# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8cc6ea58-51ff-5760-bfb7-7dc7e28c3597
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2018 B-807/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-807-2012_2018-06-25.pdf

## Full Text

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B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-807/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 8  

 

Besetzung 

 
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Roger Mallepell. 

 

 
 

Parteien 

 
1. ERNE Holding AG Laufenburg, 

Bahnhofstrasse 8, 5080 Laufenburg, 

2. ERNE AG Bauunternehmung, 

Baslerstrasse 5, 5080 Laufenburg,   

3. Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau, 

Langgass 5, 5244 Birrhard,  

alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Daniel Emch  

und Dr. Thomas Bähler, Kellerhals Anwälte, 

Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern 

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 

 
Wettbewerbskommission WEKO, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz. 

 
Gegenstand 

 
Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau 

 

 

B-807/2012 

Seite 2 

INHALTSÜBERSICHT 

SACHVERHALT............................................................................................................................................ 5 

A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 5 

B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ..............................................................................19 

ERWÄGUNGEN ………………………………………………………………………………………………………………………………..……25 

1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ...............................................................................................................25 

1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................ 25 

1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................. 26 

2. STREITGEGENSTAND .............................................................................................................................26 

3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ..................................................................27 

4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ...........................................................................................................32 

FORMELLE RÜGEN.....................................................................................................................................34 

5. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS .............................................................................34 

5.1 GRUNDSÄTZLICHES ZUM RECHTLICHEN GEHÖR .................................................................................................... 35 

5.2 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN NICHTZUSTELLUNG EINES NEUEN VERFÜGUNGSANTRAGS ZUR STELLUNGNAHME? ............. 36 

5.3 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DER BEGRÜNDUNGSPFLICHT? ................................................................ 48 

5.4 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN NICHTAUSHÄNDIGUNG DER SELBSTAN-ZEIGEN? .......................................................... 51 

5.5 SCHLUSSFOLGERUNGEN ................................................................................................................................... 56 

6. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ...57 

6.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 57 

6.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 58 

6.3 GRUNDSATZ .................................................................................................................................................. 58 

6.4 VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES DURCH EINSEITIGE UND SUGGESTIVE ANHÖRUNGEN? ...................... 60 

6.5 VERLETZUNG DER UNSCHULDSVERMUTUNG AUFGRUND SANKTIONIERUNG DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN TROTZ 

NICHTBEFRAGUNG DER ANGEBLICH HANDELNDEN NATÜRLICHEN PERSONEN? ................................................................. 66 

7. RÜGE DER VERLETZUNG DES ANSPRUCHS AUF EIN GESETZMÄSSIGES GERICHT ....................................76 

7.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 76 

7.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 77 

7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 77 

ZWISCHENERGEBNIS: KEINE VERLETZUNG FORMELLER RECHTE ................................................................79 

  

B-807/2012 

Seite 3 

MATERIELLE RECHTSLAGE .........................................................................................................................80 

8. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT ............................................................................80 

8.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG .......................................................................................... 80 

8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 89 

8.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 90 

8.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 91 

8.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN .................................................................................................................. 99 

8.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE .............................................................................................................. 116 

8.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE ........................................................................................................................ 125 

8.7.1 Beweisthema ....................................................................................................................................... 125 

8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ........................................................... 125 

8.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ...... 126 

8.7.3.1 Fall 15: (…) ........................................................................................................................................ 126 

8.7.3.2 Fall 17: (…) ........................................................................................................................................ 130 

8.7.3.3 Fall 40: (…) ........................................................................................................................................ 138 

8.7.3.4 Fall 73: (…) ........................................................................................................................................ 145 

8.7.3.5 Fall 75: (…) ........................................................................................................................................ 148 

8.7.4 Weitere Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 (vor 8. Juni 2006) ................................................. 151 

8.7.4.1 Fall 21: (…) ........................................................................................................................................ 151 

8.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ........................................................................ 154 

8.7.5.1 Fall 2: (…) .......................................................................................................................................... 154 

8.7.5.2 Fall 9: (…) .......................................................................................................................................... 162 

8.7.5.3 Fall 14 und Fall 85: (…)...................................................................................................................... 166 

8.7.5.4 Fall 47 und Fall 48: (…)...................................................................................................................... 174 

8.7.5.5 Fall 69: (…) ........................................................................................................................................ 179 

8.7.5.6 Fall 71: (…) ........................................................................................................................................ 182 

8.7.5.7 Fall 80: (…) ........................................................................................................................................ 189 

8.7.5.8 Fall 97: (…) ........................................................................................................................................ 196 

8.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferte der Beschwerdeführerin 2................................................................. 201 

8.7.6.1 Fall 1: (…) .......................................................................................................................................... 201 

8.7.7 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 3 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ...... 208 

8.7.7.1 Fall 26: (…) (inklusive Fälle 25, 27 und 67) ....................................................................................... 208 

8.7.7.2 Fall 29: (…) ........................................................................................................................................ 217 

8.7.8 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 ........................................................................ 219 

8.7.8.1 Fall 18 und Fall 74: (…)...................................................................................................................... 219 

8.7.8.2 Fall 25, Fall 27 und Fall 67: (…) ......................................................................................................... 226 

8.7.8.3 Fall 28: (…) ........................................................................................................................................ 226 

8.7.8.4 Fall 31: (…) ........................................................................................................................................ 230 

8.7.8.5 Fall 32: (…) ........................................................................................................................................ 234 

8.7.8.6 Fall 34: (…) ........................................................................................................................................ 236 

B-807/2012 

Seite 4 

8.7.8.7 Fall 57: (…) ........................................................................................................................................ 241 

8.7.8.8 Fall 71: (…) ........................................................................................................................................ 243 

8.7.8.9 Fall 80: (…) ........................................................................................................................................ 243 

8.7.8.10 Fall 87: (…) ...................................................................................................................................... 244 

8.7.8.11 Fall 90: (…) ...................................................................................................................................... 247 

8.7.9 Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an einem Informationsaustausch ......................................... 250 

8.7.9.1 Fall 35: (…) ........................................................................................................................................ 250 

8.7.10 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................. 255 

9. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ...................................... 257 

9.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 257 

9.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................. 258 

9.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS .......................................................................................................................... 258 

9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 262 

10. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ............................................................................... 263 

10.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ................................................................................... 263 

10.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ................................... 265 

10.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT .......................................................................................................... 270 

10.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ............................................................................................................... 280 

10.5 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 284 

11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 285 

11.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................. 285 

11.2 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 290 

11.3 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 296 

11.4 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 298 

11.5 SANKTIONSHÖHE ....................................................................................................................................... 302 

12. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 332 

13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 333 

13.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 333 

13.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 334 

 

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Seite 5 

Sachverhalt 

A. Ablauf der Untersuchung 

A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-

at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden 

im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-

schaften (Akten-Nr. 22-0385):  

– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-

meier),  

– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die 

Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),  

– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Beschwerde-

führerin 2 oder Erne),  

– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),  

– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),  

– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),  

– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bau-

unternehmung, nachfolgend Meier Söhne),  

– Umbricht AG, Turgi (später Umbricht Bau AG, nachfolgend Umbricht),  

– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger). 

Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-

werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau 

vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich 

im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-

chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw. 

Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. 

Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tat-

sächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG 

vorliegt (vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung 

im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132, 

57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]). 

A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung 

eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-

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Seite 6 

liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-

suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-

chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-

schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).  

A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG 

gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und 

Zürich Hausdurchsuchungen vor.  

In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine 

Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009), 

Granella, Birchmeier, Cellere und Implenia. Bei der Beschwerdeführe-

rin 2, Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretari-

at keine Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch 

auch diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen be-

troffenen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie 

ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während 

den Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Ak-

tenmaterial sowie auch elektronische Geräte und Daten. 

A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-

operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-

tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie 

Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, 

SR 251.5) ein:  

Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-

durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-

nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax 

(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 

(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; 

tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.  

Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – 

worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte 

am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 

9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den 

Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbe-

reitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile 

beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-

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riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete 

(vgl. […]). 

Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (…) dem Sekretariat 

sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (…), (…) vier Ergänzungen 

zur Selbstanzeige vom (…) und (…) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige 

vom (…) ein. 

A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-

gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-

ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-

vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-

ten aus:  

– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey), 

– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler), 

– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid), 

– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli), 

– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf), 

– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra), 

– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi), 

– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).  

Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert 

(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526). 

A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-

adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung 

zu.  

Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-

gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-

gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere 

angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-

gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten 

den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen 

vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den 

Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton 

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Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl. 

[…]).  

Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August 

2010 mit Schreiben vom 21. September 2010 (vgl. […]), während die üb-

rigen Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 

und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat eingingen (vgl. […]).  

A.g Darauf bemängelte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Dezember 

2010 an die Beschwerdeführerin 2 und an Umbricht, dass diese in den 

eingereichten Antworten keinerlei Angaben zu ihren Tochtergesellschaften 

gemacht hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nannte das 

Sekretariat als Tochtergesellschaft ausdrücklich die Gebrüder Meier AG 

(nachfolgend Beschwerdeführerin 3 oder Gebrüder Meier) und mit Bezug 

auf Umbricht die Neue Bau AG (nachfolgend Neue Bau).  

Das Sekretariat stellte den Fragebogen vom 25. August 2010 der Be-

schwerdeführerin 2 und Umbricht daher mit dem erwähnten Schreiben 

vom 21. Dezember 2010 erneut zu mit der Aufforderung, die im Fragebo-

gen gestellten Fragen innert neu angesetzter Frist auch im Hinblick auf 

sämtliche Tochtergesellschaften im Bereich Strassen- und Tiefbau zu be-

antworten (vgl. […]).  

In der Folge reichten die Beschwerdeführerin 3 und die Neue Bau dem 

Sekretariat am 28. Januar 2011 bzw. am 28. Februar 2011 einen im Sinne 

dieser Aufforderung ausgefüllten Fragebogen ein (vgl. […]).  

A.h Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-

saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-

tur zukommen.  

Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-

tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis 

KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-

ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung 

ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4). 

Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung 

der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-

weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-

struktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35). 

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Seite 9 

A.i Die Beschwerdeführerinnen  2 und 3 reichten die gewünschten Anga-

ben zu ihrer Unternehmensstruktur am 10. Februar 2011 ein (vgl. […]). 

Die Frage, (…) und wiesen darauf hin, (…) (nachfolgend Beschwerdefüh-

rerin 1) (…). Zudem bestätigten die Beschwerdeführerinnen 2 und 3, dass 

die Beschwerdeführerin 1 (…). Von der im Fragebogen zur Unterneh-

mensstruktur im Übrigen vorgesehenen Möglichkeit, geltend zu machen 

und begründet aufzuzeigen, dass (…).  

Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-

struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden, 

erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]).  

Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-

ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-

vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 

als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-

rinnen 2 und 3 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessen-

den Verfügung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.  

A.j Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-

suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen 

Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen 

Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-

schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen 

Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das 

Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der 

Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles 

Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B. 

[…]).  

Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-

geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-

gung, Rz. 36). 

  

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A.k Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-

ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-

gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-

bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.h) – seinen Verfügungs-

antrag zur Stellungnahme zu.  

Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks 

das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten 

zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt 

265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem 

Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die 

Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung 

(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 8.6). Diese 

21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, 

durften aber nicht kopiert werden (vgl. […]). 

Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag 

des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-

rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von 

Fr. 464'306.- sowie eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen 1 

und 3 mit einem Betrag von Fr. 107'124.- (je unter solidarischer Haftung) 

sowie eine anteilmässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor.  

A.l Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten 

Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem 

7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-

schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 

8. September 2011 ein (vgl. […]). 

A.m Zuvor hatten die Beschwerdeführerinnen das Sekretariat mit Einga-

ben vom 30. Juni 2011 bzw. 8. Juli 2011 darum ersucht, sämtliche Akten 

gemäss Aktenverzeichnis – d.h. auch die Selbstanzeigen – kopieren zu 

dürfen und den Erlass einer anfechtbaren Verfügung mit Bezug auf diese 

Frage verlangt (vgl. […]).  

Das Sekretariat erliess darauf am 10. August 2011 eine Zwischenverfü-

gung und wies mit dieser das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um 

erweiterte Akteneinsicht im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsi-

diums der Vorinstanz unter Auferlegung der Verfahrenskosten ab (vgl. 

[…]). Zur Begründung führte das Sekretariat im Wesentlichen aus, dass 

einerseits das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Bonusrege-

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Seite 11 

lung, andererseits gewichtige private Interessen der Selbstanzeiger am 

schonenden Umgang mit den von ihnen offengelegten Informationen und 

Unterlagen für die getroffene Einschränkung des Akteneinsichtsrechts 

sprechen würden.  

A.n In ihrer Stellungnahme vom 8. September 2011 zum Verfügungsan-

trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) beantragten die Be-

schwerdeführerinnen, das Untersuchungsverfahren sei soweit sie betref-

fend einzustellen. Zudem sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin-

nen nicht gegen Art. 5 KG verstossen hätten. Eventualiter sei von einer 

Sanktion gegen sie abzusehen bzw. eine massive Reduktion derselben 

vorzunehmen.  

Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen 

geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend 

bewiesen seien. Zwar sei den Beschwerdeführerinnen bekannt, dass ent-

sprechende Abreden im Kanton Aargau stattgefunden hätten, sie seien 

aber daran nicht beteiligt gewesen. Auch beklagten die Beschwerdeführe-

rinnen eine Verletzung ihres Anspruchs auf das rechtliche Gehör, da sie 

nicht sämtliche Verfahrensakten hätten kopieren dürfen (vgl. A.m) und 

das Sekretariat zudem seiner Pflicht zur Begründung nicht nachkomme. 

In dessen Verfügungsantrag fehle weiter eine seriöse Analyse des Aus-

senwettbewerbs im Einzelfall. Dem Sekretariat gelinge in den einzelnen 

Fällen der Nachweis nicht, dass die angeblichen Submissionsabsprachen 

den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt hätten. Die Be-

schwerdeführerinnen nahmen auch zu 28 Einzelfällen Stellung, in denen 

die Beschwerdeführerinnen 2 oder 3 gemäss dem Verfügungsantrag 

"Schutz" genommen oder Stützofferten abgegeben haben sollten. Unter 

dem Titel der Vorwerfbarkeit sei ferner davon auszugehen, dass die Be-

schwerdeführerinnen bezogen auf die Grösse des Unternehmens 

zweckmässige und auch wirksame Vorkehren zur Verhinderung von Kar-

tellrechtsverstössen getroffen hätten und entsprechend nicht ohne Weite-

res ein Organisationsverschulden vorliege. Schliesslich habe das Sekre-

tariat die Sanktion falsch bemessen.  

B-807/2012 

Seite 12 

A.o Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte 

die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor 

dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der 

Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]). 

Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufge-

fordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie 

beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrenspartei-

en anwesend zu sein.  

Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-

ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-

re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-

sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den 

Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer 

sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen 

Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]).  

A.p In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober 

2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau), 24. Oktober 2011 

(Beschwerdeführerinnen, Birchmeier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier 

Söhne, G. Schmid, Cellere) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhö-

rung von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, 

Sustra und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich je-

doch teilweise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersu-

chungsadressaten vorbehalten (vgl. […]).  

Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 

24. Oktober 2011 zwei Rechtsvertreter sowie A._______, B._______ und 

C._______ teil (vgl. […]). Zuvor hatten sich die Beschwerdeführerinnen 

an der Anhörung vom 17. Oktober 2011 von den beiden Rechtsvertretern 

sowie B._______ vertreten lassen (vgl. […]). An der Anhörung vom 

31. Oktober 2011 waren für die Beschwerdeführerinnen wiederum diesel-

ben Personen wie bereits am 24. Oktober 2011 anwesend (vgl. […]).  

  

B-807/2012 

Seite 13 

A.q Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-

saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-

scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-

len vernehmen zu lassen. 

Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten 

Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich aus-

führlich mit Schreiben vom 11. November 2011, wobei sie an den bereits 

gestellten Rechtsbegehren festhielten (vgl. […]). Die Anhörungen be-

zeichneten die Beschwerdeführerinnen als zu wenig objektiv und als un-

vollständig. Ebenfalls bemängelten die Beschwerdeführerinnen die Feh-

lerhaftigkeit des Anhörungsprotokolls in bestimmten Punkten.  

Wie bereits in ihrer Stellungnahme vom 8. September 2011 wiesen die 

Beschwerdeführerinnen weiter darauf hin, dass die ihnen vorgehaltenen 

Verstösse im Wesentlichen auf den Selbstanzeigen (…) basierten, (…), 

welche mit der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen über 

angespannte Beziehungen verfüge. D._______habe in der Anhörung vom 

24. Oktober 2011 der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen 

zudem eine starke Compliance-Politik attestiert und deren grundsätzli-

ches Desinteresse an der Beteiligung an Absprachen bestätigt. Schliess-

lich kommentierten die Beschwerdeführerinnen einige Aussagen zu Ein-

zelfällen, die im Laufe der Anhörungen gemacht worden waren.  

A.r Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-

gendem Dispositiv: 

"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-

chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten 

gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG 

mit folgenden Beträgen belastet: 

Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 151‘227 belastet. 

Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 5‘000 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung 

werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-

nem Betrag von insgesamt CHF 483‘088 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-

tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-

tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51‘156 belastet. 

B-807/2012 

Seite 14 

Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag 

von CHF 152‘734 belastet. 

Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-

ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 643‘826 belastet. 

Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 20‘866 belastet. 

Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 591‘138 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 109‘686 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 154‘696 belastet. 

Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten 

mit einem Betrag von CHF 11‘642 belastet. 

Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 5‘000 belastet. 

Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von 

CHF 3‘748 belastet. 

Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-

bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 1‘437‘623 belastet. 

Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem 

Betrag von CHF 26‘345 belastet. 

Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-

den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem 

Betrag von insgesamt CHF 50‘000 belastet. 

Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 32‘784 belastet. 

2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die 

anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10‘000 gehen zu Las-

ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525‘490 werden ge-

mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen 

auferlegt: 

B-807/2012 

Seite 15 

- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: 

insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt 

CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-

brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51‘188 und unter soli-

darischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter 

solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter so-

lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-

unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidari-

scher Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-

samt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt 

CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28‘660 und 

unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter so-

lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Ernst Frey AG: CHF 28‘660, unter solidarischer Haftung für den Betrag 

von CHF 345‘260. 

- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10‘000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10‘000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Treier AG: CHF 10‘000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 345‘260. 

4. [Eröffnung] 

5. [Rechtsmittelbelehrung]" 

  

B-807/2012 

Seite 16 

A.s Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-

gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in 

der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-

ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-

barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht 

nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung 

darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die 

Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre 

Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe 

Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen 

Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-

dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar 

(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).  

Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-

te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-

on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich 

war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen 

die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz 

stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen 

Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz.956 ff.,  960, 964, 67). 

Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass 

die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten 

Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-

nen E. 8.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-

fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 

Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-

den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 

Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).  

Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der 

wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-

tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-

der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von 

genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-

fügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der 

Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die 

Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen 

wenigen Fällen" widerlegt werden können).  

B-807/2012 

Seite 17 

Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen 

der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-

tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen 

Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-

chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-

gung, Rz. 1061).  

Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden 

auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne 

untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu 

qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-

sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-

nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-

liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr 

des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-

nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-

tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.). 

Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – 

neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-

chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach 

Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.  

Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-

mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten 

Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren 

vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 

2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der 

Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die 

Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-

chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 

1101).  

Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-

gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche 

wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte 

Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der 

Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf 

eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-

verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-

B-807/2012 

Seite 18 

onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung, 

Rz. 1106).  

Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-

chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen 

an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-

render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum 

Basisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit ei-

ner Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen 

und Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit 

einer Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen 

angezeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei 

weiteren Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen 

(vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).  

Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen ange-

lasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, zwischen 

elf und zwanzig Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entspre-

chenden Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften Sys-

tem somit ein Zuschlag von 100% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1127).  

Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken 

(vgl. Verfügung, Rz. 1144 f.). Insbesondere genügten die von den Be-

schwerdeführerinnen geschilderten Bemühungen zur Verhinderung von 

Submissionsabsprachen den an ein sanktionsmilderndes Compliance-

Programm zu stellenden Anforderungen nicht (vgl. Verfügung, 

Rz. 1143 f.). 

Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die 

Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns 

gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein 

müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz 

die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bzw. die Beschwerdeführerinnen 1 

und 3 – ausgehend von einem Konzernsachverhalt – mit einer Sanktion 

von Fr. 483'088.- bzw. Fr. 51'156.-, je unter solidarischer Haftung. Aller-

dings sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin 1 die Beschwerde-

führerin 3 während deren Absprachetätigkeit übernommen habe. Eine so-

lidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft 

der Beschwerdeführerin 3 falle deshalb für die Fälle vor deren Übernah-

me ausser Betracht (vgl. Verfügung, Rz. 916).  

B-807/2012 

Seite 19 

Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-

instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-

lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass 

der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-

gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der 

jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG 

eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 

20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle 

12 in Verfügung, Rz. 1195). 

B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht 

B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erho-

ben die Beschwerdeführerinnen am 13. Februar 2012 Beschwerde an 

das Bundesverwaltungsgericht. 

Sie stellen folgende Rechtsbegehren: 

"1. Ziff. 1 und 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission 

vom 16. Dezember 2011 seien – soweit Erne Holding, Erne und Gebr. Meier 

betreffend – aufzuheben. 

2. Eventualiter: Ziff. 1 und 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbs-

kommission vom 16. Dezember 2011 seien zu korrigieren, indem davon ab-

zusehen sei, Erne Holding, Erne und/oder Gebr. Meier Sanktionen und/oder 

Verfahrenskosten aufzuerlegen oder/und indem die die Erne Holding, Erne 

und Gebr. Meier betreffenden Sanktionen und/oder Verfahrenskosten zu re-

duzieren seien. 

3. Subeventualiter: Die Sache sei zur Ergänzung des Verfahrens und zur 

Neubeurteilung und/oder an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen. 

4. Verfahrensantrag: Den Beschwerdeführerinnen seien Kopien sämtlicher 

Akten herauszugeben, insbesondere auch Kopien der Akten, welche im erst-

instanzlichen Verfahren nur bei der Behörde eingesehen werden konnten, 

aber nicht kopiert oder fotografiert werden durften. 

5. Verfahrensantrag: Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis das 

Bundesgericht die Beschwerde gegen den Entscheid B-2977/2007 des Bun-

desverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe SA und Mitbeteiligte gegen 

WEKO (betr. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften 

über die Kommissionierung von Berufsvermittlern) entschieden hat. 

– unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes – " 

  

B-807/2012 

Seite 20 

B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-

sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine Verletzung 

des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung, eine Ver-

letzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht sowie eine Verlet-

zung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes.  

Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen 

erstens verletzt, weil sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführerin-

nen vor Erlass der Verfügung vom 16. Dezember 2011 (nachfolgend Ver-

fügung oder angefochtene Verfügung) einen neuen Verfügungsantrag zur 

Stellungnahme zuzustellen, obwohl den Beschwerdeführerinnen in der 

Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 

7. Juni 2011 zusätzliche Abredefälle angelastet würden und die Sanktion 

gegenüber dem Verfügungsantrag erhöht worden sei. Zweitens habe die 

Vorinstanz die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs 

verletzt, weil die Beweiswürdigung und die rechtliche Würdigung in ein-

zelnen Fällen äusserst knapp seien. Schliesslich berufen sich die Be-

schwerdeführerinnen auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil 

ihnen die Vorinstanz die Selbstanzeigen nicht ausgehändigt, sondern 

lediglich erlaubt habe, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den 

Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen.  

Hinsichtlich des Untersuchungsgrundsatzes werfen die Beschwerdeführe-

rinnen der Vorinstanz im Wesentlichen vor, diese habe in fast allen den 

Beschwerdeführerinnen zur Last gelegten Fällen keine hinreichenden 

Beweiserhebungen vorgenommen, obwohl das Verfahren dem Untersu-

chungsgrundsatz unterliege. In vielen Fällen könne nicht ernsthaft be-

hauptet werden, dass genügend Untersuchungshandlungen durchgeführt 

worden seien. Geltend gemacht wird in diesem Zusammenhang auch, 

dass die Vorinstanz die Anhörungen einseitig und suggestiv geführt habe.  

Die Unschuldsvermutung verletze die Verfügung namentlich deshalb, weil 

sie einzig auf unglaubwürdigen Bezichtigungen von Selbstanzeigern be-

ruhe. Die Vorinstanz habe die Selbstanzeigen nicht mit der gebührenden 

Vorsicht gewürdigt und in diversen Fällen im Zweifelsfall gegen die Be-

schwerdeführerinnen entschieden. Zudem sei der Vorinstanz vorzuwer-

fen, dass sie die angeblich an den Wettbewerbsabreden beteiligten Mit-

arbeiter der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 trotz entsprechenden Be-

weisanträgen nicht befragt habe.  

B-807/2012 

Seite 21 

Eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht sehen die 

Beschwerdeführerinnen zusammenfassend darin, dass die Zusammen-

setzung der Vorinstanz an den drei Anhörungen nicht identisch gewesen 

sei, und an der Entscheidfindung verschiedene an den Anhörungen teil-

weise nicht anwesende Kommissionsmitglieder beteiligt gewesen seien.  

Die Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen verletze das Legalitäts-

prinzip und das Bestimmtheitsgebot im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Bun-

desverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 7 der Konvention 

vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-

freiheiten (EMRK, SR 0.101), weil die Tatbestandsmässigkeit und die 

Rechtsfolgen für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar gewe-

sen seien. Die angefochtene Verfügung enthalte zahlreiche rechtliche 

Überlegungen, welche für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar 

gewesen seien. Dazu zähle die von der Vorinstanz vorgenommene enge 

Marktabgrenzung und das gestützt darauf angenommene Vorliegen einer 

erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bzw. einer Wettbewerbsbesei-

tigung.  

In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen eine Beteili-

gung an den von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Submissionsab-

sprachen. Sie nehmen zur Beurteilung der Einzelfälle durch die Vor-

instanz Stellung und bemängeln in verschiedener Hinsicht deren Beweis-

führung und Beweiswürdigung. Die Vorinstanz vermöge keinerlei verläss-

liche Beweise für die angebliche Beteiligung der Beschwerdeführerinnen 

an den Submissionsabsprachen vorzulegen.  

Die Verfügung basiere einseitig auf den Angaben der Selbstanzeigen. Bei 

einer sorgfältigen Beweiswürdigung dürfe nicht einfach auf die Richtigkeit 

der Bezichtigungen von Selbstanzeigern vertraut werden. Die Vorinstanz 

habe die Gefahr von übermässigen Bezichtigungen nicht erkannt und 

verkenne zudem, dass das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger an-

gesichts der vielen Beteiligten und der grossen Anzahl einbezogener Ein-

zelfälle kritisch beurteilt werden müsse. Im Speziellen habe die Vor-

instanz die Bezichtigungen der zur Unternehmensgruppe Q._______ ge-

hörenden Selbstanzeiger pauschal als glaubwürdig erachtet, obwohl die 

Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass diese Selbstanzeiger den 

Beschwerdeführerinnen gegenüber schlecht gesinnt seien und deren Be-

zichtigungen möglicherweise strategische Gründe haben könnten.  

B-807/2012 

Seite 22 

Weiter sei die Vorinstanz bei der Analyse der Wettbewerbsverhältnisse 

von einer viel zu engen Marktabgrenzung ausgegangen. Die Isolierung 

der einzelnen Ausschreibungen und die damit bewirkte Mikrobetrachtung 

der Wettbewerbsverhältnisse widersprächen jeglicher ökonomischen Lo-

gik. Bei einer korrekten – d.h. weiteren – Marktabgrenzung hätte die Vor-

instanz laut den Beschwerdeführerinnen zum Schluss kommen müssen, 

dass der Bereich Tiefbauarbeiten im Kanton Aargau von wirksamem 

Wettbewerb geprägt sei. Die Vorinstanz habe jedoch selbst im Fall der 

Bestätigung ihrer Marktabgrenzung im Einzelfall keine überzeugende 

Analyse der Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen.  

Zudem vertreten die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf ihre 

nach ihr ernsthaften Bemühungen um Durchführung einer gut funktionie-

renden Compliance den Standpunkt, vorliegend fehle es an einem objek-

tiven Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit. Schliesslich bemän-

geln die Beschwerdeführerinnen eine fehlerhafte Sanktionsbemessung. 

B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-

tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines 

gegenteiligen Antrags der Vorinstanz, da nicht auszuschliessen sei, dass 

das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 

2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den 

Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens 

haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den 

Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts 

angekündigt.  

Eine Stellungnahme der Vorinstanz zur Sistierungsverfügung ging nicht 

ein. 

B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-

richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-

lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das 

mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 

29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-

liegende Beschwerdeverfahren hat. 

B.e Mit ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Stellungnahme vom 

24. April 2013 zogen die Beschwerdeführerinnen die in der Beschwerde 

ebenfalls erhobene Rüge, die Sanktionierung durch die Vorinstanz als 

B-807/2012 

Seite 23 

einer nicht gerichtlichen Behörde lasse sich nicht mit der EMRK vereinba-

ren, zurück. Die übrigen Rügen seien durch den "Publigroupe-Entscheid" 

des Bundesgerichts nicht obsolet geworden.  

Das genannte Urteil des Bundesgerichts habe namentlich zum Ausdruck 

gebracht, dass die aus den Art. 6 und 7 EMRK sowie aus Art. 30 und 

Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleite-

ten Garantien grundsätzlich auch im Kartellrecht anwendbar seien. So 

habe das Bundesgericht festgehalten, dass Unklarheiten im Sachverhalt 

aufgrund der Unschuldsvermutung zugunsten der Beschwerdeführerin-

nen zu beurteilen seien. Insofern bestätige und stütze das Bundesgericht 

die grundsätzliche Stossrichtung der vorliegenden Beschwerde, welche 

sich unter anderem auf eine mangelhafte Sachverhaltsermittlung und 

Beweiswürdigung berufe. Die im bundesgerichtlichen Urteil gemachten 

Einschränkungen hinsichtlich des erforderlichen Beweismasses in kartell-

rechtlichen Verfahren beträfen Fragen der Marktabgrenzung, nicht aber 

die Frage, ob ein Kalkulator an einem Treffen mit Konkurrenten anwesend 

war und dabei für seinen Arbeitgeber eine Submissionsabsprache getrof-

fen habe oder nicht. 

B.f Am 30. Mai 2013 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss eine 

Stellungnahme zum (noch offenen) Verfahrensantrag gemäss Rechtsbe-

gehren Ziffer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012 ein. Darin bean-

tragt die Vorinstanz, diesen Verfahrensantrag abzuweisen. 

B.g Darauf reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht am 

5. Juli 2013 die Vernehmlassung zu den materiellen Rechtsbegehren der 

Beschwerdeführerinnen ein mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzu-

weisen. 

B.h In einer Eingabe vom 18. September 2013 bekräftigten die Be-

schwerdeführerinnen ihren Verfahrensantrag gemäss Rechtsbegehren 

Ziffer 4 und beantragten erneut, ihnen seien Kopien sämtlicher Akten her-

auszugeben, insbesondere Kopien der Beilagen zu den Selbstanzeigen.  

Die Vorinstanz beantragte hierauf mit Stellungnahme vom 7. Oktober 

2013 unverändert die Abweisung dieses Begehrens. Die Beschwerdefüh-

rerinnen widersprachen der vorinstanzlichen Darstellung mit Eingabe vom 

31. Oktober 2013, worauf die Vorinstanz am 18. November 2013 eine 

weitere Stellungnahme einreichte. 

B-807/2012 

Seite 24 

B.i Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 wies das Bundesver-

waltungsgericht den Verfahrensantrag auf Herausgabe von Aktenkopien 

gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012 

ab, soweit es auf diesen eintrat.  

B.j Am 29. April 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen die Replik ein 

und bestätigten mit dieser die Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 3 ihrer Be-

schwerde. Darauf beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom 18. Juni 2014 

unverändert, die Beschwerde sei abzuweisen. 

B.k In einer weiteren Eingabe vom 19. November 2014 reichten die Be-

schwerdeführerinnen (zusammen mit einer Kostennote bezüglich der an-

waltlichen Bemühungen ihrer Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfah-

ren) Anmerkungen zu den aus ihrer Sicht zu beachtenden Auswirkungen 

der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 

B-8399/2010, B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 in 

Sachen Baubeschläge ein.  

B.l Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-

ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-

gangen. 

  

B-807/2012 

Seite 25 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen 

und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 

1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt 

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-

waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-

ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-

weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.  

Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-

schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende 

Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-

lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher mit einer Verwaltungs-

sanktion von Fr. 483'088.- sowie die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 mit 

einer Verwaltungssanktion von Fr. 51'156.- (je unter solidarischer Haft-

barkeit). Zudem verpflichtete die Vorinstanz alle drei Beschwerdeführe-

rinnen, Verfahrenskosten von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insge-

samt Fr. 525'490.- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfü-

gungsadressaten zu bezahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwer-

deführerinnen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in 

verbindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im 

Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff 

etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, 

m.w.H.).  

Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von 

Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-

rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, 

SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-

onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine 

Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-

genden Beschwerde sachlich zuständig. 

B-807/2012 

Seite 26 

1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen 

Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Un-

tersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren 

Anträge im vorinstanzlichen Verfahren abgelehnt wurden, werden sie 

durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die vor-

instanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die Beschwerdeführe-

rinnen trifft, d.h. diese zur Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von 

Verfahrenskosten verpflichtet, haben die Beschwerdeführerinnen zudem 

ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder 

Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen 

sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 

Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um 

zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde 

die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versand-

datum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift 

die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die 

Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die 

Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), 

womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.  

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2. Streitgegenstand 

Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes 

– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes 

bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den 

Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 

2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 

N. 3, je m.w.H.).  

Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit ihrem Hauptbegehren die 

vollständige Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz 

in den Ziffern 1 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung.  

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden somit 

die Höhe der Sanktionen, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführe-

rin 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführe-

B-807/2012 

Seite 27 

rin 1 und 3 gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. 

Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteil-

mässigen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf alle drei Be-

schwerdeführerinnen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Be-

schwerdeführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die ge-

samten übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-.  

3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-

sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-

ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten 

gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager 

oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, 

unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 

3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des 

Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-

setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-

fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-

schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-

gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in 

Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-

achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, 

ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit 

zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein 

kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-

tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht 

und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. 

RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; 

JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 

2011, Art. 2 N. 3 ff.). 

3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-

mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, 

um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-

schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten 

Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-

ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-

B-807/2012 

Seite 28 

de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht 

als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.  

Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein 

Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne 

relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. 

JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; 

RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF 

H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, 

Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische 

Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne 

des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines 

kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-

len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil 

des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge 

Siegenia-Aubi).  

Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-

ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im 

Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen 

der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 

2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; 

Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe, 

m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, 

Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL). 

3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-

setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-

jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-

lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer 

allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, 

gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein 

konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-

den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle 

Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-

frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende 

Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-

ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, 

sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-

B-807/2012 

Seite 29 

grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner 

Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887).  

3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-

akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-

gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der 

von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-

che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-

klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.h; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls 

bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.i) zog die Vorinstanz in der 

Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-

schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft 

der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 in die weitere Untersuchung mit ein. 

Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-

schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-

mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-

genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-

zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-

zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der 

zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. 

Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-

führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten 

der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist es offensichtlich, dass die ange-

fochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer 

konzernmässigen Eingebundenheit aller drei Beschwerdeführerinnen in 

die Erne-Gruppe ausgeht.  

Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-

stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich – 

die Erne-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als massgebliches 

Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.  

3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-

ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-

geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten 

gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-

bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-

tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im 

Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen 

B-807/2012 

Seite 30 

Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die of-

fen bleiben könne, zu deklarieren. 

Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Vorinstanz bekannt war, dass die 

Beschwerdeführerin 3 im Unterschied zu den Beschwerdeführerinnen 1 

und 2 erst (…) in die Erne-Gruppe integriert worden ist (vgl. Verfügung, 

Rz. 96, 916). Dennoch nimmt der Abschnitt der Verfügung zum persönli-

chen Geltungsbereich keine Differenzierung im Hinblick auf die im zeitli-

chen Verlauf offensichtlich geänderte Unternehmenszugehörigkeit der 

Beschwerdeführerin 3 vor. Die Vorinstanz scheint die Untersuchung trotz 

dieses Umstands für den gesamten untersuchten Zeitraum ausschliess-

lich gegen die Erne-Gruppe als massgebliche wirtschaftliche Organisati-

onseinheit geführt zu haben (vgl. immerhin die Bestätigung in Rz. 916 der 

Verfügung, dass eine solidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin 1 

als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 für die Fälle vor deren 

Übernahme ausser Betracht falle, und dass diese Differenzierung "unter 

dem Titel der Sanktionsbemessung vorgenommen" werde [was dann al-

lerdings nicht erfolgte, vgl. E. 11.4.4]).  

Abklärungen zur Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 

vor deren Integration in die Erne-Gruppe wurden im vorinstanzlichen Ver-

fahren soweit ersichtlich keine vorgenommen. Damit ist ungeklärt, ob die 

Beschwerdeführerin 3 vor diesem Zeitpunkt eine eigenständige wirt-

schaftliche Einheit – und damit selber ein Unternehmen im Sinne der 

Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG – bildete oder als (wirtschaftlich un-

selbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen ange-

hörte. Angesichts der grundlegenden Bedeutung der Kenntnis der Norm-

adressaten – auf welche das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 KG 

überhaupt Anwendung findet – hätten sich Abklärungen und Ausführun-

gen zur Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor deren 

Integration in die Erne-Gruppe sowie eine entsprechende Differenzierung 

in zeitlicher Hinsicht aufgedrängt.  

3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass 

die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen 

hat, dass die Beschwerdeführerinnen mangels wirtschaftlicher Selbstän-

digkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, son-

dern die Erne-Gruppe als Ganzes als das massgebliche Unternehmen im 

Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten ist. Das Vorliegen einer wirt-

schaftlichen Organisationseinheit der Erne-Gruppe im Sinne des kartell-

B-807/2012 

Seite 31 

rechtlichen Unternehmensbegriffs wird von den Beschwerdeführerinnen 

denn auch nicht in Frage gestellt.  

In zeitlicher Hinsicht ist jedoch wie erwähnt insofern zu differenzieren, als 

die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Erne-Gruppe während dem ge-

samten untersuchten Zeitraum als Gruppengesellschaften angehörten, 

während die Beschwerdeführerin 3 erst (…) in die Erne-Gruppe integriert 

wurde. Vor diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin 3 somit noch 

nicht Mitglied des Unternehmens Erne-Gruppe. Sie bildete vor der Über-

nahme durch die Erne-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftli-

che Einheit und damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 

KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständi-

ge) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen an. 

3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit 

im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressa-

ten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu be-

stimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartell-

rechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechts-

persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil 

des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge 

Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach 

wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben den Beschwerdeführe-

rinnen 2 und 3 als handelnde Tochtergesellschaften auch die Beschwer-

deführerin 1 als Muttergesellschaft der Erne-Gruppe sanktioniert hat 

(ebenfalls ohne zeitliche Differenzierung hinsichtlich der Beschwerdefüh-

rerin 3), erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 11.4 "Rechtmässige Ver-

fügungsadressaten"). 

  

B-807/2012 

Seite 32 

4. Vorbehaltene Vorschriften 

Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-

ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 

Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche 

Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-

nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-

statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die 

sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum 

ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf 

Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-

tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente 

(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in 

restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-

setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-

setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten 

verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 

2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf 

BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser 

Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter 

gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine 

Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt 

nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander 

zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des 

BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 

28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil 

des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).  

Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 

172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kar-

tellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz 

die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolg-

ten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, 

die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszu-

schliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu 

streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entge-

B-807/2012 

Seite 33 

genstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e 

des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, 

SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezug-

nahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.  

Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt 

(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen 

als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre 

und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-

verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-

che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. 

Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des 

BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-

sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 

2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-

recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL 

LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in 

der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen 

und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).  

Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-

mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-

sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. 

Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-

rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-

che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-

werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der 

Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in 

diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 

E. 5.1, m.w.H.). 

Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.  

  

B-807/2012 

Seite 34 

Formelle Rügen 

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung 

des rechtlichen Gehörs (E. 5), eine Verletzung des Untersuchungsgrund-

satzes und der Unschuldsvermutung (E. 6), eine Verletzung des An-

spruchs auf ein gesetzmässiges Gericht (E. 7) sowie eine Verletzung des 

Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes (E. 11.1).  

Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs 

auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht gerügt, weil die Vor-

instanz kein unabhängiges Gericht im Sinne der EMRK (zitiert im 

Sacherhalt unter B.b) sei und deshalb eine Sanktionierung durch die Vor-

instanz den Anforderungen der EMRK nicht standhalte. Diese Rüge ha-

ben die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 24. April 2013 

aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen bundesgerichtlichen Recht-

sprechung in Sachen Publigroupe zurückgezogen (vgl. BGE 139 I 72 

E. 4.4 f. sowie im Sachverhalt unter B.e). 

5. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-

spruchs auf rechtliches Gehör: 

– Die Vorinstanz habe es unterlassen, den Beschwerdeführerinnen vor 

Erlass der angefochtenen Verfügung einen neuen Verfügungsantrag 

zur Stellungnahme zuzustellen, obwohl den Beschwerdeführerinnen 

in der Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des Sekretariats 

vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) zusätzliche Abredefälle angelastet würden 

und die Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag erhöht worden 

sei (vgl. E. 5.2); 

– Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtli-

chen Gehörs verletzt, weil die Beweiswürdigung und die rechtliche 

Würdigung in einzelnen Fällen äusserst knapp seien (vgl. E. 5.3); 

– Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen die Selbstanzeigen 

nicht ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt, diese unter Beachtung 

eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzu-

sehen (vgl. E. 5.4).  

  

B-807/2012 

Seite 35 

5.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV 

(zitiert im Sachverhalt unter B.b) und wird darüber hinaus zumindest für 

Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör um-

fasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender As-

pekte: (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Ver-

fahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung 

bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von 

eigenen Beweisanträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren ein-

schliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) 

Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich 

der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende 

Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler 

BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H. auf 

Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 

24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-

tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, 

S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfü-

gung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraus-

sichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, 

bekannt geben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681).  

Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör 

durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten 

schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-

nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil 

des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE 

129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); Ent-

scheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht 

in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das 

Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkun-

gen, 2002, S. 275, 277).  

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verlet-

zung führt somit grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-

gung, unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung für den Ausgang des 

Verfahrens sachlich relevant war (vgl. statt vieler BGE 132 V 387 E. 5.1; 

WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29 

B-807/2012 

Seite 36 

N. 106 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann unter bestimmten Um-

ständen allerdings eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Be-

schwerdeinstanz erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass die Beschwer-

deinstanz im Vergleich mit dem vorinstanzlichen Verfahren über die glei-

che Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Be-

troffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, sodass die Gewäh-

rung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Von 

einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an 

die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des 

rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung 

zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen 

führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer be-

förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist 

vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrschein-

lichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (vgl. BGE 133 I 

201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des BGer 9C_419/2007 

vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 201, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.; Urteil 

des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.3, Gebro; Urteil des 

BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2, Gaba; Urteil des 

BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom).  

5.2 Gehörsverletzung wegen Nichtzustellung eines neuen Verfü-

gungsantrags zur Stellungnahme? 

5.2.1 Das Sekretariat sandte den Untersuchungsadressaten seinen Ver-

fügungsantrag (vgl. […]) am 7. Juni 2011 zur Stellungnahme gemäss 

Art. 30 Abs. 2 KG. Die Beschwerdeführerinnen nahmen dazu am 

8. September 2011 schriftlich Stellung (vgl. […]; vgl. im Sachverhalt unter 

A.k, A.l und A.n). Sie sehen ihr rechtliches Gehör und Art. 30 Abs. 2 KG 

jedoch dadurch verletzt, dass es die Vorinstanz versäumt habe, ihnen vor 

Erlass der Verfügung einen neuen (d.h. überarbeiteten) Verfügungsantrag 

zur Stellungnahme zuzustellen: 

a) Denn einerseits werfe die Verfügung der Beschwerdeführerin 2 zusätz-

lich eine Beteiligung an den Abredefällen Nr. 47, 71 und 87 und der Be-

schwerdeführerin 3 eine Beteiligung am Abredefall Nr. 71 vor, obwohl das 

Sekretariat im Verfügungsantrag vom 7. Juni 2011 für diese Fälle keine 

Abredebeteiligung der genannten Beschwerdeführerinnen beantragt habe 

(m.H. auf Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags). Zudem laste die 

Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 die Fälle 48 und 97 zum ersten Mal 

B-807/2012 

Seite 37 

in der Vernehmlassung an (vgl. Replik, Rz. 147 und 193 mit Verweis auf 

Vernehmlassung, Rz. 412 f.). Diese beiden Fälle seien weder in der 

Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags noch in Tabelle 7 in Rz. 1123 

der Verfügung zulasten der Beschwerdeführerin 2 gerechnet worden. Die 

Beschwerdeführerinnen hätten bis zum Erhalt der Vernehmlassung der 

Vorinstanz nicht gewusst, dass die Fälle 48 und 97 relevant seien. Ent-

sprechend hätten sie sich mit diesen Fällen bis zur Replik auch nicht 

auseinandergesetzt.  

Für die Beschwerdeführerinnen sei immer die Tabelle 7 in Rz. 670 des 

Verfügungsantrags und in Rz. 1123 der Verfügung Ausgangspunkt gewe-

sen, um zu verstehen, was ihnen vorgeworfen werde. Der Zusammenzug 

in diesen Tabellen sei für die Sanktionsbemessung und für die Nachvoll-

ziehbarkeit der Ergebnisse der Untersuchung absolut zentral gewesen 

(vgl. Replik, Rz. 32 f.). Im Rahmen der Verteidigung und beim Verfassen 

der Beschwerde hätten die Beschwerdeführerinnen nur die Fälle gelesen 

und analysiert, welche ihnen gemäss der Tabelle 7 angelastet würden 

(vgl. Replik, Rz. 30). Dass in den Rz. 476 ff. und Rz. 840 ff. der Verfügung 

eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 48 und 97 ange-

nommen werde, spiele keine Rolle. Entscheidend sei, dass die beiden 

Fälle in der Tabelle 7 nicht erwähnt würden (vgl. Replik, Rz. 147 und 194).  

Das rechtliche Gehör müsse für jeden Einzelfall gebührend gewahrt wer-

den. Dazu gehöre auch, dass die Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit 

hätten, sich vorgängig zu den einzelnen Fällen zu äussern (vgl. Be-

schwerde, Rz. 82). Da die Vorinstanz von den Beschwerdeführerinnen 

trotz Anlastung neuer Fälle keine vorgängige Stellungnahme eingeholt 

habe, verletzte sie Art. 30 Abs. 2 KG und den Anspruch auf rechtliches 

Gehör. 

b) Andererseits habe die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin 2 in der 

Verfügung auferlegte Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag des 

Sekretariats ohne vorgängige Anhörung und ohne Begründung von 

Fr. 464'306.- (Verfügungsantrag) auf Fr. 483'088.- (angefochtene Verfü-

gung) erhöht (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Dies, obwohl sich an den Para-

metern der Sanktionsbemessung nichts geändert habe und die Sanktion 

in der Verfügung – aufgrund der Reduktion des für die Berechnung des 

Basisbetrags massgebenden Prozentsatzes von 10% auf 7% und des 

Abzugs der Mehrwertsteuer vom Umsatz – eigentlich tiefer hätte ausfal-

len müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Es seien keine für die Berechnung 

des Basisbetrags der Sanktion relevanten Fälle dazu gekommen. Eben-

B-807/2012 

Seite 38 

falls betrage der Zuschlag wegen erschwerender Umstände sowohl im 

Verfügungsantrag als auch in der Verfügung 100%. Aus der Verfügung sei 

nicht ersichtlich, wie es zur erwähnten Sanktionserhöhung gekommen sei 

(vgl. Beschwerde, Rz. 78).  

Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht verstanden, weshalb die Sankti-

on höher sei, nachdem der für die Berechnung des Basisbetrags mass-

gebende Prozentsatz gesenkt und die Mehrwertsteuer abgezogen wor-

den seien (vgl. Replik, Rz. 29). Die Addierung des Umsatzes der Be-

schwerdeführerin 2 mit Fall 17 erst in der Verfügung – womit die Vor-

instanz die Sanktionserhöhung im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

unter Berufung auf ein offensichtliches Versehen erklärt (vgl. E. 5.2.2) – 

sei für die Beschwerdeführerinnen sehr wohl eine Überraschung gewe-

sen. Die erfolgte massive Erhöhung des für die Sanktionsberechnung 

massgeblichen Umsatzes um über 60% (von Fr. […] auf Fr. […]) sei zwei-

fellos ein Umstand, welcher eine erneute Anhörung erfordert hätte (vgl. 

Replik, Rz. 27). Dass die Sanktion prozentual nicht allzu stark erhöht 

worden sei, liege im Abzug der Mehrwertsteuer und der Heranziehung 

von nur 7% statt 10% des Umsatzes als Basisbetrag. Der Vorinstanz sei 

es durchaus zuzumuten gewesen, diesen Punkt erneut aufzubringen und 

die Beschwerdeführerinnen auf den im Verfügungsantrag vorhandenen 

Fehler aufmerksam zu machen.  

c) Ausgehend davon rügen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten ge-

stützt auf das erweiterte kartellrechtliche Anhörungsrecht von Art. 30 

Abs. 2 KG sowohl zur beabsichtigten Sanktionserhöhung als auch zur 

zusätzlichen Anlastung der Fälle 47, 48, 71, 87 und 97 vor Erlass der Ver-

fügung angehört werden müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Die Vor-

instanz sei verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführerinnen vor Erlass 

der angefochtenen Verfügung einen neuen Verfügungsantrag zur Stel-

lungnahme zu unterbreiten. Denn die Erhöhung der Sanktion gegenüber 

dem Verfügungsantrag stelle eine materielle Änderung des Dispositivs 

und die Anlastung zusätzlicher Fälle eine erheblich abgeänderte rechtli-

che Würdigung und eine erheblich abgeänderte Feststellung des Sach-

verhalts dar (vgl. Beschwerde, Rz. 77). 

5.2.2 Die Vorinstanz verneint, Art. 30 Abs. 2 KG oder das rechtliche Ge-

hör der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit deren vorstehen-

den Vorbringen verletzt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen hätten 

keinen Anspruch auf eine nochmalige Äusserung gehabt.  

B-807/2012 

Seite 39 

Was den Vorwurf der angeblichen Gehörsverletzung durch Nichtunter-

breitung eines neuen Verfügungsantrags trotz Erhöhung des Sanktions-

betrages betrifft, räumt die Vorinstanz ein, dass sie der Beschwerdeführe-

rin 2 in der angefochtenen Verfügung im Vergleich zu dem im Verfü-

gungsantrag des Sekretariats genannten Betrag eine höhere Sanktion 

auferlegt hat. Es sei jedoch nicht ersichtlich, warum den Beschwerdefüh-

rerinnen diese Änderung für eine zweite Stellungnahme hätte unterbreitet 

werden müssen.  

Die Erhöhung des Sanktionsbetrages erkläre sich nämlich ganz einfach 

damit, dass der Umsatz der der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfenen 

Schutznahme im Fall 17 im Verfügungsantrag des Sekretariats aufgrund 

eines offensichtlichen Versehens nicht zum relevanten Umsatz gerechnet 

und erst in der angefochtenen Verfügung korrekt berücksichtigt worden 

sei. Der Umsatz von Fall 17 im Betrag von Fr. (…) fehle im kumulierten 

Umsatz gemäss Tabelle 5 in Rz. 654 des Verfügungsantrags (total 

Fr. […]). Im Verfügungsantrag sei die Sanktionsberechnung gegenüber 

der Beschwerdeführerin 2 gestützt auf den zu gering aufaddierten Um-

satz vorgenommen worden. In der Verfügung habe die Vorinstanz den 

Umsatz der Beschwerdeführerin 2 mit Fall 17 berücksichtigt und die 

Sanktion entsprechend gestützt auf einen relevanten kumulierten Umsatz 

von Fr. (…) (statt Fr. […] wie im Verfügungsantrag) berechnet.  

Die Sanktionsberechnung werde in der angefochtenen Verfügung nach 

den genau gleichen Regeln durchgeführt. Die verfügte Sanktion habe 

sich weder auf einen neuen Sachverhalt noch auf eine neue belastendere 

Würdigung gestützt. Die Vorinstanz halte der Beschwerdeführerin 2 in der 

Verfügung keine Schutznahme vor, die ihr nicht schon im Verfügungsan-

trag vorgehalten worden sei. Auch im Verfügungsantrag des Sekretariats 

sei der Sachverhalt aller fünf Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 

ausführlich dargestellt worden, wobei im Beweisergebnis explizit auf die 

Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 hingewiesen worden sei. Dar-

über hinaus seien die der Beschwerdeführerin 2 zur Last gelegten fünf 

Schutznahmen auch aus der zusammenfassenden Tabelle 5 des Verfü-

gungsantrags ersichtlich.  

Beide Arbeitsgemeinschaftspartner G1._____ und die Beschwerdeführe-

rin 2 hätten sich im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Vorwurf der 

Schutznahme im Fall 17 äussern können. Dabei hätten sie eine andere 

Aufteilung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend auch ARGE) 

nicht geltend gemacht. Dass der Umsatz der Beschwerdeführerin 2 aus 

B-807/2012 

Seite 40 

Fall 17 in der Verfügung zu den kumulierten Umsätzen dazugerechnet 

werde, sei für die Beschwerdeführerinnen kaum mit einer Überraschung 

verbunden gewesen. Denn die Summe der den Beschwerdeführerinnen 

zur Last gelegten Schutznahmen habe offenkundig nicht Fr. (…) betra-

gen, sondern habe höher sein müssen. Nur weil die Vorinstanz die Ände-

rung aufgrund des nun korrekt berücksichtigten Umsatzes aus Fall 17 

den Beschwerdeführerinnen nicht noch einmal zur Stellungnahme unter-

breitet habe, sei das rechtliche Gehör nicht verletzt. 

5.2.3 Lehre und Rechtsprechung haben einen Anspruch auf eine zweite 

Stellungnahme bejaht, wenn sich die Verfügung und der Verfügungsan-

trag des Sekretariats in Dispositiv und materieller Würdigung unterschei-

den. Soweit das Verfügungsdispositiv geändert oder ergänzt wird und 

neue Erwägungen angestellt werden, kann gemäss Lehre und Recht-

sprechung eine erneute Anhörung angezeigt sein, soweit es dabei um 

wesentliche, nicht bloss die Kostenliquidation oder die Rechtsmittelbeleh-

rung betreffende Elemente des Dispositivs geht (vgl. Entscheid der 

REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 E. 4.1, m.w.H., Ticket-

corner, veröffentlicht in: RPW 2005/4 S. 672 ff.; Entscheid der REKO/ 

WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, Swisscom Mobile AG, veröffent-

licht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom 

21. Mai 2001 E. 4.4, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband, 

veröffentlicht in: RPW 2001/2 S. 381 ff.).  

Das Bundesgericht hat im Übrigen festgehalten, dass die Vorinstanz an 

den Verfügungsantrag des Sekretariats nicht gebunden und somit bun-

desrechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz in einigen 

Punkten von dessen Begründung abweicht (vgl. Urteil des BGer 

2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 7.2, Sammelrevers; m.H. auf BGE 

132 II 257 E. 4.2 betreffend die Kommunikationskommission). Weiter 

müssen die Parteien laut dem Bundesgericht nicht die Gelegenheit erhal-

ten, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Be-

hörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Es genügt, dass sich die Partei-

en zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt 

sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre 

Standpunkte einbringen können. Beruht der angefochtene Entscheid we-

der auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten tat-

sächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrund-

lagen, muss den Parteien das rechtliche Gehör nicht nochmals gewährt 

werden (BGE 132 II 257 E. 4.2, Swisscom/TDC; Urteil des BVGer 

B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.4, Gebro). 

https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e1d8ee8a-fd9e-48c7-a76a-4ecf0d4ff8a8?citationId=fee7e46d-e52d-4a2f-b9bf-7236a132b11f&source=document-link&SP=6|oehgne
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e1d8ee8a-fd9e-48c7-a76a-4ecf0d4ff8a8?citationId=fee7e46d-e52d-4a2f-b9bf-7236a132b11f&sou