# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5daf91f-726b-565c-afda-28bf0600119e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-02-10
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.02.2021 E-382/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-382-2021_2021-02-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour V 

E-382/2021 

 

 
 

 
 A r r ê t  d u  1 0  f é v r i e r  2 0 2 1  

Composition 
 Camilla Mariéthoz Wyssen, juge unique,  

avec l’approbation de Claudia Cotting-Schalch, juge ; 

Jean-Marie Staubli, greffier. 

   

Parties 
 A._______, né le (…), 

Afghanistan,   

représenté par Arline Set,  

Caritas Suisse,  

(…),  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

   

Objet 
 Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi ; 

décision du SEM du 20 janvier 2021 / (…). 

 

 

 

E-382/2021 

Page 2 

Vu 

la demande d’asile déposée par A._______ le 5 octobre 2020, 

l’extrait du 7 octobre 2020 de la banque de données du système "Eurodac", 

dont il ressort que l’intéressé a été interpellé, le (…) août 2020, à 

B._______ en Italie et que ses empreintes ont été enregistrées le même 

jour, 

le mandat de représentation en faveur de Caritas Suisse, signé par 

l’intéressé, le 8 octobre 2020, 

le procès-verbal de l’audition sur ses données personnelles du 

9 octobre 2020,  

le compte rendu d’entretien individuel Dublin, du 20 octobre 2020,  

la demande du 4 novembre 2020 du SEM aux autorités italiennes aux fins 

de prise en charge du recourant, fondée sur l'art. 13 par. 1 du règlement 

(UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 

établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre 

responsable de l'examen d'une demande de protection internationale 

introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers 

ou un apatride (refonte ; JO L 180/31 du 29.6.2013 ; ci-après : règlement 

Dublin III), 

le courriel adressé le 6 janvier 2021 par le SEM aux autorités italiennes, 

constatant l'absence de réponse de leur part dans le délai réglementaire et 

la compétence de l’Italie pour l'examen de la demande d'asile du recourant, 

la décision du 20 janvier 2021, notifiée le même jour, par laquelle le SEM, 

se fondant sur l’art. 31a al. 1 let. b LAsi, n’est pas entré en matière sur la 

demande d’asile de l’intéressé, a prononcé son transfert de Suisse vers 

l’Italie et a ordonné l’exécution de cette mesure, 

le recours interjeté, le 27 janvier 2021, contre cette décision,  

les demandes d’effet suspensif, de dispense du versement d’une avance 

de frais et d’assistance judiciaire partielle dont il est assorti, 

les mesures superprovisionnelles suspendant provisoirement l'exécution 

du transfert, accordées par ordonnance du 28 janvier 2021, 

E-382/2021 

Page 3 

la décision incidente du 3 février 2021, par laquelle la juge instructeur a 

admis la demande d'effet suspensif, dispensé le recourant du paiement 

d’une avance de frais, indiquant qu’il serait statué sur la demande 

d’assistance judiciaire partielle ultérieurement, 

 

et considérant 

que le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), en vertu de 

l'art. 31 LTAF (RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au 

sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à 

l'art. 33 LTAF,  

qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile 

peuvent être contestées devant le Tribunal (art. 33 let. d LTAF, applicable 

par renvoi de l'art. 105 LAsi [RS 142.31]), lequel statue alors 

définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le 

requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]), 

exception non réalisée en l'espèce, 

que le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), 

que, présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 3 LAsi) 

prescrits par la loi, le recours est recevable, 

que le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs 

invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée 

dans la décision entreprise (cf. ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir 

aussi MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, p. 782), 

que la jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti à 

l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 

18 avril 1999 (Cst., RS 101), le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, 

afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a 

lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle, 

que pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au 

moins brièvement, ses réflexions sur les éléments de fait et de droit 

essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a 

fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte 

E-382/2021 

Page 4 

de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause 

(cf. ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; ATF 134 I 83 consid. 4.1), 

que l'établissement des faits est incomplet au sens de l'art. 106 al. 1 let. b 

LAsi lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve 

déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité 

inférieure, 

qu’il est inexact lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait 

pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un 

moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, par exemple 

en contradiction avec les pièces (cf. ATAF 2014/2 consid. 5.1 ; 

ATAF 2007/37 consid. 2.3 et réf. cit.), 

qu’en l’occurrence, dans le cadre de ses audition et entretien devant le 

SEM, le recourant a fait valoir que son épouse, C._______, née le (…), 

ainsi que leurs cinq enfants (D._______, née le […], E._______ née le […], 

F._______ née le […], G._______ né le […], et H._______ née le […]) 

séjournaient en Suisse depuis fin 2017, 

qu’il a indiqué avoir contracté mariage avec C._______ en 1996 en 

Afghanistan et qu’ils avaient vécu ensemble jusqu’en 2008, période durant 

laquelle étaient nés leurs cinq enfants, 

qu’à partir de 2008, il avait souvent dû s’absenter du domicile familial en 

raison de ses activités professionnelles pour l’Organisation des Nations 

Unies (ONU) et le gouvernement américain, 

que confrontés à des pressions et des menaces liées aux activités 

professionnelles du recourant, son épouse et ses cinq enfants avaient pris 

la route de l’exil en 2015,  

qu’il avait craint de rencontrer des problèmes dans le premier pays de 

transit (l’Iran), compte tenu de ses activités, raison pour laquelle il ne les 

avait pas accompagnés,  

qu’il avait lui-même quitté son pays d’origine en avril 2018 et entrepris un 

long parcours migratoire, au cours duquel il avait séjourné un an au 

Kazakhstan et un an en Turquie, 

qu’il avait rejoint l’Italie, par bateau, fin août 2020 depuis ce deuxième pays,  

E-382/2021 

Page 5 

que lors du débarquement, il avait été "contrôlé" par les autorités italiennes, 

mais n’avait pas déposé de demande d’asile,  

qu’il avait séjourné environ 25 jours dans un camp, en quarantaine, avant 

de rejoindre la Suisse, en train, pour y retrouver son épouse et ses enfants, 

qu’il a ajouté qu’entre 2015 et son arrivée en Suisse, il avait tenté de 

maintenir le contact avec eux quand les conditions le permettaient, 

qu’il ressort d’un examen des dossiers N de C._______ et des enfants 

précités ([…]) que ceux-ci sont au bénéfice d’une admission provisoire 

depuis le 30 août 2019, en raison de l’inexigibilité de l’exécution de leur 

renvoi, 

qu’un acte de mariage et des taskera (des enfants) figurent aux dossiers, 

de même qu’une lettre, du 1er octobre 2020, signée de la prénommée aux 

termes de laquelle celle-ci annonce l’arrivée en Suisse de son mari et met 

en évidence son souhait d’une réunification familiale après de nombreuses 

années de séparation,  

que, dans sa décision de non-entrée en matière du 20 janvier 2021, le SEM 

ne remet pas en cause les liens de mariage et de filiation existant entre le 

recourant et les membres de sa famille au bénéfice de l’admission 

provisoire en Suisse,  

qu’il considère toutefois que la présence en Suisse de son épouse et ses 

enfants n’est pas pertinente sous l’angle de la détermination de l’Etat 

membre responsable de l’examen de sa demande d’asile et qu’une 

application de l’art. 17 par. 1 du règlement Dublin III (clause de 

souveraineté) ou de l’art. 29a al. 3 OA 1 (raisons humanitaires) ne se 

justifie pas in casu, 

qu’il estime, par ailleurs, que l’intéressé ne peut se prévaloir de la 

protection de l’art. 8 CEDH pour s’opposer à son transfert en Italie, les 

membres de sa famille ne disposant pas d’un droit de présence assuré en 

Suisse, 

qu’il relève encore que l’art. 9 du règlement Dublin III n’était pas applicable 

en l’espèce, au motif que l’épouse et les enfants mineurs du recourant ne 

seraient pas au bénéfice d’une protection internationale, 

que cette motivation n’est pas soutenable en l’état, 

E-382/2021 

Page 6 

que la protection internationale englobe, outre la qualité de réfugié, 

l’admission provisoire accordée pour inexigibilité de l’exécution du renvoi 

en raison d’une situation sécuritaire précaire (cf. ATAF 2017 VI/1 

consid. 4.3), 

que, cela étant, l’autorité de première instance se devait d’expliquer pour 

quel motif l’admission provisoire accordée aux membres de la famille du 

recourant, le 30 août 2019, n’entrait, selon elle, pas dans la définition de 

protection internationale,  

que sur ce point déjà, le SEM a violé son obligation de motiver sa décision, 

que, du reste, reprenant la jurisprudence de la Cour européenne des droits 

de l’homme (ci-après : CourEDH), le Tribunal fédéral a, depuis plusieurs 

années déjà, tempéré la condition du droit de présence assuré en Suisse 

comme condition d’application de l’art. 8 CEDH, consacrant le droit au 

respect de la vie familiale, 

qu’il a ainsi retenu que, dans certains cas, l'application stricte du critère du 

droit de présence assuré devait s'effacer pour une application de cette 

disposition tenant plutôt compte de la situation familiale de la personne 

concernée et d'éventuelles autres circonstances particulières, plutôt que 

de sa situation du point de vue du droit de l'asile ou du droit des étrangers 

(cf. ATF 138 I 246 consid. 3.3 et arrêt du TF 2C_639/2012 du 13 février 

2013 consid. 1.2.2. et 4.4 retenant tous deux un droit de présence de facto ; 

cf. aussi arrêts du TF 2C_1045/2014 du 26 juin 2015 consid. 1.1.3 et 

2C_360/2016 du 31 janvier 2017 consid. 5.2), 

que, pour sa part, le Tribunal a récemment rendu un arrêt de principe  

E-7092/2017 du 25 janvier 2021 (destiné à être publié dans le recueil 

officiel ATAF), aux termes duquel il a confirmé que l’art. 8 CEDH devait 

être examiné, dans le cadre d’une procédure Dublin, également lorsque 

le(s) membre(s) de la famille vivant en Suisse n’y disposai(en)t pas d’un 

droit de présence assuré (cf. consid. 13), 

que, dans cet arrêt, il s’est référé à la pratique constante de la CourEDH, 

qui exige, comme seul et unique condition préalable à l’application de cette 

disposition conventionnelle, l’existence d’une relation étroite et effective 

avec une personne vivant en Suisse (cf. consid. 13.2 de l’arrêt de principe 

précité),  

E-382/2021 

Page 7 

qu’au vu de ce qui précède, le SEM ne pouvait se limiter à retenir que les 

membres de la famille du recourant en Suisse ne possédaient pas un droit 

de présence assuré pour nier toute application de l’art. 8 CEDH, 

qu’au contraire, il se devait d’examiner les liens familiaux de manière 

détaillée, et, notamment, comme relevé à juste titre dans le recours, la 

vraie nature des relations unissant les différents protagonistes, afin de 

déterminer si celles-ci pouvaient être qualifiées d’étroites et d’effectives au 

sens de la jurisprudence,  

qu’il lui appartenait également de se prononcer de manière circonstanciée 

sur la relation familiale existant entre le recourant et ses enfants mineurs, 

en tenant compte de l'intérêt supérieur de ceux-ci au sens de l'art. 3 par. 1 

de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, 

RS 0.107), ce qu’il n’a manifestement pas fait, 

qu’en s'abstenant d’instruire ces points fondamentaux et de motiver sa 

décision en ce sens, le SEM a établi de manière incomplète l'état de fait 

pertinent et violé le droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a et b LAsi), 

que, cela dit, un autre motif de cassation mérite également d’être retenu, 

qu’il ressort de la décision attaquée que le SEM a uniquement pris en 

compte, sous l’angle d’une éventuelle application de l’art. 29a al. 3 OA 1, 

les problèmes de santé allégués par le recourant (tachycardie), 

qu’il n’a cependant aucunement examiné les autres obstacles qu’objectent 

le recourant à son transfert vers l’Italie, à savoir la présence de son épouse 

et de ses cinq enfants en Suisse, ainsi que sa volonté affichée de rester à 

leurs côtés, 

que, dans ce contexte, le SEM n’a manifestement pas motivé sa décision 

au regard de tous les éléments de fait allégués,  

que ce grave défaut de motivation constitue une violation du droit de 

l’intéressé à une décision compréhensible qu’il puisse attaquer utilement 

et rend impossible au Tribunal l’exercice de son contrôle, 

qu’au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision du 

SEM annulée, 

E-382/2021 

Page 8 

qu’une guérison des carences constatées ci-dessus n'est pas 

envisageable au stade du recours, 

que la cause est renvoyée au SEM pour éventuel complément d’instruction 

et nouvelle décision, dûment motivée, 

que, s’avérant manifestement fondé, le recours est admis au sens des 

considérants, dans une procédure à juge unique, avec l’approbation d'un 

second juge (cf. art. 111 let. e LAsi), 

qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant 

motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi), 

que lorsque l'affaire est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle 

décision, dont l'issue reste ouverte, la partie recourante est considérée 

comme ayant obtenu gain de cause, conformément à la jurisprudence du 

Tribunal fédéral (cf. ATF 141 V 281 consid. 11.1 ; 137 V 210 consid. 7.1), 

que, partant, il n'est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 

2 PA), 

que la demande d’assistance judiciaire partielle devient donc sans objet, 

qu’il n’y a pas lieu d’accorder de dépens (cf. art. 111ater LAsi), 

 

(dispositif page suivante) 

  

E-382/2021 

Page 9 

le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision du SEM du 20 janvier 2021 est annulée et la cause lui est 

renvoyée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens 

des considérants. 

3.  

Il n’est pas perçu de frais de procédure. 

4.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

5.  

Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, au SEM et à 

l'autorité cantonale compétente. 

 

La juge unique : Le greffier : 

  

Camilla Mariéthoz Wyssen Jean-Marie Staubli 

 

 

Expédition :