# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50eac9d7-668d-5307-a55a-d469aa7d2f3c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-21
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 21.02.2012 BK 2011 289
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2011-289_2012-02-21.pdf

## Full Text

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BK 11 289

Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen

Oberrichter Stucki (Präsident i.V.), Oberrichter Trenkel und Oberrichter Rieder sowie
Gerichtsschreiberin Beldi

vom 21. Februar 2012

in der Strafsache gegen

A.
Beschuldigte

B.
vertreten durch Rechtsanwalt Y.

Beschwerdeführerin

wegen Diebstahls / Aufforderung zur Aktenherausgabe (anwaltliches Berufsgeheimnis)

Regeste

Kann sich eine Anwältin hinsichtlich der ihr von ihrer Klientschaft anvertrauten Unterlagen 
auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 171 StPO berufen, kann sie die Herausga-
be gestützt auf Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO verweigern. Anders als bei der Beschlagnahme, 
bei welcher im Sinn von Art. 263 Abs. 1 lit. c und d StPO einziehbare bzw. dem Geschädig-
ten zurückzugebende Gegenstände und Vermögenswerte in jedem Fall der Beschlagnahme 
unterliegen (Art. 264 Abs. 2 StPO), besteht bei der Herausgabe keine solche Pflicht. Die 
Staatsanwaltschaft hat die Herausgabeverfügung demzufolge zu Unrecht mit einer Strafan-
drohung für den Unterlassungsfall und damit mit einem indirekten Zwang versehen.

Auszug aus den Erwägungen:

1. Am 28. September 2011 eröffnete die Regionale Staatsanwaltschaft Z. gestützt auf die 
Meldung des Regierungsstatthalteramts Z., Abteilung Erbschaft und Vormundschaft, 
vom 13. Juli 2011 eine Strafuntersuchung gegen A. wegen Diebstahls. A. wird verdäch-
tigt, Dokumente [...], die zur Erstellung des Erbschaftsinventars von †G. ([...] Sohn der 
Beschuldigten A.) benötigt werden, an sich genommen zu haben. Im Rahmen dieser Un-
tersuchung forderte die zuständige Staatsanwältin Fürsprecherin B., welche die Interes-
sen der beschuldigten A. in der Erbschafts- und Mietangelegenheit wahrnimmt, mit Ver-
fügung vom 31. Oktober 2011 auf, vorgenannte Unterlagen zwecks Klärung des rechts-

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relevanten Sachverhalts herauszugeben. Gegen diese Herausgabeverfügung reichte 
Fürsprecherin B., vertreten durch Rechtsanwalt Y., am 14. November 2011 Beschwerde 
ein. Darin beantragte sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung. Dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wurde mit Verfügung vom 21. November 2011 stattgegeben. Die Generalstaats-
anwaltschaft beantragte am 8. Dezember 2011 die Abweisung der Beschwerde. Die Be-
schuldigte liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 23. Dezember 2011 hält B. an ih-
ren Anträgen fest. 

2. [...] 

3. Die Staatsanwaltschaft verfügte die Herausgabe der für die Erbschaftsangelegenheit 
†G. relevanten Unterlagen zwecks Klärung des rechtsrelevanten Sachverhalts im Rah-
men der laufenden Strafuntersuchung. Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenü-
ber auf ihr Berufsgeheimnis und das Zeugnisverweigerungsrecht, was sie zur Verweige-
rung der Aktenherausgabe berechtige. Dagegen wendet die Generalstaatsanwaltschaft 
ein, dass das Herausgabeverweigerungsrecht dann von beschränktem Wert sei, wenn 
die verlangten Unterlagen auch beschlagnahmt werden könnten. Bei den herauszuge-
benden Dokumenten würde es sich um mutmassliches Diebesgut handeln, das der Be-
schlagnahmefreiheit nach Art. 264 StPO von vornherein nicht zugänglich sei. Die Be-
schwerdeführerin müsste demzufolge eine Beschlagnahme dulden, weshalb sie auch 
zur Herausgabe verpflichtet werden könne. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin 
fest, dass nur die Herausgabe und nicht eine allfällige Beschlagnahme Streitgegenstand 
sei, weshalb die Herausgabe auch losgelöst von der Frage beantwortet werden müsse, 
ob sie in einem späteren Zeitpunkt allenfalls eine Beschlagnahme dulden müsse.

4. Mit ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2011 verlangte die zuständige Staatsanwältin die 
Herausgabe folgender Unterlagen (Ziff. 1 des Dispositivs): 

1.1 Erbschaftsinventarliste vom 14.04.11 des Notars M. 

1.2 Steuerinventarliste, welche dem Schreiben vom 04.05.11 von Notar M. an Rechts-
anwältin B. beigelegt wurde

1.3 Schreiben vom 21.04.11 und 09.06.11 von Notar M. an Rechtsanwältin B.

1.4 Alle Buchhaltungsunterlagen, Mietverträge, Kaufverträge etc. 

Begründet wurde die Herausgabeverfügung damit, dass die fraglichen Unterlagen zur 
Klärung des Sachverhalts benötigt und – sinngemäss – der Beweismittelbeschlagnahme 
gemäss Art. 263 StPO unterliegen würden. Die Herausgabeaufforderung wurde mit einer 
Strafandrohung für den Unterlassungsfall versehen. 

Gemäss Art. 265 Abs. 1 StPO ist die Inhaberin oder der Inhaber verpflichtet, Gegen-
stände und Vermögenswerte, die beschlagnahmt werden sollen, herauszugeben. Hin-
sichtlich der Unterlagen gemäss Verfügungsdispositiv Ziff. 1.1 bis 1.3 ist mit Blick auf 
den bei Zwangsmassnahmen allgemein gültigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz frag-
lich, ob die Herausgabeverfügung der Rechtmässigkeitsprüfung stand halten würde. 
Diese Unterlagen hat die Staatsanwaltschaft auch beim mit der Erbschaftsangelegenheit 
betrauten Notar M. herausverlangt und es durfte angenommen werden, dass dieser die 
Unterlagen herausgeben würde, zumal er selber das Verfahren in Gang gesetzt hat. Mit 

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Blick auf den Ausgang des Verfahrens braucht dies indessen nicht näher erörtert zu 
werden. Demgegenüber ist für die Kammer eindeutig, dass die Formulierung „etc.“ in 
Ziff. 1.4 des Dispositivs den gesetzlichen Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit 
nicht erfüllt. 

Bezüglich der unter Ziff. 1.4 verlangten Unterlagen (Buchhaltungsunterlagen, Mietverträ-
ge, Kaufverträge) ist festzuhalten was folgt: Im Verhältnis zur Zwangsmassnahme der 
Beschlagnahme stellt die Aufforderung zur Herausgabe im Sinn des Verhältnismässig-
keitsgrundsatzes von Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO eine mildere Massnahme dar. Abs. 2 
von Art. 265 StPO entbindet bestimmte Personen von der Herausgabepflicht und trägt 
damit dem Umstand Rechnung, dass diese Personen aufgrund ihrer Stellung im Verfah-
ren nicht zu dessen aktiver Förderung verpflichtet sind. Neben der beschuldigten Person 
handelt es sich dabei u.a. um Personen, welchen ein Aussage- und Zeugnisverweige-
rungsrecht zusteht. Vorliegend von Interesse ist das Zeugnisverweigerungsrecht auf-
grund eines Berufsgeheimnisses (Art. 171 StPO). Geschützt werden soll diesbezüglich 
einerseits das besondere private Vertrauensverhältnis, welches die Angehörigen freier 
Berufe mit ihren Mandanten verbindet. Zudem liegt es andererseits im öffentlichen Inter-
esse, durch die Vorschrift erfasste, gesellschaftlich wichtige (freie) Berufe sicherzustel-
len (VEST/HORBER, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 
2011, Art. 171 N 1). Dieses Zeugnisverweigerungsrecht ist, wie sich aus Art. 171 StPO 
ergibt, auf Geheimnisse beschränkt, die den Geheimnisträgern aufgrund ihres Berufs 
anvertraut worden sind. Befreit ist somit nur das Wissen aus dem berufspezifischen Be-
reich, nicht aber beispielsweise die Tätigkeit des Anwalts als Privatmann, als Verwal-
tungsrat, bei den Anlage von Geldern oder als Vermögensverwalter (SCHMID, Handbuch 
des Schweizerischen Strafprozessrechts, N 894). Ausgehend von der Annahme, dass 
der Beschwerdeführerin die fraglichen Unterlagen von der Beschuldigten übergeben 
worden sind, ist festzuhalten, dass sie diese im Zusammenhang mit einem Zivilverfahren 
(Erbschafts- und Mietrechtsstreitigkeit), somit im Zusammenhang mit einem Mandat und 
ihrer Berufstätigkeit als Anwältin zur Kenntnis erhalten hat. Im Rahmen des Zivilverfah-
rens macht die Beschwerdeführerin die Forderungen ihrer Mandantin gegenüber den 
Erben geltend (vgl. etwa die Schreiben der Beschwerdeführerin an Fürsprecher und No-
tar M. vom 4. Mai 2011 und 26. Juli 2011), wozu ihr die fraglichen Unterlagen dienen. 
Die Beschwerdeführerin darf sich demzufolge auf ein Zeugnisverweigerungsrecht 
gemäss Art. 171 StPO berufen. Dass sie sich vor diesem Hintergrund auf ein Herausga-
beverweigerungsrecht gemäss Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO beruft, ist nachvollziehbar und, 
wie nachfolgend aufzuzeigen ist, rechtens: 

Die Generalstaatsanwaltschaft vergleicht die fraglichen Unterlagen mit einer Tatwaffe 
und hält fest, dass es nicht der Ratio der Strafprozessordnung entspreche, dass be-
schuldigte Personen ihre Deliktsbeute oder andere mit ihrem Delikt in Zusammenhang 
stehende Gegenstände und Dokumente ohne weiteres unter dem Rettungsschirm des 
anwaltlichen Berufsgeheimnisses ins Trockene bringen können. Dem ist im Rahmen ei-
ner Beschlagnahme zuzustimmen, sieht doch Art. 264 Abs. 2 StPO vor, dass nach 
Art. 263 Abs. 1 lit. c und d StPO einziehbare bzw. dem Geschädigten zurückzugebende 
Gegenstände und Vermögenswerte der Beschlagnahme in jedem Fall unterliegen. Eine 
solche Bestimmung bzw. Gegenausnahme von der Ausnahme, wonach gewisse Perso-
nen die Beschlagnahme verweigern dürfen, existiert bei der Herausgabe gemäss 
Art. 265 StPO nicht. Dies ist nach Ansicht der Kammer gewollt, verlangt doch Art. 263 f. 

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StPO ein blosses Dulden, Art. 265 StPO demgegenüber eine aktive Mitwirkung, was 
nach dem Willen des Gesetzgebers von gewissen Personengruppen nicht verlangt wer-
den darf (LEMBOD/BERTHOD, in: Commentaire Romand, Code de procédure pénale 
suisse, Art. 265 N 8 und 17). Unter Berücksichtigung dieser Tatsache kann dem Argu-
ment der Generalstaatsanwaltschaft, wonach das Herausgabeverweigerungsrecht des 
Anwalts gemäss Art. 265 Abs. 2 StPO nicht losgelöst von der Beschlagnahmebestim-
mungen (Art. 263 und 264 StPO) beurteilt werden kann, nicht gefolgt werden. Die 
Staatsanwaltschaft hat die Herausgabeverfügung zu Unrecht mit einer Strafandrohung 
für den Unterlassungsfall und damit mit einem indirekten Zwang versehen. Grundsätzlich 
nicht zu beanstanden ist aber, wenn zeugnisverweigerungsberechtigte Personen ohne 
Strafandrohung zur Herausgabe aufgefordert werden, allenfalls verbunden mit dem Hin-
weis, dass im Verweigerungsfall eine Beschlagnahme in Erwägung gezogen oder die 
Beschlagnahme angeordnet würde. Diesfalls stünde es den betroffenen Personen offen, 
dem Ersuchen nachzukommen oder die Herausgabe zu verweigern (LEMBOD/BERTHOD, 
a.a.O., Art. 265 N 9), mit der Konsequenz, dass die Staatsanwaltschaft hiernach allen-
falls die Beschlagnahme anordnet. Unzulässig ist und bleibt indessen eine Beschlag-
nahme mit der in der angefochtenen Verfügung angegebenen Begründung, nämlich zum 
Zweck der Beweissicherung.

Die angefochtene Herausgabeverfügung erweist sich demzufolge als unrechtmässig und 
ist aufzuheben. Die Beschwerde ist gutzuheissen.

[...]