# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cde41666-44a8-56ee-9db0-c2bcc678b583
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-25
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.03.2010 A-7935/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-7935-2008_2010-03-25.pdf

## Full Text

Cour I
A-7935/2008
{T 1/2}

A r r ê t  d u  2 5  m a r s  2 0 1 0

Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), 
Jérôme Candrian, Beat Forster, juges, 
Myriam Radoszycki, greffière.

Première Lune SA (en formation), 
agissant par son administrateur François Vaucher c/o 
LuNe Sàrl, rue des Usines 20, 2003 Neuchâtel 3,
recourante,

contre

Arc FM SA, représentée par Monsieur Pierre Steulet, 
Es Planches 10, 2842 Rossemaison,
représentée par Maître Alain Steullet, 
12, rue des Moulins, case postale 937, 2800 Delémont,
intimée,

Département fédéral de l'environnement, des 
transports, de l'énergie et de la communication 
DETEC,
Palais fédéral Nord, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Octroi d'une concession de radio.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

A-7935/2008

Faits :

A.
En date  du  4  septembre  2007,  l'Office  fédéral  de  la  communication 
(ci-après OFCOM) a mis au concours 41 concessions pour la diffusion 
de programmes de radio locaux et régionaux sur  ondes ultracourtes 
(OUC).  La publication a été faite  sur le  site  internet  de l'OFCOM et 
dans la Feuille fédérale du 4 septembre 2007 (FF 2007 5893). Le délai 
imparti pour faire acte de candidature à l'octroi des concessions était 
fixé  au  6  décembre  2007.  Dans  la  zone  de  desserte  n°  6 
''Arc jurassien'', deux concessions avec mandat de prestations ont été 
mises au concours pour la diffusion de programmes privés de radio 
(concessions 1 et 2), seule la première donnant droit à une quote-part 
de la redevance de réception.

B.
Le 4 décembre 2007, Arc FM SA (ci-après Arc FM) et Première Lune 
SA en formation (ci-après Première Lune) ont déposé leur dossier de 
candidature  pour  la  concession  2  de  la  zone  de  desserte  n°  6. 
Sur demande  de  l'OFCOM,  Arc  FM  a  complété  son  dossier  de 
candidature le 17 décembre 2007. Première Lune en a fait de même 
par courrier du 27 décembre 2007.

C.
Par  courriel  du  17  décembre  2007,  Première  Lune  a  demandé  à 
l'OFCOM de  garder  le  secret  sur  certains  documents  relatifs  à  son 
financement dans la perspective de la consultation publique, ce qui lui 
a été accordé.

D.
L’OFCOM a publié les candidatures sur internet le 28 décembre 2007. 
Les  cantons,  les groupes d’intérêts  des branches de la  radio, de la 
télévision  et  de  la  publicité,  les  candidats  eux-mêmes ainsi  que  les 
milieux  intéressés  ont  eu  la  possibilité  de  s’exprimer  sur  les 
candidatures  jusqu’au  20  février  2008,  des  prolongations  du  délai 
ayant été accordées jusqu’au 7 mars 2008. En tout, 129 avis ont été 
adressés  à  l'OFCOM,  qui  les  a  publiés  sur  son  site  internet 
www.ofcom.admin.ch  .

Le 11 mars 2008, l'OFCOM a donné à Arc FM et à Première Lune la 
possibilité de faire valoir leur droit d’être entendu et de se déterminer 

Page 2

http://www.ofcom.admin.ch/

A-7935/2008

au sujet des résultats de la consultation, ce que ces dernières ont fait 
par  lettres  du  16  avril  2008.  Les  deux  candidates  ont  encore  eu 
l'occasion de déposer des observations finales en date respectivement 
des 15 mai (Arc FM) et 12 juin 2008 (Première Lune).

Par décision incidente du 17 mars 2008, l’OFCOM a autorisé Arc FM, 
dans le cadre de l'exercice de son droit d'être entendu, à consulter les 
pièces ayant  fait  l'objet  de la requête de confidentialité  de Première 
Lune du 17 décembre 2007.

E.
Par décision du DETEC du 7 juillet 2008, aujourd'hui entrée en force, 
BNJ FM SA (ci-après BNJ FM) s'est vue octroyer la concession 1 pour 
la diffusion de programmes de radio dans la zone de desserte n° 6, 
avec mandat de prestations et droit à une quote-part de la redevance 
de réception.

F.
En  date  du  31  octobre  2008,  le  Département  fédéral  de 
l'environnement, des transports,  de l'énergie et de la communication 
(ci-après  DETEC)  a  rendu  une  décision  par  laquelle  il  a  octroyé  à 
Arc FM la concession 2 pour la diffusion, avec mandat de prestations 
mais  sans  droit  à  une  quote-part  de  la  redevance  de  réception, 
de programmes  de  radio  dans  la  zone  de  desserte  n°  6.  Par cette 
même décision, le DETEC a rejeté la candidature de Première Lune. 
A l'appui  de  sa  décision,  il  a  constaté  qu'Arc  FM  remplissait  les 
conditions  d'octroi  de  la  concession fixées  à  l'art.  44  al.  1  de la  loi 
fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (ci-après LRTV). 
Il  a  laissé  ouverte  la  question  de  savoir  s'il  en  allait  de  même  de 
Première  Lune,  tout  en  émettant  de  sérieuses  réserves  quant  à 
l’aptitude  de  cette  dernière  à  remplir  les  fonctions  d’un  diffuseur 
(art. 44  al.  1  let.  a  LRTV)  et  à  disposer  d'une couverture  financière 
suffisante (art. 44 al. 1 let. b LRTV). Il a considéré que le dossier d'Arc 
FM était de qualité nettement supérieure à celui de Première Lune du 
point de vue de l'exécution du mandat de prestations et méritait donc 
de se voir octroyer la concession en application du critère d'attribution 
principal  de  l'art. 45  al. 3  LRTV, sans qu'il  faille  faire  application  du 
critère subsidiaire prévu par cette disposition (meilleure contribution à 
la diversité de l'offre et des opinions).

Page 3

A-7935/2008

G.
Par  acte  du  1er  décembre  2008,  Première  Lune  (ci-après  la 
recourante)  interjette  recours  par  devant  le  Tribunal  administratif 
fédéral  contre  la  décision  du  DETEC  (ci-après  l'autorité  inférieure), 
concluant à son annulation, à l'octroi de la concession à elle-même et 
à  la  ''reconnaissance  que  le  dossier  Arc  FM reprend  également  de 
nombreuses  données  du  dossier  BNJ  FM  (pour  la  concession 
attribuée avec quote-part)''. Subsidiairement,  la  recourante conclut  à 
ce  que  la  société  intimée  soit  ''contrainte  à  renoncer  à  sa 
2e concession radio  dans le  cadre du recours déposé par  la  société 
Arc TV SA'' contre la concession de télévision octroyée à Canal Alpha 
Plus SA.  A l'appui de son recours, la recourante invoque en premier 
lieu  la  situation,  selon  elle  contraire  au  droit  fédéral,  de  ''monopole 
radiophonique''  générée  par  l'octroi  de  deux  concessions  de  radio 
(BNJ FM et Arc FM) au même diffuseur. Selon elle, l'autorité inférieure 
aurait par ailleurs gravement abusé de son pouvoir d'appréciation dans 
l'examen  des  critères  de  sélection  de  l'art.  45  al.  3  LRTV. 
Sa candidature  serait  au  moins  équivalente  à  celle  de  l'intimée  du 
point de vue de l'exécution du mandat de prestations. La recourante 
serait par ailleurs mieux placée pour contribuer à une réelle diversité 
de l'offre  et  des  opinions (critère  subsidiaire). Ce serait  dès  lors  en 
violation de la disposition citée que la concession litigieuse lui aurait 
été refusée.

H.
L'autorité  inférieure  a  pris  position  le  13  mars  2009  au  sujet  du 
recours. Elle a conclu au rejet de celui-ci, confirmant en substance les 
termes de sa décision du 31 octobre 2008.

Dans  sa  prise  de  position  du  16  mars  2009,  l'intimée  conclut 
également  au  rejet  du  recours  et  à  la  confirmation  de  la  décision 
attaquée. Selon elle, la LRTV autoriserait expressément aux diffuseurs 
de détenir deux concessions de diffusion radio, de sorte que l'on ne 
saurait,  à  aucun  titre,  lui  reprocher  le  fait  que  son  actionnariat  soit 
proche  de  celui  de  BNJ  FM.  Au  demeurant,  le  concept  multi-
programmes  prévu  par  la  recourante  (regroupant  les  programmes 
actuels  des  radios  diffusant  sur  le  câble  et  internet  LuNe  et  Jura 
Première)  ne  serait  lui-même  pas  conforme  aux  exigences  de  la 
concession  litigieuse,  qui  imposerait  la  diffusion  d'un  programme 
uniforme  sur  l'ensemble  de  la  zone  de  desserte.  Pour  le  reste,  ce 
serait à  juste  titre  que  l'autorité  inférieure  lui  aurait  octroyé  la 

Page 4

A-7935/2008

concession  litigieuse,  considérant  que  son  dossier  l'emportait 
nettement sur celui de la recourante du point de vue de l'exécution du 
mandat de prestations.

I.
Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris, en 
tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 7 al. 1 PA).

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  connaît  des  recours  contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 
sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  émanant  des 
autorités mentionnées aux art. 33 et 34 de la loi  fédérale du 17 juin 
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) (cf. art. 31 
LTAF), sous réserve des cas d'exclusion mentionnés à l'art. 32 LTAF. 
Le DETEC est l'une de ces autorités (art. 33 let. d LTAF). Par ailleurs, 
l'acte attaqué,  qui  satisfait  aux conditions de l'art. 5 PA, n'entre pas 
dans l'un des cas d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Cela étant, le Tribunal 
de céans est compétent pour connaître du litige.

1.2 La décision attaquée est une décision du DETEC par laquelle ce 
dernier,  en  application  des  art.  44  et  suivants  de  la  loi  fédérale  du 
24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40), a refusé 
à la recourante l'octroi d'une concession de diffusion de programmes 
télévisuels assortie d'un mandat de prestations et donnant droit à une 
quote-part  de  la  redevance  et  l'a  attribuée  à  Canal  Alpha. 
La recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est donc spécialement atteinte par la décision attaquée et a 
un intérêt au recours. Elle a donc la qualité pour recourir au sens de 
l'art. 48 PA.

Les autres conditions de recevabilité du recours (cf. art. 50 et 52 PA) 
étant remplies, il convient d'entrer en matière.

Page 5

A-7935/2008

2.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  contrôle  les  décisions  qui  lui  sont 
soumises  sous  l'angle  de  la  violation  du  droit  fédéral  –  y  compris 
l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation  –  de  la  constatation 
inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  et  de  l'inopportunité 
(art. 49  PA).  En principe,  il  exerce  librement  son  pouvoir  d'examen. 
De jurisprudence  constante,  il s'impose  cependant  une  certaine 
retenue dans l'examen de questions à caractère technique ou faisant 
appel  à  des  connaissances  spéciales  que  l'autorité  de  première 
instance, dotée d'un large pouvoir d'appréciation, est mieux à même 
de connaître et d'apprécier; dans ces cas, il s'en remet en principe à 
l'appréciation de l'autorité inférieure, sauf abus manifeste du pouvoir 
d'appréciation  ou  décision  objectivement  inopportune  (ATAF 2008/23 
consid. 3.3; ATAF 2008/18 consid. 4;  cf.  BLAISE KNAPP,  Précis  de droit 
administratif, 4ème éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991 n. 614; ANDRÉ 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008 n. 2.149 ss, 2.154 ss). 

Cette  pratique  est  applicable  en  matière  d'octroi  par  le  DETEC  de 
concessions  de  radio  et  de  télévision  en  application  des  art. 44  ss 
LRTV (ATAF 2008/43  du  19 août  2008 consid. 5.1; arrêt  du  Tribunal 
administratif  fédéral  [TAF]  A-7143/2008  du  16 septembre  2009 
consid. 5.3  s.).  En  effet,  en  ce  domaine,  la  loi  confère  à  l'autorité 
administrative  un  important  pouvoir  d'appréciation,  tant  pour 
déterminer  si  les  candidats  remplissent  les  conditions  d'octroi  de  la 
concession (art. 44 al. 1 LRTV) que pour décider – après avoir défini et 
pondéré les critères de sélection applicables – lequel  des candidats 
est  le  mieux  à  même  d'exécuter  le  mandat  de  prestations,  voire 
contribue le plus à la diversité de l'offre et des opinions (art. 45 al. 3 
LRTV;  cf.  arrêt  du  TAF  A-7143/2008  du  16 septembre  2009 
consid. 5.1). Sur ces questions, le Tribunal de céans observera donc 
une  certaine  retenue  et  ne  s'écartera  pas  sans  nécessité  de 
l'appréciation  de  l'autorité  inférieure;  ceci  vaut  tout  particulièrement 
s'agissant  du contrôle du choix et  de la pondération des critères de 
sélection (cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 
5.4). En revanche, il vérifiera librement si l'autorité inférieure a établi 
complètement  et  exactement  les  faits  pertinents  et,  sur  cette  base, 
correctement appliqué le droit, sans se laisser guider par des motifs 
étrangers  aux  normes  appliquées  et  en  tenant  compte  de  manière 
adéquate de tous les intérêts en présence (arrêt du TAF A-7143/2008 

Page 6

A-7935/2008

du 16 septembre 2009 consid. 5.4; cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, 
vol. I, Berne 1994, n. 4.3.3.2).

3.
A titre liminaire, la recourante reproche à l'autorité inférieure de ne pas 
avoir  tenu  compte,  dans  la  décision  attaquée,  de  ses  observations 
formulées les 16 avril et 12 juin 2008 en rapport avec les résultats de 
la  consultation  publique  et  le  projet  de  l'intimée.  Ce  faisant,  elle 
invoque implicitement la violation de son droit d'être entendu. Vu son 
caractère formel, il sied d'examiner ce grief en premier lieu (ATF 127 V 
431  consid.  3d/aa;  arrêt  du  TAF  B-3263/2008  du  3  mars  2009 
consid. 5.1).

3.1 La  jurisprudence  a  notamment  déduit  du  droit  d'être  entendu, 
consacré, en des termes identiques, à l'art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) et 
à l'art. 29 PA, le droit pour le justiciable de s'exprimer, au moins par 
écrit,  avant  qu'une décision soit  prise touchant  sa situation juridique 
(ATF  132  V  368  consid.  3.1).  Le  droit  d'être  entendu  comprend 
également le devoir pour l'autorité de motiver sa décision (cf. art. 35 
al. 1 PA). L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, 
de  la  nature  de  l'affaire  et  des  circonstances  particulières  du  cas. 
L'autorité  administrative n'a  pas  l'obligation  d'exposer  et  de  discuter 
tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; elle 
peut  se  limiter  à  ceux  qui  lui  paraissent  pertinents  et  de  nature  à 
influer de manière déterminante sur le contenu de la décision. En règle 
générale, il suffira qu'elle mentionne, au moins brièvement, les motifs 
sur lesquels  elle fonde sa décision,  afin que les parties puissent  se 
rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance 
de cause (cf. arrêts du Tribunal fédéral [TF] 5A.799/2008 du 20 février 
2009 consid. 3.2; ATF 130 II 530 consid. 4.3; MOOR, Droit administratif, 
vol. II, 2e éd., Berne 2002, n. 2.2.8.2). Dès lors que l'on peut discerner 
les motifs qui ont guidé la décision attaquée, le droit d'être entendu est 
respecté,  même  si  la  motivation  présentée  s'avère,  à l'examen, 
erronée (arrêt du TF 4A_25/2007 du 25 mai 2007 consid. 3.3; arrêt du 
TAF B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 5.2).

3.2 Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  librement  si  les 
exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont  été respectées dans le 
cadre  de  la  procédure  de  première  instance  (cf.  arrêt  du  TAF 
B-7610/2008  du  30  juillet  2009  consid.  2).  En  l'espèce,  force  est 

Page 7

A-7935/2008

d'admettre que tel  est  bien le  cas. Ainsi,  dans la  décision attaquée, 
l'autorité  inférieure  expose  de  manière  complète  et  détaillée  les 
raisons qui l'ont conduite à allouer la concession litigieuse à l'intimée 
et à rejeter la candidature de la recourante. Un tel mode de procéder 
est conforme aux exigences relatives au droit d'être entendu. Comme 
on l'a vu, l'autorité inférieure n'avait nullement l'obligation de discuter 
tous les éléments avancés par la recourante dans ses écritures. Cette 
dernière,  qui  a  été  en  mesure  de  déposer  un  recours  motivé  de 
19 pages, connaissait au demeurant de manière évidente les raisons 
pour lesquelles la décision avait été prise. 

De toute manière, la recourante n'indique pas quels points précis de 
ses  écritures  –  au  contenu  plutôt  vaste  –  l'autorité  aurait  omis  de 
traiter  dans sa décision,  au point  de  violer  son droit  d'être  entendu. 
En réalité,  ses  critiques  semblent  plutôt  viser  le  bien-fondé  des 
arguments ayant motivé le rejet de sa candidature. Or il s'agit là d'une 
question  distincte,  qui  sera  traitée  aux  considérants  qui  suivent. 
Le grief tiré de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. doit par conséquent 
être écarté.

4.

4.1 L'art.  44  al.  1  LRTV  énumère  les  conditions  d'octroi  des 
concessions  avec  mandat  de  prestations  (critères  de  qualification). 
Pour pouvoir obtenir une concession, le requérant doit être en mesure 
d'exécuter le mandat de prestations (let. a), rendre vraisemblable qu'il 
est  en  mesure  de  financer  les  investissements  nécessaires  et 
l'exploitation  (let.  b),  indiquer  à  l'autorité  qui  détient  les  parts 
prépondérantes de son capital et qui met à sa disposition des moyens 
financiers importants (let. c), garantir qu'il respectera le droit du travail, 
les conditions de travail usuelles dans la branche et le droit applicable, 
notamment les charges et les obligations liées à la concession (let. d), 
séparer  ses  activités  rédactionnelles  de  ses  activités  économiques 
(let.  e),  être  une  personne  physique  domiciliée  en  Suisse  ou  une 
personne morale ayant son siège en Suisse (let. f) et ne pas mettre en 
péril  la diversité des opinions et de l'offre (let. g). Par ailleurs, selon 
l'art. 44 al. 3 LRTV, un diffuseur ou l'entreprise à laquelle il appartient 
peut  obtenir  au  plus  deux  concessions  de  télévision  et  deux 
concessions de radio.

Page 8

A-7935/2008

L'art. 45 al. 3 LRTV indique ensuite selon quels critères de sélection 
départager, dans un second temps,  les candidatures remplissant les 
conditions  d'octroi  de  l'art.  44  LRTV. Ainsi,  c'est  en  premier  lieu  au 
diffuseur  susceptible  d'exécuter  au  mieux  le  mandat  de  prestations 
que revient la concession (critère d'attribution principal). Le mandat de 
prestations, qui trouve son fondement à l'art. 93 al. 2 Cst., est décrit 
dans  ses  grandes  lignes  à  l'art.  43  al.  1  let.  a  LRTV  pour  les 
concessions ne donnant pas droit à une quote-part  de la redevance. 
Selon cette disposition,  dont  la teneur est  quasi-identique à l'art. 38 
al. 1  let. a  LRTV, les programmes diffusés doivent  tenir  compte  des 
particularités  de  la  région  concernée;  à  cet  effet,  ils  doivent  non 
seulement  fournir  une  large  information  portant  notamment  sur  les 
réalités  politiques,  économiques  et  sociales  de  la  zone  concernée, 
mais également contribuer à la vie culturelle de ladite zone. La loi ne 
définit  pas selon quels  critères l'autorité  doit  évaluer  et  comparer la 
capacité des candidats à remplir le mandat de prestations. A ce sujet, 
le  message  du  Conseil  fédéral  relatif  à  la  LRTV, très  laconique,  se 
limite  à  rappeler  que  l'autorité  doit  ''notamment  s'assurer  que  les 
candidats  disposent  des  ressources  humaines  et  financières 
nécessaires pour fournir les prestations promises'' (FF 2003 1554 ad 
art. 55 du projet de loi [art. 45 LRTV]). Selon la jurisprudence, il suffit à 
l'autorité d'octroi de définir, selon son large pouvoir d'appréciation, des 
critères  de  sélection  cohérents  et  raisonnables,  qu'elle  se  chargera 
d'appliquer  de  la  même  manière  aux  candidats  (arrêt  du  TAF 
A-7143/2008  du  16  septembre  2009  consid.  5.1  ss  et  7.3.2). 
En définitive,  si plusieurs  candidatures  sont  jugées  équivalentes  du 
point de vue de l'exécution du mandat de prestations, la concession 
est octroyée à celui des candidats qui ''contribue le plus à la diversité 
de l'offre et des opinions'' (règle d'attribution subsidiaire; art. 45 al. 3, 
2e phr. LRTV).

La  procédure  d'octroi  des  concessions  est  réglée  à  l'art.  43  de 
l'ordonnance  du  9  mars  2007  sur  la  radio  et  la  télévision  (ORTV, 
RS 784.401).  L'OFCOM  procède  généralement  à  un  appel  d'offres 
public (art. 43 al. 1 ORTV; cf. art. 45 al. 1 LRTV). A teneur de l'art. 43 
al.  2  let.  e  ORTV,  cet  appel  d'offres  doit  notamment  contenir  des 
informations  au sujet  des ''critères d'adjudication''  de  la  concession. 
En l'occurrence,  l'appel  d'offres  publié  par  l'OFCOM le  4  septembre 
2007 respecte amplement cette disposition, comme l'a déjà retenu le 
Tribunal de céans à plusieurs reprises (cf. notamment arrêts du TAF 

Page 9

A-7935/2008

A-7761/2008  du  9  décembre  2009  consid.  3.2  et  A-7143/2008  du 
16 septembre 2009 consid. 6.3 ss).

4.2 La recourante se plaint de ne pas avoir été informée de manière 
suffisamment détaillée, au stade de la procédure d'appel d'offres, au 
sujet  de  certains  points  obscurs  tels  que  la  durée  maximale  des 
''fenêtres de programmes'' (seul point cité).

Telle  que  décrite  au  ch.  4  de  l'annexe  1  à  l'ORTV  (ad zone  6)  – 
et contrairement  à  la  concession  allouée  à  BNJ  FM  dans  la  même 
zone, la concession litigieuse n'impose pourtant pas de telles fenêtres 
aux  diffuseurs,  de  sorte  qu'on  voit  mal  pourquoi  l'autorité  aurait  dû 
diffuser une information à ce sujet. Certes, elle ne les interdit pas non 
plus expressément; on pourrait ainsi imaginer que de tels décrochages 
locaux  soient  autorisés  à  certaines  conditions,  p.  ex.  en  cas 
d'évènements particuliers ou à certaines heures creuses. Point n'est 
cependant  besoin  de  résoudre  cette  question,  comme  on  le  verra 
ci-après  (cf. consid.  6.6.3).  En  effet,  malgré  ce  qu'elle  croit,  la 
recourante ne prévoit pas de fenêtres de programmes mais bien des 
programmes  entiers distincts  s'adressant  à  un  bassin  de  population 
différent  (LuNe  FM: Neuchâtel  et  Yverdon-les-Bains;  Jura  Première: 
Jura  et  Jura  bernois)  – sous  réserve  d'éventuelles  ''fenêtres 
communes'' (sic) à certaines heures encore indéfinies.

5.
La  recourante  affirme  qu'elle  remplit  les  conditions  d'octroi  de  la 
concession,  en particulier  celles  prévues à  l'art. 44 al. 1  let.  a  et  b 
LRTV. Ce serait à tort que l'autorité inférieure aurait émis des réserves 
à cet égard – pour finalement laisser la question ouverte, considérant 
que sa demande devait de toute manière être rejetée au regard des 
critères de sélection de l'art. 45 al. 3 LRTV.

5.1 Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure doute tout d'abord 
de la capacité de la recourante d'exécuter  le mandat de prestations 
(art. 44 al. 1 let. a LRTV). Cette dernière ne disposerait en effet ni du 
personnel, ni des structures de production et de décision nécessaires 
à cet effet; si elle obtenait la concession, elle devrait faire appel à des 
sociétés tierces – Jura Première Sàrl et LuNE Sàrl – pour produire les 
programmes requis et assurer le suivi technique de la chaîne, sa tâche 
propre se limitant à la fourniture de l'infrastructure de diffusion.

Page 10

A-7935/2008

Le Tribunal de céans partage ces doutes, qui au demeurant se fondent 
sur des pièces figurant au dossier. Ainsi, il ressort de ce dernier que la 
recourante  ne  prévoit  pas  d'exécuter  elle-même  le  mandat  de 
prestations,  mais  bien  de  déléguer  cette  tâche  aux  deux 
''programmes'' Jura Première et LuNe, qui s'engagent à exécuter ledit 
mandat  ''selon  des  directives''  dont  on  ignore  tout.  Un tel mode  de 
procéder laisse songeur lorsque l'on sait que le diffuseur doit être en 
mesure  d'exécuter,  sous  sa  propre  responsabilité,  le  mandat  de 
prestations imposé par la loi (art. 2 et 44 al. 1 let. a LRTV). De même, 
on voit mal que la recourante, qui admet qu'elle n'emploiera pas elle-
même  les  collaborateurs  de  la  future  radio,  engagés  par  les 
''programmes'' Jura Première et LuNe (cf. dossier de candidature de la 
recourante, p. 6, ch. 2.3.c), puisse réellement garantir le respect des 
conditions de travail usuelles dans la branche (art. 44 al. 1 let. c LRTV) 
(cf. consid. 4.1).

A ce sujet, c'est en vain que la recourante compare sa situation à celle 
de BNJ FM. En effet, cette dernière dispose de structures de décision 
et de production propres, qui incluent les trois antennes locales que sa 
concession lui impose, dont le personnel sera au demeurant engagé 
par  la  radio  elle-même  –  et  non  par  lesdites  antennes 
(cf. organigramme des processus et organigramme fonctionnel de BNJ 
FM in: dossier de candidature de BNJ FM, ch. 2.2.a2, accessible sur le 
site  internet  de  l'OFCOM: www.bakom.admin.ch/Thèmes/Radio       et   
télévision/Infos  sur  les  diffuseurs/Nouvelles  concessions/Mise  au  concours 

des  nouvelles  concessions/Radio  OUC:  demandes  de  concession  Suisse 

romande/Zone 6, concession 2  ). 

Cela étant, comme le relève à juste titre l'autorité inférieure, point n'est 
besoin de déterminer si  la recourante remplit effectivement le critère 
de l'art. 44 al. 1 let. a (ou même c) LRTV. En effet, comme on le verra 
ci-dessous, la candidature de l'intimée l'emporte de toute manière à 
l'examen des critères de sélection de l'art. 45 al. 3 LRTV (cf. consid. 6).

5.2 Le  même  raisonnement  vaut  pour  le  critère  de  la  solidité 
financière  (art.  44  al.  1  let.  b  LRTV).  Dans  la  décision  attaquée, 
l'autorité  inférieure  doute  sérieusement  que  la  recourante  puisse 
bénéficier  d'un  financement  suffisant  pour  mener  à  bien son  projet. 
En effet,  plus  de  la  moitié  des  investissements  prévus  pour  le 
démarrage  de  la  société  à  créer  seraient  encore  en  attente  de 
financement tiers (425'000 francs sur un total de 800'000). En outre, 

Page 11

http://www.bakom.admin.ch/Th%C3%A8mes/Radio

A-7935/2008

les  recettes  (notamment  publicitaires)  planifiées  par  la  recourante 
– supérieures de 33%, en moyenne annuelle,  à celles calculées par 
l'intimée – seraient optimistes et peu réalistes, eu égard notamment au 
faible potentiel économique de la région.

Or  ici  également,  le  Tribunal  de  céans  ne  peut  que  souscrire  à  la 
réserve de l'autorité inférieure. Ainsi, la recourante admet elle-même 
dans son dossier de candidature qu'elle ne dispose que de 100'000 
francs de fonds propres sur les 800'000 (ou à tout le moins 560'000 en 
phase initiale; cf. dossier de candidature de la recourante, p. 17 et 21) 
qu'elle entend réunir pour démarrer son entreprise. Pour le reste, seuls 
275'000 francs  de prêts  ont  semble-t-il  fait  l'objet  de  promesses  de 
caution  –  sans  que  l'on  sache  si  des  engagements  écrits  ont  été 
signés. La somme restante serait  encore en attente de financement. 
Or à titre de comparaison, le financement des investissements et de 
l'exploitation de la société intimée est garanti aux trois-quarts par des 
fonds propres (par 300'000 francs sur un total, certes plus modeste, 
de 400'000 francs). Certes, la recourante mise – on ne sait comment – 
sur une croissante très rapide de ses ressources publicitaires; encore 
faut-il cependant qu'elle dispose des fonds nécessaires pour démarrer 
son entreprise.

Cela  étant,  de  la  même  manière  qu'au  considérant  précédent, 
la question de savoir si la recourante remplit le critère d'octroi prévu à 
l'art. 44 al. 1 let. b LRTV peut demeurer ouverte. En effet, comme on 
l'a déjà dit, le recours doit de toute manière être rejeté (cf. consid. 6).

5.3 La  recourante  soutient  que  si  l'intimée  obtient  la  concession 
litigieuse, le groupe de Pierre Steulet, qui détient également BNJ FM, 
occupera  une  position  dominante  sur  le  marché  de  la  région. 
Autrement dit, l'intimée mettrait en péril la diversité des opinions et de 
l'offre au sens de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV.

Il sied dès lors d'examiner si c'est à bon droit que l'autorité inférieure a 
retenu  que  l'intimée  remplissait  la  condition  d'octroi  prévue  par  la 
disposition citée.

5.3.1 A teneur de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV, le candidat à l'octroi de la 
concession doit s'abstenir de mettre en péril la diversité des opinions 
et de l'offre. La notion de ''mise en péril de la diversité des opinions et 
de l'offre'' n'est pas définie par la disposition citée mais bien à l'art. 74 

Page 12

A-7935/2008

al.  1  let.  a  LRTV,  qui  traite  des  mesures  visant  à  lutter  contre  la 
concentration  des  médias  (cf.  BO  2004  n.  125  ad  Weigelt, 
Leuenberger et  Vollmer).  Selon  cette  disposition,  la  diversité  des 
opinions et de l'offre est mise en péril lorsqu'un diffuseur abuse de sa 
position dominante sur  le  marché. La notion de ''position dominante 
sur  le  marché''  est  celle  de l'art.  4  al. 2  de la  loi  sur  les cartels  du 
6 octobre 1995 ([LCart,  RS 251]; cf. art. 74 al. 2 LRTV). Selon cette 
disposition,  une  ou  plusieurs  entreprises  –  formant  une  unité 
économique  sur  un  marché  donné  (cf.  JÜRG BORER,  Kartellgesetz, 
Zurich 2005 n. 11 ad art. 2 LCart) – dominent ce marché lorsqu'elles 
sont ''à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de 
manière  essentiellement  indépendante  par  rapport  aux  autres 
participants  au  marché  (concurrents,  fournisseurs  ou  acheteurs)''. 
A cet égard, il  convient  de prendre en compte la totalité du système 
médiatique  de  la  région  (radio,  télévision,  presse  écrite  et  autres 
marchés liés au domaine des médias) et non seulement le marché du 
média concerné (cf. FF 2003 1572 s.;  ROLF H. WEBER,  Rundfunkrecht, 
Handkommentar zum RTVG, Zurich 2008 n. 17 ad art. 44 LRTV).

Or  en  l'espèce,  il  est  douteux  que  la  société  intimée  occupe  une 
position  dominante  sur  le  marché  des  médias  au  sens  de  ce  qui 
précède. Certes,  l'intimée  et  BNJ  FM appartiennent  toutes  deux  au 
groupe  de  Pierre  Steulet.  Force  est  toutefois  de  constater  que 
l'emprise  de  cet  entrepreneur  sur  les  médias  de  l'Arc  jurassien  est 
limitée  au marché  radiophonique,  comme l'y  autorise  au demeurant 
l'art. 44 al. 3 LRTV. Ainsi, c'est en vain qu'Arc TV a tenté de ravir sa 
concession à la télévision locale Canal Alpha Plus SA (cf. arrêt du TAF 
A-7761/2008 du 9 décembre 2009). Enfin, le groupe de M. Steulet ne 
possède  pas  de  médias  régionaux  de  presse  écrite 
(L'Express/L'Impartial, Journal du Jura, Le Quotidien jurassien) et ne 
dépend,  comme  le  rappelle  l'intimée  dans  sa  prise  de  position, 
d'aucun  autre  groupe  de  presse  suisse  ou  étranger  (cf.  à  ce  sujet 
l'arrêt du TAF A-7761/2008 du 9 décembre 2009 consid. 3.4.1).

5.3.2 Cela  étant,  pour  être  exclu  du  cercle  des  concessionnaires 
potentiels en application de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV, il ne suffit  pas 
que le diffuseur occupe une position dominante sur le marché; encore 
faut-il qu'il en abuse. La notion d'abus de position dominante au sens 
de la LRTV – et l'applicabilité éventuelle, par analogie, de l'art. 7 LCart 
– est amplement discutée en doctrine, sans grand résultat (sur cette 
question,  voir  arrêt  du  TAF  A-7799/2008  du  3  décembre  2009 

Page 13

A-7935/2008

consid. 4.5;  WEBER,  op.  cit.,  n. 25  ss  ad  art.  74  LRTV;  HANSPETER 
KELLERMÜLLER, Staatliche Massnahmen gegen die Medienkonzentration, 
Zurich/Bâle/Genève 2007 p. 140 s.). 

Cette question peut également demeurer ouverte en l'espèce. En effet, 
la recourante ne fournit aucun indice concret d'un tel abus de la part 
de la  société intimée. Contrairement à ce  qu'elle  croit,  il  n'existe  en 
particulier aucune raison de craindre que les liens unissant les deux 
radios  jurassiennes  aboutissent  à  un  ''mélange  des  genres'' 
inadmissible, voire à une utilisation détournée par l'intimée de la part 
de  la  redevance de réception  due à  BNJ FM. Au vu des  précisions 
fournies par l'intimée, une telle situation devrait au contraire permettre 
de  favoriser,  autant  que  possible  et  en  toute  légitimité,  certaines 
synergies entre les deux stations, notamment en termes de travaux de 
maintenance  technique  et  d'échanges  d'expériences.  Pour le  reste, 
il est établi que les émissions diffusées, les infrastructures techniques 
(p.  ex.  émetteurs),  le  personnel  et  les  finances  des  deux  radios 
demeureront  clairement  distincts. Au demeurant,  l'on  rappellera  qu'il 
ne  s'agit  pas  ici  de  déterminer  lequel  des  candidats  est  le  plus 
indépendant (le moins dominant) sur le marché des médias de la zone 
concernée. En effet,  cette  discussion n'a lieu d'être  que si  les deux 
candidatures sont jugées équivalentes au sens de l'art. 45 al. 3 LRTV 
(cf. consid. 4.1). Or comme on le verra ci-après, tel n'est pas le cas en 
l'espèce (cf. consid. 6.8).

C'est  dès  lors  à  bon  droit  que  l'autorité  inférieure  a  considéré  que 
l'intimée ne mettait pas en péril la diversité des opinions et de l'offre 
au sens de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV. 

5.4 Pour  le  surplus,  il  n'est  pas  contesté  que  l'intimée  remplit  les 
autres  conditions  d'octroi  de  la  concession  prévues  à  l'art. 44  al.  1 
LRTV. 

Dès lors,  lorsque l'autorité  inférieure a,  d'une part,  laissé ouverte  la 
question des conditions d'octroi s'agissant de la recourante – ce qui du 
reste ne lui  portait  guère préjudice – et,  d'autre part,  considéré que 
l'intimée  satisfaisait  auxdites  conditions,  elle  n'a  ni  abusé  de  son 
pouvoir d'appréciation, ni  violé la loi. Il  convient donc de se pencher 
sur  la  phase  de  sélection  des  candidatures  par  l'autorité  inférieure 
(art. 45 al. 3 LRTV).

Page 14

A-7935/2008

6.

6.1 Pour  sélectionner  le  candidat  le  mieux  à  même  d'exécuter  le 
mandat  de prestations,  l'autorité  inférieure  a  évalué et  comparé  les 
candidatures sur la  base de trois groupes de critères préalablement 
définis et exposés dans le cadre de l'appel d'offres. Les critères de la 
catégorie  ''input''  visaient  à évaluer,  sous divers angles,  la  structure 
organisationnelle du diffuseur, soit en particulier le système de gestion 
de  la  qualité  rédactionnelle,  la dotation  en  personnel,  le  plan  de 
formation  et  de  perfectionnement  du  personnel  journalistique  et  les 
conditions de travail. Les critères de type ''output''  visaient à évaluer 
les prestations journalistiques du diffuseur sous l'angle du respect de 
l'obligation d'information et  de diversité.  Enfin,  le  critère de diffusion 
visait  à  évaluer  la  manière  dont  le  diffuseur  entendait  assurer 
techniquement  et  financièrement  la  couverture  de  l'ensemble  de  la 
zone de desserte et  le cas échéant  selon quel  calendrier. L'autorité 
inférieure  a  reporté  ses  appréciations  relatives aux  critères  input  et 
output  –  après  pondération  à  40%  chacun  –  dans  un  tableau 
d'évaluation  faisant  appel  à  une  échelle  de  points  (ou notes);  des 
bonus ont parfois été attribués à l'une ou l'autre candidate, voire aux 
deux (cf. tableau ''Evaluation des demandes de concession de radio 
locale VG 6 Arc jurassien'',  ci-après ''tableau d'évaluation''). Au total, 
l'intimée s'est vue attribuer 46 points au total au titre des critères input 
et  output,  contre  seulement  25  à  la  recourante.  La  candidature  de 
l'intimée a également été jugée meilleure du point de vue du critère de 
diffusion, en principe pondéré à 20% mais qui n'a fait l'objet d'aucune 
appréciation chiffrée. Sur cette base, l'autorité inférieure a constaté un 
écart  de  qualité  tel  entre  les  deux  dossiers  que l'on  ne  peut  parler 
d'équivalence  entre  les  deux  candidatures.  Elle  a  donc  alloué  la 
concession litigieuse à l'intimée en application de l'art. 45 al. 3 LRTV, 
s'abstenant  d'examiner  le  critère  subsidiaire  prévu  par  cette 
disposition.

6.2 La recourante critique principalement la décision attaquée en tant 
qu'elle conclut au net avantage de la candidature de l'intimée. Selon 
elle,  sa  candidature  serait  au  moins  équivalente,  voire supérieure  à 
celle d'Arc FM en termes d'exécution du mandat de prestations (critère 
d'attribution principal).

Page 15

A-7935/2008

Il  sied  donc  de  déterminer  si  l'autorité  inférieure  a  correctement 
apprécié les dossiers de candidature sous l'angle des critères input, 
output et diffusion et conclu à juste titre, en application de l'art. 45 al. 3 
LRTV, que l'intimée était mieux à même que la recourante d'exécuter 
le mandat de prestations.

6.3 La recourante  critique  tout  d'abord  la  décision  attaquée  en tant 
qu'elle  évalue défavorablement son concept  de gestion de la qualité 
rédactionnelle (total de 2 points sur 10), l'intimée obtenant de son côté 
la note maximale de 10 sur 10.

6.3.1 A  l'appui  de  leur  demande  de  concession,  les  candidats 
devaient,  selon  les  exigences  contenues  dans  l'appel  d'offres, 
expliquer  de  quelle  manière  ils  entendaient  mettre  en  place  un 
système complet de gestion de la qualité comprenant non seulement 
des objectifs et des normes de qualité mais également des processus 
organisationnels  internes  et  externes  permettant  de  vérifier 
régulièrement  si  ces  objectifs  sont  atteints.  Les  candidats  devaient 
joindre à leur dossier les documents qu'ils entendaient appliquer à cet 
effet  (charte  rédactionnelle,  règlement  d'exploitation,  manuel  de 
qualité,  etc.)  (cf. appel  d'offres  du 4  septembre  2007,  ch. 4.3.2.1.1; 
cf. arrêt du TAF A-7801/2008 du 7 décembre 2009 consid. 11.1.3).

Selon l'échelle d'évaluation qui a servi de base à la décision attaquée, 
chaque  candidat  s'est  tout  d'abord  vu  attribuer  une  note,  sur  une 
échelle de 1 à 4, pour la description – plus ou moins détaillée – de son 
concept  de  garantie  qualité  (sous-critère  ''description  du  système''). 
Une  simple  déclaration  d'intention  à  ce  sujet  valait  un  point;  une 
description  basique  faisant  état  des  objectifs  prévus  à  ce  titre  ainsi 
que des processus prévus pour les faire respecter donnait droit à deux 
points;  une  description  plus  détaillée  faisant  p.  ex.  référence  aux 
normes  de  qualité  applicables  ou  aux  ''responsabilités  concrètes'' 
donnait droit à trois points; quant à la note maximale, elle ne pouvait 
être atteinte qu'en cas de ''référence''  supplémentaire au mandat de 
prestations. Les candidats ont ensuite été notés, sur la même échelle 
de  1  à  4,  sur  le  nombre,  le  degré  de  précision  et  la  qualité  des 
documents  annexés  (sous-critère  ''documentation''),  avec  possibilité 
de versement, en sus, d'un bonus de deux points pour ''haut degré de 
précision'' de la documentation annexée.

Page 16

A-7935/2008

6.3.2 La recourante ne nie pas que son dossier  de  candidature  est 
moins développé que celui de l'intimée en termes de garantie qualité. 
Elle relève cependant que ses déclarations d'intention à ce sujet sont 
tout aussi crédibles que celles de l'intimée dont le dossier, certes de 
poids  (232  pages  contre  38  pour  la  recourante),  n'aurait  pu  exister 
sans l'appui quasi-total de BNJ FM. Elle estime donc mériter une note 
au moins équivalente, voire supérieure à celle de cette dernière.

6.3.2.1 Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de relever qu'il était 
raisonnable (sachgerecht) de la part de l'autorité d'inférieure d'exiger 
des candidats qu'ils présentent un concept de garantie qualité complet 
et détaillé (ATAF 2008/43 consid. 7.5.9; arrêt du TAF A-7761/2008 du 
9 décembre 2009 consid. 5.1.2.1).

Or force est d'admettre que le dossier de candidature de la recourante 
est loin de respecter ces exigences. Ainsi, comme le constate l'autorité 
inférieure,  au  chapitre  ''Gestion  de  la  qualité'',  le  projet  de  la 
recourante se limite bien souvent à des déclarations d'intention; il ne 
comporte  aucune  description,  même  basique,  des  objectifs  et 
processus  de  contrôle  prévus  en  termes  de  garantie  de  la  qualité. 
Certes,  la  recourante  énumère  quelques  mesures  prévues  dans  ce 
cadre (séances correctives à l'interne, suivi des prestations et autres 
séances ''entre l'interne et l'externe'',  création de postes de travail  à 
distance  pour  l'optimisation  des  délais).  Celles-ci  demeurent 
cependant isolées, voire sans lien apparent avec l'amélioration de la 
qualité  rédactionnelle.  De  même,  la  recourante  évoque  la  possible 
mise en  place,  à  terme,  d'un  ''processus  d'autocontrôle  performant'' 
dont  on  ignore  à  peu  près  tout,  grâce  au  ''soutien''  de  la  Société 
neuchâteloise  de  presse  SA  (SNP),  qui  promet  de  fournir  à  la 
recourante  des  bulletins  d'informations  réguliers  en  ''prime  time''  et 
d'autres  brèves  régionales. L'on  peine  cependant  à  croire  qu'un  tel 
soutien – qui grâce à ''l'expérience de tiers'', servira en réalité surtout 
à décharger la recourante de son activité journalistique – ait  un lien 
véritable avec la gestion de la qualité.

Au vu  de  ce  qui  précède,  rien  n'indique  que  l'autorité  inférieure  ait 
outrepassé  son  large  pouvoir  d'appréciation  en  attribuant  à  la 
recourante  une  note  sévère  (1  point  sur  4)  pour  le  premier  volet 
''description du système''.

Page 17

A-7935/2008

6.3.2.2 A ce sujet, c'est en vain que la recourante tente de se justifier 
en  alléguant  que  l'OFCOM  n'aurait  publié  que  tardivement  (pour 
mémoire,  en  février  2009)  la  liste  des  entreprises  autorisées  à 
procéder au contrôle régulier des processus de qualité mis en place 
par les diffuseurs.

En effet, pour constituer, comme on l'a vu ci-dessus et comme l'ont fait 
nombre d'autres candidats, un dossier complet et détaillé sur le thème 
''Garantie de la qualité'', la recourante n'avait nul besoin de connaître 
encore  le  nom  des  entreprises  (en  l'occurrence,  Certimedia,  Media 
Quality Assessment MQA, Mediaprocessing et Publicom) susceptibles 
d'être,  un  jour,  amenées  à  vérifier  périodiquement  la  pertinence  et 
l'application des processus de qualité mis en place. Comme le relève à 
juste  titre  l'intimée,  une  telle  certification  se  prépare  en amont  et  à 
l'interne, selon des normes qui sont connues à l'avance.

6.3.2.3 On ne suivra pas non plus la recourante lorsqu'elle affirme que 
son concept  de garantie  qualité est  tout  aussi  crédible que celui  de 
l'intimée.

En  effet,  sur  cette  question,  les  deux  projets  ne  sont  même  pas 
comparables.  Le  dossier  de  l'intimée  présente  ainsi,  sur  plusieurs 
pages, un système de gestion de la qualité détaillé avec définition des 
objectifs,  présentation  de  processus  de  contrôle  à quatre  niveaux 
(management,  ressources,  réalisation  et  amélioration),  tableaux  de 
bord  et  procédures  de  contrôle  interne  et  externe.  L'ensemble,  qui 
comprend nombre de schémas et fait référence tant à la déclaration 
des devoirs et droits du journaliste qu'au mandat de prestations, paraît 
cohérent  et  crédible;  il  respecte  en  tous  les  cas  largement  les 
exigences  de  forme  et  de  contenu  posées  par  l'OFCOM 
(cf. consid. 6.3.1).  Certes,  rien  ne  prouve,  comme  la  recourante  ne 
manque pas de le relever, que ''ce qui est écrit''  dans le dossier  de 
l'intimée  sera  pleinement  réalisé.  On  conviendra  toutefois  avec 
l'intimée qu'une telle preuve – en particulier pour un nouveau diffuseur 
– serait bien difficile à apporter.

Rien n'indique donc que l'autorité inférieure ait été trop généreuse en 
attribuant  à l'intimée la  note maximale pour  le  premier volet  lié  à la 
description  du système. A ce  sujet,  c'est  en  vain  que la  recourante 
reproche  à  l'intimée  d'avoir  calqué  son  concept  de  gestion  de  la 
qualité sur celui, complet et cohérent, de BNJ FM. Comme le relève à 

Page 18

A-7935/2008

juste titre l'autorité inférieure, un tel procédé – consistant à reprendre, 
lorsque cela est possible, des solutions intéressantes développées par 
des tiers (''best practice'') – est en effet parfaitement légitime.

6.3.2.4 Sur le volet ''documentation'', la différence de notation entre la 
recourante  (1  point)  et  l'intimée  (4  points)  est  en  revanche  moins 
compréhensible.

Comme  on  l'a  vu,  les  candidats  à  l'octroi  de  la  concession  ont 
également été notés, sur une échelle de 1 à 4, sur le nombre, le degré 
de  précision  et  la  qualité  de  la  documentation  élaborée  en  rapport 
avec  la  gestion  de  la  qualité.  La présentation  d'une  charte 
rédactionnelle  et/ou  de  lignes  directrices  donnait  droit  à  un  point. 
Le candidat obtenait  un deuxième point s'il  joignait  à son dossier un 
manuel de rédaction et (ou?) faisait référence, dans sa documentation, 
à la déclaration des droits et devoirs du journaliste ou aux directives 
du  conseil  de  la  presse.  La présentation,  en  sus,  de  ''concepts 
d'émission  dans  le  domaine  de  l'information''  donnait  droit  à  un 
troisième point. La note maximale de quatre points pouvait enfin être 
obtenue grâce à des ''références explicites au mandat de prestations 
dans plusieurs documents''. En outre, un bonus de deux points  pour 
''haut  degré  de  précision''  de  la  documentation  annexée  était  versé 
d'office  aux  candidats  ayant  obtenu  au  moins  trois  points  pour  leur 
documentation.

Or en l'occurrence, il est troublant de constater que sur le thème de la 
garantie  de la  qualité,  les deux candidates ont  fourni  exactement le 
même (et  unique)  document,  soit  une charte  (rédactionnelle  pour la 
recourante,  éditoriale  pour  l'intimée)  qui  du  point  de  vue  de  son 
contenu, ne diffère que très peu, la charte de l'intimée – calquée sur 
celle de BNJ FM – étant seulement mieux articulée. 

Dans  la  décision  attaquée,  l'autorité  inférieure  justifie  le  très  net 
avantage du dossier de l'intimée en termes de documentation par le 
fait  que  la  charte  jointe  à  sa  demande  de  concession  se  réfère 
largement  à  la  déclaration  des  devoirs  et  des  droits  du  journaliste. 
Au vu  de  l'échelle  citée  ci-dessus,  ce  seul  argument  est  toutefois 
insuffisant pour justifier la note de 4. Ce d'autant plus qu'en réalité, la 
charte éditoriale de l'intimée ne se réfère nullement à la déclaration 
citée,  qui  figure  simplement  en  annexe  au  dossier  (et  est  au 
demeurant  également  disponible  sur  internet: 

Page 19

A-7935/2008

www.presserat.ch/Déclaration       et directives      ). Quant aux ''directives liées 
à la déclaration'', annoncées comme annexe à la demande de l'intimée 
(ch. 3.2 a1, annexe 3), elles sont introuvables, comme le manuel de 
gestion  de  la  qualité,  qui  ne  sera  rédigé,  selon  planning  annexé, 
qu'après attribution définitive de la concession.  Dans ces conditions, 
on peut se demander si sur ce point, le dossier de l'intimée n'a pas été 
évalué  de  manière  trop  généreuse.  Si  l'on  s'en  tient  strictement  à 
l'échelle fixée par l'autorité inférieure – au sujet de laquelle le Tribunal 
de  céans  a  déjà  eu  l'occasion  d'exprimer  sa  réserve,  mais  qu'il 
convient d'appliquer de manière égale aux deux candidates (cf. arrêt 
du TAF A-7761/2008 du 9 décembre 2009 consid. 5.1.2.1),  l'intimée 
mérite  en  effet  difficilement  une  note  supérieure  à  celle  de  la 
recourante. A cet égard, il  est douteux, malgré ce que croit l'autorité 
inférieure, que la seule grille des programmes annexée à la demande 
de l'intimée puisse suffire  – au titre  de ''concept  d'émission dans le 
domaine  de  l'information''  –  à  faire  la  différence. Enfin,  il  n'est  pas 
contesté  que  les  documents  fournis  par  l'intimée  ne  font  aucune 
référence  au  mandat  de  prestations,  seul  élément  qui  permettait 
d'obtenir la note maximale.

Cela étant, cette question a une importance relative. En effet, même 
en lui retranchant cinq points, l'intimée conserve, comme on le verra 
ci-après, un avantage net sur sa concurrente.

6.3.3 La  recourante  reproche à  l'autorité  inférieure  de  l'avoir  traitée 
différemment de diffuseurs tels que Radio Chablais et Lausanne FM. 
En  effet,  ces  émetteurs  ont  pu  obtenir  une  concession  dans  leurs 
zones  respectives  alors  même que  leur  dossier  était  encore  moins 
complet que le sien sur le thème de la garantie qualité.

Cet  argument  peine  à  convaincre.  En  effet,  la  phase  de  sélection 
prévue à l'art. 45 al. 3 LRTV sert  à départager les candidats en lice 
pour une concession donnée, qui  remplissent  tous par  définition les 
conditions d'octroi de l'art. 44 LRTV. La concession est ainsi attribuée 
au  candidat  qui  (comparativement,  cela  s'entend)  promet  d'être  le 
mieux à même d'exécuter le mandat de prestations. C'est donc à bon 
droit  que  pour  faire  son  choix,  l'autorité  inférieure  s'est  limitée  à 
examiner les solutions proposées par la recourante et par l'intimée. 

Page 20

http://www.presserat.ch/D%C3%A9claration

A-7935/2008

De  toute  manière,  la  situation  de  la  recourante  n'est  en  rien 
comparable  avec  celle  des  radios  citées.  Ainsi,  si  Lausanne  FM, 
comme deux de ses concurrentes, a effectivement rendu un dossier 
''évasif''  sur  le  thème de  la  garantie  qualité,  elle  s'est  rattrapée sur 
quasiment tous les autres aspects énumérés dans l'appel d'offre, ce 
qui  lui  a  valu  de  terminer  (ex  aequo)  en  tête  du  classement  des 
prestations inputs et en troisième position, sur 6 dossiers déposés, au 
niveau  des  outputs. Un  tel  score  lui  a  permis  de  mériter  largement 
l'une des 4 concessions attribuées dans la  zone 3 (Arc lémanique). 
Enfin,  pour  ce  qui  est  de  Radio  Chablais,  son  statut  de  seule 
candidate en lice dans la zone 2 (Chablais) lui a permis d'obtenir sans 
autre  la  concession  requise  dès  lors  qu'elle  en  remplissait  les 
conditions d'octroi (art. 44 et 45 al. 3 LRTV).

6.4 La recourante affirme ensuite qu'avec 7,7 postes à plein temps, 
elle  sera  mieux  dotée  en  personnel  journalistique  que  l'intimée,  qui 
prévoit seulement 7 postes à ce titre. Ce serait dès lors à tort que sur 
ce  point,  l'autorité  inférieure  aurait  qualifié  les  deux  dossiers  de 
''largement équivalents'' – attribuant aux candidates un point chacun.

A ce sujet, s'il est vrai que l'intimée prévoit de démarrer son entreprise 
avec 3 postes  de journalistes  dits  rédacteurs  (dont  un  rédacteur  en 
chef) et 4 animateurs, la décision attaquée précise à tort qu'il s'agit de 
postes à plein temps. En ce sens, les chiffres figurant au point 3.2.a3 
(''dotation  en  personnel  suffisante'')  du  dossier  de  l'intimée  –  sur 
lesquels  se  sont  basés tant  la  recourante  que l'autorité  inférieure  – 
sont trompeurs, tout comme ceux avancés par l'intimée dans sa prise 
de position au sujet  du recours. Ainsi,  c'est  bien dans les dernières 
pages  du  dossier  de  l'intimée  (sous  ''nombre  d'emplois  et  taux  de 
travail'') que l'on découvre que tant le rédacteur en chef que l'un des 
deux journalistes/rédacteurs  seront  engagés  à  mi-temps. Quant  aux 
4 animateurs prévus, ils seront tous engagés à 70%. Au total, cela fait 
donc  non  pas  7  mais  bien  seulement  4,8  postes  ''équivalent  plein 
temps'' (EPT) de journalistes (rédacteurs + animateurs), soit 2,9 EPT 
de moins que la recourante, dont les données concordent.

Peu importe  cependant. En effet,  l'on  sait  que l'autorité  inférieure a 
attribué un seul point à tous les candidats prévoyant d'employer moins 
de  10  EPT  de  journalistes  rédacteurs  et  animateurs;  un  deuxième 
point  n'a  été  attribué  qu'au  delà  de  ce  nombre  (puis  3  points  dès 
16 postes et 4 points au-delà de 22). Or le Tribunal de céans ne voit 

Page 21

A-7935/2008

pas de raison,  avec la  retenue qu'il  s'impose,  de remettre en cause 
cette  échelle  d'évaluation,  suffisamment  précise  et  appliquée  de  la 
même manière  à  tous  les  candidats. Dès  lors  que  la  recourante  et 
l'intimée obtenaient chacune un point lorsque leur nombre d'EPT était 
inférieur à 10, c'est donc à juste titre qu'elles ont été placées sur le 
même pied.

6.5 La recourante critique ensuite la décision attaquée en tant qu'elle 
évalue les candidatures sous l'angle de leur concept de formation et 
de perfectionnement de leurs professionnels du programme.

6.5.1 A l'appui de leur demande de concession, les candidats devaient 
indiquer, selon les exigences figurant au sein de l'appel d'offres, quel 
était leur concept en matière de formation et de perfectionnement des 
professionnels  du  programme,  avec  quelles  institutions  ils 
envisageaient  de  collaborer  et  quel  montant  ils  prévoyaient  de 
dépenser  chaque  année  par  personne  à  cet  effet.  Concrètement, 
chaque candidat s'est vu attribuer une note, sur une échelle de 1 à 4, 
pour  la  description  –  plus  ou  moins  détaillée  –  de  son  concept  de 
formation. Ainsi, une simple déclaration d'intention à ce sujet valait un 
point.  La référence  à  des  cours  ''non  spécifiques'',  avec  mention 
d'instituts de formation, valait deux points. Un troisième point pouvait 
être obtenu par des indications complémentaires sur le concept et le 
contenu des cours. Quant au quatrième point,  il  venait  récompenser 
toute référence au mandat de prestations. Un bonus de deux points 
était  alloué  en  cas  d'indications  supplémentaires  sur  le  contenu,  la 
durée et le financement d'un concept pour stagiaires. Enfin, l'autorité 
inférieure  a  évalué,  sur  une  échelle  de  1  à  4,  l'ampleur  du  budget 
formation durant la première année de fonctionnement (budget annuel 
2009 divisé par le nombre de postes à plein temps).

6.5.2 Sur le  plan de la  description du concept,  la décision attaquée 
souligne  l'avantage du  dossier  de  l'intimée,  qui  contiendrait  plus  de 
précision et de qualité à cet égard. De son côté, la recourante se serait 
contentée,  une  fois  encore,  de  formuler  des  déclarations  d'intention 
(''un  temps  de  formation  et  perfectionnement  sera  attribué  dans 
chaque domaine''),  sans fournir d'indications plus approfondies quant 
aux cours offerts, si  ce n'est la mention d'une possible participation, 
(''en temps voulu''),  de ses journalistes à des cours (''sur la base du 
Studio Ecole de France ou de la RSR''). 

Page 22

A-7935/2008

Dans ses observations, l'autorité inférieure part du principe que cette 
appréciation a été retranscrite de manière erronée dans le tableau des 
évaluations  produit  par  l'autorité  inférieure,  qui  attribue  ici  la  même 
note de 2 aux deux candidates. Dans les faits, l'intimée aurait obtenu 
la  note  de  3  sur  ce  premier  volet  ''concept  de  formation'',  ce  qui 
creuserait  encore  (d'un  seul  point  certes)  l'écart  entre  les  deux 
candidates. 

Cela  paraît  plausible. En effet,  le  dossier  de l'intimée comporte  des 
indications  spécifiques  sur  les  cours  qui  seront  offerts  à  ses 
journalistes (cours obligatoires auprès du Centre romand de formation 
des  journalistes  [CRFJ],  cours  spécifiques  pour  animateurs,  avec 
possibilité  d'obtenir  un  certificat  d’animateur  radio,  cours  de 
perfectionnement de deux semaines par an  organisé par l'Union des 
radios  régionales  romandes  [RRR],  debriefings  réguliers  par  des 
chargés de cours de la CFRJ, etc.),  avec mention détaillée, au sein 
d'un tableau,  du nombre de jours de formation  par  an et  par cours. 
Au vu de l'échelle d'évaluation évoquée plus haut, de telles indications 
valent  certainement  trois  points. Cela  étant,  que l'on gratifie  ou non 
l'intimée de ce point supplémentaire, l'avantage de cette dernière sur 
sa  concurrente  demeure  net,  comme  on  le  verra  ci-après 
(cf. consid. 6.8). Dès lors, l'autorité inférieure n'a en aucun cas abusé 
de  son  pouvoir  d'appréciation  au  détriment  de  la  recourante  en 
attribuant  deux  points  aux  deux  candidates.  Comme  on  l'a  vu,  elle 
aurait même dû en attribuer trois à l'intimée.

6.5.3 La recourante reproche à l'autorité inférieure de l'avoir pénalisée 
pour  ne  pas  avoir  indiqué,  dans  son  dossier  de  candidature,  le 
montant qu'elle prévoyait de consacrer annuellement à la formation et 
au  perfectionnement  de  son  personnel.  Elle  affirme  avoir  donné  les 
précisions voulues le 16 avril 2008 dans le cadre de l'exercice de son 
droit  d'être  entendu.  Ce  serait  à  tort  que  l'autorité  inférieure  aurait 
refusé de tenir compte de cette écriture, se basant exclusivement sur 
son dossier en l'état au moment de son dépôt.

Il  découle de la maxime d'office que les faits pertinents doivent être 
établis  au  jour  où  l'autorité  statue  (MOOR,  op. cit.,  vol. II,  n. 2.2.6.6; 
PATRICE KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER,  in  Bernhard  Waldmann/Philippe 
Weissenberger (éd.), Praxiskommentar VwVG, Zurich 2009, n. 57 ad 
art. 12 PA). Ce principe est tempéré par l'obligation de collaborer des 
parties,  prévue  à  l'art.  13  PA et  précisée  à  l'art.  43  al.  3  ORTV. 

Page 23

A-7935/2008

Selon cette  dernière  disposition,  les  candidats  à  l'octroi  d'une 
concession sont tenus de collaborer à l'établissement des faits et de 
fournir,  dans  leur  demande,  toutes  les  informations  requises  pour 
l’examen de  leur  dossier;  si  les  données  fournies  sont  insuffisantes 
malgré  une  invitation  à  compléter  le  dossier  dans  un  délai  donné, 
l'autorité peut aller jusqu'à renoncer à traiter ce dernier (art. 43 al. 3 2e 

phr. ORTV; cf. art. 13 al. 2 PA). Il n'en demeure pas moins que tant que 
dure la procédure administrative, et sous réserve de ce qui précède, 
les parties sont en droit de compléter en tout temps l'état de fait à la 
base  de  leur  requête;  l'autorité  peut  et  doit  tenir  compte  des  faits 
avancés, si tant est qu'ils soient pertinents (art. 32 al. 2 PA; arrêt du 
TAF  A-7801/2008  du  7 décembre  2009  consid.  6.2  à  6.4;  ANDRÉ 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 1.52; KRAUSKOPF/ EMMENEGGER, 
op.  cit.,  n.  58  ad  art.  12  PA;  BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: 
Praxiskommentar VwVG, op. cit., n. 16 ad art. 32 PA).

Tel est  bien le cas, a priori,  des données fournies par la recourante 
dans  l'écriture  citée,  qui  indiquent  que  pour  sa  première  année  de 
fonctionnement, cette dernière prévoit un budget formation de base de 
18'000 francs (fonds de formation). L'on ne saurait admettre qu'en ne 
fournissant  pas  ces  données  plus  tôt,  alors  que  l'autorité  ne  l'avait 
nullement  interpellée  sur  ce point  –  et  que la  décision litigieuse n'a 
finalement été rendue que huit mois plus tard, la recourante a failli à 
son  devoir  de  collaboration  et  mérite  d'être  sanctionnée  de  ce  fait. 
C'est donc à tort que l'autorité inférieure a pénalisé la recourante, en 
termes  de  points,  pour  la  remise  ''tardive''  des  données  citées,  qui 
permettent  de  chiffrer  à  2'337  francs  70  par  personne  et  par  an  le 
montant  prévu  par  la  recourante  pour  la  formation  et  le 
perfectionnement  de  son  personnel  (18'000/7,7;  cf.  consid. 6.5.1  in 
fine).  Avec  un  budget  annuel  par  personne  de  cet  ordre  (sis  entre 
2'000  et  3'499  francs  selon  l'échelle  fixée  par  l'autorité  inférieure), 
la recourante  peut  donc  se  voir  gratifier  de  deux  points 
supplémentaires.

6.6 La recourante critique ensuite la décision attaquée en tant qu'elle 
admet le net avantage du dossier de l'intimée sous l'angle du critère 
output  du mandat d'information. Selon elle,  il  serait  douteux  qu'avec 
seulement  trois  journalistes  basés  à  Delémont,  l'intimée  soit  en 
mesure  de  respecter  son  obligation  d'assurer  une  couverture  sans 
faille de l'actualité dans l'ensemble de la zone de desserte. Avec ses 

Page 24

A-7935/2008

deux programmes produits dans les régions concernées, la recourante 
s'estime mieux à même de remplir cette obligation.

6.6.1 A l'appui de leur demande de concession, les candidats devaient 
notamment expliquer comment ils comptaient exécuter leur obligation 
d'information imposée par le mandat de prestations (cf. consid. 4.1). 
Ils devaient  indiquer  où  se  trouvaient  leurs  lieux  de  production  et 
comment ils entendaient aménager leurs programmes afin que ceux-ci 
reflètent  la  diversité  des  évènements  se  déroulant  dans  la  zone  de 
desserte (concepts d'émission avec indications de contenu, heures de 
diffusion,  critères  de  sélection  journalistiques,  etc.).  Selon  l'échelle 
d'évaluation  qui  a  servi  de  base  à  la  décision  attaquée,  chaque 
candidate s'est vue attribuer une note, sur une échelle de 1 à 4, pour 
la  description  –  plus  ou  moins  détaillée  –  de  son  concept  en  la 
matière. Une simple déclaration d'intention à ce sujet valait un point; 
une  description  du  mandat  d'information  ''selon  l'appel  d'offres'' 
donnait droit à deux points; des précisions quant au contenu prévu des 
émissions (y. c. présentation de concepts à cet égard), donnaient droit 
à  un  troisième  point,  tout  comme  la  ''contribution  à  des  émissions 
spéciales'' (élections, votations, etc.); réunis cumulativement, ces deux 
éléments  donnaient  droit  à  la  note  maximale  de  4.  Un  point 
supplémentaire  (bonus)  pouvait  encore  être  acquis  en  cas  de 
participation  à  des  conférences  de  presse  ou  à  des  débats 
(parlements  cantonaux  p.  ex.).  Un  autre  bonus  d'un  point  pour 
''référence explicite à la couverture journalistique de toute la zone de 
desserte (p. ex. correspondants régionaux)'' était également prévu.

Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure relève que le projet de 
l'intimée – au demeurant très précis et détaillé – correspond bien à la 
volonté  émise  lors  de  l'établissement  des  zones  de  concession. 
En effet,  il  s'agirait  bien  d'un  programme  novateur,  au  concept 
fédérateur  visant  à  réunir  un  public  d'une  tranche d'âge  particulière 
sous une bannière commune. Le caractère suprarégional voulu par la 
concession  litigieuse  serait  donné,  dans  la  mesure  où  des  fenêtres 
(locales)  ne seraient mises en place qu'occasionnellement et qu'une 
pensée  commune  à  toute  la  zone  serait  développée.  Ce  serait 
notamment  sur  cet  aspect  que  le  projet  de  la  recourante  –  qui 
prévoirait  d'émettre,  en  parallèle  et  selon  la  région,  deux  radios 
distinctes  –  présenterait  les  plus  grandes  lacunes.  Selon  l'autorité 
inférieure,  cette  offre  ainsi  splittée,  malgré  d'éventuelles  plages 
communes,  diverses  collaborations  et  une  orientation  vers  la 

Page 25

A-7935/2008

''proximité'', ne garantirait pas forcément de voir se dégager une idée 
globale  à  l'ensemble  de  la  zone.  Ceci  expliquerait  le  net  avantage 
obtenu  par  cette  dernière  (4  points  au  total,  bonus  compris,  contre 
seulement un point pour la recourante).

6.6.2 Or  malgré  ce  que  croit  la  recourante,  rien  ne  permet  de 
supposer que du seul fait de la structure plus centralisée de ses lieux 
de production et du nombre, quelque peu inférieur, de ses journalistes 
(en réalité 4,8 EPT; cf. consid. 6.4), l'intimée ne sera pas en mesure de 
remplir son mandat d'information de manière satisfaisante. Le choix du 
diffuseur en termes de centralisation plus ou moins importante de ses 
lieux de production importe peu, tant que les informations fournies aux 
auditeurs,  au moins aux heures dites de grande écoute (6h30-8h30; 
11h30-13h30 et  17h-19h)  – et  qui  seront  recueillies,  au  besoin,  par 
des envoyés spéciaux, reflètent, comme on l'a vu, les réalités locales 
de l'ensemble de la zone de desserte (cf. arrêts du TAF A-7143/2008 
du 16 septembre 2009 consid. 13.5.1 et A-7761/2008 du 9 décembre 
2009  consid.  5.5.1).  Tel  sera  clairement  le  cas  de  l'intimée,  dont  il 
ressort  du dossier  – au demeurant  très complet  et détaillé – qu'elle 
promet  de  diffuser,  sous  diverses  formes  (journaux  d'information 
quotidiens  aux  heures  de  grande  écoute,  flashs  info  horaires  en 
journée ainsi  que sur  le  vif,  émissions  spéciales  élections/votations, 
émissions  à  thèmes,  etc.)  et  au  besoin  avec  l'aide  de  ses  cinq 
correspondants  régionaux,  un  programme  quotidien  ciblé  sur  les 
jeunes adultes actifs et mettant l'accent sur les informations politiques, 
économiques,  culturelles  et  sportives  touchant  l'ensemble  de  l'Arc 
jurassien. 

Dans ces conditions,  le  Tribunal  de céans ne peut  que confirmer  la 
note de 3 qui lui a été attribuée sur ce point. Il en va de même, si l'on 
s'en  tient  à  l'échelle  fixée  par  l'autorité  selon  son  large  pouvoir 
d'appréciation,  du  point  supplémentaire  alloué  pour  ''référence 
explicite  à la  couverture journalistique de toute la  zone de desserte 
(p. ex. correspondants régionaux)''.

6.6.3 Rien  n'indique  non  plus  que  l'autorité  inférieure  ait  été  trop 
sévère envers la recourante en lui  accordant un seul point pour son 
concept d'information. 

En  effet,  le  dossier  de  candidature  de  la  recourante  est  loin  de 
répondre aux exigences de l'appel d'offres. Ainsi, il ne contient aucun 

Page 26

A-7935/2008

concept  d'émission  et  plus  généralement,  aucune  information  claire 
sur  la  manière  dont  la  recourante  entend  respecter  son  obligation 
d'information  découlant  du  mandat  de  prestations. Certes,  il  ressort 
des maigres informations fournies que la recourante prévoit, on l'a dit, 
de diffuser en parallèle deux programmes radio distincts (LuNe FM et 
Jura Première). On ignore toutefois si et comment la recourant prévoit 
de  s'y  prendre  pour  adapter  les  programmes (actuels)  de  ses  deux 
radios  aux  particularités  de  la  nouvelle  zone  de  desserte  et  aux 
exigences  du  mandat  de  prestations.  A  ce  sujet,  les  déclarations 
vagues  figurant  dans  son  dossier  ne  sont  évidemment  pas 
satisfaisantes  (''les  concepts  d'émission  prévus  ou  déjà  en  place 
seront poursuivis et développés dans l'intérêt de la région''). D'autant 
plus que pour des raisons qui lui  sont propres, la recourante refuse 
également  de  fournir  sa  grille  de  programmes  (''de peur  que  des 
éléments de celle-ci soient repris par BNJ FM''). 

Comme le relève l'intimée, il est même douteux que le concept à deux 
programmes de la recourante respecte les exigences de la concession 
litigieuse. En effet,  dite  concession  n'envisage aucunement  que des 
émissions locales – et encore moins, comme le prévoit la recourante, 
des programmes locaux complets (24 heures sur 24), le cas échéant 
entrecoupés de ''fenêtres communes'' (sic) – puissent être produites et 
diffusées simultanément dans plusieurs parties de la zone de desserte 
(cf. annexe 1 à l'ORTV, ch. 4 ad zone 6) (cf. consid. 4.2); c'est bien en 
ce sens qu'elle se distingue de la concession de radio (de proximité) 
attribuée à BNJ FM – dont la recourante ne craint d'ailleurs pas de se 
revendiquer.

6.7 La recourante critique encore la décision attaquée en tant qu'elle 
admet l'avantage du dossier de l'intimée en termes de diversité et de 
types d'émissions proposées (6 points, contre 5 en sa faveur). Selon 
elle, l'intimée, de par ses liens avec BNJ FM, qui prévoirait d'ailleurs 
de  lui  donner  accès  aux  textes  et  sons  produits  par  ses  trois 
rédactions, ne serait pas en mesure de garantir la diversité de l'offre 
radiophonique au sein de l'Arc jurassien.

Cet  argument  tombe  cependant  à  faux.  En  effet,  la  recourante  se 
réfère ici à l'évidence non pas au critère (output) de la diversité dans 
le traitement de l'information par la future radio – diversité thématique, 
types  d'émissions,  etc.  –  mais  bien  au  critère  (subsidiaire)  de  la 
meilleure contribution à la ''diversité de l'offre et des opinions'' au sein 

Page 27

A-7935/2008

de la  zone de desserte (art. 45 al. 3  2e phr. LRTV; cf. consid. 4.1). 
Ce critère, qui  vise précisément  à  garantir une offre radiophonique et 
télévisuelle variée au sein de la zone de desserte,  tend il  est vrai à 
favoriser  le  diffuseur  le  plus  indépendant  par  rapport  aux  autres 
diffuseurs et médias de la zone concernée (arrêt du TAF A-7761/2008 
du 9 décembre 2009 consid. 7.2 et 7.3). Il n'entre cependant en ligne 
de compte que lorsqu'aucun des dossiers en lice ne se démarque du 
point  de  vue  de  l'exécution  du  mandat  de  prestations.  Or  tel  n'est 
clairement pas le cas en l'espèce (cf. consid. 6.8).

6.8 Au  vu  de  ce  qui  précède,  la  recourante  ne  parvient  pas  à 
démontrer  que  sa  candidature  est  au  moins  équivalente,  voire  plus 
convaincante que celle de l'intimée du point de vue de l'exécution du 
mandat de prestations (critères input et output). Quant à l'avantage de 
l'intimée sur le critère de diffusion (15% - intimée, 5% - recourante), 
il est  expressément  admis  par  la  recourante,  malgré  quelques 
remarques contradictoires.

En termes de points,  l'écart  entre les deux dossiers  – de 21 points 
selon le tableau joint à la décision attaquée – s'avère certes un peu 
moins  important  que  prévu.  Il  demeure  cependant  d'au  moins 
15 points (total de 42 points en faveur de l'intimée, contre seulement 
26  en  faveur  de  la  recourante;  cf.  consid.  6.3.2.4,  6.5.2  et  6.5.3). 
La décision  attaquée ne peut  donc qu'être confirmée en tant  qu'elle 
nie  l'équivalence  des  deux  candidatures  au  sens  de  l'art.  45  al.  3 
LRTV.  C'est  donc  à  bon  droit  que  la  concession  litigieuse  a  été 
attribuée  à  l'intimée  en  application  du  critère  d'attribution  principal 
prévu par cette disposition.

7.
Subsidiairement,  la  recourante  conclut  à  ce  que  l'intimée  soit 
''contrainte  à  renoncer  à  sa  2e  concession  radio  dans  le  cadre  du 
recours  déposé  par  la  société  Arc  TV SA''  contre  la  concession  de 
télévision octroyée à Canal Alpha Plus SA. 

Cette conclusion, outre le fait  qu'elle soit  inintelligible, concerne une 
procédure tierce déjà liquidée – au demeurant  en défaveur d'Arc TV 
SA  –  par  arrêt  du  Tribunal  de  céans  du  9  décembre  2009 
(réf. A-7761/2008). Elle sera donc déclarée irrecevable.

Page 28

A-7935/2008

8.
Au  vu  de  ce  qui  précède,  le  recours  se  révèle  mal  fondé. 
Conformément  à  l'art.  63  PA,  les  frais  de  procédure,  comprenant 
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours 
seront donc mis à la charge de la recourante et fixés à 4'000 francs 
(cf. règlement  du  21  février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]).

9.
Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 al. 1 FITAF, la partie qui obtient gain 
de  cause  a  droit  à  des  dépens  pour  les  frais  nécessaires  et 
relativement élevés causés par le litige.

Les dépens comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 8 et 
9 al. 1 let. a FITAF). En l'absence de décompte présenté au Tribunal, 
il appartient  à  celui-ci  de  fixer  l'indemnité  due  selon  sa  libre 
appréciation et sur la base du dossier, une motivation sommaire à ce 
sujet  étant  suffisante  (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op.  cit.,  n.  4.87). 
Dans ce cadre, le Tribunal tiendra notamment compte de l'importance 
et  de  la  difficulté  du  litige,  ainsi  que  du  travail  et  du  temps  que  le 
représentant a dû y consacrer (cf. art. 10 al. 1 et 14 al. 2 FITAF; arrêt 
du  TAF C-7754/2007  du  12  juin  2009  consid.  16).  En  l'occurrence, 
l'indemnité de dépens due à l'intimée sera fixée,  en équité,  à  7'500 
francs (TVA comprise) et mise à la charge de la recourante.

10.
Cet arrêt ne peut être porté devant le Tribunal fédéral  (art. 83 let. p 
ch. 1  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  (LTF,  RS 
173.110). Il entre donc immédiatement en force.

(le dispositif se trouve à la page suivante)

Page 29

A-7935/2008

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de procédure, d'un montant  de 4'000 francs, sont mis à la 
charge de la  recourante. Ce montant  est  compensé par l'avance de 
frais déjà versée du même montant.

3.
La recourante est  condamnée à verser à l'intimée une indemnité de 
7'500 francs à titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'intimée (Recommandé)
- à l'autorité inférieure (Recommandé)

La présidente du collège : La greffière :

Claudia Pasqualetto Péquignot Myriam Radoszycki

Expédition :

Page 30