# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a35baba4-6ee0-51b3-bff1-d35f0d62ed4a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 25.04.2012 BRGE I Nr. 0059/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-I-Nr--0059-2012_2012-04-25.pdf

## Full Text

BRGE I Nr. 0059/2012 vom 25. April 2012 in BEZ 2012 Nr. 41 

5.2 Auf dem Rekursgrundstück gilt eine Überbauungsziffer von 22 Prozent. 
Die für die Überbauungsziffer anrechenbare Fläche ergibt sich aus der 
senkrechten Projektion der grössten oberirdischen Gebäudeumfassung auf den 
Erdboden (§ 256 Abs. 1 PBG).  

Mit Änderung der Allgemeinen Bauverordnung vom 10. September 2008 
(ABV), in Kraft gesetzt auf den 1. Juli 2009, wurde die die Baumassenziffer (§ 
258 PBG) beschlagende Bestimmung von § 12 ABV um Absatz 3 mit 
folgendem Wortlaut erweitert: Wird die Konstruktionsstärke der Fassade und 
des Dachs auf Grund der Wärmedämmung grösser als 35 cm, ist sie nur bis zu 
diesem Mass zu berücksichtigen.  

5.3 Die Vorinstanz macht das Vorliegen einer Gesetzeslücke geltend, weil 
eine entsprechende Bestimmung für die Überbauungsziffer fehle.  

Eine Gesetzeslücke liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als 
unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort enthält. 
Bevor eine solche Lücke angenommen wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, 
ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht als so genanntes 
qualifiziertes Schweigen zu verstehen ist. Diesfalls hat der Gesetzgeber eine 
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend (negativ) mitentschieden. 

Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen echten und unechten 
Lücken. Eine echte Lücke liegt vor, wenn ein Gesetz für eine Frage, ohne deren 
Beantwortung die Rechtsanwendung nicht (vollständig) möglich ist, keine 
Regelung enthält. Bei der unechten Lücken gibt die gesetzliche Regelung zwar 
auf alle Fragen, die sich bei der Rechtsanwendung stellen, eine Antwort; weil 
die Regelung aber zu einem sachlich gänzlich unbefriedigenden Resultat führt, 

wird sie als lückenhaft empfunden. Das Rechtsverweigerungsverbot verpflichtet 
die rechtsanwendende Behörde, echte Lücken zu füllen, während das 
Legalitätsprinzip es grundsätzlich untersagt, unechte Lücken zu schliessen. 

Eine neuere Auffassung verzichtet auf die Unterscheidung zwischen echter 
und unechter Lücke und bezeichnet die Lücke als planwidrige Unvollständigkeit 
des Gesetzes, die von den rechtsanwendenden Behörden behoben werden 
darf. Das Bundesgericht hat diesen Lückenbegriff übernommen und nimmt eine 

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vom Gericht zu schliessende Lücke stets dann an, wenn die gesetzliche 
Regelung nach den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen und 
Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig betrachtet 
werden muss (BGE 102 Ib 224 f., E. 2). Diesfalls ist der Richter zur 
Lückenfüllung berechtigt und verpflichtet (vgl. zum Ganzen U. Häfelin/G. 
Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 233 ff.). 

5.4 In der Weisung zum Antrag des Regierungsrates vom 10. September 
2008 (RRB Nr. 4544) wurde die Änderung von § 13 ABV zusammengefasst 
wiedergegeben wie folgt begründet:  

Der Regierungsrat habe in den Legislaturzielen 2007-2011 als Massnahme 
9.2. vorgesehen, die energetischen Mindestanforderungen an Bauten ab 2009 
zu verschärfen. Für den Erlass von Vorschriften im Gebäudebereich seien die 
Kantone zuständig. In einem ersten Schritt solle die Allgemeine Bauverordnung 
geändert werden. Erhöhte Anforderungen an die Wärmedämmung sollten nicht 
dazu führen, dass sich die nutzbare Fläche vermindere. Die Ausnützungsziffer 
(§ 255 PBG) und die Baumassenziffer (§ 258 PBG) regelten die zulässige 
Nutzung eines Baugrundstücks. Etwa in einem Drittel der Zürcher Gemeinden 
werde für die Begrenzung der Ausnützung eines Grundstücks auf die 
Baumassenziffer abgestellt. Bei der Ausnützungsziffer würden die Wandstärken 
der Aussenwände nicht mitberücksichtigt. Dies bedeute, dass die zulässige 
Nutzfläche von der Stärke der Wärmedämmung unabhängig sei. 
Demgegenüber flössen bei der Baumassenziffer die Aussenwandstärken in die 
Berechnung mit ein: Eine «dickere» Wärmdämmung führe somit zu einem 
Verlust an zulässiger Nutzfläche. Damit die erhöhten Anforderungen an die 
Wärmedämmung der Bauten die mögliche Ausnützung der Grundstücke nicht 
verminderten, sei die Berechnung der Baumasse anzupassen. Dies erfolge 
durch eine entsprechende Ergänzung von § 12 ABV durch einen dritten Absatz.  

5.5 Ausser Acht gelassen hat der Regierungsrat, dass auch bei der 
Überbauungsziffer die Aussenwandstärken in die Berechnung miteinfliessen 
und eine Wärmedämmung mit grösserer Stärke zu einem Verlust an zulässiger 
Nutzfläche führt. Dies nicht weniger als bei der Baumassenziffer; der einzige 
Unterschied besteht darin, dass bei letzterer auch noch die Dachisolation zu 
Buche schlägt, was bei der Überbauungsziffer definitionsgemäss nicht der Fall 
ist. Das Fehlen einer entsprechenden Reglung für die Überbauungsziffer als 
qualifiziertes Schweigen auszulegen, wäre unhaltbar. Es ist nicht einzusehen, 
weswegen das Ziel der Energieeinsparung nicht auch dort gelten soll, wo nicht 
eine Baumassenziffer, sondern eine Überbauungsziffer gilt. Daran ändert auch 
nichts, dass die Baumassenziffer in den Gemeinden des Kantons Zürich wohl 
verbreiteter als die Überbauungsziffer ist. Es scheint, dass eine entsprechende 

Regelung für die Überbauungsziffer schlicht vergessen wurde, was dadurch 
gefördert worden sein mag, dass die Allgemeine Bauverordnung bezüglich 
dieses Typs von Nutzungsziffer überhaupt keine Regelung enthält. Jedenfalls 
erweist sich, dass die Gesetzes- bzw. Verordnungslage gemessen an der 
Zielsetzung der baurechtlichen Förderung des Energiersparens in offenkundig 
sachwidriger Weise unvollständig und damit ergänzungsbedürftig ist. Mithin 
bestehen Recht und Pflicht des Gerichtes zur Lückenfüllung. Bei der Ermittlung 
der überbauten Fläche im Sinne der Überbauungsziffer gilt somit: Wo die 

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Konstruktionsstärke der Fassade auf Grund der Wärmedämmung grösser als 
35 cm ist, ist sie nur bis zu diesem Mass zu berücksichtigen. 

Selbstverständlich haben im Gang befindliche Bestrebungen des 
Gesetzgebers nicht etwa zur Folge, dass eine an sich gebotene Lückenfüllung 
zu einer unzulässigen positiven Voranwendung künftigen Rechts wird. Denn 
diesfalls könnte die Lücke nur bis zu einem – das Vorhandensein der Lücke 
prinzipiell bestätigenden – gesetzgeberischen Tätigwerden gefüllt werden, was 
in ganz erheblichem Masse widersprüchlich und damit willkürlich wäre.