# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2f6f616-1834-51e7-b170-b9b2af10527c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-03-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.03.2017 ZB.2017.1 (AG.2017.226)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-1_2017-03-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2017.1

 

ENTSCHEID

 

vom 29. März 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr.
Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey                      
und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                             Gesuchsbeklagte

vertreten durch B____,
Rechtsanwalt                                            [...] 

sowie C____,
Rechtsanwältin,                                [...]    

 

gegen

 

D____                                                                              Berufungsbeklagter
1

[...]                                                                                                Gesuchsteller
1

vertreten durch E____, Advokat, [...]  

 

F____                                                                               Berufungsbeklagter
2

[...]                                                                                                Gesuchsteller
2

vertreten durch E____, Advokat, [...]
  

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016

 

betreffend vorsorgliche Massnahme
betreffend Herausgabe von Akten und Rechenschaftsablage

Sachverhalt

 

G____, H____ und
I____ bilden als gesetzliche Erben von J____ eine Erbengemeinschaft. D____
(nachfolgend Berufungsbeklagter 1) und F____ (nachfolgend Berufungsbeklagter 2)
(Berufungsbeklagter 1 und Berufungsbeklagter 2 zusammen nachfolgend
Berufungsbeklagte) sind von der Erblasserin als Willensvollstrecker eingesetzt
worden. Ein Grossteil des Nachlasses besteht aus Liegenschaften mit über 100
Mietobjekten. Diese werden seit längerer Zeit von der A____ (nachfolgend Berufungsklägerin)
verwaltet. H____ ist Präsident des Verwaltungsrats der Berufungsklägerin mit
Einzelunterschrift. Am 15. Dezember/10. März 2015 hat die Erbengemeinschaft,
vertreten durch die Berufungsbeklagten, mit der Berufungsklägerin einen Bewirtschaftungsauftrag
betreffend die Nachlassliegenschaften abgeschlossen. Am 7./10. Juni 2016
hat die Erbengemeinschaft, vertreten durch die Berufungsbeklagten, betreffend
die Nachlassliegenschaften mit der K____ einen Bewirtschaftungsauftrag
abgeschlossen. Als Auftragsbeginn ist darin der 1. Januar 2017 vereinbart
worden. Am 10. Juni 2016 haben die Berufungsbeklagten als Vertreter der
Erbengemeinschaft den Bewirtschaftungsauftrag mit der Berufungsklägerin per 31. Dezember
2016 gekündigt. Mit Schreiben vom 30. September 2016 hat die K____ die Berufungsklägerin
gebeten, ihr zwecks Sicherstellung eines reibungslosen Übergangs der Liegenschaftsbewirtschaftung
die folgenden Unterlagen zukommen zu lassen: Mieterspiegel und
Mietzins-Komponentenliste per Stichtag 31. Dezember 2016 und für den
Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016, Mieter- und
Personenliste per Stichtag 31. Dezember 2016 und für den Zeitraum vom 1. Juli
2015 bis 31. Dezember 2016, Auflistung über die
Hausnebenkostenabrechnungsstichtage und Kopien der letzten
Hausnebenkostenabrechnungen, Kopien der aktuellen Heiz- und Nebenkostenabrechnungen
sowie Kopien der aktuellen Versicherungspolicen. Diesem Ersuchen ist die Berufungsklägerin
abgesehen von der Zustellung eines Mieterspiegels für die Liegenschaft [...] in
[...] nicht nachgekommen. 

 

Mit Gesuch vom
24. November 2016 haben die Berufungsbeklagten beim Zivilgericht
beantragt, die Berufungsklägerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der
Nichterfüllung sowie der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall unter o/e-Kostenfolge anzuweisen, im Zusammenhang mit einem
zwischen den Parteien bestehenden Bewirtschaftungsauftrag vom 15. Dezember
2014/10. März 2015 den Berufungsbeklagten folgende Dokumente/Akten
herauszugeben bzw. über Folgendes Rechenschaft abzulegen: Mieterspiegel und
Mietzins-Komponentenliste per Stichtag 31. Dezember 2016 pro Liegenschaft,
Mieterspiegel und Mietzins-Komponentenliste für den Zeitraum vom 1. Januar
bis 31. Dezember 2016 pro Liegenschaft (mit Ausnahme der Liegenschaft [...]),
Mieter- und Personenliste per Stichtag 31. Dezember 2016 pro Liegenschaft,
Mieter- und Personenliste für den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember
2016 pro Liegenschaft (mit Ausnahme der Liegenschaft [...]) sowie Auflistung
über die Hausnebenkostenabrechnungsstichtage und Kopien der letzten
Hausnebenkostenabrechnungen pro Liegenschaft. Diese Anweisung sei
superprovisorisch sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der
Berufungsklägerin zu verfügen. Anlässlich der mündlichen Vorsprache der Berufungsbeklagten
beim Tagespräsidenten vom 25. November 2016 hat dieser erklärt, es sei
vertretbar, der Berufungsklägerin eine kurze Frist zur Stellungnahme einzuräumen.
Gleichentags hat der Zivilgerichtspräsident verfügt, dass das Gesuch vom 24. November
2016 und das Protokoll der mündlichen Vorsprache beim Tagespräsidenten vom 25. November
2016 der Berufungsklägerin zugestellt werden mit Frist zur schriftlichen
Stellungnahme bis 2. Dezember 2016. Mit Entscheid vom 6. Dezember
2016 hat das Zivilgericht festgehalten, dass die Berufungsklägerin innert der
gesetzten Frist keine Stellungnahme abgegeben habe, und die Berufungsklägerin
unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der
Nichterfüllung sowie der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292
StGB (Busse bis CHF 10‘000.–) im Widerhandlungsfall gestützt auf den
Bewirtschaftungsauftrag vom 15. Dezember/10. März 2015 vorsorglich
verpflichtet, den Berufungsbeklagten innert Frist bis spätestens 9. Dezember
2016 die erwähnten Dokumente/Akten herauszugeben bzw. über die erwähnten Gegenstände
Rechenschaft abzulegen. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 700.– (bei
Eröffnung im Dispositiv) bzw. CHF 1‘000.– (sofern eine schriftliche
Begründung verlangt wird) sind einstweilen den Berufungsbeklagten auferlegt und
die Anwaltskosten einstweilen wettgeschlagen worden. Mit Vollstreckbarkeitsbescheinigung
vom 6. Dezember 2016 hat das Zivilgericht diesen ohne schriftliche Begründung
eröffneten Entscheid für vollstreckbar erklärt. Mit Gesuch vom 19. Dezember
2016 hat die Berufungsklägerin eine schriftliche Begründung verlangt. Am 27. Dezember
2016 hat das Zivilgericht den begründeten Entscheid vom 6. Dezember 2016
versendet. 

 

Mit Gesuch vom 9. Dezember
2016 hat die Berufungsklägerin beim Appellationsgericht beantragt, der
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 sei im Sinne einer
superprovisorischen (vorsorglichen) Massnahme aufzuheben. Eventualiter sei die
sofortige Vollstreckbarkeit aufzuheben, subeventualiter sei diese aufzuschieben
bis zum Erlass eines neuen Entscheids in der Sache nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 hat der Appellationsgerichtspräsident L____
die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016
superprovisorisch aufgeschoben und den Berufungsbeklagten Gelegenheit zur
schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch vom 9. Dezember 2016 gewährt. Mit
Stellungnahme vom 22. Dezember 2016 haben die Berufungsbeklagten die
Abweisung des Gesuchs um Anordnung einer (superprovisorischen) vorsorglichen
Massnahme und die Aufhebung des superprovisorischen Aufschubs der Vollstreckbarkeit
unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungsbeklagten beantragt. Mit Eingabe
vom 23. Dezember 2016 hat die Berufungsklägerin ergänzende Beweismittel
eingereicht. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 hat der Appellationsgerichtspräsident
die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember
2016 vorsorglich aufgeschoben, bis die Rechtsmittelinstanz im Falle der Ergreifung
eines Rechtsmittels gegen diesen Entscheid über den Aufschub der
Vollstreckbarkeit entschieden hat. Die Gerichtskosten sind der
Berufungsklägerin einerseits und den Berufungsbeklagten andererseits je zur
Hälfte auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen worden.

  

Mit Berufung vom
9. Januar 2017 gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember
2016 hat die Berufungsklägerin beantragt, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und das Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November 2016
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten
der Berufungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 27. Januar 2017 haben die
Berufungsbeklagten beantragt, es sei die Berufung abzuweisen, der Entscheid des
Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 zu bestätigen, Ziff. 1 der
Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 30. Dezember 2016
aufzuheben und die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember
2016 zu bestätigen, alles unter o/e‑Kostenfolge zulasten der
Berufungsklägerin. Zudem haben sie beantragt, der Verfahrensleiter des
Berufungsverfahrens, Appellationsgerichtspräsdent L____, habe in den Ausstand
zu treten. Dieses Ausstandsbegehren hat das Appellationsgericht mit
Zwischenentscheid vom 9. März 2017 abgewiesen. Mit Noveneingabe vom 8. Februar
2017 haben die Berufungsbeklagten ein Schreiben der Berufungsklägerin vom 31. Januar
2017 in Kopie eingereicht. Mit Eingabe vom 13. Februar 2017 hat die Berufungsklägerin
Kopien einer Beschwerde von Benno Büchel an das Kantonsgericht Basel-Landschaft
vom 6. Februar 2017 als Novum ins Recht gelegt. Schliesslich haben die
Berufungsbeklagten mit Eingabe vom 24. Februar 2017 als Novum eine Kopie einer
Verfügung des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. Februar 2017
eingereicht. Der Entscheid ist nach mündlicher Beratung ohne Anwesenheit der
Parteien am 29. März 2017 ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte der
Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist ein Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 über eine
vorsorgliche Massnahme. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die
Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen offen,
wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO, SR 272]). Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist davon auszugehen, dass
der Streitwert weit über CHF 10‘000.– liegt (vgl. angefochtener
Entscheid E. 6). Die Berufungsklägerin hat mit Eingabe vom 23. Dezember
2016 im Verfahren BEZ.2016.60 beantragt, der Streitwert sei auf CHF 15‘000.–
festzusetzen. Die Berufungsbeklagten nehmen in der Berufungsantwort auf diese
Eingabe Bezug, ohne einen abweichenden Streitwert zu behaupten
(Berufungsantwort vom 27. Januar 2017 Ziff. 59). Die streitgegenständlichen
Informationen sollen den Berufungsbeklagten ermöglichen, die Verwaltung von
über 100 Mietobjekten von der Berufungsklägerin auf eine neue Beauftragte zu
übertragen. Gemäss dem der neuen Beauftragten erteilten Bewirtschaftungsauftrag
betragen die Bruttomietzinseinnahmen CHF 4‘432‘185.– und die Verwaltungskosten
6.5 % der Bruttosollmietzinsen (Bewirtschaftungsauftrag vom 7./10. Juni
2016, Beilage 18 zum Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November 2016).
Damit haben die Berufungsbeklagten ein erhebliches wirtschaftliches Interesse
an den Gegenstand der vorsorglichen Massnahme bildenden Informationen. Es
besteht deshalb kein Zweifel, dass die Streitwertgrenze von CHF 10‘000.–
deutlich überschritten ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene
Berufung ist somit einzutreten. 

 

1.2      Zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des Appella-tionsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 und § 99 Gesetz betreffend
die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz hat den angefochtenen Entscheid vom 6. Dezember 2016 ohne
Berücksichtigung der Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 2. Dezember
2016 gefällt, weil diese nicht fristgerecht eingereicht worden sei. Die
Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe damit ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) in gravierender Art und
Weise verletzt, weil ihre Stellungnahme vom 2. Dezember rechtzeitig
erfolgt sei.

 

2.2      

2.2.1   Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dazu gehören das Recht auf Anhörung vor dem
Entscheid und das Recht auf Äusserung zu den Vorbringen der Gegenpartei und zum
Beweisergebnis (Sutter-Somm/Chevalier,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 53 N 5). Bei superprovisorischen Massnahmen wird das
rechtliche Gehör gemäss Art. 265 Abs. 1 und 2 ZPO ausnahmsweise erst
nachträglich gewährt. Dies ist jedoch nur bei besonderer Dringlichkeit
zulässig. Die Berufungsbeklagten haben eine solche behauptet und beantragt, die
Massnahme sei superprovisorisch ohne vorgängige Anhörung der Berufungsklägerin
anzuordnen. Der Zivilgerichtspräsident hat jedoch festgestellt, dass die Sache
nicht derart dringlich sei, dass es sich rechtfertigen würde, den Entscheid
ohne Anhörung der Berufungsklägerin zu fällen. Es sei vielmehr vertretbar, der
Berufungsklägerin eine kurze Frist zur vorgängigen Stellungnahme einzuräumen
(angefochtener Entscheid Tatsachen III; Protokoll mündliches Gesuch vom 25. November
2016 S. 2). Dementsprechend hat er ihr mit Verfügung vom 25. November
2016 eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme bis 2. Dezember 2016
gesetzt. Damit hat der Zivilgerichtspräsident eine besondere Dringlichkeit zu
Recht verneint. Folglich hat die Berufungsklägerin Anspruch darauf gehabt, vor
dem Entscheid der Vorinstanz von dieser angehört zu werden und sich zu den
Vorbringen der Berufungsbeklagten zu äussern, falls sie ihre Stellungnahme
rechtzeitig eingereicht hat.

 

2.2.2   Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt
deshalb unter Vorbehalt der Heilung ungeachtet der materiellen Richtigkeit des
Entscheids und der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu dessen
Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 135 I
187 E. 2.2 S. 190; 132 V 387 E. 5.1 S. 390; OGer ZH
LA130012-O/U vom 13. August 2013 E. 2.2 und 2.6; Gehri, in: Basler Kommentar, 2. Auflage,
2013, Art. 53 ZPO N 33; Göksu,
in: Brunner et al. [Hrsg.] ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 53
N 42; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 548 und Sutter-Somm/Chevalier,
a.a.O., Art. 53 N 26). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann
eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise
geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Rechtsmittelinstanz, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über
die gleiche Prüfungsbefugnis (Kognition) wie die Vorinstanz verfügt, zu äussern
(vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197; 133 I 201 E. 2.2
S. 204; 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 129 I 129 E. 2.2.3
S. 135 und 126 I 68 E. 2 S. 72 sowie Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auf.,
Zürich 2016, N 1175; Gehri,
a.a.O., Art. 53 ZPO N 34; Göksu,
a.a.O., Art. 53 N 44; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 548; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 271 und Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53
N 27 f.). Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör ist eine Heilung dagegen nur anzunehmen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; 133 I 201 E. 2.2 S. 204
f.; 132 V 387 E. 5.1 S. 390; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548 und Sutter-Somm/ Chevalier, a.a.O., Art. 53
N 28). 

 

2.3

2.3.1      Mit
Verfügung vom 25. November 2016 hat der Zivilgerichtspräsident der
Berufungsklägerin eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch der
Berufungsbeklagten um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme bis 2. Dezember
2016 gesetzt. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe ihre Stellungnahme
vom 2. Dezember 2016 gleichentags um 22:25 Uhr der Sihlpost in Zürich übergeben.
Zum Beweis reicht sie ein Foto einer Seite eines Postbuchs ein. Darin findet
sich in der Zeile mit der Adresse Zivilgericht Basel-Stadt, z. Hd.
Gerichtspräsident M____, Postfach 964, 4001 Basel, ein Kleber mit der
Aufgabenummer [...] und ein Poststempel der Sihlpost Zürich vom 2. Dezember
2016 (Beilage 6 zum Antrag der Berufungsklägerin vom 9. Dezember 2016).
Aus der zur Sendungsnummer auf dem Kleber im Postbuch gehörigen
Sendungsverfolgung ist ersichtlich, dass die Sendung mit der Zusatzleistung
Signature am Freitag 2. Dezember 2016 um 22:25 Uhr auf der Sihlpost in
Zürich aufgegeben, am Montag 5. Dezember 2016 um 20:19 Uhr in der
Sortierstelle Urdorf sortiert und weitergeleitet und gleichentags um 22:23 Uhr
im Paketzentrum Härkingen für die Zustellung sortiert worden ist. Als gelesener
Zustellort wird 4001 Basel 1 Rüdengasse angegeben (Beilage 5 zum Antrag der
Berufungsklägerin vom 9. Dezember 2016). Dies deutet darauf hin, dass die
Sendung tatsächlich an das Zivilgericht Basel-Stadt adressiert worden ist. Die
Zustelladresse des Zivilgerichts lautet Postfach 964, 4001 Basel. Die
Poststelle 4001 Basel 1 Rüdengasse befindet sich in unmittelbarer Nähe des
Zivilgerichts und hat die in der Zustelladresse des Zivilgerichts angegebene
Postleitzahl. Auf der Sendung mit der Stellungnahme vom 2. Dezember 2016
findet sich als Adresse Zivilgericht Basel-Stadt, z. Hd. Gerichtspräsident M____,
Postfach 964, 4001 Basel. Dies entspricht exakt der Adresse im von der Berufungsklägerin
eingereichten Postbuch. Das Gewicht der Sendung beträgt gemäss dem auf der
Sendung befindlichen Aufkleber der Post 3.867 kg. Gemäss der Sendungsverfolgung
hat das Gewicht der Sendung mit der Nummer [...] 3.861 kg betragen
(Beilage 5 zum Antrag der Berufungsklägerin vom 9. Dezember 2016).
Schliesslich hat die Berufungsklägerin eine Kopie eines von der Post erstellten
Fotos eingereicht, das ein an das Zivilgericht Basel-Stadt, z. Hd.
Gerichtspräsident M____, Postfach 964, 4001 Basel adressiertes und mit einem
Aufkleber mit der Sendungsnummer [...] versehenes Paket zeigt (Beilage 2 zur
Eingabe der Berufungsklägerin vom 23. Dezember 2016). 

 

2.3.2      Auf
der beim Zivilgericht eingegangenen Sendung mit der Stellungnahme vom 2. Dezember
2016 findet sich statt des Aufklebers mit der Sendungsnummer [...] ein solcher
mit der Sendungsnummer [...]. Gemäss Sendungsverfolgung ist diese Sendung am 6. Dezember
2016 um 07:46 Uhr bei der Poststelle 4001 Basel 1 Rüdengasse aufgegeben und am
7. Dezember 2016 um 07:21 via Postfach bei der Poststelle 4001 Basel 1
Rüdengasse zugestellt worden (Beilage 9 zum Antrag der Berufungsklägerin vom 9. Dezember
2016). Gemäss der Berufungsklägerin lässt sich dies nach Angaben der Post vermutlich
damit erklären, dass sich die von der Post auf der Sendung angebrachte
Barcodeetikette abgelöst habe und deshalb eine neue vergeben worden sei
(Berufung vom 9. Januar 2017 Ziff. 16). Diese Erklärung ist
nachvollziehbar und wird durch die von der Berufungsklägerin eingereichten
Schreiben der Post vom 12. Dezember 2016 und 17. Januar 2017
bestätigt. Diesen ist zu entnehmen, dass das Paket mit der Nummer [...] am 2. Dezember
2016 in Zürich aufgegeben worden ist, dass sich dieser Barcode während des
Transports abgelöst hat und dass auf der Poststelle Basel 1 die neue Sendungsnummer
[...] auf der Sendung angebracht worden ist (Schreiben der Post vom 23. Dezember
2016, Beilage 3 zur Berufung vom 9. Januar 2017; Schreiben der Post vom 17. Januar
2017, Beilage zur Eingabe der Berufungsklägerin vom 20. Januar 2017). 

 

2.3.3      Auf
der Sendung mit der Stellungnahme vom 2. Dezember 2016 findet sich ein
Frankaturstempel vom 2. Dezember 2016. Darauf ist [...] angegeben. Die
Kanzlei des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin befindet sich in [...]. Die
Sendung ist gemäss der Berufungsklägerin auf der Poststelle 8021 Zürich 1
Sihlpost aufgegeben worden. Diese befindet sich an der Kasernenstrasse 97
in 8004 Zürich. Zudem findet sich auf der Bestätigung/Quittung der Postaufgabe
die Angabe CHF 0.00 (Beilage 6 zum Antrag vom 9. Dezember 2016).
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Frankaturstempel von der
Frankiermaschine der Kanzlei des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin stammt.
Damit vermag der Stempel die rechtzeitige Postaufgabe nicht unmittelbar zu
beweisen. Er ist aber ein starkes Indiz gegen die These der Vorinstanz, die
Sendung sei erst am Dienstag 6. Dezember 2016 der Post übergeben worden.
Es erscheint höchst unwahrscheinlich, dass eine Anwaltskanzlei eine Sendung am
Freitag 2. Dezember 2016 frankiert, den ganzen Montag 5. Dezember 2016
liegen lässt und am Dienstag 6. Dezember 2016 zur Post bringt.
Schliesslich hat N____ am 8. Dezember 2016 schriftlich bestätigt, dass der
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin sie am 2. Dezember 2016 zur Sihlpost
gefahren habe, dass sie die Stellungnahme vom 2. Dezember 2016 dort
gleichentags um 22:25 Uhr aufgegeben habe und dass sie der Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin anschliessend nachhause gebracht habe (Beilage 10 zum Antrag
der Berufungsklägerin vom 9. Dezember 2016). N____ ist juristische Mitarbeiterin
des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin und dürfte die Stellungnahme vom 2. Dezember
2016 mitverfasst haben (vgl. Kürzel ReP/WyJ). Ihre Bestätigung ist deshalb
wegen Eigeninteressen am Nachweis der rechtzeitigen Postaufgabe mit Vorsicht zu
würdigen und alleine nicht geeignet, die rechtzeitige Postaufgabe zu beweisen.
Sie kann aber zumindest als Indiz mitberücksichtigt werden. 

 

2.3.4      Unter
Würdigung der vorstehend erwähnten Beweismittel besteht kein vernünftiger
Zweifel daran, dass es sich bei der Sendung mit der Stellungnahme der
Berufungsklägerin vom 2. Dezember 2016 um die gleiche Sendung handelt, die
am 2. Dezember 2016 der Sihlpost übergeben worden ist. Somit ist der
Beweis erbracht, dass die Berufungsklägerin ihre Stellungnahme vom 2. Dezember
2016 am letzten Tag der Frist zuhanden des Zivilgerichts Basel-Stadt der
Schweizerischen Post übergeben hat. Folglich hat die Vorinstanz die
Stellungnahme der Berufungsklägerin trotz fristgerechter Einreichung nicht
berücksichtigt und ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs eine strafbewehrte und
sofort vollstreckbare vorsorgliche Massnahme angeordnet, obwohl sie eine
besondere Dringlichkeit zu Recht verneint hat. Aufgrund der unzutreffenden
Annahme, die Berufungsklägerin habe innert der angesetzten Frist keine
Stellungnahme eingereicht, ist die Vorinstanz bei ihrem Entscheid vom 6. Dezember
2016 zu Unrecht davon ausgegangen, grundsätzlich könne ohne Weiteres auf die
(unbestrittenen) Ausführungen der Berufungsbeklagten abgestellt werden, weil
die Berufungsklägerin ihre zivilprozessuale Bestreitungslast verletzt habe (vgl. angefochtener
Entscheid Tatsachen III). Damit hat sie ohne weitere Prüfung auf die Angaben im
Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November 2016 abgestellt. Dies wird
dadurch bestätigt, dass die Vorinstanz die Gerichtskosten gegenüber dem
verlangten Kostenvorschuss um die Hälfte reduziert hat mit der Begründung,
aufgrund des Ausbleibens einer Stellungnahme der Berufungsklägerin sei der
Aufwand des Gerichts deutlich geringer gewesen als ursprünglich angenommen
(Hinweis auf dem ohne schriftliche Begründung eröffneten Entscheid vom 6. Dezember
2016). Damit hat die Vorinstanz den Anspruch der Berufungsklägerin auf
rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt. Das Interesse der
Berufungsklägerin daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und sie
damit zumindest vorerst von der Pflicht zur Lieferung der verlangten Dokumente
befreit wird, für den Fall, dass das Gesuch der Berufungsbeklagten um Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme nicht mit einem reformatorischen Entscheid der
Berufungsinstanz abgewiesen wird, überwiegt das Interesse der Berufungskläger
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache. Eine Heilung der Verletzung des
rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren ist damit ausgeschlossen.

 

2.3.5

2.3.5.1  Im
Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids vom 6. Dezember 2016
hat die Vorinstanz noch keinerlei Kenntnis vom Inhalt der Stellungnahme der
Berufungsklägerin gehabt. Dies ergibt sich aus ihren eigenen Angaben (Verfügung
des Zivilgerichtspräsidenten vom 7. Dezember 2016; angefochtener Entscheid
Tatsachen III) und dem Umstand, dass die Stellungnahme dem Gericht erst am
7. Dezember 2016 zugegangen ist.

 

2.3.5.2  Mit
Verfügung vom 7. Dezember 2016 hat der Zivilgerichtspräsident angeordnet,
dass die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 2. Dezember 2016 den
Berufungsbeklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wird, festgehalten, dass diese
Stellungnahme im mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 grundsätzlich
abgeschlossenen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könne, weil sie
einerseits verspätet erfolgt und andererseits erst nach Erlass des Entscheids
beim Gericht eingetroffen sei, und im Übrigen auf die Rechtsmittelbelehrung des
Entscheids vom 6. Dezember 2016 verwiesen. In der Begründung dieser
Verfügung hat der Zivilgerichtspräsident zudem erwogen, die ZPO kenne keine Möglichkeit,
die es dem Gericht erlauben würde, auf den am 6. Dezember 2016 bereits
ergangenen Entscheid zurückzukommen und diesen in irgendeiner Form abzuändern
oder aufzuheben. Dies ist für den Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme
zwar unrichtig, wie die Berufungsklägerin zu Recht geltend macht. Gemäss Art. 268
Abs. 1 ZPO können vorsorgliche Massnahmen geändert oder aufgehoben werden,
wenn sich die Umstände geändert haben oder sich die Massnahmen nachträglich als
ungerechtfertigt erweisen. Aus der Verfügung vom 7. Dezember 2016 ergibt
sich aber eindeutig, dass der Zivilgerichtspräsident seinen Entscheid vom 6. Dezember
2016 nach der Kenntnisnahme von der Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 2. Dezember
2016 nicht inhaltlich überprüft und bestätigt bzw. durch einen gleichlautenden
Entscheid ersetzt hat. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Berufung bleibt damit
der Entscheid vom 6. Dezember 2016. Dieser ist aber in besonders
schwerwiegender Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der
Berufungsklägerin ergangen. Der nachträgliche Hinweis in der Begründung der
Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 7. Dezember 2016 und in der
nachträglich erstellten schriftlichen Begründung des Entscheids der Vorinstanz
vom 6. Dezember 2016, die Stellungnahme der Berufungsklägerin hätte am
Ausgang des Verfahrens ohnehin nichts geändert, vermag diese Verletzung
entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten weder ungeschehen zu machen noch
zu heilen. Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist
der angefochtene Entscheid auch dann aufzuheben, wenn die Vorinstanz
nachträglich geltend macht, sie hätte bei Gewährung des rechtlichen Gehörs
gleich entschieden. 

 

2.3.6      Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid wegen
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Berufungsklägerin unabhängig
von seiner materiellen Richtigkeit aufzuheben ist. 

 

2.4      Zu
prüfen bleibt, ob die Berufungsinstanz nach der Aufhebung des angefochtenen
Entscheids einen eigenen neuen Sachentscheid zu fällen oder die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen hat. Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO
kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn
ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt
in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Schwerwiegende Verfahrensmängel
vor erster Instanz haben zumindest regelmässig zur Folge, dass die Klage in
wesentlichen Teilen nicht gehörig beurteilt worden ist, und stellen deshalb
zumindest regelmässig einen Rückweisungsgrund dar (vgl. OGer ZH
LB130066-O/U vom 9. April 2014 E. 3.5, LA130012-O/U vom 13. August
2013 E. 2.9 f.; Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 318
N 8; Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318
N 37 und Seiler, Die Berufung
nach ZPO, Zürich 2013, N 1538). Dies gilt insbesondere für eine nicht
heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. OGer ZH LB130066-O/U vom
9. April 2014 E. 3.5; Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 318 N 37 und Seiler,
a.a.O., N 1540). In verfassungskonformer Auslegung von Art. 318 Abs. 1
lit. c ZPO ist bei einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV stets
vom Vorliegen eines Rückweisungsgrundes auszugehen. Damit steht es der
Berufungsinstanz in solchen Fällen immer offen, die Angelegenheit zur
Beseitigung des Mangels an die erste Instanz zurückzuweisen (Seiler, a.a.O., N 1540). Wenn die
Berufungsinstanz im Falle einer nicht heilbaren Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör durch die Vorinstanz selber in der Sache entscheidet, bleiben
selbst schwerwiegende Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör
folgenlos, wenn sie inhaltlich keinen Einfluss auf den Entscheid haben. Damit
würde der Anspruch auf rechtliches Gehör seiner formellen Natur vollständig
beraubt und bliebe unberücksichtigt, dass dieser nicht nur ein Mittel der
Sachverhaltsaufklärung, sondern auch ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht darstellt (vgl. zu Letzterem Oberhammer, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 53 N 2 und 13). Bei einer nicht
heilbaren Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Sache deshalb
grundsätzlich an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im vorliegenden Fall kann
jedoch ausnahmsweise ein reformatorischer Entscheid gefällt werden. Wie sich
aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist das Gesuch der Berufungsbeklagten
um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme in der Sache abzuweisen. Die
Berufungsklägerin hat die Abweisung des Gesuchs beantragt. Damit hat sie für
den Fall, dass diesem Antrag entsprochen wird, auf die Sanktionierung der
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch einen Rückweisungsentscheid verzichtet.
Da sich nur die selbst davon betroffene Partei auf eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen kann (BGer 5A_306/2016 vom 7. Juli
2016 E. 3.1; 1C_320/2011 vom 30. Mai 2012 E. 4.3.1; Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53
N 26), können die Berufungsbeklagten aus der Verletzung des rechtlichen
Gehörs der Berufungsklägerin keinen Anspruch darauf ableiten, dass statt eines
reformatorischen Entscheids ein Rückweisungsentscheid gefällt wird. 

 

3.

3.1      In
der Sache rügt die Berufungsklägerin, die im angefochtenen Entscheid
angeordnete vorsorgliche Massnahme sei unzulässig, weil sie den definitiven
Entscheid über den von den Berufungsbeklagten behaupteten Anspruch vorwegnehme.
Zudem seien die Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
nicht erfüllt.

 

3.2

3.2.1   Mit
Gesuch vom 24. November 2016 haben die Berufungsbeklagten beantragt, dass
die Berufungsklägern im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen wird,
ihnen gestützt auf den Bewirtschaftungsauftrag vom 15. Dezember 2014/10. März
2015 folgende Dokumente/Akten herauszugeben bzw. über Folgendes Rechenschaft
abzulegen: Mieterspiegel und Mietzins-Komponentenliste per Stichtag 31. Dezember
2016 pro Liegenschaft, Mieterspiegel und Mietzins-Komponentenliste für den
Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 pro Liegenschaft (mit
Ausnahme der Liegenschaft [...]), Mieter- und Personenliste per Stichtag 31. Dezember
2016 pro Liegenschaft, Mieter- und Personenliste für den Zeitraum vom 1. Juli
2015 bis 31. Dezember 2016 pro Liegenschaft (mit Ausnahme der Liegenschaft
[...]) sowie Auflistung über die Hausnebenkostenabrechnungsstichtage und Kopien
der letzten Hausnebenkostenabrechnungen pro Liegenschaft. Die
Berufungsbeklagten machen geltend, die verlangten Dokumente seien Gegenstand
der Rechenschafts- und Herausgabepflicht.

 

Der
Bewirtschaftungsauftrag ist mit den Parteien und der Vorinstanz als einfacher
Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. des Obligationenrechts (OR, SR 220)
zu qualifizieren. Art. 400 Abs. 1 OR begründet zum einen eine
Rechenschafts- und zum anderen eine Ablieferungs- oder Herausgabepflicht (BGE 141
III 564 E. 4.2.1 S. 567; 139 III 49 E. 4.1.2 S. 54; Gehrer Cordey/Giger, in: Huguenin et al.
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 400 OR
N 1 ff.; Weber, in: Basler
Kommentar, 6. Auflage, Art. 400 OR N 1 ff.). Die
Rechenschaftspflicht umfasst alle Informationen über Belange des
Auftragsverhältnisses, die für den Auftraggeber von Bedeutung sein können (vgl. BGE
139 III 49 E. 4.1.3 S. 54 und AGE AZ.2010.19 vom 4. November
2011 E. 4.2.2). Begrenzt wird der Rechenschaftsanspruch durch den
Grundsatz von Treu und Glauben. Die Rechenschaftsablegung muss dem Beauftragten
aufgrund einer Abwägung der gegenseitigen Interessen zumutbar sein (vgl. dazu
eingehend AGE AZ.2010.19 vom 4. November 2011 E. 4.2.3 und
4.4.2). Die Ablieferungs- oder Herausgabepflicht erstreckt sich auf alles, was
der Beauftragte vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrags erhalten, von
Dritten in Ausführung des Auftrags erlangt oder in Erfüllung einer
Vertragspflicht geschaffen hat (vgl. AGE AZ.2010.19 vom 4. November
2011 E. 4.3; Gehrer Cor-dey/Giger,
a.a.O., Art. 400 OR N 12 und Fellmann,
Berner Kommentar, 1992, Art. 400 OR N 116 f. und 135). Keine
Herausgabepflicht besteht für selber geschaffene Unterlagen, die den
Beauftragten lediglich in die Lage versetzen sollen, die Geschäftsbesorgung
durchzuführen und die nicht eigentlich Gegentand der ihm aufgetragenen Tätigkeiten
sind (AGE AZ.2010.19 vom 4. November 2011 E. 4.3; Fell-mann, a.a.O., Art. 400 OR
N 136). Interne Dokumente unterliegen nicht der Herausgabepflicht.
Vorbehältlich rein interner Dokumente kann ihr Inhalt aber Gegenstand der
Rechenschaftspflicht bilden (vgl. dazu eingehend BGE 139 III 49 E. 4.1.3
S. 55 f. und AGE AZ.2010.19 vom 4. November 2011 E. 4.4). 

 

Die
Berufungsbeklagten haben in ihrem Gesuch vom 24. November 2016 nicht
behauptet, dass sich die Berufungsklägerin zur Erstellung der verlangten
Dokumente verpflichtet hätte. Eine entsprechende Vertragspflicht kann dem
Bewirtschaftungsauftrag vom 15. Dezember 2014/10. März 2015 auch
nicht entnommen werden. In Ziffer 1.11 dieses Vertrags hat sich die
Berufungsklägerin bloss zum Erstellen einer jährlichen Liegenschaftsabrechnung
pro Liegenschaft und zum Abgeben der Bilanz, Erfolgsrechnung und Kontendetails
verpflichtet (Beilage 14 zur Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 2. Dezember
2016). Selbst wenn die Berufungsklägerin entsprechende Dokumente bereits
geschaffen haben sollte, wären diese deshalb als interne Dokumente zu
qualifizieren, die sie bloss in die Lage versetzen, ihren Auftrag zu erfüllen.
Die verlangten Dokumente können deshalb höchstens Gegenstand der
Rechenschaftspflicht bilden. Im Übrigen erscheint es fraglich, ob die
betreffenden Dokumente bei der Berufungsklägerin bereits vorhanden sind. Die
Berufungsbeklagten behaupten, die geforderten Informationen bzw. Dokumente
seien der Berufungsklägerin im Rahmen des Auftrags zugegangen und/oder von ihr
zwecks Auftragserfüllung erstellt worden. Bei den verlangten Unterlagen handle
es sich um branchenübliche Dokumente, die auch die Berufungsklägerin bei der
Ausführung des Bewirtschaftungsauftrags benötige (Gesuch vom 24. November
2016 Ziff. 26 f.). Wie insbesondere der Anhang der E-Mail des Rechtsvertreters
der Berufungsklägerin vom 10. November 2016 (Beilage 25 zum Gesuch der
Berufungsbeklagten vom 24. November 2016) beispielhaft zeige, seien die
geforderten Informationen bei der Berufungsklägerin nachweislich vorhanden. Mit
E-Mail vom 10. November 2016 hat die Kanzlei des Rechtsvertreters der
Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten 2 Mieterspiegel betreffend die
Liegenschaft [...] für die Jahre 2014 bis 2016 zugestellt. Dies beweist zwar,
dass die Berufungsklägerin jedenfalls betreffend diese Liegenschaft über die
gelieferten Informationen verfügt hat. Der E-Mail und deren Anhang kann aber
nicht entnommen werden, ob die Dokumente bei der Berufungsklägerin bereits
vorhanden gewesen sind, oder ob insbesondere der Mieterspiegel für die Zeit vom
1. Januar bis 31. Dezember 2016 im Hinblick auf die Übermittlung erst
hat erstellt werden müssen. Die Berufungsklägerin macht geltend, viele der
geforderten Unterlagen lägen so gar nicht vor. Insbesondere müsste sie die
Mieterspiegel per Stichtag 31. Dezember 2016 zunächst noch anfertigen
(Antrag der Berufungsklägerin vom 9. Dezember 2016 Ziff. 5 und 18;
Berufung vom 9. Januar 2017 Ziff. 9). Zumindest für den Zeitpunkt des
angefochtenen Entscheids erscheint es glaubhaft, dass bei der Berufungsklägerin
keine Mieterspiegel per Stichtag 31. Dezember 2016 vorgelegen haben, weil
sie solche für die laufende Verwaltung während des Jahres 2016 nicht gebraucht
hat. Es ist davon auszugehen, dass dies auch für die Mieterspiegel für den
Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 sowie die
Mietzins-Komponentenliste und die Mieter- und Personenliste per Stichtag 31. Dezember
2016 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 gilt,
weil nicht davon auszugehen ist, dass die Berufungsklägerin für die laufende
Verwaltung während des Jahres bereits Dokumente für den Zeitraum bis zum
Jahresende erstellt hat. Ob die Berufungsklägerin das Vorliegen der Dokumente
rechtzeitig bestritten hat und ob sie nach Abschluss des Jahres 2016 inzwischen
über die betreffenden Dokumente verfügt, kann offen bleiben, weil sie ohnehin
nicht Gegenstand der Ablieferungspflicht sind, wie vorstehend eingehend
dargelegt worden ist. Im Übrigen ist es für die Frage, ob die Herausgabe der
von den Berufungsbeklagten verlangten Dokumente Gegenstand einer vorsorglichen
Massnahme sein kann, nicht entscheidend, ob die Dokumente von der Ablieferungs-
oder Rechenschaftspflicht erfasst werden. Die Dokumente sind für die
Berufungsbeklagten bzw. die Erbengemeinschaft offensichtlich ausschliesslich
wegen ihres Informationsgehalts von Interesse. In der Sache geht es damit in
jedem Fall um die Erbringung einer Informationsleistung. Selbst wenn die
Dokumente von der Ablieferungspflicht erfasst würden, wäre deshalb für die
Frage der Zulässigkeit vorsorglicher Massnahmen auf die für die Rechenschaftspflicht
geltenden Grundsätze abzustellen (vgl. unten E. 3.2.3). 

 

3.2.2   Mit
dem angefochtenen Entscheid vom 6. Dezember 2016 wird die
Berufungsklägerin vorsorglich zur Erfüllung der von den Berufungsbeklagten als
Verfügungsanspruch behaupteten auftragsrechtlichen Rechenschafts- und/oder
Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet. Diese Leistungsmassnahme
hat endgültige Wirkung, weil die Berufungsbeklagten bzw. die Erbengemeinschaft
mit der Vollstreckung der vorsorglichen Massnahme alles erhalten, worauf sie
gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Anspruch erheben, die Kenntnisnahme
von den verlangten Dokumenten und Akten durch die Berufungsbeklagten und die K____,
der die Berufungsbeklagten die Dokumente und Akten weitergeben wollen, nicht
mehr rückgängig gemacht werden kann und der Prozess in der Hauptsache deshalb
für die Parteien nach der Vollstreckung der vorsorglichen Massnahme kaum mehr
von Interesse ist. Die Berufungsklägerin wird mit dem Entscheid vom 6. Dezember
2016, der in einem summarischen Verfahren ergangen ist, in dem die
rechtserheblichen Tatsachen bloss glaubhaft zu machen und die Rechtsfragen
bloss summarisch zu prüfen sind (vgl. BGE 131 III 473 E. 2.3
S. 476; Kofmel Ehrenzeller,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 261
N 6 und Zürcher, in: Brunner
et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 261 N 5
und 9 f.), gezwungen, Informationsansprüche gemäss Art. 400 Abs. 1 OR
irreversibel zu erfüllen, bevor über diese in einem ordentlichen Verfahren
entschieden worden ist.

 

3.2.3   Nach
neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das Gericht keine vorsorgliche
Massnahme anordnen, die ihrer Natur nach einen definitiven Entscheid über den
zu schützenden Anspruch mit sich bringt (BGE 141 III 564 E. 4.2.2 S. 568).
Gemäss BGE 138 III 728 gilt dies zumindest im Prinzip (BGE 138 III 728 E. 2.7
S. 732). Nach einem aktuellen Entscheid des Obergerichts des Kantons
Zürich darf der Massnahmeentscheid keinen Zustand schaffen, der nicht mehr
rückgängig gemacht werden kann, und den Entscheid des Hauptsachengerichts nicht
präjudizieren (OGer ZH LF150071-O/U vom 26. Januar 2016). Indem die
Beauftrage angewiesen wird, dem Auftraggeber gestützt auf die Rechenschaftspflicht
gemäss Art. 400 Abs. 1 OR verlangte Informationen oder Dokumente
zu liefern, regelt das Gericht das Schicksal des Anspruchs definitiv. Der
Anspruch auf Rechenschaft ist mit der Übermittlung der Informationen oder
Dokumente erschöpft (BGE 141 III 564 E. 4.2.2 S. 568; vgl. BGE
138 III 728 E. 2.7 S. 732 f.). Eine einmal erbrachte
Informationsleistung führt zu einer irreversiblen Befriedigung des Informationsempfängers
und lässt sich nicht mehr rückgängig machen. Mit einer vorsorglichen Massnahme
auf Informationserteilung wird damit der definitive Rechtsschutz vorweggenommen
(Waldmann, Informationsbeschaffung
durch Zivilprozess, Diss. Basel 2009, S. 266 und 272). Aus den vom Bundesgericht
und dem Obergericht des Kantons Zürich zu Recht statuierten allgemeinen
Einschränkung folgt damit, dass es zumindest grundsätzlich nicht möglich ist,
die Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR mittels einer
vorsorglichen Massnahme durchzusetzen. Gemäss einem beachtlichen Teil der Lehre
kann die Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR generell
nicht Gegenstand einer vorsorglichen Massnahme sein (Eigenmann, Renseignements et sauvegarde d’urgence des droits
successoraux, in: Anwaltsrevue 2016 S. 417, 418; Emmen-egger/Thévenoz/Good/Machado Gomes, Das schweizerische Bankprivatrecht
2012–2013, in SZW 2013 S. 309, 312; Hohl,
Procédure civile, Bd. II, 2. Auflage, Bern 2010, N 1831
und 1836; Stucki/Pahud, Le régime
des décisions superprovisionnelles et provisionnelles du code de procédure
civile, SJ 2015 II S. 1, 5). In BGE 138 III 728 hat das Bundesgericht
entschieden, dass diese Auffassung nicht willkürlich sei (BGE 138 III 728
E. 2.6 f. S. 732 f.). Mit freier Kognition in einer für den
Entscheid tragenden Erwägung hat das Bundesgericht zwar soweit ersichtlich noch
nicht festgehalten, dass es generell unzulässig sei, einen Beauftragen mittels
einer vorsorglichen Massnahme zur Rechenschaftsablegung gemäss Art. 400 Abs. 1
OR zu verpflichten. Insbesondere aufgrund der folgenden Entscheide kann aber
kaum ein Zweifel daran bestehen, dass dies der Auffassung des Bundesgerichts
entspricht. In BGE 141 III 564 hat das Bundesgericht entschieden, dass der
Rechenschaftsablegungsanspruch gemäss Art. 400 Abs. 1 OR nicht auf
dem Weg der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO geltend
gemacht werden kann. In der Begründung dieses Entscheids
findet sich die folgende Erwägung: „Selon la jurisprudence, le juge ne peut pas
ordonner par voie provisionnelle une mesure qui, par sa nature, implique un
jugement définitif de la prétention à protéger, comme la reddition de compte au
sens de l’art 400 al. 1 CO“ (BGE 141 III 564 E. 4.2.2 S. 568). In
BGer 5A_768/2012 hat das Bundesgericht unter Verweis auf BGE 138 III 728
entschieden, dass vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO für das Auskunftsrecht
gemäss Art. 170 Abs. 2 ZGB aufgrund der Natur dieses Rechts
ausgeschlossen sind (BGer 5A_768/2012 vom 17. Mai 2013 E. 4.2). In
der Begründung hat es zudem festgehalten, dass das Recht auf Auskunftserteilung
und Vorlegung von Urkunden gemäss Art. 170 Abs. 2 ZGB wie die Rechte
gemäss Art. 400 Abs. 1 OR sowie Art. 607 Abs. 3 und Art. 610
Abs. 2 ZGB ein materielles Recht sei (BGer 5A_768/2012 vom 17. Mai
2013 E. 4.1) und damit die Verwandtschaft zwischen diesen Rechten betont. 

 

Gemäss Müller kommen im Zusammenhang mit dem
auftragsrechtlichen Auskunftsanspruch in Härtefällen zwar vorsorgliche
Massnahmen in Betracht. Solche hätten aber nicht als Leistungs-, sondern als
Sicherungsmassnahmen zu ergehen (Müller,
Konto und Erbgang – Informationsfluss zwischen Bank/Post und den Erben des
verstorbenen Kontoinhabers/wirtschaftlich Berechtigten, in: Jusletter vom 29. März
2010 N 115). Auch gemäss diesem Autor ist es damit selbst in Härtefällen
nicht zulässig, den Beauftragten mit einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen,
die Informationen dem Auftraggeber zu erteilen. Gemäss Waldmann können Informationsleistungen an den Gesuchsteller
zwar grundsätzlich nicht Gegenstand vorsorglicher Massnahmen sein, sind aber
Ausnahmen bei besonderer Gefahr und Dringlichkeit denkbar und erfordern solche
eine Abwägung der widerstreitenden Interessen im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung. Diese Voraussetzungen können allerdings gemäss Waldmann entgegen der Darstellung der
Berufungsbeklagten höchstens dann bejaht werden, wenn ein Recht von
existenzieller Bedeutung in Gefahr ist und nur durch eine dringliche
Informationsleistung geschützt werden kann (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 266 und 272 f.). „Für die direkte
Leistungserbringung [also die Informationsleistung an den Gesuchsteller
(Hinweis hinzugefügt)] müssen Rechte von existenzieller Bedeutung in Gefahr
sein, welche nur durch die dringliche Informationserteilung geschützt werden können“
(Waldmann, a.a.O., S. 273).
Als Beispiel nennt Waldmann
Informationen über den gesundheitlichen Vorzustand eines Patienten, die dieser
von seinem vorbehandelnden Arzt benötigt, um eine dringende medizinische
Entscheidung treffen zu können. Im Übrigen verweist Waldmann zur Gewährung vorsorglichen Rechtsschutzes für
Informationsansprüche auf blosse Sicherungsmassnahmen wie insbesondere die
Hinterlegung von Informationsträgern beim Gericht, bei denen die Rückgabe der Information
möglich ist (vgl. Waldmann,
a.a.O., S. 272 f.). Solche stehen im vorliegenden Fall jedoch nicht zur
Diskussion. Ob in den von Waldmann
genannten Ausnahmefällen die Anordnung einer vorsorglichen Leistungsmassnahme
zum Schutz der Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR
zulässig ist, kann vorliegend offen bleiben, weil offensichtlich kein Recht von
existenzieller Bedeutung der Berufungsbeklagten bzw. der Erbengemeinschaft
gefährdet ist und diesen nicht einmal ein besonders schwerer Nachteil droht (vgl. unten
E. 3.2.4). 

 

Der Umstand,
dass der Verfügungsanspruch im Sinne von Art. 216 Abs. 1 lit. a
ZPO offensichtlich gegeben sei, stellt entgegen der Auffassung der Vorinstanz
(angefochtener Entscheid E. 3) keinesfalls einen hinreichenden Grund für
die ausnahmsweise Zulässigkeit eines den Entscheid des Hauptsachengerichts
präjudizierenden vorsorglichen Massnameentscheids dar. Wenn der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtslage klar ist, kann der
Berechtigte gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO im summarischen Verfahren
Rechtsschutz in klaren Fällen verlangen (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 270 f.). Das Verfahren des
Rechtsschutzes in klaren Fällen muss zeitlich nicht aufwändiger sein als ein
Massnahmeverfahren und führt im Falle der Gutheissung zu einem materiell
rechtskräftigen Entscheid (OGer ZH LF150071-O/U vom 26. Januar 2016). Wenn
die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht erfüllt sind,
kann der Anspruch nicht derart offensichtlich gegeben sein, dass es dieser
Umstand rechtfertigen könnte, in einem summarischen Massnahmeverfahren einen
seiner Natur nach definitiven Entscheid über den Anspruch zu fällen. Die
Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen ist im vorliegenden Fall nach dem
Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) aber ausgeschlossen, weil
die Wahl des Rechtsschutzes in klaren Fällen aus dem Gesuch hervorgehen muss
(BGer 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3.1.1; Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 257 N 2) und die
Berufungsbeklagten mit ihrem Gesuch vom 24. November 2016 zweifellos
keinen Rechtsschutz in klaren Fällen, sondern bloss die (superprovisorische)
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme beantragt haben. Ob der
Verfügungsanspruch im vorliegenden Fall tatsächlich offensichtlich gegeben ist,
kann damit offen bleiben.

 

Der Grund für
die vorstehend dargelegten Einschränkungen des Anwendungsbereichs der vorsorglichen
Massnahmen ist die besondere Natur von Informationsleistungen (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 266 und
272 f.). Soweit die Dokumente für den Auftraggeber nur wegen ihres
Informationsgehalts von Interesse sind, müssen die vorstehenden Erwägungen
deshalb unabhängig davon gelten, ob die Dokumente Gegenstand der Rechenschafts-
oder der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR sind. Ob die
betreffenden Dokumente von der Beauftragten in Erfüllung einer Vertragspflicht
bereits erstellt worden sind und deshalb der Herausgabepflicht unterliegen oder
nicht, kann insoweit nicht von entscheidender Bedeutung sein. 

 

Aus den in
Ziffer 42 der Berufungsantwort zitierten Ausführungen von Waldmann können die Berufungsbeklagten
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zunächst stellt Waldmann unter Verweis auf BGE 120 II 352 fest, das
Bundesgericht habe erkannt, dass es von der Sache her keine Möglichkeit gebe,
über eine und dieselbe Informationsleistung später noch in einem ordentlichen
Verfahren zu befinden, weshalb das Gericht mit voller Beweiskognition
entscheiden müsse, auch wenn das kantonale Recht die Sache dem Summarverfahren
zuweist (Waldmann, a.a.O.,
S. 266). In BGE 120 II 352 hat das Bundesgericht entschieden, dass
ein im summarischen Verfahren gefällter kantonaler Entscheid kraft Bundesrecht
materielle Rechtskraft habe und das Gericht deshalb von Bundesrechts wegen eine
umfassende Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornehmen müsse,
wenn das kantonale Zivilprozessrecht für einen bundesrechtlichen Anspruch
ausschliesslich das summarische Verfahren vorsieht (BGE 120 II 352 E. 2
S. 354 f.). Damit ist der Entscheid bereits deshalb nicht einschlägig,
weil gemäss der geltenden Schweizerischen Zivilprozessordnung für die
Durchsetzung des Rechenschafts- und/oder Ablieferungsanspruchs gemäss Art. 400
Abs. 1 OR das ordentliche oder vereinfachte Verfahren und bei gegebenen
Voraussetzungen als zusätzliche Alternative das summarische Verfahren auf
Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen offen stehen. An der zweiten von
den Berufungsbeklagten zitierten Stelle aus der Dissertation von Waldmann wird die Verweisung ins
ordentliche Verfahren ausdrücklich vorbehalten, was die Berufungsbeklagten in
ihrer Berufungsantwort sinnenstellend unterschlagen (vgl. Wald-mann, a.a.O., S. 267). Im
Übrigen kann aus der erwähnten Rechtsprechung und Lehre entgegen der Auffassung
der Berufungsbeklagten nicht geschlossen werden, das Gericht habe in einem
Massnahmeverfahren gemäss Art. 261 ff. ZPO gestützt auf eine umfassende
Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht einen umfassenden materiellen
Entscheid zu fällen, wenn die beantragte vorsorgliche Massnahme ihrer Natur
nach einen definitiven Entscheid über den zu schützenden Anspruch mit sich
bringt und den Entscheid in der Hauptsache präjudiziert. Ein aufgrund einer
umfassenden Prüfung gefällter definitiver Entscheid kann vielmehr nicht
Gegenstand einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO
sein. Mit vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ZPO wird einer Partei
nur vorläufiger Rechtsschutz gewährt bis zur definitiven Regelung der
Rechtslage in einem Endurteil (vgl. BGE 138 III 728 E. 2.2 S. 729;
Hohl, a.a.O., N 1733 und 1831
ff.; Huber, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Basel 2016, Art. 261 N 1;
Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., Art. 261
N 3; Sprecher, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage, 2013, Vor Art. 261–269 ZPO N 1 und Zürcher, a.a.O., Art. 261 N 1).
Gerichtliche Entscheide, mit denen ein Anspruch definitiv beurteilt wird, sind
keine vorsorglichen Massnahmen, unabhängig davon, ob sie im ordentlichen,
vereinfachten oder summarischen Verfahren gefällt worden sind (vgl. Hohl, a.a.O., N 1831 ff.; Huber, a.a.O., Art. 261 N 10
und Zürcher, a.a.O., Art. 261
N 1 FN 2). Zudem gilt im Massnahmeverfahren gemäss der ausdrücklichen
bundesrechtlichen Regelung von Art. 261 Abs. 1 ZPO sowie einhelliger
Rechtsprechung und Lehre das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung, auch
wenn teilweise je nach Gegenstand der vorsorglichen Massnahme unterschiedliche
Anforderungen an die Glaubhaftmachung postuliert werden (vgl. BGE 131
III 473 E. 2.3 S. 476 f.; Güngerich,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 261 ZPO N 18 f.; Huber, a.a.O., Art. 261 N 14
und 25 ff.; Kofmel Ehrenzeller,
a.a.O., Art. 261 N 6 und 10; Sprecher,
a.a.O., Vor Art. 261–269 ZPO N 57 und Art. 261 ZPO N 50
ff.; Sutter-Somm/Lötscher, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 257
N 56 und Zürcher, a.a.O., Art. 261
N 5 ff.).  

 

3.2.4   Mit
ihrem Gesuch vom 24. November 2016 beantragen die Berufungsbeklagten eine
auf die vorsorgliche Erfüllung der Rechenschafts- und/oder
Ablieferungsansprüche der Erbengemeinschaft gemäss Art. 400 Abs. 1 OR
gerichtete vorsorgliche Leistungsmassnahme, wobei die allenfalls Gegenstand der
Ablieferungspflicht bildenden Dokumente für sie ausschliesslich wegen ihres
Informationsgehalts von Interesse sind. Aufgrund der von den Berufungsbeklagten
behaupteten und glaubhaft gemachten Tatsachen drohen diesen bzw. der
Erbengemeinschaft ohne die beantragte vorsorgliche Massnahme höchstens
geringfügige Nachteile. Die Berufungsbeklagten haben in ihrem Gesuch vom 24. November
2016 geltend gemacht, die K____ benötige die verlangten Informationen zwingend,
um die Liegenschaftsverwaltung per 1. Januar 2017 geordnet übernehmen und
auftragsgemäss vornehmen zu können. Wenn die Informationen der neuen
Beauftragten nicht rechtzeitig zugänglich gemacht werden könnten, seien ein
geordneter Übergang und eine geordnete Fortführung der Verwaltung der Nachlassliegenschaften
nicht gewährleistet. In diesem Fall drohe der Erbengemeinschaft insbesondere
deshalb Schaden, weil die neue Beauftragte das Inkasso der Mieten nicht korrekt
und vollständig vornehmen und Reparaturen nicht rechtzeitig veranlassen könne
(Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November 2016 Ziff. 16, 20, 26
und 31 f.). Es erscheint zwar glaubhaft, dass die neue Beauftragte die
Verwaltung der Nachlassliegenschaften ohne die verlangten Informationen nicht
oder jedenfalls nicht korrekt vornehmen kann und dass ihr deshalb die
Verwaltung per 1. Januar 2017 nicht oder jedenfalls nicht vollständig hat
übertragen werden können, obwohl die Erbengemeinschaft vertreten durch die
Berufungsbeklagten, per Ende 2016 den Auftrag der Berufungsklägerin gekündigt
und per Anfang 2017 der K____ einen neuen Auftrag erteilt hatte. Dass den
Berufungsbeklagten bzw. der Erbengemeinschaft daraus relevante praktische
Nachteile oder gar ein besonders schwerer Nachteil entstünden, ist jedoch nicht
glaubhaft. 

 

Die
Berufungsklägerin hat in ihrer Stellungnahme vom 2. Dezember 2016 geltend
gemacht, sie würde die Verwaltung der Nachlassliegenschaften auch in den
kommenden Monaten oder Jahren tadellos weiterführen, weshalb keine ungeordnete
Verwaltung drohe. Sie habe die Liegenschaften während mehrerer Jahrzehnte sehr
sorgfältig verwaltet und werde dies auch in Zukunft tun (Stellungnahme der
Berufungsklägerin vom 2. Dezember 2016 Ziff. 42 und 45). An der
Bereitschaft der Berufungsklägerin, die Nachlassliegenschaften weiterhin
sorgfältig zu verwalten, ist nicht mehr zu zweifeln, weil der Präsident des
Verwaltungsrats der Berufungsklägerin mit Einzelunterschrift, H____, als Erbe
daran selber ein grosses Interesse hat. Die Berufungsbeklagten werfen der
Berufungsklägerin vor, sie habe die Berufungsbeklagten über ihren Honoraransatz
vor dem Tod der Erblasserin getäuscht und diesen nach deren Tod eigenmächtig
massiv erhöht sowie die Jahresrechnungen über die Nachlassliegenschaft regelmässig
massiv verspätet abgegeben (Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November
2016 Ziff. 9 f. und 13). Diese Vorwürfe werden von der Berufungsklägerin
bestritten (Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 2. Dezember 2016 Ziff. 13
f. und 22 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Verfahren offen
bleiben, weil der erste Vorwurf nicht die Verwaltung der Liegenschaften als solche
betrifft und die Berufungsbeklagten nicht behaupten, dass der Nachlass aufgrund
der angeblich verspäteten Abgabe der Jahresrechnungen irgendeinen konkreten
Nachteil erlitten hätte. Zudem haben die Berufungsbeklagten die
Liegenschaftsverwaltung zunächst weiterhin der Berufungsklägerin überlassen und
deren Bewirtschaftungsauftrag erst am 10. Juni 2016 gekündigt, obwohl sie
gemäss eigenen Angaben spätestens seit Juni 2015 Kenntnis von der angeblichen
Täuschung gehabt haben (vgl. Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November
2016 Ziff. 10 f. und 14; Schreiben der Berufungsbeklagten an die
Berufungsklägerin vom 3. Juni 2015, Beilage 14 zum Gesuch der Berufungsbeklagten
vom 24. November 2016; Kündigung des Bewirtschaftungsauftrags vom 15. Dezember/10. März
2015 vom 10. Juni 2016, Beilage 17 zum Gesuch der Berufungsbeklagten vom
24. November 2016; Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 2. Dezember
2016 Ziff. 14). Damit haben die Berufungsbeklagten gezeigt, dass die
behauptete Täuschung selbst nach ihrer eigenen Einschätzung einer weiteren
Verwaltung der Liegenschaften durch die Berufungsklägerin nicht entgegensteht.
Die Behauptung der Berufungsbeklagten, H____ habe eine Wohnung in der
Liegenschaft [...] unentgeltlich bewohnt und die Berufungsklägerin habe diese
im Mieterspiegel als Leerstand ausgewiesene (Gesuch der Berufungsbeklagten vom
24. November 2016 Ziff. 21), betrifft in erster Linie das
erbrechtliche Verhältnis zwischen H____ und seinen Miterben. Selbst bei
Wahrunterstellung bietet sie deshalb keinen Anlass, an der Qualität der
Liegenschaftsverwaltung der Berufungsklägerin oder deren Seriosität im
Allgemeinen zu zweifeln. Zudem habe H____ gemäss den Angaben der
Berufungsbeklagten die Wohnung mutmasslich bereits zu Lebzeiten der Erblasserin
unentgeltlich bewohnt (Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November 2016
Ziff. 21). Damit ist es ohne Weiteres möglich, dass H____ mit dem Willen
der Erblasserin als Eigentümerin zu deren Lebzeiten ein Recht zum
unentgeltlichen Gebrauch der Wohnung eingeräumt worden ist. Für diesen Fall ist
von vornherein nicht erkennbar, weshalb es pflichtwidrig sein sollte, dass die
Berufungsklägerin diesem Recht auch nach dem Tod der Erblasserin Rechnung
trägt. Mit Noveneingabe vom 8. Februar 2017 haben die Berufungsbeklagten
ein Schreiben der Berufungsklägerin eingereicht, mit dem sich diese an die
Mieter der Nachlassliegenschaften gewendet habe. Gemäss dem Schreiben der
Berufungsklägerin vom 31. Januar 2017 hat die K____ die Mieter mehrmals aufgefordert,
ihr Daten bzw. Kopien ihres Mietvertrags auszuhändigen. Die Berufungsklägerin
bittet die Mieter in ihrem Schreiben, mit Handlungen gemäss der Aufforderung
der K____ zuzuwarten, bis ein rechtskräftiger Gerichtsentscheid betreffend die
Aktenherausgabepflicht der Berufungsklägerin vorliegt. Der Umstand, dass sich
die K____ und die Berufungsklägerin mit widersprüchlichen Aufforderungen bzw.
Bitten an die Mieter gewendet haben, mag unter der Mieterschaft zu einer
gewissen Verwirrung geführt haben. Dass eine geordnete und sorgfältige
Verwaltung durch die Berufungsklägerin nicht mehr gewährleistet wäre und/oder
den Berufungsbeklagten bzw. der Erbengemeinschaft aus der Erschwerung der
Übernahme der Verwaltung durch die K____ relevante praktische Nachteile entstünden,
kann aber auch aus dem Schreiben der Berufungsklägerin vom 31. Januar 2017
nicht abgeleitet werden. Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen,
dass die Berufungsklägerin Gewähr für eine sorgfältige Verwaltung bietet.
Folglich können die Berufungsbeklagten die von ihnen behaupteten Nachteile
infolge unzureichender Verwaltung verhindern, indem sie die Verwaltung der
Nachlassliegenschaften bis zum Entscheid über die Rechenschaftsablegungs-
und/oder Ablieferungspflicht in einem ordentlichen oder vereinfachten Verfahren
oder einem Verfahren auf Rechtsschutz in klaren Fällen weiterhin der
Berufungsklägerin überlassen. 

 

Die Vorinstanz
hat einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil für die
Berufungsbeklagten bzw. die Erbengemeinschaft darin erblickt, dass diese für
jeden Tag der Nichterfüllung mit Ersatzforderungen der K____ zu rechnen hätten,
wenn sie ihre Pflichten aus dem per 1. Januar 2017 abgeschlossenen
Bewirtschaftungsauftrag nicht erfüllen könnten (angefochtener Entscheid
E. 5). Die Berücksichtigung dieses angeblichen Nachteils ist nach dem
Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) ausgeschlossen, wie die
Berufungsklägerin zu Recht geltend macht (Berufung vom 9. Januar 2017 Ziff. 38),
weil die Berufungsbeklagten einen solchen in ihrem Gesuch vom 24. November
2016 nicht behauptet haben. Im Übrigen ist die Feststellung der Vorinstanz auch
in der Sache unrichtig. Solange die Berufungsbeklagten der K____ das
vereinbarte Bewirtschaftungshonorar bezahlen, ist nicht ersichtlich, wie diese
durch die Verzögerung der Übernahme der tatsächlichen Verwaltung der
Liegenschaften einen Schaden erleiden könnte, der einen Schadenersatzanspruch
begründen könnte. 

 

Zusammenfassend
ist kein Recht von existenzieller Bedeutung der Berufungsbeklagten bzw. der Erbengemeinschaft
in Gefahr und droht diesen kein besonders schwerer Nachteil. Damit können die
von den Berufungsbeklagten behaupteten Verfügungsansprüche nicht Gegenstand
einer vorsorglichen Massnahme bilden, selbst wenn diese Möglichkeit für Ansprüche
gemäss Art. 400 Abs. 1 OR in Ausnahmefällen bejaht würde. Aus diesem
Grund ist das Gesuch der Berufungsbeklagten um Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme vom 24. November 2016 abzuweisen.

 

3.3      Da
vorsorgliche Massnahmen zum Schutz des von den Berufungsbeklagten geltend
gemachten Verfügungsanspruchs ausgeschlossen sind, braucht nicht weiter geprüft
zu werden, ob deren allgemeine Voraussetzungen erfüllt sind. 

 

4.

4.1      Da
die Berufungsbeklagten vollständig unterliegen, haben sie die Prozesskosen zu
tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der
Berufungsbeklagten besteht kein Anlass, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 107
Abs. 2 ZPO aus Billigkeitsgründen dem Kanton aufzuerlegen. Erstens wären
die Gerichtskosten der ersten und zweiten Instanz auch ohne Verletzung des
Anspruchs der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör angefallen, weil die
Vorinstanz auch in der Sache unrichtig entschieden hat. Zweitens können die
Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens selbst bei Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs nur dann dem Kanton
auferlegt werden, wenn sich die Gegenpartei nicht mit dem angefochtenen
Entscheid identifiziert hat, indem sie die Abweisung des Rechtsmittels
beantragt hat (Schmid, in:
Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2014, Art. 107 N 13;
vgl. Sterchi, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 107 ZPO N 26a). Die Berufungsbeklagten haben in
ihrer Berufungsantwort die Abweisung der Berufung beantragt und entgegen der
klaren Sach- und Rechtslage weiterhin die Auffassung vertreten, die Vorinstanz
habe den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt
oder eine allfällige Verletzung wiege jedenfalls leicht und könne im
Berufungsverfahren geheilt werden (vgl. Berufungsantwort vom 27. Januar
2017 Ziff. 12, 14 und 61). Damit sind es die Berufungsbeklagten, die
allfälligen unnötigen Aufwand im Zusammenhang mit der Gehörsverletzung
verursacht haben.

 

4.2      Die
Gerichtskosten des Appellationsgerichts werden in Anwendung von § 11 Abs. 2
in Verbindung mit § 8 Ziff. 1.1 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren (GebV, SG 154.810) unter Berücksichtigung des erheblichen
wirtschaftlichen Interesses der Parteien am Ausgang des vorliegenden Verfahrens
(vgl. dazu oben E. 1.1) auf CHF 6‘000.– festgesetzt.

 

4.3      Die
Berufungsklägerin beantragt die Zusprechung einer nach Aufwand bemessenen
Parteientschädigung von CHF 16‘286.40 zuzüglich 8 % MWST. Gemäss § 3 Abs. 1
und 2 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons
Basel-Stadt (HO, SG 291.400) bemisst sich das Honorar in
vermögensrechtlichen Zivilsachen mit bestimmtem oder bestimmbarem Streitwert
jedoch nach dem Streitwert. Die Berufungsklägerin hat im Verfahren BEZ.2016.60
beantragt, der Streitwert sei auf CHF 15‘000.– festzusetzen (vgl. oben
E. 1.1). Dabei ist sie zum Zwecke der Bemessung ihrer Parteientschädigung
zu behaften. Bei diesem Streitwert ist die Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7,
§ 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 2 HO auf CHF 2‘100.– festzusetzen.
Gemäss § 12 Abs. 1 HO beträgt die Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren damit CHF 1‘400.–. Mit der Zusprechung einer
Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen
Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die
Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2
lit. i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren
ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr
von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der
Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende
Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht
zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig
ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat,
kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a
MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer
zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag
für die MWST beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer
belastet ist (vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo,
Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 95 N 39 und
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die
Berufungsklägerin mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft
ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die
Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich sind ihr die
Parteientschädigungen ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. 

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Entscheid des Zivilgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 6. Dezember 2016 (VV.2016.94) wird aufgehoben und
das Gesuch der Berufungsbeklagten vom 24. November 2016 um (superprovisorische)
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme wird abgewiesen.

 

Die Berufungsbeklagten tragen die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 1‘000.– und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 6‘000.– in solidarischer Verbindung.

 

Die Berufungsbeklagten bezahlen der Berufungsklägerin
eine Parteientschädigung von CHF 2‘100.– für das erstinstanzliche
Verfahren und CHF 1‘400.– für das Berufungsverfahren.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter 1

-      
Berufungsbeklagter 2

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.