# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e067c2db-54ab-5455-844b-e5290377dc83
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-11-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.11.2023 B-3974/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3974-2022_2023-11-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-3974/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  N o v e m b e r  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), 

Richter Jean-Luc Baechler, Richter Daniel Willisegger, 

Gerichtsschreiber Urs Küpfer. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG, 

vertreten durch Remo Busslinger, Rechtsanwalt, 

Beschwerdeführerin, 

  
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 

Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, 

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Prof. Dr. iur. Isabelle Häner und/oder Dr. iur. Florian Brunner, 

Vorinstanz. 

  
 

 
 

Gegenstand 
 Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung. 

 

 

B-3974/2022 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 30. März 2022 überprüfte die Z._______ AG im Auftrag des Staatssek-

retariats für Wirtschaft (SECO, Vorinstanz) die von der X._______ AG (Be-

schwerdeführerin) im Zuge der Corona-Pandemie beanspruchten Kurzar-

beitsentschädigungen. 

B.  

Durch Revisionsverfügung vom 25. Mai 2022 auferlegte das SECO der Be-

schwerdeführerin die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Versiche-

rungsleistungen in der Höhe von Fr. […] an die Arbeitslosenkasse des Kan-

tons […]. Als Begründung hielt es fest, der Betrieb habe für Q._______ in 

den Abrechnungsperioden Juni bis November 2020 sowie Januar bis Juli 

und September bis Dezember 2021 wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle 

geltend gemacht, obwohl dieser als Geschäftsführer und Alleinaktionär 

nach Aufhebung der Covid-Bestimmungen ab der Abrechnungsperiode 

Juni 2020 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr gehabt 

habe. 

In den Abrechnungsperioden April 2020 (Q._______, R._______) und April 

2021 (R._______, S._______) seien wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden 

abgerechnet worden, obwohl die Mitarbeitenden nicht wirtschaftlich be-

dingt, sondern aufgrund von Feiertagen arbeitsabwesend gewesen seien. 

Bei der Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Perioden April 

2020 (S._______), Mai 2021 (S._______) und Dezember 2021 

(R._______) habe der Betrieb die Absenzen für Feiertage nicht in die 

Summe der Sollstunden miteinbezogen. Der Lohn hingegen sei bei der 

AHV-pflichtigen Lohnsumme korrekterweise auch für diese Absenzzeiten 

berücksichtigt worden. Dadurch sei der prozentuale, wirtschaftlich bedingte 

Arbeitsausfall teilweise zu hoch gewesen. 

C.  

Am 27. Juni 2022 erhob die Beschwerdeführerin beim SECO Einsprache 

gegen diese Verfügung, wobei sie deren Aufhebung beantragte. Zur Be-

gründung erklärte sie namentlich, entgegen den Feststellungen in der Re-

visionsverfügung sei Q._______ nicht Geschäftsführer. Er sei zwar Aktio-

när, habe aber keine Zeichnungsberechtigung und arbeite nur Teilzeit 

(50 %) bei der Beschwerdeführerin. Seine Einflussnahme auf die Ge-

schäfte unterscheide sich in keiner Weise von derjenigen der anderen Teil-

zeitmitarbeitenden. Die Tatsache allein, dass er Aktionär der 

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Seite 3 

Beschwerdeführerin sei, ermögliche ihm noch keinen direkten Einfluss auf 

das Tagesgeschäft, von welchem er sich vor geraumer Zeit zurückgezogen 

habe. 

Unter dem Titel des Vertrauensschutzes ergänzte die Beschwerdeführerin, 

die Fehler, die ihr beim Ausfüllen des Antrags auf Kurzarbeitsentschädi-

gung unterlaufen seien, seien ihr nicht bewusst gewesen, in Bezug auf die 

Feiertage für April 2020 und 2021 sowie die Sollstunden für Dezember 

2021 aber grundsätzlich unbestritten. Nicht nachvollziehbar sei hingegen, 

wie eine Behörde wie die Arbeitslosenkasse des Kantons […], welche tag-

täglich derartige Gesuche prüfe, diese Fehler nicht sogleich entdeckt und 

korrigiert habe. Die Beschwerdeführerin sei zwei Jahre lang davon ausge-

gangen, dass die Anträge gestimmt hätten. Schliesslich ergebe sich aus 

der Revisionsverfügung vom 25. Mai 2022 kein Grund, der eine Revision 

der Versicherungsleistungen rechtfertige. 

D.  

Mit Entscheid vom 11. August 2022 wies das SECO die Einsprache ab. Es 

erwog dabei insbesondere, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 

könne Q._______ als am Betrieb finanziell beteiligte Person die Entschei-

dungen der Einsprecherin bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Ob 

er auch deren Geschäftsführer sei, könne offenbleiben. 

Betreffend Vertrauensschutz legte das SECO dar, die kantonalen Amtsstel-

len, wie auch die Arbeitslosenkassen, seien nicht in der Lage, die Recht-

mässigkeit der geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigungen abschlies-

send zu beurteilen. Endgültige Klarheit könne nur eine dem Leistungsbe-

zug nachgelagerte Kontrolle am Sitz des Betriebes, bei welchem umfas-

sender Einblick in die betrieblichen Unterlagen genommen werde, bringen. 

Während der Covid-19-Pandemie sei ausserdem die möglichst rasche 

Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen im Vordergrund gestanden, 

weshalb ein summarisches Abrechnungsverfahren eingeführt worden sei. 

Dieses beinhalte denn auch eine lediglich summarische Prüfung. Entgegen 

den Ausführungen der Einsprecherin seien die Voraussetzungen für das 

Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügungen beziehungsweise 

für eine Rückforderung gegeben. 

E.  

Mit Rechtsschrift vom 12. September 2022 focht die Beschwerdeführerin 

den Einspracheentscheid des SECO vom 11. August 2022 beim 

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Bundesverwaltungsgericht an. Dabei beantragte sie, dieser sowie die Re-

visionsverfügung vom 25. Mai 2022 seien vollumfänglich aufzuheben; alles 

unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der 

Staatskasse. Ihre Beschwerde begründete sie damit, dass Q._______ we-

der Verwaltungsratsmitglied noch Direktor sei und auch nicht über eine 

Prokura oder Handelsvollmacht verfüge. Er sei lediglich mit einem 50 %-

Pensum bei der Beschwerdeführerin angestellt; die internen Entscheide 

würden immer nach Absprache unter allen Mitarbeitenden und dem alleini-

gen Verwaltungsrat gefällt. 

Es gebe keine interne Hierarchie. Die Tatsache allein, dass Q._______ Ak-

tionär sei, gebe ihm noch keine Geschäftsführungsbefugnisse oder Zeich-

nungsberechtigungen. So könne er das Geschäft nicht mehr beeinflussen 

als ein gewöhnlicher Arbeitnehmer. Er habe schlicht nicht die Möglichkeit 

dazu. Als Alleinaktionär könnte er zwar Generalversammlungen einberu-

fen, die Geschäftsführung an sich ziehen und dann Einfluss auf die Be-

schwerdeführerin nehmen. Solange er das aber nicht tue, obliege die Ge-

schäftsführung dem Verwaltungsrat. Daher sei eine Einflussnahme faktisch 

nicht möglich und sei es auch im Zeitraum, für den die Beschwerdeführerin 

die Kurzarbeitsentschädigungen beantragt habe, nicht gewesen. 

Die Beschwerdeführerin habe über 19 Monate hinweg Kurzarbeitsentschä-

digung für ihre drei Angestellten beantragt, stets mit den in gleicher Weise 

abgefassten Unterlagen. Während der gesamten Dauer habe sie darauf 

vertraut, dass ihr Anspruch geprüft und korrekt ausbezahlt worden sei. Eine 

absichtliche Falschangabe könne ihr nicht vorgeworfen werden. Sie habe 

stets alle angeforderten Unterlagen eingereicht und somit ihre Mitwirkungs-

pflicht erfüllt. Wenn ein Blick in das Aktionärsregister genüge, um diejeni-

gen Personen festzustellen, die keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-

digung hätten, dann hätte die Arbeitslosenkasse dieses herausverlangen 

und ihrer Abklärungspflicht nachkommen müssen. Dadurch hätte die Situ-

ation, wie sie aktuell vorliege, nämlich, dass nach zwei Jahren Leistungen 

zurückgefordert würden, welche nach Treu und Glauben beantragt und als 

rechtens ausbezahlt worden seien, vermieden werden können. 

Ob Q._______ anspruchsberechtigt sei, hänge davon ab, ob er die Ent-

scheide der Beschwerdeführerin in massgeblicher Weise beeinflussen 

könne. Dabei handle es sich um eine Ermessensbeurteilung. Die Annahme 

der Arbeitslosenkasse, er sei vom Anspruch nicht ausgeschlossen, sei 

nicht zweifellos unrichtig, sondern ebenfalls vertretbar in Anbetracht der 

Tatsache, dass er die Entscheide der Beschwerdeführerin nicht 

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massgeblich beeinflussen könne. Entgegen den Ausführungen der 

Vorinstanz sei die Leistungsausrichtung daher nicht zweifelsohne unrichtig. 

Die Korrektur der Ferientage (recte: Feiertage) sei zwar zweifelsohne not-

wendig, im Ergebnis jedoch nicht so erheblich, dass sich eine Wiedererwä-

gung der Leistungsauszahlung rechtfertige. Deshalb fehle es an den Vo-

raussetzungen für eine Rückforderung der ausgerichteten Leistungen. 

F.  

In seiner Vernehmlassung vom 24. November 2022 beantragte das SECO, 

die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Es argumentierte, als Al-

leinaktionär der Beschwerdeführerin sei Q._______ Gesellschafter sowie 

finanziell am Betrieb Beteiligter. Er könne die Entscheidungen der Be-

schwerdeführerin nach eigenem Belieben bestimmen, namentlich jederzeit 

eine Universalversammlung abhalten und alle in die Zuständigkeit der Ge-

neralversammlung fallenden Gegenstände regeln. Insbesondere könne er 

jederzeit den Verwaltungsrat absetzen und sich selbst zum Verwaltungsrat 

wählen. Dies gestehe die Beschwerdeführerin selbst ein. 

Ob er in einem reduzierten 50%-Pensum arbeite, zusätzlich zur Eigen-

schaft als Alleinaktionär noch Verwaltungsrat oder Mitglied des obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums sei, sei irrelevant. Dies gelte auch 

für den unbelegten angeblichen Umstand, dass interne Entscheide stets 

nach Absprache unter allen Mitarbeitenden und dem alleinigen Verwal-

tungsrat gefällt würden. Massgeblich sei einzig, dass Q._______ alles 

selbst entscheiden könne, wenn er wolle. Irrelevant sei schliesslich auch 

seine fehlende Zeichnungsberechtigung; sie wirke sich ohnehin nur im 

Aussenverhältnis aus. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 

sei Q._______ somit ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung. 

Damit sei unerheblich, ob er zusätzlich auch noch als Geschäftsführer zu 

qualifizieren wäre. Seit anfangs Juni 2020 habe er keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung mehr. 

Auf den Vertrauensschutz könne sich die Beschwerdeführerin nicht beru-

fen. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung lösten auch 

wiederholte und über längere Zeitdauer vorbehaltlos ausbezahlte Kurzar-

beitsentschädigungen keinen Vertrauensschutz aus. Die Rechtmässigkeit 

der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen werde erst in einem spä-

teren Zeitpunkt, nämlich während der Arbeitgeberkontrolle, vertieft geprüft. 

Im Übrigen habe insbesondere während der Covid-19-Pandemie eine 

möglichst rasche Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen im Vorder-

grund gestanden. 

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Die Beurteilung der arbeitgeberähnlichen Stellung sei erstens ein Ent-

scheid über eine rechtliche Frage, welcher der Behörde keinen Ermes-

sensspielraum eröffne. Zweitens habe die Arbeitslosenkasse gar keinen 

Entscheid über das Vorhandensein einer arbeitgeberähnlichen Stellung 

getroffen, zumal sie von der Aktionärsstellung von Q._______ keine Kennt-

nis gehabt habe und deshalb prima vista nicht habe ausschliessen können, 

dass dieser anspruchsberechtigt wäre. Somit sei die Auszahlung der Kurz-

arbeitsentschädigung in dem Umfang unrechtmässig, in dem für 

Q._______ als arbeitgeberähnlicher Arbeitnehmer kein Anspruch bestan-

den habe. Die Auszahlung sei folglich zweifellos unrichtig. Sodann be-

streite die Beschwerdeführerin korrekterweise nicht, dass die Auszahlung 

der Ferientage (recte: Feiertage) unrichtig gewesen sei. Insgesamt seien 

der Beschwerdeführerin unrechtmässigerweise Kurzarbeitsentschädigun-

gen im Umfang von Fr. […] ausbezahlt worden. Bei diesem Betrag sei die 

Berichtigung mittels der Revisionsverfügung von erheblicher Bedeutung. 

G.  

Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihren Standpunkt mit Replik vom 

2. Februar 2023, die Vorinstanz den ihrigen mit Duplik vom 2. März 2023. 

H.  

Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird 

in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden 

Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 

vom 25. Juni 1982, AVIG, SR 837.0, i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. d des 

Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). 

1.2 Soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), richtet sich 

das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungs-

verfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Vorbe-

halten bleibt nach Art. 3 Bst. dbis VwVG das Bundesgesetz vom 6. Oktober 

2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 

830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-

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gung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung 

vom ATSG vorsieht. 

1.3 Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen 

Einspracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an des-

sen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist-

gerecht erhoben (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Sie erfüllt die formellen und die 

inhaltlichen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG) wurde fristgerecht bezahlt. 

1.4 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet einzig 

der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 11. August 2022. Bei Erhe-

bung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Ein-

spracheentscheid abgeschlossen; dieser ersetzt die ursprüngliche Verfü-

gung (vgl. BGE 142 V 337 E. 3.2.1 a.E.). Soweit die Beschwerdeführerin 

im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der Revisionsverfügung vom 

25. Mai 2022 beantragt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten 

(vgl. Urteil des BVGer B-2334/2022 vom 27. September 2023 E. 1.3). 

1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen den 

Einspracheentscheid vom 11. August 2022 richtet (vgl. oben E. 1.4). 

2.  

Vorab ist der Streitgegenstand einzugrenzen. 

2.1 Strittig ist zur Hauptsache, ob Q._______ die Entscheidungen des Ar-

beitgebers als Gesellschafter, finanziell am Betrieb Beteiligter oder Mitglied 

des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums bestimmen oder mas-

sgeblich beeinflussen kann bzw. konnte und deshalb gemäss Art. 31 Abs. 3 

Bst. c AVIG während des fraglichen Zeitraums ab der Abrechnungsperiode 

Juni 2020 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatte. 

2.2 Weiter ist streitig, ob die Revisionsvoraussetzungen erfüllt sind und ob 

sich die Beschwerdeführerin auf einen Tatbestand des Vertrauensschutzes 

berufen darf. Letzterer würde sich ihrer Ansicht nach insbesondere auch 

auf die von ihr als solche nicht bestrittenen Fehler beim Ausfüllen des An-

trags auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Sachverhalt, B., C. und E.) erstre-

cken. 

3.  

Sodann muss das anwendbare Recht bestimmt werden. 

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Seite 8 

3.1 Rechtsgrundlage der Kurzarbeitsentschädigung bilden die Art. 31 ff. 

des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, 

SR 837.0). Art. 31 Abs. 1 AVIG regelt die Anspruchsvoraussetzungen wie 

folgt (Zitat): 

Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz ein-

gestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: 

a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die 

Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; 

b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); 

c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; 

d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden 

darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 

Nach Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft 

als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder 

eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen 

des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so-

wie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent-

schädigung (sog. arbeitgeberähnliche Stellung). 

Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf 

wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Bst. a) und 

je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, 

die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleis-

tet werden (Bst. b). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem 

Monat oder vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Aus-

führungsbestimmungen zu Art. 31 ff. AVIG finden sich in den Art. 46 ff. der 

Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, 

SR 837.02). 

Art. 34 AVIG regelt die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung. 

3.2 Gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizeri-

schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) erliess der Bun-

desrat während der Corona-Pandemie die Verordnung vom 20. März 2020 

über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusam-

menhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung ALV, AS 2020 877; 

aktuelle Fassung mit Stand 1. Juli 2022: SR 837.033). Sie enthält unter 

anderem von den Art. 31 ff. AVIG abweichende Vorschriften und wurde 

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mehrfach revidiert (vgl. BGE 148 V 144 E. 4 und Urteil des BVGer 

B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 2.2). 

3.3 Entsprechend den Abweichungen der Covid-19-Verordnung ALV von 

den einschlägigen Gesetzesbestimmungen bedarf unter Umständen auch 

die diesbezügliche Praxis gewisser Modifikationen. Namentlich wegen der 

Regelungstechnik der Verordnung muss allerdings davon ausgegangen 

werden, dass der Bundesrat am bestehenden System grundsätzlich fest-

halten und nur insoweit davon abweichen wollte, als die Verordnung eine 

Gesetzesvorschrift jeweils explizite derogierte (Urteile des BVGer 

B-801/2022 vom 18. September 2023 E. 3.3.4, B-5851/2020 vom 12. De-

zember 2022 E. 2.3, B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 2.2 und 

BVGE 2021 V/2, E. 2.3.1, 4.4.1 und 4.5). 

3.4 In Abweichung von Art. 31 Abs. 3 Bst. c sowie Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG 

räumten Art. 2 und Art. 5 Bst. b der Covid-19-Verordnung ALV Personen, 

welche die Entscheidungen des Arbeitgebers als Gesellschafter, finanziell 

am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Ent-

scheidungsgremiums bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnten, 

einen limitierten, pauschalisierten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

ein (Covid-19-Verordnung ALV, Fassung vom 20. März 2020, AS 2020 

877). Diese Vorschrift galt bis 31. Mai 2020 (vgl. Änderung der Covid-19-

Verordnung ALV vom 20. Mai 2020, AS 2020 1777). Folglich ist über das 

Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei Q._______ nach or-

dentlichem Recht zu befinden, denn die Thematik betrifft den Zeitraum ab 

Juni 2020, in welchem hinsichtlich der fraglichen Bestimmung keine pan-

demiebedingte Sonderregelung mehr galt. 

3.5 Die Covid-19-Verordnung ALV modifizierte die Bestimmungen des 

ATSG betreffend Rückerstattung (Art. 25) sowie Revision und Wiedererwä-

gung (Art. 53) nicht. Deshalb beurteilt sich die Frage der Rückerstattungs-

pflicht ebenfalls nach ordentlichem Recht. Das gilt einerseits hinsichtlich 

der Rückforderung aufgrund der Stellung von Q._______. Andererseits gilt 

es bezüglich derjenigen Rückforderung, welche aus dem seitens der Be-

schwerdeführerin grundsätzlich eingeräumten Fehler beim Erfassen von 

Feiertagsabwesenheiten resultiert. 

4.  

In materieller Hinsicht ist nun zu prüfen, ob Q._______ im massgeblichen 

Zeitraum eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. 

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Seite 10 

4.1 Eine solche haben nach Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG, wie bereits erwähnt, 

namentlich Personen, die die Entscheidungen des Arbeitgebers als Gesell-

schafter, finanziell am Betrieb Beteiligte oder Mitglieder eines obersten be-

trieblichen Entscheidungsgremiums bestimmen oder massgeblich beein-

flussen können. 

4.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, Q._______ sei weder Verwal-

tungsratsmitglied noch Direktor und verfüge auch nicht über eine Prokura 

oder Handelsvollmacht. Er sei lediglich mit einem 50 %-Pensum bei der 

Beschwerdeführerin angestellt. Die internen Entscheide würden immer 

nach Absprache zwischen allen Mitarbeitenden und dem alleinigen Verwal-

tungsrat gefällt. Es gebe keine interne Hierarchie. Eine Einflussnahme von 

Q._______ auf die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin sei im Zeit-

raum, für den diese die Kurzarbeitsentschädigungen beantragt habe, fak-

tisch nicht möglich gewesen. Die Tatsache allein, dass er Aktionär sei, gebe 

ihm noch keine Geschäftsführungsbefugnisse oder Zeichnungsberechti-

gungen. Als Alleinaktionär könnte er zwar Generalversammlungen einbe-

rufen, die Geschäftsführung an sich ziehen und dann Einfluss auf die Be-

schwerdeführerin nehmen. Solange er das aber nicht tue, obliege die Ge-

schäftsführung dem Verwaltungsrat. 

4.3 Dem hält das SECO entgegen, als Alleinaktionär der Beschwerdefüh-

rerin sei Q._______ Gesellschafter sowie finanziell am Betrieb Beteiligter. 

Wenn er wolle, könne er die Entscheidungen der Beschwerdeführerin nach 

eigenem Belieben bestimmen, namentlich jederzeit eine Universalver-

sammlung abhalten und alle in die Zuständigkeit der Generalversammlung 

fallenden Gegenstände regeln. Irrelevant sei, ob er in einem reduzierten 

Pensum arbeite, zeichnungsberechtigt, Verwaltungsrat oder Mitglied des 

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums sei. Gleiches gelte für den 

unbelegten Umstand, dass interne Entscheide stets in Absprache aller Mit-

arbeitenden mit dem alleinigen Verwaltungsrat gefällt würden. 

4.4 Art. 31 Abs. 1 AVIG erklärt ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchs-

berechtigt. Arbeitgeber haben von vornherein keinen Anspruch auf Kurzar-

beitsentschädigung, denn es liegt in ihrer Dispositionsfreiheit, den an-

spruchsbegründenden Sachverhalt zu verwirklichen und Kurzarbeit einzu-

führen, soweit die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Je nach Rechtsform, 

in der sich ein Arbeitgeber konstituiert hat, sind aber auch andere Personen 

an seinen Dispositionen beteiligt. Daher nimmt Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG 

arbeitgeberähnliche Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-

gung aus (BGE 123 V 234 E. 7a m.H.; BVGE 2021 V/2 E. 3.4 m.H. und 

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Seite 11 

Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.2; vgl. BAR-

BARA KUPFER BUCHER, Fokus Arbeitslosenversicherung, 2. A., 2023, S. 30). 

Eine arbeitgeberähnliche Funktion kann zur Verneinung der Anspruchsbe-

rechtigung führen, wenngleich die versicherte Person als Arbeitnehmerin 

erfasst ist (BGE 145 V 200 E. 4.4.1; vgl. MICHAEL E. MEIER, In der eigenen 

Gesellschaft beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, SZS 

1/2022 S. 30 ff., 39, sowie PATRICIA USINGER-EGGER, Arbeitgeberähnliche 

Stellung ohne Lohnauszahlung: Anspruch auf Arbeitslosenentschädi-

gung?, SZS 4/2020 S. 191). 

Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG trägt den Schwierigkeiten bei der Überprüfung 

des Arbeitsausfalls solcher Personen, der praktisch unkontrollierbar ist, 

Rechnung. Insbesondere will die Bestimmung Missbräuche – etwa die 

Ausstellung der notwendigen Dokumente für sich selber, Gefälligkeitsbe-

scheinigungen, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung 

der Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem durch Arbeitnehmer mit Gesell-

schafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betrie-

bes – verhindern (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; BVGE 2021 V/2 E. 3.4, 

Urteile des BVGer B-7908/2007 vom 21. August 2008 E. 3.1.2 und 

B-7820/2006 vom 19. Juni 2008 E. 3.2; Botschaft des Bundesrates vom 

2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits-

losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 489, 

nachfolgend «Botschaft», 591, sowie speziell zum Missbrauchsgedanken 

518 f.). Eines tatsächlichen Missbrauchs bedarf es nicht; das dahinge-

hende Risiko reicht nach der Rechtsprechung aus (vgl. BGE 142 V 263 

E. 4.1; Urteile des BGer 8C_242/2022 vom 4. August 2022 E. 5.5 m.H. und 

8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 33; vgl. 

auch MICHAEL E. MEIER, von Fledermäusen und Teufeln, in: Vokinger/Kra-

dolfer/Egli, Begegnungen, Beiträge von Assistierenden zum 50. Geburts-

tag von Thomas Gächter, 2021, S. 37 ff.; THOMAS GÄCHTER/AGNES LEU, 

Arbeitgeberähnliche Personen in der Arbeitslosenversicherung, Beiträge 

(fast) ohne Gegenleistung?, SZS Sonderheft 2014, S. 88 ff., 93). Nach dem 

klaren Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG («können») genügt denn 

auch die Möglichkeit, entsprechende Entscheidungen des Arbeitgebers zu 

bestimmen oder in wesentlichem Masse zu beeinflussen (vgl. BGE 

148 V 265 E. 5.3.3, zur Auslegungsmethodik). 

4.5 Ob Arbeitnehmende dem obersten betrieblichen Entscheidungsgre-

mium angehören und ob sie die Unternehmensentscheidungen in massge-

blicher Weise beeinflussen können, ist aufgrund der betriebsinternen 

Struktur zu eruieren (Urteil des BGer 8C_242/2022 vom 4. August 2022 

B-3974/2022 

Seite 12 

E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles braucht es allerdings, wenn sich die 

betreffende Entscheidungsbefugnis (zwingend) aus dem Gesetz selbst 

ergibt. Dies gilt namentlich für Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des 

Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220) und (mitarbeitende) 

Verwaltungsräte einer AG, für welche Art. 716a Abs. 1 OR unübertrag- so-

wie unentziehbare Kompetenzen vorsieht, anhand derer die Entscheidun-

gen des Arbeitgebers bestimmt oder in massgeblicher Weise beeinflusst 

werden können (BGE 145 V 200 E. 4.2 m.H., insbesondere auf BGE 

123 V 234 E. 7a und 122 V 270 E. 3 sowie das Urteil des BGer 

8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1). Gemäss Rechtsprechung ist 

der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Entschädigungsan-

spruch absolut. Amtet ein Arbeitnehmer beispielsweise als Verwaltungsrat, 

so verfügt er von Gesetzes wegen über massgebliche Entscheidungsbe-

fugnis, selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung gering und er nur kol-

lektiv zeichnungsberechtigt ist (BGE 123 V 234 E. 7a m.H.; THOMAS NUSS-

BAUMER, in: Ulrich Meyer, SBVR Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. A., 2016, 

N. 464 m.H. in Fn. 1049). 

4.6 Q._______ ist Alleinaktionär, aber nicht Verwaltungsrat der Beschwer-

deführerin. Ihr Verwaltungsrat besteht ebenfalls aus einer einzelnen Per-

son. Fraglich ist, ob es ihm diese Konstellation im betreffenden Zeitraum 

ermöglichte, die Entscheidungen der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 

31 Abs. 3 Bst. c AVIG zu bestimmen oder in massgeblicher Weise zu be-

einflussen. 

4.6.1 Das oberste Organ der Aktiengesellschaft (AG) bildet die General-

versammlung der Aktionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Als unübertragbare Be-

fugnisse stehen ihr namentlich die Wahl der Mitglieder des Verwaltungs-

rats (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR) sowie deren Entlastung (Art. 698 Abs. 2 

Ziff. 7 OR) zu. Neben dem Verwaltungsrat (Art. 699 Abs. 1 OR) können bei 

nicht börsenkotierten Aktiengesellschaften insbesondere Aktionäre, wel-

che über mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen 

verfügen, eine Generalversammlung einberufen (Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 

OR). Der Verwaltungsrat wiederum kann in allen Angelegenheiten, die 

nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind, 

Beschluss fassen (Art. 716 Abs. 1 OR). Er führt die Geschäfte der Gesell-

schaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 

Abs. 2 OR). An unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben obliegen 

ihm unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der 

nötigen Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR), Ernennung und Abberu-

fung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen 

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B-3974/2022 

Seite 13 

(Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR) sowie die Oberaufsicht über diese (Art. 716a 

Abs. 1 Ziff. 5 OR). 

4.6.2 Mangels Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 

stehen Q._______ die mit diesem Amt verbundenen Befugnisse, welche 

laut Rechtsprechung für den Tatbestand des Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG ge-

nügen (vgl. oben E. 4.5), nicht zu. Insofern lässt er sich nicht als Mitglied 

des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums im Sinne von Art. 31 

Abs. 3 Bst. c AVIG bezeichnen. Untersucht werden muss daher, ob er ent-

weder ex lege entsprechend einer der anderen Tatbestandsvarianten von 

Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG oder aufgrund der innerbetrieblichen Struktur der 

Beschwerdeführerin den nach dieser Bestimmung erforderlichen Einfluss 

geniesst. 

4.6.2.1 Nicht nur Personen mit formeller Organstellung können Mitglieder 

oberster betrieblicher Entscheidungsorgane sein; ausschlaggebend sind 

vielmehr die tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse (vgl. BGE 122 III 225 

E. 4b; Urteile des BGer 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.2.2, 

8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4 und 8C_252/2011 vom 14. Juni 2011 

E. 4.5 a.E.; KURT PÄRLI/JOËL KÄMPF, Das Phänomen Lohnträgerschaft: 

Wann liegt Scheinunselbständigkeit vor?, SZS 5/2023 S. 229 ff., 238; BO-

RIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, Art. 10 

N. 24 und Art. 31 N. 41). Dabei spielt der Anstellungsgrad grundsätzlich 

keine Rolle, und vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung können 

auch Personen ausgeschlossen sein, welche weder im Handelsregister 

eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind (vgl. Urteil des BGer 

C 61/05 vom 10. April 2006 E. 2.2 m.H.). Allerdings besteht eine Miss-

brauchsgefahr (vgl. oben E. 4.4) hauptsächlich bei Personen, die als 

oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind, Kurzarbeit anzu-

ordnen, was auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen nicht zu-

trifft. Einzig Versicherte, die Entscheidungskompetenzen nicht nur im Rah-

men des operativen Tagesgeschäfts besitzen, sondern auch in strategi-

scher Hinsicht über die Unternehmung (mit)bestimmen können (Ausrich-

tung, Einschränkung und Beendigung der Unternehmenstätigkeit), dürfen 

als arbeitgeberähnlich qualifiziert werden (Urteil des BGer 8C_319/2022 

vom 12. Oktober 2022 E. 5.2.1 f. sowie ELISABETH BERGER GÖTZ, Abgren-

zungsfragen im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung in 

der Arbeitslosenversicherung, SZS 2/2023 S. 96 ff., 97). 

4.6.2.2 Wie die Beschwerdeführerin erklärt, ist Q._______ auch nicht Di-

rektor. Ebensowenig verfüge er über Prokura oder Handlungsvollmacht. Er 

B-3974/2022 

Seite 14 

sei lediglich mit einem 50%-Pensum bei ihr angestellt. Die internen Ent-

scheide würden stets nach Absprache zwischen allen Mitarbeitenden und 

dem alleinigen Verwaltungsrat gefällt. Es gebe keine interne Hierarchie. 

Daraus lässt sich schliessen, dass sämtliche Angestellten der Beschwer-

deführerin, darunter Q._______, de facto als Mitglieder ihres einzigen und 

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums im Sinne von Art. 31 

Abs. 3 Bst. c AVIG fungieren. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich 

demnach um ein kleines, nicht hierarchisch strukturiertes Unternehmen 

(vgl. Urteil des BGer 8C_252/2011 vom 14. Juni 2011 E. 4.4 f. und BARBARA 

KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. A., 

2019, S. 270, wonach die wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen 

und die flachen Hierarchien eines Kleinbetriebs im konkreten Fall einen 

massgeblichen Einfluss des Versicherten auf den Arbeitgeber nahelegten). 

Aus dem Fehlen einer Hierarchie muss gefolgert werden, dass sich keine 

unterschiedlichen Kaderfunktionen auseinanderhalten lassen. Wenn so-

dann sämtliche Entscheidungen nach Absprache zwischen allen Mitarbei-

tenden und dem Alleinverwaltungsrat gefällt werden, dann auch jene über 

die Ausrichtung, Einschränkung und Beendigung der Unternehmenstätig-

keit. Vor diesem Hintergrund bleibt zu analysieren, ob Q._______ derartige 

Entscheidungen, insbesondere betreffend Einführung von Kurzarbeit, im 

Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG bestimmen oder auf massgebliche 

Weise beeinflussen konnte. Angesichts des soeben beschriebenen Be-

schlussfassungsmechanismus stand ihm jedenfalls die Möglichkeit offen, 

wenigstens einen gewissen Einfluss auf sie zu nehmen. 

4.6.2.3 Mit Blick auf die Intensität dieser Einflussmöglichkeit ist nun die Po-

sition von Q._______ als Alleinaktionär des Kleinunternehmens der Be-

schwerdeführerin näher zu würdigen. 

4.6.2.3.1 Bei Q._______ fallen die Rollen des finanziell am Betrieb Betei-

ligten und – aufgrund der konkreten Umstände – des Mitglieds des obers-

ten betrieblichen Entscheidungsgremiums sowie, je nach Terminologie, 

auch diejenige des Gesellschafters, zusammen. In Praxis und Lehre finden 

sich verschiedene Auffassungen darüber, ob Aktionäre unter Art. 31 Abs. 3 

Bst. c AVIG als Gesellschafter oder finanziell am Betrieb Beteiligte gelten. 

So gehen etwa die Urteile des BGer C 61/05 vom 10. April 2006 (E. 2.2) 

und C 120/02 vom 14. März 2003 (E. 6.2) vom Tatbestand der finanziellen 

Beteiligung aus. KUPFER BUCHER (a.a.O., S. 30) hingegen spricht von der 

Eigenschaft als Gesellschafter, «z.B. einer AG oder GmbH» (ähnlich offen-

bar NUSSBAUMER, a.a.O., N. 465 m.H. und RUBIN, a.a.O., Art. 10 N. 25). 

Die Frage kann hier offengelassen werden, denn ausschlaggebend ist 

B-3974/2022 

Seite 15 

stets die Möglichkeit der versicherten Person, die Entscheidungen der Ge-

sellschaft konkret und massgeblich zu beeinflussen (Urteile des BGer 

8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.2.2 und 8C_1044/2008 vom 

13. Februar 2009 E. 3.2.1 m.H.). 

4.6.2.3.2 Die Beschwerdeführerin legt dar, als Alleinaktionär könnte 

Q._______ zwar Generalversammlungen einberufen, die Geschäftsfüh-

rung an sich ziehen und dann Einfluss auf die Beschwerdeführerin neh-

men. Solange er das aber nicht tue, obliege die Geschäftsführung dem 

Verwaltungsrat. Daher sei eine Einflussnahme faktisch nicht möglich und 

sei es auch im Zeitraum, für den die Beschwerdeführerin die Kurzarbeits-

entschädigungen beantragt habe, nicht gewesen. Letzteres widerspricht 

allerdings der Aussage der Beschwerdeführerin, die internen Entscheide 

würden stets in Absprache aller Mitarbeitenden mit dem alleinigen Verwal-

tungsrat gefällt. Abgesehen davon genügt nach dem klaren Gesetzeswor-

tlaut und der einschlägigen Gerichtspraxis schon die Möglichkeit der Ein-

flussnahme (vgl. oben E. 4.4 a.E. und E. 4.6.2.3.1). Diese Möglichkeit aber 

hatte Q._______ im fraglichen Zeitraum auch aufgrund seiner Stellung als 

Alleinaktionär, was die Beschwerdeführerin selber einräumt. So konnte er 

gar jederzeit eine Universalversammlung nach Art. 701 OR abhalten, ohne 

die Vorschriften über die Einberufung von Generalversammlungen beach-

ten zu müssen (zu den Kompetenzen der Generalversammlung vgl. oben 

E. 4.6.1). 

4.6.2.3.3 Aktienbesitz bildet praxisgemäss eines der für einen Ausschluss 

vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Betracht fallenden Krite-

rien (Urteil des BGer C 61/05 vom 10. April 2006 E. 2.2). Gemäss Recht-

sprechung des Bundesgerichts begründet die blosse Beteiligung am Ak-

tienkapital allerdings für sich allein noch keine arbeitgeberähnliche Position 

(Urteile 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009 E. 3.2.1 und C 45/04 vom 

27. Januar 2005 E. 3.2; vgl. auch SECO, Weisung AVIG ALE, Stand 1. Juli 

2023, B20, wonach der blosse Besitz von z.B. Mitarbeiteraktien nicht zu 

einem Leistungsausschluss führt). Ob es dafür eines Mindestanteils am 

Kapital bedarf, wurde bislang offengelassen (vgl. Urteil des BGer C 61/05 

vom 10. April 2006 E. 2.2; zum Ganzen auch Urteil des BGer 8C_433/2019 

vom 20. Dezember 2019 E. 5.2.1 ff.). 

Betreffend einen vormaligen Verwaltungsrat stellte das Bundesgericht fest 

(Urteil C 120/02 vom 14. März 2003 E. 6.2), er habe weiterhin die Möglich-

keit gehabt, das Schicksal der Aktiengesellschaft zu beeinflussen, was er 

im Übrigen als Präsident einer ausserordentlichen Generalversammlung 

B-3974/2022 

Seite 16 

bestätigt habe. Wenn nicht als Verwaltungsrat, dann habe er die Befug-

nisse, welche Versicherungsleistungen entgegenstünden, als finanziell am 

Betrieb Beteiligter, nämlich als Alleinaktionär, beibehalten. 

Ein Versicherter, der acht von 50 Namenaktien, d.h. einen Anteil von 16 %, 

besass, während sein Vater die Aktienmehrheit innehatte, wurde hingegen 

nicht als arbeitgeberähnlich qualifiziert; die blosse Tatsache, dass er mit 

den übrigen Aktionären und dem Geschäftsführer verwandt war, genügte 

dafür laut Bundesgericht nicht (Urteil C 45/04 vom 27. Januar 2005 E. 3.2). 

Im Urteil C 61/05 vom 10. April 2006 (E. 2.2) erwog das Bundesgericht, 

obwohl der Beschwerdegegner ab 1. September 2003 nicht mehr Verwal-

tungsratsmitglied, nicht mehr zeichnungsberechtigt und nur noch mit einem 

reduzierten Pensum von 20 % für das Unternehmen tätig gewesen sei, 

habe er doch bis Ende 2003 49.5 % der Aktien besessen und sei damit 

finanziell in erheblichem Ausmass am Betrieb beteiligt gewesen. Dabei 

könne offenbleiben, ob für eine arbeitgeberähnliche Stellung ein Mindes-

tanteil von 33 1/3 % am Kapital vorliegen müsse. Mit 49.5 % sei der Versi-

cherte in der Lage gewesen, erheblichen Einfluss auf den Betrieb auszu-

üben, was für die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi-

gung ausreiche. 

Bei einem Versicherten, der neben zwei weiteren Aktionären mit je 30 % 

einen Aktienanteil von 40 % hielt, schloss das Bundesgericht, er bleibe der 

einflussreichste Aktionär, zumal er praktisch seit Gründung der Gesell-

schaft Verwaltungsratspräsident und später Verwaltungsrat mit Einzelun-

terschrift gewesen sei. Die Generalversammlung der Gesellschaft sei in 

jedem Fall beschlussfähig, wenn 70 % des Aktionariats anwesend oder 

vertreten seien; jede Aktie verleihe eine Stimme. So könne sich der Be-

schwerdegegner mit einem der beiden anderen Aktionäre verständigen, 

auf dass die Generalversammlung rechtsgültige Beschlüsse fasse. Dies 

sei anlässlich zweier Generalversammlungen, bei denen die anwesenden 

oder vertretenen Aktionäre gemeinsam 70 % des Kapitals repräsentiert 

hätten, auch geschehen. Demnach habe der Beschwerdegegner einen be-

stimmenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft behalten, 

was zum Schluss führe, dass er trotz seiner Demission als Verwaltungsrat 

in einer arbeitgeberähnlichen Position verbleibe (Urteil 8C_1044/2008 vom 

13. Februar 2009 E. 3.2.2). 

Hinsichtlich des Rechtsinstituts der arbeitgeberähnlichen Stellung verglich 

das Bundesgericht in BGE 145 V 200 (Urteil des BGer 8C_621/2018 vom 

B-3974/2022 

Seite 17 

20. März 2019 E. 4.5) die Kompetenzen von GmbH-Gesellschaftern mit 

denjenigen von Aktionären. Dabei legte es unter anderem dar, eine Viel-

zahl unübertragbarer Befugnisse erlaube es den Gesellschaftern der 

GmbH, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren Einfluss 

auf die Geschäftsführung zu nehmen als Aktionäre an der Generalver-

sammlung. Die unübertragbaren Befugnisse eines GmbH-Gesellschafters 

nach Art. 804 Abs. 2 OR seien mit Blick auf die arbeitslosenversicherungs-

rechtliche Qualifikation einer arbeitgeberähnlichen Person nicht anders zu 

werten als jene eines Verwaltungsrats einer AG. Als personenbezogene 

Kapitalgesellschaft weise die GmbH eine persönliche Nähe zu ihren Ge-

sellschaftern auf. Zwischen Gesellschaftern und GmbH bestehe eine en-

gere Verbindung als zwischen Aktionären und AG. Das Risiko eines Miss-

brauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen könne deshalb bei 

GmbH-Gesellschaftern selbst bei minimaler finanzieller Beteiligung nicht 

negiert werden. 

In seinem Urteil 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 (E. 5.2.4) legte das 

Bundesgericht dar, der Beschwerdeführer sei am 13. August 2018 als Ver-

waltungsrat der Aktiengesellschaft zurückgetreten. Es sei ausgeschlossen, 

dass er als fristlos entlassener ehemaliger Geschäftsführer sowie Minder-

heitsaktionär (Beteiligung von 25 % am Aktienkapital) mit den für die sofor-

tige Auflösung des Arbeitsverhältnisses verantwortlichen Verwaltungsräten 

und Aktionären Mehrheiten finden könnte, um die Entscheidungen der Ge-

sellschaft zu beeinflussen. Ein Missbrauchspotential bestehe daher nach 

seinem Rücktritt als Verwaltungsrat nicht mehr. 

Folglich lässt sich zusammenfassen, dass nach der bundesgerichtlichen 

Praxis beispielsweise eine Beteiligung am Aktienkapital von knapp der 

Hälfte eine arbeitgeberähnliche Position herbeizuführen vermag, selbst 

wenn nur (noch) ein relativ geringer Anstellungsgrad und keine exekutiven 

Befugnisse (mehr) vorliegen. Umso mehr gilt nach der Rechtsprechung ein 

Alleinaktionär als arbeitgeberähnlich (vgl. auch UELI KIESER, Schweizeri-

sches Sozialversicherungsrecht, 2. A., 2017, N. 283); eine erhebliche Be-

teiligung genügt also. 

4.6.2.3.4 Angesichts dessen muss Q._______ als Alleinaktionär der Be-

schwerdeführerin mit Blick auf den fraglichen Zeitraum als arbeitgeberähn-

liche Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG qualifiziert werden. 

Dafür spricht zusätzlich, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein 

kleineres Unternehmen handelt, bei welchem alle Mitarbeitenden, also 

B-3974/2022 

Seite 18 

auch der Alleinaktionär, in die Entscheidfindung der Geschäftsleitung ein-

bezogen werden. 

Es bleibt daran zu erinnern, dass tatsächlicher Missbrauch des Instruments 

der Kurzarbeitsentschädigung gemäss langjähriger Rechtsprechung zu 

Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG nicht nachgewiesen sein muss; vielmehr genügt 

eine entsprechende Gefahr (vgl. oben E. 4.4), und diese wird für einen Al-

leinaktionär nach der Praxis als gegeben erachtet. 

4.7 Als Schlussfolgerung lässt sich festhalten, dass Q._______ ab der Ab-

rechnungsperiode Juni 2020, d.h. nach Aufhebung der einschlägigen Co-

vid-Spezialbestimmungen, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

mehr hatte. 

5.  

Im Weiteren beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz. 

Sie rügt zudem eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das 

SECO und vertritt den Standpunkt, die Voraussetzungen für eine Rückfor-

derung seien nicht erfüllt. 

5.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, sie habe über 19 Monate hinweg Kurz-

arbeitsentschädigung für ihre drei Angestellten beantragt, stets mit den 

gleich abgefassten Unterlagen. Dabei habe sie darauf vertraut, dass ihr 

Anspruch geprüft und korrekt ausbezahlt worden sei. Eine absichtliche 

Falschangabe könne ihr nicht vorgeworfen werden. Sie habe immer alle 

angeforderten Unterlagen eingereicht und somit ihre Mitwirkungspflicht er-

füllt. Wenn ein Blick in das Aktionärsregister genüge, um festzustellen, wer 

keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe, dann hätte die Ar-

beitslosenkasse dieses herausverlangen und ihrer Abklärungspflicht nach-

kommen müssen. Dadurch hätte die aktuelle Situation, dass nach zwei 

Jahren Leistungen zurückgefordert würden, vermieden werden können. 

Die Leistungsausrichtung sei nicht zweifelsohne unrichtig gewesen. Zwar 

sei die Korrektur der Ferientage (recte: Feiertage) zweifellos notwendig, im 

Ergebnis jedoch nicht so erheblich, dass sich eine Wiedererwägung der 

Leistungsauszahlung rechtfertige. Deshalb fehle es an den Voraussetzun-

gen für eine Rückforderung der ausgerichteten Leistungen. 

5.2 Darauf erwidert die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin könne sich 

nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Gemäss konstanter bundesge-

richtlicher Rechtsprechung lösten auch wiederholte und über längere Zeit-

dauer vorbehaltlos ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen keinen 

B-3974/2022 

Seite 19 

Vertrauensschutz aus. Die Rechtmässigkeit ihrer Auszahlung werde erst in 

einem späteren Zeitpunkt, nämlich bei der Arbeitgeberkontrolle, vertieft ge-

prüft. Im Übrigen habe insbesondere während der Covid-19-Pandemie 

eine möglichst rasche Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen im 

Vordergrund gestanden. Zweifellos sei die Auszahlung von Fr. […] unrecht-

mässig gewesen. Bei diesem Betrag sei die Berichtigung mittels Revisi-

onsverfügung von erheblicher Bedeutung. 

5.3 Schon unabhängig von der Corona-Pandemie hat die Arbeitslosen-

kasse keine vertiefte Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzar-

beitsentschädigung vorzunehmen (Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Ok-

tober 2003 E. 4.3). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, 

die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärun-

gen zu treffen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der 

Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 

124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen 

nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 

Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG); sie ist jedoch nicht verpflichtet, die An-

spruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 

E. 4b/aa und bb). Anlass zu ergänzenden Abklärungen können auch erst 

die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich 

angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden (vgl. Urteil des BGer 

8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer 

B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 3.3, B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 

3.2.5 und B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.6). 

Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die im SECO geführt 

wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), überprüft unter anderem die Auszahlungen der 

Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 

Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie sowie die von ihr beauftragten Treuhandstel-

len kontrollieren insbesondere die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigun-

gen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (Art. 83a AVIG, "Revision und 

Arbeitgeberkontrolle"; Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderungen im 

Anschluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das 

Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 

Abs. 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein systematisch durch-

geführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen aus-

gerichtetes Wiedererwägungsverfahren dar, wobei nicht die Verwaltungs-

stelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegen-

heit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste 

verantwortliche Instanz in der Gestalt der Ausgleichsstelle (Urteil des BGer 

B-3974/2022 

Seite 20 

8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; Urteile des BVGer 

B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 4.3 und B-1806/2021 vom 22. Februar 

2022 E. 6.2). 

Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal-

tungsgerichts ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Leistungsberechti-

gung vor der Auszahlung zu prüfen, nicht als extensiv zu verstehen. Ver-

tiefte Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, sondern des 

SECO, welches die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen bei den Ar-

beitgebern stichprobenweise zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese 

Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungs-

zusprechung durch die Arbeitslosenkasse einer Anerkennung des An-

spruchs auf Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme. So vermag denn auch 

der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse – selbst über längere Zeit – vor-

behaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt hat, nach der bundes-

gerichtlichen Praxis keinen Vertrauensschutz auszulösen (vgl. Urteile des 

BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6, 8C_652/2012 vom 6. De-

zember 2012 E. 5.2.2 und 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer 

B-40/2018 vom 4. Oktober 2019 E. 5.4.3 und B-1946/2014 vom 3. Novem-

ber 2014 E. 6.4). Da die Arbeitslosenkasse ihre Leistungen in diesem Sta-

dium praktisch ausschliesslich aufgrund der Angaben des gesuchstellen-

den Betriebes erbringt, ist es eher sie, die in ihrem Vertrauen auf die Rich-

tigkeit der Angaben sowie die Erfüllung der Voraussetzungen durch den 

Betrieb zu schützen ist und daher Anspruch auf Rückerstattung zu Unrecht 

ausbezahlter Leistungen hat, als jener gesuchstellende Betrieb, der die An-

spruchsvoraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Urteil des BVGer B-2279/2021 

vom 14. Juni 2023 E. 2.10). 

Wie erwähnt, muss die Arbeitslosenkasse die Anspruchsvoraussetzungen 

für Kurzarbeitsentschädigung also schon im ordentlichen Verfahren nicht 

vertieft prüfen. Umso mehr galt dies aber während der Pandemie. Ziel der 

Einführung eines vereinfachten Verfahrens bei der Voranmeldung und ei-

nes summarischen Verfahrens für die Abrechnung von Kurzarbeitsent-

schädigungen war die schnelle, unbürokratische Auszahlung derselben, 

mit einer Reduktion des administrativen Aufwands für die Arbeitgeber und 

die Verwaltung in der durch die Covid-19-Pandemie bedingten ausseror-

dentlichen Situation, in welcher das Instrument der Kurzarbeitsentschädi-

gung in grossem Umfang beansprucht wurde (BGE 148 V 144 E. 5.2.2; vgl. 

Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen 

Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Co-

vid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz, BBl 2020 6563, 6585 f., 6613 ff. sowie 

B-3974/2022 

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MYRIAM MINNIG/CHRISTA KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen – ei-

nen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff., 990 Ziff. 1.2). 

5.4 Im Lichte dieser Rechtslage musste die Arbeitslosenkasse keine wei-

teren Abklärungen treffen. Insbesondere war sie nicht gehalten, das Ak-

tienbuch (vgl. Art. 686 ff. OR) der Beschwerdeführerin herauszuverlangen. 

Andernfalls wäre die Arbeitslosenkasse gezwungen, bei zahlreichen Ange-

stellten von Aktiengesellschaften anzunehmen, sie könnten möglicher-

weise Aktien ihrer Arbeitgeberin besitzen und allenfalls gar eine arbeitge-

berähnliche Position innehaben. Die Kasse sähe sich dann veranlasst, re-

gelmässig Aktienbücher zu konsultieren, um nach einem eventuellen ar-

beitgeberähnlichen Status zu forschen. Weil sich ein solcher aber, gerade 

angesichts der einzelfallorientierten Praxis, nicht ohne Weiteres aus dem 

Aktienbuch herauslesen lässt, müsste die Kasse den Sachverhalt mit Blick 

auf die konkreten Gegebenheiten des betreffenden Unternehmens in der 

Regel detaillierter ermitteln. Letzteres würde jedoch dem oben (E. 5.3) be-

schriebenen System, in welchem die Arbeitslosenkassen die Anspruchs-

berechtigung vor der Auszahlung nicht vertieft prüfen, zuwiderlaufen. 

5.5 Abgesehen davon nennt schon der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 Bst. c 

AVIG insbesondere den Ausnahmetatbestand der finanziellen Beteiligung 

am Betrieb explizit. Wiedergegeben wurde dieser auch in Ziff. 6 («Wer hat 

keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung?») der Informationsbro-

schüre «Kurzarbeitsentschädigung» des SECO (einsehbar über 

http://www.arbeit.swiss), auf welche das Formular «Voranmeldung von 

Kurzarbeit» verweist. Ebenso findet er sich auf dem Formular «Antrag und 

Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung». Die Beschwerdeführerin 

hätte also erkennen können, dass die Stellung von Q._______ als Allein-

aktionär und damit finanziell am Betrieb Beteiligter den Ausschluss vom 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach sich ziehen konnte. 

Ihre Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG kann 

die Arbeitslosenkasse anhand der Informationsbroschüre "Kurzarbeitsent-

schädigung" erfüllen. Verzichtet die Gesuchstellerin darauf, die Informati-

onsbroschüre mit gebührender Aufmerksamkeit zu lesen, trägt sie die da-

mit verbundenen Nachteile (vgl. Urteile des BVGer B-4950/2019 vom 

1. September 2021 E. 3.1.6, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_681/2021 

vom 23. Februar 2022 E. 3.6, B-269/2019 vom 31. März 2020 E. 3.3.5, 

B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 4.2, B-5566/2012 vom 18. November 

2014 E. 6.3.1, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 

2016 E. 5.3 und B-325/2013 vom 20. Mai 2014 E. 6.2, je m.H.). 

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5.6 Vor diesem Hintergrund kann sich die Beschwerdeführerin ebensowe-

nig auf Vertrauensschutz berufen, zumal ihn selbst eine vorbehaltlose Aus-

zahlung von Kurzarbeitsentschädigungen während längerer Zeit nicht aus-

löst (vgl. oben E. 5.3). 

5.7 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung 

sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG). Voraus-

setzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leis-

tungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erhebli-

cher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 

vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, 

je m.H.; vgl. Urteil des BVGer B-801/2022 vom 18. September 2023 E. 6.1). 

Materiell erfolgte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an 

Q._______, wie oben (E. 4.7) dargelegt, für die Abrechnungsperioden ab 

Juni 2020 eindeutig zu Unrecht. Unbestrittenermassen erhielt die Be-

schwerdeführerin fälschlicherweise auch Kurzarbeitsentschädigungen auf-

grund nicht korrekter Deklaration von Feiertagsabwesenheiten und Soll-

stunden. Daher erweist sich die streitige Rückforderung von Fr. […] als 

rechtmässig. Nach Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG fordert die Kasse zu Unrecht 

ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen vom Arbeitgeber zurück (vgl. 

auch Art. 83a Abs. 3 AVIG); die Berichtigung ist auch angesichts des Be-

trags von erheblicher Bedeutung (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG). 

6.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so-

weit darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1.4 f.). 

7.  

7.1 Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend den 

Vollzug des AVIG sind kostenpflichtig, selbst wenn es dabei um Streitigkei-

ten über die Bewilligung oder die Verweigerung von Sozialversicherungs-

leistungen geht (Urteile des BVGer B- 410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 12, 

B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 6 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 

E. 7). Weil die Beschwerdeführerin unterliegt, hat sie die Verfahrenskosten 

zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Ausgehend vom Streitwert 

(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) sind diese in Anwendung 

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der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 

Abs. 1 VGKE) auf Fr. 2'500.– festzusetzen. 

7.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung 

zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat als Bundesbe-

hörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Zur Bezahlung wird der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss 

einbehalten. 

3.  

Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Mia Fuchs Urs Küpfer 

 

 

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Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten 

Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der 

Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder 

konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 

BGG). 

 

Versand: 14. November 2023 

 

  

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Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz ([…]; Gerichtsurkunde) 

 

Das Urteil wird mitgeteilt: 

– der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons […] (A-Post)