# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33b0ea5c-8055-5dbc-8f2c-b23f44134e1a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.02.2005 52.2004.413
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-413_2005-02-10.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.413

   

  	
  Lugano

  10 febbraio
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 20 dicembre 2004 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinato da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 7 dicembre 2004 del Consiglio di Stato
  (n. 5535) che annulla la licenza edilizia 1° settembre 2004 rilasciatagli dal
  municipio di CO 2 per costruire uno stabile d'appartamenti in località __________
  (part. n. 692 RF);

  

 

 

viste le risposte:

-    29 dicembre 2004 del
municipio di CO 2; 

-    30 dicembre 2004 del
Dipartimento del territorio;

-    17 gennaio 2005 di CO 1;

-    25 gennaio 2005 del
Consiglio di Stato;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 24
giugno 2004 RI 1 ha chiesto al municipio di CO 2 il permesso di costruire uno
stabile d'appartamenti in località __________ nella zona R3 del PR (part. n.
692). L'autorimes-sa sotterranea prevista dal progetto disterebbe m 0.80 dal
confine verso il fondo della resistente CO 1 (part. n. 2310), rispettivamente m
1.02 - 2.71 dall'antistante via __________. 

Alla domanda si è opposta la vicina
summenzionata, contestando l'insufficiente distanza dell'autorimessa dal suo
fondo e dalla strada comunale. 

 

 

                                  B.   Raccolto il
preavviso dell'autorità cantonale, il 1° settembre 2004 il municipio ha rilasciato
la licenza richiesta, respingendo l'opposizione della vicina. L'autorità comunale
ha ritenuto che l'autorimessa interrata, distante m 2.28 dalla casa d'abitazione
dell'opponente, rispettasse la distanza minima di m 1.60 prescritta dall'art.
13 NAPR. La distanza dalla strada, inferiore a quella  prescritta (m 4.50)
dalle NAPR, è stata invece giustificata mediante la concessione di un precario
fondato sull'art. 100 del regolamento comunale, che permette al municipio di
rilasciare con-cessioni per l'uso intenso e durevole di beni amministrativi. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 7 dicembre 2004 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta
licenza, accogliendo il ricorso contro di esso inoltrato dalla vicina
opponente. 

Il Governo ha in sostanza ritenuto che la
distanza dell'autorimessa interrata dalla pensilina e dalla scala d'ingresso
all'abitazione dell'opponente disattendesse quella minima prescritta dall'art.
13 NAPR. Ha inoltre escluso che l'insufficiente distanza dell'autorimessa dal
ciglio della strada potesse essere giustificata mediante la concessione di un
precario. 

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo il soccombente si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino della licenza accordatagli
dal municipio. 

Secondo l'insorgente, la pensilina d'ingresso
e la scala d'acces-so all'abitazione dell'opponente non sarebbero rilevanti ai
fini della determinazione delle distanze, che andrebbero misurate a partire
dall'edificio principale. La concessione di un precario, che l'opponente non
sarebbe nemmeno legittimata ad eccepire, sarebbe d'altro canto conforme alla
prassi invalsa nel comune. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'opponente CO 1, che contesta
in dettaglio le tesi dell'insorgente. 

Il municipio sollecita invece il ripristino
della licenza annullata, condividendo le tesi dell'insorgente con argomenti che
saranno discussi qui appresso. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La
legittimazione attiva dell'insorgente, beneficiario della licenza annullata, è
certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque
ricevibile in ordine. 

 

1.2. L'impugnativa  può essere evasa sulla
base degli atti (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi emerge chiaramente dai
piani integrati dalle fotografie prodotte dal vicino opponente. Il sopralluogo
richiesto dall'insorgente non appare dunque atto a procurare a questo tribunale
la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. 

 

 

                                   2.   Distanza
verso il fondo dell'opponente

 

2.1. Giusta l'art. 42 cpv. 1 RLE, se il
regolamento edilizio o il PR non dispongono altrimenti, le distanze dal confine
non si applicano agli edifici e impianti che sporgono dal terreno meno di m
1.50. Non determinando ingombri suscettibili di togliere aria e luce ai fondi
vicini, le opere sotterranee possono in linea di massima essere edificate a
confine (Adelio Scolari, Commentario, IIa ed., ad art. 39 LE n. 1177). 

Scostandosi da questa regola, l'art. 13 NAPR
di __________ stabilisce che le costruzioni che non sporgono dal terreno devono
rispettare la distanza di m 0.80 dai confini privati e in ogni caso di m 1.60
da costruzioni esistenti. La norma è in sostanza volta a mantenere libera
da costruzioni una fascia di terreno larga m 1.60, suddivisa in parti uguali
fra due fondi, allo scopo di permettere il passaggio di condotte ed
allacciamenti. Persegue dunque finalità diverse da quelle divisate dalle norme
che regolano le distanze tra le costruzioni sporgenti dal terreno. 

 

2.2. A norma dell'art. 41 RLE, la distanza è
misurata nel punto in cui l'edificio o l'impianto più si avvicina al
confine, dall'estremità dei corpi sporgenti, escluse le gronde e i balconi che
hanno una sporgenza fino a m 1.10 e non occupano più di un terzo della
lunghezza della facciata. Condizioni, quest'ultime, che devono essere soddisfatte
cumulativamente. 

L'art. 41 RLE precisa le modalità di misurazione delle
distanze definite dall'art. 39 LE. Si applica quindi in primo luogo alle costruzioni
che sporgono dal terreno. Determinanti, al riguardo, sono gli ingombri. Nelle
distanze si devono pertanto computare tutti i corpi sporgenti, come le terrazze
e le scale, i balconi coperti o scoperti e chiusi ai lati, nonché gli
avancorpi, cioè quelle vere e proprie parti di costruzione con individualità
autonome rispetto al muro al quale sono addossati (Scolari, op. cit., ad art.
39 LE, n. 1202). 

La facilitazione concernente le gronde ed i balconi non
esclude la realizzazione di gronde e balconi sporgenti più di m 1.10. Esige
soltanto che la distanza dal confine sia aumentata in misura corrispondente
alla maggior sporgenza (Scolari, op. cit., ad art. 39 LE, n. 1195). 

 

2.3. Nell'evenienza
concreta, la casa d'abitazione dell'opponente presenta sul lato verso il fondo
del ricorrente una pensilina d'ingresso, destinata a coprire un pianerottolo
rialzato in muratura massiccia, accessibile di lato superando 5 scalini, che
occupa la fascia di terreno, larga circa m 1.50, compresa tra la facciata nord
dell'edificio ed il confine verso il fondo del ricorrente. La pensilina è
costituita da una sporgenza dello spiovente del tetto, che si estende sino al
predetto confine, lungo il quale si appoggia su due colonnine alte circa un
metro, insistenti su un muro alto a sua volta un paio di metri, destinato a
chiudere il pianerottolo rialzato. 

Il municipio ha ritenuto che la distanza di
m 1.60 dalle costruzioni, prescritta dall'art. 13 NAPR, fosse da computare
prescindendo dalla pensilina aperta lateralmente. Ne ha quindi dedotto che tale
distanza fosse rispettata, poiché la facciata nord della casa della resistente
sorge a  m 2.28 dall'autorimessa sotterranea. Il Consiglio di Stato ha invece
ritenuto che la pensilina fosse da prendere in considerazione ai fini della
misurazione della distanza, poiché sporge per più di m 1.10 dalla facciata
principale. 

La tesi del Governo appare fondata, poiché
la pensilina chiusa lungo il confine ed il pianerottolo costituiscono un corpo
sporgente che non può essere ignorato né dal profilo generale dell'art. 41 RLE,
né dal profilo specifico dell'art. 13 RLE, che, stando al suo tenore letterale
ed alle sue finalità, impone di prendere in considerazione qualsiasi
costruzione esistente sullo stesso fondo o sul fondo contiguo, indipendentemente
dal fatto che si tratti di una costruzione principale o di una costruzione accessoria.

A torto sostiene il ricorrente che l'avancorpo
sarebbe una costruzione accessoria, che come tale può sorgere a confine. Controversa
non è la distanza dell'avancorpo dal confine, ma quella dell'autorimessa
sotterranea da questo manufatto. Parimenti, non giova all'insorgente eccepirne
la legittimità. Fintanto che esiste non può essere ignorato ai fini della
misurazione della distanza che l'autorimessa sotterranea è tenuta a rispettare.
Anche se l'avancorpo non rispetta la distanza dal confine, l'art. 9 cpv. 4 NAPR
non permette al municipio di ridurre al di sotto di 

6 m la distanza verso edifici sorti prima dell'adozione del PR ad una distanza
dal confine inferiore a quella prescritta. 

Invano pretende infine l'insorgente di
considerare l'avancorpo come una semplice gronda. La porzione dello spiovente
del tetto che protegge l'ingresso è sorretta da colonnine appoggiate sul muro
che chiude il pianerottolo verso il fondo del ricorrente. Non è quindi soltanto
una semplice gronda che sporge oltre il filo della facciata, ma presenta le
connotazioni di un corpo edilizio, che per il suo ingombro non può essere
ignorato ai fini della misurazione delle distanze. 

 

 

                                   3.   Distanza
dalla strada

 

3.1. Le distanze dalle strade mirano a
tutelare la sicurezza della circolazione, di assicurare la possibilità di
future correzioni e dare all'ambiente circostante un aspetto decoroso ed
ordinato. In esse si identificano inoltre i fini perseguiti dalle distanze
verso gli altri fondi, come la buona insolazione, l'aerazione e l'illuminazione
naturale delle abitazioni e dei locali di lavoro, la tutela dalle immissioni di
rumori e dai pericoli d'incendio (Scolari, op. cit., ad art. 25 LE, n, 1029). 

 

3.2. A norma dell'art. 9 cpv. 7.2 NAPR, dove
non sono indicate linee di arretramento o linee di costruzione la distanza
minima delle costruzioni verso strade e piazze è di 4.00 m dal ciglio stradale
nelle zone R2, RU2, R2c e R3c. Nelle altre zone vale invece la distanza minima
da confine. La norma non conferisce al municipio la facoltà di concedere
deroghe. 

Il fondo del ricorrente è situato nella zona
R3 e non è gravato da linee di arretramento o di costruzione. Vale quindi la
distanza minima da confine. 

 

3.3. Per edifici alti sino a m 9.80,
rispettivamente m 11.60 al colmo la distanza minima dal confine è di m 4.50
(art. 7 cpv. 2.1 NAPR). 

Il controverso edificio è alto m 9.80 alla
gronda, rispettivamente m 11.60 al colmo. Verso via __________ deve di
conseguenza rispettare una distanza minima di m 4.50. 

 

3.4. Secondo l'art. 42 cpv. 2 RLE, ove non
sia altrimenti disposto, le distanze dalle strade devono essere osservate anche
nelle opere sotterranee. 

Il PR di __________ non contiene alcuna
disposizione che sottragga le opere sotterranee alle distanza dalle strade. 

In concreto, l'autorimessa sotterranea
verrebbe edificata ad una distanza variante tra m 1.02 e m 2.71 da via __________.
Non è quindi conforme alle norme summenzionate. 

 

3.5. Il municipio ha ritenuto di poterla
nondimeno autorizzare in forza dell'art. 100 del regolamento comunale (RC). 

Giusta l'art. 100 RC, l'uso speciale dei
beni amministrativi è ammissibile solo se è conforme o almeno compatibile con
la loro destinazione generale (lett. a). L'uso di poca intensità dei beni
amministrativi è soggetto ad autorizzazione (lett. b). Quello intenso e
durevole è invece soggetto a concessione. È tale in particolare: l'occupazione
con costruzioni ed impianti stabili di una certa importanza, come la sporgenza
di pensiline, balconi e passi sotterranei o aerei; la posa o installazione di
infrastrutture tecnologiche come condotte d'acqua, di trasporto dell'energia,
di evacuazione delle acque di rifiuto, di cavi e supporti; l'esposizione
durevole di tavolini, bancarelle e simili per l'esercizio di commerci (lett.
c). 

L'art. 100 RC è manifestamente inapplicabile
alla fattispecie. La fascia di terreno larga m 4.50, che fronteggia via __________,
appartiene infatti al ricorrente. Non essendo un bene amministrativo, non può
essere data in concessione per uso speciale od esclusivo. A maggior ragione si
giustifica questa conclusione ove si consideri che per ammissione dello stesso
municipio non è prevista alcuna espropriazione per allargamenti stradali. 

 

3.6. In assenza di una base legale, che
permetta di rilasciare un'autorizzazione in deroga alle distanze dalla strada,
la licenza non può essere rilasciata nemmeno sotto forma di precario. Lo
esclude il principio di legalità dell'amministrazione. 

Il cosiddetto precario è infatti
soltanto una forma particolare di licenza in deroga, che non dispensa l'autorità
dall'obbligo di fondarsi su una base legale (RDAT I-1991 n. 44, pag. 101;
Scolari, op. cit., ad art. 25 LE, n. 1042; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kt.
Aargau, IIa ed., § 137-140 n. 12; ). Esso si configura come una semplice
clausola del permesso eccezionale, mediante la quale il proprietario si
impegna, verificandosi determinati presupposti, a rimuovere l'opera a sue spese
(Beseitigungsrevers), rinunciando al risarcimento degli investimenti
effettuati (Mehrwertrevers). È soltanto una condizione che viene
inserita in ossequio al principio di proporzionalità nell'autorizzazione in deroga
al fine di renderne possibile il rilascio. Il precario non è un istituto che
permette, per motivi di proporzionalità, di rilasciare licenze in contrasto con
il diritto nei casi in cui la legge non conferisce all'autorità alcuna facoltà
di deroga. Il principio di proporzionalità non permette in particolare di
sopperire alla mancanza di una base legale, che conferisca all'autorità di
rilasciare licenze in deroga. Permette soltanto di evitarne il diniego
subordinandole a determinate condizioni (David Fries, Reverse in der zürcherischen
Baurecthspraxis, Zürcher Schriften zum öffentlichen Recht, Zurigo 1990, pag.
112 seg). 

Anche da questo profilo, non contemplando le
NAPR alcuna disposizione che conferisca al municipio la facoltà di concedere
deroghe alla distanza dalle strade, la licenza non poteva dunque essere
rilasciata. 

Invano si richiama l'insorgente all'art. 25
cpv. 3 LE, che permette di concedere deroghe alla distanza dalle strade. La
norma si applica soltanto fino all'introduzione dei PR (cfr. art. 25 cpv. 1
LE). Non può dunque fungere da base legale ad __________, che dispone di un PR
sin dal lontano 1987 . 

Tanto meno giova al ricorrente eccepire la legittimazione
attiva della resistente a contestare la distanza dalla strada. La qualità per
agire in via di ricorso amministrativo non dipende dalla natura della norma che
l'insorgente ritiene disattesa, ma dalla sua situazione personale per rapporto
all'oggetto della contestazione e dall'interesse fatto valere (Scolari, op.
cit., ad art. 21 LE, n. 930 seg); presupposti, che in concreto, erano
incontestabilmente dati. La violazione del diritto eccepita dall'opponente poteva
d'altro canto essere rilevata anche d'ufficio dal Consiglio di Stato (art. 56 PAmm).

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto. 

La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato dall'impugnativa al tribunale ed al patrocinatore della resistente,
nonché al valore di causa, è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza,
ritenuto che il comune ne va esente. 

Le ripetibili sono invece suddivise in parti
uguali fra il comune ed il ricorrente. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 24, 39 LE, 7, 9 NAPR di __________;
3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 PAmm;

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

2.La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico del
ricorrente. 

 

 

3.Le ripetibili di fr. 800.- sono suddivise in parti uguali fra il
comune ed il ricorrente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  patr. da:; 

  ; 

  ; 

  .

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  1 patrocinata da: PA 2 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

  4. CO 4 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario