# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8eb719b6-7959-515c-80d8-5584497f6c78
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.11.2017 ZK.2016.6 (AG.2017.797)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2016-6_2017-11-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

ZK.2016.6

 

ENTSCHEID

 

vom 29. November 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. André Equey   

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                            Gesuchsteller

[…]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

C____                                                                                     Gesuchsgegnerin

[…]

vertreten durch D____, Advokat,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Klage bei der einzigen
kantonalen Instanz

 

betreffend Sonderprüfung

Sachverhalt

 

Im Juni 2015 verkaufte
die C____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) Grundstücke in [...] (NL) zu einem
Preis von EUR 900'000.–. An der ordentlichen Generalversammlung der
Gesellschaft vom 30. Juni 2016 stellte der Minderheitsaktionär A____ (nachfolgend:
Gesuchsteller) unter anderem zum Verkauf der Grundstücke und zu damit
zusammenhängenden Aspekten Fragen und beantragte zur Abklärung dieser Fragen
die Einleitung einer Sonderprüfung. Nachdem die Generalversammlung seinen Antrag
abgelehnt hatte, hat der Gesuchsteller mit Gesuch vom 28. September 2016
beim Appellationsgericht beantragt, es sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin ein Sonderprüfer einzusetzen
im Zusammenhang mit dem erwähnten Verkauf von Grundstücken und damit
zusammenhängen Aspekten. Mit Gesuchsantwort vom 10. November 2016 beantragte
die Gesuchsgegnerin, das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstellers. Mit
Entscheid vom 30. Dezember 2016 setzte das Gericht einen Sonderprüfer ein zur
Abklärung eines Teils der Fragen des Gesuchstellers. Hinsichtlich der Verfahrenskosten
wurde festgehalten, dass über diese im Erledigungsentscheid entschieden werde.
Mit Eingabe vom 9. August 2017 reichte der eingesetzte Sonderprüfer seinen
Bericht samt Honorarnote ein. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2017 reichte der
Gesuchsteller seine Stellungnahme zum Bericht ein und beantragte, sämtliche
ordentlichen und ausserordentlichen Kosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.
Ebenfalls mit Eingabe vom 23. Oktober 2017 reichte die Gesuchsgegnerin
ihre Stellungnahme zum Bericht ein und beantragte, dem Gesuchsteller sämtliche
Verfahrens- und Parteikosten aufzuerlegen. Mit Eingaben vom 7. und
8. November 2017 reichten die Gesuchsgegnerin und der Gesuchsteller ihre Honorarnoten
ein. Am 15. November 2017 reichte der Gesuchsteller eine weitere
Honorarnote ein. Am 22. November 2017 nahm die Gesuchsgegnerin dazu
Stellung. Der vorliegende Entscheid wurde aufgrund der Akten gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

Örtlich
zuständig für Klagen gegen eine juristische Person ist das Gericht an deren
Sitz (Art. 10 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Der Sitz der Gesuchsgegnerin befindet
sich in Basel. Sachlich und funktionell zuständig für die Einsetzung eines
Sonderprüfers nach Art. 697b des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist
eine einzige kantonale Instanz (Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO).
Sachlich zuständig ist das Einzelgericht des Appellationsgerichts (§ 93 Abs. 2
in Verbindung mit § 71 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b des Gesetzes
betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG,
SG 154.100] und Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).

 

2.

Nachdem die
Parteien zum Bericht des Sonderprüfers Stellung genommen und keine Ergänzungsfragen
gestellt haben, ist das Verfahren mit einem Erledigungsentscheid
abzuschliessen. Darin sind der Bericht des Sonderprüfers und die zugelassenen
Stellungnahmen zu bezeichnen. Sie bilden zusammen den „Sonderprüfungsbericht“ (AGE
ZK.2013.9 vom 27. März 2015 E. 2, ZK.2012.15 vom 29. Juli 2014 E. 2.5;
Weber, in: Basler Kommentar, 5. Aufl.,
2016, Art. 697e OR N 9 und 10). Dementsprechend ist festzuhalten,
dass sich der vorliegende Sonderprüfungsbericht zusammensetzt aus dem Bericht
des Sonderprüfers vom 8. August 2017 und den beiden Stellungnahmen der Parteien
vom 23. Oktober 2017 zum Bericht des Sonderprüfers. 

 

3.

3.1      Entspricht
das Gericht dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers, so überbindet es den
Vorschuss und die Kosten der Gesellschaft. Wenn besondere Umstände es rechtfertigen,
kann es die Kosten ganz oder teilweise dem Gesuchsteller auferlegen (Art. 697g
Abs. 1 OR). Eine Kostenauflage ist gerechtfertigt, wenn der Gesuchsteller
ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten an den Tag gelegt hat, indem
er die Sonderprüfung übereilt, mutwillig oder mit der Absicht der Schädigung
der Gesellschaft oder der Belästigung ihrer Organe beantragt hat (vgl. AGE
ZK.2013.9 vom 27. März 2015 E. 3.2; Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 16 N 84; Weber, a.a.O., Art. 697g OR N 4).
Ausschlaggebend für die Kostenauflage muss das Verhalten des Gesuchstellers
sein, nicht der Bericht des Sonderprüfers. Dieser darf nicht als Schlüssel für
die Verteilung der Kosten herangezogen werden, selbst wenn sich ein Verdacht
des Gesuchstellers als unbegründet erweisen sollte (Weber, a.a.O., Art. 697g OR N 4).

 

3.2      Im
Entscheid vom 30. Dezember 2016 stellte das Gericht mit eingehender Begründung
fest, dass der Gesuchsteller glaubhaft machte, dass Organe der Gesuchsgegnerin
beim Verkauf der Grundstücke das Gesetz verletzten und dadurch die Gesellschaft
schädigten (Entscheid vom 30. Dezember 2016 E. 3.2), und dass der Gesuchsteller
bei vernünftiger Betrachtung Anlass hatte, an der Richtigkeit der Antworten der
Gesuchsgegnerin auf die dem Sonderprüfer unterbreiteten Fragen zu zweifeln (Entscheid
vom 30. Dezember 2016 E. 4.2 und 4.3.1). Dieser Entscheid wurde von
der Gesuchsgegnerin nicht angefochten. Die Gesuchsgegnerin behauptet, der
Bericht des Sonderprüfers habe keine wesentlichen neuen Erkenntnisse geliefert.
Damit bestätige das Resultat der Sonderprüfung ihre Auffassung, dass der Gesuchsteller
seine Aktionärsrechte in schikanöser und schädigender Art seit Jahren überstrapaziere
(Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 S. 4; vgl. auch Stellungnahme vom
7. November 2017). Diese Einschätzung kann nicht geteilt werden. Wie das Gericht
im Entscheid vom 30. Dezember 2016 mit eingehender Begründung feststellte,
war aufgrund des damaligen Kenntnisstands davon auszugehen, dass der Gesuchsteller
mit seinem Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung zumindest auch legitime
Aktionärsinteressen verfolgte, und bestanden keine konkreten Anhaltspunkte
dafür, dass der Gesuchsteller die Sonderprüfung für sachfremde Zwecke verwenden
wollte (Entscheid vom 30. Dezember 2016 E. 5). Der Bericht des
Sonderprüfers vom 8. August 2017 ändert an diesen Feststellungen nichts.
Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin enthält er durchaus relevante
Informationen, die dem Gesuchsteller bisher nicht bekannt gewesen sind. Insbesondere
ist dem Bericht zu entnehmen, dass im Bewertungsbericht der CBRE vom 17. März
2014 für drei unterschiedliche Szenarien drei unterschiedliche Marktwerte der
Liegenschaften geschätzt worden sind. Diese Informationen hat die
Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller bisher vorenthalten. Ob der Bericht des
Sonderprüfers die mit dem Gesuch vom 28. September 2016 glaubhaft
gemachten Verdachtsmomente bestätigt oder widerlegt, ist für die
Kostenverteilung nicht relevant und deshalb im vorliegenden Verfahren nicht zu
beurteilen. 

 

4.

4.1      Art. 697g
Abs. 1 OR regelt nur die Verteilung der Kosten der Sonderprüfung. Die
Kosten für das Verfahren zur Einsetzung des Sonderprüfers sind nach den Regeln
der ZPO zu verteilen (AGE ZK.2013.9 vom 27. März 2015 E. 3.1, ZK.2012.15 vom
29. Juli 2014 E. 3.1; Weber,
a.a.O., Art. 697g OR N 2). Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2
ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Insbesondere wenn eine Partei in
guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen ist, kann das Gericht von
diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen
verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Bei der Prozessführung
in guten Treuen geht es um Fälle, in denen die klagende Partei entweder zu
Unrecht, aber in Unkenntnis eines Rechtsmangels einen Prozess eingeleitet hat,
ohne damit ihre Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB zu
verletzen, oder sich die massgebenden tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnisse nach Einleitung des Prozesses zuungunsten der klagenden Partei
verändert haben (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.2; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 107 ZPO N 3;
vgl. Riemer, Prozessführung
„in guten Treuen“ [§ 64 Abs. 3 ZPO, Art. 156 Abs. 3 OG] –
zwischen „Treu und Glauben“ [Art. 2 ZGB] und „gutem Glauben“ [Art. 3
ZGB], in: Donatsch et al. [Hrsg.], Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des
Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 279 ff., 282 f.). Ein vorwerfbares
Verhalten der Gegenpartei ist nicht erforderlich (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni
2017 E. 2.2; Schmid, a.a.O., Art. 107
ZPO N 3; Tappy, in: CPC
commenté, Basel 2011, Art. 107 N 15; vgl. Riemer, a.a.O., S. 288).

 

4.2      Mit
Gesuch vom 28. September 2016 beantragte der Gesuchsteller die Einsetzung eines
Sonderprüfers zur Abklärung von namentlich vier Fragen. Mit Gesuchsantwort vom
10. November 2016 beantragte die Gesuchsgegnerin das Gesuch sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Mit Entscheid vom 30. Dezember 2016 setzte das
Gericht einen Sonderprüfer ein zur Abklärung der ersten und einer
eingeschränkten und modifizierten Fassung der zweiten Frage des Gesuchstellers.
Insgesamt ist damit von einem hälftigen Obsiegen und einem hälftigen
Unterliegen des Gesuchstellers auszugehen. Der anwaltlich vertretene
Gesuchsteller hätte bereits im Zeitpunkt der Einreichung seines Gesuchs erkennen
können, dass es ihm an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an der
Beantwortung seiner dritten und vierten Frage fehlt (vgl. dazu Entscheid vom
30. Dezember 2016 E. 4.4 und 4.5). Soweit seinem Gesuch nicht entsprochen
worden ist, kann folglich keine Prozessführung in guten Treuen im Sinne von Art. 107
Abs. 1 lit. b ZPO angenommen werden. Folglich sind entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten von den Parteien je zur Hälfte zu
tragen und die Parteikosten wettzuschlagen.

 

4.3      In
seinem Gesuch vom 28. September 2016 bezifferte der Gesuchsteller den
Streitwert mit CHF 50‘000.– In ihrer Gesuchsantwort erklärte die
Gesuchsgegnerin ausdrücklich, sie habe keine Bemerkungen zur
Streitwertberechnung. Damit einigten sich die Parteien über den Streitwert. Wie
das Gericht bereits in seinem Entscheid vom 30. Dezember 2016 festgestellt hat,
erscheint ihre Schätzung angemessen. Damit ist von einem Streitwert von CHF 50‘000.–
auszugehen. Die erstmals in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 7.
November 2017 aufgestellte Behauptung, der Streitwert betrage nicht CHF 50‘000.–,
sondern CHF 150‘000.– ist unbeachtlich. Entgegen der Darstellung der
Gesuchsgegnerin ist offensichtlich nicht die Angabe des Gesuchstellers zu
Beginn des Verfahrens, sondern die erst in Kenntnis des Entscheids vom 30.
Dezember 2016 und des Berichts des Sonderprüfers aufgestellte Behauptung der
Gesuchsgegnerin von Kostenüberlegungen geprägt. Ausgehend von einem Streitwert
von CHF 50‘000.– werden die Gerichtskosten in Anwendung von § 11 Abs. 1
Ziff. 3 in Verbindung mit § 7 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren auf CHF 6‘000.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Der Sonderprüfungsbericht setzt sich aus
dem Bericht des Sonderprüfers vom 8. August 2017 und den beiden Stellungnahmen
der Parteien vom 23. Oktober 2017 zum Bericht des Sonderprüfers zusammen. 

 

Das Sonderprüfungsverfahren [...] wird als erledigt
abgeschlossen. 

 

Die Gesuchsgegnerin trägt die Honorarkosten des
Sonderprüfers von CHF 8‘366.– einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.
Der von der Gesuchsgegnerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 10‘000.–
wird dieser im Umfang von CHF 1‘634.– zurückerstattet. 

 

Die Gerichtskosten von CHF 6‘000.– werden je zur
Hälfte vom Gesuchsteller und von der Gesuchsgegnerin getragen. Die Gesuchsgegnerin
zahlt ihren Anteil an den Gerichtskosten von CHF 3‘000.– direkt an den Gesuchsteller,
der einen Kostenvorschuss von CHF 6‘000.– geleistet hat.

 

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Gesuchsgegnerin

-      
E____

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete
oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.