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**Case Identifier:** e5da357c-b319-5d9c-b976-a4028e991cb2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-04-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.04.2014 BVGE 2014/10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2014-10_2014-04-23.pdf

## Full Text

Fernmeldeverkehr 2014/10 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 165 

 

10 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung I 
i.S. Radio AG (in Gründung) gegen Radio Argovia AG und UVEK 

A‒6569/2013 vom 23. April 2014 

Erteilung einer Konzession mit Leistungsauftrag. Parteiwechsel im 

Beschwerdeverfahren. Rechtsnatur der Veranstalterkonzession des 

RTVG. Anpassung des Konzessionsgesuchs im Beschwerdeverfah-

ren.  

Art. 44 Abs. 1 und 3, Art. 48 RTVG. 

1. Voraussetzungen zur Änderung des Personenbestandes einer 
einfachen Gesellschaft während des Beschwerdeverfahrens 

(E. 2). 

2. Voraussetzungen und Zulässigkeit eines Parteiwechsels (E. 3.1). 

3. Rechtsnatur der Veranstalterkonzession gemäss RTVG. Dieser 
kommt höchstpersönlicher Charakter zu (E. 3.2 und 3.2.6.5).  

4. Zulässigkeit nachträglicher Anpassungen am Konzessionsgesuch 
im Beschwerdeverfahren. Das Nachreichen von Beweismitteln 

zur Bewerbung ist zulässig; ein Ändern der Bewerbung ist je-

doch ausgeschlossen. In Bezug auf die Qualifikationskriterien 

(Art. 44 Abs. 1 RTVG) ist – trotz Massgeblichkeit des Sachver-

halts im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides – eine Anpassung 

des Gesuchs nach Ablauf der Bewerbungsfrist während des 

Beschwerdeverfahrens nicht mehr zulässig (E. 4.3 und 4.4). 

5. Ein aufgrund der höchstpersönlichen Natur des Verfahrensge-
genstandes unzulässiger Parteiwechsel führt ‒ trotz des Eintritts 

der Partei in das Prozessrechtsverhältnis ‒ zur Abschreibung des 

Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (E. 6). 

Octroi d'une concession avec mandat de prestations. Substitution de 

partie dans la procédure de recours. Nature juridique de la 

concession octroyée au diffuseur au sens de la LRTV. Adaptation de 

la demande de concession pendant la procédure de recours. 

Art. 44 al. 1 et 3, art. 48 LRTV. 

1. Conditions requises pour le changement des associés d'une 
société simple pendant la procédure de recours (consid. 2). 

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2. Conditions et admissibilité de la substitution de partie 
(consid. 3.1). 

3. Nature juridique de la concession octroyée au diffuseur au sens 
de la LTRV. Elle possède un caractère strictement personnel 

(consid. 3.2 et 3.2.6.5).  

4. Admissibilité de procéder à des adaptations ultérieures de la 
demande de concession dans la procédure de recours. La pro-

duction de moyens de preuve à l'appui de la candidature est 

admissible; une modification de la candidature est cependant 

exclue. Eu égard aux critères de qualification (art. 44 al. 1 

LRTV), et malgré la prise en considération de la situation préva-

lant au moment de la décision rendue sur recours, une adaptation 

de la demande après l'échéance du délai de candidature n'est 

plus admissible (consid. 4.3 et 4.4). 

5. Lorsque la substitution de partie est inadmissible en raison de la 
nature strictement personnelle de l'objet du litige, l'affaire 

devient sans objet et doit donc être classée, et ce malgré la sub-

rogation de la partie dans les relations procédurales (consid. 6). 

Rilascio di una concessione con mandato di prestazioni. Sostituzione 

di parte nella procedura di ricorso. Natura giuridica della conces-

sione rilasciata  all'emittente ai sensi della LRTV. Adeguamento della 

domanda di concessione durante la procedura di ricorso. 

Art. 44 cpv. 1 e 3, art. 48 LRTV. 

1. Presupposti per la modifica dei membri di una società semplice 
durante la procedura di ricorso (consid. 2). 

2. Presupposti e ammissibilità della sostituzione di parte. 
(consid. 3.1). 

3. Natura giuridica della concessione rilasciata a l'emittente ai sensi 
della LRTV. Essa possiede un carattere strettamente personale 

(consid. 3.2 e 3.2.6.5). 

4. Ammissibilità di adeguamenti posteriori alla domanda di 
concessione durante la procedura di ricorso. La produzione di 

mezzi di prova a sostegno della candidatura è ammissibile; al 

contrario una modifica della stessa è esclusa. In relazione ai 

criteri di qualifica (art. 44 cpv. 1 LRTV), e malgrado la presa in 

considerazione della situazione prevalente al momento della 

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decisione su ricorso, un adeguamento della domanda posteriore 

allo spirare del termine di candidatura non è più ammissibile 

(consid. 4.3 e 4.4). 

5. Se è stata operata una sostituzione di parte inammissibile a causa 
del carattere strettamente personale dell'oggetto della procedura, 

essa deve essere stralciata per decadenza dell'oggetto, e questo 

nonostante il subentro di una nuova parte nella relazione pro-

cessuale (consid. 6). 

 

Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. September 

2007 41 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von lokal-regiona-

len UKW-Radioprogrammen in der Schweiz aus. Um die UKW-Radio-

konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 15 (Aargau) bewarben sich bis 

zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 6. Dezember 2007 die Radio AG 

(in Gründung) und Radio Argovia AG. 

Mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 erteilte das Eidgenössische Depar-

tement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der 

Radio Argovia AG die Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 15. Die 

Bewerbung der Radio AG (in Gründung) wurde abgewiesen. 

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht eine gegen diese Verfügung er-

hobene Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeur-

teilung an das UVEK zurückgewiesen hatte (siehe Urteil A‒7801/2008 

vom 7. Dezember 2009), erteilte das UVEK mit Verfügung vom 22. Ok-

tober 2013 die Konzession für ein UKW-Radio mit Leistungsauftrag für 

das Versorgungsgebiet Nr. 15 erneut der Radio Argovia AG. Die 

Bewerbung der Radio AG (in Gründung) wurde wiederum abgewiesen. 

Gegen diese Verfügung erheben Roger Schawinski, Christoph Bürge und 

Heinz Lang, gemeinsam Radio AG (in Gründung; nachfolgend: Be-

schwerdeführende Nrn. 1‒3), am 21. November 2013 Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die angefochtene Verfügung 

sei zusammen mit der gleichentags der Radio Argovia AG (nachfolgend: 

Beschwerdegegnerin) erteilten Konzession aufzuheben und die Kon-

zession den Beschwerdeführenden zu erteilen. Eventuell sei die Konzes-

sionsverfügung des UVEK aufzuheben und die Sache zur Beweiser-

hebung und erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

Am 28. Januar 2014 informiert Roger Schawinski, welcher mit der 

Radio 1 AG bereits im Besitze einer Radiokonzession ist, das BAKOM 

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über den Erwerb der Radiokonzession von Radio 105 aus der Konkurs-

masse der Music First Network AG in Liquidation. Er habe ein Gesuch 

um Genehmigung der Übertragung beim UVEK (nachfolgend: Vorin-

stanz) eingereicht. 

Am 18. Februar 2014 stellt die Radio Argovia AG (nachfolgend: Be-

schwerdegegnerin) den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; 

eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Sie macht im Wesentlichen 

geltend, bei einem Verbleib von Roger Schawinski in der Gründungsge-

sellschaft werde für den Fall, dass der Radio AG (in Gründung) die 

Konzession erteilt werde, die « 2+2 »-Regel verletzt, wonach ein Veran-

stalter beziehungsweise ein Unternehmen maximal zwei Fernseh- und 

zwei Radiokonzessionen erwerben könne (Art. 44 Abs. 3 RTVG, SR 

784.40). Sollte er hingegen vollständig oder teilweise aus der Grün-

dungsgesellschaft ausscheiden, seien die Konzessionsvoraussetzungen 

nicht mehr erfüllt. Zudem führe dies zu einem unzulässigen Partei-

wechsel.  

Gleichentags geben die Beschwerdeführenden den Eintritt zweier neuer 

Gesellschafter (Bernd Grohe [Beschwerdeführer Nr. 4] und Daniel 

Gutenberg [Beschwerdeführer Nr. 5]) in die Radio AG (in Gründung) 

bekannt und nehmen mehrere Anpassungen am Gesellschaftsvertrag vor, 

um für den Fall einer Konzessionserteilung an die Radio AG (in Grün-

dung) eine Verletzung der « 2+2 »-Regel zu verhindern. Sie machen gel-

tend, der Gesellschafterwechsel und der damit einhergehende Par-

teiwechsel seien zulässig, da keine höchstpersönlichen Rechte oder 

Pflichten Verfahrensgegenstand bilden.  

Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2014 wurde das Beschwerde-

verfahren vorläufig auf die Frage der Zulässigkeit des erfolgten Partei-

wechsels seitens der Beschwerdeführenden beschränkt. 

Mit Eingabe vom 13. März 2014 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung 

der Beschwerde. Zugleich beantragt sie den Erlass eines Zwischenent-

scheides betreffend die Zulässigkeit der Abänderung des Konzessions-

gesuchs, da eine wesentliche Änderung der ursprünglich eingereichten 

Bewerbung beziehungsweise ein Parteiwechsel erfolgt sei. 

Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin halten an ihren 

Anträgen fest. 

Das Bundesverwaltungsgericht schreibt die Beschwerde als gegenstands-

los geworden ab. 

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Aus den Erwägungen: 

2. Mit Stellungnahme vom 18. Februar 2014 gaben die Beschwer-
deführenden den Eintritt zweier neuer Gesellschafter (Beschwerdefüh-

rende Nr. 4 und 5) in die Radio AG (in Gründung) bekannt. Vorliegend 

ist an erster Stelle die Zulässigkeit des Eintritts neuer Gesellschafter in 

die einfache Gesellschaft zu prüfen.  

2.1 Die einfache Gesellschaft stellt eine personenbezogene Rechts-
gemeinschaft dar, welche auf einem Vertrag zwischen ihren Mitgliedern 

beruht. Ohne die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter kann der Vertrag 

und infolgedessen auch das Gesellschaftsverhältnis nicht verändert wer-

den. Aus diesem Grund ist auch eine Änderung im Personenstand, wie 

die Aufnahme eines neuen Mitglieds, nur mit Einwilligung aller Ge-

sellschafter möglich (sog. Grundsatz der personellen Geschlossenheit; 

FELLMANN/MÜLLER, in: Berner Kommentar, Bd. VI, 2006, Art. 542 OR 

N. 13 f. und 17). Tritt eine Person in eine Gesellschaft ein, übernimmt sie 

mit dem Erwerb der Mitgliedschaft uno actu und ipso iure alle Rechte 

und Pflichten eines Gesellschafters, ohne dass es dabei besonderer Über-

tragungshandlungen bezüglich der einzelnen Vermögenswerte bedarf 

(HANDSCHIN/VONZUN, in: Zürcher Kommentar, 4. Teil, 4. Aufl. 2009, 

Art. 542 OR N. 20). Mit anderen Worten gehen sämtliche Rechte und 

Pflichten mittels Universalsukzession auf den neu eintretenden Gesell-

schafter über. 

2.2 Im Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 
2014 ist ausdrücklich festgehalten, dass Daniel Gutenberg und Bernd 

Grohe mit Zustimmung aller Gesellschafter neu in die Gesellschaft ein-

treten (…). Damit kommt es im vorliegenden Fall zu einer Änderung des 

Personenbestandes der einfachen Gesellschaft Radio AG (in Gründung) 

und die beiden eintretenden Personen erhalten ohne Weiteres die Stellung 

eines Gesellschafters. Zugleich übernehmen sie sämtliche Rechte und 

Pflichten eines Gesellschafters. Da in einer einfachen Gesellschaft auf-

grund ihrer Konzeption als Gesamthandverhältnis sämtliche Gesell-

schafter nur gemeinsam über deren Vermögenswerte verfügen können 

und der einfachen Gesellschaft selbst die Rechts- und die Parteifähigkeit 

fehlt, bilden sämtliche Gesellschafter in einem Prozess eine notwendige 

Streitgenossenschaft (FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., Art. 530 OR N. 661; 

HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., Art. 544 OR N. 10 ff.; MARANTELLI-

SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 6 N. 11 und 

13). Aus diesem Grund haben im vorliegenden Fall sämtliche Gesell-

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schafter der Radio AG (in Gründung) gemeinsam am Beschwerde-

verfahren teilzunehmen, soweit Vermögenswerte, die Gegenstand des 

Gesamthandsverhältnisses bilden, im Streit liegen. Dies ist vorliegend 

geschehen, erklären doch die beiden neuen Gesellschafter in der Stel-

lungnahme vom 18. Februar 2014 ihren Beitritt zur notwendigen Streit-

genossenschaft, mithin ihren Eintritt in das Beschwerdeverfahren und 

reichen entsprechende Vertretungsvollmachten für ihren gemeinsamen 

Rechtsvertreter ein. Zusammengefasst ist somit der Eintritt in die 

einfache Gesellschaft Radio AG (in Gründung) ohne Weiteres zulässig 

und seitens der Gesellschafter sind die Voraussetzungen grundsätzlich 

erfüllt, um als notwendige Streitgenossen am Beschwerdeverfahren teil-

zunehmen. 

3. Mit dem Beitritt der beiden neuen Gesellschafter zur notwen-
digen Streitgenossenschaft ist aber noch nichts zur Zulässigkeit des 

vorgenommenen Parteiwechsels gesagt. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 

3.1 Die Frage der Zulässigkeit des Parteiwechsels seitens der Priva-
ten ist in der Bundesverwaltungsrechtspflege nicht ausdrücklich geregelt. 

Grundsätzlich ist die prozessuale Frage des Parteiwechsels in Konkor-

danz zur materiellrechtlichen Rechtslage zu beantworten. Nach Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts und herrschender Lehre ist ein 

Parteiwechsel dann zulässig, wenn Rechte und Pflichten frei übertragbar 

sind, die rechtsnachfolgende Partei ebenfalls ein Rechtsschutzinteresse 

hat und weder höchstpersönliche Rechte und Pflichten Verfahrensge-

genstand bilden noch die Partei besondere persönliche Voraussetzungen 

erfüllen muss (vgl. Urteil des BVGer A‒2583/2009 vom 7. November 

2012 E. 2.2; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N. 49 ff.; 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-

pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 933; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.6). 

Ein Parteiwechsel ist mit anderen Worten dann unzulässig, wenn verwal-

tungsrechtliche Rechte und Pflichten den Streitgegenstand bilden, die 

höchstpersönlicher Natur sind, das heisst wenn sie besonders eng mit den 

persönlichen Eigenschaften verbunden sind und infolgedessen kein Über-

gang schutzwürdiger Interessen stattfindet (ISABELLE HÄNER, Die Betei-

ligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, N. 370; 

MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz 

des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, Vorbemerkungen zu 

§§ 21‒21a N. 19). Derartige Rechte und Pflichten nehmen nicht an der 

Universalsukzession teil (MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und 

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Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Ver-

waltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, 1998, Vorbemerkungen 

zu § 38 N. 25). 

3.2 Im vorliegenden Fall bildet die Veranstalterkonzession für das 
Versorgungsgebiet Nr. 15 den Streitgegenstand. Für die Frage der Zuläs-

sigkeit des Parteiwechsels ist vorab festzustellen, ob die mit der Konzes-

sion verbundenen Rechte und Pflichten frei übertragbar sind oder ob sie 

derart eng mit der Person des Konzessionärs verbunden sind, dass sie als 

höchstpersönlich qualifiziert werden müssen. 

3.2.1 Die Beschwerdeführenden vertreten in der Eingabe vom 
18. Februar 2014 die Ansicht, seitens der bisherigen Beschwerdeführen-

den Nr. 1‒3 bestehe eine Anwartschaft auf eine Konzession, welche 

automatisch auf die beiden neu eintretenden Gesellschafter übergehe. 

Deshalb sei nicht ersichtlich, weshalb der mit dem Eintritt der beiden 

neuen Gesellschafter (Beschwerdeführende Nr. 4 und 5) in die einfache 

Gesellschaft einhergehende Parteiwechsel nicht zulässig sein sollte. Zu-

dem würden keine höchstpersönlichen Rechte und Pflichten Verfahrens-

gegenstand bilden und es bestünden auch keine entgegenstehenden, 

überwiegenden Interessen seitens der Beschwerdegegnerin.  

3.2.2 Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Eingabe vom 18. Februar 
2014 dagegen, dass das Konzessionsgesuch nicht frei übertragbar sei. 

Denn bei einem Konzessionsgesuch komme der gesuchstellenden Person 

entscheidende Bedeutung zu. Konzessionen würden nicht nur erst auf 

Anstoss eines Bewerbers erteilt, sondern seien auch ‒ wie dies aus 

Art. 44 RTVG folge ‒ von bestimmten Eigenschaften des Gesuchstellers 

abhängig. Vorliegend sei das Konzessionsgesuch sogar besonders eng 

mit der Person des Gesuchstellers verbunden, da es stark von Roger 

Schawinski abhänge. Aus diesem Grund sei es sogar höchstpersönlicher 

Natur. Hinzu komme, dass das Gesuch nach den Bestimmungen des 

RTVG nicht übertragbar sei, da die Konzessionsübertragungsbestim-

mung von Art. 48 RTVG nicht auf Gesuche anwendbar sei. Sollte die 

Konzession beziehungsweise das Gesuch nicht als höchstpersönlich qua-

lifiziert werden und die Übertragung unter Voraussetzung der Einwilli-

gung der Gegenpartei zulässig sein, verweigere sie ihre Zustimmung. 

Zudem fehle den Beschwerdeführenden das Rechtschutzinteresse, wes-

halb der Parteiwechsel auch in dieser Hinsicht nicht zulässig sei. 

3.2.3 Mit Eingabe vom 13. März 2014 machen die Beschwerdefüh-
renden geltend, dass der Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 und 2 RTVG, 

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wonach eine Konzession ‒ vorbehältlich der Genehmigung durch das 

UVEK ‒ auf einen Dritten übertragbar sei, der Auffassung der Beschwer-

degegnerin entgegenstehe, welche von der höchstpersönlichen Natur der 

Veranstalterkonzession ausgehe. Denn wäre die Konzession höchstper-

sönlich oder von besonderen persönlichen Eigenschaften abhängig, 

könnte sie nicht übertragen werden oder das Gesetz würde die Über-

tragbarkeit explizit ausschliessen. Da im vorliegenden Fall zudem nicht 

eine Konzession als Ganzes an einen Dritten übertragen werde, sondern 

nur « die Übertragung eines Teils des Gesellschaftsanteils eines Konzes-

sionärs » erfolge, müsse dies nach dem Grundsatz in maiore minus erst 

recht zulässig sein. Insgesamt sei Art. 48 Abs. 1 und 2 RTVG nicht nur 

auf das Konzessionsrecht, sondern im Konzessionierungsverfahren auch 

bezüglich der Anwartschaft auf eine Konzession anwendbar, weshalb die 

Übertragung eines Konzessionsgesuchs und infolgedessen auch ein Par-

teiwechsel zulässig seien. Entscheidend sei dabei nur, dass die überneh-

mende Partei die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 44 RTVG 

erfülle, was vorliegend der Fall sei. Der Umstand, dass im Rahmen der 

Genehmigung der Konzessionsübertragung eine Prüfung der Konzes-

sionsvoraussetzungen erfolge, spreche sodann nicht gegen die freie 

Übertragbarkeit des Rechts und damit gegen die Zulässigkeit des Partei-

wechsels. Ferner liege bezüglich der Voraussetzungen und der Zulässig-

keit der Übertragung eines Konzessionsgesuchs eine echte Lücke im 

RTVG vor, welche durch eine analoge Anwendung von Art. 48 RTVG zu 

schliessen sei. Darüber hinaus sei vorliegend nicht massgebend, ob das 

Gesuch an sich übertragbar sei, sondern nur, ob das von der Behörde 

nach Durchführung des Gesuchsverfahrens erteilte Recht übertragbar sei. 

Zusammengefasst seien die Rechte und Pflichten nicht höchstpersön-

licher Natur, sondern frei übertragbar. Aus diesem Grund gehe die 

Anwartschaft auf die strittige Veranstalterkonzession automatisch auf die 

beiden neu eintretenden Gesellschafter über, ohne dass hierfür eine 

Zustimmung der Gegenpartei nötig sei. 

3.2.4 Mit Stellungnahme vom gleichen Tag stellt die Vorinstanz fest, 
dass eine wesentliche Änderung des Konzessionsgesuchs vorgenommen 

worden sei, und ersucht deshalb um Erlass eines Zwischenentscheids be-

treffend die Zulässigkeit der vorgenommenen Anpassungen und den da-

mit verbundenen Parteiwechsel. 

3.2.5 Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme vom 
13. März 2014 aus, dass die Übertragung eines Konzessionsgesuchs un-

zulässig sei. Denn die Übertragung auf zwei neue Gesellschafter stelle 

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eine wesentliche Änderung in personeller und finanzieller Hinsicht dar, 

welche nicht mehr erlaubt sei. Hinzu komme, dass das Gesuch ohnehin 

nicht frei übertragbar sei; da jedoch der Einbezug der neuen Gesell-

schafter zwingend die Übertragbarkeit des Konzessionsgesuchs voraus-

setze, sei der Parteiwechsel mangels Übertragbarkeit der Rechte und 

Pflichten nicht zulässig. Aus diesem Grund seien die Ausführungen der 

Beschwerdeführenden unzutreffend, wonach die neuen Gesellschafter 

automatisch mit dem Eintritt in die einfache Gesellschaft zu Prozess-

parteien werden.  

3.2.6 Die Lehre unterscheidet grundsätzlich drei verschiedene Kate-
gorien von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten. In die erste 

Kategorie fallen die höchstpersönlichen verwaltungsrechtlichen Rechte 

und Pflichten. Diese sind zufolge ihrer Rechtsnatur derart eng mit einer 

bestimmten Person verknüpft, dass sie nur von dieser ausgeübt werden 

können. Davon werden die beschränkt übertragbaren Rechte und 

Pflichten unterschieden, deren Übertragung zwar nicht gänzlich ausge-

schlossen ist, bei denen jedoch die Übertragbarkeit ‒ im Unterschied zur 

dritten Kategorie der frei übertragbaren Rechte und Pflichten ‒ von der 

Erfüllung weiterer Voraussetzungen, wie die Zustimmung einer Behörde, 

abhängig gemacht wird (zum Ganzen: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-

gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 830 ff.). Nachfolgend gilt 

es festzustellen, zu welcher Kategorie die Veranstalterkonzessionen des 

RTVG zu zählen sind. 

3.2.6.1 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Le-
benssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Ausle-

gung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ist 

dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut 

den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungs-

elemente zurückzugreifen. Abzustellen ist insbesondere auf die Entste-

hungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn 

und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im 

Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt 

(sog. « Methodenpluralismus »; vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des 

BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Zwi-

schenverfügung des BVGer A‒5218/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 3.2). 

Es sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten 

Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am 

meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., 

Rz. 217). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der 

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Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; 131 II 710 E. 4.1; BVGE 

2007/41 E. 4.2). 

3.2.6.2 Im Rundfunkrecht besteht mit Art. 48 RTVG eine ausdrückliche 
Bestimmung, welche die Übertragbarkeit von Konzessionen regelt. Der 

Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 RTVG sieht vor, dass die Übertragung der 

Konzession vor ihrem Vollzug dem Departement zu melden ist und von 

diesem genehmigt werden muss. Dabei prüft das Departement, ob die 

Konzessionsvoraussetzungen auch nach der Übertragung erfüllt sind 

(Art. 48 Abs. 2 RTVG). Der französische Wortlaut (« Tout transfert de la 

concession doit être préalablement annoncé au département et approuvé 

par celui-ci. » sowie « Le département vérifie si les conditions d'octroi de 

la concession sont remplies après le transfert. ») und die italienische 

Fassung (« Il trasferimento della concessione va notificato previamente 

al Dipartimento ed è subordinato all'approvazione di quest'ultimo. » so-

wie « Il Dipartimento verifica se le condizioni della concessione sono 

adempiute anche dopo il trasferimento. ») sind mit der deutschen Bestim-

mung deckungsgleich.  

Aus dieser Bestimmung folgt, dass für die im RTVG geregelten Konzes-

sionen die Übertragbarkeit weder absolut ausgeschlossen noch uneinge-

schränkt möglich ist. Dies spricht auf den ersten Blick dafür, dass die 

Konzessionen des RTVG nicht höchstpersönlicher Natur sind, sondern 

unter dem Vorbehalt der Genehmigung auf einen Dritten übertragen wer-

den können und insofern in die Kategorie der beschränkt übertragbaren 

Rechte und Pflichten fallen. Bei näherer Betrachtung fällt jedoch auf, 

dass die Genehmigung die Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen 

umfasst. So macht Art. 48 Abs. 2 RTVG die Genehmigung und mit ihr 

die Übertragung der Konzession von der vorgängigen Kontrolle der ent-

sprechenden Voraussetzungen gemäss Art. 44 RTVG abhängig. Damit 

lässt sich die Frage, ob es sich bei der Konzession um höchstpersönliche 

oder beschränkt übertragbare Rechte und Pflichten handelt, nicht mit 

einer auf die Übertragungsbestimmung (Art. 48 RTVG) beschränkten 

Auslegung beantworten. Vielmehr ist der Wortlaut von Art. 44 RTVG in 

diese Beurteilung mit einzubeziehen.  

Art. 44 Abs. 1 RTVG hält fest, dass die Konzession erteilt werden kann, 

wenn der Bewerber in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen 

(Bst. a), wenn er glaubhaft darlegt, dass er die erforderlichen Investi-

tionen und den Betrieb finanzieren kann (Bst. b), der Konzessions-

behörde darlegt, wer über die wesentlichen Teile seines Kapitals verfügt 

und wer ihm im wesentlichen Umfang finanzielle Mittel zur Verfügung 

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BVGE / ATAF / DTAF 175 

 

stellt (Bst. c). Sodann muss der Bewerber Gewähr bieten, dass er die 

arbeitsrechtlichen Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche, 

das anwendbare Recht und namentlich die mit der Konzession verbun-

denen Pflichten und Auflagen einhält (Bst. d). Zudem hat er darzulegen, 

dass er die redaktionelle Tätigkeit von den wirtschaftlichen Aktivitäten 

trennt (Bst. e), eine natürliche Person mit Wohnsitz in der Schweiz oder 

eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz ist (Bst. f) sowie die 

Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g). Schliesslich 

darf ein Veranstalter beziehungsweise das betreffende Unternehmen, wel-

chem er gehört, maximal zwei Fernseh-Konzessionen und zwei Radio-

Konzessionen erwerben (sog. « 2+2 »-Regel; Art. 44 Abs. 3 RTVG). 

Diese Auflistung an Voraussetzungen verdeutlicht, dass die Person des 

Konzessionärs von elementarer Bedeutung ist und im Zentrum der Beur-

teilung steht. Diese zentrale Stellung des Bewerbers und die Tatsache, 

dass ihm die Konzession gestützt auf sein Gesuch erteilt wird, welches 

seinerseits massgebend von seinen Eigenschaften geprägt wird sowie von 

seinem Konzept zur Erfüllung des Leistungsauftrages und weiterer Zusi-

cherungen abhängt, verdeutlicht die enge Verbindung zwischen Gesuch-

steller beziehungsweise Konzessionär und Konzession. Dies deutet im 

Gegensatz zur eingangs gemachten Feststellung eines beschränkt über-

tragbaren Rechtes auf den höchstpersönlichen Charakter der Veranstalter-

konzession hin. Da sich die Rechtsnatur der Konzession noch nicht ein-

deutig aus dem Wortlaut von Art. 48 in Verbindung mit Art. 44 RTVG 

erschliesst, sind die weiteren Auslegungsmethoden heranzuziehen. 

3.2.6.3 Die Materialien halten fest, dass die Übertragung der Konzes-
sion gemäss Art. 48 RTVG auf einen anderen Programmveranstalter nach 

wie vor der Zustimmung der Kommission bedürfe (Botschaft vom 

18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und 

Fernsehen [RTVG], BBl 2003 1569, 1712 [nachfolgend: Botschaft zum 

RTVG], welche ursprünglich die Einsetzung der Kommunikationskom-

mission als zentralen Regulator in beinahe sämtlichen Bereichen der 

Konzessionierung von Programmveranstaltern vorsah, was letztlich je-

doch keinen Niederschlag im Gesetz fand). Damit lehnt sich die Bestim-

mung weitgehend an die frühere Regelung von Art. 13 des Bundesge-

setzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 

601) an, welche die Übertragung der Konzession ebenfalls von der Ge-

nehmigung durch die Konzessionsbehörde abhängig machte. Aus den 

Materialien zu Art. 13 aRTVG folgt, dass ein Veranstalter zwar seine 

Konzession nicht veräussern dürfe, diese jedoch von der Konzessions-

behörde übertragen lassen könne. Diese Übertragung komme einer Auf-

2014/10 Fernmeldeverkehr 

 

 

176 BVGE / ATAF / DTAF 

 

hebung der alten und Erteilung einer neuen Konzession gleich (Botschaft 

vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen 

[nachfolgend: Botschaft zum aRTVG], BBl 1987 III 689, 733). Diese 

Grundprinzipien der Konzessionsübertragung haben angesichts des ver-

gleichbaren Wortlauts und der Bezugnahme der Botschaft zum RTVG 

auf die frühere Regelung des aRTVG mit dem Passus « nach wie vor » 

auch bezüglich Art. 48 RTVG immer noch ihre Gültigkeit. Entsprechend 

verbietet auch Art. 48 RTVG implizit die Veräusserung der Konzession 

durch den Konzessionär, indem diese Bestimmung die Übertragung der 

Konzession nur bei vorgängiger Meldung und unter Vorbehalt der Ge-

nehmigung des Departements vorsieht. Zwar verlangt das RTVG vor 

dem Vollzug der Übertragung keine vorgängige Genehmigung mehr, son-

dern nur noch eine Meldung an die Konzessionsbehörde. Diese Regelung 

wurde jedoch lediglich aus Praktikabilitätsgründen eingeführt, um bei 

einem in finanzielle Notlage geratenen Programmveranstalter eine rasche 

Übertragung der Konzession auf eine Drittperson zu ermöglichen (vgl. 

ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, Art. 48 RTVG N. 3). Nichts-

destotrotz ist der Übergang letztlich aber von der Genehmigung des 

Departementes abhängig. Hierzu hält die Botschaft explizit fest, dass die 

Konzessionsbehörde darüber zu befinden habe, ob auch der neue Veran-

stalter in der Lage sei, die mit der Konzession verknüpften Leistungen zu 

erbringen und ob er die übrigen Konzessionsvoraussetzungen erfülle 

(Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1569, 1712). Dies verdeutlicht, dass 

eine Übertragung denselben Mechanismen folgt wie nach altem Recht. 

Folglich kann nicht aus der vereinfachten, vorläufigen Übertragung, wel-

che zunächst nur einer vorgängigen Meldung an die Konzessionsbehörde 

bedarf, geschlossen werden, die Konzession sei frei übertragbar. Viel-

mehr lassen die Materialien den Schluss zu, dass mit der vorgesehenen 

Genehmigung, welche die Überprüfung sämtlicher geänderter Konzes-

sionsvoraussetzungen in Bezug auf den Übernehmer umfasst, ebenfalls 

keine eigentliche Übertragung erfolgt, sondern diese faktisch mit einer 

Aufhebung der alten und Erteilung der neuen Konzession verbunden ist 

(vgl. auch WEBER, a.a.O., Art. 48 RTVG N. 5). Dies lässt ebenfalls auf 

eine enge Verknüpfung zwischen Konzession und Konzessionär schlies-

sen. 

3.2.6.4 Bevor auf den Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 48 
RTVG eingegangen werden kann, ist kurz auf die allgemeinen Prinzipien 

zur Übertragbarkeit von Konzessionen einzugehen. So gilt in Bezug auf 

Konzessionen der Grundsatz, dass diese nicht frei übertragbar sein dür-

fen, da sich das Gemeinwesen die eigenhändige Auswahl allfälliger Kon-

Fernmeldeverkehr 2014/10 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 177 

 

zessionäre vorbehalten und deren Zulassung prüfen können muss, um die 

Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben stets sicherstellen zu können (vgl. 

DANIEL KUNZ, Konzessionen, in: Aktuelles Vergaberecht 2012, 2012, 

S. 205 ff. N. 72). Vom Prinzip der Unübertragbarkeit wird dann abge-

wichen, wenn eine Weiterführung der Tätigkeit durch einen Dritten denk-

bar und faktisch möglich ist (TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen 

und Konzessionen, 1994, N. 403). Mit Art. 48 RTVG besteht nun im 

Rundfunkrecht eine ausdrückliche Bestimmung, welche die Übertrag-

barkeit von Konzessionen regelt. Dass die Übertragung dabei von der 

Genehmigung durch das UVEK abhängig gemacht wird, ist aufgrund der 

eingangs gemachten Ausführungen zu den allgemeinen Grundsätzen der 

Übertragbarkeit von Konzessionen naheliegend, wird doch mit der Ge-

nehmigung überprüft beziehungsweise sichergestellt, dass auch der Über-

nehmer die Konzessionsvoraussetzungen einhält. Folglich verfolgt 

Art. 48 RTVG den Zweck, die Übertragung der Konzession unter dem 

Vorbehalt der Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen zu ermöglichen. 

Sowohl in der Ausgestaltung des Übertragungsvorgangs im Allgemeinen, 

als auch bei der im Rahmen des Genehmigungsverfahrens konkret durch-

zuführenden Überprüfung der Konzessionsvoraussetzungen, kommt zum 

Ausdruck, dass der Person des Übernehmers im Übertragungsprozess 

zentrale Bedeutung zukommt. So hängen zahlreiche Konzessionsvoraus-

setzungen entweder direkt von der Person des Bewerbers ab, wie bei-

spielsweise die Staatsangehörigkeit von natürlichen Personen, die Ein-

haltung der « 2+2 »-Regel, et cetera oder müssen von ihm zumindest 

gewährleistet werden, wie die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vor-

schriften sowie sämtlicher mit der Konzession verbundener Rechte und 

Pflichten. Darüber hinaus hat die betreffende Person darzulegen, dass sie 

den Leistungsauftrag erfüllen kann, über die erforderlichen finanziellen 

Mittel verfügt und die Angebots- und Meinungsvielfalt nicht gefährdet. 

Daraus folgt, dass die Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen nicht 

nur wesentlich von der Person des Bewerbers beziehungsweise Über-

nehmers und von dessen Eigenschaften abhängt, sondern sein Gesuch, in 

welchem er die Einhaltung der Konzessionsvoraussetzungen darlegt, um-

gekehrt Bestandteil der Konzession bildet. In diesem legt ein Bewerber 

konkret in Bezug auf seine Person dar, inwiefern er die Voraussetzungen 

für die Konzessionserteilung zu erfüllen gedenkt. Mit anderen Worten 

betrifft die Person des Bewerbers nicht nur einen formellen Aspekt des 

Konzessionsgesuchs beziehungsweise ‒ im Falle der Übertragung ‒ des 

Übertragungsgesuchs, sondern dessen Eigenschaften beziehungsweise 

seine im Konzessionsgesuch gemachten Ausführungen haben massgeb-

2014/10 Fernmeldeverkehr 

 

 

178 BVGE / ATAF / DTAF 

 

lichen Einfluss auf den materiellen Gehalt der zu erteilenden Konzession. 

Dies hat zur Folge, dass eine einmal erteilte Konzession nur vom betref-

fenden Konzessionär ausgeübt werden kann, da sie von dessen Person 

abhängt und erst aufgrund dessen spezifischen Eigenschaften erteilt wird. 

Entsprechend stellt die Veranstalterkonzession kein frei übertragbares 

Recht dar, welches unabhängig beziehungsweise losgelöst von der Per-

son und den Eigenschaften des Übernehmers übertragen werden kann. 

Deshalb entspricht die Genehmigung gemäss Art. 48 Abs. 2 RTVG nicht 

einem rein formellen Kontrollerfordernis, um eine freie Übertragbarkeit 

der Konzession zu verhindern beziehungsweise die Übertragung von der 

staatlichen Kontrolle abhängig zu machen, sondern faktisch handelt es 

sich dabei um die Erteilung einer neuen Konzession (vgl. Botschaft zum 

aRTVG, BBl 1987 III 733; WEBER, a.a.O., Art. 48 RTVG N. 5; 

POLEDNA, a.a.O., N. 403). Demzufolge findet keine eigentliche Übertra-

gung der Konzession vom bisherigen Konzessionär auf eine Drittperson 

statt, sondern diese wird nach Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen 

und vorbehältlich deren Erfüllung zugunsten des Übernehmenden (neu) 

erteilt. 

3.2.6.5 Zusammengefasst spricht im vorliegenden Fall nicht nur die 
Tatsache, dass die Übertragung der Veranstalterkonzession einer Geneh-

migung durch das UVEK bedarf, gegen die von den Beschwerdeführen-

den behauptete freie Übertragbarkeit der strittigen Konzession, sondern 

darüber hinaus sind auch die mit der Konzession zusammenhängenden 

Rechte und Pflichten derart eng mit der Person des Konzessionärs be-

ziehungsweise Gesuchstellers verbunden, dass eine freie Übertragbarkeit 

ausgeschlossen ist. Die Veranstalterkonzessionen gemäss RTVG sind 

folglich höchstpersönlicher Natur. 

3.3 Da sich die Frage der Zulässigkeit des Parteiwechsels danach 
richtet, ob höchstpersönliche Rechte und Pflichten den Streitgegenstand 

bilden, mangelt es im vorliegenden Fall bereits an einer zentralen Vor-

aussetzung für den vorgenommenen Parteiwechsel. Denn wie eben fest-

gestellt wurde, liegen mit der Veranstalterkonzession für das Versor-

gungsgebiet Nr. 15 verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten von 

höchstpersönlicher Natur im Streit. 

4.  
4.1 Sodann ist im vorliegenden Fall noch ein weiterer Aspekt zu 
berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Eingabe vom 

13. März 2014 geltend, mit dem Eintritt der neuen Gesellschafter in die 

einfache Gesellschaft sei eine wesentliche Änderung des Gesuchs einher-

Fernmeldeverkehr 2014/10 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 179 

 

gegangen. So würden nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Radio 

AG (in Gründung) verändert, sondern insgesamt auch die finanziellen 

Grundlagen des Konzessionsgesuchs angepasst. Darüber hinaus würden 

auch die Zusammensetzung im Verwaltungsrat sowie die einzelnen Funk-

tionen innerhalb dieses Gremiums verändert. Eine derartige Anpassung 

des Gesuchs in personeller und finanzieller Hinsicht sei aber im derzei-

tigen Verfahrensstadium nicht mehr möglich; das Konzessionsgesuch sei 

unabänderlich. 

Gleichentags hält die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme fest, dass mit 

den von den Beschwerdeführenden am 18. Februar 2014 mitgeteilten 

Anpassungen eine wesentliche Änderung des eingereichten Gesuchs vor-

liege. Es stelle sich die Frage, ob diese Änderung im Beschwerdeverfah-

ren zulässig sei. 

Demgegenüber bringen die Beschwerdeführenden in ihrer Stellung-

nahme vom 13. März 2014 vor, dass das Konzessionsgesuch im Wesent-

lichen dasselbe bleibe, da die finanziellen und personellen Anpassungen 

unbedeutend seien. So seien einerseits sämtliche bisherigen Gesellschaf-

ter der einfachen Gesellschaft nach wie vor am Projekt beteiligt und an-

dererseits werde die finanzielle Grundlage ‒ trotz der auf Fr. 1 000 000.‒ 

reduzierten Darlehenszusage ‒ durch den Beitritt neuer, solventer Gesell-

schafter und unter Berücksichtigung der verbleibenden Konzessions-

dauer bis zum 31. Dezember 2019 ‒ sogar verbessert. Darüber hinaus 

seien im Verlaufe des Verfahrens ohne Weiteres auch Änderungen des 

Gesuchs zulässig, wie dies beispielsweise vorliegend bezüglich der 

Übertragung von Gesellschaftsanteilen und infolgedessen mit der Über-

tragung des Konzessionsgesuchs geschehen sei. Denn Änderungen, 

welche auf Sachverhalte zurückzuführen seien, die sich erst während des 

laufenden Beschwerdeverfahrens ereignet haben, dürften beziehungs-

weise müssten als echte Noven im Beschwerdeverfahren berücksichtigt 

werden.  

Mit der nachträglichen Eingabe vom 7. April 2014 geben die Beschwer-

deführenden eine weitere inhaltliche Anpassung des Gesuchs bekannt. 

Sie teilen insbesondere mit, dass sie die Darlehenszusagen um 150 % auf 

neu insgesamt Fr. 2 500 000.‒ erhöht hätten. Eine solche Gesuchsan-

passung sei gestützt auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sowie 

gemäss Ziff. 8 der öffentlichen Ausschreibung, Radio und Fernsehen, 

Erteilung von Konzessionen mit Leistungsauftrag vom 4. September 

2007 (nachfolgend: öffentliche Ausschreibung) zulässig, wonach Ge-

suchsanpassungen zufolge Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen, 

2014/10 Fernmeldeverkehr 

 

 

180 BVGE / ATAF / DTAF 

 

die sich in Anwendung der « 2+2 »-Regel ergeben, auch nach Ablauf der 

Bewerbungsfrist erlaubt seien. 

Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, ist im Folgenden zu unter-

suchen. 

4.2 Die Beschwerdeführenden haben mit der Aufnahme der beiden 
neuen Gesellschafter, Bernd Grohe und Daniel Gutenberg, in die Radio 

AG (in Gründung) Anpassungen am Gesellschaftsvertrag vorgenommen, 

welche sich in mehreren Punkten auf das Konzessionsgesuch vom 4. De-

zember 2007 auswirken.  

4.2.1 An erster Stelle hat diese Veränderung seitens der Gesellschafter 
zur Folge, dass damit die Bewerberschaft für die strittige Konzession 

beziehungsweise die Identität der Gesuchsteller geändert wird. So ist im 

Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 2014 vorge-

sehen, dass Roger Schawinski ‒ welchem bis anhin das Recht und die 

Verpflichtung zur Zeichnung von 75 % der Aktien der Radio AG (in 

Gründung) oblag ‒ seine Liberierungspflicht im Umfang von 60 % des 

Aktienkapitals wie folgt auf die anderen Gesellschafter überträgt: Die 

beiden neuen Gesellschafter, Bernd Grohe und Daniel Gutenberg, über-

nehmen von Roger Schawinski je das Recht beziehungsweise die Pflicht 

zur Zeichnung von 24 % der Aktien. Zudem übernimmt auch der bis-

herige Gesellschafter Christoph Bürge das Recht und die Pflicht zur 

Zeichnung von weiteren 12 % der Aktien (…). Aufgrund dieser Anpas-

sungen werden die Eigentums- und Mehrheitsverhältnisse der Radio AG 

(in Gründung) grundlegend verändert, was eine Anpassung des Gesuchs 

in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. c 

RTVG (Kriterium zur Angabe der Eigentumsverhältnisse und Herkunft 

des Fremdkapitals) zur Folge hat. 

4.2.2 Darüber hinaus wurde auch die Finanzierung der Radio AG (in 
Gründung) modifiziert. So wurde die einzige im Konzessionsgesuch vom 

4. Dezember 2007 vorgesehene Darlehenszusage von Roger Schawinski 

im Umfang von Fr. 2 500 000.‒ aufgehoben. Stattdessen verpflichteten 

sich die beiden neuen Gesellschafter, Bernd Grohe und Daniel 

Gutenberg, im Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Feb-

ruar 2014 zunächst je zur Leistung eines Darlehens von Fr. 300 000.‒. 

Ebenso sicherten Roger Schawinski und Christoph Bürge je ein Darlehen 

von Fr. 200 000.‒ zu (…). Insgesamt war damit eine Finanzierung mittels 

Darlehen im Umfang von Fr. 1 000 000.‒ vorgesehen. Diese bezüglich 

der Fremdfinanzierung erfolgten Gesuchsanpassungen veränderten die 

Fernmeldeverkehr 2014/10 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 181 

 

Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. April 2014 beziehungsweise mit 

entsprechenden unterzeichneten Darlehenszusagen vom 3. April 2014 ein 

weiteres Mal. Neu sehen die Beschwerdeführenden Nr. 1, 2, 4 und 5 vor, 

dass sie sich zu einer Erhöhung der bisherigen Darlehenszusage gemäss 

Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 2014 um 

150 % verpflichten beziehungsweise letztlich ein Darlehen von insge-

samt Fr. 2 500 000.‒, wie dies ursprünglich auch im Konzessionsgesuch 

vom 4. Dezember 2007 vorgesehen war, zusichern. Damit stellt sich zwar 

die Frage nicht mehr, wie die Beschwerdeführenden ‒ angesichts des zu-

nächst um 60 % reduzierten Fremdkapitals ‒ die erforderlichen Investi-

tionen und den Betrieb zu finanzieren geplant hätten. Aus diesem Grund 

entfällt auch die Pflicht zur Erbringung eines Nachweises einer aufgrund 

der veränderten finanziellen Grundlagen gesicherten Finanzierung, wel-

cher zwangsläufig mit einer Anpassung des Gesuchs hinsichtlich der 

Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. b RTVG (Kriterium 

der Glaubhaftmachung einer ausreichenden Finanzierung) verbunden 

gewesen wäre. Nichtsdestotrotz haben die Beschwerdeführenden mit die-

sen Anpassungen sowohl die Zusammensetzung der Fremdkapitalgeber 

als auch den Umfang der einzelnen finanziellen Zusicherungen und 

damit ihr Gesuch betreffend die Konzessionsvoraussetzungen von Art. 44 

Abs. 1 Bst. c RTVG (Kriterium zur Angabe der Eigentumsverhältnisse 

und Herkunft des Fremdkapitals) wesentlich verändert. 

4.2.3 Hinzu kommen im vorliegenden Fall Anpassungen in der Or-
ganisationsstruktur der Radio AG (in Gründung). Roger Schawinski wird 

neu nicht mehr als Präsident des Verwaltungsrates und als Ge-

schäftsführer amten, sondern ausschliesslich als Verwaltungsrat. Neu 

wird Christoph Bürge zusätzlich zu seiner bisherigen Funktion als Ver-

waltungsrat auch als Geschäftsführer tätig sein. Das Amt des Verwal-

tungsratspräsidenten wird der neue Gesellschafter Daniel Gutenberg 

übernehmen und Bernd Grohe wird ebenfalls die Funktion als Verwal-

tungsrat zukommen. Diese Anpassungen in der Organisationsstruktur 

sind vorliegend insofern relevant, als an mehreren Stellen des Konzes-

sionsgesuchs auf die Funktion und das Wissen von Roger Schawinski 

verwiesen wird (…). Zieht sich dieser nun aus der operativen Funktion 

als Geschäftsführer sowie seinem Mandat als Verwaltungsratspräsident 

der Radio AG (in Gründung) zurück, stellt sich die Frage, ob damit der 

Leistungsauftrag noch erfüllt werden kann. Die Beschwerdeführenden 

legen zwar dar, dass sich Roger Schawinski im Gesellschaftsvertrag vom 

15. beziehungsweise 17. Februar 2014 dazu verpflichtet habe, trotz re-

duzierter Beteiligung an der Gesellschaft, weiterhin diejenigen Leistun-

2014/10 Fernmeldeverkehr 

 

 

182 BVGE / ATAF / DTAF 

 

gen für die Radio AG (in Gründung) zu erbringen, wie diese im Konzes-

sionsgesuchs, namentlich in Bezug auf die Bereiche Ausbildung und 

Qualitätssicherung, festgehalten sind (…). Es stellt sich vor diesem 

Hintergrund jedoch die Frage, ob die neu aufgenommene vertragliche 

Verpflichtung zur Erbringung der entsprechenden Leistungen im Ver-

gleich zu den ursprünglichen Zusicherungen betreffend die Erfüllung des 

Leistungsauftrages als gleichwertig erscheint. Zumindest kann festgehal-

ten werden, dass Roger Schawinski zwar dieselben Leistungen zusichert, 

durch die Abgabe seiner Leitungsfunktion jedoch nicht mehr über densel-

ben bestimmenden Einfluss auf die Radio AG (in Gründung) haben wird 

und folglich die Erfüllung des Leistungsauftrages nicht mehr im gleichen 

Umfange als gesichert erscheint, wie dies gemäss Konzessionsgesuch 

vom 4. Dezember 2007 zugesichert wurde. Aus diesem Grund findet 

auch in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 

Bst. a RTVG (Kriterium der Erfüllung des Leistungsauftrages) eine we-

sentliche Anpassung des Gesuchs statt. 

4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann 
aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) nicht direkt 

geschlossen werden, dass nachträgliche Eingaben im Beschwerdever-

fahren betreffend die Erteilung einer Veranstalterkonzession generell 

unzulässig sind. Es ist jedoch bei der Ausgestaltung des Konzessionie-

rungsverfahrens sicherzustellen, dass für sämtliche Parteien die gleichen 

Bedingungen herrschen und für alle die gleichen Eingabefristen gelten. 

Weder das RTVG noch die RTVV (SR 784.401) legen den massgeb-

lichen Zeitpunkt ausdrücklich fest, bis zu welchem Eingaben zulässig 

sind. Aus der Konzeption des Verfahrens als öffentliche Ausschreibung 

und aus der Verpflichtung der Bewerber, sämtliche für die Prüfung der 

Bewerbung erforderlichen Angaben zu machen, geht aber hervor, dass 

sich die Behörde auf die Angaben im Gesuch abzustützen hat. Konkret 

bedeutet dies, dass ein Nachreichen von Beweismitteln zum Verdeut-

lichen oder Beweisen von in der Bewerbung vorgebrachten Ausführun-

gen im Beschwerdeverfahren zulässig erscheint, ein Ändern der 

Bewerbung in Punkten, welche im Konzessionierungsverfahren bemän-

gelt wurden, dagegen ausgeschlossen ist (Urteil des BVGer A‒7143/2008 

vom 16. September 2009 E. 7.3.2). Diese Feststellung wurde vom Bun-

desverwaltungsgericht in Bezug auf die Beurteilung der Qualifikations-

kriterien gemäss Art. 44 Abs. 1 RTVG in seiner bisherigen Rechtspre-

chung teilweise relativiert: Stellt sich im Beschwerdeverfahren aufgrund 

von neu eingebrachten Beweismitteln heraus, dass der Bewerber, welcher 

die Konzession zugeteilt erhalten hat, die Qualifikationskriterien nicht 

Fernmeldeverkehr 2014/10 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 183 

 

erfüllt, wäre es stossend, wenn die Beschwerdeinstanz den Entscheid der 

Vorinstanz nicht aufheben könnte. In Bezug auf die Beurteilung der 

Qualifikationskriterien ist somit im Beschwerdeverfahren der Sachver-

halt massgebend, wie er sich zum Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids 

präsentiert (Urteil des BVGer A‒7801/2008 vom 7. Dezember 2009 

E. 6.5).  

4.4 Im vorliegenden Fall steht fest, dass während des Beschwerde-
verfahrens in mehreren Punkten eine wesentliche Anpassung des Kon-

zessionsgesuchs erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts ist jedoch eine Anpassung des Gesuchs nach Ablauf der 

Bewerbungsfrist nicht mehr zulässig. Zwar sind vorliegend von den 

vorgenommenen Anpassungen ausschliesslich die Qualifikationskriterien 

betroffen, bezüglich welcher der Sachverhalt massgebend ist, wie er sich 

im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids präsentiert. Daraus kann aber 

nicht abgeleitet werden, dass ein Gesuch bezüglich der Qualifikations-

kriterien nach Belieben der Bewerber nach Ablauf der Bewerbungsfrist 

noch angepasst werden kann. Denn aus der bisherigen Rechtsprechung 

des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich lediglich, dass bezüglich der 

Qualifikationskriterien jeweils der aktuelle Sachverhalt massgebend ist 

und diesbezüglich neue Beweismittel, wie beispielsweise der Gesell-

schaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 2014, zu berück-

sichtigen sind, nicht jedoch, dass eigentliche Gesuchsanpassungen sei-

tens der Bewerber nach Ablauf der Bewerbungsfrist noch zulässig sind. 

An dieser das Rechtsmittelverfahren betreffenden Rechtsprechung ver-

mag auch der Verweis der Beschwerdeführenden auf Ziff. 8 der öffent-

lichen Ausschreibung nichts zu ändern, welcher höchstens in Bezug auf 

nachträgliche Veränderungen bezüglich der Eigentumsverhältnisse im 

erstinstanzlichen Verfahren Anwendung finden könnte. Daraus folgt, dass 

im konkreten Fall die zusammen mit der Gesuchsübertragung vorgenom-

mene Anpassung des Gesuchsinhalts im derzeitigen Verfahrensstadium 

unberücksichtigt bleiben muss und einem Parteiwechsel ebenfalls 

entgegensteht. 

5. (…) 

6. Im vorliegenden Fall sind die beiden neuen Gesellschafter in die 
Gründungsgesellschaft eingetreten und infolgedessen Bestandteil der 

notwendigen Streitgenossenschaft geworden (vgl. E. 2). Weil das Pro-

zessrechtsverhältnis im Gegensatz zum vorliegenden Streitgegenstand 

der Veranstalterkonzession nicht höchstpersönlicher Natur ist, treten die 

neuen Gesellschafter, welche mit der Aufnahme in die einfache Gesell-

2014/10 Fernmeldeverkehr 

 

 

184 BVGE / ATAF / DTAF 

 

schaft Bestandteil der notwendigen Streitgenossenschaft geworden sind, 

zufolge Universalsukzession in den Prozess ein (MERKER, a.a.O., Vor-

bemerkungen zu § 38 N. 25). Da ein Parteiwechsel jedoch unzulässig ist, 

weil unübertragbare, höchstpersönliche Rechte und Pflichten den Streit-

gegenstand bilden, ist das vorliegende Verfahren zufolge Gegen-

standslosigkeit abzuschreiben (BERTSCHI, a.a.O., Vorbemerkungen zu 

§§ 21‒21a N. 19; HÄNER, a.a.O., N. 370; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

a.a.O., Rz. 3.6). (…)