# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec82adde-8f84-525d-9347-6ef276dc1b77
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.10.2018 SB.2017.101 (AG.2019.78)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-101_2018-10-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2017.101

 

URTEIL

 

vom 25.
Oktober 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Cla Nett, Prof. Dr. Ramon Mabillard     

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. […]                                                                 Berufungsbeklagter

c/o Amtsvormundschaft VI,                                                        Beschuldigter

Rheinsprung 16, 4051 Basel                                                                             

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]

 

 

Privatklägerschaft

 

[...]

 

[...] AG                                                                                                                      

 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 19. April 2017

 

betreffend Freispruch von der
Anklage des versuchten Diebstahls

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 19. April 2017 wurde A____ der einfachen
Körperverletzung und der versuchten einfachen Körperverletzung schuldig erklärt
und zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt. Von der Anklage des
versuchten Diebstahls wurde er freigesprochen. Gleichzeitig wurde die mit
Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. November 2013 gegen A____ angeordnete
ambulant-psychiatrische Behandlung wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben und die
damals aufgeschobene Freiheitsstrafe von 12 Monaten für vollziehbar erklärt,
wobei nebst der ausgestandenen Untersuchungshaft auch der ambulante Massnahmenvollzug
im Umfang von 4 Monaten an die Freiheitsstrafe angerechnet wurde. Ebenfalls für
vollziehbar erklärt, wurde die mit Strafbefehl vom 14. September 2015
wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Entwendung eines
Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung,
Entzug oder Aberkennung des Ausweises, Fahren ohne Haftpflichtversicherung und
widerrechtliche Aneignung von Kontrollschildern bedingt ausgesprochene
Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Mit Berufungserklärung
vom 31. August 2017 beantragte sie die Aufhebung des Strafurteils vom 19. April
2017, wobei der Berufungsbeklagte des versuchten Diebstahls schuldig zu
sprechen sei. Unangefochten blieben dabei die Schuldsprüche wegen einfacher und
versuchter einfacher Körperverletzung. Für die Schuldsprüche sei eine Gesamtstrafe
auszusprechen „unter Miteinbezug der aufgrund des zusätzlichen Schuldspruchs
wegen versuchten Diebstahls angemessen erhöhten Freiheitsstrafe und der mit
Urteil vom 19. November 2013 zugunsten der Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe“.
Mit Berufungsbegründung vom 30. Oktober 2017 führt die Staatsanwaltschaft zur
Berufung aus: „In teilweiser Abänderung der in der Berufungserklärung vom 31.
August 2017 enthaltenen Anträge beantragt die Staatsanwaltschaft in rubrizierter
Angelegenheit innert gesetzter Frist: 1. Es sei das Urteil des Strafgerichts
vom 19. April 2017 aufzuheben und die beschuldigte Person sei des versuchten
Diebstahls schuldig zu sprechen. 2. Es sei die Strafe unter Berücksichtigung
des Schuldspruches wegen versuchten Diebstahls angemessen zu erhöhen. 3. Es sei
der durch die teilweise absolvierte ambulante Massnahme bereits verbüsste
Strafteil bei der Anrechnung an die mit vorliegendem Urteil für vollziehbar
erklärte Freiheitsstrafe angemessen zu berücksichtigen. 4. Im Übrigen sei das
erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. 5. Unter o/e-Kostenfolge“.

 

Mit
Berufungsantwort vom 23. November 2017 lässt der Berufungsbeklagte beantragen,
es sei das angefochtene Strafurteil vollumfänglich zu bestätigen. Der neue Antrag
der Staatsanwaltschaft (Ziff. 3) sei abzuweisen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die
Bewilligung der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren.

 

Mit
Instruktionsverfügung vom 4. April 2018 wurden die Parteien sowie der Zeuge [...]
zur Berufungsverhandlung geladen. Der vom erstinstanzlichen Freispruch wegen
versuchten Diebstahls betroffenen Privatklägerschaft wurde das Erscheinen freigestellt.

 

An der
Berufungsverhandlung wurde der Berufungsbeklagte zu seiner Person und zur Sache
und wurde der Zeuge zur Sache befragt. Danach sind die Staatsanwaltschaft und
die Verteidigung je zum Vortrag gelangt. Beide haben an den in ihren
Rechtsschriften zuletzt gestellten Anträgen festgehalten. Die Einzelheiten des
Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid
von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Zuständig
zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des
Strafgerichts ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 88
Abs. 1, 92 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 99 Gerichtsorganisationsgesetz
[GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist
einzutreten. 

 

1.2      

1.2.1   Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Aufgrund der
durch die Staatsanwaltschaft mit Einreichung der Berufungsbegründung
vorgenommenen „teilweisen Abänderung“ der Berufungsanträge (s. oben Sachverhalt)
ist zu klären, was Gegenstand der vorliegenden Berufung ist. Unbestrittenermassen
unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil aber in
Bezug auf die ergangenen Schuldsprüche wegen einfacher und versuchter einfacher
Körperverletzung, die Aufhebung einer ambulanten psychiatrischen Massnahme
wegen Aussichtslosigkeit, die Vollziehbarerklärung der mit Strafbefehl vom 14.
September 2015 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF
30.– sowie die Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Tragung der Verfahrens-
und Gerichtskosten. 

 

1.2.2   Nach
Art. 399 Abs. 3 StPO hat die Partei, welche Berufung angemeldet hat,
in ihrer Berufungserklärung anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder
nur in Teilen anficht, welche Abänderungen sie verlangt und welche
Beweisanträge sie stellt. Bei einer nur teilweisen Anfechtung des Urteils ist
in der Berufungserklärung nach Absatz 4 dieser Vorschrift verbindlich
anzugeben, auf welche nachfolgend aufgezählten Teile sich die Berufung
beschränkt. Genannt werden unter anderem der Schuldpunkt, allenfalls bezogen
auf einzelne Handlungen (lit. a), die Bemessung der Strafe (lit. b), die Anordnung
von Massnahmen (lit. c) und die nachträglichen richterlichen Entscheidungen
(lit. g). Die Aufzählung in Art. 399 Abs. 4 StPO ist abschliessend
und der Gegenstand der Berufung wird insofern definitiv festgelegt, als nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist der Umfang der Anfechtung nur noch eingeschränkt,
nicht aber ausgedehnt werden kann (Eugster,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 399 N 6). 

 

1.2.3   Die
Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungserklärung angegeben, sie fechte im
Schuldpunkt (nur) den Freispruch von versuchtem Diebstahl an. Weiter hat sie
die Ausfällung einer „aufgrund des zusätzlichen Schuldspruchs wegen versuchten
Diebstahls angemessen erhöhten Freiheitsstrafe“ beantragt und gleichzeitig
unter zusätzlichem Verweis auf die angeordnete Verbüssung der Reststrafe aus
Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. November 2013 die Bildung
einer Gesamtstrafe gefordert (zur Zulässigkeit der Gesamtstrafenbildung in
dieser Konstellation s. unten E. 3.1). Mit diesen Anträgen in der
Berufungserklärung hat die Staatsanwaltschaft sich mitunter gegen die Strafzumessung
gewendet und damit im Sinne von Art. 399 Abs. 4 StPO spezifiziert,
gegen welche Teile des Urteils sich ihre Berufung richtet. Allerdings hat sie
die geforderte Erhöhung des Strafmasses klarerweise mit dem zusätzlichen
Schuldspruch verknüpft, wohingegen sie die Höhe der zu vollziehenden Reststrafe
in der Berufungserklärung nicht angesprochen hat. Diese Freiheitsstrafe gemäss
Strafurteil vom 19. November 2013 war durch das damals urteilende Gericht
zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben worden. Die Vorinstanz hat
diese Massnahme in Anwendung von Art. 63a Abs. 2 Strafgesetzbuch
(StGB, SR 311.0) wegen Erfolglosigkeit aufgehoben und die Reststrafe (ohne
Gesamtstrafenbildung) in Anwendung von Art. 63b Abs. 2 und 4 StGB für
vollziehbar erklärt. Nachdem die Staatsanwaltschaft mit Einreichung der
Berufungserklärung die Bildung einer Gesamtstrafe gefordert hat, lässt sie
diesen Antrag in ihrer Berufungsbegründung nun aber gänzlich weg und fordert
stattdessen, es sei der durch die teilweise absolvierte ambulante Massnahme
bereits verbüsste Strafteil bei der Anrechnung an die mit vorliegendem Urteil
für vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe „angemessen zu berücksichtigen“. Wie
aus der Begründung erhellt, wird damit konkret gefordert, den mittels
ambulanter Massnahme verbüssten Anteil an der neu zu vollziehenden
Freiheitsstrafe in einem geringeren Ausmass als den durch das Strafgericht
zugestandenen 4 Monaten zu berücksichtigen. Die Staatsanwaltschaft führt dazu
in der Berufungsbegründung aus, die Vorinstanz habe die Freiheitsbeschränkung,
die mit der Wahrnehmung der ambulanten Behandlungstermine verknüpft gewesen
sei, viel zu hoch eingestuft und entsprechend einen zu hohen Abzug von der
Reststrafe vorgenommen. Mit anderen Worten beantragt die Staatsanwaltschaft,
wie sie selbst ausführt und die Verteidigerin zutreffend konstatiert, erst in
ihrer Berufungsbegründung eine Erhöhung der Dauer der gestützt auf die
Vollziehbarkeitserklärung des Strafurteils vom 19. November 2013 noch zu
vollziehenden Restfreiheitstrafe und nicht wie ursprünglich eine Erhöhung der neu
auszusprechenden Strafe einzig aufgrund des zusätzlich geforderten
Schuldspruchs wegen Diebstahls. Von der Forderung nach Bildung einer Gesamtstrafe
sieht die Staatsanwaltschaft in der Berufungsbegründung ganz ab. Dass die
Staatsanwaltschaft anfänglich eine Gesamtstrafenbildung beantragt hat, kann aber
nicht als Antrag auf Erhöhung des vollziehbaren Strafrests verstanden werden, schliesslich
wirkt sich eine Gesamtstrafenbildung im Resultat immer zu Gunsten der
beschuldigten Person aus, da sie dadurch in den Genuss der Asperation im Sinne
von Art. 49 Abs. 1 StGB kommt. Folglich erfährt der Berufungsbeklagte
durch die Abänderung der Anträge durch die Staatsanwaltschaft in der
Berufungsbegründung einen Nachteil: er hat nun nicht nur eine Erhöhung der mit
Strafurteil vom 19. April 2017 neu ausgesprochenen Freiheitsstrafe sondern auch
eine Erhöhung der als vollziehbar erklärten Reststrafe gemäss Strafurteil vom
19. November 2013 zu befürchten und soll nicht mehr in den Genuss einer
Gesamtstrafenbildung kommen. 

 

1.2.4   Allein
diese erst nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgte Schlechterstellung des
Berufungsbeklagten spricht gegen die Zulässigkeit der Änderung der
Rechtsbegehren in der erfolgten Art und Weise. Gegen die Zulässigkeit bzw. für
eine Auslegung der Anträge im Sinne einer (unzulässigen) Erweiterung des
Prozessgegenstandes spricht auch, dass der erst in der Berufungsbegründung
vorgebrachte Antrag die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und
Vollziehbarerklärung eines früheren Urteils zufolge Scheiterns der Massnahme
betrifft. Hierüber ist in den Fällen von Art. 63a Abs. 3 StGB
vom für die Beurteilung der neuen Tat zuständigen Gericht zu befinden, was
einen Sonderfall bedeutet, denn grundsätzlich handelt es sich beim Entscheid
über die Aufhebung einer Massnahme um eine typische Vollzugsentscheidung, die
gemeinhin durch die Vollzugsbehörde zu treffen ist (eingehend und zur Abgrenzung:
BGer 6B_104/2017 vom 10. März 2017 insb. E. 2.3.2 und 2.3.3). Zumindest
dem Gegenstand nach ist dieser Entscheid als nachträgliche richterliche
Entscheidung zu verstehen, obwohl er nicht unter die Zuständigkeitenordnung des
Art. 363 StPO fällt und somit nicht durch das ursprünglich urteilende
Gericht anzuordnen ist. Die in Art. 63a Abs. 3 StGB explizit
verankerte Abweichung ergibt sich aus Praktikabilitätsgründen und wegen der
Nähe zum klassischen Rückfall. Nachträgliche richterliche Entscheidungen aber
hätte die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 399 Abs. 4 lit. g StPO
in der Berufungserklärung verbindlich als angefochtenen Teil des Urteils
bezeichnen müssen, soweit sie ihre Berufung auch dagegen richten wollte. Das
hat die Staatsanwaltschaft nicht getan. 

 

1.2.5   Gestützt
auf diese Erwägungen ist festzustellen, dass sich die Berufungserklärung einzig
gegen das mit dem angefochtenen Urteil verfügte Strafmass aufgrund des
zusätzlich geforderten Schuldspruchs wegen versuchten Diebstahls richtet. Das
Berufungsgericht hat folglich über die Anrechnung des ambulanten Massnahmenvollzugs
für die Festlegung der noch zu vollziehenden Reststrafe aus Urteil der
Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. November 2013 nicht mehr zu befinden.

 

2.

2.1      Angefochten
hat die Staatsanwaltschaft den erstinstanzlich erfolgten Freispruch vom
versuchten Diebstahl zum Nachteil der [...] AG in der Nacht vom 7. Juni 2016,
ca. 2:30 Uhr. Die Vorinstanz hat dazu auf die Angaben des Mitarbeiters des
Sicherheitsfirma [...] AG, [...], abgestellt, dessen Aussage gegenüber den
requirierten Polizeibeamten im Polizeirapport vom 7. Juni 2016 festgehalten
wurde (act. 122 ff.). Zusammengefasst führt das Strafgericht aus, aufgrund von
dessen glaubhaften Aussagen sei davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte
nicht bloss an den Autos vorbeigegangen, sondern sich in den besagten, in einem
Güterumschlagsfeld parkierten, unverschlossenen Personenwagen der Marke Volvo gesetzt
habe. Aus den Aussagen des Sicherheitsmitarbeiters ergehe aber nicht, dass der
Berufungsbeklagte den fraglichen Volvo durchsucht habe und es gebe dazu auch
keine anderen Hinweise in den Akten. Es würden deshalb objektive Anhaltspunkte
fehlen, welche auf den subjektiven Willen des Berufungsbeklagten schliessen liessen.
Es sei auch nicht auszuschliessen, dass sich der Diebstahlvorsatz des
Berufungsbeklagten, wenn ein solcher denn überhaupt vorhanden gewesen sei, nur
auf Vermögenswerte mit geringfügigem Wert (im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 172ter StGB) gerichtet habe. Für eine entsprechende Verurteilung würde
aber ohnehin der dazu notwendige Strafantrag fehlen. Die Möglichkeit, dass der
Berufungsbeklagte das Auto stehlen oder zum Gebrauch entwenden wollte, wie er
dies in der Vergangenheit auch schon gemacht habe, habe schon gar nicht Eingang
in die Anklageschrift gefunden, weshalb dafür keine Strafe erfolgen könne.
Gestützt auf diese Erwägungen sprach das Strafgericht den Berufungsbeklagten
vom Vorwurf des versuchten Diebstahls frei (Strafurteil S. 6 f.).

 

2.2      Der
einzige Zeuge des inkriminierten Vorfalls, der Securitymitarbeiter [...], wurde
bis zur Berufungsverhandlung im gesamten Strafverfahren nicht förmlich als
Zeuge einvernommen. Dies wurde an der Berufungsverhandlung nachgeholt. Etwas
mehr als zwei Jahre nach dem Vorfall gab er an der Verhandlung zusammengefasst zu
Protokoll, dass er den Berufungsbeklagten wieder erkenne. Er (der Zeuge) habe
in jener Nacht das ganze Dreispitzareal bewacht. Das Areal sei bis auf den
öffentlichen Teil geschlossen gewesen. Der Berufungsbeklagte sei zuerst
gesessen. Er habe ein kleines Päckchen mit sich geführt. Das habe er (der
Zeuge) aufgrund der Uhrzeit als aussergewöhnlich bemerkt. Es sei etwa 23:00 Uhr
gewesen. Er habe den Berufungsbeklagten eine Weile beobachtet. Der Berufungsbeklagte
sei aufgestanden und Richtung Porsche-Garage gelaufen. Dies sei Privatareal,
aber für Fussgänger gebe es eine Möglichkeit hineinzugelangen. Der
Berufungsbeklagte habe versucht, in das Areal hinein zu kommen. Er (der Zeuge)
habe mit der Taschenlampe geleuchtet und ihn zum Gehen aufgefordert. Die
Antwort des Berufungsbeklagten habe er nicht verstanden. Dieser sei dann weiter
gegangen. Er (der Zeuge) sei ihm mit dem Auto gefolgt und habe ihn beobachtet.
Der Berufungsbeklagte sei dann zum Leimgrubenweg gegangen. Er (der Zeuge)
glaube, dort gebe es eine Moschee. Der Berufungsbeklagte habe dann damit
begonnen, bei den Autos die Handgriffe zu kontrollieren. Plötzlich sei er im
Innern eines Autos gewesen. Er (der Zeuge) habe hierauf die Polizei gerufen.
Mit dem Berufungsbeklagten habe er in der Folge noch kurz gerangelt und ihn
festgehalten, bis die Polizei gekommen sei. Auf die Nachfrage der Gerichts, ob
der einer Garage gehörende Volvo auf öffentlichem Grund gestanden sei,
antwortete der Zeuge: „Ja, er war eingereiht mit den anderen parkierten Autos
auf der Strasse“. Die Frage des Gerichts, ob er gesehen habe, was der
Berufungsbeklagte im Auto gemacht habe, verneinte der Zeuge. Er habe dies nicht
gesehen, weil der Berufungsbeklagte vom Trottoir auf der Beifahrerseite in das
Auto eingestiegen sei. Das Auto sei in Richtung Bruderholz gestanden, „mit der
Nase“ zur Hyundai-Garage. Er habe nicht gesehen, wie der Berufungsbeklagte ins
Auto eingestiegen sei, aber plötzlich sei der Berufungsbeklagte im Auto gewesen
und das Licht (im Auto) sei angegangen. Da er auf der gegenüberliegenden
Strassenseite gewesen sei, müsse der Berufungsbeklagte auf der Beifahrerseite
eingestiegen sein. Der Berufungsbeklagte sei vom Trottoir aus auf der rechten
Autoseite eingestiegen. Er (der Zeuge) sei von der anderen Seite in seinem Auto
auf das Auto zu gefahren. Er habe den Berufungsbeklagten im Auto gesehen, die Autotür
habe dieser offen gelassen und als der Berufungsbeklagte den Zeugen gesehen
habe, sei er wieder aus dem Auto ausgestiegen. Er habe den Berufungsbeklagten
aufgehalten. Als die Polizei gekommen sei, sei der Berufungsbeklagte ganz ruhig
gewesen. Vorher habe er etwas gejammert (Prot. HV S. 3 f.). 

 

2.3      Der
Zeuge schilderte den Vorgang an der Verhandlung sehr differenziert, mit
zahlreichen – teilweise nicht sachverhaltsrelevanten – Details und gab offen zu,
wenn er etwas nicht (mehr) wusste oder nicht hatte sehen können. Er belastete
den Berufungsbeklagten nicht übermässig. Seine Schilderung war schlüssig, in
sich widerspruchsfrei und sehr glaubhaft. Soweit Unterschiede zur im
Polizeirapport erfassten Aussage bestehen (act. 124), lassen sich diese ohne
Weiteres damit erklären, dass es sich dort um eine durch eine Drittperson
(Polizeibeamten) widergegebene Aussage handelt, wodurch sich gerichtsnotorisch
gerade in den Details Abweichungen einschleichen, ohne dass dahinter die
Absicht steckt, die Aussage nicht korrekt festzuhalten. Folglich kann vollumfänglich
auf die Aussagen des Zeugen an der Berufungsverhandlung abgestellt werden.

 

Damit ist
erstellt, dass sich der besagte Volvo nicht etwa auf einem Güterumschlagfeld
auf dem separaten Areal neben der Volvo-Garage sondern auf der Strasse befand,
wo auch Autos parkieren, die Privatpersonen gehören. Allein dies erhöht die
Wahrscheinlichkeit, dass der Berufungsbeklagte sich erhoffte, darin
liegengelassene Wertgegenstände zu finden, schliesslich finden sich solche eher
in einem regelmässig von denselben Personen benutzten Privatfahrzeug als in
einem einer Autogarage gehörendem Personenwagen. Insbesondere aber das vom
Zeugen widerspruchsfrei und exakt geschilderte Tatvorgehen, wonach sich der
Berufungsbeklagte den Zugang ins Innere des Personenwagens über die Beifahrerseite
verschaffte, lässt auf die innere Absicht schliessen, nach im Auto befindlichen
Wertgegenständen zu suchen. Hätte er den Wagen zum Gebrauch entwenden oder
stehlen wohlen, hätte er sich nämlich Zutritt zu demselben über die Fahrerseite
verschafft. Die Überlegung, dass der Berufungsbeklagte im Falle des Fundes von
Wertgegenständen möglicherweise nur Gegenstände von geringem Wert im Sinne von
Art. 172ter StGB entwendet hätte, erscheint sodann realitätsfremd: der
Dieb richtet seine Absicht regelmässig darauf, möglichst grosse bzw. wertvolle Beute
zu erlangen. Folglich ist der Berufungsbeklagte zusätzlich des versuchten
Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig zu sprechen.

 

3.

3.1      Aufgrund
des zusätzlichen Schuldspruchs ist über die Strafe bzw. das Strafmass neu zu
befinden. Abweichend als von der Staatsanwaltschaft ursprünglich gefordert (s. oben
E. 1.2.3) ist im Anwendungsbereich von Art. 63b Abs. 2 StGB – anders als im
Anwendungsbereich von Art. 62a Abs. 2 StGB – keine Gesamtstrafe mit der wegen
der Aufhebung des ambulanten Massnahmenvollzugs als vollziehbar erklärten
Reststrafe von 4 Monaten aus Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19.
November 2013 zu bilden. Vielmehr verbietet sich eine analoge Anwendung von
Art. 62a Abs. 2 StGB gemäss der höchstrichterlichen Gesetzesauslegung
ausdrücklich. Die Verankerung unterschiedlicher Rechtsfolgen, je
nachdem, ob der Delinquent aus einer stationären Behandlung bedingt entlassen
worden ist und während der Probezeit straffällig wird, oder ob er während der
ambulanten Behandlung Straftaten begeht, lässt sich gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nämlich auf sachliche Gründe stützen, da die
Eingriffsintensität bei stationären Massnahmen, bei welchen der Täter im Sinne
eines Freiheitsentzugs in eine geeignete psychiatrische Einrichtung oder
Massnahmevollzugseinrichtung eingewiesen wird (Art. 59 Abs. 2 StGB), ungleich
höher ist als bei ambulanten Massnahmen, bei denen der Betroffene in Freiheit
verbleibt (BGer 6B_116/2008 vom 19. November 2008 E. 2.3; Heimgartner, in Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder
[Hrsg.], Kommentar StGB, 20. Auflage 2018, Art. 63b N 5). Nachdem der Umfang,
in welchem die ambulante Massnahme an die Freiheitsstrafe angerechnet wurde,
nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens darstellt (s. oben E. 1.2.3), ist
darüber auch in dieser Hinsicht nicht neu zu befinden.

 

3.2      

3.2.1   Damit ist für die bereits in
Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wegen einfacher und versuchter einfacher
Körperverletzung sowie den neuem Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls eine
Gesamtfreiheitsstrafe in Anwendung von Art. 47 i.V.m. Art. 49 Abs. 1 StGB
auszusprechen (S. Strafurteil S. 9). Anders als vor Strafgericht ist die
Einsatzstrafe neu ausgehend vom Vermögensdelikt festzulegen, da dieses mit
einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe die
schwerste Straftat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB darstellt.

 

3.2.2   Betreffend die bei der Strafzumessung
zu berücksichtigen Tat- und Täterkomponenten kann grundsätzlich auf die
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Strafurteil S. 9 ff.). Diese Faktoren
sind allerdings auf den Diebstahl zu übertragen. Der Berufungsbeklagte hat
versucht, Wertgegenstände aus einem unverschlossenen Personenwagen zu
entwenden. Er hat dabei in Kauf genommen, dass er Privatpersonen persönliche
Gegenstände wegnimmt, welche für diese nebst dem objektiven Warenwert auch
einen affektiven Wert haben können, was sich straferhöhend auszuwirken hat.
Gleichwohl ist die Chance, bei der Verübung eines solchen Delikts auf
Gegenstände von erheblichem Sachwert oder auf namhafte Geldbeträge zu stossen,
eher gering. Strafmildernd berücksichtigt werden kann zudem, dass der
Berufungsbeklagte den Wagen nicht aufgebrochen sondern diesen unverschlossen
vorgefunden hat. Somit wird der strafschärfende durch die strafmildernden
Umstände ausgeglichen. Strafmildernd ist sodann die Tatsache zu werten, dass es
beim Versuch geblieben ist (Art. 22 Abs. 1 StGB). Allerdings befanden sich gar
keine Wertgegenstände im besagten Volvo und wurde der Berufungsbeklagte auf
frischer Tat ertappt und angehalten, weshalb dies kaum ins Gewicht fällt. Insgesamt
wiegt das Tatverschulden, wie dies die Vorinstanz auch für die einfache
Körperverletzung festgestellt hat, auch für das Vermögensdelikt leicht. In
Bezug auf die Täterkomponente sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die
Erkenntnisse aus dem psychiatrischen Gutachten vom 19. April 2011 (act. 21 ff.)
zu berücksichtigen, da der dort beschriebene psychische Zustand des
Berufungsbeklagten auch im Zeitpunkt der Deliktsbegehung unverändert bestanden
haben dürfte. Es ist deshalb von einer leichtgradigen Verminderung der
Steuerungsfähigkeit auszugehen. Insgesamt erscheint eine Einsatzstrafe von 2
Monaten für den versuchten Diebstahl gerechtfertigt. Diese Strafe ist in
Anbetracht der beiden Körperverletzungsdelikte unter Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Hierbei ist zu beachten, dass sich
beide Delikte gegen Betreuungspersonen richteten und für diese jeweils völlig
überraschend und aus nicht nachvollziehbarer Aggression des Berufungsbeklagten
heraus geschahen. Gleichwohl ist auch hier den überzeugenden Ausführungen der
Vorinstanz zu folgen, wonach das Verschulden auch für diese Delikt insgesamt
als leicht einzustufen ist (Strafurteil S. 10). Es rechtfertigt sich unter
Mitberücksichtigung der vorzunehmenden Asperation die Verhängung einer Gesamtstrafe
von 6 Monaten.

 

3.3      

3.3.1   Die
Vorinstanz verhängte für die beiden Körperverletzungsdelikte eine Freiheitsstrafe
und keine Geldstrafe, obwohl aufgrund der Dauer der angeordneten
Freiheitsstrafe sich grundsätzlich die Anordnung einer Geldstrafe aufdrängt  –
mit 5 Monaten bewegt sich die Strafe gemäss vorinstanzlichem Urteil nämlich im
Bereich der kurzen unbedingten Freiheitsstrafen. Die Vorinstanz hat diesen
Umstand denn auch explizit begründet (Strafurteil S. 8 f.). Auch für die
aufgrund des zusätzlichen Schuldspruch nun auf 6 Monate erhöhte Strafe kommt
eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe in Betracht (vgl. Art. 34 Abs. 1 aStGB:
Geldstrafe grundsätzlich bis zu 360 Tagessätzen möglich). Es gilt folglich zu
prüfen, ob sich die Anordnung einer Freiheitsstrafe weiterhin rechtfertigt.

 

Das
Bundesgericht hat nach der letzten grossen Revision des Sanktionenrechts (per
1. Januar 2007) festgehalten, dass nach der Konzeption des –
damals – neuen allgemeinen Teils des StGB die Geldstrafe die Hauptsanktion darstelle:
„Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen
Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige
Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip
folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall
diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit
des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe
als Vermögenssanktion wiegt prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die
persönliche Freiheit. Sie ist unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw.
der Höhe des Geldstrafenbetrages gegenüber der Freiheitsstrafe milder“ (134
IV 97, bestätigt u.a. in BGE 137 IV 249 E. 3.1; vgl. auch BGE
138 IV 120 E. 5.2, 138 IV 82 E. 4.1). Im Rahmen der neuen Revision (Änderungen
im Allgemeinen Teil StGB per 1. Januar 2018) ist dieser Vorrang der Geldstrafe
nicht grundsätzlich aufgehoben worden (vgl. hierzu: Gränicher, Revision der Revision? Das neue Sanktionenrecht,
in: Anwaltsrevue 9/2017 S. 390 ff.). Auch im Anwendungsbereich der
Geldstrafe ist diese aber nicht die einzig mögliche Strafe. Vielmehr ist bei
der Strafzumessung stets die Wirksamkeit einer Strafe zu berücksichtigen.
Wichtige Kriterien für die Wahl der Strafart sind die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz (BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017; BGE 134
IV 82 E. 4.1, 134 IV 97 E. 4.2). Die kantonalen Gerichte,
einschliesslich das Appellationsgericht, legen entsprechend einen starken Fokus
auf diesen Gesichtspunkt und erkennen regelmässig auf Freiheitsstrafe, wo auch
eine Geldstrafe von der Strafhöhe her in Frage käme. Das Appellationsgericht
hat dazu verschiedene massgebliche Kriterien entwickelt. Zu diesen gehört nebst
anderen die Höhe der Strafe: Bewegt sie sich am oberen Rand der noch zulässigen
Geldstrafe, so ist eine Freiheitsstrafe eher in Betracht zu ziehen als bei
tieferen Strafen. In diesem Bereich sei „die Priorität der nicht
freiheitsentziehenden Sanktion nicht mehr so eindeutig wie bei kürzeren
Strafen“ (AGE AS.2009.307 vom 21. April 2010 E. 5.3.3.2). Weiter
berücksichtigt werden die Deliktsart und die damit verbundene Bedeutung einer
spezialpräventiven Funktion, allfällige einschlägige Vorstrafen sowie die
Frage, ob eine Geldstrafe überhaupt realistischer Weise vollzogen werden kann,
was bei ausländischem Wohnsitz, insbesondere bei sog. Kriminaltouristen,
regelmässig nicht der Fall ist, aber auch aufgrund der finanziellen Situation von
in der Schweiz wohnhaften Beurteilten verneint werden kann. Das Bundesgericht
hat indessen entschieden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und
dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die Wahl der
Strafart sind. Bei mittellosen Tätern sei die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe
möglich (BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2, BGE 134 IV 97 E. 5.2.3
mit Hinweisen). Ebenso wenig kann gemäss einem neueren Entscheid des Bundesgerichts
die Freiheitsstrafe damit begründet werden, dass der Verurteilte eine
Geldstrafe vermutlich deshalb nicht bezahlen würde, weil ihm der Zahlungswille
fehlt. Eine solche Argumentation lasse ausser Acht, dass erstens gemäss Art. 35
Abs. 3 StGB die Vollzugsbehörde die Betreibung anordne, wenn der Verurteilte
die Geldstrafe nicht fristgerecht bezahle und von der Betreibung ein Ergebnis
zu erwarten sei, und dass zweitens an die Stelle der Geldstrafe gemäss Art. 36
Abs. 1 StGB die Ersatzfreiheitsstrafe trete, wenn die Geldstrafe auch auf dem
Betreibungsweg uneinbringlich sei. Dieses gesetzlich vorgesehene Verfahren
betreffend Ersatzfreiheitsstrafe wäre weitgehend überflüssig, wenn der Richter
an Stelle einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe ausfällen könnte mit der
Begründung, dass der Verurteilte eine Geldstrafe vermutlich – aus diesem oder
jenem Grunde – nicht bezahlen würde (s. auch: Dolge,
Geldstrafen als Ersatz für kurze Freiheitsstrafen – Top oder Flop, ZStrR
128/2010 S. 58 ff., 72). Im Übrigen wäre zumindest darzulegen, weshalb ein
Beurteilter eine Geldstrafe, – erst recht eine bedingte, falls diese zufolge
Widerrufs des bedingten Vollzugs überhaupt vollstreckbar werden sollte – selbst
unter dem Eindruck einer drohenden Ersatzfreiheitsstrafe nicht bezahlen
würde. (BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2 - Gutheissung der
Beschwerde gegen ein Urteil des Bundesstrafgerichts; s. auch: Mazzucchelli, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 41 StGB N 43). 

 

3.3.2   Vorliegend spricht die Dauer der
Strafe klarerweise nicht für eine Freiheitsstrafe als angemessene und
zweckmässige Sanktion. Das gilt einerseits für die einfache Körperverletzung
und versuchte einfache Körperverletzung, andererseits auch für den zusätzlichen
Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls. In Bezug auf die
Körperverletzungsdelikte lässt sich immerhin sagen, dass das betroffene
Rechtsgut eher für eine Freiheitsstrafe spricht. Beim Diebstahlsversuch ist das
nicht der Fall. Allerdings haben sämtliche bisherigen Strafen – Freiheitsstrafen,
Bussen, aber auch die bedingte Geldstrafe von September 2015 – den Berufungsbeklagten
nicht beeindruckt und ihn nicht von weiterer vornehmlich einschlägiger
Delinquenz abgehalten. Der Berufungsbeklagte wurde nebst Drogen- und Strassenverkehrsdelikten
viel mehr immer wieder wegen einfacher Körperverletzung und Drohung, Diebstahl,
Entwendung zum Gebrauch, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und weiteren
Straftaten verurteilt. Seine persönliche und finanzielle Situation lässt
sodann befürchten, dass eine erneute (selbst unbedingte) Geldstrafe ihn nicht
besonders treffen würde. Im Gegenteil ist anzunehmen, dass der arbeitslose
IV-Rentner, welcher „keine Ahnung“ von seinen Einkünften hat (act. 10),
indessen Betreibungen über CHF 8‘882.70 und offene Verlustscheine über
CHF 96‘927.05 (Stand 7. Juni 2016) aufweist, sich über eine (weitere)
Geldstrafe überhaupt keine Gedanken machen würde. Daran ändert,
wie der Blick aufs Betreibungsregister zeigt, auch das vom Bundesgericht
genannte Inkassoverfahren nichts. Vielmehr würde ein solches zum Vornherein als
Leerlauf erscheinen mit der Folge, dass schliesslich die Geldstrafe doch in
eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsste. Dies wäre ein aufwändiger
und langwieriger Weg, welcher den Vollzug der Strafe zudem erheblich
herauszögern würde. Auch das ist unter spezialpräventiven Gesichtspunkten
ungünstig. Insgesamt erscheint eine (weitere) Geldstrafe somit unter
präventiven Gesichtspunkten nicht zweckmässig und es ist in Übereinstimmung mit
den Ausführungen der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe vorzuziehen.

 

3.4      Aufgrund der zahlreichen Vorstrafen
des Berufungsbeklagten sowie seiner weiterhin fortbestehenden prekären
Lebensumstände, welche zusammengenommen eine zukünftige Fortsetzung seines
delinquenten Verhaltens wahrscheinlich erscheinen lassen, ist in
Übereinstimmung mit der Feststellung der Vorinstanz, wonach aufgrund des
Urteils des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. November 2013 bzw. in
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB nur eine besonders günstige Prognose über das
zukünftige Verhalten des Berufungsbeklagten einen Aufschub der Strafe
rechtfertigen könnte (Strafurteil S. 11), eine unbedingte Freiheitsstrafe von 6
Monaten auszusprechen. 

 

4.

Damit
unterliegt der Berufungsbeklagte im Strafpunkt, dringt allerdings mit seinem
Anliegen durch, dass die Dauer der Reststrafe aus Strafurteil des Strafgerichts
Basel-Landschaft vom 19. November 2013 nicht neu festzulegen ist. Es ist von
einem Obsiegen im Umfang von einem Viertel auszugehen. Er hat deshalb die
Kosten des Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 600.– zu
tragen. Die amtliche Verteidigerin ist gemäss der dazu eingereichten
Honorarnote zuzüglich einer Aufwandentschädigung von 3 Stunden für die Berufungsverhandlung
aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der Berufungsbeklagte im Falle der
Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse im Umfang von 75 % dieser
Kosten zur Rückerstattung verpflichtet werden (Art. 135 Abs. 4 StPO).  

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Inhalte des Urteils des Strafgerichts vom 19.
April 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-      
Die gegen den Berufungsbeklagten ergangenen Schuldsprüche wegen einfacher
und versuchter einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 und Art. 123
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB;

-      
die in Anwendung von Art. 63a Abs. 3 StGB erfolgte Aufhebung der
mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 19. November 2013 gegen A____
angeordneten ambulanten psychiatrischen Massnahme wegen Aussichtslosigkeit;

-      
die in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 StGB verfügte
Vollziehbarerklärung der gegen den Berufungsbeklagten mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 14. September 2015 wegen Diebstahls,
Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Entwendung eines Motorfahrzeuges zum
Gebrauch, Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzugs oder
Aberkennung des Ausweises, Fahrens ohne Haftpflichtversicherung und widerrechtliche
Aneignung von Kontrollschildern unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren
bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–;

-      
die Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Tragung der Verfahrenskosten
im Betrag von CHF 1’736.– sowie einer Urteilsgebühr von CHF 2‘000.–;

-      
die Ausrichtung eines Honorars von CHF 3‘320.– und einer
Spesenvergütung von CHF 39.–, zuzüglich CHF 268.70 MWST, unter
Vorbehalt des Art. 135 Abs. 4 StPO, an die amtliche Verteidigerin […].

 

            Der Berufungsbeklagte, A____,
wird des versuchten Diebstahls schuldig erklärt und hierfür sowie für die
bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wegen einfacher Körperverletzung
sowie versuchter einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 6
Monaten, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams, verurteilt

in Anwendung von Art. 139
Ziff. 1, Art. 22 Abs. 1, 19 Abs. 2, 41 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 StGB.

 

Die mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom
19. November 2013 zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe
von 12 Monaten wird unter Einrechnung des ambulanten Massnahmenvollzugs im
Umfang von 4 Monaten und der Untersuchungshaft vollziehbar erklärt

in Anwendung von 63b Abs. 2 und 4 StGB.

 

Der Berufungsbeklagte trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 600.–
(inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

Der amtlichen Verteidigerin, […], werden für das
Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 2‘280.– und Auslagenersatz von
CHF 8.30, zuzüglich MWST von insgesamt CHF 177.60 (8 % auf
CHF 458.30 sowie 7,7 % auf CHF 1‘830.–), somit total
CHF 2‘465.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4
StPO bleibt im Umfang von 75 % Prozent vorbehalten.

 

            Mitteilung an:

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Berufungsbeklagter

-      
Privatklägerschaft

-      
Strafgericht

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt, Abteilung Strafvollzug

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Strafgericht Basel-Landschaft

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Barbara Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).