# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6adcb32b-e7f4-55db-a640-ac8d84fc4be7
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-21
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 21.09.2021 A/215/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-215-2021_2021-09-21.pdf

## Full Text

Siégeant : Eleanor McGREGOR, Présidente; Andres PEREZ et Christine TARRIT-
DESHUSSES, Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/215/2021 ATAS/962/2021 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 21 septembre 2021 

9ème Chambre 

 

En la cause 

GARDERIE & JARDIN D'ENFANTS « A______ », sise ______, 
à B______ 

 

 

recourante 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique, rue 
des Gares 16, GENÈVE 

 

 

intimé 

 

 
 
 

 

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EN FAIT 

A. a. L’association du jardin d'enfants/garderie « A______ », B______ (ci-après : 
l’association), avec siège à B______ (art. 3 des Statuts), a pour but de recevoir 
pendant la journée, moyennant rétribution, les enfants d'âge préscolaire, sans 
distinction de nationalité ni de religion, dans des locaux spécialement aménagés à 
cette effet par la commune (art. 2 des Statuts).  

Les ressources de l’association sont constituées par les rétributions versées par les 
parents, les cotisations annuelles des membres, les subventions communales ou 
privées, les dons et legs, tant en espèces qu'en nature, le produit éventuel des 
collectes, ventes et recettes diverses et les cotisations des membres de soutien 
(art. 15 des Statuts).  

b. À la suite des mesures officielles prises dans le cadre de la pandémie de 
Coronavirus par le Conseil fédéral et le Conseil d’État genevois, l’association a été 
contrainte de fermer sa structure d’accueil dès le 16 mars 2020. 

B. a. Le 26 mars 2020, l’association, soit pour elle sa présidente Madame C______, a 
transmis à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) un formulaire de préavis 
de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) pour toute l'entreprise, 
annonçant une perte de travail de 100 % pour quatre employés du 16 mars au 30 
juin 2020.  

b. Par décision du 31 mars 2020, l’OCE a fait partiellement opposition au paiement 
de l’indemnité en cas de RHT. Pour autant que toutes les autres conditions du droit 
étaient remplies, la caisse pouvait octroyer l'indemnité pour la période du 26 mars 
au 25 septembre 2020.  

c. Par opposition du 17 mai 2020, l’association a contesté la décision en tant que 
l'indemnité n'était accordée que dès le 26 mars 2020.  

d. Par courriel du 29 mai 2020, répondant aux questions de l'OCE, l'association a 
précisé qu'elle bénéficiait d'une subvention de la commune de B______, qui 
représentait environ la moitié des recettes. À la question de savoir si l'association 
assumait un risque entrepreneurial ou de faillite, l'association a répondu par la 
négative. Elle a produit une copie d'un contrat de travail de l'un de ses employés, les 
statuts de l'association, ainsi que son bilan et compte d'exploitation pour 
l'année 2019. 

e. Par décision du 3 juin 2020, annulant et remplaçant la décision du 31 mars 2020, 
l'OCE a formé opposition au préavis du 26 mars 2020. Il était établi que 
l'association était au bénéfice d'une importante subvention communale, de sorte 
qu'elle n'assumait aucun risque entrepreneurial ou de risque de faillite si bien que 
les problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes 
résultant de l'activité de l'entreprise étaient couvertes en majorité par des moyens 
publics. La décision du 31 mars 2020 était, partant, manifestement erronée. 

 
 
 

 

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Le recours formé par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de 
justice (ci-après : CJCAS) contre cette décision a été déclaré irrecevable et transmis 
à l'OCE comme objet de sa compétence (ATAS/771/2020 du 11 septembre 2020). 

f. Par décision sur opposition du 9 décembre 2020, l’OCE a confirmé la décision du 
3 juin 2020. L’employeur n'avait pas démontré qu'il ne disposait pas d'une 
couverture de ses coûts d'exploitation, ni qu'il avait la possibilité de les faire baisser 
en procédant à des licenciements immédiats, de sorte qu'il n'existait pas de risque 
immédiat et concret de disparition d'emplois. 

C. a. Par acte du 20 janvier 2021, l’association a interjeté recours contre cette décision 
devant la CJCAS, concluant à son annulation. Elle a relevé que les rapports de 
travail qui la liaient à son personnel relevaient exclusivement du droit privé et que 
le subventionnement de la commune était subsidiaire et aucunement garanti. La 
commune de B______ n'était pas engagée à couvrir les pertes résultant de l'activité 
de l'association, de sorte qu'elle assumait bien un risque entrepreneurial. 
L'association a précisé qu'elle n'avait pas facturé l'écolage pour la période de 
fermeture de la garderie et du jardin d'enfants. Le 17 juillet 2020, l'association avait 
formé une demande d'indemnisation des pertes financières aux institutions d'accueil 
extra-familial. Cette requête avait toutefois été refusée, ce qui mettait l'association 
en grande difficulté financière. 

b. Par réponse du 11 février 2021, l’OCE a relevé que les structures d’accueil de la 
petite enfance n’avaient pas eu l’obligation de fermer à Genève mais qu’elles 
devaient proposer un accueil minimum. La perte d’exploitation était donc liée à 
l’exonération faite aux parents de payer les contributions pour la garde de leurs 
enfants. Dans ce contexte, le Conseil fédéral avait adopté une ordonnance, dans 
laquelle il avait prévu que les cantons devaient octroyer, sur demande, des 
indemnités pour compenser les contributions de garde non versées par les parents 
entre le 17 mars et le 17 juin 2020, ladite indemnisation couvrant 100 % des 
contributions non perçues. Il ressortait en outre de la législation en matière 
d’accueil préscolaire que lorsque les communes assuraient le financement des 
structures de coordination de l’accueil familial de jour, elles prenaient en charge 
leur éventuel déficit d’exploitation. S’y ajoutait le fait que la recourante exerçait 
une tâche d’utilité publique, de sorte qu’elle ne risquait pas de devoir fermer ses 
portes en cas de manque de travail ou de pertes financières, étant pour le surplus 
précisé qu’elle n’avait pas apporté la preuve d’un risque concret de disparition 
d’emplois. Les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT n’étaient par 
conséquent pas remplies. 

c. Par réplique du 13 mars 2021, l’association a persisté dans ses conclusions. Le 
droit cantonal ne prévoyait aucune obligation des communes de couvrir un déficit. 
Cela était d'autant plus vrai s'agissant de la garderie qui n'était pas reconnue comme 
une structure d'accueil à prestations élargies. À l'appui de son écriture, l'association 
a produit un document intitulé « Estimation des revenus communaux à faire figurer 
au budget 2021 » de la Fondation pour le développement de l'accueil préscolaire 

 
 
 

 

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(ci-après : FDAP) d'où il ressort que les places proposées par la commune de 
B______ concernent uniquement des structures d'accueil de jour pratiqué à titre 
dépendant, à l'exclusion des structures d'accueil de la petite enfance à prestations 
élargies. 

d. Par duplique du 9 avril 2021, l’OCE a persisté dans ses conclusions.  

La chambre de céans a transmis ces écritures à l’association. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi 
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, 
LACI - RS 837.0). 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 LPA). Interjeté 
dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu notamment de la suspension 
des délais pour la période du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 
let. c LPGA et art. 89C let. c LPA), le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 
62 ss LPA). 

3. Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimé s’est opposé 
au versement de l’indemnité en cas de RHT sollicitée par la recourante dès le 
16 mars 2020. 

4. a. Afin de surmonter les difficultés économiques passagères, un employeur peut 
introduire, avec l’accord de ses employés, une réduction de l’horaire de travail, 
voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, 
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques 
préliminaires concernant les art. 31ss).  

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes 
assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des RHT et 
à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de 
travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de 
travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la 
possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de 
réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a). 

b. Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale de travail est 
réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de 
l’horaire de travail (ci-après : l’indemnité) lorsque : ils sont tenus de cotiser à 
l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement 

https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20V%20371

 
 
 

 

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aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération 
(art. 32 let. b), le congé n’a pas été donné (let. c) ; la réduction de l’horaire de 
travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra 
de maintenir les emplois en question (let. d).  

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres 
conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 
let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). Le recul 
de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise 
concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique 
(DTA 1985 p. 109 c. 3a). L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de 
rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail 
consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues 
aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à 
l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son 
al. 2, de façon non exhaustive (cf. ATF 128 V 305 consid. 4), différentes situations 
(notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une 
perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des 
marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits 
d’exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou 
fermeture des voies d’accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions 
notables de l’approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de 
la nature (let. e). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée 
par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une 
assurance privée. 

c. La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion fondamentale de « facteurs 
d’ordre économique » mentionnée à l’art. 32 al. 1 LACI. Ces facteurs d’ordre 
économique comprennent en réalité essentiellement ceux liés à la conjoncture. Ils 
peuvent toutefois également englober des facteurs structurels (DTA 2004 p. 127 
consid. 1.3 p. 128 ; 2000 p. 53 consid. 4a p. 56 ; arrêt du Tribunal fédéral 
8C_291/2010 du 19 juillet 2010 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral des 
assurances C 279/05 du 2 novembre 2006 consid. 2.2 ; C 24/99 du 11 juin 2001 
consid. 4a ; C 203/95 du 8 janvier 1997 [RUBIN, op. cit., n. 6 ad art. 31 et les 
références citées]). Le recul de la demande des biens ou des services normalement 
proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence 
d’un facteur économique (DTA 1985 p. 109 consid. 3a). 

L’art. 32 al. 3 phr. 1 permet d’accorder l’indemnité en cas de RHT pour des motifs 
autres qu’économiques, dans certains cas appelés « cas de rigueur ». Cet alinéa 
s’écarte en conséquence de la logique du système d’indemnisation en cas de RHT, 
qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques 
puissent être prises en considération (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces « cas de 
rigueur » consistent en des situations qui compliquent ou empêchent l’activité 
économique et impliquent des risques d’exploitation suffisamment inhabituels pour 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/121%20V%20371
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/128%20V%20305
https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/0f0140e9-b4b0-421f-84c4-6eec2ad26b8d/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/3b97a353-f147-4aad-8983-93eabafe4f33/citeddoc/355c7e8a-5d56-4bb3-b2cb-22f4d1334584/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/3b97a353-f147-4aad-8983-93eabafe4f33/citeddoc/355c7e8a-5d56-4bb3-b2cb-22f4d1334584/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/b5c036cb-84c5-4820-beee-151bbb042c89/citeddoc/ae755a28-5fea-4fbf-a68a-84bcd9a73c69/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/35c2a5e4-bf27-46f2-a877-5208b6c4f009/citeddoc/66a2005a-1558-4abf-9bd9-20ae3b9e2edf/source/document-link

 
 
 

 

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qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs (ATF 138 V 333 
consid. 3.2 ; voir également, parmi d’autres, RUBIN, op. cit., n. 15 ad art. 32). En 
d’autres termes, dans les cas de rigueur prévus par les art. 32 al. 3 phr. 1 LACI et 
51 OACI, l’employeur est empêché d’exercer une activité économique et, par 
conséquent, en raison d’une telle entrave, soumis à des risques d’exploitation 
inhabituels qu’il ne peut assumer seul (voir par exemple le jugement du Tribunal 
administratif du canton de Berne 200.2020.6011.AC du 16 novembre 2020, 
consid. 4.3 a contrario).  

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens 
des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. 
Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, 
l’indemnisation est exclue. Ainsi, même lorsque les critères des art. 31 et 32 LACI 
(voire de l’art. 51 OACI) sont réalisés, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est 
réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, 
l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 1 et 4 ad 
art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et 
ATF 128 V 305 consid. 4a). C’est le lieu de préciser, dans ce contexte, que le 
Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) considère que l’apparition 
inattendue d’un nouveau type de Coronavirus et ses conséquences ne font pas partie 
du risque normal d’exploitation (Jean-Philippe DUNAND / Rémy WYLER, 
Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, in Newsletter 
DroitduTravail.ch du 9 avril 2020 de l’Université de Neuchâtel, p. 14 ; Directive 
2020/08 du SECO du 1er juin 2020, actualisant les règles spéciales dues à la 
pandémie, dans sa version en vigueur du 1er mars au 31 août 2020, p. 1 et 5, ici 
pertinente ; cf. aussi Kurt PÄRTLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur 
Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in SZS 2020, p. 125). 

d. La qualité de travailleur selon l’art. 31 LACI dépend uniquement du statut 
juridique de cotisant à l’AVS, et non pas du statut de l’employeur (communauté et 
établissement public d’une part, personne physique ou morale au sens du droit civil 
d’autre part ; ATF 121 V 362 consid. 2). Le personnel des services publics n’est 
donc pas d’emblée exclu du droit à l’indemnité en cas de RHT. Pour cette catégorie 
d’employés, l’accès est toutefois limité pour des motifs ayant trait au statut du 
personnel concerné et au risque restreint de fermeture auquel les entités 
administratives sont généralement exposées (ATF 121 362 consid. 3a et RUBIN, 
op. cit., n° 20 ad art. 31).  

L’indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large : son allocation 
a pour but d’éviter le chômage complet des travailleurs - soit leur congé ou leur 
licenciement -, d’une part, de maintenir simultanément les emplois dans l’intérêt 
des employeurs aussi bien que des travailleurs, d’autre part. Or, en règle générale, 
les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si 
l’employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d’assumer un 
risque propre d’exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi 

https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=138%20V%20333
https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20V%20305

 
 
 

 

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doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses 
financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au 
moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n’existe en général 
aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d’être 
déplacés dans d’autres secteurs. En revanche, compte tenu des formes multiples de 
l’action étatique, on ne saurait de prime abord exclure, dans un cas concret, que le 
personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas 
de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du 
régime de la prestation, c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité, un 
licenciement - respectivement une non-réélection - peut être évité (ATF 121 V 362 
consid. 3a et les références). C’est à brève échéance que le versement de 
l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces 
indemnités ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires (art. 31 al. 1 
let. d LACI ; ATF 121 V 362 consid. 3b). Le statut du personnel touché par la 
réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. 
Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut 
analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, 
ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression 
d’emplois. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de 
l’horaire de travail ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3b et les 
références ; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances rendu le 
26 mai 1994 dans la cause Commune de H, paru in DTA 1993/1994 n° 18 
p. 140 ss). 

Le droit à l’indemnité en cas de RHT suppose que la perte de travail soit due à un 
motif économique susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger 
(art. 32 al. 1 let. a LACI ; RUBIN, op. cit., n° 22 ad art. 31 ; voir SVR 1995 ALV 
n° 28 consid. 4a en matière de cas de rigueur). À l’évidence, cette condition ne 
saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à 
savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par 
exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de l’exploitation. Or, si 
l’entreprise privée risque l’exécution forcée, il n’en va pas de même du service 
public, dont l’existence n’est pas menacée par un exercice déficitaire 
(ATF 121 V 362 consid. 3b et les références). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré 
qu’on ne pouvait juger de la nécessité d’une RHT sans tenir compte du statut 
juridique de l’employeur, des mandats qui lui sont confiés par les pouvoirs publics 
et de sa situation financière. En règle générale, le droit à l’indemnité n’existe pas 
lorsque l’employeur n’endosse pas à proprement parler de risque d’exploitation, 
c’est-à-dire lorsqu’il doit remplir son mandat légal, indépendamment de la situation 
conjoncturelle et d’un éventuel déficit, celui-ci étant pris en charge par les pouvoirs 
publics (arrêt du Tribunal fédéral des assurances rendu le 9 janvier 1997 dans la 
cause Eidg. Flugzeufwerk E, paru in DTA 1996/1997 n° 22 p. 123 ss). 

 
 
 

 

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Concrètement, lorsque la loi impose que l’administration concernée accomplisse 
une tâche déterminée, l’existence du service devant accomplir la tâche ne peut 
généralement pas être remise en cause à brève échéance compte tenu de la durée 
des procédures législatives. S’y ajoute le fait qu’un service administratif ne risque 
en principe pas de devoir fermer ses portes en cas de manque de travail ou de pertes 
financières. Son financement, au travers de l’impôt, garantit d’éventuels 
découverts. Un service administratif ne court par conséquent en principe pas un 
risque propre d’exploitation. Toutefois, il n’est pas exclu que certaines unités 
administratives soient soumises à restructuration en cas de problèmes économiques 
et puissent ainsi être exposées aux mêmes risques que les entreprises privées 
(RUBIN, op. cit., n. 22 ad art. 31). 

e. L’indemnité pour cause de RHT s’élève à 80 % de la perte de gain prise en 
considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l’employeur 
(art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à 
l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai 
d’attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 OACI, étant 
toutefois précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison 
de la pandémie de Coronavirus).  

5. Pour lutter contre l’épidémie de Coronavirus (ci-après : COVID-19) qui a atteint la 
Suisse début 2020, le Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes.  

a. Ainsi, le 28 février 2020, le gouvernement suisse a adopté, en se fondant sur la 
loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme du 
28 septembre 2012 (Loi sur les épidémies, LEp - RS 818.101), l’ordonnance sur les 
mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance COVID-19 - 
RS 818.101.24), dont le but est de prévoir des mesures devant permettre de 
diminuer le risque de transmission du COVID-19 (art. 1), laquelle a été abrogée et 
remplacée par l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le 
coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24). Par cette 
nouvelle ordonnance, - modifiée à plusieurs reprises depuis son adoption - le 
Conseil fédéral a notamment interdit les activités présentielles dans les écoles, les 
hautes écoles et les autres établissements de formation (art. 5).  

En application de l’art. 5 précité, notamment, le Conseil d’État genevois a, par 
arrêté du 13 mars 2020, ordonné la fermeture de toutes les structures d’accueil 
préscolaire, de tous les établissements scolaires publics et privés ainsi que de toutes 
les hautes écoles sises sur le territoire de Genève, et ce du 16 mars 2020 à 06h00 
jusqu’au 8 avril 2020 inclus (art. 1). Un service d’accueil minimum devait toutefois 
être organisé par les structures d’accueil préscolaire (art. 2). La fermeture de ces 
établissements a, par la suite, été prolongée jusqu’au 26 avril 2020 (arrêté du 
Conseil d’État genevois du 9 avril 2020 prolongeant l’arrêté du 13 mars 2020 relatif 
à la fermeture des structures d’accueil préscolaire, des établissements scolaires 
publics et privés ainsi que des hautes écoles sur le territoire de la République et 
canton de Genève).  

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20818.101
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20818.101.24

 
 
 

 

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Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a nuancé la fermeture des crèches, considérant 
que celles-ci ne pouvaient être fermées que si les autorités compétentes prévoyaient 
des offres d’accueil de remplacement adéquates (art. 5 al. 4 entré en vigueur le 
17 mars 2020). 

À compter du 27 avril 2020, le Conseil fédéral a progressivement assoupli les 
mesures restrictives qu’il avait imposées en mars. Dès cette date, les structures 
d’accueil préscolaire, notamment, ont pu rouvrir (voir art. 2 de l’arrêté du 
23 avril 2020 du Conseil d’État de Genève modifiant les arrêtés des 13 mars et 
9 avril 2020 relatifs à la fermeture des structures d’accueil préscolaire, des 
établissements scolaires publics et privés ainsi que des hautes écoles sur le territoire 
de la République et canton de Genève). 

b. Afin de soutenir financièrement les institutions d’accueil pour la perte de revenus 
résultant de la crise liée au Coronavirus, le Conseil fédéral a adopté, le 
20 mai 2020, l’ordonnance sur l’atténuation des conséquences économiques des 
mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ci-après : ordonnance COVID-19 
Accueil extra-familial pour enfants ; RS 862.1). Selon l’art. 3 de cette ordonnance, 
les mesures de soutien prévues consistaient en des indemnités pour pertes 
financières en faveur des institutions d’accueil extra-familial pour enfants (al. 1). 
Les institutions qui étaient exploitées par les pouvoirs publics ne recevaient pas 
d’indemnités (al. 2). Les cantons octroyaient, sur demande, des indemnités pour 
pertes financières sous forme d’aides financières aux institutions d’accueil 
extra-familial pour enfants pour compenser les contributions de garde d’enfants non 
versées par les parents durant la période s’étendant du 17 mars 2020 au 
17 juin 2020 (art. 4 al. 1). Étaient considérées comme contributions des parents non 
perçues pour la garde d’enfants, les contributions que les parents devaient payer 
aux institutions après déductions des subventions ordinaires du canton et des 
communes, même s’ils n’avaient pas eu recours aux prestations de garde d’enfants 
en raison des mesures de lutte contre le Coronavirus (art. 4 al. 2). Les institutions 
qui demandaient une indemnisation pour pertes financières devaient rembourser 
aux parents les contributions perçues pour les prestations de garde d’enfants 
auxquelles ils n’avaient pas eu recours durant la période s’étendant du 
17 mars 2020 au 17 juin 2020 (al. 3). L’indemnisation couvrait 100 % des 
contributions des parents non perçues pour la garde des enfants.  

 Cette ordonnance est entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et a eu 
effet pendant six mois à compter de la date de l’entrée en vigueur (art. 7). Elle a été 
abrogée le 17 septembre 2020. 

 Selon les directives de l’OFAS concernant l’ordonnance sur l’atténuation des 
conséquences économiques des mesures destinées à lutter contre le coronavirus 
(COVID-19) sur l’accueil extra-familial institutionnel pour enfant du 17 juin 2020, 
les institutions gérées par un organisme privé qui, par exemple, avait conclu une 
convention de prestations avec une ou plusieurs communes ou dont les places 

 
 
 

 

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étaient subventionnées par les pouvoirs publics pouvaient recevoir des indemnités 
pour pertes financières (p. 2). 

c. Parallèlement aux restrictions imposées par l’ordonnance 2 COVID-19, le 
Conseil fédéral a adopté plusieurs mesures en matière d’assurance-chômage. 

Le 20 mars 2020, sur la base de l’art. 185 al. 3 Cst., le Conseil fédéral a adopté 
l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec 
le coronavirus (COVID-19 ; ordonnance COVID-19 assurance-chômage – 
RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020. En substance, 
dès le 17 mars 2020, le cercle des bénéficiaires des indemnités RHT a notamment 
été élargi au conjoint ou au partenaire enregistré de l’employeur (art. 1) ainsi 
qu’aux personnes fixant les décisions prises par l’employeur (art. 2). Plus aucun 
délai d’attente ne devait être déduit de la perte de travail à prendre en considération 
(art. 3) et l’employeur pouvait demander le versement de l’indemnité en cas de 
RHT sans devoir l’avancer (art. 6), ces mesures devant permettre aux entreprises 
concernées de disposer de liquidités supplémentaires pendant la durée de la 
situation extraordinaire (rapport explicatif du SECO relatif à ladite ordonnance, 
p. 7). 

L’ordonnance COVID-19 assurance-chômage a ensuite été modifiée à plusieurs 
reprises, en particulier le 9 avril 2020, avec effet rétroactif au 1er mars 2020 (art. 9).  

6. Dans la décision entreprise, l’intimé s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas 
de RHT, au motif que la recourante bénéficiait de subventions de la commune de 
B______ et qu’elle n’avait pas démontré qu’elle ne disposait pas d’une couverture 
de ses coûts d’exploitation, ni qu’elle avait la possibilité de les faire baisser en 
procédant à des licenciements immédiats. Il n’existait dès lors pas de risque 
immédiat et concret de disparition d’emplois, conformément à la directive n° 8 du 
SECO du 1er juin 2020, remplaçant la directive n° 6 du 9 avril 2020. La recourante 
conteste la position de l’intimé, faisant valoir que les pertes qu'elle a subies à la 
suite des mesures décidées par les autorités dans le cadre de la crise sanitaire 
n'étaient pas couvertes par la subvention. L’association était donc bien exposée à un 
risque entrepreneurial.  

a. En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a été contrainte de fermer sa 
structure d’accueil en raison des mesures prises par les autorités tant fédérales que 
cantonales. L’association a, par conséquent, éprouvé une perte de travail due à des 
mesures prises par les autorités au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, de sorte 
que les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur doivent être 
considérées comme réalisées. Il n’est pas non plus contesté que la pandémie du 
Coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle qui dépasse le cadre du 
risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur, de sorte qu’il n’y a pas 
non plus de motif d’exclusion au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, seul pertinent en 
l’espèce. 

 
 
 

 

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b. Il reste toutefois à déterminer si la recourante est éligible à recevoir l’indemnité 
en cas de RHT compte tenu du statut de son personnel et du risque restreint de 
fermeture auquel les institutions, subventionnées par des entités administratives, 
sont généralement exposées (cf. RUBIN, op cit., n. 20 ad art. 31 LACI ; 
ATAS/1121/2020 consid. 9). 

S’agissant d’abord du statut de son personnel, la recourante allègue que les rapports 
de travail qui lient l’association à ses collaborateurs ressortent exclusivement du 
droit privé.  

En l’occurrence, il n’apparaît pas que la recourante, une association de droit privé, 
soit liée par une convention collective de travail. Les conditions de licenciement de 
son personnel sont partant régies par l’art. 335c al. 1 de la loi fédérale du 
30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), 
selon lequel le contrat de travail peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant 
un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de 
la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Il 
s’ensuit que du point de vue des relations contractuelles de travail, les possibilités 
de licenciement ne sont pas limitées et rien ne s’oppose à un licenciement à court 
terme. Cela ne signifie toutefois pas encore que les conditions du droit à 
l’indemnité en cas de RHT sont remplies. En effet, encore faut-il que l’entreprise 
court un risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence 
même de l’entreprise est en jeu. Cette question implique d’examiner le droit 
cantonal applicable. 

c. Selon l’art. 202 de la Constitution de la République et canton de Genève 
(RS GE ; A 2 00), les communes ou groupements de communes financent la 
construction et l’entretien des structures d’accueil de jour (al. 1). Le canton et les 
communes ou groupements de communes en financent l’exploitation après 
déduction de la participation des parents et d’éventuelles autres recettes (al. 2). Ce 
cadre général a été précisé dans une loi d’application, la loi cantonale sur l’accueil 
préscolaire du 12 septembre 2019 (LAPr ; J 6 28), entrée en vigueur le 
1er janvier 2020. Selon l’art. 8 LAPr, les communes, ou groupements de communes, 
financent la construction et l’entretien des structures d’accueil préscolaire qu’elles 
exploitent ou subventionnent (al. 1). Elles en financent l’exploitation après 
déduction de la participation des parents, du canton et des autres recettes (al. 2). 
Quant au canton, il participe au financement de l’exploitation des structures 
d’accueil préscolaire à prestations élargies et des structures de coordination de 
l’accueil familial de jour subventionnées ou exploitées par les communes (art. 9 
al. 1). 

Interprétant ces dispositions, la chambre de céans a jugé dans un arrêt de principe 
que les communes devaient couvrir le déficit des structures d’accueil qu’elles 
subventionnaient (cf. ATAS/676/2021 du 17 juin 2021 consid. 17c ; cf. aussi 
ATAS/741/2021 du 6 juillet 2021). Ces dispositions prévoient en effet que le 
canton et les communes mettent à disposition les fonds nécessaires au bon 

 
 
 

 

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fonctionnement des structures d’accueil, ce qui implique une couverture du déficit 
éventuel (cf. aussi ATAS/675/2021 du 17 juin 2021 consid. 18). 

En l’occurrence, il n’est pas contesté que la recourante, une association de droit 
privé, est subventionnée par la commune de B______ pour l’exploitation de ses 
places de garderie et de jardin d'enfants. Cela résulte notamment du compte 
d'exploitation de l'association 2018-2019, d'où il ressort que la recourante a perçu 
des subventions annuelles à hauteur de CHF 90'000.- en 2018 et en 2019, ce qui 
correspond à la moitié de ses produits d'exploitation pour les années concernées. 
Conformément aux dispositions précitées, dans la mesure où la commune 
subventionne l’association recourante, il lui appartient d’en financer l’exploitation 
et d’en couvrir les éventuels déficits (cf. ATAS/676/2012 et ATAS/675/2012 du 
17 juin 2021). Contrairement à ce que soutient la recourante et ainsi que cela ressort 
de l'art. 3 let. a LAPr, les structures d’accueil préscolaire au sens de l'art. 8 LAPr 
comprennent aussi bien les structures d'accueil préscolaire à prestations élargies 
(structures ouvertes au moins 45 heures par semaine, avec repas de midi et une 
ouverture annuelle sur au moins 45 semaines) que les structures d'accueil 
préscolaire à prestations restreintes (ne remplissant pas les trois conditions 
cumulatives précitées), dont ferait partie la recourante. Dans les deux cas, il 
appartient aux communes qui les subventionnent d'en couvrir les éventuels déficits. 
Le fait que seules les structures d'accueil préscolaire à prestations élargies peuvent 
bénéficier, en plus de la subvention communale, d'une participation financière du 
canton (cf. art. 9 LAPr) n'a à cet égard aucune pertinence. L'élément déterminant 
réside dans le fait que les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers 
publics. Cela est d’autant plus vrai en l’occurrence que des aides financières ont pu 
être octroyées, sur demande, par les cantons aux institutions d’accueil extra-familial 
pour enfants afin de compenser les contributions de garde d’enfants non versées par 
les parents durant la période s’étendant du 17 mars 2020 au 17 juin 2020 (art. 4 
al. 1 de l’ordonnance COVID-19 Accueil extra-familial pour enfants ; cf. supra 
consid. 5b). Partant, contrairement à ce qu’elle soutient, la recourante n’encourait 
aucun risque propre d’exploitation. Les conditions du droit à l’indemnité en cas de 
RHT n’étaient dès lors pas remplies. 

7. Les considérants qui précèdent conduisent ainsi au rejet du recours et à la 
confirmation de la décision entreprise. 

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA, en lien 
avec l’art. 1 al. 1 LACI). 

* * * * * * 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

À la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Marie NIERMARÉCHAL 

 La présidente 
 
 
 
 

Eleanor McGREGOR 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le