# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13b23b08-6988-5134-9a67-1b31c6ffb83b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.01.2011 12.2010.186
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-186_2011-01-10.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.186

  	
  Lugano

  10 gennaio
  2011

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
  

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  segretario:

  	
  Isotta, cancelliere

  

 

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2010.535
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, dipendente dall’opposizione
interposta il 3 aprile 2010 dalla precettata

 

	
   

  	
  AP 1 

  RA 2 

   

  
	
   

  	
  al precetto esecutivo nelle forme cantonali
  intimatole il 31 marzo 2010 dalla precettante

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall’ RA
  1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

nella quale la Pretora, con decisione del 20
settembre 2010, ha respinto l’opposizione;

 

appellante
la precettata che, con atto di appello con domanda di effetto sospensivo del 4
ottobre 2010, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la
sua opposizione;

 

preso
atto che la precettante non ha inoltrato osservazioni;

 

richiamato
il decreto 6 ottobre 2010 della presidente di questa Camera, che ha concesso
l’effetto sospensivo;

 

esaminati gli atti;

 

ritenuto,

 

in fatto:                       

 

                                  A.   Il 9 dicembre 2009 AP 1, locatrice, e AO 1, conduttrice, hanno
sottoscritto un contratto di locazione di durata indeterminata per un
appartamento di 3 locali sito in via del __________ __________ a L__________. L’inizio
della locazione era previsto per il 1° febbraio 2010 e il canone di locazione
ammontava a fr. 19 200.– annui,
pari a fr. 1 600.– mensili,
oltre a fr. 2 400.– pure annui,
ossia fr. 200.– al mese, per
spese accessorie. Al punto 6 del contratto era previsto l’obbligo per la
conduttrice di prestare un deposito a garanzia di fr. 10 800.–. Non essendo la consegna dell’appartamento
avvenuta nel termine contrattuale del 1° febbraio 2010, prorogato poi al 1°
marzo 2010, e neppure entro il 15 dello stesso mese, termine assegnato dalla
conduttrice il 1° marzo 2010 (doc. D), essa ha spiccato nei confronti della
locatrice il precetto esecutivo 31 marzo 2010 in cui ha chiesto la consegna dei locali entro 10 giorni (doc. B). La precettata ha interposto
opposizione il 3 aprile 2010.

 

                                  B.   All’udienza
di discussione e dibattimento finale del 21 aprile 2010 la precettata ha
confermato l’opposizione, sostenendo la nullità per carenze formali del
precetto esecutivo civile, il comportamento contraddittorio della precettante, che
nello scritto 1° marzo 2010 aveva invocato la risoluzione del contratto e,
infine, la mancata prestazione del deposito a garanzia pattuito. La precettante
ha opposto la conformità all’art. 491 CPC del precetto esecutivo civile e ha
rilevato di essere adempiente, avendo versato il primo canone di locazione ed
essendosi pattuita la prestazione della garanzia contestualmente con la
consegna delle chiavi. 

 

                                  C.   Con sentenza del 20 settembre 2010 la Pretora ha respinto
l’opposizione presentata dalla precettata, rilevando in sostanza che il
precetto esecutivo civile era formalmente valido e che le eccezioni da lei
sollevate andavano discusse nella procedura di merito. 

 

                                  D.   Nell’appello con domanda di effetto sospensivo del 4 ottobre 2010 la
precettata chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la
sua opposizione al precetto esecutivo cantonale. L’appellante esordisce
precisando che le eccezioni formali sollevate in prima sede, respinte dalla Pretora,
non vengono riformulate in questa sede. Osserva che nel frattempo
l’appartamento è stato rilocato, di modo che la prestazione chiesta è divenuta
impossibile. Ribadisce poi che nella lettera 1° marzo 2010 la precettante aveva
fissato un termine per l’adempimento del contratto scadente il 5 marzo 2010,
pena la sua risoluzione, confermata dall’amministrazione dell’immobile l’8
marzo 2010, per cui non può pretendere, ora, il suo adempimento. Asserisce per
concludere che la precettante non ha prestato il deposito a garanzia pattuito
contrattualmente alla consegna dell’ente locato, fissata per il 26 febbraio
2010. 

 

                                  E.   La precettante non ha presentato osservazioni. 

 

e considerando 

 

in diritto:                     

 

                                   1.   La procedura di opposizione a un precetto esecutivo civile denota
evidenti analogie con la procedura di rigetto dell'opposizione disciplinata
dagli art. 80 segg. LEF (Rep. 1971 pag. 96). Come il giudice chiamato a
decidere sull'opposizione a un precetto esecutivo secondo gli art. 81 o 82 LEF,
il giudice chiamato a statuire sull'opposizione a un precetto esecutivo civile
verifica quindi d'ufficio che il titolo su cui si fonda il precetto esista e
sia esecutivo. D'ufficio egli verifica anche tre identità: quella del
procedente, che dev'essere la persona designata nel titolo esecutivo (o il suo
avente causa), quella del precettato, che dev'essere a sua volta la persona
designata nel titolo esecutivo, e quella della prestazione richiesta, che deve
corrispondere a quella descritta nel titolo medesimo (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, Losanna 1999, n. 22 ad art. 80, n. 73 e 74 ad art.
82; Rep. 1989 pag. 331 verso il basso). 

 

                                   2.   Nell'ambito di un'opposizione a un precetto esecutivo civile
l'escusso può far valere inoltre – come nella procedura di rigetto definitivo
dell'opposizione (art. 81 cpv. 1 LEF) – che la prestazione è stata adempiuta in
tutto o in parte, che gli è stata accordata una proroga del termine di
esecuzione o che è subentrata la prescrizione della pre­tesa (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
7ª edizione, pag. 434 § 15 n. 19). L'opinione secondo cui “con l'opposizione
l'opponente può solo contestare che il titolo sul quale il precettante fonda
l'esecuzione abbia carattere di titolo esecutivo ai sensi dell'art. 488 CPC” (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 3 ad art. 493) appare dunque superata. Anzi, ove il
titolo esecutivo consista in un riconoscimento dell'obbligo (art. 488 cpv. 2
lett. b CPC), il precettato dovrebbe poter giustificare immediatamente – in analogia
con la procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 2
LEF) – anche altre “eccezioni che infirmano il riconoscimento” (I CCA incarto
11.2004.168, decisione del 10 gennaio 2005, consid. 5). 

 

                                   3.   Nel caso concreto la precettante ha indirizzato in data 1° marzo
2010 alla Fiduciaria __________ uno scritto in cui concludeva chiedendo di “confermare
per iscritto entro il 5 marzo 2010 che i lavori (n.d.r.: la cui carente
esecuzione era stata constatata in occasione del sopralluogo del 26 febbraio
2010) verranno eseguiti a regola d’arte da un’impresa specializzata entro il
15.03.2010. Non ricevendo tale conferma scritta saremo costretti ad adire le
vie legali per la risoluzione del contratto, per il recupero dei ns. soldi già
anticipati e per l’indennizzo di danni e spese” (doc. D). Respingendo ogni
addebito riguardante l’esecuzione delle riparazioni, la destinataria ha
confermato l’8 marzo 2010 che non c’erano più i presupposti per la continuazione
del contratto “per cui siamo pienamente concordi, con il consenso della
proprietaria signoraAP 1, di considerare il contratto sciolto” ed ha
riconosciuto unicamente la restituzione del mese anticipato (doc. E). 

 

                                   4.   La Pretora ha ritenuto che la pretesa rescissione del contratto costituisce
un’eccezione di merito che presuppone un’istruttoria riservata alla procedura
ordinaria. Su questo punto il giudizio impugnato non può essere seguito. In
effetti, la scelta del diritto costitutivo è irrevocabile e incondizionata,
come lo è la rinuncia all’adempimento (Commentario
Basilese, 4a edizione, 2007, n. 14 ad art. 107 CO, pag. 623; Commentario Romando, CO-I, 2003, n. 16
ad art. 107 CO, pag. 634 seg.). Per l’interpretazione dell’opzione è determinante
come il debitore la poteva o doveva intendere nelle circostanze concrete e
secondo la buona fede (DTF 123 III 16 consid. 4). Deve in ogni caso imputare
alla propria leggerezza colui che nella messa in mora della controparte già anticipa
la rescissione del contratto o il risarcimento del danno per mancato
adempimento. Così facendo, infatti, egli si preclude il diritto di scelta
concessogli dall’art. 107 CO qualora il debitore resti inadempiente anche
durante la dilazione concessa (Guhl,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 9a edizione, 2000, n. 16 pag.
255). La scelta operata dal creditore può essere comunicata alla controparte ancor
prima dello spirare del termine di grazia, anzi, persino contemporaneamente alla
sua fissazione, fermo restando che in tal caso l’effetto subentra qualora la
prestazione chiesta non venga adempiuta allo scadere del termine impartito (Commentario Romando, cit., n. 19 ad art.
107 CO, pag. 635). Nel caso in cui è optato per il recesso dal contratto, esso
viene unilateralmente rescisso e il rapporto che lega le parti decade (Commentario Basilese, cit., loc. cit.; Guhl, op. cit., loc. cit.). 

 

5.Con lo scritto 1° marzo 2010 (doc. D) la
precettante ha comunicato in modo chiaro ed esplicito la volontà di rescindere
il contratto di locazione qualora per il 5 di marzo non avesse ricevuto una
conferma scritta sull’esecuzione di determinati lavori di sistemazione
dell’ente locato entro la metà dello stesso mese. Essa è quindi legata
all’opzione operata. E in tal senso la destinataria ha recepito la comunicazione,
concordando di considerare sciolto il contratto con la risposta dell’8 marzo 2010
(doc. E). Fermo resta unicamente che, in base alla dottrina succitata, il
contratto è da considerarsi decaduto con lo spirare del termine di grazia,
ossia per l’appunto il 15 marzo 2010. In ogni caso, avendo optato per la risoluzione del contratto, l’appellata si è preclusa la facoltà di chiederne poi l’adempimento
mediante il predetto esecutivo civile datato 31 marzo 2010. Di conseguenza l’appello
presentato dall’opponente merita accoglimento già su questo punto, per cui l’esame
delle ulteriori eccezioni riproposte in questa sede si rivela ininfluente ai
fini del giudizio. 

 

6.L’appello va pertanto accolto nel
senso di accogliere l’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo
cantonale notificatole da AO 1, con conseguente riforma del giudizio pretorile
e del dispositivo sulle spese e sulle ripetibili di prima istanza, che vanno
assegnate alla precettata. 

 

                                        Per
quanto attiene gli oneri processuali di seconda sede, si giustifica di porre
sia le spese che le ripetibili (art. 12 del Regolamento per la fissazione delle
ripetibili RL 3.1.1.7.1) a carico della precettante posto che, se è vero che
non avendo formulato osservazioni non può dirsi soccombente, è altresì vero che
la decisione impugnata andava appunto nel senso delle richieste da lei avanzate
in sede pretorile (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 17 ad art. 148 CPC). 

 

 

Per questi motivi,

visti l’art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento
sulle ripetibili,

 

 

 

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L’appello
4 ottobre 2010 di AP 1 è accolto e di conseguenza la sentenza 20 settembre 2010
della Pretora del Distretto di Lugano, Sezione 4, è così riformata: 

                                         

                                         1.   L’istanza
di opposizione 3 aprile 2010 di AP 1 al precetto esecutivo civile notificatole il
31 marzo 2010 dalla AO 1 è accolta e l’opposizione confermata. 

 

2.     
La tassa di giustizia di fr. 150.– e le
spese di fr. 50.–, da 

                                              anticipare
dall’istante, sono a carico della convenuta, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 200.– a titolo di ripetibili.

 

                                      

                                   II.   Gli
oneri della procedura di appello, consistenti in: 

                                         a)  tassa di giustizia     fr. 550.– 

                                         b)  spese                        fr.   50.– 

                                                                                fr. 600.– 

                                         

                                         anticipati
dall’appellante, sono a carico dell’appellata, che verserà inoltre alla controparte
fr. 800.– per ripetibili
d’appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -;

  -;

  Comunicazione alla Pretura del Distretto di
  Lugano, sezione 4.

  

                                         

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

Rimedi di diritto

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 e 93 LTF per i motivi enunciati agli art. 95 e
98 LTF entro il termine stabilito dall’art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario in materia di locazione il ricorso in
materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 15
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso
in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall’art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall’art. 115 LTF.