# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90aac59f-9dca-5b11-8450-55f219c8a0ef
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 27.10.2016 STBER.2014.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2014-80_2016-10-27.html

## Full Text

Obergericht

    Strafkammer 

     

     

    

    

   

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 27.
Oktober 2016

Es wirken mit:

Präsident Kamber  

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

1.    A.___, vertreten durch
Eugen Fritschi, 

Privatberufungsklägerin 

2.    Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Berufungsklägerin 

 

gegen

 

B.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwältin Stephanie Selig, 

Beschuldigter 

 

betreffend     Betrug,
Veruntreuung, Urkundenfälschung

Es erscheinen zur Hauptverhandlung
vor Obergericht vom 26. Oktober 2016:

1.
Staatsanwalt C.___, für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin;

2.  A.___,
Privatberufungsklägerin und Auskunftsperson;

3.  Rechtsanwalt
Eugen Fritschi, Rechtsvertreter der Privatberufungsklägerin, in Begleitung von
Frau T., juristische Mitarbeiterin in der Kanzlei Bühlmann & Fritschi;

4.  Rechtsanwältin
Stephanie Selig, amtliche Verteidigerin des Beschuldigten B.___, in Begleitung
von Frau U. (Rechtspraktikantin bei Rechtsanwältin Selig).

 

Zudem
erscheint ein Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.

 

Der Vorsitzende gibt die Besetzung des
Gerichts bekannt, stellt die anwesenden Personen fest und erläutert die
fehlende Anwesenheit des Beschuldigten B.___: Die ursprünglich auf den 15.
September 2015 angesetzte Hauptverhandlung im Berufungsverfahren sei auf den
heutigen Tag verschoben worden, nachdem der Beschuldigte, der bislang noch nie
mit den Belastungszeuginnen konfrontiert worden sei, glaubhaft gemacht habe,
über kein Reisedokument für die Einreise in die Schweiz zu verfügen. In der
Folge habe der Beschuldigte am 13. Oktober 2016 durch seine Verteidigerin ein
Dispensationsgesuch mit der Begründung einreichen lassen, es sei ihm noch immer
nicht gelungen, den erforderlichen Reisepass zu beschaffen. Es sei so kurzfristig
vor der Hauptverhandlung nicht möglich gewesen, die Gründe festzustellen,
weshalb dem Beschuldigten dies nicht möglich gewesen sein soll. Der Beschuldigte
habe zu den im Berufungsverfahren noch zu beurteilenden Vorfällen bislang keine
Aussagen gemacht. Des Weiteren habe er das Dispensationsgesuch im Wissen um die
angesetzte Einvernahme der Belastungszeugin A.___ anlässlich der
Hauptverhandlung vor Obergericht gestellt. Dieses Verhalten bedeute einen
Verzicht des Beschuldigten auf eine Konfrontation mit der Belastungszeugin. Deren
Befragung könne folglich auch ohne Anwesenheit des Beschuldigten gültig vorgenommen
werden und sein Dispensationsgesuch sei deshalb mit Verfügung vom 17. Oktober
2016 gutgeheissen worden.

 

Der Vorsitzende fasst hierauf das
erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt
vom 20./21. November 2014 zusammen, mit welchem der Beschuldigte v.a. wegen der
ausgebliebenen Konfrontation mit Belastungszeuginnen von allen Vorhalten
freigesprochen worden sei. Gegen dieses Urteil habe die Staatsanwaltschaft die
Berufung eingelegt, mit der sie einen Schuldspruch wegen Betruges zum Nachteil
von D.___ (Ziff. 1.1 der Anklageschrift), wegen Veruntreuung zum Nachteil der H.___
und/oder zum Nachteil von A.___ (Ziff. 2 der Anklageschrift) und wegen
Urkundenfälschung (Ziff. 3 der Anklageschrift) verlange. Auch die Privatklägerin
A.___ habe gegen das erstinstanzliche Urteil die Berufung erhoben. Sie
beantrage Schuldsprüche in Bezug auf die Vorhalte der Veruntreuung und der Urkundenfälschung
(Ziff. 2 und 3 der Anklageschrift). Der Vorsitzende erklärt hierauf, in welchem
Umfang das erstinstanzliche Urteil bereits in Rechtskraft erwachsen ist und skizziert
den weiteren Verhandlungsablauf wie folgt:

 

1.  Vorfragen und Vorbemerkungen der
Parteien;

2.  Befragung
der Privatberufungsklägerin A.___ als Auskunftsperson (mit Aufzeichnung auf
Tonträger);

3.  Allfällige
weitere Beweisabnahmen und Schluss des Beweisverfahrens; 

4.  Plädoyers
der Parteien;

5.  Urteilseröffnung.

 

Die amtliche Verteidigerin wird vom
Vorsitzenden gebeten, ihre Kostennote für das Berufungsverfahren dem
Staatsanwalt zur Einsicht auszuhändigen.

 

Staatsanwalt C.___ wirft die Vorfrage
auf, ob er nach Auffassung des Berufungsgerichts bereits vorab zu den beiden
Vorfragen (Gültigkeit der Anklage in Bezug auf den Vorhalt der Veruntreuung und
Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von D.___) Stellung beziehen solle
oder ob dies im Rahmen des Parteivortrages zu erfolgen habe.

 

Der Vorsitzende erklärt, dass es aus
Sicht des Berufungsgerichts nicht zwingend sei, die vorgenannten Vorfragen
vorab zu prüfen, es aber auf einen entsprechenden Parteiantrag hin eine solche
Prüfung vornehmen werde.

 

Rechtsanwalt Fritschi wirft keine
Vorfragen auf und weist im Sinne einer Vorbemerkung auf seinen in der Berufungserklärung
bereits gestellten Beweisantrag hin, wonach eventualiter – nämlich für den
Fall, dass wider Erwarten der Vorhalt der Urkundenfälschung als nicht erwiesen
erachtet werde – ein Schriftgutachten in Auftrag zu geben sei.

 

Rechtsanwältin Selig stellt im Namen
und Auftrag des Beschuldigten den Beweisantrag, es seien die Urkunden 6 - 10 zu
den Akten zu nehmen. Die Dokumente 6 - 9 gäben Auskunft über das aktuelle
Verhältnis von D.___ zum Beschuldigten und spielten in Bezug auf deren
Glaubwürdigkeit eine Rolle. Das Dokument 10 nehme Bezug auf das
Schriftgutachten. Des Weiteren beantragt die amtliche Verteidigerin des
Beschuldigten, das Berufungsgericht habe vorab darüber zu entscheiden, ob die
Einvernahmeprotokolle von D.___ verwertbar seien und ob der Anklagegrundsatz
verletzt sei. 

 

In der Folge stellt und begründet
Rechtsanwältin Stephanie Selig in Bezug auf die Vorfragen folgende Anträge:

 

«     1.  Es
seien die Einvernahmeprotokolle von D.___ vom 24. Februar 2012 und 26. November
2013 aus den Strafakten zu entfernen, unter separatem Verschluss zu halten und
nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten. 

2.  In
Bezug auf den Vorhalt der Urkundenfälschung sei der Beschuldigte wegen
Verletzung des Anklagegrundsatzes freizusprechen.» 

 

In der Folge stellt und begründet
Staatsanwalt C.___ in Bezug auf die Vorfragen folgende Anträge (vgl. auch
Plädoyernotizen): 

 

«     1.  Es
sei festzustellen, dass die Anklageschrift vom 11. Juni 2014, insbesondere
Ziff. 2 bezüglich Veruntreuung, das Anklageprinzip nicht verletzt.

2.  Die
Einvernahmerprotokolle von D.___ seien bei den Akten zu belassen und als Beweismittel
in die Urteilsfindung einzubeziehen.»

 

Im Weiteren beantragt er, die von der
Verteidigerin genannten weiteren Beweismittel zu den Akten zu nehmen, den
Eventualantrag der Privatberufungsklägerin A.___ hingegen abzuweisen. 

 

Rechtsanwalt Fritschi stellt und
begründet für die Privatklägerin A.___ in Bezug auf die Vorfragen folgende Anträge:

 

«     1.  Es
seien keine Dokumente aus den Verfahrensakten zu entfernen. 

2.  Es
sei festzustellen, dass der Anklagegrundsatz nicht verletzt sei.»

 

Er beantragt, den Beweisantrag des
Beschuldigten gutzuheissen. 

 

Die Hauptverhandlung wird
unterbrochen, damit das Berufungsgericht über die gestellten Anträge geheim
beraten kann. 

 

Um 9:50 Uhr finden sich die Parteien
mit ihren Vertretern wieder im Gerichtssaal ein und der Vorsitzende gibt sinngemäss
folgenden Beschluss bekannt: 

 

1.  Es wird festgestellt, dass eine
gültige Anklageschrift vorliegt.

2.  Die
Einvernahmeprotokolle von D.___, welche mit Verfügung vom 7. April 2015 für das
Berufungsverfahren wieder zu den Akten genommen worden sind, werden derzeit
nicht aus den Akten entfernt. Deren Verwertbarkeit wird im Rahmen der
Beweiswürdigung geprüft und es wird mit dem Entscheid in der Sache entschieden,
ob die Einvernahmeprotokolle aus den Akten zu weisen sind oder bei den
Verfahrensakten verbleiben.

3.  Die
von der Verteidigung eingereichten Urkunden werden praxisgemäss zu den Akten
genommen. 

4.  Auf
den Eventualantrag der Privatberufungsklägerin wird nicht eingetreten. 

 

Dieser Beschluss wird den Parteien vom
Vorsitzenden wie folgt kurz begründet: 

 

In Bezug auf den Anklagegrundsatz habe
die Verteidigung materiell-rechtliche Fragen aufgeworfen, insbesondere die
Frage, ob dem Beschuldigten die Sache (das Leasingobjekt) überhaupt anvertraut
worden sei. Diese Fragen seien vom Berufungsgericht zu prüfen, jedoch nicht
vorfrageweise. Bei der Vorfrage, ob eine gültige Anklage vorliege, gehe es
demgegenüber um den vorgehaltenen Lebenssachverhalt. Dieser werde in der vorliegenden
Anklageschrift klar und genau umschrieben. Die Anklageschrift weise den gemäss
Art. 325 StPO erforderlichen Inhalt auf. Klar zu stellen sei auch folgendes: Wenn
die Anklageschrift – was vorliegend gerade nicht der Fall sei – mangelhaft wäre,
so führe dies nicht wie von der Verteidigung beantragt, zu einem Freispruch des
Beschuldigten, sondern die Anklage wäre zur Verbesserung an die
Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO).

 

Des Weiteren verweist der Vorsitzende
auf die Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. April 2015, mit welcher die
Einvernahmeprotokolle von D.___ vom 26. November 2013 und 24. Februar 2012 wie
auch jene von A.___ vom 6. Mai 2005 und 14. März 2013 wieder zu den Akten
genommen worden seien. Es könne erst der Sachrichter darüber entscheiden, ob
die Einvernahmeprotokolle von D.___ aus den Akten zu entfernen seien. Es komme
somit nicht in Frage, dass diese vorweg entfernt würden. Das Berufungsgericht werde
im Rahmen der Beweiswürdigung vertieft zu prüfen haben, ob die genannten
Einvernahmeprotokolle verwertbar seien. 

 

Praxisgemäss seien die von der
Verteidigung eingereichten Dokumente zu den Akten zu nehmen. Sie unterlägen der
freien Beweiswürdigung. 

 

Nicht zu entscheiden sei über den Antrag
der Privatberufungsklägerin (Einholung eines Schriftgutachtens), da dieser nur
eventuell gestellt worden sei, nämlich für den Fall, dass die Urkundenfälschung
aufgrund der Beweislage als nicht erstellt betrachtet werde. Es sei aber dem
Vertreter der Privatberufungsklägerin unbenommen, diesen Aspekt erneut
aufzugreifen. 

 

Die Verhandlung wird hierauf um 10:00
Uhr mit der Befragung der Privatklägerin A.___ als Auskunftsperson fortgesetzt
(vgl. separates Einvernahmeprotokoll und Audio-CD) und anschliessend für eine
Pause (10:25 Uhr – 10:40 Uhr) unterbrochen. 

 

In der Folge stellt und begründet
Staatsanwalt C.___ für die Berufungsklägerin folgende Anträge (vgl. auch
die zu den Akten gegebenen Plädoyernotizen):

«     1.  B.___
sei im Sinne von Ziff. 1.1., Ziff. 2 und Ziff. 3 der Anklageschrift vom 11.
Juni 2014 schuldig zu sprechen. 

  2.  B.___
sei zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des
Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 26. Juni 2013 und vom Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 18. November 2014 zu verurteilen.

  3.  Die
Kosten seien nach richterlichem Ermessen dem Beschuldigten aufzuerlegen.»

Es folgt das Plädoyer
von Rechtsanwalt Eugen Fritschi für die Privatberufungsklägerin, mit welchem er
ausdrücklich an den Anträgen gemäss der Berufungserklärung vom 1. Januar
2015 festhält und für die anwaltlichen Aufwendungen in den letzten zwei Jahren
für die Privatberufungsklägerin eine Parteientschädigung von pauschal CHF
4‘000.00 zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten des Beschuldigten,
geltend macht. 

Rechtanwältin Stephanie Selig stellt
und begründet für den Beschuldigten folgende Anträge: 

«     1.  Es
sei festzustellen, dass die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten
Bucheggberg-Wasseramt vom 20./21. November 2014 insoweit in Rechtskraft
erwachsen sind, als sie die Vorhalte betreffend E.___ und F.___ betreffen sowie
die Zivilforderung von D.___.

  2.  Es
sei festzustellen, dass die Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten
Bucheggberg-Wasseramt vom 20./21. November 2014 in Rechtskraft erwachsen ist.

  3.  Es
sei der Beschuldigte freizusprechen vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs zum
Nachteil von D.___, angeblich begangen in der Zeit vom 11.04.2002 bis zum
17.02.2005, der Veruntreuung, angeblich begangen am 18.06.2004, sowie der
Urkundenfälschung, angeblich begangen am 28. Mai 2004.

  4.  Es
sei die Zivilforderung von A.___ auf den Zivilweg zu verweisen.

  5.  Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des vorliegenden Berufungsverfahrens
seien der Staatskasse aufzuerlegen. 

  6.  Es
seien die Kostennote der amtlichen Verteidigerin zu genehmigen und eine
Entschädigung in entsprechender Höhe, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse
Solothurn, festzusetzen.»

In der Folge erklärt die
amtliche Verteidigerin, inwiefern die Ausführungen der anderen Parteivertreter
bestritten werden. Staatsanwalt C.___ und Rechtsanwalt Eugen Fritschi
verzichten anschliessend auf einen zweiten Parteivortrag.

 

Die Parteien erklären
sich mit einer schriftlichen Urteilseröffnung ausdrücklich einverstanden. Es
wird vereinbart, dass die Parteivertreter von der Gerichtsschreiberin vorab telefonisch
über den Prozessausgang kurz orientiert werden. Damit wird um 12:15 Uhr der
öffentliche Teil der Hauptverhandlung geschlossen und das Berufungsgericht
zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 1. Februar 2011 erstattete E.___
bei der Kantonspolizei Solothurn Selbstanzeige wegen Veruntreuung. Sie gab
hierbei an, ihrer Arbeitgeberin, der G.__ ag, durch Investitionen in Firmen
ihres Freundes B.___ ungefähr CHF 800'000.00 zweckentfremdet zu haben. In
diesem Zusammenhang wurde gegen E.___ am 2. Februar 2011 eine Strafuntersuchung
eingeleitet. 

 

Nach den ersten Ermittlungen eröffnete
die Staatsanwaltschaft am 22. März 2011 auch gegen B.___ ein Strafverfahren
wegen Anstiftung zu mehrfacher Veruntreuung. Es wurde ein internationaler
Haftbefehl gegen ihn erlassen, woraufhin er am 20. Juli 2011 Miami/USA
verhaftet wurde. Mit Haftbefehl vom 8. August 2011 beantragte die
Staatsanwaltschaft dessen Auslieferung wegen mehrfacher Veruntreuung. Die Auslieferung
erfolgte schliesslich am 12. resp. 13. Januar 2012; seither befand sich B.___
in der Schweiz in Haft. 

 

Nach dem entsprechenden
Auslieferungsantrag ergaben sich für die Staatsanwaltschaft Anhaltspunkte
dafür, dass B.___ auch andere Straftaten begangen haben könnte. Sie erliess
daher am 22. März 2012 eine Eröffnungsverfügung, unter anderem wegen Betrugs
zum Nachteil von D.___, E.___ und F.___ sowie wegen Veruntreuung und
Urkundenfälschung zum Nachteil von A.___. Für diesen Themenkomplex musste die
Staatsanwaltschaft erneut einen Haftbefehl erlassen und die US-Behörden um
Auslieferung von B.___ ersuchen, was mit Haftbefehl vom 1. Mai 2012 geschah. 

 

Mit diplomatischer Note vom 9. April
2013 (O 8 AS 113) gewährten die USA die Auslieferung auch für die in der
Eröffnungsverfügung vom 22. März 2012 enthaltenen Vorhalte. Weil die
Ermittlungen in dieser Sache nicht abgeschlossen, die Staatsanwaltschaft jedoch
vom Haftgericht des Kantons Solothurn angehalten worden war, das Verfahren mit
der gebotenen Beschleunigung durchzuführen, wurden diese Vorhalte vom Verfahren
in Zusammenhang mit den durch E.___ bei der G.__ zweckentfremdeten Geldern mit
Verfügung vom 17. April 2013 abgetrennt. 

 

Am 26. Juni 2013 verurteilte das
Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt B.___ in Zusammenhang mit der G.__ und E.___
wegen mehrfacher Anstiftung zu ungetreuer Geschäftsbesorgung und qualifizierter
Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von 3,5 Jahren.

 

2. Am 11. Juni 2014 überwies die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn die Anklageschrift gegen B.___ wegen
mehrfachen Betrugs, Veruntreuung und Urkundenfälschung an das Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt in Präsidialkompetenz. 

 

3. Am 20./21. November 2014 erging das
folgende Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt:

 

«     1.  B.___
wird von den Vorhalten der Veruntreuung, angeblich begangen am 18. Juni 2004,
des mehrfachen Betrugs, angeblich begangen in der Zeit vom 11. April 2002 bis
zum 17. Februar 2005, und der Urkundenfälschung, angeblich begangen am 28. Mai
2004, freigesprochen. 

2.  Die
Zivilforderungen von D.___, E.___, F.___ und A.___ werden auf den Zivilweg
verwiesen.

3.  Die
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von B.___, Rechtsanwältin Stephanie
Selig, wird auf CHF 34'061.25 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF
2'380.00 sowie MWST zu 8 % von CHF 2'523.05) festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse
Solothurn). 

4.  Die
Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF
4'930.00, gehen zu Lasten des Staates. 

Wird von keiner Partei
ein Rechtsmittel ergriffen oder eine schriftliche Begründung des Urteils verlangt,
reduziert sich die Gebühr um CHF 1'000.00.»

 

Der Gerichtspräsident hatte wegen der
Verletzung der Teilnahmerechte des Beschuldigten die Protokolle aus den
Befragungen der Geschädigten und Privatklägerinnen A.___ und D.___ gestützt auf
Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten gewiesen (US 12). Er stellte fest, eine
Befragung der Geschädigten vor dem Gericht sei nicht (mehr) möglich, da D.___
zu einer solchen Befragung nicht bereit sei und A.___ mit einem ärztlichen
Attest belegt habe, dass eine Teilnahme an der Verhandlung für ihre Psyche
schädlich wäre (US 11). 

 

4. Gegen dieses Urteil erklärte die
Staatsanwaltschaft Solothurn die Berufung und teilte mit Berufungserklärung vom
17. Dezember 2014 dem Obergericht mit, es werde das ganze Urteil angefochten.
Sie verlangt:

 

-    einen
Schuldspruch im Sinne der Anklageschrift Ziff. 1.1 (Betrug zum Nachteil von D.___);

-    einen
Schuldspruch im Sinne der Anklageschrift Ziff. 2 (Veruntreuung zum Nachteil der
H.___ und/oder A.___);

-    einen
Schuldspruch im Sinne der Anklageschrift Ziff. 3 (Urkundenfälschung).

 

Mit Eingabe vom 27. Februar 2015
teilte die Staatsanwaltschaft präzisierend mit, die Einstellung des Verfahrens
betreffend Anklageschrift (nachfolgend AKS) Ziff. 1.2. (Betrug zum Nachteil von
E.___) und Freispruch vom Vorhalt gemäss AKS Ziff. 1.3. (Betrug zum Nachteil
von F.___) würden von der Berufung nicht erfasst. 

 

5. Auch A.___ erklärte gegen das
Urteil Berufung und verlangt einen Schuldspruch betreffend den Vorhalten der
Veruntreuung, begangen am 18. Juni 2004, und der Urkundenfälschung, begangen am
28. Mai 2004 (AKS Ziff. 2 und 3). 

 

A.___ konstituierte sich mit Eingabe
ihres Rechtsanwaltes Eugen Fritschi vom 23. April 2014 an die Staatsanwaltschaft
Solothurn (9.5./12 f.) rechtzeitig als Privatklägerin im Sinne von Art. 118
StPO. Ihr Parteirechtsformular datiert auch vom 23. April 2014 (9.5./15). Sie
hat sich vor der Vorinstanz als Privatklägerin beteiligt und mit Eingabe vom 7.
Oktober 2014 (O B-W/AS 82) die folgenden Rechtsbegehren gestellt:

 

«     1.
 Der Angeschuldigte sei entsprechend der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft
Solothurn vom 11. Juni 2014 zu verurteilen.

2.  A.___
sei von der Gerichtsverhandlung vom 20./21. November 2014 zu dispensieren.

3.  Zugunsten
von A.___ seien die Zivilforderung von CHF 22‘547.80 zzgl. Zins und Genugtuung
von CHF 2‘000.00 zuzusprechen.

4.  Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten des Beschuldigten.»

 

A.___ ist damit nach dem Lauf des
Verfahrens als Privatklägerin legitimiert, das Urteil im Schuldpunkt
anzufechten (Art. 382 Abs. 2 StPO). Ob sie als Geschädigte im Sinne des
Gesetzes gelten und überhaupt als Privatklägerin gelten kann, wird nachfolgend
unter den Vorfragen geprüft. 

 

6. Mit Eingabe vom 24. April 2015
erklärte Frau D.___ den Rückzug ihrer Privatklage gegen den Beschuldigten. D.___
hatte gegen das erstinstanzliche Verfahren weder Berufung noch
Anschlussberufung erhoben, die Verweisung ihrer Zivilforderung auf den Zivilweg
blieb von ihr unangefochten. Hingegen blieb der sie betreffende Vorhalt des
Betrugs zufolge der Berufung der Staatsanwaltschaft Gegenstand des Berufungsverfahrens
und sie damit als geschädigte Person im Verfahren (Art. 105 Abs. 2 StPO;
festgestellt mit Verfügung des Obergerichts vom 25.2.2015 Ziff. 2). 

 

7. Das angefochtene Urteil ist damit
wie folgt in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens:

 

-    
Einstellung des
Verfahrens wegen Betrugs zum Nachteil von E.___ gemäss AKS Ziff. 1.2 (vgl. US
2/AS 378).

-    
Dispositivziff. 1:
Freispruch von den Vorhalten des Betrugs zum Nachteil von F.___;

-    
Dispositivziff. 2:
Verweisung der Zivilforderungen von D.___, E.___, F.___ und A.___ auf den Zivilweg;

-    
Ziff. 3: Höhe der
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin.

 

8. Gestützt auf das Urteil des
Verwaltungsgerichts Solothurn vom 8. April 2015 wurde der Beschuldigte mit Verfügung
des Departementes des Innern vom 13. April 2015 rückwirkend per 10. April
2015 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, mit einem Strafrest von 281 Tagen
Freiheitsstrafe. Der Beschuldigte wurde am 14. April 2015 nach Frankreich
ausgeschafft (Adresse unbekannt). Es wurde ein Einreiseverbot bis am 13. April
2019 verhängt. Mit Verfügung des Obergerichts vom 13. April 2015 wurde den
Parteien die Aktennotiz vom 9. April 2015 zugestellt, worin auf die Möglichkeit
hingewiesen wurde, der Beschuldigte könne für die Hauptverhandlung beim
Staatssekretariat für Migration in Bern eine Aufhebung des Einreiseverbotes für
eine beschränkte Zeit beantragen.

 

9. Mit Verfügung der Strafkammer vom
15. August 2015 wurde ein erneuter Antrag von D.___ gutgeheissen, sie vom
Erscheinen an der Hauptverhandlung zu dispensieren, da ihr eine Konfrontation
mit dem Beschuldigten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zugemutet werden
könne. Mit derselben Verfügung wurde in Bezug auf die Privatberufungsklägerin A.___
daran festgehalten, sie mit Videoübertragung in einen anderen Raum vom Beschuldigten
getrennt zu befragen.

 

10. Die vor Obergericht auf den 15.
September 2015 angesetzte Hauptverhandlung musste abgesetzt werden, nachdem der
Beschuldigte glaubhaft hatte aufzeigen können, über keine Reisedokumente zu
verfügen. Es wurde in der Folge neu auf den 26. Oktober 2016 vorgeladen. 

 

11. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016
teilte die amtliche Verteidigerin dem Berufungsgericht mit, der Beschuldigte
warte noch immer auf seinen neuen Pass und ohne diesen könne er nicht zum
Verhandlungstermin anreisen. Sie liess beantragen, der Beschuldigte sei vom
persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 zu
dispensieren. Dieses Gesuch wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 14.
Oktober 2016 gutgeheissen.  

 

 

II. Vorfragen

 

1. A.___ als Geschädigte

 

1.1 Gemäss Art. 115 StPO gilt als
geschädigte Person, wer durch eine Straftat in ihren Rechten unmittelbar
verletzt wird. Es ist in Bezug auf A.___ zu prüfen, ob sie im vorliegenden
Verfahren als Geschädigte und damit als Privatklägerin auftreten kann. 

 

1.2. In Bezug auf den Tatbestand der
Veruntreuung ist in erster Linie die Eigentümerin des Fahrzeuges, die H.___,
die Geschädigte. Diese hat sich im vorliegenden Verfahren nicht als
Privatklägerin konstituiert. Zu prüfen ist, ob auch A.___ als Leasingnehmerin
als direkt Geschädigte oder nur als Reflexgeschädigte gelten kann. Sie wird,
wie das nachfolgend bei der Prüfung der Verletzung des Anklagegrundsatzes noch
ausgeführt wird, in der Anklageschrift als Leasingnehmerin genannt, bei welcher
die H.___ ihren Schaden geltend gemacht habe. Das Bundesgericht hat denn gerade
im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Veruntreuung die Verletzteneigenschaft
nicht nur auf den Eigentümer beschränkt, sondern auch auf andere Berechtigte an
der Sache erstreckt, deren Interessen am Gebrauch der Sache ebenfalls beeinträchtigt
worden sind (Goran Mazzucchelli/Mario Postizzi in: Marcel Alexander Niggli/Hans
Wiprächtiger/Marianne Heer [Hrsg.]: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zitiert: «BSK StPO», Art. 115 StPO N 54).

 

A.___ war jedenfalls durch die
Veruntreuung des Porsche als Leasingnehmerin zusammen mit der Leasinggeberin unmittelbar
betroffen. Es wurde ihr sowohl die Nutzung des Fahrzeuges als auch deren
Rückgabe zur Schadenminderung verunmöglicht. Ihr Interesse an der
Verfügungsmöglichkeit über den Leasinggegenstand war durch die Veruntreuung
desselben genauso betroffen wie dasjenige der Leasinggeberin.

 

1.3 A.___ übt auch Parteirechte im
Zusammenhang mit der Urkundenfälschung aus, indem sie im Berufungsverfahren
eine Verurteilung des Beschuldigten verlangt. Grundsätzlich ist das geschützte
Rechtsgut der Urkundendelikte das besondere Vertrauen, welches die Urkunde als
Beweismittel geniesst, womit es in erster Linie um den Schutz der Allgemeinheit
geht. Falls die Urkundenfälschung aber auf die Benachteiligung einer bestimmten
Person abzielt, können auch private Interessen unmittelbar verletzt werden (Goran
Mazzucchelli/Mario Postizzi in: BSK StPO, Art. 115 StPO N 73). Dies trifft
vorliegend zu. Die Privatberufungsklägerin hat nach ihren Aussagen gehofft, der
Leasingantrag werde angesichts ihrer prekären finanziellen Situation ohnehin
nicht gutgeheissen. Dies soll aber der Beschuldigte umgangen haben, indem er gemäss
dem Vorhalt der Anklageschrift, der nachfolgend geprüft wird (vgl. Ziff.
III.2.), auf dem Antragsformular ein höheres Einkommen von A.___ angegeben und
ihre Unterschrift gefälscht hat. Dies war aus Sicht der Anklägerin ein wichtiger
Grundstein für die Umsetzung seines Planes, so ein teures Auto anvertraut zu
bekommen, welches er würde verkaufen können. Zu seinem Plan soll auch von
Anfang an gehört haben, die Privatklägerin mit ihren Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag
sitzen zu lassen. Damit erscheint sie als direkt Geschädigte der Urkundenfälschung.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht wurde denn auch die Rolle von A.___
als Geschädigte von der Verteidigung nicht mehr bestritten.

 

2. Frage
der Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle von A.___ und D.___ und deren
Entfernung aus den Akten

 

Es wird auf die Ausführungen unter
nachstehender Ziff. III.1.5 (Einvernahemprotokolle A.___) und Ziff. III.3.2 (Einvernahmeprotokolle
D.___) verwiesen. 

 

3. Rüge der Verletzung des
Spezialitätenprinzips 

 

Im erstinstanzlichen Verfahren liess
der Beschuldigte eine Verletzung des Spezialitätenprinzips rügen. Im angefochtenen
erstinstanzlichen Urteil wird das Spezialitätenprinzip auf S. 8 f. abgehandelt
und ausführlich dargelegt, weshalb dessen Verletzung im vorliegenden Fall zu
verneinen ist. Die amtliche Verteidigerin hat dieser Argumentation der
Vorinstanz an der Hauptverhandlung vor Obergericht nichts entgegengesetzt und
die Frage des Spezialitätenprinzips in keiner Weise mehr thematisiert.
Zusammenfassend ist folgendes festzuhalten: 

 

Gemäss Art. 16 des
Auslieferungsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den
Vereinigten Staaten von Amerika darf ein Ausgelieferter wegen einer anderen vor
der Übergabe begangenen Straftat als derjenigen, derentwegen er ausgeliefert
worden ist, nur in Haft gehalten, verfolgt oder abgeurteilt werden, wenn die
Verwaltungsbehörde der Vereinigten Staaten von Amerika oder die zuständigen
Behörden der Schweiz zustimmen. Genau das wurde vorliegend gemacht. Die zusätzlichen,
nun vorliegend zu beurteilenden Vorhalte wurden den US-Behörden mitgeteilt und
diese erteilten mit der diplomatischen Note vom 9. April 2013 (O 8 AS 113 f.)
ihre Zustimmung im Sinne der obgenannten Bestimmung («The Government of the
United States (…) and has concluded that portions of the request are sufficient
to support a Waiver of the rule of speciality. Specifically, the United States
consents to waive application of the rule of speciality for all crimes charged
in the May 2012 arrest warrant issued Public Prosecutor in Solothurn»).

 

Es ist aus dem Rechtshilfeordner (O 8
AS 1 – 23) diese Ausdehnung auf die zusätzlichen Sachverhalte gemäss Haftbefehl
vom 1. Mai 2012 (einer davon ist der Vorhalt der Veruntreuung im Zusammenhang
mit dem Leasing eines Porsche Carrera, ein anderer ist der Vorhalt der
Urkundenfälschung durch die Unterschrift von A.___) und die Gewährung des
rechtlichen Gehörs zu dieser beabsichtigten Ausdehnung ersichtlich. Es wurde
gestützt auf Art 16 Ziff. 1 des obgenannten Auslieferungsvertrages und Art. 52
des Rechtshilfegesetzes (IRSG) eine Einvernahme des Beschuldigten in Anwesenheit
seiner Verteidigerin (damals Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner) durchgeführt. Es
steht damit fest, dass der völkerrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der
Spezialität, welcher den ersuchenden Staat daran hindert, die ausgelieferte Person
für andere Taten zu verfolgen und zu bestrafen, als sie von der Auslieferungsbewilligung
erfasst sind (BGE 117 IV 222 E. 3a), vorliegend eingehalten worden ist. 

 

4. Verletzung des Anklagegrundsatzes

 

Die Gültigkeit der Anklage stellt eine
prozessuale Vorfrage dar (Art. 339 Abs. 2 lit. a StPO) und ist deshalb vom
Berufungsgericht bereits vorab entschieden und kurz begründet worden (vgl.
Verhandlungsprotokoll). Unter den nachfolgenden Ziffern III.1.2.2 – 1.2.3 wird
unter Einbezug der vorinstanzlichen Erwägungen ausführlich die Frage der
Verletzung des Anklagegrundsatzes geprüft. Soweit sich die Verteidigung auf
eine Verletzung des Anklagegrundsatzes beruft, dabei aber nicht prozessuale
Fragen, sondern die materiell-rechtlichen Voraussetzungen von Art. 138 StGB erörtert
und schliesslich verneint, wird auf die Ausführungen unter nachfolgender Ziff.
III.1.9 (rechtliche Würdigung) verwiesen.

 

 

III.
Die einzelnen Vorhalte: Sachverhalt, Beweiswürdigung rechtliche Würdigung

 

1. Vorhalt der Veruntreuung 

 

1.1 Gemäss AKS Ziff. 2 soll der
Beschuldigte eine Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB begangen
haben, indem er einen geleasten Porsche Carrera für CHF 40‘000.00 verkauft und
den Verkaufserlös für eigene Zwecke verwendet habe. Er habe A.___ veranlasst,
den Porsche zu leasen und mit der Leasinggeberin H.___ einen Leasingvertrag am
11. Juni 2004 zu unterzeichnen. Der Beschuldigte habe gleichentags den Porsche
entgegen genommen und das Wagenübergabeprotokoll unterzeichnet, womit ihm das
Fahrzeug anvertraut worden sei. Er habe dann am 18. Juni 2004 das Auto der I.___
verkauft und damit wie ein Eigentümer darüber verfügt, sich den Porsche also
angeeignet, um sich unrechtmässig zu bereichern. Dem Beschuldigten habe es an
der Ersatzbereitschaft, insbesondere am Willen gefehlt, der H.___ Ersatz für
den verkauften Porsche zu leisten. Durch sein Vorgehen sei der H.___ ein
Schaden von CHF 49‘377.45 entstanden, welchen diese bei der Leasingnehmerin A.___
geltend gemacht habe.

 

1.2.1 Die Vorinstanz hat in Bezug auf
den Vorhalt der Veruntreuung gemäss Ziff. 2 AKS auf eine Verletzung des
Anklagegrundsatzes geschlossen und dies wie folgt begründet (US 14/15):

 

«          Zunächst
ist festzustellen, dass im entsprechenden Vorhalt die durch die Veruntreuung
geschädigte Person nicht genannt wird. Es wird lediglich umschrieben, dem
Beschuldigten habe es am Willen gefehlt, der Leasinggesellschaft H.___ Ersatz
für den verkauften Porsche Carrera 3.4 zu leisten. Durch sein Vorgehen sei bei
der H.___ ein unmittelbarer Schaden von CHF 49'377.45 entstanden, welche
diese bei der Leasingnehmerin, A.___, geltend gemacht habe. Aus dieser Formulierung
wird nicht klar ersichtlich, ob nun die H.___ Geschädigte sein soll, da bei
dieser ein unmittelbarer Schaden von CHF 49'377.45 entstanden sei, oder ob
A.___ Geschädigte ist, da die H.___ sich gemäss Vorhalt bei dieser schadlos
gehalten habe („…Schaden von CHF 49'377.45 entstanden, welche diese bei der
Leasingnehmerin, A.___, geltend machte“).

 

Die geschädigte Person
ist gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. e StPO in der Anklageschrift zu nennen. Dies
wird nicht explizit gemacht. Ableiten lässt sich die Frage nach der
geschädigten Person allenfalls aus dem der Anklageschrift beigefügten Schlussbericht,
der auf Seite 20 und 21 festhält:

 

„…erstellt, dass A.___
als Leasingnehmerin des Porsche Carrera nur vorgeschoben wurde und sie
insbesondere nichts mit dem anschliessenden Verkauf des Fahrzeuges zu tun
hatte, sie also ,Opfer‘ und nicht Täterin war“ (S.20).

 

„Die Leasingnehmerin A.___
musste für den deliktischen Verkauf des Porsches Carrera 3.4. durch B.___ den
Kopf hinhalten. Insgesamt leistete sie der J.___ CHF 19‘800.00“ (S. 21).

 

Schliesslich wird A.___
auf der ersten Seite der Anklageschrift als Privatklägerin aufgeführt, woraus
sich ebenfalls ableiten liesse, sie sei Geschädigte der Veruntreuung. Das
Bundesgericht erwog in einem kürzlich ergangenen Entscheid, der
Anklagegrundsatz sei nicht verletzt, weil im entsprechenden Fall zum
angeklagten Sachverhalt sowohl der in der Anklageschrift wiedergegebene Auszug
der E-Mail des Beschwerdeführers als auch die ergänzenden Ausführungen der
Staatsanwaltschaft gehörten (Entscheid des Bundesgerichts 6B_654/2014 vom 14.
Oktober 2014 E. 1.4). Insofern könnte im vorliegenden Fall gesagt werden,
zusammen mit den ergänzenden Ausführungen im Schlussbericht lasse sich ableiten,
A.___ sei die geschädigte Person. Damit wäre aber noch nicht die Frage
beantwortet, ob die Staatsanwaltschaft daneben auch die H.___ als Geschädigte
angesehen haben will. Immerhin hat sie der H.___ ein Parteirechtsformular
zukommen lassen (AS 9.4) und sie erwähnt sie im entsprechenden Vorhalt: „Durch
sein Vorgehen entstand bei der H.___ einen unmittelbarer Schaden von CHF
49‘377.45." Im Übrigen erscheint der zitierte Entscheid des Bundesgerichts
insofern fragwürdig, als dass das Bundesgericht mit keinem Wort begründet,
weshalb es die ergänzenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft als Bestandteil
der Anklage sieht. 

 

Wie die Verteidigung zu
Recht vorbringt, kommt es für die Qualifikation als Veruntreuung darauf an, von
wem der Porsche dem Beschuldigten anvertraut worden sein soll. Anvertraut ist
nach Bundesgericht, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter
Weise im Interesse eines anderen zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu
verwalten oder abzuliefern (BGE 120 IV 117, E. 2b, S. 119). Der Beschuldigte
stand, da nicht Leasingnehmer, tatsächlich in keinem Vertrauensverhältnis zur
Leasinggeberin. Er empfing den Porsche nicht, um ihn im Interesse der H.___ zu
verwenden, verwahren, verwalten oder abzuliefern. Wenn überhaupt, hatte er eine
derartige Verpflichtung gegenüber A.___. Dann müsste davon ausgegangen werden, A.___
sei diejenige gewesen, die dem Beschuldigten zum Zeitpunkt der Wagenübergabe
den Porsche anvertraut hatte, indem sie ihn als ihren Stellvertreter das Auto
abholen liess. Der Beschuldigte unterzeichnete das Wagenübergabeprotokoll
lediglich "in Vertretung". Er handelte als Stellvertreter nach Art.
32 Abs. 1 OR und verpflichtete damit nicht sich selbst, sondern A.___. Sowohl
der Leasingfirma als auch dem das Fahrzeug übergebenden Garagisten konnte es
egal sein, wer das Auto abholt. Es war klar, dass man sich im Streitfall an A.___
schadlos halten könnte und würde. So geschah es schliesslich auch. In der
Anklageschrift heisst es zum Thema Anvertrauen lediglich: "Gleichentags
nahm B.___ den Porsche Carrera 3.4 entgegen und unterzeichnete das
Wagenübergabeprotokoll, womit ihm dieses Fahrzeug anvertraut wurde." Von
wem ihm der Porsche nach Ansicht der Staatsanwaltschaft anvertraut wurde,
ergibt sich aus diesen Zeilen nicht. Die Anklageschrift ist auch in diesem
Punkt unpräzise. Es geht nicht hervor, ob die Staatsanwaltschaft davon ausgeht,
der Porsche sei durch die H.___ oder A.___ anvertraut worden. Es handelt sich
vorliegend nicht um eine klassische "Leasing-Veruntreuung", wo der
Leasingnehmer selber das Auto des Leasinggebers weiterverkauft. In solchen
Fällen ist klar, wer das Fahrzeug anvertraut hat und wer durch die Handlung
geschädigt worden ist. Hier besteht ein Dreiecksverhältnis. Diesem verkomplizierenden
Umstand hätte die Anklageschrift Rechnung tragen müssen. Ansonsten ist für den
Beschuldigten nicht klar, wie er sich verteidigen soll und kann. 

 

Es liegt demnach eine
Verletzung des Anklagegrundsatzes vor. Der Beschuldigte ist vom Vorhalt der
Veruntreuung freizusprechen.» 

 

1.2.2 Nach dem Anklagegrundsatz (Art.
9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens
(Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last
gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die
Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind.
Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der
beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2
f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_130/2012 vom 22.10.2012 E. 6.2, nicht publ.
in: BGE 138 IV 209; je mit Hinweisen). Die
Anklageschrift ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Umgrenzung
des Prozessgegenstandes und der Information der beschuldigten Person, damit
diese die Möglichkeit hat, sich zu verteidigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013
vom 28.4.2014 E. 3.5.3). 

 

Welchen Inhalt die Anklageschrift
genau aufweisen muss, ergibt sich aus Art. 325 Abs. 1 StPO. Gemäss lit. f
dieser Bestimmung sind die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten
möglichst kurz, aber genau zu bezeichnen, mit Beschreibung von Ort, Datum,
Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Die Anklageschrift muss also einerseits
hinreichend präzise formuliert sein, um die Umgrenzungs- und Informationsfunktion
erfüllen zu können und sie muss sich andererseits auf das Notwendige
beschränken, was insbesondere dem Gebot der Waffengleichheit dient (Marcel Alexander
Niggli/Stefan Heimgartner in: BSK StPO, Art. 9 StPO N 43 und 44). Das Gebot der
Genauigkeit verlangt eine Darstellung der erhobenen Vorwürfe so, dass sowohl
die Parteien als auch das Gericht sofort und eindeutig erkennen können, welche
Straftaten Gegenstand des Vorwurfes bilden.

 

Es ist an dieser Stelle auch auf die
Bedeutung des Schlussberichtes zur Anklageschrift einzugehen. Gemäss Art. 326
Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft in Fällen, wo sie nicht persönlich vor
Gericht auftritt, ihrer Anklage zur Erläuterung des Sachverhalts einen
Schlussbericht beifügen, der auch Ausführungen zum Sachverhalt enthält. Es ist
vorliegend diese erste Voraussetzung erfüllt: Die Staatsanwaltschaft ist im
Verfahren vor der Vorinstanz nicht aufgetreten. Es gibt sodann für die Form
oder den Inhalt eines solchen Schlussberichts keine gesetzlichen Vorgaben. Fest
steht allerdings, dass er nur erläuternde Funktion haben und eine mangelhafte
Anklageschrift nicht ersetzen oder ergänzen kann (Niklaus Schmid, Praxiskommentar
StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 326 StPO N 14). 

 

1.2.3 Die Anklageschrift bezeichnet in
Ziff. 2 vorab den Zeitpunkt 18. Juni 2004 und den Ort Zürich, als der Beschuldigte
den genau bezeichneten, geleasten Porsche Carrera für CHF 40‘000.00 der I.___ verkauft
und den Verkaufserlös für eigene Zwecke verwendet habe. Er habe A.___ dazu veranlasst,
am 11. Juni 2004 für diesen Porsche den Leasingvertrag mit der Leasinggeberin,
der H.___, zu unterzeichnen. Der Beschuldigte habe gleichentags den Porsche
entgegengenommen und das Wagenübergabeprotokoll unterzeichnet, womit ihm das
Fahrzeug anvertraut worden sei. Er habe am 18. Juni 2004 das Fahrzeug an die I.___
verkauft, weshalb er wie ein Eigentümer über den Porsche verfügt, sich diesen
also angeeignet habe, um sich unrechtmässig zu bereichern. Es habe dem Beschuldigten
an der Ersatzbereitschaft, insbesondere am Willen, der Leasinggesellschaft H.___
Ersatz für den verkauften Porsche zu leisten, gefehlt. Durch sein Vorgehen sei
der H.___ ein unmittelbarer Schaden von CHF 49‘377.45 entstanden, welche diese
bei der Leasingnehmerin A.___ geltend gemacht habe. 

 

Es ist damit aus der Anklageschrift
präzise ersichtlich, welcher Lebenssachverhalt dem Beschuldigten vorgeworfen
wird. Es wird genau umschrieben, durch welche Handlungen er den Tatbestand der
Veruntreuung erfüllt haben soll, wann, wo und wie das geschehen sein soll. Und
es wird auch sein Handlungsziel, die Bereicherungsabsicht, genannt. Wenn die
Vorinstanz (US 14) vorab ausführt, es werde mit der Anklageschrift nicht einmal
klar, wer eigentlich die durch die Veruntreuung geschädigte Person sei, da
sowohl die H.___ als auch A.___ genannt würden, so wird hier eine
materiell-rechtliche Fragestellung mit der formellen Frage der Verletzung des
Anklagegrundsatzes vermischt (BGE 6B_199/2011 vom 10.4.2012 E. 3.6.2: «Die
Behauptung, dass nicht die Bankkunden geschädigt seien, sondern einzig die Bank
C.A., betrifft eine materiell-rechtliche Fragestellung und geht im Zusammenhang
mit dem als verletzt gerügten Anklageprinzip an der Sache vorbei».). Die
Anklageschrift hat auch in diesem Zusammenhang den Lebenssachverhalt als
historisches Ereignis zu schildern, was sie präzise macht: Es ist bei der Leasinggeberin
durch den Verkauf des Porsche Carrera durch den Beschuldigten ein exakt
bezifferter unmittelbarer Schaden entstanden und es hat die Leasinggeberin
diesen Betrag bei der Leasingnehmerin geltend gemacht.

 

Die Vorinstanz führt auf US 15 weiter
aus, die Anklageschrift sei auch in der Frage unpräzise, von wem dem Beschuldigten
der Porsche anvertraut worden sei, ob von A.___, als deren Stellvertreter der
Beschuldigte gehandelt habe, oder von der Firma H.___, zu der er aber in keinem
Vertrauensverhältnis gestanden habe und die ihm das Fahrzeug gar nicht habe
anvertrauen können. – Auch hier stellt die Vorinstanz bereits
materiell-rechtliche Überlegungen an, die nicht im Zusammenhang mit der Frage
der Verletzung des Anklagegrundsatzes zu prüfen sind. Die Anklage umschreibt
auch hier den Lebenssachverhalt präzise: Der Beschuldigte soll A.___ veranlasst
haben, den Leasingvertrag für den Porsche mit der Leasinggeberin H.___ am 11.
Juni 2004 abzuschliessen, er selber habe dann gleichentags das Fahrzeug entgegengenommen
und das Wagenübernahmeprotokoll unterzeichnet, und er soll dann am 18. Juni
2004 das Fahrzeug in der Absicht an die I.___ in Zürich verkauft haben, sich
unrechtmässig zu bereichern. Es wird damit sowohl für die Parteien als auch für
das Gericht ohne weiteres und eindeutig erkennbar, was dem Beschuldigten für
ein Verhalten vorgeworfen wird. Im Schlussbericht (AKS S. 20 - 22) werden dazu
weitere Erläuterungen gemacht und der Sachverhalt wird chronologisch mit den
Urkunden aufgeführt. Der Vorhalt ergibt sich aber bereits rechtsgenüglich aus
der Anklageschrift selber. Ob dieses Verhalten dann tatsächlich, wie das die
Staatsanwaltschaft annimmt, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138
StGB erfüllt, ob mit dem geschilderten Verhalten der Porsche dem Beschuldigten
überhaupt im Sinne dieser Bestimmung anvertraut worden war, ist bei der
materiellen Prüfung zu entscheiden. 

 

Zusammengefasst ist festzustellen,
dass keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vorliegt. Der Vorhalt der Veruntreuung
im Sinne von AKS Ziff. 2 ist materiell zu prüfen. 

 

1.3 Es ist bereits mit Urkunden die
folgende Chronologie erstellt:

 

-    Das
Formular «Personalien Leasingnehmer» mit Datum vom 28. Mai 2004 trägt die
Unterschrift «A.___» und wurde der J.___ geschickt (5.1.1./196). Zur strittigen
Frage, wer dieses Dokument unterzeichnet hat, wird auf die nachfolgenden Ausführungen
unter Ziff. III.2.2 verwiesen;

 

-    Am
11. Juni 2004 unterzeichnete A.___ den Leasing-Vertrag für den Porsche
(5.1.1./AS 190). Es handelt sich offensichtlich um eine völlige andere Unterschrift
als jene im obgenannten Formular;

 

-    Ebenfalls
am 11. Juni 2004 unterzeichnete der Beschuldigte das Wagenübernahmeprotokoll
mit «i.V. B.___» (5.1.1./192). Das Fahrzeug wurde von der Firma K.___ AG
übergeben. Gemäss Rapport der Stadtpolizei Zürich (5.1.1./182) übergab von
dieser Firma N.___ dem Beschuldigten das Fahrzeug. Er habe sich als O.___ vorgestellt;
A.___ habe er nie gesehen. Der Leasingvertrag sei per Post abgeschlossen
worden. Sie hätten B.___ die Fahrzeugdokumente mit der Anweisung übergeben, bei
der Anmeldung bei der MFK den Code «178» (Leasingfahrzeug) im Fahrzeugausweis
eintragen zu lassen. Es müsse ihnen dann eine Kopie dieses Fahrzeugausweises
zugestellt werden. Sie hätten sich dann mit dem Vorwand von B.___, die Kopie im
Büro liegen gelassen zu haben, zufrieden gegeben und dann sei die Sache mit dem
Code vergessen gegangen (5.1.1./181);

 

-    Am
18. Juni 2004 – also bereits 7 Tage nach Übernahme des Fahrzeuges – unterzeichnete
der Beschuldigte einen «Einkaufvertrag» als Vertreter der Verkäuferin des
Porsches, die «P.___» mit Sitz in […] und der Käuferin, die Firma I.___ in […]
(5.1.1./199). Im Vertrag ist als Abmachung vermerkt: «Verkäufer: B.___ – Der Verkäufer
bestätigt, dass obiges Fahrzeug sein unbelastetes Eigentum ist und keine
Ansprüche von Drittpersonen bestehen»;

 

-    
Mit diesem Vertrag wurde der
Porsche vom Beschuldigten für CHF 40‘000.00 verkauft. Gemäss Polizeirapport
(5.1.1./183) wurde der Ankauf von M.___ durchgeführt. Dieser habe ausgeführt, B.___
habe bei der I.___ den Porsche telefonisch angeboten. Er habe wegen der
unattraktiven Farbe gesagt, ihm nicht mehr als CHF 43‘000.00 zu bezahlen. B.___
sei trotzdem am gleichen Tag erschienen und habe sein mündliches Angebot von
CHF 40‘000.00 akzeptiert. Der Beschuldigte war der Inhaber mit
Einzelunterschrift der obgenannten Firma P.___, […], die dann per 9. August 2004
in Q.___, […] umbenannt wurde (5.1.1./197).

 

In der Folge wurde der Leasingvertrag
wegen ausstehenden Leasingraten gegenüber A.___ am 18. Oktober 2004 gekündigt
und die Rückgabe des Porsche verlangt (5.1.1./381 f.). Mit Abrechnung vom 2.
Dezember 2004 verlangte die J.___ von A.___ einen Betrag von CHF 55‘746.35
(5.1.1./404). Mit Vereinbarung vom 13. Januar 2005 anerkannte A.___ gegenüber
der H.___, vertreten durch die J.___, den Betrag von CHF 57‘671.30 aus dem
Leasingvertrag […] zu schulden (5.1.1./189). Am 3. März 2006 wurde diese
Vereinbarung durch eine neue Vereinbarung zwischen den gleichen Parteien
ersetzt, mit welcher sich A.___ zur Bezahlung von CHF 12‘000.00 per Saldo aller
Ansprüche verpflichtete (9.5./16). Zusammenfassend hat A.___ an die J.___ aus
diesem Leasingvertrag für den Porsche den Betrag von CHF 19‘800.00 (CHF
12‘000.00 aus der Vereinbarung vom 3.3.2006 und 13 x CHF 600.00 aus der
vorgängigen Vereinbarung) bezahlt (9.5./19). 

 

Die Staatsanwaltschaft geht mit der
Anklageschrift (Ziff. 2 S. 6 AKS) von der Leasinggesellschaft H.___ als Geschädigte
aus und bezeichnet den unmittelbaren Schaden mit CHF 49‘377.45, welcher sich
aus dem Barkaufpreis von CHF 56‘645.00 abzüglich der im Wagenübergabeprotokoll
(5.1.1./416) aufgelisteten Zahlungen von total CHF 7‘267.55 ergebe. Diesen
Betrag habe die H.___ bei der Leasingnehmerin A.___ geltend gemacht. Im
Schlussbericht zur Anklageschrift führt die Staatsanwaltschaft weiter aus, in
Bezug auf den veruntreuten Porsche sei A.___ als Leasingnehmerin nur
vorgeschoben worden und sie habe insbesondere mit dem anschliessenden Verkauf
des Fahrzeuges nichts zu tun gehabt. Sie sei Opfer und nicht Täterin (S. 20).
Weiter hinten führt die Staatsanwaltschaft aus, A.___ habe für den deliktischen
Verkauf des Porsche durch den Beschuldigten den Kopf hinhalten und an die J.___
insgesamt CHF 19‘800.00 leisten müssen (S. 22). Die Staatsanwaltschaft gehe von
einem Schaden und damit von einer Deliktssumme von CHF 49‘377.45 aus. Dieser
Betrag ist auf der Seite 6 (und FN 15) der AKS als unmittelbarer Schaden der H.___
formuliert.

 

1.4 Es liegen zu diesem Vorhalt keine
Aussagen des Beschuldigten vor; er hat sowohl anlässlich der staatsanwaltschaftlichen
Befragung als auch im Rahmen seiner Einvernahme vor erster Instanz die Aussage
verweigert (vgl. O B-W/AS 346).

 

1.5 Verwertbarkeit
der Einvernahmeprotokolle von A.___

 

Mit der vorliegend zu beurteilenden
Berufung verlangte die Staatsanwaltschaft die Befragung von A.___ als Auskunftsperson
unter vollständiger Gewährung der Teilnahmerechte des Beschuldigten (in Bezug
auf die ebenfalls von der Berufungsklägerin beantragte Befragung von D.___ wird
auf die Ausführungen unter nachfolgender Ziffer III.3.2.1 verwiesen). 

 

Mit Verfügung vom 7. April 2015 ordnete
die Verfahrensleitung der Strafkammer die Aktennahme der Befragungsprotokolle
von A.___ und D.___ sowie deren Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung
als Auskunftspersonen an. Dem Beschuldigten wurde eine förmliche
Verzichtserklärung zur Unterschrift unterbreitet, bei dieser Befragung
persönlich anwesend zu sein, welche er in der Folge nicht retournierte. Den
Privatklägerinnen wurde Gelegenheit gegeben, sich zur persönlichen Anwesenheit
des Beschuldigten während ihrer Befragung zu äussern und zu diesem Thema allenfalls
aktuelle Arztzeugnisse einzureichen. 

 

A.___ liess sich am 28. April 2015
vernehmen und teilte mit, sich der Befragung vor Obergericht zu stellen, beantragte
aber ihre Befragung in einem anderen Raum mit Übertragung in den Gerichtssaal.
Ein aktuelles ärztliches Zeugnis könne beigebracht werden. 

 

Mit Eingabe vom 1. Juli 2015 verlangte
der Beschuldigte, während der Befragung der geschädigten Frauen im gleichen
Raum anwesend zu sein. Die vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 11. Juni
2015 angeordnete Einvernahme der beiden Frauen per Videoübertragung in einen
anderen Raum lehnte er aus folgenden Gründen ab: Vorliegend seien
Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 149 ff. StPO nicht angezeigt und die beabsichtigte
Art der Befragung würde seine Verteidigungsrechte einschränken. Nachdem es
vorliegend um Vermögensdelikte gehe, sei eine solche Einschränkung des
Konfrontationsrechts nicht zulässig.

 

Mit Verfügung vom 10. August 2015
wurde an der Befragung von A.___ mittels simultaner Videoübertragung in einen
separaten Raum und damit ohne direkte Begegnung mit dem Beschuldigten festgehalten.

 

Die Privatberufungsklägerin A.___
wurde an der obergerichtlichen Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016
schliesslich als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. a StPO zum Vorhalt
der Veruntreuung befragt (vgl. Audio-CD und Verhandlungsprotokoll). Der
Beschuldigte wurde zu dieser Verhandlung gültig vorgeladen. Er ist zwar
ausgewiesen und mit einer Einreisesperre belegt worden. Er wurde aber vom Obergericht
mit Verfügung vom 13. April 2015 ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen,
die Einreisesperre für die Dauer der Berufungsverhandlung aufheben zu lassen.
Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte und seine Verteidigerin auch
noch am 1. Juli 2015, also lange nach der Ausweisung, von der Teilnahme an der
Berufungsverhandlung ausgegangen sind, wenn er den Verzicht auf die
Schutzmassnahme bei der Befragung der beiden geschädigten Frauen und die
direkte Begegnung mit ihnen verlangte. Es wurde zudem am 17. August 2015 dem
Beschuldigten mitgeteilt, dass beim Staatssekretariat für Migration in Bern ein
Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbotes für die Zeit vom 13. September 2015
bis am 19. September 2015 gestellt wurde. Er wurde zudem ersucht, sich für den
(offenbar) fehlenden Reisepass ein Ersatzdokument zu beschaffen. 

 

Nachdem mit den von der Verteidigung
eingereichten Unterlagen glaubhaft gemacht worden war, dass der Beschuldigte
über kein Einreisedokument verfügt, welches ihm die Teilnahme an der Verhandlung
erlauben würde, wurde die auf den 15. September 2015 angesetzte
Hauptverhandlung vor dem Obergericht abgesetzt und auf den 26. Oktober 2016 neu
vorgeladen, um dem Beschuldigten ausreichend Zeit zu geben, die Dokumente zu
beschaffen. Es wurde damit von behördlicher Seite alles vorgekehrt, damit der
Beschuldigte zur Berufungsverhandlung erscheinen und sein Fragerecht gegenüber A.___
wahrnehmen konnte.

 

Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 liess
der Beschuldigte geltend machen, nach wie vor nicht in die Schweiz einreisen zu
können, da er noch immer nicht über einen Pass verfüge. Sein Gesuch, ihn vom
persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 zu
dispensieren, wurde von der Verfahrensleitung am 17. Oktober 2016 gutgeheissen.
Zur Begründung führte sie aus, die Landesabwesenheit des Beschuldigten stelle
grundsätzlich einen wichtigen Grund dar, um den Beschuldigten von der
persönlichen Teilnahme zu dispensieren und die für die Hauptverhandlung
vorgesehene Befragung der Privatberufungsklägerin A.___ könne auch ohne
Anwesenheit des Beschuldigten gültig vorgenommen werden. Der Beschuldigte habe
in Kenntnis über diese angesetzte Einvernahme anlässlich der Hauptverhandlung mit
seinem Dispensationsgesuch auf die persönliche Teilnahme an dieser Befragung
verzichtet.

 

Angesichts dieses Verzichts auf eine
direkte Konfrontation mit der Privatberufungsklägerin A.___ ist unbestritten
und auch von der Verteidigung im Rahmen der obergerichtlichen Hauptverhandlung
ausdrücklich eingeräumt worden, dass deren Aussagen im vorliegenden
Strafverfahren verwertbar sind. Sie werden nachfolgend zusammengefasst dargestellt.

 

1.6 Bisherige Aussagen von A.___

 

1.6.1 Am 6. Mai 2005 wurde A.___ durch
die Stadtpolizei Zürich als Angeschuldigte einvernommen (5.1.1./258 ff.). Sie
stand aufgrund einer Anzeige der J.___ im Verdacht, einen geleasten Porsche
veruntreut zu haben. Sie führte aus, ihr Ex-Freund B.___ habe sie gebeten, den
Leasing-Vertrag für den Porsche abzuschliessen. Er habe ihr gesagt, er brauche
ein repräsentatives Fahrzeug für seine berufliche Tätigkeit. Er habe
zugesichert, die Leasingraten zu bezahlen, sie werde nichts damit zu tun haben.
Da er bei der J.___ schon bekannt gewesen sei und Probleme gehabt habe, habe er
sie gefragt. Sie habe den Leasingvertrag vom 11. Juni 2004 unterzeichnet. Das
Wagenübernahmeprotokoll vom gleichen Tag habe aber B.___ unterschrieben. B.___
sei damals ihr Freund gewesen, sie sei von ihm fasziniert gewesen, sie habe ihn
geliebt und ihm vertraut, sie habe ihm auch Geld gegeben, er habe ihr einen
Gewinn versprochen. Er habe sie auch überredet, für ihn einen Kredit in der Höhe
von CHF 25‘000.00 aufzunehmen. Er habe gut reden und sie um den Finger wickeln
können. Sie habe erst mit der Zahlungserinnerung der J.___ am 16. August 2004
erfahren, dass B.___ die Rechnungen nicht bezahlt hatte. Sie habe vom Verkauf
des Porsches keine Ahnung gehabt. 

 

Auf Vorlage (F 36) des
Antragsformulars der J.___ betreffend die Personalien des Leasingnehmers (AKS
FN 16): Die dortige Unterschrift sei nicht von ihr, sie sei gefälscht. Sie habe
dieses Formular nach ihrer Erinnerung nie gesehen. – In Beantwortung von F 35 gab
A.___ ihr damaliges Einkommen mit brutto CHF 4‘800.00 an, während in diesem
Formular der Monatslohn mit CHF 6‘800.00 ausgefüllt worden war. 

 

1.6.2 Im Rahmen der zweiten
polizeilichen Befragung von A.___ am 25. Mai 2005 war der hier zu
beurteilende Sachverhalt kein Thema (5.1.1./158 ff.). 

 

Mit Beschluss der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 24. Juli 2006 wurde das Strafverfahren gegen A.___ wegen
Veruntreuung zum Nachteil der J.___ eingestellt (5.1.1./202). 

 

1.6.3 Am 14. März 2012 fand die
Befragung von A.___ durch die Solothurner Staatsanwaltschaft statt (5.1.1./1319
ff.). Weder der Beschuldigte noch seine Verteidigerin waren anwesend. Sie sei
damals in B.___ verliebt gewesen. Er habe extrem gut jemanden einnehmen können.
Sie habe ihm vertraut, sie sei sicher auch naiv gewesen. Er habe ihr eine
Zukunft in Aussicht gestellt, er habe glaublich auch von Kindern gesprochen. Es
sei ein Teufelskreis gewesen. Sie habe mit B.___ nicht Schlussmachen können.
Sie habe ihm so viel Geld gegeben, sie habe dieses zurück gewollt. Sie habe für
ihn den Porsche geleast, weil er ihr gesagt habe, er brauche ein repräsentatives
Fahrzeug. Er habe ihr versprochen, die Leasingraten zu bezahlen. Die Kaution
von CHF 3‘000.00 habe wohl er bezahlt; sie habe damals schon kein Geld
mehr gehabt. Diesen hellblauen Porsche habe sie gar nie gesehen.

 

1.7 Aussagen von A.___ vor Obergericht

 

Vor Obergericht führte A.___ als Auskunftsperson
im Wesentlichen aus, das Leasingauto (hellblauer Porsche Carrera) weder jemals
gesehen noch genutzt zu haben. Ausser dem Beschuldigten habe niemand Interesse
an diesem Auto gehabt. B.___ habe ihr gesagt, er benötigte diesen Porsche für
repräsentative Zwecke, um seinen Kunden Eindruck zu machen. Er könne, so seine
Aussage ihr gegenüber, nicht mit einem Fiat vorfahren. Sie habe den
Leasingvertrag unterzeichnet, sei aber stets davon ausgegangen, dass ein
Vertragsabschluss aufgrund ihrer damaligen finanziellen Situation – sie sei
verschuldet gewesen – nicht zustande kommen werde. Sie habe angenommen, dass
ihre Kreditwürdigkeit von Gesetzes wegen noch überprüft werde und sie auch einen
Lohnauszug einreichen müsse. Diese Annahme habe sich aber als falsch erwiesen
und sie sei sehr erstaunt gewesen, dass dem Beschuldigten der Porsche übergeben
worden sei. Auf Vorlage des Formulars «Personalien Leasingnehmer» (5.1.1./196)
führte die Privatberufungsklägerin aus, es handle sich ganz klar nicht um ihre
eigene Unterschrift. Aufgrund des Schriftbildes vermute sie, dass der Beschuldigte
diese Unterschrift geleistet habe. Sie kenne seine Handschrift von
verschiedenen Dokumenten. Sie hätten vereinbart, dass er die monatlichen Leasingraten
jeweils begleichen werde und sie habe erst bei der Polizei erfahren, dass der
Beschuldigte den Porsche verkauft habe.

 

1.8 Abschliessende Beweiswürdigung 

 

Die Aussagen der Auskunftsperson A.___
werden durch die vorliegenden Urkunden vollumfänglich gestützt. Sie stand im
Juni 2004 in einer Liebesbeziehung zum Beschuldigten, gab ihm Geld und nahm für
ihn einen Kredit auf. Nachdem der Beschuldigte ihr zugesichert hatte, das
Leasingauto für repräsentative berufliche Zwecke zu gebrauchen und die
Leasingraten zu übernehmen, unterzeichnete sie schliesslich auf seine
Veranlassung hin den Leasingvertrag mit der Leasinggeberin H.___, v.d. J.___,
für den hellblauen Porsche Carrera. A.___ bekam dieses Auto nie zu Gesicht, sie fuhr es weder selber noch fuhr sie jemals als
Beifahrerin mit. Auch eine entsprechende Nutzungsabsicht fehlte ihr gänzlich. Sie
wurde vom Beschuldigten lediglich pro forma als Leasingnehmerin vorgeschoben,
da dieser aufgrund seiner Vorgeschichte keine Aussicht hatte, mit der J.___ selbst
einen Vertrag abschliessen zu können. Am gleichen Tag, an dem A.___ den Leasingvertrag
unterzeichnet hatte (11.6.2004), übernahm der Beschuldigte den Porsche von der
Firma K.___ AG und erhielt die Fahrzeugpapiere mit der Auflage ausgehändigt,
bei der Anmeldung bei der MFK den Code für Leasingfahrzeuge eintragen zu
lassen, was er aber unterliess. Das vom Beschuldigten mit «i.V. B.___»
unterzeichnete Wagenübergabeprotokoll (5.1.1./192) erwähnt die Überlassung des
Leasingobjektes lediglich zum Gebrauch und enthält die Bestätigung, «in
Kenntnis genommen zu haben, dass das Leasingobjekt im ausschliesslichen Eigentum
der Leasinggeberin H.___, […] steht». Somit wusste der Beschuldigte, nie
Eigentum am Leasingobjekt begründet zu haben. Bereits eine Woche nach der
Übergabe des Wagens nahm der Beschuldigte mit der Autohandelsfirma I.___ in […]
Kontakt auf, in der Absicht, den Porsche zu verkaufen. Es kam auch tatsächlich
zum Vertragsabschluss und der Beschuldigte verkaufte den Porsche für CHF
40‘000.00 im Wissen darum, dass er nicht der Eigentümer des Fahrzeuges und zu
diesem Verkaufsgeschäft nicht berechtigt war. Dieses Geld verbrauchte der
Beschuldigte für sich allein, an die Leasingfirma floss kein Franken. Ausgehend
vom vertraglich vereinbarten Fahrzeugwert (Objektwert) von CHF 56‘645.00 (5.1.1.
AS 1902) und den geleisteten Zahlungen von insgesamt CHF 7‘267.55 (AKS FN
15: Kaution und Sonderzahlung von CHF 6‘000.00 und eine Leasingrate von CHF 1‘267.55)
entstand bei der Leasing-Firma H.___ ein Schaden von CHF 49‘377.45. Dass die Leasingnehmerin
A.___ später noch Zahlungen an die Leasinggeberin leistete, ist nicht von Bedeutung.

 

1.9 Rechtliche Würdigung

 

1.9.1 Eine Veruntreuung im Sinne von
Art. 138 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine fremde bewegliche Sache oder einen
Vermögenswert, die ihm anvertraut worden sind, pflichtwidrig in eigenem Nutzen
verwendet. 

 

«Anvertraut» ist nach der Definition
des Bundesgerichts (vgl. BGE 133 IV 27), «was jemand mit der Verpflichtung
empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden,
insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern.»

 

1.9.2 Aufgrund des abgeschlossenen und
dem Beschuldigten bekannten Leasingvertrages verblieb der Porsche Carrera im ausschliesslichen
Eigentum der Leasinggeberin H.___. Es handelte sich bei diesem Fahrzeug für den
Beschuldigten um eine fremde bewegliche Sache. Der Porsche wurde ihm mit den
Schlüsseln und den Fahrzeugpapieren für die Leasingnehmerin A.___ mit der
(vertraglich vereinbarten) Verpflichtung übergeben, diesen nach Ablauf der
Vertragsdauer von 48 Monaten wieder an die Eigentümerin, die Leasinggeberin,
zurückzugeben. Die Übergabe des Leasingfahrzeuges erfolgte mit dem
ausdrücklichen Einverständnis von A.___. Diese trat aber nicht nur bei der
Übergabe des Leasingwagens nicht in Erscheinung, sondern sie war auch in den
darauf folgenden Tagen nie Nutzerin bzw. Besitzerin des Leasingobjektes. Sie
begründete demnach zu keinem Zeitpunkt Verfügungsmacht über das Leasingobjekt.
Faktischer Leasingnehmer war der Beschuldigte, demgegenüber hatte A.___ die
Stellung der Leasingnehmerin lediglich pro forma inne. Der Beschuldigte hat das
Wagenübergabeprotokoll mit dem vorgedruckten Namen der Leasingnehmerin mit «i.V.
B.___» unterschrieben. Die Aushändigung des Fahrzeuges erfolgte durch die
Lieferantin K.___ AG (stellvertretend) für die Leasing- und Treugeberin (H.___),
welche davon ausging, er übernehme das Fahrzeug für die Leasingnehmerin. Dem Beschuldigten
wurde im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Porsche faktisch «anvertraut»:
Er wurde dem Beschuldigten am 11. Juni 2004 durch die Lieferantin übergeben,
womit er seinen Gewahrsam (Herrschaftsmacht mit Herrschaftswille) am Fahrzeug begründete.
Dass dem Beschuldigten die Verfügungsmacht über das Fahrzeug nicht direkt von
der Eigentümerin selbst, sondern durch sog. mittelbares Anvertrauen von einer
Lieferantin übertragen wurde, ist unmassgeblich (Marcel Alexander
Niggli/Christof Riedo in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zitiert: «BSK
StGB II», Art. 138 StGB N 77). Es stand danach in seiner alleinigen
Verfügungsmacht. Zugleich gab die Treugeberin (H.___) den Gewahrsam vollständig
auf. Dabei war es dem Beschuldigten aufgrund des von ihm unterschriebenen
Wagenübernahmeprotokolls völlig klar, dass das Fahrzeug «im ausschliesslichen
Eigentum der Leasinggeberin H.___, [...]» blieb (Originaltext direkt über der
Unterschrift des Beschuldigten) und lediglich dessen Gebrauch für eine zeitlich
begrenzte Dauer vereinbart war. Er war sich also sowohl der wirtschaftlichen
Fremdheit als auch der Rückgabepflicht bewusst.

 

Zu keinem anderen Ergebnis führen die von
der Verteidigung geltend gemachten Vorbringen vor Obergericht zum
Tatbestandselement der anvertrauten Sache. Sie machte geltend, der Leasingvertrag
sei ausschliesslich zwischen der H.___ als Leasinggeberin und A.___ als
Leasingnehmerin geschlossen worden. Die Treuepflicht zwischen Treugeber und
Treunehmer ergebe sich klar aus dem Leasingvertrag. Der Beschuldigte sei aber
nicht Vertragspartei dieses Leasinggeschäftes. Ihm sei das Leasingobjekt deshalb
auch nie anvertraut worden. Diese Argumentation ist deshalb zu verwerfen, weil
sie auf einer rein formell-rechtlichen Betrachtungsweise fusst, jedoch die für
die Frage des Anvertrauens massgebliche faktische Verfügungsmacht über die
fremde Sache unberücksichtigt lässt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung setzt
die Treuepflicht kein Vertragsverhältnis zwischen dem Treugeber und Treunehmer
voraus. Die Treuepflicht des Beschuldigten gründet vorliegend darauf, dass er das
Fahrzeug bei der Lieferantin in Empfang genommen und unterschriftlich bestätigt
hat, dass das Leasingobjekt im ausschliesslichen Eigentum der Leasinggeberin
verbleibt und es sich nur um eine Überlassung zum Gebrauch handelt. 

 

Mit dem Verkauf des Porsche an die
Firma I.___ hat der Beschuldigte wie ein Eigentümer darüber verfügt und sich
das Fahrzeug angeeignet (Urteil des Bundesgerichts 6B_586/2010 E. 4.3.3). Er
hat sich dabei gegenüber der Käuferin (I.___) als Verkäufer ausgegeben, der das
Fahrzeug in seinem unbelasteten Eigentum habe (AKS FN 14). Es sind damit die
objektiven Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung einer fremden Sache im Sinne
von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Eine mögliche Schädigung der
Treugeberin ist nicht zu prüfen (aber offensichtlich), sondern in der Aneignung
selbst enthalten (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo in: BSK StGB II, Art.
138 StGB N 109). 

 

Der Beschuldigte handelte vorsätzlich,
indem er um die Fremdheit des Autos und die fehlende Berechtigung zum Verkauf
wusste. Es ist angesichts des zeitlichen Ablaufs, seine damalige Freundin zum
Abschluss eines Leasingvertrages für die Dauer von 48 Monaten zu überreden, mit
der Behauptung, für seine geschäftliche Tätigkeit ein solch repräsentatives
Fahrzeug zu benötigen – und dieses dann nach schon 7 Tagen unberechtigterweise
zu verkaufen – offensichtlich, dass diese Veruntreuung sein Handlungsziel war.
Der Beschuldigte handelte auch in der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung,
den Verkaufserlös von CHF 40‘000.00 verwendete er für sich selber. Er wies zu
keinem Zeitpunkt eine Ersatzbereitschaft auf, er bezahlte weder seiner Freundin
als Leasingnehmerin noch der Leasinggeberin je einen Franken, er war dazu weder
willens noch finanziell in der Lage. Damit sind auch die subjektiven
Tatbestandselemente erfüllt. 

 

Der Beschuldigte ist deshalb der
Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, begangen am 18. Juni
2004, schuldig zu sprechen.

 

2. Vorhalt der Urkundenfälschung 

 

2.1 Gemäss AKS Ziff. 3 soll der
Beschuldigte am 28. Mai 2004 in Zürich oder anderswo eine Urkundenfälschung
begangen haben, indem er auf dem Formular «Personalien Leasingnehmer» im
Zusammenhang mit dem beabsichtigten Leasing eines Porsche Carrera die
Unterschrift von A.___ nachgeahmt und dieses Dokument mit der gefälschten
Unterschrift der J.___ eingereicht habe.

 

2.2 Beweiswürdigung

 

Wie vorne bereits dargelegt, wurde im
Vorfeld des Vertragsabschlusses über den Porsche der Firma J.___ als Agentin
der H.___ das Formular «Personalien Leasingnehmer» mit den Angaben zu A.___
zugestellt. Das Formular datiert vom 28. Mai 2004 und trägt die Unterschrift «A.___»
(5.1.1./196). Es wurde A.___ am 6. Mai 2005 und an der heutigen Berufungsverhandlung
vorgelegt. Sie hielt fest, die Unterschrift sei nicht von ihr, sie sei gefälscht.
Sie könne sich nicht an dieses Formular erinnern und vom Schriftbild her, gehe
sie davon aus, dass der Beschuldigte das Dokument unterschrieben habe.

 

Die Verteidigung stellte anlässlich
der Berufungsverhandlung in Abrede, dass der Beschuldigte das Antragsformular
unterzeichnet habe. Es bestehe lediglich die Vermutung der Privatberufungsklägerin
A.___, wonach der Beschuldigte diese Unterschrift geleistet haben soll. Es sei
jedoch versäumt worden, mit weiteren Beweismassnahmen (Schriftprobe des
Beschuldigten, graphologisches Gutachten) zu klären, ob tatsächlich der
Beschuldigte das Dokument unterschrieben habe. Es lasse sich nicht
ausschliessen, dass A.___ oder eine Drittperson für die Privatklägerin das
Formular unterzeichnet habe. Es würden folglich in Bezug auf den Beschuldigten
unüberwindbare Zweifel verbleiben, so dass ein Freispruch erfolgen müsse. 

 

Dem kann aus folgenden Gründen nicht
gefolgt werden: Vergleicht man die Unterschrift auf dem fraglichen Formular mit
der Unterschrift auf dem Leasingvertrag (den A.___ persönlich unterzeichnet
hat; 5.1.1./190), ist es offensichtlich, dass es sich um eine völlig andere
Unterschrift handelt. Weshalb A.___ selber ihre Unterschrift völlig anders –
und entgegen ihrer Aussage – damals hätte anbringen sollen, ist nicht ersichtlich.
Es gab damals vielmehr nur eine Person, die am Abschluss des Leasingvertrages und
an der Nutzung des Leasingobjektes interessiert war, und dies war der
Beschuldigte. A.___ kann ebenso wie eine unbekannt gebliebene Drittperson ausgeschlossen
werden. Es steht daher als Beweisergebnis fest, dass der Beschuldigte am 28.
Mai 2004 die Unterschrift von A.___ auf dem Formular «Personalien Leasingnehmer»
fälschte und ihr Einkommen zu hoch angab. Er machte dies in der Absicht, sich
einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen: Indem er über das tatsächliche Einkommen
der vertraglichen Leasingnehmerin täuschte, zielte er darauf ab, nach
Vertragsabschluss das Leasingfahrzeug ausgehändigt zu bekommen.

 

2.3 Rechtliche Würdigung

 

Eine Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 StGB begeht, wer eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte
Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer
unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig
beurkundet oder beurkunden lässt, dies in der Absicht, jemanden am Vermögen
oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. 

 

Die Urkundenfälschung umfasst demnach
zwei Tatbestandsvarianten: Das Fälschen im engeren Sinne ist das Herstellen
einer unechten Urkunde. Die Urkunde ist regelmässig unecht, wenn der Urheber
sie mit einem falschen, ihm nicht zustehenden Namen unterzeichnet, etwa eine
fremde Unterschrift nachahmt (Markus Boog in: BSK StGB II, Art. 251 StGB N 9). Die Nachahmung einer fremden
Unterschrift ist idealtypisch für das Fälschen einer Urkunde (Stefan
Trechsel/Lorenz Erni in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, nachfolgend
zitiert: «PK StGB», Art. 251 StGB N 3). Falschbeurkundung ist demgegenüber die
Errichtung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde. Echtheit und
Wahrheit einer Urkunde sind stets scharf zu trennen. Ist eine Urkunde unecht,
greift immer schon der Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne ein,
so dass sich die Frage nach der Wahrheit nicht mehr stellt (Stefan Trechsel/Lorenz
Erni in: PK StGB, Art. 251 StGB N 6 mit Hinweis auf BGE 131 IV 129). 

 

Der Urkundenbegriff wird vom
Gesetzgeber in Art. 110 Abs. 4 StGB umschrieben: Urkunden sind Schriften, die
bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von
rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Bei der Beweisbestimmung ist der Wille wesentlich,
das Schriftstück nicht nur für den internen Gebrauch zu verwenden, sondern mit
ihm ein Beweismittel zu schaffen oder es als solches zu nutzen (Markus Boog in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht
I, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zitiert: «BSK StGB I», Art. 110 Abs. 4
StGB N 32). Die Beweiseignung meint die objektive Beweistauglichkeit, d.h. die
generelle Fähigkeit der Urkunde überhaupt Beweismittel zum Nachweis des
dargestellten Sachverhaltes zu sein. Ob das Schriftstück im konkreten
Einzelfall dann auch glaubwürdig ist, d.h. ob im Beweiskraft zukommt, ist bedeutungslos.
Zum Beweis geeignet ist jede Tatsache, die im Rechtsverkehr nicht bedeutungslos
ist (Markus Boog in: BSK StGB I, Art. 110 Abs. 4 StGB N 27 - 29). Bei der
Tatbestandsvariante der Falschbeurkundung wird ein als enger gedachter
Urkundenbegriff verwendet (Stefan Trechsel/Lorenz Erni in: PK StGB, Vor Art.
251 StGB N 9). Zur Abgrenzung von der straflosen schriftlichen Lüge wird eine
qualifizierte Beweiseignung im Sinne einer erhöhten Überzeugungskraft verlangt,
die gegeben ist, wenn objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten
(vgl. BGE 129 IV 133, BGE 132 IV 15). Bei der Tathandlung des Fälschens gelangt
diese restriktive Rechtsprechung nicht zur Anwendung (Markus Boog in: BSK StGB
II, Art. 251 StGB N 2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts vom 31.1.2012
6B_711/2011 E. 1.4.1).

 

In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz
sowie Täuschungsabsicht verlangt, d.h. der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr
als echt bzw. als wahr verwenden wollen, um damit eine Schädigung bzw. einen
Vorteil zu erreichen; Eventualdolus genügt.

 

Nach dem oben dargelegten
Beweisergebnis hat der Beschuldigte auf dem Formular «Personalien Leasingnehmer» die Unterschrift
von A.___ nachgeahmt. Zu prüfen bleibt, ob das Formular den Urkundenbegriff
gemäss Art. 110 Abs. 4 StGB erfüllt. Die Beweisbestimmung ist bei einem
Antragsformular, das sich an eine potentielle Vertragspartnerin richtet und das
auf einen Vertragsabschluss abzielt, klar gegeben. Zudem sind die Angaben auf
dem Formular (z.B. Monatslohn und die regelmässigen monatlichen Auslagen) von
rechtlicher Relevanz und somit auch zum Beweis geeignet. Demnach ist das
Formular, was im Übrigen auch von der Verteidigung stets unbestritten blieb,
als Urkunde im Sinne von Art. 110 Abs. 4 StGB zu qualifizieren. Der
Beschuldigte hat folglich eine unechte Urkunde hergestellt und somit den objektiven
Tatbestand der
Urkundenfälschung im engeren Sinne erfüllt. Auch die subjektiven Tatbestandselemente
sind gegeben: Der Beschuldigte handelte mit Vorsatz sowie Täuschungs- und
Vorteilsabsicht. Er ist deshalb der der Urkundenfälschung im engeren
Sinne (Art. 251 Ziff. 1 StGB), begangen am 28. Mai 2004, schuldig zu sprechen. 

 

3. Vorhalt des mehrfachen Betruges

 

3.1 Gemäss Ziff. 1.1. der
Anklageschrift soll sich der Beschuldigte des mehrfachen Betruges schuldig
gemacht haben. Der Vorhalt lautet wie folgt:

 

«B.___ hat sich des mehrfachen Betrugs
zum Nachteil von D.___ schuldigt gemacht, begangen zwischen dem 11.04.2002 und
dem 17.02.2005 in Basel, Muttenz, anderen Orten in den Kantonen Basel-Stadt und
Basel-Landschaft, Zürich, London und anderswo. Der Beschuldigte bestimmte D.___
mehrfach mittels arglistiger Täuschung dazu, ihm verschieden hohe
Bargeldbeträge für unterschiedliche Zwecke zu übergeben sowie
Money-Transmitter-Geldüberweisungen via Western Union zu seinen Gunsten zu
tätigen. Insgesamt liess D.___ B.___ Gelder in der Höhe von CHF 67‘373.28 zukommen
und schädigte sich dadurch selbst um diesen Betrag.

 

D.___ tätigte ab ihren beiden Konto
bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank mit den Nummern [...] und [...]
sowie ab ihrem Konto bei der PostFinance Nr. [...] Barbezüge und übergab diese
Gelder von insgesamt CHF 32‘770.00 ebenfalls in bar an B.___. Im Einzelnen
handelte es sich dabei um folgende Barbezüge:

 

a)  Ab Konto Nr. [...]

Datum                    Betrag
in CHF

11.04.02                 1‘400.00          

01.07.02                 2‘500.00          

01.10.02                   
700.00          

02.12.02                 6‘000.00          

31.12.02                 2‘600.00          

11.01.03                   
500.00          

13.01.03                   
500.00          

28.01.03                 1‘000.00          

31.01.03                 1‘800.00          

28.02.03                 2‘800.00          

Total                     19‘800.00

 

b)     Ab Konto Nr. [...]

Datum:                   Betrag
in CHF:           

09.12.02                 1‘200.00

 

c)     Ab Konto Nr. [...]

Datum:                   Betrag
in CHF:

27.03.03                 3‘000.00          

01.04.03                 1‘000.00

02.05.03                 1‘000.00          

12.05.03                   
550.00

02.06.03                 1‘000.00          

15.06.03                 1‘000.00          

21.06.03                   
300.00

05.08.03                   
500.00

02.09.03                   
300.00

19.09.03                   
300.00

26.10.03                   
460.00

10.11.03                   
800.00

23.12.03                 1‘000.00          

24.12.03                   
600.00

28.12.03                   
300.00

24.01.04                   
400.00

05.02.04                   
400.00

24.02.04                   
900.00

13.03.04                   
460.00

11.05.04                   
500.00

Total                   
 11‘770.00

 

Weiter nahm D.___ am 29.11.2002 bei
der GE Capital Bank einen Kredit von CHF 20‘000.00 auf und übergab dieses Geld
in der Folge an B.___.

 

Weitere CHF 14‘603.28 liess D.___ dem
Beschuldigten mittels Money-Transmitter-Geldüberweisungen via Western Union
zukommen. Zwei dieser Überweisungen liess sie L.___, einem Bekannten des
Beschuldigten, zukommen, welcher die Gelder in der Folge B.___ weiterreichte.
Im Einzelnen tätigte sie folgende Transaktionen:

 

Datum:                   Betrag
in CHF:                       Bemerkung

19.02.2004               200.00                                   

20.02.2004              2‘000.00                                 

11.03.2004                 100.00                                 

19.03.2004             1‘200.00                                 

14.05.2004             2‘408.28                                 

     05.06.2004             2‘885.00                                 an
L.___ 

     08.09.2004             2‘000.00                                 an
L.___ 

     14.09.2004               200.00                                   

     17.09.2004               500.00                                   

     27.09.2004               590.00                                   

     29.11.2004               250.00                                   

     06.12.2004              800.00                                   

     10.12.2004               150.00                                   

     14.12.2004              400.00

     28.12.2004               170.00                                   

     31.12.2004               400.00                                   

     17.02.2005               350.00                                   

     Total                     14‘603.28

 

B.___ täuschte dabei D.___ jeweils
arglistig über seine Bereitschaft, ihr die übergebenen Bargeldbeträge und Money-Transmitter-Überweisungen
wieder zurückzuzahlen. Tatsächlich hatte er von Anfang an nie die Absicht, ihr
jemals Rückzahlungen zu leisten. Er spiegelte ihr somit seinen Leistungswillen
vor. Da D.___ im Tatzeitraum in B.___ verliebt war und davon ausging, dessen
Freundin zu sein, stand sie in einem emotionalen Abhängigkeitsverhältnis zum
Beschuldigten, welches dieser bewusst zu seinen Gunsten ausnutzte. Zudem
spiegelte B.___ D.___ vor, dass auch er in sie verliebt sei. D.___ war nur
deshalb bereit, dem Beschuldigten Gelder in der Höhe von CHF 67‘373.28 zukommen
zu lassen, weil sie davon ausging, dass sie dieses Geld wieder zurückerhalten
werde und weil sie glaubte, mit diesem Geld ihren Freund, mit dem sie eine gemeinsame
Zukunft plante, zu unterstützen. 

 

B.___ handelte dabei in der Absicht,
sich selber unrechtmässig zu bereichern, indem er die Gelder für seinen luxuriösen
Lebenswandel oder seine Karriereförderung im Bereich Showbusiness (z.B.
Organisieren von Aftershowpartys) verbrauchte.»

 

3.2 Verwertbarkeit der
Einvernahmeprotokolle von D.___ 

 

3.2.1 Mit Berufungserklärung vom 17.
Dezember 2014 beantragte die Staatsanwaltschaft neben der Befragung von A.___
auch diejenige von D.___ als Auskunftsperson unter vollständiger Gewährung der
Teilnahmerechte des Beschuldigten. 

 

Mit Verfügung vom 7. April 2015 wurde
dieser Antrag der Berufungsklägerin vom Instruktionsrichter gutgeheissen und D.___
Frist eingeräumt, sich zu ihrer Befragung in Anwesenheit des Beschuldigten zu
äussern. 

 

Am 24. April 2015 erklärte D.___ ihren
vorbehaltlosen und vollumfänglichen Rückzug der Privatklage und teilte dem
Gericht unter Beilage eines Arztzeugnisses mit, weiteren Teilnahmen an
Verhandlungen und Einvernahmen psychisch nicht mehr gewachsen zu sein. 

 

Die Staatsanwaltschaft hielt mit
Eingabe vom 28. Mai 2015 an der Befragung von D.___ fest, allenfalls unter Vermeidung
einer direkten Begegnung.

 

Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 wurde
an der Befragung von Frau D.___ vorerst festgehalten und ihre Befragung als
Zeugin vorgesehen. Es wurde in Aussicht gestellt, es werde an der Verhandlung
mittels Videoübertragung eine direkte Begegnung mit dem Beschuldigten vermieden.

 

Mit Eingabe vom 16. Juli 2015
beantragte D.___, nunmehr anwaltlich vertreten, wiederum ihre Dispensation von
der Verhandlung. Zur Begründung liess sie ein bis heute nicht verarbeitetes
Trauma und eine psychische Erkrankung anführen. Sie legte dazu einen ärztlichen
Bericht vom 2. Juli 2015 bei. Ihr Verfahrensantrag, es sei dem Beschuldigten und
der Privatklägerin das Akteneinsichtsrecht bezüglich dem ärztlichen Bericht und
des Dispensationsantrages nicht zu gewähren, wurde mit der Verfügung der
Verfahrensleitung der Strafkammer vom 23. Juli 2015 abgewiesen. 

 

Mit Verfügung vom 10. August 2015
wurde D.___ von der Berufungsverhandlung dispensiert. Es wurde zur Begründung
folgendes ausgeführt:

 

«          1.
(…)

  Gemäss
Anklageschrift (Schlussbericht) der Staatsanwaltschaft waren die beiden
geschädigten Frauen Freundinnen des Beschuldigten und dieser soll jeweils das
Liebesverhältnis ausgenützt, ihr Vertrauen missbraucht und sie finanziell
ausgebeutet haben. Beide Frauen haben mit Arztberichten eine seelische
Traumatisierung und eine psychische Beeinträchtigung als Folge der
vorgehaltenen Straftaten aufgezeigt. Es ist glaubhaft und nachvollziehbar, dass
die beiden Personen noch heute darunter leiden und erheblich belastet sind. Es
gehört schon zum grundsätzlichen Anspruch eines jeden Zeugen auf korrekte
Behandlung, dass er vor einer gesundheitlichen Beeinträchtigung geschützt und
mit ihm möglichst schonend umgegangen wird. Wenn mit einer Vermeidung der
Begegnung mit dem Beschuldigten die Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung
der Geschädigten vermieden werden kann, ist diese durch das Gericht im Rahmen
seiner Fürsorgepflicht anzuordnen, wenn auf der anderen Seite die
Verteidigungsrechte trotzdem gewahrt werden können. Und dies ist der Fall: Der
Beschuldigte wird die Aussagen der Geschädigten in einem anderen Raum mit Ton-
und Bildübertragung von bester Qualität mitverfolgen und anschliessend auch
Fragen stellen können. Der Beschuldigte macht denn auch nichts Konkretes
geltend, was eine Beschränkung seiner Verteidigungsrechte ausmachen würde; er
beruft sich vielmehr allgemein auf die absolute Natur eines direkten
Konfrontationsanspruches und glaubt, Einschränkungen seien nur in Bezug auf
Opfer im Sinne von Art. 116 StPO zulässig – was, wie vorgängig dargelegt, ohnehin
zu verneinen ist.

 

Es ist darüber hinaus
von den beiden Geschädigten glaubhaft gemacht, dass zwischen den vorgehaltenen
Straftaten des Beschuldigten und ihren Beeinträchtigungen der psychischen
Integrität ein Kausalzusammenhang besteht. Eine solche Beeinträchtigung ist als
Folge des vorgehaltenen Vertrauensmissbrauchs, der Ausnützung eines Liebesverhältnisses
und der damit verbundenen seelischen Verletzungen ohne weiteres
nachvollziehbar, weshalb auch auf ihre Opferstellung im Sinne von Art. 116 StPO
geschlossen werden kann (siehe zum Ganzen BSK StPO I, Mazzucchelli/Postizzi, N
5 ff. zu Art. 116). Das Bundesgericht hat schon 2003 nicht ausgeschlossen, dass
Personen, die von einem Betrug betroffen wurden, Opfer sein können (Pra 2003
Nr. 19). Für die Frage der Opferstellung ist nicht die Natur des Verbrechens,
sondern es sind die unmittelbar erlittenen Verletzungen massgebend. Wenn
Menschen als Folge von Delikten gegen Individualinteressen derart beeinträchtigt
werden, ist in einem Strafverfahren alles zu ihrem Schutz zu unternehmen, was
diese Beeinträchtigung verstärken könnte. Eine Interessensabwägung zwischen den
Interessen der Opfer auf psychische Unversehrtheit einerseits und denjenigen
des Beschuldigten auf eine direkte Konfrontation andererseits muss vor dem
Hintergrund einer Ersatzmassnahme (audiovisuelle Übertragung in den Raum des
Beschuldigten) klar zu Gunsten der Opfer überwiegen, weshalb es dabei bleibt,
eine direkte Begegnung zu vermeiden. 

 

2. Damit ist als
nächster Schritt zu prüfen, ob es in Bezug auf Frau D.___ eine ausreichende
Schutzmassnahme ist oder ob sie von der Teilnahme an der Verhandlung
dispensiert werden muss. Wie im angefochtenen Urteil dargelegt, gibt es in
Bezug auf den Vorhalt des Betrugs gemäss AKS Ziff. 1.1. im Umfang von rund CHF
67‘000.00 keine ausreichenden Beweismittel. Die vorliegenden Aussagen der Geschädigten
waren zwar in Anwesenheit der amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten gemacht
worden, was indessen nach der vom Bundesgericht (6B_98/2014, E. 3.5.)
vertretenen Auffassung nicht ausreicht, weil der beschuldigten Person das
Fragerecht ganz persönlich zu gewähren ist. Und der Beschuldigte besteht auf seinem
Fragerecht, er hat die ihm vom Gericht zugestellte Verzichtserklärung nicht
unterzeichnet. D.___ belastet den Beschuldigten in Bezug auf den Betrugsvorhalt
gemäss AKS Ziff. 1.1. als einzige Zeugin, weshalb eine Befragung ohne die
direkte Möglichkeit des Beschuldigten, Fragen zu stellen, zur Unverwertbarkeit
der Aussagen führt. Der Beschuldigte müsste also in diesem Anklagepunkt, wenn
eine Dispensation von D.___ erfolgen sollte, möglicherweise freigesprochen
werden, obwohl aufgrund der bisherigen Aussagen von D.___ Verbrechen begangen
worden sein könnten.

 

Es läuft damit auf eine
Interessensabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse der Strafverfolgung
einerseits und dem privaten Interesse an der psychischen Unversehrtheit der
Geschädigten andererseits, hinaus. Es ist dabei die Schwere der vorgehaltenen
Straftat ebenso zu gewichten wie das Ausmass der Beeinträchtigung, welche mit
der Befragung für die Geschädigte verbunden wäre. Es handelt sich um einen mehrfachen
Betrugsvorwurf, der über eine längere Zeit (beinahe 3 Jahre) stattgefunden
haben soll, indem die Geschädigte dem Beschuldigten aufgrund dessen arglistigen
Täuschung und in der Annahme, er sei ihr Freund, mit dem sie ihre Zukunft
verbringen werde, mehrere Geldüberweisungen von insgesamt rund 67‘000 Franken
vorgenommen habe. Es handelt sich also um einen Verbrechensvorhalt mit einem in
etwa mittleren Verschulden. Auf der anderen Seite schildert der Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie R.___, der Behandlungsbeginn sei auf einen
seelischen Zusammenbruch von D.___ zurückzuführen, der im Wesentlichen auf die
Wiederbegegnung mit den erlittenen Traumatisierungen durch den Angeklagten
zurückzuführen sei. Diese Krise habe zu Arbeitsunfähigkeit und einer Therapie
mit medikamentöser Unterstützung geführt. Es sei trotz dieser Therapie bis
heute keine Stabilität erreicht worden. Eine Wiederbegegnung (offenbar mit den
Ereignissen gemeint) sei zu vermeiden. Die üblichen Schutzmassnahmen
(Vermeidung einer Direktbegegnung mit dem Beschuldigten) seien nicht
ausreichend, da es um die Situation vor Gericht gehe. Die erneute Konfrontation
(mit den Ereignissen) berge ein grosses Risiko für eine erneute erhebliche
Gefährdung der Gesundheit von D.___. Es sei ein erneuter Zusammenbruch zu
befürchten. D.___ liess durch ihren Anwalt mitteilen, sie befürchte trotz der
vom Gericht aufgezeigten Schutzmassnahme für sich eine erhebliche
Gesundheitsgefährdung, weshalb sie sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht
gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO berufe. - Hierzu ist allerdings klarzustellen, dass
einerseits die Erscheinungspflicht eines vorgeladenen Zeugen unabhängig von
einem allfälligen Zeugnisverweigerungsrecht besteht und dass andererseits der
psychische Druck einer gerichtlichen Befragung keine Gefahr für Leib und Leben
oder einen anderen schweren Nachteil im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO
darstellt (Niklaus Schmid, Praxiskommentar zur StPO, 2. Auflage, N 12 zu Art.
169 i.V.m. N 2 und N 3 zu Art. 149); die drohende Gefahr oder der schwere
Nachteil im Sinne dieser Bestimmung muss sich aus dem Inhalt der Zeugenaussage
ergeben, nicht aus dem Umstand, dass die betreffende Person als Zeuge aussagen
soll (Donatsch, Hansjakob, Lieber, Kommentar zur StPO, N 18 zu Art. 169).

 

Weitergehende oder
andere Schutzmassnahmen als die Vermeidung der direkten Begegnung mit dem
Beschuldigten sind nicht erkennbar. Immerhin könnte sich D.___, falls sie das
wünschen würde, zur Verhandlung sowohl von ihrem Rechtsbeistand als auch von
einer weiteren Vertrauensperson begleiten lassen. Eine Begegnung mit den
Ereignissen aus den Jahren 2002 – 2005 wäre aber unvermeidlich.

 

Es stehen sich damit
zwei grundsätzlich gewichtige Interessen gegenüber, die es nun gegeneinander
abzuwägen gilt. 

 

3. Die vom Vorhalt des
Betrugs gemäss Anklageschrift Ziff. 1.1. als einzige betroffene Person D.___
hat sich als Privatklägerin zurückgezogen. Sie weiss aufgrund des erstinstanzlichen
Urteils, dass ohne ihre Aussage mit einem Freispruch gerechnet werden muss. Sie
hat mit ihrem Antrag um Dispensation also für sich ganz persönlich die
Interessensabwägung so vorgenommen, dass sie lieber auf eine Bestrafung des
Beschuldigten und die Geltendmachung einer Ersatzforderung verzichtet, als vor
einem Gericht als Zeugin zu erscheinen. 

 

Das öffentliche
Interesse an der Strafverfolgung ist begrenzt: Die vorgehaltenen Handlungen
liegen alle bereits mehr als 10 Jahre zurück und es müsste im Falle einer
Verurteilung eine Zusatzstrafe zum rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts
Bucheggberg-Wasseramt vom 26. Juni 2013 ausgefällt werden, was sich hinsichtlich
Strafmass zu Gunsten des Beschuldigten auswirken würde. 

 

Entscheidend ist aber
die gesundheitliche Situation von D.___: Es ist bereits aus den Protokollen der
Befragung vom 26. November 2013 vor dem Untersuchungsbeamten der
Staatsanwaltschaft ihre grosse seelische Belastung ersichtlich, indem sie
mehrfach in Tränen ausgebrochen ist, was im Protokoll festgehalten wurde. Nach
dieser Befragung hat sie sich in ärztliche Behandlung begeben und der sie behandelnde
Facharzt für Psychiatrie berichtet dem Obergericht von einem seelischen
Zusammenbruch und einer akuten depressiven Episode mit ausgeprägten körperlichen
Symptomen, welchen D.___ aufgrund der Wiederbegegnung mit den erlittenen
Traumatisierungen erlitten hatte. Und der Facharzt sieht für den Fall einer
erneuten Konfrontation mit diesen Ereignissen im Rahmen einer gerichtlichen
Befragung eine erhebliche Gefährdung der Gesundheit von D.___. Eine solche
Befragung bezeichnet er als gefährlich, es wäre ein erneuter Zusammenbruch zu
befürchten. 

 

Es muss damit das
öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gegenüber dem gesundheitlichen
Interesse von D.___ zurücktreten. Ein Festhalten an der Erscheinungspflicht von
D.___ als Zeugin erweist sich zusammenfassend als unverhältnismässig; sie ist
vom Erscheinen an der Verhandlung vom 15. September 2015 zu dispensieren.»

 

3.2.2 Die Berufungsklägerin anerkannte
diese Interessenabwägung ausdrücklich. D.___ sei – so Staatsanwalt C.___ vor
Obergericht – zu Recht vom Erscheinen dispensiert worden. Nachdem der
Beschuldigte von der Teilnahme an der obergerichtlichen Hauptverhandlung
dispensiert worden war, sah die Staatsanwaltschaft auch davon ab, erneut die
Befragung von D.___ zu beantragen. Es liegt damit in Bezug auf den Vorhalt des
mehrfachen Betruges gemäss AKS Ziff. 1.1 die gleiche Situation wie vor der
Vorinstanz vor. Diese hat aufgrund der fehlenden Konfrontation mit dem
Beschuldigten auf die Unverwertbarkeit der Aussagen von D.___ vom 26. November
2013 und vom 24. Februar 2012 geschlossen und die Entfernung der entsprechenden
Protokolle aus den Akten angeordnet. Diese Rechtsauffassung entspricht der
schon mehrfach erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung: Eine belastende
Zeugenaussage ist nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen
wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte.
Und dieser Konfrontationsanspruch als Voraussetzung für die Verwertbarkeit der
Aussagen steht dem Beschuldigten persönlich zu: Mit «Partei» im Sinne von Art.
147 Abs. 1 StPO, ist nicht der Parteivertreter (z.B. der amtliche Verteidiger),
sondern die beschuldigte Person gemeint (Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO; vgl. BGE
139 IV 199 E. 5.2). In Verletzung dieser Bestimmung erhobene Beweise dürfen
nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Art. 147
Abs. 4 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_98/2014 vom 30.9.2014 E. 3.1 und
3.5). 

 

Zu keinem anderen Ergebnis führen die
Ausführungen von Staatsanwalt C.___ für die Berufungsklägerin vor Obergericht.
Dieser erachtet die Einvernahmen trotz fehlender Konfrontation als verwertbar
und beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_510/2013 vom
3. März 2014 E. 1.3.2. Das Bundesgericht hält darin fest, die fehlende
Befragung des Belastungszeugen verletzte die Garantie nach Art. 6 Ziff. 3 lit.
d EMRK dann nicht, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigere,
wenn er trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibe, dauernd oder
für lange Zeit einvernahmeunfähig werde oder wenn er verstorben sei. Die
Verwertbarkeit der Aussage erfordere zudem, dass der Beschuldigte zu den
belastenden Aussagen habe hinreichend Stellung nehmen können, die Aussagen
sorgfältig geprüft worden seien und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf
abstütze. Zudem dürfe der Umstand, dass der Angeschuldigte seine Rechte nicht
(rechtzeitig) habe wahrnehmen können, nicht in der Verantwortung der Behörde
liegen. Wie mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 10. August 2015 (auszugsweise
wiedergegeben unter vorstehender Ziff. III.3.2.1) erörtert worden ist, handelt
es sich vorliegend nicht um einen Anwendungsfall einer berechtigten Zeugnisverweigerung
im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO. Auf diese Norm kann sich berufen, wem
aufgrund des konkreten Inhaltes der Zeugenaussage eine Gefahr für Leib und
Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht. Wo hingegen es um die
psychische Belastung der Befragung an sich geht, besteht kein
Zeugnisverweigerungsrecht. Des Weiteren ist zu entgegen, dass die Aussagen der
Belastungszeugin vorliegend von ausschlaggebender Bedeutung sind (vgl. hierzu ausführlich
nachstehende Ziff. III.3.2.4). Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob es
ausserhalb der Verantwortung der Behörde lag, dass der Beschuldigte seine
Teilnahmerechte nicht ausüben konnte, denn die vom Bundesgericht definierten
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 

 

Es bleibt somit dabei, dass die
Einvernahmeprotokolle von D.___ nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet
werden dürfen. 

 

3.2.3 Die Strafprozessordnung
unterscheidet zwei Kategorien von unverwertbaren Beweisen, nämlich zum einen Beweismittel,
die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden nach Art. 140 Abs. 1 StPO (Zwangsmittel,
Gewaltanwendung, Drohungen etc.) erlangt wurden (Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO)
und in jedem Fall unverwertbar sind, sowie zum anderen Beweise, welche das
Gesetz als unverwertbar bezeichnet (Art. 140 Abs. 1 Satz 2 StPO). Ein
Anwendungsfall hierfür stellen Beweise zu Lasten des Beschuldigten dar, bei
welchen die Teilnahmerechte verletzt wurden (Art. 147 Abs. 4 StPO). Auch solche
Beweise unterliegen einem strikten Verwertungsverbot (Sabine Gless in: BSK
StPO, Art. 141 StPO N 48). Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 141
Abs. 5 StPO gelten für beide Kategorien von unverwertbaren Beweisen die
gleichen Rechtsfolgen: Deren Aufzeichnungen – im vorliegenden Fall somit die
Protokolle der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen von D.___ vom 24. Februar
2012 und 26. November 2013 – sind aus den Strafakten zu entfernen, bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten
und danach zu vernichten. 

 

3.2.4 Abschliessende Beweiswürdigung

 

Wie die Vorinstanz (US 16) zutreffend
dargelegt hat, lässt sich der angeklagte Sachverhalt ohne die Aussagen der
Geschädigten nicht beweisen. Dem hält die Berufungsklägerin vor Obergericht
entgegen, es lägen diverse weitere Beweise bzw. Indizien vor, so seien die
Kontoauszüge von D.___, Belege der Money-Transmitter-Transaktionen und der
Kreditvertrag zwischen D.___ und der GE Capital Bank über CHF 20‘000.00
aktenkundig und das bisherige Geschäftsgebaren des Beschuldigten (vgl. insbesondere
das bereits rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom
26.6.2013) stütze den Vorhalt ebenfalls. Diese Argumentation hält einer näheren
Prüfung nicht stand: Es stehen zwar die von Seiten der Berufungsklägerin
bereits genannten Urkunden zur Verfügung, es lassen sich aber daraus keine
Hintergründe für die Kreditaufnahme, die Zahlungsflüsse und die Überweisungen
entnehmen. Es ist zudem aktenkundig, dass der Beschuldigte in mindestens einem
Fall auch Zahlungen seiner Geschäftspartner über das Konto von D.___ laufen
liess: Am 2. Juni 2004 wurde ihr der Betrag CHF 26‘500.00 überwiesen (vgl.
5.1.1 687 ff., AS 687c). Unklar ist somit, wie dies die Verteidigung zutreffend
vor Obergericht ausführte und auch bereits von der Vorinstanz festgehalten
wurde (vgl. US 16), ob ab diesem Zeitpunkt Anteile dieses Betrages an den
Beschuldigten (zurück)transferiert wurden oder ob es sich um Privatvermögen von
D.___ handelte. Diese Überweisung von CHF 26‘500.00 hatte zur Folge, dass in
der vorgehaltenen Zeitperiode der Western-Union-Überweisungen D.___ mehr Geld
zukam, als gemäss Vorhalt (= CHF 14‘603.28) wieder abfloss. Schliesslich treten
bei diesem Vorhalt weitere Besonderheiten hervor: Es fällt insbesondere der
lange Deliktszeitraum gemäss AKS Ziff. 1.1 von annähernd drei Jahren (11.4.2002
- 17.2.2005) auf. Des Weiteren zog D.___ ihre Privatklage trotz der
vorgehaltenen beträchtlichen Schadenssumme vorbehaltlos und vollumfänglich
zurück. Schliesslich belegen die von der Verteidigung anlässlich der
Berufungsverhandlung eingereichten Unterlagen, dass D.___ in jüngster Vergangenheit
(Oktober 2016) den Beschuldigten mehrmals kontaktiert und dessen Nähe gesucht
hat, was in einem Spannungsverhältnis steht zu der von ihr geltend gemachten
Traumatisierung und ihrem Antrag, der obergerichtlichen Hauptverhandlung nicht
beiwohnen zu müssen. Angesichts dieser konkreten Umstände würde selbst dann ein
beweismässig unklares Gesamtbild bleiben, wenn man – entgegen der vorliegenden
Auffassung (vgl. vorstehende Ziff. III.3.2.2) – von einer Verwertbarkeit der
Einvernahmeprotokolle von D.___ ausginge. Ohne eine persönliche Befragung von D.___
kann dem Beschuldigten deren arglistige Täuschung zur Übergabe der Geldbeträge
und damit ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne von Art. 146 StGB nicht
nachgewiesen werden.

 

Der Beschuldigte ist deshalb vom
Vorhalt des Betruges zum Nachteil von D.___ freizusprechen.

 

 

IV. Strafzumessung

 

1. Grundsätze der Strafzumessung

 

Der Richter misst die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47
Abs. 1 StGB). Diese allgemeine Bestimmung zur Strafzumessung hat materiell
keine grundlegende Veränderung erfahren (Hansjakob/Schmitt/Sollberger,
Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, S. 40), weshalb die
von der Rechtsprechung zu aArt. 63 StGB entwickelten Grundsätze weiterhin
gelten. Wie im Einzelnen das Mass des Verschuldens festzulegen ist, welche
Faktoren und wie sie in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden müssen, lässt
sich nicht in allgemein gültiger Weise umschreiben. Immerhin steht fest, dass
sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt
der zu beurteilenden Straftaten beziehen muss. Dazu sind Tat- und Täterkomponenten
gesondert zu betrachten (BGE 117 IV 112 E. 1). Bei der Tatkomponente s