# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9f47a66-eb32-5051-83f2-89f3544dd9a4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.01.2012 NG110007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG110007_2012-01-26.pdf

## Full Text

Art. 253 OR, Art. 269d OR, Pensionspreiserhöhung. 
Rechtliche Qualifikation eines Innominatvertrages (gemischter Vertrag) zwischen 
einer Altersresidenz und einem ihrer Bewohner. Ob die Pensionspreiserhöhung 
den Schutznormen des Mietrechts untersteht, wird nach der Kombinationstheorie 
bestimmt und entscheidet sich danach, ob der Schwerpunkt des Vertrages das 
Wohnen oder die Pflege ist (das letztere ist auch dann der Fall, wenn der Vertrag 
Anspruch auf Pflege gibt, falls dies dereinst nötig wird).  
 
 
Der Kläger und Berufungsbeklagte ist Bewohner einer so genannten Alters-
Residenz (Beklagte und Berufungsklägerin). Der Vertrag bestimmt, "Die Residenz 
bietet dem Pensionär mit diesem Pensionsvertrag ein umfassendes Angebot an 
Dienstleistungen und trägt so zu einer angenehmen Lebensform in einem 
freundlichen und sicheren Umfeld bei. Die Leistungen der Residenz beinhalten 
insbesondere Wohnen, Betreuung, Pflege, Verpflegung sowie übrige 
Dienstleistungen." Es ist streitig, ob eine Erhöhung des "Pensions"-Preises nach 
den Formen des Mietrechtes hätte mitgeteilt werden müssen.  
 
 
    (aus den Erwägungen:) 

II. Parteistandpunkte 

1. …  

2. …  

3. Im Berufungsverfahren blieb (vgl. act. 73 S. 5 ff. und act. 81 S. 4 ff.) 

somit die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien am 6. Oktober 2006 

geschlossenen "Pensions- und Pflegevertrages 'Wohnung' (Nr. 512)" (vgl. 

act. 3/3/2) umstritten, womit auch die Gültigkeit der Pensionspreiserhöhung vom 

24. September 2008 (act. 3/3/3) steht und fällt. Die Ziff. 3.1 Absatz 2 des 

Pensions- und Pflegevertrages, in welcher die Anpassung des Pensionspreises 

geregelt wird, lautet wie folgt: "Die Residenz ist berechtigt, den Pensionspreis 

jährlich den veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen. 

Preisänderungen sind mit einer Frist von 3 Monaten schriftlich im Voraus durch 

die Residenz mitzuteilen." Daneben enthält der Pensions- und Pflegevertrag in 

Ziff. 7 eine allgemeine Klausel für Vertragsänderungen, welche wie folgt lautet: 

"Die Residenz behält sich die jederzeitige Änderung dieses Vertrages vor. 

Vertragsänderungen werden dem Pensionär auf dem Zirkularweg oder auf andere 

- 2 - 

geeignete Weise bekannt gegeben und gelten ohne schriftlichen Widerspruch 

innert Monatsfrist als genehmigt." 

III. Rechtliches 

1. …  

  

2. Rechtliche Qualifikation 

2.1. Aus den Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass beide davon 

ausgehen, der Pensions- und Pflegevertrag sei durch übereinstimmende 

Willenserklärungen zustande gekommen (vgl. act. 73 und 81). Für eine rechtliche 

Qualifikation des Vertrages sind deshalb zunächst die Bestandteile des Vertrages 

auszulegen – die Vertragsauslegung bezieht sich auf den Inhalt des Vertrages 

(vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1197). 

Massgebend ist, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. 

Hierbei handelt es sich um die subjektive Vertragsauslegung, welche auf einer 

Beweiswürdigung beruht. Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung 

unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen 

(objektive Auslegung), wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie 

den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften 

und mussten, was eine Rechtsfrage darstellt (vgl. BGE 132 III 274 f.  E. 2.3.2). 

2.2. Die Vorinstanz, welche sich die obergerichtlichen Erwägungen im 

Geschäft Nr. NM080008 zu eigen machte, nahm eine Vertragsauslegung vor, 

welche hinsichtlich der im Pensionspreis inbegriffenen Dienstleistungen 

verständlich ist und keinerlei Schwierigkeiten bereitet (vgl. act. 72 S. 11 ff.). Die 

Vorinstanz kam aber zum Schluss, dass die weiteren Dienstleistungen wie 

zusätzliche Mahlzeiten, Diät- oder Schonkost, Zimmerservice, Reinigung der 

Wäsche, zusätzliche Wohnungsreinigungen und Arbeiten durch den 

Haushandwerker (vgl. Ziff. 4.6 des Vertrages) gerade nicht Bestandteil des 

Pensions- und Pflegevertrages bildeten. Durch den Pensions- und Pflegevertrag 

- 3 - 

werde bloss die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge eingeräumt. Einer 

solchen könne (soweit überhaupt) nur eine begrenzte Bedeutung zukommen. 

Dies gelte ebenso für die Pflege und medizinische Betreuung (vgl. Ziff. 5 des 

Vertrages) (act. 72 S. 13 f.). Diese Ausführungen erscheinen unklar. Wenn die 

Vorinstanz sagt, die zusätzlichen Dienstleistungen seien nicht Bestandteil des 

Vertrages, aber es werde die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge 

eingeräumt, so ergibt sich hieraus möglicherweise ein Widerspruch. Nur wenn 

angenommen wird, es habe hinsichtlich einer Klausel im Vertrag kein 

Rechtsbindungswille bestanden, kann allenfalls davon die Rede sein, diese 

Klausel sei nicht "Bestandteil" des Vertrages. Eine Gelegenheit zum Abschluss 

weiterer Verträge beruht aber möglicherweise bereits auf einer Vereinbarung mit 

Bindungswirkung, welche dann sehr wohl zu einem "Bestandteil" des Vertrages 

wird. Die Berufungsklägerin rügte zwar nur eine falsche rechtliche Qualifikation 

des Vertrages durch die Vorinstanz und nicht eine falsche Vertragsauslegung 

(act. 73 S. 5 ff.). Es stellt sich aber dennoch die Frage, wie die besagte 

Vertragsauslegung der Vorinstanz zu verstehen ist und ob es sich bei der 

Vertragsauslegung um eine subjektive oder eine objektive Vertragsauslegung 

handelte. Die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver 

Vertragsauslegung ist deshalb von Bedeutung, weil die Berufungsinstanz eine 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Tatfrage) bei fehlender Rüge höchstens 

auf Willkür (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N. 36) überprüfen kann, eine 

unrichtige Rechtsanwendung (Rechtsfrage) hingegen bereits von Amtes wegen 

und mit voller Kognition (Rechtsanwendung von Amtes wegen, Art. 57 ZPO). Da 

sich weder aus dem vorinstanzlichen Urteil noch aus den Rechtsmitteleingaben 

eindeutig ergibt, wie die besagte Vertragsauslegung der Vorinstanz zu verstehen 

ist und ob die Vorinstanz eine subjektive oder objektive Vertragsauslegung 

vornahm, sind die vorinstanzlichen Akten unter diesem Aspekt eingehend zu 

konsultieren.  

2.3. Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Parteien im vorinstanzlichen 

Verfahren darüber einig waren, beim Abschluss des Pensions- und 

Pflegevertrages hätten sie hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis 

inbegriffenen) Dienstleistungen (Ziff. 4.6 und 5 des Vertrages) eine Art 

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Optionsrecht (Option) vereinbart: Die Berufungsklägerin wies im vorinstanzlichen 

Verfahren darauf hin, der Berufungsbeklagte zahle nicht für den tatsächlichen 

Gebrauch oder die Inanspruchnahme der Leistung, sondern für das Recht, sie im 

Bedarfsfall in Anspruch nehmen zu können. Entscheidend sei, dass die 

Berufungsklägerin die Leistungen im Bedarfsfall bereitzustellen verpflichtet sei, 

und sie daher – um den (Bau-)werkvertraglichen Begriff zu verwenden – vorhalten 

müsse (act. 22 S. 11). Die Pensionspreise enthielten einen Vorhaltekostenanteil 

für die – erfahrungsgemäss anfallenden – künftigen Pflegekosten (act. 22 S. 13). 

Der Berufungsbeklagte verglich das Vorhalten von weiteren Leistungen mit einem 

Vorkaufsrecht (act. 30 S. 7) und somit mit einer Option bzw. einem 

Gestaltungsrecht (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT I, 9. Aufl. 

2008, Rz. 487). Uneins waren sich die Parteien damit einzig hinsichtlich der 

Berücksichtigung und Bewertung dieser Option bei der rechtlichen Qualifikation 

des Pensions- und Pflegevertrages. Der Berufungsbeklagte war der Ansicht, die 

Motivation, weshalb jemand einen Vertrag abschliesse, sei irrelevant für die 

Qualifikation des Vertrages. Durch die Berufungsklägerin würden ausserdem die 

möglichen Leistungen, welche der Berufungsbeklagte gegen Entgelt beziehen 

könne, die jedoch keine Gegenleistung für den aktuellen Preis darstellen würden, 

völlig überbewertet (act. 30 S. 5). Die Berufungsbeklagte hielt dafür, dass dort, wo 

das Motiv zur Vertragsgrundlage werde, für die Vertragsqualifikation auf das Motiv 

abzustellen sei (act. 43 S. 9). 

2.4. Entsprechend der vorstehenden Erwägungen bestand bei 

Vertragsabschluss hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis 

inbegriffenen) Dienstleistungen also ein übereinstimmender Wille der Parteien zur 

Einräumung von Gestaltungsrechten (Optionen), sofern nicht gar streckenweise 

Leistungen unter aufschiebender Bedingung (Pflegefall / Betreuung in der 

Wohnung) versprochen wurden. Indem die Vorinstanz lediglich von einer 

"Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge" (act. 72 S. 13 f.) ausging, nahm 

sie immerhin eine subjektive Vertragsauslegung gemäss dem übereinstimmenden 

Willen der Parteien vor und deutete diesen sinngemäss dahingehend, dass dem 

Berufungsbeklagten eine Art von Optionen eingeräumt wurde. Die subjektive 

Vertragsauslegung (betreffend Vertragsabschluss und -inhalt) wurde von den 

- 5 - 

Parteien nicht beanstandet (vgl. act. 73 S. 3 und act. 81 S. 3). Inwiefern die 

Vorinstanz diese "Optionen" bei der rechtlichen Qualifikation effektiv 

berücksichtigte, wird aus ihrem Entscheid nicht klar ersichtlich. Sie wies aber 

darauf hin, die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge (Optionen) vermöge 

die rechtliche Qualifikation des Vertrages nicht entscheidend zu beeinflussen 

(act. 72 S. 14).  

2.5. Sofern die "Optionen" in den Ziffern 4.6 und 5 gültig zustande kamen, 

sind sie bei der Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages zu 

berücksichtigen (in welchem Masse, wird sich noch zeigen). Es ist deshalb kurz 

auf die Rechtsnatur des dem Berufungsbeklagten eingeräumten Rechts 

einzugehen, wozu sich die Parteien weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im 

Berufungsverfahren äusserten.  

2.5.1. Die Berufungsbeklagte hat sich zur Erbringung gewisser zusätzlicher 

Dienstleistungen verpflichtet, sofern der Berufungsbeklagte diese in Anspruch 

nehmen möchte. Es kann somit von einem Leistungsversprechen der 

Berufungsklägerin gesprochen werden, welches suspensiv (aufschiebend) und 

potestativ (vom Willen abhängig) bedingt ist ("Der Pensionär kann auf Wunsch 

und gegen separate Rechnung folgende zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch 

nehmen: …" [Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages] sowie "Die Residenz 

verpflichtet sich, soweit medizinisch vertretbar und möglich, den Pensionär bei 

vorübergehender oder dauernder Pflegebedürftigkeit in seiner Wohnung oder in 

der hauseigenen Pflegeabteilung zu betreuen." [Ziff. 5.1 des Pensions- und 

Pflegevertrages]). Dass die Pflege zusätzlich von weiteren Bedingungen abhängig 

gemacht wird ("soweit medizinisch vertretbar und möglich"), macht das 

Leistungsversprechen der Berufungsklägerin nicht obsolet. Es versteht sich von 

selbst, dass eine Einrichtung wie diejenige der Berufungsklägerin nicht in der 

Lage und auch nicht darauf ausgerichtet ist, sämtliche Dienstleistungen zu 

erbringen, welche auch ein Spital erbringen würde. Da die Inanspruchnahme der 

zusätzlichen Dienstleistungen streckenweise nur vom Willen (potestativ bedingt) 

des Berufungsbeklagten abhängig gemacht wurden, kann insoweit durchaus von 

- 6 - 

einem Gestaltungsrecht oder einer Option des Berufungsbeklagten gesprochen 

werden.  

2.5.2. In Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages wurde zwar 

Entgeltlichkeit der aufgezählten Dienstleistungen vereinbart, jedoch keine Höhe 

der Gegenleistung bestimmt. Weder beim Auftrag noch beim Werkvertrag ist eine 

Vereinbarung über die Höhe der Gegenleistung Gültigkeitserfordernis (vgl. OR 

BT, Huguenin, 3. Aufl. 2008, Rz. 678 und Rz. 805 ff.). Beim Kaufvertrag muss der 

Preis jedoch bestimmt oder zumindest genügend bestimmbar sein (Art. 184 

Abs. 3 OR; vgl. auch BSK OR I-Koller, 4. Aufl. 2007, Art. 184 N. 43 ff.). Soweit die 

in Ziff. 4.6 aufgezählten Dienstleistungen kaufvertraglicher Natur sind, kam 

hierüber keine gültige Option zustande; es wurde kein Kaufpreis bestimmt, und 

ein solcher ist auch nicht bestimmbar. Ein kaufrechtliches Element könnte 

beispielsweise die Zubereitung zusätzlicher Mahlzeiten darstellen, wenn diese 

vorgefertigt sind. Bei der Zubereitung von Diät- oder Schonkost steht aber wohl 

das werkvertragliche Element (Werkvertrag oder Werklieferungsvertrag) im 

Vordergrund (vgl. Huguenin, a.a.O., Rz. 1622; Breitschmid/Steck/Wittwer, Der 

Heimvertrag, in: FamPra 2009 S. 886 f.). Bei den übrigen Dienstleistungen in 

Ziff. 4.6 des Vertrages sind die wesentlichen Bestandteile genügend bestimmt; da 

sie auftrags- oder werkvertragsrechtlicher Natur sind, muss die Höhe der 

Gegenleistung nicht bereits bestimmt oder bestimmbar sein.  

2.5.3. Bei der Pflege (Ziff. 5 des Vertrages) handelt es sich ebenfalls um 

eine Dienstleistung auftragsrechtlicher Natur (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, 

a.a.O., S. 886), bei welcher die Höhe der Gegenleistung nicht bestimmt oder 

bestimmbar sein muss. Entgeltlichkeit wurde vereinbart, was genügt. Bei der 

Pflege in der eigenen (gemieteten) Wohnung gemäss Ziff. 5.1 ist die 

Gegenleistung sogar bestimmbar – gemäss Ziff. 5.2 des Vertrages richtet sich der 

Preis nach Massgabe der entsprechenden hausinternen Tarife, welche zudem in 

den zutreffenden sachlichen Bezug zu den Kassentarifen bzw. Entschädigungen 

durch die Kassen gemäss deren Tarifen gebracht sind. Bei den hausinternen 

Tarifen handelt es sich um ein sachliches Bestimmungskriterium (vgl. OR AT, 

Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, 9. Aufl., Band I, Rz. 345), welches anstelle 

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der Option gar die Auffassung zuliesse, die Parteien hätten in diesem Punkt 

bedingte Leistungen versprochen, wobei die Bedingung in der Pflegebedürftigkeit 

des Berufungsbeklagten liegt. 

 In Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages wird zwar explizit darauf 

hingewiesen, dass beim Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung ein separater 

Pflegevertrag erstellt wurde. Dass dieser Hinweis im Sinne eines Vorbehalts zu 

verstehen ist, womit eine Option hätte ausgeschlossen werden sollen, brachte der 

Berufungsbeklagte jedoch nicht vor (Vertragsauslegung). Er führte das Argument, 

bei einem Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung werde ein Pflegevertrag 

erstellt, einzig im Zusammenhang mit der rechtlichen Qualifikation des Pensions- 

und Pflegevertrages an (act. 81 S. 5). Es ist daher auch hinsichtlich der Pflege in 

der Pflegeabteilung von einer gültigen Option auszugehen (vgl. den allgemeinen 

Vergleich des Berufungsbeklagten mit einem Vorkaufsrecht, was bei der 

Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist; Ziff. 2.2-2.4 vorstehend), zumal der 

Vertrag kein Recht der Berufungsklägerin vorsieht, dem Berufungsbeklagten den 

Abschluss eines Pflegevertrages zu verweigern. Ziff. 8.3 des Vertrages lässt 

diese Annahme jedenfalls nicht zu.  

2.5.4. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen wurden zwischen den 

Parteien in den Ziff. 4.6 und 5 des Pensions- und Pflegevertrages gültige 

Optionen vereinbart, sofern es sich bei den aufgezählten Dienstleistungen nicht 

um solche kaufrechtlicher Natur handelte (gilt evtl. für die zusätzlichen 

Mahlzeiten). Die gültigen Optionen des Berufungsbeklagten sind bei der 

rechtlichen Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages ebenso zu 

berücksichtigen wie die Leistungsversprechen der Parteien gemäss Ziff. 5.1 des 

Vertrages für den Fall der Pflegebedürftigkeit der Berufungsbeklagten. 

2.6. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages kann als Rechtsfrage vom 

Obergericht frei und unabhängig von der vorinstanzlichen Begründung sowie den 

Vorbringen der Parteien überprüft werden (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 84 II 493, 496 

E. 2; Urteil des BGer 4P.235/2004 E. 3.4).  

- 8 - 

2.7. Die Berufungsklägerin bemängelte, die Vorinstanz habe sich mit ihren 

Einwänden, welche gegen die Behauptungen der Gegenpartei bzw. die 

obergerichtlichen Schlussfolgerungen vorgetragen worden seien, überhaupt nicht 

auseinandersetzt, und bezog dies auf die Ausführungen zur rechtlichen 

Qualifikation des Vertrages (vgl. "Im Einzelnen: …" in act. 73 S. 8 ff.). Ob die 

Berufungsklägerin damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügte, ist unklar. 

Da eine solche Verletzung im Rahmen der Berufung wegen der umfassenden 

Kognition der Rechtsmittelinstanz aber ohnehin geheilt werden kann, ist nicht 

näher auf diese Problematik einzugehen. 

2.8. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des vorliegenden 

Pensions- und Pflegevertrages wird deutlich, dass es sich nicht um einen vom 

Gesetzgeber spezifisch geregelten Vertrag, sondern um einen Innominatkontrakt 

handeln muss. Es gilt das anwendbare Recht zu bestimmen (vgl. BSK OR I-

Amstutz/Schluep†, 4. Aufl. 2007, Einl. vor Art. 184 ff., N 2 sowie N. 5 ff.). Sowohl 

die Vorinstanz als auch die Parteien waren sich einig, dass es sich beim 

Pensions- und Pflegevertrag um einen gemischten Vertrag handle, welcher in 

Anwendung der Absorptionstheorie auszulegen sei (vgl. act. 72 S. 10, act. 73 

S. 6, act. 81 S. 4).  

2.9. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen 

(mixti iuris, mixti generis) und Verträgen eigener Art (sui iuris, sui generis) 

unterschieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von den Verträgen 

eigener Art dadurch, dass sie Merkmale verschiedener Vertragstypen 

kombinieren, während letztere gänzlich neue Schöpfungen darstellen (vgl. Walter 

Schluep, Innominatverträge, Separatdruck aus "Schweizerisches Privatrecht", 

VII/1 OR, S. 771 ff.; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 6 ff.). Beim 

vorliegenden Pensions- und Pflegevertrag werden Merkmale verschiedener 

Vertragstypen kombiniert (Miete, Kauf, Auftrag, Werkvertrag). Ob die Kombination 

derart ist, dass das mietrechtliche Element die übrigen dominiert und diese zu 

atypischen Elementen von untergeordneter Bedeutung (vgl. ZK OR-Higi, Vorb. zu 

Art. 253-274g N. 204) werden, sodass grundsätzlich Mietrecht zur Anwendung 

gelangt, ist nachfolgend zu bestimmen.  

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2.9.1. Fraglich erscheint, ob die Absorptionstheorie bei gemischten 

Verträgen grundsätzlich anzuwenden ist bzw. ob sie zu einem befriedigenden 

Ergebnis führt. Der Aussage der Vorinstanz, das Bundesgericht folge der 

Absorptionstheorie (vgl. act. 72 S. 10), kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt 

werden. Weder lässt sich eine solche Präferenz des Bundesgerichts aus der von 

der Vorinstanz zitierten Kommentarstelle (Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor 

Art. 184 ff., N 13 [vgl. act. 72 S. 10]) noch aus der jüngeren bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung selbst entnehmen (vgl. Beispiele in Amstutz/Schluep†, a.a.O., 

Einl. vor Art. 184 ff., N 34 ff.). In der von der Vorinstanz zitierten Kommentarstelle 

wird im Gegenteil sogar darauf hingewiesen, dass in Fällen echter Mischung die 

Absorptionstheorie zu einer undifferenzierten, "gewaltsamen" Zuordnung zu 

Nominatrecht führe und deshalb abzulehnen sei (vgl. Amstutz/Schluep†, a.a.O., 

Einl. vor Art. 184 ff., N 13 i.V.m. N. 7).  

2.9.2. Das Bundesgericht lehnte denn auch in BGE 118 II 157 ff. die 

Anwendung der Absorptionstheorie ab und prüfte das anwendbare Recht 

hinsichtlich der Frage der Vertragsbeendigung eigenständig, ohne sämtliche 

Inhalte des Vertrages einem einzigen Recht zu unterwerfen. Mit dem Hinweis, es 

gehe nicht an, "die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen 

rechtlichen Schicksal zu unterwerfen" (BGE 118 II 157, 162; vgl. auch Hinweis in 

act. 72 S. 10), meinte das Bundesgericht nicht, bei gemischten Verträgen sei die 

Absorptionstheorie (und damit das Recht eines einzigen Vertragstypus auf 

sämtliche Vertragselemente) anzuwenden. Vielmehr wollte das Bundesgericht 

damit zum Ausdruck bringen, dass vor allem die Frage der Vertragsbeendigung 

bei einem gemischten Vertrag für die einzelnen (im gemischten Vertrag 

vorhandenen) Vertragstypen nicht getrennt und damit unterschiedlich beantwortet 

werden könne. Dies wird auch aus dem Verweis des Bundesgerichts auf einen 

früheren Entscheid deutlich, in welchem es Folgendes festhielt (BGE 109 II 466 

E. 3.d): "Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes 

Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder 

ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt 

den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu 

finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche 

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Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der 

Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist 

eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen 

Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag 

ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige 

Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und 

Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und 

Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis 

zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die 

Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient." Zur selben Interpretation 

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt auch Bisang (Raymond Bisang, 

Fragen im Zusammenhang mit gemischten Verträgen mit mietrechtlichem 

Einschlag, in: mp 4/2010 S. 235 ff., 240 Ziff. 21).  

2.9.3. Es ist insgesamt eine Tendenz der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung in Richtung Kombinationstheorie feststellbar (vgl. Bisang, a.a.O., 

S. 235 ff., 240 Ziff. 21; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 41; ZK 

OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-274g N. 202; BGE 131 III 566 = mp 1/2006 S. 22). So 

führte das Bundesgericht in der Regeste seines Entscheids BGE 131 III 528 denn 

auch aus: "Bei Vorliegen eines gemischten oder zusammengesetzten Vertrags 

muss jede Streitfrage entsprechend den auf sie je zutreffenden 

Gesetzesvorschriften und Rechtsgrundsätzen beantwortet werden, ausgehend 

vom Schwerpunkt des Vertrags, der als einheitliche Gesamtvereinbarung zu 

erfassen ist (E. 7.1)." Das überzeugt und erscheint einzig sachgerecht, weshalb 

auch die Lehre und Literatur diese Methode bevorzugen. So ist z.B. gemäss 

Koller die Absage des Bundesgerichts an die Absorptionstheorie in BGE 131 III 

528 deutlich und sachlich überzeugend. "Gleichzeitig verwirft die II. Zivilabteilung 

auch eine rein formal verstandene Kombinationstheorie […]. Im Wesentlichen 

folgt das Bundesgericht hier […] einer […] vor allem von Eugen Bucher […] stark 

befürworteten Methodik der Rechtsanwendung, die in der Lehre als Theorie der 

Übernahme gesetzlicher Einzelanordnungen bzw. als wertungsjurisprudenzielle 

Weiterführung der Kombinationstheorie […] und in der juristischen 

Umgangssprache bildhaft, aber plastisch auch etwa als Blumenpflücktheorie 

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bezeichnet wird." (Thomas Koller, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung 

des Bundesgerichts im Jahr 2005, in: ZBJV 142/2006 S. 404 ff.). 

2.9.4. Das anwendbare Recht ist daher mit Hilfe der eben genannten 

Methode zu bestimmen. Für die Pensionspreiserhöhung ist wie für die 

Vertragsbeendigung nach einer für sämtliche Vertragsbestandteile jeweils 

passenden einheitlichen Lösung zu suchen, da die mietrechtlichen 

Schutzbestimmungen entweder anzuwenden sind oder nicht. Deshalb ist der 

Regelungsschwerpunkt des Vertrages ausfindig zu machen. Auch die Vorinstanz 

bestimmte den Regelungsschwerpunkt des Vertrages. Gegen die Bestimmung 

des Regelungsschwerpunktes hatten auch die Parteien nichts einzuwenden (vgl. 

act. 73 S. 5 und act. 81 S. 4). Hierbei ist Folgendes vorwegzunehmen: Die 

Vorinstanz hielt fest, bei der Beurteilung der rechtlichen Qualifikation spiele die 

Motivation der Parteien keine Rolle (act. 72 S. 9). Dies trifft zu. Wie die Vorinstanz 

aber ebenfalls zutreffend ausführte, ist die Interessenlage der Parteien bei der 

Prüfung, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf 

die Gestaltung der Gesamtrechtslage zukommt, von wesentlicher Bedeutung (vgl. 

act. 72 S. 10). Zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den 

übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das 

Vertrauensprinzip abzustellen (vgl. BGE 118 II 157, 162 E. 3a bzw. BGE 115 II 

452, 454 f. E. 3a).  

2.10. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die 

Parteien mit dem Vertragsverhältnis eine Form des Alterswohnens regelten. Für 

eine Form des Alterswohnens sprechen vor allem die tägliche Verpflegung, die 

Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden sowie das Recht auf Pflege und 

medizinische Betreuung. Das Alterswohnen passt denn auch zur eigenen 

Bezeichnung der Berufungsklägerin als "Seniorenresidenz", welche sich darauf 

ausgerichtet hat, "Pensionäre", das heisst Menschen fortgeschrittenen Alters, 

aufzunehmen (act. 3/3/2). Dementsprechend gestaltet sich die Altersstruktur der 

Bewohnerinnen und Bewohner der Residenz: Gemäss Bewohnerstatistik der 

Berufungsklägerin liegt das Durchschnittsalter der Bewohner bei 84 Jahren (vgl. 

act. 73 und act. 46/9). 

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2.11. Die Autoren Breitschmid/Steck/Wittwer haben sich mit den 

verschiedenen Formen des Alterswohnens eingehend auseinandergesetzt 

(vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff.): Als Heimvertrag (alternative 

Terminologie wären z.B. Beherbergungs- und Betreuungsvertrag, 

Pensionsvertrag) wird ein Vertrag zwischen einem Alters- und Pflegeheim bzw. 

einer entsprechenden Einrichtung und seiner/ihrer Bewohnerschaft bezeichnet. 

Es wird von einem gemischten Vertrag (Innominatkontrakt) ausgegangen (vgl. 

Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 885 und 889; ZK OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-

274g N. 203 i.V.m. 215). Der Heimvertrag beinhaltet verschiedene Leistungen, 

wozu Folgende gezählt werden können: Bezug eines Zimmers, Pflege und 

allenfalls ärztliche Betreuung, verschiedene medizinisch gebotene Therapien, 

soziale Aktivitäten, Verpflegung, Benutzung der Infrastruktur, Benutzung von 

Postservice, Bancomat, Telefon- und TV-Anschlüssen, Halten von Haustieren 

nach Absprache und Reinigung von Räumen und Wäsche. Vom Heimvertrag 

werden die Verträge über das "gewöhnliche" Alterswohnen abgegrenzt, bei 

welchen spezifisch eingerichtete Wohnungen (insb. rollstuhlgängig, Alarmtaster 

o.ä.) in Mehrfamilienhäusern überlassen werden, welche sich in räumlicher Nähe 

zu Heimen befinden, von denen ergänzende Dienstleistungen (Reinigung, 

Wäsche, Verpflegung) bezogen werden können. Beim "gewöhnlichen" 

Alterswohnen gehen die Autoren davon aus, dass ausschliesslich Mietrecht zur 

Anwendung gelangt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff., 875 f., 885 

und 889). Die Anwendung von Mietrecht wäre beim gewöhnlichen Alterswohnen 

wohl auch im Sinne anderer Autoren, welche diesen Vertrag als "typischen 

Vertrag mit Beimischung" oder "Mietvertrag mit typenfremder Nebenleistung" bzw. 

"atypische Miete" einstufen würden (vgl. Amstutz/Schluep†,a.a.O., Einl. vor 

Art. 184 ff., N 7, wobei anzumerken ist, dass Amstutz/Schluep† in diesem Fall 

nicht mehr von einem Innominatvertrag ausgehen; vgl. ZK OR-Higi, Vorb. zu 

Art. 253-274g N. 204).  

2.12. Die vertraglichen Leistungen der Berufungsklägerin, welche im 

Pensionspreis inbegriffen sind, umfassen die Überlassung der Wohnung inkl. 

wöchentlicher Wohnungsreinigung (Ziff. 4.1 des Vertrages), die tägliche 

Verpflegung über Mittag (Ziff. 4.2 des Vertrages) sowie Betreuungsleistungen (im 

- 13 - 

Sinne einer Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden, einer Hilfestellung und 

Beratung bei akuten persönlichen Problemen sowie der Organisation von 

Veranstaltungen für die Pensionäre und deren Gäste [Ziff. 4.3 des Vertrages]). Im 

Pensionspreis inbegriffen ist ausserdem die Benützung der hauseigenen 

Allgemeinräume wie Waschsalon, Internetcorner, Bibliothek, Mehrzweckraum etc. 

(Ziff. 4.4 des Vertrages). Seit dem 1. Januar 2009 sind ausserdem eine 

Strompauschale, der Telefonanschluss sowie Kabelfernsehen/Radio (vgl.  Ziff. 4.5 

des Vertrages) im Mietzins inbegriffen (act. 3/3/3). Mietrechtliche Elemente stellen 

die Überlassung der Wohnung sowie die Benützung der hauseigenen 

Allgemeinräume dar. Keine mietrechtlichen Elemente, sondern auftrags-, kauf- 

oder werkvertragliche Elemente sind die Wohnungsreinigung, die teilweise 

Verpflegung sowie die Betreuungsleistungen. Die Berufungsklägerin verpflichtet 

sich ausserdem, auf Verlangen des Berufungsbeklagten weitere zusätzliche 

Dienstleistungen zu erbringen (Diät- oder Schonkost, Zimmerservice, 

Bettenmachen, Reinigung der Wäsche, zusätzliche Wohnungsreinigungen, 

Arbeiten durch den Haushandwerker, administrative Arbeiten [Ziff. 4.6 des 

Vertrages] sowie Pflege und medizinische Betreuung [Ziff. 5 des Vertrages]). Bei 

diesen weiteren zusätzlichen Dienstleistungen handelt es sich ebenfalls nicht um 

mietrechtliche Elemente, sondern um auftrags- oder werkvertragliche. 

2.13. Die Angebote für das Alterswohnen werden immer mannigfaltiger und 

besser auf die Bedürfnisse der Seniorinnen und Senioren abgestimmt. So gibt es, 

wie vorliegend, Angebote für den gehobenen Anspruch, wo dem Element 

Wohnen und damit dem Bedürfnis auf Privatsphäre, Raum und Individualität mehr 

Rechnung getragen werden kann. Die Grenzen zwischen Mietvertrag und 

Heimvertrag werden dadurch immer fliessender und sind nicht leicht zu ziehen. 

Zweifellos gewinnt das mietvertragliche Element in gehobenen Verhältnissen 

mehr an Bedeutung als bei einem "klassischen" Heimvertrag, wo den Seniorinnen 

und Senioren anstelle einer 2-Zimmerwohnung meist nur ein Zimmer zur 

alleinigen oder gemeinschaftlichen Benützung zur Verfügung steht. Dass der 

Pensions- und Pflegevertrag einige mietvertragliche Bestimmungen (z.B. 

Depotleistung, Vorauszahlungspflicht, Solidarhaft, Zutrittsrecht, eigenes 

Kellerabteil etc.) enthält, bedeutet deshalb noch nicht, dass damit 

- 14 - 

selbstverständlich ein Mietvertrag zustande kam. Es trifft ausserdem nicht zu, 

dass praktisch sämtliche Bestimmungen des Vertrages mietvertragstypisch sind, 

wie dies der Berufungsbeklagte behauptet (act. 81 S. 8). 

2.14. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich, 

dass sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden 

Elemente wesentlich sind. Eine Gewichtung der Elemente lässt sich unter 

anderem anhand des Pensionspreises, welcher für beide Parteien eine 

wesentliche Grundlage für den Abschluss des Pensions- und Pflegevertrages 

darstellte, ablesen. Die Parteien vereinbarten für die Überlassung der Wohnung, 

die Mitbenützung der Allgemeinräume, eine wöchentliche Wohnungsreinigung, 

die tägliche Verpflegung über Mittag sowie Betreuungsleistungen (zum Inhalt vgl. 

vorstehende Ziff. 2.12) einen Pensionspreis von Fr. 5'187.–. Bedenkt man, dass 

es sich bei der überlassenen Wohnung um eine 2-Zimmer-Wohnung mit einer 

Nettowohnfläche von 55.1 m2 handelt, so lässt sich auf jeden Fall nicht leichthin 

annehmen, das Vertragsverhältnis werde schwergewichtig durch das 

mietrechtliche Element geprägt. Es ist zumindest darauf hinzuweisen, dass der 

Berufungsbeklagte den Vertrag nicht wegen eines offenbaren Missverhältnisses 

zwischen Leistung und Gegenleistung (Art. 21 Abs. 1 OR) oder wegen eines 

Willensmangels (Art. 23 ff. OR) anfocht.  

Dass die 2-Zimmer-Wohnung (vgl. act. 8 S. 7 und act. 10/1) des 

Berufungsbeklagten über eine Nettowohnfläche von 55.1 m2 verfügt, ergibt sich 

aus einem Vergleich der verschiedenen 2-Zimmer-Wohnungen im Prospekt der 

Berufungsklägerin, welchen der Berufungsbeklagte vor der Vorinstanz einreichte 

(act. 10/2). Die Berufungsklägerin bemängelte zwar, dass die Vorinstanz bei ihrer 

Berechnung nicht von einer Bezugsfläche von 80 m2 ausging, sondern von einer 

Nettowohnfläche von 55 m2(act. 73 S. 10). Damit bestritt sie aber nicht, dass die 

Nettowohnfläche 55 m2 betrage (vgl. auch act. 74/3 S. 2); es ging lediglich um 

den Referenzwert für die Berechnung. Sofern die Berufungsklägerin eine 

Nettowohnfläche von 55 m2 dennoch bestritt, kann ihre Bestreitung sogleich 

entkräftet werden. Aus den Plänen, welche die Berufungsklägerin einreichte 

(act. 74/1), kann ebenfalls eine Nettowohnfläche von 55 m2 hergeleitet werden. In 

- 15 - 

den Plänen ist für die Wohnungen 510-513 eine Fläche von 63.9 m2 angegeben, 

wobei sich die Differenz in der Flächenangabe hieraus ergibt, dass bei den 

Plänen – im Gegensatz zum Prospekt – die Loggias bei der Flächenberechnung 

berücksichtigt werden (vgl. act. 10/2 S. 18, 19 und 25 sowie act. 75/1 Plan 4). Ob 

es sich bei den Plänen um unbeachtliche Noven handelt (Art. 317 ZPO), ist nicht 

weiter zu prüfen, da die Pläne – abgesehen von der obgenannten Entkräftung, 

woraus die Berufungsklägerin keinen Vorteil ziehen kann – nicht berücksichtigt 

werden.  

2.15. Die von der Berufungsklägerin und der Vorinstanz vorgenommene 

Aufschlüsselung der Betriebskosten dient zwar der Veranschaulichung, wie der 

Pensionspreis womöglich zusammengesetzt sein könnte. Allerdings ist eine 

solche Aufschlüsselung nur bedingt aussagekräftig für die Gewichtung der 

Vertragsbestandteile. Zum einen war die Aufschlüsselung nicht Bestandteil des 

Vertrages. Davon kann ausgegangen werden, da der Berufungsbeklagte darauf 

hinwies, dass die Pensionspreisanalyse durch die Berufungsklägerin selber 

erstellt worden und deshalb beliebig "manipulierbar" sei (act. 81 S. 9), und da die 

Berufungsklägerin jedenfalls nicht behauptete, die Aufschlüsselung sei 

Vertragsbestandteil gewesen. Zum anderen ist der Pensionspreis nur ein 

wesentlicher Vertragsbestandteil, der in die Beurteilung einfliesst. Auf einzelne 

Prozentpunkte abzustellen, kann deshalb nicht zielführend sein. Die Vorinstanz 

führte aus, weshalb das Abstellen auf Prozentpunkte auch aus anderem Grund 

nicht massgeblich sein kann (act. 72 S. 19): "Anzumerken bleibt, dass sich die 

Aufteilung der Wohnkosten aufgrund der Wohnfläche für die Bestimmung der 

rechtlichen Qualifikation des Pensionsvertrags als problematisch erweist: Diese 

hat zur Folge, dass der Mietanteil bei einer grösseren Wohnung überwiegt, 

währenddem bei einer kleineren Wohnung der mietvertragliche Anteil 

untergeordnet wäre, obwohl die anderen Vertragsleistungen (insbesondere 

Wohnungsreinigung, Notfallbereitschaft, Mittagsverpflegung) unabhängig von der 

Wohnungsgrösse im gleichen Umfang erbracht werden, sofern man davon 

absieht, dass bei einer grösseren Wohnung der Reinigungsaufwand geringfügig 

höher als bei einer kleineren Wohnung ausfällt. Diese weiteren Leistungen 

hängen einzig von der Anzahl der Benutzer ab." Dieselbe Problematik erlaubt 

- 16 - 

auch keinen Rückschluss aus dem Aufpreis für eine zusätzliche Person in 

derselben Wohnung. Gemäss Pensionspreisliste vom 1. Januar 2009 (act. 10/1) 

beträgt der Aufpreis unabhängig von der Grösse der Wohnung Fr. 1'200.–. Würde 

angenommen, der Mehrpreis entspreche annähernd dem Wert der im 

Pensionspreis inbegriffenen weiteren Leistungen (vgl. act. 73 S. 15 und act. 81 

S. 9), würde sich das prozentuale Verhältnis zwischen angenommenem 

Mietzinsanteil am Pensionspreis je nach Wohnungsgrösse ebenfalls verändern 

und damit auch die rechtliche Qualifikation des Vertrages. Es kann nicht 

ausschlaggebend sein, ob der mietrechtliche Anteil am Pensionspreis nun 40, 46, 

50 oder mehr als 50% ausmacht, wie dies die Parteien je unterschiedlich 

behaupten und von der Vorinstanz berechnet wurde (vgl. act. 72 S. 14 und 19 und 

act. 81 S. 10). Die Bestimmung des vertraglichen Schwerpunktes lässt sich nicht 

(ausschliesslich oder hauptsächlich) wie bei einer Waage rein rechnerisch 

vornehmen, sodass das Pendel auf die eine oder die andere Seite ausschlägt. 

Auf eine prozentuale Aufteilung ist deshalb nicht abzustellen. Es kann daher 

darauf verzichtet werden, im Detail auf die Berechnungen der Berufungsklägerin 

und der Vorinstanz sowie auf die Vorbringen der Parteien zur 

Gesamtkostenabrechnung einzugehen. Der Berufungsbeklagte hat den 

Gesamtaufwand ohnehin bestritten (vgl. act. 81 S. 9 f. und act. 52 S. 3 f.), und ein 

Beweisverfahren über denselben wurde nicht durchgeführt. Die von der 

Berufungsklägerin neu eingereichten Unterlagen (act. 74) sind nicht zu 

berücksichtigen, da auch diese nicht ausschlaggebend sein können. Es erübrigt 

sich somit eine Überprüfung, ob es sich bei diesen Unterlagen um unbeachtliche 

Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt (vgl. Hinweis des 

Berufungsbeklagten, act. 81 S. 12). 

2.16. Zu bestimmen ist der Regelungsschwerpunkt des von den Parteien 

vereinbarten Alterswohnens. Dabei ist der Blick auch auf die Optionen des 

Berufungsbeklagten zu richten, welche bei Vertragsabschluss für die Parteien von 

wesentlicher Bedeutung waren. Auch die Vorinstanz hielt dafür, dass der 

Berufungsbeklagte sich unter anderem deshalb für das Wohnen in der 

Seniorenresidenz entschieden habe, weil er Sicherheit und Individualität gesucht 

habe, und um im Bedarfsfall bei grösstmöglicher Autonomie diverse 

- 17 - 

Dienstleistungen beanspruchen zu können, welche ihm die Residenz – gegen 

separates Entgelt – anbiete (act. 72 S. 19 f.). Dass die Optionen für ihn von 

wesentlicher Bedeutung waren, bestritt der Berufungsbeklagte in seiner 

Berufungsantwort denn auch nicht (vgl. 81). 

2.17. Mit den Optionen usw. wurde dem Berufungsbeklagten in Aussicht 

gestellt, bei Bedarf Pflegeleistungen in Anspruch nehmen zu können. Es stellt 

sich nicht nur für den Berufungsbeklagten, sondern grundsätzlich für ältere 

Menschen die Frage, wie der Lebensabend verbracht werden soll. Wer in seinem 

Haus oder in seiner Wohnung möglichst lange wohnen bleiben möchte und für 

den einen oder anderen Handgriff bis hin zur pflegerischen Betreuung die Spitex 

organisiert, wechselt meistens direkt in ein Pflegeheim, wenn die Spitexleistungen 

nicht mehr ausreichen. Für Personen, welche einen solchen Wechsel nicht erst zu 

diesem Zeitpunkt vornehmen möchten, stehen Institutionen wie diejenige der 

Berufungsklägerin zur Verfügung, welche die gesamte Infrastruktur für 

Pflegeleistungen bieten, damit sie im Bedarfsfalle beansprucht werden können. 

Die Aussicht darauf, die Dienstleistungen in Anspruch nehmen zu können, 

erscheint daher als wesentlicher (wenn auch nicht einziger) Faktor dafür, warum 

eine Person überhaupt in eine solche Institution wechselt, bevor sie der 

pflegerischen Fürsorge bedarf. Dass die im Zusammenhang mit einer 

zunehmenden Pflegebedürftigkeit notwendigen Leistungen gerade nicht im 

Pensionspreis inbegriffen sind, wie dies der Berufungsbeklagte vorbringt (act. 81 

S. 5), ändert daran nichts. Es ist nicht nur üblich, dass die Pflegeleistungen 

separat zu entschädigen sind, sondern hat zusätzlich sachliche Gründe 

(Krankenkassenleistungen), wie bereits erwähnt wurde. Aus diesen Gründen wird 

zwischen einer Pflege- und einer Pensionstaxe (Hotellerie) unterschieden. Die 

Pflegetaxe richtet sich nach dem Grad der Pflegebedürftigkeit. Der Pensionär wird 

entsprechend dem Betreuungsaufwand einer Pflegetaxstufe zugeordnet. Die 

Pflege ist zumindest teilweise durch KVG-Leistungen gedeckt (vgl. Breitschmid/-

Steck/Wittwer, a.a.O., S. 887 f.).  

2.18. Der Anspruch des Berufungsbeklagten auf Betreuung im Pflegefall 

gemäss Art. 5.1 des Vertrages ist auch für die Berufungsklägerin von nicht zu 

- 18 - 

unterschätzender Bedeutung. Analoges gilt für den Anspruch auf Wechsel in die 

Pflegeabteilung. Die Berufungsklägerin muss die Pflegeleistungen bei Bedarf 

erbringen und somit zumindest über die notwendige Infrastruktur sowie über das 

Personal verfügen, zumal sie nicht wissen kann, wann der Bedarfsfall eintritt (und 

das ebenso wenig der Berufungsbeklagte wissen kann). Dass dem 

Berufungsbeklagten Ansprüche auf Pflegeleistungen eingeräumt wurden, ohne 

dass dies in der Höhe des Pensionspreises seinen Niederschlag gefunden hätte, 

ist kaum vorstellbar. Darauf wies die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen 

Verfahren hinsichtlich der Pflegekosten denn auch hin, indem sie ausführte, die 

Pensionspreise enthielten einen Vorhaltekostenanteil für die – erfahrungsgemäss 

anfallenden – künftigen Pflegekosten (act. 22 S. 13). Wie hoch der 

Vorhaltekostenanteil sein solle bzw. welchen prozentualen Anteil am 

Pensionspreis er ausmachen solle, legte die Berufungsklägerin zwar nicht dar 

(vgl. act. 46/6 und act. 73). Der exakte Anteil ist aber – wie bereits oben 

ausgeführt – auch nicht ausschlaggebend.  

2.19. Die Bedeutung der Optionen sowie Ansprüche und damit die bereits 

bei Vertragsabschluss vorhandene Ausrichtung der Berufungsklägerin auf die 

Inanspruchnahme der Pflegeleistungen, selbst wenn tatsächlich noch keine 

solchen in Anspruch genommen werden, zeigt sich endlich in der 

Kündigungsklausel. Nebst anderen Kündigungsgründen (wiederholte Verstösse 

gegen die Hausordnung, Nichtbezahlen des Pensionspreises und Belästigung 

und/oder Gefährdung anderer Hausbewohner usw.) hat sich die Residenz das 

Recht ausbedungen, den Vertrag vorzeitig zu beenden, wenn ihr Vertrauensarzt 

nach Konsultation des Hausarztes und der Leitung des Pflegedienstes bestätigt, 

dass der Pensionär in seiner Wohnung nicht mehr angemessen betreut werden 

kann (Ziff. 8.3 des Pensions- und Pflegevertrages). In dieser Klausel kommt 

deutlich zum Ausdruck, dass die Pflege einen wesentlichen Bestandteil des 

Pensions- und Pflegevertrages bildet. Es soll vermieden werden, dass Pensionäre 

in der Wohnung verbleiben, wenn die Residenz nicht mehr in der Lage ist, den 

pflegerischen Aufwand mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen zu 

bewältigen. Dazu passt auch die Bedingung in der Ziff. 5.1 des Vertrages, wonach 

sich die Residenz zur Pflege verpflichtet, soweit dies medizinisch vertretbar und 

- 19 - 

möglich ist. Die Kündigungsklausel ist auf Fälle ausgerichtet, in denen eine 

Verlegung in die Pflegeabteilung oder vielleicht sogar in ein Spital unabdingbar 

ist. Wie gesehen (vorn Ziff. 2.5.3) kann die Berufungsklägerin einen Übertritt in die 

Pflegeabteilung, welche einen Vertragsschluss voraussetzt, nicht verweigern. Die 

Kündigungsklausel macht Sinn und dient nicht der Umgehung der mietrechtlichen 

Schutzbestimmungen: Könnte eine angemessene Betreuung mit den Ressourcen 

der Berufungsklägerin nicht mehr gewährleistet werden, wäre das körperliche 

Wohl der Pensionäre in Gefahr, welches höher zu gewichten ist als ein 

eventueller Anspruch auf Verbleib in der Wohnung (durch eventuelle Erstreckung 

gemäss den mietrechtlichen Schutzbestimmungen). Die Überlassung der 

Wohnung an Pensionäre ist also eng verknüpft mit dem Vermögen der Residenz, 

die angebotenen Pflegeleistungen zu erbringen. Der Fokus liegt somit auf der 

Pflegeleistung. 

2.20. Unter Berücksichtigung der im Pensionspreis bereits enthaltenen 

Dienstleistungen, Optionen sowie dem Anspruch auf Pflege ist das 

Schwergewicht des vorliegenden Pensions- und Pflegevertrages beim 

auftragsrechtlichen Element zu orten, und es ist in Anbetracht der vertraglichen 

Dienstleistungen festzuhalten, dass es sich beim Pensions- und Pflegevertrag der 

Parteien um einen Innominatvertrag handelt, der dem Typ des Heimvertrages 

entspricht. Bei Heimverträgen ist eine einmonatige Kündigungsfrist – wie 

vorliegend vereinbart in Ziff. 8.3 des Vertrages für die Kündigung durch die 

Residenz – üblich (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 888).  

2.21. Abrundend ist darauf hinzuweisen, dass es keinen vernünftigen Sinn 

machte, die Verträge der Berufungsklägerin, je nachdem ob die Pensionäre die 

Pflege in Anspruch nehmen oder (noch) nicht, unterschiedlich zu beurteilen. 

Sonst müsste die rechtliche Qualifikation des Vertrages im Verlaufe der Zeit 

angepasst werden. Im vorliegenden Fall müssten bei einem Pensionär, der keine 

Pflegeleistungen in Anspruch nimmt, unter Umständen die mietrechtlichen 

Schutzbestimmungen zur Anwendung gelangen, bei einem Pensionär, der 

Pflegeleistungen in der eigenen Wohnung bezieht, hingegen nicht, obwohl beide 

Pensionäre denselben Pensions- und Pflegevertrag abgeschlossen haben. Der 

- 20 - 

Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung bedingt demgegenüber den Abschluss 

eines neuen Vertrages (Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages). Der 

Hinweis, wonach, je nach Ausgestaltung des Vertrages, das Element des 

Wohnens bei tiefer Pflegeintensität und gewisser Autonomie für das tägliche 

Leben in den Vordergrund tritt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 882 f.; 

Bisang, a.a.O., S. 250 Ziff. 51; vgl. auch den Hinweis des Berufungsbeklagten in 

act. 81 S. 4 f.), kann bei Verträgen mit der vorliegenden Ausgestaltung daher 

nicht zutreffen.  

2.22. Im Sinne einer Zusammenfassung ist festzuhalten, dass das 

mietrechtliche Element zwar einen wesentlichen Bestandteil des Pensions- und 

Pflegevertrages ausmacht, jedoch kein mietrechtlicher Schwerpunkt ausgemacht 

werden kann. Es liegt ein gemischter Vertrag, in concreto ein Heimvertrag vor.  

3. Zuständigkeit der Vorinstanz 

3.1. Es stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Mietgerichts bei 

gemischten Verträgen. Das vorinstanzliche Verfahren war bei Inkrafttreten der 

neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bereits rechtshängig. 

Demnach galt für dieses noch das bisherige Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1 

ZPO) nach zürcherischer Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und zürcherischem 

Gerichtsverfassungsgesetz (GVG/ZH). Das Mietgericht beurteilt unter Vorbehalt 

der Zuständigkeiten der Einzelrichter bei den Bezirksgerichten gemäss §§ 22 und 

23 alle Streitigkeiten aus Miet- und Pachtverhältnissen für Wohn- und 

Geschäftsräume (§ 18 Abs. 1 GVG). 

3.2. Für die sachliche Zuständigkeit des Gerichts und die davon abhängige 

Verfahrensart kommt es auf das anhängig gemachte Rechtsbegehren und nicht 

auf das Prozessergebnis an (ZR 82 Nr. 52, 99 Nr. 30). Eine miet- oder 

pachtrechtliche Streitigkeit ist gegeben, wenn sich der Klagegegenstand 

(Anspruch) aus einem Miet- oder Pachtverhältnis herleitet und damit dem 

entspricht, was unter die Vertragsklage fällt, mit der alle materiell-rechtlichen 

Ansprüche geltend gemacht werden, die aus einer solchen bestehenden 

Vertragsbeziehung fliessen. Den mietrechtlichen Bestimmungen unterstehen 

- 21 - 

auch gemischte Verträge, sofern das mietrechtliche Element wesentlich ist, d.h., 

sofern ohne dieses das Vertragsgebilde nicht zu Stande gekommen wäre (so: 

Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 

Zürich 2002, § 18 N. 2). 

3.3. Der Berufungsbeklagte machte bei der Vorinstanz ein Rechtsbegehren 

um Feststellung, die Pensionspreiserhöhung vom 24. September 2008 sei nichtig, 

anhängig (act. 1). Da sich die Zuständigkeit nicht nach dem Prozessergebnis 

richtet, sondern nach dem Rechtsbegehren und da bei gemischten Verträgen die 

Zuständigkeit des Mietgerichts bejaht wird, sofern das mietrechtliche Element 

wesentlich ist bzw. das Vertragsgebilde ohne dieses nicht zu Stande gekommen 

wäre, ist die Zuständigkeit der Vorinstanz zu bejahen.  

4. Fazit 

4.1. Da sich die Pensionspreiserhöhung nicht nach Mietrecht, sondern nach 

Auftragsrecht richtet, war sie nicht auf einem vom Kanton genehmigten Formular 

gemäss Art. 269 d OR mitzuteilen und damit auch nicht nichtig. In Gutheissung 

der Berufung ist deshalb die Klage (negative Feststellungs- und 

Rückforderungsklage des Berufungsbeklagten vor der Vorinstanz) abzuweisen. 

Da das Rechtsbegehren des Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz nicht auf 

Überprüfung der Angemessenheit der Erhöhung lautete, ist eine solche 

Überprüfung nicht vorzunehmen. Damit erübrigt sich auch die Vornahme einer 

Kostenaufteilung durch einen Experten (act. 73 Rz. 13). 

4.2. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Pensionspreiserhöhung einer 

gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich zugänglich wäre: In Ziff. 3.1 des 

Pensions- und Pflegevertrages ist eine vertragliche clausula rebus sic stantibus 

(d.h. eine Klausel zur Anpassung des Vertrages an veränderte Verhältnisse oder 

besser gesagt eine Änderungsklausel) enthalten. Dass die mietrechtliche 

Sozialschutzgesetzgebung nicht anwendbar ist, kann daher nicht bedeuten, dass 

die Heimbewohner der Preisgestaltung der Berufungsklägerin schutzlos 

ausgeliefert sind (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 874; act. 81 S. 71). 

- 22 - 

Ob eine Anfechtung zeitlich noch möglich ist und wie deren Erfolgschancen 

wären, kann hier offen gelassen werden.  

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 26. Januar 2012 

Geschäfts-Nr. NG110007-O/U.doc 
 

 
 

	II. Parteistandpunkte
	1. …
	2. …
	3. Im Berufungsverfahren blieb (vgl. act. 73 S. 5 ff. und act. 81 S. 4 ff.) somit die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien am 6. Oktober 2006 geschlossenen "Pensions- und Pflegevertrages 'Wohnung' (Nr. 512)" (vgl. act. 3/3/2) umstritten,...
	III. Rechtliches
	1. …
	2. Rechtliche Qualifikation
	2.1. Aus den Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass beide davon ausgehen, der Pensions- und Pflegevertrag sei durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande gekommen (vgl. act. 73 und 81). Für eine rechtliche Qualifikation des Vertrages sind de...
	2.2. Die Vorinstanz, welche sich die obergerichtlichen Erwägungen im Geschäft Nr. NM080008 zu eigen machte, nahm eine Vertragsauslegung vor, welche hinsichtlich der im Pensionspreis inbegriffenen Dienstleistungen verständlich ist und keinerlei Schwier...
	2.3. Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren darüber einig waren, beim Abschluss des Pensions- und Pflegevertrages hätten sie hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis inbegriffenen) Dienstleistunge...
	2.4. Entsprechend der vorstehenden Erwägungen bestand bei Vertragsabschluss hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis inbegriffenen) Dienstleistungen also ein übereinstimmender Wille der Parteien zur Einräumung von Gestaltungsrechten (Opti...
	2.5. Sofern die "Optionen" in den Ziffern 4.6 und 5 gültig zustande kamen, sind sie bei der Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages zu berücksichtigen (in welchem Masse, wird sich noch zeigen). Es ist deshalb kurz auf die Rechtsnatur des dem B...
	2.5.1. Die Berufungsbeklagte hat sich zur Erbringung gewisser zusätzlicher Dienstleistungen verpflichtet, sofern der Berufungsbeklagte diese in Anspruch nehmen möchte. Es kann somit von einem Leistungsversprechen der Berufungsklägerin gesprochen werde...
	2.5.2. In Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages wurde zwar Entgeltlichkeit der aufgezählten Dienstleistungen vereinbart, jedoch keine Höhe der Gegenleistung bestimmt. Weder beim Auftrag noch beim Werkvertrag ist eine Vereinbarung über die Höhe d...
	2.5.3. Bei der Pflege (Ziff. 5 des Vertrages) handelt es sich ebenfalls um eine Dienstleistung auftragsrechtlicher Natur (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 886), bei welcher die Höhe der Gegenleistung nicht bestimmt oder bestimmbar sein mus...
	In Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages wird zwar explizit darauf hingewiesen, dass beim Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung ein separater Pflegevertrag erstellt wurde. Dass dieser Hinweis im Sinne eines Vorbehalts zu verstehen ist, wo...
	2.5.4. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen wurden zwischen den Parteien in den Ziff. 4.6 und 5 des Pensions- und Pflegevertrages gültige Optionen vereinbart, sofern es sich bei den aufgezählten Dienstleistungen nicht um solche kaufrechtlicher Natur h...
	2.6. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages kann als Rechtsfrage vom Obergericht frei und unabhängig von der vorinstanzlichen Begründung sowie den Vorbringen der Parteien überprüft werden (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 84 II 493, 496 E. 2; Urteil des B...
	2.7. Die Berufungsklägerin bemängelte, die Vorinstanz habe sich mit ihren Einwänden, welche gegen die Behauptungen der Gegenpartei bzw. die obergerichtlichen Schlussfolgerungen vorgetragen worden seien, überhaupt nicht auseinandersetzt, und bezog dies...
	2.8. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des vorliegenden Pensions- und Pflegevertrages wird deutlich, dass es sich nicht um einen vom Gesetzgeber spezifisch geregelten Vertrag, sondern um einen Innominatkontrakt handeln muss. Es gilt das anwend...
	2.9. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen (mixti iuris, mixti generis) und Verträgen eigener Art (sui iuris, sui generis) unterschieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von den Verträgen eigener Art dadurch, dass sie Me...
	2.9.1. Fraglich erscheint, ob die Absorptionstheorie bei gemischten Verträgen grundsätzlich anzuwenden ist bzw. ob sie zu einem befriedigenden Ergebnis führt. Der Aussage der Vorinstanz, das Bundesgericht folge der Absorptionstheorie (vgl. act. 72 S. ...
	2.9.2. Das Bundesgericht lehnte denn auch in BGE 118 II 157 ff. die Anwendung der Absorptionstheorie ab und prüfte das anwendbare Recht hinsichtlich der Frage der Vertragsbeendigung eigenständig, ohne sämtliche Inhalte des Vertrages einem einzigen Rec...
	2.9.3. Es ist insgesamt eine Tendenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Richtung Kombinationstheorie feststellbar (vgl. Bisang, a.a.O., S. 235 ff., 240 Ziff. 21; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 41; ZK OR-Higi, Vorb. zu Art....
	2.9.4. Das anwendbare Recht ist daher mit Hilfe der eben genannten Methode zu bestimmen. Für die Pensionspreiserhöhung ist wie für die Vertragsbeendigung nach einer für sämtliche Vertragsbestandteile jeweils passenden einheitlichen Lösung zu suchen, d...
	2.10. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die Parteien mit dem Vertragsverhältnis eine Form des Alterswohnens regelten. Für eine Form des Alterswohnens sprechen vor allem die tägliche Verpflegung, die Notfalldienstbereitschaft ...
	2.11. Die Autoren Breitschmid/Steck/Wittwer haben sich mit den verschiedenen Formen des Alterswohnens eingehend auseinandergesetzt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff.): Als Heimvertrag (alternative Terminologie wären z.B. Beherbergun...
	2.12. Die vertraglichen Leistungen der Berufungsklägerin, welche im Pensionspreis inbegriffen sind, umfassen die Überlassung der Wohnung inkl. wöchentlicher Wohnungsreinigung (Ziff. 4.1 des Vertrages), die tägliche Verpflegung über Mittag (Ziff. 4.2 d...
	2.13. Die Angebote für das Alterswohnen werden immer mannigfaltiger und besser auf die Bedürfnisse der Seniorinnen und Senioren abgestimmt. So gibt es, wie vorliegend, Angebote für den gehobenen Anspruch, wo dem Element Wohnen und damit dem Bedürfnis ...
	2.14. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich, dass sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden Elemente wesentlich sind. Eine Gewichtung der Elemente lässt sich unter anderem anhand des Pensionspreises,...
	2.15. Die von der Berufungsklägerin und der Vorinstanz vorgenommene Aufschlüsselung der Betriebskosten dient zwar der Veranschaulichung, wie der Pensionspreis womöglich zusammengesetzt sein könnte. Allerdings ist eine solche Aufschlüsselung nur beding...
	2.16. Zu bestimmen ist der Regelungsschwerpunkt des von den Parteien vereinbarten Alterswohnens. Dabei ist der Blick auch auf die Optionen des Berufungsbeklagten zu richten, welche bei Vertragsabschluss für die Parteien von wesentlicher Bedeutung ware...
	2.17. Mit den Optionen usw. wurde dem Berufungsbeklagten in Aussicht gestellt, bei Bedarf Pflegeleistungen in Anspruch nehmen zu können. Es stellt sich nicht nur für den Berufungsbeklagten, sondern grundsätzlich für ältere Menschen die Frage, wie der ...
	2.18. Der Anspruch des Berufungsbeklagten auf Betreuung im Pflegefall gemäss Art. 5.1 des Vertrages ist auch für die Berufungsklägerin von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Analoges gilt für den Anspruch auf Wechsel in die Pflegeabteilung. Die Beru...
	2.19. Die Bedeutung der Optionen sowie Ansprüche und damit die bereits bei Vertragsabschluss vorhandene Ausrichtung der Berufungsklägerin auf die Inanspruchnahme der Pflegeleistungen, selbst wenn tatsächlich noch keine solchen in Anspruch genommen wer...
	2.20. Unter Berücksichtigung der im Pensionspreis bereits enthaltenen Dienstleistungen, Optionen sowie dem Anspruch auf Pflege ist das Schwergewicht des vorliegenden Pensions- und Pflegevertrages beim auftragsrechtlichen Element zu orten, und es ist i...
	2.21. Abrundend ist darauf hinzuweisen, dass es keinen vernünftigen Sinn machte, die Verträge der Berufungsklägerin, je nachdem ob die Pensionäre die Pflege in Anspruch nehmen oder (noch) nicht, unterschiedlich zu beurteilen. Sonst müsste die rechtlic...
	2.22. Im Sinne einer Zusammenfassung ist festzuhalten, dass das mietrechtliche Element zwar einen wesentlichen Bestandteil des Pensions- und Pflegevertrages ausmacht, jedoch kein mietrechtlicher Schwerpunkt ausgemacht werden kann. Es liegt ein gemisch...

	3. Zuständigkeit der Vorinstanz
	3.1. Es stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Mietgerichts bei gemischten Verträgen. Das vorinstanzliche Verfahren war bei Inkrafttreten der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bereits rechtshängig. Demnach galt für dieses noch ...
	3.2. Für die sachliche Zuständigkeit des Gerichts und die davon abhängige Verfahrensart kommt es auf das anhängig gemachte Rechtsbegehren und nicht auf das Prozessergebnis an (ZR 82 Nr. 52, 99 Nr. 30). Eine miet- oder pachtrechtliche Streitigkeit ist ...
	3.3. Der Berufungsbeklagte machte bei der Vorinstanz ein Rechtsbegehren um Feststellung, die Pensionspreiserhöhung vom 24. September 2008 sei nichtig, anhängig (act. 1). Da sich die Zuständigkeit nicht nach dem Prozessergebnis richtet, sondern nach de...

	4. Fazit
	4.1. Da sich die Pensionspreiserhöhung nicht nach Mietrecht, sondern nach Auftragsrecht richtet, war sie nicht auf einem vom Kanton genehmigten Formular gemäss Art. 269 d OR mitzuteilen und damit auch nicht nichtig. In Gutheissung der Berufung ist des...
	4.2. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Pensionspreiserhöhung einer gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich zugänglich wäre: In Ziff. 3.1 des Pensions- und Pflegevertrages ist eine vertragliche clausula rebus sic stantibus (d.h. eine Klausel zu...