# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1af01f34-458c-524d-b4e8-b085c5bbf4d1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 13.12.2023 HG210041
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210041_2023-12-13.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
  

Geschäfts-Nr.: HG210041-O U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichterin Ni-

cole Klausner, Handelsrichterin Dr. Eliane E. Ganz, Handelsrichter 

Dr. Stefan Gerster und Handelsrichter Thomas Kraft sowie Gerichts-

schreiberin Susanne Roesler

Urteil vom 13. Dezember 2023

in Sachen

A._____ GmbH, 
Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ GmbH in Liquidation, 
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. et lic. iur. Y1._____

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 52'500 zzgl. Zins zu 5 % ab 23. Dezember 2012, eventuell 
ab 1. Oktober 2018 zu bezahlen.

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten 
der Beklagten."

***********************************

Überblick
Sachverhalt und Verfahren .....................................................................................3
A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................3

a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................3
b. Prozessgegenstand......................................................................................3

B. Prozessverlauf .................................................................................................4
Erwägungen ............................................................................................................5
1. Sachurteilsvoraussetzungen ........................................................................5
2. Vorbemerkungen ...........................................................................................5

2.1. Auflösungsbeschluss der Beklagten / Passivlegitimation .........................5
2.2. Noveneingaben und Stellungnahmen.......................................................6
2.3. Zivilprozessuale Grundsätze ....................................................................7

3. Vertragliche Einordnung ...............................................................................8
3.1. Unbestrittener Sachverhalt .......................................................................8
3.2. Streitpunkte.............................................................................................10
3.3. Rechtliches .............................................................................................11
3.4. Würdigung ..............................................................................................13
3.5. Fazit ........................................................................................................20

4. Koppelungsgeschäft i.S.v. Art. 254 OR .....................................................20
4.1. Streitpunkte.............................................................................................20
4.2. Rechtliches .............................................................................................22
4.3. Würdigung ..............................................................................................25
4.4. Fazit ........................................................................................................32

5. Nichterfüllung...............................................................................................32
5.1. Streitpunkte.............................................................................................32
5.2. Rechtliches .............................................................................................33
5.3. Würdigung ..............................................................................................36
5.4. Fazit ........................................................................................................38

6. Rechtsmissbrauch .......................................................................................39
7. Verzugszins ..................................................................................................39
8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ........................................40
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..........................................................41

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Sachverhalt und Verfahren

A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Zürich, wel-

che den Handel mit Waren aller Art, die Vermittlung von Geschäften sowie die Be-

ratung in verschiedenen Wirtschaftsbereichen bezweckt. Die Beklagte, ebenfalls 

eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Zürich, bezweckte die Ent-

wicklung und Kreation, die Produktion, den Vertrieb im Gross- und Einzelhandel 

von Bekleidungs- und Modeartikeln aller Art, von Accessoires, Lederwaren und Ge-

genständen des täglichen Gebrauchs. Mit Beschluss der Gesellschafterversamm-

lung vom 27. April 2022 wurde sie aufgelöst, weshalb sich ihr Gesellschaftszweck 

nunmehr auf ihre Liquidation begrenzt (vgl. Art. 821 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 821a 

Abs. 1 i.V.m. Art. 738 OR; vgl. BGE 143 I 328 E. 3.4; vgl. STÄUBLI, in: Basler Kom-

mentar OR II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 738 N 3).

b. Prozessgegenstand

Bis im Jahr 2012 mietete die Klägerin von der C._____ AG (fortan: Vermieterin) ein 

Ladenlokal samt Nebenräumen an der D._____-gasse … in Zürich und betrieb 

darin eine Boutique (act. 1 Rz. 8; act. 14 Rz. 30). Im Anschluss wurden die Räum-

lichkeiten von der Beklagten gemietet (act. 1 Rz. 20; act. 14 Rz. 42 m.H.a. 

act. 16/4). Im Hinblick auf den Mieterwechsel kam es zwischen den Parteien im 

November 2012 zum Abschluss eines Vertrages mit dem Titel "Vorvertrag zum 

Mietvertrag" (act. 1 Rz. 12 m.H.a. act. 4/4; act. 14 Rz. 7 und Rz. 34), in welchem in 

Ziff. IV vereinbart wurde, dass die Beklagte im Fall eines Mietantritts das im Lokal 

eingebaute Mobiliar übernehme und der Klägerin dafür eine Entschädigung in der 

Höhe von CHF 72'500.– entrichte (vgl. act. 4/4 Ziff. IV). Während die Beklagte der 

Klägerin die Anzahlung in der Höhe von CHF 20'000.– leistete, blieb die Restzah-

lung über CHF 52'500.– in der Folge aus (act. 1 Rz. 23 ff.; act. 14 Rz. 38; act. 26 

Rz. 53; act. 31 Rz. 24 und Rz. 39 f.). Mittels der vorliegenden Klage fordert die Klä-

gerin die besagte Restzahlung samt Zins (act. 1 S. 2; act. 26 S. 2); die Beklagte 

schliesst auf Abweisung der Klage (act. 14 S. 2; act. 31 S. 2).

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B. Prozessverlauf

Am 22. Februar 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage am Han-

delsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 2; act. 3; act. 4/2-21). Mit Verfügung 

vom 25. Februar 2021 wurde ihr Frist einerseits zur Leistung eines Kostenvorschus-

ses und andererseits zur Einreichung eines ergänzten Beweismittelverzeichnisses 

angesetzt (act. 5). Nachdem die Klägerin innert Frist den genannten Aufforderun-

gen nachgekommen war (act. 7; act. 8; act. 9), wurde der Beklagten mit Verfügung 

vom 9. April 2021 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 10). Innert 

der ihr mit Verfügung vom 21. Juni 2021 mangels Eingang einer Eingabe gewähr-

ten Nachfrist reichte die Beklagte die Klageantwort vom 12. Juli 2021 ins Recht 

(act. 12; act. 14; act. 15; act. 16/2-4). Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 wurde die 

Prozessleitung des vorliegenden Verfahrens an die Instruktionsrichterin delegiert 

(act. 17). Daraufhin wurden die Parteien auf den 26. April 2022 zur Vergleichsver-

handlung vorgeladen (act. 19), anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden 

konnte (Prot. S. 7 f.). In der Folge wurde mit Verfügung vom 28. April 2022 ein zwei-

ter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist einerseits zur Leistung ei-

nes zusätzlichen Kostenvorschusses und andererseits zur Erstattung der Replik 

angesetzt (act. 20). Den zusätzlichen Kostenvorschuss bezahlte die Klägerin frist-

gerecht (act. 22); die Replik vom 11. Juli 2022 reichte sie innert erstreckter Frist ins 

Recht (act. 23; act. 24; act. 26; act. 27/22-25; act. 28). In der ihr mit Verfügung vom 

14. Juli 2022 dafür angesetzten Frist (act. 29) erstattete die Beklagte die Duplik 

vom 17. Oktober 2022 (act. 31; act. 32/1-3). Diese wurde der Klägerin mit Verfü-

gung vom 20. Oktober 2022 zugestellt, und es wurde den Parteien mitgeteilt, der 

Aktenschluss sei eingetreten (act. 33). Mittels Stellungnahme liess sich die Klägerin 

unter dem 17. November 2022 abermals vernehmen (act. 35; act. 36), woraufhin 

die Beklagte ihrerseits unter dem 9. Dezember 2022 eine Stellungnahme zu den 

Akten reichte (act. 39; act. 40). Diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 

20. Dezember 2022 zugestellt (act. 41). Mit Verfügung vom 19. September 2023 

wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung 

der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Be-

weisverfahrens – verzichteten (act. 43). Während die Klägerin mit Eingabe vom 

26. September 2023 erklärte, auf die Durchführung der Hauptverhandlung zu ver-

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zichten (act. 45), führte die Beklagte mit Eingabe gleichen Datums aus, an der 

Hauptverhandlung teilnehmen zu wollen (act. 47). Daher wurden die Parteien auf 

den 13. Dezember 2023 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 48). In der Folge 

erklärte die Beklagte mit E-Mail vom 5. Dezember 2023 nachträglich ihren Verzicht 

auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (act. 50), worauf die Ladun-

gen zur Hauptverhandlung vom 13. Dezember 2023 abgenommen wurden 

(act. 51).

Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen 

Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzu-

gehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist.

Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Gerichte ergibt sich aus der zulässigen Ge-

richtsstandsklausel im streitgegenständlichen Vertrag mit der Überschrift "Vorver-

trag zum Mietvertrag" der Parteien vom November 2012 (act. 1 Rz. 12; act. 14 

Rz. 7; act. 4/4 Ziff. VI.; Art. 17 ZPO; vgl. zur Vertragsqualifikation E. 3). In sachli-

cher Hinsicht ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zuständig (Art. 6 Abs. 2 

ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Beides blieb unbestritten (act. 1 Rz. 5 ff.; act. 14 Rz. 5; 

vgl. auch Art. 18 ZPO und Art. 31 ZPO).

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass 

(vgl. auch act. 1 Rz. 1 ff. und act. 14 Rz. 3 ff.). Auf die Klage ist einzutreten.

2. Vorbemerkungen

2.1. Auflösungsbeschluss der Beklagten / Passivlegitimation

Mit Auflösungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 27. April 2022 hat 

sich die Beklagte während der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens in 

das Liquidationsstadium versetzt (Art. 821 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 821a Abs. 1 

i.V.m. Art. 738 f. OR). Ihre Firma wird seither vom Zusatz "in Liquidation" ergänzt 

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(STÄUBLI, a.a.O., Art. 821a N 6). Ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit wurde durch 

den Eintritt des auflösenden Ereignisses indessen nicht beschränkt (Art. 821a 

Abs. 1 i.V.m. Art. 739 Abs. 1 OR; STÄUBLI, a.a.O., Art. 739 N 1; BGE 143 I 328 

E. 3.4 m.w.H.). Damit steht der Auflösungsbeschluss der Beklagten einem Ent-

scheid in der vorliegenden Streitsache nicht entgegen.

Dem Entgegenstehendes machen auch die Parteien nicht geltend: Während die 

Klägerin in der Replik kurz ausführt, die Versetzung der Beklagten in die freiwillige 

Liquidation ändere nichts an deren Schuldnerstellung oder Prozessfähigkeit 

(act. 26 Rz. 4), beschränkt sich die Beklagte in der Duplik auf die kommentarlose 

Anpassung ihrer Firmenbezeichnung (vgl. act. 31 S. 1).

2.2. Noveneingaben und Stellungnahmen

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben nach Abschluss des ordentlichen 

Schriftenwechsels, mithin nach dem Fall der Novenschranke, je eine weitere Stel-

lungnahme ins Recht gereicht (act. 35; act. 39; vgl. Art. 229 ZPO; vgl. BGE 140 III 

312 E. 6.3.2.3 m.H.). Im Rahmen des vom Bundesgericht in ständiger Rechtspre-

chung anerkannten Replikrechts sind solche Eingaben zulässig (anstelle vieler: 

BGE 138 I 484 E. 2.2). Während die Parteien darin unbeschränkt rechtliche Aus-

führungen machen können, dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur noch 

nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht 

werden. Demnach wird einerseits vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug ins 

Verfahren eingebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Andererseits dürfen die Tat-

sachen und Beweismittel erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder 

gefunden worden sein (echte Noven, Abs. 2 lit. a) oder bei Anwendung zumutbarer 

Sorgfalt nicht früher vorgebracht worden sein können (unechte Noven, Abs. 2 lit. b).

Zu Recht führt die Klägerin in ihrer nach der zweiten Rechtsschrift eingegangenen 

Eingabe aus, die Beklagte bringe in der Duplik neu vor, sie, die Klägerin, habe nicht 

erfüllt (act. 35 Rz. 9). Sodann erfolgte die Stellungnahme der Klägerin vom 17. No-

vember 2022 (Datum elektronische Eingabe) mit Blick auf die in der Verfügung vom 

20. Oktober 2022 erwähnte Zeitspanne von mindestens 30 Tagen, welche bis zum 

nächsten Prozessschritt abgewartet werde (act. 33), ohne Weiteres rechtzeitig. 

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Folglich erfüllt sie die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO bzw. des Replik-

rechts in Bezug auf die tatsächlichen, neuen Vorbringen der Beklagten betreffend 

Nichterfüllung und ist diesbezüglich zu beachten (act. 35). Tatsächliche Ausführun-

gen, die einem dritten Parteivortrag gleichkommen, ohne dass sie durch neue Be-

weismittel unterlegt würden, sind hingegen nicht beachtlich.

Demgegenüber enthält die Eingabe der Beklagten vom 9. Dezember 2022 keine 

neuen Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel (act. 39), welche für den Aus-

gang des vorliegenden Verfahrens von Bedeutung wären. Ob die Voraussetzungen 

von Art. 229 Abs. 1 ZPO in Bezug auf diese Eingabe ebenfalls (teilweise) erfüllt 

wären, kann daher offen bleiben.

2.3. Zivilprozessuale Grundsätze

Im ordentlichen Verfahren gelten die Dispositions- und die Verhandlungsmaxime 

(Art. 55 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 ZPO): Das Gericht ist an die Parteianträge ge-

bunden und kann weder mehr als verlangt noch weniger als anerkannt noch ande-

res zusprechen, als von den Parteien explizit beantragt wird (SUTTER-SOMM / SEI-

LER, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-

zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 58 N 9). Sodann ist es 

(allein) Sache der Parteien, die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, dar-

zulegen und die Beweismittel anzugeben bzw. entsprechende Beweisanträge zu 

stellen (Behauptungs- und Beweislast; BGE 132 III 186 E. 4.). Inwieweit Tatsachen 

zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbe-

standsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen 

Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2.b). Der Behauptungslast ist durch 

das Aufstellen eines schlüssigen, vollständigen Tatsachenvortrags Genüge getan. 

Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und vollständig 

angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsachenvortrag bei 

Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt 

(SUTTER-SOMM / SCHRANK, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 55 N 21 m.H.). 

Hinsichtlich sich widersprechender Behauptungen gilt, dass sich diese gegenseitig 

ausschliessen, sie mithin als nicht behauptet gelten und unbeachtlich blieben, 

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selbst wenn die Gegenpartei sie nicht bestreiten würde (BGer Urteil 4A_210/2009 

vom 7. April 2010 E. 3.5; Urteil des OGer ZH RT150056 vom 17. Juni 2015 E II.5.a; 

HURNI, in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 55 N 20; SUTTER-

SOMM / SCHRANK, a.a.O., Art. 55 N 21). Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft 

die nicht beweisbelastete Partei die Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzu-

tun, welche Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 

ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen 

an die Bestreitungen (BGE 141 III 433 E. 2.6). Bestreitet die Gegenpartei die Vor-

bringen der behauptungsbelasteten Partei substantiiert, trifft diese eine über die 

Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die erforderlichen Tatsa-

chenbehauptungen müssen so konkret und bestimmt vorgebracht werden, dass 

darüber Beweis abgenommen werden kann (BGer Urteil 4C.211/2006 vom 26. Juni 

2007 E. 3.1; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, 

Art. 221 N 29). Der nicht substantiiert vorgetragene Sachverhalt ist dem nicht be-

wiesenen gleichgestellt (BGer Urteil 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; WILLI-

SEGGER, a.a.O., Art. 222 N 24).

3. Vertragliche Einordnung

3.1. Unbestrittener Sachverhalt

3.1.1. Es ist unbestritten, dass die Parteien zwischen dem 17. und dem 30. No-

vember 2012 im Hinblick auf den Wechsel der Mieterschaft des Ladenlokals samt 

Nebenräumen an der D._____-gasse … in Zürich von der Klägerin auf die Beklagte 

einen schriftlichen Vertrag mit der Bezeichnung "Vorvertrag zum Mietvertrag" un-

terzeichnet haben (act. 1 Rz. 8 und Rz. 12; act. 14 Rz. 7, Rz. 30 und Rz. 34; act. 26 

Rz. 35; act. 31 Rz. 28). Dieser weist den folgenden Wortlaut auf (act. 4/4):

 "Präambel
Über das Mietobjekt besteht zurzeit ein Vertragsverhältnis zwischen A._____ und einer anderen 
Partei, der Eigentümerin der Liegenschaft resp. deren Verwaltung. Die A._____ unternimmt alles 
Zumutbare, um rechtlich einwandfreie Voraussetzungen für den Eintritt von B._____ in den Miet-
vertrag mit der Eigentümerin der Liegenschaft resp. der Verwaltung, zu schaffen, unter Beibehal-
tung der Konditionen des derzeitigen Mietvertrages. Als Grundlage dafür dient dieser Vorvertrag.

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I. Mietvertrag
Die Parteien verpflichten sich, bis spätestens 1. Dezember 2012 alle Voraussetzungen zu schaf-
fen, um einen Mietvertrag entsprechend der Präambel zwischen der Eigentümerin/Verwaltung 
und B._____ abzuschliessen. Insbesondere wird die A._____ verpflichtet, alles Zumutbare zu 
unternehmen, damit B._____ in den Vertrag mit der Eigentümerin resp. Verwaltung der Liegen-
schaft eintreten kann unter Beibehaltung der bisherigen Vertragsbedingungen. Der Mietvertrag 
beinhaltet einen monatlichen Mietzins für das Objekt von CHF 3'085.- plus Nebenkosten von 
CHF 100.- und eine Laufzeit von mindestens 15 Monaten bis 31.03.2014 (Kündigungsfrist: 6-
monatlich zum Voraus auf Ende März frühestens auf 31.3.2014). Wobei nach Ablauf dieser 
15 Monaten der Mietvertrag sich automatisch um weitere fünf Jahre verlängert.

II. Mietobjekt
Das Mietobjekt, welches Teil des Mietverhältnisses bildet, umfasst folgende Bereiche:

- Ladenlokal im Erdgeschoss (Fläche 23.6m2)
- Abgeschlossenes Kellerabteil im UG (Fläche 8m2)
- Separate Toilette mit Lavabo im Hauseingangsbereich/Flur (Fläche 5.4m2)
- Schaufenster zur D._____-gasse hin
- sämtliches, fest installiertes Mobiliar (Kleiderstangen, Kassentisch, Garderobe)

III. Übergabe Mietobjekt
Bei Mietbeginn übergibt A._____ an B._____ das Objekt inklusive sämtlicher Nebenräume wie 
Keller, Toilette, in geräumtem und gereinigtem Zustand. Es erfolgt eine Abnahme des Objekts im 
Beisein von A._____ und B._____, sowie der Eigentümerin/Verwaltung der Liegenschaft. Allfäl-
lige Mängel am Objekt werden protokolliert und A._____ verpflichtet sich, diese Mängel - innert 
anzusetzender Frist - zu beheben und insoweit B._____ von jeglicher Haftung frei zu stellen.

IV. Mobiliar
B._____ übernimmt bei Mietantritt das - im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrages - einge-
baute Mobiliar entsprechend der zwischen den Parteien vereinbarten Abmachung und bezahlt 
A._____ im Gegenzug eine Entschädigung in Höhe von CHF 72'500.- die dem Sachwert ent-
spricht. Es wird vorab, direkt nach Unterzeichnung dieses Vorvertrages, eine Anzahlung an unten 
angebrachten Bankkoordinaten, in Höhe von CHF 20'000.- geleistet. Die Restzahlung in Höhe 
von CHF 52'500.- wird, nach Abschluss des Mietvertrages zwischen B._____ und der Eigentü-
merin/Verwaltung des Ladenlokals, innerhalb von 2 Arbeitstagen geschuldet.

Sollte B._____ sich wider Erwarten von dem Vertrag zurückziehen bzw. keinen Mietvertrag mehr 
eingehen wollen, so hat sie keinen Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Anzahlung in 
Höhe von CHF 20'000.-. Für den Fall, dass unerwarteterweise, obwohl alle Parteien nach bestem 
Gewissen darauf hinarbeiten, kein Mietvertrag zwischen B._____ und der Verwaltung zustande 
kommt, so ist A._____ verpflichtet, an B._____ die geleistete Anzahlung in Höhe von 
CHF 20'000.- sofort zurück zu erstatten.

V. Beendigung des Vorvertrages, Nichtzustandekommen des Mietvertrages
Der Vorvertrag wird beendet durch den rechtsgültigen Abschluss des Mietvertrages über das 
Ladenlokal oder wenn feststeht, dass es nicht zu einem Abschluss des Mietvertrages zwischen 
der Eigentümerin/Verwaltung und B._____ kommt.
Erfolgt die Erklärung einer Partei, keinen Mietvertrag eingehen zu wollen bis zum 1. Dezember 
2012, so löst dies die unter Punkt IV. vereinbarten Folgen aus.

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VI. Geltendes Recht und Gerichtsstand
Soweit dieser Vertrag keine abweichenden Regelungen enthält, gilt das schweizerische Recht. 
Gerichtsstand ist Zürich."

3.1.2. Unmittelbar nach der Unterzeichnung dieses Vertrages überwies die Be-

klagte der Klägerin den in Ziff. IV als Anzahlung vorgesehenen Betrag für das "ein-

gebaute Mobiliar" in der Höhe von CHF 20'000.– (act. 1 Rz. 15 f.; act. 14 Rz. 14, 

Rz. 36, Rz. 38 und Rz. 56; act. 26 Rz. 53; act. 31 Rz. 24 und Rz. 39 f.). Spätestens 

am 20. Dezember 2012 kam es zum Abschluss eines neuen – vom Mietverhältnis 

der Klägerin mit der Vermieterin unabhängigen (act. 1 Rz. 21 f. und Rz. 67; act. 14 

Rz. 43 f.) – Mietvertrages zwischen der Beklagten und der Vermieterin in Bezug auf 

die Lokalität an der D._____-gasse … in Zürich (act. 1 Rz. 20; act. 14 Rz. 42 m.H.a. 

act. 16/4). Den in Ziff. IV des Vertrages vom November 2012 festgehaltenen Rest-

betrag für das Mobiliar in der Höhe von CHF 52'500.– bezahlte die Beklagte unbe-

strittenermassen nicht (act. 1 Rz. 23 ff., Rz. 38 und Rz. 50; act. 14 Rz. 38 und 

Rz. 56 ff., act. 26 Rz. 24 und Rz. 59; act. 31 Rz. 24, Rz. 36 und Rz. 41).

3.2. Streitpunkte

3.2.1. Im Zentrum der vorliegenden Streitigkeit steht die Frage, ob die Klägerin ge-

stützt auf Ziff. IV des Vertrages vom November 2012 gegenüber der Beklagten 

rechtsgültig Ansprüche geltend machen kann: Die Klägerin stellt sich dabei auf den 

Standpunkt, entsprechend ihrem tatsächlichen und übereinstimmenden Willen hät-

ten die Parteien in besagter Ziffer vereinbart, dass ihr die Beklagte für die Über-

nahme des im Mietobjekt befindlichen, eingebauten Mobiliars bei Mietantritt im Fall 

des Abschlusses eines Mietvertrages mit der Vermieterin eine Entschädigung von 

CHF 72'500.– bezahle und dass diese Entschädigung dem Sachwert des zu über-

nehmenden Mobiliars entspreche (act. 1 Rz. 14, Rz. 36, Rz. 41 und Rz. 45; act. 26 

Rz. 44). Dabei handle es sich um von ihr vorgenommene Ausbauten der Mietsache 

(act. 26 Rz. 11 ff. und Rz. 23). Die Klägerin ergänzt, sie habe ein Recht am fest 

verbauten Mobiliar gehabt, es entfernen und mitnehmen oder veräussern können 

(act. 26 Rz. 21). Letzteres habe sie mittels des Vertrages vom November 2012 an 

die Beklagte getan und daher trotz Beendigung ihres Mietvertrages auf die Weg-

nahme des Mobiliars verzichtet. Die vertragliche Bedingung des Abschlusses eines 

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Mietvertrages der Beklagten mit der Vermieterin sei erfüllt und die Zahlung der 

Restschuld in der Höhe von CHF 52'500.– ohne Weiteres fällig (act. 1 Rz. 20 ff., 

Rz. 36 ff. und Rz. 50; act. 26 Rz. 50 und Rz. 59).

3.2.2. Die Beklagte bestreitet mit diversen Begründungen, dass sie gestützt auf 

den Vertrag vom November 2012 eine Zahlungspflicht treffe: So bringt sie (teil-

weise sinngemäss) vor, die Vereinbarung sei nichtig, da es sich dabei um ein un-

zulässiges Koppelungsgeschäft handle (act. 14 Rz. 59 ff.; act. 31 Rz. 30 ff.) resp. 

da die in Ziff. IV vereinbarte finanzielle Gegenleistung erheblich übersetzt sei 

(act. 14 Rz. 13, Rz. 36 und Rz. 65 f.; act. 31 Rz. 9, Rz. 16, Rz. 21 und Rz. 34). Sie 

führt aus, die fragliche Vertragsklausel sei infolge anfänglich subjektiver Unmög-

lichkeit der Klägerin, das eingebaute Mobiliar zu verkaufen, unverbindlich (act. 14 

Rz. 38 und Rz. 56; act. 31 Rz. 27 ff. und Rz. 31) sowie die vereinbarte Bedingung 

sei nicht erfüllt (act. 14 Rz. 58). Schliesslich stellt sie sich auf den Standpunkt, die 

Klägerin habe nicht vollständig erfüllt (act. 31 Rz. 39 ff.).

3.2.3. Die angeführten Argumentationslinien der Beklagten und die dazugehörigen 

Entgegnungen der Klägerin sind in der Folge soweit erforderlich im Einzelnen zu 

vertiefen und zu prüfen, wobei die Vereinbarung vom November 2012 bzw. ein-

zelne Klauseln zunächst rechtlich einzuordnen sind.

3.3. Rechtliches

3.3.1. Im Vertragsrecht gilt die Typenfreiheit; ein numerus clausus von Vertragsty-

pen existiert nicht (HUGUENIN / HUBER-PURTSCHERT, in: CHK OR, 3. Aufl., Zürich 

2016, Vorb. zu Art. 184 N 1; FURRER / MÜLLER-CHEN, Obligationenrecht, litera B, 

Zürich 2018, Rz. 39). Zwar benennt das schweizerische Vertragsrecht eine Vielzahl 

von Vertragstypen (sog. Nominattypen), innerhalb der Schranken des Gesetzes 

können sich die Parteien indessen auch für einen gesetzlich ungeregelten, sog. 

Innominatvertrag entscheiden (KIKINIS, in: KuKo OR, Basel 2014, Einl. vor 

Art. 184 ff. N 2 f.; HUGUENIN / HUBER-PURTSCHERT, a.a.O., Vorb. zu Art. 184 N 1). 

Kombiniert ein solcher Innominatvertrag schwergewichtig Elemente von bestehen-

den Vertragstypen, handelt es sich um einen typengemischten Innominatvertrag 

(HUGUENIN / HUBER-PURTSCHERT, a.a.O., Vorb. zu Art. 184 N 2). Enthält ein Vertrag 

- 12 -

im Wesentlichen neue Elemente, besteht er also nicht nur aus einem Mix von Ty-

penelementen, spricht man von einem Vertrag eigener Art (sog. Vertrag sui generis; 

vgl. auch AMSTUTZ / MORIN, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl., Basel 2020, Einl. 

vor 184 ff. N 11 ff.). Die Grenzen zwischen den verschiedenen Vertragstypen sind 

fliessend (HUGUENIN / HUBER-PURTSCHERT, a.a.O., Vorb. zu Art. 184 N 3). Aller-

dings ist die Qualifikation eines Vertrages als ein Nominat- oder Innominattyp 

grundlegender Indikator für die vorzugsweise Anwendung der gesetzlichen Normen 

oder Normgruppen (HUGUENIN / HUBER-PURTSCHERT, a.a.O., Vorb. zu Art. 184 N 4). 

In methodischer Hinsicht ist sie Ausgangspunkt auf der Suche nach dem richtigen 

Recht.

3.3.2. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages oder einer Klausel eines Vertra-

ges ist eine Rechtsfrage, welche das Gericht von Amtes wegen vornimmt (BGE 131 

III 217 E. 3.; BGer Urteil 4A_141/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1.). Aus-

schlaggebend ist die durch Vertragsauslegung zu ermittelnde tatsächliche und ge-

meinsame Absicht der Parteien und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Aus-

drucksweise, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, 

die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 129 

III 664 E. 3.1; BGE 99 II 313). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung 

(sog. subjektive Auslegung) unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli-

chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips 

so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-

samten Umständen verstanden werden durften und mussten (sog. objektivierende 

Auslegung; BGE 140 III 391 E. 2.3).

3.3.3. Ausgangspunkt der subjektiven Auslegung ist der Wortlaut der von den Par-

teien abgegebenen Erklärungen oder des aufgrund solcher Erklärungen zustande 

gekommenen Vertragstextes im Kontext des konkreten Sinngefüges (BGE 146 V 

28 E. 3.2; WIEGAND, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 18 N 19 m.w.H.). Zu-

dem sind die inneren Tatsachen anhand von Indizien zu ergründen (BGE 143 III 

157 E. 1.2.2). Zu diesem Zweck werden sämtliche Hintergründe des Vertrags-

schlusses herangezogen, welche für die Willensabgabe im Zeitpunkt der Vertrags-

erklärung relevant waren (BGer Urteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 E. 2.2.1.; 

- 13 -

WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 26 ff. m.w.H.). Parteiverhalten nach Vertragsschluss ist 

nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf die Willenslage bei 

Vertragsschluss gezogen werden können (WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 29). Bleibt 

der übereinstimmende wirkliche Parteiwille ungeklärt, hat das Gericht im Rahmen 

der objektivierenden Auslegung zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 

Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-

hang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden 

durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGer Urteil 4D_71/2017 vom 1. Ja-

nuar 2018 E. 5.1.).

3.4. Würdigung

3.4.1. Die Parteien haben in Ziff. IV des Vertrages vom November 2012 gemäss 

ausdrücklichem Wortlaut vereinbart, dass die Beklagte "nach Abschluss des Miet-

vertrages" "bei Mietantritt das – im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertra-

ges – eingebaute Mobiliar" "übernimmt" und der Klägerin im Gegenzug eine "Ent-

schädigung in Höhe von 72'500.–" bezahlt (act. 4/4 Ziff. IV). Diese streitgegen-

ständliche Vertragsklausel ist in der Folge gestützt auf die Tatsachenvorträge der 

Parteien zu qualifizieren.

3.4.2. Ausgangspunkt und Voraussetzung des Vertragsschlusses der Parteien war 

die allfällige mieterseitige Ablösung des Mietverhältnisses des Ladenlokals samt 

Nebenräumen der Klägerin an der D._____-gasse … in Zürich durch die Beklagte 

(act. 1 Rz. 11; act. 14 Rz. 19 f.; act. 26 Rz. 29; act. 31 Rz. 6 f.): Im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses im November 2012 hatte die Klägerin das besagte Lokal gemie-

tet, und die Beklagte interessierte sich dafür, ihre Nachfolgemieterin zu werden, 

wobei sie auf einen möglichst raschen Vertragsschluss mit der Klägerin drängte 

(act. 1 Rz. 11 m.H.a. act. 4/8; act. 14 Rz. 20; act. 26 Rz. 35; act. 31 Rz. 38). Nach 

der unstrittigen Vertragsunterzeichnung leistete die Beklagte die in Ziff. IV verein-

barte Anzahlung in der Höhe von CHF 20'000.–, und die Klägerin verliess das Mie-

tobjekt (act. 1 Rz. 16 und Rz. 18; act. 14 Rz. 38; act. 4/4 Ziff. IV). Spätestens am 

20. Dezember 2012 kam es zum Abschluss eines Mietvertrags zwischen der Be-

klagten und der Vermieterin, wodurch die Beklagte in den betroffenen Räumlichkei-

- 14 -

ten ihrerseits eine Boutique betreiben konnte (act. 1 Rz. 20; act. 14 Rz. 20 und 

Rz. 42).

3.4.3.1. Zu den Hintergründen des Vertragsschlusses führt die Klägerin aus, sie 

habe im Jahr 2004 am Mietobjekt "Ausbauten" der Art vorgenommen, wie sie "für 

ein Kleiderverkaufsgeschäft unumgänglich" gewesen seien (act. 26 Rz. 11 f.). Ins-

besondere habe sie den Bodenbelag, den Laminatboden, eine Vorhangstange zu 

Umkleidekabinen, einen Floatspiegel in den Oblichtern, einen Wandspiegel zur 

Passage, einen Wandspiegel in der Umkleide, eine Aufbauleuchte, die Schaufens-

terverglasung, den Schaufensterboden, eine Regalwand sowie Elektroinstallatio-

nen wie neun Steckdosen und sechs Halogenspots einbauen lassen (act. 26 

Rz. 11 ff.). Ihre Ausführungen belegt sie einerseits mit einer Offerte des Schreiners 

E._____, welche alle genannten Schreinerarbeiten umfasst (act. 26 Rz. 11 m.H.a. 

act. 27/23), und andererseits mit einer Testbestätigung der "neu installierten Elek-

troanlagen" vom November 2004, welche als Installationsort die D._____-gasse … 

in Zürich nennt, den Geschäftsführer der Klägerin adressiert und unter dem Titel 

"Ausgeführte Installation / Kontrollumfang" "Installation von neun Steckdosen. 

Montage von sechs Halogenspotleuchten" aufführt (act. 26 Rz. 13 m.H.a. 

act. 27/24). Die Beklagte bestreitet, dass das Mietobjekt durch die Klägerin beson-

dere Veränderungen erfahren habe (act. 31 Rz. 21). Sie führt aus, es sei unglaub-

würdig, dass die Klägerin keinen einzigen Beleg und auch keine Bilanz zumindest 

mit einer Aktivierung oder Abschreibung der Kosten vorweisen könne. Indessen 

ergibt sich bereits aus der Testbestätigung, dass die Klägerin am Mietobjekt Arbei-

ten vornehmen liess (vgl. act. 27/24). Ausserdem sind auf dem seitens der Beklag-

ten eingereichten "Foto vom Tag der Übernahme" (vgl. act. 31 Rz. 21 m.H.a. 

act. 32/2) ein Laminatboden, Oblichter, ein Wandspiegel zur Passage und eine Re-

galwand im Mietobjekt ersichtlich, welche dementsprechend eingebaut worden sein 

müssen (vgl. act. 27/23). Ohnehin verhält sich die Beklagte widersprüchlich, wenn 

sie zunächst Umbauten der Klägerin grundsätzlich in Frage stellt (vgl. act. 31 

Rz. 21) und danach ausführt, sie habe "überhaupt kein Interesse an diesen über-

lassenen, fest installierten Gegenständen" gehabt, deren Verbleib in der Boutique 

aber "Wohl oder Übel […] akzeptiert" (act. 31 Rz. 37; vgl. dazu E. 2.3.). Wie vorne 

- 15 -

ausgeführt, müssen sich derart widersprechende Behauptungen unbeachtlich blei-

ben.

3.4.3.2. Damit ist sowohl erwiesen, dass die Klägerin die von ihr behaupteten Um-

bauten am streitgegenständlichen Mietobjekt tatsächlich in Auftrag gab, als auch, 

dass es sich dabei inhaltlich um mit der Mietsache fest verbundene Installationen 

handelte.

3.4.3.3. Diese Mieterausbauten sind auf Grund des Akzessionsprinzips ins Eigen-

tum der Vermieterin übergegangen (Art. 642 Abs. 1 ZGB; BGer Urteil 4A_305/2020 

vom 11. Februar 2021 E. 5. m.w.H.; Urteil des Mietgerichts Zürich MG160031-L 

vom 4. Mai 2018 E. IV.7.2, in: ZMP 2018, Nr. 9; so auch beide Parteien: act. 14 

Rz. 55 und Rz. 61; act. 26 Rz. 14 f.; act. 31 Rz. 10, Rz. 23, Rz. 28 und Rz. 31): 

Nach dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip erwirbt ein Eigentümer originär 

und durch Akzession das Eigentum an allem, was mit seiner Sache so verbunden 

ist, dass es zu einem Bestandteil derselben wird, während die dinglichen Rechte, 

die sich auf den zum Bestandteil gewordenen Gegenstand bezogen, vorbehaltlos 

erlöschen (BGer Urteil 4A_305/2020 vom 11. Februar 2021 E. 5.4.1.). Zum Aus-

gleich kann der Eigentümer der zusammengesetzten Sache unter Umständen ver-

pflichtet sein, – je nach Ausgangslage – eine Entschädigung aus Vertrag, uner-

laubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung zu zahlen oder die Abtren-

nung und Entfernung der Bestandteile durch den früheren Eigentümer zu dulden. 

In Bezug auf Mietverhältnisse hat das Bundesgericht entschieden, dass ein sa-

chenrechtliches Wegnahmerecht, das sog. ius tollendi, dem Mieter erlaubt, sich bei 

Vertragsende die Einbauten anzueignen, sofern die Vermieterin keine Entschädi-

gung für die Unkosten leistet (BGer Urteil 4A_305/2020 vom 11. Februar 2021 

E. 5.4.2.; vgl. Art. 260a Abs. 3 OR; vgl. auch BGer Urteile 4C.345/2005 vom 9. Ja-

nuar 2006 E. 1.1 oder 4A_211/2009 vom 2. September 2009 E. 3.3; vgl. BIBER, Die 

Rohbaumiete – ausgewählte Aspekte, mp 2015, S. 79 ff., S. 101 f.). Das ius tol-

lendi ist ein Aneignungsrecht, welches eigenmächtig ausgeübt werden und vor 

Rückgabe der Sache vollzogen worden sein muss, um nicht zu verwirken (Urteil 

des Mietgerichts Zürich MG160031-L vom 4. Mai 2018 E. IV.7.2, in: mp 2019, 

S. 59 ff.; vgl. auch Art. 65 Abs. 2 OR und Art. 939 Abs. 2 ZGB).

- 16 -

3.4.3.4. Vorliegend sind sich die Parteien sowohl einig, dass die Mieterausbauten 

infolge des Akzessionsprinzips ins Eigentum der Vermieterin übergegangen sind, 

als auch, dass der Mietvertrag der Klägerin seitens der Vermieterin keinen Entschä-

digungsanspruch für geschaffenen Mehrwert durch den Einbau von Inventar ge-

währte (act. 14 Rz. 55 und Rz. 61; act. 26 Rz. 14 ff. und Rz. 20; act. 31 Rz. 10, 

Rz. 23, Rz. 28 und Rz. 31). Aus der aufgezeigten Rechtsprechung ergibt sich da-

her, dass der Klägerin bis zum Ende ihres Mietverhältnisses in Bezug auf die fest 

installierten, ins Eigentum der Vermieterin übergegangenen Einbauten ein ius tol-

lendi zustand. Im Einklang damit führt die Klägerin aus, sie habe "ein sachenrecht-

liches Recht am fest verbauten Mobiliar" gehabt, welches sie habe entfernen und 

mitnehmen dürfen (act. 26 Rz. 21). Folglich sei sie auch in der Lage gewesen, "die-

ses sachenrechtliche Recht entgeltlich an die Klägerin [recte: Beklagte] zu veräus-

sern." Dies hätten die Parteien im Vertrag vom November 2012 vereinbart; entspre-

chend habe sie in der Folge "trotz Beendigung ihres Mietvertrages auf die Weg-

nahme des eingebauten Mobiliars" verzichtet. Auch die Beklagte erklärt, die Kläge-

rin habe von ihrem ius tollendi keinen Gebrauch gemacht (act. 31 Rz. 23 und 

Rz. 33). Demnach stimmen die Parteien auch darin überein, dass die Klägerin ihr 

Wegnahmerecht bis zum Ende ihrer Mietvertragsdauer nicht ausgeübt hat. Ohne 

Relevanz für die Frage der Existenz und Ausübung des Wegnahmerechts der Klä-

gerin ist im Übrigen, ob es (auch) in ihrem Interesse war, ihre Einbauten im Mietob-

jekt zu belassen (so die Beklagte: act. 31 Rz. 23).

3.4.4. Angesichts dieser Begebenheiten rund um den Vertragsschluss, insbeson-

dere des in dessen Zeitpunkt bestehenden Wahlrechts der Klägerin, das von ihr ins 

Mietobjekt eingebauten Mobiliar wieder zu entfernen oder nicht, drängt sich der 

Schluss auf, dass die Parteien in Ziff. IV des Vertrages vom November 2012 in 

rechtlicher Hinsicht vereinbart haben, die Klägerin verzichte gegen Entgelt auf ihr 

Wegnahmerecht. Dieselbe Schlussfolgerung ergibt sich aus dem Wortlaut und der 

Systematik der Vereinbarung, wonach die Beklagte gemäss der streitgegenständ-

lichen Ziff. IV das im Vertragszeitpunkt eingebaute Mobiliar der Boutique gegen 

eine Entschädigung 'übernehme' (nicht 'kaufe' oder 'erwerbe' vgl. act. 4/4 Ziff. IV). 

Auch mit Blick auf den gesamten Vertrag, aus dem einerseits klar hervorgeht, dass 

die Klägerin nicht die Eigentümerin des Mietobjekts ist (vgl. die Präambel: "Über 

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das Mietobjekt besteht zurzeit ein Vertragsverhältnis zwischen [der Klägerin] und 

einer anderen Partei, der Eigentümerin der Liegenschaft resp. deren Verwaltung." 

oder Ziff. I: "Die Parteien verpflichten sich, bis spätestens 1. Dezember 2012 alle 

Voraussetzungen zu schaffen, um einen Mietvertrag entsprechend der Präambel 

zwischen der Eigentümerin/Verwaltung und [der Beklagten] abzuschliessen.") und 

in dem andererseits statuiert wird, dass das Mietobjekt folgende Bereiche umfasse: 

"[…] sämtliches, fest installiertes Mobiliar (Kleiderstangen, Kassentisch, Garde-

robe)" (Ziff. II.), erhellt namentlich, dass die Parteien nicht einen Verkauf, sondern 

eine Übernahme des eingebauten Inventars vereinbart haben, welche durch die 

freiwillige Nichtwegnahme des Inventars der Klägerin zustande kam.

3.4.5. Schliesslich lässt auch das jeweilige Parteiverhalten keinen anderen Schluss 

zu, als dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beabsichtigt haben, 

dass die Klägerin der Beklagten das Mietobjekt mitsamt ihren Umbauten gegen 

Bezahlung überlässt: Zwar ist strittig, auf wessen Initiative die Vertragsverhandlun-

gen initial zurückzuführen waren (act. 1 Rz. 9 ff.; act. 14 Rz. 19 und Rz. 22; act. 26 

Rz. 40; act. 31 Rz. 38), doch steht fest, dass die Parteien – seitens der Beklagten 

der rechtskundige Rechtsanwalt Dr. Y1._____ – den Vertrag beide unterzeichnet 

haben und sich demgemäss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dessen Inhalt 

einverstanden erklärt und zur Erfüllung verpflichtet haben (vgl. act. 4/4). Im Übrigen 

führte die Beklagte ihr Geschäft in der Folge ebenfalls als Boutique und be-

hielt – wenn auch laut eigener Aussage "Wohl oder Übel" – das eingebaute Inven-

tar (act. 14 Rz. 20; act. 31 Rz. 37; act. 16/4).

3.4.6. Demnach ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und dem Gesamtkontext des 

Vertrages vom November 2012 als auch aus dem Parteiverhalten im relevanten 

Zeitpunkt des Vertragsschlusses und den Begleitumständen rund um diesen, dass 

die Parteien gemäss ihrem übereinstimmenden wirklichen Willen vereinbart haben, 

dass die Klägerin unter der Bedingung des Abschlusses eines Mietvertrages durch 

die Beklagte auf ihr ius tollendi verzichtet und der Beklagten das eingebaute Mobi-

liar gegen Entschädigung überlässt. Mangels gesetzlich vorgesehenem Nominat-

vertrag handelt es sich bei dieser Vereinbarung zum Verzicht auf die Ausübung 

- 18 -

eines Rechts um einen Vertrag sui generis, welcher im schweizerischen Vertrags-

recht ohne Weiteres geschlossen werden kann (vgl. E. 3.3.1.).

3.4.7. Auch die Auslegung der Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip würde 

zu keinem anderen Ergebnis führen, weil die streitgegenständliche Klausel mit Blick 

auf den Wortlaut und den Gesamtzusammenhang des Vertrages sowie die gesam-

ten Umstände in guten Treuen als Verzicht auf das Wegnahmerecht gegen Ent-

schädigung verstanden werden durfte und musste (vgl. BGE 138 III 659 E. 4.2.1).

3.4.8. Da somit keine Eigentumsübertragung, welche das charakteristische Merk-

mal eines Kaufvertrages i.S.v. Art. 184 ff. OR dargestellt hätte (KOLLER, in: Basler 

Kommentar OR I, a.a.O., Art. 184 N 6; HRUBESCH-MILLAUER, in: CHK OR, a.a.O., 

Art. 184 N 32; KREN KOSTKIEWICZ, in: OFK OR, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 184 N 2), 

sondern der Verzicht auf das Wegnahmerecht vereinbart wurde, erweist sich der 

Einwand der Beklagten, der Vertrag sei mangels Eigentümerstellung der Klägerin 

anfänglich subjektiv unmöglich, von vornherein als untauglich (vgl. act. 14 Rz. 54 ff. 

und act. 31 Rz. 10 und Rz. 31). Eine Auseinandersetzung damit erübrigt sich.

3.4.9.1. Was im Übrigen die vertragliche Bedingung des "Abschlusses des Mietver-

trages" durch die Beklagte mit der Vermieterin betrifft, gilt, dass diese spätestens 

seit dem 20. Dezember 2012 erfüllt war (act. 4/4 Ziff. IV; so auch die Klägerin: act. 1 

Rz. 36, Rz. 41 und Rz. 45; act. 26 Rz. 50 und Rz. 58): Unbestrittenermassen mie-

tete die Beklagte die Geschäftsräumlichkeiten spätestens ab diesem Zeitpunkt 

(act. 1 Rz. 20; act. 14 Rz. 42 m.H.a. act. 16/4).

3.4.9.2. Sofern die Beklagte sinngemäss davon Abweichendes geltend macht, in-

dem sie ausführt, sie sei einen anderen, insbesondere weit unvorteilhafteren Miet-

vertrag eingegangen, die im Vorvertrag versprochenen Konditionen seien nicht er-

füllt worden, es bestehe keine Zahlungspflicht (vgl. act. 14 Rz. 58), ist zu beachten, 

dass sie dafür, dass die Bedingung nicht erfüllt gewesen sein soll, die Behaup-

tungs- und Beweislast trägt (BGer Urteil 4C.264/2004 vom 20.  Oktober 2004 

E. 3.4; BGer Urteil 4C.212/2004 vom 25.  Oktober 2004 E. 3.1; WIDMER / COSTAN-

TINI / EHRAT, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 151 N 14). Indessen macht sie 

in der Duplik keinerlei Ausführungen mehr zur Thematik (vgl. act. 31 e contrario), 

- 19 -

obwohl die Klägerin in der Replik die entsprechenden Behauptungen bestritten und 

mit Verweis auf den Mietvertrag der Beklagten namentlich ausgeführt hat, der Miet-

zins sei derselbe geblieben, zumal einzige Bedingung der Abschluss des Mietver-

trages gewesen sei, weshalb abweichende Konditionen ohnehin irrelevant wären 

(act. 26 Rz. 50 m.H.a. act. 16/4 und Rz. 58; so auch bereits in der Klageschrift: 

act. 1 Rz. 36 und Rz. 42 ff.). Den ihr obliegenden Anforderungen an einen substan-

tiierten Vortrag kommt die Beklagte nicht nach. Insbesondere erläutert sie nicht, 

weshalb der (unbestrittene) Abschluss des Mietvertrages die in Ziff. IV des Vertra-

ges vom November 2012 formulierte Bedingung nicht erfüllt. Ebenso wenig äussert 

sie sich näher dazu, weshalb – wie von ihr in der Klageantwort behauptet (vgl. 

act. 14 Rz. 42 f. und Rz. 58) und von der Klägerin bestritten (act. 26 Rz. 50 und 

Rz. 58) – eine längere als die "mindestens" vereinbarte Laufzeit und eine höhere 

Kaution überhaupt eine relevante (und unvorteilhafte) Abweichung vom Mietvertrag 

der Klägerin bedeutet habe, welche von den Parteien im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses mittels der Formulierung der Bedingung in Ziff. IV als vertragshindernd 

vereinbart worden sei (vgl. auch act. 4/4 Ziff. I, in der zum klägerischen Mietvertrag 

allein der Mietzins und die Mindestvertragsdauer festgehalten wurden). Schliesslich 

hätte sich die Klägerin – wenn den Ausführungen der Beklagten gefolgt würde 

(act. 14 Rz. 10) – nur verpflichtet, "alles Zumutbare" zu unternehmen, um rechtlich 

einwandfreie Voraussetzungen zu schaffen, was sie nach eigenen Angaben getan 

hat (vgl. act. 1 Rz. 48), was die Beklagte nicht bestritten hat (vgl. act. 14 und act. 31 

je in contrario; vgl. act. 4/4 Präambel und Ziff. I). 

3.4.9.3. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass auch eine Auslegung der 

Bedingung nach dem Vertrauensprinzip zu keinem anderen Ergebnis führen würde 

(vgl. act. 4/4 Ziff. IV): Zwei vernünftige Vertragsparteien mussten die streitgegen-

ständliche Vertragsklausel so verstehen, dass die Zahlung gemäss Ziff. IV unge-

achtet eines Vertragsschlusses bzw. -eintritts zu anderen Konditionen geschuldet 

sein würde, sobald das Mietobjekt einschliesslich des Mobiliars bzw. der Einbauten 

auf die Beklagte übertragen worden war, zumal es der Beklagten frei gestanden 

hätte, den Vertragsschluss mit der Vermieterin abzulehnen.

- 20 -

3.5. Fazit

Zusammengefasst haben die Parteien mittels des Vertrages vom November 2012 

übereinstimmend vereinbart, dass die Klägerin unter der Bedingung des Abschlus-

ses eines Mietvertrages der Beklagten mit der Vermieterin gegen Entschädigung 

auf ihr Wegnahmerecht in Bezug auf das von ihr ins Mietobjekt eingebaute Mobiliar 

verzichtet. Als Folge dieser Vertragsqualifikation läuft der Einwand der Beklagten, 

mangels möglicher Eigentumsübertragung sei der Vertrag anfänglich subjektiv un-

möglich gewesen, von vornherein ins Leere. Die Einrede der nicht erfüllten Bedin-

gung erwiese sich ebenfalls als haltlos, sofern die Beklagten eine solche überhaupt 

erhebt.

4. Koppelungsgeschäft i.S.v. Art. 254 OR

4.1. Streitpunkte

4.1.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, infolge des nichtigen Koppe-

lungsgeschäfts i.S.v. Art. 254 OR schulde sie der Klägerin nichts (act. 14 Rz. 59 ff.; 

act. 31 Rz. 30 ff.). Eine Zahlungspflicht habe sie von Anfang an bestritten (act. 14 

Rz. 47, Rz. 51 und Rz. 67; act. 31 Rz. 18). Wie es der Titel des "Vorvertrages" be-

reits anzeige, handle es sich dabei um eine Vereinbarung der Parteien unter Ein-

bezug der Vermieterin der Liegenschaft, welche zu diesem Vorgehen ihre Zustim-

mung gegeben habe (act. 14 Rz. 8 f. und Rz. 61; act. 31 Rz. 10, Rz. 20 und 

Rz. 30 f.). Die Klägerin habe namens und auf Rechnung der Vermieterin gehandelt. 

Auch sei sie, die Beklagte, an der Ausarbeitung des Vertrages nicht beteiligt gewe-

sen (act. 14 Rz. 22 und Rz. 52; act. 31 Rz. 26). Die Initiative für den Vertrags-

schluss sei von der Klägerin via eine ehemalige Angestellte ausgegangen, welche 

im Anschluss – indessen im fraglichen Zeitpunkt bereits nicht mehr – in der Kanzlei 

F._____ tätig gewesen sei, diesbezüglich aber privat gehandelt habe (act. 14 

Rz. 18 f., Rz. 21, Rz. 31 ff. und Rz. 63; act. 31 Rz. 7, Rz. 26 und Rz. 38). Die Klä-

gerin, die Produkte der Beklagten vertrieben und ihre Tätigkeit bereits seit ca. ei-

nem Jahr eingestellt gehabt habe, habe annehmen müssen, dass seitens der Be-

klagten ein gewisses Interesse am Standort und der Boutique bestehe (act. 14 

Rz. 19; act. 31 Rz. 6). Als „Marke mit Schweizer Hintergrund" sei es für sie "von 

- 21 -

äusserster Wichtigkeit" gewesen, den Standort in Zürich zu sichern (act. 14 Rz. 20 

und Rz. 32; act. 31 Rz. 35). Daher sei ihr infolge der äusserst ungünstigen Markt-

situation im Jahr 2012 hinsichtlich bezahlbarer Ladenflächen in Zürich nichts ande-

res übrig geblieben, als die an den Abschluss eines Mietvertrages gekoppelten Be-

dingungen der Klägerin zu akzeptieren (act. 14 Rz. 20; act. 31 Rz. 5, Rz. 7 ff. und 

Rz. 35). Ein Zusammenhang des Koppelungsgeschäfts mit dem Gebrauch des 

Mietobjekts bestehe nicht (act. 14 Rz. 66), denn sie habe nie ein Interesse an den 

fest eingebauten Gegenständen gehabt (act. 14 Rz. 66; act. 31 Rz. 37). Indessen 

sei ihr vorerst aus finanziellen Gründen nicht viel anderes übrig geblieben, als den 

Einbau zu akzeptieren (act. 14 Rz. 66; act. 31 Rz. 21 f. und Rz. 37). Das Geschäft 

sei missbräuchlich, weil ein übersetzter Preis veranschlagt worden sei (act. 14 

Rz. 13, Rz. 36 und Rz. 65 f.; act. 31 Rz. 9, Rz. 16, Rz. 21 und Rz. 34). Der falsche 

Hinweis im Vertrag, dass der Preis dem Sachwert entspreche, ändere daran nichts 

(act. 14 Rz. 36 und Rz. 65).

4.1.2. Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, sie habe den 

Vertrag vom November 2012 als (damalige) Vormieterin mit der Beklagten als (da-

malige) Nachfolgemieterin abgeschlossen; die Vermieterin habe damit nichts zu tun 

gehabt (act. 1 Rz. 55 f. und Rz. 67; act. 26 Rz. 8). Namentlich habe sie weder an 

Stelle, noch im Namen, noch auf Rechnung der Vermieterin gehandelt (act. 1 

Rz. 56). Zudem sei die Initiative für den Abschluss des Vertrages von der Beklagten 

ausgegangen (act. 1 Rz. 59 ff.; act. 26 Rz. 32, Rz. 40 und Rz. 59): Eine ihr be-

kannte Mitarbeiterin der mit der Beklagten verbundenen Anwaltskanzlei F._____ 

AG habe sich im Oktober 2012 bei ihr erkundigt, ob sie bereit wäre, das Mietver-

hältnis auf die Beklagte zu übertragen (act. 1 Rz. 9 ff.; act. 26 Rz. 34 ff.). Dass es 

damals keine anderen bezahlbaren Mietflächen in Zürich gegeben haben soll, be-

streitet die Klägerin und führt aus, es sei offenkundig, dass die Beklagte genau 

diesen, bereits bestehenden Verkaufsstandort habe sichern wollen (act. 26 

Rz. 29 ff. und Rz. 59). Der Vertrag sei durch die F._____ AG verfasst und ihr zur 

Unterschrift vorgelegt worden (act. 1 Rz. 10; act. 26 Rz. 55), wobei die Beklagte an 

einer zügigen Abwicklung interessiert gewesen sei (act. 1 Rz. 11 m.H.a. act. 4/8 

und Rz. 17). Auch an der Übernahme der Einbauten habe die Beklagte ein Inter-

esse gehabt (act. 1 Rz. 63 und Rz. 66; act. 26 Rz. 59), da jene für ein Kleiderver-

- 22 -

kaufsgeschäft unerlässlich gewesen seien (act. 26 Rz. 12). Sodann stehe die Über-

nahme des Mobiliars in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gebrauch der 

Mietsache (act. 1 Rz. 62 ff.) und liege keine Missbräuchlichkeit vor (act. 1 Rz. 66; 

act. 26 Rz. 25 und Rz. 59). Seit Ende Januar 2013 habe sie, die Klägerin, die Be-

klagte erfolglos zur Begleichung der offenen Restzahlung aufgefordert; die Gültig-

keit des Vertrages habe die Beklagte bis im November 2018 jedoch nicht in Abrede 

gestellt (act. 1 Rz. 25 f. und Rz. 37).

4.2. Rechtliches

4.2.1. Unter einem Koppelungsgeschäft versteht man zwei oder mehrere Verträge, 

die in mehr oder weniger ausgeprägter, aber doch relevanter Art voneinander ab-

hängen, wobei nach dem gemeinsamen Parteiwillen keiner der Verträge ohne den 

anderen Geltung haben soll (PERMANN, in: OFK OR, a.a.O., Art. 254 N 2; BIBER, in: 

SVIT Mietrechtkommentar, 4. Aufl., Zürich 2018, Art. 254 N 6). Koppelungsge-

schäfte i.S.v. Art. 254 OR verbinden einen Mietvertrag von Wohn- oder Geschäfts-

räumen mit einem weiteren, atypischen Rechtsgeschäft (WEBER, in: Basler Kom-

mentar OR I, a.a.O., Art. 254 N 2). Sie sind dann unzulässig, wenn der Mietvertrag 

der Wohn- oder Geschäftsräume mit dem weiteren, mietfremden Rechtsgeschäft 

kumulativ (i) in der Art gekoppelt ist, dass der Abschluss oder die Weiterführung 

des Mietvertrages vom weiteren Rechtsgeschäft im Sinne einer conditio sine qua 

non abhängig gemacht wird, (ii) kein unmittelbarer Zusammenhang des weiteren 

Rechtsgeschäfts mit dem Gebrauch der Mietsache besteht und (iii) die Koppelung 

missbräuchlich ist (BGer Urteil 4C.255/2004 vom 17. November 2004 E. 4.3; 

HIGI / BÜHLMANN, in: Zürcher Kommentar. Vorbemerkungen zum 8. Titel 

[Art. 253 - 273c OR] Art. 253 - 265 OR, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 254 N 12 ff. und 

N 31 ff.; BIBER, in: SVIT Mietrechtkommentar, a.a.O., Art. 254 N 8 ff.). Letzteres 

kann darin bestehen, dass die Zustimmung des Mieters zum Koppelungsgeschäft 

auf unlautere Weise erhältlich gemacht wird, dass die Koppelung selber einen un-

lauteren Zweck verfolgt oder dass die Koppelung im Licht der loyalen Verkehrsauf-

fassung in sich unlauter erscheint (HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., Art. 254 N 14). Besteht 

ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Leistungen des Vermieters und des 

Mieters, findet Art. 254 OR auch auf gekoppelte Rechtsgeschäfte Anwendung, bei 

- 23 -

welchen die Verpflichtung des Mieters mit dem Gebrauch der Sache zusammen-

hängt (BGer Urteil 4C.255/2004 vom 17. November 2004 E. 4.3; BGer Ur-

teil 4C.207/1998 vom 13. Januar 1999 E. 1.b/cc, in: mp 1/99 S. 41 f.; BGer Ur-

teil 4C.187/1998 vom 2. Dezember 1998 E. 3.e, in: mp 1/99 S. 38 f.; WEBER, in: 

Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 254 N 3a). Hintergrund der Unzulässigkeit ist, 

dass die Willensübereinstimmung in Bezug auf das weitere Rechtsgeschäft nur 

scheinbar besteht, weil der Wille des Mieters insofern mangelhaft ist, als er das an 

den Mietvertrag gekoppelte Geschäft nicht abgeschlossen hätte, hätte er völlig frei 

entscheiden können (BGE 118 II 157 E. 3.c; BGer Urteil 4C.255/2004 vom 17. No-

vember 2004 E. 4.3; GIGER, in: Berner Kommentar OR, Bern 2013, Art. 254 N 43). 

Diesem Schutzzweck entsprechend ist das Koppelungsgeschäft nur unzulässig, 

wenn der Mieter kein Eigeninteresse am zusätzlichen Rechtsgeschäft hat bzw. die 

Initiative zur Koppelung nicht vom Mieter selber ausgegangen ist (BGE 118 II 157 

E. 3.c; BGer Urteil 4C.255/2004 vom 17. November 2004 E. 4.4; BGer Ur-

teil 4P.169/2006 vom 26. Oktober 2006 E. 3.3.2; HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., Art. 254 

N 12 und N 23; WEBER, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 254 N 3; GIGER, 

a.a.O., Art. 254 N 50; WYTTENBACH, in: Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl., Zürich 

2022, S. 694; BIBER, in: SVIT Mietrechtkommentar, a.a.O., Art. 254 N 9). Unter den 

gleichen Voraussetzungen (und nur dann) ist im Übrigen auch das (reine) Schlüs-

selgeld, mithin die Bezahlung einer pauschalen Entschädigung für die Aufgabe ei-

nes Mietverhältnisses zugunsten eines neuen Mieters, als Erscheinungsform des 

Koppelungsgeschäfts nichtig (WETZEL / MESEK, Die Vereinbarung zur Zahlung von 

Schlüsselgeld: Ein nichtiges Koppelungsgeschäft?, in: MRA 1/08 S. 1 ff., S. 1; DÄP-

PEN, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 128 N 3; GIGER, a.a.O., Art. 254 N 69).

4.2.2. Fest steht, dass ein nichtiges Koppelungsgeschäft vorliegt, wenn die Kop-

pelung von der Vermieterin selbst gewollt und überwiegend in ihrem Interesse ist 

(HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., Art. 254 N 26) und der Mieter zum Vertragsschluss des 

weiteren Rechtsgeschäfts 'gedrängt' worden ist (BGer Urteil 4C.255/2004 vom 

17. November 2004 E. 4.3; BIBER, in: SVIT Mietrechtkommentar, a.a.O., Art. 254 

N 16; HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., Art. 254 N 13). Betreffend die Frage, ob ein nichti-

ges Koppelungsgeschäft auch von einem Dritten ausgehen kann, hat das Bundes-

gericht im Zusammenhang mit der Vereinbarung eines Schlüsselgeldes zwischen 

- 24 -

einem Mieter und dessen Nachfolgemieter die Auffassung der Vorinstanz gestützt, 

dass als Dritter i.S.v. Art. 254 OR nur derjenige gelten könne, welcher anstelle, im 

Namen und auf Rechnung der Vermieterin handle und wonach eine Vereinbarung 

zwischen dem ein- und dem ausziehenden Mieter nur nichtig i.S.v. Art. 254 OR sei, 

wenn die Vermieterin von dieser Vereinbarung Kenntnis habe und ihr zugestimmt 

habe (BGer Urteil 4C.161/2001 vom 26. September 2001 E. 3.; ebenso: WET-

ZEL / MESEK, a.a.O., S. 8, die ausführen: "eine Vereinbarung zwischen dem beste-

henden und dem neu einziehenden Mieter [kann] nur nichtig sein […], wenn der 

Vermieter direkt vom Koppelungsgeschäft profitiert, indem er einen Teil oder den 

gesamten Betrag des Schlüsselgeldes erhält" oder HULLIGER / HEINRICH, in: CHK 

OR, a.a.O., Art. 254 N 6; WYTTENBACH, a.a.O., S. 690). Davon abweichend wird in 

der (neueren) Lehre teilweise vertreten, die Einflussnahme der Vermieterin auf den 

Dritten sei für eine verpönte Koppelung nicht vorauszusetzen (vgl. WEBER, in: Bas-

ler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 254 N 5; vgl. auch HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., 

Art. 254 N 28 oder BIBER, in: SVIT Mietrechtkommentar, a.a.O., Art. 254 N 28, die 

nicht einmal die Kenntnis oder Billigung des weiteren Geschäfts seitens der Ver-

mieterin voraussetzen; GIGER, a.a.O., Art. 254 N 50): Übe insbesondere ein aus-

ziehender Mieter tatsächlichen Einfluss auf die Entscheidung der Vermieterin be-

treffend den Nachfolger aus, um sich ungerechtfertigte Vorteile zu verschaffen, sei 

dieses Geschäft nichtig i.S.v. Art. 254 OR (WEBER, in: Basler Kommentar OR I, 

a.a.O., Art. 254 N 5; vgl. auch HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., Art. 254 N 29).

4.2.3. Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines verpönten Kop-

pelungsgeschäfts trägt nach Art. 8 ZGB diejenige Partei, welche die Nichtigkeit des 

an den Mietvertrag gekoppelten Rechtsgeschäfts behauptet (BGer Urteil 

4C.207/1998 vom 13. Januar 1999 E. 1.b/cc, in: mp 1/99 S. 41 f.; WEBER, in: Basler 

Kommentar OR I, a.a.O., Art. 254 N 8), mithin vorliegend die Beklagte. Bei Beja-

hung des Koppelungsgeschäfts i.S.v. Art. 254 OR fällt das weitere Rechtsgeschäft 

infolge Nichtigkeit ex tunc dahin, während der Mietvertrag Geltung behält (PER-

MANN, a.a.O., Art. 254 N 5; HIGI / BÜHLMANN, a.a.O., Art. 254 N 36 ff.; WYTTENBACH, 

a.a.O., S. 695). Eine übersetzte Gegenleistung kann auf das zulässige Mass redu-

ziert werden (BGer Urteil 4C.207/1998 vom 13. Januar 1999 E. 2., in: mp 1/99 

S. 41 f.; WYTTENBACH, a.a.O., S. 695; BIBER, in: SVIT Mietrechtkommentar, a.a.O., 

- 25 -

Art. 254 N 30). Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten und der Mieter 

kann sich jederzeit auf sie berufen (WYTTENBACH, a.a.O., S. 696; BIBER, in: SVIT 

Mietrechtkommentar, a.a.O., Art. 254 N 31 f.). Allerdings darf die Bestimmung nicht 

dazu missbraucht werden, unliebsame Verpflichtungen loszuwerden (BIBER, in: 

SVIT Mietrechtkommentar, a.a.O., Art. 254 N 17). Das kann namentlich der Fall 

sein, wenn der Mieter, der sich auf die Nichtigkeit beruft, die im Rahmen des Kop-

pelungsgeschäfts übergebene Sache während einiger Zeit benutzt hat (vgl. Art. 2 

Abs. 2 ZGB).

4.3. Würdigung

4.3.1. Mit der Verpflichtung der Beklagten, im Falle des Abschlusses eines Miet-

vertrages zwischen ihr und der Vermieterin einen Geldbetrag an die Klägerin als 

Vormieterin für das in den Mieträumen durch sie eingebaute Mobiliar zu entrichten, 

haben die Parteien ein mietfremdes Rechtsgeschäft in Abhängigkeit zu einem miet-

rechtlichen gebracht (vgl. act. 4/4 Ziff. IV). Zu prüfen ist vor dem Hintergrund der 

vorher ausgeführten Grundsätze, ob es sich dabei, wie von der Beklagten behaup-

tet (act. 14 Rz. 59 ff.; act. 31 Rz. 30 ff.), um ein nichtiges Koppelungsgeschäft i.S.v. 

Art. 254 OR handelt.

4.3.2.1.1. Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Koppelungsgeschäfts i.S.v. 

Art. 254 OR ist dem Normzweck folgend wie aufgezeigt, dass der Mieter das an 

den Mietvertrag gekoppelte Geschäft nicht abgeschlossen hätte, hätte er völlig frei 

entscheiden können (vgl. E. 4.2.1.). Hatte er hingegen ein Eigeninteresse am Ver-

tragsschluss, fällt eine Nichtigkeit von vornherein ausser Betracht.

4.3.2.1.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe ein eigenes 

Interesse an der Übernahme des von ihr eingebauten Mobiliars gehabt (act. 1 

Rz. 63 und Rz. 66; act. 26 Rz. 59). Die Ausbauten seien für ein Kleiderverkaufsge-

schäft unumgänglich und daher für die Beklagte "direkt und zu 100 % nutzbar und 

somit auch werthaltig" gewesen (act. 26 Rz. 12). Wären sie nicht bereits vorhanden 

gewesen, hätte die Beklagte sie zwingend selbst vornehmen lassen müssen. Denn 

"ohne Kabinen, Spiegel, Schaufensterverglasung, Regale, anständigen Boden 

etc." könne man kein Kleiderverkaufsgeschäft betreiben (act. 26 Rz. 12). Zwar wi-

- 26 -

derspricht die Beklagte und erklärt, sie habe "überhaupt kein Interesse" am einge-

bauten Mobiliar gehabt (act. 31 Rz. 37; vgl. auch act. 14 Rz. 66). Indessen ist un-

bestritten, dass sie in den fraglichen Mieträumlichkeiten ebenfalls eine Boutique 

betreibt und das von der Klägerin eingebaute Mobiliar seit Jahren nutzt (act. 14 

Rz. 20; act. 26 Rz. 12; act. 31 Rz. 37; act. 16/4). Ein Eigeninteresse ihrerseits hin-

sichtlich gewisser Einbauten wie beispielsweise dem Laminatboden, der Schau-

fensterverglasung oder dem Schaufensterboden, die sie unmittelbar nutzt, ist of-

fensichtlich (vgl. act. 26 Rz. 11 ff.), zumal die Beklagte als Begründung für ihren 

Standpunkt lediglich anführt, sie habe den Verbleib des Inventars "Wohl oder Übel" 

akzeptiert, weil ein Ausbau insbesondere infolge des bestehenden Denkmalschut-

zes zu hohe Kosten verursacht hätte (act. 31 Rz. 21 m.H.a. act. 32/3 und Rz. 37; 

vgl. auch act. 14 Rz. 66). Damit kann die behauptungs- und beweisbelastete Be-

klagte den Substantiierungsanforderungen vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht 

genügen: Im Gegenteil hätte sie in Bezug auf die einzelnen Einbauten mit Blick auf 

die überzeugenden Ausführungen der Klägerin substantiiert darlegen müssen, 

weshalb sie an diesen im Einzelnen kein Interesse hatte. Im Übrigen steht das Miet-

objekt im aktuellen Zeitpunkt lediglich im Inventar und wird daher nur möglicher-

weise in Zukunft denkmalgeschützt sein (vgl. act. 31 Rz. 21 m.H.a. act. 32/3). Auch 

führt die Beklagte nichts dazu aus, inwiefern der Innenausbau des Objekts vom 

(zukünftigen) Denkmalschutz betroffen hätte gewesen sein sollen.

4.3.2.1.3. Folglich scheitert die Beklagte bereits an der Grundvoraussetzung des 

fehlenden Eigeninteresses am gekoppelten Rechtsgeschäft. Ohne weitere Rele-

vanz ist damit die unter den Parteien strittige Frage (act. 1 Rz. 9 f. und Rz. 59 f.; 

act. 14 Rz. 18 f., Rz. 21, Rz. 31 ff. und Rz. 63; act. 26 Rz. 29, Rz. 32 und Rz. 59; 

act. 31 Rz. 7, Rz. 26 und Rz. 38), von wessen Initiative die Vertragsverhandlungen 

ursprünglich ausgingen.

4.3.2.2.1 Ohnehin würde es der Beklagten nicht gelingen, die Missbräuchlichkeit 

des Koppelungsgeschäfts zu beweisen: Sie begründet die Unlauterkeit damit, dass 

"die wenigen, alten, gebrauchten und abgenutzten fest installierten Gegenstände" 

zu einem unmoralischen, exzessiven bzw. erheblich übersetzten Preis veran-

schlagt worden seien (act. 14 Rz. 65; vgl. auch act. 14 Rz. 13 und Rz. 36 und 

- 27 -

act. 31 Rz. 9, Rz. 16 ff., Rz. 24, Rz. 29 und Rz. 34 f.). Die Klägerin habe ihre Not-

lage ausgenutzt, denn angesichts der allgemein bekannten Marktsituation für Ge-

werbeflächenmiete im Jahr 2012 sei ihr nichts weiter übrig geblieben, als den Vor-

vertrag zu unterschreiben, andernfalls hätte sie ihre Geschäftstätigkeit einstellen 

müssen (act. 31 Rz. 35). Die Klägerin bestreitet diese Ausführungen der Beklagten 

(vgl. act. 1 Rz. 14 und Rz. 63 f. mi.H.a. act. 4/4 und act. 26 Rz. 22 und Rz. 44).

4.3.2.2.2. Zunächst ist festzustellen, dass es Vertragsparteien innerhalb der ge-

setzlichen Schranken freisteht, Preise für eine Gegenleistung in beliebiger Höhe zu 

vereinbaren (sog. Grundsatz der Inhaltsfreiheit; Art. 19 Abs. 1 OR; HUGUENIN, Ob-

ligationenrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 2019, Rz. 2447). 

Unzulässig sind Vereinbarungen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sit-

ten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen, die anfänglich und objektiv un-

möglich oder widerrechtlich sind sowie die ein offenbares Missverhältnis ausnutzen 

(Art. 19, Art. 20 und Art. 21 OR; vgl. MEISE / HUGUENIN, in: Basler Kommentar OR I, 

a.a.O., Art. 19 / 20 N 15 ff. m.w.H.). Auch der vorliegend seitens der Beklagten an-

gerufene Art. 254 im besonderen Teil des OR statuiert für gekoppelte Rechtsge-

schäfte rechtsprechungsgemäss eine Nichtigkeit i.S.v. Art. 20 OR, sofern ein er-

hebliches Ungleichgewicht zwischen den Leistungen des Vermieters und des Mie-

ters besteht (BGer Urteil 4C.255/2004 vom 17. November 2004 E. 4.3; vgl. BGer 

Urteil 4C.187/1998 vom 2. Dezember 1998 E. 3.e, in: mp 1/99 S. 38 f., wo ein Miss-

verhältnis und folglich eine Nichtigkeit verneint wurden; vgl. BGer Ur-

teil 4C.207/1998 vom 13. Januar 1999 E. 2, in: mp 1/99 S. 41 f., wo ein Missver-

hältnis und folglich eine Teilnichtigkeit bejaht wurden; WEBER, in: Basler Kommen-

tar OR I, a.a.O., Art. 254 N 3a).

4.3.2.2.3. Die von der Beklagten an die Klägerin zu entrichtende Gegenleistung 

haben die Parteien im Vertrag vom November 2012 auf CHF 72'500.– festgesetzt, 

was gemäss ausdrücklichem Wortlaut "dem Sachwert" entspreche (act. 4/4 

Ziff. IV). Indem die Beklagte ausführt, die vereinbarte Entschädigung sei unmora-

lisch, exzessiv bzw. erheblich übersetzt, macht sie ein erhebliches Ungleichgewicht 

zwischen den Leistungen geltend. Zum Beweis ihrer von der Klägerin bestrittenen 

(act. 1 Rz. 14 und Rz. 63 f.; act. 26 Rz. 22 und Rz. 44) Behauptung reicht sie ein 

- 28 -

"Foto vom Tag der Übernahme" zu den Akten, aus welchem sich die ihres Erach-

tens tiefe Werthaltigkeit des eingebauten Inventars ergebe (act. 31 Rz. 16 und 

Rz. 34 m.H.a. act. 32/2; vgl. auch act. 14 Rz. 65). Allerdings ist auf der (unscharfen) 

Fotografie nicht das gesamte Lokal ersichtlich, fehlt doch mindestens eine Seite. 

Für die Beurteilung des gesamten Austauschverhältnisses kann die Beklagte aus 

der Fotografie allein daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Hinzu kommt, dass 

auf dem Bild tatsächlich diverses Mobiliar – eingebaute Ablageflächen, Ausstel-

lungspuppen, ein an der Wand befestigter Spiegel, Deckenlampen und ein Lami-

natboden – auszumachen sind, weshalb es der Beklagten nicht einmal für den fo-

tografierten Bereich gelingen würde, eine gegen das allgemeine Anstandsgefühl 

verstossende resp. erhebliche Leistungsungleichheit zu beweisen. Auch die von ihr 

offerierte Wertexpertise anhand des Fotos, welche sie "im Bestreitensfall" noch vor-

legen würde (vgl. act. 31 Rz. 16), wäre auf den in der Fotografie ersichtlichen Be-

reich begrenzt und daher für die Beurteilung des gesamten Austauschverhältnisses 

aus den bereits erläuterten Gründen als Beweismittel untauglich. Sowieso ist diese 

Offerte für ein noch einzuholendes Parteigutachten infolge Verspätung untauglich, 

denn was für Urkunden gilt, muss für Parteigutachten, mithin Parteibehauptungen, 

umso mehr gelten (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., Art. 221 N 47 oder RICHERS / NAEGELI, 

in: KuKo ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, Art. 221 N 36 je m.H.; BGE 141 III 433 E. 2.6). 

Die schliesslich von der Beklagten offerierte Zeugenaussage von G._____ lässt 

sich keiner Tatsachenbehauptung zuordnen, womit auch diese Beweisofferte un-

tauglich ist (vgl. act. 31 Rz. 16). Folglich gelingt es der Beklagten nicht, prozess-

konform zu beweisen, dass die Vereinbarung vom November 2012 ein erhebliches 

Ungleichgewicht zwischen den vereinbarten Leistungen abbildet, mithin unlauter 

ist. Mangels Beweises eines Missverhältnisses fällt auch eine allfällige Leistungs-

reduktion auf das "erlaubte Mass" ausser Betracht (vgl. BGer Urteil 4C.207/1998 

vom 13. Januar 1999 E. 2, in: mp 1/99 S. 41 f.).

4.3.2.3.1. Ohnehin müsste auch die Anschlussfrage, ob es sich beim Vertrag der 

Parteien vom November 2012 und dem Mietvertrag der Beklagten mit der Vermie-

terin überhaupt um gekoppelte Geschäfte i.S.v. Art. 254 OR handelt, verneint wer-

den: Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Rechtsgeschäfte seien klar 

gekoppelt gewesen (act. 14 Rz. 64). Die Vermieterin sei in den Vertrag vom No-

- 29 -

vember 2012 einbezogen worden und habe ihre Zustimmung zum Vorgehen gege-

ben (act. 14 Rz. 8 f.; act. 31 Rz. 10, Rz. 20, Rz. 28 und Rz. 30 f.). Die Klägerin habe 

namens und auf Rechnung der Vermieterin gehandelt (act. 14 Rz. 8 f. und Rz. 61; 

act. 31 Rz. 28 und Rz. 30 f.). Es bestehe zwischen der Klägerin und der Vermieterin 

eine Auflösungsvereinbarung, welche unter anderem die Zustimmung der Verwal-

tung beinhaltete, dass die Klägerin eine Zahlung vom Nachfolgemieter für einge-

baute zurückgelassene Bestandteile in der Boutique erhalten dürfe (act. 31 Rz. 20 

und Rz. 32). Die Klägerin widerspricht und führt wie erwähnt aus, sie habe den 

Vertrag vom November 2012 als (damalige) Vormieterin mit der Beklagten als (da-

malige) Nachfolgemieterin abgeschlossen; die Vermieterin habe damit nichts zu tun 

gehabt (act. 1 Rz. 55 ff.; act. 26 Rz. 8). Namentlich habe sie, die Klägerin, weder 

an Stelle, noch im Namen, noch auf Rechnung der Vermieterin gehandelt (act. 1 

Rz. 56).

4.3.2.3.2. Nach der geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung müsste die Be-

klagte beweisen, dass die Klägerin anstelle, im Namen und auf Rechnung der Ver-

mieterin, mithin als deren Stellvertreterin, gehandelt hat und die Vermieterin vom 

Vertrag vom November 2012 Kenntnis hatte und ihm zugestimmt hat (vgl. BGer 

Urteil 4C.161/2001 vom 26. September 2001 E. 3.; vgl. Ziff. 4.2.2.). Dies gelingt ihr 

mit Blick auf ihre widersprüchlichen Ausführungen von vornherein nicht: So führt 

sie zunächst aus, es liege keine vermieterseitige Bevollmächtigung vor, welche es 

der Klägerin erlauben würde, Rechtsgeschäfte betreffend die fest installierten Ge-

genstände zu tätigen (act. 14 Rz. 55), behauptet sodann ein Stellvertreterverhältnis 

zwischen der Klägerin und der Vermieterin (act. 14 Rz. 8 f. und Rz. 61; act. 31 

Rz. 28 und Rz. 30 f.) und führt schliesslich aus, die Vermieterin habe der Klägerin 

eine Erlaubnis gegeben, selber eine Zahlung zu erhalten (act. 31 Rz. 20 und 

Rz. 32). Schon aufgrund dieser Widersprüche bleiben ihre diesbezüglichen Aus-

führungen unbeachtlich (vgl. E. 2.3.). Auf die Abnahme der durch die Beklagte (und 

die Klägerin, vgl. act. 1 Rz. 56 f.) zum Beweis offerierten Zeugenaussage von Pike 

Gattinger und die Edition der (allfälligen) Auflösungsvereinbarung kann daher ver-

zichtet werden (vgl. act. 31 Rz. 33). Der Standpunkt der Beklagten erscheint so-

dann bereits aus prozesslogischen Gründen fragwürdig: Hätte die Klägerin tatsäch-

lich als Stellvertreterin der Vermieterin gehandelt, wäre der Vertrag vom November 

- 30 -

2012 nicht zwischen ihr und der Beklagten, sondern zwischen der Vermieterin und 

der Beklagten zustande gekommen. Folglich hätte nicht die Klägerin, sondern die 

Vermieterin Ansprüche aus dem Vertrag vom November 2012 gegenüber der Be-

klagten geltend machen können. In diesem Fall wäre es aus Sicht der Klägerin 

widersinnig, mittels des vorliegenden Prozesses Ansprüche gegenüber der Beklag-

ten geltend zu machen.

4.3.3. Soweit sich die Beklagte im Übrigen auf den Standpunkt stellt, die Klägerin 

habe sich eine Notlage ihrerseits zu Nutze gemacht, um von ihr eine übersetzte 

Entschädigung zu fordern (vgl. act. 14 Rz. 65 und act. 31 Rz. 34 f.), und damit al-

lenfalls eine einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages gestützt auf die in Art. 21 

OR geregelte Übervorteilung andeutet (vgl. zur Nähe der Tatbestände des Koppe-

lungsgeschäfts zum Tatbestand der Übervorteilung auch: GIGER, a.a.O., Art. 254 

N 76; vgl. auch BGer Urteil 4C.161/2001 vom 26. September 2001 E. 5.), wäre das 

Ergebnis indessen das Gleiche. So setzt auch der Tatbestand der Übervortei-

lung – neben der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Übervorteilten 

und der Ausbeutung desselben durch die Gegenseite – ein durch die Beklagte zu 

beweisendes "offenbares Missverhältnis" zwischen der Leistung und der Gegen-

leistung voraus (BGE 92 II 168 E. 2.; BGer Urteil 5A_105/2018 vom 12. Okto-

ber 2018 E. 2.3.2.; MEISE / HUGUENIN, a.a.O., Art. 21 N 24; DASSER, in: OFK OR, 

a.a.O., Art. 21 N 2). Es hätte der Beklagten damit auch hier oblegen, den objektiven 

Verkehrswert des übernommenen Mobiliars mit geeigneten Belegen über den 

Marktpreis vergleichbarer Leistungen prozesskonform zu beweisen (vgl. BGer Ur-

teil 4C.228/2000 vom 11. Oktober 2000 E. 2. m.w.H.). Dieser prozessualen Last 

kommt sie wie bereits aufgezeigt nicht nach (vgl. E. 4.3.2.2.3.). Damit erübrigen 

sich Ausführungen dazu, ob sich die Beklagte kumulativ im Vertragszeitpunkt tat-

sächlich, wie von ihr behauptet und von der Klägerin bestritten, infolge der tiefen 

Anzahl an Retail-Flächen-Mietobjekten in der Stadt Zürich in einer Notlage befand 

und ob die Klägerin diese Notlage ausgenutzt hat (vgl. act. 14 Rz. 20 und Rz. 65 

und act. 31 Rz. 34 ff.; vgl. act. 26 Rz. 32). Ohnehin offeriert die Beklagte auch für 

ihre diesbezüglichen Behauptungen keinerlei rechtsgenügliche Beweise: Die Of-

ferte, "im Bestreitensfall" eine Bestätigung eines Spezialisten zur Lage auf dem Re-

tail-Miet-Markt Zürich 2012 einzuholen (vgl. act. 31 Rz. 5), erfolgt wiederum ver-

- 31 -

spätet, da solche Parteigutachten zusammen mit der Rechtsschrift einzureichen 

sind (vgl. E. 4.3.2.2.3.; vgl. RICHERS / NAEGELI, a.a.O., Art. 221 N 36). Auch die 

Frage, ob die für eine Anfechtung einzuhaltende Jahresfrist durch die Beklagte ge-

wahrt wäre, kann offen gelassen werden, wobei die Beklagte dazu weder konkrete 

Ausführungen macht noch Beweise offeriert (aber: act. 31 Rz. 18).

4.3.4.1. Selbiges würde ferner gelten, wenn die Beklagte sinngemäss die Sitten-

widrigkeit der Vereinbarung infolge Leistungsinäquivalenz i.S.v. Art. 20 Abs. 1 OR 

geltend machen wollte. Sittenwidrig sind Verträge, die gegen die herrschende Mo-

ral, das heisst gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechts-

ordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 

132 III 455 E. 4.1; vgl. auch BGE 136 III 474 E. 3.). Die Sittenwidrigkeit eines Ver-

trages ist eine Rechtsfrage (BGer Urteil 4A_69/2014 vom 28.  April 2014 E. 6.3.1.); 

sie ist von Amtes wegen zu beachten. Indessen trägt auch hier die Beweislast für 

die tatsächlichen Grundlagen, wer die Sittenwidrigkeit behauptet (MEISE / HUGUE-

NIN, a.a.O., Art. 19 / 20 N 37), mithin die Beklagte (vgl. auch Art. 8 ZGB). Der Be-

weis für die Leistungsinäquivalenz gelingt ihr wie aufgezeigt nicht (vgl. 

E. 4.3.2.2.3.).

4.3.4.2. Ohnehin hat das Bundesgericht in der Vergangenheit wiederholt entschie-

den, dass Art. 21 OR eine Sonderbestimmung im Verhältnis zu Art. 20 OR darstelle 

und die Fälle eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegen-

leistung abschliessend regle (BGE 43 II 806 E. 3.a; BGE 115 II 232 E. 4.c; BGer 

Urteil 4A_18/2011 vom 5. April 2011 E. 3.2; BGer Urteil 4A_542/2012 vom 24. Ja-

nuar 2013 E. 2.5; so auch GAUCH / SCHLUEP / SCHMID, OR AT. Schweizerisches 

Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 676). Eine 

gegenteilige Schlussfolgerung würde dazu führen, dass die einjährige Verwirkungs-

frist, die der Gesetzgeber in Art. 21 OR eingeführt hat, umgangen würde (BGer 

Urteil 4A_542/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.5; a.A. KRAMER, in: Berner Kommen-

tar OR, Bern 1991, Art. 19 / 20 N 205, SCHWENZER / FOUNTOULAKIS, Schweizeri-

sches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bern 2020, Rz. 32.32 oder HUGUENIN, 

a.a.O., Rz. 598). Demnach wäre eine allfällige Leistungsinäquivalenz auch unter 

diesem Gesichtspunkt nicht als sittenwidrig i.S.v. Art. 20 OR zu beurteilen.

- 32 -

4.4. Fazit

Zusammenfassend gelingt es der Beklagten nicht zu beweisen, dass es sich beim 

Vertrag vom November 2012 um ein nichtiges Koppelungsgeschäft i.S.v. Art. 254 

OR handelt: Nachdem sie bereits daran scheitert aufzuzeigen, dass sie kein Ei-

geninteresse am Vertragsschluss hatte, gelingt es der Beklagten weder die Unlau-

terkeit bzw. ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den vereinbarten Leistun-

gen noch die Koppelung der Verträge i.S.v. Art. 254 OR genügend aufzuzeigen. 

Damit fällt auch eine Qualifikation als verpöntes Schlüsselgeld i.S.v. Art. 254 OR 

ausser Betracht (so im Übrigen auch die Parteien: act. 1 Rz. 39 ff.; act. 14 Rz. 57; 

act. 26 Rz. 59). Schliesslich erweist sich auch eine Subsumption der Ausführungen 

der Beklagten unter die Tatbestände Übervorteilung oder Sittenwidrigkeit als für die 

Beklagte nicht zielführend.

5. Nichterfüllung

5.1. Streitpunkte

5.1.1. In ihrer Duplik stellt sich die Beklagte erstmals auf den Standpunkt, sofern 

ein Wegnahmerecht bestanden habe, habe die Klägerin davon Gebrauch gemacht 

(act. 31 Rz. 27): Während ihr die Klägerin einen Wandspiegel, Neonleuchten an 

der Decke und einen einzigen billigen Vorhang zum Abstellbereich hinterlassen 

habe (act. 31 Rz. 14, Rz. 21 f., Rz. 24, Rz. 34 und Rz. 39), hätten zum Betrieb der 

Boutique weiterhin folgende notwendige Elemente gefehlt: Vorhangstangen, Vor-

hänge, Garnituren, Kleiderständer, Kleiderhänger, Umkleidekabinen, ein Spiegel, 

Beleuchtung, Lampen oder elektrische Einrichtungen, Spots, eine Sicherheitsan-

lage, Auslagen, Vitrinen, Informations-Displays, eine Kassenanlage, Lautsprecher, 

eine Musikanlage (act. 31 Rz. 41). Diese Elemente seien bei Unterzeichnung des 

Vorvertrages in der Boutique noch eingebaut gewesen, dann aber kurz vor Überg-

abe abtransportiert worden (act. 31 Rz. 38 ff.). Vereinbart gewesen sei, dass sie, 

die Beklagte, das im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung eingebaute 

Mobiliar gegen Entschädigung übernehme (act. 31 Rz. 39). Indessen hätten am 

Tag der Übergabe fast alle Shop-Elemente gefehlt, welche ihr von der Klägerin 

zugesagt worden seien (act. 31 Rz. 15 f., Rz. 18, Rz. 21, Rz. 24 f., Rz. 27, Rz. 34, 

- 33 -

Rz. 36 f. und Rz. 40). Auch habe der Wert dieser wenigen verbliebenen fix instal-

lierten Gegenstände bei Weitem nicht dem Kaufpreis entsprochen (act. 31 Rz. 16 

m.H.a. act. 32/2). Diese Nichterfüllung zerstöre den klägerischen Anspruch auf eine 

Zahlung; sie sei zu keiner weiteren Zahlung verpflichtet (act. 31 Rz. 41).

5.1.2. Die Klägerin bestreitet die neuen Vorbringen der Beklagten in ihrer Stellung-

nahme vom 17. November 2022 und erklärt, sie habe der Beklagten sämtliches 

Ladeninventar, das Gegenstand des Vertrages vom November 2012 gewesen sei, 

vereinbarungsgemäss übergeben (act. 35 Rz. 9 f. und Rz. 15). Bereits in ihrer Kla-

geschrift führt sie aus, sie habe "ihren Teil des vertraglichen Austauschverhältnis-

ses, nämlich die Übergabe des Mobiliars […] vollumfänglich erfüllt" (act. 1 Rz. 48) 

und die Beklagte habe das eingebaute Mobiliar anstandslos übernommen (act. 1 

Rz. 37). Am 28. Januar 2013, "d.h. etwas mehr als einen Monat nachdem die Über-

gabe des Mietobjekts inkl. Mobiliar an sowie die Übertragung des Mietverhältnisses 

auf die Beklagte bereits erfolgt" gewesen seien, hätten die Parteien ein Übernah-

meprotokoll betreffend das Mietobjekt unterzeichnet (act. 1 Rz. 23 m.H.a. 

act. 4/15). Dass das übergebene Mobiliar einem Sachwert von CHF 72'500.– ent-

sprochen habe, habe sie bereits mehrfach dargelegt und bewiesen (act. 35 Rz. 14; 

vgl. act.1 Rz. 14, Rz. 48 f. und Rz. 63 f. und act. 26 Rz. 22 und Rz. 44).

5.2. Rechtliches

5.2.1. Anders als im Zusammenhang mit Entstehungsmängeln eines Vertrages 

(vgl. E. 4.), bei welchen eine inhaltlich oder formell mangelhafte Entstehung der 

Obligation vorliegt, besteht ein Erfüllungsmangel, wenn eine Leistung nicht ver-

tragsgemäss erbracht wird (HUGUENIN, a.a.O., Rz. 801 ff.). Unterschieden werden 

die beiden Hauptkategorien Schlecht- und Nichterfüllung, welche je verschiedene 

Normen bzw. Normkomplexe umfassen. Mit Blick auf die Ausführungen der Beklag-

ten sind in der Folge diejenigen Normen bzw. Normkomplexe im Bereich der Nicht-

erfüllung zu beleuchten, welche die Beklagte beanspruchen zu können glaubt (vgl. 

act. 31 Rz. 39 ff.). In Frage kommen dabei Art. 82 OR und Art. 102 ff. OR.

5.2.2. Art. 82 OR regelt die zeitliche Ordnung der Erfüllung gegenseitiger synallag-

matischer Verträge (SCHROETER, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 82 N 1; 

- 34 -

WEBER, in: Berner Kommentar OR, Bern 2005, Art. 82 N 4). Er statuiert, dass wer 

bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, entweder 

bereits vollständig erfüllt oder die Erfüllung angeboten haben muss, es sei denn, 

dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat 

(Art. 82 OR). Entsprechend gewährt er dem Schuldner eine aufschiebende Einrede 

mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung 

der Gegenleistung zurückhalten darf (BGE 127 III 199 E. 3.a; BGE 123 III 16 E. 2.b; 

BGer Urteil 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 6.2.). Das Ergebnis einer seitens 

des Gerichts als berechtigt beurteilten Einrede ist somit, dass der Schuldner zu 

einer aufschiebend bedingten Verpflichtung verurteilt wird, mithin dass er mit seiner 

Leistung in zeitlicher Hinsicht abwarten darf, bis der Gläubiger seinen Teil der Ver-

einbarung erbracht hat (BGE 127 III 199 E. 3.a; BGE 111 II 463 E. 3.; vgl. WEBER, 

in: Berner Kommentar OR, a.a.O., Art. 82 N 222 ff.). Zwecklogische Voraussetzung 

für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR ist demgemäss, dass der Schuldner am Ver-

trag festhalten möchte (WEBER, in: Berner Kommentar OR, a.a.O., Art. 82 N 195). 

Hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast gilt Art. 8 ZGB: Der fordernde Gläu-

biger hat namentlich die vertragsgemässe Erfüllung oder das Erfüllungsangebot zu 

beweisen, wenn der Schuldner die Einrede nach Art. 82 OR erhoben hat (BGE 123 

III 16 E. 2.b; BGer Urteil 4A_361/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.3; SCHROETER, 

a.a.O., Art. 82 N 52).

5.2.3. Eine weitere Art der Nichterfüllung stellt der Schuldnerverzug nach 

Art. 102 ff. OR dar. Dieser setzt die pflichtwidrige Nichtleistung einer fälligen Leis-

tung trotz Leistungsmöglichkeit sowie – im Grundsatz – eine Mahnung voraus 

(GAUCH / SCHLUEP / EMMENEGGER, OR AT. Schweizerisches Obligationenrecht. All-

gemeiner Teil, Band II, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 2657): Befindet sich der Schuld-

ner eines zweiseitigen Vertrages im (Teil-)Verzug, ist der Gläubiger berech-

tigt – und sofern er auf die Leistung verzichten will auch verpflichtet (BGE 121 III 

453 E. 4.b) –, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen 

oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR; vgl. 

BGE 123 III 16 E. 4.; WIEGAND, a.a.O., Art. 107 N 6 ff.). Auf diese Nachfristanset-

zung kann nach Massgabe von Art. 108 OR verzichtet werden, wenn aus dem Ver-

halten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), 

- 35 -

wenn infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos ge-

worden ist (Ziff. 2) oder wenn sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, 

dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit 

erfolgen soll (Ziff. 3). Die Beweislast für das Vorliegen des Tatbestands trägt der 

Gläubiger (WIEGAND, a.a.O., Art. 108 N 10). Ist die Fristansetzung gestützt auf 

Art. 108 OR nicht erforderlich oder wird – sofern sie notwendig war – auch bis zum 

Ablauf der gesetzten Nachfrist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger auf Erfüllung 

nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen oder stattdessen, wenn er es un-

verzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz 

des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag 

zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR; vgl. Urteil HGer ZH HG170179 vom 21. Juni 2019 

E. 2.1.; GÖKSU, in: Präjudizienbuch OR. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts 

[1875-2020], 10. Aufl., Zürich 2021, Art. 107 N 2). Als Gestaltungsrecht bedingt die 

Verzichtserklärung eine formlose, einseitige, eindeutige und empfangsbedürftige 

Willenserklärung der Rechtsinhaberin (BGE 123 III 16 E. 4.b; GLATTHARD, Das 

Rücktrittsrecht. Art. 97 Abs. 1 OR und die analoge Anwendung des Rücktrittsrechts 

nach Art. 107 Abs. 2 OR und Art. 109 OR, in: ASR - Abhandlungen zum Schweize-

rischen Recht, Bern 2020, S. 38-59, Rz. 160). Die Erklärung ist wegen ihrer umge-

staltenden Wirkung auf das Vertragsverhältnis bedingungsfeindlich und unwider-

ruflich (GÖKSU, a.a.O., Art. 107 N 5; BGer Urteil 4A_691/2014 vom 1. April 2015 

E. 3.). Sie kann auch konkludent erfolgen (BGE 69 II 243 E. 4.). Beweispflichtig ist 

der Gläubiger und zwar für das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen, die ihn zur 

Ausübung eines Wahlrechts gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ermächtigen, mithin ins-

besondere dafür, dass ein synallagmatischer Vertrag und ein Schuldnerverzug vor-

liegen sowie dass er eine angemessene Nachfrist angesetzt und eine gültige Wahl-

erklärung abgegeben hat (vgl. WEBER / EMMENEGGER, in: Berner Kommentar OR, 

2. Aufl., Bern 2020, Art. 107 N 241 m.w.H.).

5.3. Würdigung

5.3.1.1. Die Beklagte führt aus, die Klägerin habe infolge Nichterfüllung keinen An-

spruch auf Bezahlung (act. 31 Rz. 39 ff.). Bereits Anfang des Jahres 2013 habe sie 

der Klägerin mehrfach mitgeteilt, dass sie den Vertrag als nicht verpflichtend resp. 

- 36 -

nicht verbindlich erachte und in klaren Worten darauf hingewiesen, dass sie vom 

Vertrag zurücktrete (act. 14 Rz. 51, Rz. 56 und Rz. 67; act. 31 Rz. 18). Sie sei zu 

keiner weiteren Zahlung verpflichtet (act. 14 Rz. 56; act. 31 Rz. 18 und Rz. 41). An-

dernorts behauptet sie zudem, sie habe viel in die Boutique investieren müssen, 

z.B. in Elektrik, Licht, Sound, Kasse, Sicherheit und Garnituren (vgl. act. 31 Rz. 37). 

Bei Abschluss des Vorvertrags sei sie davon ausgegangen, dass ebendiese Ele-

mente eingebaut sein würden (vgl. act. 31 Rz. 41).

5.3.1.2. Aus den Ausführungen der Beklagten erhellt, dass sie die Klägerin nicht 

zur Erfüllung anhalten will. Einerseits führt sie aus, sie habe der Klägerin ihren Wil-

len mitgeteilt, vom Vertrag zurückzutreten, andererseits beschreibt sie getätigte In-

vestitionen im Zusammenhang mit den Gegenständen, welche sie behauptungsge-

mäss nicht von der Klägerin erhalten habe, weshalb sie auch aus praktischen Grün-

den nicht mehr an einer Erfüllung interessiert sein kann. Damit fällt die Anwendbar-

keit von Art. 82 OR, der die gleichzeitige Erfüllung von zwei miteinander verknüpf-

ten Leistungspflichten durchsetzen will, um eine einseitige Vorleistung zu vermei-

den, mangels eigener Vertragstreue von vornherein ausser Betracht (vgl. auch WE-

BER, in: Berner Kommentar OR, a.a.O., Art. 82 N 195 m.w.H.).

5.3.2.1. Da die Beklagte nicht am Vertrag festhalten, sondern von diesem zurück-

treten will, erscheint folgerichtig, dass sie mit dem Vorwurf der Nichterfüllung einen 

Schuldnerverzug i.S.v. Art. 102 ff. OR geltend machen will. Einen solchen bestreitet 

die Klägerin: Sie führt aus, sie habe der Beklagten am 20. Dezember 2012 sämtli-

ches Ladeninventar, das Gegenstand des Vertrages vom November 2012 gewesen 

sei, vereinbarungsgemäss übergeben (act. 1 Rz. 37 und Rz. 48; act. 35 Rz. 10). Zu 

keinem Zeitpunkt habe sie Inventar, das Gegenstand des Vertrages vom November 

2012 gewesen sei, aus dem Ladenlokal entfernt (act. 35 Rz. 10).

5.3.2.2. Aufgrund des Bestreitens der beklagtischen Behauptungen durch die Klä-

gerin ist die Beklagte dafür beweispflichtig, dass sie zur Ausübung des Rechts, vom 

Vertrag zurückzutreten, berechtigt war (vgl. E. 5.2.3.). Ausser des wegen des be-

grenzten Einblicks bereits als beweisuntauglich qualifizierten "Foto[s] vom Tag der 

Übernahme" (vgl. E. 4.3.2.2.3.) reicht die Beklagte keine einzige Urkunde zu den 

Akten und offeriert auch keine anderen Beweismittel, die ihre Behauptung, die Klä-

- 37 -

gerin habe das Mietobjekt leergeräumt, belegen könnten (vgl. act. 31 Rz. 11 ff., 

Rz. 24, Rz. 34 und Rz. 41 m.H.a. act. 32/2). Folglich kann sie weder einen Verzug 

der Klägerin noch die Ansetzung einer (angemessenen) Nachfrist resp. die Nicht-

notwendigkeit dazu gemäss Art. 108 OR und folglich auch nicht die gültige Abgabe 

einer Wahlerklärung zum Vertragsrücktritt nachweisen (vgl. dazu auch BGE 121 III 

453 E. 4.b). Offen bleiben kann daher, ob der Klägerin mit dem von beiden Parteien 

unterzeichneten Übernahmeprotokoll nicht sowieso der Gegenbeweis gelungen 

wäre (vgl. act. 1 Rz. 23 m.H.a. act. 4/15) und ob die Beklagte, wie die Klägerin be-

hauptet (act. 35 Rz. 11), die "Übergabe des Mietobjekts inkl. Mobiliar" (vgl. act. 1 

Rz. 20) in der Klagantwort nicht bereits anerkannt hat (vgl. act. 14 Rz. 42).

5.3.2.3. Ohnehin könnte die Beklagte angesichts des geltend gemachten Teilver-

zugs (vgl. act. 31 Rz. 11 und Rz. 41) vorliegend nicht vollständig vom Vertrag zu-

rücktreten, denn Voraussetzung eines vollen Leistungsverzichts ist, dass entweder 

die Leistung nicht teilbar oder dass der schon erbrachte Teil der Leistung für die 

Gläubigerin objektiv ohne Interesse ist (vgl. WEBER / EMMENEGGER, a.a.O., Art. 107 

N 214 oder GLATTHARD, a.a.O., Rz. 184 ff. m.w.H.). Beides ist wie bereits aufge-

zeigt vorliegend nicht der Fall (vgl. E. 4.3.2.1.3.). Ein Vertragsrücktritt ist schliess-

lich dann nicht möglich, wenn nur ein unwesentlicher Teil der Leistung ausstehend 

ist (BGE 91 II 344 E. 3.c e contrario; GAUCH / SCHLUEP / EMMENEGGER, OR AT. 

Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Band II, a.a.O., Rz. 2813). 

Mit Blick darauf, dass die Beklagte in ihrer Aufzählung der behauptungsgemäss 

noch ausstehenden Gegenstände fast ausnahmslos bewegliche Waren nennt (vgl. 

act. 31 Rz. 41; vgl. E. 5.1.1.), obwohl vertraglich ein Überlassen des eingebauten 

Mobiliars vereinbart wurde (vgl. E. 3.4.6.), erscheint ein Recht auf Vertragsrücktritt 

wegen Geringfügigkeit der effektiv verbleibenden Ausstände als unwahrscheinlich. 

Die Beklagte führt im Übrigen – mit Ausnahme vager Verweise auf die "vereinbarte 

Abmachung" (act. 31 Rz. 14 ff., Rz. 24 und Rz. 34) – auch nicht aus, weshalb die 

von ihr genannten mobilen Gegenstände, die sie als "Shop-Elemente" bezeichnet 

(act. 31 Rz. 15), Inhalt des Vertrages vom November 2012 gewesen sein sollen 

(vgl. act. 31 e contrario). Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und 

den Inhalt eines vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden tatsächli-

chen Parteiwillens trägt indessen jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren 

- 38 -

Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (vgl. BGE 121 III 118 E. 4.b.aa; vgl. E. 3.4.). 

Demgemäss würde es der Beklagten auch aus diesen Gründen nicht gelingen, mit-

tels Geltendmachung eines Verzugs den klägerischen Anspruch erlöschen zu las-

sen.

5.3.2.4. Insoweit als die Beklagte den Schuldnerverzug im Übrigen mit einer tiefen 

Werthaltigkeit des Überlassenen begründet (act. 31 Rz. 16 f., Rz. 21, Rz. 24 und 

Rz. 38), ist auf das bereits Ausgeführte zu verweisen (vgl. E. 4.3.2.2.3.).

5.3.2.5. Schliesslich ist anzumerken, dass sich die Beklagte abermals widersprüch-

lich verhält, wenn sie zunächst geltend macht, die Vertragserfüllung sei für die Klä-

gerin subjektiv unmöglich, weil ihr diese gestützt auf das Akzessionsprinzip ins Ei-

gentum der Vermieterin übergegangenes eingebautes Mobiliar verkauft habe, und 

ihr hernach Verzug vorwirft, was definitionsgemäss eine Nichtleistung trotz Leis-

tungsmöglichkeit voraussetzt (vgl. BGer Urteil 1P.802/2005 vom 9. März 2006 

E. 7.2; vgl. E. 2.3.). 

5.4. Fazit

Nachdem die Beklagte sowohl ausdrücklich als auch sinngemäss ausführt, nicht 

am Vertragsverhältnis mit der Klägerin festhalten zu wollen, fällt die Anwendbarkeit 

von Art. 82 OR von vornherein ausser Betracht. Demnach behauptet die Beklagte 

mit ihrer Einrede, die Klägerin habe den Vertrag nicht erfüllt, einen Schuldnerverzug 

i.S.v. Art. 102 ff. OR. Dafür ist sie behauptungs- und beweispflichtig. Ihren entspre-

chenden Obliegenheiten kommt sie jedoch nicht nach, weshalb auch diese Rüge 

fehl geht.

6. Rechtsmissbrauch

Die Klägerin deutet in ihren Schriften wiederholt an, dass sich die Beklagte rechts-

missbräuchlich verhalte (act. 1 Rz. 30; act. 26 Rz. 22 und Rz. 44). Art. 2 Abs. 2 

ZGB, auf welchen sie sich bezieht, statuiert, dass der offenbare Missbrauch eines 

Rechts keinen Rechtsschutz finde. Die Berufung auf Rechtsmissbrauch wird nur 

als ultima ratio zugelassen (vgl. LEHMANN / HONSELL, in: Basler Kommentar ZGB I, 

7. Aufl., Basel 2022, Art. 2 N 29; SCHWANDER, in: OFK ZGB, 4. Aufl., Zürich 2021, 

- 39 -

Art. 2 N 4). Da die Beklagte wie aufgezeigt mit keinem ihrer Vorbringen eine Zah-

lungspflicht ihrerseits abzuwehren vermag, erübrigt sich die Auseinandersetzung 

mit dem klägerischen Vorwurf.

7. Verzugszins

7.1.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten CHF 52'500.– zzgl. Zins zu 5 % ab 

23. Dezember 2012 (act. 1 S. 2; act. 26 S. 2). Sie führt dazu mit Verweis auf den 

streitgegenständlichen Vertrag aus, diese Restzahlung sei zwei Tage nach Ab-

schluss des Mietvertrages zwischen der Beklagten und der Vermietern fällig gewor-

den (act. 1 Rz. 15 m.H.a. act. 4/4, Rz. 24 und Rz. 35). Der Abschluss des Mietver-

trages sei spätestens am 20. Dezember 2012 geschehen, denn an diesem Tag sei 

der Stromzähler auf die Beklagte umgestellt worden (act. 1 Rz. 19 f. m.H.a. 

act. 4/13). Folglich befinde sich die Beklagte seit dem 23. Dezember 2012 mit der 

Restzahlung in Verzug und schulde ab diesem Datum den gesetzlichen Verzugs-

zins (act. 1 Rz. 69 f.).

7.1.2. Die Beklagte anerkennt die klägerischen Ausführungen insoweit, als dass 

auch sie davon ausgeht, am 20. Dezember 2012 in einem Mietverhältnis mit der 

Vermieterin gestanden zu haben (act. 14 Rz. 42) und die Restzahlung vertragsge-

mäss innert zwei Tagen ab Abschluss des Mietvertrages fällig geworden wäre 

(act. 14 Rz. 37).

7.2. Kommt ein Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er 

dem Gläubiger einen Verzugszins in der Höhe von 5 % der Forderung pro Jahr zu 

entrichten (Art. 104 Abs. 1 OR; BGer Urteil 5A_473/2014 vom 19. Januar 2015 

E. 5.3.3.). Voraussetzungen des Zahlungsverzugs sind gemäss Art. 102 Abs. 1 OR 

einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits deren Mahnung (BGE 143 

II 37 E. 5.2.2; BGE 130 III 591 E. 3.; BGE 129 III 535 E. 3.2), wobei auf Letzteres 

verzichtet werden kann, wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet 

wurde (Art. 102 Abs. 2 OR; BGE 143 II 37 E. 5.2.3). In diesem Fall kommt der 

Schuldner mit Ablauf dieses Tages in Verzug. Ein Verfalltag wird verabredet, indem 

genau festgelegt wird, an oder bis zu welchem Tag die geschuldete Leistung zu 

erbringen ist, wobei dies entweder durch die genaue Nennung eines Datums oder 

- 40 -

durch die Möglichkeit, den Tag anhand des Vertragsinhalts zu bestimmen, gesche-

hen kann (LÜCHINGER / WIEGAND, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 102 N 10; 

KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 102 N 10).

7.3. Es ist einerseits unbestritten resp. anerkannt, dass die Parteien im Vertrag 

vom November 2012 vereinbart haben, dass die Restzahlung in der Höhe von 

CHF 52'500.– "nach Abschluss des Mietvertrages zwischen [der Beklagten] und 

[der Vermieterin] innerhalb von 2 Arbeitstagen geschuldet" sei (act. 1 Rz. 15; 

act. 14 Rz. 37; act. 4/4 Ziff. IV) und andererseits, dass besagter Mietvertrag spä-

testens am 20. Dezember 2012 abgeschlossen war (act. 1 Rz. 20; act. 14 Rz. 42). 

Die Zahlung war demnach zwei Arbeitstage nach dem Donnerstag, 20. Dezember 

2012 fällig, ohne dass die Klägerin die Beklagte hätte mahnen müssen (vgl. Art. 102 

Abs. 2 OR). Somit war die Restzahlung infolge Wochenende am 25. Dezember 

2012 fällig. Demzufolge ist der von der Klägerin geforderte Verzugszins zu 5 % auf 

dem Betrag von CHF 52'500.– ab dem 25. Dezember 2012 ausgewiesen.

8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

Die Parteien haben mittels Vertrages vom November 2012 rechtsgültig vereinbart, 

dass die Klägerin gegen eine Entschädigung in der Höhe von CHF 72'500.– auf ihr 

Wegnahmerecht hinsichtlich des durch sie ins Mietobjekt eingebauten Inventars 

verzichtet. Nachdem die Beklagte bereits eine Anzahlung von CHF 20'000.– ge-

leistet hat, fordert die Klägerin von der Beklagten im vorliegenden Verfahren den 

weiterhin ausstehenden Restbetrag samt Verzugszins. Ihre Forderung ist ausge-

wiesen und der Beklagten gelingt es nicht, sich von ihrer Zahlungspflicht zu be-

freien. Namentlich ist die gemeinsame Vereinbarung weder anfänglich subjektiv un-

möglich, noch ist darin ein nichtiges Koppelungsgeschäft i.S.v. Art. 254 OR, eine 

Übervorteilung oder ein sittenwidriges Geschäft zu sehen. Schliesslich befindet 

sich die Klägerin auch nicht in Verzug. Die Beklagte ist folglich in Gutheissung der 

Klage zu verpflichten, der Klägerin CHF 52'500.– samt Verzugszins in der Höhe 

von 5 % seit dem 25. Dezember 2012 zu bezahlen.

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9. Kosten- und Entschädigungsfolgen

9.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung 

des Obergerichts (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Sie richtet 

sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der 

Schwierigkeit des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a, lit. c und lit. d GebV OG). Der Streitwert 

beläuft sich vorliegend auf CHF 52'500.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 

und Abs. 2 GebV OG beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr rund CHF 5'800.–. Sie 

ist aufgrund des Zeitaufwands sowie des Grades der Komplexität des Falles auf 

CHF 7'700.– zu erhöhen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der vollum-

fänglich unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus 

dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 

ZPO). Der Klägerin ist diesbezüglich das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräu-

men (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

9.2.1. Die Höhe der Parteientschädigung bestimmt sich nach der Verordnung des 

Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 

ZPO). Sie richtet sich ebenfalls in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a 

AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV 

ermittelte Grundgebühr rund CHF 7'200.–. Unter Berücksichtigung des Aufwands 

für die Vergleichsverhandlung, die zweite Rechtsschrift und die Novenstellung-

nahme ist eine Erhöhung der Gebühr auf CHF 10'800.– angezeigt (§ 11 Abs. 1 und 

Abs. 2 AnwGebV). Ausgangsgemäss ist die Beklagte entschädigungspflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

9.2.2. Die Klägerin hat die Zusprechung der Mehrwertsteuer beantragt (act. 1 S. 2; 

act. 26 S. 2), jedoch nicht nachgewiesen, dass sie die auf das Anwaltshonorar be-

zahlte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann, weshalb ihr 

der beantragte Mehrwertsteuerzusatz praxisgemäss nicht zuzusprechen ist (act. 1 

und act. 26 je e contrario; BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5.).

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Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 52'500.– zuzüglich Zins zu 

5 % seit dem 25. Dezember 2012 zu bezahlen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'700.–.

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin 

geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird diesbezüglich das 

Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 10'800.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesge