# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfcc1fb7-c5a1-51d2-9b6d-5de04f84815f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 17.01.2006 U 2005 90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2005-90_2006-01-17.pdf

## Full Text

U 05 90

2. Kammer 

URTEIL
vom 17. Januar 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Amtsblatt vom 18. August 2005 schrieb die Gemeinde … im offenen 

Verfahren die Winterdienstarbeiten aus. Auch Teilangebote für einzelne 

Strassenabschnitte waren möglich. Als Zuschlagskriterien wurden Preis (60 

%)‚ Qualität der eingesetzten Fahrzeuge und Geräte und des Personals (15 

%)‚ Organisation, Abruf (15 %) und ökologische Aspekte (10 %) genannt. 

Unter anderem waren die Winterdienstarbeiten für die Wanderwege zu 

offerieren. Dabei waren die Unternehmungsschätzung für den Zeitaufwand 

bei einem Schneefall von 30 cm anzugeben und der Stundenansatz für 

Personal- und Maschine zu offerieren. Anzubieten waren darüber hinaus 

Zuschläge für Sonntagsarbeit, Standkosten und dergleichen. Bei den 

Wegabschnitten F 1 und F 3 war das "Pressen und Fräsen der Wegstrecke 

mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite > 2 m) mit Fräsen und 

Glättevorrichtung und das eingesetzte Fahrzeug zu offerieren bzw. 

anzugeben. Bei der Wegstrecke F 2 war ein Fahrzeug bis 2 m Breite 

anzugeben. Für diese drei Wegabschnitte offerierten die Firmen … AG, … 

und ... Die hier interessierenden Angebote wurden wie folgt bewertet:

Wegstrecke F 1:

 … AG Fr. 26'446.00 85.0 Punkte

 … Fr. 41'967.00 77.7 Punkte

… Fr. 40'575.00 71.8 Punkte

Wegstrecke F 2:

 … AG Fr. 22’997.00 93.0 Punkte

 … Fr. 31’767.00 83.0 Punkte

… Fr. 31’981.00 75.7 Punkte

Wegstrecke F 3:

… AG Fr. 18‘480.00 89.0 Punkte

… Fr. 29‘702.00 77.1 Punkte

… Fr. 28‘673.00 71.4 Punkte

Mit Verfügung vom 24. Oktober 2005 vergab der Gemeindevorstand die 

Winterdienstarbeiten für die Streckenabschnitte F 1 bis F 3 an die … AG. Am 

25. Oktober 2005 wurde der … mitgeteilt, sie habe die Winterdienstarbeiten 

für verschiedene Wegabschnitte zum Betrage von insgesamt Fr. 132'884.-- 

erhalten. In dieser Zusammenstellung waren die Wegabschnitte F 1 bis F 3 

nicht enthalten. Hiefür hielt die Verfügung fest (Ziff. 4): "Die weiteren Arbeiten 

wurden gemäss beiliegender Zusammenstellung vergeben". Der Verfügung 

lag eine Zusammenstellung sämtlicher Angebote mit Punktbewertung bei. Die 

gelb markierten Angebote waren berücksichtigt worden. Für alle gelb 

markierten Angebote war die Begründung "wirtschaftlich günstigstes Angebot 

aufgrund der festgelegten Kriterien bewertet" angebracht. Sämtliche 

Unterlagen wurden während der Beschwerdefrist aufgelegt. Ein Vertreter der 

… hat den Bericht des Bauamtes "Auswertung der Angebote" eingesehen, 

kopiert und in das Angebot der … AG Einsicht genommen.

2. Dagegen erhob die … am 4. November 2005 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben 

und die Winterdienstarbeiten für die Wegabschnitte F 1 - F 3 an sie zu 

vergeben; ev. sei die Sache zur Neuvergabe an die Gemeinde 

zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin  macht geltend, der Zuschlag an die 

… AG sei in Verletzung der Ausstandsvorschriften erfolgt. Hauptaktionär 

dieser Firma sei …, der zugleich Mitglied des Gemeindevorstandes sei. Aus 

den Unterlagen ergebe sich nicht, dass dieser bei der Behandlung des 

Geschäftes in Ausstand getreten sei. Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. 2 SubG 

dürften sich Personen, welche an der Erstellung der 

Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren, nicht am Submissionsverfahren 

beteiligen. Das treffe auf … zu; denn die Unterlagen seien durch den 

Gemeindevorstand erstellt worden. Die Mitteilung an die Beschwerdeführerin 

enthalte keine Begründung, weshalb die Teilabschnitte F 1 bis F 3 einem 

Dritten zugeschlagen worden seien. Erst aus der tabellarischen Übersicht 

ergebe sich zudem, dass der Zuschlag an einen Dritten erfolgt sei. Das 

Angebot der … AG hätte auch aus materiellen Gründen ausgeschlossen 

werden müssen. Für den Wanderweg F 1 sei das Pressen und Fräsen der 

Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite > 2 m) vorgesehen. Das 

Fahrzeug müsse also eine Breite von mindestens 2 m aufweisen. Die … AG 

wolle diese Arbeit aber mit einem Fahrzeug der Marke "Favero Snow Rabbit 

2" ausführen, welches nur eine Breite von 1,9 m und eine Leistungsfähigkeit 

von 65 PS aufweise. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin ein 

Fahrzeug der Marke "Kässbohrer P8160 D" vorgesehen mit einer Breite von 

220 cm mit einer Leistungsfähigkeit von 118,5 PS. Das Fahrzeug der … AG 

erfülle die Vorgaben der Ausschreibung also offensichtlich nicht. Gleiches 

gelte für die Wegstrecke F 3. 

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Ausstandsvorschriften seien nicht verletzt worden. Wie sich aus 

dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 24. Oktober 2005 ergebe, sei … gar 

nicht anwesend gewesen. Er sei auch nicht an der Ausarbeitung der 

Submissionsunterlagen beteiligt gewesen. Vielmehr sei das Bauamt mit der 

Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt worden. Das rechtliche 

Gehör sei nicht verletzt. Allen Submittenten sei die tabellarische 

Zusammenstellung des Submissionsergebnisses zugestellt worden, so dass 

sie über das Ergebnis und die Zuschläge im Bilde gewesen seien. Die 

Beschwerdeführerin habe zudem Einsicht auch in die weiteren Unterlagen 

erhalten, so dass sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen könne. 

Die von der … AG offerierte Maschine erfülle die Anforderungen der 

Ausschreibung durchaus. Sie weise nämlich eine Arbeitsbreite von 2 m auf. 

Abklärungen hätten ergeben, dass diese Maschine durchaus geeignet sei. Die 

Tatsache, dass sie weniger leistungsfähig sei, führe nicht zum Ausschluss des 

Angebotes, sei aber in der Punktebewertung angemessen berücksichtigt 

worden.

4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die … AG. Die 

Beschwerdeführerin habe die gleichen Wegabschnitte früher mit der gleichen 

Maschine (Favero Snow Rabbit) präpariert. Innerhalb der laufenden 

Vertragsperiode habe sie dann die stärkere Maschine angeschafft.

5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

6. Mit nachträglicher Eingabe vom 19. Dezember 2005 weist die 

Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Schneeräumung am vergangenen 

Wochenende bewiesen habe, dass die von der Beschwerdegegnerin 2 

eingesetzte Maschine den Anforderungen nicht entspreche. Die Maschine sei 

nicht in der Lage gewesen, die vorgesehenen Wege zu präparieren und habe 

sogar einen Raupendefekt erlitten. Das ganze Wochenende bis nachmittags 

19. Dezember sei der Weiler … nicht zugänglich gewesen. Die Gemeinde 

habe von den Bergbahnen eine Pistenmaschine anfordern müssen, um 

diesen Weg zu präparieren.

Die Gemeinde wies diese Vorbringen in ihrer Stellungnahme zurück. Von 

Freitag auf Samstag seien 55 cm Schnee gefallen, am Sonntag noch weitere 

30 cm. Gemäss Ziff. 1.15 des Devis seien bei einem Schneefall bis 50 cm die 

Wanderwege im Talbereich bis jeweils 11.00 Uhr zu pressen bzw. zu 

schleudern. Die höher liegenden Wege müssten erst in maximal 2 Tagen 

geöffnet werden. Vorliegend seien am Samstag 24.9 km der 45 km der Wege 

geöffnet worden und am Sonntag 35.7 km von 45 km. Am Montag seien dann 

die höher liegenden Wege präpariert worden. Auf einem Wegstück (… - …, 

2.2 km) sei eine Pistenmaschine der Bergbahnen eingesetzt worden, wie dies 

im Devis (Ziff. 3.6) auch ausdrücklich vorgesehen sei. Der Aufwand habe 3 

Stunden zu Fr. 220.-- betragen. Es treffe zu, dass bei der Maschine der 

Beschwerdeführerin 2 am Samstag eine Raupe aus der Führung gesprungen 

sei. Dabei handle es sich aber um eine Bagatelle, welche in 15 Minuten 

behoben worden sei. Der Weiler … sei übrigens von … aus stets erreichbar 

gewesen. Die Beschwerdegegnerin 2 bestätigte die Angaben der Gemeinde.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Da das Gemeindevorstandsmitglied, welches Aktionär der 

Beschwerdegegnerin 2 ist, beim Entscheid über die zu beurteilende Vergabe 

in Ausstand getreten ist bzw. an der entsprechenden Vorstandssitzung gar 

nicht anwesend war, wie sich dem von der Gemeinde eingereichten 

Sitzungsprotokoll entnehmen lässt, erweist sich der Einwand der 

Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei wegen Befangenheit 

eines Behördemitgliedes aufzuheben, als unbegründet.

2. a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. 2 SubG dürfen sich Personen, welche an der 

Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren, nicht am 

Submissionsverfahren beteiligen. Dasselbe gilt nach lit. b der Bestimmung für 

Personen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt 

haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht 

ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren 

Gunsten beeinflussen können. 

b) Vorliegend bestehen entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin 

keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das fragliche Vorstandsmitglied an der 

Erstellung der Submissionsunterlagen beteiligt war oder dass diese vom 

Vorstand verabschiedet wurden. Die Gemeinde hat hierzu ausgeführt, dass 

die Vergabeunterlagen von dem in Submissionen versierten und erfahrenen 

Bauamt selbständig erarbeitet wurden und dieses auch die Ausschreibung 

ohne Mitwirkung des Vorstandes durchgeführt habe. An diesen Ausführungen 

zu zweifeln, besteht für das Gericht kein Anlass. Irgendeine Mitwirkung des 

fraglichen Vorstandsmitgliedes am ganzen Verfahren ist nicht ersichtlich. Die 

Beschwerdeführerin hat dazu auch keine Beweisanträge gestellt. In ihrer 

Replik hat sie zwar an ihren Behauptungen festgehalten, ohne jedoch einen 

konkreten Einwand gegen die Sachdarstellung der Gemeinde vorzubringen. 

Unerheblich ist sodann, dass die Beschwerdegegnerin 2 in Kenntnis der 

bisherigen Konditionen für die ausgelaufenen Schneeräumungsverträge 

offerieren konnte. Über dieses Wissen verfügten alle Anbieter, die sich an 

früheren Submissionsverfahren für den Winterdienst beteiligten, 

insbesondere auch die Beschwerdeführerin selber. Die Tatsache, dass ein 

Anbieter bezüglich der zu vergebenden Arbeit über einen Wissensvorsprung 

verfügte, kann in der Regel nur dann zum Ausschluss führen, wenn der 

betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage stehenden 

Submissionsverfahren selber herrührt (vgl. VGU U 01 111). Dies ist vorliegend 

nicht der Fall. Ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 wegen 

Vorbefassung wäre daher nicht gerechtfertigt.

3. a) Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht schliesslich eine Verletzung 

ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör. Die Mitteilung vom 25. Oktober 

2005 an die Beschwerdeführerin enthalte keine Begründung, weshalb die 

Teilabschnitte F 1 bis F 3 einem Dritten zugeschlagen worden seien. Erst aus 

der tabellarischen Übersicht ergebe sich zudem, dass der Zuschlag an einen 

Dritten erfolgt sei. Dieses Vorgehen erfülle die Anforderungen an die 

Begründungspflicht nicht.

b) Gemäss Art. 13 Abs. 1 SubG ist die Zuschlagsverfügung nur kurz zu 

begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der ausgeschlossene oder nicht 

berücksichtigte Anbieter darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb 

sein Angebot ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Vielmehr muss 

ihn auch eine kurze Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid 

sachgerecht anfechten zu können. Vorliegend vermag die Begründung bzw. 

das Vorgehen der Vorinstanz diesen Anforderungen zu genügen. Der 

Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführerin eröffnet wurde, welche 

Arbeiten an sie vergeben wurden, lag eine Zusammenstellung sämtlicher 

Angebote für alle Wegstrecken mit Punktbewertung bei. Die gelb markierten 

Angebote waren berücksichtigt worden. Für alle gelb markierten Angebote 

war die Begründung "wirtschaftlich günstigstes Angebot aufgrund der 

festgelegten Kriterien bewertet" angebracht. Sämtliche Unterlagen wurden 

während der Beschwerdefrist aufgelegt. Ein Vertreter der … hat den Bericht 

des Bauamtes "Auswertung der Angebote" eingesehen, kopiert und in das 

Angebot der … AG Einsicht genommen. Insofern war die Beschwerdeführerin 

auch in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten, wie ihre 

Beschwerdeeingabe zeigt. Die Vorinstanz hat sodann in ihrer 

Vernehmlassung die Gründe für ihre Verfügung präzisiert. Dazu konnte sich 

die Beschwerdeführerin in einem zweiten Schriftenwechsel umfassend 

äussern. Aus dem von der Vorinstanz gewählten Vorgehen für die 

Begründung der angefochtenen Vergaben ist der Beschwerdeführerin somit 

kein Nachteil erwachsen. Es besteht daher kein Anlass, die Sache wegen 

Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, hinsichtlich der Teilabschnitte F 1 

und F 3 sei die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 2 materiell unhaltbar, 

weil diese ein Angebot eingereicht habe, das den Anforderungen der 

Ausschreibung nicht entspreche und richtigerweise hätte ausgeschlossen 

werden müssen. Für den Wanderweg F 1 (und F 3) sei der 

Leistungsbeschrieb in Position 22 wie folgt festgelegt: "Pressen und Frässen 

der Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite> 2m)" Gefordert 

werde in der Ausschreibung der Einsatz eines geeigneten 

Raupenfahrzeuges, welches eine Mindestbreite von 2 m aufweise. Dies sei 

sachlich damit begründet, dass der Weg mindestens 2 m breit sein solle, was 

mit den angenommenen Leistungsvorgaben von 180 Stunden lediglich mit 

einem derartigen Raupenfahrzeug möglich sei. Das von der 

Beschwerdegegnerin 2 angebotene Gerät weise eine Breite von lediglich 1.9 

m auf und sei damit ungeeignet. Insbesondere resultiere mit diesem Fahrzeug 

auch ein zeitlicher Mehraufwand von 30 - 40 %. Im Zuge des 

Schriftenwechsels stellte sich heraus, dass das von der Beschwerdegegnerin 

2 eingesetzte Fahrzeug zwar nicht eine Raupen- oder Fräsenbreite von 2 m 

aufweist, dass dagegen die Breite der Glättevorrichtung 2 m beträgt. Ob das 

Angebot der Beschwerdegegnerin 2 sich aufgrund dieser Umstände als 

ungültig erweist, ist im Folgenden zu prüfen. 

b) Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der 

Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht 

entspricht.

Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur 

Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr 

unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht 

dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der 

Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss 

von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die 

fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt 

werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes 

nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 

697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26). Diese Zurückhaltung 

drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. 

Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, 

nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die 

Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung 

der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen 

untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb 

auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten 

der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des 

Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht 

notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, 

sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an 

sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote 

würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie 

erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und 

des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit 

Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, 

kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern 

ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der 

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 05 41).

c) Vorliegend erfüllt die von der Beschwerdegegnerin 2 eingesetzte Maschine 

die Anforderung an die Arbeitsbreite wohl nur knapp. Massgebend ist jedoch 

letztlich, ob sie dafür geeignet ist, die Streckenabschnitte F 1 und F 3 auf der 

erforderlichen Breite von 2 m zu präparieren. Dies ist offensichtlich der Fall, 

weist doch die Glättevorrichtung am Heck des Gerätes exakt die Breite von 2 

m auf. Wie sich einer in dem von der Beschwerdeführerin  eingereichten 

Prospekt der Maschine der Beschwerdegegnerin 2 enthaltenen Fotografie 

entnehmen lässt, wird mit der Glättevorrichtung eine begehbare Fläche von 

der Breite dieser Vorrichtung geschaffen. Insofern entspricht das Gerät den 

Anforderungen der Ausschreibung, auch wenn sein breitester Teil nicht mehr 

als 2 m misst. Auch hinsichtlich der motorischen Leistungsfähigkeit kann das 

Gerät nicht beanstandet werden. Gemäss den Offertunterlagen ist die 

Bewältigung durchschnittlicher Neuschneefälle innert nützlicher Frist 

erforderlich, nicht aber von Extremsituationen, wie sie an dem Wochenende 

vom 17./18. Dezember 2005 auftraten. Bei sehr starken Schneefällen kann 

gemäss Ziff. 3.6 des Devis die Räumung ausnahmsweise durch eine andere 

Firma ausgeführt werden, was offensichtlich an diesem Wochenende in 

geringem Umfang geschehen ist. Die von der Beschwerdegegnerin 2 zu 

räumenden Streckenabschnitte waren zudem innert der im Devis verlangten 

Frist offen, wie die Gemeinde nachgewiesen hat. Dass bei Extremsituationen 

ein gewisser Mehraufwand von einigen wenigen Stunden erforderlich sein 

kann, macht das Angebot angesichts der Preisdifferenzen zur 

Beschwerdeführerin nicht unwirtschaftlich und wurde überdies bei der 

Bewertung der Offerte berücksichtigt. Unerheblich ist sodann, dass bei der 

fraglichen Maschine dabei einmal eine Panne passierte, die innert kurzer Zeit 

behoben werden konnte. Insgesamt erfüllt daher das Angebot der 

Beschwerdegegnerin 2 die Anforderungen an die Ausschreibung. Wenn man 

im Umstand, dass die Arbeitsbreite exakt 2 m und nicht etwas mehr misst, 

einen Mangel erblicken wollte, wäre dieser nach dem Gesagten von so 

untergeordneter Natur im Sinne der erwähnten Rechtsprechung, dass sich ein 

Ausschluss des Angebotes nicht rechtfertigen liesse, zumal das offerierte 

Gerät ja geeignet ist, die verlangten Arbeiten auszuführen. Die Beschwerde 

ist demzufolge abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretenen Gegenparteien 

überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 234.--

zusammen Fr. 3'234.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … entschädigt die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 

1'500.-- (inkl. MWST).