# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1971b839-27eb-5f43-bde2-d9971150d046
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Steuergericht 22.02.2021 SGSTA.2020.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_STG_001_SGSTA-2020-4_2021-02-22.html

## Full Text

KSGE 2021 Nr. 6

 

 

StG § 30,
47, DBG Art. 22, 38. Einkommen, Kapitalleistung, selbständige
Erwerbstätigkeit.

In casu
keine selbständige Erwerbstätigkeit nach Art. 5 FZG, sondern überwiegend
unselbständige Erwerbstätigkeit, keine privilegierte Besteuerung.

 

 

Aus den Erwägungen

 

2.    Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist die strittige Frage, ob die Auszahlung eines
Freizügigkeitsguthabens im Betrag von CHF 361'030 am … 2015 an den Rekurrenten
im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch ihn
stand oder nicht.

 

Nach Art. 5 Abs. 1 lit.
b FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistun-gen verlangen,
wenn sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen
beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. Schon aus dem Wortlaut des
Gesetzes ergeht, dass die beiden Voraussetzungen - also die selbständige
Erwerbstätigkeit und das fehlende Versicherungsobligatorium - kumulativ erfüllt
sein müssen (vgl. auch BGE 139 V 367 E. 2.2). Beide Begriffe sind grundsätzlich
im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu verstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts BGer
9C_109/2016 vom 29. Juni 2016, E. 2.1 und 2.2).

 

In steuerrechtlicher
Hinsicht ist diese Fragestellung aus folgendem Grund relevant: Sind nämlich die
gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG für einen
Barauszahlungsgrund erfüllt, so unterliegen diese Kapitalleistungen einer
separaten Besteuerung, indem diese für die Zwecke der direkten Bundessteuer vom
übrigen Einkommen gesondert und zu einem Fünftel der nach dem ordentlichen
Tarif berechneten Steuer erfasst werden (Art. 22 i.V.m. 38 DBG). Eine solche
separate Besteuerung greift auch auf Ebene der Staatssteuer, wonach solche
Kapitalleistungen getrennt vom übrigen Einkommen besteuert werden (§ 30 i.V.m.
§ 47 StG). Es handelt sich um eine erhebliche steuerliche Privilegierung der
Kapitalleistungen gegenüber den Rentenleistungen, da Letztere vollumfänglich
und progressionswirksam mit dem übrigen Einkommen zu versteuern sind.

 

Die privilegierte
Besteuerung ist nur dann anwendbar, wenn die Kapitalleistung aus Vorsorge
rechtmässig bezogen wird. Wird eine solche z.B. mangels eines
Barauszahlungsgrundes zu Unrecht entgegengenommen, greift die ordentliche
Besteuerung, und die Kapitalleistung wird zusammen mit dem übrigen Einkommen
besteuert (PETER LOCHER, Kommentar DBG, I. Teil, 2. Auflage, N 5 zu Art. 38).

 

Zur Frage der
Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit

 

3.    Bezüglich der
Beurteilung, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit.
b FZG vorliegt oder aufgenommen wurde, sind die Steuerbehörden grundsätzlich
befugt, von der Qualifikation der AHV-Ausgleichskasse bzw. der
Vorsorgeeinrichtung abzuweichen und die Rechtmässigkeit der Barauszahlung in
eigener Kompetenz zu überprüfen. Dies vor dem Hintergrund, dass die
Vorsorgeeinrichtungen nicht mit Verfügungsbefugnis ausgestattet sind. Im
Zweifelsfall ist deshalb durch die Steuerbehörden vorfrageweise zu prüfen, ob
ein Barauszahlungsgrund vorliegt (vgl. KSGE 2018 Nr. 3, E. 4 mit Hinweis auf:
BGer 2C_248/2015, 2C_249/2015 vom 2. Oktober 2015, E. 3.3 m.w.H.; 2C_156/2010
vom 7. Juni 2011, E. 3.3; STEFAN WIDMER/DOMINIC NAZARENO, Vorsorgeguthaben als
Startkapital, in: Expert Focus 12/2017, S. 976 f.).

 

4.    Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt
für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1
AHVG).

 

Als selbständige
Erwerbstätigkeit gilt jene Tätigkeit einer natürlichen Person, mit welcher
diese auf eigenes Risiko, unter Einsatz der Produktionsfaktoren Arbeit und
Kapital, in einer von ihr frei gewählten Arbeitsorganisation, dauernd oder
vorübergehend, haupt- oder nebenberuflich, in jedem Fall aber mit der Absicht
der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Untergeordnete
Anhaltspunkte sind etwa die Beschäftigung von Personal, das Ausmass der
Investitionen, ein vielfältiger, wechselnder Kundenstamm und das Vorliegen
eigener Geschäftsräumlichkeiten (BGE 125 II 113 E. 5b [direkte Bundessteuer];
138 II 251 E. 2.4.2 [Mehrwertsteuer]; 134 V 250 E. 3.1 [AHV]). Die Prüfung ist
von Fall zu Fall aufgrund einer umfassenden Würdigung der tatsächlichen
Umstände vorzunehmen. Die einzelnen Gesichtspunkte dürfen dabei nicht isoliert
betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten
(BGE 138 II 251 E. 2.4.2; 125 II 113 E. 5b; KSGE 2018 Nr. 3 E. 5.1).

 

Art. 12 Abs. 2 ATSG
statuiert, dass eine Person selbstständig erwerbend und gleichzeitig
Arbeitnehmer sein kann, wenn sie ein entsprechendes Erwerbseinkommen generiert
(GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Auflage,
Basel 2012, § 7 N 20).

 

5.    Die
Rekursgegnerin hat das Vorliegen eines Barauszahlungsgrunds im Sinne von Art. 5
Abs. 1 lit. b FZG vorab mangels Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit
verneint. Demgegenüber geht der Rekurrent von einer selbständigen
Erwerbstätigkeit im Jahr 2015 und in jedem Fall ab 2016 aus.

 

5.1  Unumstritten ist,
dass der Rekurrent am … 2013 die «V. GmbH» (nachfolgend «GmbH») gründete, deren
einziger Gesellschafter er selbst ist. Unumstritten ist ebenso, dass der
Rekurrent am … 2014 die Einzelfirma «U.» (nachfolgend «Einzelfirma») mit Sitz
in Solothurn im Handelsregister eintragen liess, wobei er selbst am … 2014 von
… an die Domiziladresse der Einzelfirma zog.

 

5.2  Von 2013 bis Ende
2015 lag zwischen dem Rekurrenten, der GmbH und der «X. AG»
unumstrittenermassen ein sogenanntes «payroller»-Verhältnis vor. Dies zog
folgende Effekte nach sich: Der Rekurrent als Inhaber der GmbH war bis Ende
2015 bei der X. AG angestellt, laut Lohnausweis 2015 im Umfang einer «60
%-Stelle» (Beilage 62.e Rekursgegnerin). Die GmbH leistete im ganzen Jahr 2015
über ihr Buchhaltungskonto «4000 CHF Aufwand für Drittleistungen» regelmässige
Zahlungen an die X. AG. Im Gegenzug erbrachte die X. AG dafür als
«Dienstleistungen …» fakturierte Dienstleistungen, indem sie konkret dem
Rekurrenten ein Gehalt ausbezahlte und die Entrichtung der
Sozialversicherungsbeiträge abwickelte. Ab 2016 erschien in der Buchhaltung der
GmbH die X. AG nicht mehr, respektive nur noch für Dienstleistungen aus dem
Vorjahr. Das «payroller»-Verhältnis bestand somit ab 2016 nicht länger.

 

5.3  Im Wesentlichen
führte der Rekurrent in seinen verschiedenen Eingaben aus, in den
Steuerperioden 2015 und 2016 neben einer untergeordneten unselbständigen
Erwerbstätigkeit auch eine übergeordnete selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt
zu haben. Konkret führte der Rekurrent diesbezüglich aus, dass die GmbH und die
Einzelfirma gemäss jeweiligem Handelsregisterauszug klar abgegrenzte
Tätigkeitsbereiche hätten. Tatsächlich sind die Zwecke der GmbH und der
Einzelfirma nicht identisch. Weiter führte der Rekurrent Folgendes aus:
Tätigkeiten ausserhalb des Interimsmanagements für die Industrie fallen,
nachdem die Einzelfirma im Jahr 2015 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hatte,
in deren Geschäftsbereich. An den vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit für die
Einzelfirma vorbestehenden Kunden der GmbH änderte der Rekurrent nichts, wobei
einziger Kunde der GmbH die «S. AG» gewesen sei. Im 4. Quartal 2015 hätte sein
Arbeitspensum für die Einzelfirma 75 % ausgemacht und im Jahr 2016 65 %, so der
Rekurrent weiter. Ein wesentlicher Teil der entsprechenden Arbeiten hätten aus
den Aufbauarbeiten, Abklärungen und Akquisitionsbemühungen bzw. -tätigkeiten in
Zusammenhang mit einem im April/Mai 2016 abgeschlossenen Kooperationsvertrag
zwischen der Einzelfirma und der «T. AG» bestanden.

 

5.4  Die Rekursgegnerin
hält dagegen, dass die Geschäftsfelder der GmbH und der Einzelfirma aufgrund
der faktischen Tätigkeiten und der Geldflüsse sich faktisch nicht klar
voneinander abgrenzen liessen, sondern fliessend ineinander übergehen würden.
Insofern hätte für die Einzelfirma weder eine Notwendigkeit bestanden, noch sei
der Rekurrent mit der Einzelfirma einer übergeordneten selbständigen
Erwerbstätigkeit nachgegangen. Die Rekursgegnerin führt aus, der Rekurrent
hätte für seine Einzelfirma keine eigenen Aufträge vorweisen können und die
gesamte Fakturierung im massgebenden Zeitraum sei durch die GmbH erfolgt.

 

5.5  Für das Jahr 2015
stellen die 60 %-Teilzeitanstellung bei der X. AG und die diesbezüglichen
Geldflüsse zwischen der GmbH und der X. AG (vgl. vorstehend E. 5.2) klare
Indizien für eine überwiegend unselbständige Erwerbstätigkeit des Rekurrenten
dar. Insbesondere spricht aber auch der Geschäftsabschluss 2015 der Einzelfirma
und dabei insbesondere die im Buchhaltungskonto «3400 Bruttoertrag
Dienstleistungen» ausgewiesenen Positionen über insgesamt CHF 29'815.13, davon
aber mehr als die Hälfte vom «payroller» X. AG, für eine höchstens
untergeordnete selbständige Erwerbstätigkeit. Die Ausführungen des Rekurrenten
in all seinen Eingaben und die in diesem Zusammenhang eingereichten
Beweismittel vermögen daran nichts zu ändern. Im Zeitpunkt der Barauszahlung
des Freizügigkeitsguthabens im Betrag von CHF 361'030 am … 2015 an den
Rekurrenten lag somit jedenfalls keine überwiegende selbständige
Erwerbstätigkeit vor.

 

5.6  Wie die
Rekursgegnerin schon im Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2019 richtig
ausführte, hat eine versicherte Person nach ständiger Praxis des Bundesamtes
für Sozialversicherungen (BSV) nur im Zeitpunkt, in dem sie die selbständige
Erwerbstätigkeit aufnimmt, Anspruch auf Barauszahlung (BGE 139 V 367 E. 3.5.4).
Die Zeitspanne für das entsprechende Begehren hat das BSV auf ein Jahr nach der
Aufnahme der selbständigen Tätigkeit festgesetzt (vgl. BSV-Mitteilungen über
die berufliche Vorsorge Nr. 136, Rz. 894). Aus diesem Grund gilt es auch das
Jahr 2016 näher anzusehen. Schliesslich argumentiert der Rekurrent, dass ein
allenfalls frühzeitiger Bezug im … 2015 nachträglich, also ab 2016, geheilt
worden sei. Für das Jahr 2016 bestand das Verhältnis mit der X. AG nicht mehr
(vgl. vorstehend E. 5.2). Wie die Rekursgegnerin richtig vorgebracht hat, wurde
gemäss Konto «3400 Bruttoertrag Dienstleistungen» in der Buchhaltung 2016 der
Einzelfirma deren gesamte Dienstleistungsertrag mit der GmbH generiert. Der
gesamte Umsatz für das Jahr 2016 wurde laut Buchhaltungsunterlagen also über
die GmbH und deren einzige Kundin, die S. AG erzielt und dann von der GmbH über
das Buchhaltungskonto «4000 CHF Aufwand für Drittleistungen» vollumfänglich auf
die Einzelfirma transferiert. Daraus lässt sich schliessen, dass im Jahr 2016
auch keine selbständige Erwerbstätigkeit, jedenfalls keine überwiegende
selbständige Erwerbstätigkeit des Rekurrenten vorlag. Eine nachträgliche
Heilung im Verlauf des 2016 der im … 2015 erfolgten Barauszahlung ist somit
jedenfalls ausgeschlossen.

 

5.7  Der Rekurrent
versuchte die vorstehenden Tatsachen damit zu begründen, dass eine
Umsatzentwicklung bei der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit über
die Einzelfirma eine gewisse Zeit benötige und er in den Jahren 2015 und 2016
mit entsprechenden Aufbauarbeiten bzw. Akquisitionsbemühungen für seine
Einzelfirma ausgelastet gewesen sei. Richtig ist aber auch hier, wie die
Rekursgegnerin ausführte, dass die behaupteten Akquisitionsbemühungen nicht
anderweitig, beispielsweise durch Spesenbuchungen, ausgewiesen sind. Die
Ausführungen des Rekurrenten, dass bei den fraglichen Akquisitionsbemühungen in
Form von Pflege bestehender und Aufbau neuer persönlicher Beziehungen wenig
Spesen anfallen, ist nicht nachvollziehbar; dies insbesondere auch angesichts
des angeblichen Arbeitspensums für die Einzelfirma im 4. Quartal im Umfang von
75 %, wie der Rekurrent ausführte. Es spricht vor diesem Hintergrund insgesamt
wenig für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit in den Jahren 2015
und 2016. Die Buchhaltungsunterlagen der Jahre 2015 und 2016 der Einzelfirma
und der GmbH deuten darauf hin, dass die geschäftlichen Tätigkeiten des
Rekurrenten in diesen beiden Jahren primär auf die Dienstleistungen der GmbH
ausgerichtet waren, da sämtliche Umsätze über die GmbH erzielt wurden. Es ist
schon fraglich, ob mit der Tätigkeit für die Einzelfirma nach gut einem Jahr
überhaupt von einer Absicht zur Gewinnerzielung ausgegangen werden kann.

 

5.8  Im Endeffekt ist
der Rekursgegnerin zuzustimmen, dass der Rekurrent im Jahr 2015 hauptsächlich
über die X. AG und damit unselbständig erwerbstätig und dann im Jahr 2016 als
Arbeitnehmer bei seiner GmbH und somit wiederum unselbständig erwerbstätig war.
Jedenfalls liegt für beide Jahre eine klar überwiegende unselbständige
Erwerbstätigkeit vor.

 

Zur Frage der
Unterstellung unter die obligatorische berufliche Vorsorge

 

6.    Der
obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht unterstellt sind unter anderem
Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1 lit. c
BVV 2; Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge; SR 831.441.1). Das bedeutet also auch, dass derjenige, der
die selbständige Erwerbstätigkeit nur im Nebenerwerb ausübt und im Haupterwerb
Arbeitnehmer (also unselbständig erwerbstätig) ist, nach dieser
Verordnungsbestimmung für den aus dem Arbeitsverhältnis erzielten Lohn der
obligatorischen Versicherung untersteht und folglich kein Anspruch auf
Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG besteht.

 

7.    Die bei der Frage
der selbständigen Erwerbstätigkeit bereits angesprochene Unterscheidung
zwischen überwiegender oder untergeordneter Erwerbstätigkeit bzw. Haupterwerb
oder Nebenerwerb ist aus dem in vorstehender E. 6 genannten Grund relevant.
Selbst wenn also mangels selbständig generierter Umsätze in den Jahren 2015 und
2016 aufgrund der vorstehenden Erwägungen doch von einer selbständigen
Erwerbstätigkeit des Rekurrenten in den Jahren 2015 und/oder 2016 ausgegangen
würde, so war die selbständige Erwerbstätigkeit - wie dargestellt - in jedem
Fall von untergeordneter Bedeutung (vgl. vorstehend E. 5). Folglich lag sowohl
in den Jahren 2015 und 2016 eine Unterstellung unter die obligatorische
berufliche Vorsorge vor, womit die Voraussetzungen für eine Barauszahlung nach
Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG jedenfalls nicht erfüllt sind.

 

Zusammenfassung

 

8.    Der angefochtene
Entscheid erweist sich vor diesem Hintergrund als begründet und richtig. Der
Rekurrent vermochte nicht zu begründen, dass die Voraussetzungen nach Art. 5
Abs. 1 lit. b FZG erfüllt sein sollen. Somit liegt auch kein Grund für eine
privilegierte Besteuerung dieser Barauszahlungen vor.

 

9.    Die zunächst vom
Rekurrenten selbst im Sinne eines Eventualantrages beantragte Rückabwicklung
hat niemals stattgefunden, obwohl ihm dafür sehr lange Zeit gewährt wurde. Ein
Verzicht auf die ordentliche Besteuerung der Barauszahlung mangels vorgenommener
Rückabwicklung ist deshalb auch ausgeschlossen. Die mit dem Einspracheentscheid
vorgenommene Veranlagung ist daher nicht zu bemängeln.

 

10.  Irrelevant sind
die Ausführungen und Abklärungen der Rekursgegnerin zur Frage, woher die
ausbezahlten Kapitalleistungen stammen und ob die Äufnung des fraglichen
Kapitals nach den Bestimmungen des Freizügigkeitsrechts erfolgte oder nicht.

 

Steuergericht,
Urteil vom 22. Februar 2021 (SGSTA.2020.4;BST.2020.3)