# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c6ae3c5-8095-5a56-9dff-e6254e82685b
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-11-22
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 22.11.2004 JAAC 70.64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-70-64--_2004-11-22.pdf

## Full Text

JAAC 70.64

Auszug aus der Stellungnahme der Direktion für
Völkerrecht vom 22. November 2004

Obligations militaires respectivement leur remplacement par une
obligation générale de servir dans le cadre de la CEDH.

- L’introduction d’une obligation générale de servir exigerait une
révision de la Constitution, afin d’adapter les art. 57 ss. de la Cst. et la
répartition des compétences entre la Confédération et les cantons (ch.
2).

- En principe, une obligation générale de servir n’est pas sans poser des
difficultés d’un point de vue constitutionnel, eu égard à l’art. 4 CEDH,
à la Convention n° 29 de l’OIT ainsi qu’à l’art. 5 de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne (ch. 3 à 5).

Wehrpflicht bzw. deren Ersetzung durch eine allgemeine Dienstpflicht
im Rahmen der EMRK.

- Die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht würde eine
Verfassungsrevision erfordern, um die Art. 57 ff. der BV und die
Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen anzupassen (Ziff.
2).

- Grundsätzlich ist ein verpflichtender allgemeiner Dienst unter
Berücksichtigung der Art. 4 EMRK, IAO-Konvention Nr. 29 sowie Art. 5
Charta der Grundrechte der Europäischen Union verfassungsrechtlich
nicht unbedenklich (Ziff. 3 bis 5).

1

Obblighi militari rispettivamente sostituzione di tali obblighi
attraverso un obbligo di servizio generale nel quadro della CEDU.

- L’introduzione di un obbligo di servizio generale esigerebbe una
modifica costituzionale per adattare la ripartizione delle competenze
fra Confederazione e cantoni prevista dall’art. 57 segg. Cost. (n. 2).

- In linea di principio, un servizio generale obbligatorio può essere
problematico dal punto di vista costituzionale tenuto conto dell’art. 4
CEDU, della Convenzione n°29 dell’OIL e dell’art. 5 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea (n. 3 a 5).

1. Allgemeines

Im Kontext der Grundrechte lässt sich generell festhalten, dass ein Teil der
Lehre den Grundrechten die Kategorie der Grundpflichten gegenüberstellt
(vgl. etwa die Hinweise bei Andreas Kley, Grundpflichten Privater
im schweizerischen Verfassungsrecht, Diss. St. Gallen 1989, S. 16 ff.).
Angesprochen sind damit besonders wichtige Pflichten des Bürgers, die sich
unmittelbar aus der Verfassung ergeben (z. B. die Militärdienstpflicht, Art.
59 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV], SR 101; die Verpflichtung zum Besuch des
Grundschulunterrichts, Art. 62 Abs. 2 Satz 2 BV). An dieses Konzept der
Grundpflichten knüpft auch der rechtlich kaum fassbare, anlässlich der
Beratungen in der Bundesversammlung eingefügte Art. 6 BV über individuelle
und gesellschaftliche Verantwortung an (vgl. Häfelin/Haller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz. 206).

Nach zahlreichen, zum Teil völlig gegensätzlichen politischen Forderungen
zur Modernisierung der allgemeinen Wehr- und Schutzdienstpflicht setzte der
Bundesrat bereits 1992 eine «Studienkommission Allgemeine Dienstpflicht
(SKAD)» ein. Aufgabe der Kommission war es zu prüfen, ob die bis heute
bestehende allgemeine Wehr- und Schutzdienstpflicht durch eine allgemeine
Dienstpflicht sinnvoll abgelöst werden könnte. Nach vierjähriger Arbeit legte
die SKAD-Kommission 1996 ihren Schlussbericht vor. Die Ergebnisse dieses
Schlussberichtes wurden allerdings kein Gegenstand der politischen Debatte
über eine allgemeine Dienstpflicht. In der Antwort zur Motion Lang (05.3252
vom 2.6.2005)[1] hielt der Bundesrat fest, dass der Ersatz der Wehrpflicht durch
eine allgemeine Dienstpflicht nicht in Frage komme.

In der Schweiz publizierte die rechtsliberale Stiftung Liber’all eine Broschüre
mit Anregungen zur Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht (vgl.
Neue Zürcher Zeitung [NZZ] vom 1. September 2004). Vorgeschlagen
wird ein «Life-Cycle-Modell» für eine allgemeine Dienstpflicht, welche
ebenso Männer wie Frauen, aber auch in der Schweiz niedergelassene
Ausländer bis ins höhere Alter umfassen soll. Angesichts der Situation, in
der sich das Milizsystem befinde, müsse die allgemeine Wehrpflicht einer
«Tauglichkeitsprüfung» unterzogen werden. Die Armee soll weiterhin Priorität
geniessen mit dem Ziel, eine ausreichende Zahl von Soldaten rekrutieren zu
können. Mit der Absicht, dem drohenden Zerfall der Milizkultur Einhalt zu

2

gebieten und ein neues Selbstverständnis des Dienstes für die Gemeinschaft zu
schaffen, sollen auch Frauen und niedergelassene Ausländer dienstpflichtig
werden. Die Gleichbehandlung all dieser Bevölkerungsgruppen sei ein
wichtiger Baustein bei der Konstruktion dieses neu konzipierten Gebäudes.
Die vorgesehenen 300 Diensttage sollen bis zum 70. Altersjahr abgegolten
werden. Davon ausgenommen ist die Militärdienstpflicht, die in der Regel
bis zum 30. Altersjahr erfüllt wird. Von der Ausdehnung der Dienstpflicht
für gemeinnützige und soziale Aufgaben bis über die reguläre Arbeitsdauer
hinaus erhofft sich Liber’all eine bessere Ausnutzung der Sozialkompetenz
älterer Menschen, was gerade im Pflege- und Betreuungsbereich ins Gewicht
falle. Die Abrechnung des individuellen Saldos der Dienstleistungen soll bei
der Erreichung des 70. Lebensjahres erfolgen. Fehlende Diensttage sollen
dann verrechnet werden (Abzüge der Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHV] und/oder Zuschläge auf die direkte Bundessteuer). Die Stiftung gibt
sich überzeugt, dass ihr Modell den veränderten Lebenskonzepten und den
volkswirtschaftlichen Anforderungen Rechnung trage. Sehr hoch veranschlagt
wird der gesellschaftliche Zusatznutzen, der auch allfällige Mehrkosten im
administrativen Sektor rechtfertigen würde. Unter dem Schlagwort «Von
der allgemeinen Wehrpflicht zur allgemeinen Dienstpflicht» finden sich
hier weitere Informationen auf der Website der Stiftung Liber’all (unter
http://www.liberale.aktion.ch zuletzt besucht am 23.05.2006).

In den letzten Jahren wurde in verschiedenen europäischen Ländern die
traditionelle Wehrpflicht zugunsten alternativer Modelle angepasst: So
haben etwa Frankreich, Belgien und Holland zu Beginn der 90er Jahre die
allgemeine Wehrpflicht aufgehoben. Auch Spanien und Portugal sind dabei,
eine grundlegende Reform der traditionellen Wehrpflicht einzuleiten. In
Deutschland findet eine Diskussion zum Thema «Wehrgerechtigkeit» statt,
wobei es scheint, dass die deutsche Bundesregierung an der allgemeinen
Wehrpflicht festzuhalten gewillt ist.

2. Nationales Verfassungsrecht

Zunächst ist festzuhalten, dass die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht
eine Verfassungsrevision erfordert, welche die entsprechenden Artikel (Art. 57
ff. BV) dem Ziel der allgemeinen Dienstpflicht anpasst. Im Weiteren muss die
Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen dort, wo die Regelung der
allgemeinen Dienstpflicht sie betrifft (z. B. im Gesundheitswesen, Natur- und
Heimatschutz usw.) angepasst werden. Ein Entscheid von Volk und Ständen ist
hierfür erforderlich.

3. Rahmen der EMRK

Nach Art. 4 Abs. 2 EMRK darf niemand gezwungen werden, Zwangs- oder
Pflichtarbeit zu verrichten. Der Begriff der Zwangs- und Pflichtarbeit wird in
der EMRK nicht definiert. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) zieht zur Auslegung dieses Begriffes internationale Verträge heran,
die ebenfalls das Problem der Zwangsarbeit betreffen (EGMR-Urteil Van der
Mussele gegen Belgien vom 23. November 1983, Serie A Nr. 79; Europäische

3

http://www.liberale.aktion.ch/

Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ] 1985, 477). Danach umfasst die Zwangs- oder
Pflichtarbeit jede Verpflichtung zu einer höchstpersönlichen Dienstleistung,
gleichgültig ob es sich um körperliche oder geistige Arbeit handelt, sofern die
Verpflichtung nicht freiwillig übernommen wird.

In Art. 4 Abs. 3 EMRK ist ein Katalog von vier Tatbeständen enthalten,
bei deren Vorliegen keine Zwangs- oder Pflichtarbeit gegeben ist. Nicht
als Zwangs- oder Pflichtarbeit gelten u. a. Dienstleistungen militärischen
Charakters, oder im Falle der Verweigerung aus Gewissensgründen in
Ländern, wo diese als berechtigt anerkannt ist, sonstige an Stelle der
militärischen Dienstpflicht tretende Dienstleistungen (Bst. b).

Eine weitere Ausnahmebestimmung sieht Art. 4 Abs. 3 Bst. d EMRK für
Arbeiten oder Dienstleistungen vor, die zu den normalen Bürgerpflichten
gehören. Das Tatbestandsmerkmal «normal» wird dabei (insbesondere in
der deutschen Literatur) ähnlich ausgelegt wie der Begriff «herkömmlich» in
Art. 12 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom
23. Mai 1949 (GG, Bundesgesetzblatt [BGBl] 1949, 1, im Folgenden: Bonner
Grundgesetz; «Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden,
ausser im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen
öffentlichen Dienstleistungspflicht.»). Normal ist eine Dienstleistung demnach
dann, wenn sie bereits geraume Zeit bestanden hat und im Rechtsbewusstsein
traditioneller Bestandteil der Pflichtenordnung ist. Es stellt sich die Frage, ob
hierunter eine allgemeine Dienstverpflichtung fällt.

Im Weiteren stellt sich im Rahmen der Interpretation der zulässigen
Ausnahmen neben dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot von Art.
8 BV auch und gerade die Frage der Tragweite und Geltung des umfassenden
Diskriminierungsverbots von Art. 14 EMRK (vgl. etwa den Entscheid der
Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR] vom 15.5.1996
betreffend die Beschwerde 22.956/93) und wären bei einer Prüfung der
Verfassungskonformität eines verpflichtenden allgemeinen Sozialdienstes
im Lichte der EMRK das Verhältnis zwischen Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 EMRK
genauer zu definieren.

Art. 14 EMRK verbietet die Diskriminierung in der Ausübung der in der
Konvention niedergelegten Garantien. Die Bestimmung hat insofern
akzessorischen Charakter, als sie nur zusammen mit weiteren in der EMRK
und ihren Zusatzprotokollen niedergelegten Rechten zur Anwendung gelangt
(Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 658 ff.). Zu beachten ist in diesem Kontext, dass sich
Art. 4 Abs. 1 EMRK durch eine erhöhte Bestandesgarantie ausgezeichnet und
«notstandsfest» ist, d. h. die Mitgliedstaaten dürfen diese Bestimmung auch im
Fall «eines Krieges oder eines anderen öffentlichen Notstandes, der das Leben
der Nation bedroht» (Art. 15 Abs. 2 EMRK) nicht ausser Kraft setzen.

Diese Privilegierung muss, ebenso wie etwa das Folterverbot von Art. 3
EMRK, vor dem historischen Hintergrund des Schicksals der KZ-Häftlinge
und der Zwangsarbeit im nationalsozialistischen Unrechtssystem gesehen
werden. Diese historische Erfahrung, die sich nach wie vor im gegenwärtigen
Grundrechtsverständnis spiegelt, legt es nahe bei der Prüfung der Frage der
Einführung genereller Dienst- und Arbeitspflichten besondere rechtspolitische
Sensibilität und Sorgfalt walten zu lassen. Nicht ohne Grund verankert auch
die Charta der Grundrechte der Europäischen Union 2000/C 364/01vom 7.

4

Dezember 2000 (im Folgenden: EU-Grundrechtecharta, ABl. Nr. C364, S. 1)
das Verbot der Pflicht- und Zwangsarbeit (Art. 5 Abs. 2) in Kapitel I über die
«Würde des Menschen».

Geht man, wie etwa Martin Borowsky (in: Jürgen Meyer Hrsg., Kommentar
zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Baden-Baden
2003, S. 129), davon aus, dass der wesentliche Inhalt des Sklaverei- und
Zwangsarbeitsverbotes, wie er in Art. 5 der EU-Grundrechtecharta verankert
ist, heute im Grundsatz zu erblicken ist, dass der Einsatz der eigenen
Arbeitskraft grundsätzlich der autonomen Entscheidung des Einzelnen zu
unterliegen hat, wirft der Vorschlag einer allgemeinen Dienstpflicht anstelle
einer allgemeinen Wehrpflicht somit rechtliche und politische Fragen auf und
scheint a priori nicht völlig unbedenklich.

4. Hinweise auf politische Stellungnahmen, Lehrmeinungen und
die Praxis der internationalen Organe

- Die Stiftung Liber’all geht in einer auf ihrer Website publizierten
Stellungnahme davon aus, dass gemäss Art. 4 EMRK Zwangs- bzw.
Pflichtarbeit nur vorliege, wenn die vom Staat im Rahmen einer allgemeinen
Dienstpflicht als Alternative zum Militärdienst eingeforderte Tätigkeit
kumulativ unfreiwillig und ungerecht oder unterdrückend und von
vermeidbarer Härte sei. Sobald ein freiwilliger Entscheid des Dienstleistenden
vorliege, könne nicht mehr von Zwangsarbeit im Sinne von Art. 4
EMRK gesprochen werden. Ein Dienstleistender könne sich somit nicht
auf Unfreiwilligkeit berufen, da ihm immer auch die Möglichkeit des
Militärdienstes offen stehe. Somit erhalte der/die Dienstpflichtige sogar
einen Freiheitsgrad mehr in seiner/ihrer Entscheidung, welche Form der
Dienstpflicht er/sie wählen möchte. Die Militärpflicht für Frauen sei generell
völkerrechtlich unproblematisch.

- In einem Kurzgutachten zur Frage der Verfassungsmässigkeit eines
verpflichtenden allgemeinen Sozialdienstes in Österreich, kommt der
Experte, Prof. Dr. Wolfram Karl, Fachbereich Völkerrecht und Internationale
Organisationen der Universität Salzburg zum Schluss, dass die Einführung
eines verpflichtenden Sozialdienstes (unabhängig von der Wehrpflicht) nicht
schon deshalb konventions- und verfassungswidrig wäre (Art. 4 EMRK),
weil dieser nicht den «normalen Bürgerpflichten» in Art. 4 Abs. 3 Bst. d
EMRK entspräche. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat
in seinem als Leitfall angesehenen Urteil Van der Mussele gegen Belgien (a.a.O.)
ausdrücklich darauf verzichtet, eine solche Subsumption vorzunehmen und
dennoch auf Zulässigkeit einer Dienstpflicht erkannt (§ 41 im Urteil).

Ferner hält der Experte fest, dass es überdies aber auch möglich wäre, einen
neu einzuführenden, verpflichtenden und allgemeinen Sozialdienst den
«normalen Bürgerpflichten» zuzuordnen, sofern die soziale Dringlichkeit
gegeben, die Verhältnismässigkeit gewahrt und andere erst zu definierende
Voraussetzungen gegeben wären. Dass es sich dabei um eine neue
Verpflichtung handelt, dürfte bei einer dynamischen Auslegung der
Europäischen Menschenrechtskonvention, die von den Strassburger Organen
gerne als «living instrument» bezeichnet wird, kein unüberwindliches

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Hindernis darstellen. Eine Orientierung am Bonner Grundgesetz, das in
Art. 12 auf die Herkömmlichkeit abstellt, womit neue Dienstpflichten von
vornherein ausscheiden, scheint weder geboten noch empfehlenswert.

- Eine andere Stellung nimmt im Rahmen der gegenwärtigen Diskussion in
Österreich, ein weiteres Kurzgutachten von Dr. Daniel Ennöckl, Universität
Wien, ein. Der Experte hält hierin fest, dass das Verbot der Zwangs- und
Pflichtarbeit (Art. 4 Abs. 2 EMRK) in der Auslegung des EGMR (Urteil Van der
Mussele gegen Belgien, a.a.O.) jede Verpflichtung zu einer höchstpersönlichen,
körperlichen oder geistigen Dienstleistung umfasst, sofern die Verpflichtung
nicht freiwillig übernommen wird. Ein verpflichtender Sozialdienst fiele
demnach unter den Begriff der Zwangs- und Pflichtarbeit im Sinne des
Art. 4 Abs. 2 EMRK. Weiter geht Ennöckl davon aus, dass der Zivildienst als
Wehrersatzdienst eine zulässige Ausnahme vom Zwangsarbeitsverbot darstellt
(Art. 4 Abs. 3 Bst. b EMRK), und folgert imWeiteren, dass bezüglich der
möglichen Ausgestaltung eines zukünftigen verpflichtenden Sozialdiensts in
Österreich, ein solcher bei Aufhebung der allgemeinen Wehrpflicht keinesfalls
mehr alsWehrersatzdienst zu betrachten sei.

- Dieser letztgenannten Schlussfolgerung wiederum steht ein Gutachten der
Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien zuhanden der Stadthauptfrau
Wien vom 13. Oktober 2004 kritisch gegenüber (abrufbar unter http://
www.zivildienstreform.at/files/fa_recht/PositionspapierAKVerpflichtender_
Sozialdienst.pdf zuletzt besucht am 23.05.2006). Unter Hinweis auf einen
Entscheid der EKMR zu Art. 4 Abs. 3 Bst. b EMRK (Sailors Boy Case) könne
eben sogar freiwilligen Dienstleistungen militärischer Charakter zukommen.
Demgegenüber würde, so Ennöckl, eine allgemeine Dienstpflicht keinesfalls
unter den Ausnahmetatbestand des Art. 4 Abs. 3 Bst. d EMRK fallen («Arbeiten
und Dienstleistungen, die zu den normalen Bürgerpflichten» gehören). Dabei
stützt er sich auf die Auslegung von «herkömmlich» in Art. 12 Abs. 2 GG,
wonach eine Dienstleistung etwa dann normal wäre, wenn sie bereits seit
geraumer Zeit bestanden hätte und im Rechtsbewusstsein traditioneller
Bestand der «Pflichtenordnung» sei (z. B. Hand- und Spanndienste in
Kommunen, Deichhilfe, Feuerwehr; vgl. Christoph Grabenwarter, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München 2005, S. 174; Villiger, a.a.O., Rz.
312 mit weiteren Hinweisen).

- Das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH)
Alexander Dory gegen Bundesrepublik Deutschland (EuGH-Urteil vom 11.
März 2003 in der Rechtssache C-186/01, Sammlung der Rechtsprechung
[Slg.] , I-2479) enthält mit Blick auf die Diskussion auf der Ebene des
Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union weiterführende Hinweise:
Der am 15.06.1982 geborene Alexander Dory beantragte, nachdem er im
September 1999 einen Fragebogen zur Vorbereitung der Musterung erhalten
hatte, ihn aus der Wehrerfassung herauszunehmen und von der Wehrpflicht
zu befreien. Zur Begründung führte er aus, das Wehrpflichtgesetz verstosse
gegen Gemeinschaftsrecht, wobei er sich auf das Urteil Kreil (EuGH-Urteil
vom 11. Januar 2002 in der Rechtssache C-285/98, Sgl. 2000, I-69) berief.
Dory machte geltend, dass der Umstand, wonach Frauen nach dem Urteil

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http://www.zivildienstreform.at/files/fa_recht/PositionspapierAKVerpflichtender_Sozialdienst.pdf
http://www.zivildienstreform.at/files/fa_recht/PositionspapierAKVerpflichtender_Sozialdienst.pdf
http://www.zivildienstreform.at/files/fa_recht/PositionspapierAKVerpflichtender_Sozialdienst.pdf

Kreil ein Recht auf Zugang zu militärischen Verwendungen hätten, von der
Wehrpflicht aber befreit seien, dem Gleichheitsgrundsatz widerspräche und
eine unzulässige Diskriminierung der Männer darstelle.

5. Einschätzung

Versucht man eine kurze verfassungsrechtliche Würdigung der Fragestellung,
ob die Einführung einer verpflichtenden allgemeinen Dienstpflicht unter
dem Aspekt der EMRK-Konformität zulässig wäre, so kann man festhalten,
dass etwa dem «Kurzgutachten» von Karl, welches eine solche Einführung
für Österreich als verfassungskonform erklärt, nur bedingt gefolgt werden
kann. Die juristische Argumentation im Kurzgutachten Karl ist in mehrfacher
Hinsicht sachlich nicht nachvollziehbar und nur bedingt auf die Schweiz
übertragbar. Dies betrifft bereits die Voraussetzungen, um so mehr die
Schlussfolgerungen.

Karl kommt zum Ergebnis, dass die Einführung eines verpflichtenden
Sozialdienstes nicht schon deshalb EMRK-widrig wäre, weil dieser nicht den
normalen Bürgerpflichten entspräche (vgl. Van der Mussele gegen Belgien,
a.a.O., § 41); insbesondere wäre es möglich und geboten den Begriff der
«normalen Bürgerpflichten» (Art. 4 Abs. 3 EMRK) dynamisch zu interpretieren.
Mit anderen Worten stünde das Verbot der Zwangs- und Pflichtarbeit in der
EMRK der Einführung eines verpflichtenden Sozialdienstes nicht entgegen.
Ein zentrales Element der Argumentation und Schlussfolgerungen besteht
darin, dass Karl den Standpunkt vertritt, ein allgemein verpflichtender
Sozialdienst könne als «normale Bürgerpflicht» (Art. 4 Abs. 3 Bst. d EMRK)
verstanden werden, denn das Zwangsarbeitsverbot der EMRK einschliesslich
der Ausnahmetatbestände sei auch dynamisch zu interpretieren (mit Verweis
auf Hannes Tretter in: Ermacora/Nowak/Tretter [Hrsg.], Die europäische
Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen
Hochgerichte, Wien 1983, S. 183, S. 205).

Hier ist zunächst daran zu erinnern, dass die EMRK und somit auch deren
Art. 4 aufgrund des monistischen Prinzips unmittelbare Geltung für die
Schweizer Rechtsordnung geniesst und daher als Teil der solchen auszulegen
ist. Die in der EMRK gewährleisteten Rechte («Konventionsrechte») sind
daher insbesondere als verfassungsmässig gewährleistete Rechte anzusehen.
Massgeblich ist daher auch die Rechtsprechung der Schweizer Gerichte
zu den «normalen Bürgerpflichten» (Art. 4 Abs. 3 Bst. d EMRK). Die Praxis
nimmt solche denn auch nur sehr zurückhaltend und in einem höchst
eingeschränkten Anwendungsbereich an (z. B. allgemeine Schulpflicht;
Pflichten von Grundstückseigentümern usw.).

Was nun die autonome Auslegung der EMRK auf der Ebene der
Konventionsorgane bzw. des EGMR betrifft, so ist zur so genannt dynamischen
Interpretation der EMRK festzuhalten: Für die Menschenrechtsverträge
gilt generell, wie im Völkerrecht üblich, die allgemeine Auslegungsregel
des Art. 31 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht
der Verträge (SR 0.111), wonach ein Vertrag «nach Treu und Glauben in
Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem
Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles
und Zweckes» auszulegen ist. Durch die langjährige Praxis verschiedener

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Kontrollorgane, namentlich des EGMR, wurden darüber hinaus einige
zusätzliche menschenrechtsfreundliche Auslegungsmaximen entwickelt,
die heute prinzipiell für alle Menschenrechtsverträge anerkannt werden.
Dazu zählt nun insbesondere der Grundsatz der dynamischen Interpretation,
d. h. ein Menschenrechtsvertrag gilt als «lebendiges Dokument» («living
instrument»), das nicht unabhängig von den jeweiligen Zeitumständen
interpretiert werden kann sowie der Auslegungsgrundsatz des «effet
utile», wonach eine Konvention nicht Rechte garantiert, die theoretisch
oder illusorisch, sondern solche, die praktisch und wirksam («practical
and effective») sind. Die dynamische Interpretation dient dem Gerichtshof
insbesondere zur qualifizierten Begründung des Abweichens von einer
bisherigen Praxis und erlaubt es dem Gerichtshof bei der Beurteilung eines
konkreten Einzelfalles im Vergleich zu einem letzten Fall zwischenzeitlich
stattgefundene Entwicklungen in einem qualifizierten europäischen
Vergleichsmassstab berücksichtigen zu können (vgl. Villiger, a.a.O., Rz. 180
mit weiteren Hinweisen). Dynamische bzw. evolutive Interpretation bedeutet
im Rahmen der Auslegung der EMRK also gewöhnlich nicht die Einbeziehung
postulierter zukünftiger, sondern vielmehr Berücksichtigung stattgefundener
oder allenfalls stattfindender, konkret benennbarer Entwicklungen in den
Rechtssystemen und Gesellschaften der Mitgliedstaaten des Europarats. Somit
hat sich jede Annahme einer Dynamik bestimmter Konventionsrechte an
einem gemeinsamen europäischen Standard zu orientieren (Tretter, a.a.O.).

Wie das Gutachten der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien (a.a.O.)
zu Recht festhält, scheint es hinsichtlich der Frage der Einführung eines
verpflichtenden allgemeinen Sozialdienstes sowohl empirisch-tatsächlich
als auch «im Lichte der Begriffe» und Rechtsüberzeugungen, «die
derzeit in demokratischen Staaten überwiegen» (EGMR-Urteil Van der
Mussele gegen Belgien, a.a.O.) fraglich, von einer grundrechtsrelevanten
gesellschaftspolitischen Dynamik in Europa sprechen zu können. So könnten
etwa die nach Borowsky (a.a.O., S. 117 f.) in den EU-Staaten Dänemark,
Finnland, Griechenland und Niederlande enthaltenen Bestimmungen über
Dienstverpflichtungen im Kontext der Wehrpflicht bzw. eine allgemeine
Arbeitspflicht (Italien) nicht als Beleg für eine gemeinsame europäische
Rechtsüberzeugung über «normale Bürgerpflichten» verstanden werden,
um so weniger als Grundlage für verpflichtende Sozialdienste von nicht
unerheblicher Dauer in einem einzelnen Mitgliedstaat herangezogen werden.

Berücksichtigung finden müssen zudem noch weitere, die Schweiz
völkerrechtlich verpflichtende Normen: Bei der Auslegung des Begriffs
«Zwangs- und Pflichtarbeit» (Art. 4 Abs. 2 EMRK) ist insbesondere das im
Rahmen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) abgeschlossene
Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- und Pflichtarbeit
(IAO-Konvention Nr. 29, SR 0.822.713.9) bei der Interpretation heranzuziehen.
So weist etwa der EGMR im Urteil Van der Mussele gegen Belgien (a.a.O.,
§ 32) auf Art. 1 Abs. 1 IAO-Konvention Nr. 29 hin und betont, dass die
Mitgliedstaaten dazu verpflichtet sind, «de ‹supprimer l’emploi du travail
forcé ou obligatoire sous toutes ses formes dans le plus bref délai possible›[...];
dans l’attente de pareille ‹suppression totale› [...]». Zwangs- und Pflichtarbeit
sollen daher nur - wenn überhaupt - « ‹uniquement pour des fins publiques et
à titre exceptionnel, dans les conditions et avec les garanties stipulées› par les
articles 4 et suivants» zuzulassen sein.

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Darüber hinaus ist bei jeder Interpretation im IAO-Kontext zu berücksichtigen,
dass Zwangsarbeit zu den so genannten «Kernarbeitsnormen» der IAO zählt
(ILO Erklärung über die grundlegenden Prinzipien und Rechte bei der Arbeit,
1998[2]). Das Gutachten der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien
(a.a.O.) weist darauf hin, dass die Unfreiwilligkeit ein unabdingbares Kriterium
von Zwangs- und Pflichtarbeit (Art. 4 Abs. 2 EMRK, IAO-Konvention Nr. 29)
ist, das wesensgemäss mit einer allgemeinen Dienstpflicht verbunden zu
sein scheint und dieses daher differenziert zu prüfen ist. Dabei sei zunächst
zu beurteilen, ob eine die Arbeits- oder Dienstleistung generell anordnende
Norm in ihrem systematischen Zusammenhang so verstanden werden kann,
dass sie den einzelnen Rechtsunterworfenen die Entscheidung freistellt,
Normadressaten sein zu wollen. Zweitens sei zu prüfen, ob die Betroffenen
die Verpflichtung tatsächlich frei eingegangen sind (Tretter, a.a.O., S. 197).
Dabei sei nur schwer vorstellbar, dass ein sozialer Pflichtdienst nicht im
genannten Sinn unfreiwillig sein werde, ganz abgesehen davon, dass Einzelne
darüber hinaus mit grösster Wahrscheinlichkeit die Dienstleistungen in
diesem Rahmen als zumindest «bedrückend» oder mit «vermeidbaren Härten
verbunden» empfinden werden.

Unbestreitbar ist zunächst, dass die Ausnahmen des Abs. 3 zusammen mit
Abs. 2 zu lesen sind und zum einen das Verbot der Zwangsarbeit präzisieren
und zum anderen als Auslegungshilfe für Abs. 2 dienen (Villiger, Rz. 310, mit
weiteren Hinweisen). In seinem Gutachten stellt sich Karl auf den Standpunkt,
dass die Ausnahmetatbestände des Art. 4 Abs. 3 EMRK nicht abschliessend,
sondern demonstrativ aufgezählt sind und daher in der Praxis allenfalls
erweiterbar wären. Dem widerspreche jedoch, so das Gutachten der Kammer
für Arbeiter und Angestellte für Wien (a.a.O.), nicht nur der Grundsatz, dass
im Grundrechtskontext Ausnahmen restriktiv auszulegen sind, sondern
auch die Zielsetzung des Zwangs- und Pflichtarbeitsverbots. Mit Verweis
auf Tretter in Bezugnahme auf die Strassburger Spruchpraxis wird hier
festgehalten, dass es «[...] mit der Teleologie der Ausnahmetatbestände des
Abs. 3 unvereinbar [wäre], ausschliesslich diskriminierende, repressive
oder willkürliche Verpflichtungen decken zu wollen. Ein solcher Inhalt
kann Art. 4 nicht beigemessen werden. Misst man ihm aber diesen nicht
bei, so bliebe - folgt man der Judikatur der EKMR - für eine Anwendung
der Ausnahmetatbestände des Abs. 3 kein Raummehr. Das Ergebnis dieser
Überlegungen scheint ein Indiz dafür zu sein, dass die umfassend taxative
Aufzählung der Ausnahmetatbestände des Abs. 3 untrennbar mit der
Definition der Zwangs- und Pflichtarbeit, wie sie durch die ILO-Konvention Nr.
29 erfolgt, verbunden ist. Nur unter diesem Verständnis bildet Art. 4 auch eine
sinnvolle Einheit.» (Tretter, a.a.O., S. 198).

Schliesslich könnte noch fraglich sein, inwiefern die Abgeltung durch eine
«angemessene Entschädigung» der Qualifizierung einer Massnahme als
Zwangs- oder Pflichtarbeit entgegensteht. Dazu kritisch äussert sich das
Gutachten der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien (a.a.O.), unter
Hinweis auf Tretter, wonach die Argumentation der EKMR im Entscheid
betreffend die Beschwerde 7641/76 (in der Sache X. and Y. v/the Federal
Republic of Germany), Arbeits- und Dienstleistungen deshalb nicht als
Zwangs- oder Pflichtarbeit zu qualifizieren, weil für sie eine «angemessene
Entschädigung» geleistet wird, «[m]it dem Inhalt des Art. 4 Abs. 2 und 3 nicht
vereinbar erscheint (...)».

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Fazit: Die Position, ein verpflichtender Sozialdienst wäre im Grunde
verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. Art. 4 EMRK), ist in dieser
Allgemeinheit jedenfalls nicht zu halten.

Im vorliegenden Rahmen konnte auf eine Reihe von Fragen nicht eingegangen
werden, auf die einzugehen jedoch bei einer umfassenden Prüfung
erforderlich wäre. Hingewiesen sei namentlich auf die Frage der Konformität
mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Rahmen der IAO
und nach Art. 8 Abs. 3 des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über
bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2).

[1] Quelle: http://www.parlament.ch/afs/data/d/gesch/2005/d_gesch_20053252.
htm zuletzt besucht am 23.05.2006
[2] Quelle: www.ilo.org/public/german/region/eurpro/bonn/ilo_kernarbeitsnormen.htm,
zuletzt besucht am 23.05.2006

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http://www.parlament.ch/afs/data/d/gesch/2005/d_gesch_20053252.htm
http://www.parlament.ch/afs/data/d/gesch/2005/d_gesch_20053252.htm

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.64 - Auszug aus der Stellungnahme der Direktion für Völkerrecht vom 22.

November 2004

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

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Band 70
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Ref. No 150 007 388

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	Auszug aus der Stellungnahme der Direktion für Völkerrecht vom 22. November 2004
	1. Allgemeines
	2. Nationales Verfassungsrecht
	3. Rahmen der EMRK
	4. Hinweise auf politische Stellungnahmen, Lehrmeinungen und die Praxis der internationalen Organe
	5. Einschätzung