# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c057ea0e-6a70-52fb-b7e5-54429328adaa
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.07.2020 DGS.2019.47 (AG.2020.430)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGS-2019-47_2020-07-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

DGS.2019.47

 

URTEIL

 

vom 22. Juli 2020

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, 

Prof. Dr. Jonas Weber  und Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                              Gesuchstellerin
1

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

 

B____                                                                             
Gesuchstellerin 2

[...]

vertreten durch C____,
Rechtsanwalt,

[...]

 

D____                                                                             
Gesuchstellerin 3

[...]

Vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

 

E____                                                                                
Gesuchsteller 4

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

F____                                                              
                  Gesuchsteller 5

[...]

vertreten durch G____, Advokat, 

[...]

 

H____                                                                             
Gesuchstellerin 6

[...]

vertreten
durch [...], Advokatin,

[...]

 

I____                                                                                 
Gesuchsteller 7

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwältin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen
die Mitglieder des Berufungsgerichts 

(Dreiergericht des Appellationsgerichts
mit Gerichtsschreiber)

 

im Berufungsverfahren [...]

 

 

Sachverhalt

 

Die
Gesuchsteller gehören der «J____strasse-Community» an, die einer russischen
Familie (Privatklägerschaft) im April 2015 vorübergehend unentgeltliche
Unterkunft gewährte und diese rund 11 Monate später aus dieser Unterkunft
vertrieb. In diesem Zusammenhang wird den Gesuchstellern vorgeworfen, am 20.
März 2016 in den Dachstock der Liegenschaft J____strasse [...] eingedrungen zu
sein und die dort untergebrachten, aber nicht mehr erwünschten Privatkläger
eigenmächtig und handgreiflich aus der Liegenschaft entfernt zu haben. 

 

Die
Gesuchsteller wurden mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 24. November 2017
der Freiheitsberaubung, der mehrfachen Nötigung, der versuchten einfachen
Körperverletzung (mit gefährlichem Gegenstand), der versuchten einfachen
Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Tätlichkeiten
schuldig erklärt und zu Freiheitsstrafen im Bereich von 8 ½ bis 24 Monaten
verurteilt. In dieser Sache ist am Appellationsgericht Basel-Stadt ein
Berufungsverfahren hängig, in dem die Berufungskläger je ihren Freispruch
beantragen. Die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaft fordern u.a. die
Bestrafung wegen qualifizierten Raubs. 

 

Mit der
Berufungserklärung haben die Gesuchsteller einen instruktionsrichterlichen
Vorentscheid über die Verwertung privat erstellter Videoaufnahme(n) beantragt.
Sie machen geltend, die Aufnahme sei unverwertbar und aus den Akten zu
entfernen. Sie berufen sich hierzu auf ein Privatgutachten von Prof. Dr. K____
vom 18. Dezember 2018 (act. 19). Nachdem das Berufungsgericht angekündigt
hatte, diese Vorfrage als Gesamtgericht zu beurteilen (verfahrensleitende
Verfügungen vom 21. Januar 2019 und 8. August 2019), erging der
Zwischenentscheid vom 6. November 2019, mit dem die Verwertbarkeit der
privaten Videoaufnahme vom 20. März 2016 als Beweismittel bejaht wurde.

 

Gegen diesen
Zwischenentscheid wurde kein Rechtsmittel eingelegt (Mitteilung des
Bundesgerichts vom 14. Januar 2020, act. 25). 

 

Indessen
stellten die Gesuchsteller – jeweils einzeln und je vertreten durch ihren
Strafverteidiger bzw. ihre Strafverteidigerin – mit Eingaben vom 25. bzw. 26
November 2019 ein Ausstandsgesuch gegen den gesamten Spruchkörper des
Berufungsgerichts, weil sich dieses mit dem Zwischenentscheid übermässig
festgelegt habe. Das abgelehnte Berufungsgericht besteht aus L____
(Verfahrensleiterin), M____, N____ und O____ (Gerichtsschreiber). 

 

Mit
Verfügung vom 28. November 2019 hat sich die Verfahrensleiterin zum
Ausstandsgesuch geäussert (act. 1). Die übrigen Gerichtspersonen haben sich mit
Schreiben vom 21., 22. und 28. Januar 2020 vernehmen lassen (act. 26 bis
28). Sie erachten sich allesamt nicht für befangen. 

 

Die
Gesuchsteller 1 bis 5 haben repliziert (Eingaben vom 25., 28. Februar bzw.
31. März 2020); die Gesuchsteller 6 und 7 haben keine Replik eingereicht.
Der im Strafverfahren freigesprochene [...] hat sich am 25. November 2019
geäussert (act. 9), ohne ein Ausstandsgesuch zu stellen. Die Privatklägerschaft
beantragt mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 die Abweisung des
Ausstandsgesuchs (act. 11, 24). 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte für das vorliegende Verfahren ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Zur
Beurteilung steht ein Ausstandsgesuch gegen den ganzen Spruchkörper des
Berufungsgerichts einschliesslich des Gerichtsschreibers. Es handelt sich um
das dritte Ausstandsgesuch im zugrundeliegenden Strafverfahren, an dem die
Gesuchstellenden 1-3, 5, 7 und teils auch die Gesuchstellenden 4 und 6
beteiligt waren und zunächst den richterlichen Spruchkörper des Strafgerichts,
später zwei Staatsanwälte erfolglos ablehnten (AGE DG.2017.46 vom 5.
November 2018 und DGS.2019.42 vom 11. März 2020).

 

1.2      Zur
Beurteilung von Ausstandsgesuchen gegen einzelne Mitglieder des
Berufungsgerichts ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c der
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) das Berufungsgericht zuständig,
welches nach Art. 56 Abs. 4 Ziff. 2 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu entscheiden
hat, wobei die abgelehnten Personen durch andere Gerichtsmitglieder ersetzt
werden (AGE DG.2018.46 vom 2. April 2019 E. 1.1, DG.2019.4 vom
18. Mai 2018 E. 1.1). Diese Zuständigkeit ist auch gegeben, wenn der
ganze Spruchkörper des Berufungsgerichts abgelehnt wird. Solange die Bildung
eines Ausstandsgerichts durch weitere Angehörige der Berufungsinstanz möglich
ist, liegt keine Ablehnung des «gesamten Berufungsgerichts» mit abweichender
Zuständigkeit für die Gesuchsbeurteilung im Sinne von Art. 59 Abs. 1
lit. d StPO vor (vgl. Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 59 N 7). 

 

1.3      Die
vorliegenden Ausstandsgesuche vom 25. und 26. November 2019 werden im Anschluss
an den Zwischenentscheid über die Verwertbarkeit der Videoaufnahme gestellt,
der den Gesuchstellern wenige Tage zuvor, nämlich am 19. bzw. 20. und
21. November 2019 eröffnet wurde. Die Gesuche sind somit rechtzeitig
erfolgt (vgl. BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2). Die
abgelehnten Gerichtsmitglieder haben – wie in Art. 58 Abs. 2 StPO
vorgesehen – zum Gesuch Stellung genommen.

 

1.4      Gemäss
Art. 59 Abs. 3 StPO üben die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen
bis zum Entscheid über den Ausstand ihr Amt weiterhin aus. Dadurch soll
verhindert werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand
geschickt werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, in: BBl 2006
S. 1085, 1149). Entsprechend wurde im Ausstandsverfahren mit
verfahrensleitender Verfügung vom 15. Januar 2020 die vorläufige Fortdauer der
Amtsausübung der Mitglieder des Berufungsgerichts festgestellt.

 

2.

2.1      Nach
Ansicht des Berufungsgerichts überwiegt das Interesse der Privatkläger an der
Dokumentation des Vorfalls jenes der Gesuchsteller, nicht gefilmt zu werden.
Die Gesuchsteller seien unrechtmässig in den Privatbereich der Privatkläger
eingedrungen (E. 5.4.5) und hätten damit gerechnet, dass sie gefilmt
wurden, weil sie gezielt nach Aufnahmegeräten gesucht hätten (E. 5.5). 

 

2.2      Die
Gesuchstellerin 2 lässt ausführen, das Berufungsgericht habe die
Videoaufnahme im Hinblick auf die Vorfrage bereits angesehen, habe sie als
zentrales Beweismittel betrachtet und habe die inkriminierten Handlungen als
einen «Akt der Selbstjustiz» und «gewiss» als ein «unzulässiges bzw.
rechtswidriges Mittel» bezeichnet; daher habe sich das Berufungsgericht bereits
derart festgelegt, dass das weitere Verfahren nicht mehr offen erscheine. Der
Spruchkörper habe seine Befangenheit ohne Not herbeigeführt, indem er mehrere
alternative Voraussetzungen der Verwertbarkeit geprüft habe. Dies gelte umso
mehr, weil die Beschuldigten von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch
gemacht hätten und in ihrem Teilnahmerecht verletzt worden seien. Die übrigen
Gesuchstellenden schliessen sich dieser Begründung vollumfänglich an. Der
Gesuchsteller 4 macht überdies eine Vorverurteilung geltend. Der Gesuchsteller
7 äussert zusätzlich die Befürchtung einer Persönlichkeitsverletzung, indem die
Privatklägerschaft Dokumente mit seinem Klarnamen im Internet veröffentliche.

 

3.

3.1
Gemäss Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige
Person in den Ausstand, wenn sie:

a.   
in der Sache ein persönliches Interesse hat;

b.   
in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als
Rechtsbeistand einer Partei, als Sachverständige oder Sachverständiger, als
Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war;

c.   
mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand oder einer Person, die in der
gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist, in
eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt;

d.   
mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit
dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;

e.   
mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder einer Person, die in der
gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder in
der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt oder verschwägert ist;

f.    
aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft
mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte.

 

Die den Ausstand
begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen
will, glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen zum
Ausstand konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der
Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung
[BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; Keller,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56
N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen,
wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei
der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder
Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist,
wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242, 139 I 121
E. 5.1 S. 125; Keller,
a.a.O., Art. 56 N 9). Da das Ausstandsverfahren in einem gewissen
Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den (primär) gesetzlichen Richter (vgl.
grundsätzlich BGE 105 Ia 157 E. 5 S. 161) steht, muss der
Ausstand die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht
ausgehöhlt werden (BGE 122 II 471 E. 3b S. 477; 115 Ia 172
E. 3 S. 175 f.; 114 Ia 50 E. 3d S. 60). Dies gilt
insbesondere bei der Ablehnung eines ganzen Spruchkörpers (Steinmann, in: St. Galler Kommentar BV,
3. Auflage 2014, Art. 30 N 29 mit Hinweis auf BGer 1A.207/2000
vom 17. November 2000 E. 2c; BGE 116 Ia 14 E. 4 S. 19; 105
Ia 157 E. 6 S. 162 ff.). 

 

3.2      Im
Vorbringen, das Berufungsgericht habe sich mit der Beurteilung der Vorfrage
bereits in einem unzulässigen Masse festgelegt, liegt der Vorwurf der
Vorbefassung, der unter die Generalklausel in Art. 56 lit. f StPO
(Befangenheit «aus anderen Gründen») fällt. In solchen Fällen ist nach den
Kommentierungen namentlich dann ein Ausstandsgrund gegeben, wenn eine
Gerichtsperson die Sache ausserhalb des Verfahrens mit einer Partei vorbesprochen
hat, wenn die Gerichtsperson bei der Verhandlungsführung die gebotene Distanz
zur Sache vermissen lässt und despektierliche, kränkende oder beleidigende
Werturteile äussert oder wenn die Gerichtsperson mit demselben Fall in der
gleichen Stellung schon einmal befasst war und sich in einem Mass festgelegt
hat, dass das Verfahren nicht mehr als offen erscheint. Regelmässig keinen
Ausstandsgrund bilden indessen bloss ungeschickte Äusserungen, materielle oder
prozessuale Rechtsfehler oder fachliche Inkompetenz (Boog, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 56
N 51, 54 f., 59, 61). Wesentlich ist, dass das weitere Verfahren in
Bezug auf die konkrete Rechtsfrage als offen und nicht vorbestimmt erscheint (Keller, a.a.O., Art. 56 N 31,
34; Steinmann, a.a.O.,
Art. 30 N 24). 

 

Keinen
Ausstandsgrund wegen Vorbefassung bzw. mangelnder Verfahrensoffenheit bildet
nach der Rechtsprechung (zusammengestellt bei Steinmann,
a.a.O., Art. 30 N 25; Reich,
in: Basler Kommentar BV, 2015, Art. 30 N 27; Keller, a.a.O., Art. 56 N 32) etwa die Fortsetzung
des Strafverfahrens nach Einholung einer Anklageergänzung (BGE 126 I 68
E. 4 S. 73 ff.); die Durchführung des Abwesenheitsverfahrens und
Wiederaufnahmeverfahrens, nachdem bereits ein erstes Urteil gefällt wurde (BGE 116
Ia 32; EGMR Thomann c. Suisse, Nr. 17602/91 vom 10. Juni 1996,
Ziff. 30 ff.) oder die erneute Beurteilung durch dasselbe Gericht
nach der Urteilsaufhebung durch eine Rechtsmittelinstanz (BGE 116 Ia 28
E. 2a S. 30; 138 IV 142 E. 2.3 S. 146;
BGer 1C_205/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.3; 1B_460/2018 vom
20. November 2018 E. 3.2). 

 

3.3      Wie
der Gerichtsschreiber in seiner Stellungnahme vom 21. Januar 2020
(act. 26) zutreffend ausführt, kommt den von der Privatklägerschaft
getätigten Videoaufnahmen der Wohnung, in der sich die Privatkläger aufhielten
und wo sie von den Gesuchstellern aufgesucht wurden, beweisrechtlich eine
durchaus wichtige Bedeutung zu. Da sämtliche Gesuchsteller bereits vor erster
Instanz die Unverwertbarkeit dieses Beweismittels geltend gemacht haben, handelte
die Vorinstanz diese beweisrechtliche Frage auf sieben Seiten (Strafurteil S. 36
bis 42) ab und kam zum Schluss, dass das die Verwertung der Videoaufnahmen
rechtens sei. 

 

Die Gesuchstellenden
haben bereits im Rahmen ihrer Berufungserklärungen u.a. auch gestützt auf ein
von Prof. Dr. K____ erstelltes Privatgutachten wiederum den Antrag gestellt,
die Videoaufnahmen, die dazu gehörigen Auswertungen und Zusammenfassungen sowie
sämtliche Akten, mit welchen auf die Aufnahme Bezug genommen wird, zufolge
Unverwertbarkeit aus den Akten zu entfernen bzw. bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Berufungsverfahrens getrennt von den Verfahrensakten unter
Verschluss zu nehmen und dann zu vernichten. Daraufhin kündigte die
Instruktionsrichterin einen Entscheid über diese Vorfrage durch das
Gesamtgericht an (Verfügungen vom 21. Januar 2019 und 8. August 2019), wogegen
keine Einwände erhoben wurden. 

 

Im angefochtenen
Zwischenentscheid begründete das Berufungsgericht seine vorzeitige Entscheidung
mit der Eindringlichkeit und Emotionalität der Videoaufnahme, die bereits in
den Verfahrensakten lag und vom Strafgericht nach einer Rechtsprüfung dort
belassen wurde. Weiter machte das Berufungsgericht auch prozessökonomische
Gründe geltend: Es sei nicht sinnvoll, das gesamte Verfahren zuerst
durchzuführen, um dann allenfalls festzustellen, dass die Videoauswertung
beweisrechtlich nicht verwertbar sei. Zudem sei auch das Beweisfundament und
damit verbunden die Verteidigungsstrategie eine ganz andere, je nachdem, ob die
Videoaufzeichnung verwertet werden dürfe oder nicht. 

 

Insgesamt zeigte
das Berufungsgericht mit diesen Erwägungen ein hohes Mass an Professionalität,
indem es durch die vorgezogene Entscheidung eine zeitliche Distanz zum
eigentlichen Berufungsurteil schaffte. Wenn die Visionierung der Aufnahme effektiv
emotionale Wirkungen hervorgerufen hat, so liegt mit dem gewählten Vorgehen
zwischen der Beweiszulassung und der eigentlichen Berufungsverhandlung eine
Zeitspanne der Beruhigung und Reflexion. Die zeitlich distanzierte Vorwegnahme
der Beweisverwertungsfrage fördert eine Beurteilung der Anklage «sine ira et
studio», sie stärkt also die Sachlichkeit und Objektivität des
Berufungsverfahrens. Hätte die Instruktionsrichterin im Rahmen der Instruktion
der Berufung über diese Frage vorfrageweise alleine entschieden, hätte sich die
gleiche Frage zu Beginn der Berufungsverhandlung nochmals gestellt und wäre durch
das Gesamtgericht zu beurteilen gewesen. Unmittelbar danach wäre die
Berufungsverhandlung fortgeführt worden. 

 

Insofern diente
der Zwischenentscheid des Gesamtgerichts nicht nur der Klarheit, der
Prozessökonomie sowie dem Beschleunigungsgebot, sondern es wurden auch in Bezug
auf die Verteidigungsstrategie klare Verhältnisse geschaffen. Es ist somit
nicht zu beanstanden, dass das Gericht über die Verwertbarkeit des
Videobeweises vorweg entschieden hat.

 

3.4      Es
ist nicht Sache des Ausstandsgerichts, dem Berufungsgericht vorzuschreiben, mit
welcher Methodik die beweisrechtliche Vorfrage zu prüfen ist. Hier kann aber
immerhin festgestellt werden, dass im Rahmen solcher Beweisprüfungen
inhaltliche Bezugnahmen auf das Beweismittel durchaus üblich sind. So setzt
sich etwa das Bundesgericht bei der Prüfung der Verwertbarkeit eines
Chatverlaufs einlässlich mit den Chatprotokollen auseinander (BGE 134 IV
266, Sachverhalt und E. 4.7; BGE 143 IV 27 Sachverhalt lit. A
und E. 2.1, 3, 4.2). Ähnlich verhält es sich mit der Zulässigkeit einer Videoaufnahme,
die auch mittels inhaltlichen Vorgriffes auf das Beweismittel beurteilt wurde
(BGE 137 I 218 Sachverhalt lit. A und E. 2.3.5.3;
BGer 6B_694/2011 vom 23. Januar 2012 E. 4). Es lässt sich aus der
Rechtsprechung also kein schematisches Verbot der Berücksichtigung inhaltlicher
Aspekte eines angefochtenen Beweismittels herleiten; folglich kann ein
entsprechendes Vorgehen per se keinen Ausstandsgrund darstellen. Da sich
vorliegend die Rechtmässigkeit der Aufnahme aus einer Beurteilung der konkreten
Umstände ergibt, die in der Videoaufnahme dokumentiert sind (so schon das
Strafgericht zur Frage der Beweisverwertung, vgl. Strafurteil S. 36 bis
42), besteht ein sachlicher Grund dafür, diese Umstände der Videoaufnahme zu
entnehmen, damit deren Rechtmässigkeit aufgrund konkreter Gesichtspunkte beurteilt
und die Interessenabwägung vorgenommen werden kann. Das methodisch vertretbare
Vorgehen des Berufungsgerichts bildet demnach keinen Befangenheitsgrund. 

 

3.5      Ein
Anschein der Befangenheit ergibt sich nach der Rechtsprechung nicht aus dem
blossen Umstand, dass sich ein Gericht bereits in einem früheren Entscheid mit
anderen Aspekten desselben Projekts zu befassen hatte (BGer 1C_205/2009
vom 2. Juli 2009 E. 2.3). Vielmehr bedarf es besonderer Umstände,
namentlich konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Vorbefassung mit einer
Strafsache bereits zur festen richterlichen Gewissheit über den Schuldpunkt
geführt hat (BGer 1B_460/2018 vom 20. November 2018 E. 3.2). So wurde
in BGE 126 I 68 bestätigt, dass ein Strafgericht in der Urteilsberatung
einen prozessleitenden Entscheid fällte (Rückweisung der Anklage) und die
Verhandlung rund ein halbes Jahr später fortsetzte. Das Bundesgericht liess die
weitere Beurteilung in gleicher Gerichtsbesetzung zu, weil der prozessleitende
Entscheid an besondere Voraussetzungen gebunden sei. Insoweit sei es
offensichtlich nicht zu beanstanden, dass sich das Strafgericht bereits ein
halbes Jahr vor der Verurteilung eine Meinung der Sach- und Rechtslage gebildet
habe. 

 

Im vorliegenden
Fall fällt auf, dass das Berufungsgericht die Rüge der Rechtswidrigkeit bzw.
Widerrechtlichkeit des Beweismittels im Zwischenentscheid aufgreifen musste, weil
ein renommierter Strafrechtler – in der Eigenschaft als Privatgutachter – genau
dies ausführlich darlegte (Gutachten [act. 19] S. 11 bis 17, Zwischenfazit
S. 19, Zusammenfassung S. 27) und es offensichtlich zum Prüfprogramm
einer Beweisverwertung gehört. Gleich wie der Gutachter stellte auch das
Berufungsgericht strafrechtliche, zivil- und datenschutzrechtliche Überlegungen
zur Rechtmässigkeit der Erstellung der Aufnahme an (Zwischenentscheid
E. 5.1). Es musste in diesem Zusammenhang beurteilen, ob eine
eigenmächtige Zwangsräumung («Selbstjustiz», vgl. die im Zwischenentscheid
[E. 5.4.1 und 6.2.2] zitierte E-Mail einer Mitbeschuldigten mit der
Androhung des gewaltsamen Hinauswurfs) durch die direkt betroffenen
(hinausgeworfenen) Personen gefilmt werden darf. Indessen hat das
Berufungsgericht keine Beurteilung der Anklagevorwürfe vorgenommen, sondern von
der Beurteilung der Schuldfrage deutlich Abstand genommen, etwa indem es von
«potentiellen» (also möglichen, später zu beurteilenden) Straftaten der
Gesuchsteller sprach und insoweit Offenheit signalisierte. Abgesehen von der
Beurteilung der Rechtmässigkeit des Beweises lassen sich dem Zwischenentscheid
keine Äusserungen entnehmen, die eine feste richterliche Gewissheit über den
Schuldpunkt zum Ausdruck bringen (vgl. BGer 1B_460/2018 vom 20. November
2018 E. 3.2). Auch insoweit besteht kein Ausstandsgrund. 

 

4.

4.1      Aus
dem Gesagten ergibt sich, dass die Ausstandsbegehren gegen die vier Mitglieder
des Berufungsgerichts abzuweisen sind. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen
dessen Kosten mit einer Gebühr von je CHF 500.– zu Lasten der
Gesuchsteller (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung mit § 33
des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]). 

 

4.2      Die
Verteidiger G____ und C____ haben am 14. April 2020 bzw. 1. März 2020 im Sinne
eines Eventualbegehrens ein Gesuch um amtliche Verteidigung für das
Ausstandsverfahren gestellt. 

 

Es besteht noch
keine gefestigte Praxis, wie für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung
im Ausstandsverfahren vorzugehen ist. Dies lässt sich bereits an den beiden
früheren Ausstandsverfahren in der vorliegenden Strafsache zeigen. Im ersten
Ausstandsverfahren wurde den beteiligten Gesuchstellern aufgrund einer
Schätzung und mit einfachem Verweis auf die im Strafverfahren bewilligte
amtliche Verteidigung eine Entschädigung zugesprochen (AGE DG.2017.46 vom
5. November 2018 E. 4). Im zweiten Ausstandsverfahren wurde die gleiche
Frage in das Hauptverfahren verwiesen (Entscheid «mit dem Urteil in der Sache»,
vgl. AGE DGS.2019.42 vom 11. März 2020 E. 3). 

 

Die Frage, wie
bezüglich der notwendigen bzw. amtlichen Verteidigung in Nebenverfahren (z.B. Ausstandsverfahren)
vorzugehen ist, ist teilweise umstritten, wobei im Ergebnis jedenfalls
feststeht, dass in aussichtslosen Nebenverfahren die Entschädigung entweder
mittels Nichtbewilligung der amtlichen Verteidigung für das Nebenverfahren oder
mittels Entzug derselben für das Nebenverfahren zu verweigern ist (vgl. Lieber, Bemerkungen zu BGer 1B_80/2019
vom 26. Juni 2019, in: forumpoenale 3/2020 S. 170, 174). In der Mehrzahl der
Ausstandsentscheide des Appellationsgerichts wurde die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung mit Verweis auf deren Bewilligung im Strafverfahren und aufgrund
einer Schätzung des Aufwandes direkt im Ausstandsverfahren zugesprochen
(AGE DG.2018.44 vom 22. März 2019; DG.2017.46 vom 5. November 2018;
DGS.2019.12 vom 10. März 2020; DGS.2019.22 vom 27. März 2019). Dieses Vorgehen
hat den Vorteil, dass das Ausstandsgericht besser in der Lage ist, die
Angemessenheit der Bemühungen und eine allfällige Aussichtslosigkeit der
Gesuchstellung zu beurteilen, so dass es sich grundsätzlich rechtfertigt, über
die Entschädigung direkt im Ausstandsverfahren zu entscheiden. Entsprechend
dieser Praxis ist die amtlichen Verteidigung mit dem vorliegenden
Ausstandsentscheid zu entschädigen. 

 

4.3      Der
von C____ mit Honorarnote vom 1. März 2020 geltend gemachte Aufwand von 12,7
Stunden übersteigt das Mass des Notwendigen und Angemessenen, das für die
Bemessung der Entschädigung aus öffentlichen Mitteln anzulegen ist (vgl.
BGE 141 I 124 E. 3.2; AGE SB.2018.81 vom 19. August 2019
E. 7.2.3). Aufgrund seiner Vertrautheit mit dem Strafverfahren und seines
Vorwissens aus zwei früheren Ausstandsverfahren erscheint ein Aufwand von
insgesamt 10 Stunden für die Gesuchstellung und die Replik angemessen, die
praxisgemäss zum amtlichen Tarif von CHF 200.– zu entschädigen sind. Zu
entschädigen sind weiter die geltend gemachten Auslagen von CHF 8.–, je
zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 %. 

 

Die übrigen
Verteidigerinnen und Verteidiger haben keine Honorarnote eingereicht, weshalb ihr
Aufwand zu schätzen ist. Der Verteidiger G____ hat nebst der Gesuchstellung das
Privatgutachten mit einer kurzen Stellungnahme sowie eine Replik eingereicht
und ist dafür mit 6 Stunden zu entschädigen. Eine weitere Replik wurde durch
den Verteidiger [...] eingereicht, der mit 2 Stunden zu entschädigen ist. Die
weiteren Verteidigerinnen und Verteidiger [...], [...], [...] und [...] haben
sich dem Ausstandsgesuch und den Anträgen zum Privatgutachten angeschlossen,
was jeweils mit 1 Stunde Aufwand abzugelten ist. Diese Entschädigungen
verstehen sich je einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die
Ausstandsbegehren werden abgewiesen.

 

Die Gesuchstellenden tragen die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr
von je CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

 

Dem Verteidiger C____ wird für das Ausstandsverfahren ein Honorar von CHF
2'000.– und ein Auslagenersatz von CHF 8.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer
von insgesamt CHF 154.60, somit total CHF 2'162.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Dem Verteidiger G____ wird für das Ausstandsverfahren ein Honorar von CHF
1'200.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 92.40,
somit total CHF 1'292.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Dem Verteidiger [...] wird für das Ausstandsverfahren ein Honorar von CHF
400.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 30.80,
somit total CHF 430.80, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Den Verteidigern [...], [...] und den Verteidigerinnen [...] und [...] wird
für das Ausstandsverfahren jeweils ein Honorar von CHF 200.–, einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 15.40, somit total CHF 215.40,
aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
abgelehnte Gerichtspersonen

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                                   Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur.
Liselotte Henz                                                        Dr. Urs
Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).