# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 237fd005-6d47-5af9-992f-630e91ea0c27
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 23.02.2004 AC030135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC030135_2004-02-23.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC030135/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der Sekretär Benedikt Hoffmann

Sitzungsbeschluss vom 23. Februar 2004

in Sachen

X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin

betreffend einfache Körperverletzung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2003 (SB030232/U2)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Anklage der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 2003 wurde X.

(Angeklagter und Beschwerdeführer) vorgeworfen, sich einer Nötigung sowie ei-

ner einfachen Körperverletzung schuldig gemacht zu haben. Diesem Vorwurf liegt

der folgende Sachverhalt zu Grunde:

Am Silvester-Abend vom 31. Dezember 2002 sei der Beschwerdeführer mit einer

grösseren Gruppe italienischer Staatsangehöriger (darunter auch die ihm be-

kannten A. B. und C. D.) in die Schweiz eingereist und habe sich an die Silvester-

Party "Y." in der (...)-Halle an der (...)-Strasse in G. begeben. Gegen ca. 23.30

Uhr hätten B. und D. E. F. (Geschädigter) angesprochen, ihm sein Mobiltelefon

gestohlen und seien damit zum in einer Gruppe von Italienern stehenden Be-

schwerdeführer gerannt. Der Geschädigte sei ihnen gefolgt und habe sein Telefon

herausverlangt. Der Beschwerdeführer habe den Geschädigten gepackt und zu-

rück gedrückt. Zudem habe er ihm heftig mit der Faust auf das rechte Auge ge-

schlagen, was beim Geschädigten Schmerzen und Schwindelgefühle ausgelöst

habe (ER act. 27).

2. Am 3. April 2003 wurde der Beschwerdeführer vom Einzelrichter in Strafsachen

für den Bezirk G. der einfachen Körperverletzung für schuldig befunden, jedoch

vom Vorwurf der Nötigung freigesprochen. Er wurde sodann zu einer bedingten

Freiheitsstrafe von 42 Tagen Gefängnis verurteilt, wobei festgehalten wurde, dass

die Strafe durch die Untersuchungshaft voll erstanden sei (ER act. 32 = OG

act. 36).

3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung ans Obergericht. Dessen II.

Strafkammer bestätigte am 27. Juni 2003 das erstinstanzliche Urteil im Schuld-

und Strafpunkt (OG act. 45 = KG act. 2).

-   3   -

4. Gegen dieses Erkenntnis meldete der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 47 = KG act. 5) und begründete diese eben-

falls fristwahrend mit Eingabe vom 28. Oktober 2003, worin er in erster Linie Auf-

hebung des vorinstanzlichen Urteils beantragt (KG act. 1). Am 10. November

2003 verzichtete die Beschwerdegegnerin (Staatsanwaltschaft) auf Beschwerde-

antwort (KG act. 11). Ebenso verzichtete die Vorinstanz mit undatierter, hierorts

am 12. November 2003 per Kurier eingegangener Zuschrift auf Vernehmlassung

zur Beschwerde (KG act. 10). Der Geschädigte, dem das Obergericht weder eine

Entschädigung, noch eine Genugtuung zugesprochen hat, und der diesen Ent-

scheid nicht anficht, nimmt am vorliegenden Verfahren nicht teil.

5. Neben der kantonalen erhob der Beschwerdeführer auch eidgenössische Nich-

tigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes (OG act. 50 und

51).

 II.

1.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, ein schwerwiegender Verfah-

rensfehler sei dadurch begangen worden, dass es während der Untersuchung in

der ersten Hälfte des Monats Januar 2003 unterlassen worden sei, die in den

Vorfall involvierten Personen C. D., A. B. und H. I. in einer Konfrontationseinver-

nahme dazu zu befragen,

- wer den gegen den Geschädigten gerichteten Faustschlag beobachtet habe,

-  ob es zutreffe, dass der Faustschlag von einem anderen Mann als ihm -

dem Beschwerdeführer - geführt worden sei,

- wenn ja, von wem der Schlag ausgegangen sei, etwa von einem J. in einem

Werkstattoverall und

- von welcher Farbe der Overall gewesen sei.

-   4   -

Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, dass K. L. und M. N. nicht befragt wor-

den seien. In diesem Kontext verweist der Beschwerdeführer auf ein von M. N., H.

I. und K. L. unterzeichnetes Schreiben, in dem näher dargelegt werde, dass nicht

er - der Beschwerdeführer -, sondern der junge Mann mit dem Vornamen J. dem

Geschädigten einen Faustschlag gegen die rechte Wange verabreicht habe. Aus

den ersten Zeilen des zweiten Absatzes gehe klar hervor, dass alle drei Unter-

zeichner erklären würden, sie seien bereit zu bezeugen, dass der Faustschlag

von einem andern jungen Mann versetzt worden sei, von dem sie leider nichts

anderes als den Vornamen - J. - kennen würden. Der Beschwerdeführer fährt fort,

die drei Unterzeichner seien zur Tatzeit am Tatort gewesen, weshalb sie auf

Grund eigener Wahrnehmung berichten könnten und nicht bloss vom Hörensagen

(KG act. 1 S. 4-6).

1.2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430 Abs. 2

StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-

nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat. Wird im Rahmen eines Strafprozesses geltend

gemacht, die Untersuchungsmaxime sei verletzt worden, ist in der Beschwerde

anzuführen, durch welche Unterlassung dies geschehen sein soll (ZR 91/92 Nr. 6;

vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Schmid, in Do-

-   5   -

natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 32

zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen

nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

1.3. Der Beschwerdeführer nimmt Bezug auf die von ihm geltend gemachten Ak-

ten sowie auf sein vor Vorinstanz gehaltenes Plädoyer. Er nimmt jedoch keinerlei

Bezug auf die Ausführungen des Obergerichtes, welches auf die aufgeworfenen

Fragen (auch wenn teilweise nur sinngemäss) eingeht. Insbesondere hält die Vo-

rinstanz dafür, dass die in der Untersuchung befragten "übrigen" Personen nichts

zur Identität des Täters hätten beitragen können. Dies betrifft insbesondere C. D.,

A. B. und H. I.. Die Vorinstanz geht somit offensichtlich davon aus (auch wenn sie

dies nicht ausdrücklich festhält), dass eine erneute Befragung deshalb nichts

bringen würde, weil besagte Personen bereits befragt worden sind, aber nichts

ausgesagt haben, was zu Gunsten des Beschwerdeführers verwendet werden

könnte. Ferner begründet die Vorinstanz ausführlich, weshalb sie der Ansicht ist,

dass das Schreiben vom 10./21. Februar 2003, auf welches sich der Beschwer-

deführer abstützt, nicht von dessen Mutter stamme und dass die unterzeichneten

Personen (also M. N., H. I. und K. L.) gerade nicht die vermeintlichen Zeugen sei-

en, ansonsten sie nicht die gewählte Formulierung, die klar auf Drittpersonen hin-

weise, verwendet hätten (KG act. 2 Erw. II.2.c S. 4-6). Da sich der Beschwerde-

führer mit diesen Erwägungen wie erwähnt nicht auseinandersetzt, sondern bloss

seine Ausführungen vor Vorinstanz wiederholt, kann insofern auf die Beschwerde

mangels substantiierter Vorbringen nicht eingetreten werden.

1.4. Sofern der Beschwerdeführer geltend macht, er hätte mit C. D., A. B. und H.

I. konfrontiert werden müssen, so ist lediglich darauf hinzuweisen, dass die fragli-

chen Aussagen - sofern sich aus ihnen nichts zu Lasten oder gar etwas zu Gun-

sten des Beschwerdeführers hätte ableiten lassen - auch ohne Gegenüberstel-

lung verwertbar wären (§ 15 StPO). Insofern erweist sich die Beschwerde als un-

begründet.

1.5. In diesem Kontext führt der Beschwerdeführer ins Feld, auf Grund der vorlie-

genden Akten gebe es nur die bejahende (bzw. belastende) Aussage des Ge-

schädigten und seine eigene verneinende Aussage. Es stehe somit Aussage ge-

-   6   -

gen Aussage, ohne dass weitere Beweismittel vorhanden seien. Bei dieser Kon-

stellation müsse nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" ein Freispruch ergehen

(KG act. 1 S. 6). Sofern der Beschwerdeführer damit die Beweiswürdigung der

Vorinstanz anfechten möchte, kann auf die Rüge nicht eingetreten werden, da er

sich mit dem obergerichtlichen Urteil bzw. den vorinstanzlichen Erwägungen zu

den verschiedenen Aussagen nicht auseinander setzt. Sofern er jedoch geltend

machen möchte, dass unabhängig von einer konkreten Aussageanalyse immer

dann ein Freispruch ergehen müsse, wenn Aussage gegen Aussage stehe, ohne

dass andere Beweismittel verfügbar wären, so ist die Beschwerde in dieser Hin-

sicht abzuweisen. Aus der Unschuldsvermutung kann nämlich keine starre Be-

weisregel, wie sie der Beschwerdeführer geltend macht, abgeleitet werden. Ge-

mäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 249 BStP und § 284

StPO) fällt das Gericht sein Urteil vielmehr nach seiner freien Überzeugung und

ist somit nicht an Beweisregeln gebunden. Dass insbesondere Aussage gegen

Aussage steht, führt somit auch unter dem Aspekt des Grundsatzes von "in dubio

pro reo" nicht automatisch zum Freispruch (Schmid, a.a.O., N 8 zu § 284).

2.1. Als zweiten Nichtigkeitsgrund bringt der Beschwerdeführer vor, ihm sei in der

Untersuchung eine dreiteilige Frage gestellt worden, was unzulässig sei. Der Be-

zirksanwalt habe ihm nämlich die Frage gestellt, ob es richtig sei, dass seine

Freundin zu ihm mit einem Natel gekommen sei und gesagt habe, sie werde von

einem jungen Schweizer verfolgt. Die bejahende Antwort auf diese Frage habe

sich nur darauf bezogen, dass A. ihm gesagt habe, sie werde verfolgt. Denn nie-

mand habe vor der entsprechenden Frage des Untersuchungsrichters ausgesagt,

sie sei zu ihm mit einem Natel gekommen. Erst in der Fortsetzung der Einver-

nahme sei das gekommen, was er wirklich habe aussagen wollen. Er habe näm-

lich vom Natel erst später erfahren, nachdem er den Jungen zurückgestossen ha-

be. Somit stelle die genannte dreiteilige und aktenwidrige Frage eine Verletzung

der Verteidigungsrechte dar (KG act. 1 S. 6f.).

2.2. Der Beschwerdeführer legt in keiner Weise dar, inwiefern die Vorinstanz auf

die angeblich unzulässige Frage in der Untersuchung bzw. seine Antwort darauf

zu seinen Lasten abgestellt hätte. Insoweit kann auf die Rüge nicht eingetreten

-   7   -

werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass an einer dreiteiligen Frage, wie

sie der Beschwerdeführer zitiert, nichts auszusetzen ist. Dem Beschwerdeführer

wäre es nämlich unbenommen gewesen, differenziert zu antworten oder die Aus-

sage zu verweigern. Er war keineswegs gezwungen nur mit "Ja" oder "Nein" zu

antworten. Abgesehen davon wird nicht geltend gemacht, dass die Fragestellung

durch den Untersuchungsrichter suggestiv gewesen wäre. Die Beschwerde wäre

somit abzuweisen, wenn auf sie eingetreten werden könnte.

2.3. In diesem Kontext rügt der Beschwerdeführer, in der Verwirrung über diese

dreiteilige Frage habe er in der Folge ausgesagt, dass dann von hinten ein Faust-

schlag gekommen sei, er aber nicht wisse, wer geschlagen habe. Der Beschwer-

deführer macht weiter geltend, der Bezirksanwalt hätte ihn nach dieser Aussage

darauf aufmerksam machen müssen, dass er in einer früheren Aussage J. als

Schläger bezeichnet habe. Diese Unterlassung beeinträchtige seine Verteidi-

gungsrechte. Erst im Gefängnis habe er dem Verteidiger gesagt, er habe erst

nach seiner Festnahme durch die Security-Leute erfahren, dass der damals hinter

ihm stehende J. mit dem Werkstattoverall dem Geschädigten einen Faustschlag

ins Gesicht versetzt habe. Der Umstand, dass er - der Beschwerdeführer - gesagt

habe, er habe vom Faustschlag des J. nur vom Hörensagen gewusst, und dass er

daher zu Protokoll gegeben habe, er wisse nicht, wer geschlagen habe, zeuge

von seiner grossen Wahrheitsliebe und dürfe nicht als unglaubhafte Bestreitung,

als abgeänderte Version bzw. als offenkundige Schutzbehauptung abgetan wer-

den (KG act. 1 S. 7). Der Beschwerdeführer moniert somit, dass man zu Unrecht

seine Aussagen als unglaubhaft angesehen habe.

2.4. Der Beschwerdeführer setzt sich jedoch nur mit einem Aspekt seiner als wi-

dersprüchlich eingestuften Depositionen auseinander und lässt dabei die meisten

übrigen Erwägungen der Vorinstanz, welche teilweise auch auf die Erstinstanz

verweist und relativ ausführlich begründet, weshalb auf seine Aussagen nicht ab-

gestellt werden könne, ausser Acht (vgl. KG act. 2 Erw. II.2.c S. 7f.). Ebenso we-

nig belegt er sein angebliches Gespräch mit der Verteidigung, auf welches er sich

in seiner Argumentation abstützt. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass

die Schlussfolgerung des Beschwerdeführers, sein Aussageverhalten zeuge von

-   8   -

einer grossen Wahrheitsliebe, seine eigene Interpretation des vorliegenden Be-

weismaterials darstellt, dass damit aber noch nicht belegt wird, dass die Interpre-

tation der Vorinstanz unhaltbar wäre. Aus all diesen Gründen kann auf die Be-

schwerde nicht eingetreten werden.

3.1. Der Beschwerdeführer moniert weiter, ihm sei vorgeworfen worden, zusam-

men mit weiteren Mittätern nach gleichem Muster den Geschädigten O. P. be-

raubt zu haben. Der Beschwerdeführer legt sodann dar, weshalb er der Meinung

sei, dass dieser Vorwurf insbesondere angesichts des bereits zum Zeitpunkt der

fraglichen Einvernahme vorhandenen Beweismaterials unhaltbar gewesen sei. Er

fährt fort, es wiege noch schwerer, dass der Bezirksanwalt unter Berufung auf den

aktenwidrigen Vorwurf des Raubes die Fortsetzung der Untersuchungshaft für

verhältnismässig gehalten habe. Auch der Haftrichter habe zu Unrecht seine

Freilassung nicht angeordnet. Das Obergericht schliesslich habe diesen groben

Fehler nicht behoben, sondern sei stillschweigend darüber hinweg gegangen,

weshalb das angefochtene Urteil unhaltbar sei (KG act. 1 S. 7f.).

3.2. Der Beschwerdeführer legt in keiner Weise dar, inwiefern sich seine angeb-

lich ungerechtfertigte Inhaftierung auf den angefochtenen Entscheid des Oberge-

richts hätte auswirken können, zumal es dem Beschwerdeführer freigestanden

hätte, gegen die fraglichen Haftanordnungen (welche vor Obergericht nicht An-

fechtungsobjekt waren) weitere Rechtsmittel zu ergreifen. Auf die Beschwerde ist

daher nicht einzutreten. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend,

ihm sei für die erlittene Überhaft eine zu geringe Entschädigung und/oder Ge-

nugtuung ausgerichtet worden.

4.1. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer mit Blick auf das Aussageverhalten

des Geschädigten, einem Menschen, der von sich sage, er denke, dass er nicht

auch schon etwas verwechselt habe, fehle offensichtlich die von einem Zeugen zu

erwartende Glaubwürdigkeit. Demgegenüber habe das Obergericht erklärt, es

würden keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Geschädigte gelogen oder

sich geirrt habe. Letzteres sei in Anbetracht der Nähe des Geschädigten zum

Täter auszuschliessen. Der Beschwerdeführer bemängelt, diese Feststellung sei

rein deklaratorisch und fusse auf keiner gesicherten oder auch nur namhaft ge-

-   9   -

machten Grundlage. Daher liege ein grober Verstoss gegen den Grundsatz "in

dubio pro reo" vor. Viel wahrscheinlicher sei, dass angesichts der fortgeschritte-

nen Stunde, des lauten Lärmpegels, des eher schwachen Lichts, der grossen und

dichten Menschenmenge und der Aufregung über den soeben erlittenen Natel-

Diebstahl der Geschädigte sich in der Person des Täters geirrt habe (KG act. 1

S. 9).

4.2. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz rein "deklaratorisch" fest-

hält, es würden keine Hinweise vorliegen, die gegen die Glaubwürdigkeit des Ge-

schädigten sprechen würden. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Feststel-

lung, dass ein bestimmter Umstand nicht gegeben ist, als negative Tatsachen-

feststellung nur "deklaratorisch" sein kann. Insofern ist die Beschwerde unbe-

gründet.

4.3. Bei dieser Kritik lässt es der Beschwerdeführer aber nicht bewenden. Er

bringt - wie erwähnt - Umstände vor, die die vorinstanzliche Auffassung widerle-

gen und die Glaubwürdigkeit des Geschädigten in Zweifel ziehen sollen. Seine

allgemeine Glaubwürdigkeit wird jedoch nicht schon dadurch erschüttert, dass er

zu Protokoll gab, er denke, dass er nicht auch schon etwas verwechselt habe.

Diese Aussage mag zwar möglicherweise zu selbstsicher erscheinen, wird jedoch

in dieser in ihrem Wortlaut angelegten Absolutheit kaum gemeint gewesen sein.

Jedenfalls lässt sich daraus nicht ableiten, der Geschädigte neige vermehrt dazu,

die Unwahrheit zu sagen oder Irrtümern zu unterliegen, als andere Personen. Un-

behelflich ist auch der Hinweis darauf, dass es am Tatort zur fortgeschrittenen

Zeit unbestrittenermassen dunkel, laut und voller Menschen gewesen sei, und

dass der Beschwerdeführer aufgeregt gewesen sein dürfte. Damit wird nämlich

die Erwägung der Vorinstanz nicht der Willkür überführt, dass der Geschädigte

den Täter aus nächster Nähe gesehen habe, worauf die von der Verteidigung

aufgeführten äusseren Verhältnisse kaum einen Einfluss gehabt haben können.

Eine Ausnahme bilden dabei die Lichtverhältnisse. Indessen macht auch der Be-

schwerdeführer nicht geltend, es sei dermassen dunkel gewesen, dass man auf

eine Distanz von rund einem halben Meter oder weniger niemanden habe erken-

nen können. Immerhin war der Geschädigte trotz praktisch derselben widrigen

-   10   -

Umständen unbestrittenermassen in der Lage gewesen, die in den Natel-

Diebstahl involvierten A. B. und C. D. eindeutig und zutreffend zu identifizieren

(vgl. KG act. 1 S. 2f.). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.

 III.

1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so-

weit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Damit wird der Beschwerdefüh-

rer für das Kassationsverfahren kostenpflichtig. Eine Entschädigungspflicht an

den Geschädigten entfällt, da dieser - wie erwähnt - am vorliegenden Prozess

nicht teilnimmt und somit auch keine Umtriebe hatte.

2.1. Der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei in der Person von Rechtsanwalt Q.

ein amtlicher Verteidiger zu bestellen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Prozess-

führung zu bewilligen (KG act. 1 S. 1f.).

2.2. Gemäss Praxis des hiesigen Gerichtes zu § 12 Abs. 2 StPO werden Gesuche

um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung ohne Weiteres ab-

gewiesen, wenn der entsprechende Antrag erst zusammen mit der vom erbete-

nen Verteidiger begründeten Beschwerde (oder später) gestellt wird (vgl. Kass.-

Nr. 97/323 S, Entscheid vom 12.7.98 in Sachen R., Erw. II.2; Kass.-Nr. 97/402 S,

Entscheid vom 24.8.98 in Sachen Z., Erw. 5; Kass.-Nr. 98/425 S, Entscheid vom

12.10.99 in Sachen D., Erw. 6; Kass.-Nr. 99/055 S, Entscheid vom 7.2.00 in Sa-

chen P., Erw. 2.3; Kass.-Nr. 99/394 S, Entscheid vom 5.6.00 in Sachen B., Erw.

III.2.3; Kass.-Nr. 2000/109 S, Entscheid vom 25.9.00 in Sachen V., Erw. II.2.3;

Kass.-Nr. 2001/325 S, Entscheid vom 6.5.02 in Sachen A., Erw. II.2). Sinn und

Zweck von § 12 Abs. 2 StPO ist nämlich einzig, dass der Angeschuldigte bzw.

Angeklagte in Fällen notwendiger Verteidigung auf jeden Fall anwaltlich verteidigt

ist. Mit der Einreichung der begründeten Beschwerde durch den erbetenen Ver-

teidiger ist ein Beschwerdeführer im Kassationsverfahren bereits hinreichend

verteidigt, soweit keine weiteren Eingaben mehr erforderlich sind (illustrativ:

Kass.-Nr. 2001/325S, Entscheid vom 6.5.2002 in Sachen A., Erw. II.2; jüngst be-

-   11   -

stätigt in Kass.-Nr. AC030049, Entscheid vom 15.12.2003 in Sachen N.-Y., Erw.

II.). Der Antrag auf Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung ist

somit abzuweisen.

2.3.1. Mit Bezug auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung ist festzuhalten, dass das Strafprozessrecht des Kantons Zürich dieses In-

stitut an sich nicht kennt. Zu berücksichtigen ist indessen, dass Art. 29 Abs. 3 BV

unter dem Titel "Allgemeine Verfahrensgarantien", also ohne ausdrückliche Ein-

schränkung auf bestimmte Verfahrensarten oder unter Ausschluss bestimmter

Parteifunktionen (wie derjenigen des Angeklagten), festhält, dass jede Person, die

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechts-

pflege hat, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Dennoch er-

scheint nicht offenkundig, dass Art. 29 Abs. 3 BV auf die prozessual besondere

Stellung eines Angeklagten zugeschnitten ist, nennt doch die Bundesverfassung

als eine Voraussetzung der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung das

Tatbestandsmerkmal der fehlenden Aussichtslosigkeit, welches dem Strafprozess

weitgehend - wenn auch nicht ausnahmslos - fremd ist.

2.3.2. Zunächst ist hierzu der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass die verfas-

sungsrechtlich gewährleistete Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV, die eine

Kodifizierung der diesbezüglich aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsätze darstellt

(vgl. insbes. Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom

20. November 1996 [Sonderdruck], S. 182), keinen Anspruch auf definitive Über-

nahme der Verfahrenskosten durch den Staat begründet (BGE 122 I 6

m.w.Hinw.). Sie gewährleistet vielmehr den von prohibitiv wirkenden Hindernissen

finanzieller Natur freien Zugang zum Gericht (s.a. BGE 104 Ia 73; 110 Ia 90);

weiter geht auch der durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK statuierte Anspruch auf freien Zu-

gang zu den Gerichten nicht (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschen-

rechtskonvention [EMRK], 2. A., Zürich 1999, Rz 433; vgl. auch Kass.-Nr.

AC030140, Entscheid vom 25. Dezember 2003, Erw. 4.a). Damit steht freilich nur

fest, dass mit einer allfälligen Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführungen

gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV eine spätere Nachforderung des Staates möglich

wäre, falls sich die Verhältnisse des Gesuchstellers verbessern würden. Ferner

-   12   -

könnte sich eine Partei im Strafprozess (also insbesondere der Angeklagte), die

zwar als mittellos gelten muss, jedoch nicht offensichtlich hoffnungslos verarmt

ist, sondern durchaus realistische Aussichten auf einen finanziellen Aufstieg hat

(und rechtskundig beraten wird), durch die Aussicht auf eine mögliche Kostentra-

gung auch dann von der Ergreifung eines Rechtsmittels abschrecken lassen,

wenn ihr ohne vorgängige Sicherstellung für die Prozesskosten der Zugang zum

Gericht erst einmal gewährt wird. Aus der genannten Rechtssprechung sowohl

des Bundesgerichtes als auch der hiesigen Instanz kann mithin nicht gefolgert

werden, Art. 29 Abs. 3 BV finde im Strafverfahren auf den Angeklagten keine An-

wendung.

2.3.3. Vielmehr hielt das Bundesgericht in BGE 128 I 225, 226f. (unter Hinweis

auf frühere Entscheide; bestätigt in BGE 129 I 129, 133) klar fest, dass der An-

spruch auf unentgeltliche Rechtspflege in erster Linie zwar durch das kantonale

Prozessrecht geregelt wird, dass aber unabhängig davon ein solcher Anspruch

unmittelbar auf Grund von Art. 29 Abs. 3 BV besteht. Diese verfahrensrechtliche

Minimalgarantie gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für jedes staatliche

Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird. Nicht entscheidend ist

dabei die Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene des in Frage ste-

henden Verfahrens. In einer exemplarischen Aufzählung von Verfahren, in denen

die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV gilt, nennt das Bundesgericht aus-

drücklich (und als Selbstverständlichkeit fast nur nebenbei) neben dem Zivil- auch

das Strafverfahren (BGE 128 I 225, 227).

2.3.4. Wie bereits erwähnt und auch in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden

festgehalten wurde, bildet Art. 29 Abs. 3 BV indessen nur eine Minimalgarantie,

welche dann zum Tragen kommt, wenn das für diese Frage an sich zuständige

kantonale Recht keine oder eine weniger weitgehende Regelung vorsieht. Geht

das verfassungskonform ausgelegte kantonale Recht dagegen über die Garantie

von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus oder steht es damit zumindest in Einklang, so ist es

allein massgebend. Bevor ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestützt

auf Art. 29 Abs. 3 BV beurteilt wird, ist somit zu prüfen, ob nicht eine weiterge-

hende kantonalrechtliche Regelung zur Anwendung gelangt.

-   13   -

2.3.5. Es wurde bereits erwähnt, dass die zürcherische Strafprozessordnung das

Institut der unentgeltlichen Prozessführung an sich nicht kennt. Dies bedeutet in-

dessen nicht, dass gemäss kantonalem Recht ein in einem Strafverfahren unter-

legener Angeklagter immer die ihm auferlegten Kosten bezahlen müsste. § 190a

StPO legt fest, dass bei Bemessung, Auflage und Bezug der Kosten den Verhält-

nissen des Betroffenen Rechnung zu tragen ist, wobei mit dem Betroffenen zu-

nächst der Angeklagte gemeint ist (Schmid, a.a.O., N 3 zu § 190a). Sinn und

Zweck dieser Norm besteht darin, dass Parteien, von denen die auferlegten Ko-

sten in nächster Zeit offensichtlich nicht erhältlich sind, durch die Kostenerhebung

nicht in zusätzliche Not geraten oder ihre Resozialisierung nicht gefährdet wird.

Ebenso sollen den mit dem Inkasso betrauten Behörden von vornherein sinnlose

Umtriebe erspart bleiben (Schmid, a.a.O., N 4 zu § 190a mit zahlreichen Hinwei-

sen, vgl. auch RB 1995 Nr. 120). Ferner erlaubt § 190a StPO ausdrücklich, dass

der Lage des Betroffenen erst bei Bezug der Kosten Rechnung getragen wird, so

dass eine entsprechende Regelung bei Festsetzung und Auflage der Kosten nicht

vorgesehen werden muss (vgl. Schmid, a.a.O., N 9 zu § 190a). Daraus erhellt,

dass § 190a StPO darauf ausgerichtet ist, die Verhältnisse nach dem Prozess zu

regeln, sei es um der betroffenen Partei das Fortkommen zu erleichtern, sei es

um ein effizientes Funktionieren der (Inkasso-) Behörden zu erleichtern. Hingegen

ist § 190a StPO nicht darauf ausgelegt, einem Angeklagten die Ergreifung von

Rechtsmitteln zu erleichtern und so den Zugang zu den (höheren) Gerichten zu

garantieren. Insbesondere darin liegt ein entscheidender Unterschied zu Art. 29

Abs. 3 BV (vgl. Ziff. III.2.3.2. vorstehend). So wird in der Praxis die Auffassung

vertreten, § 190a StPO begründe keinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessfüh-

rung (vgl. Schmid, a.a.O., N 1 zu § 190a). Es ist freilich nicht von der Hand zu

weisen, dass § 190a StPO faktisch vielfach dieselbe Funktion wie Art. 29 Abs. 3

BV zukommt, und die beiden Bestimmungen in ihrer Wirkungsweise nahe beiein-

ander liegen und häufig sogar deckungsgleich sind. Es kommt denn auch nicht

von Ungefähr, dass Gesuche um unentgeltliche Prozessführung im zürcherischen

Strafprozess regelmässig nach § 190a StPO behandelt werden (vgl. RB 1995

Nr. 120). Somit geht § 190a StPO ohne Weiteres dort vor, wo diese Norm weiter

geht als Art. 29 Abs. 3 BV. Das ist insbesondere insofern der Fall, als die Anwen-

-   14   -

dung von § 190a StPO nicht an das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit

der vom Gesuchsteller gestellten Anträge anknüpft. Fraglich erscheint dagegen

die Anwendung von § 190a StPO dort, wo sie dazu führen könnte, dass trotz ge-

gebenen Voraussetzungen gemäss Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. dem günstigeren

kantonalen Recht) der Gesuchsteller die Verfahrenskosten ganz oder teilweise

übernehmen müsste, etwa in Anbetracht einer bloss reduzierten Gerichtsgebühr.

Insofern bleibt das kantonale Recht zwar anwendbar, muss aber verfassungs-

konform im Sinne der höchstrichterlichen Praxis ausgelegt werden. Erst, wenn ei-

ne verfassungsgemässe Auslegung sinnvollerweise nicht mehr möglich wäre, oh-

ne die fragliche kantonale Norm völlig zu verzerren, müsste direkt auf das über-

geordnete (Bundes-) Verfassungsrecht abgestellt werden. Einer restriktiveren

Auslegung von § 190a StPO steht im Lichte der Bundesverfassung jedoch dann

nichts entgegen, wenn deren Mindestgarantien nicht tangiert werden, was jedoch

vorliegend nicht zur Diskussion steht.

2.4.1. Daraus ergibt sich, dass sich das Begehren des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nach dem verfassungskonform

auszulegenden § 190a StPO beurteilt.

2.4.2. Der Beschwerdeführer belegt nicht, dass er neben seinem Lebensunterhalt

nicht für die Gerichtskosten aufkommen könnte. Er stellt sich zwar auf den Stand-

punkt, dass die Familie, in der er lebt, mit € 1'968.- monatlich auskommen müsse,

macht jedoch keinerlei Angaben zu seinen Lebenshaltungskosten. Im Übrigen

wird auch das genannte monatliche Familieneinkommen nicht hinreichend belegt.

Aus den vom Beschwerdeführer als KG act. 3/1 und 3/2 eingelegten, in italieni-

scher Sprache verfassten Dokumenten ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, wie

sich die Beträge von € 1'054.10 (wobei dieser Betrag von Hand nachgetragen

wurde) und € 113.90 errechnen. Zudem ist bei letzterem Betrag nicht ersichtlich,

ob dessen Auszahlung mit den davor angehefteten amtlichen Dokumenten (ge-

mäss KG act. 3/2 S. 1 und 2) zusammenhängt. Jedenfalls ist die geltend ge-

machte Summe nur im Auszahlungsbeleg zu finden, nicht jedoch in denjenigen

Akten, die den Grund für die Zahlung belegen sollen. Diese sind überdies nicht

aktuell. Das Dokument gemäss KG act. 3/1 datiert vom 12. Februar 2002, war al-

-   15   -

so bereits zum Zeitpunkt des eingeklagten Sachverhaltes über zehn Monate alt.

Ebenso unbelegt ist die Behauptung, die Mutter des Beschwerdeführers verdiene

monatlich € 800.-. Schliesslich darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass

der Beschwerdeführer offenbar in der Lage war, die Reise nach G. und zurück zu

finanzieren und sich ferner den Eintritt an die Silvester-Party zu leisten, was noto-

rischerweise schon für sich alleine (also ohne weitere Ausgaben wie Konsumation

usw.) relativ teuer ist und unter den Umständen, die der Beschwerdeführer für

sich geltend macht, kaum bezahlbar wäre. Das Gesuch um unentgeltliche Pro-

zessführung ist daher abzuweisen.

-   16   -

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines amtlichen Vertei-

digers wird abgewiesen.

2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird

abgewiesen.

3. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 750.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 373.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

6. Schriftliche Mitteilung.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: