# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abfc479e-ef6d-5dc8-9387-0dfca45e0939
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-26
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.06.2008 B-7916/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7916-2007_2008-06-26.pdf

## Full Text

Cour II
B-7916/2007/scl
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 6  j u i n  2 0 0 8

Jean-Luc Baechler (président du collège), 
Claude Morvant, Ronald Flury, juges ;
Pascal Richard, greffier.

Fondateur de la Caisse X._______ d'assurance-
chômage,
recourant,

contre

Secrétariat d'État à l'économie (SECO) Marché du 
travail et assurance-chômage, Effingerstrasse 31, 
3003 Berne,
autorité inférieure.

Assurance-chômage (décision du 9 octobre 2007).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-7916/2007

Faits :

A.
Du 21 mai au 5 juin 2007, le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) a 
procédé  à  la  révision  des  paiements  effectués  par  la  Caisse 
X._______  d'assurance-chômage  (ci-après:  la  Caisse  de  chômage). 
Le 11 juillet 2007, le SECO a communiqué à la Caisse de chômage un 
rapport  provisoire de révision duquel  il  ressortait  que celle-ci  n'avait 
pas correctement calculé l'indemnité en cas de réduction de l'horaire 
de  travail  pour  le  mois  de  juillet  2005  s'agissant  du  personnel  de 
Y._______ dans la  mesure où elle  n'a  pas tenu compte des heures 
supplémentaires effectuées. La Caisse de chômage s'est déterminée 
sur le rapport par courrier du 26 septembre 2007 et a invité le SECO à 
renoncer à sa contestation.

Par  décision  du  10 octobre  2007,  le  SECO  a  mis  à  la  charge  du 
fondateur  de  la  Caisse  de  chômage  un  montant  de  Fr. 1'253.15 
s'agissant de l'indemnisation en cas de réduction de l'horaire de travail 
de  Y._______. Il  estime  que  la  lecture  du  décompte  de  juillet  2005 
permet  de  constater  que  l'entreprise  a  effectué  des  heures 
supplémentaires  au  début  du  mois  avant  la  période  de  chômage 
contrairement à ce qui a été retenu par la Caisse de chômage et que, 
en  conséquence,  celle-ci  a  commis  une  faute  ne  pouvant  être 
considérée comme légère.

B.
Par écritures  du 17 octobre  2007,  la  Caisse de chômage a  recouru 
contre  cette  décision  auprès  du  Tribunal  administratif  fédéral  en 
concluant  à  l'annulation  de  la  décision  entreprise  ainsi  qu'à  l'octroi 
d'une  indemnité  de  dépens.  À  l'appui  de  ses  conclusions,  elle  fait 
valoir que, par sa signature, l'entreprise a confirmé ne pas avoir payé 
d'heures supplémentaires et conteste que le décompte de juillet 2005 
(produit par l'employeur) permette de constater que les employés ont 
effectué des heures supplémentaires au début du mois de juillet avant 
la période de chômage. Elle reproche également à l'autorité inférieure 
d'exiger qu'elle se procure les cartes de timbrage du personnel alors 
qu'elle a mis fin à cette pratique précisément à la demande de cette 
dernière.  Pour  le  surplus,  elle  indique  que  les  fiches  de  salaires 
d'octobre 2004 à août 2005 ne mentionnent aucun paiement d'heures 
supplémentaires et que les intéressés n'en ont pas non plus fait valoir 

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dans la faillite de la société. En définitive, elle estime avoir fait preuve 
de la vigilance appropriée dans le traitement du dossier.

C.
Invitée à se déterminer sur le recours,  l'autorité  inférieure a déposé 
une réponse en date du 14 novembre 2007 dans laquelle elle propose 
le rejet du recours. Elle indique qu'il  ressort  clairement du décompte 
de  juillet  2005  que  les  employés  ont  effectué  des  heures 
supplémentaires.  Elle  précise  que  pour  9  jours  de  travail  ceux-ci 
doivent en principe effectuer 72 heures chacun alors que le décompte 
mentionne 83,50  heures  pour  l'un  et  91,72  heures  pour  l'autre. Par 
ailleurs,  elle  relève que lorsque les documents en possession d'une 
caisse  de  chômage  ne  permettent  pas  d'établir  clairement  les  faits, 
comme en l'espèce, il appartient à celle-ci de requérir de l'employeur 
des  documents  susceptibles  d'apporter  les  éclaircissements 
nécessaires. Elle précise en outre avoir attiré l'attention de la Caisse 
de  chômage  quant  à  une  application  minutieuse  des  dispositions 
relatives  aux  indemnités  en  cas  de  réduction  de  l'horaire  de  travail 
dans son rapport de révision du 1er juin 2005. Elle juge dès lors que la 
faute commise par la Caisse de chômage ne saurait être considérée 
comme légère.

D.
Par décision  incidente  du 12 décembre  2007,  la  Cour  II  du  Tribunal 
administratif  fédéral  a  annoncé que,  dans le  cadre  des mesures  de 
décharge de la Cour III dudit Tribunal, elle reprenait le traitement de la 
cause  sous  la  nouvelle  référence  B-7916/2007.  Le  nouveau  collège 
appelé à statuer sur le fond de la cause a été communiqué.

E.
Dans  sa  réplique  du  20 décembre  2007,  la  Caisse  de  chômage  a 
confirmé  ses  conclusions  et  indiqué  que,  selon  elle,  Y._______  a 
commis une erreur de plume lorsqu'elle a rempli le décompte de juillet 
2005 en copiant celui de décembre 2004. À l'appui de cette allégation, 
elle a précisé que le nombre d'heures mentionné y est  identique au 
centième  près  et  que  le  gain  horaire  inscrit  correspond  à  celui  de 
l'année 2004 et non à celui de l'année 2005. Elle a enfin fait valoir que, 
dans  la  mesure  où  l'erreur  était  manifeste,  il  lui  appartenait  de  la 
corriger en fonction des informations fournies par l'entreprise. 

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F.
Par  mémoire  de  duplique  du  31 janvier  2008,  l'autorité  inférieure  a 
invoqué que la clarification du droit à l'indemnité et de son montant fait 
partie  des  tâches  prioritaires  et  impératives  confiées  par  la  loi  aux 
caisses  de  chômage.  En  conséquence,  si  celles-ci  constatent  une 
erreur dans la  demande d'indemnité,  il  leur  appartient  de clarifier  la 
situation ; à ce défaut, elles commettent une négligence grave. Or, elle 
indique que, en l'espèce, si la Caisse de chômage a bien constaté une 
erreur, elle n'a pas procédé à une clarification de la situation de fait.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité  des  recours  qui  lui  sont  soumis  (ATAF 2007/6  consid. 1 
p. 45).

1.2 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral 
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi 
fédérale  sur  la  procédure  administrative  du 20  décembre 1968  (PA, 
RS 172.021),  prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et  34 
LTAF.  Demeurent  réservées  les  exceptions  –  non  réalisées  en 
l'espèce – prévues à l'art. 32 LTAF.

L'acte  attaqué  est  une décision  au sens de l'art. 5  al. 1  let. a  PA. Il 
peut  être  déféré  au  Tribunal  administratif  fédéral  en  application  de 
l'art. 101 de la loi  fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI, RS 837).

1.3 Le  recourant,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne 
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).

1.4 À teneur de l'art. 10 al. 2 du règlement fixant l'organisation de la 
Caisse  X._______  d'assurance-chômage,  le  directeur  de  la  caisse 

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défend  les  intérêts  du  fondateur.  Le  fondateur  de  la  Caisse  de 
chômage, recourant, est donc valablement représenté.

1.5 Les dispositions  relatives au délai  de  recours,  à  la  forme et  au 
contenu du mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les 
autres  conditions  de recevabilité  (art. 44  ss  et  63  al. 4  PA) sont  en 
outre respectées.

Le recours est ainsi recevable.

2.
La  LACI  vise,  d'une  part,  à  garantir  aux  personnes  assurées  une 
compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, 
la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de 
l'employeur  et,  d'autre  part,  à  prévenir  le  chômage  imminent,  à 
combattre  le  chômage  existant  et  à  favoriser  l'intégration  rapide  et 
durable des assurés dans le marché du travail (art. 1a LACI).

Les  caisses  de  chômage  déterminent  notamment  le  droit  aux 
prestations, suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans certains 
cas et fournissent  les prestations (art. 81 al. 1 LACI). S'agissant des 
indemnités  en cas  de réduction  de l'horaire  de  travail,  l'art. 31  al. 1 
LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est 
réduite  ou  l'activité  suspendue  ont  droit  à  l'indemnité  en  cas  de 
réduction  de l'horaire  de travail  lorsque : ils  sont  tenus de  cotiser  à 
l'assurance  ou  qu'ils  n'ont  pas  encore  atteint  l'âge  minimum  de 
l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit 
être prise en considération (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; 
la réduction de l'horaire de travail  est vraisemblablement temporaire, 
et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en 
question (let. d). L'art. 46 al. 2 de l'ordonnance du 31 août  1983 sur 
l'assurance-chômage  obligatoire  et  l'indemnité  en  cas  d'insolvabilité 
(ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI; RS 837.02) précise que 
la  durée  de  travail  n'est  réputée  réduite  que  si  elle  n'atteint  pas  la 
durée normale du travail, une fois additionnées les heures de travail en 
plus. Comptent comme heures de travail en plus, les heures payées ou 
non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à effectuer selon 
l'horaire  de  travail  contractuel.  Ne  comptent  pas  comme  heures  de 
travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime d'horaire 
mobile  de  l'entreprise,  pour  autant  qu'elles  ne  dépassent  pas  20 
heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par 

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l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés.

À  teneur  de  l'art. 82  al. 1  LACI,  le  fondateur  répond  envers  la 
Confédération  des  dommages  que  sa  caisse  a  causés 
intentionnellement ou par négligence dans l'exécution de ses tâches. 
L'organe  de  compensation,  administré  par  le  SECO  en  vertu  de 
l'art. 83 al. 3 LACI, fixe, par décision, les dommages-intérêts qui sont 
dus ; il  peut renoncer à faire valoir ses droits en cas de faute légère 
(art. 82  al. 3  LACI).  Lorsqu'il  n'est  pas  possible  d'obtenir  le 
remboursement  d'un  versement  erroné,  le  fondateur  est  tenu  de 
réparer le dommage (art. 114 al. 1 OACI). À la demande du fondateur, 
l'organe de compensation peut le libérer de son obligation de réparer 
le dommage lorsqu'il rend plausible que la caisse n'a commis qu'une 
faute  légère  en  effectuant  le  versement  des  prestations  indues 
(art. 115 al. 1 OACI).

3.
En  l'espèce,  il  convient  d'examiner  si  les  conditions  de  la 
responsabilité du fondateur sont réunies. En d'autres termes, il s'agit 
de déterminer si la Caisse de chômage a exécuté imparfaitement ses 
tâches et, dans l'affirmative, établir s'il en a résulté un dommage pour 
la Confédération et si la réparation du dommage peut être imputée au 
fondateur de la Caisse de chômage.

À titre liminaire, il faut admettre que, dans l'hypothèse où les employés 
de Y._______ n'auraient pas effectué d'heures supplémentaires durant 
le  mois  de  juillet  2005,  ils  auraient  comptabilisé,  pour  9  jours  de 
travail, un total de 72 heures, soit 8 heures par jour. En conséquence, 
il  est  patent  que  les  indications  transmises  par  l'employeur  sont 
erronées. En effet,  soit  c'est à tort  qu'il  a indiqué que ses employés 
n'avaient  effectué  aucune  heure  supplémentaire  soit  le  nombre 
d'heures travaillées ne correspond pas à celui mentionné. Il convient 
dès lors, dans un premier temps, d'examiner si la Caisse de chômage 
était en droit de corriger comme elle l'a fait les indications fournies par 
Y._______ ou si elle a commis une faute en ne lui demandant pas de 
renseignements  complémentaires  puis,  dans  un  deuxième  temps, 
déterminer  si  cette  faute  éventuelle  peut  être  considérée  comme 
légère. Enfin, il s'agira d'établir le dommage subi par la Confédération.

4.
Il ressort du décompte de juillet 2005 que les employés de Y.______ 

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ont effectué, pour 9 jours de travail, 83,50 heures et 91,72 heures. La 
Caisse de chômage justifie sa correction en arguant du fait qu'il s'agit 
manifestement d'une erreur de plume dans la mesure où l'employeur a 
copié le  décompte de décembre 2004. À l'appui  de cette allégation, 
elle fait valoir que le nombre d'heures est identique au centième près 
et  que  le  gain  horaire  indiqué  correspond  à  l'année  2004  et  non  à 
l'année 2005. L'autorité inférieure indique quant à elle que les faits ne 
sont  plus  vérifiables  en  raison  de  la  faillite  de  l'entreprise  et  qu'il 
convient  dès  lors  de  se  fonder  sur  les  données  indiquées  par 
l'entreprise.  Elle  signale  également  que,  si  la  Caisse  de  chômage 
constate une erreur,  il  lui  appartient  d'éclaircir  la  situation  de fait  et 
non de procéder par elle-même à une correction.

4.1 La doctrine définit la faute (das Verschulden ; la colpa) comme un 
manquement de la volonté aux devoirs imposés par l'ordre juridique. 
Le responsable n'a pas agi conformément à ce que l'on était en droit 
d'attendre de lui, soit qu'il ait intentionnellement violé un devoir (faute 
intentionnelle),  soit  qu'il  ait  agi  par  négligence  en  ne  faisant  pas 
preuve de la diligence requise (PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 
3e éd., Genève-Zurich-Bâle 2004, p. 337). In casu, il est admis et non 
contesté que la Caisse n'a pas intentionnellement commis une faute, 
mais qu'elle a agi par négligence.

Doctrine et jurisprudence distinguent la négligence grave (faute grave) 
de la négligence légère (faute légère). Commet une faute grave celui 
qui  viole les règles les plus élémentaires de la prudence, négligeant 
les  précautions  qui  se  seraient  imposées  à  l'évidence  à  toute 
personne  raisonnable  placée  dans  les  mêmes  circonstances 
(ATF 119 II 443  consid. 2A ;  LUC THÉVENOZ/FRANZ WERRO,  Commentaire 
romand  du  Code  des  obligations  I,  Genève-Bâle-Munich  2003,  LUC 
THÉVENOZ,  n° 15  ad  art. 100  et  les  références  citées ;  cf.  également 
PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, 
p. 466 ;  HONSELL/VOGT/WIEGAND,  Kommentar  zum  schweizerischen 
Privatrecht,  Obligationenrecht  I,  2e éd.,  Bâle et  Francfort-sur-le-Main 
1996,  n° 49 ad art. 41). Il  y  a,  en  revanche,  faute  légère  lorsque la 
violation  de  la  norme  de  comportement  apparaît  comme  une 
inadvertance,  un  manque  de  diligence  peu  important  («un  homme 
raisonnable  placé  dans  les  mêmes  circonstances  ne  l'aurait  pas 
commise,  mais  il  aurait  pu  lui  arriver,  une  fois,  de  la  commettre», 
THÉVENOZ, op. cit., n° 15 ad art. 100 ; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches 
Haftpflichtrecht,  3e éd.,  Zürich  2000,  p. 69).  Il  n'existe  aucun  critère 

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strict permettant de distinguer entre faute grave et légère.

La  détermination  du  degré  de  la  faute  doit  reposer  sur  une 
appréciation  objective  («la  faute  est  objectivée» ;  ENGEL,  op.  cit., 
p. 457). Partant,  il  ne faut pas se demander si  l'auteur du dommage 
aurait pu agir autrement in concreto, mais plutôt s'il aurait pu éviter un 
manquement  à  son  devoir  légal  en  adoptant  un  comportement  qui 
correspond à un degré  de diligence moyen (HONSELL,  op. cit.,  p. 66). 
Dans ce sens, le Tribunal fédéral  a jugé qu'il  faut se fonder sur une 
notion objective de la  négligence et,  s'agissant  du devoir  d'attention 
requis, d'adopter une mesure moyenne qui soit applicable à tous les 
fonctionnaires  occupant  une  fonction  semblable  (ATF  105 V 119 
consid. 2c). À cet égard, la responsabilité pour dommages causés par 
négligence grave présuppose que les organes ou les fonctionnaires de 
la  caisse  de  compensation  n'aient  pas  fait  preuve  de  la  prudence 
élémentaire  requise  dans  l'accomplissement  de  leurs  tâches. 
Nonobstant,  le  comportement  en  cause  doit  être  si  grave  qu'un 
fonctionnaire consciencieux placé dans la même situation et dans les 
mêmes  circonstances  n'aurait  en  aucun  cas  pu  agir  de  la  même 
manière.

Selon  la  Commission  de  recours  du  Département  fédéral  de 
l'économie  (DFE)  –  à  laquelle  le  Tribunal  administratif  fédéral  s'est 
substitué – commet une négligence grave la caisse de chômage qui 
verse  des  indemnités  de  chômage  sans  tenir  compte  du  gain 
intermédiaire  de  l'assuré,  même  si  celui-ci  ne  mentionne  pas  son 
activité  à  temps  partiel  sur  ses  cartes  de  contrôle  (décision  non 
publiée  du 31 octobre  1995 en l'affaire X. [95/4I-009]) ; celle  qui  ne 
contrôle pas à temps un état de collocation et omet de recourir contre 
celui-ci  (décision  non  publiée  du  26  juillet  2000  en  l'affaire  X. 
[98/MC-002]) ; celle qui omet à deux reprises d'examiner avec un soin 
propre à éviter une erreur les indications figurant dans une demande 
d'indemnité  de chômage et  verse ainsi  des  indemnités  trop  élevées 
(décision  non  publiée  du  17 juillet  1997  en  l'affaire  X. [96/4I-003]) ; 
celle  qui  applique  chaque  mois  des  méthodes  de  calcul  différentes 
pour calculer le gain intermédiaire (décision non publiée du 15 mars 
2002  en  l'affaire  X.  [01/MC-008]) ; un  office  cantonal  du  travail  qui 
admet  l'aptitude  au  placement  d'un  assuré  et  lui  accorde  une 
indemnité  de  chômage  en  contradiction  manifeste  avec  l'état  du 
dossier et en violation des dispositions légales (décision non publiée 
du 6 novembre 2000 en l'affaire X. [99/MC-022]).

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4.2 En l'espèce,  la  Caisse  de  chômage a  constaté  que  l'employeur 
avait commis une erreur en remplissant le décompte du mois de juillet 
2005. Elle n'a toutefois pas demandé des précisions complémentaires 
à  l'entreprise  afin  d'établir  si  les  employés  pour  lesquels  des 
indemnités  étaient  réclamées  avaient  effectué  ou  non  des  heures 
supplémentaires.  Elle  a,  en  effet,  procédé  à  une  correction  du 
décompte au vu des pièces en sa possession estimant qu'il s'agissait 
manifestement  d'une  erreur  de  plume. Or,  il  ressort  de  la  Directive 
relative aux standards de qualité en matière d'indemnités en cas de 
réduction de l'horaire de travail et d'intempéries envoyée aux organes 
d'exécution,  le  19 décembre  2001  (Bulletin  MT/AC  2001/1)  que, 
s'agissant de l'étendue du contrôle, la caisse doit prendre contact avec 
l'employeur  lorsqu'elle  constate  un  manque  de  clarté  ou  des 
inexactitudes  dans  la  procédure  de  décompte ;  des  documents 
supplémentaires  ne  doivent  cependant  être  exigés  que  s'ils  sont 
indispensables pour éclaircir les faits en cas de doutes sérieux quant 
au droit à l'indemnité. De plus, dans son rapport de révision du 1er juin 
2005 ainsi que dans sa décision de révision du 22 juin 2005, le SECO 
a  expressément  attiré  l'attention  de  la  Caisse  de  chômage sur  ses 
obligations  en  relation  avec  l'art. 46  OACI,  notamment  la  prise  en 
compte des heures supplémentaires. Dès lors, il convient de constater 
que la Caisse de chômage n'aurait pas dû procéder à une correction 
du  décompte  de  juillet  2005  sans  prendre  contact  auparavant  avec 
l'employeur  afin  qu'il  lui  confirme  que  ses  employés  n'avaient  pas 
effectué d'heures supplémentaires. Elle  a ainsi  eu un comportement 
négligent. 

4.3 Sur le vu des circonstances du cas d'espèce – en particulier le fait 
que l'autorité inférieure a expressément attiré l'attention de la Caisse 
de  chômage  sur  une  juste  prise  en  compte  des  heures 
supplémentaires dans le cadre de l'indemnisation en cas de réduction 
de l'horaire de travail – et compte tenu de la jurisprudence ainsi que 
de la  doctrine susmentionnées (cf. consid. 4.1),  le comportement de 
dite caisse ne saurait être qualifié de négligence légère.

5.
Il  convient  ensuite  d'examiner  s'il  résulte  un  dommage  pour  la 
Confédération en raison du comportement négligent de la Caisse de 
chômage. 

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5.1 Le  dommage  se  définit  généralement  comme  une  diminution 
involontaire  du  patrimoine.  Celle-ci  peut  consister  en  une  perte 
éprouvée  ou  en  un  gain  manqué  (ATF 126 III 388  consid. 11a).  Le 
dommage  peut  ainsi  être  compris  comme  la  différence  entre  le 
patrimoine  du  lésé  avant  l'événement  dommageable  et  l'état  du 
patrimoine  après  cet  événement  (ATF  127 III 403  consid 4a ;  LUC 
THÉVENOZ/FRANZ WERRO, Commentaire romand du Code des obligations 
I, Genève-Bâle-Munich 2003, FRANZ WERRO, n° 8 ad. art. 41).

5.2 En l'espèce, le dommage que prétend avoir subi la Confédération 
consiste en l'indemnisation de 31,22 heures qui, selon le décompte du 
mois  de  juillet  2005,  s'avéreraient  des  heures  supplémentaires 
effectuées  par  les  employés  et  qui  n'auraient  donc  pas  dû  être 
comptabilisées par  la  Caisse de chômage en vertu  de l'art. 46  al. 2 
OACI.  L'autorité  inférieure  a  fixé  le  montant  du  dommage  à 
Fr. 1'253.15.

5.3 Compte tenu de la faillite de Y._______, les parties admettent qu'il 
n'est  plus possible d'établir  avec certitude le  nombre exact  d'heures 
produites par les employés durant le mois de juillet 2005. À première 
vue, l'indication d'un nombre d'heures plus élevé laisse supposer que 
les  employés  ont  effectué  des  heures  supplémentaires  comme  le 
prétend  l'autorité  inférieure.  On  ne  saurait  toutefois  écarter  avec 
certitude  qu'il  s'agisse  d'une  erreur  de  plume  comme  l'allègue  le 
recourant. En effet, il sied de relever certains éléments pour le moins 
surprenants. D'une part, le nombre d'heures figurant sur le décompte 
de  juillet  2005  correspond  au  centième  près  à  celui  du  mois  de 
décembre 2004. D'autre part, les salaires horaires indiqués sont ceux 
de 2004, soit Fr. 41.85 et Fr. 48.82 et non ceux de 2005, soit Fr. 42.20 
et  de  Fr. 49.24.  À  cet  égard,  il  faut  constater  que  trois  mois 
auparavant, soit en avril 2005, Y._______ a inscrit dans le décompte le 
salaire horaire de 2005 et non celui  de 2004 (comme elle l'a fait en 
juillet  2005). Par ailleurs,  il  ne ressort  ni  des fiches de salaires des 
mois  de  novembre  2004  à  août  2005  (produits  par  la  Caisse  de 
chômage), ni des formulaires de demande d'indemnités, ni de la liste 
des  salaires  –  contenant  pourtant  une  colonne  pour  les  heures 
effectuées  en  plus  –  que  des  heures  supplémentaires  ont  été 
produites  durant  les  derniers  mois  d'activité  de  Y._______.  Ainsi,  il 
semble  bien  douteux  que  les  employés  d'une  entreprise  dont  la 
situation économique déclinait (la contraignant notamment de requérir 
des  indemnités  en  cas  de  réduction  de  l'horaire  de  travail)  aient 

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effectué  autant  d'heures  supplémentaires  pour  une  période  donnée 
aussi  courte.  Dans  ce  contexte,  il  paraît  plus  probable  que  les 
employés  en  question  n'ont  pas  effectué  d'heures  supplémentaires 
durant  la  période  litigieuse,  l'employeur  ayant  effectivement  commis 
une erreur  de plume dans sa demande d'indemnités en copiant  par 
mégarde le  décompte du mois de décembre 2004. Cela étant,  ni  le 
dossier  de  la  cause,  ni  les  pièces  remises  par  les  parties  dans  le 
cadre  de  la  présente  procédure  ne  sont  à  même  de  forger  la 
conviction  de  la  Cour  de  céans  quant  au  nombre  exact  d'heures 
effectuées par les employés de Y._______ pour le mois de juillet 2005. 
Dès  lors,  force  est  de  constater  qu'il  n'a  pas  été  démontré  à 
satisfaction de droit que la Confédération a subi un dommage. 

Il reste cependant à déterminer qui doit alors supporter l'échec de la 
preuve du dommage.

5.4 En procédure administrative, si les preuves font défaut, ou si on ne 
peut  raisonnablement  attendre  de  l'autorité  qu'elle  les  recueille,  le 
principe consacré à l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 
(CC,  RS  210)  est  alors  applicable  par  analogie  (BENOÎT BOVAY, 
Procédure  administrative,  Berne  2000,  p. 182  s. ;  ATF 112 Ib 65 
consid. 3).  A  teneur  de  cet  article,  chaque  partie  doit,  si  la  loi  ne 
prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire 
son  droit.  Cette  disposition  répartit  le  fardeau  de  la  preuve 
(ATF 122 III 219  consid.  3c)  et  détermine  sur  cette  base  qui  doit 
assumer  les  conséquences  de  l'échec  de  la  preuve  (ATF 125 III 78 
consid. 3b). Selon la doctrine et la jurisprudence, le défaut de preuve 
doit être supporté par la partie qui entendait tirer un droit du fait non 
prouvé  (PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  Les  actes  administratifs  et 
leur  contrôle,  Vol.  II,  2ème éd.,  Berne  2002,  p. 263  s. ;  FRITZ GYGI, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, p. 280 ss ; ATF 
125 II 465 consid. 4).

En l'espèce, c'est bien la Confédération qui prétend avoir avoir subi un 
dommage d'un montant  de Fr. 1'253.15 du fait  de l'indemnisation de 
31,22 heures qui, selon elle, n'auraient pas dû être comptabilisées par 
la Caisse de chômage en vertu de l'art. 46 al. 2 OACI. C'est également 
elle  qui en déduit  un droit  à  sa réparation en vertu de l'art. 82 al. 1 
LACI. 

N'ayant  toutefois  pas  été  en  mesure  d'étayer  ses  allégations,  la 

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Confédération, dûment représentée par le SECO, doit donc supporter 
l'échec de la preuve du dommage qu'elle allègue.

5.5 Sur  le  vu  de ce  qui  précède,  dès  lors  que  le  dommage que la 
Confédération prétend avoir subi  n'a pas été établi  à satisfaction de 
droit, il sied de constater que les conditions fondant la responsabilité 
du fondateur de la Caisse de chômage au sens de l'art. 82 al. 1 LACI 
ne sont pas remplies dans la cause déférée à l'autorité de céans.

6.
Il  résulte  de  ce  qui  précède  que  la  décision  attaquée  viole  le  droit 
fédéral (art. 49 PA). Bien fondé, le recours doit en conséquence être 
admis et la décision attaquée annulée.

7.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]). Aucun frais  de procédure n'est  mis à la  charge des 
autorités  inférieures,  ni  des  autorités  fédérales  recourantes  et 
déboutées (art. 63 al. 2 PA).

Le recourant ayant obtenu gain de cause, il y a lieu de lui rembourser 
l'avance de frais de Fr. 1'000.- perçue le 8 janvier 2008.

8.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais 
indispensables  et  relativement  élevés  qui  lui  ont  été  occasionnés 
(art. 64 al. 1 PA). Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal 
peut renoncer à allouer des dépens (art. 7 al. 4 FITAF).

En  l'espèce,  la  procédure  n'a  pas  occasionné  de  frais  relativement 
élevés au recourant  qui  n'est  pas représenté par un avocat. Il  n'y  a 
donc pas lieu de lui allouer des dépens.

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et la décision du Secrétariat d'État à l'économie 
du 9 octobre 2007 est annulée.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, l'avance de frais de 
Fr. 1'000.-, perçue le 8 janvier 2008, sera restituée au recourant dès 
l'entrée en force du présent arrêt.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)

Le président du collège : Le greffier :

Jean-Luc Baechler Pascal Richard

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être 
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints 
au  mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en  mains  du  recourant  (voir 
art. 42 LTF).

Expédition : 30 juin 2008

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