# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1662c7a2-fcff-52d7-b041-5392b9b60225
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-14
**Language:** de
**Title:** Freischaffende Musikerin, die der Ausgleichskasse nicht als Selbständigerwerbende angeschlossen ist, hat keinen Anspruch gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Möglicher Anspruch aufgrund der Covid-19-Kulturverordnung ist bei der Fachstelle Kultur geltend zu machen.
**Docket/Reference:** EE.2020.00066
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/EE.2020.00066.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2020.00066
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
vom
14. April 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Valentin
N.
J. Landmann
Landmann Rechtsanwälte AG
Möhrlistrasse
97, Postfach, 8050 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1975, ist Musikerin
und
seit
August 2004 an der Musik
schule
Y.___
in einem ca. 25%-Pensum (10,66 h pro Woche) an
gestellt (Urk.
9/1
). Am 2
9.
Oktober 2019 (Ein
gangs
datum) meldete sich
X.___
bei der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
Musike
rin im
Orchester
Z.___
zur Anerkennung und Registrierung als
Selb
stän
dig
er
werbende
im
Nebenerwerb
mit Erwerbsaufnahme am
1
9.
Juni
201
9
an
,
wobei sie darüber hinaus auf das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Musikschule
Y.___
hinwies
(Urk.
9/17
)
.
Zur Prüfung des Antrags zur Erfassung als
Selbständig
erwerbende
ersuchte
die Ausgleichskasse
X.___
mit Schrei
ben vom
6.
November 2019 (
Urk.
9/18) und
6.
Dezember 2019 (
Urk.
9/19)
um Einreichung weiterer Unterlagen
.
Im letzteren Schreiben hielt die Ausgleichskasse zudem fe
st, bei Nichteinreichung der geforderten Unterlagen
gehe sie davon aus, dass die AHV-Beiträge als Arbeitnehmer
beiträge
abgerechnet würden respektive die geplante selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen worden sei und sich damit die Erfassung als
Selbständigerwerbende
hinfällig erweise (
Urk.
9/19). Auf diese beiden Schreiben der Ausgleichskasse reagierte
X.___
nicht.
Am
1
9.
Mai
2020 (Eingangsdatum) meldete sich
X.___
bei der Aus
gleichskasse zum Bezug einer Erwerbs
ausfall
ent
schädigung (
Härtefallregelung
) gestützt auf die Ver
ordnung über Mass
nahmen bei Erwerbs
aus
fall im Zusammen
hang mit dem
Corona
virus
(Covid-19-Ver
ord
nung Erwerbs
aus
fall) an (
Urk. 9/
21
). Mit
Ver
fü
gung vom 2
6.
Mai
2020 verneinte die Aus
gleichs
kasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfall
entschä
di
gung (
Urk. 9/
25
). Die dagegen von
X.___
am
9
. Juni
2020 erhobene Einsprache (
Urk.
9/26
) wies die Aus
gleichs
kasse mit Entscheid vom
21. Ok
tober
2020 ab
(
Urk. 9/
28
= Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
6.
November 2020 Beschwerde und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Zusprache
einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Härtefallregelung (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 2
9.
Januar 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten
[
Urk.
9/1-39]), was der Beschwerdeführerin mit Ver
fügung vom
2.
Februar 2021 zur Kennt
nis gebracht wurde (Urk. 10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit er
for
der
lich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat
Ver
ordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen
(und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2
lit
. a des Regierungs- und Ver
wal
tungs
organisationsgesetzes [RVOG])
.
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
[
EpG
]) stützen - am 20. März 2020 die Co-vid
19
Ver
ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück
wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde
der Gel
tungszeitraum zunächst bis am 3
1.
Dezember 2021 verlängert (
Art.
11
Abs.
4) und in der Folge auf den 3
0.
Juni 2021 befristet (
Art.
11
Abs.
5).
Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 17. September und 8. Oktober 2020. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde
rück
wirkend per 17. September 2020 eine gesetz
liche Grundlage für die Co-
vid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes).
1.2
1.2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. Sep
tember 2020 gültig gewesenen Fassung hatten
Selbständigerwerbende
im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
ver
siche
rungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veran
staltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzu
führen. Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März
bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Ein
rich
tungen für das Publikum geschlossen.
1.2.2
Nach Art. 2 Abs. 3
bis
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der bis
16. Sep
tember 2020
gültig
gewesen
en Fassung) sind
Selbständig
erwerbende
im Sinne von Art. 12 ATSG
, die nicht unter Absatz 3 fallen,
anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der
bundesrätlichen
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Co
rona
virus
einen Er
werbs
ausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV
mass
gebendes
Ein
kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-
- liegt (so
ge
nannte Härtefallre
gelung)
.
1.3
1.3.1
Nach
dem (rückwirkend) seit dem 1
7.
September 2020 gültigen
Art.
2
Abs.
3
der Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall
(eingefügt mit der Änderung vom
4.
November 2020)
sind
Selbstständigerwerbende
im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c
des Bundesgesetzes über die obli
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung (AVIG)
unter der Voraussetzung von Absatz 1
bis
Buchstabe c anspruchsbe
rechtigt, wenn sie:
a.
ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und
b.
einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden
.
1.3
.2
Gemäss
dem (rückwirkend) seit dem 1
7.
September 2020 gültigen
Art.
2
Abs.
3
bis
der Covid-19-Verordnun
g Erwerbsausfall
(eingefügt mit der Änderung vom
4.
November 2020)
sind
Selbständigerwerbende
im Sinne von Artikel 12 ATSG und Per
sonen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c
AVIG
, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1
bis
Buchstabe c anspruchs
berechtigt, wenn:
a.
ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein
ge
schränkt ist;
b.
s
ie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; un
d
c.
sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen
von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt
sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde;
wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese
Voraussetzung proportional zu deren Dauer.
1.4
Gemäss
Rz
. 1024
des Kreisschreibens über die Entschädigung bei
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
- Corona-Erwerbsersatz (Stand:
18. September
2020
,
KS CE)
gelten Personen als
Selbständigerwerbende
, die Einkommen erzie
len, welches nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ge
leis
tete Arbeit darstellt.
Bei
Selbständiger
werbenden
ist entscheidend, ob sie von der Aus
gleichskasse als solche anerkannt sind. Die Tatsache, dass die ver
sic
herte Per
son bei der Ausgleichskasse als
selbständige
rwerbend
ange
schlo
ssen ist, ist dafür ausreichend (
Rz
. 1025).
1.5
W
ie der Medienmitteilung des Bundesrates vom
2
0.
März
2020
zu entnehmen ist, hatte dieser an seiner gleichentags durchgeführten Sitzung
unter anderem einen Anspruch auf Entschädigung bei Erwerbsausfällen für Selbständige beschlossen.
Selbständig Erwerbende, die wegen behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
Erwerbsausfälle erleiden,
würden
entschädigt
werden
, sofern nicht bereits eine Entschädigung od
er Versicherungsleistung bestehe
. Eine Ent
schädigung
sei
für folgende Fälle vorgesehen:
Schulschliessungen, ä
rztlich ver
ordnete Quarantäne
und
Schliessung eines sel
b
ständig geführten öffentlich zu
gänglichen Betriebes
.
Die
se
Regelung
gelte
auch für freischaffende Künstler
innen und Künstler, die einen Erwerbsunterbruch erleiden, weil ihre En
ga
gements wegen der Massnahmen gegen das
Coronavirus
annulliert
werden
oder weil sie einen eigenen Anlass absagen müssen
(
https://www.admin.ch/gov/de/start/doku
-
mentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78515.html
)
.
Der Bundesrat hat bereits in seiner Sitzung vom 1
3.
März 2020 beschlossen, dass er für den Kulturbereich finanzielle Mittel bereitstellen möchte, um zu verhindern,
dass
wiederkehrende kulturelle Anlässe in ihrer Exis
tenz bedroht sind
,
und insbesondere auch um
selbständig erwerbende sowie frei
schaffende Kulturschaffen
de in Notsituationen zu unterstützen (
https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78437.html
). In der Folge erliess der Bundesrat am 2
0.
März 2020 die Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des
Corona
virus
im Kultursektor.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsaus
fall
entschädigung mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin nicht als
selb
stän
digerwerbende
Person registriert sei und daher die Anspruchsvoraus
set
zun
gen für einen Leistungsbezug
nicht erfülle (
Urk.
2).
In der Beschwerdeantwort vom 29. Ja
nuar 2021 präzisierte sie, dass sämtliche Veranstalter die Löhne für die Be
schwerdeführerin mit deren jeweiligen Ausgleichskassen abrechnen wür
den. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz
ent
schädigung infolge Veranstaltungsverbot seien nicht erfüllt (
Urk.
8).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie freischaffende Musikerin sei
und sich ihren Lebensunterhalt unter anderem mit dem Engagement in diversen Orchestern oder im Rahmen von Veranstaltungen verdiene.
Aufgrund der Corona-Pandemie seien etliche Konzerte und Veranstaltungen a
bgesagt wor
den, i
nsgesamt 42 Aufführungen/Projekte, bei denen sie hätte auftreten sollen.
Dies
führe zu einem Ausfall von Gagen in der Höhe von Fr. 23'200.--. Da sie mangels Arbeitgeber keine Kurzarbeit
sentschädigung
beziehen könne, habe sie Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz
ent
schädigung.
Dass sie selber nicht als
Selbständigerwerbende
einer Ausgleichskasse angeschlossen sei, sei darauf zurückzuführen, dass seit einigen Jahren sämtliche Auf
traggeber
die AHV-Beiträge
direkt von ihrer Gage
abziehen und an die zuständige Ausgleichskasse überweisen würden.
Für freischaffende Künst
ler müss
t
en dieselben Anspruchsvo
raussetzungen wie für
Selbständiger
wer
ben
de
gelten, ansonsten eine massive Rechtsungleichheit entstehen würde
(Urk.
1).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin ist im Bereich Musik tätig (vgl.
Urk.
3/2-3). Wie nach
fol
gend zu zeigen ist, kann offenleiben, ob bzw. inwieweit ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen verboten war oder nicht, erfüllt sie doch weder die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Abs. 3
(E.
1.3.1) noch gemäss Abs. 3
bis
(Härtefall; E. 1.3.2) von Art. 2 Covid-19-Verord
nung Erwerbsaufall
.
3.2
Aufgrund der Aktenlage ist erstellt, dass
sich die Beschwerde
führerin Ende Okto
ber 2019 als
Selbständigerwerbende
bei der Beschwer
de
gegnerin
angemeldet hatte (
Urk.
9/17). Eine Anerkennung als
Selbständigerwerbende
erfolgte danach aber nicht, da
es
die Beschwerdeführer
in unterliess
,
Unterlagen einzureichen,
die eine selbständige
Erwerbstätigkeit belegen würden
.
Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, ziehen die Veranstalter die AHV-Beiträge
direkt von der
G
age
ab und überweisen sie an die zuständige Ausgleichskasse
(
Urk.
1 S. 7 f.,
Urk.
9/26)
. Daraus ergibt sich, dass die Gagen jeweils als Lohn aus unselbständiger Erwerbs
tätigkeit abgerechnet werden
(vgl.
Art.
6
ff.
des Bundesgesetzes über
die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
,
AHVG)
.
Die Beschwerdeführerin scheint zu ver
kennen, dass aus AHV-rechtlicher Sicht einzig zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit unterschieden wird. Eine dritte Kategorie «frei
schaffende Künstler» gibt es aus AHV-rechtlicher Sicht nicht.
Ihr Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung setzt mitunter die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraus
(vgl. auch dazu E. 1.5
hiervor
sowie das
von der Beschwerdeführerin eingereichte Merkblatt zur Corona-Erwerbsersatz
entschädigung,
Urk.
3/13 S. 2).
Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschä
digung gestützt auf Art.
2 Abs.
3 und
3
bis
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben
jedoch
nur Per
sonen, die im Zeit
punkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im März 2020 von der Aus
gleichs
kasse
denn auch
als
Selbständige
rwerbende
anerkannt waren (vgl. vorstehend E. 1.4 und
Rz
. 1025 KS CE). Diese Voraussetzung ist bei
der
Beschwerdeführer
in
zweifel
los nicht erfüllt, weshalb
ein Anspruch sowohl nach
Abs.
3
als auch
nach der Härtefallregelung resp.
Abs.
3
bis
von
Art.
2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs
aus
fall
zu verneinen ist.
Die Beschwerde erweist sich dem
zu
folge als un
be
gründet und ist abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung), rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 21. Dezember 2021 geltend, (für die Periode bis 20. Sep
tember 2020 galt die
Verordnung vom 2
0.
März 2020 über die Abfederung der wirtschaftlichen Aus
wirkungen des
Coronavirus
[Covid-19] im Kultursektor [
Covid
-Verordnung Kultur]) verschiedene wirtschaftliche Hilfen für Kultur
schaf
fen
de und Kulturbetriebe vorsieht. Im Kanton Zürich wohnhafte Kulturschaffende und Kulturbetriebe können ihre Anträge auf finanzielle Unterstützung (Aus
fall
entschädigung) bei der Direktion der Justiz und des Innern, Fachstelle Kultur, elektronisch stellen. Das
Gesuchsportal
für freischaffende Kulturschaffende wird voraussichtlich Anfang Mai geöffnet. Die Eingabefrist ist der 31. Mai 202
1.
Fer
ner bietet das Portal
http://nothilfe.suisseculturesociale.ch
unter gewissen Voraus
setzungen
Nothilfe für Kulturschaffende
an.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Valentin
N.
J. Landmann
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler