# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4b4f5e6-57e6-5ddd-80cb-0447d6806e46
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.08.2010 A-5452/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5452-2009_2010-08-19.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-5452/2009
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  1 9 .  A u g u s t  2 0 1 0

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter André Moser, 
Richter Beat Forster, 
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.

Stahl Gerlafingen AG, Bahnhofstrasse, 
4563 Gerlafingen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Merker, 
Langhaus am Bahnhof 3, 5401 Baden,
Beschwerdeführerin,

gegen

AEK Energie AG, Westbahnhofstrasse 3, 
4502 Solothurn,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Rechsteiner, 
Rechtsanwalt lic. iur. Michael Waldner und 
Rechtsanwältin Dr. iur. Azra Dizdarevic,
VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 
8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 
3003 Bern,
Vorinstanz.

Tarifgestaltung, Begriff des Endverbrauchers.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-5452/2009

Sachverhalt:

A.
Die  Stahl  Gerlafingen  bezieht  seit  Jahrzehnten  ihre  elektrische 
Energie  (durchschnittlicher  Verbrauch  von  jährlich  380 Gigawatt-
stunden [GWh]) von der AEK Energie AG. Die Lieferung basierte stets 
ausnahmslos  auf  Energielieferungsverträgen.  Der  neuste  Energie-
lieferungsvertrag  vom  12. Februar 1999  wurde  bis  zum  31. Dezem-
ber 2001 fest abgeschlossen. Der Vertrag wurde nie explizit, sondern 
durch  Abschluss  weiterer  Strompreisvereinbarungen,  zuletzt  2006, 
verlängert.  Die  Strompreisvereinbarung  vom  7. Dezember 2006 
dauerte bis zum 31. Dezember 2008.

B.
Am  27. August 2008  beantragte  die  Stahl  Gerlafingen  AG  bei  der 
Eidgenössischen  Elektrizitätskommission  (ElCom)  die  Feststellung, 
dass  sie  als  Endverbraucherin  mit  Grundversorgung  im  Sinne  des 
Bundesgesetzes  vom  23. März 2007  über  die  Stromversorgung 
(StromVG,  SR 734.7)  gelte.  Zudem  beantragte  sie  den  Erlass 
vorsorglicher Massnahmen.

C.
Mit  Zwischenverfügung  vom 17. November 2008  verfügte  die  ElCom 
vorsorgliche Massnahmen derart, dass die AEK Energie AG die Stahl 
Gerlafingen AG ab dem 1. Januar 2009 für die Dauer des Verfahrens 
weiterhin  mit  elektrischer  Energie  zu  einem  Preis  von  10 Rp./kWh 
beliefern müsse.

D.
Mit  Verfügung  vom  25. Juni 2009  wies  die  ElCom  das  Gesuch  der 
Stahl Gerlafingen AG in der Sache ab.

E.
Gegen diese Verfügung erhebt die Stahl Gerlafingen AG (Beschwerde-
führerin) mit Eingabe vom 28. August 2009 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen:

"I. Vorsorgliche Massnahmen
1.  Die AEK Energie AG sei zu verpflichten, der Stahl Gerlafingen AG für die 
Dauer  des  bundesverwaltungsgerichtlichen  Verfahrens  jederzeit  die 
gewünschte  Menge  an  Elektrizität  mit  der  erforderlichen  Qualität  zum 
Einheitstarif von 8.88 Rp./kWh (ohne KEV) zu liefern; im Übrigen sei für die 

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Dauer des Verfahrens weiterhin die Strompreisvereinbarung vom 7. Dezem-
ber 2006 für anwendbar zu erklären.

2.  Die  mit  dem  Massnahmebegehren  verbundene  Tariferhöhung  (8.88 
Rp./kWh  anstatt  wie  bisher  8.235  Rp./kWh)  sei  unter  den  Vorbehalt  der 
Rückerstattung nach Abschluss des Verfahrens zu stellen.

3.  Sollte das Bundesverwaltungsgericht  die Beschwerde abweisen, sei  im 
Sinn  einer  vorsorglichen  Massnahme  über  den  Urteilszeitpunkt  hinaus 
anzuordnen, dass die vorsorgliche Massnahme im Sinn von Ziff. I/1 hiervor 
auch  für  die  Dauer  der  Rechtsmittelfrist  an  das  Bundesgericht  Geltung 
beansprucht.

II. Antrag in der Sache
4.  Der vorinstanzliche Entscheid sei  aufzuheben und es sei  festzustellen, 
dass  die  Stahl Gerlafingen AG  Endverbraucherin  im  Sinn  von  Art. 6 
Abs. 1 StromVG und damit Endverbraucherin mit Grundversorgung im Sinn 
von Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 StromVV ist und dies bleibt, solange sie auf den 
Netzzugang  verzichtet  und  ein  entsprechendes  Wahlrecht  (Netzzugangs-
mitteilung an den Verteilnetzbetreiber) nicht ausübt.

Eventualiter  sei  die  AEK Energie AG  zu  verpflichten,  der  Stahl  Gerla-
fingen AG  ab  dem  1. Januar 2009  als  Endverbraucherin  mit  Grundver-
sorgung  jederzeit  die  gewünschte  Menge  an  Elektrizität  mit  der  erforder-
lichen Qualität zum Tarif von 8.235 Rp./kWh (ohne KEV) zu liefern.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der AEK Energie AG"

Die Anträge in der Sache begründet sie im Wesentlichen damit, dass 
nach  dem  eindeutigen  Willen  des  Gesetzgebers  Unternehmen  mit 
einem Verbrauch von mehr  als  jährlich 100 Megawattstunden (MWh) 
frei  entscheiden könnten, ob sie auf die Grundversorgung verzichten 
wollten oder nicht. Der klare Art. 6 StromVG dürfe in der ausführenden 
Verordnung  nicht  unterlaufen  werden,  indem  der  Verzicht  auf  den 
freien Netzzugang für die Beschwerdeführerin als einem Unternehmen 
mit Jahresverbrauch von über 100 MWh nicht mehr möglich sei.

F.
Mit  Eingabe  vom  9. Oktober 2009  stellte  die  AEK  Energie  AG 
(Beschwerdegegnerin) betreffend vorsorglicher Massnahmen folgende 
Rechtsbegehren:

"1. Die Massnahmebegehren Ziff. 1 bis 3 seien vollumfänglich abzuweisen, 
soweit darauf eingetreten werden kann.

2.1. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die während der 
Verfahrensdauer benötigte Fahrplanenergie von der Beschwerdegegnerin zu 
beziehen und sämtliche mit  der  Energiebeschaffung zusammenhängenden 
Kosten  (Beschaffungskosten)  zuzüglich  Netznutzungsentgelte  gemäss 
Tarifblatt  sowie die Systemdienstleistungen Swissgrid und die Abgabe KEV 
auf Basis zwei-wöchentlicher Abrechnung mit einer Zahlungsfrist  von zehn 
Tagen  zu  bezahlen;  die  Beschwerdegegnerin  sei  zu  ermächtigen,  ihre 

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Lieferung bei Zahlungsverzug einzustellen. Im Übrigen sei für die Dauer des 
Verfahrens weiterhin die Strompreisvereinbarung vom 7. Dezember 2006 für 
anwendbar zu erklären;

2.2.  Die  Beschaffungskosten  nach  Ziff.  2.1.  seien  zu  ermitteln,  indem die 
Beschwerdeführerin zum Voraus für eine Periode von jeweils drei  Monaten 
Fahrpläne entsprechend einem zwischen der Beschwerdeführerin und Alpiq 
verhandelten  Subbilanzgruppenvertrag  an  die  Beschwerdegegnerin  liefert,  
worauf  die  Beschwerdegegnerin  die  entsprechende  Fahrplanenergie  im 
Markt  ausschreibt.  Für  die  Beschaffungskosten  ist  das  jeweils  günstigste 
Angebot massgeblich;

2.3.  Die  Beschwerdeführerin  sei  zu  verpflichten,  Ausgleichsenergierisiken 
und -kosten selber zu tragen;

2.4.  Die  Beschwerdeführerin  sei  zu  verpflichten,  die  im  Zeitpunkt  der 
Rechtskraft  des  Urteils  des  Bundesverwaltungsgerichts  bereits  beschaffte 
Fahrplanenergie  auf  jeden  Fall  von  der  Beschwerdeführerin  (recte: 
Beschwerdegegnerin) zu beziehen und zu bezahlen;

2.5.  Für  die  Abwicklung  der  Beschaffung  sei  die  Beschwerdeführerin  zur 
monatlichen  Zahlung  eines  Unkostenbeitrages  von  CHF  10'000.-  an  die 
Beschwerdegegnerin zu verpflichten.

2.6. Die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung einer Sicherheitsleistung oder 
wahlweise der Beibringung einer Bankgarantie in Höhe von CHF 3'000'000.- 
zu verpflichten.

3.1  Subeventualiter  sei  die  Beschwerdeführerin  zu  verpflichten,  der 
Beschwerdegegnerin  für  die  während  der  Dauer  des  bundesverwaltungs-
gerichtlichen  Verfahrens  nach  deren  Bedarf  bezogene  Elektrizität 
(Vollversorgung)  zum Einheitstarif  von 13 Rp./kWh auf  Basis  zweiwöchent-
licher  Abrechnung  mit  einer  Zahlungsfrist  von  zehn  Arbeitstagen  zu 
bezahlen,  wobei  die  Abrechnung  allfälliger  tatsächlicher  Mehrkosten  mit 
Ende des  Verfahrens  erfolgt;  die  Beschwerdegegnerin  sei  zu ermächtigen, 
ihre Lieferung bei Zahlungsverzug einzustellen; im Übrigen sei für die Dauer  
des Verfahrens weiterhin die Strompreisvereinbarung vom 7. Dezember 2006 
für anwendbar zu erklären;

3.2. Die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung einer Sicherheitsleistung oder 
wahlweise der Beibringung einer Bankgarantie in Höhe von CHF 3'000'000.- 
zu verpflichten.

4.  Subsubeventualiter  sei  die  Beschwerdeführerin  zur  Zahlung  einer 
Sicherheitsleistung  oder  wahlweise  der  Beibringung  einer  Bankgarantie  in 
Höhe von CHF 15'000'000.- zu verpflichten.

5. unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

G.
Mit Eingabe vom 10. November 2009 hielt die Beschwerdeführerin an 
ihren  Anträgen  fest  und  beantragte  die  Durchführung  einer 
Referentenaudienz mit dem Ziel, über die vorsorglichen Massnahmen 
eine Einigung herbeizuführen. Zudem machte  sie  im Hinblick darauf 
vergleichsweise Vorschläge betreffend Strompreis. 

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H.
Mit  Zwischenverfügung  vom  19. November 2009  ersuchte  das 
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin, bis am 4. Dezem-
ber 2009  zu  den  Preisvorschlägen  der  Beschwerdeführerin  vom 
10. November 2009  und  zu  ihrer  Bereitschaft  zu  einer  Vergleichs-
verhandlung Stellung zu nehmen.

I.
Am 4. Dezember 2009 erklärte sich die Beschwerdegegnerin mit  der 
Durchführung  einer  Vergleichsverhandlung  einverstanden,  nahm 
Stellung  zu  den  Preisvorschlägen  der  Beschwerdeführerin  vom 
10. November 2009 und machte ihrerseits Preisvorschläge.

J.
Mit  Eingabe  vom  7. Januar  2010  machte  die  Beschwerdegegnerin 
wiederum Vergleichsvorschläge für die Energielieferung in Bezug auf 
die Jahre 2009 und 2010.

K.
Am  8. Januar 2010  schlossen  die  Beschwerdeführerin  und  die 
Beschwerdegegnerin  eine  Vergleichsvereinbarung  bezüglich  der 
Energielieferung  für  das  Jahr 2009,  wobei  für  den  Fall  der  rechts-
kräftigen Bejahung des Grundversorgungsanspruchs der Beschwerde-
führerin  gegenüber  der  Beschwerdegegnerin  die  nachträgliche 
Überprüfung des Grundversorgungstarifs 2009 und gegebenenfalls die 
entsprechende  Nachforderung  der  Beschwerdegegnerin  beziehungs-
weise die Rückforderung der Beschwerdeführerin vorbehalten wurden.

L.
An  der  Vergleichsverhandlung  vom  11. Januar 2010  kam  bezüglich 
des Preises für die Energielieferung für das Jahr 2010 kein Vergleich 
zustande. Stattdessen  vereinbarten  die  Parteien,  dass  das  Bundes-
verwaltungsgericht über die vorsorgliche Belieferung der Beschwerde-
führerin  in  Bezug auf  das  Jahr 2010  entscheiden  solle,  falls  bis  am 
21. Januar  2010  diesbezüglich  zwischen  ihnen  keine  Vereinbarung 
zustande komme.

M.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2010 forderte das Bundesver-
waltungsgericht  die  Parteien  auf,  bis  am  21. Januar 2010  eine 
Vereinbarung  bezüglich  der  vorsorglichen  Energielieferung  für  das 

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Jahr 2010 einzureichen, andernfalls das Gericht darüber entscheiden 
werde.

N.
Mit  Eingabe  vom  21. Januar 2010  machte  die  Beschwerdegegnerin 
Ergänzungen zum Protokoll des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug 
auf  die  Vergleichsverhandlung  vom 11. Januar 2010  und  stellte  fest, 
dass keine Einigung betreffend das Jahr 2010 zustande gekommen sei 
und  dass  sie  unverändert  an  den  Rechtsbegehren  betreffend 
vorsorgliche Massnahmen festhalte. Zudem stellte sie den Antrag, es 
sei  das  folgende Angebot  einer  allfälligen vorsorglichen Massnahme 
zu Grunde zu legen:

"Konsumangepasste  Belieferung  inkl.  Ausgleichsenergie  zu  8.85 Rp./kWh 
(exkl.  MwSt.),  ohne  Netz,  SDL,  KEV  und  Blindenergie,  welche  allesamt 
effektiv  gemäss  den  kommunizierten  Netznutzungsentgelten  2010  vom 
31. August 2009 berechnet werden. Bedingungen: Jahresprognose, Wochen-
prognose,  Anpassung  D-1/09.00  Uhr  durch  die  Beschwerdeführerin, 
mindestens  gleichwertige  Fahrplanqualität  wie  im  Jahr 2009;  Meldung  der 
Kaltschichten  und  planbaren  Bezugsunterbrüche;  fixe  Bezugsverpflichtung 
sämtlicher elektrischer Energie vom 1.1.2010 bis 31.12.2010 ohne Präjudiz 
für  die  Frage  der  Grundversorgung bzw. Anerkennung einer  Rechtspflicht, 
und  Anwendbarkeit  der  Allgemeinen  Geschäftsbedingungen  für  die 
Energielieferung 2008 der Beschwerdegegnerin."

Sie begründete dies damit, dass sie mit jeder weiteren Senkung des 
Energiepreises  im  Rahmen  der  vorsorglichen  Massnahmen  Verluste 
erleiden  würde  und  eine  solche  Verpflichtung  zur  Belieferung  unter 
den Gestehungskosten unverhältnismässig sei.

O.
Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Eingabe vom 21. Januar 2010 
nochmals  ihr  unpräjudizielles  Vergleichsangebot  von  9.644  Rp./kWh 
(ohne KEV; 10.094 – 0.45) auf und hielt fest, dass sich die Parteien für 
das  Jahr 2009  aussergerichtlich  auf  einen  Tarif  von  9.841  Rp./kWh 
(ohne KEV, 10.291 – 0.45) geeinigt hätten und dass sich angesichts 
stark  sinkender  Börsenpreise  auf  Ende  2009  /  Anfang  2010  eine 
weitere Erhöhung für  das Jahr 2010 nicht  rechtfertige. Zudem stellte 
sie  klar,  dass  sie  nach  wie  vor  bereit  sei,  sich  auf  einen  Ganz-
jahresbetrag 2010 verpflichten zu lassen, sofern die Kosten jene des 
Jahres 2009 wie zwischen den Parteien vereinbart nicht überschreiten 
würden.

P.
Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Eingabe vom 22. Januar 2010 

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klar,  dass  ihr  Vergleichsangebot  vom  15. Januar 2010  nicht  zur 
Disposition stehe.

Q.
Mit  Zwischenverfügung  vom  16. Februar 2010  genehmigte  das 
Bundesverwaltungsgericht  die  von  den  Parteien  vorgelegte  Verein-
barung  vom  8. Januar 2010  betreffend  die  Entschädigung  für  die 
Energielieferung im Jahr 2009; verpflichtete die Beschwerdegegnerin, 
der  Beschwerdeführerin  ab  dem  1. Januar 2010  für  die  Dauer  des 
bundesverwaltungsgerichtlichen  Verfahrens  jederzeit  die  gewünschte 
Menge  an  Elektrizität  mit  der  erforderlichen  Qualität  zu  einem 
Gesamtpreis  von  10.291 Rp./kWh  (exkl. Mwst.,  inkl.  Ausgleichs-
energie,  Netznutzungsentgelt  [NNE],  Systemdienstleistungen  [SDL] 
und kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]) zu liefern unter dem 
Vorbehalt der nachträglichen Kompensation unter den Parteien je nach 
Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache; verpflichtete 
die  Beschwerdeführerin  zu  einer  Kaution  in  der  Höhe  eines 
Zweiwochenbetreffnisses; erklärte subsidiär zu den mit der Verfügung 
erlassenen  Massnahmen  für  die  Dauer  des  bundesverwaltungs-
gerichtlichen  Beschwerdeverfahrens  weiterhin  die  Strompreisver-
einbarung  vom  7. Dezember 2006  für  anwendbar  und  trat  auf  den 
Antrag betreffend die Dauer der Massnahmen über den Zeitpunkt des 
bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheids in der Hauptsache hinaus 
bis zu einer allfälligen Anfechtung beim Bundesgericht nicht ein. Diese 
Verfügung wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.

R.
In der Vernehmlassung vom 17. März 2010 beantragt die Vorinstanz, 
die Anträge der Beschwerdeführerin in der Sache seien abzuweisen.

S.
Die  Beschwerdegegnerin  verlangt  in  ihrer  materiellen  Beschwerde-
antwort  vom 12. April 2010,  die  Beschwerde  sei  abzuweisen,  soweit 
darauf eingetreten werden könne. Sie begründet dies damit, dass die 
Beschwerdeführerin  nach  StromVG  und  der  Stromversorgungs-
verordnung  vom  14. März 2008  (StromVV,  SR 734.71)  keinen 
Anspruch auf Grundversorgung habe, da sie individuell ausgehandelte 
Lieferverträge  abgeschlossen  und  somit  vom  Netzzugangsanspruch 
Gebrauch gemacht  habe. Zudem stellt  die  Beschwerdegegnerin  den 
prozessualen Antrag, ihr sei  vor Abschluss des Verfahrens Gelegen-

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heit einzuräumen, zur Rückabwicklung der vorsorglichen Massnahmen 
Anträge zu stellen und Beweise zu offerieren.

T.
Auf  die  übrigen  Ausführungen  in  den  Rechtsschriften  wird  –  soweit 
entscheidrelevant  –  im  Rahmen  der  nachfolgenden  Erwägungen 
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss  Art. 31  des  Bundesgesetzes  vom  17. Juni 2005  über  das 
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5  des 
Bundesgesetzes  vom  20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört  zu den Behörden 
nach  Art. 33 Bst. f VGG  und  ist  daher  eine  Vorinstanz  des 
Bundesverwaltungsgerichts.  Eine  Ausnahme  nach  Art. 32 VGG,  was 
das  Sachgebiet  angeht,  ist  nicht  gegeben.  Demnach  ist  das 
Bundesverwaltungsgericht  für  die  Beurteilung  der  erhobenen  Be-
schwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).

2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der 
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur 
Teilnahme  erhalten  hat  (Bst. a),  durch  die  angefochtene  Verfügung 
besonderes berührt  ist  (Bst. b)  und ein schutzwürdiges Interesse an 
deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).

2.1 Die  Beschwerdeführerin  hat  am  vorinstanzlichen  Verfahren 
teilgenommen und ist als Verfügungsadressatin von der angefochtenen 
Verfügung  berührt.  Als  formelle  und materielle  Verfügungsadressatin 
hat  die  Beschwerdeführerin  ohne  weiteres  ein  aktuelles  schutz-
würdiges Interesse an der  Aufhebung der  Verfügung der  Vorinstanz. 
Diesbezüglich sind die Erfordernisse von Art. 48 Abs. 1 VwVG erfüllt.

2.2 Die Beschwerdeführerin verlangt zudem, es sei festzustellen, dass 
sie Endverbraucherin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG sei und dies 
bleibe,  solange  sie  auf  den  Netzzugang  verzichte  und  ein  ent-
sprechendes Wahlrecht nicht ausübe.

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2.2.1 Anspruch  auf  Erlass  einer  Feststellungsverfügung  besteht 
gemäss  Art. 25 Abs. 2 VwVG,  wenn  der  Gesuchsteller  ein  schutz-
würdiges Interesse nachweist. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, 
wenn  glaubhaft  ein  rechtliches  oder  tatsächliches  und  aktuelles 
Interesse  an  der  sofortigen  Feststellung  des  Bestehens  oder  Nicht -
bestehens  eines  Rechtsverhältnisses  besteht.  Der  in  Art.  25 
Abs. 2 VwVG verwendete Begriff des schutzwürdigen Interesses ist im 
Ergebnis  gleich  zu  verstehen  wie  in  Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG 
(ANDRÉ MOSER /  MICHAEL BESUCH /  LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor 
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.30). 

Eine weitere, das Feststellungsinteresse betreffende Anforderung ist, 
dass  eine  Feststellungsverfügung  nur  dann  erlassen  werden  kann, 
wenn  das  schutzwürdige  Interesse  nicht  ebenso  gut  mit  einer 
Leistungs-  oder  Gestaltungsverfügung  gewahrt  werden  kann.  Das 
Erfordernis  der  Subsidiarität  gilt  jedoch  nicht  absolut.  Kann  das 
schutzwürdige  Interesse  mit  einer  Feststellungsverfügung  besser 
gewahrt  werden als  mit  einer  Leistungs-  oder Gestaltungsverfügung, 
ist  die Legitimation ausreichend dargetan. Namentlich wenn mit dem 
vorgängigen  Erlass  einer  Feststellungsverfügung  grundlegende 
Fragen  vorweg  geklärt  und  ein  aufwendiges  Verfahren  vermieden 
werden kann, hat das Erfordernis der Subsidiarität zu weichen ( ISABELLE 
HÄNER,  in:  VwVG  Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz  über  das 
Verwaltungsverfahren,  Zürich/Basel/Genf 2009,  Art. 25,  Rz. 20, 
BEATRICE WEBER-DÜRLER, VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über das 
Verwaltungsverfahren,  Zürich/St. Gallen 2008,  Art. 25,  Rz. 16  mit 
Hinweisen).

2.2.2 Da  die  Qualifikation  der  Beschwerdeführerin  als  Endver-
braucherin  massive  Auswirkungen  auf  ihre  gegenwärtigen  und 
zukünftigen  Stromkosten  hat  und  vorliegend  durch  den Erlass  einer 
Feststellungsverfügung  hinsichtlich  der  grundlegenden  Rechtsfrage, 
ob sie  als  Endverbraucherin  im Sinne von Art.  6 Abs. 1 StromVG zu 
gelten hat, ein aufwendiges Verfahren bezüglich der Überprüfung des 
Strompreises/Elektrizitätstarifs  vermieden  werden  kann,  ist  ein 
schutzwürdiges  Feststellungsinteresse  der  Beschwerdeführerin  zu 
bejahen.

3.
Das  Anfechtungsobjekt  bildet  den  Rahmen,  welcher  den  möglichen 
Umfang des Streitgegenstands begrenzt. Gegenstand des Beschwer-

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deverfahrens  kann  nur  sein,  was  Gegenstand  des  erstinstanzlichen 
Verfahrens  war  oder  nach  richtiger  Gesetzesauslegung  hätte  sein 
sollen.  Fragen,  über  welche  die  erstinstanzlich  verfügende  Behörde 
nicht  entschieden  hat,  darf  die  zweite  Instanz  nicht  beurteilen 
(BGE 131 II 200 E. 3.2,  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-
1536/2006  und  A-1537/2006  vom  16. Juni 2008  E. 1.4.1;  MOSER/ 
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f. und 2.208 ff.).

Vor  der  Vorinstanz  strittig  war  einzig  die  Rechtsfrage,  ob  die 
Beschwerdeführerin  als  Endverbraucherin  im  Sinne  von  Art.  6 
Abs. 1 StromVG zu gelten hat. Die Überprüfung eines Elektrizitätstarifs 
war eben gerade nicht Gegenstand im vorinstanzlichen Verfahren. Auf 
das  Eventualbegehren  der  Beschwerdeführerin  ist  daher  von 
vornherein nicht einzutreten.

4.
Auf  die  im  Übrigen  form-  und  fristgerecht  eingereichte  Beschwerde 
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist aus diesen Gründen mit Ausnahme des 
Eventualantrags einzutreten.

5.
Das  Bundesverwaltungsgericht  überprüft  die  bei  ihm angefochtenen 
Verfügungen  und  Entscheide  grundsätzlich  mit  uneingeschränkter 
Kognition,  das  heisst  auch  auf  eine  allfällig  unrichtige  oder 
unvollständige  Feststellung  des  Sachverhalts  hin,  ebenso  auf 
Angemessenheit (Art. 49 VwVG).

Die  Vorinstanz ist  keine gewöhnliche Vollzugsbehörde,  sondern eine 
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompeten-
zen.  Als  Fachorgan  ist  sie  die  Regulierungsinstanz  mit  besonderer 
Verantwortung.  Dies  rechtfertigt  eine  gewisse  Zurückhaltung  des 
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen 
Entscheids.  Es  befreit  das  Bundesverwaltungsgericht  aber  nicht 
davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit  mit  Bundesrecht 
zu  überprüfen.  Sodann  amtet  die  Vorinstanz  in  einem  höchst 
technischen  Bereich,  in  dem  Fachfragen  sowohl  im  Bereich  der 
Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten 
sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein 
eigentliches  "technisches  Ermessen"  zu.  Im  Rahmen  dieses 
"technischen  Ermessens"  darf  der  verfügenden  Behörde  bei  der 
Beurteilung der angesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- 
und  Beurteilungsspielraum belassen  werden,  soweit  sie  die  für  den 

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Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen 
Abklärungen  sorgfältig  und  umfassend  durchgeführt  hat 
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3,  BGE 132 II 257 E. 3.2,  BGE 131 II 13 E. 3.4, 
BGE 131 II 680 E. 2.3.2  mit  Hinweisen;  BVGE 2009/35 E. 4; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).

6.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, ob und wieweit der Verordnungs-
geber  Regelungen  bezüglich  des  Anspruchs  auf  Grundver-
sorgung/Netzzugang erlassen darf.

6.1 Die  Beschwerdeführerin  macht  geltend,  sie  könne  auf  ihren 
Anspruch auf Netzzugang verzichten und habe somit einen Anspruch 
auf  Grundversorgung.  In  Art. 6 Abs. 1 StromVG  werde  nämlich  ein 
Wahlrecht  zwischen  freiem  Markt  und  Grundversorgung  bei  End-
verbrauchern mit mehr als 100 MWh jährlichem Stromverbrauch ohne 
Einschränkungen  normiert.  Ohne  sich  auf  eine  (klare)  gesetzliche 
Grundlage  stützen  zu  können,  schränke  Art. 11 Abs. 2 StromVV  da-
gegen  dieses  Wahlrecht  für  Endverbraucher  mit  einem  Jahresver-
brauch  von  mindestens  100 MWh  ein,  welche  bereits  gestützt  auf 
einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag Elektrizität 
beziehen würden. Damit werde das Legalitätsprinzip verletzt.

6.2 Die  Beschwerdegegnerin  hält  dem  entgegen,  das  StromVG 
erwähne nicht explizit, auf welche Weise der Kunde auf sein Recht zur 
Netznutzung und damit auf freie Wahl des Stromlieferanten verzichten 
könne.  Insofern  bestehe  nach  dem  Wortlaut  des  Gesetzes  ein 
gewisser  Spielraum,  der  im  Rahmen  der  Verordnung  konkretisiert 
werde.  Es  sei  durchaus  im  Sinn  des  Gesetzgebers,  dass  –  wie  in 
Art. 11 Abs. 2 StromVV  vorgesehen  –  Unternehmen  mit  mehr  als 
100 MWh Jahresverbrauch,  welche  bereits  schriftliche Lieferverträge 
abgeschlossen hätten, kein Wahlrecht hätten, sondern im freien Markt 
verbleiben müssten.

6.3 Die  Vorinstanz  verweist  in  ihrer  Vernehmlassung  auf  ihre  Verfü-
gung  vom  25. Juni 2009.  In  dieser  hatte  sie  ausgeführt,  es  sei  zu 
keinem  Zeitpunkt  der  Wille  des  Gesetzgebers  gewesen,  Endver-
braucher  zu  schützen,  die  schon  bis  anhin  im  freien  Markt  von 
günstigeren Konditionen als die Tarifkunden profitiert  hätten. Gesetz- 
und Verordnungsgeber hätten vermeiden wollen, dass Endverbraucher 
mit  über  100 MWh,  welche  in  der  Vergangenheit  mit  individuell 

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ausgehandelten Verträgen von Marktmechanismen Gebrauch gemacht 
hätten, in die Grundversorgung wechselten.

6.4 Nach  dem  Grundsatz  der  Gesetzmässigkeit  bedarf  jedes 
staatliche  Handeln  einer  gesetzlichen  Grundlage  (Art. 5  Abs. 1  der 
Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April 1999  [BV,  SR 101]).  Werden  Rechtssetzungskompetenzen 
des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber (im Bund insbesondere 
an den Bundesrat)  übertragen, spricht  man von Gesetzesdelegation. 
Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive 
zum  Erlass  von  gesetzesvertretenden  Verordnungen.  Reine 
Vollziehungsverordnungen sind dagegen kein Delegationsfall, denn für 
den  Erlass  solcher  Vorschriften  verfügt  der  Bundesrat  über  eine 
verfassungsunmittelbare  Kompetenz  (vgl.  Art. 182  Abs. 2  BV; 
PIERRE TSCHANNEN,  in:  Die  schweizerische  Bundesverfassung  – 
Kommentar  [Kommentar BV],  2. Aufl.,  Zürich  2008,  Art. 164,  Rz. 34; 
THOMAS SÄGESSER, in: Kommentar BV, Art. 182, Rz. 17).

6.5 Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die 
Verfassung  ausgeschlossen  ist,  in  einem  Gesetz  im  formellen  Sinn 
enthalten  ist,  sich  auf  ein  bestimmtes,  genau  umschriebenes 
Sachgebiet  beschränkt  und  die  Grundzüge  der  delegierten  Materie, 
d.h.  die  wichtigen  Regelungen,  im  delegierenden  Gesetz  selbst 
enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil 
des  Bundesverwaltungsgerichts  A-1751/2006  vom  25. März  2009 
E. 2.2). 

Zu  den  wichtigen  Bestimmungen,  die  gemäss  Art. 164 Abs. 1 BV  in 
der  Form des  Bundesgesetzes zu erlassen  sind,  gehören  beispiels-
weise  grundlegende  Bestimmungen  über  die  Einschränkungen 
verfassungsmässiger  Rechte  (Bst. b)  oder  grundlegende  Bestim-
mungen über die Rechte und Pflichten von Personen (Bst. c). Angaben 
zur  Eingrenzung des "Wichtigen"  macht  die  Verfassung  nicht. Lehre 
und  Rechtsprechung  haben  immerhin  einige  Hilfskriterien  benannt, 
welche  auf  "Wichtigkeit"  schliessen  lassen.  Wichtig  im  Sinne  des 
materiellen  Gesetzesvorbehalts  kann  eine  Regelung  sein,  wenn  sie 
(alternativ) einen grossen Adressatenkreis oder eine grosse Zahl von 
Lebenssachverhalten betrifft, stark in die bisherige Rechtsstellung der 
Adressaten eingreift, erhebliche finanzielle Folgen nach sich zieht, für 
die  politische Willensbildung,  für  die  Behördenorganisation  oder  das 
Verfahren  von  bestimmender  Bedeutung  ist  oder  besonders 

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umstrittene  Fragen  zum  Gegenstand  hat  (BGE 128 I 113 E. 3c; 
TSCHANNEN,  Kommentar BV,  Art. 164,  Rz.  8,  ULRICH HÄFELIN / 
GEORG MÜLLER /  FELIX UHLMANN,  Allgemeines Verwaltungsrecht,  5. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 396 ff.).

6.6 Das  Bundesverwaltungsgericht  kann  auf  Beschwerde  hin 
vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und 
Verfassungsmässigkeit  prüfen  (konkrete  Normenkontrolle).  Der 
Umfang der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um 
eine  unselbständige  oder  aber  um  eine  selbständige  Verordnung 
handelt  (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  a.a.O.,  Rz. 2.177).  Bei  unselb-
ständigen  Bundesratsverordnungen,  die  sich  auf  eine  gesetzliche 
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht in erster Linie, 
ob  sich  der  Bundesrat  an  die  Grenzen  der  ihm  im  Gesetz 
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit  das  Gesetz  ihn nicht 
ermächtigt,  von  der  Verfassung  abzuweichen  bzw.  seine  Regelung 
nicht  lediglich eine bereits  im Gesetzesrecht  angelegte Verfassungs-
widrigkeit übernimmt, beurteilt  es auch deren Verfassungsmässigkeit. 
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter 
Spielraum  des  Ermessens  für  die  Regelung  auf  Verordnungsebene 
eingeräumt,  so  ist  dieser  Spielraum  nach  Art. 190 BV  für  das 
Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein 
Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern 
hat sich auf  die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den 
Rahmen  der  ihm im  Gesetz  delegierten  Kompetenzen  offensichtlich 
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist 
(Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 
2C_735/2007  vom  25. Juni  2008  E. 4.2  und  2A.142/2005  vom 
24. November  2005  E. 3.1;  BGE  130  I  26  E. 2.2.1,  je  mit  weiteren 
Hinweisen;  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-1751/2006  vom 
25. März 2009 E. 2.4).

6.7 Aufgrund  von  Art. 30 Abs. 2 StromVG  ist  der  Bundesrat 
grundsätzlich  ermächtigt,  die  erforderlichen  Ausführungsbestim-
mungen  zum  StromVG  zu  erlassen.  Art. 6 StromVG  enthält  keine 
weitere ausdrückliche Ermächtigung des Bundesrats zum Erlass von 
Ausführungsbestimmungen  zu  der  in  Art. 6 StromVG  geregelten 
Versorgung  von  Endverbrauchern  mit  Elektrizität.  Zur  Beantwortung 
der  Frage,  wieweit  das  StromVG den Anspruch der  Endverbraucher 
auf  Grundversorgung  selbst  regelt  und  was  es  der  Regelung  durch 
den Bundesrat überlassen hat, ist Art. 6 StromVG auszulegen.

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7.
Bei der Gesetzesauslegung gilt der Grundsatz, dass keine Hierarchie 
der  Auslegungsmethoden  besteht.  Es  findet  nicht  eine  bestimmte 
Methode  vorrangig  oder  gar  ausschliesslich  Anwendung.  Vielmehr 
werden  die  verschiedenen  Auslegungsmethoden  kombiniert,  d.h. 
nebeneinander berücksichtigt. Es muss dann im Einzelfall abgewogen 
werden, welche Methode oder Methodenkombination geeignet ist, den 
wahren  Sinn  der  Norm  wiederzugeben  (sog. Methodenpluralismus). 
Die  grammatikalische  Auslegung  stellt  auf  Wortlaut,  Wortsinn  und 
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn 
einer  Rechtsnorm  bestimmt  durch  ihr  Verhältnis  zu  andern 
Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem 
sie sich im Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den 
Sinn  ab,  den  man  einer  Norm  zur  Zeit  ihrer  Entstehung  gab.  Eine 
Norm soll  so gelten,  wie sie vom Gesetzgeber  vorgesehen war. Die 
rechtsanwendenden  Organe  sind  nach  dem  Prinzip  der  Gewalten-
teilung  gehalten,  die  Entscheidungen  des  Gesetzgebers  zu  respek-
tieren.  Die  zeitgemässe  Auslegung  stellt  dagegen  auf  das 
Normverständnis und die Verhältnisse ab, wie sie gegenwärtig, d.h. zur 
Zeit  der  Rechtsanwendung,  bestehen.  Die  teleologische  Auslegung 
stellt  sodann  auf  die  Zweckvorstellung,  die  mit  einer  Rechtsnorm 
verbunden  ist,  ab.  Jedoch  ist  nicht  allein  der  Zweck,  den  der 
historische  Gesetzgeber  einer  Norm  gegeben  hat,  massgeblich, 
vielmehr kann sich der Zweck der Norm in gewissem Rahmen wandeln 
und  von  zeitgebundenen  historischen  Vorstellungen  abheben.  Die 
teleologische Auslegung kann sich  also  je  nach  Fall  sowohl  mit  der 
historischen wie auch mit der zeitgemässen Auslegung verbinden (vgl.  
ULRICH HÄFELIN / WALTER HALLER / HELEN KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 90 ff.).

7.1 Art. 6 StromVG trägt den Titel "Lieferpflicht und Tarifgestaltung für 
feste  Endverbraucher".  Nach  Art. 6 Abs. 1 StromVG  treffen  die 
Betreiber der Verteilnetze die erforderlichen Massnahmen, damit sie in 
ihrem  Netzgebiet  den  festen  Endverbrauchern  und  den  Endver-
brauchern,  die  auf  den  Netzzugang  verzichten,  jederzeit  die 
gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und 
zu  angemessenen  Tarifen  liefern  können.  Wie  sich  aus 
Art. 6 Abs. 2 StromVG  ergibt,  gelten  als  "feste  Endverbraucher"  im 
Sinne dieses Artikels die Haushalte und die anderen Endverbraucher 
mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchs-
stätte. Damit steht fest, dass unter den nicht festen Endverbrauchern 

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in  Art. 6 Abs. 1 StromVG  solche  zu  verstehen  sind,  die  einen 
Jahresverbrauch von über 100 MWh haben. In Art. 6 Abs. 6 StromVG 
ist  zudem festgehalten,  dass  festen Endverbrauchern kein Anspruch 
auf Netzzugang nach Art. 13 Abs. 1 StromVG zukommt.

Gemäss dem Wortlaut von Art. 6 StromVG haben somit Anspruch auf 
Grundversorgung  sowohl  die  "festen  Endverbraucher"  als  auch  die 
Endverbraucher  mit  einem Jahresverbrauch  von  über  100 MWh,  die 
auf  den  Netzzugang  verzichten.  Zudem  setzt  Art. 6 StromVG  dem 
Wortlaut  nach  für  Endverbraucher  mit  einem  Jahresverbrauch  über 
100 MWh ein Wahlrecht zwischen Grundversorgung und Netzzugang 
fest, indem diese entweder vom Netzzugang Gebrauch machen oder 
auf diesen verzichten können und als Folge ihres Verzichts Anspruch 
auf  Grundversorgung  haben.  Unter  "verzichten"  ist  im  allgemeinen 
Sprachgebrauch  "den  Anspruch  auf  etwas  nicht  [länger]  geltend 
machen" zu verstehen (www.duden.de). 

Was  die  nicht  festen  Endverbraucher  betrifft,  so  ist  aufgrund  des 
Gesetzeswortlauts  allein  der  Netzzugangsverzicht  für  den  Anspruch 
auf Grundversorgung entscheidend. Das Gesetz sieht keine weiteren 
Einschränkungen vor und nimmt dem Wortlaut nach keine Kategorien 
der nicht  festen Endverbraucher von vornherein vom Wahlrecht  aus. 
Überdies fällt  auf, dass Art. 6 Abs. 1 StromVG von "Endverbrauchern 
die auf den Netzzugang  verzichten" und nicht von "Endverbrauchern, 
die auf  den Netzzugang  verzichtet  haben" spricht. Die Formulierung 
lautet  auch  nicht  "Endverbraucher,  die  auf  den  "Markteintritt 
verzichten". Wie der Verzicht auf den Netzzugang genau zu erfolgen 
hat,  ergibt  sich  aber  aus  dem  Wortlaut  von  Art.  6 StromVG  nicht. 
Betrachtet man die anderssprachigen Fassungen von Art. 6 StromVG, 
ergibt sich dasselbe Resultat.

7.2 Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich das Folgende: Das 
StromVG setzt  unter  dem 1. Kapitel  "Allgemeine Bestimmungen"  als 
Gesetzeszweck die  Schaffung der  Voraussetzungen für  eine  sichere 
Elektrizitätsversorgung  sowie  für  einen  wettbewerbsorientierten 
Elektrizitätsmarkt  fest  (Art. 1 Abs. 1 StromVG).  Zudem  enthält  es  in 
diesem  Kapitel  Begriffsdefinitionen  (Art. 4 StromVG).  So  sind 
Endverbraucher gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG Kunden, welche 
Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon 
ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie 
für  den  Antrieb  von  Pumpen  in  Pumpspeicherkraftwerken.  Unter 

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"Netzzugang"  ist  nach  Art. 4 Abs. 1 Bst. d StromVG  das  Recht  auf 
Netznutzung,  um  von  einem  Lieferanten  freier  Wahl  Elektrizität  zu 
beziehen oder Elektrizität in ein Netz einzuspeisen, zu verstehen.

Art. 6 StromVG gehört  zum 1. Abschnitt  "Gewährleistung der  Grund-
versorgung"  des  2. Kapitels  "Versorgungssicherheit".  Teil  desselben 
Abschnitts ist Art. 7 StromVG mit dem Titel "Wahlmodell abgesicherte 
Grundversorgung"  (WAS-Modell).  Nach  Art. 7 Abs. 1 StromVG treffen 
die Betreiber  der  Verteilnetze die erforderlichen Massnahmen,  damit 
sie  in  ihrem  Netzgebiet  den  Endverbrauchern  mit  einem 
Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte, die 
von ihrem Netzzugang nach Art. 13 Abs. 1 keinen Gebrauch machen, 
jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen 
Qualität zu angemessenen Tarifen liefern können. Gemäss dem klaren 
Wortlaut  dieser  Bestimmung  soll  also  das  WAS-Modell  nur  den 
Endverbrauchern  mit  einem  Jahresverbrauch  von  weniger  als 
100 MWh pro Verbrauchsstätte zustehen. 

Aus  Art. 34 StromVG,  welcher  das  Inkrafttreten  der  einzelnen 
Bestimmungen  des  StromVG  regelt,  ergibt  sich  das  Verhältnis  von 
Art. 6 StromVG  zu  Art. 7  StromVG:  Art. 6 StromVG  wird  fünf  Jahre 
nach  Inkrafttreten  des  StromVG  durch  einen  dem  fakultativen 
Referendum  unterstehenden  Bundesbeschluss  ausser  Kraft  und 
gleichzeitig  Art. 7 StromVG  in  Kraft  gesetzt  werden  (Art. 34 
Abs. 3 StromVG).  Das  in  Art. 6 StromVG  verankerte  Modell  ist 
demnach  lediglich  eine  Übergangsregelung  bis  zur  geplanten 
Einführung des WAS-Modells.

7.3 Grosses  Gewicht  kommt  in  diesem  Fall  bei  der  Ermittlung  des 
Zwecks  von  Art. 6 StromVG  den  Gesetzesmaterialien  zu,  da  das 
StromVG erst kürzlich in Kraft getreten ist. In einem solchen Fall fallen 
die  historische  wie  auch  die  zeitgemässe  Auslegung  zusammen, 
verbindet  sich  also  die  teleologische  Auslegung  sowohl  mit  der 
historischen wie auch zeitgemässen Auslegung.

7.3.1 In  diesem Zusammenhang  bringt  die  Beschwerdeführerin  vor, 
das Parlament habe sich klar dafür ausgesprochen, dass während der 
Geltung des Art. 6 StromVG auch Unternehmen mit einem jährlichen 
Verbrauch  von  über  100 MWh  wählen  könnten,  ob  sie  vom 
Netzzugang  Gebrauch  machen  oder  in  der  Grundversorgung 
verbleiben  wollten.  Das  von  der  Vorinstanz  in  ihrer  Verfügung  vom 
25. Juni 2009  zitierte  Votum  beziehe  sich  lediglich  auf  das  in 

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Art. 7 StromVG  verankerte  WAS-Modell.  Zudem  sei  nicht  erwiesen, 
dass  dieses  eine  Votum  den  allgemeinen  Willen  des  Gesetzgebers 
wiedergebe.

7.3.2 Mit Verweis auf Voten in der parlamentarischen Diskussion führt  
die  Beschwerdegegnerin  dagegen  aus,  in  der  parlamentarischen 
Beratung  komme  klar  zum  Ausdruck,  dass  Grundlage  der 
Unterscheidung  des  Gesetzgebers  zwischen  Grundversorgung  und 
freiem  Markt  im  StromVG  die  Versorgungsgarantie  der  kleinen 
Endverbraucher  sei.  Oberhalb  der  Schwelle  von  100 MWh  entfalle 
dieses  Schutzbedürfnis  mit  zunehmendem  Energiekonsum.  Im 
Parlament  habe  Konsens  darüber  bestanden,  dass  Grosskunden, 
welche  in  einer  Zeit  mit  tiefen  Strompreisen  vom  Markt  profitiert 
hätten,  sich  nun  bei  hohen  Strompreisen  nicht  in  die  abgesicherte 
Stromversorgung flüchten könnten.

7.3.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Verfügung vom 25. Juni 2009 auf 
ein Votum in der parlamentarischen Diskussion, demzufolge die CVP-
Fraktion es abgelehnt habe, dass auch Stromkunden mit Bezügen von 
mehr  als  100 MWh  vom  WAS-Modell  und  so  von  stabilen  Preisen 
profitieren könnten. Die Vorinstanz hält im Zusammenhang mit diesem 
Votum  fest,  die  Aussage  beziehe  sich  zwar  auf  Art. 7 StromVG.  In 
Art. 6 StromVG werde der Anspruch auch von Grossverbrauchern auf 
Grundversorgung  eingeführt,  sofern  sie  nicht  von  ihrem  Recht  auf 
Netzzugang  Gebrauch  gemacht  hätten.  Der  freie  Wechsel  zwischen 
Grundversorgung  und  freiem  Markt  solle  aber  offenbar  nach  dem 
Willen des Bundesrates auch bei  Art. 6 StromVG nicht  möglich sein. 
Es gelte das Prinzip "einmal frei, immer frei".

7.3.4 Die Betrachtung der Gesetzesmaterialien ergibt Folgendes: Die 
Botschaft  zur  Änderung  des  Elektrizitätsgesetzes  und  zum 
Stromversorgungsgesetz  vom  3. Dezember 2004  (BBl 2005 1611 ff.) 
hatte  noch  vorgesehen,  dass  lediglich  die  Haushalte  von  der 
Grundversorgung  profitieren  können  (BBl 2005 1627).  Die  heutige 
Fassung, welche die Grundversorgung neben den Haushalten auch für 
andere  Endverbraucher  vorsieht,  ist  erst  durch  das  Parlament 
eingeführt  worden  (vgl. Amtliches  Bulletin  der  Bundesversammlung 
[AB] 2005 N 1053).

Im  Laufe  der  parlamentarischen  Diskussion  entschied  man  sich  für 
eine  Liberalisierung  des  Strommarktes  in  zwei  Schritten.  In  einer 
ersten Etappe – nämlich während 5 Jahren seit dem Inkrafttreten des 

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StromVG – sollten die festen Endverbraucher, also die Haushalte und 
die  Unternehmen  bis  zu  einem  Jahresverbrauch  von  100 MWh, 
gemäss Art. 6 StromVG in der Grundversorgung bleiben. Damit wollte 
man  für  die  1. Etappe  –  einer  Art  Versuchsphase  – 
Versorgungssicherheit  für  Haushalte  und  KMU erreichen (vgl.  Votum 
Carlo Schmid-Sutter AB 2006 S 841, vgl. auch Votum Christian Levrat 
AB 2006 N 1773, vgl. auch Votum André Daguet AB 2005 N 1056 und 
AB 2006 N 1773).  Demgegenüber  sollten  gemäss  dem klaren  Willen 
des  Parlaments  Grosskunden  mit  einem  Jahresverbrauch  von 
über 100 MWh während der ersten 5 Jahre seit dem Inkrafttreten des 
Gesetzes  die  Wahlfreiheit  zwischen  Grundversorgung  und  freiem 
Netzzugang  haben.  Dabei  wurde  immer  von  "Grosskunden"  im 
Allgemeinen  gesprochen  und  es  wurde  nirgends  erwähnt,  dass 
gewissen  Grosskunden  von vornherein  keine  Wahlfreiheit  zukomme. 
Es wurde eindeutig festgehalten, dass Anspruch auf Grundversorgung 
neben den festen Endverbrauchern  auch die  Unternehmen mit  über 
100 MWh Jahresverbrauch haben, die während der ersten Phase der 
Strommarktliberalisierung  auf  den  Netzzugang  verzichten  (Votum 
Carlo  Schmid-Sutter  AB 2006 S 841,  Votum  Marianne  Slongo 
AB 2006 S 840, vgl. auch Votum Hans Lauri AB 2006 S 836).

In  der  zweiten  Etappe  der  Strommarktliberalisierung  sollten  nach 
einhelliger  Auffassung im Parlament  alle  Kunden  mit  über  100 MWh 
keinen Anspruch auf  Grundversorgung mehr  haben,  sondern in  den 
freien Strommarkt gehen müssen. Die Grosskunden sollten nicht vom 
im  Art. 7 StromVG  verankerten  WAS-Modell  profitieren  können, 
sondern dies sollte den Kunden mit einem Jahresverbrauch von unter 
100 MWh  vorbehalten  sein  (vgl. Votum  Carlo  Schmid-Sutter 
AB 2006 S 842,  vgl.  Votum Elmar  Bigger  AB 2005 N 1062,  vgl.  auch 
Votum André Reymond AB 2005 N 1062). 

7.3.5 Der Beschwerdegegnerin ist zwar darin zuzustimmen, dass der 
Zweck  der  Regelung  von  Art. 6 StromVG  gemäss  dem  Willen  des 
Gesetzgebers in erster Linie darin besteht, das Wohl der kleinen und 
mittleren  Unternehmen  (KMU)  zu  gewährleisten  (vgl. Votum  Carlo 
Schmid-Sutter  AB 2006 S 841,  vgl.  auch  Votum  Ruedi  Aeschbacher 
AB 2005 N 1059).  Aus  der  parlamentarischen  Diskussion  ergibt  sich 
jedoch eindeutig, dass die Grosskunden während der ersten 5 Jahre 
nach  dem  Inkrafttreten  des  Gesetzes  ein  Wahlrecht  bezüglich 
Grundversorgung  und  freiem  Netzzugang  haben  sollten.  Dabei  wird 
nirgends  erwähnt,  dass  gewissen  Grosskunden  von vornherein  kein 

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Wahlrecht  zukommen solle und Grosskunden, die bereits vom freien 
Strommarkt  profitiert  haben,  vom  Wahlrecht  ausgeschlossen  seien. 
Erst in der zweiten Liberalisierungsphase sollten – und dies kann als 
Konsens  im  Parlament  betrachtet  werden  –  die  Grosskunden  mit 
Jahresverbrauch von über  100 MWh keinen Anspruch auf  Grundver-
sorgung mehr haben.

Die  von der  Beschwerdegegnerin  und der  Vorinstanz zitierten Voten 
(Votum  Elvira Bader  AB 2005 N 1062  und  Votum  Elmar Bigger 
AB 2005 N 1062),  welche  den  Grosskunden  einen  Anspruch  auf 
Grundversorgung  absprechen,  beziehen  sich  allesamt  auf 
Art. 7 StromVG und  damit  auf  die  zweite  Liberalisierungsphase. Die 
Aussagen  im  Parlament  zur  zweiten  Liberalisierungsphase  können 
aber nicht unbesehen auf die erste Liberalisierungsphase übertragen 
werden. Im Gegenteil  wurde im Parlament ausdrücklich festgehalten, 
dass die Endverbraucher mit mehr als 100 MWh Jahresverbrauch erst 
von  dem  Zeitpunkt  an  in  den  freien  Markt  müssen,  ab  dem 
Art. 7 StromVG  in  Kraft  tritt  (Votum  Carlo  Schmid-Sutter 
AB 2006 S 842).  Der  von  der  Vorinstanz  erwähnte  Wille  des 
Bundesrats  ist  im  Übrigen  für  die  vorliegende  Frage  nicht  von 
Bedeutung,  da  die  Norm  ihre  heutige  Fassung  erst  anlässlich  der 
parlamentarischen Beratungen erhalten hat.

7.3.6 Zum Sinn  und  Zweck von  Art. 6 StromVG kann  abschliessend 
festgehalten  werden,  dass  mit  dieser  Bestimmung  sowohl  Versor-
gungssicherheit für Haushalte und KMU wie auch ein Wahlrecht für die 
Grosskunden festgesetzt werden sollten. Zur Frage, ob den bereits im 
freien  Strommarkt  tätigen  Grosskunden  dieses  Wahlrecht  nicht 
zustehen  soll,  hat  sich  der  Gesetzgeber  zwar  nicht  ausdrücklich 
geäussert.  Es  gibt  jedoch  keinerlei  Anzeichen  dafür,  dass  es  die 
Absicht  des  Gesetzgebers  war,  diese  Grosskunden  vom  Wahlrecht 
auszuschliessen.  Sowohl  aufgrund  der  grammatikalischen, 
systematischen  wie  auch  der  historischen,  zeitgemässen  und 
teleologischen  Auslegung  muss  gelten,  dass  allen Endverbrauchern 
mit  einem  Jahresverbrauch  von  über  100 MWh  aufgrund  von 
Art. 6 StromVG  während  der  ersten  5 Jahre  nach  Inkrafttreten  des 
StromVG  die  freie  Wahl  zwischen  Grundversorgung  und  freiem 
Strommarkt  zukommt.  Der  Gesetzgeber  hat  damit  für  die  ersten 
5 Jahre  nach  Inkrafttreten  des  StromVG  den  Kreis  der 
Wahlberechtigten  eindeutig  definiert.  Auch  wenn  der  Gesetzgeber 
nicht  geregelt  hat,  wie  Endverbraucher  mit  über  100 MWh  auf  den 

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Netzzugang  verzichten  können,  überlässt  er  dem Verordnungsgeber 
damit lediglich die Regelung der Modalitäten des Verzichts, nicht aber 
die Festlegung der Wahlberechtigten. 

7.3.7 Damit  steht  auch fest,  dass die Gesetzesdelegation vorliegend 
zulässig ist, denn sie ist in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten  
(Art. 30 Abs. 2 StromVG).  Sie  beschränkt  sich  auf  die  Ausführungs-
bestimmungen  zum  StromVG  und  damit  auf  ein  bestimmtes 
Sachgebiet. Die wichtigen Regelungen bezüglich der Lieferpflicht wie 
die  Bestimmung  der  Wahlberechtigten  sind  im  StromVG  enthalten 
(Art. 6 Abs. 1 – 2 und 6 StromVG, vgl. dazu auch nachfolgend E. 8.5). 

8.
Da  die  Gesetzesdelegation  zulässig  ist,  kann  das  Bundesver-
waltungsgericht  die  StromVV uneingeschränkt  auf  ihre  Verfassungs-
mässigkeit überprüfen (vgl. oben E. 6.6), wobei sich Folgendes ergibt:

8.1 Die  StromVV  regelt  in  Art. 11 StromVV  den  Netzzugang  der 
Endverbraucher.  Gemäss  Art. 11 Abs. 2 StromVV  können  Endver-
braucher  mit  einem Jahresverbrauch  von  mindestens  100 MWh,  die 
nicht  bereits  Elektrizität  gestützt  auf  einen  schriftlichen,  individuell 
ausgehandelten  Liefervertrag  beziehen,  dem  Betreiber  des 
Verteilnetzes  in  ihrem  Netzgebiet  jeweils  bis  zum  31. Oktober 
mitteilen, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1.  Januar 
des  folgenden  Jahres  Gebrauch  machen.  Damit  entfällt  die 
Lieferpflicht  des  Betreibers  des  Verteilnetzes  nach  Art. 6 StromVG 
endgültig. 

Der  Wortlaut  der  deutschsprachigen  Fassung  scheint  damit  klar. 
Zudem  regelt  die  italienischsprachige  Fassung  von  Art. 11 
Abs. 2 StromVV  den  Verzicht  auf  Netzzugang  genau  gleich  wie  die 
deutschsprachige.  Hingegen  stellt  die  französischsprachige  Fassung 
nur  darauf  ab,  ob  Elektrizität  gestützt  auf  einen  individuellen 
schriftlichen  Liefervertrag  bezogen  wird.  Der  Begriff  "nicht  bereits" 
findet sich in der französischsprachigen Fassung nicht. Wenn also die 
französischsprachige  Fassung  massgebend  wäre,  würde  das 
bedeuten, dass Grosskunden wenigstens einmal ein Wahlrecht haben, 
indem sie entweder weiterhin gestützt auf individuelle Verträge Strom 
beziehen  oder  nun  darauf  verzichten  und  in  den  Genuss  der 
Grundversorgung kommen. Damit würden im Gegensatz zur deutsch- 
und  italienischsprachigen  Fassung  von  Art. 11 Abs. 2 StromVV  die 

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Wahlberechtigten gleich definiert wie im Gesetz. Der Wortlaut der drei 
Fassungen stimmt somit nicht vollkommen überein und es fragt sich, 
ob  der  Verordnungsgeber  tatsächlich  die  Endverbraucher  mit 
Jahresverbrauch  von  über  100 MWh,  welche  bereits schriftliche 
Lieferverträge individuell ausgehandelt hatten, von der Wahl zwischen 
Grundversorgung und freiem Netzzugang ausschliessen wollte. Dazu 
sind die weiteren Auslegungsmethoden anzuwenden.

8.2 Aus Art. 1 Abs. 1 StromVV ergibt sich, dass die StromVV die erste 
Phase  der  Strommarktöffnung  regelt.  In  Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV 
findet  sich  unter  dem  ersten Kapitel  mit  dem  Titel  "Allgemeine 
Bestimmungen" die Definition des Endverbrauchers mit Grundversor-
gung. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV gelten als Endverbraucher 
mit Grundversorgung die festen Endverbraucher und Endverbraucher, 
die auf den Netzzugang nach Art. 6 Abs. 1 StromVG verzichten. Zum 
Verzicht auf den Netzzugang als solchem lassen sich jedoch aus dem 
systematischen  Zusammenhang,  in  dem  sich  Art. 11 der  StromVV 
präsentiert, keine Erkenntnisse gewinnen.

8.3 Grosses Gewicht kommt auch bei der Ermittlung des Zwecks von 
Art. 11 StromVV den Materialien zu, da die StromVV erst  kürzlich in 
Kraft  getreten  ist.  Im  Erläuternden  Bericht  zum  Vernehmlassungs-
entwurf  des  Bundesrats  vom 27. Juni 2007  zur  StromVV   (Bericht, 
www.bfe.admin.ch/themen/00612/00613/indwx.html?lang=de&dossier      _   
id      =01392      )  wird  im  Zusammenhang  mit  Art. 4  Abs. 2 StromVV  (dem 
heute  fast  gleichlautenden  Art. 11  Abs. 2 StromVV) 
unmissverständlich  festgehalten,  dass  bei  schriftlichen,  individuell 
ausgehandelten  Verträgen  sich  das  Kündigungsrecht  nach  Vertrag 
richte.  Diese  Verträge  würden  vom  Mitteilungsrecht  der  Verordnung 
nicht  tangiert. Standardisierte  schriftliche Verträge könnten hingegen 
nach  Absatz 2  jeweils  per  1. Oktober  gekündigt  werden. 
Endverbraucher,  welche  schon  bisher  Netzzugang  gehabt  hätten, 
würden  frei  bleiben.  Sie  könnten  nicht  mehr  auf  ihren  Netzzugang 
verzichten (Bericht, S. 7).

8.4 Wägt  man  die  Ergebnisse  der  verschiedenen  Auslegungs-
methoden  gegeneinander  ab,  muss  daher  gelten,  dass  der 
Verordnungsgeber  mit  Art. 11 StromVV  –  auch  wenn  die 
französischsprachige Fassung dies nicht  ausdrücklich vorsieht – den 
Endverbrauchern  mit  über  100 MWh,  welche  schon  bisher  freien 

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http://www.bfe.admin.ch/themen/00612/00613/indwx.html?lang=de&dossier
http://www.bfe.admin.ch/themen/00612/00613/indwx.html?lang=de&dossier_id=01392
http://www.bfe.admin.ch/themen/00612/00613/indwx.html?lang=de&dossier_id
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Netzzugang  hatten,  kein  Wahlrecht  bezüglich  Grundversorgung  und 
Netzzugang geben wollte.

8.5 Damit steht fest, dass sich der Verordnungsgeber mit dem Erlass 
von  Art. 11 Abs. 2 StromVV  insofern  nicht  an  den  durch 
Art. 6 StromVG gezogenen Rahmen gehalten hat, als dass er nicht nur 
Modalitäten  des  Verzichts  auf  Grundversorgung  wie  die 
Netzzugangsmitteilung  jeweils  bis  zum  31. Oktober  regelt,  sondern 
gewisse  Endverbraucher  mit  über  100 MWh  Jahresverbrauch  von 
vornherein  vom  Wahlrecht  ausschliesst,  obwohl  Art. 6 StromVG 
abschliessend  alle  Endverbraucher  mit  über  100 MWh  als 
Wahlberechtigte  definiert  hat.  Damit  verstösst  er  gegen 
Art. 6 StromVG.

Zudem  erweist  sich  Art. 11 Abs. 2 StromVV  auch  als  verfassungs-
widrig. Die Verneinung des Rechts  auf  Grundversorgung stellt  einen 
schweren  Eingriff  in  die  Rechtsstellung  derjenigen  dar,  denen  die 
Grundversorgung bisher nicht verwehrt war. Die Frage, wer zwischen 
Grundversorgung  und  freiem  Strommarkt  wählen  darf,  wurde  im 
Parlament  denn  auch  ausführlich  diskutiert.  Die  Festlegung  des 
Kreises der Wahlberechtigten stellt daher eine wichtige rechtsetzende 
Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV dar und muss zwingend 
im  formellen  Gesetz  verankert  sein.  Der  zweite  Teilsatz  von 
Art. 11 Abs. 2 StromVV ist demnach gesetzes- und verfassungswidrig. 

8.6 Da vorliegend die Beschwerdeführerin einen Jahresverbrauch von 
über  100 MWh  hat,  bis  jetzt  unbestrittenermassen  keine  Netz-
zugangsmitteilung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV gemacht hat 
und  somit  vorderhand  auf  den  Netzzugang  im  Sinne  von 
Art. 6 Abs. 1 StromVG  verzichtet,  hat  sie  als  (nicht  feste)  Endver-
braucherin mit Grundversorgung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG, 
Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV  und  Art. 4 StromVV  zu  gelten.  Die 
Anträge der  Beschwerdeführerin  auf  Aufhebung der  vorinstanzlichen 
Verfügung und auf Feststellung, dass sie Endverbraucherin im Sinne 
von  Art. 6 Abs. 1 StromVG,  Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV  und 
Art. 4 StromVV mit Grundversorgung sei, sind daher gutzuheissen.

9.
Die  Beschwerdeführerin  macht  im  Übrigen  geltend,  sie  habe  auch 
deswegen  einen  Anspruch  auf  Grundversorgung,  weil  sie  keine 
schriftlichen,  individuell  ausgehandelten  Lieferverträge  im Sinne  von 
Art. 11 Abs. 2 StromVV  abgeschlossen  habe.  Da  der  2. Teilsatz  von 

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Art. 11 Abs. 2 Satz 1 StromVV  gesetzes-  und  verfassungswidrig  ist 
und  die  Beschwerdeführerin  als  nicht  feste  Endverbraucherin  mit 
Grundversorgung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG zu betrachten 
ist, ist diese Rüge gegenstandslos.

10.
Schliesslich  beantragt  die  Beschwerdeführerin,  es  sei  anzuordnen, 
dass  die  vorsorglichen  Massnahmen  auch  für  die  Dauer  der 
Rechtsmittelfrist  an  das  Bundesgericht  Geltung  beanspruchen,  falls 
das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde abweise.

Da vorliegend die Hauptanträge der Beschwerdeführerin in der Sache 
gutgeheissen werden, ist  dieser prozessuale Antrag auf  Geltung der 
vorsorglichen  Massnahmen  auch  für  die  Dauer  eines  allfälligen 
Beschwerdeverfahrens  vor  Bundesgericht  als  gegenstandslos 
geworden abzuschreiben.

11.
Die Beschwerdegegnerin ihrerseits verlangt, ihr sei vor Abschluss des 
Verfahrens  Gelegenheit  zu  geben,  zur  Rückabwicklung  der 
vorsorglichen  Massnahmen  Anträge  zu  stellen  und  Beweise  zu 
offerieren.

Da  aufgrund  der  vorhergehenden  Ausführungen  feststeht,  dass  die 
Beschwerdeführerin  Anspruch  auf  Grundversorgung  gemäss 
Art. 6 Abs. 1 StromVG hat und sich die Elektrizitätstarife rückwirkend 
problemlos  ermitteln  lassen,  ist  der  Antrag der  Beschwerdegegnerin 
betreffend  Rückabwicklung  der  vorsorglichen  Massnahmen  abzu-
weisen.  Zudem  ist  die  Beschwerdegegnerin  zu  verpflichten,  der 
Beschwerdeführerin eine allenfalls aufgrund der Dispositivziffer 4 der 
Zwischenverfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom  16. Fe-
bruar 2010 geleistete Kaution zurückzuerstatten.

12.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel 
der unterliegenden Partei aufzuerlegen.

Die  Spruchgebühr  richtet  sich  nach  Umfang  und  Streitwert  der 
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. 
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 - 50'000 
Franken  (Art. 63  Abs. 4bis Bst. b  VwVG  und  Art. 2  Abs. 1  des 
Reglements  vom  21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschä-

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digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 
Für  eine  Qualifikation  als  Streitigkeit  mit  Vermögensinteresse  ist  es 
dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht 
und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich 
ist  vielmehr,  ob  der  Rechtsgrund  des  streitigen  Anspruchs  letzten 
Endes  im  Vermögensrecht  ruht,  mit  dem  Begehren  letztlich  und 
überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteile des 
Bundesverwaltungsgerichts  A-7154/2008  vom  18. Februar 2010 E. 3 
und  A-7162/2008  vom  1. Februar 2010 E. 16;  BEAT RUDIN,  in:  Basler 
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51, N 12).

12.1 Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und 
einem Streitwert von Fr. 500'000.- bis Fr. 1'000'000.- auszugehen. Die 
Verfahrenskosten  sind  anhand  der  oben  genannten  Kriterien  (u.a. 
mehrfacher  Schriftenwechsel  betreffend  vorsorgliche  Massnahmen, 
Durchführung einer erfolglosen Vergleichsverhandlung und Verfügung 
betreffend  vorsorgliche  Massnahmen)  auf  insgesamt  Fr. 20'000.- 
festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE).

12.2 Bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  –  unter  Berücksichtigung 
der  Zwischenverfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 
16. Februar 2010  betreffend  vorsorgliche  Massnahmen  –  gilt  die 
Beschwerdeführerin  als  weitgehend  obsiegend.  Daher  sind  die 
Verfahrenskosten  in  der  Höhe  von  Fr. 20'000.-  der  Beschwerde-
gegnerin aufzuerlegen und der von der Beschwerdeführerin bezahlte 
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.- ist  dieser nach Eintritt 
der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.

13.
Der  weitgehend  obsiegenden  Beschwerdeführerin  steht  eine 
Parteientschädigung für  ihr  erwachsene und verhältnismässig  hohen 
Kosten  zu  (Art. 64 Abs. 1 VwVG  und  Art. 7 ff.  VGKE).  Der  Rechts-
vertreter  der  Beschwerdeführerin  hat  keine Honorarnote  eingereicht, 
weshalb  die  Entschädigung  auf  Grund  der  Akten  festzusetzen  ist 
(Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die  Parteientschä-
digung  für  das  Verfahren  vor  dem Bundesverwaltungsgericht  ist  auf 
Fr. 35'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der 
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Soweit  auf  die  Beschwerde  eingetreten  wird  und  sie  nicht 
gegenstandslos geworden ist, wird die Beschwerde gutgeheissen, die 
angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juni 2009 aufgehoben 
und  es  wird  festgestellt,  dass  die  Beschwerdeführerin  eine 
Endverbraucherin  im  Sinne  von  Art. 6 Abs. 1 StromVG, 
Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV  und  Art. 4 StromVV  darstellt  und  dies 
bleibt,  solange  sie  im  Rahmen  des  geltenden  Rechts  auf  den 
Netzzugang  verzichtet  und  ein  entsprechendes  Wahlrecht 
(Netzzugangsmitteilung an den Verteilnetzbetreiber) nicht ausübt.

2.
Der  Antrag  der  Beschwerdegegnerin  betreffend  Rückabwicklung  der 
vorsorglichen Massnahmen wird abgewiesen.

3.
Die  Beschwerdegegnerin  hat  der  Beschwerdeführerin  eine  allenfalls 
aufgrund  der  Dispositivziffer 4  der  Zwischenverfügung  des  Bundes-
verwaltungsgerichts vom 16. Februar 2010 geleistete Kaution zurück-
zuerstatten.

4.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr. 20'000.-  werden  der  Beschwerde-
gegnerin  auferlegt.  Der  Betrag  ist  innert  30 Tagen  nach  Eintritt  der 
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu 
überweisen.  Die  Zustellung  des  Einzahlungsscheins  erfolgt  mit 
separater Post. 

5.
Der  Beschwerdeführerin  wird  der  geleistete  Kostenvorschuss  von 
Fr. 20'000.-  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  des  vorliegenden  Urteils 
zurückerstattet.  Hierzu  hat  sie  dem Bundesverwaltungsgericht  einen 
Einzahlungsschein  zuzustellen  oder  ihre  Kontonummer  bekannt  zu 
geben.

6.
Der  Beschwerdeführerin  wird  für  das  Verfahren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht  eine  Parteientschädigung  von  Fr. 35'000.- 
zugesprochen.  Diese  ist  ihr  durch  die  Beschwerdegegnerin  nach 
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten.

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7.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 957-08-137; Gerichtsurkunde)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Bandli Beatrix Schibli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 
(Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache 
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene 
Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 

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