# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfe53112-b2b3-5512-972a-336fed476ac3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 01.09.2006 R 2005 97
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2005-97_2006-09-01.pdf

## Full Text

R 05 97

4. Kammer 

URTEIL
vom 1. September 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baupolizei

1. Die … AG erhielt am 13. Juli 2001 die Baubewilligung für die Teil der 

Wohnüberbauung "…" bildenden Häuser B1 und B2. Die beiden 

dreigeschossigen, aneinander gebauten und vertikal um ein Stockwerk 

versetzten Gebäude wurden in der Folge erstellt und in Stockwerkeigentum 

aufgeteilt. Zur Attikawohnung des Hauses B1 zählt auch das als Dachterrasse 

gestaltete Flachdach des Hauses B2. Mit Verfügung vom 2. Juni 2003 erteilte 

die Baubehörde … die Bewilligung für eine Verlängerung des Vordaches und 

den Einbau eines Windschutzes. Mit Kaufvertrag vom 17. April 2003 erwarben 

… die erwähnte Attikawohnung samt Dachterrasse. Gleichzeitig wurde ihnen 

durch Nachtrag zur Begründung von Stockwerkeigentum das Recht 

eingeräumt, im Bereich der Dachterrasse eine feste Verglasung bzw. einen 

Wintergarten zu errichten. In der Folge stellte die Baubehörde fest, dass nicht 

nur der bewilligte Windschutz gegen Norden, sondern ein rundum verglaster 

Wintergarten erstellt worden war. In einem nachträglichen 

Baubewilligungsverfahren stellte die Baubehörde fest, dass der Wintergarten 

materiell baurechtswidrig sei und ordnete mit Abbruchverfügung vom 5. Juli 

2005 die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes entsprechend den 

bewilligten Plänen an.

2. Dagegen erhoben … am 1. September 2005 Rekurs an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid 

aufzuheben, ihnen die Baubewilligung - nötigenfalls als Ausnahmebewilligung 

- für den Windschutz/verglasten Balkon zu erteilen; eventuell sei der Abbruch 

auf die Frontverglasung zu beschränken. Die Rekurrenten machen geltend, 

bei ihrer Anlage auf dem Dach handle es sich nicht um ein zusätzliches 

Geschoss, sondern um einen verglasten Balkon zwecks Windschutzes. In der 

Wohnung würden auch Geschäfte getätigt, sodass ein Gewerbe vorliege. Da 

grundsätzlich ausserordentliche Verhältnisse vorlägen, weil mit Gewerbe vier 

Geschosse erlaubt seien und ein Abbruch eine unverhältnismässige Härte 

bedeuten würde, sei allenfalls eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Ein 

öffentliches Interesse am Abbruch bestehe ohnehin nicht. Ein Totalabbruch 

sei unverhältnismässig. Die Rekurrenten hätten die Wohnung gutgläubig mit 

dem Windschutz erworben. Dies verstosse auch gegen den 

Vertrauensschutz. Schliesslich verstosse der Abbruch auch gegen das 

Gleichheitsgebot, weil in der Gemeinde zahlreiche verglaste Balkone bewilligt 

worden seien.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Zur Begründung berief sie sich vor allem auf die schon in der 

angefochtenen Verfügung angeführten Argumente.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

5. Am 9. Februar 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 

und Stelle durch, an welchem die Rekurrenten mit ihrem Rechtsanwalt sowie 

Vertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei 

Gelegenheit erteil, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den 

aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Anschluss an den Augenschein wurde 

das Verfahren sistiert, um den Parteien Gelegenheit zu einer gütlichen Lösung 

zu bieten, die aber in der Folge nicht zustande kam. 

Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den 

Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss dem – nach Art. 107 Ziff. 6 des neuen kantonalen 

Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat 

ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, 
gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. 

Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes 

zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine 

Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen.

b) Die Häuser B1 und B2 befinden sich in der Zone für Arbeiten und Wohnen, 

die gemäss Art. 63 BG für Dienstleistungs-, Handels und Produktionsbetriebe 

sowie Lehre und Forschung bestimmt ist. Wohnnutzung ist zulässig. Nach Art. 

93 BG (Zonenschema) sind bei einer gemischten Nutzung vier Geschosse, 

bei reiner Wohnnutzung dagegen nur drei Geschosse zulässig. Bei in der 

Höhe gestaffelten Baukörpern wird die Geschosszahl gemäss Art. 101 Abs. 5 

BG für jeden der versetzten Gebäudetrakte separat gezählt. Die Parteien sind 

sich einig darin, dass es sich bei den Häusern B1 und B1 um zwei 

gegeneinander vertikal gestaffelte Baukörper im Sinne von Art. 101 Abs. 5 BG 

handelt. Die Geschossanzahl ist daher für jeden Baukörper separat zu 

ermitteln. Entgegen der Ansicht der Rekurrenten bildet der Dachaufbau auf 

dem Haus B2 ein zusätzliches Geschoss. Wie sich am Augenschein klar 

gezeigt hat, kann dieser Aufbau weder als Balkon, noch als 

installationstechnisch bedingte Dachaufbaute im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BG 

qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich dabei um einen eigentlichen 

Wintergarten, der zudem noch bescheiden beheizt werden kann. Er ist ohne 

weiteres während eines Grossteils des Jahres zu Wohnzwecken benutzbar. 

Konstruktionstechnisch gehört er zum Haus B2 und bildet eben dessen 

oberstes Geschoss. Da im Haus B2 unbestritten kein Gewerbe betrieben wird, 

darf es nur drei und nicht vier Geschosse aufweisen. Weil die Geschosszahl 

für jeden Baukörper separat zu bestimmen ist, kann es auch keine Rolle 

spielen, dass der Rekurrent in der im Haus B1 gelegenen Attikawohnung 

selber einer Geschäftstätigkeit nachgeht. Nicht einschlägig ist schliesslich der 

Verweis der Rekurrenten auf PVG 2000 Nr. 57, wo es um eine andere 

Gemeinde mit anderen gesetzlichen Grundlagen ging. Damit steht fest, dass 

der Wintergarten materiell baurechtswidrig ist.

c) Entgegen der Ansicht der Rekurrenten ist er auch einer Ausnahmebewilligung 

nicht zugänglich. Liegen ausserordentliche Verhältnisse vor und bedeutet die 

Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte, 

so kann die Baubehörde gemäss Art. 21 Abs. 1 BG Ausnahmen von einzelnen 

Vorschriften gewähren, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen verletzt 

werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung innerhalb der 

Bauzone sind in Art. 82 Abs. 1 des Kantonalen Raumplanungsgesetzes für 

alle Gemeinden verbindlich festgelegt, wo es heisst, dass die Gemeinden 

Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren können, wenn 

ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen 

Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten und dadurch 

zudem keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen verletzt 

würden. Die Gemeinden können über diese Mindestregelung hinaus noch 

eigene, strengere Vorschriften erlassen, hingegen sind sie nicht befugt, 

abweichend von Art. 82 KRG eigene Regelungen zu schaffen und 

anzuwenden (Art. 107 Abs. 2 KRG). Demnach ist eine Ausnahmebewilligung 

gemäss Art. 21 Abs. 1 BG nur zulässig, wenn zugleich alle Voraussetzungen 

von Art. 82 Abs. 1 KRG erfüllt sind. In diesem Sinne besitzt Art. 21 Abs. 1 BG 

keine selbständige Bedeutung (vgl. dazu bereits die Praxis zu alt Art 9 KRG, 

die weiterhin gilt, in: VGU R 99 155, PVG 1992 Nr. 11, 1989 Nr. 27, 1982 Nr. 

24). Er ist auch nicht strenger, obwohl nach dem Wortlaut das Vorliegen eines 

öffentlichen Interesses genügen würde (Art. 82 KRG: überwiegendes 

öffentliches Interesse), denn aufgrund der im Rahmen der 

Verhältnismässigkeit vorzunehmenden Interessenabwägung ist klar, dass ein 

allfällig entgegenstehendes öffentliches Interesse auch überwiegen müsste.

d) Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82 KRG liegen gemäss 

Praxis dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen Gegebenheiten 

des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die korrekte Anwendung der 

Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führen würde (vgl. 

VGU R 99 155; PVG 1989 Nr. 27 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung 

bildet daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse im gegebenen Falle 

wesentlich von denjenigen abweichen, welche der Gesetzgeber beim Erlass 

der betreffenden Norm vor Augen hatte. In der Regel liegen die 

ausserordentlichen Verhältnisse in der besonderen Form, Lage oder 

Beschaffenheit des Baugrundstückes begründet (PVG 1989 Nr. 27).

Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle 

Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr 

möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse 

zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein 

Härtefall vor. Die besonderen Verhältnisse sind also stets nach ihren 

Auswirkungen zu messen, um zu entscheiden, ob eine Ausnahmesituation 

vorliegt. Es liegt auch kein Härtefall vor, wenn eine sinnvolle oder optimale 

Ausnützung nicht erreicht werden kann, denn niemand hat Anspruch auf 

höchstmögliche Ausnützung (vgl. Charlotte Good-Weinberger, Die 

Ausnahmebewilligungen im Baurecht insbes. nach § 220 des Zürcherischen 

Planungs- und Baugesetzes, Aachen, 1996, S. 107).

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung müssen 

kumulativ erfüllt sein. Vorliegend kann von ausserordentlichen Verhältnissen 

und schon gar nicht von einer unverhältnismässigen Härte keine Rede sein. 

Die Rekurrenten können ihre Dachterrasse auch dann ohne weiteres sinnvoll 

nutzen, wenn sie in den bewilligten Zustand rückgebaut wird. 

2. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht 

vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr 

erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle 

vieler: VGU R 99 105 E. 3b; R 06 26 E. 2b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes 

ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten 

Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten 

kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen 

werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa 

unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt 

werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist 

oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, 

ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur 

Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen 

Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen 

(BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des 

Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den 

Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer 

trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden 

Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende 

Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich 

gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten 

Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). 

Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der 

Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 

1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes 

besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der 

Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung 

des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen 

umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch 

einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die 

Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung 

zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der 

Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am 

gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet 

werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der 

Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass 

ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer 

allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).

b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 

es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 

Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 

beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 

diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 

Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 

bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 

Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 

nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 

gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 

Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 

Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 

nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 

der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 

beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 

218 E. 4b).

c) Den Rekurrenten kann der gute Glaube vorliegend nicht zugebilligt werden, 

haben sie doch die zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht angewandt. 

Der im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Wohnungskauf erfolgte 

Nachtrag zur Begründung von Stockwerkeigentum, der den Bau des 

Wintergartens zivilrechtlich erst ermöglichte, erfolgte offenbar auf Betreiben 

der Rekurrenten, und hielt klar fest, dass solche baulichen Massnahmen auf 

Verantwortung des jeweiligen Eigentümers erfolgten. Es war daher Sache der 

Rekurrenten, sich um die Bewilligungsfähigkeit ihrer Anlage zu kümmern. 

Daran ändert nichts, dass die Bauarbeiten von der Generalunternehmung 

ausgeführt wurden. Insbesondere bestand kein Vertrauensverhältnis der 

Rekurrenten zur Baubehörde, sondern allenfalls zur Generalunternehmung, 

was aber für den vorliegenden Fall irrelevant ist. Die Wiederherstellung des 

gesetzlichen Zustandes ist aber auch nicht unverhältnismässig. Die 

Rekurrenten übersehen, dass die Gemeinde nicht einen vollständigen 

Abbruch der Anlage verfügt, sondern nur die Wiederherstellung des 

Zustandes gemäss den bewilligten Plänen vom 2. Juni 2003 angeordnet hat. 

Dies hat die Gemeinde auch am Augenschein bestätigt. Das bedeutet nichts 

anderes, als dass die Verlängerung des auf die Dachterrasse ragenden 

Vordaches und der Einbau des Windschutzes gegen Norden (Verglasung) 

bestehen bleiben dürfen. Dagegen sind die restlichen Verglasungen zu 

entfernen. Anders kann der rechtmässige Zustand nicht hergestellt werden. 

Diese Anordnung liegt auch in einem gewichtigen öffentlichen Interesse, 

zumal den Vorschriften über die in den verschiedenen Bauzonen zulässige 

Geschosszahl eine zentrale Funktion in der Siedlungsgestaltung zukommt. 

3. a) Die Rekurrenten berufen sich weiter auf den Grundsatz der Gleichbehandlung 

im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem 

Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde 

in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt 

das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen 

Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden 

(BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings 

nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder 

in einigen wenigen vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine 

eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese 

aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche 

Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 

2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). Dem in Ausnahmefällen aus dem 

Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung 

können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines 

privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In 

einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte 

und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, 

Grundriss des all gemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG 

1993 Nr. 27).

b) Die Rekurrenten führen verschiedene Beispiele von bewilligten 

Balkonverglasungen an. Bei all diesen Objekten handelt es sich aber eben 

gerade nicht um Dachaufbauten, sondern um an die Fassade angehängte 

vorspringende Bauteile. Sie sind daher mit der Anlage der Rekurrenten gar 

nicht vergleichbar, weshalb der Vorwurf der Ungleichbehandlung von 

vorneherein fehl geht. Der Rekurs ist demnach abzuweisen. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.--

zusammen Fr. 2'704.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.