# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1421b539-fdca-5696-830b-5582b5c11525
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-06
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2012 52.2011.214
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2011-214_2012-02-06.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2011.214

   

  	
  Lugano

  6 febbraio
  2012

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Giovan
  Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 10 maggio 2011 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 20 aprile 2011 del Consiglio di Stato
  (n. 2386) che ha annullato la decisione 13 dicembre 2010 con cui il municipio
  di Capriasca ha rilasciato alla ricorrente la licenza edilizia per costruire uno
  stabile di quattro appartamenti (part. 757, sezione Lugaggia); 

  

 

 

viste le risposte:

-    25 maggio 2011 del
Consiglio di Stato;

-    27 maggio 2011 del
municipio di Capriasca;

-    31 maggio 2011 di CO 1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. Con
domanda di costruzione 3 maggio 2010, la RI 1, qui ricorrente, ha chiesto al
municipio di Capriasca il permesso per costruire un edificio a gradoni su un
terreno (part. 757), situato a Lugaggia, sul pendio a monte della strada
cantonale, e assegnato dal vigente piano regolatore alla zona residenziale
estensiva (RE). 

Il progetto prevede la realizzazione di 4 appartamenti con un'autorimessa,
articolati su 6 livelli. 

b. Nel termine di pubblicazione, al rilascio del permesso si è opposta CO 1,
proprietaria di un terreno (part. 755) con un'abitazione, che sul medesimo
pendio, a nord-est, a circa 20-30 m di distanza oltre un terreno libero (part.
756), si affianca alla parte alta del fondo dedotto in edificazione. 

c. Nel corso della procedura, dopo un incontro di conciliazione, la RI 1 ha inoltrato una variante riferita in particolare alla sistemazione esterna sul fronte nord-est che
è stata sottoposta all'opponente. 

d. Richiamato l'avviso favorevole (n. 71130) dei Servizi generali del
Dipartimento del territorio, il 13 dicembre 2010 il municipio ha respinto l'opposizione
della vicina e rilasciato alla RI 1 il permesso richiesto, subordinandolo, per
quanto qui interessa, alla condizione che come accordi convenuti con __________,
prima dell'inizio dei lavori è fatto l'obbligo di riversare la somma di fr. __________.-
alla Cassa comunale di Capriasca per l'acquisto degli indici di sfruttamento
esistente sulla particella no. 1124 di Lugaggia (cfr. ad punto 5, lett. c).

 

 

                                  B.   Con
decisione 20 aprile 2011, il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa
inoltrata da CO 1 avverso la predetta risoluzione municipale, che ha annullato.

Ammessa la legittimazione attiva dell'opponente, il Governo ha in sostanza
ritenuto che il progetto non rispettasse l'indice di sfruttamento (0.6)
previsto dall'art. 45 delle norme di attuazione 

del piano regolatore di Capriasca, sezione Lugaggia (NAPR). Il travaso di
indici dalla fascia di terreno (mq 30; part. 1124) – ceduta a suo tempo dalla RI
1 allo Stato nell'ambito della realizzazione del marciapiede della strada
cantonale – ha spiegato il Governo, non sarebbe legittimo sia per le modalità
con cui è stato concordato sia perché, a seguito della costruzione del marciapiede,
la capacità edificatoria del mappale n. 1124 [..] è già stata utilizzata. 

L'edificio, sul fronte nord-est, tenuto conto del computo dell'altezza del
terrapieno sottostante, non rispetterebbe inoltre per ca. m 0.70 l'ingombro massimo (h = m. 8.50) previsto per gli edifici dall'art. 18 NAPR. Da ultimo, il
Governo ha invece respinto le censure della vicina sulla conformità dell'accesso
allo stabile dalla strada cantonale. 

 

 

                                  C.   Con ricorso
10 maggio 2011, la RI 1 impugna ora la predetta risoluzione governativa dinnanzi
al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento assieme al
ripristino della licenza edilizia rilasciatale dal municipio. 

Ripercorsi i fatti salienti, la ricorrente ripropone in limine l'obiezione
riferita alla carenza di legittimazione attiva della vicina opponente. Nel
merito, argomenta, il progetto non disattenderebbe l'indice di sfruttamento,
poiché potrebbe far capo alle quantità edificatorie dello scorporo ceduto al
Cantone nel 2009; la modifica dell'accordo perfezionato a suo tempo sarebbe
sufficiente, conformemente a quanto stabilito dal municipio nella licenza
edilizia (condizione ad punto 5, lett. c). Irrilevante, aggiunge l'insorgente,
è il fatto che il marciapiede sia stato realizzato. 

Lo stabile sarebbe inoltre conforme alle altezze fissate dal piano regolatore.
Il terrapieno a ridosso della facciata nord-est, tenuto conto dell'andamento
originale del pendio (quota livello medio) – e non del terreno esistente che
sarebbe stato manomesso – non sarebbe alto più di m 1.50 e non dovrebbe
pertanto essere computato sulla facciata dell'edificio sovrastante. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. 

Dal canto suo, il municipio di Capriasca, riallacciandosi alle osservazioni
presentate dinnanzi al Governo, chiede che venga accolta. A conclusione opposta
perviene infine CO 1, con argomentazioni che, per quanto necessario, saranno
discusse nei seguenti considerandi. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL
7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva della ricorrente, istante in licenza
(art. 21 cpv. 2 LE; art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del
19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1
LPamm) è dunque ricevibile in ordine. 

1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Le prove sollecitate dall'insorgente (sopralluogo,
testi, perizia, richiamo atti dal municipio) non appaiono idonee a portare
ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente giudizio. 

2.2.1. Secondo l'art. 21 cpv. 2 LE, le decisioni emanate dal municipio
su domande di costruzione possono essere impugnate da parte dell'istante, delle
persone che hanno fatto opposizione (art. 8 LE), del Dipartimento del
territorio e, in seconda istanza, del comune. L'opponente non è legittimato a
ricorrere soltanto perché si è opposto alla domanda di costruzione nel termine
di pub-blicazione. Per giurisprudenza, la legittimazione attiva presuppo-ne
infatti che l'insorgente appartenga a quella limitata e qualifica-ta cerchia di
persone, la cui situazione appare legata all'oggetto del provvedimento
impugnato da un rapporto sufficientemente stretto ed intenso, che permetta di
distinguerla da quella di un qualsiasi altro membro della collettività. Il ricorrente
deve inoltre essere portatore di un interesse personale, diretto ed attuale a dolersi
del pregiudizio che il provvedimento gli arreca e che l'im-pugnativa tende a rimuovere.
Deve, insomma, dimostrare di es-

sere toccato dalla decisione impugnata in misura superiore a quella degli altri
membri della comunità e di trovarsi in una situa-zione degna di considerazione
con l'oggetto della lite. Non occor-re che invochi la lesione di una norma che
tutela diritti individuali o soggettivi. Un interesse di mero fatto è
sufficiente, sia pure so-lo economico o ideale, quale ad esempio il desiderio
del vicino di mantenere una vista libera, di non dover tollerare ulteriori
rumori o di conservare la foresta. L'esistenza o meno di un interesse
particolare dipende in definitiva dalle circostanze concrete. E-sclusa è l'actio
popularis (DTF 121 II 176, consid. 2a; DTF 116 Ib 32, consid. 2; STF
1A_293/2000 del 10 aprile 2001, pubbl. in ZBl 2002, pag. 485 seg.; STA
52.2007.156 del 13 dicembre 2010, consid. 3; 52.2009.76 del 12 agosto 2009 consid.
2; 52.2008.188 del 27 giugno 2008, consid. 3 confermata da STF 1C_342 2008 del
21 ottobre 2008; 52.2006.37 del 26 aprile 2006 consid. 2.; Adelio Scolari, Commentario, II. ed.,
Cadenazzo 1996, ad art. 21 LE, n. 935 segg.; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, ad art. 43 LPamm, n. 2). 

2.2. Nel caso concreto, la ricorrente rimprovera al Governo di aver
riconosciuto la legittimazione attiva CO 1 ad impugnare la licenza accordatale
dal municipio. 

La censura va disattesa. 

CO 1 è proprietaria di un terreno con un'abitazione (part. 755) situato sul
medesimo pendio del fondo dedotto in edificazione (part. 757), dal quale dista
circa 20-30 m di distanza, oltre un terreno libero (part. 756). L'edificio della
vicina è situato leggermente a monte rispettivamente si affianca alla parte
alta della part. 757, verso la quale è rivolta assieme al suo giardino (cfr. rilievo
fotografico dello studio d'architettura __________ agli atti). Anche se non
direttamente confinante, CO 1 è senz'altro legata all'oggetto del litigio da un
rapporto sufficientemente stretto ed intenso, che la distingue da qualsiasi
altro abitante. Nella misura in cui sostiene che il progetto, con il suo
ingombro, è suscettibile di menomare la vista dal suo fondo, la stessa fa inoltre
valere un interesse personale, diretto ed attuale sufficiente ai fini della legittimazione
attiva ad impugnare la licenza edilizia qui controversa. Ai fini del riconoscimento
di questo 

presupposto processuale, non è determinante la questione a sapere se e in che misura
le obiezioni sollevate dalla vicina siano fondate. A giusta ragione l'Esecutivo
cantonale ha dunque riconosciuto a CO 1 la legittimazione attiva a ricorrere
contro l'autorizzazione a costruire rilasciata alla RI 1. Il Governo poteva
infine fare astrazione della sola circostanza che fosse pendente una procedura edilizia
per un'edificazione sulla fascia di terreno (part. 756) libera da costruzioni che
separa i due fondi in questione (part. 757 e 755). 

 

3.3.1. Nella zona residenziale estensiva, l'altezza massima degli
edifici (facciata a valle) su fondi con pendenza fra il 30% ed il 60% è pari a
m. 8.50 (cfr. art. 18 lett. a NAPR). 

L'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al punto più alto del
filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto (art. 40 cpv. 1 LE;
cfr. anche art. 17 cpv. 1 NAPR). La sistemazione può essere ottenuta abbassando
o innalzando il livello del terreno naturale (escavazione, ripiena). Se il terreno è sistemato mediante formazione di terrapieni, la loro
altezza va aggiunta a quella dell'edificio sovrastante nella misura in cui
supera il limite di m 1.50 ad una distanza di m 3.00 dal filo della facciata
(cfr. art. 41 LE nonché art. 26 cpv. 3 NAPR). Terrapieni di altezza maggiore a
m 1.50 vanno dunque computati sull'altezza delle costruzioni sovrastanti soltanto
in misura corrispondente al sorpasso (cfr. RDAT I-1996 n. 38, consid. 3.1. e
4).

3.2. Nel caso concreto, il progetto prevede di sistemare il terreno – in
corrispondenza della facciata nord-est, ai piedi dell'edificio alto m 7.50 –
con un terrapieno largo m 3.00 e alto ca. m 2.00-2.10 rispetto al terreno
sottostante che definisce avallamento dovuto al passaggio di mezzi meccanici
(cfr. piano n. 19, variante accesso pedonale, valore dedotto per misurazione).
Il progetto non considera tuttavia questa quota (m 2.00-2.10) ma quella di m
1.50, calcolata da un'altezza media (teorica) del terreno che
risale sostanzialmente la prima parte (ca. 11.00 m) del pendio.

Il municipio ha ritenuto che l'altezza del terrapieno determinata dal progetto,
vista l'irregolarità (avallamento) del terreno, fosse corretta e che, diversamente
da quanto sostenuto dalla vicina, il 

terrapieno non dovesse essere computato sull'altezza dell'edificio sovrastante.

Contrariamente da quanto assunto dal Governo, nel caso concreto la differenza sul
modo di determinare l'altezza del terrapieno (dal terreno scavato o dalla quota
media teorica) sul quale divergono le parti è ininfluente ai fini del giudizio.
I terrapieni che superano l'altezza di m 1.50 non devono infatti essere
conteggiati sull'edificio sovrastante integralmente ma soltanto per l'eccedenza.
In concreto, anche computando sull'edificio (h = 7.50) la maggior altezza (m
0.50-0.60) del terrapieno, calcolata dal livello del terreno scavato sottostante
(avallamento), lo stesso rispetta comunque il limite massimo (m 8.50)
definito dall'art. 18 lett. a NAPR. 

Da questo profilo, il progetto controverso è dunque immune da critiche. 

 

4.4.1. Secondo l'art. 37 cpv. 1 LE, l'indice di sfruttamento (i.s.) è
il rapporto tra la superficie utile lorda degli edifici e la superficie edificabile
del fondo. 

Giusta l'art. 38 cpv. 2 LE, la superficie edificabile è la superficie non
ancora sfruttata dei fondi o parti di fondi nella zona edificabile oggetto dell'istanza
di costruzione. Non vengono considerate: le superfici viarie aperte al pubblico
transito, le strade carrozzabili e pedonali definite dal piano regolatore, le
zone non edificabili destinate a scopi pubblici e previste come tali dal piano
regolatore, come pure le superfici forestali ed i corsi d'acqua. 

Le superfici non edificabili destinate a scopi pubblici e come tali vincolate
in una pianificazione comunale o cantonale, soggiunge la norma (art. 38 cpv. 2
§ LE), possono essere considerate – totalmente o in parte – nel computo della
superficie edificabile quando si riscontrano cumulativamente le seguenti
condizioni:

a) non si oppongono interessi prevalenti dell'ente pubblico, in particolare la
realizzazione dei progetti pubblici non è resa più difficoltosa;

b) la quantità edificatoria realizzabile sul fondo è incrementata nella misura
massima del 15%;

c) la superficie vincolata che si conteggia come edificabile è ceduta
gratuitamente all'ente pubblico.

Questa disposizione è stata introdotta nella LE con emendamen-to del 30
novembre 1992 al fine evidente di facilitare l'acquisizio-ne, da parte dell'ente
pubblico, di terreni soggetti a vincoli pianifi-catori per opere d'interesse
pubblico. 

Secondo le intenzioni del legislatore, la disposizione agevola la realizzazione
di opere pubbliche, sia dal profilo procedurale che da quello dei costi;
semplifica i rapporti di trapasso fra i privati e l'ente pubblico, conferendo a
quest'ultimo il vantaggio di poter acquisire piccole porzioni di terreno, indispensabili
alla realizzazione di opere d'interesse generale, gratuitamente e mediante
procedure semplificate. Il privato ne trae invece beneficio nella misura in cui
non perde la superficie utile lorda derivante dalla superficie di terreno
ceduta all'ente pubblico. La norma ha comunque carattere potestativo: il
privato può dunque scegliere se mettere a disposizione il terreno in questione
a titolo gratuito e con un beneficio del 15% nel calcolo dell'indice di
sfruttamento o essere remunerato (cfr. risposta del 18 settembre 1991 del Consiglio
di Stato sull'iniziativa parlamentare relativa alla modifica dell'art. 11 LE
del 18 giugno 1990, il relativo rapporto del 30 ottobre 1992 della Commissione
della legislazione, nonché la discussione in Gran Consiglio, in: RVGC, anno
1992, seduta del 30 novembre, pag. 359 seg., pag. 435 segg., 439, 442 seg.).

L'art. 38 cpv. 2 § LE permette in sostanza a determinati proprietari di
trasferire quantità edificatorie su superfici che per principio sono sottratte
all'edificazione privata in quanto destinate al soddisfacimento di scopi
pubblici. La norma legittima, in pratica, un'operazione contraria all'art. 38a
LE, che permette di trasferire quantità edificatorie da un fondo all'altro
unicamente all'interno della stessa zona di utilizzazione, ossia tra fondi
soggetti allo stesso regime edilizio. Privilegia, inoltre, per semplici motivi
d'ordine economico e non per effettive esigenze pianificatorie, i proprietari
di fondi oggetto di espropriazione parziale per opere pubbliche rispetto ai
proprietari di fondi che confinano semplicemente con l'area pubblica, ai quali
non è invece dato di acquisire superficie edificabile su quest'ultima (cfr.
RDAT II-2000 n. 39 consid. 3.1; STA 52.2001.343 dell'8 novembre 2001, consid.
2; 52.2002.114 del 26 novembre 2002, consid. 5). 

Considerate le finalità, ma anche l'eccezionalità della disposizione, la
prerogativa concessa dall'art. 38a cpv. 2 § LE si esaurisce 

con il trapasso del terreno all'ente pubblico ai fini della realizzazione dell'opera.
Di principio, il privato che non ha ceduto la superficie di terreno a titolo
gratuito rispettivamente non ha dichiarato di volerne conservare la superficie
utile lorda derivante, non può più rimettere in discussione la transazione. A
quel momento, la sua posizione non è diversa da quella di altri proprietari fronteggianti
sull'area pubblica, ai quali non è data la facoltà di procacciarsi superficie
edificabile da quest'ultima. 

4.2. Nel caso concreto, il calcolo dell'indice di sfruttamento annesso al progetto
(cfr. relazione tecnica) riporta una superficie edificabile complessiva di mq
664 includendo – invero solo implicitamente – la superficie di 30 mq (part.
1124) a valle del fondo, ceduta allo Stato nell'ambito della realizzazione del
marciapiede della strada cantonale. Secondo il calcolo, grazie al computo di
quest'area – tenuto conto dell'indice di sfruttamento prescritto per la zona di
situazione (0.6) – la superficie utile lorda della nuova costruzione (mq
400.48) rispetterebbe quella massima ammissibile.

Lo scorporo in questione (30 mq) è stato venduto allo Stato (rappresentato dal
comune) nel 2009, a titolo oneroso. Diversamente da altri proprietari
interessati dall'opera stradale, la ricorrente non ha infatti optato per una
cessione a titolo gratuito della superficie vincolata, conservandone le
quantità edificatorie. 

Nel corso della presente procedura di rilascio del permesso, successivamente
alla contestazione della vicina, la RI 1 ha chiesto al municipio di retrocederle gli indici di sfruttamento dalla part. 1124 alla part. 757, previa
restituzione del prezzo di alienazione a suo tempo incassato (cfr. scritto 27
ottobre 2010 del __________ al municipio). 

A seguito di ulteriori discussioni, il municipio a dunque rilasciato alla
ricorrente il permesso richiesto, subordinandolo alla condizione che come
accordi convenuti con __________, prima dell'inizio dei lavori è fatto l'obbligo
di riversare la somma di fr. __________.- alla Cassa comunale di Capriasca per
l'acquisto degli indici di sfruttamento esistente sulla particella no. 1124 di
Lugaggia.

Nel giudizio impugnato, il Governo ha ritenuto che il travaso di indici non
fosse legittimo sia per le modalità con cui è stato con-

cordato sia perché, a seguito della costruzione del marciapiede, la capacità
edificatoria del mappale n. 1124 [..] è già stata utilizzata. Nella
conclusione, la decisione merita conferma. 

A prescindere dal fatto che dagli atti non risulta neppure che negli accordi
sia stato coinvolto lo Stato – attuale proprietario dello scorporo sul
quale è stato realizzato il marciapiede – il travaso di indici prospettato
dalla ricorrente e inserito a titolo di condizione nel permesso non è comunque ammissibile
secondo l'art. 38a cpv. 2 § LE. Con il trapasso del terreno a titolo oneroso
avvenuto nel 2009, la ricorrente ha infatti perso la prerogativa concessale da
questa norma di conservarne le quantità edificatorie. Di conseguenza, la
ricorrente non può più richiedere il travaso degli indici dalla superficie
(part. 1124) destinata a marciapiede, ora di proprietà dello Stato. 

Va comunque rilevato che, anche computando la controversa superficie, contrariamente
a quando indicato dal calcolo annesso alla domanda di costruzione, il progetto
non rispetterebbe l'indice di sfruttamento (0.6) prescritto dall'art. 45 cpv. 3
NAPR. La SUL prevista dal progetto (mq 400.48) supera infatti in ogni caso quella
massima concessa [634 mq (part. 757) + 30 mq (part. 1124) x 0.6 = 398.40 mq].
Sorpasso che, seppur lieve, non sarebbe in ogni caso ammissibile considerato
che, per giurisprudenza, a livello di progettazione, si impone il rispetto
integrale degli indici fissati dalle norme (cfr. STA 52.2009.305 del 5 ottobre
2009, consid. 6.2.; 52.2000.261 del 14 dicembre 2000, consid. 4). 

 

 

5.Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve
dunque essere respinto. 

La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico della ricorrente,
secondo soccombenza. 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente RI 1

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
  .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria