# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8cbaa8b6-f46a-55c7-aecf-b9fa104e172b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.04.1999 12.1998.283
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-283_1999-04-27.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00283

  	
  Lugano

  27 aprile 1999/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.98.74 della Pretura
di Mendrisio-Nord, promossa con petizione 14 agosto 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  (patr. dallo
  studio __________)

  
	
   

  	
   

  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  (patr. dall’avv.
  __________)

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 468’592.10
oltre interessi;

 

E ora
sull’istanza 8 settembre 1998 della convenuta, che ha chiesto che l’attrice sia
astretta alla prestazione di una cauzione, istanza alla quale l’attrice si è
opposta e che il Pretore con decreto 3 dicembre 1998 ha respinto;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del
18 dicembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
ammettere l’istanza;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni del 1° febbraio 1999 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Richiamata
la decisione 21 dicembre 1998 del Pretore che ha conferito al gravame il
richiesto effetto sospensivo;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.     - se deve
essere accolto l’appello

2.     - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                 A.      Con
petizione 14 agosto 1998 l’attrice ha postulato la condanna della convenuta al pagamento
di fr. 468’592.10, ritenendo tale somma di sua pertinenza in conseguenza della
ripetuta effettuazione in favore della debitrice di lavori di posa e manutenzione
di impianti sanitari e di riscaldamento, nonché di opere da lattoniere eseguite
nel periodo 1988-1991.

 

                                B.      La
convenuta in data 8 settembre 1998 ha formulato istanza per l’imposizione
all’attrice della prestazione di una cauzione processuale per il motivo della
sua insolvenza, attestata da 14 esecuzioni in corso, dal differimento del fallimento
e dalla situazione di moratoria concordataria, mentre l’attrice all’udienza del
7 ottobre 1998 ha contestato l’esistenza di una situazione di insolvenza ai
sensi dell’art. 153 CPC.

 

                                C.      Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, ritenuto che la situazione di insolvenza ex art.
153 CPC si verificherebbe unicamente in presenza di attestati di carenza beni,
della dichiarazione di fallimento e dell’attestato di insufficienza del pegno,
ha constatato che nessuna di queste situazioni si verificherebbe nella specie,
ed ha perciò respinto l’istanza.

 

                                D.      Con
l’appello la convenuta ha chiesto la riforma del decreto pretorile nel senso di
ammettere l’istanza di cauzione.

                                          Pur
ammettendo che la situazione di moratoria concordataria non giustificherebbe da
sola l’imposizione della cauzione processuale, si dovrebbero in specie anche
considerare le 14 esecuzioni in corso (due delle quali giunte allo stadio della
prosecuzione), nonché la concessione del differimento della dichiarazione di
fallimento. Sarebbe del resto stata l’attrice stessa -mediante la richiesta di autofallimento
ex art. 725 CO e di differimento della dichiarazione di fallimento ex art. 725a
CO- ad ammettere ufficialmente la propria insolvenza, situazione ulteriormente
confermata dal fatto che il differimento del fallimento non avrebbe condotto all’auspicato
risanamento. Si giustificherebbe perciò che l’art. 153 CPC trovi applicazione
anche solo in presenza di una moratoria concordataria, qualora la stessa sia
connessa ad uno stato di effettiva insolvenza, comprovato dal deposito del
bilancio o dalla concessione del differimento del fallimento.

 

                                E.      Delle
osservazioni 1° febbraio 1999 di parte attrice, che propone a giudizio la reiezione
del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario,
nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

in diritto:               1.      Giusta
l’art. 153 CPC il convenuto può chiedere, in ogni stadio della lite, che
l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il pagamento delle
ripetibili se l’attore si trova in stato di insolvenza risultante da atti
ufficiali o se l’attore è domiciliato all’estero e non beneficia di
disposizioni di un trattato internazionale.

 

                                2.      Per
costante giurisprudenza di questa Camera, la prova del requisito
dell’insolvenza dipende dal verificarsi di elementi rigorosamente formali, e
perciò -a prescindere dall’effettiva situazione di fatto- esso si reputa
concretizzato solo in presenza di “atti ufficiali” (art. 153 cpv. 1 lit. a
CPC), inteso con ciò l’esistenza di attestati di carenza beni previsti dalla
LEF o della dichiarazione di fallimento (Rep. 1996, pag. 230; 1978, pag.
342 e segg.; II CCA 18 marzo 1993 in re C./C.), mentre l’esistenza di un
pignoramento o anche di una comminatoria di fallimento non costituiscono atti
ufficiali in tal senso (Rep. 1985, pag. 142; 1979, pag. 349; 1978, pag.
342), né -come del resto riconosce l’appellante- tale requisito è concretizzato
in presenza di una situazione di moratoria concordataria, la quale attesta
unicamente una temporanea difficoltà di natura finanziaria (Rep. 1982,
pag. 129; 1979, pag. 347; II CCA 30 ottobre 1995 in re B. SA/S.). 

 

                                3.      Ciò
premesso, appare a prima vista chiaro che il gravame della convenuta è destinato
all’insuccesso.

                                          L’esistenza
a carico dell’attrice di 14 precetti esecutivi (doc. 1) costituisce elemento di
giudizio del tutto insignificante, non fornendo esso per sua natura indicazione
alcuna circa l’esistenza dei pretesi crediti, ma anche volendo ammettere
l’esistenza di 14 debiti della convenuta, la loro incidenza sulla sua
solvibilità dipenderebbe dalla consistenza dei di lei attivi, questione sulla
quale non esistono in atti ragionevoli elementi di giudizio.

                                          Dell’irrilevanza
della sola sussistenza di una moratoria concordataria già si è detto (consid.
2), e va pertanto qui unicamente soggiunto che l’unico altro argomento sollevato
dalla richiedente -l’esistenza a carico dell’attrice della procedura di cui ai
nuovi art. 725 e 725a CO- non concorre a far ritenere fondata l’imprescindibile
esistenza di un atto ufficiale attestante l’insolvenza, dovendosi al contrario
desumere dal solo testo dell’art. 725a cpv. 1 CO che la concessione da parte
del giudice del differimento del fallimento è indizio del fatto che il risanamento
della società appare probabile.

 

                                          Non
può che seguirne la reiezione del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art.
148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

                                  I.      L’appello
18 dicembre 1998 __________ è respinto.

 

                                 II.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia     fr.    380.--

                                          b) 
spese                        fr.      20.--

                                          T
o t a l e                        fr.    400.--

                                          già
anticipati dalla convenuta, restano a suo a carico, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 400.-- per ripetibili d’appello.

 

                                III.      Intimazione:

                                          – 
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                       
Il segretario