# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94c8be86-b283-5b6a-b9bf-be21aaa1c488
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.01.2002  VB.2001.00238
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00238_2002-01-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00238	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.01.2002
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Nichtverlängerung

Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizerin verheirateten, zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Ausländers überwiegt dessen privates Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz (Berücksichtigung EGMR-Urteil i.S. Boultif vs. Schweiz).

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENANGEHÖRIGE
INTERESSENABWÄGUNG
KLEINKIND
STRAF-GRENZWERT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WEGWEISUNG
ZUMUTBARKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 7 lit. I ANAG
Art. 10 lit. Ia ANAG
Art. 11 lit. III ANAG
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. M., geboren 1977, Staatsangehöriger von
X., reiste im Jahr 1994 als Jugendlicher zu seiner in der Schweiz lebenden
Mutter. Er erhielt die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
fremdenpolizeilichen Er­messens zum Verbleib bei seiner Mutter (Art. 38 Verordnung
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986). Die
Bewilligung war letztmals verlängert worden bis zum 28. Februar 2000. Am 21.
Januar 2000 heiratete M. die 1978 ge­borene N., welche ursprünglich aus X.
stammt und das Schwei­zer Bürgerrecht besitzt. Mit der Heirat nahm M. den
Familiennamen der Ehefrau an. Am 30. Januar 2001 wurde den Eheleuten eine
Tochter ge­boren.

 

M. war am 6. Juni 1998 verhaftet worden. Mit
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 1999 wurde er der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge­setz für schuldig gesprochen und mit
zwei Jahren Gefängnis be­straft; zudem verfügte das Gericht eine
Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren. Auf Berufung hin bestätigte das
Obergericht am 24. März 2000 den Schuldspruch und die Strafe, hob jedoch die
Landes­verweisung auf. In den Erwägungen befand das Obergericht, die vom Bezirksgericht
aus­gesprochene Strafe erscheine als zu mild. Da das Urteil von der Staatsanwaltschaft
nicht angefochten worden sei, sei es indessen zu bestätigen. Von der Lan­­desver­wei­sung
sah das Obergericht ab, weil es befand, M. lebe seit sechs Jahren in der
Schweiz, er sei mit einer Schweizerin verheiratet und seine Mutter und
Schwester lebten auch hier. Er sei hier jedenfalls "teilweise bereits
verwurzelt". Am 17. Au­gust 2000 wies die Direktion für Soziales und
Sicherheit ein Gesuch von M. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. 

 

II. Der Regierungsrat wies am 13. Juni 2001
einen dagegen eingereichten Rekurs ab. 

 

III. Gegen den Beschluss des Regierungsrats
liess M. durch seinen Anwalt am 20. Juli 2001 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht einreichen und beantragen, es sei ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfol­ge zu
Las­ten der beschwerdebeklagten Direktion für Soziales und Sicherheit. 

 

Diese verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.
Im Auftrag des Regierungsrats bean­­tragte die Staatskanzlei die Abweisung der
Beschwerde.

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts-
und Niederlassungsbewil­­ligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen
bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). 

 

b) Der Beschwerdeführer ist mit einer
Schweizerbürgerin verheiratet und hat demzu­folge gestützt auf Art. 7
Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
vom 26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein Rechtsanspruch ergibt sich auch
aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom
4. November 1950 (EMRK), in­dem der Schutz des Familienlebens demjenigen
Ausländer einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
einräumt, dessen Ehegatte oder Kinder ein fes­tes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz haben. Dies gilt aber nur, sofern die familiäre Be­ziehung auch
tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 385 E. 1c S. 389, mit
Hinweisen). Aus den Akten kann davon ausgegangen werden, dass die Ehe des
Beschwerdeführers intakt ist. Art. 8 EMRK vermittelt mithin einen
grundsätzlichen Anspruch.

 

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

 

2. Selbst wenn im Rahmen der Eintretensfrage
die Möglichkeit eines Anspruchs grundsätzlich bejaht wird, ist in
materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die
Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs gegeben sind (BGE 122 II 298
E. 1d S. 294).

 

Die Kompetenz, über die Opportunität einer
Ausweisung beziehungsweise einer Ver­längerung einer Aufenthaltsbewilligung zu
entscheiden und von ihr abzusehen, wiewohl die Voraussetzungen erfüllt wären,
steht der kantonalen Fremdenpolizei und der kan­tonalen Regierung als
vorgesetzter politischer Behörde zu (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2
sowie Art. 19 Abs. 1 ANAG). Die kantonale richterliche Behörde hat
demgegenüber die Aufgabe zu überprüfen, ob der Entscheid der Verwaltungsbehörde
Recht verletzt, insbesondere ob die Verwaltungsbehörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitskontrolle
alle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erheblichen Umstände
berücksichtigt und in vertretbarer Weise gewichtet hat. Im Hinblick auf diese
institutionell-funktionellen Schranken, an die sich das Gericht zu halten hat,
ist insbesondere zu beachten, dass die Entscheidungsbefugnis primär der
politischen Behörde zusteht und dass die Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
notwendigerweise Elemente enthält, welche sich einer strikten Nachprüfung
entziehen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a). 

 

a) Der bundesrechtliche Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung der Aufenthalts­bewilligung erlischt, wenn ein
Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Ein solcher ist unter
anderem dann gegeben, wenn die ausländische Person wegen eines Verbrechens oder
Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a
ANAG). Selbst dann soll die Ausweisung aber nur verfügt werden, wenn sie nach
den gesamten Umständen ver­hältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3
ANAG). Bei der Interessenabwägung ist insbesonde­re auf die Schwere des
Verschuldens der ausländischen Person, auf die Dauer ihrer Anwe­senheit in der
Schweiz sowie auf die ihr und ihrer Familie für den Fall der Aus­weisung
drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG).

 

b) Keinen weitergehenden Anspruch zu
verschaffen vermag Art. 8 EMRK (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131
mit Hinweisen). Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das
Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist
und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die
nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche
Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von
strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und
Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention ver­langt also eine umfassende
Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Ver­­weigerung
(vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3b und c S. 4 f.; BGE 120 Ib 22
E. 4a S. 25; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6).
Mitzuberücksichtigen ist dabei insbesondere auch die Zumutbarkeit für nahe
Familienangehörige, dem Ausländer ins Ausland zu folgen. Diese ist allerdings
um so weni­ger zu gewichten, je unerwünschter der Aufenthalt der ausländischen
Person aufgrund ih­res Verhaltens in der Schweiz ist (BGE 116 Ib 353 E. 3d
S. 358; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15). Die Frage der
Zumutbarkeit beurteilt sich dabei nicht aufgrund der persönlichen Wün­sche der
Betroffenen, sondern unter objektiver Beurteilung ihrer persönlichen Verhält­nis­se
und Umstände (BGE 110 Ib 201 E. 2a ff. S. 205 ff.; BGE 116 Ib 353
E. 3b und d S. 357 f.). Eine allfällige Unzumutbarkeit der
Ausreise ist mit abzuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit
einer Bewillligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f S. 359 f.;
BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). 

 

Dabei ist die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung
eher zulässig als die Auswei­sung, weil der ausländischen Person nur im letzten
Fall das Betreten der Schweiz vollstän­dig untersagt wird (vgl. BGE 120
Ib 6 E. 4a S. 13).

 

c) Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere
des Verschuldens und die fremden­­polizeiliche Interessenabwägung bilden die
vom Strafrichter verhängten Strafen. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt
die Grenze, von der an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden,
bei zwei Jahren Freiheitsstrafe, wenn der mit einer Schweizerin ver­heiratete
Ausländer um eine erstmalige Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Auf­ent­haltsdauer
die Verlängerung seiner Bewilligung beantragt (BGE 120 Ib 6 E. 4b
S. 14). Dieser Straf-Grenzwert gilt auch dann, wenn dem schweizerischen
Ehegatten des Ausländers die Ausreise aus der Schweiz nicht oder nur schwer
zugemutet werden kann, so dass ein dauerndes Zusammenleben der Eheleute
faktisch verhindert wird. Hat der Ausländer in schwerer Weise gegen die
geltende Rechtsordnung verstossen, wovon bei einer Verurteilung zu einer
zweijährigen Gefängnisstrafe oder härteren Bestrafung grundsätzlich auszuge­hen
ist, so wiegt das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung regelmässig
schwerer als sein privates Interesse bzw. das seiner Familienangehörigen, dass
er in der Schweiz bleiben kann; die Erteilung oder Verlängerung einer
Bewilligung kann mithin nur noch bei Vorliegen besonders gewichtiger privater
Interessen in Frage kommen.

 

Diese vom Bundesgericht errichtete Praxis,
wonach es beim Erreichen oder Überschrei­ten des genannten Straf-Grenzwerts
praktisch nicht darauf ankomme, ob Eheleute zu­künftig zusammenleben können,
muss angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europä­ischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) verfeinert werden. Der EGMR hat im Ur­teil Nr. 54273/00
vom 2. August 2001 (i.S. Boultif vs. Schweiz) bei der Abwägung der privaten und
der öffentlichen Interessen im Fall von Ehepaaren folgende Kriterien berücksich­tigt:
Die Umstände und Schwere des Vergehens der von der Wegweisung bedrohten aus­ländischen
Person, die Dauer ihres Aufenthalts insgesamt und seit der Tatbegehung, ihr
Verhalten ("conduct") in der letzteren Periode, die
Staatsangehörigkeiten der von der Weg­weisung mitbetroffenen Personen, das
familiäre Umfeld wie die Dauer der Ehe sowie die In­tensität des ehelichen
beziehungsweise familiären Zusammenlebens ("effectiveness of a couple's
familiy life"). Sodann wurde der Umstand berücksichtigt, ob der Ehepartner
im Zeit­punkt, in dem das Familienleben begründet wurde, vom Vergehen oder
Verbrechen des Partners Kenntnis hatte, wie auch, ob Kinder vorhanden sind und
deren Alter. Nicht zuletzt ist der Grad der Schwierigkeiten für den Ehepartner,
die diesen in der Heimat der weggewie­senen Person erwarten können, abzuschätzen
und in die Abwägung einzubeziehen, wobei ein gewisses Mass an Erschwernissen
("certain difficulties") einer Aus- oder Wegweisung nicht
entgegenstehen (Ziff. 48 des Urteils). 

 

Im konkret zu beurteilenden Fall gewichtete
der EGMR, dass der betroffene Ausländer, ein Algerier, sich im Strafvollzug
bewährt, dort eine berufliche Anlehre absol­viert hat­te, nach seiner
Entlassung am Arbeitsplatz geschätzt wurde und die Möglichkeit gehabt hät­te,
die Anstellung zu behalten. Auf Grund des Umstands, dass er zwar wegen ei­nes
Raub­­­de­likts zu zwei Jahren Gefängnisstrafe verurteilt worden sei, sich nach
der Tatbe­ge­hung aber während sechs Jahren wohl verhalten habe, erscheine die
Einschätzung der schwei­­­zerischen Behörden, er stelle nach wie vor eine
Gefährdung für die Öf­fentlichkeit dar, als übertrieben. Zwar sei das
Verschulden schwer ("serious") gewesen, aber die Befürch­­­tung, er
stelle immer noch eine öffentliche Gefahr dar, sei durch das seither bewiesene
Wohlverhalten gemildert. Ausschlaggebend war schliesslich die Würdigung des
EGMR, dass der Ehefrau – einer Schweizerin, welche zwar die französische Spra­che
spreche und ver­stehe, nicht aber die arabische, und die im Übrigen keine
näheren Bezie­hungen zu Al­ge­ri­en habe – der Aufenthalt in der Heimat des
Ehemanns nicht zugemutet werden könne. End­lich lag dem Urteil die Gegebenheit
zu Grunde, dass die Heirat erfolgt war, bevor der Ehe­mann straffällig wurde.
Ein Zusammenleben der Eheleute in einem Dritt­land war nicht ge­sichert.
Gestützt auf diese Umstände stellte nach der Ansicht des EGMR die Ver­wei­ge­rung
der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen Be­hörden
ein bedeutendes Hindernis, das Familienleben aufrecht zu erhalten, dar ("a
serious im­pedi­ment to establish family life"). Angesichts der
vergleichsweise beschränk­ten Gefahr für die öf­fentliche Ordnung ("a
comparatively limited danger to public order"), war der Ein­griff in die
Garantie des Familienlebens unverhältnismässig und damit eine Verletzung von
Art. 8 EMRK gegeben (Ziff. 51 - 56 des Urteils).

 

3. Beim Beschwerdeführer steht ebenfalls eine
Bestrafung im Umfang von zwei Jah­­­ren Freiheitsstrafe zur Beurteilung.
Wesentlich anders stellen sich hingegen die übrigen massgeblichen Umstände dar.
Der Beschwerdeführer wurde am 4. Mai 2001, somit während der Rekurs beim
Regierungsrat anhängig war, bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Abgesehen
davon, dass er heute noch unter Bewährung steht und ein Wohlverhalten in sei­nem
eigenen Interesse ist, kann nicht davon gesprochen werden, dass er sich seit
der Begehung der Verbrechen während langer Zeit bewährt und ein stabiles Umfeld
geschaffen habe. Sodann heiratete er in einem Zeitpunkt, als er durch das
Bezirksgericht bereits zu einer Freiheitsstrafe und Landesverweisung verurteilt
und die Berufung an das Obergericht anhängig war. Die gemeinsame Tochter wurde
gezeugt in einem Zeitpunkt, als der Beschwer­deführer rechtskräftig vom
Obergericht verurteilt war; sie kam während des Strafvollzugs zur Welt.
Folglich konnte weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau damit rechnen,
ihr Familienleben in der Schweiz zu verbringen. Beide mussten wissen, dass der
Beschwer­deführer mit einer Wegweisung rechnen musste. Im Übrigen lässt sich
der Verdacht nicht un­terdrücken, dass der Eheschluss und die Gründung einer
Familie gerade auch im Hinblick auf die unsichere Aufenthaltsberechtigung des
Beschwerdeführers gewählt worden wa­ren. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der vom
EGMR zu beurteilen war, kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer
habe im beruflichen Bereich besonders Fuss gefasst; diese Beurteilung ist
zulässig, auch wenn die in der Beschwerde aufgeführten Schwierigkei­­ten,
angesichts von mehreren Verhaftungen stabile berufliche Bindungen einzugehen,
berücksichtigt werden. Sodann liegen die Verhältnisse auch mit Bezug auf die
Zumutbarkeit für die Ehefrau, dem Beschwerdeführer in dessen Heimat zu folgen,
wesentlich anders: Im vorliegenden Fall stammt die Ehefrau ursprünglich
ebenfalls aus X. Zwar ist sie als elf­jäh­riges Mädchen in die Schweiz gekommen
und offenbar hier integriert. Indessen ist sie mit der Kultur und Sprache ihrer
früheren Heimat vertraut, wo auch mehrere Angehörige le­ben, zu denen sie
offenbar regelmässige Kontakte unterhält. Ähn­liches gilt für den Beschwer­deführer
selbst. Dass für beide ein Wegzug mit Unannehm­­­lichkeiten verbunden ist,
liegt in der Natur der Sache und bedeutet nicht eine Unzumut­barkeit. Ebenso
wenig ist für das Kleinkind ein Umzug im Rahmen der Familie unzumut­bar. Damit
verhindert der angefochtene Entscheid das Familienleben des Beschwerdefüh­rers
nicht auf unzumutbare Weise. Der Regierungsrat hat im Übrigen die öffentlichen
und privaten Interessen zutreffend gewürdigt; es kann darauf verwiesen werden
(§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Es ergibt sich, dass die durch
das schwere Verschulden an­gelegte Rechtsfolge nicht durch schwerer wiegende
private Interessen abgewendet wird. Der Entscheid des Regierungsrats bewegt
sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens und ist gesetzmässig. 

 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen.

 

4. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...