# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80230c04-82c6-5a59-99c8-65a9ce43b27e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Justizaufsichtskammer 11.08.2015 JAK 2015 14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_010_JAK-2015-14_2015-08-11.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 11. August 2015 Schriftlich mitgeteilt am:
JAK 15 14 18. August 2015

Beschluss 
Justizaufsichtskammer

Vorsitz Brunner
RichterInnen Michael Dürst und Hubert
Aktuarin Thöny

In der Justizaufsichtssache

des B e z i r k s g e r i c h t  X . _ _ _ _ _ , Gesuchsteller, 

im Verfahren

der Y._____, Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Nadine 
Küng, Reichsgasse 65, 7002 Chur, 

gegen

lic. iur. Z._____, Gesuchsgegner,

betreffend Einsetzung eines unabhängigen Gerichts,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Am 14. Juli 2015 liess Y._____ beim Bezirksgericht X._____ ein Gesuch 
um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen sowie um Erlass einer superprovi-
sorischen Verfügung einreichen. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung. 

B. Mit Eingabe vom 15. Juli 2015 wandte sich Bezirksrichter Dr. iur. A._____ 
für das Bezirksgericht X._____ an die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts 
von Graubünden und ersuchte für die Behandlung der eingereichten Gesuche um 
Einsetzung eines unabhängigen Gerichts. Die Gesuchstellerin sei die Schwester 
des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts X._____. In der jüngeren Vergangenheit 
hätten gerichtsnotorische Fälle vor Bezirksgericht X._____ mit Z._____ zu be-
trächtlichen Weiterungen geführt. Selbst wenn das Verfahren nicht öffentlich sei, 
werde sich Z._____ oder ein unbefangener Dritter des Eindrucks nicht erwehren 
können, ein positiver Entscheid zu Gunsten der Schwester des Vizepräsidenten 
sei nicht nur sachlich begründet. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters 
sei aber bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorlä-
gen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit 
zu begründen vermöchten – und zwar ungeachtet dessen, ob Befangenheit 
tatsächlich vorliege. Solche Gegebenheit und nur solche – nicht jedoch tatsächli-
che Befangenheit – lägen hier vor. 

C. In seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2015 teilte Z._____ mit, er sei mit den 
Anträgen des Bezirksgerichts X._____ einverstanden. 

D. Y._____ liess in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2015 ausführen, im Ge-
such des Bezirksgerichts X._____ werde nicht weiter begründet, inwiefern – abge-
sehen vom Vizepräsidenten – bei den übrigen Bezirksrichterinnen und Bezirksrich-
tern ein Ausstandsgrund gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO gegeben sein solle. Gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung werde die persönliche Unbefangenheit eines 
Richters vermutet. Folglich könne bei den Richtern des Bezirksgerichts X._____ 
davon ausgegangen werden, dass die Selbständigkeit in der Entscheidfindung 
gegeben sei. Dies führe dazu, dass sich die innere Unabhängigkeit der einzelnen 
Richterinnen und Richter innerhalb des Bezirksgerichts X._____ entfalten könne, 
selbst wenn in einem Verfahren zwischen dem Vizepräsidenten und der Gesuch-
stellerin ein verwandtschaftliches Verhältnis bestehe oder ein anderer Ausstands-
grund eines Richters oder gar mehrerer Richter hinsichtlich des Gesuchsgegners 
bestehen sollte.

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II. Erwägungen

1. Die erstinstanzliche Zuständigkeit zur Prüfung, ob gegen eine oder mehrere 
Justizpersonen des gleichen Bezirksgerichts Ausstandsgründe gemäss Art. 47 ff. 
ZPO gegeben sind, liegt nicht bei der Justizaufsichtskammer, sondern beim Be-
zirksgericht (Art. 50 Abs. 1 ZPO, Art. 13 Abs. 1 lit. a EGzZPO). Würde ge-
genständlich bestritten, dass gegen den Bezirksgerichtsvizepräsidenten X._____ 
als Bruder der gesuchstellenden Partei ein Ausstandsgrund (vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. 
d ZPO) vorliegt, so müsste demnach das Bezirksgericht darüber entscheiden. Ge-
gen diesen Entscheid stünde alsdann die Beschwerde an das Kantonsgericht re-
spektive an seine auf dem entsprechenden Rechtsgebiet der Hauptsache einge-
setzte Kammer (vgl. Art. 50 Abs. 2 ZPO, Art. 319 ZPO, Art. 7 EGzZPO in Verbin-
dung mit Art. 5 ff. KGV) offen. Eine Ausnahme ergibt sich dann, wenn die Befan-
genheit alle oder mindestens so viele ordentlicherweise zur Prüfung der Befan-
genheitsfrage berufene Gerichtspersonen desselben Justizkörpers betrifft, dass 
am betreffenden Bezirksgericht nicht mehr ordnungsgemäss verhandelt werden 
kann. Für diesen Fall sieht Art. 40 Abs. 2 GOG vor, dass das Kantonsgericht ein 
Bezirksgericht durch Richterinnen oder Richter eines Nachbargerichts ergänzen 
oder ein anderes Gericht als zuständig erklären kann. Bei unbestritten gebliebe-
nem Ausstand ist die Justizaufsichtskammer grundsätzlich an den erklärten 
Ausstand eines Bezirksgerichts als Gerichtskörper gebunden, zumal die Zivilpro-
zessordnung – im Gegensatz zur Strafprozessordnung – keine gerichtliche Über-
prüfung des Ausstandsbegehrens vorsieht. Im vorliegenden Fall wird jedoch sei-
tens von Y._____ bestritten, dass - abgesehen vom Vizepräsidenten lic. iur. 
B._____ - die innere Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter des Bezirksge-
richts X._____ nicht mehr gegeben sei. Bei dieser Konstellation stellt sich die Fra-
ge, ob in Beachtung des Grundsatzes der "double instance" im Sinne von Art. 75 
Abs. 2 BGG die Zuständigkeit für die Beurteilung des Ausstandsgesuchs auf ein 
anderes Bezirksgericht übergehen müsste. Bereits im Beschluss JAK 13 22 vom 
7. November 2013 E. 2c führte die Justizaufsichtskammer hierzu aus, dass solche 
horizontalen Kompetenzen der Bezirksgerichte unter hierarchischen Gesichts-
punkten nicht ohne weiteres anzunehmen seien. Ausserdem könnte das für die 
Beurteilung der Ausstandsfrage eingesetzte Bezirksgericht jedenfalls für die 
Hauptsache kein anderes Bezirksgericht - sich selbst oder ein Drittes - einsetzen, 
zumal Art. 40 Abs. 2 GOG diese Aufgabe aus funktionellen Gründen stets dem 
Kantonsgericht (hier: der Justizaufsichtskammer) vorbehalte. Dies würde notwen-
digerweise zum Auseinanderfallen der funktionellen Zuständigkeiten für die Be-
antwortung der Ausstandsfrage und die Einsetzung eines Ersatzgerichts führen, 

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was wiederum der Prozessökonomie abträglich wäre. Dieser Auffassung ist wei-
terhin zu folgen, weshalb sich die Justizaufsichtskammer für die materielle Prüfung 
des Ausstandsgesuchs bei Konstellationen wie der vorliegenden für zuständig er-
achtet.

2. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch 
darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und 
unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. 
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver 
Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder 
die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommen-
heit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn 
Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in 
die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem 
bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Ge-
gebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Be-
urteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei 
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in ob-
jektiver Weise begründet erscheinen. Die nicht eindeutig zu ermittelnden 
Ausstandsgründe im Rahmen der persönlichen Verhältnisse oder der Vorbefas-
sung sind heikel zu beurteilen. Diese sind im Grunde gar nicht beweisbar. Es 
braucht daher für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu werden, 
dass dieser tatsächlich befangen ist. Der Ausstand ist immer schon dann begrün-
det, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den An-
schein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen 
vermögen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich be-
fangen ist (BGE 137 I 227 E. 2.1, BGE 134 I 238 E. 2.1 je mit Hinweisen auf weite-
re Bundesgerichtsentscheide). Allerdings ist im Interesse einer beförderlichen 
Rechtspflege im Zusammenhang mit Ausstandbegehren gegen Justizbeamte eine 
Befangenheit nicht leichthin anzunehmen. Gerade in komplexen Fällen kann die 
Gutheissung eines Ausstandsbegehrens zu einer nicht tolerierbaren Verlängerung 
des Verfahrens führen, was dem Beschleunigungsgebot zuwider läuft. Des Weite-
ren statuiert Art. 30 Abs. 1 BV neben dem Anspruch auf einen unparteiischen, un-
voreingenommen und unbefangenen Richter auch den Anspruch auf den gesetzli-
chen Richter, d.h. dass das Gericht und seine Zuständigkeit in persönlicher, zeitli-
cher, örtlicher und sachlicher Hinsicht generell-abstrakt durch formelles Verfah-
rensrecht im Voraus bestimmt sind und die richterliche Behörde nicht im Einzelfall 
ad hoc oder ad personam eingesetzt und bestellt wird (vgl. BGE 134 I 125 E. 3.3). 

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Da der Ausstand eines Mitglieds des Spruchkörpers in einem gewissen Span-
nungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter steht, muss dies eine 
Ausnahme bleiben, soll die Zuständigkeitsordnung nicht ausgehöhlt werden. Von 
Letzterer darf nicht leichthin abgewichen werden (Urteil des Bundesgerichts 
2C_107/2008 vom 24. Oktober 2008, E. 3.1; vgl. auch Peter Diggelmann in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N. 7 zu 
Art. 49; BGE 127 I 196 E. 2d).

3. Das Bezirksgericht X._____ begründet sein Gesuch um Einsetzung eines 
anderen Bezirksgerichts zum einen mit der verwandtschaftlichen Beziehung zwi-
schen Y._____ und dem Vizepräsidenten des Bezirksgerichts, lic. iur. B._____, 
und zum anderen mit dem Umstand, dass in der jüngeren Vergangenheit ge-
richtsnotorische Fälle vor Bezirksgericht X._____ mit Z._____ "zu beträchtlichen 
Weiterungen" geführt hätten. 

a) Gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO hat eine Gerichtsperson in den Ausstand zu 
treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a); in einer ande-
ren Stellung in der gleichen Sache tätig war (lit. b); mit einer Partei, ihrer Vertrete-
rin oder ihrem Vertreter oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied 
der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist oder war, in eingetragener Partnerschaft 
lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt (lit. c); mit einer Partei in gera-
der Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder ver-
schwägert ist (lit. d); mit der Vertreterin oder dem Vertreter einer Partei oder einer 
Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader 
Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt oder ver-
schwägert ist (lit. e); aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft 
oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit. 
f). Klar ist zunächst, dass der betroffene Bezirksgerichtsvizepräsident nicht selbst 
das Eheschutzgesuch seiner Schwester beurteilen kann (Art. 47 Abs. 1 lit. d ZPO). 
Dies steht indes auch nicht zur Diskussion, zumal lic. iur. B._____ gar nicht or-
dentliches Mitglied der Zivilkammer und somit für die Beurteilung von Eheschutz-
massnahmen sachlich nicht zuständig ist. 

b) Des Weiteren ist unbestritten, dass die verwandtschaftliche Beziehung zwi-
schen lic. iur. B._____ und einer Partei keinen Ausstandsgrund für die übrigen 
Mitglieder des Gerichts darstellt. Vielmehr liesse sich ein Ausstandsgrund einzig 
noch mit Art. 47 Abs. 1 lit. f. ZPO begründen. Danach hat eine Gerichtsperson aus 
anderen als den in lit. a bis e aufgeführten Gründen in den Ausstand zu treten, 
insbesondere wenn sie wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder 

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ihrer Vertretung befangen sein könnte. Diese Bestimmung stellt eine Auffangklau-
sel dar, die alle Konstellationen umfasst, die wie Freundschaft oder Feindschaft 
den objektiven Anschein fehlender Neutralität einer Gerichtsperson begründen. 
Was die Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern betrifft, hat das Bundesgericht unter 
Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte verschiedentlich festgestellt, dass diese keine Ausstandspflicht be-
gründet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_602/2012 vom 12. April 2013 E. 4 mit 
Verweis auf BGE 113 I 1 E. 6.6 S. 9 ff.). Im bereits erwähnten BGE 133 I 1 hat das 
Bundesgericht diese Überlegung damit begründet, dass die Mitglieder eines Kol-
legialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig seien. Die Gerichtsmitglie-
der seien persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet. Weiter 
führte es aus, dass eine Ausstandspflicht jedoch dann gegeben sein könne, wenn 
konkrete Umstände auf mangelnde Unvoreingenommenheit des Richters schlies-
sen lassen würden. Mit anderen Worten kann daraus geschlossen werden, dass 
Gründe für die Annahme einer Befangenheit aufgrund der Beziehung zwischen 
Gerichtspersonen besonders qualifiziert sein müssen, um einen Ausstandsgrund 
bilden zu können (vgl. auch Stephan Wullschleger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N 30 zu Art. 47, welcher dies zum vergleich-
baren Verhältnis zwischen Gerichtspersonen zweier Instanzen ausführt; Urteil des 
Bundesgerichts 1P.267/2006 vom 17. Juli 2006, E. 2.1.2). Vorliegend gilt es damit 
zu prüfen, ob über die äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatori-
scher Natur hinaus Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und 
die Gefahr der Voreingenommenheit der einzelnen Gerichtsmitglieder zu begrün-
den vermögen. Das Bezirksgericht X._____ fügt hierzu einzig aus, dass in der 
jüngeren Vergangenheit gerichtsnotorische Fälle vor Bezirksgericht X._____ mit 
Z._____ "zu beträchtlichen Weiterungen" geführt hätten. Welche "Weiterungen" 
dies gewesen sein sollen, wird nicht näher ausgeführt. Allein der Umstand, dass 
das Gericht bereits zu einem früheren Zeitpunkt Fälle mit Z._____ als Partei zu 
bearbeiten hatte, begründet noch keinen Ausstandsgrund, selbst wenn die Ent-
scheide in jenen Verfahren zu Ungunsten von Z._____ ausgefallen sein sollten. 
Auch ist nicht erkennbar, dass zwischen ihm und den Richtern eine andere Kon-
stellation wie besondere Freundschaft oder Feindschaft besteht. Somit liegt - ab-
gesehen von lic. iur. B._____ - mit Bezug auf die Richterinnen und Richter des 
Bezirksgerichts X._____ auch kein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. 
f ZPO vor.

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c) Das Bezirksgericht X._____ verweist schliesslich noch auf das Urteil des 
Bundesgerichts 4A_6272014 vom 20. Mai 2014 = BGE 140 III 22. Im Gegensatz 
zum vorliegenden Fall ging es darin jedoch um den Anschein der Befangenheit 
durch Nähe zu einer Prozesspartei einer einzelnen Richterin und nicht des gesam-
ten Gerichts. Dass der Bezirksgerichtsvizepräsident X._____ in den Ausstand zu 
treten hätte, steht - wie vorstehend ausgeführt wurde - ausser Diskussion und 
wurde auch nicht bestritten.

4. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass bei objektiver 
Betrachtung und unter Berücksichtigung der geltend gemachten Umstände nicht 
der Anschein der Befangenheit entsteht, wenn die Richterinnen und Richter des 
Bezirksgerichts X._____ die Streitigkeit zwischen Y._____ und lic. iur. Z._____ 
beurteilen. Eine gegenteilige Praxis würde nur dem Zweck einer unzulässigen Ver-
lagerung der Zuständigkeit dienen. Das Gesuch des Bezirksgerichts X._____ um 
Einsetzung eines unabhängigen Gerichts ist demzufolge abzuweisen.

5. Praxisgemäss sind die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 400.-- auf die 
Staatskasse zu nehmen.

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III. Demnach wird erkannt:

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 400.-- gehen zu Lasten des Kan-
tons Graubünden.

3. Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann 
gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht 
innert 30 Tagen seit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent-
scheidung schriftlich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise 
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren 
Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 
72 ff. und 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: