# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ccef5eb2-9110-5d64-ae53-af952e2bf6d7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2002  PK.2002.00004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PK-2002-00004_2002-09-26.html

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				Geschäftsnummer: 	PK.2002.00004	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.09.2002
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Forderung aus dem öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis

	
Die Klägerin fordert aus einem im gegenseitigen Einvernehmen mit Freistellung aufgelösten Arbeitsverhältnis die Nachzahlung von 28 Tagen Lohn, da sie während der Kündigungsfrist krank gewesen sei. Der Bezirksrat hat die Sache dem Verwaltungsgericht als Klage überwiesen.
Abgrenzung zwischen verfügten und vertraglichen Arbeitsverhältnissen sowie zwischen Klage- und Anfechtungsverfahren. Anwendung der in PK.2002.00003 verfeinerten Abgrenzungskriterien (E. 2).
Das vorliegende Arbeitsverhältnis ist als verfügte Anstellung zu qualifizieren (E. 3a).
Das einschlägige kommunale Personalrecht verweist nicht auf den Klageweg (E. 3b).
Am Charakter des verfügten Dienstverhältnisses ändert sich nichts, wenn sich die Parteien über dessen Aufhebung und die Aufhebungsmodalitäten geeinigt haben (E. 3c).
Überweisung der Sache an den Bezirksrat zur Behandlung als Rekurs (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						ANFECHTUNGSVERFAHREN
AUFHEBUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
FREISTELLUNG
KLAGEVERFAHREN
PERSONALBESCHWERDE
PERSONALKLAGE
PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE
PERSONALRECHTLICHE KLAGE
ÜBERWEISUNG
VERFÜGTES DIENSTVERHÄLTNIS
VERTRAGLICHE AUFHEBUNG
VERTRAGLICHES DIENSTVERHÄLTNIS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 12 lit. II PG
§ 5 lit. II PV
§ 56 Abs. II VRG
§ 74 lit. I VRG
§ 79 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2002 Nr. 26 S. 83

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. A, geboren am 29. März 1955, wurde mit
"Anstellungsvertrag" vom 23. Januar 1997 als Sachbearbeiterin mit
Schwerpunkt EDV-Arbeiten im Altersheim K, in X, mit einem Arbeitspensum von 50
% eingestellt. Das Anstellungsverhältnis wurde durch die Besoldungs-Verordnung
der Gemeinde X in der Fassung vom 14. Dezember 1992 geregelt. Nach
kontinuierlicher Steigerung ihres Arbeitspensums (ab 1. Januar 1998: 70 %, ab
März 1999: 80 %) arbeitete A ab 1. Januar 2000 zu 100 %. Seit 1. Januar 1999
war sie Stellvertreterin des damaligen Heimleiters und erhielt nach dem Wechsel
des Heimleiters am 1. Juni 2000 die Zeichnungsberechtigung.

 

Am 24. April 2001 kündigte A das
Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vereinbar­ten Kündigungsfrist von 3
Monaten per 31. Juli 2001. Da für sie kein Ersatz gefunden werden konnte, zog
sie auf Betreiben des Heimleiters ihre Kündigung zurück unter der Be­dingung,
dass ihr der seit 6. Juli 2001 bezogene unbezahlte Urlaub wie vorgesehen bis Ende
Dezember 2001 gewährt würde, was das Altersheim K bewilligte.

 

Einen Teil der Arbeit von A übernahm in der
Folge ein Treuhandbüro. Dabei soll sich gezeigt haben, dass sie die fachlichen
Anforderungen, welche das Altersheim K an eine Alleinbuchhalterin stellte,
nicht erfüllte. Eine fortdauernde Anstel­lung in derselben Position und mit dem
entsprechenden Salär kam für das Altersheim K daher nicht mehr in Frage,
weshalb es eine Änderungskündigung auf Ende März 2002 ins Auge fasste. Nach
einem Gespräch mit dem Heimleiter vom 30. Okto­ber 2001 lehnte A ein zweites
Gespräch am 13. November 2001 ab. Gleichentags verfasste sie ein Schreiben an
sämtliche Mitglieder der Altersheimkommis­sion X, worin sie sich über die ihr
zugekommene Behandlung be­schwerte, auf dem bestehenden Arbeitsvertrag beharrte
und Vorschläge machte, um die "leidige Angelegenheit auf mehr oder weniger
saubere Art" zu beenden.

 

Entsprechend dem von A favorisierten
Vorschlag beschloss die Altersheimkommission der Gemeinde X am 10. Dezember
2001, A nach ihrem unbe­zahlten Urlaub vom 1. Ja­nuar 2002 bis 31. März
2002 freizustellen und ihr bis dahin den bisherigen Monatslohn (inkl. Anteil
des 13. Monatslohns) zu bezahlen. Im Gegenzug galt das
"Vertragsverhältnis" per 31. März 2002 als aufgelöst, unter Abgeltung
sämtlicher Ansprüche zwischen den "Ver­tragspartnern". Am 12.
Dezember 2001 teilte die Heim­kommission A ihren Beschluss vom 10. Dezember
2001 mit und bat da­rum, die entsprechende (Auflösungs-)Vereinbarung zu
unterzeichnen, was A am 17. Dezember 2001 tat. Am 29. Januar 2001 (recte: 2002)
teil­te A dem Altersheim K mit, dass sie seit dem 24. Dezember 2001
arbeitsunfähig sei und An­­spruch auf eine Lohnfortzahlung von 28 Tagen habe.
Das Altersheim K lehnte am 21. Fe­­bruar – unter Hinweis auf die
gegenseitige Auflösung des Vertragsverhältnisses – eine Lohn­fortzahlung für
den April 2002 ab. 

 

II. Mit Schreiben vom 25. Februar 2002 wandte
sich A an den Bezirksrat mit der Anfrage, ob sie Anspruch auf eine
(zusätzliche) Lohnzahlung für die Dauer ihrer Arbeitsun­fähigkeit habe, was der
Bezirksrat als Antrag auf Auszahlung des Lohnes für den Monat April behandelte.
Am 11. März 2002 liess sich die Altersheimkommission X vernehmen. Un­aufgefordert
reichte A eine Replik vom 18. März 2002 zur Vernehmlassung der Gemein­de X ein.
Mit Beschluss vom 10. Juli 2002 trat der Bezirksrat auf den Rekurs von A nicht
ein, weil er von einem vertraglich begründeten Dienstverhältnis ausging, woraus
Ansprüche nur über eine Klage beim Verwaltungsgericht geltend gemacht werden
könnten. In der Folge überwies der Bezirksrat die Sache an das
Verwaltungsgericht zur weiteren Behand­lung.

 

 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit von Amtes wegen (§§ 70 und 80c in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG).
Laut § 79 VRG beurteilt es im personalrecht­li­chen Klageverfahren als einzige
Instanz vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienst­verhältnis zwischen
Angestellten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das
(personalrechtliche) Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offensteht.
Das Klageverfahren ist somit nur angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren
ausgetragen werden kann (z.B. RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1). Es gilt deshalb
zunächst zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des
Personalklageverfahrens erfüllt sind. 

 

b) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 VRG behandelt das
Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt,
in Kammerbesetzung. Vorliegend steht nach den Aus­führungen des Bezirksrates
einzig der Lohn für den Monat April 2002 in Frage, wes­halb der Streitwert von
Fr. 20'000.- eindeutig nicht erreicht wird und der Einzelrichter über die Sache
zu befinden hat.

 

c) Im personalrechtlichen Klageverfahren
werden gemäss § 80a Abs. 2 Satz 2 VRG nach Abschluss des ersten
Schriftenwechsels die Parteien zu einer mündlichen Verhandlung vorgeladen. Auf
eine solche und andere Weiterungen kann nach der gemäss § 80c VRG auch für das
Klageverfahren geltenden Regel von § 56 Abs. 2 VRG verzichtet werden, wenn, wie
zu zeigen sein wird, auf das Rechtsbegehren nicht eingetreten werden kann (vgl.
auch RB 1998 Nr. 47).

 

2. Um die Frage zu klären, ob auf die
vorliegende Klage eingetreten werden kann, sind verschiedene Aspekte zu
beachten. Zunächst muss verdeutlicht werden, für welche Ar­­ten von
Anstellungsverhältnissen die Klage gemäss § 79 VRG konzipiert worden ist. Wei­­ter
ist auch das Verhältnis des Rechtsschutzes gemäss Verwaltungsrechtspflegegesetz
zum Personalrecht der Gemeinden bzw. der Zweckverbände im Sinne von § 7 des
Gemein-degesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) zu beleuchten. Das
Verwaltungsgericht hatte kürzlich die Gelegenheit, sich dazu ausführlich in
einem wegweisenden Entscheid zu äus­sern (VGr, 14. August 2002, PK.2002.00003,
E. 2, www.vgrzh.ch/rechtsprechung):

 

a) Arbeitsverhältnisse des öffentlichen
Dienstes sind der Aushandlung in der Regel weniger zugänglich als private
Arbeitsverhältnisse, weil die Verwaltung nach Massgabe des Legalitätsprinzips
tätig zu sein hat und die Rechte und Pflichten der Staatsangestellten zum
grossen Teil normativ festgelegt werden. Die wesentlichen
Anstellungsbedingungen werden meist durch Gesetz und Verordnung umschrieben,
sind in der Regel gar bereits in generell-abstrakter Weise vorformuliert und
bleiben der vertraglichen Disposition damit weit­gehend entzogen. Aus diesen
Gründen entschied sich der kantonale Gesetzgeber dafür, dass die
Arbeitsverhältnisse grundsätzlich durch Verfügung zu begründen sind (Fritz
Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter
Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern
1999, S. 49 ff., 64 f.). Nur in besonderen Fällen können sie vertraglich
begründet werden (§ 12 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG];
siehe die restriktive Aufzählung dieser Fälle in § 5 Abs. 1 der
Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV]).

 

Die Vorformulierung der
Anstellungsbedingungen in generell-abstrakter Weise schliesst grundsätzlich
weder die Berücksichtigung von Leistungselementen noch die Beachtung der
Marktüblichkeit der Entlöhnung aus (Christoph Meyer/Thomas Müller-Tschu­mi,
Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, ZBl 102/2001, S. 249 ff., 264; Paul
Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management, Bern
1996, S. 36). Auch bei Arbeitsverhältnissen, die durch eine
mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet werden, können Fragen, die nicht
generell-abstrakt und verbindlich normiert bzw. ihrer Na­tur nach nur schwer
durch Verfügung festlegbar sind, durch ergänzende Parteivereinbarung zwischen
dem staatlichen Arbeitgeber und der anzustellenden Privatperson geregelt werden

(RB
1983 Nr. 29 = ZBl 85/1984 S. 63 ff. = ZR 83/1984 Nr. 43 = Peter Hänni, das
öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 30 ff.; siehe auch Andreas
Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher
Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 566).

 

b) Da sich die Revision des
personalrechtlichen Rechtsschutzes am Konzept des kantonalen Personalgesetzes
orientierte (vgl. ABl 1995 II 1540; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N.
2) und dieses vorsieht, dass die Arbeitsverhältnisse mit dem Kanton und seinen
unselbständigen Anstalten öffentlichrechtlich sind und mit wenigen Ausnahmen
durch Verfügung begründet werden (§§ 1, 7, 12 Abs. 1 PG), bildete das
Anfechtungsverfah­­ren die Regel, das Klageverfahren gemäss § 79 VRG dagegen
die Ausnahme (vgl. dazu auch die Weisung des Regierungsrates, ABl 1995 II 1541
f). Mehrfach wurde diese Präferenz des Anfechtungsverfahrens auch damit
begründet, dass es einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewähren
vermöge. 

 

Trotz dieser Bevorzugung des Anfechtungsverfahrens
darf nicht übersehen werden, dass das kantonale Rechtsschutzsystem in
Personalsachen auch das Klageverfahren vorsieht. Das Verwaltungsgericht führte
in seiner publizierten Praxis dazu aus, dass das Klage­verfahren die Parteien
entsprechend ihrer Stellung als gleichgestellte Vertragspartner auf die­­selbe
Ebene stelle (RB 2000 Nr. 31). Anders als das Anfechtungsverfahren
verleihe es dem Gemeinwesen nicht das Recht, seine Prozesssituation durch den
Erlass einer Verfügung zu verbessern. Es treffe zwar zu, dass die
Unterscheidung zwischen zustimmungsbedürftiger Verfügung und Vertrag mitunter
Mühe bereite, so dass Unklarheiten entstehen könnten, ob durch den Erlass einer
Verfügung das Anfechtungsverfahren zu öffnen oder aber eine Streitigkeit im
Klageverfahren auszutragen sei. Trotz dieser Unsicherheit könne aber nicht
grundsätzlich gesagt werden, dass das Klageverfahren dem mit der Gesetzesrevision
angestrebten Ziel grundlegend widerspreche, für Streitigkeiten aus dem
Dienstverhältnis einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewährleisten.
Ganz allgemein sehe das Verwaltungsrechtspflegegesetz für Streitigkeiten aus
verwaltungsrechtlichen Verträgen ja das Klageverfahren vor (§ 82 lit. k VRG).

 

c) Um den genannten
Abgrenzungsschwierigkeiten und damit den Unsicherheiten in der Wahl des
Rechtsweges zu begegnen, muss nach den Kriterien gefragt werden, die – aus der
Sicht des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts – eine möglichst deutliche
Unterscheidung zwischen verfügten und vertraglichen Anstellungsverhältnissen
zulassen. Das zentrale Kriterium wurde von der bisherigen Rechtsprechung
bereits benannt: Sind die Vertragsparteien das Beschäftigungsverhältnis als gleichgestellte
Vertragspartner eingegan­­gen, so kann dieses Anstellungsverhältnis als
vertraglich begründet gelten. Als gleichgestellt sind die Parteien aber nur
dann zu betrachten, wenn beide Seiten beim Eingehen des
Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen Handlungsspielraum verfügt
haben (vgl. Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel. Vom Amtsdauersystem zum
öffentlich­rechtlichen Gesamtarbeitsvertrag [zitiert: Michel, Beamtenstatus],
Zürich 1998, S. 230). Häufig wird zwar bei der Qualifikation
verwaltungsrechtlicher Verträge – unabhängig von der Gestaltungsfreiheit des
Vertragsverhältnisses durch die Parteien – einzig das Element des Konsenses in
den Vordergrund gestellt (vgl. etwa René Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche
Rechte im öffentlichen Recht, ZBl 80/1979, S. 1 ff., 13, 21 f.). Zu Ende gedacht
führt ein solcher Ansatz jedoch dazu, dass es so etwas wie eine
mitwirkungsbedürftige Verfügung, mit der nach der traditionellen Ansicht
öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnisse begründet werden (z.B. Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich
1998, Rz. 716 ff.; Michel, Beamtenstatus, S. 225), gar nicht geben könnte, da
ja die Mitwirkung, d.h. Zustimmung der betroffenen privaten Partei, bei dieser
Handlungsform ein konstitutives Gültigkeitserfordernis darstellt.

 

Neben dem
zweifellos erforderlichen Konsens muss deshalb auch nach weiteren – in­haltlichen
– Kriterien gefragt werden. Diese ergeben sich aus der inhaltlichen Gestaltungsfrei­­heit:
Besteht bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung ein erheblicher
(potentieller) Spiel­­raum, der nicht durch eine vom anstellenden
Gemeinwesen als bindend erachteten Ord­nung (bindende Anstellungs- oder
Besoldungsvorschriften) eingeengt wird, können also we­sentliche Punkte
des Vertragsinhaltes von den diesbezüglich als gleichgestellt zu betrachtenden
Parteien verhältnismässig frei gestaltet werden, so kann gegebenenfalls
von einem ver­traglich begründeten Anstellungsverhältnis ausgegangen werden
(vgl. etwa André Grisel, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984,
S. 445 f.).

 

d) Welche Punkte als wesentlich zu betrachten
sind, lässt sich etwa aus § 12 Abs. 2 PG und § 5 Abs. 2 PV ableiten. Demnach
kann nur in besonderen Fällen ein Anstellungsverhältnis mit Vertrag begründet
werden, welcher dann hinsichtlich des Lohnes, der Arbeits­zeit, der Ferien oder
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Gesetz abweichen kann. Als
Spezialfälle werden in der Personalverordnung die persönlichen Mitarbeitenden
der Mitglieder des Regierungsrates, Angestellte, deren Lohn durch Drittmittel
finanziert wird, und Lehrlinge genannt (§ 5 Abs. 1 PV). Im Übrigen ist die
vertragliche Anstellung nur ausnahmsweise und nur für Spezialistenfunktionen
zulässig, zu deren Besetzung zwingend vom Personalrecht abgewichen werden muss;
in diesen Fällen ist zusätzlich die Genehmigung der vorgesetzten Direktion oder
des zuständigen obersten kantonalen Gerichts notwendig (§ 5 Abs. 2 PV).
Freilich beziehen sich die genannten Grundsätze nur auf Angestellte des Kantons
und seiner unselbständigen Anstalten; sie sind aber bei der Auslegung von § 79
VRG zu berücksichtigen, da das neue Personalrecht sowie die Revision des personalrechtlichen
Rechtsschutzes ja auf einer verwandten Grundkonzeption beruhen.

 

e) Da auch ein verfügtes Arbeitsverhältnis
der Zustimmung der anzustellenden Person bedarf, gewisse Punkte auch bei einem
verfügten Arbeitsverhältnis durch individuelle Vereinbarung geregelt werden
können und müssen (vorne 2b letzter Absatz) und das Arbeitsrecht – mit Ausnahme
weiter Teile des öffentlichen Dienstrechts – vom Vertragsdenken geprägt ist,
finden sich sehr häufig Fehlbezeichnungen von Anstellungsverfügungen. Diese
werden als "Vertrag", "Anstellungsvertrag" oder
"Anstellungsvereinbarung" betitelt, ohne dass die entsprechenden Akte
im juristischen Sinn als diese zu qualifizieren wären. Die blosse Bezeichnung
eines Arbeitsverhältnisses als öffentlichrechtlicher Vertrag ist häufig nicht
mehr als ein "personalpolitisches Signal" (Matthias Michel, Überblick
über die Mo­­dernisierung des Personalrechts in den Kantonen, in:
Eidgenössisches Personalamt [Hrsg.], Modernisierung im öffentlichen
Personalrecht, Bern 2000, S. 197 ff., 201). Gelegentlich spielen bei solchen
Fehlbezeichnungen auch "psychologische" Gründe eine Rolle: Den
Mitarbeitenden wird das Gefühl vermittelt, ernster genommen zu werden (vgl.
Richli, S. 56). Diese Fehlbezeichnungen ändern an der objektiven Qualifikation
eines Anstellungs­verhältnisses jedoch nichts: Ein solches gilt nur dann als
vertraglich begründet, wenn die An­­stellung tatsächlich Vertragscharakter im
vorne beschriebenen Sinn aufweist.

 

f) Auf kantonaler Ebene ist die
grundsätzliche Präferenz von verfügten Arbeitsverhältnissen und des
Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren auf der Grundlage der vorstehenden
Ausführungen klar. Bei den anderen öffentlichrechtlichen Arbeitgebern (Gemeinden,
Zweckverbänden) ist dagegen zu beachten, welchen Rechtsweg eine allfällige Personal­ordnung
vorsieht. Auf das Klageverfahren als einschlägiges Rechtsschutzsystem, das im
Verwaltungsrechtspflegegesetz die Ausnahme darstellt, darf dabei nur
geschlossen werden, wenn die zu beurteilenden Arbeitsverhältnisse einerseits objektiv
als vertraglich zu beurtei­len sind und anderseits aus der anwendbaren
Ordnung erkennbar ist, dass der Klageweg ein­­geschlagen werden muss.

 

Die kantonalrechtlichen Vorgaben für die
Ausgestaltung der Personalordnungen der Gemeinden und der gemeinderechtlichen
Zweckverbände beziehen sich in erster Linie da­rauf, dass die
Anstellungsverhältnisse des Staats- und Gemeindepersonals dem öffentlichen
Recht unterworfen sind (Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April
1869, § 72 Satz 1 GemeindeG; siehe Keiser, S. 563 ff., auch zum
Folgenden). Ansons­ten verfügen die Gemeinden bei der Regelung ihres
materiellen Personalrechts über weit gehende Autonomie. Sie können diese
nutzen, indem sie ein vollständiges eigenes Personalrecht schaffen, nur einige
wenige eigene Regelungen erlassen und ansonsten auf das kantonale Personalrecht
verweisen oder überhaupt auf eigene Bestimmungen verzichten, wodurch das kantonale
Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen sinngemäss zur Geltung gelangen
(§ 72 Satz 2 GemeindeG; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3.
A., Wädenswil 2000, S. 226 f.).

 

Den Gemeinden und Zweckverbänden steht es
demnach grundsätzlich frei, die Anstellungsverhältnisse generell mit Vertrag
und nicht mit Verfügung zu begründen, wobei ein solches Vorgehen vorgesehen
sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht ausgeschlossen sein
darf (Keiser, S. 564). Im Lichte der oben entwickelten Grundsätze ist aber
nicht bereits dann von vertraglich begründeten Anstellungsverhältnissen auszugehen,
wenn diese von der anwendbaren Personalordnung als solche bezeichnet werden.
Massgeblich ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht überhaupt genügend
potentiellen Gestaltungsspielraum belässt, um individualisierte Lösungen zu
treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im anwendbaren Personalrecht als
bindend betrachtet werden. Letzteres ist dann zu bejahen, wenn das jeweilige
Gemeinwesen von den Regelungen im an­wendbaren Personalrecht nicht wesentlich
abweichen darf. Diese Frage lässt sich in der Regel durch die Auslegung des
anwendbaren Rechts beantworten.

 

Weiter ist zu berücksichtigen, ob der
anwendbaren Rechtsordnung eine Entscheidung für das Klageverfahren entnommen
werden kann. Aufgrund der deutlichen Präferenz des Anfechtungsverfahrens im
Verwaltungsrechtspflegegesetz, das auch bei Streitigkeiten aus kommunalen
Anstellungsverhältnissen zu Anwendung gelangt (Keiser, S. 563), ist der
Klageweg nicht zu vermuten. Dieser öffnet sich nur dann, wenn tatsächlich ein
so erheblicher Gestaltungsspielraum besteht, dass sich die private Partei und
das Gemeinwesen als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen, und wenn er
zudem im anwendbaren Personalrecht vorgezeichnet ist.

 

g) Nach den bisherigen Ausführungen lässt
sich zusammenfassen, dass (echte) vertragliche Anstellungsverhältnisse im
zürcherischen Personalrecht selten anzutreffen sind. Entsprechend dem klar
nachweisbaren gesetzgeberischen Willen bildet denn auch die personalrechtliche
Klage gemäss § 79 VRG die Ausnahme. Damit müssen die Arbeitnehmenden in allen
Arbeitsverhältnissen, die nicht im Sinne der genannten Kriterien als
vertraglich zu qualifizieren sind und für die zudem nicht der Klageweg vorgezeichnet
ist, zunächst vom anstellenden Gemeinwesen eine Verfügung verlangen, um damit
den Anfechtungsweg zu öffnen. Bei einem engen Verständnis des
öffentlichrechtlichen Vertrages, das nur solche Rechte und Pflichten der
vertraglichen Regelung zugänglich machen will, die durch Verfügung nicht
geregelt werden können, erscheint es demgegenüber folgerichtig, dass immer
dann, wenn das Verfahrensrecht auf den Klageweg verweist, die am Vertrag
beteiligte Behörde nicht verfügen darf (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina
Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 239 ff., 242).

 

3. Unter Berücksichtigung der voranstehenden
Ausführungen ergibt sich, wie zu zei­gen sein wird, dass das Arbeitsverhältnis
der Klägerin mit der Beklagten entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht
vertraglicher Natur ist:

 

a) Wie dargetan,
wurde die Klägerin mit "Anstellungsvertrag" vom 23. Januar 1997 bei
der Beklagten angestellt. Die Bezeichnung dieses Dokuments ("Anstellungs­vertrag")
ist für sich allein nicht geeignet, das Dienstverhältnis als vertragliches zu
qualifizieren (dazu vorn 2e). Ausserdem geht aus dem
"Anstellungsvertrag" hervor, dass gerade in wesentlichen Punkten wie
Besoldung, Ferienguthaben und Kündigungsfrist kein (erheblicher) Spiel­raum für
die Parteien in der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses bestand (vgl. § 12 Abs.
2 PG; vorn 2c in fine und 2d). Bezüglich Besoldung wurde vielmehr die Ein­stufung
gemäss der Besoldungsverordnung der Gemeinde X vom 14. Dezember 1992 (fortan
Besoldungs-VO) vorgenommen (Art. 28 Besoldungs-VO), ebenso deren Be­stimmungen
bezüglich Ferien (Art. 36 Besoldungs-VO, der inhaltlich weitgehend mit
§ 79 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999
übereinstimmt) und Kündigungsfristen berücksichtigt (Art. 9 Besoldungs-VO). Zusätzlich
wurde im "Anstellungsvertrag" vom 23. Januar 1997 generell auf
die Regelung des Anstellungsverhältnisses durch die Besoldungs­verordnung der
Beklagten hingewiesen, was aufgrund des rudimentären Inhalts des
"Anstellungsvertrags" nur bedeuten kann, dass mindestens in den
wesentlichen Punkten kein Spielraum für individuelle Vereinbarungen ausserhalb
der Besoldungsverordnung be­stand. Demnach muss vorliegend von einem verfügten
Arbeitsverhältnis aus­gegangen werden.

 

b) Darauf weist
weiter der Umstand hin, dass die Besoldungsverordnung im Streitfall nicht den
Klageweg vorzeichnet. Nach Art. 54 Abs. 2 Besoldungs-VO kann das Personal ge­gen
Verfügungen und Massnahmen der zuständigen Instanz Einsprache bei der Wahl­be­hörde
erheben. Dabei ist davon auszugehen, dass die Besoldungsverordnung die
Einsprache­mög­lich­keit nach § 115a Abs. 3 GemeindeG eröffnen wollte, wogegen
an­schlies­send die Mög­lich­keit des Rekurses an den Bezirksrat besteht (H. R.
Thalmann, Kom­mentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000,
§ 115 N. 4.1, § 57 N. 7.2; Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28,
N. 13 f.). Gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats ist in der Re­gel die
Beschwerdemöglichkeit an das Verwaltungsgericht ge­geben (Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 41 N. 28). Demnach wird auf diese Weise in der Besoldungs­­verordnung
klar das Anfechtungsverfahren statuiert.

 

Dasselbe gilt gemäss Art. 55 Besoldungs-VO
für die vorzeitige Entlassung, die Einstellung im Amt und die Versetzung in das
provisorische Dienstverhältnis, welche gemäss den Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes mit Rekurs beim Verwaltungsgericht angefochten
werden können (§ 76 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 76 N. 13). Auch damit ist der
Klageweg keineswegs vorgezeichnet, der im Bereich des Disziplinarrechts ohne­hin
höchstens subsidiär zur Anwendung gelangt (§ 79 VRG in fine). 

 

c) Am Charakter des verfügten
Dienstverhältnisses ändert sich im Übrigen nichts da­durch, dass sich die
Parteien vorliegend übereinstimmend über dessen Auflösung geeinigt haben. Selbst
wenn darin ein eigentlicher Aufhebungsvertrag zu erkennen wäre, was hier
weiter nicht abzuklären ist, würde das Dienstverhältnis zwischen den Parteien
nicht von einem verfügten zu einem vertraglichen mutieren. Das kantonale
Personalgesetz, das auch nach der Besoldungsverordnung der Beklagten dort
sinngemäss zur Anwendung gelangt, wo sie keine abweichenden Vorschriften
enthält (Art. 70 Besoldungs-VO), sieht in § 23 Abs. 1 ausdrücklich vor,
dass das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen abweichend von den
Bestimmungen des Personalgesetzes beendet werden kann. Da, wie dar­getan, auf
kantonaler Ebene die grundsätzliche Präferenz von verfügten Arbeitsverhältnissen
und des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren klar ersichtlich ist
(vorn 2f), kann die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen
Einvernehmen zu beenden, keinen Einfluss auf dessen Charakter als verfügtes
Arbeitsverhältnis haben. Andernfalls ergäbe sich in vielen Fällen eine Teilung
des Rechtsmittelwegs, indem bei einvernehmlich beendeten, grundsätzlich aber
verfügten Arbeitsverhältnissen lediglich die vermögensrechtlichen
Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis mit verwaltungsrechtlicher Klage,
andere An­sprüche hingegen auf dem Anfechtungsweg ausgefochten werden müssten
(z.B. bei Änderungswünschen des Dienstzeugnisses oder der Frage der Gültigkeit
einer Kündigung; Kölz/ Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 74 N. 6, §
79 N. 2), was aus verfahrensrecht­lichen Gründen abzulehnen ist.

 

d) Nachdem das Arbeitsverhältnis nicht als
vertraglich zu qualifizieren und zudem der Klageweg durch die kommunale
Gesetzgebung gerade nicht vorgezeichnet ist, ist die Zu­­ständigkeit des
Verwaltungsgerichts für die Klage nicht gegeben und entsprechend darauf nicht
einzutreten. 

 

4. In Frage steht
vorliegend einzig die zusätzliche Zahlung des Lohnes an die Klägerin für deren
angeblich während 28 Tagen bestehende, gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit.
Soweit sich eine solche aus den rückdatierten Arztzeugnissen ergeben sollte,
was hier nicht weiter zu prüfen ist, stellte sich immerhin die – hier ebenfalls
nicht zu klärende – Frage, ob sich die Klägerin bei einer im gegenseitigen
Einvernehmen erfolgten Auf­lösung des Arbeitsverhältnisses auf ihre
Arbeitsunfähigkeit berufen kann (vgl. dazu beispielsweise BGE 110 II 168).
Jedenfalls besteht aber im Schreiben der Beklagten vom 21. Februar 2002 ein
Anfechtungsobjekt, wie der Bezirksrat richtig erkannt hat, auch wenn die
Verfügungsform formell nicht eingehalten wurde. Begriffswesentlich für die Verfügung
ist das Vorliegen eines von einem Träger der öffentlichen Verwaltung
erlassenen, ho­heitlichen, rechtsverbindlichen, individuellen, konkreten und
das materielle Verwaltungs­recht beschlagenden Ak­tes, derweil die äussere Form
des Ver­waltungshandelns nicht darüber entscheidet, ob ein Akt als Verfügung zu
qualifizieren ist. Vielmehr ist darauf abzu­stellen, ob eine behördliche
Äusserung die Kriterien einer Verfügung erfüllt. Das ist beim Schreiben der
Beklagten vom 21. Februar 2002 der Fall, brach­te diese inhaltlich damit doch
klar zum Ausdruck, dass eine weitere finanzielle Leis­tung an die Klägerin aus
dem Arbeitsverhältnis über die in der Vereinbarung vom 10./17. Dezem­ber
2001 enthaltenen Zahlungen hinaus nicht in Frage komme. Unter diesen Um­ständen
ist die Eingabe der Klägerin als Rekurs gegen das – Verfügungs­cha­rakter
aufweisende – Schreiben der Beklag­ten vom 21. Februar 2002 zu betrachten, zu
des­sen Behand­lung der Bezirksrat zustän­dig ist, weshalb die Überweisung der
Sache zur wei­teren Behandlung dahin zu erfolgen hat.

 

5. Das Verfahren ist kostenlos (§ 80b VRG).
Entschädigungen sind keine zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

 

 

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

 

 

1.    Auf die Klage wird nicht eingetreten.

 

2.    Das Verfahren wird unter Beilage der
Akten an den Bezirksrat zur weiteren Behandlung überwiesen.

 

3.    ...