# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58e204ef-18fc-5e39-9f85-161be6d21e33
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 03.09.2002 A/79/2001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-79-2001_2002-09-03.pdf

## Full Text

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 _____________ 
 
A/79/2001-FIN  

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 3 septembre 2002 

 

 

 

dans la cause 

 

 

B. S.A. 

représentée par Me Christian Buonomo, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

 

 et 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS 

 

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 _____________ 
 
A/79/2001-FIN  

 EN FAIT 
 

 

1.  La société X S.A., de siège à Genève, a conclu le 
1er juin 1996 un contrat de bail à loyer avec la société 
B. S.A. (ci-après : B.), de siège à Genève.  

 
  Il ressort des conditions particulières ajoutées 

au moyen d'une machine à écrire sur un contrat de bail 
préformé que le bailleur accordait au locataire 
l'autorisation de faire annoter le bail au Registre 
foncier.  

 
2.  Selon un extrait de caisse du service de 

l'enregistrement de la division de l'enregistrement, des 
successions et des impôts fonciers de l'administration 
fiscale cantonale (ci-après : le service de 
l'enregistrement), datant du 30 octobre 1998 et adressé à 
l'avocat constitué par B., cette société s'est acquittée 
d'un montant de CHF 2'638,80 en vue de faire procéder à 
l'annotation dudit bail au Registre foncier. 

 
3.  Le 3 novembre 1998, ce même conseil s'est adressé 

au service de l'enregistrement. L'annotation n'avait pas 
été possible, car la société partie au contrat en qualité 
de bailleur n'était pas propriétaire de l'immeuble 
abritant les locaux loués par B., mais seulement 
locataire. Il était demandé dès lors au service de 
rembourser la somme versée à tort. 

 
4.  Le 23 novembre 1998, le chef du service de 

l'enregistrement a répondu au conseil de la recourante. 
Il n'appartenait pas à ce service de se prononcer sur 
l'usage que pourra faire le débiteur des droits de la 
pièce qu'il lui soumet. Le bail à loyer avait été taxé 
conformément aux dispositions légales pertinentes. Les 
droits d'enregistrement étaient dès lors maintenus. 

 
5.  Le 21 décembre 1998, le conseil de B. a réclamé 

contre la décision précitée. Le service de 
l'enregistrement avait reçu la somme de CHF 2'638,80 
payée à tort par B., car seule la société propriétaire de 
l'immeuble pouvait requérir l'annotation au Registre 
foncier. 

 
  B. a conclu à la restitution de la somme de 

CHF 2'638,80, avec intérêts dès le 30 octobre 1998. 
 

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6.  Le 5 mai 1999, l'administration fiscale cantonale  
(ci-après : l'AFC) a répondu au recours. La question de 
la restitution des droits d'enregistrement était réglée 
par l'article 182 de la loi sur les droits 
d'enregistrement du 

    9 octobre 1969 (LDE - D 3 30), selon lequel le débiteur 
des droits pouvait demander le remboursement s'il avait 
payé une somme supérieure au montant qui lui était 
réclamé ou si l'administration de l'enregistrement et du 
timbre avait commis une erreur de calcul ou de taux 
concernant la taxation de l'acte ou de l'opération ou si 
toute ou partie de la taxation constituait manifestement 
un déni de justice. Or selon l'administration intimée, la 
société recourante avait versé exactement le montant qui 
lui avait été demandé, sans qu'une erreur ait été 
commise. Enfin, elle ne pouvait soutenir qu'un déni de 
justice avait été commis. 

 
7.  Le 14 décembre 2000, la commission cantonale de 

recours en matière d'impôts (ci-après : la CCRMI) a 
rejeté le recours de B., au motif que cette société avait 
payé le montant figurant sur le bordereau litigieux, que 
les droits d'enregistrement avaient été calculés 
conformément aux article 79 à 81 LDE, que la recourante 
n'alléguait d'ailleurs pas d'erreur de l'administration 
et enfin qu'elle ne saurait se plaindre d'un déni de 
justice, dès lors que la procédure avait été régulière. 

 
8.  Le 22 janvier 2001, le conseil de B. a déposé un 

recours contre la décision précitée. La décision 
litigieuse violait le principe de la coordination ainsi 
que l'article 62 du Code des obligations du 30 mars 1911 
(CO - RS 220). La recourante voyait encore dans la 
décision attaquée une violation de l'article 49 alinéa 
premier de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 
(Cst. féd. - RS 101). Elle conclut à l'annulation de la 
décision entreprise et à la restitution de la somme de 
CHF 2'638,80 avec intérêts à 5 % dès le 30 octobre 1998. 

 
9.  Le 2 février 2001, la CCRMI a déposé une copie de 

l'acte de réception de sa propre décision, reçue par le 
mandataire de B. le 11 janvier 2001. 

 
  Le 8 février 2001, la CCRMI a déclaré persister 

dans les termes de sa propre décision. 
 
10.  Le 7 mars 2001, l'AFC conclut au rejet du recours, 

se référant à ses propres écritures du 5 mai 1999 et à la 
décision de la commission du 14 décembre 2000. 

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11.  Le 8 mars 2001, les parties ont été informées que 

la cause était gardée à juger. 
 
 

 EN DROIT 
 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 
2.  Les parties s'accordent pour faire application de 

l'article 182 de la LDE au présent litige. Elles 
divergent quant à la solution qu'il contient.  

 
 a. L'obligation de restituer l'indu est traitée de 

manière assez brève par les auteurs d'ouvrages généraux 
sur le droit administratif. 

 
  Selon André Grisel (Traité de droit administratif, 

vol. II, Neuchâtel 1984, pp. 618-623), l'obligation de 
restituer l'indu se fonde en premier lieu sur les 
dispositions légales qui prévoient une telle obligation 
et subsidiairement en l'absence de tout texte pertinent, 
sur une règle générale, qui s'imposent aux deux parties à 
la relation de droit administratif. Il y aurait donc lieu 
de considérer en l'espèce l'article 182 LDE comme la 
règle spéciale et l'article 63 alinéa premier CO comme la 
règle générale. 

 
  Dans ses écritures du 5 mai 1999, destinées à 

l'autorité juridictionnelle de première instance, l'AFC 
cite certes cet auteur, mais de manière incomplète. En 
effet, elle part du postulat, qui demande à être prouvé, 
que les hypothèses de l'article 182 alinéa premier ne 
sont pas réalisées et qu'il s'en suivrait dès lors que 
les considérations de Grisel doivent être suivies sans 
autre. Il sied toutefois de replacer cette citation dans 
son contexte et de n'exclure l'application d'une règle 
générale qu'au cas où des dispositions légales visent la 
situation litigieuse (eodem loco, p. 619) et de rappeler 
qu'une prestation indue repose sur une cause illégitime, 
soit notamment sur une cause non valable, comme l'erreur 
- quel que soit son caractère excusable ou non - et que, 
le cas échéant, la restitution doit être pleine et 
entière (eodem loco, pp. 620-621). 

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  Selon Pierre Moor (Droit administratif : Les actes 

administratifs et leur contrôle, 2ème édition, vol. II, 
Berne 2002, pt 1.5.3 p. 147), l'action en répétition de 
l'indu est une institution générale du droit et est par 
conséquent "donnée" alors même que la législation 
applicable en la matière serait muette. Cet auteur suit 
sur cette question la jurisprudence du Tribunal fédéral 
qu'il cite. 

 
  Selon Luzius Müller (Die Rückerstattung 

rechtswidriger Leistungen als Grundsatz des öffentlichen 
Rechts, Bâle 1978, pp. 115 et ss), on ne saurait 
considérer que la demande de remboursement d'une 
prestation faite à titre volontaire est de manière 
générale un abus de droit (eodem loco p. 122). Quant à la 
question de l'erreur de la partie qui a apporté la 
prestation, elle n'est pas déterminante en matière de 
droit public et doit plutôt être analysée à la lumière du 
principe de la bonne foi. Cet auteur fournit l'exemple 
suivant : celui qui paie l'impôt cantonal et l'impôt 
communal à un canton déterminé, en croyant que celui-ci 
reverse la part communale à la commune concernée ne 
saurait être considéré comme n'agissant pas conformément 
au principe de la bonne foi s'il réclame du canton 
l'impôt communal versé à tort. 

 
 b. C'est à tort que la CCRMI a limité la question de 

l'examen de l'article 182 alinéa premier lettre c à la 
question de savoir si la recourante avait souffert d'un 
déni de justice formel. On ne saurait en effet contester 
qu'elle a obtenu des réponses de l'administration tant 
lors de la taxation qu'au stade de la réclamation. En ce 
sens, on ne saurait reprocher à la puissance publique 
d'avoir commis un déni de justice formel. 

 
 c. Toute autre est la question de savoir si cette 

même administration n'a pas commis un déni de justice 
matériel. 

 
  La recourante a versé une somme dont la quotité 

n'est pas contestée pour obtenir de l'État une 
prestation, à savoir, l'enregistrement d'un bail à loyer 
au Registre foncier. Faute pour son cocontractant d'être 
le propriétaire de l'objet remis à bail, l'inscription 
requise n'était pas possible. 

 
  Comme on l'a vu, la notion d'erreur n'a guère 

d'importance en droit public, ce d'autant plus que dans 

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le domaine du droit privé, la jurisprudence a abandonné 
la distinction entre erreur excusable ou erreur 
inexcusable dans l'application des articles 62 et 
suivants CO (sur cette question : cf. notamment Müller, 
op. cit. p. 129). Mesuré à l'aulne du principe de la 
bonne foi, qui est maintenant de rang constitutionnel 
(art. 9 Cst féd.), l'agissement de l'État consistant à 
retenir une somme due pour une prestation qu'il ne peut 
objectivement apporter est constitutive d'un déni de 
justice matériel. De surcroît, il faut admettre également 
qu'en l'absence d'une clause semblable à celle contenue 
dans l'article 182 alinéa premier lettre c LDE, la 
répétition de l'indu dans le cas d'espèce serait 
également conforme à une application analogique de 
l'article 63 alinéa premier CO, tempérée par le principe 
de la bonne foi, telle que le recommande la doctrine 
citée. 

 
3.   Selon l'article 185 alinéa 3 LDE, les droits 

d'enregistrement se prescrivent par cinq ans et selon 
l'alinéa 4 de la même disposition, l'article 142 CO est 
applicable. Il appartiendrait dès lors à la partie 
enrichie, soit à l'État, de se prévaloir de l'exception 
de prescription si la créance était échue. En l'espèce, 
l'opération de caisse litigieuse a eu lieu le 30 octobre 
1998, de sorte que la créance n'est de loin pas 
prescrite. 

 
  Il faut relever enfin que la doctrine considère 

qu'en l'absence de disposition expresse de la loi, il 
faut retenir un délai absolu de prescription de cinq ans 
(Müller, op. cit., pp. 75-76). 

 
  Le recours doit donc être admis et l'État invité à 

rembourser la somme litigieuse. 
 
4.  La recourante réclame encore l'intérêt sur la 

somme qu'elle a versée à tort et le fixe au taux de 5 %. 
 
  Selon la loi sur les taux d'intérêts dus sur les 

créances fiscales du 12 février 1993 (D 3 55), le taux de 
l'intérêt légal dû sur les créances de droit public est 
fixé pour chaque année civile par le Conseil d'État. 

 
  Il appartiendra dès lors à l'AFC de calculer les 

intérêts dus à la recourante en application de la loi 
précitée et des arrêtés du Conseil d'État pris en 
application de cette loi. 

 

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5.  La recourante, qui obtient gain de cause, n'a pas 
à s'acquitter de droits de greffe. Elle n'a pas demandé 
dans ses écritures du 22 janvier 2001 la condamnation de 
l'État au paiement d'une indemnité de procédure, de sorte 
qu'elle n'en recevra point.  

 
 
   PAR CES MOTIFS 
   le Tribunal administratif 
   à la forme : 
 
   déclare recevable le recours 

interjeté le 22 janvier 2001 par B. S.A. contre la 
décision de la commission cantonale de recours en matière 
d'impôts du 14 décembre 2000; 

 
   au fond : 
 
   l'admet; 
 
   invite le canton de Genève à 

rembourser à la société B. S.A. la somme de CHF 2'638,80 
avec intérêt au taux légal dès le 30 octobre 1998; 

 
   l'y condamne en tant que de 

besoin; 
 
   communique le présent arrêt à 

Me Christian Buonomo, avocat de la recourante, ainsi qu'à 
l'administration fiscale cantonale et à la commission 
cantonale de recours en matière d'impôts. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, 

Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges, 

M. Mascotto, juge suppléant. 

 

     Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

 C. Del Gaudio-Siegrist  Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

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   Mme N. Mega