# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b1c5f22-7573-5a18-b7ba-6af8d05803f9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-05-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.05.2001  PB.2000.00028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2000-00028_2001-05-23.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2000.00028	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.05.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Vaterschaftsurlaub

	
Keine Diskriminierung des leiblichen Vaters im Vergleich zu Adoptiveltern bei Nichtgewährung eines Vaterschaftsurlaubs, da die Unterscheidung auf einem sachlich vernünftigen Grund beruht. 
Zuständigkeit und Rechtsschutzinteresse (E. 1). Keine Diskriminierung im Vergleich zur leiblichen Mutter, da eine Anknüpfung an das geschlechtsspezifische Tatbestandselement der Niederkunft zulässig ist (E. 2c). Ein Urlaub der Adopitveltern bezweckt die soziale Angewöhnung durch besonders intensive Kontakte und fördert dadurch Adoptionen generell. Somit liegt ein sachlich vernünftiger Grund für die Unterscheidung vor (E. 2d).

			 	
				Stichworte:
	
						ADOPTION
ANSPRUCH AUF GLEICHBEHANDLUNG
BEWEIS
ERHEBLICHE TATSACHE
GESCHLECHTSSPEZIFISCHES MERKMAL
GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU
GRUNDSÄTZLICHE BEDEUTUNG
GUTACHTEN
MUTTERSCHAFTSURLAUB
SACHLICHER GRUND
SOZIALE ANGEWÖHNUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 BV
Art. 3 lit. I GlG
§ 38 VRG
§ 74 lit. I VRG
§ 96 VVPG
§ 98 VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

 

I. A steht in einem
Arbeitsverhältnis mit der Bildungsdirektion des Kantons Zürich. Im Hinblick auf
die bevorstehende Niederkunft seiner Ehefrau mit dem ersten Kind er­suchte er
die Bildungsdirektion am 16. Mai 1999 im Sinn einer Gleich­stellung von Mann und
Frau um Bewilligung eines 16-wöchigen besoldeten Urlaubs. Die Bildungsdirektion
lehnte das Gesuch am 29. Juni 1999 ab.

 

II. Gegen diese Verfügung
rekurrierte A an den Regierungsrat des Kantons Zürich und ersuchte wiederum um
Gewährung eines besoldeten Vaterschafts­urlaubs von 16 Wochen;
eventualiter beantragte er, die Dauer des Urlaubs auf 8 Wochen festzulegen. Der
Regierungsrat wies den Rekurs mit Beschluss vom 29. August 2000 ab.

 

III. Mit Beschwerde vom
5. Oktober 2000 gelangte A an das Ver­waltungsgericht und beantragte, den
Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und den bereits vor Vorin­stanz
verlangten Vaterschaftsurlaub zu gewähren. Namens des Regie­rungsrats ersuchte
die Staatskanzlei des Kantons Zürich am 7. November 2000 um Abwei­sung der
Beschwerde. Seitens des Bildungsdirektion erfolgte keine Stellungnahme.

 

 

                           
Das Verwaltungsgericht zieht in Betracht:

 

 

1. a) Gemäss § 74
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG;
gemäss der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni
1997) sind erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche
Anordnungen mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht anfechtbar. 

 

b) Zur Beschwerdeführung
ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat (§ 70 in
Verbindung mit § 21 lit. a VRG). Ob das Interesse des Beschwerdeführers an der
Ge­wäh­rung des beantragten Vaterschaftsurlaubs heute, d.h. bald zwei Jahre
nach der Geburt des Kindes, noch aktuell ist, kann offen bleiben. Würde der
Anspruch auf einen Vater­schaftsurlaub nur für den Zeitraum unmittelbar nach
der Geburt bejaht, so könnte über die Grundsatzfrage kaum je ein rechtzeitiger
Entscheid gefällt werden. Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wäre
dann zu verzichten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21
N. 25 mit Hinweisen). Demnach ist auf die Beschwerde in jedem Fall einzutreten.

 

c) Das Verwaltungsgericht
beurteilt Streitigkeiten grundsätzlich in Dreierbesetzung. Rekurse, Beschwerden
und Klagen, deren Streitwert Fr. 20'000 nicht übersteigt, behandelt
dagegen der Einzelrichter, wobei die Sache in Fällen grundsätzlicher Bedeutung dennoch
der Kammer übertragen werden kann (§ 38 VRG). Als Streitwert gilt in
vorliegender Sache die Besoldung des Beschwerdeführers für den Zeitraum von 16
Wochen – die Dauer des verlangten besoldeten Urlaubs. Angesichts der Funktion
des Beschwerdeführers als stell­ver­­tretender Abteilungsleiter dürfte die
Besoldung für 16 Wochen die Grenze von Fr. 20'000 deutlich übertreffen. Im
Übrigen ist die Sache angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ohnehin durch
die Kammer zu beurteilen.

 

2. a) Gemäss Art. 4 Abs.
2 der früheren Bundesverfassung bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der
inzwischen in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)
sind Mann und Frau gleichberechtigt. Die Konkretisierung dieser Verfassungsbestimmungen
er­folgte auf bundesrechtlicher Ebene mit dem Gleichstellungsgesetz vom 24.
März 1995 (GlG). Danach dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund
ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (Art. 3 Abs.
1 GlG). Dieses Diskriminie­rungsverbot gilt insbesondere für die Anstellung,
Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Ar­beitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und
Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Abs. 2). 

 

b) Der Beschwerdeführer
erblickt eine Ungleichbehandlung in erster Linie gegen­über den
Arbeitnehmerinnen, welchen bei der Adoption eines Kindes ein mehrwöchiger
Adoptionsurlaub gewährt werde. Die persönliche Beziehung zum Kind sei in
tatsächlicher Hinsicht beim leiblichen Vater gleich wie bei der Adoptivmutter.
Es liege deshalb kein sachlicher und vernünftiger Grund vor, den leiblichen
Vater anders als die Adoptivmutter bzw. als den Adoptivvater zu behandeln.
Zudem erblickt der Beschwerdeführer teilweise auch eine Diskriminierung
zwischen der leiblichen Mutter und dem leiblichen Vater: Mit dem 16-wöchigen Urlaub
habe der Verordnungsgeber anerkannt, dass es selbst beim Mut­terschaftsurlaub
darum gehe, die Anwesenheit der Mutter beim Kind zu ermöglichen und die
persönliche Beziehung zu verfestigen. 

 

c) Gemäss der heute
geltenden Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO) hat
die kantonale Angestellte Anspruch auf einen bezahlten Mutter­schaftsurlaub von
insgesamt 16 Kalenderwochen (§ 96). Zur Frage, ob der Vater bei der Geburt
eines Kindes aus dem Gleichbehandlungsgebot Anspruch auf einen dem Mutter­schaftsurlaub
entsprechenden Urlaub hat, äusserte sich das Bundesgericht in einem Ent­scheid
vom 11. Februar 1994 (ZBl 95/1994 S. 375 ff.). Dabei stellte das Gericht fest,
dass der Mutterschaftsurlaub an einen biologischen Unterschied zwischen Mann
und Frau an­knüpfe – nämlich an das geschlechtsspezifische Tatbestandselement
von Niederkunft und Wochenbett – und somit nicht gegen Art. 4 Abs. 2 (alt)BV
verstosse (E. 3). Es entspricht denn auch herrschender Lehre und
Rechtsprechung, dass gewisse Sonderregelungen für Frauen im Zusammenhang mit
Schwangerschaft und Geburt zulässig sind (Georg Müller, in Kommentar zur
Bundesverfassung, Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 4 Rz 137; Beatrice Weber-Dürler,
Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau – Erste Erfah­rungen mit
Art. 4 Abs. 2 BV, in ZSR 104/1985 1. Band, S. 1 ff., S. 8 f., wo der Mutter­schutz
ausdrückliche Erwähnung findet; ebenso BGE 108 Ia 22 E. 5a). Bezüglich der
Länge des Urlaubs billigte das Bundesgericht dem Gesetzgeber sodann einen
gewissen Gestal­tungsspielraum zu; der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet,
bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub, der sich an der durchschnittlichen
Regenerationszeit gemäss medizini­scher Erfahrung auszurichten hätte, zu
gewähren. Das Gericht bezeichnete deshalb einen 14-wö­chigen
Mutterschaftsurlaub als im üblichen Rahmen liegend und verneinte eine Dis­kriminierung
der Väter (vgl. ZBl 95/1994 S. 375 ff. E. 3c und d).

 

Es besteht kein Anlass,
um von diesem Ergebnis abzuweichen. Zwar lässt sich die Frage aufwerfen, ob
diese bundesgerichtliche Entscheidung unter alleiniger Berücksichti­gung der
Praxis, wonach eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau voraus­setzt,
dass eine Gleichbehandlung wegen biologischer und funktionaler geschlechtlicher
Unterschiede absolut ausgeschlossen ist (ZBl 95/1994 S. 375 ff. E. 1; BGE 126 I
1 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen), wirklich gerechtfertigt war. Indessen sind
die Grundlagen seit Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes insofern
verdeutlicht, als angemessene Massnah­men zur Verwirklichung der tatsächlichen
Gleichstellung der Geschlechter ausdrücklich keine Diskriminierung darstellen
(Art. 3 Abs. 3 GlG; in ähnlichem Sinn allerdings schon die bisherige
Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 altBV: BGE 125 I 21 E. 3a mit Hinweisen). Es
liegt auf der Hand, dass mit dem Mutterschaftsurlaub auch der Zweck verfolgt
wird, der Mutter die Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu erleichtern und
somit einen Beitrag zur tatsächlichen Gleichstellung der Geschlechter im
Berufsleben zu leisten. Insgesamt ist es somit nicht diskriminierend, einen
(begrenzten) unbesoldeten Urlaub bei Geburt eines Kin­des allein der Mutter zu
gewähren.

 

Die Beschwerde wendet
sich denn auch nicht grundsätzlich gegen diese Unterschei­dung, weist aber
darauf hin, dass im Leitentscheid des Bundesgerichts ein Urlaub von
14 Wochen zur Diskussion gestanden hat; der hier zu beurteilende Urlaub
von 16 Wochen übersteige dagegen die maximale Dauer (S. 7). Richtig ist, dass
es im zitierten Fall vor Bundesgericht um einen Mutterschaftsurlaub von 14
Wochen ging. Eine mit dem Gleich­behandlungsgebot noch zu vereinbarende maximal
zulässige Dauer des Urlaubs hat das Bundesgericht jedoch nicht festgelegt.
Vielmehr hat das Gericht – wie gesehen – auf den Spielraum des Gesetzgebers
hingewiesen und überdies ausdrücklich erwähnt, dass sich ein über die
durchschnittliche Dauer des Wochenbetts hinausreichender Mutterschaftsurlaub
auch durch das Stillen des Neugeborenen rechtfertige. Vor diesem Hintergrund
ist auch ein 16-wöchiger Mutterschaftsurlaub noch nicht als diskriminierend
gegenüber den männli­chen Arbeitnehmern zu werten. 

 

d) Gemäss § 98 VVO wird
die Regelung des Mutterschaftsurlaubs bei der Begrün­dung eines
Pflegekind-Verhältnisses im Hinblick auf eine spätere Adoption sinngemäss
angewendet; dabei ist der Urlaub der Mutter im Einzelfall festzulegen. Die
Begründung eines Pflegekind-Verhältnisses unterscheidet sich im Sachverhalt
naturgemäss in wesentli­chen Punkten von der Geburt eines Kindes – und zwar
nicht bloss im Verhältnis zwischen Adoptivmutter und leiblicher Mutter, sondern
auch im Verhältnis zwischen Adoptivmutter und leiblichem Vater. Es kann dazu
auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(E. 7c al. 1 und 2). Der massgebliche Unterschied liegt zu­sam­mengefasst
darin, dass das Adoptivkind in der Regel zunächst andere Bezugspersonen hatte
und deshalb die Angewöhnung durch besonders intensive Kontakte mit den neuen
Pflegeeltern erleichtert werden muss – demgegenüber ist das leibliche Kind bereits
ab Ge­burt in die elterliche Beziehung eingebettet, was einen Elternurlaub
zwecks sozialer Ange­wöhnung entbehrlich macht. Es ist deshalb durchaus
vertretbar, der Adoptivmutter und allenfalls auch dem Adoptivvater im Hinblick
auf die natürlichen Unterschiede zwischen Adoption und Geburt sowie zusätzlich
zur Förderung von Adoptionen (vgl. E. 9 des ange­fochtenen Entscheids) einen
besoldeten Urlaub zu gewähren – nicht aber dem leiblichen Vater bei der Geburt
eines Kindes. Eine unzulässige Ungleichbehandlung von leiblichem Vater und
Adoptiveltern ist zu verneinen. Dabei ist insbesondere daran zu erinnern, dass
die Rechtsgleichheit nur verletzt ist, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein
vernünftiger Grund in den zu regeln­den Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu
verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden
Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser
Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Ge­staltungsfreiheit
(BGE 125 I 173 E. 6b mit Hinweisen). Dies gilt in besonderem Masse in
Organisations- und Besoldungsfragen (BGE 121 I 102 E. 4a; 121 I 49 E. 3b). 

 

Der Beschwerdeführer
beantragt ein Gutachten über den Vergleich der Beziehung von Adoptivmutter und
Kind sowie Vater und Kind (Beschwerde S. 7). Vor dem Hinter­grund obiger
Erwägungen kann diese Frage nicht weiter interessieren. Zweifellos mag die
Beziehung eines Adoptivkindes zu den Adoptiveltern schliesslich ähnlich sein
wie die Be­ziehung eines Kindes zum leiblichen Vater. Indes ändert dies nichts
daran, dass der An­knüpfungspunkt des Adoptivurlaubs – nämlich die
Erleichterung der Adoption durch die Gewährleistung besonders intensiver
Kontakte in der Angewöhnungszeit – bei Geburt und Verbleib eines Kindes bei den
leiblichen Eltern fehlt. Da Beweis nur über erhebliche Tat­sachen zu führen ist
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 34, § 60 N. 11, je mit Hinweisen), kann auf
das beantragte Gutachten verzichtet werden. Damit stösst auch der gegenüber dem
Regierungsrat erhobene Vorwurf der Gehörsverweigerung (Beschwerde S. 3 f.) ins
Leere.

 

e) Zusammengefasst ist
festzuhalten, dass sich die geltende Regelung, wonach dem leiblichen Vater bei
der Geburt – im Gegensatz zur Mutter bzw. zur Adoptivmutter und allenfalls zum
Adoptivvater – kein bezahlter Urlaub gewährt wird, durch sachliche Gründe
rechtfertigen lässt. Es mögen zwar durchaus auch Gründe für einen (allenfalls
kürzeren) Vaterschaftsurlaub sprechen; indes liegt es im Ermessen des
Gesetzgebers, einen solchen einzuführen oder nicht (vgl. dazu etwa Prot. KR
1999-2003, S. 5750 ff.). Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liegt bei
der geltenden Regelung jedenfalls nicht vor. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.

 

3. Für das vorliegende
Verfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten aufzuerlegen. ...

 

 

 

                                               Das
Verwaltungsgericht entscheidet:

 

 

1.       
Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...