# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b88fd35-f58c-5a48-8d1c-0dafdadd5df4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-09-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.09.1999 12.1999.148
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-148_1999-09-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00148

  	
  Lugano

  20 settembre 1999/fb

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione del giudice Zali, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini,
  Vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nella causa a procedura contenziosa di camera di consiglio (inc.
DI.98.1299 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5) promossa con istanza 18 dicembre 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  

chiedente, sulla base dell'art.
697b CO, l'esecuzione di una verifica speciale nell'ambito della gestione della
società convenuta e, di conseguenza, la nomina di un controllore speciale;

 

domanda cui la convenuta si
è opposta, in particolare sollevando introduttivamente eccezione di carente
legittimazione attiva dell'istante;

 

in cui il pretore, con
decisione 22 luglio 1999, ha accolto la cennata eccezione, respingendo
l'istanza;

 

appellante l'attrice con
allegato 3 agosto 1999 con cui, in riforma della sentenza impugnata, postula la
reiezione dell'eccezione di carente legittimazione attiva, chiedendo nel
contempo al giudice la fissazione di un termine per dimostrare il presupposto
sostanziale in discussione;

 

lette le osservazioni 27 agosto 1999
di __________;

considerato

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Nell'ambito dei
diritti degli azionisti, la revisione delle norme sulle società anonime entrata
in vigore il 1. luglio 1992 ha istituito la possibilità di richiedere
all'assemblea generale l'esecuzione di una verifica speciale destinata a
chiarire determinati fatti, in quanto ciò sia necessario per l'esercizio dei
diritti di un azionista (o di un gruppo di azionisti) ed egli si sia già
avvalso del suo diritto di ottenere ragguagli o di consultare documenti (art.
697a cpv. 1 CO). Nel caso in cui l'assemblea generale non acceda a tale
proposta, l'esecuzione della verifica e la designazione di un controllore
speciale possono essere chieste al giudice, entro tre mesi, da azionisti che
rappresentino insieme almeno il 10% del capitale azionario o azioni per un
valore nominale di 2 milioni di franchi (art. 697b cpv. 1 CO).

 

                                   2.   L'istanza in esame è
stata presentata a seguito della decisione assembleare 25 settembre 1998 della
società convenuta che con 4'300 voti contro 700 (azioni) ha respinto la
richiesta di verifica speciale (doc. A). Allegata all'istanza è stata prodotta
una dichiarazione 4 dicembre 1998 della __________ di __________ che attestava
all'indirizzo dell'istante il suo deposito di 700 azioni di __________, con la
precisazione che sarebbero rimaste "bloccate e indisponibili" fino al
20 dicembre 1998 (doc. B).

 

                                         Introduttivamente alla
risposta, la convenuta ha contestato la legittimazione attiva di controparte,
sostenendo che la qualità di azionista deve sussistere ed essere provata per
l'intera procedura, ossia fino al momento della sentenza. A questa eccezione
l'istante ha preso posizione affermando l'esistenza del presupposto in
questione e osservando che la sua qualità di azionista in misura del 14% del
capitale azionario è data e provata al momento dell'introduzione dell'azione:
ciò che corrisponde al dettato di legge (cfr. verbale 15 febbraio 1999). Pochi
giorni dopo il contraddittorio, il patrocinatore dell'istante ha fatto
pervenire al giudice una seconda dichiarazione della __________ (19 febbraio
1999) concernente il continuato deposito delle medesime 700 azioni fino alla
data del 30 giugno 1999.

 

                                   3.   Il 22 luglio
successivo è stata prolata la sentenza pretorile che, non affrontando il merito
dell'istanza, l'ha tuttavia respinta considerando la carente legittimazione
attiva della società istante. Ritenuto che la qualità di azionista della
minoranza istante dev'essere data fino alla decisione giudiziale, il primo
giudice ha concluso che la prima dichiarazione di deposito delle azioni attesta
la qualità di azionista soltanto fino al 20 dicembre 1998 e non oltre. Per
contro, la seconda analoga dichiarazione non può essere ammessa nei documenti
di causa, poiché è stata prodotta in urto all'art. 365 CPC, ossia oltre lo
stadio del processo indicato dal codice di rito, e perché, come eventuale mezzo
di prova, non è stata notificata in sede di contraddittorio. La procedura
sommaria inoltre esclude la possibilità dell'assunzione suppletoria di prove;
comunque anche l'ultima data di deposito (30 giugno 1999) precederebbe la
decisione.

 

                                   4.   Con l'appello
l'istante censura entrambe le conclusioni del primo giudice, ossia tanto quella
riguardante il momento in cui deve esistere la qualità di azionista, nel limite
previsto dalla legge, per proporre o per ottenere il giudizio di cui all'art.
697b CO, quanto quella riguardante l'ammissibilità di un ulteriore documento
inteso ad attestare la qualità di azionista dell'istante.

 

                                         Delle osservazioni di
controparte si dirà, se necessario, nel seguito.

 

                                   5.   Sul primo tema del
contendere, ossia sul quesito a sapere quale sia il momento in cui dev'essere
data la qualità di azionista alla parte istante nella misura imposta dalla
legge, né l'art. 697b CO, né la giurisprudenza offrono indicazioni
determinanti. Da parte sua, la dottrina ha affrontato (senza peraltro
raccogliere l'unanimità su ogni tema: cfr. al proposito Kunz P., Die Klagen
im Schweizer Aktienrecht, Zurigo 1997, p. 60) diverse questioni sostanziali, in
particolare a proposito del carattere sussidiario della verifica speciale,
sull'identità dei proponenti in virtù dell'art. 697a e di chi presenta la causa
prevista dall'art. 697b CO, sulla prova dei presupposti sostanziali, ecc..
Diversamente, ben poche sono le indicazioni sulla questione controversa: esse
tuttavia permettono di dissentire dalla conclusione impugnata: infatti, perché
la qualità di azionista relativa alla minoranza istante debba sussistere fino
al momento della pronuncia e non solo alla data d'introduzione del processo, è
necessaria una giustificazione sostanziale che non è riscontrabile nell'ambito dell'art.
697b CO. Se, per un verso, lo scopo della procedura può essere individuato
nella preparazione di azioni di responsabilità da parte di azionisti (von Greyerz
Ch., Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, in ZBJV 1984, 457; Reymond
J.-A., La société anonyme -XIII- in FJS 401, 1.1.1994, p. 6), non si può
negare che essa abbia anche un fine più generale, ossia quello di allargare la
base informativa dell'azionista e di rafforzare la sua funzione di controllo
interno alla società (Horber F., Die Informationsrechte des Aktionärs,
Zurigo 1995, N. 1194; Casutt A., Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen
Aktienrecht, Diss. Zurigo 1991, §8, N. 25). Per questa ragione, ossia
nell'interesse della società, la verifica speciale può senz'altro aver luogo
anche nel caso in cui una parte o tutti gli azionisti che hanno promosso (con
successo) l'azione hanno alienato le loro azioni, permettendo di far luce
comunque su questioni rilevanti della gestione societaria. In tal senso
l'azione dell'art. 697b CO trova un comune denominatore con l'azione di contestazione
delle deliberazioni assembleari (art. 706 CO), mentre si distingue dall'azione
di scioglimento della società (art. 736 CO) o dall'istanza giudiziale di
convocazione dell'assemblea generale (art. 699 cpv. 4 CO). In quest'ultimi
casi, dal momento che lo scopo perseguito è connesso con l'atto richiesto, non
è pensabile che l'istante non abbia più il ruolo originario di azionista (Casutt,
op. cit., ibidem). In merito all'azione di scioglimento, è poi addirittura il
testo stesso dell'art. 736 n. 4 CO a chiarire che il giudice può sciogliere la
società anonima soltanto se è raggiunto il quoziente legale pari ad almeno il
10% del capitale azionario (DTF 109 II 143): infatti, se lo scioglimento
avviene per sentenza, il quoziente dev'essere rappresentato al momento del
giudizio. La possibilità di alienazione delle azioni durante la verifica
speciale può inoltre evitare che la maggioranza possa bloccare quel processo,
facendo venir meno il quoziente su cui si regge la minoranza, ovvero
acquistando azioni da quest'ultima a prezzo maggiorato (Casutt, op.
cit., ibidem). Considerazioni che si attagliano anche alla fase processuale
precedente il giudizio e che pertanto implicitamente danno una risposta anche
alla domanda non formulata dallo stesso autore (Casutt, op. cit., N. 23)
sulle conseguenze di un'eventuale alienazione di azioni da parte delle
minoranza istante così che venga meno il quoziente di legge prima della
sentenza, e chiariscono la conclusione riassuntiva (letteralmente equivoca)
secondo cui la qualità di azionista degli istanti dev'essere data "einzig im
Moment der Gesuchstellung bzw. im Moment des richterlichen Entscheids" (Casutt,
op. cit., N. 26). Conclusione verosimilmente indotta dalla considerazione che,
tutto sommato, a dipendenza della natura sommaria del processo il problema sia
pressoché irrilevante, mentre può avere rilievo ("Die Frage ist aber umstritten")
nelle azioni di contestazione laddove il processo ha di regola una certa durata
(Casutt, op. cit., N. 25, nota 570). Ma anche per l'azione dell'art. 706
CO giustamente l'appellante rileva la tendenza ad ammettere che la qualità di
azionista della parte procedente debba essere presente al momento
dell'introduzione dell'azione, ossia che l'azione non decade in caso di
alienazione delle azioni, purché sussista un interesse concreto dell'istante
all'impugnazione, laddove questo può essere individuato nell'intenzione di
proteggere (anche qui, ancora una volta) gli interessi della società (Reymond,
op. cit., p.13; Forstmoser / Meier-Hayoz / Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,
1996, § 25, N. 41 - 44). In conclusione, con riferimento al cennato rapporto
fra l'istanza in esame e un'eventuale azione di responsabilità, val la pena di
ricordare che anche in quest'ultimo caso la qualità di azionista della parte
procedente dev'essere data almeno fino all'introduzione della causa (Forstmoser
P., Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zurigo 1987, § 1, N. 31 e 46).

 

                                   6.   Per questo motivo la
decisione pretorile sulla legittimazione attiva dell'istante dev'essere
riformata poiché non vi sono elementi tali da mettere in dubbio la fedefacenza
della dichiarazione bancaria (doc. B) in merito alla qualità di azionista
dell'appellante al momento di introdurre l'azione. A titolo del tutto abbondanziale
può essere osservato che, nell'ipotesi contraria, ossia che tale qualità
dovesse sussistere ed essere provata fino all'emanazione del giudizio, si
sarebbe posto il problema di sapere fino a quando e in che forma la prova
avrebbe dovuto essere prestata; per giudizio si potrebbe infatti intendere
quello pretorile; sennonché, in caso di appello, esso sarebbe definitivo
soltanto con la sentenza di quella sede; o addirittura con la decisione della
sede federale, tenuto conto della possibilità di impugnativa con ricorso per riforma
(DTF 120 II 393). La prova d'altra parte, sotto qualsiasi forma,
dovrebbe essere possibile in ogni momento della procedura, anche prescindendo
dai vincoli formali specifici: infatti, se la qualità di azionista della
minoranza istante e il mantenimento del quoziente di legge fossero stati
presupposti sostanziali per il giudizio (com'è ciò che attiene alla
legittimazione attiva), sarebbe stato compito del giudice -d'ufficio- di
verificare il fatto, fissando, se del caso, termini adeguati agli istanti per
comprovarlo (II CCA 30.3.1993 in re P./ G. e rif. ivi contenuti).
Pertanto la decisione del pretore di non ammettere per motivi di natura
processuale la produzione di un documento che attestasse la qualità di
azionista dell'istante oltre il momento della presentazione della causa, non
sarebbe soltanto contraddittoria con l'esigenza sostanziale stabilita dallo
stesso giudice, ma sarebbe anche errata, caricando alla parte un incombente che
non le spettava e che non poteva conoscere finché la controversa questione
della qualità di azionista non fosse stata decisa.

                                      

                                   7.   Le ripetibili della
prima sede, tenuto conto delle critiche dell'appellante, devono essere comunque
corrette a dipendenza della natura della lite e degli incombenti affrontati.

                                      

                                   8.   La conseguenza della
presente decisione di accoglimento dell'appello non è soltanto la riforma della
sentenza relativa all'eccezione di carente legittimazione attiva dell'istante,
ma altresì il rinvio dell'incarto al pretore perché proceda al giudizio sul
merito della controversia, ossia all'esame dei presupposti sostanziali.

 

                                         La decisione sulle spese e
sulla tassa di giustizia segue la soccombenza della parte resistente.

 

 

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L'appello 3 agosto
1999 __________ è accolto.

 

                                         Di conseguenza, la
sentenza 22 luglio 1999 del Pretore di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

 

                                         1.     L'eccezione di
carenza di legittimazione attiva è respinta.

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 350.- e le spese di fr. 50.- sono poste a carico
della società convenuta, con l'obbligo di versare a controparte la somma di fr.
600.- a titolo di ripetibili.

 

                                   II.   La causa è rinviata
al pretore perché proceda nel senso dei considerandi.

 

 

 

 

                                  III.   Le spese e la tassa
di giustizia, per complessivi fr. 300.-, già anticipati dall'appellante, sono
poste a carico della società convenuta. Essa verserà a __________ la somma di
fr. 400.- a titolo di ripetibili.

 

                                 IV.   Intimazione:    -      __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sezione 5.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario