# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 921617a0-8797-5955-bc2f-de5fa1ed60d7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.07.2017 NE160010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE160010_2017-07-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NE160010-O/U 

Mitwirkend:  Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiber Dr. M. Nietlispach 

Urteil vom 7. Juli 2017 

 

in Sachen 

 

1. A._____ Stiftung, gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter  
Haftung,  

2. B._____ GmbH & Co. KG,  

Klägerinnen und Berufungsklägerinnen 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder  

Fürsprecherin lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

Konkursmasse der C1._____ AG in Liquidation,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Liquidatorin D._____ AG 

 

diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. 

iur. Y2._____ und / oder Rechtsanwältin Dr. iur. Y3._____ 

 

betreffend Kollokation 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am  
Bezirksgericht Zürich vom 16. September 2016 (FO130016-L) 

- 2 - 

 

Rechtsbegehren der beiden Klägerinnen (Urk. 1 S. 2 f.): 

"1. Es sei die im Konkursverfahren der Beklagten beim Liquidator 
angemeldete Forderung Nr. 1 der Klägerin 1 [A'._____] unter 
Aufhebung des Kollokationsentscheids Nr. 2 vom 3. April 2013 in 
den Beträgen von 
- CHF 270'588'921.44 (EUR 177'880'000 umgerechnet in CHF mit 

Kurs von EUR/CHF 1.521188; Forderung gestützt auf die  
Variable Forward Transaction und das A'._____ ISDA Master Ag-
reement); zzgl. 

- CHF 3'798'728.37 (Zinsen von EONIA {Euro OverNight Index 
Average} +4,5% auf EUR 177'880'000 für die Zeit vom 16. Okto-
ber 2008 bis und mit am 22. Dezember 2008 {umzurechnen in 
CHF mit Kurs von EUR/CHF 1.521188}); und 

- CHF 278'276.32 (GBP 66'754.91, USD 2'388.75, CHF 24'456.25 
und EUR 94'163.14 umgerechnet in CHF mit Kursen von GBP/ 
CHF 1.61746, USD/CHF 1.0913 und EUR/CHF 1.521188; ohne 
Zinsen; Kosten für die Rechtsberatung bis am 22. Dezember 
2008) 

als unbedingte Forderungen im Kollokationsplan der Beklagten in 
der dritten Klasse als anerkannt zu kollozieren. 

2. Es sei die im Konkursverfahren der Beklagten beim Liquidator ange-
meldete Forderung Nr. 3 der Klägerin 2 [B'._____] unter Aufhebung 
des Kollokationsentscheids Nr. 4 vom 3. April 2013 in den Beträgen 
von 
- CHF 354'817'101 (EUR 233'250'000 umgerechnet in CHF mit 

Kurs von EUR/CHF 1.521188; Forderung gestützt auf die  
Variable Forward Transaction und das B'._____ ISDA Master Ag-
reement); zzgl. 

- CHF 9'266'135.84 (Zinsen auf EONIA {Euro OverNight Index 
Average} +11% auf EUR 233'250'000 für die Zeit vom 16. Okto-
ber 2008 bis und mit am 22. Dezember 2008 {umzurechnen in 
CHF mit Kurs von EUR/CHF 1.521188}); und 

- CHF 298'272.36 (GBP 81'589.37, USD 2'388.75, CHF 24.456.25 
und EUR 91'534.86 umgerechnet in CHF mit Kursen von GBP/ 
CHF 1.61746, USD/CHF 1.0913 und EUR/CHF 1.521188; Kosten 
für die Rechtsberatung bis am 19. Dezember 2008) 

als unbedingte Forderungen im Kollokationsplan der Beklagten in der 
dritten Klasse als anerkannt zu kollozieren. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 

 
 

- 3 - 

 

Urteil des Bezirksgerichts Zürich (Einzelgericht) vom 16. September 2016 
(Urk. 106): 

1. Die Klage wird abgewiesen. 
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'987'895. 
3. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin 1 im Umfang von CHF 854'795 und 

der Klägerin 2 im Umfang von CHF 1'133'100 auferlegt. Sie wird mit den 
Kostenvorschüssen der Klägerinnen verrechnet. 

4. Die Klägerinnen werden verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädi-
gung von CHF 3'031'365 (zuzüglich 8% MwSt) zu bezahlen, wovon die Klä-
gerin 1 den Betrag von CHF 1'303'487 (plus MwSt) und die Klägerin 2 den 
Betrag von CHF 1'727'878 (plus MwSt) zu leisten hat. 

5. [Mitteilungen]. 

6. [Rechtsmittel]. 
 
 
 

Berufungsanträge: 

der Klägerinnen und Berufungsklägerinnen (Urk. 105 S. 2 ff.): 
 

"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für 
SchKG-Klagen, vom 16. September 2016 (Geschäfts-Nr. 
FO130016-L) vollumfänglich aufzuheben, und 

2. i) es sei die im Konkursverfahren der Beklagten beim Liquidator 
angemeldete Forderung Nr. 1 der Klägerin 1 [A'._____] unter 
Aufhebung des Kollokationsentscheids Nr. 2 vom 3. April 2013 in 
den Beträgen von 
- CHF 270'588'921.44 (EUR 177'880'000 umgerechnet in CHF mit 

Kurs von EUR/CHF 1.521188; Forderung gestützt auf die  
Variable Forward Transaction und das B'._____ ISDA Master Ag-
reement); zzgl. 

- CHF 3'798'728.37 (Zinsen von EONIA {Euro OverNight Index 
Average} +4,5% auf EUR 177'880'000 für die Zeit vom 16. Okto-
ber 2008 bis und mit am 22. Dezember 2008 {umzurechnen in 
CHF mit Kurs von EUR/CHF 1.521188}); und 

- CHF 278'276.32 (GBP 66'754.91, USD 2'388.75, CHF 24'456.25 
und EUR 94'163.14 umgerechnet in CHF mit Kursen von 

- 4 - 

GBP/CHF 1.61746, USD/CHF 1.0913 und EUR/CHF 1.521188; 
ohne Zinsen; Kosten für die Rechtsberatung bis am 22. Dezem-
ber 2008), 

 
als unbedingte Forderungen im Kollokationsplan der Beklagten in der 
dritten Klasse als anerkannt zu kollozieren; sowie 

 
ii) es sei die im Konkursverfahren der Beklagten beim Liquidator an-
gemeldete Forderung Nr. 3 der Klägerin 2 [B'._____] unter Aufhebung 
des Kollokationsentscheids Nr. 4 vom 3. April 2013 in den Beträgen 
von  

- CHF 354'817'101 (EUR 233'250'000 umgerechnet in CHF mit 
Kurs von EUR/CHF 1.521188; Forderung gestützt auf die  
Variable Forward Transaction und das B'._____ ISDA Master Ag-
reement); zzgl. 

- CHF 9'266'135.84 (Zinsen auf EONIA {Euro OverNight Index 
Average} +11% auf EUR 233'250'000 für die Zeit vom 16. Okto-
ber 2008 bis und mit am 22. Dezember 2008 {umzurechnen in  
CHF mit Kurs von EUR/CHF 1.521188}); und 

- CHF 298'272.36 (GBP 81'589.37, USD 2'388.75, CHF 24.456.25 
und EUR 91'534.86 umgerechnet in CHF mit Kursen von 
GBP/CHF 1.61746, USD/CHF 1.0913 und EUR/CHF 1.521188; 
Kosten für die Rechtsberatung bis am 19. Dezember 2008), 

 
als unbedingte Forderungen im Kollokationsplan der Beklagten in der 
dritten Klasse als anerkannt zu kollozieren. 
 
iii) Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzli-
chen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen. 
 

3.  Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung 
zurückzuweisen, mit der Weisung, ein Beweisverfahren durchzu-
führen. 

4.  Subeventualiter sei die erstinstanzliche Kostenauferlegung nach 
gerichtlichem Ermessen auf einen CHF 750'000 nicht überstei-
genden Betrag zu reduzieren. 

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be-
klagten und Berufungsbeklagten (zzgl. MwSt.)." 

 
 
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 119 S. 2): 
 

"1. Die Berufung sei abzuweisen. 

- 5 - 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Klägerinnen und Berufungsklägerinnen in 
solidarischer Haftung." 

 
Inhaltsverzeichnis: 
 

1. Sachverhalt ............................................................................................................. 5 
2. Prozessverlauf ......................................................................................................12 
3. Prozessuales.........................................................................................................13 
4. Hinweis auf das sog. "ENASARCO-Urteil".......................................................23 
5. Anwendbares Recht.............................................................................................23 
6. Das "1992 ISDA-Master Agreement" ("Master Agreement") samt 

zugehörigen Schedules .......................................................................................25 
7. Die Liquidationszahlung: Die gemäss Master Agreement anwendbaren 

Kriterien..................................................................................................................27 
8. Die Berechnung des "Loss" durch die Klägerinnen ........................................33 
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen...................................................................57 

 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt 

1.1. Die Klägerinnen: 

1.1.1. Die Klägerin 1 (A._____ Stiftung, gemeinnützige Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung) ist eine GmbH deutschen Rechts mit Sitz in … [Deutschland] 

und wurde am 22. Dezember 1995 gegründet. Gemäss der Eintragung im Han-

delsregister verfolgt die Gesellschaft "ausschliesslich und unmittelbar wissen-

schaftliche, gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke". Einzelzeichnungs-

berechtigt sind die Geschäftsführer E._____, F._____ und G._____ (Urk. 115/3). 

1.1.2. Die Klägerin 2 (B._____ GmbH & Co. KG) ist eine Kommanditgesellschaft 

deutschen Rechts mit Sitz in H._____ (Baden-Württemberg) (Urk. 1 Rz 43; 

Urk. 25 Rz 31). Als persönlich haftende Gesellschafterin mit Einzelvertretungsbe-

fugnis ist die "B1._____ GmbH" mit Sitz in … (Baden-Württemberg) im Handels-

register eingetragen, während zwei weiteren GmbH (I._____ GmbH bzw. J._____ 

GmbH) mit Sitz in H._____ die Funktion von Kommanditistinnen zukommt 

(Urk. 115/4). Einzelvertretungsberechtigt für die "B1._____ GmbH" sind F._____ 

und G._____ (Urk. 115/5). 

- 6 - 

1.1.3. Das Vermögen beider Klägerinnen besteht grösstenteils aus Aktien der 

K._____ AG. Die K._____ AG mit Sitz in H._____ ist eines der weltweit grössten 

Softwareunternehmen. Sie wurde von L._____, einem am tt.mm.2015 verstorbe-

nen deutschen Unternehmer und Physiker, im Jahre 1972 mitbegründet. Mit sei-

nem Vermögen gründete L._____ die Klägerin 1. Einen weiteren Teil seines Ver-

mögens brachte er in die Klägerin 2 ein. Zusammen mit den beiden Klägerinnen 

hielt er knapp 10% des Aktienbestandes der K._____ AG. Diese Gesellschaft ist 

auf Software zur Abwicklung von Geschäftsprozessen wie Buchführung, Control-

ling, Produktion und Personalwesen spezialisiert und beschäftigte zum Zeitpunkt 

der Klageeinleitung rund 65'000 Mitarbeiter (Urk. 106 S. 7 mit Hinweis auf Urk. 1 

Rz 36 und Urk. 65 S. 2; Urk. 25 Rz 347).  

1.2. Die Beklagte ist die Konkursmasse der C1._____ AG. Die C1._____ AG 

bzw. die C1._____ SA (im Folgenden: Kridarin) war eine nach schweizerischem 

Recht organisierte Aktiengesellschaft und mit einem Aktienkapital von 6 Mio. 

Franken im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckte ge-

mäss Eintrag im Handelsregister die "Vornahme von Finanzgeschäften, insbe-

sondere Strukturierung, Begebung und Abschluss von Transaktionen in Deriva-

ten". Die Kridarin war eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der "C._____ 

Holdings Inc.", welche im Zuge der Finanzkrise am 15. September 2008 in den 

USA um Gläubigerschutz gemäss Chapter 11 des US-Bankruptcy Code nachsu-

chen musste (Urk. 1 Rz 32, 49, 52 ff.; Urk. 25 Rz 28, 90). Am 29. Oktober 2008 

wurde die Kridarin durch Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission in 

Liquidation gesetzt, wobei die Gesellschaft gemäss Anordnung der Bankenkom-

mission einstweilen "nur zum Zweck der Liquidation unter der Firma C1._____ AG 

in Liquidation weitergeführt" wurde. Als Liquidatorin wurde die D._____ AG, Zü-

rich, eingesetzt. Wenige Wochen später, am 19. Dezember 2008, eröffnete die 

Eidgenössische Bankenkommission "über die bereits aufgelöste Gesellschaft mit 

Wirkung ab dem 22. Dezember 2008, 08.00 Uhr, de[n] Konkurs". Gleichzeitig 

wurde die D._____ AG zur Konkursliquidatorin bestimmt (vgl. Handelsregister-

auszug Urk. 121/5). 

- 7 - 

1.3. Das Vermögen der beiden Klägerinnen besteht bzw. bestand im Wesentli-

chen aus einem sehr hohen Bestand von K._____-Stammaktien. Wegen der in 

der Vergangenheit beobachteten hohen Volatilität der Kurse der K._____-

Stammaktien trachteten die beiden Klägerinnen danach, sich gegen den Kurszer-

fall abzusichern (vgl. Urk. 1 Rz 96, Urk. 25 Rz 427).  

1.3.1. Im Hinblick auf die geplante Absicherung ihrer Vermögenswerte schlossen 

die beiden Klägerinnen am 16./23. Mai 2007 mit der Kridarin (vertreten durch ih-

ren "M._____ Branch") einen Rahmenvertrag gemäss dem von der "International 

Swap Dealers Association" herausgegebenen "1992 ISDA Master Agreement" 

(Klägerin 1: Urk. 3/23; Klägerin 2: Urk. 3/25; im Folgenden "Master Agreement"). 

Konkretisiert wurde die Vereinbarung durch das dazugehörige "Schedule to the 

Master Agreement" (Urk. 3/23 bzw. Urk. 3/25, je S. 19 ff.; im Folgenden "Schedu-

le"). Mit dem Schedule wurde festgelegt, welche Teile bzw. Varianten des Rah-

menvertrages bzw. des Master Agreements auf die Parteien bei künftigen Ge-

schäften anwendbar sein sollen. Am 14./15. Juli 2008 schlossen die gleichen Ver-

tragsparteien ergänzende Vereinbarungen im Sinne des Master Agreements ab 

(für Klägerin 1: Urk. 3/24; für Klägerin 2: Urk. 3/26). 

Mit Part 4 lit. h des "Schedule" (Urk. 3/23 S. 23 und Urk. 3/25 S. 23) wurde 

von den Vertragsparteien wie folgt eine Rechtswahl getroffen:  
"Governing Law. 
This Agreement will be governed by and construed in accordance with the 
laws of England and Wales." 

1.3.2. Zur Absicherung ihrer Verpflichtungen aus den erwähnten Rahmenverträ-

gen schlossen die beiden Klägerinnen am 16. Mai 2007 in ihrer Eigenschaft als 

"Clients" (Auftraggeberinnen) mit der Kridarin (wiederum vertreten durch ihren 

"M._____ Branch") als "Chargee" (Pfandgläubigerin) einerseits und der 

"C2._____" in London (im Folgenden: C2'._____) als "Custodian" (Aufbewahrer) 

je einen Rahmenvertrag betreffend die Verpfändung von Aktien ("Master Custody 

Deed"; Urk. 3/33: Vertrag betreffend die Klägerin 1; Urk. 3/34: Vertrag betreffend 

die Klägerin 2; Urk. 1 Rz 89 f.). Vereinbart wurde, dass bezüglich der zu verpfän-

denden Aktien keine Vollrechtsabtretung erfolge, indem sowohl das Stimm- als 

auch das Dividendenrecht bei den Klägerinnen verbleiben sollte (Urk. 1 Rz 91, 

- 8 - 

Urk. 25 Rz 422). Auf die erwähnten "Master Custody Deeds" nahmen die 

Schedules zum "Master Agreement" ausdrücklich Bezug (Urk. 3/23 S. 23 und 

Urk. 3/25 S. 23). 

1.3.3. Am 23. Mai 2007 unterzeichneten die Klägerinnen einerseits und die Krida-

rin (wiederum vertreten durch ihren "M._____ Branch") anderseits die "Confirma-

tion" über die Verpfändung von Stammaktien zugunsten der Kridarin (vgl. auch 

unten E. 1.4.). In diesem Sinne verpfändete die Klägerin 1 27'000'000 Aktien der 

K._____ AG (Urk. 3/36) und die Klägerin 2 32'000'000 Aktien der K._____ AG zu-

gunsten der Kridarin (Urk. 3/39). 

1.3.4. Die erwähnten "Master Custody Agreements" erfassten auch nicht verpfän-

dete Aktien der K._____ AG (sog. "free shares"). In diesem Sinne hinterlegten die 

beiden Klägerinnen 12'576'305 solcher Aktien; diese Aktien stehen allerdings in 

keinem Zusammenhang mit den in diesem Verfahren interessierenden Transakti-

onen (Urk. 1 Rz 92 und Urk. 25 Rz 423). 

1.3.5. Die Klägerin 1 verpfändete bei andern Banken, namentlich bei N._____, im 

Hinblick auf andere Absicherungsgeschäfte K._____-Aktien, nämlich insgesamt 

weitere 40 Mio. Aktien. Neben den bei der C2'._____ hinterlegten "free shares" 

standen den Klägerinnen keine weiteren K._____-Aktien mehr zur Verfügung 

(Urk. 1 Rz 95, Urk. 25 Rz 426). 

1.4. Um sich gegen einen allfälligen Kursverlust auf den K._____-Aktien abzu-

sichern, schlossen die beiden Klägerinnen am 23. Mai 2007 mit der Beklagten je 

ein Derivatgeschäft ab. Diese Absicherungsgeschäfte bestanden aus einem  

"Collar" aus Put- und Call-Optionen ("Variable Forward Sale") (vgl. für die Kläge-

rin 1: Urk. 3/36-37; für die Klägerin 2: Urk. 3/39-40). Sie wurden am 18. April 2008 

durch sog. "Reverse Collars" ("Variable Forward Purchases") ergänzt (vgl. für die 

Klägerin 1: Urk. 3/38; für die Klägerin 2: Urk. 3/41). Die zugrunde liegenden Aktien 

wurden gemäss den oben beschriebenen Verträgen zugunsten der Beklagten 

verpfändet und bei der C2'._____ hinterlegt (vgl. Urk. 1 Rz 97 f. und Rz 113; 

Urk. 25 Rz 428 f. und 447). 

- 9 - 

1.4.1. Um das Risiko zu reduzieren, wurden die Fälligkeitsdaten angesichts der 

Grösse der Transaktion in 45 Tranchen zwischen dem 30. Januar 2012 und dem 

15. Februar 2013 aufgeteilt (Urk. 1 Rz 104, Urk. 25 Rz 435; Urk. 3/36 S. 14 f. und 

Urk. 3/39 S. 13 f.). 

1.4.2. Mit dem Collar aus Put- und Call-Optionen wurde eine Absicherung er-

reicht, indem die Stiftung von der Kridarin das Recht erwarb, die unterliegende 

Anzahl Aktien am Laufzeitende zum vereinbarten Ausübungspreis ("Strike") an 

die Kridarin zu verkaufen (Put-Option) (Urk. 1 Rz 98; Urk. 25 Rz 429). Die Kläge-

rinnen beschreiben in der Klageschrift den Mechanismus des "Variable Forward 

Sale" unwidersprochen wie folgt (Urk. 1 Rz 103 und Urk. 25 Rz 434): 
"Die Mechanismen der Transaktion können anhand von drei Szenarien ver-
anschaulicht werden (welche der Einfachheit halber die Absicherung zwi-
schen C1'._____ [= Kridarin] und beiden Klägerinnen berücksichtigen):1 

 
 

Szenario 1: Wäre der Kurs der K._____-Stammaktie am Fälligkeitstag bei 
EUR 0 gelegen, so hätte C1'._____ [= Kridarin] den Klägerinnen im Gegen-
zug zur Übertragung von 59 Millionen K._____-Stammaktien (welche nun ei-
nen Wert von EUR  0 hätten), EUR 1.733 Milliarden (59 Mio. x EUR 29.38) 
bezahlen müssen. 
 
Szenario 2: Wäre der Aktienkurs am Fälligkeitstag bei EUR 45 gelegen, hätte 
A/B._____ [= Klägerinnen] keine Aktien an C1'._____ [= Kridarin] verkauft, es 
wäre lediglich zu der Zahlung der Prämie gekommen (cash settlement). 
 

                                                 
1 Erstes Wort in der Grafik = Aktienkurs (EUR); letztes Wort in der Grafik: Laufzeitende 

- 10 - 

Szenario 3: Hätte der Kurs der K._____-Stammaktie am Fälligkeitstag über  
EUR 55.70 gelegen, hätte C1'._____ [= Kridarin] 59 Millionen K._____-
Stammaktien von A/B._____ [= Klägerinnen] zum Preis von EUR rund 3.286 
Milliarden (59 Mio. x EUR 55.70) erwerben können. 
 
In allen Szenarien wäre die Optionsprämie dem Verkaufserlös in Abzug ge-
zogen worden." 

1.4.3. Dafür, dass die Klägerinnen das Recht erwarben, Aktien zum bestimmten 

Laufzeitende zu einem festgelegten Preis verkaufen zu können, hatten sie Prä-

mien zu bezahlen. Mittels des "Variable Forward Sale" bzw. des "Reverse Collar" 

sollte unter gewissen Bedingungen die Optionsprämie reduziert werden (Urk. 1 

Rz 97 f. und Rz 113 ff.; Urk. 25 Rz 428 f. und Rz 447 ff.). Diesen Mechanismus 

beschreiben die Klägerinnen in der Klageschrift unwidersprochen wie folgt (Urk. 1 

Rz 110; Urk. 25 Rz 444): 
 
"Die Mechanismen der Transaktion können an folgenden zwei Szenarien ver-
anschaulicht werden (welche der Einfachheit halber die Absicherungstransak-
tionen zwischen C1'._____ [= Kridarin] und beiden Klägerinnen berücksichti-
gen):2 

 
Szenario 1: Wäre der Kurs niemals unter EUR 26.50 gesunken, wären sämtli-
che Elemente der Transaktion von 2007 (Variable Forward Sale) erhalten ge-
blieben, wobei die zu zahlende Prämie reduziert worden wäre. 
 
Szenario 2: Wäre der Kurs unter EUR 26.50 gesunken, hätten A/B._____ [= 
Klägerinnen] eine Zahlung am Laufzeitende von EUR 2.89 (EUR 29.39 -  

                                                 
2 Zeile 1: "Scenario 1a: 59 Mio. x EUR 55.70 – reduzierte Prämie. 
Zeile 2: "Scenario 1b: Kein Verkauf (cash settlement) Zahlung der reduzierten Prämie 
Zeile 3: "Scenario 2: 15/8 Mio. x EUR 2.89 – reduzierte Prämie. Bei den verbleibenden 73.8% 
bleibt die Absicherung unverändert. 

- 11 - 

EUR 26.50) pro unterliegende Aktie erhalten und ökonomisch wäre das Absi-
cherungsgeschäft aufgelöst worden. Die zu zahlende Prämie wäre ebenfalls 
reduziert worden." 

1.5. Nach der Konkurseröffnung über die Kridarin publizierte die FINMA im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt vom tt. Januar 2009 einen Schuldenruf 

(Urk. 3/19). In einer gemeinsamen an die Konkursliquidatorin gerichteten Eingabe 

vom 27. Februar 2009 (Urk. 3/20) meldeten die Klägerinnen ihre Forderung unter 

Hinweis auf ihre Ansprüche aus dem "1992 ISDA Master Agreement" an. Die Klä-

gerin 1 machte einen Betrag von Fr. 278'097'592.00 nebst Zinsen und Kosten gel-

tend, und die Klägerin 2 machte eine Forderung von Fr. 364'663'050.00 nebst 

Zinsen und Kosten geltend.  

1.6. Mit praktisch gleichlautenden Verfügungen Nr. 2 (betreffend die Klägerin 1) 

und Nr. 4 (betreffend Klägerin 2) vom 3. April 2013 wies die Konkursliquidatorin 

die von den Klägerinnen geltend gemachten Forderungen ab (Urk. 3/21-22). Im 

Wesentlichen wurde wie folgt argumentiert: 

"Am 15. September 2008 hatte die C._____ Holdings Inc. ('C'._____HI) das Chap-
ter 11-Verfahren unter dem United States Bankruptcy Act beantragt, welches glei-
chentags eröffnet wurde. Dies begründete nach Section 5(a)(vii)(4) des ISDA Ag-
reements einen Event of Default seitens der Konkursitin, da C'._____HI Credit 
Support Provider war. Die Parteien des ISDA Agreements hatten 'Automatic Early 
Termination' vereinbart. Daher ist als Early Termination Date der 15. September 
2008 massgebend. … 

Die Konkursgläubigerin hat den Loss per 16. Oktober 2008 berechnet. Diese Be-
stimmung des 'Loss' widerspricht den diesbezüglichen Pflichten nach dem ISDA 
Agreement. Die Definition des 'Loss' in Section 14 des ISDA Agreements bestimmt, 
dass die Parteien ihren 'Loss' zum massgebenden Early Termination Date zu be-
stimmen haben. Nur wenn eine solche Bestimmung vernünftigerweise nicht durch-
führbar ist, kann auf einen späteren Zeitpunkt zurückgegriffen werden. 

Die Konkursgläubigerin macht geltend, sie habe von C2'._____ die Herausgabe der 
K._____-Aktien verlangt, um diese als Sicherheiten für ein Ersatzgeschäft verwen-
den zu können. Erst am 16. Oktober 2008 habe festgestanden, dass C2'._____ die 
an die Konkursitin verpfändeten K._____-Aktien nicht habe freigeben wollen. Da-
her, so die Konkursgläubigerin, sei für die Bestimmung des 'Loss' der 16. Oktober 
2008 und nicht das Early Termination Date (15. September 2008) massgebend. Die 
Frage, ob C2'._____ zur Herausgabe der K._____-Aktien bereit war und wann die 
Konkursgläubigerin hierüber über genügend Informationen verfügt haben will, ist für 
die Berechnung des 'Loss' gemäss dem ISDA Agreement irrelevant. Selbst wenn 
die Konkursgläubigerin erst am 16. Oktober 2008 in der Lage gewesen wäre, die 
Berechnungen vorzunehmen - was bestritten wird -, hätte sie die Berechnung ge-
mäss dem ISDA Agreement dennoch per 15. September 2008 vornehmen müssen. 
Die von der Konkursgläubigerin zur Substantiierung der Bewertung der Ersatz-
transaktionen vorgebrachten E-Mails von N._____ vom 19. September 2008 und 

- 12 - 

von O._____ vom 22. September 2008 belegen, dass die Konkursgläubigerin be-
reits vor dem 16. Oktober 2008 in der Lage war, die Berechnung vorzunehmen, und 
dass die Bewertung der Transaktionen zum 15. September 2008 möglich war. So-
wohl N._____ als auch O._____ haben die Transaktionen per 15. September 2008 
bewertet. In Anbetracht erheblicher Marktbewegungen im September und Oktober 
2008 hatte das Datum, per welchem die Berechnung erfolgt ist, erheblichen Ein-
fluss auf die Höhe des 'Loss' und hat sich bei der Berechnung des 'Loss' durch die 
Konkursgläubigerin zu Lasten der Konkursitin ausgewirkt. 

Die Definition von 'Loss' gemäss Section 14 des Agreements verlangt zudem, dass 
die Konkursgläubigerin ihre Verluste und Gewinne im Zusammenhang mit den be-
endeten Einzeltransaktionen 'reasonably' und nach Treu und Glauben berechnet. 
Die Konkursgläubigerin hat kein Ersatzgeschäft abgeschlossen, sondern ihren 
'Loss' auf der Basis der hypothetischen Kosten berechnet, welche laut der Kon-
kursgläubigerin entstanden wären, wenn sie zum 16. Oktober 2008 Ersatzgeschäf-
te für die Forward-Transaktionen eingegangen wäre, ohne die Berücksichtigung 
von gestellten Sicherheiten. Nach englischem Recht, welches gemäss ISDA  
Agreement anwendbar ist, hätte die Konkursgläubigerin den 'Loss' jedoch bezogen 
auf ein besichertes Ersatzgeschäft berechnen müssen. Die Berechnung für ein un-
besichertes Ersatzgeschäft hatte einen erheblichen Einfluss auf die Höhe des 'Loss' 
und hat sich bei der Berechnung zu Lasten der Konkursitin ausgewirkt. 

Unter Berücksichtigung der per 15. September 2008 verfügbaren umfangreichen 
Marktdaten ist die Berechnung der Konkursgläubigerin auch im Übrigen der Höhe 
nach nicht nachvollziehbar und nicht gerechtfertigt. Insbesondere hätte die Kon-
kursgläubigerin nicht willkürlich auf den Eröffnungs- statt auf den Schlusskurs der 
den Forward-Transaktionen zugrunde liegenden Aktien der K._____ AG abstellen 
dürfen. 

Aufgrund der der Konkursliquidatorin vorliegenden Informationen und unter Berück-
sichtigung der massgeblichen Prinzipien und des Collaterals kommt die Konkursli-
quidatorin zum Schluss, dass keine Forderung zu Gunsten der Konkursgläubigerin 
besteht. …" 

2. Prozessverlauf 

2.1. Mit Klageschrift vom 22. April 2013 (Postaufgabe am gleichen Tag: vgl. 

Urk. 1 S. 1) erhob die Klägerin gegen die Konkursmasse der Kridarin Kollokati-

onsklage. Da der Kollokationsplan ab dem 3. April 2013 öffentlich auflag 

(Urk. 3/4), wurde die Klagefrist gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG eingehalten. Im 

Übrigen sei für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens auf das angefochte-

ne Urteil verwiesen (Urk. 106 S. 8-10). 

2.2. Das am 16. September 2016 ergangene vorinstanzliche Urteil wurde den 

Klägerinnen am 20. September 2016 zugestellt (Urk. 100). Ihre vom 20. Oktober 

2016 datierende und gleichentags zur Post gegebene Berufung ist rechtzeitig (vgl. 

Art. 311 Abs. 1 ZPO). 

- 13 - 

2.3. Mit Verfügung vom 7. November 2016 wurde der von der Klägerin 1 zu 

leistende Kostenvorschuss auf Fr. 430'000.00 und der von der Klägerin 2 zu leis-

tende Kostenvorschuss auf Fr. 570'000.00 festgelegt (Urk. 110).  

2.4. Nach rechtzeitiger Leistung der Kostenvorschüsse durch die Klägerinnen 

(Urk. 111-112) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 

(Urk. 118) Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Dispositiv-Ziff. 1). 

Ferner wurde beiden Parteien gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG aufgege-

ben, das massgebliche ausländische Recht nachzuweisen (Dispositiv-Ziff. 2). 

Alsdann wurde den Parteien aufgegeben, für den Fall, dass sie sich auf fremd-

sprachige Rechtsgutachten berufen wollten, deutschsprachige Übersetzungen 

dieser Gutachten einzureichen (Dispositiv-Ziff. 2). Überdies wurde den Parteien 

für das Berufungsverfahren ein zweiter Schriftenwechsel gemäss Art. 316 Abs. 2 

ZPO in Aussicht gestellt (Dispositiv-Ziff. 3). Schliesslich wurde die Prozessleitung 

gemäss Art. 124 Abs. 2 ZPO an den Referenten delegiert (Dispositiv-Ziff. 4 und 

5). 

2.5. Die Berufungsantwort wurde seitens der Beklagten am 30. Januar 2017 er-

stattet (Urk. 119). In der Folge reichten die Klägerinnen am 9. März 2017 die Be-

rufungsreplik (Urk. 123) und die Beklagte am 4. Mai 2017 die Berufungsduplik 

(Urk. 127) ein.  

2.6. Mit Verfügung vom 9. Mai 2017 (Urk. 131) wurde die Berufungsduplikschrift 

den Klägerinnen zugestellt und es wurde den Parteien eröffnet, dass keine Beru-

fungsverhandlung stattfinde und dass die Sache in die Phase der Urteilsberatung 

gehe und dass die Beurteilung der Berufung frühestens am 29. Mai 2017 erfolgen 

werde. In der Folge äusserten sich die Parteien nicht mehr. 

3. Prozessuales 

3.1. Aktenschluss. Die folgenden Parteivorträge des vorinstanzlichen Verfah-

rens sind bezüglich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und der 

gestellten Beweisanträge (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e und Art. 222 Abs. 2 

ZPO) von Belang: 

- 14 - 

- Klageschrift der Klägerinnen vom 22. April 2013 (Urk. 1); 

- Klageantwortschrift der Beklagten vom 21. Oktober 2013 (Urk. 25); 
- Replikschrift gemäss Art. 225 ZPO der Klägerinnen vom 1. Juli 2015 

(Urk.  71); 
- Duplikschrift gemäss Art. 225 ZPO der Beklagten vom 14. Oktober 2015 

(Urk. 78). 

Mit dem zweiten Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein. Neue Tatsa-

chen und Beweisanträge können nach diesem Zeitpunkt nur noch unter den Vo-

raussetzungen des Art. 229 Abs. 1 ZPO bzw. des Art. 317 ZPO in den Prozess 

eingebracht werden (BGE 140 III 312), wobei einerseits solche Noven "ohne Ver-

zug" in das Verfahren einzuführen sind und anderseits diejenige Partei, die sich 

auf Noven beruft, darzutun hat, dass die Voraussetzungen dazu gegeben sind. 

Wer sich auf sog. unechte Noven beruft (vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO und 

Art. 317 Abs. 1 ZPO), hat detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das 

Beweismittel nicht schon vorher in den Prozess hat einbringen können (BGE 143 

III 42 E. 4.1). Ob zulässige Noven vorgetragen werden, entscheidet das Gericht 

von Amtes wegen. Liegen zulässige Noven vor, so hat es daher ebenso von Am-

tes wegen der Gegenpartei durch entsprechende Fristansetzung Gelegenheit zu 

geben, dazu Stellung zu nehmen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1. und 4.1.2.). 

3.2. Die Parteien haben sich im erstinstanzlichen Verfahren ausgiebig auf ihr 

sog. Novenrecht berufen. Die Vorinstanz erwähnt in diesem Zusammenhang die 

Eingabe der Beklagten vom 17. März 2016 (Urk. 86) sowie zwei Eingaben der 

Klägerinnen vom 11. April 2016 und vom 20. Juni 2016 (Urk. 89 und 97) (vgl. 

Urk. 106 S. 23). Überdies beriefen sich die beiden Klägerinnen auch anlässlich 

der Hauptverhandlung vom 10. Mai 2016 auf ihr sog. Novenrecht (Urk. 91 S. 3). 

Beide Parteien nahmen anlässlich der Hauptverhandlung zur Noventhematik Stel-

lung (Prot. I S. 15-27). 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz den Parteien zu den geltend ge-

machten Noven die richtige Antwort gegeben; es ist auf die vorinstanzlichen Aus-

führungen zu verweisen (Urk. 106 S. 23 f.). Die Novenschranke betrifft zunächst 

tatsächliche und nicht etwa rechtliche Ausführungen, auch nicht rechtliche Aus-

- 15 - 

führungen zum ausländischen Recht. Im Übrigen versteht es sich von selbst, dass 

für die Klägerinnen die Novenschranke mit dem Einreichen ihrer Replikschrift fiel, 

nicht erst mit dem Einreichen der Duplikschrift durch die Beklagte. 

3.4. Zu den einzelnen Noveneingaben der Parteien: 

3.4.1. Noveneingabe der Beklagten vom 17. März 2016 (Urk. 86). Die Beklagte 

macht geltend, dass ihr am 7. März 2016 auf Grund einer Verfügung des High 

Court of Justice vom 28. Januar 2016 in London (Urk. 87/1, Ziff. 3a) im Rahmen 

eines sog. Disclosure-Verfahrens Akten zugegangen seien, über die sie vorher 

nicht verfügt habe. Diese Akten umfassen namentlich eine E-Mail-Korrespondenz 

zwischen den Vertretern der Klägerinnen (P._____ und Q._____ von der 

"R._____ Holding GmbH", früher "R._____ Holding AG" mit Sitz in …, Kanton 

Schwyz) einerseits und der "O._____" (S._____ und T._____) anderseits. Es sind 

13 E-Mails, die zwischen dem 15. September 2008 und dem 9. Dezember 2008 

datiert wurden (Urk. 87/2-10, 87/12, 87/14-16). Ferner gehört zu diesen Akten ein 

Memorandum der O._____ betreffend die Bewertung vom 18. September 2008 

(Urk. 87/11) sowie die Jahresrechnungen der Klägerin 1 der Jahre 2006, 2007 

und 2008 (Urk. 87/13, 87/17-18). 

Die "R._____ Holding GmbH" ist das Familiy Office der beiden Klägerinnen 

(vgl. Urk. 1 Rz 46 f., Urk. 25 Rz 353). Die "O._____ S.p.A." ist eine italienische In-

vestmentbank mit Sitz in Mailand. Fest steht, dass die "O._____" kurz vor dem 

Zusammenbruch des C._____-Konzerns die früheren Mitarbeiter des Equity-

Derivatives-Teams von C2._____ in London, zu dem auch S._____ gehörte, 

übernahm. Das Team von S._____ ist jenes, das seinerzeit für die Kridarin die 

Transaktion mit den Klägerinnen strukturiert und implementiert hatte (Urk. 1 

Rz 151, Urk. 25 Rz 488). 

3.4.1.1. Die Beklagte leitet aus den erwähnten Dokumenten konkrete Behauptun-

gen ab, für welche sie sich jeweils auf den Urkundenbeweis, d.h. auf die neu vor-

gelegten Urkunden, beruft (Urk. 86). Die Beklagte weist in diesem Zusammen-

hang namentlich auf die folgenden Themenkreise bzw. Behauptungen hin: 

- 16 - 

- zum tatsächlich bezahlten Preis für eine Ersatztransaktion (Urk. 86  
Rz 6-19 mit Hinweis auf Urk. 78 Rz 22 f.); 

- zur Frage, ob der "Quote" vom 1. Dezember 2008 realisierbar gewesen 
sei (Urk. 86 Rz 20 f. mit Hinweis auf Urk. 78 Rz 101 ff.); 

- zum "vernünftig und in guten Treuen" zu ermittelnden Loss (Urk. 86  
Rz 27-38 mit Hinweis auf Urk. 78 Rz 156 ff.); 

- zu den Kosten einer Aktienleihe (Urk. 86 Rz 43 f. mit Hinweis auf Urk. 78 
Rz 217 ff.); 

- zur Bewertung der O._____ einer unbesicherten Transaktion per 
16. Oktober 2008 (Urk. 86 Rz 45-48 mit Hinweis auf Urk. 78 Rz 233 ff.); 

- zur Ermittlung des Loss per Early Termination Day, d.h. per 15. Septem-
ber 2008 (Urk. 86 Rz 49-55 mit Hinweis auf Urk. 78 Rz 156 ff.). 

3.4.1.2. Die Klägerinnen anerkennen, dass die Beklagte die von ihr mit Eingabe 

vom 17. März 2016 neu eingereichten Dokumente vor dem 7. März 2016 nicht 

gekannt hat (Urk. 89 Rz 4). Damit steht fest, dass die fraglichen Dokumente von 

der Beklagten erst nach Aktenschluss gefunden wurden und ohne Verzug in das 

Verfahren eingebracht wurden. Unter diesen Umständen liegen zulässige Noven 

im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO vor. Die Klägerinnen tragen allerdings vor, 

dass die neu eingereichten Dokumente lediglich den von ihnen in der Klage und 

in der Replik dargestellten Sachverhalt bekräftigten (Urk. 89 Rz 5 f.). Erweitert 

wurde mit der Noveneingabe der Beklagten der Prozessstoff aber nicht (vgl. Aus-

führungen zur Frage einer Ersatztransaktion und deren Kosten: Urk. 25 S. 50 ff.; 

Urk. 78 S. 25 ff.; zum "Quote" vom 1. Dezember 2008 und seiner Realisierbarkeit: 

Urk. 25 Rz 5, 102, 141, 158, 179 ff., 190, 267, 364 ff., 533, Urk. 78 S. 43 ff.; zur 

Aktienleihe und deren Kosten: Urk. 25 Rz 15, 109, 277 ff., Urk. 78 S. 71 f.; zur 

Bewertung der O._____: Urk. 25 S. 10 f., 79 ff., 113 ff., Urk. 78 S. 21; zur Ermitt-

lung des Loss: Urk. 25 S. 59 ff., Urk. 78 S. 143 ff.). Die Beklagte selber hat das in 

ihrer Noveneingabe mit ihren zahlreichen Hinweisen auf ihre früheren Darlegun-

gen in Klageantwort und Duplik bereits zum Ausdruck gebracht. Damit steht fest, 

dass durch die fragliche Noveneingabe der Prozessstoff nicht erweitert wurde; in-

dessen konnten durch diese Eingabe neu aufgefundene Beweismittel zu den be-

reits aufgestellten Behauptungen in den Prozess eingeführt werden. 

- 17 - 

3.4.2. Noveneingabe der Klägerinnen vom 11. April 2016 (Urk. 89). Mit ihrer Ein-

gabe vom 11. April 2016 nahmen die Klägerinnen nicht nur zu den Noven der Be-

klagten gemäss ihrer Eingabe vom 17. März 2016 Stellung, sondern beriefen sich 

ihrerseits auf Noven, die sie in den Prozess einführen möchten. In diesem Zu-

sammenhang nannten sie neu 15 weitere Urkunden (Urk. 90/1-15), benannten 

S._____ als Zeugen (Urk. 89 Rz 11, 13, 23, 25, 33 und 35) und riefen ein Gutach-

ten von U._____ (Urk. 89 Rz 52) bzw. ein gerichtlich anzuordnendes Gutachten 

an (Urk. 89 Rz 49 und S. 23).  

3.4.2.1. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 229 ZPO ist von Belang, dass die Klä-

gerinnen mit der hier interessierenden Eingabe vom 11. April 2016 geltend ma-

chen, sie hätten die "im Beweismittelverzeichnis markierten" Dokumente erst am 

4. April 2016 "im Rahmen der englischen Disclosure" von der Beklagten erhalten 

(Urk. 89 Rz 2). Es betrifft dies die Urk. 90/1-4 und 90/13-14. Dass diese Urkunden 

den Klägerinnen erst seit dem 4. April 2016 zugänglich waren, wird von der Be-

klagten anerkannt (Prot. I S. 17). Damit haben die Klägerinnen in dieser Hinsicht 

ihre Vorbringen "ohne Verzug" im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO geltend 

gemacht. Allerdings leiten die Klägerinnen aus den ihnen neu zugegangenen Do-

kumenten keine neuen Tatsachenbehauptungen ab, sondern sehen in ihnen eine 

Bestätigung ihrer früheren Darlegungen (Urk. 89 Rz 9 f., 14, 42). Namentlich se-

hen die Klägerinnen in den Urk. 90/13-14 Gründe dafür, dass dem von der Be-

klagten mit der Duplik angerufenen Zeugen V._____ die Zeugenqualität abgehe 

(Urk. 89 Rz 51). Sie verkennen aber, dass das Zeugnis auch dann ein vollwerti-

ges Beweismittel ist, wenn der betreffende Zeuge in einem Näheverhältnis zu ei-

ner Partei steht. 

3.4.2.2. Im Übrigen tun die Klägerinnen mit ihrer Eingabe vom 11. April 2016 

(Urk. 89) mit keinem Wort dar, weshalb sie nach längst erfolgtem Aktenschluss 

immer noch befugt sein sollten, neue Beweisanträge zu stellen, die über die neu 

aufgetauchten Urkunden hinausgehen. Es sind denn auch keine Gründe ersicht-

lich, welche das Vorgehen der Klägerinnen rechtfertigen könnten. Mit ihrer Beru-

fung begründen die Klägerinnen zwar ihr Vorgehen damit, dass es deshalb "not-

wendig" geworden sei, neue Unterlagen in den Prozess einzubringen, weil die 

- 18 - 

Beklagte mit der Noveneingabe vom 17. März 2016 (Urk. 86) die Kosten für die 

alternativen Sicherheiten ins Feld geführt habe (Urk. 105 Rz 20). Die Frage der al-

ternativen Sicherheiten und deren Kosten waren indessen schon vor Akten-

schluss ein Thema (Urk. 25 Rz 160, 163, 164, 177, 178, 394, 495, 498, 507, 541). 

Mit ihrer Replik haben sich die Klägerinnen denn auch durchaus mit dieser The-

matik befasst (Urk. 71 Rz 198 f., 202, 226, 235, 331, 532, 541, 553, 569, 580, 

584, 660). Wenn Urkunden in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen sollten, 

die den Klägerinnen schon vor Aktenschluss bekannt waren, hätten sie diese spä-

testens mit ihrer Replik vorzulegen gehabt, denn zu spät angerufene Beweismittel 

sind unbeachtlich. 

3.4.2.3. Mit der Noveneingabe berufen sich die Klägerinnen neu auf S._____ als 

Zeugen, obwohl sie das weder mit der Klageschrift noch mit der Replikschrift ge-

tan haben (vgl. Urk. 1 S. 113 und Urk. 71 S. 175 f.). Da weder mit der Novenein-

gabe der Beklagten vom 17. März 2016 (Urk. 86) noch mit jener der Klägerinnen 

vom 11. April 2016 (Urk. 89) das Prozessthema erweitert wurde, ist das unzuläs-

sig. 

3.4.2.4. Gleiches ist zu sagen bezüglich der von den Klägerinnen mit ihrer Einga-

be vom 11. April 2016 erst nach Aktenschluss gestellten Anträge auf Einholung 

gerichtlicher Gutachten (Urk. 89 Rz 49 und 52 bzw. S. 23). Die Klägerinnen sind 

daran zu erinnern, dass sie in den Beweismittelverzeichnissen von Klageschrift 

und Replikschrift ausdrücklich festgehalten haben, dass keine gerichtlichen Gut-

achten einzuholen seien (Urk. 1 S. 113 und Urk. 71 S. 176). Den Klägerinnen hilft 

es auch nicht, wenn sie sich nach erfolgtem Aktenschluss einem Gutachtensan-

trag der Beklagten einfach anschliessen (vgl. Urk. 89 Rz 49 mit sinngemässem 

Hinweis auf Urk. 78 Rz 216). 

3.4.3. Noven der Klägerinnen anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. Mai 2016 

(Prot. I S. 15-27; Urk. 91). 

3.4.3.1. Anlässlich der Hauptverhandlung riefen die Klägerinnen erneut zu ver-

schiedenen Punkten S._____ als Zeugen an (Urk. 91 Rz 16, 21, 23, 25; Prot. I 

S. 23). Auch in diesem Zusammenhang erklären sie nicht, weshalb dies nach Ak-

- 19 - 

tenschluss zulässig sein soll. Der Beweisantrag ist offensichtlich verspätet und 

damit unzulässig. 

3.4.3.2. Gleiches ist zu sagen bezüglich des von den Klägerinnen angerufenen 

"sachverständigen Zeugen" U._____ sowie dessen schriftlicher Stellungnahme 

(Urk. 91 Rz 16-18, 21, 23-26; Urk. 92/1). Dazu kommt, dass nach der Rechtspre-

chung sachverständige Zeugen nur in ausgesprochenen Bagatellfällen angerufen 

werden können, weil ein Zeuge von den Parteien bezeichnet, indessen ein Gut-

achter, der überdies unabhängig zu sein hat, vom Gericht ernannt wird  

(ZR 115/2016 Nr. 45). Fest steht zwar, dass U._____ unterm 30. September 2016 

im Auftrage der Klägerinnen ein Privatgutachten erstattet hat (Urk. 108/6, insbe-

sondere Rz 6). Solche Privatgutachten sind aber keine Beweismittel im Sinne des 

Gesetzes (BGE 141 III 433); die gesetzliche Ordnung kann namentlich auch nicht 

dadurch, dass der Privatgutachter als sog. sachverständiger Zeuge angerufen 

wird, ausgehebelt werden. Die Vernehmung eines Privatgutachters als Zeuge 

käme nur in Ausnahmefällen in Frage, z.B. dann, wenn er im Rahmen seines pri-

vaten Gutachtensauftrages Beobachtungen gemacht haben sollte, die für den Ge-

richtsgutachter von Belang wären. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. 

3.4.3.3. Weiter berufen sich die Klägerinnen auf das von ihnen bei Prof. Dr. 

W._____ eingeholte Privatgutachten vom 5. Mai 2016 (Urk. 91 Rz 2, 27; 

Urk. 92/2), das Tatfragen betrifft. Auch dieser Beweisantrag ist untauglich. Privat-

gutachten, wie jenes von Prof. W._____, haben lediglich die Qualität einer Partei-

behauptung und nicht diejenige eines Beweismittels (BGE 141 III 433). Die Einho-

lung eines Parteigutachtens durch eine Partei kann daher nicht dazu führen, dass 

nach Aktenschluss von dieser Partei neue Behauptungen aufgestellt werden kön-

nen. Ein Privatgutachten bietet keinen Weg dafür, prozessualen Präklusionen zu 

entgehen. 

3.4.3.4. Demgegenüber ist es denkbar, dass das Gericht das von den Klägerin-

nen anlässlich der Hauptverhandlung eingereichte Gutachten zum englischen 

Recht von AA._____ vom 9. Mai 2016 in seine rechtliche Würdigung einbeziehen 

wird (vgl. Urk. 91 Rz 37 mit Hinweis auf Urk. 92/3). Der Aktenschluss betrifft näm-

lich nur Tatfragen, nicht aber Rechtsfragen. Entsprechendes gilt – soweit es ledig-

- 20 - 

lich um Rechtsfragen geht – auch für das Präjudiz gemäss dem von den Kläge-

rinnen ins Recht gelegten Urteil des Southern District Court of New York vom 

16. September 2015 (Urk. 91 Rz 38 mit Hinweis auf Urk. 92/4) bzw. für die von 

den Parteien vorgelegten Präjudizien englischer Gerichte. 

3.4.4. Noveneingabe der Klägerinnen vom 20. Juni 2016 (Urk. 97). 

3.4.4.1. Im Prozess vor dem High Court of Justice in London hatten die Parteien 

gemäss der Verfügung des Gerichts vom 24. Mai 2016 sog. Witness Statements 

vorzulegen (Urk. 97 Rz 1 mit Hinweis auf Urk. 98/1). Mit Eingabe vom 20. Juni 

2016 legten die Klägerinnen die Witness Statements von P._____ und S._____ 

vor (Urk. 97 mit Hinweis auf Urk. 98/2 und 98/3). Das Witness Statement von 

P._____ – abgefasst in der Form einer eigentlichen Rechtsschrift – umfasst 50 

Seiten mit 200 Randziffern (Urk. 98/2); das ähnlich aufgemachte Witness State-

ment von S._____ umfasst 18 Seiten mit 74 Randziffern (Urk. 98/3). Die Klägerin-

nen nehmen diese Witness Statements nicht etwa zum Anlass, neue Tatsachen-

behauptungen in den Prozess einzuführen. In ihrer Noveneingabe verweisen sie 

im Gegenteil auf ihre früheren Vorbringen in der Klageschrift und in der Replik-

schrift. Die Witness Statements legen sie als eigentliche Beweismittel für ihre Be-

hauptungen vor. Als Beweismittel sind die Witness Statements im schweizeri-

schen Zivilprozess aber untauglich (MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 168 N 3 und 

Art. 171 N 4), denn sie gehören nicht zum Numerus clausus der zugelassenen 

Beweismittel (vgl. Art. 168 Abs. 1 ZPO). So wenig wie Privatgutachten als Be-

weisurkunden gewertet werden können, können auch Witness Statements als 

Beweisurkunden im Sinne von Art. 177 ZPO gewertet werden (vgl. BGE 141 III 

433 E. 2.5.3). Dass vor ausländischen Gerichten zu ähnlichen Streitgegenstän-

den, aber nach andern Prozessordnungen, Prozesse geführt worden sind, ändert 

daran nichts. 

3.4.4.2. Mit ihrer Noveneingabe stellen die Klägerinnen weitere Beweisanträge 

bzw. wiederholen frühere nicht prozessrechtskonform gestellte Anträge. Nament-

lich stellen sie Anträge auf Vernehmung von S._____ und P._____. Wiederum 

sagen sie mit keinem Wort, warum dies nach Aktenschluss zulässig sein soll (vgl. 

Urk. 97 Rz 26 f.). Auf diese Anträge ist daher nicht weiter einzugehen. 

- 21 - 

3.5. Berufungsverfahren. Das Berufungsverfahren ist vom Gesetz als eigen-

ständiges Verfahren ausgestaltet (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Gemäss Art. 310 

ZPO kann mit der Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) als 

auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. 

Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis 

der Streitsache und kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tat-

sächliche Mängel hin überprüfen. Die Berufungsinstanz ist aber nicht gehalten, 

von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tat-

sächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in 

oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie kann sich vielmehr – von offensichtlichen 

Mängeln abgesehen – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung und 

in der Berufungsantwort (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das 

erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschränken; sie nimmt daher 

keine eigene Prüfung der sich stellenden Rechts- und Tatfragen vor, sondern 

überprüft den erstinstanzlichen Entscheid aufgrund der erhobenen Beanstandun-

gen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Die Beanstandungen am angefochtenen Ent-

scheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist voll-

ständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder gar die Aus-

übung des sog. "Replikrechts" dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervoll-

ständigen oder gar neue vorzutragen. Mittels Noven kann eine unrichtige (bzw. 

unvollständige) Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 310 lit. b ZPO geltend 

gemacht und begründet werden. Wie alle anderen Beanstandungen des ange-

fochtenen Entscheids sind daher auch Noven grundsätzlich im ersten Schriften-

wechsel vorzutragen. Dafür spricht namentlich, dass nach dem klaren Wortlaut 

von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO Noven "ohne Verzug" vorgebracht werden müssen, 

d.h. grundsätzlich bei erster Gelegenheit, also im ersten Schriftenwechsel (BGE 

142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Generell sind gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im 

Berufungsverfahren Noven nur ausnahmsweise und unter restriktiven Vorausset-

zungen zulässig. Verwehrt ist es den Parteien in jedem Fall, echte und unechte 

Noven vorzubringen, wenn der Berufungsprozess in die Phase der Urteilsbera-

tung übergeht. Das ist u.a. dann der Fall, wenn das Berufungsgericht den Partei-

en mitteilt, dass es die Berufungssache für spruchreif halte und nunmehr zur Ur-

- 22 - 

teilsberatung übergehe (BGE 142 III 413 E. 2.2.5). Im vorliegenden Fall ist das mit 

der Verfügung vom 9. Mai 2017 geschehen (Urk. 131). 

Auch für das Berufungsverfahren gilt, dass Noven im Sinne des Gesetzes 

entweder Tatsachen oder Beweismittel (vgl. die Wortlaute von Art. 229 und 317 

Abs. 1 ZPO) betreffen. Für Vorbringen zum schweizerischen oder ausländischen 

Recht – einschliesslich Privatgutachten zum ausländischen Recht – gibt es keine 

Novenschranke, denn derartige Vorbringen sind rechtlicher und nicht tatsächlicher 

Art. 

3.5.1. Die Klägerinnen fassen in ihrer Berufungsschrift auf weiten Strecken ihre 

erstinstanzlichen Vorbringen zusammen (vgl. z.B. Urk. 105 Rz 30-72). Das ist oh-

ne Belang. Interessieren können nämlich nur konkrete Sachverhalts- und Rechts-

rügen. Aufzuzeigen wäre, inwiefern die Vorinstanz zulässige Tatsachenvorbringen 

nicht prozessrechtskonform behandelt haben soll. 

3.5.2. Die Klägerinnen führen mit der Berufung aus, sie hätten bereits mit der 

Stellungnahme zur Noveneingabe der Gegenpartei zum Ausdruck gebracht, dass 

sie sich den Anträgen der Beklagten auf Einholung eines gerichtlichen Gutach-

tens "nicht verschliessen würden", wenn sich das Gericht "wider Erwarten nicht 

auf das Bewertungsgutachten von Prof. W._____", dem von den Klägerinnen zu 

den Akten gegebenen Privatgutachten (vgl. zu diesem Beweisantrag: unten  

E. 8.5), abstützen sollte (Urk. 105 Rz 88 mit Hinweis auf Urk. 89 Rz 49). Und an 

anderer Stelle der Berufung tragen sie sinngemäss vor, dass es der Vorinstanz an 

jener Sachkunde fehle, die es ihr erlaubte, die massgeblichen Transaktionen "in 

diesem komplexen Bereich" (Urk. 105 Rz 121, 128) zu erfassen, weshalb sie 

zwingend hätte ein gerichtliches Gutachten einholen müssen (Urk. 105 Rz 103, 

121, 128, 141, 156, 348; in diesem Sinne auch Berufungsreplik Urk. 123 Rz 251, 

253). Einen förmlichen Beweisantrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutach-

tens – der ohnehin verspätet gewesen wäre – stellten die Klägerinnen allerdings 

auch mit der Berufung nicht. In ihrem "Beweismittelverzeichnis zur Berufung" ver-

langen die Klägerinnen zwar die Einholung eines "gerichtlich anzuordnenden 

Gutachtens" zum englischen Recht (Urk. 105 S. 131), nicht aber ein solches zu 

Tatfragen.  

- 23 - 

4. Hinweis auf das sog. "ENASARCO-Urteil" 

Die Klägerinnen haben mit der Berufung das Vor-Urteil bzw. den Rückwei-

sungsbeschluss der erkennenden Kammer eingereicht, das sog. "ENASARCO-

Urteil" (Urk. 108/4). Dieser Entscheid erging am 11. August 2016 und hatte auch 

eine Transaktion unter dem "1992 ISDA-Master Agreement" zwischen der Krida-

rin einerseits und einem Dritten anderseits zum Gegenstand (vgl. Urk. 105 Rz 78; 

Urk. 119 Rz 5). Im Folgenden lehnt sich die Kammer, soweit möglich, an ihren 

erwähnten früheren Entscheid an. 

5. Anwendbares Recht 

5.1. Der Streit der Parteien dreht sich um die Frage, ob die Beklagte den Kläge-

rinnen Liquidationszahlungen im Sinne des "1992 ISDA-Master Agreements" 

schulden. Dieses Vertragsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Kridarin 

ist entsprechend der getroffenen schriftlichen Vereinbarung nach dem Recht von 

England und Wales zu beurteilen (vgl. oben E. 1.3.1.). 

5.2. Der Inhalt des ausländischen Rechts ist gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG fest-

zustellen, und zwar grundsätzlich von Amtes wegen. Das betrifft hier namentlich 

die nach englischem Recht anwendbaren Auslegungsregeln bezüglich des an und 

für sich feststehenden Vertragstexts.  

5.3. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 wurde der Klägerin Frist zur Be-

antwortung der Berufung angesetzt (Urk. 118, Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig wur-

de beiden Parteien gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG der Nachweis des 

massgeblichen ausländischen Rechts überbunden (Dispositiv-Ziff. 2); schliesslich 

wurde den Parteien für das Berufungsverfahren ein zweiter Schriftenwechsel im 

Sinne von Art. 316 Abs. 2 ZPO in Aussicht gestellt (Dispositiv-Ziff. 3). Die Parteien 

haben sich zum anwendbaren Recht in den folgenden Rechtsschriften geäussert: 

- Klägerinnen: Berufungsschrift vom 20. Oktober 2016 (Urk. 105  
Rz 177-292); 

- Beklagte: Berufungsantwortschrift vom 30. Januar 2017 (Urk. 119  
Rz 408-515; Rz 257-373); 

- Klägerinnen: Berufungsreplikschrift vom 9. März 2017 (Urk. 123  
Rz 154-244; Rz 280-333); 

- 24 - 

- Beklagte: Berufungsduplikschrift vom 4. Mai 2017 (Urk. 127 Rz 370-375; 
Rz 178-265). 

5.4. Mit der Verfügung vom 12. Dezember 2016 wurde den Parteien nicht nur 

aufgegeben, den Inhalt des englischen Rechts nachzuweisen, sondern es wurde 

ihnen auch aufgegeben, deutsche Übersetzungen der von ihnen vorgelegten eng-

lischen Rechtsgutachten einzureichen (Urk. 118 Dispositiv-Ziff. 2). Die Parteien 

haben im Laufe des Verfahrens die folgenden Gutachten zum englischen Recht 

vorgelegt: 

- Klägerinnen: Rechtsgutachten I von AA._____ vom 26. Juni 2015 
(Urk. 72/31; deutsche Übersetzung: Urk. 125/2); 

- Klägerinnen: Rechtsgutachten II von AA._____ vom 9. Mai 2016 
(Urk. 92/3; deutsche Übersetzung: Urk. 125/3); 

- Klägerinnen: Rechtsgutachten III von AA._____ vom 17. Oktober 2016 
(Urk. 108/7; deutsche Übersetzung: Urk. 125/4); 

- Klägerinnen: Rechtsgutachten IV von AA._____ vom 6. März 2017 
(Urk. 125/5; deutsche Übersetzung: Urk. 125/6); 

- Beklagte: Rechtsgutachten I von AB._____ vom 12. Oktober 2015 
(Urk. 80/34; deutsche Übersetzung: Urk. 121/1); 

- Beklagte: Rechtsgutachten II von AB._____ vom 24. Januar 2017 
(Urk. 121/2; deutsche Übersetzung: Urk. 121/3); 

- Beklagte: Rechtsgutachten III von AB._____ vom 28. April 2017 
(Urk. 129/39; deutsche Übersetzung: Urk. 129/40). 

5.5. Im Sachzusammenhang wird zu prüfen sein, inwieweit die Parteien ver-

lässliche Hinweise auf das englische Recht liefern. Hinweise auf die Auslegung 

des ISDA-Master Agreements ergeben sich aber auch aus zwei Standardwerken: 

• DIETER ZOBL/THOMAS WERLEN, 1992 ISDA-Master Agreement unter beson-

derer Berücksichtigung der Swapgeschäfte, Schweizer Schriften zum 

Bankrecht, Band 33, Zürich 1995; 

• GÜNTER REINER, ISDA Master Agreement, München 2013. 

- 25 - 

6. Das "1992 ISDA-Master Agreement" ("Master Agreement") samt zugehöri-
gen Schedules  

6.1. Das "1992 ISDA-Master Agreement" und die zugehörigen Schedules bil-

den jeweils einen einheitlichen Vertrag (REINER, a.a.O., S. 78; vgl. auch  

ENASARCO-Urteil, Urk. 108/4 S. 6). 

6.2. Das "1992 ISDA-Master Agreement" ist ein internationaler Standardver-

trag, herausgegeben von der "International Swap and Derivatives Association" 

(ISDA), einer Gesellschaft amerikanischen Rechts mit Sitz in New York. Es han-

delt sich dabei um den weltweit verbreitetsten Formularvertrag für Derivate (REI-

NER, a.a.O., S. 58; vgl. auch ENASARCO-Urteil der Kammer, Urk. 108/4 S. 27 

und 33). Im ENASARCO-Urteil ging die Kammer davon aus, dass das "1992  

ISDA-Master Agreement" als Standardvertrag "normativ" auszulegen ist (vgl. 

Urk. 108/4 S. 27). Bei der Auslegung der einzelnen Bestimmungen dieses Ver-

tragswerks treten daher die konkreten Umstände der betreffenden Parteien – an-

ders als bei individuell redigierten Verträgen – in den Hintergrund. Der Standard-

vertrag ist vor allem auf Grund seines Wortlautes und nach den Prinzipien von 

Treu und Glauben ("good faith") und der "reasonableness" (bzw. "commercial 

reasonableness") – ähnlich wie ein Gesetz – für alle Anwender möglichst gleich 

auszulegen. Die englische Rechtsprechung versucht, das Vertragswerk, soweit 

dies überhaupt möglich ist ("as far as possible"), so auszulegen, dass das Ergeb-

nis den Anforderungen der Praxis an Klarheit, Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit 

gerecht wird (so ausdrücklich REINER, a.a.O., S. 58 mit Hinweisen auf die engli-

sche Rechtsprechung). Das stimmt mit der Anschauung des Rechtsgutachters 

der Beklagten überein, wonach der "Commercial Common Sense" für die Ausle-

gung des Master Agreements zwar von Belang ist, dass indessen über eine der-

artige Auslegungsmethode der Vertragswortlaut nicht ausgehebelt werden kann 

(Urk. 121/1 Rz 10). Auch der Rechtsgutachter der Klägerinnen sieht das nicht an-

ders (Urk. 125/3 Rz 8). Das leuchtet ohne weiteres ein; weiterer rechtlicher Abklä-

rungen bedarf es in dieser Hinsicht nicht. 

6.3. Kernelemente des Standardvertrages sind unter anderem die Ziff. 5 und 6, 

welche das sog. "Close out" betreffen, d.h. eine Regelung, wie Verbindlichkeiten 

- 26 - 

und Forderungen fällig zu stellen sind, sobald eines von mehreren genau festge-

legten Ereignissen eintritt. In diesem Sinne wird auch festgelegt, unter welchen 

Umständen die vertraglichen Beziehungen beendet werden und wie "ein einheitli-

cher Schadensbetrag" berechnet werden kann (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 4 f., S. 9 

und S. 62). Das Master Agreement ist ein blosser Rahmen- oder Mantelvertrag, 

der lediglich die Rahmenbedingungen für künftige Einzelverträge festlegt. Im vor-

liegenden Fall sind das die Schedules vom 16. Mai 2007 (Urk. 3/23 und 3/25). 

Tragende Prinzipien sind Treu und Glauben ("good faith") und kaufmännische 

Zweckmässigkeit ("commercial reasonableness"). Jedenfalls sollten die Folgen 

einer vorzeitigen Vertragsbeendigung für die vertragstreue Partei (Non-Defaulting 

Party) möglichst gemildert werden (REINER, a.a.O., Einleitung Rz 22 und Rz 6/28). 

Namentlich soll vermieden werden, dass im Insolvenzfall der Insolvenzverwalter 

nur diejenigen Derivate fortsetzt, die angesichts ihres gegenwärtigen Marktwerts 

einen zukünftigen Gewinn für die Insolvenzmasse versprechen, indessen die Fort-

führung jener Geschäfte ablehnt, die zu einem Verlust führen. Aus diesem Grun-

de werden im Insolvenzfall gemäss dem Master Agreement sämtliche Ein-

zeltransaktionen einheitlich beendet (REINER, a.a.O., S. 51 f.). 

6.4. Gemäss Ziff. 6 lit. a in Verbindung mit Ziff. 5 lit. a (vii) des Master Agree-

ments führt daher ein Insolvenzfall ("bankruptcy") betreffend eine Vertragspartei 

oder einen ihrer "Credit Support Provider" zur "Automatic Early Termination", d.h. 

zur automatischen Vertragsbeendigung. Der Begriff "bankruptcy" ist dabei weit 

auszulegen, denn dieser Begriff ist vom angloamerikanischen Insolvenzrecht ge-

prägt (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 76). Die vom Master Agreement erfassten Trans-

aktionen stehen mithin unter der auflösenden Bedingung eines Falles von "bank-

ruptcy" (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 82). Da die US-amerikanische Muttergesell-

schaft der Kridarin dieser als "Credit Support Provider" gedient hatte, trat die "Au-

tomatic Early Termination" des Vertrages mit dem Gesuch der Muttergesellschaft 

um Gläubigerschutz gemäss Chapter 11 am 15. September 2008 ein. Insoweit 

sind sich die Parteien einig (Urk. 1 Rz 146 und Urk. 25 Rz 477).  

6.5. Unter dem anzuwendenden britischen Recht spielen im hier interessieren-

den Zusammenhang Auslegungsregeln eine Rolle, die im Wesentlichen von Treu 

- 27 - 

und Glauben bestimmt sind. Nicht von ungefähr weisen beide Rechtsgutachter 

immer wieder auf die vorrangige Bedeutung von Treu und Glauben hin 

(AA._____: Urk. 125/2 Rz 28, 32, 33, 35, 38, 43, 55, 72, 81, 83, Urk. 125/3 Rz 2, 

5, 7, 10, 25, Urk. 125/4 Rz 1, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 16, 19, Urk. 125/6 Rz 9, 17, 18, 

21; AB._____: Urk. 121/1 Rz 10/17, Urk. 121/3 Rz 4, 8, 23, 24). Das Gebot des 

Handelns nach Treu und Glauben ist denn auch seit je festes Gemeingut jeder 

Rechtsordnung. Es findet sich bereits in der Antike bei den Griechen und bei den 

Römern ("fides") (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 36). Treu und Glau-

ben ist namentlich auch für die schweizerische Rechtsordnung ein fundamentales 

Rechtsprinzip. Geht es, wie hier, um die Anwendung der Prinzipien von Treu und 

Glauben auf die Auslegung eines Vertrages (bzw. eines Rahmenvertrages), hängt 

das Ergebnis im Streitfalle weitestgehend von der Einschätzung und vom Ermes-

sen der mit der Beurteilung befassten Gerichte ab. Das ist in der Schweiz nicht 

anders als in England. Weiterer Abklärungen bedarf es in dieser Hinsicht nicht. 

Ohne jeden Belang sind demgegenüber die Meinungsäusserungen der Gutachter, 

soweit sie auf prozessuale Regeln hinweisen (vgl. z.B. Urk. 121/3 Rz 31 f.). Für 

das anwendbare Prozessrecht gilt nämlich ausschliesslich die lex fori (vgl. BSK 

IPRG-BERTI/DROESE, vor Art. 2 N 13). Alle prozessrechtlichen Fragen entscheiden 

sich vorliegend mithin nach schweizerischem Recht. 

7. Die Liquidationszahlung: Die gemäss Master Agreement anwendbaren Krite-
rien 

7.1. Ziff. 6 lit. e des Master Agreements lautet wie folgt: 
"Payments on Early Termination. If an Early Termination Date occurs, the  
following provisions shall apply based on the parties’ election in the Schedule 
of a payment measure, either 'Market Quotation' or 'Loss', and a payment 
method, either the 'First Method' or the 'Second Method'. …" 

Gemäss dem ENASARCO-Urteil lautet die Übersetzung wie folgt (Urk. 108/4 

S. 29): 
"Zahlungen bei Vorzeitiger Beendigung. Sofern ein Vorzeitiger Beendigungs-
termin eintritt, gelten die nachfolgenden Bestimmungen gestützt auf die von 
den Parteien getroffenen Wahlerklärungen, d.h. entweder 'Market Quotation' 
oder 'Loss' als Berechnungsmethoden und die 'Erste Methode' oder die 'Zwei-
te Methode' als Zahlungsmethoden." 

- 28 - 

In Part 1 lit. f der "Schedules" wurde von den Vertragsparteien dazu Folgen-

des festgelegt: 
"Payments on Early Termination. For the purpose of Section 6(e) of this 
Agreement, Loss and the Second Method will apply." 

Gemäss dem ENASARCO-Urteil lautet die Übersetzung wie folgt (Urk. 108/4 

S. 29): 
"Zahlungen bei Vorzeitiger Beendigung. Für die Zwecke von Ziff. 6(e) dieses 
Vertrages sind 'Loss' und 'Zweite Methode' anwendbar." 

7.2. Eine "Early Termination" führt gemäss dem Master Agreement zu Liquida-

tionszahlungen. Solche Liquidationszahlungen werden in der Literatur auf das 

schweizerische Recht übertragen mit den Ersatzpflichten gemäss den Art. 97 ff. 

OR verglichen (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 65 FN 275). Um einen klassischen 

Schadenersatzanspruch kann es sich dabei aber nicht handeln, weil die Liquidati-

onszahlung bzw. der Loss sowohl positive als auch negative Werte erreichen 

kann (vgl. unten E. 7.5.). Bereits oben wurde erörtert, dass das Master Agreement 

darauf ausgerichtet ist, dass bei vorzeitiger Vertragsbeendigung auch alle Ein-

zeltransaktionen einheitlich beendet werden. Das ist jedenfalls ein wichtiger Punkt 

für die Auslegung des Master Agreements. 

7.3. Die Parteien sind sich einig darüber, dass die Kridarin als "Defaulting Par-

ty" und die Klägerinnen als "Non-Defaulting Parties" zu gelten haben (vgl. 

Urk. 105 Rz 64 f.; Urk. 119 Rz 11). Ziff. 14 des Master Agreements enthält ver-

schiedene Definitionen. Bezüglich der Begriffe "Defaulting Party" und "Non-

Defaulting Party" wird allerdings auf Ziff. 6 lit. a des Master Agreements verwie-

sen, wo sich der folgende Satzteil findet, der in diesem Zusammenhang interes-

siert: 
"If at any time an Event of Default with respect to a party (the 'Defaulting Par-
ty') has occurred and is then continuing, the other party (the 'Non-defaulting 
Party') may …." 

Mit den Rechtsgutachtern der Parteien kann gesagt werden, dass mit dem 

Ausdruck "Defaulting Party" nicht auf ein Verschulden der betreffenden Vertrags-

partei hingewiesen werden soll (Urk. 121/1 Rz 17-19; Urk. 125/3 Rz 23). Ander-

seits kann dann, wenn ein Ermessensentscheid nach Treu und Glauben getroffen 

werden muss, nicht einfach mit dem Gutachter der Beklagten gesagt werden, 

- 29 - 

dass die "Defaulting Party" nie ein grösseres Risiko von Marktschwankungen tra-

gen soll als die Gegenpartei (so aber Urk. 121/1 Rz 20), ist doch die vorzeitige 

Vertragsbeendigung auf Umstände zurückzuführen, die im Geschäftsbereich der 

"Defaulting Party" liegen. Dem darf nach Treu und Glauben in Zweifelsfällen 

Rechnung getragen werden. Nicht von ungefähr verweist Ziff. 14 des Master  

Agreements darauf, dass die Ausgleichszahlung "Loss" in "vernünftiger Weise" 

und in "guten Treuen" ("reasonably" bzw. "in good faith") zu bestimmen ist (vgl. 

unten E. 7.6.). Ist eine Berechnung einer Partei in diesem Zusammenhang ge-

richtlich zu überprüfen, so kommt dem erkennenden Gericht daher von vornherein 

ein weites Ermessen zu. Dieses Ermessen führt dazu, dass im Zweifel zu Lasten 

der "Defaulting Party" zu entscheiden sein wird, weil die vorzeitige Vertragsbeen-

digung auf Vorgänge zurückzuführen ist, die auf ihrer Seite und nicht auf jener der 

Gegenpartei entstanden sind. 

7.4. In Ziff. 6 lit. e sieht das "Master Agreement" zur Berechnung der Liquidati-

onszahlung eine "First Method" sowie eine "Second Method" vor, die beide ent-

sprechend der von den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung entweder mit 

der weiteren Berechnungsweise "Market Quotation" bzw. mit der Berechnungs-

weise "Loss" zu verknüpfen sind. Nach der "First Method" sind Zahlungen an die 

"Defaulting Party" von vornherein ausgeschlossen. Demgegenüber hat bei der 

"Second Method" die "Non-Defaulting Party" zwar bei einem positiven Rech-

nungsergebnis eine Liquidationszahlung zugute, während sie bei einem negativen 

Rechnungsergebnis der "Defaulting Party" eine Liquidationszahlung schuldet. 

In der Lehre wird die "First Method" unter dem Gesichtspunkt des schweize-

rischen ordre public als problematisch angesehen, während bezüglich der im vor-

liegenden Fall von den Vertragsparteien vereinbarten "Second Method" keine Be-

denken erhoben werden (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 134, S. 176). 

7.5. In Ziff. 6 lit. e/i/1-4 des Master Agreements werden vier verschiedene Be-

rechnungsmethoden der Liquidationszahlung beschrieben (1. "First Method and 

Market Quotation", 2. "First Method and Loss", 3. "Second Method and Market 

Quotation", 4. "Second Method and Loss"). Angesichts der Vereinbarung der Par-

teien in den Schedules (vgl. Urk. 3/23 bzw. Urk. 3/25, je S. 20, Part 1 lit. f) kommt 

- 30 - 

die vierte Variante zum Zuge. Diese lautet gemäss Ziff. 6 lit. e/i/4 des "Master  

Agreements", auf welche die Schedules verweisen, wie folgt: 
"Second Method and Loss. If the Second Method and Loss apply, an amount 
will be payable equal to the Non-defaulting Party’s Loss in respect of this 
Agreement. If that amount is a positive number, the Defaulting Party will pay it 
to the Non-defaulting Party; if it is a negative number, the Non-defaulting Par-
ty will pay the absolute value of that amount to the Defaulting Party." 

Gemäss dem ENASARCO-Urteil lautet die Übersetzung wie folgt (Urk. 108/4 

S. 30): 
"'Zweite Methode' und 'Loss'. Sofern 'Zweite Methode' und 'Loss' anwendbar 
sind, ist ein Betrag in der Höhe des 'Loss' derjenigen Partei, die den Verzugs-
fall nicht verursacht hat, geschuldet. Handelt es sich um eine positive Zahl, so 
bezahlt diejenige Partei, die den Verzugsfall verursacht hat, den betreffenden 
Betrag an die andere Partei; handelt es sich um eine negative Zahl, so be-
zahlt diejenige Partei, die den Verzugsfall nicht verursacht hat, den absoluten 
Wert des betreffenden Betrages an die andere Partei." 

Da gemäss der Vereinbarung der Parteien die Berechnungsweise "Loss" mit 

der "Second Method" verknüpft ist, führt das bei einem positiven Loss-Wert zu ei-

ner Liquidationszahlung der Kridarin an die Klägerinnen und bei einem negativen 

Loss-Wert zu einer Liquidationszahlung der Klägerinnen an die Kridarin. 

7.6. Bestand und Umfang der zur Kollokation angemeldeten Forderung hängen 

nach dem Gesagten davon ab, ob und in welchem Umfange die Berechnung des 

"Loss" der Klägerinnen einen positiven Wert ergibt. Von Belang ist der Passus 

von Ziff. 14 des Master Agreements, wo der Begriff des "Loss" wie folgt definiert 

wird: 
“'Loss' means, with respect to this Agreement or one or more Terminated 
Transactions, as the case may be, and a party, the Termination Currency 
Equivalent of an amount that party reasonably determines in good faith to be 
its total losses and costs (or gain, in which case expressed as a negative 
number) in connection with this Agreement or that Terminated Transaction or 
group of Terminated Transactions, as the case may be, including any loss of 
bargain, cost of funding or, at the election of such party but without duplica-
tion, loss or cost incurred as a result of its terminating, liquidating, obtaining or 
reestablishing any hedge or related trading position (or any gain resulting 
from any of them). Loss includes losses and costs (or gains) in respect of any 
payment or delivery required to have been made (assuming satisfaction of 
each applicable condition precedent) on or before the relevant Early Termina-
tion Date and not made, except, so as to avoid duplication, if Section 6(e)(i)(1) 
or (3) or 6(e)(ii)(2)(A) applies. Loss does not include a party’s legal fees and 
out-of-pocket expenses referred to under Section 11. A party will determine its 
Loss as of the relevant Early Termination Date, or, if that is not reasonably 

- 31 - 

practicable, as of the earliest date thereafter as is reasonably practicable. A 
party may (but need not) determine its Loss by reference to quotations of rel-
evant rates or prices from one or more leading dealers in the relevant mar-
kets." 

Gemäss dem ENASARCO-Urteil ist dieser Passus wie folgt zu übersetzen 

(Urk. 108/4 S. 31): 
"'Loss' bedeutet bezüglich dieses Rahmenvertrags bzw. bezüglich einer oder 
mehrerer beendeter Transaktionen und der betreffenden Partei den in die 
Beendigungswährung konvertierten Betrag ['Termination Currency Equiva-
lent'], den diese Partei in vernünftiger Weise und in guten Treuen bestimmt 
als den Gesamtbetrag ihrer Verluste und Kosten (oder ihren Gewinn, der ge-
gebenenfalls als negative Zahl auszudrücken ist) im Zusammenhang mit der 
Beendigung dieses Rahmenvertrages bzw. der betreffenden Transaktionen, 
einschliesslich eines allfällig entgangenen Gewinns, der im Zusammenhang 
mit der Beendigung stehenden Finanzierungskosten oder, nach Wahl dieser 
Partei, aber ohne Doppelzählung, Verluste bzw. Kosten im Zusammenhang 
mit der Beendigung, Liquidation, dem Abschluss oder der Wiederherstellung 
von Hedging-Transaktionen oder damit im Zusammenhang stehenden ande-
ren Handelspositionen durch diese Partei (oder allfälligen Gewinnen, die dar-
aus resultieren). […] Die Partei wird ihren 'Loss' auf den betreffenden Vorzei-
tigen Beendigungstermin bestimmen oder, soweit dies nicht praktikabel ist, 
auf das nächste Datum, auf das ihr 'Loss' vernünftigerweise berechnet wer-
den kann. Eine Partei kann ihren 'Loss' unter Bezugnahme auf indikative 
Schätzungen oder Preise von einem oder mehreren im relevanten Markt füh-
renden Händler bestimmen, ohne aber zur Verwendung solcher Daten ver-
pflichtet zu sein." 

7.7. Das Master Agreement stellt die Berechnungsmethode "Loss" in den Ge-

gensatz zur Berechnungsmethode "Market Quotation". Ziel beider Berechnungs-

methoden ist es, die von der sofortigen Beendigung des Vertrages betroffene Par-

tei so zu stellen, wie wenn der Vertrag vertragskonform erfüllt worden wäre. Oder 

mit andern Worten: Beide Berechnungsmethoden zielen darauf ab, dass derjeni-

gen Partei, welche durch die sofortige Vertragsbeendigung zu Schaden gekom-

men ist, das Erfüllungsinteresse ersetzt wird (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 132, 

S. 175 und S. 83 FN 346; vgl. REINER, a.a.O., Rz 6/118). 

7.7.1. Die "Market Quotation" ist eine abstrakte Schadensberechnungsmethode, 

die auf einem hypothetisch und zu Marktpreisen abgeschlossenen Ersatzgeschäft 

beruht (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 83 f.). Kommt sie zum Zuge, sind bei führenden 

Derivathändlern die Marktwerte von Ersatztransaktionen zu erfragen (REINER, 

a.a.O., Rz 6/118). 

- 32 - 

7.7.2. Demgegenüber ist die von den Vertragsparteien vereinbarte Berechnungs-

methode "Loss" eine konkrete Berechnungsmethode. Sie beruht auf dem von der 

betroffenen Partei "in guten Treuen tatsächlich erlittenen und substantiierten 

Schaden", sei es im Hinblick auf das damnum emergens, d.h. auf eine Vermö-

gensreduktion, sei es im Hinblick auf das lucrum cessans, d.h. auf den entgange-

nen Gewinn (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 84). Die Methode "Loss" entspricht mehr 

oder weniger der auch dem schweizerischen Recht bekannten Schadensberech-

nungsmethode (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 175). Allerdings ist es denkbar, dass der 

"Loss" – entgegen seinem Wortsinn – einen negativen Wert annimmt und damit 

einen zu erstattenden Vorteil ausdrückt, den die vertragstreue Partei durch die 

vorzeitige Vertragsbeendigung erzielt (REINER, a.a.O., Rz 6/88). Bei der von den 

Parteien gewählten "Second Method" wäre diese Differenz auszugleichen, wobei 

eine Differenz zu Gunsten der Beklagten nicht Gegenstand dieses Prozesses ist. 

Grundsätzlich wird der "Loss" anhand von tatsächlichen Ersatzbeschaffungskos-

ten ermittelt. Die Loss-Methode ist darauf ausgerichtet, den Parteien bei der 

Schadensberechnung eine möglichst grosse Flexibilität einzuräumen. Namentlich 

bedarf es – im Gegensatz zur abstrakten "Market Quotation" – keiner umständli-

chen Erhebungen über den Marktdurchschnitt (REINER, a.a.O., Rz 6/89 f.). Auch 

in diesem Zusammenhang haben sich die Parteien vielmehr von der "commercial 

reasonableness" leiten zu lassen (vgl. REINER, a.a.O., Einleitung Rz 22 und  

Rz 6/28). 

7.8. Das "Master Agreement" ist darauf ausgerichtet, eine möglichst einfache 

und möglichst schnelle Auseinandersetzung zwischen den Parteien herbeizufüh-

ren. Diesem Zwecke soll die vom "Master Agreement" vorgesehene Schadens-

pauschalierung dienen (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 133 f.). Stützt sich der Anspre-

cher zur Berechnung des "Loss" im Sinne der "commercial reasonableness" auf 

Umstände, die im Sinne des "Master Agreements" "prima facie" massgebend 

sind, so hat die Gegenpartei darzutun, dass die "commercial reasonableness" ge-

rade nicht gegeben ist, wobei in diesem Zusammenhang entsprechende Tatsa-

chen nachzuweisen sind. Im ENASARCO-Urteil wies die Kammer auf entspre-

chende überzeugende Überlegungen in dem gegen die Beklagte durch Richter 

- 33 - 

Briggs ergangenen Urteil des High Court of Justice in London vom 15. Juli 2011 

hin (vgl. Urk. 104/8 S. 32 f.). 

7.9. Der soeben beschriebene Weg zur Ermittlung des Loss stimmt durchaus 

überein mit der massgeblichen "normativen" Auslegungsart (vgl. oben E. 6.2.), die 

im Sinne der englischen Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trägt, dass 

das weit verbreitete Vertragswerk ("one of the most widely used forms of agree-

ment in the world") für alle Anwender möglichst einheitlich ausgelegt werden soll. 

Der Standardvertrag ist daher vor allem auf Grund seines Wortlautes und nach 

den Prinzipien von Treu und Glauben ("good faith") und der "reasonableness" 

(bzw. "commercial reasonableness") – ähnlich wie ein Gesetz – in allen Fällen 

möglichst gleich auszulegen. Das ergibt sich denn auch aus den erwähnten 

Lehrmeinungen und im Ergebnis auch auf Grund der Darlegungen der Rechts-

gutachter der Parteien (vgl. oben E. 6.5.).  

7.10. Damit sind die Auslegungskriterien des Master Agreements nach engli-

schem Recht ermittelt; weiterer Abklärungen bedarf es in dieser Hinsicht nicht.  

8. Die Berechnung des "Loss" durch die Klägerinnen  

8.1. Rechtlicher Rahmen. Ausgangspunkt für die Loss-Berechnung ist Ziff. 14 

des Master Agreements (vgl. dazu oben E. 7.6.). Demgemäss haben die Kläge-

rinnen als "Non-Defaulting Parties" ihren Loss auf den "Vorzeitigen Beendigungs-

termin" ("Early Termination Date") zu bestimmen oder, soweit dies vernünftiger-

weise nicht praktikabel ("not reasonably practicable") ist, auf das nächste Datum 

("earliest date"), auf das ihr "Loss'"vernünftigerweise ("reasonably practicable") 

berechnet werden kann. Die Frage, ob und wie weit der Zeitpunkt für die Ermitt-

lung des Loss hinausgeschoben werden darf, hängt von der Anwendung unbe-

stimmter Rechtsbegriffe ("reasonably practicable"; "earliest date") ab. Ihre An-

wendung im konkreten Fall ist weitgehend Ermessensfrage. Das verhält sich nach 

dem Gesagten nach englischem und schweizerischem Recht gleich. 

8.1.1.  Fest steht, dass die vom Master Agreement erfassten variablen Forward-

Transaktionen am 15. September 2008, dem "Early Termination Date" (ETD), be-

- 34 - 

endet wurden (Urk. 106 S. 28; Urk. 105 Rz 44, Urk. 119 Rz 8 und 18). Damit ist 

der den Klägerinnen zustehende Loss grundsätzlich per dieses Datum zu ermit-

teln, es wäre denn, dass dies "vernünftigerweise nicht praktikabel ist" ("if that is 

not reasonably practicable": Master Agreement Ziff. 14, bei "Loss"). Und wenn ei-

ne solche Ausnahmesituation vorläge, wäre der Loss per nächstmöglichen ver-

nünftigerweise praktikablen Zeitpunkt nach dem ETD zu berechnen (vgl. Master 

Agreement Ziff. 14). Insoweit sind sich beide Rechtsgutachter der Parteien einig 

(Urk. 121/1 Rz 9 lit. f und Urk. 125/3 Rz 6). Das ergibt sich denn auch ohne weite-

res aus dem Wortlaut des Master Agreements, was entscheidend ist. Der Rechts-

gutachter der Klägerinnen weist auf ein Urteil des District Court of New York vom 

16. September 2015 hin, das in einer C._____-Angelegenheit ergangen ist. Die-

sem Urteil misst er auch für ein Verfahren vor einem englischen Gericht "über-

zeugende Wirkung" zu. Unter dem Gesichtspunkt, dass nach dem Gesagten für 

die Auslegung des Master Agreements Treu und Glauben oberste Richtschnur 

sein sollen, überzeugen die folgenden Erwägungen des vom Rechtsgutachter der 

Klägerinnen zitierten New Yorker Urteils (vgl. Urk. 125/3 S. 2 f.): 

- dass die Loss-Methode darauf ausgerichtet ist, den Parteien eine gewisse 
Flexibilität bei der Methodenwahl betreffend die Berechnung des "Early 
Termination Payments" einzuräumen; 

- dass die Non-Defaulting Party eine Methode zur Loss-Berechnung wäh-
len muss, die vernünftig ist und Treu und Glauben entspricht; 

- dass es aus diesem Grunde nicht eine einzige richtige Methode zur Loss-
Ermittlung gibt. Vielmehr wird der Non-Defaulting Party ein gewisses Er-
messen eingeräumt, um eine Methode zur Loss-Ermittlung zu wählen, so-
lange diese Methode vernünftig ist und auf Treu und Glauben beruht. 

Es sind dies die Gesichtspunkte, die bei der Ermittlung des Loss von Belang 

sind. Es ist mithin in erster Linie Sache der Klägerinnen als Non-Defaulting Par-

ties, den Loss nach den erwähnten Grundsätzen zu berechnen. Der Loss ist nach 

dem Gesagten grundsätzlich per Early Termination Day (ETD), d.h. per 15. Sep-

tember 2008 zu berechnen (vgl. oben E. 6.4.), es wäre denn, der Vorbehalt von 

Ziff. 14 des Master Agreements komme zum Tragen, der wie folgt lautet: 
"… if that is not reasonably practicable, as of the earliest date thereafter as is 
reasonably practicable". 

- 35 - 

Der Wortlaut des Master Agreements ("reasonably practicable") belegt er-

neut, dass Treu und Glauben für die Loss-Ermittlung eine grosse Rolle spielen. 

Nochmals sei daran erinnert, dass das Vertragswerk darauf ausgerichtet ist, dass 

die Vertragsparteien innert vernünftiger Frist zu einem gerechten Ergebnis gelan-

gen sollen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der "Loss" gemäss Ziff. 14 

des Master Agreements auch unter Hinweis auf die Angebote und Preise von ei-

nem oder mehreren Händlern gebildet werden kann3. 

8.1.2. Sinn und Geist des Master Agreements entspricht es, dass die Non-

Defaulting Party ihren "Loss" auf möglichst einfache Art und Weise berechnen 

können soll. Richtschnur des Master Agreements ist das Handeln nach Treu und 

Glauben. Ausgeschlossen soll namentlich sein, dass die Non-Defaulting Party ei-

nen Berechnungszeitpunkt wählt, der sie in ungerechtfertigter Weise und wider 

Treu und Glauben zu gut stellt. Eine derartige Berechnung könnte allerdings nicht 

einfach zur Abweisung der Klage führen, sondern es wäre im Prozess vielmehr 

Sache der Defaulting Party, eine Gegenberechnung zu liefern. Insoweit kann der 

Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie im angefochtenen Urteil darlegt, dass 

dann, wenn die Loss-Berechnung der Klägerinnen vom Gericht nicht übernom-

men werde, dies zur Abweisung der Klage führe (Urk. 105 Rz 267 ff. mit Hinweis 

auf Urk. 106 S. 81 ff.). Liegen Tatsachenbehauptungen (verbunden mit prozess-

rechtskonformen Beweisanträgen) vor, die eine Loss-Berechnung im Sinne der 

gerichtlichen Rechtsauffassung zulassen, ist dies mit dem Urteil vorzunehmen, 

soweit ein Anspruch vom Rechtsbegehren gedeckt ist.  

8.2. Das Master Agreement sieht sodann vor, dass die Parteien ein sog. "Cal-

culation Statement" zu erstellen haben. Zu diesem "Calculation Statement" be-

stimmt das Master Agreement in Ziff. 6 lit. d (i) Folgendes: 
"Statement. On or as soon as reasonably practicable following the occurrence of an 
Early Termination Date, each party will make the calculations on its part, if any, con-
templated by Section 6(e) and will provide to the other party a statement (1) show-
ing, in reasonable detail, such calculations (including all relevant quotations and 
specifying any amount payable under Section 6(e)) [Payments on Early Termina-
tion] and (2) giving details of the relevant account to which any amount payable to it 
is to be paid." 

                                                 
3 "A party may (but need not) determine its Loss by reference to quotations of relevant 
rates or prices from one or more leading dealers in the relevant markets." 

- 36 - 

Aus dieser Bestimmung geht hervor, dass sich im Falle einer Early Termina-

tion beide Parteien um die Berechnung des Loss zu kümmern haben. Das ändert 

freilich nichts daran, dass diejenige Partei, die im Prozess den Ausgleich des 

Loss geltend macht, diesen im Einzelnen zu substantiieren und zu beweisen hat. 

8.3. Im ENASARCO-Urteil (Urk. 108/4) führte die Kammer zur Loss-

Berechnung Folgendes aus: 

- E. 9.2.1. (S. 34 f.): "Die Frage, ob eine Offerte oder Ersatztransaktion die 
Grundlage für die Berechnung des Loss bilden kann, hängt nicht nur von 
Rechtsfragen, sondern ebenso von Tatfragen ab, welche im vorliegenden 
Fall in finanztechnischer Hinsicht grösstenteils höchst komplex sind. Das 
gilt nicht nur für die Frage der Vergleichbarkeit und damit der Massgeb-
lichkeit der zum Vergleich herangezogenen Transaktion, sondern auch für 
die Frage, zu welcher konkreten Berechnung eine solche Transaktion 
führt. Die Vorinstanz setzte sich einlässlich mit der Frage auseinander, ob 
die …-Transaktion die Grundlage für die Loss-Berechnung darstellen 
könne (…), ob die konkrete …-Transaktion als Ersatztransaktion ange-
messen sei (…) und ob schliesslich das Calculation Statement von der 
Klägerin rechtzeitig und genügend detailliert erstellt worden ist". [Hinge-
wiesen wird im Folgenden darauf, dass das Bezirksgericht die Tatsachen-
feststellungen der englischen Gerichte für bindend ansah, was nach Auf-
fassung der Berufungsinstanz nicht angängig ist]. 

- E. 9.2.3. (S. 35): "Die Klägerin stützt ihre Ausführungen zur Loss-
Ermittlung auf ein hochtechnisches, 146 Seiten umfassendes Privatgut-
achten, das ihr am 23. Mai 2014 von der …-Consulting … erstattet wurde 
(…). Demgegenüber stützt sich die Beklagte für die Loss-Ermittlung ihrer-
seits auf ein 65seitiges Privatgutachten, das unterm 27. September 2013 
von … Partners erstattet wurde". 

- E. 9.2.4. (S. 36 f.): "Zwar verlangt das Agreement eine möglichst einfa-
che, auf eine Offerte oder eine Ersatztransaktion gestützte Schadensbe-
rechnung. Die finanztechnischen Hintergründe dieser Berechnungen sind 
dennoch äusserst komplex. Um ein Gerichtsgutachten kommt man in die-
ser Situation nicht herum. … Bei hochtechnischen Fragen, wie sie hier 
vorliegen, dürfen die Anforderungen an die Substantiierung der Parteibe-
hauptungen jedenfalls nicht überspannt werden. Wenn in diesem Zu-
sammenhang die Einholung eines Gerichtsgutachtens verlangt wird, 
muss das genügen. Auch unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime 
ist es bei hochtechnischen Fragen Sache des Gutachters, Fakten in den 
Prozess einfliessen zu lassen. Nicht umsonst sieht das Gesetz in Art. 186 
ZPO vor, dass die vom Gericht beauftragte sachverständige Person eige-
ne Abklärungen machen kann." 

Diese Überlegungen des ENASARCO-Urteils gelten sinngemäss auch für 

den vorliegenden Fall. Es ist daher an ihnen festzuhalten. 

- 37 - 

8.4. Die konkrete Loss-Ermittlung durch die Klägerinnen 

8.4.1. Die Klägerinnen legten zwei Loss-Berechnungen vor, eine für eine besi-

cherte Transaktion per 15. September 2008 (Urk. 1 Rz 156; vgl. Urk. 3/49 und so-

gleich E. 8.4.3.) und eine für eine unbesicherte Transaktion per 16. Oktober 2008 

(Urk. 1 Rz 183 f.; vgl. Urk. 3/73 und E. 8.4.5. ff.). Beide Berechnungen stammen 

von der italienischen O._____. 

8.4.2. Der letzte Satz der Loss-Definition gemäss Ziff. 14 des Master Agreements 

lautet wie folgt: 
"A party may (but need not) determine its Loss by reference to quotations of 
relevant rates or prices from one or more leading dealers in the relevant mar-
kets." 

Diese Bestimmung umschreibt eine mögliche Variante, wie das Erfüllungsinteres-

se der Non-Defaulting Party (und bei der hier anzuwendenden Second Method 

gegebenenfalls auch der Defaulting Party) konkret zu ermitteln ist. Diese Variante 

der Ermittlung des Loss soll es derjenigen Partei, die einen Loss zu ihren Gunsten 

geltend macht, ermöglichen, bei der Bestimmung des Loss auf die Preisangaben 

eines einzelnen führenden Marktteilnehmers abzustellen. Eine solche Preisbe-

stimmung muss jedenfalls prima facie angemessen sein. Letzteres ergibt sich aus 

der vertraglichen Vorgabe (vgl. Definition "Loss" in Ziff. 14), wonach der Loss von 

der von der Vertragsbeendigung betroffenen Partei in guten Treuen und sachge-

recht zu bestimmen ist ("party reasonably determines in good faith") (REINER, 
a.a.O., Rz 6/89). 

Eine Offerte der O._____ ist für die Loss-Berechnung nur dann tauglich, 

wenn die O._____ im Sinne von Ziff. 14 des Master Agreements als "leading dea-

ler" qualifiziert werden kann. Die Klägerinnen werfen der Vorinstanz mit der Beru-

fung vor, dass sie sich mit der zwischen den Parteien strittigen Frage, ob die 

O._____ als "leading dealer" anzusprechen sei, nicht befasst habe (Urk. 105 

Rz 111). Die Beklagte sieht das deshalb als irrelevant an, weil eine Offerte per 

16. Oktober 2008, wie sie von der O._____ abgegeben wurde, ohnehin untauglich 

sei (Urk. 119 Rz 173, 175). Mit ihrer Berufungsreplik verweisen die Klägerinnen 

auf ihre einschlägigen erstinstanzlichen Vorbringen (Urk. 123 Rz 121 mit Hinweis 

- 38 - 

auf Urk. 1 Rz 183 und Urk. 71 Rz 73). Diese erstinstanzlichen Sachdarstellungen 

der Klägerinnen befassten sich allerdings nicht mit der von den Klägerinnen in der 

Berufung monierten Marktführerschaft der O._____: 

- In der Klageschrift (Urk. 1 Rz 183) und auch in der Replikschrift (Urk. 71 

Rz 73) führten die Klägerinnen aus, dass die O._____ "nach internen Ab-

klärungen … in der Lage [gewesen sei], eine unbesicherte Ablösetransak-

tion zum 16. Oktober 2008 … anzubieten".  

- Die Beklagte bestreitet demgegenüber, dass die konkrete Offerte der 

O._____ als Grundlage für die Loss-Berechnung dienen konnte (Urk. 25 

Rz 545 und Urk. 78 Rz 355). 

Entgegen dem, was die Klägerinnen mit der Berufung unterstellen (Urk. 105 

Rz 111), war im vorinstanzlichen Verfahren die Frage, ob die O._____ ein "lea-

ding dealer" im Sinne des Master Agreements war, nicht Thema der Parteivorträ-

ge; jedenfalls wird mit der Berufung nicht auf derartige Vorbringen konkret hinge-

wiesen. Die Eigenschaft der O._____ als "leading dealer" wurde vor Vorinstanz 

von keiner Partei in Frage gestellt, und zwar zu Recht: Immerhin handelt es sich 

bei der O._____ um die grösste italienische Investmentbank mit Sitz in Mailand. 

Sie ist daher ohne weiteres als "leading dealer" einzustufen. 

8.4.3. Die erste Berechnung der O._____ datiert vom 19. September 2008 (vgl. 

Urk. 106 S. 55 mit Hinweis auf Urk. 3/49). Die Klägerinnen trugen dazu vor Vo-

rinstanz vor, dass sie dieses Angebot, das die Klägerin 1 EUR 20,16 Mio. und die 

Klägerin 2 EUR 8,06 Mio. gekostet hätte, nicht hätten annehmen können, weil die 

59 Mio. K._____-Aktien, welche für die Absicherung des von der O._____ vorge-

schlagenen Geschäfts benötigt worden wären, nach wie vor bei der Kridarin ver-

pfändet geblieben seien (Urk. 1 Rz 156). Die Konkursverwalterin habe erst im Mai 

2011 einem "Mechanismus der Pfandentlassung" zugestimmt (Urk. 1 Rz 186). Die 

Beklagte bestreitet diesen Vorgang nicht (Urk. 25 Rz 493-495 und Rz 548). Ihr 

Argument, dass die Klägerinnen nicht einmal dargelegt hätten, "dass sie O._____ 

gemäss den Bestimmungen der ursprünglichen Transaktionen gefragt haben, ob 

und in welchem Umfang andere Sicherheiten akzeptiert werden würden" (Urk. 25 

Rz 495), sticht nicht. Zu erinnern ist daran, dass die Klägerinnen Anspruch darauf 

- 39 - 

hatten, so gestellt zu werden, wie wenn sie das Geschäft mit der Kridarin nicht 

abgeschlossen hätten. Entscheidend ist, dass die Kridarin die verpfändeten Ak-

tien nicht freigab, wiewohl der Vertrag beendet wurde. Dass die Kridarin vor einer 

Freigabe umfangreiche Abklärungen tätigen musste, wie das die Beklagte vor-

bringt (Urk. 25 Rz 160 und 520), ändert daran nichts, war dies doch ein Umstand, 

der die Non-Defaulting Party nicht zu vertreten hatte. Vor Obergericht halten die 

Klägerinnen an ihrem Standpunkt fest (Urk. 105 Rz 48, 57, 65, 104, 106, 108). Da 

die verpfändeten Aktien von der Kridarin nach dem Zusammenbruch ihres Mut-

terhauses nicht freigegeben wurden, mussten sich die Klägerinnen aus rechtli-

chen Gründen, d.h. im Sinne des Master Agreements, für die Loss-Berechnung 

nicht auf Angebote abstützen, welche auf der Verpfändung eben dieser Werte be-

ruhten. Ebenso wenig waren sie gehalten, neue Sicherheiten zu beschaffen, wel-

che nur gegen Gegenleistung zu erlangen gewesen wären. Solches sieht das 

Master Agreement nicht vor. 

8.4.4. Die Klägerinnen machten sodann geltend, dass der Zusammenbruch des 

C._____-Konzerns unmittelbar nach dem 15. September 2008 zu Verwerfungen 

auf den Finanzmärkten geführt habe (vgl. vorinstanzliches Urteil, Urk. 106 S. 56 

ff.). Umstritten ist zwischen den Parteien namentlich, ob die K._____-Aktienkurse 

unmittelbar nach dem Zusammenbruch des C._____-Konzerns einem sog. "Short 

Squeeze Effekt" unterlagen, indem die Kurse der K._____-Aktien auf Grund der 

Turbulenzen zunächst stiegen, um später deutlich abzusinken, wie das die Kläge-

rinnen geltend machen (Urk. 106 S. 20 f.; Urk. 105 Rz 46). Demgegenüber stellt 

sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der Zusammenbruch des C._____-

Konzerns zu keinen Marktstörungen geführt habe (Urk. 119 Rz 99). Dazu führte 

die Kammer im ENASARCO-Urteil vom 11. August 2016 aus (Urk. 108/4 S. 43): 
"Der Loss ist grundsätzlich per 'Early Termination Date' zu ermitteln, hier per 
15. September 2008. Das war hier indessen klarerweise 'not reasonably practi-
cable', weil es hier um eine 'Automatic Early Termination' ging, die unvorbereitet 
und gleichsam von der einen Stunde auf die andere wirksam wurde. Offenkundig 
im Sinne von Art. 151 ZPO ist sodann, dass der Zusammenbruch des Mutterhau-
ses der Kridarin den Höhepunkt der seinerzeitigen Finanzkrise bildete und damit 
auf den Finanzmärkten einen Schock auslöste. Allgemein bekannt ist daher auch, 
dass mit dem Zusammenbruch des Mutterhauses der Kridarin das Geschäft mit 
strukturierten Produkten einbrach (THOMAS JUTZI/SIMON SCHÄREN, Grundriss des 
schweizerischen Kollektivanlagerechts, Bern 2014, S. 303), war doch das Mutter-
haus der Kridarin weltweit einer der grössten Derivatehändler (HANS KUHN, Die Re-

- 40 - 

gulierung des Derivatehandels im künftigen Finanzmarktinfrastrukturgesetz, in 
GesKR 2014 S. 164). Unter diesen Umständen musste die Klägerin nach den Re-
geln der 'commercial reasonableness' vernünftigerweise nicht an eine sofortige Er-
satztransaktion, mit der eine Investition von immerhin über ¾ Milliarden Euro hätte 
abgesichert werden sollen, denken. Grundsätzlich ist angesichts der notorischen 
Verwerfungen auf den Finanzmärkten in jener Zeit das Datum vom 6. Mai 2009 der 
hier zu beurteilenden Ersatztransaktion nicht als gegen die Regeln des 'good faith' 
verstossend anzusehen." 

An dieser Beurteilung ist auch für den vorliegenden Fall, in dem es um weit 

höhere Absicherungsgeschäfte geht als im ENASARCO-Fall, ohne weiteres fest-

zuhalten, zumal im ENASARCO-Fall eine Ersatztransaktion zur Diskussion stand, 

die erst am 6. Mai 2009 ausgeführt wurde, d.h. erst 233 Tage nach dem Zusam-

menbruch des Mutterhauses der Kridarin. Demgegenüber möchten sich hier die 

Klägerinnen dieses Prozesses auf eine Berechnung stützen, die bereits per 

16. Oktober 2008 (d.h. bereits 31 Tage nach dem Zusammenbruch des Mutter-

hauses der Kridarin) erstellt wurde. Aus rechtlichen Gründen, d.h. nach der vom 

Master Agreement stipulierten "commercial reasonableness" und nach den Re-

geln des "good faith", erscheint dies ohne weiteres als zulässig unter der Voraus-

setzung allerdings, dass die von den Klägerinnen gelieferte Berechnung im Pro-

zess erhärtet werden kann. Hinzuweisen ist darauf, dass nach dem Master Agree-

ment nur bei der (hier nicht anwendbaren) Methode "Market Quotation" die Be-

rechnung zwingend per "Early Termination Date" zu erfolgen hat (REINER, a.a.O., 

Rz 6/30). 

8.4.5. Die Klägerinnen berechnen schliesslich ihren Loss per 16. Oktober 2008, 

d.h. per Datum, an dem feststand, dass die Kridarin die verpfändeten Aktien nicht 

freigeben wollte (vgl. dazu Urk. 105 Rz 35, 51; Urk. 1 Rz 92, 176 ff., Urk. 119  

Rz 96). Ob die Klägerinnen andere Mittel gehabt hätten, um die Ersatztransaktion 

zu besichern, kann nach Treu und Glauben keine Rolle spielen. Wenn die Kridarin 

die ihr verpfändeten 59 Mio. K._____-Aktien nicht freigab, durften die Klägerinnen 

nach Treu und Glauben die Loss-Berechnung auf Grund von nicht besicherten 

Transaktionen vornehmen. Die Klägerinnen berufen sich in diesem Zusammen-

hang auf das Angebot der O._____, welches mit E-Mail vom 1. Dezember 2008 

(Urk. 3/73) übermittelt wurde und sich an das Modell hält, das die Bank bereits am 

19. September 2008 (Urk. 3/49) für besicherte Transkationen unterbreitet hat 

- 41 - 

(Urk. 105 Rz 52 mit Hinweis auf Urk. 1 Rz 183 f.). Auf Grund dieses Angebots der 

O._____ vom 1. Dezember 2008 ermittelten die Klägerinnen ihren Loss per 

16. Oktober 2008 (Urk. 105 Rz 67). Das darauf beruhende Calculation Statement 

der Klägerinnen wurde der Beklagten am 19. Dezember 2008 durch die Forde-

rungsanmeldung im Konkurs zugestellt (Urk. 106 S. 69 mit Hinweis auf Urk. 78 

Rz 54 und Urk. 3/18). 

8.4.6. Die Klägerin 1 verlangt mit der Berufung die Kollokation eines Betrages von 

EURO 177'880'000.00 bzw. von Fr. 270'588'921.44 und die Klägerin 2 die Kollo-

kation eines Betrages von EUR 233'250'000.00 bzw. Fr. 354'817'101.00 (je zu-

züglich Zinsen und Rechtsberatungskosten) (Urk. 105 Rz 69 und 70). Mit der For-

derungseingabe im Konkurs vom 19. Dezember 2008 (Urk. 3/18) wurden von den 

Klägerinnen Beträge von EUR 177'880'000.00 bzw. EUR 223'250'000.00 (nicht 

EUR 233'250'000.00) geltend gemacht. Verwiesen wurde dabei auf ein Schreiben 

der Anwaltskanzlei AC._____ vom 16. Dezember 2008, welches sich aber nicht 

bei den Akten findet. Statt dessen verweisen die Klägerinnen mit der Berufung auf 

ihre Loss-Berechnungen in Klagebegründung und Replik (Urk. 1 Rz 2474 bzw. 

2505 und Urk. 71 Rz 2106-216 bzw. 2197-221). Geltend gemacht wird jeweils, 

dass die Klägerinnen die entsprechenden Beträge "auf Basis des O._____ Quote 

für eine Ersatztransaktion" hätten bezahlen müssen (Urk. 1 Rz 246 und 249 bzw. 

Urk. 71 Rz 209 und 218). Im Berufungsverfahren wird in diesem Zusammenhang 

überdies auf Urk. 1 Rz 183 f. verwiesen. Dort wird das Angebot der O._____ für 

eine "unbesicherte Ablösetransaktion" zum 16. Oktober 2008 beschrieben. Für 

diese Transaktion hätte die Klägerin 1 nach klägerischer Sachdarstellung der 

O._____ EUR 223'880'000.00 bezahlen müssen und die Klägerin 2 einen Betrag 

von EUR 287'250'000.00. Basis dieser Berechnung sei einerseits das Memoran-

dum der O._____ vom 19. September 2008 (Urk. 3/49) und anderseits die E-Mail 

der O._____ (durch den Mitarbeiter S._____) an R._____ (Family Office der Klä-

gerinnen bzw. P._____) (Urk. 3/73). 

                                                 
4 recte: Rz 246 
5 recte: Rz 249 
6 recte: Rz 209 
7 recte: Rz 218 

- 42 - 

Die Beklagte bestreitet mit der Klageantwort die Berechnungsweise der Klä-

gerinnen und macht geltend, nicht den Klägerinnen, sondern ihr stehe eine Aus-

gleichszahlung zu (Urk. 25 Rz 643 und 646). Sie verweist auf ihre eigene Berech-

nungsweise in der Klageantwort (Urk. 25 Rz 259 ff.). Dort wirft sie den Klägerin-

nen vor, den Loss "nicht vernünftig" ermittelt zu haben (Urk. 25 Rz 259-288). Sie 

bestreitet, dass das Angebot der O._____ für die Loss-Berechnung tauglich ist. 

Bereits zurückgewiesen wurde die Haltung der Beklagten, dass der Loss zwin-

gend per 15. September 2008 hätte ermittelt werden müssen (Urk. 25  

Rz 259; vgl. oben E. 8.4.4.). Unzutreffend ist namentlich auch das Argument der 

Beklagten, wonach ein einziges Angebot nicht genüge (Urk. 25 Rz 261 ff.), reicht 

doch gemäss Master Agreement das Angebot von "one or more leading dealers" 

aus (Master Agreement Ziff. 14, Definition des Loss). Auch der Umstand, dass 

das Angebot der O._____ unter dem Vorbehalt der Vorlage aller Akten gemacht 

wurde (Urk. 25 Rz 262), kann entgegen der Meinung der Beklagten nicht dazu 

führen, dass es unbeachtlich wäre. Die Beklagte beanstandet überdies, dass das 

Angebot nicht detailliert sei und weder Berechnungsmethode noch Marktdaten of-

fen lege (Urk. 25 Rz 267 ff.) und auch sachlich nicht angemessen sei. Und weiter 

meint die Beklagte, dass der Loss der Klägerin 1 höchstens EUR 85'980'0000.00 

und jener der Klägerin 2 höchstens EUR 88'990'000.00 betrüge, wenn er per 

16. Oktober 2008 ermittelt würde (Urk. 78 Rz 561 und Rz 568 mit Hinweis auf 

Urk. 78 Rz 299). Das alles hängt allerdings von der fachtechnischen Beurteilung 

von Tatfragen ab, die, wie zu zeigen sein wird, Gutachtensfrage ist. Und wenn die 

Beklagte meint, eine vernünftige Partei hätte insbesondere auch N._____ und 

AD._____ zur Abgabe einer Offerte unter Annahme einer Besicherung veranlasst 

(Urk. 25 Rz 284), dann ist daran zu erinnern, dass die Klägerinnen gemäss dem 

Master Agreement einzig gehalten waren, die Offerte von "one or more leading 

dealers" einzuholen.  

8.4.7. Mit ihrer erstinstanzlichen Replikschrift vom 1. Juli 2015 (Urk. 71) legten die 

Klägerinnen ein von Prof. Dr. W._____ am 19. Juni 2015 erstattetes und 33 Sei-

ten umfassendes Privatgutachten vor, überschrieben mit "Bewertung des Absi-

cherungsgeschäfts der A._____ Stiftung … und der B._____ GmbH & Co. KG mit 

der C1._____ AG" (Urk. 72/24). Dort setzte sich Prof. W._____ mit den von der 

- 43 - 

O._____ eingeholten Offerten für Ersatztransaktionen auseinander (vgl. Urk. 

72/24 S. 13). Prof. W._____s Berechnungen beruhen auf dem sog. "Black-

Scholes-Modell" (Urk. 71 Rz 5, 95). Anhand des Gutachtens von Prof. W._____ 

stellten die Klägerinnen mit ihrer Replik detaillierte Behauptungen zu den Themen 

"Variable Forward Sale" (Urk. 71 Rz 95-115; vgl. dazu Urk. 72/24 insbesondere 

S. 4-6 und S. 9-20) und "Variable Forward Purchase" (Urk. 71 Rz 116-126; vgl. 

dazu Urk. 72/24 S. 6-8 und S. 20-22) auf. Alsdann folgten die Klägerinnen den 

Bewertungen dieser Absicherungsgeschäfte durch Prof. W._____ und kamen mit 

ihrem Privatgutachter zum Schluss, dass "bei einer konservativen Bewertung" 

(vgl. Urk. 71 Rz 139) der Wert einer besicherten Transaktion für die Klägerin 1 per 

16. Oktober 2008 EUR 210'500'000.00 und für die Klägerin 2 einen Betrag von 

EUR 273'300'000.00 ausmache, wogegen die entsprechenden Werte für unbesi-

cherte Transaktionen für die Klägerin 1 EUR 211'900'000.00 und für die Kläge-

rin 2 EUR 279'300'000.00 betrügen (Urk. 71 Rz 127-140; vgl. dazu Urk. 72/24 

S. 23-27). Alsdann präzisierten die Klägerinnen anhand des Privatgutachtens von 

Prof. W._____ ihre bisherigen Ausführungen zum sog. "Short Squeeze Effekt" 

und dessen Einfluss auf den Kurs der K._____-Aktien nach dem Zusammenbruch 

des Mutterhauses der Kridarin (Urk. 71 Rz 141-146; vgl. dazu Urk. 72/24 S. 28-

31). 

8.4.7.1. Auf diese Sachdarstellung der Klägerinnen antwortete die Beklagte mit ih-

rer Duplikschrift vom 14. Oktober 2015 (Urk. 78). Zunächst stellt sie sich in pau-

schaler Art auf den Standpunkt, dass die von den Klägerinnen beigezogene 

O._____ keine führende Händlerin im Sinne des Master Agreements sei, die eine 

für die Berechnung des Loss verbindliche Offerte abgeben könne (Urk. 78  

Rz 212). Sie geht überdies davon aus, dass die Berechnung der O._____ für be-

sicherte und unbesicherte Transaktionen falsch sei (Urk. 78 Rz 213-243). Alsdann 

geht die Beklagte in ihrer Duplik im Einzelnen auf das von den Klägerinnen vorge-

legte Privatgutachten von Prof. W._____ ein (Urk. 78 Rz 244-300) und bestreitet 

es in allen Einzelheiten; ihre Bestreitungen will die Beklagte namentlich auch als 

Bestreitung der Sachdarstellung der Klägerinnen verstanden wissen, soweit diese 

auf dem Gutachten von Prof. W._____ beruht (Urk. 78 Rz 248). Die Beklagte 

stützt sich auf einen von ihr beigezogenen Sachverständigen, V._____, den sie 

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als Zeugen anruft. Ferner macht sie geltend, die Bewertungen von Prof. W._____ 

lägen höher als jene der O._____ (Urk. 78 Rz 250). Im Einzelnen legt die Beklag-

te dar, dass das Privatgutachten v