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**Case Identifier:** d79293de-b4ce-5832-9ef1-d77ad9245746
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-05-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.05.2017 BVGE 2017 IV/7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2017-IV-7_2017-05-18.pdf

## Full Text

2017 IV/7 Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationserfordernisse 

 

 

72 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

2017 IV/7 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. X. AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) 

B–5756/2014 vom 18. Mai 2017 

Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationserfordernisse: Erfor-

derliche Risikoabklärungen und -kontrollen mit Bezug auf externe 

Vermögensverwalter. 

Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG. Art. 9 Abs. 3 aBankV. 

1. In zivilrechtlicher Hinsicht besteht nur in Ausnahmefällen eine 
vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungs- beziehungsweise 

Warnpflicht der Depotbank gegenüber sogenannten execution-

only-Kunden (E. 4.2). 

2. Voraussetzungen für das Vorliegen einer schweren Verletzung 
einer aufsichtsrechtlichen Pflicht durch eine Unterlassung 

(E. 4.3.1). 

3. Eine über die zivilrechtlichen Pflichten hinausgehende, einzig auf 
das bankenrechtliche Organisations- und Gewährserfordernis ge-

stützte aufsichtsrechtliche (Handlungs-)Pflicht kommt nur in Be-

tracht, wenn damit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, bezie-

hungsweise wenn wesentliche öffentliche Interessen betroffen 

sind. Soweit Aufsichtsrecht hingegen primär den Schutz der Bank-

kunden bezweckt, gilt grundsätzlich die Vermutung, dass eine 

Kongruenz zwischen zivilrechtlichen Pflichten und aufsichtsrecht-

lichen Pflichten der Bank besteht (E. 4.3.2.1). 

Exigences de garantie et d'organisation selon le droit bancaire: éva-

luation et contrôles nécessaires des risques liés aux gérants de fortune 

externes. 

Art. 3 al. 2 let. a et c LB. Art. 9 al. 3 aOB.  

1. En droit civil, la banque de dépôt n'est soumise que dans des cas 
exceptionnels à une obligation de clarification ou d'avertissement 

contractuelle ou précontractuelle à l'égard des clients de type exe-

cution-only (consid. 4.2). 

2. Conditions d'existence d'une violation grave par omission d'une 
obligation en matière de surveillance (consid. 4.3.1). 

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3. Une obligation (d'agir) en matière de surveillance basée unique-
ment sur l'exigence d'organisation et de garantie selon le droit 

bancaire et allant au-delà des obligations de droit civil n'entre  

en ligne de compte que lorsqu'un objectif de droit public est 

poursuivi ou lorsque des intérêts publics importants sont en jeu. 

En revanche, dans la mesure où le droit de la surveillance vise  

en premier lieu la protection de la clientèle bancaire, l'existence 

d'une concordance entre les obligations de droit civil et les obli-

gations en matière de surveillance de la banque est présumée 

(consid. 4.3.2.1). 

Requisiti in materia di garanzia e di organizzazione secondo la legi-

slazione bancaria: obblighi di accertamento e valutazione dei rischi in 

relazione a gestori patrimoniali esterni. 

Art. 3 cpv. 2 lett. a e c LBCR. Art. 9 cpv. 3 vOBCR. 

1. Il diritto privato prevede solo in casi eccezionali per la banca de-
positaria un obbligo di accertamento, rispettivamente di segnala-

zione contrattuale o precontrattuale nei confronti dei cosiddetti 

clienti execution only (consid. 4.2). 

2. Condizioni per ammettere l'esistenza di una grave violazione per 
omissione di un obbligo di vigilanza (consid. 4.3.1). 

3. Un obbligo (di agire) in materia di vigilanza eccedente quanto pre-
visto dal diritto privato e fondato esclusivamente sui requisiti in 

materia di garanzia e di organizzazione secondo la legislazione 

bancaria entra in linea di conto solamente se con ciò si persegue 

uno scopo di diritto pubblico o se sono toccati interessi pubblici 

rilevanti. Invece, nella misura in cui la legislazione in materia di 

vigilanza mira principalmente a tutelare i clienti della banca, si 

presume di principio che gli obblighi previsti dal diritto privato 

coincidono con quelli imposti alla banca dalle disposizioni in ma-

teria di vigilanza (consid. 4.3.2.1). 

 

Die X. AG mit Sitz in E. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine von 

mehreren hundertprozentigen Tochtergesellschaften der F. Zur Ausübung 

ihrer Tätigkeit verfügt sie über eine Bewilligung der Eidgenössischen Fi-

nanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) als Bank und Effek-

tenhändlerin.  

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Von 2002 bis 2013 unterhielt die Beschwerdeführerin Geschäftsbeziehun-

gen zur Y. AG (zuletzt: Y. AG in Liquidation). Verwaltungsratspräsident 

und Inhaber der Y. AG war Y. Die Y. AG wurde unterdessen aufgelöst.  

Als externe Vermögensverwalterin (nachfolgend: eVV) betreute die Y. AG 

bei der Beschwerdeführerin rund 80 Kunden mit einem Gesamtvermögen 

zwischen 55 Mio. Fr. und 91 Mio. Fr. Hierzu unterzeichneten die Kunden 

der Y. AG jeweils eine « Verwaltungsvollmacht an Dritte », welche den 

Vertretungsumfang durch die Y. AG regelte. Bei einzelnen seiner Kunden 

hatte der Inhaber Y. zudem indirekt eine Organstellung inne und zeichnete 

für jene folglich auch als Organ. Die Korrespondenz mit sämtlichen Kun-

den erfolgte banklagernd mit Kopie an die Y. AG.  

Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 teilte die Vorinstanz der Beschwerde-

führerin mit, dass sie Abklärungen über die Y. AG beziehungsweise deren 

Verwaltungsratspräsidenten Y. wegen des Verdachts auf eine nach den 

Finanzmarktgesetzen illegale Tätigkeit durchführe und dass ihr zwei Straf-

anzeigen gegen Y. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung vorliegen wür-

den. Sodann ersuchte sie die Beschwerdeführerin um Auskunft und Infor-

mationen über die entsprechenden Kontobeziehungen. In der Folge holte 

die Vorinstanz diverse weitere Informationen und Dokumente von der Be-

schwerdeführerin ein. Auf Aufforderung der Vorinstanz hin liess die Be-

schwerdeführerin ihre Geschäftsbeziehungen zur Y. AG zudem von einer 

Anwaltskanzlei aufarbeiten (nachfolgend: Untersuchungsbericht).  

Mit Schreiben vom 11. November 2013 teilte die Vorinstanz der Be-

schwerdeführerin mit, dass sie ein Enforcementverfahren gegen sie eröff-

net habe. Daraufhin holte die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin di-

verse weitere Unterlagen und Informationen ein, namentlich eine Stich-

probe von Kundendossiers. Am 27. März 2014 teilte die Beschwerde-

führerin der Vorinstanz sodann telefonisch mit, dass im Zusammenhang 

mit der Tätigkeit von Y. nicht nur gegen diesen, sondern auch gegen A., 

das Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin, Strafuntersuchun-

gen liefen. Am 2. April 2014 vernahm die Vorinstanz A. und B., welcher 

seit 2008 die Aufgaben der Compliance-Funktion und der Geldwäscherei-

fachstelle bei der Beschwerdeführerin wahrnimmt, als Zeugen ein. In der 

Folge lud die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu einer schriftlichen 

Stellungnahme ein und holte weitere Unterlagen ‒ unter anderem den Be-

richt der internen Revision ‒ von ihr ein. Die Beschwerdeführerin liess 

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sich am 10. Juni 2014 ‒ ergänzt am 23. Juni 2014 ‒ vernehmen und bean-

tragte unter anderem, das Enforcementverfahren sei bis zur rechtskräftigen 

Erledigung der Strafuntersuchungen gegen Y. und A. zu sistieren. 

Mit Verfügung vom 5. September 2014 stellte die Vorinstanz fest, dass die 

Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Geschäftsbeziehung zur eVV Y. AG 

aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (Ziff. 1 des Dis-

positivs). Sie ordnete die Veröffentlichung der Erwägungen sowie des Dis-

positivs der Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Nennung der 

Beschwerdeführerin für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite 

an (Ziff. 2 des Dispositivs) und auferlegte der Beschwerdeführerin die 

Verfahrenskosten (Ziff. 3 des Dispositivs).  

Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass das Geschäftsmodell der 

eVV Y. AG in vielerlei Hinsicht ungewöhnlich gewesen sei. Die Be-

schwerdeführerin habe dies zwar erkannt, sie habe jedoch erst reagiert, als 

es Anfang 2012 zu einer Strafanzeige gegen Y. gekommen sei. Ihrer 

Pflicht, die entsprechenden Risiken angemessen zu erfassen und zu be-

grenzen, sei sie damit nicht beziehungsweise nur unzureichend nach-

gekommen. Zwar gehe die Beschwerdeführerin zu Recht davon aus, dass 

sie als Depotbank keinen Informations- oder Risikoaufklärungspflichten 

gegenüber den Depotkunden unterliege, wenn diese einen professionel- 

len Vermögensverwalter zur Verwaltung ihres Vermögens eingesetzt und 

diesen ihr gegenüber bevollmächtigt hätten. Allerdings habe sie die Ge-

schäftsbeziehung dann unter dem Blickwinkel der eigenen Risikoexpo-

nierung zu prüfen, wenn Anzeichen dafür bestünden, dass der Vermögens-

verwalter das verwaltete Kundengeld an sich selber übertrage und sie 

Transaktionsaufträge somit möglicherweise in Verletzung der Drittverwal-

tungsvollmacht ausführe oder auf andere Weise an einem rechts- oder sit-

tenwidrigen Geschäft mitwirke. Indem die Beschwerdeführerin es unter-

lassen habe, die erforderlichen Risikoabklärungen und -kontrollen in der 

Geschäftsbeziehung zur eVV Y. AG vorzunehmen, habe sie die banken-

gesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse und damit auf-

sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.  

Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 8. Oktober 

2014 ‒ mit Nachtrag am 29. Oktober 2014 ‒ beim Bundesverwaltungs-

gericht Beschwerde ein. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 

5. September 2014 sei aufzuheben, eventualiter sei Ziffer 2 der Verfügung 

aufzuheben, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entschei-

dung im Sinne der Erwägungen in der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz 

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zurückzuweisen, stets unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten 

der Staatskasse. 

Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdebegründung, die Vorin-

stanz habe den einschlägigen Sachverhalt nicht richtig beziehungsweise 

unvollständig ermittelt. Es sei insgesamt gar nicht erstellt, dass die Y. AG 

die Vermögensanlagen ihrer Kunden im eigenen Interesse vorgenommen 

habe. Entgegen den Aussagen der Vorinstanz habe sie sodann bereits vor 

Bekanntwerden der Strafanzeige gegen Y. Risikoanalysen durchgeführt 

und Massnahmen getroffen, welche über diejenigen bei ihren anderen Ver-

mögensverwaltern hinausgehen würden. Als reine Depotbank sei sie nicht 

verpflichtet, Kunden von risikoreichen Geschäften abzuraten oder die 

Vermögensverwaltungstätigkeiten des externen Vermögensverwalters zu 

überwachen. Die Risikoanalyse der Beschwerdeführerin sei aus damaliger 

Sicht angemessen gewesen. Auch die Revisionen hätten das Geschäft der 

Beschwerdeführerin mit der Y. AG und ihre diesbezügliche Risikoerfas-

sung und -begrenzung beurteilt und hätten keine Pflichtverletzungen der 

Beschwerdeführerin festgestellt. Ihre Geschäftsbeziehungen zur Y. AG 

seien sodann auf Verlangen der Vorinstanz auch noch von einer renom-

mierten Kanzlei untersucht worden. Auch diese Untersuchungen hätten 

ergeben, dass die Beschwerdeführerin keine aufsichtsrechtlichen Pflichten 

verletzt habe. Insgesamt sei der Vorwurf einer schweren Verletzung von 

aufsichtsrechtlichen Bestimmungen daher unberechtigt. Der Beschwerde-

führerin könnten allerhöchstens punktuelle Fehleinschätzungen innerhalb 

der von ihr durchgeführten Risikoanalysen vorgeworfen werden, welche 

jedoch nicht als schwer zu qualifizieren seien und den Erlass einer (Fest-

stellungs-)Verfügung nicht rechtfertigen würden. 

Aus den Erwägungen: 

4.2  
4.2.1 In zivilrechtlicher Hinsicht gilt diesbezüglich im Wesentlichen, 
was folgt: Besteht zwischen einer Bank und ihrem Kunden lediglich eine 

reine Konto- und Depotbeziehung und kein Beratungs- oder Verwaltungs-

verhältnis (sog. execution only), so muss die (Depot-)Bank den Kunden in 

Bezug auf einzelne Geschäfte nicht beraten oder warnen und ist auch nicht 

verpflichtet, ihn spontan über mögliche Folgen der gewählten Geldanlagen 

aufzuklären. Die Depotbank hat im Rahmen eines solchen Rechtsverhält-

nisses nach der privatrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts kei-

ne allgemeine Überwachungs- oder Informationspflicht. Dieser Grundsatz 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 77 

 

gilt umso mehr, wenn der Kunde einen professionellen Vermögensverwal-

ter zur Verwaltung seines Vermögens eingesetzt und diesen gegenüber der 

Bank bevollmächtigt hat. Solange die Bank hier lediglich ihre Depotfunk-

tion ausübt und dem Kunden gegenüber keine beratende Stellung ein-

nimmt, hat sie weder die Anlagestrategie noch den weiteren Inhalt des Ver-

trags zwischen Vermögensverwalter und dem Depotkunden zu kennen und 

ist auch nicht verpflichtet, den Kunden auf Risiken hinzuweisen oder seine 

Genehmigung zu Geschäften einzuholen, die der externe Vermögensver-

walter angeordnet hat (vgl. statt vieler Urteile des BGer 4A_369/2015 vom 

25. April 2016 E. 2.3 sowie 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 

E. 7.1.4 f., je m.w.H.; MIRJAM EGGEN, Zusammenarbeit von freien Vermö-

gensverwaltern mit Kreditinstituten, in: Handbuch der Vermögensverwal-

tung, München 2. Aufl. 2016, § 37 N. 5).  

Eine vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungs- beziehungsweise 

Warnpflicht der Depotbank gegenüber dem Kunden besteht hier nur in 

Ausnahmefällen; so beim Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhält-

nisses zwischen dem Kunden und der Depotbank, aus welchem der Kunde 

nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung 

erwarten darf, sowie bei offensichtlicher, für das Kreditinstitut erkenn-

barer Unkenntnis des Kunden (vgl. Urteil 4A_369/2015 E. 2.3; BGE 133 

III 97 E. 7.1.1; EGGEN, a.a.O., § 37 N. 10).  

4.2.2 Im Hinblick auf die von einer Bank einzuhaltenden Sorgfalts-
pflichten ist daher grundsätzlich zu unterscheiden zwischen Kunden, die 

von der Bank selbst beraten werden, und sogenannten execution-only-

Kunden. Je nach « Stufe » sind die Sorgfaltspflichten ‒ und damit auch  

die Gebühren ‒ der Bank ganz unterschiedliche; eine entsprechende Un-

terscheidung ist denn auch im künftigen Finanzdienstleistungsgesetz 

(FIDLEG) vorgesehen, in dem Finanzdienstleister, deren Dienstleistung 

ausschliesslich in der Ausführung oder Übermittlung von Kundenauf-

trägen besteht oder auf Veranlassung der Kundin oder des Kunden erbracht 

wird, von der Angemessenheits- und Eignungsprüfung ausgenommen 

werden (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleis-

tungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl 2015 

8901, 8956 ff.). Depotkunden mit einem externen Vermögensverwalter 

stehen mit Bezug auf die Sorgfaltspflichten der Bank noch eine Stufe tiefer 

als normale execution-only-Kunden. In einer solchen Konstellation muss 

die (Depot-)Bank grundsätzlich gar nichts tun. Sie ist nicht dazu verpflich-

tet, selber Abklärungen zu treffen, um herauszufinden, ob die Geschäfts-

tätigkeit des externen Vermögensverwalters « allenfalls » rechtswidrig 

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sein könnte. Auch muss sie nicht von sich aus prüfen, ob die Unternehmen, 

in welche der externe Vermögensverwalter das Vermögen der Kunden in-

vestiert, werthaltig sind oder nicht. Eine Abklärungspflicht trifft die Bank 

einzig dann, wenn sie aktiv weiss beziehungsweise davon Kenntnis hat, 

dass mit der Geschäftstätigkeit des externen Vermögensverwalters etwas 

nicht in Ordnung ist (vgl. Urteil des BVGer B‒3625/2014 vom 6. Oktober 

2015, wo die Bank aufgrund eines Zeitschriftartikels nachweislich über 

Unregelmässigkeiten im Geschäft des externen Vermögensverwalters 

informiert war).  

4.2.3 Vorliegend war die Beschwerdeführerin für die Kunden der eVV 
Y. AG einzig als Depotbank tätig. Die Kunden hatten die Y. AG ‒ nicht die 

Beschwerdeführerin ‒ zur Verwaltung ihres Vermögens beauftragt und zu 

diesem Zweck gegenüber der Beschwerdeführerin bevollmächtigt (…). 

Die Verwaltungsvollmacht enthält zwar eine Beschränkung, wonach das 

Vermögen nicht an die eVV Y. AG ausbezahlt werden darf (…). Diese 

Passage, welche routinemässig verwendet wird, erfasst jedoch lediglich 

Barbezüge und Überweisungen, nicht hingegen Zahlungen für Wertschrif-

tenkäufe, welche ja gerade der primäre Zweck jeder Wertschriftenver-

waltung sind (vgl. Urteil B‒3625/2014 E. 8.3). Eine Pflicht der Beschwer-

deführerin, die Werthaltigkeit der von der eVV Y. AG gehandelten 

Wertschriften zu überprüfen, kann hieraus nicht abgeleitet werden. 

Zwischen der Beschwerdeführerin selbst und den Kunden bestand sodann 

weder ein Beratungs- oder Verwaltungsverhältnis noch ein besonderes 

Vertrauensverhältnis. Die Kunden der eVV Y. AG bestätigten der Be-

schwerdeführerin zudem jeweils, sich nebst den besonderen Risiken im 

Effektenhandelsgeschäft insbesondere auch der Risiken bewusst zu sein, 

die mit der Anlage in nicht börsenkotierte Titel verbunden sind, und 

stimmten dieser Form der Anlage im Rahmen ihrer Anlagepolitik aus-

drücklich zu (…). Ferner hat die Beschwerdeführerin durch entsprechende 

Vermerke in den Depotauszügen bei jenen Titeln, deren Kursangaben von 

der Y. AG stammten, die Depotkunden auf diesen Umstand hingewiesen 

(…).  

Mit Blick auf die von der Vorinstanz angeführte Tatsache, dass die Rück-

zahlung der D.-Obligationen ‒ soweit aus den Kontoauszügen der Z. AG 

bei der Beschwerdeführerin ersichtlich ‒ vorliegend offensichtlich aus den 

Kaufpreisen für den erneuten Kauf derselben Obligationen bezahlt wurde 

(…), wendet die Beschwerdeführerin sodann zu Recht ein, dass sie ‒ zu-

mindest damals ‒ keinen Grund gehabt habe, diese Transaktionen näher 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 79 

 

anzusehen, da das Konto am Ende des Tages aufgrund des taggleichen 

Mittelzuflusses den fraglichen Sollsaldo eben nicht mehr ausgewiesen 

habe. Aus den Akten ergeben sich denn auch keine Hinweise darauf, dass 

dieser Umstand der Beschwerdeführerin damals bereits bekannt war. 

Insgesamt liegen ‒ wie dies im Übrigen auch der Untersuchungsbericht 

festhält ‒ keine Hinweise vor, die darauf hindeuten würden, dass die Be-

schwerdeführerin im relevanten Zeitraum mit Bezug auf die Geschäfts-

tätigkeit der eVV Y. AG von etwas Kenntnis gehabt hätte, das ein weiteres 

Nachfragen notwendig gemacht hätte. Die Vorinstanz kann der Beschwer-

deführerin vorliegend nicht vorwerfen ‒ und behauptet dies letztlich auch 

gar nicht ‒, das Vorgehen der eVV Y. AG sei rechtswidrig gewesen und 

die Beschwerdeführerin habe dies gewusst. Zumindest aus zivilrechtlicher 

Sicht war die Beschwerdeführerin daher nicht zu weiteren Abklärungen 

mit Bezug auf die Anlagetätigkeit der eVV Y. AG verpflichtet und musste 

insbesondere nicht prüfen, ob die Unternehmungen, in die die eVV Y. AG 

investierte, werthaltig sind beziehungsweise waren. 

4.3 Letztlich wirft auch die Vorinstanz der Beschwerdeführerin daher 
zu Recht nicht vor, nachweislich ihre zivilrechtlichen Verpflichtungen ge-

genüber den (Depot-)Kunden verletzt zu haben. Die Vorinstanz stellt sich 

jedoch gleichfalls auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei auf-

grund der « Auffälligkeiten » in der Geschäftstätigkeit der eVV Y. AG im 

Rahmen des bankenrechtlichen Organisations- und Gewährserfordernisses 

(…) zumindest aufsichtsrechtlich verpflichtet gewesen, weitere Abklärun-

gen mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit der eVV Y. AG zu treffen.  

4.3.1 Der Vorwurf der Vorinstanz gründet vorliegend im Wesentlichen 
auf einer Unterlassung. Das Bundesgericht hat diesbezüglich ausdrücklich 

festgehalten, dass auch aufsichtsrechtlich nur pflichtwidrig nicht vor-

genommene Handlungen für allfällige aufsichtsrechtliche Massnahmen 

relevant sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen 

Pflicht kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet werden, 

wenn ein Beaufsichtigter eine Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht 

geboten ist, unterlässt. Dabei ist gemäss Bundesgericht detailliert aufzu-

zeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vor-

nahme welcher Handlung fliesst und inwiefern die Verfahrenspartei diese 

spezifische Handlung, trotz bestehender rechtlicher Handlungspflicht, un-

terlassen hat (BGE 142 II 243 E. 3.1 im Hinblick auf ein gegen den Mit-

arbeiter eines überwachten Instituts persönlich geführtes Enforcementver-

fahren beziehungsweise ein gegen diesen verhängtes Berufsverbot; vgl. 

2017 IV/7 Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationserfordernisse 

 

 

80 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

hierzu auch die Besprechung des Urteils des BGer 2C_739/2015 vom 

25. April 2016 durch PHILIPP H. HABERBECK, AJP 2016 S. 981 ff.). 

4.3.2 Eine solche konkrete aufsichtsrechtliche Pflicht der Beschwerde-
führerin, die sie verletzt haben soll, konnte die Vorinstanz vorliegend nicht 

aufzeigen und geht aus dem oben beschriebenen Sachverhalt auch nicht 

hervor. 

4.3.2.1 Wie bereits ausgeführt, wird unter dem Gewährserfordernis in 
erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, das heisst der Gesetze und 

der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch 

im Zivil- und Strafrecht, verlangt (…). Eine Verletzung ihrer zivilrecht-

lichen Pflichten kann der Beschwerdeführerin ‒ wie bereits festgestellt ‒ 

vorliegend jedoch nicht vorgeworfen werden. Sodann gibt es auch keine 

konkrete einschlägige aufsichtsrechtliche Bestimmung, welche die Be-

schwerdeführerin explizit zu weiteren Abklärungen verpflichten würde, 

etwa in der Form, wie sie die ‒ vorliegend nicht in Frage stehenden ‒ Geld-

wäschereivorschriften kennen.  

Zwar ist mit der Vorinstanz grundsätzlich einigzugehen, dass die Vernei-

nung einer einwandfreien Geschäftstätigkeit nicht in jedem Fall zwingend 

die Verletzung von Vorschriften voraussetzt. So wurde mit Blick auf die 

Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz insge-

samt (sog. Funktionsschutz) in der Aufsichtspraxis unter korrektem Ver-

halten im Geschäftsverkehr verschiedentlich auch die Einhaltung von 

nicht materiell-gesetzlichen Pflichten subsumiert (vgl. statt vieler Verfü-

gung der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK] vom 4. Mai 1992, 

in: EBK Bulletin 23/1993 S. 25 ff., 27 [Verhalten, das « in krasser Weise 

dem Verhalten, wie es von einem redlichen Bankier erwartet werden 

muss », widerspricht]; Verfügung der EBK vom 19. März 2003, in: EBK 

Bulletin 45/2003 S. 164 ff., 170 [« zusätzliche Rechtspflichten, die berufs-

spezifisch und nicht in materiellgesetzlichen Bestimmungen festgelegt 

sind »]; dezidiert gegen eine « neben der Rechtsordnung stehende, für 

Bankangestellte allein geltende Moralordnung » ist KLEINER/SCHWOB, in: 

Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2005, 

N. 165 und 191 zu Art. 3 BankG; vgl. zum Gewährserfordernis als « Ein-

fallstor » PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und inter-

nationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 8 Rz. 86; CHRISTOPH WINZELER, Das 

« Einfallstor » der Finanzmarktregulierung, ZSR 132/2013 S. 437 ff.; für 

eine Übersicht über die Anwendungsfälle ELIAS BISCHOF, Die Gewähr  

für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit, 2016, Rz. 653 ff.). Zumindest 

Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationserfordernisse 2017 IV/7 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 81 

 

schliesst der weite Wortlaut der bankenrechtlichen Gewährsbestimmung 

eine derartige Auslegung nicht von vornherein aus. 

Jedoch ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Aufsichtsrecht so-

wohl dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) als letztlich auch der ver-

fassungsrechtlichen Wirtschaftsordnung (Art. 27 und 94 BV) ausreichend 

Rechnung zu tragen (vgl. ROLF H. WEBER, Finanzdienstleistungen im 

Spannungsfeld von Zivil- und Aufsichtsrecht, SJZ 109/2013 S. 405 ff., 

411 ff.). Eine über die zivilrechtlichen Pflichten hinausgehende, einzig auf 

das bankenrechtliche Organisations- und Gewährserfordernis gestützte 

aufsichtsrechtliche (Handlungs-)Pflicht kommt daher nur in Betracht, 

wenn damit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird beziehungsweise wenn 

wesentliche öffentliche Interessen betroffen sind. Soweit Aufsichtsrecht 

hingegen primär den Schutz der Bankkunden bezweckt, gilt grundsätzlich 

die Vermutung, dass eine Kongruenz zwischen zivilrechtlichen Pflichten 

und aufsichtsrechtlichen Pflichten der Bank besteht. Kommt die Bank also 

in einer solchen Konstellation ihren zivilrechtlichen Verpflichtungen nach, 

so liegt grundsätzlich auch keine aufsichtsrechtliche Pflichtverletzung vor. 

Die Aufsichtsbehörde ist hier an die (Privat-)Rechtsordnung gebunden und 

hat keine Kompetenz, ausserhalb der Rechtsordnung stehende Sorgfalts-

pflichten aufzustellen, um eine vom Zivilrecht abweichende, zulasten der 

Bank gehende Auslegung im Bereiche des Vertragsrechts vorzunehmen 

(vgl. KLEINER/SCHWOB, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 BankG). Eine von der 

Privatrechtsordnung abweichende Lückenfüllung durch Aufsichtspraxis 

ist in diesem Fall nicht zulässig.  

4.3.2.2 Vorliegend stehen keine gewichtigen öffentlichen Interessen in 
Frage, sondern hauptsächlich die Interessen der betroffenen Bankkunden. 

Zivilrechtlich war die Beschwerdeführerin als reine Depotbank sodann 

nicht verpflichtet, weitere Abklärungen mit Bezug auf die Geschäftstätig-

keit der eVV Y. AG vorzunehmen, namentlich sich zu erkundigen, ob die 

Unternehmen, in die die eVV Y. AG das Vermögen der Kunden investierte, 

werthaltig sind oder nicht. Das Gleiche hat daher auch in aufsichtsrecht-

licher Hinsicht zu gelten. Weder das bankenrechtliche Organisations- und 

Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG) noch die aufsichts-

rechtliche Risikoerfassungs-, Begrenzungs- und Überwachungspflicht 

(Art. 9 Abs. 2 der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [aBankV, AS 

1972 821]) vermögen vorliegend eine über die genannte zivilrechtliche 

Ausgangslage hinausgehende Abklärungspflicht der Beschwerdeführerin 

zu begründen.  

2017 IV/7 Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationserfordernisse 

 

 

82 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Vor diesem Hintergrund kann dem Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwer-

deführerin habe es in der Geschäftsbeziehung zur eVV Y. AG unterlassen 

die erforderlichen Risikoabklärungen und -kontrollen vorzunehmen und 

habe damit die bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserforder-

nisse schwer verletzt, auch im Rahmen ihres technischen Ermessens nicht 

gefolgt werden.