et  adressée  à  M. Babey.  Il  y  est 
indiqué ce qui suit : 

"Le financement des projets de retraite anticipée est soumis aux conditions 
suivantes : 
1. L'évolution  positive  du  marché  du  travail  ayant  entraîné  une  baisse  du 

nombre des chômeurs et des demandeurs d'emploi, le poste concerné est 
supprimé jusqu'à nouvel avis.

2. Il est manifeste que les efforts en vue de continuer à employer la personne 
concernée  auprès  du  fondateur  de  la  caisse,  du  canton  ou  de 
l'organisateur de la MMT ont échoué.

3. Au moment prévu de la réalisation du projet, la personne concernée aura 
atteint  l'âge  minimum  de  62  ans  pour  les  hommes  et  60  ans  pour  les 
femmes.

4. Au moment de prendre sa retraite anticipée, la personne concernée aura 
travaillé au minimum pendant cinq ans pour un organe d'exécution de la 
LACI ou un organisateur de MMT.

5. Le revenu provenant de la mesure, d'éventuelles prestations de la caisse 
de pension et d'un quelconque revenu annexe, ne doit pas excéder 80% du 
gain  assuré de la  personne concernée. Si  cette  limite  est  dépassée,  les 
subventions sont réduites en conséquence. Les fondateurs des caisses, les 
cantons ou les organisateurs de MMT sont chargés de contrôler que ces 
dispositions sont bien respectées.

6. La  personne  concernée  ne  peut  pas  toucher  d'indemnités  de  chômage 
pendant toute la durée de ce projet.

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7. Le fondateur de la caisse, resp. le canton, prend en charge au moins 50 
pour cent des coûts de la mesure.

8. Les  coûts  de  la  mesure  engendrés  pour  l'assurance-chômage  sont  à 
reporter  sur  le  compte  de  l'organe  d'exécution  AC et  sont  imputés  aux 
montants maximaux applicables.

9. Les organes d'exécution qui déduisent leurs frais de personnel par forfait 
(par ex. caisses soumises au régime forfaitaire) sont exclus de ce projet.

10. Les  organisateurs  de  MMT  doivent  de  plus  remplir  les  conditions 
suivantes : (...)."

7.3 Afin  d'assurer  l'application  uniforme  de  certaines  dispositions 
légales,  l'administration  peut  expliciter  l'interprétation  qu'elle  leur 
donne dans des  ordonnances administratives  (directives,  circulaires, 
instructions ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994, 
ch. 3.3.5.1 et 3.3.5.2, p. 264 s. ; ATF 121 II 473 consid. 2b). La fonction 
principale  de  ces  ordonnances  est  de  garantir  l'unification  et  la 
rationalisation  de  la  pratique ;  ce  faisant,  elles  permettent  aussi 
d'assurer  l'égalité  de  traitement  et  la  prévisibilité  administrative  et 
facilite aussi le contrôle juridictionnel (MOOR, op. cit., vol. I, ch. 3.3.5.3, 
p. 268 ;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines 
Verwaltungsrecht,  5e éd.,  Zurich/Bâle/Genève  2006,  n° 124 ;  GIOVANNI 
BIAGGINI,  Die  vollzugslenkende  Verwaltungsverordnung:  Rechtsnorm 
oder  Faktum ?,  in  ZBL 1997  p. 4).  Les  ordonnances  administratives 
n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni 
même l'administration. Par ailleurs,  elles ne peuvent  sortir  du  cadre 
fixé  par  la  norme  supérieure  ni  restreindre  ou  étendre  son  champ 
d'application. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent 
prévoir  autre  chose  que  ce  qui  découle  de  la  législation  ou  de  la 
jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1, 123 II 16 consid. 7, 121 II 
473  consid. 2b ;  MOOR,  op. cit.,  vol. I,  ch. 3.3.5.2  et  3.3.5.3, 
p. 266-271). 

S'il  est  vrai  que  les  ordonnances  administratives  interprétatives  ne 
lient en principe ni les tribunaux ni  les administrés, il  n'en reste pas 
moins que les uns et les autres en tiennent largement compte. Dans la 
mesure  où  ces  directives  assurent  une  interprétation  correcte  et 
équitable  des  règles  de  droit,  le  juge  les  prendra  en  considération 
(ATF 132 V 121 consid. 4.4 ; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 
4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n° 371). Ne contenant aucune 
règle de droit "stricto sensu", les ordonnances administratives sont en 
principe  applicables  dans  le  temps  de  la  même  manière  que  les 
dispositions  qu'elles interprètent,  notamment  en ce  qui  concerne un 
éventuel  effet  rétroactif  (arrêt  du  TF  2A.555/1999  du  15  mai  2000). 
Elles  ne  sont  toutefois  pas  immuables  et  des  motifs  sérieux  et 

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objectifs,  soit  une  connaissance  plus  approfondie  de  l'intention  du 
législateur, un changement de circonstances extérieures ou l'évolution 
des conceptions juridiques, permettent à l'autorité de les modifier sans 
violer les principes de l'égalité de traitement et de la sécurité du droit 
(arrêt précité et les réf. aux ATF 125 II 152 consid. 4c/aa et 102 Ib 45 
consid. 1).

8.
Entre 2004 et 2005, les directives financières se référaient de manière 
générale aux réglementations cantonales pour la prise en charge des 
ponts AVS. Le SECO a par la suite adapté ses directives financières 
en précisant dans celles de 2006 et 2007 que les rentes transitoires 
liées aux institutions de caisse de retraite étaient imputables "dans la 
mesure où les exigences du SECO relatives à la retraite anticipée sont 
remplies". 

Par  décision  du  25  août  2005,  le  SECO  a  agréé  sans  réserve  les 
comptes  annuels  et  l'indemnisation  des  frais  d'exécution  pour 
l'exercice  2004. Ces  comptes  englobaient  les  ponts  AVS préretraite 
prévus par le statut du personnel cantonal et versés à A._______ pour 
un montant  de Fr. 25'320.-  (cf. rapport  de  révision  du 29 juin  2006, 
ch. 3.5 "Autres frais"). Par décision du 17 août 2006, le SECO a refusé 
d'agréer les frais d'exécution pour l'exercice 2005 en ce qui concerne 
les  ponts  AVS 2005  pour  un  montant  de  Fr. 25'800.-  et,  avec  effet 
rétroactif,  les  ponts  AVS  2004  (Fr. 25'320.-),  motif  pris  qu'ils  ne 
répondaient pas à une raison économique. 

Il  convient d'examiner dans un premier temps si la nouvelle pratique 
du  SECO repose  sur  une  application  correcte  du  droit  et,  dans  un 
deuxième temps, si elle peut être appliquée avec effet rétroactif.

9.

9.1 L'exécution de la LACI poursuit quatre objectifs : la prévention du 
chômage,  la  réinsertion  rapide  et  durable  des  demandeurs  d'emploi 
inscrits, la prévention du chômage de longue durée et de l'arrivée en 
fin  de  droits  et,  enfin,  l'exécution  efficace  de  la  LACI  et  de  la  loi 
fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de 
services  (LSE,  RS  823.11)  (BORIS RUBIN,  Assurance-chômage,  Droit 
fédéral,  Survol  des  mesures  cantonales,  Procédure,  2e éd.,  Zurich 
2006,  p. 710).  Ces objectifs  impliquent  l'engagement  d'un  personnel 

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qui  dispose  non  seulement  de  connaissances  spéciales,  mais 
également  et  surtout  d'une  certaine  expérience.  Or,  la  gestion  des 
ressources  humaines  ne  peut  pas,  dans  le  secteur  de  l'assurance-
chômage, être planifiée à long terme (Message du Conseil fédéral du 
29 novembre 1993 à  l'appui  de  la  deuxième révision  partielle  de la 
LACI, FF 1994 I 340, 366). Les organes d'exécution doivent s'adapter 
lorsque  le  chômage  décroît  fortement.  Ce  faisant,  ils  doivent 
également  éviter  le  démantèlement  des  structures  mises  en  place 
pour  l'exécution  de  l'assurance-chômage  ainsi  que  la  perte  des 
compétences existantes afin d'éviter de devoir tout reconstruire en cas 
de  recrudescence  du  chômage  (voir  dans  ce  sens  l'annexe  à  la 
Communication  ORP/LMMT/ACt  2007/01  "Adaptation  des  structures 
d'exécution en cas de baisse du nombre de demandeurs d'emploi"). 
Lorsque  les  mesures  prises  (p. ex.  optimisation  des  structures 
d'exécution,  collaboration  intercantonale,  fluctuations  naturelles  de 
personnel,  placement  du  personnel  dans  d'autres  services)  ne 
suffisent  pas,  d'autres  moyens  peuvent  être  envisagés  comme  par 
exemple la mise à la retraite anticipée de certains employés. Dans le 
document  précité,  le  SECO  soumet  cette  solution  aux  conditions 
suivantes : le poste est supprimé en raison de l'évolution positive du 
marché du travail et de la baisse du nombre de demandeurs d'emploi ; 
le placement de la personne dans une structure d'exécution de la LACI 
ou dans le canton a échoué ; la personne concernée a atteint l'âge de 
la  retraite  anticipée,  soit  62  ans  pour  les  hommes,  respectivement 
60 ans pour les femmes ; la personne a travaillé au moins durant cinq 
ans dans une structure d'exécution de la LACI.

9.2 Conformément  à  l'art. 92  al. 7  LACI,  le  fonds  de  compensation 
rembourse aux cantons les frais à prendre en compte pour les tâches 
qui leur incombent dans le cadre du service public de l'emploi,  pour 
l'exécution  des  tâches  prévues  dans  la  loi  (art. 83  al. 1  let. nbis et 
85 al. 1  let. d,  e  et  g  à  k),  l'exploitation  des  ORP  (art. 85b)  et 
l'exploitation des services LMMT (art. 85c). Lors de la révision de la loi 
sur  l'assurance-chômage du  23  juin  2000,  l'art. 92  al. 7  LACI  a  été 
complété afin de permettre la prise en compte des frais fixes générés 
par  les  fluctuations  du  marché  du  travail  ainsi  que  le  risque  de 
responsabilité  (Message  du  Conseil  fédéral  du  23  février  2000  à 
l'appui  d'une  révision  de  la  LACI,  FF 2000  1588,  1600).  Ce 
complément  a  été  adopté  par  le  législateur  sans  modification 
(RO 2000 3093) et sans donner lieu à une discussion lors des débats 
parlementaires (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 2000 N 

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681 ss et 854,  BO 2000 E 258 et 479). L'art. 92 al. 7 LACI a par la 
suite  subi  diverses  modifications  sans  incidence  sur  la  présente 
procédure (RO 2003 1728 : adjonction de l'art. 85c LACI et des frais 
additionnels  temporaires  générés  par  la  collaboration  intercantonale 
[art. 85e] et interinstitutionnelle [art. 85f] ; RO 2006 979 : adjonction de 
l'art. 83 al. 1 let. nbis ; RO 2007 5779 : al. 7bis 2e phrase).

Il appert ainsi de ce qui précède que les coûts administratifs à prendre 
en  compte  comprennent  non  seulement  ceux  qui  sont  induits  par 
l'exécution des tâches prévues par la loi, mais aussi ceux engendrés 
par  les  fluctuations  du marché du travail,  soit  en  cas  de décrue du 
chômage. L'art. 92  al. 7  LACI  ne  mentionne  toutefois  pas  à  quelles 
conditions ces coûts supplémentaires sont  soumis pour être pris  en 
compte, mais laisse au Conseil fédéral le soin de régler cette question.

Dans  son  ordonnance,  le  Conseil  fédéral  prévoit  que  sont  pris  en 
compte les frais d'exploitation et les frais d'investissement (art. 122a 
al. 1  OACI).  Le  DFE  peut  fixer  une  indemnité  forfaitaire  ou  des 
montants  plafonds  pour  certaines  dépenses.  En  cas  de  doutes, 
l'organe  de  compensation  décide  au  cas  par  cas  des  frais  pris  en 
compte (art. 122a al. 2 OACI). L'art. 122a al. 3 laisse au DFE le soin 
de définir  la  structure minimale  propre à  garantir  le  service  minimal 
des ORP, du service LMMT et de l'autorité cantonale et de fixer le coût 
de  ce  service  minimal  compte  tenu de la  nécessité  de  préserver  le 
niveau de qualification du personnel et de garantir un agrandissement 
rapide  des  structures  en  cas  d'augmentation  du  nombre  de 
demandeurs d'emploi. Quant aux al. 4 et 5, ils décrivent la procédure : 
le canton soumet un budget général des dépenses prévues pour les 
ORP,  le  service  LMMT  et  l'autorité  cantonale  à  l'organe  de 
compensation  qui  prononce  une  décision  de  principe  (décision 
d'octroi).

Ces  dispositions  énoncent  des  critères  généraux ;  elles  visent  à 
donner à l'administration les lignes générales pour assurer une gestion 
qui répond aux exigences de l'art. 92 al. 7 LACI qui prescrit au Conseil 
fédéral  de  prendre  en  compte  de  façon  équitable  les  frais  fixes 
permettant  de  faire  face  aux  fluctuations  du  marché  du  travail.  Ces 
critères font appel à des concepts juridiques indéterminés qui laissent 
par  essence  à  l'autorité  comme  au  juge  une  très  large  latitude 
d'appréciation (MOOR, op. cit., vol. I, ch. 2.1.1.3, p. 37 et 4.3.3.1, p.379 ; 
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  op. cit.,  n° 428 ss).  Cette  latitude 

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d'appréciation apparaît également à l'art. 122a al. 2 OACI qui prévoit 
que l'organe de compensation décide pour certaines dépenses au cas 
par cas des frais pris en compte lorsqu'il y a des doutes. Cela dit, la 
procédure  mise  en  place  aux  al. 4  et  5  (présentation  d'un  budget 
général  et  décision  d'octroi)  permet  à  l'organe  de  compensation 
d'indiquer,  déjà  lors  de  l'examen  du  budget,  les  dépenses  qui  ne 
seront  pas  prises  en  compte,  voire  les  conditions  auxquelles  elles 
seront  soumises  pour  être  prises  en  compte  afin  d'assurer  la 
prévisibilité administrative et l'égalité de traitement. L'unification de la 
pratique et la sécurité du droit peuvent en outre être assurées par le 
truchement des directives portant en particulier sur la prise en compte 
des frais ; l'art. 9 let. b de l'ordonnance sur l'indemnisation des cantons 
autorise  précisément  l'organe  de  compensation  à  édicter  des 
directives en ce sens.

En résumé, il  ressort  de ce qui précède qu'il  existe une base légale 
formelle  suffisante  autorisant  la  prise  en  compte  des  frais  fixes 
découlant des fluctuations du marché du travail ; que les dispositions 
consacrées  à  ce  sujet  dans  l'ordonnance  du  Conseil  fédéral 
respectent le cadre légal ; qu'en l'espèce, la nature des règles de droit 
à appliquer implique de laisser aux autorités d'application une certaine 
marge  de  manoeuvre  lors  de  la  concrétisation  de  ces  normes 
(ATF 123  I  112  consid. 7a,  122  I  360  consid. 5b/bb,  109  Ia  273 
consid. 4d) ; qu'enfin, la procédure mise en place permet de garantir la 
prévisibilité  administrative,  et  donc  la  sécurité  du  droit,  ainsi  que 
l'égalité de traitement. 

Force est dès lors de constater que la nouvelle pratique du SECO qui 
soumet la prise en compte des frais générés par la mise en retraite 
anticipée,  soit  les  ponts  AVS,  à  la  condition  qu'elle  soit  due  à  des 
raisons  économiques  repose  sur  une  base  légale  suffisante.  Par 
ailleurs,  les  conditions  émises  dans  la  note  interne  (cf. supra 
consid. 7.2)  ne  paraissent  pas  sortir  du  cadre  fixé  par  la  loi  ni 
restreindre ou étendre son champ d'application.

9.3 En revanche, les frais générés par les ponts AVS qui découlent, 
comme en l'espèce,  de la  mise à la  retraite  anticipée sur  une base 
volontaire ne peuvent pas être pris en compte dès lors qu'ils sortent 
du cadre fixé par la loi. 

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L'art. 2 al. 1 du règlement du canton de X._______ du 6 juillet  1999 
sur  l'emploi  et  l'aide  aux  chômeurs  (REAC)  précise  que  le  Service 
public  de  l'emploi  est  organisé  de  façon  à  exécuter  les  tâches 
découlant  de  la  LSE  et  de  la  LACI.  Le  personnel  du  Service  est 
engagé conformément à la législation relative au personnel de l'Etat, 
sous réserve de suppression de poste consécutive à une diminution 
du  nombre  de  demandeurs  d'emploi  (art. 3  REAC).  La  loi  du 
17 octobre  2001  sur  le  personnel  de  l'Etat  de  X._______  (LPers) 
s'applique aux personnes qui exercent une activité au service de l'Etat 
et qui sont rémunérées pour cette activité. A teneur de l'art. 55 LPers, 
le Conseil d'Etat peut prendre des mesures temporaires ou définitives 
d'encouragement à la prise volontaire de la retraite avant l'âge limite 
(al. 1).  Lorsque  ces  mesures  consistent  en  un  apport  financier  au 
personnel  ou à la  Caisse de prévoyance du personnel  de l'Etat,  cet 
apport  doit  être  compensé  par  une  économie  globale  au  moins 
équivalente (al. 2). Le règlement du 17 décembre 2002 du personnel 
de l'Etat de X._______ (RPers) prévoit que l'âge minimal de la retraite 
est fixé à 60 ans. L'âge limite de la retraite est fixé à 65 ans (art. 37 
al. 1 et 2 RPers). La catégorie de personnel soumise à l'abaissement 
de l'âge limite de la retraite bénéficie de l'octroi d'un pont pré-AVS égal 
au  maximum  de  la  rente  AVS  (art. 37  al. 4  RPers).  La  mesure 
d'encouragement  à  la  retraite  peut  être  introduite  pour  tout  le 
personnel ou pour des catégories spécifiques (art. 39 al. 1 RPers). La 
mesure consiste dans l'octroi, jusqu'à l'âge donnant droit à l'AVS, d'un 
pont pré-AVS égal au maximum de la rente AVS (art. 39 al. 2 RPers). 
Selon l'art. 39 al. 4 RPers, le pont pré-AVS est octroyé aux conditions 
suivantes :  le  collaborateur  ou  la  collaboratrice  compte  au  moins 
quinze ans  d'activité  (let. a) ; un  défaut  de comportement  ne justifie 
pas une mise à la retraite en application de l'art. 38 (let. b). 

Les  motifs  développés  par  l'ancienne  Commission  de  recours  DFE 
dans sa décision du 27 avril 2005 (MC/2003-11) doivent être précisés. 
Dans  cette  cause,  le  SECO  avait  refusé  d'agréer  un  montant  de 
Fr. 20'600.- relatif au pont AVS d'un employé d'un ORP motif pris que 
la  mise  à  la  retraite  anticipée  ne  résultait  ni  du  développement  du 
marché  du  travail  ni  d'une  suppression  de  poste.  L'ancienne 
Commission de recours DFE s'était, quant à elle, notamment appuyée 
sur  le  fait  que  le  législateur  avait  abrogé,  après  un  cours  laps  de 
temps, l'art. 65a LACI (RO 1996 283) qui permettait au Conseil fédéral 
d'introduire, pour une durée limitée, une réglementation en matière de 
préretraite si un chômage important et persistant, frappant une région, 

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un secteur économique ou l'ensemble du pays, rendait cette mesure 
nécessaire.  Il  s'agissait  en  substance,  par  le  biais  d'une  allocation 
versée  par  l'assurance-chômage,  de  favoriser  le  départ  en  retraite 
anticipée de travailleurs âgés à la condition, notamment, que le poste 
libéré  par  ce  collaborateur  soit  repourvu  par  un chômeur  (RO 1996 
283 ; BO 1994 E 316, BO 1994 N 1638, BO 1995 E 110, BO 1995 N 
1135, BO 1995 E 628 s. ; RO 1996 3085). 

Dans  ses  considérants,  l'ancienne  Commission  de  recours  DFE 
semble  avoir  perdu  de  vue  que  cette  mesure,  conçue  comme  un 
moyen de réinsertion des chômeurs, était étrangère à la problématique 
de l'indemnisation des frais d'exécution visée par l'art. 92 al. 7 LACI 
dont il a été établi plus haut qu'il permet la prise en charge de retraites 
anticipées  des  collaborateurs  des  ORP  pour  autant  qu'elles  soient 
liées à une amélioration du marché du travail (consid. 9.2).

10.
Dans la décision du 17 août 2006 (procédure B-7821/2006), le SECO 
a révoqué la décision du 25 août 2005 en tant qu'elle portait sur les 
ponts AVS agréés sans réserve pour l'exercice 2004. Ainsi, il convient 
d'examiner,  d'une  part,  si  l'autorité  inférieure  pouvait  changer  sa 
pratique  en  matière  d'agrément  des  ponts  AVS  (consid. 10.2)  et, 
d'autre part, si c'est à bon droit qu'elle a révoqué son agrément pour 
les ponts AVS versés en 2004 (consid. 10.3). Par ailleurs, le SECO a 
refusé dans cette même décision d'agréer les frais d'exécution portant 
sur  les  ponts  AVS versés  en 2005,  Il  sied  également  d'examiner  si 
c'est à bon droit qu'il a procédé de la sorte (consid. 10.4).

10.1 Pour être compatible avec le principe de l'égalité de traitement 
prévu  à  l'art. 8  al. 1  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Constitution 
suisse du 18 avril  1999 (Cst.,  RS 101),  un  changement  de pratique 
doit  – de la même manière qu'un revirement de jurisprudence décidé 
par une autorité  judiciaire (MOOR,  op. cit.,  vol. I,  p. 76)  – reposer sur 
des  motifs  sérieux  et  objectifs,  à  savoir  une  connaissance  plus 
approfondie  de  l'intention  du  législateur,  un  changement  des 
circonstances  extérieures  ou  l'évolution  des  conceptions  juridiques. 
Une  mauvaise  application  du  droit  peut  également  motiver  un  tel 
changement. Les raisons qui militent en faveur d'un nouveau point de 
vue  doivent  être  plus  importantes  que  les  effets  négatifs  pour  la 
sécurité  du  droit  résultant  d'un  changement  de  pratique 
(THOMAS PROBST,  Änderung  der  Rechtsprechung,  St-Gall  1992,  p. 66 ; 

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MOOR,  op. cit.,  vol. I,  p. 463 ;  ATF 126  V  36  consid. 5a,  125  II  152 
consid. 4c/aa,  125  III  312  consid. 7 ;  Jurisprudence  des  autorités 
administratives de la Confédération [JAAC] 64.57 consid. 4).

Lorsqu'une décision est entrée en force de chose jugée, elle ne peut 
en principe pas être modifiée (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  op. cit.,  n° 822 
et  992). Toutefois,  une décision  matériellement  d'emblée erronée ou 
qui l'est devenue suite à une modification de la situation de fait ou de 
droit  peut,  à  certaines  conditions,  être  annulée  par  l'autorité  qui  l'a 
rendue après son entrée en force. A cet égard, il convient de mettre en 
balance l'intérêt à l'application correcte du droit  objectif  et  celui  à la 
sauvegarde  de  la  sécurité  juridique  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  op. cit., 
n° 823 ;  PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  vol. II,  2e   éd.,  Berne  2002, 
p. 327 ss ; ATF 121 II 276 consid. 1a/aa, 119 Ia 305 consid. 4c). Selon 
la  doctrine  et  la  jurisprudence,  le  postulat  de  la  sécurité  du  droit 
l'emporte en général lorsque la décision précédente a fondé un droit 
subjectif, lorsque le particulier a déjà fait usage de la faculté octroyée 
de  manière  irrévocable  ou  encore  lorsque  dite  décision  a  été  prise 
dans  une  procédure  au  cours  de  laquelle  tous  les  intérêts 
antagonistes  devaient  être  examinés  sous tous  leurs  aspects. Cette 
règle n'est toutefois pas absolue. Une révocation peut en effet aussi 
intervenir  dans  l'un  des  trois  cas  évoqués  ci-dessus  lorsqu'elle  est 
imposée par  un intérêt  public  particulièrement  important  (ATF 121 II 
276 consid. 1a/aa, 119 Ia 305 consid. 4c, 115 Ib 155 consid. 3a, 109 
Ib  252  consid. 4b ;  ANDRÉ GRISEL,  Traité  de  droit  administratif,  vol. I, 
Neuchâtel 1984, p. 431 ss ; MOOR, op. cit., vol. II, p. 330 ss).

10.2 A la lumière de ce qui précède, on doit bien reconnaître que le 
changement de pratique du SECO repose sur des motifs objectifs et 
sérieux. L'évolution des concepts juridiques a en effet permis, d'une 
part,  de  mieux  comprendre  ce  qu'il  fallait  entendre  par  frais 
d'exécution  de  la  LACI  à  prendre  en  compte.  D'autre  part,  les 
considérants  qui  précèdent  mettent  également  en  évidence  que 
l'ancienne  pratique  qui  consistait  à  prendre  en  charge  dans  leur 
intégralité tous les ponts AVS – départs à la retraite dus à des raisons 
économiques  et  départs  à  la  retraite  volontaires  – constituait  une 
mauvaise  application  du  droit.  C'est  donc  à  bon  droit  que  l'autorité 
inférieure a changé sa pratique.

10.3 Se fondant sur cette nouvelle pratique, le SECO a révoqué une 
précédente décision d'agrément  en tant  qu'elle  portait  sur  les  ponts 

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AVS versés en 2004. Le SECO justifie cette révocation en se basant 
sur la décision de l'ancienne Commission de recours DFE du 27 avril 
2005 précitée. Il  ne  prétend toutefois à aucun moment  qu'un intérêt 
public prépondérant imposait  la révocation de cette décision, que ce 
soit  dans  la  décision  querellée  ou  dans  sa  réponse  au  recours. 
D'ailleurs,  l'attitude  du  SECO  ne  permet  pas  d'admettre  l'existence 
d'un  tel  intérêt  public.  En  effet,  malgré  la  décision  de  l'ancienne 
Commission de recours DFE du 27 avril 2005, le SECO n'a changé sa 
pratique que durant l'année 2006, lors de l'agrément des comptes de 
l'année 2005. En outre, les autorités cantonales d'exécution de la LACI 
n'ont pas été informées de cette nouvelle pratique. Et ce n'est que lors 
de l'édition  de la  Directive financière  01/2006 relative  au budget  de 
l'année 2006 qu'une réserve a été expressément faite s'agissant de la 
prise en charge des ponts AVS. 

Force est donc d'admettre que, dans la situation du cas d'espèce, le 
postulat  de  la  sécurité  du  droit  et  le  principe  de  la  prévisibilité  de 
l'activité administrative l'emportent  sur l'intérêt  public  à la révocation 
de la décision du 25 août 2005 en tant qu'elle porte sur les ponts AVS 
agréés sans réserve pour  l'exercice  2004. C'est  dès  lors  à  tort  que 
cette décision a été révoquée. 

Le recours est donc bien fondé sur ce point.

10.4 S'agissant  de  l'agrément  des  comptes  de  l'exercice  2005,  il 
convient  de  constater  que,  comme  rappelé  ci-dessus,  la  Directive 
financière 01/2005 ne faisait mention d'aucune réserve s'agissant des 
ponts AVS. Le recourant était ainsi fondé à croire que la pratique déjà 
suivie en 2004 perdurait dès lors qu'elle n'avait donné lieu à aucune 
contestation de la part  du SECO lorsqu'il a approuvé les comptes le 
25 août 2005. A cela s'ajoute que le changement de pratique n'a été 
porté  à  la  connaissance  du  recourant  que  le  30  septembre  2005 
lorsque le SECO a publié sa Directive financière 01/2006. Applicable 
pour l'année 2006, cette directive n'a au surplus aucun effet rétroactif 
pour l'année 2005. Aussi est-ce à tort que, en réponse à une question 
que lui avait oralement posée le Service public de l'emploi du canton 
de X._______, le SECO a, par courrier du 19 décembre 2005, invité 
ledit  service à mettre à la charge du fondateur les frais liés au pont 
AVS pour l'année 2005. Il résulte de ce qui précède qu'en refusant de 
prendre  en  compte  les  frais  liés  aux  ponts  AVS  dans  la  décision 
attaquée du 17 août 2006, le SECO a modifié les règles de prise en 

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charge des frais d'exécution de la LACI au mépris de la prévisibilité de 
l'activité administrative. Dès lors, ce qui a été dit au consid. 10.3 vaut, 
mutatis mutandis, également dans ce contexte. 

Le recours se révèle dès lors également bien fondé sur ce point.

11.
S'agissant  de l'approbation  des  comptes  de l'exercice  2006,  qui  fait 
l'objet  de  la  décision  du  16  août  2007  (procédure  B-7910/2007),  le 
SECO a déclaré non imputables les ponts AVS versés à A._______ 
pour des motifs identiques à ceux déjà invoqués dans sa décision du 
17 août 2006. 

Comme  relevé  plus  haut,  la  Directive  financière  01/2006  "Budget 
2006",  éditée en septembre 2005,  indique clairement que les rentes 
transitoires  sont  imputables  dans  la  mesure  où  les  exigences  du 
SECO relatives à la retraite anticipée sont remplies. Le recourant ne 
pouvait donc pas ignorer l'existence de la nouvelle pratique du SECO 
en  matière  de  ponts  AVS  lorsqu'il  a  établi  son  budget.  On  peut 
également  exiger  du  recourant  qu'il  ait  pris  connaissance  des 
exigences du SECO en matière de retraite anticipée, dès lors que la 
directive précitée y fait expressément référence (voir en ce sens l'arrêt 
du TF 2D_136/2007 du 19 juin 2008 consid. 3.1 s. et les réf. cit.). En 
outre, la Directive financière 02/2006 "Règles de tenue des comptes 
2006", éditée en octobre 2005, mentionne les mêmes réserves. C'est 
dire que le recourant savait que seuls les ponts AVS qui respectaient 
les conditions du SECO en matière de retraite anticipée allaient être 
pris en charge lors de l'agrément des comptes annuels de l'exercice 
2006. 

Il  est vrai  que le droit  cantonal prévoit  à certaines conditions l'octroi 
d'un pont pré-AVS (voir consid. 9.3 ci-dessus). Mais comme établi plus 
haut (voir consid. 9.2), le droit fédéral ne permet d'en mettre les coûts 
à la charge du fonds de compensation de l'assurance-chômage que 
dans des limites étroites, liées aux fluctuations du marché du travail. 
Or, il est en l'espèce  admis et non contesté que les ponts AVS 2006 
n'ont pas été versés dans le cadre d'un départ à la retraite anticipée 
pour  des  raisons  économiques.  Ainsi  donc,  l'autorité  inférieure  a 
refusé  avec raison  de prendre  en  charge ces  rentes  transitoires  au 
regard de sa nouvelle pratique, ce départ n'entrant pas dans le cadre 
des fluctuations du marché du travail de l'art. 92 al. 7 LACI (cf. supra 

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consid. 9.2).  Le  fait  que  les  ponts  AVS  soient  des  prestations  qui 
s'inscrivent dans la durée de par leur nature et que certains ont été 
octroyés avant le changement de pratique n'est pas pertinent. En effet, 
le  SECO  serait  amené,  dans  le  cas  contraire,  à  tenir  compte  des 
spécificités de la législation du canton de X._______ sur le personnel 
au risque de violer l'égalité de traitement entre cantons.

Le recours est donc mal fondé sur ce point.

12.
Il  suit  de  ce  qui  précède  que  le  recours  du  18 septembre  2006 
(procédure B-7821/2006) doit être admis et le chiffre 2 de la décision 
du SECO du 17 août 2006 annulé. Le recours du 17 septembre 2007 
(procédure B-7910/2007) est quant à lui rejeté.

13.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont  mis à la  charge de la  partie  qui  succombe. Si  celle-ci 
n'est déboutée que partiellement,  ces frais sont  réduits (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 
FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités 
inférieures,  ni  des  autorités  fédérales  recourantes  et  déboutées 
(art. 63 al. 2  PA). Le recourant  ayant  obtenu gain  de cause dans la 
procédure B-7821/2006, l'avance de frais de Fr. 1'200.- qu'il a versée 
le  28  septembre  2006  lui  sera  restituée  dès  l'entrée  en  force  du 
présent arrêt. Dans la procédure B-7910/2007, le recourant succombe. 
En conséquence, les frais de procédure d'un montant de Fr. 700.- sont 
mis à sa charge et imputés sur l'avance de frais de Fr. 1'200.- versée 
le 8 octobre 2007. Le solde de Fr. 500.- sera restitué au recourant dès 
l'entrée en force du présent arrêt.

La procédure n'ayant pas occasionné de frais relativement élevés au 
recourant, il  n'y a en conséquence pas lieu de lui allouer de dépens 
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 2 FITAF).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours du 18 septembre 2006 (procédure B-7821/2006) est admis. 
Le  chiffre  2  de  la  décision  du  Secrétariat  d'Etat  à  l'économie  du 
17 août 2006 est annulé.

2.
Le recours du 17 septembre 2007 (procédure B-7910/2007) est rejeté.

3.
L'avance de frais de Fr. 1'200.- versée dans la procédure B-7821/2006 
sera restituée au recourant dès l'entrée en force du présent arrêt.

Les  frais  de  procédure  concernant  la  procédure  B-7910/2007,  d'un 
montant de Fr. 700.-, sont mis à la charge du recourant et imputés sur 
l'avance de frais déjà versée de Fr. 1'200.-. Le solde de Fr. 500.- sera 
restitué au recourant dès l'entrée en force du présent arrêt.

4.
Il n'est pas alloué de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au  recourant  (Acte  judiciaire ;  annexes :  formulaires  "Adresse  de 
paiement")

- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2006-07-28/7 / kim ; Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)
- au Service public de l'emploi du canton de X._______ (Courrier A)
- au Département des finances du canton de X._______ (Courrier A)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le Président du collège : La Greffière :

Claude Morvant Nadia Mangiullo

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Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être 
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints 
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant 
(voir art. 42 LTF).

Expédition : 13 janvier 2009

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