# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 880ce97b-ccef-51d0-96fb-f147c40deb2d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.01.2024 ZB.2023.56 (AG.2024.60)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2023-56_2024-01-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2023.56

 

ENTSCHEID

 

vom 21. Januar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, MLaw Manuel Kreis

und
Gerichtsschreiberin MLaw Melissa Buser 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                              
Berufungskläger

[...]                                                                                              
Ehemann

 

gegen

 

B____                                                                           Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                  Ehefrau

vertreten durch C____, Advokat, 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 12. September 2023

 

betreffend Getrenntleben

 

 

Sachverhalt

 

Die Ehegatten A____ und B____ haben am [...] 2005 in Basel
geheiratet. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder D____, geboren am [...]
2007, und E____, geboren am [...] 2009, hervorgegangen. 

 

Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 7. Februar
2022 wurde das Getrenntleben der Ehegatten geregelt.

 

Das Dispositiv dieses Entscheids lautet:

"1.   Die Vereinbarung der Ehegatten vom 7. Februar 2022 lautend:

  «1.  Es wird festgestellt, dass die Ehegatten ab 31.
Dezember 2021 getrennt leben.

    2.  Die Ehefrau verbleibt mit den Kindern in der
ehelichen Liegenschaft. Der Ehemann wird bei seiner Bereitschaft behaftet, sich
um eine eigene Wohnung zu bemühen. Sobald er eine Wohnung gefunden hat,
spätestens aber per 30. Mai 2022, verlässt er die eheliche Liegenschaft unter
Mitnahme seiner persönlichen Sachen.

    3.  Die Obhut über die Kinder D____, geb. [...],
und E____, geb. [...], wird der Mutter zugeteilt.

    4.  Die Kinder haben das Recht, den Vater jederzeit
nach Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen.

    5.  Die Ehegatten treffen folgende Ferienregelung
für das Jahr 2022:

·      
Die Kinder verbringen die 1. Woche
Fasnachtsferien mit dem Vater und die 2. Ferienwoche mit der Mutter. Übergabe
ist am Freitagabend, 20 Uhr. 

·      
Die Osterferien verbringen die
Kinder mit der Mutter.

·      
Die Sommerferien verbringen die
Kinder die ersten 3 Wochen mit der Mutter und die zweiten 3 Wochen mit dem
Vater.

·      
Die Herbstferien verbringen die
Kinder mit der Mutter.

·      
Die Weihnachtsferien verbringen die
Kinder die 1. Woche mit dem Vater und die 2. Woche mit der Mutter. Übergabe ist
am 30. Dezember, 20 Uhr.

         Über die Ferienregelung der Folgejahre einigen
sich die Ehegatten untereinander direkt. Bei Streitigkeiten über die Besuchs-
und Ferienregelung entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die
zuständige Kindesschutzbehörde.

    6.  Der Vater bezahlt an den Unterhalt der beiden
Kinder ab Auszug einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF
500.00 pro Kind zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen. Die Kinderzulagen
werden zurzeit von der Ehefrau bezogen.

    7.  Die Ehegatten vereinbaren die Gütertrennung ab
31. Dezember 2021.

    8.  Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten je zur
Hälfte. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. »

     wird zu Protokoll genommen und genehmigt.

2.  Die eheliche Liegenschaft wird der Ehefrau
zugeteilt. Der Ehemann erhält Frist bis spätestens 31. Mai 2022, um aus der
ehelichen Liegenschaft unter Mitnahme seiner persönlichen Sachen auszuziehen. 

3.  Die Obhut über die Kinder D____,
geb. [...], und E____, geb. [...], verbleibt vereinbarungsgemäss
bei der Ehefrau und Mutter. Die beiden Kinder haben das Recht, ihren Vater
jederzeit nach Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen. Die beiden Kinder
verbringen die Schulferien mit ihren Eltern gemäss der vereinbarten Aufteilung.
Bei Streitigkeiten über die Besuchs- und Ferienregelung entscheidet gemäss Art.
134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB).

4.  Der Vater bezahlt vereinbarungsgemäss an den
Unterhalt der beiden Kinder ab Auszug aus der ehelichen Liegenschaft einen
monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 500.00 pro
Kind zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen. Die Kinderzulagen werden
zurzeit von der Ehefrau bezogen.

5.  Der Ehemann ist zurzeit nicht arbeitsfähig und
erzielt lediglich ein Ersatzeinkommen (Taggelder der Unfallversicherung). Die
Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des Ehemannes von CHF 8'500.00 sowie einem monatlichen
Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn,
ohne Kinderzulagen) der Ehefrau von
CHF 12'842.00. 

6.  Es wird die
Gütertrennung ab 31. Dezember 2021 angeordnet.

7.  Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von
CHF 600.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 1'200.00 bei
schriftlicher Entscheidbegründung je zur Hälfte.

     Jeder
Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst. "

 

Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 7. April
2022 wurde der Entscheid vom 7. Februar 2022 teilweise abgeändert. Das
Dispositiv des Entscheids vom 7. April 2022 lautet:

" 1. In Abänderung von Ziff. 2 des Entscheids vom
7. Februar 2022 wird der Ehemann unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB
(Busse bis zu CHF 10'000.00) im Widerhandlungsfall verpflichtet, die
eheliche Liegenschaft, [...], unter Mitnahme seiner persönlichen Sachen
spätestens am Samstag, 23. April 2022, zu verlassen.

2.  Der Ehemann ist berechtigt, an einem noch
festzulegenden Termin, spätestens aber am 31. Mai 2022, seine restlichen Sachen
und Möbel unter Voranzeige abzuholen bzw. abholen zu lassen. 

3.  In Abänderung von Ziff. 4 des Entscheids vom 7.
Februar 2022 sind die monatlich und monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeiträge pro Kind zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen vom
Ehemann ab 1. Juni 2022 an die Ehefrau zu bezahlen. Die Kinderzulagen werden
zurzeit weiterhin von der Ehefrau bezogen. 

4.  Alle weiteren Anträge werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.

5.  Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von
CHF 300.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 600.00 bei
schriftlicher Entscheidbegründung je zur Hälfte.

     Jeder
Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst. "

 

Beide Entscheide wurden nicht angefochten. Mit Gesuch
vom 27. August 2023 (vom Zivilgericht entsprechend dem Zeitpunkt des Eingangs
beim Gericht als Gesuch vom 29. August 2023 bezeichnet) beantragte der Ehemann die
Abänderung der Entscheide des Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 und vom 7.
April 2022. Gegenstand des Antrags bildeten die alternierende Obhut über die
gemeinsamen Kinder, die Aufhebung der Unterhaltspflichten des Ehemannes und die
Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an den Ehemann. Weiter verlangte der
Ehemann, den Rechtsvertreter der Ehefrau von der Verhandlung auszuschliessen
sowie die Aufzeichnung der Verhandlung durch Tonaufnahmen. 

 

Mit Entscheid vom 12. September 2023 wies das Zivilgericht
Basel-Stadt das Gesuch des Ehemannes auf Abänderung der Entscheide vom 7.
Februar 2022 und vom 7. April 2022 ab. Das Gericht entschied dabei ohne
Durchführung einer Verhandlung direkt gestützt auf die Akten. Die Gerichtskosten
von CHF 300.– wurden dem Ehemann auferlegt, die Parteikosten wurden
wettgeschlagen. Der Entscheid wurde den Parteien mit schriftlicher Begründung
eröffnet. 

 

Gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 12. September 2023
legte der Ehemann mit Schreiben vom 27. September 2023 (Postaufgabe am 28.
September 2023) ein als «Revision» betiteltes Rechtsmittel ein. Der Ehemann
stellte darin folgende Anträge: 

 

«1. Hiermit wird Revision gegen den Entscheid von F____
vom 12. September 2023 eingelegt 

a.     
Nach Art. 273 ist eine öffentliche
Verhandlung vorgeschrieben, da der Sachverhalt nicht klar ist. 

b.     
Es liegen massive Änderungen der
tatsächlichen Verhältnisse und der zugrundeliegenden Tatsachen vor. 

2. Ablehnung der Richter 

a.     
Herrn F____ 

b.     
Herrn G____

c.     
Frau H____

3. Nichtigkeitserklärung des Entscheids von F____ und
Aufnahme der mündlichen Verhandlung, wenn dem nicht stattgegeben wird 

4. Der Vertreter von B____, C____ ist gemäss Antrag
der Klageschrift vom 2. September (Poststempel) von der Verhandlung auszuschliessen

5. Die Verhandlung ist aufzuzeichnen jeder Partei ist
die Aufzeichnung zu genehmigen, wie in der Klageschrift bereits begründet.»

 

Mit Verfügung vom 21. November 2023 teilte der Verfahrensleiter
des Appellationsgerichts Basel-Stadt den Parteien mit, von der Einholung einer
Berufungsantwort und der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen
und direkt gestützt auf die Berufung und die zugehörigen Akten zu entscheiden.
Mit Eingabe vom 29. November 2023 (Abgabe am Schalter am 6. Dezember 2023) hielt
der Ehemann im Wesentlichen an seinen Anträgen fest und führte ergänzende
Ausführungen zum Sachverhalt an. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter
Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts vom 12. September 2023 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit
Berufung anfechtbar. Der Ehemann hat mit Eingabe vom 27. September 2023 am 28.
September 2023 (Postaufgabe) «Revision» gegen den Entscheid des Zivilgerichts
vom 12. September 2023 eingelegt. Diese Eingabe ist innert der zehntägigen
Frist (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 271 lit. a ZPO) für die
Einreichung einer Berufung gegen den angefochtenen Entscheid erfolgt. Daher war
der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsmittels vom
27. September 2023 noch nicht rechtskräftig und konnte noch mit dem
ordentlichen Rechtsmittel der Berufung angefochten werden. Gegenstand einer
Revision können nur rechtskräftige Entscheide sein (vgl. Art. 328 Abs. 1 ZPO).
Die Revision ist ein subsidiäres Rechtsmittel. Sie ist nur dann zulässig, wenn
kein ordent­liches Rechtsmittel ergriffen werden kann (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 328 N 2). Anders als das frühere
kantonale Recht (vgl. dazu Staehelin/Sutter,
Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 21 N 128) kennt die geltende
Schweizerische Zivilprozessordnung auch keinen Rekurs gegen Eheschutzentscheide
eines Einzelgerichts des Zivilgerichts an ein Dreiergericht oder eine Kammer
des Zivilgerichts. Aus den vorstehenden Gründen wird das als Revision
bezeichnete Rechtsmittel vom 27. September 2023 als Berufung entgegengenommen.
Darauf ist unter Vorbehalt der nachstehend erwähnten Einschränkung (vgl. unten
E. 2.5) einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Gemäss Art. 296 Abs. 1 und
3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der
uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der Offizialgrundsatz (AGE
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).

 

Im Geltungsbereich des uneingeschränkten
Untersuchungsgrundsatzes können die Parteien im Berufungsverfahren neue
Tatsachen und Beweismittel (Noven) auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1 S. 351). Auch im Anwendungsbereich der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime können Noven aber nur bis zur Urteilsberatung vorgebracht
werden (BGer 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 4.2; AGE ZB.2021.5 vom
14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Wenn der Berufungsprozess aufgrund
der Spruchreife der Berufungssache in die Phase der Urteilsberatung übergeht,
muss es den Parteien verwehrt sein, Noven vorzubringen, weil der Prozessstoff in
der Phase der Urteilsberatung abschliessend so fixiert sein muss, dass das
Gericht die Berufungssache gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein
Urteil fällen kann. Die Phase der Urteilsberatung beginnt mit dem Abschluss
einer allfälligen Berufungsverhandlung oder aber mit der förmlichen Mitteilung
des Berufungsgerichts, dass es die Berufungssache für spruchreif halte und
nunmehr zur Urteilsberatung übergehe (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 S. 418; AGE
ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Dazu genügt eine
prozessleitende Verfügung, mit der den Parteien mitgeteilt wird, dass auf die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und einer Berufungsverhandlung
verzichtet werde. Damit gibt das Berufungsgericht den Parteien klar zu
erkennen, dass aufgrund der Spruchreife der Berufungssache nunmehr die Phase
der Urteilsberatung beginne (BGE 143 III 272 E. 2.3.2 S. 277; AGE
ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Mit Verfügung vom
21. November 2023 teilte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident
den Parteien mit, es sei vorgesehen, keine Berufungsantwort einzuholen und ohne
mündliche Berufungsverhandlung aufgrund der Berufung und der Akten zu
entscheiden. Damit begann die Beratungsphase. Die erstmals in der Eingabe des Ehemanns
vom 29. November 2023 vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind folglich im
vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

 

Im Geltungsbereich der Offizialmaxime entscheidet das Gericht
ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies
bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge
treffen kann. Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in
peius) nicht (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).

 

1.3      Nach Art. 316 Abs. 1 ZPO
kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der
Akten entscheiden. In summarischen Verfahren ist allerdings regelmässig von der
Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (AGE ZB.2020.41
vom 3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1, ZB.2018.46
vom 23. Januar 2019 E. 1.3; vgl. Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 316 N 8). Art. 316 Abs. 1 ZPO geht als Spezialbestimmung für das
Berufungsverfahren Art. 273 Abs. 1 ZPO vor, weshalb diese Bestimmung das
Ermessen der Berufungsinstanz beim Entscheid, ob sie eine Verhandlung
durchführt oder aufgrund der Akten entscheidet, nicht einschränkt (vgl. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 1161). Im Übrigen könnte die Berufungsinstanz im vorliegenden Fall auch
bei Anwendbarkeit von Art. 273 Abs. 1 ZPO auf die Durchführung einer
Berufungsverhandlung verzichten. Erstens ergibt aus den im Folgenden
dargelegten Gründen (vgl. unten E. 3 f.) bereits die Vorprüfung, dass die
vorliegende Berufung offensichtlich unbegründet ist. In einem solchen Fall
stellt sich die Frage der Durchführung einer Berufungsverhandlung von
vornherein nicht (vgl. Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 12 und 17; Seiler,
a.a.O., N 1155; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 316 N 2). Die Berufungsinstanz fällt vielmehr sofort und ohne
Anhörung der Gegenpartei (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO) sowie ohne mündliche
Verhandlung einen Entscheid aufgrund der Akten (Seiler,
a.a.O., N 1155; Staehelin/Bachofner,
in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019,
§ 26 N 20). Zweitens ist der Sachverhalt aus den nachstehenden Gründen (vgl.
unten E. 3.2) klar. Daher wäre der Verzicht auf eine Berufungsverhandlung auch
in Anwendung von Art. 273 Abs. 1 ZPO zulässig. Aus den vorstehend dargelegten
Gründen kann der vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen. Damit
sind die Anträge des Ehemanns auf Ausschluss des Rechtsvertreters der Ehefrau
von der Verhandlung und Anfertigung einer Tonaufnahme der Verhandlung
gegenstandslos, soweit sie sich auch auf das Berufungsverfahren beziehen
sollten.

 

2.

2.1      Mit seiner Berufung lehnt der Ehemann die
Zivilgerichtspräsidenten F____ und G____ sowie die Zivilgerichtspräsidentin H____
wegen Befangenheit und Voreingenommenheit ab. Zudem beantragt er die
Nichtigerklärung des von F____ gefällten angefochtenen Entscheids wegen
Befangenheit.

 

2.2      Ein Entscheid, an dem eine zum Ausstand
verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, ist grundsätzlich nicht nichtig,
sondern bloss anfechtbar. Nichtigkeit kommt höchstens in besonders schweren
Ausnahmefällen in Betracht (Kiener,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art.
51 N 2; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 51 N 1; Wullschleger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 51 N 1). Ein solcher ist vorliegend offensichtlich nicht gegeben.

 

2.3      Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen
will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald
sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Gemäss
verbreiteter Lehre setzt die Obliegenheit zur unverzüglichen Geltendmachung
eines Ausstandsgrunds zudem voraus, dass der Partei die Mitwirkung der vom
Ausstandsgrund betroffenen Person im konkreten Fall bekannt ist (vgl. Diggelmann, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N 2; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 49 ZPO N 11 f.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 49
N 4; Wullschleger, a.a.O., Art. 49
N 8). Der Kenntnis gleichzusetzen ist das Kennenmüssen bei pflichtgemässer
Aufmerksamkeit (vgl. AGE ZB.2021.32 vom 18. Oktober 2021 E. 2.2.2, BEZ.2019.80
vom 10. August 2020 E. 3.4.1; Diggelmann,
a.a.O., Art. 49 N 2; Livschitz,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art.
49 N 7; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 49 N 4, Wullschleger,
a.a.O., Art. 49 N 6; anderer Meinung Rüetschi,
a.a.O, Art. 49 ZPO N 12). Bei der Einreichung eines Gesuchs bekannte
Ausstandsgründe sind mit diesem geltend zu machen (vgl. BGer 1P.354/2005 vom
19. August 2005 E. 4.4; Wullschleger,
a.a.O., Art. 49 N 7).

 

Alle in der Berufung geltend gemachten Ausstandsgründe gegen
den Zivilgerichtspräsidenten F____ sind dem Ehemann schon lange vor dem
angefochtenen Entscheid vom 12. September 2023 bekannt gewesen. Sowohl der
Entscheid vom 7. Februar 2022 als auch derjenige vom 7. April 2022
betreffend die Abänderung des ersten Entscheids wurden von F____ gefällt.
Dieser amtete zudem seit Januar 2022 mit Wissen des Ehemanns als
Verfahrensleiter. Unter diesen Umständen muss dem Ehemann bewusst gewesen sein,
dass auch sein Abänderungsgesuch vom 27. August 2023 von F____ beurteilt werden
wird. Dass ihm dies tatsächlich bekannt gewesen ist, wird durch seine E-Mail
vom 11. September 2023 bestätigt. Darin hat er Folgendes geschrieben: «Sehr
geehrte Frau I____ [Stv. Leiterin Kanzlei Familienrecht], sehr geehrter F____,
Anbei erhalten Sie noch einmal per Mail die Ihnen bereits zugestellte Klage
bzgl. Änderung der Obhut zukommen, das ursprünglich nicht auffindbar war. Frau I____
hat mir zugesichert, dass ich in den nächsten Tagen, bis zum Ende der Woche,
einen schriftlichen Entscheid erhalten würde.». Unter den vorstehend
dargelegten Umständen hätte der Ehemann spätestens mit seinem Abänderungsgesuch
vom 27. August 2023 beim Zivilgericht ein Ausstandsgesuch stellen müssen, wenn
er F____ hätte ablehnen wollen. Er hat dies jedoch unterlassen und F____ erst
nach Erhalt des abschlägigen Entscheids vom 12. September 2023 mit seiner
Berufung vom 27. September 2023 abgelehnt.

 

2.4      Wer die Gerichtsperson nicht unverzüglich
ablehnt, nachdem er vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten
hat, verwirkt seinen Ablehnungsanspruch
(AGE ZB.2023.11 vom 12. August 2023 E. 1.5, ZB.2021.32 vom 18. Oktober
2021 E. 2.2.2, BEZ.2019.80 vom 10. August 2020 E. 3.4.1, Diggelmann, a.a.O., Art. 49 N 1;
Weber, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 49 ZPO N 3; Wullschleger, a.a.O., Art. 49 N 12; vgl. BGE 141
III 210 E. 5.2 S. 216; BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019 E. 4.1). Es
verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), formelle Rügen, die in einem
früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem
Ausgang noch später vorzubringen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; AGE ZB.2023.11
vom 12. August 2023 E. 1.5). Für den Fall, dass das Vorliegen eines
Ausstandsgrunds offensichtlich ist, scheinen die Judikatur und Literatur die
Verwirkung des Ablehnungsanspruchs durch verspätete Geltendmachung teilweise
auszuschliessen (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.2 S. 22; BGer 4A_151/2014 vom 14.
Oktober 2014 E. 2.1; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 49 N 5; Wullschleger,
a.a.O., Art. 49 N 10). Selbst bei Wahrunterstellung der Darstellung des
Ehemanns (Berufung S. 4 f.), begründet das behauptete Verhalten von F____ aber
jedenfalls keinen offensichtlichen Anschein der Befangenheit oder
Voreingenommenheit. Folglich hätte der Ehemann einen allfälligen
Ablehnungsanspruch verwirkt, weil er nicht unverzüglich ein Ausstandsgesuch
gestellt hat. Damit hat er auch keinen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen
Entscheids wegen Mitwirkung einer zum Ausstand verpflichteten Gerichtsperson.

 

2.5      G____ und H____ sind am angefochtenen
Entscheid nicht beteiligt gewesen. Wie bereits erwähnt gibt es auch keinen
Rekurs an ein Dreiergericht oder eine Kammer des Zivilgerichts, der oder dem
der erwähnte Gerichtspräsident oder die erwähnte Gerichtspräsidentin angehören
könnte (vgl. oben E. 1.1). Auf die gegenüber diesen Gerichtspersonen
geltend gemachten Ausstandsgründe ist daher im vorliegenden Berufungsverfahren
nicht einzugehen.

 

3.

3.1      Im summarischen Verfahren gibt das Gericht
gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich
Stellung zu nehmen, wenn das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder
offensichtlich unbegründet ist. Diese Bestimmung kommt auch im Eheschutzverfahren
zur Anwendung (vgl. Art. 271 ZPO Ingress; Stalder/van
de Graf, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage,
Basel 2021, Art. 273 N 2). Daraus folgt, dass das Gericht ohne Einholung einer
mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme ohne weiteres sofort auf das Gesuch
nicht eintreten oder dieses abweisen kann, wenn es offensichtlich unzulässig
oder offensichtlich unbegründet ist (vgl. Güngerich,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 253 ZPO N 2; Klingler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 253 N 4 f.; Mazan, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 253 ZPO N 12). Es versteht sich von selbst,
dass in einem solchen Fall auch keine mündliche Verhandlung durchzuführen ist,
weil das Verfahren bereits vor einer allfälligen Verhandlung beendet wird (vgl.
zur Berufung oben E. 1.3). Offensichtlich unbegründet ist das Gesuch
insbesondere dann, wenn evident ist, dass die vom Gesuchsteller vorgebrachten
Behauptungen die ganze oder teilweise Gutheissung des Gesuchs selbst dann nicht
zu rechtfertigen vermöchten, wenn sie unbestritten wären (vgl. Kaufmann, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 253 N 4 und 7, insb. FN 4).
Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 4), hat das
Zivilgericht zu Recht festgestellt, dass das vorliegende Abänderungsgesuch
offensichtlich unbegründet ist (angefochtener Entscheid E. 1). Bereits aus
diesem Grund hat es entgegen der Ansicht des Ehemanns zu Recht nicht nur auf
die Einholung einer Stellungnahme der Ehefrau, sondern auch auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. 

 

3.2      Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZPO führt das Gericht
im Eheschutzverfahren eine mündliche Verhandlung durch und kann es darauf nur verzichten,
wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten
ist. Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist der Sachverhalt im vorliegenden
Fall klar. Der Ehemann bestreitet dies (Berufung S. 1). Der Sachverhalt im
weiteren Sinn ist zwar im vorliegenden Fall insoweit nicht klar, als aufgrund
der Akten nicht für alle Behauptungen des Ehemanns in seinem Abänderungsgesuch
vom 27. August 2023 und seiner Berufung feststellbar ist, ob sie richtig oder
unrichtig sind. In Art. 273 Abs. 1 ZPO kann mit dem Sachverhalt aber nur der
für die Beurteilung des Gesuchs rechtserhebliche Sachverhalt gemeint sein, weil
kein Anlass dafür besteht, nicht rechtserhebliche Sachverhaltselemente
anlässlich einer mündlichen Verhandlung zu klären. Wie sich aus den
nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 4), ist das Abänderungsgesuch
des Ehemanns auch bei Wahrunterstellung der Behauptungen in seinem Gesuch vom
27. August 2023 und seiner Berufung offensichtlich unbegründet. Damit sind die
Tatsachenbehauptungen, deren Richtigkeit aufgrund der Akten nicht abschliessend
beurteilt werden kann, nicht rechtserheblich und der rechtserhebliche
Sachverhalt klar. Folglich ist der Verzicht des Zivilgerichts auf die
Durchführung einer Verhandlung entgegen der Ansicht des Ehemanns auch gestützt
auf Art. 273 Abs. 1 ZPO zulässig gewesen. 

 

3.3      Nachdem das Zivilgericht zu Recht keine
Verhandlung durchgeführt hat, sind die Anträge des Ehemanns auf Ausschluss des
Rechtsvertreters der Ehefrau von der Verhandlung und Anfertigung einer
Tonaufnahme der Verhandlung gegenstandslos gewesen.

 

4.

4.1      Anlässlich einer Verhandlung des
Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 schlossen die Ehegatten eine Vereinbarung,
mit der sie ihr Getrenntleben regelten. Mit Entscheid vom 7. Februar 2022 wurde
diese Vereinbarung vom Zivilgericht zu Protokoll genommen und genehmigt. Zudem
regelte das Zivilgericht die Kinderbelange entsprechend der Vereinbarung. Mit
Entscheid vom 7. April 2022 hat das Zivilgericht seinen Entscheid vom 7.
Februar 2022 dahingehend abgeändert, dass es den Ehemann verpflichtet hat, die
eheliche Liegenschaft bereits spätestens am 23. April statt am 31. Mai
2022 zu verlassen und die bereits in der Vereinbarung und im Entscheid vom
7. Februar 2022 festgelegten Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu
bezahlen. Alle weiteren Anträge hat es abgewiesen, soweit es darauf eingetreten
ist. Beide Entscheide sind in formelle Rechtskraft erwachsen.

 

4.2      Der Ehemann scheint geltend machen zu wollen,
dass die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs nicht auf einem
Gerichtsentscheid, sondern auf der Vereinbarung der Ehegatten vom 7. Februar
2022 beruhe, dass er die Vereinbarung unter der Bedingung bestimmter, in der
Berufung genannter tatsächlicher Verhältnisse abgeschlossen habe und dass sich
die Verhältnisse anders als von ihm vorausgesetzt entwickelt hätten (vgl.
Berufung S. 1 f.). Damit dürfte er sich implizit auf einen Grundlagenirrtum
berufen. Entgegen der Ansicht des Ehemanns beruht die Regelung der Obhut und
des persönlichen Verkehrs nicht auf einer Vereinbarung der Ehegatten im
technischen Sinn, sondern auf dem Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Februar
2022. Betreffend die elterliche Sorge, die Obhut sowie den persönlichen Verkehr
oder die Betreuungsanteile können die Eltern keine Vereinbarung im technischen
Sinn schliessen (AGE ZB.2023.4 vom 31. Mai 2023 E. 2.1, BEZ.2019.80 vom 10.
August 2020 E. 2.3.4; Sutter-Somm/Gut,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 279 N 7). Diesbezüglichen Vereinbarungen kommt lediglich die
Bedeutung übereinstimmender Anträge zu (BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; BGer
5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2, 5A_915/2018 vom 15. Mai 2019
E. 3.3; AGE ZB.2023.4 vom 31. Mai 2023 E. 2.1, ZB.2021.12 vom 19. August
2021 E. 1.1.4, BEZ.2019.80 vom 10. August 2020 E. 2.3.4; Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art. 279 N 7).
Dementsprechend hat das Zivilgericht mit seinem Entscheid vom 7. Februar 2022
nicht nur die Vereinbarung der Ehegatten genehmigt, sondern insbesondere die
Obhut und den persönlichen Verkehr entsprechend der Vereinbarung selbst
geregelt. Da die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs nicht auf
einer Vereinbarung der Ehegatten im technischen Sinn, sondern auf dem Entscheid
des Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 beruht, kann der Ehemann die
beantragte Abänderung der Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs von
vornherein nicht mit einem Grundlagenirrtum begründen. Im Übrigen wären die
Voraussetzungen einer Anfechtung wegen Grundlagenirrtums offensichtlich nicht
erfüllt. Ein Irrtum beim Abschluss einer Vereinbarung zur Regelung des
Getrenntlebens in einem Eheschutzverfahren ist nur dann beachtlich, wenn er
einen Sachverhalt betrifft, den beide Parteien oder zumindest die irrende mit
Wissen der anderen Partei als gegeben vorausgesetzt haben (sog. caput non
controversum) (vgl. BGE 142 III 518 E. 2.6; BGer 5A_688/2013 vom 14. April 2014
E. 8.2 [betreffend Scheidungsvereinbarung]; AGE ZB.2021.12 vom 19. August 2021
E. 1.1.1 [betreffend Scheidungsvereinbarung]; Maier/Vetterli,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 179 ZGB
N 3d). Dass die Ehefrau gewusst habe oder auch nur hätte wissen können,
dass das Vorliegen der in der Berufung genannten tatsächlichen Verhältnisse für
den Ehemann eine Voraussetzung für die Vereinbarung dargestellt habe, behauptet
der Ehemann nicht einmal und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich.
Schliesslich ist die Darstellung des Ehemanns zumindest betreffend eine
angebliche Bedingung der Vereinbarung offensichtlich falsch. Gemäss der
Vereinbarung verlässt der Ehemann die eheliche Liegenschaft spätestens per 30.
Mai 2022, verbleibt die Ehefrau mit den Kindern in der ehelichen Liegenschaft,
wird die Obhut über die Kinder der Ehefrau zugeteilt und haben die Kinder das
Recht, den Ehemann nach Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen. Die Regelung der
Obhut und des persönlichen Verkehrs bezieht sich dabei offensichtlich zumindest
auch, wenn nicht sogar nur, auf die Zeit nach dem Auszug des Ehemanns. Folglich
kann der Ehemann den Vorschlag für die Vereinbarung betreffend die Obhut
entgegen seiner Darstellung (vgl. Berufung S. 1 f.) offensichtlich nicht unter
der Bedingung gemacht haben, dass beide Eheleute zusammen in der ehelichen
Liegenschaft wohnen.

 

4.3

4.3.1   Ändern sich die Verhältnisse, so passt das
Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie
auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen über die Änderung der
Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die
Abänderung von Eheschutzmassnahmen setzt vor­aus, dass seit der Rechtskraft des
Entscheids eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der tatsächlichen
Verhältnisse eingetreten ist, sich die tatsächlichen Umstände, die dem
Entscheid zugrunde gelegen haben, nicht wie vorhergesehen verwirklicht haben,
sich die tatsächlichen Feststellungen, die dem Entscheid zugrunde gelegen
haben, nachträglich als unrichtig erweisen oder sich der Entscheid als nicht
gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht
bekannt gewesen sind (vgl. BGE 143 III 617 E. 3.1; BGer 5A_136/2014 vom 5.
November 2014 E. 3.2; Maier/Vetterli,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 179 ZGB
N 2 f.). Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheids
einer Abänderung entgegen. Insbesondere kann ein Abänderungsgesuch nicht damit
begründet werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder
gestützt auf die bereits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweismittel in
tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien. Das Abänderungsverfahren
bezweckt nicht, den Entscheid zu korrigieren, sondern an veränderte Umstände
anzupassen (BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2; Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 179 ZGB N
2b). Veränderungen, die bereits zum Zeitpunkt des Entscheids voraussehbar
gewesen und beim Entscheid berücksichtigt worden sind, können ebenfalls keinen
Abänderungsgrund bilden (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1; Bähler, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 271 N
10).

 

4.3.2

4.3.2.1 Gemäss der Vereinbarung und dem Entscheid vom
7. Februar 2022 befinden sich die Kinder in der alleinigen Obhut der Ehefrau.
Der Ehemann begründet sein Gesuch um Anordnung alternierender Obhut zunächst
damit, dass er 200 m entfernt neben die eheliche Liegenschaft gezogen sei, um
den Kindern ein Verhältnis zu ihm wie bei alternierender Obhut zu ermöglichen.
Ein solches Verhältnis sei jedoch nicht zustande gekommen, weil die Ehefrau den
Kontakt der Kinder zum Ehemann und das Zusammensein der Kinder mit dem Ehemann
immer wieder torpediert habe (vgl. Gesuch vom 27. August 2023 S. 1 f.).

 

In der Verhandlung vom 7. Februar 2022 erklärte der Ehemann,
wenn er die alternierende Obhut über die Kinder im Nestmodell erhalte, werde er
alles daransetzen, in Basel einen Job zu erhalten. Wenn sich die Kinder jedoch
in der alleinigen Obhut der Ehefrau befänden, habe die Jobsuche Priorität und
könne sein nächster Job auch in Zürich, Bern oder Frankfurt sein. Er wünsche
aber, dass die Kinder zu ihm kämen, wann sie möchten (vgl.
Verhandlungsprotokoll vom 7. Februar 2022 S. 7 f.). Aufgrund dieser Aussagen
musste das Gericht bei Anordnung der alleinigen Obhut der Ehefrau zwar damit
rechnen, dass der Ehemann seinen Wohnsitz in eine andere Stadt verlegt, bestand
aber auch in diesem Fall durchaus die Möglichkeit, dass der Ehemann einen Job
in Basel findet und sich einen Wohnort in der Nähe der ehelichen Liegenschaft
sucht, um den Kindern die gewünschten Besuche bei ihm zu erleichtern. Folglich
kann der Entscheid vom 7. Februar 2022 nicht auf der Annahme beruht haben, dass
zwischen den Wohnorten des Ehegatten eine erhebliche Distanz bestehen wird,
sondern ist davon auszugehen, dass das Zivilgericht die von den Ehegatten
vereinbarte alleinige Obhut der Ehefrau unabhängig vom Wohnort des Ehemanns als
dem Kindeswohl entsprechend erachtet hat (vgl. dazu auch angefochtener
Entscheid E. 2). Folglich stellt der Umstand, dass der Ehemann in die Nähe der
ehelichen Liegenschaft gezogen ist, keinen Abänderungsgrund dar. 

 

Betreffend die Behauptung des Ehemanns, dass die Ehefrau den
persönlichen Verkehr zwischen ihm und den Kindern torpediert habe, ist zunächst
festzuhalten, dass der Umstand, dass der persönliche Verkehr nicht im vom
Ehemann gewünschten Umfang stattgefunden hat, gemäss seinen eigenen Angaben
mindestens zu einem erheblichen Teil dem Wunsch der Kinder entspricht. Der
Ehemann behauptet, gemeinsame Aktivitäten am Wochenende habe es nicht gegeben,
weil sich die Kinder geweigert hätten, ausserhalb der Ferienzeit mit ihm
Aktivitäten zu unternehmen. Als Grund hätten sie wiederholt angegeben, dass die
Obhut zu 100 % bei der Ehefrau sei und sie sich aussuchen könnten, wann sie zum
Ehemann gehen wollten (Gesuch vom 27. August 2023 S. 2; vgl. auch Berufung
S. 2). Bei Wahrunterstellung der Darstellung des Ehemanns machen die Kinder mit
ihrer Weigerung, am Wochenende mit dem Ehemann Aktivitäten zu unternehmen, nur
von der Möglichkeit Gebrauch, die ihnen eingeräumt worden ist, indem am 7.
Februar 2022 die Ehegatten vereinbart haben und das Gericht angeordnet hat,
dass die Kinder «das Recht [haben], den Vater jederzeit nach Wunsch und
Verfügbarkeit zu besuchen.». Damit sollte der Entscheid, wie oft und wann sie
mit dem Vater persönlichen Kontakt pflegen, offensichtlich den Kindern
überlassen werden (vgl. dazu auch Verhandlungsprotokoll vom 7. Februar 2022 S.
7 f.). Unter diesen Umständen mussten die Ehegatten und das Gericht mit der
Möglichkeit rechnen, dass die Kinder nur in geringem Umfang persönlichen Kontakt
mit dem Ehemann pflegen. Aus der Tatsache, dass es die diesbezügliche
Vereinbarung zum Entscheid erhoben hat, ist zu schliessen, dass das
Zivilgericht dies als mit dem Kindeswohl vereinbar erachtet hat. Diese
Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Oberste Richtschnur für die
Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der
konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Allfällige Interessen der
Eltern haben dahinter zurückzustehen (Schwenzer/Cottier,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 273 ZGB N 10 mit Nachweisen).
Kindeswohl und Kindeswille sind zwar nicht in jedem Fall deckungsgleich. Der
Kindeswille ist bei älteren Kindern aber ein massgebliches Kriterium für den
Entscheid über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs (AGE ZB.2021.12 vom
19. August 2021 E. 2.2.1 mit Nachweisen). Mit einem Alter von knapp 14 Jahren
(Tochter, geboren am [...] 2009) und 16 Jahren (Sohn, geboren am [...] 2007)
fallen die Kinder im vorliegenden Fall zweifellos in diese Kategorie. Insbesondere
bei Jugendlichen ab einem Alter von etwa 14 Jahren kann zuweilen auf eine
Regelung des persönlichen Verkehrs verzichtet werden (vgl. OGer ZH PQ150003-O/U
vom 21. Juli 2015 E. II.4.1; vgl. ferner BGer 5A_367/2015 vom 12. August
2015 E. 5.3 und 5.5). Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass das vorliegende
Abänderungsverfahren ohnehin nicht der Überprüfung des Entscheids des
Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 dient (vgl. oben E. 4.3.1). Soweit der
behauptete geringe Umfang des persönlichen Verkehrs auf die eigenen Wünsche der
Kinder zurückzuführen ist, stellt er aus den vorstehenden Gründen
offensichtlich keinen Abänderungsgrund dar. In seiner Berufung vom 27.
September 2023 (S. 2) behauptet der Ehemann zudem, die Kinder kämen in einen
Gewissenskonflikt, weinten, wären völlig verzweifelt (Tochter), schöben andere
Gründe vor (Sohn) oder lögen, wenn er sie bitte, etwas gemeinsam mit ihm zu
unternehmen. Es erstaunt, dass der Ehemann davon in seinem nur einen Monat vor
der Berufung eingereichten Abänderungsgesuch vom 27. August 2023 noch nichts
erwähnt hat. Selbst bei Wahrunterstellung gäben seine Behauptungen aber keinen
Anlass für eine Änderung der Regelung der Obhut oder des persönlichen Verkehrs.
Sie zeigten, dass der Ehemann nicht gewillt ist, den Kindern die ihnen mit der
Vereinbarung und dem Entscheid vom 7. Februar 2022 eingeräumte Freiheit, selbst
über Umfang und Zeitpunkt des persönlichen Verkehrs zu entscheiden, zu
gewähren, und sie mit seinen Bitten nach mehr persönlichem Verkehr mit ihm
unter Druck setzt. Der Unwille eines Ehegatten, eine vereinbarte und vom
Gericht angeordnete Regelung zu akzeptieren, stellt aber offensichtlich keinen
Abänderungsgrund dar. 

 

Falls die Ehefrau von den Kindern gewünschte Kontakte mit dem
Ehemann torpediert haben sollte, handelte es sich um eine Behinderung des
persönlichen Verkehrs. Schwierigkeiten bei der Ausübung des persönlichen
Verkehrs oder dessen Verhinderung durch die Inhaberin der Obhut können nur in
Ausnahmefällen Anlass zu einer Änderung der Regelung der Obhut geben (vgl. Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 275 ZGB
N 14; Six, Eheschutz, 2. Auflage,
Bern 2014, N 4.08), wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat (vgl.
angefochtener Entscheid E. 2). Eine solche Ausnahme ist selbst bei
Wahrunterstellung der Vorwürfe des Ehmanns gegenüber der Ehefrau im
vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. Der Ehemann hat sich mit
E-Mails vom 14. und 19. April 2022 an die KESB gewendet, wobei unklar bleibt,
was er damit genau bezwecken wollte, weil er im Wesentlichen bloss auf einen
früheren Antrag verwiesen hat sowie darauf, dass gemäss der Vereinbarung vom
7. Februar 2022 bei Streitigkeiten über die Besuchs- und Ferienregelung
die KESB entscheide. Diese erklärte sich mit E-Mail vom 19. und 21. April 2022
für unzuständig, weil ein Gerichtsverfahren hängig gewesen sei. Abgesehen davon
behauptet der Ehemann in seinem Abänderungsgesuch vom 27. August 2023 und
seiner Berufung nicht substanziiert und ist aus den Akten auch nicht
ersichtlich, dass er sich später erneut an die KESB gewendet oder sich in
anderer Art und Weise darum bemüht hätte, von den Kindern tatsächlich gewollten
und von der Ehefrau angeblich erschwerten Kontakt zu ermöglichen. Damit hat der
Ehemann die Möglichkeiten zur Umsetzung der am 7. Februar 2022 vereinbarten
und vom Gericht angeordneten Regelung des persönlichen Verkehrs nicht
ausgeschöpft. Jedenfalls unter diesen Umständen stellt die angebliche
Behinderung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Ehemann und den Kindern
durch die Ehefrau offensichtlich keinen Anlass für eine Änderung der Regelung
der Obhut oder des persönlichen Verkehrs dar.

 

4.3.2.2 In seiner Berufung (S. 2) will der Ehemann
eine Veränderung der Verhältnisse auch darin sehen, dass er getrennt von den
Kindern wohnt und keinen direkten automatischen Kontakt mit ihnen habe. Gemäss
der Vereinbarung und dem Entscheid vom 7. Februar 2022 hatte der Ehemann
die eheliche Liegenschaft spätestens per 30. bzw. 31. Mai 2022 zu verlassen und
haben die Kinder das Recht, den Vater jederzeit nach Wunsch und
Verfügbarkeit zu besuchen. Damit war von Anfang an klar, dass der Vater
getrennt von den Kindern wohnen wird und kein automatischer Kontakt bestehen
wird. Dies stellt folglich offensichtlich keinen Abänderungsgrund dar, sondern
entspricht den von den Parteien und dem Gericht vorausgesehenen und bereits
berücksichtigten Veränderungen der Verhältnisse gegenüber denjenigen im
Zeitpunkt der Vereinbarung bzw. des Entscheids vom 7. Februar 2022. 

 

4.3.2.3 In der Berufung macht der Ehemann zudem
geltend, er habe aufgrund seiner Bildung in vielen Bereichen ein umfangreiches
Wissen, mit dem er den Kindern in der Schule helfen könne. Statt dieses zu
nutzen und die Kinder zu ermuntern, auf den Ehemann zuzugehen, unternehme die
Ehefrau alles, um die Kinder davon abzubringen, mit dem Vater zu lernen. Die
Tochter wäre in der Schule in den A-Zug abgerutscht, wenn der Ehemann nicht
massiv dagegengehalten und mit ihr NMG (Natur, Mensch, Gesellschaft) und RZG
(Räume, Zeiten, Gesellschaften) gelernt sowie ihr das Lesen von Büchern
nahegelegt hätte (Berufung S. 2 f.). Zudem habe der Ehemann keine Möglichkeit
mehr, die Kinder in Dingen, die ihm wichtig seien, zu fördern und zu
unterstützen, weil er sie maximal einmal pro Woche sehe (Berufung S. 3). Wie
bereits erwähnt mussten die Ehegatten und das Gericht bereits im Zeitpunkt der
Vereinbarung und des Entscheids vom 7. Februar 2022 mit der Möglichkeit
rechnen, dass die Kinder nur in geringem Umfang persönlichen Kontakt mit dem
Ehemann pflegen, wenn ihnen das Recht eingeräumt wird, diesen jederzeit nach
Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen. Aus dem Umstand, dass das Zivilgericht
diese vereinbarte Regelung trotzdem zum Entscheid erhoben hat, ist zu
schliessen, dass es regelmässiges Lernen mit dem Ehemann sowie eine
regelmässige Förderung und Unterstützung durch den Ehemann als zur
Gewährleistung des Kindeswohls nicht erforderlich erachtet hat. Dies wird
dadurch bestätigt, dass es die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs
auch mit seinem Entscheid vom 7. April 2022 nicht abgeändert hat, obwohl der
Vater bereits in seiner Eingabe vom 1. April 2022 (S. 15 f.) und in der
Verhandlung vom 7. April 2022 (Verhandlungsprotokoll S. 2 f.) geltend
gemacht hat, die Ehefrau untergrabe seine Bemühungen, mit den Kindern zu
lernen. Unter diesen Umständen stellen auch die behaupteten Bemühungen der
Ehefrau, die Kinder vom Lernen mit dem Vater abzubringen, und die vom Ehemann
beklagte fehlende Möglichkeit, die Kinder zu fördern und zu unterstützen,
keinen Anlass für eine Änderung der Regelung der Obhut oder des persönlichen
Verkehrs dar. Im Übrigen ergibt sich aus der eigenen Darstellung des Ehemanns,
dass ihn das Verhalten der Ehefrau jedenfalls nicht daran gehindert hat, der
Tochter die für die Verhinderung eines Abrutschens in den A-Zug angeblich
erforderliche Unterstützung zukommen zu lassen und dass es ihm somit zumindest
in gewissem Umfang durchaus möglich gewesen ist, mit ihr zu lernen. 

 

4.3.2.4 Schliesslich erhebt der Ehemann in der
Berufung diverse Vorwürfe gegen die Ehefrau betreffend ihr Verhalten in Bezug
auf die Kinder. Während er die Ideen der Ehefrau betreffend die Entwicklung der
Kinder unterstützte, torpediere sie seine Ansätze. Zudem habe sie die Kinder
zum Lügen gegenüber dem Ehemann aufgefordert (vgl. Berufung S. 3). Schliesslich
bezichtigt der Ehemann die Ehefrau sogar des psychischen Missbrauchs der
Tochter (vgl. Gesuch vom 27. August 2023 S. 2). Bereits in seinen Eingaben vom
1. April 2022 und in der Verhandlung vom 7. April 2022 (Verhandlungsprotokoll
vom 7. April 2022 S. 2 f.) hat der Ehemann diverse Vorwürfe gegen die Ehefrau
betreffend ihr Verhalten in Bezug auf die Kinder erhoben. Trotzdem hat das
Zivilgericht die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs mit seinem
Entscheid vom 7. April 2022 nicht abgeändert und damit insbesondere die
Erziehungsfähigkeit der Ehefrau offensichtlich nicht in Frage gestellt. Der
Ehemann legt nicht dar, dass sich das von ihm beanstandete Verhalten der
Ehefrau seither wesentlich verschlechtert hat. Daher können seine Vorwürfe von
vornherein keinen Grund für die Abänderung der Regelung der Obhut oder des
persönlichen Verkehrs darstellen.

 

4.3.3 Seinen Antrag auf Aufhebung seiner
Unterhaltspflicht begründet der Ehemann bloss mit der beantragten Anordnung der
alternierenden Obhut und damit, dass die Ehefrau allein bestimmt habe, was von
seinen Unterhaltsbeiträgen finanziert werde, und sich gegen seine
diesbezüglichen Vorschläge gewehrt habe (Gesuch vom 27. August 2023 S. 3). Mit
dem Entscheid vom 7. April 2022 hat das Zivilgericht bestimmt, dass der Ehemann
die Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu bezahlen hat. Dies entspricht
der gesetzlichen Regelung von Art. 289 Abs. 1 ZGB, wonach die Ansprüche
minderjähriger Kinder auf Unterhalt bei gemeinsamer elterlicher Sorge
grundsätzlich durch Leistung an die Inhaberin der Obhut erfüllt werden (vgl.
dazu Fountoulakis, in: Basler
Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 289 ZGB N 4). Unter diesen Umständen wäre es
nicht zu beanstanden, dass die Ehefrau allein über die Verwendung der
Unterhaltsbeiträge bestimmt hätte, und stellte dies offensichtlich keinen
Abänderungsgrund dar. Die Aufhebung der Pflicht des Ehemanns zur Bezahlung von
Kindesunterhaltsbeiträgen lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht mit einer
alternierenden Obhut begründen, weil eine solche aus den vorstehenden Gründen
nicht anzuordnen ist (vgl. oben E. 4.3.2).

 

4.3.4   Die eheliche Liegenschaft ist zweifellos einem
Ehegatten zuzuteilen, dem die Obhut über die Kinder zukommt (vgl. auch
angefochtener Entscheid E. 2). Nachdem der Antrag auf Anordnung alternierender
Obhut aus den vorstehenden Gründen abzuweisen ist und es bei der alleinigen
Obhut der Ehefrau bleibt (vgl. oben E. 4.3.2), kommt auch eine Zuteilung der
ehelichen Liegenschaft an den Ehemann nicht in Betracht.

 

5.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung des
Ehemanns abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Ehemann die Prozesskosten des
Berufungsverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit §
10 Abs. 2 Ziff. 1 und § 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf
CHF 500.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die
Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 12. September 2023 ([...])
wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

 

Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.–.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Sohn D____

-      
Tochter E____

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Melissa Buser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.