# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60624328-6eac-5b87-b00b-83f7c4a5c78b
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1989-12-18
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 18.12.1989 JAAC 54.26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-54-26--_1989-12-18.pdf

## Full Text

JAAC 54.26

Bundesamt für Justiz, 18. Dezember 1989; die
entsprechende Verordnung des Bundesrates ist in AS

1990 1447 veröffentlicht worden

Prestations de la Confédération dans le domaine de l’exécution des
peines et mesures.

Art. 21 let. c LPPM et art. 10 al. 1er OPPM. Subventions d’exploitation
pour les maisons d’éducation.

Correction admissible du régime transitoire par voie d’ordonnance
du Conseil fédéral fondée sur une interprétation téléologique et sur
l’admission d’une inconséquence de la loi, ainsi que sur les principes
constitutionnels de la sécurité du droit, de la confiance et de la
proportionnalité.

Leistungen des Bundes an den Straf- und Massnahmenvollzug.

Art. 21 Bst. c LSMG und Art. 10 Abs. 1 LSMV. Betriebsbeiträge an
Erziehungsheime.

Zulässige Korrektur der Übergangsregelung durch Verordnung des
Bundesrates aufgrund einer Auslegung nach Sinn und Zweck, der
Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und der
Anwendung der Verfassungsgrundsätze der Rechtssicherheit, des
Vertrauensschutzes und der Verhältnismässigkeit.

Prestazioni della Confederazione nel campo dell’esecuzione delle pene e
delle misure.

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Art. 21 lett. c LPPM e art. 10 cpv. 1 OPPM. Sussidi d’esercizio per gli
istituti.

Correzione ammissibile del regime transitorio mediante ordinanza
del Consiglio federale fondata su un’interpretazione teleologica e
sull’ammissione di una incompletezza che avversa il disegno della
legge nonché sui principi costituzionali della sicurezza giuridica, della
fiducia e della proporzionalità.

Bundesbeiträge an Erziehungsheime

1. Sachverhalt

Nach Art. 21 Bst. c des BG vom 5. Oktober 1984 über die Leistungen des Bundes
für den Straf- und Massnahmenvollzug (LSMG, SR 341, in Kraft seit dem
1. Januar 1987) richtet der Bund für Einrichtungen, die im Zeitpunkt des
Inkrafttretens des erwähnten Gesetzes beitragsberechtigt sind, noch bis
zum 31. Dezember 1989 Betriebsbeiträge nach früherem Recht aus. Eine
Subventionierung nach neuem Recht setzt voraus, dass das EJPD solche
Einrichtungen, im vorliegenden Zusammenhang geht es um Erziehungsheime,
nach Art. 10 Abs. 1 der V vom 29. Oktober 1986 über die Leistungen des
Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug (LSMV, SR 341.1) mit einer
Anerkennungsverfügung für beitragsberechtigt erklärt hat. Art. 10 Abs. 2
LSMV bestimmt sodann, dass die Beitragsberechtigung für Betriebsbeiträge
in der Regel mit dem Monat der Anerkennung beginne und mit der
Betriebseinstellung oder demWiderruf der Anerkennung ende.

Beim Erlass des LSMG ging man anscheinend, namentlich auch in der
zuständigen Sektion, davon aus, bis Ende 1989 könne die Beitragsberechtigung
für alle bisherigen Beitragsempfänger daraufhin überprüft werden, ob
sie auch die Anforderungen des neuen LSMG erfüllten, so dass das EJPD
in der Lage sei, spätestens auf den 1. Januar 1990 die erforderlichen
Anerkennungsverfügungen zu erlassen. Diese Annahme hat sich nun nicht
erfüllt, wobei als zeitverzögernder Faktor anscheinend auch die im Oktober
1989 durchgeführte Revision der LSMV gewirkt hat.

Zu beantworten ist die Frage, ob die Betriebsbeiträge für das Jahr 1990 an
jene Erziehungsheime eingestellt werden müssen, welche das EJPD auf den
1. Januar 1990 noch nicht als beitragsberechtigt anerkennen kann.

2. Beurteilung

2.1. Auslegung nach dem Wortlaut

Aufgrund, des Wortlautes von Art. 21 Bst. c LSMG in Verbindung mit Art. 10
Abs. 1 LSMV müssten Betriebsbeiträge an Heime, welche auf den 1. Januar
1990 noch nicht anerkannt werden können, eingestellt werden. Art. 10 Abs. 2

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LSMV lässt immerhin die Möglichkeit offen, Anerkennungen, welche erst
im Laufe des Jahres 1990 ausgesprochen werden können, im Sinne einer
Abweichung von der Regel rückwirkend auf den 1. Januar 1990 wirksam
werden zu lassen, so dass die Betriebsbeiträge an Erziehungsheime insofern
nahtlos weitergeführt werden können.

2.2. Stossendes Ergebnis

Die Einstellung der Betriebsbeiträge an Erziehungsheime, welche nicht
mit Wirkung auf den 1. Januar 1990 anerkannt werden können, weil sie
den Anforderungen des neuen Rechts nicht (mehr) genügen, wäre wohl
überaus stossend. Jedenfalls gilt das für die Fälle, in denen die Heime für
die Verzögerung der Überprüfung ihrer Beitragsberechtigung in keiner
Weise mitverantwortlich sind. Es würde ihnen ein Rechtsnachteil daraus
entstehen, dass die rechtsanwendenden Behörden nicht in der Lage sind,
die gesetzlich veranschlagten Prüfungsfristen einzuhalten. Erfahren sie
erst im Laufe des Jahres oder sogar gegen Ende des Jahres 1990, dass
sie die Beitragsvoraussetzungen nach neuem Recht nicht erfüllen, so
können sie sich nicht mehr zeitgerecht nach einer Ersatzfinanzierung
umsehen oder betriebliche und andere Umstellungen vornehmen, damit
den Voraussetzungen entsprochen wird.

Es stellt sich daher die Frage, ob dieses stossende Ergebnis nicht vermieden
werden könne. Diese Frage kann mindestens nach drei methodischen
Ansätzen angegangen werden. Sie werden nachfolgend dargestellt.

2.3. Auslegung nach Sinn und Zweck

Wie bereits erwähnt, sieht Art. 21 Bst. c LSMG vor, dass Betriebsbeiträge
für Heime, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts
beitragsberechtigt gewesen sind, noch bis zum 31. Dezember 1989 nach
altem Recht gewährt werden. Nach demWortlaut dieser Bestimmung
wären die Beiträge ab 1990 einzustellen. Indessen widerspräche dies wohl
dem Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmung. Diese will angemessene
Übergangsfristen einräumen, damit die Kantone hinreichend Zeit haben, um
die notwendigen Massnahmen zu ergreifen (vgl. Botschaft des Bundesrates
vom 28. September 1981 über erste Massnahmen zur Neuverteilung der
Aufgaben zwischen Bund und Kantonen, BBl 1981 III 772). Voraussetzung
dafür ist, dass die Beitragsberechtigung nach neuem Recht abgeklärt worden
ist. Die eingerechnete Frist reicht nun aber nicht aus, um diese Abklärungen
zu treffen. Die Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 21 Bst. c LSMG
verlangt demnach, die Betriebsbeiträge nach bisherigem Recht mindestens
so lange zu gewähren, als die Überprüfung der Beitragsberechtigung
von den zuständigen Behörden nicht durchgeführt worden ist. Dieses
Auslegungsergebnis widerspricht demWortlaut von Art. 21 Bst. c LSMG
insofern, als die Beitragsberechtigung über den 31. Dezember 1989 hinaus
weitergeführt würde. In einem Konflikt zwischen Auslegung nach Sinn und
Zweck und demWortlaut einer Norm setzt sich nun aber grundsätzlich die
erstgenannte Auslegung durch. Das bedeutet, dass der Wortlaut einer Norm
nicht die Grenze für die Auslegung ist (vgl. etwa BGE 112 Ia 117).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_117&resolve=1

Vielmehr erlaubt das Bundesgericht, vom klaren Wortlaut abzuweichen,
«wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn
der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem
Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben.» Erlaubt sei
das Abweichen von der Vorschrift «insbesondere dann, wenn der wahre
Rechtssinn entgegen demWortlaut verfassungskonform erscheint» (BGE 111 Ia
297, ähnlich BGE 113 Ia 14).

Dies wird in der Lehre noch präzisiert:

Fritz Gygi (Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung in: Recht, Bern 1983,
S. 73 ff.) präzisiert diese Sensclair-Doktrin dahingehend, dass nicht der Sprach,
sondern der Rechtssinn massgebend sei.

Ernst Höhn (Auslegung und Lückenfüllung im Verwaltungsrecht, in: Staats-
und verwaltungsrechtliches Kolloquium Interlaken, Bern 1981, S. 72) plädiert
für ein topisches Vorgehen. Danach ist nicht eine Auslegungsmethode
alleingültig, sondern es sind sämtliche relevanten Argumente - Materialien,
Verfassungskonformität und so weiter - abzuwägen «und schliesslich gemäss
den besseren Argumenten zu entscheiden». Im selben Jahr hat er diese
Linie nochmals in der Festschrift Hans Nef (Legalitätsprinzip und modernes
Auslegungsverständnis, Zürich 1981) vertreten: «Das bedeutet, dass jene
Auslegung beziehungsweise Entscheidung des Einzelfalles als rechtmässig
zu betrachten ist, für welche die überzeugendsten Argumente sprechen, das
heisst jene, deren Begründung als die plausibelste erscheint.» (S. 163).

Es lässt sich demzufolge die Auffassung vertreten, dass aufgrund einer
Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 21 Bst. c LSMG in den fraglichen
Fällen für das Jahr 1990 noch Betriebsbeiträge nach früherem Recht gewährt
werden dürfen.

2.4. Planwidrige Unvollständigkeit des LSMG

Angesichts der gravierenden und für die Betroffenen höchst unbilligen
Konsequenzen einer Auslegung nach demWortlaut von Art. 21 Bst. c LSMG
könnte auch die These vertreten werden, die Bestimmung enthalte eine
planwidrige Unvollständigkeit, sei mit anderen Worten lückenhaft. Es handle
sich um eine Unvollständigkeit beziehungsweise um eine Lücke, welche auf
der Stufe der Rechtsanwendung gefüllt werden könne. In vergleichbarer
Weise hat das Bundesamt für Justiz (BJ) namentlich im Zusammenhang mit der
Frage der Vermögensausscheidung der eidg. Alkoholverwaltung zugunsten der
Kantone, welche im Jahre 1985 zur Diskussion stand, argumentiert (vgl. VPB
51.11 und die dort angegebene Literatur).

Die Unterscheidung zwischen Auslegung und Lücke ist in der letzten
Zeit problematisiert worden. Ulrich Häfelin (Zur Lückenfüllung im
öffentlichen Recht, in: Festschrift Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff.; insb.
S. 122) weist zu Recht darauf hin, dass zwischen einer über den Wortlaut
hinausgehenden teleologischen Auslegung und einer Lückenfüllung
eine Grenze kaum noch zu erkennen sei. Gygi (a.a.O., S. 81) erlaubt ein
Sich-über-das-Gesetz-Hinwegsetzen, «wenn eine Vorschrift zu einem
unhaltbaren Ergebnis führt, weil sich der Gesetzgeber offenkundig über

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ia_297&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ia_297&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_14&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150000353.pdf?ID=150000353
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150000353.pdf?ID=150000353

gewisse Tatsachen (Realien) von Anbeginn geirrt hat». Es lässt sich somit
argumentieren, das Parlament habe sich offensichtlich in der Zeitdauer zur
Ergreifung der notwendigen Massnahmen geirrt.

In einer neusten Abhandlung wird nun freilich für die Abschaffung des
Lückendenkens plädiert und stattdessen einer ganzheitlichen Auslegung
aufgrund der gesamten Rechtslandschaft das Wort geredet (Hutter Silvan, Die
Gesetzeslücke im Verwaltungsrecht, Freiburg 1989). Auch nach diesem Ansatz
wäre indessen die Weiterführung der Beitragsberechtigung in den fraglichen
Fällen für das Jahr 1990 geboten (Hutter, a.a.O., S. 299 ff.).

Daraus folgt, dass die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit von
Art. 21 Bst. c LSMG zum selben Ergebnis führt wie die Auslegung nach Sinn
und Zweck dieser Norm.

2.5. Mobilisierung von Verfassungsprinzipien

Die Verweigerung von Betriebsbeiträgen im Laufe des Jahres 1990 mit
Wirkung ab 1. Januar 1990 träfe die einzelnen Erziehungsheime unvorbereitet.
Sie müssten gewissermassen notfallmässig nach einer Ersatzfinanzierung
Ausschau halten. Solches widerspräche den Prinzipien der Rechtssicherheit,
des Vertrauensschutzes und auch der Verhältnismässigkeit. Die Heime haben
aufgrund dieser Verfassungsprinzipien Anspruch darauf, im Falle korrekten
Verhaltens so frühzeitig Aufschluss über den Wegfall der Beitragsberechtigung
zu erhalten, dass sie die Ersatzfinanzierung rechtzeitig organisieren oder
die erforderlichen Umstellungen rechtzeitig einleiten können (vgl. die in
ähnlicher Richtung zielenden Überlegungen bei Kölz Alfred, Intertemporales
Verwaltungsrecht, Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR] 102, 1983 II
137 ff.).

Kölz leitet aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes einen Anspruch auf
eine «kontinuierliche, einigermassen angemessene Rechtsänderungsweise»
ab, was er unter einem Teilaspekt «Kontinuitätsvertrauen» nennt. «Das
Kontinuitätsvertrauen verpflichtet den Staat jedoch, Anpassungsstufen zwecks
Vermeidung einer sprunghaften Rechtsänderungsweise so auszugestalten,
dass sie der Bürger im Regelfall bewältigen kann, wozu die Festsetzung
angemessener Übergangsfristen und weitere Übergangsmassnahmen gehören»
(S. 141; s. auch Borghi Marco, Il diritto amministrativo intertemporale, ZSR 102,
1983 II, S. 433 ff.).

Es ergibt sich demnach, dass auch Verfassungsprinzipien dafür sprechen, in
den fraglichen Fällen für das Jahr 1990 noch Betriebsbeiträge auszurichten.

2.6. Massgebliches Recht für die Berechnung der
Betriebsbeiträge

Die Auslegung nach Sinn und Zweck würde die Anwendung des alten
Rechtes für die Berechnung der Betriebsbeiträge nahe legen. Die Annahme
und Auffüllung einer planwidrigen Unvollständigkeit des LSMG und die
Mobilisierung von Verfassungsprinzipien führen demgegenüber nicht
eindeutig zur Anwendung des früheren Rechtes. Es könnte durchaus eine

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sachgerechtere Lösung sein, diese Beiträge nach dem neuen Recht zu
berechnen. Die Rechtsanwendungsbehörde möchte denn auch auf das neue
Recht greifen, um die Betriebsbeiträge in den fraglichen Fällen für das Jahr
1990 festzusetzen.

Diese Lösung würde im übrigen mit demWortlaut des LSMG nicht
gleicherweise eindeutig in Konflikt geraten. Ein - im übrigen zu behebender
(s. Ziff. 2.7.) - Konflikt mit demWortlaut ergäbe sich lediglich auf der
Stufe der LSMV, das heisst konkret ihres Art. 10 Abs. 1. Danach setzt die
Ausrichtung von Beiträgen voraus, dass die Beitragsberechtigung eines
Heimes durch eine Anerkennungsverfügung des EJPD festgestellt worden ist.
Dieses Erfordernis hat der Bundesrat, gestützt auf Art. 6 Abs. 2 LSMG, in der
erwähnten Bestimmung der LSMV eingeführt. Allerdings wären nach Art. 12
Abs. 1 LSMG Beiträge zurückzuerstatten, wenn sie zu Unrecht ausbezahlt
worden sind. Dieser Fall liegt grundsätzlich vor, wenn Beiträge gewährt
werden, obwohl sie den in Art. 3 LSMG genannten Voraussetzungen und
den ergänzenden Bestimmungen der LSMV nicht entsprechen. Indessen
gestatten im vorliegenden Zusammenhang die Annahme und Auffüllung
einer planwidrigen Unvollständigkeit von Art. 21 Bst. c LSMG und die
Verfassungsprinzipien der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und
der Verhältnismässigkeit, auf eine Rückforderung zu verzichten.

Das BJ gelangt demnach zum Ergebnis, dass die Anwendung des neuen Rechtes
für die Berechnung der Betriebsbeiträge das LSMG in schonenderer Weise
korrigiert als die Berechnung nach altem Recht und daher vorzuziehen ist.

2.7. Zuständigkeit

Die Sektion Straf- und Massnahmenvollzug des BJ als
Rechtsanwendungsbehörde möchte an alle Erziehungsheime je eine
Verfügung erlassen, worin die Betriebsbeiträge für das Jahr 1990 noch
zugesichert werden. Sie sollten vom zuständigen Hauptabteilungschef im
Auftrag des EJPD unterzeichnet werden.

Das BJ erachtet dieses Vorgehen für zulässig. Immerhin sollte die Verfügung
klar zum Ausdruck bringen, dass die Betriebsbeiträge nach dem neuen Recht
berechnet werden und dass die Verfügung je für den Adressaten gilt.

Wenn das BJ eine derartige Verfügung an die einzelnen Heime für zulässig
erachtet, heisst das noch nicht, dass sie auch hinreichend sei. Das BJ ist
vielmehr der Auffassung, dass der Bundesrat mit dem Geschäft befasst werden
und dass ihm beantragt werden sollte, eine Übergangsbestimmung zur LSMV
zu erlassen. Darin sollte angeordnet werden, dass Betriebsbeiträge in den
hier fraglichen Fällen auch ohne Anerkennungsverfügung des EJPD gewährt
werden. Diese Änderung kann ohne weiteres im Laufe des Jahres 1990
durchgeführt und rückwirkend in Kraft gesetzt werden. Das BJ erachtet dieses
Vorgehen aus zwei Gründen für angezeigt: Erstens wird auf diese Weise ein
Widerspruch zu Art. 10 Abs. 1 LSMV, das heisst der Anerkennungsverfügung
als Voraussetzung für einzelne Beitragsleistungen, vermieden. Anderseits wird
der Entscheid in diesem Geschäft auf die Ebene der politisch verantwortlichen
Behörde gehoben, welche demokratisch besser legitimiert ist, um planwidrige

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Unvollständigkeiten eines Gesetzes aufzufüllen oder Verfassungsprinzipien
gegenüber dem Gesetzeswortlaut zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. Hutter,
a.a.O., S. 344 ff.).

3. Ergebnis

Betriebsbeiträge dürfen den Erziehungsheimen, deren Beitragsberechtigung
nach neuem Recht erst im Laufe des Jahres 1990 überprüft werden kann,
für das Jahr 1990 noch ausgerichtet werden. Die Beiträge sind auch dann
nicht zu verweigern oder zurückzufordern, wenn sich erweist, dass die
Voraussetzungen für die Beitragsberechtigung nicht mehr bestehen. Dieses
Ergebnis lässt sich mit mindestens drei methodischen Ansätzen begründen,
nämlich mit der Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 21 Bst. c LSMG,
mit der Annahme und Auffüllung einer planwidrigen Unvollständigkeit
der erwähnten Bestimmung und sodann mit der Mobilisierung der
Verfassungsgrundsätze der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und
der Verhältnismässigkeit. Für die Berechnung der Betriebsbeiträge ist die
Anwendung des neuen Rechts vorzuziehen. Gegenüber den einzelnen Heimen
kann eine Verfügung erlassen werden, welche für 1990 noch Betriebsbeiträge
zusichert. Nicht zuletzt im Interesse einer besseren demokratischen
Legitimation zu Weiterführung der Betriebsbeiträge ist es angezeigt, in einer
Übergangsbestimmung zur LSMV anzuordnen, dass die Betriebsbeiträge für
1990 auch ohne Anerkennungsverfügung seitens des Departementes gewährt
werden können.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

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JAAC 54.26 - Bundesamt für Justiz, 18. Dezember 1989; die entsprechende Verordnung

des Bundesrates ist in AS 1990 1447 veröffentlicht worden

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1990
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Band 54
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	Bundesamt für Justiz, 18. Dezember 1989; die entsprechende Verordnung des Bundesrates ist in AS 1990 1447 veröffentlicht worden
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