# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ab957db-7197-53ff-9c1c-b6b9c57bbc22
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-09
**Language:** de
**Title:** Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG umfasst nur arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte; faktische Organstellung bei GmbH.
**Docket/Reference:** AL.2009.00283
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2009.00283.html

## Full Text

AL.2009.00283
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Schetty
Urteil vom 10. August 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Y.___
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2009 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung verneint hat (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 18. November 2009, mit welcher der Vertreter des Beschwerdeführers die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2009, eventualiter ab dem 11. August 2009 beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 7. Januar 2010 (Urk. 7) sowie die weiteren Akten;
in Erwägung, dass
laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb);
in weiterer Erwägung, dass
die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der Z.___ GmbH keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe; die Übertragung der Stammanteile auf eine seiner beiden Töchter allein ein formelles Ausscheiden aus der GmbH darstelle und in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) keinen Rechtsschutz finden könne; weiter die Tochter als "Strohfrau" kein Interesse an einer Unternehmung im Bereich Informatik habe (Urk. 2),
der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass die Anspruchsberechtigung seines Mandanten ab dem 1. Juli 2009 zu bejahen sei, spätestens aber nach Einsetzung der Liquidatorin am 7. Juli 2009; eventualiter sei ein Anspruch sicher ab dem Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister am 11. August 2009 zu bejahen (Urk. 1),
vorliegend unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2001 bis zum 30. Juni 2009 bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen war (Urk. 8/27, Urk. 8/24); die Auflösung der Z.___ GmbH am 2. Juni 2009 beschlossen und der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator eingesetzt wurde (Urk. 8/23, Urk. 8/19); am 13. Juli 2009 Frau A.___ als Liquidatorin eingesetzt wurde, wobei der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter verblieb und über alle Stammanteile verfügen konnte (Urk. 8/19); der Beschwerdeführer am 11. August 2009 vollständig aus der Z.___ GmbH ausschied, wobei seine Tochter sämtliche Stammanteile übernahm (Urk. 3/6),
das Bundesgericht in seinem Urteil vom 8. August 2008 festhielt, dass Liquidatoren ebenfalls vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sind, weil sie im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen können und daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden sind; diese Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (8C_521/2007),
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst sowie deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, nicht jedoch andere Verwandte von arbeitgeberähnlichen Personen (Urteil des EVG vom 13. Juni 2005, C 244/04); der Anspruch eines Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung in einem solchen Fall nur dann mit dem Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung verneint werden könnte, wenn dargetan wäre, dass dieser auch nach der Löschung im Handelsregister noch entsprechende Funktionen ausübte und Einfluss auf den Geschäftsgang nähme (Urteil des EVG vom 28. November 2006, C 146/06),
der Beschwerdeführer nach dem Gesagten aufgrund seiner Tätigkeit als Liquidator für die Zeit vom 1. bis 12. Juli 2009 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat; ein solcher Anspruch für die Zeit vom 13. Juli bis 10. August 2009 ebenfalls zu verneinen ist, da der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum alleiniger Gesellschafter war und über alle Stammanteile verfügen konnte,
für die Zeit ab dem 11. August 2009 festzuhalten ist, dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bei der Konstellation Vater-Tochter grundsätzlich ausser Betracht fällt,
eine arbeitgeberähnliche Stellung in einem solchen Fall gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dann begründet werden könnte, wenn ein Versicherter nachgewiesenermassen als faktisches Organ auf den Geschäftsgang Einfluss nehmen würde (vgl. C 146/04),
dazu anzumerken ist, dass die Liquidation der Z.___ GmbH am 2. Juni 2009 beschlossen wurde und der Beschwerdeführer die Gründe für die Geschäftsaufgabe in seinem Schreiben vom 7. Oktober 2009 dargetan hat; die Beschwerdegegnerin aufgrund der Tatsache, dass die Tochter des Beschwerdeführers kein Interesse an einer Informatikfirma hat, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann, da lediglich die Liquidation der Unternehmung, nicht aber eine Geschäftstätigkeit beabsichtigt ist; als Liquidatorin mit alleiniger Zeichnungsberechtigung zudem allein Frau A.___ im Handelsregister eingetragen ist und die Tochter somit im Rahmen der Liquidation keine Aufgaben hat,
den Akten somit insgesamt keine Hinweise zu entnehmen sind, dass der Beschwerdeführer weiterhin als faktisches Organ auf den Geschäftsgang der Z.___ GmbH einwirkt, so dass sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. August 2008 zu bejahen ist,
weiter sich die Prüfung des vorliegenden Sachverhalts unter dem Gesichtpunkt des Rechtsmissbrauches im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB - entsprechend dem Vorgehen des EVG - nicht aufdrängt, da der Beschwerdeführer allein aus der Übertragung seiner Stammanteile auf seine Tochter noch nicht per se einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat; dabei vielmehr das Vorliegen einer faktischen Organstellung zu überprüfen ist, um einen konkreten Missbrauch zu verhindern; Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG somit als speziellere Norm der allgemeinen Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorgeht,
dies zusammenfassend zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt, indem der Beschwerdeführer für die Zeit ab dem 11. August 2008 bei Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
ausgangsgemäss die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist;
erkennt das Gericht:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2009 in dem Umfang aufgehoben, als er einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. August 2009 verneint und es wird die Sache an die Beschwerdeführerin zur weiteren Anspruchsprüfung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Y.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).