# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14caff34-582e-5a9f-80b3-41bd76e4123e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.11.2021  VB.2021.00147
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00147_2021-11-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00147	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.11.2021
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 16.11.2023 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Oberflächengewässer

	
Aufnahme ins Verzeichnis der öffentlichen oberirdischen Gewässer.

Durch die Aufnahme in das Verzeichnis der öffentlichen oberirdischen Gewässer geht kein privates Gewässer an die Hoheit bzw. in das Eigentum des Staates über. Vielmehr wird, wie bei einer Anmerkung im Grundbuch, die öffentliche Natur des Gewässers bloss kundbar gemacht. Vorliegend wurde von den Zivilgerichten noch nicht über die private oder öffentliche Natur des Gewässers entschieden; zulässige vorfrageweise Beurteilung, ob die Vorbingen des privaten Beschwerdeführers genügend schlüssig sind, um die Vermutung der öffentlichen Natur von Oberflächengewässer zu erschüttern (E. 1.2.2). Grundwasser sowie offene und eingedolte Oberflächengewässer sind öffentlich, soweit an ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen wird (E. 2.1). Der Beschwerdeführer vermag sein Privateigentum nicht nachzuweisen (E. 2.3). Es ist keine Koordination mit der Festlegung des Gewässerraums erforderlich (E. 4.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						EIGENTUM
GEWÄSSERHOHEIT
GEWÄSSERRAUM
KOORDINATIONSBEDARF
NEUBEURTEILUNG
OBERFLÄCHENGEWÄSSER
RECHT DER ÖFFENTLICHEN SACHEN
VERMUTUNG
VERZEICHNIS
VORFRAGE
ZIVILGERICHT/-RICHTER
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 36a GSchG
§ 1a HochwasserschutzV
Art. 25a RPG
§ 1 VRG
§ 5 Abs. I WasserwirtschaftsG
§ 6 Abs. III WasserwirtschaftsG
§ 7 WasserwirtschaftsG
Art. 664 ZGB
Art. 962 ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00147

 

 

Urteil

 

 

der 3. Kammer

 

 

vom 25. November 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Baudirektion Kanton Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

 

Stadt C, vertreten durch den Stadtrat, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Oberflächengewässer,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung der Baudirektion vom 15. Mai 2020
wurde unter anderem das Gewässer Nr. 1 (D-Bach) im Gebiet D von der
Mündung in das Gewässer Nr. 2 (E-See) bis zur Koordinate 3/4 in den
Bestand der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C aufgenommen. 

II.  

Gegen diese Verfügung erhob A am 15. Juni 2020 beim
Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs und beantragte die Aufhebung der
Verfügung soweit diese die Neuaufnahme des D-Bachs im Gebiet D in den
Bestand der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C betrifft. Das
Baurekursgericht wies den Rekurs am 19. Januar 2021 ab. 

III.  

Hiergegen liess A am 25. Februar 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sowie die
Verfügung der Baudirektion vom 15. Mai 2020, soweit sie die Neuaufnahme
des D-Bachs im Gebiet D in den Bestand der öffentlichen oberirdischen
Gewässer der Stadt C betrifft, seien aufzuheben. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

Das Baurekursgericht beantragte am 11. März 2021 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Gleichentags verzichtete die Stadt C
auf eine Vernehmlassung. Die Baudirektion beantragte am 26. März 2021 die
Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 3. Mai 2021 hielt A an seinen
Anträgen fest. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich zuständig.

1.2
 

1.2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts,
da über Streitigkeiten, die das Eigentum an Oberflächengewässer betreffen, die
Zivilgerichte zuständig seien.

1.2.2
Nach § 6 Abs. 3 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni
1991 (WWG; LS 724.11) entscheiden Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer
öffentlicher oder privater Natur sei, die Zivilgerichte. Das AWEL bezeichnet
die öffentlichen oberirdischen Gewässer. Es führt darüber gemeindeweise ein
Verzeichnis und einen Übersichtsplan, die jedermann einsehen kann (§ 7 WWG
in Verbindung mit § 1a der Verordnung über den Hochwasserschutz und die
Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992 [HWSchV; LS 724.112]). Durch die
Aufnahme in das Verzeichnis, hier den Bestand der öffentlichen oberirdischen
Gewässer der Stadt C, geht kein privates Gewässer an die Hoheit bzw. in
das Eigentum des Staats über und wird zu einem öffentlichen Gewässer. Vielmehr
werden bloss die öffentlichen Gewässer in das Verzeichnis aufgenommen. Es ist
somit vorliegend zu überprüfen, ob es sich beim strittigen Gewässer um ein
privates oder öffentliches Gewässer handelt. Hierfür gilt das Gleiche wie bei
einer Anmerkung im Grundbuch, auch durch diese gehen keine Befugnisse und kein
Eigentum über; die öffentliche Natur des Gewässers wird bloss kundbar gemacht.
Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen der infrage stehenden Art
bestehen auch ohne Anmerkung (vgl. Art. 680 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]).
Auch nach Art. 962 ZGB in der Fassung vom 11. Dezember 2009 hat die
Anmerkung bloss deklaratorische Bedeutung und die Anmerkungen nehmen nicht an
der Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gemäss Art. 973
Abs. 1 ZGB teil (BGr, 16. Januar 2017, 1C_340/2016, E. 3.3). Bei
der Frage, ob das strittige Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei,
handelt es sich daher wie von der Vorinstanz zu Recht angenommen um eine
Vorfrage, da die Öffentlichkeit des Gewässers eine Voraussetzung für die
Aufnahme in das Verzeichnis bzw. für die Anmerkung im Grundbuch ist. Von einer
Vorfrage ist insbesondere die Rede, wenn eine Behörde eine Frage prüfen muss,
die formell ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs liegt, jedoch Auswirkungen
auf die Beurteilung der Hauptfrage (ob die Aufnahme in das Verzeichnis bzw. die
Anmerkung im Grundbuch zulässig ist) hat (Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [VRG Kommentar], § 1 N. 57). Diesfalls
ist die Prüfung von Vorfragen dann zulässig, wenn die entscheidkompetente
Instanz noch nicht entschieden hat und keine abweichende gesetzliche Regelung
besteht. Selbst wenn die Prüfung einer Vorfrage an sich zulässig ist,
rechtfertigt sich im Interesse einer klaren Kompetenzausscheidung zwischen den
Rechtspflegeorganen generell Zurückhaltung. Insbesondere besteht keine Pflicht
zur Prüfung von Vorfragen. Vielmehr steht es im Ermessen der Entscheidbehörde,
das Verfahren zu sistieren, bis die sachkompetente Instanz über die Vorfrage
entschieden hat. Die in der Hauptsache zuständige Behörde darf das Verfahren im
Fall einer offenen Vorfrage zwar sistieren; hingegen darf sie sich des
Verfahrens nicht dadurch entledigen, dass sie den Rechtsuchenden
verfahrensabschliessend an die zur Beantwortung der Vorfrage zuständige Instanz
verweist (Plüss, § 1 N. 59 ff.). Vorliegend wurde von den
Zivilgerichten noch nicht über die private oder öffentliche Natur des D-Bachs
entschieden. Die Vorinstanz durfte demgemäss die Vorfrage, ob es sich beim
strittigen Gewässer um ein solches öffentlicher oder privater Natur handelt,
prüfen. Vorliegend sind – anders als in dem VGr, 21. November 2013,
VB.2013.00354 zugrunde liegenden Sachverhalt (vgl. dort E. 4) – keine
komplexen Fragen zu klären, welche zwingend vorweg vom (de lege lata)
zuständigen Zivilgericht im Verfahren nach § 6 Abs. 3 WWG zu
entscheiden wären. Die vorfrageweise Prüfung beschränkt sich darauf, zu
ergründen, ob die Vorbringen des Beschwerdeführers genügend schlüssig erscheinen,
um die gesetzliche Vermutung der öffentlichen Natur von Oberflächengewässern
(dazu unten E. 2) zu erschüttern. Ist dies nicht der Fall, darf im
vorliegenden Kontext von der Öffentlichkeit des Gewässers ausgegangen werden.
Dem Beschwerdeführer bleibt es hernach unbenommen, den allfälligen Nachweis der
privaten Natur des infrage stehenden Gewässers vor dem Zivilgericht zu
erbringen und so eine abschliessende Klärung der Frage herbeizuführen. War die
Vorinstanz zur Prüfung der Vorfrage befugt und entsprechend sachlich zuständig,
ist es auch das Verwaltungsgericht. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 

2.
 

2.1 Grundwasser
sowie offene und eingedolte Oberflächengewässer sind öffentlich, soweit an
ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen wird (§ 5 Abs. 1 WWG).
Öffentliche Gewässer stehen unter der Hoheit des Staats. Ausgeschiedene
öffentliche Oberflächengewässer sind Eigentum des Staats (§ 5 Abs. 2
WWG). Damit besteht eine – im Einzelfall widerlegbare – Vermutung, dass die
oberirdischen Gewässer öffentlich sind (Markus Rüssli, in: Isabelle
Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher
Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 105 N. 5 in fine; vgl. auch
Art. 664 Abs. 2 ZGB; Weisung zum [Antrag zum] Wassergesetz vom 29. Januar
2020, in: ABl 2020-02-28, Meldungs-Nr. RS-ZH01-0000000228, S. 50, ad
§ 4).

2.2 Der
Beschwerdeführer bringt vor, da der D-Bach als fliessendes Gewässer bekannt war
oder bekannt sein musste, aber dennoch nicht in die Bestandsliste der
öffentlichen Gewässer aufgenommen oder dann wieder herausgestrichen wurde, sei
daraus entgegen der Vorinstanz zu schliessen, dass am D-Bach, gemäss dem
entsprechenden Vermerk im Grundbuch zum fliessenden Wasser, Privateigentum
bestehe. 

2.3 Der Grundbuchauszug
äussert sich nicht dazu, ob das fliessende Gewässer auf der Parzelle
öffentlicher oder privater Natur ist. Auch handelt es sich bei dem vom
Beschwerdeführer erwähnten Text indes bloss um ein Element der
Grundstücksbeschreibung im Sinn von Art. 20 der Grundbuchverordnung vom 23. September
2011 (GBV; SR 211.432.1), welcher keine Grundbuchwirkung zukommt und welche
nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilhat (Urs Fasel,
Grundbuchverordnung [GBV], Kommentar, 2. A., Basel 2013, Art. 20 N. 17).
Demgemäss kann daraus nichts in Bezug auf die Eigentums- bzw. die
Hoheitsverhältnisse geschlossen werden. Auch mit dem Hinweis, dass der D-Bach
trotz des Wissens um seine Existenz bislang nicht in die Bestandsliste der
öffentlichen Gewässer aufgenommen wurde, vermag der Beschwerdeführer sein
Privateigentum nicht nachzuweisen. Da jedoch eine gesetzliche Vermutung
zugunsten der Öffentlichkeit von offenen Oberflächengewässern besteht und der
Beschwerdeführer mit seinen Hinweisen kein Privateigentum nachzuweisen vermag,
kommt vorfrageweise die gesetzliche Vermutung zum Tragen. Die Vorinstanz ging
daher zu Recht von der öffentlichen Natur des D-Bachs aus.

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer rügt, der D-Bach sei bereits mehrfach nicht in die
Bestandsliste der öffentlichen Oberflächengewässer aufgenommen worden. Eine
Neubeurteilung rechtfertige sich nicht. 

3.2 Beim Verzeichnis
des Bestands der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C
handelt es sich nicht um eine rechtskräftige Verfügung, für deren Abänderung
geänderte Verhältnisse vorliegen müssten. Hingegen erfolgt die Aufnahme
bzw. Löschung aus dem Verzeichnis mittels Verfügung. Der
Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass der D-Bach rechtskräftig aus dem
Verzeichnis gestrichen oder mit rechtskräftiger Verfügung explizit nicht in das
Verzeichnis aufgenommen worden wäre, ohne dass sich seither die Verhältnisse
geändert hätten. Mit der Aufnahme von Gewässern in das Verzeichnis in den vergangenen
Jahren wurde nicht auch explizit verfügt, dass alle übrigen Gewässer, worunter
das streitbetroffene, daher nicht aufzunehmen seien. Es steht der Aufnahme des D-Bachs
demgemäss kein rechtskräftig beurteilter Sachverhalt entgegen. Demgemäss kann
der D-Bach auch noch zum jetzigen Zeitpunkt in das Verzeichnis aufgenommen
werden. Die Aufnahme in das Verzeichnis ist auch unabhängig von der Festlegung
des Gewässerraums. Wenn anlässlich dieser Festlegung Gewässer erkannt und
ergänzend aufgenommen wurden, welche bislang noch nicht im Verzeichnis des
Bestands der öffentlichen oberirdischen Gewässer der Stadt C figurierten,
ist dies nicht zu beanstanden. Die früheren, nicht das streitige Gewässer
betreffenden Revisionen des Verzeichnisses bilden keine tragfähige
Vertrauensgrundlage nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nach Art. 9 der
Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999, welche der Aufnahme
des D-Bachs zum heutigen Zeitpunkt entgegenstünde. Auch kann darin kein verpöntes
widersprüchliches Verhalten erblickt werden. 

4.
 

4.1 Der
Beschwerdeführer rügt, gemäss Art. 25a des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni
1979 (RPG) hätte eine Koordination mit der Festlegung des Gewässerraums
stattfinden müssen, was nicht der Fall gewesen sei. Sei die Festlegung eines
Gewässerraums oder eines Hochwasserschutz- oder Revitalisierungsprojekts nicht
notwendig, erweise sich eine Einschränkung des Grundeigentums als
unverhältnismässig.

4.2 Art. 25a
Abs. 1 RPG hält fest, dass wenn die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder
Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert, eine Behörde zu bezeichnen ist,
die für ausreichende Koordination sorgt. Diese Grundsätze sind auf das
Nutzungsplanverfahren sinngemäss anwendbar (Abs. 4). Bei der Aufnahme in das
Verzeichnis handelt es sich weder um eine Nutzungsplanung noch um die
Errichtung oder Änderung einer Baute; es dient lediglich der Information,
welche öffentlichen Oberflächengewässer bestehen und wo diese gelegen sind.
Demgemäss ist auch keine Koordination mit der Festlegung des Gewässerraums
erforderlich, dies umso weniger als ein Gewässerraum auch für private Gewässer
auszuscheiden ist, das Gewässerschutzrecht des Bundes mithin nicht zwischen
öffentlichen und privaten Gewässern unterscheidet (Christoph Fritzsche in:
Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [Hrsg.], Kommentar zum
Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich etc. 2016, Art. 36a
GSchG N. 13). Selbst wenn aber die Aufnahme des streitigen Bachs ins
Verzeichnis der öffentlichen Gewässer zur Folge haben sollte, dass das
betreffende Gewässer faktisch nicht mehr als Rinnsal von geringer Bedeutung
erschiene, für welches auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden
könnte (Fritzsche, Art. 36a GSchG N. 11 und 68), vermöchte dies keine
Koordinationspflicht zu begründen. Das Verzeichnis der öffentlichen Gewässer
führt jene Gewässer auf, welche unter kantonaler Hoheit stehen, womit im
Hintergrund – anders als bei der bundesrechtlichen Verpflichtung zur
Ausscheidung von Gewässerräumen nach Art. 36a des Gewässerschutzgesetzes
vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) – kein raumplanerisches oder
umweltrechtliches Anliegen steht, sondern primär ein
öffentlich-sachenrechtliches im Kontext von Art. 664 ZGB. Es fehlt somit
an einem engen rechtlichen oder faktischen Zusammenhang der beiden
Festlegungen, welcher eine Koordination im Sinn von Art. 25a RPG als
unabdingbar erscheinen liesse (vgl. Arnold Marti in: Heinz Aemisegger et al.
[Hrsg.], Praxiskommentar RPG – Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren,
Zürich etc. 2020, Art. 25a N. 31 f.). Eine solche Koordination
wird auch nicht vom kantonalen Recht verlangt (vgl. für die Aufnahme als
öffentliches oberirdisches Gewässer § 1a HWSchV einerseits und für die
Festlegung der Gewässerräume insbesondere in verfahrensrechtlicher Hinsicht
§§ 15 ff. HWSchV andererseits). Mit der Aufnahme ins Verzeichnis der öffentlichen
oberirdischen Gewässer der Stadt C wird bloss die Gewässereigenschaft des
streitigen Bachs festgestellt. Eine Koordination ist nicht erforderlich. 

5.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung
steht ihm bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    230.--     Zustellkosten,

Fr. 3'230.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …