# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 536c37b3-2046-55bb-953f-cd3f4b8568b1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-19
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.06.2009 A/3229/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-3229-2007_2009-06-19.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Juliana BALDE, Doris WANGELER, Isabelle 
DUBOIS et Maya CRAMER, Juges;  Evelyne BOUCHAARA et Christine 

BULLIARD MANGILI, Juges assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/3229/2007 ATAS/823/2009 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 3 

du 19 juin 2009  

 

En la cause 

CAISSE DE PENSIONS de X_________ SA GENERALE 
D’ENTREPRISE ET DES SOCIETES AFFILIEES, en liquidation, 
domiciliée p.a. Z_________ SA, à Genève , comparant avec élection 
de domicile en l'étude de Maître Corinne CORMINBOEUF HARA-
RI, avocate 

demanderesse 

contre   

A__________, domicilié à VÉSENAZ, comparant avec élection de 
domicile en l’étude de Maître Vincent JEANNERET, avocat 

défendeur 

 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 2/22 - 

EN FAIT 

1. A__________ a été, de 1989 à mars 1998, administrateur unique avec signature 
individuelle de X_________, importante société active dans le domaine de la cons-
truction. 

A__________ était également président du conseil de fondation de la CAISSE DE 
PENSIONS de X_________, avec voix prépondérante (cf. art. 62 ch. 6 du règle-
ment de la Y__________). 

2. En septembre 1997, la SOCIETE FIDUCIAIRE D’EXPERTISE ET DE REVI-
SION SA, organe de contrôle de X__________, a estimé que la société était suren-
dettée et tombait sous le coup de l’art. 725 al. 2 du Code des obligations. 

Le 16 mars 1998, X__________ a déposé une demande de sursis concordataire de-
vant le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève. La re-
quête a été avalisée tout d’abord pour une période de six mois, puis une prolonga-
tion a été accordée jusqu’en février 1999.  

La Juridiction civile a finalement homologué le concordat par abandon d’actifs pré-
senté par X__________ par jugement du 22 juin 1999. Deux liquidateurs ont été 
nommés, à savoir B__________ et C__________. Y__________ a adhéré à ce 
concordat en novembre 1998. 

3. La Y__________ est entrée en liquidation le 2 décembre 1998. Ses liquidateurs 
désignés sont B__________ et D__________.  

4. En date du 22 décembre 2003, ces derniers, agissant pour le compte de la 
Y__________ en liquidation (ci-après : la demanderesse), ont déposé plainte pénale 
à l’encontre de A__________ (en tant qu’ancien administrateur unique de 
X__________ et président du conseil de fondation  Y__________) pour gestion dé-
loyale (art. 158 CP), escroquerie (art. 146 CP), obtention frauduleuse d’un concor-
dat (art. 170 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP). 

L’intéressé a été inculpé le 24 novembre 2004 du chef de ces infractions. 

Quant à Y__________, elle a déclaré se constituer partie civile à la procédure pé-
nale par acte du 22 décembre 2003 en ces termes : « nous déclarons d’ores et déjà 
nous constituer partie civile ». Le juge d’instruction a confirmé ladite constitution 
de partie à la procédure dans son ordonnance du 16 février 2005. 

La Chambre d’accusation de la République et canton de Genève a décidé, par or-
donnance du 10 juin 2008, de renvoyer A__________ devant la Cour correction-
nelle sans jury afin d’y être jugé pour gestion déloyale au sens de l’art. 159 ch. 1 et 
2 CP dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1994 (respectivement au sens 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 3/22 - 

de l'art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP dans sa version en vigueur dès cette date). L’autorité 
pénale a reproché au prévenu : 

d’« avoir, en 1994, 1995, 1996, 1997 et 1998, 

alors qu’il était propriétaire via une holding, administrateur unique et direc-
teur de X_________ ainsi que fondateur et président du conseil de fondation 
de Y__________, 

que X_________ était dans l’incapacité de payer à la Y__________ toutes les 
cotisations de prévoyance professionnelle et qu’il savait ou ne pouvait ignorer 
que X__________ ne possédait pas la trésorerie pour payer l’intégralité des 
cotisations de prévoyance professionnelle à Y__________ et encore moins 
rembourser l’arriéré fixé à 1'433'211 Fr. selon créance inscrite au bilan 1992, 
qu’il savait ou ne pouvait ignorer que la situation e X_________ se dégradait, 
qu’il savait par ailleurs qu’un immeuble dans lequel Y__________ avait in-
vesti en 1991 en vue de financer un projet de X___________ était surévalué 
et qu’aucune provision n’avait été portée à cet égard dans le bilan de 
l’exercice 1992, qu’il savait que Y__________ était utilisée pour financer 
matériellement la survie de X_________ au détriment de ses intérêts de caisse 
de pensions et de ceux de ses assurés, qu’il avait ainsi porté au bilan de 
Y__________ pour 1992 une créance douteuse en omettant de la provisionner 
ou de la faire provisionner, 

proposé et persuadé le conseil de fondation, au premier semestre 1994, de 
porter à l’actif du bilan une créance de 1'645'833 Fr. contre X_________ re-
présentant les cotisations arriérées et de renoncer à prendre des mesures en 
vue du recouvrement des cotisations arriérées, consentant de la sorte un prêt à 
X___________ équivalant à l’arriéré des cotisations, 

rassuré le conseil de fondation de Y__________ sur la situation de 
X__________ et son avenir en lui affirmant sa volonté, en sa qualité 
d’administrateur de X_________, d’assainir la situation et de rembourser ra-
pidement l’arriéré, en affirmant que la situation serait réglée à telle date ou en 
proposant des plans de paiement, voire en donnant des indications inexactes 
sur le montant de la créance de X___________ au service de surveillance des 
fondations, 

selon un schéma similaire, fait augmenter la créance contre X________ à 
2'539'831 Fr. début 1995 (bilan 1994), 2'927'411 Fr. début 1996 (bilan 1995), 
3'871'942 Fr. début 1997 (bilan 1996), enfin à 4'329'482 Fr. début 1998 (bilan 
1997), 

su qu’un immeuble dans lequel Y__________ avait investi en 1991, en vue 
de financer un projet de X__________, était surévalué et qu’aucune disposi-
tion n’avait été portée à cet égard dans le bilan, 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 4/22 - 

su également, pour avoir été à l’origine des décisions en question en 1994, 
respectivement 1996, que Y__________ investissait dans des projets immobi-
liers de X__________, à savoir la construction d’un immeuble à l’avenue de 
Champel et un autre à la route de Drize, que Y__________ avait exagérément 
investi dans l’immobilier genevois et en particulier dans les projets réalisés 
par X__________, que la dette hypothécaire de Y__________ devenait ex-
cessive et que, partant, Y__________ finançait matériellement la survie de 
X_________ au détriment de ses intérêts de caisse de pensions et de ceux de 
ses assurés, 

causé en conséquence à Y__________ un préjudice économique, la créance 
de 4'681'632 Fr. en paiement des arriérés de cotisations produite par 
Y__________ dans la liquidation de X__________ suite à son surendette-
ment annoncé en septembre 1997 et colloquée en première classe n’ayant 
donné lieu au versement d’aucun dividende, dès lors que le concordat par 
abandon d’actifs auquel Y__________ avait adhéré n’avait pu être exécuté en 
raison de la surévaluation de certains actifs de X__________, et 
Y__________ étant elle-même entrée en liquidation en décembre 1998 non 
sans avoir dû faire appel au Fonds de garantie LPP à hauteur de plus de 38 
millions de francs, 

en agissant, pour chacune des infractions, avec la circonstance aggravante du 
dessein de lucre, avantageant X__________ par chacune des actions, tout en 
sachant qu’elle ne pourrait rembourser Y__________, ce qui a contribué à 
prolonger l’activité économique de X__________ alors qu’elle aurait dû, sans 
cette aide, annoncer son insolvabilité. » 

5. Par mémoire du 24 août 2007, Y__________ en liquidation a saisi le Tribunal de 
céans d'une action en responsabilité dirigée contre A__________ en sa qualité de 
président du conseil de fondation de Y__________. Elle réclame, sous suite de dé-
pens, la condamnation du défendeur au paiement de 4'681'632 fr. avec intérêts à 5% 
à compter du 20 mars 1998 et de 4'670'601 fr. avec intérêts à 5% dès le 3 décembre 
1998. 

D'une part, la demanderesse tient le défendeur pour responsable de la perte qu'elle a 
subie en relation avec les cotisations arriérées dont le recouvrement n’a pu être ob-
tenu dans le cadre de l’exécution du concordat par abandon d’actifs. En particulier, 
elle fait valoir que le paiement des cotisations du deuxième pilier par X__________ 
– qui accusait un retard depuis de nombreuses années – a été inscrit régulièrement 
au bilan sous la forme d’une créance (prêt) à l’encontre de X__________, selon la 
volonté du défendeur qui bénéficiait d’une position prépondérante au sein du 
conseil de fondation. Or, le défendeur étant également administrateur unique de 
cette dernière entité, il savait que le remboursement du prêt ne pourrait être honoré 
en raison de la situation financière difficile de la société (la demanderesse se réfère 
au jugement du 7 septembre 2005 de la Cour de Justice) et il a privilégié les intérêts 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 5/22 - 

de X__________, cherchant pendant plusieurs années à gagner du temps en formu-
lant régulièrement de nouvelles promesses non suivies d’exécution au conseil de 
fondation et au service de surveillance des fondations. Sous réserve d’un versement 
de l’ordre de 690'000 fr. constitué par un ancien fond patronal, les plans de rem-
boursement proposés par le défendeur n’ont jamais été respectés et aucune mesure 
n’a été prise pour réduire la dette de X__________, ni même pour empêcher son 
accroissement. 

D’autre part, la demanderesse estime que le défendeur doit également être déclaré 
responsable de la perte enregistrée sur la vente des immeubles de l’avenue de 
Champel et de la route de Drize. Ces immeubles ont été construits par 
X__________ sur des parcelles acquises par Y__________ et l’investissement dé-
cidé sur la base exclusive des informations fournies par X________ SA, société du 
groupe X__________. Concernant le premier immeuble, la caisse a supporté, au 
moment de la vente, une perte de 3'570'000 fr. compte tenu de son investissement et 
de l’hypothèque contractée. Avec l’acquisition du second immeuble, Y__________ 
a dépassé le seuil de 50 % de placements immobiliers autorisé par la législation 
(art. 54 let. c OPP 2) et son endettement a atteint 19'663'831 fr. en 1998. Lors de la 
vente dudit immeuble, la caisse a supporté une nouvelle perte de plus de 80 % de 
son investissement initial, soit 1'100'601 fr. Au total, c’est donc une somme de 
4'670'601 fr. que la demanderesse considère avoir perdu en raison des agissements 
du défendeur, lequel aurait violé le principe de la sécurité que doivent suivre les or-
ganes des fondations de prévoyance, ce d’autant plus que les risques ont été 
concentrés en plaçant la fortune auprès de l’employeur. 

La demanderesse soutient que le défendeur ayant violé ses devoirs de membre d’un 
organe de la fondation, et l’ensemble des conditions posées à l’art. 52 LPP étant ré-
unies, il y a lieu de le déclarer responsable et de le condamner à payer le dommage 
causé à la caisse en liquidation. 

6. Dans son mémoire de réponse, A__________ a conclu, sous suite de dépens, au 
constat que les prétentions de la caisse en liquidation sont prescrites et à ce que la 
caisse soit déboutée de toutes ses conclusions. 

Tout en précisant que les faits établis par la demanderesse et non expressément re-
connus par lui-même sont contestés, le défendeur déclare d’emblée que si par im-
possible ces faits devaient être admis, la conséquence en serait de toute manière la 
constatation de la prescription de l’action. 

Tout d’abord, il met en exergue que l’arriéré de cotisations a atteint le montant de 
4'676'650 fr. 08 le 20 mars 1998, date à laquelle le sursis concordataire de 
X__________ a été accordé. La créance a finalement été inscrite à hauteur de 
4'681′632 fr. en première classe de l’état de collocation de  X__________, état de 
collocation publié la première fois le 24 juin 1999, puis en date du 5 juin 2000.  

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 6/22 - 

Quant au deuxième poste du dommage allégué, le défendeur allègue qu'il repose sur 
des placements effectués entre 1994 et 1996 (acquisition des immeubles de Cham-
pel les 18 et 21 mars 1994; acquisition des parcelles relatives aux immeubles de la 
route de Drize les 28 juin et 16 juillet 1996). Lesdits immeubles ont été vendus les 
28 septembre 1999 (Champel), 23 décembre 1999 (route de Drize  et 16 juin 2000 
(route de Drize).  

Y__________ est entrée en liquidation le 2 décembre 1998.  

Le 27 septembre 2000, les liquidateurs concordataires de X__________ ont manda-
té Z_________ SA aux fins de déterminer le montant du surendettement de 
X__________ et à quand il remontait. Le rapport définitif a été transmis à 
B__________ en juin 2002.  

Le défendeur estime qu’en raison de l’applicabilité de l’art. 49 Tit. fin. CC au cas 
d’espèce, le délai de 5 ans introduit à l’art. 52 LPP au premier janvier 2005 a com-
mencé à courir avant l’entrée en vigueur du nouveau droit. Or, tant le dommage que 
l'identité de la personne qui en était prétendument responsable étaient connus de la 
demanderesse au plus tard le 23 août 2002 (i.e. la veille du dépôt de l’action selon 
52 LPP), voire même le 8 mars 2001 ou encore le 24 juin 1999. Partant, le défen-
deur soutient qu'en ce qui concerne les arriérés de cotisations, le délai de prescrip-
tion était écoulé au moment de l’introduction de la demande et qu'il en va de même 
quant aux investissements immobiliers, puisqu’à la date de la vente des immeubles, 
le dommage pouvait être calculé et la personne du défendeur était clairement dési-
gnée dans une note datée du 8 mars 2001 (cf. ci-dessous). Le défendeur ajoute que 
le délai absolu de 10 ans est également échu, car les investissements immobiliers 
remontent à 1994 et 1996. 

Le défendeur souligne qu'en date du 8 mars 2001, les liquidateurs de Y__________ 
ont adressé un courrier au Fond de garantie LPP intitulé « note préliminaire sur les 
responsabilités des membres du conseil de fondation de Y__________ », dans le-
quel sont mentionnés l’arriéré de cotisations et les faits relatifs aux investissements 
immobiliers. Les signataires de la lettre mentionnaient « par ailleurs il conviendrait 
que Y__________ et le Fonds de garantie agissent afin d’interrompre la prescrip-
tion à l’égard des membres du conseil de fondation ». Le défendeur en déduit qu’à 
ce moment, les liquidateurs avaient conscience d’avoir en leurs mains tous les élé-
ments leur permettant d’ouvrir une action. Toutefois, de l’avis de l’intéressé, les li-
quidateurs n’ont pas interrompu la prescription, Y__________ s’étant contentée de 
faire signer le 12 mars 2001 à tous les anciens membres du conseil de fondation et à 
son organe de contrôle des renonciations à invoquer la prescription durant des laps 
de temps déterminés. Ces requêtes, renouvelées, n’ont pas porté au-delà du 31 dé-
cembre 2004 et ne sauraient valoir interruption de la prescription étant donné le 
renvoi par l’art. 41 al. 2 LPP aux art. 129 ss CO, soit en particulier à l’art. 35 al. 2 
CO qui détermine exhaustivement les actes portant interruption de la prescription. 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 7/22 - 

Enfin, le défendeur souligne que si Y__________ a déposé plainte pénale contre lui 
en date du 22 décembre 2003, cette plainte n’avait pas pour objet le second poste du 
dommage allégué dans sa demande; Y__________ n’a pas non plus déposé de 
conclusions civiles ni précisé quel dommage elle entendait faire valoir à l’encontre 
du prévenu. Le défendeur en tire la conclusion que ladite plainte ne peut donc avoir 
d’effet sur le cours de la prescription civile. 

7. Le 18 décembre 2007, la demanderesse a contesté les allégués du défendeur et dé-
fendu l'opinion que les fondements mêmes de la prescription étaient respectés dans 
la présente procédure. Elle a donc persisté dans ses conclusions. 

Tout d’abord, la demanderesse relate que le défendeur est conscient depuis long-
temps d’une part du dommage total subi par Y__________  qu’elle se réservait de 
faire valoir à son encontre en tout ou partie – et d’autre part des faits sur lesquels se 
fondent ses reproches. Elle a certes décidé de ne poursuivre le défendeur que pour 
une partie de son dommage (celui qu’elle considère comme étant directement impu-
table à la faute de l’intéressé), mais cette réduction du dommage dont elle entend 
désormais réclamer l’indemnisation est possible et ne remet nullement en cause le 
fait qu’elle s’était réservé le droit de poursuivre le défendeur pour un montant lar-
gement supérieur. Enfin, celui-ci ne saurait prétendre avoir perdu entre temps des 
moyens de preuve propres à l’exonérer ou encore déplorer la disparition de témoins 
capitaux, la procédure pénale ayant au contraire permis de réunir un certain nombre 
de moyens de preuve et l’audition de témoins. 

En ce qui concerne l’art. 52 LPP dans sa nouvelle teneur, la demanderesse consi-
dère qu’il n’est pas applicable au présent litige pour plusieurs motifs. Le premier est 
fondé sur le principe selon lequel les règles applicables d’un point de vue temporel, 
en matière de prévoyance professionnelle, sont celles en vigueur au moment où les 
faits juridiquement déterminants se sont produits. Ensuite, la demanderesse soutient 
qu'une rétroactivité de la norme porterait atteinte à la sécurité juridique et à la pré-
visibilité du droit, en particulier par le fait que ladite rétroactivité n’a pas été ex-
pressément prescrite par le législateur. Cela dit, une éventuelle rétroactivité de l’art. 
52 LPP nouveau serait d’effet limité puisque, vu l’absence de délai de prescription 
prévu par l’ancien droit, le délai de 5 ans (prescription relative) qu’il prévoit ne 
commencerait à courir qu’avec son entrée en vigueur, soit au 1er janvier 2005. La 
demanderesse conclut que ses prétentions ne sont dès lors pas prescrites, le délai 
absolu de 10 ans ayant commencé à courir le 3 décembre 2008 et le délai relatif le 
1er janvier 2005. 

Par ailleurs, la demanderesse insiste sur l’applicabilité de l’art. 60 al. 2 CO; elle fait 
valoir qu'il serait choquant que l’auteur d’une infraction puisse encore être puni 
mais que la réparation du dommage infligé ne puisse plus être demandée. La de-
manderesse invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a étendu l’application 
de l’article en cause à d’autres domaines que celui découlant de la responsabilité 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 8/22 - 

délictuelle selon l’art. 41 CO, en particulier celui de la circulation routière, nonobs-
tant l’absence de base légale spéciale dans la loi sur la circulation routière à cet 
égard. Enfin, le fait que le législateur n’ait pas prévu de clause similaire ou de ren-
voi à l’art. 60 al. 2 CO constitue, du point de vue de la demanderesse, une lacune 
involontaire qui doit être comblée par le juge. Autrement, le résultat serait cho-
quant, car l’application de l’art. 52 LPP serait exclue lors de cas graves, l’action 
devant alors être fondée sur l’art. 41 CO devant une juridiction distincte de celle 
prévue à l’art. 73 LPP, celle-ci n’étant pas compétente pour juger des actions fon-
dées sur l’art. 41 CO. Etant donné l’inculpation pour gestion déloyale avec dessein 
d’enrichissement illégitime, le délai de prescription (tant sous le nouveau que 
l’ancien droit) est de 15 ans. 

Quant aux déclarations de renonciation à invoquer la prescription, la demanderesse 
estime qu'elles ont valablement interrompu celle-ci, puisque tant leur texte que le 
contexte dans lequel elles ont été signées démontrent que c’est le sens qui leur était 
donné. La demanderesse mentionne avoir ainsi clairement déclaré au défendeur que 
faute de retour des déclarations signées, elle serait contrainte de recourir à toutes les 
voies de droit jugées nécessaires et en particulier à l’envoi d’un commandement de 
payer. 

Enfin, la demanderesse soutient que la constitution de partie civile au procès pénal 
est intervenue avec la précision requise pour qu’il soit admis qu’elle interrompt la 
prescription civile. D’une part, elle considère que la jurisprudence citée par le dé-
fendeur n’a d’autre but que d’inviter la partie civile à chiffrer son dommage, dans le 
cadre de la procédure pénale, la simple réserve des droits sollicitée dans le cadre du 
jugement final ne suffisant pas; la procédure n’en était pas encore là. D’autre part, 
elle argue du fait que le contenu de sa plainte pénale est suffisamment explicite 
pour que le dommage soit considéré comme chiffré et ce, dès le dépôt de ladite 
plainte. Selon la demanderesse, le but poursuivi par l’exigence de précision dans les 
conclusions civiles est l’intérêt digne de protection de l’auteur du dommage à 
connaître la nature et l’importance des créances invoquées contre lui; or, le défen-
deur connaissait parfaitement le montant et la nature des créances en cause. 

8. Dans leurs écritures subséquentes, les parties ont persisté dans leurs argumentation 
et conclusions. En tant que besoin, il sera revenu sur leurs allégués dans la partie en 
droit du présent arrêt. 

9. La cause a été gardée à juger le 17 septembre 2008, ce dont les parties ont été in-
formées. 

10. Par arrêt incident du 30 octobre 2008, le Tribunal de céans a suspendu l’instance 
jusqu’à droit connu dans la procédure pénale.  

11. Par courrier du 19 mai 2009, la demanderesse a communiqué au Tribunal de céans 
copie de l’arrêt rendu par la Cour correctionnelle en date du 20 mars 2009. Elle a 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 9/22 - 

souligné avoir sollicité, durant l’audience pénale, la réserve de ses droits, et ajouté 
qu’elle avait décidé de renoncer à se pourvoir en cassation, ce qui a été confirmé 
par un courrier de la Cour de cassation du 18 mai 2009, produit par le défendeur.  

12. De l’arrêt rendu en date du 20 mars 2009 par la Cour correctionnelle sans jury à 
l’encontre de A__________, il ressort que le conseil de Y__________ a « appuyé 
l’accusation », « informé les parties que des prétentions civiles avaient été déposées 
devant le TCAS » et conclu à la réserve des droits des parties civiles. En substance, 
la Cour correctionnelle a constaté la prescription de toutes les infractions repro-
chées à l’accusé, précisant que celles qui n’étaient pas prescrites n’étaient au de-
meurant pas réalisées, de sorte que l’accusé s’est vu acquitter de tous les chefs 
d’accusation.  

13. Sur ce, l’instance a été reprise et la cause à nouveau gardée à juger.  

EN DROIT 

1. a) Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation judi-
ciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance uni-
que des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions 
de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi 
qu'aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations; art. 
52, 56a al. 1 et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieil-
lesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 [LPP]; art. 142 Code civil [CC]). 

b) Le for de l’action est au siège ou au domicile suisse du défendeur ou au lieu de 
l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). 

c) L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à 
l’observation d’aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédéra-
les et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19). 
Les prétentions fondées sur la LPP ou sur le règlement de l’institution de pré-
voyance ne peuvent s’éteindre par suite de l’écoulement du temps qu’en raison de 
la prescription. 

d) Il s’ensuit que le Tribunal de céans est compétent ratione materiae, loci et tem-
poris pour juger de l’action intentée par la demanderesse. 

2. Ladite action est une action en responsabilité au sens de l’art. 52 LPP. Dans la me-
sure où le défendeur fait valoir que les prétentions de la demanderesse sont prescri-
tes, il convient d’examiner cette exception. 

3. a) Vu la procédure pénale ouverte à l’encontre du défendeur et dans laquelle la de-
manderesse s’est portée partie civile (elle affirme d’ailleurs avoir réclamé, par le 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 10/22 - 

biais de la voie pénale, la réparation de son dommage), doit toutefois être préala-
blement examinée la question d’une éventuelle exception de litispendance. 

b) En pareil cas, soit lorsque le demandeur au civil - respectivement en procédure 
administrative (la réclamation du dommage allégué devant, en matière de responsa-
bilité des organes de l’institution de prévoyance professionnelle, être portée devant 
les juridictions prévues par l’art. 73 LPP) - s’est également constitué partie civile 
dans la procédure pénale dirigée contre le défendeur au civil, il y a en principe lieu 
d’appliquer l’adage electa via non datur recursus ad alteram. En effet, l’exercice 
de l’action civile est dominé, en droit suisse, par le droit de la victime de porter à 
son choix ladite action devant le tribunal répressif ou la juridiction civile. Le droit 
d’option de la victime de soumettre son action en réparation du dommage invoqué 
devant la juridiction civile ou répressive est limité, en ce sens qu’une fois l’option 
levée, la victime ne peut plus revenir sur son choix (voir à ce sujet : PIQUEREZ, 
Traité de procédure pénale suisse, 2ème éd., 2006, nos 1033 s. ; ATF 96 I 449, 101 II 
375). Le Code de procédure pénale genevois (CPPGE) a repris cette maxime géné-
rale à son art. 7 qui expose la faculté du lésé de porter son action en réparation de-
vant la juridiction répressive, accessoirement à la procédure pénale, ou séparément. 
Toutefois, comme l’a spécifié le Tribunal fédéral dans son arrêt susmentionné pu-
blié aux ATF 96 I 449 (consid. 4), la constitution de partie civile au début du procès 
pénal a pour seul but de permettre au lésé de sauvegarder ses droits dans l'instruc-
tion pénale, de sorte qu’elle ne lie pas l'instance civile, tant que des conclusions ci-
viles ne sont pas déposées et que le défendeur à dite action n’est pas mis en mesure 
de se déterminer sur ces conclusions et de faire valoir ses moyens.  

En l’occurrence, la juridiction pénale a acquitté le défendeur et n’a donc pas statué 
sur les prétentions civiles de la demanderesse. Le principe du renvoi à mieux agir 
devant la juridiction compétente pour le domaine considéré (en l’espèce, le tribunal 
de céans) peut donc s’appliquer. Si l’action civile adhésive s’éteint par voie de 
conséquence avec l’action publique dont elle dépend (ici avec le jugement 
d’acquittement prononcé par la Cour correctionnelle sans jury du 20 mars 2009), 
cette extinction n’est toutefois que relative, le lésé conservant en effet le droit de 
faire valoir sa réclamation devant le juge civil (cf. PIQUEREZ, op. cit.). Ce d’autant 
plus qu’en l’espèce, la demanderesse, partie civile au procès pénal, s’est contentée 
de se référer au dépôt de ses conclusions civiles devant la Juridiction de céans (cf. 
jugement pénal). 

c) Il s’ensuit que l’exception de litispendance ne peut être soulevée dans la présente 
procédure.  

4. a) L’art. 52 LPP avait, jusqu’au 31 décembre 2004, la teneur suivante : "les person-
nes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de pré-
voyance répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement ou par né-
gligence".  

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 11/22 - 

Depuis le 1er janvier 2005, l’art. 52 LPP dispose que le droit à la réparation du 
dommage que la personne lésée pourra faire valoir auprès des organes responsables 
se prescrit à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du jour où la personne lé-
sée a eu connaissance du dommage et de la personne tenue à effectuer le dédom-
magement, en tout état de cause à l’écoulement de la dixième année à partir du jour 
où le dommage a été commis. 

Lorsque, comme en l'occurrence, la loi ne contient pas de disposition transitoire en 
ce qui concerne le régime de prescription applicable, la jurisprudence et la doctrine 
considèrent que la nouvelle réglementation est applicable aux prétentions relevant 
de l'ancien droit, si celles-ci, bien que nées et exigibles avant l'entrée en vigueur du 
nouveau droit, ne sont pas encore prescrites ou périmées à ce moment-là (ATF 132 
V 159 consid. 2, 131 V 425 consid. 5.2, 111 II 193, 107 Ib 198 consid. 7b/aa, 102 
V 206 consid. 2; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrecht-
sprechung, Ergänzungsband, no 15 B III d p. 45; GADOLA, Verjährung und 
Verwirkung im öffentlichen Recht, in : PJA 1/95, p. 58).  

Il convient dès lors d’examiner si les prétentions de la demanderesse étaient prescri-
tes au 1er janvier 2005, date de l’entrée en vigueur de l’art. 52 LPP modifié. 

b/aa) Selon la jurisprudence (ATF 131 V 55 consid. 3.1 et les références), à la diffé-
rence de la réglementation en matière de responsabilité de l’employeur selon l’art. 
52 LAVS (cf. art. 52 al. 3 et 4 LAVS dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 
2003 selon le chiffre 7 de l’Annexe à la LPGA; art. 82 RAVS dans sa teneur en vi-
gueur jusqu’à fin décembre 2002), l’art. 52 LPP ne contenait aucune norme relative 
à la prescription du droit à la réparation du dommage causé par les organes de 
l’institution de prévoyance. Il n’en demeure pas moins que le droit des institutions 
de prévoyance à la réparation du dommage causé par leurs organes trouve son fon-
dement dans la LPP (art. 52). Dans ces circonstances, il convient de se référer aux 
normes régissant la prescription des obligations (art. 127 ss CO), en tant que source 
de droit subsidiaire du droit public, ce d’autant plus qu’une application par analogie 
de la règle fixée à l’art. 24 LPGA ne peut entrer en considération dans le domaine 
de la prévoyance professionnelle (cf. MEYER-BLASER, Das ATSG aus der Sicht der 
Rechtsprechung, in : Soziale Sicherheit [CHSS] 2002, p. 278). La doctrine est par 
ailleurs quasi-unanime à admettre que la prescription des actions en responsabilité à 
l’encontre des organes des institutions de prévoyance selon l’art. 52 LPP est régie 
par l’art. 127 CO, qui fixe un délai de prescription de dix ans (ATF 131 V 55 
consid. 3.1 et les références citées ; voir aussi : TRIGO TRINDADE, Fondations de 
prévoyance et responsabilité : développements récents, in : Institutions de pré-
voyance : devoirs et responsabilité civile, Colloque agda - unige, 2006, p. 158). Ce 
délai de dix ans correspond au demeurant au délai absolu de prescription du nouvel 
art. 52 al. 2 i.f. LPP. 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 12/22 - 

b/bb) De manière générale, le délai de prescription commence à courir à 
l’exigibilité de la créance, à savoir à partir du moment où le créancier a le droit 
d’exiger la prestation du débiteur (cf. PICHONNAZ, Commentaire romand, Code des 
obligations I, n° 1 ad art. 130). L’effet se produit indépendamment de la connais-
sance par le créancier de sa créance ou de son exigibilité (ATF 119 II 216 consid. 
4a ; 106 II 134 consid. 2a). Cependant, dans le cas de l’action en responsabilité 
contre les personnes chargées de la gestion ou du contrôle des institutions de pré-
voyance, la prescription débute avec la fin effective de la position d’organe de la 
personne concernée (ATF 131 V 55 précité, consid. 3.2). 

b/cc) En l’espèce, le défendeur a quitté ses fonctions de président du conseil de 
fondation de la demanderesse le 2 décembre 1998, date de l’entrée en liquidation de 
la fondation de prévoyance. En conséquence, la prescription décennale de 
l’art. 127 CO, qui a commencé à courir à cette date, n’était pas acquise au moment 
de l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, pas plus, d’ailleurs, qu’au 
moment du dépôt de l’action en justice à la base du présent jugement. 

c) Reste donc à examiner si les prétentions étaient entachées de la prescription telle 
que prévue par la nouvelle version de l’art. 52 LPP. 

c/aa) Dans un premier temps, il convient de se déterminer sur l’étendue de 
l’applicabilité de cette dernière norme.  

La jurisprudence a précisé que, lorsque la loi ne connaissait ni délai de prescription, 
ni délai de péremption, de tels délais nouvellement introduits ne commençaient à 
courir, pour les prétentions nées sous l’empire de l’ancienne législation, qu’avec 
l’entrée en vigueur du nouveau droit (ATF 131 V 425 consid. 5.2, 102 V 206 
consid. 2, 87 I 411 consid. 2, 82 I 53 consid. 3; GADOLA, Verjährung und Verwir-
kung im öffentlichen Recht, AJP 1995, p. 58; BERTI, Commentaire bâlois, 2ème 
éd., 2003, n° 10 ad art. 49 Tit. fin. CC). Il s’agit en réalité d’une reprise du troi-
sième alinéa de l’art. 49 Tit. fin. CC. 

En l’espèce, la loi, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004, ne com-
portait pas de délai de prescription. Cela étant, le Tribunal fédéral, faisant œuvre de 
législateur, a comblé ce qu’il a considéré être une lacune de la loi et a décrété que le 
délai de prescription de l’art. 127 CO s’appliquait. Par conséquent, on doit constater 
que les actions en responsabilité étaient déjà soumises, sous l’ancien droit, à un dé-
lai de prescription. La position de la demanderesse, qui soutient le contraire, re-
viendrait à ôter une grande part de sa portée à l’art. 1 al. 2 CC aux termes duquel le 
juge est habilité à combler une lacune de la loi. Partant, vu le délai de prescription 
de 10 ans à compter de la naissance du dommage auquel étaient soumises les ac-
tions en responsabilité sous l’empire de l’ancien droit, il ne peut être fait application 
de la jurisprudence citée ci-dessus sans autre. 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 13/22 - 

c/bb) Il convient donc de déterminer si le délai de 5 ans nouvellement introduit (en 
sus de celui de 10 ans) a commencé à courir avant l’entrée en vigueur de la version 
actuelle de l’art. 52 LPP ou non. 

L’art. 49 Tit. fin. du Code civil (CC) prescrit, en son alinéa premier, que lorsque le 
Code introduit une prescription de cinq ans ou davantage, il y a lieu de tenir compte 
du temps écoulé pour les prescriptions commencées avant l’entrée en vigueur de la 
loi nouvelle; ces prescriptions ne seront toutefois considérées comme accomplies 
que deux ans au moins à partir de cette date. Quoi qu’en dise la demanderesse, il 
s’agit d’un principe régissant l’ensemble de l’ordre juridique suisse (voir notam-
ment AGNER / DIGERONIMO / NEUHAUS / STEINMANN, Commentaire de la loi sur 
l’impôt fédéral direct, p. 318 ; MASMEJAN-FEY, Commentaire Romand, LIFD, no 9 
ad art. 120 ; RHINOW / KRÄHENMANN, Schweizerisches Verwaltungsrecht-
sprechung, 1990, n° 15 III d ; TRIGO TRINDADE, op. cit. p. 159) et, en tant que tel, 
l’art 49 Tit. fin. CC s’applique également au domaine des assurances sociales (ATF 
131 V 431, 102 V 206). 

c/cc) Comme cela a déjà été mentionné, les faits sur lesquels la demanderesse en-
tend fonder son action sont antérieurs à l’entrée en vigueur de l’art. 52 LPP révisé 
(1er janvier 2005). Or, d’après la jurisprudence (cf. ATF 130 V 446 consid. 1.2.1, 
127 V 467 consid. 1, 126 V 165 consid. 4b), ces faits sont, en principe, régis par 
l’ancien droit (voir aussi l’art. 1 al. 1 Tit. fin. CC). Toutefois, l’art. 49 al. 1 Tit. fin. 
CC est applicable à la prescription dans la mesure où celle-ci n’était pas encore ac-
quise, comme en l’espèce (cf. consid. 5b/cc ci-dessus), d’après l’ancien droit, au 
moment de l’entrée en vigueur du nouveau et où les deux législations diffèrent 
l’une de l’autre (ATF 66 II 161 consid. 2), ce qui est manifestement le cas. 

Par conséquent et en vertu de l’art. 49 al. 1 Tit. fin. CC, le délai de prescription est, 
en principe, le nouveau délai de 5 ans, sous déduction du temps écoulé sous 
l’ancien droit; le délai ne peut toutefois venir à échéance avant deux ans après 
l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Or, au moment de l’ouverture de l’action, tant 
le délai de 5 ans dès la connaissance du dommage et de la personne tenue à dé-
dommagement que celui de deux ans dès l’entrée en vigueur de l’art. 52 LPP révisé 
(1er janvier 2005) étaient échus. En effet, il est constant que la demanderesse a eu 
connaissance, au plus tard le 8 mars 2001, de la personne tenue pour responsable du 
dommage et de ce dernier. A cette date, les liquidateurs de la demanderesse ont 
adressé une note préliminaire portant sur la responsabilité des membres du conseil 
de fondation de Y__________ au Fond de garantie LPP, de laquelle il ressort sans 
ambigüité que les membres du conseil de fondation (dont le défendeur était le pré-
sident) sont tenus pour responsables du dommage chiffré à 4'681'632 fr. en relation 
avec les cotisations impayées par X__________ et de celui fixé à 4'670'601 fr. cor-
respondant à la perte sur les investissements immobiliers de Champel et de la route 
de Drize. On rappellera encore que lesdits montants étaient connus bien avant, 
puisque la créance de 4'681'632 fr. avait été admise par les commissaires au sursis 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 14/22 - 

concordataire le 14 décembre 1998 déjà et que la vente des immeubles était inter-
venue en septembre 1999, décembre 1999 et juin 2000 (moment à partir duquel il 
était possible de calculer la perte sur investissement). Il suit de ce qui précède que 
les prétentions de la demanderesse sont a priori frappées de la prescription. 

La fondation défend l'opinion que le principe de l’interdiction de la rétroactivité des 
lois ne permet pas de faire courir la prescription quinquennale de l’art. 52 LPP nou-
velle teneur avant son entrée en vigueur. Une telle interprétation ne peut être suivie. 
En effet, si le principe invoqué par la demanderesse est bien un principe général an-
cré à l’art. 1 al. 1 Tit. fin. CC, il n’en demeure pas moins qu’il souffre plusieurs ex-
ceptions dont une en particulier en ce qui concerne la prescription (art. 49 Tit. fin.; 
ATF 102 V 206 consid. 2). L’invocation de la jurisprudence publiée aux ATF 130 
V 433 notamment n’est dans ce contexte d’aucune utilité à la demanderesse. On re-
lèvera enfin que la jurisprudence la plus récente de notre Haute Cour vient précisé-
ment appuyer la thèse selon laquelle les délais nouvellement introduits peuvent 
commencer à courir avant leur entrée en vigueur (cf. notamment ATF 134 V 353 
relatif aux art. 82 aRAVS et 52 LAVS). Dans le cas présent, si l’on devait attendre 
le 1er janvier 2005 pour faire courir les délais nouvellement introduits de l’art. 52 
LPP, il en résulterait un avantage injustifié pour la fondation en ce sens que le délai 
de 5 ans viendrait en réalité prolonger le délai de 10 ans existant auparavant. 

Quant à une violation (alléguée) des règles sur la protection de la bonne foi des ad-
ministrés (cf. ATF 121 V 66 consid. 2a et les références), on ne voit pas en quoi ces 
dernières trouveraient application dans le cas d’espèce. 

5. a) La demanderesse fait valoir ensuite l’art. 60 al. 2 CO, qui dispose que si les 
dommages-intérêts dérivent d’un acte punissable soumis par les lois pénales à une 
prescription de plus longue durée, cette prescription s’applique à l’action civile. 

Or, en l’occurrence, la Cour correctionnelle siégeant sans jury a acquitté le défen-
deur des préventions pour lesquelles il avait été renvoyé en jugement. Dès lors, il 
apparaît difficile de tenir compte, dans la présente cause, de délais de prescription 
plus longs dérivant de ces infractions. 

Cela dit, le législateur fédéral a décrété l’indépendance du juge civil par rapport au 
juge pénal à l’art. 53 CO. Selon ce dernier article en effet, le juge n’est point lié par 
les dispositions du droit criminel en matière d’imputabilité, ni par l’acquittement 
prononcé au pénal, pour décider s’il y a eu faute commise ou si l’auteur de l’acte il-
licite était capable de discernement. Le jugement pénal ne lie pas davantage le juge 
civil en ce qui concerne l’appréciation de la faute et la fixation du dommage. Le 
droit de procédure cantonal genevois n’a pas consacré une solution différente sur 
les points non mentionnés à l’art. 53 CO.  

Quand bien même la présente action a pour objet des prétentions de nature civile 
(réparation d’un dommage), il n’en demeure pas moins qu’elle a été portée et est 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 15/22 - 

jugée par une autorité judiciaire administrative. Or, en pareil cas, doctrine et juris-
prudence ont posé des règles particulières sur la question de l’indépendance de 
l’autorité administrative à l’égard du juge répressif. En effet, si, comme le juge ci-
vil, l’autorité administrative n’est pas liée par le jugement pénal et peut trancher 
une question indépendamment des constatations du juge répressif appelé à connaî-
tre de l’infraction (ATF 96 I 766 consid. 4 = JT 1972 I 392 et ATF 109 Ib 203), elle 
est toutefois soumise à certaines limites. L’autorité administrative ne peut s’écarter 
du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constata-
tions de fait inconnues du juge pénal ou qu’il n’a pas prises en considération, s’il 
existe des preuves nouvelles dont l’appréciation conduit à un autre résultat, si 
l’appréciation à laquelle s’est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits cons-
tatés, ou si le juge pénal n’a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 109 Ib 
203 cité ci-avant). 

On ne voit pas en quoi l’une de ces conditions permettant à la Juridiction de céans 
de s’écarter du jugement prononcé au pénal serait réalisée. Ce dernier est en effet 
fondé sur un état de fait complet, il n’existe aucune preuve nouvelle susceptible de 
mener à une appréciation différente de l’état de fait et l’ensemble des questions de 
droit a été résolue. Cela étant et afin d’être exhaustif, il sera tout de même examiné 
ci-dessous quelle serait l’influence de l’application de la prescription du droit pénal 
dans l’hypothèse non réalisée d’une appréciation choquante, par l’autorité pénale, 
des faits constatés. 

b) En l’espèce, le défendeur a été inculpé (cf. procès-verbal d’audience devant le 
juge d’instruction du 24 novembre 2004) de gestion déloyale, escroquerie, obten-
tion frauduleuse d’un concordat et faux dans les titres (art. 158, 146, 170 et 251 du 
Code pénal suisse [CP]). Par ordonnance du 10 juin 2008, la Chambre d’accusation 
l’a renvoyé pour être jugé devant la Cour correctionnelle siégeant sans jury sous la 
prévention de gestion déloyale avec dessein d’enrichissement illégitime (art. 158 
ch. 1 al. 1 et 3 CP), passible, en cas de réalisation de la circonstance aggravante de 
l’alinéa 3 du chiffre 1er, d’une peine d’emprisonnement de un à cinq ans. 

Dès lors que les faits retenus par la juridiction de renvoi lient la juridiction de ju-
gement (le juge est saisi in rem), le Tribunal de céans doit en tenir compte. Ceux-ci 
n’étant manifestement pas constitutifs, en l’espèce, de l’infraction d’escroquerie au 
sens de l’art. 146 CP, ni de banqueroute frauduleuse ou de faux dans les titres, seule 
la prévention (et de ses conséquences possibles) de gestion déloyale aggravée sera 
retenue. Une requalification au détriment du prévenu, au sens de l’art. 283 CPPGE, 
apparaît dans ces circonstances plus qu’improbable (elle n’a au demeurant pas eu 
lieu). 

c/aa) De nouvelles dispositions sur la prescription pénale sont entrées en vigueur le 
1er octobre 2002 et la partie générale du Code pénal a été complètement révisée 
avec effet au 1er janvier 2007. Conformément à l'art. 389 al. 1 CP, la nouvelle ré-

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 16/22 - 

glementation déploie ses effets pour les infractions commises après la date de son 
entrée en vigueur. Les infractions perpétrées sous l'empire de l'ancien droit seront 
en revanche jugées selon l'ancien droit, sous réserve de l'application de la lex mitior 
(cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral du 18 février 2005 [6S.187/2004] relatif à l’art. 
337 aCP).  

En l'espèce, le défendeur est prévenu de gestion déloyale pour des faits commis en-
tre 1994 et le 2 décembre 1998 (cf. actes de la procédure pénale au dossier de la 
présente cause). L’ancien droit est donc applicable, à moins que la loi nouvelle ne 
soit plus favorable.  

Le droit en vigueur jusqu’au 30 septembre 2002 fixait, pour une infraction punissa-
ble de plus de trois ans d’emprisonnement, la prescription ordinaire à 10 ans (art. 70 
al. 3 aCP) et la prescription absolue à quinze ans (art. 72 ch. 2 al. 2 aCP). Les nou-
velles dispositions sur la prescription fixent le délai de prescription à quinze ans 
(art. 97 al. 1 let. b CP), comme le relève la demanderesse. La modification législa-
tive n’emporte dès lors pas de conséquence et les actes reprochés à l’intéressé ne 
sont pas prescrits du point de vue de la loi pénale en tant qu’ils sont susceptibles de 
tomber sous le coup de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP. 

En conséquence, reste à examiner la question de savoir si l’art. 60 al. 2 CO - et 
donc, par voie de conséquence, l’art. 97 al. 1 let. b CP - trouve application en cas 
d’action en responsabilité intentée contre les organes d’une institution de pré-
voyance. 

c/bb) L’art. 52 LPP ne contient aucun renvoi à l’art. 60 CO.  

La prescription de plus longue durée du droit pénal s’applique à la responsabilité 
aquilienne, à toutes les responsabilités objectives simples du CC et du CO, ainsi 
qu’à certaines responsabilités objectives aggravées, soit parce que les lois spéciales 
y renvoient expressément, soit parce qu’elles renvoient de manière générale aux rè-
gles du CO (WERRO, Commentaire Romand, Code des obligations I, 2003, n° 5 ad 
art. 60; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2ème éd., 1982, § 20, n°6). 
La responsabilité au sens de l’art. 52 LPP est en tant que telle une responsabilité 
pour faute, donc une responsabilité aquilienne. Cela étant, il n’en demeure pas 
moins que ladite action est fondée sur l’art. 52 LPP, soit sur une loi spéciale et non 
sur l’art. 41 CO. En outre, l’art. 52 LPP prévoit, même si l’on peut considérer celle-
ci comme incomplète, une réglementation spécifique en matière de prescription. 
Dans cette mesure, la norme générale qu’est l’art. 60 CO ne saurait trouver applica-
tion (cf. DESCHENAUX/TERCIER, op. cit. § 20, n° 6 i.f.), ce qui découle de l’adage 
lex specialis derogat generali. On relèvera encore qu’un seul auteur de doctrine se 
prononce en faveur de l’application de cette dernière norme (Trigo Trindade, op. 
cit.), au motif que la responsabilité serait fondée sur 41 CO. 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 17/22 - 

Or, le Tribunal de céans n’est précisément pas compétent pour juger d’actions repo-
sant sur ce dernier article; celles-ci relèvent de la juridiction civile. En effet, il ré-
sulte clairement de l’art. 73 al. 1 let. c LPP – qui constitue une disposition spécifi-
que d’attribution de compétence s’ajoutant à la compétence générale fixée à la pre-
mière phrase de l’alinéa – que les juridictions créées en application de la législation 
sur la prévoyance professionnelle ne sont compétentes que pour les actions en res-
ponsabilité selon l’art. 52 LPP; en cas contraire, la formulation eut été différente, à 
tout le moins plus ouverte, comme, par exemple : « ce tribunal est également com-
pétent pour juger des actions en responsabilité ». Partant, et en tant que l’action est 
fondée sur une loi spéciale qui prévoit une réglementation spécifique, il n’y a pas 
de place pour une application de l’art. 60 al. 2 CO en relation avec l’art. 41 CO. De 
plus, dans la mesure où le législateur n’a pas jugé utile d’inscrire une norme simi-
laire à l’art. 60 al. 2 CO dans le texte de la LPP, pas plus que de renvoyer à cette 
dernière, la juridiction administrative compétente en matière d’assurances sociales 
ne saurait faire application de cet article. 

A ce propos, on ajoutera encore que le fait qu’un autre article de la loi, en 
l’occurrence l’art. 35a al. 2 LPP, réserve l’application de la prescription pénale plus 
longue et que l’art. 53 LPP renvoie - pour les réviseurs de l’institution de pré-
voyance - aux dispositions du CO concernant la responsabilité des réviseurs de la 
société anonyme (et, par-là, réserve l’application de la prescription de plus longue 
durée du droit pénal) n’y change rien, contrairement à ce qu’en juge la demande-
resse. En effet, les articles susmentionnés ont fait l’objet d’une réglementation éla-
borée lors de la même révision législative que le nouvel art. 52 LPP. Ladite révision 
a consisté en un examen détaillé du projet de loi du Conseil fédéral - auquel a été 
ajoutée la modification de 52 LPP - par les commissions de sécurité sociale et de 
santé publique des Conseils national et des États, puis en des débats nourris (trois 
délibérations dans chaque Conseil, une conférence de conciliation et de nouveaux 
débats). Or, si les parlementaires ont prévu d’appliquer la prescription de plus lon-
gue durée du droit pénal à la responsabilité des réviseurs, ils ne l’ont pas fait pour 
les autres organes de l’institution de prévoyance. Il n’a au demeurant jamais été 
question de l’art. 60 al. 2 CO dans les débats parlementaires en relation avec l’art. 
52 LPP. Dans la mesure où la nouvelle réglementation a été âprement discutée, que 
le législateur a prévu des règles de prescription spécifiques pour chacune des éven-
tualités examinées (art. 35a, 41, 52 et 53 LPP), il n’y a pas de place pour une appli-
cation complémentaire de l’art. 60 al. 2 CO. On doit bien plutôt considérer - 
contrairement à ce que soutient la demanderesse - qu’il y a là un silence qualifié 
que le juge ne saurait combler. La réglementation détaillée de la prescription en ma-
tière de responsabilité de l’organe de contrôle et de restitution des prestations in-
dûment perçues notamment n’a de sens que si le législateur entendait prévoir une 
autre solution pour la responsabilité des personnes en charge de l’administration et 
de la gestion de l’institution (voir, pour un raisonnement analogue, l’ATF 126 II 
145 consid. 3/bb). 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 18/22 - 

Quant au fait que certaines dispositions en matière d’assurances sociales (art. 52 
LAVS ou 24 al. 2 LPGA) prévoient le délai de prescription plus long du droit pé-
nal, il se voit dénué d’influence en matière de LPP. La LPGA n’est pas applicable 
dans ce dernier domaine et les autres normes susceptibles d’être citées en tant 
qu’elles réservent la prescription de plus longue durée du droit pénal sont des nor-
mes spéciales dont le champ d’application est limité à la loi dont elles émanent. On 
doit bien plutôt déduire du fait que le législateur a pris la peine de réglementer de 
façon complète et détaillée chacun des domaines de l’assurance sociale qu’il 
n’entendait pas, pour ce qui est des actions en responsabilité contre les membres 
des organes dirigeant des institutions de prévoyance professionnelle, introduire le 
délai plus long prévu par la législation pénale. 

La demanderesse postule enfin que si l’application de l’art. 60 al. 2 CO est niée en 
matière de responsabilité des organes de gestion et d’administration de l’institution 
de prévoyance, cela conduit à créer deux voies de droit distinctes en cas d’action en 
responsabilité. De son point de vue, les tribunaux au sens de l’art. 73 LPP ne se-
raient plus compétents que pour juger des actions fondées sur des actes non consti-
tutifs d’infractions pénales et les juridictions civiles pour les autres, vu que les auto-
rités au sens de l’art. 73 LPP ne sont pas compétentes pour connaître des actions 
fondées sur l’art. 41 CO. Cette théorie - au demeurant contradictoire en ce qu’elle 
reconnaît la compétence des autorités juridictionnelles selon 73 LPP pour appliquer 
l’art. 60 al. 2 CO mais non l’art. 41 CO, alors que les deux articles se trouvent insé-
rés dans le même chapitre du Code -, est erronée (si l’on ne peut traiter de la res-
ponsabilité selon 41 CO, on ne peut appliquer non plus les articles qui s’y rappor-
tent directement). En réalité, si le contentieux en matière de responsabilité des or-
ganes de l’institution de prévoyance est de la compétence du juge selon l’art. 73 
LPP, cela n’exclut pas la compétence simultanée du juge pénal (ou civil) dans le 
cadre de l’action adhésive au procès pénal dans laquelle la victime peut faire valoir 
son dommage. Constater l’inapplicabilité de l’art. 60 al. 2 CO dans le cadre de 
l’action en responsabilité selon l’art. 52 LPP n’a pas pour conséquence de diminuer 
la compétence ratione materiae du juge des assurances sociales. Pas plus que cela 
entraverait l’application dudit article devant le juge pénal ou civil dans un contexte 
différent (action fondée alors sur l’art. 41 CO). 

Il suit de tout ce qui précède que la prescription est acquise. 

6. a) La demanderesse fait cependant valoir que ladite prescription aurait été inter-
rompue, tout d’abord par l’ouverture de la procédure pénale avec constitution de 
partie civile. 

b) La constitution de partie civile au procès pénal correspond au dépôt de la de-
mande et elle crée la litispendance, ce qui a pour conséquence d’interrompre la 
prescription de l’action civile (cf. ATF 124 V 49). Toutefois, la doctrine et la juris-
prudence sont unanimes à admettre que la constitution de partie civile au procès 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 19/22 - 

pénal (Adhäsionsklage) n’interrompt la prescription que lorsqu’elle intervient avec 
la précision requise. En d’autres termes, il faut que le lésé, outre sa déclaration de 
constitution de partie, chiffre devant les autorités répressives l’indemnité qu’il pré-
tend ou conclue à la constatation du fondement juridique de l’indemnisation qu’il 
réclame (SCYBOZ/GILLIERON, CC & CO annotés, p. 109 ad art. 135 CO ; PICHON-
NAZ, Commentaire romand, Code des obligations I, n° 18 ad art. 135 ; PIQUEREZ, 
Traité de procédure pénale suisse, 2ème éd., 2006, nos 1036 s. ; AESCHLIMANN, Ein-
führung in das Strafprozessrecht. Die neuen bernischen Gesetze, 1997, n° 572 ; voir 
également les références citées par ces auteurs). 

c) En l’espèce, force est de constater que la demanderesse, si elle s’est bien consti-
tuée partie civile dans la procédure pénale dirigée contre le défendeur (ce qui est at-
testé par l’ordonnance de confirmation de partie civile du 16 février 2005), n’a pas 
déposé de conclusions civiles spécifiques, pas plus qu’elle n’a fait savoir quel 
dommage elle entendait faire valoir à l’encontre du prévenu. Elle s’est en effet 
contentée de se porter partie civile, réservant par-là même ses droits de partie, ce 
qui est au demeurant la seule manière d’accéder à la qualité de partie en procédure 
pénale genevoise et donc de contribuer à l’instruction à charge. Les remarques de la 
demanderesse à ce propos, qui se rapportent en réalité au contenu de la plainte pé-
nale déposée par ses soins, sont sans influence. Ladite plainte ne contient aucune 
conclusion ni aucune définition du dommage dont elle demande réparation. Les 
chiffres avancés dans la plainte n’avaient pour seule fonction que de démontrer la 
réalisation des infractions dont elle estime le défendeur coupable. Au demeurant, la 
demanderesse, qui n’a produit aucune pièce visant à démontrer la prise de conclu-
sions civiles au pénal, procède de façon contradictoire. En effet, dans son écriture 
du 18 décembre 2007 devant le Tribunal de céans, elle expose clairement qu’elle 
« se réservait de faire valoir la réparation de tout ou partie de ce dommage à 
l’encontre de M. A__________ » - propos repris dans l’ordonnance de confirmation 
de partie civile rendue par le juge d’instruction - et qu’elle « entend désormais ré-
clamer l’indemnisation » de son dommage (réduit selon ses termes) par le biais de 
la présente procédure. On voit donc bien que la demanderesse elle-même ne savait 
pas, avant d’introduire son action en responsabilité, quelles conclusions elle allait 
prendre sur le plan civil. Il y a bien plutôt lieu de considérer qu’elle s’est constituée 
partie civile au pénal pour pouvoir participer à l’instruction (à charge) dirigée 
contre le prévenu. Plus tard dans la procédure pénale, la demanderesse n’a ni chif-
fré l’indemnité à laquelle elle entendait prétendre ni conclu à la constatation du 
fondement juridique de son indemnisation. Elle s’est finalement, dans le cadre des 
débats devant l’autorité pénale, contentée de se référer aux conclusions prises de-
vant le Tribunal de céans dans son mémoire du 24 août 2007. Partant, la constitu-
tion de partie civile au procès pénal n’est pas intervenue avec la précision requise 
pour qu’elle induise une interruption de la prescription. 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 20/22 - 

7. a) La demanderesse soutient ensuite que les déclarations de renonciation à invoquer 
la prescription signées par le défendeur auraient également pour effet d’interrompre 
de la prescription.  

b) La demanderesse se prévaut en particulier de l’arrêt du Tribunal fédéral publié 
aux ATF 112 II 231, duquel il ressort que la prescription peut être valablement in-
terrompue par certaines déclarations du débiteur, notamment. En particulier, notre 
Haute Cour a admis que la renonciation, de la part du débiteur, à exciper de la pres-
cription aux fins d’éviter la notification d’une poursuite ou d’une citation en conci-
liation (mentionnées à l’art. 135 ch. 2 CO) équivaut à une interruption de la pres-
cription faisant courir un nouveau délai (art. 137 CO) à partir du moment où elle est 
formulée (consid. 3e/bb). 

Cela étant, la demanderesse perd de vue que cette jurisprudence relative à 
l’art. 60 CO ne saurait être transposée telle quelle à l’art. 127 CO, pertinent dans le 
cas présent (cf. consid. 4b/aa). En effet, et tel que cela ressort de l’arrêt susmen-
tionné (même considérant), la faculté de renoncer à l’exception de prescription 
avant que celle-ci ne soit acquise est limitée par les 129 et 141 al. 1 CO, qui 
s’appliquent de façon restrictive aux délais de prescription fixés dans le titre troi-
sième du Code des obligations (voir aussi ATF 99 II 191). Or, l’art. 127 CO figure 
au titre troisième dudit code, de sorte que la renonciation à exciper de la prescrip-
tion dans le cas d’espèce ne saurait constituer un acte interruptif de prescription et 
faire partir un nouveau délai. Ceci apparaît d’autant plus vrai que le Tribunal fédé-
ral a clairement exposé qu’une notion plus large des actes interruptifs de prescrip-
tion en droit public qu’en droit privé ne pouvait être suivie dans le domaine de la 
prévoyance professionnelle. Il est vrai que les causes d’interruption de la prescrip-
tion, qui sont le fait du créancier, sont admises plus largement en droit administratif 
qu’en droit civil (voir GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, 
PJA 1/1995 p. 47 ss; BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale 
in : Droit privé et Assurances sociales, 1990, p. 232). Il en va ainsi dans le domaine 
du droit fiscal où les notions d’action et d’exception prévues par l’art. 135 ch. 2 CO 
sont difficilement transposables et où la prescription est réglée par le droit public, 
qui admet qu’un certain nombre d’actes, analogues à ceux du droit privé, peuvent 
interrompre la prescription. Le droit des assurances sociales connaît également cer-
tains de ces actes analogues, tels les actes tendant au recouvrement des amendes 
(art. 207 RAVS). Cependant, en matière de prévoyance professionnelle, le créancier 
doit faire valoir ses droits par voie d’action pour les litiges visés par l’art. 73 LPP, 
comme en l’espèce. En outre, du moment que les conditions de telles actions sont 
soumises aux règles du droit civil (ici à l’art. 127 CO), il convient d’appliquer ces 
dispositions dans leur contexte juridique, avec leurs avantages et inconvénients res-
pectifs pour les deux parties, sans en dénaturer le sens et la portée, quand bien 
même elles s’incorporent dans un système régi en partie par le droit public 
(ATF 130 V 418 consid. 3.2). Enfin, il sied de relever qu’en matière de prévoyance 
professionnelle, l’art. 41 al. 2 LPP, relatif à la prescription des actions en recou-

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 21/22 - 

vrement de créances de cotisations ou de prestations périodiques, renvoie explici-
tement aux art. 129 à 142 CO. Cette réglementation est impérative et s’applique à 
toutes les créances fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapport juridiques avec 
des institutions de droit public (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de 
loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 19 dé-
cembre 1975, FF 1976 I 251; voir aussi ATF 132 V 165 consid. 4.4.3 et ATF 128 V 
241 consid. 3b où le Tribunal fédéral se réfère explicitement aux actes interruptifs 
de prescription au sens de l'art. 135 CO; cf. également arrêt du TF A. du 10 février 
2004, [B 87/00]). Dans la mesure où ce renvoi pur et simple aux dispositions du 
Code des obligations est valable pour toutes les créances fondées sur la LPP et dès 
lors que l’énumération contenue à l’art. 135 ch. 2 est exhaustive, il n’y a pas de 
place pour une réglementation plus large en matière d’interruption de la prescrip-
tion du fait du créancier en matière de prévoyance professionnelle, que l’on tienne 
compte de l’ancienne ou de la nouvelle version de l’art. 52 LPP (cf. aussi BRACONI, 
op. cit. p. 232 ; ATF 133 V 579 consid. 4.3.1, arrêt du TF du 16 octobre 2006 
[B 55/05], SVR 2007 BVG n° 18 p. 61 consid. 4.2.3). 

Partant, la demanderesse ne peut se prévaloir en l’espèce des déclarations de renon-
ciation à exciper de la prescription du défendeur en tant qu’actes interruptifs de la 
prescription. 

8. Les prétentions de la demanderesse étant prescrites, l’action doit être rejetée. Le 
défendeur, assisté d’un mandataire, a droit à une indemnité de dépens, fixée en 
l’espèce à 3'000 fr. 

 

 

 
 
 

 

A/3229/2007 

- 22/22 - 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare la demande recevable. 

Au fond : 

2. La rejette. 

3. Condamne la demanderesse à verser au défendeur la somme de 3'000 fr. à titre de 
participation à ses dépens. 

4. Dit que la procédure est gratuite.  

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizer-
hofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit pu-
blic, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux condi-
tions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, in-
voquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Yaël BENZ 

 La présidente 
 
 
 
 

Karine STECK 
 
La secrétaire-juriste : Laurence SCHMID-PIQUEREZ 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le