# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8772de9-a929-5467-9d6f-6dcc745ec3b1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.04.1997 15.1997.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1997-54_1997-04-18.html

## Full Text

Incarto n.

  15.97.00054

  	
  Lugano

  18 aprile 1997/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 28 febbraio 1997 di

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

l’operato
dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno nell'esecuzione n. __________ promossa contro la
ricorrente da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

   

  

 

in
materia di comminatoria di fallimento in procedura di differimento del
fallimento ex art. 725a CO;

 

viste le
osservazioni 20 marzo 1997 dei precettanti e 3 aprile 1997 dell'UEF di Locarno;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
13 febbraio 1996 l'UEF di Locarno ha emesso, su domanda di __________ e
__________, il precetto esecutivo n. __________ contro l'escussa __________,
notificato il 15 febbraio 1996.

                                         Il
4 giugno 1996 i creditori hanno chiesto il rigetto definitivo dell'opposizione.

                                         Con
decreto 17 ottobre 1996 il Pretore di Locarno-Città ha stralciato dai ruoli la
procedura per intervenuto ritiro dell'opposizione.

 

                                  B.   Il
24 ottobre 1996 il Pretore ha concesso ad __________ il differimento del
fallimento fino al 31 dicembre 1996, designando l'avv. __________ quale
commissario; con decreto 3 gennaio 1997 il differimento è stato prorogato fino
al 30 giugno 1997.

 

                                  C.   Su
domanda di prosecuzione dell'esecuzione, l'UEF di Locarno ha emesso il 20
febbraio 1997 la comminatoria di fallimento, notificata il 24.

 

                                  D.   Con
tempestivo ricorso 28 febbraio 1997 __________ ha chiesto la declaratoria di
inammissibilità della procedura di fallimento, protestate spese e ripetibili,
ritenuto che:

                                         -     la
creditrice non dispone di titolo per chiedere il fallimento;

                                         -     la
debitrice è al beneficio del differimento del fallimento ed è quindi sospesa
ogni procedura esecutiva nei suoi confronti.

 

                                  E.   __________
e __________ hanno chiesto la reiezione del gravame, atteso che:

                                         -     la
debitrice ha ritirato l'opposizione al PE;

                                         -     il
differimento non determina l'annullamento della comminatoria ma solo la
sospensione della procedura fino alla scadenza del termine di differimento.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                   1.   Per
ragioni formali vi è la possibilità di formulare reclamo all'autorità di
vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad es. quando
(cfr. DTF 96 III 33 cons.2; CEF 15 aprile 1994 su reclamo V.S.; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993,
§36 n.2-3 p.29-30; Kurt Amonn, Grundriss des Betreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1997, §36 n.5-9, p.286-287; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, Losanna 1993, p.252; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 all'art. 160 LEF):

                                         -     l'escusso
non è soggetto all'esecuzione ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40
LEF);

                                         -     l'esecuzione
è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

                                         -     è
pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto
provvisorio dell'opposizione; 

                                         -     la
decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora
esecutoria;

                                         -     la
comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione
incompetente ratione loci (cfr. DTF 96 III 33 cons.2).

 

                                   2.   Per
questioni di merito la via del reclamo è invece preclusa.

 

                                   3.   Per
il ricorrente vi sono due ragioni formali per annullare la comminatoria di
fallimento:

                                         -     la
creditrice non dispone di titolo per chiedere il fallimento;

                                         -     la
debitrice è al beneficio del differimento del fallimento ex art. 725a CO ed è
quindi sospesa ogni procedura esecutiva nei suoi confronti.

 

                                  a)   La
ricorrente sembra dimenticare di aver ritirato l'opposizione al precetto
esecutivo con lettera 15 ottobre 1996 al Pretore di Locarno-Città, come pure
che con decreto 17 ottobre 1996 il Pretore ha stralciato dai ruoli la procedura
per intervenuto ritiro dell'opposizione

 

                                  b)   Resta
da esaminare la seconda ragione formale fondata sulla pretesa sospensione della
procedura in connessione con il differimento del fallimento.

 

                                   4.   Il
giudice può differire il fallimento ad istanza del consiglio di amministrazione
quando il risanamento appaia probabile (art. 725a cpv.1 secondo periodo CO).

                                         Con
probabilità di risanamento - contrariamente alla giurisprudenza troppo
restrittiva in Rep 1969 p.361, secondo cui il differimento andrebbe concesso
solo se consentisse il pagamento integrale di tutti i creditori entro il
termine del differimento - va intesa la possibilità di ricuperare, in
prospettiva di medio termine dell'ordine di pochi mesi, un riequilibrio
finanziario atto ad evitare la dichiarazione di fallimento e a consentire la
continuazione dell'attività (Hans Ulrich Hardmeier, Zürcher Kommentar, 1997,
n.1316 ad art. 725a CO; Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, OR II, 1994, n.7
ad art. 725a CO; Alexander Brunner, Insolvenz und Überschuldung der Aktiengesellschaft,
in: AJP 1992, p.819; Roger Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der
Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, p.106-107) con una ragionevole
prognosi di durata (cfr. Walter Stoffel, Les innovations dans le droit de la faillite,
in: La revisione della LEF, CFPG vol.16, Lugano 1996, p.83, i.).

                                         Le
probabilità di risanamento vanno apprezzate dal giudice del differimento
secondo criteri sommari (cfr. Hardmeier, op. cit., n. 1332a ad art. 725a CO; Wüstiner,
op. cit., n.7 ad art. 725a CO), ritenuto che in questa fase procedurale,
connotata da incertezza, i dati contabili assumono rilievo decisivo se emanano
da organi qualificati e quindi responsabili dal profilo patrimoniale in caso di
errore.

 

                                   5.   Il
differimento del fallimento presuppone che i creditori vengano interamente
tacitati: questo requisito si realizza in caso di pagamento integrale di
capitale e interessi - anche se differiti nel tempo - come pure quando nel
corso della procedura tutti i creditori dichiarino di non più vantare crediti
contro il beneficiario del differimento, ad esempio perché nel frattempo è
stato stipulato con tutti un concordato extragiudiziario.

                                         Se
al momento dell'introduzione della domanda di differimento già vi è certezza
che i creditori subiranno perdite, l'art. 725a cpv.1 secondo periodo CO non
torna applicabile: in siffatta evenienza può infatti entrare in linea di conto
solo l'istituto del concordato giudiziale ex art. 293 ss. LEF.

 

                                   6.   L'istituto
del differimento non deve essere inteso come artifizio per avere più tempo a disposizione
per presentare una domanda motivata di moratoria. Due elementi concorrono a
limitarne possibili abusi: l'esigenza di una motivazione parimenti rigorosa e
la centralità della funzione di Commissario del differimento.

 

                                  a)   Sui
requisiti formali della domanda di differimento si rinvia a Hardmeier, op.
cit., n. 1316-1320 e 1332a ad art. 725a CO: il particolare rigore si giustifica
perché il differimento è misura suscettibile di incidere profondamente sui
diritti dei creditori e vanno evitati tutti i possibili abusi che una prassi
non rispettosa della ratio dell'istituto finirebbe col consentire. Motivo di
perplessità nel caso di specie può essere la durata del differimento, ritenuto
che un termine di oltre otto mesi (dal 24 ottobre 1996 al 30 giugno 1997) si
giustifica solo in casi del tutto particolari: siffatta questione non è però
qui oggetto di disputa e si prescinde quindi da ulteriori approfondimenti.

 

                                  b)   Il
commissario ex art. 725a cpv.2 CO è un organo ufficiale dello Stato con il
compito di garantire la parità di trattamento tra gli interessi dei creditori e
quelli della società anonima al beneficio del differimento del fallimento (Giroud,
op. cit., p.130 e rif. alla nota 164).

                                         La
funzione può essere svolta da una o più persone fisiche come pure da persone
giuridiche (Wüstiner, op. cit., n.12 ad art. 725a CO; Giroud, op. cit., p.130).

                                         Benché
la posizione del commissario del differimento non differisca in sostanza da
quella del commissario del concordato, l'art. 295 cpv.3 LEF non si applica nel
differimento del fallimento: il commissario ex art. 725a cpv.2 CO non è quindi
sottoposto all'Autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e
fallimenti ma soggiace al controllo in prima istanza del pretore quale giudice
del differimento, riservato l'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti
quale autorità giudiziaria in procedura sommaria (Flavio Cometta, Brevi cenni
sulla Legge sulla procedura di reclamo in materia di esecuzione e fallimento,
in: RDAT I-1996, p.278, n. 2.1.2.b).

                                         I
provvedimenti del commissario del differimento sono quindi suscettibili di
impugnazione al pretore: ne consegue, quale logico corollario, che il giudice
del differimento è motivato nel suo stesso interesse a designare alla delicata
funzione persona qualificata, cognita della materia e imparziale, in grado di
assicurare al meglio lo svolgimento del complesso iter procedurale.

                                         È
anche nell'interesse del commissario - per evitare azioni di responsabilità
riconducibili a sue carenze nella gestione del differimento - segnalare
immediatamente al giudice quando vi è certezza che non vi sarà tacitazione
integrale di tutti i creditori: in siffatta evenienza la procedura di
differimento avrà termine e il fallimento potrà ancora essere evitato solo
facendo capo all'istituto della moratoria concordataria ove ve ne fossero i
presupposti.

 

 

                                   7.   Per
non minare la credibilità della società anonima in difficoltà, si può
prescindere dalla pubblicazione della decisione di differimento (Hardmeier, op.
cit., n.1341-1343 ad art. 725a CO; Wüstiner, op. cit., n.14 ad art. 725a CO).
Va ricordato (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo
diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento, Collezione CFPG vol. 16, Lugano 1996, p.119, nota 35) che il
differimento del fallimento è pubblicato solo se la tutela dei terzi lo esige (art.
725a cpv.3 CO). È però difficile ipotizzare che chi, all'oscuro dei rischi
finanziari in cui può incorrere, continua ad avere relazioni d'affari con la
società al beneficio del differimento, non debba essere tutelato dalla
pubblicazione: ne consegue che in linea di principio la pubblicazione resterà
la regola (cfr. in senso convergente Louis Dallèves, Dépôt du bilan, ajournement
de faillite et nouveau droit concordataire, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates,
Zurigo 1994, p.95), ritenuto che se ne potrà prescindere solo nel caso in cui
fosse possibile orientare altrimenti i terzi a rischio, ad esempio con una
comunicazione personale.

 

                                   8.   Nel
caso di specie è stato differito il fallimento di __________.

 

                                  a)   Si
è visto che ratio del differimento è la prospettiva concreta per il debitore di
pagare integralmente tutti i creditori. In queste circostanze si giustifica di
limitare al massimo l'incidenza delle spese procedurali, tra le quali rientrano
anche quelle riferite ad esecuzioni ipotizzate o già in corso.

 

                                  b)   La
legge non disciplina gli effetti del differimento del fallimento ex art. 725a
CO.

                                         Secondo
Hardmeier, op. cit., n.1321 ad art. 725a CO, durante il differimento non vi
sono altri effetti se non l'impossibilità di dichiarare il fallimento e di
procedere alla realizzazione di beni già pignorati prima del differimento
nell'esecuzione in via di pignoramento ex art. 43 LEF.

 

                                  c)   Anche
durante il differimento deve comunque essere possibile interrompere la
prescrizione mediante atti di esecuzione ex art. 135 n.2 CO: la domanda
d'esecuzione è possibile anche se l'Ufficio d'esecuzione non può darvi seguito
con l'emissione del precetto esecutivo (cfr. DTF 104 III 21-22 cons.1),
dovendosi limitare alla semplice registrazione dell'entrata della domanda con
contestuale iscrizione nel registro delle esecuzioni con l'indicazione della
data d'inoltro (art. 9 cpv.1 OFRC, Ordinanza sui formulari e registri da impiegare
in tema d'esecuzione e di fallimento e sulla contabilità, del 5 giugno 1996,
in: RU 1996, p.2879). Detto altrimenti, ragioni di economia procedurale volte
al contenimento delle spese impongono di prescindere dall'intimazione del
precetto esecutivo perché la procedura di differimento - se concessa secondo
giusti canoni - dovrebbe sfociare nella tacitazione completa di tutte le pretese
creditorie.

 

                                  d)   Le
stesse modalità valgono anche per la domanda di prosecuzione che va iscritta
nel registro delle esecuzioni (art. 10 OFRC), ritenuto che l'Ufficio
d'esecuzione dovrà inoltre comunicare al creditore che alla sua domanda -
prematura, ma non sussimibile sotto l'ipotesi normativa dell'art. 9 cpv.2 OFRC
- sarà dato corso solo dopo che si saranno realizzati i due presupposti
cumulativi del decorso infruttuoso del termine di differimento e della
comunicazione di siffatta circostanza da parte del creditore all'Ufficio d'esecuzione.

 

                                  e)   È
esclusa l'applicazione per analogia dell'istituto del rinvio ex art. 9 cpv.2 OFRC
dell'atto esecutivo prematuro perché in insanabile contrasto con norma federale
di grado superiore (art. 135 n.2 CO). Ne consegue una lacuna nell'ordinamento
esecutivo che va colmata in via giurisprudenziale stabilendo che:

                                         -     il
differimento del fallimento ex art. 725a cpv.1 secondo periodo CO consente di
notificare validamente all'Ufficio d'esecuzione atti interruttivi della
prescrizione nel senso dell'art. 135 n.2 CO, quali ad esempio la domanda
d'esecuzione e quella di prosecuzione;

                                         -     l'Ufficio
d'esecuzione iscriverà nei registri - la cui tenuta è obbligatoria per l'art. 8
OFRC - i dati giuridici rilevanti ma non potrà darvi corso;

                                         -     vi
sarà rinvio al mittente dell'atto non con la nota "precoce" ex art. 9
cpv.2 OFRC bensì con l'avvertenza che dovrà essere ripresentata la domanda solo
dopo che si sarà concluso il differimento e ove la parte procedente non fosse
stata nel frattempo tacitata.

 

                                   9.   Ne
consegue l'annullamento -a spese dello __________ della comminatoria di
fallimento, ritenuto che __________ e __________ sono legittimati a inoltrare a
tempo debito una nuova domanda di prosecuzione dell'esecuzione dopo che sarà
decaduto il differimento, nell'ipotesi che nel frattempo non siano stati
tacitati, ritenuto comunque che la loro domanda di prosecuzione ha determinato
l'effetto interruttivo della prescrizione ex art. 135 n.2 CO.

 

                                10.   Il
ricorso va quindi accolto.

                                         Non
si prelevano spese (art. 61 cpv.2 lett.a OTLEF) e non si assegnano indennità (art.
62 cpv.2 OTLEF), perché così stabilito dal diritto federale.

 

 

Richiamati gli art. 17, 159, 161 e 192
LEF; 8, 9 e 10 OFRC; 135 n.2 e 725a CO,

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   Il
ricorso 28 febbraio 1997 di __________, è accolto.

 

                               1.1.   Di
conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento, emessa dall'UEF di Locarno
il 20 febbraio 1997 e notificata il 24 febbraio 1997, nell'esecuzione n.
__________.

 

                               1.2.   È
fatto ordine all'UEF di Locarno di lasciare iscritta nel registro
informatizzato delle esecuzioni la domanda di prosecuzione presentata da
__________ e __________ contro __________.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna 14, in conformità dell'art. 19
LEF.

 

                                   4.   Intimazione
a:   -    __________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                           La
segretaria