# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ccf8c91-880c-5da8-8da1-f9aef7f785e3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.09.2023 LA220022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA220022_2023-09-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LA220022-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw I. Aeberhard

Beschluss und Urteil vom 14. September 2023

in Sachen

A._____ AG, 
Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder

Rechtsanwältin MLaw X2._____

gegen

B._____, 
Beklagter und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____

betreffend arbeitsrechtliche Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, im 
ordentlichen Verfahren vom 11. Juli 2022 (AG210001-L)

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modifiziertes Rechtsbegehren:
(Urk. 20 S. 2)

"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 

- CHF 65'450.43 zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 17. September 2020 
und 

- CHF 131'089.21 zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 16. Februar 2021 

zu bezahlen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. Juli 2022:
(Urk. 50 S. 29 f.)

Es wird beschlossen:

1. Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage wird im Umfang von Fr. 1'500.– als durch 

Rückzug erledigt abgeschrieben.

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen ergehen mit nachfolgendem Erkennt-

nis.

3. [Mitteilungen]

Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen, soweit sie nicht bereits als durch Rückzug erledigt 

abgeschrieben worden ist. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 19'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und vorab aus dem von ihr 

geleisteten Vorschuss bezogen. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung in der 

Höhe von Fr. 25'575.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

5. [Mitteilungen]

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6. [Rechtsmittel]

Berufungsanträge:

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 49 S. 2):

"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. Juli 2022
(Geschäfts-Nr.: AG210001-L/U) aufzuheben und die Sache sei zur Durch-
führung des Beweisverfahrens in Bezug auf die Schadenspositionen 
C._____ und D._____ an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. Juli 2022 (Ge-
schäfts-Nr.: AG210001-L/U) aufzuheben und der Beklagte sei zu verurteilen, 
der Klägerin

- CHF 65'450.43 zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 17. September 
2020 und 

- CHF 5'476.55 zuzüglich Zins von 5 % p.a. seit 16. Februar 2021 

zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 4):

"1. a) Auf die Berufung sei nicht einzutreten.
b) Eventualiter sei die Berufung abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuer) 
zu Lasten der Klägerin/Berufungsklägerin."

Erwägungen:

I.

1.1 Die Klägerin und Berufungsklägerin (Klägerin; Arbeitgeberin) ist eine Aktien-

gesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen 

in den Bereichen Treuhand, Finanzen und Family Office. Sie ging aus der 

E._____ AG hervor (Urk. 1 Rz 4; Urk. 5/2; Urk. 15 Rz 6; Urk. 17/2; Urk. 17/4 S. 1; 

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Urk. 20 Rz 69). Sie steht im Eigentum der A'._____ Ltd. mit Sitz in Grossbritan-

nien, deren Aktienkapital je hälftig indirekt vom F._____ und von G._____ gehal-

ten wird (Urk. 5/3 E. A.2.). 

Der Beklagte und Berufungsbeklagte (Beklagter; Arbeitnehmer) war ab dem 

12. Oktober 2015 zunächst bei der E._____ AG in der Position als "Finance Ma-

nager" mit einem jährlichen Bruttolohn von Fr. 140'000.– (Urk. 15 Rz 6; Urk. 17/2; 

Urk. 20 Rz 69) und ab dem 5. Februar 2018 bei der Klägerin als "Head Accoun-

tant" im Rang eines Direktionsmitglieds mit einem jährlichen Bruttolohn von 

Fr. 150'000.– angestellt (Urk. 1 Rz 8; Urk. 5/1; Urk. 15 Rz 6). 

1.2.1Ab Herbst 2019 entbrannte innerhalb der Klägerin ein Streit, dessen Hinter-

gründe unklar sind, in dem sich soweit hier interessierend letztlich aber H._____, 

I._____ und J._____ einerseits und G._____ andererseits gegenüber standen 

(Urk. 1 Rz 12 ff.; Urk. 5/3 E. C.; Urk. 15 Rz 9-13; Urk. 20 Rz 74). Am 27. Februar 

und 30. März 2020 führte G._____ als einziger noch verbliebener Verwaltungsrat 

der A'._____ Ltd. die Universalversammlungen der Klägerin durch. Dabei wurden 

im ersten Schritt I._____ und J._____ als Verwaltungsräte abgewählt und 

K._____ und L._____ neu in den Verwaltungsrat berufen. Im zweiten Schritt 

wurde H._____ als Präsident und Mitglied des Verwaltungsrats abberufen, wäh-

rend G._____ als Verwaltungsrat bestätigt und zum neuen Verwaltungsratspräsi-

denten gewählt wurde (Urk. 1 Rz 8 f., 12; Urk. 15 Rz 10; Urk. 22/4 S. 2 f.; 

Urk. 5/8). H._____, der gleichzeitig CEO der Klägerin und direkter Vorgesetzter 

des Beklagten war, kündigte sein Arbeitsverhältnis in der Folge am 1. April 2020, 

wurde von der Klägerin sofort freigestellt und am 7. April 2020 fristlos entlassen. 

Als neuer Geschäftsführer wurde umgehend M._____ eingesetzt (Urk. 1 Rz 12, 

17; Urk. 5/9; Urk. 15 Rz 14, 19 f.). J._____, I._____ und H._____ akzeptierten ihre 

Abwahl als Verwaltungsräte jedoch nicht. Sie stellten sich auf den Standpunkt, 

G._____ habe die Kontrolle über die Klägerin unrechtmässig erlangt (Urk. 5/3 E. 

C.), richteten sich mit einer am 21. April 2020 beim Handelsgericht des Kantons 

Zürich (Handelsgericht) erhobenen Klage gegen die beiden Generalversamm-

lungsbeschlüsse (vgl. Urk. 5/3 E. B.) und traten einstweilen weiter als Organe der 

Klägerin in Erscheinung (Urk. 1 Rz 11, 13; Urk. 15 Rz 12, 19; vgl. auch Urk. 22/4). 

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1.2.2 Mit superprovisorischer Verfügung vom 24. April 2020 wies der Präsident 

des Handelsgerichts das Handelsregisteramt an, die Zeichnungsberechtigung von 

K._____ im Handelsregister zu löschen und eine Löschung von H._____ als Ver-

waltungsratspräsident bis auf weiteres nicht vorzunehmen. Ferner verbot er 

K._____ und L._____, rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Handlungen für die 

Klägerin sowohl im Innen- als auch im Aussenverhältnis vorzunehmen (Urk. 17/7). 

Am 29. April 2020 hielten J._____, I._____ und H._____ eine Verwaltungsratssit-

zung ab und verboten dem Beklagten die Freigabe von Zahlungen, welche nicht 

den "normalen Geschäftsverlauf" betrafen bzw. solche an einzelne explizit er-

wähnte Zahlungsempfänger. Bei Letzteren handelte es sich um Gesellschaften, 

die von der Führung um G._____ damit betraut worden waren, die von ihr defi-

nierten Interessen der Klägerin in der Auseinandersetzung mit der früheren Füh-

rung um H._____ wahrzunehmen (Urk. 1 Rz 14; Urk. 15 Rz 12 f., 17). Der Be-

klagte weigerte sich in der Folge unbestritten, entsprechende Zahlungen freizuge-

ben (Urk. 15 Rz 25-30). Mit Schreiben vom 6. Mai 2020 wies M._____ den Be-

klagten darauf hin, dass das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 29. April 

2020 nicht gültig sei, weil J._____ und I._____ zu diesem Zeitpunkt nicht mehr 

Verwaltungsräte gewesen seien, und die Zahlung fälliger Rechnungen für die Klä-

gerin von grosser Bedeutung sei. Er werde daher gebeten, das Verbot der Zah-

lungsfreigabe nicht zu beachten und fällige Zahlungen freizugeben. Weiter gab er 

unter Hinweis auf die Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin im Namen der Klägerin 

eine Schadloshaltungserklärung zugunsten des Beklagten ab (Urk. 1 Rz 17; Urk. 

5/10; Urk. 15 Rz 27). Am 13. Mai 2020 forderte die Klägerin unter ihrer neuen 

Führung H._____ auf, jegliche Kontaktaufnahme mit ihren Mitarbeitern zu unter-

lassen und stellte am Handelsgericht ein letztlich erfolgloses Massnahmebegeh-

ren, das darauf zielte, J._____ und I._____ zu verbieten, für sie aufzutreten (Urk. 

1 Rz 25; Urk. 5/16; Urk. 5/18; Urk. 15 Rz 41 f.). Am 15. Mai 2020 führte M._____ 

ein Gespräch mit dem Beklagten, ohne dass dieser sich dazu bewegen liess, die 

umstrittenen Zahlungen freizugeben. Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde der 

Beklagte deswegen schriftlich abgemahnt und es wurde ihm die fristlose Kündi-

gung für den Fall fortgesetzter Weigerung angedroht (Urk. 1 Rz 18 f.; Urk. 5/11 f.; 

Urk. 15 Rz 28-32). Mit Beschluss vom 22. Mai 2020 wies das Handelsgericht das 

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gegen die Abwahlen und Neuwahlen gerichtete Massnahmebegehren von 

J._____, I._____ und H._____ ab und hob die Verfügung vom 24. April 2020 im 

Ergebnis auf (Urk. 5/3). Die Klägerin unter der damit (vorläufig) bestätigten neuen 

Führung enthob den Beklagten in der Folge unbestritten nicht davon, die von ihm 

abgelehnten Zahlungen freizugeben (vgl. dazu auch nachfolgend E. III.6.). 

1.3 Mit Schreiben vom 25. Mai 2020, bei der Klägerin am Folgetag eingegan-

gen, kündigte der Beklagte den Arbeitsvertrag zunächst ordentlich auf den 31. Au-

gust 2020 (Urk. 1 Rz 20; Urk. 5/13; Urk. 5/14; Urk. 15 Rz 33). Mit Schreiben vom 

29. Mai 2020, bei der Klägerin am 2. Juni 2020 eingegangen (Urk. 5/19), löste er 

das Arbeitsverhältnis sodann "aus wichtigem Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 

OR" fristlos auf. Er hielt darin fest, dass ihm aufgrund der Vorkommnisse in den 

vergangenen Wochen und Tagen, insbesondere aufgrund des Drucks auf seine 

Person, eine weitere Beschäftigung wie auch die Fortsetzung des Arbeitsverhält-

nisses während der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar sei (Urk. 1 

Rz 23 f.; Urk. 5/15; Urk. 15 Rz 39 f.). 

2. Mit Eingabe vom 15. Februar 2021 (Datum des Poststempels) erhob die Klä-

gerin unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes Zürich, Kreise 

… und …, vom 28. Oktober 2020 beim Arbeitsgericht Zürich (Vorinstanz) Klage 

mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 1 und 3). Sie stellte 

sich auf den Standpunkt, die fristlose Kündigung sei ohne wichtigen Grund erfolgt. 

Der Beklagte hafte ihr daher gemäss Art. 337d Abs. 1 OR für den Schaden, der 

ihr dadurch entstanden sei, dass er die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund verlas-

sen habe (Urk. 1 Rz 22, 45, 48). Die Schadenssumme bezifferte sie bei Klageein-

leitung auf Fr. 198'039.64, bestehend aus den Schadenspositionen D._____ 

(Fr. 5'476.55), N._____ (Fr. 125'612.66) und C._____ AG (C._____; Fr. 

66'950.43; Urk. 1 Rz 36, 38, 50-52). 

3. Nach ohne Beweisabnahme durchgeführtem Verfahren (Urk. 50 E. I.; Prot. I 

S. 2 ff.) wies die Vorinstanz die Klage ab, soweit sie sie nicht als durch Rückzug 

erledigt abschrieb (Urk. 50 S. 29 f.). Dagegen liess die Klägerin mit den eingangs 

erwähnten Anträgen Berufung erheben (Urk. 49). Mit Verfügung vom 27. Septem-

ber 2022 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von 

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Fr. 7'200.– angesetzt (Urk. 54), der in der Folge geleistet wurde (Urk. 56). Seine 

Berufungsantwort erstattete der Beklagte unter dem 20. Dezember 2022 innert 

der mit Verfügung vom 23. November 2022 angesetzten Frist (Urk. 57 f.). Mit Ver-

fügung vom 19. Januar 2023 wurde der Klägerin antragsgemäss eine Frist zur 

Wahrnehmung  ihres Replikrechts angesetzt (Urk. 60-62). Ihre entsprechende 

Eingabe datiert vom 2. Februar 2023 (Urk. 63) und wurde dem Beklagten am 

10. Februar 2023 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 66). Mit Verfügung vom 6. März 

2023 wurde der vom Beklagten mit seiner Berufungsantwort gestellte Antrag, die 

Klägerin sei zu verpflichten, seine Parteikosten für das Berufungsverfahren si-

cherzustellen und das Verfahren bis zur Leistung der Sicherheit zu sistieren 

(Urk. 58 S. 4), abgewiesen (Urk. 67). Die Verfügung blieb unangefochten. Die vor-

instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-48). Das Verfahren erweist sich 

als spruchreif.

II.

1. Die Klägerin ist durch das Urteil der Vorinstanz beschwert. Es handelt sich 

um eine berufungsfähige Streitigkeit (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde 

form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 49). Namentlich stellt 

die Klägerin auch einen reformatorischen Berufungsantrag (Rechtsbegehren Zif-

fer 2; Urk. 49 S. 2). Dass sie dies lediglich eventualiter für den Fall tut, dass die 

Berufungsinstanz ihrem Hauptantrag auf Rückweisung nicht folgt, schadet entge-

gen dem Beklagten (Urk. 58 Rz 6) nicht (vgl. KUKO-ZPO-Richers/Naegeli, 

Art. 221 N 14 mit Hinweisen und BGE 140 III 231 E. 3b). Ferner ging der ver-

langte Kostenvorschuss rechtzeitig ein (Urk. 54; Urk. 56). Auf die Berufung ist un-

ter dem Vorbehalt hinreichender Begründung (vgl. Art. 310 ZPO; BGE 138 III 374 

E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3) einzutreten.

2. Die Berufung richtet sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des vorin-

stanzlichen Entscheids, wobei die Klägerin die Klageabweisung gemäss Disposi-

tiv-Ziffer 1 im Umfang von Fr. 125'612.66 akzeptiert (Urk. 49 Rz 11) und lediglich 

an den Schadenspositionen C._____ (Fr. 65'450.43) und D._____ (Fr. 5'476.55) 

festhält (Urk. 49 Rz 11-13; entgegen Urk. 58 Rz 7). Berufungsantrag Ziffer 1, mit 

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dem wörtlich verstanden, die integrale Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils 

verlangt wird (vgl. dazu der Beklagte Urk. 58 Rz 6), ist nach Treu und Glauben in 

diesem Sinn eingeschränkt zu verstehen (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.2). Dispositiv-

Ziffer 2 (Kostenfestsetzung) gilt als mitangefochten (vgl. Art. 318 Abs. 3  ZPO). 

Nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO) ist nebst 

dem Beschluss der Vorinstanz folglich Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Ur-

teils, soweit die Klage im Fr. 70'926.98 zuzüglich Zins zu 5 % p.a. auf Fr. 

65'450.43 seit 17. September 2020 und auf Fr. 5'476.55 seit 16. Februar 2021 

übersteigenden Umfang abgewiesen wurde. Davon ist vorab Vormerk zu nehmen. 

III.

1.1 Die Vorinstanz qualifizierte die fristlose Kündigung des Beklagten als unge-

rechtfertigt (Urk. 50 E. 4.). Sie erwog nach Wiedergabe der Parteistandpunkte 

(Urk. 50 E. IV.1.) und grundsätzlichen Ausführungen zur Rechtslage (Urk. 50 

E. IV.2.) zusammengefasst, dass unbestritten sei, dass der ausgebrochene Aktio-

närsstreit bei der Klägerin zur Arbeitnehmerkündigung geführt habe. Der Beklagte 

mache geltend, der von der Klägerin ausgeübte und auf ihm lastende Druck sei 

derart gross gewesen, dass er sich zur ordentlichen Kündigung mit Schreiben 

vom 25. Mai 2020 entschlossen habe. Inwiefern die Klägerin in der Zeit zwischen 

seiner ordentlichen und seiner fristlosen Kündigung Druck auf ihn ausgeübt habe 

(wer, wann, wie), dass sich dieser gegenüber dem vor dem 25. Mai 2020 ausge-

übten Druck unterschieden habe (inwiefern), habe er nicht substantiiert vorge-

bracht. Seine Ausführungen, wonach eine weitere Ausübung seiner Arbeitstätig-

keit schon aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen sei, sei 

ebenso wenig substantiiert dargelegt. Der Beklagte führe sodann aus, Grund für 

die ausserordentliche Kündigung sei gewesen, dass die neue Führung der Kläge-

rin auch nach dem Beschluss des Handelsgerichts Zürich vom 22. Mai 2020 dar-

auf beharrt habe, dass er die von ihm abgelehnten, gegen die frühere Führung 

der Gesellschaft gerichteten Zahlungen ausführe. Bis zum vorgenannten Be-

schluss seien die dem Beklagten von der neuen Führung erteilten Weisungen un-

zulässig gewesen; mit dem besagten Beschluss sei die Klägerin neu handlungsfä-

hig gewesen. Weder vor noch nach der erfolgten ordentlichen Kündigung habe 

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sich der Beklagte im laufenden Rechtsstreit auf die Seite der neuen Führung stel-

len wollen. Unbestritten sei, dass der Beklagte vom Beschluss des Handelsge-

richts Zürich vom 22. Mai 2020 am selben Tag und damit vor seiner ordentlichen 

Kündigung Kenntnis erlangt habe und die Klägerin bereits vor und auch nach dem 

genannten Beschluss auf die Ausführung bzw. Freigabe der streitgegenständli-

chen Zahlungen beharrt habe. Die fristlose Kündigung sei somit auch insoweit 

nicht aus anderen Gründen als die ordentliche Kündigung ausgesprochen wor-

den. Dass die Klägerin nach Ansicht des Beklagten nach Erlass des Beschlusses 

wieder handlungsfähig gewesen sei und daher keine Notwendigkeit mehr bestan-

den habe, ihn für Handlungen gegen seine früheren Vorgesetzten einzusetzen 

und es sich dabei nur um wenige Zahlungen gehandelt habe, sei dabei irrelevant. 

Die handlungsfähige Klägerin sei befugt gewesen, dem Beklagten Weisungen zu 

erteilen, die seines Erachtens nicht notwendig gewesen seien. Da eine fristlose 

Kündigung, die auf denselben Umständen gründe wie die bereits zuvor erfolgte 

ordentliche Kündigung selbst dann ungerechtfertigt sei, wenn an sich ein wichtiger 

Grund bestanden hätte, sei die fristlose Kündigung durch den Beklagten unab-

hängig davon, ob die Klägerin mit ihrem Verhalten einen wichtigen Grund für die 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt habe, ungerechtfertigt gewesen 

(Urk. 50 E. IV.3.). 

1.2 Den aus der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung folgenden Schadener-

satzanspruch der Klägerin gemäss Art. 337d OR anerkannte die Vorinstanz im 

Grundsatz; dieser sei weder verwirkt noch verjährt (Urk. 50 E. V.3.). Sie verneinte 

jedoch den Kausalzusammenhang zwischen den von der Klägerin geltend ge-

machten Kosten des Beizugs der D._____ und der fristlosen Kündigung (Urk. 50 

E. V. 3. S. 22 f.) und erachtete die Schadensposition C._____ selbst hypothetisch 

als nur in einem Betrag ausgewiesen, der die eingesparten Lohnkosten und die 

dem Beklagten geschuldete Ferienentschädigung nicht übersteige, weshalb ein 

Beweisverfahren obsolet sei (Urk. 50 E. VII.). Zur Schadensposition D._____ im 

Betrag von Fr. 5'476.55 erwog sie nach Wiedergabe der Parteistandpunkte (Urk. 

50 E. V.1.) und grundsätzlichen rechtlichen Ausführungen (Urk. 50 E. V.2.), die 

Klägerin bringe vor, der IT-Experte der D._____ habe aufgeboten werden müs-

sen, um den Zugang zum Buchhaltungssystem und zu den auf dem Server ge-

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speicherten Daten wiederherzustellen. Anfang Juni 2020 habe sie Debitoren in 

der Höhe von ca. Fr. 1.5 Mio. erstellen müssen, was ohne essentielle Informatio-

nen nicht möglich gewesen sei. Sie habe sodann zwei detaillierte Rechnungen 

der D._____ vom 31. Oktober 2020 in der Höhe von Fr. 2'234.80 und 30. Novem-

ber 2020 in der Höhe von Fr. 3'241.75 eingereicht. Diese Rechnungen beträfen 

von der D._____ im Zeitraum vom 16. bis 27. Oktober 2020 und vom 12. bis 30. 

November 2020 ausgeführte Arbeiten. Der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis 

mit Einschreiben vom 29. Mai 2020, das der Klägerin unbestritten am 2. Juni 2020 

zugegangen sei, fristlos gekündigt. Das Arbeitsverhältnis habe damit am 2. Juni 

2020 geendet. Ein zeitlicher Konnex zwischen der Beendigung des Arbeitsverhält-

nisses und den dringend benötigten Informationen u.a. zur Erstellung der Debito-

ren in der Höhe von ca. Fr. 1.5 Mio. Anfang Juni 2020 einerseits sowie der Arbei-

ten der D._____ im Oktober und November 2020 andererseits sei nicht ersicht-

lich. Die meisten Rechnungspositionen beträfen sodann nicht den Zugang zum 

Abacus-System. Ein Kausalzusammenhang zwischen den in den Rechnungen 

der D._____ festgehaltenen Kosten und der fristlosen Kündigung des Beklagten 

sei nicht erstellt. Der Betrag von Fr. 5'476.55 könne dem Beklagten nicht zuge-

rechnet werden. Zur Schadensposition C._____ (Fr. 65'450.43) führte die Vorin-

stanz aus, die Klägerin bringe vor, aufgrund des kurzfristigen Ausfalls des Beklag-

ten habe sie einen externen Experten beauftragen müssen. Unter die Ansprüche 

des Arbeitgebers fielen u.a. die Mehrkosten für die notwendige Vergabe von Ar-

beiten an aussenstehende Dritte. Unbestritten sei, dass bei der von der Klägerin 

beigezogenen Firma C._____ M._____ als Vizepräsident des Verwaltungsrats 

und K._____ als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen 

seien und dass es sich dabei um die gleichen Personen handle, die nun auch bei 

der Klägerin die neue Führung bildeten. Die Klägerin mache sodann geltend, die 

Firma C._____ habe die folgenden, dem Beklagten obliegenden Arbeiten ausfüh-

ren müssen: Erstellung von Jahresrechnung, Kreditorenmanagement, Debitoren-

management und Mahnwesen, Kassabuchhaltung, Buchführung, Lohnbuchhal-

tung und Bewirtschaftung der Accountingmailbox. Als Beweismittel habe sie ent-

sprechende Rechnungsauszüge vom 16. September 2020, die sie in ihre Replik 

eingescannt habe, offeriert. Entgegen den Vorbringen des Beklagten sei sie damit 

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ihrer diesbezüglichen Behauptungs- und Substantiierungspflicht rechtsgenügend 

nachgekommen. So sei der Beklagte im Übrigen auch in der Lage gewesen, die 

einzelnen Positionen, die seiner Ansicht nach nicht seine Arbeit betroffen hätten, 

zu bestreiten. Die Forderung der Klägerin basiere auf einem Aufwand der exter-

nen Experten von 191.18 Stunden und einem Stundenhonorar von Fr. 500.–. Der 

Beklagte bestreite die Anzahl Stunden an sich sowie den Stundenansatz. Dieser 

sei masslos übersetzt. Die Klägerin habe es unterlassen, substantiierte Ausfüh-

rungen zum bestrittenen Stundenansatz von Fr. 500.– zu machen. Bei den von 

der Klägerin aufgezählten und von der Firma C._____ in Rechnung gestellten Ar-

beiten handle es sich um typische, nicht aussergewöhnliche Buchhaltungs- und 

Treuhandaufgaben. Von der Klägerin sei denn auch nichts anderes geltend ge-

macht worden. Weshalb vorliegend ein exorbitanter Stundenansatz von Fr. 500.– 

angemessen sein solle, dass keine anderen externen Experten zur Verfügung ge-

standen seien, dass ein ausserordentliches Anforderungsprofil vorgelegen habe 

etc., sei von ihr nicht vorgebracht worden. Gestützt auf die in dieser Branche übli-

chen Stundenansätze sei – ohne Berücksichtigung der personellen Verbunden-

heit zwischen der Klägerin und der C._____ – daher vorliegend von einem maxi-

malen Stundenansatz in der Höhe von Fr. 250.– exkl. MwSt. bzw. rund Fr. 270.– 

inkl. MwSt. auszugehen. Unter der vom Beklagten bestrittenen Prämisse, dass 

die Rechnung der C._____ vom 16. September 2020 Arbeiten betroffen habe, die 

zu den Aufgaben bzw. zum Tätigkeitsgebiet des Beklagten gehört hätten, und 

dass die Arbeiten und die daraus entstandenen Kosten ausgewiesen seien und 

auf die ausserordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklag-

ten zurückzuführen seien, würde ein Rechnungsbetrag von Fr. 51'618.60 resultie-

ren. Von diesem seien, wie die Klägerin zutreffend ausführe, eingesparte Lohn-

kosten in der Höhe von Fr. 37'500.– in Abzug zu bringen, sodass ein Betrag von 

Fr. 14'118.60 brutto resultiere (Urk. 50 E. V.3. S. 25 f.). Ausgehend von einem hy-

pothetisch ausgewiesenen Schadenersatzanspruch der Klägerin von Fr. 

14'118.60 brutto (Urk. 50 E. V.4.) äusserte die Vorinstanz sich sodann zum An-

spruch des Beklagten auf Ferienentschädigung. Dazu erwog sie nach Wieder-

gabe der Parteistandpunkte (Urk. 50 E. VI.1.) und allgemeinen rechtlichen Aus-

führungen (Urk. 50 E. VI.2.), dass der restliche Ferienanspruch des Beklagten un-

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bestritten 26.5 Tage betragen habe. Das Arbeitsverhältnis habe mit Zugang der 

fristlosen Kündigung bei der Klägerin am 2. Juni 2020 geendet. Dem Beklagten 

stehe somit ab diesem Zeitpunkt ein finanzieller Abgeltungsanspruch zu. Seine 

Berechnung der von ihm geltend gemachten Ferienentschädigung in der Höhe 

von Fr. 16'917.60 sei von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden. Der 

Beklagte habe gegenüber der Klägerin somit einen Anspruch auf Ferienentschä-

digung in dieser Höhe (Urk. 50 E. VI.3 f.), der dem hypothetisch berechneten 

Schadenersatzanspruch der Klägerin als Verrechnungsforderung gegenüber-

stehe. Ob die Prämissen unter denen der Schadenersatzanspruch der Klägerin 

bestimmt worden sei, tatsächlich zuträfen, könne unter diesen Umständen offen-

bleiben; ein Beweisverfahren sei obsolet und die Klage abzuweisen (Urk. 50 E. 

VII.). 

2.1 Die Klägerin moniert unter Geltendmachung einer mehrfachen Verletzung 

ihres Gehörsanspruchs kurzgefasst, die Vorinstanz sei unzutreffend und ohne 

Würdigung der rechtserheblichen Beweismittel zum Schluss gekommen, dass es 

am Kausalzusammenhang zwischen dem durch den Beizug des Unternehmens 

D._____ entstandenen Schaden und der fristlosen Kündigung fehle, sowie dass 

für die Mitarbeiter von C._____ lediglich von einem Stundenansatz von Fr. 250.– 

exkl. MwSt. auszugehen sei. Weiter habe die Vorinstanz die Durchführung eines 

Beweisverfahrens mit Verweis auf eine vermeintliche Verrechnungsforderung des 

Beklagten verweigert, welche den von ihr unter Vorbehalt angenommenen Scha-

den betreffend C._____ übersteige. Dadurch lasse sie offen, ob der Aufwand von 

191.18 Arbeitsstunden der C._____ vom Beklagten auszuführende Arbeiten be-

troffen habe und ob diese im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung des 

Beklagten gestanden seien (Urk. 49 Rz 10). Hätte die Vorinstanz die von ihr in 

Bezug auf die rechtzeitig und substantiiert vorgetragenen Schadenspositionen 

C._____ und D._____ offerierten Beweise abgenommen, wäre diese im geltend 

gemachten Betrag von Fr. 102'959.43 und Fr. 5'476.55 als adäquat kausal durch 

die ungerechtfertigte Kündigung verursacht anzusehen (Urk. 49 Rz 12). Weil die 

Vorinstanz allerdings kein Beweisverfahren durchgeführt habe, beruhe ihr Urteil 

auf einem willkürlichen unterstellten und damit falschen Sachverhalt, wobei es 

fraglich sei, ob der Beklagte seiner Bestreitungsobliegenheit überhaupt rechtsge-

- 13 -

nüglich nachgekommen sei. Das Verfahren sei folglich derzeit noch nicht spruch-

reif (Urk. 49 Rz 12). Ihrem Anspruch stehe keine Verrechnungsforderung gegen-

über und selbst wenn dem so wäre, würde dieser die Verrechnungsforderung bei 

weitem übersteigen. Entsprechend habe die Vorinstanz zu Unrecht ein Beweis-

verfahren verweigert und in ihrer Begründung einen wesentlichen Teil der Klage 

nicht beurteilt, weshalb in erster Linie eine Rückweisung an die Vorinstanz zur 

Durchführung eines Beweisverfahrens beantragt werde. Der eventualiter in der 

Sache selbst gestellte Antrag laute auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung 

von Fr. 65'450.43 (Aufwand durch den Beizug von C._____ abzüglich eingespar-

ter Lohn im Betrag von Fr. 37'500.–) und Fr. 5'476.55 (Schaden durch den Beizug 

des Unternehmens D._____; Urk. 49 Rz 13).  

2.2 Der Beklagte stellt sich im Berufungsverfahren dagegen auf den Standpunkt, 

die Vorinstanz habe zwar zu Unrecht entschieden, dass die fristlose Kündigung 

des Arbeitsverhältnisses unberechtigt und das Schadenersatzbegehren nicht ver-

wirkt sei (Urk. 58 Rz 66-75), und sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die 

Klägerin ihrer Substantiierungspflicht bezüglich der Schadensposition C._____ 

nachgekommen sei (Urk. 58 Rz 32 f.). Im Ergebnis sei das vorinstanzliche Urteil 

jedoch richtig, und die von der Klägerin vorgebrachten Rügen seien unberechtigt 

(Urk. 58 Rz 17, 64-66). Es liege insbesondere keine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs oder des Beweisführungsanspruchs vor (Urk. 58 Rz 17, 64).

3.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich 

auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungs-

schrift selber in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 

E. 2.2.4; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_111/2016 vom 6.9.2016, E. 5.3; BGer 

4A_258/2015 vom 21.10.2015, E.2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1.9.2014, E. 3.1 

und 5; BGer 4A_651/2012 vom 7.2.2013, E. 4.2; vgl. auch zum diesbezüglich 

analogen bundesgerichtlichen Verfahren BGer 4A_498/2021 vom 21.12.2021, 

E. 2.1.; BGer 5A_563/2021 vom 18.10.2021, E. 2.3). Die Berufung erhebende 

Partei muss sich mit den einschlägigen Erwägungen im angefochtenen Entscheid 

- 14 -

auseinandersetzen und darf sich nicht darauf beschränken, ihre vor Vorinstanz 

vorgetragene Auffassung vor Rechtsmittelinstanz schlicht zu wiederholen, auf frü-

here Vorbringen bzw. Prozesshandlungen zu verweisen oder den angefochtenen 

Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (BGer 5A_580/2021 vom 21.4.2022, 

E. 3.3; BGer 4A_651/2012 vom 7.2.2013, E. 4.2; vgl. auch BGE 144 III 394 E. 

4.1.4. und 4.2). Sie muss die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie 

anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzen und mittels genügend 

präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behaup-

tungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus wel-

chen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (BGE 

138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15.10.2013, E. 3.2; BGer 

5A_751/2014 vom 28.5.2015, E. 2.1). Auch ist die Berufung erhebende Partei 

grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht ent-

sprochen wurde, vor zweiter Instanz zu wiederholen, wenn sie an ihnen festhalten 

will (BGE 144 III 394 E. 4.2). Eine inhaltliche Ergänzung der Begründung in späte-

ren Rechtsschriften als der Berufungsbegründung ist grundsätzlich unzulässig 

(BGer 5A_7/2021 vom 2.9.2021, E. 2.2). Diese Begründungsanforderungen gel-

ten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort. Der Berufungsbe-

klagte, der in erster Instanz (teilweise) obsiegt hat und eine Gutheissung der Be-

rufung befürchten muss, ist im eigenen Interesse gehalten, allfällige vor erster In-

stanz gestellte Eventualbegehren zu erneuern, Anträge im Beweispunkt zu stel-

len, nach Massgabe von Art. 317 ZPO neue Tatsachen und neue Beweismittel 

vorzutragen, ihm nachteilige Sachverhaltsfeststellungen zu rügen und auf eigene 

Eventualstandpunkte hinzuweisen (BGer 5A_660/2014 vom 17.6.2015, E. 4.2). 

3.2 In diesem Rahmen ist nachfolgend auf die Vorbringen der Klägerin (Urk. 49; 

Urk. 63) und des Beklagten (Urk. 58) insoweit im Einzelnen einzugehen, als sie 

für die Entscheidfindung relevant sind. Die Überprüfung erfolgt dabei in tatsächli-

cher und rechtlicher Hinsicht mit unbeschränkter Kognition (BGE 144 III 394 E. 

4.1.4). Im Berufungsverfahren neu vorgetragene Behauptungen sind hierbei nur 

unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen, wobei 

diejenige Partei, die sich auf (insbesondere unechte) Noven beruft, deren Zuläs-

- 15 -

sigkeit darzutun hat (BGer 5A_266/2015 vom 24.6.2015, E. 3.2.2.; BGer 

5A_330/2013 vom 24.9.2013, E. 3.5.1). 

4. Die Klägerin bringt in ihrer Berufungsbegründung bezogen auf die Scha-

densposition D._____ neu vor, dass der Zugang zum Abacus-System nicht früher 

habe hergestellt werden können, weil zunächst Daten durch die N._____ hätten 

gesichert werden müssen (Urk. 49 Rz 35). Zur Zulässigkeit der Behauptung unter 

novenrechtlichen Gesichtspunkten äussert sie sich nicht explizit. Sie führt jedoch 

aus, sie hätte die Behauptung bereits vor Vorinstanz vorgebracht, wenn der Be-

klagte den zeitlichen Konnex zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

und den dringend benötigten Informationen u.a. zur Erstellung der Debitoren in 

der Höhe von ca. Fr. 1.5 Mio. Anfang Juni 2020 gleich wie die Vorinstanz in Frage 

gestellt hätte, was er jedoch nicht getan habe (Urk. 49 Rz 35). Soweit sie damit 

geltend machen will, dass sie vor Vorinstanz auch bei sorgfältiger Prozessführung 

nicht gehalten war, die entsprechende Behauptung aufzustellen, ist ihr entgegen-

zuhalten, dass es ihr als Ansprecherin im erstinstanzlichen Verfahren oblag, den 

vom Beklagten bestrittenen Kausalzusammenhang zwischen der fristlosen Kündi-

gung des Beklagten und dem als Schaden geltend gemachten Aufwand der 

D._____ schlüssig und substantiiert zu behaupten (vgl. E. III. 7.2.2). Kam sie die-

ser Obliegenheit gemäss der Beurteilung der Vorinstanz entgegen ihrer Auffas-

sung nicht nach, steht es ihr frei, diese im Berufungsverfahren anzugreifen. Das 

Berufungsverfahren dient jedoch nicht dazu, das vor erster Instanz in tatsächli-

cher Hinsicht Vorgetragene im Licht der vorinstanzlichen Erwägungen zu ergän-

zen und/oder zu korrigieren. Entsprechend stellen die Urteilsgründe der Vorin-

stanz vorliegend keinen zureichenden Grund für das Vorbringen eines unechten 

Novums dar. Das gilt umso mehr, als auch weder dargetan noch ersichtlich (vgl. 

E. III.8.2) ist, dass mit der Argumentation der Vorinstanz objektiv nicht zu rechnen 

war. Die neue Behauptung der Klägerin ist im Berufungsverfahren unbeachtlich.

5.1 Die Klägerin sieht ihren Gehörsanspruch zunächst dadurch verletzt, dass die 

Vorinstanz mit keinem Wort erwähnt habe, warum sie die rechtzeitig und formrich-

tig angebotenen tauglichen Beweismittel der Partei- und Zeugenbefragung betref-

fend den Kausalzusammenhang zwischen dem Aufwand der D._____ und der 

- 16 -

fristlosen Kündigung nicht abgenommen habe (Urk. 49 Rz 26). Tatsächlich führte 

die Vorinstanz nicht explizit aus, warum sie ein Beweisverfahren zur Schadenspo-

sition D._____ für entbehrlich hielt. Allerdings verpflichtet der Gehörsanspruch 

das Gericht nicht dazu, sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-

zusetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich zu widerlegen. Selbst hin-

sichtlich der entscheidwesentlichen Vorbringen genügt es, wenn es diese implizit 

verwirft (BGE 148 III 30 E. 3.1; BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Letzteres tat die Vorin-

stanz, indem sie die als zutreffend unterstellte Sachdarstellung der Klägerin (im 

Ergebnis) unter dem Gesichtspunkt der behaupteten Kausalität auf ihre Schlüs-

sigkeit prüfte und diese verneinte (vgl. dazu nachfolgend E. III. 8.2.), setzt die Zu-

lassung zum Beweis doch ein insgesamt schlüssiges Sachvorbringen voraus (BK-

Brönnimann, Art. 152 ZPO N 28; BGer 4A_446/2020 vom 8.3.2021, E. 3.3.). Sie 

genügte damit ihrer Begründungspflicht, ohne sich zur abweichenden Auffassung 

der Klägerin im Einzelnen äussern zu müssen. Davon abgesehen ist der An-

spruch auf rechtliches Gehör gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwar 

formeller Natur. Er stellt jedoch keinen Selbstzweck dar. Seine Verletzung führt 

daher in der Regel nur dann zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides, 

wenn dargetan ist, dass das Verfahren, wäre es regelkonform durchgeführt wor-

den, eine andere Wende genommen hätte (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1.; BGer 

5A_85/2021 vom 26.3.2021, E. 6.2, BGer 4A_453/2016 vom 16.2.2017, E. 4.2.2. - 

4.2.4.). Dass dies im vorliegenden Zusammenhang der Fall gewesen wäre, macht 

die Klägerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. 

5.2 Im Weiteren rügt die Klägerin eine Verletzung des Beweisführungsan-

spruchs als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs bezogen auf die Schadenspositio-

nen D._____ und C._____ (Urk. 49 Rz 23, 25, 27-39, 40 f., 54-57). Darauf wird im 

gegebenen Zusammenhang zurückzukommen sein. In rechtlicher Hinsicht gilt es 

dabei das vorstehend zum Gehörsanspruch Erwogene zu beachten und zusätz-

lich, dass eine Beweisabnahme schlüssige und hinreichend substantiierte Be-

hauptungen voraussetzt (BGer 4A_504/2015 vom 28.1.2016, E. 2.4) und nur über 

streitige Tatsachen, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können,  Be-

weis abzunehmen ist (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 

- 17 -

6.1  Der Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jeder-

zeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei des-

sen Vorhandensein ihm nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsver-

hältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 OR). Für die Einzelheiten 

kann auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer-

den (Urk. 50 E. IV. 2.), die auch der Beklagte nicht in Frage stellt. Namentlich an-

erkennt er den Grundsatz, wonach sich derjenige, der das Arbeitsverhältnis auf-

grund eines Vorkommnisses zunächst ordentlich und später ohne Entdeckung 

neuer Gründe fristlos kündigt, bei seiner ersten Willensäusserung behaften lassen 

muss (BGE 123 III 86 E. 2b;  Urk. 58 Rz 70). Seiner Ansicht nach erweist sich je-

doch die Beurteilung der Vorinstanz als falsch, dass seine fristlose Kündigung 

nicht aus anderen Gründen erfolgte, als seine ordentliche. Er sei nach seiner or-

dentlichen Kündigung und der Verfügung des Handelsgerichts vom 22. Mai 2022 

davon ausgegangen, dass er nun davon befreit werde, sich aktiv an Handlungen 

gegen seine früheren Vorgesetzten zu beteiligen. Dies habe die Klägerin jedoch 

unbestritten nicht getan, sondern habe darauf beharrt, dass er die strittigen Zah-

lungen ausführe. Sie habe auch den gegen ihn ausgeübten Druck unbestrittener-

massen aufrecht erhalten. Das fortlaufend unzulässige Verhalten der Klägerin, an 

dem sie in gravierender Verletzung ihrer Fürsorgepflicht auch noch festgehalten 

habe, obwohl sie nach Eingang der handelsgerichtlichen Verfügung die strittigen 

Zahlungen auch ohne seine Mitwirkung habe ausführen können und obwohl er 

bereits ordentlich gekündigt gehabt habe, habe zu einer weiteren Verschlechte-

rung seiner Situation geführt, was ihn zur fristlosen Kündigung bewogen habe 

(Urk. 58 Rz 67-72, 74). Die Vorinstanz wende ein, dass der Beschluss des Han-

delsgerichts vom 22. Mai 2020 dem Beklagten im Zeitpunkt der ordentlichen Kün-

digung vom 25. Mai 2020 bekannt gewesen sei und die Klägerin auch im Zeit-

raum zwischen dem 22. und 25. Mai 2020 auf die Ausführung der strittigen Zah-

lungen bestanden habe. Formal betrachtet sei das zwar richtig, doch die Schluss-

folgerung, welche die Vorinstanz daraus ziehe, sei nicht korrekt. Er habe nicht er-

warten müssen, dass die Klägerin bereits am 22., 23. oder 24. Mai 2020 explizit 

auf seine Mitwirkung am Rechtsstreit gegen die abgewählte Führung verzichten 

würde. Erst in den darauffolgenden Tagen habe sich herausgestellt, dass die 

- 18 -

neue Führung der Klägerin nicht auf seine diesbezügliche Mitwirkung verzichte. 

Das neu eingetretene Element habe darin bestanden, dass der von ihm erwartete 

Verzicht der neuen Führung darauf nicht stattgefunden habe. Es sei zu formalis-

tisch, dass die neue Führung der Klägerin dies auch nicht am 23. oder 24. Mai 

2020 getan habe. Seine Erkenntnis, dass eine Arbeitstätigkeit von ihm bei der 

Klägerin nicht mehr möglich gewesen sei, ohne dass er sich am Rechtsstreit der 

neuen Führung der Klägerin gegen die abgewählte Führung beteilige, habe sich 

erst in den darauffolgenden Tagen gebildet. Insofern liege entgegen der Vorin-

stanz doch eine Veränderung der Umstände vor, sodass er seine Situation neu 

habe überdenken dürfen (Urk. 58 Rz 73). Der gegenteilige Entscheid, dass alle 

Elemente bereits am 25. Mai 2020 vorhanden gewesen seien, würde das fortlau-

fend unzulässige Verhalten der neuen Führung der Klägerin schützen (Urk. 58 

Rz 75, vgl. auch Rz 70). 

6.2 Mit seinen Ausführungen wiederholt der Beklagte den von ihm vor Vorin-

stanz vertretenen Standpunkt, ohne überzeugend darzutun, inwiefern die Würdi-

gung der Vorinstanz, wonach die fristlose Kündigung nicht aus anderen Gründen 

als die ordentliche ausgesprochen worden sei, "zu kurz gegriffen" (Urk. 58 Rz 69) 

wäre. Die Klägerin beharrte selbst nach seiner Darstellung bereits vor seiner or-

dentlichen Kündigung am 25. Mai 2020 darauf, dass er die von ihm abgelehnten 

Zahlungen freigebe und änderte ihre Haltung auch danach nicht. Der am 22. Mai 

2020 eröffnete Beschluss des Handelsgerichts veranlasste sie zu keinem Zeit-

punkt, ihre Weisungen inhaltlich anzupassen (vgl. Urk. 58 Rz 72 f.). Der Beklagte 

war mithin im ganzen relevanten Zeitraum unverändert jener Erwartung der Klä-

gerin ausgesetzt, die ihn, hätte er ihr entsprochen, nach seiner Überzeugung zum 

Komplizen wider Willen im Rechtsstreit gegen seine früheren Vorgesetzten ge-

macht hätte. Soweit der Beklagte darauf verweist, es sei noch im Zeitpunkt seiner 

ordentlichen Kündigung nicht festgestanden, dass die Klägerin nicht von ihrer Hal-

tung abrücken würde, argumentiert er theoretisch. Die Klägerin machte ihm am 

22. Mai 2020 klar, dass sie nun Kooperation erwarte, indem sie ihm unbestritten 

den handelsgerichtlichen Beschluss eröffnete und ihm mitteilte, dass das vom frü-

heren Verwaltungsrat ausgesprochene Zahlungsverbot nicht gültig sei. Der Be-

klagte, der bekräftigte, die Zahlungen dennoch nicht freigeben zu wollen, teilte 

- 19 -

daraufhin mit, dass er kündigen werde (Urk. 1 Rz 34; Urk. 15 Rz 51-53; Urk. 20 

Rz 10; Urk. 26 Rz 6-14). Dass die Klägerin ihm in der Folge vor seiner ordentli-

chen Kündigung signalisierte, von ihrer Haltung allenfalls doch noch abzurücken 

oder ihn für den Fall einer ordentlichen Kündigung von der Freigabe der Zahlun-

gen dispensieren zu wollen, macht der Beklagte nicht geltend. Objektive Anhalts-

punkte dafür, dass die Klägerin nach dem 25. Mai 2020 bzw. seiner ordentlichen 

Kündigung auf seine "Mitwirkung am Rechtsstreit gegen die abgewählte Führung" 

durch die Freigabe der von ihm abgelehnten Zahlungen verzichten würde, bestan-

den mithin keine. Dass er unabhängig von allfälligen (ausdrücklichen oder konklu-

denten) Signalen der Klägerin allein aufgrund seiner ordentlichen Kündigung ei-

nen rechtlichen Anspruch darauf gehabt hätte, (ganz oder teilweise) von der Ar-

beitspflicht befreit zu werden, macht der Beklagte zu Recht nicht geltend. Wenn er 

davon ausging, die Klägerin würde ihn nach der ordentlichen Kündigung von ei-

nem Teil seiner Aufgaben entbinden, um ihm Loyalitätskonflikte zu ersparen, 

hegte er folglich nicht mehr als die vage Hoffnung auf freiwilliges Entgegenkom-

men. Von einer begründeten Hoffnung oder berechtigten Erwartung, die Klägerin 

würde ihre Haltung nach der ordentlichen Kündigung ändern, auf der die Argu-

mentation des Beklagten im Berufungsverfahren gründet, kann nicht die Rede 

sein. Wenn der Beklagte schlussfolgernd geltend macht, das neu eingetretene 

Element bestehe darin, dass der von ihm erwartete Verzicht der neuen Führung 

auf seine Mitwirkung an Handlungen gegen die abgewählte Führung nicht stattge-

funden habe, mag das zwar aus seiner subjektiven Sicht zutreffen. Eine rechtlich 

relevante Erwartung seinerseits enttäuschte die Klägerin aber im Zeitraum nach 

der ordentlichen Kündigung nicht. Eine zusätzliche Pflichtverletzung (ob schwer-

wiegend oder nicht) ist nicht dargetan. Die fristlose Kündigung erfolgte aus den 

gleichen Gründen wie zuvor die ordentliche. Die Kritik, die Vorinstanz verkenne 

die Umstände, wenn sie annehme, dass vom 25. bis zum 29. Mai 2020 keine Ver-

änderung der Umstände eingetreten sei (Urk. 58 Rz 69 S. 24), ist damit unberech-

tigt.  

6.3 Die fristlose Kündigung war – einhergehend mit der Einschätzung der Vorin-

stanz – ungerechtfertigt.

- 20 -

7.1 Im Fall der ungerechtfertigten fristlosen Arbeitnehmerkündigung hat der Ar-

beitgeber gemäss Art. 337d Abs. 1 OR (abgesehen von einer vorliegend irrele-

vanten Pauschalentschädigung) Anspruch auf Schadenersatz. Davon und folglich 

von seiner grundsätzlichen Schadenersatzpflicht für den Fall einer ungerechtfer-

tigten fristlosen Kündigung geht auch der Beklagte aus. Er stellt jedoch auch im 

Berufungsverfahren weiterhin in den Raum, dass ein allfälliger Schadenersatzan-

spruch der Klägerin verwirkt sei. Aus dem Wortlaut von Art. 337d Abs. 3 OR lasse 

sich der von der Vorinstanz unter Hinweis auf die Lehre vertretene Standpunkt, 

die Verwirkungsfrist gelte nur für den Monatsviertel und nicht auch für den Scha-

denersatz, nicht herleiten (Urk. 58 Rz 66). Dem ist mit der Präzisierung zuzustim-

men, dass sich auch das Gegenteil dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lässt. 

Lässt der Wortlaut einer Bestimmung aber verschiedene Auslegungen zu, bildet 

er nicht die Grenze der Auslegung (vgl. statt vieler BGE 126 V 435 E. 3). Allein 

der Hinweis auf ihn vermag folglich auch die Ansicht, dass die Verwirkungsfrist 

nur für die gesetzliche Pauschalentschädigung gilt, nicht zu erschüttern, die sich 

ausgehend von dem als unklar erkannten Gesetzeswortlaut von Art. 337d Abs. 3 

OR in Lehre und Rechtsprechung durchgesetzt hat (je mit Hinweisen: Streiff/von 

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 337d OR N 8; BSK OR I- Port-

mann/Rudolph, Art. 338 N 4; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337d OR N 4 f.; ZK-Stae-

helin/Vischer, Art. 337d OR N 15). Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist 

mit der Vorinstanz nicht verwirkt. 

7.2.1Materiell folgt der Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers im Grundsatz 

den allgemeinen Regeln vertraglicher Haftung, einschliesslich derjenigen über die 

Ersatzbemessung gemäss Art. 99 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 43 f. OR 

(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337d OR N 2 [mit Verweis] und N 6; 

Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., 

Art. 337d OR N 3; ZK- Staehelin/Vischer, Art. 337d OR N 7). Zu ersetzen hat der 

Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die finanziellen Nachteile, die natürlich und ad-

äquat kausal aus der ungerechtfertigten fristlosen Vertragsauflösung entstanden 

sind (vgl. zum Kausalzusammenhang BGer 4A_605/2019 vom 27.5.2020, 

E. 5.5.1.; BGer 4A_49/2016 vom 9.6.2016, E. 4.1; BGer 4A_51/2012 vom 

31.3.2012, E. 2.2). Geschuldet ist Schadenersatz im Sinne des positiven Ver-

- 21 -

tragsinteresses. Der Arbeitgeber ist also so zu stellen, wie wenn die Kündigung 

ordnungsgemäss auf den nächsten zulässigen Termin erfolgt wäre. Als Scha-

densposition fallen u.a. Mehrkosten durch die zufolge der ausserordentlichen Auf-

lösung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vergabe von Arbeiten an aussenste-

hende Dritte in Betracht. 

7.2.2Der Arbeitgeber, der Schadenersatz beansprucht, hat die Vertragsverlet-

zung, den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung 

und Schaden zu behaupten und zu beweisen. Die Behauptungs- und Beweislast 

für allfällige Entlastungsgründe trägt der Arbeitnehmer (Art. 8 ZGB; Art. 55 Abs. 1 

ZPO; Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO; 130 III 321 E. 3.1; BGE 128 III 271 

E. 2a/aa; BGE 127 III 365 E. 2b; BGE 112 II 439 E. 2.; BGer 4C.137/2006 vom 

17.1.2008, E. 3.3). 

8.1 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe die Kausalität zwischen den von ihr 

geltend gemachten Kosten des Beizugs der D._____ und der fristlosen Kündi-

gung mit Umständen verneint, die falsch und nicht relevant seien. Der Beklagte 

habe sich geweigert seinen Zugang zu ihrem Buchhaltungssystem offenzulegen. 

Zwischen dem 25.-29. Mai 2020 sei er mehrmals  vergeblich zur Offenlegung auf-

gefordert worden, vergeblich. Aufgrund seiner fristlosen Kündigung sei festge-

standen, dass eine ordentliche Übergabe samt Offenlegung des Zugangs bis zum 

ordentlichen Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr erfolgen werde. O._____, bei 

welcher sie eine Lizenz für ihr Buchhaltungssystem erworben gehabt habe, habe 

ihr bei der Wiederherstellung des Zugangs des Beklagten nicht behilflich sein kön-

nen. Folglich habe der IT-Experte D._____ zur Wiederherstellung des spezifi-

schen Zugangs des Beklagten aufgeboten werden müssen. Der Aufwand von 

D._____ sei den dargelegten Rechnungspositionen zu entnehmen und betrage 

total Fr. 5'476.55. Durch die Weigerung des Beklagten, seine Arbeit entsprechend 

seinen arbeitsvertraglichen Pflichten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordent-

lich zu übergeben und damit auch seinen Zugang zum Buchhaltungssystem Aba-

cus offenzulegen, habe er ihr den Zugriff auf ihr eigenes Buchhaltungssystem und 

die Daten auf dem Server verunmöglicht. Hätte der Beklagte entsprechend seinen 

arbeitsvertraglichen Pflichten bis zum ordentlichen Ablauf der Kündigungsfrist 

- 22 -

seine Zugangsdaten zu ihrem Buchhaltungssystem mitgeteilt, hätte das Unterneh-

men D._____ nicht beauftragt werden müssen, um den spezifischen Zugang des 

Beklagten zu ihrem Buchhaltungssystem wiederherzustellen. Die von ihr bean-

tragten Partei- und Zeugenbefragungen von G._____, M._____, P._____ und 

Q._____ würden bestätigen, dass sämtliche Arbeiten von D._____ auf die frist-

lose Kündigung des Beklagten zurückzuführen und erforderlich gewesen seien, 

um den Zugang zu ihrem Buchhaltungssystem wiederherzustellen. Damit sei die 

Kausalität erstellt (Urk. 49 Rz 27-34 [mit Hinweisen auf Urk. 1 Rz 32, 53  f. und 

Urk. 20 Rz 21-26, 30, 59], 36, 37). Daran vermöge weder das von der Vorinstanz 

angeführte zeitliche Element, noch der Umstand, dass in gewissen Rechnungspo-

sitionen nicht wortwörtlich auf den Abacus-Zugang verwiesen werde, etwas zu än-

dern. In Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen der fristlosen Kündigung 

des Beklagten und dem seitens D._____ entstanden Aufwand sei das zeitliche 

Element nicht irrelevant. Denn unabhängig davon, wann die Wiederherstellung er-

folgt sei, sei diese für die Klägerin erforderlich gewesen, um auf ihre Buchhal-

tungssystem zuzugreifen, auf die fristlose Kündigung des Beklagten und seine da-

mit einhergehende definitive Verweigerung der Offenlegung seines Zugangs zu-

rückzuführen und habe einzig von IT-Experten wiederhergestellt werden können. 

Auch das zweite Argument der Vorinstanz, gemäss welchem die meisten Rech-

nungspositionen nicht den Zugang zum Abacus-System beträfen, sei falsch. So-

wie in Anwaltsrechnungen nicht stets der übergeordnete Zweck einer Rechnungs-

position wiederholt werde, verhalte es sich auch bei einer Abrechnung eines IT-

Unternehmens (Urk. 49 Rz 35 f.). 

8.2 Mit ihren Ausführung vermag die Klägern die Argumentation der Vorinstanz 

nicht zu entkräften. Zwar trifft es im Prinzip zu, dass die Bejahung des Kausalzu-

sammenhangs zwischen der fristlosen Kündigung und dem als Schaden geltend 

gemachten Aufwand der D._____ nicht von einer bestimmten zeitlichen Nähe von 

Kündigung und Wiederherstellung des Zugangs zum Abacus-System abhängt. 

Davon ging jedoch auch die Vorinstanz nicht aus. Vielmehr prüfte sie die Sach-

darstellung der insoweit behauptungs- und beweisbelasteten Klägerin auf ihre 

Schlüssigkeit (vgl. BGer 4A_36/2021 vom 1.11.2021, E. 5.1.1; BGer 4A_144/2009 

vom 6.10.2009, E. 3.2; BK-Brönnimann, Art. 152 ZPO N 29) und verneinte diese 

- 23 -

mit dem Hinweis auf die fehlende zeitliche Stringenz der Schilderung. Dass die 

Vorinstanz dabei prozessrechtskonform vorgetragene Behauptungen nicht be-

rücksichtigte oder unzutreffend würdigte, macht die Klägerin nicht geltend. Indem 

sie ihren Sachvortrag im Berufungsverfahren mit einer neuen Behauptung ergänzt 

(vorstehend E. III.4.), räumt sie vielmehr implizit ein, dass die Schlussfolgerung 

der Vorinstanz zutrifft. Tatsächlich erkannte die Vorinstanz zutreffend, dass die 

Tätigkeit der D._____ im Zeitraum von Mitte Oktober bis Ende November 2020 

nicht dazu gedient haben konnte, den gemäss den Behauptungen der Klägerin 

durch das Verhalten des Beklagten blockierten Zugang zum Abacus-System her-

zustellen, den sie für Buchhaltungsarbeiten im Juni 2020 dringend benötigte. Das 

gilt im Übrigen selbst unter der Annahme, dass die prozessgegenständlichen 

Rechnungen den Zugang zum Abacus-System betreffen, da daraus betreffend 

den Hintergrund der verrechneten Arbeiten an diesem nichts folgt. Erlaubte das 

von der Klägerin geschilderte konkrete Geschehen selbst unter der Annahme, es 

treffe zu, den Schluss nicht, dass die geltend gemachten Kosten für Leistungen 

der D._____ kausal auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen waren, 

musste letzterer der Sachdarstellung auch nicht widersprechen. Gleichwohl be-

stritt der Beklagte stets, dass die Arbeiten der D._____ etwas mit seinem Arbeits-

verhältnis zu tun gehabt hätten. Er machte geltend, dass er M._____ noch wäh-

rend seiner Arbeitstätigkeit bei der Klägerin einen Zugang eingerichtet habe und 

stellte sich dabei u.a. auch auf den Standpunkt, dass es ihm nicht angelastet wer-

den könne, wenn der Zugang später nicht mehr funktioniert haben sollte  (Urk. 15 

Rz 47; Urk. 26 Rz 23, 96; vgl. auch Urk. 50 E. V.1.2).  Er kam damit seiner Be-

streitungslast bei Weitem nach. Eine Obliegenheit, der Klägerin die fehlende 

Schlüssigkeit ihrer Sachdarstellung argumentativ vor Augen zu führen (vgl. Urk. 

49 Rz 35), traf den beweisbefreiten Beklagten jedenfalls nicht (vgl. BGE 144 III 

519 E. 5.2.2.2; BGer 4A_36/2021 vom 1.11.2021, E. 5.1.). 

8.3 Die Vorinstanz verneinte den Kausalzusammenhang zwischen den in den 

Rechnungen der D._____ festgehaltenen Kosten und der fristlosen Kündigung 

des Beklagten folglich zu Recht, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen (BK-

Brönnimann, Art. 152 ZPO N 28; BGer 4A_446/2020 vom 8.3.2021, E. 3.3.; vgl. 

auch E. III.5.1.). Die Rüge der Klägerin ist unbegründet. 

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9.1 Die Klägerin trägt weiter vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht vom von 

der C._____ für ihre Leistungen in Rechnung gestellten Stundenansatz von Fr. 

500.– ausgegangen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise angenommen, dass 

sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast hinsichtlich des Stundenansatzes 

von Fr. 500.– nicht nachgekommen sei (Urk. 49 Rz 10, 20, 45). Dass bei äusserst 

dringenden Umständen wie vorliegend nicht nach dem billigsten Anbieter auf dem 

Markt gesucht werden könne, sei notorisch (Urk. 48 Rz 18, 40, 43). In ihrer Replik 

habe sie dargelegt, dass der Stundenansatz von Fr. 500.– angemessen in Bezug 

auf die mit den Arbeiten betrauten Personen sowie marktüblich am Standort Zü-

rich sei (Urk. 49 Rz 40, 42, je mit Hinweis auf Urk. 20 Rz 128). Sie habe dafür 

auch rechtzeitig und formrichtig die Befragung von K._____ offeriert (Urk. 49 Rz 

40 mit Hinweis auf Urk. 20 Rz 128). Sofern von einer rechtsgenüglichen Bestrei-

tung durch den Beklagten ausgegangen werde (Urk. 49 Rz 40, 45), könne über 

die Frage, ob der Stundenansatz von Fr. 500.– in Bezug auf die angefallenen Ar-

beiten und eingesetzten Personen gerechtfertigt gewesen sei oder nicht, somit 

Beweis abgenommen werden, was die Vorinstanz in Verletzung ihres rechtlichen 

Gehörs nicht getan habe (Urk. 49 Rz 41, 45). In Bezug auf den von der Vorin-

stanz angenommenen Stundenansatz von Fr. 250.– zzgl. MwSt sei festzuhalten, 

dass sich nirgends externe Experten finden liessen, welche gewillt und befähigt 

seien, einen Mitarbeiter mit dem verantwortungsvollen Aufgabenbereich des Be-

klagten von heute auf morgen zu einem derart tiefen Stundenansatz zu ersetzen. 

Ein Blick auf das Monatssalär von Fr. 12'500.– genüge, um zu zeigen, dass er 

mitnichten mit einem einfachen Buchhalter verglichen werden könne, wie das die 

Vorinstanz tue. Es erstaune damit nicht, dass die Vorinstanz keinen konkreten 

Anbieter anführe. Die Annahme eines Stundensatzes von Fr. 250.– erweise sich 

damit als willkürlich (Urk. 49 Rz 44). 

9.2.1Fest steht, dass die Frage der Angemessenheit des von der C._____ ge-

mäss Rechnung vom 16. September 2020 verrechneten Stundenansatzes von Fr. 

500.– im erstinstanzlichen Verfahren umstritten war. Der Beklagte hatte diesen in 

der Klageantwort als masslos übersetzt bezeichnet, ohne aber eine konkrete Zahl 

für einen sachgerechten Stundenansatz zu nennen (Urk. 15 Rz 64, 90; vgl. Urk. 

58 Rz 30). Die Klägerin hielt dem in der Replik entgegen, dass der Stundenansatz 

- 25 -

in Bezug auf die mit den Arbeiten betrauten Personen sowie am Standort Zürich 

marktüblich sei und offerierte dafür die Befragung von K._____. Sämtliche seitens 

der C._____ eingesetzten Personen hätten über eine qualifizierte Ausbildung so-

wie ausreichende Expertise verfügt (Urk. 20 Rz 128; vgl. Urk. 49 Rz 40, 42). Der 

Beklagte hielt in der Duplik an seinen Ausführungen in der Klageantwort fest, 

ohne diese zu ergänzen; etwas anderes macht er im Berufungsverfahren nicht 

geltend. Der Bestreitungslast wäre er damit nachgekommen. Allerdings ist die An-

gemessenheit des Stundenansatzes in der vorliegenden Konstellation nicht als 

Teil des primären Schadensnachweises, sondern unter dem Aspekt der Schaden-

minderungspflicht zu sehen, für die der Beklagte die Behauptungs- und Beweis-

last trägt (BGer 4C.137/2006 vom 17.1.2008, E. 3.3). An dieser würde sich ge-

mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch nichts ändern, wenn man die 

Frage davon abweichend als Problem der Schadensberechnung betrachten 

würde (BGer 4A_127/2011 vom 12.7.2011, E. 8.2). Es wäre folglich am Beklagten 

gewesen, die von ihm behauptete Verletzung der Schadenminderungspflicht 

durch die Klägerin substantiiert zu behaupten, wozu auch Ausführungen zur an-

gemessenen Höhe des Stundenansatzes gehört hätten. Selbst die rechtlich um-

strittene (vgl. BK-Brehm, Art. 44 OR N 48b) Schätzung der angemessenen Scha-

denminderung, die die Vorinstanz im Ergebnis vorgenommen hat, setzt nach der 

Rechtsprechung voraus, dass die beweisbelastete Partei sämtliche Tatsachen 

darlegt, die eine solche ermöglichen oder erleichtern (BGE 128 III 271 E. 2b; vgl. 

auch BGE 132 III 379 E. 3.1). Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen Art. 8 ZGB 

verletzt. Die Rüge der Klägerin ist insofern im Ergebnis berechtigt (vgl. BGer 

2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2 zur Zulässigkeit der Motivsubstitution; vgl. 

Urk. 58 Rz 27). Es ist von einem Stundenansatz von Fr. 500.– auszugehen. 

9.2.2Das führt jedoch nicht ohne Weiteres (vgl. Urk. 49 Rz 45) zur Zulassung des 

gesamten von der C._____ in Rechnung gestellten Betrages, sondern nur unter 

der Voraussetzung, dass auch die weiteren rechtlich relevanten Merkmale der 

Schadensposition rechtsgenügend substantiiert und nachgewiesen sind. 

9.3.1Die Klägerin führt diesbezüglich zusammengefasst aus, die Vorinstanz 

komme zutreffend zum Schluss, dass sie ihrer Behauptungs- und Substantiie-

- 26 -

rungspflicht hinsichtlich der bei C._____ angefallenen und dem Beklagten oblie-

genden Arbeiten nachgekommen sei (Urk. 49 Rz 20). Sie lasse jedoch fälschli-

cherweise offen, ob der Aufwand von 191.18 Arbeitsstunden der C._____ alle-

samt eigentlich vom Beklagten auszuführende Arbeiten betroffen habe und ob 

dieser im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung des Beklagten gestanden 

habe. Beides sei zu bejahen und von der Vorinstanz anlässlich eines Beweisver-

fahrens zu bestätigen (Urk. 49 Rz 10, 52 f.). Im Einzelnen macht sie (jeweils unter 

Hinweis auf ihre vorinstanzlichen Rechtsschriften) geltend, C._____ habe die ei-

gentlich vom Beklagten zu erledigenden Arbeiten durchführen müssen. Dabei 

habe es sich um die Erstellung der Jahresrechnung, Kreditorenmanagement, De-

bitorenmanagement und Mahnwesen, Kassabuchhaltung, Buchführung, Lohn-

buchhaltung und Bewirtschaftung der Accountingmailbox gehandelt (Urk. 49 Rz 

53). In Bezug auf die Hälfte der Rechnungspositionen sei unbestritten, dass diese 

in den Aufgabenbereich des Beklagten gefallen wären (Urk. 49 Rz 55). In Bezug 

auf sämtliche Rechnungspositionen gelte, dass der Beklagte für die gelisteten Ar-

beiten zuständig gewesen wäre (Urk. 49 Rz 56). M._____, K._____ und G._____ 

könnten dies anlässlich ihrer beantragten Parteibefragung bestätigen (Urk. 49 Rz 

56). Sämtliche von den Mitarbeitern der C._____ durchgeführten Arbeiten hätten 

solche betroffen, welche der Beklagte bis zur Beendigung seines Arbeitsverhält-

nisses hätte ausführen sollen. Sie wären nicht notwendig gewesen, wenn der Be-

klagte seinen arbeitsvertraglichen Pflichten bis zum ordentlichen Ablauf der Kün-

digungsfrist nachgekommen wäre (Urk. 49 Rz 57). M._____, K._____ und 

G._____ würden anlässlich ihrer beantragten Parteibefragung bestätigen, dass 

die Arbeiten auf die fristlose Kündigung des Beklagten zurückzuführen und ihm 

vollumfänglich zuzurechnen seien (Urk. 49 Rz 57). Sie übersieht dabei, dass der 

Beklagte gemäss den (zu Recht) unbeanstandet gebliebenen Feststellungen der 

Vorinstanz auch bestritten hatte, dass die in Rechnung gestellten Tätigkeit von 

den Mitarbeitern der C._____ tatsächlich erledigt bzw. die in Rechnung gestellten 

Stunden effektiv erbracht worden waren (Urk. 50 E. V.3. S. 25 f.; Urk. 58 Rz 31, 

36) und sie auch diesbezüglich behauptungs- und beweispflichtig ist. Beweise of-

feriert sie dafür jedoch nicht, womit ihre Darstellung insoweit beweislos bleibt und 

der Schadensposition C._____ die Grundlage entzogen ist. Ob die gelisteten Ar-

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beiten grundsätzlich zum Aufgabenbereich des Beklagten gehört hätten und er 

diese während der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist hätte ausführen müs-

sen, bleibt bedeutungslos. Auf die beantragte Einvernahme von M._____, 

K._____ und G._____, die solches bestätigen sollten, kann unter diesen Umstän-

den mangels Erheblichkeit verzichtet werden. 

9.3.2 Bei dieser Ausgangslage kann offenbleiben, ob die Klägerin ihrer Substanti-

ierungspflicht bezogen auf die Schadensposition C._____ nachgekommen ist. Der 

Vollständigkeit halber ist jedoch festzuhalten, dass die diesbezügliche Kritik des 

Beklagten (Urk. 58 Rz 32 f.) nicht unberechtigt ist: Zwar ist der Leistungsbe-

schrieb in der von der Klägerin replicando integral in die Rechtsschrift übernom-

menen Rechnung vom 16. September 2020 (Urk. 20 Rz 33) weitgehend so abge-

fasst, dass die einzelnen Positionen mit dem von der Klägerin in der Klagebegrün-

dung spezifizierten Aufgabenbereich des Beklagten abgeglichen werden können. 

Der Beklagte verfügte zudem über eigenes Wissen, das ihm die Beurteilung er-

leichtert. Wenig überraschend war er denn auch bereits in der Klageantwort in der 

Lage, anhand der Rechnung vom 16. September 2020 (Urk. 5/25) die Positionen 

zu bestreiten, die seiner Ansicht nach nicht seine Arbeit betroffen hatten, wie die 

Vorinstanz zutreffend heraushebt (Urk. 50 E. V.3. S. 25 mit Hinweis auf Urk. 15 

Rz 65 und Urk. 17/14; vgl. auch erneut im Berufungsverfahren, Urk. 58 Rz 38 f.). 

Das ändert jedoch nichts daran, dass die Beschreibungen der erbrachten Leistun-

gen in den einzelnen Rechnungspositionen die Tätigkeiten lediglich in allgemeiner 

Weise sachlich eingrenzen und deshalb die Beurteilung nicht zulassen, ob die 

(nicht spezifizierten) konkret geleisteten Arbeiten vom Beklagten auch tatsächlich 

bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hätten erledigt werden müssen. 

Das ist insofern relevant, als eine Vermögenseinbusse nur dann als rechtlich rele-

vanter Schaden zu qualifizieren ist, wenn sie ohne das schädigende Ereignis nicht 

eingetreten wäre (BGE 132 III 321 E. 2.2.1). Die fehlende Spezifikation der kon-

kret geleisteten Arbeit verunmöglicht ferner die Prüfung der Notwendigkeit des 

Beizugs externer Mitarbeiter und des in Rechnung gestellten Aufwandes, die als 

Teil des primären Schadensnachweises oder unter dem Aspekt der Schadenmin-

derungspflicht wesentlich sind. Der Beklagte hatte bereits in der Klageantwort die 

von der Klägerin geltend gemachten Arbeiten mit dem Hinweis, dass er zum be-

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haupteten Aufwand nichts sagen könne, weil die auf der Rechnung aufgeführten 

Arbeiten zu wenig detailliert seien, generell bestritten und die Dringlichkeit der Ar-

beiten bzw. die Notwendigkeit, diese durch externe Leute ausführen zu lassen, in 

Frage gestellt (Urk. 15 Rz 67; Urk. 58 Rz 41). Die Klägerin wäre daher im Rah-

men ihrer Behauptungs- bzw. qualifizierten Bestreitungslast (vgl. BGer 

4A_36/2021 vom 1.11.2021, E. 5.1.3.) gehalten gewesen, den von ihr veranlass-

ten Aufwand der C._____ in Ergänzung zum Leistungsverzeichnis so zu konkreti-

sieren, dass die ausgeführten Arbeiten konkret fassbar geworden wären. Keiner 

weitergehenden Substantiierung bedurfte lediglich der Aufwand für die Beendi-

gung des Jahresabschlusses 2019, da der Beklagte über deren Bearbeitungs-

stand im Zeitpunkt seines Ausscheidens selber im Einzelnen informiert war und 

daraus die notwendigen Rückschlüsse auch ohne zusätzliche Informationen der 

Klägerin ziehen konnte (vgl. Urk. 15 Rz 61). Dass die dafür angefallenen Kosten 

die von der Klägerin eingesparten Lohnkosten des Beklagten im unbestrittenen 

Betrag von Fr. 37'500.– überstiegen, ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis 

der C._____ jedoch nicht, weshalb auch unter dem Gesichtspunkt der Substanti-

ierung ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten für den Beizug der 

C._____ durch den Beklagten im Ergebnis nicht bestehen würde. 

10. Schlussfolgernd ist die Klage in Bestätigung des angefochtenen Entscheides 

(auch) bezogen auf die Schadenspositionen D._____ und C._____ mangels 

Nachweises eines durch die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch 

den Beklagten kausal verursachten Schadens abzuweisen. Ob dem Beklagten 

eine Verrechnungsforderung (Ferienentschädigung) zusteht, kann offenbleiben. 

IV.

1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr und Prozessentschä-

digung wurden in ihrer Höhe nicht beanstandet und sind zu übernehmen. Ein 

Grund, die Kostenverteilung zugunsten der Klägerin anzupassen, besteht ange-

sichts des Ausgangs des Verfahrens nicht. Das erstinstanzliche Kosten- und Ent-

schädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffern 2.-4.) ist zu bestätigen. 

- 29 -

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird die unterliegenden Klägerin vollum-

fänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert 

des Berufungsverfahrenes beträgt (gerundet) Fr.  70'927.–. Die zweitinstanzliche 

Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 

GebV OG auf Fr. 7'200.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin geleisteten 

Kostenvorschuss zu verrechnen. Die zweitinstanzliche Parteientschädigung be-

misst sich nach § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV. Sie ist 

einschliesslich Mehrwertsteuer auf Fr.  6'375.– festzusetzen. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschluss und Dispositiv-Ziffer 

1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 11. Juli 2022, so-

weit die Klage im  Fr. 70'926.98 zuzüglich Zins zu 5 % p.a. auf Fr. 65'450.43 

seit 17. September 2020 und auf Fr. 5'476.55 seit 16. Februar 2021 über-

steigenden Umfang abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwachsen sind. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt:

1. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.

2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Zif-

fern 2 - 4) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'200.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin 

auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein.

- 30 -

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 70'927.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 14. September 2023

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

lic. iur. A. Huizinga

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw I. Aeberhard

versandt am:
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