# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e74a1e26-d6a8-5683-85a1-5692fe3df750
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.12.2012 11.2009.160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2009-160_2012-12-19.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2009.160

  	
  Lugano

  19 dicembre
  2012/mc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Celio, giudice presidente,

  Walser e Cerutti, supplente straordinario

  

 

	
  segretaria:

  	
  F. Bernasconi, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2006.620 (rivendicazione
di proprietà) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con
petizione del 27 settembre 2006 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinato dall'avv. dott. PA 1) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  (patrocinata dall'avv. PA 2),

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 16 settembre 2009 presentato da AP 1 contro la sentenza emanata
il 12 agosto 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Il 26 ottobre 2004 AP 1 ha denunciato __________ e AO 1 per appropriazione indebita, rimproverando loro di essersi impossessati di gioielli
e gemme (per un valore complessivo di fr. 102 016.–) da lui lasciati per la
vendita nel 1999 alla __________ di __________, nel frattempo fallita. Il
Procuratore pubblico ha sequestrato il 27 ottobre 2004 i gioielli e le pietre preziose
residue, inventariate nel fallimento della __________, e ne ha disposto la
conservazione all'Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano (dove già si
trovavano). Con decreto dell'11 febbraio 2005 egli ha deciso tuttavia di non
far luogo a procedimento penale, non ravvisan­do indizi di reato. Dato
nondimeno che AP 1 contestava il diritto di AO 1, già amministratrice unica
della __________, di rientrare in possesso dei beni residui, il Procuratore
pubblico ha ordinato all'Ufficio dei fallimenti di mantenere il deposito e ha
rinviato le parti a far valere le loro pretese davanti al foro civile (art. 165
cpv. 2 terza frase CPP ticinese).

 

                                  B.   Visto
il decreto di non luogo a procedere, l'Ufficio dei fallimenti ha invitato l'11
novembre 2005 AP 1 a versare i costi per il deposito dei preziosi nel 2005 (fr.
400.–) e quelli che sarebbero maturati nel 2006 (fr. 350.–). AP 1 ha corrisposto la somma di fr. 400.– e il 31 gennaio 2006 ha invitato AO 1 ad assumere “il pagamento proporzionale dei
surriferiti costi” nel caso in cui rivendicasse la proprietà dei beni. L'interessata
non consta avere reagito alla lettera. Il

                                         17 mag­gio 2006 l'Ufficio dei fallimenti ha comunicato ad AO 1 che AP
1 rivendicava i preziosi del deposito, i quali gli sarebbero stati consegnati,
salvo opposizione da parte sua. La destinataria ha reagito il 31 maggio
2006, opponendosi alla prospettiva ed esigendo la restituzione dei beni a lei
medesima. L'Ufficio dei fallimenti ha comunicato così il 14 luglio 2006 a AP 1 che, qualora non fosse stato adito il giudice civile, i beni sarebbero stati ritornati “direttamente nelle mani di chi li consegnò
a suo tempo nell'ambito del fallimento __________”.

 

                                  C.   AP 1 ha promosso causa il 27 settembre 2006 dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2,
perché fosse accertata la sua proprietà sui gioielli e le pietre preziose
inventariate nel fallimento della __________, con diritto di ottenerne la
consegna. In via cautelare egli ha chiesto che fosse ordinato all'Ufficio dei
fallimenti di conservare i beni litigiosi fino al termine della causa.
Statuendo il 28 settembre 2006 inaudita parte, il Pretore ha accolto l'istanza
cautelare e ha impartito all'Ufficio dei fallimenti l'ordine richiesto,
rinviando l'attribuzione della tassa di giustizia (fr. 400.–), delle spese e
delle ripetibili al decreto che sarebbe stato emesso dopo il contraddittorio.
Al­l'udienza del

                                         16 ottobre 2006, destinata al contraddittorio, AO 1 ha dichiarato di non opporsi all'istan­za provvisionale avversaria, “riservata comunque ogni contestazione da sollevarsi nel merito della
vertenza”. Preso atto di ciò,
con decreto cautelare del 27 novembre 2006 il Pretore ha accolto l'istanza e ha
confermato l'ordine del 28 settembre precedente all'Ufficio dei fallimenti. La
tassa di giustizia (fr. 500.–) e le spese, da anticipare dall'attore, sarebbero
“state accollate con il
giudizio di merito e così le ripetibili”. Un appello di AP 1 contro il dispositivo sugli oneri processuali è
stato accolto da questa Camera il 26 giugno 2007, che lo ha riformato nel senso
essi sono stati posti a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'istante
fr. 150.– per ripetibili (inc. 11.2006.149).

 

                                  D.   Nel
frattempo, con risposta del 20 novembre 2006, AO 1 ha proposto di respingere la petizione. Le parti si sono riconfermate nel loro antitetico punto di
vista nel successivo scambio di allegati. L'udienza preliminare si è svolta il
29 marzo 2007. L'istruttoria è terminata il 17 aprile 2008. Le parti hanno
rinunciato al dibattimento finale, presentando memoriali conclusivi. Nel
proprio del 16 giugno 2008 AP 1 ha reiterato, una volta di più, la propria richiesta.
Con conclusioni di medesima data AO 1 ha ribadito la propria posizione. Statuendo il 12 agosto 2009 il Pretore ha respinto la petizione. Egli ha di conseguenza
posto la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 3500.–, a carico
dell'attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 7000.– a titolo di
ripetibili.

 

                                  E.   Contro
la sentenza testé menzionata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del
16 settembre 2009, in accoglimento del quale chiede che la decisione del
Pretore sia riformata nel senso di ammettere la petizione, accertando dunque la
sua proprietà sull' “inventario oro e pietre preziose”. Con osservazioni
del 26 ottobre 2009 la convenuta ha proposto di respingere l'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art.
165 segg. CPC ticinese. A quest'ultimo soggiacevano tutte le decisioni
comunicate entro il 31 dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC ticinese). Nella
procedura ordinaria il termine per appellare era di venti giorni (art. 308 cpv.
1 CPC ticinese) e la parte appellata poteva a sua volta, entro il medesimo
termine dalla notifica dell'atto di appello, presentare osservazioni e formulare
appello adesivo (art. 314 CPC ticinese). Nella fattispecie, la sentenza del
Pretore è del 12 agosto 2009. Essa è stata intimata il 27 agosto 2009 ed è
giunta all'attore il giorno seguente (busta d'intimazione agli atti).
Introdotto entro venti giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese), il 16 settembre 2009, l'appello è tempestivo e, al riguardo, ricevibile. Come tempestive sono le osservazioni della
convenuta.

 

                                   2.   Il
Pretore, per dirimere la lite, ha analizzato una “convenzione” sottoscritta
dall'attore e dalla __________ il 30 giugno 2000. Egli ha appurato che la
società si è dichiarata debitrice di AP 1 per un importo di fr.
361 519.80. Il Pretore ha poi esaminato l'art. 2 della citata convenzione
rilevando che “l'inventario degli ori” presenti presso il negozio della società
era stato ceduto in proprietà all'attore. In caso di fallimento della __________
l'inventario non sarebbe entrato a fare parte della massa fallimentare. Se non
che – ha continuato il primo giudice – l'art. 6 della medesima convenzione ha attenuato
la portata dell'art. 2, dacché per quell'articolo la convenzione avrebbe avuto
una durata di trenta mesi dalla sua sottoscrizione. Ciò premesso, al momento
del fallimento – il 16 agosto 2004 – i trenta mesi erano già trascorsi, ha rilevato
il Pretore. Ora, “a quella data” si applicava l'art. 6 dell'accordo, sicché “la
proprietà dell'inventario (restante) è stata retrocessa alla società”, l'attore
non avendo che una pretesa chirografaria. Onde, in definitiva, il mancato
accoglimento della petizione.

 

                                   3.   Il
caso in esame denota risvolti di carattere internazionale che rendono
applicabile la precedente Convenzione di Lugano, la quale faceva stato “in materia civile e commerciale”, compresi i diritti reali mobiliari (Fisch in: Basler Kommentar, IPRG, 2ª edizione, n. 8 ad art. 98 con rinvio). La
Convenzione non prevedeva tuttavia fori “esclusivi” (nel
senso dell'art. 16) in simili ipotesi, di modo che per cause riguardanti
diritti reali su beni mobili continuava a valere il foro generale dell'art. 2
cpv. 1 al domicilio del convenuto (Fisch,
loc. cit.; Siehr, Das IPR der
Schweiz, Zurigo 2002, pag. 191). Nella fattispecie l'attore ha effettivamente
promosso causa al domicilio di AO 1. Per quanto attiene alla legge applicabile,
“l'acquisto e la perdita di
diritti reali su cose mobili sono regolati dal diritto dello Stato di
situazione al momento dell'antefatto da cui derivano” (art. 100 cpv. 1 LDIP). Contenuto ed esercizio dei diritti reali su
cose mobili sono regolati inoltre dal diritto del luogo di situazione (art. 100
cpv. 2 LDIP). Nel caso specifico l'inventario delle pietre preziose era in
possesso dell'Ufficio fallimenti di Lugano. Nulla induce a credere – né alcuno lo
pretende – che il luogo di situazione dei gioielli non sia in Svizzera. La lite
è retta pertanto dalla legge svizzera.

                                   4.   Per
l'appellante “le chiare deposizioni” dei testimoni agli atti condurrebbero
all'accoglimento della sua petizione, il Pretore avendo invece considerato, a
torto, solo la testimonianza dell'avv. __________. Così facendo – continua
l'appellante – il primo giudice avrebbe lasciato “irrisolta la questione
centrale”, quella inerente a chi sia il proprietario del noto inventario. Per AP
1 il Pretore ha mal interpretato le clausole contrattuali della convenzione sottoscritta
dalla società poi fallita e da lui stesso. Quelle norme – epiloga l'interessato
–, se lette correttamente, gli garantirebbero un diritto di proprietà sul
citato inventario.

 

                                   5.   L'attore
ha avviato un'azione in accertamento della proprietà. E il Pretore ha ammesso,
riferendosi a un regesto pubblicato nella RtiD I-2004 pag. 612 n. 121c, che “in
materia di protezione della proprietà un'azione intesa all'accertamento della
proprietà stessa è alternativa – e non meramente sussidiaria – per rapporto a

                                         un'azione
di rivendicazione o a un'azione negatoria” (sentenza impugnata, consid. 5 pag.
3). Ora quel precedente riguardava un'azione di accertamento di una servitù
prediale (I CCA, sentenza inc. 11.2001.127 del 24 settembre 2002, consid.
4). La proponibilità di un'azione confessoria – fondata sull'art. 737 CC – non
esclude la ricevibilità di un'azione di accertamento (cfr. anche: I CCA,
sentenza inc. 11.1998.168 del 9 novembre 2000; in caso di servitù non iscritta:
I CCA, sentenza inc. 11.2000.49 del­l'11 settembre 2001, consid. 3 non
pubblicato in: RtiD I-2004 pag. 611 n. 119c). Analogamente questa Camera ha già
deciso del resto in materia di protezione del­la proprietà, rilevando che
un'azione intesa all'accertamento della proprietà è alternativa – e non
meramente sussidiaria – rispetto a un'azione di rivendicazione o a un'azione
negatoria (I CCA, sentenza inc. 11.1998.10 del 14 dicembre 1998, consid.
4). Al riguardo giova sottolineare che questa decisione riguardava una causa di
accertamento di proprietà e rettifica del registro fondiario, ed era limitata
alla legittimazione attiva dell'attore. Quest'ultima è stata ammessa, perché
nel caso allora in esame l’attore non chiedeva che gli fossero consegnati i
locali litigiosi, ma che fosse formalmente accertato il suo titolo di proprietà,
senza il quale egli non avrebbe potuto ottenere la rettifica del registro
fondiario, a fronte anche di asserite incertezze risultanti da discrepanze o
contraddizioni tra il registro fondiario del diritto federale (art. 942 segg.
CC) e libri o mappe catastali anteriori.

 

                                   6.   La
fattispecie è diversa. Certo, l'attore non chiede che gli siano consegnati i
beni formanti l'inventario, ma tale è, comunque sia, lo scopo finale
dell'operazione. Invero un’azione di rivendicazione tende infatti a che il bene
litigioso sia consegnato al proprietario, ma non comporta formali constatazioni
sull’esistenza del diritto di proprietà (Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 61 ad art. 641 CC; Haab in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1977, n.
36 ad art. 641 CC; Rey, Die Grundlagen
des Sachenrechts und das Eigentum, Berna 1991, pag. 434, n. 2033 in fine). Nella misura in cui tende a far constatare l'esistenza o l'ine­si­stenza di un diritto
o di un rapporto giuridico disciplinato da leggi federali, l'azione di
accertamento è retta dall'ordinamento federale medesimo (DTF 135 III 380
consid. 2.2 con richiami). E per il diritto federale l'interesse a un'azione di
accertamento dev'essere concreto e attuale, giuridico o di mero fatto, purché
appaia rilevante (“interes­se legittimo”: DTF 110 II 357 consid. 2 con rimando).
L'interesse pratico all'accertamento viene meno se l'asserito titolare del
diritto dispone di un'azione di condanna o formatrice immediatamente esperibile
che gli permetta di ottenere il rispetto del proprio diritto o l'adempimento
dell'obbligazione (DTF 135 III 380 consid. 2.2 con richiami). Solo l'esistenza
di circostanze eccezionali potrebbe giustificare l'ammissibilità di un interesse
all'accertamento benché sia esperibile una via d'adempimento (DTF 135 III 380
consid. 2.2 con richiami). Di regola un litigio va sottoposto al giudice nella
sua interezza seguendo la via preposta (DTF 135 III 381 consid. 2.2). Inoltre,
l'azione di accertamento ha quale scopo di chiarire una situazione giuridica
incerta, senza che il relativo giudizio sia suscettibile di modificarla (DTF
120 II 21 consid. 2a).

 

                                   7.   In
concreto l'attore si prefigge di conoscere, in anticipo, la fondatezza della
sua tesi giuridica – essere titolare di un diritto di proprietà – per un
presumibile futuro processo in rivendicazione. Se non che, la via da seguire
era di principio quella di esperire un'azione in rivendicazione o nella
procedura prevista dalla LEF (art. 242), ma pagando l'anticipo per la
liquidazione della società – cosa che non è stata fatta – o avviando un'azione
giudiziaria in tal senso (art. 641 cpv. 2 CC). E non si può certo affermare che
dal comportamento della convenuta risulti una situazione d'incertezza
relativamente all'esistenza del rapporto giuridico né si possa ragionevolmente
pretendere che l'attore rimanga in tale situazione né che non sia possibile
rimediare all'incertezza mediante un'azione di condanna o un'azione costitutiva
(Vogel/Spühler, Grundriss des
Zivilprozess­rechts, 8ª
edizione, pag. 193 n. 23 con richiami; Hohl,
Pro­cédure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 45 n. 136 segg.). L'azione andava
di conseguenza respinta senza entrare nel merito della lite difettando un interesse
all'accertamento, interesse che è un presupposto processuale (Hohl, op. cit., pag. 44 n. 133 con
riferimento), che deve sussistere ancora al momento del giu­dizio (DTF 123 III 388 a metà; Guldener, Schweizerisches Zivilprozess­recht,
3ª edizione, pag. 211) e che va esaminato d'ufficio in ogni stadio di causa
(art. 97 n. 5 CPC ticinese; DTF 123 III 52 in fondo; Rep. 1996 pag. 224 consid. 1 con rinvii). Si volesse da ciò prescindere, l'esito dell'impugnativa non
muterebbe, come si dirà di seguito.

 

                                   8.   La
petizione dell'attore pone un problema preliminare per quanto attiene
all'oggetto litigioso. Di principio, ove un attore chieda di accertare il suo
diritto di proprietà su un bene, in effetti, gli incombe di indicare con
sufficiente precisione di quale bene si tratti. L'identità dell'oggetto è
determinante già per il fatto che – dandosi una successiva contesa – occorre
poter definire se la proprietà di quel bene sia stata giudizialmente accertata
o no. L'esigenza di individuare sufficientemente l'oggetto è quindi decisiva
(v. Vogel/Spühler, op. cit., pag.
214 n. 8). Nella fattispecie l'attore ha evocato genericamente, nella sua
richiesta di giudizio, un “inventario
oro e pietre preziose”. Ci si potrebbe chiedere se
un'azione civile possa riguardare un bene tanto indistinto. Sorgendo ulteriore
contestazione intorno alla proprietà dell'una o dell'altra pietra, si
porrebbero infatti delicate questioni interpretative sulla portata della forza
di giudicato legata alla sentenza.

 

                                         Ora, una
causa civile ordinaria è governata dal principio attitatorio e dalla massima
dispositiva, rimessa anzitutto alla responsabilità di chi l'ha intentata.
Spetta dunque all'attore fornire un elenco sufficientemente definito che
permetta di individuare i beni al cui riguardo è chiesto di accertare il
diritto di proprietà. Nella fattispecie, AP 1 ha prodotto quale doc. E un “Inventario __________”, che può essere considerato una “rubrica
ordinata e sistematica” suscettibile di rispettare i canoni poc'anzi evocati
(v. sul tema: I CCA, sentenza inc. 11.2008.33 del 31 marzo 2008, consid.
6). Nulla, in principio, avrebbe dunque ostato all'emanazione del giudizio.

 

                                   9.   La
convenuta osserva di non essere legittimata passivamente, tale presupposto
spettando solo alla __________. Ora, un'azione di accertamento va promossa contro
la persona nei cui confronti esiste il relativo interesse (Trezzini in: Commentario al Codice di
diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag. 344). In concreto, il
Pretore l'ha ammessa poiché la convenuta “si è opposta alla riconsegna dei noti
gioielli all'attore e anzi ha chiesto all'UF di riconsegnarli a lei” (sentenza
impugnata, consid. 5). Nell'ambito di un fallimento, la cui liquidazione
avviene secondo la procedura sommaria od ordinaria, le rivendicazioni di
proprietà seguono la via dell'art. 242 LEF. Se la procedura è sospesa per
mancanza d'attivi, va da sé che tale via è preclusa. Nella fattispecie, proprio
a causa della nota rivendicazione, l'Ufficio fallimenti di __________ ha instato
per la sospensione della procedura per mancanza d'attivi (istanza del 16
settembre 2004 nella cartelletta “istanze – decreti – pubblicazioni in: doc.
II°, richiamo Ufficio fallimenti). E, in simili circostanze, l'Ufficio fallimenti
avrebbe restituito a lei i beni oggetto del noto inventario (lettere del 19
novembre 2004 e del 14 luglio 2006 dell'Ufficio fallimenti nella cartelletta
“Rivendicazioni” in: doc. II° citato). Così, con lettera del 30 agosto 2006 AO
1 si è detta “disponibile per la convocazione e la riconsegna dei gioielli
della __________ (lettera nella cartelletta “Rivendicazioni” in: doc. II°
citato). Ciò premesso, AP 1 non poteva che convenire in giudizio AO 1. Tanto
più che la __________ è stata radiata dal registro di commercio il 1° febbraio
2005.

 

                                10.   L'appellante
ritiene che l'interpretazione data dal Pretore alla clausola n. 6 della nota convenzione
non sia corretta, poiché striderebbe “in maniera palese con il contenuto e lo
spirito generale”. A suo parere il termine di trenta mesi inserito nell'accordo
valeva “unicamente per porre un limite temporale alla vendita al dettaglio
degli ori e delle pietre preziose (non di certo per mettere un limite alla
validità della convenzione)”. Onde, in definitiva, il suo diritto di proprietà
sulle pietre.

 

                                         a)   Per
determinare il contenuto di un contratto occorre dipartirsi anzitutto dalla
vera e concorde volontà delle parti (art. 18 cpv. 1 CO; DTF 135 III 412 consid.
3.2). Solo ove questa appaia incerta si interpretano, per stabilire l'ipotetica
volontà dei contraenti, le loro dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento,
nel senso cioè che ogni parte poteva o doveva ragionevolmente attribuire alle
dichiarazioni dell'altra nella situazione concreta, ritenuti il testo, la
sistematica e l'insieme delle circostanze (DTF 136 III 188 consid. 3.2.1). Per
interpretare il negozio giuridico è necessario perciò risalire alle espressioni
adoperate dalle parti, valutandole nell'ambito dell'intero contratto. Nondimeno,
non bisogna scostarsi dal senso letterale del testo adottato dagli interessati
quando non esista alcuna ragione seria di pensare che esso non corrisponda alla
loro volontà (DTF 136 III 188 consid. 3.2.1).

 

                                         b)   Nella
fattispecie, la __________ si è dichiarata debitrice di AP 1 per un importo di
fr. 361 519.80 (clausola n. 1 della nota convenzione), in garanzia del
quale è stato costituito un pegno mobiliare sull'intero pacchetto azionario
della società in favore dell'attore (clausola n. 5). L'oggetto principale della
convenzione è stata la cessione dell' “inventario merce di fr. 361 519.80” dalla società a AP 1 “che ne diviene legittimo proprietario”. Se non che, il possesso
è rimasto all'alienante. Lo scopo dell'operazione era di permettere a AP 1 di
recuperare tutto o parte del suo credito (cfr. clausole 2 e 3 della nota
convenzione). In caso di fallimento della società, l'inventario esistente al
giorno del decreto del fallimento sarebbe appartenuto all'attore. Le parti
hanno infine concordato una durata per la convenzione in “trenta mesi al
massimo decorrenti dalla sua sottoscrizione”, decorsi i quali la società
“s'obbliga nei confronti del signor AP 1 a restituire il controvalore (in danaro) della merce inventariata ed a quel momento non ancora venduta” (clausola
n. 6).

 

                                         c)   Per
il senso ordinario dei termini, l'affermazione “La presente convenzione ha
durata limitata” in ingresso della clausola n. 6 altro non significa che
l'accordo stesso aveva durata definita. Sostenere che solo la vendita al dettaglio
era interessata da quel limite, come fa l'appellante (memoriale, pag. 9), non è
condivisibile, ove si consideri anche che alla scadenza la merce eventualmente invenduta
dava all'attore solo un credito in denaro nei confronti della società. E questo
senso emerge anche dallo scritto di AP 1 di cui al doc. G, nel quale, scaduto
il termine di trenta mesi, non ha preteso la consegna degli oggetti, ma solo il
controvalore pecuniario, salvo cambiare opinione qualche tempo dopo (doc. H). E
simile comportamento contraddittorio non può essere tutelato.

 

                                         d)   Quanto
all'eventuale volontà dei contraenti, le testimonianze agli atti confermano i presupposti
della convenzione come pure il trasferimento di proprietà del citato inventario
all'attore, benché la __________ continuasse a esporre gli oggetti
dell'inventario per essere da lei venduti (deposizioni del 28 agosto 2007 di __________
in: act. XIII, pag. 1 in fondo; di __________ in: act. XIII, pag. 3 verso il
centro; deposizione di __________ del 10 dicembre 2007 in: act. XV pag. 3 poco
sopra il centro). Nessuna testimonianza, salvo quella dell'avv. __________,
offre invece elementi sulla sorte dell'accordo allo spirare dei trenta mesi. L'avv.
__________ ha spiegato che “la clausola n. 2 della convenzione [inerente al
trasferimento della proprietà] era soggetta alla riserva implicita della
clausola n. 6”, e il termine di trenta mesi era inteso nel “far fretta alla __________
nell'eseguire la vendita”, perché “se non avesse venduto si ritrovava il debito
e rischiava il fallimento”. Così il “senso di questa pattuizione, voluto dall'avv.
PA 1 consisteva nel retrocedere la proprietà alla __________ e nel farla
diventare debitrice di una somma di denaro” (deposizione del 12 novembre 2007
in: act. XIV, pag. 2 verso il centro). Dato quanto precede non si capisce
perché il Pretore non avrebbe dovuto considerare la testimonianza dell'avv. __________,
l'unica suscettibile di fornire ragguagli sul senso della clausola n. 6.

 

                                         e)   Quale
fosse l'intenzione della __________ traspare anche dalla lettura dei bilanci.
Infatti dal doc. 4 emerge che il 31 dicembre 2003 nei passivi della medesima
figura una voce “AP 1” per un valore di fr. 300 519.80. Essa non è presente
nei bilanci 2001 e 2002 (doc. 3). Ciò dimostra che, scaduti i trenta mesi, AP 1
avrebbe avuto solo un credito nei confronti della società. Se si aggiunge che
nel periodo di validità della convenzione, la __________ avrebbe corrisposto
all'attore fr. 61 000.– (doc. 12), si raggiunge l'importo di fr. 361 519.80
di cui la società si era dichiarata debitrice (v. “premessa”, lett. D della
convenzione: doc. C, pag. 2). In altre parole, l'intenzione delle parti era
quella di tutelare provvisoriamente l'attore, non già di trasferirgli
definitivamente la proprietà degli ori e delle gemme.

 

                                11.   AP 1 rileva
di avere voluto la clausola n. 5 della convenzione per “salvaguardare al
massimo quel bene (l'inventario)”. E, avendo poi acquistato l'insieme delle
azioni della società, egli è divenuto il proprietario “di ogni attivo di
quest'ultima” (appello, n. 3 pag. 11 seg.). Si tratta però di un argomento
nuovo, e come tale inammissibile (art. 321 cpv. 1 CPC ticinese), l'attore
avendo sempre postulato di vedersi riconoscere la proprietà sulla base della
cessione dell'inventario a norma delle clausole 1, 2 e 6 della nota convenzione
(petizione, n. 6 pag. 10; replica, ad 1 pag. 3 e 5, ad 2 pag. 7; conclusioni n.
2 pag. 5 e n. 4 pag. 7). 

 

                                12.   Si
prescindesse da ciò, l'argomento dell'appellante non sarebbe comunque sia di
pregio. La clausola n. 5 ha il seguente tenore:

 

                                         A garanzia del credito vantato dal Signor AP
1 di cui al punto 1. della presente Convenzione, viene costituito in pegno ex
art. 884 CCS e depositato presso lo Studio professionale del notaio Avv. __________,
__________, l'intero pacchetto azionario della __________, con contestuale
divieto di cederlo e/o alienarlo a terzi fino ad integrale pagamento del debito
riconosciuto dalla società, ossia fino a completa tacitazione del menzionato
creditore.

 

                                         a)   La
clausola in esame merita una prima riflessione. Essa, per la sua redazione, non
può essere accorpata alla clausola n. 6. In effetti sarebbe
contraddittorio prevedere un pegno dell'intero pacchetto azionario “fino ad
integrale pagamento del debito” e subordinare la validità di tutto l'accordo,
di cui la clausola in narrativa è parte, alla durata di “trenta mesi”. Inoltre,
la formulazione della clausola n. 6, come si è detto qui sopra (consid. 10a) è
chiara e non si presta alle interpretazioni auspicate dall'appellante. Il senso
della clausola n. 5 è limpido, poiché conferisce una garanzia di un credito –
tale è il pegno mobiliare – fino al completo pagamento. D'altronde, la clausola
n. 6 nulla prevede riguardo al pegno di cui al punto 5. Quest'analisi non può quindi
che corroborare l'esegesi svolta dal Pretore.

 

                                         b)   Che
le clausole 5 e 6 fossero slegate fra loro lo dimostra, oltre all'analisi
letterale svolta qui sopra (consid. a), l'acquisto da parte di AP 1 ai pubblici
incanti, per fr. 200.–, del pacchetto azionario (stimato in fr. 175 000.–)
da lui detenuto in pegno. Gli incanti si sono tenuti il 17 giugno 2004, i
trenta mesi di validità della convenzione essendo già trascorsi. Inoltre, la __________
è stata dichiarata fallita, il 16 agosto 2004 alle ore 14.00, su istanza di
autofallimento del 15 giugno 2004. Il tutto si è concluso con un attestato di
insufficienza del pegno di complessivo fr. 323 422.40 (cfr. incarto
richiamato dall'Ufficio di esecuzione di Lugano). Se tutta la convenzione avesse
avuto una durata di trenta mesi, anche il pegno mobiliare sarebbe decaduto,
trascorso quel termine. Ma così non è stato, sicché le due clausole devono,
gioco forza, essere separate.

 

                                         c)   Dopo
l'acquisto dell'intero pacchetto azionario, AP 1 è divenuto azionista unico
della società. Certo, si può convenire che l'azionista unico sia proprietario
della società. Se non che egli non ha alcun diritto immediato sul patrimonio di
quella, i due capitali essendo distinti (DTF 117 IV 263 consid. 3). In altre
parole, ogni patrimonio garantisce i rispettivi creditori. Così, l'azionista
unico non può disporre del patrimonio sociale (Lombardini
in: Commentaire romand, CO II, n. 30 ad art. 620). Eccezione alla separazione
tra patrimonio sociale e patrimonio dell'azionista unico è il noto principio del
“Durchgriff” (Lombardini, op.
cit., n. 32 ad art. 620), le cui condizioni d'applicazione non si ravvisano però
in concreto (sul tema cfr.: Baudenbacher
in: Basler Kommentar, OR II, 3a edizione, n. 23 ad Vorbemerkungen
zur Art. 620; Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 4a edizione, §11 n. 456 segg.). In definitiva, la tesi
di AP 1 non può essere seguita; egli non può appropriarsi dei beni oggetto dell'inventario
adducendo di essere l'azionista unico della società. Se del caso, i beni
andranno venduti e il prodotto della realizzazione coprirà il debito che la
società ha nei confronti dell'appellante, creditore della stessa.

 

                                13.   L'interpretazione
del contratto, tuttavia, potrebbe condurre anche a un altro risultato, comunque
sia sfavorevole a AP 1. Le modalità scelte dai contraenti configurerebbero un
contratto fiduciario inteso quale fiducia cum creditore (cfr. DTF 119 II 326). Salvo che i beni trasferiti
in proprietà a AP 1 sono rimasti in possesso della __________. Ora, il quesito è di sapere se il trasferimento di proprietà a
titolo di garanzia possa essere effettuato anche mediante costituto possessorio,
come è stato il caso nella fattispecie.

 

                                         Il procedimento della fiducia
cum creditore lasciando l'oggetto nelle mani dell'alienante in possesso
derivato a un titolo speciale è in sé lecito (Steinauer,
Les droits réels, vol. II, 4a edizione, n. 2025 pag. 314; cfr. anche: DTF 78 II 211
consid. 3). Tuttavia in questa evenienza si applicano gli art. 717 e 884 cpv. 3
CC: il contratto fiduciario non è opponibile ai terzi ed è dunque inefficace
nell'esecuzione forzata (Thévenoz
in: ZSR/RDS 114/1995 II pag. 260, 268 e 308; Steinauer,
op. cit., n. 2022 a pag. 312, 2025a e 2026 pag. 314, che
afferma che nel caso dell'art. 717 CC l'acquirente potrà recuperare i beni nel
corso di una procedura esecutiva contro l'alienante, cui i beni sono
fisicamente rimasti, grazie alla procedura di rivendicazione degli art. 106
segg. o 242 LEF; cfr. anche: Wiegand
in: ZBJV/RSJB 116/1980, pag. 548 segg; in giurisprudenza si vedano già: DTF 39
II 691, 42 II 24 consid. 2). Inoltre il contratto fiduciario può essere limitato
nel tempo (Thévenoz op. cit., pag.
340 e 342). Ciò posto, l'accordo in esame ha eluso – durante la sua validità – le
regole sul pegno manuale e non poteva dunque essere opposto ai terzi, segnatamente
ai creditori della __________. Resta il fatto che, in ogni caso, i beni sono
rimasti alla società anche dopo la fine della durata pattuita, sicché anche ad
ammettere – per pura ipotesi – che la convenzione abbia ancora esplicato
effetti, la stessa non sarebbe stata opponibile ai creditori di __________. Anche
se esaminata sotto questo aspetto, la petizione era da respingere.

 

                                14.   L'appellante
si duole infine che respingendo la petizione il Pretore non avrebbe deciso
sulla sorte dell'inventario. Ora, quell'inventario, in difetto di proprietà
dell'attore, va considerato un bene della massa fallimentare della __________ (cfr.
anche al riguardo: deposizione del 28 agosto 2007 di __________ in: act. XIII,
pag. 4 sotto il centro). Il problema consiste nel fatto che la via dell'art.
269 LEF è preclusa in concreto, dandosi una procedura fallimentare sospesa per
mancanza d'attivi (Gilliéron,
Commentaire à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol.
III, Losanna 2001, n. 12 ad art. 269; Jeandin
in: Commentaire romand, LP, Basilea 2005, n. 3 ad art. 269 con richiami; Staehelin M. in: Basler Kommentar, SchKG
II, 2a edizione, n. 2 ad art. 269). Il quesito si pone di sapere di
quali mezzi dispone un creditore per ottenere, se del caso, la realizzazione di
beni scoperti in seguito a una sospensione di una procedura fallimentare per
mancanza di attivi. La soluzione consiste nell'abilitare il creditore a esigere
dall'Ufficio fallimenti di intervenire presso il giudice del fallimento
affinché quest'ultimo decida a posteriori l'apertura, per lo meno, di
una procedura sommaria, sempre che i costi di questa siano coperti dai beni
rinvenuti (Jeandin, loc. cit.; Staehelin, loc. cit.; cfr. anche: Corte
di giustizia del Cantone di Ginevra, quale autorità di vigilanza, 29 marzo 1995
in: SJ 1995 pag. 705 consid. 2). Al riguardo, nondimeno, non giova diffondersi
oltre, non essendo tema della vertenza.

 

                                15.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). AP 1
verserà alla convenuta un'adeguata indennità per ripetibili.

 

                                16.   Quanto
ai rimedi giuridici dati contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF (fr. 361 519.80 pari al valore della merce inventariata nel fallimento
della __________ rivendicata dall'attore: petizione pag. 3 in alto), supera di gran lunga la soglia dei fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in
materia civile.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e la sentenza impugnata confermata.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr.   2950.–

                                         b)
spese                         fr.       50.–

                                                                                fr.
  3000.–

                                         

                                         sono
posti a carico di AP 1, che verserà a AO 1 fr. 5000.– per ripetibili

 

                                   3.   Notificazione:

	
   

  	
  –;

  –.

   

  

                                         Comunicazione:

                                         – Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2;

                                         – Ufficio
fallimenti, Lugano.

 

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il giudice presidente                                              La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibi-le contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi; quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamen-tale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.