# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0cb08939-27ae-55b8-ae1a-89f41832fab5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.10.2011 LF110097
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF110097_2011-10-11.pdf

## Full Text

Art. 229 Abs. 3 SchKG, Ausweisung des Schuldners aus seiner Wohnung. 
Die Konkursverwaltung setzt den Räumungsanspruch ohne einen Befehl des 
Zivilrichters durch. Stellung des Ehegatten und der Kinder. 
 
 
Der Konkursverwalter hatte verfügt, der Gemeinschuldner habe die zur 
Konkursmasse gehörende Wohnung zu verlassen. Als das nichts fruchtete, 
erwirkte er beim Einzelgericht im summarischen Verfahren einen Befehl gegen 
den Gemeinschuldner, dessen Ehefrau und den minderjährigen Sohn. Die 
Ausgewiesenen führen Berufung. 

  

 (aus den Erwägungen:) 

 4.  Im Zusammenhang mit der zur Konkursmasse gehörenden 

Liegenschaften können sich in verschiedenen Konstellationen Fragen stellen: Ist 

der Konkursit Eigentümer und ist die Liegenschaft an Dritte vermietet, so tritt das 

Konkursamt in die Stellung des Konkursiten als Vermieter ein. Für die Verwertung 

im Zusammenhang mit dem Konkurs sieht Art. 261 Abs. 1 OR den Übergang der 

Mietverträge auf den Erwerber vor („Kauf bricht Miete nicht“). Während des 

laufenden Konkursverfahrens hat das Konkursamt die Mietzinsen einzuziehen, 

allfällige Ausweisungen von Mietern zu veranlassen etc. Das Konkursamt muss 

dabei gleich vorgehen wie dies jeder Vermieter tun muss. Die betroffenen Mieter 

können sich mit den üblichen Mitteln des Miet- und Prozessrechtes zur Wehr 

setzen. Direkte Anordnungen den Mietern gegenüber sind dem Konkursamt 

verwehrt. Würde es beispielsweise – statt die Ausweisung gemäss Art. 257 ZPO 

oder im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO beantragen – 

eine Verfügung erlassen und den Mietern befehlen, das Objekt zu verlassen, 

dann wäre dies kompetenzwidrig, da das Zwangsvollstreckungsrecht den 

Zwangsvollstreckungsorganen keine besonderen Befugnis gegenüber 

unbeteiligten Dritten verleiht. Dies zeigt sich z.B. auch daran, dass die 

Admassierung von Gegenständen, die das Konkursamt als zur Masse gehörig 

betrachtet, die jedoch im Gewahrsam von Dritten sind, nicht durch zwangsweise 

Wegnahme erwirkt werden kann, sondern dass es dafür, wenn die Dritten nicht 

freiwillig kooperieren, eines (realvollstreckbaren) richterlichen Urteils bedarf.  

 Ist der Konkursit Mieter, so kann das Konkursamt ebenfalls nicht mit 

Amtsgewalt eingreifen, sondern hat sich für allfällige Vorkehren  an die 

Vorschriften des Obligationenrechts (Art. 266 h OR; Art. 271a Abs. 3 lit. f; Art. 272 

Abs. 1 lit. c OR) zu halten (vgl. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über 

Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99, N. 9 zu Art. 229). 

Allfällige Streitigkeiten mit der Vermieterschaft sind zivilgerichtlich zu regeln. 

 Anders gelagert ist der vorliegende Fall, in dem sowohl die betroffene 

Person – der Konkursit – als auch das betroffene Objekt – die unter 

Konkursbeschlag stehende Liegenschaft – unter die Amtsbefugnis des 

Konkursamtes fallen und das Mietrecht zum vorneherein nicht anwendbar ist. Hier 

kommen ausschliesslich die Bestimmungen des Konkursrechts zur Anwendung 

und das Konkursamt ist nicht nur zum Erlass, sondern auch zur Durchsetzung 

seiner Anordnungen berechtigt und verpflichtet (vgl. CR LP-Vouilloz, N. 6 zu Art. 

229; BlSchK 16/1952 S. 180 ff.). Dem Konkursamt kommt gemäss Art. 229 Abs. 3 

SchKG die Befugnis zu, über den Verbleib des Konkursiten in seinem Haus und 

die dafür zu entrichtende Entschädigung zu entscheiden. Entsprechend ist es 

auch befugt, das Ende des Verbleibs zu bestimmen. Ein richterlicher Entscheid ist 

nicht erforderlich und das Konkursamt kann seine Anordnung auch selber 

vollstrecken bzw. die Polizei beauftragen, wenn die Anwendung von Zwang 

erforderlich ist.  

 Gelegentlich wird in Lehre und Rechtsprechung auf den Kommentar von 

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 

Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99 (N. 9 zu Art. 229 SchKG) verwiesen, wo 

ausgeführt wird: „Wenn er (der Konkursit) der Verfügung der Konkursverwaltung 

nicht nachlebt, so hat sie zur Exekution auf dem gleichen zivilprozessualen Weg 

gegen ihn vorzugehen wie ein Hauseigentümer gegen einen renitenten Mieter, 

nämlich mittels Ausweisungsbefehls, der vom dafür zuständigen Beamten zu 

vollziehen ist“. Dazu, dass dies nicht zutrifft, wird im Entscheid BlSchK 16/1952 S. 

181 überzeugend ausgeführt: „Damit, dass eine Verfügung im Sinne des Art. 229 

Abs. 3 SchKG vollstreckt werden kann, ist nicht vorerst die Feststellung des 

Zivilrichters, dass sie rechtmässig erfolgt ist, nötig. Der Gemeinschuldner hat die 

Möglichkeit, die Verfügung der Konkursverwaltung mit den Rechtsmitteln des 

SchKG anzufechten, die ihm genügend Rechtsschutz bieten 

(Beschwerdemöglichkeit an die ... untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, an 

das Obergericht ... und letzten Endes an das Bundesgericht). Abgesehen von der 

grundsätzlichen Frage wäre es eine Doppelspurigkeit, wenn ... nach Ausnützung 

dieser Beschwerdemöglichkeiten der Gerichtspräsident nochmals als 

Befehlsrichter über die Rechtmässigkeit der Verfügung der Konkursverwaltung 

befinden müsste“.  

 Ausnahmsweise wird angenommen, die beiden Möglichkeiten (direkte 

Vollsteckung oder Vollstreckung auf Grund eines richterlichen Entscheides mit 

zivilprozessualen Mitteln) stünden wahlweise nebeneinander (CR LP-Vouilloz, 

N.10 zu Art. 229). Diese Ansicht dürfte allerdings auf einem Missverständnis 

beruhen, beruft sich Vouilloz (a.a.O.) doch zum einen auf die zuvor genannte 

Kommentarstelle von Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (N. 9 zu Art. 229 SchKG) und 

zum anderen auf den zitierten Aargauer Entscheid in BlSchK 16/1952 S. 181, die 

je für sich nur je eine Vorgehensweise – nicht aber eine Wahlmöglichkeit - 

postulieren. Für das zivilprozessuale Vorgehen fehlt jedenfalls das 

Rechtsschutzinteresse, weil mit dem Ausweisungsprozess höchstens nochmals 

das erreicht werden könnte, was bereits auf Grund der konkursamtlichen 

Anordnung möglich und zulässig ist.  

 Leistet der Konkursit Widerstand, so kann das Konkursamt seine 

Anordnungen notfalls mit Hilfe der Polizei durchsetzen, ohne dass es dafür eines 

richterlichen Entscheides bedürfte. Vollstreckungstitel ist seine eigene Verfügung, 

welche gesetzlich auch zur Durchführung der Vollstreckung ermächtigt. Es ist 

unbestritten und wird von den Berufungsklägern auch anerkannt, dass das 

Konkursamt eine rechtskräftige Anordnung über die Dauer des Aufenthaltes in der 

Liegenschaft Föhrenstrasse 23 in Erlenbach erlassen hat (act. 12 S. 5: „Das 

Ausweisungsbegehren der gesuchstellenden Partei stützt sich auf die 

rechtskräftige Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 7. Juli 2010, nach 

welchem der Gesuchsgegner 1 und die Gesuchsgegnerin 2 gestützt auf Art. 229 

Abs. 3 SchKG aufgefordert wurden, die Liegenschaft zu verlassen“). Dass ein 

Auszugstermin, wenn Rechtsstreitigkeiten den ursprünglich angesetzten Termin 

überdauern, neu angesetzt werden muss, ändert daran nichts.  

 Fraglich kann damit höchstens noch sein, wie es mit den Familienmitgliedern 

des Konkursiten steht, die der Amtsgewalt des Konkursamtes nicht unmittelbar 

unterworfen sind. Was den Ehegatten anbelangt, kann er seine Verfahrensrechte 

auf die Bestimmung über die Familienwohnung stützen (Art. 169 ZGB; Art. 273a 

OR analog). Wäre die Familienwohnung gemietet, stünden der Berufungsklägerin 

2 die Schutzbestimmungen und die Abwehrmöglichkeiten des Mietrechts zur 

Verfügung. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass ein Ehegatte Rechtsschutz 

bezüglich der Familienwohnung in Anspruch nehmen kann, auch wenn er den 

Mietvertrag nicht mit unterzeichnet hat, was eine Ausnahme vom Prinzip darstellt, 

dass Rechte aus Vertrag nur vom Vertragsschliessenden geltend gemacht 

werden können. Charakteristisch ist weiter, dass der Nicht-Mieter-Ehegatte auch 

prozessieren kann, wenn der Mieter-Ehegatte dies nicht tut bzw. nicht tun will (vgl. 

Ingrid Jent-Sørensen, Die Verfahrensrechte der Ehegatten bezüglich der 

Familienwohnung gemäss Art. 169 ZGB, Art. 273a OR und Art. 153 nSchKG, 

Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Nr. 21, 

Oktober 1996, S. 1 ff., insbes. S. 16 ff.).  

 Gehört die Liegenschaft, die als Familienwohnung dient, zur Konkursmasse, 

so bedeutet dies allerdings, dass dem nicht-konkursiten Ehegatte diesbezüglich 

die Rechtsmittel des Zwangsvollstreckungsverfahrens und damit die Beschwerde 

gemäss Art. 17 ff. SchKG zur Verfügung stehen, und zwar auch dann, wenn der 

Konkursit selber untätig bleiben bzw. verfahrensrechtlich abweichende Anträge 

stellen würde. Wird seitens des Ehegatten keine Beschwerde geführt bzw. nimmt 

er nicht am Beschwerdeverfahren des Konkursiten teil, so muss er sich die 

konkursamtliche Anordnung ohne weiteres entgegenhalten lassen. Die 

Berufungsklägerin 2 wurde denn auch im Verfahren PS110119 (Beschluss und 

Urteil vom 21. Februar 2011) ohne weiteres als Beschwerdeführerin (2) 

zugelassen. Im vorliegenden Ausweisungsverfahren scheitert die Berufung der 

Berufungsklägerin 2 denn auch nicht an der Legitimation, sondern daran, dass 

das Verfahren als solches – für den Konkursiten und seine Ehefrau, der lediglich 

abgeleitete Rechte und damit die gleichen Rechtsmittel wie diesem zustehen 

können – unzulässig ist.  

 Der Berufungskläger 3 ist der nicht volljährige Sohn der Berufungskläger 1 

und 2. Anders als für die Rechtswahrung an der Familienwohnung durch die 

Ehegatten legitimiert die Rechtsordnung die Kinder für solche Verfahren 

grundsätzlich nicht. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Legitimation – 

welche die vertragliche Legitimation ersetzt – können sie sich an Prozessen über 

den Verbleib in der Familienwohnung nicht beteiligten. Es verhält sich nicht 

anders als bei mietrechtlichen Verfahren betreffend Familienwohnungen, an 

denen die Kinder regelmässig nicht als Partei beteiligt sind. Da die Vorinstanz den 

Berufungskläger dennoch ausgewiesen hat, ist seine Berufung gutzuheissen, der 

vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das gegen ihn gerichtete Gesuch des 

Berufungsbeklagten abzuweisen.  

 5.  Aus den eingangs genannten Gründen ist die Berufung der 

Berufungskläger 1 und 2 gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben 

und es ist auf das Gesuch des Berufungsbeklagten nicht einzutreten. 

Klarzustellen ist, dass die Berufungskläger damit zwar obsiegt haben, dass es 

bezüglich ihres Anliegens, der Räumung der Liegenschaft Föhrenstrasse 21 in 

Erlenbach, letztlich bei den bisherigen vollstreckbaren Anordnungen des 

Berufungsbeklagten bzw. jener der Beschwerdeinstanzen geblieben ist. Dem 

Antrag, eventualiter eine Verlängerung des Verbleibes in der Liegenschaft … in 

Erlenbach anzuordnen, kann ebenfalls nicht stattgegeben werden, weil dafür aus 

den genannten Gründen ebenso wenig der Zivilrichter zuständig ist.  

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss und Urteil vom 11. Oktober 2011 

Geschäfts-Nr.: LF110097-O/U, vereinigt mit PF110039