# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4259cf6-dfea-5f7c-b3b6-a5f54e42df81
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.07.2010 A-161/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-161-2010_2010-07-01.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-161/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 .  J u l i  2 0 1 0

Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), 
Richter Beat Forster, Richter Markus Metz, 
Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.

A._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

B._______, 
Beschwerdegegnerin,

ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Ausstand.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-161/2010

Sachverhalt:

A.
B._______, geboren (...),  ist  mit  einem bis (...)  befristeten öffentlich-
rechtlichen  Arbeitsvertrag  vom  (...)  als  (...)  bei  der  A._______ 
angestellt.

B.
Am (...) verfügte die A._______, vertreten durch Rechtsanwalt (...), die 
sofortige  Freistellung von B._______. In  derselben  Verfügung  wurde 
ihr die Zutrittsberechtigung auf das Gelände der A._______ entzogen, 
eine  dienstliche  Unterredung  betreffend  die  Lohnfortzahlung  in 
Aussicht  gestellt  und  neben  anderen  Punkten  die  Verpflichtung 
abgenommen,  ihren  Arbeitsplatz  nach  schriftlicher  Vereinbarung  zu 
räumen. Mit separater Verfügung vom (...) kündigte die A._______ den 
Arbeitsvertrag  mit  sofortiger  Wirkung.  Einer  allfälligen  Beschwerde 
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

C.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 erhob B._______ sowohl gegen die 
Freistellungs-  als  auch  gegen  die  Kündigungsverfügung  Einsprache. 
Sie  beantragte,  es  sei  die  Nichtigkeit  beider  Verfügungen  im 
Wesentlichen wegen Verletzung wichtiger  Formvorschriften sowie in-
haltlicher Unbegründetheit festzustellen.

D.
Im  Rahmen  dieses  Einspracheverfahrens  stellte  die  A._______  mit 
Eingabe vom 12. November 2009 den Antrag auf Feststellung der Gül-
tigkeit der fristlosen Kündigung sowie ein Ausstandsgesuch gegen die 
Instruktionsrichterin  der  ETH-Beschwerdekommission  (nachfolgend: 
Instruktionsrichterin).

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen unter Verweis auf die Zwi -
schenverfügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 an, die 
Instruktionsrichterin habe es nicht bei den Erwägungen zum Nichtein-
tretensentscheid bezüglich des gegnerischen Antrags auf Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung der  Beschwerde belassen, son-
dern sie habe der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin den Rat 
erteilt,  den  Antrag  auf  Erlass  einer  vorsorglichen  Massnahme nach 
Anhebung  des  Beschwerdeverfahrens  bei  der  ETH-Beschwerde-
kommission zu erneuern. Weiter sei  die Instruktionsrichterin  zur Ein-

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schätzung  gelangt,  die  Streitangelegenheit  sei  nach  wie  vor  durch 
einen Vergleich zu erledigen,  dies zumindest  in  finanzieller  Hinsicht, 
weshalb sie sich für die Zeit nach Eingang des Antrags auf Feststel-
lung der Gültigkeit der fristlosen Kündigung vorbehalten habe, die Par-
teien nochmals auf die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen hinzu-
weisen. Zudem habe sie im Zeitpunkt des Erlasses der genannten Ver-
fügung  nur  die  Argumente  der  Beschwerdegegnerin  gekannt.  Die 
A._______  habe  keine  Gelegenheit  gehabt,  zu  den  Eingaben  der 
Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 Stellung zu nehmen. Die 
Erwägungen  der  Instruktionsrichterin  würden  mithin  auf  einer 
Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  beruhen.  Zusätzlich  habe  sich 
diese  zu  Themen  geäussert,  welche  noch  nicht  Streitgegenstand 
gewesen seien.

E.
Mit  Entscheid  vom  15.  Dezember  2009  lehnte  die  ETH-
Beschwerdekommission  (nachfolgend:  Vorinstanz)  das  Ausstandsbe-
gehren der A._______ ab und wies die Instruktionsrichterin an, das In-
struktionsverfahren  fortzusetzen.  Einer  allfälligen  Beschwerde  wurde 
die aufschiebende Wirkung entzogen.

Zur  Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus,  die Vor-
aussetzungen für einen Ausstand der Instruktionsrichterin seien vorlie-
gend nicht erfüllt.

F.
Gegen  diesen  Entscheid  erhebt  die  A._______  (nachfolgend:  Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 11. Januar 2010 Beschwerde ans 
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, in Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids, dass die Instruktionsrichterin zu verpflichten sei, als 
Instruktionsrichterin  und Teil  des  Spruchkörpers  in  den  Ausstand zu 
treten. Gleichzeitig ersucht sie um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde.

Zur Begründung macht sie geltend, der Ausstand der Instruktionsrich-
terin  sei  zu bejahen,  da diese sich  zu Themen geäussert  habe,  die 
Streitgegenstand werden könnten. Zudem habe sie  sich vor Rechts-
hängigkeit  der  vorliegenden Beschwerde  in  Vergleichsverhandlungen 
eingemischt, bevor sie die Standpunkte beider Parteien gekannt habe. 
Schliesslich sei es nicht zulässig, der Beschwerdeführerin nach einer 
fristlosen  Kündigung  und  vor  Kenntnis  der  Standpunkte  beider 
Parteien  zur  „atmosphärischen  Entkrampfung“  eine  Lohnfortzahlung 

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zu empfehlen und in Aussicht zu stellen, sie würde bei der Gutheis-
sung rückwirkende Zahlungen anordnen. In Bezug auf die Wiederher-
stellung  der  aufschiebenden  Wirkung  führt  sie  an,  dass  die  In-
struktionsrichterin während der Dauer des Ausstandsverfahrens durch 
den Präsidenten der Vorinstanz ersetzt  werden könne, sodass keine 
erhebliche  zeitliche  Verfahrensverzögerung  entstehen  würde. Zudem 
befinde sich B._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) entgegen 
der  Ansicht  der  Vorinstanz  nicht  in  einer  prekären  finanziel len 
Situation. Die Beschwerdegegnerin habe von der Beschwerdeführerin 
im November 2009 knapp CHF (...) ausbezahlt erhalten, und verfüge 
überdies über regelmässige Einkünfte aus ihrer Firma mit Sitz in (...).  
Im Weiteren sei sie bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet.

G.
Mit  Zwischenentscheid  vom 18. Februar  2010 hiess  das Bundesver-
waltungsgericht  das  Gesuch  um Wiederherstellung  der  aufschieben-
den  Wirkung  gut.  Es  stellte  fest,  dass  der  Beschwerde  vom 
11. Januar 2010  aufschiebende  Wirkung  zukommt. Dieser  Zwischen-
entscheid wurde nicht angefochten.

H.
Hinsichtlich  des Ausstandsbegehrens beantragt  die  Beschwerdegeg-
nerin  in  ihrer  Stellungnahme vom 26. März 2010  die  Abweisung  der 
Beschwerde.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Instruktionsrichterin 
habe  der  Beschwerdegegnerin  bzw.  ihrem  Rechtsvertreter  keinerlei 
Ratschläge erteilt. Dass die Instruktionsrichterin zudem die Möglichkeit 
einer  Mediation  erwähnt  habe,  sei  angesichts  des  Status  der  Be-
schwerdeführerin und des Umstandes, dass die Parteien Vergleichsge-
spräche geführt hätten, bei objektiver Betrachtung in keiner Weise ge-
eignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken.

I.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2010 
ebenfalls  auf  Abweisung  der  Beschwerde. Zur  Begründung  verweist 
sie zur Hauptsache auf den angefochtenen Entscheid, aber auch auf 
die Stellungnahme der Instruktionsrichterin vom 3. Dezember 2009.

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J.
Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. In den entspre-
chenden Eingaben vom 30. April 2010 resp. 16. Juni 2010 halten so-
wohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin an ih-
ren Begehren fest.

K.
Auf weitergehende Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit  
entscheidrelevant  – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsge-
richt  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5  des  Bundesge-
setzes  vom  20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG,  SR 172.021),  wobei  als  Verfügungen  auch  Beschwerdeent-
scheide gelten (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die ETH-Beschwerdekommission 
gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG 
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008, S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87) 
und  ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine 
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 
Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die 
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 
Abs. 2 der  Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das 
Personal  im Bereich  der  Eidgenössischen Technischen Hochschulen 
[PVO-ETH, SR 172.220.113]).

1.2 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
auch  bei  Beschwerden  gegen  Entscheide  der  ETH-Beschwerde-
kommission grundsätzlich  nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben  ab-
weichende Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 
über  die  Eidgenössischen  Technischen  Hochschulen  (ETH-Gesetz, 
SR 414.110)  oder  des  VGG (vgl.  Art.  37  Abs. 1  ETH-Gesetz  i.V.m. 
Art. 37 VGG).

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1.3 Die Beschwerdeführerin hat als erste Instanz verfügt und ist daher 
nach  Art.  37  Abs. 2  ETH-Gesetz  in  Verbindung  mit  Art. 48 
Abs. 2 VwVG beschwerdeberechtigt. Sie ist durch den angefochtenen 
Entscheid  materiell  beschwert  und  deshalb  zur  Beschwerde  legiti-
miert.

1.4 Auf  die  frist-  und formgerecht  eingereichte  Beschwerde  (Art.  50 
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz 
vom 15. Dezember 2009 ist somit einzutreten.

Die  Beschwerdeanträge  haben  sich  auf  den  Streitgegenstand,  den 
Ausstand  der  Instruktionsrichterin  der  Vorinstanz,  zu  beschränken. 
Nicht  einzutreten  ist  daher  auf  das  in  der  Stellungnahme  vom 
30. April 2010 (Randnote 20) neu gestellte Ausstandsbegehren gegen 
den Präsidenten der Vorinstanz. Ausstandsgründe müssten unverzüg-
lich geltend gemacht werden und dies zudem direkt bei der Vorinstanz.

2.
Vorab ist  zu prüfen,  ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor -
liegt.

2.1 Soweit  die  Beschwerdeführerin  rügt,  die  Vorinstanz  habe  das 
rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin verletzt, indem sie ihr keine 
Gelegenheit  gegeben habe, sich zur Stellungnahme zum Ausstands-
begehren der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 2009 zu äussern, 
ist  darauf  mangels  Rechtsschutzinteresse  nicht  einzutreten,  da  sie 
nicht allfällige Interessen eines Dritten, hier der Beschwerdegegnerin, 
geltend machen kann.

2.2 Weiter weist die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem 
Erlass  der  Verfügung  der  Instruktionsrichterin  vom 29. Oktober 2009 
auf  eine Verletzung des rechtlichen Gehörs  hin,  ohne allerdings  ein 
entsprechendes Rechtsbegehren zu stellen.

Sie bringt vor, sie habe keine Gelegenheit erhalten, zu den Eingaben 
der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 vor der Verfügung vom 
29. Oktober 2009 Stellung zu nehmen. Von der Eingabe der Beschwer-
degegnerin vom 27. Oktober 2009 habe sie mit der Zustellung der Ver-
fügung vom 29. Oktober 2009 Kenntnis erhalten. Demzufolge würden 
die  Erwägungen  der  Instruktionsrichterin  auf  einer  Verletzung  des 
rechtlichen Gehörs gründen.

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Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin 
eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, welche die Ver-
fügung  der  Instruktionsrichterin  vom 29. Oktober 2009  betrifft.  Diese 
Verfügung  ist  nicht  Streitgegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens. 
Selbst wenn aber auf diese Rüge einzutreten wäre, würde keine (un-
heilbare)  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  vorliegen,  da  die  Be-
schwerdeführerin sowohl im Verfahren vor der Vorinstanz als auch im 
vorliegenden Beschwerdeverfahren die Möglichkeit hatte, sich zu den 
Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 12. und 27. Oktober 2009 zu 
äussern.  Im  Übrigen  ist  unbestritten,  dass  diese  Eingaben  der  Be-
schwerdeführerin am 29. Oktober 2009 zugestellt wurden.

3.
Weiter ist zu prüfen, ob hinsichtlich der Instruktionsrichterin der ETH-
Beschwerdekommission, C._______, ein Ausstandsgrund besteht.

3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 
der  Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der  Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat jede Person, deren 
Sache  in  einem  gerichtlichen  Verfahren  beurteilt  werden  muss,  An-
spruch auf  ein durch Gesetz geschaffenes,  zuständiges,  unabhängi-
ges  und  unparteiisches  Gericht.  Diese  Bestimmungen  werden  in 
Art. 10 VwVG in Bezug auf den Ausstand von Behörden der Bundes-
verwaltung  konkretisiert.  Gemäss  Art.  1  Abs. 2  lit.  d  VwVG gehören 
hierzu auch die eidgenössischen Kommissionen, mithin auch die ETH-
Beschwerdekommission  (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  a.a.O.,  S. 14 
Rz. 1.34 Fussnote 87).

Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG sieht vor, dass Personen, die eine Verfügung 
zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie 
aus anderen als in lit. a – c genannten Gründen (z.B. persönliches In -
teresse an der Sache, Verwandtschaft, Vorbefassung) in der Sache be-
fangen sein könnten.

Auch  nach  Art.  13  Abs. 1  lit.  d  der  Geschäftsordnung  der  ETH-Be-
schwerdekommission vom 18. September 2003 (SR 414.110.21) treten 
die  Kommissionsmitglieder  und  die  Mitarbeiter  und  Mitarbeiterinnen 
des Sekretariates in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen in 
der Sache befangen sein könnten (...).

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3.2
3.2.1 Mit  den Ausstandsregeln soll  die objektive Prüfung durch eine 
unparteiische  und  unvoreingenommene  Behörde  gewährleistet  wer-
den. Neben der eigentlichen Befangenheit oder Interessenkollision ist 
von vornherein jeder entsprechende Anschein zu vermeiden. Für die 
Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstan-
ter  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  Umstände,  welche  objektiv 
geeignet sind, den Anschein der Voreingenommenheit oder einer Ge-
fährdung der Unparteilichkeit  aufkommen zu lassen (BGE 127 I  196 
E. 2b). Die objektive Beurteilung hat dabei aus der Sicht der Verfah-
rensbeteiligten  zu  erfolgen.  Entscheidend  ist,  wie  ein  unbefangener 
und vernünftiger Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Si -
tuation  einschätzen  würde  (Urteil  des  Bundesgerichts  2P.102/2006 
vom 20. Juni 2006 E. 5.2). Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss 
objektiv und durch vernünftigen Grund gerechtfertigt  sein (Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2; 
STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL,  in: Praxiskommentar VwVG, 
Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.],  Zürich  2009,  Art. 10  N 2 mit  Ver-
weis auf BGE 119 V 456 E. 5b).

3.2.2 Die  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  hält  im  Zusammen-
hang mit dem Ausstand von Gerichtspersonen fest, dass die allfällige 
Befangenheit eines Richters als innerer Zustand nicht bewiesen wer-
den kann und auch nicht nachgewiesen werden muss; eine Unbefan-
genheitserklärung  eines  Richters  allein  ist  nicht  ausschlaggebend 
(BGE 108 Ia 48 E. 2). Für eine Ablehnung genügen tatsächliche Gege-
benheiten,  die  Misstrauen in  die  Unparteilichkeit  erwecken,  den An-
schein der Befangenheit und Voreingenommenheit begründen und den 
Verfahrensausgang nicht mehr als offen erscheinen lassen (BGE 133 I 
6 E. 6.2, BGE 131 I 113 E. 3.4, BGE 120 Ia 184 E.  2b). Misstrauen in 
die  Unbefangenheit  können  Äusserungen  eines  Richters  im  Vorfeld 
oder während eines Verfahrens erwecken, die den Schluss zulassen, 
dass  er  sich  schon  eine  Meinung  über  den  Ausgang  gebildet  hat 
(BGE 125 I 119 E. 3a).

3.2.3 Der  Auffangtatbestand  der  "anderen  Gründe"  bleibt  nach  dem 
Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 13 Abs. 1 lit. d ETH-
Geschäftsordnung) offen und ist insofern jeweils unter den konkreten 
Umständen des Einzelfalls  zu  bestimmen. Dabei  kann insbesondere 
auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, welche für sich 
allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für die Annahme 

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einer Ausstandspflicht aufweisen, zur begründeten Besorgnis der Be-
fangenheit  führen (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,  a.a.O.,  Art. 10  N 68  mit 
Hinweisen).

So wecken Äusserungen über den Verfahrensausgang Zweifel an der 
Unbefangenheit,  wenn sie konkret  sind,  die notwendige Distanz ver-
missen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung 
hindeuten (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,  a.a.O., Art. 10 N 87 mit Hinweis 
auf BGE 133 I 89, BGE 134 I 238 E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 
1P.634/2002 vom 17. März 2003 E. 5.1).

Ebenso erwecken Ratschläge an eine Partei  – insbesondere solche, 
die  nicht  genügend  abstrakt  formuliert  sind  –  unter  Umständen  den 
Eindruck, die Behörde habe sich ihre Meinung in Bezug auf ein kon-
kretes Verfahren bereits gebildet, was zur Annahme der Befangenheit 
führt  (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,  a.a.O., Art. 10 N 88,  ALFRED KÖLZ/JÜRG 
BOSSHART/MARTIN RÖHL,  Kommentar  zum  Verwaltungspflegegesetz  des 
Kantons  Zürich,  Zürich  1999,  §  5a  N  14,  THOMAS MERKLI/ARTHUR 
AESCHLIMANN/RUTH HERZOG,  Kommentar  zum  Gesetz  über  die  Verwal-
tungsrechtspflege  im  Kanton  Bern,  Bern  1997,  zu  Art. 9,  N 17, 
S. 99 f.).

Demgegenüber  können  weder  der  Umstand  eines  Vermittlungsver-
suchs als  solcher  noch die  blosse Meinungsbildung im Rahmen der 
Verfahrensinstruktion die Unparteilichkeit in Frage stellen. Das Gleiche 
gilt  für  das  Erörtern  von  Prozessaussichten  im  Rahmen  von  Ver-
gleichsverhandlungen (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,  a.a.O.,  Art. 10 N 78 
mit  Hinweisen  auf  Urteil  des  Bundesgerichts  5A.8/2001  vom 
22. Mai 2001 E. 3e).

Bei Fehlen eines Ausstandsgrundes hat namentlich eine allfällige Ge-
genpartei Anspruch darauf, dass die Streitsache durch den ursprüng-
lich vorgesehenen Spruchkörper und nicht durch andere Richterinnen 
oder Richter  beurteilt  wird. Aus diesen Gründen muss der  Ausstand 
eine Ausnahme bleiben. Die persönliche Unbefangenheit  eines Rich-
ters oder einer Richterin ist  deshalb im Grundsatz zu vermuten und 
von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf – auch im Interesse 
einer  beförderlichen  Rechtspflege  (vgl.  Art.  29  Abs. 1  BV)  –  nicht 
leichthin abgewichen werden (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 20 E. 4.2; 
BGE 133 I 1 E. 5.2 und 6.2, BGE 122 II 477 E. 3b; Urteil des Bundes-
gerichts  2C_171/2007  /  2C_283/2007  vom 19. Oktober  2007  E. 5.1, 
Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1997, veröffentlicht in: Die Pra-

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xis des Bundesgerichts [Pra] 86/1997, S. 613 f; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2 sowie die 
Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-5698/2008 
vom 20. Oktober 2008 und C-787/2008 vom 29. Februar 2008).

3.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren im Ein-
zelnen  wie  folgt:  Unter  Ziff.  5,  S.  3  der  Verfügung  vom  29. Okto-
ber 2009 spekuliere die Instruktionsrichterin über den möglichen Ein-
gang des Antrags der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Gültig-
keit der Kündigung bei der Vorinstanz in der Woche (...) und habe der 
anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin  den Ratschlag gegeben, 
den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Anhebung 
des  Beschwerdeverfahrens  (Rechtshängigkeit)  bei  der  Vorinstanz  zu 
erneuern. Dabei habe sie in Aussicht gestellt, bei Gutheissung des An-
trags die Lohnfortzahlung rückwirkend anzuordnen. Sie habe deshalb 
der Beschwerdeführerin empfohlen, den Lohn für die Monate Oktober 
und November 2009 aufgrund einer befristeten Anordnung zur atmo-
sphärischen Entkrampfung fortzuzahlen.

Weiter  gelange  die  Instruktionsrichterin  unter  Ziffer  6,  S. 3  zur  Ein-
schätzung, eine Einigung der Parteien sei zumindest in der Rege lung 
der finanziellen Aspekte nach wie vor möglich. Es bestehe Raum für 
Vergleichsverhandlungen. Sie  behalte  sich  deshalb  vor,  die  Parteien 
nach Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der (fristlo -
sen) Kündigung durch die Beschwerdeführerin nochmals auf die Auf-
nahme von Vergleichsverhandlungen/Mediation hinzuweisen.

Die  Instruktionsrichterin  habe im Zeitpunkt  des Erlasses ihrer  Verfü-
gung lediglich die  Argumente der  Beschwerdegegnerin  gekannt. Die 
Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit  erhalten,  zu den Einga-
ben der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 vor der Verfügung 
vom 29. Oktober 2007 Stellung zu nehmen. Von der Eingabe der Be-
schwerdegegnerin vom 27. Oktober 2009 habe sie mit Zustellung der 
Verfügung vom 29. Oktober 2009 Kenntnis erhalten. Demzufolge wür-
den die Erwägungen der Instruktionsrichterin erstens auf einer Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs beruhen und zweitens habe sie sich zu 
Themen  geäussert,  die  Streitgegenstand  werden  konnten. Sie  habe 
ihre  künftigen Entscheidungen als  Instruktionsrichterin  ohne Berück-
sichtigung der Argumente der Beschwerdeführerin vorweggenommen.

Schliesslich sei es nicht angängig, seitens der Instruktionsrichterin von 
der Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter  am 22. Oktober 

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2009  über  den  künftigen  Streitgegenstand  (Freistellung  und  Büro-
räumung) Bericht anzunehmen und sich von der Beschwerdegegnerin 
vereinnahmen zu lassen.

3.4 Die Beschwerdegegnerin macht  geltend,  die Instruktionsrichterin 
habe  der  Beschwerdegegnerin  bzw.  ihrem  Rechtsvertreter  keinerlei 
Ratschläge erteilt. Dass in einem Nichteintretensentscheid darauf hin-
gewiesen werde, vorsorgliche Massnahmen (hier betreffend Lohnfort-
zahlung) könnten erst bei Rechtshängigkeit der Beschwerde, die vor-
liegend  von  der  Beschwerdeführerin  zu  erheben  sei,  mit  oder  ohne 
Rückwirkung angeordnet werden, ergebe sich aus der Verfahrensord-
nung und sei als obiter dictum keineswegs unüblich. Dass die Instruk-
tionsrichterin zudem die Möglichkeit einer Mediation erwähnt habe, sei 
angesichts  des Status  der  Beschwerdeführerin  und des Umstandes, 
dass die Parteien Vergleichsgespräche geführt  hätten,  bei  objektiver 
Betrachtung in keiner Weise geeignet, den Anschein der Befangenheit 
zu  erwecken,  zumal  dann  nicht,  wenn  auch  nicht  ansatzweise  eine 
Präferenz für  den einen oder anderen Standpunkt  angezeigt  worden 
sei.

3.5 Die  Vorinstanz  verweist  in  ihrer  Vernehmlassung  vom 
18. März 2010 zur Hauptsache auf den angefochtenen Entscheid, aber 
auch auf  die Stellungnahme der  Instruktionsrichterin  vom 3. Dezem-
ber 2009.  Die  Instruktionsrichterin  habe  in  der  massgeblichen  Zwi-
schenverfügung  vom 29. Oktober  2009  dem Rechtsvertreter  der  Ar-
beitnehmerin keinen eigentlichen Ratschlag erteilt,  sondern sie habe 
ihn – im Zusammenhang mit den Erörterungen zum Nichteintreten auf 
seinen  Antrag  um  Erlass  von  vorsorglichen  Massnahmen  und  dort  
konkret mit der Prüfung einer allfälligen Dringlichkeit – in allgemeiner  
Art und Weise auf den weiteren Prozessverlauf hingewiesen. Ein sol -
cher  Hinweis sei  angesichts des Nichteintretens infolge (noch)  nicht  
gegebener Litispendenz und der Besonderheit des Beschwerdeverfah-
rens im Bundespersonalrecht  notwendig. Der  Umstand,  dass die  In-
struktionsrichterin in der erwähnten Verfügung nochmals auf die Mög-
lichkeit von Vergleichsverhandlungen hingewiesen habe, deute darauf 
hin, dass sie sich keineswegs ein abschliessendes Urteil gebildet habe 
und damit voreingenommen gewesen sei. Denn wäre dies der Fall ge-
wesen,  hätte  sie  eine aussergerichtliche Einigung als  wenig  sinnvoll  
erachtet  und  eine  beförderliche  Behandlung  des  Beschwerdeverfah-
rens angestrebt. Dies habe sie offensichtlich nicht getan. Es liege folg-

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lich  weder  eine  tatsächliche  Befangenheit  noch  ein  entsprechender 
Anschein vor.

4.
4.1 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermag die in E. 6 
der Verfügung vom 29. Oktober 2009 dargelegte Einschätzung der In-
struktionsrichterin,  eine  Einigung  der  Parteien  in  der  vorliegenden 
Streitangelegenheit  sei  zumindest  in  der  Regelung  der  finanziellen 
Aspekte nach wie vor möglich, und es bestehe folglich Raum für Ver-
gleichsverhandlungen, den Anschein der Befangenheit  für  sich allein 
betrachtet nicht zu begründen. Dasselbe kann für die Äusserung der 
Instruktionsrichterin gelten, sie behalte sich deshalb vor, die Parteien 
nach Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der (fristlo -
sen) Kündigung durch die Beschwerdeführerin nochmals auf die Auf-
nahme von Vergleichsverhandlungen/Mediation hinzuweisen. Es han-
delt  sich hierbei  nicht  um Äusserungen,  welche den Eindruck erwe-
cken, der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen. Es ist  daher nicht 
ersichtlich,  inwiefern  der  Umstand,  dass  die  Instruktionsrichterin  in 
diesem Zeitpunkt  des Verfahrens auf  die Möglichkeit  von Vergleichs-
verhandlungen  hinweist,  Zweifel  an  ihrer  Unbefangenheit  begründen 
könnte. Ebensowenig ist aus den Akten ersichtlich, dass der Anschein 
besteht, die Instruktionsrichterin habe sich von der Beschwerdegegne-
rin in Bezug auf die Freistellung und Büroräumung vereinnahmen las-
sen.

4.2 Dagegen ergibt sich aus den Akten zweifelsfrei, dass die Instruk-
tionsrichterin,  obwohl  auf  das  Gesuch  der  Beschwerdegegnerin  um 
Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne einer Sicherung des 
Oktoberlohns und der folgenden Lohnzahlungen im damaligen Verfah-
rensstadium gar nicht einzutreten war, sich bereits über die mögliche 
Behandlung dieser Massnahme geäussert hat. In E. 5 der Verfügung 
vom 29. Oktober 2009 hält sie fest, dass "gesetzt den Fall, der Antrag 
auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme wäre gutzuheissen („1. Teil-
satz“), einer rückwirkenden Anordnung nichts entgegen stehe („2. Teil-
satz“). (...) Weiter führt sie aus: „Ungeachtet dessen, gilt es zu beach -
ten, dass eine befristete Anordnung der Lohnzahlung von Seiten der 
Beschwerdeführerin (bsp. Oktober- und Novemberlohn) zu einer atmo-
sphärischen Entkrampfung beitragen dürfte“.

4.3 Der  Anschein  der  Befangenheit  ist  zu  bejahen,  wenn keine Ge-
währ mehr besteht,  dass die früheren tatsächlichen oder rechtlichen 

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Festlegungen als vorläufig anerkannt, im weiteren Verlauf des Verfah-
rens immer wieder überprüft  und bei Vorliegen neuer Tatsachen und 
Argumente revidiert  werden. Zur Beurteilung der Fairness eines Ver-
fahrens ist demnach ausschlaggebend, ob die frühere Äusserung den 
berechtigten Eindruck entstehen lässt, Gerichtspersonen könnten sich 
von den getroffenen Feststellungen und geäusserten Wertungen nicht 
mehr lösen und würden die Sache deshalb nicht mehr mit der nötigen 
Distanz und Objektivität beurteilen (Urteil  des Bundesverwaltungsge-
richt  A-6806/2009  vom  10.  Februar  2010  E.  5.4.1  mit  Hinweis  auf 
BGE 133 I 89  [Anschein  der  Befangenheit  bejaht]  und  MOSER/BEUSCH/ 
KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87).

Auch wenn der 1. Teilsatz von E. 5 des Nichteintretensentscheides der 
Instruktionsrichterin  vom  29.  Oktober  2009  den  Verfahrensausgang 
grundsätzlich noch offen lässt, insofern als der Antrag auf vorsorgliche 
Massnahmen entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden kann, 
kann der  2. Teilsatz  nur  dahingehend  verstanden werden,  dass  sich 
die Instruktionsrichterin ihre Meinung für den Fall der Gutheissung der 
vorsorglichen  Massnahme  bereits  gebildet  hat.  Mit  ihrer  Äusserung, 
dann würde ihres Erachtens einer rückwirkenden Anordnung der Lohn-
fortzahlung nichts entgegenstehen, erweckt sie den Anschein, in der 
Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Dies ins-
besondere auch mit ihrer klaren Aussage, es gelte zu beachten, dass 
eine befristete Anordnung der Lohnzahlung von Seiten der Beschwer-
deführerin  zu einer  atmosphärischen Entkrampfung beitragen dürfte. 
Aufgrund dieser  Äusserung,  mit  welcher  sie der  Beschwerdeführerin 
nahe legt, vorerst den Lohn fortzuzahlen, darf die Beschwerdeführerin 
mit Grund befürchten, die Instruktionsrichterin werde im Hauptverfah-
ren  die  Angelegenheit  nicht  mehr  unvoreingenommen prüfen. Daran 
vermag die Argumention der Vorinstanz, die Instruktionsrichterin habe 
die Parteien vollkommen unparteilich zu einer einvernehmlichen Ver-
gleichslösung ermuntert,  nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist viel-
mehr, dass die Instruktionsrichterin, obwohl auf das Gesuch im dama-
ligen  Verfahrensstadium  gar  nicht  einzutreten,  sondern  lediglich  ein 
Nichteintretensentscheid zu fällen war, ihre Ansicht, einer rückwirken-
den Anordnung der Lohnfortzahlung stehe nichts entgegen, bereits of-
fen  kund  getan  hat.  Zudem  ist  festzuhalten,  dass  beide  Prozess-
parteien von Rechtsanwälten vertreten waren. Auf diesem Hintergrund 
sind die Äusserungen der Instruktionsrichterin gerade nicht als allge-
meiner  Hinweis mit  informativem Charakter  über  den Prozessverlauf 

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zu  verstehen,  sondern  als  konkrete  Äusserung  über  den  Ver-
fahrensausgang.

4.4 Wie dargestellt,  hat  die  Instruktionsrichterin  mit  ihren Äusserun-
gen den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Dieser Eindruck 
beruht nicht nur auf einer individuellen Empfindung der Beschwerde-
führerin, vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommen-
heit der Instruktionsrichterin auch aus objektiver Sicht begründet. Bei 
dieser Sachlage vermag die Instruktionsrichterin angesichts ihrer Äus-
serung über die Behandlung der vorsorglichen Massnahme sowie ihrer 
Empfehlung, die Beschwerdeführerin solle eine befristete Lohnfortzah-
lung anordnen, für das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache den 
Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 10 
Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 13 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der 
ETH-Beschwerdekommission  nicht  zu  genügen. Die  Beschwerde  er-
weist sich daher als begründet.

5.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend die In-
struktionsrichterin  der  ETH-Beschwerdekommission,  C._______,  mit 
ihren  Äusserungen  objektiv  den  Anschein  der  Befangenheit  erweckt 
hat. Sie ist daher zu verpflichten, in sämtlichen zwischen den Parteien 
rechtshängigen Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil des Spruch-
körpers in den Ausstand zu treten.

6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom 
Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind 
daher  keine Verfahrenskosten zu erheben. Eine Parteientschädigung 
ist  nicht zu entrichten (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des Regle-
ments vom 21. Februar  2008 über die Kosten und Entschädigungen 
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, soweit 
darauf eingetreten wird.

2.
Die  Instruktionsrichterin  der  ETH-Beschwerdekommission  wird 
verpflichtet,  in  sämtlichen  zwischen  den  Parteien  rechtshängigen 
Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil des Spruchkörpers in den 
Ausstand zu treten.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)

Für Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Marianne Ryter Sauvant Yvonne Wampfler Rohrer

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Rechtsmittelbelehrung:

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che  Angelegenheit  geht,  bei  welcher  der  Streitwert  mindestens 
Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli -
cher Bedeutung stellt  (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2  des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], SR 173.110). Bei einer 
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zu-
lässig,  wenn  sie  die  Gleichstellung  der  Geschlechter  betrifft  (vgl.  
Art. 83 Bst. g BGG). Zwischenverfügungen sind in all diesen Fällen un-
ter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar.

Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, 
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu erhe-
ben. Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist beim 
Bundesgericht  eingereicht  oder  zu  dessen  Handen  der  Schweizeri -
schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen  Vertretung  übergeben  werden  Die  Rechtsschrift  ist  in  einer 
Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung 
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Be-
schwerdeführer  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42,  48,  54  und 
100 BGG).

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