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**Case Identifier:** 3650d9c0-e622-55e7-a282-af929e898950
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-03
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.10.2017 MPU.2017.0020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_MPU-2017-0020_2017-10-03.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 3 octobre 2017 

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; M. Bertrand Dutoit, assesseur et M. Gilles Pirat, assesseur; Mme Elodie Hogue, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, à ********
  représentée par Me Claudia COUTO, avocate à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Municipalité de Payerne, représentée
  par Me François BELLANGER, avocat à Genève,   

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  B.________, à ******** représentée par Me Olivier
  RODONDI, avocat à Lausanne  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
  Payerne du 19 mai 2017 adjugeant le marché public relatif à l'exploitation
  d'une ligne de transport public pour desservir le quartier payernois de La
  Coulaz - la gare CFF et relier l'Hôpital intercantonal de la Broye (HIB)

  
	
   

  	
   

  

Vu les faits suivants:

A.                    
La Municipalité de Payerne (ci-après: la Municipalité) souhaite mettre
en service une première ligne de transport public urbain entre le quartier de
La Coulaz, la gare CFF et l'Hôpital intercantonal de la Broye. 

B.                    
Par avis publié sur la plateforme www.simap.ch
et dans la Feuille des avis officiels du 14 mars 2017, la Municipalité a lancé un
appel d’offres en procédure ouverte soumise aux accords internationaux. Le
marché porte sur la fourniture de services spécialisés de transport routier de
passagers. L'adjudication du marché est conditionnée à l'approbation du préavis
de financement de la ligne de bus par le Conseil communal, et du délai
référendaire (ch. 4.4 de l'appel d'offres – ci-après: l'AO). Le délai de remise
des offres a été fixé au 24 avril 2017 (ch. 1.4 AO). L'appel d'offres est
complété par un dossier d'appel d'offres (ci-après: DAO), renvoyant à diverses
annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre, qui devaient être
retournées complétées dans le même délai que l'offre. Etaient également joints
à l'appel d'offres, le cahier des charges et la convention collective de travail
cadre des transports publics vaudois n°3. Selon le ch. 4.7 DAO, les critères
d'adjudication sont les suivants: 

"1. Qualité technique de l'offre (R13)                                                                40%

A. Matériel roulant = 20%

B. Billetterie, signalétique et service clientèle = 15%

C. Marketing et logo de la ligne = 5%

2. Offre
financière (R1)                                                                                     40%
  A. Coût forfaitaire total facturé par année à l'adjudicateur (offre de base)
= 20% 

B. Montant de la plus-value pour véhicule de 80 places = 10%

C. Coût par heure supplémentaire commandée (hors d'horaire planifié) = 5%

D. Coût par km supplémentaire commandé (hors ligne officielle) = 5%

3.
Organisation du soumissionnaire                                                                10%

A. Planification intentionnelle de la préparation de l'exploitation (R6) =
5%

B. Qualifications des personnes-clés désignées pour le mandat (R9) = 5%

4.
Référence du soumissionnaire                                                                   
10%"

La notation de l'offre financière dépendait de
l'application de la formule suivante (ch. 4.9 DAO): 

 

Avec:    

 : Montant de
l'offre la meilleure marché

: Montant de l'offre
évaluée

: Nombre d'Euler
(env. 2.71828)

S'agissant du critère du
prix, les soumissionnaires devaient remplir l'annexe R1, et fournir, dans un
document séparé, le détail du montant forfaitaire avec la mention R1 – A1.  

C.                    
Dans le délai prescrit, deux offres ont été déposées: celle de A.________
(ci-après: A.________) et celle de B.________ (ci-après: B.________).

L'offre financière de A.________ se présente comme
suit: 

 

"A. Offre de base
pour des bus de minimum 35 places: 389'000 fr. TTC

B. Plus-value pour bus de minimum 80 places: 0,01 fr. TTC

C. Coût par heure supplémentaire exceptionnelle commandée
(hors horaire planifié): 

- 92 fr. TTC pour un bus de 35
places minimum

- 92 fr. TTC pour un bus de 80
places minimum 

D. Coût par km supplémentaire exceptionnel commandé (hors
ligne officielle)

- 0,01 fr. TTC pour un bus de 35
places minimum

Les km supplémentaires jusqu'à
concurrence de 5% du km supplémentaire par rapport à l'offre forfaitaire sous
point A1 n'entraîne aucun coût supplémentaire. Le montant de CHF 0,01 est
indiqué pour les besoins du calcul de notation.

- 0,01 fr. TTC pour un bus de 80
places minimum

Les km supplémentaires jusqu'à
concurrence de 5% du km supplémentaire par rapport à l'offre forfaitaire sous
point A1 n'entraîne aucun coût supplémentaire. Le montant de CHF 0,01 est
indiqué pour les besoins du calcul de notation.

E. Plus-value ou moins-value pour des véhicules ayant un
autre type de propulsion que le diesel: plus-value de 20'000 fr. TTC." 

Selon l'annexe R1 – A1 de A.________, les coûts non
couverts s'élèvent à 472'500 fr. Après déduction des indemnités à la charge du
Canton de Vaud (83'500 fr.), l'indemnité à charge de la Commune de Payerne
s'élève à 389'000 francs.

L'offre financière de B.________ est ainsi formulée:

"A. Offre de base
pour des bus de minimum 35 places: 448'000 fr. TTC

B. Plus-value pour bus de minimum 80 places: 6'700 fr. TTC

C. Coût par heure supplémentaire exceptionnelle commandée
(hors horaire planifié): 

- 75 fr. TTC pour un bus de 35
places minimum

- 75 fr. TTC pour un bus de 80
places minimum 

D. Coût par km supplémentaire exceptionnel commandé (hors
ligne officielle)

- 2,50 fr. TTC pour un bus de 35
places minimum

- 2,60 fr. TTC pour un bus de 80
places minimum

E. Plus-value ou moins-value pour des véhicules ayant un
autre type de propulsion que le diesel: plus-value de 39'000 fr. TTC." 

Selon l'annexe R1 – A1 de B.________, l'indemnité
brute s'élève à 448'000 fr. Après déduction de la subvention cantonale (75'593
fr.), le montant des indemnités nettes s'élève à 372'407 francs.

D.                    
Le 19 mai 2017, la Municipalité a adjugé le marché à B.________ pour le
prix de 372'407 fr. TTC. B.________ a obtenu 460 points, A.________ cumulant
444,56 points. S'agissant du prix, B.________ a obtenu la note globale de 4,38,
et A.________ la note de 4,61. Ces notes s'obtiennent après pondération des
notes octroyées pour les différents sous-critères. Le tableau de notation du
prix final s'établit comme suit: 

 

	
   

  	
   

  	
  A.________

  	
  B.________

  
	
  Prix
  retenu

  	
  Note

  	
  Total
  pondéré

  	
  Prix retenu

  	
  Note

  	
  Total
  pondéré

  
	
  2.A Coût forfaitaire total facturé par
  année à l'adjudicateur (offre de base) 

  	
  20%

  	
  389'000

  	
  4,76

  	
  95,28

  	
  372'407

  	
  5

  	
  100

  
	
  2.B Montant y compris la plus-value
  pour véhicules de 80 places

  	
  10%

  	
  389'000.01

  	
  4,87

  	
  48,71

  	
  379'107

  	
  5

  	
  50

  
	
  2.C Coût par heure supplémentaire
  commandée (hors horaire planifié)

  	
  5%

  	
  184

  	
  3,11

  	
  15,56

  	
  150

  	
  5

  	
  25

  
	
  2.D Coût par km supplémentaire commandé
  (hors ligne officielle)

  	
  5%

  	
  0,01

  	
  5

  	
  25

  	
  5

  	
  0

  	
  0

  
	
  Résultat Critère n°1

  	
  40%

  	
   

  	
   

  	
  184,56, soit une note de 4,61

  	
   

  	
   

  	
  175, soit une note de 4,38

  

 

E.                    
A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision du 19 mai 2017 en concluant
principalement à sa réforme en ce sens que le marché lui est adjugé.
Subsidiairement, A.________ conclut à l'annulation de cette décision et au
renvoi du dossier à l'autorité d'adjudication pour complément d'instruction et
nouvelle décision. A.________ a par ailleurs demandé que son recours soit
assorti de l'effet suspensif. La recourante conteste, d'une part, le fait que
la Municipalité ait additionné le montant de l'offre de base à celui de la plus-value
pour noter les offres. Cette manière de procéder contreviendrait au principe de
la transparence de l'AO. Elle relève, d'autre part, que le montant de l'offre
de B.________ tel qu'il ressort du procès-verbal d'ouverture des offres n'est
pas identique à celui figurant dans la décision d'adjudication. Cette
différence laisserait supposer que l'adjudicateur a procédé à une correction non
autorisée de l'offre de l'adjudicataire.  

Dans sa réponse, l'autorité intimée conclut au rejet
du recours. Elle conteste avoir modifié les critères et la méthode d'évaluation
de l'AO à la réception de l'offre de la recourante. Pour elle, il a toujours
été clair que la plus-value relative au montant généré par un véhicule de 80
places ne pouvait être notée en tant que telle, mais devait être appréciée avec
le montant de base. La recourante n'aurait en outre pas respecté l'exigence du
critère 2D en limitant son offre à 5% de kilomètres supplémentaires, ce qui
aurait dû lui valoir la note de 0 au lieu de 5. S'agissant de la correction de
l'offre de B.________, elle explique avoir simplement soustrait le montant de
la subvention cantonale au montant final afin d'obtenir deux offres comparables.

B.________ s'est
pour sa part ralliée aux arguments développés par l'autorité intimée, ajoutant dans
ses déterminations que la "stratégie commerciale" de la recourante
démontrerait une volonté évidente de détourner à son profit les critères de notation
mis en place par l'autorité intimée, lesquels ne se prêtaient pas à des offres forfaitaires.

Invitée à répliquer, la recourante a confirmé ses
conclusions. 

F.                    
Par avis du 6 juin 2017, le juge instructeur a accordé provisoirement
l'effet suspensif au recours et fait interdiction à l'autorité intimée de
conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. La Municipalité a
demandé la levée de l'effet suspensif. Après avoir donné la possibilité aux
parties de se déterminer, le juge instructeur a rejeté la demande de levée de
l'effet suspensif, le 21 juillet 2017. 

G.                   
La Cour a tenu une audience d’instruction et de débats, le 10 août 2017.
Elle a entendu C.________ assisté de Me Mathias Keller pour A.________, D.________
et E.________, assistés de Me Fabrice Benjamin pour la Municipalité ainsi que F.________,
assisté de Me Olivier Rodondi pour B.________. A l'issue de l'audience, les
parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le contenu du procès-verbal,
ainsi que sur l'ensemble de la procédure. Elles ont toutes maintenu leurs
conclusions.

H.                    
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur
les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y
relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.                     
a) L’adjudicateur a classé l’offre de la recourante en deuxième position
dans la procédure d’évaluation; cela confère à la recourante (qui a allégué, de
manière soutenable, pouvoir être en passe d’obtenir l’adjudication du marché en
sa faveur) la qualité pour agir contre la décision d’adjudication (ATF 141 II
14 consid. 4.1 p. 27, consid. 4.6 p. 31), y compris pour se plaindre des défauts
formels graves de la procédure (ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315). 

b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362/363; 125 II 86 consid. 6 p.
98/99; arrêts MPU.2017.0003 du 3 avril 2017, consid. 2; MPU.2016.0008 du

15 mars 2017, consid. 3b; MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016, consid. 2, consid.
3b, et les arrêts cités). Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce
qui a trait à l’évaluation des offres (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362/363; arrêts
MPU.2016.0008, précité, consid. 3b; MPU.2016.0039 du 6 février 2017, consid. 2;
MPU.2016.0019, précité, consid. 2, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté
à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur,
partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation
d'application, que le Tribunal intervient (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125
II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2016.0008, consid. 3b; MPU.2016.0039,
consid. 2; MPU.2016.0019, consid. 2, et les arrêts cités).

3.                     
a) Le premier grief soulevé par la recourante a trait à la notation, par
l'autorité intimée, du prix proposé par les soumissionnaires en lien avec la
plus-value pour la fourniture d'un véhicule d'une capacité d'au minimum 80
places. La recourante soutient que, d'après les termes clairs de l'appel
d'offres, seul le montant de la plus-value devait être noté. Pour
l'adjudicateur, en revanche, la notation du sous-critère ne pouvait se rapporter
qu'à la somme de l'offre de base et de la plus-value chiffrée par les
soumissionnaires.

L'interprétation que fait la recourante de l'appel
d'offres se base sur une lecture littérale du ch. 4.7 DAO, qui détaille
notamment, s'agissant du critère du prix, les différents sous-critères et leur
pondération. En ce qui concerne la plus-value pour la mise à disposition de
véhicules de 80 places au minimum, le sous-critère 2B, pondéré à 10%, se réfère
au "montant de la plus-value", alors que le sous-critère 2A mentionne
le "coût forfaitaire facturé par année à l'adjudicateur". S'en tenant
à cette interprétation littérale, la recourante considère que l'autorité
intimée a procédé à une modification prohibée de l'appel d'offres en notant le
sous-critère 2B en additionnant la plus-value chiffrée par les soumissionnaires
au coût forfaitaire de base, pris en compte pour la notation du sous-critère
2A. L'annexe R1 relative à l'offre financière ne donne pas d'autre précision
quant aux modalités de notation.

b) Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,
afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause. En
particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre
d'importance tous les critères pris en considération pour l'évaluation des
soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération des critères
retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid.
4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012
consid. 3c et les arrêts cités). Le principe de transparence exige encore que
le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux
conditions du marché qu'il a préalablement annoncées (Etienne Poltier, Droit
des marchés publics, Berne 2014, p. 161). Notamment, l'adjudicateur ne peut
pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les
critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective
(ATAF 2011/58 consid. 15.2). Sur cet aspect, le principe de transparence se
rapproche du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements
contradictoire (art. 9 Cst.), mais aussi du principe de non-discrimination: en
effet, lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des "règles du jeu"
qu'il s'est fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une
manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Etienne
Poltier, op. cit., p. 161). Le principe de transparence impose également
au pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour des offres les échelles de
notation ou méthodes d'évaluation des critères d'adjudication (art. 37 al. 4
RLMP-VD; ég. arrêt MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette
obligation vise à prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir
adjudicateur (Etienne Poltier, op. cit., p. 209).

Le principe de non-discrimination, pour sa part,
impose au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les
différents soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
En particulier, l'adjudicateur doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et
d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents et ces critères ne doivent pas
défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La pondération des
critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L'échelle
d'évaluation des offres, pour l'application de ces critères, doit en outre être
la même pour l'ensemble des candidats. Enfin, l'entité adjudicatrice doit leur
appliquer cette échelle à tous de la même manière (Etienne Poltier, op. cit.,
p. 163 ss; arrêt MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016, consid. 3). 

c) Il ressort des déclarations des parties lors de
l'audience du 10 août 2017, que toutes s'accordent sur le fait qu'il convenait
d'indiquer à la lettre B1 de l'annexe R1 du DAO uniquement le montant de la
plus-value pour un bus de 80 places. Les opinions divergent ensuite sur le prix
à prendre en considération pour calculer la note à attribuer à ce critère. L'autorité
intimée soutient que la plus-value ne pouvait être notée en tant que telle,
mais devait être appréciée additionnée à l'offre de base. La recourante, quant
à elle, estime que la formulation du DAO obligeait l'autorité intimée à tenir
compte du seul coût de la plus-value pour le calcul de la note. En indiquant le
montant de 0,01 fr. pour ce critère, la recourante s'assurait ainsi d'obtenir la
note maximale, soit 5 points. Le résultat aurait été le même si B.________
avait indiqué, par exemple, une plus-value d'un montant de 0,05 francs. Cette
interprétation littérale ne saurait être suivie. Elle aurait pour conséquence
d'avantager indûment la recourante par rapport à l'adjudicataire, qui a compris
le DAO de la même manière que l'adjudicateur. Selon le DAO, il était clair que
l'adjudicateur souhaitait connaître précisément le prix de cette plus-value. Or
celle-ci ne pouvait être chiffrée à 0,01 fr., puisque la mise à disposition d'un
bus de plus grande taille engendre nécessairement des frais supplémentaires, notamment
les coûts d'acquisition du véhicule, du carburant et de la place de parc. Ce
constat implique que la recourante a inclus le montant de la plus-value dans
celui de l'offre de base, au lieu de l'indiquer séparément comme cela lui était
demandé. Cette offre forfaitaire a eu pour conséquence de la désavantager très
légèrement dans la notation de l'offre de base, mais de l'avantager extrêmement
dans la notation de la plus-value. La recourante n'a en outre posé aucune
question sur l'admissibilité de la présentation d'une offre forfaitaire et
l'indication d'une plus-value d'une valeur de 0,01 francs. Elle affirme "ne
pas avoir eu de doute sur la manière dont elle devait procéder" (cf.
procès-verbal d'audition du 10 août 2017, p. 2). Elle doit ainsi se laisser
opposer les conséquences d'une telle prise de risques.

La plus-value pour l'utilisation de bus d'au minimum
80 places ne se conçoit pas indépendamment de l'offre de base. Elle est en
effet calculée sur des données similaires, soit notamment la nécessité d'assurer
55'000 km de service de ligne, et représente une alternative à l'offre de base
envisagée par l'autorité d'adjudication. La valeur globale de la prestation que
devaient indiquer les soumissionnaires n'était ainsi pas comparable à celles
qui devaient être chiffrées en lien avec les sous-critères 2C et 2D, pour des
valeurs unitaires (heure ou kilomètre supplémentaire). Dans de telles
circonstances, le choix de l'adjudicateur de noter le sous-critère 2B en
cumulant le montant de l'offre de base et le montant de la plus-value n'est pas
arbitraire. Il s'explique par une approche économique, visant à rendre
comparable la notation des prix offerts par les soumissionnaires. De tels
motifs sont, compte tenu du large pouvoir d'appréciation dont dispose le
pouvoir adjudicateur, pertinents pour justifier une interprétation de l'appel
d'offre qui s'écarte de la stricte lecture littérale qu'en fait la recourante. 

4.                     
a) Dans un deuxième moyen, la recourante reproche à l'autorité intimée
d'avoir procédé à une modification de sa décision à son détriment en affirmant,
dans sa réponse au recours, que la recourante méritait en réalité la note de 0 –
au lieu de 5 – au critère 2D.

b) En procédure de recours, l'art. 83 de la loi sur
la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36) autorise
l'autorité intimée à rendre, en lieu et place de ses déterminations, une
nouvelle décision partiellement ou totalement à l'avantage du recourant (al.
1). Dans un tel cas, l'autorité de recours poursuit l'instruction de celui-ci
dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet (al. 2).

Cette règle
tempère le principe de l'effet dévolutif du recours, selon lequel l'autorité de
recours hérite de toutes les compétences de l’instance précédente relative à la
cause, ce qui devrait notamment avoir pour conséquence de faire perdre la
maîtrise du litige à l'autorité précédente, qui ne devrait plus être habilitée
à modifier ou révoquer la décision entreprise (ATF 136 V 2 consid. 2.5 p. 5;
arrêts PS.2015.0097 du 18 février 2016 consid. 7a; PS.2014.0048 du 11 février
2015 consid. 1b et FI.2012.0004 du 6 juin 2012, consid. 2b). Une telle
exception répond à l’intérêt lié à l’économie de la procédure: si, sur le vu du
recours, l’autorité administrative découvre des faits nouveaux ou s’aperçoit qu’elle
s’est trompée dans l’application du droit, il se justifie qu’elle se
ravise et change son fusil d’épaule, plutôt que de persister dans une position
qu’elle-même considère comme erronée ou, du moins, contraire à la loi (ATF 127
V 228 consid. 2b/bb p. 232 /233, et les arrêts cités et Exposé des motifs et
projet de loi sur la procédure administrative, Bulletin du Grand Conseil 2008
p. 43 s.). (AC.2014.0219, consid. 2a)

La faculté de procéder à une «reformatio in peius»
n’appartient cependant qu’à l’autorité de recours, comme cela ressort du fait
que l’art. 83 LPA-VD fait partie du Chapitre VI de la LPA-VD, régissant la
procédure du recours administratif, disposition applicable également dans la
procédure devant le Tribunal cantonal, par renvoi de l’art. 99 LPA-VD. Il
découle en revanche de l’art. 83 al. 1 LPA-VD que l’autorité de première
instance ne saurait aggraver la situation du recourant dans la procédure de
recours, en rendant une nouvelle décision, défavorable au recourant (arrêt
FI.2012.0004 du 6 juin 2012, consid. 5). 

c) L'autorité intimée soutient dans sa réponse au
recours que l'offre de la recourante au critère 2D de l'annexe R1 aurait mérité
la note de 0, celle-ci ayant offert un prix de 0,01 fr. par kilomètre
supplémentaire que jusqu'à concurrence de 5% de kilomètres supplémentaires par
rapport au kilométrage inscrit (54'647 km), alors que l'appel d'offres imposait
d'exposer un coût par kilomètre supplémentaire sans limite. La question du
bien-fondé de ce nouvel argument de l'adjudicateur peut être laissée indécise,
dans la mesure où, comme on l'a vu supra, l'offre de l'adjudicataire est dans
tous les cas meilleure que celle de la recourante. Néanmoins, il ne constitue
pas un cas de reformatio in pejus, ni de violation de l'effet dévolutif du recours.
L'autorité intimée n'a pas rendu de nouvelle décision péjorant la situation de
la recourante. Elle conservait le droit, dans le cadre de la présente procédure,
de répondre aux arguments du recours et de justifier sa décision comme elle
l'entendait. Cette motivation n'a aucune incidence sur le dispositif de la
décision attaquée. 

5.                     
a) Enfin, la recourante relève que le montant de l'offre de B.________
ressortant du procès-verbal d'ouverture des offres n'est pas identique à celui
qui ressort de la décision d'adjudication. Cet écart laisse supposer que
l'autorité d'adjudication a procédé à une correction de l'offre de
l'adjudicataire. Elle se plaint d'une violation du principe de l'intangibilité
des offres.

b) L'art. 29 al. 3 RLMP-VD prévoit que l'offre ne peut
plus être modifiée à l'échéance du délai. Cette disposition consacre le
principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle de l'interdiction des rounds de négociation
(Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 312 ss). Cela vaut notamment pour les prix,
les remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, op. cit.,
p. 222).

Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse
corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (arrêts MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014
consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014 consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre
2013 consid. 2c/bb). L'adjudicateur peut aussi corriger les erreurs évidentes
de calcul et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD (arrêts
précités MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid.
6a et les réf. citées), notamment après avoir
demandé des explications au soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1
RLMP-VD (arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in DC 2010
p. 224). Ces corrections ne sauraient aboutir à une modification de
l'offre (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des
marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 238). A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une
distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération
arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se rapportent à
l'expression de l'élaboration de l'offre (arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012
consid. 6b).

c) En l'espèce, l'autorité intimée a constaté, en
vérifiant le montant des offres, que B.________ avait indiqué sur sa page de
garde un prix incluant celui de la subvention cantonale. Elle a alors pris
l'initiative de corriger ce prix en soustrayant la subvention, comme l'avait
déjà fait la recourante dans son offre. 

La comparaison des annexes R1 – A1 remplies par les
soumissionnaires permet de constater qu'effectivement, l'adjudicataire, à
l'inverse de la recourante, a reporté dans l'annexe R1 son prix de 448'000 fr. sans
déduction de la subvention cantonale d'un montant de 75'593 francs. L'annexe R1
ne précisait pas expressément si de telles subventions devaient ou non être
déduites du montant de l'offre. La correction effectuée par l'autorité intimée,
permettant une comparaison objective des offres des soumissionnaires, ne
constitue pas une modification de nature à éveiller des doutes quant au respect
des principes fondamentaux du droit des marchés publics. 

Au regard de ces éléments, on ne saurait reprocher à
l'autorité intimée une violation du principe de l'intangibilité des offres. La
notation du critère du prix n'est ainsi pas critiquable.

6.                     
Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée. 

Les frais
judiciaires, par 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante, qui succombe
(49 al. 1 LPA-VD et art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative – TFJDA, RSV 173.36.5.1). La recourante
versera en outre une indemnité de dépens de 3'000 fr. à l'autorité intimée et à
l'adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat
(art. 55 LPA-VD et 11 al. 2 TFJDA). 

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision de la Municipalité de Payerne du 19 mai 2017 est confirmée. 

III.                   
Un émolument judiciaire de 4'000 (quatre mille) francs est mis à la
charge de A.________.

IV.                   
A.________ versera à la Municipalité de Payerne une indemnité de 3'000 (trois
mille) francs à titre de dépens. 

V.                    
A.________ versera à B.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs
à titre de dépens. 

 

Lausanne, le 3 octobre 2017

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.