# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7340bf3f-dc6f-5f71-8463-8eb33b2ce61c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.12.2014 PS140277
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS140277_2014-12-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS140277-O/ U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-

Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf 

Urteil vom 22. Dezember 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ Versicherungen AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch B._____ Versicherungen AG,  

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 3. Dezember 2014 (EK141495) 

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Erwägungen: 

 1. Der Beschwerdeführer ist seit dem 29. September 2010 im 

Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelunternehmens mit 

der Firma "C._____" eingetragen, das die Vermögensverwaltung bezweckt (act. 

8). 

 2. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 

3. Dezember 2014 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 3). Mit 

Beschwerde vom 15. Dezember 2014 beantragte der Beschwerdeführer 

rechtzeitig (act. 7/13) die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Sodann reichte er zahlreiche 

Beilagen ein (act. 5/3-27). Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2014 wurde 

der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). 

3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 

Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, 

Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer 

Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, 

dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei 

Konkurs-hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. 

durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise 

über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst 

dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 

Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). Wird der 

Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere auch 

wegen eines Verfahrensmangels, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von 

der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-DIGGELMANN, 

2. Aufl., Art. 174 N 7 und 12). 

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4. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 

geltend. Er habe die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 29. Oktober 2014 

am 24. September 2014 erhalten. Im Anschluss habe er die Beschwerdegegnerin 

kontaktiert. Diese habe ihm mitgeteilt, dass die Konkursverhandlung vom 

29. Oktober 2014 abgesagt werde. Über ein Verschiebungsdatum sei nicht 

gesprochen worden. Da er unmittelbar danach mit Schreiben der SVA Zürich vom 

7. November 2014 eine individuelle Prämienverbilligung in der Höhe von 

Fr. 1'764.– erhalten habe, sei er davon ausgegangen, dass die Angelegenheit 

damit erledigt sei, da die Prämienverbilligung in etwa dem in Betreibung gesetzten 

Grundbetrag von Fr. 1'797.80 entsprochen habe. Entgangen sei ihm, dass auf 

besagtem Schreiben die Prämienverbilligung für das Jahr 2015 gewährt worden 

sei. Aufgrund des Gesagten sei jedoch glaubhaft, weshalb er sich nicht weiter um 

die Angelegenheit gekümmert habe. Ferner habe er auch von einer Erledigung 

ausgehen dürfen, weil er von Seiten des Konkursgerichts aber auch von Seiten 

der Gläubigerin nichts mehr gehört habe. Die Beschwerdegegnerin habe das 

Konkursgericht mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 ersucht, die 

Konkursverhandlung vom 29. Oktober 2014 auf den 3. Dezember 2014 zu 

verschieben. Diesem Begehren der Beschwerdegegnerin sei allem Anschein 

nach stattgegeben worden, jedoch ohne förmliche Mitteilung i.S.v. Art. 138 Abs. 1 

ZPO. Im Anschluss an dieses Schreiben habe die Konkursverhandlung am 

3. Dezember 2014, 10.00 Uhr, stattgefunden, ohne dass er davon gewusst habe 

und ohne dass es ihm offen gestanden wäre, zu dieser Uhrzeit an der 

Verhandlung zu erscheinen und gegebenenfalls den Ausstand unverzüglich zu 

begleichen. Ihm sei nicht zur Kenntnis gebracht worden, dass die 

Konkurseröffnungsverhandlung lediglich verschoben und nicht annulliert worden 

sei. Da ihm keine erneute Vorladung zur Konkurseröffnung zugestellt worden sei, 

habe er keine Kenntnis von der Konkurseröffnungsverhandlung gehabt, wodurch 

das rechtliche Gehör verletzt worden sei. Mangels Kenntnis der 

Konkursverhandlung sei die Konkurseröffnung vom 3. Dezember 2014 

aufzuheben. Eine erneute Ansetzung und Anzeige der Konkursverhandlung 

könne jedoch ausbleiben, zumal die Forderung der Beschwerdegegnerin 

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zwischenzeitlich im Sinne eines echten Novums bezahlt worden sei (act. 2 S. 13 

ff.). 

5. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die 

Parteien zur Hauptverhandlung betreffend Konkurseröffnung auf den 29. Oktober 

2014 vorgeladen wurden (act. 7/4-8). Mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 

ersuchte die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz, die Konkursverhandlung vom 

29. Oktober 2014 auf den 3. Dezember 2014 zu verschieben (act. 7/9). Mit Urteil 

vom 3. Dezember 2014, 10.00 Uhr, wurde in der Folge der Konkurs über den 

Beschwerdeführer eröffnet, mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe 

innerhalb der angesetzten und erstreckten Frist weder einen Rückzug des 

Begehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der Forderung beigebracht 

(act. 7/10 = act. 3). 

Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass er weder erneut zur 

Konkursverhandlung vorgeladen noch auf eine allfällige Verschiebung 

hingewiesen wurde. Die Vorinstanz scheint das Gesuch der Beschwerdegegnerin 

um Verschiebung der Verhandlung auf den 3. Dezember 2014 als 

Fristerstreckungsgesuch entgegengenommen zu haben. Es drängt sich dazu 

jedoch die Frage auf, weshalb sie den Beschwerdeführer nicht über die erstreckte 

Frist informierte bzw. weshalb sie bereits am letzten Tag der Frist (dem 

3. Dezember 2014) das Urteil fällte. Ist das Vorgehen der Vorinstanz dahingehend 

zu interpretieren, dass sie  

– wie es von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich beantragt worden ist – die 

Hauptverhandlung auf den 3. Dezember 2014 verschoben hat, hätte sie dies dem 

Beschwerdeführer so mitteilen und ihn neu vorladen müssen. Die Rüge der 

Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als stichhaltig. 

6. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen 

Gründen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz 

aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz 

zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung 

vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu 

entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes 

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abgesehen werden, weil der Beschwerdeführer belegt, die der Konkurseröffnung 

zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich 8) 

zwischenzeitlich getilgt zu haben (vgl. act. 2 S. 8, act. 5/11 und act. 5/12). Auf die 

Prüfung der Zahlungsfähigkeit kann folglich auch verzichtet werden, weil der 

Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn er 

sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon 

ist der Beschwerdeführer aber befreit, weil die Konkurseröffnung wegen eines 

Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 

N 7 und 12). 

7. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– hat dennoch der 

Beschwerdeführer zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das 

vorinstanzliche Verfahren überhaupt veranlasst hat. Hingegen hätte der Konkurs 

wie gesehen nicht eröffnet werden dürfen, weshalb dem Beschwerdeführer weder 

die zweitinstanzliche Entscheidgebühr noch die Kosten des Konkursamts 

auferlegt werden können (OGer ZH PS110025 vom 11. März 2011). Für eine 

Prozessentschädigung aus der Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen 

Grundlage (ZK ZPO-JENNY, 2. Aufl., Art. 107 N 26; KUKO ZPO-SCHMID, Art. 107 

N 15). 

Der bei der Obergerichtskasse als Vorschuss für das Beschwerdeverfahren 

einbezahlte Betrag von Fr. 750.– (act. 5/27) kann dem Beschwerdeführer 

mangels Kostenerhebung zurückbezahlt werden. Ferner hat der 

Beschwerdeführer mit der Einzahlung von Fr. 1'000.– beim Konkursamt 

Riesbach-Zürich nebst der vor-instanzlichen Spruchgebühr auch dessen Kosten 

beglichen (act. 5/26). Kosten für das konkursamtliche Verfahren sind wie 

ausgeführt nicht zu erheben, weshalb dem Beschwerdeführer diese (abzüglich 

der vorinstanzlichen Spruchgebühr) ebenfalls zu erstatten sind. Der 

Beschwerdegegnerin ist sodann der im vor-instanzlichen Verfahren geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzubezahlen. 

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des 

Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2014, mit dem über den 

Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 

3. Die Kosten des Konkursamts Riesbach-Zürich werden auf die Staatskasse 

genommen. 

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 

5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht 

zugesprochen. 

6. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm 

einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des 

Beschwerdeführers sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin 

dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin 

Fr. 1'800.– und dem Beschwerdeführer den verbleibenden Restbetrag 

auszuzahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des 

Bezirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und 

das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 

8, je gegen Empfangsschein. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
versandt am: 
23. Dezember 2014 
 
 

	Urteil vom 22. Dezember 2014
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2014, mit dem über den Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
	3. Die Kosten des Konkursamts Riesbach-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
	4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
	5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zugesprochen.
	6. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Beschwerdeführers sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses)...
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Z...
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...