# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 212e253f-0c9c-5955-a47a-a1c8176efa1b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 25.10.2004 AA040084
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040084_2004-10-25.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040084/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Al-

fred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Grie-

sser sowie der Sekretär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 25. Oktober 2004

in Sachen

1. A. X.,
...,

2. B. X.,
...,

3. C. X.,
...,

Beklagte, Widerkläger, Appellanten und Beschwerdeführer

gegen

Y.Z. AG,
...,

Klägerin, Widerbeklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 2004 (NG030002/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien schlossen am 22. Februar 1993 einen Mietvertrag betreffend

den Restaurationsbetrieb "Q." in ________ zu einem monatlichen Mietzins von Fr.

12'000.-- zuzüglich Fr. 850.-- akonto für Heiz- und Nebenkosten; die erstmalige

Kündbarkeit wurde auf den 31. Mai 2003 festgelegt (vgl. MG act. 3/8/1). Des wei-

teren schlossen die Parteien am 30./31. Mai 1993 zusätzlich einen Kaufvertrag

über Warrenvorräte sowie Kleininventar in der Höhe von Fr. 209'534.35; betref-

fend das Grossinventar vereinbarten sie die käufliche Übernahme per 1. Juni

1994 bzw. einstweilige mietweise Überlassung gegen Bezahlung von Fr. 92'993.--

(MG act. 3/8/2; zum Ganzen auch OG act. 105 S. 3 f.).

2. Am 17. Mai 1996 liessen die Beschwerdeführer die Mietverträge sowie

den Kaufvertrag gestützt auf Art. 24 bzw. 28 OR wegen Irrtums bzw. Täuschung

anfechten (MG act. 18/6). Im Januar 1997 kam es zur Rückgabe des Mietobjektes

samt Inventar und Warenvorräten an die Beschwerdegegnerin und zu diversen

damit verbundenen Reinigungs-, Mal- und Reparaturarbeiten.

3. Die Beschwerdegegnerin erhob am 6. November 1997 Klage beim Miet-

gericht I. und beantragte, die Beschwerdeführer seien solidarisch zu verpflichten,

ihr Fr. 66'390.25 nebst Zins zu bezahlen, unter Vorbehalt der Klageerweiterung

bzw. des Nachklagerechts. Die Beschwerdegegnerin stellte sich dabei auf den

Standpunkt, die Verträge vom Februar bzw. Mai 1993 seien rechtsgültig zustan-

degekommen. Die Beschwerdeführer erhoben Widerklage mit dem Antrag, die

Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihnen im Sinne einer Teilklage Fr.

135'608.50 nebst Zins zu bezahlen, ebenfalls unter Vorbehalt eines Nachklage-

rechts.

Mit Urteil vom 16. November 1999  verpflichtete das Mietgericht des Bezir-

kes I. die Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Klage, der Beschwer-

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degegnerin je unter solidarischer Haftung Fr. 23'897.90 nebst Zins zu bezahlen;

die Widerklage wurde abgewiesen (OG act. 46).

Auf Berufung der Beschwerdeführer hin hob das Obergericht mit Beschluss

vom 8. Juni 2000 das Urteil des Mietgerichtes auf und wies die Sache zur Ergän-

zung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid zurück, nachdem es davon Vor-

merk genommen hatte, dass die Klageabweisung im Fr. 36'237.80 übersteigen-

den Betrag in Rechtskraft erwachsen sei (OG act. 74).

4. Mit neuem Urteil des Mietgerichtes des Bezirks I. vom 23. Dezember

2002 wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fr.

25'297.90 zuzüglich Zins zu 5% ab 11. Oktober 1996 zu bezahlen. Die Widerkla-

ge wurde erneut abgewiesen (OG act. 105). Eine dagegen von den Beschwerde-

führern erhobene Berufung wies das Obergericht nach Durchführung eines er-

gänzenden Beweisverfahrens mit Beschluss vom 4. Mai 2004 ab, indem es den

zweiten mietgerichtlichen Entscheid vollumfänglich bestätigte (KG act. 2).

5. Gegen den obergerichtlichen Entscheid richtet sich die vorliegende, recht-

zeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführer bean-

tragen, es seien Dispositiv Ziff. 2 bis 7 des angefochtenen Beschlusses vom 4.

Mai 2004 aufzuheben und die Sache sei zur Behebung der Mängel und neuer

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwer-

degegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf

Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 8 und 9).

Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde antragsgemäss aufschiebende Wirkung

verliehen.

6. Die Beschwerdeführer haben gegen den angefochtenen Entscheid zudem

Berufung an das Bundesgericht erhoben (KG act. 1 S. 12).

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II.

1. Der Streit der Parteien dreht sich vorab darum, ob die Beschwerdeführer

den Mietvertrag vom 22. Februar 1993 wegen Willensmängeln (Täuschung oder

Grundlagenirrtum) anfechten können. In diesem Zusammenhang machen die Be-

schwerdeführer geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf willkürlichen

bzw. aktenwidrigen tatsächlichen Annahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO.

2. Die Beschwerdeführer fechten zunächst die vorinstanzliche Annahme

darüber, was Y.Z. ihnen gegenüber seinerzeit mit Bezug auf die Umsatzentwick-

lung gesagt habe, als willkürlich an (Beschwerde S. 5 ff., Ziff. I/1).

a) Konkret geht es in diesem Zusammenhang um die Behauptung der Be-

schwerdeführer, wonach sich Y.Z. anlässlich des Vertragsschlusses in dem Sinne

geäussert habe, dass der Umsatz (des Restaurationsbetriebs) 1992 "im gleichen

Rahmen" bzw. "gleich gut, eher noch besser" gewesen sei als der Umsatz 1991.

Das Obergericht gelangte zum Schluss, den Beschwerdeführern sei der Nach-

weis für diese Behauptung nicht gelungen (Beschluss S. 15 ff., S. 17).

Im einzelnen erwog das Obergericht (Beschluss S. 15 f.), die Aussagen der

Beschwerdeführer in der persönlichen Befragung seien als Beweismittel zu ihren

eigenen Gunsten nicht tauglich (§ 149 Abs. 3 ZPO). Auch den Aussagen von Y.

Z. - massgeblicher Eigentümer des Aktienkapitals der Beschwerdegegnerin -

komme aufgrund seiner eigenen, unmittelbaren Beteiligung an der Sache und

wegen seines persönlichen Interesses am Prozessausgang kein wesentliches

Gewicht zu. D. X. sei aufgrund ihrer familiären Stellung keine neutrale Zeugin und

abgesehen davon keine Zeugin, welche allgemein in der Sache sehr gut infor-

miert gewesen sei oder über ein gutes Erinnerungsvermögen verfüge. Was H.F.

betreffe, so stehe dieser den Beschwerdeführern ebenfalls nahe; zudem habe er

anlässlich seiner zweiten Aussage im Jahre 2004 seine früheren Aussagen (aus

dem Jahre 2002) in einem Ausmass korrigieren müssen, welches an deren Ver-

lässlichkeit grundsätzliche Zweifel aufkommen lasse. Dass dieser Zeuge selber

eine Auskunft von Y.Z. über den Umsatz von 1992 erhalten habe, könne jeden-

falls nicht angenommen werden. Der Umstand schliesslich, dass die Beschwer-

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degegnerin den Beschwerdeführern die Zahlen 1992 später - namentlich, als es

zu Auseinandersetzungen kam - nicht aushändigte, sage ebenfalls nichts Ent-

scheidendes darüber aus, was Y.Z. seinerzeit gesagt und gedacht habe. Die Be-

schwerdeführer könnten somit - so das Obergericht (Beschluss S. 17) - auch bei

einer Gesamtwürdigung aller Beweismittel den erforderlichen Beweis nicht erbrin-

gen, dass Y.Z. sich ihnen gegenüber (direkt oder über H.F. bzw. die Bankvertre-

ter) konkret im genannten Sinn geäussert habe. Selbst unter der Annahme einer

Aussage von Y.Z., der Umsatz (1992) bewege sich "im gleichen Rahmen", hätte

überdies - so das Obergericht weiter - eine Umsatzeinbusse von gut 10% gegen-

über 1990 bzw. gut 14% gegenüber 1992 (wohl: 1991) damit noch nicht in klarem

Widerspruch gestanden; mit einer gewissen Umsatzreduktion hätten nämlich die

Beschwerdeführer - namentlich im Betriebsjahr unmittelbar vor dem Übergang auf

einen Nachfolger - bei einer solchen Antwort rechnen müssen. Damit erscheine

eine (zumal vorsätzliche) Irreführung seitens Y.Z. als nicht erstellt.

b) Die Beschwerdeführer berufen sich vorab auf die Aussagen des Zeugen

H.F. und stellen in Abrede, dass dessen klare Aussagen vor Bezirksgericht (recte:

Mietgericht) I. durch die späteren Aussagen vor Obergericht entkräftet würden.

Der Zeuge habe sich auch vor Obergericht mit Gewissheit daran erinnert, dass er

von Y.Z. die Angabe erhalten habe, die Umsatzzahlen 1992 seien im gleichen

Rahmen gewesen wie 1991. Richtig sei, dass sich der Zeuge F. infolge altersbe-

dingter Gedächtnisschwierigkeiten und angesichts des (im Zeitpunkt der Befra-

gung vor Obergericht) bereits 11 Jahre zurückliegenden Sachverhaltes nicht mehr

an alle Einzelheiten des damaligen Geschehens erinnert habe. Die Tatsache,

dass er nicht einfach zugunsten einer Partei ausgesagt, sondern seine Erinne-

rungslücken zugegeben habe, spreche aber für die Glaubwürdigkeit des Zeugen.

Ferner habe er sich in keinerlei Widersprüche verwickelt. Das Aussageverhalten

des Zeugen F. belege, dass er lediglich aussagte, woran er sich erinnerte und

dass er dabei keine Partei ergriff (Beschwerde S. 6/7).

c) Soweit die Beschwerdeführer die Frage der (persönlichen) Glaubwürdig-

keit des Zeugen F. thematisieren, gehen ihre Vorbringen an der Sache vorbei.

Das Obergericht hat dem Zeugen F. nicht fehlende Glaubwürdigkeit (im Sinne von

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Parteinahme) vorgeworfen, sondern lediglich festgehalten, angesichts verschie-

dener Divergenzen zwischen der ersten und der zweiten Einvernahme kämen

grundsätzliche Zweifel an der Verlässlichkeit der Aussagen auf. Diese Fest-

stellung wird von den Beschwerdeführer nicht als willkürlich im Sinne von § 281

Ziff. 2 ZPO entkräftet, sondern erweist sich im Gegenteil als zumindest vertretbar.

d) Die Beschwerdeführer verweisen weiter auf die Zeugenaussagen von

D.X., wonach Y.Z. anlässlich der Vertragsverhandlungen gesagt habe, dass der

Jahresabschluss 1992 noch nicht gemacht worden sei, aber gleich gut oder noch

besser (als 1991) ausgefallen sei. Die Vorinstanz habe diese Zeugin wegen ihres

verwandtschaftlichen Verhältnisses zu den Beschwerdeführern (Ehefrau bzw.

Mutter) als nicht neutral eingestuft, dabei aber unberücksichtigt gelassen, dass

sowohl die Zeugin X., der Zeuge F. wie auch sämtliche Beschwerdeführer aus-

führten, Y.Z. habe ihnen zugesichert, die Zahlen 1992 seien besser oder gleich

gut gewesen wie diejenigen von 1991. Zwar stellten die Aussagen der drei Be-

schwerdeführer nur Parteiaussagen dar; da sie mit denjenigen zweier Zeugen

übereinstimmten, seien sie indessen glaubhaft. Einzig der Zeuge Y.Z., welcher als

"Vertreter der Beschwerdegegnerin" ausgesagt habe, weshalb auch seine Aussa-

ge nur als Parteiaussage zu würdigen sei, habe bestritten, diese Aussagen ge-

macht zu haben. Nachdem somit fünf identische Aussagen vorlägen und zudem

die Zeugenaussage F., welcher in keiner verwandtschaftlichen Beziehung zu ei-

ner Partei stehe, klar und eindeutig sei, handle die Vorinstanz willkürlich, wenn sie

annehme, der erforderliche Beweis sei von den Beschwerdeführern nicht geleistet

worden (Beschwerde S. 7).

Wie bereits erwähnt (lit. c vorstehend) durften die Aussagen des Zeugen F.

von der Vorinstanz ohne Willkür als wenig verlässlich eingestuft werden. Ebenso

steht fest, dass die von den Beschwerdeführern gemachten Aussagen von Ge-

setzes wegen nicht zu ihren Gunsten Beweis bilden (§ 149 Abs. 3 ZPO). Dass die

Zeugin D.X. wegen ihrer verwandtschaftlichen Beziehungen zu den Beschwer-

deführern nicht als neutral gelten kann, wird von den Beschwerdeführern nicht wi-

derlegt. Insofern kann es aber zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden,

wenn die Vorinstanz den in Frage stehenden Beweis als nicht erbracht betrach-

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tete, wobei sie nicht übersah, dass auch Y.Z. faktisch als Vertreter der Beschwer-

degegnerin aussagte. Die Rüge ist insoweit unbegründet.

3. Das Obergericht hat - wie schon erwähnt - zusätzlich erwogen, dass

selbst unter der Annahme, es sei aufgrund der Aussagen von H.F. ergewiesen,

dass Y.Z. von Umsatzzahlen 1992 "im gleichen Rahmen wie 1991" gesprochen

hätte, angesichts der konkreten Umstände jedenfalls keine irreführende Aussage

vorliege. Diese (Eventual-)Erwägung wird in der Beschwerde ebenfalls ange-

fochten (Beschwerde S. 8, Ziff. I/2). Die Beschwerdeführer machen dabei geltend,

eine Umsatzeinbusse von gut 10% (1990) bzw. gut 14% (1991; in absoluten

Zahlen Fr. 231'532.50) könne nicht als "kleine Umsatzschwankung" bezeichnet

werden. Es könne bei einer Einbusse von 14% im Vergleich zum Vorjahr daher

auch nicht gesagt werden, die Zahlen lägen "im Rahmen der Zahlen 1991", womit

sich die vorinstanzliche Feststellung als willkürlich erweise.

Die in Frage stehende Feststellung betrifft nicht den Sachverhalt, sondern

stellt vielmehr die rechtliche Würdigung einer (unterstellten) Äusserung dar; kon-

kret geht es darum, mit welcher Umsatzreduktion die Beschwerdeführer bei einer

entsprechenden Antwort rechnen mussten (Beschluss S. 17). Insofern unterliegt

aber die angefochtene Feststellung nicht der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde

(§ 285 ZPO), weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.

 4. Nach Auffassung der Beschwerdeführer (Beschwerde S. 8, Ziff. I/3) ist es

ferner willkürlich, wenn die Vorinstanz feststelle, es sei nicht erstellt, dass Y.Z. die

Beschwerdeführer durch sein Verhalten - sei es durch eine Aussage oder sein

Schweigen - vorsätzlich irregeführt habe.

Auch in diesem Zusammenhang gilt das oben (Erw. 3) Gesagte, indem die

Beschwerdeführer nicht die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage

stellen, sondern vielmehr behaupten, diese habe den von ihr festgestellten Sach-

verhalt in rechtlicher Hinsicht unzutreffend gewürdigt, indem sie das Verschwei-

gen einer wichtigen Information wie auch die Äusserung einer Falschinformation

nicht als vorsätzliche Irreführung im Sinne des Gesetzes betrachtet habe. Auf die

Rüge ist nicht einzutreten (§ 285 ZPO).

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5. Als willkürlich beanstanden die Beschwerdeführer (Beschwerde S. 9, Ziff.

I/4) die weitere Annahme der Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass die Umsatz-

zahlen 1992 für den Entscheid der Beschwerdeführer zum Abschluss des Miet-

vertrages wesentlich (d.h. kausal) gewesen seien.

Das Obergericht hat erwogen (Beschluss S. 17 ff.), eine Täuschung läge nur

dann vor, wenn nachgewiesen wäre, dass die (angeblich) unrichtige Angabe der

Beschwerdegegnerin für die Willensbildung der Beschwerdeführer beim Ab-

schluss des Mietvertrages kausal gewesen sei. Aufgrund der Zeugenaussagen

hat das Obergericht indessen den Schluss gezogen, dass es "auch am Nachweis

eines Kausalzusammenhanges zwischen der behaupteten Aussage von Y.Z. bzw.

einem Verschweigen der Veränderung und dem Abschluss des Mietvertrages"

fehle (Beschluss S. 19/20). In diesem Zusammenhang wird von den Beschwer-

deführern kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen. Die Beschwerdeführer geben

vorab die Aussagen der Zeugen wieder, ohne sich näher mit der vorinstanzlichen

Begründung auseinanderzusetzen. Soweit sie es als "vollkommen lebensfremd

und willkürlich" bezeichnen, wenn das Obergericht davon ausgeht, es sei wenig

wahrscheinlich, dass der Vertragsschluss wegen des korrigierten Budgets bzw.

an der Verweigerung des notwendigen Bankkredits gescheitert wäre (vgl. Be-

schluss S. 19), ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Zeuge H.F. anlässlich

seiner Befragung vor Mietgericht zu Protokoll gegeben hatte, dass die Bank die

Umsatzzahlen des Jahres 1992 nicht von ihm verlangt habe, sondern den Kredit

aufgrund seiner (auf dem Jahre 1991 basierenden) Berechnung gesprochen habe

(Prot. MG S. 65 f.). Insofern kann die vorinstanzliche Betrachtungsweise keines-

wegs als willkürlich bezeichnet werden.

6. Das Obergericht hat die Ansprüche der Beschwerdegegnerin denjenigen

der Beschwerdeführer entgegengestellt und gestützt auf die von den Beschwer-

deführern erklärte Verrechnung diese zur Leistung des damit verbleibenden Be-

trages an die Beschwerdegegnerin verpflichtet (Beschluss S. 24). Dem halten die

Beschwerdeführer entgegen (Beschwerde S. 10 Ziff. II), Verrechnung komme nur

bei Gegenseitigkeit beider Forderungen in Frage. Unter den verrechneten Ansprü-

chen der Beschwerdegegnerin werde aber eine Forderung aus Getränkelieferun-

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gen in der Höhe von Fr. 14'818.75 aufgeführt, die sich auf Rechnungen für die

Monate August bis Oktober 1996 stütze. Diese Lieferungen seien zu einem Zeit-

punkt erfolgt, als das Restaurant "Q." durch die X.-G. AG und nicht durch die Be-

schwerdeführer persönlich betrieben worden sei. Somit seien die Lieferungen

nicht an die Beschwerdeführer persönlich, sondern an die X.-G. AG getätigt wor-

den, weshalb diese Schuldnerin sei. Eine Verrechnung komme insoweit nicht in

Frage, womit sich die Forderung der Beschwerdegegnerin - unabhängig davon,

ob der Mietvertrag anfechtbar sei oder nicht - um den Betrag von Fr. 14'818.75

reduziere.

Das Obergericht hat erwogen, dass der in Frage stehende Betrag von Fr.

14'818.75 für Getränkelieferungen (welcher bereits von der ersten Instanz zufolge

ausdrücklicher Anerkennung durch die Beschwerdeführer zugesprochen wurde;

vgl. OG act. 105 S. 66) im Berufungsverfahren unbestritten gebliebe sei, was von

den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt wird. Soweit man nicht annehmen

will, dass es sich hier um ein unzulässiges Novum handelt (vgl. KG act. 9 S. 9),

stand jedenfalls im Lichte dieser Anerkennung bzw. des insoweit unangefochten

gebliebenen erstinstanzlichen Entscheides der Berechnungsweise des Oberge-

richt nichts im Wege. Die Rüge ist unbegründet.

7. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit

darauf einzutreten ist. Sie ist in diesem Umfang abzuweisen.

Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung (unter Vorbehalt von

Art. 54 Abs. 2 OG).

8. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer für das Kassationsver-

fahren kosten- und entschädigungspflichtig.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 271.--   Schreibgebühren,

Fr. 228.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern je zu

einem Drittel, unter solidarischer Haftung für das Ganze, auferlegt.

4. Die Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädi-

gung von Fr. 6'500.-- (inkl. MWSt.) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Mietgericht des Bezirkes I. und das Schweizerische

Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: