# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0590f59f-56f9-5342-b7c3-6d0f35d7c3ba
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.10.2018 HG180070
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG180070_2018-10-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG180070-O U/jo 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter 

Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Alexander Pfeifer, 

Prof. Dr. Othmar Strasser und Dr. Alexander Müller sowie 

der Gerichtsschreiber Christian Markutt 

 

Urteil vom 5. Oktober 2018 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Kläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

betreffend Forderung 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 171'692.15 
nebst Zins zu 5% seit 13. April 2018 zu bezahlen. 

 2. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) 
zulasten der Beklagten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Der Kläger war seit Mitte 2014 Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer der 

C._____ AG (nunmehr in Liquidation), von welcher er sich später vollumfänglich 

die in Frage stehenden Ansprüche gegen die Beklagte abtreten liess (act. 1 

Rz. 12; act. 3/10).  

Bei der Beklagten B._____ AG (vormals: D._____ AG) handelt es sich um eine 

Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug, welche sich u.a. mit der Führung, Betreuung 

und Leitung von Bauten und Anlagen in allen Baubereichen sowie der Erbringung 

von damit zusammenhängenden Dienstleistungen, Beteiligungen, und der Ver-

wertung von Patenten und Lizenzen befasst. 

b. Prozessgegenstand 

Für einen von der R._____ im Zusammenhang mit der Durchmesserlinie zu er-

stellenden Brandschutzkanal sollten Arbeiten zur Anbringung von Brandschutz- 

sowie Foamglasplatten vergeben werden (act. 1 Rz. 1 ff.). Den Zuschlag hierfür 

erhielt die C._____ AG, welche mit der R._____ im Juli 2012 einen entsprechen-

den Werkvertrag abschloss. Die C._____ AG wiederum beauftragte u.a. zwei 

Subunternehmer mit der Ausführung der Arbeiten. Ausserdem wurde die Beklagte 

bzw. deren Geschäftsleiter E._____ von der C._____ AG mit der Baufüh-

rung/Bauleitung betraut. In der Folge sind im Rahmen der Foamglasarbeiten 

Mängel aufgetreten, sodass die C._____ AG zu Nachbesserungsarbeiten ange-

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wiesen wurde (act. 1 Rz. 5 ff.). Die Beklagte hatte mittlerweile ihren Vertrag mit 

der C._____ AG per Ende November 2013 gekündigt (act. 1 Rz. 7). Insgesamt 

entstanden der C._____ AG durch die Nachbesserungsarbeiten Kosten in Höhe 

von CHF 1'521'642.87 (act. 1 Rz. 10). Als Konsequenz dieser hohen finanziellen 

Belastung und dem daraus folgenden Reputationsschaden musste sich die 

C._____ AG beim Gericht als zahlungsunfähig erklären (act 1 Rz. 12). All dies 

führt der Kläger – welchem die entsprechenden Ansprüche der C._____ AG ab-

getreten wurden – zurück auf eine mangelhafte Wahrnehmung der vertraglich 

vereinbarten Instruktions-, Kontroll- und Überwachungspflichten durch die Beklag-

te, weshalb vorliegende Klage angehoben wurde (act. 1 Rz. 13 ff.). 

B. Prozessverlauf 

Am 24. April 2018 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage ein 

(act. 1). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 [recte: 26. April 2018] (act. 4) wurde 

dem Kläger Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, wel-

cher rechtzeitig geleistet wurde (act. 6). Mit Verfügung vom 7. Mai 2018 wurde der 

Beklagten Frist für die Erstattung der Klageantwort bis zum 9. Juli 2018 angesetzt 

(act. 8). Mit Eingabe vom 29. Juni 2018 teilte die Beklagte dem Gericht einerseits 

eine Umfirmierung von D._____ AG in B._____ AG und andererseits eine Sitzver-

legung von ... LU nach Zug mit (act. 10). Obwohl die Beklagte die Verfügung vom 

7. Mai 2018 (act. 8) entgegengenommen hatte (act. 9/2), reichte sie innert Frist 

weder eine Klageantwort ein noch ersuchte sie rechtzeitig um eine Fristerstre-

ckung. Mit Verfügung vom 13. Juli 2018 wurde der Beklagten in Anwendung von 

Art. 223 Abs. 1 ZPO – und unter Hinweis auf die Säumnisfolgen – eine kurze 

Nachfrist zur Erstattung der Klageantwort bis zum 4. September 2018 angesetzt 

(act. 15). Diese Verfügung wurde von der Beklagten entgegengenommen 

(act. 16/2). Mit Eingabe vom 4. September 2018 verzichtete die Beklagte – sinn-

gemäss – auf die Erstattung einer Klageantwort und teilte u.a. lediglich mit, sie 

[sei] "Aufgrund fehlender Versicherungsdeckung nicht mehr in der Lage, den vor-

liegenden Fall vor Gericht weiterzuziehen" (act. 17). 

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Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Versäumte Klageantwort 

Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-

wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die 

Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzun-

gen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem 

Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klage-

grund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend substantiiert 

ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen 

Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Un-

ter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung er-

laubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuwei-

sen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshindernde und rechts-

aufhebende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst ange-

führt sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur inso-

weit berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes wegen 

zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der 

erforderlichen Spruchreife fehlt es – zur Hauptsache –, wenn das Klagebegehren 

oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensichtlich un-

vollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erhebli-

chem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will 

(BGE 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.3.2.2.; Art. 153 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-

WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 17 ff.; ERIC PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. 

Aufl. 2016, Art. 223 N. 3 ff.). 

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1.2. Prozessvoraussetzungen (Art. 59 Abs. 2 ZPO)  

1.2.1. Zuständigkeit 

Im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit stützt sich der Kläger auf Art. 31 ZPO. 

Hierzu macht er geltend, es handle sich um Ansprüche aus Werk- und Bauführer-

vertrag (act. 1 Rz. 17). Die Beklagte habe von C._____ den Auftrag erhalten, die 

Bauleitung/Bauführung für das Projekt Durchmesserlinie Durchgangsbahnhof …-

strasse in Zürich zu übernehmen (act. 1 Rz. 21). Obwohl nicht explizit im Baufüh-

rervertrag so festgehalten, sei ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Erfül-

lungsort der Beklagten die Durchmesserlinie in Zürich gewesen sei (act. 1 Rz. 22 

ff.). Dies im Wesentlichen, da die Tätigkeit eines Bauführers funktionsgemäss da-

rin bestehe, dass dieser während der Arbeitszeit zu einem grossen Teil persönlich 

auf der Baustelle anwesend sei (act. 1 Rz. 22). Da sich der Sitz der Beklagten in 

Zug befindet, kommt zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit, wie vom Kläger 

vorgetragen, alternativ die zweite Variante von Art. 31 ZPO, der Gerichtsstand am 

Erfüllungsort der charakteristischen Leistung, in Betracht. Nach zutreffender Auf-

fassung des Klägers gilt als charakteristische Leistung namentlich bei Auftrag, 

Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung. Dies ist – 

in Anlehnung an Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG – die "Nicht-Geldleistung", welche mit 

der Geldleistung in einem Austausch-verhältnis steht (IVO SCHWANDER, DIKE-

Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 31 N. 13; SUTTER-SOMM/ HEDINGER, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 31 N. 29; BSK 

ZPO-KAISER JOB, 3. Aufl. 2017, Art. 31 N. 13 ff.). Der Erfüllungsort bemisst sich 

nach Art. 74 OR. Anders als die Gerichtsstands-vereinbarung bedarf die Verein-

barung eines Erfüllungsortes grundsätzlich keiner besonderen Form und kann 

auch konkludent abgeschlossen werden (SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., Art. 40 

N. 29; BSK ZPO-KAISER JOB, 3. Aufl. 2017, Art. 31 N. 19). Zu den Umständen, die 

für eine stillschweigende (mittelbare) Bestimmung des Erfüllungsortes sprechen, 

gehören nach der Lehre insbesondere die Natur der Verpflichtung, die Verkehrs-

sitte und die Usanzen einer bestimmten Branche (ZK OR I-SCHRANER, 3. Aufl. 

2000, Art. 74 N. 44). 

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Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag bzgl. "Bauleitung/Bau-

führung" (act. 3/4) besteht die charakteristische Leistung, unabhängig von der 

präzisen Vertragsqualifikation als Auftrag oder Werkvertrag, in der von der Be-

klagten zu erbringenden Dienstleistung. Nach den schlüssigen und als unbestrit-

ten geltenden Ausführungen des Klägers war die charakteristische Leistung der 

Beklagten vor Ort, d.h. auf der Baustelle in Zürich zu erbringen, womit die örtliche 

Zuständigkeit in Zürich nach Art. 31 ZPO gegeben ist. 

Nachdem die geschäftliche Tätigkeit der Parteien, mindestens der Beklagten 

(Bauleitung), betroffen ist, die Beklagte überdies im schweizerischen Handelsre-

gister eingetragen ist und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, ist das Han-

delsgericht des Kantons Zürich gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

GOG auch sachlich zuständig. 

1.2.2. Teilklage 

Nach Angaben des Klägers handelt es sich vorliegend um eine Teilklage im Um-

fang von CHF 171'692.15, wohingegen der Gesamtanspruch gegenüber der Be-

klagten mit mindestens CHF 1'521'642.86 beziffert wird (act. 1 Rz. 29). Nach 

Art. 86 ZPO kann bei einem teilbaren Anspruch auch nur ein Teil eingeklagt wer-

den. Der Kläger identifiziert seinen hier geltend gemachten Anspruch als "4 Rech-

nungen der F._____ AG" (act. 1 Rz. 29) und gibt überdies auch deren Prüfreihen-

folge an, womit er bereits den Bestimmtheitsanforderungen der ZPO genügt und 

keine alternative objektive Klagehäufung vorliegt (vgl. BGE 142 III 683 E. 5.4). Zu 

berücksichtigen ist ausserdem, dass nach neuester bundesgerichtlicher Recht-

sprechung (BGE 4A_442/2017 vom 28. August 2017 E. 2.4.) ohnehin die Voraus-

setzungen zur Geltendmachung von mehreren Ansprüchen mittels Teilklage – 

abgesehen von der unveränderten Substantiierungspflicht im Rahmen der Be-

gründetheit der Klage – gelockert wurden. 

 

 

 

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1.2.3. Res iudicata 

Offensichtlich wurde in der vorliegenden Sache bereits ein Verfahren vor Bezirks-

gericht Willisau respektive dem Kantonsgericht Luzern geführt (act. 1 Rz. 25 u. 

31). Den klägerische Ausführungen sowie den Akten lässt sich allerdings ent-

nehmen, dass auf die Klage der C._____ AG nicht eingetreten wurde, d.h. es 

wurde über die Sache nicht bereits rechtskräftig entschieden, womit von vornhe-

rein keine res iudicata besteht; die Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 Abs. 2 

lit. e ZPO ist gegeben.  

1.3. Würdigung und Fazit 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass; auf 

die Klage ist mithin einzutreten. 

1.4. Aktivlegitimation / Zession 

Nach den unbestrittenen und nachvollziehbaren Ausführungen des Klägers und 

im Einklang mit den ins Recht gelegten Unterlagen, wurden allfällige Ansprüche 

der C._____ AG gegenüber der Beklagten rechtsgültig auf den Kläger übertragen 

(act. 1 Rz. 33 ff.; act. 3/9-11). Da es sich bei der Aktivlegitimation auch nicht um 

eine von Amtes wegen abzuklärende Prozessvoraussetzung handelt (vgl. nur 

STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 N. 20), 

sondern um eine Frage der Sachlegitimation, erübrigen sich weitere Abklärungen 

hierzu. 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1. Hintergrund 

Gestützt auf die vertraglichen Vorgaben der R._____ als Bauherrin war von der 

C._____ AG eine verantwortliche, fachkundige Arbeitsleitung während der ge-

samten Dauer der Arbeiten auf der Baustelle bereit zu stellen (act. 1 Rz. 42 f.; 

act. 3/4-5). Die Arbeiten im Zusammenhang mit den Foamglasdämmungen, wel-

che in einer spezifischen Weise zu montieren waren, wurden dem Subunterneh-

mer G._____ übertragen (act. 1 Rz. 49 ff.). Aus verschiedenen Gründen konnte 

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die von der R._____ geforderte Bauführungsverantwortung auf der Baustelle nicht 

selbständig von der C._____ AG übernommen werden, weshalb man einen ex-

ternen Bauführer suchte und in der Beklagten bzw. E._____ gefunden zu haben 

glaubte (act. 1 Rz. 57 f.). Bei den auszuführenden Arbeiten handelte es sich um 

einfache Arbeitsvorgänge, die jedenfalls von einem erfahrenen Bauführer ohne 

Weiteres zu handhaben waren; spezifisches Brandschutz-Wissen war nicht not-

wendig (act. 1 Rz. 59). Die R._____ war damit einverstanden, dass die Beklagte 

für besagte Arbeiten beigezogen wird (act. 1 Rz. 64). 

2.2. Vertragliche Grundlagen und Pflichten 

Nach unangefochtener und schlüssiger klägerischer Darstellung haben die 

Parteien in der Folge am 21. Mai 2012 den als "Auftragsbestätigung" bezeich-

neten Bauführervertrag geschlossen (act. 1 Rz. 65; act. 3/4). Als zu erbringende 

Leistungen wurde explizit vereinbart (vgl. act. 3/4): 

• Bauleitung 

• Organisation der Logistik 

• Personalführung 

• Kontrolle der Qualität und Quantität 

• Arbeitssicherheit 

 

In der Folge ist denn auch die Beklagte in diesem Sinne als bevollmächtigte 

Vertretung der C._____ AG auf der Baustelle tätig geworden (act. 1 Rz. 71 ff.). 

Nach dem geschlossenen Bauführervertrag bestand dabei die Aufgabe der 

Beklagten auch, aber nicht ausschliesslich, aus der Organisation der Logistik 

(act. 1 Rz. 83 ff.). Die vereinbarte Tätigkeit zur Arbeitssicherheit sowie der 

Kontrolle der Qualität und Quantität hat die Beklagte an sich wahrgenommen 

(act. 1 Rz. 86 ff.). 

 

 

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2.3. Mangelhafte Bauführung 

Nach den unbestrittenen klägerischen Schilderungen bestand auf der Baustelle 

eine ungenügende Präsenz der Beklagten respektive von E._____ (act. 1 Rz. 89 

ff.). Anstelle der persönlichen Anwesenheit auf der Baustelle wurde mit den 

Vorarbeitern oft lediglich per SMS und E-Mail kommuniziert (act. 1 Rz. 99 ff.; 

act. 3/89-108). Das Nichteinhalten der vertraglich vereinbarten Präsenz im 

Umfang von 60 % auf der Baustelle führte immer wieder zu Komplikationen (act. 1 

Rz. 102). Als Ansprechpartner der C._____ AG hätte die Beklagte bzw. E._____ 

auch Anweisungen entgegen nehmen und den Subunternehmern die 

entsprechend notwendigen Anweisungen erteilen müssen (act. 1 Rz. 105). Rech-

nerisch ergäbe sich eine tägliche Präsenz von E._____ auf der Baustelle von ca. 

4 Stunden. Eine solche Präsenz war hingegen nicht gegeben (act. 1 Rz. 107 ff.). 

2.4. Vertragsverletzung 

Indem die Beklagte bzw. E._____ nicht genügend auf der Baustelle anwesend 

war, wurden die vertraglich übernommenen Pflichten zur Instruktion, Anweisung 

und Kontrolle der Arbeiter auf der Baustelle verletzt (act. 1 Rz. 111 ff.). 

2.5. Baumängel 

Im Oktober 2013 ereigneten sich drei Schadensfälle mit herunterfallenden Foam-

glasplatten (act. 1 Rz. 123; act. 3/124). Als Mängel wurden im Wesentlichen eine 

mangelhafte Befestigung sowie Dampfdichtigkeit festgestellt (act. 1 Rz. 125). Aus 

diesem Grund wurde in der Folge das Ausmass der Mängel durch ein Experten-

team anlässlich der Begehungen vom 27. November 2013 sowie vom 2. Dezem-

ber 2013 untersucht (act. 1 Rz. 128; act. 3/125-126). G._____ bestätigte zudem, 

dass man nicht gemäss den Anweisungen des Herstellers vorgegangen war 

(act. 1 Rz. 129). Anlässlich der Bausitzung vom 4. Dezember 2013 wurden die 

Ergebnisse der Begehung erörtert und festgestellt, dass auf allen begutachteten 

Flächen eine nicht ausreichende mechanische Befestigung bestand und bis auf 

vereinzelte kleine Flächen keine gefüllten Stossfugen vorgefunden wurden. Sämt-

liche kontrollierten Stellen verfügten nicht über eine diffusionsdichte Dämmung, 

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d.h. das Werk wurde somit nicht vertragsgemäss ausgeführt (act. 1 Rz. 131; 

act. 3/127). 

2.6. Schaden 

Im Rahmen der Nachbesserungsvorbereitung stellte sich heraus, dass die ge-

samte mit Foamglas verkleidete Fläche der Wände und Decken praktisch innert 

eines Monats nochmals neu mit Foamglas zu verkleiden waren (act. 1 Rz. 132 

ff.). Schliesslich ist man an der Bausitzung vom 4. Dezember 2013 übereinge-

kommen, dass total 42 Personen für die im Zeitraum 9. Dezember 2013 bis 3. Ja-

nuar 2014 durchzuführenden notwendigen Nachbesserungsarbeiten zur Verfü-

gung stehen müssen, wovon C._____ AG lediglich 13 Personen bereitstellen 

konnte, sodass die restlichen extern gesucht werden mussten (act. 1 Rz. 137; 

act. 3/127; act. 3/134). Die Nachbesserungsarbeiten konnten bis 6. Januar 2014 

durchgeführt werden (act. 1 Rz. 139; act. 3/111). Für die Nachbesserungsarbeiten 

wurden der C._____ AG von der R._____ insgesamt CHF 1'050'920.99 in Rech-

nung gestellt (act. 1 Rz. 141). Dazu im Einzelnen die entstandenen Kosten (act. 1 

Rz. 142): 

• CHF 201'860.42 (F._____ AG) 

• CHF 45'797.76 (H._____ AG) 

• CHF 266'739.90 (I._____ AG) 

• CHF 70'867.80 (J._____ AG) 

• CHF 332'729.90 (K._____ AG) 

• CHF 29'515.88 (L._____ AG) 

• CHF 22'406.45 (M._____ AG) 

• CHF 44'150.– (N._____) 

• CHF 19'982.05 (O._____ AG) 

• CHF 18'860.49 (Q._____ AG) 

 

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Der C._____ AG sind durch die Montage des Foamglas, das Abdichten des Ab-

luftkanals auf der Aussen- und Innenseite mit Brandschutzkitt Gesamtkosten in 

Höhe von CHF 470'721.88 entstanden (act. 1 Rz. 143 f.). Der mit vorliegender 

Klage eingeklagte (Teil-)Schaden von CHF 171'692.15 betrifft die folgenden vier 

Rechnungen der F._____ AG, welche der C._____ AG durch die R._____ weiter-

verrechnet wurden (act. 1 Rz. 147; act. 3/151; act. 3/156; act. 3/160; act. 3/165): 

• Rechnung Nr. 8093030 vom 19.12.2013 

• Rechnung Nr. 8093041 vom 30.12.2013 

• Rechnung Nr. 8093042 vom 08.01.2014 

• Rechnung Nr. 8093043 vom 13.01.2013 

 

2.7. Kausalzusammenhang 

Wäre die Beklagte durch E._____ im vereinbarten Umfang auf der Baustelle prä-

sent gewesen und hätte ihre Aufgaben der Bauführung sorgfältig und vertrags-

gemäss wahrgenommen, so hätte der Subunternehmer entsprechend instruieren 

und die Ausführung der Arbeiten überprüft werden können. So hätten auch die 

unzureichende Ausführung und letztlich die Mängel verhindert werden können. 

Die durch die Nachbesserung entstandenen Kosten wären somit nicht verursacht 

worden (act. 1 Rz. 148 f.). 

3. Rechtliches 

3.1. Vertragsqualifikation 

Ein Vertrag, welcher die Übernahme der "Bauleitung" vorsieht, wird grundsätzlich 

– da in der Regel kein Arbeitserfolg geschuldet ist – als Auftrag gemäss Art. 394 

ff. OR aufgefasst (BGE 109 II 462 E 3; Urteile des Bundesgerichts 4A_252/2010 

vom 25. November 2010 E. 4.1, 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4; 4C.408/ 

1999 vom 11. Februar 2000 E. 3a; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 4C.284/ 

2006 vom 7. November 2006 E. 3; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, 

N. 35 u. 55 f.; BK OR-FELLMANN, Der einfache Auftrag, Art. 394-406; Art. 394 

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N. 181; BSK OR I-WEBER, 6. Aufl. 2015, Art. 394 N. 28). Im Einklang mit der herr-

schenden Meinung und angesichts des vereinbarten Vertragsinhalts (Bauleitung, 

Organisation der Logistik, Personalführung, Kontrolle der Qualität und Quantität 

sowie Arbeitssicherheit; vgl. oben Ziff. 2.2.) ist vorliegend ebenso von einem ein-

fachen Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR auszugehen. 

3.2. Schadenersatzpflicht  

Da ein Auftragsverhältnis vorliegt, bemisst sich die Haftung des Beauftragten 

nach Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR. Der Schaden ist eine unfreiwillige 

Vermögensverminderung, welche in einer Verminderung der Aktiven, einer Ver-

mehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann und nach der 

Differenztheorie berechnet wird. Bei nicht gehöriger Erfüllung ist das positive Inte-

resse zu ersetzen (BGE 144 III 155 E. 2.2 m.w.H.). Der Auftraggeber hat dabei 

grundsätzlich die Vertragsverletzung sowie die adäquat kausale Verursachung ei-

nes (konkreten) Schadens zu beweisen; das Verschulden wird nach Art. 97 Abs. 

1 OR vermutet (BGE 144 III 155 E. 2.3). 

4. Zins 

Weshalb der Kläger einen Verzugszins zu 5 % seit dem 13. April 2018 fordert, 

wird von ihm nicht begründet, die Klage wurde am hiesigen Gericht erst am 

24. April 2018 (Datum Poststempel) eingereicht. Zu berücksichtigen ist damit zu-

mindest ein – unbestrittener – Zinsanspruch ab Klageeinleitung. 

5. Würdigung 

Nach den schlüssigen und unbestrittenen Darstellungen des Klägers hat die Be-

klagte ihre mit Vertrag vom 21. Mai 2012 (act. 3/4) übernommenen Pflichten ver-

letzt, indem sie im Wesentlichen ihre Aufsichts-, Anweisungs- und Kontrollpflich-

ten nicht ordnungsgemäss wahrgenommen hat. Die Vertragsverletzung hat auch 

in nachvollziehbarer Weise (adäquat kausal) einen zu ersetzenden Schaden bei 

der C._____ AG – respektive nun beim Kläger – verursacht. Das Verschulden 

wird vermutet. Schliesslich ist der Schaden auch in der geltend gemachten Höhe 

ausreichend dargetan und unbestritten geblieben. Die Angelegenheit ist damit 

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spruchreif. Zusammengefasst besteht nach Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 

OR ein klägerischer Schadenersatzanspruch in Höhe von CHF 171'692.15 nebst 

Zins zu 5 % seit 24. April 2018; die Klage ist gutzuheissen. 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenver-

ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 

1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung 

über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO 

i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 

2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich 

in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a 

GebV OG sowie § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend beträgt der Streitwert 

CHF 171'692.15.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie § 10 

Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 9'000.– festzusetzen. Die Ge-

richtskosten sind der Beklagten als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO), jedoch vorab aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss zu 

decken. Dem Kläger ist das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen 

(Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). 

Der Anspruch auf die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der 

Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1 u. 2 i.V.m. 

§ 11 Abs. 1 AnwGebV ist die Parteientschädigung demnach auf CHF 14'909.– 

(exkl. MwSt.) festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Der Kläger beantragt, 

ihm sei die Parteientschädigung unter Zuzug von Mehrwertsteuer zuzusprechen 

(act. 1 S. 2). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich beim Kläger um 

eine natürliche Person handelt und die Gegenpartei nicht gegen den Antrag op-

poniert hat (vgl. das Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich 

VU060028 vom 17. Mai 2006), ist dem Kläger demgemäss die Parteientschädi-

gung mit Mehrwertsteuer zuzusprechen (=CHF 16'000.– inkl. 7.7 % MwSt.). 

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Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 171'692.15 zuzüglich Ver-

zugszins von 5 % seit 24. April 2018 zu bezahlen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–. 

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem vom Kläger 

geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Dem Kläger wird in diesem Umfang 

das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

CHF 16'000.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 171'692.15.  

 

 
Zürich, 5. Oktober 2018 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Roland Schmid 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Christian Markutt 
 
 

	Urteil vom 5. Oktober 2018
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Versäumte Klageantwort
	1.2.  Prozessvoraussetzungen (Art. 59 Abs. 2 ZPO)
	1.2.1. Zuständigkeit
	1.2.2. Teilklage
	1.2.3. Res iudicata
	Offensichtlich wurde in der vorliegenden Sache bereits ein Verfahren vor Bezirksgericht Willisau respektive dem Kantonsgericht Luzern geführt (act. 1 Rz. 25 u. 31). Den klägerische Ausführungen sowie den Akten lässt sich allerdings entnehmen, dass auf...
	1.3. Würdigung und Fazit
	1.4. Aktivlegitimation / Zession

	2. Unbestrittener Sachverhalt
	2.1. Hintergrund
	2.2. Vertragliche Grundlagen und Pflichten
	2.3. Mangelhafte Bauführung
	2.4. Vertragsverletzung
	2.5. Baumängel
	2.6. Schaden
	2.7. Kausalzusammenhang

	3. Rechtliches
	3.1. Vertragsqualifikation
	3.2. Schadenersatzpflicht

	4. Zins
	5. Würdigung
	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), während die...
	Der Anspruch auf die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1 u. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 AnwGebV ist die Parteientschädigung demnach auf CHF 14'909.– (exkl. MwSt.) festzuse...

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 171'692.15 zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 24. April 2018 zu bezahlen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–.
	3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Dem Kläger wird in diesem Umfang das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 16'000.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...