# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70196f27-caa5-57af-a6ce-88fb244eae1a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.11.2017 SB.2016.27 (AG.2017.803)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-27_2017-11-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.27

 

URTEIL

 

vom 9.
November 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen
(Vorsitz), Dr. Marie-Louise Stamm, 

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. […]                                                                      Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
                                  Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Geschädigte 

 

B____                                                                                                                     

 

C____                                                                                                                     

 

beide vertreten durch [...],
Advokat,

[…]

  

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 9. November 2015

 

betreffend Betrug

Mit Urteil des
Strafgerichts (Einzelgericht) vom 9. November 2015 wurde A____ (Berufungskläger)
des Betrugs schuldig erklärt und zu 7 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, unter
Einrechnung von 81 Tagen Untersuchungshaft. Das Strafgericht hielt es für
erwiesen, dass der Berufungskläger ein unter der Zwangsverwaltung des Betreibungsamts
stehendes Einfamilienhaus, über das er nicht mehr habe verfügen dürfen,
vermietet habe, sich von den Mietern dafür zum Voraus die Jahresmiete im Barbetrag
von CHF 18’000.– habe aushändigen lassen und ihnen erst im Nachhinein –
knapp eine Woche nach Mietantritt – mitgeteilt habe, dass der Liegenschaft die
Zwangsversteigerung drohe. Bei den Mietern handelt es sich um B____ und C____
(Geschädigte).

 

Weiter behaftete
das Strafgericht den Berufungskläger bei der Anerkennung der Schadenersatzforderung
von CHF 10’285.71 zugunsten der Geschädigten und ihrer
Genugtuungsforderung von CHF 500.–. Bezüglich des Anspruchs der
Geschädigten auf Parteientschädigung wurde der Berufungskläger auf der teilweisen
Anerkennung von CHF 1’000.– behaftet und zur Zahlung einer Mehrforderung
von CHF 2’217.30 verurteilt. Zudem zog das Strafgericht den beim
Berufungskläger beschlagnahmten Betrag von CHF 11’200.– ein und sprach
diesen den Geschädigten zu. 

 

Gegen dieses
Urteil des Strafgerichts richtet sich die am 15. März 2016
angemeldete und am 9. Juni 2016 begründete Berufung, mit der der
Berufungskläger einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf des Betrugs, eventuell
ein Absehen von Strafe gemäss Art. 53 StGB, subeventualiter das Ausfällen
einer bedingten Geldstrafe (statt einer unbedingten Freiheitsstrafe) sowie die
Abweisung der Parteientschädigung beantragt, soweit diese den anerkannten
Betrag von CHF 1’000.– übersteigt. Im Wesentlichen macht er geltend, er
habe damals an die Möglichkeit geglaubt, die Zwangsversteigerung abzuwenden,
etwa mit einem Verkauf des Hauses. Er habe die Mietzinse – statt mit einer
Kaution – mit einer langfristigen Vorauszahlung sichern wollen. Er habe die
Mieterschaft bereits vor Abschluss des Mietvertrags mündlich und danach am 7. März 2015
auch schriftlich auf die mögliche Zwangsverwertung des Mietobjekts hingewiesen.

 

Die Geschädigten
haben mit Stellungnahme vom 22. Juli 2016 den Rückzug ihrer
Strafanzeige, das Desinteresse an der Strafuntersuchung und den Erhalt der
Summe von CHF 11’200.– bestätigt. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit
Vernehmlassung vom 9. August 2016 die Bestätigung des Strafurteils. 

 

An der heutigen
Berufungshandlung ist der Berufungskläger befragt worden, und sein Verteidiger
ist zum Vortrag gelangt. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständig für die Behandlung
von Berufungen gegen Urteile des Einzel- bzw. Dreiergerichts in Strafsachen ist
gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1
des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes in der seit 1. Juli 2016
geltenden Fassung (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung
legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1
und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist
einzutreten. 

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Das Berufungsgericht verfügt, wenn das
angefochtene Urteil nicht ausschliesslich Übertretungen betrifft, über volle
Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2
bis 4 StPO). Soweit das Gericht auf die Berufung eintritt, fällt es ein neues,
den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil (vgl. Art. 408 StPO; BGE 141
IV 244 E. 1.3.3 S. 248; BGer 6B_70/2015 vom 20. April 2016
E. 1.4.2, je mit Hinweisen). 

 

1.3      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in
Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404
Abs. 1 und 2 StPO). Unbestritten, da bereits vor erster Instanz anerkannt,
ist die Schadenersatzforderung der beiden Geschädigten über CHF 10’285.71,
ihre Genugtuungsforderung über CHF 500.– sowie eine Parteientschädigung
von CHF 1’000.– geblieben. Ebenfalls nicht beanstandet wird das Honorar
des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 7’780.–
(zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer). Insoweit ist das erstinstanzliche
Urteil in Rechtskraft erwachsen. 

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz hat den Tatbestand des Betrugs objektiv und subjektiv als erfüllt
angesehen. Der Berufungskläger habe den beiden Geschädigten die drohende
Zwangsverwertung seines Einfamilienhauses und damit ein Essentiale Negotii verschwiegen
im Wissen darum, dass das Paar den Mietvertrag bei Offenlegung der
tatsächlichen Verhältnisse nicht abgeschlossen hätte. Er habe mit seinem eloquenten
Auftreten ihr Vertrauen erschlichen, indem er angegeben habe, er und seine Frau
planten einen längeren Auslandsaufenthalt in Australien. Für die
Vertragsabwicklung habe er sodann D____ als ahnungslose Hilfskraft
vorgeschoben, habe Zeitdruck aufgesetzt und das Paar zum Vertragsabschluss
gedrängt. In der irrigen Ansicht, rechtsgültig Mieter der Liegenschaft geworden
zu sein, habe das Paar ihm dann den Jahresmietzins von CHF 18’000.–
ausgehändigt und sich entsprechend geschädigt. Der Berufungskläger habe
vorsätzlich und in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, gehandelt.

 

2.2      Die
Verteidigung bestreitet, dass der Berufungskläger mit Betrugsabsicht gehandelt
habe. Er sei in guten Treuen davon ausgegangen, dass er trotz drohender
Zwangsverwertung das Haus vermieten dürfe und der Mietvertrag dann im Fall der
Zwangsverwertung von der neuen Eigentümerschaft respektiert werden müsse. Der
Berufungskläger will auch bereits vor Vertragsabschluss die Mieter auf die drohende
Zwangsverwertung hingewiesen haben. Im Übrigen habe er im April 2013
Einsprache gegen den Einzug von Miet- und Pachtzinsen durch das Betreibungsamt
erhoben, und dieses Verfahren sei im Zeitpunkt des Abschlusses des
Mietvertrages noch hängig gewesen. Es seien auch Rechnungen für Wasser,
Abwasser und Gebäudeversicherung an ihn und seine Ehefrau ausgestellt und von
ihnen bezahlt worden. Hätte eine Zwangsverwaltung bestanden, hätte sich das
Betreibungsamt um die laufenden Kosten kümmern müssen. Er sei daher davon
ausgegangen, dass der Mieterschaft selbst im Fall einer Zwangsverwertung kein
Schaden entstehen könne.

 

2.3      Der
Sachverhalt, der dem Berufungskläger vorgeworfen wird, ist mit den erhobenen
Urkunden erstellt. In den Akten ist belegt, dass im Internet ein Mietinserat
geschaltet wurde (Akten S. 360). Der Berufungskläger liess durch sein
Unternehmen, die [...] AG, mit den Geschädigten am 23. Februar 2015
einen Mietvertrag über eine Mindestdauer von zwei Jahren abschliessen (Akten S. 364).
Gleichentags quittierte er persönlich den Erhalt einer Jahresmiete von CHF 18’000.–
(Akten S. 367). Am 7. März 2015 legte er den Mietern eine „Mitteilung“
zur Unterzeichnung vor, wonach das Reiheneinfamilienhaus versteigert werden könne
und die Mieter eventuell „einen neuen Hausbesitzer erhalten“ würden (Akten S. 368).
Die Geschädigte B____ wurde am 7. Mai 2015, der Berufungskläger am 8. Mai 2015
und am 9. Juni 2015, seine Ehefrau am 25. Mai 2015 und die Mitarbeiterin
D____ am 4. Juni 2015 einvernommen. Die Belastungen der Geschädigten
sind glaubwürdig und in den wesentlichen Punkten mit den erhobenen Belegen
objektiviert. Es kann auf die überzeugende Beweiswürdigung im vor­instanzlichen
Urteil (S. 7 bis 11) verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 

 

2.4      Des
Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)
macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig
zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen
arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den
Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen
andern am Vermögen schädigt. 

 

Der
Berufungskläger hat die Geschädigten getäuscht, indem er vorgab, er dürfe das
Einfamilienhaus vermieten. Er verschwieg, dass das Haus unter der
Zwangsverwaltung des Betreibungsamts stand und die Versteigerung drohte. Nicht
wissend, dass das Mietangebot mit rechtlichen und wirtschaftlichen Mängeln
behaftet war, liessen sich die Geschädigten auf das Mietverhältnis ein und
bezahlten dem Berufungskläger sogleich vertragsgemäss einen Jahresmietzins von
CHF 18’000.–. 

 

2.5      Nach
der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich
arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache
betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft
werden kann (BGE 118 IV 359 E. 2 S. 361, 142 IV 153 E. 2.2.2
S. 155 f.; AGE SB.2016.65 vom 12. September 2017 E. 4.1.2,
je mit Hinweisen). 

 

Dem
Berufungskläger stand die Verfügungsmacht über die Liegenschaft nicht mehr zu, nachdem
diese mit der Stellung des Verwertungsbegehrens in die Zwangsverwaltung des Betreibungsamts
übergegangen war. Die Befugnis zur Neuvermietung lag beim Betreibungsamt
(Art. 101 i.V.m. Art. 17 der Verordnung des Bundesgerichts über die
Zwangsverwertung von Grundstücken, VZG, SR 281.42). Der Berufungskläger wusste,
dass das Verwertungsbegehren gestellt worden war und dass die Liegenschaft bald
versteigert würde (Mitteilung des Betreibungsamts vom 28. Oktober 2014,
Akten S. 436). Mit dem Versprechen, die Liegenschaft während der Dauer von
mindestens zwei Jahren zu vermieten, hat er den Geschädigten einen – nicht
vorhandenen – Leistungswillen vorgespiegelt und daher arglistig gehandelt. 

 

Im Mietvertrag
(Akten S. 364 f.) findet sich kein Hinweis, dass der Berufungskläger
die neuen Mieter vor Vertragsabschluss über die drohende Zwangsverwertung der
Liegenschaft orientiert hätte. In dem nach Vertragsabschluss übergebenen
Schreiben vom 7. März 2015 (Akten S. 368) werden dann die Versteigerung
und deren Folgen thematisiert, wofür aber kein Anlass bestanden hätte, wäre das
alles schon zuvor besprochen worden. Es trifft denn auch entgegen den
Behauptungen im Schreiben vom 7. März 2015 nicht zu, dass der
Berufungskläger im Zusammenhang mit dem in Aussicht genommenen Mietvertrag beim
Betreibungsamt oder der Gläubigerin sich konkret erkundigt hätte (vgl. dazu Verhandlungsprotokoll
Strafgericht, Akten S. 658).  

 

Die Mieter haben
sodann bestritten, dass vor der Vertragsunterzeichnung je von einer Zwangsverwertung
die Rede gewesen sei; und entsprechend schildern sie auch, wie sie alle Hebel
in Bewegung gesetzt haben, um die vermeintlich einmalige Chance zu nutzen,
diese Liegenschaft zu mieten. Sie waren sogar bereit, einen Jahresmietzins im
Voraus zu leisten (vgl. dazu die Aussagen von B____, Akten
S. 383 ff.), für den sie ein Darlehen hatten aufnehmen müssen. Es ist
auszuschliessen, dass die Geschädigten diese Mühen auf sich genommen hätten,
wenn sie die tatsächliche Lage gekannt hätten. Es fehlen auch vertragliche
Hinweise wie eine Rückzahlungsklausel, die darauf hinweisen würden, dass das
Problem der Zwangsversteigerung im Februar 2015 besprochen worden wäre. Es
widerspricht überdies jeder Lebenserfahrung, dass eine Mietpartei mit einem
schulpflichtigen Kind einen Ortswechsel vornimmt, wenn die neue Bleibe auf
derart unsicherer Grundlage beruht. 

 

Es kann nicht
als leichtsinnig bezeichnet werden, wenn Mietinteressenten sich auf die Angaben
in der Mietausschreibung und im schriftlichen Mietvertrag verlassen, ohne beim
Grundbuchamt anzufragen, ob die Liegenschaft allenfalls demnächst versteigert
werde. Dazu besteht bei der Miete von Wohnräumen in der Regel kein Anlass.
Insoweit tragen die Geschädigten keine Opferverantwortung. 

 

Arglistig
handelte der Berufungskläger weiter, indem er den Geschädigten mit der
erlogenen Geschichte einer bevorstehenden Abreise nach Australien Druck
aufsetzte bzw. ein eigentliches Lügengebäude errichtete. Im Falle einer
Versteigerung der Liegenschaft hätten die Geschädigten eine Doppelzahlung an
den Käufer leisten müssen. Sofern der Mietvertrag nicht schon wegen der
fehlenden Verfügungsmacht des Berufungsklägers ungültig erklärt worden und der
Käufer vertraglich ungebunden gewesen wäre, hätte der Mietvertrag jedenfalls mit
einer Kündigungsfrist von drei Monaten termingemäss aufgelöst werden können
(Kündigung wegen Eigenbedarf gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a
i.V.m. Art. 266c des Obligationenrechts, OR, SR 220; Guhl/Koller, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, S. 418, § 44
N 64). Insoweit stimmen nicht einmal die Angaben, die der Berufungskläger
nach Mietantritt nachgeschoben hat. Darin führt er vorbehaltslos aus, im Falle
einer Versteigerung müssten die Mieter mit denselben Konditionen übernommen
werden; die einzige Änderung wäre, dass sie den Mietzins an einen neuen Inhaber
bezahlen müssten (Mitteilung vom 7. März 2015, Akten S. 368). 

 

Somit hat der
Berufungskläger die Mieterschaft vor Abschluss des Mietvertrages und vor
Übergabe des Jahresmietzinses über CHF 18’000.– arglistig darüber
getäuscht, dass er die vertragliche Gegenleistung nicht erbringen kann und
wird.

 

2.6      Die
Mieter waren dadurch geschädigt, dass der Berufungskläger die entsprechende
Gegenleistung nicht mehr erbringen konnte bzw. dass sie eine Doppelzahlung
hätten leisten müssen. Der Berufungskläger hatte im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses keine Verfügungsmacht mehr über die Liegenschaft. Spätestens
nach der Versteigerung hätte er die Leistung, für die er bereits Miete bezogen
hatte, auch tatsächlich nicht mehr erbringen können, wogegen den Geschädigten
für die weitere Nutzung Verbindlichkeiten gegenüber dem Käufer erwachsen wären.
Selbst wenn das Mietverhältnis – aufgrund widerrechtlich geschaffener Tatsachen
– als gegeben hingenommen worden wäre, müsste von einem deutlichen Minderwert
ausgegangen werden. Die tatsächliche Leistung entspricht nicht einer gewöhnlichen
Miete, wie sie bei Vertragsschluss vorgespiegelt worden war (vgl. BGE 117
IV 139 E. 3a S. 143, 111 IV 55 E. 3 S. 59; BGer 6B_1160/2014 vom 19. August
2015 E. 7.8.1). 

 

2.7      Mit
Berufungsurteil SB.2015.3 vom 4. März 2016 wurde der Berufungskläger
von einer anderen Anklage wegen Betrugs im Zusammenhang mit der Vermietung von
Immobilien freigesprochen. Im Unterschied zu damals geht der Vorwurf im
vorliegenden Fall dahin, dass der Berufungskläger sich in einem Zeitpunkt, in
welchem das Zwangsverwertungsbegehren gegen ihn angekündigt war, den Mietvertrag
mit ahnungslosen Mietern abgeschlossen hat und diese durch geschickte
Argumentation dazu gedrängt hat, ihm vorweg den gesamten Jahreszins
auszuhändigen. Diesen hat er dann umgehend verbraucht. 

 

Die
Schädigungsabsicht hat der Berufungskläger denn auch nach Vertragsabschluss
weiter be­stätigt, indem er im Schreiben vom 7. März 2015 die Mieter
darauf hinwies, dass sie den Mietzins im Fall der Versteigerung einfach dem
neuen Eigentümer zahlen müssten (ohne zu erwähnen, dass er verpflichtet wäre, den
bereits erhaltenen Teil weiterzuleiten, so wie dies dann im Vertrag vom 25. Juni 2015
vorgesehen ist). Noch im April 2015 versuchte der Berufungskläger weitere
Zahlungen für das zweite Mietjahr (Monate Februar, März, April 2016) zu
ergattern, obwohl dann die Zwangsverwertung längst durchgeführt gewesen wäre.
Aufschlussreich ist denn auch seine Äusserung in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
(Akten S. 657), wo er erklärt, im Januar / Februar 2015 habe er keine
Hypothekarzinse mehr bezahlt. Er führte aus: „Wir konnten gar nicht mehr
bezahlen, weil da die Verwertung schon war, meine ich, oder die Hypothek
gekündigt war.“ In dieser Situation zog er den Mietzins für ein ganzes Jahr ein
und verbrauchte ihn umgehend. 

 

2.8      Die
subjektive Absicht der Täuschung und Bereicherung ist dadurch nachgewiesen,
dass der Berufungskläger die CHF 18’000.– mit Vertragsabschluss
entgegengenommen hat, obwohl er zu jenem Zeitpunkt bereits wusste, dass das
Haus versteigert wird; er will dies den Mietern sogar mitgeteilt haben.
Entsprechend wusste er, dass jedenfalls er keine Jahresmiete zugut hat, geschweige
denn zwei zusätzliche Monatsmieten für das Jahr 2016 (vgl. dazu die
Mahnung vom 28. April 2015, Akten S. 488). Der Berufungskläger
hat die CHF 18’000.– denn auch umgehend für eigene Bedürfnisse verbraucht
(vgl. dazu seine Aussagen vor dem Zwangsmassnahmengericht, Akten S. 176).
Er hat sie nicht etwa beim Betreibungsamt abgeliefert oder für den neuen
Eigentümer bereitgehalten. Damit ist die Schädigungsabsicht bzw. die
Bereicherungsabsicht klar erstellt: Bereichert ist er dadurch, dass er sofort
über die CHF 18’000.– verfügen konnte, ohne zur Gegenleistung in der Lage oder
willens zu sein. Insofern ist denn auch das Schreiben vom 7. März 2015
aufschlussreich: Dort wird festgehalten, dass die „einzige Änderung“ wäre, dass
der Mietzins an einen „neuen Inhaber“ bezahlt werden müsse. Der Berufungskläger
erklärt sich dann bereit, den Mietern „bei Fragen oder Problemen zur Verfügung
zu stehen und sie zu unterstützen.“ Bezeichnenderweise wird aber nicht erwähnt,
was mit den erhaltenen Mietzinsen geschehen soll. Es steht fest, dass der Berufungskläger
nie ins Auge gefasst hat – weder vor, während oder nach Vertragsabschluss – den
Mietern das Risiko einer Doppelzahlung zu ersparen bzw. den neuen Eigentümer zu
entschädigen. 

 

2.9      Der
Berufungskläger bringt noch vor, er habe im April 2013 Einsprache gegen
die Verfügung des Betreibungsamtes erhoben, womit dieses die Miet- und
Pachtzinse habe einziehen wollen. Diese Einsprache sei noch hängig. Wie dem
Schreiben des Betreibungsamts vom 18. September 2015 (Akten S. 623)
zu entnehmen ist, betraf das Verfahren 2013 die Betreibung des Baurechtsgebers
auf Grundpfandverwertung und hatte mit dem vorliegenden Betreibungsverfahren
der Bank keinen Zusammenhang.

 

Was schliesslich
den Einwand betrifft, es seien Rechnungen für Wasser/Abwasser an ihn gestellt
worden, welche er bezahlt habe, so ist ebenfalls auf die Antwort des
Betreibungsamtes vom 18. September 2015 zu verweisen (Akten S. 624).
Demgemäss sind Forderungen für Wasser und Abwasser für die Jahre 2014 und 2015
im Lastenverzeichnis angemeldet. Diese Forderungen sind aus dem Erlös der
Versteigerung zu bezahlen.

 

2.10    Zusammenfassend wusste der
in der Immobilienbranche seit vielen Jahren tätige Beschwerdeführer, dass er
über das Haus nicht verfügen und dieses daher nicht vermieten durfte. Er wusste
auch, dass die versprochene Mietdauer durch die baldige Zwangsversteigerung
gefährdet war. Trotzdem vermietete er die Liegenschaft für eine Dauer von zwei
Jahren und beanspruchte die Vorauszahlung eines Jahreszinses. Dabei bediente er
sich – eingestandenermassen – eines „Flunkers“, nämlich der unwahren
Behauptung, dass er demnächst nach Australien abreisen werde (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 7). Der Betrugstatbestand ist somit objektiv und
subjektiv erfüllt.

 

3.

3.1      Die
Verteidigung beantragt im Falle eines Schuldspruchs das Absehen von Strafe nach
Art. 53 StGB, da der Berufungskläger sich mit den Geschädigten in der
Vereinbarung vom 25. Juni 2015 geeinigt habe und diese ihr
Desinteresse an der Strafverfolgung erklärt hätten.  

 

3.2      Ein
Absehen von Strafe nach Art. 53 StGB ist möglich, wenn der Täter den Schaden
gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte
Unrecht auszugleichen, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe gemäss Art.
42 StGB erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des
Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b).

 

Der Regelung von
Art. 53 StGB liegt der Gedanke zu Grunde, dass selbst bei voller
Wiedergutmachung das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nicht
zwingend entfallen muss. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer
bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch
notwendig erscheint (vgl. BGE 135 IV 27 E. 2.3 S. 30, 135 IV 12 E. 3.4.3
S. 22).

 

3.3      Vorliegend
fehlt zunächst das Erfordernis des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 53 lit.
a StGB, da die notwendigen Bewährungsaussichten nicht gegeben sind (hiernach E.
4.4). Schon deshalb kann von der Strafe nicht abgesehen werden. 

 

Zur weiteren
Voraussetzung nach Art. 53 lit. b StGB ist zu bemerken, dass die Bemühungen des
Berufungsklägers um Wiedergutmachung anerkannt werden, wenn auch ein Teil der
Parteikosten der Geschädigten weiterhin bestritten wird. In der vorliegenden
Konstellation hat die Öffentlichkeit aber ein hohes Interesse an der
Strafverfolgung. Richtig ist zwar, dass mit dem vorliegenden Betrug Individualgüter
(das Vermögen) verletzt wurden. Allerdings hat der Berufungskläger in seinem
beruflichen Umfeld – im professionellen Vermieten und Untervermieten von
Wohnungen und Häusern – delinquiert, und dies auf raffinierte und hartnäckige
Weise. Er sieht die Problematik seines Verhaltens bis heute nicht ein und
verlangt entsprechend auch einen Freispruch. Voraussetzung einer Strafbefreiung
nach Art. 53 StGB ist indessen, dass die beschuldigte Person die Normverletzung
anerkennt (BGE 137 I 16 E. 2.3 S. 20). Der Berufungskläger ist einschlägig
vorbestraft (vgl. dazu das Urteil des Appellationsgerichts AS.2010.58 vom 21. September 2011).
Zwar wurde ein weiteres Urteil des Strafgerichts vom 28. August 2014
vom Appellationsgericht am 4. März 2016 aufgehoben, in dem es um Transaktionen
im Immobilienbereich geht (Abschlüsse von Untermietverträgen und Einkassieren
des entsprechenden Zinses, obschon er noch keinen Hauptmietvertrag besass). In
diesem Urteil wurde dem Berufungskläger aber (straflose) Fahrlässigkeit
attestiert, so dass sein dortiges Geschäftsgebaren zwar nicht strafbar, aber
auch nicht lupenrein war. Insgesamt besteht ein hohes öffentliches Interesse,
dass derartige Praktiken im Immobiliensektor rechtlich beurteilt und
gegebenenfalls geahndet werden. Ein Absehen von Strafe ist daher nicht
gerechtfertigt. 

 

4.

4.1      Nach
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters
zu, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der
Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Abs. 1). Das
Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten bemessen,
die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). Ausgangspunkt für
die Bemessung der Strafe bildet vorliegend der Strafrahmen für Betrug gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB, der Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe
vorsieht. 

 

4.2      Grundsätzlich
kann für die Strafzumessungsfaktoren auf die Erwägungen im erstinstanzlichen
Urteil (S. 12 f., Art. 82 Abs. 4 StPO) verwiesen werden. Der Berufungskläger
ist raffiniert und skrupellos vorgegangen, indem er die Mietinteressenten unter
Zeitdruck gesetzt und eine längere Landesabwesenheit vorgetäuscht hat, und dies
alles, um rasch und noch vor der Zwangsversteigerung in den Besitz eines
höheren Bargeldbetrages zu kommen. Der Deliktsbetrag von CHF 18‘000.– ist -
verglichen mit anderen Betrugsfällen – nicht allzu hoch, verglichen mit der Art
dieses Geschäftes (Wohnraummiete) aber doch beträchtlich. Einsicht in die
Verwerflichkeit des Handelns liegt nicht vor, und dies, obwohl der Berufungskläger
im Zusammenhang mit seinem beruflichen Handeln schon mehrfach mit der Strafjustiz
zu tun hatte. Auch das damals vor dem Berufungsgericht hängige Strafverfahren,
welches später zwar mit einem Freispruch endete, aber riskante, unorthodoxe
Geschäftspraktiken zum Inhalt hatte, liess nicht grössere Vorsicht aufkommen.
Der Berufungskläger ist nach wie vor der Ansicht, dass sein Gebaren keine
strafrechtlichen Implikationen habe. Die zivilrechtliche Einigung mit dem
Geschädigten ist mit der Vor­instanz strafmindernd zu berücksichtigen, auch
wenn sie unter Druck der Untersuchungshaft erfolgt ist. Insgesamt liegt ein
mittlerer Grad des Verschuldens vor. Bei diesen konkreten Umständen ist eine Freiheitsstrafe
von 7 Monaten angemessen. 

 

4.3      Das
Ausfällen einer Geldstrafe ist aus den von der Vor­instanz genannten Gründen
nicht mehr zweckmässig: Weder diente die Vorstrafe vom 21. September 2011 in
Form einer Geldstrafe als Warnung, noch wäre eine nochmalige Geldstrafe
angesichts der prekären finanziellen Situation des Berufungsklägers einbringlich.
Im vorliegenden Fall stehen die Kriterien der Zweckmässigkeit der Strafe und
ihrer präventiven Effizienz der Anordnung einer Geldstrafe entgegen (BGE 134
IV 97 E. 4.1 S. 85; BGer 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016
E. 1.3.3, 6B_1246/2015 vom 9. März 2016 E. 1.2.2). 

 

4.4      Der
Berufungskläger beantragt weiter die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Er ist
einschlägig vorbestraft; mit Urteil des Appellationsgerichts vom 21. September 2011
wurde er wegen mehrfacher Veruntreuung, versuchtem Betrug und weiteren Delikten
zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Dem vorliegenden Verfahren
liegen Taten vom Februar 2015 zugrunde. Da der Berufungskläger vor Ablauf
von fünf Jahren seit dieser letzten Verurteilung erneut straffällig wurde, erlaubt
das Gesetz den Strafaufschub nur dann, wenn „besonders günstige Umstände“
vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). 

 

Massgeblich für
den Beginn dieser Fünfjahresfrist ist die Eröffnung des vollstreckbaren Urteils,
mit dem die Vorstrafe ausgesprochen wurde (ständige Rechtsprechung, BGer 6B_934/2015
vom 5. April 2016 E. 5.3.2, 6B_522/2010 vom 23. September 2010
E. 3, 6S.506/2001 vom 25. Februar 2002, mit Hinweisen auf BGE 120
IV 172 E. 2a, 104 IV 58 E. 2, 90 IV 241 sowie auf BGer 6P.43/2000
bzw. 6S.192/2000 vom 26. April 2000 E. 2a; anders bloss ein Obiter
Dictum in BGer 6B_62/2009 vom 20. Mai 2009 E. 1.2). Entgegen
den Ausführungen in Teilen der Lehre (Schneider/Garré,
in: Basler Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2013, Art. 42 N 96)
handelt es sich beim Fristbeginn mit dem vollstreckbaren Urteil – hier ein
Appellationsurteil – nicht um eine „grundlose“ Benachteiligung gegenüber
anderen Verurteilten, die ein erstinstanzliches Urteil akzeptieren: Der
massgebliche Unterschied liegt gerade im Umstand, dass die erstinstanzliche
Verurteilung mit deren Anfechtung beseitigt wird. Wer gegen eine Verurteilung
Appellation oder Berufung einlegt, ist gerade kein Verurteilter, sondern gilt
nach der strafrechtlichen Unschuldsvermutung weiterhin als unschuldig (Art. 32
Abs. 1 BV; Art. 10 Abs. 1 StPO). Die Gewissheit über Freispruch
oder Verurteilung und die entsprechende Warnwirkung treten erst ein, wenn das
vollstreckbare Urteil der Appellations- bzw. Berufungsinstanz gesprochen wird,
welches das vor­instanzliche Urteil ersetzt und gegebenenfalls im Strafregister
eingetragen wird. 

 

Der Berufungskläger
wurde am 21. September 2011 rechtskräftig verurteilt und wusste ab
diesem Datum mit Bestimmtheit, dass sein Verhalten Straftatbestände erfüllt. Vor
diesem Zeitpunkt hätte er allenfalls noch darauf spekulieren können, dass sein
Verhalten nicht strafbar ist, wie er dies auch im jetzigen Verfahren tut.
Diesen Umstand muss er sich als Warnung dienen lassen. Mit den gesteigerten
Bewährungsanforderungen („besonders günstige Umstände“ gemäss Art. 42 Abs. 2
StGB) geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Warnwirkung während fünf Jahren
intensiv ist und ein erneutes Delinquieren innert dieser Frist eine gewisse
Unbelehrbarkeit signalisiert. Das Datum des angefochtenen erstinstanzlichen
Urteils ist also nicht relevant: Solange das Urteil nicht eröffnet ist, welches
später rechtskräftig wird, ist der Beschuldigte noch nicht definitiv gewarnt.

 

Dem
Berufungskläger können vorliegend die vorausgesetzten „besonders günstigen
Umstände“ nach Art. 42 Abs. 2 StGB nicht attestiert werden. Zwar
befand er sich knapp drei Monate in Untersuchungshaft, hat sich auf eine
aussergerichtliche Vereinbarung mit den Geschädigten eingelassen und ist seither
strafrechtlich nicht mehr aufgefallen. Dies ist anerkennend zu vermerken.
Allerdings haben sich weder die Verhältnisse des Berufungsklägers noch seine Einstellung
in einer Weise geändert, die erwarte liesse, dass er in Zukunft von derartigen
Delikten dezidiert Abstand nehmen würde. In der Berufungshandlung hat er mit
wortreichen und teilweise widersprüchlichen Erklärungen sein Handeln zu
rechtfertigen versucht, was mit Blick auf Einsicht und Bewährung nicht günstig
gewertet werden kann. In wirtschaftlicher Hinsicht gab der heute 57-jährige
Berufungskläger in der Berufungsverhandlung an, er lebe nach einem Konkurs von
der IV-Rente seine Ehefrau, er sei ausgesteuert und beruflich sei es schwierig.
Diese prekären Umstände wirken sich für die Bewährungsaussichten im Bereich der
Vermögensdelikte, die aus wirtschaftlicher Motivation begangen werden, nicht besonders
günstig aus. Bei diesen Bewährungsaussichten ist der unbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe
anzuordnen. 

 

5.         

5.1      Der
Berufungskläger hat folgende Zivilforderungen der Geschädigten anerkannt:

 

	
  Schadenersatz 

  	
  CHF

  	
  10’285.71

  
	
  Genugtuung

  	
  CHF

  	
  500.00

  
	
  teilweise Parteientschädigung 

  	
  CHF

  	
  1’000.00

  

 

Mit seiner
Zustimmung ist der beschlagnahmte Betrag von CHF 11’200.– den Geschädigten
bereits überwiesen worden (Anordnung des Strafgerichtspräsidenten vom 23. November 2015,
Akten S. 721). Der Berufungskläger widersetzt sich – über den anerkannten
Betrag von CHF 1’000.– hinaus, der Bezahlung einer Parteientschädigung an
die Geschädigten im Umfang von CHF 2’217.30.  

 

5.2      Die
Geschädigten haben mit Eingabe vom 4. November 2015 unter anderem
eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3’217.30 geltend gemacht. Diese
Forderung beruht auf der detaillierten Honorarnote ihres Anwalts und ist damit
genügend belegt. Der Berufungskläger beruft sich zu Unrecht auf die
Vereinbarung vom 25. Juni 2015. Dieser Vereinbarung lässt sich
kein Verzicht der Geschädigten auf ihre Parteientschädigung entnehmen: Unter
dem Titel des Schadenersatzes wird ein „Beitrag“ an die Anwaltskosten von CHF 1’000.–
vereinbart (Ziff. 1). Der Saldo soll ausgeglichen werden, sobald der
definitive Schadenersatzbetrag feststeht (Ziff. 2). Entsprechend haben die
Geschädigten ihre Zivilforderungen zu einem späteren Zeitpunkt – mit Eingabe
vom 4. November 2015 (Akten S. 627) – geltend gemacht. Eine
Haftungsbeschränkung bezüglich der Parteientschädigung ist somit nicht
vereinbart worden. Auch aus der Desinteresseerklärung der Geschädigten in Ziff. 3
der Vereinbarung ergeben sich diesbezüglich keine Einschränkungen: Diese wird
nämlich ausdrücklich auf die „Strafanzeige“, die „Strafuntersuchung“ und die „Bestrafung“
des Berufungskläger bezogen. Ein Verzicht auf die Parteientschädigung, soweit
sie den vereinbarten Beitrag übersteigt, kann darin nicht gesehen werden. Der
Berufungskläger ist demnach zur Zahlung von CHF 2’217.30 zugunsten der
Geschädigten zu verurteilen.

 

6. 

Die Berufung ist
abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist der erstinstanzliche Kostenentscheid
zu be­stätigen und hat der im Berufungsverfahren unterliegende Berufungskläger
auch die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 900.–
zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 

 

Die amtliche Verteidigung
ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der mit der Honorarnote geltend
gemachte Zeitaufwand von 9,9 Stunden (ohne Hauptverhandlung) erscheint
angemessen. Für die Hauptverhandlung werden 3,5 Stunden dazugezählt.
Praxisgemäss wird dieser Aufwand von insgesamt 13,4 Stunden zum Ansatz von CHF 200.–
entschädigt, so dass ein Honorar von CHF 2’680.– auszurichten ist. Hinzu
kommen ein Auslagenersatz im beantragten Umfang von CHF 45.– und 8 % Mehrwertsteuer.
Der Berufungskläger ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem
Gericht die der amtlichen Verteidigung entrichtete Entschädigung
zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 9. November 2015
mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

 

-      Behaftung auf der Anerkennung
von Schadenersatz von CHF 10’285.71, Genugtuung von CHF 500.– und
eines Teils der Parteientschädigung von CHF 1’000.– zugunsten der Geschädigten
B____ und C____ 

-      Einziehung der beschlagnahmten
CHF 11’200.– und Zusprechung an die Geschädigten in Anrechnung an die
Zivilforderung 

-      Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren

 

A____ wird des Betrugs schuldig erklärt
und verurteilt zu 7 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der
Untersuchungshaft vom 8. Mai bis 27. Juli 2015 (81 Tage), 

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.

 

A____ wird zur Zahlung der Mehrforderung
(Parteientschädigung) von CHF 2’217.30 zugunsten von B____ und C____
verurteilt. 

 

Der Berufungskläger trägt die Kosten von
CHF 2’071.10 und eine Urteilsgebühr von CHF 3’000.– für das
erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900.– (inkl. Kanzleiauslagen,
zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...],
werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2’680.–
und ein Auslagenersatz von CHF 45.–, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 218.–,
aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung bleibt vorbehalten. 

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Geschädigte (E. 5 und Dispositiv) 

-      
Strafgericht 

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung
Strafvollzug 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                        Dr.
Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung
(StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim
Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona)
erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).