# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c045e227-1823-53a2-9749-dce5f179a903
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.10.2015 LF150049
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF150049_2015-10-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF150049-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-

richtsschreiber lic. iur. M. Hinden. 

Beschluss und Urteil vom 26. Oktober 2015 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  

Beklagte und Beschwerdeführer, 

 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 
C._____,  

Kläger und Beschwerdegegner, 

 

vertreten durch D._____ GmbH, diese vertreten durch Rechtsanwalt MLaw 

Y._____, 

 

betreffend Ausweisung 
(Rechtsschutz in klaren Fällen) 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 
vom 24. August 2015 (ER150055) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Einleitung, Prozessgeschichte 

1.1. Am 24. September 2008 schlossen der Kläger und Beschwerdegegner (im 

Folgenden: Kläger) als Vermieter und E._____ sowie F._____ als Mieter einen 

Mietvertrag über die 2 ½-Zimmer-Wohnung im 2. Stock rechts in der Liegenschaft 

G._____-Strasse … in H._____. Mit Eingabe vom 6. August 2014 stellte der Klä-

ger beim Bezirksgericht Bülach ein Ausweisungsbegehren gegen E._____ sowie 

F._____ und stützte sich dabei auf eine am 27. Juni 2014 per 31. Juli 2014 aus-

gesprochene Kündigung wegen Zahlungsverzugs (act. 1/4/1). Zur Verhandlung 

vom 5. September 2014 erschienen Rechtsanwalt Y._____ für den Kläger, die 

beklagten Mieter E._____ und F._____ sowie A._____. Dieser erklärte, er wohne 

mit seiner Frau B._____ als Untermieter in der streitbetroffenen Wohnung (act. 

1/4, Protokoll S. 4). Die an der Verhandlung Anwesenden schlossen folgende 

Vereinbarung (act. 1/4/15):  

1. Die Parteien stellen fest, dass das zwischen ihnen bestehende  
Mietverhältnis über die 2 ½-Zimmer-Wohnung, 2. Stock rechts 
samt Kellerabteil, in der Liegenschaft G._____-Strasse …, 
H._____ (Mietvertrag vom 24. September 2008) per heutigem Da-
tum beendet ist und mit Wirkung ab heute ein Mietvertrag zwi-
schen dem Kläger und den ursprünglichen Untermietern A._____ 
und B._____ nach den Bedingungen und Auflagen des gerade 
erwähnten Mietvertrages abgeschlossen wird. Dieser Mietvertrag 
ist A._____ und B._____ bekannt.  
Das Mietverhältnis zwischen dem Kläger A._____ sowie B._____ 
ist befristet bis 31. März 2015 und nicht erstreckbar.  

2. Die Beklagten haften für den bis heute ausstehenden Mietzins 
und den Mietzins aus Mietvertrag zwischen dem Kläger und den 
ursprünglichen Untermietern A._____ und B._____ (Ziffer 1 die-
ser Vereinbarung) solidarisch.  

3. Die Beklagten sowie A._____ und B._____ verpflichten sich, das 
genannte Mietobjekt bis spätestens 31. März 2015 ordnungsge-
mäss zu räumen und zu verlassen.  

4. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und 
verzichten für das vorliegende Verfahren gegenseitig auf eine 
Prozessentschädigung.  

5. Diese Vereinbarung steht unter dem Vorbehalt, dass B._____ 
diese bis spätestens 12. September 2014 ebenfalls unterzeichnet 

- 3 - 

und die Vereinbarung dem Gericht bis zu diesem Datum (Post-
stempel) vollständig unterzeichnet eingereicht wird. 

Am gleichen Tag wurde die Vereinbarung auch von B._____ unterzeichnet (act. 

1/4/16). Mit Verfügung vom 11. September 2014 schrieb das Bezirksgericht 

Bülach das Verfahren ab (act. 1/4/17).  

1.2. Mit Eingabe vom 18. Juni 2015 (Datum Poststempel) reichte der Kläger 

beim Bezirksgericht Bülach Klage gegen A._____ (im Folgenden: Beklagter 1) 

und B._____ (im Folgenden: Beklagte 2) ein und stellte folgendes Rechtsbegeh-

ren (act. 1 S. 2):  

1.  Es sei den Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung 
im Unterlassungsfall zu befehlen, die 2.5 Zimmer Wohnung im 2. 
Stock, an der G._____-Str. …, H._____, umgehend ordnungsge-
mäss zu räumen und zu verlassen.  

2.  Den Beklagten sei bei Widerhandlung gegen den richterlichen Be- 
fehl nach Ziffer 1 Buse nach Art. 292 StGB anzudrohen.  
(Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO).  

3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu  
Lasten der Beklagten.  

Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur Leis-

tung eines Kostenvorschusses von CHF 850.00 sowie den Beklagten eine Frist 

an, um zum Ausweisungsbegehren Stellung zu nehmen (act. 5). Der Kostenvor-

schuss wurde bezahlt (act. 11). Mit Eingabe vom 9. Juli 2015 stellten die Beklag-

ten den Antrag, es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und 

Rechtsanwalt X._____ sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die 

Nachreichung der Vollmacht der Beklagten 2 wurde in Aussicht gestellt (act. 13). 

Am 13. Juli 2015 stellten die Beklagten die Anträge, die Klage sei unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) abzuweisen und den Be-

klagten sei Frist zur Begründung des Gesuches um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege anzusetzen (act. 16). Mit Verfügung vom 16. Juli 2015 setzte 

die Vorinstanz den Beklagten Frist zur Begründung des Gesuches um unentgeltli-

che Rechtspflege an (act. 18). Am 23. Juli 2015 nahm der Kläger zur Eingabe der 

Beklagten vom 13. Juli 2015 Stellung (act. 20). Dazu äusserten sich die Beklagten 

wiederum mit Eingabe vom 7. August 2015. Gleichzeitig begründeten sie ihr Ge-

- 4 - 

such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 23). Die Vollmacht 

der Beklagten 2 an Rechtsanwalt X._____ wurde eingereicht (act. 24/2). Die Ein-

gabe vom 7. August 2015 wurde dem Kläger am 11. August 2015 zur freigestell-

ten Stellungnahme zugestellt (act. 25). Der Kläger verzichtete am 13. August 

2015 darauf (act. 26). Am 24. August 2015 entschied das Bezirksgericht Bülach 

Folgendes (act. 27 = act. 30) 

(Verfügung):  

1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

wird abgewiesen.  

2. [Mitteilung] 

3. [Rechtsmittelbelehrung] 

(Urteil): 

1. Die Beklagten werden verpflichtet, die 2 ½-Zimmerwohnung, 2. Stock rechts, 

inklusive Kellerabteil, in der Liegenschaft G._____-Strasse …, H._____ so-

wie den dazu gehörenden Kellerraum unverzüglich zu räumen und dem Klä-

ger ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstre-

ckung im Unterlassungsfall. 

2. Das Stadtammannamt Bülach wird angewiesen, nach unbenutztem Ablauf 

der Frist gemäss Ziffer 6 auf Verlangen des Klägers die Verpflichtung der 

Beklagten gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die 

Vollstreckung sind vom Kläger vorzuschiessen, sind ihr aber in solidarischer 

Haftung für den Gesamtbetrag von den Beklagten zu ersetzen.  

Diese Anweisung ist befristet bis 30. November 2015. 

3. Die Entscheidgebühr von Fr. 850.– wird den Beklagten je unter solidarischer 

Haftung für den gesamten Betrag auferlegt, aber mit dem vom Kläger geleis-

teten Kostenvorschuss von Fr. 850.– verrechnet. Die Beklagten werden ver-

pflichtet, dem Kläger den mit dem Kostenvorschuss geleisteten Betrag in so-

lidarischer Haftung für den gesamten Betrag zu ersetzen. 

- 5 - 

4. Die Beklagten werden in solidarischer Haftung für den gesamten Betrag 

verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– (inklusive 

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

5. [Mitteilung] 

[Rechtsmittelbelehrung (Berufung)] 

Dieser Entscheid wurde Rechtsanwalt X._____ sowie der Beklagten 2 am 27. Au-

gust 2015 zugestellt (act. 28).  

Mit Eingabe vom 7. September 2015 erklärten die Beklagten Berufung und stell-

ten folgende Anträge (act. 31):  

1.  Es seien Ziff. 1 und 2. des Urteils des Einzelgerichts des Bezirks- 
gerichts Bülach vom 24. August 2015 aufzuheben und es sei auf 
das Ausweisungsbegehren des Klägers und Berufungsbeklagten 
nicht einzutreten.  

2.  Es sei Ziff. 3 des vorgenannten Urteils aufzuheben und die Ent-
scheidgebühr dem Kläger und Berufungsbeklagten aufzuerlegen.  

3.  Es sei Ziff. 4 des vorgenannten Urteils aufzuheben und der Kläger  
und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Beklagten und 
Berufungsklägern eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. 
MWSt.) zu bezahlen.  

4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten  
des Klägers und Berufungsbeklagten.  

 

Es sei den Beklagten und Berufungsklägern im Berufungsverfahren die 
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihnen in der Person des 
Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.  

In der Verfügung vom 15. September 2015 wurde erwogen, die Vorinstanz sei zu 

Recht von einem Streitwert von CHF 9'360.00 ausgegangen, weshalb entgegen 

der Rechtsmittelbelehrung des Bezirksgerichts Bülach das Rechtsmittel der Be-

schwerde zulässig sei. Die Berufung werde als Beschwerde entgegengenommen. 

Dem Kläger wurde Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 33). Mit Eingabe 

vom 17. September 2015 stellten die Beklagten den Antrag, der Beschwerde sei 

die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 35). Die aufschiebende Wirkung wur-

de mit Verfügung vom 18. September 2015 erteilt und der Kläger wurde darauf 

- 6 - 

hingewiesen, dass er innert der zur Beantwortung der Beschwerde angesetzten 

Frist Einwendungen gegen den Aufschub der Vollstreckung erheben könne (act. 

36). Mit Eingabe vom 22. September 2015 erstattete der Kläger die Beschwerde-

antwort und stellte folgende Anträge (act. 38):  

1.  Die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksge- 
richts Bülach vom 14. August 2015 sei vollumfänglich zu bestäti-
gen.  

2.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu 
Lasten der Beschwerdeführer.  

3.  Prozessualer Antrag: Es sei der Beschwerde die aufschiebende 
Wirkung zu entziehen.  

Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. Die 

Frage der Aufhebung der aufschiebenden Wirkung stellt sich damit nicht mehr, 

der klägerische Antrag ist abzuschreiben.  

2. Begründung der Vorinstanz  

Die Vorinstanz hielt fest, dass die Parteien einen bis am 31. März 2015 befristeten 

Mietvertrag geschlossen haben. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei nach Ab-

lauf des Vertrages kein neuer Vertrag geschlossen worden, weshalb die Beklag-

ten verpflichtet seinen, das Mietobjekt zu verlassen. Die Argumente der Beklagten 

seien nicht stichhaltig. Zur Begründung ihres Standpunktes hätten die Beklagten 

vorgebracht, der Kläger habe mit dem Ausweisungsbegehren zu lange zugewar-

tet, er habe Einzahlungsscheine für das ganze Jahr 2015 zugestellt und sie hätten 

behauptet, Herr I._____ von der Liegenschaftenverwaltung habe ihnen zugesi-

chert, dass sie in der Wohnung verbleiben könnten, wenn alle Ausstände begli-

chen seien. Das letzte Argument überzeuge nicht, denn schon die Vorgänger der 

Beklagten, E._____ sowie F._____, hätten sich im damaligen Ausweisungsver-

fahren auf telefonische Abmachungen und Zusicherungen berufen, die von der 

Gegenseite bestritten worden seien. Die Beklagten hätten deshalb allen Grund 

gehabt, sich die behauptete Erklärung von Herrn I._____ schriftlich bestätigen zu 

lassen. Die Beklagten hätten weder dargelegt, wann sie die Ausstände bezahlten, 

noch näher substanziert, wann Herr I._____ die Zusicherung gemacht habe und 

ob diese telefonisch oder persönlich erfolgt sei. Die Darstellung der Beklagten sei 

- 7 - 

eine Schutzbehauptung. Aus dem Umstand, dass der Kläger Einzahlungsscheine 

für das ganze Jahr 2015 zugestellt habe, könne nichts zugunsten der Beklagten 

abgeleitet werden, denn es sei notorisch, dass grössere Verwaltungen an alle 

Mieter jeweils Ende Jahr oder von Kündigungstermin zu Kündigungstermin Ein-

zahlungsscheine zustellten. Ein konkludenter Vertragsschluss könne daraus nicht 

abgeleitet werden. Dasselbe gelte für das Zuwarten des Klägers bis zur Stellung 

des Ausweisungsbegehrens. Der Kläger habe gut zweieinhalb Monate zugewar-

tet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei jeweils aufgrund der Ge-

samtumstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob aus dem Zuwarten auf einen 

Vertragswillen zu schliessen sei, wobei im damaligen Fall ein Zeitraum von zwei 

Monaten und drei Wochen als ungenügend angesehen worden sei. Im vorliegen-

den Fall habe der Kläger etwa gleich lange gewartet. Unter Berücksichtigung des 

befristetes Vertragsverhältnis und des Umstandes, dass sich die Beklagten schon 

mehrmals unsubstanziert auf mündliche Zusicherungen des Vermieters berufen 

hätten, sei trotz des Zuwartens des Klägers nicht von einem neuen Vertragsver-

hältnis auszugehen. Die Klage sei deshalb gutzuheissen. Da der Standpunkt der 

Beklagten aussichtslos gewesen sei, sei auch das Gesuch um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.  

3. Argumente der Beklagten  

Nach Ansicht der Beklagten ist es nicht gerichtsnotorisch, dass Vermieter jeweils 

im Voraus Einzahlungsscheine für das folgende Jahr zustellen. Selbst wenn dies 

der Fall wäre, müsste dies im vorliegenden Fall aber im Kontext betrachtet wer-

den. Die Parteien hätten wenige Monate vor der Zustellung der Einzahlungs-

scheine die definitive Beendigung des Mietverhältnisses per Ende März 2015 ver-

einbart. Wenn nun kurze Zeit vor Ablauf des Mietverhältnisses Einzahlungsschei-

ne für die Zeit darüber hinaus zugestellt würden, könnten dies die Beklagten in 

guten Treuen als Verlängerung des Mietverhältnisses verstehen. Unter diesem 

Gesichtspunkt müsse auch das zweieinhalbmonatige Zuwarten des Klägers bis 

zum Stellen des Ausweisungsbegehrens anders gewertet werden, als dies die 

Vorinstanz getan habe. Von einem klaren Fall zugunsten des Klägers könne keine 

Rede sein, weshalb auf das Ausweisungsbegehren nicht einzutreten sei.  

- 8 - 

4. Stellungnahme des Klägers 

Der Kläger stimmt dem angefochtenen Entscheid und der Begründung der Vor-

instanz zu. Die Beschwerdebegründung hält der Kläger für ungenügend, weshalb 

fraglich sei, ob auf die Beschwerde einzutreten sei.  

Mit Blick auf die Vorgeschichte könne im vorliegenden Fall nur unter sehr restrikti-

ven Umständen von einem konkludenten Vertragsschluss ausgegangen werden. 

Die Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung sei von einem konkludenten Vertragsschluss auszugehen, wenn der Ver-

mieter neun Monate mit der Stellung des Ausweisungsbegehrens zuwarte, nicht 

aber bereits nach zweieinhalb Monaten. Der Kläger habe den Beklagten die Ein-

zahlungsscheine auf das neue Jahr hin zugestellt und nicht nach dem Zeitpunkt, 

zu dem die Beklagten das Mietobjekt hätten verlassen müssen. Eine persönliche 

Begleitbotschaft sei den Beklagten mit den Einzahlungsscheinen nicht mitge-

schickt worden, solches würde von den Beklagten auch gar nicht behauptet. Die 

Beklagten seien vom Kläger durch Schreiben vom 23. März 2015 daran erinnert 

worden, dass sie das Mietobjekt am 31. März 2015 zu verlassen hätten. Wenn 

der Vermieter nach dem Kündigungstermin nicht sofort die Rückgabe der Mietsa-

che verlange, so könne daraus weder per se ein Verzicht auf Rückgabe noch ein 

stillschweigender Abschluss eines neuen Mietvertrages abgeleitet werden, insbe-

sondere dann nicht, wenn der Vermieter mit der Ausweisung nur einige Wochen 

zuwarte.  

5. Würdigung 

5.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde zu begründen. Es ist im Einzelnen 

darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und 

inwiefern er abgeändert werden sollte (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Zürich 

2010, N 13 ff. zu Art. 321 ZPO). Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist. 

Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das 

Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der 

Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden 

(BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Entscheid vom 

- 9 - 

9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Liegt keine genügende Begründung vor, ist auf 

die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011). 

Die Vorinstanz ging davon aus, die von den Beklagten behauptete Vereinbarung 

mit Herrn I._____ über den Verbleib im Mietobjekt sei nicht zustande gekommen. 

Dies rügen die Beklagten in der Beschwerde nicht, weshalb diesbezüglich auf die 

Feststellung der Vorinstanz abzustellen ist. Im Übrigen bringen die Beklagten wie 

dargestellt konkrete Rügen vor, die zu prüfen sind. Auf die Beschwerde ist einzu-

treten.  

5.2. Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der 

Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtlage klar ist (Art. 

257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so 

tritt das Gericht auf das Gesuch nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Klar ist die 

Rechtslage, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter 

Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit 

die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Unklar ist dagegen 

die Rechtslage in der Regel dann, wenn die Anwendung einer Norm einen Er-

messens -oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung 

der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von 

Treu und Glauben zutrifft. Unabhängig von der Beweislast im ordentlichen Verfah-

ren hat der Kläger nicht nur den Bestand von rechtsbegründenden Tatsachen, 

sondern auch den Nichtbestand von rechtshindernden Tatsachen zu behaupten 

und zu beweisen. Es kann vom Beklagten nicht verlangt werden, dass er seine 

Darstellung des Sachverhalts glaubhaft macht. Irrelevant sind lediglich Einwen-

dungen, die geradezu als haltlos erscheinen (BGE 141 III 23 E. 3.2., BGE 138 III 

620 E. 5.1.1., BGer 4A_601/2011 E. 2.1.2., ZR 110 Nr. 54).  

Unbestritten ist, dass die Parteien mit der Vereinbarung vom 5. September 2014 

einen befristeten und als nicht erstreckbar bezeichneten Mietvertrag geschlossen 

haben (act. 1/4/16 = act. 3/8). Die Beklagten, die zuvor Untermieter waren, haben 

damit an Stelle der früheren Hauptmieter E._____ und F._____ den Mietvertrag 

vom 24. September 2008 (act. 3/4) fortgesetzt. Der Kläger behauptete, die Be-

klagten mit Schreiben vom 23. März 2015 daran erinnert zu haben, dass das 

- 10 - 

Mietverhältnis am 31. März 2015 ende. Er habe sie um Kontaktaufnahme bezüg-

lich der Wohnungsabgabe gebeten (act. 1 S. 3 und act. 3/9). Die Beklagten be-

stritten, das Schreiben vom 23. März 2015 erhalten zu haben (act. 16 S. 3). Einen 

Beweis für die Zustellung offerierte der Kläger nicht. Es ist davon auszugehen, 

dass die Beklagten das Schreiben vom 23. März 2015 nicht erhalten haben. Der 

Umstand, dass der Kläger die Bestreitung der Beklagten für unglaubwürdig hält 

(act. 20 S. 3), ändert daran nichts, da die Beklagten ihre Darstellung des Sach-

verhalts nicht glaubhaft zu machen haben, was für eine reine Bestreitung auch 

schwer fallen dürfte. Ende 2014 stellte der Kläger den Beklagten Einzahlungs-

scheine für die Mietzinszahlungen zu, und zwar über den März 2015 hinaus. Die 

Beklagten behaupteten vor Vorinstanz, die Zahlungen gemäss den Einzahlungs-

scheinen bis Juli 2015 vorgenommen zu haben und belegten dies auch (act. 

17/2). Dies wurde vom Kläger nicht substanziert bestritten (act. 20 S. 4). Die Be-

klagten haben nach Ende des Mietverhältnisses keine Anstalten gemacht, die 

Wohnung abzugeben, und sie blieben auch nach dem 31. März 2015 im Mietob-

jekt. Der Kläger monierte die unterlassene Rückgabe bis zur Einleitung der Aus-

weisungsklage rund zweieinhalb Monate später nicht.  

Nach der Praxis des Bundesgericht ist nach Beendigung eines Mietverhältnisses 

von einem neuen konkludent geschlossenen Mietvertrag auszugehen, wenn der 

Vermieter während einer genügend langen Zeit darauf verzichtet, die Rückgabe 

des Mietobjekts zu verlangen und er in dieser Zeit vorbehaltlos Mietzins entge-

gennimmt. Die Frage, wie lange der Vermieter untätig gewesen sein muss, damit 

ein konkludenter Vertragsschluss anzunehmen ist, hängt nicht nur vom Zeitfaktor, 

sondern auch von den übrigen Umständen des konkreten Einzelfalles ab. Je kür-

zer die Zeit, desto entscheidender sind die übrigen tatsächlichen Umstände, je 

grösser der Zeitraum, umso weniger fallen diese übrigen Umstände ins Gewicht. 

Ein Zeitraum von zwei Monaten und drei Wochen genügt für sich allein nicht, um 

die Annahme eines konkludent geschlossenen Vertrages anzunehmen (BGer, 28. 

März 1995, mp 3/95 S. 161).  

Im vorliegenden Fall endete das Mietverhältnis am 31. März 2015. Dennoch ver-

blieben die Beklagten im Mietobjekt, was der Kläger zunächst hinnahm. Am 18. 

- 11 - 

Juni 2015, also zweieinhalb Monate später, reichte er die Ausweisungsklage ein. 

Die Zeit von zweieinhalb Monaten, in denen der Kläger untätig blieb, reicht für 

sich alleine betrachtet nicht, um von einem neuen Vertragsverhältnis auszugehen. 

Folgende Umstände sind aber zusätzlich zu beachten. Obwohl die Parteien am 5. 

September 2014 vereinbart hatten, dass das Mietverhältnis ohne Erstreckungs-

möglichkeit am 31. März 2015 endet, sandte der Kläger den Beklagten im De-

zember 2014 Einzahlungsscheine zumindest für die Monate Januar bis Juli 2015, 

auf denen unter anderem der Mietzins von CHF 1'560.00 und die entsprechenden 

Monate aufgedruckt waren. Die Beklagten haben sieben Überweisungen für den 

Zeitraum Januar bis Juli 2015 unter Verwendung dieser Einzahlungsscheine vor-

genommen (act. 17/2). Aufgrund der Behauptung der Beklagten (act. 16 S. 3), die 

vom Kläger nicht substanziert bestritten und erst recht nicht durch Beweis wieder-

legt wurde (act. 20 S. 4), wie dies im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fäl-

len nötig wäre, ist davon auszugehen, dass der Kläger die Zahlungen kommentar-

los entgegennahm.  

Aufgrund dieser Umstände ist der Standpunkt der Beklagten jedenfalls nicht halt-

los, es sei ein neuer, konkludent geschlossener Mietvertrag zustande gekommen. 

Dies auch dann, wenn es – was offen gelassen werden kann – üblich sein sollte, 

dass Immobilienverwaltungen regelmässig im Wissen um das Vertragsende Ein-

zahlungsscheine über den Beendigungstermin hinaus versenden. Denn nach 

Treu und Glauben muss vom Vermieter, der nach Beendigung des Vertragsver-

hältnisses weiterhin Mietzinse aufgrund der von ihm den Mietern zugestellten Ein-

zahlungsscheinen mit entsprechendem Vordruck von Mietzins und Monat, für den 

die Zahlung gilt, entgegennimmt, verlangt werden, dass er den Mietern gegenüber 

zeitnah klarstellt, dass er keinen neuen Mietvertrag abschliessen und darauf be-

stehen will, dass die Mieter das Objekt verlassen. Unterlässt er eine Reaktion 

während über zwei Monaten, dürfen die Mieter davon ausgehen, es sei ein neuer 

Vertrag zustande gekommen.  

Die definitive Beantwortung der Frage des Zustandekommens eines neuen Ver-

trages hängt von der Würdigung der gesamten Umstände ab, und das Ergebnis 

hängt von der Gewichtung der einzelnen Elemente und damit vom Ermessen des 

- 12 - 

Gerichts ab. Ein klares Ergebnis zugunsten eines Ausweisungsanspruches des 

Klägers liegt nicht vor, weshalb auf die Klage nicht einzutreten ist.  

6. Prozesskosten und unentgeltliche Rechtspflege.  

Ausgangsgemäss ist der Kläger für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu 

verpflichten, die Gerichtskosten zu tragen und den Beklagten eine Prozessent-

schädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gesuch der Beklagten um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren ist damit gegenstandslos 

und abzuschreiben. Über die Beschwerde der Beklagten betreffend die unentgelt-

liche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren wird in einem separaten 

Verfahren (Geschäfts-Nr. PF150056) entschieden.  

Es wird beschlossen: 

1. Der Antrag des Klägers, die aufschiebende Wirkung aufzuheben, wird abge-

schrieben.  

2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerde-

verfahren wird abgeschrieben.  

3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 24. August 2015 wird aufgeho-

ben. Auf die Klage wird nicht eingetreten.  

2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf CHF 850.00 

festgesetzt.  

- 13 - 

3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger 

und Beschwerdegegner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kosten-

vorschuss verrechnet.  

4. Der Kläger und Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beklagten und Be-

schwerdeführern für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädi-

gung von CHF 1'200.00 (enthaltend die Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

5. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 800.00 

festgesetzt.  

6. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger und Be-

schwerdegegner auferlegt.  

7. Der Kläger und Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beklagten und Be-

schwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung 

von CHF 600.00 (enthaltend die Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten und Beschwerdefüh-

rer unter Beilage eines Doppels von act. 38, an das Bezirksgericht Bülach, 

das Stadtammannamt Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp-

fangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

- 14 - 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 9'360.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: 
27. Oktober 2015 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 26. Oktober 2015
	1. Einleitung, Prozessgeschichte
	1.1. Am 24. September 2008 schlossen der Kläger und Beschwerdegegner (im Folgenden: Kläger) als Vermieter und E._____ sowie F._____ als Mieter einen Mietvertrag über die 2 ½-Zimmer-Wohnung im 2. Stock rechts in der Liegenschaft G._____-Strasse … in H....
	1.2. Mit Eingabe vom 18. Juni 2015 (Datum Poststempel) reichte der Kläger beim Bezirksgericht Bülach Klage gegen A._____ (im Folgenden: Beklagter 1) und B._____ (im Folgenden: Beklagte 2) ein und stellte folgendes Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):

	1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
	2. [Mitteilung]
	3. [Rechtsmittelbelehrung]
	1. Die Beklagten werden verpflichtet, die 2 ½-Zimmerwohnung, 2. Stock rechts, inklusive Kellerabteil, in der Liegenschaft G._____-Strasse …, H._____ sowie den dazu gehörenden Kellerraum unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben...
	2. Das Stadtammannamt Bülach wird angewiesen, nach unbenutztem Ablauf der Frist gemäss Ziffer 6 auf Verlangen des Klägers die Verpflichtung der Beklagten gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom Kläger ...
	3. Die Entscheidgebühr von Fr. 850.– wird den Beklagten je unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag auferlegt, aber mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 850.– verrechnet. Die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger den m...
	4. Die Beklagten werden in solidarischer Haftung für den gesamten Betrag verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. [Mitteilung]
	[Rechtsmittelbelehrung (Berufung)]
	2. Begründung der Vorinstanz
	3. Argumente der Beklagten
	4. Stellungnahme des Klägers
	5. Würdigung
	5.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde zu begründen. Es ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und inwiefern er abgeändert werden sollte (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Zürich 2010, N 13 ff. zu Art...
	5.2. Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtlage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Ger...

	6. Prozesskosten und unentgeltliche Rechtspflege.
	Es wird beschlossen:
	1. Der Antrag des Klägers, die aufschiebende Wirkung aufzuheben, wird abgeschrieben.
	2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 24. August 2015 wird aufgehoben. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf CHF 850.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger und Beschwerdegegner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Der Kläger und Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beklagten und Beschwerdeführern für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 (enthaltend die Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 800.00 festgesetzt.
	6. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger und Beschwerdegegner auferlegt.
	7. Der Kläger und Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beklagten und Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 600.00 (enthaltend die Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten und Beschwerdeführer unter Beilage eines Doppels von act. 38, an das Bezirksgericht Bülach, das Stadtammannamt Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	9.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...