# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8d6f0b5-1ff2-5ef4-b0a9-993f9fbe3755
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-02-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.02.2021 B-6366/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6366-2020_2021-02-08.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-6366/2020 

sce/grb/sek 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  8 .  F e b r u a r  2 0 2 1   

 

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pietro Angeli-Busi,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 ARGE X._______, bestehend aus:  

1. A._______ AG,  

2. B._______ AG,  

3. C._______ AG,  

4. D._______ AG,  

alle vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel,  

Beschwerdeführerinnen,  

 

  gegen  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  
BLS Netz AG,  

Rechtsdienst, Genfergasse 11, 3001 Bern,   

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. Stefan Scherler und/oder lic. iur. Gisela Oliver,  

Vergabestelle, 

 

 

 

 

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, 

Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG 

an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen", 

SIMAP-Projekt-ID 197516,  

 

 

 

 

B-6366/2020 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.   

A.a Am 31. Januar 2020 schrieb die BLS Netz AG (im Folgenden: Verga-

bestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf-

fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem 

Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den 

Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus (Mel-

dungsnummer 1110787). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb wer-

den im Rahmen der umfassenden Erneuerung der Strecke Solothurn-Mou-

tier (SMB) die beiden Bahnhöfe Oberdorf und Gänsbrunnen an die Anfor-

derungen aus dem Behindertengleichstellungsgesetz angepasst und mo-

dernisiert. Hierbei wird die Gleisanlage an die künftigen bahnbetrieblichen 

Anforderungen angepasst. Der Weissensteintunnel wird für eine weitere 

Nutzungsdauer von 25 Jahren erneuert. Die Arbeiten sind während einer 

Totalsperre des Weissensteintunnels sowie des Streckenabschnittes 

Gänsbrunnen bis Moutier vorgesehen (Ausschreibung, Ziff. 2.6).  

Die Angebote waren bis zum 15. Mai 2020 einzureichen. Mit Berichtigung 

vom 28. März 2020 (SIMAP-Meldungsnummer 1127875) verschob die 

Vergabestelle drei Fristen auf einen späteren Zeitpunkt, darunter die Frist 

für die Einreichung des Angebotes, für welche sie neu den 5. Juni 2020 

festlegte (Berichtigung, Ziff. 4.2). Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 1. No-

vember 2020 bis zum 31. Mai 2023 ausgeführt werden (Ausschreibung, 

Ziff. 2.13).  

A.b In der Folge gingen sechs Angebote von fünf Anbietern ein, darunter 

ein Angebot für den Amtsvorschlag sowie ein Angebot für eine Unterneh-

mervariante der ARGE X._______, bestehend aus der A._______ AG, der 

B._______ AG, der C._______ AG und der D._______ AG (im Folgenden: 

Beschwerdeführerinnen).  

A.c Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein, 

vier zusätzliche Optionen (Berücksichtigung der Halteorte für den Bahner-

satz beim Bahnhof Gänsbrunnen, Berücksichtigung des Alarmkonzepts an 

den Zufahrten zu den Tunnelportalen, Bauzeitverlängerung um 12 Wochen 

und Verschiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer 

Länge von insgesamt 400 Metern vom Typ G2 zum Typ G4) anzubieten 

und stellte ihnen vier entsprechende Leistungsverzeichnisse zu. Die 

Vergabestelle wies in ihrer E-Mail darauf hin, dass diese Optionen in die 

Preisbewertung einfliessen würden.  

B-6366/2020 

Seite 4 

In der Folge reichten mehrere Anbieter, darunter auch die Beschwerdefüh-

rerinnen, Nachofferten für diese Optionen ein.  

A.d Am 18. September 2020 erteilte die Vergabestelle der Z._______ AG 

(im Folgenden auch: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von 

Fr. 66'068'585.55 (exkl. MWST) und veröffentlichte die Zuschlagsverfü-

gung am 21. September 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungs-

nummer 1154351). Zur Begründung führte sie an, das Angebot der Zu-

schlagsempfängerin habe bei den Zuschlagskriterien das beste Ergebnis 

erzielt. Es habe mit einem durchdachten Lösungskonzept, sehr guten 

Schlüsselpersonen sowie dem attraktivsten Preisangebot überzeugt.  

A.e Mit Schreiben vom 21. September 2020 teilte die Vergabestelle den 

Beschwerdeführerinnen mit, dass der Zuschlag der Z._______ AG erteilt 

worden sei.  

A.f Am 1. Oktober 2020 fand ein Debriefing bei der Vergabestelle statt.  

 

B.  

Gegen den Zuschlag vom 18. September 2020 erhoben die Beschwerde-

führerinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Beschwerde-

verfahren B-5064/2020).  

C.  

Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle ihre Zuschlags-

verfügung vom 18. September 2020 in Wiedererwägung und widerrief die 

Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, im Nachgang zu den Beschwer-

den habe sie eine erneute Überprüfung der Offerten und Nachofferten vor-

genommen.  

D.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 beantragte die Vergabestelle, das Ver-

fahren sei nach der Wiedererwägung und dem Widerruf der Zuschlagsver-

fügung vom 20. Oktober 2020 als gegenstandslos abzuschreiben.  

E.  

Mit Stellungnahme vom 3. November 2020 widersetzten sich die Be-

schwerdeführerinnen dem Antrag der Vergabestelle auf Abschreibung des 

Verfahrens nicht, führten aber aus, die Verfügung der Vergabestelle vom 

21. Oktober 2020 könne erst dann zur Gegenstandslosigkeit führen, wenn 

sie in Rechtskraft erwachsen sei.  

B-6366/2020 

Seite 5 

F.  

Mit Eingabe vom 12. November 2020 legte die Vergabestelle dar, der Wi-

derruf der Zuschlagsverfügung sei inzwischen in Rechtskraft erwachsen. 

G.  

Am 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der 

bisherigen Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung führte sie aus, sie 

habe nach dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ein technisches und 

rechtliches Review durch ein unabhängiges Ingenieurteam und eine unab-

hängige Anwaltskanzlei durchgeführt. Nach einer Überprüfung der Aus-

schreibungsbedingungen, des ausgewählten Vorgehens im Verfahren und 

dem Evaluationsergebnis erweise sich das Angebot der Z._______ AG als 

das wirtschaftlich günstigste, weshalb es den Zuschlag erhalte. 

H.  

Am 3. Dezember 2020 reichte die Vergabestelle eine vorsorgliche Be-

schwerdeantwort ("Schutzschrift") ein und beantragt, auf eine allfällige Be-

schwerde der ARGE X._______ sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie 

abzuweisen, und ein allfälliges Gesuch der ARGE X._______ um super-

provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 

I.   

Am 10. Dezember 2020 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Be-

schwerdeverfahren B-5064/2020 als gegenstandslos ab.  

J.  

Gleichentags übermittelte die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführe-

rinnen die vorsorgliche Beschwerdeantwort samt Beilagen, nachdem die 

Vergabestelle auf telefonische Anfrage erklärt hatte, dass sie im Interesse 

der Verfahrensbeschleunigung damit einverstanden sei, dass diese 

Schutzschrift ausnahmsweise bereits in diesem Zeitpunkt durch das Ge-

richt den Beschwerdeführerinnen zugestellt werde.  

K.  

Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 erheben die Beschwerdeführerinnen 

gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. November 2020 Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6366/2020). Sie stellen die folgen-

den Rechtsbegehren:  

 

"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben;  

2. es sei der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen,  

B-6366/2020 

Seite 6 

eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubewer-

tung der Angebote und Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführe-

rinnen,  

subeventualiter sei das Vergabeverfahren abzubrechen,  

subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Ab-

bruch des Vergabeverfahrens,  

subsubsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent-

scheids festzustellen;  

3. der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen;  

4. der Vorinstanz sei bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Anträge 1 

und 2 superprovisorisch zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlags-

empfängerin abzuschliessen;  

5. es sei den Beschwerdeführerinnen vor Fällung des Entscheides über die 

aufschiebende Wirkung die Gelegenheit einzuräumen, zur Vernehmlas-

sung der Vorinstanz hierzu ergänzend Stellung zu nehmen;  

6. es seien die Vorakten sowie die Akten des Verfahrens Nr. B-5064/2020 

beizuziehen und es sei den Beschwerdeführerinnen umfassende Akten-

einsicht zu gewähren; 

7. es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu geben, die Be-

schwerde nach der Akteneinsicht zu ergänzen und zu einer allfälligen Ver-

nehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen;  

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle."  

Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, die Vergabe habe von Anfang an 

unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids und zum Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen oder zum 

Abbruch des Verfahrens führen müssten. Das Projekt und die Leistungs-

verzeichnisse wiesen schwere Mängel auf. Die Vergabestelle habe in ihren 

Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das 

Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse, ins-

besondere seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des be-

sonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben worden. Die Leistungsver-

zeichnisse wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Der vorgege-

bene strikte Zeitplan mit zeitlich begrenzter Sperrung des Bahnverkehrs 

lasse sich nicht einhalten. Die Mängel der Ausschreibung hätten die Verga-

bestelle veranlasst, nachträglich (nach Ablauf der Angebotsfrist und nach 

B-6366/2020 

Seite 7 

Eingang der Angebote) vier zusätzliche "Optionen" zu formulieren, darun-

ter eine Bauzeitverlängerung um 12 Wochen, und die Anbieter einzuladen, 

hierfür eine zusätzliche Offerte einzureichen. Diese nachträglich angefrag-

ten Optionen seien rechtlich unzulässig, sie würden auch nur einen Teil der 

Mängel beheben. Einzig die Unternehmervariante der Beschwerdeführe-

rinnen erlaube, die Arbeiten technisch einwandfrei, innert dem Zeitplan und 

zudem wesentlich günstiger auszuführen.  

L.  

Mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, 

dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag 

betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-

gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-

ren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfän-

gerin, zu unterbleiben hätten.  

M.  

Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, 

dass sie auf eine Teilnahme als Beschwerdegegnerin verzichte.  

N.   

Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2021 beantragt die Vergabestelle, auf 

die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde ab-

zuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle insbeson-

dere, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen.  

O.  

Mit Eingabe vom 25. Januar 2021 halten die Beschwerdeführerinnen an 

ihren Rechtsbegehren fest.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-

schwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

2.  

Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 

2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und 

die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 

B-6366/2020 

Seite 8 

BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die 

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-

schreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind grundsätzlich die in 

jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere 

das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember 

1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB).  

3.  

Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).  

3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-

dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). 

3.2 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-

terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungs-

gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des 

zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-

wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände 

von Art. 3 aBöB gegeben ist.  

3.2.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den 

1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-

kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt 

(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie 

Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-

senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die-

jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, 

sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-

herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt 

(Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 

B-6366/2020 

Seite 9 

2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätig-

keiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich 

Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB). 

Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (PE-

TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158).  

Die Vergabestelle befindet sich zu 50.05% im Eigentum des Bundes. Damit 

handelt es sich bei ihr um eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 

Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB).  

3.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von ei-

nem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff 

"Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbau-

arbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-

Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die Einstufung als Bauauftrag in 

diesem Sinn scheint daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar, wenn der 

geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert 

von 8 Millionen Franken erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a Abs. 3 

Bst. d aVöB). Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von 

Fr. 66'068'585.55 (ohne MWST) ist der Schwellenwert für Bauwerke von 

8 Mio. Fr. zweifelsfrei überschritten.  

3.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, 

fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 

3.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-

genden Streitsache zuständig.  

4.  

Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 

der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-

richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 1.2, m.H. "Microsoft"; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1340 m.H.).  

5.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

B-6366/2020 

Seite 10 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 

aBöB und Art. 37 VGG). 

6.   

Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass 

der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-

kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-

such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 aBöB). 

Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder 

Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es 

können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung 

und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist 

anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine 

sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die 

gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-

schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 

m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im aBöB den Sus-

pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-

währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis-

sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-

wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt 

haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.1 m.H. "Microsoft").  

Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im 

Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 

"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht 

hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrecht-

erhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein 

B-6366/2020 

Seite 11 

gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechts-

schutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 

E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der 

Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem 

öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-

beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil 

des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne 

auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch 

allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungs-

geschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. 

Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Ziel-

setzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA 1994 – die Gewährung eines 

effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, wel-

che das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. 

"Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1341).  

Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann 

abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet 

erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine 

Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten 

werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 

2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"). 

7.  

Die Vergabestelle macht geltend, die Beschwerdeführerinnen vermöchten 

nicht darzulegen, dass sie bei einem Durchdringen mit ihren Rügen den 

Zuschlag erhalten würden. Dies insbesondere deshalb, weil sie in der Be-

wertung der Angebote nur den vierten Platz erreicht hätten und keine 

Gründe aufzeigen könnten, warum sie die Zuschlagsempfängerin und die 

zweit- und drittplatzierten Mitbewerberinnen überholen könnten oder diese 

auszuschliessen wären. Die Legitimation der Beschwerdeführerinnen sei 

daher zu verneinen und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.  

B-6366/2020 

Seite 12 

7.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 

teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch 

die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

7.2 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben 

am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie sind durch die 

angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der 

Zuschlag nicht ihnen erteilt wurde.  

7.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-

bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, 

wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 

141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").  

Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle 

Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm 

gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent-

sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der 

materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für 

das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte 

Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante 

Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-

setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer 

gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass 

seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den 

Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten 

Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. 

"Monte Ceneri"). Beantragt der beschwerdefürende Anbieter nicht nur die 

Aufhebung des Zuschlags, sondern des ganzen Verfahrens und die Neu-

ausschreibung des Auftrags, und würde ihm dies die Möglichkeit eines 

neuen Angebots eröffnen, so gilt sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 

II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 

C-100/12 Fastweb und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer 

B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basis-

tunnel"; Zwischenverfügung des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 

2015 5.4.4.2 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). 

B-6366/2020 

Seite 13 

Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, die Ausschreibung enthalte 

zahlreiche und so wesentliche Mängel, dass das Projekt nicht wie ausge-

schrieben realisiert werden könne. Mit den in ihrer Unternehmervariante 

vorgesehenen Anpassungen am Projekt und in der Ausführung seien die 

konzeptionellen Fehler der Amtslösung ausgebügelt worden. Der Aus-

schluss ihrer Unternehmervariante sei zu Unrecht erfolgt. Da ihre Unter-

nehmervariante das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle, sei ihr der 

Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren wegen der wesentli-

chen Mängel der Ausschreibung abzubrechen und das Projekt sei neu aus-

zuschreiben.  

Der unter Berücksichtigung der nachofferierten Optionen überarbeitete 

Preis der Unternehmerofferte der Beschwerdeführerinnen ist günstiger als 

das entsprechende Angebot der Zuschlagsempfängerin. Würde diese Va-

riante nicht ausgeschlossen, sondern mit diesem Preis in die Bewertung 

einbezogen, so wäre sie im ersten Rang zu platzieren und die Beschwer-

deführerinnen hätten eine reelle Chance darauf, den Zuschlag zu erhalten. 

Auch wenn das Gericht lediglich der Eventualargumentation der Beschwer-

deführerinnen, die Ausschreibung habe so viele und so gravierende Män-

gel aufgewiesen, dass das Verfahren abzubrechen und das Projekt neu 

auszuschreiben sei, folgen würde, würde dies den Beschwerdeführerinnen 

die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, was praxisgemäss für die 

Legitimation ausreicht.  

7.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB 

und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen 

haben sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvor-

schuss wurde rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

7.5 Soweit die Vergabestelle geltend macht, die Eintretensvoraussetzun-

gen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, kann ihr daher 

prima facie nicht gefolgt werden. 

8.  

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen vorab eine Verlet-

zung des Transparenzgebots, des Grundsatzes von Treu und Glauben und 

des rechtlichen Gehörs. Die im Vergaberecht vorgesehenen Einschränkun-

gen des rechtlichen Gehörs, des Grundsatzes von Treu und Glauben und 

des Transparenzgebots seien in den knappen zeitlichen Verhältnissen im 

Vergabeverfahren begründet. Diese Ausnahmen könnten aber nur so 

B-6366/2020 

Seite 14 

lange gelten, als Gründe dafür bestünden. Diese hätten beim zweiten Zu-

schlagsentscheid nicht mehr vorgelegen, denn der Widerruf des Zu-

schlagsentscheids sei erfolgt, um letzteren technisch und rechtlich zu über-

prüfen. Die Vergabestelle wäre daher aufgrund des technischen Berichts 

(Expertenbericht vom 18. November 2020, im Folgenden: Expertenbe-

richt I) dazu in der Lage gewesen, ihren zweiten Zuschlagsentscheid in ei-

ner Weise zu begründen, die den Anforderungen an die Begründungs-

pflicht genügt hätte. Dass sie diesen Bericht vor dem zweiten Zuschlags-

entscheid nicht zur Stellungnahme herausgegeben habe, verletze daher 

das rechtliche Gehör und das Transparenzgebot. Auch lasse sich mit Treu 

und Glauben nicht vereinbaren, dass die Vergabestelle mit Verweis auf den 

nicht offengelegten Bericht von den Beschwerdeführerinnen verlangt habe, 

gegen Erstattung der Anwaltskosten die Beschwerde zurückzuziehen und 

auf eine weitere Beschwerde zu verzichten. Das Bundesverwaltungsge-

richt habe die "Schutzschrift" den Beschwerdeführerinnen zwar noch zu-

gestellt, aber erst eine Woche vor Ablauf der Beschwerdefrist. Diese sei 

damit in unzulässiger Weise verkürzt worden. Die Schutzschrift sei daher 

aus dem Recht zu weisen. 

8.1 Im öffentlichen Beschaffungswesen bestimmt das aBöB, dass der Zu-

schlag durch summarisch begründete Verfügungen eröffnet werden kann 

(Art. 23 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 29 aBöB). Demgegenüber muss die Auf-

traggeberin den nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf 

Gesuch hin – unter anderem – die wesentlichen Gründe für die Nichtbe-

rücksichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d aBöB) und die ausschlaggebenden 

Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (Art. 23 Abs. 2 Bst. 

e aBöB) umgehend bekanntgeben. Die Anforderungen an die summari-

sche Begründungspflicht gemäss Art. 23 Abs. 1 aBöB sind nach der Praxis 

nicht sehr hoch (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243). Die 

Vergabestelle hat sodann die Wahl, ob sie von Anfang an die Informationen 

nach Art. 23 Abs. 2 aBöB als Begründung mitliefern oder erst ein entspre-

chendes Gesuch abwarten will (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1244; GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1194). 

8.2 Warum diese Grundsätze im vorliegenden Fall nicht gelten sollten, nur 

weil die Vergabestelle vor dem zweiten Zuschlag einen technischen Bericht 

eingeholt hatte, ist nicht nachvollziehbar. Es dürfte in den meisten Beschaf-

fungen der Normalfall sein, dass eine Vergabestelle über interne Evalua-

tionsdokumente verfügt, die ausführlicher sind als die in Art. 23 Abs. 2 

Bst. d und Art. 23 Abs. 2 Bst. e aBöB aufgeführten Mindestinformationen 

B-6366/2020 

Seite 15 

und damit eine ausführlichere Begründung ermöglichen würden. Insofern 

ist nicht ersichtlich, warum der vorliegende Fall eine Ausnahme sein sollte.  

8.3 Die Begründung der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 27. No-

vember 2020 selbst genügt zwar diesen Minimalanforderungen offensicht-

lich nicht, wird darin doch lediglich ausgeführt, das Angebot der Zuschlags-

empfängerin sei das wirtschaftlich günstigste. Unbestritten ist jedoch, dass 

die Beschwerdeführerinnen in der Folge weder eine weitere Begründung 

noch ein Debriefing verlangt haben. Ferner stellte ihnen das Bundesver-

waltungsgericht den Expertenbericht I und die vorsorgliche Beschwerde-

antwort der Vergabestelle vom 3. Dezember 2020 bereits mit Verfügungen 

vom 2. Dezember 2020 beziehungsweise 10. Dezember 2020 im ersten 

Beschwerdeverfahren B-5064/2020 zu. Die Beschwerdeführerinnen ver-

halten sich nicht nur widersprüchlich, sondern geradezu treuwidrig, wenn 

sie einerseits kein Debriefing verlangt haben und beantragen, die vorsorg-

liche Beschwerdeantwort, die eine ausführliche Begründung enthält, sei 

aus dem Recht zu weisen, während sie gleichzeitig eine mangelhafte Be-

gründung rügen.  

8.4 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die von den Beschwer-

deführerinnen erhobene Rüge, die Vergabestelle habe ihre Begründungs-

pflicht verletzt, offensichtlich nicht geeignet ist, zu einer Aufhebung der Zu-

schlagsverfügung zu führen.  

9.  

In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vergabe 

habe von Anfang an unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung 

des angefochtenen Entscheids und zum Zuschlag an die Beschwerdefüh-

rerinnen oder zum Abbruch des Verfahrens führen müssten. Das Vorpro-

jekt und die Leistungsverzeichnisse wiesen schwerwiegende Mängel auf. 

Der Amtsvorschlag entspreche nicht dem Stand der Technik und beinhalte 

untragbare Risiken sowie ein erhebliches Optimierungspotenzial. Die 

Vergabestelle habe in ihren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vor-

gegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tun-

nels nicht erreichen lasse. Insbesondere seien zu wenig Gewölbeinstand-

setzungsmassnahmen des besonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrie-

ben worden. Die Leistungsverzeichnisse wiesen offenkundig falsche 

Vorausmasse auf. Der vorgegebene strikte Zeitplan mit zeitlich begrenzter 

Sperrung des Bahnverkehrs lasse sich nicht einhalten. Die Mängel der 

Ausschreibung hätten die Vergabestelle veranlasst, nachträglich (nach Ab-

lauf der Angebotsfrist und nach Eingang der Angebote) vier zusätzliche 

B-6366/2020 

Seite 16 

"Optionen" zu formulieren, darunter eine Bauzeitverlängerung um 12 Wo-

chen, und die Anbieter einzuladen, hierfür eine zusätzliche Offerte einzu-

reichen. Diese nachträglich angefragten Optionen seien rechtlich unzuläs-

sig gewesen und sie würden auch nur einen Teil der Mängel beheben. Ein-

zig die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen erlaube, die Ar-

beiten technisch einwandfrei, innert dem Zeitplan und zudem wesentlich 

günstiger auszuführen.  

9.1 Die Beschwerdeführerinnen haben zum Nachweis ihrer Behauptungen 

verschiedene Gutachten beantragt. Zwar geht einem Gericht in der Regel 

das nötige einschlägige Fachwissen ab, um selbst technische Fragen zu 

beantworten. Andererseits ist die Einholung von Gutachten mit dem in Be-

schaffungsverfahren, insbesondere vor dem Entscheid über die aufschie-

bende Wirkung, geltenden qualifizierten Beschleunigungsgebot in der Re-

gel nicht vereinbar. Dieser Konflikt kann zwar nicht dazu führen, dass an-

lässlich der prima-facie-Beurteilung die Möglichkeit, dass das Gutachten 

die Sachverhaltsbehauptung des Beschwerdeführers belegen würde, aus 

Zeitgründen völlig ausser Acht gelassen wird. Indessen bewirkt ein Antrag 

auf Einholung eines derartigen Gutachtens zu einer technischen Frage 

nicht automatisch, dass eine negative Hauptsachenprognose im Rahmen 

der prima-facie-Beurteilung ausgeschlossen wäre. 

9.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Vorprojekt und die Leistungs-

verzeichnisse wiesen schwerwiegende Mängel auf. Der Amtsvorschlag 

entspreche nicht dem Stand der Technik und beinhalte untragbare Risiken 

sowie ein erhebliches Optimierungspotenzial. Die Vergabestelle habe in ih-

ren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich 

das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse. 

Insbesondere seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des 

besonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben worden. Der Zweck der 

standardmässigen Injektionsmassnahmen und Gewölbeverstärkungs-

massnahmen im Gewölbesanierungsbereich G2 sei nicht ersichtlich, da 

das Gewölbe im Bereich G2 nur untergeordnete Mauerwerkschäden auf-

weise. Diese Injektionen seien sogar technisch kontraproduktiv. Statt der 

auf einer Länge von 1'550m vorgesehenen Gewölbemassnahmen G2 

seien auf circa 400m Massnahmen nach dem Typ G4 und auf circa 1'150m 

Massnahmen nach dem Typ G1 erforderlich. Zudem weise die Amtslösung 

die geplanten Massnahmen falschen Bereichen im Tunnel zu. Dies führe 

zu umfangreichen Verlagerungen in den Vorausmassen und habe auch 

Auswirkungen auf die Logistik und die Bauzeit. Die Risikobewertungen und 

B-6366/2020 

Seite 17 

technischen Berichte der Beschwerdeführerinnen zeigten, dass die Verga-

bestelle nur mit halb so vielen Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des 

besonders anspruchsvollen und kostenintensiven Typs G4 (Gewölbeer-

neuerung inkl. Auflager und Erneuerung des Sohlgewölbes) gerechnet 

habe wie effektiv notwendig seien. Dies werde zu Mehrkosten von mehre-

ren Millionen Franken führen und erfordere zusätzliche Bauzeit, die der 

Amtsvorschlag nicht zulasse. Bestätigt werde diese Beurteilung dadurch, 

dass zwei der vier von der Vergabestelle nachträglich formulierten Optio-

nen zusätzliche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 und 

eine zusätzliche Bauzeit von 12 Wochen vorsähen.  

9.2.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-

men, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; BVGE 2018 

IV/2 nicht publizierte E. 3.2 "Reinigungsprodukte für Schienenfahrzeuge"; 

Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 

"Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommis-

sion für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2001-011 vom 16. No-

vember 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 

66.38 E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekri-

terien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspiel-

raum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten 

Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der tech-

nischen Spezifikationen (Zwischenentscheid B-822/2010 E. 4.2 f. "Rohre 

für Kühlwasser" m.H.) und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss 

der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 aBöB (vgl. dazu GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht in-

soweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" 

(BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; HUBERT STÖCKLI, Urteils-

anmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 

2000, in: Baurecht 2001, S. 65).  

9.2.2 Welche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen an welchen Stellen 

des Tunnels zweckmässig sind, ob das geplante Projekt dem Stand der 

Technik entspricht und ob die finanziellen Risiken sich in einem annehm-

baren Rahmen halten, sind Fragen, deren Beantwortung im Ermessen der 

Vergabestelle liegt, denn es ist grundsätzlich an ihr zu beurteilen, ob der 

Beschaffungsgegenstand ihren Bedürfnissen entspricht oder nicht und ihn 

entsprechend zu definieren. Da die Angemessenheitskontrolle spezialge-

setzlich ausgeschlossen ist (vgl. Art. 31 aBöB), sind diese Fragen im Be-

schwerdeverfahren lediglich auf Rechtsfehler zu überprüfen.  

B-6366/2020 

Seite 18 

9.2.3 In dem von der Vergabestelle eingereichten Expertenbericht I werden 

die Gründe, warum in den Ausschreibungsunterlagen Injektionsmassnah-

men und Gewölbeverstärkungsmassnahmen im Gewölbesanierungsbe-

reich G2 verlangt worden waren, dargelegt: 

"Die Hinterfüllung des Mauerwerks stellte vor 100 Jahren die einzig mögliche 

Ausführung dar, um ein gemauertes Tunnelgewölbe kraftschlüssig im Gebirge 

zu betten. Die Injektionen sichern und verbessern diese weiterhin erforderliche 

Randbedingung, z.B. in Zonen, welche Gewölbeschäden verzeichnen. Es 

geht bei den vorgesehenen Injektionen keinesfalls um eine abdichtende Mass-

nahme. Die Injektionen dienen nur der Sicherstellung und Verbesserung der 

Gewölbebettung, indem sie in Bauzuständen bei Eingriffen in die bestehende 

Tragstruktur die Stabilität und Tragsicherheit des Gewölbes durch Erhalt der 

Bettung sicherstellen (Verhinderung Herausfallen von Mauerwerkssteinen, 

Stabilisierung des Gelenktragringes), aber auch längerfristig die Bettung er-

halten oder verbessern. Wir erachten zu diesem Zweck diese Injektionen, wir 

würden präziser von Verfestigungs- oder Stabilisierungsinjektionen sprechen 

(Verfestigung des Lockermaterials der Hinterfüllung), für erforderlich, um örtli-

che Niederbrüche, oder gar ein Gewölbeversagen zu verhindern und damit 

nicht zuletzt auch die Arbeitssicherheit zu gewährleisten." (Expertenbericht I, 

S. 26)  

Zur Frage der Vorausmasse wird im Bericht ausgeführt: 

"Die Vorausmasse wurden nach Angabe des Projektverfassers risikobasiert 

und konservativ ermittelt, womit der Eindruck von Ausmass- oder Bauherren-

reserven entstehen könnte. Faktisch dienen sie aber der Abdeckung der übli-

chen Unsicherheiten bei Instandsetzungsprojekten (Bauen im Bestand) resp. 

der noch verbleibenden Unbekannten bezüglich des Zustandes resp. der erst 

beim Bauen feststellbaren Erkenntnisse und Aufschlüsse des Gewölbes (Mau-

erwerksgefüge, Steine), der Hinterfüllung und der Geologie." (Expertenbe-

richt I, S. 27)  

Die Vergabestelle hat damit nachvollziehbar dargelegt, dass sie in diesen 

Punkten aus sachlichen Gründen entsprechende Anforderungen in den 

Ausschreibungsunterlagen aufgestellt hat. Ob diese Massnahmen tech-

nisch die zweckdienlichsten sind, kann offengelassen werden, da prima fa-

cie jedenfalls kein Anlass ersichtlich ist, um der Vergabestelle vorzuwerfen, 

sie habe das ihr zustehende Ermessen ohne sachliche Gründe und damit 

rechtsfehlerhaft ausgeübt.  

9.2.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerinnen anlässlich der Einrei-

chung ihres Angebots für die Amtslösung ausdrücklich bestätigten, "im 

Falle eines positiven Zuschlagentscheides den Auftrag mit den angegebe-

nen Ressourcen fristgerecht und nach aktuellem Stand der Technik erfüllen 

zu können". Bei der Darstellung der aus ihrer Sicht bestehenden Risiken 

B-6366/2020 

Seite 19 

führten sie aus, es bestehe das Risiko, dass das Wasser aus Quellen mit 

der vorgesehenen Entwässerung nicht vollständig erfasst und die ange-

nommenen Leistungen für einzelne Arbeitsgänge nicht erreicht werden 

könnten. Auch könnte das Sohlgewölbe sich in Teilabschnitten anders dar-

stellen als dies in den vorliegenden Bestandsplänen ausgewiesen sei. 

Beide Risiken hätten eine Eintretenswahrscheinlichkeit von je 50%.  

Eine Eintretenswahrscheinlichkeit von 50% ist klarerweise nicht so hoch, 

als dass sie die Folgerung erlauben würde, es sei nicht möglich, mit den in 

den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Massnahmen das Ziel einer 

nachhaltigen Sanierung des Tunnels zu erreichen.  

Ob die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Kritik allenfalls ver-

wirkt ist, weil die Beschwerdeführerinnen nach Treu und Glauben gehalten 

gewesen wären, derartige Einwände bereits vor, oder jedenfalls anlässlich 

ihrer Offerteingabe gegenüber der Vergabestelle vorzubringen, so dass 

diese darauf hätte reagieren und die Ausschreibungsunterlagen entspre-

chend hätte anpassen können, kann vorliegend offengelassen werden. 

Wenn die Beschwerdeführerinnen nun aber erstmals in ihrer Beschwerde 

geltend machen, das ausgeschriebene Projekt sei derart mangelhaft, dass 

es objektiv gar nicht möglich sei, den Tunnel so zu sanieren, nachdem sie 

in ihrer Offerte noch ausdrücklich versichert hatten, im Falle eines positiven 

Zuschlagentscheides könnten sie den Auftrag fristgerecht und nach aktu-

ellem Stand der Technik erfüllen, dann beeinträchtigt dieses venire contra 

factum proprium die Glaubwürdigkeit ihrer nunmehrigen Behauptungen in 

relevanter Weise.  

9.2.5 Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen sind daher 

prima facie als offensichtlich aussichtslos einzustufen.  

9.3 Die Beschwerdeführerinnen erachten die Ausschreibungsunterlagen 

auch insofern als mangelhaft, als es gar nicht möglich sei, auf der Grund-

lage der Ausschreibung einen definitiven Totalunternehmer-Werkvertrag 

abzuschliessen. Die Ausschreibung und der Zeitplan beruhten auf einem 

blossen Vorprojekt, das Bauprojekt sei erst noch auszuführen. Es sei denn 

auch vorgesehen, dass nach der Ausführungsplanung die Lastenhefte 

nochmals überarbeitet und der unterzeichnete TU-Werkvertrag nochmals 

angepasst würden. Vertragsverhandlungen nach erfolgtem Zuschlag seien 

jedoch ausschreibungsrechtlich auf die Bereinigung von Nebenpunkten 

beschränkt; sie dürften nicht dazu dienen, wesentliche Punkte des Vertrags 

B-6366/2020 

Seite 20 

erst auszuhandeln oder sie abzuändern. In den Ausschreibungsunterlagen 

seien denn auch Verhandlungen und Abgebotsrunden ausdrücklich ausge-

schlossen. Der Umstand, dass gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen 

der Abschluss eines definitiven TU-Werkvertrags ohne substantielle Nach-

verhandlungen nach Vorliegen der Ausführungsplanung nicht möglich sei, 

stelle einen elementaren Mangel der Ausschreibung dar, der durch die Op-

tionen nicht behoben werde. Dies verletze Bundesrecht, da das Ziel jeder 

Ausschreibung – der Abschluss eines verbindlichen Vertrags – sich nicht 

erreichen lasse.  

Die Vergabestelle bestreitet dies. Der Submission habe ein Auflage- und 

Bauprojekt mit entsprechender Bearbeitungstiefe vorgelegen, und nicht 

nur ein Vorprojekt. Dies ergebe sich aus dem Expertenbericht I. Auch ge-

mäss Bericht der gleichen Experten vom 13. Januar 2021 (im Folgenden: 

Expertenbericht II) entspreche der Umfang und die Tiefe des Auflagepro-

jekts (Amtsvorschlag), das Basis für die Submission gewesen sei, einem 

Bauprojekt. Bei Instandsetzungsprojekten im Tunnelbau müsse das Aus-

führungsprojekt einerseits auf den Bestand angepasst sein, der auf Grund 

alter Bauwerksgrundlagen nicht immer genügend bekannt sei, anderer-

seits müsse es im Baufortschritt jederzeit stark auf vorgefundene Auf-

schlüsse und Erkenntnisse reagieren können. Es bestünden also Unwäg-

barkeiten, die nach Mitwirkungsrechten und Mitgestaltungs- und Entschei-

dungspflichten der Bauherrschaft verlangten. Da Bestellungsänderungen 

zu Verhandlungen führen würden, werde diesem Risiko durch die Verrech-

nung über Einheitspreise teilweise Rechnung getragen. Der grundsätzliche 

Umgang mit den Risiken von Bauzeitkonsequenzen und Ausmassänderun-

gen werde über die anerkannten Regelungen der SIA 118 vereinbart. Die 

Risiken von Bauzeitverlängerungen und Mehrkosten wegen verändertem 

Massnahmenumfang verblieben grundsätzlich bei der Bauherrschaft. Dank 

der Nachofferierung der Optionen unter Konkurrenz könnten die Auswir-

kungen oder Streitigkeiten dieser Risiken eingegrenzt werden. 

9.3.1 In den Ausschreibungsunterlagen befindet sich ein Vertragsentwurf, 

dessen Unterzeichnung gemäss Terminplan offenbar für kurz nach Rechts-

kraft des Zuschlags vorgesehen ist. Darin verpflichtet sich der Totalunter-

nehmer zur vollständigen Leistung und zu sämtlichen Lieferungen gemäss 

der in den bauleistungsbeschreibenden Dokumenten, den Plänen und wei-

teren Vertragsbestandteilen festgelegten Ausführung und Spezifikation. 

Von den drei Teilphasen Ausführungsprojekt, Ausführung und Inbetrieb-

nahme, Abschluss, die Gegenstand des Vertrages sind, wird mit der Unter-

B-6366/2020 

Seite 21 

zeichnung der Vertragsurkunde vorerst erst die erste Teilphase (Ausfüh-

rungsprojekt) freigegeben. Weitere Teilphasen werden gemäss Vertrag erst 

später durch den Bauherrn freigegeben, wobei dieser sich vorbehält, ein-

zelne Teilphasen nicht ausführen zu lassen. Der totale Werkpreis versteht 

sich als Werkpreis mit Ausmass nach Einheitspreisen gemäss Leistungs-

verzeichnis und Pauschalen gemäss Lastenheften. Lieferungen und Leis-

tungen sind auch dann im Werkpreis inbegriffen und fallen unter die Aus-

führungspflicht des Totalunternehmers, wenn sie nicht ausdrücklich aufge-

führt sind, jedoch für die fachgerechte Herstellung und vertragsgemässe 

Funktion des Bauwerkes sowie die Betriebssicherheit erforderlich sind. 

Eine allfällige Anpassung des Werkpreises für nicht ausgeschriebene Lie-

ferungen und Leistungen ist unter anderem vorgesehen für Mehr- oder 

Minderkosten infolge von notwendigen Änderungen und Bestellungsände-

rungen des Bauherrn, für nachgewiesene Mehrkosten aufgrund der Erstre-

ckung von Terminen, die nicht vom Totalunternehmer zu verantworten ist 

und für Mehr- oder Minderkosten durch Auslösung der Optionen.  

9.3.2 Unter den bauleistungsbeschreibenden Dokumenten fallen insbe-

sondere das Auflageprojekt 2017 vom 5. Mai 2017 sowie die verschiede-

nen Lastenhefte und Leistungsverzeichnisse auf, die konkret darlegen, 

welche Leistungen die Vergabestelle beschaffen will.  

Warum es auf der Basis dieser Ausschreibungsunterlagen und der offerier-

ten Preise nicht möglich sein sollte, den Vertragsentwurf fertig auszufüllen 

und einen rechtsgültigen Werkvertrag abzuschliessen, ist prima facie nicht 

nachvollziehbar. 

9.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Ausschreibungsunterla-

gen seien auch insofern grob mangelhaft, als die Vergabestelle die vorge-

schriebenen Fluchtnischen im Bereich des Gewölbes G4 vergessen habe. 

Zwar treffe es zu, dass das BAV anlässlich der Plangenehmigung eine Aus-

nahme von den einschlägigen Vorschriften bewilligt habe, wie die Verga-

bestelle geltend mache. Die Ausnahmebewilligung sei aber nur für die neu 

zu erstellenden Portalnischen beantragt worden. Im Weissensteintunnel 

bestünden bereits alle 55m Fluchtnischen. Gewölbeinstandsetzungsmass-

nahmen des Typs G4 würden zwingend dazu führen, dass bestehende 

Fluchtnischen beseitigt würden, weshalb in diesem Bereich neue Fluchtni-

schen erstellt werden müssten. Das Leistungsverzeichnis hätte dies vorse-

hen müssen, was aber nicht der Fall sei und einen Planungsfehler dar-

stelle. Würden diese Fluchtnischen nicht gebaut, wäre der Weissenstein-

tunnel nicht bewilligungskonform.  

B-6366/2020 

Seite 22 

9.4.1 In ihrer Offerte hatten die Beschwerdeführerinnen zu diesem Thema 

dargelegt: "Für den Sanierungstyp G4 ist die Ausbildung der Nischen (un-

verkleidet, Verkleidung mit Spritzbeton) im Leistungsverzeichnis nicht er-

fasst. Durch den Bauherrn sind hier Vorgaben über die Ausbildung der Ni-

schen zu machen." Bei der Darstellung der aus ihrer Sicht bestehenden 

Risiken führten sie aus: "Der Ausbau der bestehenden Personenschutzni-

schen im Typ G4 ist nicht definiert - die neuen Personenschutznischen wer-

den in Ortbeton ausgebildet. Durch den Bauherrn ist zu definieren, wie die 

Nischen ausgebildet werden". Dieses Risiko habe eine Eintretenswahr-

scheinlichkeit von 50% und könne zu möglichen Mehrkosten von 

Fr. 1'140'000 führen.  

Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte stehen in 

offensichtlichem Widerspruch zu ihrer erstmals im Beschwerdeverfahren 

vorgebrachten Behauptung, die Sanierung des Gewölbes nach dem Typ 

G4 führe zwingend dazu, dass die bereits bestehenden Fluchtnischen be-

seitigt würden. Vielmehr geht es gemäss ihren Ausführungen in ihrer eige-

nen Offerte lediglich darum, dass eine mögliche Verkleidung der Nischen 

nicht geregelt ist und eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass die 

Bauherrin nachträglich noch eine Verkleidung in Ortbeton wünschen 

würde, was zu Mehrkosten führen würde. Diese Wahrscheinlichkeit wird 

aber in der Offerte der Beschwerdeführerinnen lediglich mit 50% eingestuft.  

9.4.2 Die Rüge, die Sanierung des Gewölbes nach dem Typ G4 führe zwin-

gend dazu, dass die bereits bestehenden Fluchtnischen beseitigt würden, 

was gegen die Plangenehmigung verstosse und von der Vergabestelle 

übersehen worden sei, erscheint daher prima facie als offensichtlich unbe-

gründet. 

9.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Leistungsverzeichnisse 

wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Das akzeptable Mass an 

Ungenauigkeit zwischen effektiven Ausmassen und Vorausmassen werde 

in der vorliegenden Ausschreibung überschritten. Ausmassfehler verun-

möglichten die Vergleichbarkeit der Angebote und die Ermittlung des wirt-

schaftlich günstigsten Angebots und würden zu unzulässigen Umlagerun-

gen und Verschiebungen einladen. Es sei davon auszugehen, dass die 

Vergabestelle Fehler im Ausmass als für den Zuschlag unerheblich be-

trachte. Dies sei aber falsch, sofern die Ausmassfehler nicht nur von unter-

geordneter Bedeutung seien. Vorliegend werde die akzeptable Unschärfe 

bei Weitem überschritten. Aufgrund der Ausmassfehler hätten die Be-

B-6366/2020 

Seite 23 

schwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag rund 20% güns-

tigere Unternehmervariante offerieren können. Es sei davon auszugehen, 

dass die Offerten der anderen Anbieterinnen, welche erheblich unter dem 

Angebot der Beschwerdeführerinnen für den Amtsvorschlag lägen, insbe-

sondere das Angebot der Zuschlagsempfängerin, unzulässige Umlagerun-

gen und Verschiebungen enthielten.  

9.5.1 Wie viele Reserven eine Vergabestelle beim Vorausmass einplant, 

liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen (vgl. E. 9.2.3 hievor). Dass Fehler im 

Vorausmass dazu führen können, dass der Zuschlag nicht demjenigen An-

gebot erteilt wird, das bei zutreffenden Annahmen das wirtschaftlich Güns-

tigste wäre, ist nachvollziehbar. Es liegt allerdings in der Natur der Sache, 

dass es nicht, oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist, im 

Voraus zu bestimmen, wo und wie gross die Unschärfe ist. Die Vereinba-

rung des Werkpreises nach Ausmass, wie im vorliegenden Fall, ist denn 

auch die in der Praxis bewährte Methode, um mit dieser Unsicherheit um-

zugehen und das Risiko für die Folgen von Fehlannahmen beim Voraus-

mass beim dafür Verantwortlichen, der Vergabestelle, zu allokieren. Jede 

Vergabestelle hat insofern ein offensichtliches eigenes Interesse daran, 

Fehlannahmen im Ausmass, insbesondere solche, welche Gelegenheit zu 

Umlagerungen oder Verschiebungen bieten könnten, zu vermeiden. Nach 

der Praxis können zwar Umlagerungen oder Verschiebungen ein Aus-

schlussgrund sein, sofern dies vorgängig ausdrücklich angedroht wurde. 

Indessen ist nicht ersichtlich, warum allfällige Fehler im Vorausmass ein 

Grund sein könnten, um einem einzelnen Anbieter einen Rechtsanspruch 

darauf zu geben, eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen in seinem 

Sinn oder einen Abbruch der Ausschreibung und stattdessen eine neue 

Ausschreibung zu erstreiten. 

9.5.2 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen eine gegenüber dem 

Amtsvorschlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offeriert haben, 

stellt – entgegen ihrer eigenen Auffassung – keinen Beweis dafür dar, dass 

das Vorausmass der Vergabestelle in diesem Umfang fehlerhaft war. Ei-

nerseits beinhaltet die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen 

eine starke Reduktion der von der Vergabestelle verlangten Gewölbein-

standsetzungsmassnahmen des Typs G2 zugunsten des weniger aufwen-

digen und kostspieligen Typs G1, während die von den Beschwerdeführe-

rinnen empfohlene Erhöhung der Menge der Gewölbeinstandsetzungs-

massnahmen des Typs G4 in den Preis der Unternehmervariante nicht ein-

gerechnet war (vgl. E. 10.1 hienach). Andererseits führt die Vereinbarung 

des Werkpreises nach Ausmass, wie dargelegt, dazu, dass die finanziellen 

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Seite 24 

Folgen eines zu geringen Vorausmasses durch die Vergabestelle zu tragen 

sind. Jeder Anbieter hat in dieser Situation offensichtlich ein Interesse da-

ran, eine "Unternehmervariante" einzureichen, die auf niedrigeren Voraus-

massmengen basiert, da er selber für die finanziellen Folgen eines zu 

knappen Vorausmasses nicht einzustehen hat und so zu einem scheinbar 

günstigeren Preis anbieten kann. Der Umstand, dass die Beschwerdefüh-

rerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag um rund 20% günstigere Un-

ternehmervariante offeriert haben, ist daher kein Indiz dafür, dass das Vo-

rausmass der Vergabestelle in relevantem Umfang fehlerhaft gewesen 

wäre. 

9.5.3 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Ungenauigkeit zwischen 

effektiven Ausmassen und Vorausmassen werde in der vorliegenden Aus-

schreibung so weit überschritten, dass das Verfahren abgebrochen werden 

müsse, erweist sich daher prima facie als offensichtlich unbegründet. 

10.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe ihre Un-

ternehmervariante zu Unrecht ausgeschlossen.  

Die Vergabestelle begründet den Ausschluss der Unternehmervariante der 

Beschwerdeführerinnen damit, dass der Vorschlag der Beschwerdeführe-

rinnen erhebliche Unklarheiten und Risiken enthalte. Die ausgeschriebene 

Amtsvariante berücksichtige den zeitlichen Abstand zwischen Erstellungs-

zeitpunkt des Berichts zum Tunnelzustand und der Submission und be-

rücksichtige entsprechend Risikopuffer. Demgegenüber stützte sich die Va-

riante auf die Angaben im Bericht ohne Risikopuffer und auf eigene Ein-

schätzung der Beschwerdeführerinnen. Sodann würden die Beschwerde-

führerinnen in einem Abschnitt von 449m, der gemäss Amtsvariante nach 

dem Typ G2 zu sanieren sei, diese Massnahme als nicht ausreichend ein-

schätzen und dort den Typ G4 empfehlen, ohne die entsprechenden Kos-

ten aber im Angebotspreis einzurechnen. Diese Kosten von rund 

10 Mio. Fr. würden lediglich als "Option" offeriert. Andererseits seien in der 

Unternehmervariante Leistungen, die in der Amtslösung enthalten und ver-

langt worden seien, im Gesamtbetrag von 15.8 Mio. Fr. im Leistungsver-

zeichnis eliminiert und im Gesamtangebot finanziell nicht berücksichtigt 

worden. Mit dem Nachreichen der verlangten Optionen sei das Angebot 

der Beschwerdeführerinnen nochmals überarbeitet worden, woraus ein 

deutlich tieferer Angebotspreis resultiert sei. Dies sei nach Auffassung der 

Vergabestelle aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig. 

B-6366/2020 

Seite 25 

Hätte sie sich für die Unternehmervariante entscheiden wollen, wäre auf-

grund der erheblichen Differenzen zwischen Auflageprojekt und Unterneh-

mervariante eine erneute Plangenehmigung des BAV erforderlich gewe-

sen. 

Die Beschwerdeführerinnen machen dagegen geltend, die Ausschrei-

bungsunterlagen liessen Varianten ausdrücklich zu, sofern sie zusätzlich 

zur Amtslösung angeboten und als separates vollständiges Dossier einge-

reicht würden, es sich nicht ausschliesslich um unterschiedliche Preisarten 

handle und weder zu einer Untererfüllung noch zu einer Übererfüllung der 

Projektanforderungen führen würden. Die eingereichte Unternehmervari-

ante erfülle diese Voraussetzungen. Die in der Unternehmervariante vor-

gesehenen Anpassungen am Projekt und in der Ausführung hätten aus-

schliesslich den Zweck, das Ziel der vollständigen Sanierung nach dem 

Stand der Technik mit einer technisch ausgereiften und günstigeren Lö-

sung zu erreichen. In der Variante seien die konzeptionellen Fehler der 

Amtslösung ausgebügelt. Der Vorwurf der Vergabestelle, die in der Unter-

nehmervariante als notwendig erachteten Gewölbeinstandsetzungsmass-

nahmen des Typs G4 seien nicht in den ursprünglichen Angebotspreis ein-

gerechnet worden, sei nicht nachvollziehbar, denn wenn die Variante dop-

pelt so viele Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des teuren Typs G4 

wie die Amtslösung vorgesehen hätte, wäre die Vergleichbarkeit gerade 

nicht gegeben gewesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher die im 

Vergleich zur Amtslösung zusätzlichen Massnahmen transparent in der Ri-

sikomatrix ausgewiesen. Die Beschwerdeführerinnen erachten auch den 

Vorwurf der Vergabestelle, die Unternehmervariante enthalte keine Risiko-

puffer, als unbegründet, und werfen der Vergabestelle ihrerseits Projekt-

fehler vor. 

10.1 Die von der Vergabestelle zugezogenen Experten führten in ihrem Ex-

pertenbericht II aus:  

"Während mit G2 bei der Amtslösung über weite Strecken ein neues zusätzli-

ches Tragelement (Betontragrippen mit Gitterträger im Abstand von 3 m) ein-

geführt wird, ist dieses bei der Unternehmervariante nicht vorhanden. Das 

Weglassen bzw. die Reduktion dieser Gewölbeverstärkungen (Amtslösung: 

G2) auf mehr als einem Kilometer Tunnellänge stellen einen geringeren Erfül-

lungsgrad in Bezug auf den geforderten Ausbauwiderstand dar. Die stattdes-

sen von X._______ in der UN-Var. eingeführten G1a- und G1b-Massnahmen 

vermögen hinsichtlich Tragfähigkeit die G2-Massnahme nicht zu kompensie-

ren (geringere Spritzbetonstärke, keine Verstärkungsrippen, keine Gitterträ-

ger) und stellen somit eine Untererfüllung dar. Die Gleichwertigkeit zur Amts-

lösung ist nicht gegeben." (Expertenbericht II, S. 42)  

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Seite 26 

Diese Beurteilung ist nachvollziehbar und wird von den Beschwerdeführe-

rinnen auch nicht konkret bestritten. Sie verteidigen ihre Lösung diesbe-

züglich lediglich damit, dass und warum ihrer Meinung nach in diesem Be-

reich Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G2 gar nicht erfor-

derlich, sondern sogar kontraindiziert seien. Dieses Argument ändert in-

dessen nichts daran, dass die Massnahmen von Typ G2 für diesen Tunnel-

abschnitt in den Ausschreibungsunterlagen konkret verlangt waren und 

aufwendiger sind als die von den Beschwerdeführerinnen stattdessen vor-

gesehenen Massnahmen von verschiedenen Unterkategorien des 

Typs G1.  

Es ist unbestritten, dass der günstige Preis der Unternehmervariante in 

ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwer-

deführerinnen darin verlangte Leistungen reduziert haben. Die Vergabe-

stelle macht diesbezüglich geltend, in der Unternehmervariante seien Leis-

tungen, die in der Amtslösung enthalten und verlangt worden seien, im Ge-

samtbetrag von 15.8 Mio. Fr. im Leistungsverzeichnis und in der Folge in 

der Preisberechnung eliminiert worden. Aber auch die Beschwerdeführe-

rinnen führen selbst ausdrücklich aus, aufgrund ihrer Korrektur der "Aus-

massfehler" der Vergabestelle hätten sie eine gegenüber dem Amtsvor-

schlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offerieren können. Es ist 

insofern unbestritten, dass der günstige Preis der Unternehmervariante in 

ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwer-

deführerinnen in den Ausschreibungsunterlagen verlangte beziehungs-

weise im Vorausmass angenommene und damit für die Berechnung eines 

vergleichbaren Angebotspreises vorgegebene Leistungen reduziert haben.  

Ob die Beschwerdeführerinnen für diese Leistungsreduktion überzeu-

gende technische Gründe vorbringen können oder nicht, ist nicht entschei-

dend. Da es im Ermessen der Vergabestelle steht, welche Leistungen sie 

beschaffen will (vgl. E. 9.2 hievor), können die Beschwerdeführerinnen kei-

nen Rechtsanspruch darauf geltend machen, dass die Vergabestelle eine 

Variante mit wesentlich reduzierten Leistungen in die Evaluation einbe-

zieht, selbst wenn die reduzierte Variante technisch zweckmässiger wäre 

als die ausgeschriebene Lösung.  

10.2 Hinzu kommt, eine derart grosse Abweichung von den Vorgaben der 

Ausschreibungsunterlagen einen direkten Vergleich des Angebotspreises 

der Unternehmervariante mit demjenigen der Amtslösungen der anderen 

Anbieter verunmöglichen würde. Um dem Grundsatz der Gleichbehand-

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Seite 27 

lung aller Anbieter zu genügen, müsste der Angebotspreis der Unterneh-

mervariante im Kontext eines Vergleiches mit den anderen Angeboten ent-

sprechend korrigiert werden. Nach Auffassung der Vergabestelle wäre dies 

im konkreten Fall sehr aufwendig, da sie die einzelnen Abweichungen bei 

den Mengenänderungen im Leistungsverzeichnis der Unternehmervari-

ante mit dem Leistungsverzeichnis der Amtsvariante vergleichen und ana-

lysieren müsste. Angesichts des dargelegten grossen Umfangs der Leis-

tungsreduktion ist aber offensichtlich, dass eine entsprechende Korrektur 

zur Folge hätte, dass die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen 

bei der Bewertung des Angebotspreises so viele Punkte verlieren würde, 

dass sie letztlich nicht wirtschaftlich günstiger wäre als die in den ersten 

beiden Rängen eingestuften Konkurrenzangebote. 

10.3 Die Rüge, die Vergabestelle habe die Unternehmervariante zu Un-

recht ausgeschlossen, erscheint daher prima facie als offensichtlich unbe-

gründet. 

11.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich, die von der Vergabestelle 

mit E-Mail vom 6. August 2020 verlangten vier Optionen stellten nicht nur 

geringfügige Anpassungen des Projekts dar, sondern eine wesentliche 

Projektänderung, die nicht während des laufenden Verfahrens vorgenom-

men werden dürfe, sondern grundsätzlich zum Abbruch führen müsse. 

Eine der vier Optionen erlaube eine Verlängerung der Bauzeit und der To-

talsperre des Bahnverkehrs um 12 Wochen. Eine weitere Option sehe eine 

Verdoppelung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen vom Typ G4 vor, 

die Grund für die Bauzeitverlängerung sei und das Projekt erheblich ver-

teure. Diese beiden Optionen seien keine "technischen Bereinigungen", 

sondern veränderten den Ausschreibungsgegenstand in zentralen Aspek-

ten. Die in der Option vorgesehenen zusätzlichen Gewölbeinstandset-

zungsmassnahmen vom Typ G4 hätten sowohl betragsmässig als auch mit 

Bezug auf die Bauzeit massive Auswirkungen auf das ganze Projekt und 

damit die Offerten.  

11.1 Wenn das Gericht zum Schluss kommen würde, dass die Einladung 

der Vergabestelle an die Anbieter, nach der Offertöffnung weitere Angebote 

zu zusätzlichen "Optionen" einzureichen, und deren Berücksichtigung bei 

der Bewertung, unzulässig gewesen sei, so wäre nicht nachvollziehbar, 

warum eine derartige Einstufung zu einem Abbruch führen müsste, da ein 

entsprechender Fehler nicht die ursprüngliche Ausschreibung und die Aus-

schreibungsunterlagen betreffen würde, sondern lediglich den späteren 

B-6366/2020 

Seite 28 

Verfahrensgang nach der technischen Bereinigung. Würde das Gericht die 

Einladung zur Nachofferierung der Optionen als unzulässig einstufen, so 

wäre die Folge lediglich, dass für die Evaluation auf die ursprünglichen, 

technisch bereinigten Angebote, wie sie vor der Einladung zur Nachofferte 

mit den Optionen vorlagen, abgestellt werden müsste.   

Wie sich aus den Akten ergibt, war der ursprüngliche Angebotspreis der 

Beschwerdeführerinnen für ihre Offerte der Amtslösung anlässlich der Of-

fertöffnung vom 9. Juni 2020 wesentlich höher als die Preise der Anbieter 

im ersten und im zweiten Rang. Selbst wenn das Gericht zum Schluss 

kommen würde, dass die Einladung der Vergabestelle an die Anbieter, 

nach der Offertöffnung weitere Angebote zu zusätzlichen "Optionen" ein-

zureichen und deren Berücksichtigung bei der Bewertung unzulässig ge-

wesen sei, würde dies die Rangierung der Beschwerdeführerinnen nur in-

sofern verbessern, als ihr Angebot für die Amtslösung vom vierten in den 

dritten Rang aufrücken würde.  

11.2 Ob die Einladung zur Nachofferierung durch die Vergabestelle als Ver-

fahrensfehler einzustufen ist oder nicht, kann daher offengelassen werden, 

da diese Frage für das Ergebnis dieses Beschwerdeverfahrens offensicht-

lich nicht relevant ist.  

12.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass prima facie davon auszugehen ist, 

dass die Beschwerde offensichtlich aussichtslos ist. Der Antrag auf Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine 

Interessenabwägung vorgenommen werden muss. 

13.  

Die Beschwerdeführerinnen haben "umfassende" Akteneinsicht beantragt, 

ohne irgendwie zu plausibilisieren, warum welche Dokumente für den Aus-

gang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens relevant sein könnten. An-

gesichts der von ihnen erhobenen Rügen ist dies prima facie auch nicht 

ersichtlich. Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der 

Beschwerdeführerinnen kann daher auf das Hauptverfahren verschoben 

werden.  

14.  

Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid 

über die Hauptsache zu befinden sein.  

 

B-6366/2020 

Seite 29 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen. 

2.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Entscheid über die Hauptsache befunden werden.  

3.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 197516; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde)  

– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreterin; Auszug; A-Post) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

  

B-6366/2020 

Seite 30 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht 

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a 

BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt 

(Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde 

spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder 

zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen 

diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist 

(Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-

sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 

und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-

weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, 

beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).  

 

Versand: 9. Februar 2021