# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e7ca206-479f-5eb8-b7d5-ce0b3608f5d7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2018  VB.2018.00444
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00444_2018-10-25.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00444	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Legitimation. Ausschluss aus dem Verfahren. Zuschlagskriterien. Preisbewertung. Preisbereinigung.

Die Vergabebehörde kann sich im Beschwerdeverfahren nicht neu auf einen Ausschluss der Beschwerdeführerin berufen, wenn ein Ausschluss - wie vorliegend - nicht als zwingend erscheint (E. 2.3.3).

Die Vergabebehörde machte bei der Preisbewertung von einer anderen Preisformel als der in der Ausschreibung angegebenen Gebrauch. Dies führte zu einer unzulässigen Verflachung des grossen Preisunterschieds zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten. Bei einer Preisbewertung gemäss den Ausschreibungsunterlagen erreicht die Beschwerdeführerin insgesamt mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin. Es liegt eine Überschreitung des Ermessens bzw. eine Missachtung des Transparenzgebots durch die Vergabebehörde vor (E. 3).

Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
LEGITIMATION
PREISBEREINIGUNG
PREISBEWERTUNG
PREISFORMEL
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. 2 IVöB
§ 50 Abs. 2 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00444

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 25. Oktober 2018

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A GmbH, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Kanton Zürich, 

vertreten durch Bildungsdirektion des Kantons Zürich, 

       Mittelschul- und Berufsbildungsamt,

vertreten
durch RA C und/oder RA D, 

Beschwerdegegner,

 

und

 

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

 

 

hat
sich ergeben: 

I.  

Der Kanton Zürich, vertreten durch die Bildungsdirektion,
eröffnete mit Publikation vom 23. März 2018 ein offenes
Submissionsverfahren (Dienstleistungsauftrag) betreffend die Beschaffung und
den Betrieb von Software für den Aufnahmeprozess in die Zürcher Gymnasien.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll offerierte die A GmbH ihre Leistung zu
einem Preis von Fr. 598'432.50 und die E AG zu einem Preis von Fr. 884'259.24.
Gemäss Bewertung des Kantons Zürich vom 10. Juli 2018 rangierte die E AG
mit total 763,8 Punkten auf Platz 1 und die A GmbH mit total
720,7 Punkten auf Platz 2. Mit Verfügung vom 13. Juli 2018
erfolgte der Zuschlag an die E AG.

II.  

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 26. Juli
2018 an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 13. Juli
2018 aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr
Akteneinsicht zu gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2018 ist
dem Kanton Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. 

Der Kanton Zürich beantragte am 10. August 2018, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. In prozessualer
Hinsicht ersuchte er, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Sodann begründete er teilweise Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten
Unterlagen. Die E AG äusserte sich gleichentags im Wesentlichen zur
Akteneinsicht und mit dem Bemerken, derzeit nicht als Partei am Verfahren
teilzunehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 17. August 2018 wurde der
A GmbH teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik angesetzt. Die
Replik der A GmbH erging am 3. September 2018.

Mit Präsidialverfügung vom 6. September 2018 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und Frist zur Duplik angesetzt.
Der Kanton Zürich erstattete die Duplik am 8. Oktober 2018 unter Festhaltung
an seinen bisherigen Anträgen. Die E AG hat sich nicht weiter vernehmen
lassen

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen
Anordnung und bringt vor, dass ihr Angebot bei der Bewertung zu wenig Punkte
erhalten habe. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot
eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation als
gegeben erscheint.

2.3 Der
Beschwerdegegner führt bezüglich der Legitimation der Beschwerdeführerin allerdings
an, dass deren Angebot an sich auszuschliessen sei bzw. auszuschliessen gewesen
wäre. Er macht dazu namentlich geltend, die Beschwerdeführerin habe entgegen
den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen keine Standard-Software-Lösung
offeriert.

2.3.1
Ausgeschrieben war vorliegend die Beschaffung eines Software-Systems, das
den Gesamtprozess der Zentralen Aufnahmeprüfung bezüglich
Bedienungsfreundlichkeit, Automatisierung, Compliance-Vorgaben und
Betriebssicherheit sicherstellen und optimal unterstützen soll. Dabei wurde in Ziffer 3.3.1
des Pflichtenhefts Folgendes festgehalten:

 "Standard-Software oder Individual-Entwicklung?

Wenn möglich
soll ein parametrisierbares Standard-Softwaresystem beschafft werden. Dieses
Standard-Softwaresystem soll nur insoweit auf administrations-, organisations-
und prozessspezifische Besonderheiten angepasst werden, dass die
Releasefähigkeit des Standard-Softwaresystems gewährleistet bleibt.

Falls ein
parametrisierbares Standard-Softwaresystem die Leistungsfähigkeit des Ablaufs
und die Organisation der ZAP nachteilig beeinflusst, kann auch ein
Individualsystem beschafft werden."

       

2.3.2
Die im Rahmen einer Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt
die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen
– im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die
gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141
II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff., 564 ff.; VGr, 27. September
2016, VB.2016.00025, E. 3.2).

2.3.3
Die Vergabebehörde ging im Rahmen des Submissionsverfahrens offensichtlich
davon aus, dass auch ein Individualsystem zulässig ist. So wurde das Angebot
der Beschwerdeführerin zugelassen, obschon es im Bericht explizit als
Individual-Entwicklung bezeichnet worden war. 

Tatsächlich kann besagte Ziffer 3.3.1
des Pflichtenhefts zwangslos dahingehend ausgelegt werden, dass vorzugsweise
ein Standard-Softwaresystem beschafft werden und dies bei der Bewertung der
qualitativen Zuschlagskriterien entsprechend berücksichtigt werden soll. Ob
eine andere Auslegung von Ziffer 3.3.1, die entsprechend dem nunmehrigen Standpunkt
des Beschwerdegegners im Beschwerdeverfahren zum Ausschluss der
Beschwerdeführerin führen würde, auch möglich wäre, braucht nicht näher geklärt
zu werden: Da sich die im Zuschlagsentscheid implizit gewählte Auslegung als
zulässig erweist, erscheint ein Ausschluss der Beschwerdeführerin jedenfalls
nicht als zwingend. In einem solchen Fall kann sich die Vergabebehörde nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts nicht im Beschwerdeverfahren neu auf einen
Ausschlussgrund berufen (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286, E. 2.5
a. E; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 203 Rz. 452).

2.3.4
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin
tatsächlich ein Individualsystem angeboten hat oder ob ihre Offerte
entsprechend ihrem eigenen Bekunden als Standard-Softwaresystem zu
qualifizieren ist.

2.4 Der
Beschwerdegegner macht auch geltend, die Beschwerdeführerin habe zu knapp
kalkuliert. Soweit er damit das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots
postuliert und damit den Ausschlussgrund von § 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG
ansprechen sollte, ist festzuhalten, dass diesbezüglich konkrete Anhaltspunkte
für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes fehlen. Auf die Thematik einer
allfälligen Preisbereinigung ist zurückzukommen.

2.5 Schliesslich
führt der Beschwerdegegner aus, die Beschwerdeführerin hätte wegen Vorbefassung
im Grunde ausgeschlossen werden müssen. Er spricht damit den Umstand an, dass
die Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin einen Wissensvorsprung hatte.
Es bestehen allerdings keine Indizien dafür, dass die Beschwerdeführerin aufseiten
der Vergabebehörde an der Ausschreibung mitgewirkt hat (vgl. dazu etwa Galli et
al. S. 483 Rz. 1055). Dass die Beschwerdeführerin bisher die IT-Dienstleistungen
im Zusammenhang mit den Aufnahmeprüfungen erbracht hat, führt nicht zur Annahme
einer Vorbefassung im Sinn von § 9 der kantonalen Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003.

2.6 Bestand
somit kein zwingender Ausschlussgrund gegenüber dem Angebot der
Beschwerdeführerin, so ist deren Legitimation abschliessend zu bejahen und auf
die Beschwerde einzutreten.

3.
 

Die Beschwerde richtet sich mit Schwerpunkt gegen die
Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis. 

3.1 Im
Pflichtenheft hat der Beschwerdegegner die Bewertung des Preiskriteriums bei
einer Gewichtung von 30 % wie folgt festgelegt: Grundlage der Bewertung
sollten die bereinigten Gesamtkosten der ersten fünf Jahre gemäss Preisblatt
sein. Die Punktevergabe sollte nach der gängigen Formel unter Annahme
einer Bandbreite (Preispanne) von 75 % erfolgen. 

Als
Preisbewertungsformel gab sie sie bekannt:

In
den Preisblättern der Ausschreibungsunterlagen wurde der bewertungsrelevante
Preis sodann klar genannt; er setzte sich zusammen aus den Einmalkosten sowie
aus den jährlichen Kosten für die Dauer von fünf Jahren. Diese im Voraus
bekanntgegebenen Angaben zum Zuschlagskriterium waren für die Bewertung
grundsätzlich verbindlich (vgl. dazu Galli et al., S. 387 Rz. 859).

3.2 Tatsächlich
ging die Vergabebehörde in der Folge jedoch anders vor, indem sie nun fünf
Preiskategorien machte und dazu einzelne Noten mit anderen Bandbreiten vergab
Damit errechnete sie für die Beschwerdeführerin für das Kriterium Preis 237,4 Punkte
und für die Mitbeteiligte 225,6 Punkte. 

Eine Preisbewertung mit der in den Ausschreibungsunterlagen
angekündigten Formel ergibt dagegen ein gänzlich anderes Ergebnis: Die
Beschwerdeführerin würde mit dem preislich tiefsten Angebot die
Maximalpunktzahl (300 Punkte) erreichen. Die Mitbeteiligte hingegen würde
noch rund 109 Punkte erzielen. Mithin vergrössert sich der Vorsprung der
Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten im Preiskriterium von bisher
11,8 auf 191 Punkte, womit das Angebot der Beschwerdeführerin angesichts
des bisherigen Rückstandes von nur 43,1 Punkten in der Gesamtrechnung klarerweise
auf den 1. Platz vorrückt. 

3.3 Es ist
nicht nachvollziehbar, nach welchen Grundsätzen die Vergabebehörde bei ihrem
Vorgehen eine Formel gewählt hat, welche den grossen Preisunterschied zwischen
den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten massiv verflacht.
Es liegt nahe, dass die neue Preisformel letztlich ergebnisorientiert gewählt
wurde. 

Wohl steht der Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien
sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht
(VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00799, E. 3.1 m. w. H.). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. 

Indem der Beschwerdegegner vorliegend weder aus
nachvollziehbaren Gründen noch in einer nachvollziehbaren Weise von einer üblichen,
in den im Pflichtenheft der Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Bewertung
abgewichen ist, liegt jedoch eine Überschreitung des Ermessens. Das Vorgehen erweist
sich in Missachtung des Transparenzgebots als unzulässig und die entsprechende
Bewertung demnach als rechtswidrig.

3.4 Es fragt
sich immerhin, ob stattdessen eine Preisbereinigung hätte erfolgen müssen bzw.
ob eine solche nachzuholen ist. Eingereichte Offerten müssen von der
Vergabebehörde soweit nötig in technischer und rechnerischer Hinsicht bereinigt
werden, damit sie objektiv vergleichbar sind (Galli et al., S. 289, Rz. 664;
S. 293 Rz. 675). 

In diesem Sinn ist nach Auffassung des Beschwerdegegners
in der Beschwerdeantwort eine Preisbereinigung nötig für den Fall, dass die
Bewertung des Preises nach der im Pflichtenheft vorgesehenen Formel vorgenommen
wird. Mit der Duplik hält er dies jedoch nicht (mehr) für machbar oder zielführend;
die Angebote seien nicht vergleichbar. Dementsprechend macht er über
Anmerkungen und Vermutungen zur Preiskalkulation hinaus keine Ausführungen, wie
die Preisbereinigung zu erfolgen hätte und zeigt insbesondere nicht auf, dass
eine Preisbereinigung überhaupt Auswirkungen auf die Rangierung hätte. Es ist bei
der gegebenen Konstellation nicht Sache des Gerichts, eine unterbliebene
Preisbereinigung nachzuholen, zumal die Akten die Notwendigkeit einer solchen
nicht aufzeigen. So ergibt sich aus dem Angebot der Beschwerdeführerin durchaus
etwa, dass diese – im Gegensatz zur Mitbeteiligten – hohe Kosten für die Anpassungen
gemäss Kriterienkatalog veranschlagt hat. Hat die Vergabebehörde eine
Preisbereinigung unterlassen, so kann eine solche auch nicht durch die
Einholung einer Expertise nachgeholt werden; dies umso weniger vorliegend, wo
der Beschwerdegegner eine Preisbereinigung zur Untermauerung ihres
Zuschlagsentscheids ohnehin nicht (mehr) für zweckmässig hält.

3.5 Zusammenfassend
bleibt es damit dabei, dass die Bewertung durch den Beschwerdegegner in
Missachtung der Vorgaben gemäss den Ausschreibungsunterlagen und damit des
Transparenzgebots erfolgte. Da keine Gründe für die Notwendigkeit einer
Preisbereinigung ersichtlich sind, ist von den Zahlen gemäss den Angeboten
auszugehen. Dies führt – wie gesehen – zu einer Besserbewertung des Angebots
der Beschwerdeführerin mit der Folge, dass ihr Angebot in der Gesamtbewertung vor
demjenigen der Mitbeteiligten zu liegen kommt.

3.6 Die
Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des
Beschwerdegegners vom 13. Juli 2018 dementsprechend aufzuheben. Die
Vergabe hat an die

Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden
Anordnung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar
2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

4.
 

4.1 Gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an den
Beschwerdegegner zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als
obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu
tragen.

4.2 Schliesslich
ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 3'500.-.

5.
 

Da der Wert der zu vergebenden Dienstleistungen den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung
des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Beschwerdegegners vom 13. Juli
2018 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 5'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bun-desgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …