# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 20a72a5b-f205-5c9f-89e4-29782f626416
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-05
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 05.10.2021 100 2020 188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2020-188_2021-10-05.pdf

## Full Text

100.2020.188U publiziert in BVR 2022 S. 19
STN/TMA/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung 

Urteil vom 5. Oktober 2021

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichterin Herzog,
Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiber Trummer

1. A.________
2. B.________
3. C.________
alle vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführende

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Familiennachzug; Nachzug der Ehefrau und Tochter durch 
Ehemann/Vater mit Ermessensbewilligung (Entscheid der Sicherheits-
direktion des Kantons Bern vom 17. April 2020; 2019.POMGS.750)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die sri-lankischen Staatsangehörigen B.________ (Jg. 1974) und 
A.________ (Jg. 1970) reisten 2006/07 als Asylbewerbende in die Schweiz 
ein und heirateten hier am 14. Juli 2008. Die Eheleute wurden im Jahr 2009 
nach Abweisung ihrer Asylgesuche vorläufig aufgenommen. Am 20. Januar 
2014 erhielten sie eine Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung). Im 
Januar 2018 reiste B.________ für eine künstliche Befruchtung nach Sri 
Lanka. Dort brachte sie am 24. Juni 2019 die Tochter C.________ zur Welt.

Am 6. Dezember 2018 reichte A.________ bei seiner Wohngemeinde für 
sich und seine Ehefrau Gesuche um Verlängerung ihrer Auf-
enthaltsbewilligungen ein. Ihm wurde mitgeteilt, seine Ehefrau müsse in Sri 
Lanka ein neues Einreisegesuch stellen. Am 31. Januar 2019 reichte 
B.________ bei der Schweizerischen Botschaft in Colombo ein Gesuch um 
Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt zwecks Verbleibs bei 
ihrem Ehemann ein. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2019 wies das Amt für 
Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für 
Bevölkerungsdienste [ABEV]), Migrationsdienst (MIDI), das Gesuch ab.

B.

Gegen diese Verfügung erhoben A.________ sowie B.________ und 
C.________ am 21. November 2019 Beschwerde bei der Polizei- und 
Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]). 
Die SID wies die Beschwerde am 17. April 2020 ab, soweit sie darauf eintrat.

C.

Hiergegen haben A.________ sowie B.________ und C.________ am 
22. Mai 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der 
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der MIDI bzw. die SID seien 

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anzuweisen, der Ehefrau und Tochter Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen 
sowie die notwendigen Zustimmungen der eidgenössischen Behörden 
einzuholen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. Zudem ersuchen A.________ sowie B.________ und 
C.________ für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche 
Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt.

Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2020, die Beschwerde 
sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zum Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege hat sie sich eines Antrags enthalten.

Am 10. August 2020 haben die Beschwerdeführenden eine Replik einge-
reicht.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren 
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt 
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände-
rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Hinsichtlich des teilweisen Nichteintretensent-
scheids (vgl. E. 1.2 hiernach) ergibt sich ihre Beschwerdebefugnis unmittel-
bar aus dem negativen Prozessentscheid (BVR 2017 S. 459 E. 1.2; Michael 
Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 
2020, Art. 65 N. 23). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehal-
ten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist grundsätz-
lich einzutreten.

1.2 Soweit die Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren 
(auch) die Bewilligung des Familiennachzugs der Tochter (Beschwerdefüh-

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rerin 3) beantragt haben, ist die SID auf die Beschwerde nicht eingetreten, 
weil die Tochter «durch die ursprüngliche Verfügung nicht geregelt» worden 
sei (angefochtener Entscheid E. 1.2). In diesem Punkt bildet Prozessthema 
des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens grundsätzlich nur die 
Frage, ob die SID zu Recht keinen Sachentscheid gefällt hat (vgl. BVR 2017 
S. 459 E. 2.3 mit Hinweisen; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kom-
mentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 74 N. 17 f.). Allerdings 
kann es sich im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen und mit Rück-
sicht auf die verschiedenen fallrelevanten Verfassungsanliegen als gerecht-
fertigt erweisen, dass das Verwaltungsgericht die materiellen Streitfragen 
(gegebenenfalls unter Ausdehnung seiner Kognition) gleichwohl unmittelbar 
selbst beurteilt (vgl. BVR 2017 S. 459 E. 5.4, 2017 S. 437 E. 2.4; Ruth Her-
zog, a.a.O., Art. 84 N. 13). Mit Blick darauf erscheint es in der vorliegenden 
Konstellation angezeigt, auf die Beschwerde auch hinsichtlich des reforma-
torischen (Haupt-)Antrags betreffend den Familiennachzug der Beschwerde-
führerin 3 einzutreten (vgl. auch hinten E. 2).

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). Da die Streitigkeit von 
grundsätzlicher Bedeutung ist, urteilt es in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 
Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.

2.1 Das Verwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob im vorinstanzli-
chen Verfahren die Eintretens- bzw. Prozessvoraussetzungen erfüllt waren 
(vgl. Art. 20a VRPG; BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht 
publ. E. 1.2, 1993 S. 446 E. 1b; VGE 2017/210 vom 27.8.2018 E. 2.1; Michel 
Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 
2020, Art. 20a N. 38). Hier fragt sich, ob das teilweise Nichteintreten der SID 
(vgl. vorne E. 1.2) rechtens ist.

2.2 Die Personen, deren Rechtsbeziehung zum Gemeinwesen die Be-
hörde mit der zu erlassenden Verfügung regeln will, gelten als notwendige 

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Parteien und sind am Verfahren von Amtes wegen zu beteiligen (Art. 12 
Abs. 1 VRPG; Michel Daum, a.a.O., Art. 12 N. 4). Beteiligt eine Behörde eine 
Person zu Unrecht nicht am Verfahren, begeht sie eine formelle Rechtsver-
weigerung und verletzt verfassungsrechtliche Gehörsansprüche (Art. 29 
Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101] und Art. 26 Abs. 2 der Verfas-
sung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Eine zu Unrecht nicht beteiligte 
Person kann nach der Praxis des Verwaltungsgerichts noch in das Be-
schwerdeverfahren einbezogen werden. Für ein solches Vorgehen spricht 
insbesondere der Grundsatz der Prozessökonomie. Die Heilung des Man-
gels bedingt jedoch, dass die betroffene Person ihre Rechte im Rechtsmit-
telverfahren umfassend wahrnehmen kann und die Rechtsmittelbehörde die 
Sache frei prüft (BVR 2018 S. 43 E. 2.2, 2010 S. 129 E. 2.1; Michel Daum, 
a.a.O., Art. 12 N. 10).

2.3 Das Familiennachzugsgesuch wurde am 31. Januar 2019 gestellt 
und die Beschwerdeführerin 3 am …. 2019 geboren. Das MIP hat die 
Beschwerdeführerin 3 nach ihrer Geburt nicht formell in das Verwaltungsver-
fahren einbezogen und im Dispositiv seiner Verfügung vom 21. Oktober 
2019 einzig das Familiennachzugs- bzw. Visumsgesuch der Beschwerde-
führerin 2 abgewiesen. In seiner Begründung hat es festgehalten, dass für 
die Tochter «bis dato kein Visumsantrag» vorliege, und weiter erwogen, das 
Gesuch sei (auch deshalb) abzuweisen, weil im Fall des Nachzugs von einer 
künftigen Sozialhilfeabhängigkeit ausgegangen werden müsse. Dabei ist 
das MIP auch vom Nachzug der Tochter ausgegangen und hat eine Bedarfs-
berechnung für einen Dreipersonenhaushalt vorgenommen, die einen Fehl-
betrag ergeben hat (Verfügung vom 21.10.2019 S. 2 ff.; vgl. auch Akten MIDI 
Beschwerdeführerin 2 [Bf. 2] pag. 256). Entgegen der SID hat das MIP somit 
den Nachzug der Beschwerdeführerin 3 materiell beurteilt. Die Verfügung 
vom 21. Oktober 2019 hat auch diesbezüglich Rechtswirkungen entfaltet, 
selbst wenn sich das Verfügungsdispositiv (und das Rubrum) insoweit als 
unvollständig erweisen (vgl. BVR 2015 S. 234 E. 3.4; Michel Daum, a.a.O., 
Art. 52 N. 12). Indem das MIP es unterliess, die Beschwerdeführerin 3 als 
notwendige Partei auch formell als direkte Verfügungsadressatin am Fami-
liennachzugsverfahren zu beteiligen, hat es eine formelle Rechtsverweige-
rung bzw. eine Gehörsverletzung begangen. Diese wurde im vorinstanzli-
chen Verfahren nicht geheilt, hat die SID das teilweise Nichteintreten doch 

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gerade (unzutreffend) damit begründet, die Beschwerdeführerin 3 sei in der 
ursprünglichen Verfügung «nicht geregelt» worden (vorne E. 1.2). War die 
SID der Meinung, es bedürfe für das Kind, für das ebenfalls Beschwerde 
erhoben worden war, noch eines förmlichen Visumsantrags, hätte sie zu des-
sen Nachreichung Gelegenheit bieten müssen, zumal offensichtlich ist, dass 
das neugeborene Kind der um Zulassung ersuchenden Mutter von der Ver-
fügung direkt betroffen ist (vgl. Ruth Herzog, Verfahrensgarantien im Aus-
länderrecht, in Jahrbuch für Migrationsrecht 2008/2009, 2009, S. 3 ff., 26 f.).

2.4 Wie dargelegt (vorne E. 1.2) kann es sich aus prozessökonomischen 
Gründen als gerechtfertigt erweisen, dass das Verwaltungsgericht die mate-
rielle Streitfrage trotz vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids selbst be-
urteilt. Dieses Vorgehen drängt sich hier indes nicht auf, denn die Sache ist 
– wie noch zu zeigen ist – auch hinsichtlich des Nachzugs der Beschwerde-
führerin 2 an die SID zurückzuweisen. Diese wird dabei auch den Nachzug 
der Beschwerdeführerin 3 materiell zu überprüfen haben.

3.

Auf den 1. Januar 2019 ist eine Teilrevision des Bundesgesetzes vom 
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländerge-
setz, AuG; SR 142.20) in Kraft getreten, die auch den Gesetzesartikel und 
die offizielle Abkürzung geändert hat. Der Erlass heisst neu Bundesgesetz 
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- 
und Integrationsgesetz, AIG). Die Beschwerdeführerin 2 hat mit ihrem Vi-
sumsgesuch vom 31. Januar 2019 erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung 
im Familiennachzug ersucht, weswegen das neue Recht anwendbar ist 
(Art. 126 Abs. 1 AIG [Umkehrschluss]).

4.

4.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs (Äusserungsrecht). Die SID habe eine Gehörs-
verletzung durch das MIP zu Unrecht verneint. Dieses habe es unterlassen, 
ihnen Gelegenheit zu geben, zur beabsichtigten Abweisung des Einreisege-
suchs Stellung zu nehmen. Zudem habe ihnen gar nicht bewusst sein kön-

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nen, dass es sich beim Visumsgesuch der Beschwerdeführerin 2 um ein Fa-
miliennachzugsgesuch (Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung) 
gehandelt habe (Beschwerde S. 5 f.).

4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet unter anderem das 
Recht, sich vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids zu den Sach-
umständen zu äussern (Art. 29 BV; Art. 26 Abs. 2 KV; Art. 21 Abs. 1 VRPG; 
BVR 2018 S. 281 E. 3.1). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genü-
gende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf den Anspruch hin-
ausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und 
Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Das rechtliche Gehör beschlägt in 
erster Linie die für die Verfügung oder den Entscheid erheblichen Sachfra-
gen; hingegen besteht grundsätzlich kein Anspruch, zur rechtlichen Beurtei-
lung derselben noch besonders angehört zu werden, da die Behörden das 
Recht von Amtes wegen anwenden (Art. 20a Abs. 1 VRPG; BVR 2018 
S. 139 E. 5.1.1, 2016 S. 247 [VGE 2015/332 vom 23.2.2016] nicht publ. 
E. 4.2.1). Entscheidend ist, ob der betroffenen Person ermöglicht wurde, ih-
ren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (zum Ganzen BGE 144 I 11 
E. 5.3 mit zahlreichen Hinweisen).

4.3 Zur Prüfung des Familiennachzugs der Beschwerdeführerin 2 (und 
der Beschwerdeführerin 3) hat das MIP via Einwohnergemeinde (EG) 
D.________ mehrmals Auskünfte und weitere Unterlagen beim 
nachziehenden Ehemann bzw. Vater (Beschwerdeführer 1) angefordert, die 
dieser – teilweise nach erneuter Aufforderung des MIP – jeweils eingereicht 
hat (Akten MIDI Bf. 2 pag. 181 ff., 243 ff.). Bereits das (erste) Schreiben des 
MIP vom 19. Februar 2019 war mit dem Betreff «Einreisegesuch zwecks 
Familiennachzugs» überschrieben (Akten MIDI Bf. 2 pag. 181). Gemäss 
einer Mitteilung der EG D.________ an das MIP vom 28. Januar 2019 war 
der Beschwerdeführer 1 zudem «im Bilde, dass seine Ehefrau in Colombo 
ein neues Einreisegesuch stellen muss und der Familiennachzug neu 
geprüft wird» (Akten MIDI Bf. 2 pag. 157). Die Beschwerdeführenden stellen 
dies nicht substanziiert in Abrede. Sie konnten demnach nicht davon 
ausgehen, es handle sich beim Einreisegesuch um eine «blosse Formalität» 
(vgl. Beschwerde S. 5). Das MIP hat den rechtserheblichen Sachverhalt 
genügend abgeklärt. Die Beschwerdeführenden ihrerseits haben 

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massgeblich an der Sachverhaltsfeststellung mitgewirkt und konnten somit 
ihren Standpunkt zu den wesentlichen Sachfragen einbringen. Es liegt 
zudem kein Fall einer überraschenden Rechtsanwendung vor, zu der die 
Beschwerdeführenden speziell hätten angehört werden müssen (vgl. 
BGE 144 II 386 [BGer 2C_761/2017 vom 25.6.2018] nicht publ. 3.1.1; 
BVR 2018 S. 139 E. 5.1.1). Mit der SID ist deshalb festzuhalten, dass das 
MIP nicht verpflichtet war, die Beschwerdeführenden vor Erlass der 
Verfügung über die beabsichtigte Abweisung in Kenntnis zu setzen und 
ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern (vgl. angefochtener 
Entscheid E. 2.3). Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich (insoweit) als 
unbegründet.

5.

Der Sachverhalt stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:

5.1 Die Beschwerdeführerin 2 (geb. 1974) ist Staatsangehörige von Sri 
Lanka. Sie reiste am 18. Dezember 2006 illegal in die Schweiz ein. Das 
Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) 
lehnte ihr Asylgesuch am 31. Oktober 2007 ab (Akten MIDI Bf. 2 pag. 55 ff.). 
Während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht 
heiratete sie am 14. Juli 2008 in … den Beschwerdeführer 1 (geb. 1970), 
ebenfalls Staatsangehöriger von Sri Lanka (Akten MIDI Bf. 2 pag. 187 ff.). 
Dieser war am 14. August 2007 als Asylbewerber in die Schweiz gelangt. Mit 
Verfügung vom 9. Februar 2009 wies das BFM das Asylgesuch des 
Beschwerdeführers 1 ab, nahm ihn jedoch wegen Unzumutbarkeit des 
Wegweisungsvollzugs vorläufig auf (Akten MIDI Beschwerdeführer 1 [Bf. 1] 
pag. 61 ff.). Am 29. April 2009 gewährte das BFM der Beschwerdeführerin 2 
(von Amtes wegen) gestützt auf die Ehe ebenfalls die vorläufige Aufnahme 
(Akten MIDI Bf. 1 pag. 72 f.). Am 20. Januar 2014 erhielten die Eheleute 
Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen einer Härtefallregelung nach Art. 30 
Abs. 1 Bst. b AIG (Akten MIDI Bf. 1 pag. 124 f., 132). Die Aufenthalts-
bewilligungen wurden jährlich verlängert, jene der Beschwerdeführerin 2 zu-
letzt bis zum 18. Januar 2019 (Akten MIDI Bf. 2 pag. 173).

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5.2 Der von den Beschwerdeführenden 1 und 2 gehegte Kinderwunsch 
ging zunächst nicht in Erfüllung. Auch eine Behandlung bei einem Facharzt 
für Gynäkologie und Geburtshilfe in Bern blieb insoweit erfolglos (vgl. Be-
schwerde S. 4). Auf Empfehlung des behandelnden Gynäkologen versuch-
ten es die Eheleute schliesslich mit einer – in der Schweiz nicht zugelasse-
nen – Eizellenspende (vgl. Bestätigung von Dr. med. … vom 27.2.2019, 
wonach er in der gegebenen Situation eine Eizellenspende als effizienteste 
Behandlungsmethode empfohlen habe [Akten MIDI Bf. 2 pag. 186]). Zu 
diesem Zweck begab sich die Beschwerdeführerin 2 am 10. Januar 2018 in 
ihr Heimatland, wobei sie offenbar mit einem drei- bis viermonatigen 
Aufenthalt rechnete (Akten MIDI Bf. 2 pag. 153, 156, 185). In Sri Lanka 
scheiterten die ersten beiden Versuche, eine Schwangerschaft 
herbeizuführen. Der dritte Embryotransfer im Oktober 2018 verlief schliess-
lich erfolgreich (Akten MIDI Bf. 2 pag. 155, 176). Am … 2019 brachte die 
Beschwerdeführerin 2 die Tochter C.________ zur Welt, als deren Eltern die 
Beschwerdeführenden 1 und 2 im Geburtenregister Sri Lankas eingetragen 
sind (Akten MIDI Bf. 2 pag. 250 ff.). Aus einem Arztzeugnis des behan-
delnden Arztes in Sri Lanka vom 4. Juni 2018 geht hervor, dass der Be-
schwerdeführer 1 zumindest zeitweise ebenfalls an der Kinderwunsch-
behandlung beteiligt gewesen war und sich namentlich im Juni 2018 im 
Heimatland aufgehalten hatte (Akten MIDI Bf. 2 pag. 177). Im Juli 2019 
weilte er erneut dort, als er die Geburt des Kindes in das sri-lankische Ge-
burtenregister eintragen liess (vgl. die Unterschrift des Beschwerdeführers 1 
auf der Geburtsurkunde [Akten MIDI Bf. 2 pag. 253]).

5.3 Mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 teilte der Beschwerdeführer 1 der 
EG D.________ (erstmals) mit, dass sich seine Ehefrau seit Januar 2018 
zwecks künstlicher Befruchtung in Sri Lanka aufhält (Akten MIDI Bf. 2 
pag. 155). Am 6. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer 1 die Gesu-
che der Eheleute um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen bei der 
EG D.________ ein; beide Gesuche waren handschriftlich mit der 
Ortsangabe D.________ versehen und auf den 6. Dezember 2018 datiert 
(Akten MIDI Bf. 1 pag. 149 f., Bf. 2 pag. 150 f.). Die EG D.________ meldete 
die Beschwerdeführerin 2 in der Folge rückwirkend per 10. Januar 2018 
nach Sri Lanka ab und teilte dem Beschwerdeführer 1 mit, dass seine 
Ehefrau in Colombo ein neues Einreisegesuch stellen müsse (Akten MIDI 

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Bf. 2 pag. 157). Am 31. Januar 2019 reichte die Beschwerdeführerin 2 bei 
der Schweizerischen Botschaft in Colombo ein Gesuch um Erteilung eines 
Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D) zwecks Verbleibs beim 
Ehemann ein (Akten MIDI Bf. 2 pag. 161 ff.). Die Aufenthaltsbewilligung des 
Beschwerdeführers 1 wurde soweit ersichtlich weiterhin verlängert.

6.

In der Sache ist zunächst strittig, ob die Aufenthaltsbewilligung der Be-
schwerdeführerin 2 erloschen ist.

6.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die SID sei in Verletzung 
des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV) vom Erlöschen der Be-
willigung ausgegangen. Die Beschwerdeführerin 2 sei in Sri Lanka verblie-
ben, weil sie auf eine Auskunft der EG D.________ vertraut habe, wonach 
sie sich nach der Geburt der Tochter bei der schweizerischen Vertretung 
zwecks Einreisevisums melden solle. Die Frist von Art. 61 Abs. 2 AIG sei 
deshalb «nicht anzuwenden» (Beschwerde S. 6). – Die 
Aufenthaltsbewilligung erlischt unter anderem, wenn die ausländische 
Person, ohne sich abzumelden, die Schweiz für mehr als sechs Monate 
verlässt (Art. 61 Abs. 2 AIG). Nach konstanter Rechtsprechung kommt es für 
das Erlöschen weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die 
Absichten der betroffenen Person an (BGE 145 II 322 E. 2.3; 
BGer 2C_424/2020 vom 18.8.2020 E. 3.2, je betreffend Erlöschen der 
Niederlassungsbewilligung). Auch das unfreiwillige Verweilen im Ausland 
(z.B. infolge einer Hospitalisierung) über die genannte Frist hinaus lässt die 
Bewilligung erlöschen (BVR 2019 S. 314 E. 3.2 [bestätigt durch 
BGer 2C_292/2019 vom 8.4.2019]).

6.2 Die Beschwerdeführerin 2 hält sich seit dem 10. Januar 2018 unun-
terbrochen in Sri Lanka auf (vorne E. 5.2). Ihre Aufenthaltsbewilligung ist mit-
hin am 10. Juli 2018 erloschen. Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, 
wann ihnen die angeblich vertrauensbegründende Auskunft erteilt worden 
sein soll. Gemäss dem festgestellten Sachverhalt erhielt die EG D.________ 
gestützt auf das Schreiben des Beschwerdeführers 1 vom 1. Oktober 2018 

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erstmals Kenntnis vom Auslandaufenthalt der Beschwerdeführerin 2, zumal 
sich diese nicht selber abgemeldet hat (vgl. vorne E. 5.3). Die fragliche Aus-
kunft der EG D.________ kann deshalb nicht vor diesem Zeitpunkt erteilt 
worden sein, weshalb sie als Vertrauensgrundlage von vornherein nicht in 
Frage kommt (vgl. auch Vernehmlassung SID S. 2 [act. 5]). Die 
Beschwerdeführenden können sich deshalb nicht mit Erfolg auf 
Vertrauensschutz berufen. Im Übrigen erlischt die Aufenthaltsbewilligung bei 
einem (ununterbrochenen) Auslandaufenthalt von mehr als sechs Monaten 
von Gesetzes wegen, weshalb eine Verhältnismässigkeitsprüfung 
regelmässig nicht erforderlich ist (BVR 2019 S. 314 E. 3.5 [bestätigt durch 
BGer 2C_292/2019 vom 8.4.2019]; BGer 2C_691/2017 vom 18.1.2018 
E. 3.1). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die SID die 
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 als infolge längeren 
Auslandaufenthalts erloschen erachtet hat. Eine Wiederzulassung nach 
Art. 30 Abs. 1 Bst. k AIG, wie sie die Beschwerdeführenden eventuell 
geltend machen, kommt sodann nicht in Betracht: Art. 49 Abs. 1 Bst. a der 
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und 
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) setzt hierfür einen früheren Aufenthalt 
in der Schweiz von mindestens fünf Jahren voraus, der nicht nur vorüberge-
hender Natur (Art. 34 Abs. 5 AIG) war. Wie die SID zu Recht erwogen hat, 
kann einzig die Anwesenheit der Beschwerdeführerin 2 mit einer Aufent-
haltsbewilligung (20.1.2014 bis 10.1.2018; vorne E. 5.1 f.) an die Fünfjahres-
frist angerechnet werden, weshalb diese Frist nicht erfüllt ist (angefochtener 
Entscheid E. 7.2). Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen (vgl. 
Beschwerde S. 13), ist nicht stichhaltig.

7.

Zu prüfen ist weiter, ob die SID den Familiennachzug der Beschwerdeführe-
rin 2 zu Recht verweigert hat.

7.1 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AIG kann ausländischen Ehegattinnen und 
-gatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufent-
haltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit die-
sen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden 

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ist (Bst. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (Bst. c), sie sich bei Voll-
jährigkeit in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen 
können oder sich zu einem entsprechenden Sprachförderungsangebot an-
melden (Bst. d sowie Abs. 2 und 3) und die nachziehende Person keine jähr-
lichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 
über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi-
cherung (ELG; SR 831.30) bezieht oder wegen des Familiennachzugs be-
ziehen könnte (Bst. e). Ein entsprechendes Gesuch muss innerhalb von fünf 
Jahren gestellt werden; Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf 
Monaten nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 AIG; Art. 73 Abs. 1 VZAE). 
Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von aufenthaltsberechtigten 
Personen mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung 
des Familienverhältnisses zu laufen (Art. 47 Abs. 3 Bst. b AIG; Art. 73 Abs. 2 
VZAE). Ein Nachzug ausserhalb der erwähnten Fristen wird nur bewilligt, 
wenn – zusätzlich zu den Voraussetzungen von Art. 44 AIG – wichtige fami-
liäre Gründe vorliegen (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG; Art. 73 Abs. 3 Satz 1 
VZAE).

Einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug vermittelt Art. 44 AIG für sich 
genommen nicht. Vielmehr bleibt die Bewilligungserteilung – auch wenn die 
diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt sind – im fremdenpolizeilichen Er-
messen (BGE 139 I 330 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.2). Die aufenthaltsberechtigte 
ausländische Person hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
aber gestützt auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 der Europäischen Men-
schenrechtskonvention [EMRK; SR 0.101] bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) einen An-
spruch auf Familiennachzug, wenn sie über ein gefestigtes Anwesenheits-
recht verfügt, die Voraussetzungen von Art. 44 AIG erfüllt und die Nachzugs-
fristen (Art. 47 AIG; Art. 73 Abs. 1 VZAE) eingehalten sind (BGE 146 I 185 
E. 6.2 [Pra 110/2021 Nr. 36]; BGer 2C_641/2020 vom 21.10.2020 E. 3.1, 
2C_35/2019 vom 15.9.2020 E. 3.3).

7.2 Der Beschwerdeführer 1 verfügt seit dem 20. Januar 2014 über eine 
auf behördlichem Ermessen basierende Härtefallbewilligung (vgl. vorne 
E. 5.1). Diese verschafft ihm unbestrittenermassen keine gefestigte Aufent-
haltsberechtigung. Die Beschwerdeführenden machen jedoch geltend, der 
Beschwerdeführer 1 verfüge aufgrund seiner Aufenthaltsdauer von mehr als 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 13

zehn Jahren über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn von Art. 8 
EMRK. Der Familiennachzug sei deshalb im Rahmen eines Rechtsan-
spruchs zu prüfen (Beschwerde S. 8). Die SID hat offengelassen, ob sich die 
Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV auf 
einen Anspruch auf Familiennachzug berufen können (angefochtener Ent-
scheid E. 4.3). – Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht kann sich unter Umstän-
den aus dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK; Art. 13 
Abs. 1 BV) ergeben. Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund 
zehn Jahren ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis regelmässig davon aus-
zugehen, dass die sozialen Beziehungen in der Schweiz so eng geworden 
sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf. Im 
Einzelfall kann es sich aber anders verhalten und die Integration auch bei 
einer über zehnjährigen Anwesenheit für die Aufrechterhaltung der Bewilli-
gung nicht genügen, wie sich umgekehrt nicht ausschliessen lässt, dass in-
nert kürzerer Zeit nebst engen sozialen Beziehungen namentlich in sprach-
licher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht eine ausgeprägt gelungene 
Integration vorliegt (BGE 144 I 266 E. 3.9; BVR 2019 S. 314 E. 5.2.2). Die 
Anwesenheit während eines Asylverfahrens und während einer vorläufigen 
Aufnahme werden nicht an die Zehnjahresfrist angerechnet (vgl. 
BGE 146 I 185 E. 5.2 [Pra 110/2021 Nr. 36]; BVR 2020 S. 443 E. 4.2.2). Der 
Beschwerdeführer 1 ist seit 2014 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung und 
kann damit keinen geregelten Aufenthalt von mehr als zehn Jahren im Sinn 
der Praxis zu Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV vorweisen. Ob seine In-
tegration, zu der sich die SID nicht geäussert hat, derart fortgeschritten ist, 
dass ihm dennoch ein gefestigtes Anwesenheitsrecht und den Beschwerde-
führenden ein Anspruch auf Familiennachzug zukommt, erscheint zweifel-
haft, kann aber mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.

7.3 Allemal müssen die Nachzugsfristen eingehalten sein bzw. wichtige 
familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen (vgl. 
vorne E. 7.1). Die Fristenregelung von Art. 47 AIG ist ein Element der Steu-
erung bzw. Begrenzung der Einwanderung. Bezweckt wird damit eine ver-
stärkte Förderung der Integration durch einen möglichst frühen Nachzug der 
Familienmitglieder, der nur beim Vorliegen besonderer familiärer Gründe 
über die vom Gesetzgeber aufgestellten Nachzugsfristen hinaus aufgescho-
ben werden können soll. Wiewohl sie besonders beim Nachzug von Kindern 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 14

bedeutsam sind, gelten die Nachzugsfristen (und die diesen zugrunde lie-
genden Integrationsüberlegungen) nach dem klaren Gesetzeswortlaut und 
dem Willen des Gesetzgebers auch für die Ehegattin bzw. den Ehegatten 
(BGer 2C_979/2019 vom 7.5.2020 E. 4.1, 2C_323/2018 vom 21.9.2018 
E. 4.2.2 und 4.2.4; BVR 2020 S. 231 E. 5.4.1).

7.4 Die SID hat erwogen, das Gesuch für den Nachzug der Beschwerde-
führerin 2 sei nicht fristgerecht gestellt worden (angefochtener Entscheid 
E. 5). Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Nachzugsfrist sei ein-
gehalten, da für deren Beginn auf das Datum der Ausreise aus der Schweiz 
abzustellen sei (Beschwerde S. 9 f.). – Wie dargelegt beginnt die Nachzugs-
frist bei Familienangehörigen von aufenthaltsberechtigten Personen mit der 
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familienver-
hältnisses (vorne E. 7.1). Bei Familienangehörigen von vorläufig aufgenom-
menen Personen beginnen die in Art. 47 Abs. 3 Bst. b AIG genannten Fris-
ten drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme oder mit der Ent-
stehung des Familienverhältnisses (Art. 85 Abs. 7 AIG i.V.m. Art. 74 Abs. 3 
VZAE). Der Beschwerdeführer 1 wurde am 9. Februar 2009 vorläufig aufge-
nommen (vorne E. 5.1). Die Frist für den Nachzug der Beschwerdeführerin 2 
begann folglich am 9. Februar 2012 und endete am 9. Februar 2017. Das 
Nachzugsgesuch wurde unbestrittenermassen erst nach Ablauf dieser Frist 
gestellt und muss als verspätet angesehen werden. Es erscheint zwar frag-
würdig, die Fristen von Art. 47 AIG, welche die Integrationsförderung be-
zwecken (vorne E. 7.3), auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden und 
von einem nachträglichen Familiennachzug auszugehen. Denn es lag gar 
nie eine Konstellation vor, in welcher ein ordentliches (rechtzeitiges) Fami-
liennachzugsgesuch auch nur in Betracht kam. Die Beschwerdeführerin 2 
reiste bereits am 18. Dezember 2006 – mithin früher als der Beschwerdefüh-
rer 1 – in die Schweiz ein, wurde ebenfalls vorläufig aufgenommen und er-
hielt zeitgleich mit ihrem Ehemann eine Aufenthaltsbewilligung (vorne 
E. 5.1). Die Frage des Familiennachzugs stellte sich erstmals, nachdem die 
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 am 10. Juli 2018 erloschen 
und die ordentliche Nachzugsfrist bereits abgelaufen war. Da die Beschwer-
deführerin 2 freiwillig aus der Schweiz ausgereist ist, kann sie sich für den 
Beginn des Fristenlaufs aber nicht auf einen von der gesetzlichen Regelung 
abweichenden (späteren) Zeitpunkt berufen (vgl. BGer 2C_147/2015 vom 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 15

22.3.2016 E. 2.4.2; ferner BGer 2C_979/2019 vom 7.5.2020 E. 3). Vielmehr 
kann der Familiennachzug in einer solchen Konstellation nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung nur beim Vorliegen wichtiger Gründe im Sinn 
von Art. 47 Abs. 4 AIG bewilligt werden (vgl. BGer 2C_784/2019 vom 
10.3.2020 E. 2.3 [betreffend den erneuten Nachzug der ausländischen Ehe-
gattin eines Schweizers]).

7.5 Zu prüfen bleibt somit, ob die SID den nachträglichen Nachzug der 
Beschwerdeführerin 2 zu Recht verweigert hat.

7.5.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, es lägen wichtige 
Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG vor. Die Verweigerung des (nachträg-
lichen) Familiennachzugs stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in das 
Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV dar. Die 
Beschwerdeführerin 2 sei einzig für die Eizellenspende nach Sri Lanka ge-
reist. Die Behandlung sei zunächst erfolglos geblieben und habe sich des-
halb verzögert. Eine Landesabwesenheit von mehr als sechs Monaten sei 
ebenso wenig beabsichtigt gewesen wie eine Trennung vom Beschwerde-
führer 1. Vielmehr habe die in der Schweiz gelebte Beziehung durch die Er-
füllung des gemeinsamen Kinderwunschs intensiviert werden sollen. Dem 
Beschwerdeführer 1, der seit 2007 in der Schweiz lebe und 2009 vorläufig 
aufgenommen worden sei, sei es nicht zumutbar, nach Sri Lanka zurückzu-
kehren. Sinngemäss bringen die Beschwerdeführenden zudem vor, der Fa-
miliennachzug entspreche auch dem Kindeswohl. Sodann berufen sie sich 
auf das bundesgerichtliche Urteil 2C_784/2019 vom 10. März 2020 (Be-
schwerde S. 10 ff.).

7.5.2 Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Frist muss nach dem 
Willen des Gesetzgebers die Ausnahme bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 
Satz 1 AIG (bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE) aber so zu handhaben, dass 
der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 
Abs. 1 BV im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt 
(vgl. etwa BGE 146 I 185 E. 7.1.1 [Pra 110/2021 Nr. 36]; BGer 2C_943/2018 
vom 22.1.2020 E. 3.2, 2C_889/2018 vom 24.5.2019 E. 3.1, je mit weiteren 
Hinweisen). Praxisgemäss geht das Bundesgericht davon aus, dass eine Fa-
milie, die freiwillig jahrelang getrennt gelebt hat, dadurch ihr beschränktes 
Interesse an einem ortsgebundenen (gemeinsamen) Familienleben zum 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 16

Ausdruck bringt. In einer solchen Konstellation, in der die familiären Bezie-
hungen während Jahren über die Grenzen hinweg besuchsweise und über 
die modernen Kommunikationsmittel gelebt werden, überwiegt regelmässig 
das dem Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG zugrunde liegende Interesse an der 
Einwanderungsbeschränkung, solange nicht stichhaltige Gründe zum Wohle 
der Familie etwas anderes nahelegen (vgl. BGE 146 I 185 E. 7.1.1 
[Pra 110/2021 Nr. 36]; BGer 2C_889/2018 vom 24.5.2019 E. 3.1; zum Gan-
zen BVR 2020 S. 243 E. 6.1). Ein nachträglicher Nachzug kommt nicht in 
Betracht, wenn die nachzugswillige Person die Einhaltung von Fristen, die 
ihr die Zusammenführung der Familie ermöglicht hätte, versäumt hat und 
keine gewichtigen Gründe geltend macht, um erst später einen derartigen 
Nachzug zu beantragen (BGer 2C_481/2018 vom 11.7.2019 E. 6.2, 
2C_914/2014 vom 18.5.2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Ob wichtige familiäre 
Gründe vorliegen, ist aufgrund einer Gesamtschau unter Berücksichtigung 
aller relevanten Elemente im Einzelfall zu entscheiden. Bei der Interessen-
abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob dem hier anwesenden Familien-
mitglied die Rückkehr ins Heimatland zumutbar ist (BGer 2C_943/2018 vom 
22.1.2020 E. 3.2, 2C_889/2018 vom 24.5.2019 E. 3.1, 2C_386/2016 vom 
22.5.2017 E. 2.3.2).

7.5.3 Dem von den Beschwerdeführenden angerufenen 
BGer 2C_784/2019 vom 10. März 2020 lag folgender Sachverhalt zugrunde: 
Die thailändische Beschwerdeführerin (Jg. 1964) reiste 2011 in die Schweiz 
ein, heiratete einen Schweizer und erhielt gestützt auf die Ehe eine Aufent-
haltsbewilligung. Die Ehe blieb kinderlos. Im Oktober 2016 kehrte die Be-
schwerdeführerin in ihr Heimatland zurück, worauf ihre Aufenthaltsbewilli-
gung nach sechs Monaten Landesabwesenheit erlosch. Am 13. Juni 2018 
verweigerte das Waadtländer Migrationsamt den (erneuten) Nachzug der 
Beschwerdeführerin zu ihrem Ehemann, was von den kantonalen Rechts-
mittelinstanzen bestätigt wurde. Das Bundesgericht hiess die dagegen erho-
bene Beschwerde gut. Es hielt im Zusammenhang mit Art. 47 Abs. 4 AIG 
fest, wenn eine ausländische Person bereits eine erste (Aufenthalts-)Bewil-
ligung im Familiennachzug zu ihrer Schweizer Ehefrau bzw. zu ihrem 
Schweizer Ehemann erhalten habe, diese jedoch (infolge Landesabwesen-
heit) erloschen sei, könne ihr bei intakter Ehegemeinschaft der erneute 
Familiennachzug nicht von vornherein verweigert werden. Es obliege zwar 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 17

grundsätzlich der ausländischen Ehegattin bzw. dem ausländischen Ehegat-
ten, die sechsmonatige Frist nach Art. 61 Abs. 2 AIG zu beachten. Wenn 
diese Frist jedoch versehentlich nicht eingehalten werde und die ausländi-
sche Person dadurch ihre Aufenthalts- oder Niederlassungsberechtigung 
verliere, könnten unter Umständen wichtige familiäre Gründe angenommen 
werden, welche die Erteilung eines neuen Aufenthaltstitels rechtfertigten, 
weil dies das einzige Mittel sei, um dem Paar die Weiterführung der zuvor 
bewilligten Lebensweise zu ermöglichen. Allerdings könnten derartige fami-
liäre Umstände zwecks Unterbindens von Rechtsmissbrauch nur einmalig 
anerkannt werden (E. 2.3).

7.5.4 Im hier zu beurteilenden Fall liegt keine Situation vor, in der die Fa-
milie bzw. die Eheleute jahrelang freiwillig getrennt voneinander gelebt ha-
ben. Im Gegenteil: Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haben die ersten 
neuneinhalb Jahre ihres Ehelebens in der Schweiz verbracht, bevor die Be-
schwerdeführerin 2 für rund zwölf Monate (bis zu ihrem Familiennachzugs-
gesuch gerechnet) nach Sri Lanka zurückgekehrt ist, um den gemeinsamen 
Kinderwunsch mithilfe einer in Sri Lanka, nicht aber in der Schweiz zugelas-
senen Eizellenspende doch noch zu erfüllen. Zu dieser Behandlung hatte ihr 
der behandelnde Gynäkologe ausdrücklich geraten (vgl. vorne E. 5.2). Bei 
dieser Sachlage hat das Ehepaar ein gewichtiges Interesse, seine eheliche 
Beziehung auch künftig in der Schweiz leben zu können. Hingegen ist dem 
öffentlichen Interesse an der Einwanderungsbeschränkung hier kein mass-
gebliches Gewicht beizumessen, zumal die Beschwerdeführerin 2 während 
ihres früheren Aufenthalts soweit ersichtlich zu keinen Klagen Anlass gege-
ben hat und insofern mit keinen Integrationsschwierigkeiten zu rechnen ist. 
Dass die Beschwerdeführerin 2 nach dem Eintritt der Schwangerschaft im 
Oktober 2018 im Heimatland verblieb, deutet entgegen der SID nicht darauf 
hin, den Beschwerdeführenden sei das gemeinsame Zusammenleben in der 
Schweiz nicht wichtig gewesen (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.4). Viel-
mehr war der Verbleib der Beschwerdeführerin 2 in Sri Lanka bis im Februar 
2019 medizinisch indiziert (vgl. Bestätigung des behandelnden Arztes vom 
11.11.2018 [Akten MIDI Bf. 1 pag. 153]). Im Übrigen würde sich die Sachlage 
nicht (wesentlich) anders darstellen, wenn die Beschwerdeführerin 2 ihr Fa-
miliennachzugsgesuch unmittelbar nach Eintritt der Schwangerschaft ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 18

stellt hätte, war doch ihre Aufenthaltsbewilligung bereits im Juli 2018 erlo-
schen (vgl. vorne E. 6.2).

7.5.5 Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haben sodann keine Nachzugs-
fristen versäumt, denn es kam für sie von vornherein nur ein nachträglicher 
Nachzug in Betracht (vgl. vorne E. 7.4). Der Beschwerdeführerin 2 ist mit der 
SID zwar vorzuwerfen, dass sie sich nicht um ihre weitere Aufenthaltsbe-
rechtigung in der Schweiz gekümmert hat, als sich aufgrund der ersten bei-
den erfolglosen Embryotransfers abgezeichnet hatte, dass sie länger als 
geplant im Heimatland bleiben würde. Es bestehen indes keinerlei Anhalts-
punkte dafür, dass sie und ihr Ehemann die Frist von Art. 61 Abs. 2 AIG wis-
sentlich nicht eingehalten haben. Die vorliegende Konstellation ist vergleich-
bar mit jener, die dem angeführten Urteil 2C_784/2019 vom 10. März 2020 
zugrunde lag (vgl. vorne E. 7.5.3). Zwar handelt es sich hier beim Ehegatten, 
der seine Ehefrau nachziehen will, nicht um einen Schweizer, sondern um 
einen aufenthaltsberechtigten Ausländer. Es ist jedoch nicht ersichtlich, in-
wiefern dies zu einer anderen Gesamtbeurteilung führen sollte, zumal dem 
ursprünglich vorläufig aufgenommenen Beschwerdeführer 1 eine Rückkehr 
nach Sri Lanka nicht ohne weiteres zumutbar ist. Hier gilt es zudem und im 
Speziellen die Interessen der Tochter zu berücksichtigen (vgl. Art. 75 VZAE; 
Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte 
des Kindes [Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107]). Die nunmehr 
zweijährige Beschwerdeführerin 3 hat ein grosses Interesse daran, in engem 
Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können. Unter Einbezug der 
Kindsinteressen sind wichtige Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG somit 
zu bejahen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Kindsverhältnis in der 
Schweiz registerrechtlich anerkannt werden kann, was insbesondere an 
einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public scheitern könnte 
(vgl. Art. 32 i.V.m. Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 
über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]). Gemäss Art. 27 Abs. 1 
IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht 
anerkannt, wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen Ordre public 
offensichtlich unvereinbar wäre. Dasselbe gilt hinsichtlich der Anerkennung 
einer ausländischen Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Art. 31 
IPRG). Nicht jeder Verstoss gegen das Rechtsempfinden, die Wertvorstel-
lungen oder zwingendes Recht rechtfertigt den Eingriff mit dem Ordre public. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 19

Für die Verletzung ist vielmehr erforderlich, dass die Anerkennung und Voll-
streckung des ausländischen Entscheids oder der ausländischen Urkunde in 
der Schweiz mit den hiesigen rechtlichen und ethischen Werturteilen 
schlechthin unvereinbar wäre. Ob der Ordre public verletzt ist, beurteilt sich 
nicht abstrakt. Entscheidend sind die Auswirkungen der Anerkennung und 
Vollstreckung im Einzelfall. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehalts ist 
im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils 
oder einer ausländischen Urkunde nach dem Wortlaut des Gesetzes («of-
fensichtlich») restriktiv anzuwenden, denn mit der Weigerung der Anerken-
nung werden hinkende Rechtsverhältnisse geschaffen (zum Ganzen 
BGE 141 III 328 E. 5 f., 141 III 312 E. 4 f.). Aus heutiger Sicht erscheint zwei-
felhaft, dass eine registerrechtliche Anerkennung des Kindsverhältnisses in 
der Schweiz mit den hiesigen rechtlichen und ethischen Werturteilen 
schlechthin unvereinbar wäre (vgl. auch BGE 141 III 328 E. 5.3, 141 III 312 
E. 4.2.3). Anders als die Leihmutterschaft (Art. 119 Abs. 2 Bst. d BV) ist die 
Eizellenspende verfassungsrechtlich nicht verboten. Hinzu kommt, dass die 
Geburtsurkunde, um deren Anerkennungsfähigkeit es geht, hinsichtlich der 
darin beurkundeten Verwandtschaftsverhältnisse der schweizerischen 
Rechtslage entspricht: Die gebärende Mutter gilt (unumstösslich) als rechtli-
che Mutter des Kindes (Art. 252 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches [ZGB; SR 210]), und ihr Ehemann gilt als rechtlicher Vater, sofern das 
Kind während der Ehe geboren ist (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 
ZGB). Anders formuliert würde die Anerkennung der Geburtsurkunde zum 
gleichen Ergebnis führen, wie wenn der Geburtsvorgang in der Schweiz 
stattgefunden hätte. Es ist mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens aber 
nicht Sache des Verwaltungsgerichts, diesen Aspekt abschliessend zu be-
urteilen.

7.5.6 Diskutabel ist, ob der Anerkennung wichtiger familiärer Gründe ent-
gegensteht, dass sich die Beschwerdeführenden 1 und 2 zur Befruchtung 
mittels Eizellenspende nach Sri Lanka begeben haben. Denn die Eizellen-
spende ist in der Schweiz verboten (vgl. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 
18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [Fort-
pflanzungsmedizingesetz, FMedG; SR 810.11]). Die Art der Zeugung ist 
aber jedenfalls für die Beurteilung und Gewichtung der Interessen des Kin-
des, mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können, nicht relevant. Das Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 20

halten der Beschwerdeführerin 2 stellt zwar eine Rechtsumgehung dar, da 
sie zur Inanspruchnahme einer in der Schweiz verbotenen Praktik nach Sri 
Lanka gereist ist. Diese Verbotsumgehung wäre indes – wenn schon – mit-
tels einer Verwaltungssanktion (gestützt auf das FMedG) zu ahnden und 
nicht durch Verweigerung des Familiennachzugs, welche auch das Kind trifft 
(vgl. insoweit auch Montisano/Uebersax, Die Leihmutterschaft im Migrations-
recht, in SJZ 2020 S. 595 ff., 603). Nach dem Übertretungstatbestand von 
Art. 37 Bst. c FMedG ist jedoch einzig strafbar und wird mit Busse bis zu 
Fr. 100'000.-- bestraft, wer in der Schweiz (als praktizierende Ärztin oder als 
praktizierender Arzt) gespendete Eizellen verwendet, mit gespendeten Eizel-
len und gespendeten Samenzellen einen Embryo entwickelt oder einen ge-
spendeten Embryo auf eine Frau überträgt. Nach dem ausdrücklichen Willen 
des Gesetzgebers macht sich mithin die Empfängerin einer gespendeten Ei-
zelle selbst dann nicht strafbar, wenn der Eingriff in der Schweiz vorgenom-
men wird (vgl. Botschaft des Bundesrats zum FMedG, in BBl 1996 III 205 ff., 
279 [zur Strafnorm von Art. 31 betreffend Leihmutterschaft]). Ebenfalls nicht 
unter Strafe gestellt sind Vermittlungstätigkeiten, d.h. in der Schweiz ausge-
führte Handlungen, die der Vorbereitung eines im Ausland unter Zuhilfe-
nahme von gespendeten Eizellen durchgeführten Fortpflanzungsverfahrens 
dienen (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 21.8.2019 zur Interpellation 
Nr. 19.3778 «Eizellenspende in Schweizer IVF-Zentren» von Nationalrätin 
Irène Kälin vom 20.6.2019, einsehbar unter <www.parlament.ch>, Rubriken 
«Ratsbetrieb/Curia Vista/Geschäfte»). Nach dem Erwogenen steht die Eizel-
lenspende der Anerkennung wichtiger familiärer Gründe nicht entgegen. 

7.5.7 Soweit die SID schliesslich erwogen hat, die Beschwerdeführerin 2 
habe ihr Verlängerungsgesuch vom 6. Dezember 2018 wahrheitswidrig mit 
der Ortsangabe D.________ unterzeichnet und damit die Behörden zu täu-
schen versucht (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.3 f.), kann ihr nicht gefolgt 
werden: Auf eine Täuschungsabsicht ist schon deshalb nicht zu schliessen, 
weil die Beschwerdeführerin 2 offenbar keine Kenntnis der Frist von Art. 61 
Abs. 2 AIG hatte und die EG D.________ spätestens seit dem Schreiben 
des Beschwerdeführers 1 vom 1. Oktober 2018 von ihrem Auslandaufenthalt 
wusste (vorne E. 5.3).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
Seite 21

7.5.8 Zusammenfassend haben die Beschwerdeführenden 1 und 2 die ers-
ten neuneinhalb Jahre ihres Ehelebens in der Schweiz verbracht, bevor die 
Beschwerdeführerin 2 zwecks künstlicher Befruchtung auf ärztlichen Rat hin 
für rund ein Jahr (bis zum Familiennachzugsgesuch gerechnet) in ihr Hei-
matland zurückgekehrt ist. Als sich die Frage des Familiennachzugs erst-
mals stellte, stand von vornherein nur noch ein nachträglicher Nachzug zur 
Diskussion. In dieser spezifischen Konstellation, namentlich mit Blick auf die 
gewichtigen Interessen des Kindes, sind – registerrechtliche Hindernisse 
vorbehalten – ausnahmsweise wichtige familiäre Gründe im Sinn von Art. 47 
Abs. 4 AIG zu bejahen. Daran vermag die Verbotsumgehung bezüglich der 
Eizellenspende grundsätzlich nichts zu ändern.

7.6 Nach dem Erwogenen hat die SID den nachträglichen Familiennach-
zug der Beschwerdeführerin 2 zu Unrecht mit der Begründung verweigert, 
es lägen keine wichtigen familiären Gründe vor. Auch in diesem Fall müssen 
für die Bewilligung des Familiennachzugs die Voraussetzungen von Art. 44 
AIG erfüllt sein (vorne E. 7.1). Die SID hat sich dazu bisher nicht geäussert 
(vgl. angefochtener Entscheid E. 6.4 am Ende; Vernehmlassung SID S. 2 
[act. 5]). Es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, die Voraussetzungen 
von Art. 44 AIG als erste und einzige kantonale Beschwerdeinstanz zu prü-
fen und die hierfür allfällig erforderlichen ergänzenden Sachverhaltsabklä-
rungen vorzunehmen. Die Sache ist daher zur weiteren Behandlung an die 
SID zurückzuweisen. Die SID wird bei dieser Gelegenheit auch den Nachzug 
der Beschwerdeführerin 3 materiell zu überprüfen haben (vorne E. 2.4). 
Diese wird, sofern notwendig, einzuladen bzw. aufzufordern sein, vorgängig 
bei der schweizerischen Vertretung in Sri Lanka ein Visumsgesuch zwecks 
Familiennachzugs einzureichen. Weiter wird die SID auch der Frage der re-
gisterrechtlichen Anerkennung des Kindsverhältnisses nachzugehen haben.

8.

8.1 Die Beschwerde ist somit dahin gutzuheissen, dass der angefoch-
tene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinn 
der Erwägungen an die SID zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2021, Nr. 100.2020.188U, 
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8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringen die Beschwerdeführen-
den mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise durch. Nach der Praxis des Verwal-
tungsgerichts ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsie-
gen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt-)An-
trags ein Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung 
vorzunehmende Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen 
Gutheissung der Begehren führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Demnach 
sind die Beschwerdeführenden für die Kostenverlegung im verwaltungs-
gerichtlichen Verfahren als vollständig obsiegend zu betrachten. Für das 
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind keine Kosten zu erheben 
(Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und der Kanton Bern (SID) hat den Beschwer-
deführenden die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 
Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters vom 10. August 2020 
weist auch Aufwendungen aus, die im Verfahren vor der SID entstanden 
sind. Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (ab 21.4.2020) macht der 
Rechtsvertreter ausgehend von einem Zeitaufwand von 9,58 Stunden ein 
Honorar von Fr. 2'395.-- zuzüglich Fr. 100.80 Auslagen und MWSt geltend 
(vgl. Kostennote vom 10.8.2020 [act. 7A]). Insoweit gibt die Kostennote zu 
keinen Bemerkungen Anlass. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG).

8.3 Die SID wird die im vorinstanzlichen Verfahren entstandenen Kosten 
neu zu verlegen haben; dazu hat sich das Verwaltungsgericht im Rückwei-
sungsentscheid nicht zu äussern (vgl. VGE 2019/388 vom 5.10.2020 E. 8.3; 
Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7).

9.

Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]) gegen 
die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die 
weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen 
(Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). Beim Fehlen eines solchen Rechtsanspruchs ist 
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu ergreifen (Art. 39 ff. und 113 ff. 

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BGG). Hier wurde offengelassen, ob den Beschwerdeführenden ein Bewilli-
gungsanspruch aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zukommt; fehlt ein 
solcher, steht mangels anderer Bewilligungsansprüche einzig die Erteilung 
von sog. Ermessensbewilligungen in Frage (vgl. vorne E. 7.1 f.). Dement-
sprechend wird in der Rechtsmittelbelehrung auf beide Rechtsmittel verwie-
sen. Da es sich um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG han-
delt (vgl. etwa BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.2), ist die Beschwerde 
aber nur zulässig, wenn eine der zusätzlichen Voraussetzungen von 
(Art. 117 i.V.m.) Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Sicher-
heitsdirektion des Kantons Bern vom 17. April 2020 aufgehoben und die 
Sache zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie-
sen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat den Beschwerdeführenden für 
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf 
Fr. 2'688.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem 
Verwaltungsgericht wird als gegenstandslos geworden vom Geschäfts-
verzeichnis abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
- Staatssekretariat für Migration

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Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) oder, soweit es eine Ermessensbewilligung betrifft, 
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. BGG geführt wer-
den.