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**Case Identifier:** 734705b7-0734-5eb2-b625-0d337127429d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.11.2011 LY110034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY110034_2011-11-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LY110034-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, die Oberrichter 

lic. iur. P. Hodel und Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. 

K. Wili. 

Urteil vom 30. November 2011 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller, Berufungskläger und Massnahmekläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

  

gegen 

 

B._____, 
Gesuchstellerin, Berufungsbeklagte und Massnahmebeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ 

  

betreffend Ehescheidung / Scheidung auf gemeinsames Begehren mit teil-
weiser Einigung / vorsorgliche Massnahmen 
 
Berufung gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirkes Affoltern vom 31. Mai 2011; Proz. FE100086 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien haben am tt.mm.2002 in C._____ geheiratet. Aus dieser 

Ehe gingen die vier noch minderjährigen Kinder D._____, geb. tt.mm.2003, 

E._____, geb. tt.mm.2005, F._____, geb. tt.mm.2006, und G._____, 

geb. tt.mm.2010, hervor (act. 9/2/2/1, act. 9/2/24/1). Mit Eingabe vom 

23. Februar 2010 machte die Berufungsbeklagte beim Einzelgericht des Bezirkes 

Affoltern ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen anhängig 

(act. 9/2/1). Das Eheschutzverfahren wurde im Nachgang der Vereinbarung vom 

27. August 2010 mit Verfügung des Einzelgerichts des Bezirkes Affoltern vom 

15. September 2010 erledigt (act. 9/2/32). Der Berufungskläger wurde gestützt 

auf ein Einkommen in Höhe von Fr. 7'525.-- (exkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzu-

lagen) und einen Bedarf von Fr. 3'500.-- verpflichtet, der Berufungsbeklagten für 

die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der gemeinsamen Kinder sowie ih-

ren persönlichen Unterhalt einen monatlichen Betrag von insgesamt Fr. 4'000.-- 

(zuzüglich Fr. 5'000.-- Anteil des 13. Monatslohnes) zu leisten (act. 9/2/32, Ziff. 6 

und Ziff. 8.5).  

2. Mit dem in der Eheschutzvereinbarung vom 27. August 2010 

(act. 9/2/31, Ziff. 2) formulierten gemeinsamen Scheidungsbegehren der Parteien 

wurde das Scheidungsverfahren vor Vorinstanz anhängig gemacht (act. 9/1). Am 

6. Oktober 2010 stellte der Berufungskläger ein Begehren um Anordnung vorsorg-

licher Massnahmen (act. 9/6), mit dem Antrag, es seien die Unterhaltsbeiträge für 

die Berufungsbeklagte und die gemeinsamen Kinder neu festzusetzen. Anlässlich 

der vorinstanzlichen Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen vom 

22. Februar 2011 konkretisierte der Berufungskläger sein Rechtsbegehren und 

verlangte eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge an die veränderten Einkom-

mensverhältnisse ab 1. Januar 2011 (Prot. I S. 5 ff., act. 9/15 S. 3). Die Beru-

fungsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung des Begehrens um An-

ordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 9/17). Mit Eingabe vom 15. März 2011 

teilte der Berufungskläger der Vorinstanz unter Beilage diverser Unterlagen zu-

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dem mit, dass er durch Veräusserung seines Stammanteils aus der H._____ 

GmbH ausgeschieden sei, er ab März 2011 nur noch Arbeitnehmer und nicht 

mehr Gesellschafter der Firma sei und sein Monatslohn ab 1. März 2011 noch 

Fr. 5'439.-- betrage (act. 9/22-23). Mit Verfügung vom 31. Mai 2011 wies die Vo-

rinstanz das Begehren des Berufungsklägers um Abänderung der Unterhaltsbei-

träge ab (act. 9/25 = act. 8). 

3. Hiegegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 16. Septem-

ber 2011 rechtzeitig Berufung und stellte folgende Anträge (act. 2): 

"1. Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichtes Affoltern 
vom 31. Mai 2011 sei aufzuheben; 

 2. Die gemäss Dispositiv Ziff. 6 und Ziff. 8.5 der Eheschutzverfü-
gung des Bezirksgerichtes Affoltern vom 15. September 2011 
festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Berufungsbeklagte und 
die gemeinsamen Kinder seien neu wie folgt festzusetzen: 
Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten 
für die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der gemeinsa-
men Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 240.-- pro 
Kind zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzu-
lagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten 
eines jeden Monats, erstmals ab 1. Januar 2011. 
Ab dem 1. Januar 2011 sei die Verpflichtung des Berufungsklä-
gers zur Leistung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die 
Berufungsbeklagte aufzuheben. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten (zzgl. MwSt.)." 

4. Mit Schreiben vom 20. September 2011 wurden die vorinstanzlichen 

Akten beigezogen (act. 4 und act. 9). Am 21. September 2011 reichte der Beru-

fungskläger eine Bestätigung des Treuhänders der H._____ GmbH vom 

19. September 2011 nach (act. 5-6). 

5. Mit Verfügung vom 30. September 2011 wurde dem Berufungskläger 

Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 5'000.-- ange-

setzt (act. 10). Dieser Betrag ging am 13. Oktober 2011 innert Frist bei der Ober-

gerichtskasse ein (act. 13). Das am 14. Oktober 2011 gestellte Fristerstreckungs-

gesuch wurde damit gegenstandslos (act. 12).  

- 4 - 

6. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 wurde der Berufungsbeklagten 

Frist zur Beantwortung der Berufung gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO angesetzt 

(act. 15). Mit Eingabe vom 7. November 2011 ersuchte die Berufungsbeklagte am 

letzten Tag der angesetzten Frist um Erstreckung der Berufungsantwortfrist 

(act. 17). Dieses Fristerstreckungsgesuch wurde mit Verfügung vom 14. Novem-

ber 2011 abgewiesen (act. 18). Die Berufungsbeklagte reichte somit innert Frist 

keine Berufungsantwort ein.  

II. 

1. Die Eröffnung des angefochtenen Entscheides erfolgte nach dem 

1. Januar 2011 und somit nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessord-

nung vom 19. Dezember 2008. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich daher nach 

neuem Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Kommt die schweizerische ZPO zur Anwen-

dung, so sind auch die neuen kantonalen Ausführungsgesetze anzuwenden, wie 

zum Beispiel das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- 

und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG) und die Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV). Der angefochtene Entscheid in der 

Sache selbst ist aber im Lichte der bisher geltenden Rechtsgrundlagen, insbe-

sondere der zürcherischen Zivilprozessordung (ZPO/ZH), dem Gerichtsverfas-

sungsgesetz (GVG) und der aArt. 135-149 ZGB zu prüfen.  

2. Gemäss aArt. 137 Abs. 2 ZGB sind für vorsorgliche Massnahmen wäh-

rend des Scheidungsverfahrens die Bestimmungen über die Massnahmen zum 

Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Auf das Eheschutz-

verfahren gemäss Art. 172 ff. ZGB finden die Vorschriften über das summarische 

Verfahren im Sinne von §§ 204 ff. ZPO/ZH Anwendung (§ 215 lit. b 

Ziff. 7 ZPO/ZH). Zudem gelten gemäss § 204 ZPO/ZH für das summarische Ver-

fahren die vorstehenden Teile der ZPO/ZH sinngemäss, soweit nichts anderes 

bestimmt wird. Die Beweismittel sind ferner beschränkt (§ 209 Abs. 1 ZPO/ZH) 

und die tatsächlichen Verhältnisse sind nicht bis in alle Einzelheiten zu klären; es 

genügt deren Glaubhaftmachung. Dies bedeutet, dass das Gericht nicht von der 

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Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu sein 

braucht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 148 N 8). Glaubhaftmachung ist jedoch nicht 

gleichzusetzen mit nachdrücklichem Behaupten. Glaubhaftmachen heisst viel-

mehr, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit 

für das Vorliegen der fraglichen Tatsache spricht. Ungenügend sind bloss unbe-

stimmte oder entfernte Möglichkeiten. Die genaue Abklärung des Sachverhalts 

bleibt dem Hauptverfahren vorbehalten (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 110 

N 5). Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Ent-

scheidfindung erforderlich ist. Betreffend vermögensrechtliche Belange der Ehe-

gatten gilt im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen die Dispositionsmaxime; 

für die Ermittlung des Sachverhalt der Untersuchungsgrundsatz (ZK ZPO-KOBEL, 

Art. 276 N 42).  

3. Für die Voraussetzungen der Abänderung eines Eheschutzentscheides 

kann – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – im Weiteren auf die zutref-

fenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 8 

S. 11 f., S. 16). Es ist hier aber nochmals zu betonen, dass nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung die für eine Abänderung von vorsorglichen Massnah-

men vorausgesetzte Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse in Bezug auf ei-

ne Einkommenseinbusse, die freiwillig erfolgte und rückgängig gemacht werden 

kann, zu verneinen ist, weil diesfalls auf das hypothetische Einkommen abgestellt 

wird und es dem Leistungsverpflichteten bei gutem Willen möglich wäre, das bis-

herige Einkommen zu erzielen (BGE 128 III 4 vom 30. November 2001 E. 4.a 

m.H.).  

4. Vorab ist ferner darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger im Be-

rufungsverfahren diverse neue Unterlagen einreicht. Art. 317 Abs. 1 ZPO be-

schränkt die Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren auf solche, die (a) 

ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. In Verfahren, auf die der Untersu-

chungsgrundsatz Anwendung findet, gilt diese Beschränkung allerdings nicht (vgl. 

PETER DIGGELMANN, in: SJZ 107/2011 S. 171 m.H.), weshalb die vom Berufungs-

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kläger vorgebrachten Unterlagen vorliegend vollumfänglich Berücksichtigung fin-

den.  

5. Lohnreduktion Januar und Februar 2011 

5.1 Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid im Wesentli-

chen damit, dass die vom Berufungskläger zur Begründung der Lohnreduktion für 

die Monate Januar und Februar 2011 auf Fr. 4'915.30, soweit eine Lohnreduktion 

überhaupt dargelegt worden sei, geltend gemachte Einbusse des Geschäftsertra-

ges der H._____ GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses der Eheschutzvereinba-

rung am 27. Februar 2011 bereits bekannt und deshalb voraussehbar gewesen 

sei. Dies ergebe sich daraus, dass der Geschäftsabschluss vom 2. August 2010 

datiere. Der Zusammenhang zwischen dem darin ausgewiesenen, im Vergleich 

zum Vorjahr verschlechterten Geschäftsergebnis und einer allfälligen Lohnreduk-

tion des Berufungsklägers sei ferner nicht ersichtlich, insbesondere auch nicht 

aus den hierzu eingereichten, nicht unterzeichneten Schreiben des Treuhandbü-

ros I._____ und der H._____ GmbH (act. 8 S. 12 ff.). Auch ein Zusammenhang 

zwischen der psychotherapeutischen Behandlung, der Gewaltschutzmassnahmen 

oder des Strafbefehls und der Lohnreduktion um mehr als einen Drittel sei nicht 

glaubhaft gemacht worden (act. 8 S. 14 f.). Der Umstand, dass infolge der Besor-

gung eines eigenen Haushaltes weniger gearbeitet werden könne, sei überdies 

eine notorische Folge der Trennung und als solche im Zeitpunkt des Eheschutz-

entscheides ebenfalls voraussehbar gewesen (act. 8 S. 14). Im Übrigen sei ohne-

hin fraglich, ob die Lohnreduktion und deren Dauerhaftigkeit überhaupt glaubhaft 

dargelegt worden seien (act. 8 S. 14 f.). 

5.2 Der Berufungskläger bringt dagegen vor, dass die im Anschluss an das 

schlechte Geschäftsergebnis zur Stabilisierung des Betriebes erforderlichen Mas-

snahmen in der Art von Lohnreduktionen von den Gesellschaftern erst am 

8. September 2011 beschlossen worden und damit nicht vorhersehbar gewesen 

seien. Reduziert worden seien die Löhne von J._____ und vom Berufungskläger, 

weil Ersterer infolge von Herzinfarkten und Zweiterer wegen seiner psychischen 

Probleme nicht mehr gleich leistungsfähig seien und im gleichen Umfang Mehrar-

beit leisten könnten. Zudem habe der Berufungskläger keinen Einfluss auf die 

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Lohnreduktionen gehabt, zumal er mit 30 % nur Minderheitsgesellschafter gewe-

sen sei. Hätte er die Lohneinbusse ferner als Arbeitnehmer nicht akzeptiert, so 

wäre ihm gekündigt worden und in einem anderen Malerbetrieb würde er gemäss 

Gesamtarbeitsvertrag nicht mehr als diesen reduzierten Lohn verdienen (act. 2 

S. 5 f.). 

5.3 Auffallend ist zunächst, dass der Berufungskläger in der Berufungs-

schrift in Abweichung zu seinem vorinstanzlichen Begehren ab 1. Januar 2011 

nicht mehr einen Lohn von Fr. 4'915.30 netto zuzügl. Kinderzulagen (act. 8 S. 5), 

sondern einen solchen von Fr. 6'000.-- brutto zuzügl. Fr. 300.-- Spesen und 

Fr. 800.-- Kinderzulagen bzw. Fr. 5'215.30 netto zuzügl. Kinderzulagen Fr. 800.-- 

geltend macht (act. 2 S. 6). Dies ist indes zulässig. Als Beleg für die genannte 

Reduktion stützt sich der Berufungskläger auf das Lohnblatt 2011 (act. 3/6) und 

das Beschlussprotokoll der H._____ GmbH vom 8. September 2010, woraus sich 

ergibt, dass der Lohn der Berufungsklägers durch Gesellschafterbeschluss per 

1. Januar 2011 auf Fr. 6'000.-- brutto festgelegt worden ist (act. 3/2). Damit hat 

der Berufungskläger insgesamt die hier geltend gemachte Reduktion seines Loh-

nes auf tatsächlich Fr. 5'215.30 netto zuzügl. Kinderzulagen Fr. 800.-- glaubhaft 

dargelegt.  

5.4 Dem vom Berufungskläger eingereichten Beschlussprotokoll der 

H._____ GmbH vom 8. September 2010 ist ferner zu entnehmen, dass die Ge-

sellschafter im Nachgang an den im Geschäftsjahr Juli 2009 bis Juni 2010 erwirt-

schafteten Verlust als Massnahme die Reduktion des Lohnes von J._____ auf 

80 % und des Lohnes des Berufungsklägers auf Fr. 6'000.-- brutto per 

1. Januar 2011 beschlossen haben (act. 3/2). Damit ergibt sich, dass im Zeitpunkt 

der Eheschutzvereinbarung zwar das schlechte Jahresergebnis bekannt, nicht je-

doch konkret die daraus folgenden Sanierungsmassnahmen in Form von Lohnre-

duktionen bei den genannten Personen vorhersehbar gewesen waren, zumal die-

ser Beschluss erst am 8. September 2011 erging. Entgegen dem vorinstanzlichen 

Entscheid ist die Lohnreduktion somit nicht als vorhersehbar zu qualifizieren.  

5.5 Der Lohn des Berufungsklägers reduzierte sich im Verhältnis zu dem 

der Vereinbarung vom 27. August 2010 zugrunde gelegten Einkommen 

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(Fr. 7'525.--) um rund 30 %, weshalb die Reduktion erheblich ist. Sie vermag auch 

die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit zu erfüllen: Sanierungsmassnahmen wei-

sen zwar grundsätzlich einen provisorischen Charakter auf. Vorliegend wurde die 

Sanierungsmassnahme jedoch in zeitlicher Hinsicht nicht beschränkt, weshalb 

zumindest von einer gewissen Dauer auszugehen ist. Dies insbesondere auch 

deshalb, weil sich die Geschäftsergebnisse für das Jahr 2010/2011 gemäss Be-

stätigung des Treuhänders vom 19. September 2011 im Vergleich zum vorherigen 

Jahr unverändert, das heisst eben auch nicht besser präsentieren (act. 6), so 

dass die Aufhebung von Sanierungsmassnahmen nicht zu erwarten ist.  

5.6 Fraglich bleibt unter dem Titel der Freiwilligkeit indes, warum die als 

Sanierungsmassnahme vorgenommene Lohnreduktion nur beim Berufungskläger 

und J._____ und nicht bei allen Geschäftsführern bzw. im Betrieb Tätigen vorge-

nommen wurde. Der Berufungskläger begründet diesen Umstand in der Beru-

fungsschrift in Bezug auf seine Person mit psychischen Problemen, die ihn in sei-

ner Arbeitsfähigkeit einschränken würden, so dass er nicht fähig sei Mehrarbeit zu 

leisten. Aus den hierfür eingereichten Unterlagen, namentlich aus der Taggeldab-

rechnung der K._____ AG vom 17. Februar 2010 (act. 3/3), ergibt sich jedoch le-

diglich, dass der Berufungskläger in der zweiten Hälfte des Jahres 2009 während 

drei Monaten insofern arbeitsunfähig war, als hierfür Krankentaggelder ausgerich-

tet worden sind. Alleine daraus lässt sich aber nicht erkennen, dass die Arbeitsun-

fähigkeit durch eine psychische Erkrankung herbeigeführt worden war, dass wei-

terhin eine psychische Erkrankung besteht und dass die Arbeitsfähigkeit des Be-

rufungsklägers dadurch nach wie vor eingeschränkt ist, so dass gestützt darauf 

keine Mehrarbeit geleistet werden kann bzw. nicht die Arbeitsleistung im bisheri-

gen Umfang erbracht werden kann. Darauf kann auch aus den bereits in den Ak-

ten liegenden Unterlagen nicht geschlossen werden, was die Vorinstanz bereits 

zutreffend festhielt (act. 8 S. 14). Bei der anderen von den Sanierungsmassnah-

men betroffenen Person (J._____) wurde demgegenüber nicht einfach der Lohn 

gekürzt, sondern sie wurde gleichzeitig auch nur noch im Umfang von 80 % be-

schäftigt. Sachliche Gründe für die Reduktion des Lohnes bei gleichbleibender 

Arbeitsleistung bzw. die unterschiedliche Behandlung von ihm gegenüber den an-

deren bei der H._____ GmbH beschäftigen Personen vermag der Berufungsklä-

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ger somit nicht überzeugend anzubringen. Dass der Berufungskläger als Minder-

heitsbeteiligter auf den Beschluss betreffend Sanierungsmassnahmen (zumindest 

in rechtlicher Hinsicht) keinen massgebenden Einfluss hatte, ist hingegen glaub-

haft. Der Berufungskläger hätte sich vor diesem Hintergrund aber als Arbeitneh-

mer gegen diese Lohnreduktion wehren können bzw. müssen. Diesfalls hätte dem 

Berufungskläger nach eigenen Angaben allerdings die Kündigung gedroht. Hierfür 

wurden jedoch keine konkreten Anhaltspunkte dargelegt, so dass es hier als blos-

se Behauptung erscheint. Indem der Berufungskläger auf die Geltendmachung 

seiner Rechte verzichtete, hat er also die Lohneinbusse untätig entgegengenom-

men und somit freiwillig herbeigeführt. Sie ist als solche rückgängig machbar, da 

sich der Berufungskläger auch noch nachträglich dagegen wehren kann; ein sol-

ches Vorgehen ist darüber hinaus zumutbar.  

5.7 Der Beschwerdeführer konnte somit insgesamt nicht glaubhaft ma-

chen, dass die Lohnreduktion per Januar 2011 nicht freiwillig herbeigeführt wor-

den ist und es ihm bei gutem Willen nicht möglich gewesen sei, den bis zu diesem 

Zeitpunkt erzielten Lohn weiter zu erwirtschaften.  

6 Lohnreduktion ab März 2011 

6.1 Die Vorinstanz erwog im Weiteren, die vom Berufungskläger geltend 

gemachte Lohnreduktion per 1. März 2011 auf Fr. 4'460.60 sei wegen des Aus-

kaufes des Berufungsklägers aus der Firma durch Veräusserung seines 

Stammanteils zwar nicht vorhersehbar gewesen, sie erscheine aber als freiwillig 

erfolgt und sei daher unbeachtlich (act. 8 S. 15 f.). Überdies sei nicht auszu-

schliessen, dass sie rückgängig gemacht werden könne (act. 8 S. 17).  

6.2 Der Berufungskläger macht geltend, sein Ausstieg als Gesellschafter 

der H._____ GmbH sei auf ein Zerwürfnis der Gesellschafter im Februar 2011 zu-

rückzuführen, weil die übrigen Gesellschafter das Unternehmen nicht im Zentrum 

eines familienrechtlichen Verfahrens haben wollten. Der Berufungskläger sei von 

den übrigen Gesellschafter ausgeschlossen worden und ihm sei nichts anderes 

übrig geblieben, als seinen Stammanteil auf L._____ zu übertragen (act. 2 S. 6 f.). 

Sein Lohn sei sodann in Übereinstimmung mit dem GAV entsprechend der Funk-

- 10 - 

tion als Vorarbeiter ohne Geschäftsverantwortung auf Fr. 5'439.-- brutto ohne zu-

sätzliche Spesen festgesetzt worden.  

6.3 Der Berufungskläger stützt sich hierfür auf den Beschluss der übrigen 

Gesellschafter der H._____ GmbH vom 23. Februar 2011 betreffend Ausschluss 

des Berufungsklägers (act. 3/7). Gemäss den einschlägigen gesetzlichen Grund-

lagen kann ein Gesellschafter gegen seinen Willen jedoch nur bei Vorliegen eines 

wichtigen Grundes durch Klage beim Gericht (Art. 823 Abs. 1 OR) oder bei Vor-

liegen von in den Statuten vorgesehenen Gründen (Art. 823 Abs. 2 OR) ausge-

schlossen werden. Weder das eine noch das andere wurde vorliegend geltend 

und glaubhaft gemacht. Der eingereichten Statutenänderung vom 10. März 2011 

ist denn auch zu entnehmen, dass der Berufungskläger unter Zustimmung der 

Gesellschafterversammlung gemäss Art. 786 OR seinen Stammanteil an die Ge-

sellschafterin L._____ abgetreten hat und damit aus der H._____ GmbH ausge-

schieden ist (act. 3/8 S. 2 f.). Der Austritt aus der Gesellschaft erfolgte somit nicht 

– wie behauptet – durch Ausschluss, sondern freiwillig durch Übertragung seines 

Stammanteils und übereinstimmende Zustimmung der Gesellschafter. Mit seinem 

Austritt wurde der Berufungskläger von der Gesellschafterversammlung gleichzei-

tig als Geschäftsführer abberufen (act. 3/8 S. 3). Einhergehend mit dem Verlust 

der Gesellschafterstellung geht zwangsläufig auch die Geschäftsführereigen-

schaft verloren, soweit in den Statuten keine andere Regelung getroffen worden 

war (Art. 814 OR). Eine solche wurde vorliegend aber nicht geltend gemacht. Die 

ausdrückliche Abberufung des Berufungsklägers als Gesellschafter erscheint 

deshalb eigenartig, hat aber nicht weiter zu interessieren. Aus den eingereichten 

Unterlagen erhellt jedenfalls, dass der Berufungskläger seinen Austritt selbst her-

beiführte, was in der Folge den damit zusammenhängenden Verlust des Gesell-

schafter- und Geschäftsführerstatus vom Berufungskläger bedingte.  

6.4 Mit der Vorinstanz ist also festzustellen, dass auch diese Veränderung 

des Einkommens nicht ohne Zutun des Berufungsklägers erfolgte und daher im 

rechtlichen Sinne als freiwillig zu qualifizieren ist. Gegen die vorinstanzliche Beur-

teilung, dass nicht auszuschliessen sei, dass die Einkommenseinbusse rückgän-

gig gemacht werden könne, wendet der Berufungskläger zudem hier nichts ein. 

- 11 - 

Eine Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 179 ZGB konnte somit auch 

für die Zeit ab März 2011 nicht glaubhaft gemacht werden. Die Beschwerde ist 

damit insgesamt abzuweisen.  

IV. 

1. Es rechtfertigt sich vorliegend, über die Kosten- und Entschädigungs-

folgen des Berufungsverfahrens bereits mit diesem Entscheid zu befinden und 

nicht bis zum Endentscheid zuzuwarten (Art. 104 Ziff. 3 ZPO). 

2. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, 

bestehend aus Gerichtskosten und der Parteientschädigung, dem Berufungsklä-

ger aufzuerlegen (Art. 95 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

3. Gegenstand des Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Mass-

nahmen ist die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers und damit eine Frage ver-

mögensrechtlicher Natur, weshalb eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt 

(vgl. BGer 5A_740/2009 E. 1 vom 2. Februar 2010). Der strittige Betrag von 

Fr. 3'040.-- pro Monat auf eine Verfahrensdauer von angenommen drei Jahren 

gerechnet ergibt einen Streitwert von rund Fr. 109'440.-- (PETER DIGGELMANN, Di-

ke-Komm-ZPO, Art. 92 N 7). Die Gerichtskosten betragen demnach in Anwen-

dung von §§ 4 Abs. 1 und 3 und 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG 

Fr. 5'000.--. Sie sind aus dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss 

zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung an die Berufungs-

beklagte ist mangels Berufungsantwort nicht zuzusprechen (§ 11 Abs. 1  

AnwGebV).  

Es wird erkannt:  

1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes im 

ordentlichen Verfahren des Bezirkes Affoltern vom 31. Mai 2011 wird bestä-

tigt. 

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt und 

aus dem vom Berufungskläger bezahlten Kostenvorschuss bezogen. 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger aufer-

legt. 

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-

instanzlichen Akten – an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des 

Bezirkes Affoltern, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 109'440.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Wili 
 
versandt am: 

	Urteil vom 30. November 2011
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Affoltern vom 31. Mai 2011 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt und aus dem vom Berufungskläger bezahlten Kostenvorschuss bezogen.
	3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt.
	4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Affoltern, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...