# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ef4b639-ea39-5229-a0bf-84345cfa4927
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht SB.2015.22 (AG.2016.426)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-22_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

SB.2015.22

 

ENTSCHEID

 

vom
27. April 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr.
Marie-Louise Stamm (Vorsitz), lic. iur. Gabriella Matefi , 

MLaw
Jacqueline Frossard , Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                             Gesuchsteller

Anstalten
Thorberg                                                                                               

Thorberg 48,
3326 Krauchthal  

vertreten
durch lic. iur. [...]

  

 

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen ein Mitglied der Gerichtskammer
des

Appellationsgerichts
in der Berufungssache SB.2015.22 

 

Sachverhalt

 

Gegen A____ (Gesuchsteller) ist ein
Berufungsverfahren betreffend ein Urteil des Strafgerichts vom
26. September 2014 hängig, mit welchem er wegen Mordes, mehrfachen
versuchten Mordes, mehrfacher versuchter einfacher Körperverletzung,
Sachbeschädigung, mehrfacher Drohung, Nötigung, versuchter Nötigung, Vergehens
gegen das Waffengesetz sowie Übertretung des Waffengesetzes zu einer lebenslänglichen
Freiheitsstrafe und einer Busse von CHF 500.– verurteilt wurde. 

 

Nach Durchführung des
Schriftenwechsels und Ansetzung zur Berufungsverhandlung vom 27. April
2016 (Ladungsverfügung vom 16. Februar 2016) hat der amtliche Verteidiger
des Gesuchstellers am 22. April 2016 ein Ausstandsbegehren gegen ein
Mitglied der Kammer, B____, gestellt und begründet. Dieser hat mit
Stellungnahme vom 25. April 2016 die kostenfällige Abweisung des Gesuchs,
soweit darauf einzutreten sei, beantragt. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den schriftlichen Eingaben,
dem Protokoll der Berufungsverhandlung und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

1.

Gemäss Art. 58 StPO können die
Parteien gegen eine in einer Strafbehörde tätige Person ein Ausstandsgesuch
stellen. Die betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 58
Abs. 2 StPO). Wird ein Ausstandsgrund nach Artikel 56 Buchstabe a oder f
geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person
einem Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf Artikel 56 Buchstaben b-e abstützt,
so entschiedet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig: das Berufungsgericht,
wenn die Beschwerdeinstanz oder einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts
betroffen sind (Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO). Über
Ausstandsbegehren entscheidet gemäss § 43 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG; SG 154.100) die Gerichtskammer in Abwesenheit des Betreffenden, wobei die
Anwesenheit von drei Richtern genügt. 

 

2.

2.1      Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem
unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht beurteilt wird.
Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des
Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei
auf das Urteil einwirken. Die
Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei
objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit
werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angenommen, wenn im
Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände
Gegebenheiten vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten
des betreffenden Richters oder in einer Vorbefassung desselben mit der in Frage
stehenden Streitsache begründet sein (statt vieler: BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240
mit Hinweisen). Ein
Ablehnungsbegehren ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber
unzulässig, wenn ein Behördenmitglied einzig wegen seiner früheren Mitwirkung
an einem anderen Verfahren in der Sache des Gesuchstellers als befangen
abgelehnt wird oder wenn ihm die erforderliche Unabhängigkeit lediglich deshalb
abgesprochen wird, weil es der gleichen Behörde angehört, die schon früher in
der Sache des Gesuchstellers entschieden hat. Insbesondere rechtfertigen
gewöhnliche Verbindungen der Kollegialität unter den Mitgliedern eines Gerichts
keine Ablehnung (BGer 2C_8/2007 und 2C_285/2007 vom 27. September 2007 E. 2.4
mit Hinweisen).

 

Konkretisiert wird der Anspruch auf
ein unbefangenes, unvoreingenommenes und unparteiisches Gericht im
Strafverfahren in den Art. 56 ff. StPO. Demgemäss hat eine in einer
Strafbehörde tätige Person in den Ausstand zu treten, wenn sie: in der Sache
ein persönliches Interesse hat (Art. 56 lit. a StPO); in einer anderen
Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer
Partei, als Sachverständige oder als Zeugin, in der gleichen Sache tätig war
(lit. b); mit einer verfahrensbeteiligten Person oder ihrem Rechtsbeistand
verwandt ist (lit. c-e); oder aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte (lit. f). Will eine Partei den Ausstand einer in
einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung
ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund
Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen
(Art. 58 Abs. 1 StPO). 

 

2.2      Der Gesuchsteller hat das Ausstandsgesuch gegen B____
damit begründet, dass dieser am Entscheid des Verwaltungsgerichts vom
20. Juli 2015 (VD.2014.220) betreffend die Sistierung des Besuchsrechts
für die Tochter des Gesuchstellers beteiligt gewesen sei. Dieser Entscheid weise
einen eindeutigen Konnex zum Strafverfahren auf, da er einzig auf der Würdigung
des nicht rechtskräftigen erstinstanzlichen Strafurteils basiere und dieses zum
Nachteil des Gesuchstellers berücksichtigt worden sei. Zudem habe ihm das
Verwaltungsgericht blanken, nicht zu tolerierenden Zynismus vorgeworfen und es
habe die Erwägungen der KESB zum Gesundheitszustand resp. zur Traumatisierung
der Kindsmutter als korrekt, nachvollziehbar und schlüssig bezeichnet. Der
mitwirkende Richter B____ habe sich offenbar bereits eine verfestigte Meinung
zum Gesuchsteller gebildet, sodass er nach Art. 56 lit. b StPO als
befangen erscheine. Sollte er am Berufungsverfahren mitwirken, sei der
Verfahrensausgang nicht mehr offen. Vom Ausstandsgrund resp. vom Urteil des
Verwaltungsgerichts habe die Verteidigung erst  anlässlich der Vorbesprechung
zur Berufungsverhandlung erfahren. 

 

2.3      B____ macht in seiner Stellungnahme zum
Ausstandsgesuch demgegenüber geltend, das Verwaltungsgericht habe sich
keineswegs einzig auf das erstinstanzliche Strafurteil gestützt. Vielmehr hätten
ihm ausserdem die gesamten KESB-Akten sowie die Berufungserklärung und
-begründung zur Verfügung gestanden, da der Gesuchsteller bereits am 19. April
2013 einen Antrag auf Gewährung des Besuchsrechts und Errichtung einer
Besuchsrechtsbeistandschaft zur Unterstützung der Kontaktaufnahme zwischen ihm
und seiner damals einjährigen Tochter gestellt habe. Die KESB habe diesen Antrag
unter Hinweis auf die psychische Belastung der Kindsmutter aufgrund der vom
Gesuchsteller gegen sie und ihre Eltern gerichteten massiven Gewaltdelikte
abgelehnt, was das Verwaltungsgericht bestätigt habe. In seinen Erwägungen habe
es aber ausdrücklich festgehalten, dass das erstinstanzliche Strafurteil und
die entsprechenden Würdigungen nicht rechtskräftig seien und bis zur
rechtskräftigen Verurteilung des Gesuchstellers die Unschuldsvermutung gelte.
In kindesschutzrechtlicher Hinsicht könne die vorläufige Beurteilung des
Strafgerichts aber gleichwohl Berücksichtigung finden, zumal der Gesuchsteller
selber zugestanden habe, für den Tod seines Schwiegervaters und die Verletzungen
der Schwiegermutter und der Ehefrau verantwortlich zu sein und er diese Taten lediglich
rechtlich anders qualifiziert haben wolle. Zudem habe das Verwaltungsgericht
als weitere Begründung ausgeführt, dass die Kindsmutter zum damaligen Zeitpunkt
schwer traumatisiert gewesen, und eine weitere Entfremdung zwischen dem Vater
und dem noch sehr kleinen Kind nicht zu erwarten seien. Schliesslich habe es
hervorgehoben, dass die Argumentation des Gesuchstellers, wonach es der
Kindsmutter zumutbar sei, das Erlebte zumindest teilweise auszublenden und
ihrem Kind zu gestatten, den Vater zu besuchen, „zumal sie aus eigener
Erfahrung wissen sollte, wie schmerzhaft der Verlust eines Elternteils
ist," blanker, nicht zu tolerierender Zynismus sei. Dieser Vorwurf richte
sich indessen unmissverständlich an die Begründung des Gesuchs durch den
damaligen Verteidiger und habe mit dem Gesuchsteller oder dessen Verhalten nichts
zu tun. 

 

Das Ausstandsbegehren sei daher nicht
nachvollziehbar, zumal das Verwaltungsgericht seinen Entscheid in erster Linie
mit dem psychischen Zustand der Kindsmutter und dem noch sehr jungen Alter des
Kindes begründet habe. Hinsichtlich des die Tragödie auslösenden Verhaltens des
Gesuchstellers habe das Verwaltungsgericht zudem expressis verbis die
Unschuldsvermutung hervorgehoben und sich einzig auf die Angaben des Gesuchstellers
selbst gestützt – und somit weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht
eine Gewichtung des Beweismaterials vorgenommen. Schliesslich sei dem damaligen
Verteidiger zu verstehen gegeben worden, dass die von ihm gewählte Formulierung
mehr als unglücklich ausgefallen sei. Ausstandsgründe lägen nicht vor. Im Übrigen
sei Gesuch reichlich spät eingereicht worden. 

 

3.         Den einlässlichen und überzeugenden Ausführungen
von B____ ist in allen Punkten zu folgen. 

 

3.1      Zunächst ist in der Tat höchst fraglich, ob das
Ausstandsgesuch rechtzeitig gestellt worden ist. Dies ist zu verneinen: 

 

Vorliegend steht fest und ist
unbestritten, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts, welches die Befangenheit
von B____ begründen soll, vom 20. Juli 2015 datiert. Ebenso steht fest,
dass die Parteien spätestens seit der Ladungsverfügung vom 16. Februar
2016 von der Zusammensetzung des Appellationsgerichts als Berufungsgericht
Kenntnis haben und, dass das Ausstandsgesuch erst am 22. April 2016,
mithin über zwei Monate nach Kenntnis der Zusammensetzung des Berufungsgerichts
und lediglich fünf Tage vor der Verhandlung, gestellt worden ist. Die
Verteidigung macht zwar geltend, sie habe erst anlässlich der Vorbereitung der
Berufungsverhandlung vom Urteil des Verwaltungsgerichts und damit von der
Vorbefassung von B____ erfahren. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass gemäss
Lehre und Rechtsprechung zu Art. 58 Abs. 1 StPO für die Kenntnis
eines Ausstandsgrundes ausreicht, dass dieser bei pflichtgemässer
Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre (Boog,
Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 58 N. 5 ff.).
Dies ist hier der Fall. Die Verteidigung wäre gehalten gewesen, nach Kenntnisnahme der Zusammensetzung
des Berufungsgerichts im Februar 2016 mit ihrem Klienten abzuklären, ob Einwände
gegen Mitglieder des Gerichts bestehen könnten. Es ist nicht nachvollziehbar,
weshalb die Verteidigung vom Entscheid des Verwaltungsgerichts erst anlässlich
der letzten Vorbereitung der Berufungsverhandlung erfahren hat, zumal dieser
bereits im Juli 2015 ergangen war und in der
Zwischenzeit zweifelsohne mehrere Gefängnisbesuche beim Gesuchsteller
stattgefunden haben. Das erst am 22. April 2016 gestellte Ausstandsgesuch
ist daher verspätet, sodass darauf nicht einzutreten ist. Im Übrigen wäre es,
wie nachfolgend zu zeigen ist, ohnehin abzuweisen.

 

3.2      

3.2.1   Soweit der Gesuchsteller zunächst
geltend macht, es bestünde ein klarer Konnex zwischen dem Entscheid des
Verwaltungsgerichts und dem Strafverfahren, ist ihm zwar zuzustimmen, dass
dieses im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung auch Eingang in die
Erwägungen gefunden hat. Gegenstand des Verwaltungsgerichtsurteils bildete aber
klarerweise nicht die Tat des Gesuchstellers, welche im Übrigen als Faktum
unbestritten ist, oder deren rechtliche Würdigung, sondern einzig deren
Auswirkungen auf die gesundheitliche Verfassung der Kindsmutter und damit unmittelbar
auch des – bei der Tat übrigens anwesenden – Kindes im Rahmen der Beurteilung
des Kindswohls. Die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den
geschiedenen Eltern (dem Gesuchsteller und dessen Ehefrau) und deren
gemeinsamen Kind ist praxisgemäss nach Massgabe der Interessen des Kindes zu beantworten,
ohne dass es darum ginge, einen gerechten Interessensausgleich zwischen den
Eltern zu finden. Oberste
Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist immer das Kindeswohl,
welches anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist (vgl. VD.2014.220 E. 2.1 mit
Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Beteiligung von B____
am verwaltungsgerichtlichen Urteil als solche lässt ihn daher nicht als
befangen erscheinen, zumal die Verfahrensgegenstände resp. die sich stellenden
tatsächlichen und rechtlichen Fragen klarerweise unterschiedliche sind. 

 

3.2.2   Es trifft sodann, wie B____ zu
Recht eingewendet hat, nicht zu, dass sich das Verwaltungsgericht bei seinem
Entscheid einzig auf das erstinstanzliche Strafurteil und die dortigen
Feststellungen gestützt hätte. Aus den Erwägungen (E. 2.2) ergibt sich
vielmehr, dass wesentliche Grundlage für den Entscheid der KESB und ihr folgend
des Verwaltungsgerichts ein Bericht des behandelnden Psychiaters der
Kindsmutter vom 29. Juli 2014 war, der über ihren Gesundheitszustand
Aufschluss gab. Darin wurde festgehalten, dass „der psychische Zustand der
Mutter […] noch immer sehr unstabil [sei]. Sie sei noch sehr stark geprägt vom
Trauma. Die Wahrscheinlichkeit sei daher gross, dass allfällige Besuche, auch
im Falle einer Begleitung, das Verhalten und das Wesen der Mutter in einem
unzumutbaren Mass prägen würden, wodurch das Kind in seiner Entwicklung Schaden
nehmen könnte. Die Mutter mache zwar kontinuierlich Fortschritte bezüglich
ihrer psychischen Stabilität; aus psychiatrischer Sicht solle aber in den
nächsten ein bis zwei Jahren ein möglichst stressarmer Entwicklungsraum für
Mutter und Kind beibehalten werden“. Des Weiteren hat sich das
Verwaltungsgericht auf die Einschätzung der KESB bezogen, wonach die Tochter
sowohl zur Tatzeit als auch im Entscheidzeitpunkt noch sehr jung gewesen und es
daher für ihre Entwicklung wichtig sei, dass sie sich auf eine tragfähige
Bezugsperson stützen könne. Diese Person sei ihre Mutter. Es sei daher zum
Schutz des Kindes wichtig, ihm und seiner Mutter in den nächsten Jahren den
Raum zu geben, die Geschehnisse aufzuarbeiten und ein soweit wie möglich normales
Leben zu führen ohne eine stetige Konfrontation mit der Tat, welche durch
allfällige Besuche beim Beschwerdeführer jedes Mal stattfinden würden. Das
Besuchsrecht sei daher zum Wohl des Kindes vorderhand für zwei Jahre zu
sistieren. 

 

Aus dieser Argumentation von KESB und
Verwaltungsgericht erhellt einerseits, dass die Behörden stets das Kindswohl im
Auge hatten. Dabei ist offensichtlich, dass, namentlich angesichts des jungen
Alters des Kindes, für dessen Entwicklung entscheidend ist, dass sich auch die
Mutter von den traumatischen Erlebnissen erholen kann, d.h., dass sie nicht ständig
mit dem Täter konfrontiert wird, um das Geschehene besser verarbeiten zu
können. Die Sistierung des Besuchsrechts des Gesuchstellers geschah aber
alleine zum Wohl des Kindes, sodass von einem „Mutterschutz“, wie der
Gesuchsteller im Verwaltungsverfahren argumentierte, nicht gesprochen werden
kann. Zum andern kann nach dem Gesagten keine Rede davon sein, dass sich KESB
und Verwaltungsgericht bei ihrem Entscheid einzig, oder auch nur massgeblich
auf das erstinstanzliche Strafurteil gestützt hätten. 

 

3.2.3   Soweit das Verwaltungsgericht
überhaupt auf das erstinstanzliche Strafurteil Bezug genommen hat
(E. 2.4.1), hat es dies wiederum einzig unter dem Gesichtspunkt des
Kindswohls getan. Es ist daher nicht zu beanstanden und lässt nicht auf
Befangenheit im Strafprozess schiessen, dass das Verwaltungsgericht unter
Hinweis auf die einschlägige Lehre auch die Straftat des Gesuchstellers
berücksichtigt hat. Dies umso mehr, als die – eine Traumatisierung der
Kindsmutter auslösende – Tat als solche, wie bereits ausgeführt, unbestritten
ist, und das Verwaltungsgericht mehrmals betont hat, dass das erstinstanzliche
Strafurteil noch nicht rechtskräftig sei. Auch die Mitberücksichtigung des
Strafgerichtsurteils durch das Verwaltungsgericht begründet daher nicht den
Anschein von Befangenheit eines der beteiligten Richter. Hingegen war es
zweifellos sachgerecht, die dem Gesuchsteller vorgeworfene Straftat –
wenngleich nicht rechtskräftig beurteilt – bei der Prüfung des Kindswohls
miteinzubeziehen. Dies namentlich deshalb, weil es vorliegend um eine schwere
Straftat ging, die sich unmittelbar gegen die Kindsmutter richtete. Auch ist es
vor dem Hintergrund, dass der Gesuchsteller unbestrittenermassen in der
Familienwohnung zahlreiche Male auf seine Ehefrau und deren Eltern geschossen und
dabei den Schwiegervater getötet und die beiden Frauen verletzt hat, ohne
Weiteres nachvollziehbar, dass die Kindsmutter durch das Verhalten des
Gesuchstellers erheblich traumatisiert worden ist. Diese Tatsache galt es bei
der Beurteilung des Kindswohls zwangsläufig zu beleuchten, was KESB und
Verwaltungsgericht auch getan haben. Auf Befangenheit kann daraus jedoch nicht
geschlossen werden. 

 

Entgegen der Auffassung des
Gesuchstellers trifft es schliesslich nicht zu, dass das Verwaltungsgericht mit
seinem Hinweis, wonach es zynisch sei, das Besuchsrecht damit zu begründen,
dass die Kindsmutter – nachdem der Gesuchsteller ihren Vater erschossen hat –
aus eigener Erfahrung wissen sollte, wie schmerzhaft der Verlust eines
Elternteils sei, den Gesuchsteller persönlich „abqualifiziert“ hätte. Die geäusserte
Kritik richtete sich vielmehr klarerweise gegen die Argumentation im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren (vgl. E. 2.47 des
Verwaltungsgerichtsentscheids) und betraf nicht die Würdigung der Straftat des
Gesuchstellers oder dessen persönliche Verfassung bei Begehen der Straftat. Es
wurde nicht argumentiert, die Tatausführung oder der Gesuchsteller müssten als
zynisch bezeichnet werden. Es liegt damit klar keine Äusserung vor, welche auf
eine Befangenheit der beteiligten Gerichtspersonen dem Gesuchsteller gegenüber
schliessen lassen würde. 

 

3.3      Damit ist das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit
darauf überhaupt eingetreten werden kann. Umständehalber sind keine gesonderten
Kosten zu erheben. 

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht:

 

://:        Das
Ausstandsgesuch gegen B____ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

 

            Es
werden keine Kosten zu erhoben. 

 

            Mitteilung
an:

-      
Gesuchsteller 

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

Dr.
Marie-Louise Stamm                                          lic. iur. Niklaus
Matt

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den
Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30
Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben
werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.