# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7d6abfd-36aa-56cf-8a8b-ace32563594a
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-13
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 13.11.2015 CDP.2006.426 (INT.2016.4)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2006-426_2015-11-13.html

## Full Text

A.                           
Par courrier du 10 janvier 1989, les hôpitaux
de la Ville Cadolles-Pourtalès ont confirmé à X. son engagement en qualité
d'hôtesse d'accueil-téléphoniste dans l'établissement, son activité étant
prévue à l'Hôpital des Cadolles dès le 3 janvier 1989. Elle a été nommée
provisoirement avec effet au 1er juillet 2000, en qualité d'hôtesse
d'accueil, puis définitivement dès le 1er juillet 2001. Le
Conseil communal de la Ville de Neuchâtel ayant signé la convention collective
de travail de droit public du secteur de la santé du canton de Neuchâtel
(ci-après : CCT Santé 21) et le Conseil général ayant ratifié cette signature, X.
a été avertie du fait que, dès le 1er juillet 2004, son contrat de
travail sera régi par dite convention. Il était précisé qu'elle aurait le
statut d'employée des hôpitaux de la Ville de Neuchâtel sous contrat de travail
de droit public.

Le 16 décembre 2003, un avertissement a été adressé à X. par le chef du
département des ressources humaines des Hôpitaux Cadolles-Pourtalès suite à un
courriel envoyé par elle à A. concernant le parcage en zone bleue devant
l'hôpital. Début avril 2004 a été ouverte à son encontre une procédure
disciplinaire, après une altercation avec le susnommé le 31 mars 2004.

Par lettre du 10 mai 2004, la mandataire de X., Me B., a écrit à
la direction administrative des hôpitaux en dénonçant le comportement de A. à
l'encontre de sa mandante. Cette dernière a par ailleurs présenté en 2004
divers certificats médicaux établissant des incapacités de travail répétées.
Une tentative, fin 2004, de la déplacer et de l'employer comme hôtesse à la
piscine de la Ville de Neuchâtel au Nid-du-Crô a échoué.

A l'issue de l'enquête disciplinaire dirigée contre X., la Ville de
Neuchâtel a mis fin à son engagement par acte daté du 24 février 2006 pour le
31 mai 2006, terme reporté ensuite au 30 juin 2006. Par courrier du 21 mars
2006 à l'Hôpital Pourtalès, X. a formé opposition à la résiliation des rapports
de travail, considérant par ailleurs que le congé était abusif. Invité par elle
à rendre au besoin une décision formelle, dûment motivée, avec indication du
délai et des voies de recours, l'Etablissement hospitalier
multisite (ci-après : EHM), qui a repris
progressivement les droits et obligations de l'ensemble des établissements de
soins publics du canton de Neuchâtel dès le 1er janvier 2004 en
application de la CCT Santé 21 précitée et de la loi cantonale sur
l'établissement hospitalier multisite, lui a répondu qu'il n'entendait pas se
prononcer une nouvelle fois sur le licenciement étant donné que la CCT Santé 21
n'oblige pas de procéder par voie de décision, le licenciement pouvant être
prononcé sous la forme d'une lettre-signature, tout en précisant que l'autorité
compétente en cas de contestation était le Tribunal administratif qu'il y avait
lieu de saisir, le cas échéant, par l'action de droit administratif.

B.                           
Par mémoire du 27 décembre 2006, X. ouvre
action en indemnisation pour congé abusif (au sens de l'article 3.5 de la CCT
Santé 21) et pour mobbing devant le Tribunal administratif (actuellement la
Cour de droit public du Tribunal cantonal). Elle conclut à l'octroi d'une
indemnité de 6 mois de salaire, d'indemnités pour perte de gain pour cause de
maladie, pour frais médicaux, pour frais d'avocat et de notaires, pour frais de
photocopies et pour tort moral, à la délivrance d'un certificat de travail et à
l'octroi de l'assistance judiciaire totale, le tout sous suite de frais et
dépens.

C.                           
EHM conclut, par mémoire du 16 avril 2007, au
rejet de l'action dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens,
sous réserve de la délivrance du certificat de travail requis. Les parties ont
répliqué et dupliqué puis complété leurs réplique et duplique.

D.                           
Dans sa réplique, la demanderesse a augmenté
ses conclusions, soit requiert une indemnité d'un mois de salaire pour le
retard causé à ses chances de retrouver un nouvel emploi à cause de l'absence
d'un certificat de travail.

Le défendeur a établi un certificat de travail le 6 septembre 2007
(modification d'un premier certificat établi le 11.07.2007). Dans un complément
à la réplique du 13 septembre 2007, la demanderesse a conclu à une modification
dudit certificat. Le défendeur a contesté cette prétention. Il a établi un
nouveau certificat le 13 novembre 2007. X. a maintenu sa prétention lors d'une
audience d'instruction le 26 novembre 2008.

Par décision incidente du 17 janvier 2014, la Cour de droit public du
Tribunal cantonal, instance qui a succédé au Tribunal administratif et traite
les causes qui avaient été déférées à ce dernier, la demanderesse ayant relevé
un conflit d'intérêt entre le mandataire de l'Hôpital neuchâtelois et le
notaire qu'elle a mandaté pour un constat notarié, Me C., a dit que Me D.,
avocat du défendeur, peut poursuivre son mandat de représentation dans le cadre
de la présente procédure. Par arrêt du 20 février 2014, suite à un recours pour
déni de justice de X., le Tribunal fédéral a constaté que la cause est devenue
sans objet vu la décision incidente précitée.

E.                           
Par décision du 7 septembre 2012, le juge présidant
la Cour de droit public a accordé à X. l'assistance judiciaire requise pour la
procédure en responsabilité et désigné en qualité d'avocate chargée du mandat
d'assistance Me B., avocate. Il lui a par ailleurs accordé un acompte de
6'000 francs sur le mémoire intermédiaire présenté.

F.                           
Le 12 mars 2014, le juge instructeur a fait
savoir aux parties que la Cour saisie limitera en l'état son examen à la
recevabilité de l'action ouverte, la demanderesse n'ayant pas contesté son
licenciement au 30 mai, respectivement au 30 juin 2006, et qu'elle rendra dès
lors sur cette seule question un jugement sur moyen séparé. Les parties ont
déposé des conclusions en cause y relatives les 17 mars et 8 avril 2014. La
demanderesse a conclu principalement à ce que l'action de droit administratif
soit déclarée recevable s'agissant de la conclusion no 1 de la demande,
subsidiairement à ce que l'action soit déclarée recevable en toutes ses
conclusions, sous suite de frais et dépens, les dispositions sur l'assistance
judiciaire étant réservées. Quant à l'EHM, il a conclu à ce que soit déclarée
irrecevable l'action de droit administratif de X., sous suite de frais et
dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
a) Le litige porte sur la résiliation des
rapports de travail de X. par EHM. Les activités de ce dernier sont
essentiellement réglementées dans la loi sur l'établissement hospitalier
multisite cantonal (LEHM),
du 30 novembre 2004. Il ressort de celle-ci que l'EHM est un établissement de
droit public cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité
juridique (art. 1 LEHM). Selon l'article 9 de ladite loi, les rapports de
travail de tout le personnel sont régis par la CCT Santé 21.

Les articles 3 et suivants de la CCT
Santé 21 traitent de la fin des rapports de travail. Il y est indiqué notamment
que les articles 336 à 336b CO (résiliation abusive) sont applicables à titre de
droit supplétif. Aux termes de l'article 12 al. 1 CCT Santé 21, les litiges entre employeur
et employé résultant du contrat de droit public souscrit à l'engagement sont
tranchés par le Tribunal administratif. La LPJA est en outre
applicable (al. 2). Par ailleurs, conformément aux principes dégagés par la LPJA, les décisions de
l'EHM en matière de personnel sont susceptibles de recours directement au
Tribunal administratif (cf. notamment arrêt de ce dernier du 12.02.2009 [TA.2008.385]).

b) Selon l'article 58 LPJA, la Cour de droit
public connaît en instance unique des actions fondées sur le droit
administratif et portant sur certaines contestations d'ordre pécuniaire, en
particulier sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de service
des agents de l'Etat et des communes (let. a). Il faut comprendre par
prestations pécuniaires au sens de cette disposition des prestations
appréciables en argent réclamées à la collectivité publique par un de ses
agents ou inversement (RJN
2009, p. 237, p. 238 et les références citées). L'action de droit
administratif est subsidiaire. Elle n'est pas recevable lorsque le demandeur
peut faire valoir ses droits par la voie du recours (art. 59 LPJA). Dès
lors, si dans un domaine ressortissant en principe à l'action de droit
administratif au sens de l'article 58 LPJA, l'autorité
dispose néanmoins, en vertu de la réglementation légale topique applicable au
litige, de la compétence de statuer par un acte fondé sur son pouvoir souverain
et contraignant, la contestation peut faire l'objet d'une décision sujette à
recours, excluant l'action de droit administratif (RJN
2012, p. 386, 2009,
p. 395 cons. 2a et les références).

2.                           
a) En l'occurrence, le litige porte tout
d'abord sur l'indemnité à laquelle pourrait donner lieu la résiliation si elle
était qualifiée d'abusive. Selon la jurisprudence de la Cour de céans (CDP.2013.3,
CDP.2013.211,
CDP.2012.308,
CDP.2011.463),
l'employé qui entend obtenir une indemnité en se prévalant du caractère abusif
du congé dont il fait l'objet doit préalablement et nécessairement contester ce
congé par la voie du recours.

b) Si X. n'a pas contesté le congé par la voie du recours au Tribunal
cantonal, il n'en demeure pas moins que, par courrier du 21 mars 2006 à
l'Hôpital Pourtalès, elle a formé opposition à la résiliation des rapports de
travail, considérant par ailleurs que le congé était abusif. Or, il appartenait
à l'EHM, qui doit examiner d'office sa compétence (art. 8 LPJA) de transmettre
cette affaire à l'autorité compétente (art. 9 al. 1 LPJA) à l'époque, soit au
Tribunal administratif. Il y a lieu de préciser ici également que la voie de
l'opposition interne à une décision avant recours a été déclarée contraire aux
lois en vigueur (arrêt du TA du 12.02.2009 [TA.2008.385]).

Il appartiendra dès lors à la Cour de céans de se saisir de
l'opposition formulée par X. le 21 mars 2006 en la traitant comme un recours
contre son licenciement puis, si ce dernier est déclaré abusif, de se
déterminer sur l'action visant l'indemnisation pour congé abusif. Cette
dernière doit dès lors être considérée comme recevable.

3.                           
X. conclut également à ce que le défendeur soit
condamné à lui verser diverses indemnités visant à réparer les préjudices subis
en raison de mobbing.

a) Dans un arrêt récent du 30 septembre 2015 (CDP.2015.131),
destiné à la publication, la Cour de droit public s'est penchée sur la question
de savoir si l'action en réparation du dommage résultant d'actes de mobbing ressortissait
à l'article 58 let. a LPJA (prestations pécuniaires découlant des rapports
de service) ou à l'article 58 let. g LPJA (affaires à
régler par l'action de droit administratif en vertu d'une autre loi, notamment
la LResp). Elle est arrivée à la conclusion que c'est cette dernière voie qui
doit être suivie.

En effet, selon son
article 1 al. 1 et 2, la LResp
régit la responsabilité de la collectivité publique (Etat, communes, autres
collectivités de droit public cantonal, communal ou intercommunal) pour les
actes de ses agents accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. L'article 5
al. 1 LResp dispose
que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par
ses agents dans l'exercice de leur fonction, sans égard à la faute de ces
derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp institue un
régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec
la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens
de l'article 12 LResp
(Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 2011, ch. 6.2.1.2 et
6.2.2.). La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque
les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un
rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Comme
l'article 3 LResp
renvoie aux dispositions du droit privé fédéral, applicables à titre de droit
cantonal supplétif, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit
privé et aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence
fédérale (RJN 1998, p. 187 cons. 2; ATF 107 Ib 160;
Knapp, Précis de droit administratif, 1991, ch. 2428 à 2446). Selon
l’article 6 LResp,
aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes
illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute
de l'agent, à titre de réparation morale. La condition de l'illicéité suppose que la collectivité
publique ait violé des
prescriptions destinées à protéger un bien juridique. La jurisprudence a également considéré comme illicite
la violation de principes généraux du droit, ou encore, selon les
circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la
loi. Tel est le cas du mobbing prohibé par l'article 328 al. 1 CO (arrêt du TF
du 04.04.2003 [2C.2/2000] cons. 2.3).

L'article 328 CO n'est pas applicable comme
tel aux rapports de droit public (art. 342 al. 1 CO). Les dispositions du code
des obligations seraient tout au plus applicables par analogie, en cas de
lacune dans les dispositions de droit public. Cependant, comme en droit privé, l’employeur de droit public a le devoir de protéger ses agents pour leur
permettre d'exercer leurs fonctions; il doit notamment éviter qu'ils ne
subissent une atteinte illicite à leur personnalité, au sens des articles 28 ss
CC (ATF 125 III 70 cons. 3c; arrêts du TF du 11.08.2005 [2P.57/2005 et 2P.58/2005] et les références citées). Le fonctionnaire est également protégé par l'article 6 al. 1 de la loi
fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr),
applicable également aux administrations cantonales et communales (art. 3a let.
a LTr), qui prévoit que, pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur
est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la
nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées
aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes
les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs.
L'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3) précise que l'employeur
est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et d'améliorer
la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des
travailleurs (art. 2 al. 1 1re phrase) (RJN
2003, p. 248). Quant à l'article 7.1. de la CCT Santé 21, il stipule que l'employeur veille à la
protection de la personnalité de l'employé et examine toute plainte concernant
le harcèlement sexuel ou psychologique. Quoi qu'il en soit, la collectivité
publique qui, en tant qu'employeur, n'empêche pas que son employé subisse un
mobbing, engage sa responsabilité. La jurisprudence a d'ailleurs admis que le
harcèlement psychologique entraînait une atteinte à la santé et à la
personnalité qui constituait un acte illicite (arrêt du Tribunal cantonal de la
république et canton du Jura du 11.06.2014 [ADM 104/2012] cons. 4 et les
références citées).

b) L'intéressée, qui se plaint d'avoir dû
endurer des souffrances importantes (atteinte à la santé et à l'intégrité
corporelle, atteinte à sa réputation professionnelle, atteinte aux liens
sociaux avec son entourage professionnel et social, appauvrissement, insécurité, à l'âge de 60 ans, quant à son avenir économique), en raison
de faits imputables à son employeur, demande le versement de divers montants
relatifs aux préjudices subis. Or, conformément à l'article 11 al. 1
let. b LResp,
la demande d'indemnisation doit être préalablement adressée à Hôpital
neuchâtelois. Si, celui-ci conteste les prétentions ou s'il ne prend pas
position dans les 3 mois, X. devra, si elle maintient ses prétentions,
introduire action devant la Cour de droit public dans un délai de 6 mois, sous
peine de péremption (art. 11 al. 2 LResp). Conformément à l'article 9 al. 1 LPJA, selon lequel
l'autorité qui se tient pour incompétente doit transmettre l'affaire à l'autorité
compétente – qui s'applique également à l'action de droit administratif (arrêt non
publié de la CDP [2015.172] du 17.03.2014 ] cons. 4 et la référence citée) – il
y a lieu de transmettre la demande d'indemnisation pour tort moral fondée sur
la LResp à Hôpital
neuchâtelois comme objet de sa compétence.

4.                           
La demanderesse
conclut également à la modification du certificat de travail établi et à une
indemnité d'un mois de salaire pour le retard causé à ses chances de trouver un
emploi.

Or, selon la jurisprudence, les litiges en
matière de certificat de travail relèvent de la procédure de décision (RJN 2008, p. 262, p. 264; arrêt du Tribunal administratif du
12.01.2010 [TA.2009.345]).

Lesdites conclusions sont dès lors également
irrecevables et il appartiendra à la demanderesse de s'adresser au défendeur
dans le cadre d'une procédure de décision.

5.                           
Pour ces motifs, la conclusion no 1 de l'action
de droit administratif doit être déclarée recevable et les conclusions nos 2 à 7
irrecevables. Vu la recevabilité d'une conclusion et l'irrecevabilité des
autres, des frais réduits seront mis à la charge de la demanderesse (art. 47 LPJA;
art. 8 TFrais et 12
TFrais par renvoi de l'article 48 TFrais). La demanderesse qui obtient
partiellement gain de cause a droit à des dépens réduits. Me B. n'ayant pas
déposé un état de ses honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la
base du dossier (art. 66 al. 2 du décret fixant le tarif des frais, des
émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et
administrative [TFrais]).
Tout bien considéré, les dépens peuvent être équitablement fixés, vu les
conclusions en cause du 8 avril 2014 et le tarif horaire de 250 francs
pratiqué par la Cour de céans, à 594 francs, frais et TVA compris.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Déclare recevable l'action visant au paiement d'une indemnité pour
congé abusif au sens des considérants.

2.    Décline d'office sa compétence pour traiter la demande d'indemnisation
pour tort moral, perte de gain, frais de maladie, frais d'avocats et notaire et
frais de photocopies de dossier et transmet celle-ci au défendeur comme objet
de sa compétence selon les considérants.

3.    Déclare irrecevables les conclusions visant le certificat de travail.

4.    Octroie à X. une indemnité de dépens de 594 francs à charge de l'EHM.

5.    Met à la charge de X. des frais réduits à 600 francs avancés par l'Etat
dans le cadre de l'assistance judiciaire.

Neuchâtel, le 13 novembre
2015