# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9d34315-d8de-54c4-ba7f-96d6ab66436f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-12-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.12.1996 12.1996.110
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-110_1996-12-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00110

  	
  Lugano

  3 dicembre 1996/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
quale istanza unica cantonale competente a decidere i ricorsi per nullità e le
domande di revisione di lodi arbitrali in virtù degli art. 3 litt. f, 36 e 41
CIA, nonché dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino al
concordato stesso

 

chiamata
a statuire sul ricorso per nullità presentato il 22 maggio 1996 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

il
lodo 24 aprile 1996 del collegio arbitrale formato dall’avv. dott. __________
(presidente), dall’avv. __________, e dal dott. jur. __________, prolato nella
vertenza che opponeva il ricorrente alla 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall’avv. __________

   

  

 

volto ad
ottenere l’annullamento del lodo con protesta di spese e ripetibili di primo e
secondo grado;

 

mentre
la controparte con osservazioni 3 luglio 1996 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

posti a giudizio i
seguenti punti di questione:

1. se deve essere
accolto il ricorso per nullità

2. il giudizio
sulle spese e sulle ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                 A.      Il
10 settembre 1986 __________ (in seguito detta semplicemente: __________) e
__________ (detta in seguito: __________) hanno sottoscritto due contratti
aventi per oggetto la commercializzazione in esclusiva da parte di __________
in diversi paesi del mondo e per 5 anni a far tempo dal 1° gennaio 1987 dei
prodotti di pelletteria e di valigeria recanti il marchio “__________ ” e
“__________ ” fantasiosa, di cui __________ era la licenziataria (doc. 2 e 3).

                                          Il
punto 19 di entrambi gli accordi prevedeva che ogni contratto andava
interpretato e regolato secondo la legge svizzera, mentre nel punto 20 degli
stessi, denominato “clausola arbitrale” era stabilito che ogni controversia in
relazione all’interpretazione, alla validità o all’esecuzione dei contratti
sarebbe stata sottoposta ad un collegio arbitrale con sede a __________. In un
“addendum” a detti contratti le parti si davano reciprocamente atto che il
dott. __________ (detto in seguito: __________) era il “promotore” degli stessi
e che egli era l’unico titolare delle azioni al portatore di __________, mentre
in calce ad entrambi vi era infine la seguente dichiarazione “per garanzia e
co-responsabilità interviene nel presente contratto il Dr. __________ ”, regolarmente
sottoscritta da __________.

 

                                B.      Con
scritto 14 ottobre 1987 __________, rimproverando alla controparte tutta una
serie di violazioni degli obblighi contrattuali, ha disdetto con effetto
immediato l’accordo relativo alla commercializzazione in esclusiva dei marchi
(doc. D1)

 

                                C.      Con
petizione 1° dicembre 1987 __________ ha chiesto al costituendo tribunale
arbitrale la condanna di __________ al pagamento di fr. 40’992’000.- oltre
interessi, rimproverandole a sua volta una manifesta violazione del contratto
ed invocando le norme sull’atto illecito e sull’indebito arricchimento.

 

                                D.      Il
1° febbraio 1988 __________ ha presentato la risposta di causa e, nel medesimo
allegato, una domanda riconvenzionale ed una petizione litisconsorte con la
quale chiedeva la condanna in solido di __________ e __________ alla riconsegna
di determinati oggetti ed al pagamento di US$ 700’000.- oltre interessi, nonché
che fosse loro confermato il divieto di utilizzare ulteriormente i marchi di
cui ai contratti.

                                          A
suo giudizio, __________ poteva essere tranquillamente convenuto in lite
accanto ad __________, in quanto era l’azionista unico di quella società ed il
gestore dell’intera operazione; oltretutto, egli era intervenuto attivamente
nei contratti ed era perciò parte degli stessi a tutti gli effetti.

 

                                E.      Il
24 febbraio 1988 __________ ha introdotto un allegato denominato “eccezione di
merito su questioni pregiudiziali e preliminari”, nel quale egli ha sollevato
l’eccezione di carenza di legittimazione passiva e di carenza di competenza
giurisdizionale del tribunale arbitrale a statuire nei suoi confronti.

                                          Con
decreto 24 aprile 1989 il tribunale arbitrale ha respinto entrambe le
eccezioni: dopo aver analizzato le ipotesi del mandato, della fideiussione e
della garanzia, il collegio arbitrale ha ritenuto che tra __________ e
__________ esistesse un rapporto societario nella forma della società semplice
di fatto, nella quale __________ era il socio che svolgeva il lavoro e forniva
i capitali, mentre __________ aveva un ruolo subordinato, consistente nella
trattazione dei rapporti esterni: tale struttura giuridica trovava conferma in
numerosi elementi, quali l’aggiunta al contratto firmata da __________, il suo
ruolo determinante per la stipulazione contrattuale e il ricorso al medesimo
patrocinatore; ne conseguiva, perciò, la perfetta solidarietà tra le due parti
__________ e __________, il che consentiva di concludere pure per l’esistenza
della competenza giurisdizionale del tribunale arbitrale anche nei confronti di
__________. Tale decreto non è stato impugnato.

 

                                F.      A
seguito del fallimento di __________, decretato il 19 marzo 1991, ed alla sua
cancellazione dal registro di commercio, pubblicata sul FUSC in data
__________, il tribunale arbitrale con decreto 13 gennaio 1992 ha provveduto a
stralciare dai ruoli le procedure relative alla petizione 1° dicembre 1987 di
__________ contro __________ ed all’azione riconvenzionale 1° febbraio 1988 di
__________ contro __________, confermando per contro la continuazione della procedura
per quanto riguardava la petizione litisconsorte che __________ aveva promosso
nei confronti di __________.

 

                                G.      Terminata
l’istruttoria, con lodo 24 aprile 1996 il tribunale arbitrale, in parziale
accoglimento della petizione litisconsorte, ha condannato __________ al
pagamento di fr. 140’000.- oltre interessi, nonché a fornire alla controparte
tutta una serie di prestazioni ed informazioni in merito all’utilizzo dei
marchi in questione.

                                          Il
collegio arbitrale, ribadendo così quanto stabilito nel decreto 24 aprile 1989,
ha innanzitutto riconosciuto la legittimazione passiva di __________, rilevando
come con la dichiarazione apposta alla fine dei contratti questi si fosse
costituito quale condebitore solidale di __________ nel senso di un’assunzione
cumulativa di debito da parte sua. Accertato inoltre che __________ si era resa
responsabile di violazioni contrattuali nei confronti di __________, gli
arbitri hanno condannato __________ al pagamento della pena convenzionale
contrattualmente pattuita, nonché a fornire alla controparte tutta una serie di
informazioni e prestazioni circa l’utilizzo del marchio di cui si trattava.

 

                                H.      Con
ricorso per nullità 22 maggio 1996 __________ ha chiesto l’annullamento del
lodo con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado.

                                          Egli
contesta di dover rispondere in qualità di debitore solidale per le violazioni
contrattuali eventualmente commesse da __________: a suo parere, innanzitutto,
__________ e __________ non avevano assolutamente dato vita ad una società
semplice o di fatto; la dichiarazione in calce ai contratti non andava inoltre
interpretata come un’assunzione cumulativa di debito da parte sua, bensì come
una fideiussione, la quale, però, in mancanza del requisito formale dell’atto
pubblico notarile, era senz’altro nulla.

 

                                  I.      Delle
osservazioni 3 luglio 1996 della controparte con cui si postula la reiezione
del gravame protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei
successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

in diritto:               1.      Preliminarmente
si tratta di chiarire se l’eccezione di carenza di legittimazione passiva
formulata da __________, già oggetto del decreto 24 aprile 1989, possa essere
ancora ridiscussa in questa sede oppure se la sua mancata impugnazione con un
ricorso per nullità a quel momento abbia fatto sì che la questione sia stata
risolta in modo definitivo.

 

                                          È
pacifico che l’esame della legittimazione passiva può essere oggetto di un
giudizio preliminare da parte del tribunale arbitrale (Rüede/Hadenfeldt,
Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. ed., p. 287). 

                                          Contrariamente
ai lodi parziali, che statuiscono definitivamente su una parte della pretesa (Rüede/Hadenfeldt,
op. cit., p. 286), contro i giudizi preliminari -tranne nel caso in cui gli
stessi vertano sulla competenza del tribunale arbitrale (art. 9 CIA; IICCA
1. giugno 1994 in re R./IPE Inc.) oppure ancora se hanno per oggetto
l’applicazione dell’art. 29 CIA- non è tuttavia data la facoltà di inoltrare
immediatamente un ricorso per nullità: quanto deciso nel giudizio preliminare,
ad ogni buon conto, potrà comunque essere impugnato al momento dell’emanazione
del lodo finale (Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 288 e p. 332 in
relazione con p. 287; Hinderling, Probleme der privaten
Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 1979 p. 329).

 

                                          Ne
discende che la mancata impugnazione del decreto 24 aprile 1989 non ha alcuna
influenza sulla facoltà di eccepire in questa sede la carenza di legittimazione
passiva di __________ ed in particolare non comporta l’irricevibilità del
ricorso per nullità che qui ci occupa.

 

                                2.      Il
ricorso per nullità nei confronti di un lodo arbitrale è un rimedio di
carattere straordinario che, come la cassazione, è proponibile solo ed in
quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno o più motivi previsti
dalla legge (per tante: IICCA 28 aprile 1993 in re P./C.; Guldener,
Das schweizerische Zivilprozessrecht, 3. ed., p. 614; Habscheid, Droit
judiciaire privé suisse, p. 524). 

 

                                          In
particolare a questa Corte compete l’obbligo di esaminare se il giudizio del
tribunale arbitrale sia inficiato d’arbitrio siccome fondato su accertamenti di
fatto palesemente in contrasto con gli atti e le risultanze processuali o
perché contenente una manifesta violazione del diritto o dei termini di equità
(art. 36 litt. f CIA; Rep. 1985, p. 149; Jolidon, Commentaire du
Concordat suisse sur l’arbitrage, Berna 1984, n. 93-95 ad art. 36 CIA; Rüede/Hadenfeldt,
op. cit., p. 345 e segg.).               

                                          A
queste tre forme di arbitrio previste dal Concordato sull’arbitrato trova
applicazione la giurisprudenza sviluppata in margine all’art. 4 Cost. (DTF
103 Ia 359, 105 Ib 436, 115 II 103): per costante giurisprudenza del Tribunale
federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un
principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo
intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità; arbitrio e
violazione della legge non vanno però confusi; per essere definita come
arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o
riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può in particolare essere
ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o
persino preferibile (Wehrli, Rechtsprechung zum Schweizerischen
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, Zurigo 1985, p. 36); è perciò
doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare
insostenibile, in palese contraddizione con la situazione effettiva, non
sorretta da una ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF 121
I 114 cons. 3a; 119 Ia 32 cons. 3, 119 Ia 117 cons. a; IICCA 7 giugno
1996 in re M. e N./B., 17 settembre 1996 in re C./M. SA).

                                    

                                          Alla
luce dei suddetti principi questa Camera non deve discostarsi dalla decisione
querelata a meno che essa appaia insostenibile. La stessa non è inoltre tenuta
a riesaminare tutta la fattispecie in tutte le direzioni (Wehrli, op.
cit., p. 45); in concreto è sufficiente che si limiti ad analizzare le singole
censure mosse al lodo arbitrale dal ricorrente (sentenze IICCA citate).

 

                                3.      Punto
centrale del gravame è la questione a sapere quale sia la portata giuridica
dell’impegno che __________ ha sottoscritto in calce agli accordi, ove egli in
buona sostanza dichiarava di intervenire nei contratti tra __________ ed
__________ “per garanzia e co-responsabilità”.

 

                                          3.1   Nel
querelato giudizio il tribunale arbitrale ha dapprima esaminato se __________
non potesse essere considerato fideiussore di __________ scartando tuttavia
tale eventualità, in quanto mentre l’impegno del fideiussore è esclusivamente
quello di pagare al creditore principale una determinata somma in denaro nel
caso in cui il debitore principale non abbia  adempiuto correttamente -il che
implica che il debito principale sia un debito in denaro o comunque valutabile
in denaro-, nel caso concreto l’impegno di __________ appariva per contro
andare ben oltre la semplice prestazione di una somma di denaro, peraltro
neppure menzionata.

                                                  Il
collegio arbitrale ha quindi accertato che __________ -e non __________ - era
il perno dell’intera operazione e che i due contratti vennero stipulati in
considerazione della sua persona (si vedano in particolare le aggiunte in calce
ai contratti relative ai punti 15 lett. g), tant’è che da un lato il suo
precedente patrocinatore aveva affermato a più riprese che __________ era stata
costituita al solo scopo di farvi appoggiare l’operazione con __________ -fatto
questo confermato dal doc. N3, dal quale risulta che __________ venne
costituita nella terza decade di luglio 1986- e che dall’altro __________ già
in precedenza operava sotto la denominazione di una ditta __________ che a lui
indubbiamente faceva capo, che __________ venne inoltre costituita solo
successivamente e che infine nei contratti con __________ egli si era
dichiarato l’azionista unico di __________: in tali circostanze, il tribunale
ha ritenuto che l’impegno di __________ doveva essere considerato una vera e
propria dichiarazione di costituzione quale condebitore solidale, per tutti gli
impegni di __________ verso __________, tesi quest’ultima che si sposava
perfettamente con quella circa l’esistenza di una società semplice tra
__________ e __________.

 

                                          3.2   Il
ricorrente, richiamandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF
111 II 276 e segg., 113 II 435 e segg.), ripropone la tesi circa l’esistenza
nel caso di specie di una fideiussione (che sarebbe nulla per il mancato
ossequio delle formalità di legge, art. 493 cpv. 1 e 2 CO), contestando quella
circa un’assunzione cumulativa di debito, che -a suo dire- sarebbe già esclusa
per il chiaro carattere accessorio dell’impegno assunto.

 

                                          3.3   La
dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello
stabilire se una determinata pattuizione costituisca una semplice garanzia, una
fideiussione o un’assunzione cumulativa di debito. Non essendo evidente optare
per l’una o l’altra delle 3 varianti -e non essendo per altro nemmeno
determinante le espressioni utilizzate dalle parti (art. 18 CO)- tale questione
impone spesso di dover interpretare l’accordo in base al principio dell’affidamento
(Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I,
2. ed. Basilea 1996, N. 24 e 32 ad art. 111 CO; Gauch/Schluep,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 6. ed., Zurigo 1995, N.
4082; IICCA 21 dicembre 1993 in re I./B.): in definitiva, determinante
per stabilire l’esatta qualificazione giuridica dell’accordo è unicamente lo
scopo economico e giuridico che viene perseguito con quell’impegno (Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., N. 32 ad art. 111 CO; DTF 81 II 525 e seg.).

 

                                                  Nel
caso di specie, oltre al tenore letterale dell’accordo -ove si parla di un
impegno di __________ di intervenire nei contratti “per garanzia e
co-responsabilità”-, per l’interpretazione dello stesso vanno tenute presenti
le seguenti circostanze: innanzitutto va ricordato che __________ era da tempo
addentro nella gestione di prodotti di moda a livello internazionale (cfr.
testi __________ p. 1, __________ p. 2, __________ p. 1 e 2); che le trattative
con la stilista __________ prima e con __________ poi vennero promosse (cfr.
doc. 2 e 3, ove egli risulta espressamente come “promotore”) e condotte da
__________ personalmente (cfr. doc. 6, 7 p. 3, S1, T1, V1; teste __________) e
non da __________; che quest’ultima venne fondata in un secondo momento (la sua
iscrizione a RC risale al __________, cfr. doc. N3) ed al solo scopo di farvi
appoggiare questo contratto; che __________ era indubbiamente parte del gruppo
facente capo ad __________ (cfr. doc. V1, A2), il quale infatti ne deteneva
l’intero pacchetto azionario, per cui in pratica egli avrebbe goduto della
totalità dei proventi ricavati dall’affare; che __________, in quanto società
neo-costituita e con un capitale sociale di soli fr. 50’000.- (doc. N3), non
poteva da sola garantire alla controparte la necessaria credibilità e solidità
finanziaria; che già a quel momento era chiaro alle parti che la gestione
effettiva dei contratti con __________ sarebbe stata curata dallo stesso
__________, gli organi di __________ non essendo assolutamente cogniti della
politica di diffusione e di gestione di prodotti di moda; che, in effetti,
__________, ancor prima di diventare presidente del consiglio di
amministrazione di __________ (ciò che avvenne l’8 luglio 1987, doc. N3) già
curava personalmente (usando, tra l’altro, la carta intestata di __________:
cfr. doc. 7 p. 2, doc. 8) i rapporti con i futuri clienti e con __________
(doc. G3, H3).

                                                  Tutto
quanto precede, porta chiaramente a concludere che __________ con la
sottoscrizione della dichiarazione menzionata non mirava semplicemente ad
assicurare come garante l’adempimento dei contratti da parte di __________ (Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., ibidem; DTF 111 II 278), ma perseguiva nell’affare un
interesse proprio, facilmente riconoscibile alla controparte (il che è comunque
(ancora) solo un semplice indizio dell’esistenza di un’assunzione cumulativa di
debito: DTF 81 II 526, 42 II 264); essendo tuttavia lo stesso oltremodo
diretto ed assumendo in concreto una notevole importanza pratica, appare
senz’altro giustificato concludere, con il conforto della dottrina e della
giurisprudenza (data la particolare intensità del rapporto; cfr. Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., ibidem; sentenza 19 novembre 1941 del Tribunale federale, pubblicata
in: ZR 1942 p. 301 e segg. ed in particolare p. 312), per un’effettiva
assunzione cumulativa del debito: proprio per questo motivo, __________, nella
dichiarazione di cui sopra, oltre ad impegnarsi “per garanzia” (il che sarebbe
stato sufficiente per eventualmente ammettere un suo impegno quale
fideiussore), ha aggiunto di voler rispondere quale “co-responsabile”. Ne
discende che, a ragione, il tribunale arbitrale ha ritenuto che tale
dichiarazione andava interpretata come una vera e propria assunzione cumulativa
di debito, la quale implicava automaticamente un obbligo solidale del
dichiarante nei confronti del debitore principale (Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., ibidem; Gauch/Schluep, op. cit.,  N. 3760, 3829 e 4081). Ad
ulteriore comprova di ciò, si osserva che in un contratto di licenza analogo a
quello concluso tra __________ e __________ la relativa clausola in calce
all’accordo, avente -né potrebbe essere altrimenti- il medesimo significato di
quella che qui ci occupa, era stata formulata con le parole “per solidale
garanzia e co-responsabilità interviene ...” (cfr. contratto __________ con
__________, allegato AI 23 dell’incarto penale), il che stava
inequivocabilmente a provare l’obbligo solidale assunto dal garante e
corresponsabile.

 

                                                  Dovendosi
perciò ammettere l’esistenza di un’assunzione cumulativa di debito da parte di
__________, è perciò chiaro che il ricorso per nullità deve essere respinto.

 

                                          3.4   Abbondanzialmente,
va osservato che se anche vi dovessero essere dei dubbi in merito alla
qualificazione giuridica da attribuire all’impegno sottoscritto da __________
-il che, per costante dottrina e giurisprudenza, implicherebbe di dover
decidere a favore della fideiussione (Gauch/Schluep, op. cit., N. 4082; DTF
66 II 28, 81 II 525; ZR 1962 p. 131)- il querelato giudizio dovrebbe comunque
essere confermato, la violazione del diritto che ne risulterebbe non essendo in
ogni caso né manifesta, né facilmente riconoscibile a prima vista e con ciò
arbitraria ai sensi della giurisprudenza. Al ricorrente non può neppure giovare
il fatto che __________ abbia apposto la sua dichiarazione sul contratto
principale o che abbia dichiarato di intervenire nello stesso (piuttosto che di
assumersi un obbligo diretto): questi ultimi possono infatti essere tutt’al più
indizi per l’esistenza di una fideiussione (cfr. DTF 111 II 280), ma non
sono certo sufficienti a chiarire in modo univoco e definitivo la questione, ed
in particolare non portano a ritenere che la conclusione cui è giunto il
tribunale arbitrale sia, oltre che errata, manifestamente insostenibile e con
ciò arbitraria.

 

                                4.      Ne
discende la reiezione del gravame, che si rivela così del tutto infondato.

                                          La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

Per i quali
motivi,

richiamati gli
art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

                                  I.      Il
ricorso per nullità 22 maggio 1996 di __________ è respinto.

 

                                 II.      Le
spese della procedura ricorsuale consistenti in

                                          a)
tassa di giustizia          fr.  4’950.-

                                          b)
spese                           fr.       50.-

                                             
Totale                           fr.  5’000.-

                                          da
anticiparsi dal ricorrente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 8’000.- a titolo di ripetibili.

 

                                III.      Intimazione
a:

                                          -
__________

                                          Comunicazione
al collegio arbitrale per il tramite del suo presidente, avv. dott. __________

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il
segretario