# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e099edb-2512-5e74-bd72-d7a6f7ad78fd
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 15.01.2019 ZKBER.2018.76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2018-76_2019-01-15.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 15. Januar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

Genossenschaft A.___,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Ernennung
einer Revisionsstelle nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn (nachfolgend: Gesuchsteller) reichte am 17. September 2018 beim
Richteramt Olten-Gösgen ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der Genossenschaft
A.___ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs
(Revisionsstelle) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des
Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

1.2 Die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen
räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 18. September 2018 Frist zur
Stellungnahme ein und drohte ihr bei Nichteinreichen innert Frist die
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

 

1.3 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert
Frist nicht vernehmen lassen. 

 

2. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil
vom 16. Oktober 2018 stellte die Gerichtspräsidentin fest, dass von der
Gesuchsgegnerin innert Frist keine Stellungnahme eingereicht worden ist (Ziff.
1). Sie ordnete die Auflösung der Gesuchsgegnerin sowie deren Liquidation nach
den Vorschriften über den Konkurs an (Ziff. 2). Den Vollzug der Liquidation
übertrug sie an das Kantonale Konkursamt (Ziff. 3). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete
sie zur Tragung der Gerichtskosten von total CHF 300.00 sowie zur Bezahlung
einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller von CHF 200.00 (Ziff. 4 und
5).

 

3.1 Gegen den begründeten Entscheid
erhob die Gesuchsgegnerin (von nun an: Berufungsklägerin) am 22. November 2018
frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sie ersuchte darum, es
sei ihr die Möglichkeit einzuräumen, die seitens des Gesuchstellers geforderten
Bedingungen zu erfüllen und spätestens bis 28. Februar 2019 eine neue, von der
Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene Revisionsstelle zu
benennen. 

 

3.2 Der Gesuchsteller (von nun an:
Berufungsbeklagter) reichte am 5. Dezember 2018 eine Berufungsantwort ein und
verlangte, es seien wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs (Revisionsstelle)
die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen, u.K.u.E.F.

 

4. Mit Präsidialverfügung vom 10.
Dezember 2018 wurde in Aussicht genommen, die B.___ AG, [...], zur
Revisionsstelle der Berufungsklägerin zu ernennen. 

 

5. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. 

 

 

II. 

 

1.1 Das Gesetz sieht
für die Genossenschaft als Organe die Generalversammlung (Art. 879 ff. OR), die
Verwaltung (Art. 894 ff. OR) und die Kontrollstelle (Art. 906 ff. OR) vor. 

 

1.2 Art. 908 OR verweist bei Mängeln in
der Organisation der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktienrechts. Der
Richter kann der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist
setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist, das
fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). Die
Anwendung von Art. 731b Abs. 1 OR setzt demnach einen Mangel in der
Organisation der Gesellschaft voraus. Ein solcher liegt vor, wenn nach
erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder
nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (vgl. zum Ganzen: Stefan Bürge/Nicolas
Gut in: Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH,
Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 105/2009, S.
157 ff.).

 

2.1 Aktenkundig liegt bei der
Berufungsklägerin ein Organisationsmangel vor, der innert Frist nicht behoben worden
ist.

 

2.2 Die Berufungsklägerin führt in ihrer
Berufungsschrift aus, sie sei davon ausgegangen, dass ihre Revisorin bis zum
18. Juni 2020 als Revisionsexpertin zugelassen sei. Wie sie nun von ihr
erfahren habe, sei deren Zulassung offenbar nicht mehr gültig. Es sei umgehend
nach einer neuen Revisionsstelle gesucht worden. Mit C.___ von der B.___ AG in [...]
habe man sich im Grundsatz bereits mündlich auf eine zukünftige Zusammenarbeit
geeinigt. 

 

2.3 Die Berufungsklägerin wurde vom Berufungsbeklagten
am 24. Juli 2018 auf den Organisationsmangel hingewiesen und aufgefordert, den
rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, indem sie die neue Revisionsstelle
innert 30 Tagen unter Einreichung der entsprechenden Belege anmelde, ansonsten er
beim zuständigen Richter beantrage, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Im darauf folgenden Zivilverfahren vor der Amtsgerichtspräsidentin von
Olten-Gösgen wurde der hierortigen Berufungsklägerin die Liquidation nach den
Vorschriften über den Konkurs angedroht, sollte sie innert Frist keine
Stellungnahme einreichen. Die Berufungsklägerin hat weder Stellung genommen
noch Urkunden eingereicht, die belegten, dass sie zwischenzeitlich ordentlich
organisiert ist. 

 

2.4 Die Berufungsklägerin hat mehreren
Aufforderungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht Folge
geleistet. Trotzdem scheint eine Auflösung der Gesellschaft unter
Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht gerechtfertigt.

 

3.1 Fehlt der Gesellschaft die
Revisionsstelle und wurde der Mangel innert richterlich angesetzter Frist nicht
behoben, ist die Ernennung des fehlenden Organs grundsätzlich die angemessene
Massnahme zur Beseitigung des Organisationsmangels (vgl. BGE 138 III 294 E.
3.3.1; Urteil des BGer 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.1.5). Denn
gegenüber der Anordnung der Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs stellt die Ernennung des fehlenden
Organs das mildere Mittel dar. Dem Gericht wird es regelmässig als
verhältnismässig und den verfolgten Zielen angemessen erscheinen, der Ernennung
einer Revisionsstelle gegenüber der Anordnung der Auflösung und der Liquidation
der Gesellschaften nach den Vorschriften über den Konkurs den Vorzug zu geben
(Urteil des BGer 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.1.5 m.H.). Diese Lösung
entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, wollte dieser mit Art. 731b OR doch lediglich eine einheitliche Ordnung für
die Behebung und Sanktionierung sämtlicher Mängel in der gesetzlich
vorgeschriebenen Organisation der Gesellschaft schaffen, dabei aber die Fälle
der Durchsetzung zwingender Vorgaben gegenüber dem bisherigen Recht nicht
erweitern (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts
[GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister-
und Firmenrecht], BBl 2002, S. 3231 f.). Das bisherige Recht sah bei Fehlen
einer Revisionsstelle die Ansetzung einer Frist zur Behebung des Mangels und
bei deren erfolglosen Verstreichen die richterliche Ernennung der
Revisionsstelle, nicht aber die Auflösung der Gesellschaft vor (aArt. 727f OR).
Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit Art.
731b OR die Stufenfolge dieser Massnahmen durchbrechen wollte (Urteile des
BGer 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013 E. 3.2; 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E.
2.1.5). Aus prozessökonomischen Gründen kann das Gericht der Gesellschaft bei
Einsetzung einer Revisionsstelle freilich gleichzeitig unter Androhung der
Auflösung bei Nichtbeachtung eine Frist zur Bezahlung des gemäss Art. 731b Abs. 2 OR zu leistenden Vorschusses ansetzen. Ein
solches Vorgehen ermöglicht dem Gericht, die Gesellschaft nach unbenutztem
Fristablauf direkt aufzulösen, ohne auf ein erneutes Gesuch des
Handelsregisterführers, eines Gesellschafters oder Gläubigers verwiesen zu sein
(Urteile des BGer 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013 E. 3.2; 4A_411/2012 vom 22.
November 2012 E. 2.2.3). 

 

3.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung rechtfertigt sich die Auflösung gestützt auf Art.
731b Abs. 1 Ziff. 3 OR grundsätzlich nur, wenn die mängelbehaftete
Gesellschaft auf entsprechende Aufforderungen zur Behebung des
Organisationsmangels hin überhaupt keine Reaktion zeigt. Diesfalls ist davon
auszugehen, dass die Gesellschaft auch bei richterlicher Einsetzung einer
Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
keine Reaktion zeigen und insbesondere den Vorschuss gemäss Art.
731b Abs. 2 OR nicht leisten würde. Die mildere Massnahme gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR würde sich unter diesen
Umständen nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (vgl. Urteile des BGer
4A_158/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1.6; 4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 2.2.2).
Im vorliegenden Fall hat sich die Berufungsklägerin jedoch bemüht, den
Organisationsmangel zu beheben, indem sie eine neue Revisionsstelle gesucht
hat. Unter diesen Umständen ist es unverhältnismässig, die ultima ratio
der Auflösung anzuordnen (vgl. Urteile des BGer 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013 E.
3.3; 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.2.2). Als milderes Mittel ist
zunächst entsprechend der Stufenfolge der Massnahmen gemäss Art.
731b Abs. 1 Ziff. 1 - 3 OR richterlich die fehlende Revisionsstelle zu
ernennen.

 

3.3 Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018
hat der Präsident der Zivilkammer in Aussicht genommen, die B.___ AG in [...]
zur Revisionsstelle der Berufungsklägerin zu ernennen. Gleichzeitig wurde die
Berufungsklägerin und die in Aussicht genommene Revisionsstelle darauf
hingewiesen, dass sie trotz einer allfälligen Einsetzung der Revisionsstelle
durch das Gericht in einem privatrechtlichen Auftragsverhältnis stehen und
untereinander abzurechnen haben. Weder die Berufungsklägerin noch die in
Aussicht genommene Revisionsstelle haben gegen diese Verfügung opponiert. 

 

3.4 Die Ernennung der B.___ AG in [...]
zur Revisionsstelle der Berufungsklägerin wird gemäss Art. 731b Abs. 2 OR
befristet bis zum 31. Dezember 2019. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet,
die Kosten der Revisionsstelle zu tragen. Den für die Entschädigung der
Revisionsstelle an die Gerichtskasse geleistete Vorschuss von CHF 2'000.00 wird
der B.___ AG überwiesen. Die Gesellschaft und die Revisionsstelle rechnen wie
erwähnt unter einander ab. 

 

3.5 Entsprechend den Erwägungen sind die
Ziffern 2 und 3 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom
16. Oktober 2018 aufzuheben. 

 

4.1 Die Berufungsklägerin hat das
Verfahren betreffend Ernennung einer Revisionsstelle bzw. Auflösung der
Gesellschaft nach Art. 731b OR verursacht. Sie ist weder den vom Berufungsbeklagten
noch den von der vorinstanzlichen Richterin gesetzten Fristen zur Ernennung
einer Revisionsstelle nachgekommen. Aus ihrem Schreiben vom 22. November 2018,
mit dem sie auf den Auflösungsentscheid vom 16. Oktober 2018 reagiert,
geht zwar hervor, dass sie sich um eine Revisionsstelle bemüht hat. Davon
wusste die Gerichtspräsidentin vor ihrem Entscheid allerdings nichts. Auch auf
die letztmalige Fristerstreckung hat die Berufungsklägerin gegenüber der
Vorderrichterin nicht mehr reagiert. Die Gerichtspräsidentin hat die Berufungsklägerin
somit zu Recht aufgelöst, nachdem sie nichts mehr von ihr gehört hat. Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind daher von der Berufungsklägerin zu
tragen. Die Ziffern 4 und 5 des Urteils vom 16. Oktober 2018 bleiben demnach
bestehen.

 

4.2 Die Berufungsklägerin wies im
Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils einen Organisationsmangel auf und war
mit der zu Recht verfügten Löschung nicht einverstanden. Sie hat damit auch
Anlass für das obergerichtliche Verfahren gegeben und dieses verursacht. Die
Berufungsklägerin hat somit die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer
Entscheidgebühr von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Zudem hat sie dem Berufungsbeklagten
für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu
bezahlen.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Ziffern 2 und 3 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin
von Olten-Gösgen vom 16. Oktober 2018 werden aufgehoben. Die Ziffern 4 und 5
des Urteils der Gerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 16. Oktober 2018
bleiben bestehen. 

2.    Die B.___ AG wird mit einer Befristung
bis zum 31. Dezember 2019 zur Revisionsstelle der Genossenschaft A.___ ernannt.

3.    Die Genossenschaft A.___ wird
verpflichtet, die B.___ AG für ihre Tätigkeit zu entschädigen. 

4.    Die Gerichtskasse wird angewiesen, den
von der Genossenschaft A.___ für die Entschädigung der Revisionsstelle
geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2‘000.00 an die B.___ AG, [...], zu
überweisen. 

5.    Die Genossenschaft A.___ und die B.___
AG haben untereinander abzurechnen.

6.    Die Genossenschaft A.___ hat die Kosten
des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese
werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

7.    Die Genossenschaft A.___ hat dem Handelsregisteramt
des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine
Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel