# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a607dfe9-0dce-568b-997c-d547490d8690
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.05.2017  VB.2016.00673
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00673_2017-05-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00673	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.05.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschwerde gegen die Vergabe von Strassen- und Tiefbauarbeiten: Widerruf und Abbruch aufgrund nachträglich festgestellter Differenzen betreffend den offerierten Leistungsumfang.

Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie im Ergebnis auf die Aufrechterhaltung des Zuschlags gerichtet ist (E. 2.2).

Die Rüge der Nichtigkeit der Verfügungen erweist sich als unbegründet: Eine Kompetenzüberschreitung bzw. unzulässige Abhängigkeit ist nicht ersichtlich (E. 3.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen mangelhafter Begründung wäre im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt (E. 3.3).

Die Voraussetzungen für den Zuschlagswiderruf sind zunächst die gleichen wie für den Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren (§ 4a Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Ein Widerruf kann aber auch zulässig sein in Fällen, die von den expliziten Ausschlussgründen nicht erfasst werden. Treten nachträglich wesentliche Mängel zutage, die zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen müssten und befand sich die Vergabebehörde zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids in einem entschuldbaren Irrtum über die fraglichen Umstände, kann ein Widerruf des Zuschlags erfolgen (E. 4.1).

Die Vergabebehörde setzte stillschweigend voraus, die Arbeiten würden unter blosser Teilsperrung der Strasse und gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Verkehrs erfolgen, was die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte nicht berücksichtigte (E. 4.2). Zusammen mit dem zu erwartenden Kostenaufschlag ist dieser Mangel als wesentlich zu qualifizieren. Mit Blick auf die Ausschreibungsunterlagen erweist sich die Annahme der Vergabebehörde, das Angebot der Beschwerdeführerin decke die Aufrechterhaltung des Verkehrs ab, als entschuldbarer Irrtum (E. 4.3). Keine überwiegenden Vertrauensschutzinteressen der Beschwerdeführerin (E. 4.4).

Abweisung.

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

Auf die Beschwerden ist mangels Legitimation nicht einzutreten, soweit damit die Feststellung der Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügungen beantragt wird.

			 	
				Stichworte:
	
						ABBRUCH
AUSLEGUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDET
IRRTUM
KOMPETENZ
NICHTIGKEIT
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSSCHUTZ
WESENTLICHER MANGEL
WIDERRUF

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. II IVöB-BeitrittsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00673

VB.2016.00674

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 23. Mai 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Schleinikon, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

 

 

 

hat sich ergeben: 

I.  

Gemeinsam mit dem Elektrizitätswerk des Kantons Zürich
(EKZ) führte die Gemeinde Schleinikon im Sommer 2016 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend die im Zusammenhang mit der Sanierung der
Dorfstrasse anfallenden Strassen- und Tiefbauarbeiten durch. Innert Frist gingen
zehn gültige Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 1'209'995.- und Fr. 1'629'752.30
(inkl. MWST) ein. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 9. August 2016 wurde der
Leistungsanteil der Gemeinde Schleinikon im Betrag von Fr. 1'135'834.65
(inkl. MWST) an die A AG, Zürich, vergeben, von welcher das betragsmässig tiefste
Angebot stammte. 

Mit separaten Verfügungen vom 19. Oktober 2016 eröffnete
die Gemeinde Schleinikon der Zuschlagsempfängerin sowohl den Widerruf des
Zuschlagsentscheids vom 9. August 2016 als auch den gleichzeitigen Abbruch
des Vergabeverfahrens. Begründet wurde dieser Entscheid mit nachträglich
festgestellten Differenzen betreffend den offerierten Leistungsumfang bzw.
einer einseitigen Änderung der Vertragsgrundlagen vonseiten der Zuschlagsempfängerin.

II.  

Mit separaten Beschwerden vom 31. Oktober 2016
gelangte die A AG gegen den Widerruf des Zuschlags vom 19. Oktober
2016 (VB.2016.00673) und den gleichzeitig verfügten Abbruch des
Vergabeverfahrens (VB.2016.00674) an das Verwaltungsgericht und beantragt
jeweils die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter der Widerrechtlichkeit
der angefochtenen Verfügungen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht wurde die Vereinigung der
beiden Verfahren sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 24. November
2016 die Beschwerden seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. Dem Antrag auf Verfahrensvereinigung schloss
sie sich an, gegen die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhob
sie keinerlei Einwände. Mit Präsidialverfügung vom 28. November
2016 wurde den Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt und die Verfahren
VB.2016.00673 und VB.2016.00674 vereinigt.

In den Stellungnahmen des zweiten und dritten
Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Am
2. März 2017 erklärte die Beschwerdeführerin ihren Verzicht auf
Vernehmlassung zur Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II
14 E. 4.9).

2.2 Die
Beschwerdeführerin rügt die Beschlüsse zum einen mangels Zeichnungsberechtigung
und Begründung als nichtig. Sodann macht sie geltend, die Aufhebung des
Zuschlags sei widerrechtlich, da die Aufrechterhaltung des Busverkehrs nicht
Gegenstand der Ausschreibung gewesen sei, weshalb die Gemeinde die Mehrkosten
selber zu verantworten habe. Zwar verlangte sie die Feststellung der
Widerrechtlichkeit der Widerrufs- und der Abbruchverfügung und ist dieses
gegenüber demjenigen auf Aufhebung lediglich sekundärer Natur (vgl. Art 18
Abs. 2 IVöB; BGE 141 II 307 E. 6.3). Doch handelt es sich dabei um
das Eventualbegehren, welches nur dann zum Tragen kommt, falls sich die
Verfügungen nicht als nichtig, sondern lediglich anfechtbar erweisen sollten.
Das Hauptbegehren auf Feststellung der Nichtigkeit würde zur Aufhebung der
angefochtenen Verfügungen führen, was den vorgebrachten Rügen zufolge
angestrebt wird. Für dieses Verständnis des Begehrens spricht insbesondere
auch, dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung stellte. Dieses Vorgehen würde keinen Sinn ergeben, hätte
sie lediglich die Feststellung der Widerrechtlichkeit gewollt und auf den
Zuschlag verzichtet. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte dies die
Aufhebung der Widerrufs- und der Abbruchverfügung zur Folge und der Zuschlag
würde bei ihr verbleiben, was ihrem Interesse entspricht. Damit ist ihre
Legitimation zu bejahen. 

3.
 

3.1 Nichtigkeit
bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, die von Amtes wegen zu
beachten ist und von jedermann jederzeit geltend gemacht werden kann (Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,
Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1096). Damit die Rechtsfolge der
Nichtigkeit einer Verfügung eintritt, muss diese indes einen besonders schweren
Mangel aufweisen, der zudem ohne Weiteres erkennbar ist
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1098).

3.2 Zur
behaupteten Nichtigkeit der angefochtenen Verfügungen macht die Beschwerdeführerin
geltend, in den Submissionsunterlagen seien als ausschreibende Stellen sowohl
die Beschwerdegegnerin als auch das EKZ aufgeführt. Die Verfügungen betreffend
Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens seien indes beide lediglich
von "einem Präsidenten" und von "einem Gemeindeschreiber",
nicht aber von Vertretern des EKZ, unterzeichnet worden. Das EKZ habe die
Verfügungen folglich nicht "gebilligt", weshalb sie als nichtig zu
qualifizieren seien. 

Dem hält die Beschwerdegegnerin zutreffend entgegen, dass
bereits der mit Gemeinderatsbeschluss vom 9. August 2016 erteilte Zuschlag
explizit nur den auf die Gemeinde entfallenden Leistungsanteil umfasste.
Dementsprechend beschränken sich auch die Widerrufsverfügung und der
Verfahrensabbruch auf diesen, in der ausschliesslichen Vergabekompetenz der
Beschwerdegegnerin liegenden Beschaffungsteil. Inwiefern die Beschwerdegegnerin
durch das gemeinschaftliche Vorgehen mit einer anderen Vergabestelle,
vorliegend dem EKZ, in ihrer eigenen Vergabe- und Ausgabenkompetenz
eingeschränkt wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht näher ausgeführt und ist
auch nicht ersichtlich. Im Übrigen scheint sie zu verkennen, dass die von ihr
behauptete Abhängigkeit auch die Nichtigkeit des Zuschlags vom 9. August
2016 zur Folge hätte, was nicht in ihrem Interesse liegen kann. 

Nicht klar ist im Weiteren auch, was die
Beschwerdeführerin mit ihrer Feststellung, die angefochtenen Verfügungen seien
von "einem Präsidenten" und "einem Gemeindeschreiber"
unterzeichnet, bezweckt. Dass den formellen Erfordernissen einer kommunalen Verfügungsmitteilung
mit der kollektiven Unterschrift von Gemeindepräsident und Gemeindeschreiber
hinreichend Genüge getan ist, steht wohl ebenso ausser Zweifel, wie die grundsätzliche
Zeichnungsberechtigung der besagten Gemeindevertreter.

3.3 Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die
Verfügung betreffend Abbruch des Vergabeverfahrens vom 19. Oktober 2016
sei überdies auch nicht gehörig begründet. Damit sei ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden, was ebenfalls und ohne Weiteres die
Nichtigkeit dieser Verfügung nach sich ziehe. 

Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Einerseits dürften
der Beschwerdeführerin die Gründe für den Widerruf des Zuschlags und
dementsprechend auch für den Verfahrensabbruch aufgrund der gescheiterten
Vertragsverhandlungen bereits hinlänglich bekannt gewesen sein. Andererseits
zieht auch die Verweigerung des rechtlichen Gehörs
nicht ohne Weiteres die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1116, Rz. 1175
auch zum Folgenden). Adressaten vergaberechtlicher Entscheide haben zwar
Anspruch auf eine ausreichende Begründung. Die Rechtsprechung lässt es indes
zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung ihrer Entscheide noch im Rahmen
der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen
einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (VGr, 8. September
2010, VB.2009.00393 E. 6, RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000
Nr. 25 E. 4a, RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50).
Sofern vorliegend überhaupt auf eine ungenügende Begründung der
Abbruchverfügung zu schliessen wäre, wurde dieser Mangel jedenfalls im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens geheilt.

Soweit mit der Beschwerde die Nichtigkeit der
angefochtenen Verfügungen geltend gemacht wird, erweist sie sich demzufolge als
unbegründet. 

4.
 

4.1 Die
Voraussetzungen für den Zuschlagswiderruf sind die gleichen wie für den Ausschluss
eines Anbieters vom Verfahren (§ 4a Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Überdies muss ein Widerruf aber auch in Fällen zulässig
sein, die von den Ausschlussgründen nicht erfasst werden, so etwa, wenn sich
nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen
in wesentlichen Punkten nicht entspricht (VGr, 13. September 2006,
VB.2006.00175, E. 3.2.1, auch zum Folgenden, VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068,
E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 33, unter Hinweis auf VGr, 15. Dezember
1999, VB.1999.00181, E. 2 und 4 = BEZ 2000 Nr. 8). Ein Widerruf
ist indes nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage treten, die
für sich allein oder zusammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen
Zuschlagsentscheid führen müssten. Befand sich die Vergabebehörde zum Zeitpunkt
des Zuschlagsentscheids in einem entschuldbaren Irrtum über die fraglichen
Umstände, ist sie berechtigt, den Zuschlag zu widerrufen (VGr, 17. November
2016, VB.2016.00481, E. 3.3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 549).
Nach Eintritt der Rechtskraft des Zuschlagsentscheids sind Neubeurteilungen aus
Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit zurückhaltender
vorzunehmen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1224). 

4.2 Vorliegend
stellten die Parteien erst anlässlich der Vertragsausarbeitung fest, dass sie
hinsichtlich des Bauablaufs von unterschiedlichen Annahmen ausgegangen waren.
Während die Beschwerdegegnerin stillschweigend voraussetzte, die
Sanierungsarbeiten würden unter blosser Teilsperrung der Dorfstrasse
(halbseitiger Einbau in den jeweiligen Etappen) und gleichzeitiger
Aufrechterhaltung des Verkehrs, insbesondere auch des Busbetriebs, erfolgen,
erklärte die Beschwerdeführerin, die Aufrechterhaltung des Busbetriebs sei in
der Ausschreibung nicht ausdrücklich verlangt worden und daher in ihrem Angebot
auch nicht enthalten. Die Mehrkosten für eine entsprechende Anpassung ihres
Angebots bezifferte sie in der Folge auf Fr. 266'869.- (exkl. MWST). In
qualitativer Hinsicht, d. h.
mit Blick auf den Leistungsumfang und die Sicherstellung einer bedarfsgerechten
Beschaffung, ist dieser nachträglich festgestellte Mangel des Angebots ohne
Weiteres als wesentlich zu qualifizieren. Wesentlich sind auch die damit
verbunden Kostenfolgen: Im rückblickenden Preisvergleich wirft dieser Aufschlag
das Angebot der Beschwerdeführerin vom ersten auf den achten Platz zurück. Ob
die nunmehr günstigeren Konkurrenzangebote, wie von der Beschwerdegegnerin
ausgeführt, allesamt eine Aufrechterhaltung des Verkehrs inklusive Busbetrieb
beinhalten, lässt sich anhand der vorliegenden Akten nicht überprüfen. Diese
Frage kann indes offenbleiben, da jedenfalls begründete Zweifel an der
Vergleichbarkeit der beurteilten Angebote bestehen, was ohne Weiteres als wesentlicher
Verfahrensmangel zu qualifizieren ist, der nicht nur für den Widerruf des Zuschlags
spricht, sondern darüber hinaus auch den Abbruch des Vergabeverfahrens bzw.
dessen Wiederholung mit entsprechend präzisierten Vorgaben rechtfertigt. 

4.3 Die Beschwerdegegnerin
hat es unbestrittenermassen versäumt, ihre Forderung nach einer Bauausführung
unter Aufrechterhaltung des öffentlichen und privaten Verkehrs ausdrücklich in
den Ausschreibungsunterlagen zu statuieren. Sie erachtete dies als unnötig,
weil die Erschliessungssituation im fraglichen Abschnitt der Dorfstrasse aus
ihrer Sicht gar keinen anderen Schluss zulasse. Der Aspekt findet aber immerhin
bei den Anforderungen an die Firmenreferenzen Erwähnung, wo die Anbieter in der
vorgegebenen "Checkliste" anzukreuzen hatten, ob ihre
Referenzprojekte unter "Aufrechterhaltung des Verkehrs" ausgeführt
wurden oder nicht. Ein solches Kriterium macht tatsächlich wenig Sinn, wenn der
betreffende Leistungsaspekt im konkreten Fall gar nicht zum Tragen kommt. 

Anhand der Situationspläne "Sanierung
Dorfstrasse" wird sodann deutlich, dass es sich bei der Dorfstrasse um die
Hauptdurchfahrts- und Erschliessungsachse des Dorfzentrums handelt, welche für
einen Grossteil der anstossenden und teilweise auch der rückseitig anschliessenden
Liegenschaften die einzige strassenmässige Erschiessung darstellt. Insgesamt
handelt es sich um eine beträchtliche Zahl betroffener Liegenschaften, wozu
insbesondere auch ein Restaurant, das Gemeindehaus und zwei Schulgebäude zählen.
Dass diese Liegenschaften höchstens kurzzeitig ohne Erschliessung für Zubringer
und Notfalldienst auskommen können, liegt auf der Hand. Trotz des Fehlens einer
ausdrücklichen Forderung nach der Aufrechterhaltung des privaten
Zubringerverkehrs, ging denn auch die Beschwerdeführerin ganz
selbstverständlich davon aus, dass dieser zu gewährleisten sei. Anders lässt
sich folgende Bemerkung in ihrem Angebot nicht erklären:

 "Vorteilhaft wäre eine teilweise Umleitung der Anstösser in den jeweiligen
Etappen. Somit könnten wir, wann möglich die Abschnitte Sperren um einen
speditiveren Bauablauf zu ermöglichen. Das kann z. B. auch durch halbseitigen
Einbau in den jeweiligen Etappen erfolgen."

 

Wenn die
Beschwerdegegnerin aus dieser Aussage schloss, der halbseitige Einbau gewährleiste
die Durchfahrt nicht nur für Anstösser und Notfalldienste, sondern auch die Aufrechterhaltung
des Busbetriebs, ist dies durchaus nachvollziehbar. Dies umso mehr, als die
Dorfstrasse nicht nur für die Erschliessung vieler Zentrumsliegenschaften unverzichtbar
ist, sondern offenkundig auch für den durch sie geführten öffentlichen Verkehr.
Eine sinnvolle Umleitungsmöglichkeit des Busbetriebs während der
Sanierungsdauer von insgesamt 30 Wochen ist weder dargetan noch
ersichtlich. Angesichts dieser Gesamtsituation ist die beschwerdegegnerische
Annahme, das Angebot der Beschwerdeführerin decke die Aufrechterhaltung des
Verkehrs inklusive Busbetrieb ab, als entschuldbarer Irrtum zu qualifizieren. 

4.4 Überwiegende
Vertrauensschutzinteressen, welche einen Widerruf dennoch als unzulässig
erscheinen liessen, sind nicht gegeben. Die konkrete Erschliessungssituation
und die Bedeutung des zu sanierenden Strassenabschnitts für Anstösser und
Busbetrieb waren der Beschwerdeführerin hinlänglich bekannt. Auch musste sie aus
den beim Referenznachweis verlangten Angaben schliessen, dass die
Beschwerdegegnerin auf die "Aufrechterhaltung des Verkehrs" Wert
legt. Dass sich diese Anforderung auch auf die Anbindung an den öffentlichen
Busbetrieb bezog, kann unter den gegebenen Umständen nicht ernstlich bezweifelt
werden. Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin entsprechende Zweifel hegte,
hätte sie sich nicht einfach stillschweigend für die aus ihrer Sicht günstigere
Variante entscheiden dürfen. Vielmehr wäre sie nach Treu und Glauben gehalten
gewesen, bei der Vergabebehörde nachzufragen, ob bzw. in welchem Umfang auch
der Busbetrieb im Sanierungszeitraum zu gewährleisten sei. Dass sie dies
unterlassen hat, lässt ihre Vertrauensschutzinteressen in den Hintergrund treten.

Der Widerruf des Zuschlags und der
damit einhergehende Verfahrensabbruch erweisen sich demnach als
verhältnismässig und demzufolge rechtens. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerden.

5.
 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht
ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei
der Bemessung der Entschädigung an die Beschwerdegegnerin ist allerdings zu
beachten, dass diese zum einen mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur
ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist und die Verfahren zudem auch
inhaltlich weitgehende Parallelen aufwiesen. Vor
diesem Hintergrund erweist sich eine Parteientschädigung für beide Verfahren
von insgesamt Fr. 2'500.- als angemessen.

6.
 

Da der Wert des
streitbetroffenen Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert für Bauwerke nicht erreicht (Art. 1 lit. c der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerden werden abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    160.--     Zustellkosten,

Fr. 6'160.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …

 

 

 

Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die
Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai
2010)

Eine Minderheit der Kammer hat beantragt, auf die Beschwerden
bezüglich dem Eventualbegehren, die Widerrechtlichkeit der Verfügungen
festzustellen, mangels Legitimation nicht einzutreten und zwar mit folgender Begründung:

1.  

1.1 Mit der
Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid ist primär, im Sinn eines Leistungsbegehrens,
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen (VGr, 24. September
2002, VB.2002.00137, E. 1b = RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002
Nr. 67; Robert Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen,
in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Brennpunkte im Verwaltungsprozess,
Tagungsband, Freiburg 2013, S. 171 Ziff. III E). Der
Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und der damit verbundene
Schadenersatzanspruch ist demgegenüber lediglich sekundärer Natur. Er kommt
grundsätzlich erst zum Tragen, wenn sich das Rechtsmittel zwar als begründet
erweist, der Vertrag aber bereits mit einem anderen Anbieter abgeschlossen
worden ist (Art 18 Abs. 2 IVöB; BGE 141 II 307 E. 6.3) oder die
Behörde auf die strittige Beschaffung definitiv verzichtet (RB 2003
Nr. 43; vgl. auch Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, S. 714 Rz. 1399). 

1.2 Vorliegend
kam es weder zu einem Vertragsabschluss, noch soll auf die Beschaffung definitiv
verzichtet werden, vielmehr stellte die Beschwerdegegnerin in der Abbruchverfügung
vom 19. Oktober 2016 ausdrücklich fest: "Eine Neuauflage des
Verfahrens ist vorgesehen". Dennoch verlangt die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin nicht die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse, sondern
lediglich die Feststellung ihrer Nichtigkeit bzw. Widerrechtlichkeit. Zur
Begründung ihrer Rechtsmittellegitimation führte sie aus, sie habe ein
entsprechendes Feststellungsinteresse, denn sie sei "Adressatin der
angefochtenen Verfügung und eine allfällige Entschädigung aus Staatshaftung
setze die gerichtlich festgestellte Widerrechtlichkeit der angefochtenen
Verfügung voraus".

1.3 Die
Begehren betreffend Feststellung der Nichtigkeit beider Verfügungen dienen
trotz ihrer Ausgestaltung als Feststellungsbegehren der Durchsetzung des
Primäranspruchs, würde ihre Gutheissung doch den Wegfall der angefochtenen
Verfügungen bedeuten. Dementsprechend ist darauf einzutreten.

Da das Begehren bezüglich Feststellung der Nichtigkeit
abzuweisen ist, bleibt zu prüfen, ob auf das jeweils eventualiter gestellte
Begehren betreffend Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügungen trotz dessen Subsidiarität einzutreten ist.

1.4 Entgegen
seiner konstanten bisherigen Praxis (RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002
Nr. 67 E. 1b, vgl. auch VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 1)
ist das Verwaltungsgericht – nur, aber immerhin – in einem einzigen Fall auf
ein entsprechendes Begehren eingetreten (VGr, 30. Januar 2014,
VB.2013.00615 E. 2). Konkret ging es um eine nicht anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin, deren Rechtsbegehren "sinngemäss" ausgelegt wurde
(a.a.O. Ziff. II), wofür bei nicht rechtskundigen Beschwerdeführenden
praxisgemäss ein grosszügiger Massstab angelegt wird. Mit der Frage, ob und
unter welchen Umständen Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität des
Feststellungsanspruchs bestehen, hat sich das Gericht in besagtem Entscheid
nicht auseinandergesetzt. Dementsprechend kann aus dem Eintreten im Einzelfall
auch nicht abgeleitet werden, das Verwaltungsgericht wolle seine klare Praxis
aufgeben und den Beschwerdeführenden im Vergabeverfahren ein generelles
Wahlrecht zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz zustehe. Eine
entsprechende Praxisänderung ist nicht erfolgt und ist auch aus heutiger Sicht ausdrücklich
abzulehnen. Sie stünde im Übrigen auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des
Bundesgerichts, welches im Entscheid vom 9. Mai 2015, 2C_203/2014,
E. 2.3 klargestellt hat, wer von Anfang an lediglich die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung im Hinblick auf den
Erhalt von Schadenersatz verlange, verzichte damit freiwillig auf den
Primärrechtsschutz, in dessen Rahmen die Verfügung im Falle der
Rechtswidrigkeit aufgehoben würde. Dies habe zur Folge, dass dem
Beschwerdeführenden das Rechtsschutzinteresse und dementsprechend auch die
Beschwerdelegitimation abzusprechen sei (vgl. dazu auch Stefan Scherler/Martin
Beyeler, Vergaberecht 2016: Neue Themen, neue Urteile, in: Aktuelles
Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 96).

1.5 Auf die
Beschwerdebegehren, wonach die Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügungen
festzustellen sei, ist demgemäss zufolge fehlender Beschwerdelegitimation nicht
einzutreten.

Für richtiges
Protokoll,

Die Gerichtsschreiberin: