# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24b9d25f-bb87-5520-9d87-538c328d1d99
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1993-08-11
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 11.08.1993 OG ARGVP 1993 3234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-1993-3234_1993-08-11.pdf

## Full Text

C. Gerichtsentscheide 3233, 3234

schränkung anwendbar, als sich aus dem Gesetz nichts anderes er­
gibt. Insbesondere ist die Beschwerde gegen eine angeordnete Si­
cherheitsleistung kein ordentliches Rechtsmittel (vgl. unveröff. Ent­
scheid der Justizaufsichtskommission vom 28.9.1992).

Gemäss Art. 280 Abs. 1 ZPO umfasst die Beschwerde an die Ju­
stizaufsichtskommission somit lediglich die Möglichkeit der Rüge von 
Rechtsverweigerung, Rechtsverzögerung oder Willkür bei der Aus­
übung der Rechtspflege.

JuaK 6.7.1993

3.2. Schuldbetreibung und Konkurs

3234

Rechtsöffnung. Die Fortsetzung der Betreibung setzt voraus, dass der 
Rechtsvorschlag und die Einrede mangelnden neuen Vermögens 
rechtskräftig beurteilt sind. Der Gläubiger hat die Wahl, wie er Vorge­
hen will (Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG).

Der Schuldner hatte seinen Rechtsvorschlag mit dem Hinweis auf 
mangelndes neues Vermögen im Sinne von Art. 265 SchKG begrün­
det. Damit wurde sowohl die Schuld bestritten als auch die Einrede er­
hoben, es sei kein neues Vermögen vorhanden (BGE 103 III 31). In 
diesem Falle kann die Betreibung nur fortgesetzt werden, wenn beide 
Rechtsvorkehren durch den jeweils zuständigen Richter abgewiesen 
worden sind. Die Frage, welches der beiden Verfahren zuerst durch­
zufechten ist, wird in Doktrin und Praxis unterschiedlich beantwortet. 
Jaeger (Bd. II, 1911, N. 6 zu Art. 265 SchKG) war schon vor Jahr­
zehnten der Ansicht, die Rechtsöffnung könne erst nach rechtskräftig 
festgestelltem neuem Vermögen gewährt werden. Gleicher Ansicht 
scheint heute Amonn zu sein (Grundriss des Schuldbetreibungs- und 
Konkursrechts, 5. Auflage, Bern 1993, § 48 N. 28). Amonn verweist zur 
Begründung seines Standpunktes u.a. auf BGE 109 III 9. In diesem von

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C. Gerichtsentscheide 3234

Amonn zitierten Entscheid äussert sich das Bundesgericht differenziert 
zur Frage der Priorität der beiden Rechtsbehelfe. In einem staatsrecht­
lichen Beschwerdeverfahren hat es nämlich ausgeführt, es sei wenig­
stens nicht willkürlich, wenn die Rekursinstanz einen Rechtsöffnungs­
entscheid deshalb aufhebe, weil das beschleunigte Verfahren über die 
Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht zuvor durchgeführt 
worden sei. H. Wüst (Die Geltendmachung der Konkursverlustforde­
rung, Diss. Zürich 1981, S. 72 f.) schlägt vor, das Rechtsöffnungsver­
fahren sei bis zur rechtskräftigen Feststellung von neuem Vermögen zu 
sistieren. Im Kanton Appenzell A.Rh. besteht bisher keine Praxis zur 
Frage, ob ein Rechtsöffnungsbegehren vor der Feststellung von 
neuem Vermögen zulässig sei.

Zur Beantwortung dieser Frage ist von den Beschränkungen aus­
zugehen, die Art. 265 SchKG der erneuten Vollstreckbarkeit der Ver­
lustscheinsforderung entgegensetzt. Diese beiden Beschränkungen 
(Beurteilung der provisorischen Vollstreckbarkeit der Forderung, Ein­
rede des fehlenden Vermögens) verhindern die Fortsetzung der Be­
treibung gleichermassen, müssen aber in verschiedenen Verfahren 
beseitigt werden (Rechtsöffnung im summarischen Verfahren; fehlen­
des neues Vermögen in einem vom Bundesrecht vorgeschriebenen 
beschleunigten Verfahren, Art. 25 SchKG). Die Fortsetzung der Betrei­
bung kann erst verlangt werden, wenn beide Hindernisse beseitigt sind 
(BGE 103 III 35). Aufgrund dieser Rechtslage erscheint es nicht ge­
rechtfertigt, die Beurteilung des Rechtsöffnungsgesuches an die Vor­
aussetzung der vorherigen Feststellung neuen Vermögens zu knüpfen. 
Es kann dem Gläubiger überlassen bleiben, ob er zuerst das Rechts­
öffnungsgesuch oder das Begehren um Feststellung neuen Vermö­
gens oder beide Begehren gleichzeitig bei der jeweils zuständigen In­
stanz einreichen will. Die Betreibung kann einfach erst dann fortgesetzt 
werden, wenn der Rechtsvorschlag und der Einwand des fehlenden 
neuen Vermögens rechtskräftig beseitigt sind.

OGP 11.8.1993

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