# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0fbdaaf0-7c06-5f24-824c-7d15027c5df6
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-04
**Language:** de
**Title:** Art. 40bAVIV. Vorleistungspflicht der Arbeitslosenkasse, der Schwebezustand endete vorliegend mit Erlass des IV-Vorbescheids, Herabsetzung des versicherten Verdienstes erfolgte sowohl hinsichtlich des Zeitpunktes als auch hinsichtlich der Berechnung korrekt; Abweisung. (BGE 8C_364/2022)
**Docket/Reference:** AL.2021.00273
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2021.00273.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00273
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
vom
4.
Mai 2022
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Dr.
Y.___
Goy
Blesi
Beratungen
Oberdorfstrasse 21, Postfach, 8702 Zollikon
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1965, arbeitete
zuletzt als Kindergartenlehrperson
sowohl
für die Stadt
als auch
für den Kanton Zürich
, ehe
die
Arbeitsverhältnis
se
per
3
1.
Juli 2018 infolge langandauernder Krankheit aufgelöst wurde
n
(
Urk.
7/140;
Urk.
7/143
-144;
Urk.
7/146;
Urk.
7/157
).
Nachdem sich die Versicherte bereits bei der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbe
zug angemeldet
hatte, meldete sie sich sodann
a
m 2
0.
Januar 2020 beim Regio
nalen Ar
beits
vermittlungszentrum (RAV) Z.___
zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem
5.
Februar 2020 A
rbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/120;
Urk.
7/132
;
Urk.
7/169-170
).
In der Folge
richtete
ihr die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich basierend auf einem versicherten Verdienst von
Fr.
5'115.--
Tag
gelder aus (vgl.
Urk.
7/77;
Urk.
7/83;
Urk.
7/87;
Urk.
7/92;
Urk.
7/95;
Urk.
7/99;
Urk.
7/106;
Urk.
7/110;
Urk.
7/113;
Urk.
7/117;
Urk.
7/123
).
1.2
Mit Vorbesche
id vom 1
0.
Dezember 2020 (
Urk.
7/81
) stellte die IV-Stelle der Ver
sicherten ab dem
1.
Juni 2017 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditäts
grad von 100
%
, für den Zeitraum vom
1.
November 2018 bis 3
1.
Juli 2020 eine
Dreiviertelsrente
bei einem Invaliditätsgrad von 66
%
und ab dem
1.
August 2020 wiederum eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 73
%
in Aus
sicht.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich informierte die Versicherte daraufhin mit Schreiben vom 1
6.
Dezember 2020 (
Urk.
7/
80)
über die gestützt auf den IV-Vorbescheid ab dem
1.
Januar 2021 zu erfolgende Anpassung des versi
cherten Verdienstes. Damit war die Versicherte nicht einverstanden
(vgl. Schrei
ben vom 1
6.
Januar 2021,
Urk.
7/73)
. Mit Verfügung vom 2
1.
Januar 2021 (
Urk.
7/72) setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den
versicherten Ver
dienst ab dem
1.
Januar 2021 auf
Fr.
1‘381.-- fest. Die dagegen von der Versi
che
rten erhobene Einsprache (
Urk.
7/62
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheent
scheid
vom 2
5.
Juni 2021 (
Urk.
7/17
=
Urk.
2) ab.
1.3
Mit Verfügung vom 2
5.
Mai 2021 (
Urk.
7/37)
setzte
die Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich
den
versicherte
n
Verdienst ab dem
5.
Februar 2020
auf
Fr.
1'739.-- sowie ab dem
1.
August 2020
auf
Fr.
1'381.--
fest
und forderte von der Versi
cherten
die
für die Zeit vom
5.
Februar 2020 bis 3
1.
Dezember 2020 zu viel aus
bezahlte Arbeitslosenentschädigung von insgesamt
Fr.
27'930.95
netto
zurück, wobei sie den Rückforderungsbetrag mit Leistungen der Invalidenversi
cherung verrechnete und
vorbehältlich einer möglichen Verrechnung mit den Leistungen der beruflichen Vorsorge
teilweise zulasten des Ausgleichsfonds
abschrieb.
Dagegen erhob die Versicherte ebenfalls Einsprache (
Urk.
7/25), wobei die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dieses
Einspracheverfahren
bis zum rechts
kräftigen Abschluss des vorliegenden Prozesses (AL.2021.00273) sistierte (vgl. Schreiben vom
8.
Oktober 2021,
Urk.
7/1)
.
2.
Die Versicherte erhob am
2
7.
August 2021 Beschwerde gegen den
Einspracheent
scheid
vom 2
5.
Juni 2021 (
Urk.
2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei der versicherte Verdienst auf
Fr.
2'795.75 pro Monat anstatt auf
Fr.
1'381.-- herabzusetzen. Es sei der versicherte Verdienst ab dem Datum der Verfügung (1
9.
Mai 2021) und nicht nach Erlass des Vorbescheids der IV-Stelle herabzu
setzen.
D
er nachzuzahlende Betrag
sei
zu verzinsen (
Urk.
1 S. 2).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom
8.
Oktober 2021 (
Urk.
6) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwer
deführerin mit Verfügung vom 1
8.
Oktober 2021 (
Urk.
9) zur Kenntnis gebracht wurde.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV in Kraft getreten.
In zeitlicher Hinsicht sind
vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Rege
lungen
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen
Einspracheentscheids
eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215 E. 3.1.1, je mit Hinweisen), sind vorliegend die bis 31. De
zember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.2
Gemäss
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos
ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Renten
alter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
lit
. e), vermittlungsfähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.
3
Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhält
nissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hierzu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungs
fähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, oder nicht (BGE 143 V 168 E. 2 mit Hinweis auf BGE 136 V 95 E. 5.1).
1.
4
Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3
der
Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
legt fest, dass eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und die sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicher
ung als vermittlungsfähig gilt.
In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2
lit
.
b
des Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
vor, dass die Arbeitslosenversiche
rung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die
Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemel
dete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offen
sichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Grün
den lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Die Vermu
tungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Die Vorleistungs
pflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (BGE 142 V 380 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 136 V 95 E. 7.1).
Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsun
fähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versi
cherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosenversiche
rung (Urteil des Bundesgerichts 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.4 mit Hinweis auf BGE 136 V 95 E. 7.3).
1.
5
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitrags
monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durch
schnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
1.
6
Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist nach Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbs
fähigkeit entspricht.
Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2). Als versicherter Verdienst im Sinne von Art. 40b AVIV ist
nicht das hypothetische Invalideneinkommen heranziehen. Vielmehr ist für die Bemessung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV der Lohn mass
gebend, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchti
gung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt hat. Das entsprechende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invalidi
tätsgrad ergibt (BGE 132 V 357 E. 3.2.4.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2)
im Wesentlichen
fest,
dass
der Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 1
0.
Dezem
ber 2020
ab dem
1.
Juni 2017
eine ganze Invalidenrente
,
für den Zeitraum vom
1.
November 2018 bis 3
1.
Juli 2020 eine
Dreiviertelsrente
und ab dem
1.
August 2020 wiederum eine ganze Invalidenrente bei einem Invali
ditätsgrad von 73
%
in Aussicht gestellt
worden
sei
.
Damit
sei
der Schwebezustand
beendet
und die Vorleistungspflicht entfalle, auch wenn die
IV-
Verfügung noch ausstehend sei. Der versicherte Verdienst sei folglich
ab dem
1.
Januar 2021 an die Resterwerbs
fähigkeit von 27
%
anzupassen.
Die rückwirkende Anpassung und Koordination mit der Invalidenversicherung
erfolge
demgegenüber
erst
im Zeitpunkt der
IV-
Verfügung.
Der versicherte Verdienst betrage b
ei einem Beschäftigungsgrad von 100
%
unter Berücksichtigung der erzielten Einkommen aus IV-Taggeld
Fr.
5'115.--. Hinsichtlich der Festlegung der Erwerbsunfähigkeit sei die Arbeits
losen
versicherung
an den Entscheid der Invalidenversicherung gebunden, womit der versicherte Verdienst ab dem
1.
Januar 2021
Fr.
1'381.-- (
Fr.
5'115.-- / 100
x 27) betrage
.
S
ofern tatsächlich eine Schlechterstellung vorliegen sollte, sei davon auszugehen, dass diese vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden sei
(S. 4 ff.).
In der Beschwerdeantwort (
Urk.
6) führte
die Beschwerdegegnerin
ergänzend aus,
dass für die Festlegung des versicherten Verdienstes das im Zeitraum vom
5.
Au
gust 2019 bis
4.
Februar 2020 erhaltene IV-Taggeld massgebend sei. Die Beschwerdeführerin sei während dieses Zeitraum
e
s in einem von der Invaliden
versicherung finanzierten Arbeit
sversuch bei der Kirchgemeinde A.___
tätig gewesen, wofür sie
ein volles IV-Taggeld erhalten
habe
. B
ei einem
Arbeitsversuch gebe es keine verbindliche Vereinbarung betreffend Präsenzzeit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei bei der Anpassung des versicherten Verdiens
tes im Sinne von
Art.
40b AVIV nicht der Beschäftigungsgrad massgebend, zu welchem sie vor Beginn der IV-Massnahme beschäftigt gewesen sei. Vielmehr sei für die Belange der Arbeitslosenversicherung allein auf das volle IV-Taggeld,
welches Grundlage für den versicherten Verdienst bilde, abzustellen, wobei die IV-Massnahme gesamthaft als Vollzeitpensum anzusehen sei (S. 2).
2.2
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin
im Wesentlichen
auf den Standpunkt (
Urk.
1),
der versicherte Verdienst dürfe lediglich um 45
%
und damit auf
Fr.
2'795.75 herabgesetzt werden
(S. 6 f.). Der versicherte Verdienst vor Ein
tritt des Gesundheitsschadens
habe
Fr.
5'115.-- pro Monat
betragen
. Der gemäss IV-Verfügung noch mögliche Verdienst (Invalideneinkommen) ab dem
1.
August 2020 betrage
Fr.
2'795.75 pro Monat, womit sich ein Invaliditätsgrad für die Belange der Arbeitslosenversicherung von 45.34
%
ergebe. Die IV-St
elle habe -
da sie in der Zwischenzeit mit
einem Vollpensum arbeiten würde
-
einen Inva
liditätsgrad von 73
%
berechnet. Dieser Wert könne für die Beschwerdegegnerin nicht massgebend sein, da das
Valideneinkommen
in keinem Zusammenhang stehe mit dem massgebenden früher effektiv erzielten Einkommen. Dies führe zu einer Diskriminierung vor allem von Frauen, die – wegen des Grösserwerdens der Kinder – ein höheres Pensum arbeiten würden, dies aber aus gesundheitlichen Gründen nicht machen könn
t
en (S. 8). Dementsprechend sei nicht von einem Invaliditätsgrad von 73
%
, sondern von einem
solchen
von 45
%
auszugehen und der versicherte Verdienst von
Fr.
5'115.
--
sei
entsprechend
nur um 45
%
zu kür
zen (S. 9 f.).
Schliesslich
habe der versicherte Verdienst -
aus näher genannten Gründen - erst mit Erlass der IV-Verfügung herabgesetzt werden dürfen (S. 10). Die IV-Taggelder entsprächen zudem nicht einem Beschäftigungsgrad von 100
%
, sondern einem solchen von 67.78
%
(S. 11)
.
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den versicherten Verdienst der Beschwerdeführer
in
ab dem
1.
Januar 2021 auf
Fr.
1'381.
-- herge
setzt hat.
Die zwischenzeitlich ebenfalls ergangene Verfügung vom 2
5.
Mai 2021 (
Urk.
7/37) betreffend die Anpassung des versicherten Verdienstes ab dem
5.
Feb
ruar 2020 sowie ab dem
1.
August 2020 und die gestützt darauf verfügte Rück
forderung
von insgesamt
Fr.
27'930.95
ist nicht Gegenstand des vorliegend angefochtenen
Einspracheentscheids
(
Urk.
2).
3.
3.1
Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerde
führer
in
seit
dem
5.
Februar 2020 Taggelder im Rahmen der ihr obliegenden Vor
leistungspflicht
basierend auf einem
versicherten Verdienst in der Höhe von
Fr.
5'115.
--
ausgerichtet hat
(vgl.
Urk.
7/77;
Urk.
7/83;
Urk.
7/87;
Urk.
7/92;
Urk.
7/95;
Urk.
7/99;
Urk.
7/106;
Urk.
7/110;
Urk.
7/113;
Urk.
7/117;
Urk.
7/123).
Weiter ergibt sich aus den Akten, dass die IV-Stelle der Beschwerdeführerin m
it Vorbesche
id vom 1
0.
Dezember 2020 (
Urk.
7/81
) ab dem
1.
Juni 2017 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100
%
, für den Zeitraum vom
1.
November 2018 bis 3
1.
Juli 2020 eine
Dreiviertelsrente
bei einem Invaliditäts
grad von 66
%
und ab dem
1.
August 2020 wiederum eine ganze Invalidenrente bei einem Invali
ditätsgrad v
on 73
%
in Aussicht gestellt hat
.
Gestützt hierauf setzte die Beschwerdegegnerin den
versicherten Verdienst ab dem
1.
Januar 2021 auf
Fr.
1‘381.
--
fest
(vgl. Verfügung vom 2
1.
Januar 2021,
Urk.
7/72)
.
M
it Ver
fügung vom 1
9.
Mai 2021 (
Urk.
7/50)
hat die IV-Stelle
schliesslich
die Renten
leistungen entsprechend dem V
orbescheid
bestätigt (vgl. zudem
die
Verfügung vom 1
0.
Juni 2021 betreffend Nachzahlung,
Urk.
7/21).
3.2
Hinsichtlich des zwischen den Parteien strittigen Zeitpunktes der Anpassung des versicherten Verdienstes an die Resterwerbsfähigkeit ist festzuhalten, dass die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behin
derten lediglich für die Zeit gilt, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung noch abgeklärt wird, und die Vorleistungspflicht auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt ist, mithin solange andauert, als das Aus
mass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht
feststeht (vorstehend E. 1.
4
).
Diese geforderte Klarheit durfte vorliegend bereits mit dem
Vorbescheid der IV-Stel
le vom 1
0.
Dezember 2020 (
Urk.
7/81
) angenommen werden.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet
zwar
grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad
der
Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades. Vorbe
halten bleiben
allerdings
Konstellationen, in denen bereits vor Verfügungserlass der Invalidenversicherung mit deren Vorbescheid der Grad der Erwerbsunfähig
keit absehbar feststeht. Dies betrifft Fälle, wo keine Einwände gegen den Vorbe
scheid zu erwarten sind beziehungsweise erfolgen, oder wenn eine ganze Invali
denrente bei verbleibender Restarbeitsfähigkeit in Aussicht gest
ellt wird (BGE 142 V 380 E. 5.5
).
Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend
gegeben,
stellte d
ie IV-Stelle der Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 1
0.
Dezember 2020 (
Urk.
7/81) unter anderem ab dem
1.
August 2020
und damit für die massgebliche Zeitspanne
eine ganze Invalidenrente
bei einem Invaliditätsgrad von 73
%
und einer
damit
verbleibenden Restarbeitsfähigkeit
in A
ussicht.
Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin per
1.
Januar 2021 bereits mit Erlass des IV-Vorbescheids herabgesetzt hat.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht,
sie hätte arbeitslosenrechtlich ge
sehen -
da der versicherte Verdienst nur um 45
%
gekürzt werden dürfe -
lediglich
Anspruch auf eine
Viertelsrente
, weshalb der versicherte Verdienst erst mit Erlass der IV-Verfügung herabgesetzt werden dürfe (vgl.
Urk.
1 S. 10
Ziff.
25), kann ihr nicht gefolgt werden.
Für e
ine solche von der Invalidenversicherung isolierte Berechnung des Invaliditätsgrades aus arbeitslosenrechtlicher Sicht
besteht weder ein Anlass noch eine Grundlage
. Hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ist
einzig
der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massgeblich (BGE 142 V 380 E. 3.3.2). Auch aus dem vorge
brachten Umstand,
wonach
die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst
bereits
vor Ablauf der 30-tägigen Frist für den Einwand herabgesetzt habe (vgl.
Urk.
1 S. 10
Ziff.
25), kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
So trifft dies
er Umstand
insbesondere unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes nach
Art.
38
Abs.
4
lit
. c
AT
SG
(1
8.
Dezember bis und mit
2.
Ja
nuar)
zwar zu,
allerdings
haben
die in BGE 142 V 380 erwähnten Ausnah
me
konstellationen
nicht kumulativ vorzuliegen. Schliesslich kann die Beschwer
deführerin auch aus dem
von ihr
erwähnten BGE 145 V 399 (vgl.
Urk.
7/62 S. 2
f.)
nichts Gegenteiliges
ableiten
. Wie die Beschwerdegegnerin bereits ausführ
lich und zutreffend darlegte (vgl.
Urk.
2 S. 5)
,
weicht der darin geschilderte Sach
ver
halt erheblich von der vorliegenden Fallkonstellation ab und es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Beendigung des Schwebezustandes mit BGE 145 V 399 geändert wurde. So wird etwa auch explizit auf die möglichen Ausnahmekonstellationen
für die Beendi
gung des Schwebezustandes durch den Vorbescheid
hingewiesen
(BGE 145 V 399
E. 4.1.1-4.1.2, E. 4.3 und
E. 4.5).
3.3
Damit bleibt die Anpassung des versicherten Verdienstes an die Resterwerbs
fähigkeit im Sinne von
Art.
40b AVIV vorzunehmen
, wobei bei Versicherten,
die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend ist, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht
(vorstehend E. 1.
6
)
.
Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs
respektive zwölf
Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis
tungsbezug ab dem
5.
Februar 2020 (vorstehend E. 1.
5
). Während dieses Zeitrau
mes (
5.
August 2019 bis
4.
Februar 2020)
nahm
die Beschwerdeführerin
an
einem Arbeitsversuch
teil und bezog dafür ein Taggeld der Invalidenversicherung
(vgl.
Urk.
7/131;
Urk.
7
/173
; vgl. auch
Urk.
3/10-16
).
Dieses Taggeld unterlag der Bei
tragspflicht an die Sozialversicherungen
(vgl. Abrechnungen in
Urk.
7/160)
, namentlich auch an die Arbeitslosenversicherung, womit diese Taggelder der
Invalidenversicherung massgebenden Lohn im
Sinne der AHV darstellen und somit von der Beschwerdegegnerin zu Recht für die Bestimmung des versicherten Verdienstes herangezogen worden sind (vgl. BGE 139 V 50 E. 2.2, 123 V
223,
Urteil des Bundesgerichts 8C_829/2016 vom 3
0.
Juni 2017 E. 4.2.3).
Somit
ergibt
sich
unbestrittenermassen
ein versicherter Verdienst
in der Höhe
von
Fr. 5'115.-
- (vgl. Berechnungstabelle versicherter Verdienst in
Urk.
7/121 S. 12)
.
G
estützt auf
Art.
40b AVIV
erg
ibt
dies
-
wie von der Beschwerdegegnerin berechnet -
angepasst an die verbleibende Erwerbsfähigkeit gemäss IV-Vorbescheid
ein
en
versicherte
n
Verdienst ab dem
1.
Januar 2021 in
der Höhe von
Fr.
1'381.-- (
Fr.
5'115.
-- :
100 x 27)
.
Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüg
lich geltend macht, sie sei
vor Eintritt der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit einem Arbeitspensum von gesamtha
ft 67.78
%
nachge
gangen
,
würde
jedoch
zwischenzeitlich
bei guter Gesundheit einem Vollzeitpen
sum nachgehen
(vgl.
Urk.
1 S. 6 ff.)
,
trifft es zwar zu, dass dies von der IV-Stelle anerkannt und gestützt darauf der Einkommensvergleich vorgenommen wurde (vgl.
Urk.
7/50 S. 4). Auch
meldete sich die Beschwerdeführerin beim RAV zur Arbeitsvermittlung ab dem
5.
Februar 2020 für eine Arbeitszeit von 100
%
an (vgl.
Urk.
7/120; vgl. auch die Formulare «Angaben der versicherten Person», wonach die Beschwerdeführerin jeweils angab, dass sie zu 40
%
arbeitsfähig und zu 60
%
arbeitsunfähig sei, vgl. 7/7;
Urk.
7/10;
Urk.
7/14;
Urk.
7/19;
Urk.
7/49;
Urk.
7/55;
Urk.
7/59;
Urk.
7/66;
Urk.
7/69;
Urk.
7/79;
Urk.
7/85;
Urk.
7/89;
Urk.
7/93;
Urk.
7/98;
Urk.
7/100;
Urk.
7/103;
Urk.
7/107;
Urk.
7/111;
Urk.
7/115;
Urk.
7/119;
Urk.
7/134).
Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu
Art.
40b AVIV hält allerdings ausdrücklich fest, dass hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massgeblich ist
(
BGE 142 V 380 E. 3.3.2,
BGE 132 V 357)
. Für eine von der Invalidenversicherung abweichende Berechnung des Invaliditätsgrades aus arbeitslosenrechtliche
r Sicht bleibt damit kein Raum.
3.4
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin ab dem
1.
Januar 2021 auf
Fr.
1'381.-- festgesetzt hat.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Dr.
Y.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensMeierhans