# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b07fe3c-9ac9-57a7-acee-9394661ef0f9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1996-10-30
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 30.10.1996 JAAC 61.84
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-61-84--_1996-10-30.pdf

## Full Text

JAAC 61.84

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 30.

Oktober 1996 und Ergänzung vom 26. März 1997

Question de l’admissibilité d’une pesée des intérêts lors de l’inscription
d’un objet dans l’Inventaire des sites marécageux d’une beauté
particulière et d’importance nationale /

Possibilité de relativiser la protection des marais au nom d’«intérêts
centraux du pays».

Frage der Zulässigkeit einer Interessenabwägung bei der Aufnahme
eines Objekts ins Inventar der Moorlandschaften von besonderer
Schönheit und von nationaler Bedeutung /

Möglichkeit einer Relativierung des Moorschutzes durch «zentrale
Landesinteressen».

Ammissibilità di una ponderazione d’interessi in caso d’iscrizione di
un oggetto nell’Inventario delle zone palustri di particolare bellezza e
d’importanza nazionale /

Possibilità di relativizzare la protezione delle zone palustri in ragione
di «interessi centrali del Paese».

Am 1. Mai 1996 setzte der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der
Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung
in Kraft: Mit der Inkraftsetzung wurden 89 Objekte ins Moorlandschaftsinventar
aufgenommen. Der Entscheid über das Objekt 268 Grimsel wurde vom Bundesrat

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bis zur erfolgten Anhörung der betroffenen Grundeigentümerin ausgesetzt.
In der Folge wurde unter anderem die Frage nach der Zulässigkeit einer
Interessenabwägung beim ausstehenden Inventarisierungsentscheid von
verschiedenen Seiten und mit unterschiedlichem Ergebnis diskutiert. Das
Bundesamt für Justiz (BJ) befasste sich in dem folgenden Gutachten vom
30. Oktober 1996 auf Ersuchen des Bundesamtes für Umwelt, Wald und
Landschaft (BUWAL) mit dieser Frage.

I Einleitung

(...)

(...) Nachfolgend werden die geltenden Rechtsgrundlagen des Moorschutzes
dahingehend überprüft, ob und auf welcher Verfahrensstufe eine
Interessenabwägung möglich oder sogar geboten ist. Es werden dabei die
folgenden Verfahrensmomente auseinandergehalten:

1. Der formelle Akt der Inventarisierung einer Moorlandschaft durch den
Bundesrat,

2. Das der Inventarisierung vorangehende Verfahren der Bezeichnung der
Gebiete als Moore und Moorlandschaften im Sinne von Art. 24sexiesAbs. 5 BV,

3. Die Verwirklichung der Schutzziele nach der Inventarisierung.

II Ist eine Interessenabwägung anlässlich des
Inventarisierungsentscheids möglich?

1. Was bedeutet «Interessenabwägung» in diesem
Zusammenhang?

a. Interessenabwägungen sind dann vorzunehmen, wenn in einem
konkreten Fall gegensätzliche Interessen aufeinanderstossen. Bei einer
Interessenabwägung werden entgegenstehende Interessen einander
gegenübergestellt und gegeneinander abgewogen. Es kann sein, dass eine
Abwägung zwischen öffentlichen und entgegenstehenden privaten Interessen
stattfinden muss, es können sich aber auch verschiedene öffentliche Interessen
gegenüberstehen[2].

Wenn eine Interessenabwägung in einer relevanten Rechtsnorm vorgesehen
ist oder gestützt auf die konstante Rechtsprechung vorgenommen
werden muss, stellt sich die Frage der Gebundenheit der Verwaltung.
Wird ihr durch die Norm originäres Ermessen eingeräumt, ist ihr ein
Beurteilungsspielraum im Rahmen der allgemeinen Auslegung gegeben, oder
beschränkt sich der Spielraum auf die Interpretation eines unbestimmten
Rechtsbegriffs? Je nachdem, ob der Rechtsordnung konkrete, vage oder gar
keine Wertvorstellungen entnommen werden können, je nachdem, ob sich
eindeutigere oder unklarere soziale Gesamtbewertungen ermitteln lassen,
wird man von stärkerer oder weniger starker Bindung sprechen[3].

b. Art. 24sexiesAbs. 2 BV beispielsweise schreibt eine solche
Interessenabwägung vor:

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«2 Der Bund hat in Erfüllung seiner Aufgaben das heimatliche Landschafts- und
Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen
und, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert zu erhalten.»

Dies bedeutet, dass die Vollzugsbehörde das allgemeine Interesse an der
ungeschmälerten Erhaltung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes,
geschichtlicher Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler, dem öffentlichen
Interesse an der Errichtung z. B. einer neuen Eisenbahnstrecke oder einer
militärischen Ausbildungsstätte gegenüberstellen muss[4]. Sie hat dabei,
wie weiter oben gesagt wird, bestehende soziale Gesamtbewertungen zu
berücksichtigen und sie gegeneinander abzuwägen. Kommt sie nach erfolgter
Interessenabwägung zum Schluss, dass das Interesse an der ungeschmälerten
Erhaltung eines Ortsbildes höher zu werten ist, als das Interesse am Bau der
Eisenbahnstrecke XY genau an diesem Ort, bedeutet dies, dass die geplante
Eisenbahnstrecke nicht gebaut werden darf. Es muss also in jedem Einzelfall,
wo ein Schutzobjekt gefährdet sein könnte, darüber befunden werden, ob das
Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung überwiegt, oder ob aufgrund
bestehender Werturteile den entgegenstehenden Interessen, in diesem
Beispiel eben dem Bau einer Eisenbahnstrecke oder eines Waffenplatzes,
mehr Gewicht beizumessen ist.

c. Art. 24sexiesAbs. 5 BV schreibt von seinemWortlaut her keine
Interessenabwägung vor. Es stellt sich darum die Frage, ob die
Interessenabwägung auch dort, wo sie nicht ausdrücklich vorgesehen ist,
von der Verwaltung als Hilfsmittel für die Auslegung und Lückenfüllung
herangezogen werden darf oder muss. Bei der Beantwortung dieser
Frage sind Auslegung und Lückenfüllung zu unterscheiden. Ergibt
sich bei der Auslegung einer Norm eine Lücke, so soll und darf bei der
Lückenfüllung eine Interessenabwägung vorgenommen werden[5].
Bei der Auslegung selber muss jedoch differenziert werden. Es kommt
darauf an, wie weit eine Norm überhaupt auslegungsbedürftig ist oder
nicht. Ist sie es nicht, hat also der Gesetzgeber oder der Verfassungsgeber
seine Wertungen bereits getroffen, kann nicht im Rahmen der Auslegung
unter Zuhilfenahme des Interessenvergleichs für einen bestimmten Fall
eine andere Lösung als die vom Gesetz- oder Verfassungsgeber gewollte
getroffen werden. Soweit ein Rechtssatz jedoch auslegungsbedürftig ist,
so darf und muss die Interessenabwägung als Hilfsmittel zur Ermittlung
des wahren Sinns der Bestimmung herangezogen werden. Dabei sind
jedoch die in der auszulegenden Norm implizit vorhandenen Werturteile
zu berücksichtigen und zu konkretisieren. Die Interessenabwägung ist
somit auch notwendiges Mittel einer gesetzes- und verfassungskonformen
Auslegung[6]. Art. 24sexiesAbs. 5 BV wird demnach auch dahingehend
untersucht werden müssen, wie weit er aus sich heraus klar und eindeutig ist,
und wie weit er mittels Auslegung konkretisiert werden muss.

2. Zum Grundsatz der Einheit der Verfassung

Im Zusammenhang mit der Frage der Notwendigkeit einer
Interessenabwägung ist auch der Grundsatz der Gleichwertigkeit der
Verfassungsnormen von Bedeutung. Bei der Abgrenzung verschiedener
Regelungsbereiche in der Verfassung ist vom Grundsatz der «Einheit

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der Verfassung» auszugehen, der die Auslegung und Anwendung der
einzelnen Verfassungsbestimmungen im Gesamtzusammenhang verlangt und
ausschliesst, dass einzelne Verfassungsbestimmungen generell vorgegebene
Prioritäten beanspruchen[7]. Massgebendes Kriterium für die Bestimmung
des Verhältnisses der verschiedenen Bestimmungen zueinander ist das
Ziel der Normen[8], wobei bei Zielkonflikten im Grundsatz die allgemeinen
Kollisionsregeln anzuwenden sind[9]. Nach diesen geht die Spezialregelung
der allgemeinen und die neuere der älteren vor[10]. Wesentlich ist aber, dass
auch dabei die verfassungsrechtliche Gesamtordnung respektiert und die
Konkordanz der sich zum Teil widersprechenden Verfassungsnormen gewahrt
wird[11].

3. Art. 24sexiesAbs. 5 BV

a. Mit Annahme der Rothenthurm-Initiative am 6. Dezember 1987 wurde
bezüglich Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und
von nationaler Bedeutung Art. 24sexiesAbs. 5 als zusätzliche Bestimmung
zum Natur- und Heimatschutz in die Bundesverfassung aufgenommen.
Art. 24sexiesAbs. 5 BV lautet wie folgt:

«5Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler
Bedeutung sind Schutzobjekte. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch
Bodenveränderungen irgendwelcher Art vorgenommen werden. Ausgenommen
sind Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der
bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen.

Übergangsbestimmung: Anlagen, Bauten und Bodenveränderungen, welche
dem Zweck der Schutzgebiete widersprechen und nach dem 1. Juni 1983 erstellt
werden, insbesondere in der Moorlandschaft von Rothenthurm auf dem Gebiet
der Kantone Schwyz sowie Zug, müssen zulasten der Ersteller abgebrochen
und rückgängig gemacht werden. Der ursprüngliche Zustand ist wieder
herzustellen.»

Die Moorschutzbestimmung enthält, im Gegensatz zu Art. 24sexiesAbs. 2
BV, der eine Interessenabwägung bei der ungeschmälerten Erhaltung des
heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes, der geschichtlichen Stätten
sowie Natur- und Kulturdenkmälern direkt im Normtext verlangt, keinen
solchen Passus. Die Bestimmung ist vomWortsinn her in ihrer Aussage
klar und unmissverständlich und lässt insbesondere aufgrund der
Übergangsbestimmung keinen Zweifel daran offen, dass, abgesehen von
den ausdrücklich genannten Ausnahmen, jeder schädigende Eingriff in die
zu schützenden Gebiete von Verfassungs wegen untersagt sein soll und bei
Nichtbeachten des Verbots rückgängig zu machen ist. Dies bedeutet, dass beim
Vollzug keine anderen Interessen stärker gewichtet werden dürfen, als das
durch diese Bestimmung ausgedrückte und normierte öffentliche Interesse am
Moorschutz. Die Norm bedarf daher diesbezüglich keiner weiteren Auslegung,
in deren Rahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen wäre. Auch
nach der Lehre[12] und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung enthält
Art. 24sexiesAbs. 5 ein direkt anwendbares, absolutes Beeinträchtigungsverbot
für Gebiete, die unter den örtlichen und sachlichen Anwendungsbereich
dieser Bestimmung fallen[13]. Eine relativierende Interessenabwägung
kommt demnach nicht mehr in Frage, sobald eindeutig feststeht, dass es

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sich bei einem Gebiet um ein Moor oder um eine Moorlandschaft von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung handelt. Auf die Frage,
ob und inwieweit eine Interessenabwägung bei der Konkretisierung der
unbestimmten Rechtsbegriffe wie Moorlandschaft «von besonderer Schönheit»
oder «von nationaler Bedeutung» möglich und notwendig ist, wird unter
Ziff. III / 1 eingegangen. Der Verfassungsgeber selbst hat bestimmt, dass
das allgemeine Interesse am Moorschutz für diejenigen Gebiete, die der
Umschreibung der Verfassungsbestimmung entsprechen, in jedem Fall höher
zu gewichten ist, als alle anderen Interessen.

b. Nun stellt sich aber die Frage, ob eine Verfassungsnorm mit einem derart
absoluten Gehalt nicht den Grundsatz der «Einheit der Verfassung» missachtet.
Darf eine Norm durch ihre Absolutheit Prioritäten setzen, welche andere,
ebenfalls durch die Verfassung festgeschriebene Interessen wie beispielsweise
dasjenige an einer ausreichenden Energieversorgung in Art. 24octiesBV oder
dasjenige der Eigentumsgarantie in Art. 22terBV zurückzudrängen vermögen?
Um diese Frage beantworten zu können, muss zuerst überprüft werden,
wie stark die genannten entgegenstehenden Interessen überhaupt von der
fraglichen Norm tangiert werden. Das in Art. 24sexiesAbs. 5 BV enthaltene
Beeinträchtigungsverbot bezieht sich nur auf Moore und Moorlandschaften
von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, also auf ein von der
flächenmässigen Bedeutung her für die Schweiz verschwindend kleines Gebiet.
Art. 24octiesBV demgegenüber setzt sich in sehr allgemeiner Art und Weise für
eine ausreichende Energieversorgung im ganzen Landesgebiet ein. Wenn
nun durch den Moorschutzartikel für ein sehr kleines Gebiet der Schweiz
unter anderem die Möglichkeit zur Beschaffung von Energie beschränkt und
teilweise ausgeschlossen wird, stellt das die Wirksamkeit des Energieartikels
in seinem Grundgehalt nicht in Frage. Es verbleibt gesamthaft gesehen immer
noch eine genügend grosse Fläche, die der ausreichenden Energieversorgung
dienen kann. Art. 24sexiesAbs. 5 BV versteht sich also gewissermassen als
spezielle Bestimmung zur allgemeinen Regel in Art. 24octiesBV. Auch das
Verhältnis von Art. 24sexiesAbs. 5 BV zu Art. 22terBV ist ein ähnliches. Zwar
ist das Eigentum grundsätzlich gewährleistet, jedoch sieht Abs. 2 ausdrücklich
vor, dass im öffentlichen Interesse Eigentumsbeschränkungen möglich sind.
Art. 24sexiesAbs. 5 BV statuiert nun eben in unmissverständlicher Art und
Weise eine solche Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse. Man
kann also auch hier davon ausgehen, dass es sich beim Moorschutzartikel
um eine Spezialregelung zum Grundsatz in Art. 22terBV handelt. Nach
der Darlegung unter Ziff. II / 2 kommen in solchen Fällen die allgemeinen
Kollisionsregeln zur Anwendung, wonach die Spezialregelung der allgemeinen
vorgeht. Dem Art. 24sexiesAbs. 5 BV als lex specialis kommt aufgrund dieser
Überlegungen hinsichtlich seiner Schutzfunktion Vorrang gegenüber anderen
Verfassungsbestimmungen zu, ohne dass damit gegen den Grundsatz der
Einheit der Verfassung verstossen würde.

c. Der praktisch absolute Schutz, wie er in Art. 24sexiesAbs. 5 BV vorgesehen
ist, entfaltet allerdings seine Wirkungen nur, wenn es sich, wie der
Verfassungswortlaut vorschreibt, umMoore undMoorlandschaften von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung handelt. Dass die
Moorlandschaft von Rothenthurm ein solches Gebiet ist, das dem besonderen
Schutz der Verfassungsbestimmung unterstellt werden soll, geht aus dem
Wortlaut der Übergangsbestimmung zu Art. 24sexiesAbs. 5 direkt hervor. Es

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darf jedoch aus der Nicht-Nennung aller anderen Gebiete, die unter diese
Bestimmung subsumiert werden können, nicht geschlossen werden, dass
der Schutz dort weniger absolut gelte[14],[15]. Eine Relativierung des in
Art. 24sexiesAbs. 5 BV vorgesehenen praktisch absoluten Schutzes käme nach
Ansicht des BJ höchstens in den folgenden Fällen in Frage: Zum ersten wäre
dies der Fall, wenn der Schutz elementarer Rechtsgüter wie beispielsweise
Leib und Leben auf dem Spiel stünde. Diese Möglichkeit wurde bei der
Teilrevision des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 (NHG,
SR 451) in Art. 23d bereits bis zu einem gewissen Grad bedacht, indem in
Abs. 2 Bst. c Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen als
zulässig erklärt wurden, solange sie der Erhaltung der für die Moorlandschaft
typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Der zweite Fall, der eine
Relativierung rechtfertigen würde, wäre wohl derjenige, dass gewichtige
Landesinteressen der Schweiz bedroht wären.

d. Wenn es sich bei den zur Diskussion stehenden Gebieten umMoore
und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler
Bedeutung im Sinne der Verfassungsbestimmung handelt, kommt eine
Interessenabwägung bei der Beantwortung der Frage, ob und unter welchen
Bedingungen sie ins Inventar der Moorlandschaften von besonderer
Schönheit und von nationaler Bedeutung aufzunehmen sind, nicht mehr
in Betracht. Diese Frage ist vielmehr bereits in der Verfassungsnorm vom
Verfassungsgeber selbst entschieden worden[16].

III Ist eine Interessenabwägung beim Entscheid über die
Bezeichnung als Moor oder Moorlandschaft im Sinn von
Art. 24sexiesAbs. 5 BV möglich?

1. Allgemeines

Es gilt nun zu prüfen, ob eine Interessenabwägung im Sinn von Ziff. II / 1
allenfalls in einem früheren Stadium, nämlich bereits bei der Abklärung der
Frage, ob es sich um ein Moor oder um eine Moorlandschaft von besonderer
Schönheit und von nationaler Bedeutung handelt, möglich ist.

Obwohl die Umschreibung in Art. 24sexiesAbs. 5 BV eine gute Vorstellung vom
geregelten Sachverhalt vermittelt[17], lässt die Bestimmung doch einiges offen
und enthält Begriffe, die der Konkretisierung bedürfen. Diese Konkretisierung
findet sich heute in erster Linie im vorerwähnten NHG, aber auch in den
jeweiligen gestützt darauf erlassenen Ausführungsverordnungen und den
entsprechenden Inventaren[18].

Für die Erstellung der Inventare, die eine detaillierte Auflistung
aller geschützten Objekte enthalten, wurden vom Bundesrat
Expertenkommissionen eingesetzt. Deren erste Aufgabe war es, gestützt auf
den Verfassungswortlaut und das NHG, entsprechende Auswahlkriterien
festzulegen[19], aufgrund derer anschliessend die Objekte zu bezeichnen
waren. Für die Festlegung der Kriterien verfügten die Kommissionen über
einen gewissen Ermessensspielraum, da es sich bei den umzusetzenden
Vorgaben um weitgehend unbestimmte Rechtsbegriffe handelte. Der
Bundesrat befasste sich verschiedentlich mit den Arbeiten der Kommissionen,

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zuletzt anlässlich der Verordnungsbeschlüsse. Er hatte dabei auch die
Gelegenheit, darüber zu befinden, ob die Ermessensausübung durch die
Kommissionen in seinem Sinn erfolgt war oder nicht. Damit hat der Bundesrat
sein Ermessen in dieser Sache auch ausgeschöpft.

2. Die Regelung im Natur- und Heimatschutzgesetz

a. Das NHG regelt den Schutz der Moore und Moorlandschaften von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung gestützt auf
Art. 24sexiesAbs. 5 BV in einem neuen Abschnitt 3a[20].

In Art. 23a wird der Schutz der Moore geregelt, die Art. 23b-d enthalten
Bestimmungen über die Moorlandschaften.

b. Nach Art. 23a gelten für dieMoore von besonderer Schönheit und von
nationaler Bedeutung die Art. 18a, 18c und 18d NHG, welche ihrerseits
Regelungen über Biotope von nationaler Bedeutung enthalten. Moore
alsMoorbiotopewerden demnach vom Gesetzgeber dem allgemeinen
Biotopschutz unterstellt, soweit aus der Verfassungsbestimmung nicht etwas
anderes hervorgeht.

Nach Art. 18a Abs. 1 NHG bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der
Kantone die Biotope von nationaler Bedeutung. Er bestimmt die Lage dieser
Biotope und legt die Schutzziele fest.

Das Moor als Begriff wird nicht näher umschrieben, sondern als
ausreichend klar betrachtet. Unter einem Moor kann nach herkömmlichem
Sprachgebrauch ein «oft sumpfiges, vegetationsbedecktes Gelände auf
Torfboden» verstanden werden[21]. Nach der Praxis des BUWAL ist
zu unterscheiden zwischen Hoch- und Übergangsmoor einerseits und
Flachmoor andererseits[22]. Konkretere Aussagen müssen sich auf
naturwissenschaftliche Erkenntnisse abstützen[23].

Es stellt sich nun die Frage, ob die Behörde bei ihrem Entscheid darüber,
ob ein Objekt als Moor von nationaler Bedeutung bezeichnet werden soll,
die Möglichkeit hat oder gar verpflichtet ist, eine Interessenabwägung
im Sinn von Ziff. II / 1 vorne vorzunehmen. Nach Ansicht des BJ ist diese
Frage zu verneinen. Die Behörde ist verpflichtet, die Bezeichnung aufgrund
der objektiven Kriterien vorzunehmen, die für alle in Frage stehenden
Gebiete gleichermassen gelten. Solche Kriterien wurden im Rahmen der
Inventarisierungsarbeiten für die Hoch- und Flachmoore von den jeweiligen
Arbeitsgruppen erarbeitet[24]. Wohl kann innerhalb dieser Kriterien ein
gewisser Ermessensspielraum vorhanden sein. Keinesfalls aber besteht für
die Behörde die Möglichkeit, trotz Vorhandenseins der objektiv geforderten
Kriterien von einer Bezeichnung abzusehen, nur weil beispielsweise für ein
zu bezeichnendes Gebiet eine andere, durch die Verfassungsbestimmung
ausgeschlossene Nutzung vorgesehen oder momentan situationsbedingt ist.
Der Schutz von Art. 24sexiesAbs. 5 BV gilt aufgrund der direkten Anwendbarkeit
und Wirkung der Verfassungsbestimmung nicht erst für die im Sinne von

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Art. 18a Abs. 1 NHG bereits bezeichneten Gebiete, sondern für alle Gebiete,
welche die objektiven Kriterien erfüllen und entsprechend bezeichnet werden
müssen.

c. Nach Art. 23b Abs. 3 NHG bezeichnet der Bundesrat unter Berücksichtigung
der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten
Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung,
und er bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen
zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören.

Im Gegensatz zu den Mooren erfährt der Begriff der Moorlandschaft
in Art. 23b Abs. 1 NHG eine nähere Umschreibung. Danach ist eine
Moorlandschaft «eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe
Landschaft. Ihr moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer,
visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung». Wie aus demWortlaut
bereits hervorgeht, sind die im 2. Satz genannten Voraussetzung alternativ und
nicht kumulativ zu verstehen. Die Beziehung der Moore zu den moorfreien
Gebieten muss also entweder ökologisch, visuell, kulturell oder geschichtlich
sein.

Nach Art. 23b Abs. 2 NHG ist eine Moorlandschaft von besonderer Schönheit
und von nationaler Bedeutung, wenn sie in ihrer Art einmalig ist oder in einer
Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehört.
Die Anforderungen der besonderen Schönheit und der nationalen Bedeutung
gelten also gemäss dieser Bestimmung als erfüllt, wenn entweder die eine oder
die andere der beiden genannten Voraussetzungen gegeben ist.

Bei der Bezeichnung der Moorlandschaften hat sich der Bundesrat an die
Umschreibung nach Art. 23b Abs. 1 und 2 NHG zu halten. Müssen dafür
weitere technische Kriterien herangezogen werden, sind auch diese für alle in
Frage stehenden Gebiete gleichermassen anzuwenden[25]. Es gilt demnach
für das weitere Vorgehen dasselbe wie das bezüglich der Moore unter b.
bereits gesagte. Der Bundesrat ist demnach verpflichtet, die Bezeichnung der
Objekte aufgrund der objektiv für alle Moorlandschaften festgelegten Kriterien
vorzunehmen. Eine Ermessensausübung, wie sie gemäss den Ausführungen
unter Ziff. III / 1 bei der Festlegung der Kriterien unumgänglich ist, ist bei
der Anwendung nicht mehr möglich. Die Anwendung der Kriterien hat
vielmehr unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und
des Willkürverbots zu erfolgen. Da der verfassungsmässige Schutz aufgrund
der direkten Anwendbarkeit und Wirkung von Art. 24sexiesAbs. 5 BV auch für
die noch nicht formell bezeichneten Moorlandschaften gilt, darf der Bundesrat
bei der Bezeichnung keine anderen als die Interessen des Moorschutzes
berücksichtigen.

d. Die von den jeweiligen Arbeitsgruppen für die Inventarisierung
erarbeiteten Kriterien wurden bis anhin allgemein für tauglich befunden
und dienten der Inventarisierung aller definitiv bereinigten Inventare der
Flachmoor-, der Hochmoor- wie auch der Moorlandschaftsverordnung. In
der gegenwärtigen Diskussion um die Inventarisierung der Moorlandschaft
268 Grimsel werden nun von Seiten der Inventarisierungsgegner einzelne
Beurteilungskriterien, namentlich die Korrektheit der Kartierung in Frage
gestellt. Da es sich bei der Beurteilung der Stichhaltigkeit dieser Kritik nicht
um ein juristisches, sondern um ein technisches und naturwissenschaftliches
Problem handelt, wird dazu hier nicht Stellung genommen. Es gilt jedoch

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darauf hinzuweisen, dass es unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit
problematisch wäre, für die Beurteilung eines einzelnen Objekts andere
Kriterien für massgebend zu erklären, als für alle anderen.

e. Das BJ kommt daher zum Schluss, dass der Schutz von Art. 24sexiesAbs. 5
BV eine Interessenabwägung im Sinn von Ziff. II / 1 auch bei der Auswahl
der Schutzobjekte nicht zulässt. Diese hat vielmehr aufgrund der in
den Ausführungserlassen enthaltenen und von den Arbeitsgruppen
näher konkretisierten und objektivierten, für alle betroffenen Gebiete
gleichermassen geltenden Kriterien zu erfolgen. Es müssen somit alle Gebiete
als Schutzobjekte bezeichnet werden, welche die massgebenden Kriterien als
Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler
Bedeutung erfüllen.

IV Interessenabwägung bei der Verwirklichung der Schutzziele?

Obschon die Beantwortung dieser Frage nicht Gegenstand der eingangs
formulierten Problematik ist, wird der Vollständigkeit halber kurz darauf
eingegangen.

Raum für eine Interessenabwägung im Sinn von Ziff. II / 1 bleibt nach Ansicht
des BJ erst, wenn die Frage der Unterschutzstellung bereits beantwortet ist,
die Objekte inventarisiert worden und die spezifischen Schutzvorschriften
festzulegen sind. Es wird dann in jedem einzelnen Fall zu prüfen sein, ob ein
geplanter Eingriff mit den normierten Schutzzielen, wie sie beispielsweise in
Art. 4 der Moorlandschaftsverordnung zu finden sind, in Einklang steht. So
wird etwa bei der Ausarbeitung der konkreten Schutz- und Nutzungspläne
sowie der entsprechenden Vorschriften (z. B. Baureglemente) abgewogen
werden müssen, ob der Ausbau eines Gewerbebetriebs in einer Siedlung
innerhalb einer Moorlandschaft den Schutzzielen eher widerspricht, indem
die Schönheit oder die nationale Bedeutung beeinträchtigt wird[26], oder
ob es den Schutzzielen dient, indem das für die Moorlandschaft typische
Siedlungsmuster erhalten wird[27]. Um eine eigentliche Interessenabwägung
für und gegen den Moorschutz handelt es sich jedoch auch hier nicht. Es
geht vielmehr um eine eigentliche Feinabstimmung, mittels derer die
Erhaltung der (heute oft grossenteils von Menschen geprägten) Landschaft
als Ganzes sichergestellt wird. Es wird also mit Sicherheit auch hier keine
Interessenabwägung zugunsten eines Projektes geben können, mit welchem
eine geschützte Landschaft als ganze zerstört werden würde.

V Ergebnis

Aufgrund der vorliegenden Ausführungen ergibt sich, dass Art. 24sexiesAbs. 5
BV keine Möglichkeit belässt, lediglich mittels genereller Abwägung
aktueller Interessen zu entscheiden, ob ein Objekt in das Bundesinventar für
Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung
aufzunehmen ist.

Zu prüfen wäre gegebenenfalls, ob:

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- die Kriterien für die Bezeichnung der Moorlandschaften von besonderer
Schönheit und von nationaler Bedeutung sachlich richtig sind, bei deren
Festlegung ein gewisses Ermessen besteht, da es sich um die Interpretation
weitgehend unbestimmter Rechtsbegriffe handelt;

- diese Kriterien im konkreten Fall richtig angewendet wurden;

- allenfalls zu erlassende konkrete Schutzvorschriften auf die tatsächlichen
Schutzbedürfnisse ausgerichtet sind.

Am 18. Dezember 1996 verschob der Bundesrat den Inventarisierungsentscheid
über das Moorlandschaftsobjekt 268 Grimsel erneut und erteilte den folgenden
Auftrag:

«EDI, EJPD und EVED werden beauftragt, ... die Frage zu prüfen, ob ein
zentrales Landesinteresse dem Schutz des Moores entgegensteht (auch wenn
der einschlägige Verfassungsartikel grundsätzlich keine Güterabwägung
zwischen Energieversorgung und Landschaftsschutz zulässt).»

Das BJ wurde in der Folge mit der Prüfung dieser Frage betraut, die in
einer Ergänzung zum Gutachten vom 30. Okober 1996 am 26. März 1997
folgendermassen beantwortet wurde:

1. Zur allfälligen Relativierung des Moorschutzes durch «zentrale
Landesinteressen»

1.1. Ausgangslage

Im Gutachten vom 30. Oktober 1996[28] hat das BJ zunächst deutlich gemacht,
dass für die Frage einer möglichen Interessenabwägung - namentlich
zwischen dem in Art. 24sexiesAbs. 5 BV verankerten Moorschutzgebot
und dem in Art. 24octies BV enthaltenen Energieversorgungsauftrag - drei
Verfahrensmomente auseinanderzuhalten sind: das der Inventarisierung
vorangehende Verfahren der Bezeichnung der Gebiete als Moore
und Moorlandschaften, der formelle Akt der Inventarisierung einer
Moorlandschaft durch den Bundesrat und die Verwirklichung der Schutzziele
nach der Inventarisierung.

Für den Inventarisierungsentscheid hat das BJ sodann aufgezeigt, dass
eine eigentliche Interessenabwägung in dieser Phase des Verfahrens
nicht mehr in Frage kommt. Wenn gegensätzliche, nicht vereinbare
Interessen aufeinanderstossen, geht das in Art. 24sexiesAbs. 5 BV statuierte
Moorschutzgebot vor, wobei der praktisch absolute Schutz, den Art. 24sexies

Abs. 5 BVals lex specialis gebietet, selbstverständlich nur dann zum Tragen
kommt, wenn wir es mit einem Moor oder einer Moorlandschaft von
besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung zu tun haben.

Dies bedeutet, dass immer auch zu prüfen ist, ob tatsächlich ein nicht
ausräumbarer Konflikt zwischen verschiedenen Handlungsgeboten
des Verfassungsgebers vorliegt. In einem ersten Schritt ist immer eine
harmonisierende, dem Grundsatz der Einheit der Verfassung entsprechende
Auslegung und Konkretisierung anzustreben. Mit andern Worten: es ist
immer zuerst abzuklären, ob überhaupt eine Kollision vorliegt, oder ob

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allenfalls beide Verfassungsaufträge nebeneinander erfüllbar sind. Ein solche
harmonisierende Konkretisierung erachtet das BJ im vorliegenden Fall als
keineswegs ausgeschlossen. Auf jeden Fall ist aus seiner Sicht bislang noch
nicht in unumstösslicher Weise dargetan worden, dass die Inventarisierung
der Moorlandschaft 268 Grimsel die Erfüllung des in Art. 24octies BV
statuierten Verfassungsauftrags im Bereich der Energieversorgung tatsächlich
gefährden würde. Das BJ braucht sich aber mit dieser Frage nicht weiter zu
befassen und konzentriert sich im folgenden auf den Begriff des «zentralen
Landesinteresses», den es im Gutachten vom 30. Oktober 1996[29] im übrigen
nicht tel quel verwendet hat.

In diesem Gutachten wurde ausgeführt, dass Art. 24sexies Abs. 5 BV hinsichtlich
seiner Schutzfunktion im Falle einer tatsächlichen Kollision mit einem andern
Verfassungsauftrag Vorrang gegenüber andern Verfassungsbestimmungen
zukommt. Für diesen Fall wurde angedeutet, dass eine Relativierung der
praktisch absoluten Schutzwirkung, die Art. 24sexies Abs. 5 BV entfaltet,
höchstens dann in Frage käme, wenn elementare Rechtsgüter, wie
beispielsweise Leib und Leben, oder gewichtige Landesinteressen bedroht
wären (Ziff. II / 2 Bst. c). Zu den Voraussetzungen, unter denen allenfalls
eine Relativierung des Moorschutzes in Frage käme, äussert sich das
Gutachten vom 30. Oktober nicht. Das BJ versteht deshalb den Beschluss
des Bundesrates als Auftrag, einerseits den Begriff der «gewichtigen» oder
«zentralen Landesinteressen» zu erläutern und anderseits vor allem auch
die Voraussetzungen zu präzisieren, unter denen eine solche Relativierung
überhaupt in Frage kommen könnte.

1.2. Zum Begriff der «zentralen Landesinteressen»

Obwohl dies im Gutachten nicht ausdrücklich gesagt wird, können die
dort als mögliche Begründung für eine Relativierung des Moorschutzes
erwähnten «gewichtigen Landesinteressen» nach Auffassung des BJ sich nur
auf Umstände beziehen, in denen praktisch die Existenz des Landes oder die
Erfüllung zentraler, für weite Kreise der Bevölkerung existenziell wichtiger
Funktionen oder Aufgaben des Staates auf dem Spiel stehen. In bezug auf die
Gefährdung individueller Rechtsgüter wurde dies mit dem Hinweis auf Leib
und Leben zumindest angedeutet.

Als zentrales Landesinteresse kann deshalb aus der Sicht des BJ
insbesondere der Schutz des Landes vor kriegerischen Ereignissen,
welche die Unabhängigkeit oder gar die Existenz des Landes bedrohen,
verstanden werden. Auch der Schutz der Bevölkerung vor einer schweren
Naturkatastrophe oder vor einer äusserst bedrohlichen Epidemie könnten
solche zentralen Landesinteressen sein. Gleiches gilt zweifellos auch
für die Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln oder mit andern

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lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen. In diesem Sinne könnte unter
gewissen Umständen wohl auch die Versorgung des Landes mit Energie ein
zentrales Landesinteresse darstellen.

1.3. Voraussetzungen für die Relativierung des Moorschutzes
durch «zentrale Landesinteressen»

Mit der Präzisierung des Begriffs ist allerdings noch nichts ausgesagt über
die Voraussetzungen, unter denen eine Relativierung des Moorschutzes
mit dem Hinweis auf entgegenstehende «zentrale Landesinteressen»
überhaupt in Frage kommt. Aufgrund der Darlegungen zum Grundsatz
der Einheit der Verfassung und zur Interessenabwägung im Gutachten
vom 30. Oktober 1996[30] ist jedoch klar, dass eine solche Relativierung
nur in ausserordentlichen Situationen und nicht im Rahmen der normalen
Auslegung und Anwendung der Moorschutzbestimmungen denkbar
ist. Sie setzt eine eigentliche Notsituation voraus, auf die der Staat nur
mit Notrecht - sei es im Sinne der explizit vorgesehenen notrechtlichen
Kompetenzen (sogenanntes konstitutionelles Notrecht) oder sogar im Sinne
der nicht explizit vorgesehenen notrechtlichen Kompetenzen (sogenanntes
extrakonstitutionelles Notrecht)[31] - adäquat reagieren kann.

Es gilt daher, im folgenden abzuklären, ob im konkreten Fall die
Voraussetzungen für ein notrechtlich begründetes Handeln des Staates
gegeben sind, ob mit andern Worten der Bundesrat mit einem notrechtlich
begründeten Hinweis auf «zentrale Landesinteressen» (sprich: Sicherung
der Energieversorgung) auf die Inventarisierung der Moorlandschaft 268
Grimsel verzichten könnte, obwohl diese Landschaft nach den Bestimmungen
der Ausführungserlasse zu Art. 24sexies Abs. 5 BV und nach den festgelegten
Kriterien eigentlich als Moorlandschaft zu betrachten wäre.

Erwähnt sei in diesem Zusammenhang, dass eine notrechtliche Begründung
nicht erst dann möglich ist, wenn eine akute Notsituation besteht. Notrechtlich
begründete Massnahmen können grundsätzlich auch zur Verhinderung oder
Abwendung einer unmittelbar drohenden, imminenten Notsituation ergriffen
werden. An sich könnten somit in diesem Sinne allenfalls auch präventive
Massnahmen getroffen werden.

1.3.1. Sogenanntes konstitutionelles Notrecht?

Nach Art. 102 Ziff. 9 BV wacht der Bundesrat für die äussere Sicherheit, für
die Behauptung der Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz, und nach
Art. 102 Ziff. 10 sorgt er für die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft, für
Handhabung von Ruhe und Ordnung. Aus diesen Bestimmungen wird in
der Praxis der Bundesbehörden die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass
selbständiger, d. h. verfassungsunmittelbarer Verordnungen und Verfügungen
abgeleitet. Das Bundesgericht und die herrschende Lehre anerkennen die
grundsätzliche Zulässigkeit solcher Verordnungen und Verfügungen[32].

Gestützt auf Art. 102 Ziff. 9 oder 10 kann also der Bundesrat in bestimmten
Situationen ohne Grundlage in einem formellen Gesetz gesetzesvertretende
oder gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Diese Kompetenz

12

zum Erlass verfassungsunmittelbarer Verordnungen ist allerdings eng
begrenzt[33]: insbesondere sind die Verordnungen an das Verfassungsrecht
gebunden; sie müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch ein öffentliches
Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein; sie dürfen Erlassen der
Bundesversammlung nicht widersprechen, sondern können höchstens neben
sie treten (praeter legem); in der Regel sind sie zudem zu befristen.

Im vorliegenden Fall stünde wohl am ehesten Ziff. 10 im Vordergrund. Diese
Bestimmung bezieht sich auf die Wahrung und Sicherung sogenannter
Polizeigüter, d. h. auf den Schutz von Leben, Freiheit, Gesundheit, Sittlichkeit,
Ehre, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, usw. Es ist aus der Sicht des
BJ fraglich, ob im Zusammenhang mit dem Inventarisierungsentscheid
überhaupt solche Güter auf dem Spiel stehen. Auf keinen Fall sind jedoch
zur Zeit die Voraussetzungen für einen auf diese polizeiliche Generalklausel
abgestützten Entscheid des Bundesrates gegeben. Es ist in keiner Weise
ersichtlich, weshalb der Verzicht auf die Realisierung von Grimsel West,
der sich aus der Inventarisierung der Moorlandschaft 268 Grimsel ergäbe,
einzelne der genannten Polizeigüter heute akut beeinträchti-gen oder für sie
eine unmittelbare Gefährdung bewirken sollte. Art. 102 Ziff. 10 bietet deshalb
keine Grundlage, um entgegen den geltenden Ausführungsbestimmungen
zumMoorschutzartikel und den generell festgelegten Kriterien auf eine
Inventarisierung dieser Moorlandschaft zu verzichten.

1.3.2. Sogenanntes extrakonstitutionelles Notrecht?

Aus den gleichen Überlegungen - und a fortiori - kann auch eine
Abstützung auf eigentliches Notrecht und damit eine mit dem Bestehen
einer ausserordentlichen Situation begründete Durchbrechung der
verfassungsmässigen Ordnung mindestens zur Zeit, d. h. unter den heute
gegebenen Verhältnissen, nicht in Frage kommen.

Der Erlass von echtem, d. h. extrakonstitutionellem Notrecht ist nur
in ausserordentlichen Situationen denkbar, wenn dem Staat bzw. der
Bevölkerung geradezu existenzielle Gefahren drohen, wenn also der
Bestand des Staates auf dem Spiel steht oder die Wahrnehmung elementarer
Staatsaufgaben ernsthaft beeinträchtigt oder gefährdet ist und es zudem
nicht möglich ist, die unerlässlichen Massnahmen in den in der Verfassung
vorgesehenen Verfahren zu treffen[34]. Dieses extrakonstitutionelle Notrecht
wird heute von der Lehre mehrheitlich anerkannt. Die Anerkennung geht
so weit, dass dem Bundesrat sogar ein umfassendes Notverordnungsrecht
zukäme, wenn das Parlament verhindert wäre, rechtzeitig einen
Vollmachtenbeschluss zu fassen, wie es dies zu Beginn der beiden Weltkriege
in den Jahren 1914 und 1939 getan hat[35].

Wenn tatsächlich eine ausserordentliche Situation, ein eigentlicher
Notstand, herrschte oder unmittelbar drohte, wäre in diesem Sinne eine
Relativierung des in der Verfassung verankerten Moorschutzes denkbar.
Würden beispielsweise die Verteidigungsmöglichkeiten unseres Landes
eingeschränkt oder gefährdet, indem militärstrategisch wichtige Landschaften
unter den Schutz von Art. 24sexies Abs. 5 BV gestellt würden, so dass sie
in einer Situation akuter Gefährdung oder unmittelbarer Bedrohung

13

nicht mehr zu militärischen Zwecken verwendbar wären, könnte der
in der Verfassung vorgesehene praktisch absolute Moorschutz mit dem
Hinweis auf notfalls ein zentrales Landesinteresse relativiert werden. Dies
bedeutet aber nun keinesfalls, dass auch unter normalen Umständen und
in allen Gebieten, welche für militärische Aktivitäten geeignet sind, der
verfassungsmässig verankerte Moorschutz in den Hintergrund gedrängt
werden darf. Die Entstehungsgeschichte von Art. 24sexies Abs. 5 BV zeigt
dies gerade im Zusammenhang mit militärischen Aktivitäten sehr deutlich.
Die Rothenthurm-Initiative hatte nebst dem Schutz aller Moore und
Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung
nicht zuletzt auch zum Ziel, den geplanten Waffenplatz im Bereiche der
Moorlandschaft Rothenthurm zu verhindern. Sie wurde angenommen,
obwohl der Waffenplatz in der Botschaft des Bundesrates zur Initiative
als «unabdingbares militärisches Bedürfnis» bezeichnet worden war[36].
Damit hatte der Verfassunggeber die Interessen des Moorschutzes gegenüber
militärischen Interessen abgewogen und war zum Schluss gekommen, das
Interesse am Moorschutz gehe unter den damals gegebenen Umständen vor.

In ähnlicher Weise könnten auch andere zentrale Landesinteressen,
wie namentlich die Versorgung mit Nahrungsmitteln oder mit andern
lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen in ausserordentlichen
Situationen eine Relativierung des Moorschutzes rechtfertigen. Diese
Auffassung wird im übrigen auch von A. Kölz geteilt. In seinem Gutachten
vom 10. Januar 1997, das er im Auftrag des Grimselvereins zum
Bundesratsbeschluss vom 18. Dezember 1996 und insbesondere zum
Begriff des «zentralen Landesinteresses» verfasst hat, geht Kölz auf die
Notrechtsproblematik ein und legt dar, dass Staatspraxis und Rechtslehre
ausserordentliche Notsituationen als Grund für eine (vorübergehende)
Durchbrechung von Verfassungsbestimmungen anerkennen. Als besonders
anschauliches Beispiel nennt er den «Anbauplan Wahlen» aus den
Kriegsjahren während des Zweiten Weltkriegs. Wäre Art. 24sexies Abs. 5
BV damals schon in der Verfassung gewesen, hätte dieser Anbauplan den
verfassungsrechtlich vorgesehenen Moorschutz aus Gründen des zentralen
Landesinteresses an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit
Lebensmitteln vorläufig eingeschränkt.

Ein «zentrales Landesinteresse» an einer ausreichenden Versorgung
des Landes mit Energie könnte in einer ausserordentlichen Notsituation
wohl ebenfalls als Begründung für eine Durchbrechung der Verfassung
herangezogen werden. Eine solche Notsituation ist aber heute wohl weder
tatsächlich gegeben noch imminent. Sie würde allenfalls dann bestehen,
wenn die Versorgung mit Energie ernsthaft gefährdet wäre und wenn
überhaupt keine tauglichen Alternativen zum Bau des Grimsel-Projekts innert
nützlicher Frist und unter Einhaltung der normalen Verfahren realisiert
werden könnten, d. h. wenn ohne die rasche Verwirklichung von Grimsel-West
- auch unter Berücksichtigung der möglichen Energielieferungen aus dem
Ausland - in naher Zukunft mit dem Zusammenbruch der Energieversorgung
und entsprechenden schwerwiegenden Folgen für die ganze Bevölkerung
gerechnet werden müsste. Dies ist heute gewiss nicht der Fall. Denn zum
einen wird durch das Veränderungsverbot des Moorschutzartikels ein
flächenmässig nur kleines Gebiet tangiert, so dass die Möglichkeiten für
die Energiegewinnung gesamtschweizerisch gesehen kaum übermässig

14

beeinträchtigt werden. Und zum andern gibt es neben der Erzeugung
von elektrischem Strom durch Wasserkraftwerke noch andere technische
Möglichkeiten der Energieerzeugung.

Der Umstand, dass die Voraussetzungen für eine notrechtlich begründete
Ausnahmeregelung zur Zeit, d. h. für den jetzt anstehenden Entscheid
über die Inventarisierung, nicht gegeben sind, bedeutet selbstverständlich
nicht, dass eine solche Ausnahmeregelung für immer ausgeschlossen ist.
Es ist an sich denkbar, dass tatsächlich einmal eine ausserordentliche
Situation eintreten könnte, die eine notrechtlich begründete Relativierung
des Moorschutzes mit dem Hinweis auf das «zentrale Landesinteresse»
an einer sicheren Energieversorgung rechtfertigen würde. In diesem Fall
könnten auch bereits inventarisierte Moorlandschaften unter Umständen
für Zwecke der Energieerzeugung genutzt werden, so dass ein Aufschub
des Inventarisierungsentscheids nicht mit Blick auf eine solche mögliche
Notsituation gegründet werden kann. Ein positiver Inventarisierungsentscheid
würde im Hinblick auf eine später allenfalls unerlässliche Nutzung des
fraglichen Gebiets zur Energieerzeugung nämlich keine irreversible Situation
schaffen.

1.4. Fazit

Es fehlt nach Ansicht des BJ im konkreten Fall an den notwendigen
Voraussetzungen, um mit dem Hinweis auf ein «zentrales Landesinteresse» an
einer sicheren Energieversorgung beim Entscheid über die Inventarisierung
der Moorlandschaft 268 Grimsel notrechtlich begründet von den
Bestimmungen der Ausführungserlasse und von den bereits festgelegten,
objektiven und generell gültigen Kriterien abzuweichen.

Natürlich wäre es grundsätzlich möglich, die einschlägigen
Ausführungserlasse zu ändern und die Kriterien neu zu definieren. In bezug
auf das der Inventarisierung vorausgehende Verfahren der Bezeichnung
der Gebiete als Moore oder Moorlandschaften besteht - wie im Gutachten
vom 30. Oktober 1996[37] ausgeführt - ein gewisser Ermessensspielraum und
damit auch Platz für eine gewisse Interessenabwägung. Die Änderung der
Ausführungsbestimmungen und die Neudefinition der Kriterien dürften aber
selbstverständlich den im Moorschutzartikel vorgegebenen Rahmen nicht
übersteigen und zudem wäre für die Definition und die An-wendung der
Kriterien das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot zu beachten.

(...)

[2] Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 473 ff.
[3] Georg Müller, Interessenabwägung im Verwaltungsrecht, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung (ZBl) 73 (1972), S. 341 f.
[4] Sowohl der Bau von Eisenbahnen wie auch der Bau von militärischen
Ausbildungsstätten gilt nach den Art. 20 bzw. 26 BV als Erfüllung einer
Bundesaufgabe.
[5] Müller, a. a. O. (Fussnote 2), S. 344.
[6] Müller, a. a. O. (Fussnote 2), S. 344 f.

15

[7] Vgl. Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
3. Aufl., Zürich 1993, Rz. 106; Ulrich Häfelin, Die verfassungskonforme
Auslegung und ihre Grenzen, in: «Recht als Prozess und Gefüge»,
Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 242; Yvo
Hangartner, Grundzüge des Schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, Zürich
1980, S. 35 ff.; Blaise Knapp, Les principes constitutionnels et leurs
relations, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981,
S. 177 ff.; Niklaus Müller, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Diss. Bern 1980, S. 93-94;
Urs Breiter, Staatszielbestimmungen als Problem des schweizerischen
Bundesverfassungsrechts, Diss. Zürich 1980, S. 52; Philippe Mastronardi,
Strukturprinzipien der Bundesverfassung? Fragen zum Verhältnis von
Recht und Macht anhand des Wirtschaftsstaatsprinzips, Zeitschrift für
schweizerisches Recht (ZSR) Beiheft Nr. 7, Basel 1988, S. 43.
[8] Fritz Gygi, Vom Anfang und Ende der Rechtsfindung, recht 1/1983, S. 79 a.
A.
[9] Zu diesen Regeln allgemein vgl. etwa Peter Saladin, Kommentar zur
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai
1874, Basel/Zürich/Bern 1987-, ad Art. 2 ÜeB, Rz. 16 und 17; kritisch Peter
Grosskreutz, Normwidersprüche im Verfassungsrecht, Köln usw. 1966, S. 28 ff.
.
[10] Vgl. etwa André Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg
1984, Bd. I, S. 135; Max Imboden / René A. Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel und Stuttgart 1976, I Nr. 20B III .
[11] Knapp, a. a. O. (Fussnote 6), S. 187; Saladin, a. a. O. (Fussnote 8),
Rz. 8; Mastronardi, a. a. O. (Fussnote 6), S. 43; Paul Richli, Zur Leitung der
Wirtschaftspolitik durch Verfassungsgrundsätze, Bern 1983, S. 119.
[12] Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel/Zürich/Bern
1987-, ad Art. 24sexies BV, Rz. 45; Tobias Jaag u. a., Ausgewählte Gebiete des
Bundesverwaltungsrechts, S. 139.
[13] BGE 117 Ib 243; die Praxis (Pra) 81 (1992) kommentiert von Paul Richli /
Ulrich Zimmerli in Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (ZBJV) 1994,
S. 429 ff.
[14] Fleiner-Gerster, a. a. O. (Fussnote 11), Rz. 44.
[15] Der Wortlaut von Art. 24sexiesAbs. 5 BV bezieht sich ausdrücklich nicht
nur auf die Moorlandschaft Rothenthurm, sondern auf alle Moore und
Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung.
[16] Zu diesem Schluss kommt auch Alfred Kölz, Rechtsfragen des
Moorschutzes am Beispiel des Stauseeprojekts «Grimsel-West», Umweltrecht
in der Praxis, Bd. 10 Heft 2, März 1996 auf S. 190-191. Kölz hat die Möglichkeit
einer Interessenabwägung allerdings nicht für den Bundesrat geprüft, sondern
untersucht, ob der Kanton Bern anlässlich seiner Stellungnahme zuhanden
des Bundesrates im Inventarisierungsverfahren eine Interessenabwägung
zwischen dem Moorschutz einerseits und der Eigentumsgarantie und weiteren
Interessen andererseits vornehmen dürfe. Kölz verneint diese Möglichkeit mit
der Begründung, die Interessenabwägung sei bereits im Verfassungsartikel
vorweg zugunsten des Moorschutzes entschieden worden.
[17] Robert Munz / Andri Bryner / Dominik Siegrist, Landschaftsschutz im
Bundesrecht, Chur/Zürich 1996, S. 35.

16

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ib_243&resolve=1

[18] Verordnung über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von
nationaler Bedeutung vom 21. Januar 1991 (Hochmoorverordnung, SR 451.32),
Verordnung über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung vom
7. September 1994 (Flachmoorverordnung, SR 451.33), Verordnung über den
Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler
Bedeutung vom 1. Mai 1996 (Moorlandschaftsverordnung, SR 451.35).
[19] Vgl. Fussnote 23.
[20] Dieser Abschnitt wurde anlässlich der letzten Teilrevision eingefügt und
ist am 1. Februar 1996 in Kraft getreten.
[21] Fleiner-Gerster, a. a. O. (Fussnote 11), Rz. 39, mit weiteren Hinweisen.
[22] Urs Hintermann, Inventar der Moorlandschaften von besonderer
Schönheit und von nationaler Bedeutung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 168,
S. 19.
[23] Diese finden sich beispielsweise in: A. Grünig / L. Vetterli / O. Wildi,
Die Hoch- und Übergangsmoore der Schweiz, EAFV-BERICHTE Nr. 281,
Birmensdorf 1986.
[24] Vgl. dazu die folgenden Berichte: Für die Hoch- und Übergangsmoore
Grünig/Vetterli/Wildi, a. a. O. (Fussnote 22); für die Flachmoore: Inventar der
Flachmoore von nationaler Bedeutung, Entwurf für die Vernehmlassung
im Auftrag des EDI, BUWAL Bern 1990; Technischer Bericht zum
Flachmoorinventar der Schweiz, BUWAL März 1991.
[25] Diese Kriterien finden sich im Schlussbericht zum Inventar der
Moorlandschaften von Hintermann, a. a. O. (Fussnote 21), Kapitel 1.3. und
4 sowie Anhang 9, und in den Ergänzenden Informationen zur Methodik von
Hintermann &Weber vom 26. August 1992.
[26] Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Moorlandschaftsverordnung.
[27] Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Moorlandschaftsverordnung.
[28] Vgl. oben S. 808 ff.
[29] Vgl. oben S. 808 ff.
[30] Vgl. oben S. 808 ff.
[31] Zum Begriff des Notrechts vgl. etwa Häfelin/Haller, a. a. O. (Fussnote 6),
S. 308 f. Die hier getroffene Unterscheidung zwischen sogenanntem
konstitutionellem und extrakonstitutionellem Notrecht ist nicht
unproblematisch. Nach K. Eichenberger (vgl. Kurt Eichenberger, Kommentar
zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
29. Mai 1874, Basel/Zürich/Bern 1987-, ad Art. 102, Rz. 168 sowie auch
Rz. 15) ist Art. 102 Ziff. 10 - das Gleiche würde wohl auch für Ziff. 9
gelten - keine Notstandsnorm und damit nicht verfassungsrechtliche
Grundlage für eigentliches Notrecht. Er unterscheidet zwischen echtem
und nicht echtem Notrecht. Das eigentliche Notrecht steht für ihn
ausserhalb oder neben dem ordentlichen Verfassungsrecht; es ist in diesem
Sinne «extrakonstitutionell» nach der von Häfelin/Haller verwendeten
Terminologie. Diese bringt allerdings nicht unbedingt zum Ausdruck, dass die
eigentlichen Notrechtskompetenzen durchaus ein Teil des - ungeschriebenen -
Verfassungsrechts sind.
[32] Siehe Dietrich Schindler, Kommentar zur Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel/Zürich/Bern
1987-, ad Art. 102, Rz. 114.
[33] Siehe Eichenberger, Kommentar BV (Fussnote 30), ad Art. 102, Rz. 164 ff.;
vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung, BBl
1997 I 418 f.; ebenso BGE vom 18. September 1996 (Urteil 6S.467/1996).

17

[34] Siehe Walter Haller / Alfred Kölz, Allgemeines Staatsrecht, Basel /
Frankfurt am Main 1996, S. 91.
[35] Siehe Häfelin/Haller, a. a. O. (Fussnote 6), S. 309.
[36] BBl 1985 II 1446.
[37] Vgl. oben S. 808 ff.

18

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 61.84 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 30. Oktober 1996 und Ergänzung

vom 26. März 1997

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1997
Année

Anno

Band 61
Volume

Volume

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Ref. No 150 003 623

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 30. Oktober 1996 und Ergänzung vom 26. März 1997
	I Einleitung
	II Ist eine Interessenabwägung anlässlich des Inventarisierungsentscheids möglich?
	1. Was bedeutet «Interessenabwägung» in diesem Zusammenhang?
	2. Zum Grundsatz der Einheit der Verfassung
	3. Art. 24sexiesAbs. 5 BV
	III Ist eine Interessenabwägung beim Entscheid über die Bezeichnung als Moor oder Moorlandschaft im Sinn von Art. 24sexiesAbs. 5 BV möglich?
	1. Allgemeines
	2. Die Regelung im Natur- und Heimatschutzgesetz
	IV Interessenabwägung bei der Verwirklichung der Schutzziele?
	V Ergebnis
	1. Zur allfälligen Relativierung des Moorschutzes durch «zentrale Landesinteressen»
	1.1. Ausgangslage
	1.2. Zum Begriff der «zentralen Landesinteressen»
	1.3. Voraussetzungen für die Relativierung des Moorschutzes durch «zentrale Landesinteressen»
	1.3.1. Sogenanntes konstitutionelles Notrecht?
	1.3.2. Sogenanntes extrakonstitutionelles Notrecht?
	1.4. Fazit