# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18d464c5-0bfa-526c-8d77-2eefccf9d463
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-06
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 06.06.2018 ZB.2017.34 (AG.2018.381)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-34_2018-06-06.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2017.34

 

ENTSCHEID

 

vom 6.
Juni 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey , Prof. Dr. Ramon Mabillard, Dr.
Cordula Lötscher 

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____ AG                                                                          Berufungsklägerin
1

[...]                                                                                                            Beklagte

 

B____ AG                                                                         Berufungsklägerin
2

[...]                                                                                                            Beklagte

 

C____                                                                                Berufungsklägerin
3

[...]                                                                                                            Beklagte

 

D____ AG                                                                         Berufungsklägerin
4

[...]                                                                                                            Beklagte

 

E____                                                                                Berufungsklägerin
5

[...]                                                                                                            Beklagte

alle vertreten durch F____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

G____ AG in
Nachlassliquidation                                                    Klägerin

c/o [...]                                                                                   Berufungsbeklagte

vertreten durch H____, Advokat, 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 15. März 2017

 

betreffend Forderung
(paulianische Anfechtung)

Sachverhalt

 

Die G____ AG,
Bauunternehmung in Nachlassliquidation (Berufungsbeklagte) befand sich seit längerem
in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Gestützt auf Stillhalteabkommen mit der A____
AG (Berufungsklägerin 1), der B____ AG (Berufungsklägerin 2), der C____
(Berufungsklägerin 3), der D____ AG (Berufungsklägerin 4) und der E____
(Berufungsklägerin 5) verfügte sie bei diesen über Kreditlimiten von insgesamt
CHF 3 Mio. Am 2. Dezember 2011 vereinbarten die Parteien, dass die bisherigen
Kreditlimiten bis am 31. Dezember 2011 benutzt werden durften und anschliessend
per 3. und 31. Januar, 28. Februar und 30. Juni 2012 um jeweils
bestimmte Beträge bis auf CHF 0.– reduziert werden sollten. Am 7. Dezember
2011 veräusserte die Berufungsbeklagte im Rahmen eines Asset Deal per 1. Januar
2012 sämtliches Betriebsinventar sowie die noch nicht angefangenen Arbeiten an
die I____ Diese übernahm auch das Personal der Berufungsbeklagten. Die
Debitoren und die angefangenen Aufträge blieben bei der Berufungsbeklagten.
Diese konnte zur Abwicklung der Aufträge Material und Arbeitskräfte von der I____zurückmieten.
Am 12. Dezember 2011 erklärten die Berufungsklägerinnen 1–5 für ihre
Kreditforderungen im Umfang von CHF 250‘000.– einen Rangrücktritt. Der Asset Deal
wurde wie vorgesehen per Anfang Januar 2012 vollzogen. Ab März 2012
verschlechterte sich die Situation der Berufungsbeklagten derart, dass sie sich
entschloss, um Nachlassstundung zu ersuchen. Auf Gesuch vom 2. Mai 2012 wurde
ihr mit Entscheid vom 15. Mai 2012 die Nachlassstundung bewilligt. Mit
paulianischen Anfechtungsklagen vom 24. Juli 2015 beantragte die Berufungsbeklagte,
es seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Berufungsklägerinnen 1–5 zu
verurteilen, der Berufungsbeklagten die folgenden Zahlungen zu leisten, nebst
Zins zu je 5 % seit dem 18. Februar 2015: 

 

-      
Berufungsklägerin 1: CHF 558'488.21, 

-      
Berufungsklägerin 2: CHF 666'614.68, 

-      
Berufungsklägerin 3: CHF 517'318.91, 

-      
Berufungsklägerin 4: CHF 383'307.40,

-      
Berufungsklägerin 5: CHF 162‘798.85. 

 

Mit Entscheid
vom 15. März 2017 hiess das Zivilgericht die Klage gut und verurteilte die
Berufungsklägerinnen 1–5, der Berufungsbeklagten die beantragten Beträge nebst
Zins zu 5 % seit dem 18. Februar 2015 zu bezahlen. Die Prozesskosten wurden
den Berufungsklägerinnen 1–5 nach Massgabe ihres prozentualen Anteils am
Streitwert auferlegt.

 

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid erhoben die Berufungsklägerinnen 1–5 am
14. September 2017 Berufung beim Appellationsgericht. Darin verlangen sie
die Aufhebung des Entscheids des Zivilgerichts vom 15. März 2017 und die
vollumfängliche Abweisung der Klagen vom 24. Juli 2015. Zudem sei die
Berufungsbeklagte zu verurteilen, den Berufungsklägerinnen eine angemessene
Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer für das erst- und das
zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Ausserdem seien der Berufungsbeklagten
die Gerichtskosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren
aufzuerlegen. Mit Berufungsantwort vom 6. November 2017 beantragt die
Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung und die vollumfängliche
Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Zudem seien den Berufungsklägerinnen
die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens anteilsmässig aufzuerlegen. Mit Eingabe vom 24. November 2017
nahmen die Berufungsklägerinnen Stellung zur Berufungsantwort vom
6. November 2017. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 nahm die
Berufungsbeklagte Stellung zur Eingabe der Berufungsklägerinnen vom 24.
November 2017. Der vorliegende Entscheid ist nach Beizug der zivilgerichtlichen
Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Prozessvoraussetzungen

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist
vorliegend der Fall. Auf die frist- und formgerecht erhobene Berufung ist
einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist die Kammer des
Appellationsgerichts (§ 91 Abs. 1 Ziff. 3 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können die
unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

 

2.         Voraussetzungen
der Absichtsanfechtung

2.1      Die
vom Schuldner vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages mit
Vermögensabtretung vorgenommenen Rechtshandlungen unterliegen gemäss Art. 331
Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,
SR 281.1) der Anfechtung nach den Grundsätzen der Art. 285–292 SchKG.
Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt
werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach Art. 286–288 SchKG entzogen
worden sind (Art. 285 Abs. 1 SchKG). Art. 288 SchKG regelt die
Absichtsanfechtung. Gemäss dieser Bestimmung sind alle Rechtshandlungen
anfechtbar, die der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung
oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen
hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil
anderer zu begünstigen (Art. 288 Abs. 1 SchKG). 

 

2.2      Erste
Voraussetzung der Absichtsanfechtung ist eine anfechtbare Rechtshandlung im
Sinne von Art. 285 Abs. 1 und Art. 288 Abs. 1 SchKG (Schmid, Die paulianische Anfechtung von
Darlehensrückzahlungen und Darlehensbesicherungen, Diss. St. Gallen,
Zürich 2014, N 67–70; vgl. BGE 95 III 83 E. 4 S. 86; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 52
N 5; Peter, in: Commentaire
Romand, Basel 2005, Art. 285 LP N 11; Staehelin,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage, 2010, Art. 285 SchKG N 11
und Art. 288 SchKG N 4; Umbach-Spahn/Bossart,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014,
Art. 285 N 5 und Art. 288 N 2). Obwohl das Gesetz dies
nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Absichtsanfechtung voraus, dass die
angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger oder einzelne von ihnen
tatsächlich schädigt (Gläubigerschädigung) (BGE 134 III 452 E. 2
S. 454; vgl. BGE 137 III 268 E. 4 S. 282 und E. 4.1
S. 283, 136 III 247 E. 3 S. 250). Damit wird ein
Kausalzusammenhang zwischen der angefochtenen Rechtshandlung und dem Schaden
der Gläubiger oder des Gläubigers verlangt (Duss
Jacobi, in: Boesch et al., Klagen und Rechtsbehelfe im
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Basel 2018, N 10.225; Schmid, a.a.O., N 163; vgl. BGE 135 III
513 E. 3.6.3 S. 519). Dabei ist das Erfordernis des Kausalzusammenhangs in der
Tatbestandsvoraussetzung der Gläubigerschädigung enthalten (Schmid, a.a.O., N 171 ff.). Die Gläubigerschädigung
besteht darin, dass die anderen Gläubiger durch eine Beeinträchtigung ihrer
Exekutionsrechte geschädigt werden, indem ihre Befriedigung im Rahmen der
General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren
wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird (BGE 137 III 268
E. 4.1 S. 283, 136 III 247 E. 3 S. 250). Die
Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ist ein im Dienst der
Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument. Durch die Rückführung von
Vollstreckungssubstrat in die Masse wird die dem Insolvenzrecht zugrunde
liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung gewissermassen auf die
Verdachtsperiode vorverlagert (BGE 136 III 247 E. 2 S. 249). Keinen
Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern haben Rangrücktrittsgeber.
Ein Rangrücktritt bezweckt, Gläubigerausfälle zu verhindern, indem der
Rangrücktrittsgeber die Rolle des einzigen Verlustgläubigers übernimmt. Der
(qualifizierte) Rangrücktritt beinhaltet die nachträgliche Erklärung eines
Gläubigers, im Falle eines Konkurses, einer Nachlassstundung oder einer
Liquidation im Rang hinter alle übrigen Gläubiger bis zu deren vollen
Befriedigung zurückzutreten, und zumindest eine Kapitalstundung (vgl. Wüstiner, in: Basler Kommentar, 5. Auflage,
2016, Art. 725 OR N 45 f.). Der Rangrücktrittsgeber verzichtet somit
zugunsten der übrigen Gläubiger freiwillig auf eine Gleichbehandlung. Unter
Berücksichtigung des Zwecks der Anfechtungsklage können deshalb Verluste von
Rangrücktrittsgebern keine Gläubigerschädigung begründen. Die angefochtene
Handlung muss vom Schuldner in Schädigungsabsicht vorgenommen worden sein (BGE
137 III 268 E. 4 S. 282). Schliesslich muss die Schädigungsabsicht des
Schuldners für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein (Erkennbarkeit)
(BGE 137 III 268 E. 4 S. 282, 136 III 247 E. 3 S. 250, 134
III 452 E. 2 S. 454). Die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit
müssen im Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen (Schmid, a.a.O., N 316 und 331; vgl. BGE
138 III 497 E. 7.3 S. 510, 137 III 268 E. 4 S. 282, 134 III 452 E. 4.2 S.
457). Es muss für jede für die Anfechtung in Frage kommende Rechtshandlung gesondert
geprüft werden, ob die Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sind (Rebsamen, Die Gleichbehandlung der
Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg, Zürich 2004,
N 374; vgl. auch BGE 91 II 98 E. 2 S. 100 ff.). 

 

2.3      Die
Voraussetzungen der Absichtsanfechtung hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung
des Tatbestands Rechte ableitet (vgl. Art. 8 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]), in der Regel also der Anfechtungskläger
(BGE 137 III 268 E. 4 S. 282, 136 III 247 E. 3 S. 250, 134
III 452 E. 2 S. 454). Die Gläubigerschädigung wird allerdings
insbesondere zugunsten der Konkursmasse vermutet (BGE 137 III 268 E. 4.1
S. 283, 135 III 276 E. 6.1.1 S. 279, 134 III 615 E. 4.1
S. 617, 85 III 185 E. 2 S. 189). Der Anfechtungsbeklagte kann diese
Vermutung widerlegen, indem er den Gegenbeweis erbringt, dass die angefochtene
Handlung die anderen Gläubiger nicht geschädigt hat, weil sie auch bei
richtigem Verhalten des Schuldners den gleichen Verlust erlitten hätten. Die
Anfechtungsklage dient nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern
der Wiederherstellung des Zustands, in dem sich das zur Befriedigung der
übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
ohne das angefochtene Geschäft befunden hätte (vgl. BGE 137 III 268
E. 4.1 S. 283, 134 III 615 E. 4.1 S. 617 f.).

 

3.         Anfechtbare
Rechtshandlung

3.1      Die
Berufungsklägerinnen rügen zunächst, die Vorinstanz habe Art. 288 SchKG verletzt,
indem sie bei einer Vielzahl von Rechtshandlungen nur auf das Endresultat
abgestellt und die Reduktion der Kreditlimiten pauschal als anfechtbare
Rechtshandlung qualifiziert habe (Berufung, Ziff. 17, 21 f.). Die
Berufungsbeklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass das Abstellen
auf das Endresultat mit Art. 288 SchKG im Einklang stehe (Berufungsantwort,
Ziff. 18 ff.).

 

3.2      Wie
sich aus den nachstehenden Erwägungen (vgl. unten E. 4 und 5) ergibt, sind die
Klagen wegen Vorliegens eines Sanierungsdarlehens sowie mangels Schädigungsabsicht
und deren Erkennbarkeit ohnehin abzuweisen. Die Fragen, ob eine oder mehrere
anfechtbare Rechtshandlungen vorliegen sowie rechtzeitig behauptet und
substanziiert worden sind, können deshalb offen bleiben. Worin anfechtbare
Rechtshandlungen im vorliegenden Fall möglicherweise bestehen, ist im Folgenden
nur insoweit zu prüfen, als es zur Bestimmung der für die Beurteilung der
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit massgeblichen Zeitpunkte
erforderlich ist. 

 

3.3      
Gemäss der Berufungsbeklagten ist die Rückzahlung der Kredite der
Berufungsklägerinnen, welche die Parteien am 2. Dezember 2011 vereinbart
und ab dem 31. Dezember 2011 gemeinsam vollzogen hätten, angefochten
(Klage, Ziff. 61; Berufungsantwort, Ziff. 8, 14). Eine möglicherweise
anfechtbare Rechtshandlung wurde damit frühestens am 2. Dezember 2011
vorgenommen. Die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit sind deshalb
zunächst für diesen Zeitpunkt zu prüfen (E. 5.3.1-5.3.7).

 

Sodann sind die
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit aus den folgenden Gründen auch für
den Zeitpunkt Ende 2011 zu prüfen. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
behauptete die Berufungsbeklagte, die anfechtbare Rechtshandlung habe darin
bestanden, dass sie die Vereinbarung vom 2. Dezember 2011 unterzeichnet
und es unterlassen habe, die Debitoren danach anzuweisen, ihre Rechnungen nicht
mehr auf die Kontokorrentkonten bei den Berufungsklägerinnen, sondern auf ein
anderes, dem Zugriff der Berufungsklägerinnen entzogenes Konto zu zahlen
(Plädoyernotizen, Ziff. 24 f.). Diesbezüglich ist das Folgende zu
berücksichtigen: Wenn überhaupt, hätte die Berufungsbeklagte die Rückzahlung
der Kredite nur bis wenige Tage vor dem 3. Januar 2012 durch Anweisungen
an ihre Debitoren, die geschuldeten Beträge auf ein Konto bei einer anderen
Bank zu überweisen, verhindern können. Später wäre eine Rückzahlung nicht mehr
vollständig vermeidbar gewesen. Wenn die anfechtbaren Rechtshandlungen im
Unterlassen solcher Anweisungen gesehen würden, wären für die Beurteilung der
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit deshalb das Wissen und Wollen der Parteien
Ende 2011 massgebend. Im Folgenden wird deshalb auch geprüft, ob die
Voraussetzungen der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit Ende 2011
erfüllt gewesen sind (vgl. unten E. 5.3.8). 

 

Durch
Anweisungen an die Debitoren im Jahr 2012 hätten die Rückzahlung der Kredite
und damit auch eine allfällige Gläubigerschädigung –  wenn überhaupt – höchstens
noch teilweise verhindert werden können. Wann in welchem Umfang zwischen Ende
2011 und dem Gesuch um Nachlassstundung Debitoren fällig wurden und eingingen,
wurde jedoch nicht substanziiert dargelegt. Aus diesem Grund kann nicht
festgestellt werden, in welchem Zeitpunkt nach Ende 2011 eine allfällige
Gläubigerschädigung allenfalls in welchem Umfang hätte vermieden werden können.
Damit fehlt es an der Substanziierung einer Gläubigerschädigung, die durch das
Unterlassen von Anweisungen an die Debitoren im Jahr 2012 verursacht worden
wäre (vgl. Berufung, Ziff. 24 f.). Eine Gutheissung der Anfechtungsklagen
wegen Unterlassungen im Jahr 2012 ist deshalb in jedem Fall ausgeschlossen.
Folglich ist nicht zu prüfen, ob die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit
für einen Zeitpunkt nach Ende 2011 allenfalls zu bejahen wären.

 

Zusammenfassend
sind der 2. Dezember 2011 und Ende Dezember 2011 die für die Beurteilung der
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit massgeblichen Zeitpunkte.

 

4.         Sanierungsdarlehen

4.1      Die
Berufungsklägerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe ihre Kontokorrentkredite
zu Unrecht nicht als Sanierungsdarlehen qualifiziert (Berufung, Ziff. 17,
44 ff.). Die Berufungsbeklagte bringt vor, dass die Berufungsklägerinnen den
Sanierungsbegriff verkennen würden, und bestreitet das Vorliegen eines
Sanierungsdarlehens (Berufungsantwort, Ziff. 45 f.).

 

4.2      

4.2.1 Die
Anfechtungsklage hat nicht zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners
unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es liegt im Interesse der übrigen
Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen (BGE 137
III 268 E. 4.2.3 S. 286, 134 III 452 E. 5.2 S. 458, 78 III
83 E. 2 S. 87 f.; BGer 5A_116/2009 vom 28. September 2009 E. 6.1,
5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.1). Die Anfechtungsklage will
nicht verhindern, dass einem bedrängten Schuldner durch Gewährung von
Zahlungsmitteln zum Zweck der Sanierung geholfen wird, sofern diese Hilfe
ernstlich als erfolgsverheissend betrachtet werden kann (BGE 134 III 452 E. 5.2
S. 458 f., 53 III 78 S. 80). Aus diesen Gründen gelten nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bei Sanierungsdarlehen für die Beurteilung der
Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit besondere Regeln. Für die Annahme
eines Sanierungsdarlehens müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens
muss der Schuldner sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden (vgl. BGE
134 III 452 E. 5.5 S. 460 und E. 6.1 S. 460 f.; BGer
5A_116/2009 vom 28. September 2009 E. 6.1, 5A_386/2008 vom 6. April
2009 E. 4.1). Zweitens hat sich der Schuldner um eine Sanierung zu bemühen
(vgl. BGE 134 III 452 E. 5.5 S. 460; BGer 5A_116/2009 vom 28. September
2009 E. 6.1, 5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.1). Drittens
müssen die Sanierungsbemühungen als erfolgversprechend erscheinen (BGE 134 III
452 E. 5.5 S. 460; vgl. BGer 5A_64/2008 vom 14. Oktober
2008 E. 6.2.2). Dies setzt voraus, dass „berechtigte, die
Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der
Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen“
gegeben sind (BGE 134 III 452 E. 5.3 S. 459). Ausdrücklich verworfen
hat das Bundesgericht die Auffassung des Handelsgerichts des Kantons Zürich, in
einer Sanierungsphase setze die Absichtsanfechtung die Erkenntnis oder beim
Schuldner das Erkennenmüssen und beim Gläubiger das Erkennensollen voraus, dass
die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei (BGE 134 III
452 E. 5.1 S. 457 f. und E. 5.4 S. 459 f.; BGer 5A_64/2008
vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2). Im Übrigen müssen die
Erfolgsaussichten im Zeitpunkt der Darlehensgewährung massgebend sein, weil die
Zweckbestimmung bereits in diesem Zeitpunkt erfolgt und die Privilegierung bei
einem Abstellen auf den Zeitpunkt der Rückzahlung ins Leere laufen würde (Emmenegger, Das Sanierungsdarlehen, in:
Emmenegger [Hrsg.], Kreditrecht, Basel 2010, S. 153, 178). Als vierte und
letzte Voraussetzung muss das Darlehen zum besonderen Zweck der Sanierung
gewährt werden (BGE 134 III 452 E. 5.2 S. 459, E. 5.5 S. 460;
BGer 5A_116/2009 vom 28. September 2009 E. 6.1, 5A_386/2008 vom 6. April
2009 E. 4.1) und nicht bloss mit der Absicht, Geld kurzfristig und zu
hohem Zins anzulegen (BGE 134 III 452 E. 5.2 S. 459). Dabei kann der
Beitrag zur Sanierung auch in der blossen Verlängerung eines früher gewährten
Darlehens bestehen, wenn der Darlehensgeber aufgrund der Kreditvereinbarung berechtigt
ist, das Darlehen jederzeit nach freiem Ermessen sofort zur Rückzahlung fällig
zu stellen (BGE 134 III 452 E. 6.1 S. 460). Es ist somit nicht
ausgeschlossen, dass ein vorbestehendes Darlehen in ein Sanierungsdarlehen
umgewandelt werden kann, namentlich durch Verlängerung eines auslaufenden
Kredits. Dies setzt einen subjektiven Sanierungswillen voraus. Ein solcher kann
sich aus entsprechenden Parteiaussagen oder äusseren Umständen ergeben, die
objektiv auf einen entsprechenden Willen schliessen lassen, wie etwa eine
Zweckvereinbarung zwischen Darleiher und Borger (vgl. BGer 5A_116/2009 vom
28. September 2009 E. 6.1, 5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.1).
Wenn die Verlängerung des Darlehens lediglich der bisherigen Praxis oder der
Kreditpolitik des Darlehensgebers entspricht, ist dieses nicht als
Sanierungsdarlehen zu qualifizieren (vgl. BGE 134 III 452 E. 6.1
S. 460 f. und E. 6.2 S. 461).

 

Wenn die
Voraussetzungen eines Sanierungsdarlehens erfüllt sind, „liegt die Abwicklung
des ganzen Geschäfts, umfassend Gewährung und Rückzahlung des Darlehens, nicht
nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern im Interesse auch aller anderen
Gläubiger des Schuldners. In einem solchen Fall darf deshalb die Frage nach
einer Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit nicht isoliert, bezogen bloss
auf die Rückzahlung gestellt werden. Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens
sind vielmehr als Einheit zu würdigen. Nur auf diese Weise kann die
Schutzwürdigkeit der Interessen des Darlehensgebers und der übrigen Gläubiger
in ein richtiges Verhältnis gebracht werden“ (BGE 134 III 452 E. 5.3
S. 459; vgl. BGer 5A_116/2009 vom 28. September 2009 E. 6.1,
5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.1). Aus der Feststellung des
Bundesgerichts, der Zweck des Darlehens, einem Schuldner in finanziellen
Schwierigkeiten zu helfen, sei für die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit
relevant (vgl. BGE 134 III 452 E. 3.2 S. 455), und den
vorstehend erwähnten Erwägungen des Bundesgerichts zum Zweck der
Anfechtungsklage ergibt sich, dass die Schädigungsabsicht und deren
Erkennbarkeit zu verneinen sind, wenn die Voraussetzungen eines
Sanierungsdarlehens erfüllt sind. Dementsprechend hat das Bundesgericht in
einem Urteil zur Sanierungsberatung festgestellt, dass der Schuldner keine
Schädigungsabsicht hat, wenn er ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese
erfolgversprechend erscheint (BGE 137 III 268 E. 4.2.3 S. 286 f.). In
einem die Bezahlung gelieferter Waren betreffenden Urteil erwog das
Bundesgericht, wenn es die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung
aufgrund einer objektiven Prüfung erlaubt haben, auf eine Sanierung zu hoffen,
dürfe aus einem Misserfolg der Massnahme nicht auf eine Schädigungsabsicht
geschlossen werden (BGE 135 III 276 E. 7.1 S. 284 [„lorsque les conditions
données au moment où l’acte a été passé permettaient, sur la base d’un examen
objectif, d’espérer un redressement, on ne devrait pas déduire d’un échec une
intention dolosive du débiteur“]; BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621 f.). Wenn
ein Sanierungsdarlehen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
vorliegt, scheidet die Absichtsanfechtung der Rückzahlung des Darlehens somit
infolge Verneinung des subjektiven Tatbestands aus (vgl. Emmenegger, a.a.O., S. 158 und 169;
Schmid, a.a.O., N 936).

 

4.2.2 Der
anfechtungsrechtlich relevante Sanierungsbegriff wird im Bundesgerichtsurteil
zum Sanierungsdarlehen (BGE 134 III 452) nicht definiert. Gemäss Emmen-egger ist aus den Hinweisen des
Bundesgerichts auf frühere Entscheide zu folgern, dass es unter der Sanierung
die Abwendung des Konkurses versteht (Emmenegger,
a.a.O., S. 176). Gemäss Rebsamen
ist für die Definition des anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriffs
die Optik der Gläubiger massgebend. Bei dieser Betrachtungsweise könne ein
Schuldner nur als saniert gelten, wenn es ihm gelingt, die Forderungen sämtlicher
Gläubiger zu befriedigen. Von diesem Sanierungsbegriff scheine auch das
Bundesgericht auszugehen (Rebsamen,
Anfechtbarkeit von Sanierungsleistungen, in: Jusletter 21. September 2009,
Rz 28 f.). Auch für Umbach-Spahn/Bossart
ist für die Beantwortung der Frage, ob ein Sanierungskontext die Anfechtung
ausschliessen kann, massgebend, ob mit der beabsichtigten Sanierung eine
vollständige Befriedigung aller Gläubiger bezweckt wird (vgl. Umbach-Spahn/Bossart, a.a.O., Art. 288
N 13). Der Grund für die Sonderbehandlung des Sanierungsdarlehens besteht
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darin, dass die Gewährung und
Rückzahlung eines solchen nicht nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern
auch im Interesse aller übrigen Gläubiger liegt (vgl. BGE 134 III 452 E. 5.3
S. 459 und E. 5.5 S. 460). Aus der Warte der Gläubiger ist es
grundsätzlich einerlei, ob der Rechtsträger untergeht oder fortbesteht. Für sie
ist nur ihre Deckungsquote von Bedeutung (Roth,
Sanierungsdarlehen, Diss. Basel 2009, S. 15). Zudem stellte das
Bundesgericht wiederholt fest, dass die Herbeiführung der sofortigen
Konkursreife des Schuldners selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen
dürfte (BGE 137 III 268 E. 4.2.1 S. 284, 136 III 247 E. 2
S. 249). Damit liegt die Gewährung und Rückzahlung eines Darlehens immer
im Interesse aller Gläubiger, wenn diese dazu beiträgt, dass alle Gläubiger
vollständig befriedigt werden und ein Konkurs abgewendet wird. Folglich
sprechen auch die Begründung des Bundesgerichts für die Sonderbehandlung des
Sanierungsdarlehens und der damit verfolgte Zweck dafür, dass es für die Frage,
ob eine anfechtungsrechtliche Sanierung vorliegt, nur darauf ankommt, ob eine
vollständige Befriedigung aller Gläubiger und die Abwendung eines Konkurses
bezweckt wird. Aus den vorstehenden Gründen erfasst der anfechtungsrechtlich
relevante Sanierungsbegriff alle Massnahmen zur Abwendung des Konkurses und
vollständigen Befriedigung aller Gläubiger. Wie bereits erwähnt bezweckt die
Anfechtungsklage die Gläubigergleichbehandlung und verzichten Rangrücktrittsgeber
freiwillig auf diese Gleichbehandlung (vgl. oben E. 2.2). Folglich ist es
für eine anfechtungsrechtlich relevante Sanierung nicht erforderlich, dass auch
von Rangrücktritten erfasste Forderungen vollständig befriedigt werden. Solche
Forderungen sind auch bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Sanierung
nicht zu berücksichtigen, weil sie diese nicht gefährden können. 

 

In einem
Entscheid betreffend die Sanierungsberatung erwog das Bundesgericht, das
Handelsgericht des Kantons Zürich als Vorinstanz habe den anfechtungsrechtlich
relevanten Sanierungsbegriff richtig umschrieben (BGE 137 III 268 E. 4.2
S. 284). Das Handelsgericht erwog, in der Wirtschaft sei Unternehmenssanierung
der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur Wiederherstellung existenzerhaltender
Gewinne. Der Sanierungsbegriff vereine alle betriebswirtschaftlichen,
steuerlichen und rechtlichen Massnahmen zur Problembewältigung (BGE 137 III 268
E. 2.3 S. 280). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. Entscheid
vom 15. März 2017 E. 2.4 S. 13 f.) und der Berufungsbeklagten (vgl. Klage,
Ziff. 81; Berufungsantwort, Ziff. 47) kann daraus nicht geschlossen
werden, dass die Annahme einer Sanierung ausgeschlossen ist, wenn das
Unternehmen des Schuldners verkauft und dieser ordentlich liquidiert wird. In
den vom Bundesgericht zitierten Ausführungen erwog das Handelsgericht nicht, Sanierungsmassnahmen
müssten auf die Wiederherstellung von Gewinnen gerichtet sein, die geeignet
sind, die Existenz des Schuldners als Unternehmensträger zu erhalten. Die
Verwendung des Begriffs „Unternehmenssanierung“ deutet vielmehr darauf hin,
dass zur Erhaltung der Existenz des Unternehmens geeignete Gewinne gemeint
sind. Auf die Erzielung solcher Gewinne kann aber auch der Verkauf des
Unternehmens gerichtet sein. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich das
Handelsgericht auf den in der Wirtschaft verwendeten Begriff der Sanierung
bezogen hat. Der betriebswirtschaftliche Sanierungsbegriff ist zwar
uneinheitlich. Allgemein werden unter Sanierung im betriebswirtschaftlichen
Sinn aber die Bemühungen verstanden, ein Unternehmen mit dem Ziel, seine
ökonomische Leistungsfähigkeit und Ertragskraft nachhaltig wiederherzustellen,
aus einer finanziellen Notlage zu befreien. Das Schicksal des Rechtsträgers ist
dabei bedeutungslos. Es geht nur um den Geschäftsbetrieb, der in seiner
wesentlichen Form erhalten bleiben soll (Roth,
a.a.O., S. 14 f.; vgl. Giroud,
Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. Auflage,
Zürich 1986, N 11b). Aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid könnte
somit höchstens geschlossen werden, eine anfechtungsrechtlich relevante
Sanierung setze zusätzlich voraus, dass das Unternehmen des Schuldners
zumindest teilweise erhalten bleibt. Auch eine solche Schlussfolgerung ist
jedoch nicht angezeigt, weil die Bedeutung der Erwägung des Bundesgerichts
durch deren Kontext erheblich relativiert wird. Mit der Erklärung, das
Handelsgericht habe den anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriff
richtig umschrieben, trat das Bundesgericht der Rüge der Schuldnerin entgegen,
dieser sei mit der aktien- bzw. bilanzrechtlichen Sanierungsdefinition im Sinne
von Art. 725 des Obligationenrechts (OR, SR 220) gleichzusetzen und
das Handelsgericht habe eine Sanierung zu Unrecht bejaht (vgl. BGE 137 III
268 E. 4.2.2 S. 284). Folglich brauchte das Bundesgericht für die
Beurteilung des Falls nicht zu entscheiden, ob der anfechtungsrechtlich
relevante Sanierungsbegriff auch weiter gefasst werden kann als vom
Handelsgericht. Zudem deutet das Fehlen eigener Erwägungen des Bundesgerichts
zum anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriff darauf hin, dass das
Bundesgericht dessen Definition nicht eingehend geprüft hat. Falls der
anfechtungsrechtlich relevante Sanierungsbegriff gestützt auf den vorstehend
erwähnten Bundesgerichtentscheid zur Sanierungsberatung enger definiert würde
als vorstehend ausgeführt, müsste die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum
Sanierungsdarlehen bei von diesem nicht erfassten Massnahmen, welche die
vollständige Befriedigung aller Gläubiger und die Abwendung eines Konkurses
bezwecken, sinngemäss angewendet werden. Denn sämtliche Gründe, die das Bundesgericht
für die Sonderbehandlung des Darlehens bei Sanierungsmassnahmen anführt,
beanspruchen auch bei solchen Massnahmen Geltung. 

 

Im
Nachlassverfahren gemäss Art. 293 ff. SchKG kann eine Sanierung mit oder
ohne Abschluss eines Nachlassvertrags erfolgen. Der zweite Fall wird als
Sanierung im engeren Sinn bezeichnet. Der Begriff der Sanierung im engeren Sinn
umfasst auch den Verkauf des ganzen Unternehmens oder einzelner
Unternehmensteile und damit auch Fälle, in denen nur das Unternehmen des
Schuldners als wirtschaftliche Einheit ganz oder teilweise erhalten bleibt,
nicht aber der Schuldner als Rechtssubjekt (vgl. Hunkeler, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage,
Basel 2014, Vor Art. 293–336 SchKG N 1 und 14 f.). Es ist kein Grund
ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, einen Vorgang, der eine Sanierung im
Sinne der Bestimmungen des SchKG betreffend das Nachlassverfahren (Art. 293
ff. SchKG) darstellt, nicht auch als Sanierung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 288
SchKG zu qualifizieren. Auch dies spricht dafür, dass die Absicht, den
Schuldner als Unternehmensträger zu liquidieren, eine anfechtungsrechtlich
relevante Sanierung nicht ausschliessen kann.

 

4.3      Im
vorliegenden Fall befand sich die Berufungsbeklagte in wirtschaftlichen
Schwierigkeiten (vgl. Klage, Ziff. 13, 23, 25; Klageantwort, Ziff. 10;
Klagebeilagen 22, 33). Aus diesem Grund beschloss sie, ihr Anlagevermögen, die
noch nicht angefangenen Arbeiten und ihre Angestellten im Rahmen eines Asset
Deal auf die I____ zu übertragen (vgl. Klage, Ziff. 29, 31;
Klageantwort, Ziff. 10; Duplik, Ziff. 7; Klagebeilagen 4, 24, 25).
Die angefangenen Arbeiten sollten von der Berufungsbeklagten fertiggestellt
werden. Das Personal und die Maschinen, die dazu erforderlich sind, sollten ihr
von der I____ vermietet werden (vgl. Klage, Ziff. 40, 45;
Klageantwort, Ziff. 34; Klagebeilagen 4, 39). Gemäss der Darstellung der
Berufungsklägerinnen sollte die Berufungsbeklagte nach dem Vollzug des Asset
Deal ordentlich liquidiert werden und sollten dabei alle nicht nachrangigen
Forderungen erfüllt werden (vgl. Klageantwort, Ziff. 55; Duplik, Ziff. 7
f.). Die Berufungsbeklagte bestritt, dass ihre ordentliche Liquidation
angestrebt worden sei (Replik, Ziff. 61). Dass eine ordentliche
Liquidation mit Erfüllung aller nicht rangrücktrittsbelasteten Forderungen
beabsichtigt war, ist jedoch erstellt. Zunächst behauptete die
Berufungsbeklagte selbst mehrfach, dass ihre Liquidation mit dem Abschluss des
Asset Deal beschlossene Sache gewesen sei (Replik, Ziff. 20, 54). Dass
eine ordentliche Liquidation gewollt war, ergibt sich zweifelsfrei aus den
detaillierten Liquiditätsplänen vom 23. November und 7. Dezember 2011
sowie den Vereinbarungen vom 2. und 22. Dezember 2011 (vgl. Duplik,
Ziff. 86, 89 f.). Gemäss der Vereinbarung vom 2. Dezember 2011 war es
der Berufungsbeklagten ein grosses Anliegen, nach dem Asset Deal in Fortführung
zu bleiben, d.h. weder in Nachlassstundung noch in Konkurs zu gehen. Zudem
wurde festgehalten, dass die Berufungsbeklagte für die Fertigstellung der
begonnenen Aufträge zwingend in Fortführung bleiben müsse (Klagebeilage 4).
Gemäss der Vereinbarung vom 22. Dezember 2011 beabsichtigte die
Berufungsbeklagte, nach dem Asset Deal die bei ihr verbleibenden Aufträge zu
Ende zu führen, und sollten aus dem Verkaufserlös des Asset Deal und den Debitorenzahlungen
der Restaufträge die bei der Berufungsbeklagten verbleibenden Kreditoren und
Fremdkapitalgeber zurückbezahlt werden (Klageantwortbeilage 12; vgl. dazu
Klageantwort, Ziff. 41). Zusammenfassend sollten mit dem Asset Deal und
der anschliessenden ordentlichen Liquidation der Berufungsbeklagten deren
Konkurs vermieden, deren Unternehmen erhalten und alle nicht von einem
Rangrücktritt erfassten Forderungen vollständig erfüllt werden. Folglich
bemühte sich die Berufungsbeklagte mit diesen Massnahmen um eine
anfechtungsrechtlich relevante Sanierung. Im Vergleich zu einem sofortigen
Konkurs resultierte aus dem Asset Deal gemäss den im erstinstanzlichen
Verfahren nicht bestrittenen Angaben der Berufungsklägerinnen ein Mehrwert von
rund CHF 7 Mio. (Klageantwort, Ziff. 37; vgl. Replik, Ziff. 57-59).
Die erstmalige Bestreitung der Bezifferung des Mehrwerts im Berufungsverfahren
(Berufungsantwort, Ziff. 34) ist unbeachtlich (vgl. Art. 317 Abs. 1
ZPO).

 

Zwischen der
Berufungsbeklagten und den Berufungsklägerinnen bestand ein Stillhalteabkommen
(Klagebeilagen 9, 33; vgl. Klage, Ziff. 17, 38). Dieses wurde
zunächst jeweils um ein Jahr verlängert (Klage, Ziff. 39; vgl. Klagebeilage
33). Mit Vereinbarung vom 29./30. September 2011 wurde das Stillhalteabkommen
nur noch um einen Monat bis am 31. Oktober 2011 verlängert (Klage, Ziff. 39;
Klagebeilage 34). Damit gingen die Berufungsklägerinnen auf einen nur noch
monatlichen Verlängerungsrhythmus über (Klage, Ziff. 39). Mit Vereinbarung
vom 2. Dezember 2011 wurde das Stillhalteabkommen wieder um eine deutlich
längere Dauer bis 30. Juni 2012 verlängert (Klage, Ziff. 39; Klagebeilage
4). Die Parteien vereinbarten, dass die bisherigen Kreditlimiten von insgesamt CHF 3
Mio. bis am 31. Dezember 2011 benutzt werden durften und anschliessend
reduziert wurden um CHF 1 Mio. auf CHF 2 Mio. per 3. Januar
2012, um CHF 1.25 Mio. auf CHF 0.75 Mio. per 31. Januar 2012, um
CHF 0.5 Mio. auf CHF 0.25 Mio. per 28. Februar 2012 und um CHF 0.25 Mio.
auf CHF 0 per 30. Juni 2012 (Klagebeilage 4; vgl. Klage, Ziff. 46).
Damit verpflichteten sich die Berufungsklägerinnen, ihre Kreditlimiten im vereinbarten
Umfang bis zum geplanten Ablauf der ordentlichen Liquidation aufrecht zu
erhalten und der Berufungsbeklagten in diesem Umfang Kredit zu gewähren
(Klageantwort, Ziff. 75). Die Verlängerung des Stillhalteabkommens war
eine notwendige Bedingung für den Asset Deal (vgl. Klageantwort, Ziff. 35;
Klagebeilage 3). Somit erfolgte die Verlängerung der Kreditlimiten zum
besonderen Zweck der Sanierung der Berufungsbeklagten in der Form des Asset
Deal mit anschliessender ordentlicher Liquidation und leisteten die
Berufungsklägerinnen damit einen unentbehrlichen Beitrag an die Sanierung der Berufungsbeklagten.
Da die Berufungsklägerinnen die Kreditlimiten vor Dezember 2011 nur noch monatsweise
verlängerten, stellt die mit der Vereinbarung vom 2. Dezember 2011
gewährte Verlängerung um eine deutlich längere Dauer ein eigentliches
Entgegenkommen der Berufungsklägerinnen dar. Zudem sicherten die Berufungsklägerinnen
zur Unterstützung der Sanierung unter bestimmten Bedingungen bereits in der
Vereinbarung vom 2. Dezember 2011 einen Rangrücktritt im Umfang von CHF 250‘000.–
und damit eine Sonderleistung zu (vgl. Klageantwort, Ziff. 74;
Duplik, Ziff. 7; Klagebeilage 4). 

 

4.4      Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Verlängerung der Kreditlimiten
mit Vereinbarung vom 2. Dezember 2011 als Sanierungsdarlehen zu
qualifizieren ist, wenn die Sanierungsbemühungen erfolgsversprechend gewesen
sind. In diesem Fall sind die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit zu
verneinen (vgl. oben E. 4.2.1). Für den Fall, dass die Verlängerung der
Kreditlimiten entgegen den vorstehenden Erwägungen nicht als Sanierungsdarlehen
qualifiziert würde, wird im Sinn einer Eventualbegründung auch geprüft, ob die
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit nach den gewöhnlichen Massstäben
vorgelegen haben. Zur Beantwortung der Frage, ob die Sanierungsbemühungen erfolgversprechend
gewesen sind, sind zum Grossteil dieselben Beweismittel zu würdigen und
dieselben Argumente der Parteien zu prüfen wie zur Beantwortung der Frage, ob für
Anfang Dezember 2011 nach den gewöhnlichen Massstäben eine Schädigungsabsicht
der Berufungsbeklagten und deren Erkennbarkeit für die Berufungsklägerinnen zu
bejahen sind. Aus diesem Grund werden die Erfolgsaussichten der
Sanierungsbemühungen nachstehend zusammen mit der Schädigungsabsicht und deren
Erkennbarkeit geprüft.

 

5.         Erfolgsaussichten der
Sanierungsbemühungen sowie Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit

5.1      Die
Berufungsklägerinnen rügen, die Vorinstanz habe den in Bezug auf die
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit relevanten Sachverhalt falsch festgestellt
und das Vorliegen der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit zu Unrecht
bejaht (Berufung, Ziff. 17, 48 ff., 69 ff.). Sie machen geltend,
sowohl am 2. als auch am 31. Dezember 2011 seien sowohl die
Berufungsbeklagte als auch die Berufungsklägerinnen davon ausgegangen, dass bei
einem erfolgreichen Vollzug des Asset Deal die Berufungsbeklagte ordentlich
liquidiert werden könne und dabei sämtliche Gläubiger mit nicht nachrangigen
Forderungen befriedigt werden könnten. Dieses Vorgehen habe bei der Beschlussfassung
im Dezember 2010 und bei der Umsetzung realistisch und erfolgversprechend
erschienen. Aus diesen Gründen fehle es sowohl an einer Schädigungsabsicht als
auch an deren Erkennbarkeit (Klageantwort, Ziff. 55; Duplik, Ziff. 8;
Berufung, Ziff. 68). Die Berufungsbeklagte stellt sich dagegen auf den
Standpunkt, dass die Vorinstanz die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit zu
Recht bejaht hat (Berufungsantwort Ziff. 48 ff. und 66 ff.; vgl. Klage,
Ziff. 75 ff., 84 ff.).

 

5.2      Schädigungsabsicht
liegt vor, wenn der Schuldner hat voraussehen können und müssen, dass als
natürliche Folge der angefochtenen Handlung seine Gläubiger benachteiligt oder
einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer begünstigt werden. Nicht erforderlich
ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern
oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt
vielmehr, dass er die Gläubigerschädigung als mögliche Folge seiner Handlung in
Kauf genommen hat (vgl. BGE 137 III 268 E. 4.2 S. 283 f., 135
III 276 E. 7.1 S. 284, 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Dies ist
nicht der Fall, wenn die Gläubigerschädigung bloss eine entfernte Möglichkeit
dargestellt hat (vgl. BGE 135 III 276 E. 7.1 S. 284 [„Tel n’est
pas le cas lorsque le résultat ne pouvait être qu’une conséquence éventuelle et
lointaine de l’opération.“]). Die Schädigungsabsicht von Organen und
Stellvertretern sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzurechnen
(BGE 134 III 452 E. 4.3 S. 457). Die Absichtsanfechtung setzt
zumindest Eventualvorsatz voraus. Fahrlässigkeit genügt nicht (BGer 4C.262/2002
vom 19. Mai 2004 E. 5.1; Staehelin,
a.a.O., Art. 288 SchKG N 16; Umbach-Spahn/Bossart,
a.a.O., Art. 288 N 9).

 

Für die
Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht ist massgebend, ob der Dritte die
Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren
Handlung wirklich erkannt hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte
erkennen können und müssen (BGE 134 III 452 E. 4.2 S. 457). Die
Schädigungsabsicht des Schuldners muss für den begünstigten Dritten also im
Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung erkennbar sein (Umbach-Spahn/Bossart, a.a.O., Art. 288
N 15). Zur Bejahung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht genügt es,
dass der Gläubiger bei Anwendung der nach den Umständen des konkreten
Einzelfalls gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit die Gläubigerschädigung als
natürliche Folge der angefochtenen Handlung hätte vorhersehen können und müssen
(vgl. BGE 135 III 276 E. 8.1 S. 285 f., 134 III 452 E. 4.2
S. 456). Damit wird keine unbeschränkte Erkundigungspflicht aufgestellt.
Im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch ein
Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden oder nicht.
Nur wenn deutliche Anzeichen dafür sprechen, dass eine Schädigung beabsichtigt
ist, darf vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene
Absicht wirklich bestehe oder nicht. Die Obliegenheit, den Schuldner zu
befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen, setzt deutliche Anzeichen
für eine Benachteiligung voraus (BGE 134 III 452 E. 4.2 S. 456 f.).
Die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht durch Organe und Stellvertreter ist
der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzurechnen (BGE 134 III 452 E. 4.3
S. 457). 

 

In BGE 134 III 452
erwog das Bundesgericht Folgendes: Wenn die jederzeitige Zahlungsbereitschaft
des Schuldners vom Erfolg der Verhandlungen mit Kreditgebern oder dem Verkauf
von Unternehmensteilen abhänge, dürfe sich ein Gläubiger nicht darauf
beschränken, seine Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern von Bankdarlehen
abzusichern, sondern müsse sorgfältig prüfen, ob durch Zahlungen des Schuldners
die Schädigung anderer Gläubiger als möglich erscheint oder vom Schuldner gar gewollt
sein könnte (BGE 134 III 452 E. 8.4 S. 465 f.). Dass die jederzeitige
Zahlungsbereitschaft des Schuldners vom Erfolg der Verhandlungen mit
Kreditgebern oder dem Verkauf von Unternehmensteilen abhing, schloss das
Bundesgericht aus der erfolgreichen Aushandlung eines Kredits und der Ankündigung
des Verkaufs von Unternehmensteilen, die bereits vor der Zahlung erfolgt waren
(vgl. BGE 134 III 452 E. 8.4 S. 465 f.). Aus diesen
deutlichen Alarmzeichen ergab sich gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts
aber noch nicht die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht, sondern bloss die
Obliegenheit zur sorgfältigen Prüfung, ob eine solche vorlag (vgl. BGE 134
III 452 E. 8.4 S. 466). 

 

Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zu beachten, dass es beim Institut der
Anfechtungsklage nicht darum geht, den Schuldner faktisch seiner
Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der
Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse
der Gläubigergesamtheit liegen dürfte (BGE 137 III 268 E. 4.2.1 S. 284,
136 III 247 E. 2 S. 249). Dem Schuldner muss mit anderen Worten
selbst in schwierigen Zeiten bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale
Geschäftstätigkeit möglich sein, und auch sachlich motivierte Entscheide des
Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit können naturgemäss eine
Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten (BGE 136 III 247 E. 2 S. 249
f.). Durch die Rückführung von Vollstreckungssubstrat in die Masse im Falle der
Gutheissung einer Anfechtungsklage wird zwar die dem Insolvenzrecht zugrunde
liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung gewissermassen auf die
Verdachtsperiode vorverlagert. In diesem Stadium kann die Gleichbehandlung der
Gläubiger jedoch weder absolute Maxime noch Selbstzweck sein. Insofern handelt
es sich bei der Anfechtungsklage um einen Ausnahmetatbestand, der seiner Natur
nach restriktiv zu handhaben ist (BGE 136 III 247 E. 2 S. 249). Die
Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie
es namentlich der Fall sei, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft
worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch
vorgefunden hätte (BGE 137 III 268 E. 4.2.1 S. 284, 136 III 247 E. 2
S. 250). Damit wird keine zusätzliche Voraussetzung der Absichtsanfechtung
statuiert, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat (Entscheid vom 15. März
2017 E. 2). Die überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichts zu Natur und
Zweck der Anfechtungsklage sind aber bei der Beurteilung, ob eine
Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG vorgelegen hat, zu berücksichtigen
(vgl. BGE 137 III 268 E. 4.2.3 S. 286).

 

5.3 

5.3.1   Im
Jahr 2010 erlitt die Berufungsbeklagte einen Verlust von CHF 1.6 Mio. (Klage,
Ziff. 13; Klagebeilage 22). Gemäss einer Anmerkung im Anhang der
Jahresrechnung der Berufungsbeklagten 2010 hing deren Fähigkeit zur
Unternehmensfortführung im damaligen Umfang davon ab, ob sie nebst den Krediten
der Berufungsklägerinnen von insgesamt CHF 3 Mio. (befristet bis 30. September
2011) die zusätzlich benötigten liquiden Mittel für die Refinanzierung der kurzfristigen
Verbindlichkeiten beschaffen konnte (Klage, Ziff. 23, 25; Klagebeilagen 22,
33). 

 

Am 24. Oktober
2011 wandte sich die Berufungsklägerin 1 mit einer Bankeninformation an die
übrigen Berufungsklägerinnen. Eine Kopie der Bankeninformation wurde der
Berufungsbeklagten zugestellt (Klagebeilage 40; vgl. Klage, Ziff. 41).
In der Bankeninformation hielt die Berufungsklägerin 1 fest, der vom Management
noch nicht verifizierte Zwischenabschluss per 30. September 2011 zeige
einen exorbitanten Verlust für die ersten drei Quartale von CHF 3.2 Mio.
Davon sei rund die Hälfte alleine im dritten Quartal entstanden. Die Tatsache,
dass die Berufungsbeklagte deutlich in den roten Zahlen arbeite, sei nach
Ansicht der Berufungsklägerin 1 primär auf die ungenügende Auslastung
zurückzuführen. Die Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin 1 am 24. Oktober
2011 erstmals noch nicht verifizierte Planzahlen für die Zeit nach dem Asset
Deal vorgelegt. Daraus sei insbesondere ersichtlich, dass die Fremdkapitalgeber
und Kreditoren nicht vollständig gedeckt werden könnten und dass unmittelbar
nach dem Asset Deal eine erhebliche Liquiditätslücke in der Grössenordnung von CHF 1.7
Mio. bis CHF 2.1 Mio. entstehe. Diese könne durch die Berufungsbeklagte
nicht gedeckt werden. Eine Überbrückung durch die Berufungsklägerinnen erachte
die Berufungsklägerin 1 nicht als opportun. Die Berufungsbeklagte und die
Berufungsklägerin 1 seien sich deshalb einig, dass unmittelbar nach dem Zustandekommen
des Asset Deal Nachlassstundung zu beantragen wäre, damit sämtliche Gläubiger
dritter Klasse gleich behandelt würden. In einem Konkursszenario gehe die
Berufungsklägerin 1 von einem vollständigen oder beinahe vollständigen Verlust
der Bankenforderungen aus. Für den Fall eines Asset Deal mit anschliessender
Nachlassstundung sei ebenfalls mit einem Verlust zu rechnen, allerdings mit
einem deutlich kleineren. Davon ausgehend, dass die Berufungsbeklagte derzeit
monatlich rund CHF 0.2 Mio. Verlust generiere und das Eigenkapital
aufgebraucht sei, seien eine rasche Lösung oder der Konkurs zwingend bzw.
unausweichlich (Klagebeilage 40; vgl. Klage, Ziff. 4–43;
Klageantwort, Ziff. 15, 64). 

 

Anlässlich einer
ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 3. November 2011 wurde
erwähnt, dass die Revisionsstelle als Reaktion auf die aktuelle Überschuldung
der Berufungsbeklagten gemäss provisorischem Zwischenabschluss per 30. September
2011 den Verwaltungsratspräsidenten mit eingeschriebenem Brief vom 28. Oktober
2011 gebeten habe, sie bis zum 11. November 2011 über das beabsichtigte
Vorgehen zu orientieren. Weiter wurde festgehalten, die Situation der
Berufungsbeklagten habe sich in den letzten Monaten derart verschlechtert, dass
eine ordentliche Liquidation auch bei einem erfolgreichen Asset Deal nicht mehr
möglich sei (Klage, Ziff. 34; Klagebeilage 27). Auch der Plan für den Fall
eines erfolgreichen Asset Deal sah eine Nachlassstundung oder einen Konkurs vor
(Klage, Ziff. 34; Klagebeilage 27). 

 

Bis Anfang
November 2011 konnte somit selbst bei einem Zustandekommen des Asset Deal nicht
mit einer vollständigen Befriedigung aller nicht von einem Rangrücktritt
erfassten Forderungen und damit nicht mit einer erfolgreichen Sanierung
gerechnet werden (vgl. Klageantwort, Ziff. 15). Damit waren die
Sanierungsbemühungen zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgversprechend. Sowohl die
Berufungsbeklagte als auch die Berufungsklägerinnen konnten und mussten zudem
voraussehen, dass die Rückzahlung der Kredite der Berufungsklägerinnen unter
den damaligen Umständen andere Gläubiger geschädigt hätte. In der Folge
veränderten sich die Umstände jedoch massgeblich und gewannen die Parteien
zusätzliche Erkenntnisse. Dadurch wurden die Erfolgsaussichten der Sanierung
wesentlich erhöht und die Gefahr einer Schädigung anderer Gläubiger auf eine
unbeachtliche entfernte Möglichkeit reduziert. 

 

Mit E-Mail vom
10. November 2011 verlangten die Berufungsklägerinnen von der
Berufungsbeklagten Zusatzinformationen zur Beurteilung der Phase nach dem
Vollzug des Asset Deal (detaillierter Massnahmenplan und Zahlengerüst)
(Klageantwortbeilage 4; vgl. Klageantwort, Ziff. 20). Damit erfüllten
sie ihre Obliegenheit, bei Vorliegen deutlicher Anzeichen für eine
Schädigungsabsicht die Schuldnerin zu befragen und die notwendigen
Erkundigungen einzuholen. Am 23. November 2011 legte die Berufungsbeklagte
den Berufungsklägerinnen einen provisorischen Liquiditätsplan
(Klageantwortbeilage 6) vor (vgl. Klageantwort, Ziff. 23). Dieser wies
einen Liquidationsüberschuss von CHF 165‘000.– vor Bedienung der
rangrücktrittsbelasteten Forderungen aus (Klageantwortbeilage 6; Klageantwort, Ziff. 23).
Der Liquiditätsplan beinhaltet alle Ein- und Ausgaben während der Liquidationsphase.
Damit ist er auch ein Liquidationsplan und entspricht das Ergebnis des
Liquiditätsplans dem geplanten Liquidationsergebnis (Duplik, Ziff. 43). Im
Liquiditätsplan sind alle erwarteten Ein- und Ausgaben aufgeführt. Grundlage
dafür war die Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung der Berufungsbeklagten (vgl. Duplik,
Ziff. 7, 65). Gemäss den Berichten der Revisionsstelle entsprachen die
Buchführung und die Jahresrechnungen für die Jahre 2007 bis 2010 Gesetz und
Statuten (Klagebeilage 19–22; Duplik, Ziff. 17). Die Parteien durften
deshalb davon ausgehen, dass die Kreditoren- und Debitorenbuchhaltung korrekt geführt
und die Bestände richtig bewertet waren (vgl. Duplik, Ziff. 17). 

 

5.3.2   Die
Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Liquiditätsplanung vom 23. November
2011 beweise, dass ein Liquidationsüberschuss von CHF 165‘000.– habe
erwartet werden dürfen, und beanstandet, dass die Berufungsklägerinnen keinen
einzigen budgetierten Posten begründet hätten (Replik, Ziff. 33). Sie
macht geltend, die Liquiditätsplanung sei nur begrenzt aussagekräftig, weil die
ihr zugrunde liegenden Zahlen den Fortführungswerten entsprochen hätten, obwohl
spätestens nach dem Verkauf sämtlicher betrieblicher Aktiven am 7. Dezember
2011 die Fortführungs- der Liquidationsoptik hätte weichen und die Aktiven und
Passiven auch nach Liquidationswerten hätten beurteilt werden müssen (vgl. Klage,
Ziff. 98; Replik, Ziff. 104, 128).

 

Da die
Berufungsbeklagte die Beweislast für die Schädigungsabsicht und deren
Erkennbarkeit trägt (vgl. oben E. 2.3), haben nicht die Berufungsklägerinnen
die Richtigkeit der Positionen der Liquiditätsplanung und der Werte dieser
Positionen zu beweisen, sondern die Berufungsbeklagte deren Unrichtigkeit.
Zudem verfügt die Berufungsbeklagte über alle für den Beweis der Positionen und
Werte geeigneten Informationen und Dokumente (vgl. Replik, Ziff. 73;
Duplik, Ziff. 102). Trotzdem ist sie jeglichen Beweis für die
Unrichtigkeit der Positionen und Werte schuldig geblieben. Folglich ist unter
Vorbehalt der sogleich zu beantwortenden Frage der Bewertung nach Fortführungs-
oder Veräusserungswerten davon auszugehen, dass die in die Liquidationsplanung
eingesetzten Positionen und deren Werte korrekt waren. 

 

Im Rahmen des
Asset Deal verkaufte die Berufungsbeklagte das gesamte Betriebs-inventar und die
noch nicht angefangenen Arbeiten zum Fortführungswert. Bei der
Berufungsbeklagten verblieben nur noch die Debitoren und die angefangenen
Arbeiten (Duplik, Ziff. 54; vgl. Duplik, Ziff. 8). Diese sollten
ordentlich beendet werden. Bei vertragsgemässer Arbeitsvollendung durften die
Berufungsbeklagte und die Berufungsklägerinnen davon ausgehen, dass die
angefangenen Arbeiten auch vertragsgemäss bezahlt werden, und waren keine
Schadenersatzforderungen oder sonstigen Ausfälle zu befürchten (Duplik, Ziff. 8,
77). Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb die Debitoren aus
abgeschlossenen Arbeiten im Rahmen der ordentlichen Liquidation der
Berufungsbeklagten ihren Verpflichtungen nicht nachkommen sollten. (Duplik, Ziff. 78).
Damit bestand kein Grund, für die angefangenen Arbeiten oder die Debitoren
unter den Fortführungswerten liegende Veräusserungswerte einzusetzen (Duplik, Ziff. 8,
77). Auf den bilanzierten angefangenen Arbeiten und Debitorenforderungen musste
deshalb kein spezifischer Liquidationsabschlag gemacht werden (Duplik, Ziff. 8,
157). Weiter machen die Berufungsklägerinnen geltend, dass im Jahresabschluss
für das Delkredere bereits eine Rückstellung von CHF 552‘000.– gemacht
worden sei und das Ausfallrisiko in diesem Umfang bei der Liquiditätsplanung ohnehin
bereits berücksichtigt worden sei (Duplik, Ziff. 151, 157). Diesbezüglich
ist festzuhalten, dass die Rückstellung per 30. September 2011 CHF 490‘000.–
und erst per 31. Dezember 2011 CHF 552‘000.– betrug (Klagebeilage
23). Im Übrigen sind die Feststellungen der Berufungsklägerinnen aber
zutreffend. Die Literaturstellen, auf welche die Berufungsbeklagte verweist,
sind nicht geeignet, zu belegen, dass der Liquiditätsplanung unter den
Fortführungswerten liegende Veräusserungswerte hätten zugrunde gelegt werden
müssen. Böckli stellt zwar fest,
bei Bekanntwerden einer unmittelbar bevorstehenden oder bereits eigetretenen
Überschuldung bzw. bei der Umstellung von Fortführungs- auf Liquidationswerte
komme es fast stets bzw. in manchen Fällen zu einer Implosion der Bilanz in der
Form eines schlagartigen Schrumpfens der Aktiven und Anwachsens des
Fremdkapitals (Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 13 N 747 und 815p). Mit
dieser Formulierung behält er aber Ausnahmefälle, in denen es sich anders
verhält, ausdrücklich vor. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend gegeben, wie
die Berufungsklägerinnen zutreffend dargelegt haben. 

 

5.3.3   Die
Vorinstanz stellte fest, die Liquiditätsplanung sei dadurch vereitelt worden,
dass der Asset Deal psychologisch dieselbe Kettenreaktion unter den Debitoren
ausgelöst habe wie ein Konkurs, was die Einnahmen habe einbrechen lassen
(Entscheid vom 15. März 2017 E. 2.4). Die Berufungsklägerinnen machen
geltend, diese Feststellung sei falsch und nicht belegt (Berufung, Ziff. 52
f., 73). Die Berufungsbeklagte behauptete, die Fehleinschätzung habe darin
bestanden, dass die Berufungsbeklagte und die Berufungsklägerinnen bei der
Bewertung der Debitoren dem Liquidationsaspekt nicht Rechnung getragen hätten.
Ab dem Vollzug des Asset Deal per 1. Januar 2012 habe der Markt gewusst,
was Sache gewesen sei. Sobald bekannt sei, dass ein Gläubiger seine Aktivitäten
einstelle und liquidiert werde, schwinde bei Schuldnern der Zahlungswille und
öffneten sich die Schleusen für Gegenforderungen der Schuldner (Replik, Ziff. 77).
Diese Behauptung wurde von den Berufungsklägerinnen bestritten (Duplik, Ziff. 96).
Die Berufungsbeklagte stellte nicht einmal einen Beweisantrag für ihre Behauptung.
Zudem nannte sie nicht einen einzigen Debitor, der aufgrund der Liquidation vor
der Einleitung des Nachlassverfahrens keinen Zahlungswillen mehr zeigte oder
unberechtigte Gegenforderungen stellte. Der Zeuge _____ 1 erklärte in der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung zwar, wenn ein Unternehmen wanke, könne man
dies in der Baubranche nicht geheim halten. Wenn einer Konkurs gehe, bedrohe
das alle, die auf einer Baustelle seien. Die Berufungsbeklagte sei davon
ausgegangen, dass sie den Aufruhr auf tiefem Niveau halten könnten, wenn sie
laufende Aufträge fertigstelle. Dies sei nicht zu 100 % aufgegangen
(Verhandlungsprotokoll, S. 8). Damit sagte der Zeuge jedoch nicht, bereits
der Asset Deal sei als Wanken der Berufungsbeklagten wahrgenommen worden oder
die Berufungsbeklagte sei davon ausgegangen, der Asset Deal führe zu einem
Aufruhr. Es ist vielmehr naheliegend, dass sich seine Aussagen auf die Probleme
beziehen, die erst im März/April 2012 aufgetreten sind (vgl. Verhandlungsprotokoll,
S. 8). Zudem wurde das Debitorenrisiko gemäss dem Zeugen nicht zu optimistisch
beurteilt und war die Annahme bezüglich der Verflüssigung rückblickend vor
allem bei ausserordentlichen Posten zu optimistisch (Verhandlungsprotokoll,
S. 7 f.). In der Berufungsantwort versucht die Berufungsbeklagte den
Folgen ihres Versäumnisses, Beweise für das behauptete Schwinden des
Zahlungswillens der Debitoren zu nennen, dadurch zu entgehen, dass sie
behauptet, es sei notorisch bzw. entspreche allgemeingültigen Erfahrungswerten,
dass der Zahlungswille der Schuldner schwinde und Gegenforderungen gestellt
würden, wenn bekannt werde, dass die Gläubigerin ihr Geschäft verkaufe und
liquidiert werde (Berufungsantwort, Ziff. 52, 69). Für den Fall einer
ordentlichen Liquidation ist es nicht notorisch und bestehen keine
allgemeingültigen Erfahrungswerte, dass die Schuldner eine solche Reaktion
zeigen. Diesbezügliche allgemeingültige Erfahrungswerte wurden auch von der
Vorinstanz nicht festgestellt. Im Übrigen nennt die Berufungsbeklagte keinen
einzigen Beleg oder Beispielfall, der die von ihr behaupteten allgemeingültigen
Erfahrungswerte bestätigen würde.

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz ihrem Entscheid eine
bestrittene und nicht bewiesene Behauptung zugrunde gelegt hat. Die bestrittene
und nicht bewiesene Behauptung, der Asset Deal habe psychologisch den gleichen
Effekt wie ein Konkurs gehabt und die Einnahmen einbrechen lassen, darf somit nicht
berücksichtigt werden.

 

5.3.4   Die
Vorinstanz stellte fest, die Berufungsklägerin 1 habe mit der Einbringlichkeit
der Debitorenforderungen genau den Stolperstein erwähnt, der die
Liquidationsplanung der Berufungsbeklagten schliesslich zu Fall gebracht habe
(Entscheid vom 15. März 2017 E. 2.4 und 2.5). Diese Feststellung ist
unrichtig, wie die Berufungsklägerinnen zu Recht geltend machen (Berufung, Ziff. 72).
In der Bankeninformation vom 24. Oktober 2011 stellte die
Berufungsklägerin 1 zwar fest, wesentliche Unsicherheiten bestünden unter
anderem hinsichtlich der Frage, in welcher Höhe die offenen Debitoren Gelder
zurückhalten werden. Diese Einschätzung beruhte jedoch auf der Annahme, dass
unmittelbar nach dem Zustandekommen des Asset Deal Nachlassstundung beantragt
wird. Dementsprechend hielt die Berufungsklägerin 1 fest, im Falle einer
Nachlassstundung würden die Lieferanten nicht mehr liefern, solange offene
Rechnungen bestehen (Klagebeilage 40; vgl. Berufung, Ziff. 72). Im
Dezember 2011 war jedoch keine Nachlassstundung, sondern eine ordentliche
Liquidation mit Fertigstellung der angefangenen Arbeiten beabsichtigt und geplant.
Eine solche unterscheidet sich wesentlich von einer Nachlassstundung. Eine
Nachlassstundung hat erhebliche Auswirkungen auf die Rechte der Gläubiger (vgl. Art. 297
SchKG). Zudem besteht die Möglichkeit, dass mit Zustimmung der Mehrheit der Gläubiger
ein Nachlassvertrag abgeschlossen wird, der für alle Gläubiger verbindlich ist
und gemäss dem die nicht privilegierten Gläubiger nur teilweise befriedigt
werden (vgl. Art. 305 ff. SchKG). Diese sicheren und möglichen
Auswirkungen einer Nachlassstundung fehlen beim Verkauf des Unternehmens mit
anschliessender ordentlicher Liquidation. Es bestand und besteht deshalb kein
Grund zur Annahme, dass sich der Asset Deal auf die Zahlungsbereitschaft der
Debitoren ähnlich negativ auswirken würde bzw. ausgewirkt hat wie eine
Nachlassstundung.

 

Per Stichtag des
Asset Deal am 1. Januar 2012 war die Berufungsbeklagte von fast allen
Fixkosten (Löhne, Unterhalt Betriebsinventar, Miete Betriebsliegenschaften,
Sozialabgaben) befreit. Als wesentlicher Kostenblock verblieb nur noch die
Personal- und Materialmiete für die Fertigstellung der angefangenen Arbeiten.
Diese Kosten sollten jedoch nur anfallen, wenn tatsächlich gearbeitet wird, und
praktisch den Selbstkosten entsprechen. Die Hauptursache für den im
Zwischenabschluss vom 30. September 2011 ausgewiesenen Verlust, die
fehlende Auslastung, war damit in der Liquidationsphase nicht mehr von
Bedeutung. Unter diesen konkreten Umständen durften die Parteien davon ausgehen,
dass die fertigzustellenden Aufträge mindestens kostendeckend abgewickelt
werden können (vgl. Klageantwort, Ziff. 29). 

 

5.3.5   Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Liquiditätsplanung auf
verlässlichen Zahlen beruhte und realistisch war. Unter diesen Umständen konnte
von den Berufungsklägerinnen keine weitergehende Prüfung verlangt werden.

 

5.3.6   Gemäss
der Darstellung der Berufungsklägerinnen in der Klageantwort erschien der
Liquidationsüberschuss von CHF 165‘000.– gemäss dem Liquidationsplan vom
23. November 2011 der Berufungsbeklagten und den Berufungsklägerinnen als nicht
ausreichend. In der Folge sei es der Berufungsbeklagten jedoch gelungen, den
Altaktionären einen weiteren bedingten Rangrücktritt über CHF 300‘000.–
bezüglich eines Darlehens über CHF 700‘000.– abzufordern, und habe der für
ein Darlehen über CHF 850‘000.– bereits gewährte, aber von der
Revisionsstelle in der vorliegenden Form nicht akzeptierte Rangrücktritt
formell korrekt eingeholt werden können (Klageantwort, Ziff. 24). Die erwähnten
Rangrücktritte wurden zwar erst im Dezember 2011 vertraglich formalisiert. Sie
wurden der Berufungsbeklagten aber bereits am 30. November 2011 mündlich
zugesagt (Klageantwort, Ziff. 24; vgl. Klageantwortbeilage 7). Folglich
kann aus den Angaben der Berufungsklägerinnen nicht geschlossen werden, diese
oder die Berufungsbeklagte hätten im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung
vom 2. Dezember 2011 damit gerechnet oder damit rechnen müssen, dass
möglicherweise nicht alle nicht rangrücktrittsbelasteten Forderungen beglichen werden
können. Mit den erwähnten Rangrücktritten wurde das wirtschaftliche
Eigenkapital der Berufungsbeklagten nach der Bankeninformation vom 24. Oktober
2011 und der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 3. November
2011 gegenüber dem Zwischenabschluss vom 30. September 2011 um CHF 1‘150‘000.–
gestärkt (vgl. Klageantwort, Ziff. 8, 32).

 

Als zwingende
Massnahme zur Stärkung der Liquidität und des Eigenkapitals der
Berufungsbeklagten war in der Vereinbarung vom 2. Dezember 2011 ein durch
eine teilweise Abtretung der „Forderung J____“ gesichertes Darlehen des
Verwaltungsratspräsidenten der Berufungsbeklagten K____ über CHF 500‘000.–
mit einem bedingten Rangrücktritt vorgesehen (vgl. Klage, Ziff. 52;
Klagebeilage 4 S. 2). Mit diesem zusätzlichen Darlehen wurde nach der
Bankeninformation vom 24. Oktober 2011 und der ausserordentlichen
Verwaltungsratssitzung vom 3. November 2011 die Liquidität der
Berufungsbeklagten um CHF 500‘000.– verbessert (Klageantwort, Ziff. 8;
Klagebeilage 4). In der Vereinbarung vom 2. Dezember 2011 findet sich
betreffend das Darlehen K____ der Kommentar aus Sicht der Berufungsklägerin 1,
der Mitteleinschuss reduziere das Risiko der Banken, zum Ende mit einer hohen
Kreditforderung einem letzten verbleibenden Aktivum (Forderung J____)
gegenüberzustehen (Klage, Ziff. 53; Klagebeilage 4 S. 2). Die
Berufungsbeklagte macht geltend, daraus folge, dass die Berufungsklägerin 1
mindestens einen Teilverlust der Berufungsklägerinnen befürchtet und folglich
damit gerechnet habe, dass die noch vorhandenen Aktiven nicht reichen würden,
um alle Kreditoren vollumfänglich zu befriedigen (Klage, Ziff. 53). Diese
Schlussfolgerung ist unzulässig. Aus der Feststellung, das Risiko werde mit dem
Darlehen reduziert, kann nicht gefolgert werden, auch mit dem Darlehen bestehe
noch ein relevantes Risiko. Zudem wirkte sich die Risikoreduktion aufgrund des
Rangrücktritts nicht nur zugunsten der Berufungsklägerinnen, sondern auch
zugunsten der übrigen Gläubiger aus.

 

5.3.7   Aus
den vorstehenden Gründen bestanden im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung
vom 2. Dezember 2011 berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen
Prognose eindeutig rechtfertigende Hoffnungen, dass mit dem Asset Deal und der
ordentlichen Liquidation der Berufungsbeklagten alle nicht von einem
Rangrücktritt erfassten Forderungen vollständig erfüllt werden können. Damit erschienen
die Sanierungsbemühungen im damaligen Zeitpunkt als erfolgversprechend.
Folglich ist die Verlängerung der Kreditlimiten als Sanierungsdarlehen zu
qualifizieren. Aus diesem Grund sind die Verlängerung der Kreditlimiten und die
Rückzahlung der Kredite als Einheit zu betrachten und sowohl die
Schädigungsabsicht als auch deren Erkennbarkeit zu verneinen.

 

Angesichts der
vorstehend dargelegten Umstände sind eine Schädigungsabsicht der Berufungsbeklagten
und deren Erkennbarkeit für die Berufungsklägerinnen für Anfang Dezember 2011
aber auch nach den gewöhnlichen Massstäben zu verneinen. In Anbetracht der
vorgesehenen Verbesserungen der Liquidität und des Eigenkapitals gegenüber der
Situation Anfang November 2011 mussten weder die Berufungsbeklagte noch die
Berufungsklägerinnen eine Gläubigerschädigung als natürliche Folge der
Rückzahlung der Kredite voraussehen. Gestützt auf die sorgfältige und plausible
Liquiditätsplanung durften die Parteien vielmehr darauf vertrauen, dass dadurch
Gläubiger, die keinen Rangrücktritt erklärt haben, keinen Nachteil erleiden.

 

5.3.8   Für
den Fall, dass die Verlängerung der Kreditlimiten und die Rückzahlung der
Kredite nicht als Einheit betrachtet würden, wird im Folgenden im Sinne einer
Eventualbegründung noch geprüft, ob die Voraussetzungen der Schädigungsabsicht
und deren Erkennbarkeit Ende 2011 nach den gewöhnlichen Massstäben erfüllt
gewesen sind. 

 

Am 7. Dezember
2011 legte die Berufungsbeklagte den Berufungsklägerinnen einen Liquiditätsplan
(Klageantwortbeilage 9) vor (vgl. Klageantwort, Ziff. 26). Dieser
wies einen Liquidationsüberschuss von CHF 733‘000.– vor Bedienung der
rangrücktrittsbelasteten Forderungen aus (Klageantwortbeilage 9; Klageantwort, Ziff. 26).
Betreffend die Richtigkeit des Liquidationsplans vom 7. Dezember 2011 und
der diesem zugrunde gelegten Zahlen gelten grundsätzlich die Erwägungen zum
Liquidationsplan vom 23. November 2011. Ergänzend ist festzustellen, dass
die Berufungsklägerinnen viele wesentliche Positionen des Liquiditätsplans vom
7. Dezember 2011 begründet und zumindest teilweise bewiesen haben (vgl. Duplik,
Ziff. 45 ff., insb. 45, 50).

 

Mit einem
Darlehensvertrag vom 12. Dezember 2011, der einen solchen vom 7./8. Dezember
2011 ersetzte, gewährte der Verwaltungsratspräsident der Berufungsbeklagten, K____,
dieser ein bis am 31. Dezember 2011 auszuzahlendes Darlehen von CHF 500‘000.–.
Als Sicherheit trat die Berufungsbeklagte dem Darlehensgeber ihre
Prozessforderung J____ nach einem Vorgang von CHF 200‘000.– im Umfang von CHF 500‘000.–
ab. Für den Fall, dass das Darlehen durch die Geltendmachung der Forderung EAP
nicht gedeckt werde, erklärte der Darlehensgeber einen Rangrücktritt (Klageantwort,
Ziff. 22; Klagebeilage 4; Klageantwortbeilage 5). Damit wurde die
Liquidität der Berufungsbeklagten nach der Bankeninformation vom 24. Oktober
2011 und der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 3. November
2011 durch ein zusätzliches Darlehen um CHF 500‘000.– verbessert
(Klageantwort, Ziff. 8; Klagebeilage 4).

 

Am 22. Dezember
2011 wurden für Forderungen der Altaktionäre der Berufungsbeklagten zusätzliche
Rangrücktritte im Gesamtumfang von CHF 1‘150‘000.– vereinbart
(Klageantwort, Ziff. 24; Klageantwortbeilage 8; Klagebeilage 23). Zudem
wandelte das Management der Berufungsbeklagten seine Ferienguthaben von rund CHF 100‘000.–
in Darlehen um und erklärte für diese einen Rangrücktritt, wobei die
Berufungsklägerinnen nur den Rangrücktritt des CEO in der Höhe von CHF 41‘000.–
als zur Verstärkung des Eigenkapitals wirksame Massnahme betrachteten
(Klageantwort, Ziff. 25; vgl. Klagebeilagen 4, 23). Am 12. Dezember
2011 erklärten die Berufungsklägerinnen für ihre Kreditforderungen einen
Rangrücktritt im Umfang von CHF 250‘000.– (Klage, Ziff. 47;
Klagebeilage 38). Damit wurde das wirtschaftliche Eigenkapital der
Berufungsbeklagten nach der Bankeninformation vom 24. Oktober 2011 und der
ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 3. November 2011 gegenüber
dem Zwischenabschluss vom 30. September 2011 um mehr als CHF 1.4 Mio.
gestärkt (Klageantwort, Ziff. 8, 32).

 

Als Beilage zum
Liquiditätsplan vom 7. Dezember 2011 wies die Berufungsbeklagte auf der
Grundlage des Zwischenabschlusses per 30. September 2011 und unter Annahme
eines Verlustes von CHF 250‘000.– im 4. Quartal 2011 unter
Mitberücksichtigung der Rangrücktritte ein Eigenkapital von CHF 522‘000.–
aus (Klageantwortbeilage 10; vgl. Klageantwort, Ziff. 27). Da sie von den
Rangrücktritten der Kader im Umfang von CHF 110‘000.– nur denjenigen des
CEO in Höhe von CHF 41‘000.– als zur Verstärkung des Eigenkapitals
wirksame Massnahme betrachteten, gingen die Berufungsklägerinnen von einer
Eigenkapitalbasis von CHF 453‘000.– aus (Klageantwort, Ziff. 25, 27).
Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Berufungsklägerinnen gestützt auf
Klageantwortbeilage 10 von einem Eigenkapital der Berufungsbeklagten in der
dort genannten Höhe habe ausgehen dürfen. Zur Begründung macht sie geltend, es
sei bereits auf den ersten Blick erkennbar, dass der Verlust im vierten Quartal
2011 als einzige variable Position in der Aufstellung mit CHF 250‘000.–
unverhältnismässig tief prognostiziert worden sei (Replik, Ziff. 38 ff.,
104). Zudem beanstandet sie, dass die Eigenkapitalnachweise ausschliesslich zu
Fortführungswerten erstellt worden seien, obwohl die Aktiven und Passiven auch
nach Liquidationswerten hätten beurteilt werden müssen (vgl. Klage, Ziff. 98;
Replik, Ziff. 104, 128). Gemäss E-Mail des Verwaltungsrats der Berufungsbeklagten
_____ 1 vom 10. Dezem-ber 2011 konnte das Nettoumlaufvermögen in den
letzten Tagen und Wochen dank hervorragender Auslastung eher vergrössert
werden, wurde aus betrieblicher Sicht kein Verlust erwartet und entsprach der
sicherheitshalber eingebaute Quartalsverlust von CHF 250‘000.– dem
Vorsichtsprinzip (Duplik, Ziff. 59; Duplikbeilage 3). Die Nettoerträge und
Verluste der Berufungsbeklagten betrugen gerundet im 1. Quartal 2011 CHF 5.5
Mio. und CHF 915‘000.–, im 2. Quartal CHF 6.6 Mio. und CHF 641‘000.–
und im 3. Quartal CHF 8.5 Mio. und CHF 375‘000.– (Duplik, Ziff. 60;
Duplikbeilage 2). Damit war eine deutliche Verbesserung der Auslastung und
Verringerung des Verlusts zu beobachten (Duplik, Ziff. 61). Gemäss der
unbestrittenen Darstellung der Berufungsklägerinnen wurden zudem für die
Ergebnisprognose des vierten Quartals keine Abschreibungen auf dem
betrieblichen Anlagevermögen mehr berücksichtigt, weil die Abweichungen
zwischen Buchwerten und Kaufpreis bereits in der Liquidationsplanung berücksichtigt
worden seien (Duplik, Ziff. 62). Bereinigt um die Abschreibungen von rund CHF 135‘000.–
im dritten Quartal betrug der Verlust in diesem Quartal rund CHF 240‘000.–
(Duplik, Ziff. 62; Duplikbeilage 2). Aus den vorstehenden Gründen war der
budgetierte Verlust von CHF 250‘000.– plausibel und realistisch (Duplik, Ziff. 60
und 63). Für eine unter den Fortführungswerten liegende Bewertung nach
Veräusserungswerten hat kein Anlass bestanden, wie vorstehend ausführlich
dargelegt worden ist (vgl. oben E. 5.3.2).

 

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 erklärte die Revisionsstelle der
Berufungsbeklagten gegenüber den Berufungsklägerinnen, die Berufungsbeklagte
zeige gemäss den ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen aktuell ein negatives
Eigenkapital von CHF 988‘000.–. Aufgrund dieser Situation hätten Gläubiger
auf Guthaben im Umfang von CHF 1‘150‘000.– den Rangrücktritt erklärt
(Klageantwortbeilage 11; vgl. Klage-antwort, Ziff. 31). Dies ergibt
unter Mitberücksichtigung der Rangrücktritte ein Eigenkapital von CHF 162‘000.–
und entspricht dem von der Berufungsbeklagten am 7. Dezember 2011 ausgewiesenen
Eigenkapital ohne den angenommenen Verlust von CHF 250‘000.–, den
Rangrücktritt der Berufungsklägerinnen von CHF 250‘000.–, den
Rangrücktritt des Kaders von CHF 110‘000.–, den Buchgewinn aus dem
Inventarverkauf von CHF 1‘042‘000.– und den Einschuss in die Pensionskasse
von CHF 1‘618‘000.– (Klageantwortbeilage 10). Diese Positionen wurden von
der Revisionsstelle offensichtlich noch nicht berücksichtigt (vgl. Klageantwort,
Ziff. 32 f.). Damit bestätigte die Revisionsstelle abgesehen von den
erwähnten Positionen die Angaben der Berufungsbeklagten. Zudem erklärte die
Revisionsstelle, aufgrund der aktuellen Situation bestehe für sie keine Pflicht
zur Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 728c Abs. 3 OR.
Damit bestätigte die Revisionsstelle zumindest, dass die Berufungsbeklagte
unter Mitberücksichtigung der Rangrücktritte von CHF 1‘150‘000.– nicht
offensichtlich überschuldet war.

 

Gemäss dem Liquidationsplan vom 7. Dezember 2011 betrug der
Kreditorenausstand per 6. Dezember 2011 CHF 5.235 Mio. und sollte
dieser Ausstand um CHF 1 Mio. im Dezember 2011, CHF 0.7 Mio. im
Januar 2012, CHF 1.7 Mio. im Februar 2012, CHF 1 Mio. im März 2012
und CHF 0.835 Mio. im zweiten Quartal 2012 abgebaut werden (Duplik, Ziff. 93;
Klageantwortbeilage 9). Bis Ende März 2012 sollten damit 84 % der Kreditoren
befriedigt werden. Mit den Vereinbarungen vom 2., 12. und 22. Dezember
2011 wurden die Kreditlimiten der Berufungsklägerinnen von CHF 3 Mio. per
3. Januar 2012 um CHF 1 Mio., per 31. Januar 2012 um CHF 1.25 Mio.,
per 28. Februar 2012 um CHF 0.5 Mio. und per 30. Juni 2012 um CHF 0.25 Mio.
reduziert, wobei die Berufungsklägerinnen für die letzten CHF 0.25 Mio.
einen Rangrücktritt erklärten (Klagebeilage 4, 38; Klageantwortbeilage 12).
Damit sollte die Reduktion der Kreditlimiten nur unwesentlich schneller
erfolgen als die Befriedigung der Kreditoren. Zudem erfolgte die Reduktion der
Kreditlimiten zunächst unterproportional. Im Dezember 2011 mussten noch keine
Rückzahlungen an die Berufungsklägerinnen geleistet werden, obwohl bereits
Zahlungen von CHF 1 Mio. an Kreditoren vorgesehen waren (vgl. Duplik,
Ziff. 49; Berufung, Ziff. 70). Unter diesen Umständen kann die
Reduktion der Kreditlimiten bis auf den mit dem Rangrücktritt belasteten Betrag
von CHF 250‘000.– per 28. Februar 2012 entgegen der Auffassung der
Vorinstanz (Entscheid vom 15. März 2017 E. 2.5) nicht als Ausdruck
anhaltenden Misstrauens der Berufungsklägerinnen gegenüber der Liquiditätsplanung
gedeutet werden.

 

Auf die Frage,
was von der unterschiedlichen Zeitachse für die Befriedigung der Banken und
anderer Gläubiger zu halten sei, machte der Zeuge _____ 1 folgende Aussage:
„Das war eine Zwickmühle. Man war damals der Meinung, die Rückzahlung an die
Banken sei zu verantworten. Banken hatten schon wiederholt signalisiert, dass
sie Stillhalten beenden wollten. Das Ziel war, eine Lösung mit den Banken
auszuhandeln, die die Liquidation mit den anderen Gläubigern zulässt. Das wollte
auch I____, Absprache mit Revisionsstelle. Man hat manchmal Scheuklappen an,
sieht nur noch den Ausgang, darum zog man Aussenstehende bei“
(Verhandlungsprotokoll, S. 10). Wie die Berufungsklägerinnen zu Recht geltend
machen (Berufung, Ziff. 56), kann aus dieser Aussage entgegen der
Feststellung der Vorinstanz (Entscheid vom 15. März 2017 E. 2.4)
nicht abgeleitet werden, die Berufungsbeklagte habe bei ihren Entscheiden
Scheuklappen getragen. Sie beweist vielmehr, dass sich die Berufungsbeklagte
dieser Gefahr bewusst war und deshalb Aussenstehende, insbesondere die
Revisionsstelle, beizog.

 

Aus den
vorstehenden Feststellungen ergibt sich, dass die vorgesehenen Verbesserungen
der Liquidität und des wirtschaftlichen Eigenkapitals im Dezember 2011 erfolgt
sind sowie dass der geplante Liquidationsüberschuss von CHF 165‘000.– auf CHF 733‘000.–
erhöht und das wirtschaftliche Eigenkapital zusätzlich gestärkt worden sind.
Zudem wurde zumindest ein Teil der Einschätzung der Parteien durch die Angaben
der Revisionsstelle plausibilisiert. Unter diesen Umständen sind eine Schädigungsabsicht
der Berufungsbeklagten und deren Erkennbarkeit für die Berufungsklägerinnen für
Ende Dezember 2011 erst recht zu verneinen.

 

5.4      Zusammenfassend
sind die Klagen somit mangels Schädigungsabsicht der Berufungsbeklagten und
mangels Erkennbarkeit einer Schädigungsabsicht für die Berufungsklägerinnen
abzuweisen.

 

6.         Frage
der Gläubigerschädigung

Da die Berufung
aus den vorstehenden Gründen ohnehin gutzuheissen ist, braucht die Rüge, die Vorinstanz
habe die Voraussetzung der Gläubigerschädigung zu Unrecht bejaht, weil die
Reduktion der Kreditlimiten nicht zu einem Substanzverlust geführt habe
(Berufung, Ziff. 17, 31 ff.), nicht mehr beurteilt zu werden.

 

7.         Kosten

7.1      Die
Berufungsbeklagte unterliegt vollständig. Sie hat deshalb gemäss Art. 106 Abs. 1
ZPO die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen
und den Berufungsklägerinnen für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen.

 

7.2      Die
Vorinstanz erwog, grundsätzlich handle es sich um fünf Verfahren, für die
jeweils eigene Kosten und Parteientschädigungen festzulegen seien. Dadurch,
dass die Berufungsklägerinnen als einfache Streitgenossinnen mit gemeinsamen
Parteivertretern und gemeinsamen Rechtsschriften aufgetreten seien, sei der
Aufwand jedoch für alle Beteiligten spürbar reduziert worden. Damit
rechtfertige es sich, die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für alle
Verfahren gestützt auf den Gesamtstreitwert festzulegen und anschliessend
entsprechend den Streitwerten der einzelnen Verfahren anteilsmässig aufzuteilen
(Entscheid vom 15. März 2017 E. 4). Diese von den Parteien nicht
beanstandeten Erwägungen überzeugen und sind auch der Bemessung der Kosten des
Berufungsverfahrens zugrunde zu legen. 

 

7.3      Die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens betragen CHF 43‘540.–
(Entscheid vom 15. März 2017 E. 4). Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens werden auf CHF 60‘645.10 festgesetzt (§ 11 Abs. 1
Ziff. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]; zur übergangsrechtlichen
Anwendbarkeit der GebV vgl. § 41 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Da die Berufungsklägerinnen dafür
Kostenvorschüsse geleistet haben, hat die Berufungsbeklagte die Gerichtskosten
im Umfang ihrer Kostenvorschüsse direkt an die Berufungsklägerinnen zu zahlen.

 

7.4      Bemessen
nach dem Gesamtstreitwert von aufgerundet CHF 2.3 Mio. beträgt das
Grundhonorar für die erste Instanz CHF 69‘000.– (§ 4 Abs. 1 lit. b
HO). Da dieses Grundhonorar eine ausreichende Vergütung ergibt, ist ein
Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1 lit. a HO nicht gerechtfertigt. Für
das erstinstanzliche Verfahren sind auf dem Grundhonorar Zuschläge gemäss § 5
Abs. 1 lit. b HO von 10 % für das Verfahren betreffend die
Sicherheitsleistung und von 30 % für die Duplik zu berechnen. Damit beträgt das
Honorar für das erstinstanzliche Verfahren CHF 96‘600.–. Die Auslagen
belaufen sich gemäss den Honorarnoten vom 15. März 2017 auf je CHF 349.50.
Damit betragen die Parteientschädigungen insgesamt CHF 98‘347.50.
Anteilsmässig nach dem Streitwert der einzelnen Verfahren verteilt ergibt dies
Parteientschädigungen von CHF 23‘919.90 (CHF 23‘570.40 + CHF 349.50) für
die Berufungsklägerin 1 (24.4 %), CHF 28‘460.10 (CHF 28‘110.60 +
CHF 349.50) für die Berufungsklägerin 2 (29.1 %), CHF 22‘181.10 (CHF 21‘831.60
+ CHF 349.50) für die Berufungsklägerin 3 (22.6 %), CHF 16‘578.30 (CHF 16‘228.80
+ CHF 349.50) für die Berufungsklägerin 4 (16.8 %) und CHF 7‘208.10 (CHF 6‘858.60
+ CHF 349.50) für die Berufungsklägerin 5 (7.1 %).

 

Für das
Berufungsverfahren entfallen die Zuschläge. Zudem ist ein Abzug von einem
Drittel vom nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen bemessenen Honorar vorzunehmen. Somit beträgt das Honorar für das
Berufungsverfahren CHF 46‘000.–. Anteilsmässig nach dem Streitwert der
einzelnen Verfahren verteilt ergibt dies Parteientschädigungen von CHF 11‘224.–
für die Berufungsklägerin 1, CHF 13‘386.– für die Berufungsklägerin 2, CHF 10‘396.–
für die Berufungsklägerin 3, CHF 7‘728.– für die Berufungsklägerin 4 und CHF 3‘266.–
für die Berufungsklägerin 5.

 

Auf den von den
Berufungsklägerinnen eingereichten Honorarnoten für das erstinstanzliche
Verfahren wird die Mehrwertsteuer von 8 % ausgewiesen. Mit der Zusprechung
einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen
Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die
Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2
lit. i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren
ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr
von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der
Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende
Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht
zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig
ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat,
kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a
MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer
zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag
für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die
Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum
Ganzen Honauer/Pietro-paolo, Die
Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 95 N 39
und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons
Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register sind
die Berufungsklägerinnen mehrwertsteuerpflichtig. Die vorliegenden Verfahrenen
betreffen ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem
durch die Mehrwertsteuer belastet seien, machen sie nicht geltend. Folglich
sind ihnen die Parteientschädigungen ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. 

 

7.5      Im
erstinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsbeklagte für die
Parteientschädigungen der Berufungsklägerinnen eine Sicherheit von CHF 136‘101.40
geleistet. Wenn der Kostenentscheid vollstreckbar ist, ist die Sicherheit der
obsiegenden beklagten Partei auf Anrechnung an die ihr zugesprochene
Parteientschädigung auszuhändigen. Ein allenfalls verbleibender Überrest ist
der klagenden Partei zurückzuerstatten (Sterchi,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 100 ZPO N 8; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 101 N 16).
Rechtsmittelklägerinnen sind nicht kautionsberechtigt und Rechtsmittelbeklagte
nicht kautionspflichtig (vgl. Art. 99 Abs. 1 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Auflage,
2017, Art. 99 ZPO N 3 f.; Suter/von
Holzen, a.a.O., Art. 99 N 8 f.). Folglich ist es
ausgeschlossen, den Überschuss der von der Berufungsbeklagten als Klägerin im
erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Sicherheit auf die
Parteientschädigungen der Berufungsklägerinnen für das Berufungsverfahren anzurechnen.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. März 2017 (K5.2015.16)
aufgehoben und werden die Klagen vom 24. Juli 2015 abgewiesen.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 43‘540.–.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 60‘645.10. Sie bezahlt
diese Kosten im Umfang von CHF 14‘797.40 an die Berufungsklägerin 1, im Umfang
von CHF 17‘647.70 an die Berufungsklägerin 2, im Umfang von CHF 13‘705.80 an
die Berufungsklägerin 3, im Umfang von CHF 10‘188.40 an die Berufungsklägerin 4
und im Umfang von CHF 4‘305.80 an die Berufungsklägerin 5.

 

            Die Berufungsbeklagte bezahlt der
Berufungsklägerin 1 für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 23‘919.90 und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 11‘224.–.

 

Die Berufungsbeklagte bezahlt der Berufungsklägerin 2
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 28‘460.10
und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 13‘386.– 

 

Die Berufungsbeklagte bezahlt der Berufungsklägerin 3
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 22‘181.10
und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 10‘396.–.

 

Die Berufungsbeklagte bezahlt der Berufungsklägerin 4
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 16‘578.30
und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 7‘728.–.

 

Die Berufungsbeklagte bezahlt der Berufungsklägerin 5
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 7‘208.10
und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3‘266.–.

 

Die von der Berufungsbeklagten hinterlegte
Sicherheitsleistung in Höhe von CHF 136‘101.40 wird den
Berufungsklägerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids
im Umfang ihrer Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren auf
Anrechnung an diese ausgehändigt. Der Rest von CHF 37‘753.90 wird der
Berufungsbeklagten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids
zurückerstattet.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerinnen 1 - 5

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete
oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.