# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3d81bc99-a063-58b3-b5bf-5bde01753aa9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1995-11-11
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 11.11.1995 JAAC 60.136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-60-136--_1995-11-11.pdf

## Full Text

JAAC 60.136

Direktion für Völkerrecht, 11. November 1995;
traduction française dans la Revue suisse de droit
international et de droit européen 5/1996, Pratique
suisse 1995, N° 4.3

Statut d’Albanais en Suisse. Aucune obligation de la Suisse d’accorder
une autorisation de séjour à un ressortissant albanais.

Rechtsstellung von Albaniern in der Schweiz. Keine Verpflichtung der
Schweiz, einem Albanier eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Statuto di Albanesi in Svizzera. Nessun obbligo per la Svizzera di
rilasciare un permesso di dimora a un cittadino albanese.

Der Direktion für Völkerrecht wurde die Frage gestellt, ob eine
völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz bestehe, dem albanischen Direktor
der schweizerischen Niederlassung einer albanischen Reiseagentur die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu gewähren. Die Frage beantwortete
diese Direktion im folgenden Gutachten.

Einleitende Bemerkung

Die Rechtsstellung der Ausländer in der Schweiz wird sowohl vom Landes-
wie auch vom Völkerrecht geregelt. Von besonderem Interesse sind in
diesem Zusammenhang aus unserer Sicht die Fragen betreffend Zulassung,

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Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in der Schweiz, insbesondere
das Verhältnis zwischen den beiden Rechtsordnungen auf diesem Gebiet,
anders gesagt zwischen dem BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) und dem Verordnungsrecht
einerseits und den bestehenden Niederlassungsverträgen oder anderen
völkerrechtlichen Verpflichtungen auf der anderen Seite. Im vorliegenden
Fall sind das Niederlassungs- und Handelsabkommen zwischen der Schweiz
und Albanien vom 10. Juni 1929 (SR 0.142.111.231)[33] und das Abkommen
zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Republik
Albanien über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Investitionen
vom 22. September 1992 (nicht publiziert) von Bedeutung.

1. Das Niederlassungs- und Handelsabkommen vom 10. Juni
1929

Die Niederlassungsverträge basieren im Prinzip auf dem Grundsatz
der Inländergleichbehandlung. Damit sichern sie nicht eine definierte
Rechtsstellung, sondern verweisen auf eine andere, bereits bestehende
Rechtsstellung und machen diese auf die im Vertrag bezeichneten Fälle
anwendbar. Nach der heute vorherrschenden Auffassung geht älteres
Staatsvertragsrecht grundsätzlich auch dem jüngeren Bundesgesetzesrecht
vor (gemäss dem Grundsatz «Völkerrecht bricht Landesrecht»). Das bedeutet
unter anderem, dass ein Land seine völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht
einfach durch den späteren Erlass von landesrechtlichen Bestimmungen
umgehen kann. Diesem Prinzip folgend, würde eine textuelle Auslegung der
Niederlassungsverträge, die keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des
internen Rechts der Vertragsstaaten vorsehen, ein Recht auf Niederlassung
begründen. In Wirklichkeit «führten die Vertragsparteien nach dem ersten
Weltkrieg (in konstanter Praxis und allseits gebilligter Abweichung vom
Vertragstext, consuetudo derogatoria) fremdenpolizeiliche Beschränkungen
der Niederlassung ein und gestehen seither eine Berufung auf die
Niederlassungsverträge einzig noch den schon Niedergelassenen zu. Nur
diese können sich auf die Bestimmungen der Niederlassungsverträge, die freie
Niederlassung, die rechtsgleiche Behandlung mit Schweizern sowie (teilweise)
die Handels- und Gewerbefreiheit berufen.»[34]

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Ungleichbehandlung zwischen
Ausländern vor dem Völkerrecht standhält. Einige Niederlassungsverträge[35]
Da aber die Gleichbehandlungsklauseln in bezug auf Zulassung und
wirtschaftliche Betätigung der Ausländer ihre Bedeutung verloren haben,
entfalten auch die Meistbegünstigungsklauseln auf diesem Gebiet keine über

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das Landesrecht hinausgehende Wirkung. Die konstante Praxis hat auch
dem grundsätzlich anwendbaren Prinzip der Meistbegünstigung zugunsten
landesrechtlicher Bestimmungen derogiert.

2. Das Investitionsförderungs- und -schutzabkommen vom
22. September 1992

Das Investitionsförderungs- und -schutzabkommen (ISA, nicht publiziert)
verpflichtet die Vertragsparteien nicht, Investitionen von Investoren der
anderen Vertragspartei ohne weiteres zuzulassen (Art. 3 Abs. 1). Investitionen
werden von den Vertragsparteien «soweit wie möglich» gefördert und «in
Übereinstimmung mit ihren Gesetzen und übrigen Rechtsvorschriften»
zugelassen. Diese Bestimmung ist in allen Investitionsabkommen zu
finden, welche die Schweiz in den letzten Jahren abgeschlossen hat. Sie
will klarmachen, dass in bezug auf die Zulassung von Investitionen den
Vertragsparteien nur eine «best endeavour»-Verpflichtung obliegt. Im übrigen
wird in Art. 2 ISA der Anwendungsbereich des Abkommens definiert: das
Abkommen ist auf Investitionen anwendbar, die schon «getätigt wurden».
Mit anderen Worten: nur wenn eine Vertragspartei eine Investition eines
Investors der anderen Vertragspartei zugelassen hat, ist sie verpflichtet,
diese zu schützen, beziehungsweise sie nicht durch ungerechtfertigte oder
diskriminierende Massnahmen zu behindern, und ihre gerechte und billige
Behandlung sicherzustellen (Art. 4 und 5). Darunter ist auch ein Verbot
widersprüchlicher Handlungen der Behörden zu verstehen, insbesondere
wenn die getätigten Investitionen einen bedeutenden finanziellen Aufwand
mit sich bringen.

In bezug auf die Zulassung enthält Abs. 2 von Art. 3 zwei Präzisierungen:
auf der einen Seite verpflichten sich die Vertragsparteien «technische», das
heisst nicht den Personenverkehr betreffende Bewilligungen zu erteilen
(zum Beispiel für die Durchführung von Lizenzverträgen); auf der anderen
Seite erklären die Vertragsparteien ihren Willen, Bewilligungen hinsichtlich
der Beschäftigung von Beratern und anderen qualifizierten Personen nach
Möglichkeit zu erteilen. Diese zwei Präzisierungen haben eindeutig nicht
dieselbe Tragweite: im ersten Fall handelt sich um eine Verpflichtung, nach
Zulassung einer Investition «technische Bewilligungen» zu erteilen, was
auch als eine Konkretisierung des Grundsatzes der billigen und gerechten
Behandlung betrachtet werden könnte; im zweiten Fall geht es hingegen um
eine sogenannte «best endeavour»-Klausel, welcher keine strikt verpflichtende
Bindung zukommt. Diese Bestimmung kann deswegen ein Recht auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung nicht begründen, folglich über die innerstaatliche
Ausländerregelung keinen Vorrang haben.

3. Andere völkerrechtliche Instrumente

Zu prüfen ist, ob eine Ungleichbehandlung unter Ausländern vor dem
Internationalen Übereinkommen vom 29. Dezember 1994 zur Beseitigung
jeder Form von Rassendiskriminierung (AS 1995 1164) standhält. In der
Botschaft über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen und über

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die entsprechende Strafrechtsrevision vom 2. März 1992[37] Obwohl
das schweizerische Zulassungskriterium der Integrationsfähigkeit
keine rassendiskriminierenden Ziele verfolgt, wurde der Beitritt zum
Übereinkommen unter dem Vorbehalt der schweizerischen Zulassungspolitik
zum Arbeitsmarkt vorgenommen. Der Bundesrat will mit diesem Vorbehalt
vermeiden, dass sich gewisse Auswirkungen unserer Zulassungspolitik dem
Vorwurf der Unvereinbarkeit mit dem Übereinkommen aussetzen könnten.

4. Völkergewohnheitsrecht

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Ungleichbehandlung unter Ausländern
gegen Normen des Gewohnheitsrechtes verstösst. Diese Frage ist zu verneinen:
in der Praxis und Doktrin wird anerkannt, dass die Staaten, auch wenn sie in
der Behandlung von Ausländern nicht völlig frei sind[39]

Zusammenfassung

Weder das Niederlassungsabkommen von 1929, noch das ISA von 1992
begründen ein Recht auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieser
Schluss ergibt sich für das Niederlassungsabkommen aus einer gefestigten und
allgemein anerkannten Praxis in Abweichung vom Vertragstext, für das ISA
aus einer grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung
seiner Bestimmungen.

Im übrigen hat die Schweiz keine Verpflichtung, aufgrund anderer
völkerrechtlicher Verträge oder des Gewohnheitsrechts, Ausländer in ihr
Territorium zuzulassen. Jeder Staat hat grundsätzlich das Recht, über Einreise
in sein und Aufenthalt auf seinem Territorium zu entscheiden.

[33] Die Analyse dieses Aspektes stützt sich auf die hiernach zitierten
Publikationen: Hans Huber, Die Grundrechte der Ausländer in der Schweiz
und ihre Rechtsquellen, Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977;Walter
A. Stoffel, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der
Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg, Zürich, 1979; Gutachten
der Direktion für Völkerrecht (DV) vom 24. März 1993, Freizügigkeit
im Personenverkehr: Integrationspolitisches Potential der bestehenden
Niederlassungsverträge. Die bundesgerichtliche Praxis ist zusammengefasst
in einem Entscheid des Kassationshofes vom 12. Januar 1993 (M. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich), veröffentlicht in: Aktuelle Juristische
Praxis (AJP) 7/93, S. 857 f.
[34] [17] In bezug auf den Zutritt zum Staatsgebiet und auf die wirtschaftliche
Betätigung haben somit landesrechtliche Regelungen Vorrang vor bilateralen
Staatsvertragsverpflichtungen.
[35] [18] garantieren gleichzeitig Inländerbehandlung und Meistbegünstigung
(oder nur Meistbegünstigung, wie im vorliegenden Falle). Das bedeutet, dass
die Vertragspartner sich auf den jeweils günstigeren Standard berufen können.
Das gilt ausserdem auch für die Zusatzabkommen, welche die Schweiz mit
einigen europäischen Ländern zum grossen Teil kurz nach dem Erlass der
definitiven Fremdenpolizeigesetzgebung (ANAG) abgeschlossen hat.[19]

Zusatzabkommen dieser Art hat die Schweiz mit Belgien (1935), der BRD

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(1953), Dänemark (1962), Frankreich (1946), Italien (1934), den Niederlanden
(1935), Österreich (1950) und Spanien (Protokoll der Gemischten Kommission)
abgeschlossen.
[37] [20] hat der Bundesrat zu dieser Problematik Stellung genommen. Er ist
zum Schluss gekommen, dass Art. 2 Abs. 2 des Übereinkommens, der die
Vertragsstaaten verpflichtet, «mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich
eine Politik der Beseitigung der Rassendiskriminierung in jeder Form zu
verfolgen» und «Handlungen oder Praktiken der Rassendiskriminierung
gegenüber Personen, Personengruppen oder Einrichtungen zu unterlassen»,
diskriminierende Einwanderungsgesetze als mit dem Übereinkommen
unvereinbar erklärt.[21] BBl 1992 III 296.
[39] [22], grundsätzlich das souveräne Recht haben, über Einreise in ihr und
Aufenthalt auf ihrem Territorium zu entscheiden.[23] «Il n’existe aucune norme
de droit international imposant aux Etats l’octroi à un ressortissant étranger
du droit d’entrer, de séjourner ou de s’établir sur leur territoire. Il s’agit
au contraire d’un pouvoir souverain impliquant la liberté de réglementer
les conditions d’entrée sur le territoire national, la durée du séjour et ses
modalités»; Peter Mock, Mesures de police des étrangers et respect de la vie
privée et familiale, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Neue Folge, Bd. 112,
1993, S. 95.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 60.136 - Direktion für Völkerrecht, 11. November 1995; traduction française dans la

Revue suisse de droit international et de droit européen 5/1996, Pratique suisse 1995, N° 4.3

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1996
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Band 60
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Direktion für Völkerrecht, 11. November 1995; traduction française dans la Revue suisse de droit international et de droit européen 5/1996, Pratique suisse 1995, N° 4.3
	Einleitende Bemerkung
	1. Das Niederlassungs- und Handelsabkommen vom 10. Juni 1929
	2. Das Investitionsförderungs- und -schutzabkommen vom 22. September 1992
	3. Andere völkerrechtliche Instrumente
	4. Völkergewohnheitsrecht
	Zusammenfassung