# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 154e2d65-28cb-558d-83f1-525f26f81b62
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 25.10.2023 HE230113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE230113_2023-10-25.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE230113-O U/pz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie Gerichtsschreiber Lukas Bügler 

 

Urteil vom 25. Oktober 2023 

 

in Sachen 

 

A._____ SA, 
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme nach Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen jedweder 
Höhe zu Gunsten von C._____, Public Joint Stock Company nach 
russischem Recht mit Sitz in D._____, Region E._____, Russi-
sche Föderation vorzunehmen, welche die folgenden Garantien 
betreffen: Bankgarantie (Bank Guarantee) No. …, vom 
03.01.2019, wie abgeändert per Abänderung 7 (Guarantee 
Amendment 7) am 15.12.2022, in Höhe von € 1'850'000.–, betref-
fend B._____ Ltd. als Garantin, A._____ SA als Garantieauftrag-
geberin, F._____ Joint-Stock Company, G._____ [Stadt in Russ-
land] und/oder H._____, G._____ als Korrespondenzbank und 
PJSC C._____ als Begünstigte; 

 2. Es seien die in Ziff. 1 beantragten Massnahmen superproviso-
risch, d.h. ohne vorherige Anhörung des Gesuchsgegners, anzu-
ordnen. 

 3. Es sei der Gesuchstellerin eine erstreckbare Frist i.S.v. Art. 263 
ZPO zur Einreichung der Klage anzusetzen. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigsfolgen (zzgl. MWSt) zu Las-
ten der Gesuchsgegnerin." 

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 

1. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 stellte die Gesuchstellerin das obgenann-

te Begehren (act. 1; act. 2; act. 3/1–9). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2023 wurde 

der Antrag auf Anordnung superprovisorischer Massnahmen abgewiesen, von der 

Gesuchstellerin ein Kostenvorschuss einverlangt und der Gesuchsgegnerin Frist 

zur Erstattung einer Gesuchsantwort angesetzt (act. 4). Der einverlangte Kosten-

vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 7). Mit Eingabe vom 23. Oktober 2023 

reichte die Gesuchstellerin in der Folge eine Noveneingabe ein, worin sie im We-

sentlichen ausführte die streitgegenständliche Garantie sei zwischenzeitlich in 

Anspruch genommen worden (act. 8; act. 9/10–11). Am 24. Oktober 2023 erstat-

tete die Gesuchstellerin daraufhin ihre Gesuchsantwort, bestätigte darin die Inan-

spruchnahme der streitgegenständlichen Garantie und führte aus, sie habe die 

Abrufserklärung am 23. Oktober 2023 zurückgewiesen (act. 10; act. 11; act. 12/1–

2). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2023 reichte die Gesuchstellerin eine weitere 

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Noveneingabe ein, worin sie ebenfalls ausführte, die Gesuchsgegnerin habe die 

Abrufserklärung zurückgewiesen (act. 13; act. 14/12). 

2. Bei den von der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 23. und vom 25. Ok-

tober 2023 vorgebrachten Tatsachen handelt es sich um echte Noven im Sinne 

von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO (vgl. act. 8 und act. 13). Diese sind entsprechend 

für die Entscheidfindung zu berücksichtigen. Da die Gesuchsgegnerin in ihrer Ge-

suchsantwort bereits Ausführungen zu den von der Gesuchstellerin in den No-

veneingaben vom 23. und 25. Oktober 2023 vorgebrachten Tatsachen gemacht 

hat, sind ihr die Noveneingaben der Gesuchstellerin mit dem vorliegenden En-

dentscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

3. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-

suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt 

ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein 

nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Die An-

ordnung vorsorglicher Massnahmen setzt weiter Dringlichkeit voraus. 

4.1. Die Gesuchstellerin beantragt vorliegend den Erlass eines vorsorglichen 

Zahlungsverbots für die von der Gesuchsgeginerin zugunsten der PJSC C._____ 

ausgestellte Garantie (act. 1). Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankga-

rantien bzw. entsprechenden Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zu-

rückhaltung ausgesprochen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankga-

rantien und ähnlichen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft 

erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich er-

folgt (ZR 97/1998 Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Mithin kommt ein Verbot grund-

sätzlich nur in Frage, wenn die Abrufung auch für die vorsorglich ins Recht ge-

fasste Bank oder Versicherung als Garantin in erkennbarer Weise rechtsmiss-

bräuchlich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). In Bezug auf den Eintritt des Garantie-

falls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte 

Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der 

Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Vorausset-

zungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel als Bedingung für das Ent-

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stehen der Zahlungspflicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt sind (BGE 

138 III 241 E. 3.4; 122 III 321 E. 4a; 122 III 273 E. 3a). 

4.2. Die Gesuchstellerin bringt zur Hautpsacheprognose unwidersprochen 

(act. 10) vor, sie habe mit der begünstigten russischen Gesellschaft C._____ in 

D._____, Region E._____, Russische Föderation, mit welcher die Gesuchstellerin 

in einer langjährigen Geschäftsbeziehung stehe, am 2. Oktober 2017 einen Ver-

trag über Ingenieurs-, Beschaffungs-, Konstruktions- und Managementleistungen 

(Engineering, Procurement and Construction Management Contract ("EPCM-

Contract") im Zusammenhang mit der Erstellung eines I._____ Komplexes 

("I._____-Complex") zu einem Vertragspreis von EUR 388'000'000.– geschlossen 

(act. 1 Rz. 14, 24, 27, 28); zusammen mit einer gleichentags geschlossenen No-

vations- und Anpassungsvereinbarung noviert dieser den am 5. Oktober 2016 ge-

schlossenen Vertrag zur Lieferung von Gütern mit langer Wartezeit (act. 1 Rz. 24, 

25, 26). Die Gesuchstellerin verpflichtete sich namentlich zur Erstellung und Liefe-

rung des Detail Engineering Design (Detailplanung betreffend Ingenieur- und De-

signleistung) einschliesslich der Arbeitsunterlagen für bestimmte Abschnitte des 

I._____-Complex (act. 1 Rz. 30). Im Rahmen der Gewährleistung verfügt die 

C._____ über ein Recht auf Nachbesserung bzw. Lieferung einer nachgebesser-

ten Dokumentation (act. 1 Rz. 31). Die Gesuchstellerin bestreitet das Vorliegen 

eines Gewährleistungsfalls (act. 1 Rz. 31). 

Auf Ersuchen der Gesuchstellerin habe die Gesuchsgegnerin ursprünglich am 

3. Januar 2019 eine bis 30. Juni 2020 gültige Bankgarantie in Höhe von 

EUR 3'884'250.00 ausgestellt, welche (zuletzt) am 15. Dezember 2022 durch das 

Guarantee Amendment Nr. 7 geändert worden sei (act. 1 Rz. 36, 37). Die aktuelle 

Garantie Nr. 1 sichert die Beibringung des Detail Engineering Design nach dem 

EPCM-Contract über einen Garantiebetrag von EUR 1'850'000.– und gilt bis 

31. Oktober 2023 (act. 1 Rz. 37, 38, 41, 43; 3/4-5). 

Am 22. September 2023 habe sie (die Gesuchstellerin) von der Begünstigten eine 

Aufforderung zur Behebung von Mängeln u.a. des Detail Engineering Design bis 

29. September 2023 erhalten (act. 1 Rz. 44; act. 3/6). Mit Schreiben vom 

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29. September 2023 habe sie der Begünstigten dargelegt, weshalb kein Nach-

besserungsanspruch bestehe (act. 1 Rz. 46; act. 3/7). 

In rechtlicher Hinsicht macht die Gesuchstellerin geltend, es wäre ihr unmöglich, 

die von der Begünstigten vorgebrachten Nachbesserungen zu erbringen, da sie 

damit namentlich gegen Art. 28e Abs. 1bis der Verordnung über Massnahmen im 

Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine vom 4. März 2022 

(SR 946.231.176.72; nachfolgend: VO-Ukraine) verstossen würde (act. 1 Rz. 46, 

47, 68, 74); dieser schwere Mangel des Valutaverhältnisses rechtfertige einen 

Einwendungsdurchgriff auf das Garantieverhältnis. Zudem seien ihre vertragli-

chen Pflichten aufgrund des Eintritts höherer Gewalt gestundet (act. 1 Rz. 68 ff. 

und 77 ff.). Für die Gesuchsgegnerin gelte zudem das Verbot von Art. 30 VO-

Ukraine (act. 1 Rz. 91). 

4.3. Gemäss Ziffer 14.2 des Vertrages zwischen der Gesuchstellerin und der 

C._____ gelten als Fälle höherer Gewalt namentlich Kriegshandlungen, behördli-

che Einschränkungen sowie Embargos und ähnliche Entscheidungen zuständiger 

Behörden (act. 3/3 S. 75 f.). Die Schweiz hat im Zuge des russischen Einmar-

sches in die Ukraine Sanktionen gegen Russland erlassen (vgl. die VO-Ukraine). 

Es ist glaubhaft, dass diese Sanktionen einen Fall höherer Gewalt im Sinne von 

Ziffer 14.2 des Vertrages zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ darstel-

len. Der Eintritt eines Falles höherer Gewalt bewirkt nach Ziff. 14.4. des Vertra-

ges, dass Verpflichtungen, die durch das Ereignis höherer Gewalt beeinflusst 

werden, ausgesetzt werden. Die Verpflichtung ist erst wieder zu erfüllen, wenn 

das Ereignis höherer Gewalt nicht mehr wirkt. Zudem sind die Erfüllungsfristen 

mindestens um die Dauer des Ereignisses höherer Gewalt zu verlängern (act. 3/3 

S. 76). Fälle höherer Gewalt bewirken demnach gemäss der vertraglichen Ver-

einbarung im Wesentlichen eine Stundung der Leistungspflichten. Es bliebt unbe-

stritten und ist durch den eingereichten Vertrag belegt, dass die Gesuchstellerin 

gemäss dem Vertrag zur Erstellung eines Detail Engeneering Desing verpflichtet 

ist (act. 1 Rz. 30; act. 3/3). Es ist daher glaubhaft, dass es sich bei dieser Leistung 

um eine Ingenieurleistung handelt, was gemäss Art. 28 Abs. 1bis VO-Ukraine ge-

gen die erlassenen Sanktionen verstösst. Selbst wenn der C._____ ein Nachbes-

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serungsrecht zusteht, handelt es sich bei der von ihr geforderten Nachbesserung 

um nichts anderes als die (ursprüngliche) Hauptleistungspflicht und damit eben-

falls um eine den Sanktionen unterliegende Ingenieurleistung. Diese Pflicht ruht in 

Anwendung von Ziffer 14.4. des Vertrages während der Dauer der Sanktionen. Es 

ist demnach glaubhaft, dass der C._____ keine Forderungen aufgrund eines Ver-

zuges oder einer Vertragsverletzungen wegen Nichterfüllung der Nachbesserung 

zustehen kann. Der Versuch, wegen Nichterbringens einer zufolge höherer Ge-

walt ruhenden Vertragspflicht die diese sichernde Garantie abrufen zu wollen, er-

scheint rechtsmissbräuchlich. In Anbetracht der vertraglichen Regelung ist es 

ebenfalls glaubhaft, dass dies für die Gesuchsgegnerin offensichtlich ist. Der Ge-

suchstellerin gelingt es daher, einen Hauptsacheanspruch glaubhaft zu machen. 

5.1. Zum nicht leicht widergutzumachenden Nachteil bringt die Gesuchstellerin 

zusammengefasst vor, es gehe vorliegend um Garantien in der Höhe von ge-

samthaft EUR 1'850'000.–. Nach einer Auszahlung der Garantien würde sich die 

Gesuchsgegnerin umgehen bei ihr schadlos halten, woraufhin sie diesen hohen 

Millionenbetrag gegen die in Russland ansässige Begünstigte gerichtlich durch-

setzen müsste. Die Rechtsdurchsetzung in Russland sei aufgrund der Sanktionen 

aussichtslos und selbst bei einem Schieds- bzw. Gerichtsverfahren ausserhalb 

Russlands müsse ein Urteil ohnehin in Russland vollstreckt werden (act. 1 Rz. 

123-126).  

5.2. In Anbetracht der notorischen gegenwärtigen Situation im Zusammenhang 

mit der erwähnten Sanktionierung Russlands ist davon auszugehen, dass die von 

der Gesuchstellerin ins Feld geführte gegebenenfalls notwendige Durchsetzung 

von Ansprüchen in Russland bzw. gegenüber einer russischen Gesellschaft – 

wenn überhaupt – lediglich mit grossen Aufwänden oder zeitlicher Verzögerung 

möglich sein wird. Dies genügt, um einen nicht leicht wiedergutzumachenden 

Nachteil glaubhaft zu machen. 

6.1. Zur Dringlichkeit führt die Gesuchstellerin schliesslich aus, die C._____ habe 

ihr eine Frist bis 29. September 2023 für die Erfüllung der von ihr gestellten Rück-

zahlungsaufforderung gesetzt (act. 1 Rz. 107). Am 17. Oktober 2023 sei die 

streitgegenständliche Garantie von der C._____ in Anspruch genommen worden. 

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Da es sich bei den Garantien um solche auf ersten Abruf handle, sei jederzeit 

damit zu rechnen, dass die Gesuchsgegnerin der Aufforderung der C._____ Fol-

ge leiste (act. 8 Rz. 5-12). 

6.2. Aus der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin geht zwar hervor, dass diese 

die Aufforderungen wegen formeller Mängel zurückgewiesen hat (act. 10 Rz. 4). 

Der von der C._____ inzwischen tatsächlich erfolgte Abruf genügt indessen, um 

eine rechtsgenügliche Dringlichkeit zu begründen, ist es doch naheliegend, dass 

sie der Gesuchsgegenerin eine verbesserte Abruferklärung einreichen wird und 

hernach eine Auszahlung der Garantiesumme droht. Ein Zuwarten mit der Anord-

nung eines Zahlungsverbots bis zum Abschluss eines ordentlichen Verfahrens ist 

der Gesuchstellerin daher nicht zumutbar. 

7. Zusammenfassend sind die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher 

Massnahmen gegeben. Der Gesuchsgegnerin ist demnach antragsgemäss zu 

verbieten, Zahlungen in Bezug auf die streitgegenständliche Garantie vorzuneh-

men. Gleichzeitig ist der Gesuchstellerin Frist zur Einleitung des Hauptverfahrens 

anzusetzen. 

8.1. Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive 

Regelung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichts vor-

zubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens 

des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch beding-

te) Anordnung zu treffen. 

8.2. Der für die Berechnung der Gerichtsgebühren massgebende Streitwert be-

trägt CHF 1'783'289.– (act. 1 Rz. 7, entspricht EUR 1'850'000.–). In Anwendung 

von § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berück-

sichtigung des Äquivalenzprinzips sowie der Kostenfestsetzung im Parallelverfah-

ren HE230111 ist die Gerichtsgebühr auf CHF 15'000.– festzusetzen. 

8.3. Da das vorsorgliche Massnahmebegehren gutgeheissen wird, ist über den 

Verfahrensausgang noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver-

fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer-

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tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung 

zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich sind die Gerichtskosten von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der 

endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 

Unterlässt es die Gesuchstellerin, den Anspruch fristgerecht zu prosequieren, so 

sind ihr die Kosten definitiv aufzuerlegen. 

8.4. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-

chen Verfahren vorbehalten. Mangels Antrag steht der Gesuchsgegnerin für den 

Fall, dass die Gesuchstellerin den Anspruch nicht prosequieren sollte, keine Par-

teientschädigung zu. 

Die Einzelrichterin erkennt: 

1. Der Gesuchsgegnerin wird verboten, Zahlungen jedweder Höhe zu Gunsten 

von C._____, Public Joint Stock Company nach russischem Recht mit Sitz in 

D._____, Region E._____, Russische Föderation vorzunehmen, welche die 

folgende Garantie betreffen: Bankgarantie (Bank Guarantee) No. …, vom 

03.01.2019, wie abgeändert per Abänderung 7 (Guarantee Amendment 7) 

am 15.12.2022, in Höhe von EUR 1'850'000.–, betreffend B._____ Ltd. als 

Garantin, A._____ SA als Garantieauftraggeberin, F._____ Joint-Stock 

Company, G._____ und/oder H._____, G._____ als Korrespondenzbank 

und PJSC C._____ als Begünstigte. 

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 26. Januar 2024 angesetzt, um den 

Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die 

Anordnung nach Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen. 

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.–. Sie wird aus dem von der Ge-

suchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Mass-

nahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug defini-

tiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Rege-

lung der Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten. 

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4. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache 

vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin 

(vgl. Ziff. 2), sind keine Parteientschädigungen geschuldet. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien vorab per INCA-Mail (… [E-Mail Ad-

ressen]) sowie an die Gesuchstellerin unter Beilage je eines Doppels von 

act. 10; act. 11 und act. 12/1–2, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines 

Doppels von act. 8; act. 9/10–11; act. 13 und act. 14/12. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 1'783'289.–. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).  

 

 
Zürich, 25. Oktober 2023 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Lukas Bügler 
 
 
 

 

	Urteil vom 25. Oktober 2023
	 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
	Die Einzelrichterin erkennt:
	1. Der Gesuchsgegnerin wird verboten, Zahlungen jedweder Höhe zu Gunsten von C._____, Public Joint Stock Company nach russischem Recht mit Sitz in D._____, Region E._____, Russische Föderation vorzunehmen, welche die folgende Garantie betreffen: Bankg...
	2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 26. Januar 2024 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung nach Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.
	3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.–. Sie wird aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der ...
	4. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), sind keine Parteientschädigungen geschuldet.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien vorab per INCA-Mail (… [E-Mail Adressen]) sowie an die Gesuchstellerin unter Beilage je eines Doppels von act. 10; act. 11 und act. 12/1–2, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 8; act. ...
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).