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**Case Identifier:** c2019d48-024e-5add-bc8c-d4459e32b430
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-02-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.02.2012 BVGE 2012/6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2012-6_2012-02-10.pdf

## Full Text

2012/6 Verwaltungsgerichtsverfahren des 
Bundes 

 

 

62 BVGE / ATAF / DTAF 

 

6 

Auszug aus dem Zwischenentscheid der Abteilung II 
i.S. A. AG gegen das Bundesamt für Bauten und Logistik 

B–6762/2011 vom 10. Februar 2012 

Öffentliches Beschaffungswesen. Aufschiebende Wirkung. Wiederer-

wägung. Replikrecht. 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Art. 29 Abs. 2 BV. Art. 58 und Art. 66 Abs. 2 

Bst. c VwVG. Art. 121 BGG. 

1. Aufgrund der neueren Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofes für Menschenrechte kann nicht mehr gesagt werden, 

dass vorsorgliche Massnahmen und Anordnungen betreffend die 

aufschiebende Wirkung grundsätzlich ausserhalb des Geltungs-

bereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen (E. 3.3). 

2. Im öffentlichen Beschaffungswesen gilt ein qualifiziertes Be-
schleunigungsgebot bis zum Ergehen des Zwischenentscheides 

betreffend die aufschiebende Wirkung (E. 3.4).  

3. Das Beschleunigungsgebot führt naturgemäss zur Einschrän-
kung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise des Replikrechts, 

was mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Die Güterabwägung 

zwischen Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör kann 

dazu führen, dass der Beschwerdeführer erst im Hauptverfahren 

Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung erhält (E. 3.5).  

Marchés publics. Effet suspensif. Réexamen. Droit de réplique. 

Art. 6 ch. 1 CEDH. Art. 29 al. 2 Cst. Art. 58 et art. 66 al. 2 let. c PA. 

Art. 121 LTF. 

1. Sur la base de la jurisprudence récente de la Cour européenne 
des Droits de l'Homme, il n'est plus possible d'affirmer que les 

mesures provisionnelles, respectivement les décisions concernant 

l'effet suspensif, n'entrent en principe pas dans le champ 

d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH (consid. 3.3). 

2. Jusqu'au prononcé de la décision incidente relative à l'effet sus-
pensif du recours, le droit des marchés publics applique un 

principe de célérité qualifié (consid. 3.4).  

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Bundes 

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3. Le principe de célérité, qui restreint par nature le droit d'être 
entendu ou de répliquer, est compatible avec l'art. 6 ch. 1 CEDH. 

La pesée des intérêts entre le principe de célérité et le droit d'être 

entendu peut avoir pour conséquence que le recourant doit 

attendre la procédure principale pour pouvoir compléter son 

recours (consid. 3.5).  

Acquisti pubblici. Effetto sospensivo. Riesame. Diritto di replica. 

Art. 6 n. 1 CEDU. Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 58 e art. 66 cpv. 2 lett. c 

PA. Art. 121 LTF. 

1. In base alla recente giurisprudenza della Corte europea dei dirit-
ti dell'uomo, non si può più affermare che i provvedimenti cau-

telari o le disposizioni riguardanti l'effetto sospensivo non 

rientrino di principio nel campo d'applicazione dell'art. 6 cifra 1 

CEDU (consid. 3.3). 

2. In materia di acquisti pubblici vige il principio di celerità 
qualificato fino alla resa della decisione incidentale relativa all'ef-

fetto sospensivo (consid. 3.4).  

3.  Il principio di celerità implica per sua natura una restrizione del 
diritto di essere sentito e del diritto di replica; tale restrizione è 

compatibile con le esigenze dell'art. 6 cifra 1 CEDU. La ponde-

razione degli interessi in gioco tra imperativo di celerità e diritto 

di essere sentito può avere per conseguenza che il ricorrente 

possa completare il ricorso solo nell'ambito del procedimento 

nella causa principale (consid. 3.5). 

 

Das Bundesamt für Bauten und Logistik schrieb auf der Internetplattform 

SIMAP (Informationssystem für das öffentliche Beschaffungswesen) am 

29. September 2011 einen Lieferauftrag für den Druck von Nachträgen 

zur Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) im offenen Ver-

fahren aus (Meldungsnummer 691049). Am 25. November 2011 publi-

zierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 714825 

die Zuschlagserteilung an die D. AG (nachfolgend: Zuschlagsempfän-

gerin). 

Der hiergegen von der A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit 

Eingabe vom 15. Dezember 2011 eingereichten Beschwerde wurde mit 

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superprovisorischer Anordnung vom 16. Dezember 2011 einstweilen die 

aufschiebende Wirkung erteilt. 

Nachdem die Vergabestelle mit ihrer innert erstreckter Frist erstatteten 

Stellungnahme vom 9. Januar 2012 beantragt hatte, es sei ihr superprovi-

sorisch zu gestatten, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung 

die Leistungen von der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter 

zu beziehen, wurde diesem Begehren nach Anhörung der Beschwerde-

führerin mit Verfügung vom 10. Januar 2012 entsprochen. 

Der Beschwerdeführerin wurden am 12. Januar 2012 und 25. Januar 

2012 verschiedene Aktenstücke zugestellt.  

Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 kam das Bundesverwal-

tungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde gestützt auf eine 

Prima-facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist, weshalb 

das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen 

wurde. 

Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2012, 

den Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu 

ziehen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wiederzu-

erteilen. Begründet wird das Wiedererwägungsgesuch unter anderem ver-

fahrensrechtlich dahingehend, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf 

ihr Replikrecht Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, vor Ergehen 

des Zwischenentscheides zu den Akten Stellung zu nehmen. 

Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf das Wiedererwägungsgesuch 

nicht ein und weist das Gesuch um Wiederherstellung der aufschieben-

den Wirkung ab. 

Aus den Erwägungen: 

3.  
3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verfahrensrechtli-
cher Hinsicht und damit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. c des Verwal-

tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) 

geltend, der Beschwerde sei in Verletzung des Gehörsanspruchs und des 

konventionsrechtlich garantierten Replikrechts (Art. 29 Abs. 2 der Bun-

desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 

1999 [BV, SR 101]; Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 

1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 

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0.101]) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Der submissions-

rechtliche Rechtsschutz, dessen Wirksamkeit im Wesentlichen von der 

aufschiebenden Wirkung abhänge, sei durch die Zwischenverfügung 

ohne Not und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchstel-

lerin geschwächt worden, ohne dass ein öffentliches Interesse dafür 

ersichtlich wäre (…). Die Vergabestelle äussert sich dazu nicht.  

3.2 Sachverhaltlich ist in diesem Zusammenhang zunächst festzu-
stellen, dass die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 selbst keinen 

Antrag enthalten hat, der Beschwerdeführerin sei nach gewährter Akten-

einsicht vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschie-

bende Wirkung Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, was im 

Rahmen von Vergabebeschwerden (unabhängig vom Erfolg derartiger 

Anträge) durchaus gelegentlich anbegehrt wird. Demnach kann jeden-

falls nicht gesagt werden, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben 

sind (vgl. dazu etwa im Rahmen der Revision bundesgerichtlicher Ent-

scheide Art. 121 Bst. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

[BGG, SR 173.110]). 

3.3 Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere gestützt auf Art. 6 
Ziff. 1 EMRK, dass ihr keine instruktionsrichterliche Frist zur Stellung-

nahme zu den zugestellten Akten und damit auch zur Stellungnahme der 

Vergabestelle vom 9. Januar 2012 angesetzt worden ist. In diesem Zu-

sammenhang beruft sie sich pauschal und ohne nähere Ausführungen auf 

ihr Replikrecht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Rechtsprechung 

des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zum fair 

trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen 

ist (BGE 133 I 100 E. 4.5), und dass das Bundesgericht in Bezug auf das 

Hauptverfahren in Änderung seiner Rechtsprechung ein weitgehendes 

Replikrecht anerkannt hat (BGE 132 I 42 E. 3). Ebenfalls zugunsten der 

Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist der Umstand, dass aufgrund 

der neueren Rechtsprechung des EGMR, (Micallef gegen Malta, Urteil 

der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009, Nr. 17056/06, insbes. 

§§ 79 ff.) entgegen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/ 

EVELYNE CLERC (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 

2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 773), nicht mehr gesagt werden kann, dass 

vorsorgliche beziehungsweise vorläufige Massnahmen, die in Ab-

hängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, grund-

sätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen 

(möglicherweise anderer Ansicht ANDREAS R. ZIEGLER, L'importance de 

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l'article 6 CEDH dans la procédure de recours dans le cadre des marchés 

publics en Suisse, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2011, S. 339 ff., 

insbes. S. 345). Gleichwohl können die Ausführungen zum Replikrecht 

im Hauptverfahren nicht unbesehen auf den Zwischenentscheid betref-

fend die aufschiebende Wirkung in Vergabesachen übertragen werden, 

wie im Folgenden zu zeigen sein wird. 

3.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gilt ein 
qualifiziertes Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen 

des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl. 

dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B‒3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12 mit Hinweis, und zum kantonalen 

Rechtsmittelverfahren etwa das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 

vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass 

der Vergabestelle im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 10. Januar 

2012 instruktionsrichterlich nach Anhörung der Beschwerdeführerin 

einstweilen erlaubt worden ist, bis zum Entscheid über die aufschiebende 

Wirkung die Leistungen von der Zuschlagsempfängerin und bisherigen 

Erbringerin der Leistung vorläufig weiter zu beziehen. Vielmehr ist das 

Verfahren so oder anders möglichst bald einem praxisgemäss in Dreier-

besetzung zu fällenden und gemäss Art. 83 Bst. f BGG mit Beschwerde 

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbaren Zwischenent-

scheid zuzuführen (vgl. zur Dreierbesetzung etwa den seitens der Be-

schwerdeführerin beanstandeten Zwischenentscheid im vorliegenden 

Verfahren vom 26. Januar 2012 E. 1.5 mit Hinweis). Erst wenn die Ver-

gabestelle den Vertrag abschliessen darf, wird das Verfahren nicht mehr 

vom qualifizierten Beschleunigungsgebot beherrscht. 

3.5 Bereits die Eidgenössische Rekurskommission für das öffent-
liche Beschaffungswesen (BRK) hat als Vorgängerorganisation des Bun-

desverwaltungsgerichts zur Frage der Güterabwägung zwischen Be-

schleunigungsgebot und rechtlichem Gehör festgehalten, dass der Ent-

scheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer 

Prima-facie-Würdigung zu fällen sei. Demzufolge sei auch im Verfahren 

BRK 2006-011 auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels 

verzichtet worden. Eine Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung habe 

demnach nicht gegeben werden müssen (Zwischenverfügung BRK 

2006-011 vom 22. August 2011 E. 4c; vgl. zum kantonalen Rechtsmittel-

verfahren das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 

E. 3.1). Ganz in diesem Sinne geht auch das Bundesverwaltungsgericht 

davon aus, dass die Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch darauf 

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hat, ihre Beschwerde vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend 

die aufschiebende Wirkung gestützt auf die ihr zugestellten Akten zu 

ergänzen (vgl. zum Ganzen MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundes-

verwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vet-

ter [Hrsg.], Der Weg zum Recht – Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 

2008, S. 405 ff., insbes. S. 425). Dementsprechend wird im Rahmen des 

Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der 

Regel auch auf die Erhebung von Beweisen verzichtet (Zwischen-

entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B‒7337/2010 vom 1. Februar 

2011). Das Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Ein-

schränkung des rechtlichen Gehörs (Zwischenentscheid des Bundesver-

waltungsgerichts B–3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12). Das ist auch 

mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchaus vereinbar. Denn während etwa 

LUGINBÜHL zu Recht feststellt, dass dem Urteil Micallef gegen Malta 

nicht entnommen werden kann, welche Verfügungen die Grosse Kammer 

als genügend dringlich ansieht, damit auf die Ansetzung einer Frist zum 

Replikrecht verzichtet werden darf, kann demselben Autor nicht beige-

pflichtet werden, wenn er ausführt, es sei aufgrund dieses Urteils in 

Bezug auf das Verfahren bis zum Entscheid über die aufschiebende Wir-

kung vorläufig von denselben Prämissen wie im Hauptverfahren auszu-

gehen (KASPAR LUGINBÜHL, EMRK und wirtschaftsverwaltungsrecht-

liche Zwischenverfügungen, in: AJP 2011, S. 875 ff., insbes. S. 880 und 

884). Vielmehr ist mit dem EGMR festzuhalten, dass das Verfahren 

immer im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu würdigen ist (so etwa 

Micallef gegen Malta, Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 

2009, Nr. 17056/06, § 77; vgl. zum Ganzen JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/ 

WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-

Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 113 zu Art. 6). Demnach ist es mit 

dem Konventionsrecht ohne Weiteres vereinbar, der Beschwerdeführerin 

aufgrund der Abwägung zwischen Dringlichkeit und rechtlichem Gehör 

erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben. 

3.6 Die BRK hat ausserdem festgehalten, es könne möglicherweise 
Anderes gelten, soweit die Vergabestelle neue Aspekte aufwerfe (Zwi-

schenverfügung BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 4c). Auch in 

diesem Punkt hat sich das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsprechung 

der BRK angeschlossen. Dementsprechend ist etwa der Beschwerde-

führerin im vorliegenden Verfahren entgegen dem auf superprovisorische 

Anordnung lautenden Antrag der Vergabestelle das rechtliche Gehör 

gewährt worden zum Begehren auf einstweilige Erlaubnis des Leistungs-

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bezugs bei der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Leistungserbrin-

gerin. Indessen behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, sie sei 

von den mit dem Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 abgehandelten 

Themen überrascht worden. Vielmehr entsprechen die gerichtlichen Aus-

führungen in allen Punkten Rügen, welche die Beschwerdeführerin vor-

getragen hat.  

3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 
26. Januar 2012 aus verfahrens- beziehungsweise verfassungsrechtlicher 

Sicht nicht zu beanstanden ist, weshalb die entsprechenden Rügen der 

Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dazu führen können, dass das Bun-

desverwaltungsgericht ihr Wiedererwägungsgesuch an die Hand nimmt.