# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 531231fc-8592-5a98-9bfc-2ff22c406c39
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 30.01.2023 ZK2 2022 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2022-54_2023-01-30.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 30. Januar 2023

Referenz ZK2 22 54

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Nydegger, Vorsitzender

Parteien A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dominic Baumgartner
Alpenstrasse 1, 6300 Zug

gegen

B._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach
Via Maistra 7, Postfach 74, 7500 St. Moritz

Gegenstand Rechtsschutz in klaren Fällen (Mieterausweisung)

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 28.09.2022, 
mitgeteilt am 31.10.2022 (Proz. Nr. E._____)

Mitteilung 1. Februar 2023

2 / 16

Sachverhalt

A. Am 11. August 2016 schlossen B._____ (Vermieter) und A._____ (Mieter) 
einen unbefristeten Mietvertrag über die Liegenschaft C._____ in D._____ ab.

B. Nachdem A._____ den vereinbarten Mietzins für den Monat Februar 2022 
angeblich nur teilweise bezahlt hatte, mahnte ihn B._____ mit Schreiben vom 21. 
Februar 2022 betreffend die noch ausstehende Mietzinsforderung und setzte ihm 
eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Gleichzeitig drohte er ihm die ausserordentliche 
Kündigung an.

C. A._____ bezahlte die ausstehende Mietzinsforderung nicht innert der ihm 
angesetzten Frist (sondern machte Verrechnung mit eigenen, aus dem Mietver-
hältnis herrührenden Forderungen geltend), woraufhin B._____ ihm gegenüber am 
25. April 2022 die angedrohte Kündigung per Ende Mai 2022 aussprach.

D. Am 11. Mai 2022 focht A._____ die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde 
der Region Maloja an.

E. Am 10. Juni 2022 stellte B._____ beim Regionalgericht Maloja ein Gesuch 
um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO. Darin beantragte er die 
unverzügliche Ausweisung von A._____ aus der Liegenschaft C._____ in 
D._____.

F. Mit Gesuchsantwort vom 29. Juli 2022 beantragte A._____, auf das Gesuch 
sei nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von 
B._____.

G. B._____ liess sich zur Gesuchsantwort nicht mehr vernehmen.

H. Mit Entscheid vom 28. September 2022, schriftlich begründet mitgeteilt am 
31. Oktober 2022, entschied der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja, was 
folgt:

1. Das Gesuch wird gutgeheissen und der Gesuchgegner wird verpflich-
tet, dem Gesuchsteller die Liegenschaft C._____, D._____, unverzüg-
lich geräumt und gereinigt zurückzugeben.

2. Für die Räumung kann Polizeigewalt in Anspruch genommen werden. 
Die Kantonspolizei Graubünden wird angewiesen, dem Gesuchsteller 
auf sein Ersuchen hin und unter Vorlage dieses Entscheides bei der 
Räumung behilflich zu sein.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.- werden dem Gesuchgegner auf-
erlegt. Sie werden mit dem seitens des Gesuchstellers geleisteten 
Vorschuss verrechnet, unter Erteilung des Regressrechts auf den Ge-
suchgegner.

3 / 16

4. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, den Gesuchsteller mit CHF 
1'000.- ausseramtlich zu entschädigen.

5. (Rechtsmittelbelehrung)

6. (Hinweis auf Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)

7. (Mitteilung)

I. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend: Berufungskläger) mit Eingabe vom 
14. November 2022 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er stellte 
folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil [recte: Entscheid] des Regionalgerichts Maloja vom 28. 
September 2022 im Verfahren Nr. E._____ sei aufzuheben und auf 
das Gesuch um Erteilung von Rechtsschutz in klaren Fällen nicht ein-
zutreten.

2. Eventualiter sei das Urteil [recte: Entscheid] des Regionalgerichts Ma-
loja vom 28. September 2022 im Verfahren Nr. E._____ aufzuheben 
und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.

3. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des 
Berufungsbeklagten.

J. Mit Berufungsantwort vom 28. November 2022 beantragte B._____ (nach-
folgend: Berufungsbeklagter) die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter 
voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers.

K. Die Parteien reichten in der Folge unaufgefordert weitere Eingaben ein 
(Replik des Berufungsklägers vom 11. November 2022, Duplik des Berufungsbe-
klagten vom 27. Dezember 2022, Triplik des Berufungsklägers vom 13. Januar 
2023). Dabei hielten sie jeweils an ihren Rechtsbegehren fest.

L. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Angelegenheit ist 
spruchreif.

Erwägungen

1.1. Gegen Erledigungsentscheide der Regionalgerichte im summarischen Ver-
fahren ist die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO an das Kantonsgericht von Graubün-
den zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO; Art. 7 Abs. 1 EGzZPO 
[BR 320.100]). Vorausgesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein 
Rechtsmittelstreitwert von CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz 
äusserte sich nicht zum Streitwert und auch in der Berufung finden sich diesbe-
züglich keine Ausführungen.

4 / 16

1.1.1. Für die Streitwertberechnung bei Mieterausweisungsverfahren ist von der 
mutmasslichen Dauer der weiteren Nutzung des Mietobjekts auszugehen ist (BGE 
144 III 346 E. 1.2.2.3). Dabei ist jedoch zu unterscheiden, ob nur die Ausweisung 
als solche oder ob vorfrageweise auch die Kündigung strittig ist (BGE 144 III 346 
E. 1.2; 141 III 262 E. 3.2). Geht es nur um die Frage der Ausweisung, besteht das 
wirtschaftliche Interesse der Parteien im Mietwert, der durch die Verzögerung in-
folge des Summarverfahrens selber entsteht. Diesbezüglich ist unabhängig von 
allfälligen kantonalen Unterschieden in der tatsächlichen Bewältigung solcher 
Summarverfahren von einer Dauer von sechs Monaten auszugehen (BGE 144 III 
346 E. 1.2.1 m.w.H.). Ist dagegen die Kündigung ebenfalls strittig, entspricht der 
Streitwert in der Regel dem Mietwert für drei Jahre. Damit wird berücksichtigt, 
dass die Gültigkeit der Beendigung des Mietverhältnisses bei Nichteintreten auf 
das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen im ordentlichen bzw. im vereinfach-
ten Verfahren geklärt werden muss und dieser Entscheid dann die Sperrfrist 
gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR auslösen kann (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.2.2 
f.).

1.1.2. Der Berufungskläger vertritt die Auffassung, die der Ausweisung zugrunde 
gelegte Kündigung infolge Zahlungsverzugs sei ungültig (vgl. insb. act. A.1, Rz. 10 
ff.), weshalb der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre entspricht. Der monatliche 
Netto-Mietzins für das streitgegenständliche Objekt beträgt CHF 4'000.00 (vgl. RG 
act. I./1, Rz. 3; RG act. II./1). Die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO (wie 
auch diejenige von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) ist damit offensichtlich erreicht und 
die gegen den angefochtenen Entscheid erhobene Berufung erweist sich als 
zulässig.

1.2. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemer-
kungen Anlass. Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Berufung 
(Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO) ist einzutreten. Deren Beurteilung fällt 
in die Zuständigkeit der II. Zivilkammer (Art. 7 lit. a KGV [BR 173.100]).

2. Der Berufungskläger stellt den Antrag, der Berufung sei die aufschiebende 
Wirkung zuzuerkennen (vgl. act. A.1, Rechtsbegehren Ziff. 3 [S. 2]).

2.1. Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO hemmt die Berufung die Rechtskraft und die 
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge. Sofern 
keine Ausnahme gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO vorliegt, ist die aufschiebende Wir-
kung von Gesetzes wegen vorgesehen und es bedarf keines besonderen Antra-
ges des Berufungsklägers (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach 
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 1 zu Art. 314 ZPO).

5 / 16

2.2. In casu liegt kein Ausnahmefall gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO vor. Obwohl 
ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO im summari-
schen Verfahren beurteilt wird, handelt es sich dabei insbesondere nicht um einen 
Anwendungsfall von Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO (vorsorgliche Massnahme). Dies 
rechtfertigt sich nicht zuletzt deshalb, weil die Gutheissung des Gesuchs um 
Rechtsschutz in klaren Fällen volle materielle Rechtskraft zeitigt (vgl. Michael La-
zopoulos/Stefan Leimgruber, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO-
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 14 zu Art. 257 ZPO). Der Berufung kommt im 
vorliegenden Fall somit von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu. Einer 
(zusätzlichen) gerichtlichen Anordnung bedarf es nicht, sodass auf den Antrag 
nicht einzutreten ist.

3. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summari-
schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und 
die Rechtslage klar ist.

3.1. Mit Blick darauf, dass ein Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO Rechtsschutz 
gewährt wird, der materiellen Rechtskraft fähig ist, wird von der klagenden Partei 
verlangt, dass sie sofort den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Tatsa-
chen erbringt, so dass klare Verhältnisse herrschen (BGE 141 III 23 E. 3.2; 138 III 
620 E. 5.1.1). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei 
der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtspre-
chung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeuti-
gen Ergebnis führt. Dagegen ist die Rechtslage nicht klar, wenn die Anwendung 
einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender 
Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (BGE 141 III 23 E. 3.2; 138 III 
123 E. 2.1.2 m.w.H.).

3.2. Für die Verneinung eines klaren Falles genügt es, wenn die beklagte Partei 
substanziiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht 
nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete 
richterliche Überzeugung zu erschüttern. Demgegenüber ist ein klarer Fall zu be-
jahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeugung gelangt, der 
Anspruch der klagenden Partei sei ausgewiesen und eine eingehende Abklärung 
der beklagtischen Einwände könne daran nichts ändern; offensichtlich unbegrün-
dete oder haltlose Bestreitungen des Anspruchs genügen für die Verneinung eines 
klaren Falles nicht (BGE 138 III 620 E. 5.1.1; BGer 4A_688/2014 v. 15.4.2015 
E. 3.1).

6 / 16

3.3.1 Ein Begehren um Ausweisung eines Mieters im Verfahren um Rechtsschutz 
in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der 
Mieter die vorangehende Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Ver-
fahren hängig ist (BGE 141 III 262 E. 3). Das parallel geführte Verfahren vor der 
Mietschlichtungsstelle ist dabei zugunsten des Ausweisungsverfahrens nach 
Art. 257 ZPO zu sistieren (vgl. Thomas Sutter-Somm/Cordula Lötscher, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 38a zu Art. 257 ZPO m.w.H.).

3.3.2. Für den Fall, dass die Ausweisung gestützt auf eine Kündigung angeordnet 
werden soll, die vom Mieter angefochten wurde, ist zu beachten, dass im summa-
rischen Verfahren grundsätzlich die Verhandlungsmaxime gilt. In dem für miet-
rechtlichen Kündigungsschutz vorgesehenen vereinfachten Verfahren ist der 
Sachverhalt dagegen im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss 
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO von Amtes wegen fest-
zustellen. Damit das vom Gesetzgeber durch diese Bestimmungen verfolgte Ziel 
nicht über den Rechtsschutz in klaren Fällen unterlaufen werden kann, ist dieser 
gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zugunsten des Mieters nur zu gewähren, 
wenn keine Zweifel an der Vollständigkeit der Sachverhaltsdarstellung bestehen 
und die Kündigung gestützt darauf als klar berechtigt erscheint (BGer 
4A_184/2015 v. 11.8.2015 E. 4.2.2 m.w.H.).

3.3.3. Im Ausweisungsverfahren muss daher vorfrageweise geprüft werden, ob 
die Kündigung gültig ist (vgl. BGE 141 III 262 E. 3.2; 139 III 457 E. 5.3; BGer 
4A_265/2013 v. 8.7.2013 E. 6; BGer 4A_7/2012 v. 3.4.2012 E. 2.5; Sutter-
Somm/Lötscher, a.a.O., N 38a zu Art. 257 ZPO). Hat dies im Verfahren um 
Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) zu erfolgen, beziehen sich nach der 
Rechtsprechung des Bundesgerichts die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 
ZPO auch auf die Gültigkeit der Kündigung des Mietvertrages. Sind sie nicht er-
füllt, so kann der Rechtsschutz im summarischen Verfahren nicht gewährt werden 
und das Gericht tritt nach Art. 257 Abs. 3 ZPO auf das Ausweisungsbegehren 
nicht ein (BGE 140 III 315 = Pra 2015 Nr. 4 E. 5).

3.3.4. Der angefochtene Entscheid hält fest, der Berufungskläger habe die vom 
Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung am 11. Mai 2022 bei der Schlich-
tungsbehörde der Region Maloja angefochten (act. B.1, Sachverhalt lit. D). Der 
Berufungsbeklagte anerkennt dies zumindest sinngemäss (vgl. act. A.2, Rz. 24) 
und Entsprechendes ergibt sich auch aus den Akten (vgl. RG act. II./14). Bei die-
ser Ausgangslage ist im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen, ob die 
Kündigung gültig ist, zumal über den Stand des Schlichtungsverfahrens nichts 

7 / 16

Näheres bekannt ist und der Berufungsbeklagte insbesondere nicht geltend 
macht, über die Gültigkeit der Kündigung sei bereits (rechtskräftig) entschieden 
worden (zur Geltung der Verhandlungsmaxime in diesem Punkt vgl. KGer GR ZK2 
20 46 v. 19.2.2021 E. 3.3.4).

4.1. Die Vorinstanz wies das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss 
Art. 257 ZPO gut und verpflichtete den Berufungskläger, dem Berufungsbeklagten 
die streitgegenständliche Liegenschaft unverzüglich geräumt und gereinigt 
zurückzugeben (vgl. act. B.1, Dispositiv-Ziffer 1). Zur Begründung erwog sie im 
Wesentlichen, der Berufungsbeklagte habe dem Berufungskläger unter Beachtung 
der gesetzlichen Vorgaben nach Ablauf der ihm angesetzten Zahlungsfrist unter 
Einhaltung der Formvorschriften sowie der gesetzlichen Kündigungsfrist und des 
gesetzlichen Kündigungstermins auf Ende Mai 2022 gekündigt (act. B.1, E. 3). Sie 
bejahte damit einen Zahlungsrückstand des Berufungsklägers gemäss Art. 257d 
Abs. 1 OR. Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, der Berufungskläger sei nicht 
berechtigt gewesen, die von ihm geltend gemachten Ersatzvornahmen in Abzug 
mit dem vertraglich geschuldeten Mietzins des Monats Februar 2022 zu bringen 
(act. B.1, E. 3.5). Unter diesen Umständen seien Rechtslage sowie Sachverhalt 
klar und zudem in den wesentlichen Punkten unbestritten (act. B.1, E. 4).

4.2. Der Berufungskläger wendet gegen den angefochtenen Entscheid unter 
anderem ein, es sei unbestritten geblieben, dass er mit Datum vom 30. Mai 2022 
eine zusätzliche Zahlung von CHF 1'540.00 an den Berufungsbeklagten getätigt 
habe. Somit sei spätestens in diesem Zeitpunkt der Grund für die (bestrittene) 
ausserordentliche Kündigung vor Ablauf der angeblichen Kündigungsfrist wegge-
fallen. In der Lehre gebe es berechtigterweise Stimmen, die bei Wegfallen des 
Kündigungsschutzes darauf plädieren würden, dass die Kündigung ungültig sei. 
Ein Festhalten an der Kündigung trotz weggefallenen Kündigungsgrunds erschei-
ne rechtsmissbräuchlich. Die Zahlung der CHF 1'540.00 vom 30. Mai 2022 sei 
seitens des Berufungsbeklagten nicht bestritten worden und auch ein anderes le-
gitimes Interesse an der Kündigung anstelle des ursprünglichen sei nicht dargelegt 
worden. Die Kündigung sei bekanntlich und unbestrittenermassen angefochten 
worden, weshalb dieser Umstand zu prüfen gewesen wäre und ebenso gerade 
keine für den angeblichen Anspruch des Berufungsbeklagten klare Rechtslage 
darstelle (act. A.1, Rz. 28).

4.3. Der Berufungsbeklagte führt hierzu aus, der Berufungskläger habe in seiner 
Gesuchsantwort kurz erwähnt, er habe den Ausstand von CHF 1'540.00 später 
beglichen. Genaueres darüber habe er nicht erklärt. Auch habe er diese Behaup-
tung nicht nachgewiesen. In seiner Berufung sei die Rede von einer Begleichung 

8 / 16

des Ausstandes am 30. Mai 2022 – somit zwei Monate nach Ablauf der angesetz-
ten 30-tägigen Zahlungsfrist. Sollte die Zahlung tatsächlich Ende Mai 2022 einge-
gangen sein, so sei dies verspätet; eine formgültige und wirksame Kündigung we-
gen Zahlungsverzugs (wegen Rechtsmissbräuchlichkeit) wäre dann nicht mehr 
anfechtbar. Laut konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei nämlich die 
Zahlungsfrist gemäss Art. 257d OR strikte einzuhalten und die Zahlung der 
rückständigen Miete müsse am letzten Tag der Frist beim Vermieter eingehen. Bei 
einem bis anhin pünktlichen Zahler könne eine ausserordentliche Kündigung bei 
einem verspäteten Zahlungseingang von einem bis höchstens zwei Tagen als 
rechtsmissbräuchlich betrachtet werden – nicht aber bei einer späteren Zahlung 
um zwei Monate (act. A.2, Rz. 19).

4.4.1. Der Berufungskläger verweist bei seinen Ausführungen zur Frage, ob es 
Zahlungsausstände gegeben habe, auf "Rz. 13, 17, 28" (vgl. act. A.1, Rz. 27). Es 
wird zwar nicht angegeben, um welche Rechtsschrift es sich dabei handelt; ver-
nünftigerweise kann aber nur die Gesuchsantwort vom 29. Juli 2022 (RG act. I./2) 
in Frage kommen (abgesehen von der Gesuchsantwort lag zu diesem Zeitpunkt 
bloss eine weitere Rechtsschrift des Berufungsklägers im Recht, nämlich die Beru-
fung selbst – Ein Verweis auf eine andere Stelle in der Berufung wäre zwar an 
sich denkbar, doch passen die entsprechenden Randziffern in der Berufung nicht 
zur angesprochenen Thematik). In der Gesuchsantwort führte der Berufungskläger 
in Rz. 13 Folgendes aus: "Aufgrund guten Willens und ohne Anerkennung einer 
Mängelbehebung oder Rückzug einer Mängelrüge hatte der Gesuchsgegner in-
dessen am 30.05.2022 den vom Gesuchsteller geforderten Restmietzins von CHF 
1'540.00 (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) bezahlt. Im Weiteren sind denn 
auch am heutigen Tag keine Mietzinse oder Nebenkosten ausstehend. Die be-
schriebenen Mängel bestehen jedoch grösstenteils immer noch". Die Vorinstanz 
ordnete nach Eingang der Gesuchsantwort keinen zweiten Schriftenwechsel an 
und sah auch von der Durchführung einer Hauptverhandlung ab. Der Berufungs-
beklagte liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

4.4.2. In anderem Zusammenhang führt der Berufungsbeklagte aus, die Vor-
instanz habe auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels oder einer 
mündlichen Verhandlung verzichtet. Der Nichtgebrauch der "freiwilligen bundesge-
richtlichen Replikmöglichkeit" führe nicht zur Anerkennung der Einwendungen des 
Berufungsklägers (act. A.2, Rz. 15).

4.4.3. Ein doppelter Schriftenwechsel bildet im Summarverfahren die Ausnahme 
(BGE 138 III 252 E. 2.1). Dies ändert jedoch nichts daran, dass den Parteien ge-
stützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und/oder Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BV das Recht 

9 / 16

zusteht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu neh-
men, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte 
enthalten (vgl. BGer 5A_82/2015 v. 16.6.2015 E. 4.1 m.w.H.; ferner auch Rafael 
Klingler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 
253 ZPO). Es handelt sich dabei zwar um ein Recht für eine freigestellte Stellung-
nahme, doch bedeutet dies – entgegen dem, was der Berufungsbeklagte anzu-
nehmen scheint – nicht, dass ein Verzicht auf dieses Recht und damit auf allfällige 
Bestreitungen zu Behauptungen der Gegenpartei in jedem Fall folgenlos bliebe. 
So wird in der Lehre denn auch darauf hingewiesen, das Replikrecht sei mittler-
weile zur Obliegenheit geworden (Tanja Domej, Formalismus – haben wir davon 
zu viel?, in: Eichel/Hurni/Markus [Hrsg.], Zehn Jahre ZPO – Zwischenstand und 
Perspektive, Bern 2022, S. 115). Das Handelsgericht Zürich hat zur hier interes-
sierenden Frage festgehalten, allfällige neue Behauptungen des Beklagten in der 
Duplik gälten – soweit sie genügend substantiiert vorgebracht worden und nicht 
aufgrund einer gegenteiligen Behauptung des Klägers in Klagebegründung oder 
Replik bereits sinngemäss bestritten seien – als anerkannt und seien dem Sach-
verhalt zugrunde zu legen (HGer ZH HG110266 v. 19.12.2013 E. 2.2.3; gl.A. Reto 
Hunsperger/Jodok Wicki, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess – eine Re-
plik, in: AJP 2017, S. 455; Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 
3. Aufl., Zürich 2016, N 17c zu Art. 225 ZPO; Peter Reetz/Lorena Franceschetti, 
Das Replikrecht im Zivilprozess, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], HAVE Haftpflichtpro-
zess 2014, Zürich 2014, S. 129 f.; vgl. auch OGer ZH LB090080 v. 25.3.2013 E. 
II.3d-e, welcher Entscheid indes noch unter kantonalem Prozessrecht erging). 
Auch das Bundesgericht scheint diesem Verständnis des Replikrechts zuzuneigen 
(vgl. BGer 4A_747/2012 v. 5.4.2013 E. 3.3).

4.4.4. Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall Folgendes: Indem der Berufungs-
kläger in seiner Gesuchsantwort ausführte, er habe am 30. Mai 2022 den vom Be-
rufungsbeklagten geforderten Restmietzins von CHF 1'540.00 bezahlt, hat er in 
substantiierter Weise die Zahlung der Mietzinsausstände vor Ablauf der Kündi-
gungsfrist behauptet. Diese Ausführungen blieben vonseiten des Berufungsbe-
klagten unwidersprochen. Entgegen der Ansicht des Berufungsbeklagten (vgl. act. 
A.2, Rz. 19) war der Berufungskläger bei dieser Gelegenheit nicht gehalten, Ge-
naueres darüber zu erklären. Für eine substantiierte Geltendmachung genügten 
vorerst die Behauptung der Zahlung, die Angabe des bezahlten Betrages und des 
Zahlungsempfängers sowie das Datum der angeblichen Zahlung. Mangels Be-
streitung im vorinstanzlichen Verfahren – der Aktenschluss wäre bei einer allfälli-

10 / 16

gen Stellungnahme zur Gesuchsantwort noch nicht eingetreten gewesen (vgl. 
hierzu BGE 146 III 237 E. 3.1) – galt die Zahlung vom 30. Mai 2022 im Betrag von 
CHF 1'540.00 als anerkannt. Unter diesen Umständen schadete es dem Beru-
fungskläger auch nicht, dass er die (unbestritten gebliebene) Zahlung nicht belegt 
hat, da nur für bestrittene Tatsachen Beweis zu erbringen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 
ZPO). Ob der Berufungsbeklagte die vom Berufungskläger geltend gemachte Zah-
lung im Berufungsverfahren rechtsgenüglich bestritten hat – er bestreitet dies in 
der Berufungsantwort nicht explizit, sondern macht lediglich geltend, der Beru-
fungskläger habe die Zahlung nicht nachgewiesen (vgl. act. A.2, Rz. 19) –, er-
scheint zwar fraglich, kann allerdings offenbleiben, da eine entsprechende Bestrei-
tung ohnehin verspätet wäre, zumal nicht ersichtlich ist, warum der Berufungsbe-
klagte die angebliche Zahlung nicht schon früher – eben im Rahmen einer freige-
stellten Replik zur Gesuchsantwort – hätte bestreiten können (vgl. zur Noven-
schranke im Berufungsverfahren im Allgemeinen Art. 317 Abs. 1 ZPO; ferner auch 
BGer 4A_420/2012 v. 7.11.2015 E. 5, wo das Bundesgericht erwog, im Verfahren 
um Rechtsschutz in klaren Fällen sei zu beachten, dass dessen Voraussetzungen 
bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen müssten und nicht erst 
durch [zulässige] Noveneingaben bei der Rechtsmittelinstanz erfüllt werden könn-
ten). In diesem Zusammenhang ist zwar darauf hinzuweisen, dass aus den vor-
instanzlichen Akten, wie sie dem Kantonsgericht vorliegen, nicht hervorgeht, dass 
dem Berufungsbeklagten die Gesuchsantwort des Berufungsklägers zugestellt 
worden wäre. Der Berufungsbeklagte macht ein entsprechendes Versäumnis 
durch die Vorinstanz aber auch gar nicht geltend, sodass von einem prozess-
rechtskonformen Vorgehen der Vorinstanz auszugehen ist.

4.4.5. Nach dem Gesagten ist als erstellt anzusehen, dass der Berufungskläger 
dem Berufungsbeklagten am 30. Mai 2022 einen Betrag von CHF 1'540.00 bezahlt 
hat. Da der Berufungsbeklagte nichts Gegenteiliges vorbringt, waren damit vor 
Ablauf der Kündigungsfrist sämtliche Mietzinsausstände beglichen.

4.5.1. Der Berufungskläger hat sich vor der Vorinstanz zwar nicht explizit auf 
Rechtsmissbrauch berufen (sondern erst im Berufungsverfahren; vgl. act. A.1, Rz. 
28). Das schadet ihm aber insofern nicht, als gestützt auf den feststehenden 
Sachverhalt von Amtes wegen zu prüfen ist, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt 
(BGE 121 III 60 E. 3; BGer 4A_325/2010 v. 1.10.2010 E. 5.1; KGer GR ZK2 20 15 
v. 6.8.2020 E. 4.2). Wie oben ausgeführt, steht in sachverhaltsmässiger Hinsicht 
fest, dass der Berufungskläger vor Ablauf der Kündigungsfrist sämtliche Mietzins-
ausstände beglichen hat. Basierend auf diesem Tatsachenfundament ist nachfol-
gend (von Amtes wegen) zu prüfen, ob im Verhalten des Berufungsbeklagten ein 

11 / 16

Rechtsmissbrauch auszumachen ist. Der Berufungskläger vertritt dabei die Auf-
fassung, ein Festhalten an der Kündigung trotz weggefallenen Kündigungsgrunds 
erscheine rechtsmissbräuchlich (act. A.1, Rz. 28, unter Berufung auf Roger We-
ber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 
Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 33a zu Art. 271/271a OR).

4.5.2. Das Bundesgericht hält in konstanter Rechtsprechung fest, ob eine Kündi-
gung gegen Treu und Glauben verstosse, beurteile sich in Bezug auf den Zeit-
punkt, in dem sie ausgesprochen werde. Umstände, die sich erst nach diesem 
Zeitpunkt ereignen würden, könnten eine ursprünglich zulässige Kündigung nicht 
im Nachhinein zu einer missbräuchlichen machen, sondern würden höchstens 
Rückschlüsse auf die Situation im Kündigungszeitpunkt erlauben (vgl. statt vieler 
BGer 4A_396/2019 v. 16.1.2020 E. 3.1.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall geht es 
allerdings nicht um die Frage, ob die vom Berufungsbeklagten ausgesprochene 
Kündigung treuwidrig war, sondern ob ein Festhalten daran, d.h. das Verhalten 
nach der Kündigung, unter den als gegeben zu erachtenden Umständen – na-
mentlich in Anbetracht der vollständigen Bezahlung der Mietzinsausstände vor 
Ablauf der Kündigungsfrist – als rechtsmissbräuchlich angesehen werden muss. 
Zu dieser Frage hat sich das Bundesgericht – soweit ersichtlich – noch nicht ab-
schliessend geäussert (vgl. unten Erwägung 4.5.3). Im Übrigen erweist sich auch 
die vom Berufungsbeklagten angefügte Literaturstelle als nicht einschlägig: Spirig 
führt zwar aus, eine Kündigung sei anfechtbar, wenn der Mieter den Zahlungs-
rückstand kurz nach Ablauf der Zahlungsfrist ausgleiche, wobei vorausgesetzt 
werde, dass der Mieter bis dahin ein pünktlicher Zahler gewesen sei und die Zah-
lung nur ein oder zwei Tage nach Ablauf der Zahlungsfrist eintreffe (Irène Spirig, 
in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, Rz. 27.2.9.1). Es geht dabei aber 
um die Frage, ob eine Kündigung bei einem derart geringen Zahlungsverzug (von 
Anfang an) gegen Treu und Glauben verstösst. Wie bereits erwähnt, stellt sich 
diese Frage vorliegend nicht, sondern es geht darum zu prüfen, ob sich ein Fest-
halten an der grundsätzlich zulässigen bzw. jedenfalls nicht treuwidrigen Kündi-
gung trotz zwischenzeitlichen Wegfalls des Kündigungsgrundes als rechtsmiss-
bräuchlich erweist.

4.5.3. Der Berufungskläger kann sich für seine Auffassung, die Letzteres bejaht, 
auf Stimmen in der Lehre berufen. So führt etwa Weber aus, ein Festhalten an der 
Kündigung trotz nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund erweise sich in der 
Regel als rechtsmissbräuchlich, denn ein loyaler Vertragspartner beharre nicht 
zum Schaden seines Kontrahenten auf einer Rechtsausübung an der er das Inter-
esse verloren habe. Da der Zweck des Kündigungsschutzes im engeren Sinne 

12 / 16

gerade darin bestehe, das Bestandesinteresse der Gegenpartei gegenüber nutz-
loser Rechtsausübung durch den Kündigenden zu schützen, seien der ursprüng-
lich gültigen Kündigung nach Wegfall ihres Anlasses die rechtlichen Wirkungen zu 
versagen, soweit nicht ein anderes legitimes Interesse an der Auflösung an die 
Stelle des ursprünglichen Anlasses getreten sei (Weber, a.a.O., N 33a zu Art. 
271/271a OR). Auch Thanei hält dafür, dass das Festhalten an der Kündigung 
rechtsmissbräuchlich sei, wenn der ursprünglich vorhandene Grund nachträglich 
wegfalle (Anita Thanei, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, Rz. 
29.3.1.2). Hulliger/Heinrich verwerfen diese Auffassung hingegen explizit und er-
achten das Festhalten an der Kündigung trotz nachträglichem Wegfallen des Kün-
digungsgrundes als nicht rechtsmissbräuchlich (Urban Hulliger/Peter Heinrich, in: 
Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Ver-
tragsverhältnisse Teil 1, 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 271-271a OR). Diese 
Autoren stützen sich auf BGer 4A_454/2012 v. 10.10.2012 E. 2.5, wo das Bun-
desgericht Folgendes erwogen hat: "Il n'y a pas de motif de s'écarter de la ju-
risprudence selon laquelle un congé ne peut pas devenir abusif a posteriori, en 
raison de la disparition du motif qui le légitimait. […] L'art. 271 al. 1 CO permet 
d'annuler le congé contraire aux règles de la bonne foi. La procédure prévue par 
l'art. 273 CO vise donc à examiner si l'exercice du droit formateur est conforme à 
la bonne foi, ce qui implique de se placer au moment où le congé a été signifié. 
Une réponse positive à cette question signifie que le droit formateur est épuisé et 
ce, depuis le moment où il a été valablement exercé, et non pas seulement à l'is-
sue de la procédure qui confirme la validité du congé. Dès lors, le bailleur qui per-
siste à conclure que la résiliation est valable nonobstant la disparition, en cours de 
procédure, du motif qui la légitimait ne saurait se voir reprocher d'exercer de façon 
abusive un droit qui est en réalité déjà consommé." Das Bundesgericht spricht 
dabei zwar vom Vermieter, welcher auf der ausgesprochenen Kündigung beharre 
("qui persiste…"), was zumindest in sprachlicher Hinsicht den Schluss nahelegen 
könnte, es halte auch das Festhalten an der Kündigung trotz nachträglichen Weg-
falls des Kündigungsgrundes (und nicht bloss die Kündigung an sich) als nicht 
rechtsmissbräuchlich. Das Bundesgericht hat diesen seinen eigenen Entscheid in 
einem späteren Urteil jedoch so wiedergegeben, dass, wenn der Grund, aus dem 
die Kündigung ausgesprochen werde, in der Folge dahinfalle, die Kündigung nicht 
nachträglich treuwidrig werde (BGE 145 III 143 E. 3.1). Das scheint weitgehend 
unbestritten zu sein, beantwortet allerdings die hier interessierende Frage nicht, 
ob ein Festhalten an der Kündigung trotz nachträglichen Wegfalls des Kündi-
gungsgrundes als rechtsmissbräuchlich angesehen werden muss. In einem jünge-
ren Urteil liess das Bundesgericht explizit offen, ob bei Sanierungs- und Um-
baukündigungen noch ein schützenswertes Interesse am Festhalten an der Kün-

13 / 16

digung bestehe, wenn – nachdem dem Bauprojekt die Bewilligung nicht gewährt 
worden sei – definitiv feststehe, dass nicht gebaut werden könne (BGer 
4A_142/2017 v. 3.8.2017 E. 4.2; vgl. hierzu auch Weber, a.a.O., N 33a zu Art. 
271/271a OR).

4.5.4. Damit aber kann nicht von einer eindeutigen Rechtslage zugunsten des 
Berufungsbeklagten ausgegangen werden, wie sie für die Gutheissung seines auf 
Art. 257 ZPO gestützten Gesuchs um Mieterausweisung erforderlich wäre. Es gibt 
zumindest vertretbare Gründe, ein Festhalten an der Kündigung trotz nachträgli-
chen Wegfalls des Kündigungsgrundes unter bestimmten Umständen als rechts-
missbräuchlich anzusehen. Für den vorliegenden Fall gilt dies umso mehr: In sei-
ner Gesuchsantwort wies der Berufungskläger darauf hin, in der Vergangenheit 
sei es schon mehrfach zu Ersatzvornahmen gekommen. Er habe dabei die ent-
standenen Kosten der Reparatur vom Mietzins direkt abgezogen bzw. einbehalten 
– dies sei "akzeptierte und gängige Praxis zwischen den Parteien" gewesen (RG 
act. I./2, Rz. 7). Der Berufungsbeklagte hat diese Ausführungen im vorinstanzli-
chen Verfahren nicht bestritten (zu den Folgen der ausgebliebenen Bestreitung 
vgl. oben Erwägung 4.4.3), und insbesondere hat er nicht geltend gemacht, eine 
Verrechnung sei von ihm nur nach vorgängiger Anerkennung der Gegenforderung 
akzeptiert worden. Vor diesem Hintergrund erscheint es mit dem Verhalten eines 
loyalen Vertragspartners kaum vereinbar, wenn der Berufungsbeklagte in einem 
bestimmten Fall, in welchem er die Forderung aus einer (angeblichen) Ersatzvor-
nahme offenbar für unbegründet hält, von diesem Vorgehen nichts mehr wissen 
will und zum "scharfen Schwert" der ausserordentlichen Kündigung gestützt auf 
Art. 257d OR greift (vgl. auch Art. 271 Abs. 1 lit. a OR). Jedenfalls liegt in casu 
kein typischer Fall von Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit vor, wie ihn Art. 257d 
OR in erster Linie sanktionieren will; vielmehr geht es um den Fall einer mietersei-
tigen Verrechnung mit der Mietzinsforderung, bei der strittig ist, ob die zur Ver-
rechnung gebrachte Forderung ausgewiesen ist. Umso fragwürdiger erscheint un-
ter den geschilderten Umständen aber ein Festhalten an der Kündigung trotz Be-
gleichens der Ausstände innerhalb der Kündigungsfrist, zumal selbst der Beru-
fungsbeklagte implizit zugesteht, dass der Berufungskläger – nachdem er im Mo-
nat Februar 2022 die Mietzinszahlung nicht vollständig erbracht habe – ab März 
2022 seinen finanziellen Verpflichtungen wieder vollumfänglich nachgekommen 
sei (vgl. act. A.2, Rz. 18). Im Übrigen weist der Berufungskläger zutreffend darauf 
hin, dass der Berufungsbeklagte keine anderen legitimen Interessen geltend 
macht, warum an der Kündigung trotz Begleichung sämtlicher Ausstände vor Ab-
lauf der Kündigungsfrist festzuhalten wäre. Ein rechtsmissbräuchliches Festhalten 
an der Kündigung durch den Berufungsbeklagten kann daher aufgrund der ge-

14 / 16

schilderten Umstände nicht von vornherein ausgeschlossen werden, was die Vor-
instanz bei ihrem Entscheid unberücksichtigt gelassen hat. Die Berufung ist daher 
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf das Gesuch des 
Berufungsbeklagten ist nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).

4.5.5. Auf den Eventualantrag des Berufungsklägers, wonach der angefochtene 
Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen sei (act. A.1, Rechtsbegehren Ziff. 2), ist bei diesem Aus-
gang des Verfahrens nicht einzugehen.

5. Die vorliegende Entscheidung ergeht gestützt auf Art. 18 Abs. 3 GOG (BR 
173.000) und Art. 11 Abs. 2 KGV (BR 173.100) in einzelrichterlicher Kompetenz.

6. Der Berufungskläger obsiegt mit seiner Berufung im Wesentlichen; das 
Nichteintreten auf seinen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. 
oben Erwägung 2) fällt nicht ins Gewicht. Dementsprechend sind die Prozesskos-
ten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungsbe-
klagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

6.1. Die Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 blieb 
ungerügt und ist zu bestätigen. Sie wird aus dem vom Berufungsbeklagten geleis-
teten Kostenvorschuss in derselben Höhe bezogen.

6.2. Die vom Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren beantragte Par-
teientschädigung (vgl. RG act. I./2, Rechtsbegehren Ziff. 2) ist mangels Einreichen 
einer Honorarnote nach Ermessen festzusetzen. In Anbetracht der sich stellenden 
Sach- und Rechtsfragen sowie der eingereichten Rechtsschrift (Gesuchsantwort) 
erweist sich eine Entschädigung in Höhe von CHF 2'000.00 (inkl. MwSt.) als an-
gemessen.

6.3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 
9 i.V.m. Art. 13 VGZ (BR 320.210) auf CHF 1'000.00 festzusetzen. Die Gebühr ist 
aus dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 
2'000.00 zu beziehen (vgl. act. D.2). Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem 
Berufungskläger den Betrag von CHF 1'000.00 direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 
Abs. 1 und 2 ZPO). Der Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF 1'000.00 
wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht erstattet.

6.4. Die vom Berufungskläger für das Berufungsverfahren beantragte Parteien-
tschädigung (vgl. act. A.1, Rechtsbegehren Ziff. 4) ist mangels Einreichen einer 
Honorarnote nach Ermessen festzusetzen. Was den Umfang der vom Berufungs-

15 / 16

kläger eingereichten Rechtsschriften anbelangt, so ist zu bemerken, dass sich 
diese teilweise als unnötig umfangreich und redundant erweisen (so werden bei-
spielsweise die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen in der Beru-
fung mehrfach erläutert; vgl. act. A.1, Rz. 11 f., 14, 20, 23 und 25). In Berücksich-
tigung dessen sowie der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint eine 
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren in Höhe von CHF 3'000.00 (inkl. 
MwSt.) als angemessen.

16 / 16

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Entscheid des Einzelrichters am 
Regionalgericht Maloja vom 28. September 2022 (Proz. Nr. E._____) wird 
aufgehoben.

2. Auf das Gesuch von B._____ wird nicht eingetreten.

3.1. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu 
Lasten von B._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.

3.2. B._____ wird verpflichtet, A._____ für das erstinstanzliche Verfahren eine 
Parteientschädigung von CHF 2'000.00 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

4.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten 
von B._____. Sie werden aus dem von A._____ geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von CHF 2'000.00 bezogen. B._____ wird verpflichtet, 
A._____ den Betrag von CHF 1'000.00 direkt zu ersetzen. Der Restbetrag 
des Kostenvorschusses von CHF 1'000.00 wird A._____ durch das Kan-
tonsgericht erstattet.

4.2. B._____ wird verpflichtet, A._____ für das Berufungsverfahren eine Partei-
entschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 15'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG Beschwer-
de an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt wer-
den. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: