# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36217d6f-e833-53fa-af67-41e03fc06731
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 18.01.2005 U 2004 124
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_U-2004-124_2005-01-18.pdf

## Full Text

U 04 124

3. Kammer 

URTEIL
vom 18. Januar 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Aufenthaltsbewilligung

1. Der 1963 geborene … Staatsangehörige … reiste erstmals im Dezember 

2001 mit einer bis 31. Juli 2002 gültigen Saisonbewilligung in die Schweiz ein. 

Zwecks Erwerbstätigkeit erhielt er vom 27. September 2002 bis zum 30. 

September 2003 eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Nachdem er per 

Ende Februar 2003 arbeitslos geworden war, erhielt er eine neue, bis 27. Mai 

2003 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Nach Ablauf dieser 

Bewilligung hielt sich … ohne gültige Aufenthaltsbewilligung weiterhin in … 

auf.

Am 11. August 2003 ersuchte er erfolglos um Verlängerung der 

Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA zwecks Stellensuche. 

Mit Strafmandat des Kreispräsidenten … vom 26. August 2003 wurde … 

wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen und mit 5 

Tagen Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 800.--  bestraft.

Mit Gesuch vom 23. September 2003 beantragte … die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit, wobei er einen 

unbefristeten Arbeitsvertrag einer Autoverwertung einreichte. 

Ein von ihm am 7. Oktober 2003 eingereichtes Familiennachzugsgesuch für 

seine beiden Töchter (Jahrgang 1988 und 1996) wurde wegen eines hängigen 

Strafverfahrens zufolge Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz 

nicht behandelt.

Seine Ehefrau, …, geboren 1965, welche am 18. Februar 2003 im Rahmen 

einer Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA in die Schweiz eingereist war, 

stellte am 23. April 2004 ein eigenes Gesuch um Familiennachzug der beiden 

Töchter, welche sich seit dem 5. April 2004 bei den Eltern aufhalten. Das 

Gesuch ist noch pendent.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 gewährte ihm die Fremdenpolizei das 

rechtliche Gehör betreffend Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung. In 

seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2004 wies er darauf hin, dass sich der 

Drogenhandel lediglich im engen Freundeskreis abgespielt habe und er auch 

(noch) nicht wegen eines Vergehens oder eines Verbrechens verurteilt 

worden sei. Ein in der Folge von der Fremdenpolizei einverlangter 

portugiesischer Strafregisterauszug ergab, dass … seit 1996 in seinem 

Heimatland insgesamt viermal strafrechtlich wegen teilweise 

schwerwiegenden Drogenhandels und Drogenkonsums verurteilt worden war.

Mit Strafmandat vom 27. Mai 2004 verurteilte ihn der Kreispräsident … wegen 

grober Verkehrsregelverletzung, Fahrens trotz Führerausweisentzuges, 

Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Drogenkonsum und- handel) 

sowie wegen Übertretungen des ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe 

von 90 Tagen. Zudem erteilte er ihm die gerichtliche Weisung, sich der 

begonnenen Methadontherapie zu unterziehen.

Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 verweigerte die Fremdenpolizei die Erteilung 

einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Zur Begründung wurde im 

Wesentlichen ausgeführt, dass … durch sein strafrechtliches Verhalten gegen 

die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen habe. Da er zudem ein 

Wiederholungstäter sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er die 

hiesige öffentliche Ordnung und Sicherheit auch in Zukunft gefährde.

Seine dagegen erhobene Beschwerde wies das JPSD mit ausführlich 

begründetem Entscheid vom 26. Oktober 2004, mitgeteilt am 2. November 

2004, ab. Zur Begründung vertiefte es die bereits der angefochtenen 

Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen.

2. Das JPSD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Zur Begründung verwies es auf die im angefochtenen Entscheid 

angestellten Erörterungen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Rekursthema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der 

Fremdenpolizei geschützt habe, dem Rekurrenten die anbegehrte Erteilung 

der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu verweigern.

2. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) 

gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre 

Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der 

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die 

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) keine abweichende 

Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung 

vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10 

FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der 

Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach 

Massgabe seines Anhangs 1 ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 

FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den 

Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; 

hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 

21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der 

Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen 

(zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 9 ff.,  Erw. 

3.6.1, mit Hinweisen). Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der 

Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland 

verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang 1 FZA berufen 

kann. 

3. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im Freizügigkeitsabkommen – 

u.a. nach Art. 2 Anhang I FZA – gewährten Rechtsansprüche „nur durch 

Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und 

Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden“ (zum Begriff der 

öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 11215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen). 

Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG 

des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 

zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt 

von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit 

oder Gesundheit gerechtfertigt sind und auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang 1 

FZA Bezug genommen wird. Unter Massnahmen im dargelegten Sinne sind 

mithin alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und 

Aufenthalt berühren (BGE 130 II 180 Erw. 3.1, 129 II 221 Erw. 6.3); damit ist 

ebenfalls das Nichterteilen einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA gemeint.   

b) Nach der Rechtsprechung ermächtigt Art. 5 Anhang 1 FZA gegen in der 

Schweiz befindliche Personen nicht zu Massnahmen, die über diejenigen 

hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbesondere dem ANAG) 

vorgesehen sind. Dies deshalb, weil eine andere Auffassung im Widerspruch 

zu u.a. dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 

1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel stünde. Daher ist zunächst 

zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine 

Rechtsgrundlage gibt, auf die die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des 

Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung 

dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das 

Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt.

c) Soweit der Rekurrent als portugiesischer Arbeitnehmer ein originäres 

Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann, kommt bei 

ihm – die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten – die Verweigerung 

der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens der in Art. 10 

Abs. 1 genannten Ausweisungsgründe in Betracht. Ein Verhalten, das die 

Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt praxisgemäss auch die 

mildere Massnahme der Nichterteilung oder der Nichtverlängerung der 

Bewilligung (BGE 130 II 181 Erw. 3.1). Diesbezüglich fällt ins Gewicht, dass 

der Rekurrent vom Kreispräsidenten … wegen grober Verletzung von 

Verkehrsregeln mit 5 Tagen Gefängnis und einer Busse über Fr. 800.--  und 

vom Kreispräsidenten … wegen groben Verkehrsregelverletzungen, Fahrens 

trotz Führerausweisentzuges und wegen Vergehens gegen das 

Betäubungsmittelgesetz mit 90 Tagen Gefängnis bedingt auf 3 Jahre schuldig 

gesprochen worden ist. Hinzu kommt, dass er seit 1996 auch in seinem 

Heimatland mehrmals wegen Drogenkonsums verurteilt worden ist. Damit 

steht fest, dass er den Ausweisungsgrund von Art. 10 lit. a ANAG (gerichtliche 

Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens im In- und/oder 

Ausland) erfüllt. 

Das Verweigern der Aufenthaltsbewilligung kommt im Lichte des oben 

Ausgeführten dennoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten 

Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 122 II 435 

Erw. 2a, 120 Ib 12 Erw. 4a). Entscheidend ist demnach eine 

Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des 

Einzelfalls vorzunehmen ist (BGE 125 II 523 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Hierbei 

sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer 

seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden 

Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). 

d) Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist, weil Einschränkungen der 

Freizügigkeit eng auszulegen sind, darüber hinaus noch zu beachten, dass 

Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen, eine tatsächliche und hinreichende 

schwere Gefährdung voraussetzen, welche ein Grundinteresse der 

Gesellschaft berührt (BGE 129 II 222 Erw. 7.3). Davon kann dann zwar keine 

Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens 

„keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive 

Massnahmen“ zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem 

eigenen Staatsangehörigen ausginge. Das heisst aber nicht, dass – weil 

Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen noch ihnen der Aufenthalt 

in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) – gegen diese neben einer 

strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der 

Öffentlichkeit  (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Es 

genügt, dass das interessierende Verhalten – wie hier (vgl. das oben unter lit. 

c ausgeführte – im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet 

wird (vgl. BGE 129 II 222 Erw. 7.2); wobei aber nicht schon jede Verletzung 

nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichende schwere Gefährdung 

eines Grundinteresses der Gesellschaft darstellt (gl. BGE 130 II 182 Erw. 

4.4.1 mit weiteren Hinweisen). Soweit es nicht um Massnahmen der 

öffentlichen Gesundheit geht, darf ausschliesslich das persönliche Verhalten 

der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein. Das heisst, 

der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen 

werden, muss durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben 

haben. Massnahmen aus generalpräventiven Gründen sind unzulässig (BGE 

129 II 221 Erw. 7.1). Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen daher nur 

insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände 

ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige 

Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Bei Massnahmen der 

öffentlichen Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit zu beachten. Dies läuft somit auf eine 

Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des 

Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch 

im Rahmen der Abwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden 

(vgl. BGE 130 II 184 Erw. 3.4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und 

EuGH-Rechtsprechung).

4. a) Die Vorinstanz hat die oben umschriebene und sowohl unter dem Titel von 

Art. 10 lit. a ANAG als auch des FZA erforderliche breite 

Verhältnismässigkeitsprüfung und Interessenabwägung in sehr ausführlichen 

Erörterungen vorgenommen und ihren Entscheid äusserst sorgfältig 

begründet. Die Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten 

hat sie in umfassender Weise dargelegt. Dass sie dabei Rechtsfehler 

begangen oder ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, ist nicht 

ersichtlich. Es kann daher vorab anstelle von Wiederholungen 

uneingeschränkt auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im 

angefochtenen Entscheid (S. 9 ff. Ziff. 8; A. 13 f., Ziff. 11 und 12) verwiesen 

werden. Ergänzend drängen sich nur noch einige Bemerkungen auf.

b) Der Rekurrent ist erstmals im Dezember 2001 im Rahmen einer 

Saisonbewilligung in die Schweiz eingereist, wo er eine 

Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, welche in der Folge zwecks 

Stellensuche ein weiteres Mal erteilt wurde. Nach deren Ablauf reiste er nicht 

aus, sondern hielt sich während Monaten ohne gültige Aufenthaltsbewilligung 

in der Schweiz auf. Neben dem mit diesem Verhalten einhergehenden 

illegalen Aufenthalt hat der Rekurrent, der bereits seit 1996 in seinem 

Heimatland viermal wegen Drogenhandels verurteilt worden ist - in der kurzen 

Zeit seines Aufenthaltes in der Schweiz mehrfach gegen das 

Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungsmittelgesetz (qualifizierter 

Drogenhandel von wenigstens 23,7 g Heroin sowie regelmässiger und 

andauernder Drogenkonsum) verstossen und er ist dafür auch in der Schweiz 

bestraft worden. Zu Recht hat die Vorinstanz diesbezüglich auf die vom 

Bundesgericht bei solchen Straftaten verfolgte strenge Praxis hingewiesen 

(BGE 125 II 526 f. Erw. 4.a.) und ausgeführt, dass im Drogenhandel eine 

Störung der öffentlichen Ordnung liege. Notorisch ist, dass der Verkauf auch 

bei Schweizer Bürgern zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt und eine 

hinreichende schwerwiegende Gefährdung darstellt, welche ein 

Grundinteresse der schweizerischen Gesellschaft berührt. Dies gilt umso 

mehr, als Drogendelikte nach konstanter Praxis zu den schwerwiegenden 

Straftaten gehören und die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr gerade bei 

Personen, die den Drogenhandel nicht “nur“ zur Finanzierung des 

Eigenkonsums, sondern auch noch aus Gewinnsucht betreiben, hoch ist. Das 

aktenkundige deliktische Verhalten des Rekurrenten in den letzten Jahren, 

seine diversen Verurteilungen, seine kurze Aufenthaltsdauer in der Schweiz 

und seine langjährige und andauernde Drogenabhängigkeit lassen letztlich 

nur den einen Schluss zu, dass er auch in Zukunft die öffentliche Ordnung 

und Sicherheit stören wird. Unabhängig des begonnenen und bis anhin positiv 

verlaufenen Methadonprogrammes muss die Rückfallgefahr jedenfalls als 

hoch eingeschätzt werden, weshalb die Verweigerung der 

Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA die geeignetste ausländerrechtliche 

Massnahme darstellt, um die hinreichende tatsächliche und konkrete Gefahr 

einer zukünftigen Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit wirksam 

zu begegnen. Die Rückkehr in sein Heimatland ist ihm, der dort aufgewachsen 

ist und die dortige Sprache spricht, ohne weiteres zuzumuten, zumal er auch 

erst seit kurzer Zeit in der Schweiz weilt. Ferner kann auch die hier begonnene 

Methadonbehandlung zur Behandlung seiner Suchtkrankheit (Heroin und 

Kokainsucht) in seinem Heimatland fortgeführt werden. Auch aus dem 

Umstand, dass seine Frau (mit einer eigenen EG/EFTA-

Aufenthaltsbewilligung) und seine beiden Töchter (letztere noch ohne 

Aufenthaltsbewilligung) in der Schweiz leben, kann er nichts zu seinen 

Gunsten ableiten. Dies zum einen bereits deshalb, weil es der Familie 

insgesamt ohne weiteres zugemutet werden kann, in Portugal zu leben und 

zu arbeiten, und auch keine rechtlich relevanten gravierenden Nachteile bei 

einer Rückkehr in ihr Heimatland ersichtlich sind. Zum andern wurde bereits 

in der fremdenpolizeilichen Verfügung vom 15. Juni 2004 zu Recht 

ausgeführt, dass es der Ehefrau überlassen sei, zu entscheiden, ob sie mit 

ihrem Mann ausreisen wolle oder nicht. Über ihr Gesuch um Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung und um Familiennachzug wird jedenfalls separat 

entschieden werden und der Ausgang jenes Verfahrens steht dem 

vorliegenden Rekursergebnis nicht entgegen. 

c) Aufgrund des Gesagten erweist sich die Verweigerung der Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG als 

angemessen. Auch aus der Sicht des FZA lässt sich die Verweigerung nicht 

beanstanden, weil der Rekurrent wegen seines straffälligen Verhaltens und 

seiner Suchtkrankheit eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefahr für 

die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und dieser Gefahr im Rahmen 

des Verhältnismässigkeitsprinzipes sowie der erforderlichen 

Interessenabwägung mit der streitigen ausländerrechtlichen Massnahme 

wirksam begegnet werden kann. - Der Rekurs erweist sich somit als 

unbegründet und ist daher abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'200.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.--

zusammen Fr. 1'387.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde 

am 18. Oktober 2005 abgewiesen (2A.315/2005/vje).