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**Case Identifier:** 4b6a08ef-36c6-50ea-819c-184cc56c894b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-05
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 05.12.2018 VD.2018.98 (AG.2019.222)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-98_2018-12-05.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.98

 

URTEIL

 

vom 5. Dezember 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), 

lic. iur. André
Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Gymnasium B____

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Erziehungsdepartements

vom 26. April 2018

 

betreffend Beendigung des
Arbeitsverhältnisses infolge vorzeitiger Pensionierung

 

Sachverhalt

 

A____
(Rekurrent) war als Mathematiklehrer am Gymnasium B____ (Anstellungsbehörde)
tätig. Die Rektorin des Gymnasiums verstand seine Äusserungen anlässlich eines Personalgesprächs
im September 2016 dahingehend, dass er sich per 31. Oktober 2017 vorzeitig
pensionieren lassen wolle. Aufgrund von zwei Vorfällen im Zusammenhang mit dem
Einzug von Mobiltelefonen von Schülerinnen durch den Rekurrenten wurde diesem
am 9. November 2016 die Unterrichtstätigkeit als Mathematiklehrer in der Klasse
[...] entzogen. Nach diesbezüglichen Gesprächen sandte die Schulleitung dem
Rekurrenten einen Vereinbarungsentwurf vom 9. Dezember 2016. Darin war
vorgesehen, dass der Rekurrent den Unterricht der Klasse [...] abgebe und das
Arbeitsverhältnis aufgrund vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 beendet
werde. Der Rekurrent nahm die offerierte Vereinbarung nicht an und verlangte,
dass er unverzüglich wieder als Lehrer der Klasse [...] eingesetzt werde
(Schreiben seines Rechtsvertreters vom 5. Dezember 2017, richtig wohl 5. Januar
2017). Er erklärte sodann, im Schuljahr 2017/2018 weiterhin unterrichten zu
werden (E-Mail vom 25. Januar 2017). Die Rektorin antwortete, dass sie davon
ausgehe, dass das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2017 ende (E-Mail vom 26.
Januar 2017). Der Rekurrent erwiderte, dass er seine Meinung geändert habe und
sein Arbeitsverhältnis nicht per 31. Oktober 2017 beenden werde (E-Mail vom 31.
Januar 2017). Nachdem die Beteiligten in der darauf folgenden Korrespondenz an
ihren Standpunkten festgehalten hatten, gelangte der Rekurrent mit Rekurs vom
28. April 2017 an die Personalrekurskommission. Er beantragte im Kern die
Feststellung, dass der Entzug der Unterrichtstätigkeit, die Nichtzuteilung
eines Pensums für das Schuljahr 2017/2018 und die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2017 nichtig seien. Die Personalrekurskommission
trat mit Entscheid vom 24. August 2017 auf den Rekurs nicht ein. Das
Verwaltungsgericht wies einen dagegen erhobenen Rekurs ab (vgl. VGE VD.2017.207
vom 8. März 2018).

 

Zwischenzeitlich
stellte die Rektorin des Gymnasiums B____ mit Verfügung vom 22. September 2017
fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Rekurrenten und dem Gymnasium B____
infolge vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 ende, der im Schuljahr
2017/2018 für die Monate August bis Oktober 2017 ausbezahlte Lohn wie
vereinbart mit dem Stundenguthaben verrechnet werde und die Lohnzahlung per 31.
Oktober 2017 ende. Hiergegen erhob der Rekurrent Rekurs an das Erziehungsdepartement.
In der Sache begehrte er im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Fortführung des
Arbeitsverhältnisses während der Dauer des Rekursverfahrens. Mit Zwischenverfügung
vom 10. November 2017 wies das Erziehungsdepartement diesen Verfahrensantrag ab.
Den gegen diese Zwischenverfügung erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht
ab (vgl. VGE VD.2017.293 vom 9. April 2018). Mit Entscheid vom 26. April 2018 wies
das Erziehungsdepartement den Rekurs auch in der Sache kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 7. und 28. Mai 2018 erhobene und
begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt der Rekurrent im
Wesentlichen die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Es sei die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober
2017 als nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und das Arbeitsverhältnis unverändert
fortzuführen. Ausserdem sei die Verrechnung der Lohnzahlungen ab August 2017
bis und mit Oktober 2017 mit seinem Stundenkonto als nichtig zu erklären bzw.
aufzuheben und seien die verrechneten Stunden dem Stundenkonto wieder gutzuschreiben.
Schliesslich sei die Anstellungsbehörde anzuweisen, ihm 21 Lektionen,
einschliesslich zwei Lektionen Altersentlastung, zuzuweisen. Diesen Rekurs überwies
das Präsidialdepartement am 18. Juni 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.
Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Juli 2018 die
Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge. Am 14. August 2018 reichte es
weitere Unterlagen ein. Der Rekurs wurde am 5. Dezember 2018 vor dem Verwaltungsgericht
verhandelt. Dabei gelangten der Rekurrent und das Erziehungsdepartement bzw.
deren Rechtsvertreter zum Vortrag. Die Rektorin des Gymnasiums B____ wurde als
Auskunftsperson befragt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen. Die Vorbringen der Beteiligten und die weiteren Tatsachen ergeben
sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen
Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die mit Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22.
September 2017 erfolgte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem
Rekurrenten und dem Gymnasium infolge vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober
2017 ende, der im Schuljahr 2017/2018 für die Monate August bis Oktober 2017 ausbezahlte
Lohn wie vereinbart mit dem Stundenguthaben verrechnet werde und die
Lohnzahlung per 31. Oktober 2017 ende. Weil eine allfällige Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Mitarbeiter
strittig ist, handelt es sich nicht um eine der in § 40 Abs. 1 des
Personalgesetzes (PG, SG 162.100) abschliessend umschriebenen bei der Personalrekurskommission
anfechtbaren personalrechtlichen Verfügungen (vgl. VGE VD.2017.207 vom 8. März
2018 E. 4.2). Das Departement und das Verwaltungsgericht sind daher zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich zuständig. Die funktionelle Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des
Präsidialdepartements vom 18. Juni 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Der
Rekurrent ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt. Auf den frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs ist demzufolge einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob das
Erziehungsdepartement das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt,
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

 

2.

Strittig ist
vorliegend in der Sache, ob der Rekurrent sein Arbeitsverhältnis mit dem
Gymnasium B____ selber per 31. Oktober 2017 gekündigt hat.

 

2.1      Zur
Begründung einer Kündigung durch den Rekurrenten beruft sich das Gymnasium auf
dessen schriftliche Mitteilung, dass er sich per Ende Oktober 2017
frühpensionieren lasse. Die Reorganisation und Verkürzung der gymnasialen Stufe
habe eine frühe Planung des Schuljahrs 2017/2018 notwendig gemacht. Es sei
daher mit allen Lehrpersonen ein Gespräch durchgeführt worden, bei dem sie ihre
Stundenwünsche für dieses Schuljahr hätten angeben können. Aus dem
entsprechenden E-Mail-Verkehr ergebe sich, dass die Rektorin in den dafür
durchzuführenden Gesprächen eine verbindliche Erklärung über die Zukunftspläne
und allfällige Frühpensionierungen erwartet habe. Der Rekurrent habe ein
solches Gespräch mit der Begründung abgelehnt, dass er sich per Ende Oktober
2017 vorzeitig pensionieren lasse und nur noch bis zum Ende des Schuljahres
2016/2017 unterrichte, weshalb er keine Stundenwünsche mehr habe. In einem
Gespräch vom 5. September 2016 habe er sodann gegenüber der Rektorin erklärt,
die Frühpensionierung per 31. Oktober 2017 zu planen. Tags darauf habe er auf
dem für diese Personalgespräche vorgesehenen Fragebogen die Pensionierung per
31. Oktober 2017 vermerkt, den Abschnitt bezüglich Stundenwünschen
durchgestrichen und ausgeführt „Berechnung Stundenguthaben etc., ob das o.k.
ist per 31.10.17 (rz) bis Herbstferien“. Mit seiner Unterschrift auf diesem
Fragebogen habe der Rekurrent schliesslich seinen Willen bestätigt, seine
Berufstätigkeit per 31. Oktober 2017 zu beenden und sich auf diesen Zeitpunkt
hin vorzeitig pensionieren zu lassen. Entsprechend sei die Pensenzuteilung ohne
Berücksichtigung des Rekurrenten vorgenommen worden. Es sei daher von einer
wirksamen Kündigung des Rekurrenten am 6. September 2016 auszugehen. In seiner
E-Mail vom 31. Januar 2017 habe der Rekurrent dann verlauten lassen, seine
Meinung wegen geänderter Lebensumstände geändert zu haben. Am 10. Februar 2017
habe er bestätigt, gegenüber der Rektorin geäussert zu haben, dass sie über
seine Stunden verfügen könne, und seine Kündigungsabsicht widerrufen. In den
Akten fänden sich keine Hinweise für die vom Rekurrenten erhobene Behauptung,
dass er seinen Willen zur Frühpensionierung noch von den finanziellen Folgen
habe abhängig machen wollen (vgl. Verfügung vom 22. September 2017;
Vernehmlassung vom 30. November 2017 im verwaltungsinternen Rekursverfahren;
Verhandlungsprotokoll vom 5. Dezember 2018, S. 3–6).

 

2.2      Der
Rekurrent wehrt sich gegen die Annahme, dass er das Arbeitsverhältnis gekündigt
habe (Rechtsbegehren 2). Er bestreitet, dass am 5. September 2016 ein Gespräch
zwischen ihm und der Rektorin stattgefunden habe. Im Gegenteil hätten er und
das Gymnasium noch im Jahr 2015 eine Karriereplanung vorgenommen, bei der seine
Beschäftigung über sein ordentliches Pensionierungsalter hinaus in Aussicht
genommen worden sei. Es sei Mitte März eine Mehrjahresplanung vereinbart
worden, mit der seine Beschäftigung bis ins Schuljahr 2018/2019 geregelt worden
sei. Da die Anzahl der für ihn vorgesehenen Lektionen aber laufend gesunken und
ein Lehrpersonenüberschuss im Schuljahr 2017/2018 voraussehbar gewesen sei,
habe er wissen wollen, ob an der Abmachung von 2015 festgehalten werde.
Anlässlich des Gesprächs vom 6. September 2016 habe er einzig bekundet, eine
Frühpensionierung zu prüfen. Er habe nie ein Gespräch über seine berufliche Karriere
abgelehnt, weil er sich vorzeitig habe pensionieren lassen wollen und nur noch
bis Ende des Schuljahres 2016/2017 habe unterrichten wollen. Er bestreitet in
rechtlicher Hinsicht, dass das Schriftformerfordernis einer Kündigung erfüllt
sei. In dem von ihm unterschriebenen Fragebogen „Personalgespräch“ werde 13
Monate vor dem genannten Datum nicht von einer Kündigung des
Arbeitsverhältnisses, sondern von „Pensionierung per 31. Oktober 2017“
gesprochen. Es sei daher klar, dass es für eine Kündigung nebst der Bestätigung
der Pensionierungsabsicht noch einer schriftlichen Kündigung bedurft hätte. Es
mangle dem Wortlaut des Fragebogens an der erforderlichen Bestimmtheit und
Klarheit, um als Kündigung „durchzugehen“. Am 6. September 2016 habe es für das
Gespräch nicht mehr als 15 Minuten bedurft, da schon alles abgemacht gewesen
sei, er viel Erfahrung mit Personalgesprächen gehabt und es für das Aufgleisen
der Abklärungen für eine Frühpensionierung nicht viel Zeit gebraucht habe. In
der Folge habe man ihn einfach loshaben wollen. Aus der Notiz der Rektorin vom
5. September 2016 folge, dass auch sie von einer später noch zu erklärenden
Kündigung ausgegangen sei. Auf dem Fragebogen Personal sei schliesslich später
ein Nachtrag „Abklärung mit PK i.O.“ angefügt worden. Damit habe die Rektorin
selber zum Ausdruck gebracht, dass seinerseits noch ein klarer Vorbehalt bestanden
habe. Sie habe daher gewusst, dass er noch nicht gekündigt, sondern sich nur
mit dem Gedanken befasst habe, sich frühpensionieren zu lassen. In der
mündlichen Mitteilung an die Rektorin, sie könne über die Stunden im Schuljahr 2017/2018
verfügen, liege keine Bestätigung der Kündigungsabsicht. Er sei bloss so nett
gewesen, der Rektorin die Stundenzuteilung zu erleichtern. Als Konsequenz könne
daraus höchstens abgeleitet werden, dass die Nichtzuteilung von
Unterrichtsstunden im Schuljahr 2017/2018 und damit auch die Verrechnung mit
dem Stundenguthaben zu Recht erfolgt sei. Er habe denn auch den Entwurf einer
Vereinbarung über die Lösung des Handy-Konflikts mit der darin enthaltenen
Kündigung nicht unterzeichnet. Bereits die Einreichung des von ihm selbstständig
besorgten Formulars, mit dem er für das Schuljahr 2017/2018 Lektionen habe
zugeteilt erhalten wollen, zeige, dass er seine Absicht einer Frühpensionierung
aufgegeben habe. In jenem Zeitpunkt sei die Stundenzuteilung noch nicht
abgeschlossen gewesen und es hätte noch die Möglichkeit bestanden, anderen
Lehrpersonen zu kündigen. Er habe daher seinen Antrag auf Verzicht noch
zurückziehen können. Ein Meinungsumschwung habe nur bezüglich der
Frühpensionierung stattgefunden. Er habe erkennen müssen, dass aufgrund seiner
der Rektorin bekannten Unterhaltslast eine Frühpensionierung nicht leistbar
gewesen sei. Da noch die Möglichkeit bestanden habe, ihm Stunden zuzuteilen,
habe kein Grund für eine Freistellung bestanden. Daher sei auch die Verrechnung
der Stunden unrechtmässig erfolgt (vgl. Rekursbegründung vom 28. Mai 2018;
Verhandlungsprotokoll vom 5. Dezember 2018, S. 2–6).

 

2.3

2.3.1   Gemäss
§ 3a Abs. 1 der Verordnung betreffend vorzeitige Pensionierung von
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons Basel-Stadt (SG 162.320) kann
sich jeder Mitarbeiter ab Vollendung des 58. Altersjahres vorzeitig
pensionieren lassen. Er hat dabei ein Kündigungsschreiben an die Anstellungsbehörde
zu richten. Auch nach § 29 Abs. 1 PG hat die Kündigung durch den Mitarbeiter
schriftlich zu erfolgen.

 

Soweit das
Personalgesetz nichts anderes bestimmt, gelten für das Arbeitsverhältnis die
Artikel 319–362 des Obligationenrechts (OR, SR 220) als kantonales öffentliches
Recht (§ 4 PG). Für die Frage, ob der Rekurrent formgültig schriftlich
gekündigt hat, sind daher mangels einer Regelung im Personalgesetz die
entsprechenden Bestimmungen des Obligationenrechts, einschliesslich der
diesbezüglichen Rechtsprechung und Literatur, zu berücksichtigen.

 

Die Kündigung
ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die das
Arbeitsverhältnis für die Zukunft von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt. Es
handelt sich dabei um die Ausübung eines rechtsaufhebenden Gestaltungsrechts,
die grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (vgl. Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar,
2014, Art. 335 OR N 2). Als Willenserklärung ist die Kündigung zugleich
Mitteilung und Vollzug des endgültigen Willens, das Arbeitsverhältnis zu beendigen
(vgl. Kramer, in: Berner
Kommentar, 1986, Art. 1 OR N 4). Der Kündigungswille der kündigenden Partei
muss in der Kündigungserklärung hinreichend klar und bestimmt zum Ausdruck
kommen (Münch/Hauri, in: Münch/Metz
[Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Basel 2012, N 1.18). Der
Empfänger der Mitteilung muss aufgrund der Erklärung genügend klar erkennen
können, dass die kündigende Partei das Arbeitsverhältnis damit endgültig
beenden will (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 335 OR N 2, S. 893). Insbesondere
das Äussern reiner Kündigungsabsichten durch den Arbeitnehmer ohne Angabe eines
Kündigungstermins stellt noch keine Kündigung dar (AGE vom 23. November 1992 E.
3, in: JAR 1994, S. 200). Auch eine Ankündigung des Erhalts einer Kündigung mit
festem Termin ist in der Praxis als blosse Mitteilung einer Kündigungsabsicht
qualifiziert worden (vgl. Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 OR N 2, S. 892). Diese vorausgesetzte
inhaltliche Klarheit kommt auch im gesetzlichen Erfordernis der Schriftform zum
Ausdruck, mit der im Interesse der Rechtssicherheit eine klare Grundlage für
die Beendigung des personalrechtlichen Arbeitsverhältnisses verlangt wird.
Ausserdem schützt das Formerfordernis den Mitarbeiter vor einer übereilten
Kündigung.

 

2.3.2   Massgebend
für die Beurteilung, ob der Rekurrent sein Arbeitsverhältnis mit dem Gymnasium
gekündigt hat, ist folgender Sachverhalt:

 

Die Rektorin unterbreitete
dem Rekurrenten einen „Fragebogen Personalgespräche September 2016“ mit Datum
vom 2. September 2016. Hintergrund dieser Erhebung war die aufgrund der
Gymnasialreform per Schuljahr 2017/2018 gesunkene Anzahl zu erteilender
Lektionen und der sich daraus ergebende Lehrpersonenüberschuss. Daraus ergab
sich ein für alle Parteien erkennbarer, frühzeitiger Planungsbedarf. Im
Fragebogen wurde nach „Ideen/Wünsche[n] betreffend Abbau von Stundenguthaben,
unbezahlter Entlastung, Planung eines Sabbaticals, eines vorübergehenden oder
definitiven (teilweisen) Wechsels an die Sekundarschule oder einer möglichen
Vertragsreduktion bis zum Abschluss der Schulreform (2021)“ mit Blick auf die
Schuljahre 2017/2018 bis 2020/2021 gefragt. Auf dem Fragebogen des Rekurrenten
wurden die entsprechenden, auf die einzelnen Schuljahre bezogenen Felder diagonal
durchgestrichen und wurde „Pensionierung per 31.10.17“ vermerkt. Unter der
Rubrik „Weitere Bemerkungen und Wünsche“ wurde festgehalten: „Berechnung
Stundenguthaben etc., ob das o.k. ist per 31.10.17 (rz) bis Herbstferien“. Als
„Nachtrag SD“ wurde angegeben: „Abklärung mit Pk i.O.; SH teilt SD mit, sie
könne über seine Stunden verfügen.“ Der Rekurrent unterzeichnete den Fragebogen
mit Datum vom 6. September 2016. Unbestritten ist, dass in diesem Zusammenhang
auch ein Gespräch zwischen den Parteien stattgefunden hat, sei dies am 5. oder
am 6. September 2016. Diesbezüglich notierte sich die Rektorin, dass das
„Guthaben“ auszurechnen sei, der Rekurrent kündige, Stillschweigen über die Pensionierung
gewahrt und ein Austrittsgespräch durchgeführt werden solle. In der Folge ergab
sich ein Schriftenwechsel zwischen den Schulbehörden und dem Rekurrenten unter
dem Rubrum „Pensionierung A____“ über die konkrete Berechnung des
Stundenguthabens des Rekurrenten.

 

Kurze Zeit
später kam es im Zusammenhang mit dem Einzug von zwei Mobiltelefonen von
Schülerinnen durch den Rekurrenten zu einem Konflikt zwischen ihm und der
Schulleitung. Mit Schreiben vom 9. November 2016 warf die Rektorin dem Rekurrentin
in diesem Zusammenhang die wiederholte Missachtung von Weisungen der
Schulleitung vor, weshalb ihm die Unterrichtstätigkeit in der Klasse [...]
entzogen wurde. Dem Rekurrenten wurde unter Bezugnahme auf diese Vorfälle eine
Vereinbarung mit Datum vom 9. Dezember 2016 unterbreitet, wonach der Rekurrent
„aufgrund unüberbrückbarer Differenzen die Klasse [...] definitiv“ abgibt
(Ziff. 1), ohne dass ihm die fachlichen Qualitäten als Mathematiklehrer
abgesprochen würden (Ziff. 2). Die ausgefallenen Stunden würden nicht mit dem
Kompensationsguthaben verrechnet. Dafür erstelle der Rekurrent ein Repetitorium
Mathematik, das für die Maturvorbereitung genutzt werden könne (Ziff. 3). Des
Weiteren war vorgesehen, dass der Rekurrent mit seiner Unterschrift bestätige,
„dass er das Arbeitsverhältnis mit dem Erziehungsdepartement Basel-Stadt
aufgrund vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 kündigt“, in der Zeit
ab 1. August bis 31. Oktober 2017 nicht mehr unterrichte und in dieser Zeit das
„angehäufte Guthaben (Kompensationen, Einzellektionen, Ferien und/oder Jubiläum)“
kompensiere (Ziff. 4). Der Rekurrent unterzeichnete diese Vereinbarung nicht.
Dagegen reichte er am 11. Januar 2017 unter Hinweis auf „geänderte Lebensumstände“
ein von ihm ausgefülltes Formular „Wünsche für die Stundenzuteilung Schuljahr
2017/2018“ mit der gewünschten Stundenzuteilung von 19 Lektionen und von zwei
Lektionen Altersentlastung ein. Unter Hinweis auf die Abgabefrist bis zum 18.
Oktober 2016 machte er geltend, dass ihm das Formular nie in sein Fächlein
gelegt worden sei. Die Rektorin gab mit E-Mail vom 26. Januar 2017 ihrem Erstaunen
über diese Wünsche Ausdruck und wies den Rekurrenten darauf hin, dass er im
letzten Herbst auf dem Personalgesprächsbogen schriftlich mitgeteilt habe, das
Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2017 beenden zu wollen. Mit E-Mail vom 31.
Januar 2017 antwortete der Rekurrent, dass es tatsächlich so sei, dass er seine
Meinung geändert habe und sein Arbeitsverhältnis nicht per 31. Oktober 2017
beenden werde. Trotz entsprechendem Angebot der Rektorin liess er in der Folge
über seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 10. Februar 2017 mitteilen, dass
er kein Interesse an einer Besprechung über das weitere Vorgehen habe. Der
Entzug der Lehrtätigkeit in der Klasse [...] sei widerrechtlich und müsse
beseitigt werden. An einem gleichentags dennoch zwischen dem Rekurrenten und
der Rektorin erfolgten Gespräch wurde gemäss der von beiden Seiten
unterzeichneten Gesprächsnotiz festgestellt, dass der Rekurrent gerne die
Klasse [...] zurück hätte, dass er seine Kündigungsabsicht widerrufe, dass er
der Rektorin aber zuvor gesagt habe, „dass sie über seine Stunden verfügen
dürfe“ und dass er mit keinem der in der vorgelegten Vereinbarung formulierten
Punkte einverstanden sei, mit Ausnahme von Ziff. 3. Mit E-Mail vom gleichen Tag
widerrief er dann aber den letztgenannten Punkt dieser Notiz und machte geltend,
dass er lediglich mit dem ersten Satz der Ziff. 3 der Vereinbarung
einverstanden sei, wonach der Stundenausfall nicht mit dem Kompensationsguthaben
verrechnet werde.

 

2.3.3   Eine
vorzeitige Pensionierung auf Veranlassung eines Mitarbeiters setzt dessen
Kündigung voraus (vgl. E. 2.3.1 hiervor; VGE VD.2017.293 vom 9. April 2018 E. 4.3.3).
Die Mitteilung einer Pensionierung per 31. Oktober 2017 auf dem Personalbogen kann
daher nur als Ausdruck der Absicht verstanden werden, das Arbeitsverhältnis auf
diesen Termin hin zu kündigen. Irrelevant erscheint dabei, dass noch im Vorjahr
offenbar eine über das ordentliche Pensionsalter hinausgehende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erwogen worden ist. Diese frühere Absicht hatte der Rekurrent entsprechend
seiner Erklärung vom 6. September 2016 offensichtlich aufgegeben.

 

Demgegenüber
kann die Erklärung auf dem Fragebogen Personalgespräche aber nicht als
Erklärung eines endgültigen Kündigungswillens verstanden werden. Gegenstand
jenes Fragenbogens war es, „Ideen und Wünsche“ zusammenzutragen, wie dem
Lektionenengpass im Zusammenhang mit der Gymnasialreform begegnet werden kann.
Die in diesem Zusammenhang erfolgte Erklärung des Rekurrenten kann auch unter
Berücksichtigung seiner Haltung, wonach weitere substantielle Personalgespräche
gar nicht notwendig seien, nicht als endgültige Willenserklärung mit
Beendigungswirkung bezüglich des Arbeitsverhältnisses verstanden werden. Dem
entspricht auch das Vorgehen des Gymnasiums, nach dem im Zusammenhang mit dem
Umgang mit eingezogenen Mobiltelefonen entstandenen Konflikt die
Kündigungsabsicht mit einer Kündigungserklärung in einer förmlichen Vereinbarung
bestätigen zu lassen. Diese ist Ausdruck der berechtigten Einschätzung, dass der
Rekurrent die Kündigung zwar angekündigt, aber noch nicht in eindeutiger Form
erklärt hat. Der Vermerk „Pensionierung per 31.10.17“ auf dem Fragebogen
Personalgespräche ist mithin kein Kündigungsschreiben, wie es § 3a Abs. 1 der
Verordnung betreffend vorzeitige Pensionierung von Mitarbeiterinnen und
Mitarbeitern des Kantons Basel-Stadt erfordert. Es liegt somit keine
formgültige Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.

 

Dem im
Zusammenhang mit dem Entzug der Unterrichtstätigkeit in der Klasse [...] in
seinem Stolz verletzten Rekurrenten war es daher vor der Abgabe der
schriftlichen Kündigungserklärung möglich, auf die erklärte Kündigungsabsicht
zurückzukommen. Das Verhalten des Rekurrenten, im sorgsam aufgenommenen
Planungsprozess auf seine Kündigungsabsicht zurückzukommen, muss zwar in einer
Gesamtwürdigung als treuwidrig bezeichnet werden. Es schliesst aber nicht aus,
dass eine wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht vorgenommen
worden ist, und vermag eine formgültige Kündigung durch den Mitarbeiter nicht
zu ersetzen.

 

2.3.4   Mangels
formgültiger Kündigung wurde das Arbeitsverhältnis nicht infolge vorzeitiger
Pensionierung beendet. Daraus folgt in Gutheissung des Rekurses die Aufhebung
der mit der Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017 erfolgten
Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten infolge
vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 ende.

 

3.

3.1      Mit
seinem Rekurs begehrt der Rekurrent weiter, es „sei die Verrechnung der
Lohnzahlungen ab August 2017 bis und mit Oktober 2017 mit dem Stundenkonto des
Rekurrenten als nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und [es seien] die
verrechneten Stunden dem Stundenkonto wieder gutzuschreiben“ (Rechtsbegehren 3).

 

3.2      Dieses
Rechtsbegehren bezieht sich auf die weitere Feststellung in der angefochtenen
Verfügung des Gymnasiums vom 22. September 2017, wonach „der im Schuljahr
2017/2018 ausbezahlte Lohn (August bis Oktober 2017) wie vereinbart mit dem
Stundenguthaben verrechnet wird (vgl. dazu die entsprechende
E-Mail-Korrespondenz und das Schreiben vom 22. März 2017).“ Dem Schreiben des
Vertreters des Gymnasiums vom 22. März 2017 kann entnommen werden, dass es um
die Anrechnung eines Dienstaltersgeschenks von vier Wochen und von insgesamt
102,6 Einzellektionen auf die Unterrichtsverpflichtung für die Zeit vom 1.
August bis zum 31. Oktober 2017 geht. Das Erziehungsdepartement erwog dazu, es
sei der ausdrückliche Wunsch des Rekurrenten anlässlich seiner Kündigung anfangs
September 2016 gewesen, in Anrechnung seines Zeit- und Ferienguthabens ab
Beginn des Schuljahres 2017/2018 aus seiner Unterrichtsverpflichtung entlassen
zu werden. Da ihm dies vom Gymnasium gestattet worden und ihm die Auszahlung
eines positiven Saldos bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestätigt worden
sei, habe er sein Zeit- und Ferienguthaben offensichtlich freiwillig und
weitgehend bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen (Entscheid vom
26. April 2018, E. 6).

 

3.3      Daraus
folgt, dass die angefochtene Feststellung nach Auffassung des
Erziehungsdepartements untrennbar mit der Annahme einer definitiv erfolgten
Kündigung verknüpft erscheint. Liegt eine solche aber nicht vor, so fehlt für
die entsprechende Feststellung die Grundlage, weshalb sie ebenfalls aufzuheben
ist. Damit verbunden ist aber keine inhaltliche Beurteilung des Rechts des
Gymnasiums, das Dienstaltersgeschenk und den positiven Saldo im Lektionenkonto
mit der unterbliebenen Unterrichtstätigkeit zu verrechnen. In diesem
Zusammenhang werden die Schulbehörden berücksichtigen dürfen, dass der
Rekurrent innert der gesetzten Frist für „Wünsche für Stundenzuteilung
Schuljahr 2017/2018“ auf deren Nennung verzichtet hat. Dies entspricht der im E-Mail-Verkehr
zwischen den Beteiligten vom 10., 18. und 24. Oktober 2016 vereinbarten
Anrechnung bestehender Lektionenguthaben auf die Unterrichtsverpflichtung ab
dem 1. August 2017.

 

4.

Auf das Begehren
des Rekurrenten, es sei die Anstellungsbehörde anzuweisen, ihm 21 Lektionen,
einschliesslich zwei Lektionen Altersentlastung, zuzuweisen (Rechtsbegehren 4),
kann nicht eingetreten werden. Dieses Begehren geht über den Streitgegenstand
der Feststellungsverfügung vom 22. September 2017 hinaus.

 

5.

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse
reichte mit Eingabe vom 9. Juli 2018 eine Subrogationsanzeige ein und teilte
dem Gericht mit, dass der Rekurrent sich per 17. November 2017 zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung angemeldet habe und seit diesem Tag von der
Arbeitslosenkasse finanziell unterstützt werde. Aufgrund der ungeklärten
Sachlage betreffend die Kündigung habe sie Arbeitslosenentschädigung nach Art.
29 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG, SR 837.0) ausgerichtet. Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse ersucht dabei das Gericht, ihre Forderungen, „welche bis
jetzt noch nicht abschliessend erfolgt sind,“ beim Entscheid zu
berücksichtigen. Mit Eingaben vom 25. Oktober und 30. November 2018 reichte die
Arbeitslosenkasse weitere Subrogationsanzeigen ein.

 

Gemäss Art. 29
AVIG zahlt die Kasse Arbeitslosenentschädigung aus, wenn sie begründete Zweifel
darüber hat, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber
seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche hat oder ob
sie erfüllt werden (Abs. 1). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Ver-sicherten
samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten
Taggeldentschädigung auf die Kasse über (Abs. 2).

 

Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens sind – im Unterschied zu einem Forderungsprozess –
nicht Lohnansprüche, sondern der Bestand des Arbeitsverhältnisses und die
Anrechnung von Stundenguthaben. Die Eingaben der Öffentlichen Arbeitslosenkasse
betreffen demgegenüber die Subrogation von Lohnforderungen. Sie können daher
nicht als Interventionserklärung entgegengenommen werden. Dementsprechend ist vorliegend
nicht über die Ansprüche der Kasse gegenüber dem Erziehungsdepartement zu
entscheiden.

 

6.

Gemäss den
vorstehenden Erwägungen sind der Entscheid des Erziehungsdepartements vom 26.
April 2018 und die Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017
aufzuheben. Auf das Rechtsbegehren 4 des Rekurrenten ist nicht einzutreten. Bei
diesem Ausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu
erheben und ist dem Rekurrenten, ausgehend von einem angemessenen Aufwand von
nicht ganz zwölf Stunden zu CHF 250.–, eine Parteientschädigung von CHF 3'000.–,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten des
Erziehungsdepartements zuzusprechen. Den Antrag auf Parteientschädigung für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren (Rekursbegründung, Rz. 48) hat der Rekurrent
direkt an das Erziehungsdepartement zu richten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird. Der Entscheid des Erziehungsdepartements vom 26. April
2018 und die Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017 werden aufgehoben.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben und wird das Erziehungsdepartement
verpflichtet, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von CHF 3'000.–,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 231.–, zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Gymnasium B____

-      
Erziehungsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

-      
Öffentliche Arbeitslosenkasse (E. 5)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.