# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ea23682-4dab-5199-a17f-c46d4454d56c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.10.2004  VB.2004.00286
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00286_2004-10-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00286	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.10.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Offenes Submissionsverfahren (Belagssanierungsarbeiten)
Vergabe zum Globalpreis (E.3)
Unzulässiges Abgebot: Nachdem die Baustelleneinrichtung einmal ausgeschrieben wurde und die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorsehen, dass die Arbeiten in einer bis drei Etappen durchgeführt werden, kann bei Vereinbarung eines Festpreises weder die Bestellerin einen Preisnachlass verlangen, wenn die Arbeiten in nur einer Etappe, noch der Unternehmer einen Mehrpreis geltend machen, wenn die Arbeiten in drei Etappen ausgeführt werden. Die Reduktion des Globalangebots der Mitbeteiligten bei Ausführung in einer Etappe stellt ein unzulässgies Abgebot dar (E. 4.3.3).
Gutheissung der Beschwerde

			 	
				Stichworte:
	
						ABGEBOT
EINHEITSPREIS
GLOBALANGEBOT
GLOBALPREIS
PAUSCHALANGEBOT
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 IVöB
Art./§ 40 Abs. I SIA 118
Art./§ 42 Abs. II SIA 118

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I.  

Grün Stadt Zürich, ein Zweig des Tief-
und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich, eröffnete im Frühjahr 2004 ein
offenes Verfahren zur Vergabe von Belagssanierungen und Abschlussregulierungen
im Friedhof C, Zürich. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen konnten sowohl
Akkordangebote (Einheitspreisangebote) als auch Pauschal- oder Globalangebote
eingereicht werden. Innert Frist gingen 17 Offerten ein. Mit Beschluss vom
9. Juni 2004 vergab der Stadtrat von Zürich die Arbeiten an die B AG,
Zürich, zum Betrag von netto Fr. 820'000.- (Vergebungsbetrag einschliesslich
Regie und Unvorhergesehenes 

Fr. 860'000.-). Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietern mit
Schreiben vom 15. Juni 2004 eröffnet.

II.  

Mit Eingabe vom 23. Juni 2004 erhob die
A AG, Zürich, deren Angebot nicht berücksichtigt worden war, beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser
sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig beantragte
die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Grün Stadt Zürich stellte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 26. Juli 2004 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ferner
beantragte sie, die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. In Replik und
Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte liess
sich nicht vernehmen.

Der Beschwerde wurde mit
Präsidialverfügungen vom 6. und 30. Juli 2004 zunächst vorläufig und mit
Verfügung vom 17. September 2004 für das restliche Beschwerdeverfahren
aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Ausführungen der Parteien werden,
soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 sowie § 2 des Gesetzes vom 15.
September 2003 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen zur Anwendung.

2.
 

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er
im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem
eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer
Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot
einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls
fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 70 in
Verbindung mit § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

 

Vorliegend ist die Legitimation der
Beschwerdeführerin gegeben. Sie hat die ausgeschriebenen Arbeiten zu einem
tieferen Preis offeriert als die Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger
Bewertung vor der Mitbeteiligten zu rangieren. Bei Gutheissung der Beschwerde
hat die Beschwerdeführerin eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zug
zu kommen.

3.
 

Gemäss Dispositiv Ziff. 4 des
Stadtratsbeschlusses vom 9. Juni 2004 wurden die Arbeiten für die Belagsanierungen
der Mitbeteiligten "zum Betrag von netto Fr. 820'000.- vergeben
(Vergebungsbetrag einschliesslich Regie und Unvorhergesehenes Fr.
860'000.-)". Diese Formulierung lässt offen, ob die Vergabe zum
Akkordpreis (Einheitspreis) oder zum Pauschal-/Globalpreis erfolgt. Auch ist
die Bedeutung des Vergebungsbetrags von Fr. 860'000.- einschliesslich
Regie und Unvorhergesehenes unklar, nachdem anlässlich der Unternehmergespräche
vom 3. Mai 2004 klargestellt wurde, dass die Globalangebote der Beschwerdeführerin
wie auch der Mitbeteiligten Unvorhergesehenes und Regiearbeiten für Arbeiten
innerhalb des Perimeters einschliessen. Gemäss der Mitteilung über die Arbeitsvergebung
vom 15. Juni 2004 an die nicht berücksichtigten Anbieter wurden die Arbeiten
zum Globalpreis von Fr. 820'000.- vergeben. Dies entspricht auch dem Vergabevorschlag
des zuständigen Ingenieursbüros D an Grün Stadt Zürich vom 28. April 2004
und des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich an den Stadtrat
vom 1. Juni 2004. Es ist daher davon auszugehen, dass die Formulierung des
Vergabebeschlusses durch den Stadtrat Zürich lediglich den Kreditrahmen
umschreibt und die Vergabe zum Globalpreis von Fr. 820'000.- erfolgte. Hiervon
gehen auch die Parteien in ihren Rechtsschriften aus.

4.
 

4.1
Die Beschwerdegegnerin gab in den
Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt:

"-     Erfahrungen mit der
Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen

-      Höhe des Preisangebots,
Attraktivität der Entschädigungsart (Akkord, Globale, Pauschale)

-      Teamzusammensetzung,
Qualifikation des für den Einsatz vorgesehenen Personals und das daraus zu erwartende
Leistungsniveau

-      Technische Kriterien

-   Bauzeit
(alternative Bauprogramme, kürzere Bauzeit)

-   Attraktivität allfälliger alternativer Baumethoden, innovativer Lösungsansätze
und Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die
Bevölkerung reduzieren."

 

Bei der Bewertung der Offerten gewichtete
die Beschwerdegegnerin die Qualität der Referenzen sowie die Qualifikation der
zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonen und Lehrlingsausbildung zusammen mit
40%, den Angebotspreis ebenfalls mit 40% und die technischen Kriterien mit 20%.
Mit dieser Gewichtung wurden dem Globalangebot der Beschwerdeführerin insgesamt
9,6 und dem Globalangebot der Mitbeteiligten 9,5 (Angebot: Fr. 850'000.-)
bzw. 9,8 (Angebot: Fr. 820'000.-) Punkte zugemessen.

4.2
Laut Ausschreibungsunterlagen konnten die Anbieter
sowohl Akkordangebote (Einheitspreisangebote) als auch Festpreisangebote (Pauschal-
oder Globalangebote) einreichen. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte
offerierten je zum Einheitspreis und zum Globalpreis. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll vom 20. April 2004 reichte die Beschwerdeführerin ein
Akkordangebot von Fr. 849'632.50 und ein Globalangebot von Fr. 800'000.-,
die Mitbeteiligte ein Akkordangebot von Fr. 873'599.72 und ein Globalangebot
von Fr. 850'000.- ein. Nach übereinstimmenden Aussagen der Parteien erklärte
die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin, den in Position 221.31
angegebenen Preis für die Lieferung von Netstaler-Kies von Fr. 1.-/m3
für falsch; das Globalangebot indessen bleibe unverändert. Da vorliegend die
Vergabe zum Globalpreis erfolgte, kann offen bleiben, ob es sich beim geltend
gemachten Fehler in der Akkordofferte der Beschwerdeführerin um einen
"offensichtlichen Schreib- oder Rechnungsfehler" im Sinn von § 29
Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 handelt, welcher berichtigt
werden könnte.

4.3
 

4.3.1
Die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten sollte
gemäss Ziff. 15 der Ausschreibungsunterlagen etwa im Juli 2004 beginnen und je
nach Budget von Grün Stadt Zürich eventuell in drei Etappen von 2004 bis 2006
durchgeführt werden (vgl. auch Ziff. 3.1 "Termine"). Hinsichtlich der
Baustelleninstallation war ein Vorhalten der Installationen bis zu drei Monaten
einzurechnen; bei Ausführung in einer oder zwei Etappen konnte eine Anpassung
der Installationsglobalen erfolgen (Ausschreibungsunterlagen Ziff. 5.2). Das
Leistungsverzeichnis sah eine Baustelleneinrichtung (Pos. 111) vor,
aufgeteilt in drei Etappen mit Mengen von 0,4 für die erste, 0,3 für die zweite
und 0,3 für dritte Etappe. Anlässlich des Unternehmergesprächs vom 3. Mai 2004
sicherte die Mitbeteiligte für den Fall einer Bauausführung in einer Etappe
eine Reduktion der Installationsglobale von 

Fr. 30'000.- zu. Die Beschwerdegegnerin korrigierte hierauf das Globalangebot
der Mitbeteiligten auf Fr. 820'000.-.

4.3.2
Die SIA-Norm 118 (1977) "Allgemeine
Bedingungen für Bauarbeiten" ist vorliegend Vertragsbestandteil für die
Übernahme und Ausführung der Bauarbeiten (vgl. Ziff. 13 der
Ausschreibungsunterlagen). Nach Art. 42 Abs. 2 Satz 2 der SIA-Norm 118 besteht
der Pauschalpreis in einem zum Voraus bestimmten festen Geldbetrag, entweder
für eine einzelne Leistung oder für einen Werkteil oder für das gesamte Werk
des Unternehmers. Der Globalpreis ist ein Pauschalpreis mit vertraglichem
Teuerungsvorbehalt. Wird wie hier ein Gesamtpreisvertrag mit einer
detaillierten Leistungsbeschreibung abgeschlossen, so werden die
(Leistungs-)Mengen, nicht jedoch der Gesamtleistungsumfang pauschaliert
(Art. 40 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118; vgl. Rainer Schumacher, Die Vergütung
im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, Rz. 605; Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm
118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 40 N. 7 ff.; Peter Gauch, Der
Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, Rz. 900 ff.). Pauschaliert ist auch
der zur Ausführung der Leistung erforderliche Aufwand (Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm
118).

4.3.3
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen
"kann" im Zusammenhang mit längerem bzw. kürzerem Vorhalten der
Installationen bei Ausführung in einer oder zwei Etappen eine Anpassung der
Installationspauschale erfolgen. Diese Bestimmung kann von vornherein höchstens
Geltung haben, wenn ein Akkordpreis (Einheitspreis) vereinbart wird. Denn die
Menge der einmal ausgeschriebenen Baustelleneinrichtung bleibt sich gleich und
ist beim Festpreisvertrag pauschaliert. Zudem gibt es vorliegend nur bei der
Offerte mit Einheitspreisen eine Installationspauschale – also einen
Pauschalpreis (allein) für die Einrichtung der Baustelle. Das
Gesamtpreisangebot hingegen umfasst hier zwingend die Gesamtleistung, da
Teilpauschalen laut den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich nicht akzeptiert
werden (Ausschreibungsunterlagen Ziff. 10.2 "Bedingungen" für
Pauschal- oder Globalangebote). Nachdem die Baustelleneinrichtung einmal
ausgeschrieben wurde und die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorsehen,
dass die Arbeiten in einer bis drei Etappen ausgeführt werden, kann bei
Vereinbarung eines Festpreises weder die Bestellerin (Beschwerdegegnerin) einen
Preisnachlass verlangen, wenn die Arbeiten in nur einer Etappe, noch der
Unternehmer einen Mehrpreis geltend machen, wenn die Arbeiten in drei Etappen
ausgeführt werden. Die Reduktion des Globalangebots der Mitbeteiligten um Fr.
30'000.- bei Ausführung in einer Etappe stellt somit ein unzulässiges und damit
unbeachtliches Abgebot dar. Bei der Bewertung der Angebote ist vorliegend von
einem Globalangebot der Mitbeteiligten in der Höhe von Fr. 850'000.-
auszugehen. Anders hätte es sich verhalten, wenn im Voraus beispielsweise unterschiedliche
Globalpreise für eine oder drei Etappen angeboten worden wären.

4.4
Wird der von der Mitbeteiligten offerierte
Globalpreis korrekt mit Fr. 850'000.- eingesetzt, so erzielt die
Beschwerdeführerin bereits bei unveränderter Übernahme der übrigen Gewichtungen
eine höhere Punktzahl von 9,6 gegenüber 9,5 der Mitbeteiligte. Die gegenteilige
Behauptung der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 

26. Juli 2004 ist aktenwidrig. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob
nicht auch die Benotung des Zuschlagskriteriums "Qualität der Referenzen
aus bisherigen Erfahrungen des Tiefbauamts oder von Dritten sowie Qualifikation
und Erfahrung der zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonen.
Lehrlingsausbildung", bei welchem die Beschwerdeführerin mit der Note 9,
die Mitbeteiligte mit der Maximalpunktzahl 10 bewertet wurde, mangelhaft ist.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin diese unterschiedliche
Bewertung mit einer am 22. Juli 2004 und damit nach der Beschwerdeerhebung
erstellten Aktennotiz sowie mit nach der Duplik eingereichten Abnahmeprotokollen
belegte (betreffend nicht aktenkundigen Referenzauskünften vgl. VGr,
13. August 2003, VB.2003.00016, E. 2d und e, www.vgrzh.ch). Was das
Kriterium "Lehrlingsausbildung" betrifft, so war dieses in den
Ausschreibungsunterlagen gar nicht als Zuschlagskriterium aufgeführt.

5.
 

Zusammengefasst ergibt sich, dass die
Beschwerdeführerin bei korrekter Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis
des Angebotes" die beste Benotung aufweist und der Zuschlag für die
Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an sie zu ergehen hat. Die Beschwerde ist
daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Mit Rücksicht auf
allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche
Regelungen ist der Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu
treffen, sondern ist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein
nicht zu. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer solchen an die nicht
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin (§ 17 Abs. 2 VRG) sind ebenfalls nicht
gegeben.

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats
von Zürich aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen,
um der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen.

5.    …