# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00bc27db-6e58-5ba8-8854-beefc94a2840
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 26.06.2018 HG150248
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG150248_2018-06-26.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG150248-O U/ei 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin 

Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Felix B. Haessig, 

Ruedi Kessler und Thomas Andermatt sowie der Gerichtsschreiber 

Christian Markutt 

Urteil vom 26. Juni 2018 

 

in Sachen 
 

A._____ GmbH,  
Klägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin X2._____ 
 

gegen 
 

B._____ AG,  
Beklagte 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Y2._____ 
 

betreffend Forderung 

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Inhaltsverzeichnis 

A. SACHVERHALTSÜBERSICHT ............................................................................................... 6 
A. PARTEIEN UND IHRE STELLUNG ................................................................................................... 6 
B. PROZESSGEGENSTAND / PROJEKT "..." ....................................................................................... 7 
C. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE IM ÜBERBLICK .................................................................. 7 

B. PROZESSVERLAUF ................................................................................................................ 8 

C. BEWEISVORBRINGEN DER PARTEIEN ............................................................................... 9 

I. FORMELLES ............................................................................................................................... 10 

1. ÖRTLICHE ZUSTÄNDIGKEIT ............................................................................................... 10 

2. SACHLICHE ZUSTÄNDIGKEIT ............................................................................................ 10 

3. PROZESSVORAUSSETZUNGEN (ART. 59 ZPO) ............................................................... 10 

II. MATERIELLES ........................................................................................................................... 11 

1. VERTRAGLICHE GRUNDLAGEN ........................................................................................ 11 
1.1. UNBESTRITTENER SACHVERHALT .............................................................................................. 11 
1.2. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 13 
1.2.1. PARTEISTANDPUNKTE DER BEKLAGTEN .................................................................................... 13 
1.2.2.  PARTEISTANDPUNKTE DER KLÄGERIN ....................................................................................... 14 
1.3. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 15 
1.3.1. ALLGEMEINE VERTRAGSAUSLEGUNG ........................................................................................ 15 
1.3.2. VERGÜTUNG DER LEISTUNGEN DES UNTERNEHMERS UND AUSMASS ...................................... 16 
1.3.3. VOLLSTÄNDIGKEITSKLAUSEL ...................................................................................................... 16 
1.3.4.  BESTELLUNGSÄNDERUNGEN / FORMVORBEHALT ...................................................................... 17 
1.3.5. MEHRVERGÜTUNG ...................................................................................................................... 19 
1.4. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 20 

2. MEHRVERGÜTUNGEN – NACHTRÄGE UND ÄNDERUNGSWÜNSCHE .......................... 21 
2.1. NACHTRAG NR. 1 VOM 13. BZW. 28. FEBRUAR 2014 (ACT. 3/9) ............................................. 21 
2.1.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 21 
2.1.2. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 23 
2.1.3. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 23 
2.2. NACHTRAG NR. 2 UND 3 (ACT. 3/10 UND ACT. 3/11) ................................................................ 25 
2.2.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 25 
2.2.2. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 26 
2.2.3. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 26 
2.3. FAZIT ZU DEN NACHTRÄGEN 1-3 ................................................................................................ 27 

3. KÜNDIGUNG WERKVERTRÄGE / VERZUG / SCHADLOSHALTUNG .............................. 27 
3.1. VORBEMERKUNGEN .................................................................................................................... 27 
3.2. UNBESTRITTENER SACHVERHALT / CHRONOLOGISCHE ÜBERSICHT ......................................... 27 
3.3. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 28 
3.3.1. MAHNUNG VOM 8. APRIL 2014 (ACT. 3/16) / GLÄUBIGERVERZUG ........................................... 28 
3.3.2. TERMINPLAN (E-MAIL VOM 08. MAI 2014; ACT. 13/5) .............................................................. 29 
3.3.3. FERTIGSTELLUNGSTERMIN 30. MAI 2014 ................................................................................. 30 
3.3.4. DECKENBEKLEIDUNG .................................................................................................................. 31 
3.3.5. NACHFRIST BIS 6. BZW. 21. JUNI 2014 ..................................................................................... 32 

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3.4. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 33 
3.4.1. FÄLLIGKEIT / VERZUG ................................................................................................................. 33 
3.4.2. RÜCKTRITT VOM VERTRAG / ERSATZVORNAHME (ART. 366 ABS. 1 UND 2 OR) ..................... 33 
3.4.3. RÜCKTRITT VOM VERTRAG (ART. 377 OR BZW. ART. 184 ABS. 1 SIA-NORM 118 [1977/91]) . 
  .................................................................................................................................................... 34 
3.5. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 35 
3.5.1. VERZUG / NACHFRISTEN / KÜNDIGUNG ..................................................................................... 35 
3.5.2. DECKENBEKLEIDUNG .................................................................................................................. 37 
3.6. FAZIT ........................................................................................................................................... 37 

4. GESCHULDETER WERKLOHN (AUSMASS) ...................................................................... 37 
4.1. AUSMASSERMITTLUNG ............................................................................................................... 37 
4.1.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 37 
4.1.2. RECHTLICHES ZUM AUSMASS (ART. 141 FF. SIA-NORM 118 [1977/91]) ............................... 40 
4.1.3. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 43 
4.1.4. FAZIT ........................................................................................................................................... 45 
4.2. SYSTEMWECHSEL ....................................................................................................................... 46 
4.2.1. UNBESTRITTENER SACHVERHALT .............................................................................................. 46 
4.2.2. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 46 
4.2.3. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 48 
4.2.4. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 49 
4.2.5. FAZIT ........................................................................................................................................... 51 
4.3. GIPSERARBEITEN IM UNTERGESCHOSS ..................................................................................... 51 
4.3.1. BAUSTELLENEINRICHTIGUNG R 111.001 .................................................................................. 51 
4.3.2. KRAN EINBAU ÜBER FENSTER R 116.101................................................................................. 51 
4.3.2.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 51 
4.3.2.2. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 52 
4.3.3. UNBESTRITTENE VERGÜTUNGSFORDERUNGEN DER KLÄGERIN [GRUNDPOSITIONEN] ............ 52 
4.3.4. POSITION R 212.920 "WÄNDE" [GIPSERARBEITEN UG] ........................................................... 53 
4.3.4.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 53 
4.3.4.2. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 53 
4.3.5. POSITION R 213.213 "WÄNDE" [GIPSERARBEITEN UG] ........................................................... 54 
4.3.5.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 54 
4.3.5.2. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 55 
4.3.6. POSITION R 213.313 "WÄNDE" [GIPSERARBEITEN UG] .......................................................... 55 
4.3.6.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 55 
4.3.6.2. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 56 
4.3.7. POSITION R 212.924 "GEBOGENE WÄNDE" [GIPSERARBEITEN UG] ....................................... 56 
4.3.7.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 56 
4.3.7.2. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 57 
4.3.8. POSITION R 221.413 "VORSATZSCHALEN" [GIPSERARBEITEN UG] ......................................... 57 
4.3.8.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 57 
4.3.8.2. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 57 
4.3.9. POSITIONEN R 611 UND R 612 [GIPSERARBEITEN UG] ........................................................... 58 
4.3.10. POSITION R 613.101 "LEIBUNGEN" [GIPSERARBEITEN UG] .................................................... 58 
4.3.10.1.WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ....................................................................................... 58 
4.3.10.2.RECHTLICHES (LEISTUNGSVERZEICHNIS ART. 8 SIA-NORM 118 [1977/91]) ......................... 58 
4.3.10.3.WÜRDIGUNG .............................................................................................................................. 59 
4.3.11. POSITION R 623.112 "LEIBUNGEN" [GIPSERARBEITEN UG] .................................................... 60 
4.3.11.1.WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ....................................................................................... 60 
4.3.11.2.WÜRDIGUNG .............................................................................................................................. 60 
4.3.12. POSITION R 623.122 "LEIBUNGEN" [GIPSERARBEITEN UG] .................................................... 61 
4.3.12.1.WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ....................................................................................... 61 
4.3.12.2.WÜRDIGUNG .............................................................................................................................. 61 
4.3.12.3.POSITIONEN R 615.121 UND R 615.311 [GIPSERARBEITEN UG] ........................................... 61 

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4.3.13. DIVERSE POSITIONEN [GIPSERARBEITEN UG] .......................................................................... 61 
4.3.13.1.WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ....................................................................................... 61 
4.3.13.2.WÜRDIGUNG .............................................................................................................................. 63 
4.3.13.3.FAZIT [GIPSERARBEITEN UG] .................................................................................................... 64 
4.4. GIPSERARBEITEN IM ERDGESCHOSS ......................................................................................... 64 
4.4.1. UNBESTRITTENER SACHVERHALT .............................................................................................. 64 
4.4.2. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 65 
4.4.3. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 65 
4.5. ABZÜGE (SKONTO/RABATT/BAUABZÜGE) ................................................................................. 65 
4.5.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 65 
4.5.2. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 66 
4.6. TOTAL GIPSERARBEITEN UG UND EG ....................................................................................... 66 
4.7. VERPUTZARBEITEN ..................................................................................................................... 67 
4.7.1. ANERKANNTE VERGÜTUNGSFORDERUNG ................................................................................. 67 
4.7.2. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 67 
4.7.3. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 68 
4.7.4. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 69 
4.7.5. FAZIT ........................................................................................................................................... 70 

5. REGIEARBEITEN .................................................................................................................. 71 
5.1. ANERKANNTE VERGÜTUNGSFORDERUNG ................................................................................. 71 
5.2. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 71 
5.3. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 73 
5.4. FAZIT ........................................................................................................................................... 74 

6. DIVERSE ZUSÄTZLICHE AUFWENDUNGEN ..................................................................... 75 
6.1. RECHNUNG VOM 9. JULI 2014 (ACT. 3/27) UND "ZUSATZLEISTUNGEN" ................................... 75 
6.1.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 75 
6.1.2. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 77 
6.1.3. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 77 
6.1.4. FAZIT ........................................................................................................................................... 80 
6.2. RECHTLICHE BERATUNG KLÄGERIN ........................................................................................... 80 
6.2.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 80 
6.2.2. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 82 
6.2.3. WÜRDIGUNG ............................................................................................................................... 83 
6.2.4. FAZIT ........................................................................................................................................... 85 

7. AKONTOZAHLUNGEN .......................................................................................................... 85 
7.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 85 
7.2. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 86 

8. FORDERUNGEN DER BEKLAGTEN ................................................................................... 86 
8.1. BAUSTELLENCONTAINER ............................................................................................................ 86 
8.1.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 86 
8.1.2. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 87 
8.2. G._____ UND R._____ ............................................................................................................. 87 
8.2.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 87 
8.2.2. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 88 
8.2.3. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 90 
8.3. BAUREKLAME .............................................................................................................................. 92 
8.3.1. PARTEISTANDPUNKTE ................................................................................................................ 92 
8.3.2. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 92 
8.4. ZUSAMMENFASSUNG FORDERUNGEN DER BEKLAGTEN ............................................................ 92 

9. ÜBERSICHT DER FORDERUNGEN DER PARTEIEN ......................................................... 92 

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9.1. ERSTELLTE KLÄGERISCHE FORDERUNGEN ................................................................................ 92 
9.2. VERRECHNUNGSFORDERUNG UND AKONTOZAHLUNG DER BEKLAGTEN .................................. 93 
9.3. FAZIT ........................................................................................................................................... 93 

10. VERZUGSZINSEN ................................................................................................................. 93 
10.1. WESENTLICHE PARTEISTANDPUNKTE ........................................................................................ 93 
10.2. RECHTLICHES ............................................................................................................................. 95 
10.3. WÜRDIGUNG UND FAZIT ............................................................................................................. 96 

11. ZUSAMMENFASSUNG DER TAT- UND RECHTSFRAGEN ............................................... 97 

III. KOSTEN- UND ENTSCHÄDIGUNGSFOLGEN ........................................................................ 98 

1. GERICHTSKOSTEN .............................................................................................................. 98 

2. PARTEIENTSCHÄDIGUNGEN .............................................................................................. 99 

 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 320'468.24 
zu bezahlen, zzgl. Zins zu 5 % seit dem  

 - 9. Juli 2014 auf dem Betrag von CHF 46'808.80; 
 - 9. August 2014 auf dem Betrag von CHF 25'204.74; 
 - 8. September 2014 auf dem Betrag von CHF 203'770.65; 
 - 9. Oktober 2014 auf dem Betrag von CHF 9'512.45; 
 - 7. August 2015 auf dem Betrag von CHF 24'611.85 und 
 - 6. November 2015 auf dem Betrag von CHF 10'559.75. 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8 % MWST 

auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Bei der Klägerin handelt es sich um eine GmbH (ehemals Einzelunternehmen 

A._____ [act. 3/2]) mit Sitz in C._____ ZH, welche die Planung und Ausführung 

von Gipser-, Trockenbau- und Fassadenarbeiten bezweckt (act. 3/2A). Die Be-

klagte ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft, welche im Wesentlichen 

die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller 

Art, die Bewirtschaftung, Vermietung und Vermittlung von Liegenschaften, die 

Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, insbesondere als Total- oder 

Generalunternehmung auf Rechnung Dritter, das Projektmanagement, sowie die 

Beratung und Betreuung in Erschliessungs-, Umwelt- und Finanzierungsangele-

genheiten bezweckt (act. 3/3). 

 

 

 

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b. Prozessgegenstand / Projekt "…" 

Bei der vorliegenden Streitigkeit steht das auf dem Areal D._____ in der Gemein-

de E._____ geplante und realisierte Projekt "…" im Zentrum. Für das aus fünf 

Gebäuden mit Wohn- und Gewerbeflächen bestehende Projekt zeichnete die Be-

klagte als Totalunternehmerin (Bauherrin) für die Alleineigentümerin F._____ AG 

verantwortlich. Für besagtes Projekt hatte die Klägerin (Unternehmerin) für die 

Beklagte (Bauherrin) gestützt auf zwei Werkverträge innere Verputz- sowie spez. 

Gipserarbeiten zu erbringen. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin – ins-

besondere gestützt auf angeblich noch ausstehende Vergütungen – eine Forde-

rung von insgesamt CHF 320'468.24 geltend. 

c. Wesentliche Parteistandpunkte im Überblick 

Die Klage auf Bezahlung von insgesamt CHF 320'468.24 begründet die Klägerin 

im Wesentlichen mit Vergütungsforderungen gestützt auf: (i) Mehrleistungen auf-

grund von Nachträgen und Änderungswünschen der Beklagten, (ii) geschuldeten 

Werklohn gemäss Ausmass, (iii) vorgenommene Regiearbeiten sowie mit Ent-

schädigungsforderungen für zusätzliche Aufwendungen, u.a. die rechtliche Bera-

tung der Klägerin und schliesslich (iv) einen Verzugszins. Im Einzelnen teilt die 

Klägerin die geltend gemachte Forderung folgendermassen auf (act. 19 Rz. 179): 

(1.) spez. Gipserarbeiten: CHF 203'012.65; (2.) Verputzarbeiten: CHF 28'337.93; 

sodann (3.) Regiearbeiten: CHF 33'466.50; (4.) Diverse zusätzliche Aufwendun-

gen: CHF 18'394.21; (5.) Zusatzleistungen: CHF 12'645.10; (6.) Aufwendungen 

für die rechtliche Beratung: CHF 24'611.85. Die von der Beklagten anerkannter-

massen bereits geleisteten Akontozahlungen in Höhe von insgesamt 

CHF 137'062.80 (exkl. MwSt.) seien dabei bereits berücksichtigt (act. 19 Rz. 146 

u. 180). 

Im Hauptstandpunkt anerkennt die Beklagte im Grundsatz, dass der Klägerin ge-

stützt auf den Werkvertrag vom 17. Oktober 2013 eine Vergütung von 

CHF 121'081.66, auf den Werkvertrag vom 16. Oktober 2013 von CHF 12'675.92 

und Regien von CHF 11'442.59, d.h. gesamthaft (abzüglich CHF 300.– "Kosten 

Baureklame") CHF 144'900.17, zustünde (act. 12 Rz. 179 f.). Im Mehrbetrag be-

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stehe kein Vergütungsanspruch. Da von ihrer Seite bereits Akontozahlungen in 

Höhe von insgesamt CHF 148'027.85 geleistet worden seien, sei die klägerische 

Forderung vollständig getilgt und demzufolge die Klage abzuweisen (act. 12 

Rz. 179 ff.). Eventualiter bringt die Beklagte vor, selbst wenn aus der Schlussab-

rechnung ein Saldo zugunsten der Klägerin resultieren würde (bestritten), so wäre 

die Forderung mangels vertragskonformer Schlussrechnung bzw. vollständiger 

Schlussdokumentation nicht fällig und die Klage entsprechend abzuweisen 

(act. 12 Rz. 183). Sodann stellt sich die Beklagte subeventualiter auf den Stand-

punkt, dass ihr infolge Mängelbeseitigung durch die G._____ GmbH ein Anspruch 

von CHF 82'080.– zustehe, ausserdem infolge Kündigung eine Forderung auf Er-

satz des negativen Vertragsinteresses in Höhe von CHF 18'228.13 und ein An-

spruch auf CHF 9'720.– für die Miete eines Baustellencontainers (act. 12 Rz. 184 

ff.). Sollte eine klägerische Forderung gutgeheissen werden, so erkläre sie Ver-

rechnung mit der ihr zustehenden Forderung von CHF 136'073.95 (act. 12 

Rz. 187). 

B. Prozessverlauf 

Am 6. November 2015 (hierorts überbracht) reichte die Klägerin die Klage ein 

(act. 1). Gleichentags reichte die Klägerin zusätzlich ein Schreiben bezüglich 

"Korrektur Klage im ordentlichen Verfahren" samt aktualisiertem Inhaltsverzeich-

nis ein (act. 5 und 6). Mit Verfügung vom 6. November 2015 wurde der Klägerin 

Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 17'200.– angesetzt 

(act. 7). Nach rechtzeitiger Leistung des geforderten Gerichtskostenvorschusses 

(act. 9) wurde der Beklagten Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen 

(act. 10). Die Klageantwort vom 12. Februar 2016 (Datum Poststempel) wurde in-

nert angesetzter Frist eingereicht (act. 12). Am 22. August 2016 fand eine Ver-

gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung zustande kam (Prot. 

S. 6 f.). Mit Verfügung vom 29. August 2016 wurde ein zweiter Schriftenwechsel 

angeordnet (act. 17). Die Klägerin erstattete ihre Replik rechtzeitig am 31. Okto-

ber 2016 (Datum Poststempel). Mit Verfügung vom 7. November 2016 wurde der 

Beklagten eine Frist angesetzt, um ihre Duplik einzureichen (act. 21), welche die-

se am 25. Januar 2017 innert Frist erstattete (act. 23). Mit Verfügung vom 

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2. Februar 2017 wurde das Doppel der Duplik der Klägerin zugestellt sowie Ak-

tenschluss festgestellt (act. 26). 

Mit Verfügung vom 14. Mai 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-

ren, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten 

(act. 28). Mit Eingabe vom 24. Mai 2018 (Datum Poststempel) erklärte die Beklag-

te, dass sie – vorbehältlich eines Beweisverfahrens – auf die Durchführung einer 

Hauptverhandlung verzichte (act. 30). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen, 

womit androhungsgemäss ein Verzicht auf Hauptverhandlung angenommen wird. 

C. Beweisvorbringen der Parteien 

Die Parteien offerierten ihre Beweismittel form- und fristgerecht, jeweils versehen 

mit Beweismittelverzeichnissen. Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behaup-

tungen (A.) diverse Urkunden [act. 3/2-45 und act. 20/46-67], (B.) die Edition 

durch die Beklagte von "SMS von H._____ an die Klägerin vom 18. Juni 2014 be-

treffend Abnahmetermin", (C.) die Parteibefragung/Beweisaussage von I._____, 

(D. und E.) diverse (sachverständige) Zeugen, (F.) ein Augenschein sowie (G.) 

eine Expertise (act. 1 S. 71 ff.; act. 19 S. 89 ff.). Die Beklagte offeriert zum Beweis 

ihrer Darstellungen (A.) diverse, u.a. von der Klägerin bereits offerierte, Urkunden 

[act. 13/1-48; act. 25/1-17], (B.) diverse Zeugen, (C.) einen Augenschein sowie 

(D.) eine Expertise und (E.) die Edition durch die Klägerin von "Offerten und Liefe-

rantenrechnungen für das von der Klägerin eingebaute S._____-

Gipsplattensystem" und "Offerten für das von der Klägerin verworfene T._____-

Zementplattensystem" (act. 12: Anhang S. 1-3; act. 23: Anhang S. 1-4). 

Wie zu zeigen sein wird, ist ein Beweisverfahren nicht notwendig. Das Verfahren 

erweist sich als spruchreif. 

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Erwägungen 

I. Formelles 

1. Örtliche Zuständigkeit 

Der geltend gemachte Anspruch basiert auf den zwischen den Parteien am 

16. bzw. 17. Oktober 2013 abgeschlossenen Werkverträgen, welche jeweils in 

Ziffer 10.3 den ausschliesslichen Gerichtsstand Zürich vorsehen (act. 1 Rz. 6 f.; 

act. 3/4-5). Die Gerichtsstandsvereinbarungen entsprechen den Voraussetzungen 

von Art. 17 ZPO, wodurch die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich gegeben ist, was im Übrigen unbestritten blieb (act. 12 Rz. 70). 

2. Sachliche Zuständigkeit 

Das hiesige Gericht ist sodann für die Klage gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO 

sowie § 44 lit. b GOG sachlich zuständig, da die Parteien im schweizerischen 

Handelsregister eingetragen sind, aufgrund des Streitwertes von CHF 320'468.24 

gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen 

steht und die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien (Bauwesen) betroffen ist, 

was wiederum unbestritten blieb. 

3. Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) 

Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist für die vorliegende Streitigkeit örtlich 

und sachlich zuständig. Das Verfahren wurde mittels Klage gehörig eingeleitet 

(Art. 220 ZPO), ein Schlichtungsverfahren entfiel (Art. 198 lit. f ZPO). Vollmachten 

wurden beigebracht (act. 2; act. 24). Die Klägerin hat ebenfalls den von ihr 

geforderten Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 9). Die übrigen Prozess-

voraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 2 ZPO geben zu keinen Bemerkungen 

Anlass, womit auf die Klage einzutreten ist. 

- 11 - 

II. Materielles 

1. Vertragliche Grundlagen 

1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Am 16. bzw. 17. Oktober 2013 schlossen die Parteien (respektive das Einzel-

unternehmen A._____) anerkanntermassen zwei Werkverträge mit u.a. 

folgendem Vertragsinhalt ab (act. 1 Rz. 17; act. 12 Rz. 70): 

(1.) Werkvertrag Nr. 282 vom 16. Oktober 2013 (act. 3/4) 

• Ziff. 1 Vertragsgegenstand: "271.0 Innere Verputzarbeiten" 

• Ziff. 2 Vertragsbestandteile: 

  (1.) Werkvertragsurkunde 

  (2.) Vergabeverhandlungsprotokoll vom 12.04.2013 

  (3.) Leistungsverzeichnis vom 25.02.2013 mit den Einheitspreisen 
vom 25.02.2013 

  (4.) Projektspezifische Bedingungen vom März 2012 

  (5.) Pläne vom 25.02.2013 

  (6.) [Terminplan] 

  (7.) Zusatzvereinbarung betreffend Compliance mitsamt Beilagen vom 
März 2012 

  (8.) Generelle Bedingungen der B._____ AG, Ausgabe März 2012  

  (9.) SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991 

  (10.) Die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, ins-
besondere die Bestimmungen über den Werkvertrag (Art. 363 ff. 
OR) 

  (11.) Zusätzliche Beilagen 

• Ziff. 3 Werkpreis [exkl. Nachtrags- und Regiearbeiten]: CHF 67'182.50 
   netto inkl. MwSt. 

(2.) Werkvertrag Nr. 281 vom 17. Oktober 2013 (act. 3/5) 

- 12 - 

• Ziff. 1 Vertragsgegenstand: "271.1 Spezielle Gipserarbeiten" 

• Ziff. 2 Vertragsbestandteile: 

  (1.) Werkvertragsurkunde 

  (2.) Vergabeverhandlungsprotokoll vom 12.04.2013 

  (3.) Leistungsverzeichnis vom 13.07.2012 mit den 
Einheitspreisen vom 13.07.12/07.08.12 

  (4.) Projektspezifische Bedingungen vom März 2012 

  (5.) Pläne vom 13.07.2012 

  (6.) [Terminplan] 

  (7.) Zusatzvereinbarung betreffend Compliance mitsamt Beilagen vom 
März 2012 

  (8.) Generelle Bedingungen der B._____ AG, Ausgabe März 2012 
[nachfolgend: "Generelle Bedingungen"] 

  (9.) SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991 

  (10.) Die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, ins-
besondere die Bestimmungen über den Werkvertrag (Art. 363 ff. 
OR) 

  (11.) Zusätzliche Beilagen 

• Ziff. 3 Werkpreis [exkl. Nachtrags- und Regiearbeiten]: CHF 288'531.50 
   netto inkl. MwSt. 

Nach unangefochtener Darstellung der Klägerin handelt es sich bei den Werk-

löhnen von CHF 67'182.50 und CHF 288'531.50 um voraussichtliche Beträge 

netto inkl. MwSt. und exkl. Nachtrags- und Regiearbeiten (act. 1 Rz. 17; act. 12 

Rz. 70). Weiter ist nicht bestritten, dass es sich hinsichtlich der Vergütung nicht 

um Pauschalverträge, sondern um Einheitspreisverträge nach Ziffer 2.3 bzw. 2.9 

der beiden Werkverträge in Verbindung mit Art. 39 bzw. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118 

[1977/91] (act. 1 Rz. 18 f.; act. 12 Rz. 70) handelt. Die Klägerin weist weiter auf 

die vorhandenen Leistungsverzeichnisse im Sinne von Art. 8 SIA-Norm 118 

[1977/91] und auf Art. 141 SIA-Norm 118 [1977/91] hin, wonach sich der effektive 

Werklohn nach der festgestellten Menge bzw. nach dem Ausmass bestimmt 

(act. 1 Rz. 20; act. 12 Rz. 70). Schliesslich weist sie auf die werkvertraglichen 

- 13 - 

Bestimmungen zu Nachtrags- und Regiearbeiten, jeweils Seite 5 der Werk-

verträge, hin (act. 1 Rz. 21; act. 12 Rz. 70).  

1.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

1.2.1. Parteistandpunkte der Beklagten 

Da sich die Beklagte angesichts der klägerischen Vergütungsforderungen grund-

legend darauf stützt, dass bereits diverse Vertragsbestimmungen, so namentlich 

unter dem Titel "Vollständigkeitsklausel", "Komplettheitsklausel", "Schriftformvor-

behalt", (Mehr-)Vergütungen respektive Schadenersatz oder die Schadloshaltung 

ausschliessen würden (act. 12 Rz. 55 ff.; act. 23 Rz. 43 f.), ist zunächst auf die 

entsprechenden Einwände und die Gültigkeit dieser Bestimmungen im Allgemei-

nen näher einzugehen. Von den "Generellen Bedingungen" sind dabei namentlich 

die folgenden Ziffern umstritten: 2.1.4 / 5.4.1 / 5.4.2 / 6.3 / 11.1.1 / 11.1.2.; bzgl. 

Werkvertrag u.a.: Ziffer 3.3 und 10.1. 

Bezüglich Ziffer 2.1.4 "Generellen Bedingungen" spricht die Beklagte von einer 

Vollständigkeits- bzw. Komplettheitsklausel und bringt dazu vor, soweit die Kläge-

rin weder behaupte noch nachweise, dass die Leistungen, für welche sie eine zu-

sätzliche Vergütung beanspruche, nicht bereits mit dieser Klausel gedeckt seien, 

entfalle eine Mehrvergütung von vornherein (act. 12 Rz. 55 f.; act. 3/4-5). Weiter 

weist sie in Bezug auf die Modalitäten für Abänderungen und Ergänzungen, ins-

besondere auch Bestellungsänderungen, auf Ziffer 10.1 der Werkverträge vom 

16. bzw. 17. Oktober 2013 sowie Ziffer 6.3 der "Generellen Bedingungen" hin und 

bringt vor, soweit die Klägerin weder behaupte noch nachweise, dass sie den gel-

tend gemachten Mehraufwand vorgängig schriftlich angemeldet und gestützt auf 

vorgängige schriftliche Bewilligungen ausgeführt habe, stehe ihr ebensowenig ein 

Vergütungsanspruch zu (act. 12 Rz. 57 f.; act. 3/4-5). 

In Bezug auf Regiearbeiten verweist die Beklagte sodann auf Ziffer 3.3 der Werk-

verträge sowie Ziffer 5.4.1 und 5.4.2 der "Generellen Bedingungen" und stellt sich 

auf den Standpunkt, dass kein Vergütungsanspruch bestehe, soweit die Klägerin 

weder behaupte noch nachweise, dass die in Rechnung gestellten Regiearbeiten 

- 14 - 

vorgängig und nach Festsetzung eines Kostendaches schriftlich bewilligt und die 

Regierapporte innert Tagesfrist zur Unterzeichnung durch die Beklagte vorgelegt 

worden seien (act. 12 Rz. 59 f.; act. 3/4-5). 

Schliesslich bezieht sich die Beklagte auf Ziffer 11.1.1 und 11.1.2 der "Generellen 

Bedingungen", welche bestimmten, dass sie einzelne oder sämtliche Leistungen 

der Klägerin aus dem Leistungsumfang entfernen und durch Dritte ausführen las-

sen könne, ohne dass die Klägerin Schadenersatz- oder Schadloshaltungsforde-

rungen stellen könne; Artikel 11 und 84 SIA-Norm 118 [1977/91] seien wegbe-

dungen worden (act. 23 Rz. 5 und 43). 

1.2.2. Parteistandpunkte der Klägerin 

Den beklagtischen Ausführungen zu den "Generellen Bestimmungen" (Vollstän-

digkeitsklausel, Schriftformvorbehalt, Modalitäten Regiearbeiten) entgegnet die 

Klägerin replicando, dass die Geltung von allgemeinen Geschäftsbedingungen 

[AGB] durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt sei, wobei sie auf das Ur-

teil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG120015 vom 18. Juni 2013 ver-

weist (act. 19 Rz. 72). Bei den "Generellen Bedingungen" handle es sich um vor-

formulierte Vertragsbedingungen, zu welchen sie sich weder habe äussern noch 

Vorbehalte anbringen können. Es sei im Übrigen nicht davon auszugehen, dass 

die Beklagte als Totalunternehmerin bereit gewesen wäre, dessen Inhalt mit ihr zu 

verhandeln; sinngemäss seien ihr diese Bestimmungen aufgedrängt worden 

(act. 19 Rz. 73 ff.).  

Zu einzelnen Bestimmungen im Besonderen: Ziffer 2.1.4 der "Generellen Bedin-

gungen" (Vollständigkeitsklausel) könne nicht so gemeint sein, dass entstandene 

Mehraufwendungen generell nicht zu vergüten seien; mit einer solchen Bestim-

mung müsse ein Unternehmer nicht rechnen, verstosse dies doch komplett gegen 

die üblicherweise auf einer Baustelle geltenden Regeln. Gemeint sein könne nur, 

dass die Klägerin sämtliche im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots als für not-

wendig erachtete Leistungen in ihr Angebot einrechnen müsse. Offensichtlich 

nicht zur Anwendung kommen könne die Vollständigkeitsklausel jedoch, soweit es 

danach noch Änderungen gebe oder Leistungen hinzukämen, welche sie zu die-

- 15 - 

sem Zeitpunkt nicht gekannt habe oder mit der sie nicht hätte rechnen müssen; 

eine solche Leistung sei vielmehr zusätzlich zu vergüten, umso mehr, wenn Ein-

heitspreise vereinbart seien und die definitive Vergütung aufgrund des Ausmas-

ses ermittelt werde (act. 19 Rz. 75). 

Des Weiteren konkretisiere die Beklagte nicht, welche klägerische Forderung, 

aufgrund welcher Bestimmung, nicht gelten solle. Betreffend die Nachtragsarbei-

ten seien diese alle von der Beklagten genehmigt worden (act. 19 Rz. 76). In Be-

zug auf die Regiearbeiten verweist die Klägerin auf act. 1 Rz. 94 und legt zusam-

mengefasst dar, die Verweigerung der Unterschrift verstosse gegen Treu und 

Glauben im Geschäftsverkehr. Die Regiearbeiten seien zu vergüten, ob unter-

zeichnet oder nicht (act. 19 Rz. 77). 

1.3. Rechtliches 

1.3.1. Allgemeine Vertragsauslegung 

Bezüglich der Vertragsauslegung hat das Bundesgericht zuletzt in Urteil 4A_502/ 

2016 vom 6. Februar 2017 E. 4.1. zusammengefasst: Der Inhalt eines Vertrags ist 

durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der 

Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Par-

teiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche Willensüberein-

stimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie 

nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-

standen werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 137 III 145 

E. 3.2.1). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, die jedoch nicht 

isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 

138 III 659 E. 4.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 123 III 165 E. 3a). Massgebend 

ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der Auslegung nach dem 

Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (BGE 

132 III 626 E. 3.1; BGE 129 III 675 E. 2.3). 

 

- 16 - 

1.3.2. Vergütung der Leistungen des Unternehmers und Ausmass 

Hinsichtlich der Vergütung der Leistungen des Unternehmers unterscheidet die 

SIA-Norm 118 [1977/91] in Art. 38 ff. grundsätzlich zwischen Einheits-, Global- 

und Pauschalpreisen. Beim Einheitspreisvertrag nach Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 

118 [1977/91] werden für die Leistungen des Unternehmers Einheitspreise 

vereinbart. Das Merkmal des Einheitspreises besteht darin, dass er je Einheit 

dieser Leistung festgesetzt wird (z.B. je Quadratmeter). Die Vergütung ergibt sich 

dabei aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten multipliziert mit 

dem zugehörigen Einheitspreis. Die massgebliche Menge wird, je nach dem Inhalt 

des Vertrages, entweder nach dem tatsächlichen Ausmass ermittelt oder nach 

dem plangemässen theoretischen Ausmass; die Beweislast nach Art. 8 ZGB liegt 

dabei beim Unternehmer (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N. 917). 

Nichts daran ändert, wenn der Vertrag nicht ausschliesslich Einheitspreise enthält 

(GAUCH/STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 

2017, Art. 42 N. 3; Urteil des Bundesgerichts 4A_418/2012 vom 3. Dezember 

2012 E. 6.2). Die erwartete Menge wird bei Vertragsabschluss gemäss Art. 39 

Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118 [1977/91], die tatsächliche Menge nach Art. 141 ff. 

SIA-Norm 118 [1977/91] festgestellt (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bau-

werkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 366 ff.). Spezifisch zum Ausmass vgl. unten 

Ziff. 4.1.2. 

1.3.3. Vollständigkeitsklausel 

Die Vollständigkeitsklausel (Komplettheitsklausel) ist eine Vertragsklausel, die 

sich auf den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises bezieht. In ihr verabreden 

die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis auch solche Leistungselemente 

der geschuldeten Gesamtleistung abgelte, die in der detaillierten Leistungsbe-

schreibung nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung des ver-

einbarten Werkes aber notwendig sind (PETER GAUCH, a.a.O., N. 909a). Vollstän-

digkeitsklauseln, die den Abgeltungsumfang des vereinbarten Pauschalpreises 

über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus erstrecken, schliessen zwar 

weder eine Bestellungsänderung noch einen darauf gestützten Anspruch des Un-

ternehmers auf Mehrvergütung aus, sind häufig aber so formuliert, dass sie den 

- 17 - 

Umfang der ursprünglich bestellten Gesamtleistung mitbestimmen (PETER GAUCH, 

a.a.O., N. 909b). Solche Vollständigkeitsklauseln finden sich u.a. auch in Ein-

heitspreisverträgen, wo sie durchaus gültig vereinbart werden können (SCHUMA-

CHER/KÖNIG, a.a.O., N. 60a; kritisch im Rahmen von generellen Bedingungen 

EGLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 8 

N. 8.11). Im Übrigen ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich bei einer be-

stimmten Abrede überhaupt um eine sog. Vollständigkeitsklausel handelt; des 

Weiteren sind die zu den allgemeinen Vertragsbedingungen entwickelten Gel-

tungs- und Auslegungsregeln zu berücksichtigen (PETER GAUCH, a.a.O., N. 909c). 

Insbesondere ist dabei zu beachten, dass eine allfällige Individualabrede einer 

vorformulierten Klausel vorgeht und dass eine unklar oder zweideutig formulierte 

Klausel zu Ungunsten des Verfassers ("in dubio contra stipulatorem") auszulegen 

ist (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N. 60b unter Hinweis auf BGE 123 III 44 und BGE 

133 III 610; vgl. zum Ganzen KRAMER/PROBST/PERRIG, Schweizerisches Recht der 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bern 2016, N. 245 ff. und 253 ff.). 

1.3.4. Bestellungsänderungen / Formvorbehalt 

Bestellungsänderungen stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Vertrags-

inhaltes dar, wenn z.B. der Unternehmer das Werk anders als vereinbart auszu-

führen hat (PETER GAUCH, a.a.O., N. 768). Diese können ihren Ursprung in einer 

Vereinbarung der Parteien haben oder unter Umständen auch einseitig veranlasst 

werden. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch eine sog. Vereinba-

rungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne Vereinbarung über-

haupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestellungsänderung 

durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag, die einseitige Bestel-

lungsänderung auf einer Willens- bzw. Gestaltungserklärung (PETER GAUCH, 

a.a.O., N. 772). Zur zweiseitigen Bestellungsänderung: vgl. unten Ziff. 4.2.3. Unter 

Vorbehalt einer sich aus der Formabrede ergebenden gegenteiligen Vermutung 

kann die Bestellungsänderung grundsätzlich auch stillschweigend vereinbart wer-

den, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder ver-

änderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Davon ist je-

doch nur mit Zurückhaltung auszugehen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons 

- 18 - 

Zürich HG090303 vom 4. September 2012 E. 4.5.5; PETER GAUCH, a.a.O., N. 768 

ff. und N. 789c unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 

31. Januar 2006 E. 9). 

Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die 

Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 

OR). Bei einem in AGB vorformulierten Vorbehalt ist die Vermutung des Art. 16 

Abs. 1 OR zurückhaltender anzunehmen (PETER GAUCH, a.a.O., N. 413 f.). Der 

Formvorbehalt kann entweder eine Abschlussform ("Gültigkeitsform") oder eine 

blosse Beweisform sein. Als Beweisform kommt ihr lediglich ein "deklaratorischer" 

Charakter zu, d.h. es soll der vollzogene Vertragsabschluss sowie der Inhalt 

festgehalten werden, ohne dass die Parteien das Zustandekommen des 

Vertrages von der Erfüllung der Form abhängig machen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID 

/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allg. Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, 

N. 586 ff.). Die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR, dass die Parteien vor Erfüllung 

der Form nicht verpflichtet sein wollen, ist in zweifacher Hinsicht widerlegbar, 

erstens durch den Nachweis, dass es sich um eine blosse Beweisform handelt, 

zweitens dadurch, dass der Vertrag zustande gekommen ist, indem die Parteien 

sich den übereinstimmenden Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten 

Form, in Wirklichkeit aber doch erklärt haben oder gar die Formabrede durch 

nachträgliche Vereinbarung aufgehoben wurde (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMEN-

EGGER, a.a.O., N. 592 f.; siehe Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2010 vom 

26. November 2010 E. 10.1.3). Hierfür trägt diejenige Partei die Beweislast, 

welche den Abschluss eines Vertrages behauptet, was sich schon aus Art. 8 ZGB 

ergibt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N. 599 und 604). 

An das Gelingen des Nachweises sind hohe Anforderungen zu stellen, doch bildet 

die Vornahme von Erfüllungshandlungen ein starkes Indiz für den vollzogenen 

Vertragsabschluss (Urteil des Bundesgerichts 4C.79/2005 vom 19. August 2005 

E. 2 [nicht publ. in BGE 131 III 640]; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zü-

rich HG140037 vom 6. Oktober 2017 E. 5.6.). Die Berufung auf die Form-

ungültigkeit eines Vertrages ist unstatthaft, wenn sie – etwa wegen widersprüch-

lichen Verhaltens – gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offen-

- 19 - 

baren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt (BGE 138 III 123 

E. 2.4.2). 

1.3.5. Mehrvergütung 

Soweit die Parteien feste Preise (z.B. Einheitspreise) vereinbart haben, ist der Un-

ternehmer prinzipiell verpflichtet, das übernommene Werk gegen Bezahlung der 

vereinbarten Vergütung herzustellen. Dies schliesst allerdings, je nach An-

spruchsgrundlage, nicht aus, dass eine Mehrvergütung oder Nachforderung –

allenfalls neben Schadenersatz – gefordert werden kann (SCHUMACHER/KÖNIG, 

a.a.O., N. 321a ff.). Ein Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers kann na-

mentlich begründet sein in einer Bestellungsänderung, infolge mangelhafter Mit-

wirkungshandlungen oder Angaben des Bauherrn (vgl. zum Ganzen SCHUMA-

CHER/KÖNIG, a.a.O., N. 337 ff.). Für seinen Mehrvergütungsanspruch, und damit 

auch für den Mehraufwand, ist der Unternehmer beweispflichtig im Sinne von 

Art. 8 ZGB, was bedeutet, dass er (i) die Existenz und den Umfang des Mehrauf-

wandes zu beweisen hat, (ii) dass die Ursache in den Risikobereich des Bauherrn 

fällt und dass der geltend gemachte Mehraufwand nicht zum ursprünglich verein-

barten Leistungsinhalt gehört sowie (iii) den natürlichen Kausalzusammenhang 

zwischen Ursache und Folgen (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N. 624 ff.). 

Zu berücksichtigen ist ein sog. Genehmigungsvorbehalt. Dieser befasst sich mit 

dem Anspruch auf Mehrvergütung, der dem Unternehmer aus einer bereits erfolg-

ten (vorliegend vereinbarten) Bestellungsänderung zustehen kann. Ein Genehmi-

gungsvorbehalt bezweckt, einen späteren Streit über Bestand und Umfang von 

Mehrforderungen zu vermeiden. Danach besteht der Anspruch des Unternehmers 

auf eine Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt, dass der Unternehmer die 

Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung geltend machen will, 

vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Besteller genehmigen 

lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist der Unterneh-

mer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu 

beginnen, es sei denn, er beharre auf einer Mehrvergütung, auf die er mangels 

Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder die er in treuwidriger Weise zu hoch 

angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in Aussicht gestellte Mehrforderung, 

- 20 - 

die der Unternehmer betrags- oder berechnungsmässig benannt hat, so bedeutet 

dies zugleich, dass über die Höhe der für die Bestellungsänderung zu bezahlen-

den Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande kommt, welche für die 

Parteien verbindlich ist. Führt der Unternehmer die Bestellungsänderung ohne 

Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so scheitert sein An-

spruch auf deren Leistung an der hierfür vorausgesetzten Genehmigung. Geneh-

migt der Besteller eine vom Unternehmer in Aussicht gestellte Mehrforderung 

zwar erst nach begonnener Ausführung der Bestellungsänderung, dann aber 

doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Genehmigung dem vereinbarten 

Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung erfolgt wäre. Bringt der Bestel-

ler gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder stillschweigend zum Aus-

druck, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungsänderung auf die Geltend-

machung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet, so entfällt sein Recht, sich 

auf den Vorbehalt zu berufen (PETER GAUCH, a.a.O., N. 789 f.). 

1.4. Würdigung 

Weder umstritten noch fraglich ist, dass hier Werkverträge im Sinne von Art. 363 

ff. OR im Zentrum stehen. Ebensowenig steht zur Diskussion, dass zwischen den 

Parteien die Anwendung der SIA-Norm 118 [1977/91] vereinbart wurde. Aufgrund 

der vertraglichen Vereinbarung der Parteien, insbesondere der Leistungsver-

zeichnisse im Sinne von Art. 8 SIA-Norm 118 [1977/91], und in Übereinstimmung 

mit den unbestrittenen klägerischen Darstellungen, handelt es sich in diesem Zu-

sammenhang um sog. Einheitspreisverträge nach Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118 

[1977/91]. 

Dass zwischen den Parteien u.a. die "Generellen Bedingungen" gültig vereinbart 

wurden, wird von der Klägerin im Wesentlichen nicht bestritten. Zum Teil stützt sie 

sich selber darauf, zum Teil führt sie aus, es sei ihr nichts anderes übrig ge-

blieben, als diese für den Auftrag "..." zu akzeptieren (act. 1 Rz. 116; act. 19 

Rz. 50 u. 73). Die grundlegenden Einwände, die Vertragsbestimmungen seien ihr 

sinngemäss aufgezwungen worden, sind lediglich allgemeiner Natur, ohne dass 

sie daraus rechtlich relevante und substantiierte Behauptungen formulieren 

würde. Gleichermassen überzeugt der – wiederum pauschale – Hinweis auf die 

- 21 - 

Ungewöhnlichkeitsregel nicht. Die Klägerin erwähnt im Zusammenhang mit 

diesem Einwand denn auch bloss Ziff. 7.3.5 der "Generellen Bedingungen" sowie 

Ziff. 4.10.2 der "projektspezifischen Bedingungen" (act. 19 Rz. 172 u. 50) explizit. 

Dass andere Bestimmungen aus diesem Grund nicht zum Tragen kommen sollen, 

ist weder ausgeführt noch ersichtlich. Insbesondere liegt nichts vor, dass gegen 

die Verbindlichkeit der für Bestellungsänderungen und Regiearbeiten statuierten 

Modalitäten spricht (vgl. unten Ziff. 5.3.). Bei der in Ziff. 10.1 der Werkverträge 

bzw. Ziffer 6.2 und 6.3 "Generellen Bedingungen" vorgesehenen Schriftlichkeit 

handelt es sich um eine Gültigkeitsvorschrift; nichts deutet darauf hin, dass die 

Parteien diese lediglich als blosse "Beweisform" vorgesehen hätten. D.h. es be-

steht eine widerlegbare Vermutung, dass die Parteien nur bei Schriftlichkeit ge-

bunden sein wollen. 

Nachdem sich die allgemeinen Einwände der Klägerin gegen die Vertrags-

bestimmungen als nicht überzeugend erwiesen haben, hätte sie entsprechend 

überall dort, wo sie von einzelnen Bestimmungen abzuweichen gedenkt, genau 

darzulegen, weshalb diese nicht zum Tragen kommen sollen (vgl. v.a. Ziff. 4.7.4., 

Ziff. 5.3. und 6.1.3.). 

2. Mehrvergütungen – Nachträge und Änderungswünsche 

2.1. Nachtrag Nr. 1 vom 13. bzw. 28. Februar 2014 (act. 3/9) 

2.1.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin stellt sich betreffend Nachtrag Nr. 1 auf den Standpunkt, die 

Freigabe zur Ausführung der Positionen 1-4 seien von der Beklagten am 

28. Februar 2014 erteilt worden, die Freigabe für die Position 6 sei mündlich zu 

einem späteren Zeitpunkt erfolgt (act. 1 Rz. 22; act. 19 Rz. 85). Die Position 5 sei 

von ihr gar nicht geltend gemacht worden (act. 19 Rz. 84). 

Hinsichtlich der Positionen 1-4 weist die Klägerin replicando auf den Umstand hin, 

dass die Parteien offensichtlich sogar einen Vertrag geschlossen hätten (act. 19 

Rz. 83; act. 13/44). Diese Positionen seien sodann nicht bereits im Leistungs-

verzeichnis vorhanden gewesen, habe es sich doch um zusätzliche Arbeiten 

- 22 - 

gehandelt, was ohnehin irrelevant sei, da sich die Parteien diesbezüglich mittels 

Vereinbarung geeinigt hätten (act. 19 Rz. 86). In der Vereinbarung vom 3. März 

2014 sei in Ziffer 2 ein fixer Werkpreis von CHF 8'948.80 vorgesehen gewesen, 

womit ein Ausmass nicht notwendig sei (act. 19 Rz. 87; act. 3/9; act. 13/44). 

Den klägerischen Ausführungen entgegnet die Beklagte, es sei zu beachten, dass 

sie formell lediglich die Positionen 1-4 freigegeben habe. Eine Freigabe der Posi-

tionen 5 und 6 sei nicht erfolgt, weder schriftlich noch mündlich, schon gar nicht in 

der im Sinne eines Gültigkeitserfordernisses vereinbarten Schriftform gemäss Zif-

fer 10.1 des Werkvertrages vom 17. Oktober 2013 sowie den Ziffern 6.2 und 6.3 

der "Generellen Bedingungen". Somit entfalle eine Vergütungs- oder Entschädi-

gungspflicht bereits aus diesem Grund (act. 12 Rz. 71). Die Klägerin sei einzig 

aufgefordert worden, die Arbeiten von Position 6 auszuführen, wie vom System-

hersteller gefordert, wobei es sich nicht um Zusatzarbeiten handle (act. 23 

Rz. 90). Die Positionen 1-4 seien bereits im werkvertraglichen Leistungsverzeich-

nis R620 und R621 enthalten, was sie im Zeitpunkt der Freigabe verkannt habe 

(act. 12 Rz. 71). Zudem sei der Nachtrag 1 nach dem Willen der Parteien eben-

falls gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91] abzurechnen, was sich aus dem von 

beiden Parteien am 3. März 2014 unterzeichneten "Nachtrag Nr. 1" ergebe. Ein 

Ausmass über diese Leistungen habe die Klägerin nie erstellt. Überhaupt sei be-

stritten, dass die fraglichen Leistungen von der Klägerin erbracht worden seien 

(act. 12 Rz. 72; act. 23 Rz. 91). In ihrer Duplik führt die Beklagte sodann aus, es 

sei schleierhaft, weshalb die Klägerin eine Pauschalpreisabrede annehmen wolle, 

in deren Offerte vom 13. Februar 2014 seien Einheitspreise mit Mengenangaben 

aufgeführt worden, womit die Leistungen nach Ausmass abgerechnet werden 

müssten (act. 23 Rz. 92). Hierzu verweist sie auf Vergabeverhandlungsprotokoll 

Ziffer 7.1 und 7.3, wo vereinbart worden sei, dass die Leistungen unter den Werk-

verträgen nach Mengen und Einheitspreisen abzurechnen seien und auch für 

Nachtragsbestellungen und Regiearbeiten die gleichen Kalkulationsgrundlagen, 

Konditionen und Bedingungen wie für die Hauptaufträge gelten würden (act. 23 

Rz. 92; act. 3/4-5). 

 

- 23 - 

2.1.2. Rechtliches 

Zu den Willensmängeln nach Art. 23 ff. OR: Wenn der Irrende dem Vertrags-

partner nicht innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels erklärt, dass 

er den Vertrag anficht, gilt dieser als genehmigt; für die rechtzeitige Anfechtung 

trägt der Anfechtende die Beweislast (Urteil des Bundesgerichts 4A_340/2011 

vom 13. September 2011 E. 3.1 f.). Zum Formvorbehalt: vgl. oben Ziff. 1.3.4. 

2.1.3. Würdigung 

Ausführungen zu Position 5 des Nachtrages 1 erübrigen sich, da die Klägerin 
diese gar nicht geltend macht. Zu prüfen bleiben die Positionen 1-4 und 6. 

Hinsichtlich der Positionen 1-4 ist an sich unbestritten, dass diese vereinbart und 

freigegeben wurden, was sich ebenso aus den Akten ergibt (act. 3/9 und 

act. 13/44). Die beklagtischen Einwände betreffen einerseits sinngemäss einen 

Willensmangel respektive einen Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR, 

da die Leistungen bereits im Leistungsverzeichnis R620 und 621 enthalten 

gewesen seien, andererseits die Interpretation als Einheitspreis samt dem 

angeblichen Fehlen des erforderlichen Ausmasses. Nachdem es die Beklagte 

bereits unterlassen hat zu behaupten, inwiefern sie die Vereinbarung binnen 

Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels angefochten haben will, ist ohne 

Weiteres von einer Genehmigung nach Art. 31 Abs. 1 OR auszugehen. Bleibt 

noch die Frage nach der vereinbarten Vergütungsart: Die Interpretation als 

Einheitspreisvertrag nach Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91] stützt die Beklagte auf 

den Umstand, die Offerte vom 13. Februar 2014 enthalte Einheitspreise mit 

Mengenannahmen und sodann die vereinbarten Grundlagen von Ziffer 2 Abs. 2 

des Nachtrages vom 3. März 2014 sowie Ziffer 7.1 und 7.3 des Vergabe-

verhandlungsprotokolls (vgl. act. 3/9; act. 13/44; act. 3/5). Die Klägerin verweist 

lediglich auf den Nachtrag Nr. 1 vom 13. bzw. 28. Februar 2014 und die 

Vereinbarung vom 3. März 2014 und behauptet, es liege ein fixer Werkpreis von 

CHF 8'948.80 (brutto) vor. 

Ziffer 3.2 des Werkvertrages lässt sich bezüglich Nachtragsarbeiten ein Verweis 

auf dieselben Kalkulationsgrundlagen wie für den ursprünglichen Werkpreis 

- 24 - 

entnehmen. Beim ursprünglichen Werkvertrag handelt es sich unbestrittener-

massen um einen Einheitspreisvertrag. Ebenso lässt sich dem angeführten 

Vergabeverhandlungsprotokoll in Ziffer 7.3 in Verbindung mit Ziffer 7.1 ein 

Verweis auf Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91], d.h. auf einen Einheitspreis, 

entnehmen. Der vereinbarte Nachtrag Nr. 1 sieht u.a. wörtlich vor: "Die Ab-

rechnung der Werkleistungen erfolgt nach Menge und Einheitspreisen gemäss 

Art. 39 SIA-Norm 118. Der UNTERNEHMER garantiert dem BAUHERRN die 

vereinbarten Einheitspreise." Anhand dieser Verweise kann zweifellos an-

genommen werden, dass es sich gleichermassen beim Nachtrag Nr. 1, spezifisch 

beim geforderten Betrag von CHF 8'948.80, um einen Einheitspreis im Sinne von 

Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91] handelt. Inwiefern es sich demgegenüber um 

einen fixen Werkpreis (Pauschalpreis) handeln soll, wird von der Klägerin nicht 

näher dargelegt. Entgegen der klägerischen Argumentation ist nach dem 

Gesagten für einen Vergütungsanspruch ein Ausmass nach Art. 141 ff. SIA-Norm 

118 [1977/91] erforderlich. Dass ein Ausmass vorgenommen worden wäre, 

behauptet die Klägerin nicht, die geltend gemachte Vergütungsforderung von 

CHF 8'948.80 für die Positionen 1-4 ist abzuweisen. 

In Bezug auf Position 6 ist von der Klägerin nicht bestritten, dass keine schriftliche 

Freigabe vorliegt. Sie stützt sich vielmehr auf eine behauptete mündliche Frei-

gabe durch die Beklagte. Die Beklagte hingegen beharrt auf dem in Ziffer 10.1 

des Werkvertrages sowie in Ziffer 6.2 und 6.3 der "Generellen Bedingungen" sta-

tuierten Schriftformvorbehalt. Wie gesehen (vgl. oben Ziff. 1.4.) handelt es sich 

bei der in Ziffer 10.1 der Werkverträge bzw. Ziffer 6.2 und 6.3 "Generellen Bedin-

gungen" vorgesehenen Schriftlichkeit um eine Gültigkeitsvorschrift.  

Zu der angeblichen mündlichen Freigabe durch die Beklagte (bestritten) führt die 

Klägerin im Wesentlichen aus, die Freigabe sei "mündlich zu einem späteren 

Zeitpunkt" (act. 1 Rz. 22) und "namentlich [durch] J._____ und H._____" erfolgt 

(act. 19 Rz. 85). Genaueres, insbesondere bezüglich Zeitpunkt der behaupteten 

Freigabe, wird nicht ausgeführt. Andere Indizien für das Zustandekommen einer 

Vereinbarung bzw. ein bewusstes Abweichen des klaren Schriftformvorbehaltes 

sind keine erkennbar. Zusammengefasst legt die Klägerin nicht ausreichend sub-

- 25 - 

stantiiert dar, weshalb die vertraglich vorbehaltene Form der Schriftlichkeit gerade 

für die Position 6, und in Abweichung zu den übrigen Positionen, nicht gelten sol-

le. Demzufolge entfällt die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Position 

6 und die Vergütungsforderung in Höhe von CHF 6'942.– ist abzuweisen. 

2.2. Nachtrag Nr. 2 und 3 (act. 3/10 und act. 3/11) 

2.2.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Als Grundlage für die Vergütungsforderung aus Nachtrag Nr. 2 vom 13. Februar 

bzw. 6. März 2014 [von der Beklagten als Nachtrag Nr. 3 bezeichnet] sowie 

Nachtrag Nr. 3 führt die Klägerin die Schreiben vom 13. und 19. Februar 2014 

sowie die Vereinbarungen vom 13. März 2014 an (act. 1 Rz. 22; act. 19 Rz. 88; 

act. 3/10-11; act. 13/45-46). Als Nachtrag Nr. 2 sei von der Beklagten in Auftrag 

gegeben und von ihr ausgeführt worden: BKP 271.1 "Mehraufwand beschädigte 

Profile (durch Installateure): Profile demontieren, neue Profile montieren". Als 

Nachtrag Nr. 3 führt die Klägerin diverse Leistungen auf: "Unterkonstruktionen 

Privat SPA / Pick Up / SPA Küche". Entsprechend seien die Nachträge Nr. 2 und 

3 zusätzlich mit CHF 1'778.10 bzw. CHF 38'634.82 zu entschädigen (act. 1 

Rz. 23). Bei den jeweils in Ziffer 2 vereinbarten Beträgen von CHF 43'456.– und 

CHF 2'000.– handle es sich um fixe Werkpreise (act. 19 Rz. 88). Es treffe nicht 

zu, dass die Leistungen von Nachtrag Nr. 2 und 3 bereits im Leistungsverzeichnis 

enthalten sein sollen. Bei Nachtrag Nr. 2 handle es sich um Mehraufwand, 

welchen die Klägerin gehabt habe, da Profile durch Installateure beschädigt 

worden seien, welche sie daher habe demontieren und durch Montage von neuen 

Profilen ersetzen müssen (act. 19 Rz. 89). Bei Nachtrag Nr. 3 gehe es um 

zusätzliche Unterkonstruktionen im Private Spa, Pick Up und der Spa Küche 

(act. 19 Rz. 89). 

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die im Nachtrag Nr. 2 (act. 3/11) 

geltend gemachten Leistungen bereits im Leistungsverzeichnis R.623.100-

R.623.122 enthalten seien, was sie verkannt habe (act. 12 Rz. 72; act. 23 Rz. 95). 

Des Weiteren hätten die Nachträge Nr. 2 und 3 (act. 3/10-11), nach dem Willen 

der Parteien gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91], "nach Menge und Einheits-

- 26 - 

preisen" abgerechnet werden müssen, was nicht geschehen sei. Dies ergebe sich 

aus den von den Parteien am 13. März 2014 unterzeichneten Nachträgen Nr. 2 

und 3 (act. 12 Rz. 72 f.; act. 13/45-46). Dies ergebe sich für den Nachtrag Nr. 3 

zudem aus der klägerischen Offerte selbst, worin der als Mehrvergütung geltend 

gemachte Betrag von CHF 2'000.– als "Annahme" bezeichnet werde (act. 12 

Rz. 73; act. 3/10). Es handle sich nicht um Pauschalpreisverträge, sondern 

Vereinbarungen über nach Ausmass abzurechnende Leistungen (act. 23 Rz. 93). 

Bestritten sei sowohl die Erbringung der fraglichen Leistungen als auch die 

Erstellung des notwendigen Ausmasses (act. 12 Rz. 72 f.). Sodann bestehe 

betreffend Nachtrag Nr. 2 genauso unter einem anderen Gesichtspunkt keine 

Grundlage für die klägerische Forderung: Unter Verweis auf Art. 376 Abs. 1 OR 

bringt sie vor, das Risiko für Anpassungen von Leistungen aufgrund von Dritt-

einwirkungen liege bis zur Abnahme beim Unternehmer und berechtige nicht zu 

einer Mehrentschädigung (act. 23 Rz. 94). 

2.2.2. Rechtliches 

Es kann vollumfänglich auf die bereits dargestellten rechtlichen Grundlagen (vgl. 

Ziff. 1.3.4. bzw. 2.1.2. oben) verwiesen werden. 

2.2.3. Würdigung 

In Bezug auf die Vereinbarungen vom 13. März 2014 zu Nachtrag Nr. 2 und 3 

(act. 13/45 [bezeichnet als "Nachtrag Nr. 2"] und act. 13/46 [bezeichnet als "Nach-

trag Nr. 3"]) kann auf die Erwägungen zur Vereinbarung vom 3. März 2014 bezüg-

lich Nachtrag Nr. 1 (vgl. oben Ziffer 2.1.3.) verwiesen werden, da sich jeweils in 

Ziffer 2 wortwörtlich dieselbe Bestimmung findet. Wie die Beklagte hinsichtlich 

Nachtrag Nr. 2 zu Recht festhält, lässt sich überdies der Aufstellung vom 

13. Februar 2014 im Zusammenhang mit dem Betrag von CHF 2'000.– ausdrück-

lich die Beschreibung "Annahme" entnehmen (act. 3/10). Wiederum wird von der 

Klägerin nicht näher erläutert, weshalb es sich – entgegen allen Hinweisen – um 

fixe Werkpreise (Pauschalpreise) handeln solle. Für das Bestehen der Vergü-

tungsansprüche wäre ein Ausmass nach Art. 141 ff. SIA-Norm 118 [1977/91] 

erforderlich. Mangels behaupteten Ausmasses sind die Vergütungsforderungen 

- 27 - 

von CHF 1'778.10 für den Nachtrag Nr. 2 bzw. CHF 38'634.82 für den Nachtrag 

Nr. 3 abzuweisen. 

2.3. Fazit zu den Nachträgen 1-3 

Ein Vergütungsanspruch der Klägerin für die Nachträge 1-3 in Gesamthöhe von 

CHF 56'303.72 besteht nicht. 

3. Kündigung Werkverträge / Verzug / Schadloshaltung 

3.1. Vorbemerkungen 

Zum Projektverlauf von "..." bringen beide Parteien übereinstimmend vor, es sei 

beim Bau zu (erheblichen) Verzögerungen gekommen. Praktisch sämtliche damit 

zusammenhängende Sachverhaltselemente sind freilich fundamental umstritten, 

so namentlich zu den Ursachen und der Verantwortung für die Verzögerungen, 

zur Thematik des Vertragsschlusses und der Vertragsbeendigung durch die Be-

klagte, bezüglich behaupteter Mängel und verbindlicher (Zwischen-) Termine, etc. 

Insbesondere nehmen beide Parteien jeweils für sich in Anspruch, die andere 

Partei zu Recht gemahnt und in Verzug gesetzt zu haben. Schliesslich machen 

beide Parteien im Zusammenhang mit den Verzögerungen diverse Entschädi-

gungsforderungen geltend. 

3.2. Unbestrittener Sachverhalt / chronologische Übersicht 

Abzugrenzen ist der Projektverlauf nach Vertragsschluss, Arbeitsbeginn, Arbeits-

verlauf und Kündigung. Zwar tönt die Klägerin replicando an, es sei bereits im Juli 

2013 und somit noch vor Unterzeichnung der Werkverträge am 16./17. Oktober 

2013 zu einem (mündlichen) Vertragsschluss gekommen. Die Klägerin wörtlich 

zum Zeitpunkt Juli 2013: "[es ist] grundsätzlich bereits ein (mündlicher) Vertrag 

zustande gekommen […]" (act. 19 Rz. 90). Nachdem sich diese Ausführungen zur 

angeblich mündlich geschlossenen Vereinbarung nicht nur ohne Weiteres als un-

zureichend substantiiert erweisen, sondern die Klägerin selber an anderen Stellen 

implizit und explizit vom Vertragsschluss am 16./17. Oktober 2013 ausgeht (act. 1 

Rz. 17; act. 12 Rz. 43; act. 19 Rz. 57 et passim), gilt der Sachverhalt zum Ver-

- 28 - 

tragsschluss zweifellos als unbestritten und es ist im Folgenden zugrundezulegen, 

dass die Parteien die Werkverträge (erst) am 16. bzw. 17. Oktober 2013 ge-

schlossen haben. Nach übereinstimmender Meinung sahen die Werkverträge 

vom 16./17. Oktober 2013 nach Wortlaut ursprünglich einen Arbeitsbeginn auf 

den 14./15. Juni 2013 und die Fertigstellung des Werkes auf den 15. bzw. 31. De-

zember 2013 vor (act. 1 Rz. 25; act. 12 Rz. 74). Der effektive Arbeitsbeginn er-

folgte Mitte Dezember 2013 – also offensichtlich in Abweichung zum Wortlaut der 

Werkverträge und beinahe zum Zeitpunkt der ursprünglich vorgesehenen Fertig-

stellungstermine (act. 1 Rz. 27; act. 12 Rz. 74; act. 19 Rz. 90).  

Nicht bestritten ist, dass zwischen den Parteien Ende April 2014 eine Sitzung 

stattfand, deren Gegenstand die verbindliche Festsetzung und Anpassung von 

Zwischen- und Fertigstellungsterminen war (act. 12 Rz. 14; act. 19 Rz. 27).  

Nicht strittig ist, dass der Auftrag der Klägerin zur "Deckenbekleidung" im Juni 

2014 aufgrund einer Kündigung oder einvernehmlich beendet worden ist (act. 1 

Rz. 32; act. 12 Rz. 20 u. 79; act. 19 Rz. 97). Nicht strittig ist offensichtlich, dass 

das Werk am 21. Juni 2014 nicht (mängelfrei) fertiggestellt war (act. 12 Rz. 26; 

act. 19 Rz. 38). Weiter hat die Beklagte unbestrittenermassen mit Schreiben vom 

23. Juni 2014 die Werkverträge Nr. 281 und Nr. 282 sowie die Nachträge Nr. 1-3 

gekündigt (act. 12 Rz. 27 f.; act. 19 Rz. 39 f.; act. 13/17-18; act. 23 Rz. 52).  

3.3. Wesentliche Parteistandpunkte 

3.3.1. Mahnung vom 8. April 2014 (act. 3/16) / Gläubigerverzug 

Nach Darstellung der Klägerin befand sich die gesamte Baustelle schon vor dem 

Abschluss der Werkverträge stark in Verzug, wodurch sie ihre Arbeiten aufgrund 

der massiven Verspätung seitens der Beklagten erst Mitte Dezember 2013 habe 

in Angriff nehmen können (act. 1 Rz. 25 ff.). Anlässlich ihrer Arbeiten habe sie so-

dann feststellen müssen, dass die von der Beklagten beauftragten Subunterneh-

mer mit den von ihnen vorzunehmenden, für die Ausführungen der Arbeiten der 

Klägerin erforderlichen Vorleistungen, in Verzug gewesen seien, weshalb sie ihre 

Arbeiten notgedrungen nicht gemäss Zeitplan habe ausführen können, was sie 

- 29 - 

der Beklagten mit Schreiben vom 8. April 2014 förmlich angezeigt und gemahnt 

habe (act. 1 Rz. 28; act. 19 Rz. 27, 29, 55 und 57 f.; act. 3/16). Sie habe dieser 

dargelegt, dass insbesondere Haustechnikinstallationen sowie weitere technische 

Abklärungen gemacht sein müssten, bevor sie ihre Arbeiten erledigen könne 

(act. 19 Rz. 107). Weiter weist die Klägerin darauf hin, dass der mit diesem 

Schreiben bewirkte Gläubigerverzug einen Schuldnerverzug infolge späterer Ab-

mahnungen der Beklagten ausschliesse (act. 19 Rz. 59). Eine Terminfestlegung 

im Zeitpunkt des Schreibens vom 8. April 2014 wäre nur dann möglich gewesen, 

wenn bereits alle notwendigen Vorleistungen seitens der Beklagten erbracht wor-

den wären, was nicht der Fall gewesen sei. Aufgrund der Verzögerungen habe sie 

deshalb deutlich gemacht, dass sie keine Fertigstellungstermine garantieren kön-

ne (act. 19 Rz. 92 und 96). Durch das fragliche Schreiben sei der Beklagten im 

Zeitpunkt Ende April 2014 längst bekannt gewesen, dass die Einhaltung von ein-

seitig bekannt gegebenen Terminen nicht garantiert werden könne (act. 19 

Rz. 107). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Baustelle bereits "von Anfang an" in Verzug ge-

wesen sein soll. Der Stand der Arbeiten vor dem Vertragsschluss sei sinngemäss 

irrelevant, jedenfalls sei der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst 

gewesen, dass die ursprünglich vorgesehenen Termine nicht einzuhalten gewe-

sen seien (act. 12 Rz. 43). Überhaupt seien verbindliche Termine Ende April 2014 

neu und abweichend festgesetzt worden, womit das Schreiben vom 8. April 2014 

hinsichtlich späterer Terminabsprachen ohne Bedeutung bleibe (act. 12 Rz. 44 

und 74; act. 23 Rz. 3 et passim). Ebenfalls seien die klägerischen Ausführungen 

zu verzögerten Vorleistungen und mündlichen Hinweisen sowie dem Verzug ih-

rerseits bestritten. Das von der Klägerin angeführte Schreiben vom 8. April 2014 

enthalte weder eine konkrete Abmahnung behindernder Umstände noch konkrete 

Hinweise auf Kosten- oder Terminfolgen (act. 12 Rz. 75; act. 23 Rz. 111).  

3.3.2. Terminplan (E-Mail vom 08. Mai 2014; act. 13/5)  

Die Beklagte bringt vor, dass H._____ mit E-Mail vom 8. Mai 2014 die verbindlich 

vereinbarten Termine für die Fertigstellung der Gipserarbeiten präzisiert habe, 

wobei die Klägerin gegen diesen Terminplan nicht opponiert habe. Demgemäss 

- 30 - 

seien so folgende Fertigstellungstermine vereinbart worden (act. 12 Rz. 15 u. 42; 

act. 13/5; act. 23 Rz. 37): 

... [Spa]: 

• Grundputzarbeiten:  16. Mai 2014 

• Feinputzarbeiten:  28. Mai 2014 

• Trockenbau Wände:  23. Mai 2014 

• Decken:    23. Dezember 2014 

Erdgeschoss: 

• Grundputzarbeiten:  23. Mai 2014 

• Trockenbau Wände:  16. Mai 2014 

• Feinputzarbeiten:  30. Mai 2014 

Die Klägerin wiederum bestreitet die verbindliche Terminfestlegung der diversen 

Arbeiten. Sie habe mit E-Mail vom 12. Mai 2014 auf das beklagtische E-Mail rea-

giert und u.a. richtig gestellt, dass die Termine für die Nassputzarbeiten sowie die 

U._____-glas-Beschichtung auf den 19. Mai 2014 verschoben worden seien 

(act. 19 Rz. 28; act. 3/13). Es verstehe sich von selbst, dass sie die von der Be-

klagten gewünschten Termine nicht habe einhalten können, sollte diese die not-

wendigen Aufträge nicht erteilen. Mit E-Mail vom 22. Mai 2014 habe sie sich 

nochmals bei der Beklagten gemeldet und zahlreiche Missstände bzw. Ver-

spätungen auf der Baustelle angezeigt. In diesem E-Mail habe sie weiter darauf 

hingewiesen, dass sie unter den gegebenen Umständen keine Terminzusagen 

mehr machen könne (act. 19 Rz. 28; act. 20/58). 

3.3.3. Fertigstellungstermin 30. Mai 2014 

Die Beklagte bringt vor, nachdem sie mit E-Mail vom 14. Mai 2014 bereits einen 

unzureichenden Leistungsstand abgemahnt habe, und die Klägerin mit E-Mail 

vom 16. Mai 2014 die Fertigstellung der Leichtbauwände im ... [Spa] auf den 

30. Mai 2014 in Aussicht gestellt habe, habe sie mit E-Mail vom 26. Mai 2014 er-

neut einen unzureichenden Leistungsstand abgemahnt und die Klägerin aufgefor-

- 31 - 

dert, bis zum 30. Mai 2014 "alle Leichtbauwände im AG und EG" fertigzustellen, 

wobei eine Reaktion der Klägerin darauf ausgeblieben sei (act. 12 Rz. 16 ff.; 

act. 23 Rz. 41 act. 13/5-7; act. 3/19). Die erforderlichen Vorarbeiten seien erledigt 

gewesen (act. 23 Rz. 39 f.). Mit Schreiben vom 27. Mai 2014 sei der Klägerin 

schliesslich eine Nachfrist bis zum 6. Juni 2014 mit der Androhung der ersatzwei-

sen Fertigstellung durch einen Dritten angesetzt worden, welche nicht eingehalten 

worden sei (act. 12 Rz. 19; act. 3/18). Seit dem 31. Mai 2014 sei die Klägerin mit 

ihren Leistungen in Verzug gewesen (act. 23 Rz. 46). 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die vorgesehenen Arbeiten 

gar nicht wie geplant erbringen können, wofür die Beklagte die Verantwortung 

trage (act. 19 Rz. 29). Der Termin vom 30. Mai 2014 sei sodann nicht zugesichert 

worden, es habe sich lediglich um ein unverbindliches "Ziel" gehandelt (act. 19 

Rz. 30 f.). Der Termin hätte im Übrigen nicht eingehalten werden können und hät-

te auch nicht eingehalten werden müssen, da die Beklagte ihrerseits in Verzug 

gewesen sei (act. 19 Rz. 31). 

3.3.4. Deckenbekleidung 

Die Beklagte bringt vor, anlässlich der Besprechung am 4. Juni 2014 hätten sich 

die Parteien darauf geeinigt, dass sich die Klägerin im Rahmen des Werkvertra-

ges Nr. 281 auf die Fertigstellung der Wände (NPK 943/2011) beschränken solle 

und die Ausführung der unter der NPK-Nr. 951/2011 aufgeführten und zu einem 

Werkpreis von CHF 69'006.– offerierten Deckenbekleidung durch einen Drittun-

ternehmer erfolgen solle (act. 12 Rz. 20 u. 156; act. 3/21-22). Gestützt auf 

Ziff. 11.1.2 der "Generellen Bedingungen" sei das Einverständnis der Klägerin gar 

nicht notwendig gewesen (act. 23 Rz. 44). Ausserdem seien die Voraussetzungen 

von Art. 366 OR erfüllt gewesen und es werde bestritten, dass der geltend ge-

machte Betrag dem potentiellen Gewinn der Klägerin entspreche (act. 12 Rz. 156 

ff. sowie Rz. 167 f.). 

Die Klägerin hingegen bestreitet eine einvernehmliche Einigung im Rahmen "De-

ckenbekleidung"; die Beklagte habe diese mit E-Mail vom 6. Juni 2014 sowie mit 

Schreiben vom 10. Juni 2014 gekündigt. Zudem sei Art. 184 SIA-Norm 118 

- 32 - 

[1977/91] anwendbar (act. 1 Rz. 32; act. 19 Rz. 32, Rz. 161 u. 170). Für die Posi-

tion "Ertragsausfall Decken von brutto CHF 69'006.–" macht sie vielmehr gestützt 

auf Art. 184 SIA-Norm 118 [1977/91] einen Betrag von CHF 9'795.80 als entgan-

genen Gewinn in Höhe von 14 % geltend, da die Beklagte die Leistung "Decken-

bekleidung" ohne Ankündigung gekündigt habe (act. 1 Rz. 99 u. 117; act. 19 

Rz. 162). 

3.3.5. Nachfrist bis 6. bzw. 21. Juni 2014  

Die Beklagte stützt sich auf ihr Schreiben vom 27. Mai 2014 (act. 3/18), welche 

sie als "Abmahnung Nr. 1" bezeichnet und bringt vor, es sei ein unzureichender 

Leistungsstand festgestellt worden und der Klägerin eine Nachfrist bis 6. Juni 

2014 mit Androhung der Ersatzvornahme angesetzt worden (act. 12 Rz. 19 u. 42; 

act. 23 Rz. 2.11). 

Da die Klägerin, so die Beklagte weiter, mit E-Mail vom 6. Juni 2014 auf den Ter-

min vom 10. Juni 2014 hingewiesen worden sei, habe man der Klägerin mit 

Schreiben vom 11. Juni 2014 eine letzte Nachfrist ("Abmahnung Nr. 2 und 3") zur 

mängelfreien Fertigstellung bis zum 21. Juni 2014 angesetzt, andernfalls die er-

satzweise Fertigstellung durch einen Drittunternehmer auf Kosten und Gefahr der 

Klägerschaft erfolge (act. 12 Rz. 21 f., Rz. 25 u. 42; act. 23 Rz. 2.16 f.; act. 13/3 

und act. 13/8-9). 

Nach klägerischer Darstellung sei die von der Beklagten mit Schreiben vom 

19. Juni 2014 angesetzte Frist bis zum 21. Juni 2015 ohnehin zu kurz bemessen 

gewesen, aber ihr könne sowieso kein Vorwurf in Bezug auf angeblich nicht 

eingehaltene Termine gemacht werden, da die Beklagte ihren Vorleistungs-

pflichten nicht nachgekommen sei (act. 1 Rz. 33 f.). Auf das Schreiben der Be-

klagten vom 11. Juni 2014 habe sie ihrerseits mit einem Schreiben vom 17. Juni 

2014 reagiert und dargelegt, dass der Termin vom 21. Juni 2014 infolge verspäte-

ter Vorarbeiten nicht eingehalten werden könne (act. 19 Rz. 34; act. 3/24). 

 

 

- 33 - 

3.4. Rechtliches 

3.4.1. Fälligkeit / Verzug 

Der Ablieferungstermin, nach Art. 366 Abs. 1 OR der "Lieferungstermin", ist der 

Zeitpunkt, in dem die Ablieferung des vollendeten (ganzen) Werkes fällig wird 

(Art. 75 OR). In der Regel wird der Ablieferungstermin vertraglich bestimmt. Ein 

Werkvertrag ohne vereinbarten Ablieferungstermin ist lückenhaft und bedarf dies-

bezüglich der Ergänzung nach Art. 75 OR. Abzustellen ist dabei auf das normati-

ve Kriterium des "hypothetischen Parteiwillens", wonach dem Unternehmer im 

Normalfall so viel Zeit bis zur Ablieferung zusteht, als ein versierter Fachmann 

nach rechtzeitigem Beginn benötigt, um das konkrete Werk in zügiger Arbeit und 

mit dem üblichen Einsatz von Arbeitsmitteln und -kräften auszuführen und abzu-

liefern (PETER GAUCH, a.a.O., N. 646 ff.). Der Ablieferungstermin kann auch nach 

Vertragsabschluss vereinbart oder geändert werden, wobei jedoch mangels ande-

rer Abrede weder der Besteller noch der Unternehmer berechtigt sind, den Ablie-

ferungstermin einseitig zu bestimmen oder zu verändern (PETER GAUCH, a.a.O., 

N. 650). Soweit werkvertraglich keine Fristenregelung getroffen wird, so gelten die 

dispositiven gesetzlichen Regeln über die Fristen, insbesondere Art. 75 ff. OR 

(PETER REETZ, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 

2017, Art. 92 N. 1.4). Frist- und Terminbestimmungen in jeglichen Dokumenten 

vertraglicher Natur sind grundsätzlich verbindlich (PETER REETZ, a.a.O., Art. 92 

N. 3.6). 

3.4.2. Rücktritt vom Vertrag / Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 1 und 2 OR) 

Betreffend den Verzug vor Eintritt des Ablieferungstermins ist Art. 366 Abs. 1 OR 

massgeblich, welcher dem Besteller das Recht einräumt, ohne den Lieferungs-

termin abzuwarten, vom Vertrage zurückzutreten. Die Regelung von Art. 366 Abs. 

1 OR bedarf nach h.L. der Ergänzung durch die Verzugsregeln von Art. 102-109 

OR (PETER GAUCH, a.a.O., N. 675; Urteil des Bundesgerichts 4A_232/2014 vom 

30. März 2015 E. 12 [nicht publ. in BGE 141 III 106] m.w.H.). Nach Rechtspre-

chung und Lehre hat sich der Schuldner, dem eine zu kurze Frist angesetzt wird, 

hiergegen beim Vertragspartner umgehend zu verwahren und ihn um eine Ver-

- 34 - 

längerung der Frist anzugehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_232/2014 vom 

30. März 2015 E. 12.2.2. [nicht publ. in BGE 141 III 106]). Sofern der Besteller 

nach Art. 366 Abs. 1 OR zurücktritt, ohne dass die entsprechenden Vorausset-

zungen, namentlich eine Nachfristansetzung nach Art. 107 Abs. 1 OR, gegeben 

sind, ist eine Rücktrittserklärung im Sinne von Art. 377 OR anzunehmen, falls eine 

Auslegung ergibt, dass er den Vertrag in jedem Falle beenden wollte (BGE 98 II 

113 E. 2; BGE 141 III 106 E. 16.2.4; PETER GAUCH, a.a.O., N. 675; JÜRG NIKLAUS, 

Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, N. 2.74; HÜRLI-

MANN/SIEGENTHALER, Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. Aufl. 

2016, N. 2 zu Art. 377 OR). Die Verzögerung gemäss Art. 366 Abs. 1 OR muss 

objektiv pflichtwidrig sein (PETER GAUCH, a.a.O., N. 676 ff.). Laut bundesgerichtli-

cher Rechtsprechung ist bei teilbaren Leistungen ein Rücktritt primär nur für jenen 

Leistungsteil möglich, mit dem der Unternehmer in Verzug ist (BGE 141 III 106 

E. 16; teilw. abweichend SIEGENTHALER/STÖCKLI, Grenzen des Rücktrittsrechts 

beim Herstellungsverzug, in: BR 2015, S. 328 ff.). In Abs. 2 von Art. 366 OR wird 

dagegen ein anderer Sachverhalt geregelt (Urteil des Bundesgerichts 4A_96/2014 

vom 2. September 2014 E. 3.1; ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, Der Werkver-

trag, Art. 363-366 OR, Bern 1998, N. 8 zu Art. 366 OR). Das Recht auf Ersatzvor-

nahme nach Art. 366 Abs. 2 OR steht dem Besteller unter drei Voraussetzungen 

zu: (i) Erforderlich ist, dass sich eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Er-

stellung des Werkes während der Ausführung bestimmt voraussehen lässt, wobei 

(ii) ein Verschulden des Unternehmers vorausgesetzt wird und (iii) es muss dem 

Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe, verbunden mit der Androhung 

der Ersatzvornahme, angesetzt worden sein. 

3.4.3. Rücktritt vom Vertrag (Art. 377 OR bzw. Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 

[1977/91]) 

Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91] ist dem dispositiven Art. 377 OR nachge-

bildet, sodass sich bei der Auslegung auf diese gesetzliche Norm zurückgreifen 

lässt. Der Unterschied besteht im Wesentlichen in der Berechnung der Schadlos-

haltung (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 184 N. 1.2; Urteil des Bundesgerichts 

4A_551/2015 vom 14. April 2016 E. 6; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Handkom-

- 35 - 

mentar, 2014, Art. 184 N. 3 f.). Immerhin unterscheiden sich die beiden Bestim-

mungen hinsichtlich Berechnung der Schadloshaltung (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., 

Art. 184 N. 10.1). Im Gegensatz zu anderen Auflösungsrechten kann der Besteller 

nach Art. 377 OR den Werkvertrag ganz nach seinem Belieben auflösen (PETER 

GAUCH, a.a.O., N. 523; Urteile des Bundesgerichts 4A_182/2014 vom 16. Juli 

2014 E. 2.2 sowie 4A_551/2015 vom 14. April 2016 E. 6). Gemäss Art. 377 OR ist 

– neben der Vergütung der bereits geleisteten Arbeit – das Erfüllungsinteresse zu 

ersetzen, d.h. der Unternehmer soll wirtschaftlich so gestellt werden, wie er stän-

de, wenn er gegen Vollendung des geschuldeten Werkes auch den Rest der Ver-

gütung erhalten hätte (PETER GAUCH, a.a.O., N. 546 f.; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., 

Art. 184 N. 4.1). Dieser Anspruch wird im Zeitpunkt der Vertragsauflösung fällig 

(BGE 129 III 749 E. 7.3 = PRA 93 [2004] Nr. 147). Soweit die einseitige Vertrags-

auflösung feststeht, hat der Besteller zu beweisen, dass er nicht nach Art. 377 OR 

zurückgetreten ist, sondern den Vertrag gestützt auf eine andere Gesetzesbe-

stimmung (bspw. Art. 366 Abs. 1 OR) aufgelöst hat (PETER GAUCH, a.a.O., N. 581; 

ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, 

N. 22 zu Art. 378 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, 

Art. 366-379 OR, 2. Aufl. 1967, N. 9b zu Art. 377 OR). 

3.5. Würdigung 

3.5.1. Verzug / Nachfristen / Kündigung 

Beide Parteien gehen in ihren Darstellungen davon aus, dass die ursprünglich 

den Werkverträgen jeweils in Ziffer 5.1 zugrundeliegenden Termine bei Unter-

zeichnung – also im Zeitpunkt Vertragsschluss – nicht mehr hätten gelten sollen 

und somit unbeachtlich sind. Dass die ursprünglichen Termine zu Arbeitsbeginn 

und Fertigstellung zu diesem Zeitpunkt bereits obsolet waren, liegt im Übrigen of-

fensichtlich auf der Hand, nichts anderes wird von den Parteien behauptet. Ob-

wohl die Parteien anlässlich des Vertragsschlusses augenscheinlich keine 

(schriftliche) Korrektur der Termine vorgenommen haben, haben sie diese durch 

konkludente Vereinbarung als nicht verbindlich ausgeschlossen. Abwegig und 

nicht nachvollziehbar ist demzufolge die klägerische Betrachtung, dass sich die 

Beklagte schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses respektive ab Arbeitsbeginn 

- 36 - 

dauerhaft in (Gläubiger-)Verzug befunden haben soll. Dass man sich noch im 

Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. des effektiven Arbeitsbeginns auf neue 

(Zwischen-)Termine geeinigt hätte, haben die Parteien nicht behauptet. Nach klä-

gerischer Auffassung wurden indessen auch in der Folge keinerlei verbindliche 

Termine vereinbart. Die Beklagte demgegenüber führt zunächst nachvollziehbar 

an, es seien Termine gemäss E-Mail vom 8. Mai 2014 vereinbart worden. Gegen 

die gültige Vereinbarung dieser Termine bringt die Klägerin nichts Überzeugendes 

vor, insbesondere bezieht sich das von ihr ins Feld geführte E-Mail vom 12. Mai 

2014 (act. 3/13) lediglich auf die Termine betreffend "Nassputzarbeiten Grundputz 

und U._____-glas Beschichtung" und erwähnt das Datum des 19. Mai 2014. Al-

lerdings wurde in der Folge der massgebliche Fertigstellungstermin nach Darstel-

lung der Beklagten sogar auf den 30. Mai 2014 verschoben. Dieser Fertigstel-

lungstermin wurde von der Beklagten im Sinne einer Nachfrist zuerst auf den 

6. Juni 2014 und dann den 21. Juni 2014 verschoben. 

Folgende unbestrittene Tatsachen sind vor Augen zu halten: Einerseits hat die 

Klägerin nicht behauptet, dass sie die Termine vom 30. Mai 2014, 6. Juni 2014 

oder 21. Juni 2014 eingehalten hätte, andererseits ist die Beklagte unverzüglich 

nach dem Termin vom 21. Juni 2014 am 23. Juni 2014 von den Werkverträgen 

zurückgetreten (act. 13/17). Die klägerischen Argumente bestehen im Wesentli-

chen daraus, die Beklagte selber trage die Verantwortung für die Verzögerungen, 

d.h. sinngemäss liege ein Gläubigerverzug vor, wozu sie u.a. auf ihre eigenen 

"Abmahnungen" verweist (vgl. act. 3/20, act. 3/24). Wie bereits festgestellt wurde, 

erwiesen sich die ursprünglich im Werkvertrag vorgesehenen Termine als obsolet, 

die "Abmahnung" der Klägerin vom 8. April 2014 (vgl. act. 3/16) ist unbehelflich, 

da die Termine danach nochmals neu festgelegt wurden. Bezüglich der angeblich 

unzureichenden sog. Vorarbeiten bleibt die Klägerin bei pauschalen Behauptun-

gen. Entsprechend substantiierte Darstellungen dazu, welche Arbeiten sie konkret 

daran hätten hindern sollen Termine einzuhalten, sind nicht ersichtlich. Nicht 

nachvollziehbar und somit stichhaltig sind die Argumente der Klägerin, der Termin 

vom 30. Mai 2014 sei unverbindlich gewesen und die von der Beklagten ange-

setzten Nachfristen zu kurz bemessen gewesen. Die Beklagte hat der Klägerin 

- 37 - 

vom 30. Mai 2014 bis zum 21. Juni 2014 beinahe einen Monat zusätzliche Zeit 

eingeräumt. 

Zusammengefasst konnte die Beklagte dartun, dass zumindest die Vorausset-

zungen von Art. 366 Abs. 1 OR gegeben waren, als sie vor Ablieferung des 

Werks von den Verträgen zurückgetreten ist, womit bereits aus diesem Grund 

diesbezügliche klägerische Ansprüche gestützt auf Art. 377 OR bzw. Art. 184 

Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91] ausser Betracht fallen. Ob zusätzlich die Voraus-

setzungen von Art. 366 Abs. 2 OR vorgelegen haben, kann damit offen bleiben. 

3.5.2. Deckenbekleidung 

Zusätzlich zum bereits Gesagten lässt sich festhalten, dass die Klägerin nicht wi-

dersprochen hat, als die Beklagte die Teilleistung Deckenbekleidung am 6. bzw. 

10. Juni 2014 unter Bezugnahme auf eine "Einverständniserklärung" gekündigt 

hatte (act. 3/21-22). Somit bleibt gleicherweise in diesem Fall die Anwendung von 

Art. 377 OR versagt. Unabhängig davon hat die Klägerin ihre Forderung in Höhe 

von CHF 9'795.80 respektive den behaupteten entgangenen Gewinn von 14 % 

gar nicht weiter substantiiert. Die klägerische Forderung in Höhe von 

CHF 9'795.80 betreffend Deckenbekleidung ist damit abzuweisen. 

3.6. Fazit 

Es bestehen keine klägerischen Ansprüche gestützt auf Art. 377 OR bzw. Art. 184 

Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91]. Darüber hinaus ist auch die klägerische Forde-

rung "Deckenbekleidung" von CHF 9'795.80 abzuweisen. 

4. Geschuldeter Werklohn (Ausmass)  

4.1. Ausmassermittlung 

4.1.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Nach klägerischer Darstellung habe das Ausmass der geleisteten Arbeiten infolge 

eines durch die Beklagte ausgesprochenen Betretungsverbotes der Baustelle an-

hand von Plänen im Sinne von Art. 141 SIA-Norm 118 [1977/91] vorgenommen 

- 38 - 

werden müssen. Bei der Verunmöglichung der Ausmessung vor Ort durch die 

Beklagte liege eine sog. "Beweisvereitelung" vor, was zu berücksichtigen sei 

(act. 1 Rz. 37). Die Verweigerung des Zugangs zur Baustelle sei überdies 

vertragswidrig (act. 1 Rz. 43 f.). Nach Ermittlung des plangemässen Ausmasses 

habe sie der Beklagten die Schlussrechnungen vom 7. Juli 2014 sowie 9. Juli 

2014 zugestellt, welche diese pauschal zurückgewiesen habe. Es sei davon 

auszugehen, dass die vorgelegten Schlussrechnungen vertragskonform seien, 

zumal das entsprechende Verhalten der Bekagten gegen Treu und Glauben 

sowie Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 [1977/91] verstosse (act. 1 Rz. 38; act. 3/26-

28). Nachdem die Beklagte das von ihr ermittelte Ausmass nicht habe akzeptieren 

wollen, hätten die Parteien anlässlich eines Vergleichsgesprächs vom 

10. Dezember 2014 vereinbart, das Ausmass gemeinsam anhand von Plänen zu 

erstellen, was an verschiedenen Terminen im Januar 2015 erfolgt sei (act. 1 

Rz. 45). Obwohl die tatsächlich von ihr erbrachten Leistungen gemeinsam anhand 

von Plänen ausgemessen worden seien, stelle sich die Beklagte nun auf den 

Standpunkt, dass das Ausmass nicht dem tatsächlichen Leistungsstand 

entspreche und daher weniger geschuldet sei (act. 1 Rz. 46). Weil die Beklagte 

keine gemeinsame Prüfung des Werkes habe vornehmen wollen, obwohl sie 

hierzu verpflichtet gewesen wäre, ihr ein Baustellenverbot erteilte habe und 

andere Unternehmer auf der Baustelle habe weiterarbeiten lassen, gelte das 

Werk als abgenommen nach Art. 164 Abs. 1 und 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 

[1977/91] (act. 1 Rz. 42; act. 19 Rz. 110). 

Replicando führt die Klägerin aus, dass die Beklagte am 30. Juni 2014 das Aus-

mass habe aufnehmen wollen, d.h. erst nachdem Dritte die von ihr geleistete Vor-

arbeit als Grundlage benutzt hätten und an der Erstellung des Gesamtwerkes wei-

tergearbeitet worden sei (act. 19 Rz. 40). Deshalb sei sie bereits am 26. Juni 

2014 auf der Baustelle erschienen, um Material abzuholen und das Ausmass auf-

zunehmen. Allerdings sei ihr das Betreten des Grundstücks verboten worden, es 

habe also keine Möglichkeit bestanden, das Ausmass vor Ort aufzunehmen 

(act. 19 Rz. 40, 45, 56, 102 und 110). Davon dass ein gemeinsamer Termin nicht 

wahrgenommen worden wäre, könne keine Rede sein (act. 19 Rz. 45). In Bezug 

auf den Termin vom 30. Juni 2014 hätte man einerseits sowieso nicht so lange 

- 39 - 

zuwarten können, andererseits sei der Termin nicht sinnvoll gewesen und es ha-

be ein Baustellenverbot für sie bestanden (act. 19 Rz. 110). Die Termine vom 

18. Juni 2014 (Vorabnahme) und 21. Juni 2014 (Abnahme) seien nicht rechtzeitig 

angekündigt gewesen (act. 19 Rz. 103 und 110). Sie habe nach der Kündigung 

durch die Beklagte ein Ausmass aufgenommen und ihr die Schlussrechnungen 

inkl. Ausmass zugestellt (act. 19 Rz. 105). Aufgrund der Vereinbarung von Ein-

heitspreisen sei der effektive Werklohn aufgrund des ermittelten Ausmasses, d.h. 

der tatsächlich erbrachten Leistungen zu vergüten. Es sei, so die Klägerin weiter, 

kein zusätzlicher Abzug aufgrund eines "Leistungsstandes" vorzunehmen (act. 19 

Rz. 46 und 56). Zusammengefasst habe die Beklagte die zeitgerechte Aufnahme 

eines Ausmasses absichtlich verhindert, indem sie die Erstellung eines Ausmas-

ses vor Arbeitsbeginn der G._____ GmbH verunmöglicht habe, womit der angeb-

liche, bestrittene Leistungsstand nicht mehr überprüft habe werden können 

(act. 19 Rz. 112). 

Die Beklagte demgegenüber stellt sich auf den Standpunkt, sie habe per 25. Juni 

2014 eine Leistungsabgrenzung vorgenommen, was sie der Klägerin mit Ein-

schreiben vom 26. Juni 2014 angezeigt habe. Bei dieser Gelegenheit habe man 

die Klägerin auf die Gelegenheit zur gemeinsamen Erstellung des Ausmasses vor 

Ort am 30. Juni 2014 hingewiesen, was diese indes ohne Begründung nicht 

wahrgenommen habe (act. 12 Rz. 29, 33 und 98; act. 13/19-22). Damit könne 

keine Rede von einer Beweisvereitelung oder unterlassenen Mitwirkung sein, die 

Klägerin sei sowohl dem am 21. Juni 2014 anberaumten Abnahmetermin als auch 

dem Termin zur gemeinsamen Ausmassermittlung am 30. Juni 2014 ferngeblie-

ben (act. 12 Rz. 87, 95 und 97; act. 23 Rz. 58). Die klägerische Argumentation 

zum angeblichen Zutrittsverbot ab dem 26. Juni 2014 sei unzutreffend und inso-

fern widersprüchlich, als dass sie einen Taglohnrapport vom 1. Juli 2014 einge-

reicht habe (act. 12 Rz. 88 und 96). Die Ermittlung des Ausmasses habe aus-

schliesslich im Rahmen der effektiv von der Klägerin ausgeführten Arbeiten, d.h. 

auf dem tatsächlichen Leistungsstand zu erfolgen, für die zur Ersatzvornahme 

beigezogenen Unternehmer bestehe sowieso kein Ersatzanspruch (act. 12 

Rz. 98). 

- 40 - 

In ihrer Duplik bringt die Beklagte vor, die Klägerin habe zu Unrecht durchwegs 

die Ausmasse zu 100 % verrechnet, was jeweils nicht den tatsächlichen Leis-

tungsständen entspreche (act. 23 S. 2). Die mit Schreiben vom 26. Juni 2014 zu-

gestellte Fotodokumentation gebe den Stand der Arbeiten korrekt wieder, was die 

Klägerin zu Recht nicht bestreite (act. 23 Rz. 52; act. 13/16-17). Am 30. Juni 2014 

wäre sie selbstverständlich berechtigt und aufgefordert gewesen, auf der Baustel-

le zu erscheinen (act. 23 Rz. 53). 

Im Gegensatz zur Klägerin stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der 

Leistungsstand ebenso bei nach Ausmass zu ermittelnden Leistungen von Be-

deutung sei, wo die Leistung unvollendet geblieben sei. Massgebend sei der tat-

sächliche Stand der geleisteten Arbeiten. Soweit nicht einzelne Positionen gezählt 

und mit den Ausmassen multipliziert werden könnten, sei der Leistungsstand zu 

schätzen (act. 23 Rz. 59). Die Klägerin habe für den Nachweis eines Vergütungs-

anspruchs bei den lediglich begonnenen, aber nicht fertiggestellten Einheiten, den 

effektiven Leistungsstand im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zu berücksichti-

gen, wie er in der Klageantwortbeilage 47 festgehalten sei (act. 23 Rz. 59; 

act. 13/20-22 und act. 13/47). Weiter hätten die von G._____ begonnenen Arbei-

ten an der Decke keinerlei Einfluss auf die Arbeiten und das Ausmass der Leis-

tungen der Klägerin gehabt. Bestritten sei, dass damit das Werk automatisch ab-

genommen worden sei, die Klägerin selber habe entschieden, am 30. Juni 2014 

nicht zur Aufnahme des Ausmasses zu erscheinen (act. 23 Rz. 114 und 116). 

4.1.2. Rechtliches zum Ausmass (Art. 141 ff. SIA-Norm 118 [1977/91]) 

Unbestrittenermassen haben die Parteien vorliegend die Anwendbarkeit der SIA-

Norm 118 [1977/91] vereinbart. Für die Bestimmung der Vergütung sind nach 

Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91] die vom Unternehmer geleisteten sog. (Mengen-) 

Einheiten multipliziert mit dem zugehörigen Einheitspreis ausschlaggebend 

(GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 39 N. 6.1). Die Beweislast (Art. 8 ZGB) für die 

Menge der zu einem Einheitspreis geleisteten Einheiten liegt beim Unternehmer 

(PETER GAUCH, a.a.O., N. 917; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 39 N. 6.3; SCHUMA-

CHER/MONN, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 

2017, Art. 141 N. 2.2; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 141 N. 18). Die ausgeführte 

- 41 - 

Menge, auf die es bei der Bestimmung der geschuldeten Vergütung ankommt 

(Art. 141 Abs. 2 SIA-Norm 118 [1977/91]), wird entweder nach dem tatsächlichen 

Ausmass ermittelt (durch Messen, Wägen oder Zählen "am Objekt") oder nach 

dem plangemässen theoretischen Ausmass, d.h. anhand von Plänen ("Pauschal-

ausmass": Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB130065 vom 4. Juli 

2014 E. 1.2.) in Entsprechung zu Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91]. Auf 

welches Ausmass es ankommt, beurteilt sich nach den "Bedingungen des 

Werkvertrages", so kann beispielsweise das Leistungsverzeichnis für einzelne 

Positionen angeben, dass die entsprechenden Leistungen nach dem plangemäss 

theoretischen Ausmass zu ermitteln sind oder es finden sich entsprechende 

Angaben in AGB (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 141 N. 9.2; SPIESS/HUSER, 

a.a.O., N. 7; PETER GAUCH, a.a.O., N. 927). Immerhin soll eine natürliche Vermu-

tung dafür sprechen, dass die Parteien das tatsächliche Ausmass vereinbart 

haben (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 141 N. 9.3). Auf das plangemässe (statt 

tatsächliche) Ausmass kommt es dann an, wenn die Parteien dies ausdrücklich 

oder stillschweigend vereinbart haben; die Beweislast für eine diesbezügliche 

Vereinbarung trägt im Sinne von Art. 8 ZGB derjenige, der sich darauf beruft (PE-

TER GAUCH, a.a.O., N. 927; SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 143 N. 1.1; SPIESS/ 

HUSER, a.a.O., Art. 143 N. 4 u. 12). 

Für die Bestimmung des tatsächlichen Ausmasses ermitteln Unternehmer und 

Besteller in der Regel nach Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91] gemeinsam 

das betreffende Ausmass und anerkennen es gegenseitig in einer Urkunde (PE-

TER GAUCH, a.a.O., N. 920; vgl. SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 N. 4.1 u. 10; 

zur Ausmassurkunde im Einzelnen: RAINER SCHUMACHER, Ausmasse und Regie-

rapporte: ein effizientes Beweissicherungssystem, in: BR 2009, S. 30). Indessen 

ist die gegenseitige Anerkennung des Ausmasses beweismässig relevant als Tat-

sachengrundlage für die Berechnung der geschuldeten Vergütung, indem diese 

eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für die Richtigkeit des Ausmasses dar-

stellen kann, obschon die Beweislast nicht umgekehrt wird und beim Unternehmer 

verbleibt (PETER GAUCH, a.a.O., N. 921). Nur die gegenseitige Anerkennung be-

gründet eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des Ausmasses, wobei 

sich allerdings die Bestellerin der Aufforderung der Unternehmerin zur gemein-

- 42 - 

samen Ermittlung des Ausmasses nicht entziehen darf, da ansonsten eine tat-

sächliche Vermutung für die Richtigkeit des von der Unternehmerin ermittelten 

Ausmasses bestehen kann (THOMAS SIEGENTHALER, Ein bestrittenes Ausmass 

und eine Bauablaufstörung, Besprechung des Urteils des Kantonsgerichts Wallis 

vom 6. September 2013 [C1 12 258], in: BR 2014 S. 130). Sofern sich die Partei-

en nicht ausdrücklich auf einen gemeinsamen Ausmasstermin einigen können, 

soll, so die Auffassung von Schumacher/Monn, der Termin, zu dem eine Partei 

einlädt und welchem die andere nicht sofort und aus einem triftigen Grund wider-

spricht, als vereinbarter Termin gelten (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 

N. 7.3. u. 16; bzgl. dringlicher Aufnahme von Ausmassen abweichend: SPIESS/ 

HUSER, a.a.O., Art. 142 N. 7). Ein Betretungsverbot der Baustelle, um das Aus-

messen zu verhindern,