# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a14abfa-75c9-53b6-833e-7d188ee58d2f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.12.2002 36.2001.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2001-72_2002-12-16.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2001.00072

   

  cs/cd

  	
  Lugano

  16 dicembre 2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  con redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 27 agosto 2001 di

 

	
   

  	
  1.
  __________,  

  2.
  __________,  

  1.,2. rappr. da: avv. __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 27 luglio 2001 emanata da

  
	
   

  	
  Cassa malati __________,  

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________ è
assicurato per l'indennità giornaliera per perdita di salario in caso di
malattia presso la Cassa malati __________  nell'ambito del contratto
collettivo stipulato dalla sua datrice di lavoro, la __________ (doc. _).

 

                               1.2.   L'interessato
è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% dal 24 maggio 2000 (doc. _).

 

                                         La
__________ ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni
assicurate.

 

                               1.3.   Dopo aver
sottoposto l'assicurato ad alcune visite di controllo a cura del Dr.
__________, la __________, con decisione formale 8 giugno 2001 ha comunicato
all'assicurato di considerarlo totalmente abile in attività leggere e,
pertanto, che l'indennità giornaliera assicurata gli sarebbe ancora stata
versata soltanto sino al 15 ottobre 2001: in tale lasso di tempo egli avrebbe
dovuto cercare un lavoro confacente alle sue condizioni di salute (doc. _).

 

                                         L'opposizione
presentata dall'assicurato è stata respinta dalla Cassa con decisione su
opposizione del 27 luglio 2001 (doc. _).

 

                               1.4.   Con
tempestivo ricorso del 27 agosto 2001 __________ e la __________, rappresentati
dall'avv. __________, hanno chiesto l'annullamento della citata decisione
affermando che:

 

" 
(…)

IN DIRITTO

 

14)   Secondo l'art. 67 cpv. 1 LaMal sussiste la possibilità di stipulare
un'assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che è dovuta quando la
capacità lavorativa dell'assicurato è ridotta di almeno la metà (art. 72 cpv. 2
LaMal).

         Quella
qui in esame, in deroga all'art. 72 cpv. 2 (seconda frase) LaMal, non prevede
termini d'attesa.

 

15)   L'assicurazione
riconosce la completa inabilità di __________ nel proprio lavoro; essa ritiene
tuttavia che egli potrebbe essere attivo al 50 o addirittura al 100 % in altre
professioni, e quindi più non dovrebbe percepire le indennità giornaliere
attualmente versategli.

         A
torto. In effetti, l'incapacità di lavoro è l'impossibilità fisica di muoversi
o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo;
essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e
attività (G. SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).

         Si
tratta dunque di rapportare l'assicurato, in concreto, a determinate
professioni esistenti, valutando la compatibilità del suo stato medico con
l'effettuazione (lo si ribadisce: concreta) dei lavori in tali professioni.

 

16)   Il dottor
__________ (e di riflesso __________) sostiene che __________ potrebbe essere
attivo al 100 % quale benzinaio, fattorino o custode (allegato al doc. _, pag.
3), a condizione che resti seduto per al massimo due ore (quale benzinaio o
custode può permettersi tale lusso?), non resti in seguito in piedi per più di
un'ora (idem!), eviti di portare carichi pesanti superiori ai 15 Kg in maniera
ripetuta (quale fattorino può scegliere i propri carichi?), eviti la
mobilizzazione frequente del rachide soprattutto in estensione e flessione
(eviti cioè, in pratica, tutte le professioni non sedentarie: ma nelle
professioni sedentarie il medico ammette una posizione seduta di al massimo due
ore!), ed eviti lavori con il corpo piegato (...).

         In
realtà non esiste una professione nella quale l'assicurato possa conglobare
tutti questi requisiti.

 

17)   E ciò è ancor più vero se si considera che il dottor __________
ritiene che possano essere svolti in maniera completa lavori amministrativi e
di pianificazione di lavori.

         L'assicurazione
da ciò deduce una possibilità d'impiego a tempo pieno, dimenticando che la
pianificazione e l'amministrazione, per un piastrel­lista, rappresentano una
fetta percentuale ridottissima di attività (i lavori amministrativi non potendo
certo essere intesi quali lavori di segretariato, per i quali manca una
specifica formazione nell'assicurato).

         Analogo
discorso vale per i sopralluoghi di cantiere e la guida del furgone di
trasporto per gli operai (per i quali comunque, e ciò è indicativo, la capacità
è ridotta, a detta del medico medesimo dell'assicurazione, al 50%).

 

18)   In ogni
caso, vista la contraddittorietà delle indicazioni, è contestata pure la
legittimità delle suddette valutazioni (comunque puramente teoriche) di
capacità lavorativa." (Doc. _)

 

                               1.5.   La Cassa in
risposta ha postulato la reiezione del gravame ribadendo quanto segue:

 

" 
(…)

1°     Il Signor
__________ é il titolare della ditta __________ l, con la quale ha provveduto a
stipulare presso la __________ un contratto collettivo per la perdita di
guadagno che prevede l'80% dal 3° giorno.

 

         L'assicurato
è inabile dal 3.4.2000 a causa di una sacroileite acuta (documento _) in
seguito il 19.6.2000 rivelatasi una sindrome lombovertebrale cronica
recidivante, sindrome radicolare acuta L5 a sinistra deficitaria su ernia discale lussata L4/L5, diagnosi poste dal medico curante Dr.
__________ specialista FMH in medicina interna (documento _).

 

2°     Il Dr.
__________ specialista FMH in neurochirurgia, il 10.7.2000 ha sostanzialmente
confermato la diagnosi posta dal medico curante (documento _). Lo stesso il
28.7.2000 (documento _) riferisce di un netto miglioramento della situazione
(riduzione dei dolori lombari, miglioramento della motoria e paresi L5
regredita appena accennata).

 

3°     Il medico
curante Dr. __________ il 18.10,2000 attesta una recrudescenza dei problemi
alla gamba sinistra (documento _).

 

4°     II
22.1.2001 II Professor __________ primario del servizio di neurochirurgia
dell'Ospedale __________ riferisce che (documento _):

 

         ...
Attualmente la situazione è molto migliorata per quel che concerne la
componente radicolare; il signor __________ non presenta più dolori di
carattere radicolare (molto raramente piccole fitte di breve durata in L5
distale).

 

         ... A
nostro modo di vedere è consigliabile inoltrare una domanda di prestazioni
all'AI (nella misura del 50%) e ricercare un'attività complementare nel settore
(lavori di rappresentanza, ecc). L'evoluzione del problema lombare dovrebbe
essere soddisfacente tenuto conto della natura del problema e dell'età.

 

5°     II
5.5.2001 il Dr. __________ (documento _) conferma che l'assicurato è inabile al
100% come piastrellista, ma che in una professione adeguata l'interessato
sarebbe abile al 50% e oltre (professione leggera < 15 Kg e con ergonomia
favorevole).

 

6°     II
4.6.2001 iI Dr. __________ specialista FMH in medicina interna e reumatologia
(medico di fiducia della __________) riconferma quanto già espresso
precedentemente dai colleghi, ovvero che l'assicurato potrebbe svolgere lavori
amministrativi, pianificazione lavori, in misura completa. Visita di cantieri,
guidare il furgone per portare i dipendenti con una limitazione della capacità
lavorativa del 50%. Nelle professioni citate (benzinaio, custode, fattorino,
ecc.) potrebbe essere ulteriormente aumentata e raggiungere il 100% qualora si
rispettassero i seguenti consigli: Rimanere seduto per un massimo di 2 ore,
quindi potersi alzare, non rimanere in piedi per più di un'ora quindi potersi
sedere, evitare di portare carichi pesanti superiori ai 15 Kg in maniera
ripetuta, evitare lavori che necessitano la mobilizzazione frequente del
rachide soprattutto in estensione - flessione e lavori che necessitino di
lavorare piegato (documento _).

 

7°     Facciamo
inoltre rilevare che il 14.5.2001 il Sig. __________ in occasione della visita
del controllore degli ammalati ha affermato e sottoscritto che non può fare
lavori amministrativi, poiché ha già ceduto la parte amministrativa al figlio
(documento _). Di conseguenza i lavori amministrativi enunciati dal Dr.
__________ (medico fiduciario) non possono entrare in considerazione; rimane
quindi unicamente la possibilità di un cambiamento di professione. Riteniamo
che la professione di "lavori di rappresentanza" (vedi documento _)
enunciata dal Prof. __________ sia perlomeno equivalente a
quelle indicateci dal ns. medico fiduciario Dr. __________.

 

8°     Sulla
scorta di quanto precede in data 8.6.2001 (documento _) abbiamo provveduto ad
intimare il cambiamento di professione al signor __________, accordandogli 4
mesi a far data dal 15.6.2001 e indicandogli come professione alternativa:
benzinaio, fattorino, custode, ecc..

 

 

IN DIRITTO

 

1°     Si attira
innanzitutto l'attenzione sul fatto che i medici specialisti succitati Prof. __________, Dr. __________, __________ (medico fiduciario)
siano concordi nell'affermare che l'interessato debba cambiare attività.

 

2°     In data
11 luglio u.s. abbiamo provveduto a riconfermare all'Avv. __________ la ns.
decisione dell'8.6.2001 (cambiamento di professione). II 27 luglio u.s. abbiamo
ulteriormente ribadito la ns. posizione emettendo la decisione su opposizione
(riconfermata via FAX il 22.8.2001) (documento _).

 

         Con la
ns. decisione su opposizione abbiamo rammentato all'Avv. __________, come
l'assicurato sia tenuto a ridurre il danno alla salute, in base al principio
generale del diritto federale delle assicurazioni sociali (DTF 115 V 53; 114 V
285, cons. 3; 111 V 239, cons. 2a; 105 V 178, cons. 2; Maurer op. cit. t. II p. 377; STFA 26.11.1990 in re G C/G non
pubblicata).

 

3°     Le
motivazioni addotte dall'Avv. __________ nella lettera 16.7.2001 (documento _),
che non esistono professioni nelle quali sia possibile mettere in atto gli
accorgimenti ergonomici evocati e che la valutazione espressa dal medico
fiduciario, (e di conseguenza anche dagli altri medici), è unicamente medico
teorica, non possono essere ritenute quali valide argomentazioni.

 

4°     La
professione di rappresentante citata dal Prof. __________
(vedi documento _) ci sembra, per l'assicurato, più onerosa dal punto di vista
fisico che non quelle da noi enunciate di benzinaio, custode, fattorino, ecc.,
le quali permettono una maggiore flessibilità dal punto di vista delle
limitazioni ergonomiche citate dai medici.

 

5°     Ribadiamo
come non sia possibile scostarsi dall'apprezzamento medico, sul quale ci si
deve basare per la valutazione. Inoltre la cassa deve unicamente indicare
all'interessato un ramo d'attività in cui possa riqualificarsi. La ricerca di
un nuovo posto esula dalle competenze della stessa. Per questo ci si deve
rivolgere agli organi preposti a tale scopo.

 

6°     Riteniamo
che la Cassa, con la decisione dell'8.6.2001 (cambio di professione) accordando
all'interessato un periodo di 4 mesi, abbia pienamente ottemperato alle
condizioni fissate dal TFA e dalla giurisprudenza per quanto attiene alla
ripresa dell'attività lavorativa in una professione più confacente con lo stato
di salute dell'assicurato e che non necessita di una particolare

         formazione." (Doc. _)

 

 

                               1.6.   Chiamata dal
TCA a effettuare il calcolo del reddito che l'assicurato potrebbe conseguire
mettendo a profitto la sua capacità lavorativa residua, la Cassa ha osservato:

 

" 
(…)

In riferimento alla causa summenzionata, ed alla Sua
corrispondenza del 21 c.m., le trasmettiamo come richiestoci copia delle
Condizioni Generali d'Assicurazione applicabili al caso in questione
(assicurazione BE - Indennità giornaliera collettiva LAMaI - pagine 7 - 19 =
CGA; pg. 31 - 39 = BE; pg. 40 - 51 CGC).

 

Come da sua richiesta, abbiamo provveduto a stilare un calcolo
inerente al reddito che l'assicurato, potrebbe conseguire utilizzando la sua
capacità residua.

 

	
  Salario
  dichiarato

  (v.
  lettera del 9.3.2001)

  	
  7'295.10

  	
  X 13 mesi
  = Fr.  94'836.30 : 12 =

  	
  Fr. 

  	
  7'903.--

  
	
  Rendita AI
  mensile

  	
  1'262.--

  	
  X 12 mesi
  = Fr. 15'144.--   :  12 =

  	
  Fr.

  	
  1'262.--

  
	
  Rendita
  LPP* (__________assicurazioni)

  	
   

  	
                     
  Fr. 18'352.--   :  12 =

  	
  Fr.

  	
  1'529.35

  
	
  * (importo
  è passibile di           revisione)  

   

  Totale

  	
   

   

   

  100 %

  	
   

   

   

                    
   Fr. 61'340,30

  	
   

   

   

  Fr.

  	
   

   

   

  5'111.65

  

 

 

Salario mensile lordo (41,9 ore) ritenuto dal TFA, per un uomo
attivo nel settore privato in base alle indicazioni della tabella TA1
dell'ufficio di statistica.

 

	
   

  	
   

  	
  Fr.  53'976.--

  	
   

  	
  Fr. 
  4'498.--

  
	
  Deduzioni
  15 %

  	
   

  	
  Fr.    8'096.40

  	
   

  	
  Fr.   
  674.70

  
	
  (5%=Età;
  5%= Lingue straniere; 5% = Durata della malattia)

  	 

	
  Salario 

  	
   100%

  	
  Fr. 
  61'340.30

  	
   

  	
   

  
	
  Deduzioni

  	
    74,79 %

  	
  Fr. 
  45'879.60

  	
  (Fr.53'976.--
  - Fr.8'089.40)

  	
   

  
	
  Totale

  	
    25,20  %

  	
  Fr. 
  15'460.70

  	
   

  	
   

  
						

 

Visto che l'incapacità lavorativa residua ammonta al 25%, non ci è
possibile riconoscere alcuna indennità giornaliera e ciò in base all'Art. 8
cfr. 2 delle CGA (incapacità lavorativa minima richiesta di almeno il 50%).

 

Pertanto non possiamo che ribadire ulteriormente la nostra presa
di posizione." (Doc. _)

 

                               1.7.   L'insorgente,
con osservazioni 1. febbraio 2002, ha affermato:

 

" 
(…)

Rilevo avantutto che __________ è al beneficio di una mezza
rendita Al (v. inc. __________ di codesto lodevole Tribunale: è ben vero che la
decisione di concessione della mezza rendita AI è stata impugnata dal mio
cliente, ma solo affinché gli fosse concessa una rendita intera per un primo,
limitato periodo, con la conseguenza che è pacifico che detta rendita è
acquisita perlomeno nella misura del 50%).

Orbene, il riferimento al salario mensile lordo ipotetico di un
uomo attivo nel settore privato è del tutto inconferente: il grado di
invalidità al 50% si trova al tasso minimo per percepire indennità giornaliere
(il tasso, per l'appunto, del 50%). Ma una persona invalida al 50% percepisce
una conseguente rendita Al.

Di conseguenza, se detta (mezza) rendita viene dedotta
dall'importo da riconoscersi di principio, il mancato guadagno scende
forzatamente (e matematicamente al di sotto del 50%). Non vi sarebbe così
alcuna indennità giornaliera (secondo l'art. 8 n. 2 CGA)
per una persona riconosciuta invalida al 50%, ciò che è contrario ai
dispositivi della LaMal.

 

Chiedo infine cortesemente che il suddetto incarto n. __________
di codesto lodevole Tribunale sia richiamato agli atti della presente
vertenza."

(Doc. _)

 

                               1.8.   Pendente
causa il TCA ha richiamato gli atti relativi alla vertenza giudiziaria che
oppone __________ all’Ufficio AI ed avente per oggetto il riconoscimento di una
rendita intera d’invalidità (cfr. inc. __________).

 

                                         Chiamata
a presentare osservazioni in merito ed a fornire ulteriori informazioni circa
il calcolo della capacità di lavoro residua, la cassa ha affermato:

 

" 
(…)

Per quanto attiene al calcolo inerente al reddito che l'assicurato
potrebbe conseguire la sua capacità residua, vi specifichiamo quanto segue:

 

Nella ns. lettera del 23.1.2002 (pagina 2), come salario che
potrebbe conseguire l'assicurato abbiamo ritenuto l'importo di Fr. 45'879.60 

(Fr. 4'498.-- x 12 mesi - 15% = deduzioni).

 

In seguito abbiamo provveduto a comparare il salario di cui sopra
con la perdita effettiva al momento attuale (esempio di calcolo di
sovrassicurazione = perdita reale*), onde ulteriormente dimostrare che il
cambiamento di professione è giustificabile sia dal punto di vista medico sia
da quello finanziario. Infatti dal raffronto dei 2 importi risulta che la
differenza è contenuta e che la percentuale risultante (25,20%), attualmente ed
in futuro, non darebbe diritto ad alcuna indennità giornaliera poiché,
l'incapacità lavorativa minima richiesta è di almeno il 50%.

 

* La LPP (__________Assicurazioni) è stata ritenuta poiché eroga
(periodo in concomitanza con l'AI - 3.4. -
31.12.2001) delle prestazioni concernenti la rendita d'invalidità." (Doc.
_)

 

                                         Da parte
sua l'insorgente ha rilevato quanto segue:

 

" 
(…)

con riferimento al vostro scritto del 7 giugno 2001, contesto le
conclusioni della Cassa malati allegate a detto scritto.

In effetti dette conclusioni attengono, eventualmente e se del
caso, ad un'assicurazione d'invalidità, non ad una copertura sulla base delle
norme contrattuali stipulate dai ricorrenti con detta assicurazione.

 

In effetti, risulta provato che nella propria professione
__________ non può lavorare nella misura indicata. E' dunque del tutto
inconferente sapere se egli potrebbe lavorare in alcune altre professioni con
un grado di occupazione del 70%. D'altronde, salvo nei casi di grossi problemi
psichici, v'é sempre una professione teoricamente ipotizzabile (anche se altra
cosa è poi determinare se una tale professione alternativa esista davvero, o
perlomeno esista davvero con le restrizioni imposte dallo stato di salute
dell'assicurato, e se comunque qualcuno sia disposto ad un'assunzione così
pesantemente condizionata). Tutto ciò, comunque, si ribadisce essere discorso
inapplicabile alla fattispecie: è infatti provata l'incapacità lavorativa di
__________ nella professione per la quale esso è stato assicurato." (Doc.
_)

 

                               1.9.   Pendente
causa il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti ed ha sottoposto alla
__________, per osservazioni, gli atti sui quali l'insorgente ha già preso
posizione nell'ambito della causa AI (inc. __________, doc. _).

 

                                          in
diritto

 

                               2.1.   Giusta
l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.

 

                                         Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'art. 72 LAMal (cfr. RAMI
1998 KV45, p. 430) - viene considerato incapace al
lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando
l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di
salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).

 

                                         La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della
capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V
283, consid. 1c).

                                         Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

 

 

                               2.2.   Circa
l'incapacità lavorativa dell'assicurato dall'inserto medico emerge quanto
segue.

Nel rapporto 14 maggio 2001 il dr. __________, specialista in neurochirurgia,
dopo aver premesso di conoscere l’assicurato dal 26 giugno 2000, ha sostenuto
come dal punto di vista neurologico “il paziente nell’attività come
piastrellista sia nettamente limitato alla capacità lavorativa in misura
superiore al 50%. In attività più confacenti, meno pesanti ed ergonomicamente
favorevoli, la capacità lavorativa potrebbe consolidarsi al 50%” (doc. _).

Il 22 gennaio 2001 il dr. __________, primario del Servizio di Neurochirurgia
all’Ospedale __________, escludendo qualsiasi intervento chirurgico, ha
comunque riscontrato che 

“in occasione di piccoli sforzi (ad esempio applicare il silicone tra le
piastrelle) egli avverte immediatamente dolori lombari che lo obbligano ad
interrompere qualsiasi attività.” Il primario ha pertanto consigliato al
paziente di inoltrare una domanda di prestazioni AI del 50% per la sua attività
di piastrellista e di cercare un’attività complementare nel settore, ad esempio
come rappresentante. Egli ha comunque ritenuto un decorso soddisfacente della
problematica lombare (cfr. doc. _). 

                                         Il medico
curante, dr. __________, nel rapporto 14 maggio 2001 ha invece sostenuto, oltre
un’incapacità al 100% quale piastrellista, un’inabilità lavorativa del 50% in
attività leggere che non implichino il trasporto ed il sollevamento di pesi,
con variazione regolare della posizione da seduto a eretto (doc. _). 

Con rapporto 25 giugno 2001 all’UAI il dr. __________ per quel che concerne
l’abilità lavorativa ha sostenuto che:

" 
(…)

A nostro modo di vedere la migliore soluzione doveva essere
ricercata in un'attività complementare nel settore (ad esempio lavori di
rappresentanza) per la quale egli potrebbe essere, in funzione del mercato,
abile anche fino al 70 %, ma in ogni caso non meno del 

50 %.

Una rendita parziale associata ad un mutamento d'attività (senza
riformazione) farebbe perfettamente al caso.

Per quel che concerne le caratteristiche della nuova attività essa
non dovrebbe comportare la permanenza prolungata in determinate posizioni
(soprattutto anteroflessione) movimenti iterativi di antero e retroflessione
del tronco e il sollevamento di pesi superiori ai 10 kg. Questa attività
dovrebbe permettere inoltre al signor __________ di cambiare spesso
posizione." (Doc. _, pag. 2)

                                         Nell’allegato
al rapporto medico egli ha indicato un’esigibilità nell’attuale attività
lucrativa di quattro ore giornaliere (doc. _).

 

                                         Da parte
sua con rapporto 4 giugno 2001 il dr. __________, reumatologo, posta le
diagnosi di sindrome lombo-vertrebrale cronica, discopatie multiple da L2 a S1,
difetto transizonale della vertebra S1 ed un ernia discale nella zona L4/5, ha
così risposto alle domande formulate dalla __________ in merito alla capacità
lavorativa dell’assicurato:

"  (…)

Nella sua professione di piastrellista in che misura il Sig.
__________ può essere considerato abile?

 

Il paziente è inabile in misura del 100%.

 

Qualora nella sua professione non fosse da considerarsi abile,
vi sono altre attività all'interno della sua ditta stessa, per esempio, che il
Sig. __________ potrebbe svolgere? In caso affermativo : quali (per es. lavori amministrativi, pianificazione del lavoro, visite dei
cantieri, guida del furgone per portare i dipendenti, ...) entrerebbero in
considerazione ? (indicare esattamente quali) In che misura e da quando
entrerebbe in considerazione una capacità totale ? Se si, da quando?

 

Il paziente potrebbe svolgere lavori amministrativi,
pianificazione lavori, in maniera completa. Visita di cantieri, guidare il
furgone per portare i dipendenti con una limitazione della capacità lavorativa
al 50%.

 

In quali altre professioni potrebbe realizzare una capacità
lavorativa parziale (in che misura?) o totale (benzinaio, fattorino; custode,
...) indicare esattamente quali.

 

Nelle professioni da Voi citate, l'attività lavorativa del
paziente potrebbe essere ulteriormente aumentata e raggiungere anche il 100%
qualora si rispettano i seguenti consigli:

Rimanere seduto per un massimo di 2 ore, quindi potersi alzare,
non rimanere in piedi per più di un'ora quindi potersi sedere, evitare di
portare carichi pesanti superiori ai 15 kg in maniera ripetuta, evitare lavori
che necessitano la mobilizzazione frequente del rachide soprattutto in
estensione - flessione e lavori che necessitino di lavorare piegato.

 

Procedere

 

Continuare con la terapia conservativa.

 

Prognosi

 

Negativa a medio lungo termine." (Doc. _ pg. 3)

 

                                         Infine,
nel rapporto 5 maggio 2001 alla __________, il dr. __________ ha sostenuto che
l’assicurato è da ritenere totalmente inabile come piastrellista. In
un’attività adeguata in cui non debba sollevare pesi maggiori di 15 chili, con
condizioni ergonomiche favorevoli, l’abilità è del 50% (doc. _).

 

                               2.3.   Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).

                                         A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR
1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

                                         Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

 

                                         Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).

 

                                         Per
quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta
a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).

                                                                                 

                               2.4.   Come visto
al consid. 2.2, nel rapporto 25 giugno 2001 il dr. __________ ha ritenuto che
l’assicurato può svolgere l’attuale attività lavorativa per quattro ore al
giorno (doc. _).

In un settore complementare, quale lavori di rappresentanza, l’abilità
lavorativa può raggiungere anche il 70% ma non meno del 50% (“A mio modo di
vedere la migliore soluzione doveva essere ricercata in un’attività
complementare nel settore (ad esempio lavori di rappresentanza) per la quale
egli potrebbe essere, in funzione del mercato, abile fino al 70%, ma in ogni
caso non meno del 50%”, cfr. doc. _).

Lo specialista ha inoltre sostenuto che l’assicurato è in grado di svolgere
un’altra attività che “non dovrebbe comportare la permanenza prolungata in
determinate posizioni (soprattutto anteroflessione), movimenti iterativi di
antero e retroflessione del tronco e il sollevamento di pesi superiori a 10 kg.
Questa attività dovrebbe permettere inoltre al signor __________ di cambiare
spesso posizione.” (doc. _). 

                                                                                 

                                         Nel rapporto del 4 giugno 2001 allestito per conto della Cassa
malati __________ il dr. __________ (specialista in reumatologia) ritiene
l’insorgente inabile al 100% quale piastrellista in quanto “non potrebbe
riprendere tale professione poiché praticamente essa necessita di lavorare con
la schiena piegata” (cfr. doc. _). Egli ha comunque sostenuto “il
paziente potrebbe svolgere lavori amministrativi, pianificazione lavori, in
maniera completa. Visita di cantieri, guidare il furgone per portare i
dipendenti con una limitazione della capacità lavorativa al 50%” (cfr. doc.
_). L’abilità lavorativa diverrebbe al 100% in mansioni in cui l’insorgente
possa alternare la posizione da eretto a seduto, senza dover alzare
ripetutamente pesi superiori di 15 kg, evitando inoltre di svolgere lavori che
necessitano una posizione piegata della schiena. 

Infine, con lettera 23 maggio 2002 il dr. __________, prendendo posizione
in merito al citato rapporto 25 giugno 2001 del dr. __________, ha osservato
quanto segue:

" 
(…)

Ho preso in visione in particolare il rapporto del Prof.
__________, rapporto estremamente completo e dettagliato. La sua
valutazione è fondamentalmente simile alla mia con qualche leggera differenza
essenzialmente nel fatto che il Prof. __________ ritiene
il paziente abile in una professione più leggera ma non in misura totale
ma al 70%. Invece è d'accordo con me nel valutare che egli potrebbe svolgere
lavori amministrativi, visite di cantiere, guidare il furgone in misura del
50%. Le limitazioni funzionali sono pressa poco identiche, il Prof.
__________ indica una possibilità di sollevamento massimo di 10 kg e io di 15.

Sulla base di quanto precede, la mia valutazione del 04.06.2001
può essere leggermente modificata come segue : il paziente è abile in un
mestiere confacente (come da me e dal Prof. __________
descritto) in misura del 70% e non del 100%. Questa valutazione ha il merito di
concordare perfettamente con quella del Prof. __________ e

non dovrebbero esserci quindi ulteriori disguidi nel
procedere."

(Doc. _)

 

 

                               2.5.   Per quel che
concerne il genere di attività esercitata dal ricorrente, dagli atti risulta
che l’interessato lavorava presso la __________ in qualità di capo
piastrellista (cfr. doc. AI _, inc. __________). 

In data 6 agosto 2002 lo scrivente Tribunale ha chiesto al datore di lavoro di
descrivere “esattamente quale era il mansionario svolto dal succitato prima
del danno alla salute (ad esempio: settore amministrativo, lavori di posa
piastrelle ecc.) e di voler valutare (in percentuale) l’incidenza di ogni
singola mansione rispetto all’attività lucrativa globalmente esercitata”
(doc. _, inc. __________). 

Questa la risposta del datore di lavoro datata 14 agosto 2002:

" 
(…)

vi comunichiamo che il signor __________ svolgeva l’attività di
capo piastrellista, che consisteva nell’operare unicamente sul cantiere,
eseguendo la posa delle piastrelle, esecuzione della varie stuccature
possibili, esecuzione dei giunti in silicone, ecc. fino a completazione del
cantiere.

In percentuale questa sua mansione, aveva un’incidenza del 100% rispetto alla
sua attività globalmente esercitata” (doc. _, inc. __________).

                                         

Il TCA ha trasmesso tale risposta ai dr. __________ e __________ per una
valutazione in merito alla capacità lavorativa.

Il 9 settembre 2002 il dr. __________ ha ribadito di ritenere l’assicurato
inabile al 100% nell’attività di piastrellista, rilevando che “durante le
precedenti visite da me effettuate, il paziente aveva ammesso di esercitare per
una certa percentuale (non specificata), mansioni d’ufficio” (doc. _, inc.
__________).

Nella presa di posizione 9 ottobre 2002 il dr. __________ ha parimenti
confermato il suo rapporto 25 giugno 2001, ritenendo l’assicurato abile al
lavoro soltanto nella misura del 50% (doc. _, inc. __________). 

                                         Nel
rapporto 4 giugno 2001 il dr. __________ sostiene dunque che nella precedente
professione di piastrellista l’assicurato presenta un’inabilità lavorativa del
100% (doc. _), ciò che ha ribadito con scritto 9 settembre 2002 (doc. _, inc.
__________). 

Il dr. __________, invece, nella valutazione 25 giugno 2001 è dell’avviso che
l’insorgente può svolgere l’attuale attività lavorativa per quattro ore al
giorno (doc. _), quindi nella misura del 50% così come confermato il 9 ottobre
2002 (doc. _, inc. __________).

Ora, da una parte, il dr. __________, reumatologo e medico di fiducia della
Cassa, sottolinea che il paziente lamenta dei dolori lombari, ma soprattutto
irradiazioni saltuarie alla gamba, con conseguente lieve deficit funzionale,
precisando che i dolori “appaiono essenzialmente quando egli è piegato in
avanti, quando rimane in piedi per mezz’ora-un’ora o quando guida la macchina
dopo mezzor-un’ora”, per cui “non potrebbe riprendere tale professione
poiché praticamente essa necessita di lavorare con la schiena piegata”
(doc. _). 

                                         D'altra
parte, il dr. __________, neurochirurgo, ha riscontrato che l’assicurato non
presentava più dolori di carattere radicolare e il “deficit significativo
della dorsiflessione del piede e dell’alluce era quasi completamente risolto,
la deambulazione sui calcagni era possibile e simmetrica”. Egli ha quindi
riscontrato che in condizione di riposo l’assicurato non presentava disturbi
lombari, rilevando comunque che “in occasione di piccoli sforzi (ad esempio
applicare il silicone tra le piastrelle) egli avvertiva immediatamente dolori
lombari che lo obbligavano ad interrompere questa attività” (doc. _).

Circa la valutazione apparentemente contraddittoria dei due specialisti va qui
rammentato che essi si occupano di due discipline diverse. Infatti, il dr.
__________ è reumatologo, mentre il dr. __________ è neurochirurgo. Per
determinare l'incapacità lavorativa dell'assicurato occorre pertanto procedere
ad una valutazione complessiva della fattispecie.

 

                                         Va
inoltre ricordato che il dr. __________, specialista FMH in neurochirurgia, nel
rapporto 14 maggio 2001 ha sostenuto un’incapacità lavorativa dell’assicurato,
quale piastrellista, superiore al 50 % (cfr. doc. _), modificando il rapporto 5
maggio 2001 dove aveva invece attestato per la medesima professione
un’inabilità del 100%, ridotta al 50% in attività adeguate (doc. _).

 

                                         I medici,
nel valutare l'incapacità lavorativa, partono inoltre dal presupposto che
l'assicurato esercitava l'attività di piastrellista.

                                         Tuttavia,
in data 9 settembre 2002 il dr. __________ ha evidenziato come nelle precedenti
visite l’assicurato abbia ammesso di espletare anche dei lavori d’ufficio (doc.
_, inc. __________), questo in contrapposizione a quanto certificato dal datore
di lavoro in data 14 agosto 2002 (doc. _, inc. __________).

Ora, dagli atti risulta che il ricorrente era capo-piastrellista con uno
stipendio di fr. 94'836,30. Con un simile stipendio, considerato inoltre che
l’assicurato dal 1995 ricopre la carica di socio-gerente con diritto firma
individuale della __________ (cfr. estratto RC, doc. _, inc. __________), è
quindi plausibile sostenere che oltre all’attività di posa delle piastrelle
ecc. egli abbia espletato altre mansioni, ad esempio, di natura dirigenziale.

Del resto nel rapporto 14 maggio 2001, quindi dopo l’insorgenza del danno alla
salute, l’ispettore della cassa malati ha in particolare evidenziato che
l’assicurato non “può fare lavori amministrativi” e che “ha già
ceduto parte amministrativa al figlio” (doc. _I). 

Non è quindi da escludere, con il grado della verosimiglianza preponderante, valido nell'ambito
delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2 e i riferimenti ivi
citati; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32
consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b), che in passato
le mansioni amministrative/dirigenziali erano effettivamente di competenza del
ricorrente. 

 

                                         Tenuto
conto delle limitazioni fisiche precedentemente evidenziate, non vi sono motivi
per ritenere che in simili mansioni l’assicurato presenti una riduzione di
rendimento. Del resto nella valutazione 4 giugno 2001 il dr. __________ ha
attestato che “ il paziente potrebbe svolgere lavori
amministrativi, pianificazione lavori, in maniera completa” (cfr. doc. _
pag. 3).

 

                                         In queste condizioni,
considerato come nella specie appare verosimile ritenere che, per i motivi sopra
indicati, __________, quale socio gerente della __________ si dedicasse anche a
mansioni amministrative e direzionali e ciò in una misura che non può comunque
ragionevolmente superare il 30% (tale percentuale, visto il genere di attività,
risulta essere comunque importante; cfr. ad esempio: STCA inedita 30 agosto
2001 nella causa ___., inc. __________, ove un autotrasportatore indipendente
dedicava l’8% del suo lavoro a compiti amministrativi; cfr. STCA inedita 19
dicembre 2000 nella causa ___., inc. __________, in cui l’assicurato, autista
indipendente, occupava un 15% della sua professione in mansioni dirigenziali e
un 5% in lavori amministrativi) questo TCA ritiene, attraverso una valutazione
complessiva, che l'inabilità lavorativa di __________ nella sua professione
precedente è del 70%.

 

                                         Occorre tuttavia esaminare
se il ricorrente può mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un’altra attività lucrativa in modo da poter ovviare nel migliore modo
possibile alle conseguenze economiche a seguito del danno alla salute.

Tale questione verrà affrontata nei considerandi che seguono.

                               2.6.   In relazione
alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a
tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui l'assicurato é tenuto

                                         all'ob­bligo
di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta
di un principio genera­le del diritto federale delle assicurazioni sociali, che
vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della
normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid.
2b, 115 V 53; 114 V 285, consid. 3; 111 V 239 consid. 2a; 105 V 178 consid. 2).

 

                                         Quindi, se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta
ritenendo la professione esercitata, dall'altro, va considerato che
l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per
attenuare il più possi­bile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione
economica.

                                         Pertanto,
in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili.

 

                                         In
casu, per quel che concerne l’esigibilità in un’altra
professione, gli specialisti (Dr. __________ e __________) concordano nel
ritenere l’assicurato abile al 70% in quelle attività leggere che non
comportano, ad esempio, movimenti di flessione del tronco ed il sollevamento di
pesi superiori ai 10-15 chili (cfr. doc. _ e _). 

Nel gravame l'insorgente sostiene che non vi sono simili professioni
rispecchianti le succitate indicazioni mediche.

Ora, il TCA ha già avuto modo di decidere che una persona che non può sollevare
più di 15 Kg, non può effettuare movimenti ripetitivi e può assumere posizioni
corporee monotone per la durata di 1-2 ore circa (seduto o eretto) può
esercitare un'attività quale operaio generico o aiuto magazziniere o nel settore
della vendita (STCA del 21 gennaio 2001, __________). 

                                         La
valutazione di un’inabilità del 50% in attività leggere espressa dal curante
dr. __________ nel suo rapporto 14 maggio 2001 non può essere seguita poiché
non trova alcuna conferma nei suindicati due referti specialistici. Non
concludenti sono anche gli ulteriori certificati stesi dal medico curante,
essendo scarni, non motivati e indicanti in maniera generica un’incapacità del
100% .

Circa le certificazioni del dr. __________, va rammentato che se nel rapporto
14 maggio 2001 lo specialista in neurochirurgia ha sostenuto un’incapacità
lavorativa dell’assicurato, quale piastrellista, superiore del 50 % (cfr. doc.
_), diversi giorni prima nel rapporto 5 maggio 2001 egli ha invece attestato
per la medesima professione un’inabilità del 100%, ridotta al 50% in attività
adeguate (doc. _).

 

                                         Si può,
quindi, senz'altro ipotizzare - senza far riferimento alla difficoltà concreta
di reperimento di posti di lavoro dovuta all’eccedenza della domanda,
difficoltà che viene assicurata dall’assicurazione contro la disoccupazione e
non dall’assicurazione contro le malattie (cfr. DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC
1991 p. 332 consid. 3b; P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen
Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 83) - che il ricorrente sia in grado di
mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in attività professionali
più leggere da un profilo dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente
esercitata. 

 

Del resto deve essere ricordato che il principio
dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die
Koordination der Invalidenrente, Schultess 1997 p. 71 e  dottrina ivi citata),
anche in virtù del principio della riduzione del danno.

Ai fini dell’accertamento dell’invalidità ci si
deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci
dev’essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e
un’offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali,
intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto
(DTF 110 V 276; U. Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung,
Zurigo 1997, ad art. 28 LAI p. 212). Un assicurato non può pertanto avvalersi
dell’impossibilità congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere
una rendita (ZAK 1984 p. 347). Ciò non è il caso se - ipotesi non realizzata
nella fattispecie - l'attività ammissibile è possibile solo in forma talmente
limitata, che il mercato generale del lavoro praticamente non la conosce o se
il suo esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica
di un datore di lavoro medio (cfr. ZAK 1989 p. 322 consid. 4a; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 114).

                                         Pertanto,
il tipo d'attività ritenuta esigibile dal profilo medico rientra senz'altro
nella categoria delle attività leggere non qualificate e questo, visti i
referti dei dr. __________ e __________, in misura del 70%.

                               2.7.   Va, qui rilevato che, nella sentenza pubblicata in RAMI 1989,
p. 106ss., la nostra alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto
all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si
imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto
assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale,
determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI
1994, p. 113ss.).

                                         In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.

                                         Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).

                                         Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti
dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987,
p. 108; 1994, p. 113ss).

                                         In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2;
STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).

 

                                         Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha
stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in vigore la LAMI. 

 

                               2.8.   Nel caso di specie, secondo le condizioni particolari
dell'assicurazione collettiva dell'indennità giornaliera la cassa versa agli
assicurati affetti da un'incapacità lavorativa totale le indennità giornaliere
dovute (art. 8 cifra 1). L'incapacità parziale è pagata se è almeno del 50%.
Tuttavia essa può essere riconosciuta a partire dal 25% ma al massimo per 60
giorni civili durante la durata del diritto alle prestazioni e solo in seguito
ad un'incapacità lavorativa di almeno il 50%, su proposta del medico di fiducia
della cassa e avente lo scopo di favorire la ripresa totale al lavoro. Il
riconoscimento di questa prestazione deve essere sottoposto al parere del
medico di fiducia (art. 8 cpv. 2). Se l'indennità è espressa in franchi fissi,
la cassa versa l'indennità secondo contratto, con riserva di sovrindennizzo o
della sovrassicurazione (art. 8 cpv. 4). 

 

                                         Pendente causa il TCA ha interpellato la Cassa, chiedendole di
procedere al calcolo del reddito che l'assicurato potrebbe conseguire mettendo
a profitto la sua capacità lavorativa residua (doc. _, cfr. consid. 1.6. e
segg.).

 

                                         Il
calcolo presentato dalla cassa è errato: esso si apparenta piuttosto ad un
calcolo di sovrassicurazione, il quale va semmai effettuato unicamente dopo che
l'indennità giornaliera è stata fissata.

 

                                         Riguardo al salario da invalido, considerato che l'assicurato non ha mai intrapreso un’attività in
mansioni leggere, la determinazione di tale reddito può essere ricavata dai
rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485
consid. 3b).

                                         Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni
invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una
riduzione percentuale sul salario teorico statistico che, a seconda delle
circostanze, può arrivare sino a un massimo del 25% (DTF 126 V 80 consid.
5b/cc).

 

                                         In
applicazione dei succitati criteri, nella sentenza pubblicata in SVR 2001
IV Nr. 21 questo Tribunale ha
precisato che, conformemente ai dati statistici salariali pubblicati
dall'Ufficio federale di statistica ("L'enquête suisse sur la structure
des salaires 1998), il salario ipotetico nel 1998 conseguibile in attività
leggera adeguata esercitata a tempo pieno nel Cantone Ticino e prima di
eventuali riduzioni per motivi particolari, che possono arrivare al massimo al
25% (cfr. DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85 e, soprattutto, STFA inedita
del 9 maggio 2000 nella causa A, I 482/99), riportato su 41,9 ore, ammonterebbe
a fr. 45'390.‑‑ nel settore privato (rispettivamente fr.
47'929.‑‑ nel settore pubblico e privato) per gli uomini e a fr.
33'587.‑‑ (rispettivamente fr. 33'725.‑‑ ) per le
donne. 

 

                                         Recentemente
l’Ufficio federale di statistica ha proceduto all’elaborazione dei dati
statistici salariali relativi all’anno 2000. Secondo tali dati il salario
mediamente percepito nel 2000 in Ticino, riportato su una media di 41,8 ore
settimanali (cfr. “La vie économique” 2/2002”, Tabella
B9.2, pag. 88), per un’attività
leggera e ripetitiva nel settore privato corrisponde a fr 50’498.-- (fr. 4027:
40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per
le donne (cfr. Tabella TA 13 privato). Nel settore privato e pubblico
l’ammontare è di fr 51'702.-- (fr. 4123: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr.
36'679.-- (fr. 2925: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato e
pubblico).

                                         Nella
fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei
recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 50’498.- riferito
al settore privato (”…. in primo luogo sono applicabili i rilevamenti salariali
applicabili nel settore privato” cfr. RAMI 2001 p. 348). Il menzionato
importo deve essere adeguato al 2001.

                                         Conformemente
alla giurisprudenza federale (cfr. 126 V 81 consid. 7a) questo importo,
adeguato al 2001 in base all’indice dei salari nominali (cfr. “La vie
économique 8/2002, Tabella B10.3, p. 93), ammonta a fr. 51'750.-- ( 50498 x
1902 : 1856).

Partendo da un salario rivalutato di fr. 51’750.--, ritenuta un’esigibilità del 70%, si giunge ad un
importo di fr. 36'225.--Ammettendo una riduzione del 15%, vista l’età
dell’assicurato e l’importanza delle limitazione funzionali, il reddito
ipotetico risulta essere di fr. 30'791,25. Dal raffronto di quest’ultimo
importo con quello di fr. 94'836,30.--, corrispondente al reddito da valido, emerge
un’incapacità al guadagno del 67,53 % (94’837 – 30'791,25 x 100 :
94’837).

In queste circostanze, ritenuto l'obbligo da parte dell'assicurato di ridurre
il danno e di sfruttare al massimo la propria capacità lavorativa residua,
__________ ha diritto ad un'indennità per perdita di guadagno calcolata sulla
base di un'incapacità lavorativa del 67,53%.

 

                                         Il
gravame va di conseguenza accolto, la decisione impugnata annullata e l'incarto
rinviato alla Cassa affinché calcoli l'indennità corrispondente.

 

 

                               2.9.   Gli insorgenti
chiedono l'assunzione di ulteriori prove, in particolare fanno un generico
riferimento ad una perizia medica (doc. _).

 

                                         Ora,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

 

                                         In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove ed in particolare all'allestimento di una perizia medica, essendo i
referti medici agli atti sufficienti per decidere nel merito della presente
vertenza.

 

 

                                         Ai
ricorrenti, patrocinati da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili (art. 87
lett. g LAMal).

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso
é accolto.

                                         La
decisione impugnata è annullata e l'incarto rinviato alla Cassa malati
__________ affinché versi ad __________ le prestazioni previste
contrattualmente conformemente ai considerandi.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa malati __________ verserà ai ricorrrenti complessivamente fr. 1'500.--
a titolo di ripetibili.

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerna  entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti