# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8799d10-808e-5c5c-8154-000779f848a1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.06.2009 12.2008.166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-166_2009-06-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.166

  	
  Lugano

  26 giugno
  2009/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Walser, vicepresidente,

  Lardelli e Pellegrini

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda Chiocchetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.56
della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 8 novembre 2005
da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. dall'  RA
  2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. dall'  RA
  1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

in materia di contratto di lavoro, con la quale l'istante ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 15'173.50 (lordo
fr. 16'625.-) - poi aumentato a fr. 16'979.65 (lordo fr. 18'372.45) in sede di replica
- oltre interessi a titolo di pretese salariali;

 

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28
luglio 2008, ha accolto limitatamente all'importo lordo di fr. 15'016.50 oltre
interessi;

 

appellante la convenuta che, con atto d'appello 14 agosto 2008, chiede
la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione,
protestando ripetibili di prima e seconda sede;

 

mentre l'attrice, con osservazioni 8 settembre 2008, propone la
reiezione del gravame;

 

letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa;

 

ritenuto

 

 

in fatto:                      A.    AO 1 è stata alle dipendenze della AP 1 con la funzione di aiuto gerente
- unitamente al marito che aveva assunto la funzione di gerente - a far tempo
dal 17 febbraio 2004. 

                                            Con scritto 18 giugno
2004 entrambi hanno rescisso il contratto di lavoro per il 30 giugno 2004,
continuando però a lavorare anche durante il mese di luglio e parte di agosto. 

                                            Cessata l'attività, AO 1
ha chiesto, invano, il pagamento dei giorni di riposo e di vacanza non goduti,
oltre alla remunerazione delle ore di lavoro supplementari.

 

 

                                     B.   Con istanza 8
novembre 2005 AO 1, premesso che le parti non avevano stipulato alcun contratto
di lavoro scritto sicché tornava applicabile il Contratto collettivo nazionale
di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL), ha chiesto la
condanna della convenuta al pagamento di pretese salariali per un importo
complessivo netto di fr. 15'153.50 (fr. 16'625.- lordi) oltre interessi al 5%
dal 1° agosto 2004, di cui fr. 1850.35 per 15.86 giorni di vacanza, fr. 429.55
per 2.7 giorni di festa, fr. 5'727.30 per 36 giorni di riposo, fr. 8'617.80 per
358.5 ore supplementari. 

 

 

                                     C.   All'udienza di
discussione 2 febbraio 2006 la convenuta ha postulato la reiezione
dell'istanza, contestando che l'istante fosse alle sue dipendenze, rilevando
che l'istante era legata a lei, unitamente al marito __________ __________, da
un contratto di gerenza per AP 1, con la conseguenza che il CCNL invocato da
controparte non sarebbe applicabile. In merito alle pretese oggetto di causa
rileva che le vacanze, i giorni festivi, i giorni di riposo e le ore di lavoro
dovevano essere gestite dai coniugi AO 1 e, in base agli accordi in essere, non
sarebbero stati riconosciuti arretrati a questi titoli. 

 

 

                                     D.   Con la replica e la
duplica, le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste,
l'istante contestando in particolare di aver avuto un'autonomia tale da poter
essere qualificata quale gerente e aumentando la propria pretesa a fr. 16'979.65
netti, portando la pretesa per giorni di festa a fr. 573.- (3.6 giorni) e
aggiungendo fr. 1'604.- quale quotaparte della tredicesima mensilità. Con le
conclusioni le parti hanno mantenuto le proprie domande. 

 

                                            La causa è stata
congiunta per l'istruttoria con quella incoata con istanza di medesima data da __________.                           

 

 

                                     E.    Con sentenza 28
luglio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza, condannando la
convenuta a pagare all'istante la somma di fr. 15'016.50 lordi oltre interessi
al 5% dal 1° agosto 2004. 

 

 

                                     F.    Con appello 14
agosto 2008 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere integralmente l'istanza, protestando ripetibili di prima e seconda
sede. 

 

                                            Con osservazioni 8
settembre 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame.

 

 

Considerato

 

in diritto:                    

                                     1.    Giusta
l'art. 1 n. 1 CCNL 98, sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori
di lavoro e collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore
alberghiero e della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e
fornite dietro pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non
sottostanno, tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il
Commentario del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art.
2) rinvia a tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale
esercita un ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione
nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio
potere decisionale in affari importanti o può influenzare decisioni di grande
rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura,
l'andamento degli affari e lo sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La
questione a sapere se un dipendente possa essere considerato come esercitante
un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma
va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola
fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata restrittivamente
(Geisser/Von Känel/Wyler,
Commentare de la loi sur le travail, Berna 2005, ad art. 3 Legge sul lavoro, m.
20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).

 

                                     1.1  Il
Pretore ha avantutto rilevato che l'attività di gerente non esclude l'esistenza
di un contratto di lavoro. Ha poi constatato la mancanza di un contratto di
lavoro firmato da entrambe le parti e, esaminando la situazione concreta, ha
evidenziato che la gerenza era affidata a terze persone, e che l'istante non
disponeva di indipendenza economica né di una reale autonomia organizzativa,
concludendo che le parti erano vincolate da un contratto di lavoro. 

 

                                            L'appellante contesta le
predette conclusioni del primo giudice, al quale rimprovera di non aver dato il
giusto peso alle risultanze dell'istruttoria, dalla quale emergerebbe che
l'istante non solo si atteggiava a gerente, ma godeva pure di autonomia nella
gestione del personale e della cassa.

 

                                     1.2  Incontestato che l' AP 1 è
un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione ai sensi dell'art. 1
CCNL 2004, è qui da esaminare se l'istante sia da qualificare quale dirigente.
Poiché è la convenuta a sostenere tale circostanza che, se verificata,
escluderebbe l'applicabilità del CCNL, era compito della medesima portare gli
elementi a sostegno delle proprie affermazioni (art. 8 CC).

 

                                            Va qui avantutto
rilevato che le parti hanno riproposto in questa procedura in modo
sostanzialmente immutato gli argomenti esposti nell'ambito della parallela
causa vertente tra __________ e la AP 1. Così facendo hanno però tralasciato di
considerare che la posizione di AO 1 non è identica a quella di __________. In
effetti essi sono stati assunti l'uno quale gerente, l'altra quale aiuto
gerente. La loro funzione non era quindi la medesima, ciò che peraltro si riflette
anche sul trattamento salariale della qui istante, di fr. 1'000.- mensili
inferiore a quello del marito. Di questa specifica differenza sarà da tener
conto, pur considerando che dall'istruttoria congiunta delle cause è emerso che
in sostanza essi agivano di concerto. 

 

                                     1.3  Le parti non hanno
sottoscritto alcun contratto di lavoro. Vi è invero un "Contratto di
lavoro e conferma d'impiego" (doc. C), inviato dalla convenuta
all'istante, la quale non lo ha però mai firmato, adducendo che "non era
mai stato redatto correttamente, c'era sempre qualche dato sbagliato"
(doc. 4), e comunque ne contesta il contenuto. Di conseguenza, non si può
ritenere che, seppure per taluni aspetti le parti sembrano averlo seguito, vi
fosse consenso sul contenuto di tale documento. Nondimeno, non è contestato che
l'istante fosse stato assunta in qualità di aiuto gerente dell'AP 1, a fianco
del marito, il quale ne aveva assunto la gerenza. Questa circostanza non è
però, da sola, sufficiente per decidere la natura del rapporto contrattuale,
ritenuto che più della denominazione della funzione contano le responsabilità
realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337 consid. 5b).

 

                                     1.4  Dagli atti risulta che
l'istante non beneficiava di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle
distinte di salario risulta che essa percepiva, per un'occupazione a tempo
pieno, un salario lordo mensile di fr. 3'500.- (netto fr. 3'027.12), oltre ad
avere a disposizione un alloggio nell'albergo (duplica pag. 3), di cui non è
però dato di conoscere il valore locativo.

                                            Per quanto concerne il
suo potere decisionale, si rileva avantutto che AO 1 - ma neanche il di lei
marito __________ - non era gestore ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli
esercizi pubblici, funzione esercitata dalla AP 1. Essa neppure era (aiuto)gerente
dell'esercizio pubblico ai sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici,
perché non disponeva della necessaria patente, tanto che la funzione di gerente
era stata attribuita a __________. L'istante non disponeva dunque di alcun
potere di rappresentanza nei confronti delle autorità. 

 

                                     1.5  L'appellante sostiene che
l'appellata e il di lei marito avevano potere decisionale per quanto concerne
l'assunzione del personale. Il teste __________ ha confermato che i coniugi __________,
quali gerenti, avevano la possibilità di assumere personale (verbale 13
novembre 2006, pag. 1). Facendo uso di questa loro facoltà, essi hanno in
effetti deciso l'assunzione di un'addetta alle camere (teste __________,
verbale 28 settembre 2006, pag. 3) e di un cameriere (teste __________, verbale
21 luglio 2006, pag. 7). Per quanto riguarda invece il cuoco __________, i
coniugi __________ gli proposero di lavorare a __________, ma le condizioni
contrattuali furono poi definite con la signora __________ (teste __________,
verbale 13 novembre 2006, pag. 2). Anche la retribuzione di __________, assunto
anch'egli quale cuoco in sostituzione di __________, non è stata decisa
dall'istante bensì da __________ e __________ (teste __________, verbale 21
luglio 2006, pag. 5). Altrettanto è capitato con __________, aiuto cuoca e
addetta alle camere, della cui assunzione si è occupata __________ con la quale
è pure stato definito lo stipendio (verbale 21 luglio 2006, pag. 8). Alla luce
di quanto precede non si può tuttavia ritenere che l'istante avesse potere
decisionale nell'assunzione del personale, ritenuto che tale potere era limitato
a favore del gestore, rispettivamente della gerente, senza poi dimenticare che l'appellata
era aiuto gerente e il solo fatto che il gerente fosse suo marito, pur tenuto
conto del rapporto di collaborazione, non comporta eo ipso che essa
avesse il medesimo potere decisionale.

 

                                            Per quanto riguarda le
questioni finanziarie, la teste __________, che si occupava della contabilità,
ha ricordato che i signori __________ non avevano la facoltà di effettuare né
versamenti né prelevamenti e consegnavano gli incassi alla signora __________,
perché non era mai stato dato loro il diritto di firma in banca (verbale 28
settembre 2006, pag. 4).

 

                                     1.6  Per quanto concerne poi le
mansioni quotidiane, ricordato che l'istante era comunque solo la sostituta del
gerente, anche volendo ammettere che essa godesse di una certa libertà nel
gestire le mansioni quotidiane necessarie al buon funzionamento dell'albergo,
il suo operato, al pari di quello del di lei marito, era controllato dalla
gerente __________, la quale si recava giornalmente in albergo e dava ordini -
ordini che venivano a volte anche da __________ - e verificava come andavano le
cose e la correttezza del lavoro (testi __________, verbale 13 novembre 2006,
pag. 2, __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5 e __________, verbale 21
luglio 2006, pag. 8).  

                                            Questi interventi erano
di una certa rilevanza, tanto che __________ ebbe a lamentarsi con la convenuta
per quelle che riteneva eccessive intromissioni di __________ nella gestione
minuta dell'albergo e del ristorante (testi __________, verbale 28 settembre
2006, pag. 5, __________, verbale 13 novembre 2006, pag. 2). Vero è che a
seguito delle lamentele le "ingerenze" di __________ diminuirono,
tanto che non vi furono più lamentele, ma essa continuò nondimeno la propria
attività, seppure con minore frequenza. E non poteva essere altrimenti,
considerato che, come già ricordato sopra (consid. 1.1) l'istante non era
gerente né gestore dell'esercizio pubblico a norma di legge. 

                                            Di conseguenza, pur
avendo effettivamente una certa libertà d'azione, il potere decisionale
dell'istante era comunque limitato da quello di terzi, che in parte si
sovrapponeva in modo rilevante al suo. In siffatta situazione la decisione del
Primo giudice di applicare nei rapporti tra le parti il CCNL 2004 merita
conferma e le pretese dell'istante vanno di conseguenza esaminate con
riferimento al medesimo.

 

 

                                     2.    L’onere
della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore
(Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).
Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in
grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore
supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155
consid. 2; Bregnard-Lustenberger,
Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia
svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve invece
provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde
ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non
esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116
II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad
essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di
là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 1 71).

 

                                     2.1  Nel caso di specie, non
risulta dagli atti un carico di lavoro eccessivo o l'insufficienza di
personale, e neppure che l'istante abbia segnalato situazioni che imponevano di
eseguire ore straordinarie e rinunciare ai giorni di libero. Le deposizioni
relative al carico di lavoro sono infatti discordanti e non se ne può dedurre
un cronico sovraccarico di lavoro, ma semmai un sovraccarico puntuale in
occasione di determinati avvenimenti. Va poi rilevato che, rispetto alla
precedente gerenza - affidata a __________, la quale riusciva a far fronte al
carico di lavoro dell'albergo - con la gestione __________ vi era una persona
in più, nella persona dell'istante, incaricata di coadiuvare il marito gerente
(teste __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 6), mentre non risulta un aumento
dell'attività rispetto alla precedente gestione. 

                                            L'istante aveva ricevuto
il "Contratto di lavoro e conferma d'impiego", di cui conosceva
quindi il contenuto. Vero è che, come d'altronde anche il di lei marito, essa
non lo ha firmato, ma ne conosceva il contenuto, e non risulta che abbia
sollevato contestazioni specifiche in merito, in particolare circa le mansioni
indicatevi, tra cui v'è l'obbligo di gestire l'orario di lavoro, i giorni di
riposo e i festivi in collaborazione con il marito (peraltro indicato
erroneamente quale "moglie, signora AO 1"). È poi vero che, seppure
era aiuto gerente, essa si occupava comunque, come risulta dalle varie
testimonianze, dell'andamento dell'albergo di concerto con il marito, tanto da
aver collaborato nell'assunzione del personale. Nella sua funzione avrebbe dovuto
segnalare un eccessivo carico di lavoro e postulare l'assunzione di personale
supplementare (confronta sopra, considerando 1.4). Non risulta però che,
malgrado il conclamato sovraccarico di lavoro, essa abbia proposto ulteriori
assunzioni, ma neppure sono state addotte e dimostrate circostanze per le quali
non sarebbe stato possibile ripartire adeguatamente il lavoro tra aiuto gerente
e gerente, in particolare per poter usufruire dei giorni di libero.

 

                                            Non da ultimo è ancora
da rilevare che nel periodo durante il quale è stata alle dipendenze della
convenuta, l'istante ha percepito uno stipendio lordo complessivo di fr. 19'290.-.
Essa chiede ora, a titolo di lavoro straordinario, giorni di libero, vacanze e
festivi, un ulteriore importo di fr. 18'413.10, ciò che equivale quasi al
raddoppio del suo stipendio. Un siffatto massiccio aumento dei tempi di lavoro
e dei relativi costi richiedeva però da parte dell'istante un tempestivo avviso
al datore di lavoro, affinché questi potesse verificare la situazione e
adottare le misure che si imponevano. Nulla emerge in tal senso
dall'istruttoria, l'istante avendo sostenuto solo al termine del rapporto
contrattuale l'esistenza di un eccessivo carico di lavoro, mettendo quindi il
datore di lavoro di fronte al fatto compiuto. 

 

                                            Così stando le cose, le
pretese dell'istante non possono essere accolte ed è a ragione che la convenuta
si è rifiutata di riconoscerle. Di conseguenza l'appello dev'essere accolto e
la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere l'istanza. 

 

 

Per i quali motivi,

 

 

pronuncia:

 

 

                                    I.   L'appello
14 agosto 2008 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 28 luglio
2008 del Pretore del distretto di Leventina è riformata come segue:

 

                              1. L'istanza è respinta.

                              2. Non si
prelevano tassa di giudizio né spese. La parte istante  

                                  rifonderà
alla convenuta fr. 1'600.- a titolo di ripetibili. 

                                   II.   Non
si prelevano tasse né spese. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 800.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________ 

  - __________ 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                 La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).