# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c57ef3ed-2651-5a28-a3e7-df6c8e51fed2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.07.2005 52.2005.62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-62_2005-07-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.62

   

  	
  Lugano

  25 luglio
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Matteo
  Cassina, Raffaello Balerna, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano
  Bernasconi impedito

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 22 febbraio 2005 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 2 febbraio 2005 del Consiglio di Stato
  (n. 452) che annulla il concorso per l'aggiudicazione dei lavori di
  sistemazione della strada del Piano della Stampa (lotto 2712-2);

  

 

 

viste le risposte:

-      7 marzo 2005 del
Ufficio lavori sussidiati e appalti del Dipartimento del territorio;

-    14 marzo 2005 della Divisione
delle costruzioni del Dipartimento del territorio; 

 

trasmesso alle parti per osservazioni il preventivo depositato
in busta chiusa dal committente presso la Cancelleria dello Stato; 

 

 

letti ed esaminati gli atti; 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 31
agosto 2004 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione
dei lavori di sistemazione della strada del Piano della Stampa (lotto 2712-2). Le
disposizioni particolari del capitolato (pos. 224.100) prevedevano di valutare
le offerte in base ai seguenti criteri: 

 

- Prezzo                                             35%

- Programma dei lavori                      20%

- Organizzazione del cantiere           20%

- Attendibilità dei prezzi                     20%

- Formazione apprendisti                    5%

 

Al criterio attendibilità dei prezzi, il
capitolato spiegava che si trattava di valutare i prezzi principali,
soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri fra le
posizioni del capitolato. La valutazione dell'attendibilità del prezzo
avrebbe dovuto aver luogo verificando il 20% delle posizioni più importanti
dal punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo)
producenti l'80% del volume dell'offerta. Il criterio era suddiviso in due
sottocriteri: equilibrio dell'offerta e verifica dell'importo risultante
dal 20% delle posizioni, con l'indicazione delle modalità di applicazione. 

Alla posizione 238.300, il capitolato
disponeva inoltre che: 

 

Con
riferimento all'art. 34 LCPubb, il committente si riserva di non deliberare i
lavori qualora l'importo dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto
costo-beneficio non sia più sostenibile. 

A tale scopo
il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa e
sigillata, un preventivo quale importo massimo di spesa che intende sopportare
per i lavori oggetto del presente appalto. Il committente si riserva di non
deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute superino il preventivo
depositato. 

La busta
contenente il preventivo non verrà aperta, ma sarà messa a disposizione del
Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso sulla eventuale decisione
di annullamento. 

 

 

                                  B.   In tempo
utile, sono pervenute al committente le offerte di sette ditte, fra cui quella
della RI 1, qui ricorrente, di fr. 1'648'454.05. 

Dopo averle esaminate, il 2 febbraio 2005 il
Consiglio di Stato ha deciso di annullare il concorso, in considerazione del
fatto che tutte le offerte superavano il preventivo depositato dal committente
presso la Cancelleria dello Stato, quale importo massimo di spesa che intendeva
sopportare per i lavori messi a concorso. Il Governo ha in particolare ritenuto
che nessuna offerta rispondesse ai requisiti fissati nel bando di concorso e
che il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile. 

Con la stessa decisione il Consiglio di
Stato ha quindi annunciato che il concorso sarebbe stato riaperto nella forma
dell'incarico diretto. 

 

 

                                  C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata e che le opere messe a concorso le siano aggiudicate.

La ricorrente contesta in sostanza la
clausola del bando di cui il committente si è prevalso per annullare la gara.
Sostiene in particolare che il deposito di un preventivo "occulto"
presso lo stesso committente sarebbe privo di base legale. Osserva inoltre che
non sarebbe chiara la differenza fra "preventivo" e "preventivo
delle posizioni" prese in considerazione per valutare l'attendibilità dei
prezzi. 

La giustificazione secondo cui nessuna
offerta soddisfa i requisiti fissati nel bando di concorso sarebbe oscura.
L'art. 34 LCPubb non permetterebbe d'altro canto di annullare il concorso, ma
soltanto di non aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute.
Censurabile e confusa sarebbe infine l'indicazione di riaprire il concorso
nella forma dell'incarico diretto, poiché non sarebbero date le premesse per
procedere in tal modo. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il committente per il tramite della Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell'insorgente
con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

 

                                  E.   Nella busta
sigillata, il tribunale ha rinvenuto il preventivo allestito dal committente,
che valutava a fr. 1'387'290.00 il costo complessivo dei lavori messi a
concorso. 

Invitata a pronunciarsi, la RI 1 non ha
presentato osservazioni. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. 

In quanto partecipante alla gara, la RI 1 è
senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di annullamento (art. 43 PAmm).

Nella misura in cui contesta l'annullamento,
il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. L'impugnativa non è invece
ricevibile nella misura in cui contesta la decisione del committente di procedere
ulteriormente mediante incarico diretto. Questa determinazione riguarda infatti
soltanto la procedura che il committente intende in seguito adottare per
aggiudicare la commessa. Non rientra dunque nel novero degli atti impugnabili,
che comprende: (a) gli elementi del bando, (b) l'esclusione dell'offerente, (c)
la decisione sulla scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura
selettiva, (d) l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della
procedura (art. 37 LCPubb; cfr. STA 2.5.05 in re M. & S. Sagl e D. SA). La
ricorrente dovrà semmai impugnare la decisione con cui il Consiglio di Stato
conferirà concretamente a terzi l'incarico di eseguire i lavori. 

Di transenna, giova comunque rilevare che
quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte
accettabili, occorre per principio far capo almeno alla procedura ad invito
(art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb). L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, disciplinante
i casi in cui è possibile procedere mediante incarico diretto, riserva invero
anche i casi delle eccezioni del CIAP, che in sede di direttive d'esecuzione
prevede la possibilità di procedere in tal modo nel caso in cui in una procedura
libera o selettiva sono presentate offerte non corrispondenti alle esigenze
essenziali del bando (§ 8 cpv. 1 lett. b DirCIAP) . È tuttavia dubbio che l'ipotesi
prefigurata da questa norma di regolamento possa prevalere sulla chiara
indicazione data dall'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). 

 

 

2.2.1. Giusta l'art. 31 cpv. 2 RLCPubb, la partecipazione alla gara
con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni
contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente dal
principio della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della
sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai
concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora
nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente
dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in
linea di massima effetti preclusivi (RDAT 2002 I n. 24; STA 13.4.05 in re P.
SA). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante
impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei
ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3
LCPubb), ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti,
adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo tribunale
(art. 37 b, c e d LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto
nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in
modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche
(STA 11.10.04 in re S. e G. consid. 2) oppure contro prescrizioni di cui i
concorrenti non potevano prevedere la portata. 

 

2.2. Il capitolato del concorso in esame,
alla posizione 238.300, riservava fra l'altro al committente la facoltà di
non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse coperto
dal credito o il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile. Il
committente si riservava in particolare di prescindere da un'aggiudicazione qualora
gli importi delle offerte ricevute avessero superato il limite di spesa, che
era disposto a sopportare; limite, che coincideva con il preventivo depositato
presso la Cancelleria dello Stato.

Prevalendosi di
questa riserva e del preventivo di fr. 1'648'454.05, contenuto nella busta
sigillata e controfirmata dai presenti all'apertura delle offerte, con la
decisione impugnata il Consiglio di 

Stato ha
annullato il concorso perché tutte le offerte superavano il limite di spesa prestabilito.
La RI 1, che ha partecipato al concorso senza riserve, contesta il provvedimento,
eccependo la legittimità della predetta clausola del capitolato.

L'eccezione è improponibile poiché
disattende i principi della buona fede e della sicurezza del diritto. La regola
di gara qui in discussione suscita invero qualche perplessità nella misura in
cui permette al committente di annullare il concorso anche in caso di lievi
sorpassi del preventivo, inferiori a quelli che la giurisprudenza elaborata
attorno all'art. 34 LCPubb considera importanti motivi. Ulteriori perplessità
sono suscitate dalla possibilità che la clausola in contestazione offre al
committente di eludere la procedura libera, attraverso la fissazione di limiti
di spesa talmente bassi da rendere inevitabile l'annullamento della gara. 

Per quanto opinabile possa apparire, nella
controversa clausola non sono tuttavia ravvisabili gli estremi di una
violazione dell'ordinamento sulle commesse pubbliche tale da far apparire
illegittima la decisione qui impugnata. Nella misura in cui sono rivolte contro
la prescrizione di gara in quanto tale, la cui portata era facilmente prevedibile,
le eccezioni sollevate dalla ricorrente sono quindi improponibili. 

Contestabile davanti a questo tribunale in
quanto elemento del bando rimasto sino ad ora ignoto, è unicamente il
preventivo depositato dal committente, inteso quale limite di spesa che il
committente si è dichiarato disposto a sopportare. Contro di esso, la
ricorrente non solleva tuttavia particolari obiezioni. Invitata a pronunciarsi
al riguardo, è rimasta silente. Comprensibilmente, poiché è certo che la sua offerta,
al pari di quelle di tutti gli altri concorrenti, supera il limite di spesa che
il committente era disposto a sopportare. 

La decisione impugnata regge dunque alla
critica già perché tutte le offerte superano il limite di spesa fissato in modo
occulto attraverso il preventivo depositato. Ai fini del giudizio non occorre
stabilire se il rapporto costi-benefici sia ancora sostenibile.

 

 

                                   3.   Sulla
scorta della considerazioni che precedono, nella misura in cui è proponibile il
ricorso va quindi respinto. 

La tassa di giustizia, commisurata al valore
della commessa ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, è posta a carico
della ricorrente secondo soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61
PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Nella
misura in cui è proponibile, il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  ; 

  ; 

  ; 

  ; 

  ;

  per il tramite del.

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

  4. CO 4 

  5. CO 5 

  6. CO 6 

  7. CO 7 

  rappr. da: RA 1 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario