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**Case Identifier:** 040dd2c2-24ec-58c3-ac91-8187ad967992
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 16.07.2008 BZ.2007.56
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2007-56_2008-07-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2007.56

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 16.07.2008

Entscheiddatum: 16.07.2008

Entscheid Kantonsgericht, 16.07.2008
Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 LugÜ (SR 0.275.11), Art. 83 Abs. 2 SchKG (SR 281.1) 
und Art. 148 Abs. 2 IPRG (SR 291); Art. 116 f., 128 Abs. 1 und 133 Abs. 3 
IPRG; Art. 126 Abs. 2 IPRG; §§ 863, 914, 1036, 1037 und 1323 ABGB; Art. 2 
Abs. 2 ZGB (SR 210); Art. 126 OR (SR 220); Art. 78 ZPO (SGS 961.2). 
Internationale Zuständigkeit bei Aberkennungsklage des Schweizer 
Schuldners am Betreibungsort und Geltendmachung einer 
Verrechnungsforderung. Anwendbares Recht der Verrechnung. 
Anwendbares Recht bei Geltendmachung einer Verrechnungsforderung 
durch den Schweizer Kunden gegenüber der österreichischen Bank im 
Zusammenhang mit dem Verbrauchergirokonto des Kunden und Fehlen 
einer Rechtswahl. Ansprüche des Kunden nach österreichischem Recht bei 
vertragswidriger Fehlbuchung durch die Bank; Geltendmachung des 
Erfüllungsanspruchs auf Auszahlung auf dem Weg der Verrechnung. 
Geschäftsführung ohne Auftrag bei bestehendem Vertrag nach 
österreichischem Recht. Auslegung nach österreichischem Recht, ob eine 
durch den Kunden nicht autorisierte Buchung von ihm nachträglich durch 
Stillschweigen genehmigt wurde. Anwendbares Recht für die Rechtsfigur 
der Empfangsbotenschaft; Zurechnung einer an den Empfangsboten 
übermittelten Erklärung. Anwendbares Recht bei Verrechnungsverzicht und 
Prüfung des Vorliegens eines Verrechnungsverzichts. Anwendbares Recht 
bei Rechtsmissbrauch im Verrechnungsrecht und Prüfung des Vorliegens 
der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Verrechnungserklärung (Kantonsgericht 
St. Gallen, III. Zivilkammer, 16. Juli 2008, BZ.2007.56).

Erwägungen

 

I.

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1.    In der von der Bank B gegen A gestützt auf dessen Solidarbürgschaftserklärung 

vom 22. Oktober 2004 (bekl. act. 2/3) am 5. August 2005 angehobenen Betreibung Nr. 

1X des Betreibungsamtes über Fr. 160'000.- (bekl. act. 8 und 9) erteilte der Präsident 

des Kreisgerichtes am 26. Oktober 2005 die provisorische Rechtsöffnung. Ein gegen 

diesen Entscheid gerichteter Rekurs wurde vom Einzelrichter für Rekurse SchKG des 

Kantonsgerichtes St. Gallen am 9. Januar 2006 abgewiesen (kläg. act. 1).

2.    A klagte daraufhin am 27. März 2007 beim Kreisgericht auf Aberkennung der 

Forderung der Gläubigerin. Der Kläger zog mit seiner Klage nicht ihre Forderung als 

solche in Zweifel, sondern erhob eine Verrechnungseinrede. Er brachte vor, die 

Beklagte habe von seinem bei ihrer Filiale in Österreich bestehenden Privatkonto Nr. 2X 

am 20. April 2005 unrechtmässig einen Betrag von Fr. 217'160.- und am 11. Mai 2005 

in ebenso unzulässiger Weise eine Summe von Fr. 182'049.- abgebucht. Er habe daher 

einen entsprechenden Rückvergütungsanspruch. Die Verrechnungserklärung bezog 

sich dabei auf die Transaktion vom 20. April 2005 (Klage, 4). Die Beklagte ihrerseits 

anerkannte, dass sie die behaupteten Transaktionen durchgeführt hatte. Sie stellte sich 

aber auf den Standpunkt, ein Anspruch des Klägers bestehe nicht, weil er an den 

Guthaben auf seinem Konto nicht effektiv berechtigt gewesen sei. Bei dem Konto 

handle es sich um ein blosses Durchlaufkonto für Hypothekarzinszahlungen von mit ihr 

geschäftlich verbundenen Kunden, welche gleichzeitig mit dem Kläger nahestehenden 

bzw. von diesem beherrschten Firmen C-AG, D-GmbH und E&Co. Liegenschaften-

Verwaltungsverträge abgeschlossen hätten. Auf der Grundlage dieser Verträge hätten 

diese Firmen unter anderem das Inkasso von Mietzinsen besorgt und seien sie auch 

die Verpflichtung eingegangen, die Zahlung der geschuldeten Hypothekarzinsen 

vorzunehmen. Der Kläger sei selber verpflichtet gewesen, das Geld bankintern auf die 

Verrechnungskonten der Hypothekarschuldner weiterzuüberweisen (Klageantwort, 8 

und 10; Duplik, 4).

Das angerufene Gericht schützte die Aberkennungsklage mit Urteil vom 22. Februar 

2007 und auferlegte der Beklagten die Gerichtskosten von Fr. 12'000.- sowie eine 

Parteientschädigung von Fr. 16'091.80. Nach dessen Auffassung ist erwiesen, dass der 

Kläger alleine (verfügungs)berechtigt war. Herkunft und Zweckbestimmung der Gelder 

seien nicht von Bedeutung. Darüber hinaus sei auch nicht erwiesen, dass es sich bei 

den abgebuchten Beträgen tatsächlich um Kundengelder gehandelt habe (Urteil, 6).

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3.    Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 15. Juni 2007 mit den eingangs 

erwähnten Anträgen Berufung (B/1). Am 27. August 2007 reichte der Kläger die 

Berufungsantwort ein (B/9). Die Beklagte reichte daraufhin am 13. September 2007 

eine nachträgliche Eingabe zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ein (B/13). Der Kläger 

beantragte vorerst mit Schreiben vom 28. September 2007, diese Eingabe aus dem 

Recht zu weisen (B/16).

Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 (B/19) teilte das Gericht den Parteien mit, dass in 

der vorliegenden Streitsache keine Verhandlung vorgesehen sei und schlug vor, auf 

einen zweiten Schriftenwechsel zum Rechtlichen verzichten. Die Beklagte erklärte mit 

Schreiben vom 6. Februar 2008 ihren Verzicht (B/26). Der Kläger reichte hingegen nach 

entsprechend erstreckter Frist am 12. Mai 2008 eine Eingabe zum Rechtlichen ein (B/

47). Darin erklärt er unter anderem nachträglich seine Zustimmung zur Zulassung der 

nachträglichen Eingabe der Beklagten vom 23. September 2007.

 

II.

1.    Nachträgliche Eingaben werden ohne weiteres zugelassen, wenn die Gegenpartei 

ausdrücklich zustimmt (Art. 164 Abs. 3 ZPO). Das ist vorliegend der Fall. Die Eingabe 

der Beklagten vom 13. September 2007 ist damit zu berücksichtigen.

2.    Der Streitsache liegt ein internationaler Sachverhalt zugrunde, auf welchen die 

Vorschriften des Lugano-Übereinkommens zur internationalen und örtlichen 

Zuständigkeit (LugÜ; SR 0.275.11) zur Anwendung kommen. In der Sache geht es um 

eine gegen die Bürgschaftsforderung der Beklagten gerichtete materiellrechtliche 

negative Feststellungsklage des Klägers, welche von diesem mit einer durch 

Verrechnungseinrede geltend gemachten Gegenforderung begründet wird.

Die negative Feststellungsklage als solche hat der Kläger am Gericht des 

Betreibungsorts als internem Gerichtsstand der Aberkennungsklage anhängig gemacht 

(Art. 83 Abs. 2 SchKG [SR 281.1] i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. b GestG [SR 272]). Dieser 

Gerichtsstand entspricht vorliegend dem Wohnsitz des Klägers. Das grundsätzliche 

Bestehen der internationalen Zuständigkeit an diesem Gerichtsstand ergibt sich bei 

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diesen Gegebenheiten bereits aufgrund der Tatsache, dass es sich dabei bei 

materieller Betrachtung, d.h. unter Berücksichtigung des von der Beklagten als 

Gläubigerin am Wohnsitz des Klägers als Schuldner angestrengten 

Betreibungsverfahrens, effektiv um den Wohnsitz des Beklagten gemäss Art. 2 Abs. 1 

LugÜ handelt (BGE 130 III 285 ff.). Im Übrigen wurde nicht geltend gemacht, dass die 

so ermittelte Zuständigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien (vgl. bekl. 

act. 3) widersprechen würde. Die Beklagte hat sich im Gegenteil auf das Verfahren 

eingelassen, was ebenfalls zuständigkeitsbegründend wirkt (Art. 18 LugÜ).

Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vom Kläger geltend gemachten 

Verrechnungsforderung muss sodann nicht näher erörtert werden. Soweit man dies 

ebenfalls als eine vom LugÜ geregelte prozessuale Zuständigkeitsfrage betrachtet, hat 

sich die Beklagte jedenfalls nach Art. 18 LugÜ zuständigkeitsbegründend eingelassen. 

Nichts anderes gilt im Ergebnis bei materiellrechtlicher Betrachtung. Nach welchen 

Grundsätzen die Verrechenbarkeit einer Forderung zu beurteilen ist, ist dem 

Verrechnungsstatut zu entnehmen. Nach Art. 148 Abs. 2 IPRG (SR 291) ist dies das 

Recht der Forderung, deren Tilgung mit der Verrechnung bezweckt wird. Getilgt 

werden soll vorliegend die Bürgschaftsschuld des Klägers. Diesbezüglich haben die 

Parteien auf der Grundlage von Art. 116 Abs. 1 IPRG die Anwendung schweizerischen 

Rechts gewählt (bekl. act. 3, 3 i.V.m. bekl. act. 2), das ergäbe sich ansonsten aber 

auch aus Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG. Nach schweizerischem Recht und der diesem 

zugrunde liegenden Auffassung, wonach es sich bei der Verrechnung um eine 

materiellrechtliche Frage handelt, ist das in der Hauptsache zuständige Gericht auch 

dazu berufen, über die im Prozess einredeweise geltend gemachte Forderung zu 

entscheiden, auch wenn diesbezüglich bei selbständiger Geltendmachung keine 

Zuständigkeit gegeben wäre (BGE 132 I 134 E. 2.3 S. 139; vgl. zum Ganzen BSK IPRG-

Dasser, 2. A., N 19 ff. zu Art. 148 mit Hinweisen).

 

III.

1.    Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe von ihm nicht autorisierte 

Belastungen seines bei ihr in Österreich bestehenden privaten Verbrauchergirokontos 

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vorgenommen. Dieses Geld habe sie dann in ihrem eigenen Interesse weiterverwendet, 

indem sie es den Hypothekarzinskonten bestimmter Kunden gutgeschrieben und damit 

letztlich ihr selber gegenüber bestehende Schulden dieser Kunden getilgt habe. Dabei 

betont er, dass das fragliche Konto unabhängig vom Zahlungsgrund den 

Rechtsverkehr zwischen ihm und der Beklagten erleichtern sollte. Er habe das Konto 

nicht spezifisch als Durchlaufkonto für die Hypothekarforderungen der Beklagten 

eröffnet, sondern darüber irgendwelche private Zahlungen abgewickelt (Replik, 2 und 

4; Berufung, 4 f. und 8 f.; enger: kl. Eingabe zum Rechtlichen, 6). Es hätten sich darauf 

denn auch nicht nur Gelder von Kunden von Liegenschaftsverwaltungsfirmen 

befunden, die gleichzeitig Hypothekarschuldner der Beklagten gewesen seien 

(Berufungsantwort, 8). Mit dem geschilderten Vorgehen hat die Beklagte nach Ansicht 

des Klägers eine Vertragsverletzung und gleichzeitig eine unerlaubte Handlung 

begangen. Er habe damit im Umfang der von der Beklagten vorgenommenen 

Belastungen einen Anspruch auf Rückvergütung (Klage, 4; Replik, 7) bzw. auf 

Schadenersatz aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung 

(Berufungsantwort, 6 f. und 10; kl. Eingabe zum Rechtlichen, 6). Diesen Anspruch will 

er gültig zur Verrechnung gebracht haben (Klage, 4; Berufungsantwort, 6-8 und 10).

Nachfolgend wird zunächst darauf eingegangen, unter welchen allgemeinen 

Voraussetzungen eine Verrechnung internationalprivatrechtlich zulässig ist. Daraufhin 

wird erörtert, nach welcher Rechtsordnung die vom Kläger behaupteten materiellen 

Ansprüche zu beurteilen sind. Sodann wird geprüft, ob die klägerische Forderung auf 

dieser Grundlage ausgewiesen ist bzw. ob sie den allgemeinen Anforderungen 

hinsichtlich Verrechenbarkeit genügt. Soweit notwendig wird dann zuletzt zu beurteilen 

sein, ob die vom Kläger erklärte Verrechnung gleichwohl wegen eines vertraglichen 

Verrechnungsausschlusses oder wegen Rechtsmissbrauchs nicht zulässig ist (vgl. dazu 

Berufung, 11 ff.; Berufungsantwort, 7 f.).

2.a)  Wie erwähnt kommt vorliegend in Anwendung von Art. 148 Abs. 2 IPRG dem 

schweizerischen Recht die Rolle des Verrechnungsstatuts zu. Nach dem 

Verrechnungsstatut beurteilt sich der Mechanismus der Verrechnung, d.h. deren 

abstrakte Voraussetzungen, deren Geltendmachung/Vollzug sowie deren Wirkungen 

(ZK-Aepli, N 178 Vorbem. zu Art. 120-126 OR; ZK-Keller/Girsberger, N 51 ff. zu Art. 148 

IPRG; BSK IPRG-Dasser, N 17 zu Art. 148). Dazu gehören etwa die Erfordernisse der 

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Fälligkeit, Gegenseitigkeit, Konnexität oder Gleichartigkeit der in Frage stehenden 

Forderungen, das Bestehen oder die Beachtlichkeit gesetzlicher und vertraglicher 

Verrechnungsverbote oder das Erfordernis einer Verrechnungserklärung (vgl. ZK-Keller/

Girsberger, N 43 ff. zu Art. 148). Ob überhaupt eine Forderung besteht und ob die 

jeweiligen Voraussetzungen der Verrechenbarkeit im konkreten Fall erfüllt sind, beurteilt 

sich dagegen grundsätzlich nach dem jeweiligen Schuldstatut von Haupt- und 

Verrechnungsforderung (ZK-Aepli, N 181 und 187 Vorbem. zu Art. 120-126 OR; vgl. 

weiter ZK-Keller/Girsberger, N 48 zu Art. 148 IPRG; BSK IPRG-Dasser, N 17 zu 

Art. 148).

b)    Art. 116 Abs. 1 IPRG unterstellt Verträge in erster Linie dem von den Parteien 

gewählten Recht. Liegt keine Rechtswahl vor, untersteht der Vertrag dem Recht des 

Staates, mit welchem er am engsten zusammenhängt. Dabei wird vermutet, dass der 

engste Zusammenhang zum Recht des Staates besteht, in welchem die Partei, welche 

die charakteristische Vertragsleistung erbringt, ihren Aufenthalt bzw. ihre Niederlassung 

hat (Art. 117 Abs. 1 und 2 IPRG). Besondere Vorschriften bestehen für 

Konsumentenverträge (vgl. Art. 120 IPRG). Art. 133 Abs. 3 IPRG bestimmt ferner, dass 

bei Verletzung eines vorbestehenden Rechtsverhältnisses zwischen Schädiger und 

Geschädigtem durch eine unerlaubte Handlung das Recht, welches auf das 

vorbestehende Rechtsverhältnis anwendbar ist, auch auf den Deliktsanspruch 

anzuwenden ist. Gleiches gilt für einen allfälligen Bereicherungsanspruch (Art. 128 Abs. 

1 IPRG). Für eventuelle Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag wird in der 

Lehre je nach Geschäftstyp auf das Vertragsstatut, den Ort der Niederlassung des 

Geschäftsführers oder den Ort der Vornahme der Handlung bzw. des Eingriffs 

abgestellt (vgl. zu den Auffassungen etwa BSK IPRG-Amstutz/Vogt/ Wang, 2. A., N 42 

zu Art. 117; ZK-Keller/Kren Kostkiewicz, N117 ff. zu Art. 117 IPRG; BSK OR I-Weber, 4. 

A., N 21 vor Art. 419-424).

Die Beklagte behauptet unter Verweis auf ihre "Allgemeine[n] Geschäftsbedingungen 

für Bankgeschäfte", Ziffer 20, die Parteien hätten für ihre Geschäftsbeziehung eine 

Rechtswahl zugunsten des österreichischen Rechts getroffen (Berufung, 9 und 14). Der 

Kläger bestreitet dies sinngemäss (Berufungsantwort, 6 und 8). Er macht aber selber 

keine substantiellen Ausführungen zur Frage einer allfälligen Rechtswahl, er behauptet 

vor allem nicht eine Wahl des schweizerischen Rechts, und macht zu diesem Thema 

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auch keine Beweisanträge. Insbesondere bezieht sich sein Antrag auf Edition der 

Kontounterlagen (vgl. Berufungsantwort, 4 und 7; vorinstanzliches Plädoyer, 6) nicht 

darauf. Andererseits ist es möglich, dass die vom Kläger explizit angesprochenen 

Unterlagen (Geschäftsbedingungen für Verbrauchergirokonten und Vereinbarungen zu 

Verbrauchergirokonten gemäss bekl. act. 37a) Abweichungen enthalten, die von der 

Beklagten angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen lassen dies gemäss deren 

Ziffer 1 auch zu. Im Übrigen macht der Kläger zwar in seiner Eingabe zum Rechtlichen 

Ausführungen zum österreichischen Recht (Eingabe, 3 und 6), er legt sich 

diesbezüglich aber nicht fest (vgl. Eingabe, 1). Bei dieser Sachlage ist nicht bewiesen, 

dass die Parteien eine bestimmte Rechtswahl getroffen haben. Es ist somit objektiv 

gemäss IPRG anzuknüpfen.

Die fragliche Vertragsbeziehung betrifft ein Girokonto (Replik, 2; Klageantwort, 5; bekl. 

act. 37a und b). Gegenstand dieser Geschäftsverbindung war aufgrund der 

Ausführungen der Parteien zumindest die Verpflichtung der Beklagten, das Guthaben 

des Klägers zu dessen Verfügung zu halten, Rechenschaft abzulegen, gegebenenfalls 

einen Zins zu bezahlen und Überweisungsaufträge auszuführen. Der Kontoinhaber hat 

seinerseits üblicherweise für die Leistungen der Bank gewisse Spesen zu entrichten. 

Abgesehen von einem allfälligen Zinsanspruch des Klägers für die Hingabe des Geldes 

wurden die typischen Leistungen damit von der Beklagten erbracht. Es war ihre 

Aufgabe, das Konto zu führen und darüber Rechenschaft abzulegen, das Guthaben zu 

verwahren, dieses dem Kläger auf dessen Verlangen auszubezahlen und 

Anweisungsaufträge auszuführen. Es rechtfertigt sich damit die Annahme, dass die 

vertragscharakteristische Leistung von der Beklagten erbracht wurde (vgl. BGE 133 III 

37 E. 2 S. 39 f.). Da sich die Niederlassung der Beklagten in Österreich befindet, weist 

die Vermutung des Art. 117 Abs. 2 IPRG auf das österreichische Recht. Es sind keine 

relevanten Anhaltspunkte für eine engere Beziehung des Vertrages zur Schweiz 

ersichtlich. Art. 120 IPRG bleibt sodann zum Vornherein ausser Betracht, weil aufgrund 

des Sachverhalts nicht beurteilt werden kann, ob die Voraussetzungen für die 

Anwendung dieser Norm hier vorliegen. Damit ist auf die vertraglichen Ansprüche des 

Klägers österreichisches Recht anwendbar. Das gleiche gilt nach den vorstehenden 

Ausführungen auch für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter 

Bereicherung oder Fragen der Geschäftsführung ohne Auftrag.

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3. a)   Das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis über das Girokonto 

beinhaltet einen Girovertrag und einen von diesem vorausgesetzten 

Kontoeröffnungsvertrag. Im Kontoeröffnungsvertrag verpflichtet sich die Bank, die 

Verbuchung der in das Konto eingestellten gegenseitigen Forderungen und Leistungen 

gegen eine Entschädigung vorzunehmen. Durch den Girovertrag verpflichtet sich die 

Bank sodann, Überweisungen an Dritte durchzuführen und Überweisungen von Dritten 

für den Kunden entgegenzunehmen. Das Girogeschäft ist die Durchführung des 

bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des kontokorrentmässigen Abrechnungsverkehrs 

(P.  Avancini, in: Avancini/Iro/Koziol (Hrsg.), Österreichisches Bankvertragsrecht, Band 

I, Wien 1987, Rz. 4/4, 6/1, 6/3 und 6/11). Neben dem charakteristischen Bereich des 

bargeldlosen Verkehrs erfasst das Girogeschäft auch die baren Ein- und Auszahlungen. 

Der Kontoinhaber kann bei Bestehen eines Guthabens jederzeit eine Barauszahlung bis 

zur Höhe des Tagessaldos verlangen (OGH, Urteil vom 23.3.95, 6Ob550/95, SZ 68/59, 

abrufbar auf http://www.ris.bka.gv.at/jus/ neues Fenster). Dabei handelt es sich um 

einen vertraglichen Erfüllungsanspruch. Bei Vorliegen rechtswidriger Abbuchungen 

richtet sich dieser auf das tatsächlich bestehende Guthaben, wie es bestehen würde, 

wenn die Abbuchungen nicht stattgefunden hätten. Erforderlich ist dabei nach 

österreichischem Recht, dass der Kontosaldo ein Guthaben zeigt und prozessual 

ausreichend klar dargelegt wird, dass nicht nur die buchmässige Richtigstellung des 

Kontostandes angestrebt wird, sondern mit einer Auszahlung darüber disponiert 

werden soll. Keine Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs liegt aber grundsätzlich 

darin, wenn nicht ein Saldo, sondern einzelne zu Unrecht abgebuchte Beträge 

eingeklagt werden (OGH, Urteil vom 23.3.95, 6Ob550/95, SZ 68/59; Urteil vom 

24.11.04, 3Ob196/04a; Urteil vom 7.6.06, 9Ob55/06p). Davon zu unterscheiden ist das 

Bestehen eines vertraglichen oder ausservertraglichen Schadenersatzanspruchs. Nach 

der insoweit einheitlichen Regelung des österreichischen Schadenersatzrechts (§§ 

1293 ff. ABGB) hat gemäss § 1323 ABGB der Anspruch auf Naturalrestitution Vorrang 

vor einem Schadenersatzanspruch in Geld (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, Band II, 

12. A., Wien 2001, 302; K.-H. Danzl, in: Koziol et al. (Hrsg.), Kurzkommentar zum 

ABGB, Wien/New York 2005, N 1 zu § 1323). Für den Fall der unzulässigen Vornahme 

von Buchungen auf einem Girokonto durch die Bank heisst dies, dass der Geschädigte 

unter diesem Titel ausschliesslich die Stornierung der entsprechenden 

Belastungsbuchung verlangen kann, soweit kein weiterer Schaden entstanden ist 

http://www.ris.bka.gv.at/jus/

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(OGH, Urteil vom 23.3.95, 6Ob550/95, SZ 68/59; Urteil vom 24.11.04, 3Ob196/04a; 

Urteil vom 7.6.06, 9Ob55/06p).

Der Kläger stützt seine Verrrechnungsforderung in rechtlicher Hinsicht auf einen auf 

Geldzahlung lautenden vertraglichen oder deliktischen Schadenersatzanspruch (Klage, 

4; Replik, 7; Plädoyer, 7; Berufungsantwort, 6 f.; vgl. auch Verrechnungserklärung vom 

27.3.06 [bekl. act. 28]) und eventuell auf Bereichungsrecht (kl. Eingabe zum 

Rechtlichen, 6). Ein solcher Schadenersatzanspruch besteht nach dem Gesagten im 

österreichischen Recht grundsätzlich nicht und wird von der Beklagten auch nicht 

anerkannt (Duplik, 6). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob sich die 

Verrechnungsforderung des Klägers in tatsächlicher Hinsicht und auf der Grundlage 

des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 78 ZPO) auch mit dem 

auf Geldzahlung lautenden Erfüllungsanspruch begründen lässt (vgl. so auch immerhin 

kl. Eingabe zum Rechtlichen, 6). Das ist der Fall, wenn dargetan ist, dass die vom 

Kläger angeführte Fehlbuchung vertragswidrig war, im zur Verrechnung gestellten 

Betrag effektiv ein Guthaben besteht und der Kläger dessen Auszahlung verlangt. Auf 

den Aspekt des Bestehens eines Guthabens braucht aber nicht näher eingegangen zu 

werden. Der Kläger behauptet wohl nicht, dass sein Konto nach Korrektur der von ihm 

monierten Buchungen ein Guthaben aufweisen würde, das dem Betrag seiner 

Verrechungsforderung gleichkommen oder diesen übersteigen würde (vgl. immerhin 

Berufungsantwort, 5). Das bleibt aber prozessual ohne Folgen, weil die Klägerin 

zugesteht, dass nach Vornahme dieser Buchungen das Konto des Klägers geräumt 

war (Klageantwort, 7 f.; Berufung, 7; vgl. auch bekl. act. 27). Sie gesteht damit - auch 

unter Berücksichtigung ihrer Sachdarstellung - zu, dass bei Rückgängigmachung der 

Belastungen das erforderliche Guthaben vorhanden wäre. Aus dem Prozessverhalten 

des Klägers ergibt sich weiter, dass er davon ausgeht, bei korrekter Kontoführung habe 

er noch ein Guthaben auf dem Konto, das er gegenüber der Beklagten zur 

Verrechnung bringen könne. Seine Vorbringen sind so zu verstehen, dass er eine 

Berichtigung des Kontostandes fordert und das daraus resultierende Guthaben zur 

Verrechnung bringen will. Der Kläger hat damit prozessual ausreichend klar dargelegt, 

dass er nicht nur die buchmässige Richtigstellung des Kontostandes anstrebt, sondern 

durch Verrechnung darüber disponiert werden soll. Die Verfügung über das Guthaben 

mittels Verrechnungserklärung ist dabei der Geltendmachung durch Auszahlung 

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gleichzustellen. Es gilt damit nur noch zu klären, ob die Abbuchung des Guthabens zu 

Unrecht erfolgte und der ursprüngliche Kontostand wieder herzustellen ist.

b)    Im österreichischen Bankvertragsrecht gilt der Grundsatz, dass üblicherweise nur 

der Kontoinhaber als Vertragspartner der Bank aus dem Konto berechtigt ist und 

darüber verfügen kann. Für diese ausschliessliche Berechtigung an den gemäss Konto 

gegen die Bank bestehenden Forderungen ist es gleichgültig, wodurch diese 

begründet wurden. Ein anderer Forderungsberechtigter aus dem Konto kommt nicht in 

Betracht (Avancini, a.a.O., Rz. 4/23 und 4/84). Dass im Vertragsverhältnis zwischen den 

Parteien etwas anderes verabredet wurde, ist nicht geltend gemacht worden. Wird 

seitens der Bank über das Guthaben ohne entsprechende Ermächtigung disponiert, 

kann dies dem Kontoinhaber nicht entgegengehalten werden (vgl. etwa betreffend 

Anweisung OGH, Urteil vom 15.12.81, 4Ob570/80, SZ 54/187; Avancini, a.a.O., Rz. 

6/50).

Die Ausführungen der Beklagten, wonach der Kläger an dem fraglichen Guthaben auf 

seinen Konto nicht selber wirtschaftlich berechtigt sei und er daher nicht verrechnen 

könne (Klageantwort, 8; Berufung, 10 f.), sind damit für den vorliegenden 

Zusammenhang belanglos. Weiter ist auch unbestritten, dass der Kläger die Beklagte 

nicht vorgängig konkret ermächtigt hat, die umstrittenen Abbuchungen vorzunehmen 

(Duplik, 5; Berufung, 7). Diese bringt allerdings Argumente dafür vor, weshalb sie im 

Ergebnis dennoch davon habe ausgehen dürfen, zu den Abbuchungen ermächtigt zu 

sein. Sie beruft sich dabei explizit auf das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag 

sowie eine nachträgliche Genehmigung der Transaktionen durch den Kläger und 

spricht auch ihre vertragliche Treuepflicht aus dem Kontovertrag an (Berufung, 14 ff.). 

Das ist nachfolgend näher zu prüfen.

c)    Im Rahmen des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag kann ein grundsätzlich 

rechtswidriger Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen unter Umständen 

gerechtfertigt werden. Erforderlich ist aber jedenfalls, dass die Zustimmung des 

Geschäftsherrn nicht rechtzeitig eingeholt werden kann (Geschäftsführung im Notfall, 

§ 1036 ABGB) oder ein Versuch unternommen wird, die Einwilligung des 

Geschäftsherrn zu erlangen (Nützliche Geschäftsführung ohne Auftrag, § 1037 ABGB). 

Wird die Geschäftsführung nachträglich genehmigt, greift in der Regel Vertragsrecht (P. 

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Rummel, in: Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 3. A., 

Band I, Wien 2000, N 1 f. zu § 1036 und N 1 zu § 1037; vgl. auch P. Apathy, in: 

Schwimann (Hrsg.), ABGB-Praxiskommentar, 3. A., Wien 2006, N 3 zu § 1035 und N 1 

zu §§ 1038-1040). Es ist aber ohnehin zu beachten, dass Geschäftsführung ohne 

Auftrag grundsätzlich nicht vorliegen kann, wenn zwischen den Parteien eine 

vertragliche Beziehung besteht. Diesfalls ist durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln, 

ob der Eingriff in die Rechtssphäre des Vertragspartners zulässig ist (Rummel, a.a.O., N 

6 zu § 1035; Dittrich/Tades, Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, 36. A., Wien 

2003, § 1036 E. 2, je mit Hinweisen auf die Praxis). Die Vertragsauslegung orientiert 

sich entsprechend den allgemein für Willenserklärungen geltenden Regel in erster Linie 

am übereinstimmenden tatsächlichen Verständnis der Parteien und subsidiär nach dem 

durch das Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung der gesamten Umstände 

ermittelten objektiven Parteiwillen (§ 863 und 914 ABGB; vgl. R. Bollenberger, in: Koziol 

et al. (Hrsg.), Kurzkommentar zum ABGB, Wien/New York 2005, N 2 ff. zu § 863 und N 

1 ff. zu § 914 mit Hinweisen).

aa) Es braucht damit nicht weiter auf die Frage der Geschäftsführung ohne Auftrag 

eingegangen zu werden. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte 

versucht hätte, die Zustimmung des Klägers einzuholen oder dass dessen 

Untersuchungshaft dies zum Vornherein verunmöglicht hätte, wie dies die Beklagte 

ohne weitere Angaben behauptet (Berufung, 15 f.).

bb) Unter dem Blickwinkel des Vertragsrechts stellt sich damit zuerst die Frage, ob eine 

nachträgliche Genehmigung der Transaktion vorliegt. Die Beklagte ist dieser 

Auffassung. Das begründet sie wie folgt: Sie habe die bei der C-AG zuständige 

Mitarbeiterin G über die vorgenommenen Überweisungen am 24. Mai 2005 informiert 

(bekl. act. 27). Da die Korrespondenz mit dem Kläger im Zusammenhang mit dem 

Girokonto stets an die Adresse der C-AG zuhanden des Klägers gegangen sei, habe 

sie davon ausgehen dürfen, dass ihm diese Information von seiner persönlichen 

Mitarbeiterin wie üblich überbracht werde. Ausser einem sogleich korrigierten kleinen 

Rechnungsfehler sei nichts beanstandet worden. Abgesehen von der fehlenden 

ausdrücklichen Zustimmung des Klägers in Form der Unterzeichnung der von ihr 

vorgefertigten Liste der im Einzelnen auf die Verrechnungskonten überwiesenen 

Beträge - sie verweist diesbezüglich auf eine frühere und dann auf ihre eigene Initiative 

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geänderte Praxis - sei der ganze Vorgang normal abgelaufen. Sie argumentiert, der 

Kläger hätte nach Treu und Glauben reagieren müssen, wenn er etwas gegen die auch 

in seinem Interesse erfolgten Überweisungen einzuwenden gehabt hätte. Stattdessen 

habe er bis zur Verrechnungserklärung zehn Monate geschwiegen und die 

Überweisungen somit nachträglich genehmigt (Berufung, 16 f.). Der Kläger bestreitet 

diese Darstellung. Die von der Beklagten angeführte Korrespondenz (bekl. act. 27) sei 

ihm nicht bekannt, deren Existenz werde bestritten. Sofern sie aber in der vorliegenden 

Form erfolgt sei, sei G nicht berechtigt gewesen, für ihn zu handeln, was die Beklagte 

gewusst habe. So habe G weder vor diesem Zeitpunkt noch nachher jemals 

irgendwelche Dispositionen zu seinem Verbrauchergirokonto getätigt. Sie habe, wenn 

überhaupt, lediglich Beträge überprüft. Er selber habe im Übrigen zum Ausdruck 

gebracht, dass er die Transaktionen nicht hinnehme (Schreiben vom 27. Mai 2005 

[kläg. act. 3 und 4]; Antrag auf Zeugeneinvernahme von H) (Berufungsantwort, 9). Er 

habe wiederholt sowohl schriftlich als auch mündlich zusammen mit dem 

Geschäftsführer der C-AG, H, gegen die widerrechtliche Räumung seines Kontos 

opponiert (Berufungsantwort, 5; kläg. act. 3 und 4; Antrag auf Zeugeneinvernahme von 

H). In ihrer nachträglichen Eingabe bestreitet die Klägerin die Authentizität der vom 

Kläger eingereichten Abmahnschreiben. Diese seien nie zugegangen. Es sei auch 

unglaubwürdig, dass diese Schreiben des schon damals anwaltlich vertretenen Klägers 

nicht per Einschreiben versandt worden seien und nach angeblich ausgebliebener 

Reaktion darauf nicht nochmals nachgehakt worden sei (nachträgliche Eingabe, 6; 

Antrag auf Zeugeneinvernahme R/Q/L). Ferner bestreite der Kläger erstmals und im 

Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren Kenntnis und Existenz der Korrespondenz 

mit der C-AG-Mitarbeiterin G. Sie entgegnet hierzu, es treffe zwar zu, dass die 

Mitarbeiter des Klägers keine Überweisungen von dessen Girokonto auf die 

Verrrechnungskonten bewilligen konnten. Diese Mitarbeiter, insbesondere Frau G, 

seien aber sehr wohl mit dieser Überweisungspraxis vertraut gewesen. Während der 

Kläger jeweils nur die Zahlungsanweisungen unterschrieben habe, seien seine 

Mitarbeiter mit der zuständigen Mitarbeiterin bei der Beklagten, L, in Kontakt 

gestanden und hätten die Kundenumbuchungen überprüft sowie falls nötig korrigiert. 

Vor dem Hintergrund dieser eingespielten Praxis könne der Kläger nicht behaupten, 

seine Mitarbeiterin G sei nicht befugt gewesen, für ihn Erklärungen der Beklagten 

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entgegenzunehmen, welche die Abwicklung der Überweisungen betroffen hätten 

(nachträgliche Eingabe, 7 f.; Antrag auf Zeugeneinvernahme L).

Mit der Argumentation der Beklagten verbinden sich internationalprivatrechtlich zwei 

Aspekte. Die Frage der Genehmigung des Klägers muss sich aufgrund der 

vorstehenden Ausführungen nach österreichischem Recht richten. Hinsichtlich des 

vorgelagerten Problems, was die Tragweite der angesichts des bekl. act. 27 

bewiesenen Entgegennahme der Mitteilung der Klägerin vom 24. Mai 2005 durch die 

Mitarbeiterin G bei der C-AG ist, liegt es formell anders. Die Beklagte behauptet 

sinngemäss, G habe für den Kläger als Empfangsbotin gewirkt. Die Anknüpfung der 

Botenschaft ist im IPRG nicht geregelt, es drängt sich diesbezüglich die analoge 

Anwendung der Regeln über die Stellvertretung auf (Art. 126 IPRG). Auf das 

Aussenverhältnis ist damit vorliegend angesichts der damaligen Tätigkeit von G bei der 

C-AG in der Schweiz (bekl. act. 27) schweizerisches Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 2 

bzw. Abs. 3 IPRG). Danach bewirkt das Einschalten eines Empfangsboten mit der 

Mitteilung an diesen den Zugang der Erklärung, falls er nach dem Willen des 

Adressaten zur Entgegennahme ermächtigt ist oder aber nach der Verkehrsauffassung 

als befugt und geeignet angesehen wird, die Erklärung in Empfang zu nehmen. Als 

derartige Empfangsboten werden regelmässig auch Angestellte angesehen. Für den 

Zeitpunkt des Zugangs ist darauf abzustellen, wann die Übermittlung nach dem 

gewöhnlichen Lauf der Dinge erwartet werden kann. Leitet der Empfangsbote die 

Erklärung nicht an den Empfänger weiter, fällt dies in dessen Risikobereich (I. 

Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. A., Bern 2006, Rz. 

27.24 mit Hinweisen auf die Praxis).

aaa)   Der Kläger bestreitet, G als Botin eingesetzt zu haben und gibt an, die Beklagte 

habe davon gewusst. Davon kann nicht ausgegangen werden. Die vom Kläger 

formulierten Beweisofferten beziehen sich nur auf die Frage seines Widerspruchs zu 

den von der Beklagten vorgenommenen Buchungen (Berufung, 9 i.V.m. 5). Selbst wenn 

es aber anders sein sollte, wäre ein Beweis so nicht zu erbringen. Die vom Kläger 

angesprochenen Schreiben vom 27. Mai 2005 beziehen sich nicht auf dieses Problem. 

Es wird auch nicht genauer dargelegt, inwiefern H konkret bezeugen können soll, dass 

nach tatsächlicher Auffassung der Parteien G keine Erklärungen der Beklagten 

entgegennehmen durfte. Massgebend ist somit, was unter den erkennbaren 

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Umständen als Verkehrsauffassung betrachtet werden kann. Diesbezüglich ist 

zunächst zu berücksichtigen, dass beide Parteien erwiesenermassen davon ausgingen, 

dass das Girokonto des Klägers zumindest auch mit über die C-AG laufenden 

Mietzinszahlungen in Zusammenhang stand, welche vom klägerischen Konto 

bankintern auf die Kreditkonten der Vertragspartner der C-AG bei der Beklagten 

weiterüberwiesen wurden (kläg. act. 12; kläg. act. 13 ["Kundenüberträge z.L. Konto 2X 

A/C-AG", u.a. mit Angabe des Kontos von M, unterschrieben vom Kläger; kläg. act. 

33a [Liegenschaftsverwaltungsvertrag C-AG/M]; kläg. act. 35). Das wird vom Kläger im 

Übrigen zugestanden (Berufungsantwort, 3 und 8). Aktenkundig ist ferner, dass schon 

vor dem fraglichen Kontakt mit G andere Mitarbeiter der C-AG Erklärungen der 

Beklagten im Zusammenhang mit der Deckung der Kreditkonten von deren Kunden 

entgegennahmen (kläg. act. 14 [E-Mail vom 10.12.04 von L mit Liste der überzogenen 

Kundenkonten an O, enthält auch die Position M]; kläg. act. 24 [E-Mail vom 1.4.05 von 

L mit Liste der Rückstände an H, enthält auch die Position M]). Diese Mitteilungen 

bezogen sich angesichts der geschilderten einvernehmlichen Vorgehensweise der 

Parteien indirekt zwangsläufig auch auf das Girokonto des Klägers. Es ist nicht 

ersichtlich, dass der Kläger die Beklagte deswegen abgemahnt hätte. Zu verweisen ist 

auch auf die Tatsache, dass der Beklagten die E-Mail-Adresse von G bekannt war und 

der Inhalt des fraglichen E-Mails darauf schliessen lässt, dass es sich nicht um einen 

einmaligen Kontakt zwischen G und L handelte. G musste L somit als Ansprechperson 

bei der C-AG bekannt gewesen sein. Beizufügen bleibt, dass es sich bei G 

offensichtlich nicht um eine subalterne Mitarbeiterin handeln konnte, hatte sie doch im 

Rahmen der E&Co. die kollektive Zeichnungsberechtigung inne (kläg. act. 31). Vor 

diesem Hintergrund durfte die Beklagte mangels anderer Anhaltspunkte davon 

ausgehen, dass auch die Mitarbeiterin G zur Entgegennahme von Korrespondenz mit 

Bezug zum Girokonto des Klägers, welche auch die C-AG betraf, befugt sein würde. 

Auf der Grundlage des Vertrauensprinzips und der damit verbundenen Anlastung des 

Übermittlungsrisikos ist somit anzunehmen, dass der Kläger von der Mitteilung der 

Beklagten vom 24. Mai 2005 mangels anderer Anhaltspunkte innert nützlicher Frist 

Kenntnis erlangte.

Zu beurteilen ist in diesem Zusammenhang weiter, ob der Kläger seine Behauptung zu 

belegen vermag, wonach er gegen die von der Beklagten vorgenommenen 

Transaktionen innert angemessener Frist protestiert haben will. Keinen Beweis 

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erbringen dabei die vom Kläger ins Recht gelegten Schreiben vom 27. Mai 2005, in 

welchen er die Rückgängigmachung von nicht autorisierten Belastungen verlangt (bekl. 

act. 3 und 4). Der Zugang dieser Schreiben ist seitens der Beklagten bestritten. Diese 

weist zu Recht darauf hin, dass zu erwarten gewesen wäre, dass bei einer derartigen 

Angelegenheit mit Fax oder Einschreiben verfahren worden wäre, dies umso mehr, als 

der Kläger in diesem Zeitraum bereits einen Rechtsvertreter hatte (kläg. act. 4) und er 

angesichts seiner Tätigkeit als geschäftserfahren einzustufen ist. Ferner ist zu 

beachten, dass die Frage der von der Klägerin vorgenommenen Transaktionen nach 

der vorliegenden Aktenlage wenigstens in schriftlicher Form bis zur 

Verrechnungserklärung des Klägers im Rahmen der Aberkennungsklage vom 27. März 

2006 von keiner der Parteien thematisiert wurde. Hätte der Kläger wie behauptet 

frühzeitig gegen das Vorgehen der Beklagten protestiert, wäre zu erwarten gewesen, 

dass dies vor oder im Verfahren weiter angesprochen worden wäre. Namentlich hat es 

der Kläger offenbar auch bis zu seiner Verrrechnungserklärung unterlassen, von der 

Beklagten jene Dokumente herauszuverlangen, welche ihn in Stand gesetzt hätten, 

bereits im Rechtsöffnungsverfahren zu versuchen, ihr seine Ansprüche 

verrechnungsweise entgegenzusetzen. Hinzu kommt auch, dass die Beklagte bereits in 

der Klageantwort (9) darlegte, dass der Kläger von ihrem Vorgehen gewusst haben 

müsse. Der Kläger unterliess es vorerst, auf diese Behauptung zu reagieren (Replik, 7). 

Erst als die Beklagte in der Berufung aus dem von ihr behaupteten Verhalten des 

Klägers bestimmte Rechtsfolgen ableitete (Berufung, 16 f.), reichte der Kläger die 

besagten Dokumente ein. Diese Überlegungen führen auch dazu, dass auf die 

beantragte Zeugeneinvernahme von H zu verzichten ist. Es erscheint auch als 

unwahrscheinlich, dass der Kläger mündlich gegen das Vorgehen der Beklagten 

protestiert hat, ohne dass dies in einer Form einen Niederschlag gefunden hätte. Der 

Kläger vermag darüber hinaus auch nicht wie erforderlich substantiiert darzulegen, 

aufgrund welcher Begebenheit der angerufene Zeuge belegen können soll, dass 

mündlich protestiert wurde. Es ist damit bewiesen, dass der Kläger nach der Mitteilung 

der Beklagten vom 24. Mai 2005 bis zu seiner Verrechnungserklärung vom 27. März 

2006 den beanstandeten Transaktionen der Beklagten nicht widersprochen hat.

bbb)   Welche Rechtswirkungen daraus nach den Umständen abzuleiten sind, beurteilt 

sich nach § 863 ABGB. Danach kann eine Willenserklärung auch stillschweigend 

erfolgen, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände kein vernünftiger 

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Zweifel am Erklärungsverhalten besteht. Blosses Schweigen hat wohl grundsätzlich 

keinen Erklärungswert. Es ist aber gleichwohl als Einverständnis zu werten, wenn der 

Adressat aufgrund gesetzlicher Vorgaben, Verkehrssitte, Treu und Glauben oder den 

bisherigen Gepflogenheiten der Parteien hätte reden müssen (Bollenberger, a.a.O., N 8 

zu § 863; Rummel, a.a.O., N 15 zu § 863; Dittrich/Tades, a.a.O., E. 52/52a zu § 863, je 

mit Hinweisen auf die Praxis). Abzustellen ist stets auf die Umstände des Einzelfalles 

(Rummel, a.a.O., N 16 zu § 863). Zu beurteilen ist damit, ob das Stillschweigen des 

Klägers nach den gesamten Umständen als nachträgliche Genehmigung zu 

interpretieren ist.

Nach vom Kläger bestrittener Ansicht der Beklagten muss dies der Fall sein. Als sich 

die Ausstände auf den Verrechnungskonten der Kunden und damit auch die Sollzinsen 

im ersten Quartal 2005 infolge ausbleibender Überweisungen immer mehr vergrössert 

hätten und der Kläger im Frühjahr in Untersuchungshaft gesetzt worden sei, habe sie 

sich ernsthaft um die weitere Abwicklung der Hypothekarzinszahlungen gesorgt. Da 

der Kläger angesichts der Untersuchungshaft nicht für die entsprechende Unterschrift 

auf den Kundenlisten zu errreichen gewesen sei, habe sie das auf dem Girokonto 

befindliche Geld ohne vorgängige Zustimmung, die wegen der Untersuchungshaft nicht 

habe eingeholt werden können, auf ein Sperrkonto überwiesen, um es im Anschluss 

daran auf die verschiedenen Verrechnungskonten der Kunden aufzuteilen (Berufung, 7 

und 15). Das sei im Interesse aller Beteiligten gewesen (Interesse der Kreditkunden an 

Minimierung von Sollzinsen, der von den Kunden beauftragten 

Liegenschaftsverwaltungsfirmen und des als Hilfsperson dieser Firmen handelnden 

Klägers an Vermeidung von Rückgriffsforderungen der Kunden infolge verspäteter 

Überweisungen, der Beklagten an der Deckung der Ausstände). Sie habe dabei so 

vorgehen dürfen, weil sie den wirtschaftlichen Hintergrund des Kontoguthabens 

gekannt und in der Vergangenheit jeweils nach ausdrücklicher Zustimmung des 

Klägers die entsprechenden Zahlungen vorgenommen habe. Es erscheine als klar, 

dass der Kläger die Überweisungen so angewiesen hätte, wenn er dazu in der Lage 

gewesen wäre (Berufung, 15). Es habe für ihn nichts zu beanstanden gegeben, habe 

sie ihm doch, als er handlungsunfähig in Untersuchungshaft gewesen sei, die Arbeit 

abgenommen und die vertragliche Verpflichtung der C-AG, für die Kunden 

Hypothekarzinsen zu zahlen, für diese erbracht. Abgesehen von der Unterzeichnung 

der vorgefertigten Liste, wie dies schon bis ins Jahr 2004 praktiziert und erst auf ihre 

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eigene Initiative geändert worden sei, sei der ganze Vorgang normal abgelaufen 

(Berufung, 16 f.).

Die vorstehenden Ausführungen der Beklagten können nicht zur Annahme einer 

nachträglichen stillschweigenden Genehmigung des Klägers führen. Zunächst ist zu 

beachten, dass die Beklagte wie angeführt im Juli 2004 die anfänglich zwischen den 

Parteien übliche Praxis widerrufen hatte, wonach Überträge vom Konto des Klägers auf 

Konten der Hypothekarschuldner der Klägerin von ihr jeweils ohne konkrete vorgängige 

schriftliche Zustimmung des Klägers getätigt wurden. Sie selber verlangte dann vom 

Kläger, dass er die vorzunehmenden Überweisungen durch Unterschreiben einer Liste 

mit den von ihr pro Kunde als erforderlich ermittelten Beträgen genehmigte. Das wurde 

dann auch so gehandhabt (Klageantwort, 6; Berufung, 6 f.; bekl. act. 12 und 13). Es ist 

widersprüchlich, wenn die Beklagte sich jetzt wieder auf die anfänglichen Praktiken 

beruft. Der Kläger durfte sich angesichts des klaren Positionsbezugs der Beklagten 

grundsätzlich darauf verlassen, dass sie daran festhalten würde. Das gilt umso mehr, 

als sich auch seine Interessenlage angesichts der veränderten äusseren Umstände 

geändert haben konnte. Die Frage, inwiefern das der Fall sein würde, musste sich auch 

der Beklagten aufdrängen, sie konnte sich objektiv nicht mehr einfach auf die 

ursprünglichen Verhältnisse beziehen. Hinzu kommt, dass die Beklagte den mit der 

Abbuchung vom 20. April 2004 erlangten Betrag nach Massgabe der auf den 

Kreditkonten ihrer Kunden bestehenden Ausstände verteilte und die aus der zweiten 

Transaktion vom 11. Mai 2005 erlangten Gelder mangels vollständiger Deckung nach 

Köpfen auf diese Konten übertrug (Klageantwort, 7; bekl. act. 25 und 26). Auch bei der 

von ihr vertretenen Sachdarstellung ist aber klar, dass die sich auf dem klägerischen 

Konto befindlichen Gelder in unterschiedlicher Höhe den verschiedenen Kreditkunden 

bzw. Liegenschafteneigentümern zuzuordnen sein mussten. Im wohlverstandenen 

Interesse des Klägers wäre es daher auf der Grundlage ihrer eigenen Darstellung 

gewesen, die Guthaben dementsprechend weiterzuüberweisen. Das Vorgehen der 

Beklagten setzte den Kläger und die Liegenschaftsverwaltungsfirmen dem Risiko aus, 

dass Kunden im Ergebnis nicht ihrem effektiven Guthaben auf dem klägerischen Konto 

entsprechende Gutschriften auf ihrem Kreditkonto erhielten. Die Beklagte fragte beim 

Kläger aber nicht nach der auf die Herkunft der Gelder bezogenen Zusammensetzung 

des auf seinem Konto befindlichen Guthabens nach und versuchte dies auch nicht. 

Das wäre aber geboten gewesen. Es ist nicht plausibel, dass dies angesichts der 

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Untersuchungshaft des Klägers zum Vorneherein unmöglich gewesen sein soll bzw. 

dass so plötzlich gehandelt werden musste. Im Ergebnis gelingt es der Beklagten 

damit nicht darzutun, dass ihr Vorgehen vollständig im Interesse des Klägers und der 

anderen Beteiligten war. Bei dieser Sachlage konnte sie nicht davon ausgehen, dass 

der Kläger ihr Handeln ohne ausdrückliches Einverständnis billigen würde. Daran 

ändert auch eine in allgemeiner Hinsicht bestehende vertragliche Treuepflicht nichts. Es 

wurde im Übrigen auch nicht konkret behauptet (vgl. Klageantwort, 6; Duplik, 5), dass 

die Gelder anfangs vom Kläger überwiesen wurden, ohne dass er in für die Beklagte 

erkennbarer Weise kontrollierte, ob den von der Beklagten vorgeschlagenen 

Überweisungen entsprechende Guthaben auf dem Girokonto gegenüberstanden.

d)    Die Verrechnungsforderung des Klägers ist damit unter dem Vorbehalt des von der 

Beklagten eingewendeten Verrechnungsverbots und des von ihr geäusserten Vorwurfs 

des Rechtsmissbrauchs ausgewiesen.

4.    Der Verzicht auf die Einrede der Verrechnung ist nach schweizerischem Recht 

zulässig (Art. 126 OR). Inwiefern der Kläger effektiv verzichtet hat, beurteilt sich aber 

grundsätzlich nach österreichischem Recht (vgl. ZK-Aepli, N 194 Vorbem. zu Art. 

120-126 OR).

Die Beklagte verweist zur Begründung ihres Standpunkts auf Ziffer 60 ihrer 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (bekl. act. 37b). Diese Bestimmung lautet wie 

folgt: "Der Kunde ist nur dann berechtigt, seine Verbindlichkeiten durch Aufrechnung 

aufzuheben, wenn das Kreditinstitut zahlungsunfähig ist, oder die Forderung des 

Kunden in Zusammenhang mit seiner Verbindlichkeit steht oder gerichtlich festgestellt 

oder vom Kreditinstitut anerkannt worden ist." Die Beklagte weist inbesondere darauf 

hin, dass die Forderung des Beklagten nicht gerichtlich festgestellt wurde und nicht in 

Zusammenhang mit seiner Bürgschaftsschuld steht (Berufung, 11). Der Kläger macht 

demgegenüber vor allem geltend, dass sich die besagte Bestimmung ausschliesslich 

auf "Verbindlichkeiten" aus dem Bankvertrag bzw. der Bankbeziehung zwischen den 

Parteien beziehe. Die vorliegend massgebliche "Verbindlichkeit" umfasse 

demgegenüber die Forderung der Beklagten aus der Solidarbürgschaft. Die 

Solidarbürgschaft sei als Akzessorium zum Schuldübernahmevertrag zwischen C-AG 

und Beklagter eingegangen worden. Sie stehe in keinem Zusammenhang mit der 

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Bankbeziehung der Parteien. Die Verrechnungsbeschränkung in den Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen sei auf die Solidarbürgschaft als "Verbindlichkeit" des Klägers 

gegenüber der Beklagten nicht anwendbar (Berufungsantwort, 7). Der Kläger bringt 

weiter vor, wenn die Solidarbürgschaft zur Bankbeziehung der Parteien gerechnet 

werde, müsse auch die Forderung aus dem Verbrauchergirokonto als mit der 

Solidarbürgschaft zusammenhängend beurteilt werden. Zudem sei die 

Verrechnungsforderung durch die Vorinstanz gerichtlich festgestellt und anerkannt 

worden. Der Verrechnungsausschluss sei im Übrigen ungewöhnlich und damit 

unzulässig. Zudem verlangt er in diesem Zusammenhang die Edition der weiteren 

Dokumente zu den Kontoeröffnungsunterlagen (Berufungsantwort, 7).

Die Ausführungen des Klägers treffen im Ergebnis zu. Die allgemeinen 

Geschäftsbedingungen der Beklagten finden gemäss Ziffer 1 Anwendung auf die 

"gesamte Geschäftsverbindung" zwischen den Parteien. Damit sind aber nach 

allgemeinem Verständnis herkömmliche Bankgeschäfte gemeint, nicht die vorliegende 

Gestaltung, wo eine Gesellschaft zur Bereinigung eines Konflikts mit der 

kreditgewährenden Bank die Kreditposition des von ihr vermittelten und dann 

konkursiten Kreditschuldners der Bank übernimmt und der beherrschende Aktionär der 

Gesellschaft dieses Geschäft zusätzlich akzessorisch sichert (bekl. act. 2 und 3). 

Zudem geht es wohl um einen weiteren Vertrag zwischen den Parteien, was 

grundsätzlich für eine Subsumtion unter den Begriff der Geschäftsbeziehung sprechen 

könnte. Besonders ist daran aber, dass es dabei um einen Bürgschaftsvertrag geht, 

welcher als solcher akzessorisch zum Schuldübernahmevertrag zwischen C-AG und 

Beklagter ist. Insofern geht es um die blosse akzessorische Sicherung eines 

geschäftlichen Aktes einer dritten Partei, von der nicht behauptet ist, dass für sie 

ebenfalls die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gelten. Es ist nicht 

anzunehmen, dass der Kläger sich mit der Geltung der allgemeinen 

Geschäftsbedingungen der Beklagten weitergehend verpflichten wollte als die C-AG, 

was sich insbesondere in der Frage der Verrechenbarkeit manifestiert hätte. Jedenfalls 

erscheint bei dieser Sachlage nicht als klar, ob die allgemeinen Geschäftsbedingungen 

der Beklagten gegenüber den Kläger auch bei der vorliegenden Sachlage zur 

Anwendung kommen sollen. Die unklare Gestaltung allgemeiner 

Geschäftsbedingungen geht aber auch nach österreichischem Recht zu Lasten des 

Ausstellers (Bollenberger, a.a.O., N 4 zu § 915 ABGB mit Hinweisen).

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5.    Ob die Geltendmachung der Einrede der Verrechnung als rechtsmissbräuchlich zu 

beurteilen ist, richtet sich nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 128 III 201 ff.; ZK-

Aepli, N 195 Vorbem. zu Art. 120-126 OR). Die Beklagte wirft dem Kläger in zweierlei 

Hinsicht vor, rechtsmissbräuchlich zu handeln. Einerseits liege eine Rechtsausübung 

ohne schützenswertes Interesse vor, indem der Kläger ohnehin vertraglich verpflichtet 

wäre, das auf dem Girokonto befindliche Geld auf die Verrechnungskonten der Kunden 

zu überweisen und damit letztlich deren Schuld bei ihr, der Beklagten, zu tilgen. 

Daneben benutze der Kläger das Rechtsinstitut der Verrechnung auch zweckwidrig. Er 

tilge so mit der Forderung auf Rückgabe von Geldern, welche ihm die Kunden 

ihrerseits zur Tilgung derer Hypothekarschuldzinsen überlassen hätten, eine 

persönliche Schuld (Berufung, 12 f.). Der Kläger bestreitet ein rechtsmissbräuchliches 

Verhalten. Er betont, die Vermögenswerte auf dem Girokonto stünden ausschliesslich 

ihm zu. Er sei in keiner Weise zu deren Weiterleitung verpflichtet (Berufungsantwort, 8).

a)    Die Einrede des Rechtsmissbrauchs erscheint zum Vorneherein nur begründet, 

wenn die Beklagte beweist, dass sich auf dem Konto des Klägers ausschliesslich 

Gelder befanden, die von den Liegenschaftsverwaltungsfirmen zum Zweck der Zahlung 

der Hypothekarschulden ihrer Auftraggeber bei der Beklagten überwiesen wurden. 

Falls das Guthaben auch aus Quellen geäufnet wurde, welche damit nichts zu tun 

hatten, ist nicht ersichtlich, weshalb es nicht zur Verrechnung gebracht werden können 

soll. Die Rechtsmissbräuchlichkeit bloss auf einen Teil des Guthabens zu beschränken, 

steht zudem ausser Frage. Weder die Darstellung der Beklagten noch ihre 

Beweisanträge lassen den geringsten Rückschluss darauf zu, welcher Anteil 

auszuscheiden wäre. Die Beklagte hat im Übrigen wie erwähnt auch nicht vorgebracht, 

dass sie die entsprechenden Informationen vom Kläger zu erlangen versucht und er die 

entsprechenden Angaben verweigert hätte. Diesbezüglich kann daher kein Vorwurf 

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (widersprüchliches Verhalten, prozessuale 

Beweisvereitelung) geltend gemacht werden.

aa) Die Beklagte hat zur Stützung ihres Standpunkts diverse Dokumente eingereicht 

und ergänzend Zeugenbefragungen der bei ihr involvierten Angestellten beantragt. Die 

vorliegenden Dokumente stehen ausnahmslos im Einklang mit ihrer Darstellung, und 

die vom Kläger dagegen formulierten Einwände erweisen sich als nicht stichhaltig.

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So bringt die Beklagte vor, das klägerische Girokonto sei eröffnet worden, um die 

Überweisung der für die Hypothekarzinszahlungen gedachten Mietzinsen der 

Kreditkunden durch die zuständigen Liegenschaftsverwaltungsfirmen zu erleichtern 

bzw. durch die Bündelung der Zahlungen die bei Zahlungen aus der Schweiz 

anfallenden Spesen für Auslandsüberweisungen zu minimieren. Das Konto sei dabei 

aus praktischen Gründen auf den Namen des Klägers eröffnet worden. Neben der C-

AG seien weitere vom Kläger beherrschte oder ihm nahestehende Gesellschaften für 

das Mietzinsinkasso zuständig gewesen. Der Kläger sei aber immer primäre 

Ansprechperson gewesen (Berufung, 5, vgl. auch Klageantwort, 5). Der Kläger äussert 

sich grundsätzlich nicht zum Beweggrund der Kontoeröffnung (Klageantwort, 2) und zu 

seinem Verhältnis zu den von der Beklagten angesprochenen Gesellschaften. Er bringt 

aber vor, die Kontoeröffnung stehe schon chronologisch nicht mit den von der 

Beklagten getätigten Kreditgeschäften in Zusammenhang (Berufungsantwort, 3 f.). 

Weiter gesteht er zu, dass zwischen ihm und den Liegenschaftsverwaltungsfirmen 

Arbeits- bzw. Mandatsverträge bestanden (kl. Eingabe zum Rechtlichen, 4). Zudem 

hätte es seiner Auffassung nach keinen Sinn gemacht, das Konto auf den eigenen 

Namen zu eröffnen, wenn darüber nur Zinszahlungen geflossen wären. Es wäre 

diesfalls auch unnötig gewesen, die entsprechenden Transaktionen der Beklagten 

immer vorab zu bestätigen (Berufungsantwort, 4). Die Liegenschaftsverwaltungsfirmen 

hätten für ihre Auftraggeber in der Schweiz Mietzinskonten geführt und von dort aus 

ordnungsgemäss die erforderlichen Zahlungen getätigt (Berufungsantwort, 3). Die 

Darstellung der Beklagten zur Kontoeröffnung ist aber stimmig. Es ist allgemein 

bekannt, dass Auslandüberweisungen (höhere) Spesen verursachen können. 

Insbesondere bei der vorliegend im Grundsatz unbestrittenen Gestaltung, wo jeweils 

einzelne kleinere Beträge von Inland-Konten auf die Kreditkonten bei der Beklagten zu 

überweisen waren (vgl. kläg. act. 33a betreffend M, Kreditkunde der Beklagten), war 

dies zu kostenintensiv. Die Beklagte hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass die 

Kontoeröffnung des Klägers zeitlich mit der Aufnahme ihrer Hypothekarkredit-Tätigkeit 

in der Schweiz zusammenfiel (vgl. nachträgliche Eingabe, 2; bekl. act. 41, 38 und 39). 

Die Beklagte hat weiter belegt, dass jene Firmen, welche Überweisungen auf das 

Girokonto des Klägers tätigten, ihm nahe standen bzw. von ihm beherrscht wurden 

(vgl. Duplik, 4). Das betrifft zunächst ausser der C-AG auch die D-GmbH (bekl. act. 30; 

bekl. act. 33b; Zahlungen gemäss bekl. act. 22) sowie die E&Co. (bekl. act. 31; 

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Zahlungen gemäss bekl. act. 15). Zeichnungsberechtigte Mitarbeiter bei der ebenfalls 

im Liegenschaftenverwaltungsgeschäft tätigen E&Co. sind O und G, welche beide auch 

unter dem Kläger bei der C-AG gearbeitet hatten. Zudem weist der Zahlungszweck der 

Überweisung der E&Co. aus, dass es auch hier um Hypothekarzinsüberweisungen 

ging. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem anderweitigen Grund diese Firma auf das 

Konto des Klägers eine als Hypothekarzinszahlungen bezeichnete Überweisung 

vorgenommen haben könnte. Schliesslich ist der Beklagten auch darin zuzustimmen, 

dass das Konto aus pragmatischen Gründen auf den Namen des Klägers eröffnet sein 

worden mag. Ein anderes Vorgehen hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte im 

Einzelnen über die Vertragsbeziehungen ihrer Kunden mit den 

Liegenschaftsverwaltungsfirmen im Bild gewesen wäre, damit die erwiesenermassen 

praktizierte Form des Geldtransfers auch so hätte durchgeführt werden können. Es trifft 

auch nicht zu, dass es bei der Einrichtung des Kontos zur blossen Weiterleitung der 

Hypothekargelder der jeweils vorgängig geleisteten Unterschrift des Klägers nicht 

bedurft hätte. Es versteht sich, dass damit seitens der Beklagten auch sichergestellt 

werden sollte, dass nur soweit Gelder auf die Kreditkonten der Kunden fliessen 

würden, als diese auch über entsprechende Deckung auf dem Konto des Klägers 

verfügten.

Die Beklagte führt weiter aus, es ergebe sich aus den eingereichten Akten, dass es sich 

bei den Geldern auf dem Konto um Gelder für Kunden zwecks Begleichung der 

Hypothekarzinsverpflichtungen gehandelt habe. Sie verweist auf die in den 

eingereichten Gutschriftsanzeigen genannten Zahlungsgründe (bekl. act. 15, 17, 18, 21, 

22), die als Grundlage der Überweisungen auf die Kundenkonten dienenden 

Barabhebungsbelege (bekl. act. 11) und Kundenlisten (bekl. act. 10, 13a, 13b, 14, 24 

und 27) sowie auf die Korrespondenz (bekl. act. 12, 14, 27) (Berufung, 8). Der Kläger 

führt demgegenüber aus, er habe über das Konto irgendwelche privaten Zahlungen 

abgewickelt und verweist auf bekl. act. 19 (Berufung, 4). Er argumentiert weiter, die 

Gutschriftsanzeigen in bekl. act. 15, 17, 18 und 21 beinhalteten lediglich Einzahlungen 

von Dritten, nicht aber von Kunden. Die Beklagte habe ferner auf seine Anweisung 

auch Transaktionen an Dritte ausgeführt (bekl. act. 19) (Replik, 3 f. und 6; Berufung, 6). 

Die Beklagte entgegnet in ihrer nachträglichen Eingabe, die vom Kläger als 

Privatzahlung deklarierten Überweisungen stünden ebenfalls in direktem 

Zusammenhang mit ihren Kreditkunden (nachträgliche Eingabe, 4 f.; kläg. act. 42-44). 

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Wie die Beklagte richtig bemerkt, weisen die von ihr angesprochenen 

Gutschriftsanzeigen als Zahlungsgrund Hypothekarzinszahlungen aus. Sie beziehen 

sich dabei auf höhere Summen, welche von der C-AG, der D-GmbH sowie der E&Co. 

auf das Konto einbezahlt wurden. Vor dem Hintergrund der Zweckwidmung des 

Kontos, des Bezugs des Klägers zu diesen Firmen und deren vertraglichen 

Verpflichtungen gegenüber den Auftraggebern (vgl. bekl. act. 33a und b betreffend C-

AG und D-GmbH) muss es sich dabei um von diesen Firmen eingenommene und 

weiterzuüberweisende Mietzinszahlungen handeln. Ein anderweitiger plausibler 

Hintergrund wird vom Kläger nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Damit erweist sich 

auch das Argument des Klägers, es seien keine Kundenzahlungen ausgewiesen, als 

hinfällig. Ferner hat die Beklagte in ihrer nachträglichen Eingabe plausibel darlegen 

können, dass die beiden vom Kläger in der Berufung als Privatzahlungen deklarierten 

Gutschriften an die C-AG und eine Frau P direkt mit der Übernahme von 

Liegenschaften und entsprechenden Krediten von Kunden der Beklagten durch die C-

AG bzw. eine weitere dem Kläger nahestehende Firma zusammenhing. Sodann waren 

diese Zahlungen auch kontoneutral, indem sie erst von der C-AG auf das Konto des 

Klägers überwiesen und anschliessend den entsprechenden Kreditkonten bei der 

Beklagten gutgeschrieben wurden. In seiner Eingabe zum Rechtlichen hat der Kläger 

schliesslich zugestanden, dass der Hintergrund seines Verbrauchergirokontos auf 

unterschiedlichen Rechtsbeziehungen beruhe, nämlich auf 

Liegenschaftsverwaltungsverträgen zwischen Kunden der Beklagten und C-AG, D-

GmbH und E&Co. und Arbeits- bzw. Mandatsverträgen zwischen ihm und den 

genannten Firmen. Das Konto sei gemäss diesen unterschiedlichen Beziehungen 

geäufnet worden, und die Gelder darauf seien von ihm gemäss diesen 

unterschiedlichen Rechtsbeziehungen an unterschiedlichste Dritte disponiert worden 

(kl. Eingabe zum Rechtlichen, 4).

bb)   Die von der Beklagten edierten Dokumente sprechen somit deutlich für ihren 

Standpunkt, wonach sich auf dem klägerischen Konto Gelder befanden, welche von 

den Liegenschaftsverwaltungsfirmen auf die bei ihr bestehenden Kreditkonten 

überwiesen werden sollten. Der erforderliche Beweis, dass sich auf dem dem Konto 

ausschliesslich solche Gelder befanden, ist damit aber nicht zu erbringen. Würde die 

Darstellung der Beklagten zutreffen, müsste das Konto einen typischen zyklischen 

Verlauf haben. Es müsste grundsätzlich anfänglich leer gewesen sein, bis der Kläger 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 24/30

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den Betrag zur Begleichung der Hypothekarzinsschulden überwies. Nach der 

Verteilung des Guthabens auf die einzelnen Hypothekarschuldner müsste das Konto 

wiederum leer gewesen sein. Die Beklagte hat es allerdings unterlassen, diesen Beweis 

zu führen; etwa indem sie die Kontounterlagen ins Recht gelegt hätte. Zwar hat die 

Beklagte mit ihren Unterlagen durchaus glaubhaft gemacht, dass das Konto benutzt 

wurde, um die Hypothekarzinsschulden iher Kunden zu begleichen, die gleichzeitig 

Kunden der genannten Immobilienverwaltungsfirmen waren. Es ist jedoch in keiner Art 

und Weise bewiesen, dass über das Konto nicht weitere Transaktionen liefen, welche 

nichts mit den vorstehend diskutierten Verhältnissen zu tun haben. Dabei bleibt es 

auch nach der klägerischen Darstellung in der Eingabe zum Rechtlichen. Er beharrt 

auch hier darauf, dass das Konto nicht ausschliesslich im von der Beklagten 

behaupteten Sinn verwendet wurde (kl. Eingabe zum Rechtlichen, 2 f.) und auch Dritte 

involviert waren (kl. Eingabe zum Rechtlichen, 4 unten). Ein eindeutiges Ergebnis 

könnte somit nur auf der Basis der Vorlage der ganzen Kontounterlagen resultieren. 

Diese hat aber die - hinsichtlich der Frage des Rechtsmissbrauchs objektiv 

beweisbelastete - Beklagte im Unterschied zum Kläger (Replik, 3 ff.; Berufungsantwort, 

4; dieser behauptet, die Unterlagen seien bei ihm aufgrund des Strafverfahrens nicht 

greifbar, vgl. dazu auch vorinstanzliches Plädoyer, 6) nicht zum Beweis offeriert. Auch 

die von ihr beantragten Einvernahmen der bei ihr tätigen Mitarbeiter L und Q (Berufung, 

4 ff.) vermögen daran nichts zu ändern. Diese Personen könnten wohl zur 

grundsätzlichen Funktion des Kontos und der von ihnen im Einvernehmen mit dem 

Kläger geübten Praxis Auskunft geben. Es ist aber nicht anzunehmen, dass sie 

hinsichtlich des gesamten Zahlungsverkehrs dieses Kontos den Überblick hatten und 

mit Bestimmtheit angeben könnten, dass der Zahlungsverkehr über das Konto des 

Klägers auch effektiv nur mit den Hypthekarzinszahlungen für ihre Kunden zu tun hatte. 

Es bleibt möglich, dass der Kläger auch entgegen den seitens der Beklagten 

bestehenden Vorstellungen das Konto auch für andere Zwecke brauchte, was von der 

Beklagten gegebenenfalls nicht einmal objektiv erkannt werden konnte. Unter diesen 

Umständen hätte nur aufgrund der Kontodetails ermittelt werden können, ob die 

Darstellung der Beklagten zutrifft. Soweit danach etwelche Unklarheiten bestanden 

hätten, welche dem Kläger anzurechnen gewesen wären, hätte dieser die 

entsprechenden Erklärungen abgeben müssen. Gegebenenfalls wäre dann auch in 

Anwendung von Treu und Glauben gegen den Kläger zu entscheiden gewesen. Da die 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 25/30

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Beklagte aber die Kontounterlagen nicht zum Beweis anbietet, kann zu ihren Lasten 

nicht angenommen werden, dass das Konto des Klägers als blosses Durchlaufkonto 

diente. Ob der Kläger rechtsmissbräuchlich gehandelt hat, muss somit offenbleiben. 

Das betrifft im Übrigen auch die Frage, ob der Kläger das Konto eventuell bewusst 

abredewidrig verwendete. Eine entsprechende Verpflichtung des Klägers, das Konto 

nur für die Hypothekarzinszahlungen zu verwenden, wurde nicht behauptet.

cc) Eine abweichende prozessuale Gewichtung ergibt sich auch nicht auf der 

Grundlage des von der Beklagten erstinstanzlich geäusserten Arguments, der Kläger 

betreibe mit seinem Editionsantrag zu den Kontounterlagen einen unzulässigen 

Ausforschungsbeweis (Duplik, 2 f.).

Gegenstand ist hier das klägerische Verhalten im Prozess. Dieser bringt im Rahmen der 

Bestreitung der Darstellung der Beklagten vor, es sei nur ihm bekannt gewesen, wie 

sich sein Guthaben auf dem Konto zusammengesetzt habe (Replik, 4). Das Konto sei 

von Dritten geäufnet worden, zu denen die Beklagte keinerlei Bezug gehabt habe. Er 

habe auch Zahlungen an Personen ausserhalb des Kundenkreises der Beklagten 

veranlasst (Replik, 3 f.). Auf das Konto hätten auch andere Dritte als C-AG bzw. D-

GmbH Zahlungen geleistet. Ferner hätten die Überweisungen von C-AG und D-GmbH 

Gelder von beliebigen Dritten und nicht nur von Kunden der Beklagten beinhaltet. Er 

habe ab dem Konto an beliebige Empfänger und nicht einzig an die Beklagte disponiert 

(Berufungsantwort, 8). Er habe darüber auch irgendwelche private Zahlungen 

abgewickelt (Berufungsantwort, 4; enger zum Ganzen: kl. Eingabe zum Rechtlichen, 4).

Konsequenzen aus der Art dieser Gegendarstellung müssten sich dann ergeben, wenn 

der Kläger eine Pflicht verletzen würde, die beklagtische Behauptung, wonach ein 

Durchlaufkonto vorliege, in gewissem Umfang substantiiert zu bestreiten. Das ist aber 

nicht der Fall. Die von der Bestreitungslast betroffene Partei legt mit ihrem Vorbringen 

fest, welche Tatsachen im Beweisverfahren als Streitpunkte zu klären sind und zwingt 

die Gegenseite möglicherweise zu weiterer Substantiierung der betreffenden 

Behauptung sowie letztlich zum Beweis ihrer streitigen Behauptung. Dabei genügt es 

grundsätzlich, wenn die Bestreitung entsprechend diesem Zweck konkretisiert wird, 

um den Behauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. Eine 

Pflicht zur Teilnahme der an sich nicht beweisbelasteten Partei an der Beweisführung 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 26/30

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ist nur dort zu erwägen, wo sich der Behauptende im Beweisnot befindet und der 

Belangte näher am Beweis steht (S. Burkhalter Kaimakliotis, Die Substanzierungslast - 

insbesondere gemäss der Zürcher Zivilprozessordnung und der Praxis des 

Bundesgerichts, AJP 2007, 1263 ff., 1267 f., mit Hinweisen auf die Praxis). Vorliegend 

hat der Kläger klar zu verstehen gegeben, dass aus seiner Sicht ein Durchlaufkonto 

nicht gegeben ist. Er hat mit anderen Worten bestritten, dass die von der Beklagten 

gegebene Darstellung allgemeingültig ist und hat somit das Beweisthema in 

genügender Weise vorgegeben. Unter diesen Umständen ist klar, dass sich die seitens 

der Beklagten erforderliche Beweisführung nicht nur auf einzelne, als repräsentiv 

erachtete Aktenstücke stützen kann. Eine andere Frage ist wie erwähnt, ob der Kläger 

dann dort, wo der Beklagten weitere Kenntnisse abgehen, auf der Grundlage der 

edierten Akten genauere Angabe hätte machen müsste. Im Vorgehen des Klägers kann 

unter diesen Umständen auch kein gleichsam durch pauschales Bestreiten 

ermöglichtes Ausforschen der Beklagten gesehen werden.

b)    Wie sich nachfolgend ergibt, könnte sich die Beklagte aber auch bei 

materiellrechtlicher Betrachtung nicht auf das Argument des Rechtsmissbrauchs 

stützen.

aa) Rechtsmissbrauch liegt unter anderem vor, wenn sich die Ausübung eines Rechts 

subjektiv als nutzlos erweist bzw. kein Interesse daran besteht. Unter diese Fallgruppe 

fällt auch die Situation, in welcher die Durchsetzung eines Anspruchs sogleich zu 

einem Rückforderungsanspruch des Verpflichteten führen würde (BSK ZGB I-Honsell, 

3. A., N 40 zu Art. 2). Die Praxis hat diese Vorschrift auch in einem Fall mittelbarer 

Stellvertretung angewendet. Dem Anspruch der klagenden Aktiengesellschaft gegen 

den Beklagten auf Barliberierung wurde der damit gleichzeitig und in gleicher Höhe 

entstehende bereicherungsrechtliche Anspruch dessen Vertreters auf Rückleistung der 

vorher ungültig getätigten Sacheinlage entgegengehalten, welche dieser auf Rechnung 

des Beklagten hätte geltend machen können. Der klagenden Partei wurde es so 

verunmöglicht, sich aufgrund des Auseinanderfallens von Rückforderungsanspruch 

und Barliberierungsverpflichtung einen ungerechtfertigen Vorteil zu verschaffen, der 

sich aus dem Umstand ergeben hätte, dass der rückforderungsberechtigte Vertreter 

nicht mehr greifbar war (BGE 78 I 174 E. 5 S. 180 f.). 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 27/30

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Der vorliegende Sachverhalt ist nicht deckungsgleich, auch wenn man von der 

Verrechnungslage abstrahiert. Die Beklagte hat gegenüber ihren Kreditkunden 

Anspruch auf Zahlung der Hypothekarzinsen und gegebenenfalls der Amortisationen. 

Geht man von ihrer - bestrittenen - Betrachtung aus, so ist der Kläger in diesem 

Zusammenhang ihr gegenüber ein Repräsentant der Liegenschaftsverwaltungsfirmen, 

welche für die Kreditkunden deren Verpflichtungen erfüllen. Sie ist auf dieser Grundlage 

sinngemäss der Ansicht, sie habe mit den umstrittenen Transaktionen nur das getan, 

was auch der Kläger aufgrund seiner Verpflichtungen gegenüber den Kunden hätte tun 

müssen. Wenn er hier verrechnungsweise die Rückleistung dieser Gelder verlange, 

müsse er diese aufgrund des ihm gegenüber bestehenden Anspruchs der Kunden auf 

Überweisung ohnehin sogleich wieder rücküberweisen. Dieser Betrachtung kann nicht 

beigetreten werden. Es ist an erster Stelle darauf hinzuweisen, dass der Kläger bei 

einer Gesamtbetrachtung gegebenenfalls tatsächlich den vollen Betrag zuhanden der 

Kunden wieder an die Beklagte zu überweisen hätte. Es erscheint aber als 

ausgeschlossen, dass auch die einzelnen Beträge in gleicher Weise zu verteilen wären. 

Das hat die Beklagte ihrem eigenen rechtswidrigen Verhalten zuzuschreiben, das 

insofern nicht mit der Einrede des Rechtsmissbrauchs gedeckt werden kann. Es ist 

weiter auch möglich, dass der Kläger seinerseits auf Rechnung der 

Liegenschaftsverwaltungsfirmen den Kunden gegenüber Ansprüche geltend machen 

kann, so dass im Ergebnis gar nicht der volle Betrag rückzuüberweisen wäre. Da die 

Beklagte zudem nicht vorbringt, Informationen darüber zu haben, welche Beträge ihre 

Kunden an die klägerischen Firmen bezahlt haben, kann nicht ausgeschlossen werden, 

dass die Beklagte selbst säumigen Hypothekarschuldnern Gutschriften zu Lasten des 

klägerischen Kontos ausgerichtet hat. Letztlich liegt es bei der von der Beklagten 

vertretenen Darstellung objektiv nahe, dass der Kläger die Rückvergütung der Gelder 

verlangen muss, auch um gegenüber den Liegenschaftsverwaltungsfirmen und den 

Kunden korrekt abrechnen zu können. Ebenfalls gilt es das Argument zu beachten, 

wonach die Beklagte mit ihrem Vorgehen Guthaben, die anderen Kunden des Klägers 

bzw. der genannten Liegenschaftsverwaltungen gutzuschreiben gewesen wären, 

zweckentfremdet hat.

bb) Die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts beschlägt einen weiteren 

Anwendungsfall rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn 

die Verwendung des betreffenden Rechtsinstituts offenkundig und zweifelsfrei nichts 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 28/30

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mehr gemein hat mit der Grundidee und den Zwecken, welche mit einem solchen 

Institut vernünftigerweise verfolgt werden (Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des 

ZGB, N 126 zu Art. 2). Das Verrechnungsrecht als solches ist grundsätzlich 

zweckneutral. Es findet unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs unabhängig vom 

durch den Verrechnenden verfolgten Zweck Anwendung. Was der Verrechnende 

konkret bezweckt, hängt vom Einzelfall ab. Es kann etwa um die Erfüllung einer 

eigenen Leistungspflicht, die Durchsetzung einer eigenen Forderung, die Sicherung der 

eigenen Forderung oder die Vereinfachung des wirtschaftlichen Verkehrs gehen (ZK-

Aepli, N 27 ff. Vorbem. zu Art. 120-126 OR).

Es ist richtig, dass auf der Grundlage der - bestrittenen - Sichtweise der Beklagten das 

Vorgehen des Klägers im Ergebnis dazu führt, dass er eine persönliche Schuld 

gegenüber der Beklagten, seine Bürgschaftsverpflichtung, mit einem 

Verrechnungsanspruch tilgt, welcher auf für die Begleichung der 

Hypothekarzinsschulden gespiesenen Kundenzahlungen beruht, die er von den ihm 

nahestehenden Firmen überwiesen erhalten hat. Darin ist zunächst vordergründig kein 

Rechtsmissbrauch zu erblicken. Mit seinem Vorgehen tilgt der Kläger primär seine 

Schuld gegenüber der Beklagten, setzt mithin die Verrechnung seiner formell zu Recht 

bestehenden Forderung zur Erfüllung ein. Das führt letztlich dazu, dass in der Folge 

von den bankseitig resultierenden Rückforderungsansprüchen betroffene Kreditkunden 

- es handelt sich um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch der Bank (vgl. 

betreffend Anweisung OGH, Urteil vom 15.12.81, 4Ob570/80, SZ 54/187; Avancini, 

a.a.O., Rz. 6/87) - im Ergebnis gegenüber den dem Kläger nahestehenden Firmen und 

somit jedenfalls indirekt ihm gegenüber entsprechende Forderungen erwerben, die 

wiederum zur Tilgung der Hypothekarzinsschulden eingesetzt würden. Ob dem 

einzelnen Kunden eine solche Forderung zukommt und wie hoch diese ist, hängt davon 

ab, welches Guthaben dem einzelnen Kunden im Zeitpunkt der Abbuchungen durch 

die Beklagte zukam. Geht man nun von der Darstellung der Beklagten aus, so können 

dem Vorgehen des Klägers zweierlei Zweckrichtungen zukommen. Einerseits erwirkt er 

damit wirtschaftlich zulasten der Beklagten und ihrer Kreditkunden eine Verzögerung 

der Erfüllung seiner gegenüber der Beklagten bestehenden Zahlungspflicht aus der 

Solidarbürgschaft. Die Gesamtsumme wäre bei dieser Betrachtung vom Kläger mit 

anderer Verteilung wiederum auf die Kreditkonten der Kunden zu überweisen, womit im 

Ergebnis der zur Verrechnung gestellte Betrag bei der Beklagten zur Tilgung der 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 29/30

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Kreditschulden der Kunden eingesetzt würde. Andererseits besteht aber mit diesem 

Vorgehen für den Kläger grundsätzlich die Möglichkeit, sich mit den Kunden direkt über 

die resultierenden Ansprüche auseinanderzusetzen. Würde das Recht des Klägers auf 

Verrechnung verneint, blieben die von der Beklagten veranlassten Überweisungen auf 

die Kreditkonten und deren Tilgungswirkung bestehen. Der Kläger hätte in jenen Fällen, 

wo aufgrund des Vorgehens der Beklagten von seiner Seite gegenüber den Kunden 

Rückzahlungsansprüche bestünden, ein Ausfallrisiko zu tragen. Darüber hinaus könnte 

es so auch erschwert sein, über weitere gegebenenfalls in der Zwischenzeit gegenüber 

den Kunden entstandenen Ansprüchen abzurechnen. Es kann somit nicht gesagt 

werden, der Kläger verwende bei der von der Beklagten vertretenen Darstellung das 

Rechtsinstitut der Verrechnung geradezu rechtsmissbräuchlich. Er hat hat unter 

anderem ein wirtschaftliches Interesse daran, sich mit den Kunden aus einer möglichst 

vorteilhaften Position heraus auseinanderzusetzen.

Zu berücksichtigen ist ein weiterer Aspekt. Das Vorgehen des Klägers wäre unter dem 

angeführten rechtlichen Blickwinkel ohnehin erst rechtsmissbräuchlich, wenn auch 

gesagt werden könnte, dass die Grundlage des Erwerbs der von ihm geltend 

gemachten Verrechnungsforderung die Schranken von Treu und Glauben offensichtlich 

überschreitet. Das betrifft den Rechtsmissbrauch durch unredlichen Rechtserwerb. 

Dieser kann in vertrags-, gesetz- oder sittenwidrigem Verhalten bestehen (BK-Merz, N 

540 zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 123 zu Art. 2 ZGB). So liegt es hier nicht. 

Die - bestrittene - Darstellung der Beklagten weist darauf hin, dass die 

Verrechnungserklärung des Klägers gegenüber den Kunden der ihm nahestehenden 

Firmen und gegebenenfalls diesen selber gegenüber als ihm persönlich zuzurechnende 

Vertragsverletzung zu taxieren ist. Ein strafbares Verhalten wurde aber nicht behauptet. 

Aus der Sicht der Beklagten wusste der Kläger als mit den die Kundengelder 

überweisenden Firmen verbundene Person, dass diese bei ihm eintreffenden Guthaben 

für die Hypothekarzinszahlungen bestimmt waren. Indem er sich bei dieser Sachlage 

auf seinen aus der Berechtigung am Konto fliessenden formellen Anspruch auf die 

Guthaben stützt, verletzte er aus dieser Sicht in klarer Weise die von ihm gegenüber 

den ihm nahestehenden Firmen für deren Kunden eingegangenen Verpflichtungen. Bei 

dieser Betrachtung steht einerseits ausser Frage, dass die 

Liegenschaftsverwaltungsfirmen ihren Kunden gegenüber die Verpflichtung eingingen, 

die Gelder der für sie eröffneten Mietzinskonten nur zur Begleichung der mit den 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 30/30

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Liegenschaften anfallenden Kosten zu verwenden (kläg. act. 33a und b). Andererseits 

könnte sich der Kläger nicht darauf berufen, dass ihn diese Verpflichtung nichts 

angehe, weil er selber den Kunden gegenüber nicht vertraglich verpflichtet sei. 

Jedenfalls wäre er seinerseits den ihm nahestehenden Firmen gegenüber als 

Arbeitnehmer, Beauftragter oder Organ verantwortlich. Im Übrigen erschiene es aus 

dieser Sicht als rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Kläger bei der dargestellten 

Sachlage auf die zwischen ihm und den nahestehenden Firmen bestehende Trennung 

berufen würde (vgl. BSK ZGB I-Honsell, N 52 zu Art. 2 mit Hinweisen). Entscheidend ist 

aber, dass diese Vertragsverletzung gegenüber den Hypothekarschuldnern im 

Verhältnis zur Beklagten lediglich eine Reflexwirkung durch allfällige 

Zahlungsverzögerungen und -ausfälle hat. Als gegenüber diesen Vertragsverhältnissen 

aussenstehende Dritte ist sie nicht gegen diese Vertragsverletzung geschützt. Folglich 

kann sie sich im Verhältnis zum Kläger auch nicht gestützt darauf berufen, seine 

Rechtsausübung erweise sich als rechtsmissbräuchlich.

cc)   Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Beklagte es unterliess, in das von ihr 

behauptete System irgendwelche Sicherungsmechanismen einzubauen. Die 

Hypothekarkunden bezahlten nach Darstellung der Beklagten - wohl zusammen mit 

Dritten - Geldbeträge an die Immobilienfirmen, die mit dem Beklagten in 

Zusammenhang standen. Als die Immobilienverwaltungen bzw. der Kläger in finanzielle 

Schwierigkeiten gerieten, griff die Beklagte auf das bei ihr bestehende Konto des 

Klägers, um dieses Haftungssubstrat zu ihren Gunsten bzw. zugunsten ihrer Kunden zu 

sichern. Dass ihr die Hypothekarschuldner bzw. die Kunden der 

Immobilienverwaltungen deren Forderungen gegen den Kläger abgetreten hätten, was 

sie allenfalls zur Verrechnung legitimiert hätte, behauptet sie nicht. Da der Kläger als 

Kontoinhaber zudem nicht so verfügt hat, bleibt es dabei, dass es für die Abbuchungen 

des Guthabens keine Rechtsgrundlage gab.

6.    Die Berufung ist damit abzuweisen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 16.07.2008
	Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 LugÜ (SR 0.275.11), Art. 83 Abs. 2 SchKG (SR 281.1) und Art. 148 Abs. 2 IPRG (SR 291); Art. 116 f., 128 Abs. 1 und 133 Abs. 3 IPRG; Art. 126 Abs. 2 IPRG; §§ 863, 914, 1036, 1037 und 1323 ABGB; Art. 2 Abs. 2 ZGB (SR 210); Art. 126 OR (SR 220); Art. 78 ZPO (SGS 961.2). Internationale Zuständigkeit bei Aberkennungsklage des Schweizer Schuldners am Betreibungsort und Geltendmachung einer Verrechnungsforderung. Anwendbares Recht der Verrechnung. Anwendbares Recht bei Geltendmachung einer Verrechnungsforderung durch den Schweizer Kunden gegenüber der österreichischen Bank im Zusammenhang mit dem Verbrauchergirokonto des Kunden und Fehlen einer Rechtswahl. Ansprüche des Kunden nach österreichischem Recht bei vertragswidriger Fehlbuchung durch die Bank; Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs auf Auszahlung auf dem Weg der Verrechnung. Geschäftsführung ohne Auftrag bei bestehendem Vertrag nach österreichischem Recht. Auslegung nach österreichischem Recht, ob eine durch den Kunden nicht autorisierte Buchung von ihm nachträglich durch Stillschweigen genehmigt wurde. Anwendbares Recht für die Rechtsfigur der Empfangsbotenschaft; Zurechnung einer an den Empfangsboten übermittelten Erklärung. Anwendbares Recht bei Verrechnungsverzicht und Prüfung des Vorliegens eines Verrechnungsverzichts. Anwendbares Recht bei Rechtsmissbrauch im Verrechnungsrecht und Prüfung des Vorliegens der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Verrechnungserklärung (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 16. Juli 2008, BZ.2007.56).

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