# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d83995c1-8997-54a7-a8fc-d7edccfe265e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 27.05.2004 AC030148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC030148_2004-05-27.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC030148/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul

Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Roland

Götte

Zirkulationsbeschluss vom 27. Mai 2004

in Sachen

A.,

Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X.

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich

Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt Dr. Markus Hohl

betreffend

mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2003 (SB020452/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Anklageschrift vom 17. Dezember 1999 warf die Bezirksanwalt-

schaft Bülach A. (Beschwerdeführer) vor, er habe sowohl einen Transport von

2'418.4 g Kokain durch B. als auch einen solchen von 3'805.3 g Kokain durch C.

und D. organisiert, womit er unbefugt Betäubungsmittel in die Schweiz eingeführt

habe bzw. Anstalten getroffen habe, unbefugt Betäubungsmittel in die Schweiz

einzuführen und hier in Verkehr zu bringen (HD act. 21).

2. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach (II. Abteilung) vom 6. April

2000 wurde der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19

Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen und mit

7 Jahren Zuchthaus, abzüglich 419 Tagen erstandener Untersuchungshaft, und

einer Busse von Fr. 10'000.-- bestraft. Mit Beschluss gleichen Datums wurden die

beschlagnahmten Bargeldbeträge in der Höhe von Fr. 4'574.-- und Fr. 6'700.--

sowie der Personenwagen "VW Golf" und das Natel "Ericsson" definitiv eingezo-

gen (BG act. 35).

3. Gegen dieses Urteil erklärten sowohl der Beschwerdeführer wie

auch die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) Berufung (OG act. 39 und

40). In der Folge sprach das Obergericht (II. Strafkammer) den Beschwerdeführer

mit Urteil vom 16. August 2001 der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19

Ziff. 1 Abs. 3 und teilweise Abs. 4 und 6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig und

bestrafte diesen mit 7 Jahren Zuchthaus, abzüglich 916 Tagen erstandener Un-

tersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigem Strafvollzug (OG act. 76).

4. Die gegen diesen Entscheid ergriffene kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde wurde mit Beschluss des Kassationsgerichtes vom 4. September 2002

gutgeheissen; der Berufungsentscheid wurde aufgehoben und die Sache zur

Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen (Kass.-Nr. 2001/359S,

act. 29).

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5. Nachdem die Untersuchung in Nachachtung des kassationsgerichtli-

chen Entscheides ergänzt worden war (siehe OG act. 95), wurde der Beschwer-

deführer mit Urteil des Obergerichtes (II. Strafkammer) vom 14. Oktober 2003 er-

neut der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und teilweise

Abs. 4 und 6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen, wobei die Strafe auf

6 ½ Jahre Zuchthaus, abzüglich 1078 Tagen erstandener Untersuchungs- und Si-

cherheitshaft sowie vorzeitigem Strafvollzug, reduziert wurde. Mit Beschluss glei-

chen Datums wurden die bereits im ersten Berufungsverfahren angeordneten

Einziehungen bestätigt (OG act. 114 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).

6. Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer fristgerecht

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 116) und begründet (KG

act. 1). In seiner Beschwerdeschrift stellt er den Antrag, es seien sowohl das Ur-

teil wie auch der Beschluss betreffend die Einziehungen (Dispositivziffern 1 und 2)

aufzuheben (KG act. 1 S. 2).

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verzichteten auf Ver-

nehmlassung (KG act. 9 und 10).

Eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wurde nicht erhoben (OG

act. 120).

II.

1.1 Im Zusammenhang mit dem ersten Anklagepunkt bringt der Be-

schwerdeführer vor, die Schilderung von B. stimme hinsichtlich der Tragart des

Drogenkorsetts nicht mit den Feststellungen im Verhaftsrapport und Sicherstel-

lungsbericht überein, doch verneine die Vorinstanz diesen wesentlichen Wider-

spruch in willkürlicher und aktenwidriger Weise (KG act. 1 Ziff. II.1.3.1, S. 6 ff.).

Es gilt zu beachten, dass diese Rüge mit der identischen Begründung

schon anlässlich des ersten Nichtigkeitsverfahrens erhoben und vom Kassations-

gericht als unbegründet abgewiesen wurde (vgl. Kass.-Nr. 2001/359S, act. 1

Ziff. II.1.2.1, S. 5 ff. bzw. act. 29 Ziff. II.2, S. 9 ff.). Weil auf die in einem früheren

Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren als unbegründet verworfenen Rügen in der glei-

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chen Sache nicht mehr einzutreten ist (§ 104a Abs. 2 GVG), ist der Beschwerde-

führer mit diesem Vorwurf im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu hören, und es

ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, die Aussage von B. stehe nicht im Wi-

derspruch zu den polizeilichen Feststellungen (vgl. KG act. 2 S. 15 ff.).

1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, diese habe

seinen Antrag um nochmalige Befragung von B. abgelehnt und damit seine Ver-

teidigungsrechte aus § 14 Abs. 1 StPO bzw. seinen Anspruch auf rechtliches Ge-

hör verletzt, so dass die belastenden Aussagen von B. (gesamthaft) nicht zu sei-

nem Nachteil verwertbar seien (KG act. 1 Ziff. II.1.1, S. 3 ff.).

a) Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer - wie schon im

Rahmen des ersten Nichtigkeitsverfahrens (Kass.-Nr. 2001/359S; act. 1

Ziff. II.1.1, S. 3 ff.) - auf den geltend gemachten Widerspruch zwischen der Dar-

stellung von B. und den polizeilichen Feststellungen (vgl. Ziff. II.1.1 vorstehend).

Weil weder er noch sein Verteidiger im Zeitpunkt der Konfrontationseinvernahme

von B. Kenntnis von diesen polizeilichen Akten und den darin festgehaltenen, der

Schilderung von B. widersprechenden Tatsachen gehabt hätten, sei eine effektive

Ausübung des Fragerechtes nicht möglich gewesen (KG act. 1 S. 4). Nachdem

das Kassationsgericht im Rückweisungsentscheid ausgeführt habe, es obliege

der Verteidigung, nach durchgeführter Konfrontationseinvernahme eine nochmali-

ge Befragung zu verlangen, wenn sich aus nachträglich bekannt gewordenen

Aktenstücken Anlass zur Stellung von Ergänzungsfragen ergebe, sei im Rahmen

des zweiten Berufungsverfahrens eine weitere Einvernahme von B. beantragt

worden. Die Vorinstanz habe diesen Antrag jedoch mit der Begründung abge-

lehnt, der geltend gemachte Widerspruch bestehe gar nicht und betreffe lediglich

ein Detail. Zudem habe sie argumentiert, wegen der inzwischen erfolgten Aus-

schaffung von B. nach Südafrika sei eine erneute Einvernahme kaum mehr mög-

lich. B. - so die Verteidigung - sei jedoch im Besitze gültiger und echter Papiere

gewesen, so dass angesichts des Umstandes, dass in Südafrika eine funktionie-

rende Verwaltung bestehe, eine rechtshilfeweise Einvernahme ohne Weiteres

möglich gewesen wäre (KG act. 1 S. 5). Indem der Verteidigung keine Möglichkeit

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gewährt worden sei, die wesentlichen Ergänzungsfragen zu stellen, erwiesen sich

die Belastungen von B. gesamthaft als unverwertbar (KG act. 1 S. 5/6).

b) Weil gemäss den Ausführungen unter Ziff. II.1.1 vorstehend davon

auszugehen ist, dass die Aussage von B. bezüglich der Tragart des Drogenkor-

setts nicht im Widerspruch zu den polizeilichen Feststellungen stand, bestand

auch kein zwingender Anlass zur Durchführung einer Ergänzungsbefragung; in

dieser Hinsicht erweist sich der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs

bzw. der Verteidigungsrechte als unbegründet.

Im Weiteren müssen sich die geltend gemachten Mängel auch im

Strafprozess zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt haben (von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 23 ff.). Soweit der Beschwerdeführer die Zu-

satzbegründung der Vorinstanz, wonach eine erneute Einvernahme von B. infolge

ihrer Ausschaffung nach Südafrika nicht mehr hätte durchgeführt werden können

(KG act. 2 S. 8), als willkürlich anficht, ist auf die Rüge nicht einzutreten, da der

Beweisantrag ohnehin abgelehnt werden durfte.

1.3 Die Verteidigung wendet sich sodann gegen die vorinstanzliche

Feststellung, wonach es sich beim Beschwerdeführer um "Q." handle. Dem Ober-

gericht wird dabei vorgeworfen, diese Annahme beruhe auf einer willkürlichen

Beweiswürdigung bzw. auf unverwertbaren Beweismitteln (KG act. 1 Ziff. 1.3.2,

S. 9 ff.; Ziff. 1.3.3, S. 11. ff.; Ziff. 1.3.4, S. 13 f.).

a/aa) In der Beschwerdeschrift wird hiezu zunächst vorgebracht, B. ha-

be immer ausgesagt, ihre Kontaktperson in Zürich sei ein gewisser Q. gewesen.

Anlässlich eines Telefongespräches, welches B. am 5. Februar 1999 von Brasili-

en aus mit dem Beschwerdeführer geführt habe, habe sie Letzterem allerdings

gesagt:"[...] ich habe versucht, Q. anzurufen, ich habe ihn nicht erreicht", womit

sie zum Ausdruck gebracht habe, dass es sich beim Beschwerdeführer eben nicht

um Q. handle. Das Obergericht ziehe demgegenüber in Erwägung, B. habe da-

mals nach vergeblichen Versuchen, Q. zu erreichen, E. anrufen wollen, habe da-

bei aber erneut die Nummer von Q. gewählt und sei schliesslich (fälschlicherwei-

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se) im Glauben gewesen, mit E. zu telefonieren (Beschwerde S. 9, mit Verweis

auf KG act. 2 S. 22). Damit - so der Beschwerdeführer - stelle das Obergericht "im

Resultat" auf eine Aussage von B. in HD act. 13/6 ab. Wie die Vorinstanz jedoch

selbst festhalte, sei dieses Einvernahmeprotokoll nicht verwertbar, da weder er

noch sein Verteidiger vor oder anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit B.

darin Einsicht gehabt hätten. Damit verletze die Vorinstanz das rechtliche Gehör

und die Verteidigungsrechte zu seinem Nachteil (KG act. 1 S. 9/10).

Auf die verwertbaren Aussagen von B. - HD act. 13/3-5 und 13/7 - las-

se sich die vorinstanzliche Erklärung jedenfalls nicht stützen, erwähne B. darin

doch nirgends, dass sie vergeblich versucht habe, Q. zu erreichen und dann D.

angerufen habe; B. erwähne darin nicht einmal, am 5. Februar 1999 überhaupt

von Sao Paolo aus angerufen zu haben. Weil den verwertbaren Akten somit nicht

der geringste Hinweis in die Richtung der von der Vorinstanz vorgebrachten Er-

klärung entnommen werden könne, sei der Erklärungsversuch der Vorinstanz als

willkürlich zu bezeichnen (KG act. 1 S. 9/10).

Man habe sich - so die Verteidigung weiter - beim Anhören der Ton-

bandaufzeichnung des besagten Telefongespräches ein Bild davon machen kön-

nen, dass die Telefonverbindung von ausgezeichneter Qualität gewesen sei, dass

es keine störenden Hintergrund- oder Nebengeräusche gegeben habe, und dass

sich B. und der Beschwerdeführer klar und verständlich ausgedrückt und sich

problemlos verstanden hätten. Es entbehre deshalb jeglicher Grundlage, wenn

die Vorinstanz - welche es versäumt habe, sich das Gespräch ebenfalls vorspie-

len zu lassen - in Erwägung ziehe, B. habe anhand der Stimme nicht merken

können, dass sie mit dem Beschwerdeführer telefoniert habe, da Stimmen am

Telefon oftmals verändert wirken würden (KG act. 1 S. 10, mit Verweis auf KG

act. 2 S. 22).

Als ebenso willkürlich erweise sich die obergerichtliche Annahme auf

S. 30 (recte: S. 22) des angefochtenen Entscheides, wonach B. den Beschwer-

deführer am Telefon nicht zwingend habe erkennen müssen, weil sie diesen nicht

besonders gut gekannt habe: B. habe in HD act. 13/6 S. 7 selbst ausgeführt, die

Stimme von Q. durch die geschlossene Hotelzimmertüre anhand der Worte "it's

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me" erkannt zu haben. Es sei "eine krasse Unstimmigkeit", dass B. den Q. dem-

gegenüber während eines dreiminütigen - in optimaler Tonqualität geführten -

Telefongespräches nicht an dessen Stimme erkannt haben soll. Die Vorinstanz

versuche dies zwar damit zu erklären, dass B. im Hotelzimmer innerlich auf Q.

eingestellt gewesen sei, nachdem sie ihm auf einem Telefonbeantworter eine

Nachricht hinterlassen und ihn erwartet habe, doch vermöge dies den Wider-

spruch nicht zu lösen. Wenn B. am 12. Februar 1999 innerlich auf das Eintreffen

von Q. eingestellt gewesen wäre, so hätte sie anlässlich des Telefongespräches

vom 5. Februar 1999 sicherlich dieselbe Erwartungshaltung aufgewiesen, nach-

dem sie - gemäss ihrer Aussage - zuvor mehrmals vergeblich versucht habe, Q.

zu erreichen. Die naheliegendste Reaktion wäre somit gewesen, dass sie den

Beschwerdeführer sofort als Q. erkannt hätte (KG act. 1 S. 10/11).

bb) Die Vorinstanz - so die Verteidigung weiter - führe "zur Begründung

des Schuldpunktes" neu an, B. habe - wie schon anlässlich des Gespräches vom

5. Februar 1999 - am 12. Februar 1999 unter dem Namen "M." telefoniert und da-

bei auf einem Telefonbeantworter die Nachricht hinterlassen, sie befinde sich im

Hotel Krone und Q. solle kommen, worauf der Beschwerdeführer erschienen sei

(KG act. 1 S. 11/12, mit Verweis auf KG act. 2 S. 22). Die Annahme, wonach sich

B. beim Anruf vom 12. Februar 1999 als "M." gemeldet habe, basiere auf der Auf-

zeichnung des Telefongespräches, doch sei diese Aufnahme nicht zu Lasten des

Beschwerdeführers verwertbar, weil sie Letzterem nie vorgespielt worden sei und

sich im Protokoll weder Unterschrift noch Bestätigung der Übersetzung finden

würden. Den verwertbaren Aussagen von B. sei jedenfalls nicht zu entnehmen,

dass diese sich damals als "M." gemeldet habe. Im Übrigen habe B. ausgesagt,

sie habe nach vergeblichen Versuchen, Q. zu erreichen, den Mann von der

Réception um Hilfe gebeten. Dieser habe ihr gesagt, sie müsse wohl nur die letz-

ten 5 Ziffern wählen, worauf sie schliesslich durchgekommen sei und auf einer Art

Telefonbeantworter die Nachricht hinterlassen habe, Q. solle kommen (KG act. 1

S. 12, mit Verweis auf HD act. 13/7 S. 4 oben). Es sei - so die Verteidigung - je-

doch unmöglich, mit der Wahl von 5 Ziffern eine telefonische Verbindung herzu-

stellen. Selbst wenn man annehmen würde, B. habe die Nummer 079 / 273 21 78

(Mobiltelefonnummer des Beschwerdeführers) ohne die Vorwahl 079 gewählt, so

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sei es unmöglich, dass der Beschwerdeführer die Nachricht von B. hätte abhören

können, da es keinerlei Hinweis gebe, dass dieser irgendeinen Zugriff auf die Te-

lefonnummer 01 / 273 21 78 gehabt habe. Überdies gehe weder aus den Aussa-

gen von B. noch aus HD act. 2/16/10.15.22 (Abhörprotokoll) hervor, welche

Nummer gewählt worden sei. Es erscheine somit unhaltbar, zwischen dem Anruf

aus dem Hotelzimmer und dem Erscheinen des Beschwerdeführers einen Kau-

salzusammenhang herzustellen (KG act. 1 S.12/13).

cc) Die Vorinstanz halte sodann fest, eine erneute Befragung von B.

vermöchte auch dann nichts am bestehenden Beweisergebnis zu ändern, wenn

diese nunmehr aussagen würde, sie habe am 5. Februar 1999 sehr wohl ge-

wusst, dass sie mit dem Beschwerdeführer gesprochen habe und dass es sich bei

diesem klarerweise nicht um Q. gehandelt habe. Zur Begründung führe das

Obergericht aus, eine solche Aussage wäre angesichts des Agendaeintrages und

der Tatsache, dass B. (am 12. Februar 1999) nach einem Besuch von Q. verlangt

habe und kurz darauf der Beschwerdeführer erschienen sei, nicht glaubhaft (KG

act. 1 S. 13, mit Verweis auf KG act. 2 S. 23 lit. d). Nachdem es willkürlich sei,

zwischen dem Anruf aus dem Hotelzimmer vom 12. Februar 1999 und dem Er-

scheinen des Beschwerdeführers einen Kausalzusammenhang herzustellen, und

der besagte Agendaeintrag nicht von B. stamme, sondern auf einer Angabe von

F. beruhe, stelle die vorinstanzliche Begründung zur verweigerten nochmaligen

Einvernahme von B. eine klar unhaltbare und willkürliche antizipierte Beweiswür-

digung dar (KG act. 1 S. 13/14).

b/aa) Die Vorinstanz stellte in ihrem Urteil zwar fest, dass es sich beim

Beschwerdeführer um Q. handle (KG act. 2 S. 22), doch führte sie aus, es sei

letztlich gar nicht entscheidend, ob sich der Beschwerdeführer Q. genannt habe

oder nicht, und führte dazu Folgendes aus: Selbst wenn B. - wofür allerdings kon-

krete Anhaltspunkte fehlen würden - den Beschwerdeführer irrtümlich für Q. ge-

halten oder bewusst zu Unrecht als Q. identifiziert hätte, um einen weiteren, am

Drogengeschäft Beteiligten diesen Namens zu decken, so vermöchte dies nichts

daran zu ändern, dass es der Beschwerdeführer gewesen sei, welcher B. auf die

Reise nach Brasilien geschickt habe und sie bei deren Rückkehr aufgesucht ha-

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be, um das Kokain entgegenzunehmen oder sie mitsamt dem Stoff an einen an-

deren Ort zu bringen. Der Umstand - so die Vorinstanz weiter -, dass der Be-

schwerdeführer am Morgen des 12. Februar 1999 von einem gewissen "G." tele-

fonisch angefragt worden sei, wann "das Mädchen" eintreffen werde, worauf er

geantwortet habe, dies werde am Nachmittag geschehen, lasse darauf schlie-

ssen, dass bezüglich der Drogenlieferung von B. noch mindestens ein weiterer

Täter involviert gewesen sei. Aufgrund dieses Telefonates sei es denkbar, dass

der Beschwerdeführer nicht selber der Abnehmer des Kokains gewesen sei, son-

dern dieses nur von der Kurierin entgegennehmen und an "G." weiterleiten sollte.

Man gehe denn auch - wie schon im ersten Berufungsurteil - zu Gunsten des Be-

schwerdeführers davon aus, dass dieser beim fraglichen Drogengeschäft nicht

der grosse Drahtzieher gewesen sei, sondern hierarchisch auf einer mittleren

Stufe anzusiedeln sei (KG act. 2 S. 23/24).

Dem hält die Verteidigung entgegen, dass eine bewusste Falschidenti-

fizierung die Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit von B. "nachhaltig und unwie-

derbringlich beschädigen" würde und - da der Schuldspruch praktisch aus-

schliesslich auf den Belastungen von B. beruhe - das Ergebnis der Beweiswürdi-

gung zwingend ändern müsste. Die Vorinstanz verfalle deshalb auch in diesem

Punkt in willkürliche Beweiswürdigung (KG act. 1 S. 14).

bb) Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer hier nicht darlegt,

inwiefern der vorinstanzliche Schuldspruch einzig auf den belastenden Aussagen

von B. beruhe (und dies etwa angesichts des Hinweises auf Zugeständnisse des

Beschwerdeführers [KG act. 2 Ziff. III.4.2.1, S. 11] oder des Hinweises auf den

Anruf von "G." [KG act. 2 Ziff. III.4.2.2.e, S. 23] auch nicht ohne Weiteres ersicht-
lich ist), behauptet der Beschwerdeführer lediglich pauschal, eine allfällige Fal-

schidentifikation durch B. lasse deren (belastende) Aussagen als unglaubhaft er-

scheinen, ohne sich in rechtsgenügender Weise mit den oben zitierten Argumen-

ten der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Weil somit auf diese Rüge nicht einzu-

treten ist, ist mit dem Obergericht davon auszugehen, es spiele hinsichtlich der

zur Last gelegten Beteiligung am Kokaintransport von B. keine Rolle, ob es sich

beim Beschwerdeführer tatsächlich um "Q." handle.

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Damit ist auf die im Zusammenhang mit dieser Feststellung erhobenen

Rügen (siehe Ziff. 1.3.a/aa-cc vorstehend) mangels Erheblichkeit nicht einzutreten

(vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 23 ff.).

1.4 Die Verteidigung wirft dem Obergericht weiter vor, dieses habe den

Beizug der Akten des Verfahrens gegen H. und eine Konfrontation desselben mit

dem Beschwerdeführer verweigert, womit es das rechtliche Gehör verletzt und ei-

ne willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe (KG act. 1

Ziff. II.1.4, S. 14/15).

Diese Rüge wurde vom Beschwerdeführer schon im ersten Nichtig-

keitsverfahren erhoben. Damals stellte er sich auf den Standpunkt, die mögliche

Beteiligung weiterer Personen wirke sich bei der Strafzumessung aus (Kass.-Nr.

2001/359S, act. 1 Ziff. II.1.3 S. 10/11), worauf das Kassationsgericht auf die Rüge

nicht eintrat, weil die Frage, ob die Beteiligung weiterer Personen im Hinblick auf

die Strafzumessung relevant sei oder nicht, eine vom Bundesgericht zu prüfende

Frage des Bundesrechts sei (Kass.-Nr. 2001/359S, act. 29 S. 17). Heute wieder-

holt der Beschwerdeführer seine damaligen Ausführungen, macht nunmehr je-

doch geltend, die Aussage von H. sei für die Klärung der Täterschaft von Bedeu-

tung (KG act. 1 S. 15). Weil der Beschwerdeführer diese leicht modifizierte Be-

gründung schon im ersten Nichtigkeitsverfahren hätte vorbringen können, ist auf

diese Rüge im vorliegenden Verfahren nicht mehr einzutreten (§ 104a Abs. 2

GVG).

1.5 Bezüglich der ihm vorgeworfenen Beteiligung am Kokaintransport

durch B. macht der Beschwerdeführer abschliessend geltend, der Gesamtschluss

erweise sich im Sinne des Grundsatzes "in dubio pro reo" selbst dann als unhalt-

bar, wenn die vorinstanzliche Würdigung der einzelnen Indizien und Beweismittel

als willkürfrei und frei von Verletzungen des rechtlichen Gehörs und der Verteidi-

gungsrechte erachtet werden sollte (KG act. 1 Ziff. II.1.4, S. 15 f.).

a) Die Verteidigung führt hiezu aus, es bestünden bezüglich der

Tragart des Korsetts klarerweise Ungereimtheiten, welche die Glaubwürdigkeit

von B. und die Glaubhaftigkeit ihrer Belastungen erheblich beeinträchtigen wür-

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den, auch wenn man die betreffenden Aussagen von B. noch als mit den polizeili-

chen Feststellungen vereinbar betrachten würde. Gleiches gelte auch bezüglich

des Telefongespräches vom 5. Februar 1999 und der Unklarheit, wieso B. damals

die Nummer 273 21 78 gewählt habe, wenn sie denn E. unter der Nummer 363 11

82 habe anrufen wollen, wie sie dies in HD act. 13/6 S. 7 ausgeführt habe. Im

Weiteren erwecke auch der Umstand, dass B. zwar im Besitze zweier schweizeri-

scher Telefonnummern - derjenigen von Q. und derjenigen von E. - gewesen sei,

sich zu E. aber keinerlei Hinweise in den Akten fänden, erhebliche Zweifel. Eine

plausible Erklärung dafür, weshalb sie zwei Nummern gehabt habe, habe B. nie

abgegeben. Zudem sei ihre Darstellung der Rückkehr aus Sao Paolo, wonach sie

am Flughafen zunächst vergeblich auf eine Person, welche sie abholen sollte,

gewartet habe, daraufhin auf eigene Faust per Taxi ins Hotel Krone gefahren sei

und von dort aus versucht habe, Q. anzurufen, absolut nicht plausibel, da nicht

einzusehen sei, weshalb B. nicht schon am Flughafen telefoniert habe. Das

Obergericht erkläre dies auf S. 24 (recte: S. 18) des angefochtenen Entscheides

damit, dass B. den Flughafenbereich mit ihrer Fracht schnellstmöglich habe ver-

lassen wollen, doch übersehe es dabei den Umstand, dass sich B. nach eigenen

Angaben noch 30 Minuten am Flughafen aufgehalten habe, bevor sie sich - mithin

mit erheblicher Verzögerung - zum Gehen entschlossen habe (KG act. 1

S. 15/16).

b) Weil davon auszugehen ist, dass zwischen den polizeilichen Fest-

stellungen und der Aussage von B. kein Widerspruch besteht (vgl. Ziff. II.1.1 vor-

stehend), kann diesbezüglich nicht von "Ungereimtheiten" gesprochen werden,

welche ernsthafte Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers aufkommen las-

sen würden. Soweit die Verteidigung vorbringt, es bestünden Unklarheiten in Be-

zug auf das Telefonat vom 5. Februar 1999 (Wählen der Nummer von Q. statt

derjenigen von E.), ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ausführte, eine allfällige

Falschidentifikation von B. vermöchte nichts am Beweisergebnis zu ändern.

Nachdem sich der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation schon im Einzel-

nen nicht genügend auseinandergesetzt hat (vgl. Ziff. 1.3.b vorstehend), vermag

er auch hinsichtlich der Gesamtwürdigung keinen Nichtigkeitsgrund darzutun. So-

dann ist nicht ersichtlich, weshalb die (angeblich) fehlenden Hinweise zu E. und

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der Besitz zweier schweizerischer Telefonnummern unüberwindbare Zweifel an

der Glaubhaftigkeit der belastenden Aussagen von B. erwecken sollten. Soweit

der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, B.'s Schilderung der Rückkehr

aus Brasilien erscheine entgegen der Ansicht der Vorinstanz als nicht plausibel,

ist darauf nicht einzutreten: Abgesehen davon, dass die Verteidigung hier eine

Stelle aus dem ersten Berufungsentscheid zitiert (Verweis auf S. 24 unten), statt

auf das zweite Berufungsurteil Bezug zu nehmen, setzt sie sich mit der Argu-

mentation der Vorinstanz, wonach von einer unter Angst stehenden Drogenkurie-

rin (ohnehin) nicht einfach ein vernunftgemässes, nachvollziehbares Verhalten

erwartet werden dürfe (KG act. 2 S. 18), in keiner Weise auseinander.

Damit erweist sich der vorinstanzliche Schuldspruch hinsichtlich des

ersten Anklagepunktes auch im Sinne einer Gesamtbetrachtung als durchaus

vertretbar; von einem Verstoss gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" kann folg-

lich nicht die Rede sein.

2.1 Im Zusammenhang mit der ihm vorgeworfenen Beteiligung am Ko-

kaintransport von C. und D. macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, die

Vorinstanz habe die Aussagen des Zeugen J. willkürlich gewürdigt (KG act. 1

Ziff. II.2.1, S.17 ff.).

a) Es ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer diese Rüge

schon im ersten Nichtigkeitsverfahren erhoben hat (Kass.-Nr. 2001/359S, act. 1

Ziff. II.2.2, S. 15-17); soweit er im vorliegenden Verfahren nur die seinerzeit ge-

machten Ausführungen wiederholt, ist auf seine Rüge gemäss § 104a Abs. 2

GVG nicht einzutreten, da die damals erhobenen Vorwürfe vom Kassationsgericht

als unbegründet erachtet wurden (Kass.-Nr. 2001/359S, act. 29 Ziff. II.6, S. 18-

23).

b) Neu bringt der Beschwerdeführer hiezu jedoch vor, die Angaben des

Zeugen J. liessen sich in zeitlicher Hinsicht nicht mit der Videoaufzeichnung der

Eheleute C. und D. in Einklang bringen (KG act. 1 Ziff. II.2.1, S. 19 bzw.

Ziff. II.2.2, S. 19/20). Weil das Videoband erst im zweiten Berufungsverfahren zu

den Akten erhoben wurde (OG act. 105), kann dem Beschwerdeführer nicht vor-

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gehalten werden, er hätte diesen Einwand schon im Rahmen des ersten Nichtig-

keitsverfahrens anbringen müssen; diesbezüglich steht einem Eintreten auf die

Rüge nichts entgegen. Der Beschwerdeschrift kann allerdings nicht entnommen

werden, worin die behaupteten chronologischen Widersprüche zu sehen seien

bzw. aufgrund welcher Tatsachen/Umstände sich solche ergeben würden (es wird

der Vorinstanz letztlich lediglich vorgeworfen, diese habe "eine Annahme" treffen

müssen, um den Amtsbericht und die Zeugenaussage J.'s mit der Chronologie

der Videoaufzeichnung in Einklang zu bringen). Somit ist auf die erhobene Will-

kürrüge auch in dieser Hinsicht nicht einzutreten.

2.2 Der Vorinstanz wird sodann vorgeworfen, sie habe den Beizug ei-

nes Videobandes mit eingeblendeter Zeit und Datumsangabe verweigert und da-

mit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (KG act. 1 Ziff. 2.2, S. 19/20).

a) In der Beschwerdeschrift wird hiezu vorgebracht, es läge lediglich

eine Kopie der Videoaufzeichnung der Eheleute C. und D. bei den Akten, welche

über keine Zeiteinblendung verfüge. Demgegenüber sei davon auszugehen, dass

die Originalkassette über eine solche Zeiteinblendung verfügt habe, so dass der

beantragte Beizug einer Aufzeichnung mit Zeitangabe möglich gewesen wäre.

Obwohl auf diesem Wege die chronologischen Unstimmigkeiten hätten geklärt

werden können, habe die Vorinstanz diesen Antrag in Verletzung des rechtlichen

Gehörs abgelehnt (KG act. 1 S. 19/20).

b) Es wurde bereits unter Ziff. II.2.1 vorstehend darauf hingewiesen,

dass der Beschwerdeschrift nicht entnommen werden kann, inwiefern sich bei ei-

nem Vergleich des Videobandes mit der Aussage des Zeugen J. in chronologi-

scher Hinsicht Widersprüche oder Unstimmigkeiten ergeben würden. Somit ver-

mag der Beschwerdeführer nicht darzutun, weshalb sich der Beizug der Original-

aufzeichnung (welche im Gegensatz zu der bei den Akten liegenden Kopie an-

geblich über eine Zeit- und Datumseinblendung verfügt) aufgedrängt habe. Eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit nicht ersichtlich.

2.3 In der Beschwerdeschrift wird sodann gerügt, die Vorinstanz habe

im Zusammenhang mit der Identifizierung des Beschwerdeführers und der Ehe-

-   14   -

leute C. und D. durch die Zeugin K. den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt

bzw. eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen (KG act. 1 Ziff. II.2.3, S. 20

ff.).

Es ist zu beachten, dass sich der Beschwerdeführer auf die Wiederho-

lung seiner bereits anlässlich des ersten Nichtigkeitsverfahrens gemachten Aus-

führungen beschränkt (vgl. Kass.-Nr. 2001/359S, act. 1 Ziff. II.2.2, S. 15-17). Da-

mals erachtete das Kassationsgericht den Vorwurf der Gehörsverweigerung als

unbegründet und verneinte auch das Vorliegen einer willkürlichen Beweiswürdi-

gung. Zudem hielt es fest, der Identifizierung der Eheleute C. und D. durch die

Zeugin K. komme für den Schuldspruch ohnehin keine ausschlaggebende Be-

deutung zu (Kass.-Nr. 2001/359S, act. 29 Ziff. II.7, S. 23 ff.), weshalb diese Rü-

gen im vorliegenden Verfahren gemäss § 104a Abs. 2 GVG nicht mehr zu prüfen

sind.

2.4 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, es seien im Zu-

sammenhang mit der Nichteruierung und der nicht erfolgten Konfrontationsein-

vernahme von L. sowohl der Untersuchungsgrundsatz als auch der Grundsatz "in

dubio pro reo" verletzt worden (KG act. 1 Ziff. II.2.4, S. 23 ff.).

Auch hier wiederholt der Beschwerdeführer lediglich die bereits im er-

sten Nichtigkeitsverfahren vorgebrachten Argumente (vgl. Kass.-Nr. 2001/359S,

act. 1 Ziff. II.2.3, S. 17-19). Weil die Rüge vom Kassationsgericht damals als un-

begründet abgewiesen wurde bzw. im Sinne einer Eventualbegründung ausge-

führt wurde, eine allfällige Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes hätte sich

nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt (Kass.-Nr. 2001/359S,

act. 29 Ziff. II.8, S. 26-32), ist darauf im vorliegenden Verfahren nicht mehr einzu-

treten (§ 104a Abs. 2 GVG).

2.5 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, diese habe

mit der Ablehnung seines Beweisantrages betreffend den Beizug sämtlichen poli-

zeilichen Observationsmaterials aus der Überwachung des Geländes der Firma

N. den Untersuchungsgrundsatz und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt

(KG act. 1 Ziff. II.2.5, S. 25).

-   15   -

Diese Rüge wurde mit der gleichen Begründung schon anlässlich des

ersten kassationsgerichtlichen Verfahrens erhoben (vgl. Kass.-Nr. 2001/359S,

act. 1 Ziff. II.2.4, S. 19/20), doch trat das Kassationsgericht damals mangels Er-

heblichkeit darauf nicht ein (Kass.-Nr. 2001/359S, act. 29 Ziff. II.9, S. 32-34). Im

Hinblick auf § 104a Abs. 2 GVG ist daher auch diese Rüge nicht mehr zu prüfen.

2.6 In der Beschwerdeschrift wird im Weiteren vorgebracht, das Ober-

gericht habe die Einvernahme von O. und den Beizug der diesen betreffenden

Ermittlungs- und Untersuchungsergebnisse verweigert, womit es das rechtliche

Gehör verletzt bzw. eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen

habe (KG act. 1 Ziff. 2.6., S. 25/26).

a) Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, C. und D.

hätten ausgesagt, am 18. Februar 1999 die Anweisung erhalten zu haben, die

Rückreise in Frankfurt abzubrechen und eine Mobiltelefonnummer anzurufen.

Weil es sich - so das Obergericht - beim Benützer des betreffenden Natels mut-

masslich um O. handle, sei anzunehmen, dass dieser in irgendeiner Weise in das

Drogengeschäft verwickelt sei. Die beantragte Einvernahme O.'s könne jedoch

unterbleiben, da vernünftigerweise nicht erwartet werden könne, dass dieser

sachdienliche Aussagen machen und sich damit zwangsläufig selber belasten

würde. Welche Stellung O. im Drogenhandel innegehabt habe, lasse sich ohne

entsprechende Zugaben, mit welchen nicht zu rechnen sei, nicht ermitteln. Es sei

denkbar, dass O. ein Helfer, Nachfolger oder gar Vorgesetzter des Beschwerde-

führers gewesen sei. Bereits im ersten Berufungsentscheid sei festgehalten wor-

den, dass der Beschwerdeführer aufgrund der gesamten Umstände auf einer

mittleren Hierarchiestufe anzusiedeln sei, woran sich selbst dann nichts ändern

würde, wenn O. sich oder eine Drittperson als hierarchisch über dem Beschwer-

deführer stehend bezeichnen würde (KG act. 2 Ziff. 5.2.9, S. 37/38).

b) Die Verteidigung hält dieser Argumentation zunächst Folgendes

entgegen: Auch wenn O. erst nach der Verhaftung (des Beschwerdeführers) ak-

tenkundig ins Spiel komme, heisse dies nicht, dass er nicht auch für die Zeit davor

bedeutsame Aussagen machen könne, sei doch insbesondere anzunehmen, dass

er die Auftraggeber und weitere involvierte Personen schon vor diesem Zeitpunkt

-   16   -

gekannt habe (KG act. 1 S. 26). Die Verteidigung verkennt dabei, dass das Ober-

gericht den Beweisantrag nicht etwa mit der Begründung ablehnte, O. habe erst

nach der Verhaftung des Beschwerdeführers Einblick in die Organisationsstruktu-

ren erhalten; in dieser Hinsicht geht die Rüge am angefochtenen Entscheid vor-

bei. In der Beschwerdeschrift wird aber zudem vorgebracht, dass die Annahme

der Vorinstanz, wonach O. den Beschwerdeführer nicht entlasten könne, spekula-

tiv sei. Aufgrund von O.'s Wissensstand sei von dessen Einvernahme auch dann

eine Klärung der Frage der Täterschaft des Beschwerdeführers zu erwarten,

wenn sich O. nicht direkt selbst belasten würde (Beschwerde S. 26). Die Verteidi-

gung legt zwar nicht dar, inwiefern es O. als mutmasslich ins Kokaingeschäft in-

volvierter Person möglich sein sollte, glaubhafte Aussagen zur Identität der betei-

ligten Personen zu machen, ohne gleichzeitig seine Mitbeteiligung einzugestehen;

doch auch wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen wäre, dass sich O. dazu

zwangsläufig selbst belasten müsste, stellte sich dennoch die Frage, ob die Ein-

vernahme aus diesem Grunde verweigert werden durfte: In diesem Falle wäre die

Wahrscheinlichkeit einer entlastenden Aussage wohl als nicht sehr gross einzu-

stufen, doch könnte diese Möglichkeit keinesfalls von vornherein ausgeschlossen

werden, weshalb sich die vom Obergericht vorgenommene antizipierte Beweis-

würdigung in dieser Hinsicht als unzulässig erweist (vgl. Donatsch, Kommentar

zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 10 zu § 149 StPO;

Schmid, Strafprozessrecht, 3. A., Zürich 1997, § 16 N 270). Die Vorinstanz führte

zur Begründung zusätzlich aus, dass eine Aussage von O., wonach er oder ein

Dritter hierarchisch über dem Beschwerdeführer stehe, nichts daran ändern

könnte, dass Letzterer auf einer mittleren Hierarchiestufe anzusiedeln sei. Der

Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Argumentation zwar nicht explizit ausein-

ander, doch gereicht ihm dies insofern nicht zum Nachteil, als dieser Begründung

keine selbständige Bedeutung zukommt, weil sich die Vorinstanz nicht dazu äu-

ssert, wie die Aussage O.'s zu würdigen wäre, wenn ausgesagt würde, der Be-

schwerdeführer habe überhaupt nichts mit der Sache zu tun.

Zusammengefasst ist diese Rüge demnach gutzuheissen, und es ist

das angefochtene Urteil aufzuheben. Auch wenn die Verteidigung hinsichtlich des

Beschlusses betreffend die Einziehungen keinen Nichtigkeitsgrund geltend macht,

-   17   -

ist dieser dennoch ebenfalls aufzuheben, steht er doch in einem engen Zusam-

menhang mit dem aufzuhebenden Urteil.

2.7 Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Kokain-

transport der Eheleute C. und D. geltend macht, der Schuldspruch verstosse ge-

samthaft betrachtet gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" (KG act. 1 Ziff. 2.7,

S. 26 f.), erübrigt sich die Prüfung dieser Rüge, da die Vorinstanz ohnehin erneut

eine Beweiswürdigung vorzunehmen haben wird.

3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, ein-

schliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Staatskasse zu neh-

men (§ 396a StPO).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden das obergerichtliche Urteil vom

14. Oktober 2003 und der mitangefochtene Beschluss betreffend die Einzie-

hungen aufgehoben, und es wird die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-

rinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-

chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Migrationsamt des Kantons Zürich, die Bundesan-

waltschaft und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Abteilung Be-

währungs- und Vollzugsdienste), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: