# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d35f82e-b49c-5f64-a4de-347a9010e1f5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.04.2005  VB.2005.00068
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00068_2005-04-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00068	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.04.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Die Beschwerdeführerin erhielt den Zuschlag der gesamten Schreinerarbeiten, jedoch nur über einen Teil der ausgeschriebenen Leistungen auch einen Werkvertrag. Die verbleibenden Schreinerarbeiten wurden nochmals ausgeschrieben und dann an eine andere Anbieterin vergeben; die Beschwerdeführerin hatte ebenfalls ein Angebot eingereicht. Ausführung der Arbeiten trotz aufschiebender Wirkung.

Inhalt der ersten Verfügung war der Zuschlag der gesamten Schreinerarbeiten an die Beschwerdeführerin. Der Vorbehalt bezüglich des Zustandekommens eines gültigen Vertrags ändert daran nichts (E. 3.1).
Der Zuschlag verpflichtet die Vergabebehörde nicht zum Vertragsabschluss mit dem Zuschlagsempfänger, sie wird lediglich zum Abschluss ermächtigt (E. 3.2).
Die Vergabebehörde kann stets auf die Beschaffung verzichten. Will sie für dieselbe Beschaffung ein neues Vergabeverfahren durchführen, hat sie den bestehenden Zuschlag durch Widerruf zu beseitigen (E. 3.3).
Bezüglich der Voraussetzungen für einen Widerruf verweist die Submissionsverordnung auf die Ausschlussgründe (§ 36 in Verbindung mit § 28 SubmV). Da es sich bei diesen vor allem Gründe handelt, welche die Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Vergabeverfahren betreffen, sind sie nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der Vergabebehörde bereits zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zu Tage treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen zu einem andern Zuschlagsentscheid führen müssten. Ein Widerruf muss anderseits auch in Fällen zulässig sein, die von den Ausschlussgründen des § 28 SubmV nicht erfasst werden. Die Gründe für den Abbruch eines Verfahrens (§ 37 SubmV) können nicht ohne weiteres als Gründe für einen Widerruf des Zuschlags herangezogen werden (E. 3.4).
In diesem Fall lag kein ausreichender Grund für einen Widerruf vor, weshalb die Einleitung des zweiten Verfahrens nicht zulässig war (E. 3.5). Die Beschwerdeführerin war nicht gehalten, bereits die Einleitung des Verfahrens anzufechten. Die Unterzeichnung des Teilwerkvertrags und die Teilnahme am zweiten Verfahren stehen einer Anfechtung des zweiten Zuschlagsentscheids nicht entgegen, da die Beschwerdeführerin mündlich gegen das Vorgehen protestiert hat (E. 3.6). 
Der angefochtene Zuschlag erweist sich als unrechtmässig (E. 3.7).

Wird trotz Erteilung der aufschiebenden Wirkung unzulässigerweise ein Vertrag abgeschlossen, hindern Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB, welche die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Vergabeentscheids bei zulässigem Vertragsabschluss regeln, die Rechtsmittelinstanz nicht, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (E. 4).

Aufhebung des Zuschlagsentscheids (E. 5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABBRUCH
AUFHEBUNG
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAG
WIDERRUF
ZUSCHLAG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 9 Abs. III BGBM
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 28 SubmV
§ 36 SubmV
§ 37 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2005 Nr. 33 S. 31
BEZ 2005 Nr. 33
RB 2005 Nr. 38
RB 2005 Nr. 41

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Gemeinde Thalwil leitete im November oder Dezember
2004 ein Verfahren zur Vergabe von allgemeinen Schreinerarbeiten beim Umbau der
Liegenschaft L in Thalwil ein. An der im Einladungsverfahren durchgeführten
Submission beteiligten sich zwei der fünf eingeladenen Unternehmungen. Die
Überprüfung der Angebote ergab, dass nur eines davon, nämlich dasjenige der A
AG, die gestellten Anforderungen erfüllte. Dessen bereinigter Offertbetrag belief
sich auf Fr. 102'346.90. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 teilte
die Gemeinde der A AG mit, die Leistungen seien aufgrund des durchgeführten
Einladungsverfahrens an sie vergeben worden.

Mit Schreiben vom 13. Januar 2005 stellte die
Gemeinde der A AG einen Werkvertrag über Teile der vergebenen Leistungen im Gesamtwert
von Fr. 30'428.25 zu, und lud sie gleichzeitig ein, an einem neuen
Einladungsverfahren zur Vergabe der übrigen Leistungen teilzunehmen. Ein
Vertreter der A AG verwahrte sich mündlich gegen dieses Vorgehen; in der Folge
nahm die Unternehmung jedoch mit einem Angebot im Betrag von Fr. 76'679.40
am neuen Vergabeverfahren teil. Die Gemeinde vergab den Auftrag gemäss
Mitteilung vom 3. Februar 2005 zum Preis von Fr. 31'923.75 an die E
AG.

II.  

Gegen den Vergabeentscheid der
Gemeinde vom 3. Februar 2005 erhob die A AG am 10. Februar 2005
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte:

"1.   Es
sei festzustellen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 3. Februar
2005 ungültig sei und

2.    Es
sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten
gemäss der in Rechtskraft erwachsenen Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember
2004 zu vollziehen und die zugeschlagenen Arbeiten vollumfänglich im
Werkvertrag durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen.

3.    Es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der
Beschwerdegegnerin zu verbieten, vor Abschluss dieses Verfahrens mit anderen
Unternehmern Werkverträge über die der angefochtenen Verfügung zugrunde
liegenden Schreinerarbeiten abzuschliessen.

4.    Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Gemeinde Thalwil stellte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 7. März 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese
einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Gleichzeitig beantragte sie, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu verweigern. Die E AG nahm zur Beschwerde nicht Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2005 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Am 12. April 2005 teilte die A AG dem Gericht mit,
die erste Etappe der strittigen Arbeiten werde ungeachtet der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde bereits ausgeführt. Mit Präsidialverfügungen vom 12. und
13. April 2005 wurde die Gemeinde Thalwil darauf hingewiesen, dass während
der Dauer der aufschiebenden Wirkung kein Auftrag erteilt werden dürfe. In
ihrer Stellungnahme vom 14. April 2005 bestätigte sie, dass ein Teil der
Arbeiten inzwischen erstellt sei. Noch ausstehende Arbeiten habe sie sofort gestoppt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 zur
Anwendung.

Die Beschwerdeführerin, die am
zweiten Einladungsverfahren teilgenommen hat, ist ohne weiteres legitimiert,
den Zuschlag an die Mitbeteiligte anzufechten. Sie hat allerdings nicht die
Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids, sondern lediglich die Feststellung
von dessen Ungültigkeit beantragt. Ein schützenswertes Interesse an dieser Feststellung
besteht nicht, solange der Zuschlag noch aufgehoben werden kann (RB 2002
Nr. 15 = BEZ 2002 Nr. 67 E. 1b; zur Möglichkeit, den Zuschlag
aufzuheben, vgl. hinten, E. 4). Aus der
Beschwerdebegründung geht jedoch hervor, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss
die Aufhebung des Zuschlags beantragen wollte. Auf die Beschwerde ist daher in
diesem Sinn einzutreten. 

2.  

Nach einem weiteren
Beschwerdeantrag soll das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin dazu
verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten gemäss der Zuschlagsverfügung vom
16. Dezember 2004 durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen. Die
vergebende Behörde kann jedoch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens über den
Vergabeentscheid nicht verpflichtet werden, einen Vertrag mit einer bestimmten
Anbieterin abzuschliessen (hinten, E. 3.2). Auf dieses Begehren ist daher
nicht einzutreten.

3.  

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass ihr
aufgrund des rechtskräftigen Zuschlags vom 16. Dezember 2004 der Auftrag
für die gesamten Schreinerarbeiten zustehe, die Gegenstand des damaligen
Vergabeverfahrens waren. Die Durchführung eines neuen Verfahrens für einen Teil
dieser Arbeiten sei daher nicht zulässig gewesen und der in diesem Verfahren
ergangene (vorliegend angefochtene) Vergabeentscheid sei aus diesem Grund
ungültig. Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass sie zur
nochmaligen Einleitung eines Vergabeverfahrens berechtigt gewesen sei, weil die
Beschwerdeführerin für die hier strittigen Arbeiten offensichtlich zu teuer
offeriert habe. Im zweiten Verfahren seien die geforderten Leistungen zudem
anders, nämlich Kosten sparender, umschrieben worden.

3.1 Die
Beschwerdeführerin hatte im ersten Vergabeverfahren ein Angebot zum Preis von
netto Fr. 102'167.50 eingereicht. Die kommunale Baukommission L stellte in
ihrer Sitzung vom 13. Dezember 2004 fest, dass dies das einzige gültige
Angebot sei. Sie beurteilte jedoch die Preise der Beschwerdeführerin für
Vorhangbretter und Simse als zu teuer und beschloss daher, den Auftrag "um
die Vorhangbretter und Simse reduziert" an die Beschwerdeführerin zu
erteilen. Gemäss dem Protokoll der Sitzung hielt sie fest: "Die Vorhangbretter
und Simse werden erneut ausgeschrieben ...".

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 teilte die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, die Leistungen seien aufgrund
des durchgeführten Einladungsverfahrens, bei dem ein gültiges Angebot mit
revidiertem Betrag von Fr. 102'346.90 eingegangen sei, an sie vergeben
worden. Vorbehalten bleibe das Zustandekommen eines gültigen Vertrages. Der in
der Sitzung der Baukommission protokollierte Vorbehalt bezüglich der Vorhangbretter
und Simse wurde nicht erwähnt. Dass der Werkvertrag mit der Beschwerdeführerin
nur einen Teil der fraglichen Leistungen umfassen sollte und für die übrigen
Arbeiten ein neues Vergabeverfahren vorgesehen war, erfuhr die
Beschwerdeführerin erst aus den Mitteilungen der Beschwerdegegnerin vom 13. Januar
2005, mit welchen ihr der reduzierte Werkvertrag und die Einladung zur
nochmaligen Offertstellung zugesandt wurden. Nach den unbestrittenen Angaben
der Beschwerdeführerin ist diese Sendung wegen einer ungenügenden Frankatur
erst am 20. Januar 2005 bei ihr eingegangen.

Aufgrund der Mitteilung vom 16. Dezember 2004 hatte
die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass die gesamten
Schreinerarbeiten, die Gegenstand des damaligen Verfahrens waren, an sie
vergeben wurden. Die davon abweichende interne Meinungsbildung der
Baukommission L ist demgegenüber ohne Belang; ob die Abweichung auf den Beschluss
eines andern Gemeindeorgans oder auf ein blosses Versehen zurückzuführen ist,
kann offen bleiben. Inhalt der Verfügung war daher der Zuschlag der gesamten
Schreinerarbeiten zum erwähnten Preis an die Beschwerdeführerin.

Der in der Mitteilung vom 13. Dezember 2004
enthaltene Vorbehalt bezüglich des Zustandekommens eines gültigen Vertrags
ändert nichts an diesem Ergebnis. Der Vorbehalt entspricht der Rechtslage, nach
welcher die Behörde aufgrund des Zuschlagsentscheids ohnehin nicht verpflichtet
ist, einen Vertrag abzuschliessen (nachstehende E. 3.2). Offenbar bringt
die Beschwerdegegnerin in ihren Vergabeentscheiden denn auch regelmässig einen
entsprechenden Vermerk an (vgl. den vorliegend angefochtenen Zuschlag des
zweiten Verfahrens).

3.2 Die
Rechtswirkung des Zuschlags besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht darin, dass die Vergabestelle in der Folge zum Abschluss eines Vertrages
mit dem Zuschlagsempfänger verpflichtet wäre. Eine derartige
Kontrahierungspflicht ergibt sich aus dem Vergaberecht nicht (BGE 129 I 410 E. 3.4;
VGr, 28. Januar 2004, BEZ 2004 Nr. 35 E. 2.3 = ZBl 105/2004,
S. 386; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 1.2, www.vgrzh.ch; vgl.
Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich
etc. 2004, S. 291 ff.).

Gestützt auf den Zuschlag ist die Behörde lediglich ermächtigt,
mit dem Zuschlagsempfänger einen Vertrag über die im Vergabeentscheid
bezeichnete Beschaffung zu schliessen. Die Bedeutung dieser Ermächtigung liegt
darin, dass bei einer öffentlichen Beschaffung, die in den Anwendungsbereich
des Vergaberechts fällt, der Auftraggeber keinen Vertrag schliessen darf, ohne
das für diese Beschaffung vorgesehene Verfahren durchgeführt zu haben. Es
besteht insoweit ein Verbot für den Abschluss von Verträgen, das erst mit dem
Zuschlag – begrenzt auf den Zuschlagsempfänger und die im Zuschlag umschriebene
Beschaffung – aufgehoben wird (vgl. Peter Gauch, Der verfrüht abgeschlossene
Beschaffungsvertrag [eine Reprise], BauR 2003, S. 4 f.; Beyeler, S. 191 ff.,
266 ff.). Ein unter Missachtung dieser Regeln geschlossener Vertrag ist
nur beschränkt wirksam (vgl. hinten, E. 4).

3.3 Der
Zuschlagsempfänger erhält somit durch den Zuschlag keinen Anspruch auf den Abschluss
eines Vertrags. Seine Interessen werden durch den Entscheid zwar insofern geschützt,
als es der Auftraggeberin nicht erlaubt ist, über dieselbe Beschaffung mit
einem andern Anbieter einen Vertrag abzuschliessen. Die Vergabestelle hat
jedoch stets die Möglichkeit, auf die Beschaffung zu verzichten.

Ob dieser Verzicht in jedem
Fall in der Form eines Widerrufs des Zuschlags erfolgen muss (so Beyeler, S. 289 f.),
erscheint fraglich. Die Rechtsstellung des Zuschlagsempfängers, der nach dem
Gesagten keinen Anspruch auf den Vertragsschluss hat, wird durch einen
vollständigen Verzicht auf die Beschaffung in seiner vergaberechtlichen
Rechtsstellung nicht betroffen. Zweifellos entspricht es aber einem korrekten
Umgang mit den Anbietern und ist es auch mit Blick auf die privatrechtlichen
Folgen sachgerecht, dass die Behörde den Verzicht auf eine Beschaffung klar
bekannt gibt.

Beabsichtigt die
Vergabestelle hingegen, ein neues Vergabeverfahren für dieselbe Beschaffung –
bzw. für eine Beschaffung mit vergleichbarem Zweck – durchzuführen, so ist dies
nur möglich, wenn der bestehende Zuschlag vorgängig oder anlässlich der
Einleitung des neuen Verfahrens widerrufen wird (Beyeler, S. 282 ff.).
Der Widerruf beseitigt die Rechtskraft des Zuschlags, der einem neuen Verfahren
über denselben Gegenstand im Weg steht.

3.4 Die
Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf des Zuschlags in Frage kommt,
wurden in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts noch wenig geklärt. § 36
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht vor, dass der
Zuschlag "unter den Voraussetzungen von § 28" widerrufen werden
kann. § 28 SubmV umschreibt die Sachverhalte, bei deren Vorliegen ein
Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen wird. Es handelt sich
dabei vor allem um Gründe, welche die Eignung des Anbieters und sein Verhalten
im Verfahren betreffen. Diese sind jedoch nur beschränkt als Widerrufsgründe
tauglich. So können Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids
bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen.
Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zu Tage
treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten
Tatsachen zu einem andern Zuschlagsentscheid führen müssten. Anderseits ist ein
Widerruf auch in Fällen zulässig, die von den Ausschlussgründen des § 28
SubmV nicht erfasst werden. So muss es z.B. möglich sein, den Zuschlag zu
widerrufen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt
den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht (vgl.
VGr, 15. Dezember 1999, BEZ 2000 Nr. 8, E. 2 und 4, betreffend
die Feuerfestigkeit von Türen).

Die Gründe, die einen Abbruch des Verfahrens und
dessen anschliessende Wiederholung rechtfertigen (§ 37 SubmV), können
entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ebenfalls nicht ohne weiteres
als Gründe für einen Widerruf des Zuschlags herangezogen werden. Das ergibt
sich schon aus dem unterschiedlichen Stand des Verfahrens zum Zeitpunkt der
jeweiligen Entscheide. Während der Abbruch ein noch hängiges Vergabeverfahren
betrifft, bei welchem der Behörde in mancher Hinsicht ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zusteht, richtet sich der Widerruf gegen einen
rechtskräftigen Zuschlagsentscheid nach abgeschlossenem Verfahren und ist daher
aus Gründen der Rechtssicherheit an strengere Voraussetzungen gebunden (vgl.
Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002,
Rz. 995, 997).

Des Weiteren betreffen die Gründe, die nach § 37
SubmV einen Abbruch ermöglichen, zum Teil Sachverhalte, die bereits vor dem
Vergabeentscheid zu Tage treten und aus diesem Grund keinen Widerruf
rechtfertigen. Das trifft gerade auch für den vorliegend von der
Beschwerdegegnerin geltend gemachten Umstand zu, dass kein wirksamer Wettbewerb
gewährleistet war, weil nur ein einziges gültiges Angebot (dasjenige der
Beschwerdeführerin) eingegangen war. Dieser Umstand hätte die
Beschwerdegegnerin zweifellos berechtigt, das Verfahren abzubrechen und zu
wiederholen (§ 37 Abs. 1 lit. c SubmV). Nachdem sie der
Beschwerdeführerin aber in Kenntnis der Tatsache dennoch einen Zuschlag erteilt
hat, kann derselbe Einwand nicht nachträglich herangezogen werden, um den
Widerruf des getroffenen Entscheids zu rechtfertigen. 

Anders verhält es sich mit dem in § 37 Abs. 1 lit. d
SubmV genannten Grund, dass eine wesentliche Änderung der nachgefragten
Leistung erforderlich wurde. Während dieser Umstand vor dem Zuschlag einen
Abbruch des Verfahrens rechtfertigt, muss der Behörde bei einer wesentlichen
Änderung, die erst nach dem Zuschlag eintritt, die Möglichkeit offen stehen,
den Zuschlag zu widerrufen (vgl. Beyeler, Rz. 366, der seine Auffassung, wonach
das Vorliegen eines Abbruchgrunds stets auch den Widerruf der Zuschlagsverfügung
rechtfertige, vor allem mit dem Abbruchgrund der wesentlichen Projektänderung
begründet [Art. 30 Abs. 3 der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen, § 36 Abs. 1 lit. d der Vergaberichtlinien zur IVöB vom 25. November 1994/ 15. März
2001]). Ob eine Leistungsänderung vor und nach dem Zuschlag nach demselben
Massstab zu beurteilen ist oder ob nach dem Zuschlag eine weiter gehende
Projektänderung erforderlich ist, um einen Widerruf zu begründen, braucht hier
nicht entschieden zu werden. 

3.5 Vorliegend
macht die Beschwerdegegnerin sinngemäss geltend, dass das zweite Einladungsverfahren
eine wesentlich geänderte Leistung betroffen habe, weil die Anforderungen in
wichtigen Punkten anders umschrieben worden seien. Um Kosten zu sparen, seien
nämlich nicht mehr Vorhangbretter aus beschichtetem Kunstharz, sondern aus
Holzplatten verlangt worden, und die Schreinerarbeiten seien nicht mehr nach
Metern, sondern nach Stückzahl zu offerieren gewesen, was weniger Abfall
ergebe.

Bei diesen Änderungen handelte es sich jedoch um eher
untergeordnete Anpassungen der Spezifikationen, die auch im Rahmen des ersten
Verfahrens hätten vorgenommen werden können. Schon damals hatte die
Beschwerdegegnerin erkannt, dass die offerierten Preise nicht ihren Erwartungen
entsprachen, und sie hätte daher von den Anbietenden entsprechend angepasste
Offerten verlangen können (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c,
www.vgrzh.ch; vgl. RB 2003 Nr. 57 = BEZ 2003 Nr. 15 E. 4). Dass
sie dies nicht getan hat, lag wohl eher an der Tatsache, dass in jenem
Verfahren nur ein einziges gültiges Angebot eingegangen war und daher kein
wirksamer Wettbewerb zustande kam. Wie bereits erwähnt und wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht feststellt, wäre sie aus diesem Grund berechtigt
gewesen, das Verfahren gestützt auf § 37 Abs. 1 lit. c SubmV
abzubrechen und zu wiederholen. Nachdem sie den Zuschlag aber in Kenntnis
dieser Sachlage dennoch erteilt hatte, konnte sie ihn nicht aus demselben Grund
nachträglich widerrufen.

Ein ausreichender Grund für einen Widerruf des ersten
Zuschlags lag somit nicht vor. Die Einleitung des zweiten Verfahrens für eine
demselben Zweck dienende Beschaffung war daher nicht zulässig.

3.6 Damit
stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin diesen Mangel mit ihrer heutigen
Beschwerde gegen den Zuschlag noch beanstanden kann. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, die Beschwerdeführerin habe mit der Unterzeichnung des
Teilwerkvertrages aus dem ersten Verfahren und dem kommentarlosen Einreichen
eines neuen Angebots für das zweite Verfahren konkludent anerkannt, dass eine geänderte
Beschaffung vorliege. Ihre Befugnis, die Durchführung des zweiten Verfahrens
anzufechten, habe sie damit verwirkt.

Der Entscheid zur Einleitung eines Einladungsverfahrens
wird in Art. 15 Abs. 1bis IVöB nicht als anfechtbarer
Entscheid erwähnt. Diese Aufzählung ist allerdings nicht abschliessend, da
gemäss Art. 9 Abs. 1 und 2 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober
1995 (BGBM) das kantonale Rechtsmittel gegen alle "Beschränkungen des
freien Zugangs zum Markt" im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung
stehen muss (vgl. VGr, 11. Februar 2004, BEZ 2004 Nr. 37 E. 2.1 zu
§ 4 des bisherigen Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September
1996). So hat das Verwaltungsgericht in einem Ausnahmefall auch die Beschwerde
gegen eine Nichteinladung zum Einladungsverfahren als zulässig bezeichnet (VGr,
11. Februar 2004, BEZ 2004 Nr. 37 E. 3.2). Es ist nicht
ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Fall befugt
gewesen wäre, die Einleitung des zweiten Vergabeverfahrens mit einer Beschwerde
anzufechten. Das kann jedoch offen bleiben, denn diese Anfechtungsmöglichkeit war keineswegs offensichtlich und die Beschwerdegegnerin
hat auch keine dahin gehende Rechtsmittelbelehrung erteilt. Der Beschwerdeführerin
kann daher nicht entgegengehalten werden, dass sie erst gegen den Zuschlag Beschwerde
führt.

Ebenso wenig kann der
Beschwerdeführerin vorgeworfen werden, dass sie am zweiten Einladungsverfahren
teilgenommen hat, um ihre Chance auf einen nochmaligen Zuschlag zu wahren. Nach
Treu und Glauben war sie in dieser Situation lediglich verpflichtet, klar zu
erkennen zu geben, dass sie mit der nochmaligen Durchführung eines Vergabeverfahrens
nicht einverstanden war, damit ihr Verhalten nicht als Zustimmung zum Vorgehen
der Beschwerdegegnerin gewertet werden konnte (vgl. Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dieser Anforderung hat sie genügt. Nach
Eingang der Sendung vom 13. Januar 2005, mit welcher ihr der
reduzierte Werkvertrag und die Einladung zur nochmaligen Offertstellung
zugesandt wurden, wandte sich ihr Sachbearbeiter unbestrittenermassen mündlich
an den Sekretär der Baukommission und erklärte diesem gegenüber, die
Beschwerdeführerin sei mit dem Vorgehen der Gemeinde nicht einverstanden, fasse
eine Beschwerde ins Auge und erwarte nach wie vor den Rest des Werkvertrags. Diese Erklärung muss angesichts der besonderen
Umstände des vorliegenden Falles als ausreichend betrachtet werden. Mit Blick
auf künftige Situationen vergleichbarer Art ist jedoch festzuhalten, dass in
der Regel ein deutlicher schriftlicher Vorbehalt anlässlich der Offerteingabe erwartet
werden darf.

3.7 Der
Einwand der Beschwerdeführerin, dass das zweite Vergabeverfahren nicht hätte
eingeleitet werden dürfen, ist somit im Rahmen der vorliegenden, gegen den
Zuschlag gerichteten Beschwerde noch zulässig. Da der Einwand nach dem Gesagten
begründet ist (vorn, E. 3.5), erweist sich der angefochtene Zuschlag als unrechtmässig.

4.  

Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 10. März
2005 die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Beschwerdegegnerin war somit
während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens nicht befugt, gestützt auf den
angefochtenen Zuschlag einen Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen (RB
1999 Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 2c = ZBl 100/1999, S. 372;
RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 5). Dennoch liess die Beschwerdegegnerin
einen Teil der vom Zuschlag erfassten Arbeiten bereits ausführen. In ihrer Stellungnahme
vom 14. April 2005 bestätigt sie, dass die erste Etappe der Arbeiten
inzwischen weit gehend erstellt sei. Welche Art von Vertrag sie mit der
Mitbeteiligten geschlossen hat, geht aus ihrer Mitteilung nicht hervor. 

Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Vertrag mit
dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz
gemäss Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch
feststellen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine
entsprechende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen für das Vergabeverfahren des
Bundes. Nach weit gehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und
Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde
zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurteilung der privatrechtlichen
Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlossenen Vertrags gehen die Ansichten zwar
auseinander. So betrachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79
E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang, Rz. 653; Evelyne Clerc, Le sort du contrat
conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 1997, S. 804 ff.;
ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, FZR 1999, S. 115 =
BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht sieht in
den vergaberechtlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses so genannte
Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener
Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand verbleibt
(AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts
des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478;
Galli/Moser/Lang, Rz. 656). Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung
bewirkt das vergaberechtliche Verbot des Vertragsschlusses eine
Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des
Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche den Vertrag
vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit
eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S. 123).
Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer Verwaltungsgerichts nahe
kommt, gelangt aufgrund einer privatrechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis,
dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide
Parteien unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne weiteres geheilt wird,
wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7).
Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch darin überein, dass der
unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9
Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nicht daran hindert, den
angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (ebenso das Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14; Beyeler, S. 296 f.).

Eine andere Praxis befolgt das Verwaltungsgericht des
Kantons St. Gallen. Es weist auf rechtliche Unstimmigkeiten und praktische
Schwierigkeiten hin, die mit der Annahme der Nichtigkeit eines vorzeitig
geschlossenen Vertrags verbunden wären, und ist zudem der Auffassung, dass die
Nichtbeachtung des bereits geschlossenen Vertrags mit den gesetzlichen Vorgaben
von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nicht
vereinbar sei (GVP SG 2003 Nr. 40; 2001 Nr. 22). Dieser
Rechtsprechung kann nicht gefolgt werden. Zwar sprechen gute Gründe dagegen,
dass der vorzeitig geschlossene Vertrag als nichtig betrachtet wird (vgl.
Gauch, BauR 1998, S. 121 ff.; ders., BauR 2003, S. 5 f.; RB
1999 Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d = ZBl 100/1999, S. 372).
Die angesprochenen dogmatischen und praktischen Fragen können jedoch, wie die
dargestellte Rechtsprechung und Lehre zeigen, mit andern privatrechtlichen
Ansätzen sachgerecht gelöst werden. Sodann ergibt sich aus den Bestimmungen von
Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB keineswegs zwingend,
dass ein unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht.
Diese Bestimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen
verfahrensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde gegen einen
Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende Wirkung zukommt und daher in
vielen Fällen schon während des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen
werden darf. Für Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen
wurden, beanspruchen sie keine Geltung.

Das Zürcher Verwaltungsgericht hatte die Rechtswirkungen
eines vorzeitigen abgeschlossenen Vertrages bisher nicht zu beurteilen (vgl. RB
1999 Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d = ZBl 100/1999, S. 372).
Auch im vorliegenden Fall ist es nicht erforderlich, dessen privatrechtliche
Wirksamkeit im Einzelnen zu klären; diese sind vor allem für die vertragsrechtliche
Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung, welche jedoch nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des Vergaberechts ist
nur entscheidend, ob der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz
im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB
daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben. Mit der überwiegenden
Mehrheit von Rechtsprechung und Lehre ist davon auszugehen, dass dies nicht
zutrifft. Andernfalls wäre eine wirksame Durchsetzung der vergaberechtlichen
Regeln nicht gewährleistet.

5.  

Der angefochtene Zuschlag ist somit in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin ist
nicht erforderlich, da nicht Mängel des zweiten Vergabeverfahrens zur Aufhebung
des Zuschlags führen, sondern die Durchführung dieses Verfahrens überhaupt
hätte unterbleiben müssen. Mit der Aufhebung des angefochtenen Zuschlags bleibt
daher der im ersten Verfahren ergangene Zuschlagsentscheid vom 16. Dezember
2004 gültig. Die Behörde hat damit die Möglichkeit, gestützt auf den damaligen
Zuschlag einen Auftrag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

6.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]), und sie hat die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe
im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erweist sich eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag vom 3. Februar
2005 aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung
an …