# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f3e0cf4-b6a1-56ca-b0c7-1668fd1626ea
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 06.05.2010 AVI 2009/67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-67_2010-05-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/67

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 12.09.2019

Entscheiddatum: 06.05.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 06.05.2010
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG. Eine in Form einer missbräuchlichen 
Änderungskündigung angebotene neue Anstellung ist unzumutbar, eine 
Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei Nichtannahme daher 
unzulässig (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen 
vom 6. Mai 2010, AVI 2009/67).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim Huber, 

Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Adrian 

Rothenberger

Entscheid vom 6. Mai 2010

in Sachen

L.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Grämiger, LL.M., Bronschhoferstrasse 2, 

9500 Wil,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Einstellung in der Anspruchsberechtigung (zumutbare Arbeit)

Sachverhalt:

A.  

A.a L.___, geboren 1965, arbeitete seit 1. Januar 2007 bei der A.___ als Area Sales 

Manager und erzielte dabei ein monatliches Bruttoerwerbseinkommen von Fr. 

105'000.--. Bis zu einem maximalen Jahreseinkommen von Fr. 175'000.-- erhielt der 

Versicherte zusätzlich auf dem von ihm durch Softwareverkauf generierten Umsatz eine 

Kommission von 15%, darüber noch eine reduzierte Kommission von 5% (act. G 3.1/

C14). Am 27. November 2008 kündigte die A.___ das Arbeitsverhältnis mit dem 

Versicherten per Ende Dezember 2008, bot ihm aber gleichzeitig erneut eine Anstellung 

als Area Sales Manager ab 1. Januar 2009 unter veränderten Provisionsbedingungen 

an. Während das jährliche Bruttoerwerbseinkommen nach dem neuen Arbeitsvertrag 

unverändert Fr. 105'000.-- betrug, sah das neue Verkaufsbonusreglement vor, dass 

erst ab einem Verkaufsumsatz von Fr. 500'000.-- eine Provision in der Höhe von 5% 

des Umsatzes geleistet werde. Auf dem Verkaufsumsatz von Fr. 500'000.-- bis 

Fr. 1'000'000.-- wäre dem Versicherten eine Kommission von 2,5%, auf dem 

Fr. 1'000'000.-- übersteigenden Umsatz eine solche von 1% ausbezahlt worden (act. 

G 3.1/C8). Da der Versicherte mit diesen Änderungen nicht einverstanden war, 

unterzeichnete er den neuen Vertrag nicht.

A.b Mit Formular vom 11. März 2009 beantragte der Versicherte in der Folge 

Arbeitslosenentschädigung ab 14. März 2009 (act. G 3.1/C4). Am 13. März 2009 

forderte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) 

den Versicherten auf, dazu Stellung zu nehmen, weshalb er den ihm angebotenen 

Arbeitsvertrag nicht angenommen habe und weshalb die vertraglich vereinbarte 

Kündigungsfrist von drei Monaten nicht eingehalten worden sei (act. G 3.1/C5).

A.c Mit Schreiben vom 19. März 2009 stellte sich der Versicherte auf den Standpunkt, 

dass die Konditionen der ihm angebotenen Anstellung nicht zumutbar gewesen seien. 

So hätte insbesondere die neue Bonusregelung zu einer massiv schlechteren 

Entlöhnung geführt. Die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten sei 

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entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse nach Intervention seines Rechtsvertreters 

von der A.___ anerkannt und das Arbeitsverhältnis deshalb im Hinblick auf die am 

27. November 2008 ausgesprochene Kündigung bis Ende Februar 2009 fortgesetzt 

worden. Anschliessend habe er noch zwei Wochen länger bei der A.___ gearbeitet, um 

ein laufendes Projekt abschliessen zu können (act. G 3.1/C12).

A.d Mit Verfügung vom 14. April 2009 stellte die Arbeitslosenkasse den Versicherten 

zufolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 14. März 2009 für 35 Tage in der 

Anspruchsberechtigung ein. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass er seiner 

ehemaligen Arbeitgeberin durch die Nichtunterzeichnung des ihm angebotenen 

Vertrages Anlass zur Kündigung gegeben habe, obwohl es ihm zumutbar gewesen 

wäre, seine Tätigkeit zumindest so lange unter veränderten Bedingungen fortzusetzen, 

bis er eine Anschlussstelle gefunden hätte. Das Verschulden des Versicherten wiege 

daher schwer (act. G 3.1/C19).

B.  

B.a Gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 14. April 2009 erhob der 

Versicherte am 30. April 2009 Einsprache und beantragte sinngemäss die Aufhebung 

der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führte er an, dass er die Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses nicht selber verursacht habe. Vielmehr sei sie von Seiten seiner 

ehemaligen Arbeitgeberin ausgesprochen worden. Dabei würden die ihm angebotenen 

schlechten Konditionen darauf hinweisen, dass die Arbeitgeberin an einem Fortführen 

des Arbeitsverhältnisses eigentlich überhaupt nicht interessiert gewesen sei. Trotz der 

vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten habe die A.___ auf einem 

Inkrafttreten des angepassten Vertrages per 1. Januar 2009 bestanden und selbst 

seinen Vorschlag, besagte Änderungen per 1. Februar 2009 in Kraft zu setzen, 

abgelehnt. Hätte er den neuen Vertrag unterzeichnet, hätte er dadurch auf ihm 

vertraglich zugesicherte Ansprüche verzichten müssen. Dies könne nicht von ihm 

erwartet werden. Die Unterzeichnung des neuen Vertrages sei ihm zudem bereits 

finanziell unzumutbar gewesen, hätte die aufs Jahr gerechnete Reduktion des Lohnes 

doch bis zu 30% betragen. Bei der Berechnung der finanziellen Einbussen durch die 

Arbeitslosenkasse schliesslich sei fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden, dass 

er während den Monaten Januar bis März 2009 aufgrund seiner Weigerung, den neuen 

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Vertrag zu unterzeichnen, ein höheres Erwerbseinkommen erzielt habe. Dieser 

Mehrverdienst hätte bei Annahme des neuen Vertrages eine finanzielle Einbusse 

dargestellt und müsse als solche in die Zumutbarkeitsrechnung miteinbezogen werden 

(act. G 3.1/C20).

B.b Mit Entscheid vom 18. Juni 2009 (fälschlicherweise datiert mit 24. Februar 2009) 

wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache des Versicherten mit der Begründung ab, 

dass eine Anwendung der neuen Bonusregelung auf die in den Vorjahren erzielten 

Umsätze weder im Jahr 2007 noch im Jahr 2008 eine Lohneinbusse von mindestens 

30% ergeben hätte. Die Annahme des Arbeitsvertrages unter veränderten Bedingungen 

sei dem Versicherten damit finanziell zumutbar gewesen. Da der Versicherte gemäss 

Akten im Hinblick auf die Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist 

von drei Monaten keine rechtlichen Schritte gegen die ehemalige Arbeitgeberin 

unternommen und damit auf Lohn- und Entschädigungsansprüche verzichtet habe, sei 

die Einstellung auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt.

C.  

C.a Gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 18. Juni 2009 

richtet sich die von Rechtsanwalt Jürg Grämiger für L.___ am 19. August 2009 ans 

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erhobene Beschwerde. Darin beantragt 

der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 18. Juni 2009 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung bringt er vor, dass ihm die 

Unterzeichnung des neuen Vertrages aus mehreren Gründen unzumutbar gewesen sei. 

Da der neue Vertrag bereits auf 1. Januar 2009 in Kraft getreten wäre, hätte er 

einerseits auf die ihm vertraglich zugesicherte Kündigungsfrist von drei Monaten 

verzichten müssen. Andererseits hätte die Annahme des neuen Anstellungsvertrags 

eine einschneidende Kürzung seines Bruttoerwerbseinkommens zur Folge gehabt. 

Schliesslich sei ihm im neuen Vertrag erneut eine dreimonatige Probezeit zugemutet 

worden, während der eine jederzeitige Kündigung auf sieben Tage zulässig gewesen 

wäre. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, er habe sich nicht rechtlich gegen die 

Nichteinhaltung der Kündigungsfrist gewehrt, sei ausserdem unkorrekt. Vielmehr habe 

er umgehend nach Erhalt der Kündigung einen Rechtsanwalt beauftragt und mit 

dessen Hilfe auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten 

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durchgesetzt. Schliesslich habe er sogar freiwillig noch 14 Tage länger bei der A.___ 

gearbeitet. Insgesamt habe er deshalb wesentlich zur Verkürzung seiner 

Arbeitslosigkeit beigetragen (act. G 1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2009 stellt sich die 

Beschwerdegegnerin erneut auf den Standpunkt, dass die Annahme der neuen Stelle 

finanziell zumutbar gewesen wäre und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Zwar 

anerkennt die Beschwerdegegnerin nunmehr, dass die dreimonatige Kündigungsfrist 

eingehalten sei, stellt sich aber auf den Standpunkt, dass der arbeitsvertraglich 

vereinbarte Kündigungstermin per Ende Monat durch die Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses per 13. März 2009 nicht eingehalten und die Auflösung 

dementsprechend ausserterminlich erfolgt sei (act. G 3).

C.c Replicando betont der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 29. Oktober 

2009, dass das Arbeitsverhältnis nicht per 13. März 2009, sondern unter Einhaltung der 

Kündigungsfrist korrekt per 28. Februar 2009 aufgelöst worden sei. Dass er in der 

Folge bis am 13. März 2009 bei der A.___ weitergearbeitet habe, sei die Folge einer 

zwischen ihm und seiner ehemaligen Arbeitgeberin vereinbarten befristeten 

Verlängerung des Arbeitsverhältnisses. Im Übrigen entsprechen die Ausführungen des 

Beschwerdeführers den bereits oben dargelegten (act. G 5).

C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung einer Duplik (act. G 7).

Erwägungen:

1.   

Im Rahmen der in Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

verankerten Schadenminderungspflicht muss eine versicherte Person, die 

Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen 

Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu 

verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch 

ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Dabei hat sie alle sich bietenden und zumutbaren 

Möglichkeiten voll auszuschöpfen (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum 

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Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, Bern/Stuttgart 1987, Art. 17 N 12). Als 

Folge davon ist eine versicherte Person nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG unter anderem 

dann in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder 

die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare 

Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren 

Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten 

beeinträchtigt oder verunmöglicht. Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG erfasst demnach in der seit 

1. Juli 2003 gültigen Fassung auch die Nichtannahme einer selbst gefundenen oder 

durch Dritte vermittelten resp. angebotenen zumutbaren Arbeitsstelle (vgl. dazu die 

Botschaft des Bundesrates, BBl 2001 2285; ebenso Urteil des Bundesgerichts vom 

22. Februar 2007, C 17/07, E. 2.2). Im vorliegenden Fall lehnte der Beschwerdeführer 

unbestrittenermassen die ihm von seiner ehemaligen Arbeitgeberin im Rahmen der mit 

Schreiben vom 27. November 2008 ausgesprochenen Änderungskündigung 

angebotene Arbeitsstelle ab. Ob im konkreten Fall ein einstellungswürdiges 

Fehlverhalten des Beschwerdeführers vorliegt, ist demnach davon abhängig, ob es ihm 

zumutbar gewesen wäre, die abgelehnte Vertragsofferte zu akzeptieren.

2.   

2.1 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind Änderungskündigungen an sich 

nicht missbräuchlich und es ist grundsätzlich zulässig, den mit einer Kündigung 

erzeugten Druck zu verwenden, um eine Vertragsänderung zu erwirken 

(BGE 123 III 246 E. 3b). Wird hingegen die ordentliche Kündigungsfrist bis zum 

Inkrafttreten der Änderungen nicht eingehalten, so ist die Änderungskündigung 

missbräuchlich, da der Arbeitnehmer – Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung 

vorbehalten – einen Anspruch auf unveränderte Arbeitsbedingungen bis zum Ablauf der 

ordentlichen Kündigungsfrist hat (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 

Bern 2002, S. 151 Rz 313; vgl. BGE 123 III 246 E. 4a; Urteil des Versicherungsgerichts 

des Kantons St. Gallen vom 3. Juni 2005, AVI 2005/10, E. 2). Dies gilt unabhängig 

davon, ob die Kündigung zusammen mit der Änderungsofferte oder erst nach deren 

Ablehnung ausgesprochen worden ist (Thomas Geiser, Die Änderungskündigung im 

schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP 1/99, S. 65).

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2.2 Der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 2006 bezeichnet neben dem 

Personalhandbuch auch die ergänzenden arbeitsvertraglichen Bestimmungen als 

integrierenden Vertragsbestandteil (act. G 3.1/C14). Nähere Ausführungen zur 

Kündigungsfrist finden sich denn auch im Reglement "Allgemeine Arbeitsvertragliche 

Bestimmungen der A.___" (nachfolgend: Reglement). Dessen Ziff. 7.2 legte für das 

erste Anstellungsjahr eine Kündigungsfrist von einem Monat, ab dem zweiten 

Anstellungsjahr eine solche von drei Monaten fest (act. G 3.1/C15). Letzteres galt auch 

für den Beschwerdeführer, befand er sich doch im Zeitpunkt der Kündigung bereits im 

zweiten Anstellungsjahr. Dessen ungeachtet kündigte die A.___ das Arbeitsverhältnis 

mit dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. November 2008 per 31. Dezember 

2008 und bestand nach den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers und 

seines Rechtsvertreters auf dem Inkrafttreten des modifizierten Arbeitsvertrages per 

1. Januar 2009. Im Lichte der obigen Erwägungen ist dieses Vorgehen der A.___ als 

missbräuchlich zu qualifizieren. Dem Beschwerdeführer kann es daher 

einstellungsrechtlich nicht als Verschulden angelastet werden, wenn er sich weigerte, 

die Vertragsänderung zu akzeptieren; die Annahme der neuen Stelle war unter diesen 

Umständen unzumutbar. Ob die in Art. 16 Abs. 1 AVIG statuierte grundsätzliche 

Annahmepflicht bereits aufgrund von finanzieller Unzumutbarkeit der neuen Anstellung 

entfallen wäre, kann unter diesen Umständen offen bleiben.

3.   

Nicht nachvollziehbar ist auch, inwiefern der Beschwerdeführer vorliegend auf Lohn- 

und Entschädigungsansprüche verzichtet haben soll. Im Beschwerdeverfahren 

unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Einhaltung der ordentlichen 

Kündigungsfrist von drei Monaten mit Hilfe seines Rechtsanwaltes durchsetzte und ihm 

deshalb in dieser Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden kann. Die 

Beschwerdegegnerin ist aber – soweit ersichtlich – der Ansicht, dass den 

Beschwerdeführer ein Verschulden treffe, weil er nicht auf einer Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses per Ende März 2009 beharrte, obwohl Ziff. 7.2 des Reglements 

lediglich eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf das Ende eines Kalendermonats 

vorsieht. Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, mit der A.___ im Hinblick 

auf die am 27. November 2008 ausgesprochene Kündigung eine Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2009 und kurzfristig eine befristete Verlängerung 

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des Arbeitsverhältnisses vereinbart zu haben. Dass diese Behauptung den Tatsachen 

entspricht, wird bereits aus der von der A.___ eingereichten Arbeitgeberbescheinigung 

deutlich. Darin vermerkte die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers auf den 

Seiten 1 und 2 ursprünglich eine Dauer des Arbeitsverhältnisses bis 28. Februar 2009, 

strich dies aber nachträglich durch und bescheinigte den 13. März 2009 als letzten 

Arbeitstag (act. G 3.1/C16). Diese Korrektur lässt darauf schliessen, dass die A.___ die 

Arbeitgeberbescheinigung bereits vor der einvernehmlichen Verlängerung des 

Arbeitsverhältnisses bis 13. März 2009 ausgefüllt hatte und dass daher ursprünglich 

tatsächlich eine Kündigung per 28. Februar 2009 ausgesprochen worden war.

4.   

4.1 Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid der 

Beschwerdegegnerin vom 24. Februar 2009 aufzuheben. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der obsiegende Beschwerdeführer 

Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht 

festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache 

und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Vorliegend 

erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) 

als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid der 

Beschwerdegegnerin vom 24. Februar 2009 aufgehoben.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung 

in Höhe von Fr. 3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).

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