# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 595cb8fe-3666-5635-bd2a-151ecb6d0f27
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-10
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.08.2010 PE.2010.0087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0087_2010-08-10.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 10 août
  2010 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; Jean W.
  Nicole et François Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge,
  greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.______________, à 1.************, représentée par Me Shahram DINI, avocat à Genève.
  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, à Lausanne   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Sanction administrative   

  
	
   

  	
  Recours X.______________ c/ décision du
  Service de l'emploi du 20 janvier 2010 - Infraction au droit des étrangers

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La société X.______________ (ci-après: X._______________)
a son siège à 1.************ (Zurich) et a pour but le développement et
l’exploitation de centres de fitness/health clubs ainsi que de toutes activités
commerciales y relatives. Elle exploite quatre centres en Suisse dont le Y._______________
à Lausanne (ci-après aussi: Y._______________).

B.                              
Le 10 juillet 2007, le Service de l’emploi (SDE)
a communiqué à Y._______________ qu’il avait constaté qu’il avait engagé une
personne d’origine tunisienne et que celle-ci avait commencé à travailler sans
autorisation. Il lui rappelait qu’il était déjà intervenu pour des faits
semblables en 2006 et qu’il lui avait adressé une sommation le 9 novembre 2006.
Compte tenu des circonstances du cas d’espèce, il ne prononcerait toutefois pas
de sanction supplémentaire mais lui adressait une ultime sommation (en gras et
souligné dans le courrier du SDE). Toute infraction future amènerait à prendre
des sanctions immédiates au sens de l’art. 55 de l’ordonnance limitant le
nombre des étrangers (OLE; aujourd’hui abrogée).

C.                              
Le 14 avril 2008, X._______________ a déposé
auprès du SDE une demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de Z._______________,
ressortissante lettone, titulaire d’un master en management de l’environnement
et d’une maîtrise en sciences sociales de l’université de Lettonie, qu’elle
souhaitait engager en qualité d’Administration Manager selon contrat de travail
de durée indéterminée (signé par la suite le 20 avril 2008). Le salaire mensuel
brut prévu par ce contrat était de 4'000 fr. avec la possibilité de percevoir
un bonus mensuel de 500 fr. payé trimestriellement. 

D.                              
Le SDE a refusé la demande de main-d’œuvre
étrangère en faveur de Z._______________ par décision du 11 juin 2008. Il a en
particulier considéré que la requérante n’avait pas fait tout ce qui était
possible pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail et relevé
que le salaire offert paraissait relativement peu élevé par rapport aux
conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la
profession, compte tenu des qualifications de l’intéressée. 

E.                              
Par acte du 11 juillet 2008, X._______________ a
interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal et a conclu à l’annulation
de celle-ci, respectivement à sa réforme en tant qu’une autorisation de séjour
avec activité lucrative devait être octroyée à Z._______________. X._______________
a également requis l’effet suspensif. 

Par décision incidente du 24
juillet 2008, le juge instructeur a octroyé des mesures provisionnelles et a autorisé
Z._______________ à poursuivre son séjour et son activité lucrative pour X.______________ jusqu’à droit jugé.

F.                               
Par arrêt du 24 février 2009 (cause PE.2008.0260), la CDAP a rejeté le
recours et confirmé la décision du SDE du 11 juin 2008.
Elle a estimé que X._______________ n’avait pas fait les efforts requis pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail dès lors qu’elle s’était contentée d’annoncer le poste via son site
Internet, à l’exclusion de toutes autres démarches. Cela considéré, elle n’a
pas examiné le second motif invoqué par l’autorité intimée relatif au montant
de la rémunération.

G.                              
Par décision du 2 octobre 2009, le SDE a refusé une
nouvelle demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de Z._______________
déposée le 7 septembre 2009 par X._______________. Dans le cadre de cet examen,
le SDE a constaté que Z._______________ avait été
employée par X._______________
jusqu’au 31 mai 2009, malgré le refus du SDE du 11 juin 2008.

H.                              
Le 20 octobre 2009, les inspecteurs du SDE se
sont rendus dans les locaux de Y._______________. Le 6 novembre 2009, X._______________ a été
invitée à se déterminer sur l’emploi de Z._______________ jusqu’au 31 mai 2009.

I.                                  
Le 20 janvier 2010, le SDE a rendu une décision
disposant que toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par Y._______________
à Lausanne, à compter dudit jour et pour une durée de douze mois, serait
rejetée (non-entrée en matière). La décision était motivée par le fait que Y._______________
avait été sanctionnée en 2007 pour infraction au droit des étrangers, qu’elle
n’avait pas respecté la décision du SDE du 11 juin 2008 concernant Z._______________ et qu’il avait en outre été constaté lors du
contrôle que A._______________ avait débuté son activité auprès de Y._______________ le 1er octobre 2009 sans autorisation de
travail (requête établie le 25 novembre 2009 après le contrôle du SDE).

Le même jour, le SDE a également rendu
une décision par laquelle il mettait les frais de contrôle, à hauteur de 900
fr., à charge de Y._______________ à Lausanne.

J.                                
Par acte du 22 février 2010, X._______________ (ci-après:
la recourante) a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision prononçant
une non-entrée en matière pour une durée de douze mois pour toute demande de
travailleurs étrangers et conclut à l’annulation de celle-ci. Elle a également requis l’effet suspensif. Elle invoque une
constatation inexacte des faits pertinents et un abus du pouvoir
d’appréciation. Elle expose que, par décision incidente du 24 juillet 2008, le
juge instructeur de la CDAP avait octroyé l’effet suspensif au recours et
autorisé Z._______________ à poursuivre son séjour et son activité lucrative
dans le canton jusqu’à droit jugé dans la cause PE.2008.0260. Ainsi la durée de
l’infraction qui a été retenue contre elle doit être réduite d’autant qu’a duré
l’effet suspensif octroyé au recours. Elle estime dès lors que la durée de la
sanction est manifestement excessive compte tenu des circonstances de l’espèce.

K.                              
Le SDE s’est déterminé le 14 avril 2010. Il
estime que la quotité de la sanction n’est pas excessive, même en tenant compte
de l’effet suspensif qui avait effet jusqu’au 24 février 2009.

 

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues
par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre
autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de
police des étrangers. 

D'après l'art. 95 LPA-VD, le
recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.
En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.                               
Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

« 1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit
être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il
doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée
par l'employeur ».

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de
diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

« 1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit:

« 1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces
sanctions.

3 (…) ».

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ci-après "les directives", qui étaient en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur
intégralité).

Les directives de l'ODM consacrent
leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE)
qui rappelle notamment ce qui suit:

« Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de
travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la
part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur
détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités
doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle
autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des
conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les
intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas
mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres
travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour évaluer
de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des
autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise
fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes
responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure
trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la
marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel
doit également être prise en compte. 

D'autres
éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le
nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les
conditions de travail et de rémunération,

● le
paiement des prestations sociales,

● l'attitude
de l'employeur.

Les
sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les
circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement
écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une
première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des
autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à
certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins
long selon les cas (trois, six, douze mois) ».

Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(voir arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé
que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation
irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans
sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait
aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à
séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une
infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela
malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre
2007).

3.                               
En l’espèce, la recourante a déjà fait l’objet
d’une sommation le 9 novembre 2006, puis d’une ultime
sommation le 10 juillet 2007 pour infraction à la LEtr.
A l’automne 2009, les inspecteurs du SDE ont constaté
que Z._______________ avait été employée du 21 avril
2008 jusqu’au 31 mai 2009, et que A._______________
avait débuté son activité auprès de Y._______________
le 1er octobre 2009 sans autorisation (requête établie le 25
novembre 2009 après le contrôle du SDE). Pour ce qui est de Z._______________,
on ne saurait prendre en compte la période du 24 juillet 2008 au 24 février
2009 dès lors que, pendant cette période, l’intéressée pouvait travailler au
bénéfice de la décision sur mesures provisionnelles rendue par le juge
instructeur le 24 juillet 2008 dans la cause PE.2008.0260. La recourante
pouvait de bonne foi se fonder sur cette décision pour garder à son service Z._______________.
Ce n’est ainsi qu’avant le 24 juillet 2008 et qu’à partir du 24 février 2009
que l’on peut considérer que la recourante commettait une infraction à la LEtr,
ce qui implique que la durée de l’engagement illégal est de six mois. Quant à
l’infraction en relation avec A._______________,
celle-ci est établie dès lors que la prise d'emploi ne
peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales (cf. PE.2009.0053 du
26 mai 2009). Cette infraction n’est au demeurant pas
contestée. C'est dès lors à juste titre que l'autorité
intimée a qualifié de répréhensible le comportement de la recourante. Celle-ci
ayant fait l’objet de deux sommations déjà, le SDE pouvait sans violer le
principe de proportionnalité infliger une sanction de blocage des
autorisations.

b) Il reste à examiner la
proportionnalité de la quotité de la sanction. Selon les directives précitées,
le blocage des autorisations peut valoir pour un temps plus ou moins long selon
les cas: trois, six, douze mois. Il ressort de la jurisprudence que des
sanctions de un ou deux mois sont également prononcées (cf. ci-dessous).

Dans les rares cas tranchés jusqu’à
présent par le tribunal de céans, il apparaît que le SDE n’avait jamais
prononcé une sanction de blocage des autorisations d’une durée aussi importante
que douze mois. Pour ce qui concerne la durée de la sanction, dans l’affaire
PE.2009.0053 du 26 mai 2009, alors que l’entreprise avait déjà reçu une sommation
et ultime sommation, la sanction n’était que d’un mois pour l’emploi d’un
étranger durant un mois environ. Dans le cas GE.2008.0112 du 21 octobre 2008, la
recourante avait déjà reçu une sommation au sens de l'art. 55 OLE pour avoir
employé un ressortissant étranger, qui n'était au bénéfice d'aucune
autorisation de séjour et de travail. Au regard de la nouvelle infraction
commise (deux ressortissants étrangers employés sans droit), une sanction d'une
durée de trois mois avait été prononcée et confirmée. Par ATF 2C_357/2009du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075,
GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a
confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui
avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre
d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles
infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation
de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité
compétente (pour deux personnes).

En l’espèce la sanction est de
douze mois. Elle est largement supérieure aux sanctions infligées dans les
affaires précédemment tranchées par le tribunal de céans, sans que les faits
reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves que dans lesdites
affaires. L’autorité n’a pas indiqué pour quelles raisons elle a prononcé la
sanction maximale dans le cas d’espèce. En d’autres termes, la décision
attaquée souffre d’un défaut de motivation en ce qui concerne la quotité de la
sanction infligée, ce qui ne permet pas au tribunal d’apprécier la
proportionnalité de la sanction.

Cette situation n'est pas conforme
à l'exigence de motivation de l'art. 42 let. c LPA-VD. L'art. 42
let. c LPA-VD prévoit en effet qu'une décision doit indiquer les faits,
les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie. Dans ce cas de
figure, la jurisprudence a déjà considéré à maintes reprises qu'il n'appartient
pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état
de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée (cf.
notamment PE.2009.0010 du 1er mai 2009; BO.2008.0060 du 31 octobre
2008; AC.2008.0083 du 28 juin 2008; PS.2007.0094 du 12 juin 2008; PS.2007.0223
du 5 juin 2008 et les nombreuses références citées). Il n'y a dès lors pas lieu
que le tribunal mène plus loin l'analyse du dossier pour déterminer si la
solution de la décision attaquée pourrait trouver une justification. 

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à
l’admission du recours, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi du
dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision motivée sur la question de
la durée de la sanction. Il est statué sans frais; la recourante a droit à des
dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis. 

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 20 janvier
2010 est annulée et le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.

III.                               
Il est statué sans frais. 

IV.                             
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service
de l'emploi, versera à la recourante une indemnité de 1'000 (mille) francs à
titre de dépens.

 

Lausanne, le 10 août 2010

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’à l’Office fédéral des
migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.