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**Case Identifier:** 3b6900f0-271d-5db8-8ba5-d85f49c64ff4
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-02
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 02.06.2016 200 2015 991
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2015-991_2016-06-02.pdf

## Full Text

200 15 991 ALV
SCJ/LUB/ARJ

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 2. Juni 2016

Verwaltungsrichter Scheidegger
Gerichtsschreiber Lüthi

A.________ 
vertreten durch Fürsprecher B.________ 
Beschwerdeführer

gegen

beco Berner Wirtschaft
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2015

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Juni 2016, ALV/15/991, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Der 1965 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
gründete im November 2013 die C.________ und figurierte als deren einzi-
ger Gesellschafter sowie Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Han-
delsregister (Akten des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton 
Bern [beco bzw. Beschwerdegegner], Dossier Arbeitslosenkasse 
[act. II],  389 f., und Handelsregisterauszug, abrufbar unter www.zefix.ch). 
Das vollzeitliche Anstellungsverhältnis mit der Firma wurde auf den 30. No-
vember 2014 aufgelöst (act. II 399, 402, 411). In der Folge meldete sich der 
Versicherte am 3. Dezember 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungs-
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (act. II 411 f.) und stellte am 
7. Dezember 2014 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 30. No-
vember 2014 (act. II 398 - 401). Am 12. Januar 2015 wurde der Versicherte 
aus dem Handelsregister gelöscht und an seiner Stelle wurde sein Sohn, 
D.________, als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzel-
unterschrift eingetragen (act. II 331; vgl. www.zefix.ch). Mit Verfügung vom 
28. Januar 2015 (act. II 322 – 324) verneinte das beco den Anspruch des 
Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2014 
wegen nicht erfüllter Beitragszeit, da der Lohnfluss bei der C.________ 
nicht nachgewiesen sei. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 316 f.) 
wies das beco mit Entscheid vom 19. Februar 2015 (act. II 310 - 314) ab. 
Im Rahmen des vom Versicherten beim Verwaltungsgericht des Kantons 
Bern anhängig gemachten Beschwerdeverfahrens (act. II 237 - 241) hob 
das beco den Einspracheentscheid vom 19. Februar 2015 (act. II 310 -
 314) wiedererwägungsweise auf (act. II 144 f.; Urteil vom 5. Mai 2015, 
VGE ALV/2015/286; act. II 110 –117). Daraufhin wurden dem Versicherten 
für die Monate Dezember 2014 bis April 2015 Taggelder von insgesamt 
Fr. 15‘131.90 ausbezahlt (act. II 93 – 97).

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B.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2015 (act. II 47 f.) informierte das beco den Ver-
sicherten, während der Prüfung seines Anliegens hinsichtlich der Erhöhung 
des versicherten Verdienstes (act. II 90 f.) eine Meldung eines Doppelbe-
zugs von Kinderzulagen erhalten zu haben. Er sei trotz seinen mehrfachen 
Angaben bei der Anmeldung im Dezember 2014 bis mindestens am 
12. April 2015 als Geschäftsführer und Mitarbeiter für die Firma 
C.________ bzw. E.________ tätig gewesen, habe für sich einen beitrags-
pflichtigen Lohn deklariert und bei der Ausgleichskasse F.________ die 
vollen Kinderzulagen für die Zeit vom 1. Dezember 2013 bis 12. April 2015 
geltend gemacht. Aufgrund dieser neuen Erkenntnisse stelle das beco fest, 
dass er die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben habe 
und es sich bei der entsprechenden Anpassung im Handelsregister mit 
überwiegender Wahrscheinlichkeit um eine Rechtsumgehung handle 
(act. II 47 f.). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (act. II 36 – 48) 
lehnte das beco mit Verfügung vom 28. August 2015 (act. II 31 – 34) die 
Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 1. Dezember 2014 ab 
und forderte ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 15‘131.90 zurück. 
Daran wurde auf Einsprache hin (act. II 13 – 15) mit Entscheid vom 9. Ok-
tober 2015 (act. II 4 – 8) festgehalten.

C.

Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Fürsprecher B.________, 
mit Eingabe vom 9. November 2015 Beschwerde. Er beantragte, der Ein-
spracheentscheid vom 9. Oktober 2015 sei aufzuheben und der Beschwer-
degegner sei anzuweisen, die Höhe des Anspruchs des Beschwerdefüh-
rers auf Arbeitslosenentschädigung unter Beachtung von Art. 37 Abs. 3 der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In-
solvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV; SR 837.02) neu zu 
bestimmen und den entsprechenden Betrag zu verfügen.

Mit Beschwerdeantwort vom 26. November 2015 schloss der Beschwerde-
gegner auf Abweisung der Beschwerde.

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Mit Replik vom 28. Januar 2016 und Duplik vom 9. Februar 2016 hielten die 
Parteien an ihren Anträgen fest.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 
11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 AVIV). Da auch 
die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b 
ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Ver-
waltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten 
sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. Oktober 
2015 (act. II 4 – 8), mit welchem in Bestätigung der Verfügung vom 28. Au-
gust 2015 (act. II 31 – 34) der Anspruch des Beschwerdeführers auf Ar-
beitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 1. Dezember 2014 abgelehnt 
wurde und bereits ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 15‘131.90 
zurückgefordert wurden. Nicht zum Anfechtungs- und Streitgegenstand 
gehört entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (Beschwerde S. 1 

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Antrag, S. 5 f. Ziff. 20 – 24) die vom Beschwerdeführer am 24. Juni 2015 
beantragte Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung (act. II 90 f.). 
Sofern die rückwirkende Ablehnung der Anspruchsberechtigung auf Ar-
beitslosenentschädigung im vorliegenden Verfahren aufgehoben werden 
sollte, müsste die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wer-
den, damit dieser über den vom Beschwerdeführer am 24. Juni 2015 ge-
stellten Antrag (act. II 90 f.) in Form einer anfechtbaren Verfügung befinde. 
Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden bzw. ist auf 
dieses Vorbringen nicht näher einzugehen.

1.3 Der Streitwert liegt unter Fr. 20‘000.--, weshalb die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 
GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).

2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Juni 2016, ALV/15/991, Seite 6

2.3 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich 
aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei-
genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht 
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen 
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. 
Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat, so ist eine massge-
bliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex 
lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verant-
wortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a 
S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2).

2.4 Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten 
Fallkonstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre 
mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung 
beanspruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann 
nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatli-
chen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fort-
bestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt 
wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit 
arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits-
verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht 
unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf 
Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro-
chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des 
betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den 
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit 
der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei 
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza-
rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa-
tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung 
seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die 

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Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich 
beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238).

2.5 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 
Abs. 1 ATSG).

2.5.1 Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete 
Leistung ist in der Sozialversicherung zurückzuerstatten, wenn entweder 
die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen 
Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 23 E. 4b S. 23; SVR 2012 UV 
Nr. 28 S. 105 E. 5.1). Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, 
wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt 
worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 S. 110; SVR 2012 UV Nr. 28 S. 105 
E. 5.1).

2.5.2 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide 
müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder 
der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen 
entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht mög-
lich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG), und die geeignet sind, zu einer anderen 
rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c S. 469). Aus-
schlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswür-
digung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer 
Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als 
objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S. 328).

2.5.3 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, 
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, 
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der 
einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren 
Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs-
frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

2.6 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – 
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn 
sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat 

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das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes 
vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die-
sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver-
haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen 
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221).

3.

3.1 Im Anschluss an die wiedererwägungsweise Aufhebung des die 
Verfügung vom 28. Januar 2015 (act. II 322 – 324) bestätigenden Einspra-
cheentscheides vom 19. Februar 2015 (act. II 310 - 314) bezahlte der Be-
schwerdegegner dem Beschwerdeführer für die Monate Dezember 2014 
bis April 2015 Taggelder im Betrag von Fr. 15‘131.90 (act. II 93 – 97). Mit 
dieser Bezahlung anerkannte der Beschwerdegegner einen Anspruch des 
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 
2014 bis zu dessen Abmeldung von der Arbeitsvermittlung am 10. April 
2015 (act. II 135). Um auf diese mit Abrechnungen vom 7. Mai 2015 
(act. II 93 – 97) getätigten Leistungsausrichtungen zurückzukommen, ist 
ein Rückkommenstitel notwendig (vgl. E. 2.5.1 hiervor).

Dem Beschwerdegegner sind im Zusammenhang mit der Meldung eines 
Doppelbezugs von Kinderzulagen (act. II 47, 56, 65) von der Ausgleichs-
kasse F.________ zusätzliche Unterlagen zugekommen, so ein Schreiben 
der G.________ vom 26. Mai 2015 (act. II 54), das Formular „Anmeldung 
für Familienzulagen“ vom 6. Juni 2015 (act. II 50 - 53) und ein Bestäti-
gungsschreiben der E.________ vom 8. Juni 2015 (act. 49). Diese Doku-
mente enthalten unter anderem Angaben über die Dauer und den Umfang 
der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die C.________ bzw. E.________ 
wie auch Informationen zu dessen Stellung in den Gesellschaften (vgl. 
E. 3.2.2 – 3.2.4 hiernach). Diese Angaben waren dem Beschwerdegegner 
bei Erlass der Taggeldabrechnungen vom 7. Mai 2015 (act. II 93 – 97) nicht 
bekannt und hätten ihm auch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht 
bekannt sein können. Zudem dienen sie wesentlich der Feststellung des 
hier massgebenden Sachverhalts (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Aufgrund dieser 

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erst nachträglich beim Beschwerdegegner eingegangenen Unterlagen und 
der darin enthaltenen Angaben ist ein Rückkommenstitel im Sinne einer 
prozessualen Revision gegeben (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Nicht entscheidend 
ist, dass vorliegend die Leistungen formlos ausgerichtet worden sind (vgl. 
E. 2.5 1 hiervor).

3.2 Es ist im Lichte dieser neuen Unterlagen zu prüfen, ob nunmehr 
entsprechend der Auffassung des Beschwerdegegners im angefochtenen 
Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2015 (act. II 4 – 8) davon auszuge-
hen ist, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung in 
der Firma C.________ bzw. E.________ ab Dezember 2014 bis zumindest 
April 2015 beibehalten hat.

3.2.1 Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwer-
deführer am 12. Januar 2015 als alleiniger Gesellschafter und Geschäfts-
führer mit Einzelunterschrift bei der von ihm im November 2013 gegründe-
ten Unternehmung C.________ aus dem Handelsregister gelöscht und neu 
sein Sohn, D.________, als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer 
mit Einzelunterschrift eingetragen wurde (act. II 331). Weiter unbestritten 
und erstellt ist, dass die Unternehmung am 16. April 2015 in E.________ 
umbenannt und deren Zweck geändert wurde (act. II 25; Beschwerde S. 3 
Ziff. 9; vgl. www.zefix.ch).

3.2.2 Im Schreiben der G.________ vom 26. Mai 2015 (act. II 54) hielt der 
Treuhänder des Beschwerdeführers gegenüber der Ausgleichkasse 
F.________ namentlich fest, die C.________ mit Sitz in … sei am 5. No-
vember 2013 gegründet worden. Am 16. April 2015 sei der Gesellschafts-
name auf E.________ geändert worden. Geschäftsführer und Angestellter 
sei der Beschwerdeführer gewesen. Er beziehe einen Bruttolohn von 
Fr. 4‘000.-- pro Monat. Anscheinend seien die Kinderzulagen für seine drei 
Kinder in der Zeit vom 1. Juli 2013 bis 16. April 2015 nicht abgerechnet 
worden.

3.2.3 Bei der Anmeldung für Familienzulagen vom 6. Juni 2015 
(act. II 50 – 53) bestätigte der Beschwerdeführer unterschriftlich, dass er 
bei der E.________ seit dem 1. Dezember 2013 bis 12. April 2015 als Ar-
beitnehmer vollzeitlich beschäftigt gewesen sei (act. II 53 Ziff. 11). 

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3.2.4 Mit als Bestätigung bezeichnetem Schreiben bescheinigte die 
E.________ am 8. Juni 2015, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. Juli 
2013 als Mitarbeiter zu 100 % in der Firma E.________ (vormals 
C.________) tätig. Dieser Brief trägt die Unterschrift des Beschwerdefüh-
rers (act. II 49).

3.3 Der Beschwerdeführer ist seit dem 12. Januar 2015 nicht mehr im 
Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter-
schrift der C.________ eingetragen (act. II 331; vgl. www.zefix.ch), was von 
der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhaben-
des Kriterium berücksichtigt wird, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine 
arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 
Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen hin für Dritte in 
verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma 
ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand 
eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen 
Austritt aus der Firma offen lassen (Entscheid des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 8. Juni 2004, 
C 110/03, E. 2.1).

3.3.1 In Anbetracht dieser Ausgangslage kam dem Beschwerdeführer 
vom 1. Dezember 2014 bis zu seiner am 12. Januar 2015 erfolgten Lö-
schung im Handelsregister von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche 
Stellung zu (vgl. E. 2.4 hiervor; Entscheid des BGer vom 18. November 
2014, 8C_729/2014, E. 2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, 
in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht 
[SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2316 N. 463), wes-
halb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Mangels 
Anspruchsberechtigung war die für diesen Zeitraum formlos erbrachte Leis-
tungsausrichtung (act. II 96 f.) zweifellos unrichtig. Zudem ist deren Berich-
tigung von erheblicher Bedeutung (vgl. BGE 119 V 475 E. 1c S. 480), so 
dass diesbezüglich die Voraussetzungen der Wiedererwägung gemäss 
Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt sind (vgl. E. 2.5.1 hiervor) und auf die entspre-
chende Leistungsausrichtung zurückgekommen werden kann.

3.3.2 Was die nachfolgende Zeit und die sich darauf beziehende Leis-
tungsausrichtung anbelangt, geht aus den im Zusammenhang mit der An-

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meldung für Familienzulagen erstellten Dokumenten hervor, dass der Be-
schwerdeführer trotz seinem am 15. Januar 2015 im Schweizerischen 
Handelsamtsblatt publizierten Ausscheiden aus der C.________ 
(act. II 331) weiterhin für diese Unternehmung bzw. für die am 17. April 
2015 eingetragene Nachfolgefirma E.________ tätig geworden ist. Auf den 
Inhalt dieser Schreiben ist der Beschwerdeführer zu behaften, auch wenn 
sie teilweise von seinem Treuhänder abgefasst worden sind (vgl. Be-
schwerde S. 4 Ziff. 13 f.). So wurde in der Anmeldung für Familienzulagen 
vom 6. Juni 2015 (act. II 50 – 53) bei der Telefonnummer und der E-Mail-
Adresse der Arbeitgeberin bzw. der E.________ dieselben Kontaktangaben 
wie beim antragstellenden Beschwerdeführer vermerkt (act. II 50 Ziff. 1 
Arbeitgeber/in, Ziff. 2 Antragsteller/in) und es wurde bestätigt, dass die voll-
zeitliche Beschäftigung vom 1. Dezember 2013 bis 12. April 2015 gedauert 
hatte. Die Bestätigung vom 8. Juni 2015 (act. II 49), wonach der Beschwer-
deführer seit dem 1. Juli 2013 vollzeitlich für die E.________ (vormals 
C.________) tätig ist (act. II 49), wurde auf Briefpapier der erstgenannten 
Firma erstellt und wurde alleine vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Ein 
weiterer Hinweis auf einen ab dem 1. Dezember 2014 fortbestehenden 
Einfluss auf die C.________ ist das Xing-Profil. Die dargestellte berufliche 
Laufbahn des Beschwerdeführers umfasst die Tätigkeit als Senior Consul-
tant für die besagte Gesellschaft von Juli 2013 bis April 2015 (act. II 57). 

Vor diesem Hintergrund vermag nicht zu überzeugen, wenn der Beschwer-
deführer beschwerdeweise ausführt, seit der Einstellung der Geschäft-
stätigkeit im November 2014 sei er grundsätzlich nicht mehr für die 
E.________ tätig gewesen, seine verbleibende Tätigkeit habe sich 
vollständig auf die „Liquidation“ der Vergangenheit beschränkt (vgl. Be-
schwerde S. 4 Ziff. 13). Die Anmeldung für Familienzulagen vom 6. Juni 
2015 wie auch die Bestätigung gegenüber der Ausgleichskasse 
F.________ vom 8. Juni 2015 (act. II 49) hätte der Beschwerdeführer in 
dieser Form nicht unterschreiben dürfen, wenn er nach seiner am 12. Ja-
nuar 2015 erfolgten Löschung im Handelsregister für die Firma 
C.________ bzw. die Nachfolgefirma E.________ definitiv nicht mehr tätig 
gewesen sein sollte. Zumindest hätte er spätestens bei Vorlage dieser Do-
kumente seinen Treuhänder auf ein mögliches Missverständnis hinsichtlich 
der Dauer seiner Tätigkeit für die C.________ bzw. E.________ aufmerk-

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sam machen müssen. Hinzu kommt, dass im Formular für die Anmeldung 
für Familienzulagen die antragstellende Person wie auch der Arbeitgeber 
ausdrücklich auf das wahrheitsgetreue Ausfüllen bzw. die Bestätigung der 
Richtigkeit sowie auf die Folgen bei unwahren Angaben und/oder Ver-
schweigen von Tatsachen hingewiesen wurden (act. II 53 Ziff. 11 f.). Dass 
angeblich der Treuhänder des Beschwerdeführers das Anmeldeformular 
(act. II 50 – 53) ausgefüllt und ihm zusammen mit dem Schreiben vom 
8. Juni 2015 (act. II 49) zur Unterschrift geschickt hat (vgl. Beschwerde S. 4 
Ziff. 14), entlastet den Beschwerdeführer ebenfalls nicht, denn mit seiner 
Unterschrift bestätigte er, vom Inhalt des Formulars (act. II 50 – 53) wie 
auch des Schreibens (act. II 49) Kenntnis gehabt zu haben. Soweit der 
Beschwerdeführer vorbringt, das Schreiben vom 8. Juni 2015 (act. II 49) 
entspreche nicht der Realität, weil er zu diesem Zeitpunkt bereits die neue 
100 %-Stelle bei der H.________ angetreten habe und somit gar nicht 
mehr für die E.________ habe tätig sein können (vgl. Beschwerde S. 4 
Ziff. 16), kann ihm nicht gefolgt werden, zumal damit eine Tätigkeit für die 
C.________ ab dem 1. Dezember 2014 bis zumindest im Zeitpunkt der 
Abmeldung von der Arbeitsvermittlung per 10. April 2015 (act. II 135) nicht 
ausgeschlossen ist. 

Der Treuhänder hat am 6. Januar 2016 (Akten des Beschwerdeführers 
[act. IA] 17) bestätigt, es seien ab 1. Januar 2015 keine Lohnzahlungen an 
den Beschwerdeführer mehr geflossen. Dies ändert indessen nichts daran, 
dass der Beschwerdeführer im Jahr 2015 – wenn auch möglicherweise 
ohne Entgelt – für die C.________ bzw. die E.________ tätig geworden ist. 
Gleichermassen vermag der Beschwerdeführer auch aus der Bestätigung 
der Ausgleichskasse F.________ vom 24. Dezember 2015 (act. II IA 18), 
wonach Familienzulagen nur bis November 2014 ausgerichtet würden, 
nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Wie der Beschwerdegegner mit Re-
plik vom 9. Februar 2016 (in den Gerichtsakten) zutreffend ausführte, stellt 
die nachträglich erlassene Verfügung über die Kinder- und Ausbildungszu-
lagen der Ausgleichskasse F.________ kein zuverlässiges Beweismittel 
dar, da eine entsprechende Anpassung erst nach dem ablehnenden Ent-
scheid über die Arbeitslosenentschädigung in die Wege geleitet wurde 
(S. 2 Ziff. 2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt bereits 
das Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzes-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Juni 2016, ALV/15/991, Seite 13

umgehung für die Annahme einer arbeitgeberähnlichen Stellung (BGE 123 
V 234; vgl. auch Entscheid des BGer vom 11. Juli 2005, C 52/05, E. 2).

3.3.3 Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. 
E. 2.6 hiervor) erstellt, dass der Beschwerdeführer auch ab dem 12. Januar 
2015 bis zumindest am 10. April 2015 (Zeitpunkt der Abmeldung von der 
Arbeitsvermittlung; act. II 135) seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht 
aufgeben bzw. seinen Einfluss auf die C.________ beibehalten hat. Folg-
lich ist der Beschwerdeführer nicht anspruchsberechtigt (vgl. E. 2.4 hiervor) 
und der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung insgesamt ab dem 1. Dezember 2014 zu Recht.

3.4 Die Höhe der Rückforderung (Fr. 15‘131.90; [act. II 35]) ist gestützt 
auf die Akten nicht zu beanstanden (act. II 93 – 97). Etwas anderes wird 
vom Beschwerdeführer denn auch nicht vorgebracht (BGE 110 V 48 E. 4a 
S. 53). 

3.5 Die Taggelder wurden dem Beschwerdeführer mit Abrechnungen 
vom 7. Mai 2015 (act. II 93 – 97) ausgerichtet und mit Verfügung vom 
28. August 2015 zurückgefordert (act. II 31 - 34). Die Rückforderung erfolg-
te somit innerhalb eines Jahres seit der Auszahlung der Taggelder und ist 
demzufolge nicht verwirkt (vgl. E. 2.5.3 hiervor).

3.6 Nach dem Dargelegten erweist sich der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 9. Oktober 2015 (act. II 4 – 8) als rechtens. Die dagegen 
erhobene Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Juni 2016, ALV/15/991, Seite 14

4.

4.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG in 
Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerde-
führer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus 
Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):
- Fürsprecher B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse 
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.