# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24370a1a-c42c-5708-b9bc-1b2ca4bddfc3
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 11.08.2003 130 2003 4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2003-4_2003-08-11.pdf

## Full Text

ENTSCHEID 
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Ÿ

RA Nr. 130/2003/4 Bern, 11. August 2003

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

und

B.________
Beschwerdegegnerin

sowie

Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung über den Zuschlag im Beschaffungsverfahren des 
Oberingenieurkreises IV vom 27. Mai 2003 (C.________strasse Nr. 229.4; Gehweg 
D.________)

I. Sachverhalt

1. Am 19. März 2003 schrieb das kantonale Tiefbauamt (TBA), Oberingenieurkreis IV, im 

Rahmen des Strassenbauprojekts Thun-Steffisburg-Oberei-Schallenberg-Schangnau 

(C.________strasse Nr. 229.4) verschiedene Bauarbeiten für den Neubau des 

Gehweges D.________ im kantonalen Amtsblatt im offenen Verfahren aus. In der 

Ausschreibung wurden folgende Zuschlagskriterien aufgeführt:

Kriterium Gewichtung

- Preis 70%

- Ökologie 15%

- Lehrlingsausbildung 15%

Bis zum Eingabetermin gingen insgesamt sechs Angebote ein.

2

Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 erteilte das TBA den Zuschlag der im ersten Rang 

liegenden Beschwerdegegnerin.

2. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob der im zweiten Rang liegende 

Beschwerdeführer, welcher das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, am 6. 

Juni 2003 bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) 

Beschwerde. Er beantragt, dass die Bauarbeiten für den Neubau des Gehweges 

D.________ ihm zu vergeben seien. Zur Begründung macht er geltend, es sei für 

Kleinbetriebe wie seine Firma diskriminierend, wegen der Punktezahl bei der 

Lehrlingsausbildung in der Gesamtbewertung zurückversetzt worden zu sein. Dies 

umso mehr, als er das preislich günstigste Angebot eingereicht habe. Er habe in der 

Vergangenheit immer wieder arbeitslose Personen, darunter auch Lehrlinge, 

beschäftigt. Es sei eine Ausnahme, dass er derzeit keine Lehrlinge beschäftige. 

3. Das TBA beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das 

Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung mit einer Gewichtung von 15% habe bei 

der fraglichen Vergabe bloss eine verhältnismässig untergeordnete Bedeutung gehabt. 

Mit der angemessenen Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung bei der Beschaffung 

öffentlicher Aufträge werde einer politischen Forderung zur Schaffung von Lehrstellen 

Rechnung getragen. Die Lehrlingsausbildung stelle einen Beitrag zur 

Qualitätssteigerung des Strassenbaus dar.         

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

a) Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG1 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und 
Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des 

Regierungsrates angefochten werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden 

Beschwerde zuständig, da die angefochtene Zuschlagsverfügung vom TBA erlassen 

1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.2)

3

wurde. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und 

somit unbestritten zur Beschwerde befugt. Der geschätzte Auftragswert liegt im 

Übrigen weit über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen im Sinne von Art. 11 

Abs. 2 ÖBG. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht.

b) Auf den 1. Januar 2003 sind im Kanton Bern neue Vorschriften im Bereich des 

öffentlichen Beschaffungswesens in Kraft getreten. Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG sieht vor, 

dass neu auch die Ausschreibung des Auftrags mit Beschwerde angefochten werden 

kann. Die Beschwerdefrist beträgt dabei 10 Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG). Mit der 

Anfechtungsmöglichkeit der Ausschreibung soll gewährleistet werden, dass grobe 

Fehler bereits in einer frühen Phase des Beschaffungsverfahren gegebenenfalls 

berichtigt werden können. Die Rechtspraxis hält mit Bezug auf die Ausschreibung am 

Gebot der unmittelbaren Anfechtung - mit der Konsequenz der Verwirkung - für 

diejenigen Anordnungen in der öffentlichen Ausschreibung fest, die bereits aus sich 

heraus als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die 

Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Die Verpflichtung zur sofortigen 

Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich 

insbesondere auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem sich auch 

die Anbietenden zu verhalten haben. Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen 

Anordnungen enthält, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver 

Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe 

des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, bleibt die 

Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt, gegebenenfalls sogar 

erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten2.

Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, das Zuschlagskriterium der 

Lehrlingsausbildung diskriminiere ihn als Anbieter mit dem preislich günstigsten 

Angebot. Er macht somit die Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums als solches, nicht 

dessen falsche Bewertung im konkreten Fall, geltend. Der Beschwerdeführer hat die 

Ausschreibung, welche mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, nicht 

angefochten. In der Ausschreibung ist die Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium 

mit einer Gewichtung von 15% enthalten. Die Bedeutung und Tragweite dieser 

Anordnung war für den Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung 

2 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 

2003, N 610, mit Verweisen

4

ohne weiteres erkennbar. Er hätte somit die Ausschreibung anfechten und rügen 

müssen, das Zuschlagskriterium sei diskriminierend und somit vergaberechtswidrig.            

Aus diesen Ausführungen folgt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten und die 

Zuschlagsverfügung des TBA zu bestätigen ist. 

2. Lehrlingsausbildung

Obschon auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann, ist Folgendes 

festzuhalten:

Nach Art. 16 Abs. 1 ÖBV3 legen die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber in den 

Ausschreibungsunterlagen die Eignungskriterien fest. Diese beziehen sich 

insbesondere auf die fachliche, technische, organisatorische oder wirtschaftliche 

Leistungsfähigkeit einer Anbieterin oder eines Anbieters. Es können unter anderem 

auch besondere Leistungen zu Gunsten der Berufsbildung, dazu gehört auch die 

Lehrlingsausbildung, mitberücksichtigt werden (Art. 16 Abs. 2 ÖBV).

Aus der Ausschreibung geht hervor, dass die Lehrlingsausbildung fälschlicherweise als 

Zuschlagskriterium, nicht als Eignungskriterium, enthalten ist. Auch Eignungskriterien 

sind für den Zuschlag massgebend. Deshalb hatte dieser formelle Mangel keine 

Auswirkungen auf den Zuschlag. Aus den Vorakten ergibt sich weiter, dass 

Anbietende, welche im Verhältnis zur Anzahl der Gesamtbeschäftigten mehr als 10% 

Lehrlinge ausbilden, mit der Note 5 bewertet wurden, Betriebe mit einem 

Lehrlingsanteil zwischen 5 und 10% mit der Note 4. Betriebe mit einem Lehrlingsanteil 

unter 5% sowie Betriebe ohne Lehrlinge erhielten die Note 3. Das TBA hat somit nicht 

auf die absolute Anzahl Lehrlinge abgestellt, sondern auf das Verhältnis zwischen 

Gesamtbeschäftigten und Lehrlingen. Dabei erhielten auch Betriebe ohne Lehrlinge 3 

Punkte. Im Übrigen kam dem Kriterium der Lehrlingsausbildung mit 15% eine eher 

untergeordnete Bedeutung zu. Ein solches Vorgehen ist aufgrund der geltenden 

Rechtspraxis nicht von vorneherein unzulässig4. Es besteht deshalb kein Anlass, den 

Zuschlag von Amtes wegen zu prüfen.        

3 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.21)  
4 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, a.a.O., N 425 f.

5

3. Kosten

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer 

aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG5). Sie werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr 

von Fr. 400.00. Parteikosten sind keine zu sprechen.

 

III. Entscheid

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 400.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Eine 

separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 

ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.   

4. Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten 

werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier 

Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und 

Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene 

Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.

5. Zu eröffnen:

- Herrn A.________, als Gerichtsurkunde

- B.________, als Gerichtsurkunde

- Tiefbauamt des Kantons Bern

5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (BSG 155.21)

6

Zur Kenntnis:

- Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV), Tiergarten 1, Postfach 736, 3401 Burgdorf

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin