# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cde5eeae-7f85-5ee2-9957-fb48de91ce29
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 17.09.2020 AK.2019.00031
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AK-2019-00031_2020-09-17.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AK.2019.00031

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler

Urteil vom 17. September 2020

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Zacharias Ziegler
Dubach Rechtsanwälte / Notariat
Seestrasse 93, 6052 Hergiswil NW

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Die Y.___ AG war seit ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich im November 2011 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk.  5/4). X.___ war seit der Gründung als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (vgl. Internet-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich, Urk. 5/233/2). 
    Am 12. Februar 2016 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 5/207); das Verfahren wurde am 26. Mai 2016 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 5/212). Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 forderte die Ausgleichskasse von X.___ für entgangene Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren für die Jahre 2014 und 2015 Schadenersatz aus Organhaftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) im Umfang von insgesamt Fr. 23'434.25 (Urk. 5/233/4f.). Die dagegen erhobene Einsprache vom 18. Juni 2018 (Urk. 5/239) sowie ergänzend am 2. und 22. August 2018 (Urk. 5/261, Urk. 5/263) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2019 ab (Urk. 2). 

2.    Hiergegen erhob X.___ am 20. November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Entscheid vom 17. Oktober 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er keinen Schadenersatz schulde. 
    Mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 4, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 5/1-297]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 31. Januar 2020 angezeigt wurde (Urk. 6).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. 
1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c).

2.
2.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2    Die Beschwerdegegnerin führte aus, dass aufgrund des Konkurses der Y.___ AG vom 12. Februar 2016 paritätische Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren im Betrag von Fr. 23'825.65 ungedeckt geblieben seien (Urk. 5/233/10). Dieser Schaden ist aufgrund der Kassenakten ausgewiesen (vgl. Beitragsübersicht ab 2011 und Kontoauszug vom 16. Mai 2018, Urk. 5/233/7-10 und Urk. 5/233/11 f.). Im Übrigen liegen zahlreiche Mahnungen (Urk. 5/170, Urk. 5/171, Urk. 5/172, Urk. 5/173), Betreibungsbegehren (Urk. 5/183) und Zahlungsbefehle (Urk. 5/190, Urk. 5/191, Urk. 5/192, Urk. 5/193) bei den Akten, welche die Inkassokosten belegen. Von diesem Betrag hat die Beschwerdegegnerin in der Schadenersatzverfügung vom 18. Mai 2018 ausstehende Lohnbeiträge (und Verwaltungskosten) für die Monate November und Dezember 2011 sowie Januar 2012 in der Höhe von Fr. 391.40 abgezogen, weil diese verjährt seien (vgl. Urk. 5/233/1). 
    Gemäss Kontoauszug vom 16. Mai 2018 (Urk. 5/233/21 f.) setzt sich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in Höhe von Fr. 23'434.25 aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperioden 2014 und 2015 von Fr. 11'211.50 und Fr. 6'884.85 sowie Ausständen (Akontobeiträge inkl. Verwaltungs-, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) betreffend die Beitragsperioden Februar 2015 (Fr. 1'616.50), März 2015 (Fr. 1'860.70) und April 2015 (Fr. 1'860.70) zusammen. Dieser Schaden wird vom Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht nicht bestritten. 

3.
3.1    Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3.2    Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 1. Satz AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt, wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeitgeber berücksichtigt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB] Rz. 2039 ff., Stand 1. Januar 2020). Gemäss Art. 36 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Abs. 2). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet (Abs. 4). Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Abs. 3).
3.3    Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV sind die Arbeitgeber verpflichtet, der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme (vgl. WBB Rz. 2048, Stand 1. Januar 2020).
3.4    Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 und 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.3.3.2).
3.5    Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft ihren Pflichten in mehrfacher Hinsicht nicht nachgekommen ist und damit öffentlich-rechtliche Vorschriften missachtet hat. 
    Die Gesellschaft richtete in den Jahren 2014 bis 2015 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 500'469.95.-- (Fr. 342'987.55 [Urk. 5/145] + Fr. 157'482.40 [Urk. 5/196]) aus, blieb aber der Beschwerdegegnerin geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 23'434.25 (Urk. 5/233/22) schuldig, womit die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen ist. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft für die Begleichung der Beiträge etliche Male gemahnt und in der Folge mehrfach betrieben werden musste, was letztlich zum ausgewiesenen Schaden in der Höhe von Fr. 23'434.25 für die Beiträge der Jahre 2014 und 2015 führte (vgl. E. 2.2 vorstehend). Ausserdem unterliess es die Gesellschaft, die wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während der laufenden Jahre zu melden. So ging die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2014 für die Festsetzung der Akontobeiträge gestützt auf die von der Gesellschaft im April 2014 gemeldete voraussichtliche Jahreslohnsumme (Urk. 5/104) von einer Lohnsumme von Fr. 240'000.-- aus. Die Lohndeklaration 2014, welche im Januar 2015 der Beschwerdegegnerin eingereicht worden war, ergab dann jedoch, dass im Jahr 2014 tatsächlich Lohnauszahlungen im Umfang von Fr. 342'987.55 erfolgt waren (vgl. Lohndeklaration 2014 vom 28. Januar 2015, Urk. 5/145). Diese wesentliche Abweichung von 43 % der voraussichtlichen von der effektiven Lohnsumme (Differenz Fr. 102'987.55 : Fr. 240’000.--) stellte einen meldepflichtigen Sachverhalt dar (vgl. E. 3.3 hiervor). Eine Meldung unterliess die Gesellschaft rechtswidrig (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Die Gesellschaft verletzte somit ihre Arbeitgeberpflichten.
    Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 

4.
4.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.2
4.2.1    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2    Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2.3    Nach Art. 717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Verwaltungsratsmitglied hat damit nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a).
    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
4.3    
4.3.1    Der Beschwerdeführer war seit der Gründung im November 2007 bis zur Auflösung der Gesellschaft am 2. September 2016 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen und somit deren formelles Organ. Gemäss den hiervor erwähnten Art. 716 f. OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu ihren unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gehört dabei insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (E. 4.2.3).
    Aus den Lohndeklarationen (Urk. 5/145 und Urk. 5/196) ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft um ein kleines Unternehmen mit zeitweise höchstens elf Angestellten handelte. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Mitglied des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er stets den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung des Abrechnungs- und Zahlungsverkehrs mit der Ausgleichskasse gestellt. Der Beschwerdeführer hätte daher als formelles Organ der Gesellschaft dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch jene betreffend das Beitragswesen gehören und wonach insbesondere auf den ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind, eingehalten werden, verblieben doch die genannten Pflichten und Obliegenheiten auch nach einer (allfälligen) Delegation von Aufgaben bei ihm. Er kann sich daher nicht mit dem Hinweis entlasten, dass er die Geschäftsführung an Z.___ delegiert habe. 
4.3.2    Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraus-setzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitgebers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis; ferner Bundesgerichtsurteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, N 673 und 952 mit weiteren Hinweisen). Mit der Haftung nach Art. 52 AHVG soll verhindert werden, dass Unternehmen auf Kosten der Sozialversicherungen geführt werden (Urteil des Bundesgerichts H 34/02 vom 4. März 2004 E. 5.4).
    Als einziger Verwaltungsrat einer kleinen AG wusste der Beschwerdeführer um die finanzielle Lage der Gesellschaft (oder hätte darum wissen müssen). Indem er es zuliess, dass fortlaufend Löhne ausgerichtet wurden, für die die Gesellschaft offensichtlich nicht in der Lage war, die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, nahm er zumindest eventualvorsätzlich einen Schaden der Sozialversicherungen in Kauf. Soweit der Beschwerdeführer den Abbau der Ausstände von Fr. 171'265.30 Anfang August 2014 auf Fr. 23'825.65 bei Konkurs der Gesellschaft als Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgrund anführen wollte (vgl. Urk. 1 S. 9), stösst er damit ins Leere. Der Beschwerdeführer, der seit 2007 als einziger Verwaltungsrat für die Geschicke der Y.___ AG verantwortlich zeichnete, muss sich nämlich verschuldensmässig anrechnen lassen, dass die Gesellschaft so hohe Ausstände auflaufen liess. Hätte der Beschwerdeführer, wie es seine Pflicht gewesen wäre, dafür gesorgt, dass die Y.___ AG die geschuldeten Beiträge (zuzüglich Nebenkosten) zeitgerecht bezahlt, wäre es niemals zu so hohen Beitragsausständen gekommen. Der Beschwerdeführer konnte den Schaden der Beschwerdegegnerin zwar reduzieren; das ändert aber nichts daran, dass er auch hinsichtlich des tatsächlich eingetretenen Schadens von Fr. 23'434.25 verantwortlich ist.
4.3.3    Schliesslich verwies der Beschwerdeführer zu seiner Rechtfertigung auf die sogenannte Praxis der «business defense», gemäss welcher die Arbeitgeberin durch das verspätete Zahlen der Lohnbeiträge das Überleben des Unternehmens ermöglichen kann (vgl. Urk. 1 S. 7-9). Er habe alle ihm möglichen Massnahmen ergriffen, um den Konkurs abzuwenden und die bestehenden Schulden zu begleichen (Urk. 1 S. 5). 
    Das absichtliche Zurückbehalten von ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen bei einem sogenannten «Liquiditätsengpass» ist nach der Rechtsprechung allerdings nur dann nicht schuldhaft (bzw. nicht widerrechtlich), wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen befriedigt, gleichzeitig aber aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen, an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierten Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen zu können (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 156 N 669, N 671 ff.; BGE 108 V 183 E. 2, Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom 2. Juli 2002, E. 5b). Nach der Lehre müssen fünf Voraussetzungen gegeben sein, damit der Exkulpationsgrund des «Liquiditätsengpasses» bejaht werden kann: (1) Der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge muss ein bewusster, verantwortlich getroffener Unternehmensentscheid zugrunde liegen, der von den zuständigen Organen gestützt auf ausreichende Informationen in einem konkreten Verfahren gefällt wurde, (2) der Rechtfertigungsgrund muss für jenen Zeitraum vorliegen, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten gewesen wären, (3) die Beiträge dürfen nur zurückbehalten werden, wenn mit dem Geld für das Überleben der Firma wesentliche Drittforderungen befriedigt werden, (4) der Liquiditätsengpass ist nur vorübergehend, so dass nach objektiven Kriterien und einer seriösen Beurteilung der Lage mit der Möglichkeit der baldigen Beitragszahlung aufgrund einer erfolgreichen Sanierung oder des Unternehmensverkaufs gerechnet werden kann sowie (5) von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderung ist angesichts der Höhe der insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung zu erwarten (Reichmuth, a.a.O., S. 158 ff. N 672 ff.). Des Weiteren wird in der Lehre vertreten, dass bei langfristigen, d.h. mehrmonatigen oder gar mehrjährigen, Beitragsausständen – mit oder ohne vorangegangene Mahnungen und Betreibungen – Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe in der Regel von vornherein nicht in Betracht kommen, weil das Zurückbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen nur dann begründet werden kann, wenn es dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (Reichmuth, a.a.O., S. 162 N 694, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
    Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine «business defense» nicht gegeben. Die Konkursitin hat die Sozialversicherungsbeiträge von Anbeginn an nicht bezahlt und musste gemahnt werden (vgl. Urk. 5/22). Die Beiträge für das Jahr 2012 sowie für die Monate Januar bis März 2013 konnte die Konkursitin nur ratenweise begleichen (vgl. Zahlungsaufschub vom 16. April 2013, Urk. 5/45). Schliesslich musste die Konkursitin seit Januar 2014 regelmässig gemahnt werden (vgl. Urk. 5/106, Urk. 5/110, Urk. 5/113, Urk. 5/115, Urk. 5/124, Urk. 5/129-130, Urk. 5/137, Urk. 5/144, Urk. 5/150, Urk. 5/154, Urk. 5/156-157, Urk. 5/165, Urk. 5/173, Urk. 5/182). Von einer vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge zur Überwindung eines Liquiditätsengpasses ab Mitte 2014 kann somit von vornherein nicht gesprochen werden. Deswegen müssen weder die behaupteten Sanierungsmassnahmen bewertet noch beurteilt werden, ob bis Ende Juni 2015 tatsächlich eine realistische Chance auf Rettung der Y.___ AG bestanden hat. Dies führt dazu, dass sich der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen nicht zu entlasten vermag. Er verursachte den Schaden der Beschwerdegegnerin zumindest grobfahrlässig.

5.
5.1    Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2    Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden ist ohne weiteres zu bejahen. Wäre die Y.___ AG unter der Mitverantwortung des Beschwerdeführers ihren Arbeitgeberpflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

6.    Nach dem Gesagten erweist sich der Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2019 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Zacharias Ziegler
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.    Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).
    Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. 
    Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
    Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler