# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07589e45-084a-5c26-ab6d-5ed82309def5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-17
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.03.2016 GE.2015.0093
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2015-0093_2016-03-17.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 17 mars 2016

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; M. Jean-Daniel
  Beuchat et 

  M. Michel Mercier, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ Sàrl, à 1********,
  représentée par l'avocat Tony DONNET-MONAY, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
   

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi
  du 23 mars 2015 (refus de demande de reconsidération)

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
X.________ Sàrl, dont le siège est à 1********, est une société à
responsabilité limitée active dans le domaine du bâtiment, en particulier en
matière de ferraillage. Y.________ en est l'associé-gérant, disposant de la
signature individuelle. 

Mardi 22 mars 2011, les inspecteurs du Contrôle des
chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier de la
transformation de la maison "Z.________ Sàrl" au chemin ********, à 2********.
Sur place, ils ont notamment contrôlé A.________, ressortissant du Kosovo né le
********, lequel effectuait des travaux de gros oeuvre et divers travaux de
coffrage et de ferraillage alors qu'il ne disposait pas d'autorisation de
séjour ni de travail. Il ressort du rapport établi par les inspecteurs que A.________
a présenté une carte d'identité de la République du Kosovo, qu'il a déclaré qu'il
travaillait depuis mi-janvier 2011 comme maçon auprès de l'entreprise X.________
Sàrl pour un montant de 27 fr. 50 de l'heure et qu'il travaillait sur le
chantier de la maison "Z.________ Sàrl" depuis un mois. On extrait du
rapport le passage suivant:

"Contact avec l'employeur: par téléphone au moment de
notre contrôle, M. Y.________, associé gérant de l'entreprise contrôlée,
est avisé des faits constatés et informé qu'un rapport sera établi puis traité
par les différents services concernés. Ce dernier nous confirme les dires de
ses employés. Il nous (...) précise que concernant le travailleur 03 [réd.: A.________],
il pensait que celui-ci avait un passeport italien."

Il ressort du rapport établi par la police le même
jour que, lors de son audition, A.________ a déclaré séjourner en Suisse sans
autorisation depuis le 17 janvier 2011 et travailler comme maçon auprès de
l'entreprise X.________ Sàrl depuis début mars 2011 pour un salaire horaire de
27 francs, et que Y.________, contacté par téléphone, a confirmé les
déclarations de A.________ et a reconnu employer celui-ci comme maçon sans
autorisation.

Le 15 avril 2011, le Service de l'emploi (ci-après: le
SDE) a informé X.________ Sàrl que, suite à un contrôle, il s'était avéré que A.________
aurait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des
étrangers, et lui a imparti un délai pour se déterminer sur ces faits. 

Dans une lettre adressée le 9 mai 2011 au SDE, X.________
Sàrl, par la plume de la fiduciaire B.________, a fait valoir que A.________
avait prétendu, lors de son engagement, être de nationalité italienne et être
détenteur d'un permis B. Etait notamment jointe la copie d'un certificat de
salaire établi par X.________ Sàrl, dont il ressort que celle-ci avait rémunéré
A.________ à raison de 27 fr. 50 de l'heure pour la période du 1er au
31 mars 2011; y figurait également que A.________ était entré en fonction
auprès d'elle le 15 février 2011.

Le 25 juillet 2011, le SDE a rendu deux décisions à
l'encontre de X.________ Sàrl:

-                                 
la première, intitulée "Infractions au droit des
étrangers", sommait X.________ Sàrl de respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, disait que toute
demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par X.________ Sàrl
durant six mois serait rejetée, et mettait à la charge de la société un émolument
administratif de 500 francs. Il était précisé que le motif en était que A.________
avait été occupé au service de X.________ Sàrl alors qu'il n'était pas en
possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités
compétentes au moment de la prise d'emploi, qu'il avait été pris bonne note des
explications de X.________ Sàrl par courrier du 9 mai 2011, que, toutefois,
l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;
RS 142.20) obligeait l'employeur à s'assurer que ses employés étaient autorisés
à travailler en Suisse, et que, de par la loi, l'employeur avait l'obligation
de vérifier les permis de ses travailleurs avant que ces derniers commencent
leur activité;

-                                 
la deuxième, intitulée "Décision de facturation des frais de
contrôle", mettait à la charge de X.________ Sàrl les frais de contrôle
par 1'050 fr. (soit 10 h. 30 à 100 fr. l'heure).

Le 25 juillet 2011 également, le SDE a dénoncé Y.________
au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour avoir employé A.________
sans autorisation. 

Par lettre adressée le 3 août 2011 au SDE, X.________
Sàrl a déclaré faire opposition à la décision du SDE intitulée "Infractions
au droit des étrangers", au motif que A.________ travaillait en fait pour
la société C.________ Sàrl, à 3********, laquelle l'avait mis à la disposition
de X.________ Sàrl, et que, d'après les informations dont X.________ Sàrl
disposait, il était de nationalité italienne. Elle a joint une attestation
établie par C.________ Sàrl, dont il ressortait que celle-ci avait employé A.________
du 15 février 2011 au 23 mars 2011. Considérant cette lettre comme un recours,
le SDE l'a transmise à la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (ci-après: la CDAP) comme objet de sa compétence.

Par arrêt du 22 septembre 2011 (PE.2011.0285), la
CDAP a déclaré le recours interjeté le 3 août 2011 irrecevable au motif que cet
écrit non signé n'avait pas été renvoyé signé dans le délai imparti, et que
l'avance de frais demandée n'avait pas été versée dans le délai imparti.

B.                    
Dans une lettre adressé le 21 mai 2012 au procureur en charge de
l'affaire, X.________ Sàrl, par la plume de son mandataire actuel, a expliqué
que A.________ n'avait pas été engagé par X.________ Sàrl ni par Y.________ à
titre individuel, mais par la société C.________ Sàrl, à 3********, qui l'avait
mis à disposition de X.________ Sàrl pour le chantier de la maison "Z.________
Sàrl". Lors de son engagement par C.________ Sàrl, A.________ avait
déclaré qu'il disposait de la nationalité italienne et d'un permis B. Il avait
déclaré la même chose à X.________ Sàrl lors de sa mise à disposition pour le
chantier de la maison "Z.________ Sàrl". Il était précisé que "X.________
a alors demandé à se voir remettre les documents d'identité et permis, ce que
M. A.________ n'a cependant pas fait de suite", et que, ne sachant pas
si C.________ Sàrl s'acquittait bien des cotisations sociales pour celui-ci, Y.________
avait procédé à son affiliation aux assurances sociales.

Il ressort du procès-verbal de l'audition, le 29
avril 2013, par le procureur, de D.________, associé-gérant de C.________ Sàrl,
en tant que témoin, ce qui suit:

"Audition sur les faits 

Confirmez-vous avoir employé A.________, en qualité
d’associé-gérant de C.________ Sàrl, du 15 février au 23 mars 2011?

Oui. Je me souviens avoir employé A.________. Je précise
qu’iI a travaillé pendant deux semaines, mais nous avons déclaré que A.________
avait travaillé un mois. A cette époque, je n’étais pas en Suisse. J'étais en
Macédoine. C’était Y.________ qui devait faire les démarches nécessaires auprès
de Ia Fédération vaudoise des entrepreneurs. II était convenu que nous allions
partager les frais relatif à cette démarche. Finalement, c’est Y.________ qui a
fait les démarches. 

Pour répondre à votre question, c'est moi qui ai fait
passer l'entretien d'embauche à A.________. Je lui ai demandé quel était son
statut de séjour en Suisse. Il m'a présenté un passeport italien. Je précise
que c'était bien le sien. Nous sommes une société de peinture.

Est-il exact que votre société a mis A.________ à
disposition de X.________ Sàrl pour le chantier « Maison Z.________ Sarl » ? 

Oui. Il est exact également que c'est le prévenu [Réd.:
Y.________] qui devait me donner la rémunération afférente aux heures
effectuées par A.________ et que c'est moi au final qui verserait son salaire à
ce dernier.

Je confirme que A.________ n'a travaillé pour le
compte de ma société que pendant deux semaines. Il a été déclaré pour un laps
de temps plus long.

Pour répondre à votre question, j’ai eu l’occasion de
travailler de Ia même manière à plusieurs reprises avec le prévenu. C’était la
seule fois où il appartenait à Y.________ d’obtenir les autorisations nécessaires
pour qu’un ouvrier puisse travailler légalement en Suisse.

Est-ce que Y.________ vous a demandé si A.________
était bien au bénéfice d’une autorisation valable pour travailler en Suisse?

Oui. Je lui ai répondu que A.________ était titulaire
d’un passeport italien et qu’à ma connaissance, il a droit, à ce titre, de
travailler pendant un temps d’essai de 8 jours. 

Question de Me COPT [Réd.: défenseur de Y.________]:

Lors de votre collaboration avec les autres entreprises
à qui vous mettez en disposition les ouvriers, qui fait les démarches
administratives auprès des autorités compétentes?

C’est moi. Je m'occupe tant des autorisations de
travail, et de ce qui touche aux cotisations sociales auprès des employeurs.
C’est comme cela que ça s'est passé dans le cas de A.________. 

Savez-vous combien de temps A.________ a travaillé sur
le chantier de X.________ Sàrl?

ll me semble que c’était pendant deux semaines.

Vous me demandez si je suis en possession d’une copie
du passeport italien de A.________. Je vous réponds qu’en temps normal, je fais
une copie d’un tel document pour mon dossier mais que je ne sais pas si dans le
cas de M. A.________ j’ai fait une copie. 

Je prends note que vous me donnez un délai de deux
semaines pour vous transmettre une copie dudit passeport. 

Me COPT:

Pour répondre à votre question, j’ai effectivement vu le
passeport italien de A.________ et c’est sur cette base que j'ai informé le prévenu
du·fait que la situation de cet employé était régulière. En effet, pour moi il
n’y avait aucun doute là-dessus.

Après relecture, avez-vous des compléments ou corrections
à apporter?

Oui. Je précise que ce n‘est pas suite à un accord
entre le prévenu et moi-même que Y.________ a entrepris les démarches nécessaires
auprès de la Fédération vaudoise des entrepreneurs. En fait, le prévenu a·fait ces
démarches parce que je n'étais pas là et donc pas en mesure de les faire."

Il ressort du dossier que, par ordonnance rendue le
6 février 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné Y.________
pour avoir employé des étrangers sans autorisation. Le dossier ne contient pas
dite ordonnance; toutefois, au vu du jugement rendu le 24 septembre 2014 par le
Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne (voir ci-dessous), sa
production n'a pas été requise.

Le 24 septembre 2014, le Tribunal de police de
l'arrondissement de Lausanne a rendu un jugement par lequel il a libéré Y.________
de l'accusation d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEtr. On extrait de ce jugement
les passages suivants:

"(...)

Le président interroge le prévenu qui est entendu dans
ses explications. ll déclare ce qui suit: "(...) 

En février 2011 sauf erreur, comme je ne pouvais pas
obtenir des ouvriers ferrailleurs par les entreprises de placement temporaires
(n° 6 et 7 du bordereau pièce 30), j’ai pris contact avec la société C.________
SARL, avec laquelle j’ai un contrat depuis le 1er novembre 2010
(pièce 10 ibidem). Cette société me fournit généralement en régie les forces de
travail pour que les travaux puissent être exécutés. D.________ m’a assuré que
tout était en ordre avec A.________ qui lui avait présenté un passeport
italien. Je n’avais aucune raison de mettre en doute la parole de D.________
qui respecte nos contrats de sous-traitance. Par la suite, comme je ne savais
pas si D.________ avait eu le temps de faire les démarches pour assurer cet
ouvrier, je l'ai rappelé. M. D.________ n’étant pas atteignable, j’ai pris
l’initiative d’assurer A.________ et de payer les charges sociales afin
d’éviter tout ennui, quitte à payer à double. Ma crainte principale était un
cas d’accident. Je n’avais pas les documents nécessaires car D.________ ne me
les a pas donnés tout de suite, avant de partir en vacances. J'ai appris le 22
mars 2011 sauf erreur, jour du contrôle que A.________ était en situation
irrégulière et qu’il avait présenté un passeport italien qu’il a été incapable
de présenter à la police puisque dans son rapport, le policier n’en fait pas
état. Je ne suis pour rien dans cette affaire et je ne vois pas ce que j’aurais
pu faire de plus. (...)."

Le témoin suivant est introduit et entendu : E.________
(...). 

ll déclare ce qui suit: 

"J’ai été employé de X.________ jusqu’en 2012.
J’étais ferrailleur, ouvrier et chef d’équipe. Je me souviens du chantier
"Z.________" à 4********. A.________ m’a montré un passeport
d’ltalie. J’ai pensé que tout était en ordre avec lui. C’est moi qui fait les
vérifications pour chaque nouvelle personne qui arrive sur les chantiers. Je
fais ça sur ordre de X.________. Concernant A.________, je n’ai rien signalé le
concernant puisqu’il avait un passeport italien. 

Pour répondre à Me Sophie COPT, M. Y.________ passait
de temps en temps sur les chantiers pour faire des vérifications."

(...)

En fait et en droit:

1. Le prévenu Y.________ (...) exerce la fonction
d’associé gérant de la société X.________ SARL. (...) Dans le cadre de sa
fonction, il conclut des contrats de sous-traitance avec d’autres entreprises
qui s’engagent à ce que les employés soient au bénéfice d’une autorisation de
travailler. 

(...)

2. Le 6 février 2014, la procureure de l'arrondissement
de Lausanne a rendu une ordonnance pénale au terme de laquelle elle condamne F.________
(sic) recte: Y.________ à 80 jours-amende avec sursis pendant 4 ans, la valeur
du jour-amende fixée à CHF 70.- ainsi qu’à une amende de CHF 800.- convertible
en 10 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non
paiement fautif pour infraction à l’art. 117 al. 1 LEtr en raison des faits
suivants:

"A·2********, sur le chantier de la maison "Z.________
Sàrl", sis au ch. ********, le 22 mars 2011, Y.________, associé gérant et
titulaire de la signature individuelle de l’entreprise X.________ Sàrl, a
employé A.________, ressortissant du Kosovo, alors que ce dernier n’était pas
au bénéfice d’une autorisation d’exercer une activité Iucrative en Suisse, sans
même vérifier qu’il était autorisé à exercer une telle activité.

Le Service de l'emploi a dénoncé le cas le 25 juillet 2011."

En temps utile, le prévenu s’est opposé à l’ordonnance
en question que la procureure a maintenue. ll ressort de l’instruction et
notamment des pièces produites que X.________ SARL dont Y.________ est associé
gérant engage des ouvriers en concluant des contrats de sous-traitance avec
diverses firmes dont C.________ SARL. Au terme de ces contrats de
sous-traitance, il est mentionné que l’entreprise sous-traitante respecte un
certain nombre de points, notamment de n’employer que des travailleurs déclarés
au bénéfice des autorisations nécessaires (cf. pièce 30 n° 8 du dossier). 

Le 22 mars 2011, le service de l’emploi a procédé, par
les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction, au
contrôle des employés oeuvrant sur le chantier de la maison "Z.________
SARL" en transformation au Chemin ******** à 2********. A cette occasion
il a été constaté que A.________ né le ********, Kosovar, n’était pas en
possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités
compétentes au moment de sa prise d’emploi.

Y.________ a, en raison de la pénurie d’ouvriers
ferrailleurs sur le marché du travail, fait appel à C.________ SARL qui lui a
fourni A.________ au bénéfice d’un passeport italien qu’il a présenté au
responsable de C.________ SARL, M. D.________. Lors de contacts que ce dernier
a eu avec l’opposant, D.________ l’a informé que A.________ était bien
titulaire d’un passeport italien. 

Lorsque celui-ci s’est présenté sur le chantier dont
il est question ci-dessus, il a présenté au chef d’équipe, E.________ le
document en question. Cette pratique comme l'a témoigné E.________ était
systématique lorsqu’une nouvelle personne se présentait à l’embauche. Comme
cette personne était titulaire d’un passeport européen, il n’a pas relevé
d’irrégularité et partant n’avait aucune raison de signaler le cas à son
employeur X.________ SARL. Dès lors que D.________ avait engagé rapidement A.________,
l’opposant a voulu s’assurer que celui-ci était bien assuré et il a pris
contact avec D.________ qui était déjà parti en vacances. Pour éviter le moindre
ennui en cas d'accident, quitte à payer deux fois les primes d’assurance et les
charges sociales, le prévenu a décidé de l’assurer. 

Dans un premier temps, et c’est avec raison que la
procureure avait décidé de clore cette affaire par une ordonnance de classement
conformément à l’avis de prochaine clôture qu’elle a fait parvenir au conseil de
I’opposant le 12 novembre 2013. Sans autre avis, la procureure a rendu l'ordonnance
attaquée le 6 février 2014 sans avoir procédé à l’audition de Y.________, ce qui
explique probablement les erreurs de plume et la motivation extrêmement
sommaire de ladite ordonnance.

II ne fait aucun doute que I’opposant a pris toutes
les dispositions et Ies précautions nécessaires pour que les personnes qu’il
engage en faisant appel à des sous-traitants présentent les garanties légales
d’embauche. On ne voit pas quelle mesure supplémentaire il aurait pu prendre en
l’espèce. Le Tribunal a acquis la conviction nette que A.________ a menti tant
à M. D.________ qu’à Y.________, en présentant un passeport qui n’était
probablement pas authentique hormis peut-être la photographie qui s’y trouvait.
En définitive, Y.________ se voit acquitté de toute infraction et de tout
frais."

C.                    
Par lettre du 10 mars 2015, X.________ Sàrl a demandé au SDE qu'il
reconsidère ses deux décisions du 25 juillet 2011 au vu du jugement du 24
septembre 2014 du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne qui
libérait Y.________ de l'accusation d'infraction au droit des étrangers.

Par lettre du 23 mars 2015 (qui ne comportait pas
les voies de recours), le SDE a informé X.________ Sàrl qu'il refusait d'entrer
en matière sur sa demande, dès lors que, puisque le recours interjeté à
l'époque contre les décisions du 25 juillet 2011 avait été déclaré irrecevable
par la CDAP, celles-ci étaient définitives et exécutoires, que, de toute façon,
le jugement pénal ne liait pas l'autorité administrative et que le SDE
considérait toujours que X.________ Sàrl avait commis une infraction, enfin
qu'une appréciation différente des faits par le juge pénal ne constituait pas
un fait nouveau susceptible de mener à un réexamen de ses décisions. 

D.                    
Par acte du 24 avril 2015, X.________ Sàrl a interjeté recours contre
cette décision auprès de la CDAP, en concluant, avec suite de frais et dépens, en
substance à ce que le SDE entre en matière sur sa demande de reconsidération
des décisions du 25 juillet 2011, qu'elle examine cette demande au fond et
qu'elle annule lesdites décisions.

Elle a fait valoir que, bien que son mandataire
d'alors (la fiduciaire B.________) avait fait valoir qu'elle avait été trompée
par A.________ qui avait prétendu, lors de son engagement, être de nationalité
italienne et être détenteur d'un permis B, le SDE avait rendu ses décisions du
25 juillet 2011 sans procéder à aucune mesure d'instruction, que, contrairement
à l'autorité administrative, les autorités pénales avaient mené une instruction
complète des faits, et qu'il en ressortait ce qui suit:

"- M. A.________ n’a jamais été engagé par X.________
Sàrl mais était I'empIoyé de C.________ Sàrl Iors du contrôle du 22 mars 2011;

- Lors de son engagement par C.________ Sàrl, M. A.________
a alors menti à son employeur en prétendant être de nationalité italienne et
bénéficier d'un permis B;

- L’empIoyé de C.________ Sàrl avait été mis à
disposition (travail en régie) de la Recourante pour le chantier "Maison Z.________
Sàrl";

- A cette occasion, M. A.________ a alors à nouveau
sciemment menti en confirmant à la Recourante disposer d'un passeport italien
et d'un permis B;

- M. Y.________ a alors demandé la remise des
documents, ce que M. A.________ n’a sciemment pas fait de suite;

- Confortée par les déclarations concordantes de M. A.________
et de C.________ concernant le statut légal de M. A.________, la Recourante
n'avait alors aucune raison de douter du droit de travailler de M. A.________;

- L’associé-gérant de C.________ étant à l’étranger et
la Recourante n’ayant pu obtenir les documents relatifs aux paiements des
cotisations sociales par C.________ Sarl, la Recourante a préféré déclarer M. A.________
aux institutions sociales, ce dont attestent les documents remis par la
fiduciaire (pièce 14).

- Ces déclarations ont été confirmées par
l’associé-gérant de C.________ Sàrl Iors de son audition du 29 avril 2013.

M. D.________ précise également que M. A.________ lui
avait bien présenté un passeport italien et que c’était sur cette base qu'il
avait alors informé la Recourante que la situation de cet employé était
régulière (PV d’audition de M. D.________, n° 76 ss).

Le témoin a également confirmé que sa société était
bien l'employeur de M. A.________ (PV d’audition de M. D.________, n° 36 à
44).

- M. A.________ a également confirmé, par écrit à
l’attention de C.________ Sàrl, qu'il avait menti au sujet de son statut (pièce
25, annexe 4).

- Enfin, Ia Recourante a également démontré prendre
toutes les mesures de précaution en concluant des contrats avec les entreprises
avec lesquelles elle travaille en régie ou en sous-traitance, contrats par
Iesquels le cocontractant de la Recourante s’engage expressément à ne recourir
qu’à du personnel autorisé (pièce 25, annexe 2)."

La recourante a fait valoir que le jugement pénal
constituait un fait nouveau qui démontrait que la recourante n'avait commis
aucune infraction à la LEtr, et que les faits sur lesquels s'étaient fondé le
SDE pour rendre ses décisions du 25 juillet 2011 étaient totalement erronés au
sens de l'art. 64 al. 1 et al. 2 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

Etaient notamment jointes au recours les pièces
suivantes:

- la copie d'un contrat de sous-traitance passé
entre X.________ Sàrl et C.________ Sàrl, selon lequel C.________ Sàrl s'engage
notamment à n'employer que des travailleurs déclarés au bénéfice des
autorisations nécessaires;

- la copie d'une déclaration adressée le 19 avril
2014 par A.________ à D.________, par laquelle il confirme qu'il a travaillé
quelques semaines pour la société C.________ Sàrl en février 2011 mais qu'il n'a
jamais travaillé pour X.________ Sàrl, que, lorsque D.________ l'a engagé, il
lui a menti en lui disant qu'il était de nationalité italienne et qu'il pouvait
travailler en Suisse, et qu'il lui a présenté un passeport italien alors qu'il
a seulement un permis de séjour valable en Italie, où il vit.

Dans sa réponse du 12 juin 2015, le SDE a conclu au
rejet du recours. Il a fait valoir que le jugement pénal
ne liait pas l’autorité administrative, qu'ainsi, comme repris dans l'arrêt du
Tribunal fédéral du 12 février 2015 2C-197/2014 (consid. 8.2),
un employeur peut violer le devoir de diligence imposé par l'art. 91 LEtr sans
pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEtr, dès lors que l'emploi
d'étrangers sans autorisation, réprimée pénalement par l'art. 117 al. 1 LEtr,
est une infraction intentionnelle, ce qui n'est pas le cas de l'art. 91 LEtr. Le
SDE a également relevé que, contrairement à ce qu'alléguait la recourante, il
ne ressortait pas du jugement pénal qu'elle n'était pas l'employeur de A.________.
En effet, ce jugement relevait tout au plus une mise à disposition par la
société C.________ Sàrl de A.________ auprès de Ia recourante. X.________ Sàrl
avait en effet directement rémunéré A.________ sur l’entier du mois de mars
2011 au vu de la fiche de salaire versée au dossier. Cette fiche indiquait
aussi une entrée au 15 février 2011. Ceci tendait dès lors à confirmer les
déclarations de A.________, reprises dans les rapports du contrôle des
chantiers et de la police, selon Iesquelles le début de ses relations de
travail avec X.________ était intervenu entre mi-février et début mars 2011.
Dans ces conditions, le SDE était justifié à considérer la recourante comme
étant l'employeur de fait et de droit de A.________. Enfin, concernant le
respect du devoir de diligence imposé à l'employeur, le SDE a relevé qu'il
était pour le moins étonnant que Y.________ n’ait pas davantage insisté, voire
cherché à se renseigner plus avant lorsque A.________ n’avait pas donné suite à
sa demande de production du passeport italien et du permis B.

Dans des déterminations complémentaires du 26
octobre 2015, la recourante a fait valoir que le Tribunal de police n'avait pas
acquitté Y.________ pour défaut d'intention délictuelle mais au contraire en
constatant qu'aucun manque de diligence ne pouvait lui être imputé. Partant,
les éléments constitutifs objectifs de base communs aux art. 91 et 117 al. 1
LEtr faisant défaut, ce qu'une autorité pénale avait dûment constaté après
instruction, le SDE ne pouvait prétendre être lié par les constatations du juge
pénal. Il ne pouvait alors valablement considérer, sur la base des mêmes
éléments mais sans avoir pour sa part mené la moindre instruction, que la
recourante n'avait pas procédé aux mesures nécessaires de vérification et que
le faux passeport et les fausses déclarations de A.________ n'avaient aucun
impact sur la responsabilité de X.________ Sàrl. La recourante a également fait
valoir que s'il s'avérait que le SDE ne devait pas être lié par les constatations
de l'autorité pénale et que le dossier de la cause devait être instruit par
l'autorité administrative compétente, elle requérait que la CDAP tienne une
audience afin de permettre l'audition de D.________, de E.________ et de G.________
(chef d'équipe auprès de X.________ Sàrl).

E.                    
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                     
Selon la recourante, le SDE aurait dû entrer en
matière sur sa demande de réexamen des décisions du 25 juillet 2011. 

a) L’autorité est
tenue de se saisir d'une demande de nouvel examen lorsque les circonstances se
sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision ou lorsque
le requérant invoque des faits et des moyens de preuve importants qu'il ne
connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se
prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (ATF 136 II 177
consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1 p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p.
46/47, et les arrêts cités). 

b) Ces principes sont rappelés à l'art. 64 al. 2 de
la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36),
dont la teneur est la suivante: 

"Art. 64  Principes

1 Une
partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2 L'autorité
entre en matière sur la demande:

a.       si l'état
de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis
lors, ou 

b.       si le
requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait
pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait
pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou 

c.       si la
première décision a été influencée par un crime ou un délit."

c) L’hypothèse envisagée par la
recourante est celle de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD. Elle vise à prendre en compte un changement de circonstances ou de
droit et à adapter en conséquence une décision administrative correcte à
l'origine. Le requérant doit invoquer des faits qui se sont réalisés après le
prononcé de la décision attaquée ("vrais novas"), plus précisément
après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils
pouvaient encore être invoqués. De plus, les faits
nouveaux allégués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner
une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une
décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être
susceptibles d'influencer l'issue de la procédure (arrêt PE 2013.0354 du 29
octobre 2013, consid. 3; ATF 136 II 177).

d) Le jugement pénal ne lie en
principe pas l’autorité administrative. Celle-ci ne doit toutefois pas
s'écarter, sans raisons sérieuses, des faits constatés par le juge pénal, ni de
ses appréciations juridiques. Elle ne le fera que si elle est en mesure de
fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou
qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont
l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est
livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si le juge
pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2
p. 101/102; 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 129 II 312 consid. 2.4 p. 315, et
les arrêts cités). 

e) En matière de circulation routière,
un jugement pénal postérieur à la décision administrative ne constitue pas en
soi un fait nouveau justifiant la révision de la décision de retrait du permis
de conduire (arrêts CR.2010.0054 du 14 janvier 2011, consid. 2; CR.1997.0320 du
30 octobre 2001, consid. 2; CR.1997.0053 du 12 juin 1997, consid. 3b;
CR.1993.0351 du 2 décembre 1993, consid. 1). Que le juge pénal apprécie
différement les faits que le Service des automobiles et de la navigation n’est
pas davantage un fait nouveau au sens de l’art. 64 al. 2 LPA-VD (arrêts
CR.2010.0054 et CR.1993.0351, précités). Exceptionnellement, la révision de la
décision de retrait du permis de conduire est envisageable lorsque les faits ou
moyens de preuve nouveaux apparus dans la procédure pénale n’ont pas pu être
invoqués dans la procédure de recours ouverte contre la décision dont la
révision est demandée (arrêt CR.1997.0320, précité, consid. 2, et les
références citées; décision rendue le 19 août 1988 par l’ancienne Commission de
recours en matière de circulation, RDAF 1989 p. 139). 

f) L'art. 91 al. 1 LEtr prévoit
que:

"1 Avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes."

g) En l'espèce, dans sa lettre adressée
le 9 mai 2011 au SDE, la recourante a fait valoir pour se disculper que A.________
avait prétendu, lors de son engagement, être de nationalité italienne et être
détenteur d'un permis B. Dans ses décisions du 25 juillet 2011, le SDE a retenu
que la recourante n'avait pas fait preuve de la diligence qui est exigée d'un
employeur, en ne vérifiant pas le permis de A.________. La recourante demande
au SDE de réexaminer ces décisions au vu du jugement pénal du 24 septembre 2014
acquittant son associé-gérant de l'infraction au droit des étrangers au motif
que A.________ a présenté un passeport italien qui n'était probablement pas
authentique. Or, comme relevé ci-dessus (consid. e), il résulte d’une
jurisprudence constante qu'un jugement pénal postérieur à la décision
administrative ne constitue pas en soi un fait nouveau; bien qu'élaborée en
matière de circulation routière, l'application de cette jurisprudence dans
d'autres domaines du droit administratif se justifie. En l'occurrence, on
constate au surplus que l'acquittement sur le plan pénal procède d'une
appréciation différente des faits, ce qui ne constitue pas un fait nouveau au
sens de l'art. 64 LPA-VD. Le tribunal pénal a en effet conclu sur la base des
seules déclarations de D.________ et de E.________ que A.________ les avait
trompés en leur présentant un faux passeport italien. Or, on ne sait pas dans
quelle mesure ce document paraissait authentique. Cet élément est toutefois
décisif pour évaluer si la recourante a rempli le devoir de diligence qui lui
incombe en application de l'art. 91 al. 1 LEtr. Un employeur ne saurait en
effet trouver un motif de disculpation dans le fait qu'il s'est vu présenter un
faux document par un étranger, si celui-ci s'est légitimé avec un document qui
est visiblement faux. En l'espèce, aucune photocopie de ce document n'a été
produite. D.________, associé-gérant de C.________ Sàrl, a pourtant déclaré
qu'il faisait toujours des photocopies des documents que les employés étrangers
lui présentaient. Toutefois, et alors qu'il s'était engagé à transmettre une
copie du passeport au procureur, lors de son audition par celui-ci le 29 avril
2013, il ne l'a visiblement pas fait, le jugement du tribunal de police ne le
mentionnant en tout cas pas.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que
l’autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande de la recourante
de réexaminer ses décisions du 25 juillet 2011.

h) Au titre de mesure d'instruction, la recourante a
requis, dans ses déterminations du 26 octobre 2015, la tenue d'une audience
afin de permettre l'audition de témoins. Toutefois, au vu des considérants qui
amènent à rejeter le recours (le principe selon lequel un jugement pénal
postérieur à la décision administrative ne constitue pas en soi un fait
nouveau), l'audition de témoins est inutile. La demande est dès lors rejetée.

2.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision du Service de l'emploi du 23 mars 2015 est confirmée.

III.                   
Les frais, à hauteur de 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de
la recourante.

IV.                   
Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 mars 2016

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.