# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0026716-3c19-594d-8cac-d9fd77ef97f6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.02.2012 LN110002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LN110002_2012-02-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 
 

Geschäfts-Nr. LN110002-O/U  

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-

rer und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie der Ge-

richtsschreiber lic. iur. R. Kokotek 

 

Beschluss vom 23. Februar 2012 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Rekurrent 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Beklagter und Rekursgegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung 
 
Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 
7. Dezember 2010 (CG100033) 
 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes C._____ vom 3. Mai 

2010 (Vi Urk. 1) machte der Kläger am 4. Mai 2010 bei der Vorinstanz eine Klage 

auf Zahlung von Fr. 54'000.– nebst 5% Zins seit 15. Juli 2009 (mittlerer Verfall) 

anhängig (Vi Urk. 2). 

2. Nach dem ersten Schriftenwechsel wies die Vorinstanz mit Beschluss vom 

7. Dezember 2010 das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege ab (Urk. 3). 

3. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger am 6. Januar 2011 Rekurs und 

beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzli-

che Verfahren und das Rekursverfahren (Urk. 2 S. 2). 

4. Am 17. Januar 2011 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung 

(Urk. 7). 

5. Innert einmal erstreckter Frist erstattete der Beklagte die Rekursantwort und 

beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses (Urk. 10). 

II. 

Der vorinstanzliche Beschluss wurde den Parteien am 10. Dezember 2010 zuge-

stellt (Vi Urk. 14/1 und 14/2) und damit noch vor dem Inkrafttreten der Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Das Rekursverfahren un-

tersteht gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO den zum Zeitpunkt der Eröffnung des 

Beschlusses geltenden Verfahrensvorschriften der kantonalzürcherischen Zivil-

prozessordnung (nachfolgend: ZPO/ZH; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 405 N 7). 

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III. 

1. Die Vorinstanz qualifizierte die Klage hinsichtlich der Frage der Aktivlegiti-

mation als aussichtslos und wies daher das Gesuch des Klägers um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Urk. 3 S. 9). 

2. Die Vorinstanz legte zutreffend dar, unter welchen Voraussetzungen der 

Prozess als aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO/ZH zu gelten hat (Urk. 3 

S. 4). Darauf kann vorliegend – mit dem Hinweis, dass die Voraussetzungen der 

aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsprechen (BGer. 2C_227/2009 

vom 18. Mai 2009; BGer. 8C_197/2007 vom 26. September 2007; BGE 129 I 129 

E. 2.3.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.3) – verwiesen werden. 

3. a) Die Klage stützt sich auf eine zwischen den Parteien und deren Mutter 

abgeschlossene Vereinbarung (Vi Urk. 2 S. 3 ff.). Wie aus der Begründung des 

angefochtenen Beschlusses hervorgeht, erwiesen sich vor Vorinstanz folgende 

Tatsachen als unbestritten (Urk. 3 S. 2-4): Die Mutter der Parteien, D._____ 

(nachfolgend: „Mutter“), gewährte dem Beklagten im Jahre 2000 ein Darlehen im 

Betrag von Fr. 618'187.50. Die Parteien und die Mutter vereinbarten im August 

2005 mündlich, dass der Beklagte das Darlehen in monatlichen Raten à Fr. 

3'000.– zurückbezahle, wobei er diese Zahlungen nicht an die Mutter, sondern an 

den Kläger zu leisten habe; die an den Kläger geleisteten Zahlungen würden als 

Schenkung von der Mutter gelten. Diese Vereinbarung bestätigten die Parteien 

und deren Mutter im November 2006 bzw. Januar 2007 schriftlich (Vi Urk. 4/3; 

nachfolgend: „Vereinbarung“; Urk. 3 S. 4 f.). 

 b) Mit der Klage verlangt der Kläger Fr. 54'000.– vom Beklagten; es han-

delt sich hierbei um die Ratenzahlungen gemäss Vereinbarung für die Zeit von 

November 2008 bis April 2010 (18 Monate à Fr. 3'000.–; Vi Urk. 2 S. 7). Strittig ist 

die Aktivlegitimation des Klägers.  

 c) Die Parteien sind sich einig, dass die Vereinbarung als ein Vertrag zu-

gunsten eines Dritten (zugunsten des Klägers) im Sinne von Art. 112 OR zu quali-

fizieren ist (Urk. 3 S. 6). Der Kläger behauptete, mit der Vereinbarung liege ein 

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echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR vor, so dass er 

selber berechtigt sei, vom Beklagten die Bezahlung der vereinbarten Raten zu 

fordern (Vi Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 6 f.). Dagegen führte der Beklagte aus, es existiere 

kein übereinstimmender Wille der Vertragsschliessenden, wonach der Kläger die 

Erfüllung selbständig fordern könne, womit kein echter Vertrag zu Gunsten des 

Klägers im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR vorliege (Vi Urk. 10 S. 8 ff.). 

 d) Die Vorinstanz führte dazu aus, die Bestimmung der Willensmeinung 

der Vertragsparteien verlange nach einer Heranziehung der gesamten Umstände 

und Interessenlage, wobei das Interesse des Dritten, in casu des Klägers, kaum 

relevant erscheine, da dieser regelmässig an der Forderungsberechtigung inte-

ressiert sei (Urk. 3 S. 7). Zur Auslegung böten sich das Vertragswerk als Willens-

kundgabe an sich, der Wortlaut desselben sowie das Verhalten der Parteien nach 

Vertragsschluss an. Eine Vermutung zugunsten eines echten Vertrages zuguns-

ten eines Dritten bestehe nicht. Die Willensmeinung brauche weder ausdrücklich 

noch konkludent erklärt zu sein, vielmehr genüge ein konkreter hypothetischer 

Parteiwille. Vertragsparteien beim Vertrag zugunsten eines Dritten, sei es eines 

unechten oder eines echten, seien der Promittent und der Promissar, nicht aber 

der begünstigte Dritte. Auf die Willensmeinung des Dritten – vorliegend diejenige 

des Beklagten (recte: Klägers) – komme es also nicht an (Urk. 3 S. 7). 

  Ein natürlicher Konsens, so die Vorinstanz weiter, zwischen dem Be-

klagten (Promittent) und dessen Mutter (Promissar), wonach dem Kläger ein selb-

ständiges Forderungsrecht zustehen solle, sei vom Kläger nicht behauptet wor-

den. Aus dem Umstand, dass der Kläger im – vor dem vorinstanzlichen Verfahren 

durchgeführten – Rechtsöffnungsverfahren (Vi Urk. 4/7) noch das Vorliegen einer 

Abtretung geltend gemacht habe, könne gegenteils geschlossen werden, dass die 

Vertragsparteien (der Beklagte und die Mutter) gerade keine Erklärungen, weder 

explizite noch konkludente, über die Frage der Forderungsberechtigung des Klä-

ger ausgetauscht hätten (Urk. 3 S. 7). 

  Sei ein übereinstimmender wirklicher Wille der Vertragsparteien kein 

Thema, verbleibe einzig die Variante, durch eine objektivierte, normative Ausle-

gung der Vereinbarung den Vertragswillen und damit den mutmasslichen Partei-

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willen zu ermitteln. Hierbei habe das Gericht das als Vertragswille anzusehen, 

was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen 

gewollt hätten. Die Behauptungs- und Beweislast bezüglich des Vorliegens eines 

solchen normativen Konsenses zwischen den Vertragsparteien, der Mutter und 

dem Beklagten trage der Kläger (Urk. 3 S. 7 f.). 

  Der Kläger leite das von ihm geltend gemachte selbständige Forde-

rungsrecht daraus ab, dass dem Verhältnis zwischen ihm und der Mutter, dem 

Valutaverhältnis, eine Schenkung zugrunde liege. In dieser Schenkungsabrede 

komme der übereinstimmende Wille von ihm und der Mutter zum Ausdruck, dass 

er der Kläger, die Erfüllung der Verpflichtung des Beklagten selbständig fordern 

könne. Weitere Aspekte, welche bei der Auslegung der Vereinbarung hinsichtlich 

der Frage seiner Forderungsberechtigung zu beachten seien, habe der Kläger 

nicht geltend gemacht (Urk. 3 S. 8). 

  Der Auffassung des Klägers sei – so die Vorinstanz – entgegenzuhal-

ten, dass dem Verhältnis zwischen der Promissarin und dem Dritten (Valutaver-

hältnis) jeder beliebige Verpflichtungsvertrag zugrunde liegen könne. Welcher 

Vertrag zwischen dem Dritten und der Promissarin bestehe und ob dieser einsei-

tig oder zweiseitig sei, habe auf die Frage des selbständigen Forderungsrechts 

des Dritten keinerlei Auswirkung. Hinzu komme, dass sich die Frage nach der 

Forderungsberechtigung des Dritten, wie bereits erwähnt, nicht nach dem (über-

einstimmenden) Willen zwischen der Promissarin und dem Dritten richte, sondern 

nach dem Willen zwischen der Promissarin, der Mutter, und dem Promittenten, 

dem Beklagten (Urk. 3 S. 8). 

  Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass ausgehend vom vorliegen-

den Aktenstand als Ergebnis einer vorläufigen Prüfung zusammenfassend fest-

gehalten werden könne, dass es sowohl an einem natürlichen wie auch einem 

normativen Konsens zwischen dem Beklagten und der Mutter, wonach der Kläger 

zur selbständigen Einforderung der Verpflichtung des Beklagten gemäss der Ver-

einbarung berechtigt sei, mangle (Urk. 3 S. 9). Das Recht des Klägers, die Ver-

pflichtung des Beklagten zur Rückzahlung des von der Mutter gewährten Darle-

hens selbständig einfordern zu können, sei bei dieser Sachlage zu verneinen 

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(Urk. 3 S. 9). Die Klage sei daher bereits hinsichtlich der Frage der Aktivlegitima-

tion als aussichtslos zu qualifizieren (Urk. 3 S. 9). 

4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit sorgfältig, 

schlüssig, klar und überzeugend begründet, womit die Klage hinsichtlich der Fra-

ge der Aktivlegitimation tatsächlich als aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 

ZPO/ZH zu qualifizieren ist. Die Vorbringen in der Rekursschrift vermögen die 

Begründung der Vorinstanz nicht in Frage zu stellen, wie nachfolgend auszufüh-

ren ist. 

 a) Der Kläger brachte rekursweise vor, die Vorinstanz habe die Prüfung 

der Aussichtslosigkeit des klägerischen Rechtsbegehrens anhand einer umfas-

senden Analyse der materiellen Rechtslage in Bezug auf die Aktivlegitimation des 

Klägers vorgenommen, obwohl sie dem Kläger keine Gelegenheit zur Replik ge-

geben habe (Urk. 2 S. 4). Damit beruhe der angefochtene Entscheid auf einer 

krassen Verletzung des rechtlichen Gehörs, was allein schon zu dessen Aufhe-

bung führen müsse (Urk. 2 S. 4). 

  Über einen prozessualen Antrag, wie er in Form des Gesuchs um un-

entgeltliche Rechtspflege vorliegt, ist in der Regel sofort zu befinden und nicht 

erst mit dem Endentscheid (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 84 ZPO/ZH). Dieser 

Umstand bringt notwendigerweise mit sich, dass über das Vorliegen der Voraus-

setzungen der Gewährung des genannten Antrages anhand des bis dahin darge-

legten Sachverhalts zu entscheiden ist. Wenngleich bei der Vorabbeurteilung der 

Rechtslage die Argumente und Gegenargumente aufgrund der bei Gesuchstel-

lung bestehenden Verhältnisse bzw. anhand des verfügbaren Aktenmaterials mit 

Sorgfalt gegeneinander abzuwägen und die vorhandenen Akten gewissenhaft zu 

prüfen sind, geht es dabei nicht darum, den Prozessstoff umfassend zu würdigen 

bzw. die materielle Begründetheit der Klage bereits definitiv zu beurteilen und das 

Hauptverfahren vorwegzunehmen; vielmehr sind die Prozesschancen im Rahmen 

der Beurteilung des Gesuchs im Voraus, d.h. aufgrund der unter Umständen noch 

unvollständigen Aktenlage abzuschätzen.  

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 b) Vor Vorinstanz wurden zwei Schreiben der Mutter an den Beklagten 

eingereicht: Im Schreiben vom 30. November 2008 (Vi Urk. 11/7) teilte die Mutter 

dem Beklagten mit, er habe die Zahlungen nur noch bis Ende 2008 zu leisten, 

und im Schreiben vom 3. Mai 2009 forderte sie den Beklagten auf, er solle die 

Zahlungen weiterhin leisten (Vi Urk. 4/9). 

  Wie aus der Rekursschrift hervorgeht, leitet der Kläger aus dem Wort-

laut des Schreibens vom 3. Mai 2009 („Diese Summen von Fr. 3'000.00 sind für 

A._____ die einzige Möglichkeit, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, bis zur 

Etablierung einer Tätigkeit. Daher fordere ich Dich auf, diese Zahlungen, wie ver-

einbart, unverzüglich vorzunehmen.“) ein „resolutiv bedingtes Forderungsrecht“ 

ab (Urk. 2 S. 6 f.). Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers sind nicht 

nachvollziehbar, so dass daraus nichts abgeleitet werden kann.  

 c) Im Übrigen erweisen sich die Vorbringen des Klägers in der Rekurs-

schrift als rein appellatorische Kritik am angefochtenen Beschluss (Urk. 2 S. 4 ff.).  

5. Da die Klage hinsichtlich der Frage der Aktivlegitimation als aussichtslos im 

Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO/ZH zu qualifizieren ist, erübrigt sich damit die Prüfung 

der Voraussetzung der Mittellosigkeit. Der Rekurs des Klägers ist daher abzuwei-

sen. 

IV. 

1. Der Kläger beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für 

das Rekursverfahren (Urk. 2 S. 2). Dieser Antrag ist abzuweisen, da die Erhebung 

des Rekurses als aussichtslos zu bezeichnen ist: Der vorinstanzliche Beschluss 

vom 7. Dezember 2010 ist, wie erwähnt, sorgfältig begründet und überzeugend. 

An diesem Beschluss übte der Kläger in der Rekursschrift weitgehend rein appel-

latorische Kritik (Urk. 2 S. 4 ff.). 

2. Da der Kläger mit seinem Rekurs unterliegt, wird er kosten- und entschädi-

gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH; § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Prozessentschä-

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digung ist auf Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 152.– (7,6% Mehrwertsteuer) zu bemes-

sen (§ 25 AnwGebV; §§ 2, 3, 7, 12 und 14 aAnwGebV). 

Es wird beschlossen: 

1. Der Antrag des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für 

das Rekursverfahren wird abgewiesen. 

2. Der Rekurs des Klägers wird abgewiesen und der Zirkulationsbeschluss des 

Bezirksgerichts Meilen vom 7. Dezember 2010 bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–.  

4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Kläger auferlegt. 

5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine 

Prozessentschädigung von Fr. 2'152.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je 

gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. ein Zwischenentscheid im Sinne 
von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
weniger als Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

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__________________________________ 

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

I. Zivilkammer 

Der Gerichtsschreiber: 

 

 

lic. iur. R. Kokotek 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 23. Februar 2012
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird beschlossen:
	1. Der Antrag des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren wird abgewiesen.
	2. Der Rekurs des Klägers wird abgewiesen und der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 7. Dezember 2010 bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–.
	4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
	5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'152.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...