# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 88730f86-a0a8-54a8-8985-28fe9607d99a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 27.01.2021 STBER.2020.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-12_2021-01-27.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 27. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti, Vorsitz 

Oberrichter Kiefer

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Bachmann

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Berufungsklägerin

 

gegen

 

A.___,
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
Severin Bellwald,

Beschuldigter
und Anschlussberufungskläger 

 

betreffend     gewerbsmässiger
Diebstahl, geringfügiger Diebstahl, Widerruf, Landesverweisung

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

–     
für die Staatsanwaltschaft:
Oberstaatsanwalt B.___;

–     
der Beschuldigte A.___;

–     
sein amtlicher Verteidiger
RA Severin Bellwald.

 

Der Vorsitzende begrüsst die Anwesenden
und gibt die Besetzung des Gerichts bekannt. Die Berufung der
Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Verzicht des Amtsgerichts Thal-Gäu
auf die Anordnung der obligatorischen Landesverweisung. Der Beschuldigte
verlangt in seiner Anschlussberufung die Reduktion des Strafmasses auf 24
Monate Freiheitsstrafe, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.

 

Im Rahmen der Vorbemerkungen verzichtet
die Staatsanwaltschaft auf die mündliche Urteilseröffnung. Rechtsanwalt
Bellwald gibt seine Kostennote zu den Akten. Es wird vereinbart, dass
Rechtsanwalt Bellwald die Frage nach einem eventuellen Verzicht auf die
mündliche Urteilseröffnung in einer kurzen Pause nach Durchführung der
Einvernahme mit seinem Klienten bespricht.

 

Anschliessend wird der Beschuldigte zur
Sache und zur Person befragt. Für die Aufnahmen wird auf das separate
Einvernahmeprotokoll und die Tonaufnahme verwiesen.

 

Die Verhandlung wird nach der
Einvernahme kurz unterbrochen. Nach Besprechung mit seinem Klienten gibt
Rechtsanwalt Bellwald bekannt, dass auf die mündliche Urteilseröffnung
verzichtet werde.

 

Die Staatsanwaltschaft stellt keine weiteren
Beweisanträge. Rechtsanwalt Bellwald gibt den [Arbeitsvertrag] des
Beschuldigten mit der D.___ AG und die Lohnabrechnung für den Monat Dezember
2020 zu den Akten. Der Oberstaatsanwalt verzichtet auf Einsicht in die
eingereichten Urkunden. Das Beweisverfahren wird geschlossen. Die Parteien
stellen und begründen folgende Anträge:

 

Oberstaatsanwalt B.___:

 

1.    Es sei festzustellen, dass das Urteil des
Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 30.10.2019 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist,
als

1.1   A.___ wegen gewerbsmässigen Diebstahls
und wegen geringfügigen Diebstahls schuldig gesprochen wurde (Urteil Ziff. 1);

1.2   von einer Bestrafung wegen geringfügigen
Diebstahls in Anwendung von Art. 53 StGB abgesehen wurde (Urteil Ziff. 3);

1.3   die Nebenfolgen des Urteils (Verfügung
über sichergestellte Gegenstände, Verweis der Zivilforderungen auf den
Zivilweg, Entschädigung des amtlichen Verteidigers) geregelt wurden (Urteil
Ziff. 7–9);

1.4   und die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten dem Beschuldigten auferlegt wurden (Urteil Ziff. 10).

2.    A.___ sei zu einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten
Vollzuges für 30 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren und unter Anrechnung
von 21 Tagen Untersuchungshaft.

3.    Auf den Widerruf des bedingten Vollzuges
für eine mit Urteil vom 27.9.2017 verhängte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je
CHF 110.00 sei zu verzichten.

4.    A.___ sei für 6 Jahre des Landes zu verweisen
(obligatorische Landesverweisung).

5.    Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten
seien A.___ aufzuerlegen.

 

Rechtsanwalt Severin Bellwald:

 

1.    Der Beschuldigte A.___ sei in Abänderung
von Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 30. Oktober 2019 zu
einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten unter Gewährung des bedingten
Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren zu verurteilen.

2.    Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichts
von Thal-Gäu vom 30. Oktober 2019 sei zu bestätigen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

Der Beschuldigte nimmt die Gelegenheit
zum letzten Wort wahr und führt aus, es tue ihm leid, was er getan habe. Es sei
ein Fehler, mit dem er jeden Tag leben müsse. Er könne sich selbst nicht
verzeihen. Er bitte um eine letzte Chance, um hier ein Leben zu bekommen.

 

Damit endet die öffentliche
Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück.
Zufolge Verzichts auf die mündliche Urteilseröffnung wird den Parteien das
Urteil durch den Gerichtsschreiber telefonisch mitgeteilt. Das
Urteilsdispositiv wird den Parteien schriftlich zugestellt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I.          Prozessgeschichte

 

1. Am 29. Juni 2018 wurde A.___
(Beschuldigter) am Flughafen Zürich von der Kantonspolizei Zürich angehalten,
als er nach Kamerun reisen wollte (AS 278 ff.). Einem Mitarbeiter der
Sicherheitskontrollabteilung, der bei der Gepäcksortieranlage tätig war, fiel dabei
ein Koffer auf, in welchem sich sehr viele Mobiltelefone befanden (AS 5). Als
Mitarbeiter des Paketzentrums [...] stand der Beschuldigte damit im Verdacht,
aus zahlreichen Paketen Handys entwendet zu haben und diese nach Kamerun gebracht
haben zu wollen (AS 4 ff.; 11 ff.).

 

2. Die Staatsanwaltschaft Zürich leitete
gegen den Beschuldigten ein Vorverfahren wegen Diebstahls und Hehlerei (Art.
299 ff. StPO) ein und stellte beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Bülach
Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft (AS 283 ff.; 291 ff.). Mit Verfügung
vom 30. Juni 2018 ordnete das Bezirksgericht Zürich gegen den Beschuldigten
Untersuchungshaft an (AS 297 ff.). Am 6. Juli 2018 wurde der Beschuldigte dem
Kanton Solothurn zugeführt (AS 307).

 

3. Die Staatsanwaltschaft Solothurn
eröffnete am 4. Juli 2018 gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen
gewerbsmässigen Diebstahls, evtl. gewerbsmässiger Hehlerei (AS 144). Am 19.
Juli 2018 wurde der Beschuldigte aus der Untersuchungshaft entlassen (AS 318).

 

4. Am 6. Februar 2019 bzw. 15. April
2019 erliess die Staatsanwaltschaft jeweils modifizierte Eröffnungsverfügungen
(AS 145 f.; 147 f.). 

 

5. Die Anklageschrift datiert vom 7.
Juni 2019 (AS 454 ff.).

 

6. Am 30. Oktober 2019 fällte das
Amtsgericht Thal-Gäu folgendes Urteil (AS 511 ff.):

 

1.    A.___
hat sich schuldig gemacht 

-       
des gewerbsmässigen
Diebstahls, begangen spätestens ab Januar 2018 bis längstens am 29. Juni 2018,
und 

-       
des geringfügigen
Diebstahls, begangen am 24. Januar 2019.

 

2.    A.___
wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Gewährung des
bedingten Vollzuges für 30 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

3.    Von
einer Bestrafung des geringfügigen Diebstahls wird in Anwendung von Art. 53
StGB abgesehen. 

 

4.    Der
vom 29. Juni 2018 bis 19. Juli 2018 ausgestandene Freiheitsentzug wird A.___ an
die Freiheitsstrafe angerechnet.

 

5.    Der
A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom
27. September 2017 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 40
Tagessätzen zu je CHF 110.00 wird nicht widerrufen.

 

6.    Auf
eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB
wird verzichtet.

 

7.    Folgende
polizeilich sichergestellten Gegenstände sind durch die Polizei Kanton
Solothurn, Fachbereich Asservate, innert 30 Tagen nach Feststellung der
Rechtskraft zu verwerten, ansonsten zu vernichten:

       Anzahl  Objekt                                                         Aufbewahrungsort

               25  Mobiltelefone (HD-Nr.
101, 104, 105,    Fachbereich Asservate

                     107,
119, 173, 175, 177, 180, 191, 198,

                     201,
202, 203, 204, 213, 237, 243, 249, 

                     251,
260, 263, 265, 268, 277)

               15  Uhr (HD-Nr. 3, 44,
45, 46, 47, 48, 49,       Fachbereich Asservate

                     207,
208, 210, 211, 212, 308, 309)

       Div. Gegenstände  einzelne
Papiere, Adapter, Kopfhörer,     Fachbereich Asservate

                                      Zubehörteile
Omega, Handyhüllen, 

                                      Panzerglas,
Leibgurt (HD-Nr. 1, 42, 50, 

                                      54,
165, 166, 205, 206, 303, 304, 306)

 

8.    Die
Zivilforderungen nachfolgender Privatkläger werden auf den Zivilweg verwiesen:

-       
F.___ AG

-       
G.___ AG

-       
L.___

-       
I.___

-       
H.___ SA 

-       
K.___

-       
E.___ AG

 

9.    Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Severin
Bellwald, wird auf CHF 8'611.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und
ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen, zahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang
von CHF 3'166.40 (Differenz zu vollem Honorar), sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4
StPO). 

 

10.  Die
Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total
CHF 5'500.00, hat A.___
zu bezahlen. 

 

7. Die Staatsanwaltschaft meldete gegen
das Urteil am 6. November 2019 die Berufung an (AS 529).

 

Gemäss Berufungserklärung vom 22. Januar
2020 richtet sich die Berufung einzig gegen Ziff. 6 des erstinstanzlichen
Urteils; beantragt wird die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung.

 

8. Mit Eingabe vom 9. März 2020 erhob
der Beschuldigte Anschlussberufung. Das Rechtsmittel richtet sich gegen Ziff. 2
des erstinstanzlichen Urteils; beantragt wird die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.

 

9. Mit Verfügung vom 9. April 2020
stellte der Instruktionsrichter fest, dass die Privatkläger im
Berufungsverfahren keine Parteistellung mehr einnehmen. Zugleich hiess er einen
Beweisantrag der Staatsanwaltschaft gut und holte beim Staatssekretariat für
Migration einen Bericht betreffend die Ausschaffung von homosexuellen Menschen
nach Kamerun ein.

 

10. In Rechtskraft erwachsen und nicht
mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind folgende Ziffern des
erstinstanzlichen Urteils:

 

-      
Ziff. 1: Schuldsprüche;

 

-      
Ziff. 3: Verzicht auf eine Bestrafung
wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 53 StGB);

 

-      
Ziff. 4: Anrechnung
Untersuchungshaft;

 

-      
Ziff. 7: Einziehungen;

 

-      
Ziff. 8: Verweis der
Zivilforderungen auf den Zivilweg;

 

-      
Ziff. 9: Entschädigung des
amtlichen Verteidigers.

 

Nach der Praxis der Strafkammer wird die
Strafzumessung jeweils gesamthaft überprüft. Auch wenn nicht explizit
angefochten, wird deshalb auch die Frage des Widerrufs des bedingten Vollzugs der
Vorstrafe vom 27. September 2017 (Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF
110.00) überprüft.

 

 

II.         Der
rechtskräftige Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls 

 

1. Das Amtsgericht Thal-Gäu hat
folgenden rechtserheblichen Sachverhalt festgestellt:

 

«Der Beschuldigte war während des
massgebenden Deliktszeitraums als sogenannter Schlepper im […] Paketzentrum in [...]
angestellt. Spätestens ab Januar 2018 (aktenkundige Geldüberweisung aus Kamerun
vom März 2018 als Entgeld für zugestelltes Diebesgut) bis längstens am 29. Juni
2018 (Verhaftung) hat A.___ regelmässig aus schon geöffneten oder defekten
Paketen, zudem aber auch aus intakten Paketen, Waren mitgehen lassen. Konkret
hat er gemäss eigenen Angaben das
Deliktsgut hinter seinem Stapler deponiert, es in der Pause in die Garderobe
gebracht und nach dem Feierabend schliesslich mit nach Hause genommen. Den vorliegenden Akten entsprechend
bestätigte der Beschuldigte, mindestens 157 Mobiltelefone und 19 Uhren sowie
ein paar weitere Gegenstände im Gesamtwert von mindestens CHF 155'890.25
entwendet zu haben. Fest steht weiter, dass er einen Grossteil der so
entwendeten Handys in drei Koffer verpackt und diese am 28. Juni 2018 im
Flughafen Zürich eingecheckt hat, mit der Absicht, am nächsten Tag nach Kamerun
zu fliegen und den Inhalt der Koffer dort verwerten zu lassen. Ein Mitarbeiter
der Siko, Flughafen Zürich, wurde auf den ihm verdächtigen Inhalt der drei
Koffer aufmerksam und verständigte daraufhin die Polizei, die schliesslich alle
Koffer sicherstellte.»

 

2. In rechtlicher Hinsicht stellte das
Amtsgericht fest, dass sich der Beschuldigte das Diebesgut jeweils spätestens
dann aneignete, wenn er dieses nach Hause nahm. Er habe sich damit jeweils
einen unrechtmässigen Vermögensvorteil verschafft und die objektiven und
subjektiven Tatbstandsmerkmale von Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt.

 

Der Beschuldigte habe eine Vielzahl von
Delikten gleicher Art verübt und es habe bei ihm die Absicht vorgelegen, damit
ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Er habe im Zeitraum zwischen Januar 2018 und
dem 29. Juni 2018 insgesamt 157 Mobiltelefone und 19 Uhren im Gesamtwert von
CHF 155'890.25 gestohlen, was für jeden Monat einen Deliktsbetrag von knapp CHF
26'000.00 ergebe. Dieser Deliktsbetrag habe den damaligen Nettoverdienst des
Beschuldigten von ca. CHF 4'000.00 bei weitem überstiegen. Der Beschuldigte habe
angesichts der Häufigkeit der Einzelakte und der erzielten Deliktssumme die
deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausgeübt. 

 

Die Vorinstanz setzte sich mit dem
Argument der Verteidigung, wonach der Beschuldigte mit den Diebstählen seine
Familie in Kamerun unterstützt und den Erlös nicht für seine eigenen
Lebenskosten verwendet habe und deshalb die Gewerbsmässigkeit nicht gegeben
sei, auseinander. Sie verwies dabei darauf, dass nicht die Beweggründe, sondern
die soziale Gefährlichkeit des Täters Wesenselement der Gewerbsmässigkeit sei;
hinzu komme, dass der Beschuldigte vom Verkauf des Deliktsgut selber auch
profitiert habe, seien ihm doch am 23. März 2018 insgesamt CHF 3'550.00 aus dem
Erlös von Waren überwiesen worden, die er für die Deckung seiner Lebenskosten
verwendet habe.

 

3. Gestützt auf diese Erwägungen
erfolgte ein Schuldspruch des Beschuldigten wegen gewerbmässigen Diebstahls
gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB, der in Rechtskraft erwachsen ist.

 

 

III.        Strafzumessung

 

A.        Allgemeine Ausführungen

 

1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

1.2 Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Elemente unterschieden werden. Beim
Aspekt der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes
(Ausmass des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des
beeinträchtigten Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch
um das Mass der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die
Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist
als objektives Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf
der subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens
(Willensrichtung des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des
deliktischen Willens insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer
des strafbaren Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit
erneuter Delinquenz trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer
laufenden Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie
auch umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann
bei seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen
Verhaltens überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte
es richtig sein, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem
Eventualdolus, während sich mit der Unterscheidung von bewusster und
unbewusster Fahrlässigkeit keine prinzipielle Differenz der Schwere des
Unrechts oder der Schuld verbindet. Die Grösse des Verschuldens hängt weiter
auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen
dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.
Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum,
welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu
respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine
Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können,
sind unter anderem psychische Störungen mit einer Verminderung der
Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht
entschuldbar, aber doch von Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung
an eine andere Kultur ergeben, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv
erlebte Ausweglosigkeit oder Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände beeinflussen
die Schuld nur, wenn sie die psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3 Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen, auch über im Ausland
begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur
berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,
Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle
Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch
das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er
einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen
Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

1.4 Das Bundesgericht drängt in seiner
jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,
6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser
Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der
Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als
leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere
Gesamteinschätzung des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise
wird bereits am Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und
hypothetische Einstufung der möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer
vorsätzlichen Tötung bei mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 – 15 Jahren
(bei leichter Tatschwere 5 – 10 Jahre und in schweren Fällen 15 – 20 Jahre).
Diese hypothetische ungefähre Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren
Strafzumessungskriterien zu verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt
werden, dass Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb
des Strafrahmens im gesamten «Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl.
auch SJZ 100/2004, S. 175 f.).

 

1.5 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens
zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den
Strafaufschub liegen nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht
eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer
ungünstigen Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der
grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (Bundesgerichtsentscheid
6B_214/2007 vom 13.11.2007). Im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten
Strafvollzuges nach Art. 42 Abs. 1 StGB hielt das Bundesgericht fest, bei der
Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete, habe
das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In
die Beurteilung miteinzubeziehen seien neben den Tatumständen auch das Vorleben
und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den
Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zuliessen. Relevante
Faktoren seien etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und
Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf
Suchtgefährdungen usw. Es sei unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht
zu lassen (6B_572/2013 vom 20. November 2013, E. 1.3 f.).

 

B.        Konkrete Strafzumessung

 

1. Der Strafrahmen für gewerbsmässigen
Diebstahl beträgt 90 Tagessätze Geldstrafe bis 10 Jahre Freiheitsstrafe (Art.
139 Ziff. 2 StGB).

 

2. Der Beschuldigte wurde am 27.
September 2017 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn wegen
fahrlässiger Körperverletzung (schwere Schädigung) und Tätlichkeiten mit einer
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 110.00 unter Gewährung des bedingten
Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von CHF
200.00 verurteilt (AS 426 f.). Während der Probezeit dieses Urteils
delinquierte der Beschuldigte erneut. Deshalb, und weil im vorliegenden Fall
eine Geldstrafe, die lediglich bis 180 Tagessätze möglich ist (Art. 34
Abs. 1 StGB), nicht in Frage kommt (vgl. nachstehende Ziff. 3-5), muss im
vorliegenden Fall eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden.

 

 

3.         Tatkomponenten

 

Der Deliktsbetrag von knapp CHF
156'000.00 stellt einen erheblichen Deliktserfolg dar. Das durch den Diebstahl
geschützte Rechtsgut des Eigentums und Vermögens wurde in einem nicht
unwesentlichen Ausmass verletzt, auch wenn beim gewerbsmässigen Diebstahl bedeutend
höhere, aber eben auch geringere Deliktssummen denkbar sind und es sich um
einen Konzern handelte.

 

Zum Tatvorgehen führte der Beschuldigte
aus, dass er im Paketzentrum [F.___ AG] angestellt gewesen sei und in dieser
Funktion Pakete habe transportieren müssen. Er habe defekte Pakete beiseite
gelegt und, wenn er daraus etwas gestohlen habe, den betreffenden Gegenstand
hinten beim Stapler deponiert. Nach Feierabend habe er das Deliktsgut nach
Hause genommen (AS 91 ff.). Der Beschuldigte hat somit an seinem Arbeitsplatz
delinquiert und damit das Vertrauen seines Arbeitgebers massiv missbraucht. Der
Beschuldigte hat zudem während einigen Monaten und damit während einer längeren
Zeitspanne delinquiert, wobei dieser Umstand beim gewerbsmässigen Diebstahl tatbestandsimmanent
ist. Es handelt sich um eine Vielzahl von Einzeldelikten, das strafbare
Verhalten des Beschuldigten wurde nur durch das Eingreifen der
Strafverfolgungsbehörden gestoppt.

 

Bei den objektiven Tatkomponenten ist
damit von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen.

 

Am 13. Juli 2018 (AS 55 ff.) führte der
Beschuldigte zu seinen Beweggründen aus, es sei der Druck der Familie von zu
Hause gewesen. Seine Tante sei gestorben und deren fünf Kinder würden jetzt bei
seiner Mutter leben. Diese hätten immer Probleme und seien krank. Sie hätten
kein Geld für Medikamente und Essen. Ein Kind habe operiert werden müssen und
sie hätten kein Geld für die Operation gehabt. Sie hätten ihn angerufen und um
Geld gefragt. Sie hätten das Gefühl, dass er Geld habe und ein schlechter
Mensch sei, weil er ihnen nichts gebe. Im Jahr 2018 habe er zweimal CHF 200.00
nach Kamerun geschickt. 2016 habe er monatlich CHF 200.00 geschickt, für das
Jahr 2017 wisse er es nicht mehr. Anlässlich der Einvernahme vor Obergericht
gab der Beschuldigte an, aktuell pro Monat zwischen CHF 200.00 und CHF 300.00
an seine Mutter in Kamerun zu schicken.

 

Anlässlich der Einvernahme vom 19. Juli
2018 führte der Beschuldigte aus, dass ihm «M.___» (Cousin in Kamerun) im März
2018 total CHF 3'600.00 oder 3'700.00 für die iPhones, die er ihm nach Kamerun
geschickt habe, überwiesen habe. Er habe mit diesem Geld einen Teil der Steuern
sowie eine Rechnung der Garage bezahlt. Vor Obergericht sagte er aus, dieser
Betrag sei dafür bestimmt gewesen, in der Schweiz ein Auto zu kaufen und nach
Kamerun zu schicken. Es sei aber kein genügendes Auto für diesen Preis
verfügbar gewesen. Das Geld habe er anschliessend für Steuerforderungen
verwendet.

 

Auch anlässlich der Schlusseinvernahme
durch den Staatsanwalt am 30. April 2019 (AS 124 ff.), an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung (AS 502 ff.) wie auch anlässlich der Berufungsverhandlung führte
der Beschuldigte aus, dass er Probleme mit der Familie zu Hause gehabt habe;
eigentlich genüge ihm der Lohn zum Leben. Er habe aber immer Druck von seiner
Familie, die sagen würde, dass er nicht helfe.

 

Wie den Akten zu entnehmen ist, hat der
Beschuldigte seit August 2010 bis November 2016 immer wieder Geld nach Kamerun
geschickt. Für die Jahre 2017 und 2018 (bis Juni) ist nur noch eine einzige
Überweisung von CHF 180.00 dokumentiert (AS 248 ff.). Der «Einbruch» der
Überweisungen ab 2017 dürfte mit der Trennung des Beschuldigten von seinem
Lebenspartner und dem damit verbundenen Anstieg der eigenen Lebenskosten
zusammenhängen.

 

Zwischen den Aussagen des Beschuldigten,
wonach er unter Druck der Familie stand, diese finanziell zu unterstützen, und
der Tatsache, dass ihm 2018 aus Kamerun insgesamt ca. CHF 3'600.00 für Handys,
die er dorthin schickte, überwiesen wurden, besteht ein gewisses
Spannungsverhältnis. Die anlässlich der Berufungsverhandlung nunmehr
präsentierte Darstellung, dass der Betrag nicht der Erlös der Handys, sondern eine
Anzahlung für ein noch zu kaufendes Auto gewesen sei, erscheint nicht glaubhaft.
Bei einer Absicht des Beschuldigten, mit seiner Delinquenz uneingeschränkt
seine Familie zu unterstützen, hätte das Geld in Kamerun bleiben müssen. Es ist
demnach davon auszugehen, dass es bei der deliktischen Tätigkeit des
Beschuldigten zunächst darum ging, Geld für sich selbst zu erwirtschaften. Zu
berücksichtigen ist dabei aber auch, dass der Beschuldigte seit der Aufhebung
des gemeinsamen Haushalts mit seinem Partner tatsächlich höhere Lebenskosten
hatte und deshalb auch nicht mehr in der Lage war, wie früher Geld nach Kamerun
zu schicken. Es ist deshalb bei den Beweggründen entsprechend den Aussagen des
Beschuldigten davon auszugehen, dass er von Seiten seiner Familie unter einem
gewissen Druck stand, diese finanziell zu unterstützen und der Erlös aus der
Delinquenz neben der Finanzierung seines eigenen Lebensstandards auch dazu
dienen sollte, diese Unterstützung zu realisieren.

 

Der Beschuldigte handelte mit direktem
Vorsatz, was jedoch beim Diebstahl tatbestandsimmanent ist. Eine besondere
kriminelle Energie war nicht nötig. Angesichts des Drucks, der dem
Beschuldigten von Seiten seiner Familie auferlegt wurde, war es ihm in
geringfügig eingeschränktem Masse zumutbar, sich rechtsgetreu zu verhalten.
Insgesamt führen die subjektiven Tatkomponenten zu einer leichten
Strafminderung, so dass bei den Tatkomponenten insgesamt von einem leichten
Verschulden auszugehen ist.

 

Bei einem leichten Tatverschulden ist
die Einsatzstrafe zwischen 3 und 42 Monaten Freiheitsstrafe festzusetzen. Im
vorliegenden Fall liegt das Tatverschulden im mittleren Bereich eines leichten
Verschuldens, so dass die Einsatzstrafe auf 24 Monate Freiheitsstrafe
festzulegen ist.

 

4.         Täterkomponenten

 

Der Beschuldigte wurde […] in Kamerun
geboren. Er ist in Kamerun in einer grossen Familie aufgewachsen […]. Der
Beschuldigte besuchte in Kamerun 7 Jahre die Primarschule und 2 Jahre eine Art
Hochschule. Der Beschuldigte studierte in der Folge zwischen 2003 und 2009 in [einem
europäischen Land] […], wo er seinen späteren Partner kennenlernte. Im August
2009 kam der Beschuldigte in die Schweiz, um mit diesem hier zusammenzuleben
(vgl. Bericht des Migrationsamtes, AS 452 f..).

 

Der Beschuldigte arbeitete seit 2011 bei
der F.___ in [...]. Er […] musste Pakete innerhalb des Betriebs transportieren
(AS 45 f.). Dem Beschuldigten wurde die Stelle als Folge seiner Delinquenz von
Seiten der Arbeitgeberin fristlos gekündigt (AS 92). Der Beschuldigte arbeitete
anschliessend über ein Temporärbüro bei der [Firma] D.___ AG, wo er heute noch
tätig ist.

 

Bis Oktober 2016 lebte der Beschuldigte
zusammen mit C.___, mit welchem seit dem 15. Februar 2010 eine eingetragene
Partnerschaft besteht. Im Zusammenhang mit dieser Beziehung kam es auch zur
einzigen Vorstrafe des Beschuldigten. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Solothurn vom 27. September 2017 wurde der Beschuldigte wegen fahrlässiger
Körperverletzung (schwere Schädigung) und Tätlichkeiten zu einer Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu je CHF 110.00 bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges
sowie zu einer Busse von CHF 200.00 verurteilt. Der Beschuldigte hatte seinen
Partner im Verlaufe einer tätlichen Auseinandersetzung zu Boden gestossen und
in der Folge heftig gegen diesen getreten, so dass der Geschädigte bleibende
Verletzungen am Knie erlitt. Während einer weiteren Auseinandersetzung
verabreichte der Beschuldigte seinem Partner zudem eine Ohrfeige. Nach der
Untersuchungshaft im vorliegenden Verfahren war noch ein geringfügiger
Diebstahl zu verzeichnen.

 

Im Verlauf des Jahres 2019 absolvierte
der Beschuldigte im Rahmen einer Ausbildung […] diverse Prüfungen, die er
erfolgreich abschloss (AS 474, 503). Seit dem 1. Mai 2020 verfügt er über eine
unbefristete Arbeitsstelle als Mitarbeiter […] bei der D.___ AG in [Ort 1]. Er
verdient gemäss eigenen Angaben durchschnittlich CHF 4'300.00 pro Monat netto.
Dies entspricht auch der anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten
Lohnabrechnung für den Monat Dezember 2020, wonach dem Beschuldigten ein
Nettolohn von CHF 4'301.10 ausbezahlt wurde.

 

Der Beschuldigte bewohnt allein eine
4.5-Zimmer-Wohnung in [Ort 2], welche einschliesslich der Miete für einen
Autoparkplatz CHF 1'330.00 kostet. Gemäss eigenen Aussagen tätigt er monatliche
Überweisungen zwischen CHF 200.00 bis CHF 300.00 an seine Familie in Kamerun.

 

Anlässlich der ersten Einvernahme vom
29. Juni 2018 (AS 43 ff.) bestritt der Beschuldigte einen Diebstahl. Er führte
aus, dass er die Handys von einem Herrn gekauft habe und sie nach Kamerun habe
mitnehmen wollen, wo sie ein Cousin von ihm hätte verkaufen wollen. Am
Arbeitsplatz habe er nie gestohlen. Auch bei der Hafteinvernahme vom gleichen
Tag blieb der Beschuldigte dabei, dass er am Arbeitsplatz nie etwas gestohlen
habe (AS 283 ff.). Anlässlich der ersten Einvernahme im Kanton Solothurn vom
13. Juli 2018 (AS 55 ff.) gab der Beschuldigte dann zu, am Arbeitsplatz Handys,
Uhren und zwei Kopfhörer gestohlen zu haben. Am 19. Juli 2018 führte er aus,
dass er die Handys in Kamerun habe verkaufen wollen (AS 76), An der
Schlusseinvernahme durch den Staatsanwalt (AS 124 ff.) bestritt er die ihm
vorgehaltene Deliktsliste, welche dann Grundlage der Anklageschrift bildete,
nicht. Die Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten wirkt sich, auch wenn sie
nicht ganz von Anfang an bestand, doch strafmindernd aus, weil damit das Verfahren
vereinfacht wurde und weitere Beweismassnahmen unterbleiben konnten. 

 

Insgesamt wirken sich die Vorstrafe des
Beschuldigten sowie die erneute Delinquenz während laufender Probezeit
straferhöhend aus. Andererseits ist das Nachtatverhalten des Beschuldigten als
strafmindernd zu qualifizieren. Insgesamt ist damit von neutralen
Täterkomponenten auszugehen. Es bleibt damit bei einer Freiheitsstrafe von 24
Monaten.

 

5.         Bedingter Vollzug

 

Dem Beschuldigten ist, da – auch mit
Blick auf Ziff. 6 hiernach – eine schlechte Legalprognose zu verneinen ist, der
bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren. Die Probezeit ist, da der
Beschuldigte während der Probezeit eines früheren Urteils delinquiert hat, auf
3 Jahre festzusetzen.

 

6.         Widerruf

 

6.1 Begeht der Verurteilte während der
Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er
weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe
oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe
gleicher Art, so bildet das Gericht in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB
eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).

 

6.2 Die Begehung eines Verbrechens oder
Vergehens während der Probezeit bildet also einen möglichen Widerrufsgrund. Die
neu begangene Straftat muss dabei eine gewisse Mindestschwere aufweisen,
nämlich mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein. Allerdings führt ein
während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht zwingend zum
Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur
erfolgen, wenn „deshalb“, also wegen der Begehung des neuen Delikts, zu
erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Das heisst, dass
die Prognose seines künftigen Legalverhaltens in solchem Fall erneut gestellt
werden muss.

 

6.3 Die Anforderungen an die Prognose
der Legalbewährung für den Widerrufsverzicht sind unter neuem Recht weniger
streng. Es soll vom Widerruf abgesehen werden, wenn nicht zu erwarten ist, dass
der Täter weitere Straftaten begehen wird. Verlangt wird also nicht eine
günstige Prognose, sondern das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Eine bedingte
Strafe ist also nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der
Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit
eine eigentliche Schlechtprognose besteht.

 

6.4 Die Prüfung der Bewährungsaussichten
des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen
auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der
Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche
Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen
sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen etc. Dabei sind die
persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. 

 

6.5 In die Beurteilung der
Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer
Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die
neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum
Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe
abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte
ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung
ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe i.S.
von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen
werden (vgl. zum Ganzen: 134 IV 140, E. 4).

 

6.6 Der Beschuldigte begann nur kurze
Zeit nach dem Strafbefehl vom 27. September 2017 im Januar 2018 mit den
Diebstählen der Handys. Dieses Verhalten offenbart eine gewisse
Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit gegenüber den vom Strafgesetz geschützten
Rechtsgütern. Da nun dem Beschuldigten für die neue Strafe der bedingte
Strafvollzug gewährt wird, bleiben für die Prognosestellung gewisse Bedenken.
Es ist deshalb der Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe vom 27.
September 2017 anzuordnen und dem Beschuldigten auf diese Weise das deutliche
Signal zu geben, dass sein deliktisches Verhalten nicht zu tolerieren ist und
mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die nun auszufällende
Freiheitsstrafe eine letzte Chance gewährt wird.

 

 

IV.       Landesverweisung

 

A.        Allgemeine Ausführungen

 

1. Der Beschuldigte ist Staatsbürger von
Kamerun. Er hat vorliegend mit Art. 139 Ziff. 2 StGB eine Straftat begangen,
welche gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB grundsätzlich zwingend zu einer
Landesverweisung führt. 

 

2. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das
Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den
Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei
ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der
Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann ferner
abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB)
oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art.
66a Abs. 3 StGB).

 

Eine Landesverweisung umfasst den
Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf
Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein
Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung
ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter
um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der Tat
nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der
Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe
verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine
Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum
Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht
angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der
Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso
wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten
Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht
insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen: BBl
2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 66a N 1 ff.).

 

3. Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a
Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Lan-desverweisung zu verhängen. Ein
ausnahmeweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung
beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen
würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher
Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum
Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S.
96 ff.):

 

-       
Anwesenheitsdauer:
Unter dem Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB
aufgeführte Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder
aufgewachsen sind, zu berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist
im Sinne einer Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende
Jugendzeit und Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an
die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von
Kindern ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die
Einreise in die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber
hinaus ist ein Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der
langen Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK
geschützte Privatleben führt.

-       
Familiäre
Verhältnisse: Hat ein Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die
Landesverweisung zu einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es
den Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.

-       
Arbeits- und
Ausbildungssituation: Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist
entscheidend, ob der Betroffene aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird,
welches er im Heimatland nicht wieder aufbauen kann. Dabei sind in der Regel
berufliche Veränderungen ohne weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich
insbesondere nicht die Frage, in welchem Land der Betroffene bessere
wirtschaftliche Bedingungen vorfindet. Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen,
wenn der Aufbau einer beruflichen Existenz praktisch unmöglich erscheint oder er
sich derart beruflich spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen
äquivalentes Arbeitsumfeld in seinem Heimatland nicht existiert und eine
Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.

-       
Entwicklung der
Persönlichkeit: Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine
überaus positive Persönlichkeitsentwicklung aus, die durch die Landesverweisung
zunichte gemacht würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles
hindeuten.

-       
Grad der Integration
und Reintegrationschancen im Heimatland: Unabhängig von der Aufenthaltsdauer
ist einerseits zu prüfen, ob der Betroffene in sprachlicher, sozialer,
kultureller, religiöser und persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer
Aspekte derart verwurzelt ist, dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine
nicht hinzunehmende Härte bedeuten würde. Andererseits ist mit Blick auf die
gleichen Aspekte zu klären, ob der Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse
bei der Reintegration in seinem Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse
sind dabei nicht leichthin anzunehmen. Immerhin muten sich viele freiwillig
Migrierende zu, in einem neuen Land Fuss zu fassen, ohne dass sie die Sprache
beherrschen oder auf ein enges Beziehungsnetz zurückgreifen können. Weshalb
dies straffällig gewordenen Ausländern, die des Landes verwiesen werden sollen
und in ihr Heimatland zurückkehren müssen, nicht ebenso zumutbar sein soll, ist
nicht ersichtlich. Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des
Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Ist das
Rückschiebungshindernis allerdings nur vorübergehender Natur und dessen Wegfall
absehbar, etwa ein solches aufgrund einer heilbaren Krankheit, die vorläufig,
aber nicht auf Dauer, eine Ausreise verunmöglicht, rechtfertigt es sich nicht,
deswegen einen Härtefall anzunehmen, sondern es genügt, diesem Umstand durch
einen geeigneten Vollzugsaufschub Rechnung zu tragen. 

-       
Resozialisierungschancen:
Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann
anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern
erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder
zumindest deutlich schlechter erscheint.

 

4. Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus
einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation
im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der
Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein
Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene
als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart
fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann.
Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst
treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie
nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den
Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen,
wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass
ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht
hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter
Uebersax, a. a. O. S. 101). 

 

5. Erst wenn feststeht, dass die
Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in
einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz
dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen.
Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die
Landesverweisung verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann
abgesehen werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist
wie das private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen
die für den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des
privaten Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu
veranschlagen, je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender
die Auswirkungen auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die
Reintegration im Heimatland gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive
Persönlichkeitsentwicklung zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine
Resozialisierung im Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter
Uebersax, a. a. O. S. 102 f.).

 

Bei der Bestimmung des öffentlichen
Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche
Interesse zu ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu
bestimmen. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten
in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei
insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse
Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit
nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach
migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des
öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das
Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu
veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund
welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax,
a. a. O. S. 103).

 

6. Die Härtefallklausel stellt nach dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die
Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung
nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden
privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu
Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht,
4. Auflage 2015, Art. 66a nStGB N 23). Auch das Bundesgericht hat in den
bisherigen seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen Fällen immer
wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren Intention des Gesetzgebers
restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist. Ein Härtefall lässt sich
erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite («di una certa porta») in
den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV (bzw. Art. 8 EMRK)
gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B_371/2018 vom 21.
August 2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.
S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf hingewiesen, dass die
bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die Einführung der
Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil 6B_235/2018 E 4.3).

 

7. Das Bundesgericht hat in mehreren
Entscheiden jüngsten Datums festgehalten, dass die Situation des Ausländers in
seiner Heimat bei der Prüfung des persönlichen Härtefalls einen massgebenden
Gesichtspunkt darstelle. Dabei würde der mögliche Aufschub des Vollzugs der
obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66d StGB nicht ausschliessen, dass
Vollzugshindernisse bereits bei der Anordnung der Landesverweisung durch das
Strafgericht zu berücksichtigen sind (6B_651/2018 vom 17.10.2018, E. 8.3.3). Im
Entscheid 6B_1024/2019 vom 29.1.2020 führte das Bundesgericht aus, dass das
Sachgericht die Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung zu prüfen habe.
Dabei könne das Gericht hinsichtlich der Prüfung des Non-Refoulement-Prinzips
oder anderer zwingender Normen (Art. 66d StGB; Art. 83 AIG) nicht lediglich auf
die Vollzugsbehörden verweisen. Das Sachgericht habe die rechtliche
Durchführbarkeit der Landesverweisung zu prüfen. Dabei habe jedoch eine
Einzelfallprüfung zu erfolgen; es genüge nicht, die generelle Lage im
Heimatland zu erörtern, ohne irgendwelche individuell konkret gefährdenden
Umstände namhaft zu machen oder zu substanziieren (E 1.3.5 und 1.3. 6). Im
Entscheid 6B_747/2019 vom 24.6.2020 bestätigte das Bundesgericht diese
Rechtsprechung und führte aus, dass Vollzugshindernisse, die sich aus der
Flüchtlingseigenschaft oder dem zwingenden Völkerrecht ergeben schon bei der
strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung eine Rolle spielen würden.
Die Interessenabwägung bei der Landesverweisung würde sämtliche wesentlichen
Aspekte, so auch die Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland,
erfassen.

 

B.        Konkrete Prüfung

 

1. Der Beschuldigte wurde […] 1980 in
Kamerun geboren. Er wuchs in einer grossen Familie auf und besuchte in Kamerun
auch die Schulen. Zwischen 2003 und 2009 lebte der Beschuldigte in [einem
europäischen Land], wo er auch seinen Partner kennenlernte. Er absolvierte dort
diverse Ausbildungen […]. Im August 2009, mithin 29jährig, kam der Beschuldigte
in die Schweiz, wo er seither lebt. Am 15. Februar 2010 wurde in [Ort 2] die
Partnerschaft zwischen dem Beschuldigten und seinem Partner C.___ eingetragen.
Am 15. November 2016 teilte die Einwohnergemeinde [Ort 2] dem Migrationsamt die
Trennung der eingetragenen Partner mit.

 

2. In Kamerun leben die Geschwister und
die Mutter des Beschuldigten, zudem hat der Beschuldigte in seiner Heimat einen
Cousin. Letztmals verbrachte der Beschuldigte in den Jahren 2016 und 2017 die
Ferien in Kamerun. In der Schweiz hat der Beschuldigte keine Verwandten. Gemäss
eigenen Angaben geht er mit einem Kollegen aus der Nachbarschaft ab und an [zum
Sport]. Er lebt von seinem Partner getrennt und ist sich noch nicht sicher, ob
die von diesem angestrebte Wiederaufnahme der Beziehung für ihn in Frage kommt.
Gemäss eigenen Angaben hat er mittlerweile einen anderen Mann kennengelernt.

 

3. Der Beschuldigte arbeitete seit dem
1. Dezember 2011 bei der F.___ im Paketzentrum [...]. Diese Stelle wurde ihm im
Sommer 2018 nach Einleitung des Strafverfahrens fristlos gekündigt. Wie er
anlässlich der Einvernahme vom 31. Oktober 2018 ausführte, absolvierte er in
der Schweiz eine berufsbegleitende Ausbildung zum […] EFZ, die er erfolgreich
abgeschlossen hat. Aktuell arbeitet der Beschuldigte in einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis als Mitarbeiter […] bei der D.___ AG in [Ort 1].

 

4.1 Es ist damit zusammenfassend
festzustellen, dass der Beschuldigte erst seit 11 Jahren in der Schweiz lebt.
Die prägenden Kindheits- und Jugendjahre verbrachte der Beschuldigte in seiner
Heimat, als junger Erwachsener lebte er in [einem europäischen Land]. Während
seiner 11jährigen Anwesenheit ist es dem Beschuldigten aber gelungen, sich in
wirtschaftlicher Hinsicht in der Schweiz zu integrieren. Der Beschuldigte hatte
bei der F.___ eine langjährige feste Anstellung und lebte damit in stabilen
wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen. Er verlor diese Stelle zu
Folge seiner Delinquenz am Arbeitsplatz. In der Folge absolvierte er eine
berufsbegleitende Ausbildung zum […] und steht finanziell weiterhin auf eigenen
Beinen.

 

4.2 Der Beschuldigte verfügt dagegen in
der Schweiz über kein gefestigtes Beziehungsnetz. Seine Angehörigen leben in
seinem Heimatland, Freunde hat er nach eigenen Aussagen nur ganz wenige und er
lebt seit Ende 2016 von seinem Partner getrennt. Er hat jedoch nach eigenen
Aussagen wieder einen Mann kennengelernt.

 

4.3 Bei dieser Ausgangslage müsste das
Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalles verneint werden. Hinzu kommt
nun aber der Umstand, dass der Beschuldigte homosexuell ist und geltend macht,
dass ihm deshalb eine Rückkehr nach Kamerun nicht zumutbar sei und deshalb von
einer Landesverweisung abzusehen sei.

 

5. Zur Situation von homosexuellen
Menschen in Kamerun ist auf folgende Dokumente zu verweisen:

 

5.1       Stellungnahme des
Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 25. Mai 2020

 

Das SEM hielt in Beantwortung der
Verfügung des Instruktionsrichters des Obergerichts vom 9. April 2020 unter
Hinweis auf die Art. 83 f. AIG fest, dass auf den Vollzug einer Ausschaffung
verzichtet werde, wenn dem Betroffenen im Heimatland die Gefahr von Folter oder
erniedrigender Behandlung drohen würde. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit der
Rückkehr ins Heimatland würde die Homosexualität keine eigenständige Rolle
spielen. In der Antwort des SEM wurde zudem auf zwei Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen, welche jedoch für das vorliegende
Verfahren zu keinen weiteren Erkenntnissen führen.

 

5.2       Schweizerische
Flüchtlingshilfe

 

Die Schweizerische Flüchtlingshilfe
veröffentlichte am 7. November 2012 ein Dokument «Kamerun: Homosexualität», das
sich in den Akten befindet (AS 476 ff.). Im Bericht wird auf Art. 347bis des
kamerunischen Strafgesetzbuches hingewiesen, in welchem die Homosexualität
unter Strafe gestellt wird. Es käme in der Praxis willkürlich auf Grund einer
tatsächlichen oder vermuteten Homosexualität zu Verhaftungen ohne Anklage.
Homosexuelle Menschen würden sowohl von behördlicher als auch privater Seite
regelmässig belästigt und erpresst. Menschenrechtsverletzungen durch staatliche
Sicherheitskräfte würden nur begrenzt verfolgt und bei Übergriffen durch die
Zivilbevölkerung bestehe eine grosse Straflosigkeit.

 

5.3       International
Lesbian Gay Bisexual Trans and Intersex Association (ILGA)

 

Die ILGA ist gemäss Wikipedia der
weltweite Dachverband der Lesben-, Schwulen-, Bisexuellen-, Trans- und
Intersexorganisationen. Die 1978 gegründete Organisation versteht sich als die
einzige internationale gemeinnützige Nichtregierungsorganisation, die sich für
die Gleichberechtigung von Lesben, Schwulen, Bisexuellen, Trans und
Intergeschlechtlichen engagiert. Der europäische Regionalverband der
Organisation, ILGA-Europe, wird zu über 70% aus öffentlichen Geldern
finanziert; der Status als Nichtregierungsorganisation ist daher fragwürdig.

 

Im Bericht «State-Sponsored Homophobia
2019» (abrufbar: «https://ilga.org./downloads/ILGA State Sponsored Homophobia
2019.pdf») wird in einem Bericht über die Situation in zentralafrikanischen
Staaten ausgeführt, dass Kamerun im Jahr 2016 das Strafgesetz revidiert, jedoch
die Strafbarkeit der Homosexualität beibehalten habe (S. 92).

 

In einem separaten Kapitel «Cameroon»
(S. 312 ff.) wird die Situation von homosexuellen Menschen in Kamerun auf Grund
konkreter Beispiele geschildert. Im Jahr 2013 wurde ein bekannter Aktivist für
die Rechte homosexueller Menschen (Eric Ohena Lembembe) nach einer Reihe von
Angriffen auf Aktivisten tot mit verbrannten Extremitäten und Gesicht in seiner
Wohnung aufgefunden, ohne dass in der Folge eine Strafverfolgung oder
Verurteilung erfolgte. Der Bericht schildert für die Jahre 2016 und 2018
Analuntersuchungen durch Behörden von Männern, die der Homosexualität
verdächtigt wurden und für das Jahr 2016 mindestens 67 dokumentierte Fälle von
Erpressungen von Homosexuellen durch Polizeioffiziere. Es wird allgemein
festgehalten, dass Verhaftungen und Verfolgungen von staatlicher Seite ebenso
Realität seien wie physische und psychische Gewalt, die dem Hass gegenüber
homosexuellen Menschen entspringen. Im Jahr 2017 seien 578 Fälle von Gewalt
gegen homosexuelle Menschen registriert worden, im Jahr 2018 sind dies 1'134
Fälle gewesen. Der Bericht hält schliesslich fest, dass homosexuelle Menschen
im Vergleich mit der Gesamtbevölkerung deutlich stärker unter Depressionen
leiden würden (30% gegenüber 5%).

 

5.4       ACCORD
– Austrian Centre for Country of Origin and Asylum Research and Documentation

 

Die ACCORD, die mit dem Österreichischen
Roten Kreuz verknüpft ist (vgl. <https://www.rfworld.org/publisher/ACCORD.html>)
veröffentlichte am 18. Juni 2019 eine «Anfragebeantwortung zu Kamerun:
Informationen zur Lage von Lesben, Schwulen, Bisexuellen, Transgender- und Intersex-Personen
(abrufbar unter: <https://www.ecoi.net/de/dokument/2010708.html>). In
diesem Bericht wird u.a. auch aus dem ILGA-Bericht zitiert. Zudem zitiert der
Bericht aus dem Jahresbericht des US-Aussenministeriums (US Department of
State, USDOS) vom März 2019, wonach homosexuelle Menschen in Kamerun bedroht würden,
ohne dass die Behörden bei Anzeige ermitteln würden. Es werden auch in diesem
Bericht Erpressungen von Seiten von Behörden und Privaten sowie
Gewaltübergriffe gegenüber homosexuellen Menschen geschildert.

 

5.5       Bundesverwaltungsgericht 

 

5.5.1 Das Bundesverwaltungsgericht
(Abteilung IV) hatte in einem Entscheid vom 10. Dezember 2010 zu prüfen, ob dem
ursprünglich aus Ruanda stammenden Beschwerdeführer, der zuletzt Wohnsitz in
Yaoundé (Kamerun) hatte, die Flüchtlingseigenschaft zukommt (Verfahrensnummer
D-103/2007). Das Gericht kam im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss, dass
die Angaben des Beschwerdeführers glaubhaft seien. Demnach flüchtete der
Beschwerdeführer während des Genozids in Ruanda 1994 nach Kamerun, wo er 1997
die Staatsbürgerschaft erhielt. Der Beschwerdeführer ging in der Folge eine
homosexuelle Beziehung ein. Der Partner des Beschwerdeführers wurde im März
2006 wegen eines Korruptionsverdachtes festgenommen, worauf auch der
Beschwerdeführer von der Polizei vorgeladen wurde. Auf dem Polizeiposten wurde
der Beschwerdeführer während fünf Tagen festgehalten, verhört und körperlich
massiv misshandelt. Der Beschwerdeführer hat die homosexuelle Beziehung
eingestanden. Er ist nach der Entlassung in Spitalpflege verbracht worden; aus
Furcht vor einer Verurteilung und Gefängnisstrafe flüchtete er am 14. Juni 2006
mit einem Pass einer Drittperson aus Kamerun.

 

Das Bundesverwaltungsgericht hält zur
Situation von homosexuellen Menschen in Kamerun in der Folge fest, dass
homosexuelle Handlungen illegal und gemäss Art. 347bis des
kamerunischen Strafgesetzbuches mit Gefängnis von sechs Monaten bis fünf Jahren
und einer Geldstrafe bestraft würden. In der Praxis würden Personen jedoch
bereits aufgrund ihrer tatsächlichen oder einer vermuteten homosexuellen
Orientierung ohne Anklage in Untersuchungshaft genommen und der Unzucht
angeklagt, bevor überhaupt nach Beweisen für homosexuelle Handlungen der
Inhaftierten gesucht werde. Es komme in Kamerun zwar nur selten zu
Verurteilungen, so dass nicht von einer systematischen Verfolgung homosexueller
Personen ausgegangen werden könne; solche Menschen würden in Kamerun aber
diskriminiert, stigmatisiert und marginalisiert und oft ohne Haftbefehl unter
teilweise prekären Bedingungen in Haft genommen. Um eine homosexuelle
Orientierung nachzuweisen, werde bei Männern eine Analuntersuchung richterlich
angeordnet. Im Übrigen würden «verdächtige» Homosexuelle von Polizeibeamten
erpresst und schikaniert (E. 6.2.3). 

 

Die strafrechtliche Sanktionierung von
homosexuellen Handlungen Erwachsener verstösst gegen das in Art. 8 EMRK
statuierte Recht auf Achtung des Privatlebens (EGMR, Dudgeon ca. The United
Kingdom, Urteil vom 22. Oktober 1981). Ein solches Verbot greift in den
intimsten Bereich einer Person ein und beschneidet deren Selbstbestimmung
bezüglich ihrer sexuellen Ausrichtung und Betätigung massiv, ohne dass dafür
ein legitimes Interesse des Staates zum Schutz der öffentlichen Ordnung und
Moral vorliegt. Gleichzeitig verstossen die zum Nachweis der Homosexualität
einer Person angewandten Methoden wie namentlich eine Analuntersuchung, aber
auch die vom Beschwerdeführer geschilderten Misshandlungen gegen Art. 3 EMRK,
wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder
Behandlung unterworfen werden darf (E. 6.2.3).

 

Das Bundesverwaltungsgericht kam
gestützt auf diese Erwägungen zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer
empfundene Furcht, in Kamerun wegen seiner homosexuellen Beziehung in einer
sein Leben, seine körperliche Integrität oder seine Freiheit gefährdenden Weise
belangt zu werden, begründet ist. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der
Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Kamerun inhaftiert und wegen
homosexueller Handlungen bestraft würde, wobei ein hohes Risiko von weiteren
Misshandlungen bestehe.

 

Das Bundesverwaltungsgericht verneinte
jedoch schliesslich die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, weil er
auch die Staatsbürgerschaft von Ruanda besass. Das Gericht hielt jedoch fest,
dass eine Wegweisung nach Kamerun unzulässig sei i.S. von Art. 83 Abs. 3 AuG;
eine Wegweisung nach Ruanda qualifizierte das Gericht als unzumutbar i.S. von
Art. 83 Abs. 4 AuG, weil er dort nach seiner langjährigen Abwesenheit nicht in
der Lage sei, eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen (E. 8).

 

5.5.2 In Urteil E-1434/2017 vom 24. März
2017 qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung die
Aussagen des Beschwerdeführers zur angeblichen Verfolgung wegen seiner
Homosexualität als nicht glaubhaft. Es ging deshalb davon aus, dass der
Beschwerdeführer in Kamerun bisher nicht wegen homosexuellen Verhaltens
verfolgt worden war und sprach ihm in der Folge die Flüchtlingseigenschaft ab.
Damit war die Ablehnung des Asylgesuchs durch das SEM nicht zu beanstanden (E.
6). Auch den Wegweisungsvollzug erachtete das Bundesverwaltungsgericht mit
Blick auf das «non refoulement»-Prinzip als zulässig: Es hielt fest, dass der
Beschwerdeführer in seinem Heimatstaat noch nie wegen homosexuellen Verhaltens
verfolgt worden sei, obwohl er die Homosexualität bereits seit einigen Jahren
auslebe. Weder die allgemeine Lage in Kamerun noch individuelle Gründe liessen
den Wegweisungsvollzug als unzumutbar erscheinen (E. 8.2).

 

5.6       Verhältnis der Härtefallprüfung
nach StGB zum Asylrecht

 

Die Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs.
2 StGB gestaltet sich völlig anders als eine asylrechtliche Prüfung, zumal sich
die Situation eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung und jahrelangem
Aufenthalt in der Schweiz fundamental von derjenigen eines Asylsuchenden ohne
jede persönliche Beziehung zur Schweiz unterscheidet. Erstere ist deshalb umfassender
als letztere. So erfordert die Härtefallprüfung zum einen eine Analyse der
persönlichen Situation des Betroffenen («schwerer persönlicher Härtefall») und
zum anderen eine Abwägung der privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz
und dem öffentlichen Interesse an der Landesverweisung. Im Rahmen der
asylrechtlichen Prüfung wird demgegenüber lediglich die Flüchtlingseigenschaft geprüft,
d.h. ob der Betroffene wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität,
Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen
Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat,
solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 Asylgesetz [AsylG, SR
142.31]). Die Rückschiebung ist in jedem Fall verboten, wenn der Betroffene an
Leib, Leben oder Freiheit aus einem der genannten Gründe gefährdet ist oder er
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden («non
refoulement»-Prinzip, Art. 5 Abs. 1 AsylG und Art. 25 Abs. 3 BV).
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Verneinung der
Flüchtlingseigenschaft bzw. die Nicht-Verletzung des «non refoulement»-Prinzips
die Annahme eines Härtefalls nach Art. 66a Abs. 2 StGB nicht ausschliesst.

 

Vorliegend konnte der Beschuldigte nicht
glaubhaft machen, dass er in der Vergangenheit in Kamerun aufgrund seiner
Homosexualität verfolgt wurde. Entsprechend kann er sich weder auf das
Flüchtlingsrecht noch auf das «non refoulement»-Prinzip berufen. Dies schliesst
aber, wie nachstehend darzulegen ist, die Annahme eines Härtefalls nach Art.
66a Abs. 2 StGB nicht aus.

 

6.         Härtefall

 

6.1 Es ist festzustellen, dass
einvernehmliche gleichgeschlechtliche sexuelle Aktivitäten zwischen Erwachsenen
in Kamerun mit Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren und mit Busse bestraft
werden. Den vorstehend zitierten Dokumenten (Ziff. 5.2 – 5.4 hiervor) kann
entnommen werden, dass die Situation, wie sie im Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2010 beschrieben wird, unverändert
geblieben ist. Es kommt in Kamerun zur Verfolgung und Verhaftung von Menschen
mit einer homosexuellen Ausrichtung, ohne Anklage und lediglich gestützt auf
Vermutungen. Homosexuelle Männer sind erniedrigenden Behandlungen ausgesetzt
(Analuntersuchungen) und es erfolgen sowohl von behördlicher als auch von
privater Seite Erpressungen von homosexuellen Menschen mit der Drohung, deren
Neigung öffentlich zu machen. Es kommt auch regelmässig zu Gewaltübergriffen,
welche ebenfalls sowohl von behördlicher als auch von privater Seite erfolgen;
sofern sie von privater Seite erfolgen, kann der Betroffene nicht auf den
Schutz durch die staatlichen Organe und Justiz zählen. Insgesamt ist
festzustellen, dass zwar nicht von einer gezielten und systematischen
Verfolgung von homosexuellen Menschen in Kamerun gesprochen werden kann, dass
diese Menschen aber gesellschaftlich nicht akzeptiert und diskriminiert sind.
Sie können ihre sexuelle Neigung nicht öffentlich ausleben, indem sie mit einem
gleichgeschlechtlichen Partner zusammenleben oder mit diesem in der
Öffentlichkeit die Freizeit verbringen, wie dies Mann und Frau tun können. Ein
homosexueller Mensch sieht sich in Kamerun einem negativen und ablehnenden
gesellschaftlichen Klima gegenüber und er ist Übergriffen von Dritten schutzlos
ausgesetzt, weil die Behörden nichts oder wenig unternehmen, um solche
Übergriffe zu verfolgen und zu sanktionieren. Ein homosexueller Mensch muss
vielmehr befürchten, zusätzlichen Repressalien oder Diskriminierungen
ausgesetzt zu sein, wenn er sich hilfesuchend an die Behörden wendet und dabei
seine Homosexualität transparent macht bzw. machen muss. Ein homosexueller
Mensch ist deshalb im Alltagsleben in Kamerun in seiner Privatsphäre massiv
eingeschränkt, indem er seine Homosexualität verstecken muss, um vor
Übergriffen von staatlicher oder privater Seite geschützt zu sein.

 

6.2 Diese gesellschaftliche Realität im
Heimatland des Beschuldigten muss bei der Prüfung des Vorliegens eines schweren
persönlichen Härtefalls ebenfalls berücksichtigt und gewichtet werden. Der
Beschuldigte kann zwar keine «individuell konkret gefährdende Umstände»
darlegen, wie dies im Entscheid 6B_1024/2019, E.1.3.6, ausgeführt wird. Der
betreffende Entscheid bezog sich jedoch auf einen abgewiesenen Asylbewerber aus
Syrien, der aus der generellen Lage in seiner Heimat für den Härtefall nichts
ableiten konnte, weil ihm gemäss dem rechtskräftigen Asylentscheid in Syrien
keine Verfolgung drohte. Im vorliegenden Fall herrscht in der Heimat des
Beschuldigten nicht ein Krieg, Bürgerkrieg oder allgemeine Gewalt; der
Beschuldigte gehört aber einer Gruppe Menschen an, welche in seiner Heimat
stigmatisiert, ausgegrenzt und diskriminiert werden. Bei einer Rückkehr in ein
solches gesellschaftliches Umfeld müssen die Resozialisierungschancen des
Beschuldigten in der Heimat als eingeschränkt bezeichnet werden. Er muss seine
sexuellen Neigungen verbergen, ein Zusammenleben mit einem Partner ist in
diesem Umfeld ohne Inkaufnahme sozialer und wirtschaftlicher Nachteile sowie
strafrechtlicher Konsequenzen undenkbar. 

 

6.3 Das Heimatland des Beschuldigten
verunmöglicht diesem durch seinen Entscheid, die Homosexualität unter Strafe zu
stellen, ein Leben, in welchem er emotionale Beziehungen frei aufnehmen und sein
Sexualleben frei ausleben kann. Der Beschuldigte muss seine Homosexualität in
Kamerun verstecken und ist auf Grund dieser Neigung erpressbar und
gewalttätigen Übergriffen sowohl von Seiten der Behörden als auch der Mitbürger
ausgesetzt und dies ohne Schutz von Seiten des Staates, weil diese Übergriffe
strafrechtlich nicht verfolgt werden. Das mag für einen kurzen Ferienaufenthalt
angehen, nicht aber auf Dauer. Eine Rückschaffung des Beschuldigten nach
Kamerun verletzt damit dessen Recht auf sein Privatleben und eine Privatsphäre
(Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK).  

 

Unter Einbezug dieser gesellschaftlichen
und rechtlichen Verhältnisse im Heimatland des Beschuldigten ist deshalb
festzustellen, dass eine Landesverweisung für den Beschuldigten einen schweren
persönlichen Härtefall darstellt.

 

7.         Interessenabwägung

 

Es ist damit in einem weiteren Schritt
das private Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz dem
öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüber zu stellen.

 

7.1 Gestützt auf die vorstehenden
Ausführungen besteht ein erhebliches privates Interesse des Beschuldigten an
einem Verbleib in der Schweiz. 

 

7.2 Bei der Prüfung des öffentlichen
Interesses ist festzustellen, dass der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe
von 24 Monaten verurteilt wird, was eine massive Sanktion darstellt. Dem
Beschuldigten kann allerdings der bedingte Strafvollzug gewährt werden, eine
schlechte Prognose, die weitere Delikte erwarten lässt, liegt somit nicht vor.
Der Beschuldigte ist vorbestraft; er wurde gegenüber seinem Partner tätlich und
fügte diesem eine Verletzung am Knie mit bleibenden Folgen zu. Da der
Beschuldigte fahrlässig handelte, kommt dieser Vorstrafe bei der Gewichtung des
öffentlichen Interesses an einer Landesverweisung aber nur ein geringfügig
erschwerender Aspekt zu. Die vorliegend zu beurteilende Delinquenz richtete
sich gegen das Rechtsgut des Eigentums und Vermögens Dritter. Es handelt sich
dabei um wertvolle und wichtige Rechtsgüter; festzustellen ist aber
gleichzeitig, dass keine Verletzungen von Leib und Leben bzw. der persönlichen
Integrität Dritter vorliegen. Es handelt sich um eine Vielzahl kleinerer
Delikte, um einfache Diebstähle, keine Einbruchsdiebstähle. Festzustellen ist
zudem, dass der Beschuldigte zumindest teilweise mit dem Deliktserlös seine
Verwandten in Kamerun unterstützte und von dieser Seite unter einem gewissen
Druck stand. Das Tatverschulden wurde denn auch als noch leicht eingestuft. Der
Beschuldigte lebte mit Ausnahme der geschilderten Delinquenz in der Schweiz in
all den Jahren unauffällig. Er verfügte während Jahren bei der F.___ über eine
feste Anstellung und hatte auch nach der fristlosen Entlassung zu Folge seiner
Delinquenz schnell wieder Arbeit gefunden, welche es ihm ermöglichte,
finanziell auf eigenen Beinen zu stehen. Eine Sozialhilfeabhängigkeit bestand
nie und der Beschuldigte hat seine finanziellen Verhältnisse, soweit
ersichtlich, im Griff; Betreibungen bestehen keine (AS 449). Von Seiten des
Migrationsamtes musste der Beschuldigte nie verwarnt werden.

 

7.3 Zusammengefasst bestehen durchaus
öffentliche Interessen an einer Landesverweisung, dies vor allem angesichts der
nicht unerheblichen Strafe, die gegen den Beschuldigten ausgesprochen werden
muss. Insgesamt lag jedoch ein leichtes Tatverschulden vor und die Delinquenz
des Beschuldigten richtete sich nicht gegen die hochwertigsten der im StGB
geschützten Rechtsgüter. Dem Beschuldigten muss nicht eine schlechte Prognose
gestellt und es muss nicht mit weiterer Delinquenz gerechnet werden. Der
Beschuldigte lebt in wirtschaftlich stabilen Verhältnissen und ist seit jeher
in der Schweiz in der Lage, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen.

 

8.         Ergebnis

 

Das öffentliche Interesse an einer
Landesverweisung überwiegt unter diesen Umständen das private Interesse des
Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz nicht, dies vor allem auf Grund
der Verhältnisse, die den Beschuldigten in seiner Heimat erwarten und sein
Privatleben, aber auch seine Resozialisierungschancen erheblich einschränken.
Es ist deshalb von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen.

 

V.        Kosten und Entschädigungen

 

1. Bei diesem Verfahrensausgang ist der
erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen: Der
Beschuldigte hat die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht Thal-Gäu mit
einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 5'500.00, zu bezahlen. Dem
Staat steht für die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ein
Rückforderungsanspruch zu. Vorbehalten bleibt ferner der Nachzahlungsanspruch
des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 3'166.40.

 

2. Die Berufung der Staatsanwaltschaft
(Prüfung: Landesverweisung) ist erfolglos. Die Anschlussberufung des
Beschuldigten (Prüfung: Strafzumessung) ist erfolgreich. Demnach gehen die
Kosten des Berufungsverfahrens zulasten des Staates Solothurn.

 

3. Rechtsanwalt Severin Bellwald ist
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten. In seiner Kostennote macht er für die
Vertretung im Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 5'176.50 (Honorar
18.5h à CHF 250.00 = CHF 4'625.00, Auslagen CHF 181.40, zzgl. MWST) geltend.
Zufolge amtlicher Verteidigung kann einzig ein Stundenansatz von CHF 180.00
vergütet werden (§ 158 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Rechtsanwalt
Bellwald macht für den Posten «Vorbereitung HV und Plädoyer und
Schlussbesprechung Kl» total 450 Minuten geltend (7 ½ h). Da im
Berufungsverfahren einzig die Stellungnahme des SEM neu zu verarbeiten war und
RA Bellwald im erstinstanzlichen Verfahren mit CHF 8'600.00 entschädigt wurde,
erscheint dieser Aufwand als zu hoch, weshalb eine Kürzung um 90 Minuten angezeigt
erscheint. Sodann wird der Aufwand für die Kenntnisnahme von einfachen
Verfügungen sowie deren Weiterleitung an den Klienten praxisgemäss nicht separat
entschädigt. Die Position vom 17. Februar 2020 «Verfügung OGer mit
Berufungserklärung / Mail an Kl» ist um 5 Minuten, die Positionen vom 30. März
2020 (5 Minuten), vom 1. Mai 2020 (5 Minuten), vom 16. Dezember 2020 (5
Minuten) und vom 5. Januar 2021 (10 Minuten) vollständig zu kürzen. Es
resultiert eine Kürzung des Kanzleiaufwands um total 30 Minuten. Zu ergänzen
sind schliesslich 2 ¾ h für die Berufungsverhandlung. Dies ergibt einen zu entschädigenden
Aufwand von 19 ¼ h. Bei den Auslagen ist eine Hin- und Rückfahrt mit dem
Auto […] nach Solothurn zu streichen, da auf die mündliche Urteilseröffnung
verzichtet wurde. Im Ergebnis ist Rechtsanwalt Bellwald somit ein amtliches
Honorar in Höhe von CHF 3'866.85 auszubezahlen (Honorar 19.25h à CHF
180.00 = CHF 3'465.00, Auslagen CHF 125.40, zzgl. MWST). Für die
Urteilsanzeige wurde fälschlicherweise der Aufwand für die Berufungsverhandlung
nicht in die Berechnung miteinbezogen, was hiermit zu korrigieren ist.

 

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 40,
Art. 42, Art. 44 Abs. 1, Art. 46 Abs. 2, Art. 47, Art. 51, Art. 53,
Art. 66a Abs. 2, Art. 70, Art. 139 Ziff. 1 und 2, Art. 172ter i.V.m.
139 StGB; Art. 122 ff., Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff.
StPO

 

erkannt (mit Berichtigung der Urteils-Ziffer 10):

 

1.    Es
wird festgestellt, dass sich der Beschuldigte A.___ gemäss rechtskräftiger
Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 30. Oktober 2019
(nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) wie folgt schuldig gemacht hat:

-       
gewerbsmässiger
Diebstahl, begangen spätestens ab Januar 2018 bis längstens am 29. Juni 2018;

-       
geringfügiger
Diebstahl, begangen am 24. Januar 2019.

 

2.    A.___
wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Gewährung des
bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren.

 

3.    Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 3 des erstinstanzlichen
Urteils von einer Bestrafung des geringfügigen Diebstahls in Anwendung von
Art. 53 StGB abgesehen wurde.

 

4.    Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 4 des erstinstanzlichen
Urteils der vom 29. Juni 2018 bis 19. Juli 2018 ausgestandene Freiheitsentzug
dem Beschuldigten A.___ an die Freiheitsstrafe angerechnet wird.

 

5.    Der
A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom
27. September 2017 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 40
Tagessätzen zu je CHF 110.00 wird widerrufen.

 

6.    Auf
eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB
wird verzichtet.

 

7.    Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 7 des erstinstanzlichen
Urteils folgende polizeilich sichergestellten Gegenstände durch die Polizei
Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate, innert 30 Tagen nach Feststellung der
Rechtskraft zu verwerten, ansonsten zu vernichten sind:

                       Anzahl  Objekt                                                         Aufbewahrungsort

                                25  Mobiltelefone
(HD-Nr. 101, 104, 105,         Fachbereich Asservate

                                      107,
119, 173, 175, 177, 180, 191, 198,

                                      201,
202, 203, 204, 213, 237, 243, 249, 

                                      251,
260, 263, 265, 268, 277)

                                15  Uhr
(HD-Nr. 3, 44, 45, 46, 47, 48, 49,     Fachbereich Asservate

                                      207,
208, 210, 211, 212, 308, 309)

       Div. Gegenstände  einzelne
Papiere, Adapter, Kopfhörer,     Fachbereich Asservate

                                      Zubehörteile
Omega, Handyhüllen, 

                                      Panzerglas,
Leibgurt (HD-Nr. 1, 42, 50, 

                                      54,
165, 166, 205, 206, 303, 304, 306)

 

8.    Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 8 des erstinstanzlichen
Urteils die Zivilforderungen nachfolgender Privatkläger auf den Zivilweg
verwiesen wurden:

-       
F.___ AG

-       
G.___ AG

-       
L.___

-       
I.___

-       
H.___ SA 

-       
K.___

-       
E.___ AG

 

9.    Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt
Severin Bellwald, wird im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Amtsgericht
Thal-Gäu auf CHF 8'611.50 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu bezahlen, auszahlbar
durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der
Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 3'166.40
(Differenz zu vollem Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des
Beschuldigten A.___ erlauben.

 

10.  Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt
Severin Bellwald, wird im Berufungsverfahren auf CHF 3'866.85 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt
und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu bezahlen,
auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse.

 

11.  Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Amtsgericht Thal-Gäu mit einer
Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 5'500.00, hat der
Beschuldigte A.___
zu bezahlen.

 

12.  Die
Kosten des Berufungsverfahrens gehen zulasten des Staats Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff.
und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Marti                                                                                  Bachmann