# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b75c68d7-657d-5895-beb2-09c72f5143cd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.08.2017  VB.2017.00121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00121_2017-08-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00121	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.08.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.01.2018 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
Wiedererwägung.

Der straffällige Beschwerdeführer hat sich nach seiner Wegweisung zwei Wochen im Ausland aufgehalten, bevor er wieder eingereist ist und ein neues Bewilligungsgesuch gestellt hat. Nachdem ein Anspruch auf Neubeurteilung auch im Anwendungsbereich des FZA erst nach mindestens fünf Jahren besteht, hätten die Vorinstanzen das Gesuch als Wiedererwägungsgesuch prüfen müssen (E. 2.1).
Voraussetzungen der Wiedererwägung (E. 2.2.1).
Eine wesentlich veränderte Sachlage ist nicht ersichtlich, weshalb das Migrationsamt auf das Gesuch nicht hätte eintreten dürfen (E. 2.2.3).
Dem Beschwerdeführer ist das Wohlverhalten während seines prozessualen Aufenthalts in der Schweiz teilweise anzurechnen (E. 2.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA
NEUBEURTEILUNG
ÖFFENTLICHE SICHERHEIT UND ORDNUNG
RÜCKFALLGEFAHR
STRAFFÄLLIGKEIT
WIEDERERWÄGUNG
WOHLVERHALTEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 Abs. I BV
Art. 36 Abs. III BV
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00121

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 23. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Martin Businger.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

 

 

 

hat
sich ergeben: 

I.  

A. Am
20. Mai 2015 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA von A, geboren 1973, portugiesischer Staatsangehöriger, nachdem er
mehrere strafrechtliche Verurteilungen erwirkt hatte und namentlich am
19. August 2014 wegen schwerer Betäubungsmittelkriminalität etc. zu einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-
verurteilt worden war. Es wies ihn zudem aus der Schweiz weg und setzte eine
Ausreisefrist bis 30. Juli 2015 an. Nachdem die Verfügung unangefochten in
Rechtskraft erwachsen war, meldete sich A per 30. Juli 2015 nach Portugal
ab.

B. Am
14. August 2015 reiste A wieder in die Schweiz und ersuchte drei Tage
später um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Das Migrationsamt
wies das Gesuch am 19. Januar 2016 ab.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion am 18. Januar 2017 ab.

III.  

A. Mit
Beschwerde vom 20. Februar 2017 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen,
der Entscheid der Rekursabteilung sei aufzuheben. Eventualiter sei das
Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen
bzw. ihn im Familiennachzug resp. gestützt auf Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) zuzulassen. In prozessualer Hinsicht verlangte
er, dass er das Verfahren in der Schweiz abwarten und hier auch arbeiten dürfe.
Schliesslich verlangte er eine Parteientschädigung.

Die Rekursabteilung verzichtete auf Vernehmlassung. Das
Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

B. Am
21. Februar 2017 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen ab und bestätigte die vorinstanzliche Ausreisefrist.
Da A der Zürcher Justiz noch Fr. 9'030.40 aus früheren Verfahren schuldet,
wurde er zudem aufgefordert, die Verfahrenskosten sicherzustellen, was er
fristgerecht tat. Schliesslich wurde er zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
aufgefordert, zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung Stellung zu nehmen; er
kam dem mit Eingaben vom 13. März 2017 und 17. März 2017 nach.

C. Die
gegen die Präsidialverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 30. Mai
2017 ab (Urteil 2C_253/2017). Es bestätigte die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, wonach das neue Bewilligungsgesuch von A unter den
Voraussetzungen der Wiedererwägung zu prüfen sei und er das Verfahren im
Ausland abzuwarten habe.

D. Mit
Schreiben vom 4. April 2017 und vom 3. Mai 2017 nahm A erneut
unaufgefordert Stellung. Zudem beantragte er am 26. Juni 2017 im Nachgang
zum bundesgerichtlichen Urteil, dass ihm wiedererwägungsweise der Aufenthalt
während des Verfahrens und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu bewilligen
sei. Der Abteilungspräsident trat darauf am 27. Juni 2017 nicht ein und
verfügte, dass A die Schweiz bis 31. Juli 2017 zu verlassen habe. Am
27. Juli 2017 informierte der Rechtsvertreter das Gericht über die
fristgerechte Ausreise von A und reichte weitere Unterlagen zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit der Beschwerde können
Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.
 

2.1 Dem Beschwerdeführer ist am 20. Mai
2015 wegen seiner massiven Straffälligkeit rechtskräftig seine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen worden, da er eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle (Art. 5
Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA]). Sein aus
dem FZA abgeleitetes Aufenthaltsrecht ist damit erloschen. 

2.1.1
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) gelten Entfernungsmassnahmen als Ausnahmen vom Grundprinzip
der Freizügigkeit und können nicht unbeschränkt gelten, weshalb ein Anspruch
auf Neubeurteilung nach einer angemessenen Frist besteht (EuGH, 17. Juni
1997, C-65/95 und C-111/95, Rz. 38 ff.; BGr, 2. April 2013,
2C_487/2012, E. 4.4.1). Diese angemessene Frist hat das Bundesgericht auf
mindestens fünf Jahre festgelegt, beginnend mit der Vollstreckung der
Entfernungsmassnahme (vgl. etwa BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017,
E. 4.5.4; 2. April 2013, 2C_487/2012, E. 4.5.2).

2.1.2
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die Schweiz per 30. Juli
2015 verlassen, ist bereits am 14. August 2015 wieder eingereist und hat
drei Tage später ein neues Bewilligungsgesuch gestellt. Er hat sich demnach nur
rund zwei Wochen im Ausland aufgehalten, weshalb keine Rede davon sein kann,
dass eine angemessene Frist seit dem Wegweisungsvollzug verstrichen ist und
deshalb ein Anspruch auf Neubeurteilung des Aufenthalts besteht. Die
Vorinstanzen haben das neue Bewilligungsgesuch folglich zu Unrecht umfassend
geprüft. Der Beschwerdeführer hatte weder nach seiner Wiedereinreise am
17. August 2015 noch hat er im jetzigen Zeitpunkt – lediglich zwei Jahre
nach seiner Ausreise – einen Anspruch auf Neubeurteilung seines Aufenthalts.

2.2 Besitzt
der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Neubeurteilung, kann sein neues
Bewilligungsgesuch lediglich als Gesuch um Wiedererwägung der rechtskräftigen
Verfügung vom 20. Mai 2015 entgegengenommen werden.

2.2.1
Eine Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich die Umstände seit dem letzten
Entscheid wesentlich geändert haben. Wesentliche neue Umstände liegen vor, wenn
angesichts der veränderten tatbeständlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung
anders erfolgen könnte als im früheren Entscheid. Die Wiedererwägung von
Verwaltungsentscheiden ist somit nicht beliebig zulässig; sie darf nicht dazu
führen, dass rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage gestellt werden
können (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1; VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140,
E. 1.2).

2.2.2
Der Beschwerdeführer ist mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2017
aufgefordert worden, sich zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung zu äussern.
Dies hat er mit Eingaben vom 13. März 2017 und 17. März 2017 getan.
Dabei ist vorab auf die Ausführungen im Schreiben vom 17. März 2017
einzugehen, wonach die Sache zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zwingend an die
Vorinstanzen zurückgewiesen werden müsse, weil diese sich nicht zu den
Voraussetzungen der Wiedererwägung geäussert hätten.

Wie bereits erwähnt haben beide Vorinstanzen das neue
Bewilligungsgesuch des Beschwerdeführers umfassend beurteilt, anstatt es
lediglich unter den vorher erwähnten restriktiven Voraussetzungen der
Wiedererwägung zu prüfen. Daraus ist dem Beschwerdeführer indessen kein
Nachteil erwachsen, weil die Vorinstanzen letztlich zu seinen Gunsten mehr
geprüft haben, als sie eigentlich hätten prüfen dürfen. Eine Rückweisung wäre
bei dieser Sachlage sinn- und zwecklos, denn wenn die Vorinstanzen selbst bei
einer umfassenden Neubeurteilung zum Schluss gelangt sind, dass dem
Beschwerdeführer der Aufenthalt verweigert werden müsse, gilt dies erst recht
bei einer Prüfung unter den restriktiven Voraussetzungen der Wiedererwägung.
Denn mit der Abweisung des Bewilligungsgesuchs haben beide Vorinstanzen
hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass für sie keine wesentlich veränderten
Umstände vorliegen. Für das Verwaltungsgericht bleibt damit zu prüfen, ob diese
Beurteilung rechtskonform ist.

2.2.3
Der Beschwerdeführer führt im Schreiben vom 13. März 2017 aus, dass
sein Wiedererwägungsgesuch nicht nur im heutigen Zeitpunkt gutzuheissen wäre,
sondern auch, wenn auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise abgestellt würde. Er
habe eingesehen, dass es so nicht weitergehen könne. Seit der Ausreise lebe er
abstinent und habe über einen längeren Zeitraum bewiesen, dass es mit ihm
aufwärtsgehe. Er lebe wieder in ehelicher Gemeinschaft mit seiner Frau, habe
Arbeit und unterstütze in Portugal seine behinderte Tochter. Deshalb stelle er
gegenwärtig keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar.

Mit diesen sehr allgemein gehaltenen Ausführungen vermag
der Beschwerdeführer nicht einmal im Ansatz wesentlich veränderte Umstände
darzulegen: Die Rückfallgefahr, die Voraussetzung ist, damit ein Ausländer
wegen seiner Straffälligkeit nach Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA weggewiesen werden darf, ist im
ausländerrechtlichen Sinn zu verstehen und von der Rückfallgefahr im Sinn des
Straf- und Massnahmenrechts abzugrenzen. Nachdem der Beschwerdeführer während
seines Aufenthalts mehrmals straffällig geworden und zuletzt wegen schwerer
Betäubungsmittelkriminalität verurteilt worden ist, ist das Migra­tionsamt in
der rechtskräftigen Verfügung vom 20. Mai 2015 völlig zu Recht von einer
Rückfallgefahr im ausländerrechtlichen Sinn ausgegangen. Die behauptete Einsicht
des Beschwerdeführers in sein Verhalten und der zweiwöchige Aufenthalt im
Ausland – was von der Dauer her einer durchschnittlichen Ferienreise
gleichkommt – sind offensichtlich nicht geeignet, die Beurteilung der
Rückfallgefahr lediglich zwei Jahre nach dem Wegweisungsvollzug anders
ausfallen zu lassen. Das gilt ebenso für die behauptete Abstinenz seit der
Ausreise. Auch das Wohlverhalten während des jetzt rund zweijährigen
prozessualen Aufenthalts in der Schweiz fällt nicht wesentlich ins Gewicht, da
es im Zeichen des hängigen Bewilligungsverfahrens gestanden hat. Im Gegenteil
bestehen Zweifel an der Einsichtsfähigkeit des Beschwerdeführers, nachdem er
seine rechtskräftige Wegweisung aus der Schweiz rechtsmissbräuchlich umgangen
hat, indem er unmittelbar nach seiner Ausreise wieder in die Schweiz eingereist
ist und damit offenbar nach wie vor nicht bereit ist, die rechtlichen
Konsequenzen seiner Straffälligkeit zu tragen. Was schliesslich das erneute
Zusammenleben mit seiner Ehefrau in der Schweiz nach der jahrelangen Trennung
betrifft, so musste dem Beschwerdeführer nach seiner rechtskräftigen Wegweisung
bewusst sein, dass das eheliche Zusammenleben in der Schweiz aufgrund seiner
Straffälligkeit nicht mehr möglich sein wird. Wenn seine Ehefrau, die ebenfalls
portugiesische Staatsangehörige ist, ihn nicht ins Ausland begleiten möchte,
haben sie die Trennung hinzunehmen, was bereits die Rekursabteilung zutreffend
erwogen hat und worauf verwiesen wird. Diese Einschränkung in das Recht auf
Familienleben nach Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist aufgrund der
schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers im jetzigen Zeitpunkt noch ohne
Weiteres zulässig (Art. 36 Abs. 3 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2
EMRK). Damit hätte das Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch vom
17. August 2015 mangels einer wesentlich veränderten Sachlage nicht
eintreten dürfen und erweist sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis als
rechtmässig. Auf die weiteren Vorbringen in der Beschwerde vom 20. Februar
2017 muss nicht näher eingegangen werden, weil der Beschwerdeführer diese Rügen
(Berücksichtigung der Drogensucht bei den kriminellen Handlungen;
Unverhältnismässigkeit der Wegweisung etc.) bereits im früheren Verfahren hätte
vorbringen können und müssen.

2.3 Die
fünfjährige Frist, nach der eine Neubeurteilung verlangt werden kann, bemisst
sich ab dem Zeitpunkt der Ausreise (vgl. E. 2.1.1). Nachdem der
zweiwöchige Aufenthalt des Beschwerdeführers nach seiner Ausreise per Ende Juli
2015 nicht ins Gewicht fällt und deshalb vernachlässigbar ist, könnte der
Beschwerdeführer – sollte er weisungsgemäss per Ende Juli 2017 ausgereist sein
– erst im August 2022 eine Neubeurteilung seines Aufenthalts verlangen. Dabei
ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Rekursabteilung fast ein Jahr
benötigt hat, um das offensichtlich aussichtslose Bewilligungsgesuch des
Beschwerdeführers zu beurteilen, und ihm darüber hinaus den Aufenthalt während
des Rekursverfahrens bewilligt hat. Das Verwaltungsgericht hat dieses Vorgehen
bereits in anderen Fällen beanstandet, weil rechtsmissbräuchlichen
Wiedererwägungsgesuchen damit Tür und Tor geöffnet werden (vgl. etwa VGr,
29. Juli 2014, VB.2014.00430, E. 3.1, nicht auf www.vgrzh.ch
publiziert). Deshalb ist die Bewährungsfrist des Beschwerdeführers in
teilweiser Anrechnung seines prozessualen Aufenthalts auf vier Jahre zu
verkürzen, sodass er ab August 2021 eine Neubeurteilung verlangen kann. Dies
bedeutet allerdings nicht, dass ihm dann eine Bewilligung erteilt werden muss;
vielmehr haben die Behörden das neue Gesuch umfassend – und nicht nur unter dem
beschränkten Blickwinkel der Wiedererwägung – zu prüfen (vgl. BGr, 30. Mai
2017, 2C_253/2017, E. 4.4). Der Beschwerdeführer wird zudem ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass er künftige Bewilligungsverfahren im Ausland
abzuwarten hat, bis seinem Gesuch allenfalls stattgegeben wird.

Die Beschwerde ist damit vollumfänglich abzuweisen.

3.
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 65a Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer mehrere prozessleitende Verfügungen
erwirkt hat und dabei mit seinen Anträgen gescheitert ist.

4.
 

Das vorliegende Urteil kann mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,
soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend
gemacht wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 3'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …