# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75176a72-049f-5c3d-b379-0e2d1be165ee
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-04-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.04.2014 B-364/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-364-2014_2014-04-08.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

  

 
 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 705 25 60 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-364/2014 

amm/kuu/fui 

 

 

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  8 .  A p r i l  2 0 1 4  

 

Besetzung 

 
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, Richter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiber Urs Küpfer. 

  In der Beschwerdesache 

   Parteien 
 

X._______ AG, 

vertreten durch die Rechtsanwälte A._______ und 

B._______, 

Beschwerdeführerin, 

 

  gegen 

  
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, 

handelnd für die Bundeskanzlei, 

vertreten durch die Rechtsanwälte 

C._______ und/oder D._______, 

Vergabestelle, 

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag vom 

16. Dezember 2013 "Suchsystem Bund" – SIMAP-

Meldungsnummer 802743 (Projekt-ID 99259), 

B-364/2014 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Beschaffungsstelle), han-

delnd für die Bundeskanzlei (BK) als Vergabestelle, schrieb am 30. Mai 

2013 unter dem Projekttitel "(1304) 104 Suchsystem Bund" im offenen 

Verfahren einen "Lieferauftrag" gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 

48000000 "Softwarepaket und Informationssysteme" auf simap.ch aus. 

Laut Ziff. 2.5 der Ausschreibung ("detaillierter Produktebeschrieb") ist das 

derzeit eingesetzte Suchsystem der Bundesverwaltung am Ende seines 

technischen Lebenszyklus angelangt. Es soll durch ein neues abgelöst 

werden, das sowohl im Internet als auch im Intranet aller Verwaltungsein-

heiten des Bundes eingesetzt werden wird. Ausschreibungsgegenstand 

bilden einerseits Konzeptions-, Umsetzungs- und Realisierungsarbeiten, 

andererseits Wartungs-, Support- und Integrationsdienstleistungen. 

B.  

Am 9. Juli 2013 reichte die X._______ AG (Beschwerdeführerin), […], ein 

Angebot zum Preis von Fr. […] (exkl. MWST) ein. 

Mit Brief vom 24. Juli 2013 lud die Vergabestelle die X._______ AG zur 

schriftlichen Angebotsbereinigung hinsichtlich mehrerer Eignungskriterien 

sowie des Zuschlagskriteriums "Preis" bis 30. Juli 2013 ein. Diesbezüg-

lich erklärte sie: 

"In Ihrem Angebot gehen Sie davon aus, dass die benötigten Lizenzen 

im Rahmen der vorhandenen Verträge zwischen dem Bund und Micro-

soft beschafft werden. 

Im Kapitel 2.3 des Pflichtenheftes wird jedoch vorgegeben, dass der An-

bieter im Rahmen seiner Preiseingabe sämtliche Kosten für die offerierte 

Lösung (mit Hard- und Software, inkl. allenfalls benötigter Middleware) 

zu berücksichtigen hat, respektive dies im Rahmen seiner Preiseingabe 

auch so vorzunehmen hat. Ebenfalls wird in Kapitel 10.1 des Pflichten-

hefts darauf hingewiesen, dass keine Teilangebote zugelassen sind. 

Wir bitten Sie alle im Preisblatt aufgeführten und offerierten Positionen 

mit entsprechenden Preisen zu versehen, sofern diese nicht in anderen 

Positionen bereits eingerechnet sind. […]" 

In einem E-Mail an die Vergabestelle vom 25. Juli 2013 legte die Be-

schwerdeführerin unter anderem Folgendes dar: 

B-364/2014 

Seite 3 

"Nach Rücksprache mit Microsoft haben wir uns dazu entschlossen, im 

Auftrag und mit der Unterstützung von Microsoft – als eigenständiges 

Unternehmen – das Angebot zu Ihrer Ausschreibung zu erstellen. […]" 

"Es existiert ein umfassendes Vertragswerk zwischen Microsoft und dem 

BBL, welches einerseits die Kosten für die Beschaffung von Lizenzpro-

dukten von Microsoft aber auch den Lizenzsupport- und Lizenzwartungs-

kosten regelt. Somit entstehen aufgrund unseres Angebots lediglich Kos-

ten im Zusammenhang mit zusätzlich zu beschaffenden Lizenzen […], 

aber nicht für sämtliche unproduktiven Umgebungen sowie den Lizenz-

support und die Lizenzwartung (diese sind bereits mehrjährig zwischen 

dem BBL und Microsoft vereinbart/geregelt)." 

Am 30. Juli 2013 unterbreitete die Beschwerdeführerin der Vergabestelle 

ihre (erste) Angebotsbereinigung, welche die Gesamtkosten ihrer Offerte 

auf Fr. […] erhöhte. 

Mit Schreiben vom 4. September 2013 forderte die Vergabestelle die Be-

schwerdeführerin zu einer zweiten und letzten schriftlichen Angebotsbe-

reinigung bis zum 9. September 2013 auf. Dabei hielt sie insbesondere 

fest: 

"Die beanstandeten Mängel der Eignungskriterien EK07, EK 17 und EK 

18 wurden mit der Angebotsbereinigung vom 30. Juli 2013 behoben. 

Damit wir Ihr Angebot bei der Evaluation berücksichtigen können, ist das 

Zuschlagskriterium ZK02 Preis zu vervollständigen. 

[…] 

Mit der ersten Angebotsbereinigung haben Sie in Anhang 5 Pos. 2.5 und 

2.6 lediglich die zusätzlich benötigten Lizenzen für 5'671 User aufgeführt. 

In dieser Form ist das Angebot nicht vollständig und kann somit für die 

Evaluation nicht berücksichtigt werden. 

Ergänzen Sie daher Ihr Angebot unabhängig der in der Bundesverwal-

tung im Einsatz stehenden Hard- und Softwareprodukte und der dazu 

vorhandenen Rahmenverträge, mit allen für die Lösung notwendigen 

Systemelementen, insbesondere mit allen Standard CAL's und Enterpri-

se CAL's." 

In ihrer zweiten Angebotsbereinigung, datierend vom 9. September 2013, 

gelangte die Beschwerdeführerin zu Gesamtkosten von Fr. […]. Unter 

dem Titel "unnötige Lizenzierung weil bereits vorhanden" erklärte sie da-

bei: 

"In der 2-ten Nachbesserung sind die Kosten nun für 39'000 Anwender 

aufgeführt und damit für 33'000 bereits vorhandene E-CAL Suites noch-

mals. Angeboten werden 39'000 günstigere SharePoint Enterprise CAL's 

zusammen mit der Software Assurance für 6 Jahre in den Positionen 

B-364/2014 

Seite 4 

OP05/2.5 und OP05/2.6. Diese würde es für die Nutzung der SharePoint 

Suche benötigen, wären diese nicht bereits über die vorhandenen und 

dem Bund gehörigen E-CAL Suite abgedeckt." 

C.  

Auf Anfrage hin orientierte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin am 

19. November 2013 per E-Mail, die "Shortliste" habe ermittelt werden 

können; sämtliche noch für den Zuschlag in Frage kommenden Anbieter 

hätten eine Einladung für die Lösungspräsentation erhalten. Die 

X._______ AG befinde sich leider nicht darunter. Aufgrund des noch lau-

fenden Verfahrens könne ihr die Vergabestelle jedoch erst nach erfolgter 

Zuschlagspublikation detailliertere Auskünfte erteilen. 

D.  

Am 19. Dezember 2013 veröffentlichte die Vergabestelle auf simap.ch 

den Zuschlag an die Y._______ GmbH (Zuschlagsempfängerin) zum 

Preis von Fr. […] (inkl. Option, exkl. Mehrwertsteuer, MWST), wobei sie 

folgende Begründung nannte: "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien 

gemäss Ausschreibungsunterlagen". Mit E-Mail gleichen Datums infor-

mierte die Vergabestelle die X._______ AG über die Zuschlagserteilung 

und wies sie auf ihr Recht hin, die wesentlichen Gründe für die Nichtbe-

rücksichtigung zu erfahren. 

E.  

Am 30. Dezember 2013 sandte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin 

eine Begründung des Vergabeentscheides. Darin hielt sie unter anderem 

fest, der wesentliche Vorteil der Offerte der Y._______ GmbH gegenüber 

derjenigen der Beschwerdeführerin liege darin, dass die Zuschlag-

sempfängerin ein wesentlich günstigeres Preisangebot eingereicht habe. 

Das Angebot der Beschwerdeführerin liege in der ersten Hälfte der be-

werteten Angebote. Überdies nannte die Vergabestelle Gründe für Punkt-

abzüge beim Zuschlagskriterium ZK1 "Erfüllung der Qualifikationsanfor-

derungen". 

F.  

Mit Eingabe vom 22. Januar 2014 focht die Beschwerdeführerin den Zu-

schlag beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechtsbe-

gehren: 

"1. Es sei der Beschaffungsstelle superprovisorisch zu untersagen, bis 

zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung irgendwelche Vollzugsvorkehrungen, nament-

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Seite 5 

lich den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen, vorzu-

nehmen. 

2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

3. Die Beschaffungsstelle sei zu verpflichten, dem Bundesverwaltungs-

gericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens einzureichen. 

Diese Akten seien der Beschwerdeführerin – unter Wahrung der be-

rechtigten Geheimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin – 

mit angemessener Fristansetzung zur Einsicht und zur Ergänzung 

der Beschwerde zuzustellen. Es sei zudem ein zweiter Schriften-

wechsel durchzuführen. 

4. Der angefochtene Vergabeentscheid vom 16. Dezember 2013 sei 

aufzuheben. 

5. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 

 Eventualiter sei die Beschaffungsstelle anzuweisen, den Auftrag auf-

grund korrekter Bewertung und Vergleichs der Angebote unter Ein-

bezug des Angebots der Beschwerdeführerin und mit Vorladung zur 

Präsentation neu zu vergeben. 

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt) zulasten der 

Vergabestelle." 

Ihr Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung begründet die 

Beschwerdeführerin insbesondere mit dem für sie substantiellen Auf-

tragsvolumen, ihrem "qualitativ und preislich hochstehenden" Angebot 

sowie fehlender zeitlicher Dringlichkeit der Beschaffung. Durch ihre Offer-

te entstünden keine zusätzlichen Lizenz-, Support- oder Wartungskosten, 

ausser denjenigen für die Serverlizenzen zur Sicherstellung der Such-

funktionalität. Ihr Lösungsvorschlag basiere ausschliesslich auf Microsoft-

Produkten. Microsoft sei strategischer Lieferant des Bundes und unterhal-

te mit diesem Beschaffungs- sowie Wartungsverträge. Bestehende, ge-

kaufte, unbefristete Nutzungslizenzen in die Angebotskosten einzubezie-

hen sei unnötig und rechtswidrig. Hinsichtlich der beim Zuschlagskriteri-

um ZK1 "Erfüllung der Qualitätsanforderungen" beanstandeten Punkte 

spricht die Beschwerdeführerin von einer Fehlbeurteilung. 

G.  

Durch Zwischenverfügung vom 23. Januar 2014 ordnete das Bundesver-

waltungsgericht an, bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätten alle Vollzugsvorkehrungen, 

welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren 

könnten, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, 

zu unterbleiben. Gleichzeitig ersuchte es das BBL, bis zum 7. Februar 

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Seite 6 

2014 zum Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. 

In derselben Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht auch der 

Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, sich bis zum 7. Februar 2014 zum 

Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung zu äussern und die ihrer Ansicht nach von der Einsicht auszuneh-

menden Aktenstücke genau zu bezeichnen. Dabei wies es die Zuschlag-

sempfängerin darauf hin, dass sie, insbesondere in Bezug auf das mit der 

Parteistellung verbundene Kostenrisiko, als eigentliche Gegenpartei be-

handelt werde, sofern sie im vorliegenden Verfahren formelle Anträge 

stelle und dass sie diesfalls ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu be-

zeichnen habe. 

H.  

Mit Eingabe vom 7. Februar 2014 liess sich die Vergabestelle zum Ge-

such der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

und um Akteneinsicht vernehmen. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: 

"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 

2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen." 

Prozessual beantragt sie Folgendes: 

"1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-

sen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

2. Die im Aktenverzeichnis (separate Eingabe) speziell gekennzeichne-

ten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen. 

3. Es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne weite-

ren Schriftenwechsel zu entscheiden. 

Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin." 

Zur Begründung bringt sie namentlich vor, die Beschwerdeführerin habe 

ihr Beschwerderecht verwirkt; sie hätte bereits die Ausschreibung anfech-

ten müssen. Das Suchsystem Bund sei produktneutral ausgeschrieben 

worden, weshalb auch beim Angebot von Microsoft-Produkten der Preis 

für die Lizenz-, Support- und Wartungskosten einberechnet werden müs-

se. Durch das Bereinigungsverfahren habe die Beschwerdeführerin ihre 

Eingabe im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit den anderen vier Ange-

boten vervollständigen können. Dank diesem Verfahren habe ihre Offerte 

nicht ausgeschlossen werden müssen. Entgegen den Vermutungen der 

Beschwerdeführerin habe die Zuschlagsempfängerin eine "Kauflösung" 

angeboten. Die beanstandete Beurteilung der Zuschlagskriterien ZK 

B-364/2014 

Seite 7 

1.1.1, ZK 1.1.3 und ZK 1.2.6 sei sachgemäss, zweckmässig und unter 

Berücksichtigung der allgemeinen Rechtsprinzipien von unabhängigen 

Personen in einem rechtsförmigen Verfahren vorgenommen worden. 

Die Akten reichte die Vergabestelle mit separater Eingabe vom 7. Februar 

2014 ein, wobei sie folgende Anträge stellte: 

"Der Beschwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewäh-

ren, die im Aktenverzeichnis als "der Akteneinsicht zugänglich" bezeich-

net sind; 

das Aktenverzeichnis sei der Beschwerdeführerin nur in geschwärzter 

Form zugänglich zu machen." 

I.  

Mit Zwischenverfügung vom 11. Februar 2014 überliess das Bundesver-

waltungsgericht der Beschwerdeführerin die beiden Eingaben des BBL 

vom 7. Februar 2014, inkl. der Akten zur Eingabe über die aufschiebende 

Wirkung sowie die Akteneinsicht und inkl. eines Verzeichnisses der Ver-

gabeakten, in welchem die Namen der drei übrigen Anbieter (neben der 

Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin) geschwärzt sind und 

der Umfang der nach Auffassung des BBL zu gewährenden Akteneinsicht 

näher bezeichnet wird. 

In der gleichen Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht der Be-

schwerdeführerin Gelegenheit, bis zum 24. Februar 2014 eine allfällige 

Stellungnahme zu den beiden Eingaben des BBL vom 7. Februar 2014 

einzureichen. Ferner stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich 

die Zuschlagsempfängerin bis zum Ablauf der ihr gesetzten Frist am 7. 

Februar 2014 nicht hatte vernehmen lassen. 

J.  

Mit Replik vom 24. Februar 2014 nahm die Beschwerdeführerin zu den 

beiden vorinstanzlichen Vernehmlassungen vom 7. Februar 2014 betref-

fend aufschiebende Wirkung und Akteneinsicht Stellung. Sie hält an den 

Anträgen ihrer Beschwerde vom 22. Januar 2014 vollumfänglich fest. Mit 

Duplik vom 10. März 2014 betreffend aufschiebende Wirkung und Akten-

einsicht bekräftigte auch die Vergabestelle ihre Rechtsbegehren. 

K.  

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid we-

sentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

B-364/2014 

Seite 8 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht unter 

gegebenen Voraussetzungen die Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a des Bundesgeset-

zes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, 

BöB, SR 172.056.1). Dieses entscheidet auch über Gesuche um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB), nach ständiger 

Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-

gerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/10, E. 1.2 mit Hinweisen). 

2.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde 

– bzw. vorliegend auf einen prozessualen Antrag – einzutreten ist, prüft 

das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition 

(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 25. November 

2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen). Ist pri-

ma facie (vgl. unten E. 5.2) davon auszugehen, dass auf die Beschwerde 

aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann, dringt die Be-

schwerdeführerin mit prozessualen Anträgen von vornherein nicht durch 

(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 

16. November 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). 

3.  

3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-

Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 

1994 (ÜöB, SR 0.632.231.422) unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit 

Hinweisen). 

3.1.1 Die Bundeskanzlei als Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bun-

desverwaltung gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB (vgl. Anhang I Annex 1 

ÜöB). 

3.1.2 Eine Ausnahme nach Art. 3 BöB liegt nicht vor. 

3.1.3 Ziff. 2.1 der Ausschreibung bezeichnet das Beschaffungsobjekt als 

Lieferauftrag in der Form des Kaufs. Laut Ziff. 2.4 des Pflichtenhefts be-

zweckt die Ausschreibung die Beschaffung eines "sehr leistungsfähigen 

Suchsystems Bund (Enterprise Search-fähiges, konfigurierbares Stan-

B-364/2014 

Seite 9 

dardprodukt, keine Eigenentwicklung) für das Internet und die Intranets 

der Bundesverwaltung sowie dessen Wartung und Supportleistungen für 

sechs Jahre". Auf S. 8 des Pflichtenhefts hielt die Vergabestelle fest, mit 

dem Zuschlagsempfänger werde ein Dienstleistungsvertrag über die 

Grundleistungen GL01 und GL02 sowie die Option OP01 abgeschlossen. 

Die optionalen Leistungen in OP02 würden als werkvertragliche, die zu-

sätzlichen Dienstleistungen für OP03 als auftragsrechtliche Leistungen 

geregelt. Nach erfolgter Produktivsetzung des Suchsystems Bund würden 

die gesamten Leistungen in OP04, OP05 und OP06 als auftragsrechtliche 

Arbeiten geregelt. 

Der Beschwerdeführer erklärt, bei der vorliegenden Beschaffung handle 

es sich schwerpunktmässig um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne 

von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1a Ziff. 7 der 

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 

1995 (VöB, SR 172.056.11). Als Dienstleistungen im Anwendungsbereich 

des BöB nennt Ziff. 7 des Anhangs 1a zur VöB "Informatik und verbunde-

ne Tätigkeiten" gemäss Ziff. 84 der zentralen Produkteklassifikation (Pro-

visional Central Product Classification, prov. CPC). Gemäss Art. 5 Abs. 1 

Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag 

zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung ei-

ner Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 ÜöB. Dieser Annex verweist 

unter "services informatiques et services connexes" wiederum auf Ziff. 84 

prov. CPC, welche "Consultancy services related to the installation of 

computer hardware" (Ziff. 841), "Software implementation services" (Ziff. 

842), "Data processing services" (Ziff. 843), "Data base services" (Ziff. 

844), "Maintenance and repair services of office machinery and equip-

ment including computers" (Ziff. 845) sowie "Other computer services" 

(Ziff. 849) nennt. 

Schwergewichtig dürfte es sich daher beim Beschaffungsgeschäft "Such-

system Bund" effektiv um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 

5 Abs. 1 Bst. b BöB handeln, doch bedarf es angesichts der identischen 

Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (siehe unten E. 

3.1.4) mindestens vorläufig keiner abschliessenden Kategorisierung. 

Demnach fällt der vorliegende Auftrag in den sachlichen Anwendungsbe-

reich des BöB. 

3.1.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a und b der 

Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-

chen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 vom 23. Novem-

B-364/2014 

Seite 10 

ber 2011 (AS 2011 5581) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte 

Wert des zu vergebenden Liefer- oder Dienstleistungsauftrags (ohne 

MWST) den Schwellenwert von Fr. 230'000.- erreicht. Nach Art. 14a Abs. 

1 VöB schätzt die Auftraggeberin den voraussichtlichen maximalen Ge-

samtwert der Beschaffung. Eine solche Schätzung findet sich in den Ak-

ten nicht. 

Laut Publikation vom 19. Dezember 2013 wurde der Zuschlag zum Preis 

von Fr. […] (bestehend aus einem Grundauftrag über Fr. […] und einer 

Option im Wert von Fr. […]; exkl. MWST) erteilt. Der tiefste Preis aller 

evaluierten Offerten lag knapp unter demjenigen der Zuschlagsempfänge-

rin. Mit Gesamtkosten von Fr. […] (exkl. MWST) offerierte die Beschwer-

deführerin (nach Vervollständigung ihres Angebotes) den höchsten Preis. 

Gestützt auf Art. 7 Abs. 4 BöB bestimmt sich der Auftragswert unter Ein-

rechnung des Preises für die Option. 

Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Auftragswert den für die An-

wendbarkeit des BöB massgeblichen Schwellenwert von Fr. 230'000.- 

übersteigt. 

3.1.5 Demzufolge untersteht die vorliegende Beschaffung dem BöB. 

3.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-

tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und 

das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 

2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes 

bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB 

kann Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

3.3 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach 

Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt (vgl. Zwischenentscheid 

des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 

1.7 mit Hinweis). Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind 

gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 

VwVG). 

3.4 Auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung ist demnach einzutreten, soweit nicht bereits die 

Ausschreibung hätte angefochten werden müssen (siehe unten E. 4). 

B-364/2014 

Seite 11 

4.  

4.1 Die Vergabestelle macht geltend, die Beschwerdeführerin hätte be-

reits die Ausschreibung anfechten müssen, wenn sie Einwendungen ge-

gen die Vollkostenbetrachtung erheben wolle. Aus den Ausschreibungs-

unterlagen habe sich klar und unmissverständlich ergeben, dass bei den 

Preisangaben "sämtliche Kosten für die offerierte Lösung (mit Hard- und 

Software, inkl. allenfalls benötigter Middleware)" zu berücksichtigen sei-

en. Nach der Praxis des Bundesgerichts müsse die Rügepflicht nicht nur 

für die Ausschreibung, sondern auch für die Ausschreibungsunterlagen 

gelten, jedenfalls dann, wenn diese zeitgleich mit der Ausschreibung auf 

simap.ch publiziert worden seien. 

4.2  Dem hält die Beschwerdeführerin in ihrer Replik unter Bezugnahme 

auf Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes insbesondere entgegen, aus der Aus-

schreibung ergebe sich nicht, dass der Bund anlässlich dieser Beschaf-

fung auch noch seine schon geleisteten Fixkosten auf die offerierte Lö-

sung abwälzen wolle. Nur integrale Bestandteile der angebotenen Such-

lösung seien zu offerieren, nicht die gesamte bestehende IT-Umgebung. 

Nicht alles, was der Bund über bestehende Rahmenverträge bereits be-

schafft habe, gehöre nun plötzlich zur angebotenen Lösung. Dies gelte 

sowohl für die erforderliche Software Assurance als auch für die grund-

sätzlichen Zugriffsberechtigungen (Client Access Licenses, CAL's). Ihre 

Rügen bezögen sich nicht auf die Ausschreibung, sondern auf die "nach-

träglich unrichtige und rechtswidrige Aufforderung zur Einrechnung / Dar-

stellung von Kosten" für beschaffte und bestehende Infrastruktur. Im Üb-

rigen betreffe das Argument der Vergabestelle nur die "Ohnehin-Kosten". 

Bezüglich der Rüge mangelnder Vergleichbarkeit der "Mietlösung" mit der 

"Kauflösung" mache nicht einmal die Vergabestelle geltend, dies sei ei-

gentlich eine Anfechtung der Ausschreibung. Dasselbe gelte auch für die 

dritte Rüge betreffend die weiteren Kriterien der Kategorie ZK1. 

4.3 In ihrer Duplik erwidert die Vergabestelle namentlich, wenn sie beab-

sichtigt hätte, die Kosten für bestimmte Produkte nicht zu berücksichti-

gen, würde der ausführliche Hinweis in Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes auf 

"sämtliche Kosten" keinen Sinn ergeben. Zudem hätte sie diesfalls in den 

Ausschreibungsunterlagen explizit und konkret ausführen müssen, wel-

che Kosten nicht zu berücksichtigen seien, damit allen Anbietern das 

gleiche Recht eingeräumt würde, auf bestehende Investitionen zurückzu-

greifen. Dieses Recht wolle nun die Beschwerdeführerin für sich allein in 

B-364/2014 

Seite 12 

Anspruch nehmen, um daraus einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den 

anderen Anbietern zu erlangen. 

Es könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Sinnge-

halt von Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes auch der Beschwerdeführerin klar 

gewesen sei. Wenn sie tatsächlich der Ansicht gewesen wäre, dass die 

fraglichen Lizenz-, Support- und Wartungskosten nicht aufzuführen seien, 

hätte sie die verschiedenen Hinweise auf bestehende Lizenzen und Ver-

einbarungen des Bundes im Preisblatt des ersten Angebotes vom 9. Juli 

2013 weglassen können. 

4.4 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten 

nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) 

und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-

fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-

ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, 

soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-

teres erkennbar waren (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-

richts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der 

Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswe-

sen, BRK, vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 

66.38, E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bun-

desverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. 

(Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 

405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschrei-

bungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern 

mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung ge-

mäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufech-

ten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 

2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe dazu auch die Urteilsbesprechung von 

MARTIN BEYELER, in: Baurecht 2014/1, S. 35 f.; Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 mit Hinweis; Zwi-

schenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14. 

Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je mit 

Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, 

publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc). 

Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-

gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-

ler Ebene (Art. 15 Abs. 1
bis

 Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 

B-364/2014 

Seite 13 

2001, IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur 

Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfech-

tung des Zuschlags als verwirkt gelten (Zwischenentscheid des Bundes-

verwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 mit Hinwei-

sen; PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Pra-

xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich 2013, N. 1255). 

Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, 

dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene 

Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit 

Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-

1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 

4.5 In der Ausschreibung äussert sich einzig Ziff. 3.4 ("einzubeziehende 

Kosten") explizit zu den Angebotspreisen: 

"Alle Preisangaben sind in Schweizer Franken (CHF) exkl. MwSt. aus-

zuweisen. Der Preis beinhaltet insbesondere Versicherung, Spesen, So-

zialabgaben, Transport und Zoll etc." 

Welche Kosten- bzw. Leistungspositionen genau anzubieten sind, sagt 

die Ausschreibung aber nicht. Laut Ziff. 3.13 der Ausschreibung waren die 

Ausschreibungsunterlagen ab 30. Mai 2013, d.h. ab dem Tag der Aus-

schreibung, auf simap.ch verfügbar. Der erste Absatz von Ziff. 2.3 des 

Pflichtenheftes ("wichtige Informationen zur Angebotseinreichung") lautet 

wie folgt (Hervorhebungen gemäss Original): 

"Der Anbieter hat im Rahmen seiner Preiseingabe sämtliche Kosten für 

die offerierte Lösung (mit Hard- und Software, inkl. allenfalls benö-

tigter Middleware) zu berücksichtigen (vgl. dazu auch Punkt 6 von Kapi-

tel 9.2). Die Kosten für das offerierte Produkt (Software, allenfalls 

Hardware, soweit diese integraler Bestandteil der angebotenen 

Suchlösung ist), sind separat auszuweisen. Die Auftraggeberin behält 

sich vor, dass angebotene Hard- und/oder Softwarekomponenten über 

bestehende Rahmenverträge des Bundes abgewickelt werden." 

Punkt 6 von Kapitel 9.2 ("Gliederung des Angebots") des Pflichtenheftes 

lautet wie folgt (Hervorhebung wie im Original): 

"Für die Preisangaben ist das Preisblatt im Anhang 5 zu verwenden. Es 

gilt zu beachten, dass an den vorgegebenen Zeilen und Spalten keine 

Veränderungen akzeptiert werden und nur die grün eingefärbten Zellen 

durch den Anbieter auszufüllen sind. 

B-364/2014 

Seite 14 

Für die im Preisblatt aufgeführten Kosten für die Komponenten (Hard-

ware, Soft- und Middleware) sind entsprechende Detailangaben zu den 

Produkten detailliert im Preisblatt aufzuführen." 

4.6 Ausschreibungen sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.3 

mit Hinweisen; vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-6876/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.4.1 mit Hinweisen; GAL-

LI/MOSER/LANG/STEINER, N. 566). 

4.7 Laut Ziff. 2.8 f. der Ausschreibung vom 30. Mai 2013 waren Varianten 

und Teilangebote nicht zugelassen. Ziff. 2.5 der Ausschreibung ("detail-

lierter Produktbeschrieb") listet die anzubietenden Grundleistungen (GL) 

und Optionen (OP) auf. Darunter befindet sich beispielsweise die Position 

"OP05: Wartung Suchsystem Bund für sechs Jahre nach Produktivset-

zung". In ihrer zweiten Angebotsbereinigung, datierend vom 9. September 

2013, ergänzte die Beschwerdeführerin bei der Position OP05 Kosten für 

die Nutzung der SharePoint-Suche, welche, wie sie gleichzeitig festhielt, 

bereits über die vorhandenen und dem Bund gehörigen E-CAL-Suites 

abgedeckt waren. Ihre ursprüngliche Offerte vom 9. Juli 2013 liesse sich 

daher, mindestens nach vorläufiger Einschätzung, als Teilangebot qualifi-

zieren. Angesichts dessen drängt sich die Frage auf, ob Bedeutung und 

Tragweite von Ziff. 2.5 i.V.m. Ziff. 2.9 (Unzulässigkeit von Teilangeboten) 

der Ausschreibung für interessierte Unternehmen nicht ohne Weiteres er-

kennbar waren, mit der Konsequenz, dass diesbezüglich schon die Aus-

schreibung hätte angefochten werden müssen. 

Ob aufgrund der Unzulässigkeit von Teilangeboten ohne Weiteres er-

kennbar war, dass bei Microsoft-gestützten Lösungen sämtliche Kosten 

für einzubeziehende, vom Bund bereits erworbene Produkte und Leistun-

gen dazugerechnet werden müssten, erscheint jedoch zweifelhaft. Zwei-

fel bestehen hinsichtlich der Erkennbarkeit von Bedeutung und Tragweite 

der Anordnungen in Ziff. 2.5 und Ziff. 2.8 f. der Ausschreibung aber auch 

deshalb, weil juristisch wenig bewanderten Personen kaum bewusst ge-

wesen sein dürfte, dass sie möglicherweise nur ein Teilangebot vorlegen 

würden. Unter diesen Umständen lässt sich mit Bezug auf die Berück-

sichtigung vom Bund bereits eingekaufter Leistungen prima facie nicht 

sagen, schon die Ausschreibung hätte angefochten werden müssen. 

4.8 Mit Brief vom 24. Juli 2013 lud die Vergabestelle nicht nur die Be-

schwerdeführerin, sondern auch die Zuschlagsempfängerin und alle übri-

gen Anbieter zu einer als solche bezeichneten schriftlichen Angebotsbe-

B-364/2014 

Seite 15 

reinigung hinsichtlich des Zuschlagskriteriums ZK02 "Preis" ein. Dabei 

wies die Vergabestelle jeweils auf Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes hin, wo-

nach der Anbieter im Rahmen seiner Preiseingabe sämtliche Kosten für 

die offerierte Lösung (mit Hard- und Software, inkl. allenfalls benötigter 

Middleware) zu berücksichtigen habe. Offenbar waren Bedeutung und 

Tragweite des ersten Absatzes von Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes für keinen 

einzigen Anbieter ohne Weiteres erkennbar gewesen. Vor diesem Hinter-

grund erstaunt die Bemerkung der Vergabestelle, jedem Leser erschlies-

se sich der Sinn des ersten Absatzes von Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes auf 

Anhieb. Selbst wenn man also die Meinung vertritt, Rügen gegen gleich-

zeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsun-

terlagen gälten im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt, 

kann dies der Beschwerdeführerin prima facie mangels leichter Erkenn-

barkeit von Bedeutung und Tragweite der betreffenden Anordnung nicht 

zum Nachteil gereichen. 

4.9 Demzufolge erscheint die Beschwerde hinsichtlich des Zeitpunkts der 

Anfechtung einstweilen nicht als aussichtslos. 

5.  

Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass 

die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Das Bundesverwal-

tungsgericht kann diese jedoch auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 

BöB). 

5.1 Das BöB nennt keine Kriterien für den Entscheid über die aufschie-

bende Wirkung. Es können jedoch diejenigen Grundsätze übernommen 

werden, die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt ha-

ben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die 

Gründe, welche sofortige Vollstreckbarkeit nahelegen, gewichtiger sind 

als jene, welche für die gegenteilige Lösung sprechen (BGE 129 II 286 E. 

3; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-6876/2013 

vom 20. Februar 2014 E. 2.1 und B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 

2.1). Dass der Suspensiveffekt im BöB, anders als im VwVG, nicht von 

Gesetzes wegen gewährt wird, zeigt, dass sich der Gesetzgeber der Be-

deutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine 

individuelle Prüfung für notwendig erachtete (vgl. zum Ganzen den Zwi-

schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 

2009, E. 2.1 mit Hinweisen). 

B-364/2014 

Seite 16 

5.2 Im Falle eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

muss zunächst anhand einer prima-facie-Würdigung der materiellen 

Rechtslage geprüft werden, ob die Beschwerde mit Blick auf die vorhan-

denen Akten als offensichtlich unbegründet erscheint. Trifft dies zu, ist 

von vornherein keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Werden der 

Beschwerde hingegen Erfolgschancen eingeräumt oder bestehen dies-

bezüglich Zweifel, so ist aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu 

entscheiden. Erhebliches Gewicht hat dabei das öffentliche Interesse an 

einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides. Einzube-

ziehen sind nach ständiger Praxis auch das Interesse der Beschwerde-

führerin an der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, sowie allfällige pri-

vate Interessen Dritter, insbesondere der übrigen an einem Beschaf-

fungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei die Gewährung 

wirksamen Rechtsschutzes sein; Zustände, welche das Rechtsmittel illu-

sorisch werden lassen, sollen verhindert werden (BVGE 2007/13 E. 2.2 

mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-

4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2 mit Hinweisen). 

6.  

6.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das BBL verstosse durch den Einbezug 

von "Ohnehin-Kosten" in rechtswidriger und sie benachteiligender Weise 

gegen die grundlegenden Vergabeprinzipien der Transparenz, Vergleich-

barkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 1 und Art. 21 BöB). Sollte der Einbezug 

aber zulässig sein, handle die Vergabestelle willkürlich, wenn sie schon 

getätigte Investitionen auch auf andere Nutzungen umlege. Bestehende, 

gekaufte, unbefristete Nutzungslizenzen in die Angebotskosten einzube-

ziehen sei unnötig und unzulässig. 

6.2 Die Vergabestelle erwidert, eine Ausschreibung müsse produktneutral 

erfolgen, weshalb auch beim Angebot von Microsoft-Produkten der Preis 

für die Lizenz-, Support- und Wartungskosten einberechnet werden müs-

se, unabhängig von bestehenden Rahmenverträgen zwischen dem Bund 

und Microsoft. Andernfalls wären die übrigen Offerenten diskriminiert 

worden, was gegen die Prinzipien des Vergaberechts verstossen hätte. 

Der bestehende "Software Assurance" - Vertrag zwischen dem Bund und 

Microsoft hätte beim Angebot der Beschwerdeführerin auch deshalb nicht 

berücksichtigt werden können, weil er nur noch bis 2014 gelte. 

6.3 Die Beschwerdeführerin repliziert, "produktneutrale" Ausschreibung 

bedeute nicht, dass ein Produkt, welches auf ohnehin vorhandenen Res-

B-364/2014 

Seite 17 

sourcen aufbaue und dadurch für den Erwerber wirtschaftlich günstiger 

sei, benachteiligt werden dürfe. Es wäre auch niemandem in den Sinn 

gekommen, den Anbietern die Client-Hardware (Arbeitsplatz) und -

Software (Betriebssystem, Virenschutz, Browser etc.), wie sie ohnehin 

vorhanden seien, aufzurechnen. Wenn überhaupt, wären die "Ohnehin-

Kosten" niemals vollumfänglich dem einen neuen Produkt (SharePoint 

2013) anzulasten, sondern anteilsmässig auf die verschiedenen Produk-

te, welche der Bund in dieser Umgebung betreibe, zu verteilen. Mit Blick 

auf den aktuellen "Software Assurance" - Vertrag bemerkt die Beschwer-

deführerin, eine Ausschreibung hätte schon vor längerer Zeit stattfinden 

müssen, wenn ab 2015 beim Bund keine Microsoft-Produkte mehr einge-

setzt werden sollten. Die Vergabestelle habe sich in einem anderen Ver-

fahren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 6. Juli 

2010, auszugsweise publiziert in BVGE 2012/13, Sachverhalt und E. 4.2) 

gegen verschiedene Open-Source-Anbieter exakt mit dem Argument ge-

wehrt, die Microsoft-Informatikumgebung bestehe bereits. Sie habe zu-

dem angeführt, eine kurzfristige Umstellung auf Open-Source-Software 

sei gar nicht möglich, da hierdurch das Funktionieren der Bundesverwal-

tung gefährdet wäre. 

6.4 In ihrer Duplik legt die Vergabestelle dar, das neue Suchsystem sei 

von der bestehenden Infrastrukturumgebung und von bereits vorhande-

nen Produkten in der Bundesverwaltung unabhängig. Hier gehe es um 

ein Produkt, das "auf der grünen Wiese" für eine gewisse Lebensdauer 

beschafft und dann wieder durch ein neues, fortschrittlicheres Produkt er-

setzt werde. Der Ersatz des Suchsystems könne mit dem Ersatz einer 

Glühbirne verglichen werden. Die neue Glühbirne müsse zwar mit der 

Lampenfassung und der Stromversorgung kompatibel sein, aber es 

komme nicht auf die Marke oder die Technologie der Glühbirne an. Auch 

das Suchsystem Bund müsse zwar über die standardisierten Schnittstel-

len auf bestehende Daten zugreifen können, aber es bestünden keine 

komplexen Abhängigkeiten zu anderen Produkten. Um den Wettbewerb 

nicht übermässig einzuschränken und dem Gleichbehandlungsgebot 

Rechnung zu tragen, habe folglich die Ausschreibung produktneutral 

ausgestaltet werden müssen, so dass Trittbrettfahrer, deren Angebote auf 

bestehenden Produkten und allenfalls bereits entstandenen Kosten auf-

bauten, nicht bevorzugt würden. 

Die Frage, welche Server- und Zugriffslizenzen bereits beschafft seien 

und welche zusätzlich beschafft werden müssten, habe keinerlei Rele-

vanz für den Ausgang dieses Verfahrens. Dies wäre nur dann interessant, 

B-364/2014 

Seite 18 

wenn die Vergabestelle eine "Suchmaschine auf der Basis der Microsoft-

Technologie" ausgeschrieben hätte. Dann wäre die bestehende Lizenz-

landschaft allen Anbietern offenzulegen gewesen. Die Anbieter hätten 

dann, ausgestattet mit gleich langen Spiessen, ihre Lösung auf der Basis 

bereits bestehender Produkte offeriert. 

6.5 Nach Art. 1 Abs. 2 BöB will der Bund mit diesem Gesetz auch die 

Gleichbehandlung aller Anbieter gewährleisten. Ein Verzicht auf Berück-

sichtigung der Kosten für bereits erworbene Lizenzen und Wartungsleis-

tungen würde Anbietern, welche darauf zurückgreifen, ohne ihr eigenes 

Zutun prima facie einen vermutungsweise nicht unwesentlichen Preisvor-

teil verschaffen und deshalb das Gleichbehandlungsgebot verletzen. Dies 

dürfte selbst dann gelten, wenn die genannten Kosten, wie die Be-

schwerdeführerin bemerkt, anteilsmässig auf die verschiedenen Produkte 

zu verteilen sind, welche der Bund mit der betreffenden Informatikumge-

bung betreibt. 

6.6 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VöB bereinigt die Auftraggeberin die Angebote 

in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen 

Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind. Mit Brief vom 24. Juli 

2013 lud die Vergabestelle die Beschwerdeführerin zu einer schriftlichen 

Angebotsbereinigung ein, welche die Eignungskriterien EK07, EK 17 und 

EK18 sowie das Zuschlagskriterium ZK02 "Preis" betraf. Sie bat die Be-

schwerdeführerin, alle im Preisblatt genannten und offerierten Positionen 

mit entsprechenden Preisen zu versehen, sofern diese nicht in anderen 

Preisen bereits eingerechnet seien. Dabei hielt die Vergabestelle zu den 

beanstandeten Preispositionen Folgendes fest: 

"OP02: 

Clientlizenzen sind nicht aufgeführt. Zum Beispiel fehlen die Lizenzen 

MS SharePoint Server 2013 Standard User CAL sowie MS SharePoint 

Server 2013 Enterprise User CAL für die Bundesangestellten. 

Serverlizenzen sind nicht vollständig aufgeführt. Zum Beispiel fehlen die 

Lizenzen für Windows Server 2008, SQL Server 2012 sowie SharePoint 

2013 für alle Umgebungen (Referenz, Abnahme und Produktion). 

Die Hardware ist nicht vollständig ausgewiesen, insbesondere die SQL-

Umgebungen fehlen. 

OP05: 

Die Wartungskosten sämtlicher Software und Hardware sind aufzufüh-

ren. Insbesondere sind die Lizenzsupport- und Lizenzwartungskosten 

von Microsoft mit zu berücksichtigen. 

B-364/2014 

Seite 19 

OP07: 

Serverlizenzen sind nicht vollständig aufgeführt. Zum Beispiel die Lizen-

zen für Nonproductive Windows Server 2008, SQL Server 2012 sowie 

SharePoint 2013." 

Wenn gewisse Teilleistungen bei einzelnen Offerten nicht eingerechnet 

werden müssten, wäre ein realistischer Angebotsvergleich wohl kaum 

möglich. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint es deshalb prima 

facie notwendig, alle fraglichen Kosten einzubeziehen. 

6.7 Nach Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB will der Bund mit diesem Gesetz den 

Wettbewerb unter den Anbietern stärken. Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 BöB 

bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen technischen Spezifikati-

onen in den Ausschreibungs-, den Vergabe- und den Vertragsunterlagen. 

Technische Spezifikationen dürfen nicht derart eng umschrieben werden, 

dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner bzw. nur 

wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Zwischen-

entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/2011 vom 28. Januar 

2012 E. 4.6, unter Hinweis auf die Zwischenverfügung des Bundesver-

waltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. und E. 5.1). Sie 

sind mit anderen Worten wettbewerbsneutral auszugestalten (MARCO 

FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier / 

Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnen-

marktrecht, 2. A., Basel 2007, N. 115; vgl. auch MARTIN BEYELER, Ziele 

und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, N. 95). 

Vorliegend erscheint die Absicht der Vergabestelle, durch Hinzurechnung 

von Kosten Wettbewerbsneutralität zu erreichen, prima facie nachvoll-

ziehbar. 

6.8 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB will der Bund mit dem BöB den wirt-

schaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (vgl. auch Art. 21 Abs. 

1 BöB). Diese Zielsetzung gibt Anbietern indessen keinen Rechtsan-

spruch darauf, die Beschaffung des "richtigen" Produkts zu erstreiten (Ur-

teil des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 

6.3). Vielmehr muss grundsätzlich die Auftraggeberin darüber bestimmen 

können, welche Leistungen sie benötigt, welche konkreten Anforderungen 

sie stellt und was im Einzelnen Gegenstand der Submission sein soll 

(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/2011 vom 

28. Januar 2012 E. 4.6, unter Hinweis auf die Zwischenverfügung des 

Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. und 

E. 5.1; vgl. BEYELER, Ziele, N. 140, 198). 

B-364/2014 

Seite 20 

Mit Blick auf die vorhandenen Akten lässt sich nachvollziehen, dass die 

Vergabestelle durch den gewählten Kostenberechnungsmodus eine ge-

wisse Abhängigkeit von Microsoft-Produkten im Ergebnis relativieren und 

gleichsam ihr Ermessen bezüglich der technischen Spezifikationen des 

anzuschaffenden Produkts zurückgewinnen wollte. 

6.9 In Ziff. 47 ihrer Beschwerdeschrift mutmasst die Beschwerdeführerin, 

rückblickend schienen die unüblichen und ihrer Ansicht nach unzulässi-

gen Nachforderungen wohl dazu gedient zu haben, die anfänglich auch 

preislich wohl beste Lösung zu verteuern, bis das beschwerdeführerische 

Angebot ausser Konkurrenz sei. Dies sei dann mit der zweiten Nachfor-

derung auch geschehen, indem nochmals die Anschaffung und / oder As-

surance von mehr als 39'000 SharePoint eCAL's habe angeboten werden 

müssen. 

Ein Anbieter offerierte zu einem Preis, welcher geringfügig unter demjeni-

gen der Zuschlagsempfängerin liegt. Seine Offerte basiert offensichtlich 

nicht auf einer Microsoft- (oder Google-) Lösung. Dennoch konnte er zu 

einem wesentlich niedrigeren Preis als die Beschwerdeführerin bieten, 

was prima facie eher dagegen spricht, dass deren Lösung hätte künstlich 

verteuert werden "müssen". 

6.10 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die "Ohnehin-Kosten" wären, 

wenn überhaupt, niemals vollumfänglich dem einen neuen Produkt (Sha-

rePoint 2013) anzulasten, sondern anteilsmässig auf die verschiedenen 

Produkte, welche der Bund in dieser Umgebung betreibe, zu verteilen. Al-

lerdings spezifiziert sie nicht, welche Positionen dies betreffen könnte. Sie 

offerierte die Position OP05 "Wartung Suchsystem Bund für sechs Jahre 

nach Produktivsetzung" des Zuschlagskriteriums ZK2 "Preise und Kos-

ten" für Fr. […], während die Zuschlagsempfängerin unter derselben Posi-

tion keine Kosten einsetzte, weil diese schon in Position OP02 "Realisie-

rung des Suchsystems Bund" inbegriffen seien. Letztere bot die Be-

schwerdeführerin zu Fr. […], die Zuschlagsempfängerin für Fr. […] an. 

Position OP05 berechneten auch alle übrigen Anbieter zu wesentlich tie-

feren Preisen als die Beschwerdeführerin. Vor diesem Hintergrund lässt 

sich prima facie nicht ausschliessen, dass die Beschwerdeführerin im 

Rahmen der zweimaligen Ergänzung ihrer Offerte gewisse Kosten ein-

rechnen musste, welche Produkten ausserhalb des Beschaffungsgegens-

tandes zuzuordnen wären. 

B-364/2014 

Seite 21 

6.11 Im Sinne eines Zwischenfazits lässt sich festhalten, dass die Be-

schwerde insoweit nicht als offensichtlich aussichtslos gelten kann, als 

die Beschwerdeführerin rügt, die Berücksichtigung von gar nicht anfallen-

den "Ohnehin-Kosten" (etwa für bereits von einem Enterprise Agreement 

abgedeckte und damit im Besitz der Vergabestelle befindliche Lizenzen) 

zur künstlichen Verteuerung ihres Angebots sei rechtswidrig. 

7.  

7.1 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe allen Grund zur 

Annahme, dass die Zuschlagsempfängerin eine "Mietlösung" angeboten 

habe. Die Ausschreibung habe aber eine "Kauflösung" verlangt und Vari-

anten explizit ausgeschlossen. Anders als bei einer "Mietlösung" verblei-

be bei einer "Kauflösung" nach Ablauf der ausgeschriebenen Nutzungs-

dauer von sechs Jahren ein Restwert in Form zusätzlicher Nutzungsdau-

er. Soweit die Beschaffungsstelle einer "Mietlösung" den Zuschlag erteilt 

habe, habe sie sich in Widerspruch zur eigenen Ausschreibung gesetzt. 

Damit habe sie die Grundsätze der Transparenz (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) 

und der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB) sowie das 

Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verletzt. Unter der hypotheti-

schen Annahme, eine "Mietlösung" sei dennoch zulässig, liege auch in 

der mangelnden Vergleichbarkeit der Offerten eine Verletzung des Verga-

berechts. 

7.2 Laut Vergabestelle hat die Zuschlagsempfängerin eine den Aus-

schreibungsanforderungen entsprechende "Kauflösung" offeriert. Bei Ver-

trägen betreffend Lizenzen, Support und Wartung von Soft- und Hard-

ware handle es sich in der Praxis nie um klassische Kaufverträge, nicht 

zuletzt deshalb, weil wiederkehrende Leistungen geschuldet seien. Auch 

Microsoft biete für die Lizenzen und Wartungen nicht reine Kauflösungen 

an. Der Bund habe sich für ein sog. Enterprise Agreement entschieden, 

unter dem Software Assurance bezogen werde. Software Assurance las-

se sich nicht kaufvertraglich typisieren. Die auftragsrechtlichen und werk-

vertraglichen Elemente überwögen. Die Verträge müssten immer wieder 

erneuert werden. In der Ausschreibung sei ein "Kauf" als Unterart des 

Lieferauftrags vorgesehen. Diese Typisierung habe (qua CPC-

Klassierung) eine zoll-, keine privatrechtliche Konnotation. Sie bestimme 

die objektive Unterstellung eines Beschaffungsgeschäfts unter das Ver-

gaberecht. Massgebend seien letztlich nicht Klassierungsfragen, sondern 

die Kosten eines Produkts über dessen Lebensdauer. Genau diese Kos-

ten lägen der Offertbewertung zugrunde. 

B-364/2014 

Seite 22 

7.3 Nach seinem Art. I Abs. 2 findet das ÜöB Anwendung auf jede Be-

schaffung durch vertragliche Methoden, einschliesslich Kauf oder Lea-

sing, Miete oder "Miete-Kauf", mit oder ohne Kaufoption; es gilt auch für 

Beschaffungen von Kombinationen von Waren und Dienstleistungen. Art. 

5 Abs. 1 BöB definiert die Begriffe "Lieferauftrag" (Bst. a), "Dienstleis-

tungsauftrag" (Bst. b) und "Bauauftrag" (Bst. c). Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB 

umschreibt den Lieferauftrag als Vertrag zwischen der Auftraggeberin und 

einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich 

durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Kauf und Miete werden 

in Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB demnach beispielhaft als Unterarten des Lie-

ferauftrags genannt. Die CPC-Klassierung listet Produkt- und Dienstleis-

tungskategorien auf, unterscheidet aber nicht nach Vertragsarten. Ge-

mäss Anhang 4 Abs. 1 Ziff. 12 VöB muss die Ausschreibung eines Auf-

trags im offenen oder selektiven Verfahren freilich Angaben darüber ent-

halten, ob die Auftraggeberin Offerten für Kauf, Leasing, Miete oder Miet-

Kauf respektive für mehr als eine dieser Formen einholt. Vor diesem Hin-

tergrund lässt sich prima facie nicht ausschliessen, dass die Charakteri-

sierung als Kauf, Miete oder andere Vertragsart in der Ausschreibung 

nicht (allein) der CPC-Klassierung dient. 

Gemäss Ziff. 2.1 der Ausschreibung wünschte die Vergabestelle Offerten 

zum Kauf des Beschaffungsobjektes; sie wollte das Suchsystem Bund al-

so nicht etwa mieten. Auch wenn das damit angestrebte Geschäft nur 

überwiegend als Kauf zu qualifizieren sein sollte, drängen sich doch 

Zweifel auf, ob die Offerte der Zuschlagsempfängerin nicht mangels Aus-

schreibungskonformität bzw. Vergleichbarkeit hätte ausgeschlossen wer-

den müssen. Im Rahmen dieses Zwischenentscheides lässt sich jeden-

falls nicht mit genügender Bestimmtheit abschätzen, inwiefern das be-

rücksichtigte Angebot hinsichtlich seiner vertraglichen Gestaltung dem 

nachgefragten Beschaffungsobjekt entspricht. 

8.  

8.1 Sodann rügt die Beschwerdeführerin, beim Zuschlagskriterium ZK1 

"Erfüllung der Anforderungen" gingen verschiedene Beurteilungen der 

Vergabestelle derart fehl, dass nicht mehr von einer blossen Unange-

messenheit gesprochen werden könne. Vielmehr liege ein Ermessens-

missbrauch vor, der als Rechtsverletzung – namentlich als Verletzung des 

Willkürverbotes (Art. 9 BV) sowie der Grundsätze der Gleichbehandlung 

der Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB) und der Berücksichtigung des wirtschaft-

B-364/2014 

Seite 23 

lich günstigsten Angebotes (Art. 21 Abs. 1 BöB) – vom Bundesverwal-

tungsgericht zu beurteilen sei. 

8.1.1 Unter ZK1.1.1 gehe die Beurteilung der Beschaffungsstelle, die Re-

ferenzen seien "von der Grösse und der Komplexität her nicht vergleich-

bar", fehl. Zur "Grösse" sei zunächst zu sagen, dass es in der ganzen 

Schweiz nur wenige Betriebe gebe, welche ein Volumen an zu indexie-

renden Dokumenten hätten, das mit demjenigen der Bundesverwaltung 

([…] gemäss Pflichtenheft) vergleichbar sei. Einer der wenigen sei die 

E._______, für welche die Beschwerdeführerin im Oktober 2013 den Zu-

schlag betreffend ein Suchsystem für […] Dokumente erhalten habe. Mit 

den Referenzen über die F._______ AG, eine der grössten Firmen des 

Landes, sowie die G._______, lägen zudem Referenzen vor, die eben-

falls für enorme Mengen an Dokumenten stünden. Schliesslich sage die 

Zahl der zu indexierenden Dokumente wenig über das damit zu indexie-

rende Datenvolumen aus. Jenes wäre schon die relevantere Vergleichs-

grösse. 

Zum Aspekt der "Komplexität" bzw. "Heterogenität" sei zu sagen, dass die 

Bundesverwaltung vielleicht in einem gegebenen Zeitpunkt etwas hetero-

gener erscheine als die erwähnten Referenzen. Es sei jedoch auch die 

Dynamik zu berücksichtigen. Im Zeitenlauf entstehe angesichts rasanter 

Entwicklungen namentlich in einem globalen Grosskonzern wie der 

F._______ ebenso Heterogenität, namentlich bei einer Indexierung aus 

einer Vielzahl von verschiedenen Datenquellen, die sich auch unter-

schiedlich entwickelten. 

8.1.2 Bei ZK1.1.3 seien die Prozesse tadellos dokumentiert worden. Es 

sei schwer vorstellbar, wie diese Prozesse in dieser Phase zweckdien-

licherweise besser hätten beschrieben werden sollen. Denkbar erscheine 

einzig, dass sich die Beschaffungsstelle anstatt eines reinen Textes viel-

leicht ein Diagramm gewünscht hätte – doch die genaue Darstellungs-

form ändere nichts daran, dass der gewünschte Inhalt vollständig vor-

handen sei. 

8.1.3 Die Bemängelung unter ZK1.2.6, Senior 3 habe zum Projekt 1 keine 

Arbeiten bei der Konzeption dokumentiert, gehe fehl. Sie missachte näm-

lich den Umstand, dass die Senioren 1 und 2 ebenso nach ihrer Konzep-

tionserfahrung bewertet worden seien, dafür hervorragende Noten erhal-

ten hätten und gemäss Pflichtenheft ja ein- und dieselbe Person wie Se-

nior 3 sein dürften. Aus dem Umstand, dass sogar eine zusätzliche Per-

B-364/2014 

Seite 24 

son offeriert worden sei, könne bezüglich Konzeptionserfahrung des 

Teams nicht ein Abzug resultieren nach dem Motto "mehr ist weniger". 

8.1.4 Sofern die Beschaffungsstelle geltend mache, die Ausführungen zur 

Umsetzung entsprächen nicht vollständig ihren Erwartungen, sei darauf 

zu verweisen, dass genau solche Fragen im Rahmen der Präsentation, 

welche der Beschwerdeführerin ja verwehrt worden sei, ohne Weiteres 

hätten geklärt werden können. 

8.2 Die Vergabestelle erwidert, sie verfüge bei der Evaluation der Ange-

bote über ein weitgehendes Ermessen. Da sie über technisches und 

kommerzielles Expertenwissen verfüge, seien ihre Evaluationsentscheide 

nur beschränkt justiziabel. Eine Ermessensüber- oder -unterschreitung 

werde nicht gerügt. 

Bei den Zuschlagskriterien ZK1.1.1 (Erfahrung in vergleichbaren Konstel-

lationen), ZK1.1.3 (Prozesse der Supportleistungen) und ZK1.2.6 (Senior 

3) handle es sich um Kriterien, die nicht nach einer mathematischen For-

mel bewertet werden könnten. Die Evaluation erfordere vielmehr einen 

wertenden Entscheid. 

Die Beschwerdeführerin behaupte, die Vergabestelle habe ihren Ermes-

sensspielraum bei der Bewertung der vorgenannten Kriterien miss-

braucht. Inwiefern die Vergabestelle tatsächlich willkürlich, rechtsungleich 

oder unwirtschaftlich gehandelt haben solle, begründe die Beschwerde-

führerin jedoch nicht. Dies überrasche nicht. Ein Missbrauch könne nicht 

substantiiert werden, wenn kein Missbrauch bestehe. Nur weil die Bewer-

tung der Zuschlagskriterien nicht so ausfalle, wie es sich die Beschwerde-

führerin wünsche, handle es sich nicht um eine fehlerhafte bzw. miss-

bräuchliche Beurteilung. 

Die Angebote seien von unabhängigen Personen in einem rechtsförmigen 

Verfahren evaluiert worden. Die Beurteilung, ob die angegebenen Refe-

renzen mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbar seien (ZK1.1.1), 

ob die Prozesse der Supportleistung konkret genug aufgezeigt worden 

seien (ZK1.1.3) und ob die Angaben zum Senior 3 den Anforderungen 

entsprächen (ZK1.2.6), sei sachgemäss, zweckmässig und unter Berück-

sichtigung der allgemeinen Rechtsprinzipien erfolgt. Unabhängig davon, 

ob für das Seniorprofil 3 eine der beiden Personen zum Seniorprofil 1 

oder 2 oder eine neue Person angeboten werde, müsse diese Person die 

Anforderungen im Katalog der Zuschlagskriterien erfüllen. 

B-364/2014 

Seite 25 

8.3 Gemäss Art. 31 BöB kann Unangemessenheit im Beschwerdeverfah-

ren nicht gerügt werden. Bei der Beurteilung der Anbieter aufgrund der 

Eignungskriterien kommt der Vergabestelle grosses Ermessen zu (Zwi-

schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 

2009 E. 6.1; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, N. 564 f.). Ermessensmiss-

brauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr vom Gesetz 

eingeräumten Ermessens handelt, sich aber von unsachlichen, dem 

Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt 

und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Will-

kür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben 

sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, verletzt (ANDRÉ MOSER / 

MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2. A., Basel 2013, N. 2.184 mit Hinweisen). 

8.3.1 Ziff. 3.8 der Ausschreibung ("geforderte Nachweise") hält unter 

"EK02: Referenzen" fest: 

"Der Anbieter verfügt über 2 Referenzen in den letzten fünf Jahren, wo 

das mit dem vorliegenden Ausschreibungsgegenstand vergleichbare 

Suchsystem und dazu erforderliche Dienstleistungen im Rahmen der 

Realisierung, Implementierung, Wartung und Betrieb erbracht wurden." 

Zuschlagskriterium ZK 1.1.1 wird in Anhang 4 zum Pflichtenheft folgen-

dermassen beschrieben: 

"Der Anbieter verfügt aus den vergangenen 5 Jahren über explizite Er-

fahrung bei der Konzeption, Implementierung und Einführung von Web-

Suchsystemen und Enterprise Search Systemen in einer mit dem vorlie-

genden Ausschreibungsgegenstand vergleichbaren Konstellation und 

damit benötigten Arbeitsleitungen." 

Gemäss Evaluationsbericht erhielt die Beschwerdeführerin für ZK1.1.1 

200 von 400 möglichen Punkten, wobei der Abzug wie folgt begründet 

wurde: 

"Referenzen von der Grösse und Komplexität her nicht vergleichbar. Die 

Suche in eher homogenen Daten unterscheidet sich wesentlich von einer 

solchen in einem heterogenen, komplexen Konzernumfeld (BVerw); dies 

insbesondere bzgl. Anforderungen an IAM." 

Als Referenzen nannte die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte einzig Auf-

träge für die F._______ AG und die G._______. Ihr Projekt für ein Such-

system der E._______ kann daher im vorliegenden Verfahren keine Rolle 

spielen. 

B-364/2014 

Seite 26 

Die Beurteilung, ob eine bestimmte Referenz die Fähigkeit des Unter-

nehmens zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags nachzuweisen 

vermag, steht im Ermessen der Vergabebehörde (Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 2.1 mit Hinwei-

sen; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, N. 565 mit Hinweisen). 

Prima facie erscheint die oben zitierte Begründung des Punkteabzugs zu 

Lasten der Beschwerdeführerin sachlich vertretbar und jedenfalls nicht 

ausserhalb des Ermessens der Vergabestelle liegend. Für einen Ermes-

sensmissbrauch derselben bestehen insofern bei erster Beurteilung auf-

grund der vorhandenen Akten keine Indizien. 

Da die Beschwerdeführerin erklärt, es gebe in der ganzen Schweiz nur 

wenige Betriebe, welche ein Volumen an zu indexierenden Dokumenten 

hätten, das mit demjenigen der Bundesverwaltung vergleichbar sei, stel-

len sich Zweifel ein, ob der Anbieterkreis und damit der Wettbewerb durch 

die verlangten Referenzen nicht auf vergaberechtswidrige Weise einge-

schränkt wurde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 

vom 29. September 2010 E. 2.2 und E. 6; GALLI / MOSER / LANG / STEI-

NER, N. 557 mit Hinweisen). Neben der Beschwerdeführerin erhielt eine 

weitere Anbieterin bei ZK1.1.1 einen Abzug von 50 % (200 von maximal 

400 Punkten), weil zwei ihrer (drei) dokumentierten Projekte als nicht mit 

dem vorliegenden Ausschreibungsgegenstand vergleichbar beurteilt wur-

den. Ungeachtet dessen ist nicht erkennbar, dass kein genügender Wett-

bewerb geherrscht hätte, zumal weder die Beschwerdeführerin noch die 

erwähnte weitere Offerentin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wur-

de und insgesamt fünf Anbieterinnen im Rennen blieben. 

8.3.2 ZK 1.1.3 umfasst nach Anhang 4 zum Pflichtenheft Folgendes: 

"Der Anbieter zeigt auf, wie nach Produktivsetzung des Suchsystems 

Bund die Supportleistungen (2nd und 3rd Level) in der Betriebsphase 

praktiziert werden. 

 Der Anbieter dokumentiert, welche Supportorganisation (2nd und 

3rd Level) bereitgestellt wird/werden und mit welchen Prozessen 

eine effiziente Abwicklung von Kundenanfragen sichergestellt 

werden kann. 

 Der Anbieter dokumentiert, wie die Anwendungsverantwortlichen 

(Fach) und die betriebsverantwortlichen Personen resp. Applika-

tionsverantwortlichen (BIT) in die Supportorganisation integriert 

werden sollen." 

B-364/2014 

Seite 27 

Laut Evaluationsbericht erzielte die Beschwerdeführerin bei ZK 1.1.3 100 

von 200 Punkten, was die Vergabestelle folgendermassen begründete: 

"Wie konkret eine effiziente Abwicklung sichergestellt werden kann ist 

nicht erkennbar. Prozesse fehlen. 

Konkrete Informationen zu den effektiv zu praktizierenden Prozessen 

fehlen. Ebenfalls fehlt eine klare Verantwortlichkeit zwischen Fach und 

BIT." 

Nach der oben zitierten Formulierung von ZK1.1.3 musste die Supportor-

ganisation offenbar nicht unbedingt schematisch veranschaulicht werden. 

Ein Konkurrenzangebot, welches unter ZK1.1.3 die maximale Punktzahl 

erreichte, zeigt die Supportorganisation im Wesentlichen mittels eines Ab-

laufschemas. Inhaltlich scheint dieses auf den ersten Blick zwar nicht 

konkreter oder detaillierter zu sein als die rein sprachliche Darstellung der 

Beschwerdeführerin, doch kann dies letzten Endes wohl nur mit einschlä-

gigem Fachwissen definitiv beurteilt werden. Andererseits lässt sich ein 

Punkteabzug zu Lasten der Beschwerdeführerin wegen unklarer Verant-

wortlichkeiten im Verhältnis zwischen "Fach" und BIT prima facie sachlich 

nachvollziehen. Dementsprechend dürfte die Vergabestelle ihr Ermessen 

bei der Bewertung von ZK1.1.3 nicht missbraucht haben. 

8.3.3 In Anhang 4 zum Pflichtenheft wird ZK1.2.6 wie folgt umschrieben: 

"Senior 3: Schriftliche Darlegung von Kenntnissen und Erfahrungen, die 

bei Konzeption und Umsetzung von Suchsystemen für Grossorganisati-

onen in heterogenen Umgebungen während der letzten 5 Jahre erwor-

ben wurden." 

Von maximal möglichen 460 erreichte die Beschwerdeführerin bei diesem 

Zuschlagskriterium 230 Punkte, was die Vergabestelle so begründete: 

"Zum dokumentierten Projekt 1 wurden keine Arbeiten in Konzeption und 

Umsetzung (fachlich / technisch) dokumentiert – nur Projektmanage-

mentarbeiten. 

Zum dokumentierten Projekt 2 wurden keine konkreten fachlichen und 

technischen Arbeiten im Rahmen der Realisierung erkannt." 

Es liegt im Ermessen der Vergabestelle, Konzeptionserfahrung (aus dem 

dokumentierten Projekt 1) für alle drei angebotenen Seniorprofile der Be-

schwerdeführerin zu verlangen. Wenngleich an sich nur zwei entspre-

chende Personen in der Offerte genannt werden mussten, kann der Ver-

B-364/2014 

Seite 28 

gabestelle in diesem Zusammenhang prima facie kein Ermessensmiss-

brauch vorgeworfen werden. Offenbar legte sie Wert darauf, dass (sämtli-

che) Personen, welche die Aufgaben eines Seniors 3 wahrnehmen, kon-

zeptionelle Erfahrung nachzuweisen vermögen, was sich allem Anschein 

nach nicht als sachfremd oder willkürlich bezeichnen lässt. Abgesehen 

davon beanstandete die Vergabestelle den von der Beschwerdeführerin 

vorgeschlagenen Senior 3 auch wegen Unzulänglichkeiten bezüglich des 

dokumentierten Projekts 2. 

9.  

Zusammenfassend erscheint die Beschwerde bei vorläufiger, auf die ver-

fügbaren Akten gestützter Beurteilung der Rechtslage nicht als offensicht-

lich unbegründet. Angesichts dessen ist mittels einer Interessenabwä-

gung über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu befinden (vgl. 

oben E. 5). 

9.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, auf der einen Seite sei ihr Inte-

resse, die Möglichkeit zum Zuschlag zu erhalten, ausgewiesen. Das Auf-

tragsvolumen von […] Franken sei für sie als KMU substantiell. Dieses In-

teresse decke sich nicht nur mit dem öffentlichen Interesse an der Ge-

währung des Rechtsschutzes. Es entspreche aufgrund des qualitativ und 

preislich hochstehenden Angebots der Beschwerdeführerin auch dem öf-

fentlichen Interesse des Beschaffungsrechts, nämlich dem optimalen Ein-

satz öffentlicher Mittel. 

Dem stehe auf der anderen Seite kein Nachteil einer allfälligen Verzöge-

rung entgegen. Es obliege der Beschaffungsstelle, einen solchen geltend 

zu machen. Bereits aus den Unterlagen ergebe sich jedoch, dass keine 

Dringlichkeit vorliege, die es rechtfertigen würde, den Rechtsschutz fak-

tisch auszuhebeln und die Beschwerdeführerin auf die unzulängliche 

Möglichkeit des blossen Feststellungsurteils (Art. 32 Abs. 2 BöB) zu be-

schränken. Das heutige Suchsystem Bund sei nach wie vor in Betrieb, 

und der blosse Umstand, dass es sich gegen das Ende seines Lebens-

zyklus hin bewege, bewirke keine Dringlichkeit. Das Pflichtenheft selber 

(S. 10) sehe die Produktivsetzung des neuen Suchsystems erst per ers-

tem Quartal 2015 vor und auch dies nur unter dem Vorbehalt des Ver-

tragsschlusses im Jahr 2013, was ohnehin nicht mehr möglich sei. Auch 

laufe der Beschaffungsprozess bereits seit 2011 (Pflichtenheft S. 9) und 

habe einen langfristigen Horizont bis 2020. Weder aus Sicht der Beschaf-

fungsstelle noch der Zuschlagsempfängerin sei der Zuschlag also derart 

B-364/2014 

Seite 29 

zeitkritisch, dass die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ausgehebelt 

werden müsste. 

9.2 Die Vergabestelle äussert sich nicht direkt zur Interessenabwägung. 

Am Schluss ihrer Duplik führt sie aus, es bestehe kein Anlass, das Ver-

fahren durch die Gewährung der Einsicht in zusätzliche Akten zu verzö-

gern. Im Gegenteil gebiete das öffentliche Interesse an der Beschaffung 

eine rasche Umsetzung des Zuschlagsentscheids. 

9.3 Seitens der Vergabestelle wird nicht behauptet, das heutige Suchsys-

tem des Bundes könne seine Funktion nicht noch für eine gewisse Zeit 

erfüllen. Überdies werden keine konkreten Gründe vorgebracht, wonach 

die Umsetzung des angefochtenen Zuschlags dringlich wäre. Entspre-

chende Anhaltspunkte finden sich auch nicht in den Akten. Mithin sind 

keine Interessen erkennbar, welche das Interesse an der Gewährung 

wirksamen Rechtsschutzes sowie dasjenige der Beschwerdeführerin am 

Fortbestehen der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, überwiegen 

könnten. Unter diesen Umständen ist der Beschwerde die aufschiebende 

Wirkung zu erteilen. 

10.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. 

11.  

Über das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ist, soweit es 

durch die bis anhin gewährte Akteneinsicht nicht gegenstandslos gewor-

den ist, zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden. 

12.  

Über das weitere Vorgehen, namentlich über die Ansetzung des Schrif-

tenwechsels in der Hauptsache, ist zu einem späteren Zeitpunkt zu ent-

scheiden. 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschie-

bende Wirkung zu erteilen, wird gutgeheissen. 

B-364/2014 

Seite 30 

2.  

Über das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wird, soweit es 

nicht gegenstandslos geworden ist, zu einem späteren Zeitpunkt befun-

den. 

3.  

Über das weitere Vorgehen, namentlich über die Ansetzung des Schrif-

tenwechsels in der Hauptsache, wird zu einem späteren Zeitpunkt ent-

schieden. 

4.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides 

wird im Endentscheid befunden. 

5.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin; 

– die Vergabestelle; 

– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise). 

 

 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Maria Amgwerd Urs Küpfer 

 

 

 

 

B-364/2014 

Seite 31 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen nach den 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache 

abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 

Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-

scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in 

Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 8. April 2014