# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46336076-a9b2-513b-aec5-4c9b77baa79b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-11-29
**Language:** de
**Title:** Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge, keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe
**Docket/Reference:** AK.2018.00010
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2018.00010.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2018.00010
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
vom
2
9.
November 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas von Erlach
Staiger Rechtsanwälte
Mühlebachstrasse 54, Postfach, 8032 Zürich
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Thurgau
Rechts- und
Einsprachedienst
St. Gallerstrasse 11, 8501 Frauenfeld
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladene
Sachverhalt:
1.
Die
Z.___
GmbH mit Sitz in
A.___
(ZH), ursprünglich als
B.___
GmbH mit Sitz in
C.___
(TG)
im Handelsregister eingetragen (
Urk.
2/4/1/3)
,
war
seit
1.
Januar 20
1
0
bis
zur
Entlassung
am 3
0.
Juni 2014 infolge
Sitzverlegung
in den Kanton Zürich,
der Ausgleichskasse
des Kantons
Thurgau
als beitragspflich
tige Arbeitgeberin zur Abrechnung der paritätischen und FAK-Bei
träge ange
schlossen (vgl.
Urk.
2/5/2
, 2/5/196, 2/5/197/3
). Mit Urteil vom 18.
Februar 2016
eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
Winterthur
üb
er die Gesellschaft den Konkurs,
löste
sie
am selben Tag auf
und stellte
m
it Urteil
vom
4.
April 2016
das Konkursverfahren
mangels Akti
ven ein
(
Urk.
2
/4/1/3
).
1.2
Mit Verfügung vom 1
9.
A
pril
2016 (
Urk.
2/5/291
) verpflichtete die Ausgleichs
kasse
des Kantons Thurgau
X.___
,
als
ehemaligen Geschäftsführer und
Y.___
als ehemalige
Gesellschafterin und Geschäftsführerin
der
Z.___
GmbH
(vgl.
Urk.
2/4/1/3 S. 2) in solidarischer Haftung
zur Bezahlung von Schad
enersatz in der Höhe von
Fr.
209'974.2
5.
Die dagegen von
X.___
am 1
9.
Mai 2016 (
Urk.
2/5/296) erhobene Einsprache
wies die Aus
gleichskasse
des Kantons Thurgau
mit
Einsprachee
ntscheid
vom 1
7.
November
2017 (
Urk.
2
/1
) ab.
2.
Dagegen erhob
X.___
am
5.
Januar 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde
(
Urk.
2
/1) und beantragte die Aufhebung des Entscheides
mit der
Feststellung, dass er nicht sc
hadenersatzpflichtig sei (
Urk.
2
/1 S. 2).
Am
9.
Januar 2018 stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerdeschrift vom
5.
Januar 2018 der Beschwerdegegnerin und der Beigela
denen
Y.___
(Verfahrensbeteiligte
) zu, eröffnete Frist zur Vernehmlas
sung und zum Einreichen der vollständigen Akten (
Urk.
2/4/2). Die Beschwerde
gegnerin erklärte am 2
4.
Januar 2018 Verzicht auf eine Vernehmlassung (
Urk.
2/4/3) und reichte die Akten ein (
Urk.
2/5/1-319). Die Beigeladene liess sich nicht vernehmen. Hiervon wurde den Parteie
n am 6.
Februar 2018 Kenntnis gegeben (
Urk.
2/4/4).
Am 1
3.
Juni 2018 überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Sache an das hiesige Sozialversicherungsgericht (
Urk.
1)
, was
den Verfahrensbeteiligten
am
2
8.
Juni 2018 zur Kenntnis gebracht
wurde
(
Urk.
3).
Am 1
7.
Oktober 2019 (
Urk.
5) wurden die Akten der Sozialversiche
rungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
,
(
Urk.
7/1-149)
beigezogen und dem
Beschwerdeführer
zur Einsicht zugestellt (
Urk.
8).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss
achtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortli
chen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b = AHI 1997 S. 208 E. 5b, 122 V 65 E. 4a, 119 V 401 E. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verur
sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Scha
den als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen)
. Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähig
keit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2/2 S. 3)
,
für das Jahr 2013 und das erste Halbjahr 2014 seien ausstehende Beiträge von insgesamt
Fr.
209'974.25 aufgelaufen, die sich mit der Einstellung des Kon
kursverfahrens am
4.
April 2016 in einen Schaden von entsprechender Höhe umgewandelt hätten.
Die
Auflistung zeige, wie der entsprechende Betrag zustande gekommen sei.
Der Beschwerdeführer sei seit 2
0.
Juni 2014 als Geschäftsführer mit Einzelunter
schrift im Handelsregister eingetragen
und d
er Eintrag sei am 15.
September 2015 gelöscht worden. Er sei daher formelles Organ der
Z.___
GmbH gewesen
und
für den in diese
m Zeitraum entstandenen Schaden
grundsätzlich haftbar
.
Durch
Übernahme der Organfunktion hafte er
a
uch für
die früheren Beitragsausstände
,
die von
Januar 2013 bis Juni 2014 entstanden seien
(S. 7
Ziff.
2c)
. Die a
uf
gelau
fenen Beitragsausstände seien trotz vereinbarter Ratenzahlungen
, die regelmäs
sige Zahlungen hätten ermöglichen sollen
,
nur teilweise beglichen
worden. Die erforderliche Widerrechtlichkeit
aufgrund der Verletzung von
Beitrags- und Abrechnungspflicht
en
liege damit vor (S. 8
Ziff.
3b). Als v
orsätzlich oder grob
fahrlässig
gelte die unterlassene Abrechnung beziehungsweise
die Bezahlung der Beiträge
so
lange, als das veran
twortliche Organ nicht Umstände geltend machen könne
, welche das fehlerhafte Verhalten
als
entschuldbar
erscheinen liesse
.
D
er Beschwerdeführer
könne
keine
solche Gründe vor
bringen
und ohne entspre
chende Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe sei daher davon auszuge
h
en, dass
er
den Schaden schuldhaft verursacht habe (S. 8
Ziff.
4 b und c). Der Beschwerdeführer habe
die
Geschäftsführungstätigkeit mit Einzelunterschrift
übernommen, ohne sich ein ausreichend klares Bild von der finanziellen Situation der
Z.___
GmbH gemacht zu haben. Dies sei als grobfahrlässig und damit als ursächlich für den eingetretenen Schaden zu betrachten
. Sämtliche Vorausset
zungen für die Haftung des Beschwerdeführers se
ien damit erfüllt (S. 9
Ziff.
5 und
Ziff.
6
.).
2
.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
2/
1
S.
4
f.
),
er sei vom
2
0.
Juni 2014 bis zum 1
5.
September 2015 als Geschäftsführer der
Z.___
GmbH
im Handelsregister eingetragen gewesen und habe in dieser Funktion die administrativen Aufgaben der Gesellschafterin und vorsitzenden Geschäftsführerin
Y.___
, welche seine Schwägerin sei, unterstützt. Er sei nie Gesellschafter der
Z.___
GmbH
gewesen
und
habe ausschliesslich
in Absprache und nach erfolgter Genehmigung durch
Y.___
für die
Z.___
GmbH
gehandelt und
keine Leitungsfunktion
innegehabt. Unabhängig vom Geschäftsgang seien ihm ein fixes Salär und Spesen vergütet worden. Zum Zeit
punkt seines Eintritts in die Geschäftsführung der
Z.___
GmbH
sei diese zah
lungsunfähig gewesen.
Mit der Beschwerdegegnerin sei deshalb ein Zahlungsplan mit Ratenz
ahlungen vereinbart worden und d
ank seines Wirkens habe die
Z.___
stabilisiert und
es hätten
Abschlagszahlungen an die Beschwerdegegnerin geleistet werden können. Dabei
habe er sich
um die Ratenzahlungen
gekümmert
und sich fortlaufend über die Ausstände
informiert. Mitte 2015 sei er aufgrund persönlicher Differenzen mit der Geschäftsleitung aus der
Z.___
GmbH
ausge
schieden und am 1
5.
September 2015
sei er
aus dem Handelsregister gelöscht worden. Die
Z.___
GmbH
sei hernach verkauft worden, wobei es im Zuge die
ses Verkaufs möglicherweise zu finanziellen Unregelmässigkeiten gekommen sei. Schlussendlich habe die
Z.___
GmbH
den Konkurs anmelden müssen.
D
ie Beschwerdegegnerin
mache
eine Forderung von
Fr.
209'974.25 geltend
. Dabei sei unklar, welche Abrechnungsperioden zur Schade
nersatzhöhe geführt habe.
Die geltend gemachte Schadensumme werde deshalb sowohl in Bestand als auch
in der Höhe bestritten
(S. 6).
Für die Zeit in der er als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei, seien die monatlichen
Akontobeiträge
bezahlt worden, während die vor seinem Eintritt bereits aufgelaufen
en
Beiträge nicht vollständig hätten beglichen werden können
(S. 8)
.
W
ährend seiner Geschäftsführungszeit
habe er
die Sozialversicherungsbeiträge
abgeführt und
die Ratenzahlungen
für die vor seiner Zeit entstandenen Beitragsforderungen stets bezahlt und
er
sei somit seiner Sorgfaltspflicht eines vorsichtigen Geschäftsfüh
rers nachgekommen
(S. 9)
.
3.
3.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fäl
ligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforde
rungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlun
gen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden der Fall (BGE 126 V 61
E.
4a, 123 V 172 E. 3a).
3.3
Rechtsprechungsgemäss tritt ein
Organ einer G
esellschaft mit der Mandatsüber
nahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfalle
nen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialver
sicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu manda
tierten Organs entfällt nach der Rechtsprechung nur dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits ein
getreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401 E. 4c).
3.4
3.4.1
Gemäss Handelsregisterauszug war der Beschwerdeführer vom
2
0.
Juni 2014 bis zum 1
5.
September 2015
als Geschäftsführer der
Z.___
GmbH
eingetragen
(
Urk.
2/4/1/3)
.
Bezüglich d
er allfälligen Organh
aftung
sind
damit
(
Bei
-
trags
-
)F
orderungen,
die
b
is 1
5.
September 2015
entstanden sind, zu prüfen.
3.4.2
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Lohndeklarationen der
Z.___
GmbH (damals noch
B.___
GmbH)
für das
Jahre 2013 (
Urk.
2/5/185) und
das erste halb
e
Jahr
2014
(
Urk.
2/5/227
)
ab
.
Im Weiteren liegen
Mahnungen und Bussenandrohungen betreffend nicht
eingereichter Jahreslohnabrechnungen (
Urk.
2/5/178, 2/5/182, 2/5/215, 2/5/218
)
,
Verzugszinsabrechnungen und Mahnungen betreffend
Akon
tobeiträge
(
Urk.
2/5/174
,
2/5/1
92
, 2/5/251
) und
nach einem Ratenzahlungsbe
gehren (
vgl.
Urk.
2/5
/198, 2/5/209 und 2/5/210) weitere Mahnungen
und Betrei
bungsbegehren
(
Urk.
2/5/211
, 2/5/212)
bei den
Akten.
Dabei ergibt sich aus
den Jahresabrechnungen respektive den Lohnausweisen der
Z.___
GmbH für das Jahr 2013 (
Urk.
2/5/185) und d
a
s erste Halbjahr 2014
(
Urk.
2/5/227
)
, dass die Gesellschaft im Zeitraum von
Januar 2013
bis Ende
Juni 2014
L
ohnzahlungen von insgesamt
Fr.
2'372'302.1
0 (=
Fr.
1'550'059.75 + Fr.
822'242.35
) ausgerichtet, aber die
darauf entfallenden
Lohnbeiträge nicht
res
pektive nicht
vollständig beglichen hat.
Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkos
ten) und der von der
Z.___
GmbH
geleisteten Zahlungen.
Aus den Akten ergibt sich dabei
was folgt
:
3.4.3
V
on Januar bis Dezember 2013
waren aufgrund der Jahreslohnsumme von
1'550.059.75 Sozialversicherungsabgaben inklusive Verwaltungskosten und Ver
zugszinse
von
insgesamt
Fr.
228'331.95
(
Fr.
159'656.15 +
Fr.
27'901.10 + 34'101.30 +
Fr.
3’090.-- +
Fr.
3'583.40)
geschuldet
(vgl.
Urk.
2/5/304/1
, 2/5/192
). Nach Abzug
von
Akonto
zahlungen
von
Fr.
24'745.
-- u
nd
weitere
r
Ratenzahlun
gen
von
Fr.
98
'041.65 (vgl.
Urk.
2/5/296/37
Posten 2014 0004
)
sowie einer Zah
lung Post vom 1
2.
September 2014 von
Fr.
9'713.45 (
Urk.
2/5/298/14
Posten 2014
0005),
Verrechnungen von FAK-Beiträgen von
Fr.
1'385.
05,
CO2-Rückvergütung von
Fr.
312.70,
somit
Fr.
94'134.10, wozu
Kosten
von
Fr.
20.--
für die
Mahnung vom 22.
August 2014 und Verzugszinse
n
von
Fr.
76.15
(vgl.
Urk.
2/5/296/38 Posten 2014 0005
)
kommen,
betrug der Ausstand für dies
e
Peri
ode
insgesamt
Fr.
9
4
'
230
.
2
5.
Die
von der Beschwerdegegnerin in ihrer Zusammenstellung aufgeführten Betrei
bungskosten von
Fr.
526.15 (Kosten Verlustschein vom 2
5.
Januar 2016;
Urk.
2/2 S. 4)
waren
zufolge Ausscheidens des Beschwerdeführers aus der Firma per 1
5.
September 2015 nicht mehr
zu berücksichtigen
(hiervor E. 3.2)
.
3.4.4
In der
Beitragsperiode Januar bis und mit Juni 2014
betrug
die beitragspflichtige Lohnsumme
wie
ausgeführt
Fr.
822'242.35
(
Urk.
2/5/227)
.
Die
Sozialversiche
rungsabgaben
inklusive
Verwaltungskosten und
Verzugszinsen
beliefen
sich damit
auf insgesamt
Fr.
120'088.80 (
Fr.
84'690.95 +
Fr.
18'089.35 +
Fr.
14'800.35 + 1'905.55 + 602.60;
vgl.
Urk.
2/5/296 Posten 2015
0001 und
Urk.
2/5/251).
Davon
brachte die Beschwerdegegnerin aus Verrechnung von Familienzulagen insgesamt
Fr.
5'533.90
(
Fr.
520.60 +
Fr.
360.80 +
Fr.
4'657.55 +
Fr.
408.65 -
Fr.
413.70) zum Abzug (
vgl.
Urk.
2/2 S.
4 f.,
Urk.
2/5/296/37 Po
sten 2014 0004 vom
6.
Juni 2014
und
Urk.
2/5296/38 Posten 2015 0001 vom
7.
Juli 2015
)
und berücksichtigt
e eine Gutschrift von
Fr.
527.05
für
im Jahr 2012 zu
viel entrichtete
Lohnbeiträge
(vgl.
Urk.
2/2 S. 5
und
Urk.
2/5/296/39 Posten 2015 0002 vom 2
4.
August 2015
).
Nicht zu berücksichtigen
waren
dagegen,
die in der Zusammenstellung der Beschwerdegegnerin
aufgeführte Mahngebühr von Fr.
100.--, die Verzugszinse
n
von
Fr.
783.50, die Betreibungskosten von 273.85 nachdem diese allesamt er
st
nach dem 1
5.
September 2015 in Rechnung gestellt wurden
(vgl. E. 3.2 hiervor)
.
Für
die
Beitragsperiode Januar bis und mit Juni 2014
resultieren damit Auss
tände in Höhe von
Fr.
114'027.8
5.
Dabei ist u
nerheblich
, dass die Beschwerdegegnerin in
ihrer Zusammenstellung
und in ihrem Kontoauszug
eine
frühere
Akonto
-Rechnung von
Fr.
62'398.45
führte. Diese basierte auf
einer
eingeschätzten
Lohnsumme für das
ganze
Jahr 2014
und es ergeben
sich keine
Hinweise
, dass in diesem Zusammenhang weitere
Beitragsz
ahlungen
erfolgten
(
Urk.
2/
2 S. 5 und
2/
5/298/15).
Damit kann der
bereits
in der
Einsprache
vertretenen Auffassung des Beschwerdeführers
,
wonach
unklar sei, welche Abrechnungsperioden zur Schadenersatzhöhe geführt
habe, da
der Eindruck
entstehe
,
die Beitragsmonate April und Ma
i 2014 seien doppelt auf
geführt, da
diese
r
Betrag etwa
gleich hoch sei,
wie
jener für
das ganze
erste
Halb
jahr 2014
(
vgl.
Urk.
2/5
/
296/4
und
Urk.
2/4 S. 6), nicht gefolgt werden.
Im
massgebenden Zeitraum bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers als Geschäftsführer am
1
5.
September 2015
ist damit bei der Beschwerdegegnerin
ein Ausstand
von
Fr.
208'258.10
(
Fr.
94'230.25
+
Fr.
114'027.85
)
im Zusammenhang mit nicht abgeführten Lohnbeiträgen
ausgewiesen
und
von
einem
relevanten Schadensbetrag
in entsprechender Höhe
auszugehen
.
4.
4.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Z.___
GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen – nicht nur in den Jahren 2013 und im ersten Halbjahr 2014 –
sondern bereits seit ihrem Anschluss an die Ausgleichs
kasse ab Januar 2010 nur
unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl.
Urk.
2/5/
18, 2/5/19, 2/5/20, 2/5/27, 2/5/29, 2/5/30, 2/5/31, 2/5/32
, 2/5/37, 2/5/43, 2/5/43
, 2/5/211)
und verschiedene Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten
(
Urk.
2/5/48, 2/5/49,
2/5/212,
2/5/218)
.
Wiederholt mussten auch das Einreichen der
Jahres
lohnrechnungen
gemahnt werden (
Urk.
2/5/33, 2/5/90, 2/5/106,
2/5/178, 2/5/182,
2/5/215
)
.
Zudem
wurde ihr
nach einem
Gesuch
von
D.___
(
Urk.
2/5/109)
bereits
im
Juni 2013
ein Zahlungsaufschub samt Ratenzahlungs
plan bewilligt (
Urk.
2/5/110
) und
im Zuge weiterer Ausstände und eines Gesuchs
des Beschwerdeführers
(vgl.
Urk.
2/5/198) weitere
Ratenzahlun
gen
bewilligt
(
Urk.
2/5/210
,
Urk.
2/5/223
)
, die jedoch nicht
respektive nur zum Teil
erfüllt wur
den
.
Schliesslich blieben
die
im vorliegenden Prozess relevante
n
Sozialversiche
rungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von
Fr.
208'258.10
unbezahlt. Damit ist die
Konkursitin
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat
öffentlichrechtliche
Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes
Verhalten des Beschwerdeführers
zurückzuführen ist.
5.
5.1
Die wesentliche Vora
ussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel
che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen las
sen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, ab
er trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523).
5.2
5.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor
schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5.2.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein sol
ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie
weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant
wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra
gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Ver
hältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts
führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
5.2.3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha
den nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dage
gen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei
chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).
5.3
5.3.1
Auch wenn die
Z.___
GmbH nicht mehr
als
Kleinstunternehmen
bezeichnet werden kann, war sie
mit Blick a
uf die ausgerichtete Lohnsumme
ein Unterneh
men mit
sehr
einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, waren einfach und leicht über
schaubar. Bei derartigen Verhältnissen muss von einem Geschäftsführer einer GmbH verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn gemäss
Art.
812
Abs.
1 des Obli
gationenrechts (OR) sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäfts
führung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren.
Art.
810
Abs.
2 OR enthält sodann einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von
Art.
716a
Abs.
1 OR entsprechenden – Katalog unübertragbarer und unentzieh
barer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausge
staltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, doch die
Überwa
chungs
- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der Geschäftsführung. Deshalb hat sich jedes Mitglied einer GmbH periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer
Aktiengesellschaft (vgl.
BGE 114 V 219 E. 4a und E. 4.2.3 hievor). Der Beschwerdeführer hätte daher insbesondere dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch jene betreffend das Bei
tragswes
en gehören, eingehalten werden.
5.3.2
Dem Beschwerdeführer
ist
zwar insoweit zuzustimmen, dass er erst ab 2
0.
Juni 2014 als Geschäftsführer für die
Z.___
GmbH im Handelsregister eingetragen war
und
auch
zu diesem Zeitpunkt
bereits
Beitragsausstände bestanden haben.
G
rundsätzlich
ist es auch nicht grobfahrlässig
, wenn bei Liquiditätsengpässen zuerst die Forderungen der Arbeitn
ehmer befriedigt werden
. Nach der Rechtspre
chung zu
Art.
52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortli
chen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraus
setzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugs
organs ausübt (
Art.
51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom
9.
Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitge
bers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu redu
zieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbei
träge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versiche
rungsgerichts H 69/05 vom 1
5.
März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis; ferner Bundes
gerichtsurteil 9C_328/2012 vom 1
1.
Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Reich
muth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG, 2008,
Rz
673 und 952 mit
weiteren Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat zwar nach eigenen Angaben die Abgaben auf den ab seinem Eintritt ausbezahlten Löhnen beglichen. Relevant ist indes auch sein Ver-halten in Bezug auf die offenen Beiträge in der Höhe von über
Fr.
200'000.--. Hierzu ergibt sich, dass die D
ars
tellung des Beschwerdeführers, dass er Bemühun
gen unternommen habe mit vereinbarten Ratenzahlungen die in Zahlungsschwie
rigkeiten steckende
Z.___
GmbH zu stabilisieren, grund
sätzlich nicht in Zwei
fel zu ziehen ist (
Urk.
1 S. 4). Allerdings ergibt sich auf den ersten Blick, dass die von ihm angebotene Ratenzahlung von
Fr.
7'500.-- (
Urk.
2/5/209) angesichts des immensen Ausstandes nicht geeignet war, die Schuld innert nützlicher Frist zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin meldete sich denn auch nach gut einem hal
ben Jahr (
Urk.
2/5/223) und forderte Zahlungen von
Fr.
10'000.-- pro Monat. Dieser Verpflichtung kam er nicht nach und auch die in Aussicht gestellten Zah
lungen gingen jeweils verspätet ein (
Urk. 2/5
/304/9).
5.3.3
Sodann war – soweit aktenkundig – kein (eigentlicher) Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung (E. 1.5) vorhanden. Die erwähnten Abschlags
zahlungen reichen hierfür jedenfalls nich
t
aus. Ausserdem würde es an der Erfül
lung des zeitlichen Elements fehlen. Die Gesellschaft war offenkundig schon seit längerer Zeit nicht in der Lage, die Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abzuliefern, was allein aus den zugestellten zahlreichen Mahnungen ersichtlich ist. Es kann somit nicht von einem (kurzfristigen) Liquiditätsproblem ausgegan
gen werden, das sich (allenfalls) durch ein vorübergehendes Nichtbezahlen der Beiträge respektive den Aufschub der geschuldeten Beiträge hätte lösen oder mil
dern lassen.
6.
6.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
6.2
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be
ziehungsweise die Passivität des
Beschwerdeführer
s
ohne Weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vorliegend relevanten Scha
den von
Fr. 208'258.10
zu betrachten, weshalb er
zu Recht verpflichtet wurde
, dafür Ersatz zu leisten.
7
.
Bei diesem Verfahrensausgang -
fast vollständiges Unterliegen
–
rechtfertigt sich
die
Zusprache e
iner Prozessentschädigung an den
Beschwerdeführer nicht.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefo
chtene
Einspracheentscheid
vom 1
7.
November 2017
insoweit abgeändert, als der Besc
hwerdeführer verpflichtet wird, der
Ausgleichskasse des Kantons Thurgau
, Schadenersatz im Umfang von
Fr.
208'258.10
zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Dem Beschwerdeführer
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Andreas von Erlach
-
Ausgleichskasse des Kantons Thurgau
-
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef