# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad23887c-5356-52eb-b510-9cd56687bbab
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2005 2258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2005-2258_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2258 

 

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Abs. 2 lit. e des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM, SR 
943.02) stützen kann. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorin-
stanz das Kriterium Lehrlingsausbildung zulässigerweise in die Aus-
schreibungsunterlagen aufgenommen und dass sie ihm mit der Ge-
wichtung von lediglich 10% die in Lehre und Rechtsprechung postu-
lierte untergeordnete Bedeutung zugemessen hat. Dass die Vorin-
stanz das zulässige Kriterium sodann rechtsgleich auf alle Bewerber 
angewendet hat, ist korrekt und nicht zu beanstanden.  

VGP 03.02.2006 

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Öffentliches Personalrecht. Weiterführung eines Arbeitsverhältnis-
ses auf veränderter vertraglicher Grundlage: Kommt keine einver-
nehmliche Vertragsänderung zustande, bedarf es einer Änderungs-
kündigung. 

 Eine Spitalangestellte war gemäss Arbeitsvertrag als Teamleiterin 
eingesetzt. Im Herbst 2004 entschloss sich der Spitalverbund, sie von 
der Teamleitung zu entbinden und als Pflegefachfrau weiterzube-
schäftigen. Der Angestellten wurde am 6. Oktober 2004 ein neuer 
Vertrag unterbreitet, den sie wegen einer zu tiefen Gehaltseinstufung 
nicht akzeptierte. Nachdem der Spitalverbund im Vertragsentwurf vom 
15. Oktober 2004 das Gehalt auf monatlich Fr. .... anhob, unterzeich-
neten die Parteien den so geänderten Vertrag am 18. Oktober 2004. 
Weil die Angestellte in der Folge ein der Vertragsunterzeichnung vo-
rangegangene Gespräch als "Überrumpelungsaktion" empfand, und 
ihr in einem länger zurückliegenden Mitarbeitergespräch eine gute 
Leistung als Teamleiterin attestiert worden war, gelangte sie mit 
Schreiben vom 24. Oktober 2004 an die Spitalleitung und zeigte die-
ser an, dass ihre Vertragsunterzeichnung an einem Willensmangel 
leide, weshalb sie die Änderung (Einstellung in der Teamleiter-
Funktion) nicht gegen sich gelten lasse und stattdessen am beste-
henden Vertrag als Teamleiterin festhalten möchte. Am 29. Oktober 
2004 fand ein Gespräch der Angestellten mit ihrer Vorgesetzten statt. 
In der Folge interpretierte die Spitalleitung das vorgenannte Schreiben 
als Kündigung, während die Angestellte dieser Auslegung wider-

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sprach. Mit Schreiben vom 2. November 2004 hielt die Klägerin fest, 
dass ihr Schreiben vom 24. Oktober 2004 keine Kündigung darstelle; 
ferner teilte sie der Spitalleitung darin mit, dass sie nunmehr die Ver-
tragsänderung vom 15. bzw. 18 Oktober 2004 akzeptiere, da sie 
durch das früher als zunächst angenommen geführte Gespräch sich 
irrtümlich unter Druck gefühlt habe. Mit Einschreiben vom 1. Novem-
ber 2004 hielt die Spitalleitung ihrerseits daran fest, dass sie das 
Schreiben vom 24. Oktober 2004 als Kündigung betrachte, und ferner, 
dass sie den am 29. Oktober 2004 geäusserten Wunsch der Ange-
stellten, weiterhin als Pflegefachfrau tätig zu sein, als Offerte betrach-
te, welche sie nicht annehme. Das Angestelltenverhältnis laufe des-
halb am 31. Januar 2005 aus. Die Spitalangestellte liess zunächst auf 
Feststellung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Januar 2005 hin-
aus klagen, wofür ihr der Spitalverbund das monatliche Gehalt als 
Pflegefachfrau gemäss dem per 18. Oktober 2004 geänderten Vertrag 
zu entrichten habe. In der Klagereplik liess sie das Begehren dahin-
gehend reduzieren, es sei festzustellen, dass das Angestelltenver-
hältnis über den 31. Januar hinaus bis am 31. Mai 2005 bestanden 
habe; auch das Leistungsbegehren reduzierte sie auf den bis dahin 
geschuldeten Lohn (Begründung: weil der Spitalverbund nicht zu einer 
weiteren Zusammenarbeit bereit sei, habe sie ab dem 2. Mai 2005 
eine neue Stelle angetreten). 
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessua-
len Voraussetzungen ergibt, dass das Verwaltungsgericht nach 
Art. 57 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG, bGS 143.1) zur Beurteilung von Klagen über vermögens-
rechtliche Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur zuständig ist, wel-
che zwischen Privaten einerseits und öffentlich-rechtlichen Körper-
schaften anderseits anhängig gemacht werden (vgl. AR GVP 14/2002 
Nr. 2220, 16/2004 Nr. 2245). Das von der Klägerin geltend gemachte 
Leistungsbegehren leitet sich aus einem gestützt auf Art. 1 ff. der 
kantonalen Angestelltenverordnung (AVO, bGS 142.211) und Art. 1 ff. 
der Verordnung über die Anstellungsverhältnisse an den kantonalen 
Spitälern (Dienst- und Besoldungsverordnung der Spitäler, fortan Spi-
tal-DBO, bGS 812.111.1) begründeten öffentlich-rechtlichen Ange-
stelltenverhältnis ab, welches die Organe des kantonalen Spitalver-
bundes im Rahmen eines Arbeitsvertrages mit der Klägerin vereinbart 

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haben. Daraus ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht sachlich und 
örtlich zur Behandlung der Klage zuständig ist. Die Klägerin ist als 
öffentlich-rechtliche Angestellte zur Klageerhebung legitimiert und der 
durch den Spitalverbund handelnde Kanton Appenzell A.Rh. als Ar-
beitgeber passivlegitimiert. Da die Spitalorgane keine anfechtbare 
Verfügung erlassen haben, und eine Verpflichtung dazu aufgrund des 
vertraglich begründeten Arbeitsverhältnisses auch nicht anzunehmen 
ist (vgl. AR GVP 13/2001, Nr. 2205), steht den Parteien der Klageweg 
offen (Art. 57 Abs. 2 VRPG). Weil die Klageerhebung  beim Verwal-
tungsgericht keine Vermittlung voraussetzt, ist auf die formgerecht 
erhobene Klage einzutreten (Art. 58 VRPG). Da das mit der Replik 
reduzierte Leistungsbegehren sich inhaltlich nun ebenfalls auf die Zeit 
bis am 31. Mai 2005 erstreckt, ist das Feststellungsbegehren gegens-
tandslos und kann als erledigt betrachtet werden. 
 2. Für das zwischen den Parteien im Jahre 2000 begründete öf-
fentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis ist vorab der damals geschlossene 
Arbeitsvertrag massgebend, welcher in Ziff. 4 die kantonsrätliche AVO 
sowie die regierungsrätliche Spital-DBO als integrierenden Bestandteil 
des Vertrages erklärt. Für die umstrittene Frage, ob die Klägerin mit 
ihrem Schreiben vom 24. Oktober 2004 nicht nur von der am 
18. Oktober 2004 unterzeichneten Vertragsänderung zurücktrat, son-
dern damit auch das bisherige Arbeitsverhältnis gekündet habe, ist 
vorab auf die in den vorstehend erwähnten Rechtsgrundlagen enthal-
tenen Kündigungsmodalitäten abzustellen. Da weder der Arbeitsver-
trag noch die am 18. Oktober 2004 vereinbarte Vertragsänderung 
dazu näheres bestimmen, kann das langjährige öffentlich-rechtliche 
Anstellungsverhältnis nach Art. 36 Abs. 1 und 2 AVO gegenseitig auf 
drei Monate ordentlich gekündigt werden. Nach Art. 36 Abs. 4 AVO ist 
die ordentliche Kündigung auf Monatsende auszusprechen. Für Spi-
talangestellte präzisiert Art. 28 der Spital-DBO ferner, dass die ordent-
liche Kündigung schriftlich erfolgen muss und spätestens am letzten 
Werktag des Monats in den Händen der Gegenpartei sein muss. Nach 
Art. 38 AVO Abs. 1-3 können die Angestellten und die Wahlbehörde 
das Anstellungsverhältnis ferner aus wichtigen Gründen jederzeit 
fristlos auflösen, wobei die fristlose Auflösung zu begründen ist, wenn 
die andere Vertragspartei dies verlangt. Das Recht auf Anhörung ist 
gewährleistet. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei 
dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die 

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Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer-
den darf. 
 2.1  Weil der Arbeitsvertrag vom 24.2.2000 der Klägerin eine 
Teamleiter-Funktion zuwies und ein entsprechendes Gehalt vorsah, 
ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass eine Rückstu-
fung und Weiterbeschäftigung der Klägerin als Pflegefachfrau eine 
Vertragsänderung voraussetzt (vgl. Thomas Geiser, Die Änderungs-
kündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP/PJA 1/99, S. 60 ff., 
auch zum Folgenden). Eine solche Vertragsänderung zur Weiterfüh-
rung des Arbeitsverhältnisses auf veränderter vertraglicher Grundlage 
kommt nur zustande, wenn beide Parteien damit einverstanden sind. 
Wenn sich eine der Vertragsparteien dem Änderungswunsch wider-
setzt und die andere Partei unter keinen Umständen die Fortführung 
im bisherigen Rahmen will, steht dieser das Rechtsinstitut der Ände-
rungskündigung zur Verfügung. Dabei kann einerseits eine eigentliche 
Änderungskündigung ausgesprochen werden, bei welcher der Ände-
rungswunsch direkt mit der Kündigung verknüpft wird und die Kündi-
gung ohne weiteres wirksam wird, falls die Vertragsänderung nicht 
zustande kommt. Bei der bedingten Kündigung wird eine Kündigung 
zwar ausgesprochen, soll aber nur gelten, wenn die andere Partei 
einer bestimmten Vertragsänderung nicht zustimmt. Bei der Kündi-
gung mit neuer Vertragsofferte wird die Kündigung ausgesprochen, 
aber mit einer Offerte an die Gegenpartei zu einem neuen Vertrags-
abschluss mit geänderten Bedingungen verbunden. Von diesen bei-
den Formen der eigentlichen Änderungskündigung ist die uneigentli-
che Kündigung zu unterscheiden, welche sich dadurch auszeichnet, 
dass eine Vertragspartei der anderen zunächst eine Offerte für einen 
Änderungsvertrag vorlegt und erst anschliessend, wenn die Gegen-
partei die Offerte nicht annimmt, eine Kündigung ausspricht. Solange 
diese zweite Handlung (Kündigung) nicht vorgenommen wurde und 
die Gegenpartei die Offerte nicht angenommen hat, gelten die alten 
Vertragsbedingungen weiter (Th. Geiser, a.a.O., N 2.5 und 5.5). 
 2.2  Dass im vorliegenden Fall die Initiative zur Entbindung der 
Klägerin von ihrer Teamleiterfunktion vorab vom Arbeitgeber ausging 
und auch vorab in dessen Interesse lag, ergibt sich daraus, dass es 
der Arbeitgeber war, welcher der Klägerin am 6. Oktober 2004 den 
ersten Entwurf eines neuen Arbeitsvertrages vorlegte und mit einer 
erheblichen Gehaltsreduktion verknüpfte. Nachdem die Klägerin diese 
Vertragsofferte wegen der vorgesehenen Gehaltseinstufung nicht 

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akzeptierte, war es wiederum der Arbeitgeber, welcher der Klägerin 
am 15. Oktober 2004 eine zweite Vertragofferte mit einer modifizierten 
Gehaltseinstufung vorlegte. Weder die erste Vertragsofferte noch die 
zweite verknüpfte der beklagte Arbeitgeber indessen mit einer eigent-
lichen Änderungskündigung im vorstehend beschriebenen Sinn. Dass 
der Beklagte allenfalls mündlich eine Kündigungsdrohung ausgespro-
chen hat, wird nicht behauptet und wäre auch ohne Rechtsfolge 
geblieben, da Art. 28 der Spital-DBO dafür zwingend die Schriftform 
vorschreibt. Der Arbeitgeber hat vorliegend zwar zwei Offerten für 
eine Vertragsänderung vorgelegt, aber er hat diese weder von Anfang 
an mit einer Kündigung verknüpft noch hat er eine Kündigung nach-
träglich in der vorgeschriebenen Schriftform ausgesprochen, und zwar 
auch nicht, als die Klägerin seine Offerten wiederholt ablehnte. Als 
Zwischenergebnis steht damit fest, dass das Arbeitsverhältnis jeden-
falls vom primär an einer Vertragsänderung interessierten Arbeitgeber 
nicht gültig gekündigt wurde. 
 2.3  Unbestritten ist, dass die Klägerin die erste Offerte nicht we-
gen ihrer Entbindung als Teamleiterin, sondern wegen der tieferen 
Gehalts-Einstufung nicht annahm. Unbestritten ist auch, dass sie in 
der Folge die zweite, gehaltsmässig zu ihren Gunsten verbesserte 
zweite Vertragsofferte am 18. Oktober 2004 unterzeichnet und damit 
akzeptiert hat. Damit steht fest, dass einvernehmlich und deshalb 
ohne Kündigung eine Änderung des Arbeitsvertrages gemäss Offerte 
vom 15. Oktober 2004 zustande gekommen ist. Demnach sollte die 
Klägerin künftig als Pflegefachfrau ohne Leitungsfunktion zu einem 
etwas tieferen Lohn weiterbeschäftigt werden. 
 2.4  Mit Schreiben vom 24. Oktober 2004 an die Spitalleitung trat 
die Klägerin indessen vom zuvor akzeptierten Änderungsvertrag vom 
15.10.04 zurück und teilte mit, dass sie stattdessen den bestehenden 
Vertrag als Teamleiterin aufrechterhalten möchte. Sie begründete dies 
im Wesentlichen damit, dass sie durch ein vorangehendes Qualifikati-
onsgespräch, welches eigentlich schon eine Anhörung gewesen sei, 
sich ungebührlich unter Druck gesetzt und hintergangen gefühlt habe. 
In der Folge fand am 29. Oktober 2004 eine von der Klägerin in ihrem 
Schreiben angeregte Aussprache mit ihrer unmittelbaren Vorgesetz-
ten statt. Dass die Klägerin an dieser Aussprache zum Inhalt ihres 
Schreibens befragt wurde, ist unbestritten. Dass die Ausführungen der 
Klägerin ihre Vorgesetzte zur Annahme berechtigt haben soll, die 
Klägerin sei mit ihrem Schreiben vom 24.10.2004 nicht nur von der 

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Vertragsänderung zurückgetreten, sondern habe damit auch das bis-
herige Angestelltenverhältnis als Teamleiterin gekündigt, ist umstrit-
ten. Was an der mündlichen Aussprache letztlich gesagt wurde, kann 
indessen offen bleiben, da die vom Beklagten behauptete Kündigung 
der Klägerin nur in Schriftform gültig erklärt werden konnte (Art. 28 
Spital-DBO). Was die Klägerin indessen formgerecht mit Schreiben 
vom 24. Oktober unter dem Titel "Vertragsänderung Frau A. vom 
15. Oktober 2004" erklärt hat, kann aufgrund des an sich klaren Wort-
lautes keinesfalls als Kündigung des bisherigen Arbeitsvertrages ver-
standen werden. Die Klägerin hat damit lediglich ihren Rücktritt von 
der am 18.10.2004 unterschriebenen Vertragsänderung erklärt. Dass 
die Vertragsänderung durch die Unterschrift der Klägerin gültig zu-
stande kam, bedeutet entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, 
dass die einvernehmlich vereinbarte Vertragsänderung einzig noch 
durch eine Kündigung wieder in Frage stehen kann. Der Beklagte 
übersieht, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 24.10.2004 
einen Willensmangel bei der Vertragsänderung geltend gemacht hat, 
wenn sie erklärte, dass sie sich durch die vorgängige Anhörung unge-
bührlich unter Druck gesetzt gefühlt habe (Art. 23 ff. OR). Bei Wil-
lensmängeln im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages sind 
nämlich die Bestimmungen von Art. 23 ff OR als öffentliches Recht 
sinngemäss anwendbar (Tschannen/Zimmerli, Allg. Verwaltungsrecht, 
Bern 2005, N10 zu §35). In der einseitigen Erklärung der Klägerin 
kann der Beklagte deshalb weder eine ordentliche noch fristlose Kün-
digung des Arbeitsverhältnisses erblicken, zumal die Klägerin ja aus-
drücklich und schriftlich erklärt hat, dass sie am bisherigen Arbeits-
verhältnis als Teamleiterin festhalten möchte. 
 Die Anfechtungserklärung der Klägerin ist als rechtsaufhebendes 
Gestaltungsrecht nach Lehre und Rechtsprechung indessen nur wirk-
sam, wenn sich der Erklärende beim Vertragsschluss (hier der Ver-
tragsänderung) tatsächlich in einem Irrtum befunden hat (vgl. 
Schwenzer, Basler Kommentar zu Art. 28 OR, N 4 ff. und BGE 
128 III 75). Die Klägerin selber hat mit einem weiteren Schreiben (vom 
2. Nov. 2004) erklärt, dass sie sich über den Zeitpunkt der von ihr als 
Druckausübung empfundenen Anhörung geirrt habe und deshalb nun 
doch bereit sei, die Vertragsänderung vom 15. bzw. 18. Oktober 2004 
und damit ihre Einstufung als Pflegefachfrau ab 1. Februar 2005 wie 
vereinbart gegen sich gelten zu lassen. Diesen Widerruf der Anfech-
tungserklärung moniert der Beklagte als unzulässig. Solche Gestal-

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tungserklärungen sind nach Lehre und Rechtsprechung zwar grund-
sätzlich unwiderruflich (Schwenzer, a.a.O., N 8 zu Art. 28 OR), jedoch 
namentlich dann nicht, wenn eine solche Erklärung ihrerseits wegen 
eines Willensmangels unwirksam ist (BGE 128 III 75). Genau dies 
macht die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 2. November 2004 gel-
tend, wenn sie erklärt, sie habe sich hinsichtlich der zuvor als Druck-
ausübung gerügten Anhörung geirrt. Hat somit die zuvor von der Klä-
gerin behauptete Nötigung gar nicht in der zunächst angenommenen 
Art und Weise stattgefunden, wurde die Anfechtungserklärung der 
Klägerin vom 24.10.2004 gar nie wirksam und die Vertragsänderung 
blieb seit ihrer Unterzeichnung am 18. Oktober 2004 ohne Einschrän-
kung rechtswirksam. Damit steht fest, dass die Klägerin bis Ende Ja-
nuar 2005 als Teamleiterin zum bisherigen und ab 1. Februar 2005 zu 
einem tieferen Lohn als Pflegefachfrau angestellt blieb. 
 2.5  An der letztlich nun doch irrtumsfrei vereinbarten Vertragsän-
derung vermögen die nachträglich erhobenen Mobbingvorwürfe weder 
der einen noch der anderen Seite etwas zu ändern, weshalb darauf 
nicht weiter einzutreten ist. 
 2.6  Weil der Beklagte erklärtermassen das Arbeitsverhältnis be-
endet haben möchte, ohne aber je selber gekündigt zu haben, und 
ferner, weil die Klägerin durch den Antritt einer neuen Stelle das Ar-
beitsverhältnis faktisch per Ende April 2005 beendet und ihre Anträge 
entsprechend auf diesen Zeitpunkt hin reduziert hat, ist davon auszu-
gehen, dass sich die Parteien per Ende April 2005 konkludent auf 
eine Vertragsauflösung geeinigt haben (zu prüfen blieb, welche Lohn-
ansprüche der Klägerin bis Ende April 2005 im Rahmen des per 
1. Februar 2005 geänderten Arbeitsverhältnisses zustehen). 

VGer 31.08.2005