# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ca7ab22-2175-5e4d-b3ca-f2e60474bbd4
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-31
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 31.01.2024 ZKBES.2024.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2024-12_2024-01-31.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

 

Urteil vom 31. Januar 2024
    

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Kofmel 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Flückiger    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Serrago,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

B.___,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend Arrest

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 17. Januar 2024 reichte A.___ (im
Folgenden: Gesuchstellerin) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Arrestgesuch gegen
B.___ (im Folgenden: Gesuchsgegner) ein. Darin verlangte sie, es seien
sämtliche auf den Namen des Einzelunternehmens C.___ lautenden Bankkonti bei
der UBS, [...], insbesondere das Kontokorrent für Unternehmen mit der IBAN [...],
zu arrestieren, alles soweit arrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung
von insgesamt CHF 18'814.40 nebst Zins zu 5 % auf CHF 4'433.25
seit dem 26. November 2023 sowie der Kosten. Weiter stellte sie ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Gesuchgegners, eventualiter zu Lasten des Staates. 

 

2. Mit Urteil vom 22. Januar 2024 wies
der Amtsgerichtspräsident das Arrestgesuch ab, bewilligte das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Serrago
als unentgeltlichen Rechtsbeistand und auferlegte der Gesuchstellerin die
Gerichtskosten von CHF 400.00.

 

3. Gegen dieses Urteil erhob die
Gesuchstellerin (im Folgenden: Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin) am 24. Januar
2024 frist- und formgerecht Beschwerde an die Zivilkammer des Obergerichts und
verlangte dessen Aufhebung und die Gutheissung des Arrestgesuchs, eventualiter
die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Weiter
stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

4. Der Arrest wird vom Richter auf
einseitiges Gesuch des Gläubigers bewilligt. Der Schuldner wird nicht angehört,
da der Arrest der superprovisorischen Massnahme des Zivilrechts entspricht (Walter
A. Stoffel in: Daniel Staehelin, Thomas Bauer, Franco Lorandi [Hrsg.], Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159 – 352
SchKG, Basel 2021, Art. 272 N 53). Wird der Arrest bewilligt, ist dem
Arrestschuldner das rechtliche Gehör im Arresteinspracheverfahren nachträglich
einzuräumen (Art. 278 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
[SchKG, SR 281.1]). Über die Beschwerde ist somit sogleich zu entschieden.

 

II.

1. Nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG kann
der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand
gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden,
mit Arrest belegen lassen, wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen
definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Als definitiven Rechtsöffnungstitel
gelten namentlich vollstreckbare gerichtliche Entscheide (vgl. Art. 80 Abs. 1
SchKG).

 

2. Die Gesuchstellerin legt als
definitiven Rechtsöffnungstitel den Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts
Luzern vom 17. November 2023 ins Recht, gemäss welchem der Gesuchsgegner (im
Folgenden: Gesuchs- oder Beschwerdegegner) zu Unterhaltszahlungen an die beiden
gemeinsamen Töchter und an die Gesuchstellerin verpflichtet wurde. Der
Beschwerdegegner habe die Beschwerdeführerin und die Töchter seit der Trennung
im November 2022 bis und mit Januar 2024 mit Zahlungen unterstützt. Die offenen
Unterhaltszahlungen beliefen sich auf CHF 14'381.15. Hinzu komme, dass der
Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin gemäss Ziff. 8.2. des Dispositivs
des Eheschutzentscheides eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 4'433.25
schulde. Trotz schriftlicher Abmahnung habe der Beschwerdegegner gesamthaft CHF
18'814.40 zzgl. Zins nicht bezahlt. Der Beschwerdegegner habe den Eheschutzentscheid
vom 17. November 2023 beim Kantonsgericht Luzern angefochten. Ob ein
Entscheid zur Arrestlegung berechtige, entscheide sich allein nach dessen
Vollstreckbarkeit. Eine Berufung, die Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand habe,
sei kraft Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO nicht mit aufschiebender
Wirkung versehen und demnach vollstreckbar (BGE 137 III 475). Gemäss Auskunft
bei der Rechtsmittelinstanz habe der Beschwerdegegner keinen Antrag auf
aufschiebende Wirkung gestellt, weshalb das Eheschutzurteil vollstreckbar sei.

 

3. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen,
Eheschutzentscheide seien Endentscheide im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bzw. Art. 236 ZPO und damit
keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO bzw.
Art. 261 ff. ZPO. Entsprechend sei Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO auf
Eheschutzentscheide an sich nicht anwendbar (so zutreffend OGer ZH, Beschluss
vom 30. März 2011, LE110006-O, E. 3.3 f.). Das Bundesgericht habe diese Frage –
freilich ohne einlässliche Begründung – in BGE 137 III 475 E. 4.1 anders
entschieden. Dieser Leitentscheid sei kurz nach Inkrafttreten der
Schweizerischen ZPO ergangen und sei ohne jede Auseinandersetzung mit der
Problematik erfolgt, mutmasslich gestützt auf frühere kantonale Gesetzgebung.
Der Lehrmeinung von Reetz/Hilber (Reetz/Hilber in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 3. A., Art. 315 N 53) sei
zuzustimmen: Es finde in den entsprechenden Erwägungen 4 von BGE 137 III 475
keine eigentliche Auseinandersetzung mit der Rechtsfrage statt, warum
Eheschutzmassnahmen lediglich einstweiligen Rechtsschutz bieten würden, wenn
diese doch einen abschliessenden Entscheid in der Sache bedeuteten. An der
veralteten Rechtsprechung, welche offensichtlich dem Gesetz widerspreche, sei
daher nicht festzuhalten. Somit stelle der Entscheid vom 17. November 2023 des
Bezirksgerichts Luzern keinen vollstreckbaren Entscheid dar, da die Berufung
aufschiebende Wirkung habe. Die Voraussetzungen an einen definitiven
Rechtsöffnungstitel als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
seien nicht erfüllt. Das Gesuch um Arrest sei abzuweisen.

 

4.1 Der Vorinstanz ist nicht zu folgen.
Sie widerspricht mit ihrem Entscheid ohne ersichtlichen Grund der langjährigen
und klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In einem letzten September (2023)
ergangenen Entscheid (Urteil des Bundesgerichts 5A_639/2023 vom 5. September
2023, E. 2) bestätigte das Bundesgericht mit Hinweis auf unzählige
Entscheide (BGE 137 III 475 E. 4.1; 138 III 565 E. 4.3.1 und insb. dortige
unpublizierte E. 4.2; sodann unpublizierte Urteile 5A_754/2013 vom 4. Februar
2014 E. 2.3; 5A_819/2015 vom 24. November 2016 E. 3; 5A_474/2020 vom 12.
Juni 2020 E. 4; 5A_351/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2) seine
Rechtsprechung, wonach Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen seien, bei
welchen die Berufung grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung habe (Art. 314
Abs. 4 lit. b ZPO), sondern diese nur auf begründetes Gesuch hin durch das
Berufungsgericht erteilt werden könne (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Die Vorinstanz
begründet in keiner Weise – bzw. nur mit Verweis auf einen Entscheid des
Zürcher Obergerichts vom 30. März 2011 (OGer ZH, Beschluss vom 30. März
2011, LE110006-O, E. 3.3 f.), welcher im Übrigen vor dem Bundesgerichtsurteil
137 III 475 vom 30. September 2011 ergangen ist, und auf eine Minderheitsmeinung
in der Literatur aus dem Jahr 2016 – weshalb sie von dieser deutlichen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung abweicht und dies obwohl sie dem Bundesgericht selbst vorwirft, es
habe sich in BGE 137 III 475 E. 4.1 in keiner Weise mit der Problematik
auseinandergesetzt. Im Übrigen bewilligte ein erstinstanzliches Gericht des
Kantons Zürich die definitive Rechtsöffnung gestützt auf einen mit Berufung
angefochtenen Eheschutzentscheid. Das Zürcher Obergericht wies eine dagegen
erhobene Beschwerde mit Urteil vom 2. Juni 2020 (RT200045-O/U, E. 3) ab.

 

4.2 Eheschutzentscheide sind
vorsorgliche Massnahmen, bei welchen der Berufung grundsätzlich keine
aufschiebende Wirkung zukommt und die trotz Anfechtung vollstreckbar sind
(statt vieler BGE 137 III 475, E. 4.1). Die Beschwerdeführerin verfügt
über einen vollstreckbaren, definitiven Rechtsöffnungstitel. Es liegt somit ein
Arrestgrund vor.

 

4.3 Die Arrestforderung in Höhe von
CHF 14'381.15 – den gemäss Eheschutzurteil des Bezirksgerichts vom
17. November 2023 rückwirkend ab November 2022 festgelegten Unterhalt an
die beiden Töchter und die Beschwerdeführerin abzüglich der von der
Beschwerdeführerin anerkannten bereits geleisteten Zahlungen – ist seit
Eröffnung (Zustellung) des Urteils fällig. Hinzu kommt die gemäss
Eheschutzurteil vom Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin geschuldete
Parteientschädigung von CHF 4'433.25.

 

5.1 Als weitere Voraussetzung des
Arrests muss der Schuldner über Vermögenswerte verfügen, auf welche der
Gläubiger in einer späteren Zwangsvollstreckung voraussichtlich greifen könnte.
Es obliegt dem Gläubiger, diese Vermögenswerte zu bezeichnen (Walter A. Stoffel
in: Daniel Staehelin, Thomas Bauer, Franco Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159 – 352 SchKG, Basel
2021, Art. 271 N 3). Bei den Arrestgegenständen muss es sich um in der Schweiz
gelegene und dem Schuldner gehörende Vermögenswerte handeln (Art. 271 Abs. 1
SchKG). Ein Arrest kann entweder am Betreibungsort oder am Ort, wo sich die
Vermögensgegenstände befinden, gelegt werden (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Auch
Forderungen, einschliesslich Bankguthaben, sind grundsätzlich am
schweizerischen Wohnsitz des Gläubigers (und Arrestschuldners) belegen (BSK
SchKG-Stoffel, Art. 272 N 48). 

 

5.2 Zur Glaubhaftmachung des Arrestgegenstands
legte die Beschwerdeführerin bereits bei der Vorinstanz den
Handelsregisterauszug des Einzelunternehmens des Beschwerdegegners vom 17. Januar
2024, C.___, dessen einziger Inhaber und Einzelzeichnungsberechtigter er ist,
zu den Akten. Weiter befindet sich ein Kontoauszug des Kontokorrentkontos
Unternehmen vom 19. Juli 2023, IBAN [...], und die Bilanz und Erfolgsrechnung
des Unternehmens in den Akten. Damit ist glaubhaft gemacht, dass die
wirtschaftliche Berechtigung an dem Konto des Einzelunternehmens bei der UBS
Switzerland AG, [...], IBAN [...], beim Beschwerdegegner liegt. Die
Beschwerdeführerin verlangt, «sämtliche auf den Namen des Einzelunternehmens C.___
lautenden Bankkonti bei der UBS, […]» seien zu arrestieren. Ein Begehren auf
Verarrestierung «aller Guthaben oder Beträge», die auf den Namen des Schuldners
lauten, genügt den Anforderungen an die Bezeichnungspflicht (BSK SchKG-Stoffel,
Art. 272 N 35). 

 

6. Ziff. 1 des Entscheids der
Vorinstanz vom 22. Januar 2024 wird aufgehoben. Das Gesuch um Arrest wird
gutgeheissen. Ein entsprechender Arrestbefehl wird ausgestellt. Folglich sind –
soweit verarrestierbar – sämtliche auf den Namen des Einzelunternehmens C.___
lautenden Bankkonti bei der UBS Switzerland AG, [...], zu verarrestieren, und
zwar bis zur Deckung der Arrestforderung von insgesamt CHF 18'814.40 nebst
Zins zu 5 % auf CHF 4'433.25 seit dem 26. November 2023 und der
Kosten.

 

7.1 Für den Arrestbefehl hätten bei
Gutheissung des Gesuchs Kosten erhoben werden müssen. Das sind CHF 400.00.
Die Beschwerdeführerin wird berechtigt sein, die Gebühr aus einem allfälligen
Erlös der Arrestgegenstände vorwegzunehmen (Art. 281 Abs. 2 SchKG). 

 

7.2 Für das vorinstanzliche Verfahren
wurde eine Entscheidgebühr von CHF 400.00 festgelegt und der Beschwerdeführerin
auferlegt. Darüber ist neu zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 400.00 werden aufgrund der
Gutheissung des Gesuchs dem Staat auferlegt.

 

7.3 Was die Parteikosten anbelangt,
steht der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch im
Arrestbewilligungsverfahren nicht zu, zumal der Beschwerdegegner nicht angehört
wurde. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin aus
der Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Entschädigung
ist daher grundsätzlich nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt
sich nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen
qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons
Zürich PS230047-O/U vom 5. April 2023, E. III. 3., und PS230044-O/U vom 14.
April 2023, E. 8.4). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

 

Zufolge Gutheissung der unentgeltlichen
Rechtspflege hat der Staat die Parteikosten der Beschwerdeführerin vorläufig zu
übernehmen. Die Parteikosten wurden nach Kürzung der vom Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin eingereichten Honorarnote auf CHF 546.25 (inkl.
Auslagen und 8.1% MwSt.) festgelegt. Gegen die Kürzung erhob die
Beschwerdeführerin Beschwerde. Der Rechtsbeistand ist in eigenem Namen zur
Beschwerde gegen den Festsetzungsentscheid über die Höhe seiner Entschädigung
legitimiert. Der Festsetzungsentscheid kann von der bedürftigen – und eventuell
nachzahlungspflichtigen – Partei mit Beschwerde gegen den Kostenentscheid oder
in Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid in der Hauptsache nur
dann angefochten werden, wenn eine übersetzte Entschädigung ihres
Rechtsbeistandes gerügt wird (Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Karl Spühler
et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel
2017, Art. 110 N 3 und Art. 122 N 8). Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin
die Kürzung der Honorarnote durch die Vorinstanz, wozu sie nicht legitimiert
ist. Auf das Rechtsbegehren wird nicht eingetreten.

 

Der Beschwerdeführerin werden zufolge
Gutheissung der unentgeltlichen Rechtspflege Parteikosten von CHF 546.25
(inkl. Auslagen und 8.1% MwSt.) ausbezahlt. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 21.60
(Differenz zu vollem Honorar), sobald die Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in
der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

7.4 Für das Beschwerdeverfahren werden
keine Kosten erhoben. 

 

7.5 Auch im Beschwerdeverfahren
beantragt die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege. Das Gesuch
wird gutgeheissen und der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Andreas Serrago als
unentgeltlichen Rechtsbeistand beigeordnet. Rechtsanwalt Andreas Serrago reicht
eine Kostennote in Höhe von CHF 1'209.42 inkl. Auslagen und MwSt. zu den
Akten. Diese erscheint mit Blick auf den Umfang und die Komplexität des
Verfahrens übersetzt, zumal es sich beim einzigen «Beschwerdethema» um die
Vollstreckbarkeit des Eheschutzentscheides handelt, währenddessen der Rest der
Beschwerde eine Kopie bzw. Wiederholung des Gesuchs des erstinstanzlichen
Verfahrens darstellt. Zwei Stunden Aufwand erscheinen angemessen. Hinzu kommen Auslagen
von CHF 6.80 und CHF 48.00 sowie 8.1% MwSt. Entsprechend ist eine Entschädigung
von CHF 470.00 auszurichten. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege gehen die
Kosten vorläufig zu Lasten des Staates Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von
CHF 194.60 (Differenz zu vollem Honorar), sobald die Beschwerdeführerin
zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1.      In Gutheissung der Beschwerde wird das
Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 22. Januar 2024
aufgehoben und es wird ein Arrestbefehl nach Massgabe des separaten Formulars
«Arrestbefehl» im Betrag von CHF 18'814.40 nebst Zins zu 5 % auf CHF
4'433.25 seit dem 26. November 2023 erlassen.

2.      Die Kosten des Arrestbefehls werden auf
CHF 400.00 festgesetzt und A.___ auferlegt.

3.      Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 400.00 gehen zu Lasten des Staates.

4.      Die Entschädigung vor dem erstinstanzlichen
Verfahren des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Andreas
Serrago, wird auf CHF 546.25 (inkl. Auslagen und 8.1% MwSt.) festgesetzt und
ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von
CHF 21.60 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in
der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5.      A.___ wird für das Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Serrago
als unentgeltlichen Rechtsbeistand bewilligt.

6.      Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Andreas Serrago, wird auf CHF 470.00
(inkl. Auslagen und 8.1% MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des
unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 194.60 (Differenz zu vollem
Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

7.      Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben. 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30'000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Vizepräsidentin                                                           Die
Gerichtsschreiberin

Kofmel                                                                              Hasler