# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4850ca7-eede-5036-a38d-536345d56cb8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.09.2010  VB.2009.00393
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00393_2010-09-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00393	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.09.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Einführung der SAP-Software für Rechnungswesen, Controlling, Projektrechnung und Fakturierung (SAP-FI/CO): Vorbefassung der Mitbeteiligten, Begründung des Vergabeentscheids, Bewertung der Angebotspreise. 

Die Gewichtung des Preiskriteriums mit lediglich 20 % erweist sich angesichts der hohen Komplexität des Projekts gerade noch als vertretbar (E. 4.2).

Aufgrund der engen zeitlichen Abfolge der betreffenden Vergabeverfahren kann eine Vorbefassung der Mitbeteiligten an der Vorbereitung der streitbetroffenen Vergabe ausgeschlossen werden (E. 5.1).

Die Vergabebehörde trifft keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien für die Bewertung der Angebote (E. 5.2). 

Zur Wahrung der Kompatibilität mit bestehenden Systemen ist es zulässig, das besondere Vorwissen eines Anbieters beim Vergabeentscheid zu berücksichtigen, solange dies nicht zu einer für die anderen Anbieter aussichtslosen Schein-Ausschreibung führt (E. 5.3).

Selbst wenn die Anforderungen an die Begründungspflicht der Vergabebehörde aufgrund der Unabhängigkeit und Fachkompetenz der Jury herabzusetzen wären, muss eine Bewertungsmatrix mit blossen Einzelnoten und ohne jegliche Begründung derselben als unzureichend qualifiziert werden. Daran vermögen auch die nachgeschobenen Erklärungsversuche der Vergabebehörde nichts mehr zu ändern (E. 6.2).

Eine Rundung der für die Angebotspreise erteilten Noten ist unzulässig (E. 7.1).

Ob die für das Preiskriterium berücksichtigte tatsächliche Spanne der Angebotspreise zu hoch und damit unzulässig ist, kann offen bleiben, zumal die Vergabebehörde bei der Festlegung der Notenskala offenbar von falschen Zahlen ausgegangen ist und die Beschwerdeführerin schon bei Zugrundelegung der richtigen Werte auf den ersten Rang vorrückt (E. 7.2).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BANDBREITE
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
GEWICHTUNGSFAKTOR
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SOFTWARE
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG
WISSENSVORSPRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. 3 IVöB
Art. 18 Abs. 2 IVöB
§ 10 Abs. 1 lit. f SubmV
§ 33 Abs. 1 SubmV
§ 38 Abs. 3 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00393

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. September 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin, Gerichtssekretär
Robert Lauko.

 

 

 

In Sachen

 

 

A
AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Staat Zürich,

Beschwerdegegner,

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 9. Januar 2009 eröffnete der
Kanton Zürich, Bildungsdirektion, ein offenes Submissionsverfahren betreffend
die Einführung der SAP-Software für Rechnungswesen, Controlling,
Projektrechnung und Fakturierung (SAP-FI/CO) an der Schule D (Projekt E).
Innert Frist gingen sieben Angebote ein, wovon eines nachträglich zurückgezogen
wurde. Die Angebotspreise der verbliebenen sechs Angebote liegen zwischen
Fr. 2'272'061.- und Fr. 4'406'004.-. Mit Regierungsratsbeschluss vom
1. Juli 2009 wurde der Zuschlag an die C AG vergeben für deren Angebot
über Fr. 2'852'754.-. Der Entscheid wurde den Teilnehmern mit Schreiben
vom 2. Juli 2009 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom 13. Juli 2009 beantragte die A AG,
von welcher das preislich günstigste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht,
der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Ferner
ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der
uneingeschränkten Akteneinsicht. – Der Beschwerdegegner beantragte am 18. August
2009, die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien
abzuweisen. Die Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2009 wurde die
einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest, welche sie jeweils um einen
Antrag betreffend Zusprechung einer Parteientschädigung ergänzten.

Am 28. Oktober 2009 wurde das Gesuch um weitere
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Am 7. Dezember 2009 wurde dem Gesuch der
Beschwerdeführerin um Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels entsprochen.
Die daraufhin ergangenen Stellungnahmen datieren vom 23. Dezember 2009
bzw. vom 15. Februar 2010, wobei die Eingabe des Beschwerdegegners auch
die Mitteilung umfasste, dass der Werkvertrag mit der Mitbeteiligten
zwischenzeitlich abgeschlossen worden sei. 

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung. 

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin
gegeben. Sie hat das preislich günstigste Angebot eingereicht und belegt in der
Gesamtbewertung den zweiten Platz. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre ein
Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Betracht gekommen. Dass dies infolge des
Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, hat keinen Einfluss auf die
Beschwerdelegitimation, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen
zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB), und die Beschwerdeführerin für
diesen Eventualfall überdies auch einen entsprechenden Feststellungsantrag gestellt
hat.

3.
 

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise
das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2
SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.
Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,
wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt
werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten
des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271
= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift
das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG).

Zuschlagskriterien müssen sodann, um die notwendige
Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB)
zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder
Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV).

Vorliegend wurden in Ziffer
3.3.2 der Ausschreibungsunterlagen vier Zuschlagskriterien bekannt gegeben,
deren prozentuale Gewichtung den Bewerbern indes erst im Anschluss an die
Vergabe eröffnet wurde und sich folgendermassen präsentiert: 

-           
Lösungskonzept                                                                           35 %

(Erfüllungsgrad der Pflichtenheft-Anforderungen)

-           
Wirtschaftliche und fachliche Leistungsfähigkeit                 25 %

-           
Projektreferenzen                                                                        20 %

(erfolgreich abgewickelte, vergleichbare Projekte)

-           
Preis und Wirtschaftlichkeit                                                          20 %

 

4.
 

Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Auswahl
der Zuschlagskriterien oder deren vorschriftsgemässe Publikation in den
Ausschreibungsunterlagen. Sie rügt jedoch, die nachträglich eingesetzte
Gewichtung des Preiskriteriums mit 20 % sei zu tief. 

4.1 Dem hält
der Beschwerdegegner vorab entgegen, diese Rüge erfolge verspätet. Die
Reihenfolge der Kriterien sei bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben worden.
Dass dem letztgenannten von insgesamt vier Kriterien nicht mehr als 20 %
Gewicht zukommen könne, liege auf der Hand. Wenn die Beschwerdeführerin dagegen
Einwände erheben wollte, hätte sie diese bereits gegen die Ausschreibung vorbringen
müssen. 

Die Zuschlagskriterien und deren Rangfolge wurden
vorliegend nicht bereits mit der Ausschreibung, sondern erst in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden die
Ausschreibungsunterlagen von einer gegen die Ausschreibung gerichteten
Beschwerde nicht erfasst, und deren Inhalt kann daher grundsätzlich noch mit
der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (vgl. VGr, 28. Januar
2004, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September 2003,
VB.2003.00188, E. 4d, www.vgrzh.ch). Die entsprechende Rüge erfolgte daher
nicht verspätet, unabhängig davon, ob bzw. inwieweit die Rangfolge der
Kriterien deren maximale Gewichtung vorwegnahm. 

4.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, nachdem ein Kostendach zu offerieren gewesen
sei und es weder ausschliesslich noch überwiegend um schwer schätzbare
konzeptuelle Dienstleistungen gehe, erweise sich ein Preisgewicht von lediglich
20 % als den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verletzend. Dem widerspricht der
Beschwerdegegner mit der Begründung, gerade der Umstand, dass die Kostenfolgen
vorgegeben seien, lege es nahe, dem Preis ein relativ geringes Gewicht
beizumessen.

Wie das Bundesgericht im Entscheid 129 I 313 E. 9 (=
Praxis 2004 Nr. 64) feststellte, liegt eine auf das Preiskriterium entfallende
Quote von 20 % "auch für einen komplexen Auftrag klar an der
untersten Grenze des Zulässigen, wenn der Begriff des wirtschaftlich günstigsten
Angebots nicht seines Gehalts entleert werden soll". 

Ausschlaggebend für die Zulässigkeit der umstrittenen
Gewichtung von 20 % ist demnach, ob der streitige Vergabegegenstand als
komplex zu qualifizieren ist. Davon ist mit dem Beschwerdegegner auszugehen.
Projekte dieser Art sind grundsätzlich als komplex einzustufen, wobei die
Komplexität vorliegend noch dadurch erhöht wird, dass Schnittstellen zu
mehreren „Umsystemen“ auf verschiedenen Ebenen bestehen, welche durch die neue
Lösung bedient werden müssen. Zum einen bezieht
sich das Projekt E nicht nur auf eine, sondern auf drei Fachhochschulen mit „verschieden
ausgeprägte[n] Informatiklandschaft[en]“ und „im Detail abweichende[r] Abbildung
von Prozessen“. Zusätzlich ergeben sich sodann auch zahlreiche „externe“ Schnittstellen
bedingt durch die angestrebte Anbindung der Schule
D an das Kantonale IT-Projekt  F. Letzteres betrifft den
Personalmanagement- und Lohnadministrationsbereich der kantonalen Verwaltung
und basiert auf einer SAP-Lösung. Im vorliegend zur Diskussion stehenden
Bereich Finanz- und Rechnungswesen hat der Kanton im Rahmen des Projekts G
ebenfalls eine SAP-Lösung (SAP FI/CO) eingeführt. In das Projekt  F sind
die D-Schulen direkt integriert, nicht dagegen in das Projekt G. Diesbezüglich
wird mit dem streitbetroffenen Projekt E die Einführung der entsprechenden
SAP-Lösung nachgeholt.

Vor diesem Hintergrund erscheint das streitige Projekt als
äusserst komplex und auch in einem umfassenderen Sinn als aufwendig. Denn neben
dem Auftragspreis fallen aufseiten des Auftraggebers auch weniger klar zu
beziffernde „interne“ Aufwendungen innerhalb der
Institution an, welche stark lösungsabhängig sind und ebenfalls einen
beträchtlichen Umfang annehmen können. Es erscheint daher als durchaus
sachgerecht, den Schwerpunkt der Bewertung auf die qualitativen Aspekte zu
legen und den Stellenwert des Auftragspreises auf das absolute Minimum zu
beschränken. 

5.
 

Gemäss Mitteilung des
Submissionsergebnisses war insbesondere die "beste Erfüllung“ mit Bezug
auf das „Sichern der Schnittstellen zwischen dem Projekt  F und der
SAP-Einführung im Finanz- und Controllingwesen" ausschlaggebend für die Zuschlagserteilung
an die Mitbeteiligte. 

5.1 Hierzu
wendet die Beschwerdeführerin vorab ein, selbst wenn die Mitbeteiligte bezüglich
der angesprochenen Schnittstellen überhaupt eine bessere Lösung vorgeschlagen
hätte, dann nur, weil sie bereits das Projekt  F betreue und daher über
vielfältiges Spezialwissen verfüge, das die übrigen Anbieter nicht haben könnten
und das sich auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen, aus dem Pflichtenheft
oder aus dem Anforderungskatalog ergebe. Es verstehe sich zudem von selber,
dass ein Anbieter, der beide Projekte miteinander betreue, die Schnittstellen
nach seinem Gutdünken ausgestalten könne, währenddem bei gesonderter Vergabe
nur im Rahmen des jeweils ausgeschriebenen Projekts ein Gestaltungsspielraum
bestehe. Auch darin liege eine Wettbewerbsverzerrung.

Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten,
fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt
werden (Art. 1 Abs. 3 IVöB). Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass
für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder
Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,
dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie
hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe
in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch
von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in
zeitlicher Hinsicht profitieren (VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00668, E. 6.1, www.vgrzh.ch). 

Wie der Beschwerdegegner
zutreffend bemerkt, wurde der Auftrag zur Realisierung des Personalmanagement-
und Lohnverarbeitungssystems F mit Regierungsratsbeschluss vom 6. Januar
2009 an die Mitbeteiligte vergeben, und bereits drei Tage später erfolgte die
Ausschreibung der streitbetroffenen Vergabe. Eine Vorbefassung der Mitbeteiligten in dem Sinn, dass sie sich an der
Vorbereitung Letzterer hätte beteiligen können, kann somit schon angesichts der
zeitlichen Abfolge der Vergabeverfahren ohne Weiteres ausgeschlossen werden. In
der vorliegenden Vergabe waren die Angebote sodann bis 23.02.2009, 12.00 Uhr,
einzureichen. Dass sich die Mitbeteiligte in diesem kurzen Zeitraum ein
Spezialwissen aus der Betreuung des Projekts F aneignen und zu Nutze machen
konnte, ist unwahrscheinlich und letztlich auch irrelevant. Denn wie das
Verwaltungsgericht wiederholt entschieden hat, ist ein Wissensvorsprung, der nicht
dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt,
unter dem Titel „Vorbefassung“ nicht zu beanstanden (VGr, 13. August 2003,
VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001
Nr. 24 E. 4c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 516). Entsprechendes gilt
mit Bezug auf einen allfälligen Wissensvorsprung, der aus der Beteiligung an
der Ausschreibung zum Projekt  F resultierte. Hierzu ist überdies
anzumerken, dass auch die Beschwerdeführerin über einen entsprechenden
"Wissensvorsprung" verfügen dürfte, war sie doch als Subakkordantin ebenfalls an der Ausschreibung für das Projekt
 F beteiligt.

5.2 Weiter
wendet die Beschwerdeführerin ein, ein Zuschlagskriterium „Sichern der
Schnittstellen zum Projekt  F“ sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht
aufgeführt worden und könne folglich auch nicht zuschlagsrelevant sein.

Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur
Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden
erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich
sind (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1, www.vgrzh.ch; RB
2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3).

Vorliegend lautet das
vorrangigste Zuschlagskriterium (A) „Lösungskonzept, Erfüllungsgrad der
Pflichtenheftanforderungen“. Im Pflichtenheft wird sodann nicht nur das Integrationserfordernis
mit dem Projekt  F aufgezeigt (Ziff. 6.2.2.2), sondern es werden
explizit auch die Anforderungen an die Schnittstellen Projekt E – Projekt F
definiert (Ziff. 7.6.3.4). Damit war für die Anbietenden ersichtlich, dass
ein Zusammenhang zu einem bereits vergebenen Projekt besteht und die betreffende
Schnittstellenproblematik bewertungsrelevant sein würde. Die Verwendung der
Unterkriterien A2.6 „Schnittstellen zu Projekt  F“ und A4.2
„Konzept/Kompetenz Schnittstellen“ war daher ohne ausdrückliche vorgängige Bekanntgabe
zulässig. 

5.3 Es fragt
sich indes, ob bzw. inwieweit es zulässig war, bei der Bewertung darauf abzustellen,
dass die Mitbeteiligte als Zuschlagsempfängerin im Projekt  F am besten in
der Lage ist, besagte Schnittstellen zu betreuen. Dafür spricht, dass eine
solche Betrachtungsweise dem Vergaberecht nicht fremd ist. So kann zur Wahrung
der Kompatibilität mit schon vorhandenen Produkten und Dienstleistungen
gegebenenfalls sogar ein freihändiger Zusatzauftrag erteilt werden (§ 10 Abs. 1
lit. f SubmV; vgl. VGr, 9. November 2001, ZBl 102/2003, S. 57
= BEZ 2001 Nr. 55 E. 4d; VGr, 13. September 2006, BEZ 2006
Nr. 61 E. 6). Wo dieser Aspekt nicht so dominierend ist, dass er die
freihändige Vergabe rechtfertigt, muss es immerhin gestattet sein, ihn als
Bewertungskriterium zu berücksichtigen. Andererseits darf dies nicht dazu
führen, dass eine für andere Anbieter aussichtslose Scheinausschreibung
durchgeführt wird, deren Resultat von vornherein feststeht. Vorliegend wurde
die Handhabung der Schnittstellen zwischen den Projekten E und F beim Unterkriterium
A2.6 mit insgesamt 1,05 % gewichtet und beim Unterkriterium A4.2 mit 2,19 %,
wobei sich dieses Kriterium auf sämtliche Schnittstellen bezieht und diejenigen
zum Projekt F daher insofern nur als Teilaspekt einflossen. Unter diesen
Umständen kann ausgeschlossen werden, dass die Gewichtung des fraglichen
Aspekts in den Zuschlagskriterien eine kritische Höhe erreichte. Die angegebene
Gewichtung liegt jedenfalls im Rahmen des Vertretbaren. 

6.
 

Die Beschwerdeführerin
rügt, es fehle durchwegs an einer nachvollziehbaren Bewertungsbegründung. Die
vorgelegte Bewertungsmatrix enthalte nur Noten, aber weder eine explizite noch
eine implizite Begründung derselben. Eine solche sei auch weder mit der Beschwerdeantwort
noch mit der Duplik nachgeliefert worden.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden
Begründung (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 3, mit
Hinweisen, www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist die
Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h
IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht berücksichtigten
Anbieters hat sie jedoch gemäss § 38 Abs. 3 SubmV verschiedene Begründungselemente
bekannt zu geben, darunter die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten
Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen
die Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort
ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus
dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte,
beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung
im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen
grundsätzlich nicht zulässig (RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50).

6.1 Der
Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an die Begründungspflicht
seien vorliegend herabzusetzen, da bereits die Fachkompetenz des Evaluationsteams
eine objektive Beurteilung der Offerten und dementsprechend einen sachgerechten
Entscheid gewährleiste. Die konkrete Benotung ergebe sich aus dem Durchschnitt
der individuellen Benotung durch die Mitglieder des Evaluationsteams. Für die
Findung der konkreten Benotung seien die einzelnen Beurteilungspunkte der
Teammitglieder diskutiert und abschliessend die Note bestimmt worden. Indes
seien weder die Diskussion noch die Beweggründe der einzelnen Mitglieder protokolliert
worden. Dokumente, welche die konkreten Benotungen näher begründen, seien daher
keine vorhanden.

Die Rechtsprechung anerkennt zwar, dass in
Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer
unabhängigen Jury beruhen, wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten
Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht
bestehen als in anderen Verfahren (RB 2000 Nr. 60). Entsprechendes gilt
auch, wenn die Prüfung der anonymisierten Angebote durch ausgewiesene
Fachpersonen und anhand einer detaillierten Bewertung mit zahlreichen Unterkriterien
erfolgte (RB 2007 Nr. 44). Vorliegend bestand das neunköpfige
Evaluationsteam des Beschwerdegegners aus einem externen Berater und acht
Vertretern der unter der Bezeichnung Schule D zusammengefassten Schulen. Die
fachliche Qualifikation dieses Gremiums blieb unbestritten. Auch wurden die
Angebote anhand zahlreicher Unterkriterien eingehend geprüft und bewertet. Die Bewertung erfolgte indes nicht aufgrund
anonymisierter Beiträge, sondern in voller Kenntnis der Anbieter. Es erscheint
daher fraglich, ob die erhöhten Ansprüche an Objektivität und Transparenz des
Verfahrens hinreichend erfüllt sind. Die Frage kann indes offenbleiben, da auch
die Befolgung eines geeigneten Verfahrens keinen völligen Verzicht auf eine
inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids rechtfertigt. Die wesentlichen
Gesichtspunkte, die für die Bewertung des Angebots von Bedeutung waren, sind in
jedem Fall bekannt zu geben (RB 2007 Nr. 44).

6.2 Vorliegend
enthält die Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners keine über die Bewertungsmatrix
hinausgehende Begründung des Vergabeentscheids. In der Duplik wird angemerkt,
die Offertauswertung habe gezeigt, dass die Angebote der Beschwerdeführerin und
der Mitbeteiligten als nahezu gleichwertig zu beurteilen seien. Insbesondere aufgrund
klarer Vorteile beim Zuschlagskriterium A (Lösungskonzept, Erfüllungsgrad der
Pflichtenheft-Anforderungen) habe die Mitbeteiligte aber dennoch das bessere
Resultat erzielt und den Zuschlag erhalten. Zu diesen Vorteilen des bevorzugten
Angebots heisst es im Regierungsratsbeschluss (RRB 1079) vom 1. Juli 2009:

„Die Anforderungen wurden erkannt und die Lösungsvorschläge sind
zielführend und pragmatisch. Zudem kann mit diesem Anbieter die Schnittstelle
zum Projekt  F bestmöglich gesichert werden, da es sich um den gleichen
Anbieter handelt“. 

Das Zuschlagskriterium A
gliedert sich in 4 Unterkriterien mit insgesamt 16 Bewertungselementen.
Lediglich zwei dieser Bewertungselemente (A2.6 und A4.2) betreffen die angesprochene
Schnittstellenproblematik (vgl. hierzu E. 5.2). Aus deren konkreter
Bewertung resultiert denn auch ein Vorsprung der Mitbeteiligten gegenüber der
Beschwerdeführerin von 0,0267 gewichteten Punkten. Insgesamt erzielt die Mitbeteiligte
beim Zuschlagskriterium A jedoch eine um 0,0657 gewichtete Punkte bessere Bewertung.
Mehr als die Hälfte ihres Bewertungsvorsprungs lässt sich demnach nicht mit der
angeblich besseren Schnittstellenbetreuung begründen. Aus der Bewertungsmatrix
geht zwar hervor, unter welchem Titel die jeweils bessere Bewertung erfolge; welche
Gründe dafür massgebend waren, ist indessen nicht ersichtlich, zumal auch im
Regierungsratsbeschluss nicht auf die detaillierten Bewertungskriterien Bezug
genommen wird.

In der Duplik wird seitens
des Beschwerdegegners ergänzend geltend gemacht, die schlechtere Beurteilung
der Beschwerdeführerin bei den Kriterien A2.1–A2.4 sei im Wesentlichen darauf
zurückzuführen, dass ihre Lösungskonzeption das Beurteilungsgremium etwas weniger
zu überzeugen vermochte. Woran das konkret gelegen hat, lässt der Beschwerdegegner
jedoch weiterhin offen. Ansonsten führt er noch aus, auch beim Kriterium A3.2
sei die schlechtere Note durch die wenig überzeugende Präsentation der
Beschwerdeführerin begründet. Die Mitbeteiligte sei besser auf die Ausgangslage
eingegangen und habe eine stimmige und kostengünstige Variante präsentiert,
welche bezüglich Betrieb und einer möglichen Weiterentwicklung besser bewertet
worden sei. Was demgegenüber an der preislich noch günstigeren Offerte der
Beschwerdeführerin weniger „stimmig“ gewertet wurde, wird dann aber wiederum
nicht weiter begründet und bleibt dementsprechend ebenfalls im Dunkeln. 

In dem von der
Beschwerdegegnerin als Duplikbeilage eingereichten Protokoll der Verwaltungsdirektorenkonferenz
vom 31. März 2009 heisst es sodann mit Bezug auf das Angebot der
Beschwerdeführerin, ein „Nachteil könnte sein, dass sie keine ausgewiesenen
FI/CO-Kenntnisse habe, auch habe sie keine Kostenrechnung vorgestellt“. Nachdem
diese Argumentation nicht in den Regierungsratsbeschluss vom 1. Juli 2009
eingeflossen ist und der Beschwerdegegner sie auch nicht explizit in seine
Rechtschriften aufgenommen hat, erscheint deren Relevanz von vornherein
fraglich. Inhaltlich erweist sich die damit zum Ausdruck gebrachte Kritik im
Übrigen denn auch kaum als stichhaltig. Obwohl die Beschwerdeführerin angeblich
keine ausgewiesenen FI/CO-Kenntnisse vorweisen kann, wurde sie hinsichtlich
ihrer fachlichen Leistungsfähigkeit (Kriterien B2.1–B.2.9) wie auch bezüglich
Vergleichbarkeit (Branche, Implementierungsumfang) und Breite ihrer Projektreferenzen
(Kriterien C1–C2) gleich bewertet wie die Mitbeteiligte. Entsprechendes gilt
auch mit Bezug auf die Kostenrechnung, welche angeblich nicht „vorgestellt“,
vom Beschwerdegegner beim Kriterium A2.2 aber dennoch mit der Note 5 honoriert
wurde. 

Nach dem Gesagten waren die
vom Beschwerdegegner gemachten Angaben offenkundig nicht geeignet, der
Beschwerdeführerin die wesentlichen Gründe für ihre Nichtberücksichtigung
bekannt zu geben. Er wiederholt grösstenteils nur das Resultat der Bewertung,
das bereits aus der vorgenommenen Punkteverteilung herausgelesen werden kann.
Die inhaltlichen Gründe für diese Beurteilung bzw. die ausschlaggebenden
Merkmale der beurteilten Angebote werden weder im zitierten Regierungsratsbeschluss
noch in den Rechtschriften des Beschwerdegegners genannt. Ob die im Rahmen des
dritten Schriftenwechsels eingereichte, nachträglich erweiterte
Bewertungsmatrix eine kriterienbezogene und sachlich nachvollziehbare Begründung
enthält, kann offenbleiben. Neue Vorbringen sind nach der
Beschwerdeantwort nur noch gestattet, soweit diese durch entsprechend ergänzte
Vorbringen der Gegenseite veranlasst wurden oder sich auf nachträglich
entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (vgl. VGr, 19. Juni 2002,
VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch). Diese Voraussetzungen waren hier
bereits hinsichtlich der Ergänzungen im Rahmen der Duplik fraglich, mit Bezug
auf diejenigen im Rahmen des dritten Schriftenwechsels aber klar nicht mehr
erfüllt.

Insgesamt ergibt sich damit, dass der Beschwerdegegner
auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht keine ausreichende Begründung des
angefochtenen Entscheids vorgebracht hat. Obschon die Beschwerde bereits aus
diesem Grund gutzuheissen ist, erscheint es angebracht, nachfolgend noch auf
einzelne Rügen der Beschwerdeführerin zur Preisbewertung näher einzugehen.
Nicht weiter nachzugehen ist dagegen den gegen die Referenzbewertung erhobenen
Einwänden.

7.
 

Das Preiskriterium D gliedert
sich in vier Unterkriterien mit folgender Gewichtung:

                                                           rel.
Gewicht                 Abs. Gewicht

D1   Implementierungskosten               50 %                           10 %

D2   Lizenzkosten                                20 %                           4 %

D3   Kosten Option                             20 %                           4 %

D4   Preise f. Dienstleistungen   10 %                           2 %

 

Der Beschwerdegegner hat bei seiner Bewertung durchwegs eine
Notenskala von 1 bis 6 verwendet, wobei er die konkreten Bewertungen jeweils
auf halbe und ganze Noten rundete. 

7.1  Die
Beschwerdeführerin moniert zu Recht, dass die mit der Rundung der Preisbewertung
erzielte Stufung zu einem unerwünschten Auseinanderklaffen von effektiver
Preisdifferenz und Bepunktung führt. Ein solches Vorgehen ist vergaberechtlich
denn auch nicht zulässig (VGr, 9. April 2008, VB.2007.449, E. 7.2,
www.vgrzh.ch; RB 2006 Nr. 47 E. 4.3).

7.2 Ferner
wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene Gewichtung unterlaufen
worden, weil die bei der Bewertung der Implementierungskosten berücksichtigte
Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei.
Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Danach steht
der Vergabestelle bei dieser Bewertung – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien
– ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der
Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene
Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003
Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass
auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher
Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004
Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382 E. 2.2; 11. September
2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; 28. Oktober 2002,
BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003
Nr. 13 E. 4b; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der
Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage
stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel
mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen
Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem
Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,
ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382 E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003
Nr. 14 E. 4c). 

Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin mit Fr. 1'003'908.- (vom Beschwerdegegner nicht
bestritten) die tiefsten Implementierungskosten offeriert und wurde dafür mit
der Note 6 honoriert. Gemäss dem Protokoll der Offertöffnung betrugen die
Gesamtkosten des nachträglich zurückgezogenen Angebots der teuersten Anbieterin
Fr. 5'028'009.-. Über dessen Implementierungskosten lassen sich den zur
Verfügung stehenden Akten keine genauen Angaben entnehmen. Da sich aber die
Lizenzkosten für die SAP-Software bei allen eingereichten Angeboten auf
Fr. 1'268'154.- beliefen, müssen die Implementierungskosten der teuersten
Anbieterin mit Sicherheit unter Fr. 3'760'000.- gelegen haben. Im Vergleich
zum günstigsten Angebot ergibt sich daraus eine Preisspanne von ungefähr 275 %.
Ob eine derart hohe Bandbreite angesichts der Komplexität des Auftrags noch
zulässig ist, erscheint fraglich, kann jedoch offenbleiben, da der
Beschwerdegegner bei der Festlegung der Notenskala ohnehin nicht von den
tatsächlichen Implementierungskosten der teuersten Anbieterin ausgegangen ist. 

Die bezüglich
Implementierungskosten für das Angebot der Beschwerdeführerin und dasjenige der
Mitbeteiligten erteilten (gerundeten) Noten von 6 bzw. 5.5 lassen nämlich angesichts
der Kostendifferenz von 57,85 % auf
eine Preisspanne von über 385 % schliessen. Dem Anschein nach hat der
Beschwerdegegner bei der Festsetzung der Preisspanne anstelle der
Implementierungskosten fälschlicherweise die von der teuersten Anbieterin veranschlagten
Gesamtkosten zum Bezugspunkt für die Note 1 genommen; anders lässt sich seine Berechnung nicht nachvollziehen. Diesfalls
läge der vom Beschwerdegegner verwendeten Notenskala sogar einer preisliche Bandbreite
von rund 400 % zugrunde. 

Korrigiert man den Fehler,
indem man von den wirklichen Implementierungskosten der teuersten Anbieterin
ausgeht, muss das Angebot der Mitbeteiligten auf die Note 4.95 zurückgestuft
werden. Daraus ergibt sich für dieses Angebot eine Durchschnittsnote von 5.10
statt 5.16, womit es in der Gesamtwertung auf den zweiten Rang hinter das mit
durchschnittlich 5.13 benotete Angebot des Beschwerdeführers zurückfällt. 

Anzumerken ist, dass die Festlegung der unteren Grenze der
Notenskala bei einer Note 1 (anstatt 0) eher unpraktisch ist, da sie die
Berechnung erschwert; unzulässig ist dieses Vorgehen allerdings nicht (VGr, 9. April
2008, VB.2007.449, E. 7.3, www.vgrzh.ch).

7.3 Im
Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die relative Gewichtung der
Unterkriterien D1 und D3 entspreche nicht ihrem tatsächlichen
Gewichtsverhältnis. Der Beschwerdegegner bestreitet dies und weist zudem darauf
hin, dass die Mitbeteiligte einen Teil der ausgeschriebenen Optionen nicht als
solche offeriert, sondern diese in die Implementierungskosten eingerechnet
habe. Ein solches Vorgehen wirft grundsätzliche Fragen hinsichtlich der
Vergleichbarkeit der Angebote und eines allfälligen Ausschlusses der Mitbeteiligten
auf (RB 2006 Nr. 46). Nachdem die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist, ist
diesen indes nicht weiter nachzugehen.

8.
 

Der angefochtene Zuschlag kann bei Gutheissung der
Beschwerde nur aufgehoben werden, wenn der Vertrag mit den Mitbeteiligten noch
nicht abgeschlossen ist (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
1995 über den Binnenmarkt [BGBM], Art. 18 Abs. 2 IVöB). Vorliegend hat
das Gericht daher lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent­scheids
festzustellen.

9.
 

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm eine Parteientschädigung von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist er zu einer solchen an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);
angemessen sind Fr. 2'500.-.

10.
 

Da der geschätzte Wert des
strittigen Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Dezember
2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Vergabeentscheid des Regierungsrats
vom 1. Juli 2009 betreffend die Realisierung der SAP-FI/CO-Lösung an den D-Schulen
rechtswidrig ist.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    10'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.         540.--                 Zustellungskosten,

Fr.    10'540.--                 Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…