# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee9f0aa3-fdea-5d36-ae20-6cb45df37c04
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 20.01.2011 BRGE I Nrn. 0023-0024/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-I-Nrn--0023-002_2011-01-20.pdf

## Full Text

BRGE I Nrn. 0023 und 0024/2011 vom 20. Januar 2011 in BEZ 2011 Nr. 44 

Der Gemeinderat hatte der Politischen Gemeinde die baurechtliche 
Bewilligung für die Erstellung von zwei Gebäuden aus Fertigelementen für die 
Unterbringung von Asylsuchenden erteilt.  

Aus den Erwägungen: 

4.1 Die Rekurrierenden machen geltend, bei der Erteilung der 
Baubewilligung sei gegen die Ausstandspflicht verstossen worden. Wer 
öffentliche Aufgaben wahrnehme, müsse nach Art. 43 der Kantonsverfassung 

(KV) bei Geschäften, die ihn unmittelbar beträfen, in den Ausstand treten. Aus 
Art. 29 und 30 der Bundesverfassung (BV) werde der Anspruch abgeleitet, dass 
in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden keine befangenen 
Personen am Entscheid mitwirkten. Eine Befangenheit könne auch aus 
strukturellen Gründen resultieren; der Begriff der «persönlichen» Befangenheit 
sei – auch gemäss § 5a VRG – entsprechend weit auszulegen. Es sei 
unzulässig, dass der Gemeinderat über ein von ihm selber gestelltes 
Baugesuch entscheide. Die Ausstandspflicht sei schon deswegen verletzt, weil 
nicht einmal die beiden mit der Sache am meisten befassten Gemeinderäte, 
nämlich die Vorständin des Fürsorge- und Vormundschaftsressorts und der 
Vorstand des Planungs- und Bauressorts, in den Ausstand getreten seien. Das 
Bundesgericht habe in jüngster Zeit die Anforderungen an die Unabhängigkeit 
der entscheidenden Behörde markant erhöht. Es genügte eine 
Ausstandsanzeige des Gemeinderates an den Bezirksrat, welcher das Geschäft 
der analogen Behörde einer andern Gemeinde zuteilen würde.  

Die Vorinstanz verneint demgegenüber jegliche Verletzung der 
Ausstandspflicht. 

4.2 Die Bestimmung von § 5a Abs. 1VRG lautet: 

 «Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie 
vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich 
befangen erscheinen, insbesondere  

a. In der Sache ein persönliches Interesse haben,

b. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum
dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung, 
eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder 
Kindesannahme verbunden sind, 

c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen
Sache tätig waren.» 

Seite 2 
 
 

 

 

Im Sinne einer Generalklausel nennt § 5 Abs. 1 VRG vorab den Fall, dass 
eine Person in der Sache persönlich befangen erscheint, um hernach drei 
Ausstandskategorien hervorzuheben. All diesen Ausstandgründen liegt der 
Gedanke zu Grunde zu verhindern, dass Umstände, die ausserhalb des 
Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Ungunsten einer 
Partei auf einen Entscheid einwirken. Persönliche Befangenheit ist 
anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die 
Unparteilichkeit eines Behördenmitgliedes zu erwecken. Solche Umstände 
können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in 
gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. 
Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst dann von 
der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es deswegen tatsächlich befangen ist. 
Es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit 
zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann bei der Beurteilung der 
Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, nicht auf 

das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die 
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet 
erscheinen. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen 
namentlich Vorbefassung, Eigeninteresse, enge Beziehung und 
Interessenbindung den Anschein der Befangenheit zu erwecken (A. Kölz/J. 
Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des 
Kantons Zürich, 2. A.,1999, § 5a Rz. 10 ff.). 

4.3 Hier liegt der Fall vor, dass die Politische Gemeinde, in deren Eigentum 
das Baugrundstück steht, das Baugesuch eingereicht bzw. durch den 
Gemeinderat als oberstes Exekutivorgan hat einreichen lassen und hernach der 
Gemeinderat in seiner Eigenschaft als Baubehörde das Baugesuch positiv 
beurteilt hat.  

In BGE 125 I 119 ff., E. 3d (= Pra 1999 Nr. 165) hat das Bundesgericht 
erwogen: So handeln bei einem Kantonsstrassenprojekt die Mitglieder der 
Kantonsregierung sowohl als Gremium der Planungsleitung («maître d'oevre») 
als auch als zuständige Behörde zur Genehmigung der Pläne. In dieser zweiten 
Funktion sind sie nicht einzig aus dem Grunde ausstandspflichtig, weil die vor 
dem Parlament und in der Kampagne vor einer Volksabstimmung zu Gunsten 
des Projekts Stellung genommen haben, denn diese Situation ist mit der 
kantonalen Kompetenzregelung verbunden. 

Demnach vermag der Umstand, dass der Regierungsrat zugleich die 
«Planungsleitung» innehat, also ein Vorhaben ausarbeitet bzw. ausarbeiten 
lässt und damit auch dessen Realisierung anstrebt – welche Stellung mit jener 
des Baugesuchstellers im Sinne von §§ 309 ff. PBG vergleichbar ist – und 

zugleich als Genehmigungsbehörde für dieses Projekt fungiert, selbst dann 
keinen Ausstandsgrund zu bilden, wenn der Regierungsrat vorgängig einer 
Volksabstimmung zu Gunsten des Projektes öffentlich Stellung genommen hat. 
Erst recht kann damit die im selben Exekutivorgan zusammenfallende Position 
von Baugesuchsteller und Bewilligungsbehörde ohne das Vorliegen positiver 
öffentlicher Verlautbarungen nicht zur Annahme der Befangenheit bzw. des 
objektiven Anscheins einer solchen führen.  

Seite 3 
 
 

 

 

Die Bewilligung des streitbetroffenen Bauvorhabens lag nicht im 
Eigeninteresse des Gemeinderates oder auch nur einzelner Mitglieder, sei es 
der Vorsteherin des Fürsorge- und Vormundschaftsressort, sei es des 
Vorstandes des Planungs- und Bauressorts. Eher ist anzunehmen, dass die 
Zurverfügungstellung von Unterkünften für Asylsuchende, da in weiten Teilen 
der Bevölkerung unpopulär, von den Gemeindebehörden nicht unbedingt 
gesucht wird. Jedenfalls erfolgt solches regelmässig in Erfüllung der 
Verpflichtung der Gemeinden gegenüber den Kantonen, diesen vom Bund 
zugewiesene Asylsuchende aufzunehmen. Erst recht nicht zu ersehen ist, worin 
ein die Entscheidung sachwidrig beeinflussendes Eigeninteresse des 
Gemeinderates, just das konkrete Projekt am konkreten Standort zu bewilligen, 
bestanden haben könnte. Die behördlicherseits zu lösende Aufgabe bestand 
einzig in der Bereitstellung irgendeiner Unterkunft, wenn sie denn nur 
vorschriftskonform und zweckmässig ist. Dass der Gemeinderat wohl schon im 
Rahmen der Projektierung sehr genau prüfte, welche Eigenschaften 

(Standortzone, Dimensionierung, Gestaltung etc.) eine Unterkunft aufweisen 
muss, um bewilligungsfähig zu sein, und insoweit die Kriterien des 
Bewilligungsverfahrens vorwegnahm, lässt nicht auf Befangenheit im 
Bewilligungsverfahren, sondern auf Sorgfalt bei der Projektierung schliessen. 

Mit VGr, vom 19. Juni 1997, VB.96.00030 (= RB 1997 Nr.103) hatte das 
Verwaltungsgericht – damals noch gestützt auf Art. 4 der Bundesverfassung 
vom 29. Mai 1874 – denn auch entschieden, die Mitwirkung von 
Behördenmitgliedern eines Gemeinwesens am Entscheid über Bauvorhaben 
dieses Gemeinwesen sei zulässig. Die Zuständigkeit der örtlichen Baubehörde 
gemäss § 318 PBG bringe es zwangsläufig mit sich, dass diese örtliche 
Baubehörde auch über Baugesuche zu entscheiden habe, in denen die 
Gemeinde selber als Bauherrin auftrete. Es liege nicht in der Kompetenz einer 
Gemeinde und widerspräche kantonalem Recht, wenn sie diese Zuständigkeit 
im Einzelfall wegen einer bestehenden Interessenkollision ablehnen würde. 
Diese gesetzliche Ordnung sei nach ständiger zürcherischer Praxis zulässig.  

Nichts anderes ergibt sich aus der auf den 1. Januar 1998 in Kraft 
gesetzten Bestimmung von § 5a VRG (in der mit Revision vom 9. Juli 2007 an 
das Partnerschaftsgesetz des Bundes angepassten Fassung von Abs. 2) und 
aus Lehre und Rechtsprechung zu dieser Norm bzw. aus den Bestimmungen 
von Art. 43 KV und Art. 29 und 30 BV. Die von der Rekurrentschaft zitierten 
Bundesgerichtsentscheide BGr, 8. September 2009, 1_C150/2009 und BGr, 15. 
April 2010, 1C_525/2009 beschlagen nicht das Thema der als Bauherrschaft 
auftretenden Gemeinde, und es ergibt sich auch sonst aus diesen beiden 
Entscheiden nichts, was gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen 
züricherischen Praxis im Allgemeinen wie auch im vorliegenden Falle spricht. 

Eine Verletzung der Ausstandspflicht liegt demnach nicht vor.