# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03ea85ef-4a39-523a-bffc-a30dbcdcb8dc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.12.2006 12.2005.222
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-222_2006-12-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.222

  	
  Lugano

  20 dicembre
  2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Chiesa, quest’ultimo in sostituzione del giudice
  Lardelli, escluso

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1998.665
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 21
settembre 1998 da

 

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 2 

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di DM 85'006.- oltre
interessi e di fr. 30'000.-, domanda avversata dal convenuto che ha postulato
la reiezione della petizione, e che il Segretario assessore con sentenza 18
novembre 2005 ha accolto per fr. 63'235.90 più interessi;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 12 dicembre 2005, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese
e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attore con osservazioni 20 gennaio 2006 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Nell’agosto
1991 AO 1, quale fiduciante, e AP 1, quale fiduciario, hanno sottoscritto un contratto
denominato “Treuhandvertrag” (doc. B), che prevedeva il versamento a
quest’ultimo di DM 103'000.-. Secondo la convenzione, buona parte di tale somma
sarebbe stata investita in base alle istruzioni di G__________ __________ Ltd.,
ritenuto che al fiduciante sarebbero stati riversati DM 2'666.- al mese durante
60 mesi. I versamenti si sono però interrotti dopo 9 mesi.

 

 

                                   2.   Con
la petizione in rassegna AO 1 ha rimproverato aAP 1 di non aver rispettato
alcune clausole del contratto fiduciario, ed in particolare di non aver
verificato che le somme messe a sua disposizione fossero poi investite in
titoli certificati da Standard & Poors con un rating AAA (clausola n. 03) come
pure di non aver disdetto immediatamente gli investimenti e di non averglieli ritornati
non appena i versamenti mensili si erano interrotti (clausola n. 06 e accordo
aggiuntivo I). Di qui la sua richiesta di condannare la controparte al pagamento
di DM 85'006.- oltre interessi, somma pari alla differenza tra gli importi
versati e i rimborsi ricevuti, e di fr. 30'000.- a titolo di perdita di
guadagno.

 

 

                                   3.   Il
convenuto si è opposto alla petizione contestando di aver violato il contratto
fiduciario ed evidenziando che il mancato rimborso del capitale era in realtà
dovuto al fatto che K__________ __________, titolare della R__________ &
Partner, società che aveva concretamente curato l’investimento, si era
appropriato delle somme in questione, ciò che egli contrattualmente non aveva
possibilità di impedire.

 

 

                                   4.   Il Segretario
assessore, con la sentenza qui impugnata, ha innanzitutto escluso che le somme
messe a disposizione del convenuto non fossero state investite in titoli con
rating AAA. Egli ha nondimeno ritenuto che quest’ultimo aveva violato il
contratto fiduciario e meglio la clausola contrattuale che, alla comparsa di
irregolarità quali ad esempio il mancato versamento di un rimborso, gli faceva
obbligo di chiudere senza indugio il conto aperto presso la banca di
investimento e di versare il capitale restante su un conto intestato
all’attore: a suo giudizio, il convenuto non aveva in effetti provato di aver
disdetto tempestivamente l’investimento non appena si era verificata
l’interruzione dei pagamenti mensili, e neppure si era riservato un potere di
disposizione sul conto su cui erano state versate le somme investite. A fronte
di queste violazioni contrattuali, di per sé idonee a provocare, o perlomeno a
favorire, il danno verificatosi, era del tutto vana l’allegazione del convenuto
secondo cui K__________ __________ non aveva fatto fronte al rimborso dei soldi
in quanto se n’era appropriato: incombeva infatti al convenuto dimostrare che i
soldi non avrebbero potuto essere recuperati nemmeno se egli si fosse attivato
tempestivamente, circostanza questa che è però rimasta allo stadio di puro
parlato. Quanto al danno, lo stesso, in assenza di migliori prove, è stato riconosciuto
solo nell’interesse negativo. Di qui l’accoglimento della petizione per il
controvalore di DM 76'233.75, pari a fr. 63'235.90, oltre agli interessi. 

 

 

                                   5.   Dell’appello
del convenuto, che chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione, e delle osservazioni dell’attore, che postula la reiezione
del gravame, si dirà per quanto necessario nei prossimi considerandi.

 

 

                                    6.   In
base all’art. 398 CO, norma la cui applicabilità non è nella fattispecie
controversa, il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo diligente e
fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza
(art. 321e cpv. 1 CO su rinvio dell’art. 398 cpv. 1 CO).

                                          In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni
cumulative:

                                          –      il
mandatario ha violato un dovere contrattuale;

                                          –      il
mandante ha subito un danno;

                                          –      esiste un nesso di
causalità adeguata tra la violazione contrattuale e il pregiudizio subito dal
mandante;

                                          –      al
mandatario è imputabile una colpa.

                                          Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione
contrattuale e il nesso di causalità adeguata; la colpa è invece presunta e, in
base all’art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che nessuna
colpa può essergli ascritta (DTF 113 II 433, 128 III 22; per tante: II CCA 23
dicembre 2000 inc. n. 12.2000.169).

 

 

                                   7.   A
questo stadio della lite, le violazioni contrattuali rimproverate al convenuto
sono quattro, ma le stesse - come vedremo - sono in gran parte irricevibili o
comunque infondate. 

                                         È innanzitutto solo in questa sede (osservazioni p. 4 e 8), e quindi
irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), che l’attore lamenta il fatto che
le somme messe a disposizione del convenuto siano state da questi versate su di
un conto intestato ad un’entità a lui sconosciuta, N__________ Ltd., invece che
a R__________ & Partner. E in ogni caso l’attore neppure pretende che il
danno da lui fatto valere sia riconducibile a questa eventuale violazione
contrattuale, sicché la questione è in definitiva fine a sé stessa.

                                         L’attore,
come già in prima sede, ribadisce poi che il convenuto avrebbe violato la
clausola che lo obbligava a verificare che le somme fossero investite in titoli
con rating AAA. A torto: la circostanza, già smentita da __________, sentito
quale teste nell’ambito di un’altra causa (doc. 2 p. 5 seg.), è in effetti pure
stata sconfessata dal teste L__________ __________ (rogatoria ad 5 seg.).

                                         Quanto al
fatto che il contratto obbligasse il convenuto a garantirsi un potere di
disposizione, che egli non si era però riservato, sul conto su cui erano state
versate le somme investite, lo stesso è stato menzionato dall’attore per la
prima volta e dunque irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC),
oltretutto anche in questo caso senza averne tratto - come del resto in questa
sede - alcuna conseguenza pratica. Poco importa se la circostanza sia stata
riferita da un testimone (teste H__________ __________ rogatoria ad 2), la
giurisprudenza avendo in effetti già avuto modo di stabilire che i fatti venuti
alla luce nel corso dell’istruttoria non divengono automaticamente parte della
realtà processuale di cui il giudice deve tener conto secondo le modalità
previste dal codice di rito, se in precedenza non erano stati allegati dalle
parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 42 ad art. 78; NRCP 2004 p. 546; II CCA 30 giugno 2005 inc. n. 12.2004.51, 9 agosto 2005 inc. n. 12.2004.91);
a meno che la loro successiva adduzione sia stata ammessa nell’ambito di una
domanda di restituzione in intero (art. 80 cpv. 1 lett. b CPC), ciò che non è
assolutamente stato il caso nella fattispecie.

                                         L’unica
violazione contrattuale che può in definitiva essere rimproverata al convenuto
rimane quella di non aver tempestivamente disdetto l’investimento (cfr. replica
p. 5 e 7, conclusioni p. 4 seg.) non appena, nell’autunno 1992, si erano
interrotti i versamenti mensili. Non è in effetti stato provato, non essendo
stata versata agli atti la relativa ricevuta postale oggetto di una formale
domanda di edizione, che la raccomandata contenente la disdetta 11 novembre
1992 (doc. 7) sia stata effettivamente inviata alla società che curava
l’investimento. E, contrariamente a quanto preteso dal convenuto, neppure
risulta che K__________ __________, nel già citato verbale di cui al doc. 2,
abbia comunque confermato di aver ricevuto quella disdetta. 

 

 

                                   8.   Appurato
che al convenuto può essere rimproverato di non aver tempestivamente disdetto
l’investimento dopo l’interruzione dei versamenti mensili, si tratta ora di
stabilire se questa violazione contrattuale sia in relazione causale con il
danno subito dall’attore. Non è così.

 

 

                                8.1   Questa
Camera ha già avuto modo di precisare che l’attore non è tenuto ad introdurre un
allegato di replica per contestare le argomentazioni della risposta e che pertanto
l’onere della prova sui fatti nuovi di risposta sussiste, a carico della parte
convenuta, a prescindere dell’introduzione della replica. Se però la parte
attrice introduce la replica allora le è fatto obbligo di contestare
partitamente gli argomenti nuovi di risposta con la conseguenza che se la sua contestazione
è generica o non espressa, si ha la presunzione della rinuncia a contestare quelle
argomentazioni ed eccezioni, riconoscendole (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 2 ad art. 175; Rep. 1995 p. 233, 1999 p. 260 seg.).

 

 

                                8.2   Nel
caso di specie il convenuto, in sede di risposta (p. 4), aveva affermato che le
somme investite erano state oggetto di un’appropriazione indebita da parte di K__________
__________ e l’attore, nell’allegato di replica (p. 7), non aveva partitamente
contestato questo nuovo fatto - del tutto irrilevante, siccome trattasi di una
contestazione generica (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 170), è invece l’affermazione inserita
all’inizio dell’allegato (p. 2), secondo cui “preliminarmente si contestano in
fatto e in diritto tutte le argomentazioni di controparte proposte con la
risposta che non trovino conferma nelle osservazioni che seguono” -. Sulla base
della giurisprudenza appena evocata, ciò fa sì che l’appropriazione indebita da
parte di K__________ __________ debba essere considerata come assodata. Ciò
posto, due sono le ipotesi che entrano in considerazione: o l’appropriazione
indebita era già stata commessa nell’autunno 1992, cioè al momento in cui il
convenuto in base al contratto avrebbe dovuto disdire l’investimento ed in tale
evenienza egli non ne può essere reso responsabile, la sua violazione
contrattuale essendo in effetti ininfluente per il danno, che si era già
verificato in precedenza; oppure l’appropriazione indebita è avvenuta successivamente
ed in tale evenienza la sua responsabilità sarebbe, almeno teoricamente,
innescata: sennonché, ritenuto che egli, sempre in sede di risposta (p. 4), aveva
pure affermato di non avere per contratto alcuna possibilità di impedire un’appropriazione
da parte di terzi e che l’attore, con la replica (p. 7), si era limitato a
definire irrilevante la questione senza tuttavia contestare che la circostanza
non fosse vera, si deve gioco forza concludere che quest’ultima era stata
riconosciuta, per cui il convenuto non può essere reso responsabile nemmeno in
questa seconda evenienza. Non essendo così provata l’esistenza del necessario
nesso causale tra la violazione contrattuale commessa dal convenuto ed il danno
subito dall’attore, parzialmente ammesso dal giudice di prime cure, la
petizione deve pertanto essere respinta.

 

 

                                   9.   Ne
discende l’integrale accoglimento del gravame. La tassa di giustizia, le spese
e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC),
ritenuto che nella commisurazione degli oneri processuali e delle ripetibili
d’appello si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 63'235.90.

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 12 dicembre 2005 deAP 1 è accolto. Di conseguenza
la sentenza 18 novembre 2005 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
è così riformata:

 

                                         1.     La petizione è respinta.

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 3’000.- e le spese di fr. 375.-, da anticipare
dall’attore, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere al convenuto fr.
7'000.- per  ripetibili.

                                      

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.     950.-

                                         b) spese                         
 fr.       50.- 

                                         Totale                              
fr.  1’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà
alla controparte fr. 1’500.- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
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  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario