# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a536cba-2dba-5c2f-8608-a444ac2c8029
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 25.01.2022 U 2021 63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2021-63_2022-01-25.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 21 63
ang

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterInnen Racioppi, von Salis, Meisser und Pedretti

Aktuar Ott

URTEIL

vom 25. Januar 2022

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Güngerich,

Beschwerdeführerin

gegen

Regierung des Kantons Graubünden, Reichsgasse 35, 7001 Chur,

vertreten durch das Amt für Informatik des Kantons Graubünden,

Beschwerdegegnerin

und

B._____, 

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Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Der Kanton Graubünden liess am 20. Mai 2021 durch das kantonale Amt 

für Informatik (AFI) die Dienstleistungsarbeiten zur Installation des E-Go-

vernment Portal "iGovPortal" sowie zur Implementation von Anwendungs-

fällen im offenen Verfahren im Staatsvertragsbereich im Kantonsamtsblatt 

und auf der Ausschreibungsplattform simap.ch ausschreiben. Gemäss 

den Ausschreibungsunterlagen soll das Portal "On-Premise" in den kanto-

nalen Rechenzentren installiert werden. Zusätzlich soll ein kundenseitiger 

Formularservice und die Anwendungsfälle eUmzug und Fristerstreckung 

der Steuererklärung umgesetzt sowie die bestehende IAM-Lösung an das 

Portal angebunden werden. Das AFI gab in den Ausschreibungsunterla-

gen unter anderem verschiedene Eignungskriterien vor und legte die Zu-

schlagskriterien und deren Gewichtung wir folgt fest: Kosten (50 %), 

Zweckmässigkeit (30 %), Kompetenz und Referenzen (10 %), Offertprä-

sentation und Qualität der Offerte (10 %). Den Anbietern wurde die Mög-

lichkeit geboten, bis zum 25. Juni 2021 Fragen zur Ausschreibung einzu-

reichen. Diese wurden von AFI fortlaufend beantwortet, letztmals am 

26. Juni 2021. Die Antworten wurden jeweils mit den anderen an der Aus-

schreibung Teilnehmenden geteilt.

2. Innert Eingabefrist reichten zwei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Of-

fertöffnung am 8. Juli 2021 zeigte sich folgendes Bild: 

A._____, CHF 249'225.90

B._____, CHF 498'839.50

Nach einer ersten Sichtung der Angebote wurde die A._____ zu einer Of-

fertpräsentation eingeladen. Angesichts des hohen Preisunterschieds zwi-

schen den beiden Angeboten wurden zunächst offene Fragen hinsichtlich 

des von der A._____ ausgefüllten Fragenkatalogs und ihrer Preisgestal-

tung thematisiert. Nachdem diese Fragen nicht zur Zufriedenheit des AFI 

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geklärt werden konnten, lud das AFI auch die B._____ zur Offertpräsenta-

tion ein.

3. Mit Entscheid vom 17. August 2021 vergab die Regierung den Zuschlag 

für die ausgeschriebenen Arbeiten der B._____ unter gleichzeitigem Aus-

schluss des als ungültig befundenen Angebots der A._____. Zudem wurde 

das AFI beauftragt, den Beschluss den Anbietern in geeigneter Form zu 

eröffnen. Der Zuschlags- und Ausschlussentscheid wurden den Anbiete-

rinnen am 18. August 2021 zuerst per E-Mail mitgeteilt. Am 28. August 

2021 wurde die Mitteilung über die Auftragsvergabe den beiden Anbiete-

rinnen am 28. August 2021 zusätzlich auch noch auf dem Postweg zuge-

stellt. Im Nachgang zur (elektronischen) Mitteilung erkundigte sich die 

A._____ bei der Vergabestelle nach den Gründen für den Ausschluss. Ihr 

wurde mitgeteilt, dass in ihrem Angebot der Preis nicht verbindlich offeriert 

worden sei (Leistungen teilweise gar nicht oder nur in Teilen offeriert sowie 

fehlendes Kostendach), was einen Vergleich mit anderen Angeboten un-

möglich gemacht habe.

4. Gegen die Zuschlag- und Ausschlussverfügung vom 18. August 2021 er-

hob die A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 27. August 2021 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin 

beantragte sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 

Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabestelle zur Neubeurteilung 

und zu neuer Zuschlagserteilung im Sinne der Erwägungen. In prozessu-

aler Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde 

superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuerkannt 

werde und der Vergabebehörde superprovisorisch verboten werde, den 

Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Weiter sei die Ver-

gabestelle zu verpflichten, sämtliche Verfahrensakten einzureichen und es 

sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht be-

rechtigte Geheimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin entge-

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genstünden. Schliesslich sei ihr nach gewährter Akteneinsicht Gelegen-

heit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen. Alles unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Vergabebehörde oder even-

tualiter der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin begründet 

ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Vergabebehörde zu Un-

recht von der Unverbindlichkeit ihres Angebots ausgegangen sei und sie 

vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin 

habe unter Verwendung des hierfür in den Ausschreibungsunterlagen vor-

gesehenen und durch die Vergabebehörde zur Verfügung gestellten Preis-

blattes einen Preis offeriert, der sich aus der erwarteten Leistungsmenge 

und dem verbindlichen Preis je Menge ergibt. Diese Art der Preiskalkula-

tion entspreche einem verbindlichen Einheitspreisangebot. In den Aus-

schreibungsunterlagen sei nirgends erwähnt, dass das Angebot im Sinne 

eines Kostendaches ausgestaltet sein müsse. Deshalb könne der Um-

stand, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot kein solches Kos-

tendach vorgesehen habe, nicht zum Ausschluss führen.

5. Am 30. August 2021 setzte der zuständige Instruktionsrichter dem AFI und 

der B._____ eine Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung an. Zudem 

wurde beim AFI die Vergabeakten editiert und Verfahrensbeteiligten auf-

gefordert, ein allfälliges Geheimhaltungsinteresse geltend zu machen. Zu-

dem wurde festgehalten, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende 

Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben.

6. Die B._____ (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer Vernehmlas-

sung vom 9. September 2021 (Poststempel) die Abweisung der Be-

schwerde und betreffend ihre Offerte samt Beilagen eine Einschränkung 

der Akteneinsicht gegenüber der Beschwerdeführerin. Dies alles unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die 

Zuschlagsempfängerin zeigt sich überzeugt davon, dass die Vergabe-

behörde das Submissionsverfahren korrekt durchgeführt habe und damit 

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auch der Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtmässig erfolgt sei. 

Gleichtags bekräftigte die Beschwerdeführerin die Vertraulichkeit aller ih-

rer Offertunterlagen und dass diese nicht der Beigeladenen offenzulegen 

seien.

7. Am 1. Oktober 2021 beantragte die Regierung, vertreten durch das AFI, 

(nachfolgend Beschwerdegegnerin) in ihrer Vernehmlassung die Abwei-

sung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. In Ihrer Begründung 

zur Sache erklärte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen, dass die 

Beschwerdeführerin diverse Positionen gar nicht und andere nicht 

vollständig offeriert habe. Im Vergleich dazu habe die Beigeladene ein de-

tailliertes Angebot mit Kostendach eingereicht, in welchem sämtliche ver-

langten Leistungen verbindlich offeriert wurden. Die Beschwerdeführerin 

verkenne, dass sich die fehlende Verbindlichkeit ihres Angebots nicht aus 

den offerierten Einheitspreisen ergebe, sondern aus den zahlreichen Vor-

behalten gemäss Fragenkatalog sowie dem in ihrem Preisblatt an zwei 

Stellen angebrachten Vermerk "alle Preise nach Aufwand". Die Offerte der 

Beschwerdeführerin sei deshalb zu Recht als ungültig erklärt worden.

8. Der zuständige Instruktionsrichter bestätigte in seiner prozessleitenden 

Verfügung vom 8. Oktober 2021 die bereits bei Beschwerdeeingang su-

perprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung und legte den Umfang der 

Akteneinsicht fest.

9. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik vom 19. November 2021 die 

intransparente Begründung des angefochtenen Entscheides durch die 

Beschwerdegegnerin. Den Vorwurf nicht offerierter und unvollständig of-

ferierter Positionen bringe diese erstmals in ihrer Vernehmlassung vor. 

Damit versuche die Beschwerdegegnerin, nachträglich eine Begründung 

zu kreieren. Diese sei inhaltlich nicht zutreffend und würde zudem eine 

unzulässige Gehörsverletzung darstellen. Die Beschwerdegegnerin ver-

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kenne, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für IKT-Leistungen 

der Schweizerischen Informatikkonferenz (AGB SIK) gerade nicht vor-

schreiben würden, dass bei Informatikprojekten zwingend ein Preis mit 

Kostendach zu offerieren wäre. Der von ihr offerierte Einheitspreis erfülle 

die von der SIK gestellten Anforderungen an eine Vergütung, sei mithin 

auch als Festpreis zu verstehen.

10. Am 20. Dezember 2021 dupliziert die Beschwerdegegnerin unter Festhal-

tung an ihren Anträgen und bekräftigte, dass letztlich der unverbindliche 

Offertpreis (Gesamtpreis) zum Ausschluss des Angebots geführt habe. 

Die einzelnen Gründe seien nicht alternativ, sondern als aufeinander auf-

bauend zu betrachten. Im Übrigen verhalte sich die Beschwerdeführerin 

widersprüchlich, wenn sie nachträglich die von ihr offerierten Einheits-

preise als Festpreis darstelle. Eine "qualifizierte Schätzung" ohne obere 

Begrenzung erlaube es der Vergabestelle nicht, verschiedene Offerten 

miteinander zu vergleichen.

11. Die Beschwerdeführerin reichte am 4. Januar 2022 eine Stellungnahme 

zur Duplik sowie eine Honorarnote ein. Letztere wurde mit Schreiben 

vom 5. Januar 2022 um eine Honorarvereinbarung ergänzt. Die Be-

schwerdegegnerin nahm am 12. Januar 2022 noch zur Honorarnote der 

Beschwerdeführerin vom 4. Januar 2022 Stellung.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften sowie 

die vorliegenden Akten, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-

wägungen eingegangen.

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II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Im vorliegenden Fall sind unbestrittenermassen die Regeln des öffentli-

chen Beschaffungsrechts anwendbar. Konkret kommen die Normen des 

revidierten (GATT/WTO-)Übereinkommens über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (SR 0.632.231.422), der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1992/15. März 

2001 (IVöB; BR 803.510), des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) 

einschliesslich der zugehörigen Submissionsverordnung (SubV; 

BR 803.310) zur Anwendung. Weiter ist das Gesetz über die Verwaltungs-

rechtspflege (VRG; BR 370.100) für das Beschwerdeverfahren vor Ver-

waltungsgericht von Bedeutung. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 25 

Abs. 1 lit. c SubG kann gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Ver-

fahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zustän-

digkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben. Das vor-

liegende Urteil wurde in Nachachtung von Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG in Fün-

ferbesetzung gefällt. Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht ist legiti-

miert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (siehe 

Art. 50 VRG). Die vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossene 

A._____ ist unbestrittenermassen zur Beschwerdeerhebung legitimiert. 

Auf die form- und fristgerecht (siehe Art. 7 f. und Art. 38 Abs. 1 VRG sowie 

Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG) erhobene Beschwerde ist 

einzutreten. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich 

gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverlet-

zungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens 

sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Da-

bei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desje-

nigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 

SubG). Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, 

die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lö-

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sung als zweckmässiger erschiene (siehe anstatt vieler: Urteile des Ver-

waltungsgerichts [VGU] U 21 53 vom 26. Oktober 2021 E.1.5, U 21 14 

vom 24. Juni 2021 E.3, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 56 vom 

6. November 2018 E.3.2 und U 12 121 vom 5. März 2013 E.3, letzteres 

bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 

E.2.2).

2.1. Die Beschwerdeführerin rügt replicando eine Verletzung ihres Anspruches 

auf rechtliches Gehör. Die Beschwerdegegnerin habe in der angefochte-

nen Verfügung den Ausschluss damit begründet, dass der Offertpreis als 

unverbindlich deklariert worden sei. In ihrer Vernehmlassung behaupte sie 

nun erstmals, dass der Ausschluss auch darauf beruhe, dass gewisse Po-

sitionen von der Beschwerdeführerin nicht oder nicht vollständig offeriert 

worden seien. Damit versuche diese nachträglich eine Rechtfertigung für 

den unzulässigen Ausschluss zu kreieren. Dieses Verhalten sei befrem-

dend, treuwidrig und in höchstem Masse intransparent. Die Beschwerde-

gegnerin habe somit die Beschwerdeführerin im Unklaren gelassen, wes-

halb ihr Angebot nicht erfolgreich sein konnte. Auch durch eine summari-

sche Begründung müsse die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt wer-

den, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Der Vergabestelle könne es 

nicht gestattet sein, im Nachhinein – nachdem sie festgestellt hat, dass 

ihre ursprüngliche Begründung nicht verfange – den Ausschluss mit gänz-

lich neuen und kaum belegten Behauptungen zu begründen.

2.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnet dazu in ihrer Duplik, dass die Begrün-

dungspflicht von Entscheiden der sachgerechten Anfechtbarkeit dienen 

müsse. Im Submissionsrecht sei der Zuschlagsentscheid nur kurz, also 

summarisch zu begründen. Die Beschwerdeführerin sei im angefochtenen 

Entscheid darauf hingewiesen worden, dass der Offertpreis ihres Ange-

bots als unverbindlich deklariert worden sei. Ergänzend sei im angefoch-

tenen Entscheid auf die Bestimmung von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG hinge-

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wiesen worden, wonach insbesondere unvollständige oder den Anforde-

rungen nicht entsprechende Angebot ausgeschlossen würden. Dass die 

Beschwerdeführerin nicht habe wissen können, weshalb sie ausgeschlos-

sen worden sei, treffe schon deshalb nicht zu, weil das fehlende Kosten-

dach und der Leistungsumfang anlässlich des Debriefings zwischen der 

Vergabebehörde und der Beschwerdeführerin umfassend diskutiert wor-

den seien. Im Übrigen handle es sich bei ihrer Argumentation in der Ver-

nehmlassung nicht um eine "neue, gesuchte" Begründung, welche dieje-

nige im angefochtenen Entscheid ersetzen solle, sondern um präzisie-

rende Ausführungen, welche Bezug nähmen auf den Fragebogen und die 

Offertpräsentation. Es treffen somit nicht zu, dass die Vergabebehörde zu 

keinem Zeitpunkt erwähnt habe, dass das Angebot nicht alle zu offerieren-

den Leistungen enthalte. Das Offerieren von tiefen Preisen für teils unvoll-

ständige Leistungen mit gleichzeitigem Verzicht auf die Angabe eines Kos-

tendaches und einer Abrechnung nach Aufwand habe dazu geführt, dass 

die Vergabebehörde mit Mehrkosten in unbestimmter Höhe zu rechnen 

hätte, was sie schliesslich dazu bewogen habe, das Angebot der Be-

schwerdeführerin mit der genannten Begründung vom Verfahren auszu-

schliessen. Diese Begründung sei durchaus konsistent.

2.3. Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.m. mit Art. 13 lit. h IVöB ist der Zuschlag 

allen Anbietern mitzuteilen und – mit einer Rechtsmittelbelehrung verse-

hen – kurz zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher 

Rechtsprechung heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch diejeni-

gen Überlegungen zu nennen sind, von denen sich die Vergabebehörde 

hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt (vgl. VGU U 21 

17 vom 28. Juni 2021 E.2.2, U 19 122 vom 18. Februar 2020 E.3.2, U 19 

7 vom 19. März 2019 E.5.1 und U 14 27 vom 16. Juli 2014 E.4). Das Ge-

richt erachtet kurze Begründungen denn auch regelmässig als zulässig, 

wenn zumindest zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Ver-

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gabeakten klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zu-

schlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat und wenn die Offerenten die 

Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um 

ihre Rechte im nachfolgenden Beschwerdeverfahren sachgerecht wahren 

zu können (vgl. etwa U 21 17 vom 28. Juni 2021 E.2.2, U 19 122 vom 

18. Februar 2020 E.3.2, U 14 27 vom 16. Juli 2014 E.4, U 09 41 vom 

19. Juni 2009 E.2b).

2.4. In der angefochtenen Verfügung vom 18. August 2021 wird der Aus-

schluss der Beschwerdeführerin wie folgt begründet: 

"Das Angebot von A._____ wird gestützt auf Art. 22 lit. c SubG von der Berück-
sichtigung ausgeschlossen, weil der Offertpreis als unverbindlich deklariert ist."

Aus dem Zusammenspiel der angeführten Gesetzesbestimmung mit dem 

Hinweis auf den als "unverbindlich" eingestuften Offertpreis und der The-

matisierung des Leistungsumfangs und dem Fehlen eines Kostendachs 

anlässlich der Offertpräsentation (vgl. dazu Protokoll zur Offertpräsenta-

tion vom 21. Juli 2021, Fragen Nr. 4, 10, 16 und 17 in den Akten der Be-

schwerdegegnerin [Bg-act.] 12) und des Debriefings war die strittige Be-

gründung für eine sachgerechte Anfechtung des Ausschlusses ausrei-

chend. Der Beschwerdeführerin gelang es denn auch, bereits im Rahmen 

ihrer Beschwerdeschrift zahlreiche Argumente gegen den strittigen Aus-

schluss vorbringen. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich somit als 

unbegründet und ist abzuweisen.

3.1. Die Beschwerdegegnerin stellt sich – auch anhand ihrer Ausführungen in 

der Vernehmlassung vom 1. Oktober 2021 und der Duplik vom 20. De-

zember 2021 – also primär auf den Standpunkt, dass es dem Angebot der 

Beschwerdeführerin an der geforderten (verbindlichen) Fixierung der Kos-

ten bzw. deren (geforderten) Begrenzung nach oben mangle und die Ver-

gabebehörde – infolge einer seitens der Beschwerdeführerin angedachten 

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Abrechnung nach (zeitlichem) Aufwand – mit Mehrkosten in unbestimmter 

Höhe zu rechnen hätte, was (mangels gegebener Vergleichbarkeit) zum 

Ausschluss des Angebotes vom Verfahren führe. Ein Ausschlussgrund 

nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG liegt vor, wenn der Anbieter ein Angebot 

einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschrei-

bung nicht entspricht. Ein Angebot wird von der Berücksichtigung also na-

mentlich dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

das nicht alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendi-

gen und geforderten Angaben enthält bzw. nicht den Anforderungen der 

Ausschreibung entspricht. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Ver-

waltungsgerichts wird grundsätzlich ein strenger Massstab an das Erfor-

dernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschrei-

bung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Die erwähnte Vor-

schrift (Art. 22 SubG) will dabei namentlich sicherstellen, dass nur 

vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote 

berücksichtigt werden. Gewisse Einschränkungen können sich aber im-

merhin aus dem Verbot des überspitzten Formalismus bzw. des Verhält-

nismässigkeitsgrundsatzes ergeben (siehe zum Ganzen etwa VGU U 21 

17 vom 28. Juni 2021 E.2.4 m.H.a. PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 

1997 Nr. 60 sowie U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2 und U 18 51 vom 

18. Dezember 2018 E.4.1, vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 

2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E.4.5.1, 2C_257/2016 vom 16. September 

2016 E.3.3.1 und 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E.2.1 und 2.3).

3.2. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerde vom 27. August 

2021 und der Replik vom 19. November 2021 auf den Standpunkt, dass 

es sich bei der ihrerseits eingereichten Offerte vom 2. Juli 2021 (siehe Bg-

act. 6 - 8) nicht um ein unverbindliches Angebot handle. Vielmehr habe sie 

das von der Beschwerdegegnerin verwendet Preisblatt (siehe Bg-act. 8) 

zu Kalkulation verwendet, wo für jeden Leistungsbestandteil der erwartete 

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Aufwand, unterteilt in die Spalten "Anzahl" und "Einheit, bezeichnet wor-

den sei. Dabei habe es sich – naturgemäss – um eine Kalkulation gestützt 

auf den Leistungsbeschrieb der Vergabestelle und die Erfahrungswerte 

der Beschwerdeführerin gehandelt, wobei sie über breit abgestützte Er-

fahrungswerte im Zusammenhang mit iGovPortal-Projekten in mehreren 

Kantonen verfüge. Sie habe also – unter Verwendung des dafür vorgese-

henen und durch die Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellten Preis-

blattes – ein Einheitspreisangebot (erwartete Leistungsmenge multipliziert 

mit dem verbindlichen Preis je Menge) offeriert. Rechtsprechungsgemäss 

handle es sich bei Einheitspreisangeboten, wie etwa auch ein Pauschal-

preisangebot, um ein Festpreisangebot. Der Unternehmer habe Anspruch 

auf Bezahlung des im Voraus genau bestimmten Preises je geleisteter und 

erforderlicher Einheit, weshalb der vereinbarte Einheitspreis nichts ande-

res als eine pauschale Vergütung für eine bestimmte Einheit einer be-

stimmten Leistung sei. Sie habe damit die von Ziffer 10 der Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen für IKT-Leistungen der Schweizerischen Informa-

tikkonferenz (AGB SIK) gestellten Anforderungen an die Vergütung erfüllt. 

Die als (Preisbildungsregel) anwendbar erklärte Ziffer 10 der AGB SIK 

sähen sowohl eine Vergütung zu Festpreis inkl. Einheitspreisen als auch 

eine solche mit oberer Begrenzung (Kostendach) vor. Sodann sei es un-

zutreffend, dass in der Informatikbranche üblicherweise mindestens ein 

generelles Kostendach gefordert werde. Im Anwendungsbereich der AGB 

SIK sei es nicht zwingend, dass eine Offerte mit Kostendach erfolgen 

müsse. Dies weil sie gerade auch eine Vergütung zu Einheitspreisen zu-

lasse. Betreffend den im Preisblatt angebrachten Vermerk "alle Preise 

nach Aufwand" sei darauf hinzuweisen, dass dadurch die Offerte der Be-

schwerdeführerin nicht unverbindlich werde. Vielmehr sei einer Vergütung 

nach Einheitspreisen gerade immanent, dass die Berechnung letztendlich 

nach Aufwand – anhand der tatsächlich aufgewendeten Einheiten multipli-

ziert mit dem Preis je Einheit – erfolge. Schliesslich macht die Beschwer-

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deführerin auch geltend, dass die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeit-

punkt zum Ausdruck gebracht habe, dass ein Kostendach eine zwingende 

Vorgabe des Angebotes sei.

3.3. In der angefochtenen Verfügung vom 18. August 2021 wurde festgehal-

ten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 

(Abs. 1) lit. c SubG ausgeschlossen werde (siehe Bg-act. 16). Weiter ist 

darin als (weitere) Begründung angegeben, dass der Offertpreis als un-

verbindlich deklariert worden sei. Im Schriftenwechsel konkretisierte die 

Beschwerdegegnerin dann noch ihre Beweggründe. Dabei weist sie ins-

besondere darauf hin, dass sie in ihrer eigenen Kalkulation – basierend 

unter anderem auf Erfahrungswerten von zwei anderen Kantonen für die 

Implementierung des iGovPortals – einen Offertpreis im Bereich desjeni-

gen der Beigeladenen erwartet habe. Dementsprechend sei dann auch die 

vorliegende Beschaffung im Staatsvertragsbereich – anstelle des Binnen-

marktbereichs – ausgeschrieben worden. Bei der Prüfung des Angebots 

der Beschwerdeführerin hätten sich bereits Indizien ergeben, dass der Of-

fertpreis nur deshalb so tief sei, weil die Beschwerdeführerin bei einigen 

Positionen die Leistung nicht im verlangten Ausmass offeriert oder gewiss 

zu offerierenden Leistungen auf den Auftraggeber überwälzt habe. Die Of-

fertpräsentation habe diese Vermutung dann bestätigt. Mit dem Vorgehen 

der Beschwerdeführerin entstehe für die Vergabestelle ein Mehrkostenri-

siko in unbestimmter Höhe und eine Ergänzung der Offerte durch separat 

offerierte, zusätzliche Leistungen sei nicht zulässig. Für das öffentliche 

Vergabeverfahren, welches auf den Abschuss eines Vertrages abziele, 

seien aus der Sicht des Auftraggebers nur diejenigen Bietererklärungen 

zielführend, die im Sinne des auf das verfahrensgegenständliche Geschäft 

anwendbaren Rechts ein verbindliches Angebot zum Geschäftsabschluss 

darstellten. Verletze ein Angebot vergaberechtliche Angebotsvorschriften 

in schwerer oder mittelschwerer Weise, so sei ein Ausschluss zwingend 

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oder zumindest erlaubt bzw. im Ermessen der Vergabestelle. Die Argu-

mentation der Beschwerdeführerin, wonach sie einen verbindlichen Ein-

heitspreis (pro Mengeneinheit) offeriert habe, greife für Informatikdienst-

leistungen zu kurz. Einheitspreisverträge seien zwar in der Baubranche 

üblich, in der Informatikbranche werde aber mindestens ein generelles 

Kostendach gefordert. Der Vergabestelle stehe es zu, innerhalb des An-

gebotspreises zwischen verschiedenen Kostenelementen zu unterschei-

den und sie könne auch vorgeben, welche Leistungen nach welcher Ver-

gütungsart zu offerieren seien, solange sie dabei nicht gegen das Diskri-

minierungsverbot verstosse. Gemäss Kapitel 1.3 der Ausschreibungsun-

terlagen würden die Anbieter mit der Einreichung einer Offerte die AGB 

SIK, Ausgabe Januar 2020 anerkennen. Nach Ziffer 10.1 der AGB SIK 

seien Leistungen von den Leistungserbringern entweder zu Festpreisen 

(Stückpreise, mengen-/volumenbasierte, zeitabhängige Preise, Pauscha-

len, fixer Werkpreis) oder nach Aufwand mit oberer Begrenzung (Kosten-

dach) zu erbringen. Dies stelle – neben dem zur Verfügung gestellten 

Preisblatt – eine in den Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich ge-

nannte Preisbildungsregel dar, die es bei der Ausarbeitung des Angebotes 

zu beachten gelte. Die Beschwerdeführerin verkenne mit ihrer Argumen-

tation betreffend Einheitspreis, dass sich die Schwierigkeit bei der Beur-

teilung der Verbindlichkeit der Offerte nicht aus den offerierten Einheits-

preisen ergebe, sondern aus den zahlreichen Vorbehalten gemäss Frage-

katalog sowie den im Preisblatt an zwei Stellen angebrachten Vermerk 

"alle Preise nach Aufwand". Demgegenüber habe die Beigeladene ein de-

tailliertes Angebot mit Kostendach eingereicht, in welchem sämtliche ver-

langte Leistungen offeriert worden seien. Es weise alle verlangten Positi-

onen auf und berücksichtige auch noch Reserven, womit der offerierte 

Preis in der Höhe von CHF 498'839.50 als maximaler Preis zu verstehen 

sei. Damit erweise sich die Vergabe an die Beigeladene nach wie vor als 

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rechtens, während das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht als un-

gültig erklärt wurde.

3.4. Es ist unbestritten, dass die Ziffer 10.1 der AGB SIK als Preisbildungsregel 

gestützt auf Kapitel 1.3 der Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 4 

und 6, jeweils S. 3) zu berücksichtigen ist (siehe Replik vom 19. November 

2021, Rz. 61). Ziffer 10.1 der AGB SIK lautet folgendermassen: 

"Die Leistungserbringerin erbringt die Leistungen zu Festpreisen (Stückpreise, 
mengen-/volumenbasierte, zeitabhängige Preise, Pauschalen, fixer Werkpreis) 
oder nach Aufwand mit oberer Begrenzung der Vergütung (Kostendach). Sie gibt 
in ihrem Angebot die Kostenarten und Kostensätze bekannt."

Die von der Beschwerdeführerin angeführte Lehre und Rechtsprechung 

zu den Einheitspreisen als Festpreise bezieht sich vornehmlich auf 

Art. 373 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizeri-

schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220]) 

zum Werkvertrag bzw. -lohn. Sodan verweist die Beschwerdeführerin ver-

gleichsweise auf die Einheitspreisdefinition gemäss Art. 39 der Norm 118 

des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA). Die zitierte 

Rechtsprechung und Lehre bezieht sich somit aber nicht spezifisch auf 

Ziffer 10.1 der AGB SIK, welche alternativ zu "Festpreisen" nur noch eine 

aufwandsbezogene Vergütung mit oberer Begrenzung durch ein Kosten-

dach vorsieht. Daran ändert nichts, das sich die Beschwerdeführerin auf 

den Standpunkt stellt, dass es sich bei ihrer Offerte um ein als Festpreis 

im Sinne von Ziffer 10.1 der AGB SIK zu beurteilendes Einheitspreisange-

bot analog zum Einheitspreis gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 handle, wo-

nach sich aus der erwarteten Menge der Einheiten und dem (verbindli-

chen) Preis je Einheit der offerierte Preis berechne und der Vergütung 

nach Einheitspreisen eine aufwandsbezogene Komponente durch die Ver-

gütung der tatsächlich aufgewendeten Einheiten immanent sei. Der Ein-

heitspreise nach Art. 39 der SIA-Norm 118 etwa bezieht sich auf die Ver-

gütung von einzelnen Leistungspositionen, die in einem Leistungsver-

- 17 -

zeichnis nach Art. 8 SIA-Norm 118 als separate Positionen vorgesehen 

sind. Anhand der (outputbasierten) Menge (etwa in Lauf-, Quadrat-, Ku-

bikmeter, Kilogramm oder Stück) der jeweils unter den jeweiligen Positio-

nen des Leistungsverzeichnisses geleisteten Arbeiten und dem vereinbar-

ten Einheitspreis pro Leistungseinheit wird dann der Werklohn bestimmt. 

Die Menge der zu Einheitspreisen ausgeführten Leistungen kann dabei – 

abhängig von der Vereinbarung im Werkvertrag – nach dem tatsächlichen 

(gemessenen, gezählten oder gewogenen) Ausmass oder einem plan-

gemässen theoretischen Ausmass ermittelt werden (vgl. betreffend die 

Umschreibung des Einheitspreises gemäss SIA-Norm 118: Urteile des 

Bundesgerichts 4A_605/2020 vom 24. März 2021 E.4.2.1, 4A_281 /2017 

vom 22. Januar 2018 E.2 und 4A_418/2012 vom 3. Dezember 2012 E.6.2; 

vgl. betreffend die Bezugnahme eines Festpreises auf Planunterlagen: Ur-

teil des Bundesgerichts 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004 E.3.1 f. und 

4.2 f.; siehe insbesondere auch GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-

Norm 118, 2. Aufl., Zürich Basel/Genf 2017, Art. 39 Rz. 2.1 f., 4, 6.1 ff. und 

SCHUMACHER/MONN, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich Ba-

sel/Genf 2017, Art. 141 Rz. 2.1 ff.). Neben Einheitspreisen nach Art. 39 

SIA-Norm 118 kennt die genannte Norm auf Basis einer entsprechenden 

Vereinbarung oder Art. 374 OR aber etwa auch noch die Vergütung nach 

Regie für eine bestimmte Aufwandskategorie bzw. Mengeneinheit des 

Aufwands wie insbesondere Arbeitsstunden (vgl. für eine aufwandbezo-

gene Arbeitsausführung nach Regie [gemäss Art. 48 ff. SIA-Norm 118]: 

Urteile des Bundesgerichts 4A_458/2016 vom 29. März 2017 E.6.2 und 

4C.20/2003 vom 21. März 2003 Sachverhaltsziffer A. und E.1.1, siehe 

auch GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich Ba-

sel/Genf 2017, Art. 48 und die fortfolgenden Kommentierungen). Die Be-

schwerdeführerin machte bei der Zusammenfassung der einmaligen Kos-

ten betreffend die Preisblattpositionen "Installation und Integration (1.1-

1.6)" und "Dienstleistungen (1.7-1.8)" die Bemerkung "Alle Preise nach 

- 18 -

Aufwand". Auf entsprechende Nachfrage des AFI anlässlich der Offertprä-

sentation 21. Juli 2021 hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die offerier-

ten Preise kein Kostendach darstellten. Die Preise seien realistisch und 

seriös geschätzt worden. Sie werde früh melden, wenn die Arbeit nicht im 

vorgesehen Szenario sei und es zu Überschreitungen käme (siehe Bg-act. 

12, Frage Nr. 17). Damit erscheint für das streitberufene Gericht klar, dass 

sich die Beschwerdeführerin nicht auf die im Preisblatt ausgewiesenen 

quantitativen zeitlichen Angaben zur Abgeltungen für die einzelne Teilpo-

sitionen 1.1 bis 1.8 behaften lassen will, sondern vielmehr anfallenden 

Mehraufwand für diese Teilpositionen bzw. deren Unterpositionen zu den 

angegebenen Preisen pro Zeiteinheit zusätzlich fakturieren und somit das 

Preisrisiko ohne obere Begrenzung der Beschwerdegegnerin auferlegen 

wollte. Damit kann es sich aber – in Abgrenzung zu einer alternativen auf-

wandsbasierten Vergütung mit oberer betragsmässiger Begrenzung – 

nicht mehr um einen Festpreis im Sinne von Ziffer 10.1 AGB SIK als eine 

von zwei einzig möglichen Abgeltungsalternativen handeln (vgl. dazu auch 

Urteil des Bundesgerichts 4A_418/2012 vom 3. Dezember 2012 E.7.3, 

wonach ein Einheitspreis in Kombination mit einer [vom Unternehmer] ge-

schätzten Mengeneinheit [je Leistung] ein ungefährer Kostenansatz im 

Sinne von Art. 375 Abs. 1 OR darstellen kann; vgl. dazu auch 

GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich Ba-

sel/Genf 2017, Art. 39 Rz. 8 und 9.4). Denn für das Gericht ergibt sich, 

entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der 

vorliegend ausgeschriebenen Dienstleistung eine Kombination von Ein-

heitspreisen mit unverbindlichen, (gemäss eigenen Angaben immerhin se-

riös geschätzten) Zeitaufwandseinheiten und dem Vorbehalt einer endgül-

tigen Abbrechung nach Aufwand ohne Angabe einer maximalen oberen 

Vergütung unter blosser Berufung auf die allgemeine Rechtsprechung 

zum Begriff des Festpreises gemäss OR bzw. der SIA-Norm 118 jeden-

falls nicht mit der in Ziffer 10.1 AGB SIK vorgenommenen Kombination der 

- 19 -

Aufwandsabrechnung mit einer oberen Begrenzung der Vergütung bzw. 

eines Kostendachs als Gegenstück zu Festpreisen im Sinne dieser AGB's 

zu vereinbaren ist. Erwähnenswert ist ausserdem, dass vergleichbare all-

gemeine Geschäftsbedingungen weiterer öffentlicher Auftraggeber betref-

fend Informatik ebenfalls nur die Vergütung zu Festpreisen oder alternativ 

nach Aufwand, aber dann mit oberer Begrenzung der Vergütung, zulassen 

(siehe Ziffer 21.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Werkver-

träge im Informatikbereich und die Pflege von Individualsoftware sowie Zif-

fer 15.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Informatikdienstleis-

tungen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen [VöB; SR 173.056.11], abrufbar unter: 

https://www.beschaffung.admin.ch/bpl/de/home/auftraege-bund/agb.html, 

zuletzt besucht am: 7. Februar 2022). Ein Grund dafür kann wohl mit dem 

erhöhten (Reputations-)Risiko (inkl. potenzieller politischer Verwerfungen) 

für die öffentlichen Vergabestellen im Zusammenhang mit möglichen Kos-

tenüberschreitungen von Informatikprojekten und negativer Erfahrungen 

in der Vergangenheit gesehen werden. Dass die Beschwerdeführerin 

punktuelle Abweichungen von den erwähnten AGB's gemäss den Anfor-

derungen von Kapitel 1.3 der Ausschreibungsunterlagen in der Offertein-

gabe separat beschrieben und insbesondere auch begründet hätte, ist 

demgegenüber nicht ersichtlich.

3.5. Gestützt auf die vorstehenden Überlegungen ist für das streitberufene Ge-

richt ausgewiesen, dass gestützt auf die hinreichend klaren Ausschrei-

bungsunterlagen die Preisbildung – wenn überhaupt – nur unter den ver-

schiedenen Teilleistungspositionen aufwandsabhängig hätte offeriert wer-

den dürfen, wenn dabei zugleich auch eine (verbindliche) obere Begren-

zung der Vergütung und somit ein Kostendach festgehalten worden wäre. 

Dem ist die Beschwerdeführerin gemäss deren eigenen Darstellung und 

Äusserungen im Vorfeld der strittigen Vergabe aber gerade nicht nachge-

- 20 -

kommen, womit deren Angebot nicht den Anforderungen der Ausschrei-

bung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG entspricht bzw. als unvoll-

ständig zu betrachten ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-

7216/2014 vom 18. März 2020 E.7.5 und 8.2.1 m.H.a. Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts B-4373/2019 vom 30. Januar 2020 E.3.3 sowie auch 

AGVE 2014 Nr. 32 betreffend die Wahl einer nicht zugelassenen Ver-

gütungsart in einem Angebot). Denn die Beschwerdegegnerin weist nach-

vollziehbar darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen mit Zif-

fer 10.1 der AGB SIK unmissverständlich eine Preisbildungsregel vorge-

geben wurde, die bei der Ausarbeitung des Angebotes zwingend zu be-

achten gewesen wäre. Ein weiterer, spezifischer Hinweis der Beschwer-

degegnerin auf ein Kostendach bei der Wahl einer aufwandabhängigen 

Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots drängte sich 

entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auf, zumal sie selber 

zugesteht, dass es sich bei der genannten AGB-Bestimmung um eine zu 

beachtende Preisbildungsregel handelt. Der Beschwerdegegnerin war, 

auch angesichts eines stark von ihrer – auch für die Verfahrenswahl 

berücksichtigten – Kostenschätzung abweichenden Angebots der Be-

schwerdeführerin, der Vergleich und die Beurteilung der Preis-Leistung 

der eingegangenen Angebote so nicht mehr möglich, weil von vornherein 

keine verbindlichen, maximalen Offertpreise für die Ausschreibung betref-

fend das Preiskriterium miteinander verglichen werden konnten, wobei der 

Grund dafür in der Missachtung der in den Ausschreibungsunterlagen vor-

gegebenen Preisbildungsregel bzw. -vorschriften gemäss den AGB SIK 

seitens der Beschwerdeführerin begründet ist. Insofern rechtfertigt sich in 

Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin der Ausschluss gestützt 

auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG der Beschwerdeführerin bereits infolge der 

ausschreibewidrigen "Unverbindlichkeit" betreffend eine maximale obere 

Begrenzung der aufwandbezogenen Vergütung für ihr Angebot.

- 21 -

4.1. Die Beschwerdegegnerin begründet einen gerechtfertigten Ausschluss 

der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG (vertiefend) 

und wie in der vorstehenden Erwägung 3.3 bereits erwähnt auch noch mit 

dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin bei einigen Positionen die 

Leistung nicht im verlangten Ausmass offeriert oder gewiss zu offerieren-

den Leistungen auf den Auftraggeber überwälzt habe. Anlässlich der Of-

fertpräsentation vom 21. Juli 2021 habe sich die Vermutung bestätigt, 

dass der (ausserordentlich) günstige, offerierte Preis aus diesen Umstän-

den resultiere. So seien etwa in der Ausschreibung geforderte Anforderun-

gen in der beschwerdeführerischen Offerte nicht oder nur unvollständig 

offeriert worden bzw. im Widerspruch zum Verhandlungsverbot in Ergän-

zung des Angebotes separate Offerten dafür vorbehalten worden. Nicht 

offerierte Positionen beträfen namentlich "Datensicherung und Überwa-

chung" und "Barrierefreiheit", während "Mehrsprachigkeit", "Hochverfüg-

bares Portal", "Programmupdate auf Version 7", "Anbindung Identity und 

Access Management (IAM)", die Schnittstelle zu "BizTalk (Dokumenten- 

und Datenaustausch)" sowie "Regressionstests" (immerhin) nur ungenü-

gend berücksichtigt worden seien. Das offerierte Angebot halte somit die 

geforderten Angebotsbedingungen nicht ein. 

4.2. Die Beschwerdeführerin stellt demgegenüber insbesondere in Abrede, 

dass sie bei einigen Positionen (der Ausschreibungsunterlagen) die Leis-

tungen nicht im geforderten Ausmass offeriert habe oder gewiss zu offe-

rierende Leistungen auf die Beschwerdegegnerin bzw. das AFI abgewälzt 

habe. Die angeblichen Vorgaben ergäben sich nicht aus den Ausschrei-

bungsunterlagen oder würden – sofern sie darin gefordert worden seien – 

von ihr offeriert. Jedenfalls würden sich diese nunmehr seitens der Be-

schwerdegegnerin angeführten Gründe nicht als schwerwiegend genug 

erweisen, um infolge solcher angeblicher, aber ohnehin nur geringfügigen 

oder allerhöchstens mittelschweren, Abweichungen von den Ausschrei-

- 22 -

bungsunterlagen einen Ausschlussgrund zu begründen. Ein damit begrün-

deter Ausschluss wäre überspitzt formalistisch und somit unzulässig.

4.3. Wenn die Vergabestelle nicht die einzelnen, durch den Anbieter zu erbrin-

genden Leistungen anspricht, sondern die Leistungsziele, hat der Anbieter 

sämtliche Leistungen, die nötig sind, um die vorgegebenen Ziele zu errei-

chen, selber zu planen und zu realisieren. Bei einer vollständigen funktio-

nalen Leistungsbeschreibung trägt der Anbieter das Risiko, wenn er ein-

zelne Leistungsoptionen nicht berücksichtigt und nicht der Auftraggeber 

(FRÖHLICH-BLEULER, Die Vergabe von IT-Verträgen, in: Zufferey/Beye-

ler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 276). 

Vorliegend wurde der Beschaffungsgegenstand mit einer solchen funktio-

nalen Leistungsbeschreibung umschrieben, womit die Anbieter eine Lö-

sung auszuarbeiten und deren Realisierung so anzubieten hatten, damit 

der Besteller ein funktionierendes Produkt erhält. Vorliegend war zur Ver-

meidung von Missverständnissen auch ein Fragekatalog (siehe Bg-act. 4 

S. 6 f. und Bg-act. 7 und 10) von den Anbietern auszufüllen und es wurde 

noch die Möglichkeit zur Stellung von Anbieterfragen vor Ende der Einga-

befrist eingeräumt (siehe Bg-act. 2 und Bg-act. 4 S. 4). Diese Fragerunde 

diente etwa dazu, einen allenfalls nicht ganz klaren oder missverständli-

chen (funktionalen) Leistungsumfang gegenüber allen Anbietern erläutern 

zu können und – falls nötig – abgrenzen zu können. Wenn die Beschwer-

deführerin diese Möglichkeit etwa zur Klarstellung des geforderten Leis-

tungsumfangs nicht ausreichend nutzt und als Folge davon im Rahmen 

der Offertstellung ihrem Angebot eigene Szenarien zu Grunde legt sowie 

einseitig nicht abgeklärte Leistungsabgrenzungen vornimmt, trägt sie also 

das Risiko dafür, dass ihre Offerte als unvollständig angesehen werden 

kann. Weicht eine Offerte auch nur in einem Punkt mehr als geringfügig 

von der Ausschreibung ab, kann sie sich bereits in einem wesentlichen 

Punkt als unvollständig bzw. formell mangelhaft erweisen und einen Aus-

- 23 -

schluss rechtfertigen, etwa wenn das offerierte nicht der Ausschreibung 

entspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 

E.4.5.1 f.). 

4.4. Gemäss den Allgemeinen Anforderungen unter Ziffer 2.3.1 der Ausschrei-

bungsunterlagen, sollen die Anbieter im Rahmen des Projektes folgende 

Leistungen erbringen und hatten dies dementsprechend auch zu offerie-

ren: Ein Detailkonzept der Integration, die Implementation, das Testing 

und die Inbetriebnahme gemeinsam mit den Spezialisten des AFI und den 

nötigen Partnern sowie die Schulung der Kantonsadministratoren (siehe 

Bg-act. 4 S. 8). Gemäss der Beschwerdegegnerin war aufgrund von Zif-

fer 2.5.1 der Offertunterlagen (siehe dazu Bg-act. 4 S. 11) ein Realisie-

rungsvorschlag bzw. die Implementierung einer hochverfügbaren Produk-

tivumgebung über die beiden kantonalen Rechenzentren, eine hochver-

fügbare Integrationsumgebung (Abbild der Produktionsumgebung für die 

Qualitätssicherung) sowie eine Testumgebung verlangt worden. Auf die 

Thematik "Hochverfügbares Portal" sei die Beschwerdeführerin in ihrer Of-

ferte, wenn überhaupt, nur sehr knapp eingegangen. Ausserdem sei die 

Konzeption und die Umsetzung des Loadbalancing ganz der Auftraggebe-

rin überlassen worden (vgl. dazu "Angebot/WTO-Submission", S. 15 in 

Bg-act. 6; Bg-act. 7, Frage Nr. 12 und 16). Die Beschwerdeführerin hält es 

hingegen für ausreichend, dass sie auf S. 15 ihres Angebotes die Funkti-

onsweise des Loadbalancing und auf die Dokumentation des IGovPortals 

dazu verwiesen habe. Ausserdem habe sie bei der Frage 12 zum Frage-

katalog bestätigt, dass die Lösung auf einer hochverfügbaren Umgebung 

mit Loadbalancern lauffähig sei. Weil der Einsatz der Loadbalancer auf 

Umgebungen vorgesehen sei, welche von der Vergabestelle separat be-

schafft, installiert und betrieben würden, müsse ihrer Ansicht nach die In-

stallation und Konfiguration von der Vergabestelle durchgeführt werden. 

Denn die Beschwerdeführerin habe keine Kenntnisse über die bestehende 

- 24 -

Infrastruktur der Vergabestelle, keinen administrativen Zugang auf diese 

Umgebung und die Vergabestelle habe selbst darauf hingewiesen, dass 

die Loadbalancer vorhanden seien. Im Anhang 1 zu den Ausschreibungs-

unterlagen findet sich eine grafische "Gesamtübersicht E-Government mit 

Umsystemen". Gemäss Ziffer 2.5.1 der Ausschreibungsunterlagen ist eine 

hochverfügbare Produktivumgebung über die beiden kantonalen Rechen-

zentren, eine hochverfügbare Integrationsumgebung (Abbild der Produkti-

onsumgebung für die Qualitätssicherung) sowie eine Testumgebung als 

Betriebsumgebung des iGovPortals zu implementieren bzw. darauf zu in-

stallieren (siehe Bg-act. 4, S. 11 und Anhang 1). Bei der Frage Nr. 12 des 

Bestandteils der Ausschreibungsunterlagen bildenden Fragekataloges 

(siehe dazu Bg-act. 4, S. 7) wurde die Frage gestellt, ob das System hoch-

verfügbar über zwei kantonale Rechenzentren betrieben werden könne (in 

Klammer: "Loadbalancer sind vorhanden"). Die Anbieter sollten dies be-

schreiben (siehe Bg-act. 7). Die Beschwerdeführerin bestätigte, dass das 

Front- und Backend vom iGovPortal hochverfügbar über mehrere Instan-

zen mit Loadbalancern betrieben werden könne (siehe auch Antworten zu 

den Fragen 17 f.). Beim Frontend benötige jedoch das CMS C._____ eine 

Synchronisation von File Ressourcen über die verschiedenen Nodes. Für 

die Offerte ging die Beschwerdeführerin ohne spezifische Rückfrage dann 

aber davon aus, dass diese Synchronisation durch die Vergabestelle auf-

gesetzt werde. Betreffend Frage 16 nach der Möglichkeit bzw. der Umset-

zung (Cluster, Replikation) eines redundanten Betriebes der Datenbanken 

und der Bitte um Beschreibung hielt die Beschwerdeführerin fest, dass 

gemäss ihrem Informationsstand die bisherigen Deployments des iGov-

Portals keine redundanten Datenbanken einsetzten bzw. keine solche 

benötigten und es seien auch keine besonderen Fähigkeiten für das Hand-

ling des Failovers im iGovPortal integriert. Zur Sicherstellung eines korrek-

ten Datenzustandes sollte nach einem Failover ein Restart des iGovPor-

tals erfolgen. Das AFI beantwortet im Rahmen der bis am 25. Juni 2021 

- 25 -

möglichen Anbieterfragen auch solche zur Thematik der Hochverfügbar-

keit (High Availability; HA) der iGovPortal Betriebsumgebungen, woraus 

sich für das streitberufene Gericht klar ergibt, dass von den Anbietern eine 

HA-Lösung (für die Produktiv- und Integrationsumgebung) gefordert wurde 

(siehe Bg-act. 2, Anbieterfragen Nr. 25 und 41). Insofern überzeugt die 

Position der Beschwerdeführerin, welche vor der Offerteinreichung na-

mentlich keine Klärung der bei ihr anscheinend bestehenden Unklarheiten 

betreffend die fehlende (Zugangs-)Möglichkeit zur Umsetzung und Kon-

zeption des geforderten Loadbalancings an die Hand nahm, nicht. So 

wurde etwa auch nicht nach der genauen Spezifikation der im Anhang 1 

zu den Ausschreibungsunterlagen (für die Produktivumgebung) ersichtli-

chen "D._____ Loadbalancer" gefragt, wenn diese bereits aus den Aus-

schreibungsunterlagen ersichtliche Information nicht als ausreichend be-

funden worden wäre. Unerheblich ist, dass die Vergabebehörde auf das 

Vorhandensein eines Loadbalancers hingewiesen hat, geht es bei der vor-

liegenden Beschaffung gemäss Ziffer 2.5.1 der Ausschreibungsunterla-

gen doch insbesondere um die Implementation einer hochverfügbaren 

Produktivumgebung über zwei kantonale Rechenzentren hinweg und die 

Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin ja auch (nur) die unter-

lassene Konzeption und Umsetzung des Loadbalancings betreffend des 

iGovPortals vor. Insofern überzeugt auch in diesem Punkt die für einen 

Ausschluss der Beschwerdeführerin sprechende (vertiefte) Argumentation 

der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf eine unvollständig offerierte Aus-

schreibungsposition. 

4.5. Gleich verhält es sich auch mit dem Thema "Datensicherung und Überwa-

chung", welches gemäss der Beschwerdegegnerin von der Beschwerde-

führerin überhaupt nicht offeriert worden war. Dies obwohl im Fragekata-

log (bei den Fragen 19 bis 21) die Anforderungen (Integration Backup-

Systeme, Anbindung an Überwachungssystem und Anbindung an Log-

- 26 -

analyse-Tool) beschrieben und in der Anleitung zum Ausfüllen des Frage-

kataloges auch darauf hingewiesen worden sei, dass sich die Antworten 

sich auf im Preisangebot enthaltene Dienstleistungen bezögen. Optionen 

und Erweiterungen, welche nicht in den offerierten Kosten enthalten seien, 

müssten separat ausgewiesen werden (siehe Bg-act. 7, S. 1 f.). Die Be-

schwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass es bei "Datensiche-

rung und Überwachung" nicht um zwingend zu offerierende Leistungen 

handelt. Im Fragekatalog sei nur danach gefragt worden, ob die 

(iGov-)Portal-Lösung an das Backupsystem bzw. E._____ oder F._____ 

angebunden werden könne. Dies mit der Bitte um Beschreibung. Betref-

fend die Frage 20, ob die Portal-Lösung an E._____ angebunden werden 

könne und dies zu beschreiben sei, wurde von der Beschwerdeführerin 

folgendes festgehalten: Weil die Lösung iGovPortal auf Windows Server 

mit IIS deployed werde, generiere sie Log-Files und könne mit einem Mo-

nitoringtool wie E._____ überwacht werden. Gemäss ihrem Wissensstand 

seien in das iGovPortal aber keine spezifischen Überwachungspunkte im-

plementiert und falls dies von der Beschwerdegegnerin gewünscht werde, 

sollte dies mit dem Verein iGovPortal abgesprochen werden. Auf Anfrage 

könnte sie aber die Implementation spezifischer Überwachungspunkte in 

die von ihr umgesetzten Integrationskomponenten und Dienstleistungen 

separat offerieren (siehe Bg-act. 7 S. 2). Anlässlich der Offertpräsentation 

vom 21. Juli 2021 gab die Beschwerdeführerin zur Frage bzw. Feststel-

lung Nr. 4 des AFI, wonach F._____ (Logging), E._____ (Überwachung) 

und Backup nicht offeriert seien und nach dem Grund dafür fragte, an, 

dass sie Vorabklärungen anhand der Product-Sheets von F._____, 

E._____ und des in Frage stehenden Backupsystems gemacht und an-

hand dieser Angaben die Fragen im Fragekatalog beantwortet habe. Die 

Konzeption, Lieferung bzw. Installation sei nicht in der Offerte inbegriffen, 

weil das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nicht klar genug gewesen sei 

um etwas Konkretes offerieren zu können. Aus Erfahrung müssten zuerst 

- 27 -

die KPI's und Alarmierungsprozesse definiert werden. Die reine Lieferung 

von Logs in einen Ordner bzw. Verzeichnis sei aber möglich und in der 

Offerte vorgesehen. Zur Frage 19 des Fragekataloges ("Kann das iGov-

Portal an das Backupsystem G._____ integriert werden? Bitte Anbindung 

beschreiben") wurde im Rahmen der vorgängig zu stellenden Anbieterfra-

gen von einem Anbieter danach gefragt, ob eine direkte Integration mit 

dem Backupsystem entstehen soll. Wenn ja, was sei die Überlegung ein 

Backup mit einem Cloud-Service zu machen? Darauf wurde seitens des 

AFI geantwortet, dass eine Integration in G._____ vorgesehen sei. Ausge-

schrieben sei eine On-Premise-Installation und kein Cloud-Service (siehe 

Bg-act. 2, Anbieterfrage Nr. 11). Betreffend die Fragen 20 und 21 des Fra-

gekataloges wurde hinsichtlich E._____ gefragt, wie bzw. mit welchen 

Funktionen E._____ in Verbindung mit dem iGovPortal zum Einsatz kom-

men solle. Die Antwort darauf war, dass alle system- und betriebsrelevan-

ten Informationen standartmässig mit E._____ überwacht würden. Je nach 

Lösung würden weitere Überwachungspunkte eingerichtet. Dies Informa-

tionen müssten kantonsintern zentral überwacht und ausgewertet werden 

können (siehe Bg-act. 2, Anbieterfrage Nr. 12). Betreffend die Ziffer 2.3.4 

"Management und Überwachung" der Allgemeinen Anforderungen in den 

Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 4 S. 10), wurde seitens eines 

Anbieters auch noch gefragt, ob hinsichtlich der Integration von F._____ 

und E._____ ein Integrationskonzept existiere und ob kantonale Anpas-

sungen vorgesehen und notwendig seien oder ob davon ausgegangen 

werden könne, dass die Standard-Logfunktionalität des iGovPortals 

genüge? Das AFI beantwortete diese Frage im Wesentlichen gleich wie 

die Anbieterfrage 12. Es gäbe kein Integrationskonzept. Alle betrieblich 

wichtigen Informationen würden standardmässig mit E._____ und F._____ 

überwacht und aufgezeichnet. Je nach Lösung würden weitere wichtige 

Dienst- und Serverüberwachungspunkte eingerichtet, damit diese kan-

tonsintern zentral überwacht und ausgewertet werden können (siehe Bg-

- 28 -

act. 2, Anbieterfrage Nr. 18). Angesichts dieser Stellungnahme des AFI 

zur Frage der Überwachungs- und Loggingfunktionalität, erscheint für das 

Gericht klar, dass von den Anbieterinnen eine dahingehende Konzeption 

und auch Implementation des iGovPortals erwartet wurde, damit standard-

mässige und weitere wichtige Dienst- und Serverüberwachungspunkte 

kantonsintern zentral überwacht und ausgewertet werden können. Wenn 

die Beschwerdeführerin nun die Implementation spezifischer Überwa-

chungspunkte in den von ihr umgesetzten Integrationskomponenten und 

Dienstleistungen, welche über eine Ablage von Log-Files in ein Verzeich-

nis hinausgeht, nur separat offerieren wollte bzw. dies von ihrer Offerte 

ausschloss, erscheint ihr Angebot in Überstimmung mit der Beschwerde-

gegnerin als in einem wesentlichen Punkt unvollständig im Sinne von 

Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG. 

5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Ausschluss der Be-

schwerdeführerin gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wegen einer un-

zureichenden Übereinstimmung mit der Ausschreibung namentlich im Hin-

blick auf die maximalen Kosten und der damit einhergehenden, fehlenden 

Vergleichbarkeit zum anderen eingegangenen Angebot – unter Mitberück-

sichtigung der Abweichungen der Offerte gegenüber dem erkennbar ge-

forderten funktionalen Leistungsumfang – jedenfalls nicht zu beanstanden.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten gestützt Art. 73 

Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Für die Festsetzung der 

Staatsgebühr gemäss Art. 75 Abs. 1 lit. a VRG ist das Auftragsvolumen 

dieser Beschaffung von mindestens CHF 249'225.90 (Kostenschätzung 

der Beschwerdegegnerin für diese Ausschreibung liegt sogar im Bereich 

von CHF 500'000.--) zu berücksichtigen. Ausserdem resultierte aus dem 

vorliegenden Verfahren ein eher hoher Aufwand und es war auch von 

grösserer Komplexität. Schliesslich erweist sich auch mit Blick auf die bis-

herige Gerichtspraxis, eine Staatgebühr von CHF 5'000.-- als dafür ange-

- 29 -

messen (vgl. für die Gerichtspraxis etwa VGU U 20 19 vom 5. Mai 2020, 

U 17 27 vom 30. Juni 2017 und U 14 46 vom 26. August 2014). In der 

prozessleitenden Verfügung vom 8. Oktober 2021 betreffend aufschie-

bende Wirkung und den Umfang der Akteneinsicht wurden keine separa-

ten Kosten verlegt, aber deren Festsetzung im Entscheid in der Hauptsa-

che vorbehalten. Insofern sind ist die Staatsgebühr in Anwendung von 

Art. 75 Abs. 2 VRG sowie in Anbetracht des Gesamtaufwandes des vor-

liegenden Verfahrens auf insgesamt CHF 6'000.-- festzusetzen und zu-

züglich der Kanzleiauslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

7. Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 

keine Parteientschädigung zu, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis 

obsiegt. Davon abzuweichen besteht vorliegend – bereits mangels einer 

anwaltlichen Vertretung – kein Anlass. Die Beigelade war im vorliegenden 

Verfahren ebenfalls nicht anwaltlich vertreten und ihr entstand im Rahmen 

ihrer Eingabe vom 9. September 2021 auch kein aussergewöhnlicher Auf-

wand, der mittels Parteientschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG zu erset-

zen wäre (siehe VGU U 20 16 vom 12. Mai 2020 E.7, R 18 69 vom 7. Ja-

nuar 2020 E.8.2 sowie U 16 91 vom 22. November 2016 E.6d, je m.H.).

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III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 618.--

zusammen CHF 6'618.--

gehen zulasten der A._____.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]