# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 530ece4e-6b18-51cc-8ee4-af189caa16a5
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.10.2021 VD.2021.253 (AG.2022.361)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-253_2021-10-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.253

 

URTEIL

 

vom 25. Mai 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin MLaw
Marion Wüthrich

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und/oder [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Präsidialdepartement Basel-Stadt                                 
Rekursgegnerin

Generalsekretariat, Marktplatz 9,
4001 Basel

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung des Präsidialdepartements 

vom 28. Oktober 2021

 

betreffend Freistellung 

 

Sachverhalt

 

Am 16. November
2016 schlossen der Kanton Basel-Stadt (nachfolgend: Kanton), vertreten durch
den damaligen Vorsteher des Präsidialdepartements (nachfolgend: PD), und A____
(nachfolgend: Rekurrent) einen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag
(nachfolgend: Arbeitsvertrag) ab. Der Rekurrent wurde als Direktor des B____
(nachfolgend: B____) angestellt. Das Arbeitsverhältnis begann am 1. Juni 2017
und war unbefristet. Am 14. Januar 2020 schlossen der Kanton, vertreten durch
die damalige Vorsteherin des PD, und der Rekurrent eine Vereinbarung
(Rekursbeilage 19; nachfolgend: Vereinbarung) ab. Diese enthält in Ziff. 1
unter anderem die folgende Regelung: «Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung
spätestens per 31. März 2022. […] Der Arbeitgeber ist, falls er es im
Interesse des B____ bzw. des Präsidialdepartements für erforderlich erachtet,
berechtigt, den Arbeitnehmer einseitig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
(31. März 2022) freizustellen, d.h. von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu
befreien. Eine entsprechende Freistellung soll jedoch grundsätzlich frühestens
nach Abschluss der Supervision bzw. nach deren Abbruch erfolgen. Der
Arbeitnehmer erklärt sich damit ohne Vorbehalt einverstanden. Die Parteien
würden sich zu diesem Zeitpunkt um eine gemeinsam abgesprochene Kommunikation
bemühen.» Anlässlich einer Sitzung vom 6. August 2020 sprach die damalige
Vorsteherin des PD unter Berufung auf die Vereinbarung mündlich per sofort die
Freistellung des Rekurrenten aus (nachfolgend: mündliche Freistellung). Am 15.
September 2020 erliess die Vorsteherin des PD eine Feststellungsverfügung
(nachfolgend: Feststellungsverfügung) mit dem folgenden Dispositiv: «Die
Vereinbarung vom 14. Januar 2020 (Ziffer 1 Abs. 2; Befreiung von der Pflicht
zur Arbeit) wurde in zulässiger Weise umgesetzt.»

 

Seit dem 6.
August 2020 hat der Rekurrent seine Funktion als Direktor des B____ nicht mehr
ausgeübt. Seit dem 12. Oktober 2020 wird das B____ von C____ als
interimistischem Direktor geleitet ([...]).

 

Der Rekurrent
beantragte mit Gesuch vom 7. August 2020 bei der Personalrekurskommission
(nachfolgend: PRK) die Feststellung, dass die mündliche Freistellung nichtig
sei. Mit Eingabe vom 17. August 2020 meldete der Rekurrent bei der PRK gegen
die mündliche Freistellung vorsorglich Rekurs an. Er beantragte, die mündliche
Freistellung sei aufzuheben und er sei als Direktor des B____ weiter zu
beschäftigen. Das PD machte mit Stellungnahme vom 10. September 2020 geltend,
die PRK habe auf die Eingaben vom 11. und 31. August nicht einzutreten, wobei
es damit offensichtlich das Gesuch vom 7. August 2020 und die Rekursanmeldung
vom 17. August 2020 meinte. Mit Eingabe vom 23. September 2020 beantragte der
Rekurrent in Ergänzung der mit seinem Gesuch vom 7. August 2020 gestellten
Anträgen, eventualiter sei die Feststellungsverfügung aufzuheben. Mit Entscheid
vom 23. November 2020 (nachfolgend: Entscheid der PRK) stellte die PRK in
Gutheissung des Gesuchs vom 7. August 2020 und des Rekurses vom 17. August 2020
fest, dass die mündliche Freistellung nichtig sei (Ziff. 1 des
Dispositivs), und trat sie auf das «Begehren um Feststellung der Nichtigkeit
der Feststellungsverfügung» nicht ein (Ziff. 2 des Dispositivs). Da der
Rekurrent (als Eventualbegehren) nicht die Feststellung der Nichtigkeit der
Feststellungsverfügung, sondern deren Aufhebung beantragt hat, ist davon
auszugehen, dass die Formulierung der PRK auf einem Versehen beruht, und ist
der Entscheid nach Treu und Glauben dahingehend zu verstehen, dass die PRK auf
das Rechtsbegehren um Aufhebung der Feststellungsverfügung nicht eingetreten
ist (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.2.3). Schliesslich
sprach die PRK dem Rekurrenten zu Lasten des PD eine Parteientschädigung zu
(Ziff. 3 des Dispositivs). 

 

Am 25. September
2020 meldete der Rekurrent gegen die Feststellungsverfügung beim Regierungsrat
Rekurs an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) sistierte
das Rekursverfahren am 30. September 2020 bis zum Entscheid der PRK über die
Zuständigkeitsfrage. Es hob die Sistierung am 17. Dezember 2020 auf und setzte
dem Rekurrenten eine Frist zur Einreichung der Rekursbegründung. Der Rekurrent
beantragte mit Rekursbegründung vom 18. Januar 2021 die Feststellung der
Nichtigkeit der Feststellungsverfügung (Rechtsbegehren 1) und der mündlichen
Freistellung (Rechtsbegehren 2). Eventualiter sei die Feststellungsverfügung
aufzuheben (Rechtsbegehren 3). Am 27. Januar 2021 überwies das JSD den Rekurs
gegen die Feststellungsverfügung dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit
Vernehmlassung vom 9. März 2021 beantragte das PD, der Rekurs sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei.

 

Am 22. Dezember
2020 erhob das PD gegen den Entscheid der PRK Rekurs beim Verwaltungsgericht.
Das PD beantragte in erster Linie die Aufhebung der Ziff. 1 und 3 des
Dispositivs des Entscheids der PRK (Rechtsbegehren 1). Weiter beantragte das
PD, es sei festzustellen, dass die PRK zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache nicht zuständig sei (Rechtsbegehren 2) und dass die Behandlung der
vorliegenden Angelegenheit gestützt auf die Feststellungsverfügung im Verfahren
vor dem Regierungsrat weiterzuführen sei (Rechtsbegehren 3). In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte das PD sinngemäss, dem Rekurs gegen
die Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung sei zunächst
superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen
respektive die Freistellung des Rekurrenten sei in dieser Weise
aufrechtzuerhalten. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts erkannte dem
Rekurs gegen den Entscheid der PRK einstweilen die aufschiebende Wirkung zu und
stellte für den Fall eines begründeten Gesuchs des Rekurrenten um Entzug der
aufschiebenden Wirkung einen neuen Entscheid über die Frage der aufschiebenden
Wirkung in Aussicht (Verfügung vom 28. Dezember 2020). Mit Vernehmlassung
vom 28. Januar 2021 beantragte der Rekurrent, der Rekurs gegen den Entscheid
der PRK sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei
festzustellen, dass die Vereinbarung zufolge Willensmängeln teilungültig sei,
subeventualiter, dass die gesamte Vereinbarung zufolge Willensmängeln ungültig
sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Rekurrent, dem Rekurs
gegen den Entscheid der PRK sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und das
PD sei anzuweisen, ihn umgehend wieder in seine Funktion als Direktor des B____
einzusetzen. Der Verfahrensleiter wies das Gesuch des Rekurrenten, dem Rekurs
die aufschiebende Wirkung zu entziehen und das PD anzuweisen, ihn umgehend
wieder in seine Funktion als Direktor des B____ einzusetzen, ab und erkannte
dem Rekurs weiterhin die aufschiebende Wirkung zu (Verfügung vom 5. Februar
2021). 

 

Anfang Februar
2021 endete die Amtszeit der bisherigen Vorsteherin des PD und trat ihr
Nachfolger sein Amt an.

 

Mit Urteil VGE
VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 hob das Verwaltungsgericht in
teilweiser Gutheissung des Rekurses des PD vom 22. Dezember 2020 Ziff. 1 des
Entscheids der PRK auf und trat es sowohl auf das Gesuch des Rekurrenten vom 7.
August 2020 als auch auf den Rekurs des Rekurrenten vom 17. August 2020 nicht
ein. Im Übrigen wies es den Rekurs des PD ab, soweit es darauf eintrat. In
teilweiser Gutheissung des Rekurses des Rekurrenten vom 25. September 2020 hob
das Verwaltungsgericht die Feststellungsverfügung auf und stellte es fest, dass
die mündliche Freistellung nichtig sei. Im Übrigen wies es den Rekurs des
Rekurrenten ab. Sowohl für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
betreffend den Entscheid der PRK als auch für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren betreffend die Feststellungsverfügung verpflichtete es das PD
zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Rekurrenten. Die Aufhebung von
Ziff. 1 des Entscheids der PRK sowie das Nichteintreten auf das Gesuch vom
7. August 2020 und den Rekurs vom 17. August 2020 begründete das
Verwaltungsgericht damit, dass die PRK für die Beurteilung des Gesuchs um
Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung und den Rekurs gegen
diese Feststellung nicht zuständig sei (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13.
April 2021 E. 2-6). Die mündliche Freistellung erachtete das Verwaltungsgericht
als nichtig, weil es sich dabei um eine (Gestaltungs-)Verfügung handle und
diese entgegen dem gesetzlichen Schriftformerfordernis bloss mündlich eröffnet
worden sei (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.4 und
8.1 f.). Den Grund für die Aufhebung der Feststellungsverfügung sah das
Verwaltungsgericht darin, dass das Erfordernis der Subsidiarität gegenüber
einer Gestaltungsverfügung nicht erfüllt gewesen sei und die sinngemässe
Feststellung, die Vorsteherin des PD habe mit der Information vom 6. August
2020 den Rekurrenten gestützt auf die Vereinbarung in zulässiger Weise
freigestellt, unrichtig sei (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021
E. 9). Das Urteil des Verwaltungsgerichts erwuchs am 22. Mai 2021 in
Rechtskraft.

 

Mit Schreiben vom
8. Juli 2021 gewährte der Vorsteher des PD dem Rekurrenten das rechtliche Gehör
zu einer geplanten Freistellungsverfügung. Mit Stellungnahme vom 30. Juli 2021
machte der Rekurrent geltend, die Voraussetzungen für seine Freistellung seien
nicht erfüllt, weshalb davon abzusehen sei. Zudem brachte er vor, der Vorsteher
des PD sei befangen, und beantragte er, dass der Vorsteher des PD in den
Ausstand trete. Mit Schreiben vom 17. September 2021 informierte der Vorsteher
des Gesundheitsdepartements (nachfolgend: GD) als Stellvertreter des Vorstehers
des PD den Rekurrenten, dass der Vorsteher des PD in den Ausstand getreten sei
und er die Verfahrensführung übernommen habe. Mit Verfügung vom 28. Oktober
2021 (nachfolgend: Freistellungsverfügung) erkannte der Vorsteher des GD als
Stellvertreter des Vorstehers des PD, dass der Rekurrent bis zum 31. März
2022 von der Arbeitsleistung beim B____ freigestellt werde, dass er bis zu
diesem Zeitpunkt sämtliche Ferien zu beziehen und allfällige Überstunden zu
kompensieren habe und einer allfälligen Beschwerde (richtig: Rekurs) die
aufschiebende Wirkung entzogen werde.

 

Am 8. November
2021 meldete der Rekurrent gegen die Freistellungsverfügung vom 28. Oktober
2021 (im Betreff wird fälschlicherweise die Feststellungsverfügung vom 15.
September 2020 genannt) beim Regierungsrat Rekurs an mit dem Antrag auf
vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung, dem Eventualantrag auf
Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung und dem
Verfahrensantrag, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei wiederherzustellen
und der Rekurrent sei unverzüglich wieder als Direktor des B____ einzusetzen.
Am 12. November 2021 überwies das JSD den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid. Mit Verfügung vom 25. November 2021 wies der verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsident den sinngemässen Verfahrensantrag, dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und den Rekurrenten unverzüglich wieder als
Direktor des B____ einzusetzen, ab. Mit Rekursbegründung vom 29. November 2021
(nachfolgend: Rekursbegründung) wiederholte der Rekurrent seine Anträge und
seinen Verfahrensantrag. Da der Rekurrent den wiederholten Verfahrensantrag
nicht begründet und keinen Umstand genannt hatte, der Anlass für eine
Wiedererwägung der Verfügung vom 25. November 2021 hätte bieten können, trat
der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident auf den wiederholten
Verfahrensantrag mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 nicht ein. Mit
Vernehmlassung vom 3. Februar 2022 beantragte das PD, der Rekurs sei unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekurrenten abzuweisen. Am 4.
April 2022 replizierte der Rekurrent und hielt abgesehen vom Verfahrensantrag
an seinen Rechtsbegehren fest.

 

Am 3. September
2021 reichte der Rekurrent beim Regierungsrat eine Rechtsverzögerungsbeschwerde
(richtig: Rechtsverzögerungsrekurs; nachfolgend: Rechtsverzögerungsrekurs) ein.
Mit Beschluss vom 27. September 2021 überwies das JSD den
Rechtsverzögerungsrekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Der Rekurrent
beantragte mit seinem Rechtsverzögerungsrekurs, es sei festzustellen, dass das
Verfahren zum Erlass einer Verfügung betreffend das weitere personalrechtliche
Vorgehen gegenüber dem Rekurrenten seitens des PD zu Unrecht verzögert werde
(Antrag 1). Zudem sei der Rekurrent mit sofortiger Wirkung wieder in die
Funktion als Direktor des B____ einzusetzen und sei ihm die Ausübung dieser
Funktion zu ermöglichen (Antrag 2). Schliesslich sei dem Rekurrenten «für das
Verfahren der Rechtsverzögerungsbeschwerde eine angemessene Entschädigung
zuzusprechen» (Antrag 3). Mit Vernehmlassung vom 2. November 2021 beantragte
der Vorsteher des GD als Stellvertreter des Vorstehers des PD, das Verfahren
betreffend den Rechtsverzögerungsrekurs sei infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben (Antrag 1). Eventualiter sei auf den Rechtsverzögerungsrekurs
nicht einzutreten (Antrag 2). Subeventualiter sei Antrag 1 des
Rechtsverzögerungsrekurses abzuweisen und sei auf Antrag 2 des
Rechtsverzögerungsrekurses nicht einzutreten. Die Kosten des Verfahrens seien
dem Rekurrenten aufzuerlegen und es sei ihm keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Antrag 4). Mit Replik vom 26. November 2021 beantragte der
Rekurrent, es sei festzustellen, dass das Verfahren zum Erlass einer Verfügung
betreffend das weitere personalrechtliche Vorgehen gegenüber dem Rekurrenten
seitens des PD zu Unrecht verzögert worden sei (Rechtsbegehren 1), unter o/e
Kostenfolge zu Lasten des PD (Rechtsbegehren 2).

 

Die weiteren
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der vorliegende Rekurs gegen die Freistellungsverfügung (VD.2021.253) und der
Rechtsverzögerungsrekurs (VD.2021.216) werden vom Verwaltungsgericht in zwei
getrennten Verfahren beurteilt. Die Urteile ergingen auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.                Formelles

1.1              Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 12. November 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG,
SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 in
Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). 

 

1.2

1.2.1          

1.2.1.1       Zum
Rekurs an das Verwaltungsgericht ist vorbehältlich besonderer Rekursrechte
berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Diese Legitimationsvoraussetzungen entsprechen denjenigen von Art. 48
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und
Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110). Der
Rekurrent muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann
betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur
Streitsache stehen. Sein Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur
sein. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse zudem aktuell sein. Dies ist
dann der Fall, wenn die Anfechtung für den Rekurrenten sowohl beim Einreichen
des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung
hat und die Gutheissung seines Rechtsmittels ihm einen gegenwärtigen und
praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines
wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert
wird. Wenn der Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben
werden könnte, fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse. Dies ist
beispielsweise dann der Fall, wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des
Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das Ereignis, auf das er
sich bezieht, bereits stattgefunden hat. Kein ausreichendes
Rechtsschutzinteresse besteht auch dann, wenn die Interessen in einem anderen
Verfahren gewahrt werden können (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.1,
mit zahlreichen Hinweisen). Unter Vorbehalt abweichender spezialgesetzlicher
Bestimmungen verleiht insbesondere der Zweck der Vorbereitung eines
Staatshaftungsverfahrens einem Rechtsuchenden keinen Anspruch darauf, dass auf
seinen Rekurs gegen eine Verfügung trotz Entfallens des aktuellen und
praktischen Rechtsschutzinteresses eingetreten wird (vgl. BGer 8C_596/2017 vom
1. März 2018 E. 5.3.4). Mit dem Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und
nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE
VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.1, mit Hinweisen). Fehlt das
aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, so ist auf
diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, so
wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2020.245 vom
18. Februar 2021 E. 1.2.1.2, mit Hinweisen).

 

1.2.1.2       Wenn
sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige
Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je
möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen
herbeizuführen ist, verzichtet das Verwaltungsgericht ausnahmsweise auf das
Erfordernis des aktuellen Interesses (VGE VD.2020.245 vom 18. Februar 2021 E. 1.2.1.4
mit Nachweisen). Das Bundesgericht verzichtet zumindest dann auf das
Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die mit
der Beschwerde aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen
jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall
kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung
im öffentlichen Interesse liegt (BGE 142 I 135 E. 1.3.1
S. 143, 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGer 2C_329/2021 vom
21. September 2021 E. 4.5.1, 2C_1052/2016 und 2C_1053/2016 vom 26. April
2017 E. 1.3).

 

1.2.2               

1.2.2.1       Der
Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar
berührt. Im Zeitpunkt der Einreichung des Rekurses hatte er auch ein aktuelles
schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Abänderung. Da
Streitgegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bloss die Freistellung des
Rekurrenten bis zum 31. März 2022 ist, ist sein aktuelles Rechtsschutzinteresse
aber am 1. April 2022 entfallen. 

 

1.2.2.2       Im
vorliegenden Fall geht es insbesondere um die Frage, ob und wenn ja unter
welchen Voraussetzungen im öffentlichen Personalrecht des Kantons Basel-Stadt
Freistellungen ausserhalb des Anwendungsbereichs von § 25 des Personalgesetzes
(PG, SG 162.100) zulässig sind (vgl. insbesondere unten E. 3.3 und 3.7 f.).
Dabei handelt es sich um Grundsatzfragen, die sich unter ähnlichen Umständen
jederzeit wieder stellen können und deren Beantwortung im öffentlichen
Interesse liegt. Falls die damalige Vorsteherin des PD bereits im Zeitpunkt der
nichtigen mündlichen Freistellung eine formgültige schriftliche
Gestaltungsverfügung erlassen hätte, wäre eine rechtzeitige Überprüfung im
vorliegenden Fall aufgrund der langen Dauer der Freistellung von mehr als
eineinhalb Jahren ausnahmsweise möglich gewesen. Da die subsidiäre gesetzliche
Kündigungsfrist ab dem zweiten Anstellungsjahr bloss drei Monate beträgt und
vertraglich maximal eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vereinbart werden
kann (§ 28 Abs. 1 und 2 PG), dürften Freistellungen im Zusammenhang mit der
Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Regel aber deutlich weniger lange
dauern. Daher wäre eine rechtzeitige Überprüfung durch das Verwaltungsgericht
kaum je möglich. Aus den vorstehenden Gründen ist im vorliegenden Fall
ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses zu verzichten
und trotz dessen Wegfall auf den Rekurs einzutreten. 

 

1.3              Streitgegenstand
ist das in der angefochtenen Verfügung geregelte oder zu regelnde
Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai
2017 E. 2.1; Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 285). Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt.
Der Streitgegenstand darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern
(VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, S. 505). Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens
kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen
ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanzen weder
entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht
nicht zu behandeln (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.60 vom 30.
September 2016 E. 1.4). Soweit Sachanträge über die vor der letzten
Verwaltungsinstanz gestellten Begehren hinausgehen, bleiben sie vom Verwaltungsgericht unberücksichtigt (§ 19 VRPG; VGE VD.2017.17
vom 18. Mai 2017 E. 2.1; Stamm,
a.a.O., S. 477, 505). Entsprechend tritt das Verwaltungsgericht auf erstmals
bei ihm gestellte Anträge nicht ein (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1; Stamm, a.a.O., S. 477, 505).

 

1.4              Gemäss
§ 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der
Tatsachen und Beweismittel sowie kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE
VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018
E. 2.1, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm, a.a.O., S. 477, 505). In der
Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene
Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden
soll. Dazu hat sich der Rekurrent mit den Erwägungen der Vorinstanz genau
auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern
auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E. 4.2.1,
VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1;
vgl. Stamm, a.a.O., S. 477,
504; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). Im Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das
Rügeprinzip (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5.
November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1;
Stamm, a.a.O., S. 477, 504).
Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich
aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die
rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai
2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom
18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit
der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom
5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017
E. 1.2.1). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit
zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben
hat (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom
5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017
E. 1.2.1).

 

1.5

1.5.1          Art. 110
BGG schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die
unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige
andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen
und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai
2020 E. 1.4, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2,
VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2). Bis zu welchem Zeitpunkt
im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen
nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts,
hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23.
Oktober 2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4,
2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020
E. 1.4, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom
16. November 2017 E. 1.2.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime.
Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien «die
materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser Grundsatz wird aber
durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt
(VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.4, VD.2017.261 vom 21. September
2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2). In
Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis
des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2019.78 vom 27.
Mai 2020 E. 1.4, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2,
VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2). In späteren Eingaben kann die
rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen
Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet oder seien erst
später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein
Anlass bestanden (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017
E. 1.2.2; VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur
noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016
E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom
21. Mai 2015 E. 1.3.2). Auch echte Noven können jedoch nicht unbeschränkt
vorgebracht werden. Wenn das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren in die
Phase der Urteilsberatung übergegangen ist, muss den Verfahrensbeteiligten
grundsätzlich das Vorbringen echter und unechter Noven verwehrt sein. In der
Phase der Urteilsberatung muss der Prozessstoff abschliessend so fixiert sein,
dass das Gericht die Sache gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein
Urteil fällen kann. In dieser Phase darf es nicht mehr möglich sein, dass die
Verfahrensbeteiligten mit einer Noveneingabe einen Unterbruch der
Urteilsberatung erzwingen. Wenn das Urteil des Verwaltungsgerichts mittels
eines Zirkulationsbeschlusses herbeigeführt wird, beginnt die Phase der
Urteilsberatung spätestens im Zeitpunkt, in dem der verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsident seinen Antrag in Zirkulation setzt.

 

1.5.2          Am
[...] 2022 wurde ein Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates
des Kantons Basel-Stadt zum B____ vom [...] 2022 publiziert. Am 19. Mai 2022
(Eingang beim Verwaltungsgericht am 20. Mai 2022) reichte der Rekurrent eine
Noveneingabe ein. Damit beantragt er die Berücksichtigung des Berichts vom [...]
2022 sowie die Edition eines vertraulichen schriftlichen Statements der mit dem
Konfliktklärungsprozess beauftragten Beraterinnen vom 9. Juli 2020 und eines
Berichts eines externen Experten betreffend Vorfälle angeblicher sexueller
Belästigungen, die im Bericht erwähnt werden. Im vorliegenden Fall begann die
Zirkulation am [...] 2022. Damit wurde der Bericht der
Geschäftsprüfungskommission vom [...] 2022 nach dem Beginn der Phase der
Urteilsberatung publiziert und erfolgte die Noveneingabe ebenfalls nach dem
Beginn der Beratungsphase. Folglich ist auf die Noveneingabe vom 19. Mai 2022
nicht einzutreten und hat das Verwaltungsgericht den Bericht der
Geschäftsprüfungskommission vom [...] 2022 sowie das Statement und den Bericht,
die darin erwähnt werden, nicht zu berücksichtigen.

 

1.6              Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von
dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE
VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 1.3, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018
E. 1.3).

 

1.7              Im
Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) findet gemäss § 25 Abs. 2 VRPG eine mündliche Verhandlung statt,
sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Der Verzicht auf den Anspruch auf
eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann
ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (BGE 134 I 331 E. 2.1 S. 333; VGE
VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3,
VD.2011.204 vom 13. März 2013 E. 1.2). Entsprechendes gilt für den Verzicht im
Sinn von § 25 Abs. 2 VRPG (VGE VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4, VD.2017.90
vom 21. Dezember 2017 E. 1.3, VD.2017.147 vom 3. Dezember 2017 E. 1.4). Da die
Parteien auch stillschweigend auf ihren Anspruch auf eine mündliche öffentliche
Verhandlung verzichten können, haben sie in jenen Verfahren, für die das
anwendbare Prozessrecht eine solche nicht zwingend vorschreibt, einen
Verfahrensantrag auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung zu
stellen. Wenn sie dies unterlassen, wird angenommen, sie hätten auf die
Ausübung ihres Anspruchs auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichtet
(BGE 134 I 331 E. 2.3 S. 333; VGE VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4,
VD.2016.112 vom 12. Januar 2017 E. 1.3, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016
E. 1.3). Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen
Verhandlung ist in der Regel verspätet, wenn er nicht während des ordentlichen
Schriftenwechsels gestellt wird (VGE VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4,
VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3.2 S. 334
f.). Mit Verfügung vom 11. Februar 2022 wies der Verfahrensleiter den
Rekurrenten darauf hin, dass Verzicht auf die Durchführung einer Parteiverhandlung
angenommen werde und der Entscheid unter Vorbehalt allfälliger Beweisabnahmen
auf dem Zirkulationsweg erfolge, wenn der Rekurrent nicht innert Frist bis zum
25. Februar 2022 die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantrage.
Der Rekurrent stellte keinen entsprechenden Antrag und reichte am 4. April 2022
eine schriftliche Replik ein. Damit hat er auf seinen Anspruch auf eine
mündliche öffentliche Verhandlung verzichtet.

 

1.8              Der
Rekurrent macht geltend, dass sein Personaldossier, das sich in den Akten des
Verwaltungsverfahrens befindet, die das PD dem Gericht vorgelegt hat, Dokumente
enthalte, die im Personaldossier, das er am 6. Mai 2020 erhalten habe, gefehlt
hätten, und beantragt einen Vergleich zwischen dem am 6. Mai 2020 ausgehändigten
Personaldossier und seinem aktuellen Personaldossier (Replik Ziff. 14).
Diese Rüge und dieser Antrag gehen an der Sache vorbei. Am 17. Mai 2021 und
damit vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend die
Freistellungsverfügung händigte das PD dem Rechtsvertreter des Rekurrenten
dessen Personaldossier nochmals aus. Damit ist es von vornherein irrelevant, ob
das am 6. Mai 2020 ausgehändigte Personaldossier vollständig gewesen ist oder
nicht. Betreffend das am 17. Mai 2021 ausgehändigte Personaldossier erhebt
der Rekurrent nur die unbegründete Rüge, die Weisung vom 20. September 2019
habe darin gefehlt (vgl. dazu unten E. 2.8.4). Schliesslich beanstandet der
Rekurrent, auch in den Akten des Verwaltungsverfahrens, die das PD dem Gericht
vorgelegt hat, fehlten zahlreiche Dokumente, die in das Personaldossier gehört
hätten. Als Beispiele nennt er aber bloss «die Weisungen von aRP D____ zur
Zensur des Jahresberichts 2018 vom April und Mai 2019», «die Weisung im
Krankenstand, den Sachverhalt zum E____ zu klären», und «die angeblich
vorhandenen – bestrittenen – Klagen von Mitarbeitenden» (Replik Ziff. 14).
Bereits mit E-Mail vom 2. Juni 2021 machte der Rekurrent geltend, die «Weisung
zur Zensur des Jahresberichts 2018» fehle in seinem Personaldossier. Mit E-Mail
vom 10. Juni 2021 erklärte das PD, es sei ihm nicht klar, was für ein
Dokument der Rekurrent damit anspreche, und ersuchte es ihn um nähere
Informationen. Der Rekurrent macht nicht geltend, dass er dem PD solche erteilt
hätte, und substanziiert die Umschreibung abgesehen von der Angabe zweier
Monate auch in der Replik nicht weiter. Zudem begründet er nicht ansatzweise,
weshalb die angeblichen Weisungen Bestandteil seines Personaldossiers sein
sollten. Damit bleibt die Rüge der Unvollständigkeit des Personaldossiers
diesbezüglich unbegründet. Die Rüge bezüglich der Weisung betreffend das «E____»
entbehrt jeglicher Relevanz (vgl. dazu unten E. 2.9). Zur Substanziierung
der Feststellung, dass sich die Situation im B____ gebessert habe, erklärt das
PD in seiner Vernehmlassung zwar, dass die Beschwerden über unzulässige
Verhaltensweisen massiv abgenommen hätten (Vernehmlassung Ziff. 140 und
160). Schriftliche Beschwerden gegen den Rekurrenten hat das PD damit aber nicht
behauptet. Damit besteht auch kein Hinweis auf Beschwerden, die das PD im
Personaldossier des Rekurrenten hätte ablegen können. Insgesamt besteht damit
kein Anlass zur Annahme, das Personaldossier oder die Akten seien
unvollständig. Im Übrigen legt der Rekurrent nicht ansatzweise dar, weshalb
eine allfällige Unvollständigkeit relevant sein sollte. 

 

2.                Auseinandersetzungen,
Konflikte und Unruhe im B____ und seinem Umfeld

2.1

2.1.1          Gemäss
den Feststellungen in der angefochtenen Verfügung kam es im B____ unter der
Führung des Rekurrenten zu erheblichen Auseinandersetzungen, die insbesondere
den Mitarbeitenden im B____ geschadet hätten (angefochtene Verfügung E. 2c
S. 6 und E. 3 S. 8 f.). Der Rekurrent bestreitet dies (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 104 f.). 

 

2.1.2          Gemäss
dem der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 beigelegten Memorandum des PD vom
gleichen Tag wollte der Rekurrent «seine Tätigkeit beim B____ trotz bestehender
Schwierigkeiten fortsetzen» und hielt er «die Schwierigkeiten für lösbar». «Von
Seiten des Präsidialdepartements [bestanden] zumindest Zweifel, ob [der
Rekurrent] die Ursachen und die Schwere der bestehenden Problematik sachgerecht
beurteilt. Man [sei] jedoch bereit, einer weiteren Zusammenarbeit mit
Unterstützung durch Supervision eine Chance einzuräumen» (Memorandum vom 14.
Januar 2020 [Rekursbeilage 19] S. 1). «Die Äusserungen [des Rekurrenten] im
Zusammenhang mit der Inventarisierungs-Thematik [hätten] zu Irritationen und zu
öffentlichen Reaktionen von Seiten von Museumsmitarbeitenden geführt. Das
Verhältnis zwischen [dem Rekurrenten] und zumindest einem Teil der Belegschaft
[sei] deswegen sowie auch aufgrund weiterer Spannungsfelder derzeit belastet»
(Memorandum vom 14. Januar 2020 [Rekursbeilage 19] S. 3). Gemäss der
Vereinbarung (Ziff. 5) hat der Rekurrent das Memorandum zur Kenntnis genommen
und ist er damit einverstanden. Aus den zitierten Passagen des Memorandums kann
geschlossen werden, dass am B____ eine schwierige Situation und ein Konflikt
zwischen dem Rekurrenten und nicht der Geschäftsleitung angehörenden
Mitarbeitenden bestanden hat, für die der Rekurrent zumindest mitverantwortlich
gewesen ist.

 

2.1.3          Am
14. Januar 2020 vereinbarten die Parteien, dass die Wiederaufnahme der
Tätigkeit durch den Rekurrenten zur Gewährleistung einer positiven Entwicklung
im Umfeld des B____ mit diversen Massnahmen (Coaching,
Konfliktklärung/abgeleitete Massnahmen zur Lösung, Feedback-Gruppe) begleitet
werden sollte (Vereinbarung Ziff. 5). Solche Massnahmen wären unnötig gewesen
und daher nicht vereinbart worden, wenn es im B____ und seinem Umfeld keine
erheblichen Konflikte gegeben hätte, in die der Rekurrent zumindest involviert
gewesen ist. 

 

2.1.4          Gemäss
dem Memorandum vom 14. Januar 2020 werden mit dem Coaching und dem
Konfliktklärungsprozess die folgenden Ziele angestrebt: Die Geschäftsleitung
des B____ funktioniert, unter den Mitarbeitenden herrscht Ruhe und das Verhältnis
zur Museumsleitung ist intakt, das Verhältnis unter den Museumsdirektoren ist
spannungsfrei und die Zusammenarbeit mit dem Departement ist konfliktfrei. «Die
Zielsetzung des Coachings soll[e] darin bestehen, zusammen mit [dem
Rekurrenten] frühzeitig Konfliktpotential seiner Handlungen zu erkennen und
gemeinsam das Vertrauen zu den relevanten Bezugspersonen, d.h. zu
Mitarbeitenden, Geschäftsleitung, Museumsdirektoren, PD (wieder) aufzubauen
bzw. zu stärken» (Memorandum vom 14. Januar 2020 [Rekursbeilage 19] S. 2). Von
Seiten PD besteh[e] die Erwartung, dass sich [der Rekurrent] konstruktiv auf
die Coaching-Begleitung [einlasse] und die Begleitung [nutze], um die Wirkung
seines Verhaltens inskünftig stärker zu reflektieren. […] Von Seiten PD
besteh[e] die Erwartung, dass sich [der Rekurrent] konstruktiv auf den
Konfliktklärungsprozess und die abgeleiteten Massnahmen zur Lösung [einlasse],
um die belastete Situation zu bereinigen. Wesentlich erschein[e] dabei, dass im
Rahmen der Konfliktklärung eine Basis für die gemeinsame konstruktive
Zusammenarbeit mit allen Mitarbeitenden des B____ gefunden [werde]. Der
Mediationsprozess soll[e] zu einer konstruktiven Integration auch von
kritischen Mitarbeitenden führen» (Memorandum vom 14. Januar 2020
[Rekursbeilage 19] S. 3 f.). In der auch vom Rekurrenten
unterzeichneten Coaching Vereinbarung vom 14. Januar 2020 [Rekursbeilage 19]
wurden die folgenden Ziele formuliert: Beruhigung der Situation im B____, gute
und konstruktive Zusammenarbeit auf der Ebene Geschäftsleitung, Bereinigung der
Konflikte zwischen Museumsleitung und der Belegschaft, möglichst spannungsfreie
Gestaltung des Verhältnisses zu den anderen Museumsdirektorin/-direktoren,
konstruktive und spannungsfreie Gestaltung der Zusammenarbeit mit den
Verantwortlichen auf Seiten PD. Da Ziele für ein Coaching und einen
Konfliktklärungsprozess nur bei entsprechenden Handlungsbedarf formuliert
werden, ist davon auszugehen, dass in den erwähnten Bereichen Defizite
bestanden haben. 

 

2.1.5          Die
Parteien vereinbarten, dass das PD die Belegschaft des B____ anlässlich einer
Informationsveranstaltung zu Beginn der Woche vom 13. Januar 2020 darüber
informiere, dass der Wiedereinstieg des Rekurrenten durch Coaching-Massnahmen
unterstützt werde und mit der gesamten Belegschaft Gespräche im Rahmen eines
Konfliktklärungsprozesses stattfinden würden. Das Ziel bestehe darin, die
Situation im B____ nach innen und aussen zu beruhigen und zu einer
konstruktiven Zusammenarbeit zu finden (Vereinbarung Ziff. 9). Aus dieser
vereinbarten Kommunikation ist zu schliessen, dass im B____ Unruhe, eine
ungenügende Zusammenarbeit und Konflikte, in die der Rekurrent zumindest
involviert gewesen ist, geherrscht haben. 

 

2.1.6          Gemäss
dem von der Personalleiterin des PD erstellten Protokoll wies der Rechtsvertreter
des Rekurrenten anlässlich einer Sitzung vom 11. Oktober 2019 darauf hin, dass
die Schuld an der damaligen Situation nicht ausschliesslich dem Rekurrenten
zuzuweisen sei (Rekursbeilage 16 S. 2). Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019
machte der Rechtsvertreter des Rekurrenten geltend, diese Darstellung sei
falsch, weil er nur gesagt habe, dass das, was er bisher gehört habe, sehr
einseitig gewesen sei, und beide Seiten Fehler gemacht hätten (Rekursbeilage 17
S. 3). Selbst wenn bloss auf die vom Rechtsvertreter des Rekurrenten behauptete
Aussage abgestellt würde, hätte der Rekurrent damit zugestanden, dass auch er
Fehler begangen hat. 

 

2.1.7          Aus
den vorstehenden Gründen besteht kein Zweifel, dass es im B____ unter der
Führung des Rekurrenten entsprechend den Feststellungen in der angefochtenen
Verfügung zu erheblichen Auseinandersetzungen gekommen ist, dass im B____ unter
der Führung des Rekurrenten Unruhe geherrscht hat, dass es im B____ und seinem
Umfeld erhebliche Konflikte gegeben hat, in die der Rekurrent zumindest
involviert gewesen ist, dass der Rekurrent für die schwierige Situation im B____
und seinem Umfeld zumindest mitverantwortlich gewesen ist und dass die
vorstehend erwähnten Probleme nicht nur die Geschäftsleitung, sondern
insbesondere auch andere Mitarbeitende des B____ betroffen haben. Wie sich aus
den nachstehenden Erwägungen ergibt, sind die Vorbringen des Rekurrenten nicht
geeignet, die Richtigkeit der vorstehenden Feststellungen in Frage zu stellen. 

 

2.2              Der
Rekurrent macht geltend, unter seiner Leitung habe es seines Wissens wegen ihm
weder beim PD, noch bei der Ombudsstelle, noch beim Verband des Personals
öffentlicher Dienste (VPOD) noch bei sonst einer Instanz irgendwelche
Beschwerden von Mitarbeitenden des B____ gegeben (Rekursbegründung
Ziff. 105). Aus diesen Behauptungen des Rekurrenten kann selbst bei
Wahrunterstellung nicht geschlossen werden, die vorstehend (vgl. oben E. 2.1)
festgestellten Probleme hätten nicht bestanden oder der Rekurrent sei dafür nicht
zumindest mitverantwortlich gewesen.

 

2.3                  

2.3.1          Im
Vorwort des Jahresberichts 2019 des B____ ([...]; nachfolgend Jahresbericht
2019) erklärte der Präsident der Kommission zum B____, F____ (nachfolgend: F____),
die ausserordentlichen Leistungen des B____ im Jahr 2019 seien dem Rekurrenten
zu verdanken. Er habe mit unermüdlichem Einsatz und trotz Widerständen und
medialem Druck mit seinem Team vollbracht, was sie sich von seiner Berufung
nach Basel versprochen hätten (vgl. Jahresbericht 2019 S. [...]). Da sich das
Vorwort insbesondere auch an Donatorinnen, Gönner, Leihgeberinnen und
Kooperationspartner richtet (vgl. Jahresbericht 2019 S. [...]), erscheint es
denkbar, dass die Bewertung der Leistungen des Rekurrenten etwas euphorisch
ausgefallen ist. Immerhin hat aber auch die damalige Vorsteherin des PD dem
Rekurrenten anlässlich einer Sitzung vom 11. Oktober 2019 inhaltlich
herausragende Leistungen attestiert (Sitzungsprotokoll vom 11. Oktober 2019
[Rekursbeilage 16] S. 1). Selbst wenn von ausserordentlichen oder inhaltlich
herausragenden Leistungen des Rekurrenten ausgegangen wird, können im B____ und
seinem Umfeld jedoch Unruhe und erhebliche Konflikte geherrscht haben, für die
der Rekurrent zumindest mitverantwortlich gewesen ist. Insbesondere schliessen
entsprechende Leistungen Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit und Mängel bei
der Kommunikation, wie sie von der Vorsteherin des PD anlässlich der Sitzung
vom 11. Oktober 2019 geltend gemacht worden sind (vgl. Sitzungsprotokoll vom
11. Oktober 2019 [Rekursbeilage 16] S. 1 f.) keineswegs aus.

 

2.3.2          Die
positiven Äusserungen auf den weiteren vom Rekurrenten zitierten Seiten des
Jahresberichts 2019 (Rekursbegründung Ziff. 11, mit Verweis auf Jahresbericht
2019 S. 9 f., 140 und 145) betreffen nicht den Rekurrenten
persönlich. Falls es sich um Lob über den Rekurrenten handelte, wäre dieses im
Übrigen als reines Selbstlob zu qualifizieren, weil der Rekurrent Herausgeber
und einer von zwei Redaktoren des Jahresberichts ist (Jahresbericht 2019 S. [...])
und einen der zitierten Texte sogar ausdrücklich als Autor gezeichnet hat
(Jahresbericht 2019 S. [...]).

 

2.4              Wie
sich die Medien über den Rekurrenten geäussert haben, ist entgegen seiner
Ansicht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 11) unerheblich, weil nicht erstellt ist,
dass sie über die für eine fundierte Beurteilung erforderlichen Kenntnisse
verfügt haben. Im Übrigen nennt der Rekurrent für seine Behauptung, die Medien
hätten sich nur positiv über ihn geäussert, bloss einen Zeitungsbeitrag vom 5.
August 2020 (Rekursbeilage 5). Ein einziger Beitrag ist zum Beweis dieser
Behauptung offensichtlich nicht geeignet. Im Übrigen attestiert der erwähnte
Zeitungsbeitrag dem Rekurrenten zwar Erfolge im Bereich der Drittmittel und der
Erträge aus den Eintrittsgebühren und befasst sich mit der Frage der Ermittlung
der Besucherzahlen, äussert sich aber nicht zu den übrigen Aspekten der
Tätigkeit des Rekurrenten. 

 

2.5              Der
Rekurrent scheint glauben machen zu wollen, die damalige Vorsteherin des PD
habe in einem Interview vom 14. Juli 2020 (Rekursbeilage 6) erklärt, seit dem
Jahr 2019 habe es am B____ keinen Konflikt mehr gegeben (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 11). Eine solche Tragweite kann der Äusserung der Vorsteherin nicht
beigemessen werden. Im erwähnten Interview machte eine Kandidatin für das
Regierungspräsidium geltend, es bestehe eine Diskrepanz zwischen der Qualität
der Kulturinstitutionen und deren öffentlichen Wahrnehmung, und erklärte sie
wörtlich: «2019 war zwar erfolgreich für die Museen, aber in der Öffentlichkeit
war die Wahrnehmung eine negative – beispielsweise der Konflikt am B____.» Die
Vorsteherin des PD antwortete darauf: «Das war früher. 2019 war sehr
erfolgreich.» Diese Antwort kann sich ohne weiteres bloss auf die öffentliche
Wahrnehmung beziehen. Bereits deshalb kann daraus nicht geschlossen werden, es
hätten intern keine Konflikte bestanden. 

 

2.6              Im
Kontext der im Dezember 2017 veröffentlichten Museumsstrategie Basel-Stadt
wurde die Durchführung von Betriebsanalysen der fünf staatlichen Museen
angeordnet. Die Bedeutung der Betriebsanalyse B____ für das vorliegende
Verfahren wird dadurch erheblich relativiert, dass ihr Ziel darin bestanden
hat, Transparenz bezüglich der Leistung sowie Finanzierung zu erreichen, um
eine angemessene und nachvollziehbare Festlegung von Leistungsvereinbarung und
Globalbudget zu gewährleisten und sie bereits in der Zeit von Dezember 2018 bis
April 2019 erfolgt ist (vgl. [...]; nachfolgend: Abschlussbericht
Betriebsanalyse S. 3). Damit standen das Verhalten und die Leistungen der
Mitarbeitenden sowie allfällige Konflikte jedenfalls nicht im Zentrum der
Analyse und können dieser keine Informationen zur Situation nach April 2019
entnommen werden. Gemäss dem Abschlussbericht bewerte zwar der überwiegende
Anteil der interviewten Mitarbeitenden des B____ die neue Direktion positiv. Im
Bericht wird aber auch festgehalten, dass die Bewertung der Unternehmens- und
Führungskultur unter den Mitarbeitenden zweigeteilt ausgefallen sei und ein
Teil der interviewten Mitarbeitenden die neue Direktion negativ beurteilt habe.
Zudem dürfte das Ergebnis kaum repräsentativ sein, weil wohl nur gut 20
Mitarbeitende interviewt worden sind (vgl. Abschlussbericht Betriebsanalyse S.
3 und 54). Jedenfalls kann dem Bericht keineswegs entnommen werden, nur ganz
wenige Mitarbeitende des B____ hätten eine schlechte Stimmung behauptet und
geschürt (vgl. dazu Rekursbegründung Ziff. 12). Weiter ist dem Abschlussbericht
zwar zu entnehmen, dass aufgrund früherer Personalentscheidungen Unruhen
bestanden haben. Dass diese Personalentscheidungen vor dem Stellenantritt des
Rekurrenten gefällt worden sind, lässt sich dem Bericht aber nicht entnehmen.
Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Jedenfalls kann aus dem Bericht
entgegen der Darstellung des Rekurrenten (Rekursbegründung Ziff. 11 und 105)
nicht geschlossen werden, es habe nur noch infolge früherer
Personalentscheidungen Unruhen gegeben. Im Bericht wurden als weitere Schwächen
diffuse Zuständigkeiten und Kompetenzen zwischen Abteilungen sowie Störungen
der Zusammenarbeit zwischen Abteilungen aufgrund persönlicher Befindlichkeiten
festgestellt (Abschlussbericht Betriebsanalyse S. 52). Es erscheint
naheliegend, dass auch daraus Konflikte entstanden sind. 

 

2.7              Der
Rekurrent behauptet, trotz seiner guten Leistungen sei er durch die damalige
Vorsteherin des PD und die von ihr implementierte Co-Leitung der Abteilung [...]
wiederholt mit schwierigen Situationen konfrontiert worden, weshalb sich das
Arbeitsklima für ihn zunehmend verschlechtert habe (Rekursbegründung Ziff. 12).
Aus diesen unsubstanziierten Behauptungen kann der Rekurrent nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Zudem gehört es zu den Aufgaben eines leitenden Angestellten
mit einem entsprechend hohen Lohn wie dem Rekurrenten (im Zeitpunkt des
Abschlusses des Arbeitsvertrags vom 27. November 2017 Lohnklasse [...], Stufe [...],
Monatsgehalt CHF [...] brutto zuzüglich 13. Monatslohn pro rata
[Rekursbeilage 3 im Verfahren VGE VD.2020.262]), auch schwierige Situationen zu
meistern. 

 

Der Rekurrent
behauptet, verschiedene Personen hätten ihm zugetragen, dass eine der beiden
Co-Leiterinnen der Abteilung [...] gegenüber Dritten erklärt habe, dass er [...].
Der Rekurrent habe dies der damaligen Vorsteherin des PD als diskriminierende
Äusserung gemeldet, ohne dass etwas unternommen worden sei (Rekursbegründung
Ziff. 12). Die damalige Vorsteherin des PD erklärte, dass gemäss ihrer
Abklärung keine solche Aussage gemacht worden sei (Sitzungsprotokoll vom 11.
Oktober 2019 [Rekursbeilage 16] S. 2). Angaben dazu, wann die Co-Leiterin der
Abteilung [...] die Äusserung wem gegenüber gemacht haben soll und von wem er
davon erfahren haben will, ist der Rekurrent vollständig schuldig geblieben. Es
ist auch nicht Sache des Verwaltungsgerichts, ohne irgendwelche näheren Angaben
dazu, welche Informationen sich wo befinden sollen, im als Beweismittel
erwähnten Fernsehbeitrag vom 28. November 2018 mit einer Dauer von 29
Minuten nach allfälligen Hinweisen auf entsprechende Äusserungen zu suchen.
Daher kann der Rekurrent mangels Substanziierung und Beweises nichts aus seiner
Behauptung betreffend diskriminierende Äusserungen ableiten. 

 

Weiter
beanstandet der Rekurrent, dass er ab Sommer 2019 für die angeblich schlechte
Stimmung im B____ verantwortlich gemacht worden sei, obwohl das B____ im Rahmen
einer Mitarbeiterumfrage im Präsidialdepartement und damit auch an den fünf
staatlichen Museen aus dem Jahr 2018 unter diesen Museen am besten
abgeschnitten habe. Zum Beweis beantragt er die Edition dieser
Mitarbeiterumfrage (Rekursbegründung Ziff. 12). Selbst bei
Wahrunterstellung der diesbezüglichen Behauptungen des Rekurrenten beweist die
Mitarbeiterumfrage aus dem Jahr 2018 offensichtlich nicht, dass im Sommer 2019
im B____ keine schlechte Stimmung geherrscht hat. Der Beweisantrag ist daher
mangels Entscheidrelevanz abzuweisen. 

 

2.8

2.8.1          Der
Rekurrent behauptet, die Arbeitssituation im B____ sei bereits vor seinem
Stellenantritt äussert angespannt gewesen. Wenige Mitarbeitende, namentlich
drei Kuratorinnen, hätten bereits seine Vorgängerin, H____, aus dem Amt
vertrieben und ihn bereits vor seinem Stellenantritt bekämpft. Der Rekurrent
habe gegen diese Mitarbeitenden personalrechtlich vorgehen wollen, nachdem sie
in der G____ einen tatsachenwidrigen Leserbrief veröffentlicht hätten (Rekursbegründung
Ziff. 13 f.). Mit Weisung vom 20. September 2019 habe die damalige Vorsteherin
des PD dem Rekurrenten jedoch untersagt, irgendwelche personalrechtlichen
Massnahmen gegenüber Mitarbeitenden des B____ zu ergreifen (Rekursbegründung
Ziff. 14 und 32). Im Personaldossier des Rekurrenten, welches das PD im Sommer
2021 herausgegeben habe, sei diese Weisung nicht enthalten (Rekursbegründung
Ziff. 14). 

 

2.8.2          Für
seine Behauptungen, drei Kuratorinnen hätten seine Vorgängerin aus dem Amt
vertrieben und ihn bereits vor seinem Stellenantritt bekämpft, ist der
Rekurrent jegliche Substanziierung und jeglichen Beweis schuldig geblieben. Der
als Beweismittel eingereichte Medienbeitrag vom 17. Mai 2015 (Rekursbeilage 7)
stützt die Darstellung des Rekurrenten nicht. Das Protokoll der Besprechung vom
21. Juli 2020 (Rekursbeilage 8) stellt kein taugliches Beweismittel dar,
weil es vom Rechtsvertreter des Rekurrenten verfasst worden ist und bezüglich
der vorstehend erwähnten Thematik nur unsubstanziierte Behauptungen des
Rekurrenten und seines Rechtsvertreters wiedergibt (Rekursbeilage 8 S. 2 f. und
6).

 

2.8.3          Die
Behauptung, Mitarbeitende bzw. drei Kuratorinnen des B____ hätten in der G____ einen
tatsachenwidrigen Leserbrief veröffentlicht, ist mangels Substanziierung und
Beweises ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Der anwaltlich vertretene
Rekurrent genügt diesbezüglich seiner Begründungs- und Mitwirkungspflicht (vgl.
dazu oben E. 1.4 f.) nicht, indem er bloss pauschal auf einen Medienbeitrag ([...])
verweist und nicht einmal eine Kopie des beanstandeten Leserbriefs einreicht.
Zudem wird die Behauptung des Rekurrenten auch durch den eingereichten
Medienbericht nicht belegt. In der G____ behauptete ein Journalist, 62 % der
Exponate des B____ seien nicht auffindbar (vgl. [...]; [...]; [...]). In der G____
wurde in der Rubrik «Einspruch» ein mit «Team des B____» gezeichneter Beitrag
publiziert. Dieser Beitrag soll gemäss dem Medienbericht vom [...] von
Kuratorin I____ im Namen ihres Teams bzw. von Kuratorin I____ sowie zehn
Kolleginnen und Kollegen, die nicht namentlich genannt werden wollten, verfasst
worden sein (Rekursbeilage 9). Im Beitrag des Teams des B____ wird geltend
gemacht, die in der G____ aufgestellte Behauptung, zwei Drittel der
Museumsobjekte seien unauffindbar, stimme nicht. Das B____ betreue rund 250'000
Objekte, die einzeln oder in Konvoluten in seiner digitalen Sammlungsdatenbank
erfasst seien. Jedem Datensatz sei die alte, analoge Inventarkarte angehängt.
Bei 40 % der Datensätze befinde sich auf der Hauptseite ein
Standorteintrag. Bei den übrigen rund 60 % brauche es für die Ermittlung des
Standorts einen weiteren Klick auf die eingescannte Inventarkarte oder einen
Gang an die thematisch geordneten Rollschrankanlagen in einem der acht Depots
des B____. Im Medienbeitrag vom [...], macht derselbe Journalist, der die
kritisierte Behauptung aufgestellt hat, geltend, die Angaben im Beitrag der
Mitarbeitenden des B____ stünden im Widerspruch zum Ergebnis der
Betriebsanalyse und zu einem der G____ vorliegenden Strategiepapier
(Rekursbeilage 9). Dabei soll es sich um einen vom Rekurrenten verfassten
Bericht «[...]» aus dem Jahr 2017 handeln (vgl. [...]). 

 

Die Behauptung,
zwischen den Angaben der Mitarbeitenden des B____ und dem Ergebnis der
Betriebsanalyse bestehe ein Widerspruch, ist falsch. Gemäss dem
Abschlussbericht zur Betriebsanalyse fehlt zwar bei 62 % der inventarisierten
Objekte die Standortangabe (Abschlussbericht Betriebsanalyse S. 14). Damit kann
aber ohne weiteres entsprechend der Darstellung der Mitarbeitenden des B____
bloss gemeint sein, dass die Standortangaben auf der Hauptseite der digitalen
Sammlungsdatenbank fehlen. Dass die Objekte wegen der fehlenden Standortangaben
nicht auffindbar seien, kann dem Abschlussbericht zur Betriebsanalyse nicht
entnommen werden. Aufgrund des Zeitungsberichts ist es offensichtlich, dass der
Journalist aus den Angaben im Strategiepapier die gleichen Fehlschlüsse gezogen
hat wie aus denjenigen in der Betriebsanalyse. So behauptet er, nur die 3'000 [...],
die über einen vollständigen, wissenschaftlich korrekten Eintrag in der
Datenbank verfügten, seien auffindbar ([...]), obwohl gemäss den
nachvollziehbaren Ausführungen im Beitrag der Mitarbeitenden des B____ ein
solcher Eintrag nicht Voraussetzung für die Ermittlung des Standorts der
Objekte ist. 

 

Beim Bericht des
Rekurrenten vom 5. November 2017 «[...]» (Replikbeilage 70), beim [...]konzept
des Rekurrenten vom 28. Februar 2018 (Replikbeilage 71) und bei der
Stellungnahme des Rekurrenten vom 14. Oktober 2019 (Replikbeilage 67), die der
Rekurrent erst mit der Replik eingereicht hat, handelt es sich um unzulässige
Noven (vgl. oben E. 1.5). Im Übrigen sind die Dokumente vom 5. November
2017 und 28. Februar 2018 offensichtlich nicht geeignet, den Stand der
Inventarisierung im September 2019 zu beweisen. Selbst wenn sich dieser seit
der Erstellung der Dokumente nicht verändert hätte, könnte daraus aber bloss
geschlossen werden, dass der Stand der Inventarisierung etwas schlechter als im
Beitrag des Teams des B____ dargestellt gewesen ist. Davon, dass die Mehrzahl
der Objekte nicht auffindbar gewesen sei, könnte aber auch aufgrund der Angaben
in den vom Rekurrenten erstellten Dokumenten keine Rede sein. Die vom
Rekurrenten selbst verfasste Stellungnahme ist zudem von vornherein nicht
geeignet, die Unrichtigkeit der Behauptungen der Mitarbeitenden des B____ zu
beweisen.

 

2.8.4          Das
PD gesteht zu, dass die damalige Vorsteherin des PD dem Rekurrenten am 20.
September 2019 die Weisung erteilt hat, keine personalrechtlichen Massnahmen
gegenüber Mitarbeitenden des B____ anzuordnen, und dass sich diese Weisung
nicht im Personaldossier des Rekurrenten befindet (vgl. Vernehmlassung
Ziff. 31, 60 f., 99 und 136). Mit seiner Vernehmlassung ediert es die
Weisung (Vernehmlassungsbeilage 6). Damit ist der Antrag des Rekurrenten auf
Edition seines Personaldossiers gegenstandslos und ist das PD seinem Antrag auf
Edition der Weisung freiwillig nachgekommen. Der Grund für die Weisung bestand
darin, dass der Rekurrent beabsichtigte, gegen Mitarbeitende des B____
personalrechtlich vorzugehen (Vernehmlassung Ziff. 31). Gemäss der
Begründung der Weisung herrschte bei den Mitarbeitenden des B____ grosse Unruhe
und Verunsicherung und stand die Beruhigung der Mitarbeitenden im Vordergrund.
Daher sollten derzeit keine personalrechtlichen Massnahmen gegen Mitarbeitende
des B____ angeordnet werden. Die Weisung wurde von der damaligen Vorsteherin
des PD zwecks Wahrnehmung der Fürsorgepflicht gegenüber den Mitarbeitenden des B____
im Interesse der Beruhigung der Situation erlassen (Weisung vom 20. September
2019 [Vernehmlassungsbeilage 6]). Aufgrund dieser Begründung ist der
Erlass der Weisung nachvollziehbar. Da der Vorwurf des Rekurrenten gegenüber
den für den Leserbrief verantwortlichen Mitarbeitenden unbegründet ist (vgl.
oben E. 2.8.3), ist es zwecks Wahrnehmung der Fürsorgepflicht insbesondere
geboten gewesen, personalrechtliche Massnahmen gegenüber diesen Mitarbeitenden
zu untersagen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist nicht ersichtlich,
weshalb Weisungen betreffend den operativen Bereich der Führung des B____ in
jedem Fall mit § 6 des Gesetzes über die Museen des Kantons Basel-Stadt (Museumsgesetz,
SG 451.100) unvereinbar sein sollten. Gemäss dieser Bestimmung sind die
staatlichen Museen Dienststellen des zuständigen Departements und kommt ihnen
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der entsprechenden
Ausführungsvorschriften inhaltliche, organisatorische, personelle und
finanzielle Selbständigkeit zu. Die Selbständigkeit einer Dienststelle eines
Departements kann aber nicht unbeschränkt sein. Insbesondere für die inhaltliche
und finanzielle Selbständigkeit ergibt sich dies bereits eindeutig aus § 9 des
Museumsgesetzes, gemäss dem die Globalbudgets der Museen vom Grossen Rat zu
beschliessen sind und dieser im Sinn eines Leistungsauftrags die Definition und
die Wirkungsziele der Produktgruppen der Museen beschliesst. Letztlich kann die
Frage, ob Weisungen im Autonomiebereich des B____ zulässig sind, aber
offenbleiben, weil der Rekurrent für den vorliegenden Fall auch aus einem
Verstoss gegen § 6 des Museumsgesetzes nichts zu seinen Gunsten ableiten
könnte. Wie das PD zu Recht geltend macht (Vernehmlassung Ziff. 31), ist die
Weisung vom 20. September 2019 entgegen der Ansicht des Rekurrenten
(Rekursbegründung Ziff. 14; Replik Ziff. 98 und 100) nicht Bestandteil des
Personaldossiers, weil sie den operativen Bereich der Führung des B____
betrifft (Vernehmlassung Ziff. 31). Der in keiner Art und Weise
begründeten oder belegten Auffassung des Rekurrenten (vgl. Replik Ziff. 100),
jede Weisung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer persönlich betreffend seine
Arbeitstätigkeit im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses erteilt, sei zwingend im
Personaldossier abzulegen, kann nicht gefolgt werden. Angesichts der Zahl und
Häufigkeit der Weisungen, die gewissen Arbeitnehmenden erteilt werden, wäre
eine solche Forderung auch unpraktikabel. 

 

2.8.5          Im
Übrigen wären die Behauptungen des Rekurrenten betreffend Mitarbeitende, die
ihn angeblich bekämpft haben sollen, und der Vorfall mit dem «E____» (vgl. dazu
unten E. 2.9) für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ohnehin nicht
entscheidend. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Grund für die
Unmöglichkeit, den Konfliktklärungsprozess sinnvoll weiterzuführen,
insbesondere darin bestanden hat, dass die Geschäftsleitung zerstritten gewesen
ist (vgl. unten E. 4.4), und der Rekurrent nicht einmal behauptet, die
erwähnten Mitarbeitenden hätten der Geschäftsleitung angehört. Jedenfalls im
Jahr 2019 und in der Zeit von Januar bis und mit August 2020 war denn auch
keine Kuratorin Mitglied der Geschäftsleitung des B____ ([...]). Die
Äusserungen des Rekurrenten im Zusammenhang mit der Inventarisierungs-Thematik
und damit auch mit dem «E____» stellten gemäss dem Memorandum nur einen von
mehreren Gründen dafür dar, dass das Verhältnis zwischen dem Rekurrenten und
zumindest einem Teil der Belegschaft des B____ belastet war (vgl. Memorandum
vom 14. Januar 2020 S. 3).

 

2.9              Am
13. September 2019 erteilte die damalige Vorsteherin des PD dem Rekurrenten
eine schriftliche Weisung (Rekursbeilage 10). Darin schrieb sie, «wir beziehen
uns auf unsere Abklärungen bezüglich Ihrer Aussage in der
Presse/Radiointerview, dass das ‘E____’ nicht auffindbar sei. Die Rücksprache
mit den zuständigen Mitarbeitenden hat ergeben, dass der Standort der [...] immer
bekannt war und mit entsprechendem Standortvermerk in der Datenbank
festgehalten ist.» Die damalige Vorsteherin des PD machte geltend, die Aussage
des Rekurrenten habe dem Ruf des B____ und seiner Mitarbeitenden sowie des
gesamten PD stark geschadet. Sie forderte den Rekurrenten auf, seine
unzutreffende Aussage umgehend richtig zu stellen, und wies ihn an,
gleichentags eine entsprechende Medienmitteilung zur Richtigstellung der
Sachlage zu veranlassen. Dabei sollte es sich um ein Schreiben an die G____
handeln. Der Rekurrent macht geltend, er habe nie gesagt, dass das «E____»
nicht auffindbar sei, sondern dass man es drei Tage lang habe suchen müssen
(Rekursbegründung Ziff. 15 f.). Dies ist zwar korrekt. In einem Beitrag des J____
([...]) ist zu hören, wie der Rekurrent anlässlich der Vorstellung der
Betriebsanalyse erklärt, sie hätten festgestellt, dass Objekte nicht in dem
Depot gewesen seien, in dem sie hätten sein sollen, sondern in einem anderen.
Die damalige Vorsteherin des PD sagt, das sei nicht gut. Der Rekurrent fährt
fort, es sei nicht gut, wenn man drei Tage nach einem «E____» suchen müsse.
Dies ändert aber nichts daran, dass die Richtigkeit der Aussage des Rekurrenten
nicht belegt ist, und dass in jedem Fall Anlass für eine Richtigstellung
bestanden hat. Die Behauptung in der vom Rekurrenten selbst verfassten
Stellungnahme vom 14. Oktober 2019 (Replikbeilage 67 S. 2) genügt zum Beweis
einer dreitätigen Suche nicht. Im Übrigen hätte selbst dann Anlass für eine
Richtigstellung bestanden, wenn die Aussagen des Rekurrenten der Wahrheit
entsprochen hätten. Wie vorstehend dargelegt, wurde in mehreren Medienberichten
aus der Angabe im Abschlussbericht Betriebsanalyse, bei 62 % der
inventarisierten Objekte fehle die Standortangabe, der Schluss gezogen,
62 % der Exponate des B____ seien nicht auffindbar (vgl. oben
E. 2.8.3). Zudem wurde die Aussage des Rekurrenten gemäss dem erwähnten
Beitrag des J____ in den Medien so aufgenommen, dass das «E____» verschwunden
sei. Eine solche Darstellung in den Medien war geeignet, den Ruf des B____ und
seiner Mitarbeitenden sowie des PD erheblich zu beeinträchtigen. Die Rüge, in
den Akten des Verwaltungsverfahrens, die das PD dem Gericht vorgelegt hat,
fehle die Weisung, den Sachverhalt betreffend das «E____» zu klären (Replik
Ziff. 14), entbehrt jeglicher Relevanz. Der Rekurrent hat das Schreiben des
damaligen Rechtsvertreters des PD vom 3. Oktober 2019, mit dem er unter anderem
gebeten worden ist, seine Sicht der Dinge betreffend das Thema des «E____»
darzulegen, selbst als Rekursbeilage 12 eingereicht und damit offensichtlich
längst über dieses Aktenstück verfügt. Da es den operativen Bereich der Führung
des B____ betrifft, ist das Schreiben vom 3. Oktober 2019 zudem nicht
Bestandteil des Personaldossiers (vgl. oben E. 2.8.4; vgl. zur Weisung vom 20.
September 2019 Vernehmlassung Ziff. 31).

 

2.10           Der
Rekurrent macht geltend, die damalige Vorsteherin des PD habe ihre
Fürsorgepflicht ihm gegenüber verletzt, indem sie ihm wiederholt unstatthaft
kurze Fristen gesetzt habe, teilweise sogar in Zeiten attestierter
Arbeitsunfähigkeit und während der Ferienzeit (Rekursbegründung Ziff. 17). Die
eine in den vom Rekurrenten eingereichten Dokumenten erwähnte Frist betrug eine
Woche. Innert dieser Frist sollte der Rekurrent entgegen der Darstellung im Schreiben
seines Rechtsvertreters vom 7. Oktober 2019 keine Nachweise beibringen, sondern
bloss seinen eigenen Kenntnisstand betreffend zwei Sachverhalte erläutern (vgl.
dazu auch Vernehmlassung Ziff. 38). Während der zwei letzten Tage der Frist war
er nur noch zu 50 % krankgeschrieben und damit zur Abgabe der Erläuterungen
offensichtlich in der Lage. Die andere in den vom Rekurrenten eingereichten
Dokumenten erwähnte Frist betrug bloss einen Tag und betraf die Einreichung der
Redetexte des Rekurrenten für die Eröffnungsfeiern zweier Ausstellungen («[...]»
sowie «[...]»). Falls der Rekurrent die Reden nicht bereits geschrieben hatte,
war diese Frist tatsächlich zu kurz. Der unsubstanziierte Einwand des PD, die
kurze Frist sei der Situation geschuldet gewesen (Vernehmlassung Ziff. 38),
überzeugt nicht. Die frühesten im Jahresbericht 2019 erwähnten Daten betreffend
die beiden Ausstellungen sind der Preview vom 8. Oktober 2019 sowie die
Vernissage und der Medienrundgang vom 15. Oktober 2019 (vgl. [...]). Unter
diesen Umständen ist es nicht nachvollziehbar, weshalb eine Einreichung der
Redetexte bis 4. September 2019 erforderlich gewesen sein soll. Mit Schreiben
vom 7. Oktober 2019 erklärte der Rechtsvertreter des Rekurrenten, dieser habe
die Frist aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit nicht wahren können, und stellte
er die Texte für den 9. Oktober 2019 in Aussicht. Dass das PD diese
Überschreitung der angesetzten Frist nicht akzeptiert hätte, behauptet der
Rekurrent nicht . Damit ist auch insoweit keine relevante Pflichtverletzung des
PD oder seiner damaligen Vorsteherin zu erkennen (vgl. zu den vorstehenden
Feststellungen Rekursbeilagen 12-14).

 

2.11           Weiter
rügt der Rekurrent, die damalige Vorsteherin des PD habe ihm mehrmals Weisungen
erteilt, die in Anbetracht der Selbständigkeit des B____ gemäss § 6 des
Museumsgesetzes unzulässig gewesen seien (Rekursbegründung Ziff. 17). Die
einzigen Weisungen, die aus den vom Rekurrenten als Beweismittel für seine
Behauptung eingereichten Dokumenten hervorgehen, haben darin bestanden, dass
der Rekurrent alle Redetexte für die Eröffnungsfeiern zweier Ausstellungen dem
PD einreichen sollte, damit eine Abstimmung möglich war, und dass er im Rahmen
der genannten Veranstaltungen Aussagen zu betrieblichen Fragen des B____,
insbesondere zu den Themen der Betriebsanalyse und der Inventarisierung,
unterlassen sollte (Rekursbeilage 13). Gemäss § 6 des Museumsgesetzes sind die
staatlichen Museen und damit auch das B____ Dienststellen des zuständigen
Departements und kommt ihnen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
entsprechenden Ausführungsvorschriften inhaltliche, organisatorische,
personelle und finanzielle Selbständigkeit zu (vgl. oben E. 2.8.4). Ob die
beiden erwähnten Weisungen mit dieser Selbständigkeit vereinbar gewesen sind,
kann offenbleiben. Jedenfalls haben die bloss die Kommunikation anlässlich
zweier öffentlicher Anlässe betreffenden Weisungen den Rekurrenten
offensichtlich in keiner Art und Weise an der Führung des B____ gehindert. Die
Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates vertritt in ihrem Bericht vom [...]
2020 zwar die Ansicht, die damalige Vorsteherin des PD und die Co-Leitung der
Abteilung [...] hätten mit konkreten Weisungen derart stark in die Arbeit des
Rekurrenten eingegriffen, dass nicht mehr von einer inhaltlichen,
organisatorischen und personellen Selbständigkeit des B____ gesprochen werden
könne (Rekursbeilage 15 S. 14). Mangels Angaben zum Inhalt der beanstandeten
Weisungen kann jedoch nicht beurteilt werden, ob die Ansicht der
Geschäftsprüfungskommission richtig ist. Im Übrigen könnte der Rekurrent daraus
für den vorliegenden Fall ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. 

 

2.12           Gemäss
der Darstellung des Rekurrenten wies ihn die damalige Vorsteherin des PD
anlässlich eines Gesprächs vom 6. Januar 2020 an, in der Woche vom 6. bis
13. Januar 2020 nicht in sein Büro im B____ zu gehen, und wurden die
Mitarbeitenden des B____ dahingehend informiert, dass er in dieser Woche von
zuhause aus arbeite. Diese Information sei unwahr gewesen. Mit dem Vorgehen des
PD bzw. seiner Vorsteherin sei der Rekurrent öffentlich desavouiert und
demontiert worden und habe der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht gegenüber dem
Rekurrenten verletzt. In seinem Schreiben vom 7. Januar 2020 scheint der
Rekurrent die geltend gemachte Verletzung der Fürsorgepflicht zudem damit
begründen zu wollen, dass die Wiederaufnahme seiner beruflichen Tätigkeit aus
medizinischen Gründen wichtig gewesen sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 19;
Rekursbeilage 18). Weshalb die behauptete Information der Mitarbeitenden unwahr
gewesen sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Im Übrigen wurde die vom
Rekurrenten befürchtete Beeinträchtigung seines Ansehens gerade vermieden,
indem die behauptete Weisung, das Büro nicht aufzusuchen, gegenüber den
Mitarbeitenden angeblich nicht erwähnt wurde. Das PD macht daher zu Recht
geltend, dass die Information der Mitarbeitenden über die Arbeitstätigkeit des
Rekurrenten situationsadäquat und im Interesse des Rekurrenten gewesen ist
(Vernehmlassung Ziff. 40). Die Behauptung, eine Verzögerung seiner Rückkehr in
sein Büro um eine Woche und eine Information der Mitarbeitenden des B____
hätten zu einer «öffentlichen Desavouierung und Demontage» des Rekurrenten
geführt, entbehrt jeglicher Grundlage. Selbst unter Wahrunterstellung der
Behauptung des Rekurrenten, die Wiederaufnahme seiner beruflichen Tätigkeit sei
aus medizinischen Gründen wichtig gewesen und er habe ohne Zugang zu seinem
Büro im B____ nicht bzw. nur sehr eingeschränkt arbeiten können (Rekursbeilage
18 S. 1 f.), ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine blosse Verzögerung
der Rückkehr in sein Büro im B____ um eine Woche ernsthafte Auswirkungen auf
seinen Gesundheitszustand gehabt haben sollte. Insgesamt erscheint der Vorwurf
einer Fürsorgepflichtverletzung damit unbegründet. Im Übrigen ist nicht
ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt, weshalb die geltend
gemachten Pflichtverletzungen für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses
wesentlich sein sollten. 

 

2.13           Der
Rekurrent war wegen Krankheit vom [...] bis [...] 100 % arbeitsunfähig, vom [...]
bis [...] 50 % arbeitsunfähig, vom [...] bis [...] 100 % arbeitsunfähig, vom [...]
bis [...] 50 % arbeitsunfähig und vom [...] bis [...] 25 % arbeitsunfähig
(ärztliche Zeugnisse vom [...] [Akten des PD]; vgl. auch Vereinbarung
Vorbemerkung; Memorandum vom 14. Januar 2020 [Rekursbeilage 19] S. 1). Der
Rekurrent behauptet unter Verweis auf Ziff. 13 ff. der Rekursbegründung
(vgl. dazu oben E. 2.8 ff.), das vom PD während Monaten systematisch
geschaffene Arbeitsklima habe bei ihm im Zeitraum von [...] bis [...] zu einer
(teilweisen) krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geführt (Rekursbegründung
Ziff. 20). Das PD bestreitet dies (Vernehmlassung Ziff. 41 f.). Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 2.8 ff.), ist
zumindest ein erheblicher Teil der Vorwürfe, die der Rekurrent in Ziffer 13 ff.
der Rekursbegründung erhebt, unbelegt oder unbegründet. Selbst wenn seine
Vorwürfe jedoch belegt und begründet wären, hätte er einen Kausalzusammenhang
zwischen dem beanstandeten Verhalten der Vorsteherin und von Mitarbeitenden des
PD und seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht ansatzweise belegt,
obwohl es gestützt auf seine Begründungs- und Mitwirkungspflicht (vgl. dazu
oben E. 1.4 f.) ihm oblegen hätte, entsprechende Beweismittel beispielsweise in
Form von ärztlichen Zeugnissen vorzulegen. Damit könnte der behauptete
Zusammenhang ohnehin nicht berücksichtigt werden. 

 

3.                Grundlage
und Voraussetzungen der Freistellung

3.1                  

3.1.1          Am
14. Januar 2020 schlossen der Kanton, vertreten durch die damalige Vorsteherin
des PD, und der Rekurrent eine Vereinbarung ab. Die Vorsteherin des PD war
Anstellungsbehörde des Rekurrenten und als solche Vertreterin des Kantons als
Arbeitgeber (vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021
E. 8.3.1 f.). Diese enthält in Ziff. 1 unter anderem die
folgende Regelung: «Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung spätestens per
31. März 2022. […] Der Arbeitgeber ist, falls er es im Interesse des B____ bzw.
des Präsidialdepartements für erforderlich erachtet, berechtigt, den
Arbeitnehmer einseitig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (31. März 2022)
freizustellen, d.h. von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu befreien. Eine
entsprechende Freistellung soll jedoch grundsätzlich frühestens nach Abschluss
der Supervision bzw. nach deren Abbruch erfolgen. Der Arbeitnehmer erklärt sich
damit ohne Vorbehalt einverstanden. Die Parteien würden sich zu diesem
Zeitpunkt um eine gemeinsam abgesprochene Kommunikation bemühen.» Damit
schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung, indem sie sich auf eine
Aufhebung des Arbeitsverhältnisses einigten, und räumten sie dem Arbeitgeber
vertraglich das (Gestaltungs-)Recht ein, den Rekurrenten durch eine einseitige
Anordnung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses freizustellen (VGE VD.2020.262
und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.3.1 und 4.5.7).

 

3.1.2

3.1.2.1       Der
Rekurrent macht geltend, der Arbeitgeber habe nach seiner eigenen Darstellung
in der Vernehmlassung beim Abschluss der Vereinbarung das primäre Ziel gehabt,
das Arbeitsverhältnis per 22. März 2022 zu beenden und bis zu diesem Zeitpunkt
nach seinem Gutdünken und unter Wegbedingung rechtsstaatlicher
Fundamentalprinzipien wie dem Anspruch auf rechtliches Gehör den Rekurrenten
jederzeit freizustellen. Nach dem Willen des Rekurrenten habe der
Vertragsinhalt hingegen in der Ausgestaltung des Wiedereinstiegsprozesses, der
Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit und der nachträglichen Befristung des
Arbeitsverhältnisses mit der Chance der Weiterführung als unbefristetes
Arbeitsverhältnis bei Bewährung bestanden. Damit habe im Hauptpunkt des
Vertrags Dissens vorgelegen (Replik Ziff. 25 und 159-161; vgl. ferner Replik
Ziff. 115 und 120). Dieser Einwand des Rekurrenten ist offensichtlich
unbegründet.

 

3.1.2.2       Ein
verwaltungsrechtlicher Vertrag entsteht durch übereinstimmende
Willenserklärungen der Parteien. Dabei finden die Vorschriften des
Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) als subsidiäres öffentliches
Recht analog Anwendung, soweit das öffentliche Recht keine eigenen Bestimmungen
enthält (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1342; Richli/Bundi, in: Wiederkehr/Richli,
Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 2989). Der
Vertrag ist abgeschlossen und zustande gekommen, wenn betreffend alle
wesentlichen Vertragspunkte Konsens vorliegt (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, Band I, 10. Auflage, Zürich 2014, N 233, 308 f., 321 f. und 330; Müller, in: Berner Kommentar, 2018, Art.
1 OR N 149, 156, 192 f. und 200 sowie Art. 2 OR N 10 und 12). Die wesentlichen
Vertragspunkte umfassen die objektiv wesentlichen Vertragspunkte und die
subjektiv wesentlichen Vertragspunkte (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 331; Kut, in:
Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 1 OR N 29). Objektiv wesentlich sind die
vertragstypenbestimmenden Merkmale, Leistung und Gegenleistung sowie die
Parteien (Schwenzer/Fountoulakis,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020,
N 29.03) oder die Punkte, die einer Regelung durch die Parteien selbst
bedürfen, weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch
Gewohnheits- oder Richterrecht geschlossen werden könnte (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 335; Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner
und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 259). Subjektiv wesentlich sind die Punkte,
deren Regelung für beide Parteien oder für eine Partei für die andere erkennbar
unabdingbare Voraussetzung für den Vertragsabschluss ist (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 341; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N
29.03). Die Beweislast für die subjektive Wesentlichkeit eines Vertragspunkts
trägt die Partei, die sich darauf beruft (Kut,
a.a.O., Art. 1 OR N 31; vgl. Huguenin,
a.a.O., N 260; Müller, a.a.O.,
Art. 2 OR N 33 f.). Ob ein Konsens vorliegt, ist durch Auslegung der
Willenserklärungen zu entscheiden (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 309; Schwenzer/Fountoulakis,
N 29.01). Wenn jede Partei den wirklichen Willen der anderen Partei
erkannt und diese damit tatsächlich richtig verstanden hat und die so
verstandenen Erklärungsinhalte übereinstimmen, liegt ein natürlicher oder
tatsächlicher Konsens vor und gilt das von den Parteien subjektiv
übereinstimmend Gewollte. Hat eine Partei den wirklichen Willen der anderen
Partei nicht erkannt und diese damit nicht tatsächlich richtig verstanden, so
ist die Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (vgl. dazu unten
E. 3.6.3.2). Wenn der auf diese Weise ermittelte objektive Sinn der Erklärung
mit dem Sinn der Gegenerklärung übereinstimmt, liegt ein normativer oder
rechtlicher Konsens und ein Vertrag mit diesem objektiven Sinn vor (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.,
N 206, 209, 212 ff., 229, 310 ff. und 315 ff.; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O.,
N 27.41, 29.02 f. und 29.06). Der erforderliche Konsens in den
wesentlichen Punkten liegt auch dann vor, wenn ein Teil dieser Punkte von einem
tatsächlichen und ein anderer von einem rechtlichen Konsens gedeckt ist (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.,
N 321). Dissens ist nichts anderes als die Negation des Konsenses und
liegt vor, wenn weder ein natürlicher noch ein normativer Konsens besteht (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 325;
Schwenzer/ Fountoulakis, a.a.O., N
29.07). Ein Dissens, der keinen wesentlichen Vertragspunkt betrifft, verhindert
das Zustandekommen des Vertrags grundsätzlich nicht (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 326; Müller, a.a.O., Art. 1 OR N 223 und
249). Materiellrechtlich geht der tatsächliche Konsens dem normativen vor.
Methodisch kann bei einem Streit, ob ein Konsens vorliegt, allerdings vom
mittels Auslegung nach dem Vertrauensprinzip festgestellten normativen Konsens
ausgegangen werden. Eine Partei, die sich darauf beruft, dass eine
Vertragspartei eine Willenserklärung abweichend von ihrem objektiven Sinn
verstanden und die andere Vertragspartei dies erkannt hat, trägt dafür die
Beweislast. Solange dieser Beweis nicht erbracht ist, bleibt es beim normativen
Konsens (vgl. Jungo, in: Zürcher
Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 8 ZGB N 361 ff.; vgl. ferner Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.,
N 324, Walter, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 497).  

 

3.1.2.3       Zunächst
ist klarzustellen, dass das Arbeitsverhältnis gemäss der Vereinbarung spätestens
per 31. März 2022 endet. Bei dem in der Vernehmlassung des PD in Ziff. 24
genannten – und vom Rekurrenten in der Replik übernommenen (vgl. Replik Ziff.
25) – «Endtermin per 22. März 2022» handelt es sich offensichtlich um einen
Schreibfehler. Noch in Ziff. 22 seiner Vernehmlassung hielt das PD unter
Hinweis auf das Urteil des Appellationsgerichts ausdrücklich fest, dass «mit
der Vereinbarung die Aufhebung des Arbeitsvertrages per 31. März 2022
beabsichtigt war». 

 

Bei Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip besteht kein Zweifel, dass die Parteien über alle in
der von beiden Parteien unterzeichneten Vertragsurkunde geregelten Punkte der
Vereinbarung zumindest einen normativen Konsens erzielt haben.

 

Gemäss dem
eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung umfasst diese insbesondere die Befristung
des Arbeitsverhältnisses sowie die Regelung der Wiederaufnahme der Arbeit des
Rekurrenten (vgl. insb. Vereinbarung Vorbemerkung Abs. 3, Ziff. 1 Abs. 1, Ziff. 3
und Ziff. 5 f.). Dafür, dass die Regelung eines dieser beiden Punkte nicht dem
wirklichen Willen einer der beiden Parteien entsprochen hätte, besteht kein
Hinweis. In seiner Vernehmlassung (Ziff. 43) erklärt das PD zwar, «[d]ie
Vereinbarung vom 14. Januar 2020 sollte nicht die Wiederaufnahme der
Tätigkeit des Rekurrenten im B____ regeln, sondern die Beendigung.» Damit will
es aber offensichtlich nur zum Ausdruck bringen, dass seiner Ansicht nach die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nicht die Regelung der Wiederaufnahme
der Arbeit des Rekurrenten den Hauptinhalt der Vereinbarung darstellt (vgl.
Vernehmlassung Ziff. 44 und 46). Dementsprechend erklärt das PD ausdrücklich,
dass die Vereinbarung auch die Wiederaufnahme der Tätigkeit des Rekurrenten regelt
(Vernehmlassung Ziff. 45). Der Rekurrent macht geltend, der primäre Zweck der
Vereinbarung habe in seiner Wiedereingliederung und Beschäftigung als Direktor
des B____ bestanden (vgl. Replik Ziff. 63). Er gesteht aber ausdrücklich
zu, dass die nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls
Gegenstand der Vereinbarung gewesen ist (Replik Ziff. 25, 64 f. und 160
f.). Damit ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung nach dem wirklichen
Willen beider Parteien sowohl die Befristung des Arbeitsverhältnisses als auch
die Regelung der Wiederaufnahme der Arbeit des Rekurrenten enthält und insoweit
ein natürlicher Konsens besteht. Im Übrigen bestünde diesbezüglich jedenfalls
ein normativer Konsens, weil ein allfälliger vom objektiven Sinn abweichender
wirklicher Wille einer Partei für die andere nicht erkennbar gewesen wäre.
Welcher der beiden Punkte (Befristung des Arbeitsverhältnisses oder Regelung
der Wiederaufnahme der Arbeit) den Hauptinhalt oder den primären Zweck der
Vereinbarung darstellt, ist für die Frage des Konsenses und des Zustandekommens
des Vertrags unerheblich.

 

Der Rekurrent
macht sinngemäss geltend, die Chance der unbefristeten Weiterführung seines
Arbeitsverhältnisses bei Bewährung habe einen wesentlichen Vertragspunkt
dargestellt (vgl. Replik 25 und 160). Soweit mit der Chance der unbefristeten
Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bei Bewährung bloss die Möglichkeit
gemeint ist, dass die Parteien im Fall der Bewährung des Rekurrenten in
Abweichung von ihrem übereinstimmenden Willen zur Zeit des Abschlusses der
Vereinbarung in einem späteren Zeitpunkt eine Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses als unbefristetes hätten vereinbaren können, hat entgegen
der Darstellung des Rekurrenten Konsens bestanden. Die erwähnte Möglichkeit wurde
in Ziff. 2 der Vereinbarung ausdrücklich vorbehalten. Diese lautet
folgendermassen: «Sollten die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt in
Abweichung zu vorliegender Vereinbarung (Ziffer 1 hiervor) eine weitere
Beschäftigung des Arbeitnehmers über den genannten Termin hinaus wünschen, so
wird eine entsprechende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Parteien
mittels entsprechender schriftlicher Vereinbarung geregelt.» Dafür, dass der
objektive Sinn dieser Bestimmung nicht dem wirklichen Willen einer der beiden
Parteien entsprochen hat, besteht kein Hinweis. Damit ist insoweit von einem
natürlichen Konsens auszugehen. Im Übrigen wäre ein allfälliger abweichender
wirklicher Wille einer Partei für die andere nicht erkennbar gewesen, weshalb
zumindest ein normativer Konsens vorläge. Falls der Rekurrent jedoch geltend
machen will, die Bereitschaft des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis im Fall
seiner Bewährung über Ende März 2022 hinaus weiterzuführen, habe einen
wesentlichen Vertragspunkt dargestellt, kann ihm nicht gefolgt werden. Um einen
objektiv wesentlichen Vertragspunkt handelt es sich dabei offensichtlich nicht.
Mangels entsprechender Indizien ist aber auch nicht erstellt, dass eine
entsprechende Bereitschaft des Arbeitgebers für den Rekurrenten eine
unabdingbare Voraussetzung für den Abschluss der Vereinbarung dargestellt hat.
Im Übrigen spricht insbesondere der folgende Umstand dagegen, dass der
Rekurrent der Bereitschaft des Arbeitgebers zur Fortführung des
Arbeitsverhältnisses eine entsprechende Bedeutung beigemessen hat: Gemäss der
eigenen Darstellung des Rekurrenten bestand der Grund für sein Einverständnis
mit der Befristung des Arbeitsverhältnisses darin, dass sich die Zusammenarbeit
mit der damaligen Vorsteherin des PD als schwierig erwiesen habe und in der
damaligen Form nicht mehr auf unbestimmte Zeit vorstellbar gewesen sei
(Rekursbegründung Ziff. 25). Schliesslich wäre für den Arbeitgeber auch
nicht erkennbar gewesen, dass seine Bereitschaft, das Arbeitsverhältnis im Fall
der Bewährung des Rekurrenten unbefristet weiterzuführen, für den Rekurrenten
eine unabdingbare Voraussetzung für den Abschluss der Vereinbarung dargestellt
hätte. Aus Ziff. 2 der Vereinbarung ergibt sich vielmehr auch für den
Rekurrenten erkennbar, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Abschlusses der
Vereinbarung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31. März 2022
hinaus unabhängig von der Frage der Bewährung des Rekurrenten nicht gewünscht
hat. Aus den vorstehenden Gründen hat die Bereitschaft des Arbeitgebers, das
Arbeitsverhältnis im Fall der Bewährung des Rekurrenten über Ende März 2022
hinaus weiterzuführen, auch keinen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt
dargestellt.

 

Gemäss seiner
Vernehmlassung (Ziff. 91) unterliess es das PD, den Rekurrenten korrekt
anzuhören, und glaubte es, «gestützt auf den Vereinbarungstext zur Freistellung
ohne Weiterungen berechtigt zu sein.» Diese Ausführungen können dahingehend
verstanden werden, dass der Arbeitgeber davon ausgegangen ist, Ziff. 1 Abs. 2
der Vereinbarung erlaube die Freistellung des Rekurrenten ohne korrekte
Gewährung des rechtlichen Gehörs. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden,
es habe ein Dissens vorgelegen. Der Rekurrent behauptet nicht, die
Vertragsparteien hätten im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung die
allfällige Differenz zwischen ihren wirklichen Willen erkannt. Er macht
vielmehr sinngemäss geltend, er habe den geltend gemachten Dissens erst bei der
Lektüre der Vernehmlassung des PD entdeckt (vgl. Replik Ziff. 25). Falls der
Arbeitgeber tatsächlich davon ausgegangen sein sollte, Ziff. 1 Abs. 2 der
Vereinbarung erlaube die Freistellung des Rekurrenten ohne korrekte Gewährung
des rechtlichen Gehörs, fehlte es daher zwar an einem natürlichen Konsens, wäre
aber das Vorliegen eines normativen Konsenses zu prüfen. Weder aus dem Wortlaut
der Vereinbarung noch aus den Umständen ist ersichtlich, dass mit der
Vereinbarung der Anspruch des Rekurrenten auf rechtliches Gehör hätte
eingeschränkt werden sollen. Bei Auslegung nach dem Vertrauensprinzip durften
und mussten daher beide Parteien die Vereinbarung dahingehend verstehen, dass
sie das PD nicht von der Pflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV befreit, dem
Rekurrenten im Fall der Freistellung das rechtliche Gehör korrekt zu gewähren.
Damit hat diesbezüglich zumindest ein normativer Konsens bestanden. Im Übrigen
hätte ein Dissens betreffend die Frage des Anspruchs auf rechtliches Gehör
nichts daran geändert, dass das PD gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verpflichtet
gewesen wäre, bei einer Freistellung dem Rekurrenten das rechtliche Gehör
korrekt zu gewähren. Eine diesbezügliche vertragliche Regelung konnte daher für
den Rekurrenten keine unabdingbare Voraussetzung für den Abschluss der
Vereinbarung darstellen. Dass die Befreiung von der Pflicht zur korrekten
Gewährung des rechtlichen Gehörs für den Arbeitgeber eine solche dargestellt
hätte, behauptet der Rekurrent nicht und trifft offensichtlich nicht zu. Damit
stellt der Anspruch auf rechtliches Gehör im Fall der Freistellung keinen
wesentlichen Vertragspunkt dar. Daher wäre die Vereinbarung auch dann zustande
gekommen, wenn betreffend die Frage, ob das PD dem Rekurrenten bei einer
Freistellung das rechtliche Gehör zu gewähren hat, ein Dissens vorgelegen
hätte. Die vorstehenden Erwägungen beanspruchten sinngemäss auch für den Fall
Geltung, dass der Arbeitgeber die Vereinbarung dahingehend verstanden haben
sollte, dass sie die Freistellung ohne Beachtung des Willkürverbots, des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit oder eines anderen Grundsatzes
rechtsstaatlichen Handelns erlaube (vgl. dazu unten E. 3.5 und 3.7 f.).

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass bezüglich aller wesentlichen Vertragspunkte
Konsens bestanden hat und die Vereinbarung damit zustande gekommen ist.

 

3.2

3.2.1          Wenn
der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet ist, kann die Anstellungsbehörde
gemäss § 25 Abs. 1 PG vorsorgliche Massnahmen anordnen. Namentlich kann sie
unter Beibehaltung des bisherigen Lohnanspruchs die Änderung des
Aufgabengebiets am selben oder an einem anderen Arbeitsplatz oder die
Freistellung verfügen. Vorsorgliche Massnahmen haben zum Zweck, die Wirksamkeit
einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen. Sie sind
demnach akzessorisch zum Hauptverfahren. Sie können zwar auch vor Einleitung
eines Hauptverfahrens angeordnet werden. Dieses sollte jedoch so rasch als
möglich folgen (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.3;
Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 559). Dementsprechend bestimmt § 13 Abs. 2 VPG, dass eine vorsorgliche
Massnahme im Sinn von § 25 PG entweder durch eine definitive Massnahme im Sinn
von § 24 PG ersetzt oder aber aufgehoben werden muss (VGE VD.2020.262 und
VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.3).

 

3.2.2          Vorsorgliche
Massnahmen gemäss § 25 PG knüpfen nach der Praxis des Verwaltungsgerichts an
einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem betroffenen Mitarbeiter an, der bei
genügender Schwere zur Kündigung führen kann. Sie werden deshalb als disziplinarische
Massnahmen qualifiziert (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E.
4.5.4, VD.2017.262 vom 24. August 2018 E. 3.2.3.2, VD.2015.157 vom 4.
Februar 2016 E. 2.1, VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 2.1). Einen
persönlichen Vorwurf in diesem Sinn bildet der Vorhalt eines pflichtwidrigen
Verhaltens oder einer mangel­haften Leistung des Mitarbeiters (VGE VD.2020.262
und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.4, VD.2019.176 vom 5. Mai
2020 E. 3.1). In seinem Urteil vom 13. April 2021 stellte das
Verwaltungsgericht gestützt auf die damals vorliegenden Akten fest, es bestehe
kein Hinweis darauf, dass die mündliche Freistellung vom 6. August 2020 an
einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem Rekurrenten anknüpfen würde (VGE
VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.6). Diese Feststellung
schliesst entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 99) nicht aus, dass im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren gestützt auf die damals noch nicht vorliegende Begründung der
Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 oder zusätzliche Akten
festzustellen ist, dass die Freistellungsverfügung an einen persönlichen
Vorwurf gegenüber dem Rekurrenten anknüpft. Die Behauptung des Rekurrenten, das
Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 13. April 2021 festgestellt,
dass ihm kein persönlicher Vorwurf bzw. keine Pflichtverletzungen oder
ungenügenden Leistungen nachgewiesen werden könnten (Rekursbegründung Ziff.
166), ist aktenwidrig (vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021
E. 4.5.6). Wie sich bereits aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom
13. April 2021 ergibt, kann die Freistellungsverfügung aber auch im Fall,
dass sie an einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem Rekurrenten anknüpft,
nicht als Verfügung gemäss § 25 PG qualifiziert werden. Bei der Freistellung
gemäss § 25 Abs. 1 PG handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme. Eine
solche wird im Hinblick auf eine später zu treffende definitive Anordnung
erlassen (vgl. oben E. 3.2.1). Im vorliegenden Fall ergibt sich bereits aus der
Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung spätestens per
31. März 2022 endet. Irgendeine andere künftige Anordnung steht nicht zur
Diskussion. Damit fehlt es im vorliegenden Fall an einer später zu treffenden
definitiven Anordnung. Aus diesem Grund kann es sich bei der mündlichen
Freistellung nicht um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 25 PG handeln
(vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.7).

 

3.3                  

3.3.1          Von
der vorsorglichen Freistellung im Sinn von § 25 PG zu unterscheiden ist die im
Anschluss an die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestützt auf das
Weisungsrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 PG angeordnete Freistellung (VGE
VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.5; vgl. VGE VD.2019.134
vom 28. November 2019 E. 3.2.1; Merker/Conradin/Häggi
Furrer, Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz,
in: Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich
2017, Kapitel 4, S. 433 ff. N 276 f. und 280; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O., S. 191; Nötzli, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar BPG, Bern 2013, Art. 12 N 58 und 60). Schliesslich
kommt auch eine vereinbarte Freistellung in Betracht (VGE VD.2020.262 und
VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.5.5; vgl. Nötzli,
a.a.O., Art. 12 N 60 und 63). Wenn das Arbeitsverhältnis auf einem
öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag beruht (vgl. § 9 PG), ist auch die
Vereinbarung einer Freistellung des Mitarbeiters öffentlich-rechtlicher Natur.
Damit handelt es sich um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag (vgl. VGE
VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 4.4.3 und 4.5.5). Die
Zulässigkeit eines solchen setzt voraus, dass eine Rechtsnorm den Vertrag als
Handlungsform vorsieht, dafür Raum lässt oder ihn jedenfalls nicht
ausschliesst, dass der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung,
die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform ist als die
Verfügung sowie dass der Inhalt des Vertrags nicht gegen eine gültige
Rechtsnorm (Verfassung, Gesetz oder Verordnung) verstösst und auf einer
gesetzlichen Grundlage beruht (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1 S. 146 f., 136 II 415
E. 2.6.1 S. 425; Richli/Bundi,
a.a.O., 2964 f., 2969 f. und 2973 Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 33 N 20 f.,
24 f. und 29 f.). Der Vertrag ist die geeignetere Handlungsform, wenn ein
zulässiges Motiv für die Wahl dieser Handlungsform vorliegt und sich die
Verfügung nicht aus einem anderen Grund als die geeignetere Handlungsform
erweist (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1310; Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 33 N 24). Sachliche Motive für die Wahl der Vertragsform können unter
anderem in der Gleichordnung des Gemeinwesens und des Privaten bei der Begründung
und während der Dauer des Rechtsverhältnisses (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1319) und in der
einvernehmlichen Beilegung eines verwaltungsrechtlichen Konflikts bestehen
(vgl. Richli/Bundi, a.a.O.,
N 2970; Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 33 N 27). Die Anforderungen an die Normdichte und die Normstufe
der gesetzlichen Grundlage können bei verwaltungsrechtlichen Verträgen geringer
sein als bei Verfügungen. Daher können mittels eines verwaltungsrechtlichen
Vertrags auch Rechte vereinbart werden, die mittels einer Verfügung nicht
begründet werden könnten (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1 f. S. 146 f.; Richli/Bundi, a.a.O., N 2969 und 2975; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O.,
§ 33 N 30).

 

3.3.2          Das
PG regelt die Freistellung nicht abschliessend und lässt damit insbesondere
Raum für eine gestützt auf das Weisungsrecht einseitig angeordnete oder für
eine vertraglich vereinbarte Freistellung (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom
13. April 2021 E. 4.5.5; vgl. zum Bundespersonalgesetz [BPG, SR 172.220.1]
Nötzli, a.a.O., Art. 12 N 60). Der
Einwand des Rekurrenten, die in einem Kommentar zum BPG vertretene Auffassung,
dass dieses für solche Freistellungen Raum lasse, sei nicht auf das PG
übertragbar, weil dieses anders als das BPG mit § 25 Abs. 1 eine ausdrückliche
Regelung der Freistellung enthalte (Rekursbegründung Ziff. 60), ist
unbegründet. Die geltende Fassung des BPG enthält mit Art. 25 Abs. 2 lit. b
eine ausdrückliche Regelung der Freistellung. In der kommentierten und bis am
30. Juni 2013 geltenden Fassung des BPG (nachfolgend aBPG) fand sich ein Art.
26. Gemäss Art. 26 Abs. 1 aBPG traf der Arbeitgeber die notwendigen
vorsorglichen Massnahmen, wenn der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet war.
War der Vollzug von Aufgaben durch Gründe gefährdet, die in der angestellten
Person lagen, so konnte der Arbeitgeber gemäss Art. 26 Abs. 2 aBPG insbesondere
das Arbeitsverhältnis mit dieser Person einstellen sowie den Lohn und weitere
Leistungen kürzen oder streichen. Bei dieser Einstellung des
Arbeitsverhältnisses handelte es sich in der Sache um eine vorsorgliche
Freistellung, für die anstelle der Terminologie des Gesetzes auch der Begriff
der Freistellung verwendet wurde (vgl. Helbling,
in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar BPG, Bern 2013, Art. 26 N
30 ff.; Nötzli, a.a.O., Art.
12 N 56 f.). Betreffend die Regelung der Freistellung entsprach damit das
aBPG weitgehend dem PG. Mit § 25 Abs. 1 PG hat der Gesetzgeber die Freistellung
nur für den Sonderfall geregelt, dass sie als vorsorgliche Massnahme im
Hinblick auf eine später zu treffende definitive Anordnung verfügt wird (vgl.
oben E. 3.2). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 60) besteht kein Grund zur Annahme, dass der Gesetzgeber die Freistellung
damit für alle anderen Fälle ausschliessen wollte. Warum für die Vereinbarung
der Freistellung im vorliegenden Fall deshalb kein Raum bestehen sollte, weil
sie dem Arbeitgeber erlaubt hätte, den Rekurrenten für etwas mehr als zwei
Jahre freizustellen, wenn die Voraussetzungen der Freistellung bereits kurz
nach dem Abschluss der Vereinbarung eingetreten wären, ist nicht ersichtlich
und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt (vgl. Rekursbegründung Ziff. 61).  

 

3.3.3          Da
das Arbeitsverhältnis durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen
Arbeitsvertrags entstand (vgl. § 9 PG), waren die Parteien bei der Begründung
des Rechtsverhältnisses gleichgeordnet. Als Vertragspartner waren sie während
der Dauer des Rechtsverhältnisses ebenfalls gleichgeordnet. Das auch bei jedem
privatrechtlichen Einzelarbeitsvertrag bestehende Subordinati