# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c4fbb65-251b-5842-8543-0d1c52315cc2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 09.09.2009 AA080164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080164_2009-09-09.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080164/U/mum 

Mitwirkende:  die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vizepräsident, die 

Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Ge-

org Naegeli sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 9. September 2009 
 

in Sachen 
 
A. ,  

Geb. …, von …, whft. …,  

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E. 
 

gegen 
 

B. ,  

geboren …, von …,  

whft. …,  

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdegegner 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. F.. 
 

sowie 
1. C.,  

geboren …, von …,  

whft. …,  

2. D.,  

geboren …, von …,  

whft. …,  

Verfahrensbeteiligte 

1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. G.  
 

betreffend  
Eheschutz  (Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege,  

Kosten- und Entschädigungsfolgen)  
 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des  
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2008  (LP080055/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1.1 Die Parteien stehen seit August 2006 in einem Eheschutzverfahren. Mit 

Verfügung vom 2. Oktober 2006 nahm die Einzelrichterin im summarischen Ver-

fahren des Bezirkes H. Vormerk vom Getrenntleben der Parteien und von einer 

von den Parteien anlässlich der Hauptverhandlung geschlossenen Vereinbarung, 

unter Genehmigung der Kinderbelange (ER act. 23). Nach Erhalt der begründeten 

Verfügung rekurrierte der Beklagte und focht insbesondere die Obhutszuteilung 

an die Klägerin, sowie die an diese zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge an (OG 

LP080055 act. 4/2 = LP060112 act. 2). Den Kindern wurde am 6. Dezember 2006 

von der Sozialbehörde I. ein Rechtsbeistand bestellt (ER act. 32). Zudem hatte 

der Beklagte am 21. November 2006 bei der Einzelrichterin das Gesuch um Er-

lass vorsorglicher Massnahmen gestellt, u.a. mit dem Antrag, die Kinder seien un-

ter seine elterliche Obhut zu stellen; mit Verfügung vom 26. Februar 2007 stellte 

die Einzelrichterin im summarischen Verfahren die Kinder für die Dauer des Ehe-

schutzverfahrens unter die Obhut der Klägerin und trat u.a. auf ein Gesuch der 

Klägerin bezüglich Prozesskostenvorschuss nicht ein (OG act. 4/22). Die gegen 

diese Verfügung vom Beklagten bei der III. Zivilkammer des Obergerichts erho-

bene Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Beschluss vom 29. Mai 2007 mit dem 

Rekursverfahren vor der I. Zivilkammer des Obergerichts vereinigt (OG act. 4/30). 

Mit Beschluss vom 21. August 2007 trat die I. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich auf den Antrag der Klägerin betreffend Zusprechung eines Pro-

zesskostenvorschusses bzw. auf den Eventualantrag betreffend Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege nicht ein (Disp.-Ziff. 1), stellte die Kinder C. und D. 

in Gutheissung des Rekurses des Beklagten unter dessen Obhut (Disp.-Ziff. 2.1), 

regelte das Besuchsrecht der Klägerin (Disp.-Ziff. 2.2) und setzte die vom Beklag-

ten an die Klägerin zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge (für drei Zeitabschnitte) 

neu fest (Disp.-Ziff. 2.3); zudem wurde die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten 

die Pässe bzw. Identitätskarten der Kinder herauszugeben (Disp.-Ziff. 2.4). Im Üb-

rigen wurde die Vereinbarung der Parteien genehmigt und die angefochtene Ver-

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fügung bestätigt, die Kosten (mit Ausnahme der Kosten der Kinderprozessbei-

standschaft, die den Parteien je hälftig auferlegt wurden; Disp.-Ziff. 6) wurden der 

Klägerin zu 7/10, dem Beklagten zu 3/10 auferlegt (Disp.-Ziff. 5) und die Klägerin 

wurde zur Bezahlung einer reduzierten Prozessentschädigung verpflichtet (Disp.-

Ziff. 7; OG act. 4/49). 

1.2 Die Klägerin hatte gegen diesen Beschluss der I. Zivilkammer des Ober-

gerichts vom 21. August 2007 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und 

dessen Aufhebung verlangt (KG AA070139 = OG act. 3). Mit Beschluss vom 

2. Juli 2008 hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich in teilweiser Gutheis-

sung der Beschwerde die Dispositiv-Ziffern 1, 2./2.3 (Unterhaltsbeiträge für die 

Klägerin persönlich), Dispositiv-Ziffer 2. letzter Satz ("Im Übrigen wird die Verein-

barung der Parteien genehmigt und die angefochtene Verfügung bestätigt") sowie 

Dispositiv-Ziffern 4, 5 und 7 des angefochtenen Beschlusses vom 21. August 

2007 auf und wies die Sache insoweit zur allfälligen Ergänzung des Verfahrens 

und zur neuen Entscheidung an die I. Zivilkammer des Obergerichts zurück (OG 

act. 2 = act. 3/35). Mit Beschluss vom 25. September 2008 (KG act. 2) trat die 

I. Zivilkammer des Obergerichts auf den Antrag auf Zusprechung eines Prozess-

kostenvorschusses bzw. auf den Eventualantrag betreffend Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege nicht ein (Disp.-Ziff. 1) und setzte in Gutheissung des 

Rekurses die vom Beklagten an die Klägerin zu leistenden monatlichen Unter-

haltsbeiträge auf Fr. 3'600.-- ab 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008, 

Fr. 2'300.-- ab 1. Januar 2009 bis 31. März 2009 und auf Fr. 1'650.-- ab 1. April 

2009 fest; im Übrigen wurde die Vereinbarung der Parteien genehmigt und die 

angefochtene Verfügung bestätigt (Disp.-Ziff. 2./2.3). Die Kosten des Rekursver-

fahrens wurden zu 7/10 der Klägerin und zu 3/10 dem Beklagten auferlegt und die 

Klägerin zur Bezahlung einer auf 2/5 reduzierten Prozessentschädigung an den 

Beklagten verpflichtet (Disp.-Ziff. 4 und 5). Zudem wurde in Disp.-Ziff. 6 die Ent-

schädigung an den Prozessbeistand der Kinder festgelegt.   

2. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2008 erhob die Klägerin und Beschwerde-

führerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen den Beschluss der I. Zivil-

kammer des Obergerichts vom 25. September 2008 kantonale Nichtigkeitsbe-

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schwerde und beantragte die Aufhebung der Disp.-Ziff. 1, 4, 5 und 6 und die 

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese den Beschwerdegegner 

verpflichte, die der Beschwerdeführerin auferlegten Gerichtskosten und Prozess-

entschädigungen aus dem ehelichen Vermögen zu bezahlen, einschliesslich der 

Kosten des Kinderbeistandes; allenfalls sei er zur Bezahlung eines Prozesskos-

tenvorschusses zu verpflichten; eventualiter sei ihr für das vorinstanzliche Verfah-

ren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person ihres An-

waltes ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (KG act. 1, S. 2). Mit Ver-

fügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 28. Oktober 2008 wurde der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz hat 

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 9). Der Beklagte 

und Beschwerdegegner (künftig: Beschwerdegegner) lässt die Abweisung der 

Beschwerde beantragen (KG act. 10).  

  

II. 

1. Die Vorinstanz führte in ihrem Beschluss vom 25. September 2008 aus, 

die Beschwerdeführerin habe in ihrer Rekursantwort die Zusprechung eines an-

gemessenen Prozesskostenvorschusses beantragt, eventualiter die Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege. Da es sich bei der Zusprechung eines Prozess-

kostenvorschusses um eine vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Prozes-

ses handle, bleibe zur Zusprechung eines solchen im Endentscheid kein Raum. 

Indessen könne die angesprochene Partei gestützt auf die eheliche Beistands-

pflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB unter denselben Voraussetzungen wie für den 

Prozesskostenvorschuss zum Ersatz der Aufwendungen für das Verfahren ver-

pflichtet werden, wenn dem Ansprecher die Mittel fehlten, um neben dem Le-

bensunterhalt die Gerichtskosten bzw. die Kosten für den Rechtsvertreter aufzu-

bringen und das Verfahren nicht aussichtslos sei. Allerdings habe die anwaltlich 

vertretene Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Zusprechung eines Prozesskos-

tenvorschusses in der Rekursantwortschrift nicht einmal ansatzweise begründet 

und insbesondere keine Ausführungen zu ihren finanziellen (Vermögens-) Ver-

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hältnissen oder zu jenen des Beschwerdegegners gemacht. Weil die Zuspre-

chung eines Prozesskostenvorschusses der Pflicht des Staates zur Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehe und die Offizial- bzw. Untersuchungs-

maxime nur in Bezug auf das Armenrecht gelte, seien keine Weiterungen zu täti-

gen und es könne auf den Antrag betreffend Zusprechung eines Prozesskosten-

vorschusses nicht eingetreten werden (KG act. 2, S. 14 f.). In Dispositiv-Ziffer 1 

trat die Vorinstanz sodann auch auf den Eventualantrag betreffend Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege nicht ein (KG act. 2, S. 17). 

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, 

dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 25. September 2008 wiederum auf 

ihren Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. auf den 

Eventualantrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht eingetreten 

sei. Willkürlich setze sie sich über die Erwägungen des Kassationsgerichts im Be-

schluss vom 28. August 2008 hinweg, in welchem ihr die unentgeltliche Prozess-

führung bewilligt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden sei. Die 

Verhältnisse hätten sich seit damals nicht verändert. Die Vorinstanz lasse die Er-

wägungen des Kassationsgerichts explizit unberücksichtigt und räume der Be-

schwerdeführerin keine Gelegenheit ein, sich zur aktuellen Arbeitsfähigkeit ver-

nehmen zu lassen. Auch sei vor Vorinstanz bekannt gewesen, dass sie längst 

ohne Arbeit sei, was in Verweigerung des rechtlichen Gehörs ausgeklammert 

werde. Nachdem sich die Vorinstanz mit den finanziellen Verhältnissen der Par-

teien auseinander gesetzt habe und der Beschwerdeführerin nicht einmal das 

Existenzminimum zugesprochen worden sei, sei es überspitzter Formalismus und 

eine Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör, wenn die Vorinstanz 

unter Hinweis auf die Dispositionsmaxime davon ausgehe, die Beschwerdeführe-

rin habe den Antrag gestellt, aber diesen nicht begründet. Die Vorinstanz habe – 

wenn wie vorliegend die finanziellen Verhältnisse auf dem Tisch liegen würden – 

auf die beiden Anträge der Beschwerdeführerin betreffend Prozessfinanzierung 

(eheliche Beistandspflicht) und jenen auf unentgeltliche Prozessführung einzuge-

hen. Durch die Unterlassung habe die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrens-

grundsatz verletzt (KG act. 1, S. 2 - 4).  

-   6   - 

3.1 Bereits in ZR 90 Nr. 82 wurde ausgeführt, dass es sich beim Anspruch 

auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses einerseits und beim Anspruch 

auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege andererseits nicht um identische 

Ansprüche handle. Der Anspruch auf Einräumung eines Prozesskostenvorschus-

ses ergibt sich aus dem materiellen Zivilrecht und richtet sich gegen den Ehegat-

ten. Entsprechend unterliegt dieser Anspruch der Verhandlungs- und Dispositi-

onsmaxime gemäss § 54 ZPO und es ist Sache der Parteien, dem Gericht das 

Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen. Der Anspruch auf Gewährung der 

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ist hingegen verfahrens-

rechtlicher Natur und richtet sich in erster Linie gegen den Staat (ZR 90 Nr. 82, 

Erw. II.1.2.3 m.w.H.). Auch ist der Begriff der "Beistandsbedürftigkeit" im Sinne 

des Familienrechts nicht identisch mit dem Begriff der "Mittellosigkeit" im Sinne 

des prozessualen Armenrechts. Vor allem aber herrscht auf Grund der verfah-

rensrechtlichen Natur der Ansprüche auf unentgeltliche Rechtspflege eine (zu-

mindest beschränkte) Offizialmaxime und die Voraussetzungen sind grundsätzlich 

von Amtes wegen zu prüfen. Eingeschränkt wird die Offizialmaxime vom Grund-

satz, dass gemäss § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO das Antragsprinzip gilt und die Ge-

währung der prozessualen Armenrechts somit nur auf Antrag zu prüfen ist, und 

durch die in § 84 Abs. 2 ZPO vorgesehene Mitwirkungspflicht, wonach die unent-

geltliche Rechtspflege verweigert werden kann, wenn der Gesuchsteller die ver-

langten Auskünfte nicht erteilt oder die verlangten Ausweise nicht beibringt. Diese 

beschränkte Offizialmaxime gilt auch bezüglich der Vorfragen, ob und wieweit die 

Prozesskosten im Rahmen des erweiterten Bedarfs (im Rahmen von Unterhalts-

ansprüchen) hätten geltend gemacht werden können, ob der Gesuchsteller den 

verbleibenden Betrag aus seinem eigenen Vermögen aufbringen könnte und ob 

er letztlich nicht gestützt auf die allgemeine eheliche Beistandspflicht vom Ehe-

partner einen angemessenen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen könnte 

(ZR 90 Nr. 82 Erw. II.1.2.2. a.E. m.w.H.). 

Nachfolgend ist daher gesondert zu prüfen, ob die Vorinstanz einerseits zu 

Recht auf das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses (bzw. 

auf Verpflichtung des Beschwerdegegners auf Übernahme der Aufwendungen für 

den Prozess gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB) nicht eintrat und ob sie andererseits zu 

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Recht auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und 

um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Rekursverfahren 

nicht eintrat. 

3.2 Zu prüfen ist vorerst, ob die Vorinstanz zu Recht auf das in der Rekurs-

antwortschrift gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Zusprechung eines 

Prozesskostenvorschusses (bzw. gemäss Praxis der Vorinstanz umgedeutet in 

ein Gesuch um Verpflichtung des Beschwerdegegners zum Ersatz der Aufwen-

dungen für das Verfahren im Sinne von Art. 159 Abs. 3 ZGB) nicht eingetreten ist. 

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, machte die Beschwerdeführerin im Re-

kursverfahren weder Angaben zu ihren eigenen finanziellen Verhältnissen noch 

zu denjenigen des Beschwerdegegners. Neben der Offenlegung der Einkom-

mensverhältnisse wären im Hinblick auf die allfällige Gewährung eines Prozess-

kostenvorschusses auch Angaben zu den Vermögensverhältnissen zu machen 

gewesen, was die Beschwerdeführerin jedoch ebenfalls unterliess. Sie hat weder 

in ihren Rekurseingaben (OG act. 4/18, 4/37 und 4/43) bis zum ersten Rekursent-

scheid vom 21. August 2007 noch nach der Rückweisung der Sache durch das 

Kassationsgericht an die Vorinstanz mit Beschluss vom 2. Juli 2008 (OG act. 2) 

im Rekursverfahren irgendwelche Angaben zu den finanziellen Verhältnisse der 

Parteien gemacht. Die Beschwerdeführerin hat auch in ihrer Beschwerdeschrift 

nicht auf konkrete Angaben ihrerseits verwiesen, sondern nur pauschal ausge-

führt, die Vorinstanz habe sich mit den dargelegten finanziellen Verhältnisse der 

Parteien [im Rahmen des Entscheides über die Unterhaltsbeiträge; Anmerk. Kas-

sationsgericht] auseinandergesetzt. Auf Grund der bezüglich Prozesskostenvor-

schuss herrschenden Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO) war die Vorinstanz nicht 

gehalten, die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens um Zuspre-

chung eines Prozesskostenvorschusses anzuhalten. Ebenso wenig hatte das Ge-

richt hinsichtlich der Frage des Prozesskostenvorschusses von den Parteien al-

lenfalls in anderen Verfahren (z.B. im Kassationsverfahren AA070139) eingereich-

te Unterlagen zu berücksichtigen und tatsächliche Vorbringen in anderen Verfah-

ren zu beachten. Sodann ist auch zu berücksichtigen, dass es bei der Frage, ob 

ein Prozesskostenvorschuss zu leisten sei, nicht nur – wie vordringlich bei der 

Regelung eines Unterhaltsbeitrages – auf die Einkommensverhältnisse, sondern 

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insbesondere auch auf die Vermögensverhältnisse der Parteien ankommt und 

diese offen zu legen sind. Die Beschwerdeführerin machte schliesslich auch keine 

Verletzung der Fragepflicht durch die Vorinstanz geltend. Eine solche erschiene 

auch fraglich, da diese nur bei unklaren, unvollständigen oder unbestimmten Vor-

bringen zum Tragen kommt, jedoch vorliegend jegliche Begründung des Antrages 

auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses unterlassen wurde. Insbeson-

dere bei einer rechtskundigen Vertretung der Partei erscheint die Annahme ge-

rechtfertigt, dass nicht vorgetragene rechtsbegründende Tatsachen deshalb nicht 

vorgebracht wurden, weil sie sich auch nicht verwirklicht haben (ZR 81 Nr. 118). 

Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vom 25. September 2008 auf 

das Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses nicht eingetre-

ten ist, kann von der Beschwerdeführerin kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen 

werden. 

3.3 Anders präsentiert sich die Rechtslage bezüglich des von der Be-

schwerdeführerin im Rekursverfahren (eventualiter) ebenfalls gestellten Gesu-

ches um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung ei-

nes unentgeltlichen Rechtsvertreters.  

Zuerst ist zu bemerken, dass der Entscheid der Vorinstanz keine Begrün-

dung dafür enthält, dass auf dieses (eventualiter) gestellte Gesuch nicht eingetre-

ten wird. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird lediglich im Titel zu 

Erwägung II.2.3 erwähnt. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Beschwerde 

sinngemäss auch, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör 

verletzt, indem sie auf das Gesuch nicht eingetreten sei (KG act. 1, Ziff. 6 und 7, 

S. 3 f.). Darunter kann auch die Rüge verstanden werden, dass das rechtliche 

Gehör mangels Begründung des Nichteintretensentscheides verletzt worden sei. 

Diese Rüge erscheint vorliegend berechtigt. Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen 

Entscheides ist daher aufzuheben, soweit die Vorinstanz auf das Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgelt-

lichen Rechtsvertreters nicht eintritt. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen, welche ihren Entscheid vorerst zu begründen haben wird.   

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Bereits heute ist diesbezüglich auf Folgendes hinzuweisen: Bezüglich des 

Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege herrscht eine (eingeschränkte) Offizi-

almaxime (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 30 zu § 54; ZR 90 Nr. 82). Selbst wenn 

auf das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu Recht 

nicht eingetreten worden ist (vgl. vorn Erw. 3.2), ist im Rahmen des Gesuches um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Frage nach der Möglichkeit ei-

nes Prozesskostenvorschusses bzw. der Übernahme der Kosten durch die Ge-

genpartei im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht bei der Frage des Vorliegens 

der Voraussetzung der Mittellosigkeit vorfrageweise zu prüfen. Wie oben (Erw. 

3.1) ausgeführt wurde, gilt die Offizialmaxime auch bezüglich dieser Vorfrage, ob 

die ansprechende Partei allenfalls einen – der unentgeltlichen Rechtspflege vor-

gehenden – Prozesskostenvorschuss hätte erhältlich machen können. Würde 

dies zutreffen, hätte die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf unentgeltliche 

Prozessführung; ihr prozessuales Versäumnis würde keinen Anspruch auf unent-

geltliche Prozessführung entstehen lassen. Die Vorinstanz könnte sich somit in 

casu nicht damit begnügen auf die fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin 

zu den finanziellen (Vermögens-)Verhältnissen zu verweisen und mangels Be-

gründung nicht auf das Gesuch einzutreten. Vielmehr wäre auf Grund der (be-

schränkten) Offizialmaxime einerseits auch auf Angaben und Unterlagen einzu-

gehen, welche von den Parteien im laufenden Verfahren zu den finanziellen Ver-

hältnisse gemacht und so zum Bestandteil der Akten wurden, selbst wenn diese 

Angaben nicht im Rekursverfahren selbst gemacht wurden (sondern beispielswei-

se im letzten Beschwerdeverfahren vor Kassationsgericht und mit der Rückwei-

sung der Sache an die Vorinstanz dieser bekannt geworden sind; diesbezüglich 

ist auch darauf hinzuweisen, dass sich in den vorinstanzlichen Akten zudem der 

Nachtragsbeschluss des Kassationsgerichts vom 28. August 2008 AA070139/U2 

betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdever-

fahren AA070139 befindet: OG act. 8). Andererseits hätte die Vorinstanz die Be-

schwerdeführerin – falls sie die Vorbringen im Hinblick auf die Vorfrage eines 

Prozesskostenvorschusses als ungenügend erachten würde – zur Mitwirkung im 

Sinne von § 84 Abs. 2 ZPO aufzufordern. Jedenfalls würde von der Vorinstanz mit 

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dem Nichteintreten auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege ohne Auseinandersetzung mit bisher bekannten Tatsachen bezüglich der 

finanziellen Verhältnisse bzw. ohne vorherige weitere Abklärungen und ohne Auf-

forderung der Beschwerdeführerin zur Mitwirkung im Sinne von § 84 Abs. 2 ZPO 

der Anspruch auf das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin bzw. ein wesentli-

cher Verfahrensgrundsatz verletzt.  

4.1 Die Beschwerdeführerin ficht im Weiteren auch die Regelung der Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen durch die Vorinstanz an. Sie macht geltend, sie 

erhalte gegenüber Ziff. 2.3 nicht nur bis am 31. März 2007 Fr. 3'600.-- für sich 

persönlich, sondern bis am 31. Dezember 2008, also 24 Monate statt 3. Entgegen 

der Begründung der Vorinstanz sei sie hier nicht vollständig unterlegen. Zudem 

sei die Herausgabe der Pässe eine Nebensache; die Kosten seien dem Be-

schwerdegegner zu 7/10 aufzuerlegen (KG act. 1, S. 4). 

4.2 Grundsätzlich wird die Vorinstanz nach ihrem neuen Entscheid zum be-

schwerdeführerischen Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um unent-

geltliche Rechtsvertretung für das Rekursverfahren allenfalls neu über die Kosten- 

und Entschädigungsregelung zu entscheiden haben, weshalb auch die Disp.-Ziff. 

4 und 5 aufzuheben sind. Dabei wird die Vorinstanz auch beachten können, dass 

tatsächlich der Beschwerdegegner im Rekursverfahren den Antrag stellte, er sei 

höchstens zu verpflichten, der Beschwerdeführerin persönlich bis 31. März 2007, 

event. bis 1. Juli 2007 Fr. 3'600.--, ab 1. April 2007 Fr. 2'300.-- und ab 1. Juli 2007 

Fr. 1'650.-- zu bezahlen (OG act. 4/9, S. 2), währenddem die Beschwerdeführerin 

die Abweisung des Rekurses (und damit die Bestätigung der Regelung der ersten 

Instanz gemäss der Vereinbarung der Parteien: Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'600.- 

im Monat ab dem 1. Januar 2007; vgl. OG act. 4/3, S. 4) beantragte (OG 

act. 4/18). Im Rekursentscheid vom 25. September 2008 wurde der Beschwerde-

gegner schliesslich verpflichtet, der Beschwerdeführerin monatliche Unterhaltsbei-

träge von Fr. 3'600.-- vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 [Hervorhebung 

durch das Kassationsgericht], Fr. 2'300.-- ab 1. Januar 2009 bis 31. März 2009 

und von Fr. 1'650.-- ab 1. April 2009 zu bezahlen, womit die Beschwerdeführerin 

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im Rekursverfahren zumindest zu einem Teil mit ihrem Antrag betreffend Unter-

haltsbeitrag durchgedrungen ist.  

4.3 Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass auf den Antrag der 

Beschwerdeführerin, es sei Disp.-Ziff. 6 des vorinstanzlichen Entscheides betref-

fend Entschädigung des Kinderprozessbeistandes aufzuheben und der Be-

schwerdegegner zu verpflichten, (auch) diese Kosten aus dem ehelichen Vermö-

gen zu bezahlen (vgl. KG act. 1, Antrag 1, S. 2), nicht weiter einzugehen ist. So-

weit die Beschwerdeführerin damit die hälftige Kostenauflage an sie anfechten 

wollte, könnte darauf nicht eingetreten werden, weil die Vorinstanz bereits mit Be-

schluss vom 21. August 2007, Disp.-Ziff. 6, darüber entschieden hatte und diese 

Dispositiv-Ziffer mit Beschluss des Kassationsgerichts vom 2. Juli 2008 explizit 

nicht aufgehoben wurde, da diese nicht beanstandet worden war (Kass.Nr. 

AA070139, Beschluss vom 2. Juli 2008 = OG act. 2, Erw. II.7, S. 20). Dass die 

Beschwerdeführerin allenfalls die Höhe der (neu im vorinstanzlichen Beschluss 

25. September 2008 festgelegten) Entschädigung an den Kinderprozessbeistand 

beanstanden wollte, geht aus der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde in keiner 

Weise hervor. Überdies wäre die Festlegung der Höhe der Entschädigung als Akt 

der Justizverwaltung nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht an-

fechtbar und auch diesbezüglich könnte darauf nicht eingetreten werden.   

III. 

1. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner, welcher die Abweisung 

der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt  hat (KG act. 10), kosten- und entschädi-

gungspflichtig. Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihr für das 

Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (KG act. 1, 

Antrag 2, S. 2), gegenstandslos.  

2.1 Nicht gegenstandslos wird der Antrag um Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren, weil diesem die zugespro-

chene Prozessentschädigung von der Gegenpartei direkt zuzusprechen wäre und 

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– falls sie nicht erhältlich sein sollte – er allenfalls gemäss § 89 Abs. 2 ZPO (vor-

erst) aus der Gerichtskasse entschädigt würde. 

2.2 Zur Frage der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin kann vorab auf die 

Erwägungen des Kassationsgerichts im Nachtragsbeschluss AA070139/U2 vom 

28. August 2008 verwiesen werden (OG act. 8, Erw. 4 bis 6, S. 3 ff.). Die Be-

schwerdeführerin macht geltend, die Verhältnisse hätten sich seither nicht verän-

dert (KG act. 1, S. 2). Zudem hat die Vorinstanz im Beschluss vom 25. September 

2008 die vom Beschwerdegegner an die Beschwerdeführerin persönlich zu be-

zahlenden Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung eines Arbeitseinkommens von 

monatlich Fr. 2'700.-- ab dem 1. Januar 2009 bis 31. März 2009 auf Fr. 2'300.-- 

und ab dem 1. April 2009 auf Fr. 1'650.-- herabgesetzt (KG act. 2, S. 13), was un-

angefochten geblieben ist. Selbst wenn die Beschwerdeführerin nunmehr wieder 

arbeitstätig sein sollte, hätte sie das Einkommen somit für ihren Lebensunterhalt 

zu verwenden. Es ist damit weiterhin von der Mittellosigkeit der Beschwerdeführe-

rin auszugehen. Angesichts der Gutheissung der Beschwerde kann das Be-

schwerdeverfahren nicht als aussichtslos angesehen werden. Sodann erscheint 

klar, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von § 87 ZPO für die Ausarbeitung 

der Nichtigkeitsbeschwerde auf den Beistand eines Rechtsvertreters angewiesen 

war. Ihr ist somit für das vorliegende Beschwerdeverfahren in der Person von 

Rechtsanwalt lic.iur. E. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 

3. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen 

Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die 

Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur un-

ter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt 

sind, entscheidet das Bundesgericht. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegende Beschwerdeverfahren in 

der Person von Rechtsanwalt lic.iur. E. ein unentgeltlicher Rechtsvertreter 

bestellt. 

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2. In Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 1, soweit damit auf das 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht eingetreten wurde, sowie 

Disp.-Ziff. 4 und 5 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 25. September 2008 aufgehoben und die Sache im 

Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--. 

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-

erlegt. 

5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertre-

ter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt lic.iur. E., für das Kassationsver-

fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu entrich-

ten. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Prozessbeistand der Kinder, so-

wie an die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und an die 

Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes H. (EE060137), je 

gegen Empfangsschein. 

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

 

 

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	Zirkulationsbeschluss vom 9. September 2009
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: