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**Case Identifier:** e88a722b-05ea-5443-a806-692c455b0438
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.11.2021 PQ210066
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ210066_2021-11-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PQ210066-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 

Beschluss und Urteil vom 16. November 2021 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, 

 

betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 28.07.2021; 
VO.2020.22 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster) 
 

- 2 - 

 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster (nachfolgend KESB) 

bewilligte dem Beschwerdeführer am 2. Mai 2013 die unentgeltliche Rechtspflege 

im Kindesschutzverfahren seiner Tochter betreffend Besuchsregelung und er-

nannte Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ rückwirkend ab 5. Dezember 2012 zu 

dessen unentgeltlicher Rechtsvertreterin. Sie wurde ersucht, ihre Honorarabrech-

nung zweimonatlich einzureichen (act. 8/7/6, Dispositiv-Ziff. 1 - 3). Dieser Ver-

pflichtung kam sie nicht nach, was dazu führte, dass die KESB mit Entscheid vom 

16. Oktober 2013 für das Honorar ein Kostendach von CHF 5'000.– festgelegte 

und die Übernahme darüberhinausgehender Aufwendungen ablehnte (act. 8/7/7, 

Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess der Bezirks-

rat Uster mit Urteil vom 25. Februar 2014 gut und hob das Kostendach auf (act. 

8/7/11). 

2. Am 5. Juli 2017 aberkannte die KESB den Anspruch des Beschwerdeführers 

auf unentgeltliche Rechtspflege für das zukünftige Verfahren sowie rückwirkend 

ab 26. Juli 2015 und verlangte die Nachzahlung von Gebühren und Verfahrens-

kosten in der Höhe von CHF 2'443.65 mit der Begründung, der Beschwerdeführer 

habe im Juli 2015 rund CHF 1 Mio. geerbt und verfüge über ein steuerbares Ver-

mögen von CHF 376'790.– (act. 8/7/21). Das Kindesschutzverfahren konnte mit 

Entscheid des Bezirksrats am 13. Dezember 2017 erledigt werden (act. 8/16). 

3. Am 23. März 2020 sandte Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ der KESB erst-

mals ihre Kostennote zu und verlangte für ihre Aufwendungen vom 26. November 

2012 bis 22. Juli 2015 ein Honorar von CHF 39'182.15 zuzüglich CHF 3'134.60 

Mehrwertsteuern, total CHF 42'316.75 (act. 8/7/22-23). Die KESB genehmigte am 

13. August 2020 die Kostennote und verpflichtete den Beschwerdeführer zur 

Nachzahlung der Anwaltskosten (act. 8/7/35, Dispositiv-Ziff. 1 und 2).  

- 3 - 

4. Mit Beschwerde vom 16. September 2020 wehrte sich der Beschwerdefüh-

rer gegen die Verpflichtung zur Nachzahlung beim Bezirksrat (act. 8/1). Dieser 

holte Stellungnahmen der KESB und des Beschwerdeführers ein (act. 8/6-15). Mit 

Urteil vom 28. Juli 2021 wies er die Beschwerde ab und auferlegte dem Be-

schwerdeführer die Kosten seines Verfahrens in der Höhe von CHF 750.– (act. 

8/17 = act. 7). 

5. Dagegen gelangte der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 8. Septem-

ber 2021 an die Kammer und stellt folgende Rechtsbegehren (act. 2):  

1.  Es sei der Beschluss und das Urteil des Bezirksrates Uster vom 

28. Juli 2021 aufzuheben und es sei in Aufhebung von Dispositiv Ziff. 

2 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster 

vom 13. August 2020 die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur 

Nachzahlung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertrete-

rin von Fr. 42'316.75 aufzuheben. 

2.  Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv Ziff. II des Urteils des 

Bezirksrates Uster vom 28. Juli 2021 die Auferlegung der Entscheid-

gebühr von Fr. 750.- auf den Beschwerdeführer aufzuheben und es 

seien die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksrat Uster auf die 

Staatskasse zu nehmen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) 

zu Lasten des Staates. 

Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege für das zweitinstanzliche Be-

schwerdeverfahren. Nach Aufforderung der Kammervorsitzenden reichte er weite-

re Unterlagen zu seiner finanziellen Situation nach (act. 9, 15/1-4 und 17). Die Vo-

rinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme zur Beschwerde (act. 11). Die Akten 

des Bezirksrats (act. 8/1-17, nachfolgend zitiert als BR act.) sowie die Akten der 

KESB (act. 8/7/1-40, nachfolgend zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen 

beigezogen. Weiterungen drängen sich nicht auf. Die Sache erweist sich als 

spruchreif. 

 

- 4 - 

 

 

II. 

1. 

1.1 Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich grund-

sätzlich nach den Bestimmungen des ZGB sowie des EG KESR, welches als kan-

tonales Verfahrensrecht die Vorgaben von Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat. Ent-

halten diese Gesetze keine Bestimmungen, gelten im gerichtlichen Beschwerde-

verfahren die Regeln des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) und subsidiär die 

Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss (§ 40 EG KESR, 

Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt zwei gerichtliche Beschwerdeinstanzen, 

als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Ge-

genstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können nur Entscheide 

des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB. 

1.2 Es entspricht bisheriger konstanter Praxis der Kammer, dass unter dem Be-

griff der Beschwerde gemäss Art. 450 - Art. 450c ZGB grundsätzlich nur Rechts-

mittel gegen Entscheide der KESB in der Sache gemeint sind, die wegen Rechts-

verletzung, unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzö-

gerung angefochten werden können (vgl. Art. 450a ZGB). Der Begriff der Be-

schwerde im Sinne von §§ 64 ff. EG KESR entspricht demjenigen des ZGB. Keine 

Entscheide in der Sache in diesem Sinn sind die Entscheide der KESB und des 

Bezirksrates, soweit es um Kostenentscheide geht (statt vieler OG ZH PQ200021 

vom 19. Mai 2020 E. II./2.2, PQ180050 vom 19. September 2018 E. 2.1 und 

PQ160020 vom 5. April 2016 E. II/1.2). 

1.3 Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO betrifft keine materiellen Fra-

gen des Kindes- oder Erwachsenenschutzes. Es ist grundsätzlich Sache der für 

das Inkasso zuständigen Behörde, sich von Amtes wegen periodisch bei den 

Nachzahlungsschuldnern zu erkundigen, ob sie sich wirtschaftlich erholt haben (L. 

- 5 - 

HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 123 N 6). Wird die Nachzahlung 

nicht freiwillig geleistet, setzt ihre erfolgreiche Vollstreckung nach dem Recht der 

Schuldbetreibung einen Nachzahlungsentscheid der zuständigen Behörde voraus 

(BK ZPO-BÜHLER, Bern 2012, Art. 123 N 43). Weder das ZGB noch das EG 

KESR oder die ZPO enthalten besondere Bestimmungen zum Verfahren und der 

Rechtsmittelmöglichkeit bei Anordnung der Nachzahlungspflicht. Indes bestimmt 

Art. 121 ZPO bei der unentgeltlichen Rechtspflege, dass der Entscheid mit Be-

schwerde angefochten werden kann, wenn die unentgeltliche Rechtspflege ganz 

oder teilweise abgelehnt oder entzogen wird. Da die Anordnung der Nachzah-

lungspflicht in ihrer Wirkung einem nachträglichen Entzug der unentgeltlichen 

Prozessführung gleichkommt, ist Art. 121 ZPO analog anzuwenden (vgl. auch L. 

HUBER, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 123 N 12). Gemäss Art. 450f ZGB und § 40 

Abs. 3 EG KESR in Verbindung mit Art. 121 ZPO finden demnach die Bestim-

mungen von 319 ff. ZPO sinngemäss auf das vorliegende Beschwerdeverfahren 

Anwendung. Das Verfahren ist summarisch zu führen (Art. 119 Abs. 3 ZPO, OG 

ZH WP190007 vom 31.03.2020 E. II.5.1; BK ZPO-BÜHLER, a.a.O., Art. 123 N 21); 

die Voraussetzungen der Nachzahlungspflicht müssen demnach glaubhaft sein 

(BGE 130 III 321 E. 3.3). Das Nachzahlungsverfahren untersteht der Offizialma-

xime, wobei die für das Bewilligungsverfahren in Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO sta-

tuierte Mitwirkungspflicht analog gilt (BK ZPO-BÜHLER, a.a.O., Art. 123 N 36 ff.). 

2. 

2.1 Die Beschwerdefrist beträgt bei Entscheiden im summarischen Verfahren 

10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hatte in ihrem Entscheid wohl in 

Anlehnung an Art. 450b Abs. 1 ZGB eine Beschwerdefrist von 30 Tagen belehrt 

(act. 7). 

2.2 Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Bezirksrats am 9. August 

2021 empfangen (Anhang act. 7). Die Beschwerde an die Kammer übergab er am 

Mittwoch, 8. September 2021, der Post (act. 2). Damit reichte er die Beschwerde 

erst nach der hier geltenden 10-tägigen, aber innerhalb der von der Vorinstanz 

belehrten 30-tägigen Rechtsmittelfrist ein. Die Beschwerde wurde somit verspätet 

erhoben, weshalb auf sie grundsätzlich nicht einzutreten wäre. Falsche Rechts-

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mittelbelehrungen eines Gerichts schaffen kein richtiges Rechtsmittel. Allerdings 

soll einer Partei, die sich auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, 

nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO daraus kein 

Rechtsnachteil erwachsen, wenn sie den Fehler (die falsche Fristangabe) nicht 

sogleich bzw. nur schwer erkennen konnte (BGer. 4A_507/2011 vom 1. Novem-

ber 2011 E. 2.2, OG ZH PQ200048 vom 17. September 2020 E. 7.2). Die Überle-

gungen, weshalb Art. 321 Abs. 2 ZPO vorliegend massgeblich ist, sind komplex 

und nicht einfach aus dem Gesetz ersichtlich. Die Massgeblichkeit setzt Kenntnis 

der einschlägigen kantonalen Rechtsprechung voraus. Zu berücksichtigen ist fer-

ner, dass es sich beim Bezirksrat um die erste Beschwerdeinstanz in Kindes- und 

Erwachsenenschutzsachen handelt, weshalb an sich kein Grund besteht, an der 

Richtigkeit seiner Rechtsmittelbelehrung zu zweifeln. Mit Blick auf die bundesge-

richtliche Rechtsprechung, dass auch von Rechtsanwälten nicht zu verlangen ist, 

dass sie neben den Gesetzestexten die einschlägige Rechtsprechung oder Litera-

tur nachschlagen, sind die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Vertrauens-

schutz vorliegend zu verneinen (vgl. OG ZH PQ200048 vom 17. September 2020 

E. 7). Die Beschwerde ist deshalb als rechtzeitig eingereicht zu behandeln. 

2.3 Die Beschwerde enthält eine schriftliche Begründung sowie Anträge (act. 2, 

vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer ist als Partei vor Vorinstanz und 

als vom angefochtenen Entscheid betroffene Person zur Beschwerde legitimiert, 

so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 

3. Mit der Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO kann einzig gerügt wer-

den, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt 

offensichtlich falsch festgestellt (Art. 320 ZPO). Dabei gilt eine Rüge- bzw. Be-

gründungsobliegenheit der Beschwerde führenden Partei analog derjenigen von 

Art. 321 ZPO. Von der Beschwerde führenden Partei ist jeweils darzulegen, wes-

halb der angefochtene Entscheid des Bezirksrates unrichtig sein soll. Die Be-

schwerdeinstanz hat sich nur mit hinreichend konkret vorgebrachten Rügen ge-

gen den Entscheid der Vorinstanz zu befassen. Überdies können in analoger An-

wendung von Art. 326 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel vor der Beschwer-

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deinstanz, unter Vorbehalt der geltenden eingeschränkten Offizialmaxime, nicht 

mehr vorgebracht werden. 

4. 

4.1 Die KESB entschied ohne vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers 

und führte zur Begründung der Nachzahlungspflicht lediglich aus, die Abklärun-

gen zur aktuellen finanziellen Situation (Steuerdaten 2018) hätten ergeben, dass 

der Beschwerdeführer nicht (mehr) mittellos sei. Er sei somit zur Übernahme der 

Kosten seiner Anwältin von CHF 42'316.– zu verpflichten (BR act. 2 S. 2 unten). 

4.2 Der Bezirksrat schützte die Rüge des Beschwerdeführers, die KESB habe 

den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ging im Folgenden indes davon aus, 

der Mangel sei im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren geheilt worden und sah 

von einer Rückweisung des Verfahrens an die KESB ab (act. 7 S. 5 ff.). Der Be-

zirksrat erwog weiter, der Beschwerdeführer verzeichne monatliche Einkünfte von 

CHF 2'200.–. Er habe zusammen mit seinem Bruder eine Liegenschaft geerbt, die 

heute im hälftigen Miteigentum der beiden stehe. Zudem habe er bei Anordnung 

der Nachzahlungspflicht über CHF 8'300.– auf diversen Bankkonten sowie über 

CHF 32'000.– auf dem Unterhaltskonto der Liegenschaft verfügt. Anderseits ma-

che er Darlehensschulden von CHF 203'000.-- geltend. Der Anteil seines hälftigen 

Miteigentumsanteils entspreche einem geschätzten Wert von CHF 395'000.–. 

Würden davon die Darlehensschulden sowie die offene Rechnung seiner Rechts-

vertreterin abgezogen, verbleibe ihm ein Rest von CHF 165'000.–. Auch wenn 

dieses Vermögen illiquid sei, gelte er damit nicht als mittellos. Der geschuldete 

Betrag müsse nicht zwingend durch eine Zwangsliquidation der Liegenschaft oder 

die Aufnahme einer Hypothek erhältlich gemacht werden, sondern die KESB kön-

ne ihre Forderung auch grundpfandrechtlich sicherstellen lassen. Es sei dem Be-

schwerdeführer zumutbar, seinen Grundeigentumsanteil dafür in Anspruch zu 

nehmen (act. 7 S. 11 ff.). 

5. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, indem sie verlange, er müs-

se zur Sicherstellung der Nachzahlung ein Grundpfand auf seinem Miteigen-

tumsanteil errichten, wende sie Art. 123 ZPO falsch, unangemessen und willkür-

lich an. Art. 123 ZPO sehe nicht vor, dass die staatliche Nachzahlungsforderung 

- 8 - 

sichergestellt werden müsse. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage dafür (act. 

2 Rz 4 ff.). Trotz Erbschaft sei es ihm finanziell nicht möglich, seiner Nachzah-

lungspflicht nachzukommen. Seine monatlichen Einnahmen würden sich auf Er-

werbseinkünfte als diplomierter Botaniker von CHF 1'000.– und Mieteinnahmen 

von CHF 1'200.– aus der geerbten Liegenschaft beschränken. Seine Lebenshal-

tungskosten würden aber CHF 4'995.– pro Monat betragen. Er könne diese nur 

wegen des Darlehens seiner Tante in der Höhe von monatlich CHF 4'000.– be-

streiten. Er leiste zusätzlich monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 511.40 an 

seine Tochter, die fremdplatziert sei. Dies habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht 

berücksichtigt. Zudem unterstütze er die Kindsmutter mit CHF 500.– pro Monat; 

sie sei mittellos (act. 2 Rz 8 f.). Ihm gehöre zwar das hälftige Miteigentum an ei-

nem Zwei-Familien-Haus in B._____. Er sei jedoch auf das von der Vorinstanz er-

rechnete illiquide Vermögen dringend angewiesen. Die Vorinstanz habe nicht ein-

bezogen, dass sich seine Darlehensschulden jährlich um CHF 39'600.-- vergrös-

sern würden, weshalb das Vermögen in vier Jahren bereits aufgebraucht sei (act. 

2 Rz 13). Die Vorinstanz erwähne, dass er keine Altersvorsorge habe, sie setze 

sich damit aber nicht weiter auseinander. Er benötige sein Vermögen dringend für 

seine Altersvorsorge (act. 2 Rz 14). Sowohl die Aufnahme einer Hypothek als 

auch die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils seien wenig realistisch. 

Er sei folglich nicht in der Lage, die Anwaltskosten nachzuzahlen (act. 2). 

6. 

6.1 Der Beschwerdeführer bestreitet damit die Rückzahlungspflicht aus zwei 

Gründen: zum einen sei er noch immer mittellos; zum andern fehle für die Ver-

pflichtung zur Errichtung eines Grundpfands die Rechtsgrundlage. 

6.2 Der Bezirksrat hat die rechtlichen Grundlagen zur prozessualen Mittellosig-

keit zutreffend aufgeführt (act. 7 S. 9 f.). Ob die finanzielle Situation ausreichend 

ist, um die Prozesskosten nachzuzahlen, bestimmt sich nach den gleichen 

Grundsätzen, nach denen die Bedürftigkeit im Prozess beurteilt wird. Die pro-

zessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation 

des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Feststellung der Nachzahlungspflicht. Die 

Nachzahlung ist anzuordnen, sofern und soweit die finanziellen Verhältnisse des 

- 9 - 

bisher Bedürftigen eine Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zulas-

sen würden und ihm eine Rückzahlung erlauben, ohne den notwendigen Lebens-

unterhalt zu gefährden (SK ZPO-EMMEL, 3. Auflage 2016, Art. 123 N 1). Schulden 

sind im Unterhalt zu berücksichtigen, wenn diese tatsächlich bezahlt werden 

(KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 117 N. 31, BGer 5A_26/2008 

vom 4. Februar 2008 E. 3.2 und OG ZH PQ180042 E. 3). Da Mittellosigkeit vor-

liegt, wenn die Prozesskosten neben dem laufenden Unterhalt innert einer Frist 

von ein bis zwei Jahren nicht bezahlt werden können (BK ZPO-BÜHLER, Art. 117 

N 222), fallen Vermögenswerte über einen Notgroschen hinaus zur Sicherung der 

Altersvorsorge nicht unter den notwendigen Unterhalt (vgl. BGer 4A_362/2018 

vom 5. Oktober 2018 E. 4.1 ff.). 

 Steht eine Liegenschaft oder ein Stockwerkeigentumsanteil im Allein- oder 

Miteigentum des Ansprechers, hat das Bundesgericht bei der unentgeltlichen 

Rechtspflege wiederholt entschieden, dass grundsätzlich sämtliche Möglichkeiten 

zur Beschaffung flüssiger Mittel durch Veräusserung – auch von selbst genutztem 

Wohneigentum –, Vermietung nicht vermieteter Räumlichkeiten oder Aufnahme 

eines zusätzlichen Hypothekardarlehens zumutbar und gegenüber dem Anspruch 

auf unentgeltliche Rechtspflege vorrangig sind. Dabei seien die wirtschaftlichen 

Fragen wie Verkehrswert und Verkäuflichkeit einer Liegenschaft, erzielbarer Ver-

kaufserlös, Belehnungspraxis der Banken hypothetisch zu beantworten und auf-

grund dessen die Zumutbarkeit einer Veräusserung oder einer Hypothekar-

schulderhöhung sowie die Verfügbarkeit der für den Prozess benötigten Mittel in-

nert Frist zu bejahen oder verneinen (SK ZPO-EMMEL, Art. 117 N 8; BGE 119 Ia 

11 E. 5 und 118 Ia 369 E. 4a; BGer 5A_279/2016 vom 13. September 2016 E. 

5.4, BGer 4P.313/2006 vom 14. Februar 2007 E. 3.3. und BGer 5A_294/2008 

vom 18. August 2008 E. 3.4 und 5). 

6.3 Der Bezirksrat ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht über genü-

gend Einkünfte verfügt, um die Anwaltskosten von CHF 40'000.– innert absehba-

rer Zeit nachzahlen zu können. Diese Annahme wird durch die Steuererklärung 

2019 (act. 4/5), den Einschätzungsentscheid des kantonalen Steueramts des 

Kantons Zürich vom 11. August 2021 für 2019 (act. 15/2) sowie die Steuererklä-

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rung 2020 (act. 15/1, Sammelbeilage) bestätigt. Anzeichen, dass die Unterlagen 

nicht korrekt sein sollen, bestehen nicht. Der Beschwerdeführer erzielt demnach 

nur ein geringes Erwerbseinkommen von maximal CHF 11'431.– pro Jahr (act. 

15/1). Auch wenn die Mieteinnahme aus der Liegenschaft von monatlich CHF 

1'200.– mitberücksichtigt werden, ist offensichtlich, dass er damit seinen Bedarf, 

den er mit CHF 4'995.– (act. 2 S. 8 f.) errechnet, ohne die Zuwendungen der Tan-

te nicht decken könnte. Der Beschwerdeführer reichte der Kammer eine Bestäti-

gung der C._____ AG vom 7. September 2021 nach, worin diese erklärt, es hand-

le sich bei den monatlichen Zuwendungen von D._____ um zinslose Darlehen 

(act. 15/1). Der Steuererklärung 2020 lässt sich ferner entnehmen, dass er monat-

liche Unterhaltsbeiträge von CHF 511.– an seine Tochter, E._____, geboren 

tt.mm.2005, leistet (act. 15/1, Aufstellungen zur Steuererklärung, vgl. auch act. 

4/2). Bereits vor Vorinstanz reichte er eine Bestätigung des kantonalen Amts für 

Jugend und Berufsberatung ein, wonach er im vorangegangenen Jahr Kinderali-

mente von CHF 7'592.25 zuzüglich CHF 3'000.– Kinderzulagen bezahlt habe (BR 

act. 3/3). Der Kinderunterhalt ist zusätzlich zum Bedarf des Beschwerdeführers 

hinzuzurechnen. Ebenso sind die regelmässigen Unterstützungsleistungen an die 

Mutter von E._____ von monatlich CHF 500.– hinzuzuzählen, welche Leistungen 

die Vorinstanzen bereits beachteten. Ohne auf die einzelnen Positionen der Be-

darfsberechnung einzugehen (vgl. act. 2 S. 8 f.), ist glaubhaft, dass der Be-

schwerdeführer seinen notwendigen Unterhalt nicht mit eigenen Einkünften be-

streiten kann.  

6.4 Was das anrechenbare Vermögen betrifft, berücksichtigte der Bezirksrat zu 

Recht die sich im hälftigen Miteigentum des Beschwerdeführers und dessen Bru-

ders befindliche Liegenschaft mit einem geschätzten Verkehrswert von 

CHF 790'000.–. Auch die Erwägungen, es verbleibe nach Abzug der Darlehens-

schulden von CHF 203'000.– und des geschuldeten Anwaltshonorars von 

CHF 27'000.– noch ein Rest von CHF 165'000.– in Form des Miteigentumsanteils 

an der Liegenschaft (act. 7 S. 12), sind mathematisch korrekt. Hinzu kommen 

gemäss unbestritten gebliebenen Angaben im angefochtenen Entscheid Bank-

guthaben von rund CHF 40'000.– (act. 7 S. 12 f.). Zu ergänzen ist, dass der Be-

schwerdeführer gemäss Steuererklärung 2020 neben Wertschriften und Gutha-

- 11 - 

ben von CHF 33'148.– über Geld oder Edelmetalle (vermutungsweise Gold, act. 

4/4) im Betrag von CHF 26'872.– verfügte (act. 15/1). Folglich ist im Sinne der Vo-

rinstanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bei Anordnung der Nachzah-

lungspflicht im August 2020 zwar kein ausreichendes Einkommen zur Bestreitung 

seines notwendigen Lebensunterhalts erzielte, er aber erhebliches Vermögen be-

sass (vgl. act. 7 S. 12 E. 5.2.2). Auch wenn er die Bankguthaben für den laufen-

den Bedarf und den Unterhalt der Liegenschaft benötigen würde, sind grundsätz-

lich noch immer genügend Vermögenswerte vorhanden, um der KESB die 

Rechtsvertretungskosten zurückzubezahlen. Sein Einwand, er benötige die Mittel 

für die Altersvorsorge, ist wie gesehen nicht zu hören, zumal Mittellosigkeit nicht 

erst dann anzunehmen ist, wenn die Altersvorsorge gesichert ist. Ebenso haben 

allfällige in den nächsten Jahren möglicherweise entstehende Darlehensschulden 

unberücksichtigt zu bleiben, weil die Tilgung bisher nicht regelmässig bezahlter 

Schulden nicht unter den notwendigen Lebensunterhalt fällt und dem Anspruch 

auf Nachzahlung der Prozesskosten nicht vorgeht. Wie die berufliche Zukunft o-

der die Erwerbsaussichten des heute 51-jährigen Beschwerdeführers aussehen 

und ob er weiterhin auf Darlehen angewiesen sein wird, lässt sich im Übrigen auf-

grund der Akten nicht abschätzen und wird auch vom Beschwerdeführer nicht 

dargelegt. 

6.5 

6.5.1 Bezüglich der kurzfristig realisierbaren Liquidität der in der Liegenschaft 

gebundenen Mittel fällt in Betracht, dass die Banken bei der Gewährung einer 

Hypothek zwar regelmässig voraussetzen, dass der Kunde in der Lage ist, alle 

anfallenden Kosten, insbesondere Neben- und Unterhaltskosten sowie Hypothe-

karzinsen, zu bezahlen. Diese Voraussetzung wäre aktuell auf längere Sicht 

kaum erfüllt. Ins Gewicht fällt aber, dass die Liegenschaft an der F._____-Str. ..., 

... B._____, vom Hauseigentümerverband mit CHF 790'000.-- bewertet wurde 

(act. 4/4), womit auf den hälftigen Miteigentumsanteil des Beschwerdeführers ein 

Wert von CHF 395'000.– entfällt. Es handelt sich um eine Liegenschaft aus den 

1960er Jahren mit zwei Wohnungen. Der Beschwerdeführer macht regelmässige 

Rücklagen für Unterhalt geltend, weshalb anzunehmen ist, sie werde angemes-

sen unterhalten. Aus den Akten, namentlich eingereichten Steuerdaten, sind kei-

- 12 - 

ne Aufwände für Hypothekarschulden oder andere auf der Gesamtliegenschaft 

lastende Pfandrechte ersichtlich (act. 4/4 und 15/1). Bei den in der Steuerrech-

nung aufgeführten Schulden handelt es sich um die Darlehensschuld bei D._____ 

und die Schuld aus der Rechtsvertretung (15/1, Schuldenverzeichnis). Beide 

Wohnungen sind nach Angaben des Beschwerdeführers derzeit vermietet. Die 

ihm zufallenden hälftigen Mieteinnahmen betragen jährlich CHF 18'250.–. Nach 

Abzug eines Betrags für angemessenen Unterhalt erhält der Beschwerdeführer 

CHF 1'200.– monatlich (act. 2 S. 8). Unter diesen besonderen Umständen er-

scheint im Gegensatz zum Beschwerdeführer (act. 2 N 15) nicht unrealistisch, 

dass auf dem unbelasteten Miteigentumsanteil eine eher geringe Hypothek von 

rund CHF 45'000.– gewährt würde, was aufgrund der notorisch tiefen Zinssätze 

dem Beschwerdeführer auch zumutbar ist. 

6.5.2 Die Vorinstanz begründet (im Weitern) nicht, weshalb eine Veräusserung 

nicht möglich oder dem Beschwerdeführer nicht zumutbar sein soll (act. 7 S. 13). 

Es ist notorisch, dass der Immobilienmarkt im Einzugsgebiet von Zürich, zu wel-

chem auch B._____ zählt, ausgetrocknet ist und eine hohe Nachfrage nach 

Wohnimmobilien besteht, sei es als Investition oder zum Eigenbedarf. Ein hälfti-

ger Miteigentumsanteil an einem Haus mit zwei Wohnungen an einem Ort mit gu-

ter Anbindung an die Stadt Zürich scheint für Kaufinteressenten attraktiv. Ange-

sichts der vorgenannten Umstände (Verkehrswert, Mieteinnahmen, keine hypo-

thekarische Belastung) würde aus der Veräusserung des Miteigentumsanteils 

glaubhaft ein Nettoerlös resultieren, der den Betrag der Anwaltskosten von rund 

CHF 42'000.– überstiege. Der Beschwerdeführer lebt nicht in dieser Liegenschaft, 

sondern bewohnt eine 4,5-Zimmer-Wohnung in G._____, für die er einen Mietzins 

von monatlich CHF 2'105.– leistet (BR act. 1 S. 4). Er hätte somit beim Verkauf 

keine andere Wohnung zu suchen. In der Gesamtbetrachtung ist ihm die Ver-

äusserung des hälftigen Miteigentumsanteils zumutbar. Gründe dagegen sind 

weder ersichtlich noch dargetan. Der Beschwerdeführer hat jedenfalls nichts hie-

zu vorgebracht. Die Veräusserung erscheint vielmehr erfolgversprechend. 

6.5.3 Die Kammer hat keine Anordnung über die Art der Mittelbeschaffung zu 

treffen. Es ist dem Beschwerdeführer überlassen, liquide Mittel entweder durch 

- 13 - 

hypothekarische Belastung, durch Freihandverkauf seines Miteigentumsanteils 

oder allenfalls durch Auflösung vorhandener Edelmetallreserven zu beschaffen, 

um die von der KESB in Rechnung gestellten Rechtsvertreterkosten begleichen 

zu können. Andernfalls wären die Kosten auf dem Betreibungswege einzufordern, 

wobei eine Zwangsverwertung des Miteigentumsanteils drohen würde. Verzöge-

rungen wären nur zu erwarten, wenn auf dem Grundstück eine Pfandhaft lasten 

würde, zumal dann vor der Zwangsverwertung eine Einigung mit dem Bruder des 

Beschwerdeführers gesucht werden müsste (Verordnung des Bundesgerichts 

über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG], SR 281.42, Art. 73 ff.). Für 

darauf lastende Pfandrechte fehlen wie gesehen aber Hinweise. Auch ohne Eini-

gung bliebe die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils im Übrigen mög-

lich (Art. 73f VZG). 

6.6 Zusammenfassend ist glaubhaft, dass der Beschwerdeführer innert abseh-

barer Zeit genügend liquide Mittel erhältlich machen kann, um neben seinem not-

wendigen Lebensunterhalt die Kosten seiner Rechtsvertreterin im Verfahren vor 

der KESB nachzuzahlen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 

7. Der Vollständigkeit halber sei kurz auf den Einwand des Beschwerdeführers 

eingegangen, es fehle eine gesetzliche Grundlage für die vom Bezirksrat in Be-

tracht gezogene Errichtung eines Grundpfandrechts zugunsten des Staats. 

7.1 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur 

Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch verjährt 

zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO). Bei der Auslegung 

von Gesetzesbestimmungen befolgt das Bundesgericht einen "pragmatischen 

Methodenpluralismus" (BGE 134 II 249 E. 2.3). 

7.2 Der Wortlaut in Art. 123 Abs. 1 ZPO spricht nur von einer Nachzahlungs-

pflicht. Die Pflicht zur Einräumung eines Pfandrechts zugunsten des Staats wird 

nicht erwähnt. Durch die Nachzahlung der Prozesskosten wird die Schuld getilgt, 

während die Errichtung eines Grundpfands bloss der Sicherung der Forderung 

dient. Nachzahlung und Errichtung eines Grundpfandes verfolgen daher unter-

schiedliche Zwecke. Die Zivilprozessordnung kennt das Institut der Leistung einer 

- 14 - 

Sicherheit an anderer Stelle. So regelt Art. 100 ZPO die Art der Sicherheit für die 

später möglicherweise entstehende Forderung nach Parteientschädigung, wobei 

das Errichten eines Grundpfands als Variante der Sicherstellung nicht vorgesehen 

wird. Hätte der Gesetzgeber nicht nur die Tilgung, sondern auch die Sicherung 

der Nachzahlungspflicht vorsehen wollen, hätte er dies wie in Art. 100 ZPO mut-

masslich im Gesetzestext verankert. Die Nachzahlungspflicht setzt zudem die 

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die Bezahlung von Prozess-

kosten durch die Staatskasse voraus. Mit der Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege wird die Schuld der bedürftigen Partei, die Prozesskosten zu bezah-

len, gestundet. Mit Eintritt der Nachzahlungsfähigkeit fällt der Grund für die Stun-

dung dahin und die Forderung auf Zahlung wird fällig (vgl. BK ZPO-BÜHLER, Art. 

123 N 3 und 17). Bei dieser funktionalen Herleitung der Nachzahlungspflicht bleibt 

für die Sicherung der Forderung durch Einräumung eines Pfandrechts kein Raum. 

Bei summarischer Betrachtung ist die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle eine 

gesetzliche Grundlage für die Einräumung eines Pfandrechts, nachvollziehbar 

und begründet. Der Vorinstanz ist daher in diesem Punkt nicht zuzustimmen. Frei-

lich könnte im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer ein Pfandrecht zur Si-

cherung der Nachzahlungsforderung errichtet werden. 

7.3 Der Bezirksrat hat die Verpflichtung zur Errichtung eines Grundpfands ledig-

lich erwogen und nicht im Dispositiv angeordnet. Da er auf Abweisung der Be-

schwerde erkannte, ist Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids zu belas-

sen. 

8. Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen und der Ent-

scheid des Bezirksrats zu bestätigen. Der Beschwerdeführer ist zur Nachzahlung 

der Anwaltskosten von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ im Betrag von 

CHF 42'316.75 verpflichtet. 

III. 

1. Der Beschwerdeführer rügt, die KESB habe die Nachzahlung angeordnet, 

ohne ihn anzuhören. Dies habe auch der Bezirksrat festgestellt, die Sache aber 

zu Unrecht nicht an die KESB zurückgewiesen, sondern reformatorisch entschie-

- 15 - 

den. Er habe, um gehört zu werden, Beschwerde an den Bezirksrat ergreifen 

müssen, weshalb die Kosten des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens auch 

bei seinem Unterliegen von der Staatskasse zu tragen seien (act. 2 S. 3). Der 

Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht zu folgen. Zwar erachtete die Vo-

rinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör als verletzt, ging jedoch davon 

aus, der Mangel habe im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren geheilt werden 

können (act. 7 S. 5 ff.). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb diese An-

nahme unzutreffend sein soll und welchen nicht geheilten Nachteil er ohne die 

Rückweisung erlitten hat. Zudem ist der Entscheid der KESB betreffend Nachzah-

lung aus materiellen Gründen zu schützen. Dies führt dazu, dass der Beschwer-

deführer auch bei vorgängiger Anhörung durch die KESB letztlich vor Bezirksrat 

unterlegen wäre. Seine Rüge ist somit unbegründet. Die Kostenverteilung in Dis-

positiv-Ziff. II des angefochtenen Entscheids ist zu bestätigen. 

2. Die Gerichtsgebühr im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren ist bei ei-

nem Streitwert von CHF 43'066.75 (CHF 42'316.75 + CHF 750.–) gestützt auf 

§§ 4 Abs. 1 und 2, 8 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf CHF 1'000.– festzusetzen 

und dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 

ZPO). Die Zusprechung einer Parteientschädigung kommt bei diesem Ausgang 

nicht in Frage. 

3. Der Beschwerdeführer ersucht für das Beschwerdeverfahren vor der Kam-

mer um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2). Unter Verweis 

auf die vorstehenden Erwägungen fehlt es an seiner prozessualen Mittellosigkeit, 

um die Gerichtskosten von CHF 1'000.– sowie die Kosten seiner Anwältin im Ver-

fahren vor der Kammer zu bezahlen, wenngleich seine Darlehensschulden seither 

um CHF 50'000.– angestiegen sein sollen. 

Es wird beschlossen:  

1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im zweitinstanzlichen Be-

schwerdeverfahren wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. 

- 16 - 

  

- 17 - 

Es wird erkannt:  

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens wird auf 

CHF 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse-

nenschutzbehörde Uster sowie – unter Rücksendung der eingereichten Ak-

ten – an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. und ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 43'066.75. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. A. Götschi 
 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 16. November 2021
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens wird auf CHF 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
	3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...