# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c964ab4f-66da-59d4-b7d7-bdde3cbe3451
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 03.09.2010 AA090111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090111_2010-09-03.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090111/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

Reinhard Oertli, Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der 

Generalsekretär Viktor Lieber 

Zirkulationsbeschluss vom 3. September 2010 
 

 

in Sachen 

 

 

X.A.,  

…,  

Beklagte, Widerklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
…, 
 

gegen 

 

X.B.,  

…,  

Klägerin, Widerbeklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
…, 
 

 

betreffend  

Vollstreckung  

 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 2009  (NL090063/U) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Zwischen den Parteien wurde am 21. November 2007 im Rahmen eines 

Erbteilungsprozesses vor Bezirksgericht Bülach ein Vergleich betreffend die Tei-

lung des väterlichen Nachlasses geschlossen. Der Abschreibungsbeschluss des 

Bezirksgerichtes Bülach vom 5. Dezember 2007 blieb unangefochten. 

Mit Eingabe vom 16. Juni 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin beim 

Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach die Zwangsvoll-

streckung des Beschlusses vom 5. Dezember 2007. Die Parteien schlossen dar-

auf am 30. Oktober 2008 eine Teilvereinbarung, worin sie den Vergleich vom 21. 

November 2007 einerseits teilweise abänderten und anderseits teilweise konkreti-

sierten; die Regelung verschiedener weiterer Punkte (u.a. der Nebenfolgen) über-

liessen sie dem Gericht. 

2. Mit Verfügung vom 18. März 2009 (OG act. 2) regelte der Einzelrichter 

verschiedene Punkte der Nachlassteilung (Verpflichtung der Beschwerdegegne-

rin, den Nachlass von der Hypothekarschuld von Fr. 43'000.-- gegenüber der ZKB 

zu entlasten; Abwicklung der Eigentumsübertragung der Nachlassliegenschaften; 

Abwicklung der Übertragung diverser Wertschriften und eines Barbetrages; An-

weisung an den Erbenvertreter betreffend Herausgabe bzw. Vernichtung von Un-

terlagen); im Übrigen wurde das Verfahren als durch Vergleich erledigt abge-

schrieben. Die Kosten auferlegte der Einzelrichter der Beschwerdeführerin und 

verpflichtete diese, der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von Fr. 

28'190.-- zu bezahlen. 

3. Gegen diese Verfügung rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Ober-

gericht; überdies erhob sie Kostenbeschwerde mit Bezug auf die Bemessung der 

Gerichtsgebühr. Mit Beschluss vom 1. Juli 2009 (KG act. 2) hiess das Obergericht 

den Rekurs teilweise gut. Es hob Dispositiv-Ziff. 6, 10 und 11 der einzelrichterli-

chen Verfügung auf und verpflichtete den Erbenvertreter zur Vernichtung der sich 

-   3   - 

bei ihm befindlichen Papiere der Scheidung des Erblassers von der Mutter der 

Parteien (nach Einsichtnahme durch die Beschwerdeführerin) wie auch zur Ver-

nichtung der Patientenkartei des Erblassers; im Weiteren auferlegte es die Kosten 

der ersten Instanz zu 10% der Beschwerdegegnerin und zu 90% der Beschwer-

deführerin und verpflichtete diese, der Beschwerdegegnerin eine reduzierte Pro-

zessentschädigung von Fr. 25'400.-- zu bezahlen. Im Übrigen wies es den Rekurs 

ab. Die Kosten des Rekursverfahrens wurden zu fünf Sechsteln der Beschwerde-

führerin und zu einem Sechstel der Beschwerdegegnerin auferlegt, und die Be-

schwerdeführerin wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine reduzierte 

Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (zuzüglich MWST) zu bezahlen. 

Die Kostenbeschwerde wies das Obergericht (sinngemäss) ab (Beschluss 

S. 13/14). 

4. Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher 

die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die von der Vorinstanz getroffene Rege-

lung der Nebenfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuheben und vollum-

fänglich zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorzunehmen; ferner seien die Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens ebenfalls vollumfänglich zu 

Gunsten der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Eventuell bzw. subeventuell bzw. 

subsubeventualiter werden dazu weitere Anträge gestellt bzw. wird die Rück-

weisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt (KG act. 1 S. 

2/3).  

Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit 

darauf einzutreten ist (KG act. 12); die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung ver-

zichtet (KG act. 10). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur 

Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 13). 

5. Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde antragsgemäss aufschiebende Wir-

kung  verliehen. 

6. Die Beschwerdeführerin hat gleichzeitig zur vorliegenden Nichtigkeitsbe-

schwerde Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesge-

-   4   - 

richt erhoben, soweit die Vorinstanz ihre Kostenbeschwerde abgewiesen hat (Be-

schwerde S. 5, Rz. 8; KG act. 3). Dieses hat sein Verfahren bis zum vorliegenden 

Entscheid sistiert (KG act. 9).    

 

II. 

1. Als erstes macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von § 51 ZPO 

geltend (Beschwerde S. 6 f., Rz. 9 f.). 

1.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin seien die Voraussetzungen für 

die Einleitung eines Vollstreckungsbegehrens durch die Beschwerdegegnerin vor-

liegend nicht erfüllt gewesen. Die Beschwerdeführerin sei von Anfang an erfül-

lungsbereit gewesen und habe sich in keinem Zeitpunkt gegen die Vollstreckung 

der Erbteilungsvereinbarung gewehrt. Im Gegenteil sei es die Beschwerdegegne-

rin gewesen, welche den Vollzug nicht nur verzögert, sondern verhindert habe. 

Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich gewesen und 

es habe kein Rechtsschutzinteresse an einer Vollstreckung bestanden. Indem die 

Vorinstanz ein solches gleichwohl bejahte, habe sie § 51 ZPO verletzt und damit 

den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO erfüllt. 

1.2 Wie bereits erwähnt, ficht die Beschwerdeführerin gemäss ihren Be-

schwerdeanträgen wie auch ausdrücklich gemäss Rz. 7 der Begründung (Be-

schwerde S. 5) ausschliesslich die Regelung der Nebenfolgen für das erst- und 

zweitinstanzliche Verfahren an. Damit steht freilich die vorliegende Rüge in Wi-

derspruch, macht die Beschwerdeführerin doch mit dieser geltend, die erste In-

stanz hätte mangels Rechtsschutzinteresses der Beschwerdegegnerin gar nicht 

auf das Begehren eintreten dürfen, hätte also in der Sache anders entscheiden 

müssen.  

Massgebend für den Umfang der Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz 

sind im Lichte der Dispositionsmaxime grundsätzlich die Rechtsmittelanträge 

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. 

-   5   - 

Auflage, Zürich 1997, N 22 zu § 54). Gemäss ständiger Praxis des Kassationsge-

richts ist denn auch dann, wenn allein die Nebenfolgen Anfechtungsobjekt bilden, 

das Dispositiv (und dessen Begründung) in der Sache selbst verbindlich. Gemäss 

dieser Rechtsprechung soll das Kassationsgericht nicht dann, wenn nur die Ne-

benfolgen angefochten sind, vorfrageweise den Entscheid in der Sache überprü-

fen müssen (zuletzt Kass.-Nr. AA060125 v. 13. November 2006 i.S. O. AG, Erw. 

II.4, abrufbar auf http://entscheide.gerichte-zh.ch, mit Hinweisen). Zu prüfen ist in 

diesem Fall einzig, ob auf der Basis des (unangefochtenen) Entscheides in der 

Sache die Regelung der Nebenfolgen durch die Vorinstanz stand hält oder nicht. 

Auch im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass das vorinstanzliche 

(bzw. das erstinstanzliche) Dispositiv in der Sache selbst für das Kassationsge-

richt bei der Prüfung der Regelung der Nebenfolgen verbindlich ist. Auf die Rüge 

ist damit nicht einzutreten. 

2. Die Beschwerdeführerin macht sodann (Beschwerde S. 7 ff., Rz. 11 ff.) 

eine Verletzung der §§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO geltend. Die Vorinstanz ha-

be bei der Verlegung der Kosten und Entschädigung der ersten Instanz nicht nach 

Massgabe von Obsiegen und Unterliegen entschieden; damit habe sie klares ma-

terielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt. Die Beschwerdeführerin 

erhebt in diesem Zusammenhang verschiedene Einzelrügen. 

2.1 Die erste Rüge betrifft die Auszahlung eines Betrages von Fr. 30'000.--

an die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Be-

schwerdegegnerin habe diesbezüglich zunächst beantragt, die ZKB sei anzuwei-

sen, diese Zahlung vom Depot Nr. xxx auszuführen. Dies habe jedoch der Ver-

einbarung der Parteien vom 21. November 2007 widersprochen, gemäss welcher 

der Betrag zulasten des Nachlasses ausbezahlt werden sollte. Bereits in der Kla-

geantwort des Vollstreckungsverfahrens habe die Beschwerdeführerin bestritten, 

dass die Zahlungen zu Lasten des genannten Depots erfolgen solle; dieses Depot 

sei der Beschwerdeführerin an ihren Erbteil zugewiesen worden. Richtigerweise 

sei die Zahlung vom Konto Nr. yyy des Erblassers zu tätigen. Demnach hätten 

sich die Parteien im Sinne der Beschwerdeführerin geeinigt. Anders als von der 

-   6   - 

Vorinstanz festgestellt sei damit – so die Beschwerdeführerin – die Beschwerde-

gegnerin mit diesem Antrag unterlegen. 

Die Vorinstanz geht davon aus (Beschluss S. 11, lit. b), die Parteien hätten 

sich im Teilvergleich vom 30. Oktober 2008 hinsichtlich der Auszahlung von Fr. 

30'000.-- an die Beschwerdeführerin im Sinne der Beschwerdegegnerin geeinigt. 

Dies trifft formell insoweit zu, als die Beschwerdegegnerin eben selber den Antrag 

gestellt hatte, es sei in diesem Punkt zugunsten der Beschwerdeführerin zu voll-

strecken ("Zahlung in der Höhe von CHF 30'000.- an die Beklagte", vgl. ER act. 1 

S. 3, Antrag Ziff. 5 Punkt 2); materiell bedeutet dies allerdings eine Leistung zu-

gunsten der Beschwerdeführerin. Es stellt sich die Frage, ob bzw. wie dieser Kon-

stellation bei der Gewichtung zwischen Obsiegen und Unterliegen Rechnung zu 

tragen ist. Da der angefochtene Entscheid diesbezüglich schon aus einem ande-

ren Grund aufzuheben ist (nachfolgend Ziff. 6), ist darauf im dortigen Zusammen-

hang zurückzukommen. 

2.2 Hinsichtlich der beiden Anträge der Beschwerdegegnerin betreffend An-

weisung der ZKB zur Bildung einer angemessenen Rückstellung für die Beglei-

chung der Nachlasskosten und zur hälftigen Auszahlung des restlichen Barvermö-

gens an die Parteien hält die Vorinstanz fest (Beschluss S. 11 unten), diese seien 

sowohl im Vergleich wie auch im gerichtlichen Entscheid unberücksichtigt geblie-

ben, weshalb von einem Rückzug dieser Rechtsbegehren und insoweit von einem 

Unterliegen der Beschwerdegegnerin auszugehen sei.  

Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist, 

im klägerischen Antrag sei gefordert worden, anstelle des Kontos der Erbenge-

meinschaft sei das Depot, welches der Beschwerdeführerin zugewiesen wurde, 

zu belasten, welcher Antrag zu Recht nicht in den Vergleich aufgenommen wor-

den sei, ist nicht zu erkennen, inwiefern im vorliegenden Zusammenhang ein 

Nichtigkeitsgrund vorliegen soll. Die Vorinstanz hat insofern ein Unterliegen der 

Beschwerdegegnerin angenommen, wodurch die Beschwerdeführerin nicht be-

schwert ist und was sie auch ausdrücklich als richtig anerkennt. Soweit die Be-

schwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe sich in diesem Zusammen-

hang nicht zum Streitwert geäussert, übersieht sie, dass die Vorinstanz einleitend 

-   7   - 

(Beschluss S. 10, Erw. C/2a) allgemein zum Streitwert von Erbteilungsklagen 

Stellung nimmt. Im Weiteren führt sie aus (Beschluss S. 12), dass die zugunsten 

der Beschwerdegegnerin zu wertenden Anträge (nämlich Eintragung von Alleinei-

gentum an der Liegenschaft mit Anrechnungswert Fr. 507'000.--, Auszahlung von 

Fr. 30'000.--, Übertragung der Wertschriften im Umfang von Fr. 580'000.-- an die 

Beschwerdeführerin) wertmässig die Anträge zugunsten der Beschwerdeführerin 

(darunter die beiden erwähnten Anträge betreffend Anweisung an die ZKB) deut-

lich überwögen. Damit ist dem Erfordernis der Streitwertbestimmung Genüge ge-

tan. 

2.3 Mit ihren weiteren Vorbringen in diesem Zusammenhang (Beschwerde 

S. 8 ff., Rz. 11 bis 13) macht die Beschwerdeführerin geltend, das Verhalten der 

Beschwerdegegnerin sei teilweise rechtsmissbräuchlich gewesen, weshalb die 

Vorinstanz den Antrag betreffend die Auszahlung von Fr. 30'000.-- sowie weitere 

Anträge hätte abweisen müssen, womit die Beschwerdegegnerin mit keinem ihrer 

Anträge obsiegt hätte. 

Wie bereits ausgeführt (Ziff. 1.2), kann die Beschwerdeführerin im Rahmen 

der Anfechtung der Nebenfolgen nicht eine vorfrageweise Überprüfung des Ent-

scheides in materieller Hinsicht verlangen. Insofern ist auf die Beschwerde nicht 

einzutreten. 

3. Mit einer weiteren Rüge macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung 

von § 66 Abs. 1 ZPO geltend (Beschwerde S. 10 ff., Rz. Ziff. 14 ff.). 

3.1 Die Vorinstanz erwog im hier interessierenden Zusammenhang, die Stel-

lung eines Vollstreckungsbegehrens sei grundsätzlich jederzeit zulässig, solange 

der zu vollziehende Entscheid nicht erfüllt sei (was nicht geltend gemacht werde) 

und kein Rechtsmissbrauch vorliege; auch die allfällige Erfüllungsbereitschaft der 

Beschwerdeführerin lasse das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdegegnerin 

an einer gerichtlichen Vollstreckung nicht entfallen. Fehlende Opposition gegen 

klägerische Rechtsbegehren würden vielmehr als Anerkennung des Gesuches 

gewertet, was zur Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der beklagten 

Partei führe. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn der zu vollziehende 

-   8   - 

Entscheid bereits vor Einleitung des Begehrens erfüllt gewesen wäre, was nicht 

geltend gemacht werde. Die Beschwerdeführerin habe denn auch vor dem Einzel-

richter weder ein Nichteintreten noch die Abschreibung des Gesuches wegen Ge-

genstandslosigkeit, sondern ausdrücklich die Abweisung sämtlicher klägerischer 

Anträge beantragt (Beschluss S. 12/13).   

3.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, aus dieser Begründung folge, 

dass diejenige Partei, gegen die ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet werde, 

die Kosten selbst dann zu tragen habe, wenn sie mit der Vollstreckung schon vor 

Einreichung des Begehrens einverstanden gewesen sei. Wehre sie sich nämlich 

dagegen, weil sie die Voraussetzungen für eine Vollstreckung für nicht gegeben 

halte, so unterliege sie. Wehre sie sich nicht, weil sie mit der Erfüllung einverstan-

den sei, so anerkenne sie und unterliege damit ebenfalls. Was für ein Antrag zu 

stellen sei, um diesfalls Kostenfolgen zu vermeiden, lasse die Vorinstanz unbe-

antwortet. Diese Rechtsauffassung sei unhaltbar und stossend. Werde ein Voll-

streckungsbegehren eingeleitet, obwohl klar sei, dass die Gegenseite sich gar nie 

gegen den Vollzug gewehrt, ja diesen im Gegenteil sogar mehr als die klagende 

Partei angestrebt habe, so habe das Gericht, wenn es schon auf das Begehren 

eintrete, zumindest diesem Umstand beim Entscheid über die Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen Rechnung zu tragen. 

Gemäss § 66 Abs. 1 ZPO würden – so die Beschwerdeführerin weiter – die 

Kosten ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens derjenigen Partei aufer-

legt, welche diese unnötigerweise verursacht hat. Ähnlich wie vorliegend verhalte 

es sich etwa dann, wenn das Klagebegehren nach dem Sühnverfahren von der 

beklagten Partei vorbehaltlos anerkannt werde und die klagende Partei (bei einem 

der Dispositionsmaxime unterliegenden Rechtsverhältnis) in der Folge dennoch 

die Klage einleite. Auch vorliegend habe die Beschwerdeführerin bereits vor Ein-

reichung des Vollstreckungsbegehrens unmissverständlich zum Ausdruck ge-

bracht, dass sie sich der Erfüllung des Vergleichs nicht widersetze, worauf sie in 

der Beantwortung des Begehrens auch hingewiesen habe. Dass die Vollstre-

ckung unbestritten gewesen sei, zeige sich auch daran, dass in der Folge ein 

Vergleich geschlossen worden sei, der in materieller Hinsicht eine Wiederholung 

-   9   - 

des im vorangehenden Verfahren geschlossenen Vergleichs darstelle. Das Vor-

gehen der Beschwerdegegnerin sei somit unnötig gewesen, womit die Kosten ge-

stützt auf § 66 Abs. 1 ZPO der Beschwerdegegnerin und nicht der Beschwerde-

führerin hätten auferlegt werden müssen.  

Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Nichteintreten 

hätte stellen müssen, gehe aus der Begründung der Vorinstanz nicht hervor. Die-

se stelle nämlich fest, ein solcher Antrag könne nur dann gestellt werden, wenn 

der zu vollziehende Entscheid schon vor Klageeinleitung erfüllt worden sei, was 

hier nicht zutraf. Wie sich die Beschwerdeführerin somit hätte verhalten sollen, 

werde offen gelassen, gleichzeitig werde ihr aber vorgeworfen, mit ihrem Antrag 

auf Abweisung sei sie grösstenteils unterlegen. Die Beschwerdeführerin sei erfül-

lungsbereit gewesen und die Beschwerdegegnerin habe sich rechtsmissbräuch-

lich verhalten, indem deren Vollstreckungsbegehren völlig aus der Luft gegriffen 

eingeleitet worden sei. Letztlich sei der angefochtene Entscheid in diesem Punkt 

offensichtlich unhaltbar und verstosse damit gegen Art. 9 BV. 

3.3a) Es erscheint als fraglich, ob der vorinstanzlichen Auffassung gefolgt 

werden könnte, wonach auch bei Erfüllungsbereitschaft der verpflichteten Partei 

ein Rechtsschutzinteresse an der Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens 

grundsätzlich zu bejahen ist. Zumindest besteht eine gewisse Analogie zu demje-

nigen Fall, in welchem der klägerischen Partei ein schutzwürdiges Interesse an 

der Behandlung der Klage dann abgesprochen wird, wenn das Klagebegehren 

bereits nach dem Sühnbegehren (und vor Anhängigmachung der Klage) durch die 

beklagte Partei vorbehaltlos anerkannt wird (ZR 82 Nr. 92). Wenn überdies der 

Verzicht auf Opposition im Vollstreckungsverfahren als Anerkennung des Begeh-

rens und mit Blick auf die Nebenfolgen als Unterliegen zu werten wäre, würde 

sich die Frage stellen, wie der erfüllungsbereite Vollstreckungsbeklagte überhaupt 

dem Kostenrisiko entgehen könnte.  

Diese Fragen (wie auch diejenige, ob im vorliegenden Fall überhaupt von Er-

füllungsbereitschaft der Beschwerdeführerin ausgegangen werden könnte, was 

der Einzelrichter verneint hatte [OG act. 2 S. 9] und was die Beschwerdegegnerin 

-   10   - 

ihrerseits entschieden bestreitet [KG act. 12 S. 3 ff.]) können indessen aus nach-

folgenden Gründen offen gelassen werden.  

b) Gemäss § 66 Abs. 1 ZPO werden einer Partei diejenigen Kosten, die sie 

unnötigerweise verursacht hat, ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses 

auferlegt. Dabei geht es jedoch nicht um die Kosten und Umtriebe des Prozesses 

als solche, sondern um innerhalb des Prozesses im Laufe des Verfahrens durch 

schuldhaftes oder ordnungswidriges Verhalten verursachte Kosten (vgl. FRANK/ 

STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1 zu § 66). Zu denken ist hier namentlich an die Kos-

ten einer unnützen Referentenaudienz bzw. Vergleichsverhandlung im Falle einer 

von vornherein nicht vergleichsbereiten Partei (ZR 91/92 Nr. 5, 102 Nr. 3; ebenso 

bei unentschuldigtem Ausbleiben einer Person mit Organstellung [RB 2000 Nr. 

64]; betreffend zusätzlich Kosten zufolge Mitwirkungsverweigerung bei der Erstel-

lung einer DNA-Analyse im Vaterschaftsprozess vgl. RB 1999 Nr. 72; betreffend 

Kosten für Polizeischutz vgl. RB 1999 Nr. 71; ferner die bei FRANK, ErgBd. zu 

Kommentar ZPO, Zürich 2000, N 1 ff. zu § 66 erwähnten Fälle). Vorliegend geht 

es demgegenüber nicht um unnötige Kosten innerhalb des Verfahrens, sondern 

um das Verfahren als solches. Die Beschwerdeführerin vertritt im Ergebnis auch 

hier die Auffassung, dass mangels Rechtsschutzinteresses der Beschwerdegeg-

nerin auf deren Vollstreckungsbegehren von Anfang an gar nicht hätte eingetreten 

werden dürfen. Wie bereits erwähnt (Erw. 1.2 und 2.3 vorstehend) kann aber auf 

diese Frage nicht eingegangen werden, weil die Beschwerdeführerin den ange-

fochtenen Entscheid, soweit damit materiell über das Vollstreckungsbegehren 

entschieden wird, nicht anficht. Basis der Kosten- und Entschädigungsregelung ist 

somit der von der Vorinstanz tatsächlich getroffene Entscheid über das Vollstre-

ckungsbegehren und nicht ein hypothetischer Nichteintretensentscheid. 

4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz mit einer weitern Rüge über-

spitzten Formalismus vor, wenn sie ihr vorhält, sie habe vor Einzelrichter Abwei-

sung des Vollstreckungsbegehrens beantragt (anstatt Nichteintreten); der Klage-

antwort sei klar zu entnehmen gewesen, dass die Beschwerdeführerin der Auf-

fassung war, es liege Erfüllungsbereitschaft vor. Zudem führe die Vorinstanz 

selbst aus, dass auch ein Antrag auf Nichteintreten nicht zu hören gewesen wäre. 

-   11   - 

Mit ihrer Antragstellung habe die Beschwerdeführerin nur die beste aller schlech-

ten Möglichkeiten ausgewählt (Beschwerde S. 12, Rz. 18). 

Damit wird wiederum beanstandet, dass die Vorinstanzen das Vollstre-

ckungsbegehren materiell beurteilten und einen Sachentscheid fällten, was aber 

gemäss Beschwerdeantrag nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist. 

Auf die Rüge ist nicht einzutreten. 

5. Im Sinne eines Eventualantrags macht die Beschwerdeführerin geltend, 

die Vorinstanz sei bei der Bemessung der Prozessentschädigung von einem fal-

schen Streitwert ausgegangen und habe dadurch § 18 ZPO verletzt (Beschwerde 

S. 12 f., Rz. 20 ff.). 

5.1 Der Einzelrichter hatte festgehalten, der Streitwert belaufe sich bei Erb-

streitigkeiten auf den klägerischen Erbanteil, vorliegend somit auf die Hälfte der 

Erbschaft und damit auf Fr. 786'000.--. Die Vorinstanz erklärte diese Festsetzung 

des Gesamtstreitwertes sowie die nachfolgende Berechnung der Gerichtskosten 

(Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) als angemessen und nicht zu bean-

standen, nachdem die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Abweisung des 

klägerischen Vollstreckungsbegehrens beantragt habe (Beschluss S. 13/14). 

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, im Vollstreckungs-

verfahren sei einzig die Ablösung der Hypothek in der Höhe von Fr. 43'000.-- 

streitig gewesen, der Streitwert habe sich damit noch auf Fr. 21'500.-- belaufen. 

Die Vorinstanz habe sich bei der Berechnung lediglich auf den Antrag der Be-

schwerdeführerin gestützt, welcher auf Abweisung gelautet habe, ohne dessen 

Begründung beizuziehen, aus welcher deutlich ersichtlich gewesen sei, dass sich 

die Beschwerdeführerin "in keinster Weise" gegen die Vollstreckung geweigert 

habe. Damit sei die Vorinstanz in überspitzten Formalismus verfallen und habe 

nebst § 18 ZPO auch Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Bei inso-

weit richtigem Vorgehen sei die Prozessentschädigung auf Fr. 4'065.-- festzuset-

zen. 

-   12   - 

5.2 Wenn die Vorinstanz bei der Berechnung des Streitwertes auf den von 

der Beschwerdeführerin gestellten Antrag auf Abweisung des Vollstreckungsbe-

gehrens abstellte, ist sie keineswegs in überspitzten Formalismus verfallen, son-

dern ist so vorgegangen, wie dies den anerkannten Grundsätzen der Regelung 

der Nebenfolgen entspricht. Wenn die Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend 

macht, die Vorinstanz führe selbst aus, dass auch ein Antrag auf Nichteintreten 

nicht gehört worden wäre, geht dies schon deshalb an der Sache vorbei, weil die 

Beschwerdeführerin einen solchen Antrag – ebenso wenig wie etwa einen Antrag 

auf Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit – nicht gestellt hat und somit 

nicht zu entscheiden ist, wie die Nebenfolgen in diesem Fall zu regeln wären. Die 

Beschwerdeführerin hat vielmehr in ihrer 17-seitigen Beantwortung des klägeri-

schen Begehrens Abweisung der Anträge 1-6 der Beschwerdegegnerin und wei-

ter beantragt, dieser sei zu befehlen, den Nachlass von der Hypothek zu befreien 

(ER act. 8 S. 2). Im Folgenden kam es zum Abschluss einer neuen Vereinbarung 

zwischen den Parteien, durch welche die Erbteilung teilweise modifiziert und teil-

weise konkretisiert wurde (vgl. Ziff. 2 der Vereinbarung: "Die Parteien halten fest, 

dass der Vergleich vom 21. November 2007 nach wie vor gilt, soweit und sofern 

er nachfolgend nicht abgeändert wird" [Hervorhebung durch Kassationsgericht]), 

was zumindest nahe legt, dass jedenfalls nicht von Anfang an Einigkeit über die 

Art und Weise der Vollstreckung der vorangehenden Teilungsvereinbarung be-

stand.  

Die Rüge ist damit unbegründet. 

6. Mit ihrer weiteren, subeventualiter erhoben Rüge (Beschwerde S. 14 f., 

Rz. 26 ff.) macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe das Ver-

hältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen falsch bestimmt und insofern § 64 

Abs. 2 ZPO verletzt. 

6.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen (Beschluss S. 11 f.), im Rahmen 

des Teilvergleichs vom 30. Oktober 2008 hätten die Parteien die Aufteilung der 

beweglichen Sachen, die Anweisung des Grundbuchamtes zur Übertragung der 

Liegenschaft "Z." ins Alleineigentum der Beschwerdegegnerin, die Übertragung 

der Wertschriften in ein Depot der Beschwerdeführerin sowie die Auszahlung von 

-   13   - 

Fr. 30'000.-- an die Beschwerdeführerin vereinbart; bei vier von sieben Anträgen 

habe man sich im Sinne der Beschwerdegegnerin geeinigt. Zwei klägerische An-

träge (Anweisung der ZKB zur Bildung von Rücklagen und zur hälftigen Auszah-

lung des restlichen Barvermögens) seien unberücksichtigt geblieben, womit inso-

weit von einem Rückzug dieser Begehren und einem Unterliegen der Beschwer-

degegnerin auszugehen sei. Den Entscheid darüber, wer die Hypothek von Fr. 

43'000.-- zu tilgen habe, habe man dem Gericht überlassen, welches in der Folge 

zulasten der Beschwerdegegnerin entschieden habe. 

Wertmässig – so die Vorinstanz weiter – überwögen die zugunsten der Be-

schwerdegegnerin zu wertenden Anträge (Übertragung von Alleineigentum an der 

Liegenschaft Fr. 507'000.--, Auszahlung von Fr. 30'000.-- an die Beschwerdefüh-

rerin, Übertragung von Wertschriften im Umfang von Fr. 580'000.--) die zugunsten 

der Beschwerdeführerin zu wertenden Anträge (Hypothek von Fr. 43'000.--, An-

wiesung an ZKB) ebenfalls deutlich, weshalb sie die Kosten zu einem Zehntel der 

Beschwerdegegnerin und zu neun Zehntel der Beschwerdeführerin auferlegte. 

6.2 Die Beschwerdeführerin hält dem zunächst entgegen, die Vorinstanz 

habe den Wert der Position "Anweisung der ZKB" nicht ziffernmässig festgelegt. 

Allerdings bezeichne sie an anderer Stelle die Festsetzung des Gesamtstreitwer-

tes durch den Einzelrichter ausdrücklich als richtig; dieser sei von einem Gesamt-

streitwert von Fr. 1'573'000.-- ausgegangen. Wenn von diesem Betrag die Positi-

onen in Abzug gebracht würden, bei welchen die Beschwerdegegnerin obsiege 

(Liegenschaft Fr. 507'000.--, Wertschriften Fr. 580'000.-- und Auszahlung von Fr. 

30'000.--, also insgesamt Fr. 1'117'000.--), ergebe sich ohne weiteres, dass um-

gekehrt die Positionen, in welchen die Beschwerdeführerin obsiege, Fr. 456'000.-- 

ausmachten (nämlich Hypothek, Festgelder und Bargeld). Dies führe indessen zu 

einer Auferlegung der Gerichtskosten im Verhältnis von 30% zu 70%. 

Die Vorinstanz geht ausdrücklich (Beschluss S. 13 unten) in Übereinstim-

mung mit dem Einzelrichter von einem Gesamtstreitwert von Fr. 1'573'000.-- aus 

(vgl. OG act. 2 S. 20). Fasst man die Positionen, in denen die Beschwerdegegne-

rin obsiegt (Übertragung der Liegenschaft ins Alleineigentum der Beschwerde-

gegnerin, Übertragung der Wertschriften, Auszahlung von Fr. 30'000.--) zusam-

-   14   - 

men, so ergibt dies einen Anteil von 70% am Gesamtstreitwert; umgekehrt ob-

siegt damit die Beschwerdeführerin zu 30%. Die Vorinstanz nennt keine Gründe, 

weshalb von diesem Schlüssel abzuweichen wäre. Es fällt zwar auf, dass in die-

sem Zusammenhang mit keinem Wort auf die Position "Verteilung der bewegli-

chen Sachen" (hauptsächlich Bilder-, Gold- und Münzensammlung) Bezug ge-

nommen wird, die ebenfalls Gegenstand des Vollstreckungsbegehrens bildete 

und die durch die Vereinbarung vom 30.Oktober 2008 (Ziff. 3 bis 5) geregelt wur-

de, weshalb insoweit von einem Obsiegen der Beschwerdegegnerin auszugehen 

ist. Insoweit lässt sich den Akten allerdings kein klarer Streitwert entnehmen (vgl. 

immerhin etwa ER act. 2/3 S. 2, wonach ein Angebot des Rechtsvertreters der 

Beschwerdegegnerin, sämtliche Bilder für Fr. 20'000.-- zu übernehmen, vom 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde). Selbst wenn den be-

weglichen Sachen insgesamt ein Streitwert von ca. Fr. 50'000.-- beigelegt wird, 

folgt, dass jedenfalls eine Aufteilung der Kosten im Verhältnis 9 zu 1 den effekti-

ven Ausgang des Verfahrens nicht widerspiegelt. Dazu kommt, dass hinsichtlich 

der Zahlung in der Höhe von Fr. 30'000.-- an die Beschwerdeführerin nicht von 

einem Obsiegen der Beschwerdegegnerin ausgegangen werden kann, da es sich 

um eine Leistung zugunsten der Beschwerdeführerin handelt. Hier rechtfertigt 

sich vielmehr, je hälftiges Obsiegen und Unterliegen anzunehmen. Damit bewegt 

sich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen aus Sicht der Beschwerdefüh-

rerin in der Grössenordnung von 25% zu 75%. Die Beschwerde ist daher in die-

sem Punkt begründet. 

6.3 Aus dem Gesagten folgt, dass (wie die Beschwerdeführerin zu Recht 

geltend macht, Rz. 29 der Beschwerde) auch die Bemessung der Prozessent-

schädigung auf einer unzutreffenden Prämisse fusst und neu vorzunehmen ist. 

Ohnehin wäre in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz berechnete 

Prozessentschädigung zu korrigieren gewesen. Zu Recht weist die Beschwerde-

führerin darauf hin (Beschwerde S. 15, Rz. 30), dass die Vorinstanz, ausgehend 

von einem Obsiegen der Beschwerdegegnerin im Verhältnis 9 zu 1, die von der 

Beschwerdeführerin zu zahlende Prozessentschädigung nicht mit 90% vom vollen 

Betrag (Fr. 28'190.--), sondern zufolge Verrechnung der beiden gegenseitig ge-

-   15   - 

schuldeten Entschädigungen bis zum kleineren Bruchteil (1/10) mit 80% des vol-

len Betrages hätte veranschlagen müssen. 

7.1 In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist Dispositiv Ziff. 1 

des angefochtenen Beschlusses insoweit aufzuheben, als dadurch die Kosten- 

und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (Ziff. 10 und 11 der 

Verfügung des Einzelrichters vom 18. März 2009) geregelt wurden. 

7.2 Da die Sache spruchreif ist, kann der neue Entscheid vom Kassations-

gericht getroffen werden. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, im erstinstanz-

lichen Verfahren von einem Obsiegen der Beschwerdeführerin zu drei Vierteln 

und einem Unterliegen zu einem Viertel auszugehen. Somit sind die Kosten zu 

25% der Beschwerdegegnerin (Klägerin) und zu 75% der Beschwerdeführerin 

(Beklagten) aufzuerlegen. Ferner ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, der 

Beschwerdegegnerin eine auf 50% reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 

14'095.-- zu bezahlen. 

Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinausgehend die vollumfängliche 

Regelung der Nebenfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin beantragt, ist die 

Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet und abzuweisen. 

7.3 Als Folge der Neufassung des Rekursentscheides ergibt sich eine Neu-

regelung der Nebenfolgen des Rekursverfahrens (dazu auch Beschwerdeanträge 

Ziff. 3 und 4 sowie 8). Die Beschwerdeführerin hat nunmehr im Vergleich zum an-

gefochtenen Entscheid insgesamt Fr. 15'000.-- weniger an Gebühren (Gerichts-

kosten und Prozessentschädigung) zu bezahlen; dies entspricht ca. einem Viertel 

des Streitwertes des Rekursverfahrens von Fr. 55'000.--. Nachdem das Oberge-

richt in seinem Entscheid von einem Obsiegen der Beschwerdeführerin zu einem 

Sechstel ausgegangen ist, steigt diese Quote nunmehr auf fünf Zwölftel, während 

sie mit sieben Zwölftel unterliegt. Danach richtet sich die Kostenfolge. 

Entsprechend hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin sodann 

für das Rekursverfahren eine auf einen Sechstel herabgesetzte Prozessentschä-

-   16   - 

digung von Fr. 500.-- (zuzüglich MWSt) zu bezahlen. Dispositiv-Ziffern 4 und 5 

des angefochtenen Entscheides sind entsprechend neu zu fassen. 

7.4 Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens (Verhältnis zwi-

schen Antrag auf vollumfängliche Befreiung von Kosten und Entschädigung ei-

nerseits zum angefochtenen bzw. zum vorliegenden Entscheid anderseits) sind 

die Kosten zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin und zwei Dritteln der Be-

schwerdeführerin aufzuerlegen. Diese ist zu verpflichten, der Beschwerdegegne-

rin eine auf einen Drittel herabgesetzte Prozessentschädigung zu bezahlen. 

8. Vorliegend handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 

BGG; der Streitwert beträgt Fr. 55'000.--. Dagegen ist Beschwerde in Zivilsachen 

an das Bundesgericht zulässig. Nachdem die Beschwerdeführerin gegen den 

obergerichtlichen Entscheid bereits Beschwerde erhoben hat, erübrigt es sich, im 

Dispositiv einen ausdrücklichen Hinweis auf Art. 100 Abs. 6 BGG aufzunehmen. 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden Dispositiv-

Ziffern 1, 4 und 5 des angefochtenen Beschlusses des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 1. Juli 2009 aufgehoben bzw. wie folgt neu gefasst: 

"1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Dispositivziffern 6, 
10 und 11 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren 
des Bezirkes Bülach vom 18. März 2009 aufgehoben und durch folgende 
Fassung ersetzt: 

 '6.  (unverändert) 

 10. Die Kosten werden zu 25% der Klägerin und zu 75% der Beklagten aufer-
legt. 

 11. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 14'095.-- zu bezahlen.' 

 [...] 

-   17   - 

4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden zu sieben Zwölfteln der Be-
klagten und zu fünf Zwölfteln der Klägerin auferlegt. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 500.-- (zuzüglich 7.6% MWSt) zu bezahlen." 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

4'200.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu 

zwei Dritteln und der Beschwerdegegnerin zu einem Drittel auferlegt. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. 

MWSt) zu bezahlen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.  

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das 

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der 

Streitwert beträgt Fr. 55'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.Schriftliche Mittei-

lung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie an das Bundesgericht (Verfah-

ren 5A_514/2009), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der Generalsekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 3. September 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: