# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bbdb53f4-a732-5a8f-ab65-466ec71c5eac
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-13
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 13.12.2023 II 2023 84
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2023-84_2023-12-13.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2023 84

Entscheid vom 13. Dezember 2023 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

gegen

C.________
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung; arbeitgeberähnliche Stellung)

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Sachverhalt:

A. A.________ war Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der 
D.________ GmbH, und als solcher als Betriebsleiter angestellt (Vi-act. 26, 28, 
30, 32). Das Anstellungsverhältnis wurde am 23. Dezember 2022 per Ende März 
2023 gekündigt, da der Gastrobetrieb aufgegeben wurde (Vi-act. 27). Am 16. 
März 2023 wurde A.________ zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Vi-act. 32); am 
20. März 2023 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 
2023 (Vi-act. 28).

B. Mit Schreiben vom 24. März 2023 forderte die C.________ 
(Vorinstanz) A.________ auf, fehlende Unterlagen einzureichen, so namentlich 
Bankauszüge, welche Lohnbezüge belegen sowie den Antrag der Löschung aus 
dem Handelsregister (Vi-act. 24). Nachdem A.________ Unterlagen eingereicht 
hatte (Vi-act. 20), forderte die Vorinstanz am 18. April 2023 noch weitere Unter-
lagen, worauf die Treuhänderin diverse Unterlagen mit einem begründenden Be-
gleitschreiben einreichte (Vi-act. 17, 19). 

C. Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 hat die Vorinstanz den Antrag auf Arbeits-
losenentschädigung per 1. April 2023 abgewiesen, weil er als Betriebsleiter in der 
Firma seiner Ehegattin gearbeitet habe und die Ehegattin gemäss Handelsregis-
terauszug noch immer Geschäftsführerin dieser Firma sei und damit eine arbeit-
geberähnliche Stellung innehabe (Vi-act. 12). Per 31. Mai 2023 wurde 
A.________ durch das RAV E.________ von der Arbeitsvermittlung abgemeldet 
(Vi-act. 5). Am 1. Juni 2023 erhob A.________ Einsprache (Vi-act. 9), welche die 
Vorinstanz mit Entscheid vom 6. September 2023 abwies, wobei sie den An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht (wie in der Verfügung) wegen der 
arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau, sondern des Beschwerdeführers 
selbst ablehnte (Vi-act. 4).

D. Am 6. Oktober 2023 lässt A.________ beim Verwaltungsgericht des Kan-
tons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 06.09.2023 sei aufzu-
heben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dem Beschwerdeführer ab 
dem 01.04.2023 bis 31.05.2023 eine Arbeitslosenentschädigung zu entrichten.

2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 
06.09.2023 aufzuheben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur 
weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin 
zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

E. Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2023 beantragt die Vorinstanz:

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1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Der Einspracheentscheid vom 6. September 2023 sei zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers.

Mit Replik vom 3. November 2023 nimmt der Beschwerdeführer Stellung zur vor-
instanzlichen Vernehmlassung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer zu Recht wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2023 verweigert hat.

1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche-
rungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 haben Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit-
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun-
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie 
ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

1.2.2 Dieser Ausschluss vom Leistungsanspruch findet gemäss der Rechtspre-
chung analoge Anwendung auch auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 
200 E. 4.1; VGE II 2021 12 vom 19.4.2021 E. 2.2.1).

1.2.3 Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten be-
trieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft 
massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, 
aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 
270 E. 3; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalls ist 
erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem 
Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter ei-
ner GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, 
für welche das Gesetz in der Eigenschaft Gesellschafter resp. als Verwaltungsrat 
verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeit-
gebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt 
(BGE 145 V 200 E. 4.2; Urteil BGer 8C_668/2022 vom 29.6.2023 E. 3.2).

1.2.4 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu be-
gegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähn-

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liche Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Es soll insbesondere dem Um-
stand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Perso-
nen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen 
oder massgeblich beeinflussen können. Wer demnach am Entscheid über das 
Eintreten des Versicherungsfalles (der Kurzarbeit oder Arbeitslosenentschädi-
gung oder Insolvenzentschädigung) selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund 
ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können (vgl. 
zum Ganzen: Urteil SVG Kt. ZH AL.2015.00083 vom 14.12.2015 Erw. 1.2.1 
m.H.a. BGE 123 V 234). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss 
der versicherten Person nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein 
des abstrakten Missbrauchsrisikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre-
chung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und 
das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin de-
finitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnli-
che Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, 
deretwegen sie aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausge-
nommen wäre.

2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid führt die Vorinstanz aus, es sei un-
bestritten, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2006 als Gesellschafter 
und Vorsitzender der Geschäftsführung des Restaurants D.________ GmbH mit 
Einzelunterschrift mit 10 Stammanteilen im Handelsregister eingetragen sei. 
Auch der Handelsregisterauszug vom 24. Mai 2023 bestätige diesen Status noch 
immer. Dasselbe habe die Kasse mit Verfügung vom 10. Mai 2023 festgestellt 
und den Anspruch abgelehnt, weil er seinen Status als Geschäftsführer der Ge-
sellschaft beibehalten habe und im Handelsregister noch immer nicht gelöscht 
sei (allerdings nahm die Kasse in der Verfügung keinen Bezug auf seinen Status, 
sondern jenen der Ehefrau, vgl. Vi-act. 12). Im Zeitpunkt der Einsprache sei fest-
zustellen, dass er seine Position als Direktor [sic] des Restaurants beibehalte 
und die definitive Eintragung [recte wohl Löschung] beim Handelsregister noch 
immer nicht vorgenommen worden sei. Er hätte aus Sicht der Vorinstanz alles 
daransetzen müssen, seine arbeitgeberähnliche Stellung durch Löschung aus 
dem Handelsregister und Verkauf der finanziellen Beteiligung möglichst rasch zu 
beenden. Die Tatsache, dass er diesbezüglich bis zum Einspracheentscheid 
nichts unternommen habe, lasse die Vorinstanz vermuten, dass der Beschwerde-
führer nach wie vor die Absicht habe, seine Geschäftstätigkeit über die 
D.________ GmbH fortzusetzen oder wiederaufzunehmen, weshalb ein Miss-
brauchsrisiko weiterhin bestehe und nicht ausgeschlossen werden könne. Als 
Gesellschafter und Geschäftsführer [sic] mit Einzelunterschrift könne er weiterhin 
die Entscheidfindung im Unternehmen bestimmen oder massgeblich beeinflus-

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sen. Hieran ändere nichts, dass er seit dem 1. Juni 2023 als Angestellter arbeite, 
könne die Unternehmung doch jederzeit reaktiviert werden.

2.2 Vor Verwaltungsgericht trägt der Beschwerdeführer vor, er habe das Re-
staurant D.________ zusammen mit seiner Ehefrau seit 30 Jahren geführt, er als 
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung. Nach der Pandemie und 
aufgrund des Fachkräftemangels habe sich abgezeichnet, dass eine gewinnbrin-
gende Betriebsführung nicht mehr möglich sei. So habe man entschieden, den 
Betrieb per 31. März 2023 definitiv einzustellen und die Gesellschaft zu liquidie-
ren. Entsprechend seien sämtliche Verträge per 31. März 2023 terminiert und die 
Geschäftsaufgabe gegenüber F.________ und der Öffentlichkeit kommuniziert 
worden. Seit dem 1. Juni 2023 verfüge er wieder über eine Festanstellung.

Er habe bei der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung die Betriebsbeteili-
gung deklariert. Mit Zustellung weiterer Unterlagen habe man am 11. April 2023 
informiert, eine Kopie der Löschung aus dem Handelsregister sei nicht möglich, 
da die Firma erst am 31. März 2023 geschlossen worden sei und eine Löschung 
gemäss Steuerberaterin ca. 1 Jahr dauere. Am 18. April 2023 habe die Vor-
instanz eine Kopie des Antrages auf Löschung verlangt. In der Stellungnahme 
vom 27. April 2023 habe man der Vorinstanz erklärt, der Betrieb sei Ende März 
2023 eingestellt worden; bei einer GmbH müsse zuerst eine a.o. GV die Liquida-
tion beschliessen und dies öffentlich beurkunden und dann dauere die Liquidati-
onsphase rund ein Jahr. Erst dann könne der Löschungsantrag gestellt werden, 
weshalb man keine Kopie einreichen könne. 

Nun werde die Leistungsverweigerung - anders als noch in der Verfügung - damit 
begründet, dass er gemäss Handelsregisterauszug seine arbeitgeberähnliche 
Stellung nicht endgültig aufgegeben habe; erst mit der Löschung des Eintrages 
werde verlässlich kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten 
sei bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe. Allerdings sei vorlie-
gend von den tatsächlichen Gegebenheiten auszugehen, die dem blossen Regis-
tereintrag widersprechen würden. Es bestehe gar kein Betrieb mehr und er kön-
ne für diesen nicht mehr arbeiten. Diese effektiven Umstände beachte die Vor-
instanz zu Unrecht nicht und begründe, der Beschwerdeführer könnte die Gesell-
schaft jederzeit reaktivieren. Dies sei indes unmöglich, da sie über gar keine 
Räumlichkeiten verfüge; sie habe diese nachweislich per 31. März 2023 aufge-
geben. Eine Reaktivierung sei nicht realistisch. Zudem übersehe die Vorinstanz, 
dass die Firma bloss zwecks Liquidation noch bestehe und der Beschwerdefüh-
rer per 1. Juni 2023 eine Vollzeitstelle angetreten habe. 

Weiter sieht der Beschwerdeführer im Vorgehen der Vorinstanz eine Verletzung 
der Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 Bundesgesetz über den All-

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gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; 830.1) vom 6. Oktober 
2000, zu deren Kern es rechtsprechungsgemäss gehöre, die versicherte Person 
aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leis-
tungsanspruchs gefährden könne. Die Vorinstanz sei sich bei Anmeldung des 
Beschwerdeführers bewusst gewesen, dass er und seine Ehegattin in arbeitge-
berähnlicher Stellung seien und folglich die endgültige Aufgabe dieser Stellung 
als Leistungsvoraussetzung zu prüfen sei. So wäre es angezeigt gewesen, dass 
die Vorinstanz mit Schreiben vom 24. März 2023 einerseits auf diesen leistungs-
gefährdenden Aspekt aufmerksam gemacht hätte, und dass sie den Beschwer-
deführer anderseits hingewiesen hätte, dass er den Nachweis des definitiven 
Ausscheidens aus dem Betrieb resp. der endgültigen Aufgabe zu erbringen ha-
be, andernfalls kein Anspruch bestehe. Stattdessen habe sie die zum Leistungs-
ausschluss führende arbeitgeberähnliche Stellung einzig mit der Voraussetzung 
des Lohnflussnachweises verbunden und beiläufig eine Kopie der Löschung aus 
dem Handelsregister verlangt ohne zu erläutern, worauf sich die Löschung be-
ziehe und warum er gut daran tue, dies möglichst rasch einzureichen. Damit ha-
be die Vorinstanz nicht nur nicht richtig aufgeklärt, sondern für ein Missverständ-
nis gesorgt, indem der Beschwerdeführer erklärt habe, er könne die Löschung 
der Firma nicht mit einer Kopie belegen, da es bis zur Löschung rund ein Jahr 
dauere. Er habe aufgrund der Aufforderung angenommen, er müsse die Lö-
schung aus dem Handelsregister nachweisen; er habe damit nicht erkennen 
können, dass es darum gegangen wäre, den Nachweis der definitiven Aufgabe 
seiner arbeitgeberähnlichen Stellung zu erbringen. Spätestens jetzt hätte die Vor-
instanz ihre Aufklärungspflicht erkennen und wahrnehmen müssen, da offen-
sichtlich gewesen sei, dass der Beschwerdeführer Gefahr laufe, den Anspruch zu 
verlieren. Die Vorinstanz hätte ihn aufklären müssen, wie der Nachweis der end-
gültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung zu erbringen sei. Stattdessen 
habe sie fehlende Lohnunterlagen moniert und die Zusendung einer Kopie des 
Antrags zur Löschung aus dem Handelsregister verlangt. Dass der Beschwerde-
führer nicht erkennen konnte, inwiefern seine Gesellschafterstellung der GmbH 
dem Leistungsanspruch abträglich sei, zeige unmissverständlich die ausführliche 
Antwort der Steuerberaterin, welche den langandauernden Liquidationsprozess 
geschildert habe. Anstatt dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer allerspätes-
tens jetzt aufgeklärt hätte, habe sie die Leistungsverweigerung verfügt, wobei 
auch diese Verfügung noch keine Aufklärung über die strikte analoge Handha-
bung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG enthalten habe und die Ablehnung gar mit der 
arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau begründet habe. Die Vorinstanz habe 
erstmals im Einspracheentscheid diese Norm und die Handlungsoptionen zur 
Vermeidung der Leistungsverweigerung erklärt. So habe sie dem Beschwerde-

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führer gar vorgeworfen, nichts unternommen zu haben, um seine arbeitge-
berähnliche Stellung zu beenden. Erst mit diesem Einspracheentscheid sei es 
klar geworden, dass sich die Kopie des Antrags zur Löschung aus dem Handels-
register auf ihn als Person bezogen habe, was nachzuweisen gewesen wäre und 
wie er hätte vorgehen können. Mit diesem Vorgehen aber sei die Vorinstanz ihrer 
Aufklärungspflicht nicht nachgekommen. 

2.3 Vernehmlassend hält die Vorinstanz fest, dem Beschwerdeführer insoweit 
folgen zu können, als in den Schreiben vom 24. März und 18. April 2023 bezüg-
lich Nachweis über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung effektiv nur 
auf die Kopie des Antrages zur Löschung aus dem Handelsregister aufmerksam 
gemacht und keine weiteren Angaben verlangt worden seien, welche die Been-
digung belegen würden. Auch sei sie irrtümlich davon ausgegangen, der Be-
schwerdeführer sei Betriebsleiter der Firma der Ehefrau gewesen; sie habe über-
sehen, dass er selber Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung 
gewesen sei. Im Einspracheentscheid sei dann aber festgehalten worden, dass 
er selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. In der Verfügung vom 
10. Mai 2023 sei er aufmerksam gemacht worden, welche Tatbestände zur end-
gültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung führen könnten. Spätestens 
mit Erhalt der Verfügung hätte er daher erkennen können, dass die Firma auf-
gelöst oder verkauft werden müsste. Er hätte nach Erhalt bei der Kasse nachfra-
gen können, was es für die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehe-
partners genau benötige; dies habe der Beschwerdeführer unterlassen. 

Mit der Einsprache habe der Beschwerdeführer das Ende des Mietverhältnisses 
per 31. März 2023 belegt; diese Beendigung alleine bestätige noch nicht die 
endgültige Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stellung.

Am 27. April 2023 habe die Treuhandfirma mitgeteilt, wie das Liquidationsverfah-
ren ablaufe. Somit hätte diese bzw. der Beschwerdeführer wissen müssen, wel-
che weiteren Schritte zur Auflösung der GmbH hätten eingeleitet werden müs-
sen. Anhand der Akten sei erstellt, dass bis dato kein Protokoll der Gesellschaf-
terversammlung vorliege, wonach die GmbH aufzulösen sei, wer Liquidator sei, 
wem die Funktion, die Zeichnungsberechtigung und das Stammkapital übertra-
gen werde. Gemäss HR-Eintrag vom 24. Oktober 2023 bestehe der nach wie vor 
gleiche Eintrag. Der Vorinstanz lägen keine Unterlagen vor, welche beweisen 
würden, dass die notwendigen Schritte zur Liquidation eingeleitet seien. Damit 
aber bestehe nach wie vor das Missbrauchsrisiko, dass sich der Beschwerdefüh-
rer wieder über die GmbH anstellen könne und eine Reaktivierung der Geschäft-
stätigkeit sei nicht auszuschliessen. Aufgrund seiner sich aus dem Handelsregis-
ter ergebenden Stellung habe der Beschwerdeführer nach wie vor einen mass-

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gebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes. Die Akten liessen 
nicht erkennen, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgegeben 
habe. Die GmbH befinde sich noch nicht in der Liquidationsphase. 

2.4 Replizierend betont der Beschwerdeführer, die Vorinstanz anerkenne, dass 
sie zu spät und unzureichend über die Bedeutung und Nachweismöglichkeiten 
der endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung informiert habe. Mit 
dem Hinweis, der Beschwerdeführer hätte sich nach Erhalt der Verfügung erkun-
digen können, bestätige sie zum einen, dass die Hinweise in der Verfügung noch 
immer ungenügend gewesen seien und zum andern übersehe sie, dass Art. 27 
ATSG keine Erkundigungspflicht des Beschwerdeführers, sondern eine Auf-
klärungspflicht der Vorinstanz statuiere und dass die noch immer ungenügenden 
Angaben in der Verfügung vom 10. Mai 2023 in Anbetracht des Beginns der 
Rahmenfrist am 1. April 2023 viel zu spät erfolgt seien. 

Es sei unstrittig, dass im Einspracheentscheid vom 6. September 2023 erstmals 
hinreichend aufgeklärt worden sei. Ebenso offenkundig sei es dem Beschwerde-
führer dannzumal nicht mehr möglich gewesen, die dem Leistungsanspruch ent-
gegenstehende Missbrauchsgefahr rückwirkend per 1. April 2023 zu beseitigen. 
Dies übersehe die Vorinstanz mit dem Vorwurf, dass bis dato die arbeitgeberähn-
liche Stellung bzw. die Missbrauchsgefahr noch bestehe. Es sei dem Beschwer-
deführer nie eine Frist angesetzt worden mit Zusicherung, dass die Leistungen 
rückwirkend erbracht würden. Dies aber wäre angezeigt gewesen, nachdem die 
Vorinstanz ungenügend aufgeklärt habe. Zudem sei die definitive Aufgabe der 
arbeitgeberähnlichen Stellung mit organisatorischem Aufwand und Kosten ver-
bunden, welche man nur auf sich nehme, wenn sich diese nicht von vornherein 
als unnütz erweisen würden. Ohne Zusicherung, dass die aufwandgenerierenden 
Bemühungen bei der Anspruchsprüfung retrospektiv berücksichtigt würden, sei 
es dem Beschwerdeführer unzumutbar, die notwendigen Dispositionen nachträg-
lich zu tätigen. Er werde es aber tun, wenn Gewissheit bestehe, dass sich die 
nicht mehr rückgängig zu machenden Dispositionen in Bezug auf die Leistungs-
erbringung nicht als nutzlos erwiesen.

3.1 Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass in analoger Anwendung 
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung kein 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Unbestritten ist ebenso, dass 
der Beschwerdeführer als Gesellschafter der D.________ GmbH, deren Vorsit-
zender der Geschäftsführung und Angestellter er war, eine arbeitgeberähnliche 
Stellung innehatte. Zudem ist er der Ehemann von G.________, welche ebenfalls 
Gesellschafterin und auch Geschäftsführerin dieser Gesellschaft war bzw. ist. 
Sachverhaltsmässig steht ebenso fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt 

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der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung (20.3.2023), bei Stempelbeginn 
(1.4.2023), im Verfügungszeitpunkt (10.5.2023) wie auch im Zeitpunkt des Ein-
spracheentscheides (6.9.2023), der Beschwerdeeinreichung (6.10.2023) und 
auch aktuell noch (30.11.2023; www.zefix.ch) als Gesellschafter mit 50% Stam-
manteilen und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsbefugnis 
im Handelsregister eingetragen ist und die Firma nicht in Liquidation steht.

Rechtsprechungsgemäss ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung bei Gesell-
schaftern einer GmbH auch ohne Einzelfallprüfung bereits aufgrund der ihnen 
von Gesetzes wegen zukommenden Funktion (vgl. oben E. 1.2.3). Letztlich wird 
auch dies seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten.

3.2 Gemäss Beschwerdeführer hat die Vorinstanz ihm den Leistungsanspruch 
dennoch unrechtmässig verweigert, weil zum einen er aufgrund der tatsächlichen 
Umstände zu belegen vermöge, dass trotz des formell bestehenden Handelsre-
gistereintrages effektiv keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr bestehe und 
dass zweitens die Vorinstanz ihre Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 
ATSG verletzt habe, weshalb er, der Beschwerdeführer, so zu stellen sei, wie 
wenn die Vorinstanz die Pflichtverletzung nicht begangen hätte. 

Demgegenüber besteht nach Überzeugung der Vorinstanz die Missbrauchsge-
fahr weiterhin, was einen Leistungsanspruch ausschliesse. Sodann bestreitet die 
Vorinstanz nicht, dass sie den Beschwerdeführer in den anfänglichen Schreiben 
nicht aufmerksam gemacht habe, welche Angaben gefordert wären, um die Be-
endigung der arbeitgeberähnlichen Stellung zu belegen. Aus der Verfügung vom 
10. Mai 2023 hätte er jedoch erkennen müssen, dass die Löschung seiner Stel-
lung aus dem Handelsregister gefordert gewesen wäre, was er aber dennoch bis 
dato nicht gemacht habe. 

4.1 Damit eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnli-
chen Stellung definitiv sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite-
rien beurteilt werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus 
der Firma übrig lassen (Urteil BGer C 76/04 vom 20.4.2005 E. 3). 

Zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung führen etwa die Auf-
lösung des Betriebes, der Konkurs, der Verkauf des Betriebs oder der finanziel-
len Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung oder die Kündigung 
mit gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung. Eine Kündigung für 
sich alleine bedeutet hingegen noch nicht zwingend, dass auch die arbeitge-
berähnliche Stellung beendet ist, da die Person selbst (oder auch der Ehepart-
ner) nach wie vor Gesellschafter sein und damit erheblichen Einfluss nehmen 

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kann. Als wichtiges Kriterium wird rechtsprechungsgemäss der Handelsregister-
eintrag berücksichtigt, indem mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähn-
lichen Person in verlässlicher Weise kund getan wird, dass diese Person definitiv 
ausgetreten ist und die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat. 
Allerdings kann im Einzelfall diese Stellung trotz Löschung noch gegeben sein 
(vgl. Urteil BGer 8C_668/2022 vom 29.6.2023 E. 6) und umgekehrt ist mit Blick 
auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im 
Handelsregister abzustellen; entscheidend ist vielmehr der tatsächliche, seiner-
seits unmittelbar wirksame Rücktritt, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus 
welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteil BGer 8C_102/2018 vom 
21.3.2018 E. 6.3). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig 
und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von den effektiven Umständen 
auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). Entscheidend ist, dass keine Missbrauchs-
gefahr mehr besteht. Rechtsprechungsgemäss genügt ein Missbrauchsrisiko, um 
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen 
auszuschliessen (Urteil BGer 8C_242/2022 vom 4.8.2022 E. 5.5). 

4.2 Sachverhaltsmässig steht fest und ist unbestritten, 

- dass der Beschwerdeführer und seine Ehegattin, d.h. die zwei Gesellschafter 
der GmbH, im Jahr 2022 die Aufgabe ihres Gastrobetriebes (den sie seit 1992 
führten) beschlossen haben;

- dass der Beschwerdeführer und seine Ehegattin mit Vereinbarung vom 25. 
November 2022 das Mietverhältnis betreffend das Gastrolokal frühzeitig und 
einvernehmlich per 31. März 2023 aufgelöst haben (Vi-act. 6 S. 29);

- dass die GmbH am 12. Dezember 2023 die F.________ (als zuständige AHV-
Ausgleichskasse; Pensionskasse) über die Geschäftsaufgabe per 31. März 
2023 unterrichtet hat (Vi-act. 6 S. 32);

- dass die GmbH dem Beschwerdeführer am 23. Dezember 2022 wegen Be-
triebsaufgabe per 31. März 2023 gekündigt hat (Vi-act. 28) und dass gleichen-
tags auch seiner Ehegattin gekündigt wurde (Verfahren III 2023 83, Vi-act. 
28);

- dass die Betriebsschliessung per Ende März 2023 öffentlich bekannt gemacht 
wurde (Vi-act. 6 S. 33; H.________, Beitrag vom 24.3.2023, eingesehen am 
30.11.2023);

- dass das Restaurant D.________ seit dem 1. April 2023 dauerhaft geschlos-
sen ist (vgl. I.________; eingesehen am 30.11.2023) und

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- dass der Beschwerdeführer am 4. Mai 2023 einen unbefristeten Anstellungs-
vertrag per 1. Juni 2023 im Vollzeitpensum als Chef de Service mit einem 
(fremden) Gastrobetrieb unterzeichnete (Vi-act. 6, 10 und 11) und dass auch 
seine Ehegattin per 1. Juni 2023 eine neue Anstellung angetreten hat (Verfah-
ren III 2023 83, Vi-act. 11 und 12), so dass beide per 31. Mai 2023 von der 
Arbeitsvermittlung abgemeldet werden konnten. 

Und schliesslich steht - wie zuvor dargelegt - fest, dass der Beschwerdeführer 
gemäss Handelsregisterauszug nach wie vor Gesellschafter und Vorsitzender 
der Geschäftsführung der GmbH ist.

4.3 Bei diesem Sachverhalt bestehen offenkundig gewichtige Indizien, dass der 
Beschwerdeführer (und seine Ehegattin) den Betrieb effektiv definitiv aufgegeben 
haben, nachdem sie den Beschluss fassten, die D.________ (nach 30 Jahren) 
zu schliessen, und dann in der Folge das Personal kündigten, die Miete der Lo-
kalität beendeten, die Geschäftsaufgabe gegenüber dem Sozialversicherer de-
klarierten, sich stellensuchend meldeten, je neue Stellen fanden und diese auch 
antraten. Sie trennten sich damit nicht nur personalmässig, vertraglich und infra-
strukturmässig vom Betrieb, sondern auch persönlich, indem sie je bei einer Dritt-
firma neue Anstellungen annahmen, welche mit der GmbH in keinem Verhältnis 
stehen. Für die definitive Betriebsaufgabe sprechen ebenso die kommunizierten 
Gründe der Betriebsauflösung, indem die das Restaurant seit 30 Jahren führen-
den Eheleute 'genug' hatten, sie nicht mehr an eine wirtschaftliche Betriebs-
führung glaubten, und beide wohl in der Gastronomie, aber in einem Anstel-
lungsverhältnis (bei Drittbetrieben) arbeiten wollten. 

Unbestrittenermassen bestand die GmbH im Zeitpunkt des Stempelbeginns und 
auch heute noch und die Eheleute waren (und sind) beide nach wie vor als Ge-
sellschafter eingetragen. Hinter dieser nach wie vor bestehenden Firma steht 
aber keinerlei Betrieb. Es fehlen die Voraussetzungen, um den Zweck (Führung 
eines Gastrobetriebes) zu erfüllen, um einen Betrieb bewirtschaften zu können. 
Ohne solche Möglichkeit erscheint eine arbeitgeberähnliche Stellung des Be-
schwerdeführers (und seiner Ehegattin) aber trotz Handelsregistereintrag zumin-
dest als fraglich. Dass sie aufgrund ihrer Stellung in der GmbH theoretisch nach 
wie vor massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen 
können, ändert hieran nichts. Denn für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in 
dieser eigenen Firma sind die Voraussetzungen nicht vorhanden; es handelt sich 
bloss noch um eine Art 'Mantelfirma'.

In Würdigung dieser gesamten Umstände ist dem Beschwerdeführer beizupflich-
ten, dass die tatsächlichen Gegebenheiten trotz noch vorhandenem Handelsre-
gistereintrag gegen eine arbeitgeberähnliche Stellung sprechen, welche es ihm 

12

ermöglichen würde, aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter mit Einzelunter-
schrift namhaften Einfluss auf seine Erwerbsmöglichkeiten zu nehmen. Und 
gleichwohl ist auch der Vorinstanz beizupflichten, wenn diese festhält, ein gewis-
ses Restrisiko der Wiederbelebung der Firma bleibe, weshalb die Missbrauchs-
gefahr nicht vollends ausgeschlossen werden könne. Wie es sich damit letztlich 
verhält, kann indes offen bleiben, da die Beschwerde aus anderem Grunde gut-
zuheissen ist.

5.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz auch eine Verletzung ihrer Auf-
klärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 ATSG vor. Die Vorinstanz habe er-
kennen können, dass der Beschwerdeführer Gefahr laufe, des Anspruchs auf 
Arbeitslosenentschädigung verlustig zu gehen und habe sie dennoch nicht kor-
rekt aufgeklärt (vgl. oben E. 2.2, 2.4).

5.2.1 Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsor-
gane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zustän-
digkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten 
aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche 
Beratung über ihre Rechte und Pflichten, wobei Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allge-
meine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durch-
führungsorgane stipuliert, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interes-
sierten Personen zu erfolgen hat (BGE 131 V 372 E. 4.1). 

Im Bereich Arbeitslosenversicherung haben die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG ge-
nannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten 
aufzuklären (Art. 19a Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; 837.02] vom 31.08.1983), die 
Kassen klären namentlich über jene Rechte und Pflichten auf, die sich aus ihrem 
Aufgabenbereich ergeben (Art. 19a Abs. 2 AVIV), wozu insbesondere die 
Klärung der Anspruchsberechtigung gehört (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG).

5.2.2 Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch 
den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versi-
cherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre 
Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 E. 4.1). Sinn und Zweck der Be-
ratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu 
verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses ent-
sprechende Rechtsfolge eintritt (BGE 131 V 472 E. 4.3; Urteile BGer 
8C_220/2021 vom 12.5.2021 E. 3.1.2; 8C 475/2009 vom 22.2.2010 E. 2.1, in: 
SVR 2010 UV Nr. 28 S. 113, Pärli/Mohler, BSK-ATSG, 2020, Art. 27 N. 24).

13

5.2.3 Die allgemeine und permanente Aufklärungs- und Beratungspflicht hat in-
des nicht erst auf persönliches Verlangen der versicherten Person zu erfolgen. 
Rechtsprechungsgemäss entsteht eine Beratungspflicht, wenn der Versiche-
rungsträger selbst einen entsprechenden Bedarf feststellt (BGE 143 V 341 
E. 5.2.1). Gemäss Bundesgericht besteht somit eine Beratungspflicht aus Art. 27 
Abs. 2 ATSG, wenn (1) die interessierte Person darum ersucht sowie (2) wenn 
der Versicherungsträger einen Beratungsbedarf erkennt oder (3) bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit erkennen könnte (BGE 148 V 427 E. 4.4.2; Urteil BGer 
9C_146/2023 vom 10.5.2023 E. 4.3).

5.2.4 Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht 
kommt gemäss konstanter Rechtsprechung einer falsch erteilten Auskunft des 
Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrauensprinzips 
hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen 
Vertrauensschutzes erfüllt sind (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; Urteil BGer 
8C_220/2021 vom 12.5.2021 E. 3.1.3).

5.3.1 Am 20. März 2023 stellte der Beschwerdeführer Antrag auf Arbeitslosen-
entschädigung per 1. April 2023. Der Arbeitgeber habe wegen Auflösung der 
Firma D.________ per 31. März 2023 gekündigt. Zudem deklarierte er, dass er 
selbst oder die Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt sei oder er 
oder die Ehegattin einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium (z.B. 
Gesellschafter, Geschäftsführer einer GmbH) angehöre (Vi-act. 28).

Dem Antrag legte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberbescheinigung bei (Vi-
act. 26). Dergemäss war der Beschwerdeführer Betriebsleiter. Als Kündigungs-
grund wurde Betriebsschliessung genannt. Wiederum wurde deklariert, dass der 
Beschwerdeführer oder die Ehegattin am Betrieb beteiligt oder in leitender Funk-
tion sei. Der Bescheinigung lagen die Lohnabrechnungen der letzten 12 Monate 
bei (Vi-act. 25).

5.3.2 Am 24. März 2023 bestätigte die Vorinstanz die Anmeldung zum Bezug 
von Arbeitslosenentschädigung. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, Ban-
kunterlagen über die zwei Vorjahre einzureichen, welche die Lohnüberweisungen 
bescheinigen; zusätzlich den Antrag der Löschung aus dem Handelsregister. 
Weiter schrieb die Vorinstanz (Vi-act. 24):

Gemäss Weisung des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) müssen wir bei 
Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat-
ten, genau prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn im Sinne des Gesetzes bezo-
gen haben. Das Gleiche gilt für Personen, die für eine Firma gearbeitet haben, in 
welcher der Ehegatte bzw. die Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne-
hatte oder hat. Bei Barauszahlung des Lohnes müssen zusätzlich noch folgende 

14

Unterlagen zugestellt werden: IK Auszug, die Steuerveranlagungen der letzten 2 
Jahre und die Buchhaltungsunterlagen.

Der individuelle Kontoauszug der AHV und Lohnabrechnungen genügen für sich 
alleine nicht, um Lohnauszahlungen zu belegen.

5.3.3 Mit undatiertem Schreiben (Eingang Vorinstanz 11.4.2023) reichte der Be-
schwerdeführer Kopien des Bankkontos der Lohnüberweisungen der Jahren 
2021 / 2022 ein. Zudem führte er aus (Vi-act. 20): 

Die Löschung des Handelsregisters ist noch nicht vorhanden, da die Firma erst am 
31. März 2023 geschlossen wurde (ab 1. April wurde die Firma untätig). Laut unse-
rer Steuerberaterin (…) braucht man ca. 1 Jahr bis die Firma gelöscht ist. Somit 
können wir ihnen noch keinen Auszug davon geben. 

5.3.4 Am 18. April 2023 monierte die Vorinstanz noch fehlende Unterlagen. Sie 
setzte dem Beschwerdeführer Frist an, um weitere Kopien von Kontoauszügen 
sowie Buchhaltungsunterlagen einzureichen, welche den Lohnfluss sowie Kran-
ken- und Kurzarbeitszahlungen nachweisen würden. Zudem wurde erneut die 
Kopie des Antrags zur Löschung aus dem Handelsregister gefordert. Erläuterun-
gen enthielt das Schreiben keine (Vi-act. 19).

5.3.5 Am 27. April 2023 reichte die Steuerberaterin Buchhaltungsunterlagen und 
Lohnabrechnungen je mit Erläuterungen ein. Bezüglich Antrag zur Löschung aus 
dem Handelsregister führte sie aus (Vi-act. 17):

Der Betrieb des Restaurants wurde Ende März 2023 eingestellt. Da es sich hier 
um eine GmbH handelt, muss nun zuerst die ausserordentliche Gesellschafterver-
sammlung die Liquidation beschliessen, was gleichzeitig öffentlich beurkundet 
werden muss. Anschliessend folgt die Liquidationsphase, welche ein Jahr dauert. 
Erst dann kann der Antrag zur Löschung aus dem Handelsregister gestellt werden. 
Es ist uns also zurzeit nicht möglich eine Kopie davon zuzustellen.

5.3.6 Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 wies die Vorinstanz den Antrag auf Ar-
beitslosenentschädigung per 1. April 2023 ab (Vi-act. 12). Personen in arbeitge-
berähnlicher Stellung, welche ihre Anstellung verlören, aber weiterhin die Ent-
scheidungsfindung im Betrieb bestimmen oder massgeblich beeinflussen könn-
ten, hätten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dies gelte ebenso, 
wenn der Ehegatte in arbeitgeberähnlicher Stellung sei. Der Leistungsausschluss 
sei absolut zu verstehen; ein Rechtsmissbrauch müsse nicht nachgewiesen wer-
den; ein Missbrauchsrisiko genüge. Damit diese Person einen Leistungsan-
spruch habe, müsse ihr Ausscheiden aus der Firma definitiv sein, was anhand 
eindeutiger Kriterien, die keine Zweifel am definitiven Austritt übrigliessen, zu be-
urteilen sei. Mit der Kündigung sei noch nichts über die Beendigung der arbeit-
geberähnlichen Stellung entschieden. Zudem listete die Verfügung Sachverhalte 
auf, welche zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung führen. 

15

Die Vorinstanz führte sodann aus, der Eintrag im Handelsregister werde als wich-
tiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitge-
berähnliche Stellung zu beurteilen. Und weiter: "Vorliegend ist aus dem Handels-
registerauszug zu entnehmen, dass Ihre Ehegattin nach wie vor als Gesellschaf-
terin eingetragen ist. Aus diesem Grund hat weiterhin Ihre Ehegattin eine arbeit-
geberähnliche Stellung in der Firma […]." Neben Personen in arbeitgeberähnli-
cher Stellung seien auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten in der Regel 
nicht anspruchsberechtigt. Aus diesem Grunde werde sein Antrag abgewiesen.

5.4.1 Damit aber steht fest, dass die Vorinstanz aufgrund der Anmeldung des 
Beschwerdeführers und ebenso aufgrund der Arbeitgeberbescheinigung erken-
nen konnte, dass er und seine Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne-
hatten. Ganz offenkundig hat die Vorinstanz dies denn auch effektiv realisiert, er-
klärte sie doch im Schreiben vom 24. März 2023, bei Personen in arbeitge-
berähnlicher Stellung müsse sie gemäss Seco-Weisung genau prüfen. Mithin 
nahm die Vorinstanz ihre gesetzliche Aufgabe der Klärung der Anspruchsberech-
tigung wahr (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG). Im Rahmen dieser Aufgabenerfüllung be-
stand für sie ebenso eine Aufklärungs- und Beratungspflicht (Art. 19a Abs. 2 
AVIV). 

5.4.2 Tatsache ist nun aber, dass die Vorinstanz im Schreiben vom 24. März 
2023 ausschliesslich Ausführungen bezüglich Lohnzahlung, Lohnfluss machte. 
Genau zu prüfen sei durch sie, ob die Person in arbeitgeberähnlicher Stellung 
tatsächlich einen Lohn im Sinne des Gesetzes bezogen habe, weshalb entspre-
chende Unterlagen eingefordert würden. Das Schreiben selbst war denn auch 
mit dem Betreff "Fehlende Unterlagen - Lohnfluss" übertitelt (vgl. Vi-act. 25). 
Demgegenüber blieb die Aufforderung, den Antrag der Löschung aus dem Han-
delsregister einzureichen, ohne jegliche Kommentierung. Weder wurde präzisiert, 
was es zu löschen gilt bzw. welche Löschung gemeint ist, noch wurde erläutert, 
welche Bedeutung diesem Beleg zukommen sollte. Ebensowenig wurde erklärt, 
dass es nicht nur auf seine Stellung, sondern ebenso diejenige seiner Ehegattin 
ankomme. Für den Beschwerdeführer war in keinster Weise erkennbar, dass 
seine Anspruchsberechtigung auch von seinem persönlichen Handelsregisterein-
trag, seiner Stellung als Gesellschafter und zugleich der Stellung seiner Ehefrau 
abhängen könnte. Im Gegenteil; mit der Formulierung, die Vorinstanz müsse bei 
Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne-
hatten, genau prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (vgl. oben 
E. 5.3.2), wird quasi insinuiert, bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sei 
der Lohnfluss das alleinentscheidende Kriterium, die Stellung selbst sei irrele-
vant.

16

5.4.3 Wenig überraschend ist daher die Reaktion des Beschwerdeführers. Er 
reicht wie gefordert Bankbelege zum Lohnfluss ein und erklärt, es sei unmöglich, 
die Löschung aus dem Handelsregister zu belegen, da diese noch nicht vorhan-
den sei, das dauere ca. ein Jahr (vgl. oben E. 5.3.3).

Die eingereichten Unterlagen genügten der Vorinstanz für die Beurteilung der 
Anspruchsberechtigung offenkundig noch nicht. Erneut gelangte sie am 18. April 
2023 an den Beschwerdeführer mit einem Schreiben des Betreffs "Fehlende Un-
terlagen - Lohnfluss" (Vi-act. 19). Erläutert wird dabei, warum welche zusätzli-
chen Unterlagen für den Nachweis eines Lohnflusses eingefordert werden. Dass 
zusätzlich und erneut eine Kopie des Antrages zur Löschung aus dem Handels-
register gefordert wird, wird mit keinem Wort erklärt. Vor allem wird auch kein 
Bezug genommen auf die Erklärung des Beschwerdeführers, warum er hierfür 
keine Kopie einreichen könne. Dass darüberhinaus auch die Stellung der Ehe-
frau wesentlich wäre, wird überhaupt nicht erwähnt. Mithin musste für den Be-
schwerdeführer unerklärlich bleiben, weshalb erneut eine Kopie des Löschungs-
antrages gefordert wird, nachdem er diesen begründetermassen ja gar nicht lie-
fern kann. 

Irgend ein Hinweis, dass die arbeitgeberähnliche Stellung nicht nur vom Lohn-
fluss abhängt, sondern entscheidend von der Funktion der betroffenen Person in 
der GmbH (in casu des Beschwerdeführers und der Ehefrau) und namentlich 
dem Handelsregistereintrag als Nachweis dieser Funktion und vermeintlichen 
Möglichkeit, Einfluss auszuüben, findet sich auch in diesem zweiten Schreiben 
nicht. 

5.4.4 Die Vorinstanz bestreitet denn auch gar nicht, sondern bestätigt, dass ihre 
Schreiben rein Lohnfluss bezogen waren und keine Aussagen betreffend Been-
digung der arbeitgeberähnlichen Stellung enthalten. Beide Schreiben, bzw. jegli-
che Kontaktnahme der Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer zur Klärung seiner 
Anspruchsberechtigung enthalten ausschliesslich Informationen bezüglich der 
Notwendigkeit, einen effektiven Lohnfluss nachzuweisen. Dass aber die Frage 
der den Leistungsanspruch ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung 
nicht vom Lohnfluss, sondern von der Funktion in der GmbH, der Möglichkeit auf 
die Geschäftstätigkeit und insbesondere die eigene Erwerbstätigkeit Einfluss zu 
nehmen, abhängig ist, wurde gegenüber dem antragstellenden Beschwerdefüh-
rer nie erwähnt. Er wurde trotz mehrmaligem Anschreiben und offenkundiger Ab-
klärung der Anspruchsberechtigung durch die Vorinstanz nie darauf hingewiesen, 
dass kein Leistungsanspruch besteht, solange aufgrund seiner Stellung als Ge-
sellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der GmbH und jener der 
Ehefrau Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma bleiben, und dass selbst ein 

17

abstraktes Missbrauchsrisiko, er könnte seinen Leistungsanspruch durch Mitwir-
kung bei Firmenentscheiden selbst (oder durch die Ehefrau) beeinflussen, aus-
reichend seien, um den Anspruch zu verweigern. 

Es erscheint daher wiederum wenig überraschend, wenn auch in der zweiten Un-
terlageneinreichung diesmal die Treuhänderin des Beschwerdeführers bzw. der 
GmbH erneut nur erklärt, warum keine Kopie eines Löschungsantrages beigelegt 
werden kann. Wenn die Vorinstanz nur - und ohne Erklärung - eine Kopie eines 
Löschungsantrages verlangt, dieser aber begründeter Weise und nachvollziehbar 
gar nicht beigebracht werden kann, dann versteht sich auch, dass der Be-
schwerdeführer keine Notwendigkeit erkennen konnte, sich von der GmbH zu 
trennen. 

5.5 Damit aber steht fest, dass der Beschwerdeführer (und seine Arbeitgebe-
rin) der Vorinstanz mit der Anmeldung für Arbeitslosengelder sämtliche Grundla-
geninformationen leistete, damit diese die Anspruchsvoraussetzungen klären 
konnte. Es steht namentlich auch fest, dass die Vorinstanz frühzeitig, d.h. noch 
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1.4.2023), erkannte, dass 
der Beschwerdeführer und auch seine Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung hatten, was einen Leistungsanspruch ausschliesst. Bei dieser Sachlage hät-
te für sie aufgrund von Art. 27 ATSG und Art. 19a Abs. 2 AVIV eine Aufklärungs- 
und Beratungspflicht derart bestanden, dass sie den Beschwerdeführer auf das 
bestehende Leistungsanspruchshindernis hinweist und ihm dadurch die Möglich-
keit gibt, das Hindernis zu beseitigen. Dieser Pflicht ist sie offenkundig nicht 
nachgekommen. Dass die leistungsverweigernde Verfügung vom 10. Mai 2023 
dann erstmals Informationen betreffend arbeitgeberähnliche Stellung seiner Ehe-
frau und Leistungshinderung enthielt (vgl. oben E. 5.3.6), ändert hieran nichts. Zu 
jenem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer bereits einen Arbeitsvertrag abge-
schlossen und an der allein aus dem Handelsregistereintrag abgeleiteten arbeit-
geberähnlichen Stellung der Ehefrau während der rund zweimonatigen Arbeitslo-
sigkeit konnte der Beschwerdeführer auch nach Erhalt der Verfügung ohnehin 
nichts mehr ändern.

5.6 Damit die Vorinstanz für ihre Verletzung der Auskunfts- und Beratungs-
pflicht einzustehen hat, müssen die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes 
erfüllt sein (vgl. hierzu BGE 143 V 95 E. 3.6.2 m.w.H.; VGE II 2021 40 vom 
16.6.2021 E. 3.1; VGE III 2020 171 vom 8.1.2021 E. 3.2). Diese Voraussetzun-
gen sind vorliegend erfüllt. Der Beschwerdeführer hat sich für den Leistungsbe-
zug bei der Vorinstanz angemeldet. Diese war zuständig, die Anspruchsberechti-
gung zu klären, weshalb ihr auch eine entsprechende Beratungspflicht oblag. Sie 
hat die Anspruchsberechtigung abgeklärt und vom Beschwerdeführer hierzu ver-

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schiedenste Unterlagen eingefordert, ohne ihn aber je auf die Problematik der 
arbeitgeberähnlichen Stellung hingewiesen zu haben, obwohl es für sie erkenn-
bar war und sie es auch erkannte. Im Vertrauen auf diese Prüfung der An-
spruchsberechtigung und die geforderten Unterlagen hat der Beschwerdeführer 
alle Unterlagen geliefert, welche ihm zur Verfügung standen. Dass er auch per-
sönlich um Beendigung seiner arbeitgeberähnlichen Stellung und auch jener sei-
ner Ehegattin (auf welchem Weg auch immer) hätte bemüht sein müssen, konnte 
er aufgrund der mangelhaften Beratung der Vorinstanz nicht erkennen. Folge-
dessen traf er mit dem Verzicht auf Beendigung seiner arbeitgeberähnlichen 
Stellung (und jener der Ehefrau) nicht wieder gutzumachende Dispositionen, da 
er diese Stellung bis zur Beendigung ihrer Arbeitslosigkeit gar nicht mehr verän-
dern konnte. Schliesslich änderte die Rechtslage seit der Antragstellung nicht 
und es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Interesse an der richtigen Durchsetzung 
des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes überwiegen sollte. 
Hieran ändert die Tatsache, dass der Handelsregistereintrag noch heute besteht, 
nichts. Am damaligen Zustand während der zweimonatigen Arbeitslosigkeit ver-
möchte eine Löschung heute nichts zu ändern. Auch ist nachvollziehbar, dass 
der Beschwerdeführer diesen Aufwand nur auf sich nähme, wenn Gewissheit 
bestünde, dass die Leistungen rückwirkend zugesprochen würden. Auch würde 
die Löschung zum jetzigen Zeitpunkt nichts an der Tatsache ändern, dass die 
Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht rechtzeitig über die Notwendigkeit der 
definitiven Beendigung seiner arbeitgeberähnlichen Stellung und jener der Ehe-
frau aufgeklärt hatte, was letztlich ursächlich dafür war, dass sie diese Stellung 
bei Stempelbeginn noch innehatten. 

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als begründet, wes-
halb sie gutzuheissen ist. Der Einspracheentscheid vom 6. September 2023 ist 
aufzuheben. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ab 1. April 2023 Arbeits-
losenentschädigung zu leisten, wie wenn er und seine Ehefrau bei korrekter Be-
ratung per Stempelbeginn ihre arbeitgeberähnlichen Stellungen definitiv aufge-
geben hätten.

7.1 Es werden keine Kosten erhoben.

7.2.1 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschä-
digung (§ 74 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRP; 234.110] vom 
06.06.1974). Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechts-
anwälte (GebTRA, SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975. § 2 des Gebührentarifs 
sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, 
den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand 

19

vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis 
Fr. 8'400.-- (§ 14 GebTRA). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor 
Fällen des Entscheides einzureichen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem 
Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Auch spezifizierte Kostennoten sind, 
soweit die Anwaltskosten ganz oder teilweise der Gegenpartei überbunden wer-
den, auf ihre Angemessenheit zu prüfen (§ 6 Abs. 3 lit. a GebTRA). Gestützt auf 
die obzitierten Normen befolgen die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungs-
gericht bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Die Bin-
dung an den Gebührentarif und damit die notwendige Wahrung der Proportionen 
zwischen den verschiedensten Aufwandintensitäten bedingt, dass aufwandgerin-
ge Verfahren nur so hoch entschädigt werden, dass der Gebührentarif auch für 
aufwandintensivste Fälle noch eine angemessene Entschädigung zulässt (EGV-
SZ 2014 B1.3). Sodann beträgt der aktuell vom Verwaltungsgericht akzeptierte 
maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt (vgl. VGE III 2015 176 vom 
22.12.2015 Erw. 4). 

7.2.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat am 3. November 2023 ei-
ne Kostennote eingereicht. Er weist einen Aufwand von 8.61h à Fr. 250.-- sowie 
Auslagen von Fr. 25.90 aus, total inkl. MwSt. Fr. 2'347.05. Der detailliert ausge-
wiesene Aufwand erscheint angemessen. Hingegen ist der Stundenansatz auf 
Fr. 220.-- (inkl. MwSt) zu reduzieren. Unter Beachtung der in § 2 des Gebühren-
tarifs enthaltenen Kriterien und der vorstehenden Erwägung ist die Parteien-
tschädigung auf insgesamt Fr. 1'920.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzuset-
zen.

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 6. Sep-
tember 2023 aufgehoben und die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen an-
gewiesen, dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. 
April 2023 zu leisten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 
Fr. 1'920.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

5. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R)
- die Vorinstanz (R)
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 13. Dezember 2023

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 18. Januar 2024