# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d02b71ec-fcfc-59aa-9fba-28a50c6e7712
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.10.2023  VB.2023.00557
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00557_2023-10-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00557	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.10.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Verlängerung Durchsetzungshaft (G.-Nr. GI230084-L)

	
Verlängerung der Durchsetzungshaft.

Der Beschwerdeführer weigert sich weiterhin freiwillig in sein Heimatland auszureisen und hierfür mit den Behörden zu kooperieren (E. 3.4 f.). Das öffentliche Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers erweist sich als nicht unerheblich. Die Durchsetzungshaft erweist sich noch als verhältnismässig (E. 4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						DURCHSETZUNGSHAFT
FREIWILLIGE AUSREISE
KOOPERATION
LAISSEZ-PASSER
VERLÄNGERUNG DER DURCHSETZUNGSHAFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 78 Abs. I AIG
Art. 66a StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00557

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 18. Oktober 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Zentrum für ausländerrechtl. Administrativhaft ZAA, 

vertreten durch
RA B, 

diese substituiert durch C, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Verlängerung
Durchsetzungshaft (G.-Nr. GI230084-L),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt ordnete am 26. Juni 2023 an, dass A
in Durchsetzungshaft genommen werde. Das Zwangsmassnahmengericht des
Bezirksgerichts Zürich bestätigte die Anordnung der Durchsetzungshaft mit
Urteil vom 28. Juni 2023 und verlängerte sie mit Urteil vom 21. Juli
2023. Am 14. September 2023 stellte das Migrationsamt erneut einen Antrag
auf Verlängerung der Durchsetzungshaft, welchen das Zwangsmassnahmengericht mit
Urteil vom 19. September 2023 bewilligte und die Haft bis 21. November
2023 verlängerte.

II.  

Gegen diese zuletzt bewilligte Verlängerung der
Durchsetzungshaft erhob A mit Eingabe vom 22. September 2023 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1
(Bewilligung der Verlängerung der Durchsetzungshaft) des angefochtenen Urteils.
Er sei unverzüglich aus der Durchsetzungshaft zu entlassen. Eventualiter, im
Fall seiner zwischenzeitlichen Haftentlassung, sei festzustellen, dass die
angeordnete Haft unrechtmässig war. Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung und vertieften Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es
sei ihm sodann die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung zu
gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu mandatieren. Schliesslich sei auf einen allfälligen
Kostenvorschuss zu verzichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Zwangsmassnahmengericht nahm am 28. September 2023 Stellung. Das
Migrationsamt beantragte am 2. Oktober 2023 die Beschwerdeabweisung. Der
Beschwerdeführer liess sich am 8. Oktober 2023 nochmals vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder
von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.  

2.1 Hat eine
Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten
Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die
rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht
vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht
zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für
einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht
bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung
der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde – bis zu einer Maximaldauer
von 18 Monaten – jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2
i.V.m. Art. 79 AIG).

2.2 Das
Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll
die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die
Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere
Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen
seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie muss aber in jedem Fall
verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer ist daher jeweils aufgrund der
Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung
insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das
Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 mit weiteren Verweisen).

Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als
unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der
Wegweisung – bzw. hier der Landesverweisung – sprechen oder praktisch
feststeht, dass sich dieser im Einzelfall kaum innert nützlicher Frist wird
realisieren lassen. Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche,
rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die
Haft zu beenden, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch)
geringen Aussicht hierauf (BGE 147 II 49 E. 2.2.3; BGr, 10. Februar 2021, 2C_35/2021,
E. 2.2.2).

2.3 Die
Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben,
wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden
kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des
Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den
Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber
auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der
Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr,
6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund
für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten
der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft,
Zürich etc. 2015, S. 199). 

3.  

3.1 Gegen den
Beschwerdeführer liegt unbestrittenermassen eine (rechtskräftige) Landesverweisung
gestützt auf Art. 66a StGB vor. Damit liegt ein rechtskräftiger
Wegweisungsentscheid vor, was auch unbestritten ist.

Strittig ist hingegen, ob
die Durchsetzungshaft weiterhin rechtmässig ist. So macht der Beschwerdeführer zunächst
geltend, der Wegweisungsvollzug sei nicht absehbar und das Vollzugshindernis
auch nicht in seinem Verhalten begründet. 

3.2 Der
Beschwerdeführer verfügt über kein heimatliches Reisepapier, wurde jedoch durch
das algerische Generalkonsulat anerkannt. Das SEM bemüht sich seit Längerem um
Ausstellung eines Laissez-Passer für den Beschwerdeführer. Im aktuellsten
aktenkundigen Dokument zum Stand der Papierbeschaffung vom 12. September
2023 äusserte sich das SEM gegenüber dem Beschwerdegegner in Bezug auf eine freiwillige
Ausreise nach Algerien dahingehend, dass der Beschwerdeführer diesfalls
selbständig, also ohne polizeiliche Zuführung, zum algerischen Generalkonsulat
in Genf gehen müsse. Es sei dem Beschwerdeführer zudem freigestellt, aus der
Haft mit seiner heimatlichen Vertretung telefonisch in Kontakt zu treten und
dort um konsularische Unterstützung zu bitten. Auch könne der Beschwerdeführer
vom SEM für ein "Counselling" vorgeladen werden, wo er dann vor dem
Vertreter des algerischen Generalkonsulats erklären könne, dass er unbedingt so
rasch wie möglich ausreisen möchte. 

3.3 In
weiteren Aktenstücken ist gleichermassen ausgeführt, dass die Bereitschaft des
Beschwerdeführers zur freiwilligen Ausreise Voraussetzung ist für das
Anberaumen eines Ausreisegesprächs beim algerischen Konsulat (Counselling für
Freiwillige). Dies liegt insbesondere im Umstand begründet, dass der
Beschwerdeführer an der vorbereiteten konsularischen Anhörung vom 28. Juli
2021 nicht erschienen ist, weshalb es gelte, so das SEM, das Risiko einer
erneuten Abkehr von der Teilnahme an einer terminierten Anhörung möglichst zu
vermeiden. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers am Counselling wiederum ist
notwendig für die Erlangung eines Reisedokuments.

3.4 Die
Bereitschaft des Beschwerdeführers zur selbständigen Ausreise nach Algerien ist
insgesamt zu verneinen. Mehrmals äusserte er den Wunsch, nach Frankreich
auszureisen. Zeitweise erklärte sich der Beschwerdeführer zwar bereit, nach
Algerien auszureisen und bei der Papierbeschaffung mitzuhelfen, unter der
Voraussetzung, dass er finanzielle Unterstützung erhalten würde. So
unterzeichnete er am 16. Juni 2023 auch eine Erklärung betreffend
freiwilliger Ausreise. Am 23. Juni 2023 gab er jedoch an, diese
Unterzeichnung zu bereuen. Am 14. Juli 2023 erklärte der Beschwerdeführer,
dass er die algerische Botschaft bislang nicht erreicht habe und nach
Frankreich wolle, nicht aber zurück nach Algerien. Im Ausreisegespräch vom 8. September
2023 gab der Beschwerdeführer schliesslich an, er habe die algerische Botschaft
angerufen und dort mitgeteilt, dass er lieber nach Frankreich als nach Algerien
ausreisen möchte, worauf ihm die Botschaft das Reisepapier verweigerte. Darauf
wiederholte er, dass er nicht nach Algerien ausreisen möchte.

3.5 Mit Blick
auf die obigen Ausführungen fordert die Ausstellung eines Laissez-Passer für
den Beschwerdeführer, dass dieser gegenüber der algerischen Vertretung in der
Schweiz angibt, freiwillig nach Algerien zurückreisen zu wollen. Demgemäss ist
zur Erlangung der Reisepapiere als nächster Schritt eine Willenskundgabe des
Beschwerdeführers gegenüber der algerischen Vertretung in der Schweiz
notwendig, welche auch aus der Haft mittels Telefon erfolgen kann. Dieser
Mitwirkung an der Organisation von Reisepapieren hat sich der Beschwerdeführer
bisher konsequent verweigert. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass
selbst seine Mitwirkung bei der Beschaffung von Reisepapieren (in Form eines
Telefonanrufs) diese nicht erhältlich machen würde. Dem ist nicht zu folgen.
Den Akten sind allein Hinweise zu entnehmen, dass die algerischen Behörden dem
zwangsweise rückzuführenden Beschwerdeführer kein Laissez-Passer ausstellen
werden. Sobald der Beschwerdeführer indessen bereit zur freiwilligen Ausreise
nach Algerien ist (welche mit der angeordneten Haft erzwungen werden soll), ist
für ihn die Beschaffung von Reisepapieren möglich. Der Beschwerdeführer hat es somit
tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner
Mitwirkungspflicht nachkommt. Bei einer Verhaltensänderung seinerseits besteht
mithin eine ernsthafte Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung nach Algerien,
insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Zusammenarbeit mit Algerien im
Rückkehrbereich nach Ansicht des Bundesrates grundsätzlich funktioniert (vgl.
die bundesrätliche Stellungnahme vom 10. Mai 2023 zur von Damian Müller
eingereichten Motion 23.3032 "Rückführungen nach Algerien").

Schliesslich moniert der Beschwerdeführer, dass erst
wieder im Januar 2024 Anhörungstermine offenstehen würden. In der Tat sind
zurzeit gemäss den Angaben des SEM vom 12. September 2023 die Counsellings
bei den algerischen Behörden bis in den Januar 2024 ausgebucht. Zugleich steht
es dem Beschwerdegegner offen, den Beschwerdeführer prioritär zu behandeln und
ihn früher einem Counselling zuzuführen, indem er anstelle eines anderen Kandidaten
aus dem Kanton Zürich von den algerischen Behörden angehört wird. Begreiflicherweise
organisiert der Beschwerdegegner einen solchen Abtausch erst nach erfolgter
Willenskundgabe des Beschwerdeführers, was aber nichts daran ändert, dass sich
die Ausreise innert nützlicher Frist realisieren lässt. Das Vorantreiben des
Vollzugs scheitert somit im Moment (allein) an der fehlenden Bereitschaft des
Beschwerdeführers, gegenüber der algerischen Vertretung seinen Willen zur
Rückkehr in sein Heimatland zu erklären. Eine Verlängerung der
Durchsetzungshaft erscheint somit nach wie vor grundsätzlich als zulässig. 

4.  

Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer die
Verhältnismässigkeit der Haftverlängerung.

4.1 Mit Urteil
des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Mai 2019 wurde der Beschwerdeführer
wegen mehrfachen Diebstahls sowie Raubs – wofür gemäss Art. 139 resp. Art. 140
StGB Freiheitsstrafen von bis zu fünf resp. zehn Jahren vorgesehen sind – zu
einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt. Danach beging der
Beschwerdeführer diverse weitere Straftaten, darunter insbesondere einfache
Körperverletzungen sowie Diebstahl und Hausfriedensbruch. Das öffentliche
Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers erweist sich insofern als nicht
unerheblich.

4.2 Es kann im jetzigen Zeitpunkt nicht mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass sich der
Beschwerdeführer während der verbleibenden möglichen Haftdauer doch noch eines
anderen besinnen wird und gegenüber der algerischen Vertretung angibt,
freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen (vgl. BGr, 7. August
2015, 2C_630/2015, E. 2.2 mit Hinweis; VGr, 10. März 2020,
VB.2020.00084, E. 4.4.2). Dass der Beschwerdeführer sich bisher konsequent
geweigert hat, in sein Heimatland zurückzukehren, kann nicht dazu führen, dass
die Durchsetzungshaft nicht
mehr geeignet wäre, dieses
Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst umso weniger angeordnet werden, je
renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre
Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Demgemäss erweist
sich die Durchsetzungshaft weiterhin als geeignet. Die Dauer der
Durchsetzungshaft erweist sich dabei insbesondere angesichts der anhaltenden
Bemühungen des Beschwerdegegners noch als verhältnismässig. Schliesslich wendet
der Beschwerdeführer gegen die Qualifizierung der Durchsetzungshaft als
verhältnismässig ein, dass er nie gegen die am 1. März 2023 angeordnete
Eingrenzung verstossen habe. Dem ist nicht zu folgen, da die Eingrenzung,
welche als milderes Mittel zur Durchsetzungshaft eine gewisse Druckwirkung zur
Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.),
nicht dazu führte, dass er seiner Ausreisepflicht nachgekommen wäre (vgl. VGr, 11. Dezember 2018,
VB.2018.00738, E. 3.6).
Weitere Umstände, welche die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig
erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Demgemäss ist die Beschwerde
abzuweisen.

5.  

5.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1VRG).
Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich
uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem
Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. § 17 VRG).

5.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die
nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch
auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2
VRG).

Der Beschwerdeführer
erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht
von vornherein offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen
Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf
eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 16 N. 80 f.).
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und
dem Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C als
unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

Die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre Honorarnote ein und
ergänzte diese in ihrer Replik. Der geltend gemachte Zeitaufwand von
12,25 Stunden (wovon 9,25 Stunden à Fr. 110.- durch die
juristische Mitarbeiterin geleistet wurden) erscheinen mit Blick auf die
Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als
angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Die Rechtsvertreterin
ist demgemäss mit insgesamt Fr. 1'677.50 zu entschädigen.

5.3 Der
Beschwerdeführer wird schliesslich auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde,
zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch
des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit
abgeschrieben.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird in der
Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C, eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'677.50 aus der Gerichtskasse entschädigt.
Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG
bleibt vorbehalten.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c)    das Staatssekretariat für Migration, Abteilung Rückkehr;

d)    die Kantonspolizei Zürich, Flughafenpolizei Spezialabteilung
Ausländerrechtliche 

              Massnahmen Koordination;

       e)    die Gerichtskasse.

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AIG            Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG           Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(SR 173.110)

GebV VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 (LS 175.252)

StGB          Schweizerisches
Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG           Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)