# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58dfa473-0eeb-5c64-8dd5-1944cdc056f9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.01.2015 RT140126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT140126_2015-01-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: RT140126-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiber Dr. M. Nietlispach 

Urteil vom 16. Januar 2015 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Rechtsöffnung   
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 27. August 2014 (EB140174-K) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Am 5. Juli 2013 unterzeichneten der Gesuchsteller und Beschwerde-

führer (nachfolgend Gesuchsteller) und C._____, der Enkel der Gesuchsgegnerin 

und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin), einen als "Darlehens Ver-

einbarung" bezeichneten Vertrag. Darin wurde festgehalten, dass C._____ glei-

chentags ein Darlehen von Fr. 38'000.-- in bar erhalten habe, wobei er das Geld 

für die Hochzeit und für Anwaltskosten benötigt habe. Ziffer 8 dieser Vereinbarung 

sah Folgendes vor: 

"8. Solidarhaftung 

Die Solidarhaftung für den Betrag von 38'500.00 CHF. Hat Frau B._____ 
[= Gesuchsgegnerin]. Dies heisst auch nach Ihrem Tod hat A._____ [= Gesuchsteller] 
den Anspruch auf seine geleisteten 38'500.00 CHF. 

Mit der Unterschrift bestätigt B._____ dass Sie bei der Unterzeichnung 100% zurech-
nungsfähig ist und sich klar bewusst ist für was Sie hier unterschrieben hat zur Unter-
stützung Ihres Enkels." 

Der Vertrag wurde von der Gesuchsgegnerin mitunterzeichnet (Urk. 2/2 = 

Urk. 12/3). Mit Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2014 betrieb der Gesuchsteller die 

Gesuchsgegnerin für diese Forderung zuzüglich Zins, wogegen die Gesuchsgeg-

nerin Rechtsvorschlag erhob (Urk. 2/1 = Urk. 12/4). 

2. Mit Eingabe vom 15. April 2014 stellte der Gesuchsteller gestützt auf 

den Vertrag vom 5. Juli 2013 beim Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht im 

summarischen Verfahren (Vorinstanz), das Begehren, ihm in der gegen die Ge-

suchsgegnerin angehobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Winterthur-

Stadt (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2014) provisorische Rechtsöffnung für 

Fr. 38'500.-- nebst Zins zu 5% seit 5. Juli 2013 sowie Fr. 103.30 Zahlungsbe-

fehlskosten zu erteilen (Urk. 1 und 1a). Mit Urteil vom 27. August 2014 wies die 

Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren unter Kostenfolgen zu Lasten des Ge-

suchstellers ab (Urk. 6 = Urk. 9).  

- 3 - 

3. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 

10. September 2014 rechtzeitig (vgl. Urk. 7 und Art. 142 f. ZPO) Beschwerde mit 

folgenden Anträgen (Urk. 8 S. 2): 

"In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Ein-
zelgericht summarisches Verfahren, vom 27. August 2014 (EB140174) aufzuheben 
und A._____ sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt 
(Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2014) provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für Fr. 
38'500.00 nebst Zins zu 5% seit 1. November 2013 sowie Fr. 103.30 Zahlungsbe-
fehlskosten; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MwSt) zu Lasten von B._____. 

Eventualiter: 

In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzel-
gericht summarisches Verfahren, vom 27. August 2014 (EB140174) aufzuheben und 
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;  

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MwSt) zu Lasten von B._____." 

Mit Verfügung vom 19. September 2014 wurde dem Gesuchsteller für das 

Beschwerdeverfahren ein Kostenvorschuss von Fr. 750.-- auferlegt, welcher frist-

wahrend geleistet wurde (Urk. 13 und 14). Am 30. September 2014 reichte die 

Gesuchsgegnerin unaufgefordert eine schriftliche Stellungnahme ein (Urk. 15), 

die inhaltlich allerdings keinen Bezug zur Beschwerde und zum Gegenstand des 

vorliegenden Verfahrens erkennen lässt, sondern sich zu einem anderen, hier 

nicht zur Diskussion stehenden Sachverhalt äussert. Mit Verfügung vom 31. Ok-

tober 2014 wurde ihr deshalb Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt 

(vgl. Urk. 16). Diese Verfügung wurde von der Post mit dem Vermerk "nicht abge-

holt" retourniert (Urk. 17). Sie hat als zugestellt zu gelten, nachdem die Gesuchs-

gegnerin – wie auch ihre an das Obergericht adressierte Eingabe vom 30. Sep-

tember 2014 zeigt – vom vorliegenden Verfahren Kenntnis hatte und mit der Zu-

stellung gerichtlicher Verfügungen rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 

Innert der durch die Zustellungsfiktion ausgelösten Frist ging keine Beschwerde-

antwort ein. Das Verfahren ist daher androhungsgemäss (Urk. 16 Disp.-Ziff. 1 

Abs. 3) ohne eine solche weiterzuführen (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Es kann ohne 

Durchführung einer Parteiverhandlung aufgrund der Akten entschieden werden 

(Art. 327 Abs. 2 ZPO). 

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II. 

1. Das vor Vorinstanz gestellte Rechtsöffnungsbegehren umfasste neben 

der Kapitalforderung einen Zins zu 5% seit 5. Juli 2013 (Urk. 1a). Demgegenüber 

verlangt der Gesuchsteller mit seinem Rechtsmittelantrag provisorische Rechts-

öffnung für eine Zinsforderung von 5% seit 1. November 2013 (Urk. 8 S. 2). So-

weit die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren (auch) mit Bezug auf den Zins 

für die Zeit vom 5. Juli 2013 bis 31. Oktober 2013 abgewiesen hat, bleibt ihr Ent-

scheid im Beschwerdeverfahren somit unangefochten. 

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Dabei sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und 

neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 

ZPO). Es herrscht ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch un-

echte Noven. Der Novenausschluss gilt auch in Verfahren mit (beschränkter) Un-

tersuchungsmaxime (BGer 5A_405/2011 vom 27.9.2011 E. 4.5.3 m.w.Hinw.). Die 

erstmals in der Stellungnahme vom 30. September 2014 (Urk. 15) vorgetragenen 

neuen Behauptungen der Gesuchsgegnerin, welche sich im Übrigen ohnehin 

nicht zum vorliegend relevanten, sondern zu einem anderen Sachverhalt äussern, 

sind für die Beurteilung der Beschwerde deshalb von vornherein unbeachtlich.  

3. Nachdem die Gesuchsgegnerin innert ihr angesetzter Frist (vgl. Urk. 4 

und 5) keine Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch eingereicht hatte, fällte 

die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid androhungsgemäss (und zu Recht; 

vgl. BGE 138 III 483 E. 3.2) aufgrund der Akten, d.h. des Rechtsöffnungsbegeh-

rens (Urk. 1 und 1a) und dessen Beilagen (Urk. 2/1 und 2/2). Zur Begründung er-

wog sie, dass der Richter gewisse Mängel der als provisorischen Rechtsöffnungs-

titel beigebrachten Schuldanerkennung von Amtes wegen zu prüfen habe. Darun-

ter falle insbesondere auch die Formungültigkeit von Verträgen. In der Folge prüf-

te die Vorinstanz, ob die Gesuchsgegnerin aufgrund des von ihr mitunterzeichne-

ten Vertrages vom 5. Juli 2013 solidarisch für die ihrem Enkel vom Gesuchsteller 

gewährte Darlehenssumme hafte, wie der Gesuchsteller sinngemäss geltend ma-

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che. Dabei kam sie gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum 

Schluss, dass die von der Gesuchsgegnerin gegenüber dem Gesuchsteller in der 

"Darlehens Vereinbarung" vom 5. Juli 2013 abgegebene Erklärung nicht als ku-

mulative Schuldübernahme, sondern als Bürgschaft im Sinne der Art. 492 ff. OR 

zu qualifizieren sei. Gemäss Art. 493 Abs. 2 OR bedürfe es zu deren Gültigkeit 

unter den gegebenen Umständen der öffentlichen Beurkundung. Da der vorlie-

gend als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Darlehensvertrag nicht öffentlich beur-

kundet worden sei, erweise er sich als formungültig. Damit liege keine gültige 

Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 OR (recte: SchKG) vor, weshalb das 

Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen sei (Urk. 9 S. 2-6). 

4. Der Gesuchsteller wirft der Vorinstanz vor, das Recht in mehrfacher 

Hinsicht unrichtig angewandt (Art. 320 lit. a ZPO) und den Sachverhalt offensicht-

lich unrichtig festgestellt (Art. 320 lit. b ZPO) zu haben (Urk. 8 S. 4 Rz 7 ff.).  

Im Einzelnen macht er – zusammengefasst – geltend, die Vorinstanz habe 

zu Unrecht von Amtes wegen und einseitig zu seinen Lasten geprüft (und ver-

neint), ob die betriebene Gesuchsgegnerin gestützt auf den Rechtsöffnungstitel 

verpflichtet sei, bzw. ob aufgrund des beigebrachten Titels von einer rechtsgülti-

gen Verpflichtung der Gesuchsgegnerin auszugehen sei. Wenn die Vorinstanz 

dabei unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung annehme, der 

Richter habe gewisse Mängel der Schuldanerkennung, insbesondere auch die 

Formungültigkeit von Verträgen, von Amtes wegen zu prüfen, verkenne sie, dass 

die von ihr angeführten Bundesgerichtsentscheide (BGE 86 II 398 E. 1 und BGE 

98 II 313 E. 2) nicht im Rahmen eines "unwidersprochenen" summarischen 

Rechtsöffnungsverfahrens, sondern eines ordentlichen Zivilprozesses ergangen 

seien, in welchem die Qualifikation des betreffenden Vertrages zudem unbestrit-

ten gewesen sei. Es sei nicht Sinn und Zweck eines summarischen Rechtsöff-

nungsverfahrens, dass sich der Richter – nachdem die Schuldnerin trotz des ge-

richtlichen Hinweises auf die Säumnisfolgen auf eine Stellungnahme zum 

Rechtsöffnungsgesuch verzichtet habe – zur Rechtsnatur des Rechtsöffnungs-

titels äussere und dazu in antizipierter und völlig einseitiger Weise auf nicht be-

hauptete tatsächliche Umstände abstelle. Dies umso weniger, wenn es sich – wie 

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vorliegend – um die sehr schwierige und fliessende Abgrenzung zwischen einer 

"formlosen" kumulativen Schuldübernahme und einer formbedürftigen Bürgschaft 

handle. Eine solche (Qualifikations-)Frage sei nicht in einem "unbestrittenen" 

summarischen Rechtsöffnungsverfahren zu klären, sondern nach Erteilung der 

provisorischen Rechtsöffnung im Rahmen einer der Gesuchsgegnerin offenste-

henden Aberkennungsklage im ordentlichen Verfahren. Wenn die Vorinstanz 

dennoch in Verletzung der ihr im Rechtsöffnungsverfahren obliegenden Pflichten 

von Amtes wegen aktiv geworden sei und auf Formungültigkeit des provisori-

schen Rechtsöffnungstitels geschlossen habe, liege darin eine Rechtsverletzung 

(Urk. 8 S. 4 f. Rz 7 und Rz 10 ff.). 

Überdies habe die Vorinstanz – so der Gesuchsteller weiter – seinen durch 

Art. 53 ZPO garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie ihm 

keine Gelegenheit gegeben habe, sich vor der Entscheidfällung zur Rechtsnatur 

bzw. zu der von Amtes wegen in Betracht gezogenen Qualifikation der Verpflich-

tung der Gesuchsgegnerin als Bürgschaft zu äussern. Statt dessen habe sie ver-

schiedene tatsächliche Annahmen (u.a. betreffend Geschäftsunerfahrenheit und 

fehlendem Eigeninteresse der Gesuchsgegnerin sowie angeblich blossem Siche-

rungsinteresse) getroffen, obwohl diese Tatsachen nicht einmal im Ansatz be-

hauptet worden seien. Insoweit habe die Vorinstanz auch die Verhandlungsmaxi-

me (Art. 55 ZPO) verletzt (Urk. 8 S. 4 Rz 8 und S. 6 Rz 20 ff., Rz 27). Die betref-

fenden Sachverhaltsfeststellungen seien zudem offensichtlich unrichtig im Sinne 

von Art. 320 lit. b ZPO (Urk. 8 S. 4 Rz 9 und S. 8 Rz 34 ff.). 

Rechtsfehlerhaft sei schliesslich auch die Qualifikation der von der Ge-

suchsgegnerin eingegangenen Verpflichtung als Bürgschaft, handle es sich bei 

zutreffender Würdigung doch um eine formgültig erklärte kumulative Schuldüber-

nahme. Damit liege ein gültiger Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG 

vor, weshalb dem Gesuchsteller in Gutheissung der Beschwerde provisorische 

Rechtsöffnung zu erteilen sei (Urk. 8 S. 6 f. Rz 26 ff.). 

5. Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuld-

anerkennung, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen 

(Art. 82 Abs. 1 SchKG). Der Richter spricht dieselbe – im summarischen Verfah-

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ren (Art. 251 lit. a ZPO) – aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche 

die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 

SchKG).  

5.1. Wie das definitive ist auch das provisorische Rechtsöffnungsverfahren 

rein betreibungsrechtlicher Natur; der Rechtsöffnungsentscheid entfaltet aus-

schliesslich betreibungsrechtliche Wirkung für die konkrete Betreibung. Damit wird 

nicht über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung entschieden (und ist 

auch nicht über diesen zu entscheiden), sondern lediglich darüber, ob die durch 

den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung weitergeführt werden darf (BGE 136 

III 566 E. 3.3 S. 569 f.; 133 III 645 E. 5.3 S. 653; 132 III 140 E. 4.1.1 S. 141 f.; 

KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zürich/Basel/Genf 

2012, Rz 531 m.w.Hinw.; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- 

und Konkursrechts, 9. A., Bern 2013, § 19 Rz 22 und Rz 67). Das ist dann der 

Fall, wenn der Gläubiger eine Schuldanerkennungsurkunde im Sinne von Art. 82 

Abs. 1 SchKG vorweist, die vom betriebenen Schuldner nicht sofort glaubhaft ent-

kräftet wird. Im Rechtsöffnungsverfahren geht es mithin (nur) um die Feststellung, 

ob ein Vollstreckungstitel vorliegt. Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungs-

richters umfasst daher ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der (inhalt-

lichen) Tauglichkeit der präsentierten Urkunde als Vollstreckungstitel (BGE 133 III 

645 E. 5.3 S. 653/654; BGer 5A_206/2013 vom 13.5.2013 E. 2.2). Entsprechend 

würdigt der Rechtsöffnungsrichter nur die Beweiskraft der vorgelegten Urkunde, 

nicht aber den Bestand bzw. die Gültigkeit der darin anerkannten Forderung an 

sich. Der betreibende Gläubiger kann sich zur Gesuchsbegründung darauf be-

schränken, einen derartigen Titel vorzulegen. Die Einreichung dieser anhand ih-

res Inhalts, ihres Ursprungs resp. Urhebers und ihrer äusseren Merkmale gewür-

digten Urkunde genügt zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, wenn der 

Schuldner keine Einwendungen erhebt und glaubhaft macht (Pra 101 [2012] 

Nr. 32 E. 2.3; BGer 5A_113/2014 vom 8.5.2014 E. 2.1; 5A_568/2010 vom 

4.11.2010 E. 2.1; KREN KOSTKIEWICZ/WALDER, OFK-SchKG, Art. 82 N 1). In dem 

vom Gesetzgeber gewollten System der provisorischen Rechtsöffnung besteht für 

die vom Gläubiger vorgelegte Urkunde somit die tatsächliche Vermutung, dass 

die in ihr aufgeführten Tatsachen der Wahrheit entsprechen; dies gilt zumindest 

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solange, als sie nicht von vornherein verdächtig erscheint ("que le titre ... ne soit 

d'emblée suspect"), was der Richter von Amtes wegen prüft (BGE 132 III 140 

E. 4.1.2 S. 143). Die Beurteilung des materiellen Bestands der Forderung erfolgt 

(gegebenenfalls) erst im Anschluss an das Verfahren betreffend provisorische 

Rechtsöffnung und ist dem ordentlichen Richter im Aberkennungs- oder Anerken-

nungsprozess vorbehalten. 

5.2. Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG ist eine 

öffentliche oder eine eigenhändig von der betriebenen Person (oder ihrem Stell-

vertreter) unterzeichnete Urkunde, aus welcher deren Wille hervorgeht, dem Be-

treibenden ohne Vorbehalte und Bedingungen eine bestimmte oder zumindest 

leicht bestimmbare und fällige Summe zu bezahlen (BGE 130 III 87 E. 3.1 S. 88 

m.w.Hinw.; 131 III 268 E. 3.2 S. 272; 136 III 627 E. 2 S. 629). Auf den Titel, auf 

den sich die vorliegende Betreibung stützt, d.h. die "Darlehens Vereinbarung" 

vom 5. Juli 2013 (Urk. 2/2), trifft diese Eigenschaft (in formeller Hinsicht) zu. Darin 

gibt die Gesuchsgegnerin die eigenhändig unterzeichnete Erklärung ab, dass sie 

"die Solidarhaftung für den Betrag von 38'500.00 CHF ... hat". Diese kurz gefass-

te, einen inhaltlich genau definierten Begriff der Rechtssprache verwendende 

Formulierung nimmt von ihrem Wortlaut und -sinn her klarerweise Bezug auf die 

Rechtsfigur der Solidarität gemäss Art. 143 OR. Mit dieser Wortwahl bzw. nach 

deren objektiver Bedeutung erklärt die Gesuchsgegnerin demnach, sie wolle – 

zusätzlich zum Darlehensempfänger – gegenüber dem Gläubiger (Gesuchsteller) 

selbstständig und allein für die Erfüllung der Darlehensschuld im genannten Be-

trag haften (Art. 143 Abs. 1 OR; s.a. BSK OR I-HEIERLI/SCHNYDER, Art. 143 N 6), 

d.h. die Schuld des Darlehensnehmers kumulativ übernehmen und dem Gläubi-

ger so ermöglichen, dieselbe nach seiner Wahl entweder vom Darlehensnehmer 

oder von ihr einzufordern. Mit der (aufgrund der Privatautonomie ohne Weiteres 

zulässigen) vertraglichen Verpflichtung zur solidarischen Haftung entsteht eine 

selbstständige Forderung des Gläubigers gegen den der fremden Schuld Beitre-

tenden (vgl. BGE 93 II 329 E. 3.a S. 334; 129 III 702 E. 2.1 S. 704; BSK OR I-

HEIERLI/SCHNYDER, Art. 143 N 1). Deshalb ist die unterschriftlich bekräftigte Erklä-

rung der Gesuchsgegnerin, für die genannte Summe solidarisch zu haften, als 

Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG zu qualifizieren, zumal auch der 

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Darlehensvertrag selbst eine solche darstellt, solange die Auszahlung der Darle-

henssumme (wie im vorliegenden Fall) nicht bestritten wird (BGE 136 III 627 E. 2 

S. 629; 132 III 480 E. 4.2 S. 481; 132 III 140 E. 4.1.1 S. 142; s.a. STÜCHELI, Die 

Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 180). 

5.3. Im Gegensatz zum definitiven (vgl. Art. 81 SchKG) sind im provisori-

schen Rechtsöffnungsverfahren alle Einreden und Einwendungen zulässig, wel-

che geeignet sind, die Schuldanerkennung zu entkräften, insbesondere auch sol-

che gegen Bestand und Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung (KUKO 

SchKG-VOCK, Art. 82 N 38; BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 82 N 83 ff.; BGer 

5A_114/2014 vom 24.7.2014 E. 3.1 m.w.Hinw.). Zulässig ist mithin auch die Ein-

rede, die Forderung sei aus materiellrechtlichen Gründen gar nie entstanden.  

Im vorliegenden Fall hätte die Gesuchsgegnerin im Verfahren vor Vorinstanz 

also insbesondere auch einwenden und begründen können, dass und weshalb sie 

mit der Mitunterzeichnung der "Darlehens Vereinbarung" vom 5. Juli 2013 entge-

gen dem an sich klaren Wortlaut ihrer Schuldanerkennung keine Solidarhaftung 

übernommen bzw. keinen kumulativen Schuldbeitritt erklärt habe, sondern der 

Sache nach eine Bürgschaft eingegangen sei, welche zufolge Formmangels 

(Art. 493 Abs. 2 OR) jedoch unwirksam sei, weshalb die anerkannte Schuld gar 

nicht entstanden sei. Die Vorinstanz hätte dann im Lichte der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen kumulativer Schuldübernahme und 

Bürgschaft (vgl. BGE 129 III 702) prüfen dürfen und müssen, ob die Schuldaner-

kennung dadurch sofort glaubhaft entkräftet sei, d.h. ob der Einwand glaubhaft 

erscheine, die anerkannte Schuld sei gar nie rechtswirksam entstanden. Die Ge-

suchsgegnerin hat sich jedoch trotz gerichtlicher Fristansetzung nicht zum 

Rechtsöffnungsgesuch vernehmen lassen und folglich keine die Schuldanerken-

nung entkräftenden Einwendungen erhoben (und sofort glaubhaft gemacht). Im 

Beschwerdeverfahren können derartige Einwendungen aufgrund des Novenver-

bots (Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. II.2) nicht mehr nachgeholt werden. 

5.4. Nach der gesetzlichen Ordnung (Art. 82 Abs. 2 SchKG) obliegt die Er-

hebung und Glaubhaftmachung von Einwendungen zur Entkräftung der als provi-

sorischen Rechtsöffnungstitel eingereichten Schuldanerkennung ausschliesslich 

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dem Schuldner. Deshalb geht es grundsätzlich nicht an, von Amtes wegen zu prü-

fen, ob ein vom Schuldner nicht ausdrücklich geltend gemachter Grund gegen 

den materiellen Bestand der im Rechtsöffnungstitel unterschriftlich anerkannten 

Schuld spreche (Pra 101 [2012] Nr. 32 E. 3.4.1). Dennoch steht allgemein fest, 

dass bei der Rechtsöffnung vorfrageweise gewisse materiellrechtliche Gesichts-

punkte zu berücksichtigen sind (BGer 5A_114/2014 vom 24.7.2014 E. 3.5.1; BGE 

136 III 566 E. 3.3 S. 569), mitunter auch von Amtes wegen. Einigkeit besteht – 

entgegen der unzutreffenden Auffassung des Gesuchstellers (Urk. 8 Rz 10 ff.) – 

insbesondere darin, dass der Rechtsöffnungsrichter auch ohne entsprechenden 

Einwand des Schuldners von Amtes wegen zu prüfen hat, ob die Schuldanerken-

nung bzw. das ihr zugrunde liegende Geschäft nichtig ist, und dass er das 

Rechtsöffnungsbegehren von Amtes wegen abzuweisen hat, wenn die Nichtigkeit 

sofort und klar aus der Schuldanerkennung selbst hervorgeht (oder die Nichtig-

keitsgründe notorisch oder zumindest gerichtsnotorisch sind), d.h. wenn die 

Schuldanerkennung offensichtlich Ansprüche aus einem nichtigen Vertrag betrifft 

(KUKO SchKG-VOCK, Art. 82 N 8 und Art. 84 N 18; BSK SchKG I-STAEHELIN, 

Art. 82 N 48 f. und Art. 84 N 50; s.a. BGer 5A_114/2014 vom 24.7.2014 E. 3.2). 

Dabei nimmt das Bundesgericht dem Grundsatz nach an, dass (auch) die Form-

ungültigkeit eines Vertrages zu dessen (absoluter) Nichtigkeit führt und von Amtes 

wegen zu beachten ist (BGE 98 II 313 E. 2 S. 316; 116 II 700 E. 3.b S. 702; vgl. 

aber auch BGE 112 II 330 E. 2.b S. 334 f.; 138 III 401 E. 2.3.1 i.f. S. 404). In der 

Doktrin ist diese Frage allerdings umstritten; die herrschende Lehre verneint sie 

(vgl. BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 82 N 48; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMEN-

EGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. A., Zürich/Ba-

sel/Genf 2014, Rz 548 ff.; BSK OR I-SCHWENZER, Art. 11 N 17 ff.). Hinsichtlich der 

Prüfungstiefe darf sich der Rechtsöffnungsrichter aber auf eine summarische Prü-

fung der Nichtigkeit beschränken (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 82 N 49; KUKO 

SchKG-VOCK, Art. 82 N 8). Dabei ergibt sich aus dem Erfordernis, Einwendungen 

nur glaubhaft machen zu müssen (Art. 82 Abs. 2 SchKG), dass auch die von Am-

tes wegen zu beachtende Nichtigkeit bereits dann zur Verweigerung der Rechts-

öffnung führt, wenn sie glaubhaft erscheint, d.h. wenn der Richter die Wahr-

scheinlichkeit der Nichtigkeit auf (mindestens) 51% veranschlagt (BSK SchKG I-

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STAEHELIN, Art. 82 N 49) bzw. überwiegend geneigt ist, an die Nichtigkeit zu glau-

ben (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem 

Recht, Bd. I, 3. A., Zürich 1984, § 20 Rz 12 mit Anm. 16). Diese Auffassung ist in-

dessen nicht unbestritten (vgl. insbes. STÜCHELI, a.a.O., S. 348 f.) und wurde vom 

Bundesgericht bisher offengelassen (KREN KOSTKIEWICZ/WALDER, OFK-SchKG, 

Art. 82 N 27; BGer 5P.321/2005 vom 27.1.2006 E. 3.2 m.w.Hinw.). 

Gemäss den Verfechtern der herrschenden Lehre dürfte die Formungültig-

keit eines Vertrages und damit auch des im Rechtsöffnungstitel abgegebenen 

Leistungsversprechens vom (Erkenntnis- und vom Rechtsöffnungs-)Richter von 

vornherein nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Geltendmachung einer Partei 

hin beachtet werden. Folgt man dagegen der höchstrichterlichen Auffassung, 

setzt eine ohne entsprechenden Einwand des Betriebenen, sondern von Amtes 

wegen erfolgende Annahme der Nichtigkeit des Vertrages bzw. der im Rechtsöff-

nungstitel anerkannten Schuld wegen Formungültigkeit (und eine darauf gestützte 

Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs) angesichts der Natur, des Zwecks und 

der gesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsöffnungsverfahrens voraus, dass sich 

der Formmangel ohne Berücksichtigung weiterer Begleitumstände sofort glaub-

haft aus der Urkunde selbst ergibt, d.h. aufgrund der Urkunde selbst mit der not-

wendigen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die anerkannte Schuld 

formungültig begründet wurde. Zu denken wäre etwa an den Fall, in dem ein Ge-

suchsteller provisorische Rechtsöffnung für eine Kaufpreisforderung aus einem 

Grundstückskauf verlangt und als Titel einen schriftlichen und vom Käufer unter-

zeichneten, jedoch nicht öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vorweist (Art. 216 

Abs. 1 OR), oder wenn das Rechtsöffnungsbegehren eine Forderung aus einem 

Konsumkreditvertrag betrifft und der als Titel eingereichte schriftliche Vertrag den 

Erfordernissen des Konsumkreditgesetzes (KKG; SR 221.214.1) nicht genügt 

(Art. 15 KKG; vgl. BGer 5A_114/2014 vom 24.7.2014 E. 3.2). Andernfalls, insbe-

sondere wenn das Vorliegen eines Formmangels aufgrund des Titels zwar mög-

lich, aber nicht wahrscheinlicher als dessen Nichtvorliegen erscheint, ist, soweit 

die übrigen Voraussetzungen vorliegen, dem Rechtsöffnungsbegehren zu ent-

sprechen und die Frage der Formungültigkeit und deren Rechtsfolgen vom Er-

kenntnisrichter im Aberkennungsverfahren zu klären. 

- 12 - 

5.5. Im vorliegenden Fall steht eine Schuldanerkennung in Form eines 

schriftlichen Darlehensvertrags zur Prüfung, mit welcher die Gesuchsgegnerin er-

klärt, für die Darlehensschuld (zuzüglich ein Zinsbetreffnis) die Solidarhaftung zu 

übernehmen. Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist auch ohne ent-

sprechenden Einwand der Gesuchsgegnerin von Amtes wegen zu prüfen, ob das 

Rechtsgeschäft, das der Schuldanerkennung zugrunde liegt, nichtig ist. Die – 

summarisch vorzunehmende – Beurteilung dieser Frage hängt von der rechtli-

chen Qualifikation der abgegebenen Erklärung ab, welche die Formgültigkeitsfra-

ge präjudiziert. Dabei darf nach der bundesgerichtlichen Praxis für die rechtliche 

Qualifikation einer solchen Erklärung, insbesondere mit Blick auf die fliessende 

Abgrenzung zwischen (formfreier) kumulativer Schuldübernahme (Art. 143 OR) 

und (formbedürftiger) Bürgschaft (Art. 492 OR), zwar nicht allein auf den Wortlaut 

bzw. auf die von den Parteien gewählte Formulierung der Verpflichtung abgestellt 

werden. Deren Rechtsnatur hängt vielmehr von verschiedenen weiteren Kriterien 

ab, die in casu allerdings nur insoweit berücksichtigt werden können, als sie aus 

der Schuldanerkennung selbst hervorgehen. Es steht jedoch fest, dass sich der 

Gesetzgeber trotz der von ihm erkannten Abgrenzungsproblematik zwischen 

Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen klar dafür ent-

schieden hat, mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvor-

schriften über die Bürgschaft hinaus auszudehnen. Zwischen diesen Gestal-

tungsmöglichkeiten besteht somit Wahlfreiheit. Die Parteien dürfen nach ihrem 

freien Willen entscheiden, ob ein Sicherungsziel mit Bürgschaft, Garantie oder 

kumulativer Schuldübernahme erreicht werden soll. Eine Beschränkung der Pri-

vatautonomie ist insofern zu verneinen (BGE 129 III 702 E. 2.3 S. 705 ff. 

m.w.Hinw.).  

Dieser Wahlfreiheit hat die Vorinstanz keine Rechnung getragen, wenn sie 

die Schuldanerkennung der Gesuchsgegnerin in der Darlehensvereinbarung vom 

5. Juli 2013 gestützt auf die vom Bundesgericht genannten Kriterien gewürdigt 

und gefolgert hat, es handle sich rechtlich um eine (formungültige und damit nich-

tige) Bürgschaft. Letzteres erscheint zwar keineswegs ausgeschlossen. Allein an-

hand der eingereichten Vertragsurkunde (und allenfalls des Rechtsöffnungsge-

suchs) bleibt jedoch vollends offen, unter welchen tatsächlichen Begleitumstän-

- 13 - 

den die Gesuchsgegnerin die "Solidarhaftung" übernommen resp. den Vertrag mit 

dem gewählten Wortlaut unterzeichnet hat und ob der tatsächliche Parteiwille auf 

die Begründung einer solidarischen Verpflichtung bzw. einen Schuldbeitritt der 

Gesuchsgegnerin (im Sinne von Art. 143 OR) oder darauf abzielte, für die Schuld 

des Darlehensnehmers zu bürgen. Insbesondere geht aus der Vertragsurkunde 

(und auch aus den übrigen Akten) in tatsächlicher Hinsicht keineswegs hervor, 

dass es sich bei der Gesuchsgegnerin um eine geschäftsungewandte Person 

handelt, die sich der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung nicht bewusst 

gewesen sei; ebenso wenig lassen die Formulierungen im Vertrag den Schluss 

zu, dass sie die Haftungserklärung ohne eigenes unmittelbares und materielles 

Interesse am zwischen dem Gesuchsteller und ihrem Enkel geschlossenen Dar-

lehensvertrag, sondern einzig zur Unterstützung des Enkels (d.h. ausschliesslich 

zu Sicherungszwecken) abgegeben habe. Diese von der Vorinstanz ohne ent-

sprechende Parteibehauptungen unterstellten Tatsachen beruhen auf einer Ver-

letzung der Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO), wie in der Beschwerde mit Recht 

gerügt wird (Urk. 8 S. 6 Rz 20 ff., Rz 27). Fest steht einzig, dass die Gesuchsgeg-

nerin "zur Unterstützung ihres Enkels" eine "Solidarhaftung" für dessen Darle-

hensschuld übernommen und das Darlehen für die Hochzeit sowie Anwaltskosten 

benötigt wurde. Daraus allein lässt sich jedoch nicht mit rechtsgenügender Wahr-

scheinlichkeit folgern, dass die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin rechtlich als 

Bürgschaft zu qualifizieren ist; es könnte sich ebenso gut um eine tatsächlich ge-

wollte oder aufgrund des Vertrauensprinzips als solche zu qualifizierende kumula-

tive Schuldübernahme handeln, die (als solche) keinem Formerfordernis unter-

liegt. Folglich gehen aus dem Titel selbst auch keine hinreichenden Anhaltspunkte 

hervor, welche eine Nichtigkeit der Verpflichtung bzw. der in der vorgelegten Ver-

tragsurkunde anerkannten Schuld als glaubhaft oder gar als feststehend erschei-

nen lassen würden. Auch wenn dem Rechtsöffnungsrichter gestützt auf die dies-

bezügliche bundesgerichtliche Praxis das Recht und die Pflicht zuerkannt werden, 

den der Schuldanerkennung zugrunde liegenden Verpflichtungsgrund ex officio 

auf Formmängel hin zu prüfen (was die herrschende Lehre verneint; vgl. vorne, 

E. 5.4), hätte die Vorinstanz demnach nicht feststellen dürfen, die Schuldaner-

kennung sei formungültig und deshalb nichtig. Vielmehr hätte sie die Frage der 

- 14 - 

Nichtigkeit, die unter den vorliegenden Umständen der Sachrichter im Aberken-

nungsprozess zu entscheiden hat, verneinen müssen. Gegenteiliges folgt im Üb-

rigen auch nicht aus den Ausführungen von STÜCHELI (a.a.O., S. 180), auf welche 

die Vorinstanz ihr Vorgehen stützt (Urk. 9 S. 3 E. 2.3). Wie in der Beschwerde zu-

treffend ausgeführt wird (Urk. 8 S. 4 Rz 11), beziehen sich diese Ausführungen 

nämlich nur auf die Prüfung der Identität des Betriebenen mit dem im Titel ge-

nannten Schuldner und nicht auf die Rechtsgültigkeit der anerkannten Verpflich-

tung. 

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Recht unrichtig 

angewandt hat (Art. 320 lit. b ZPO), indem sie die anerkannte Schuld ("Solidarhaf-

tung") trotz Fehlens jedwelcher dagegen gerichteter Einwendung (Art. 82 Abs. 2 

SchKG) gestützt auf tatsächliche Feststellungen, die sich nicht aus dem Rechts-

öffnungstitel selbst ergeben, sondern in Verletzung der Verhandlungsmaxime ge-

troffen wurden, rechtlich als formungültige Bürgschaft qualifiziert und als Folge 

davon angenommen hat, es liege keine gültige Schuldanerkennung im Sinne von 

Art. 82 SchKG vor. Insoweit ist die Beschwerde begründet. Sie ist daher gutzu-

heissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf 

die weiteren Rügen des Gesuchstellers einzugehen. 

III. 

1. Die Sache ist spruchreif, weshalb von einer Rückweisung an die Vor-

instanz abzusehen und ein neuer Sachentscheid zu fällen ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b 

ZPO).  

2. Wie bereits ausgeführt (vorne, E. II.5.2), handelt es sich bei der unter-

schriftlich bekräftigten Erklärung der Gesuchsgegnerin, solidarisch für die Darle-

hensschuld zu haften (Urk. 2/2), um eine gültige Schuldanerkennung im Sinne 

von Art. 82 Abs. 1 SchKG. Die Höhe der anerkannten (privatrechtlichen) Forde-

rung ist in der Schuldanerkennung genau beziffert (Fr. 38'500.-- inkl. Vertragszins 

bis 31. Oktober 2013 [Urk. 2/2 Ziff. 1 und 2]) und die Forderung war bei Anhebung 

der Betreibung fällig (vgl. Urk. 2/2 Ziff. 1 Abs. 2). Die vom Rechtsöffnungsrichter 

- 15 - 

von Amtes wegen zu prüfenden drei Identitäten – Identität zwischen der betriebe-

nen bzw. beklagten und der aus dem Titel verpflichteten (Solidar-)Schuldnerin 

(vgl. dazu auch STÜCHELI, a.a.O., S. 180), Identität zwischen dem betreibenden 

bzw. klagenden und dem aus dem Titel berechtigten Gläubiger sowie Identität 

zwischen der in Betreibung gesetzten und der durch den Titel ausgewiesenen 

Forderung – sind zu bejahen. Da die Gesuchsgegnerin keine die Schuldanerken-

nung sofort entkräftenden Einwendungen glaubhaft gemacht hat (Art. 82 Abs. 2 

SchKG) und aufgrund des Rechtsöffnungstitels auch keine genügenden Anhalts-

punkte für die Formungültigkeit bzw. Nichtigkeit der der Schuldanerkennung zu-

grunde liegenden Verpflichtung bestehen, ist dem Gesuchsteller für den Betrag 

von Fr. 38'500.-- provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 

Nicht urkundenmässig ausgewiesen ist demgegenüber der geltend gemach-

te Verzugszins von 5% sei 1. November 2013, nachdem kein Mahnschreiben ein-

gereicht wurde und aus der Darlehensvereinbarung auch nicht hervorgeht, dass 

es sich beim vereinbarten Rückzahlungstermin (31. Oktober 2013) um einen Ver-

falltag handle (vgl. insbes. Urk. 2/2 Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Art. 102 Abs. 2 OR). 

Deshalb ist lediglich für den gesetzlichen Verzugszins ab dem Zeitpunkt der Zu-

stellung des Zahlungsbefehls (13. Februar 2014), der als Mahnung gilt, provisori-

sche Rechtsöffnung zu erteilen (vgl. BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 82 N 32 f. 

m.w.Hinw.; KUKO SchKG-VOCK, Art. 82 N 5 i.f.; Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 104 

Abs. 1 OR). Keine Rechtsöffnung ist schliesslich für die Betreibungskosten und 

demnach auch für die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 103.30 zu erteilen 

(ZR 108 [2009] Nr. 2 E. 4; BlSchKG 2006 S. 142 f.; BSK SchKG I-STAEHELIN, 

Art. 84 N 67 m.w.Hinw.). 

3. Der Vollständigkeit halber ist die Gesuchsgegnerin darauf hinzuweisen, 

dass sie innert 20 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Entscheids auf dem 

Wege des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aber-

kennung der Forderung klagen kann. Unterlässt sie dies, wird die Rechtsöffnung 

definitiv (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG).  

- 16 - 

IV. 

1. Fällt die Beschwerdeinstanz einen reformatorischen Entscheid, ent-

scheidet sie in Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des 

erstinstanzlichen Verfahrens (BK ZPO II-STERCHI, Art. 327 N 23; FREIBURG-

HAUS/AFHELDT, in: ZPO-Komm. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, 

Art. 327 N 24). Da der Gesuchsteller praktisch vollständig obsiegt – dass seinem 

Begehren hinsichtlich des Verzugszinses und den Zahlungsbefehlskosten nicht 

vollumfänglich entsprochen wird, fällt aufgrund des bloss marginalen Umfangs 

seines Unterliegens für die Kostenverteilung nicht ins Gewicht –, ist die von der 

Vorinstanz auf Fr. 450.-- festgesetzte und bezüglich ihrer Höhe unangefochten 

gebliebene Spruchgebühr für das erstinstanzliche Verfahren der Gesuchsgegne-

rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die (im Rechtsöffnungsbegehren sinnge-

mäss beantragte) Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den vor Vorin-

stanz nicht berufsmässig vertretenen Gesuchsteller setzt demgegenüber beson-

dere Gründe voraus (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Solche sind jedoch nicht er-

sichtlich, nachdem für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit grundsätz-

lich keine Entschädigung beansprucht werden kann (SUTER/VON HOLZEN, in: ZPO-

Komm. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Art. 95 N 41) und der Ge-

suchsteller keine Umstände dargelegt hat, die eine Parteientschädigung dennoch 

rechtfertigen würden (vgl. DIKE Komm. ZPO-URWYLER, Art. 95 N 26; Botschaft 

ZPO, BBl 2006 S. 7293). Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem Gesuchstel-

ler daher keine Entschädigung zuzusprechen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr, deren Bemessung sich nach 

der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 

(GebV SchKG, SR 281.35) richtet (ZR 110 [2011] Nr. 28), ist auf Fr. 750.– festzu-

setzen (Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Auch sie ist in Anwendung der 

allgemeinen Regel von Art. 106 Abs. 1 ZPO der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen, 

welche ungeachtet dessen, dass sie im Beschwerdeverfahren keine Anträge ge-

stellt hat, als unterliegende Partei zu gelten hat. Denn nach bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung bestimmt sich das Obsiegen bzw. Unterliegen im Rechtsmittel-

verfahren nach Massgabe der Anträge des Rechtsmittelklägers; auf die Anträge 

- 17 - 

des Rechtsmittelbeklagten kommt es nicht an. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass 

eine Gegenpartei ihre Parteistellung im Verfahren nicht dadurch verliert, dass sie 

sich der Vernehmlassung enthält, und dass sie bis zum Abschluss des Verfahrens 

das Prozess- und Kostenrisiko trägt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich praxisge-

mäss nur dann, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitver-

schuldeter Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmittels 

führt und der Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des Rechtsmittels 

beantragt oder sich eines Antrages enthalten hat (BGer 5A_61/2012 vom 23.3. 

2012 E. 2.3 und 4 m.w.Hinw.; BSK ZPO-RÜEGG, Art. 106 N 5). Im vorliegenden 

Fall kann indessen nicht von einer krass falschen Rechtsanwendung gesprochen 

werden, weshalb es bei der Kostenverteilung gemäss Prozessausgang bleibt. 

Die Entscheidgebühr ist mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvor-

schuss zu verrechnen. Die Gesuchsgegnerin hat dem (anwaltlich vertretenen) 

Gesuchsteller den Vorschuss zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO) und ihm 

für das Beschwerdeverfahren überdies eine nach den Vorschriften der Verord-

nung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu bemessende Parteientschädigung 

zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren Höhe ist auf 

Fr. 1'296.-- (Fr. 1'200.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festzusetzen (§ 4 Abs. 1 

i.V.m. § 9 und § 13 AnwGebV). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Bezirksgerichts Win-

terthur, Einzelgericht summarisches Verfahren, vom 27. August 2014 

(EB140174-K/U1) aufgehoben. 

2. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Win-

terthur-Stadt (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2014) provisorische Rechts-

öffnung erteilt für Fr. 38'500.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 13. Februar 2014.  

Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen. 

- 18 - 

3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.-- wird der Gesuchsgegnerin 

auferlegt. 

4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu-

gesprochen. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt. 

6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Gesuchsgegnerin 

auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller den ge-

leisteten Vorschuss von Fr. 750.-- zu ersetzen. 

7. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Be-

schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'296.-- zu bezahlen. 

8. Die Gesuchsgegnerin kann innert 20 Tagen seit Zustellung des vorliegenden 

Entscheids beim Gericht des Betreibungsortes unter Beilage des Entscheids 

schriftlich und im Doppel auf Aberkennung der Forderung klagen. Unterlässt 

sie dies, wird die Rechtsöffnung definitiv. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage 

des Doppels von Urk. 15, an das Bezirksgericht Winterthur sowie an das Be-

treibungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 38'500.--. 

- 19 - 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 16. Januar 2015 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. M. Nietlispach 
 
 
versandt am: js 

	Urteil vom 16. Januar 2015
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht summarisches Verfahren, vom 27. August 2014 (EB140174-K/U1) aufgehoben.
	2. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2014) provisorische Rechtsöffnung erteilt für Fr. 38'500.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 13. Februar 2014.  Im Mehrumfang wird das Rech...
	3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.-- wird der Gesuchsgegnerin auferlegt.
	4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt.
	6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller den geleisteten Vorschuss von Fr. 750.-...
	7. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'296.-- zu bezahlen.
	8. Die Gesuchsgegnerin kann innert 20 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Entscheids beim Gericht des Betreibungsortes unter Beilage des Entscheids schriftlich und im Doppel auf Aberkennung der Forderung klagen. Unterlässt sie dies, wird die Rechts...
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von Urk. 15, an das Bezirksgericht Winterthur sowie an das Betreibungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein.
	10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...