# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88b2f09d-77b3-57f8-aa7d-1139f3f8b3dc
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2006 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2006-17_0000-00-00.pdf

## Full Text

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17 – Verlustschein; Einrede des fehlenden neuen Vermögens 
(Art. 265 f. SchKG).
– Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens kann auch 

gegen einen Pfändungsverlustschein (Art. 149 SchKG) 
erhoben werden, wenn dieser vor einem nachfolgen- den 
Konkurs des Schuldners ausgestellt worden ist und der 
Gläubiger am Konkurs nicht teilgenommen hat (Art. 
267 SchKG) (Erw. 2).

– Zum Verhältnis des Verfahrens bei Einrede des fehlen- den 
neuen Vermögens zum Rechtsöffnungverfahren. Der 
Gläubiger kann beim Bezirksgerichtspräsidenten – der 
sowohl für die Feststellung des neuen Vermögens (Art. 
265a Abs. 1–3 SchKG) als auch für das Rechtsöff- 
nungsverfahren (Art. 84 Abs. 1 SchKG) zuständig ist 
(Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 13 GVV zum SchKG) – die 
Rechtsöffnung verlangen, und der Richter entscheidet 
gesondert, aber im selben Verfahren über die Bewilli- 
gung des Rechtsvorschlages und die Rechtsöffnung. 
Wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt, kann alsdann 
Rechtsöffnung erteilt werden; wird der Rechtsvor- 
schlag bewilligt, ist auf das Rechtsöffnungsbegehren 
nicht einzutreten oder das Verfahren zu sistieren (Erw. 3 
ff.).

Aus den Erwägungen:
2.a) Voraussetzung für die Erteilung der provisorischen Rechtsöff- 

nung ist grundsätzlich das Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von 
Art. 82 SchKG. Als solche gilt eine private oder öffentliche Urkunde, aus 
welcher der unterschriftlich bekräftigte Wille des Betriebenen hervorgeht, 
eine bestimmte und fällige Geldsumme zu zahlen oder als Sicherheitsleis- 
tung zu hinterlegen (Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und 
Konkursrechts, Bern 1997, § 19 N 68, S. 128). Das Gericht prüft im provisori- 
schen Rechtsöffnungsverfahren einzig, ob die Forderung auf einer solchen 
Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Über den materiellen 
Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden 
(vgl. Ammon/Gasser, a.a.O., § 19 N 22, S. 120; PKG 1996 Nr. 24).

b) Der Gläubiger und Beschwerdegegner stützt seine in Betreibung
gesetzte Forderung auf vier Pfändungsverlustscheine. Diese berechtigen 
grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung  (Staehelin,  Kommentar 
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I,  Basel 
1998, N 158 zu Art. 82). Im vorliegendem Fall kann die provisorische Rechts-

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öffnung aber nicht ohne weiteres gestützt auf diese Rechtsöffnungstitel er- 
teilt werden. Es ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer nach Ausstel- 
lung der Pfändungsverlustscheine vom 17. Juli 1979, 22. August 1980, 25. No-
vember 1980 und 5. März 1981 Konkurs anmeldete, der am 1. Dezember 1981 
eröffnet und am 11. März 1982 als geschlossen erklärt wurde. Diese Forde- 
rungen gemäss den Pfändungsverlustscheinen sind somit vor der Konkurs- 
eröffnung entstanden. Offenbar nahm der Gläubiger und Beschwerdegeg- 
ner an diesem Konkurs mit seinen in den Pfändungsverlustscheinen 
aufgeführten Forderungen nicht teil, zumal er die vorliegend in Betreibung 
gesetzte Forderung nicht auf Konkursverlustscheine stützt (vgl. Staehelin, 
a.a.O., N 3 zu Art. 267). Da die vorliegend betriebene Gesamtforderung vor 
der Konkurseröffnung entstanden ist und der Gläubiger mit dieser nicht am 
Konkurs teilgenommen hat, findet Art. 267 SchKG Anwendung, sofern für 
die Gläubiger aus dem Konkurs des Beschwerdeführers ein Verlust resul- 
tierte (Staehelin, a.a.O., N 1 und 5 zu Art. 267; Amonn/Gasser, a.a.O., § 48 N 
30). Gemäss Mitteilung des Notariates, Grundbuch- und Konkursamtes Aus- 
sersihl-Zürich vom 15. März 1982 wurden im betreffenden Konkurs Verlust- 
scheine im Betrag von Fr. 47 840.35 ausgestellt. Somit ist im vorliegenden 
Rechtsöffnungsverfahren die Bestimmung von Art. 267 SchKG zu beachten, 
wonach die Forderung des Gläubigers, der am Konkurs nicht teilgenommen 
hat, denselben Beschränkungen unterliegt wie die Forderungen, für welche 
ein (Konkurs)verlustschein ausgestellt worden ist. Gläubiger von Forderun- 
gen, die nicht am Konkurs teilnehmen, sollen gemäss dieser Bestimmung 
nicht besser gestellt werden, als wenn sie für ihre Forderungen einen Kon- 
kursverlustschein gemäss Art. 265 SchKG erhalten hätten. Der Beschwerde- 
gegner als Gläubiger ist demnach so zu behandeln, wie wenn er gegenüber 
der Konkursverwaltung abgerechnet und für die Forderung einen Verlust- 
schein im Sinne von Art. 265 SchKG erhalten hätte (vgl. Urteil des Kan- 
tonsgerichtsausschusses vom 11. Juli 2001, SKG 01 41, E. 3b). Dies bedeutet, 
dass die in Betreibung gesetzte Forderung, die sich auf die Pfändungsver- 
lustscheine stützt, zwei Beschränkungen unterliegt. Einerseits ist die Forde- 
rung unverzinslich, andererseits kann der Schuldner bei einer erneuten Be- 
treibung die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erheben (Staehelin, 
a.a.O., N 6 zu Art. 267 und N 10 zu Art. 265a). Diesbezüglich ist die Erwägung 
der Vorinstanz, wonach eine solche Einrede nicht gehört werden könne, ge- 
setzeswidrig.

3.a)  Besteht für den Schuldner und Beschwerdeführer die Einrede
des fehlenden neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG auch gegen- 
über jenen Gläubigern, die ihre Forderung im Konkurs nicht angemeldet ha- 
ben, so kann die vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung wie eine Kon- 
kursverlustscheinforderung nur vollstreckt werden, wenn der Schuldner zu 
neuem Vermögen gekommen ist. Diese Einrede ist gemäss Art. 265a Abs. 1

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SchKG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SchKG ausdrücklich mit dem 
Rechtsvorschlag vorzubringen. Mit dem Vermerk, dass seit dem Konkurs im 
Jahre 1982 kein neues Vermögen vorhanden sei, gilt diese Einrede als vom 
Beschwerdeführer erhoben, sodass die provisorische Rechtsöffnung nur er- 
teilt werden kann, wenn neues Vermögen festgestellt wurde. Wird die Ein- 
rede mangelnden neuen Vermögens frist- und formgerecht erhoben, so hat 
das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem zuständigen Richter am Be- 
treibungsort (vorliegend gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG und Art. 15 Abs. 1 
Ziff. 13 GVVzSchKG dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos) 
vorzulegen (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Im darauf folgenden (summarischen) 
Verfahren – welches mit dem eigentlichen Rechtsöffnungsverfahren nicht zu 
verwechseln ist – hat der Richter über die Bewilligung oder Nichtbewilli- 
gung des Rechtsvorschlages zu urteilen. Gelingt es dem Schuldner, nachdem 
er gemäss gesetzlicher Verpflichtung seine Vermögensverhältnisse offenge- 
legt hat, glaubhaft zu machen, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen 
ist, so bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag des Schuldners (Art. 265a 
Abs. 2 SchKG). Kommt er zum gegenteiligen Schluss, verweigert er den 
Rechtsvorschlag; diesfalls hat er den Umfang neuen Vermögens festzustel- 
len (Art. 265a Abs. 3 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 17–30 zu Art. 265a).

b) Trotz der Einrede des mangelnden neuen Vermögens und des
darauf durchzuführenden Verfahrens betreffend Bewilligung oder Nichtbe- 
willigung des Rechtsvorschlages gemäss Art. 265a Abs. 1 - 3 SchKG bleibt es 
dem Gläubiger unbenommen, auch die Rechtsöffnung zu verlangen. Sofern 
der zuständige Richter für das Verfahren um Bewilligung des Rechtsvor- 
schlages und der zuständige Rechtsöffnungsrichter identisch sind (was in 
Graubünden der Fall ist, vgl. Art. 84 Abs. 1 SchKG, Art. 265a Abs. 1 SchKG 
und Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 und 13 GVVzSchKG), kann die Rechtsöffnung 
(bzw. der Entscheid darüber) gesondert, aber im selben Verfahren erfolgen. 
Hat der Richter die Einrede fehlenden neuen Vermögens abgewiesen bzw. 
den Rechtsvorschlag nicht bewilligt und den Umfang des neuen Vermögens 
festgestellt, kann alsdann Rechtsöffnung erteilt werden. Heisst der Richter 
den Rechtsvorschlag dagegen gestützt auf die Einrede mangelnden neuen 
Vermögens gut, bleibt für das Rechtsöffnungsbegehren vorerst kein Raum. 
Entweder ist darauf nicht einzutreten oder das Verfahren zu sistieren (Stae- 
helin, a.a.O., N 32 f. zu Art. 265a).

c) Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass den Par-
teien sowohl für das Einredeverfahren und das Rechtsöffnungsverfahren 
vor dem Bezirksgerichtspräsidenten, der wie erwähnt in Graubünden für 
beide Verfahren zuständig ist, das rechtliche Gehör gewährt werden muss 
bzw. Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (Staehelin, a.a.O., N 23 ff. 
und 33 zu Art. 265a). Daneben ist zu beachten, dass für die beiden Verfahren
– obwohl sie vor demselben Richter am Betreibungsort durchgeführt wer-

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den – verschiedene Rechtsmittelwege bestehen. Bezüglich des Entscheides 
über die Erteilung der Rechtsöffnung steht der unterliegenden Partei mit 
der Rechtsöffnungsbeschwerde gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO und Art. 17 Abs. 
1 Ziff. 2 GVVzSchKG der Weg an den Kantonsgerichtsausschuss von Grau- 
bünden offen. Der Entscheid im Einredeverfahren gemäss Art. 265a Abs. 
1–3 SchKG über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschla- 
ges und Festestellung des neuen Vermögens ist hingegen gemäss Art. 265a 
Abs. 1 SchKG endgültig, was bedeutet, dass kein ordentliches Rechtsmittel 
mehr gegeben ist. Allenfalls bleibt die staatsrechtliche Beschwerde als Will- 
kürbeschwerde zulässig. Beide Parteien haben aber die Möglichkeit, den 
Entscheid des Richters mit der innert 20 Tagen anzuhebenden Klage gemäss 
Art. 265a Abs. 4 SchKG umzustossen. In der Rechtsmittelbelehrung ist ne- 
ben der Angabe der Rechtsöffnungsbeschwerde auch auf diese Klagemög- 
lichkeit hinzuweisen. Diese Klage auf Feststellung oder Bestreitung neuen 
Vermögens ist eine Feststellungsklage, die im beschleunigten Verfahren am 
Betreibungsort zu führen ist (Art. 265a Abs. 4 SchKG und Art. 25 Ziff. 1 
SchKG in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 1 ZPO). Die Beweislast obliegt un- 
geachtet seiner Parteirolle dem Gläubiger. War der für das Feststellungsver- 
fahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zuständige Richter bereits mit dem 
Entscheid im Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 1–3 SchKG befasst, so verletzt 
dieser Umstand den Anspruch auf ein unbefangenes Gericht im Sinne von 
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der betreffende Richter hat so- 
mit in den Ausstand zu treten (vgl. dazu BGE 131 I 24 in Pra 11/2005 Nr. 129, 
S. 878 ff.).

4. Aus den vorstehenden Erwägungen 3a und b erhellt, dass die pro-
visorische Rechtsöffnung gestützt auf die Pfändungsverlustscheine, um die 
der Beschwerdegegner bei der Vorinstanz ersuchte, vom Bezirksgerichts- 
präsidenten nur erteilt werden kann, wenn er die Voraussetzungen gemäss 
Art. 82 SchKG als gegeben erachtet sowie vorgängig im Verfahren gemäss 
Art. 265a Abs. 1–3 SchKG den Rechtsvorschlag (mit der Einrede mangeln- 
den neuen Vermögens) nicht bewilligt und den Umfang des neuen Vermö- 
gens festgestellt hat. Wird in diesem vorgängigen Verfahren hingegen der 
Rechtsvorschlag gestützt auf die Einrede mangelnden neuen Vermögens 
gutgeheissen, ist die Erteilung der Rechtsöffnung vorerst ausgeschlossen; 
auch die Verweigerung der Rechtsöffnung darf folglich erst erfolgen, wenn 
der Rechtsvorschlag aufgrund der glaubhaften Darlegungen des Schuldners, 
dass er zu keinem neuen Vermögen gekommen sei, bewilligt würde. Vorlie- 
gend hat es der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos aber versäumt, 
über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages zu befin- 
den sowie im Falle der Nichtbewilligung den Umfang des neuen Vermögens 
festzustellen. Somit bleibt vorerst weder für die Erteilung noch für die Ver- 
weigerung der Rechtsöffnung Raum. Indem die Vorinstanz nun ohne Durch-

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führung des Verfahrens nach Art. 265a Abs. 1–3 SchKG den Rechtsöff- 
nungsentscheid fällte, obwohl die Grundlage für diesen Entscheid eben die- 
ses Verfahren bildet, ist er unter Verletzung von Gesetzesbestimmungen er- 
folgt. Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist somit aufzuheben und 
die Sache gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 
ZPO an die Vorinstanz zur Nachholung des Verfahrens im Sinne von Art. 
265a Abs. 1–3 SchKG und zur neuen Entscheidung im Verfahren über die 
provisorische Rechtsöffnung zurückzuweisen, zumal es dem Kantonsge- 
richtsausschuss mangels Zuständigkeit verwehrt ist, über die Bewilligung 
oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages sowie im letzteren Fall den 
Umfang des neuen Vermögens festzustellen.
SKG 05 62 Urteil vom 29. November  2005

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