# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f89b288-4ac3-5f0b-bdc5-06ac63f59581
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.02.2023 ZB.2022.24 (AG.2023.145)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2022-24_2023-02-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2022.24

 

ENTSCHEID

 

vom 13. Februar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____ GmbH                                                               
Berufungsklägerin

[...]                                                                                               
Beklagte

 

gegen

 

B____                                                                          
Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                
Klägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. April 2022

 

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

 

Sachverhalt

 

Seit dem 17.
Februar 2020 arbeitete B____ (Mitarbeiterin) bei der A____ GmbH (GmbH) in
Basel. Am 14. Juli 2020 reichte sie bei der Schlichtungsbehörde Basel-Stadt ein
Schlichtungsgesuch gegen die GmbH ein. Nachdem im Schlichtungsverfahren keine
Einigung erzielt worden war, reichte die Mitarbeiterin am 9. Juli 2021 beim
Zivilgericht Klage ein. Darin beantragte sie, es sei die GmbH zur Zahlung von
Lohn (CHF 13'019.20 brutto nebst Zins) und einer Entschädigung wegen
ungerechtfertigter fristloser Entlassung (CHF 6'000.– brutto nebst Zins) zu
verpflichten; darüber hinaus sei die GmbH zu verpflichten, die Lohnabrechnungen
für die Monate Februar bis Juni 2020 und ein wohlwollendes Arbeitszeugnis
auszustellen. Mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2021 beantragte die GmbH die
Abweisung der Klage. Am 7. April 2022 fand die Hauptverhandlung statt. Mit
Entscheid vom gleichen Tag verpflichtete das Zivilgericht die GmbH zur Zahlung
von Lohn (von CHF 6'142.35 netto nebst Zins) und einer Entschädigung wegen
ungerechtfertigter fristloser Entlassung (von CHF 4'000.– nebst Zins). Zudem
verpflichtete es die GmbH, der Mitarbeiterin Lohnabrechnungen und eine
Arbeitsbestätigung auszustellen. Auf Gesuch der GmbH hin begründete das
Zivilgericht den Entscheid schriftlich.

 

Gegen den schriftlich begründeten Entscheid erhob die GmbH am
13. September 2022 Berufung beim Appellationsgericht; darin beantragt sie die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage. Mit
Berufungsantwort vom 18. Oktober 2022 beantragt die Mitarbeiterin, es sei auf
die Berufung nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Verfügung
vom 19. Oktober 2022 teilte das Appellationsgericht den Parteien mit, es sei
vorgesehen, aufgrund der vorliegenden Akten und
Rechtsschriften und ohne Verhandlung zu entscheiden. Mit Eingabe vom 25.
Oktober 2022 ersuchte die GmbH um Durchführung einer Berufungsverhandlung. Zwei
weitere Eingaben der GmbH datieren vom 3. November 2022 und vom 22. Januar 2023.
Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg
gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

1.1      Erstinstanzliche
Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung
anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen
Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor dem Zivilgericht betrug
gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen – und im vorliegenden Fall massgebenden –
Klagebegehren CHF 23'019.20 (Zivilgerichtsentscheid, E 1.2). Damit ist der
Zivilgerichtsentscheid mit Berufung anfechtbar. Die GmbH nahm den begründeten
Entscheid am 25. Juli 2022 entgegen; die am 13. September 2022 erhobene
Berufung ist somit rechtzeitig (Art. 311 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Berufung wurde sodann schriftlich und begründet eingereicht, so dass
auf die Berufung grundsätzlich einzutreten ist (vgl. aber nachfolgende E. 1.3).
Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 GOG).

 

1.2      Mit
Eingabe vom 25. Oktober 2022 beantragt die GmbH die Durchführung einer
Berufungsverhandlung. Inzwischen habe sich der Zeuge C____ bei ihr gemeldet und
zugegeben, dass es doch Aufnahmen gebe, welche die Mitarbeiterin gemacht habe
(und die zu ihrer Entlassung geführt hätten). Es sei deshalb eine
Berufungsverhandlung durchzuführen. Die Berufungsinstanz kann eine Verhandlung
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Ob die
Berufungsinstanz eine Verhandlung durchführt oder nicht, liegt in deren
Ermessen. Eine Verhandlung ist besonders dann geboten, wenn Zeugen zu befragen
sind (Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17 und 18). Im
vorliegenden Fall beantragt die GmbH die erneute Befragung des bereits vor
Zivilgericht befragten Zeugen C____. Bei diesem Beweisantrag handelt es sich um
ein Novum. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und
Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die GmbH
begründet ihren neuen Beweisantrag mit neuen Aussagen des Zeugen C____, die sie
jedoch nicht belegt. Wenn der Zeuge sich «zwischenzeitlich» bei ihr wegen des
Auftauchens von Aufnahmen gemeldet habe, so bleibt völlig offen, wie lange die
GmbH schon über diese neue Information verfügt. Es lässt sich daher auch nicht
überprüfen, ob sie dieses Novum ohne Verzug im Sinn von Art. 317 Abs. 1
lit. a ZPO vorgebracht hat. Im Übrigen genügt die blosse Behauptung
der GmbH, C____ habe ihrem Geschäftsführer gegenüber zugegeben, dass es doch
Aufnahmen gebe, nicht, um eine zweite Befragung dieses Zeugen zu rechtfertigen. Der Antrag der GmbH um Durchführung einer
Berufungsverhandlung ist deshalb abzuweisen.

 

Mit Eingabe vom
22. Januar 2023 reichte die GmbH ein Schreiben eines deutschen Rechtsanwalts an
die Mitarbeiterin und ein Schreiben von C____ mit ergänzenden Aussagen zu
seinen Zeugenaussagen vor Zivilgericht ein. Auch hierbei handelt es sich um ein
Novum. Noven können im Berufungsverfahren im Grundsatz nur innert der
Berufungs- oder Berufungsantwortfrist vorgetragen werden; die Ausübung des
Replikrechts dient nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder
gar neue vorzutragen. Den Parteien ist es somit verwehrt, Noven vorzubringen,
wenn das Berufungsverfahren aufgrund der Spruchreife des Falls in die Phase der
Urteilberatung übergegangen ist (zum Ganzen vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.3
bis 2.2.5). Die Phase der Urteilsberatung begann im vorliegenden Fall mit der
Verfügung vom 19. Oktober 2022, wonach vorgesehen sei, aufgrund der
vorliegenden Akten und Rechtsschriften und ohne
Verhandlung zu entscheiden. Das Novum, das die GmbH am
22. Januar 2023 vorbrachte, ist somit verspätet geltend gemacht
worden und kann deshalb im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr
berücksichtigt werden. Abgesehen davon ist das beigelegte Schreiben von C____
weder datiert noch unterzeichnet. Es könnte daher gar nicht überprüft werden,
ob die GmbH dieses Novum «ohne Verzug» eingereicht hat, wie dies Art. 317 Abs.
1 lit. a ZPO verlangt. Mangels eigenhändiger Unterschrift würden auch
Zweifel an der Authentizität der Urheberschaft des Schreibens bestehen.

 

1.3      Mit
der Einlegung der Berufung setzt der Berufungskläger einen eigenständigen
Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Er stellt die Behauptung
auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert
und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt
werden. Diese Behauptung muss er begründen, indem er die Mängelvorwürfe im
Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen
Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht
mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den
angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen
Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss
sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen
vgl. Hurni, Der
Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV
2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher ein
Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten
Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt
voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik
beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4).
Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2)
gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter
Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint,
sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76). Im vorliegenden Fall ist jeweils bei den
einzelnen angefochtenen Punkten zu prüfen, ob die GmbH ihre Berufung in diesem
Sinn genügend begründet hat.

 

2.         Abwesenheit der GmbH
an der Hauptverhandlung

 

Das Zivilgericht prüfte zunächst die Frage, ob
es die Hauptverhandlung in Abwesenheit der GmbH durchführen durfte. Das
Zivilgericht legte dar, dass die Verschiebung eines Gerichtstermins das
Vorliegen zureichender Gründe voraussetze. Bei geschäftlichen Terminen müsse
die Partei nachweisen, dass der Geschäftstermin schon vor Erhalt der Vorladung
zum Gerichtstermin bestanden habe, dass dieser Geschäftstermin die Partei
zwingend daran hindere, am Gerichtstermin teilzunehmen, und dass weder in
personeller noch zeitlicher Hinsicht ein Ausweg aus dieser Terminkollision
bestehe. Bei gesundheitlichen Problemen müsse sich das Arztzeugnis nicht nur
zur Arbeitsunfähigkeit, sondern ausdrücklich auch zur Verhandlungsunfähigkeit
äussern. Im vorliegenden Fall habe das Zivilgericht der GmbH die Vorladung zur
Hauptverhandlung vom 7. April 2022 am 22. Februar 2022 zugestellt. Die GmbH
habe am 21. März 2022 ein erstes Verschiebungsgesuch gestellt, welches das
Zivilgericht am 22. März 2022 abgewiesen habe. Die GmbH habe keinerlei
Unterlagen eingereicht, die belegten, um welche geschäftlichen Termine es gehe,
dass sie im Zeitpunkt der Vorladung bereits bestanden hätten und insbesondere,
dass diese weder zu einem anderen Zeitpunkt noch durch eine andere Person als
durch den Geschäftsführer wahrgenommen werden könnten. Hinzu komme, dass die
GmbH das Verschiebungs­gesuch erst einen Monat nach der Vorladung gestellt
habe; das schwäche die Glaub­würdigkeit des Vorbringens, es hätten bereits bei
Erhalt der Vorladung geschäftliche Termine bestanden. Mit Telefonanruf vom 4.
April 2022 habe ein Mitarbeiter der GmbH dem Zivilgericht sodann mitgeteilt,
dass der Geschäftsführer eine Lungenentzündung habe; mit E-Mail vom 7. April
2022 – am Verhandlungstag – habe der Mitarbeiter ein Arztzeugnis für den
Geschäftsführer eingereicht, das eine Arbeitsunfähigkeit vom 4. bis 9. April
2022 bestätige. Zu diesem zweiten Verschiebungsgesuch hielt das Zivilgericht
fest, es habe den Mitarbeiter der GmbH telefonisch informiert, dass für eine
Verschiebung krankheitshalber zwingend rechtzeitig ein Arztzeugnis einzureichen
sei, das sich zur Verhandlungsunfähigkeit des Geschäftsführers äussere. Im
vorliegenden Fall könne offenbleiben, ob das Arztzeugnis rechtzeitig
eingereicht worden sei, da es inhaltlich ungenügend sei: Es äussere sich nur
zur Arbeitsfähigkeit, nicht aber zur Verhandlungsfähigkeit; zudem werde die
Glaubwürdigkeit des Arztzeugnisses dadurch geschwächt, dass der Geschäftsführer
dem Zivilgericht schon vor der Erkrankung mitgeteilt habe, er werde nicht zur
Verhandlung erscheinen. Aufgrund dieser Erwägungen kam das Zivilgericht zum
Schluss, dass es die beiden Verschiebungsgesuche vom 21. März und vom 7. April
2022 zu Recht abgewiesen habe und es folglich die Hauptverhandlung vom 7. April
2022 auch in Abwesenheit der GmbH habe durchführen dürfen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 2).

 

Die
GmbH wendet dagegen im Kern ein, sie habe – entgegen der Auffassung des
Zivilgerichts – Begründungen für die geschäftlichen Termine geliefert, was
durch die «Anlage A» belegt werde. Sie finde es befremdlich, dass ein Gericht trotz
Krankmeldung des Geschäftsführers verhandle, obwohl dafür klare gesetzliche
Vorschriften gälten. Sie bestreite auch, dass die Krankheit nur vorgespielt
gewesen sei. Sie habe unstrittig ein Arztzeugnis vorgelegt, was gemäss ZPO
ausreiche, um eine Verhandlung zu verschieben. Darüber hinaus habe auch kein
Mitarbeiter gesendet werden können, da der Herr, der mit dem Zivilgericht
telefoniert habe, zu diesem Zeitpunkt nicht im Unternehmen gewesen sei und den
Fall nicht kenne (Berufung, S. 2 f.).

 

Mit
diesen unbelegten Ausführungen kommt die GmbH ihrer Begründungspflicht im
Berufungsverfahren nicht nach (zur Begründungspflicht vgl. oben E. 1.3). Sie
setzt sich mit den sorgfältigen Erwägungen des Zivilgerichts nicht auseinander
oder kritisiert diese ohne Belege: Entgegen der Behauptung der GmbH bestritt das
Zivilgericht gar nicht, dass die GmbH Begründungen für die geschäftlichen
Termine geliefert hat; vielmehr erachtete es diese Begründungen als unbelegt.
Es stellte auch nicht in Abrede, dass die GmbH ein Arztzeugnis vorgelegt hat;
vielmehr erachtete es das Arztzeugnis als nicht genügend, um eine Verschiebung
der Hauptverhandlung zu rechtfertigen, da es sich nicht zur
Verhandlungsfähigkeit äussere. Die GmbH gibt schliesslich auch nicht an, dass
und an welcher Stelle sie bereits vor Zivilgericht behauptet und belegt habe,
sie habe keinen Mitarbeiter an die Verhandlung schicken können. Die weiteren
Ausführungen der GmbH (Berufung, S. 2 f.) sind über weite Strecken unsachlich
und ungebührlich («Grundsätzlich erweckt das Gericht durch die Richterin D____ erneut den
Anschein, dass Sie sich dem Betrug zum Nachteil meiner Firma strafbar macht und
vorsätzlich falsche Fakten vorträgt […]. Der Geschäftsführer geht […] nach wie
vor davon aus, dass die D____ aufgrund Ihres Geschlechts einen Hang zu
Bevorteilung von Frauen hat […]. In Basel werden halt Sachen so lange verdreht
bis Sie für die Richter passen […]. Im Übrigen verzichtet der Geschäftsführer
auf erzieherische Massnahmen durch eine Richterin, die sich derart rechtswidrig
verhält […]. Ich lasse mich auch in Zukunft von solchen Mitarbeitern der
Justiz, die gefeuert gehören, nicht weiter provozieren»). Mit
anderen Worten: Auf die Ausführungen der GmbH ist entweder mangels
ausreichender Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid oder aufgrund
ihrer Ungebührlichkeit nicht einzutreten.

 

3.         Arbeitsvertrag oder
Agenturvertrag

 

Das
Zivilgericht prüfte sodann die Frage, ob zwischen den Parteien ein
Arbeitsvertrag oder ein Agenturvertrag (Auftrag) geschlossen wurde. Nach einer
Darlegung der Parteistandpunkte beschrieb das Zivilgericht die Kriterien zur
Abgrenzung der beiden Vertragsarten: Der Arbeitsvertrag sei im Kern
gekennzeichnet durch die Subordination der Arbeitnehmerin (Integration in eine
fremde Arbeitsorganisation und starke Weisungsgebundenheit) und das Fehlen
eines Unternehmerrisikos bei der Arbeitnehmerin. Im vorliegenden Fall hätten
die Parteien einen schriftlichen Vertrag mit der Bezeichnung «Agenturvertrag»
geschlossen. Gemäss dem Anhang zum Vertrag sei die Mitarbeiterin verpflichtet
gewesen, 40 Präsentationen durchzuführen, wobei die Termine vom Büro vorgegeben
würden; die Mitarbeiterin sei zudem verpflichtet gewesen, fehlende Termine
sofort dem Büro zu melden. Aus den unbestrittenen und glaubhaften Aussagen der
Mitarbeiterin selbst und der beiden Zeugen E____ und C____ werde deutlich, dass
die Mitarbeiterin faktisch ab Beginn ihrer Tätigkeit der GmbH als «rechte
Hand» zur Verfügung gestanden und dabei Weisungen des Geschäftsführers zu
Ort, Zeit und Inhalt ihrer Arbeit erhalten habe. Realitätsfremd sei die
Behauptung der GmbH, die Mitarbeiterin habe diese Arbeiten freiwillig
ausgeführt. Es sei vielmehr ab Beginn der Tätigkeit von einer wirtschaftlichen,
persönlichen, aber auch betrieblichen Subordination auszugehen. Die Bezeichnung
des Vertrags als «Agenturvertrag» und die vereinbarte Entlöhnung auf Provisionsbasis sei für die
Qualifikation des Vertrags nicht massgebend. Dies gelte umso mehr, als die GmbH
die Mitarbeiterin für die Zeit vom 24. März bis Juni 2020 bei der
Arbeitslosenkasse für Kurzarbeit angemeldet habe und Kurzarbeitsentschädigungen
für die Mitarbeiterin erhalten habe. Aufgrund dieser Umstände liege ein
Arbeitsvertrag vor (Zivilgerichtsentscheid, E. 3).

 

Die
GmbH bringt im Kern vier Einwände gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags: vor:
Erstens habe die Mitarbeiterin ausgeführt, «niemals als Agentin
gearbeitet» zu haben (Berufung, S. 3 Mitte). In diesem Zusammenhang lege sie – die
GmbH – nun Kaufverträge vor; sodann habe die Mitarbeiterin in ihrer Aussage vor
Zivilgericht die Tätigkeit im Aussendienst geradezu bestätigt; schliesslich
habe sie auch die Lohnbedingungen bestätigt (Berufung, S. 3 Mitte). An anderer
Stelle führt die GmbH dagegen aus, die Mitarbeiterin habe «das
Bestehen eines Agenturvertrags nicht bestritten» und deshalb sei ihre Klage
abzuweisen (Berufung, S. 4 Mitte). Die Ausführungen der GmbH sind zunächst
widersprüchlich: An der einen Stelle führt sie selbst aus, dass die
Mitarbeiterin ausgeführt habe, niemals als Agentin gearbeitet zu haben
(Berufung, S. 3 Mitte); an einer anderen Stelle behauptet sie dann das genaue
Gegenteil, nämlich dass die Mitarbeiterin «das Bestehen eines Agenturvertrags
nicht bestritten» habe (Berufung, S. 4 Mitte). Die Ausführungen der GmbH sind sodann
auch unbelegt: Aufgrund der Angaben der GmbH lassen sich weder die Kaufverträge
noch die behaupteten Aussagen der Mitarbeiterin an der Hauptverhandlung
ermitteln. Die Parteibefragung der Mitarbeiterin erstreckt sich denn auch über
die Seiten 4 bis 9 des Protokolls der Hauptverhandlung vom 7. April 2022.
Es ist nicht Aufgabe des Appellationsgerichts, das Verhandlungsprotokoll nach
den von der GmbH gemeinten Stellen abzusuchen (zur Begründungspflicht vgl. oben
E. 1.3). Der erste Einwand – das Vorliegen eines Agenturvertrags sei nicht bestritten
– ist somit unbelegt.

 

Zweitens
bringt die GmbH vor, es sei der Mitarbeiterin wohl kaum möglich gewesen, ohne
eine Einarbeitung zu arbeiten. Dies gebe die Mitarbeiterin auch selbst an. Als
Bankkauffrau habe sie keine Ahnung vom Aussendienst gehabt und habe deshalb
eingearbeitet werden müssen (Berufung, S. 3 unten und S. 4 Mitte). Die
GmbH erklärt nicht, was sie aus der Notwendigkeit einer Einarbeitungszeit
ableiten will. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Einarbeitungszeit
gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags spricht. Der zweite Einwand der GmbH
ist somit nicht stichhaltig.

 

Drittens
wendet die GmbH ein, die Mitarbeiterin habe vorgetragen, dass der
Geschäftsführer der GmbH CHF 6'000.– Kurzarbeitsgeld
beantragt habe, und habe damit suggeriert, dass er sich das Geld eingesteckt
habe. Das Gericht scheine von der Kurzarbeitsregelung im Jahr 2020 keine Ahnung
zu haben: In diesem Zeitpunkt habe «für JEDEN»
Kurzarbeit beantragt werden können. Es sei weltfremd, daraus einen
Arbeitsvertrag zu konstruieren (Berufung, S. 4 oben und S. 5 oben). Entgegen
der Auffassung der GmbH können Kurzarbeitsentschädigungen nur für
Arbeitnehmende beantragt und bezogen werden. Gemäss
Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmende,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31
Abs. 1 AVIG). Diese Regelung galt auch im vorliegenden Fall. Insofern ist die
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen im Fall der Mitarbeiterin durchaus
ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags. Der dritte Einwand der GmbH
ist somit unzutreffend.

 

Viertens
kritisiert die GmbH die Aussagen der beiden vor Zivilgericht befragten Zeugen.
Der Zeuge E____ habe ausgesagt, er könne bezeugen, dass die Mitarbeiterin den
Geschäftsführer gefahren habe und seine rechte Hand gewesen sei. Dies sei – so
die GmbH – erstaunlich, da der Zeuge nicht bezeugen könne, wann die
Mitarbeiterin was wo getan habe. Die GmbH fragt rhetorisch: «Waren
beiden Personen dabei wenn Frau B____ mit mir im Auto sass?!» Die
Aussagen der beiden Zeugen würden deshalb bestritten (Berufung, S. 4; vgl. auch,
S. 5–7). Der vierte Einwand der GmbH gründet im Kern auf der Annahme, dass ein
Zeuge nur dann glaubhafte Aussagen machen könne, wenn er stets «hautnah» dabei
sei. Diese Annahme ist unzutreffend. Auch indirekte Wahrnehmungen können
Gegenstand des Zeugnisses sein und dem Gericht bei der Beweiswürdigung dienen
(vgl. Weibel/Walz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 169 N 7). Der vierte Einwand gegen das Vorliegen
eines Arbeitsvertrags ist somit nicht stichhaltig.

 

4.         Lohn

 

4.1      Beim Lohnanspruch der Mitarbeiterin
prüfte das Zivilgericht, welche Lohnhöhe geschuldet ist. Die Mitarbeiterin
berufe sich für die erste Phase ihrer Tätigkeit auf einen durchschnittlichen
Bruttolohn einer Bürokauffrau mit abgeschlossener Berufsausbildung von CHF 4'000.– und für die zweite Phase (nach der angeblichen Beförderung zur
Assistentin der Geschäftsleitung ab April 2020) auf einen Bruttolohn von CHF 6'000.–. Die GmbH dagegen stütze sich auf die im «Agenturvertrag»
enthaltene Entschädigungsregelung, wonach eine Provision von CHF 750.– pro
verkauftes Gerät und ein Präsentationsbonus von CHF 1'500.–
pro Monat (für die ersten drei Monate) vereinbart worden sei. Nach einer kurzen
Darlegung der Grundsätze der gerichtlichen Lohnfestsetzung hielt das
Zivilgericht fest, die im «Agenturvertrag» vereinbarte
Entschädigungsregelung biete keinen angemessenen Lohn für die konkrete
Tätigkeit der Mitarbeiterin als «rechte Hand» des
Geschäftsführers. Da ihre hauptsächliche Tätigkeit gerade nicht in der
Durchführung von Verkaufs- und Präsentationsgesprächen bestanden habe, sei die
entsprechende Möglichkeit der Entschädigung auf Provisionsbasis weggefallen.
Mangels Vorgaben zum Lohn in einem Gesamtarbeitsvertrag oder einem
Normalarbeitsvertrag sei deshalb der übliche Lohn der Mitarbeiterin zu
bestimmen. Gestützt auf die konkret von ihr ausgeübte Tätigkeit («rechte
Hand» des Geschäftsführers), ihre Ausbildung (gelernte Bürokauffrau), ihr
Alter (30 Jahre), ihren Aufenthaltsstatus (Kategorie B), die Branche und die
Betriebsgrösse ergebe sich aufgrund des Lohnrechners des Bundesamts für
Statistik ein Bruttolohn von CHF 4'090.–. Es könne deshalb
auf den von Mitarbeiterin angegebenen Bruttolohn von CHF 4'000.– als üblicher Lohn abgestellt werden. Für die zweite Phase (ab
April 2020) lehnte das Zivilgericht einen höheren Lohn ab: Die Mitarbeiterin
habe nicht nachgewiesen, dass sie zur leitenden Angestellten mit wesentlichen
Entscheidbefugnissen oder Führungsverantwortung befördert worden sei. Somit sei
für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Bruttolohn von CHF 4'000.– geschuldet (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3).

 

Die
GmbH kritisiert, sie habe mit der Mitarbeiterin einen Agenturvertrag
abgeschlossen, aus dem hervorgehe, was sie verdiene. Das Zivilgericht setze
sich nicht mit der Höhe des Lohns auseinander, nehme an, dass der Lohn für eine
in Deutschland wohnhafte Person nicht ausreiche, und vergesse, dass die
Mitarbeiterin Pfändungen gehabt habe (Berufung, S. 5 Mitte). Mit diesen
Ausführungen kommt die GmbH ihrer Begründungspflicht nicht nach (zur Begründungspflicht
vgl. oben E. 1.3): Zum einen setzt sie sich mit den Erwägungen des
Zivilgerichts nicht auseinander. Zum anderen beruft sie sich auf Faktoren
(tiefere Lebenshaltungskosten am Wohnsitz der Mitarbeiterin, finanzielle
Situation der Mitarbeiterin), die bei der Festsetzung des üblichen Lohns
irrelevant sind. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom Zivilgericht
festgelegte Lohnhöhe von CHF 4'000.– pro Monat nicht zu
beanstanden ist.

 

4.2      Aufgrund der Lohnhöhe von CHF 4'000.– prüfte das Zivilgericht im Weiteren die konkreten Lohnforderungen
der Mitarbeiterin bis zum unbestrittenen Ende des Arbeitsverhältnisses am 12.
Mai 2020. Für die Zeit des Arbeitsbeginns (17. Februar 2020) bis zum Arbeitsende
(12. Mai 2020) errechnete es folgende Nettolohnforderungen: CHF 1'678.35 (17. bis 29. Februar), CHF 863.20 (März) und
CHF 3'244.– (April), jeweils nebst 5 % Zins ab dem
jeweiligen Monatsende. Für die Zeit vom 1. bis 12. Mai bestehe dagegen ein
Saldo von CHF 850.70 zugunsten der GmbH (E. 4.4). 

 

Die
GmbH wendet dagegen zum einen ein, für den Monat Februar schulde sie nichts.
Sie bestreitet, dass die Mitarbeiterin bereits vor dem 29. Februar 2020
Tätigkeiten ausgeübt habe (Berufung, S. 7 unten). Die GmbH gibt nicht an, dass
und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht bestritten hat. Die
erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Bestreitung ist verspätet (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zum anderen bestreitet die GmbH auch die Lohnansprüche
für die Monate März bis Mai 2020, da kein Arbeitsvertrag bestanden habe,
sondern ein Agenturvertrag (Berufung, S. 8 oben). Wie dargelegt wurde (E. 3),
ist diese Auffassung unzutreffend. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die
Einwände der GmbH gegen die zivilgerichtliche Berechnung der konkreten
Lohnforderungen der Mitarbeiterin nicht stichhaltig sind.

 

5.         Lohnersatz

 

Das
Zivilgericht prüfte sodann die Forderung der Mitarbeiterin auf Ersatz des
Lohns, den sie bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist verdient hätte.
Es sei zunächst unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis am 12. Mai 2020
fristlos geendet habe. Das Zivilgericht prüfte, welche Partei fristlos
gekündigt habe und ob dafür ein wichtiger Grund bestanden habe. Aufgrund einer
sorgfältigen Würdigung der Umstände – Kündigungsschreiben der GmbH vom 12. Mai
2020; Schreiben der GmbH vom 14. Mai 2020, wonach sie von ihrem Recht, fristlos
zu kündigen, Gebrauch gemacht habe; glaubwürdige Aussagen der Mitarbeiterin –
kam es zum Schluss, dass es die GmbH gewesen sei, die das Arbeitsverhältnis
fristlos gekündigt hat. Dieser gelinge der Beweis nicht, dass für diese
fristlose Kündigung ein wichtiger Grund bestanden habe: Nicht belegen könne sie
ihre Behauptung, dass die Mitarbeiterin heimlich Aufnahmen eines
Geschäftsmeetings gemacht und diese dem ehemaligen Geschäftspartner des
Geschäftsführers zugespielt habe; der ehemalige Geschäftspartner habe vielmehr
ausgesagt, er habe nie Tonbandaufnahmen erhalten. Unbewiesen seien auch weitere
angebliche Pflichtverletzungen der Mitarbeiterin wie freches Auftreten, Beleidigungen
und ungenügende Leistungen; unbewiesen seien auch vorgängige Abmahnungen für
diese Pflichtverletzungen. Da kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung
nachgewiesen sei, schulde die GmbH der Mitarbeiterin Lohnersatz vom 13. Mai bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 22. Mai 2020 oder einen
Nettolohn von CHF 1'207.70. Unter Berücksichtigung des
Saldos zu Gunsten der GmbH für den Monat Mai von CHF 850.70 (vgl. dazu oben E.
4.2) ergebe sich daraus eine Lohnforderung der Mitarbeiterin von CHF 357.– (CHF
1'207.70 minus CHF 850.70), nebst 5 % seit dem
12. Mai 2020 (Zivilgerichtsentscheid, E. 5).

 

Die
GmbH bestreitet zunächst, die Mitarbeiterin fristlos entlassen zu haben. Sie
legt die Ereignisse aus ihrer Sicht dar (Berufung, S. 8–12). Mit diesen
Darlegungen genügt die GmbH ihrer Begründungspflicht nicht (vgl. oben
E. 1.3): Sie müsste sich mit den Erwägungen des Zivilgerichts
auseinandersetzen und genau angeben, was an diesen falsch sein soll. Darüber
hinaus unterlässt es die GmbH, ihre Sachverhaltsdarstellung zu belegen. Die
GmbH wendet sodann ein, der Zeuge E____ habe ihrem Geschäftsführer mitgeteilt,
dass die Mitarbeiterin Aufnahmen gemacht habe (Berufung, S. 10). Es ist nicht
entscheidend, was der Zeuge dem Geschäftsführer der GmbH angeblich mitgeteilt
hat. Entscheidend ist, dass er vor Zivilgericht aussagte, dass er nie
Tonbandaufnahmen mit der Stimme des Geschäftsführers erhalten habe
(Verhandlungsprotokoll vom 7. April 2022, S. 11 unten). Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass die Einwände der GmbH nicht geeignet sind, die
zivilgerichtliche Einsch.zung zu erschüttern, wonach die GmbH am 12. Mai 2020
die Mitarbeiterin fristlos und ohne wichtigen Grund entliess und deshalb der
Mitarbeiterin Lohnersatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
schuldet.

 

6.         Entschädigung wegen ungerechtfertigter
fristloser Entlassung

 

Bei
der Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung legte das
Zivilgericht zunächst die Grundsätze der Bemessung der Entschädigung dar. Die
Entschädigung dürfe höchstens sechs Monatslöhne betragen und sei unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bemessen. Aufgrund der
gesamten Umstände – fehlendes Mitverschulden der Mitarbeiterin, unanständige
Art und Weise der Entlassung, längere Arbeitslosigkeit nach der Entlassung,
Entlassung schon in der Probezeit, junges Alter der Mitarbeiterin – setzte das
Zivilgericht die Entschädigung bei einem Bruttomonatslohn von CHF 4'000.– fest (Zivilgerichtsentscheid, E. 7).

 

Die
GmbH wendet dagegen ein, die Mitarbeiterin treffe ein Mitverschulden an der
Entlassung. Entgegen der Beurteilung des Zivilgerichts habe die GmbH den Beweis
eines Mitverschuldens erbracht (Berufung, S. 10 f.). Wiederum kommt die GmbH
mit diesen Ausführungen ihrer Begründungspflicht nicht nach (vgl. oben E. 1.3).
Es genügt nicht, im Berufungsverfahren zu behaupten, die Mitarbeiterin treffe
ein Mitverschulden und der entsprechende Beweis sei erbracht worden. Die GmbH
hätte mindestens darlegen müssen, dass und an welcher Stelle sie vor
Zivilgericht diesen Beweis erbracht haben will. Solche Darlegungen fehlen in
der Berufung, weshalb in diesem Punkt auf die Berufung nicht eingetreten werden
kann. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht eine
Entschädigung von CHF 4'000.– wegen ungerechtfertigter
fristloser Entlassung zusprach.

 

7.         Diverses

 

Das
Zivilgericht verpflichtete die GmbH darüber hinaus, der Mitarbeiterin korrekte
Lohnabrechnungen für die Monate Februar bis Mai 2020 und eine
Arbeitsbestätigung auszustellen. Zudem gewährte sie der Mitarbeiterin die
unentgeltliche Rechtspflege (Zivilgerichtsentscheid, E. 8 bis 10). Die GmbH
bringt dagegen einzig vor, dass sie kein Arbeitszeugnis ausstellen werde, ohne
diese Weigerung zu begründen (Berufung, S. 11). Aufgrund dieser
Ausführungen besteht kein Anlass, den Zivilgerichtsentscheid in den genannten
Punkten in Zweifel zu ziehen.

 

Die
GmbH erhebt mit der Berufung sodann Widerklage: Die Mitarbeiterin sei zu
verurteilen, der GmbH CHF 6'000.– nebst 5 % Zins zu zahlen
(Abtretung einer Forderung vom 6. September 2022) (Berufung, S. 12 oben).
Die beklagte Partei kann in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der
geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu
beurteilen ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall macht die
GmbH nicht geltend, dass sie die Widerklage bereits in ihrer Klageantwort vor
Zivilgericht erhoben hätte. Die erst mit der Berufung erhobene Widerklage ist
somit verspätet. Auf diese kann nicht eingetreten werden (AGE ZB.2022.15 vom
5. Juli 2022 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen).

 

8.         Berufungsentscheid

 

Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu
bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist, soweit darauf
eingetreten werden kann. Auf die erst mit der Berufung erhobene Widerklage der
GmbH ist nicht einzutreten.

 

Bei
diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende GmbH die Prozesskosten des Berufungsverfahrens. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu
einem Streitwert von CHF 30'000.– werden keine Gerichtskosten erhoben
(Art. 114 lit. c ZPO). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend
ist das vorliegende Berufungsverfahren kostenlos.

 

Die GmbH hat der
anwaltlich vertretenen Mitarbeiterin aber eine Parteientschädigung zu zahlen.
Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen
wie im zivilgerichtlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die
Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das zivilgerichtliche Verfahren. Das
Grundhonorar umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung
(§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Im
vorliegenden Berufungsverfahren beträgt der Streitwert – wie im zivilgerichtlichen
Verfahren – CHF 23'019.20 (Zivilgerichtsentscheid, E 1.2), da die GmbH auch im
Berufungsverfahren die gänzliche Abweisung der Klage verlangt. Bei einem
Streitwert von CHF 23'019.20 beträgt das Grundhonorar im
zivilgerichtlichen Verfahren zwischen CHF 2'000.– und CHF 3'000.– (§ 5 Abs. 1
HoR). Angesichts der im Vergleich zu anderen Streitigkeiten mit ähnlichem Streitwert
erhöhten Schwierigkeiten des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. c HoR) ist es angezeigt,
das Grundhonorar am oberen Ende dieses Honorarrahmens festzusetzen (CHF
3'000.–). Aufgrund des Abzugs von 40 % für das Berufungsverfahren (§ 12
Abs. 1 HO) ergibt sich mit Bezug auf die Berufung selbst eine Parteientschädigung
von CHF 1’800.–. Die GmbH hat mit ihrer erst mit der Berufung erhobenen
Widerklage unnötigen Aufwand verursacht, den sie der Mitarbeiterin gemäss
Art. 108 ZPO zusätzlich zu entschädigen hat (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1360
und 1581). Bei einem Streitwert der Widerklage von CHF 6'000.– beträgt das
Grundhonorar zwischen CHF 1'000.– und 2'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR).
Sind die tatsächlichen oder die rechtlichen Verhältnisse besonders einfach, kann
ein Abzug von bis zu 50 % gemacht werden (§ 8 Abs. 4
lit. a HoR). Da dies nach dem Gesagten zutrifft (vgl. oben
E. 7), schuldet die GmbH für den mit der Widerklage unnötig verursachten
Aufwand zusätzlich eine Parteientschädigung von CHF 500.–. Hinzu kommen Auslagen
von CHF 69.– (§ 23 Abs. 1 HO) und die Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 7. April 2022 (GS.2021.28) wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.

 

Auf die mit der Berufung erhobene Widerklage der Berufungsklägerin wird nicht eingetreten.

 

Das Berufungsverfahren
ist kostenlos.

 

Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für
das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'369.–
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 182.40 zu
bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.