# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8fbfdb4-ab1f-544f-8065-beaa23032d42
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.07.2006 AA050174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050174_2006-07-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050174/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassati-

onsrichter Karl Spühler sowie der Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 31. Juli 2006

in Sachen

X. GmbH,

Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher

gegen

Z.,

Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 3. Oktober 2005 (HG040133/U/bl)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

I.

1. Hinsichtlich des dem vorliegenden Prozess zugrunde liegenden Sachver-

haltes im Einzelnen sowie des vorinstanzlichen Prozessverlaufs wird vorab auf

die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (§ 161 GVG; KG act.

2).

2. Der Sachverhalt, welcher dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde lag, lässt

sich wie folgt zusammenfassen:

a) Im November 2000 schloss die Beschwerdeführerin (Verkäuferin) mit der

A. SA (Käuferin) einen Kaufvertrag über kaltgewälzte Stahlspulen ab. Die Bezah-

lung des Kaufpreises sollte mittels eines unwiderruflichen Dokumentarakkreditivs

erfolgen. Die Beschwerdegegnerin übertrug in der Folge ein von der Bank B. im

Auftrag der Endabnehmerin der Ware zugunsten der A. SA eröffnetes Dokumen-

tarakkreditiv auf die Beschwerdeführerin und bestätigte dieses. Am 23. November

2000 reichte die Bank C. der Beschwerdegegnerin die Dokumente ein. Die

Beschwerdegegnerin verweigerte deren Aufnahme wegen fehlender Über-

einstimmung mit den Akkreditivbedingungen. Die Beschwerdeführerin verlangt

Schadenersatz wegen Nichthonorierung des Akkreditivs.

b) Die Vorinstanz wies die Klage mit Urteil vom 3. Oktober 2005 ab, im We-

sentlichen mit der Begründung, eines der eingereichten Dokumente (sogenanntes

FCR "Forwarding Agent's Certificate of Receipt") habe nicht den Akkreditivbedin-

gungen entsprochen, weshalb keine Zahlungspflicht der Beschwerdegegnerin be-

standen habe. Diese habe im Übrigen auch nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt

und keine Rüge- bzw. Mitteilungspflichten verletzt.

3. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingereichte

Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher beantragt wird, das angefochtene Urteil sei

aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-

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zuweisen, eventuell sei das Urteil vollumfänglich aufzuheben und die bei der Vo-

rinstanz gestellten Rechtsbegehren gutzuheissen, alles unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz hat auf

Vernehmlassung verzichtet (KG act. 12). Die der Beschwerdeführerin mit Präsi-

dialverfügung vom 14. November 2005 auferlegte Kaution von Fr. 17'000.-- (KG

act. 6) wurde fristgerecht geleistet (KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin bean-

tragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin (KG act. 11 S. 2).

Gegen das angefochtene Urteil hat die Beschwerdeführerin auch Berufung

beim Bundesgericht eingelegt (KG act. 4/1).

II.

1. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann geltend gemacht werden, der ange-

fochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Beschwerdeführers auf der Verlet-

zung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, auf einer aktenwidrigen oder

willkürlichen Annahme oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281

ZPO). Die Nichtigkeitsgründe sind in der Beschwerde spezifisch nachzuweisen

(§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Demnach hat in der Beschwerdeschrift eine Auseinan-

dersetzung mit dem angefochtenen Entscheid zu erfolgen; insbesondere ist dar-

zutun, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid unter Zugrundelegung des bei der

Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund leidet (ZR 81 Nr.

88 Erw. 6 mit weiteren Hinweisen).

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aber u.a. dann ausgeschlossen, wenn der

geltend gemachte Mangel durch Berufung an das Bundesgericht gerügt werden

kann (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in jenen

Fällen nicht zulässig, wo die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird

(Art. 43 OG). Dasselbe gilt, wenn mit ihr gerügt wird, der angefochtene Entscheid

beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Annahmen, da auch die Aktenwidrigkeits-

rüge in berufungsfähigen Fällen beim Bundesgericht erhoben werden kann

(Art. 55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG).

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3. Gegen das vorinstanzliche Urteil ist die Berufung an das Bundesgericht

gemäss Art. 43 ff. OG zulässig. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von

Bundesrecht geltend macht oder die Aktenwidrigkeitsrüge erhebt, ist auf die Be-

schwerde zum Vornherein nicht einzutreten.

III.

1. Unter dem Gesichtspunkt von § 281 Ziff. 1 ZPO macht die Beschwerde-

führerin die Verletzung von § 113 ZPO als eines wesentlichen Verfahrensgrund-

satzes geltend. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe an die Sub-

stantiierungspflicht zu hohe Anforderungen gestellt.

Die Frage, ob ein bundesrechtlicher Anspruch durch die von einer Partei

nach kantonalem Prozessrecht form- und fristgerecht vorgebrachten tatsächlichen

Anbringen genügend substantiiert worden ist, beurteilt sich nach dem materiellen

Bundeszivilrecht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO,

3. A., Zürich 1997, § 113 ZPO N 1). Der kantonale Richter verletzt daher Bundes-

recht, wenn er eine Klage zu Unrecht mit der Begründung abweist, sie sei unge-

nügend substantiiert worden (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 113 N 1a; BGE

98 II 116 f., 101 II 43, 105 II 144, Art. 43 Abs. 2 OG). Da die Beschwerdeführerin

somit die Verletzung von Bundesrecht rügt, ist auf die Beschwerde in diesem

Punkt nicht einzutreten.

2. Als weitere Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281

Ziff. 1 ZPO) rügt die Beschwerdeführerin die Nichtbeachtung des Anspruchs auf

Beweisführung als Ausfluss des rechtlichen Gehörs (§ 56 ZPO). Der Anspruch

der beweisbelasteten Partei, zur Beweisführung zugelassen zu werden, ist bun-

desrechtlicher Natur (Art. 8 ZGB; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1 vor §§ 133

ff. ZPO). Er besteht aber nur dann, wenn die aufgestellten Behauptungen oder

Bestreitungen genügend substantiiert sind (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1

vor §§ 133 ff. ZPO). Ob dies der Fall war, hat das Bundesgericht zu entscheiden.

Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.

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3. Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie hätte

willkürliche tatsächliche Annahmen i.S. von § 281 Ziff. 2 ZPO getroffen, indem sie

sich über die Feststellung der Bankenkommission der ICC in ihrem Gutachten

vom 13. November 2001 unzulässigerweise hinweggesetzt habe.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das von der Beschwerdeführerin ein-

gereichte Gutachten (HG act. 3/33) nirgends festhält, dass die Akkreditivkonfor-

mität des in Frage stehenden Dokumentes (FCR) (vgl. insb. act. 3/33 S. 4) gege-

ben sei. Aber selbst wenn dies zugetroffen hätte, wäre die Vorinstanz nach dem

Grundsatz "iura novit curia" nicht an die entsprechende rechtliche Beurteilung im

Gutachten gebunden gewesen. Soweit die rechtliche Beurteilung durch die Vorin-

stanz mit den Erwägungen in diesem Parteigutachten nicht übereinstimmt, ist es

der Beschwerdeführerin anheimgestellt, dies im Rahmen der Berufung ans Bun-

desgericht geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist somit auch in diesem

Punkt nicht einzutreten.

4. Als willkürliche tatsächliche Annahme rügt die Beschwerdeführerin

schliesslich auch, dass die Vorinstanz aus dem Schreiben der Beschwerdegegne-

rin vom 23. Februar 2001 keine Geltendmachung von Rechten an der Ware und

keine Verfügung über die Ware ableite (Beschwerde KG act. 1 S. 9 Rz 2.4 und

2.5).

Die Vorinstanz setzte sich auf S. 31 f. des angefochtenen Urteils mit diesem

Schreiben der Beschwerdegegnerin (HG act. 3/17) auseinander und begründete

ihre Auslegung, dass die blosse Feststellung, der Besitz der Beschwerdegegnerin

am FCR sei mit den Rechten an der Ware verknüpft, nicht als Verfügung über die

Ware "auf andere Weise" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung be-

trachtet werden könne (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 31 letzter Absatz). Auch

dabei handelt es sich nicht um eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, son-

dern um eine rechtliche Würdigung. Auch diese kann die Beschwerdeführerin im

Rahmen der Berufung vor Bundesgericht rügen, und auch darauf kann deshalb im

vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.

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5. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde als solche ist folglich nicht einzutreten.

Entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig

(§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 5'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 168.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'000.-- zu ent-

richten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich sowie das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: