# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc613a45-77e1-5333-b9d8-2d9d7f8cbf91
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-06-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.06.1996 11.1995.82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-82_1996-06-10.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00082

  	
  Lugano

  10 giugno 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa ______ spec. (revoca di esecutore testamentario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud
promossa con istanza del 21 giugno 1993 da

 

	
   

  	
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  avv.
  __________, __________;

   

  

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti

 

punti
di questione:

 

                                   1.   Se dev’essere accolta
l’appellazione presentata il 19 settembre 1994 da __________ contro la sentenza
emessa il 22 agosto 1994 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                   2.   Il giudizio sulle spese e
le ripetibili.

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

                                  A.   Il __________ 1991 è
deceduto a Lugano __________. __________ __________. Con disposizioni testamentarie
del 4 maggio 1987, 8 maggio 1987 e 6 maggio 1990 egli ha istituito erede
universale il Comune di __________ con i seguenti oneri successori:

 

                                         -
la costituzione di una fondazione a ricordo della famiglia denominata Famiglia
__________. __________ avente per scopo la costruzione di uno stabile di
appartamenti sul sedime di via __________ e __________e di amministrare
oculatamente i beni della fondazione;

                                         -
l’impegno a partecipare con una parte cospicua del capitale all’edificazione
dello stabile di appartamenti” (doc. A).

 

                                         Nel contempo egli ha
designato __________, l’avv. __________ e lo zio __________ suoi esecutori testamentari.

 

                                         L__________ __________
1991 è deceduto anche __________ __________, il quale ha pure designato erede
universale il Comune di __________ ed esecutore testamentario l’avv. __________
(doc. 1).

 

                                  B.   In considerazione dei
costi per la costruzione di un nuovo stabile e della propria precaria
situazione finanziaria, il Comune di __________, nell’accettare l’eredità, si è
riservato di procedere, come soluzione transitoria, alla ristrutturazione degli
immobili in luogo di una nuova costruzione (doc. G). Questa soluzione è stata
accettata anche dagli esecutori testamentari.

 

                                  C.   A seguito di
divergenze sorte tra gli esecutori testamentari in merito alla costituzione
della fondazione, il 21 giugno 1993 __________ ha adito il Pretore della
giurisdizione di __________ __________, quale autorità di vigilanza sugli esecutori
testamentari, chiedendo la revoca dell’avv. __________ dalla funzione di
esecutore testamentario del defunto __________. A sostegno della sua domanda
l’istante ha fatto valere la collusione d’interessi tra il Comune di __________
e l’avv. __________, sindaco della città, come pure  l’impossibilità di
introdurre un’azione in esecuzione dell’onere successorio a causa del rifiuto
del coesecutore testamentario.

 

                                         Alla discussione del 23
agosto 1993 l’istante ha mantenuto la sua domanda, alla quale l’avv. __________
__________ si è opposto.

 

                                         Esperita l’istruttoria, le
parti hanno rinunciato al dibattimento finale e hanno prodotto un memoriale
conclusivo nel quale hanno ribadito le proprie argomentazioni e domande.

 

                                  D.   Statuendo il 22
agosto 1994, il Pretore ha respinto l’istanza. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico dell’istante, tenuto a
versare alla controparte l’importo di fr. 500.– per ripetibili.

 

                                  E.   Insorto con un
appello del 19 settembre 1994, __________ chiede, in riforma della sentenza
citata, l’accoglimento della sua istanza. Nelle sue osservazioni del 17 ottobre
1994 l’avv. __________ __________ propone la reiezione del gravame e la
conferma del giudizio pretorile.

 

Considerando

 

in diritto:

 

                                   1.   Il Pretore ha
respinto l’istanza con l’argomento che al convenuto non potevano essere mossi
particolari rimproveri sulla sua funzione di esecutore testamentario. Egli ha
ritenuto che la posizione assunta dal convenuto in merito alla costituzione
della fondazione, pur criticabile e opinabile, sarebbe stata esaminata nell’ambito
della successiva azione in esecuzione dell’onere successorio già introdotta
dall’istante (inc. n. __________).

 

                                         L’appellante assevera che
il mancato esame da parte del Pretore di violazioni dei doveri del coesecutore
rischia di compromettere l’esito della procedura in esecuzione dell’onere
successorio avviata nei confronti dell’erede. Sostiene inoltre che
l’atteggiamento del convenuto, il quale asseconda l’erede e trascura la volontà
espressa dal defunto, non è compatibile con gli obblighi di un esecutore
testamentario, di modo che il Pretore, autorità di sorveglianza sugli esecutori
testamentari, sarebbe dovuto intervenire.

 

                                   2.   Per l’art. 518 cpv.
1 CC gli esecutori testamentari hanno, salvo contraria disposizione del
testatore, gli stessi diritti e doveri dell’amministratore ufficiale di una
successione, in particolare devono far rispettare la volontà del defunto (cpv.
2). Nel caso in cui siano nominati più esecutori testamentari, essi esercitano
il loro ufficio in comune, salvo contraria disposizione del testatore (art. 518
cpv. 3 CC).

 

                                         L’esecutore testamentario
è soggetto alla vigilanza dell’autorità (in Ticino: il Pretore), alla quale gli
eredi, o altri interessati, possono ricorrere contro un atto o un’omissione che
egli compie o intende compiere (art. 518 cpv. 1 in relazione con l’art. 595
cpv. 3 CC). L’autorità di vigilanza è investita di un potere disciplinare e, a
seconda delle circostanze, può dare avvertimenti o istruzioni e prendere tutte
le misure del caso (DTF 90 II 383 consid. 3; Schreiber,
L’exécuteur testamentaire en droit suisse, Losanna 1940, pag. 100). Essa può
pronunciare l’ammonizione, la sospensione temporanea e - nei casi gravi - la
destituzione dell’esecutore: quest’ultima misura può essere presa se non vi
sono rimedi all’incapacità o alla gravi manchevolezze riscontrate. Ciò facendo,
l’autorità non elude la volontà del testatore, ma si sostituisce a lui nella
misura in cui nella medesima situazione lo stesso avrebbe proceduto alla
destituzione dell’esecutore da lui incaricato ma non idoneo alla funzione (DTF
90 II 383 consid. 3). Compito dell’autorità è pertanto quello di esaminare la
correttezza formale e l‘adeguatezza delle misure prese dall’esecutore testamentario,
mentre la soluzione di problemi di diritto sostanziale incombe al giudice (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, 2a
ed., n. 11 ad art. 595 CC; Druey,
Grundriss des Erbrechts, 3a ed., § 14 n. 50). In particolare il
reclamo è ammissibile contro provvedimenti arbitrari e atti di amministrazione
negligente, suscettibili di recare pregiudizio all’eredità (Rep. __________370;
Torricelli, L’esecutore testamentario
in diritto svizzero, pag. 110, Schreiber,
op. cit., pag. 102; Brecher, Der
Willensvollstrecker, pag. 143).

 

                                   3.   Nel caso in esame il
testatore, designando erede il Comune di __________, ha previsto la
costituzione di una fondazione avente per scopo l’edificazione di un immobile
(doc. A; consid. A). Dal fascicolo processuale risulta che il Comune di
__________, nell’accettare la successione, ha considerato finanziariamente insostenibile,
allo stato attuale delle sue disponibilità, la costruzione di un nuovo immobile
e ha optato, in via transitoria, per la ristrutturazione degli stabili
esistenti (doc. G). Benché agli atti non figuri una precisa presa di posizione
da parte del convenuto, è pacifico che questi non ha dato seguito all’invito
dell’istante di intervenire congiuntamente presso l’erede per costituire la
nota fondazione (istanza pag. 3). Nonostante l’ingiunzione dell’appellante di
dar seguito alla volontà del defunto, l’erede, rappresentato dall’appellato, ha
rifiutato la costituzione della fondazione (doc. F). Intenzionato a promuovere
un’azione in esecuzione dell’onere successorio, l’appellante ha chiesto al
coesecutore testamentario di rinunciare alla propria funzione (doc. I); il sollecito
è stato respinto dal convenuto (doc. L).

 

                                   4.   Nella fattispecie si
tratta pertanto di esaminare se la decisione del convenuto di non intervenire
presso l’erede e di rifiutarsi di promuovere un’azione in esecuzione nei confronti
di quest’ultimo sia corretta e adeguata.

 

                                  a)   Non è contestato che
il 21 giugno 1993, parallelamente alla presente procedura, l’appellante ha
convenuto il Comune di __________ davanti il Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud chiedendo l’esecuzione dell’onere successorio (inc. n.
__________richiamato). Giusta l’art. 482 cpv. 1 CC l’adempimento di oneri e condizioni
gravanti una disposizione testamentaria può essere richiesto da tutti gli interessati.
Per poter far rispettare le volontà del defunto (art. 518 cpv. 2 CC), tale
diritto deve essere accordato anche all’esecutore testamentario (Schreiber, op. cit., pag. 91 con
riferimenti dottrinali; nello stesso senso Torricelli,
op. cit., pag. 170), il quale ha il dovere di esigere l’esecuzione dell’onere (Piotet, Droit successoral, in: Traité
de droit suisse, Volume IV, pag. 136). Nel caso di più esecutori testamentari,
questi devono esercitare il loro ufficio in comune e non possono agire da soli
(art. 403 cpv. 2 CO). Fatta eccezione nei casi di urgenza, l’obbligo di agire
congiuntamente è obbligatorio (Tuor,
op. cit., n. 26 ad art. 518; Schreiber,
op. cit., pag. 32). 

 

                                  b)   Contrariamente
all’opinione del convenuto (osservazioni pag. 4), non è nell’ambito della
parallela causa in esecuzione dell’onere successorio che deve essere vagliata
la sua posizione, bensì nel quadro della procedura davanti all’autorità di
sorveglianza, che interviene, appunto, in caso di divergenze tra coesecutori
testamentari (Claude Wetzel,
Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zurigo __________, n. 117 pag. 43
con riferimenti; Torricelli, op.
cit., pag. 78). Nel caso di nomina di più esecutori testamentari è possibile
che vi siano divergenze in merito all’interpretazione della volontà del
testatore, come è possibile che essi abbiano opinioni diverse sulle modalità di
esecuzione del testamento, ma il rifiuto di uno di loro di aderire all’azione
dell’altro rischia di impedire o perlomeno di compromettere la messa in
esecuzione della volontà del testatore, come nella fattispecie. Ne discende che
in presenza di un conflitto tra esecutori testamentari, a torto il Pretore ha
rinunciato a esaminare la posizione del convenuto, rinviandola alla procedura
in esecuzione dell’onere successorio. Certo, l’autorità di sorveglianza non si
occupa di questioni di merito, ma nel caso in esame essa deve tuttavia
risolvere pregiudiziali di merito da cui dipende la sua decisione. Tenuto conto
del fatto che Il Comune di __________ ha sollevato, appunto, la carenza di
legittimazione attiva dell’appellante nella causa da questi proposta (risposta
25 marzo 1994 domanda n. 1 inc. __________richiamato), un intervento nei
confronti del convenuto ha senso soltanto se l’azione intentata dall’istante ha
parvenza di buon diritto.

 

                                   5.   Per dottrina e giurisprudenza
(Picenoni, Auslegung von Testament
und Erbvertrag, pag. 65; Tuor/Schnyder/Schmid,
Das Schweizerische Zivilgesetsbuch, 11a edizione, pag. 493-494; DTF
120 II 184 consid. 2a con riferimenti; Rep. __________pag. 251 consid. 3b),
scopo dell’interpretazione del testamento è la ricerca della reale volontà del
disponente (criterio della volontà). Quest’ultima deve essere dedotta e dal
testo della disposizione stessa di ultima volontà e da elementi esterni.
Tuttavia la reale volontà del testatore non potrà trovarsi in contraddizione
con il chiaro testo della disposizione, di modo che questa sarà possibile solo
quando il testo si presti a diverse possibili interpretazioni, in ragione della
sua mancanza di chiarezza (Rep. __________pag. 251).

 

                                  a)   Nella fattispecie, a
un sommario esame come quello pregiudiziale, che in ogni modo non vincola il
giudice civile, si deve concludere che la posizione del convenuto appare in
contrasto con la volontà del testatore. A sostegno del suo rifiuto l’esecutore
appellato adduce che la fondazione dovrebbe essere costituita solamente per
provvedere alla “costruzione” degli immobili e non alla “riattazione” degli
stessi. Egli sostiene inoltre che anche lo scopo di amministrare oculatamente i
beni della fondazione sarebbe impossibile poiché sia nel caso di costruzione
che di riattazione il denaro lasciato dal defunto sarebbe impiegato nell’opera,
per cui non potrebbe più essere “amministrato oculatamente”; infine la
fondazione non potrebbe diventare proprietaria di uno stabile originato e
finanziato solo in minima parte, considerato che gli stabili in Via __________
sono in gran parte di proprietà dello zio del defunto __________ __________, e
che gran parte del finanziamento dell’opera è garantito dal Comune di
__________ (risposta 23 agosto 1993, pag. 6-7). 

 

                                  b)   Dal fascicolo
processuale risulta che in un primo tempo __________ __________ ha istituito il
Comune di __________ unico erede dei beni immobili (testamento del 4 maggio
1987). Successivamente, il 6 maggio 1990, il testatore ha completato la sua
precedente disposizione di ultima volontà, prevedendo che il Comune di
__________ si “premunirà di istituire a ricordo della famiglia una fondazione
intitolata alla Famiglia __________. __________ __________, con lo scopo di
costruire uno stabile e di amministrare oculatamente i beni della fondazione”
(doc. A). Ora, dal confronto delle disposizioni testamentarie si evince che la
reale volontà del testatore era senz’altro quella di vincolare l’eredità alla
costituzione di un ente a ricordo della sua famiglia. Intanto egli ha previsto
l’istituzione della fondazione poiché anche lo zio __________ aveva disposto
nel medesimo senso; inoltre erano state previste proprie modalità di gestione
dei beni della fondazione. Che poi, contrariamente alle previsioni del testatore,
lo zio __________ non abbia previsto la costituzione di una fondazione e che la
partecipazione dell’erede alla costruzione dello stabile sia finanziariamente
insopportabile, non è decisivo. Il rifiuto dell’erede di costituire la fondazione
appare contrario alla volontà del defunto e a ragione l’esecutore testamentario
sembra aver promosso un’azione in esecuzione.

                                         

                                  c)   In queste condizioni
non si può dire che l’azione avviata dall’appellante sia sprovvista d’acchito
di buon esito. Ne segue che a torto il convenuto si è rifiutato di costituirsi
attore contro il Comune. Ciò nonostante, nella fattispecie non ricorrono gli estremi
per irrogare al convenuto misure disciplinari, la sola circostanza di avere opinioni
diverse in merito alla volontà del testatore non costituendo ancora una colpa.
Neppure entra  in considerazione la sua revoca dalla funzione di esecutore testamentario,
non riscontrandosi per ora né gravi manchevolezze né altre circostanze che
rendano verosimile l’impossibilità per il convenuto di esercitare la carica
(per una casistica: Lob, Les
pouvoirs de L’exécuteur testamentaire en droit suisse, pag. 110): la mancata
costituzione della fondazione non ha, e neppure è stato sostenuto, comportato
al momento pregiudizi di sorta. 

 

                                  d)   Tenuto conto dello
stadio in cui si trova la parallela azione in esecuzione di onere successorio,
l’unica misura che può entrare in linea di conto è quella di invitare l’avv.
__________ a ratificare gli atti processuali compiuti da __________ contro il Comune
di __________. In concreto il Pretore, accertato che gli esecutori testamentari
costituiscono un litisconsorzio necessario e preso atto che la petizione è
stata sottoscritta da uno solo di loro, assegnerà all’avv. __________ un breve termine
per sanare il difetto (art. 99 cpv. 3 in relazione all’art. 97 n. 5 CPC). Solo
qualora egli rifiutasse di procedere nel senso descritto, potranno entrare in
linea di conto misure disciplinari. Ciò posto, in parziale accoglimento
dell’appello, l’avv. __________ dev’essere tenuto a ratificare gli atti
processuali compiuti da __________ __________ nei confronti del Comune di
__________, di cui alla causa n. __________ (ora __________) della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

                                   6.   Rimane da esaminare
se il convenuto sia passibile di misure disciplinari per la presunta collusione
di interessi con l’erede. La dottrina e la giurisprudenza hanno già ammesso la
possibilità di destituire un esecutore testamentario ove questa funzione implichi
l’esistenza di un conflitto d’interesse (DTF 90 II 386 consid. 5 con
riferimenti dottrinali). Nella fattispecie uno degli esecutori testamentari era
nel contempo rappresentante dell’erede. Ora, sebbene la volontà dell’erede di
non dar seguito alla costituzione della fondazione sia stata espressa per il
tramite del sindaco di allora, ossia il coesecutore (doc. D e F), dal fascicolo
processuale non emerge la necessità di sanzionare l’operato del convenuto quale
esecutore testamentario. A prescindere dalla circostanza che la questione
risulta essere superata, va rilevato che il convenuto è solamente un membro
dell’organo collegiale che concorre alla formazione della volontà del Comune.
Certo nella sua qualità di sindaco, la sua posizione era diversa da quella
degli altri municipali, ma non risulta che egli sia intervenuto con parzialità
nella vicenda o che abbia favorito oltre il lecito gli interessi dell’erede. Si
aggiunga che il testatore era a conoscenza di questa dualità, ciò che impone
all’autorità di sorveglianza una particolare cautela nel valutare l’opportunità
di sospendere l’esecutore testamentario (DTF 90 II 384 consid. 3). Ne discende
che in queste circostanze non vi è motivo di intervenire disciplinarmente nei
confronti del convenuto, quanto meno allo stadio attuale della vertenza
successoria.

 

                                   7.   Gli oneri
processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L’esito dell’appello
comporta una modifica del pronunciato pretorile sulle spese di prima sede.
Tenuto conto delle rispettive domande, la soccombenza delle parti può essere
ritenuta uguale, ragion per cui gli oneri processuali sono posti a loro carico
in ragione di un mezzo ciascuno, compensate le ripetibili. La medesima
suddivisione è applicata anche in questa sede.

 

 

Per
questi motivi,

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L’appello è
parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così modificata:

 

                                         “1.  L’istanza
di intervento 21 giugno 1994 di __________ è parzialmente accolta nel senso che
l’avv. __________, coesecutore testamentario __________. __________ è invitato
a ratificare gli atti compiuti da __________ __________ contro il Comune di
__________ di cui alla causa n. __________ (ora __________) della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio Sud.

                                          2    La tassa
di giustizia, fissata in fr. 400.–, e le spese, da anticipare come di rito,
sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le
ripetibili.”

 

                                   II.   Gli oneri del
presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia                                               fr.
200.–

                                         b) spese                                                                 fr.  
50.–

                                                                                                                         fr.
250.–

                                         già anticipati
dall’appellante, sono posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno,
compensate le ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a:

                                         - avv. __________,
__________;

                                         - avv. __________,
__________.

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria