# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87965437-2b1b-5907-8214-deb0ea5d250c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-08
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 08.02.2005 ZF 2004 92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2004-92_2005-02-08.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 08. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 92

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Schäfer und Giger 
Aktuar Conrad

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In der zivilrechtlichen Berufung

der EF. AG in Liquidation, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch lic. 
iur. Domenic Zinsli, ℅ Gadient Zinsli Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Mai 2004, mitgeteilt am 17. Novem-
ber 2004, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen J. B. X., Beklagter 
und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Cavigelli, Va-
zerolgasse 2, 7002 Chur,

betreffend Forderung (aktienrechtliche Verantwortlichkeit/Organstellung/Scha-
den/Kausalität/Schadensnachweis),

hat sich ergeben:

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A.1. Die 1992 mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.— (1993 auf Fr. 
200'000.— erhöht) gegründete EF. AG (im Folgenden EF.) ist im Handelsregister 
mit folgendem Hauptzweck eingetragen: Betrieb eines Sprachlern-Centers, Vertrieb 
von Unterrichtsmaterial, Schulung, Sprachunterricht, Vermittlung von Sprachaufent-
halten im Ausland, Organisation von Sprachreisen und ähnliches. Aktionäre und 
Verwaltungsräte der Firma sind R. (Präsident, mit Einzelunterschrift) und M. (Mit-
glied mit Einzelunterschrift). Nach erfolgtem Aufbau der Sprachschule betrieb EF. 
diese zunächst selbst. Auf anfangs 1997 vermietete sie jedoch die ganze Infrastruk-
tur samt Räumlichkeiten an die Firma RM. (im Folgenden RM.), welche dann die 
Sprachschule mit allen Einrichtungen, unter dem Auftritt "SprachlernCenter EF." im 
Sinne eines Franchisingnehmers selbständig betrieb und dafür einen Mietzins von 
mindestens Fr. 3'000.— monatlich, respektive 28 % des Bruttoumsatzes zu bezah-
len hatte.

2. Im Frühjahr 1998 übernahm die EF. den Betrieb der Sprachschule wie-
derum selbst. Im Zuge der erfolgten Auflösung des Franchisingvertrages mit der 
RM. übernahm EF. von der RM. J. B. X. als Arbeitnehmer. J. X., 1963 in den USA 
geboren und dort lebend bis 1991, absolvierte in den USA die High School; er stu-
dierte sodann Business and Administration/Marketing und erwarb einen Abschluss 
als Bachelor of Arts. Es folgten kaufmännische Tätigkeiten und Weiterbildungen in 
den USA und Holland, bevor er 1993 nach Za. kam und dort 3 Jahre beim WSI. als 
Fachlehrer für Englisch mit Führungskompetenz angestellt war. Anschliessend war 
er 2 Jahre als  Eventmanager bei den CHB. tätig. Nach seinem Eintritt bei der EF. 
1998 war er zunächst unbestrittenermassen als gewöhnlicher Angestellter für die 
Leitung der Sprachschule zuständig, was neben dem Betrieb der Schule selbst auch 
die Organisation und Vermittlung von Sprachaufenthalten und Sprachreisen bein-
haltete. Er erhielt einen Monatslohn von rund 4'600 Franken netto. Ein schriftlicher 
Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen. 

Seit Anfang 1999 soll X. bei seiner Arbeitgeberin verschiedentlich angeregt 
haben, für die gesamte Sprachschule als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ein-
gesetzt zu werden. Gemäss einer Liste vom 27. April 1999 über die Kompetenzzu-
ordnung innerhalb der EF. verfügte J. X. als "Geschäftsleiter operative Entscheide" 
über eine Ausgabenkompetenz für Investitionen innerhalb des Investitionsbudgets, 
Materialeinkauf sowie für Gutschriften und Rückvergütungen an Kunden von jeweils 
Fr. 1'000.—. Er hatte gemäss Kompetenzzuordnungsliste Verträge und Vorschläge 
für bauliche Investitionen auszuarbeiten, das Investitionsbudget mit Einholung ent-
sprechender Offerten zu erstellen sowie monatlich Listen betreffend Kredito-

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ren/Zahlungsaufträge und Debitoren zu erstellen. Hinsichtlich dieser Tätigkeiten 
hatte durchwegs die Genehmigung durch R. als Mitglied der Geschäftsleitung oder 
als Präsident des Verwaltungsrates oder durch die Aktionäre R./M. zu erfolgen. Am 
1. Juli 1999 ernannte der Verwaltungsrat J. X. in der Funktion als Geschäftsführer 
zum Prokuristen. Am 30. Juli 1999 wurde er mit Einzelprokura, jedoch ohne Funkti-
onsbezeichnung, im Handelsregister eingetragen. Gemäss dem vom Verwaltungs-
rat am 1. September 1999 erlassenen Organisations- und Geschäftsführungsregle-
ment der EF. wurde sodann die Geschäftsführung vollumfänglich an die Geschäfts-
leitung delegiert, soweit nicht das Gesetz, die Statuten oder das Reglement etwas 
anderes vorsahen.

3.a. Nach Darstellung der EF. soll sich X. im ersten Trimester 2000 prak-
tisch nie mehr in Za. sondern überwiegend in den USA aufgehalten haben. Anläss-
lich von Telefonaten mit dem Verwaltungsrat habe er jeweils versichert, dass die 
gesamte Sprachschule wie bis anhin weiterlaufe und Kreditoren und Debitoren un-
gefähr ausgeglichen seien. Als er anfangs April wieder in Za. gewesen sei, habe 
sich herausgestellt, dass praktisch keine Forderungen, aber Schulden von ca. Fr. 
100'000.— vorhanden waren, und der Gesellschaft jegliche Mittel zur Bezahlung 
dieser kurzfristigen Verbindlichkeiten fehlten. Das Arbeitsverhältnis zwischen der 
EF. und X. wurde noch im April 2000 mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Per Ende 
April 2000 bestand ein Kreditorenüberhang von Fr. 92'326.—, der  -stets nach Dar-
stellung der EF.-  darauf zurückzuführen gewesen sein soll, dass X. ab dem 1. Ja-
nuar 2000 seinen Berichtspflichten gegenüber dem Verwaltungsrat überhaupt nicht 
mehr und im Jahre 1999 falsch nachgekommen war. X. habe die 1999 abgelieferten 
Zahlen mehrfach geschönt, indem er Vorauszahlungen von Sprachunterrichtskun-
den im Eingangsmonat zwar voll erfasst habe, ohne aber gleichzeitig die durch die 
Firma dafür künftig zu erbringenden Leistungen und Aufwendungen (so genannte 
Kreditive) zu vermerken. Ausserdem habe er bei Zahlungen von Kunden für Sprach-
reisen und Sprachaufenthalte die Bruttobeträge erfasst, ohne darauf hinzuweisen, 
dass die Firma jeweils den Grossteil an Reisebüros weitergeben musste und ihr nur 
eine Vermittlungsprovision zustand. Durch dieses Verhalten habe X. die EF. über 
deren Geschäftsgang getäuscht und eine rechtzeitige Intervention durch den Ver-
waltungsrat verunmöglicht. Die EF. sei folglich wegen grober Pflichtverletzungen 
Aegerters, namentlich wegen der ungenauen und unwahren Führung der Debito-
ren- und Kreditorenlisten, in den Ruin getrieben worden.

b. Um das von X. vernachlässigte Buchhaltungs- und Belegwesen in ord-
nungsgemässen Zustand zu bringen, sah sich die EF. veranlasst, einer externen 

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Buchhaltungsfirma entsprechend Auftrag zu erteilen, wofür ihr Kosten von Fr. 
18'000.— entstanden sein sollen.

c. Als Folge des Ausscheidens von X. und der finanziellen Situation be-
absichtigte die EF. die Sprachschule sobald als möglich zu veräussern oder den 
Betrieb wiederum an Dritte weiterzugeben. Am 8. Mai 2000 wurde die ETL. GmbH 
mit Sitz in Za. (Zweck: Betrieb eines Sprachlerncenters, Erbringung von Dienstleis-
tungen im Bereich des Internet-gestützten Lernens und des Electronic Commerce, 
Vertrieb von Unterrichtsmaterial und Vermittlung von Sprachkursen im In- und Aus-
land), als Zweigniederlassung der ETL. GmbH, Zb., gegründet. Gesellschafter und 
Geschäftsführer waren R. und D., Zc.. Aufgrund einer mündlichen Übereinkunft 
übernahm die ETL. noch im April das Geschäft der Sprachschule von der EF.. Ge-
stützt auf eine schriftliche Übernahmevereinbarung vom 17. Juli 2000 bezahlte die 
EF. am 18. Juli 2000 der ETL. Fr. 45'000.—  für "die bei der EF. AG entstandenen 
Kreditiven (Leistungen, die von Kursteilnehmern bezahlt wurden, jedoch von Seiten 
der EF. noch nicht geleistet worden sind) sowie als Entschädigung für die von der 
ETL. GmbH bereitgestellte Geschäftsleitung im Zeitraum von April bis Juli".

4. Mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 10. Januar 
2001 wurde über die EF. der Konkurs eröffnet, welcher am 31. März 2001 mangels 
Aktiven wieder eingestellt wurde. Auf Einspruch der EF. und gestützt auf Art. 66 
Abs. 2 HRV ist die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister bislang unterblie-
ben.

B.1. Durch Stellung des Sühnbegehrens am 19. Mai 2000 machte die EF. 
gegen J. X. eine Klage auf Bezahlung von Fr. 246'000.— nebst 5 % Zins seit 19. 
Mai 2000 anhängig. Die Parteien konnten sich an der Sühnverhandlung vom 14. 
Dezember 2000 nicht einigen. Am 19. August 2002 wurde der Leitschein ausge-
stellt. Mit Prozesseingabe vom 09. September 2002 prosequierte die EF. ihre Klage 
gegen J. X. vor das Bezirksgericht Plessur, mit folgenden, reduzierten Rechtsbe-
gehren:

"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen:

a) Fr. 92'326.-- mit Zins zu 5% seit 19.5.2000
b) Fr. 45'000.-- mit Zins zu 5% seit 18.7.2000
c) Fr. 18'000.-- mit Zins zu 5% seit 31.5.2000

2. Vermittleramtliche, gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge."

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2. Mit Prozessantwort vom 16. Januar 2003 liess J. X. folgende Rechts-
begehren stellen:

"1. Nichteintreten auf die Klage.

2. Eventualiter:

a. Vollumfängliche Abweisung der Klage.

b. Prozessual (im Lichte von Art. 167 ZPO): Die Klägerin sei zu verpflich-
ten, ihr act. 20 im Original zu den Gerichtsakten zu geben. 

3. Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

3. Ihre Klage in den betraglich gegenüber der Prozesseingabe teilweise 
reduzierten, teilweise erhöhten 3 Positionen (Kreditorenüberschuss per Ende April 
2000, Fr. 83'466.20; Ausgleichszahlung für Kreditive an ETL., Fr. 45'000.—; Aufa-
rbeitung der Buchhaltung, Fr. 19'368.—) begründete die Klägerin ausschliesslich 
mit Anspruch auf Ersatz des Schadens aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit 
gemäss Art. 754 OR, den der Beklagte der Gesellschaft in seiner Funktion als Ge-
schäftsführer ab  dem 1. Juli 1999 (Ernennung zum Geschäftsführer) respektive ab 
dem 1. September 1999 (umfassende Delegation der Geschäftsführungsbefugnis 
vom Verwaltungsrat an den Beklagten) zugefügt habe.

Mit Urteil vom 28. Mai 2004, mitgeteilt am 17. November 2004, wies das Be-
zirksgericht Plessur die Klage der EF. zur Gänze ab und überband ihr die Verfah-
renskosten von Fr. 11'664.— sowie eine Prozessentschädigung an den Beklagten 
in Höhe von Fr. 20'570.— zuzüglich MWST.

C.1. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur liess die EF. am 7. De-
zember 2004 die Berufung an das Kantonsgericht einlegen, mit folgenden Beru-
fungsanträgen:

"1. Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 28. Mai 2004/17. November 
2004.

2. Der Beklagte/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin/Beru-
fungsklägerin zu bezahlen:

Fr. 83'466.20 mit Zins zu 5 % seit 19.5.2000
Fr. 45'000.— mit Zins zu 5 % seit 18.7.2000
Fr. 19'368.— mit Zins zu 5 % seit 31.5.2000

3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
folge zu Lasten des Beklagten/Berufungsbeklagten für beide Instan-
zen."

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2. An der Hauptverhandlung vom 8. Februar 2005 vor der Zivilkammer 
des Kantonsgerichts waren für die Klägerin und Berufungsklägerin lic. iur. Domenic 
Zinsli, sowie der Beklagte und Berufungsbeklagte J. X. mit seinem Rechtsvertreter 
Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Cavigelli anwesend.

Der Rechtsvertreter der EF. AG in Liquidation bestätigte und begründete die 
Anträge gemäss seiner schriftlichen Berufungserklärung vom 7. Dezember 2004. 

Der Rechtsvertreter von J. X. beantragte die Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen Urteils, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten der Berufungsklägerin. 

Mit Replik und Duplik hielten die Rechtsvertreter der Parteien an ihren Beru-
fungsanträgen fest. 

Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider 
Rechtsvertreter wurden gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b Abs. 2 OG zu den Akten ge-
nommen.

Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil sowie auf das vorinstanzliche Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich 
und notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1.a. Mit einem Streitbetrag von Fr. 147'834.20 ist die Sache berufungsfähig 
im Sinne von Art. 19 Ziff. 1, Art. 22 und Art. 218 Abs. 1 ZPO. Auf die im Übrigen 
innert Frist bei der zuständigen Instanz und formgerecht eingelegte, die ausformu-
lierten Anträge auf Abänderung des angefochtenen Urteils enthaltende Berufung ist 
daher einzutreten.

b. Die EF. AG in Liquidation ist aktivlegitimiert, Gesellschaftsschaden 
geltend zu machen. Sie ist im Handelsregister nicht gelöscht, weshalb sie ihre 
Rechtspersönlichkeit behalten hat (Art. 939 Abs. 3 OR, Art. 66 Abs. 2 HRegV). 
Nachdem die nachträgliche Einstellung des Konkurses mangels Aktiven am 21. 
März 2001 erfolgte (act. 02.III.43), ist der Konkursbeschlag dahingefallen und es 
kann die Gesellschaft betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 und 4 SchKG). Als Ge-
genstück dazu hat die EF. wiederum die Verfügungsbefugnis über ihre Vermögens-

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rechte erlangt und kann sie klageweise geltend machen (vgl. BGE 90 II 247 E. 3; 
ZR 95 (1996) Nr. 29).

2. Gemäss bestätigenden Ausführungen der Klägerin anlässlich der Be-
rufungsverhandlung fällt Art. 321e OR  für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnis-
ses, insbesondere auch für die Zeit nach der Ernennung des Berufungsbeklagten 
zum "Geschäftsführer" ab dem 1. Juli 1999 beziehungsweise ab dem 1. September 
1999, als Grundlage für eine Schadenersatzpflicht des Beklagten ausser Betracht. 
Dabei ist die Berufungsklägerin zu behaften.

3. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates 
und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen so-
wohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für 
den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung 
ihrer Pflichten verursachen. Eine Schadenersatzpflicht im Sinne dieser Bestimmung 
kann von vorneherein nur treffen, wer Gesellschaftsorgan ist. J. X. war nach über-
einstimmender Parteidarstellung und Aktenlage weder Verwaltungsrat noch Liqui-
dator; allenfalls kommt in Betracht, dass er als mit der Geschäftsführung befasste 
Person zu gelten hat. 

a. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, vorliegend trete die unmittelbar 
geschädigte Gesellschaft als Klägerin gegen ihr geschäftsführendes Organ auf und 
stütze sich dabei auf Pflichten, welche der Geschäftsführer der Gesellschaft auf-
grund des bestehenden organschaftlichen Sonderverhältnisses schulde. Anerkann-
termassen sei in solchen Fällen aktienrechtlicher Verantwortlichkeit das Verschul-
den des Beklagten zu vermuten und ihm den Exkulpationsbeweis aufzuerlegen. Da-
mit ging sie implizite von einer Organstellung Aegerters aus. Das bleibt zu prüfen.

b. Wer, wie der Beklagte, ausdrücklich zum Geschäftsführer ernannt 
worden ist, gilt grundsätzlich als so genanntes formelles Organ. Im Handelsregister 
wurde er allerdings nicht mit der Funktion "Geschäftsführer" sondern ohne Funkti-
onsbezeichnung und mit der Zeichnungsart Einzelprokura eingetragen. Dies betrifft 
zwar in erster Linie die Bekanntgabe gegenüber Dritten, immerhin mögen sich be-
reits daraus Bedenken ergeben, ob er im Innenverhältnis  -und nachdem aussch-
liesslich Gesellschaftsschaden zur Diskussion steht, ist dieses wegleitend- auch 
tatsächlich die Funktion als Geschäftsführers innehatte. Nach der Rechtsprechung 
ist denn auch weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsberechtigung 
entscheidend für die Frage, ob eine Person Organstellung hat. Die in der Kompe-

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tenzzuordnungsliste vom April 1999, im Verwaltungsratsbeschluss vom 14. Juli 
1999 sowie im Organisations- und Geschäftsführungsreglement vom 1. September 
1999 verwendeten Begriffe "Geschäftsleiter operative Entscheide" und "Geschäfts-
führung/Geschäftsleitung" sind allein ebenso wenig einschlägig, solange ihnen nicht 
auch die materielle, zwischen den Parteien tatsächlich gelebte Tragweite im Sinne 
von Art. 754 OR inne wohnt. Massgeblich für die Beurteilung der Organstellung von 
Personen, die nicht gleichzeitig Verwaltungsräte sind, ist vielmehr, ob sie tatsächlich 
die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide 
treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung 
der Gesellschaft massgebend mitbestimmen. Gemäss BGE 114 V 213 E. 4 gilt na-
mentlich für einzelzeichnungsberechtigte Prokuristen in der AG die bloss formelle 
Organstellung (Eintrag im Handelsregister) als für die Annahme einer Organstellung 
ungenügend, es sei denn, diese Personen seien zugleich Mitglieder des Verwal-
tungsrates. Der Beklagte war nicht Verwaltungsrat. Zu prüfen ist demnach seine 
tatsächliche Stellung innerhalb der EF.

c. Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beur-
teilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende 
Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäfts-
führung besorgt, faktisch in massgeblicher Weise an den Entscheidungen einer Ge-
sellschaft mitgewirkt und die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beein-
flusst hat (BGE 126 V 239 E. 4 mit Hinweisen). Als mit der Verwaltung oder Ge-
schäftsführung betraut gelten auch faktische Organe, das heisst Personen, die zwar 
nicht ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber den 
Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung be-
sorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen. Es 
ist zu verlangen, dass die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung einer Gesell-
schaft aus einer organtypischen Stellung heraus erfolgt und jedenfalls eine dau-
ernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell übersteigende Ent-
scheide in eigener Verantwortung wahrgenommen wird, die sich spürbar auf das 
Geschäftsergebnis auswirken. Personen in untergeordneter und abhängiger Stel-
lung, wie sie etwa der eines Prokuristen entspricht, können danach höchstens in 
Ausnahmefällen noch als Organe bezeichnet werden (BGE 128 III 92 E. 3b, 29 E. 
3a, 117 II 571 E. 3, 441/442 E. 2b, 114 V 214 ff. E. 4, 79 f. E. 3; AHI 2000 S. 222 E. 
4; Peter Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. A., Zürich 1987, Rz 
657; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. A., Zürich 2004, § 18 Rz 108; Forstmo-
ser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 37 Rz 4). Nach 
diesem funktional-materiellen Organbegriff setzt die Organstellung zwingend eine 

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tatsächliche oder allenfalls auch nur gegen aussen kundgegebene organisatorische 
Eingliederung in die Willensbildung der Gesellschaft voraus. Das ist in der Regel 
dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern deren Lei-
tung auf Grund selbstständiger Entschlüsse vorliegt. Massgebend ist, ob sich eine 
Person nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorgani-
sation in einem solchen Sonderverhältnis zur Gesellschaft befindet und dass sie die 
sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen hat. 
Organ ist nur, wer unternehmenspolitische und -leitende Entscheidungen trifft oder 
mittrifft, und dies in einer Art der Einwirkung, wie sie für Organe typisch ist. Wei-
sungsgebundenheit spricht gegen Organstellung (Forstmoser, Die aktienrechtliche 
Verantwortlichkeit, a.a.O., Rz 659f./663). Eine blosse Mithilfe bei der Beschlussfas-
sung genügt nicht. Die Mitwirkung bei der Entscheidung durch Bereitstellen von 
technischen, kaufmännischen oder juristischen Grundlagen hat ebenfalls noch 
keine (materielle) Organstellung zur Folge. Erforderlich ist, dass die Kompetenzen 
der Beteiligten wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hin-
ausgehen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung ver-
dichten. Die Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung erfasst daher grundsätzlich 
nur die oberste Leitung einer Aktiengesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie 
(BGE 117 II 572 f. E. 3; Urteil Bundesgericht H 215/02, 219/02 vom 23. Juni 2003, 
E. 3.3.2). Angestellte auf einer hierarchisch untergeordneten Stufe kommen jeden-
falls auch dann nicht als Organe in Betracht, wenn sie im Rahmen von Entschluss-
vorbereitungen oder -ausführungen Entscheide von erheblicher Bedeutung fällen 
(Urs Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 
1999, S. 58 ff.; Peter Forstmoser, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwort-
lichkeitsrecht, in FS Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 141 ff.). 

d. Die Berufungsklägerin weist darauf hin, die Ernennung des Beklagten 
zum Geschäftsführer am 14. Juli 1999, rückwirkend per 1. Juli 1999, sei lediglich 
eine Anpassung an die bereits vorher herrschenden tatsächlichen Verhältnisse ge-
wesen. Es sei aktenmässig belegt, dass er sich schon vor seiner Ernennung zum 
Geschäftsführer der Stellung eines solchen bedient habe. Er sei für das Personal-
wesen zuständig gewesen und habe Arbeitszeugnisse ausgestellt. Er habe bereits 
das Betriebsbudget ab April 1998 erstellt und schon in seiner Zeit als Arbeitnehmer 
Rundschreiben und Einladungen verfasst, in denen er sich als "Geschäftsführer" 
bzw. "Direktor der Schule" bezeichnet habe. Er sei bereits im Sommer 1998 als 
Unterzeichner grosser Verträge aufgetreten. Weiter habe er die Preislisten der 
Sprachschule verändert, ihren Auftritt erneuert und neue Visitenkarten geschaffen. 

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Zudem habe er kompletten Zugriff auf die Kontos der Sprachschule und somit alle 
finanziellen Kompetenzen gehabt.

e. Das wesentliche Merkmal der Organstellung ist selbständige Ent-
scheidungsgewalt. Letztere muss sich auf Entscheidungsgegenstände beziehen, 
die über das Alltagsgeschäft hinausgehen und spürbare Auswirkungen auf das Ge-
schäftsergebnis haben. Die wiederholt geäusserte Auffassung der Berufungskläge-
rin, auf sämtliche vor dem 1. Juli 1999/1. September 1999 eingetretenen Tatsachen 
sei nicht einzugehen, ist abzulehnen, nachdem sie sich selbst auf solche Tatsachen 
beruft und darauf ihre Argumentation für eine Organhaftung ab dem 1. Juli 1999 
aufbaut. 

Nach Auffassung der Zivilkammer ist die Kompetenzzuordnungsliste vom 
April 1999 (act. 02.III.13), soweit sie tatsächlich gelebt wurde, im Prinzip der schla-
gende Gegenbeweis zu der von der Klägerin behaupteten Organstellung Xs.. Die 
dortige Bezeichnung Xs. als "Geschäftsleiter operative Entscheide" und der Inhalt 
der Liste sind ein Widerspruch in sich. Soweit er überhaupt in Entscheidungspro-
zesse von Tragweite irgendwie einzubeziehen war, hatte der Beklagte nach diesem 
Papier weitestgehend nur Grundlagen für spätere Entscheidungen anderer zu er-
stellen. In der Sparte "Beteiligungen, Verträge, Immobilien, Neu- und Umbauten" 
hatte er Verträge auszuarbeiten (nicht zu unterzeichnen) und bauliche Investitionen 
vorzuschlagen. Hinsichtlich anderer Investitionen (Maschinen, Mobilien, Geräte, 
Fuhrpark, Kommunikationseinrichtungen) beschränkte sich der Beitrag des Beklag-
ten auf das Einholen von Offerten. In Sachen Finanzen konnte er keine Kredite auf-
nehmen oder gewähren, keine Vermögensgarantien abgeben und Wechselver-
pflichtungen eingehen und keine Prozesse führen. Praktisch überall musste die Ge-
nehmigung von R. in seiner Funktion als "Mitglied der GL strategische Entscheide" 
oder als Delegierter des Verwaltungsrates oder gar der Aktionäre R./M. eingeholt 
werden, mit anderen Worten, es lag die Entscheidungsgewalt unisono beim Verwal-
tungsrat und den Aktionären. In Sachen Budget machte X. auch nach dem 1. Juli 
1999/1. September 1999 lediglich einen Entwurf zu Handen R. (act. 02.III.21). Den 
Mietvertrag vom 11. Mai 1999 für die neuen Schulungsräumlichkeiten am Theater-
weg unterzeichnete Verwaltungsrat R. (act. 02.VI.6, S. 6). Eine selbständige Ent-
scheidungsbefugnis kam X. praktisch auf keinem Gebiet zu. Die sachlich und be-
traglich auf 1'000 Franken beschränkten Finanzkompetenzen auf anderen Gebieten 
sind in diesem Zusammenhang nicht der Rede wert. Die auf dem Papier bestehen-
den Vorgaben, Jahresbudget, Jahresrechnung, Investitionsbudget sowie die besag-
ten Kreditoren- und Debitorenlisten zu erstellen, sind Vorbereitungs- und Vollzugs-

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aufgaben, denen keine organtypisch selbständige  Entscheidungskompetenz zu 
Grunde lag. Gemäss Kompetenzzuordnungsliste beschränkte sich folglich die Mit-
wirkung Aegerters bei den Entscheidungen auf das Bereitstellen von technischen, 
kaufmännischen oder juristischen Grundlagen. Wie dargelegt, hat eine derartige 
vorbereitende Mithilfe bei der Beschlussfassung keine materielle Organstellung zur 
Folge. Es ist auch nicht so, dass dem Beklagten im Verhältnis zu R. und M. de facto 
ein derart spezifisches Fachwissen zukam, welches so zu sagen geschäftsimma-
nent und allen bewusst zu einer Art blinden Vertrauens von Verwaltungsrat und Ak-
tionären führen musste, und den Beklagten auf diese Weise zum effektiven Ent-
scheidungsträger gemacht hätte. 

f. Entgegen den Behauptungen der Berufungsklägerin ist aufgrund einer 
zutreffenden Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses darüberhinaus davon aus-
zugehen, dass dem Beklagten im administrativ-finanziellen Bereich noch weniger 
Kompetenzen respektive Aufgaben zukamen, als dies aus der Kompetenzzuord-
nungsliste vom April 1999 hervorgeht. Namentlich ist die spätere Delegation der 
gesamten Geschäftsführung an ihn toter Buchstabe geblieben. Im Vergleich zum 
Zustand vor dem 1. Juli 1999 änderte sich für X. mit der Einzelprokura und mit dem 
Organisations- und Geschäftsführungsreglement vom 1. September 1999 tatsäch-
lich nichts, wenn es darum ging, Administratives und Finanzielles zu erledigen. 

g. Gemäss Zeugenaussage von H., welche bis zu ihrem Ausscheiden 
per Ende August 1999 sämtliche administrativen Arbeiten in der EF. erledigte, und 
nach Einschätzung des stillen Verwaltungsrates und wirtschaftlichen Eigentümers 
M. "in der Administration eine absolute Profifrau und die ideale Ergänzung zu X." 
war, bestand die Aufgabenteilung zwischen ihr und dem Beklagten grob gesagt 
darin, dass sie die Leiterin Administration war und der Beklagte für den Bereich 
Schulunterricht und Akquisition zuständig war; als "Geschäftsführer hat er absolut 
Null Kompetenzen in finanzieller Hinsicht gehabt". Den Vorschlag, H. anzustellen, 
hat zwar der Beklagte gemacht; den Entscheid hat jedoch R. getroffen und auch ihr 
Aufgabenbereich wurde von R. definiert (act. 02.VI.3, S. 2). Dieses Vorgehen kann 
als typisch für das ganze Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten be-
zeichnet werden. X. war nur scheinbar, der Form halber der "Geschäftsführer". Ein-
schlägig, nachvollziehbar motiviert und mit Hugs Aussagen übereinstimmend ist 
auch die Aussage Marons zu diesem Punkt, wonach es ganz einfach so gewesen 
sei, dass "wir Herrn X. mit Frau H. und anschliessend mit Frau A. von der ML. von 
administrativen Arbeiten entlasten wollten, damit er sich seinen Kernaufgaben, dem 
Verkauf und dem Unterricht, widmen konnte". Darauf sollte er sich nach dem Willen 

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des Verwaltungsrates "voll konzentrieren" (act. 02.VI.7, S. 3 und 6). Entgegen der 
Klägerin war es folglich nicht der Beklagte, der hier einen eigenständigen Ent-
schluss gefasst hat. Die Willensbildung erfolgte durch den Verwaltungsrat; er hat es 
angeordnet, durchgesetzt und organisiert. Der Sinn war auch klar. Eine Entlastung 
war nur angesagt, wenn zeitliche und/oder fachliche Überforderung bestand. Bei 
dieser Situation sollte X. das machen, was er am besten konnte, nämlich Marketing 
betreiben und Sprache lehren. 

Den Beweis, dass X. den Willen zu einer bestimmten Geschäftsstrategie im 
Bereich Kundschaft wesentlich mitgebildet und diese nicht eingehalten hat, ist die 
Klägerin ebenso schuldig geblieben. Der Verwaltungsrat hat keine Richtlinien für die 
Geschäftspolitik, das heisst fassbare Regeln im Sinne von § 2 Ziff. 3 des Organisa-
tionsreglements erlassen, nach welchen das Handeln mit Blick auf die Erreichung 
des Zwecks der Gesellschaft (Betrieb eines Sprachlern-Centers, Vertrieb von Un-
terrichtsmaterial, Schulung, Sprachunterricht, Vermittlung von Sprachaufenthalten 
im Ausland, Organisation von Sprachreisen) auszurichten gewesen wäre. Es wurde 
namentlich nicht vorgegeben, welche potentiellen Kundenkreise mit welchen Ver-
tragsinhalten anzusprechen waren. Der Kläger hat sich somit im Rahmen der vom 
Verwaltungsrat (nicht) festgelegten Geschäftsstrategie und Geschäftspolitik bewegt 
und dabei jene Geschäfte, mit Schwergewicht auf Kundenverträgen betreffend 
Sprachkurse und -reisen, abgeschlossen, die er aufgrund seines Auftrags absch-
liessen durfte und musste. Der in diesem Zusammenhang vorgetragene Hinweis, 
der Beklagte habe sich bereits im Sommer 1998, mithin vor seiner Ernennung zum 
Geschäftsführer der Stellung eines solchen bedient, indem er "grosse Verträge" ab-
geschlossen habe (Firmen-Sprachkurse für 11'000 und 25'000 Franken), geht an 
der Sache vorbei. Auch wenn es im Speziellen nicht unerhebliche ökonomische 
Konsequenzen für die Gesellschaft haben mochte, war es bloss sein Alltagsge-
schäft, Sprachkurse zu verkaufen. Es war definitionsgemäss sein Angestelltenjob; 
er hatte carte blanche, so viele Kunden wie möglich und welche auch immer für das 
Sprachlerncenter zu gewinnen und bestimmte die Vertragsbedingungen (Aussage 
R., act. 02.VI.6, S. 6). Der Autoverkäufer, der ein Fahrzeug für 100'00 Franken ver-
kauft, hat je nach Gesellschaftsvolumen auch einen "grossen Vertrag" gemacht, der 
allenfalls einen spürbaren Einfluss auf das Geschäftsergebnis hat. Deswegen ist er 
noch nicht Geschäftsführer kraft eigenständiger Entscheidungskompetenz. Die 
Kompetenz, die zu einem solchen Geschäft führt, hat ihre Wurzel vielmehr in einer, 
oftmals stillschweigenden, Weisung der wahren Geschäftsführer. Sie ist nicht ori-
ginär im Sinne eines Spielraums, etwas zu tun oder zu lassen. 

13

h. Auch der Personalentscheid, die Praktikantin C. anzustellen, wurde 
nicht von X., sondern von M. getroffen (act. 02.VI.5, S. 1/3). Daran ändert nichts, 
dass X. allenfalls die Modalitäten des Arbeitsvertrages geregelt hat. Entgegen der 
heutigen Behauptung der Klägerin, hatte X. somit auch keine weit reichenden Kom-
petenzen im Bereich Personal. Die klägerische Behauptung und der Anschein aus 
der Kompetenzzuordnungsliste, X. habe schon ab April 1998 das Budget erstellt 
oder gar Kompetenzen zu seiner Festlegung gehabt, sind durch die Zeugenaussage 
H. widerlegt. Es war R., der "das Budget erstellte, es alle drei Monate wieder über 
den Haufen warf, obschon kein rollendes Budget vorgesehen war" und "nach seinen 
Vorgaben hatten sich alle zu richten" (act. 02.VI.3, S. 4). Aus dieser Aussage geht 
deutlich hervor, dass R. die Geschicke der Gesellschaft in seinen Händen hielt und 
in ökonomischen Angelegenheiten immer das letzte Wort hatte. Dies erstreckte sich 
noch im Juni 1999 auf Fragen, wie der Umleitung der Post, Installation von Compu-
terprogrammen, Überprüfung einer defekten Computerfestplatte, Tarife des Tele-
kommunikationsanbieters, Veräusserung einer nicht mehr gebrauchten Leuchtre-
klame und ähnliche Bagatellen (act. 02.IV.21). Wer sich so einmischt, ist Geschäfts-
führer; mit Gesellschaftspolitik und Geschäftsstrategie hat das nichts zu tun. Als 
Bereich fachspezifischer "Entscheidungskompetenz", in den er sich nicht dreinre-
den liess, verblieb dem Beklagten "die Art des Unterrichts und die Verwendung der 
Lehrmittel" (act. 02.VI.3, S. 4). Das ist nicht wesentlich mehr, als die typische Ange-
stelltensituation des Lehrers. Nicht zu hören ist der in diesem Zusammenhang er-
hobene Vorwurf an die Adresse der Vorinstanz, die Berücksichtigung der Zeugen-
aussage H. sei willkürlich, weil diese Zeugin über den ausschliesslich interessieren-
den Zeitraum ab dem 1. Juli 1999 nichts aussagen könne, da sie Ende Juni aus der 
EF. ausgeschieden sei. Zunächst ist richtig zu stellen, dass Ester H. auch danach 
noch aushilfsweise für die Klägerin tätig war, was sogar dem sich wenig einmischen-
den Verwaltungsrat und wirtschaftlichen Eigentümer M. bewusst war (act. 02.VI.3, 
S. 6, 02.VI.7, S. 7). Sodann ist die Annahme erlaubt, es sei nach dem Ausscheiden 
Hugs in ähnlichem Stil weitergegangen, falls sich nicht konkrete Anzeichen für das 
Gegenteil finden. 

i. Gegen die These, dass sich an der Kompetenzlosigkeit des Beklagten 
nach dem Ausscheiden von H. etwas geändert hat, sprechen zahlreiche Umstände. 
Die wesentlichen Controllingarbeiten wie auch das Lohnwesen sind von A. von der 
ML. AG, einer anderen Firma von R., erledigt worden. Diese Aufgaben wurden A. 
übertragen, weil sie die genau gleichen Aufgaben für die ML. besorgte. Laut Aus-
sage M. hat der Verwaltungsrat diesen Entscheid getroffen. Wer A. die Aufgaben 
formell übertrug, ist nicht klar erwiesen. Immerhin liegt auf der Hand, dass X. der 

14

ML. und ihren Angestellten keine Anordnungen erteilen konnte, R. als VR-Delegier-
ter der ML. hingegen schon. Zum Verhältnis ML. und EF. befragt, sagte A. als Zeu-
gin immerhin aus, R., welcher gleichzeitig Verwaltungsrat der EF. gewesen sei, sei 
ihr Chef gewesen (act. 02.VI.4, S. 2). Auf die Idee, dass X.  -zumindest in dem hier 
interessierenden Bereich von Buchführung/Finanzwesen-  ihr Chef war, und genau 
das behauptet die Klägerin, kam die Zeugin nicht. Die Buchhalterin V. wurde über 
die neue Zuständigkeit von ML./A. bezeichnenderweise nicht vom Beklagten son-
dern von R. informiert (act. 02.VI.2, S. 3). A. erstellte insbesondere regelmässig die 
Kreditoren- und Debitorenlisten und eine Saldoliste des Bankkontos der EF. (act. 
02.IV.4, S. 2), die sie dann alle selbst  -nicht etwa der Beklagte-  R. unterbreitete. 
Die Debitoren-/Kreditorenlisten wurden nachweislich in der Firma ML. auf deren 
Computern erstellt (Printscreens der Excel-Tabellen, act. 02.IV.10-12). Die ganze 
Buchhaltung war seit langem auf die V. Treuhand übertragen. Der Beklagte hatte 
hier nichts zu bestimmen; sein Beitrag beschränkte sich auf weisungsgemässen 
Vollzug, indem er der buchhalterischen Belege an V. und/oder ML. zu liefern hatte. 
Die Jahresrechnung wurde nicht mit ihm besprochen. Wenn es um Jahresrechnun-
gen, Geschäftsabschlüsse etc. ging, war nicht der Beklagte sondern der Verwal-
tungsrat (R./M.) Ansprechpartner der Buchhalterin V. bei der EF. (act. 02.VI.2). Zah-
lungen wurden in aller Regel nicht von X. ausgelöst. Dies machte ebenfalls A., die 
selber "nie das Gefühl hatte, dass ein Teil der finanziellen Transaktionen an mir 
vorbeilaufen würde" (act. 02.VI.4, S. 2). Die Gläubigerforderungen wurden begli-
chen, indem A. die Zahlungsaufträge vorbereitete, R. sie visierte und A. sie aus-
führte. Auch der Bankverkehr lief über sie. Daran ändert der Umstand nichts, dass 
X. über das E-Banking Zugriff auf das Bankkonto gehabt haben mag. Die Frage ist 
nicht, ob er Zugriff auf ein Gesellschaftskonto hatte, sondern ob sich durch Ge-
brauch Rückschlüsse auf eine tatsächlich gelebte Geschäftsführungsrolle ziehen 
lassen. Das ist zu verneinen. Die nicht weiter spezifizierte Aussage der Zeugin V., 
der Beklagte habe alle finanziellen Kompetenzen gehabt, ist eine falsche, durch die 
Zeugenaussagen H. und A. widerlegte Vermutung.

k. H. war die X. hierarchisch gleichgestellte Leiterin der Administration 
(Organigramm EF., act. 02.IV.22). X. hätte ihr Pflichtenheft nicht selbständig ändern 
können. Nicht wesentlich anders verhielt es sich später im Verhältnis zur Buchhal-
terin V. und zur administrativen Leitung ML. AG/A.. Ihre Tätigkeiten für die EF. hat 
A. bis im März 2000 ausgeführt (act. 02.VI.4, S. 1). Angesichts dieses Beweiser-
gebnisses ist die klägerische Tatsachenbehauptung, "gegen Ende 1999 habe der 
Beklagte das Gefühl gehabt, diese Art der Bewältigung der Administration sei zu 
teuer und er wolle es lieber wieder selber machen" und dafür jemanden [C.] ein-

15

stellte, wenig einleuchtend. In tatsächlicher Hinsicht ist die Behauptung durch die 
Zeugenaussage C. widerlegt. Als Praktikantin kam sie von vorneherein nicht in 
Frage, die Arbeit von Frau H. zu übernehmen. Vollkommen an den Tatsachen vor-
bei geht auch die klägerische Argumentation, der für die Buchführung und das Be-
legwesen verantwortliche Beklagte habe "ein System der Auslagerung gewählt". In-
sofern dies die Buchführung durch V. Treuhand betreffen sollte, konnte der Beklagte 
diesen Entscheid unmöglich getroffen haben, denn die Buchhaltung wurde seit 1994 
von V. gemacht, wohingegen der Beklagte erst 1998 in den Dienst der EF. trat. X. 
hatte sich, hier, wie überall, den organisatorischen Vorgaben und dem Willen von 
R. unterzuordnen.

l. Die Vornahme einzelner Handlungen, welche dem Bereich der Ge-
schäftsführung zugerechnet werden könnten, begründet noch keine faktische Or-
ganstellung (BGE 128 III 29, E. 3c). Aus den verbleibenden Umständen, dass der 
Beklagte Visitenkarten mit einem neuem Auftritt der Sprachschule (Learning Center 
EF. & the kid's club) und einem neuen Logo schuf sowie Werbeinserate in Auftrag 
gab, kann demzufolge seine Organstellung nicht abgeleitet werden. R. war in den 
administrativ-finanziellen Angelegenheiten auch in der Zeit nach Erteilung der Pro-
kura und nach Erlass des Geschäftsführungsreglements der Geschäftsführer im 
Rechtssinne. Er hat die diesbezüglich operativen erforderlichen Entscheide gefällt, 
indem er sich organisiert hatte und indem er dem Betrieb generell vorschrieb, wie 
es in diesen Belangen vor sich gehen sollte. Der Beklagte war in diesen Punkten 
weisungsgebunden und hatte keinen Entscheidungsspielraum. In Tat und Wahrheit 
war er auch operativ dem Verwaltungsratspräsidenten unterstellt. Materiell war X. 
somit in den hier ausschliesslich interessierenden Bereichen der Buchführung und 
Administration, auf welche sich die drei geltend gemachten Schadensposten bezie-
hen, gar nicht mit der Geschäftsführung im Sinne des Organbegriffs gemäss Art. 
716b/754 OR betraut. Sie oblag materiell praktisch ausschliesslich dem Verwal-
tungsratspräsidenten R.. 

m. Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem Arbeitnehmer X. keine 
Entscheidungskompetenzen zukamen, welche die Geschicke der Klägerin massge-
blich beeinflussten. Eine Haftung des Beklagten in Anwendung von Art. 745 OR 
entfällt bereits wegen mangelnder Organstellung vollständig, weshalb die Berufung 
der EF. schon aus diesem Grund abzuweisen ist.

4. Im Sinne von Eventualbegründungen ist zu den einzelnen Schadens-
positionen Folgendes zu erwägen:

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a. Die Klägerin macht geltend, durch den Beklagten über die effektiven 
Kreditoren- und Debitorenbestände getäuscht und dadurch letztlich deshalb ge-
schädigt worden zu sein, weil sie nicht rechtzeitig mit Gegenmassnahmen habe da-
gegenhalten können. Sie macht das Ausmass von insgesamt Fr. 83'466.20, um wel-
ches die offenen Guthaben die offenen Schulden per 1. Mai 2000 überstiegen, voll-
umfänglich als Schaden geltend. 

aa. Der eingetretene Schaden ist nachzuweisen, und zwar nicht nur des-
sen Existenz, sondern auch dessen Umfang, und zwar zahlenmässig, gestützt auf 
eine Schadensberechnung. Der Schaden ist im Einzelnen zu substantiieren, das 
heisst es ist der Schadensnachweis ziffernmässig zu erbringen (Forstmoser, a.a.O., 
Rz 157 f.). Der so genannte "Kreditorenüberhang" setzt sich aus rund 80 einzelnen 
Forderungen von Dritten zusammen, welche in der Zeit vom 1. Juli 1999 bis 30. 
April 2000 entstanden sind. Der (reduzierte) Klagebetrag unter dieser Schadenspo-
sition von Fr. 83'466.20 geht als solcher aus keinem einzigen Aktenstück hervor. 
Die vom nachmalig an der Übernahme interessierten D./ETL. verfasste, summari-
sche Schadensaufstellung ist zum ziffernmässigen Beweis der Schadenshöhe un-
tauglich (act. 02.III.23). Eine Aufstellung, aus welcher die einzelnen Gläubiger und 
der Entstehungsgrund und -zeitpunkt ihrer Forderungen ersichtlich sind, hat die Klä-
gerin wohl eingereicht (act. 02.III.27/28), indessen ist der geltend gemachte Scha-
densbetrag auch daraus nicht nachvollziehbar. Die Differenz von Kreditoren (Fr. 
98'019.95, act. 02.III.27) und Debitoren (19'807.25, act. 02.III.28) per 1. Mai 2000 
entsprechen ihm jedenfalls nicht. Dass der Schaden oder dessen Höhe nicht be-
weisbar ist oder ihr eine Schadensberechnung im Detail nicht zuzumuten ist und 
daher in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR vom Richter durch Schätzung zu ermit-
teln sei, macht die Berufungsklägerin zu recht nicht geltend.

bb. Ferner verkennt die Berufungsklägerin, dass eine eingetretene Ver-
mögensverminderung  -auch eine Erhöhung des Fehlbetrages nach Eintritt der 
Überschuldung-  nicht ohne weiteres identisch ist mit dem ersatzpflichtigen Scha-
den. So sehr eine drastische Vermögenseinbusse der Gesellschaft als ihr "Scha-
den" empfunden wird und  -als unfreiwillig eingetretene Vermögensminderung-  
auch Schaden im weiteren Sinne ist, so klar ist andererseits, dass es in der Verant-
wortlichkeit der Organe nur um die Ersatzpflicht für den von ihnen widerrechtlich 
verursachten Teil des Schadens geht. Die Ersatzpflicht besteht nicht für die ganze 
Vermögensminderung, sondern nur für den vermeidbaren Schaden (Böckli, a.a.O., 
§ 18 Rz 366). Damit ist man beim Erfordernis der adäquaten Kausalität. Unverzicht-
barer Teil des Klagefundaments wäre, dass die Pflichtverletzungen, nach dem ge-

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wöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung, geeignet 
waren, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Er-
folgseintritt durch sie allgemein als begünstigt erscheint. EF. hat indessen zum ei-
nen nicht im Einzelnen dargetan, welche dieser Gesellschaftsschulden nicht ent-
standen wären, wenn der Beklagte seiner vermeintlichen Pflicht zur ordnungs-
gemässen Erstellung von Debitoren- und Kreditorenlisten nachgekommen wäre. 
Auf der von der Klägerin eingelegten Liste befinden sich zum anderen auch Gesell-
schaftsschulden, die zum einen lange vor der formellen Ernennung des Beklagten 
zum Geschäftsführer entstanden sind (31.1.99, BVG-Beiträge X., Fr. 4'996.40; 
31.3.99, EF. CALL, Fr. 1'412.15) und andererseits solche, auf welche die angebli-
chen Versäumnisse des Beklagten offensichtlich keine ursächliche Wirkung haben 
konnten (AHV-Beiträge, Unterrichtsmaterial, Büromaterial, Steuern, Versicherun-
gen, Telekommunikation, Miete Räumlichkeiten). Sie wären vom Verwaltungsrat 
nicht durch Gegenmassnahmen zu verhindern gewesen. 

b. Die Berufungsklägerin verlangt sodann 45'000 Franken Schadener-
satz für nicht verbuchte Schulden. Im Kern macht sie geltend, einen Kundenstamm 
an die ETL. GmbH zu einem überhöhten Preis verkauft zu haben, weil es der Be-
klagte schuldhaft unterlassen habe, regelmässig Soll und Haben der laufenden Kun-
denverträge festzustellen und periodisch zu Handen des Verwaltungsrates zu do-
kumentieren. Sie habe der ETL. GmbH nachträglich die erwähnte Summe bezahlen 
müssen, damit diese die Übernahmevereinbarung hielt und nicht eine vollumfängli-
che Rückabwicklung wegen Irrtum/Täuschung verlangte.

Darin liegt nach Auffassung der Zivilkammer offensichtlich kein Schaden. Zur 
Begründung kann in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO vorab auf die zutreffen-
den Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 02.I, E. 5.2, S. 12) verwiesen wer-
den. 

aa. Die tatsächlichen Behauptungen, der Beklagte habe Kunden kosten-
lose Kursverlängerungen zugestanden und Rabatte gewährt, die sich unmöglich 
rechnen liessen, beruht auf einer einzigen pauschalen Bemerkung des Zeugen M., 
(act. 02.VI.7, S. 5), der aus dem Umfeld der Klägerin stammt und mit dem Tages-
geschäft nicht vertraut war. Entgegen der aktenwidrigen Behauptung der Beru-
fungsklägerin sind die Aussagen V. (act. 02.VI.2) und R. (act. 02.VI.6) zu diesem 
Thema restlos unergiebig. Die Aussage M. ist ferner nicht durch weiteres Beweis-
material substantiiert. Dieser Zeuge sagt im Übrigen auch nicht klar, dass es X. 
verboten war, Rabatte oder kostenlose Kursverlängerungen zu gewähren. Um ver-

18

lässliche Schadensgrundlage zu bilden, hätte die Klägerin nicht nur im Einzelnen 
darlegen müssen, welchen Kunden und im welchem Umfang der Beklagte uner-
laubterweise Vergünstigungen versprochen hatte, sondern auch, dass die EF. oder 
ihre Rechtsnachfolgerin diese übervertraglichen Leistungen den Kunden dann auch 
tatsächlich erbracht haben. Fraglich ist ausserdem die Pflichtwidrigkeit. Es gab zwar 
eine Liste mit Verkaufspreisen (act. 02.III.22). Die Berufungsklägerin hat indessen 
nicht konkret dargetan, in welchen Fällen sie nicht eingehalten wurde. In diesem 
Zusammenhang ist weiter festzustellen, dass sich der Zeuge R. widersprechen 
würde, wenn er einerseits antönen wollte, dass es X. verboten war, Rabatte oder 
kostenlose Kursverlängerungen zu gewähren, und andererseits behauptete, X. sei 
für das Angebot und für den gesamten Verkehr mit den Kunden allein verantwortlich 
gewesen (act. 02.VI.6, S. 6). Es ist denn auch erfahrungsgemäss davon auszuge-
hen, dass X. die einem Verkäufer in diesem Bereich üblicherweise zukommende 
Befugnis zur Rabattgewährung hatte.

bb. Nach der Differenzmethode liegt der Schaden im Unterschied zwi-
schen der finanziellen Situation ohne die schädigenden Handlungen und der finan-
ziellen Situation mit den schädigenden Handlungen. Die Klägerin hat wohlwissend 
nicht geltend gemacht, der Beklagte hätte keine Sprachlernkurse und Sprachreisen 
verkaufen dürfen, denn zusammen mit seiner Funktion als Sprachlehrer war dies 
geradezu sein Job, auf den er sich "voll konzentrieren sollte" (Aussage M., act. 
02.VI.7, S. 3). Die genannten Dienstleistungsverträge wurden auf Vorkasse abge-
schlossen, das heisst, die Kunden hatten die gebuchten Kurse und Reisen gesamt-
haft oder teilweise vorauszuzahlen und die EF. hatte ihre charakteristischen Gegen-
leistungen (Vermittlung von Sprachwissen etc.) jeweils zeitlich nachgehend und ge-
staffelt zu erbringen. Diese Gegenleistungen hatte die EF. in jedem Fall zu erbrin-
gen, namentlich auch dann, wenn der Beklagte eine voll integrierte Kundenbuch-
haltung in dem Sinne geführt hätte oder führen lassen hätte, dass für jeden Sprach-
kunden ein separates Konto mit laufender Abbuchung der klägerseits erbrachten 
Leistungen geführt worden wäre, was einen jederzeitigen Überblick über die gesam-
ten Kreditive erlaubt hätte. Die Auffassung der Berufungsklägerin, der Schaden 
liege in der Differenz zwischen dem Verkauf der Sprachschule mit ordentlich aus-
gewiesenen Kreditiven und offen gelegten längerfristigen Unterrichtsverpflichtun-
gen und einem Verkauf ohne ausgewiesene Kreditive und ohne Kenntnis von län-
gerfristigen Verpflichtungen, ist unhaltbar. Selbst wenn sich der Beklagte im 
nachträglich gewünschten Sinne seiner Arbeitgeberin verhalten hätte, hätte dies die 
Gesellschaft nicht von der Leistungserbringung gegenüber ihren Sprachkunden ent-
bunden – weder im Grundsatz noch im Ausmass. Es ist demzufolge nicht ansatz-

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weise erkennbar, worin hier ein Schaden liegen soll. Es fehlt an einer Differenz im 
Gesellschaftsvermögen, wie es mit dem behaupteten schädigenden Verhalten des 
Beklagten ist und wie es ohne dieses wäre. Das Gesellschaftsvermögen ist in bei-
den Fällen identisch. An dieser Sichtweise ändert der Umstand, dass sich die Klä-
gerin nach dem Ausscheiden Xs., anstatt die offenen Leistungen den Sprachkunden 
selbst zu erbringen, dafür entschied, die Leistungen durch einen Dritten (ETL. 
GmbH) erbringen zu lassen und diesen dafür mit Fr. 45'000.— entschädigte, gar 
nichts. Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich dabei um eine Übernahme einer 
Vielzahl von Rechtsgeschäften mit Aktiven und Passiven, wobei mit der Nachzah-
lung lediglich die ursprünglich fehlende Äquivalenz zwischen den Aktiven und Pas-
siven hergestellt wurde. Wenn die Rechtsnachfolgerin ETL. Dienstleistungen in lau-
fenden, noch unter dem Betrieb der EF. abgeschlossenen Sprachkursen erbrachte  
-was nebenbei bemerkt, zu beweisen wäre, aber nicht bewiesen worden ist-  hatte 
sie Anspruch auf den darauf entfallenden Teil jener Kursgelder, welche die EF. zu-
vor einkassiert hatte. Diese Beträge würden per Saldo somit auch dann nicht im 
Gesellschaftsvermögen der Klägerin verbleiben, wenn sich der Beklagte buchhalte-
risch anders verhalten und den Verwaltungsrat laufend mit Zwischenbilanzen aller 
Kundenkonti versorgt hätte. Dannzumal wären bei der Übernahme durch die ETL. 
GmbH  -anstatt einer Nachforderung-  die offenen Kreditive von Anfang an zu Las-
ten der EF. zu berücksichtigen gewesen. Der Einwand, EF. habe die Differenz von 
Fr. 45'000.— zahlen müssen "um noch grössere Nachteile als Folge einer Rück-
führung der Sprachschule" in Kauf zu nehmen, ist irrelevant. Für den Fall, dass die 
Übernahme durch die ETL. GmbH platzte, welcher anscheinend auch eintraf (act. 
02.VI.6, S. 4), hätte EF. die ausstehenden und von den Kunden bezahlten Sprach-
kurse, wiederum selbst erbringen müssen. Dass sie dies getan hat, hat die Klägerin 
weder behauptet noch bewiesen. Im Übrigen legt sie nicht dar, worin die "grösse-
ren", das heisst über die ordentliche Erfüllung der Kundenverträge hinausgehenden 
Nachteile bestanden haben sollen.

cc. Entgegen der heutigen Behauptung der EF. erschöpfte sich ihre Zah-
lung vom 18. Juli 2000 an die ETL. GmbH nicht in der Abgeltung für so genannte 
Kundenkreditive. Gemäss Übereinkunft vom 17. Juli 2000 bestand der Grund für die 
von der Klägerin nachmalig als Schaden qualifizierte Zahlung von Fr. 45'000.— an 
die ETL. GmbH neben den "bei der EF. AG entstandenen Kreditiven (Leistungen, 
die von Kursteilnehmern bezahlt wurden, jedoch von Seiten der EF. noch nicht ge-
leistet worden sind)" nachweislich auch in der "Entschädigung für die von der ETL. 
GmbH bereitgestellte Geschäftsleitung im Zeitraum von April bis Juli" (act. 02.III.29). 
Dass X. nach der "mit sofortiger Wirkung im April 2000 erfolgten Aufhebung des 

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Geschäftsführerverhältnisses", über deren tatsächlichen Ablauf und rechtliche Qua-
lifikation sich die Klägerin und die Zeugen R. und M. im Übrigen ausschweigen, 
weitere Geschäftsführerdienste bis im Juli hätte leisten müssen, hat die Klägerin 
nicht behauptet. Einen Schaden in diesem Umfang scheint auch die Klägerin selbst 
zu Recht nicht geltend zu machen. Welcher Teil des Gesamtbetrages von Fr. 
45'000.— nun auf welchen der beiden Zahlungsgründe (1. Abgeltung Kundenkredi-
tive; 2. Abgeltung Geschäftsleitung April-Juli 2000) entfiel, wurde klägerseits nicht 
dargelegt. Insofern ist die Klage bei der Schadensposition Kundenkreditive in Bezug 
auf das Quantitative nicht hinreichend substantiiert.

c. Die Klägerin macht geltend, X. habe ein Chaos in der Buchhaltung 
hinterlassen. Tatsache sei, dass nur der Beklagte selber die Buchhaltung führen 
beziehungsweise bei einer Delegation an Dritte die notwendigen Unterlagen habe 
liefern können. Alles andere sei unmöglich, denn der Beklagte sei einziger Ge-
schäftsführer gewesen und habe keine Angestellten gehabt, die auch nur 
annähernd in der Lage gewesen wären, ihn in dieser Aufgabe zu ersetzen. Dass 
der Beklagte die Buchhaltung von A bis Z selber zu erstellen und abzuschliessen 
gehabt hatte, sei nie behauptet worden. Fest stehe hingegen, dass aufgrund der 
Kompetenzzuordnungsliste und des Geschäftsführungsreglements die Buch-
führung und das Belegwesen im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gelegen hät-
ten, dieser ein System der Auslagerung gewählt, aber den Fehler begangen habe, 
die beauftragten Personen nicht umfassend mit den nötigen Unterlagen zu versor-
gen. Zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes habe EF. eine externe 
Bücherrevisionskraft einsetzen müssen, was ihr Kosten von Fr. 19'368.— verur-
sacht habe.

aa. Hierzu kann auf das vorstehend zur Organstellung (Erwägung Ziff. 3) 
Ausgeführte verwiesen werden. Dem Beklagten kam in keinem Zeitpunkt, weder vor 
noch nach der förmlichen Ernennung zum Geschäftsführer, die Aufgabe zu, die 
Buchhaltung zu führen. Mangels eines Verantwortungsbereichs entfällt eine Scha-
denersatzpflicht zufolge pflichtwidriger Unterlassungen. Darüber hinaus ist zu erwä-
gen, dass das blosse (Aus-)Führen der Buchhaltung normalerweise schon als Tätig-
keit kaum als haftungsbegründend im Sinne von Art. 754 OR in Betracht kommt. 
Die Buchführung ist das Abbild der finanziellen Vorgänge in der Gesellschaft, als 
Resultat von bereits getroffenen Entscheidungen. Im blossen Sammeln, Einordnen 
und Weiterleiten von Buchungsbelegen aufgrund von organisatorischen Entschei-
dungen, die bereits andere getroffen haben, liegen a priori keine Handlungen, wel-
che massgeblich zur Willensbildung in einer Aktiengesellschaft beitragen.

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bb. Insoweit eine Verantwortlichkeit dennoch in Frage käme, erscheint so-
dann die Klage auch bei dieser Schadensposition hinsichtlich des Quantitativen we-
der hinreichend substantiiert behauptet noch bewiesen. 

Die Klägerin hat es beim pauschalen Vorwurf bewenden lassen, X. habe "das 
Buchhaltungs- und Belegswesen in einem, gelinde ausgedrückt, unübersichtlichen 
und unvollständigen Zustand zurückgelassen". Namentlich ist die wiederholt aufge-
stellte Behauptung, der Beklagte habe es versäumt, alle Buchhaltungsbelege, 
Rechnungen etc. an ML./V. weiterzuleiten, unbewiesen geblieben. Die Zeugen  -der 
Zeuge M. augenscheinlich nur vom Hörensagen- wiederholen nur die klägerische 
Behauptung; sie sagen nicht, um welche/wieviele Buchungsbelege und Rechnun-
gen es sich gehandelt haben soll. Das Ganze war anscheinend schon in dem vom 
Beklagten nicht zu verantwortenden Ansatz ein organisatorisch wenig durchdachtes 
System mit unbestimmter Abgrenzung von Aufgaben und Kommunikationswegen, 
denn die Buchhalterin weiss nicht, ob sie die Belege jeweils direkt vom Beklagten 
oder über die Zwischenstelle ML. oder auf beiden Wegen erhielt (act. 02.VI.2, S. 2). 
Bei dieser Sachlage ist jedenfalls ist nicht auszuschliessen, dass Buchungsbelege 
auch bei der ML. liegen blieben.

Auch nach Auffassung der Klägerin hatte der Beklagte die Buchhaltung nicht 
selbst zu führen oder durch andere im Betrieb der EF. führen zu lassen. Laut Aus-
sage H. gab es im Betrieb der Klägerin kein elektronisches Buchhaltungsprogramm. 
X. hatte nach  -freilich unzutreffender-  Meinung der Klägerin eigenverantwortlich 
ein System der Auslagerung an ML. und V. Treuhand gewählt und konnte sich in 
diesem System zulässigerweise auf die Weiterleitung der Buchungsbelege be-
schränken. Er musste also nicht selbst im Soll oder Haben verbuchen. Vor diesem 
Hintergrund ist unerfindlich, warum die Zeugin V.  -durchaus im Sinne einer Begrün-
dung für den von ihr betriebenen Aufwand zur Behebung des Schadens-  ausführte, 
der Beklagte habe zum Teil Kreditoren als Debitoren aufgeführt. Wenn nur die Buch-
halterin auf den Konten zu buchen hatte, kann allfälliger Umbuchungsaufwand von 
vorneherein nicht durch X. verursachter Schaden darstellen.

Zum Beweis von Bestand und Höhe des Schadens hat die Klägerin eine 
Rechnung der V. Treuhand vom 31. Mai 2000 für "Aufwendungen im Zusammen-
hang mit der Buchhaltung 1999/2000" über Fr. 19'368.— eingelegt. Daraus gehen 
folgende Arbeiten der V. Treuhand hervor: "Sortieren der Belege vom 1.1.99-
30.4.2000, Einordnen nach Kassa, Bank, Kreditoren, Debitoren; Kontrolle der Zah-
lungen vom 1.1.99-30.4.2000; Erstellen einer offenen Posten-Liste für Debitoren 

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und Kreditoren; Diverse Abrechnungen für Versicherungen; Diverse Abklärungen, 
Telefonate, und Korrespondenz; Nachführen der Buchhaltung bis 30.4.2000". Wenn 
die Klägerin nun für die Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes der Buch-
haltung den ganzen Rechnungsbetrag von Fr. 19'368.— geltend macht, setzt sie 
sich in groben Widerspruch zu ihrem anderorts ausdrücklich, vor beiden Instanzen 
generell und wiederholt eingenommenen Rechtsstandpunkt, das Verhalten des Be-
klagten als Arbeitnehmer interessiere nicht und ein schadensrelevantes Verschul-
den stehe frühestens für den Zeitraum ab dem 1. Juli 1999 zur Diskussion (act. 06.2, 
S. 3 f.; 02.III.77, S. 2 f.). Es liege nur Schaden aus aktienrechtlicher Verantwortung 
im Streit, das heisst solcher Schaden, der in zeitlicher Hinsicht auf Handlungen und 
Unterlassungen des Beklagten zurückzuführen sei, welche diesem ab seiner Ernen-
nung zum Geschäftsführer am 1. Juli 1999 beziehungsweise gar erst nach der De-
legation der gesamten Geschäftsführung ab dem 1. September 1999 anzulasten 
seien. Das Fehlverhalten Aegerters habe erst Mitte September 1999 begonnen (act. 
02.III.77, S. 2). Damit hat die Klägerin prozessual -im Sinne der Dispositionsmaxime 
gemäss Art. 119 ZPO-  ausserhalb des betreffenden Zeitraums und Rechtsgrundes 
auf die Geltendmachung von Schadenersatz verzichtet. Die Rechnung der V. Treu-
hand bezieht sich demgegenüber auf die Buchhaltungsperiode vom 1. Januar 1999 
bis 30. April 2000, mithin zur Hälfte auf einen Zeitraum, in welchem der Beklagte 
auch nach Darstellung der Klägerin keine verantwortlichkeitsrelevanten Buchhal-
tungsaufgaben zu erfüllen hatte. Vor dem 1. Juli 2000/1. September 2000 war es 
somit auch nach Auffassung der Klägerin nicht die Aufgabe Xs., Buchhaltungsbe-
lege zu sortieren, einzuordnen, weiterzuleiten, selbst zu buchen, Zahlungen zu kon-
trollieren, Versicherungsabrechnungen zu erstellen und dergleichen. Folglich gab 
es in diesem Umfang von vorneherein keine buchhalterische Unordnung aufzuräu-
men, welche der Beklagte schuldhaft angerichtet haben soll. Abgesehen davon, 
dass die Tauglichkeit der Rechnung der V. Treuhand zum Schadensnachweis be-
ziehungsweise zur Ersatzpflicht schon im Grundsatz fraglich ist, weil der Honora-
ransatz und die nachvollziehbare Zuordnung des lediglich pauschal genannten 
Zeitaufwandes zu den vielfältigen und verschiedenartigen Aufwandpositionen feh-
len, hätte es also der Klägerin oblegen, im Einzelnen zu behaupten und zu bewei-
sen, welche Aufwandpositionen der V. Treuhand sich in welchem Umfang auf den 
von der Klägerin selbst als verantwortlichkeitsrelevant definierten Zeitraum ab 1. Juli 
2000/1. September 2000 bezogen. Sie hat es nicht getan und muss die Folgen der 
Beweislosigkeit tragen.

5. Wird die Berufung in allen Teilen abgewiesen, sind entsprechend die-
sem Ausgang des Verfahrens, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 223 ZPO 

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in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO vollständig der unterliegenden Berufungs-
klägerin zu überbinden. 

b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die Berufungsklägerin ausserdem 
nach dem gleichem Grundsatz den vollständig obsiegenden Berufungsbeklagten im 
Rahmen der effektiv und notwendigerweise getätigten Umtriebe im Berufungsver-
fahren voll zu entschädigen. Für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat 
der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten eine Honorarnote eingereicht. Sie 
weist einen Zeitaufwand von 15.75 Stunden und Barauslagen von Fr. 80.— aus, 
was angesichts einer mündlichen Hauptverhandlung, des aktenmässig belegten 
Vorbereitungsaufwandes sowie des auf dem Spiel stehenden Interesses als ange-
messen erscheint. Zusätzlich wird ein Interessenwertzuschlag von Fr. 5'300.— 
gemäss Art. 5 Abs. 1 der Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes 
(HO) auf dem (reduzierten) Streitwert von Fr. 147'834.20 geltend gemacht. Gemäss 
Art. 5 Abs. 5 HO, welche hilfsweise als Richtschnur heranzuziehen ist, darf ein In-
teressenwertzuschlag nur einmal erhoben werden, auch wenn die Streitsache vor 
mehreren Instanzen ausgetragen wird. Aus dem vorinstanzlichen Urteil und den Ge-
richtsakten ergibt sich, dass der Beklagte vor Bezirksgericht keinen Interessenwert-
zuschlag geltend gemacht hat und ihm antragsgemäss bloss Ersatz für Zeithonorar, 
Spesen und MWST zugesprochen worden ist. Nachdem im vor-instanzlichen Ver-
fahren ein Zuschlag weder geltend gemacht noch zugesprochen wurde, erscheint 
zulässig, einen solchen im Berufungsverfahren zuzusprechen. Zum Honorar samt 
Interessenwertzuschlag und Barauslagen von Fr. 8'845.— ist schliesslich antrags-
gemäss die MWST hinzuzurechen, sodass für das Berufungsverfahren eine Pro-
zessentschädigung von insgesamt Fr. 9'517.20 zuzusprechen ist.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Plessur 
vom 28. Mai 2004 wird bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'375.— (Gerichtsgebühr Fr. 
5'000.—; Streitwertzuschlag Fr. 2'900.—; Schreibgebühr Fr. 375.—) gehen 
zu Lasten der EF. AG in Liquidation.

3. Die EF. AG in Liquidation ist verpflichtet, J. B. X. für das Berufungsverfahren 
eine Prozessentschädigung von Fr. 9'517.20 (MWST eingerechnet) zu be-
zahlen.

4. Mitteilung an:

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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar: