# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d13a9d1-7b62-5c2a-a182-de0aebb404ba
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.02.1998 12.1997.245
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-245_1998-02-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00245

  	
  Lugano

  6 febbraio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.166 della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione
21 novembre 1994 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 37’780.--
oltre accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale;

 

Domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 24 luglio 1997 ha accolto per fr. 12’000.-- oltre
interessi;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 19 settembre 1997 postula la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attore con osservazioni e appello adesivo del 5 novembre 1997 chiede la
reiezione del gravame principale con protesta di spese e ripetibili e
l’accoglimento della propria impugnazione, con cui postula la riforma del
giudizio pretorile nel senso di ammettere la petizione per fr. 25’000.-- oltre
interessi.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - se
deve essere accolto l’appello adesivo

3.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   L’attore
il 21 giugno 1994 ha incaricato la ditta convenuta di installare nel suo
computer portatile di marca __________ l’ultima versione del programma
__________ in sostituzione di quella in dotazione.

                                          Dopo
l’esecuzione dell’operazione l’attore ha ritenuto che il computer fosse
divenuto più lento, e ha perciò chiesto il ripristino della situazione
precedente.

 

 

                                   B.   Con
la petizione l’attore sostiene che la convenuta nell’effettuare il ripristino
della situazione originaria avrebbe cancellato tutti i files presenti nella
memoria dell’apparecchio, circa 40, il che, computando il tempo che era stato
necessario per immettere i dati, comporterebbe un danno di fr. 37’780.-- oltre
interessi, che la convenuta dovrebbe risarcire in conseguenza della sua
inadempienza.

 

 

                                   C.   La
convenuta si è opposta alla petizione contestando la propria inadempienza, nel
senso che le operazioni da lei eseguite non potrebbero avere determinato la
cancellazione di alcun file di dati.

                                          In
ogni caso la responsabilità del danno sarebbe ascrivibile all’attore medesimo,
che avrebbe omesso l’elementare e doverosa misura precauzionale consistente
nella creazione di una copia di sicurezza dei dati e dei programmi del suo
computer.

                                          L’asserito
danno sarebbe inoltre del tutto esorbitante, e pertanto integralmente
contestato.

 

 

                                   D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto a cui applicare le norme sull’appalto, ha ritenuto che la convenuta
nella procedura di ripristino dei programmi precedenti avrebbe dovuto dare
prova di un’attenzione particolare per evitare la perdita di dati verificatasi
e avrebbe dovuto inoltre sincerarsi presso il cliente dell’esistenza di
eventuali copie di sicurezza.

                                          Quo
all’ammontare del danno, il Pretore ne ha riconosciuto la difficile
quantificazione, e in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO ha riconosciuto
all’attore fr. 12’000.-- oltre interessi.

 

 

                                   E.   Con
l’appello la convenuta chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di
respingere la petizione.

                                          L’attore
non avrebbe in primo luogo provato l’esistenza e l’entità dei files cancellati.
Il Pretore avrebbe inoltre applicato a torto in suo favore l’art. 42 cpv. 2 CO,
trattandosi di danno che poteva essere quantificato ma sul cui ammontare
l’attore avrebbe fallito l’onere della prova a suo carico, non comprovando
l’onere lavorativo impiegato, oppure il valore e l’utilità dei dati. Sarebbero
poi state disattese le gravi responsabilità dell’attore medesimo, che avrebbe
memorizzato i files in una zona impropria del disco fisso e che avrebbe omesso
di effettuare una copia di sicurezza dei files perduti.

 

 

                                   F.   Nelle
osservazioni del 5 novembre 1997 l’attore ha postulato la reiezione del
gravame, e nel medesimo allegato si è aggravato in via adesiva contro il giudizio
pretorile, chiedendone la riforma nel senso di ammettere la petizione per fr.
25’000.-- oltre interessi.

                                          Accordando
solo fr. 12’000.-- il pretore avrebbe abusato del proprio potere di
apprezzamento nell’ambito dell’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO,  imputando
inoltre a torto all’attore la mancata effettuazione di una copia di sicurezza
dei files persi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                    1.   L’appello
adesivo è stato ricevuto dalla convenuta il 28 novembre 1997.

                                          Il
termine per la presentazione delle osservazioni ha perciò iniziato a decorrere
il 29 novembre è si è interrotto il 19 dicembre, dopo 19 giorni, per le ferie
giudiziarie di Natale. Il termine ha ripreso a decorrere il 2 gennaio 1998,
giorno in cui è scaduto inutilizzato.

                                          Se
anche si volesse ammettere che la convenuta ha ricevuto l’appello adesivo solo
lunedì 30 novembre 1997, il termine per la presentazione delle osservazioni
sarebbe venuto a scadere lunedì 5 gennaio 1998, di modo che le osservazioni
datate 8 gennaio 1998 sono in ogni caso tardive, e non vanno quindi ritenute ai
fini del giudizio.

 

 

                                    2.   La
qualifica del contratto venuto in essere tra le parti non è più litigiosa a
questo stadio della causa, dopo che il Pretore ha deciso l’applicabilità delle
norme sull’appalto.

                                          La
questione è comunque priva di particolari conseguenze pratiche, essendo incontestata
l’applicazione dei medesimi principi per la commisurazione della responsabilità
della ditta incaricata e in ordine alla questione del risarcimento
dell’eventuale danno.

 

 

                                    3.   Secondo
l’art. 42 cpv. 1 CO -applicabile sia in materia di risarcimento del danno
derivante da atto illecito che, in virtù del rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3
CO, del danno contrattuale- chi pretende il risarcimento del danno ne deve
fornire la prova.

                                          Per
determinare il danno occorre analizzare quale sia stata l’effettiva diminuzione
patrimoniale subita dal leso in conseguenza dell’agire del danneggiante,
ritenuto che il danno consiste appunto nella differenza tra la situazione
patrimoniale del leso in conseguenza del danneggiamento e quella che sarebbe
intervenuta in assenza dell’evento che ha causato il danno (DTF 104 II
199; II CCA 15 aprile 1997 in re B./S.; Von Thur/Peter, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,  3. edizione, Zurigo, 1979, vol.
1, pag. 84; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. edizione,
Zurigo, 1991, pag. 62; Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol.
1, 2. edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).

                                          Il
cpv. 2 dell’art. 42 CO deroga a tale principio, statuendo che il danno di cui
non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio del
giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure prese
dal danneggiato.

                                          L’art.
42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è
applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo
ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per
l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie
perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II
89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art.
42 CO).

 

 

                                    3.   Nel
caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, non risulta
esserci ai sensi dell’art. 42 CO alcun danno risarcibile alla luce delle
affermazioni fatte dall’attore e delle risultanze istruttorie ad esse relative.

 

                                 3.1   Con
la petizione (pag. 8) l’attore ha in primo luogo vantato un danno di fr.
11’400.-- relativo al periodo compreso tra il mese di aprile e la fine del
1993, sostenendo che egli, all’epoca studente universitario, avrebbe registrato
importanti appunti tratti da incontri con i docenti universitari, e questo per
una media di 3-5 ore al giorno, impegno che vorrebbe vedere retribuito in ragione
di fr. 20.-- all’ora.

                                          La
pretesa è del tutto infondata.

                                          Da
un lato è pacifico che l’importo in questione non costituisce un esborso  che
l’attore ha realmente effettuato, ma unicamente un calcolo teorico in base al
tempo impiegato ad immettere i dati. 

                                          L’attore
non si avvede però che, in assenza di un effettivo esborso in denaro, la
pretesa di risarcimento del danno non può vertere sul rimborso di costi
virtuali che egli sostiene di avere avuto per immettere i dati nel computer (in
concreto, sembrerebbe, gli appunti dei corsi universitari da lui frequentati),
ma deve semmai concernere i costi effettivi che egli dovrebbe affrontare per
ripristinare la situazione precedente, e sui quali nulla è dato di sapere.

                                          L’attore
non si esprime infatti né sulla possibilità di riprodurre quei dati, né
sull’onere necessario in caso affermativo, onere che non può evidentemente
corrispondere a quello necessario per la prima immissione, né ancora sulle
eventuali conseguenze economiche del mancato ripristino, essendosi egli
limitato ad asserire che quegli appunti “servono anche per l’attività
lavorativa”.

                                          In
simili circostanze è pacifico che non vi è alcun ragionevole elemento di
giudizio che consenta, anche nell’ottica dell’art. 42 cpv. 2 CO, di accordare
un risarcimento senza incorre in arbitrio, così che per questo titolo nulla può
essere attribuito al procedente. 

                                 3.2   La
seconda posizione di danno di cui l’attore reclama il risarcimento riguarda il
periodo compreso tra il 1° gennaio e il 21 giugno 1994, data in cui egli ha
affidato il proprio computer alla convenuta.

                                          Secondo
le sue affermazioni (petizione, pag. 8 e 9), in questo periodo egli avrebbe
percepito un salario di base di fr. 5’000.-- mensili e una quota di commissioni
come bonus. In seguito alla perdita dei dati il suo ritmo lavorativo sarebbe
notevolmente diminuito. Tenendo conto di 3 ore al giorno e di un salario orario
di fr. 31.50 all’ora durante 121 giorni, ne risulterebbe un ulteriore danno di
fr. 11’340.--.

                                          Anche
questa pretesa è tuttavia manifestamente infondata.

                                          L’attore
effettua infatti anche in questo caso un erroneo conteggio del tempo impiegato
per immettere i dati nel computer, tempo che per sua stessa ammissione gli è
stato regolarmente retribuito dalla datrice di lavoro, così che in pratica egli
viene a postulare che il salario per quel periodo gli venga pagato una seconda
volta, il che non è però ammissibile.

                                          Se
ne deve concludere, in base a queste affermazioni, che nemmeno per questo
periodo temporale può essere ritenuta l’esistenza di un danno risarcibile.

 

                                 3.3   La
terza posizione del supposto danno riguarda il periodo successivo al 27 giugno
1994 (petizione, pag. 9).

                                          Per
tale periodo l’attore ha lamentato giorni di inattività lavorativa dovuti al
fatto di dovere attendere la restituzione del computer e una notevole perdita
di opportunità di lavoro per la mancanza dei dati e per avere dovuto
“ripristinare la situazione iniziale personalmente con notevole dispendio
orario”, dal che una pretesa globale di fr. 15’000.--.

                                          Quo
alla pretesa inattività o alla riduzione del ritmo di lavoro, l’attore non ha
affermato che per questo motivo la datrice di lavoro gli avrebbe soppresso o
ridotto il diritto allo stipendio, né egli ha affermato o dimostrato -come
sarebbe senz’altro stato se del caso possibile- che la perdita di “opportunità”
avrebbe comportato anche una perdita di provvigioni, e perciò un reale danno
economico.

                                          Nemmeno
per il “notevole dispendio orario” legato alla nuova immissione dei dati
l’attore afferma l’esistenza di un danno effettivo, potendosi evincere dalle
sue dichiarazioni che anche in questo caso l’operazione avverrà senza esborsi a
terze persone, nell’ambito nel tempo retribuitogli dalla datrice di lavoro, e
comunque senza che si verifichi in conseguenza del tempo così impiegato una
situazione di concreta perdita di guadagno. 

                                          Nulla
può pertanto essere attribuito all’attore per quest’ultimo titolo.

 

 

                                    4.   L’attore
ha in definitiva impostato la propria causa su questioni non propriamente
rilevanti o comunque non prioritarie, quali il contenuto dei files perduti o
l’onere teorico per la loro creazione, perdendo invece di vista il fatto che
oggetto del risarcimento era semmai la spesa che egli avrebbe dovuto affrontare
per rimediare alla situazione oppure il guadagno che non avrebbe conseguito in
conseguenza della mancanza dei dati in questione.

                                          Su
questi decisivi argomenti l’attore ha violato sia l’obbligo di adduzione dei
fatti, a prescindere da generiche affermazioni sulle difficoltà incontrate e la
diminuzione del ritmo di lavoro, che -in ogni caso- l’onere probatorio al
riguardo di detti fatti, così che non vi era più spazio per una ragionevole
applicazione in suo favore dell’art. 42 cpv. 2 CO, norma che pertanto è stata
disattesa dal Pretore con l’attribuzione di un risarcimento forfetario di fr.
12’000.--.

 

                                          Ne
derivano, ai sensi dei considerandi, l’accoglimento del gravame principale e,
di conseguenza, la reiezione di quello adesivo.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC),
ritenuto però che in conseguenza della tardività delle osservazioni al
convenuto non si assegnano ripetibili per la procedura di appello adesivo.

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
19 settembre 1997 di __________ è accolto.    

 

                                          Di
conseguenza la sentenza 24 luglio 1997 della Pretura di Mendrisio Sud è
riformata nel modo seguente:

 

                                          1.   La petizione 21 novembre 1994 di __________ è
respinta.

                                            

                                          2.   La
tassa di giustizia di fr. 1’800.-- e le spese sono a carico dell’attore, che
rifonderà alla convenuta fr. 4’200.-- per ripetibili.

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a) 
tassa di giustizia                                             fr.    780.--

                                          b) 
spese                                                               fr.     
20.--

                                          T
o t a l e                                                               fr.   
800.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attore, che rifonderà alla
convenuta fr. 800.-- per ripetibili di appello.

 

                                   III.   L’appello
adesivo 5 novembre 1997 di __________ è respinto.

 

                                  IV.   Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

 

                                          a)
 tassa di giustizia                                               fr.    480.--

                                          b) 
spese                                                                 fr.     
20.--

                                          T
o t a l e                                                                  fr.   
500.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante adesivamente, restano a suo carico.

 

                                   V.   Intimazione:       -
____________________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario