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**Case Identifier:** 7abb767e-0cb2-5f05-ab3d-f78dd778f2ed
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-11-15
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.11.2016 BVGE 2016/26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2016-26_2016-11-15.pdf

## Full Text

Location de services. Contrôle des contrats-cadres 2016/26 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 431 

 

8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit 
Santé – Travail – Sécurité sociale 
Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale 

26 

Extrait de l'arrêt de la Cour II 
dans la cause X. contre Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) 

B–5302/2014 du 15 novembre 2016 

Location de services. Contrôle des contrats-cadres des bailleurs de 

services. Nature et ampleur de ce contrôle.  

Art. 17 LSE. Art. 34a OSE. 

1. L'art. 17 LSE est une base légale suffisante pour autoriser le 
SECO à contrôler les contrats-cadres des bailleurs de services, 

même en dehors de la procédure d'octroi des autorisations 

(consid. 3.2). 

2. L'art. 34a OSE a codifié ce contrôle sans modifier sa nature ou son 
ampleur (consid. 3.3.2). 

3. Seule une clause qui constitue une violation du droit flagrante et 
clairement établie peut être interdite lors de ce contrôle. Sans cela, 

le SECO excéderait ses pouvoirs en se prononçant sur une 

question qui relève, de par sa nature, de la juridiction civile 

(consid. 3.3–3.5). 

Personalverleih. Kontrolle der Rahmenverträge der Verleiher. Art 

und Umfang dieser Kontrolle. 

Art. 17 AVG. Art. 34a AVV. 

1. Art. 17 AVG bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die 
Befugnis des SECO, die Rahmenverträge der Verleiher auch aus-

serhalb eines Bewilligungsverfahrens zu kontrollieren (E. 3.2). 

2. In Art. 34a AVV wurde diese Kontrolle ohne Änderung ihrer Art 
und ihres Umfangs kodifiziert (E. 3.3.2). 

3. Bei einer solchen Kontrolle dürfen einzig grob und offensichtlich 
rechtsverletzende Klauseln verboten werden. Das SECO würde 

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ansonsten seine Befugnisse überschreiten und über eine Frage be-

finden, welche naturgemäss in die Zuständigkeit der Zivilgerichts-

barkeit fällt (E. 3.3–3.5). 

Fornitura di personale a prestito. Controllo dei contratti quadro dei 

prestatori di servizi. Natura e portata del controllo. 

Art. 17 LC. Art. 34a OC. 

1. L'art. 17 LC costituisce una base legale sufficiente per consentire 
alla SECO di controllare i contratti quadro dei prestatori di servizi 

anche al di fuori della procedura di rilascio delle autorizzazioni 

(consid. 3.2). 

2. L'art. 34a OC ha codificato questo controllo senza modificarne la 
natura o la portata (consid. 3.3.2). 

3. Nell'ambito di tale controllo la SECO può vietare soltanto una 
clausola costituente una flagrante e chiaramente comprovata vio-

lazione del diritto. Essa travalicherebbe invece i suoi poteri se si 

pronunciasse su una questione che per sua natura è di pertinenza 

della giurisdizione civile (consid. 3.3–3.5). 

 

Le 7 mai 2013, la société X., bailleresse de services, a soumis au Secré-

tariat d'Etat à l'économie (SECO; ci-après: autorité inférieure) une nou-

velle version de son contrat-cadre de travail temporaire.  

Par décision du 21 août 2014, l'autorité inférieure a interdit à la société X. 

d'utiliser dans son contrat-cadre une clause en lien avec l'obligation de 

l'employeur de verser le salaire en cas d'accident. La mesure était assortie 

de la menace de retirer les autorisations fédérales de pratiquer la location 

de services de toutes ses succursales. 

Par acte du 18 septembre 2014, la société X. a déposé un recours contre 

cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.  

Le Tribunal administratif fédéral admet le recours, se prononçant unique-

ment sur la nature et l'ampleur du contrôle exercé par l'autorité inférieure, 

sans trancher le litige de droit civil qui opposait les parties.  

  

Location de services. Contrôle des contrats-cadres 2016/26 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 433 

 

Extrait des considérants: 

3.  
3.1 La loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la 
location de services (LSE, RS 823.11) vise à régir le placement privé de 

personnel et la location de services (art. 1 let. a), assurer un service public 

de l'emploi qui contribue à créer et à maintenir un marché du travail 

équilibré (let. b) et protéger les travailleurs qui recourent au placement 

privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (let. c). 

(…) 

3.2  
3.2.1 Dans l'arrêt B–7596/2010 du 27 avril 2012, le Tribunal admi-
nistratif fédéral a jugé que l'art. 17 LSE constituait une base légale suffi-

sante pour autoriser l'autorité inférieure à contrôler les contrats-cadres des 

bailleurs de services, même en dehors de la procédure d'octroi des auto-

risations (arrêt B–7596/2010 consid. 8.1). Il a également jugé que l'autorité 

inférieure, qui est compétente pour octroyer une autorisation de pratiquer 

la location de services et en prononcer le retrait, l'est aussi – même en 

l'absence d'une base légale spécifique – pour interdire l'usage dans un 

contrat-cadre de travail temporaire de clauses contrevenant à des dispo-

sitions impératives ressortissant de la protection des travailleurs (arrêt  

B–7596/2010 consid. 8.2 et réf. cit.; voir aussi arrêt du TAF B–434/2015 

du 18 mai 2016).  

3.2.2 Postérieurement à l'arrêt B–7596/2010, le ch. I de la modification 
du 29 novembre 2013, en vigueur depuis le 1er janvier 2014 (RO 2013 

5321), a introduit dans l'ordonnance sur le service de l'emploi du 16 janvier 

1991 (OSE, RS 823.111) un art. 34a qui se lit comme suit:  

(…) 

Art. 34a Examen des modèles du contrat de travail et du contrat de 

location de services 

L'autorité qui délivre l'autorisation examine le modèle du contrat de 

travail et le modèle du contrat de location de services. 

Le commentaire officiel de cette ordonnance (SECO, Commentaires dé-

taillés des dispositions, 23.10.2013, ad art. 34a OSE, < http://www.espace-

emploi.ch/dateien/Private_Arbeitsvermittlung/AVV_Rev_MB_Erlaeuter

ungen_F.pdf >, consulté le 31.10.2016, ci-après: Commentaire du SECO) 

explique ce qui suit:  

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Le législateur avait en son temps renoncé à prescrire l'approbation des 

contrats par les autorités comme condition nécessaire à l'obtention 

d'une autorisation de placement. Or, ce point s'est révélé indispensable 

dans la pratique. On a en effet constaté que les contrats de nombreuses 

entreprises, notamment les contrats de travail transgressaient des pres-

criptions obligatoires. […] Il est par conséquent tout à fait judicieux de 

procéder à des contrôles de contrats dans le cadre de la procédure 

d'autorisation, et ce également dans l'intérêt du bailleur.  

Raison pour laquelle l'octroi d'une autorisation est précédé, depuis 

1995, d'un contrôle des modèles de contrats des entreprises afin d'iden-

tifier toute infraction à la législation en vigueur, en particulier au code 

des obligations (CO), à la loi sur le travail (LTr) et aux différentes lois 

sur les assurances sociales. […]  

Les demandeurs acceptent cette pratique de longue date sans problème. 

En règle générale, les bailleurs de services apprécient le soutien profes-

sionnel des cantons et du SECO dans la rédaction des contrats et ne 

considèrent pas l'examen de leurs contrats par les autorités comme une 

tracasserie, mais comme une aide juridique précédant le début de leur 

activité. Dans la pratique, les contrats approuvés par les autorités sont 

donc vus comme une condition nécessaire à l'obtention d'une autorisa-

tion.  

L'examen des contrats de travail par les autorités de la LSE contribue 

à garantir la protection des travailleurs. Elles contrôlent notamment si 

les minima légaux sont respectés, notamment dans les clauses telles 

que la durée du temps de travail, les délais de congé, les prestations 

dues en cas d'heures supplémentaires et de travail supplémentaire, les 

déductions afférentes aux assurances sociales et autres.  

L'art. 34a permet d'inscrire dans le droit écrit également cette pratique 

d'exécution de longue date, également défendue par la législation 

(p.ex. par l'arrêt du Tribunal administratif fédéral en la cause  

B–7596/2010 du 27 avril 2012, qui a opposé une grande entreprise de 

placement et de location de services à une décision de constatation du 

SECO). 

Cette manière de voir a reçu l'aval de la doctrine (NATHALIE STOFFEL, Ar-

beitsmarkt: Private Arbeitsvermittlung und Personalverleih, in: Verwal-

tungsrecht, 2015, no 18.48 p. 753 s.). 

3.3 Il convient encore de préciser quelles sont la nature et l'ampleur 
du contrôle qu'exerce l'autorité inférieure.  

3.3.1 Pour cela, il faut d'abord rappeler que le législateur a expressé-
ment renoncé à un contrôle formel des contrats-cadres. Le message du 

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27 novembre 1985 concernant la révision de la LSE précisait à ce sujet ce 

qui suit (FF 1985 III 524, 587, ch. 233.2):  

Nous avons renoncé à une disposition formelle qui exigerait l'appro-

bation du contrat de travail par l'autorité de contrôle. Une procédure en 

matière d'autorisation représenterait, d'une part, une atteinte démesurée 

à la liberté de commerce et d'industrie et, d'autre part, une surcharge 

pour les offices du travail faute de spécialistes du droit du travail.  

L'extrait du commentaire de l'OSE commençait aussi par rappeler ce fait 

(Commentaire du SECO, op. cit., ad art. 34a OSE; consid. 3.2.2) et l'arrêt 

B–7596/2010 constatait de la même manière l'absence de base légale spé-

cifique (arrêt B–7596/2010 consid. 8.2). 

Le droit diffère donc ici d'autres situations, telles que l'approbation des 

règlements d'examen ou encore la surveillance des fondations, où le légis-

lateur a lui-même prévu un contrôle relativement étendu (p.ex. art. 28 al. 2 

et 3 de la LFPr [RS 412.10]; art. 84 CC; ATF 112 II 97 consid. 3). 

3.3.2 Le message à l'appui de la LSE, qui admettait la pratique du 
contrôle des contrats-cadres, tout en renonçant à lui donner une base légale 

spécifique, expliquait au sujet de la nature et l'ampleur de ce contrôle que 

(FF 1985 III 524, 587; mise en évidence ajoutée):  

[Un] examen des contrats de travail dans le cadre de la procédure 

d'autorisation et de l'obligation pour le bailleur de services de rensei-

gner, permet de déceler les infractions grossières au CO ou les clauses 

unilatérales (bases légales: art. 12 et art. 17).  

L'arrêt B–7596/2010 se fondait également sur ce passage du message 

(arrêt B–7596/2010 consid. 8.1). 

Enfin, comme le souligne le commentaire de l'OSE, l'art. 34a OSE est 

seulement la codification de cette pratique et non une modification de la 

nature ou de l'ampleur de ce contrôle (Commentaire du SECO, op. cit., ad 

art. 34a OSE).  

Par conséquent, il faut retenir l'idée que ce contrôle, qui ne repose sur au-

cune base légale spécifique, ne vise que les « infractions grossières au 

CO » (« grobe Verstösse gegen das OR », « infrazioni gravi al CO »). L'in-

fraction qui peut être sanctionnée lors de ce contrôle doit ainsi être une 

violation du droit flagrante et clairement établie. 

3.3.3 Cette manière de voir est en harmonie avec la règle qui veut que 
seule une violation répétée ou grave de la législation puisse conduire 

l'autorité administrative à retirer au bailleur de services l'autorisation de 

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pratiquer la location de services (art. 16 al. 1 let. b LSE; CHRISTIAN 

BRUCHEZ, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, art. 357b CO 

no 17). Par ailleurs, l'exercice de cette prérogative, comme toute activité 

étatique, est soumise au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.; 

arrêt du TF 2C_143/2011 du 27 septembre 2011 consid. 4; MICHAEL 

KULL, in: Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, art. 16 no 18). 

3.3.4 Cela se rapproche aussi de la solution retenue pour l'approbation 
des actes législatifs cantonaux par le Conseil fédéral réglée par l'art. 61b 

de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de 

l'administration (LOGA, RS 172.010). Ce contrôle a pour but d'éliminer 

des dispositions qui, déjà sur la base d'un premier examen général, se 

révéleraient contraires au droit fédéral (ATF 109 Ia 116 consid. 6a; 

THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz 

[RVOG], 2007, art. 61b no 32). C'est la raison pour laquelle cette appro-

bation n'établit pas définitivement que les prescriptions cantonales seraient 

conformes au droit et on peut encore faire valoir des vices éventuels en 

attaquant l'acte législatif ou un acte d'application de celui-ci par les moyens 

de droit à disposition (ATF 109 Ia 116 consid. 6a; SÄGESSER, op. cit., 

art. 61b no 32). 

3.4 Il s'ajoute à ces considérations que, dans la présente cause, une 
question de droit civil est enchâssée dans une procédure de droit public. 

Cela ne va pas sans poser des problèmes procéduraux et dogmatiques. 

3.4.1 En soi, il n'est pas impossible qu'un tribunal administratif soit 
amené à traiter des litiges de droit privé. Selon la jurisprudence et la doc-

trine, les tribunaux administratifs peuvent trancher à titre préjudiciel des 

questions relevant du droit civil pour autant que le juge compétent ne se 

soit pas déjà prononcé (ATF 129 III 186 consid. 2.3; arrêt du TAF  

B–2429/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-

MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, no 1744 ss; KASPAR 

PLÜSS, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons 

Zürich [VRG], 3e éd. 2014, § 1 no 55 ss; FABIENNE HOHL, Procédure ci-

vile, vol. I, 2001, no 40 s.).  

3.4.2 En l'espèce cependant, le Tribunal administratif fédéral n'est pas 
confronté à une question préjudicielle classique.  

3.4.2.1 Une question préjudicielle suppose généralement que l'on puisse 
trouver une réponse individuelle et concrète à la question préjudicielle 

avant de traiter la question principale (dans ce sens: FRITZ GYGI, Bundes-

verwaltungsrechtspflege, 2e éd. 1983, § 11 ch. 7 p. 96; LE ROY/ 

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SCHOENENBERGER, Introduction générale au droit suisse, 2e éd. 2008, 

p. 329). Or tel n'est pas le cas en l'espèce, car les parties ne sont pas les 

mêmes dans la question principale et dans la question préjudicielle. Le 

contentieux principal oppose la bailleresse de services à une adminis-

tration publique. Aucun travailleur, qui serait, lui, impliqué dans le litige 

préjudiciel, n'est partie à la procédure principale.  

3.4.2.2 Cela implique que l'on n'oppose pas la clause contractuelle à la 
loi au travers de faits précis. En l'absence de ces faits, la norme contrac-

tuelle se voit confrontée seule à la norme légale. On devrait donc procéder 

à une forme de contrôle abstrait et non à un contrôle concret des normes 

contractuelles comme cela se fait habituellement (sur ces notions: AUER/ 

MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, 

no 1907 s.). Comme le rappelle le Tribunal fédéral lui-même, le contrôle 

abstrait des normes ne permet pas de prévoir d'emblée tous les effets de 

l'application d'un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci n'offre 

guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer (arrêt du 

TF 2C_71/2007 du 9 octobre 2007 consid. 2.6). Un contrôle dans une 

situation concrète aurait l'avantage de permettre de tenir compte de toutes 

les circonstances de l'affaire, à commencer par la réelle et commune inten-

tion des parties (art. 1 al. 1 CO; ATF 135 III 410 consid. 3.2; INGEBORG 

SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 7e éd. 

2016, no 33.02). Dans la configuration du cas d'espèce, cette étape 

essentielle de l'interprétation des contrats est impossible, ce qui plaide 

également pour en rester à un contrôle limité aux infractions grossières, 

c'est-à-dire aux violations du droit flagrantes et clairement établies. 

3.4.3 Sur un autre plan, le contrôle des contrats-cadres par l'autorité in-
férieure ne doit pas créer une solution hybride et contraire à l'économie du 

système juridictionnel qui amènerait l'autorité, puis la juridiction adminis-

trative, à trancher des questions qui relèvent de la juridiction civile. 

C'est à la juridiction civile qu'il revient en principe de traiter le contentieux 

né des relations entre les particuliers et non à la juridiction administrative. 

Il n'est pas inutile de rappeler à ce stade qu'en dépit des contrôles de l'auto-

rité inférieure opérés sur le bailleur de services, le contrat qui lie le tra-

vailleur et ce bailleur relève en principe du droit privé et non du droit admi-

nistratif (KRUMMENACHER/WEIBEL, in: Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 

op. cit., art. 19 no 30 et réf. cit.). C'est ainsi devant la juridiction civile 

qu'aboutiront les litiges nés de son exécution (art. 34 al. 2 CPC [RS 272]).  

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438 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Pour le dire autrement, si l'ordre administratif interdit une clause qui n'est 

pas une violation du droit flagrante et clairement établie, il n'est pas certain 

que cette solution sera suivie par la juridiction civile qui aura à trancher 

les cas concrets qui se poseront, lorsqu'il s'agira d'interpréter ces mêmes 

dispositions en dehors du cas du placement de personnel au sens de la LSE. 

Il y aurait alors un risque inopportun de contradictions entre la jurispru-

dence civile et la jurisprudence administrative.  

3.5 Le Tribunal administratif fédéral ne suivra donc la position de 
l'autorité inférieure que s'il arrive à la conclusion que l'interprétation du 

droit privé retenue par la décision attaquée n'est entachée d'aucun doute, 

de sorte qu'il pourra dire que la clause litigieuse constitue bien une infrac-

tion grossière au CO flagrante et clairement établie. Faute de parvenir à 

cette conclusion et afin de préserver les compétences de la juridiction ci-

vile, le Tribunal administratif fédéral admettra le recours. Dans cette hy-

pothèse, il n'admettra pas pour autant la position de la recourante. Il dira 

simplement que la présente procédure n'est pas destinée à trancher la 

question de droit du travail qui divise les parties.