# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae09b60e-fd4b-5719-86b3-0068d5c9a8b0
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.11.2016 101 2016 172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2016-172_2016-11-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2016 172 & 181

Arrêt du 8 novembre 2016

Ie Cour d’appel civil

Composition Vice-Présidente: Dina Beti
Juges: Adrian Urwyler, Catherine Overney
Greffier-rapporteur: Ludovic Farine

Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Jonathan 
Rey, avocat

contre

B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Ingo 
Schafer, avocat

Objet Divorce, attribution de la garde sur les enfants mineurs et droit de 
visite

Appel du 25 mai 2016 contre la décision du Tribunal civil de la 
Sarine du 20 avril 2016

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considérant en fait

A. A.________, né en 1977, et B.________, née en 1984, se sont mariés en 2001 à 
C.________. Quatre enfants sont issues de leur union: D.________, née en 2003, E.________, 
née en 2005, F.________, née en 2008, et G.________, née en 2009. 

L'épouse et ses filles ont fui leur pays et sont arrivées en Suisse en septembre 2013. Quant au 
mari, il est arrivé en Suisse en novembre 2015 et a été arrêté à la frontière, en raison d'une 
procédure pénale ouverte contre lui suite à une plainte de son épouse.

Le 21 janvier 2016, B.________ a déposé une demande en divorce. A l'audience de conciliation 
du 8 mars 2016, les époux ont conclu une convention complète sur les effets accessoires de leur 
divorce, aux termes de laquelle, notamment, la garde des enfants serait confiée à leur mère, qui se 
verrait attribuer les bonifications AVS pour tâches éducatives, et le droit de visite du père 
s'exercerait, à défaut d'entente contraire, toutes les deux semaines durant son incarcération, puis 
un samedi par mois de 08.00 à 19.00 heures, en présence de B.________. Par décision du 20 
avril 2016, le Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Tribunal civil) a prononcé le divorce et 
homologué la convention sur les effets accessoires. 

B. Le 25 mai 2016, A.________ a interjeté appel contre la décision du 20 avril 2016. Il conclut, 
sous suite de frais, à ce que la garde des enfants lui soit confiée, les bonifications AVS pour 
tâches éducatives lui étant attribuées et d'éventuelles allocations pour les enfants lui étant 
versées, à ce que le droit de visite de la mère s'exerce dans la mesure usuelle et à ce qu'un 
curateur de surveillance des relations personnelles soit désigné ; subsidiairement, il demande que 
son droit de visite puisse s'exercer librement un week-end sur deux et durant la moitié des 
vacances, et qu'un curateur de surveillance des relations personnelles soit désigné. De plus, il 
requiert, à titre de mesures provisionnelles, qu'une curatelle éducative et de surveillance du droit 
de visite soit instituée en faveur des enfants.

En outre, dans son appel, le mari a requis l'assistance judiciaire, que la Vice-Présidente de la Cour 
lui a octroyée par arrêt du 1er juin 2016.

C. Par mémoire du 20 juin 2016, B.________ s'est déterminée sur la requête de mesures 
provisionnelles, en ne s'opposant pas à son admission. Le même jour, elle a requis l'assistance 
judiciaire ; par arrêt du 23 juin 2016, la Vice-Présidente de la Cour a admis cette requête.

Dans sa réponse au fond du 8 juillet 2016, l'intimée conclut au rejet de l'appel et à la confirmation 
de la décision attaquée, sous suite de frais. 

D. La Cour s'est fait produire les dossiers pénaux constitués à l'encontre de B.________, 
accusée de lésions corporelles simples et voies de fait envers ses enfants, et de A.________, 
accusé de menaces de mort envers son épouse. 

De plus, la direction de la procédure d'appel a décidé de mettre en œuvre une enquête sociale, 
par le biais du Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : le SEJ). Le 29 août 2016, celui-ci 
a déposé un bref rapport. Il en ressort que le père est porté disparu depuis le 1er juillet 2016, que la 
mère a été condamnée pour violence envers ses filles mais qu'il n'y a plus eu d'actes punissables 
récemment, ceux-ci ayant été commis lors d'une période difficile, en lien avec les tentatives de la 

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mère de maintenir son autorité sur ses filles et l'arrivée du père en Suisse. Le SEJ précise qu'une 
curatelle éducative a d'ores et déjà été ordonnée en faveur des enfants, que la mère collabore 
bien avec la curatrice et qu'une action éducative en milieu ouvert va être mise en place. Dès lors, il 
estime que l'enquête sociale n'a plus lieu d'être, la question de la garde ne se posant plus suite à 
la disparition du père et des mesures de protection des enfants ayant déjà été prises.

Les parties se sont déterminées sur ce rapport le 19 septembre 2016. La mère adhère aux 
constatations du SEJ et maintient les conclusions de sa réponse. Quant au mandataire du père, il 
fait valoir que, compte tenu de la situation, "il apparaît indispensable d'encadrer le droit de visite 
dans toute la mesure demandée", tout en renvoyant la curatrice à obtenir les coordonnées de son 
mandant par le biais des enfants.

en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 25 avril 2016 
(DO/39). Déposé le 25 mai 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de l'attri-
bution de la garde et du droit de visite sur les enfants mineures, le litige n'a pas de valeur patri-
moniale appréciable en argent, quand bien même il a aussi un aspect pécuniaire (CPC – TAPPY, 
2011, art. 91 n. 10 et réf.). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

b) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 
CPC). S'agissant de questions relatives à des enfants mineurs, le tribunal doit établir les faits 
d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties 
(maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).

c) Selon l'art. 289 CPC, la décision de divorce sur requête commune ne peut faire l'objet d'un 
appel que pour vice du consentement. Cette disposition ne concerne toutefois que la décision sur 
le prononcé du divorce lui-même, et non la ratification de la convention sur les effets accessoires, 
qui peut être remise en cause dans le cadre d'un appel ou d'un recours, selon la valeur du litige, 
pour violation de l'art. 279 al. 1 CPC (arrêt TF 5A_683/2014 du 18 mars 2015 consid. 6.1). La 
question de savoir si des changements de circonstances peuvent encore être invoqués en 
deuxième instance et s’ils peuvent motiver une conclusion tendant au refus de l’homologation de 
la convention de divorce dépend en principe de la réglementation applicable aux nova (arrêt TF 
5A_121/2016 du 8 juillet 2016 consid. 4). Cependant, le sort des enfants mineurs étant régi par la 
maxime d'office et le juge ne devant homologuer la convention sur ces questions que si elle est 
compatible avec leur bien (art. 133 al. 2 CC), les parties ont la faculté de demander librement le 
réexamen de ces points de la décision par la juridiction d'appel (CPC – TAPPY, 2011, art. 289 n. 16 
in fine).

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En l'espèce, l'appelant conteste principalement l'attribution de la garde sur ses filles et demande 
en outre des mesures de protection en leur faveur, sous la forme d'une curatelle éducative et/ou 
de surveillance des relations personnelles. Il fait nouvellement valoir que le fait de confier la garde 
à son épouse ne respecte pas les intérêts des enfants, dès lors qu'elle s'est rendue coupable 
d'actes de violence à leur encontre. Vu ce qui a été exposé ci-avant, ces conclusions et cette 
motivation sont recevables en appel. 

d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.

2. a) En présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale est l'intérêt de 
l'enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères 
essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre 
parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin 
de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent ; 
il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à 
l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue 
affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au 
parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les 
capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 136 I 178 
consid. 5.3 et les réf. citées ; arrêt TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.2.1). L'attribution de la 
garde doit uniquement viser à servir le bien de l'enfant, et non à sanctionner un des parents pour 
son attitude. Plus particulièrement, en relation avec le critère de la stabilité, il est important de 
préserver le cadre de vie de l'enfant, peu importent les circonstances qui y ont conduit, tant que 
celles-ci ne révèlent pas une capacité éducative lacunaire du parent gardien et ne portent pas, par 
la suite, préjudice aux intérêts de cet enfant (arrêt TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.3).

b) En l'espèce, l'appelant conclut principalement à l'attribution de la garde des enfants à lui-
même. Cependant, il a disparu pendant la procédure d'appel, sans même laisser ses coordonnées 
à son avocat, de sorte que l'enquête sociale ordonnée afin d'évaluer les conditions d'accueil chez 
lui, notamment, n'a pas pu être mise en œuvre. Dans ces conditions, il n'est pas possible de faire 
droit à ses conclusions principales.

Quant à la mère, il apparaît certes qu'elle a eu des comportements inadéquats de violence envers 
ses filles, pour lesquels elle a d'ailleurs été condamnée pénalement. Cependant, selon le rapport 
du SEJ du 29 août 2016, elle n'a plus commis d'actes punissables, qui étaient liés à un contexte 
particulier, et collabore bien avec la curatrice éducative instituée pour les filles, en particulier en ce 
qui concerne une action éducative en milieu ouvert mise en place. Dès lors, la Cour retient qu'il 
n'est pas contraire aux intérêts des enfants de continuer à être confiées à leur mère, qui semble 
être soucieuse de leur bien-être.

c) Dans ses conclusions subsidiaires, l'appelant demande de pouvoir disposer d'un droit de 
visite usuel, soit un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires. Cependant, son 
lieu de résidence actuel est inconnu, même de son mandataire d'office, de sorte qu'il n'est pas 
judicieux de donner suite à sa demande. Le cas échéant, il lui appartiendra de saisir la justice de 
paix d'une requête d'élargissement des relations personnelles pour le cas où sa situation se 
stabiliserait.

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d) A.________ conclut encore à l'instauration d'une curatelle de surveillance des relations 
personnelles. Cependant, dans la mesure où, pour l'heure, son droit de visite ne s'exerce pas en 
raison de sa disparition, il n'est pas nécessaire de prendre cette mesure de protection des enfants.

e) L'appel est ainsi intégralement rejeté. L'instauration d'une curatelle de surveillance du droit 
de visite étant refusée dans la procédure d'appel au fond, la requête de mesures provisionnelles 
ayant trait à cet aspect du litige est sans objet. Il en va de même en tant qu'elle vise la désignation 
d'un curateur d'assistance éducative, le rapport du SEJ du 29 août 2016 indiquant qu'une telle 
curatrice a déjà été nommée en faveur des enfants.

3. a) Sous réserve de l'assistance judiciaire qui lui a été octroyée, les frais d'appel doivent être 
mis à la charge de A.________, qui succombe entièrement (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent 
notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 1'500.-.

b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement 
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en 
cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps 
nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en 
jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste 
de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un 
acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du 
dossier : la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite 
du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire 
exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la 
conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : les frais de 
copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans 
majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 
2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]).

En l'espèce, la Cour retient, sur la base de la liste de frais de Me Schafer, que ce dernier a 
consacré utilement à la défense de sa cliente en appel la durée totale de 6 heures et 48 minutes 
indiquée, dont respectivement 20 minutes, 30 minutes et 3 ½ heures pour la rédaction de la 
détermination sur mesures provisionnelles, de la requête d'assistance judiciaire et de la réponse à 
l'appel, ½ heure pour la détermination sur le rapport du SEJ, et une durée estimée à ½ heure pour 
l'examen de l'arrêt de la Cour et son explication à la mandante. Cette durée, qui inclut la 
correspondance écrite et téléphonique nécessaire, justifie des honoraires à hauteur du montant 
réclamé de CHF 1'700.-. Il faut y ajouter les débours, par CHF 85.- (5 % de CHF 1'700.-), et la 
TVA, par CHF 142.80 (8 % de CHF 1'785.-). Les dépens de B.________ pour l'instance d'appel 
sont ainsi fixés au montant total de CHF 1'927.80, TVA incluse.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté.

Partant, les chiffres II.2, II.3, II.4 et II.5 du dispositif de la décision prononcée le 20 avril 2016 
par le Tribunal civil de la Sarine sont confirmés.

II. La requête de mesures provisionnelles est sans objet.

III. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l'assistance judiciaire. 
Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 
1'500.-.

IV. Les dépens d'appel de B.________ sont fixés, sur la base de la liste de frais de Me Ingo 
Schafer, à CHF 1'927.80 (honoraires: CHF 1'700.-; débours: CHF 85.-; TVA: CHF 142.80).

V. Communication

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 novembre 2016/lfa

Vice-Présidente Greffier-rapporteur