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**Case Identifier:** 48923835-bcc1-5d6c-83d0-6d5448c5d396
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-31
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 31.08.2015 C1 13 297
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-13-297_2015-08-31.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2016 283 

 

Droit des obligations - promesse de vente et consignation à titre 
de sûreté - ATC (Cour civile I) du 31 août 2015, X. SA c. Y. SA. et 
époux Z. - TCV C1 13 297 

Promesse de vente et consignation à titre de sûreté  

- Définition du contrat de courtage (art. 412 al. 1 CO ; consid. 3.1.1) dont l’existence 
est retenue en l’espèce (consid. 3.1.2). 

- Distinction entre contrat de remise de commerce et précontrat (art. 22 CO ; consid. 
3.2.1). 

- En l’espèce, la promesse d’achat est un précontrat n’ayant pas été suivi d’un contrat 
définitif (consid. 3.2.2). 

- Notions de consignation irrégulière à titre de sûreté (consid. 3.3.1) et d’arrhes 
(consid. 3.3.2). 

- En l’occurrence, le montant litigieux devait garantir la conclusion du contrat principal, 
de sorte qu’il s’agit d’arrhes (consid. 3.3.3). 

- Définition du contrat de mandat, dont l’existence est retenue en l’espèce (art. 394 
CO ;  consid. 3.4). 

- Obligations et responsabilité du consignataire en cas de consignation irrégulière à 
titre de sûreté (consid. 4.1.1). 

- Notion de contrat conditionnel (art. 151 al. 1 CO ; consid. 4.1.2). 

- En l’espèce, la consignataire a violé ses obligations en transférant la somme d’argent 
remise à titre de sûreté alors que le contrat définitif n’est jamais venu à chef et 
qu’aucune peine conventionnelle n’a été convenue ; elle doit la restituer aux 
consignants (consid. 4.2). 

Verkaufsversprechen und Sicherungshinterlegung 

- Definition des Mäklervertrages (Art. 412 Abs. 1 OR; E. 3.1.1), dessen Bestand in 
casu bejaht wird (E. 3.1.2). 

- Unterscheidung zwischen Geschäftsübertragungsvertrag und Vorvertrag (Art. 22 OR; 
E. 3.2.1). 

- In casu stellt das Kaufversprechen einen Vorvertrag dar, dem kein Hauptvertrag 
folgte (E. 3.2.2).  

- Begriffe der irregulären Sicherungshinterlegung (E. 3.3.1) und des Haftgeldes 
(E. 3.3.2).  

- Vorliegend sollte die strittige Summe den Abschluss des Hauptvertrages garantieren, 
so dass es sich um Haftgeld handelt (E. 3.3.3). 

- Definition des Auftrages, dessen Bestand in casu bejaht wird (Art. 394 OR; E. 3.4). 

- Verpflichtungen und Verantwortlichkeit des Depositars im Falle einer irregulären 
Sicherungshinterlegung (E. 4.1.1). 

- Begriff des bedingten Vertrages (Art. 151 Abs. 1 OR; E. 4.1.2). 

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- In casu hat die Depositarin ihre Pflichten verletzt, indem sie die als Sicherheit hinter-
legte Geldsumme überwies, obwohl der Hauptvertrag nie abgeschlossen wurde und 
keine Konventionalstrafe vereinbart worden war; sie hat diese dem Hinterleger 
zurückzuzahlen (E. 4.2). 

 

Faits (résumé) 
 

A.  A la suite d’une annonce concernant la reprise du café « A. », Z. a 
rencontré l’exploitant, B., qui lui a appris, en présence de l’administra-
teur unique de X. SA, que l’établissement était géré par D. Sàrl, dont 
l’associée et gérante était son épouse, et que cette société était la 
sous-locataire des lieux, la locataire principale étant une société 
anonyme dont sa belle-mère était l’administratrice unique.  

Le 8 mars 2011, Z. SA, dont le but social est l’exploitation d’un café-
restaurant et dont l’administratrice unique est l’épouse de Z., a été ins-
crite au registre du commerce. Le 11 mars 2011, les époux Z., en tant 
qu’acquéreurs, d’une part, et D. Sàrl, représentée pour l’occasion par 
B., en qualité de venderesse, d’autre part, et enfin X. SA, par son admi-
nistrateur unique, en tant qu’« agence » de tierce part, ont signé un 
document sous seing privé intitulé « promesse irrévocable d’achat ». 
Le prix était fixé à 250 000 fr., sous réserve d’acceptation définitive du 
bailleur du nouveau locataire. Une clause prévoyait en outre : « En cas 
d’accord, nous verserons 20 % de réservation sur le compte bancaire 
de X. SA, dans les dix jours ». Ce montant de 50 000 fr. a été payé le 
24 mars 2011. Le prix a ensuite été baissé à 240 000 fr. du fait que 
seule une sous-location pouvait entrer en considération. 

B.  Y. SA a repris l’exploitation le 1
er
 mai 2011. L’administrateur de X. 

SA a transmis à Z., le 5 mai 2011, les projets de contrat établis par le 
conseil de D. Sàrl et de la propriétaire des locaux. Le contrat de sous-
location prévoyait que les époux Z. garantissaient personnellement le 
paiement du loyer mensuel et l’acompte de charge en remettant à la 
propriétaire une cédule hypothécaire au porteur de 600 000 fr. grevant 
leurs appartements. Le contrat de vente de fonds de commerce arrê-
tait que cette cédule pourrait également servir à garantir le paiement 
du solde du prix de vente. Le lendemain, Z. a répondu à l’administra-
teur de Y. SA que ces projets étaient inacceptables, qu’il n’avait 
jamais été question que lui-même figure à titre personnel dans ces 
conventions, ne faisant pas partie de la société Z. SA, étant unique-

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ment intervenu comme interprète et conseiller de son épouse, ni qu’ils 
fournissent une garantie hypothécaire. Il a également relevé que X. 
SA les avait informés que le montant versé sur un compte « bloqué » 
à titre de fonds propres de la société avait été libéré en faveur de la 
venderesse à son insu, alors que leur accord aurait dû être sollicité au 
préalable. 

C.  Le 10 mai 2011, X. SA a adressé une facture de 2700 fr. à Z. SA 
pour ses services. Le même jour, elle a donné ordre à sa banque de 
transférer sur le compte de D. Sàrl le montant de 37 261 fr. 35, corres-
pondant aux 50 000 fr. reçus des époux Z., sous déduction de la 
commission de courtage due par la venderesse, par 9938 fr. 65, et 
des honoraires précités, portés finalement à 2800 fr. au vu du montant 
crédité à D. Sàrl.  

Le 18 mai 2011, D. Sàrl et la propriétaire ont informé Z. SA qu’elles 
mettaient un terme aux relations contractuelles, lui impartissant un 
délai au 30 mai 2011 pour restituer les locaux et annonçant que le 
montant versé ne serait pas restitué car faisant « office de peine 
conventionnelle » pour la renonciation à l’achat « sans aucune raison 
valable ».  

Le 23 mai 2011, le conseil des époux Z. a exigé la restitution intégrale 
de la somme de 50 000 fr. d’ici la fin du mois, la promesse d’achat ne 
prévoyant pas le versement de peine conventionnelle et étant par 
ailleurs devenu caduque en raison du refus de la reprise du contrat de 
bail par la propriétaire des lieux.  

D.  Le 1
er

 mars 2012, un commandement de payer de 50 000 fr., avec 
intérêts à 5 % l’an dès le 23 mai 2011, a été notifié à X. SA à la 
requête des époux Z., à titre de remboursement de la somme payée à 
tort, à la suite de la signature d’une promesse de vente non valable. 

Par demande du 17 décembre 2012, Y. SA et les époux Z. ont ouvert 
action contre X. SA en vue d’obtenir notamment le remboursement du 
montant précité, ce à quoi le juge de district a fait droit dans son 
jugement du 11 novembre 2013. 

E.  X. SA a interjeté appel contre ce jugement. 

 

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Considérants (extraits) 
 

3.  Dans un premier moyen, l'appelante et défenderesse invoque son 
absence de légitimation passive, en tant que l'action des demandeurs 
a été "intentée à son encontre sur la base de la promesse d'achat du 
11 mars 2011 signée entre les époux Z. d'une part et D. Sàrl et B. 
d'autre part". Elle critique par ailleurs le raisonnement de la juridiction 
précédente, ayant abouti à l'admission de l'existence d'un contrat de 
consignation à titre de sûreté entre les demandeurs et elle-même. De 
son point de vue, en l'absence de relation contractuelle avec elle pour 
ce qui est du versement de la somme de 50'000 fr., les demandeurs 
et appelés auraient dû agir par la voie de l'enrichissement illégitime 
(art. 62 ss CO), dont les conditions d'application ne seraient pas réu-
nies. Selon le prisme de l'appelante et défenderesse, l'action aurait 
ainsi déjà dû être rejetée pour ces divers motifs. 

Afin de bien cerner le débat et la pertinence des griefs soulevés, il 
convient, à titre préalable, de qualifier juridiquement les types de rela-
tions nouées entre les différentes parties prenantes au projet de 
reprise de l'établissement public exploité sous l'enseigne "A.". Doivent 
ainsi être distingués les liens existant entre l'appelante et D. Sàrl, 
d'une part, la première nommée et les appelés, d'autre part, et entre 
ces derniers et D. Sàrl, de tierce part. 

3.1.1  Selon l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le 
courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre 
partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'inter-
médiaire pour la négociation d'un contrat. Le courtage doit présenter 
les deux éléments essentiels suivants : il doit être conclu à titre oné-
reux (Rayroux, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2

e
 éd. 

2012, n. 6 ad art. 312 CO) et les services procurés par le courtier - 
qu'il soit indicateur ou négociateur (Tercier/Favre, Les contrats spé-
ciaux, 4

e
 éd. 2009, n. 5591) - doivent tendre à la conclusion d'un 

contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 139 III 217 consid. 2.3 ; 131 
III 268 consid. 5.1.2). Les deux prestations possibles d'un courtier 
(indiquer un cocontractant ou négocier le contrat) peuvent être cumu-
lées (ATF 110 II 276 consid. 2a). Le courtier n'est en principe pas le 
représentant direct de son client lors de la conclusion du contrat. 
Suivant les circonstances, le courtier peut être chargé de veiller plus 
 

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ou moins largement aux intérêts de son cocontractant. Les règles du 
mandat (art. 394 ss CO) sont applicables au contrat de courtage, en 
tant qu'elles sont compatibles avec la nature de ce contrat (art. 412 
al. 2 CO ; ATF 110 II 276 consid. 2a ; Ammann, Commentaire bâlois, 
Obligationenrecht I, 2011, n. 16 ad art. 412 CO ; sur la distinction 
avec le mandat, qui prévoit une rémunération non en fonction du 
succès de l'intervention, mais du temps consacré à l'affaire, cf. ATF 
131 III 268 consid. 5.1.2). La conclusion du contrat de courtage n'est 
soumise à aucune exigence de forme (ATF 139 III 217 consid. 2.3 ; 
131 III 268 consid. 5.1.2) ; elle peut donc intervenir oralement ou 
même par actes concluants (arrêts 4A_45/2010 du 25 mars 2010 
consid. 2.2 ; 4C.70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3. 1, in SJ 2004 I 
p. 257 ss ; Rayroux, op. cit., n. 7 ad art. 412 CO). 

3.1.2  En l'occurrence, comme l'admet elle-même l'appelante et 
défenderesse, celle-ci est intervenue au profit de D. Sàrl dans le but 
de trouver un acquéreur intéressé par la reprise de l'exploitation du 
"A.", à Conthey. Les démarches entreprises par l'appelante et défen-
deresse, pour lesquelles elle a perçu une rémunération de 9938 fr.65 
- correspondant à une commission de l'ordre de 4 % par rapport au 
prix de vente finalement négocié (240 000 fr.) et qui se situe dans les 
limites admises par la jurisprudence (cf. ATF 138 III 669 consid. 4.1) - 
ont permis de mettre en contact les appelés avec D. Sàrl. La relation 
prévalant entre cette dernière et l'appelante et défenderesse relève 
donc bien du contrat de courtage au sens des art. 412 ss CO, ce dont 
les parties ne disconviennent plus, en instance d'appel à tout le 
moins. 

3.2.1  Lorsque le contractant reprend le mobilier, l'agencement, le 
matériel, les installations, ainsi que le droit au bail, la clientèle et l'en-
seigne d'un établissement, l'on se trouve en présence d'un contrat de 
remise de commerce. Un tel accord recouvrant diverses prestations 
constitue selon la jurisprudence un contrat sui generis (ATF 129 III 18 
consid. 2.1 ; arrêts 4A_601/2009 du 8 février 2010 consid. 3.2.1 ; 
4C.84/2007 du 5 juillet 2007 consid. 3.3.1), auquel les dispositions sur 
la garantie dans la vente sont applicables par analogie, sauf si l'usage 
des locaux est en cause (Tercier/Favre, op. cit., n. 2035, p. 301 ; cf. 
ég. arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986 consid. 2a, in SJ 1987, 
p. 179 ss). 

  

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Le précontrat, régi par l'art. 22 CO, constitue un accord par lequel les 
deux parties, ou l'une d'elles seulement, s'engagent à conclure dans 
le futur un autre contrat déterminé générateur d'obligations (le contrat 
principal) entre elles ou avec un tiers (arrêt 4A_297/2013 du 
4 septembre 2013 consid. 3.2.1 ; Morin, Commentaire romand, Code 
des obligations I, 2

e
 éd. 2012, n. 2 ad art. 22 CO ; Kramer, Commen-

taire bernois, n. 73 ad art. 22 CO). Savoir si les parties ont entendu 
conclure un précontrat, voire directement le contrat principal, se déter-
mine selon les circonstances de chaque cas particulier (arrêt 
4C.409/2005 du 21 mars 2006 consid. 2.3.1, in SJ 2006 I p. 433 ss). 
Souvent, la promesse de contracter s'identifie au contrat principal, ce 
qui est le cas lorsqu'il s'agit dans le précontrat de conclure un contrat 
principal entre les mêmes parties aux mêmes conditions. Dans la 
mesure en effet où une promesse de contracter n'est valide que si les 
parties ont réglé les points essentiels, ou au moins que ceux-ci sont 
déterminables, on ne voit pas ce qui la distingue, logiquement, du 
contrat principal dont la conclusion obéit aux mêmes conditions ; dans 
ces circonstances, le précontrat donne naissance directement à l'ac-
tion en exécution (ATF 118 II 32 consid. 3b et c; 129 III 264 consid. 
3.2.1 ; arrêt 4C.246/2003 du 30 janvier 2004 consid. 5.1). Toutefois, le 
précontrat garde tout son sens lorsque les parties veulent encore 
régler certains points secondaires avant de conclure le contrat princi-
pal (Bruckner, Verwandte Verträge [Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Ver-
trag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts], in 
Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2001, p. 503 ss, n. 28 ss, p. 518), 
ou lorsque les parties ne savent pas encore si elles ont véritablement 
intérêt à conclure le contrat principal, auquel cas elles peuvent ne pré-
voir qu'une obligation conditionnelle de le conclure (art. 151 ss CO) ; 
ainsi peut-il en aller lorsque la conclusion de la vente immobilière pro-
mise est subordonnée à la délivrance d'un permis de construire 
(Morin, op. cit., n. 12 ad art. 22 CO ; Brückner, op. cit., n. 24 ss, p. 517 
s. ; cf. ég ATF 129 III 264 consid. 3.2.1 ; arrêt 4C.271/2003 du 17 
février 2004 consid. 2.1 ["Reservationsvertrag"]). 

3.2.2  Dans le cas particulier, la "promesse d'achat" signée le 11 mars 
2011 notamment par les époux Z. - portant sur la reprise du fond de 
commerce et de la relation de bail de l'établissement "A." exploité par 
D. Sàrl -, mérite effectivement cette qualification. Elle ne saurait par 
ailleurs être confondue avec le contrat définitif de remise de com-
merce tel qu'envisagé entre Z. SA et D. Sàrl. En effet, si la promesse 

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de vente fixait bien un prix (250 000 fr.) - rabaissé par la suite à 
240 000 fr. du fait que seule une sous-location pouvait entrer en 
considération - et la date à laquelle la continuation d'exploitation 
devait intervenir, soit le 1

er
 mai 2011, les modalités concrètes de 

reprise de l'établissement n'étaient nullement détaillées, en comparai-
son de ce qui figure dans les projets de contrats de vente du fond de 
commerce et de sous-location transmis le 5 mai 2011. Par ailleurs, 
comme on le verra plus en détail ci-après, la conclusion du contrat de 
remise de commerce était conditionnée, à rigueur du texte de la pro-
messe d'achat signée le 11 mars 2011 dont il n'a jamais été prétendu 
qu'il ne restituait pas la réelle et commune volonté des parties, à 
l'obtention de "l'acceptation définitive du bailleur". C'est ici le lieu de 
rappeler que l'absence de celle-ci est de nature à exposer le locataire 
(principal) à une résiliation anticipée du contrat de bail (principal) 
(cf. ATF 134 III 300 consid. 3.1), de sorte que cette question consti-
tuait bien un point déterminant, et non accessoire, de la convention 
prévue entre les appelés et D. Sàrl. Enfin, comme relevé de manière 
pertinente par les appelés dans leur réponse à l'appel, la promesse 
d'achat a été paraphée par les conjoints Z. personnellement, sans 
adjonction aucune du fait que l'épouse intervenait en tant qu'adminis-
tratrice de Z. SA (cf. art. 719 CO) - société du reste dont l'inscription 
au registre du commerce avec effet le 8 mars 2011 n'a été publiée à 
la FOSC que le 11 mars 2011, soit le même jour que celui de la 
signature de la promesse -, alors que le contrat final devait engager 
principalement la SA, comme le démontrent également les projets de 
contrats figurant au dossier. Si l'on tient compte en sus des diver-
gences apparues concernant les modalités de la reprise du sous-bail, 
impliquant, du point de vue de D. Sàrl et C. SA, la fourniture de 
garanties hypothécaires grevant les appartements des époux Z., force 
est d'en conclure que ces derniers et D. Sàrl n'étaient au final liés que 
par un précontrat, le contrat définitif de remise de commerce n'étant 
pour sa part jamais venu à chef. 

3.3.1  La consignation se définit comme l'opération par laquelle une 
personne (le consignant) remet une chose à une autre (le consigna-
taire), à charge pour cette dernière de la conserver jusqu'à ce qu'un 
tiers bénéficiaire ou la première nommée soit autorisée à lui en récla-
mer la délivrance (Barbey, Commentaire romand, Code des obliga-
tions I, 2

e
 éd. 2012, n. 6 ad art. 480 CO ; sur la différence avec le 

contrat d’"escrow", où l’"escrow-agent" doit présenter des garanties 

290 RVJ / ZWR 2016 

 

d'indépendance et de neutralité à l'égard du consignant aussi bien 
que du bénéficiaire, cf. Eisenhut, Escrow-Verhältnisse, Diss. Basel 
2009, p. 18 et 169 ; Barbey, op. cit., n. 3 ad art. 480 CO). La jurispru-
dence et la doctrine distinguent plusieurs types de consignation, en 
fonction de la cause de l'obligation du consignant : la consignation à 
titre d'exécution ("Hinterlegung als Erfüllung"), la consignation conser-
vatoire ("Hinterlegung als Erfüllungssurrogat" ), et enfin la consigna-
tion à titre de sûreté ("Hinterlegung als Sicherheitsleistung") (ATF 135 
III 31 consid. 2.2.2 ; Barbey, loc. cit. ; Weber, Commentaire bernois, 
n. 47 ss ad art. 92 CO). 

La consignation à titre de sûreté est un contrat par lequel le débiteur, 
ou un tiers pour lui, dépose un objet dont il est normalement le pro-
priétaire entre les mains d'un tiers, pour garantir les droits d'un 
créancier, le dépositaire ne pouvant le restituer au déposant contre la 
volonté du créancier (ATF 102 la 229 consid. 2e ; arrêt 4C.154/2003 
du 6 octobre 2003 consid. 7.3 ; Tercier/Favre, op. cit., n. 6619 ; Engel, 
Contrats de droit suisse, Berne 2000, p. 612). Le contrat ne nécessite 
pas de forme particulière (Zobl/Turnheer, Commentaire bernois, Das 
Fahrnispfand, n. 1227 ad Systematischer Teil) ; il peut être conclu de 
manière expresse ou tacite, et résulter du fait que le dépositaire a 
manifesté de façon reconnaissable pour l'autre partie qu'il entend se 
charger de la consignation de la chose (Tercier/Favre, op. cit., 
n. 6637). L'institution donne nécessairement naissance à trois rela-
tions (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2012, n. 2032, p. 580) : 
entre le consignant et le consignataire, il y a un véritable contrat de 
dépôt (cf. art. 472 ss CO) ; entre le consignant et le bénéficiaire, il y a 
une relation contractuelle propre, étrangère comme telle à la consi-
gnation ; enfin, entre le consignataire et le bénéficiaire, il n'y a qu'une 
relation indirecte, déduite de la stipulation pour autrui conditionnelle 
(cf. art. 112 CO) comprise dans la consignation (Tercier/ Favre, op. 
cit., n. 6622 ; Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., n. 2037). 

La consignation à titre de sûreté peut prendre plusieurs formes, dont 
celle d'une consignation irrégulière à titre de sûreté ("irreguläre Siche-
rungshinterlegung") : ce cas de figure est réalisé lorsque le consignant 
remet au consignataire de l'argent ou d'autres biens fongibles à titre 
de dépôt irrégulier (cf. art. 480 CO) ; le consignataire en devient pro-
priétaire et doit restituer la même somme, respectivement des biens 
de même genre (Steinauer, Les droits réels, T. III, 4

e
 éd. 2012, 

n. 3119 ; Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., n. 2035). 

RVJ / ZWR 2016 291 

 

3.3.2  On parle d'arrhes ("Haftgeld") lorsqu'une partie remet à l'autre 
une somme ou un objet en signe de la conclusion d'un contrat, au 
moment de celle-ci (cf. art. 158 al. 1 CO; ATF 133 III 43 consid. 3.2.1 ; 
Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, 
Allgemeiner Teil, Band II, 2014, n. 3857 ; Bentele, Die Konventional-
strafe nach Art. 160-163 OR, thèse Fribourg 1994, p. 17). Selon la 
doctrine, les arrhes peuvent être données en exécution d'un pré-
contrat, afin de garantir la conclusion du contrat principal ("arrha pacto 
imperfecto data") (Mooser, Commentaire romand, Code des obliga-
tions I, 2012, n. 3 ad Intro. art. 158-163 CO; Ehrat, Commentaire 
bâlois, Obligationenrecht I, 2011, n. 10 ad art. 158 CO ; Gauch/ 
Schluep/Emmenegger, op. cit., n. 3863). Cette hypothèse n'est pas 
prévue dans la loi. Une telle convention est fréquemment assortie 
d'une clause pénale. Faute de conclusion du contrat principal, les 
arrhes restent alors acquises, comme peine exclusive, à l'autre partie, 
qui ne peut faire valoir aucune autre prétention (art. 160 al. 1 CO) ; 
dans le cas contraire, les arrhes versées valent acompte sur le solde 
du prix (Mooser, loc. cit. ; cf. ég. Gauch/Schluep/Emmenegger, qui 
précisent que cela vaut lorsque le débiteur du précontrat se refuse à 
conclure le contrat principal ; pour un exemple de contrat soumis à 
une condition suspensive où les arrhes ont été considérées comme 
valant acompte, cf. arrêt 4C.25/2004 du 13 septembre 2004 
consid. 3.5.1). 

3.3.3  En l'occurrence, la commune et réelle volonté des parties 
concernant le but poursuivi par la remise du montant de 50 000 fr. à 
l'appelante et défenderesse n'a pas été déterminée. Dans un tel cas 
de figure, il convient de raisonner, subsidiairement, en vertu du princi-
pe de la confiance (cf. art. 18 al. 1 CO ; ATF 131 III 467 consid. 1.1). 
A rigueur de texte, la promesse d'achat, que l'appelante et défende-
resse a cosignée dès lors qu'elle était intervenue activement dans les 
relations entre les parties en tant que courtier, prévoyait le versement 
de 20 % du prix de vente initialement convenu (i.e. 250 000 fr.) à titre 
"de réservation" à virer sur le compte de la fiduciaire dans les 
10 jours. La somme en question avait donc manifestement pour but 
de garantir la conclusion du contrat principal, et donc de servir 
d'arrhes, telles que définies au considérant précédent. L'appelante et 
défenderesse n'a du reste pas remis en question l'appréciation de la 
juridiction précédente, selon laquelle le montant de 50 000 fr. était 
destiné à valoir acompte sur le prix total en cas de conclusion du 

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contrat de remise de commerce, respectivement de peine convention-
nelle restant acquise à D. Sàrl en cas de non-venue à chef du contrat 
par les appelés nonobstant l'obtention de l'accord du bailleur. De son 
côté, l'appelante et défenderesse a, le 11 mars 2011 - soit le même 
jour que la signature de la promesse d'achat entre les époux Z. et 
D.Sàrl -, établi à l'intention des appelés une facture d'un montant de 
50 000 fr., avec la description suivante : "dépôt de garantie, promesse 
d'achat". Les termes en question ayant été utilisés par une fiduciaire, 
ils sont supposés l'avoir été dans leur acception correcte (cf. Winiger, 
Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 29 ad art.18 
CO). Ainsi, l'appelante et défenderesse a accepté de manière recon-
naissable notamment vis-à-vis des appelés et demandeurs de 
recevoir et conserver le montant de 50 000 fr. à titre de garantie, à 
charge pour elle de le transférer en faveur de D. Sàrl lors de la conclu-
sion du contrat définitif. L'appelante et défenderesse, d'une part, les 
époux Z., d'autre part, étaient ainsi bien liés par un contrat de consi-
gnation à titre de sûreté, de sorte que la critique soulevée par la 
première nommée à l'encontre de cette qualification juridique est sans 
consistance. Il importe par ailleurs peu que les parties ne se soient 
pas référées lors de l'échange d'écritures en première instance à cette 
figure juridique, dès lors que l'autorité de jugement applique le droit 
d'office sur la base de l'état de fait qu'elle a pu établir. 

Vu ce qui précède, l'appelante et défenderesse dispose donc bien - 
certes non pas sur la base de la promesse de vente, à laquelle elle 
n'est pas directement partie prenante, mais bien sur celle du contrat 
en consignation à titre de sûreté -, de la légitimation passive à l'action 
intentée par les appelés et demandeurs. La créance en restitution de 
ceux-ci résultant assurément de ce contrat, le recours à la notion 
d'enrichissement comme le préconise l'appelante et défenderesse est 
infondé, eu égard au caractère subsidiaire de cette source d'obliga-
tions (cf. ATF 129 III 264 consid. 4.1 et les arrêts cités). 

Sans consistance, les griefs de l'appelante et défenderesse résumés 
au considérant 3 doivent être écartés. 

3.4.1  L'élément caractéristique du mandat est constitué par la presta-
tion de service, qui consiste pour le mandataire à fournir une activité 
(Tercier/Favre, op. cit., n. 4979 et 4981, p. 744). Il faut donc que le 
mandataire rende certains services (cf. Fellmann, Commentaire ber-
nois, n. 79 ss ad art. 394 CO) et que ceux-ci soient procurés en vue 

RVJ / ZWR 2016 293 

 

d'atteindre un certain résultat (arrêt 4C.60/2004 du 2 juin 2004 consid. 
5.2.2 ; Fellmann, op. cit., n. 93 et 99-100 ad art. 394 CO). Les contrats 
de conseil, d'information et de contrôle constituent fréquemment des 
contrats de mandat, car il est souvent difficile pour le prestataire de 
garantir un résultat (Tercier/Favre, op. cit., n. 5465, p. 827 s. ; cf. ég. 
arrêt 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.4, in SJ 2009 I p. 13 ss 
[conseil en placement]). 

3.4.2  En tant que les appelés et demandeurs ont eu recours aux 
services de l'appelante et défenderesse en vue d'obtenir un crédit de 
la part de la banque, elles ont noué une relation de mandat, distincte 
de celle de consignation à titre de sûreté, et qui ne fait pas en tant que 
telle directement l'objet de l'appel. 

4.  L'appelante et défenderesse reproche à l'autorité de première 
instance d'avoir transgressé les art. 151 ss CO : en effet, celle-ci 
n'aurait pas retenu, à tort, la réalisation de la condition suspensive 
assortissant la promesse d'achat, à savoir l'obtention de l'accord du 
bailleur le 24 mai 2011. Par ailleurs, en reprenant effectivement 
l'exploitation du café "A." le 1

er
 mai 2011 déjà, les appelés et deman-

deurs auraient "rempli tous les éléments propres à convaincre D. Sàrl 
de la reprise du fond de commerce indépendamment des clauses 
initialement prévues dans la promesse irrévocable". Compte tenu de 
ce qui précède, l'appelante et défenderesse pouvait s'estimer légiti-
mée à verser la somme (après déduction notamment de son salaire 
pour son activité de courtier) à D. Sàrl. 

4.1.1  Dans le contrat de consignation à titre de sûreté, la position juri-
dique du consignataire envers le consignant s'analyse selon les règles 
- applicables par analogie - du contrat de dépôt, à l'exception de 
l'art. 475 CO (Zobl/Turnheer, op. cit., n. 1249 et 1253 ad Systema-
tischer Teil ; Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., n. 2037, ; Steinauer, 
op. cit., n. 3124d). Sous l'angle du droit des obligations, le dépositaire 
ne peut restituer la chose que selon les termes de l'accord : celui-ci 
peut prévoir qu'il la restituera au déposant, mais avec l'accord du 
bénéficiaire, ou au bénéficiaire, mais avec l'accord du déposant ou, à 
défaut, prévoir la confirmation par un juge (Tercier/Favre, op. cit., 
n. 6627 et la réf.). 

Outre la prétention en exécution du contrat de consignation 
qu'acquière le créancier en vertu de la stipulation pour autrui (art. 112 

294 RVJ / ZWR 2016 

 

al. 2 CO) prévue en sa faveur (cf. supra, consid. 3.3.1 ; Zobl/Turnheer, 
op. cit., n. 1230 ad Systematischer Teil), la consignation à titre de 
sûreté crée un droit de gage en faveur du créancier (ATF 102 la 229 
consid. 2e et les nombreuses réf. ; arrêt 4C.154/2003 précité consid. 
7.3), dont les effets sont régis par les art. 884 ss CC (Steinauer, op. 
cit., n. 3124d) ; lorsque les choses données en garantie sont des 
choses fongibles qui passent dans la propriété du consignataire (cf. 
consignation irrégulière à titre de sûreté), il ne peut toutefois pas s'agir 
d'un droit de gage au sens propre, mais d'une variante de droit de 
gage irrégulier (Steinauer, op. cit., n. 3122, et n. 3111 ss). Sous 
l'angle des droits réels, le consignant ne doit remettre les choses don-
nées au créancier que lorsque les conditions correspondantes sont 
remplies. En présence d'une consignation irrégulière à titre de sûreté, 
qui a pour objet une somme d'argent, il existe, en l'absence de 
convention expresse entre les parties, une présomption que la somme 
déposée doit être transférée au créancier jusqu'à concurrence de sa 
prétention pécuniaire ; encore faut-il que l'existence et l'exigibilité de la 
créance garantie ait été prouvée (Zobl/Turnheer, op. cit., n. 1257-
1258 et 1278-1279 ad Systematischer Teil et les réf.). Lorsqu'il ne 
s'agit pas de choses fongibles, le consignant peut (et doit) restituer les 
objets grevés au consignant si celui-ci établit que la créance garantie 
est éteinte, notamment par paiement. Inversement, aussi longtemps 
que la créance n'est pas éteinte, le consignataire ne doit au contraire 
restituer cet objet qu'au créancier ou aux autorités d'exécution forcée ; 
s'il s'en dessaisit en faveur du consignant ou d'un tiers, le droit de 
gage prend fin (cf. art. 888 CC ; Steinauer, op. cit., n. 3124d, p. 445). 
Enfin, si le consignataire remet la chose consignée à une personne 
non légitimée, il en répond à l'égard du créancier ou du consignataire 
en vertu de la responsabilité contractuelle des art. 97 ss CO (Zobl/ 
Turnheer, op. cit., n. 1259 ad Systematischer Teil ; cf. ég. Schmid/ 
Hürlimann-Kaup, op. cit., n. 2037, p. 581). Cette dernière suppose la 
réunion de quatre conditions qui sont cumulatives : une violation d'un 
devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causa-
lité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de dili-
gence et le dommage survenu (arrêt 4A_267/2014 du 8 octobre 2014 
consid. 2) ; il appartient au demandeur à l'action d'apporter la preuve 
des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est 
remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 
CO) (cf. ATF 133 III 121 consid. 3.1 ; 132 III 379 consid. 3.1). 

RVJ / ZWR 2016 295 

 

4.1.2  En vertu de l'art. 151 al. 1 CO, le contrat est conditionnel, 
lorsque l'existence de l'obligation qui en forme l'objet est subordonnée 
à l'arrivée d'un événement incertain. Si, au contraire, les parties font 
dépendre par exemple la naissance d'un effet juridique d'un évé-
nement futur dont la réalisation est objectivement certaine, même si 
l'on ignore quant il se réalisera, il s'agit d'un terme (arrêt 4A_601/2009 
du 8 février 2010 consid. 3.2.4.2). On parle de condition suspensive si 
l'acte juridique affecté d'une condition ne produit pas d'effets jusqu'à 
l'avènement de la condition (art. 151-153 CO) ; on parle en revanche 
de condition résolutoire si l'acte juridique affecté d'une condition pro-
duit tous ses effets jusqu'à l'avènement de la condition qui met fin à 
son efficacité (art. 154 al. 1 CO) (Pichonnaz, Commentaire romand, 
Code des obligations I, 2012, n. 30 ad art. 151 CO). Dès lors que tout 
événement futur incertain peut être formulé aussi bien comme condi-
tion suspensive que comme condition résolutoire, il convient égale-
ment d'examiner le libellé de la condition pour la qualifier, en applica-
tion du principe de la confiance (Gauch/Schluep/Emmenegger, op. 
cit., n. 3964) ; dans le doute, l'interprétation se fait en faveur de la 
condition suspensive (arrêt 4C.424/2005 du 20 février 2006 consid. 
2.3.1). 

Si la condition suspensive produit en général des effets ex nunc, il 
peut arriver exceptionnellement qu'elle déploie des effets rétroactifs, 
que les parties peuvent prévoir par convention vu le caractère disposi-
tif de l'art. 153 al. 2 CO, ce qui intervient en cas de remise de posses-
sion anticipée (Pichonnaz, op. cit., n. 53 ad art. 151 CO), ou à l'occa-
sion d'un paiement préalable, (cf. ATF 129 III 264 consid. 3.2.2 ; arrêt 
4C.424/2005 précité consid. 2.3.1 in fine). 

Une partie de la doctrine admet que lorsqu'une condition n'est prévue 
que dans l'intérêt d'une seule partie (par exemple la vente d'un 
immeuble à condition que l'autorisation de construire soit octroyée), 
celle-ci puisse unilatéralement renoncer à cette condition lorsqu'il n'en 
résulte pas pour l'autre partie une insécurité juridique inacceptable 
(arrêt 4C.314/2005 du 17 janvier 2006 consid. 1.1 ; Ehrat, op. cit., n. 8 
ad Vorbemerkungen zu Art. 151-157 CO; Guhl/Merz/Koller/Drues, 
Das Schweizerische Obligationenrecht, 2000, § 9 note 17, renvoyant 
à l'ATF 95 II 523 consid. 5). Un auteur estime toutefois qu'il est plus 
juste de considérer que la partie ne peut renoncer unilatéralement à la 
condition, mais doit avoir l'accord de l'autre partie (Pichonnaz, op. cit., 
n. 47 ad art. 151 CO). 

296 RVJ / ZWR 2016 

 

4.2.1  En l'occurrence, il a été exposé que la relation entre l'appelante 
et défenderesse et les époux Z. relevait du contrat de consignation à 
titre de sûreté. Même en l'absence de convention expresse sur les 
conditions auxquelles la somme de 50 000 fr. fournie le 24 mars 2011 
pouvait être virée à D. Sàrl, il existe une présomption selon laquelle le 
montant ne peut être transféré au bénéficiaire que pour autant que la 
créance garantie existe et soit exigible. Cela signifie, en d'autres 
termes, que l'appelante et défenderesse ne pouvait virer à D. Sàrl la 
somme de 50 000 fr. versée à titre d'arrhes que pour autant qu'elle ait 
été dûment informée de la conclusion du contrat définitif de remise du 
commerce - auquel cas le montant aurait pu valoir acompte sur le prix 
de vente total -, respectivement de l'absence de conclusion dudit 
contrat par les appelés nonobstant l'obtention de l'accord du bailleur - 
auquel cas le montant aurait pu valoir peine conventionnelle. 

4.2.2  En tant que l'appelante et défenderesse prétend que la condi-
tion suspensive s'est réalisée, et qu'elle pouvait donc se croire en droit 
de verser les sûretés à D. Sàrl, elle se fonde sur une lecture partielle - 
et biaisée - des événements, en faisant par ailleurs fi de leur chrono-
logie. Il a en effet été circonscrit en fait qu'elle avait reçu, par courriel 
des 6 et 8 mai 2011, les demandes de Z. tendant à ce que les projets 
de contrat soient remaniés, dans la mesure où ceux-ci le désignaient 
à titre personnel et prévoyaient la remise de garanties hypothécaires 
conséquentes (600 000 fr.). En l'absence de réception dans l'intervalle 
d'une réponse de D. Sàrl quant au sort à réserver aux modifications 
sollicitées - lesquelles ne portaient pas que sur des points acces-
soires, loin s'en faut -, l'appelante et défenderesse ne pouvait en 
déduire de bonne foi que le contrat définitif de remise de commerce 
avait connu son point d'orgue et ne pouvait en conséquent procéder le 
10 mai 2011, sans plus ample instruction, au virement des sûretés en 
faveur de la bénéficiaire de celles-ci. 

Par ailleurs, l'appelante et défenderesse ne peut rien tirer en sa faveur 
de la lettre de E. SA figurant au dossier. Outre le fait que l'accord de 
la représentante de la bailleresse relatif au principe de la sous-loca-
tion n'était lui-même pas inconditionnel, il n'a été fourni que le 24 mai 
2011, soit alors que le conseil de D. Sàrl avait, par courrier envoyé le 
18 du même mois, déjà annoncé la fin des relations contractuelles 
avec les appelés. 

RVJ / ZWR 2016 297 

 

Dans ces circonstances, c'est à tort que l'appelante et défenderesse, 
se faisant l'avocate de D. Sàrl, s'évertue à prétendre que le contrat 
définitif de remise de commerce est venu à chef avec cette dernière 
une fois l'accord de la propriétaire obtenu. 

4.2.3  Changeant son fusil d'épaule, l'appelante et défenderesse 
avance cette fois-ci dans la seconde branche de son moyen pris de la 
violation de l'art. 151 CO que les appelés et demandeurs auraient 
renoncé par actes concluants à la condition suspensive contenue 
dans la promesse d'achat en reprenant l'exploitation du café "A." dès 
le 1

er
 mai 2011. Ce faisant, l'appelante et défenderesse omet de préci-

ser que la promesse en question fait elle-même référence à la "reprise 
sans fermeture [de l'établissement] au 1

er
 mai 2011" et que les parties 

peuvent parfaitement convenir qu'un contrat pourvu d'une condition 
suspensive déploie certains effets avant la réalisation de celle-ci 
(cf. art. 151 al. 2 CO : "[Le contrat] ne produit d'effets qu'à compter du 
moment où la condition s'accomplit, si les parties n'ont pas manifesté 
une intention contraire"). 

On saurait d'autant moins interpréter le comportement des appelés 
comme une renonciation unilatérale - si tant est que celle-ci s'avère 
admissible -, à la condition suspensive que constituait l'obtention de 
l'accord du bailleur concernant la sous-location, que les projets de 
contrats d'achat du fond de commerce et de sous-location établis par 
l'homme de loi de D. Sàrl n'ont été transmis par l'appelante et défen-
deresse que le 5 mai 2011, soit postérieurement à la reprise effective 
de l'exploitation, et que Z. en a, par deux fois, demandé vainement la 
modification, notamment en raison des exigences jugées inaccepta-
bles de l'adverse partie à obtenir en sus des garanties hypothécaires. 

Partant, le moyen de l'appelante et défenderesse est privé de fonde-
ment. 

4.2.4  Enfin, on ne se trouve pas dans l'hypothèse où l'appelante et 
défenderesse aurait transféré les sûretés à D. Sàrl pour valoir peine 
conventionnelle, en raison du refus injustifié qu'auraient opposé les 
époux Z. à conclure le contrat définitif de remise de commerce, en 
dépit de l'accord ultérieurement obtenu de la part du bailleur. Le refus 
de fournir des garanties hypothécaires conséquentes (cf. cédule 
hypothécaire au porteur de 600 000 fr.), dont il n'a pas été démontré 
qu'elles aient été discutées déjà au stade de la promesse d'achat, était 

298 RVJ / ZWR 2016 

 

justifié par des motifs d'ordre économique, ce qui exclut toute mau-
vaise foi des intéressés au sens de l'art. 156 CO (arrêts 4A_144/2011 
du 5 mai 2011 consid. 6 ; 4C.281/2005 du 15 décembre 2005 consid. 
3.5, in SJ 2006 I p. 174 ss ; 4C.25/2004 précité consid. 3.2). 

4.2.5  En résumé, en transférant d'emblée à D. Sàrl le 10 mai 2011 la 
somme qui lui avait été confiée par les époux Z. à titre de sûreté, alors 
que le contrat que ladite somme était supposée garantir n'est en défi-
nitive jamais venu à chef, l'appelante et défenderesse a failli de 
manière fautive aux obligations qui lui incombaient en sa qualité de 
consignataire. Les conditions de la responsabilité contractuelle sont 
donc réunies, et l'appelante et défenderesse doit se voir condamnée à 
restituer la somme de 50 000 fr. en capital. La créance à garantir 
n'ayant au final pas pris naissance, l'appelante et défenderesse ne 
pouvait par ailleurs prélever sur les sûretés confiées ni le montant de 
2700 fr., respectivement 2800 fr., correspondant à ses prestations 
fournies en vertu du contrat, distinct, de mandat, ni celui de 9938 fr. 65 
réclamé à titre de commission de courtage, et dont n'aurait de toute 
manière été redevable que D. Sàrl. 

Mal fondé, l'appel doit être intégralement rejeté, et le jugement de 
première instance confirmé en tant qu'il condamne l'appelante et 
défenderesse à verser, solidairement entre eux, aux époux Z., appe-
lés et demandeurs - et non pas encore Z. SA, dans la mesure où 
l'épouse n'a pas paraphé la promesse de vente au nom de la société 
en ajoutant sa signature personnelle à la raison sociale (cf. art. 719 
CO) - la somme de 50 000 fr., plus intérêts au taux de 5 % l'an dès le 
2 mars 2012, correspondant au jour suivant (art. 77 al. 1 ch. 1 CO) la 
réception du commandement de payer, faute de démonstration d'une 
interpellation antérieure envoyée à l'appelante et défenderesse 
(Thévenoz, Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 9 
in fine ad art. 104 CO). Toute autre ou plus ample conclusion est 
rejetée.