# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 119fb8bb-d9c9-5589-b053-da64941727d6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-31
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 31.05.2016 12.2015.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2015-72_2016-05-31.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2015.72

  	
  Lugano

  31
  maggio 2016/fb

   

  	
  In
  nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Bozzini
  e Balerna

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Federspiel
  Peer

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.133
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 12
luglio 2013 da

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dall RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui ha chiesto la
condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 134'868.70 oltre
interessi, di cui fr. 90'226.50 quale salario, fr. 44'542.20 quale indennità
per licenziamento ingiustificato e fr. 100.- quali spese della procedura
conciliativa, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione al PE. __________
dell’UE di Lugano __________ 2013,

 

richieste avversate
dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che ha fatto valere in compensazione
un proprio credito di Euro 47'169.70,

 

pretese sulle quali ha
statuito il Pretore con sentenza 25 maggio 2015 accogliendo la petizione limitatamente
all’importo di fr. 47'016.75 e ammettendo integralmente la pretesa posta in
compensazione dalla convenuta,

 

appellante l’attore con
atto di appello del 28 aprile 2015 con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione e di respingere la
pretesa posta in compensazione dalla convenuta, con protesta di tasse, spese e ripetibili,

 

mentre la convenuta con
risposta dell’8 giugno 2015 postula la reiezione del gravame e con contestuale
appello incidentale chiede che la petizione venga respinta, pure protestando
tasse, spese e ripetibili,

 

con risposta del 6
luglio 2015 all’appello incidentale l’attore postula la reiezione di detto
gravame,

 

letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti,

 

 

ritenuto

 

in fatto:                A.  AP 1 è
stato azionista unico della AO 1 (in seguito: AO 1) dalla sua costituzione risalente
al 30 marzo 2007 e sino al 14 maggio 2009, momento in cui il pacchetto azionario
è stato ceduto per l’80% a M__________ (doc. 3, 4 e B). 

                                  Dall’aprile
2007 egli ha inoltre ricoperto la carica di direttore della società. Il
contratto di lavoro, di durata indeterminata, prevedeva uno stipendio iniziale
di fr. 5’000.- al lordo degli oneri sociali, poi aumentato a fr. 7'423.70 netti
per tredici mensilità. Il termine di disdetta previsto contrattualmente era di
tre mesi per la fine di un mese (doc. C e D). 

                                  La società è attiva
nell’ambito del recupero crediti, della consulenza pubblicitaria, del commercio
e noleggio di automobili e motociclette e del “barder trading”, ossia
l’esecuzione di prestazioni pubblicitarie aventi quale controprestazione la
fornitura di automobili (cfr. anche doc. B). Dopo la cessione parziale del
pacchetto azionario del maggio 2009, di cui si è detto sopra, la composizione
dell’azionariato è da lì in poi rimasta invariata. AO 1 è così entrata a far
parte del “Gruppo M__________” (doc. 12) la cui figura di riferimento risulta
essere R__________.

 

                            B.  Con scritto del 28 febbraio
2013 AO 1 ha comunicato ad AP 1 il licenziamento immediato giusta l’art. 337 CO.
Con lettere del 20 marzo 2013 e del 28 marzo 2013 il dipendente ha contestato la
disdetta e ha chiesto alla datrice di lavoro di motivare tale provvedimento
(doc. F e G). Questi scritti sono rimasti inevasi.

                                  In data __________ 2013 egli ha
quindi fatto spiccare dall’Ufficio esecuzione di Lugano un precetto esecutivo
nei confronti di AO 1 per complessivi fr. 134'868.70 (doc. I).

 

                            C.  Previo tentativo di
conciliazione (CM.2013.284), il 12 luglio 2013 AP 1 ha inoltrato una petizione
con cui ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 90'226.50 per i
salari da aprile 2012 a febbraio 2013 e relativa tredicesima e di fr. 44'542.20
quale indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. In sintesi,
l’attore ha sostenuto di non aver percepito il salario per i mesi indicati e ne
chiede pertanto il versamento; egli ha inoltre contestato l’esistenza di gravi
motivi giustificanti il licenziamento ragion per cui ha postulato il pagamento
di un’indennità ex art. 337c cpv. 3 CO. AP 1 ha altresì richiesto che gli venga
rilasciato un certificato di lavoro giusta l’art. 330a cpv. 2 CO. 

                                  AO 1 si è opposta alla petizione
contestando integralmente le pretese creditorie dell’attore. In breve, essa ha
negato il diritto di AP 1 a una remunerazione per il periodo in oggetto in
quanto durante lo stesso egli non avrebbe prestato la propria opera a causa di
malattia e le parti avrebbero concordemente escluso la stipulazione di
un’assicurazione collettiva di indennità giornaliere per questa eventualità. A
detta della stessa il dipendente potrebbe far valere una pretesa unicamente nei
limiti fissati dall’art. 324a cpv. 2 CO. La convenuta ha opposto in
compensazione alle pretese dell’attore l’importo di Euro 47'169.70,
corrispondenti alle spese mediche da essa anticipate a favore dello stesso. 

                                  Inoltre AO 1ha giustificato il
licenziamento in tronco di AP 1 sostenendo che questi avrebbe violato
gravemente il suo dovere di fedeltà nei confronti della datrice di lavoro, in
particolare preparando il campo per lo svolgimento di attività direttamente
concorrenti e inducendo partner della società a rivolgersi altrove, nel
contempo essa ha imputato al dipendente una violazione del divieto contrattuale
di svolgere attività accessorie.

                                  In replica l’attore ha ribadito
la propria posizione approfondendone alcuni aspetti. In particolare, egli ha negato
che le parti abbiano concordato la rinuncia alla sottoscrizione di un’assicurazione
per perdita di guadagno e anzi ha rimarcato che il contratto di lavoro
prevedeva una deduzione in tal senso. Parallelamente egli ha negato di essere
stato inabile al lavoro e ha sostenuto di aver sempre svolto i propri compiti,
pur ammettendo di essersi assentato, con l’approvazione della convenuta, per
seguire alcuni trattamenti medici. Egli ha altresì sostenuto che la
compensazione invocata dalla convenuta costituisce formale riconoscimento delle
sue pretese.

                                  AP 1 ha inoltre contestato i
motivi addotti dalla datrice di lavoro a sostegno del suo licenziamento e ha
negato di essere venuto meno al suo dovere di fedeltà nei confronti della
stessa.

                                  In duplica, AO 1 ha sostenuto che
fu l’attore, in veste di unico azionista (sino al 2009) e di direttore, a
escludere la copertura assicurativa in ambito di incapacità lavorativa dovuta a
malattia, ciò che a mente della stessa era pure desumibile dal conteggio
stipendi dove non figurava alcuna trattenuta per questa voce. La convenuta ha osservato
come sino al momento del licenziamento AP 1 non si sia mai lamentato per non
aver ricevuto lo stipendio o la relativa indennità, circostanza che a detta
della stessa dimostrerebbe che egli era cosciente di non averne diritto. AO 1 ha
quindi ribadito la tesi secondo cui nel periodo in esame l’attore era
totalmente inabile al lavoro.

                                  In relazione al licenziamento
immediato essa ha ribadito e approfondito le argomentazioni esposte in risposta.

                                  Esperita l’istruttoria le parti
hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale. Nei rispettivi allegati
conclusivi esse hanno riconfermato le proprie antitetiche posizioni. 

 

                            D.  Con sentenza del 25 marzo
2015 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione condannando AO 1 al
pagamento di complessivi fr. 47'016.75 e ordinando il rigetto in via definitiva
dell’opposizione al PE n. __________ dell’UE di Lugano limitatamente a detto
importo. Nel contempo il magistrato ha accolto la pretesa posta in
compensazione dalla convenuta per l’importo di Euro 47'169.70 ed ha condannato
la stessa a trasmettere all’attore un certificato di lavoro.

 

                            E.  Con
atto di appello del 28 aprile 2015 AP 1 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando tasse,
spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta dell’8 giugno 2015 la
convenuta postula la reiezione del gravame e con contestuale appello
incidentale chiede che la petizione venga respinta, pure protestando tasse,
spese e ripetibili.

 

 

e considerato,

 

in diritto:              1.  Il 1° gennaio 2011
è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero, che
trova applicazione in entrambe le sedi siccome la procedura innanzi al Pretore
è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). L’appello, presentato nel
termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è
tempestivo, così come lo sono la risposta e l’appello incidentale, inoltrati nel termine di 30 giorni impartito da questa
Camera il 6 maggio 2015 e la risposta all’appello incidentale, anch’essa presentata
nel termine fissato da questa Camera il 16 giugno 2015. Ciò posto, nulla osta
alla trattazione dei gravami. 

 

                             2.  Per quanto ancora dibattuto
in appello, il Pretore nella propria sentenza, dopo aver riassunto i fatti, ha accertato
che anche nel periodo in cui era malato AP 1 ha continuato a lavorare, seppur
in modo ridotto (cfr. sentenza pag. 4). Il magistrato ha constatato che durante
questo periodo la società non ha più retribuito il dipendente e che questi non
ha contestato questo stato di cose. Il primo giudice si è quindi chinato sulla
questione a sapere se tale agire dell’attore andasse interpretato quale tacita
rinuncia. Il magistrato, prendendo spunto dalla giurisprudenza del TF in ambito
di riduzione di salario, secondo cui la mancata contestazione da parte del
dipendente dopo 3 mesi di ricezione dello stipendio ridotto genera una
presunzione di fatto a favore dell’accettazione della modifica, ha giudicato
che nel caso in esame di soppressione di salario sarebbe stato legittimo
aspettarsi, in caso di non accettazione, una pronta reazione del dipendente. Il
Pretore ha quindi ritenuto data la presunzione di accettazione, avendo il
dipendente tollerato questo stato di cose per 9 mesi. Egli ha quindi respinto
la pretesa attorea relativa al salario con la sola eccezione della tredicesima
mensilità pro rata per i mesi da gennaio ad aprile 2012.

                                  In merito al licenziamento il
magistrato ha di contro giudicato non convincenti le motivazioni addotte dalla
datrice di lavoro a sostegno della disdetta immediata. Il Pretore ha quindi
riconosciuto all’attore il diritto, ex art. 337c cpv. 1 CO, a quanto avrebbe
percepito se il rapporto fosse cessato alla scadenza ordinaria di disdetta, corrispondente
a tre mensilità di salario, come pure
un’indennità ex art. 337c cpv. 3 CO pari al massimo in concreto attribuibile
ovvero tre mensilità (cfr. sentenza pag. 8).

                                  Da ultimo il giudice ha ammesso
la pretesa posta in compensazione dalla convenuta.

 

 

                              I.  Sull’appello principale
dell’attore

 

                             3.  Nella prima parte dell’appello
AP 1 censura la decisione pretorile nella misura in cui non riconosce il
pagamento dei salari arretrati per i mesi da aprile 2012 a febbraio 2013 e della
relativa tredicesima. In particolare, l’appellante contesta la presunzione di
fatto ammessa dal magistrato nel giudizio impugnato a favore dell’accettazione
di una modifica del contratto in essere tra le parti e nega l’applicabilità alla
fattispecie della giurisprudenza menzionata nella sentenza pretorile. Nel caso
in esame, infatti, da un canto, non vi sarebbe stata alcuna proposta o offerta
di riduzione di salario da parte del datore di lavoro e, dall’altro, il salario
non sarebbe stato solo ridotto ma soppresso.

 

                          3.1.  Il Pretore ha già esposto,
in maniera però solo parziale, la giurisprudenza e la dottrina relative agli
art. 322 CO e 341 CO, le considerazioni del giudice di prime cure devono pertanto
essere completate e approfondite.

 

                          3.2.  Al riguardo è necessario
ricordare che giusta l’art. 322 CO il salario è una prestazione in denaro
versata dal datore di lavoro al lavoratore quale controprestazione del lavoro
fornito. Stando al tenore dell’art. 319 CO esso costituisce un elemento
essenziale del contratto di lavoro. Nondimeno il Tribunale federale ha a più
riprese sancito il carattere non imperativo della norma nel senso che le parti
possono, con un accordo, decidere di diminuire il salario in corso di
contratto, prima dello scadere del termine legale di disdetta. 

In questa ambito l’Alta Corte ha nel corso
degli anni precisato la sua giurisprudenza che sanciva il principio secondo cui
l’art. 322 CO non sottostava all’art. 341 CO (cfr. DTF 124 II 436 consid. 10.e)aa),
poi confermata anche in sentenza TF del 9 novembre 2005 inc. 4C.242/2005
consid. 4.2), indicando che un simile accordo non vale che per il futuro e non
può portare su prestazioni salariali già compiute (cfr. per tutte sentenza TF
del 27 marzo 2015 inc. 4A_434/2014 consid. 3.2 con riferimenti). 

Nel contempo, la giurisprudenza federale ha
chiarito che un accordo tacito ai sensi dell’art. 6 CO può essere ammesso solo
in casi eccezionali. Il giudice deve dimostrare particolare prudenza quando si
tratta di desumere dal silenzio del lavoratore un suo assenso a modifiche
contrattuali che vanno a suo detrimento. L’assenso non può essere ammesso,
secondo il Tribunale federale, che in quei casi in cui le regole della buona
fede, il diritto e l’equità avrebbero imposto una reazione espressa del lavoratore
in caso di suo disaccordo (cfr. per tutte sentenza del 27 marzo 2015 cit. con
rinvii).

Analizzando l’ampia giurisprudenza federale
sviluppata in materia, parrebbe che l’Alta Corte non sia ancora stata
confrontata con la problematica di una presunzione di fatto a favore di un’accettazione
tacita di una soppressione totale del salario ma abbia deciso unicamente casi
in cui era in discussione l’accettazione tacita di una riduzione dello
stipendio, tra questi i casi ricordati dal giudice di prime cure nella propria
sentenza.

 

                          3.3.  La dottrina affronta la
problematica legata agli art. 322 e 341 CO in maniera variegata e si rivela in
continua evoluzione. Per quanto qui interessa, allo stato attuale si
distinguono sostanzialmente due correnti principali di pensiero. Una parte
della dottrina si oppone, anche se con sfumature diverse, alla possibilità di rinunciare
in toto allo stipendio e solleva la problematica della remunerazione della
prestazione lavorativa osservando che, in assenza di salario, una relazione
lavorativa non corrisponderebbe più alla definizione di contratto di lavoro
(cfr. anche Portmann/Rudolph in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, note 9 e 19 ad art. 322 CO e note 3 e 4
ad art. 341 CO; Danthe: in
Commentaire du contrat de travail, Berna 2013, n.136 seg.). 

                                  Un’altra parte della dottrina, ponendo
l’accento sul carattere dispositivo dell’art. 322 CO e sulla necessità di
salvaguardare la libertà contrattuale delle parti, ammette la possibilità di
rinunciare in tutto o in parte al salario per il futuro (cfr. Aubert in: Commentaire Romand, Code des
obligations I, nota 4 ad art. 341 CO; Bohnet/Dietschy:
in Dunand/Mahon, Commentaire du droit de Travail, Berna 2013, nota 22 ad art
341 CO); una corrente minoritaria si spinge sino a ritenere possibile la
rinuncia anche per prestazioni già effettuate (cfr. Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, Arbeitsvertrag
Praxiskommentar, 2012, nota 5 ad art. 341 CO).

 

                          3.4.  Dagli atti si evince che,
malgrado la malattia, AP 1 ha continuato a prestare la propria attività a
favore della datrice di lavoro e questo dalla primavera 2012 sino al febbraio
2013, momento del licenziamento, così come rettamente accertato dal Pretore. L’istruttoria
ha infatti permesso di stabilire che malgrado una presenza in ufficio meno
frequente, riconducibile alle assenze per sottoporsi alle cure mediche e ad
alcuni brevi ricoveri (cfr. anche fatture doc. 5), l’attore ha continuato ad
avere contatti coi collaboratori, a gestire la clientela e a seguire
direttamente alcune operazioni di rilievo (a questo proposito si rinvia alle
dichiarazioni dei testi, in particolare audizioni testimoniali dell’11
settembre 2014 di A__________ pag. 2 seg.; di S__________ pag. 5; di Al__________
pag. 7; anche audizione testimoniale di S__________ del 10 ottobre 2014, pag. 3).

                                  Per sua parte, la convenuta
non è riuscita a dimostrare l’inabilità lavorativa del dipendente e neppure l’esaurimento
delle pretese giusta l’art. 324a CO da essa invocato. Le contestazioni
sollevate da AO 1 su questo specifico aspetto si rivelano prive di buon
fondamento. 

                                  Risulta dall’incarto che in tutto
questo periodo l’attore, malgrado abbia fornito la propria attività lavorativa,
non ha percepito alcun stipendio e neppure ha formulato richieste in tal senso.
L’ultimo salario a lui versato è infatti quello del mese di marzo 2012 (doc. D).
Parallelamente, da parte della datrice di lavoro non vi è stata alcuna manifestazione
esplicita o presa di posizione al riguardo della prestazione lavorativa e della
questione retributiva.

 

                          3.5.  Sulla base di questo stato
di cose il Pretore, riferendosi alla giurisprudenza del Tribunale federale in
ambito di riduzione del salario, ha ritenuto che in assenza di contestazioni da
parte del dipendente si potesse presumere un’accettazione tacita della modifica
contrattuale. Al riguardo si osserva quanto segue. Vero è che AP 1 non ha sollevato
obiezioni al mancato versamento dello stipendio, nel caso in esame però, diversamente
da quelli su cui si è chinato il Tribunale federale, non siamo confrontati con
una semplice riduzione di salario bensì con la sua soppressione. A questo vada
altresì aggiunto che, diversamente dai casi citati, non vi è mai stata alcuna
proposta o offerta da parte della convenuta intesa a una modifica contrattuale.
Modifica che, in concreto, sarebbe andata a sopprimere un elemento essenziale
del contratto in parola mettendo in discussione la qualifica giuridica del rapporto
contrattuale medesimo. Il salario costituisce infatti la prestazione principale
del datore di lavoro, è l’essenza del contratto di lavoro. Senza salario non vi
è contratto di lavoro, essendo lo stesso per definizione a carattere oneroso. Con
ogni evidenza in caso di mancata retribuzione, il rapporto venuto in essere tra
le parti in causa non potrebbe essere qualificato come lavorativo, ipotesi
questa oltretutto neppure accennata dalla convenuta, la quale, anzi, ha
dimostrato a più riprese di ritenersi legata all’attore da un rapporto
lavorativo (cfr. tutti gli allegati di causa in cui si fa riferimento al
rapporto lavorativo e alle norme che reggono il contratto di lavoro nonché alla
lettera di licenziamento, doc. E). 

                                  Già per questi motivi l’ammissione
di un’accettazione tacita si rivela in concreto problematica.

 

                          3.6.  Nel caso in esame è inoltre indispensabile
considerare le particolari circostanze fattuali in cui si ascrive l’assenza di
contestazione da parte del dipendente al mancato versamento dello stipendio, evento
che va debitamente contestualizzato. Risulta infatti dall’istruttoria che tra
l’inizio del 2012 e il febbraio 2013 erano in corso delle trattative tra R__________
e l’attore per la cessione a quest’ultimo di tutte le azioni della AO 1, trattativa
non andata a buon fine ma di cui ha riferito anche la convenuta (cfr. duplica
pag. 8). Significative si rivelano a questo proposito le dichiarazioni del
teste S__________ il quale ha descritto il particolare clima di quel periodo e
ha affermato che “si era venuta a creare una situazione molto ambigua” nella
gestione della società, connessa al ruolo svolto AP 1, rispettivamente da R__________
(cfr. audizione testimoniale cit. pag. 3 qui data per trascritta). Se gli
accordi si fossero conclusi AP 1 sarebbe tornato ad essere azionista totalitario
della società. Il fatto che l’attore non abbia richiesto - in questo periodo
che verosimilmente egli riteneva transitorio - lo stipendio, trova spiegazione
proprio nella confusione venutasi a creare in relazione alla titolarità della
gestione della società e, verosimilmente, anche nella volontà di non compromettere
i già difficili rapporti tra le parti e, di riflesso, le trattative.

                                  Per quanto attiene al doc. N, menzionato
a più riprese dalla convenuta a sostegno dell’inesistenza dei crediti salariali
attorei, si dà atto che detto documento non menziona gli stessi; stando alle
indicazioni fornite dal teste S__________ scopo della tabella era però quello
di regolare alcune questioni puntuali di dare e avere tra le parti e non, come
parrebbe sostenere implicitamente la convenuta, tutte le pendenze esistenti
(cfr. audizione cit. pag. 3 a metà). Sotto questo aspetto il documento si
rivela inconferente ai fini di causa.

 

                                  Tutto ben considerato, alla luce
della giurisprudenza e della dottrina citata, questa Camera non ritiene dati
quelli elementi di eccezionalità in base ai quali poter ammettere un accordo
tacito da parte dell’attore alla soppressione dello stipendio. Ne consegue
pertanto che su questo punto la decisione del Pretore non può essere condivisa
e fa riformata. 

 

                             4.  In virtù di quanto precede,
la pretesa salariale dell’attore deve pertanto essere accolta nella misura di complessivi
fr. 90'226.50, di cui fr. 66'813.30 per i salari netti da aprile 2012 a
dicembre 2012, fr. 7'423.70 quale tredicesima per l’anno 2012, fr. 14'847.40 quale
salario per i mesi di gennaio e febbraio 2013, e fr. 1'142.10 quale tredicesima
pro rata per l’anno 2013.

 

                             5.  L’appellante prosegue
quindi contestando con un’argomentazione piuttosto articolata la compensazione
accordata dal Pretore per i costi ospedalieri anticipati dalla società a suo favore
(cfr. per i dettagli pag. 16 e seg. appello). 

 

                          5.1.  Dal punto di vista
procedurale la censura non può essere accolta. A giusta ragione il magistrato di
prime cure ha rilevato che detta compensazione non era stata debitamente contestata
in prima sede essendosi l’attore limitato a sostenerne in maniera generica la
pretestuosità (cfr. replica pag. 6). Sollevata per la prima volta in appello, e
pertanto irritualmente, essa è inammissibile.

 

                           5.2.  In
questo contesto l’appellante solleva però anche un’obiezione di diritto
materiale connessa all’art. 323b cpv. 2 CO, di cui invoca la violazione. Questa
norma, a carattere imperativo (art. 361 cpv. 1 CO), prevede la possibilità di
compensare il salario con un credito del datore di lavoro soltanto nella misura
in cui il salario sia pignorabile; fanno eccezione i crediti per danno
cagionati intenzionalmente compensabili senza restrizioni. 

                                                                    Dal
punto di vista giuridico la censura sollevata da AP 1 parrebbe fondata, infatti,
dagli atti si evince che la questione della pignorabilità non è stata affrontata
dalle parti in prima sede e che la sentenza pretorile è silente al riguardo,
prova che la problematica è rimasta insoluta. Nondimeno dal punto di vista
pratico questa contestazione ha delle ripercussioni minime sulla fattispecie in
esame in quanto il credito vantato dalla parte appellata non è stato posto in
compensazione con le sole pretese salariali, come sembra credere l’appellante,
bensì con tutte le pretese oggetto del procedimento (cfr. risposta pag. 3 dove
si precisa che il credito per le spese mediche è “formalmente opposto in
compensazione alle (contestate) pretese avverse”) e pertanto anche con l’indennità
prevista dall’art. 337c CO, che per sua natura è qualificabile come un credito per
risarcimento danni (cfr. DTF 117 II 270 consid. 3 b; SJ 1997 pag. 149) e non rientra
pertanto nel campo di applicazione dell’art. 323b CO (vedi anche Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, op. cit.,
nota 16 ad art. 337c CO). 

 

                           5.3.  Il
credito di Euro 47'169.70 vantato da AO 1 potrà pertanto essere posto parzialmente
in compensazione con l’indennità ex art. 337c CO accordata ad AP 1 assommante,
come si vedrà in seguito, a complessivi fr. 44'542.20, sino a concorrenza di
quest’ultimo importo.

                                   In
merito alla quantificazione dell’indennità si rinvia ai considerandi 7 e 8.

 

 

                             II.  Sull’appello incidentale della
convenuta

 

                              6.  Preliminarmente
è necessario affrontata la questione dell’eventuale ammissibilità dei documenti
allegati dall’appellante incidentale al proprio ricorso. AO 1 la dichiarazione
scritta datata 21 maggio 2015 di A__________ prodotta quale doc. II, mentre che
l’estratto del RC (doc. I), costituendo le iscrizioni ivi riportate fatti
notori (art. 151 CPC), non solleva problemi specifici. 

In questo ambito giova
ricordare che giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi mezzi di prova sono
considerati solo se vengono immediatamente addotti e dinnanzi alla
giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza
ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. Con
ogni evidenza queste condizioni non si realizzano nella presente fattispecie.
Neppure soddisfatte sono le esigenze di motivazione connesse a questa norma. Non
solo nel proprio ricorso l’appellante incidentale non fa alcun
riferimento esplicito all’art. 317 CPC ma neppure spiega le ragioni per cui
questo documento dovrebbe essere assunto e tantomeno perché questa
dichiarazione non avrebbe potuto essere prodotta in precedenza, ritenuto
oltretutto che l’estensore della stessa era già stata sentita come testimone in
prima sede (cfr. audizione cit. dell’11 settembre 2014). Di fatto, AO 1 si
limita a menzionare tale scritto nel proprio ricorso senza fornire alcuna
spiegazione (pag. 15). Questo modo di procedere non è conforme alle esigenze
legali, ragion per cui il mezzo di prova proposto non può essere considerato.

 

                              7.  Con
l’appello incidentale AO 1 censura il riconoscimento a favore di AP 1 di un
importo a titolo di indennità ex art. 337c cpv. 1 CO e osserva come lo stesso
non abbia mai invocato questa specifica norma ma si sia limitato a chiedere un
risarcimento ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO. L’appellante incidentale rimprovera
al Pretore di aver violato l’art. 58 CPC.

 

                          7.1.  Nello specifico, il
magistrato di prime cure ha ritenuto, trattandosi di posta di danno
nell’applicazione globale dell’art. 337c CO, di essere vincolato all’importo
complessivo richiesto dalla parte ma non alle motivazioni addotte dalla stessa
e di poter pertanto riconoscere, in virtù dell’applicazione del diritto
d’ufficio, al lavoratore quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro
fosse cessato alla scadenza del termine ordinario di disdetta.

                                  Questo modo di procedere pare
conforme alla giurisprudenza del Tribunale federale, la quale ha precisato che
nelle procedure rette dalla massima dispositiva il giudice, confrontato con più
poste di danno derivanti dalla stessa causa, è vincolato solo dall’importo
totale reclamato così che nulla osta a che egli riconosca alla parte di più in
una singola posizione e meno in un'altra (cfr. DTF 119 II 396 consid. 2 con
rinvii; SJ 1997 pag. 149 riferita proprio all’art. 337c CO; anche sentenza
IICCA del 27 giugno 2009 inc. 12.2009.115). In questi casi l’Alta Corte ha
sancito che non vi è violazione del principio “ne ultra petita partium”.

                                  Benché sviluppati prima
dell’entrata in vigore del nuovo CPC questi principi paiono tuttora validi.

                                  Ne discende che la censura di AO
1 non può essere accolta.

 

                              8.  Da
ultimo AO 1 critica il mancato riconoscimento da parte del Pretore di giusti
motivi a sostegno del licenziamento immediato di AP 1 e ribadisce che
quest’ultimo ha gravemente violato i propri obblighi contrattuali ed è venuto
meno ai suoi doveri di fedeltà. Nel contempo l’appellante incidentale contesta l’assegnazione
al lavoratore di un’indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. 

 

                          8.1.  Giusta l’art. 337 CO il
datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il
rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del
contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il
rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una
collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica
soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un
provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130
III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono
giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente
malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28
consid. 4.1, 129 III 380 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero
apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria
gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di
diritto e dell'equità (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Il
datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il
licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez, Kommentar zum
Arbeitsvertragsrecht, 3ª ed., n. 13 ad art. 337 CO; per
tante: II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85).

 

                           8.2.  Per
quanto attiene alle presunte violazioni contrattuali imputate all’attore (cfr.
per i dettagli appello incidentale pag. 14 seg.), contrariamente a quanto
asserito da AO 1, l’istruttoria non ha permesso di provare l’esistenza di
accordi, istruzioni interne o prassi consolidate, note all’attore, per cui la
stipulazione di contratti commerciali andasse fatta privilegiando società del
gruppo M__________ a esclusione di soggetti terzi. Al riguardo le dichiarazioni
rese dai testi in fase istruttoria e riprese, in maniera solo parziale,
dall’appellante nel proprio ricorso non si rivelano decisive.

                                   A
giusta ragione il magistrato di prime cure ha ritenuto che l’operazione contestata
con A__________ S.r.l, potesse semmai essere giudicata con condivisibile ma non
certo prova di un agire sleale o concorrenziale da parte del dipendente. 

                                  Discorso analogo deve essere
fatto per la registrazione del nuovo dominio e del nuovo account di posta
elettronica con il nome della società, fatto che come tale non è sufficiente
per addebitare ad AP 1 delle violazioni contrattuali. L’istruttoria non ha infatti
permesso di dimostrare l’intenzione dello stesso di appropriarsene, ipotesi che
neppure AO 1 sostiene esplicitamente.

In merito allo scritto email del 1° maggio
2013 che ha portato alla rescissione del contratto con A____________________
S.r.l, esso è intervenuto posteriormente al licenziamento e pertanto il suo
contenuto non può essere addotto quale motivazione della disdetta, riservati
casi eccezionali qui non dati. 

In relazione invece alla rescissione del
contratto con P__________ Club (doc. 11 e doc. 10), episodio invocato per la
prima volta in appello da AO 1 a comprova dell’atteggiamento manchevole di AP 1,
si osserva come stando agli atti tale evento fosse noto alla convenuta già da
tempo (cfr. anche duplica pag. 6) e ciò malgrado essa non ha ritenuto
necessario prendere provvedimenti sino a fine febbraio 2013, momento del
licenziamento in tronco.

 

Alla luce di tutto quanto precede è a
giusta ragione che il Pretore ha ritenuto non sussistessero sufficienti
elementi a sostegno della disdetta immediata. Anche su questo punto la sentenza
di prima istanza pare corretta e va confermata.

 

                           8.3.  Per
quanto attiene alla determinazione dell’importo dell’indennità il giudice
dispone di un ampio potere di apprezzamento; l’ammontare è stabilito tenendo
conto di tutte le circostanze del caso concreto, in particolare la gravità
della violazione dei diritti della personalità del lavoratore, una concolpa
dello stesso, la situazione economica e sociale delle parti, il tipo e la
durata delle relazioni contrattuali (per tutte cfr. sentenza TF del 26 agosto
2004 inc. 4C.232/2004; DTF 123 III 391).

                                  Nel caso concreto, tutto ben
considerato, l’indennità ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO riconosciuta dal primo
giudice e assommante a 3 mensilità di salario (fr. 22'271.10) pare giustificata
e avrebbe finanche potuto essere superiore se il magistrato non fosse stato
vincolato dall’importo totale ex art. 337c CO richiesto dall’attore (vedi
consid. 7.1). Tale importo non è soggetto alle deduzioni per le assicurazioni
sociali. 

                                  Ne discende l’assenza di buon
fondamento della censura sollevata dall’appellante incidentale.

 

                              9.  In
relazione alla questione della compensazione richiesta da AO 1 per le spese
mediche da essa anticipate si rinvia alle considerazioni espresse ai consid.
5.2 e 5.3.

                                   Come
accennato in precedenza, gli importi riconosciuti ad AP 1 ai sensi dell’art.
337c CO vanno a compensare, parzialmente, i predetti crediti della datrice di
lavoro.

                                   Ne
discende, in concreto, che nel dispositivo non si prevederà alcuna attribuzione
d’indennita ex art. 337c CO a favore dell’attore, questa pretesa essendo per
l’appunto estinta per compensazione.

 

 

                            III.  Sulle spese giudiziarie

 

                           10.  Alla luce di quanto
suesposto l’appello dell’attore deve essere parzialmente accolto mentre che
l’appello incidentale va respinto.

                                  Le spese processuali e le
ripetibili di entrambe le sedi, fissate in base ai criteri previsti agli art.
11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a, cpv. 5 e 14 Rtar, seguono la rispettiva soccombenza
(art. 106 CPC). 

                                  Il
valore litigioso giusta l'art. 51 cpv. 1 lett. a LTF è determinato da tutte le
conclusioni ricevibili rimaste controverse davanti all'autorità cantonale
(sentenza del Tribunale federale inc. 5A_765/2008 del 29 giugno 2009, consid.
1.2.1 e rif.). Di conseguenza, qualora siano fatte valere domande in via
principale e adesiva, i rispettivi valori vanno sommati, senza riguardo a
quanto l'autorità cantonale ha aggiudicato, né al valore della pretesa della
parte che agisce davanti al Tribunale federale (sentenza inc. 5A_500/2009 del
19 novembre 2009, consid. 1). È fatto salvo il caso in cui con l'appello
incidentale sia riproposta una domanda riconvenzionale; in questa ipotesi - non
realizzata in concreto - trova applicazione l'art. 53 cpv. 1 LTF (sentenza del
Tribunale federale inc. 4A_629/2009 del
10 agosto 2010, consid. 1.2.1). 

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamato l’art. 106 cpv. 1 CPC, la LTG e il Rtar

 

decide:

                              I.  L’appello principale 28
aprile 2015 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione
25 marzo 2015 inc. OR.2013.133 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
1, è così riformata:

 

 

1.     
La petizione è accolta e di
conseguenza la convenuta è condannata a versare all’attore fr. 66'813.30
(netti, deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) per i salari da aprile
2012 a dicembre 2012 oltre interessi al 5% calcolati su ogni singolo stipendio
mensile a decorrere dal primo giorno del mese successivo, fr. 7'423.70 (netti,
deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2013,
fr. 14'847.40 (netti, deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) per i
salari di gennaio e febbraio 2013 oltre interessi al 5% calcolati su ogni
singolo stipendio mensile a decorrere dal primo giorno del mese successivo, fr.
1'142.10 (netti, deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) oltre interessi
al 5% dal 1° marzo 2013.

 

1.1.  
Limitatamente a questo importo è rigettata
in via definitiva l’opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________
dell’ufficio esecuzioni di Lugano dell’__________ 2013

 

                             2.    La
convenuta è altresì condannata a trasmettere ad AP 1 un certificato di lavoro
che riporti la durata e la funzione svolta dall’attore in costanza di rapporto
di lavoro (art. 330a cpv. 2 CO).

 

                                   3.
  La tassa di giustizia di fr. 3'200.- e le spese (oltre a quelle della
procedura di conciliazione, di fr. 100.-) da anticiparsi dalla parte attrice,
rimangono a suo carico in ragione di 1/3. La convenuta è obbligata a rifondere
a controparte fr. 5’000.- a titolo di ripetibili ridotte.

 

                                  4.    Contro la presente decisione è proponibile il
rimedio dell'appello, da depositare direttamente al Tribunale d'appello entro
30 giorni dalla sua notificazione alle parti.

 

                                   5.   Notificazione
alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori.

 

                                      

                             II.  Le spese processuali della
procedura di appello principale di fr. 6’000.-, già anticipate dall’appellante
principale, restano a suo carico in ragione di ½ e per il resto sono poste a carico
dell’appellata, le ripetibili di appello sono compensate.

 

                            III.  L’appello incidentale 8
giugno 2015 di AO 1 è respinto.

 

                            IV.  Le spese processuali della
procedura di appello incidentale di fr. 4’000.-, già anticipate dall’appellante
incidentale, restano a suo carico, con obbligo di versare alla controparte fr. 2'000.-
per ripetibili di appello incidentale.

 

                            V.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                 La vicecancelliera

                   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).