# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9721a96-f78d-584b-9a22-b23343076d78
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.09.2016  VB.2016.00436
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00436_2016-09-15.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00436	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.09.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 27.03.2018 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Unzulässiger Zusammenzug zweier Leistungsverzeichnisse ("BKP 211 Baumeisterarbeiten, Werkleitungen" und "BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem Mauerwerk") im Submissionsverfahren?
Würden die Baumeisterarbeiten (BKP 211) separat vergeben, hätte die Beschwerdeführerin mit ihrem diesbezüglich tiefsten Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist (E. 2). In der Publikation der Submission war nur "BKP 211 Baumeisterarbeiten, Werkleitungen" als Beschaffungsobjekt aufgeführt. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten jedoch beide Leistungsverzeichnisse und verlangten auch eindeutig, dass beide einzureichen waren; entsprechend sind beide als Bestandteil der Offerte zu qualifizieren (E. 3.1 f.). Die Beschwerdeführerin selbst hat dies offensichtlich so verstanden, da sie ein Gesamtangebot eingereicht hat (E. 3.3). Eine Nachbesserung der Offerte der Zuschlagsempfngerin liegt nicht vor (E. 3.4). Durch ihre Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabebehörde zwar das Transparenzgebot beeinträchtigt, dies hatte aber für die Beschwerdeführerin keinen Nachteil zur Folge und ist daher einzig im Hinblick auf die Kostenfolgen zu berücksichtigen (E. 3.5).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BESCHAFFUNGSGEGENSTAND
GESAMTANGEBOT
LEISTUNGSVERZEICHNIS
OFFERTE
TRANSPARENZGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 13 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00436

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 15. September 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Primarschule Uster, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

D AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 29. April 2016 eröffnete die Primarschule
Uster ein offenes Submissionsverfahren betreffend Baumeisterarbeiten im Rahmen
des Neubaus Primarschulhaus Krämeracker. Innert Frist gingen zehn Offerten ein.
Mit Verfügung vom 18. Juli 2016 wurden die Baumeisterarbeiten (BKP 211)
und die Elemente aus vorfabriziertem Mauerwerk (BKP 212.3) zu einem Preis
von Fr. 5'923'681.80.- an die D AG vergeben. 

II.  

Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 29. Juli 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
Zuschlagsverfügung aufzuheben. Bezüglich der Baumeisterarbeiten BKP 211
sei der Zuschlag ihr zu erteilen und bezüglich der Submission BKP 212.3
sei die Primarschule Uster anzuweisen, eine öffentliche Ausschreibung
vorzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen, Akteneinsicht, einen zweiten
Schriftenwechsel sowie eine Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom
2. August 2016 wurde der Primarschule Uster einstweilen, bis zum Entscheid
über die aufschiebende Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder
andere Vollzugsvorkehren zu treffen. 

Die Primarschule Uster beantragte am 17. August 2016
die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die D AG hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Präsidialverfügung vom 22.
August 2016 wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. In
der Replik vom 1. September 2016 hielt sie an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 

Die Beschwerdeführerin rügt
den Zusammenzug der Beträge für die beiden Leistungs­verzeichnisse. Würden, wie
es die Beschwerdeführerin verlangt, die Baumeisterarbeiten BKP 211 separat
vergeben, so hätte sie mit ihrem diesbezüglich tiefsten Angebot eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

3.1 Zu Recht
moniert die Beschwerdeführerin, dass in der Publikation als Beschaffungs­objekt
nur "BKP 211 Baumeisterarbeiten, Werkleitungen" genannt war. Ein
Hinweis auf "BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem Mauerwerk" hat
gefehlt. Indessen enthielten die Ausschreibungsunterlagen auch das
Leistungsverzeichnis "BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem
Mauerwerk". Dieses war auch im Inhaltsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen
deutlich erwähnt. Ferner waren gemäss Ziffer 20 der einzureichenden
Unterlagen beide Leistungsverzeichnisse einzureichen, explizit also auch ein
vollständig "ausgefülltes, insbesondere mit Preisen ergänztes
Leistungsverzeichnis: BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem
Mauerwerk".

3.2 Die
Ausschreibungsunterlagen sind vor diesem Hintergrund dahingehend auszulegen,
dass die vorfabrizierten Elemente ebenfalls Teil der Vergabe waren. Enthalten
die Ausschreibungsunterlagen mehrere Leistungsverzeichnisse, so wird damit ausreichend
zum Ausdruck gebracht, dass auch beide Verzeichnisse Bestandteil der Offerte
sind (vgl. VGr, 14. Juli 2016, VB.2016.00191, E. 4.3.3). Die Vermutung
der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe bezüglich des
Leistungsverzeichnisses BKP 212.3 lediglich die Marktlage eruieren wollen,
macht keinen erkennbaren Sinn. 

3.3 Weiter ist
offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin selbst die beiden Leistungsverzeichnisse
als Gesamtauftrag verstanden hat: Sie addierte die beiden Teilsummen von
Fr. 575'095.- (BKP 212.3) und Fr. 5'661'341.40 (BKP 211)
auf dem Deckblatt ihres Angebots zur Brutto-Eingabesumme von Fr. 6'236'436.40
bzw. zu einer Nettosumme inkl. MWST von insgesamt Fr. 5'940'579.85. Sie
hat also ein Gesamtangebot eingereicht. Wenn sie in der Folge geltend macht,
die Vergaben müssten getrennt erfolgen bzw. sie habe überhaupt nicht daran
gedacht, dass ein Gesamtangebot verlangt war, so erscheint dies als
treuwidriger Standpunkt bzw. als unzutreffende Behauptung. Abgesehen davon ist
bei einer Gesamtbetrachtung von Publikation und Ausschreibungsunterlagen davon
auszugehen, dass – obwohl ein gemeinsames Deckblatt nicht vorhanden war – eine
gemeinsame Vergabe der Arbeiten beabsichtigt war. Es fehlen jegliche Hinweise
auf eine getrennte Vergabe bzw. auf eine Vergabe in zwei Losen oder dergleichen.
Damit musste im Preiskriterium auch der Gesamtbetrag der beiden
Leistungsverzeichnisse berücksichtigt werden.

3.4 Erfolgreich
könnte die Beschwerde allerdings dann sein, wenn ein Anbieter oder eine
Anbieterin, der gemäss Bewertungsmatrix vor der Beschwerdeführerin platziert ist
– auf die Nachfrage der Beschwerdegegnerin vom 21. Juni 2016 hin – eine
Nachbesserung der Offerte gemacht hätte. Letzteres trifft indessen nicht zu:
Vor der Beschwerdeführerin rangiert einzig das Angebot der Mitbeteiligten. Diese
offerierte am 7. Juni 2016 sowohl die Baumeisterarbeiten BKP 211 als
auch die Elemente in vorfabriziertem Mauerwerk BKP 212.3 zu den
Konditionen "Rabatt 9 %" und "Skonto 3 %". Daraus
resultierte für BKP 211 inkl. MWST der Offertbetrag von Fr. 5'460'174.80
und für BKP 212.3 inkl. MWST der Offertbetrag von Fr. 463'507.-.
Diese beiden bereits mit dem ursprünglichen Angebot offerierten Beträge zählte
die Beschwerdegegnerin korrekterweise zum Gesamtbetrag von brutto Fr. 6'213'765.20
zusammen und errechnete daraus für das Angebot der Mitbeteiligten den
Nettobetrag inkl. MWST von Fr. 5'923'681.80. Damit liegt das Angebot der
Mitbeteiligten leicht tiefer als dasjenige der Beschwerdeführerin mit der
Nettosumme inkl. MWST von Fr. 5'940'579.85. Da die Angebote von
Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter in den übrigen Zuschlagskriterien gleich
bewertetet wurden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, rangiert das
Angebot der Mitbeteiligten vor demjenigen der Beschwerdeführerin.

3.5 Mit der auslegungsbedürftigen
Gestaltung der Ausschreibungsdokumente wurde zwar die Transparenz des Verfahrens
beeinträchtigt. Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller
Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und kann unter Umständen auch
zur Aufhebung des Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben
werden, wenn die Vergabebehörde nicht darlegen kann, dass eine Verletzung des
Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (BGr,
24. August 2001, 2P.299/2000, E. 4; VGr, 4. Februar 2016,
VB.2015.00603 E. 4.5.1). 

Vorliegend ist der Beschwerdeführerin
aus den Mängeln in der Ausschreibung keinerlei Nachteil erwachsen; sie haben
sich auf den Zuschlagsentscheid nicht ausgewirkt: Weder hat die Beschwerdeführerin
ihrem Angebot mit Blick auf ein falsches Verständnis der Ausschreibung unzutreffende
Annahmen zugrundegelegt, noch hat die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot
nachträglich verbessert. Die Beschwerde vermag damit nicht durchzudringen und
ist abzuweisen. Den durch die Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Mängeln in
der Ausschreibung ist bei den Kostenfolgen angemessen Rechnung zu tragen (vgl.
VGr, 30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 9).

4.
 

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung für das Beschwerdeverfahren wird mit dem Urteil in der Sache
gegenstandslos.

5.
 

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
primär nach dem Unterliegen. Obwohl die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene es
unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Vergabebehörde hat durch die Mängel in der Ausschreibung das Beschwerdeverfahren
mitverursacht. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Gerichtsverfahrens
nach dem Verursacherprinzip der Beschwerdegegnerin zu einem Drittel und im
Übrigen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2
VRG). Entsprechend ihrem Unterliegen hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch
auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die obsiegende
Vergabebehörde ist mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen erst ihrer Pflicht
zur Entscheidbegründung nachgekommen; damit bleibt ihr eine Parteientschädigung
versagt.

6.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr.  8'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden zu 2/3 der Beschwerdeführerin und zu 1/3 der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …