# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** baa8a9da-a9d6-5142-b3fd-67a25fb3fd5c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.03.2022 LF210085
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF210085_2022-03-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF210085-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. A. Götschi 

Beschluss vom 23. März 2022 

 

in Sachen 

 

1. ... 

2. A._____,  
3. ... 

4. ... 

5. B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungskläger 

 

gegen 

 

1. C._____,  
2. D._____,  
3. E._____,  
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte 

 

1 - 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung 
 

Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-

tes Zürich vom 22. Oktober 2021 (ER210080) 

 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 

1.1 Am 24. August 2010 schloss die Erbengemeinschaft F._____ mit  

G._____ (Gesuchsgegnerin 1 und Berufungsklägerin im Verfahren LF210086 bei 

der Kammer) per 16. September 2010 einen Geschäftsmietvertrag über ein La-

denlokal und 3 Aussenabstellplätze ab. Nachdem Frau H._____ und Frau I._____ 

(Mitglieder der Erbengemeinschaft F._____) ihre Erbanteile am 16. August 2019 

an die Gesuchstellerin 2 und den Gesuchsteller 3 abgetreten hatten, wurden die 

Berufungsbeklagten Vertragspartner der Gesuchsgegnerin 1. Am 30. April 2018 

wurde die zum Mietobjekt gehörige Garage einvernehmlich an die damalige Ver-

mieterschaft zurückgegeben. Die Berufungsbeklagten und die Gesuchsgegnerin 1 

verständigten sich sodann auf einen Bruttomietzins von Fr. 4'210.– (Fr. 3'900.– 

netto für Hauptmietobjekt, Fr. 250.– für Nebenkosten, Fr. 60.– für 3 Abstellplätze) 

(vgl. act. 56 E. 3.1 m.w.H.). 

 Dieser (Haupt-)Mietvertrag war ursprünglich als befristetes Mietverhältnis bis 

15. September 2015 abgeschlossen worden (vgl. act. 4/1). Die darin enthaltene 
Verlängerungsoption (a.a.O., S. 2) wurde seitens der Gesuchsgegnerin 1 mit Brief 

vom 23. Juni 2014 ausgeübt, woraufhin die Vertragsdauer bis am 15. September 

2020 verlängert wurde (vgl. act. 56 E. 3.1). Vor Vorinstanz blieb unbestritten, dass 

die Gesuchsgegner 2-5 – also auch die Gesuchsgegner 2 und 5 bzw. Berufungs-

kläger 2 und 5 (nachfolgend: Berufungskläger 2 und Berufungskläger 5) – in den 

Mieträumlichkeiten als Untermieter wohnen oder sich dort zumindest dauerhaft 

aufhalten und dass zwischen ihnen und den Berufungsbeklagten kein Vertrags-

verhältnis besteht (vgl. act. 1 Rz. 29 ff., act. 15, act. 21 Rz. 3, act. 26, act. 36, 

act. 39 und act. 48). 

1.2 Mit Schreiben vom 5. März 2021 zeigten die Berufungsbeklagten der Ge-

suchsgegnerin 1 an, dass sie das befristete (Haupt-)Mietverhältnis als beendet 

erachteten und deshalb eine Ausweisungsklage erhoben hätten. Sie forderten die 

Gesuchsgegnerin 1 zur Räumung des Mietobjekts auf (vgl. act. 4/25). Dies mit 

folgendem Hinweis: 

- 3 - 

"Nur für den Fall, dass das obgenannte Mietverhältnis wider Erwar-
ten nicht per 15. September 2020 beendet worden sein sollte, zeige 
ich lhnen an, dass Sie (…) mit der Miete bzw. in Bezug auf den uner-
laubten Gebrauch des Mietobjekts mit der Schadenersatzzahlung für 
den Monat März 2021 im Betrag von 4'210.- in Verzug sind. Aus die-
sem Grund setze ich lhnen eine Zahlungsfrist von 30 Tagen an, um 
den genannten Ausstand zu begleichen. lm Falle des Ausbleibens 
dieser Zahlung innert der angesetzten Frist stelle ich lhnen in Aus-
sicht, dass das Mietverhältnis gemäss Art. 257d OR ausseror-
dentlich, d.h. mit einer weiteren Frist von 30 Tagen, auf Ende eines 
Monats gekündigt wird (Eventualkündigung)." 

1.3 In der Folge kündigten die Berufungsbeklagten das (Haupt-)Mietverhältnis 

mit Schreiben vom 8. April 2021 unter Verwendung des amtlichen Formulars auf 

den 30. Mai 2021 (act. 1 Rz. 20; act. 4/26). Dies mit folgendem Hinweis: 
"An der beim Mietgericht Zürich hängigen Ausweisungsklage und am 
bisherigen Standpunkt, dass das befristete Mietverhältnis bereits per 
15. September 2020 beendet wurde, wird festgehalten." 

1.4 Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 (act. 1) ersuchten die Berufungsbeklagten das 

Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) um 

Ausweisung der Gesuchsgegner 1-5. Mit Verfügung vom 18. Juni 2021 (act. 11) 

setzte die Vorinstanz den Gesuchsgegnern Frist an, um zum Ausweisungsgesuch 

Stellung zu nehmen. Diese Verfügung wurde dem Berufungskläger 2 am 23. Juni 

2021 persönlich zugestellt (vgl. act. 14). Der Berufungskläger 2 liess sich dazu vor 

Vorinstanz nicht vernehmen. Nicht ersichtlich ist aus den Akten, ob bzw. wann die 

Verfügung dem Berufungskläger 5 zugestellt wurde (vgl. act. 14a). Er macht aber 

nicht geltend, sie nicht erhalten zu haben. Auch er liess sich vor Vorinstanz nicht 

vernehmen.  

1.5 Mit Entscheid vom 22. Oktober 2021 (act. 52 = act. 56 [Aktenexemplar] = 

act. 58) wies die Vorinstanz die Gesuchsgegner 1-5, namentlich auch die Beru-

fungskläger 2 und 5, aus dem Mietobjekt aus (a.a.O., Dispositiv-Ziffern 3 und 4), 

auferlegte die Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– den Gesuchsgegnern 1-5 unter 

solidarischer Haftbarkeit, verrechnete diese mit dem von den Berufungsbeklagten 

geleisteten Kostenvorschuss (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 5) und verpflichtete die Ge-

suchsgegner 1-5 unter solidarischer Haftbarkeit, den Berufungsbeklagten eine 

Parteientschädigung von Fr. 2'910.– zu bezahlen (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 6). 

- 4 - 

1.6 Gegen diesen Entscheid erheben der Berufungskläger 2 wie auch der Beru-

fungskläger 5 je mit Eingabe vom 4. November 2021 (act. 58 und act. 59) Beru-

fung. Die Berufungsschriften sind inhaltlich deckungsgleich. Beide Berufungsklä-

ger beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die von den Be-

rufungsbeklagten vor Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren seien vollumfänglich 

abzuweisen (act. 58 S. 2 und act. 59 S. 2). In prozessualer Hinsicht ersuchen bei-

de um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (a.a.O.). 

 Auch die Gesuchsgegnerin 1 und der Gesuchsgegner 3 erhoben je Berufung. 

Diese sind Gegenstand der Parallelverfahren mit den Geschäfts-Nrn. LF210086 

(Berufung der Gesuchsgegnerin 1) und LF210088 (Berufung des Gesuchsgeg-

ners 3).  

1.7 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen  

(act. 1-54). Auf das Erheben eines Kostenvorschusses (vgl. Art. 98 ZPO) sowie 

auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 

Abs. 1 ZPO). Den Berufungsbeklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid ein 

Doppel der Berufungsschriften (act. 58 und 59) zuzustellen.  

2. Prozessuales 

2.1 Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl. 

Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der 

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– 

betragen muss (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der monatliche Bruttomietzins liegt bei 

Fr. 4'210.– (vgl. act. 56 E. 10.2; act. 57 Rz. 4), weshalb die Berufung – ausge-

hend vom Mietwert, der durch die Verzögerung entsteht (vgl. BGE 144 III 346 ff., 

E. 1.2.1 f.) – zulässig ist. 

2.2 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung 

des begründeten Entscheides einzureichen (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. 

Art. 257 ZPO).  

2.2.1  Der begründete Entscheid der Vorinstanz (act. 52) wurde dem Beru-

fungskläger 2 am 28. Oktober 2021 persönlich zugestellt (vgl. act. 53c). Die zehn-

- 5 - 

tägige Berufungsfrist lief für den Berufungskläger 2 bis (und mit) Sonntag 

7. November 2021 und endete deshalb am Montag 8. November 2021 (vgl. 

Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Die von der Vorinstanz weitergeleitete und am 

8. November 2021 bei der Kammer eingegangene Berufung des Berufungsklä-

gers 2 vom 4. November 2021 ist somit rechtzeitig erfolgt. 

2.2.2  Dem Berufungskläger 5 wurde der begründete Entscheid der Vorinstanz 

am 29. Oktober 2021 zur Abholung gemeldet und an die Vorinstanz retourniert, 

nachdem er diesen nicht abgeholt hatte (vgl. nicht akturierte Sendungsnachver-

folgung der entsprechenden Gerichtsurkunde und nicht akturierte Retoure). Nach 

Darstellung des Berufungsklägers 5 wurde ihm der Entscheid allerdings am 3. 

November 2021 zugestellt (act. 59 S. 3). Hiervon ist auszugehen, zumal es 

rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich wäre, wenn sich der Berufungsklä-

ger 5, welcher ja nicht nur den Entscheid der Vorinstanz am 3. November 2021 

zugestellt erhalten haben will, sondern auch dagegen am 4. November 2021 Be-

rufung erhoben hat, sich im Nachhinein auf die Nichtigkeit der Zustellung berufen 

wollen würde (vgl. BGE 132 I 249 zum Fall der Aushändigung an eine nicht emp-

fangsberechtigte Person). Auch seine Berufung gilt damit als rechtzeitig erfolgt.  

2.3 Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 

ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) 

frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), 

vorausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgrün-

den der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefoch-

tenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. 

ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse 

Verweise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 

2016, Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorge-

tragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso 

wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz-

lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).  

- 6 - 

2.4.1  Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, 

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-

jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen 

will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im 

Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-

halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat 

vorbringen können (vgl. BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016, E. 4.1.1; 

5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 je m.w.H.; OGer ZH LB110049 

vom 5. März 2021, E. 1.2 m.w.H.). 

2.4.2  Die Berufungskläger liessen sich vor Vorinstanz nicht vernehmen. Es ist 

nicht ersichtlich, weshalb sie Tatsachen und Beweismittel mit zumutbarer Sorgfalt 

nicht bereits vor Vorinstanz hätten vorbringen können. Deshalb stellen sämtliche 

Vorbringen in den Berufungsschriften neue Tatsachen dar, welche aus pro-

zessualen Gründen nicht berücksichtigt werden dürfen. Auf aus diesen Vorbrin-

gen abgeleitete Rechtsstandpunkte kann deshalb ebenfalls nicht eingegangen 

werden. Auf ihre Berufungen ist folglich nicht einzutreten.  

3. In der Sache bleibt darauf hinzuweisen, dass selbst wenn das Mietgericht 

Zürich über die Frage der Beendigung des (Haupt-)Mietverhältnis per 15. Sep-

tember 2020 noch nicht entschieden hatte, die Vorinstanz das (Haupt-

)Mietverhältnis durchaus als zufolge Kündigung per Ende Mai 2021 beendet an-

sehen und das Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklagten gutheissen konnte. 

Denn auch wenn das (Haupt-)Mietverhältnis nicht bereits am 15. September 2020 

geendet, sondern noch weiterbestanden hätte, hätte es zufolge rechtmässiger 

ausserordentlicher Kündigung wegen Zahlungsrückstands per Ende Mai 2021 

beendet werden können. Ob der Ausweisungsanspruch der Berufungsbeklagten 

bereits ab 15. September 2020 bestand oder erst ab Ende Mai 2021 spielt daher 

im Ergebnis keine Rolle. Wie die Vorinstanz bereits ausgeführt hat, wird der An-

spruch eines Untermieters auf Realerfüllung des Untermietvertrages – so auch 

derjenige der Berufungskläger – durch die Dauer des Hauptmietverhältnisses be-

grenzt. Deshalb können die Berufungsbeklagten gestützt auf ihre dingliche Be-

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rechtigung (Art. 641 ZGB) namentlich die Ausweisung von Untermietern verlan-

gen, wenn das Hauptmietverhältnis rechtmässig beendet wurde. Dies ist hier der 

Fall (vgl. act. 56 E. 8.1 f.).   

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1.1  Ausgangsgemäss unterliegen beide Berufungskläger mit ihrer jeweiligen 

Berufung und werden jeweils kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

 Beide Berufungskläger haben ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung 

gestellt (vgl. act. 58 S. 2 und act. 59 S. 2). Eine Person hat Anspruch auf unent-

geltliche Prozessführung, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und 

ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 ZPO). Die Bewilli-

gung der unentgeltlichen Prozessführung würde die Berufungskläger von Ge-

richtskosten befreien (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsanträge bei-

der Berufungskläger erscheinen jedoch – wie gesehen – aussichtslos, weshalb 

deren Gesuche um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen sind. Demnach 

erübrigen sich Ausführungen zu den übrigen Voraussetzungen.  

4.1.2  Die Höhe der ordentlichen Entscheidgebühr ist hier anhand des Streitwer-

tes, des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles zu bemes-

sen sowie – weil es ein summarisches Verfahren ist – auf die Hälfte bis drei Vier-

tel der ordentlichen Gebühr zu reduzieren (vgl. §§ 2 Abs. 1, 4, 8 Abs. 1 und § 12 

Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts, LS 211.11). Ausgehend 

von einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 4'210.– (vgl. oben E. 2.1) ist die 

Entscheidgebühr in Anbetracht des geringen Zeitaufwandes des Gerichts auf je 

Fr. 300.– festzusetzen. Den Berufungsklägern sind je Fr. 300.– aufzuerlegen. 

4.2 Partei- oder Umtriebsentschädigungen für das Berufungsverfahren sind kei-

ne zuzusprechen: den beiden Berufungsklägern nicht, weil sie mit ihren Berufun-

gen unterliegen, und den Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen keine Aufwendun-

gen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 

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Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Berufungsklägers 2 um unentgeltliche Prozessführung wird 

abgewiesen. 

2. Das Gesuch des Berufungsklägers 5 um unentgeltliche Prozessführung wird 

abgewiesen. 

3. Auf die Berufung des Berufungsklägers 2 wird nicht eingetreten. 

4. Auf die Berufung des Berufungsklägers 5 wird nicht eingetreten. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und 

den Berufungsklägern je zur Hälfte auferlegt. 

6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-

lage eines Doppels der Berufung des Berufungsklägers 2 (act. 58) und des 

Berufungsklägers 5 (act. 59), sowie an das Einzelgericht (Audienz) des Be-

zirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert übersteigt Fr. 15'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

- 9 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

i. V. Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Häfeli 
 
 
versandt am: 
 

	Beschluss vom 23. März 2022
	Erwägungen:
	2.1 Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (vg...
	2.2 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides einzureichen (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 257 ZPO).
	2.2.1  Der begründete Entscheid der Vorinstanz (act. 52) wurde dem Berufungskläger 2 am 28. Oktober 2021 persönlich zugestellt (vgl. act. 53c). Die zehntägige Berufungsfrist lief für den Berufungskläger 2 bis (und mit) Sonntag 7. November 2021 und end...
	2.2.2  Dem Berufungskläger 5 wurde der begründete Entscheid der Vorinstanz am 29. Oktober 2021 zur Abholung gemeldet und an die Vorinstanz retourniert, nachdem er diesen nicht abgeholt hatte (vgl. nicht akturierte Sendungsnachverfolgung der entspreche...
	2.3 Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) frei und uneingesch...

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Berufungsklägers 2 um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.
	2. Das Gesuch des Berufungsklägers 5 um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.
	3. Auf die Berufung des Berufungsklägers 2 wird nicht eingetreten.
	4. Auf die Berufung des Berufungsklägers 5 wird nicht eingetreten.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und den Berufungsklägern je zur Hälfte auferlegt.
	6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels der Berufung des Berufungsklägers 2 (act. 58) und des Berufungsklägers 5 (act. 59), sowie an das Einzelgericht (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich, je ...
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...