# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 343cfd35-a75f-532a-bb6b-3b3c78068013
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-20
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 20.10.2009 U 2009 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-27_2009-10-20.pdf

## Full Text

U 09 27

1. Kammer 

URTEIL
vom 20. Oktober 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend ausseramtliche Entschädigung

1. …, italienischer Staatsbürger, ist am 1. März 1968 in … geboren, wo er seine 

ersten beiden Lebensjahre verbrachte. In der Folge lebte er bei seinen 

Grosseltern in Madrid und kehrte im Jahre 1980 nach … zu seinen Eltern 

zurück. Er besuchte dort für weitere zwei Jahre die Primarschule und 

anschliessend die Sekundarschule, bevor er eine Maurerlehre absolvierte. In 

der Folge arbeitete er als Plattenleger, war im Tunnelbau tätig, arbeitete als 

Transporthelfer und Operationssaalpfleger und später als Rettungssanitäter. 

Danach war er arbeitslos. … ist verheiratet und Vater von zwei Kindern 

(geboren 1993 und 1996). Von 20. Februar bis 3. April 2007 befand er sich 

wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die 

Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz; 

BetmG; SR: 812.121) in Untersuchungshaft. Am 26. Juni 2008 wurde er vom 

Bezirksgericht … wegen Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer 

Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon sechs Monate unbedingt, und zu einer 

Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt. 

2. Am 2. Juli 2008 widerrief das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht des Kantons 

Graubünden (APZ) die Niederlassungsbewilligung von ... Begründend wurde 

ausgeführt, dass dieser aufgrund des Drogenhandels bewusst eine Vielzahl 

von Menschen an Leib und Leben gefährdet habe und daher keinen 

aufenthaltsrechtlichen Schutz verdiene. Gegen diesen Entscheid erhob der 

Verurteilte am 4. August 2008 Beschwerde beim kantonalen Departement für 

Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) und beantragte dessen Aufhebung. 

Es wurde verlangt, dass der Verurteilte lediglich zu verwarnen sei. 

3. Am 16. Dezember 2008 hiess das Kantonsgericht die Berufung gegen das 

Urteil des Bezirksgerichts … vom 26. Juni 2008 gut und bestrafte … mit einer 

bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer unbedingten Geldstrafe 

von 200 Tagessätzen à Fr. 80.-- sowie einer Busse von Fr. 1'000.--. 

Am gleichen Tag gelangte der Rechtsvertreter von … an das DJSG mit dem 

Antrag, es sei das Beschwerdeverfahren bis zum Zugang des begründeten 

Urteils des Kantonsgerichts zu sistieren. Tags darauf, am 17. Dezember 2008, 

stellte der Rechtsvertreter dem DJSG eine Niederlassungsbewilligung des 

Migrationsamtes des Kantons Zürich für … vom 23. August 2008 zu. 

Gleichzeitig beantragte er, das hängige Beschwerdeverfahren 

abzuschreiben. 

4. Mit Verfügung vom 9. März 2009 schrieb das DJSG das 

Beschwerdeverfahren infolge Gegenstandslosigkeit ab und hob die 

angefochtene Verfügung des APZ vom 2. Juli 2008 auf. Verfahrenskosten 

wurden keine erhoben. … wurde eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 

3'000.-- zugesprochen (Ziffer 4 des Dispositivs). Begründend wurde 

ausgeführt, dass gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht nur die 

notwendigen Rechtsverfolgungskosten zu entschädigen seien, weshalb eine 

angemessene Entschädigung zuzusprechen sei, und nicht eine volle. Die 

vorgelegte Honorarnote in Höhe von Fr. 11'304.45 erweise sich als 

übermässig hoch und auch der getroffene Aufwand sei unverhältnismässig. 

Darüber hinaus sei die Niederlassungsbewilligung des Migrationsamtes des 

Kantons Zürich erst am 17. Dezember 2008 beigelegt worden, womit der 

Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt habe. Eine 

ausseramtliche Entschädigung von Fr. 3'000.-- erscheine angemessen. 

5. Gegen diesen Entscheid liess … (nachfolgend Beschwerdeführer) am 14. 

April 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen und beantragte 

die Aufhebung der Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, 

sowie die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung in Höhe von Fr. 

11'304.45 für das vorinstanzliche Verfahren, eventualiter eine ausseramtliche 

Entschädigung nach richterlichem Ermessen nicht unter Fr. 8'000.--. 

Einleitend führte der Beschwerdeführer aus, dass für die Festlegung der 

ausseramtlichen Entschädigung ausschliesslich Art. 78 des kantonalen 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) anwendbar 

sei und danach seien der obsiegenden Partei „alle durch den Rechtsstreit 

notwendigen Kosten“ zu ersetzen. Keine Anwendung finden dürfe Art. 16 der 

regierungsrätlichen Verordnung über die Kosten im Verwaltungsverfahren 

(VKV; BR 370.120), da eine gesetzliche Grundlage für den Erlass von Normen 

im Zusammenhang mit der ausseramtlichen Entschädigung in Art. 75 Abs. 3 

VRG fehle. Betreffend den Vorwurf der Verletzung der Mitwirkungspflicht hielt 

der Beschwerdeführer fest, dass dieser unzutreffend sei. Im Zeitpunkt der 

tatsächlichen Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich sei 

der gesamte Aufwand für das Verfassen der Beschwerdefrist vom 4. August 

2008 bereits entstanden gewesen. Ein kausaler Zusammenhang zwischen 

dem verspäteten Mitteilen der Niederlassungsbewilligung und der 

Beschwerdeeinreichung liege nicht vor. Ferner führte der Beschwerdeführer 

aus, dass dem obliegenden Bürger die mit dem Rechtsmittelverfahren 

verbundenen Anwaltskosten gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG vollumfänglich zu 

erstatten seien. Es gelte der Grundsatz der vollen Parteientschädigung, 

weshalb die Zusprechung der Entschädigung nicht mehr dem Ermessen der 

Behörde unterliege. Diese habe höchstens noch die Möglichkeit einer 

Plausibilitätsprüfung und könne dabei prüfen, ob eine aufgeschlüsselte, 

detaillierte Kostennote vorliege, die sich vor dem Hintergrund der 

eingereichten Rechtsschriften den ausgewiesenen Aufwand nachvollziehen 

lasse. Zur „Notwendigkeit der aufgewendeten Stunden“ führte der 

Beschwerdeführer aus, dass die Verwaltungsbeschwerde alle wesentlichen 

Sachverhaltspunkte darlege und sich mit allen Rügen sowie der 

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auseinandersetzen und die 

unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz im Lichte der Rechtsgrundlagen 

und der Judikatur substantiiert rügen müsse. Ausserdem weise die 

Beschwerde keine unnötigen Ausschweifungen aus, sei übersichtlich 

gestaltet, systematisch geordnet und enthalte keine unnötigen 

Wiederholungen. Es rechtfertige sich daher eine Kürzung der Stundenzahl in 

keiner Art und Weise. Die zugesprochene ausseramtliche Entschädigung in 

Höhe von Fr. 3'000.-- entspreche umgerechnet auf einen Stundenansatz von 

Fr. 240.-- einem Stundenaufwand von 11.27 Stunden. Ein solcher Aufwand 

hätte jedoch lediglich eine oberflächliche Beschwerdeschrift erlaubt mit dem 

Risiko der Abweisung der Beschwerde. Angesichts der schweren 

Rechtsfolgen für den Beschwerdeführer wäre ein solches Vorgehen nicht 

vertretbar gewesen. 

6. In seiner Vernehmlassung vom 21. April 2009 beantragte das DJSG die 

Abweisung der Beschwerde. Begründend wurde ausgeführt, dass sowohl Art. 

11 Abs. 2 VRG als auch Art. 90 lit. b des Bundesgesetzes über die 

Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Mitwirkungspflicht der 

Beteiligten postuliere. Eine solche habe der Beschwerdeführer verletzt, indem 

er die am 23. August 2008 im Kanton Zürich erteilte 

Niederlassungsbewilligung dem Departement erst am 17. Dezember 2008 

zugestellt habe. Dieser Umstand sei daher zu Recht bei der Festsetzung der 

ausseramtlichen Entschädigung berücksichtigt worden. Neben Art. 78 Abs. 1 

VRG sei auch Art. 16 VKV anwendbar, wobei beide ausdrücklich den Ersatz 

der notwendigen Kosten vorsehen. Auch das Verwaltungsgericht habe im 

Entscheid U 08 50 bestätigt, dass nur die notwendigen Kosten zu ersetzen 

seien. Der grösste Teil der in der Honorarnote vom 4. August 2008 

enthaltenen Positionen fielen pauschal unter den Begriff „Vorbereitung 

Verwaltungsbeschwerde“. Es werde dabei jedoch nicht dargetan, wie sich die 

jeweilige Vorbereitung im Detail zusammensetze. Die vorgenommene 

Kürzung der Honorarnote um ca. 70% auf Fr. 3'000.-- rechtfertige sich auf 

Grund der geringen Komplexität der Rechtsfragen. Der getroffene Aufwand 

erweise sich als übermässig hoch und ausserdem seien die nach dem 23. 

August 2008 getätigten Aufwendungen nicht notwendig gewesen, wenn der 

Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung rechtzeitig eingereicht 

hätte. Ferner handle der Rechtsvertreter insofern widersprüchlich, als er im 

vorinstanzlichen Verfahren noch bereit gewesen wäre, eine ausseramtliche 

Entschädigung von Fr. 6'000.-- zu akzeptieren, wonach er also auf fast 50% 

seiner ursprünglichen Honorarforderung verzichtet hätte. Jetzt fordere er eine 

volle Entschädigung bzw. eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen 

nicht unter Fr. 8'000.--. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die 

Verfügung des DJSG vom 9. März 2009. Streitig und zu prüfen ist, in welcher 

Höhe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ausseramtliche 

Entschädigung für das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung des APZ 

vom 2. Juli 2008 hat.

2. a) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittelverfahren die unterliegende 

Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den 

Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Diese 

Bestimmung ist für den vorliegenden Fall anwendbar, was auch von keiner 

der Parteien bestritten wird. Der Beschwerdeführer seinerseits macht geltend, 

dass für Art. 16 Abs. 1 VKV keine gesetzliche Grundlage bestehe, weshalb 

diese Bestimmung nicht angewendet werden dürfe. Ob eine solche 

gesetzliche Grundlage tatsächlich fehlt, kann in casu offen bleiben, zumal sich 

das Departement in erster Linie auf Art. 78 Abs. 1 VRG beruft und Art. 16 VKV 

ausserdem nichts anderes aussagt als die eingangs zitierte Bestimmung. 

b) Entscheidend für die Beurteilung des vorliegenden Falls ist der Passus in Art. 

78 Abs. 1 VRG, wonach alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen seien. Entgegen den Ausführungen des 

Beschwerdeführers kann daraus nicht geschlossen werden, dass demnach 

der Grundsatz der vollen Parteientschädigung gelte und die urteilende Instanz 

grundsätzlich eine volle Parteientschädigung zuzusprechen hat, die sich an 

der spezifizierten Honorarnote bemisst. Wie aus dem Wortlaut klar 

hervorgeht, sind lediglich die notwendigen Kosten zu ersetzen, womit klar ist, 

dass das Departement in casu nicht gezwungen war, die in der Honorarnote 

geltend gemachten Aufwendungen unbesehen zu übernehmen und daraus 

die ausseramtliche Entschädigung zu ermitteln. Vielmehr durfte das 

Departement prüfen, ob die geltend gemachten Aufwendungen für die 

Beschwerdeführung auch tatsächlich notwendig waren oder ob angesichts 

der sich im konkreten Falle stellenden Rechts- und Tatfragen nicht ein 

unverhältnismässiger Aufwand betreiben wurde. Das Verwaltungsgericht 

kann in diesem Zusammenhang nur eingreifen, wenn das Departement das 

ihm zustehende Ermessen überschritten hat. 

Kosten sind nach Lehre und Rechtsprechung dann als notwendig zu 

betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung 

oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen. Ob dies zutrifft, bestimmt 

sich nach der Prozesslage, wie sie sich dem Betroffenen im Zeitpunkt der 

Kostenaufwendung darbot (BGU B-6081/2008 vom 11. Februar 2009, E. 6). 

Wenn das Departement vorliegend zum Schluss gelangte, dass der 

betriebene anwaltliche Aufwand unverhältnismässig gewesen sei, so kann 

dem grundsätzlich durchaus zugestimmt werden. Die 

Sachverhaltsdarstellung sowie die Einzelbegründungen sind teilweise unnötig 

weitschweifig und einem verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren nicht 

angemessen. Ausserdem liegt in casu nicht ein äusserst komplizierter Fall des 

Fremdenrechts vor, der eine besonders ausführliche Beschwerdeschrift 

erforderte. Ferner ist es entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers 

keineswegs so, dass die Alternative zu der eingereichten Rechtsschrift eine 

schlecht begründete Kurzbeschwerde wäre. Da die Beschwerdeinstanz 

nämlich als durchaus rechtskundig betrachtet werden kann, wäre es ohne 

weiteres möglich gewesen, die Beschwerde auf ein angemessenes Mass zu 

beschränken. 

c) Die eingereichte Honorarnote ist nicht differenziert ausgestaltet, sondern 

besteht aus einer Aneinanderreihung von Positionen „Vorbereitung 

Verwaltungsbeschwerde“. Es ist daher nicht möglich nachzuvollziehen, 

welche Teile des Aufwandes nun als nicht notwendig erachtet werden. Aus 

diesem Grund erweist sich das Vorgehen der Vorinstanz, die ausseramtliche 

Entschädigung nach Ermessen festzusetzen, als korrekt, weshalb es auch 

nicht zu beanstanden ist. 

3. a) Wie in Ziffer 2 dargelegt, hat das Departement die ausseramtliche 

Entschädigung zu Recht ermessensweise festgesetzt. Dies sagt jedoch noch 

nichts über die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung aus. Die Vorinstanz 

hat diese bei Fr. 3'000.-- festgesetzt, wobei sie diesbezüglich berücksichtigt 

hat, dass der berechnete Aufwand übermässig hoch sei und 

dementsprechend reduziert werden müsse, sowie dass der 

Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt habe. 

b) Wie das Departement in seiner Vernehmlassung korrekt erläutert, hat der 

Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt, indem er dem 

Departement nicht unverzüglich die im Kanton Zürich erteilte 

Niederlassungsbewilligung zugestellt hat. Indessen ist die Argumentation der 

Vorinstanz, wonach sich dadurch eine Reduktion der ausseramtlichen 

Entschädigung rechtfertige, nicht korrekt. In der fraglichen Honorarnote des 

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurden nämlich lediglich die 

Aufwendungen bis zum 4. August 2008 berücksichtigt. Von einer Verletzung 

der Mitwirkungspflicht kann aber erst nach dem 23. August 2008 (Erhalt der 

Niederlassungsbewilligung) ausgegangen werden. Eine Kürzung der 

Entschädigung für die Anwaltskosten dürfte daher nur für die nach diesem 

Zeitpunkt getätigten Aufwendungen gemacht werden. Solche werden jedoch 

gar nicht geltend gemacht. Insofern der Beschwerdeführer rügt, dass die 

Verletzung der Mitwirkungspflicht bei der Festsetzung der ausseramtlichen 

Entschädigung berücksichtigt wurde, ist die Beschwerde demnach begründet. 

c) Unter Berücksichtigung der Verletzung der Mitwirkungspflicht hat die 

Vorinstanz eine Honorarnote von Fr. 3'000.-- festgelegt. Dies wurde 

entsprechend den obigen Ausführungen zu Unrecht berücksichtigt, weshalb 

das Verwaltungsgericht die zuzusprechende ausseramtliche Entschädigung 

neu festzusetzen hat. Da die Honorarnote des Rechtsvertreters des 

Beschwerdeführers nicht genügend detailliert ist, hat die Festsetzung der 

Höhe nach eigenen Gesichtspunkten zu erfolgen. Nicht relevant sein kann 

jedoch der Hinweis der Vorinstanz, wonach sich der Beschwerdeführer im 

Rahmen von Verhandlungen im vorinstanzlichen Verfahren bereit gewesen 

wäre, eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 6'000.-- zu 

akzeptieren. Solche Informationen aus einer zuvor laufenden Verhandlungen 

haben nach erfolgloser Verhandlung im nachfolgenden Verfahren nichts zu 

suchen. So wird auch zu Art. 33b des Bundesgesetzes über das 

Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), der die „gütliche Einigung und 

Mediation“ regelt, festgehalten, dass sich im Fall, dass eine Partei 

beispielsweise die Eingeständnisse der anderen Partei im 

Beschwerdeverfahren später offenlegt, sich die Frage stellt, ob dies verwertet 

werden darf bzw. ob sich daraus allenfalls eine beweismässige Sperrwirkung 

zulasten der Partei ergibt, welche die Vertraulichkeit verletzt hat (Siegwart in: 

Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), VwVG, Praxiskommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, zu Art. 33b Rz. 

61). 

Unter Berücksichtigung des Ermessens der Vorinstanz ist das 

Verwaltungsgericht der Auffassung, dass sich im vorliegenden Fall eine 

ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4'500.-- rechtfertigt. Die 

Verfügung des Departements ist daher entsprechend anzupassen. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'000.-- zu 

vier Fünfteln zu Lasten des Beschwerdeführers und zu einem Fünftel zu 

Lasten des Departements. Dieses hat dem Beschwerdeführer entsprechend 

dem Verfahrensausgang ausserdem eine reduzierte ausseramtliche 

Entschädigung von Fr. 500.-- (inkl. MWST) zu bezahlen. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 4 des Dispositivs 

der Verfügung vom 9. März 2009 dahingehend abgeändert, dass … eine 

ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.-- (inkl. MWST) 

ausgerichtet wird.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.--

zusammen Fr. 1'230.--

gehen zu vier Fünfteln zulasten von … sowie zu einem Fünftel zu Lasten des 

Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden. Sie sind 

innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung 

des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden hat … 

ausseramtlich mit Fr. 500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.