# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9249b78c-8064-5684-8a0c-56b61f407bf1
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 05.04.2005 S 2005 15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_S-2005-15_2005-04-05.pdf

## Full Text

S 05 15

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 5. April 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung

1. a) …, geboren am 24. März 1948, verheiratet, ist gelernter Sanitärtechniker und 

war zuletzt als Fachberater Qualitätssicherheit/Normen beim … in … tätig. Am 

1. Mai 2002 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Während 

dieses Zeitraums konnte er zwei Zwischenverdienste erzielen, darunter beim 

…, wo er seit dem 1. Dezember 2001 durchschnittlich zu 30 Stunden 

monatlich als Aushilfsmasseur arbeitete. Gemäss Arbeitsvertrag waren die 

einzelnen Einsätze mit dem Vorgesetzten abzusprechen und ein Anspruch 

auf Zuweisung von Arbeit bestand nicht. Regelmässige Einsätze würden neue 

Vertragsverhandlungen zur Folge haben. Die Kündigungsfrist wurde auf zwei 

Monate festgelegt.

b)  Am 16. Juli 2004 schrieb die Arbeitgeberin dem Versicherte, bezugnehmend 

auf das Telefongespräch vom 15. Juli 2004 zwischen ihm und Herrn … werde 

hiermit das Anstellungsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per sofort 

aufgelöst.

c) Am 11. August 2004 forderte die Arbeitslosenkasse die Arbeitgeberin zur 

Stellungnahme auf. Mit Stellungnahme vom 23. August 2004 führte die 

ehemalige Arbeitgeberin aus, dass sporadische Gästereklamationen über die 

Arbeitsqualität des Arbeitnehmers eingegangen seien. Diese seien jeweils mit 

ihm ausdiskutiert worden. Konkreter Anlass für die Vertragsauflösung sei 

wiederum eine Gästereklamation gewesen. Der Teamleiter Massage habe 

den Versicherten am 15. Juli 2004 über den Inhalt der Reklamation telefonisch 

in Kenntnis setzen wollen, worauf hin dieser die sofortige Auflösung des 

Arbeitsvertrages angeboten habe, was die Arbeitgeberin akzeptiert habe. Der 

Aufforderung, die Kündigung schriftlich nachzureichen, sei der Versicherte 

nicht nachgekommen, so dass die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 16. Juli 

2004 das Arbeitsverhältnis aufgelöst habe. 

d) Am 25. August 2004 wurde der Versicherte seitens der Kasse zur 

Stellungnahme aufgefordert. Mit Stellungnahme vom 1. September 2004 

führte er aus, dass ihm eine etwas über 20 Jahre alte Kundin für eine 20-

minütige Massage zugeteilt worden sei. Diese sei mit ihrem Freund 

erschienen. Dieser habe anschliessend in einem Email an die Direktion des 

Grand Hotels behauptet, er habe seine Freundin an den Brüsten berührt. Das 

Email habe er nie gesehen, sei aber darüber vom Teamleiter Massage in 

Kenntnis gesetzt worden. Er sei aufgefordert worden, beim Leiter des 

medizinischen Zentrums, Dr. …, zu erscheinen, was er abgelehnt habe. Die 

Leitung hätte erkennen müssen, dass dieser Vorwurf haltlos sei und es sich 

um eine Rufmordkampagne handle. 

e) Mit Schreiben vom 7. September forderte die Kasse die ehemalige 

Arbeitgeberin auf, zu früheren Vorfällen Stellung zu nehmen. Im Schreiben 

vom 14. September 2004 wurden weitere 3 Vorfälle aus den Jahren 2003 und 

2004 aufgelistet. Zudem habe der Versicherte wiederholt die Firma betreffend 

Organisation und Einsatzplanung der Unfähigkeit bezichtigt und sei auch 

verbal mit anderen Führungspersonen zusammengestossen.

f) Mit Verfügung vom 16. September 2004 stellt die Arbeitslosenkasse den 

Versicherten für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die Stelle bei der 

ehemaligen Arbeitgeberin sei dem Versicherten fristlos gekündigt worden. Er 

habe durch sein Verhalten der Arbeitgeberin Anlass zur Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses gegeben. Sein Fehlverhalten stelle ein schweres 

Verschulden dar.

2. a) Dagegen erhob der Versicherte am 4. Oktober 2004 Einsprache und verlangte 

die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Auflösung sei im 

gegenseitigen Einvernehmen erfolgt. Gestützt werde diese durch das 

hervorragende Arbeitszeugnis. Die Trennung sei erfolgt, nachdem er habe 

einsehen müssen, dass sich die Arbeitgeberin in Bezug auf die Vorwürfe nicht 

hinter ihm stelle. Dieser Vorwurf der sexuellen Belästigung eines Gastes sei 

haltlos, was bereits daraus hervorgehe, dass in einer so kleinen 

Massagekabine, in der ein Beobachter weniger als 1.5 m entfernt gesessen 

habe, eine solche Handlung unmöglich sei. Er habe praktisch von Anfang an 

am Wochenende bei der ehemaligen Arbeitgeberin gearbeitet. Die Einstellung 

von 38 Tagen stehe in keinem Verhältnis zum Charakter der Tätigkeit und der 

Teilzeitarbeit. Er würde nach wie vor dort arbeiten, wenn sich die 

Arbeitgeberin gemeinsam mit ihm gegen diese haltlosen Vorwürfe gewehrt 

hätte. 

b) Mit Entscheid vom 7. Januar 2005 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache 

ab, mit der Begründung, es könne offenbleiben, ob das Verhalten des 

Versicherten, welches zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe, 

eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten darstelle und er somit der 

Arbeitgeberin einen Anlass zur Kündigung geboten habe. Er habe die fristlose 

Kündigung akzeptiert, diese damit als rechtmässig erachtet und damit auch 

die Kündigungsgründe anerkannt. Damit gelte die daraus resultierende 

Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet und die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung als gerechtfertigt. Auch wenn das Arbeitsverhältnis 

vom Arbeitnehmer aus aufgelöst worden wäre, müsse eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung resultieren, da ihm keine andere Stelle zugesichert 

worden war. Unzumutbarkeitsgründe seien keine ersichtlich. Zudem sei 

nachvollziehbar, dass die Arbeitgeberin die Vorwürfe der sexuellen 

Belästigung mit ihm habe besprechen wollen. Dass sich die Arbeitgeberin vor 

dieser Abklärung nicht vorbehaltlos gegen diese gewehrt habe, begründe 

nicht die Unzumutbarkeit eines weiteren Verbleibens an der Arbeitsstelle. Der 

Versicherte hätte zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist 

dort verbleiben können. In Bezug auf die Bemessung der Strafhöhe liege beim 

Verlassen einer Arbeitsstelle, ohne entschuldbaren Grund und ohne 

Zusicherung einer neuen Arbeit ein schweres Verschulden vor, so dass die 

Einstellungsdauer von 38 Tagen gerechtfertigt sei.

3. a) Dagegen erhob der Versicherte am 4. Februar 2005 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung vom 16. September 2004 und damit implizit auch die Aufhebung 

des Einspracheentscheides. Die Begründung folgt derjenigen der Einsprache.

b) Am 18. Februar verzichtete die Arbeitslosenkasse auf die Einreichung einer 

Stellungnahme.

Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der 

Einspracheentscheid vom 7. Januar 2005 und die zugrundeliegende 

Verfügung vom 16. September 2004. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der 

Versicherte zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage 

in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 

2. a) Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch 

eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschulden liegt dann vor, wenn 

und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren 

zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Verhältnissen und 

Umständen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für dessen Folgen 

die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (ARV 1998 Nr. 9; 1982 Nr. 

4 und Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss., Zürich 

1998, S. 105). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Versicherte das 

Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle 

zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle 

nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

[AVIV; SR 837.02]).

b) Die dem Versicherten obliegende sozialversicherungsrechtliche 

Schadensminderungspflicht findet ihre Grenze am Zumutbarkeitsgedanken 

(Art. 16 AVIG). Es ist davon auszugehen, dass eine Stelle, welche für den 

Versicherten nicht zur Annahme zumutbar ist, ihm grundsätzlich auch nicht 

zum Beibehalten zugemutet werden kann, und zwar vor allem dann, wenn 

einer der in Art. 16 Abs. 2 lit. a - i AVIG aufgezählten 

Unzumutbarkeitstatbestände vorliegt. In diesem Sinne können die 

Zumutbarkeitsregeln nach Art. 16 AVIG als Auslegungshilfen herangezogen 

werden (Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Bern 1987, N 13 zu Art. 30 

AVIG). Einer versicherten Person kann im Regelfall zugemutet werden, für 

eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu 

verbleiben, um von dort aus eine neue Stelle zu suchen (Faesi, 

Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss., Zürich 1999, S. 

309 f.). Belastende Verhältnisse am Arbeitsplatz begründen demnach keine 

Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG statuiert 

jedoch den Vorbehalt der gesundheitlich bedingten Unzumutbarkeit. 

Entscheidend ist immer die objektiv attestierte Unzumutbarkeit und nicht etwa 

bloss das subjektive Empfinden des Versicherten (ARV 1964 Nr. 46; 1970 Nr. 

15).

Die Praxis des EVG zum Begriff der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ist 

recht streng. Das Verschulden des Versicherten muss aber klar nachweisbar 

sein (Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30 AVIG). Entschuldbares Verhalten des 

Versicherten schliesst die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aus 

(ARV 1990 Nr. 16).

3. a) Es ist nun zu prüfen, ob den Beschwerdeführer durch die Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses ein Verschulden treffe, weil ihm ein Verbleiben an der 

bisherigen Arbeitsstelle hätte zugemutet werden können. Muss dies bejaht 

werden, entfällt der Schuldausschlussgrund der Unzumutbarkeit. In diesem 

Fall gilt die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet, und eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung ist die Folge.

b) In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt, dass das Arbeitsverhältnis im 

gegenseitigen Einvernehmen fristlos aufgelöst worden ist. Dies erklären 

übereinstimmend sowohl die ehemalige Arbeitgeberin wie auch der 

Beschwerdeführer. Insofern ist die aufgrund des Schriftlichkeitserfordernis 

ergangene fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin vom 16. Juli 2004 für 

die Beurteilung der Kündigung nicht massgeblich. Damit ist erstellt, dass der 

Beschwerdeführer mit der Auflösung einverstanden war, ohne dass ihm eine 

andere Arbeitsstelle zugesichert worden wäre. Die später schriftlich erfolgte 

Kündigung durch die Arbeitgeberin wurde in der Folge von ihm auch nicht 

beanstandet. Seitens des Beschwerdeführers wurde die Unzumutbarkeit des 

Verbleibens an der Arbeitsstelle und damit die Auflösung mit dem Umstand 

begründet, dass die Arbeitgeberin sich angesichts der erhobenen Vorwürfe 

der sexuellen Belästigung nicht umgehend hinter ihm gestellt habe. Ein 

Gespräch mit dem Leiter des Medizinischen Zentrums zur Klärung der 

Angelegenheit wurde vom Arbeitnehmer abgelehnt. Angesichts der früher 

bereits ergangenen unstreitigen Beanstandungen über die Arbeitsweise des 

Beschwerdeführers aber auch aufgrund der Schwere der Vorwürfe war die 

Arbeitgeberin geradezu verpflichtet, die Vorwürfe zumindest zu besprechen. 

Dies kommt keiner Vorverurteilung des Beschwerdeführers gleich. Nachdem 

dieser dieses ihm zumutbare Gespräch verweigerte und die Auflösung des 

Arbeitsvertrages anbot, hat er die Kündigung selber verschuldet. Dabei ist 

unerheblich, ob die Vorwürfe der sexuellen Belästigung gerechtfertigt waren. 

Durch sein Verhalten hat er geradezu diese Aufklärung verhindert. Andere 

Unzumutbarkeitsgründe wurden seitens des Beschwerdeführers nicht geltend 

gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Die Anforderungen an ein 

Schuldausschliessungsgrund sind damit nicht erfüllt, nachdem einer 

versicherten Person im Regelfall zugemutet wird, für eine begrenzte Zeit in 

einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben, um von dort aus eine 

neue Stelle zu suchen.

Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass das Verhalten des 

Versicherten als eine eindeutige Verletzung seiner Pflicht, an einer 

zumutbaren Stelle zu verbleiben, taxiert werden muss. Er ist damit seiner 

gesetzlich statuierten Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, 

weshalb die Vorinstanz die Einstellung in der Anspruchsberechtigung in 

Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG zu Recht verfügt hat.  

4. a) Zu prüfen bleibt, ob auch die für grobes Verschulden vorgesehene minimale 

Dauer der Einstellung von 31 Tagen dem Verschulden des 

Beschwerdeführers gerecht wird. Nach Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die 

Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach dem Grad des 

Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. 

Erläuternd führt Art. 45 Abs. 2 lit. a-c AVIV aus, dass die Einstellung 1 bis 15 

Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei 

schwerem Verschulden beträgt. Zur Bemessung des Verschuldens können 

die in Art. 63 StGB für die Strafzumessung angeführten Kriterien analog 

herangezogen werden (vgl. statt vieler: PVG 1998 Nr. 20; VGU S 99 26).

b) Von Gesetzes wegen liegt nach Art. 45 Abs. 3 AVIV ein schweres 

Verschulden vor, wenn der Versicherte, ohne dass ihm eine neue Anstellung 

verbindlich zugesichert wurde, die Arbeitsstelle kündigt. Von der 

Mindesteinstellungsdauer von 31 Tagen darf demnach nur abgewichen 

werden, wenn das vorwerfbare Verhalten des Versicherten in der 

Einzelfallbeurteilung als entschuldbar qualifiziert werden könnte. Damit ist bei 

der Bemessung der Einstellungsdauer grundsätzlich zu berücksichtigen, dass 

die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter 

Arbeitslosigkeit nicht in erster Linie der Bestrafung der versicherten Person 

dient, sondern diese vor allem dazu anhalten soll, einen Teil des von ihr 

schuldhaft verursachten Schadens selber zu tragen. In diesem Sinn sollten 

die entschuldbaren Gründe, die ein schweres Verschulden gemäss Art. 45 

Abs. 3 AVIV ausschliessen können, verstanden werden (a.a.o. Chopard, S. 

168ff.). Vorliegend hat die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass es sich bei 

dem aufgelösten Arbeitsverhältnis um eine Teilzeitbeschäftigung von ca. 30 

Stunden monatlich und damit unter 20% mit unregelmässiger zeitlicher 

Beanspruchung bzw. um eine Arbeit auf Abruf handelte. Im Entscheid VGU S 

02 35 wurde von einem schweren Verschulden bei einer Ablehnung einer 

50%-Stelle die Einstellung auf mittleres Verschulden mit 20 Tage festgelegt. 

In diesem Fall hatte die Versicherte bereits vorgängig eine befristete Stelle 

ohne entschuldbaren Grund abgelehnt. Im vorliegenden Fall - Arbeitspensum 

unter 20%, Einsatz nach Abruf und erstmalige Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung - erscheint eine Anstellungsdauer im Rahmen des 

leichten Verschuldens in Höhe von 10 Tagen daher angemessen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen 

und die Einstellungsdauer von 38 auf 10 Tage reduziert. 

5. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) und Art. 11 der kantonalen 

Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist 

das kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – 

ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Einstellungsdauer auf 

10 Tage herabgesetzt. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.