# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 166ac72c-454a-5073-9114-84638d746bb8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-03
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 03.04.2017 100 2016 291
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-291_2017-04-03.pdf

## Full Text

100.2016.291U
ARB/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 3. April 2017

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Daum
Gerichtsschreiber Rechsteiner 

A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe 
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführerin

gegen

B.________ GmbH
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Aare Seeland mobil AG
handelnd durch die statutarischen Organe, Grubenstrasse 12, 
4900 Langenthal

betreffend Submission; Zuschlag für das Projekt Nr. 130733, Refit / Umbau 
Be 2/6 GTW Triebzüge (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirek-
tion des Kantons Bern vom 30. September 2016; RA Nr. 130/2016/3)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 2

Sachverhalt:

A.

Am 17. September 2015 schrieb die Aare Seeland mobil AG (nachfolgend: 
asm AG) eine Beschaffung mit dem Projekttitel «Refit / Umbau Be 2/6 GTW 
Triebzüge» im offenen Verfahren aus. Der Auftrag besteht im Wesentlichen 
darin, vier von der C.________ SA zu erwerbende Triebzüge vom Typ 
GTW Be 2/6 zusammen mit den sich im Bestand der asm AG befindlichen 
baugleichen Fahrzeugen (Nr. 501-510) zu erneuern und einem 
umfangreichen «Refit» zu unterziehen. Im Vordergrund steht der Ersatz 
des elektrischen Teils des Traktionsstrangs aufgrund der obsolet 
gewordenen Leittechnik. Der Auftrag umfasst die Entwicklung, die Liefe-
rung, den Umbau und die Inbetriebsetzung der Fahrzeuge. Als Zuschlags-
kriterien gelten die Gesamtkosten, das technische Konzept sowie die Kon-
ditionen, wobei die Gesamtkosten mit 40 % zu gewichten sind. Innert ver-
längerter Frist gingen zwei Angebote ein. Am 24. Mai 2016 erteilte die 
asm AG der A.________ AG den Zuschlag, deren Angebot beim 
technischen Konzept besser abgeschnitten hatte.

B.

Dagegen gelangte die B.________ GmbH als unterlegene Konkurrentin mit 
Beschwerde vom 6. Juni 2016 an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion 
des Kantons Bern (BVE). Nach Durchführung einer Instruktionsverhand-
lung und der Edition weiterer Akten hiess die BVE die Beschwerde am 
30. September 2016 gut und hob die Zuschlagsverfügung auf. Sie wies die 
Sache im Sinn der Erwägungen an die Vergabebehörde zurück, die das 
Verfahren «mit neuen Unterlagen und unter Bekanntgabe der Preisbewer-
tung» zu wiederholen habe. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 3

C.

Am 14. Oktober 2016 hat die A.________ AG 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, der 
Entscheid der BVE vom 30. September 2016 sei aufzuheben und der 
Zuschlag sei ihr zu erteilen bzw. die Zuschlagsverfügung vom 24. Mai 2016 
sei zu bestätigen; eventuell sei die Sache im Sinn der Erwägungen zur 
Neubeurteilung an die BVE zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellt 
sie im Wesentlichen die Anträge, der Beschwerde sei die aufschiebende 
Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle sei im Sinn einer 
(superprovisorisch anzuordnenden) vorsorglichen Massnahme zu 
verbieten, das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen. Mit Verfügung 
vom 18. Oktober 2016 hat der Abteilungspräsident der asm AG 
superprovisorisch untersagt, das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen. 

Die BVE beantragt mit Eingabe vom 28. Oktober 2016 unter Hinweis auf 
den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Die 
B.________ GmbH beantragt in ihrer innert verlängerter Frist eingereichten 
Beschwerdeantwort vom 7. November 2016, die Beschwerde sei abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen bzw. (subeventuell) die 
Sache zur Neubeurteilung an die BVE zurückzuweisen. Ebenfalls abzuwei-
sen seien die mit der Beschwerde gestellten prozessualen Anträge. Die 
asm AG beantragt am 7. November 2016 die Gutheissung der Be-
schwerde. Was das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
anbelangt, hat die asm AG auf einen Antrag verzichtet. Sie weist jedoch 
darauf hin, dass sie bis zum rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungs-
gerichts von der Einleitung eines neuen Ausschreibungsverfahrens absehe. 
Die A.________ AG hat in ihrer Stellungnahme vom 28. November 2016 an 
ihren Rechtsbegehren festgehalten und weitere Unterlagen eingereicht. Zu 
dieser Eingabe haben sich die asm AG am 28. Dezember und die 
B.________ GmbH am 30. Dezember 2016 geäussert; beide halten an 
ihren Anträgen fest. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 4

Erwägungen:

1. Eintreten

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 
11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). 
– Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid der BVE (vgl. vorne Bst. B), 
der gemäss Rechtsmittelbelehrung nur unter den für Zwischenverfügungen 
und -entscheide geltenden (zusätzlichen) Voraussetzungen anfechtbar ist. 

1.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen 
für die selbständige Anfechtung von Zwischenentscheiden gemäss Art. 74 
Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG seien hier erfüllt, sofern es sich beim 
angefochtenen Entscheid tatsächlich um einen solchen handle. Sie weist 
darauf hin, dass die Gutheissung der Beschwerde unmittelbar zur Beendi-
gung des Ausschreibungsverfahrens führen würde, womit die Neuaus-
schreibung und damit ein erheblicher Zeit- und Geldaufwand erspart blie-
ben (Art. 61 Abs. 3 Bst. b VRPG). Zudem stellten die aus der Wiederholung 
des Ausschreibungsverfahrens resultierenden doppelten Angebotskosten 
sowie der Verlust des Zuschlags ohne gerichtlichen Rechtsschutz für sie 
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (Art. 61 Abs. 3 Bst. a 
VRPG; vgl. Beschwerde Rz. 4 ff.). 

1.3 Die Vorinstanz hat die Zuschlagsverfügung der Vergabebehörde 
aufgehoben, nachdem sie verschiedene Fehler im Ausschreibungsverfah-
ren festgestellt hatte, und die Sache im Sinn der Erwägungen an die 
Vergabestelle zurückgewiesen. Sie hat erwogen, dass eine (direkte) Zu-
schlagserteilung an die zweitplatzierte Anbieterin nur dann erfolgen könne, 
wenn der Sachverhalt vollständig sei und nur noch diese Anbieterin «für 
den Zuschlag in Frage komm[e]». In der zu beurteilenden Ausschreibung 
seien die Zuschlagskriterien indes unklar, was eine «präzise» Auswertung 
der Angebote verunmögliche, weshalb die Vergabebehörde anzuweisen 
sei, das Verfahren mit neuen Unterlagen und unter Bekanntgabe der Preis-
bewertung zu wiederholen (angefochtener Entscheid E. 4f). Mit dem ange-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 5

fochtenen Entscheid wird somit nicht nur die Zuschlagsverfügung vom 
24. Mai 2016 aufgehoben, sondern das unter der Projektnummer 130733 
am 17. September 2015 eingeleitete Ausschreibungsverfahren definitiv 
beendet. Tritt dieser Entscheid in Rechtskraft, muss die Vergabebehörde 
ein neues Vergabeverfahren in die Wege leiten. Obwohl formell die 
«Rückweisung» angeordnet wird, führt der angefochtene Entscheid nicht 
zu einer Fortsetzung des Verfahrens, sondern setzt ihm ein Ende. Das 
Anfechtungsobjekt stellt demnach keinen Zwischen-, sondern einen End-
entscheid dar, weshalb sich eine Prüfung der Eintretensvoraussetzungen 
gemäss Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG erübrigt (zum Ganzen 
BGE 141 II 353 E. 1.1 [Pra 105/2016 Nr. 31]; BGer 6B_592/2016 vom 
13.1.2017 E. 1.2).

1.4 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 79 Abs. 1 
VRPG befugt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine 
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen 
Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse 
an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin 
ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen; als ur-
sprüngliche Zuschlagsempfängerin ist sie vom angefochtenen Entscheid 
besonders berührt und verfügt zudem über ein schutzwürdiges Interesse 
an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 
E. 4.6 ff.). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist ein-
zutreten (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 der interkanto-
nalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]). 

1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie 
Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).

2. Transparenzgebot

Die Vorinstanz hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens insbesondere mit 
einem mehrfachen Verstoss gegen das Transparenzgebot durch die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 6

Vergabebehörde begründet (angefochtener Entscheid E. 3 und 4), was von 
Letzterer und der Beschwerdeführerin bestritten wird.

2.1 Der Grundsatz der Transparenz ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 des 
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnen-
marktgesetz, BGBM; SR 943.02) sowie Art. 11 Bst. b IVöB und ist vom 
Bundesgericht als allgemeines Prinzip des Submissionsrechts anerkannt 
worden. Damit soll einerseits unter den Anbietenden ein echter Wettbewerb 
gewährleistet und eine sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel er-
möglicht werden. Andererseits verfolgt der Grundsatz der Transparenz das 
Ziel, ein faires Vergabeverfahren sicherzustellen und Manipulationen von 
Seiten der Vergabebehörde zu verhindern. Um im Licht dieser Zweck-
bestimmung die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu ge-
währleisten, müssen die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung in der 
Reihenfolge ihrer Bedeutung klar und vollständig festgesetzt werden 
(BGE 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c; BVR 2015 
S. 564 E. 4.1, 2006 S. 500 E. 4.2, 2002 S. 453 E. 7c/aa; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 
3. Aufl. 2013, N. 955 ff.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Verga-
berechts, 2008, N. 23 ff.).

2.2 Die Bedeutung eines Zuschlagskriteriums ergibt sich aus dessen 
prozentualer Gewichtung und der Bewertungsregel, wie die eingereichten 
Angebote benotet werden. Erst das Zusammenspiel zwischen diesen bei-
den Vorgaben führt zur effektiven Gewichtung eines Zuschlagskriteriums. 
Der Vergabebehörde steht bei der Wahl von Bewertungsmethoden aus 
einer grossen Zahl von Möglichkeiten ein weites Ermessen zu, und das 
Gericht kann nur bei dessen Missbrauch oder Überschreitung eingreifen 
(BGer 2P.136/2006 vom 30.11.2006 E. 3.4, 2P.111/2003 vom 21.1.2004 
E. 3.3; BVR 2006 S. 500 E. 4.5.4; Pictet/Bollinger, Aide multicritère à la 
décision: Aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, in 
BR 2000 S. 63 ff., 63). Im Zusammenhang mit dem Preiskriterium hat das 
Bundesgericht verschiedene Bewertungsformeln (auch Preiskurven ge-
nannt) als zulässig erachtet, sofern dem Preis zusammen mit der Gewich-
tung im Ergebnis genügend Bedeutung zukomme. Die Vergabebehörde 
darf jedoch nicht nachträglich ein Benotungssystem wählen, das zu einer 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 7

erheblichen Abschwächung des Preiskriteriums führt, jedenfalls dann nicht, 
wenn dieses bereits tief gewichtet worden ist (BGE 130 I 241 E. 6.1 f. 
[Pra 94/2005 Nr. 59], 129 I 313 E. 9.2 [Pra 93/2004 Nr. 64]; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 910 und 914; Christoph Jäger, 
Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches 
Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 807 ff., 853 N. 145). Das 
Transparenzgebot wäre verletzt, wenn eine erst nach der Ausschreibung 
festgelegte flache Preiskurve zu einer starken Relativierung der 
Gewichtung des Preiskriteriums führen würde (vgl. BVR 2015 S. 564 
E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 884).

2.3 Im Kanton Bern erweisen sich die Anforderungen an die Bekannt-
gabe der Preisbewertungsmethode gestützt auf die Verordnung vom 
16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; 
BSG 731.21) als strenger als die von Lehre und Rechtsprechung aus dem 
allgemeinen Transparenzgebot abgeleiteten Vorgaben. Nach Art. 30 Abs. 2 
ÖBV sind die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer 
Gewichtung und allfälligen Unterkriterien aufzuführen. Stellt der Preis eines 
der Zuschlagskriterien dar, muss zusätzlich die Regel bekannt gegeben 
werden, wie der Preis bewertet wird. Zur Ermittlung des wirtschaftlich 
günstigsten Angebots nach Art. 30 Abs. 1 ÖBV hat die Vergabebehörde die 
in der Ausschreibung bekanntgegebene Bewertungsformel auf die Offerten 
anzuwenden und entsprechend der Bekanntgabe zu gewichten (BVR 2015 
S. 564 E. 4.3, vgl. auch BVR 2006 S. 500 E. 4.3; Christoph Jäger, a.a.O., 
S. 842 f. N. 111 ff.).

3. Bekanntgabe der Preisbewertung

3.1 In der Ausschreibung vom 17. September 2015 werden die Zu-
schlagskriterien (Hauptkriterien) und ihre Gewichtung wie folgt bekanntge-
geben (Ziff. 3.9, Vorakten asm AG [act. 5D] Register 1, nachfolgend: Aus-
schreibung):

- Gesamtkosten 40 %

- Technisches Konzept 40 %

- Konditionen 20 %

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 8

Für die Bewertung der einzelnen Kriterien findet eine Notenskala von 1 bis 
5 Anwendung, wobei die Note 1 für eine sehr schlechte und die Note 5 für 
eine ausgezeichnete Erfüllung steht. Die Note wird anschliessend entspre-
chend der Gewichtung des Kriteriums mit dem Faktor 4 oder 2 multipliziert, 
um die Anzahl Punkte zu ermitteln. Es können maximal 50 Punkte erzielt 
werden (Ziff. 7 der Zuschlagsverfügung vom 24.5.2016, Vorakten asm AG 
Register 14, nachfolgend: Zuschlagsverfügung). Wie das Kriterium Preis 
genau bewertet wird, kann der Ausschreibung nicht entnommen werden. 
Die Vorinstanz hat darin zu Recht einen Verstoss gegen Art. 30 Abs. 2 
Satz 2 ÖBV erkannt (vorne E. 2.3). Ebenfalls zutreffend hat sie ausgeführt, 
dass dieser Mangel grundsätzlich sofort hätte gerügt werden müssen, was 
die Beschwerdegegnerin unterlassen habe (angefochtener Entscheid 
E. 4b). Diese habe hingegen nicht wissen können, dass die Preisbewer-
tungsformel erst nach der Offertöffnung festlegt werde, weshalb sie nicht 
treuwidrig handle, wenn sie die entsprechende Rüge erst im Beschwerde-
verfahren gegen die Zuschlagsverfügung vorbringe. Mit ihrem Vorgehen 
habe die Vergabebehörde nicht nur gegen das Transparenzgebot, sondern 
auch gegen das Gebot der Gleichbehandlung und der unparteiischen 
Vergabe verstossen. Da die genaue Festlegung der Formel kausal sei für 
den Ausgang des Vergabeverfahrens, müsse dieses aufgehoben werden 
(angefochtener Entscheid E. 4c und 4f). 

3.2 Die Ausschreibung gilt als selbständig anfechtbare Verfügung (vgl. 
Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG; Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB). Sie war dem-
entsprechend mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (Ziff. 4.7). Allfällige 
Mängel der Ausschreibung müssen innert zehn Tagen seit der Publikation 
angefochten werden, andernfalls das Beschwerderecht verwirkt ist 
(BGE 130 I 241 E. 4.2 [Pra 94/2005 Nr. 59], 129 I 313 E. 6.2 [Pra 93/2004 
Nr. 64]; BGer 2C_563/2016 vom 30.12.2016 E. 1.3.2; BVR 2007 S. 177 
E. 2.2, 2006 S. 500 E. 4.3). Die erst im vorinstanzlichen Verfahren gegen 
die Zuschlagsverfügung vorgebrachte Rüge der Beschwerdegegnerin, die 
Vergabebehörde hätte die Preisbewertungsformel früher bekannt geben 
müssen, erweist sich demnach als verspätet. 

3.3 Die BVE ist nach Durchführung eines Beweisverfahrens zum 
Schluss gelangt, dass der massgebende Faktor als Teil der Preisbewer-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 9

tungsformel erst nach Öffnung der beiden Offerten festgelegt worden sei. 
Ob die Vergabebehörde den entscheidenden Faktor noch später, das 
heisst während des Bewertungsverfahrens bestimmt habe, könne offen-
bleiben. Der Beschwerdegegnerin hält sie zugute, dass diese erst nach 
Erhalt der Zuschlagsverfügung und der Preisbewertungsübersicht habe 
«erahnen» können, «dass die Preisbewertung nicht von Anfang des Ver-
fahrens an klar festgelegt [worden sei, worüber] erst das Beweisverfahren 
[…] Klarheit» gebracht habe (angefochtener Entscheid E. 4c und 4f). Daher 
sei ihre Rüge nicht verspätet. 

3.4 Diese Ausführungen der Vorinstanz beruhen auf einer falschen 
Einschätzung der Rechtslage: In Kantonen, die keine Art. 30 Abs. 2 Satz 2 
ÖBV entsprechende Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe der Preisbewer-
tungsformel kennen, muss immer damit gerechnet werden, dass diese erst 
nach der Offertöffnung festgelegt wird (vgl. Martin Beyeler, Vergaberechtli-
che Entscheide 2014/2015, 2016 [nachfolgend: Entscheide], N. 140 mit 
Hinweis auf die Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts; vgl. dazu auch 
Stefan Scherler, Bewertungsraster [Matrix]: Umfang und Zeitpunkt der Be-
kanntgabe im Verfahren, Anmerkung zu LGVE 2015 IV Nr. 4, in BR 2016 
S. 29 f., 30). Dieses Vorgehen hat den Vorteil, dass die Vergabebehörde in 
Kenntnis der tatsächlichen Preisspanne zwischen dem höchsten und dem 
tiefsten (seriösen) Angebot die Formel so festlegen kann, dass die gesamte 
Notenskala ausgeschöpft und dem Preiskriterium das nötige Gewicht bei-
gemessen wird (vgl. vorne E. 2.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 
N. 901 f.). Hingegen besteht beim nachträglichen Festlegen der Preisbe-
wertungsformel immer ein gewisses Manipulationspotenzial. Ausserdem ist 
unklar, wo die Nullgrenze festgelegt werden soll, wenn wie hier nur einige 
wenige Angebote eingehen. Je nachdem, wie gross bzw. wie klein die 
Preisdifferenz ist, könnte sich die Bewertung des teuersten Angebots mit 
0 Punkten als zu streng und damit als unsachgerecht erweisen (vgl. 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 894; vgl. auch hinten E. 4.4). Diese 
Überlegungen ändern jedoch nichts daran, dass die Vergabebehörde zwar 
gegen Art. 30 Abs. 2 Satz 2 ÖBV, nicht aber gegen die aus dem Transpa-
renzgebot abgeleiteten allgemeinen Vorgaben (vgl. vorne E. 2.2 f.) verstos-
sen hat, indem sie die Preisbewertungsformel erst nach der Offertöffnung 
festlegt hat.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 10

3.5 Entgegen der Auffassung der BVE liegen demzufolge keine 
Gründe vor, die das verspätete Vorbringen der mangelhaften Bekanntgabe 
der Preisbewertung entschuldigen könnten. Die Beschwerdegegnerin 
macht zwar geltend, sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Ausschreibung 
und die Ausschreibungsunterlagen auf ihre Rechtskonformität zu prüfen, 
zumal es sich nicht um einen offensichtlichen Mangel gehandelt habe. Eine 
allfällige Obliegenheit zur sofortigen Geltendmachung von Mängeln sei ihr 
im Übrigen nicht bekannt gewesen. Schliesslich hätte sie sich ohnehin mit 
einer entsprechenden Rüge zurückgehalten, «um ihre Chancen auf den 
Zuschlag nicht unnötig zu minimieren» (Beschwerdeantwort Rz. 77 ff.). – 
Die Pflicht zur Bekanntgabe der Preisbewertungsformel ergibt sich unmit-
telbar aus dem kantonalen Vergaberecht. Die mangelnde Publikation in der 
Ausschreibung stellt einen offensichtlichen Mangel dar, der – entsprechend 
der Rechtsmittelbelehrung und der publizierten Rechtsprechung des Ver-
waltungsgerichts – sofort hätte gerügt werden müssen. Der Umstand, dass 
die Beschwerdegegnerin damals nicht anwaltlich vertreten war, vermag ihr 
Untätigbleiben daher nicht zu entschuldigen, ebenso wenig ihre Befürch-
tung, durch eine Anfechtung der Ausschreibung ihre Chancen auf den Zu-
schlag zu schmälern. Die entsprechende Rüge war im vorinstanzlichen 
Verfahren verwirkt und hätte von der BVE nicht materiell behandelt werden 
dürfen (vorne E. 3.2). 

4. Preisbewertung

4.1 Umstritten ist weiter, ob die von der Vergabebehörde angewandte 
Preisbewertungsmethode der Art der Beschaffung und der publizierten 
Gewichtung des Preiskriteriums genügend Rechnung trage. 

4.2 Die Beschwerdegegnerin offerierte ihr Angebot (inkl. Option) zu 
einem Gesamtpreis von Fr. 14ʹ016'338.--. Sie erhielt dafür die Höchst-
note 5, was bei einer Gewichtung von 40 % zu einer Punktzahl von 20 
führte. Das Angebot der Beschwerdeführerin (inkl. Option) liegt mit 
Fr. 16ʹ016'619.-- um 14,27 % darüber und erhielt die Note 3,86 bzw. 
15,44 Punkte (vgl. Zuschlagsverfügung Ziff. 7 f.). Die Benotung der An-
gebote beruht auf folgender Formel:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 11

Note = 5 - (Preis/tiefster Preis - 1) x 8.

Die Vorinstanz hat erwogen, eine Gewichtung des Preiskriteriums mit 40 % 
entspreche den im Leitfaden für die Beschaffungsstellen des Kantons Bern 
vom 5. August 2015 (einsehbar unter: ˂http://www.be.ch/beschaffungen˃; 
nachfolgend: Leitfaden) für komplexere Beschaffungsgegenstände emp-
fohlenen Vorgaben (Leitfaden Ziff. 5.3.6.2). Auch die Preisbewertungsfor-
mel führe zu einer sachgerechten Benotung der offerierten Preise und ent-
spreche den Empfehlungen gemäss Leitfaden (angefochtener Entscheid 
E. 4d). Die Beschwerdegegnerin ist hingegen der Ansicht, mit der gewähl-
ten Formel komme die Gewichtung des Preiskriteriums nicht zum Tragen. 
Ausserdem sei die der Formel zugrunde liegende Preisspanne von 50 % in 
einem funktionierenden Wettbewerb «bei im Ergebnis recht standardisier-
ten Produkten und Dienstleistungen» nicht realistisch, vielmehr hätte die 
Formel anhand der zwischen den beiden Offerten liegenden Bandbreite 
festgelegt werden müssen (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 108 ff.).

4.3 Bei Anwendung der von der Vergabebehörde bestimmten Formel 
erhalten Angebote, die um einen bestimmten Prozentsatz über dem tiefsten 
Angebot liegen, die Note 0 bzw. 0 Punkte. Dazwischen liegende Angebote 
werden entsprechend ihrer prozentualen Abweichung vom (mit der Höchst-
note bewerteten) günstigsten Angebot mit einer proportional tieferen Note 
bemessen (sog. lineare Interpolation; vgl. auch zum Folgenden BVR 2015 
S. 564 E. 5, 2006 S. 500 E. 4.5.2). Bei solchen Formeln ist entscheidend, 
dass die Preisobergrenze (Note 0) so festgelegt wird, dass alle Angebote, 
die innerhalb einer vernünftigerweise zu erwartenden Preisspanne liegen, 
mit einer über 0 liegenden Note bewertet werden können, ansonsten ver-
schiedene (seriöse) Angebote die gleiche Note (0) erhielten, obwohl sie 
unter Umständen deutlich voneinander abweichen. Wird die Nullgrenze 
hingegen zu hoch angesetzt, kann den Preisdifferenzen nicht genügend 
Rechnung getragen werden, womit das Preiskriterium an Gewicht verliert. 
Die Vorinstanz erachtet für komplexe Beschaffungsgegenstände eine Be-
wertung als sachgerecht, die ein Preisspektrum von 40-80 % abdeckt bzw. 
bei der die Preisobergrenze bei 140-180 % im Verhältnis zum günstigsten 
Angebot liegt. Bei der hier verwendeten Formel hängt die Preisobergrenze 
von der Höhe des in der Formel enthaltenen Faktors ab. Je grösser der 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 12

Faktor, umso kleiner die Preisspanne bzw. umso tiefer die Preisober-
grenze. Beträgt der Faktor wie hier 8, liegt sie bei 162,5 %; bei einem Fak-
tor 12 läge sie bei 141,7 % (vgl. angefochtener Entscheid E. 4d). In der 
Literatur wird empfohlen, für Standardaufträge die Nullgrenze bei 125-
150 % und für Individualaufträge bei 175-200 % des günstigsten Angebots 
festzulegen (Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, in BR 2004 
Sonderheft Vergaberecht S. 20 ff., 22 f.). Der von der Vorinstanz zitierte 
Leitfaden geht bei standardisierten und austauschbaren Leistungen von 
einer Preisspanne von 20 % aus, womit die Nullgrenze bei 120 % festzu-
legen wäre. Bei komplexeren Leistungen wird empfohlen, entsprechend der 
zu erwartenden grösseren Preisspanne diese Grenze zwischen 140-180 % 
anzusetzen (vgl. Leitfaden Ziff. 5.3.6.3; vgl. auch Niklaus Spori, Beschaf-
fungswesen, Ausgewähltes aus den Entscheiden der BVE und Änderungen 
des kantonalen Rechts, in KPG-Bulletin 2013 S. 2 ff., 5 ff.). 

4.4 Die Beschwerdegegnerin macht im Verfahren vor dem Verwal-
tungsgericht geltend, die Vergabe betreffe einen «recht standardisierten» 
Auftrag (vorne E. 4.2), ohne ihre von der Einschätzung der Vorinstanz ab-
weichende Meinung näher zu begründen. Den Ausschreibungsunterlagen 
kann entnommen werden, dass die Modernisierung der Triebzüge eine 
grosse Erfahrung im Umbau von solchen Fahrzeugen voraussetzt (vgl. 
auch hinten E. 6 und 7). Offenbar sind dazu europaweit nur wenige Unter-
nehmen in der Lage, was sich in der geringen Zahl eingegangener Offerten 
zeigt. Von einem standardisierten Produkt kann unter diesen Umständen 
nicht gesprochen werden. Die Verwendung einer Formel, bei der ab einer 
Grenze von 162,5 % sämtliche Angebote mit der Note 0 bewertet werden, 
ist daher nicht zu beanstanden. Sie erlaubt es, die in einer gewissen (brei-
ten) Streuung vernünftigerweise zu erwartenden Preisofferten angemessen 
zu bewerten. Eine Regel, wonach auch bei einer geringen Anzahl Offerten 
die höchste zwingend 0 Punkte erhält, existiert nicht (vorne E. 3.4; vgl. 
auch Martin Beyeler, Entscheide, N. 133). Für die hier interessierende Be-
schaffung wäre eine Preiskurve mit einer Nullgrenze bei 114,27 % (vorne 
E. 4.2) zu steil und damit nicht sachgerecht. Der Beschwerdegegnerin kann 
auch insofern nicht gefolgt werden, als sie der Meinung ist, die verwendete 
Formel trage der Gewichtung des Preiskriteriums zu wenig Rechnung. Die 
tatsächliche Bedeutung eines Zuschlagskriteriums ergibt sich nicht bereits 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 13

aus dessen prozentualer Gewichtung, sondern erst zusammen mit der Be-
wertungsregel (vorne E. 2.2; vgl. auch Martin Beyeler, Entscheide, N. 142 
mit Bemerkungen zu BVR 2015 S. 564). Zwar werden in der Praxis an die 
Begründung einer nicht im Voraus bekannt gegebenen Formel erhöhte 
Anforderungen gestellt. So hat das Zürcher Verwaltungsgericht festge-
halten: «Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die ge-
wählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese 
Festlegung erforderlich» (VGer ZH VB.2013.00824 vom 17.4.2014 E. 6.4.1; 
Martin Beyeler, Entscheide, N. 140). Die gewählte Formel ist für die Be-
wertung der hier interessierenden Beschaffung aber durchaus geeignet. 
Eine Preisspanne von rund 60 % kann für den zu vergebenden Auftrag 
nicht als besonders weit bezeichnet werden und führt insofern nicht zu ei-
ner unzulässigen Relativierung der zuvor bekanntgegebenen Gewichtung. 
Die Vergabebehörde hat somit das ihr zukommende Ermessen nicht über-
schritten, indem sie dem Preiskriterium ein Gewicht von 40 % zuerkannt 
und eine Bewertungsformel mit einer Preisspanne von rund 60 % gewählt 
hat, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (angefochtener Entscheid 
E. 4d). 

4.5 Steht die Gesamtbewertung des Preiskriteriums mit den Grund-
sätzen des Vergaberechts in Einklang, besteht insoweit kein Anlass zur 
Aufhebung der Zuschlagsverfügung. Der (zu spät gerügte) Verstoss gegen 
Art. 30 Abs. 2 Satz 2 ÖBV vermag die von der Vorinstanz angeordnete 
Massnahme ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Letztlich ist auch unerheblich, 
wann die Vergabebehörde die Preisbewertungsformel bzw. den entschei-
denden Faktor festgelegt hat. Ob unmittelbar nach Öffnung der Offerten 
oder erst im Rahmen der Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien – so 
oder anders besteht systemimmanent ein gewisses Manipulationspotenzial 
(vorne E. 3.4), dem nur mit einer vorgängigen Publikation der Formel be-
gegnet werden kann. Mithin erweist sich auch der Vorwurf des Verstosses 
gegen die Gebote der Gleichbehandlung und der unparteiischen Vergabe 
(angefochtener Entscheid E. 4c und 4f) als ungerechtfertigt. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 14

5. Nicht publiziertes Subkriterium

5.1 Die Vorinstanz hat eine weitere Verletzung des Transparenzgebots 
darin erblickt, dass die Vergabebehörde bei der Bewertung des Zuschlags-
kriteriums «Technisches Konzept» ein in der Ausschreibung nicht enthalte-
nes zusätzliches Subkriterium berücksichtigt habe. Dieser Fehler sei jedoch 
für sich allein betrachtet nicht kausal für die Zuschlagserteilung, zumal die 
Offerte der Beschwerdeführerin ohne dieses Subkriterium immer noch 
mehr Punkte erzielen würde als das Konkurrenzangebot (angefochtener 
Entscheid E. 3). 

5.2 Gemäss Ausschreibung wird das Zuschlagskriterium «Technisches 
Konzept» mit 40 % gewichtet und teilt sich in folgende sechs Subkriterien 
auf: «Einhaltung Fahrleistungen, Gewicht und Platzbedarf, Energiever-
brauch, Instandhaltungskonzept, Diagnosemöglichkeit, Zugänglichkeit Aus-
rüstung» (Ziff. 3.9). Das Angebot der Beschwerdeführerin erhielt bei die-
sem Kriterium die Note 4 bzw. 16 Punkte, während das Angebot der Be-
schwerdegegnerin mit der Note 2,5 bzw. 10 Punkten bewertet wurde (Zu-
schlagsverfügung Ziff. 8). Gemäss einem von der Vorinstanz eingeholten 
internen Dokument der Vergabebehörde mit dem Titel «Gewichtung Tech-
nisches Konzept und Konditionen» (Vorakten BVE [act. 5A] nach pag. 105, 
nachfolgend: interne Gewichtung) schnitt die Beschwerdeführerin insbe-
sondere beim Subkriterium «Technisches Lösungskonzept» besser ab als 
ihre Konkurrentin. Dieses Subkriterium war nicht publiziert worden; es 
wurde im Verhältnis zu den publizierten Subkriterien doppelt gewichtet. 

5.3 Die Zuschlagskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen samt 
allfälligen Unterkriterien aufzuführen (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 ÖBV; vorne 
E. 2.3). Gegen diesen das Transparenzgebot konkretisierenden Grundsatz 
hat die Vergabebehörde mit der nachträglichen Einführung eines neuen 
Subkriteriums verstossen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Die 
unter diesem Subkriterium erzielten Noten müssen bei der Bewertung der 
Offerten unberücksichtigt bleiben (angefochtener Entscheid E. 3d; vgl. auch 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 956 ff.; so bereits vor Einführung von 
Art. 30 Abs. 2 ÖBV: BVR 2002 S. 453 E. 7c/bb). Die Beschwerdeführerin 
macht sinngemäss geltend, ohne das hier interessierende Subkriterium 
könne das wichtige Hauptkriterium «Technisches Konzept» gar nicht richtig 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 15

bewertet werden, zumal die publizierten Subkriterien nur Einzelaspekte 
betreffen und keine Gesamtbeurteilung erlauben würden (Beschwerde 
Rz. 48 ff.). Dieser Einwand mag zutreffen, rechtfertigt jedoch keine nach-
trägliche Ergänzung der publizierten Subkriterien. Fällt die für das neue 
Subkriterium ergangene (doppelt gewichtete) Bewertung weg, reduziert 
sich die Note der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium «Techni-
sches Konzept» auf 3,75 bzw. 15 Punkte, während die Note der Beschwer-
degegnerin unverändert bei 2,5 bzw. 10 Punkten bleibt. Die Rangfolge un-
ter den beiden Konkurrentinnen wird dadurch nicht verändert, womit dieser 
– von Amtes wegen festgestellte – Fehler für den Ausgang des Vergabe-
verfahrens nicht kausal war und die Aufhebung der Zuschlagsverfügung 
nicht zu rechtfertigen vermag (BVR 2004 S. 348 E. 3; Christoph Jäger, 
a.a.O., S. 869 N. 196). Die von der Beschwerdegegnerin zur übrigen Be-
wertung des «Technischen Konzepts» vorgebrachte Kritik kann entgegen 
ihrer Auffassung (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 68) unabhängig von der Be-
notung des unzulässigen Subkriteriums behandelt werden (E. 6 und 7 hier-
nach).

5.4 Weil die Vorinstanz die Beschwerde bereits gestützt auf (vermeint-
liche) Verfehlungen im Zusammenhang mit der Festlegung der Preis-
bewertungsformel gutgeheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung 
aufgehoben hat, hat sie sich mit den weiteren Rügen nicht befassen müs-
sen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4f). Grundsätzlich ist es nicht Sache 
des Verwaltungsgerichts, als letzte kantonale Instanz die Zuschlagsverfü-
gung erstmals auf mögliche weitere Rechtsfehler zu überprüfen. Aus pro-
zessökonomischen Überlegungen und mit Blick auf das in Submissions-
streitigkeiten erhöhte Beschleunigungsgebot (vgl. Art. 14 ÖBG; Art. 15 ff. 
IVöB) rechtfertigt sich hier indes eine Ausnahme. Die Parteien haben sich 
zu sämtlichen Aspekten einlässlich geäussert. Das Verwaltungsgericht 
verfügt im Übrigen über die gleiche Prüfungsbefugnis wie die Vorinstanz 
(Art. 14 Abs. 2 ÖBG; vorne E. 1.5). 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 16

6. Technisches Konzept

6.1 Der Zuschlag ist dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, 
wobei als solches dasjenige gilt, das die Zuschlagskriterien am besten er-
füllt (Art. 30 Abs. 1 ÖBV; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 Bst. f IVöB). Als Kriterien 
zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots können neben dem 
Preis insbesondere Qualität, Termine, Ökologie, Wirtschaftlichkeit, Be-
triebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, 
Kreativität und Infrastruktur berücksichtigt werden (vgl. Art. 30 Abs. 3 
Satz 1 ÖBV). Anhand der auftragsspezifisch ausgewählten und in der Aus-
schreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien ermittelt die Vergabe-
behörde, welches Angebot im Vergleich zu den anderen inhaltlich den An-
forderungen der Ausschreibung am besten entspricht. Sie erstellt dazu eine 
Vergleichstabelle (Art. 25 Abs. 3 ÖBV, sog. Bewertungs- oder Beurtei-
lungsmatrix; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 878; Christoph Jäger, 
a.a.O., S. 849 N. 130). Die Angebotsbewertung muss in sachlich haltbarer 
und nachvollziehbarer Weise erfolgen. Die Bewertungsmethode darf nicht 
zu Ergebnissen führen, welche die in der Ausschreibung bekannt ge-
gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar umkehrt 
(vgl. BVR 2006 S. 327 E. 4e; Christoph Jäger, a.a.O., S. 852 N. 141; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 914; vgl. auch vorne E. 2.2). Die 
Vergabebehörde verfügt bei der Bewertung der Angebote anhand der Zu-
schlagskriterien über einen Beurteilungsspielraum, dessen Handhabung 
der Rechtskontrolle durch die Rechtsmittelinstanzen unterliegt, auch wenn 
diese regelmässig eine gewisse Zurückhaltung üben (VGE 2016/142 vom 
20.9.2016 [noch nicht rechtskräftig] E. 6.1, 2014/248/252 vom 3.11.2014 
E. 3.2.4; BGer 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, 2D_49/2011 vom 
25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen).

6.2 Die Vergabebehörde umschreibt die Bedeutung des Zuschlags-
kriteriums «Technisches Konzept» wie folgt (Eingabe vom 21.6.2016 
Rz. 35, Vorakten BVE pag. 78):

«Die Erfüllung der technischen Anforderungen im vorliegenden Projekt 
Refit stellt für die Vergabestelle einen entscheidenden Faktor für eine 
erfolgreiche Projektabwicklung dar. Daher wurde dieses Zuschlagskri-
terium gleich wie das wirtschaftliche Zuschlagskriterium gewichtet und 
bewertet. Bei der Festlegung der technischen Zuschlagskriterien 
wählte die Vergabestelle ein Vorgehen, welches einen hohen Bezug 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 17

zur funktionalen Ausschreibungsmethodik aufweist. Anstelle eines 
Detailanforderungskatalogs mit entsprechenden Spezifikationen wurde 
vorliegend ein Verfahren gewählt, das den Anbietern die Gelegenheit 
bot, ihr Verständnis für adäquate und zweckmässige Lösungen zu prä-
sentieren und dabei auch zu belegen, dass sie in der Lage sind, kom-
plexe technische Problemstellungen im Eisenbahnumfeld zu lösen.»

Die Offerten hatten unter diesem Gesichtspunkt folgenden Erwartungen zu 
entsprechen (Eingabe vom 21.6.2016 Rz. 38, Vorakten BVE pag. 79):

«Die einzelnen Themen des technischen Konzeptes sind vertieft, aber 
dennoch stufengerecht gemäss Pflichtenheft, Ausschreibung und/oder 
Projektbeschrieb zu bearbeiten. Zudem haben die Anbieter nachvoll-
ziehbar darzulegen, wie die anstehenden technischen Probleme 
zweckmässig und unter Berücksichtigung der technischen Rahmen-
bedingungen angegangen und gelöst werden. Ausserdem wurde er-
wartet, dass Lösungswege beschritten werden, die als zielführend 
beurteilt werden können und gemäss der Erfahrung der Anbieter in 
vergleichbaren Projekten erfolgversprechend sind.»

Das von der Vorinstanz edierte Dokument, das die Bewertung der Offerten 
in Bezug auf die Kriterien «Technisches Konzept» und «Konditionen» er-
klärt (interne Gewichtung), enthält vorab eine Tabelle mit einem Überblick 
über die bei den einzelnen technischen Subkriterien erteilten Noten. Weiter 
finden sich Hinweise zu den Gründen für die teilweise tiefere Benotung der 
Offerte der Beschwerdegegnerin. Dieser wird vorgeworfen, ihr Angebot 
enthalte allgemein weniger «Angaben und Beschreibungen», die «zur Be-
urteilung der vorgesehenen bzw. eingereichten Arbeiten» nötig wären. 
Anschliessend wird unter Hinweis auf einzelne Ziffern des gleichzeitig 
eingereichten Dokuments «Angebotsbeurteilung anhand des Anforderungs-
pflichtenhefts» (Vorakten BVE nach pag. 105, nachfolgend: Angebots-
beurteilung) in Stichworten dargelegt, welche Angaben bei den jeweiligen 
Positionen fehlen würden, so zum Beispiel Angaben zur Installation eines 
zusätzlichen Stromabnehmers, zum Umbau von Fahrgasttüren und zum 
Einbau von Klimageräten. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch auf 
die Benotung des Subkriteriums «Technisches Lösungskonzept». Auch 
zahlreiche weitere von der Vergabebehörde geltend gemachte generelle 
Mängel haben sich in erster Linie auf die Bewertung dieses Subkriteriums 
ausgewirkt. Das Angebot der Beschwerdegegnerin hat mit der Note 2,5 
gegenüber der Note 4,5 bzw. 5 gegenüber 9 Punkten hier denn auch 
deutlich schlechter abgeschnitten als das Konkurrenzangebot. Die Be-
schwerdegegnerin setzt sich im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht 
ausführlich mit der diesbezüglichen Kritik der Vergabebehörde an ihrer 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 18

Offerte auseinander (vgl. Beschwerdeantwort insb. Rz. 132 ff.). Ob diese 
berechtigt ist, kann mangels Relevanz des Subkriteriums «Technisches 
Lösungskonzept» für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens indes 
offenbleiben (vgl. vorne E. 5.3). 

6.3 Auch bei den übrigen – publizierten – technischen Subkriterien hat 
die Beschwerdegegnerin teilweise schlechtere Noten erzielt. Die Note 2 
gegenüber der Note 4 beim Subkriterium «Gewicht und Platzbedarf» erklärt 
die Vergabebehörde wie folgt (vgl. interne Gewichtung):

«Die Gewichtsangaben der Hauptkomponenten sind in beiden Angebo-
ten enthalten. Im Angebot [der Beschwerdegegnerin] fehlen Einbauan-
gaben der neuen Ausrüstung in die bestehenden Strukturen. Es kann 
nicht nachvollzogen werden, wie die Anordnung der einzubauenden 
Komponenten vorgesehen ist. Auf die Anordnung des Stromrichters im 
Mittelteil wird ebenfalls nicht eingegangen. […]» 

Die Beschwerdegegnerin macht hierzu im Wesentlichen geltend, gemäss 
Pflichtenheft seien «keine Angaben betreffend die Fertigkonstruktion, d.h. 
keine Angaben darüber, wie und wo Arbeiten ausgeführt werden» verlangt 
gewesen. Diese Fragen seien im Übrigen insofern unproblematisch, als die 
neu zu implementierenden Teile im Vergleich zu den bestehenden leichter 
und kleiner seien. Zur Anordnung des Stromrichters habe sie sich nicht 
geäussert, weil im Technischen Pflichtenheft keine detaillierten Zeichnun-
gen enthalten gewesen seien, anhand derer sie die Anordnung hätte dar-
stellen können. Sie habe auf der Basis des Technischen Pflichtenhefts eine 
umfangreiche technische Angebotsbeschreibung sowie eine Kommentie-
rung des Technischen Pflichtenhefts ausgearbeitet; diese Unterlagen seien 
gemessen am tiefen Detaillierungsgrad des Pflichtenhefts mehr als genau 
(vgl. Beschwerdeantwort Rz. 136 ff.). 

6.4 In den Ausschreibungsunterlagen werden die unter den technischen 
Subkriterien zu erfüllenden Anforderungen nur teilweise in separaten Ab-
schnitten erläutert. Offenbar erwartete die Vergabebehörde, dass diesen 
Aspekten allgemein bei den jeweiligen Arbeitsschritten Rechnung zu tragen 
ist. Dass nicht nur ein Leistungsverzeichnis im Sinn einer Aufzählung und 
Beschreibung der einzubauenden Bestandteile gefragt war, ergibt sich be-
reits aus der Bezeichnung des technischen Hauptkriteriums als Konzept. 
Die von der Beschwerdegegnerin als Teil der Offerte eingereichten Doku-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 19

mente «Kommentierung Technisches Pflichtenheft» und «Technische An-
gebotsbeschreibung» (Offerte der Beschwerdegegnerin [act. 5G] pag. 13 ff. 
und 23 ff.) vermögen diesen Anforderungen nur ansatzweise zu genügen. 
Was die angeblich mangelhafte Verfügbarkeit von Zeichnungen und Plänen 
zu den alten Fahrzeugen anbelangt, kann sich die Beschwerdeführerin 
nicht einzig auf das Technische Pflichtenheft berufen. Die Vergabebehörde 
hat ab 23. Oktober 2015, mithin rund drei Monate vor dem Abgabetermin, 
den Interessentinnen umfangreiche weitere technische Unterlagen zu den 
umzubauenden Fahrzeugen elektronisch zur Verfügung gestellt (vgl. 
Vorakten asm AG Register 4 ff.). Die Beschwerdegegnerin macht nicht 
geltend, diese Unterlagen seien in Bezug auf die Erfüllung des Subkriteri-
ums «Gewicht und Platzbedarf» ungenügend gewesen (vgl. jedoch hinten 
E. 6.10). Soweit sie die Relevanz von einzelnen technischen Subkriterien 
hinterfragen will, erweist sich dieses Vorbringen als verspätet (vorne 
E. 3.2). Sie musste im Übrigen damit rechnen, dass ihre Offerte anhand 
dieser Aspekte gewürdigt und entsprechend bewertet wird, ansonsten sie 
nicht als Subkriterien publiziert worden wären. Weitergehende Ausführun-
gen in den Ausschreibungsunterlagen zu den Erwartungen der Vergabe-
behörde wären für die Anbieterinnen zwar hilfreich gewesen. Deren Fehlen 
vermag die von der Vergabebehörde gerügten Mängel aber nicht zu recht-
fertigen. Es wäre an der Beschwerdegegnerin gelegen, allfällige Fragen zur 
Bedeutung der Subkriterien vor Einreichung der Offerte klären zu lassen 
(vgl. auch Eingabe asm AG vom 21.6.2016 Rz. 55, Vorakten BVE pag. 83). 

6.5 Dies gilt insbesondere für das Subkriterium «Gewicht und Platz-
bedarf»: Hätte die Vergabebehörde das Gewicht bzw. dessen Verteilung 
und die Platzierung der neuen Komponenten als problemlos erachtet, hätte 
sie kaum ein entsprechendes Subkriterium festgelegt. Zu dessen Bedeu-
tung findet sich im Technischen Pflichtenheft unter Ziff. 4.5 zudem der Hin-
weis, dass der Einhaltung des heutigen Leergewichts der Triebzüge und 
der Gewichtsverteilung die nötige Beachtung zu schenken sei (Vorakten 
asm AG Register 2, nachfolgend: Pflichtenheft). Ergänzend weist die 
Vergabebehörde darauf hin, dass die Beurteilung des Platzbedarfs und des 
Gewichts der einzubauenden Teile für sie wichtig sei. Die «Massenvertei-
lung innerhalb eines Wagenkastens» müsse den Vorgaben der Aufsichts-
behörde entsprechen und habe namentlich Einfluss auf die Entgleisungs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 20

sicherheit (Eingabe vom 21.6.2016 Rz. 45, Vorakten BVE pag. 81). Die 
Anbieterinnen waren somit aufgerufen, sich dazu zu äussern. Die von der 
Vergabebehörde festgestellten diesbezüglichen Mängel der Offerte der 
Beschwerdegegnerin rechtfertigen die Bewertung mit der Note 2. 

6.6 Gemäss Pflichtenheft ist beim Subkriterium «Instandhaltungskon-
zept» insbesondere darauf zu achten, dass möglichst wartungsarme Kom-
ponenten eingesetzt werden. Ausserdem muss garantiert werden können, 
dass für sämtliche eingebauten Komponenten bis ins Jahr 2033 Ersatzteile 
erhältlich sind (vgl. Ziff. 4.9). Die Vergabebehörde erklärt die Bewertung der 
Angebote mit den Noten 3 (Beschwerdegegnerin) und 4 (Beschwerdeführe-
rin) wie folgt (vgl. interne Gewichtung):

«In beiden Angeboten ist ein Instandhaltungskonzept für die Traktions-
ausrüstung enthalten. Im Angebot [der Beschwerdegegnerin] kann 
aufgrund der fehlenden Einbaudetails der neu zu verbauenden Kom-
ponenten der Umfang der zu erwartenden Instandhaltungsaufwendun-
gen nicht abschliessend beurteilt werden. [Die Beschwerdeführerin] 
hat in Hinblick auf die Verfügbarkeit der Traktionsausrüstung ein Pro-
dukt gewählt, das technologisch jünger ist ohne Risiko einer Abkündi-
gung oder kostentreibendes Obsoleszenzmanagements bis zur gefor-
derten Einsatzdauer 2033.»

In ihrem Begleitschreiben zur Zuschlagsverfügung an die Beschwerdegeg-
nerin (Vorakten asm AG Register 15, nachfolgend: Begleitschreiben) hatte 
die Vergabebehörde noch festgehalten, es fehle ein Instandhaltungskon-
zept der vorgesehenen Traktionsausrüstung. Dies wird von der Beschwer-
degegnerin insofern bestritten, als sie darauf hinweist, dass der von ihr 
vorgesehene Stromrichter mit dem aktuell im Einsatz stehenden identisch 
sei, weshalb der Vergabebehörde das Instandhaltungskonzept «bestens 
bekannt» sei (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 143). Mit der vorne wiedergege-
benen Begründung setzt sie sich nicht auseinander. Es sind keine Hin-
weise erkennbar, dass diese nachgeschoben sein könnte, zumal sie mit 
den Anforderungen gemäss dem Pflichtenheft und der detaillierten Ange-
botsbeurteilung vom 27. April 2016 (je Ziff. 4.9) übereinstimmt. Die unter-
schiedliche Bewertung erweist sich somit als sachlich gerechtfertigt. 

6.7 Dieselbe um einen Notenpunkt differierende Bewertung erhielten 
die beiden Angebote beim Subkriterium «Diagnosemöglichkeit». Die tiefere 
Benotung beruht auf folgender Feststellung (vgl. interne Gewichtung):

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 21

«Die vorgesehene Diagnose wird in beiden Angeboten in genügender 
Tiefe beschrieben. Im Angebot [der Beschwerdeführerin] wird bereits 
detaillierter und spezifisch auf die umzubauenden Fahrzeuge einge-
gangen.»

Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass das Pflichtenheft 
(Ziff. 5.2.4) keinen Nachweis verlange, wo die Diagnosegeräte einzubauen 
seien. Deren Positionierung sei Teil der Ausführungsplanung, welche zu 
einem späteren Zeitpunkt erstellt werde (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 144). 
Vorab ist festzuhalten, dass ihr mit der Note 3 immerhin eine normale, 
durchschnittliche Erfüllung des Subkriteriums attestiert worden ist (vgl. Zu-
schlagsverfügung Ziff. 7). Um eine bessere Note zu erzielen und sich von 
der Konkurrenz abzuheben, durften sich die Anbieterinnen nicht auf eine 
Aufzählung und Umschreibung der von ihnen vorgesehenen Produkte be-
gnügen. Dies wäre für die Beschwerdegegnerin aus den bereits dargeleg-
ten Gründen (vorne E. 6.4) erkennbar gewesen. Insofern kann die Bewer-
tung nicht als rechtsfehlerhaft bezeichnet werden. 

6.8 Beim Subkriterium «Zugänglichkeit Ausrüstung» erhielt das Angebot 
der Beschwerdegegnerin die Note 1, dasjenige der Beschwerdeführerin die 
Note 4,5. Die schlechte Benotung ergibt sich aus folgendem Umstand (vgl. 
interne Gewichtung): 

«Im Angebot [der Beschwerdegegnerin] sind keine Einbauangaben ent-
halten. Dadurch fehlen jegliche Angaben bezüglich Zugänglichkeit der 
neuen Ausrüstung. Im Angebot [der Beschwerdeführerin] ist die Zu-
gänglichkeit der neuen Ausrüstung anhand von Zeichnungen sehr gut 
dargestellt. Der gewählte Lösungsvorschlag ist nachvollziehbar.»

Im Pflichtenheft findet sich unter Ziff. 4.9 der Hinweis, dass die Kompo-
nenten «gut zugänglich und einfach austauschbar platziert werden» müs-
sen. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass diesem Aspekt aus Sicht der 
Vergabebehörde nicht nur eine untergeordnete Rolle zukommt und dass 
ihm je nach der gewählten Einbaulösung besser oder schlechter Rechnung 
getragen wird. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach auch 
dieser Aspekt Teil der Ausführungsplanung sei und in Absprache mit der 
Auftraggeberin zu einem späteren Zeitpunkt erfolge (vgl. Beschwerdeant-
wort Rz. 146), beruht wiederum auf einem falschen Verständnis des Aus-
schreibungsgegenstands. Wäre dies die Auffassung der Vergabebehörde 
gewesen, hätte sie kein entsprechendes Subkriterium festgelegt. Welchen 
Detaillierungsgrad sie im Stadium der Offerte vernünftigerweise verlangen 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 22

durfte, kann offenbleiben, zumal die Beschwerdegegnerin diesbezüglich 
überhaupt keine Angaben gemacht hat. Die Benotung hält somit auch in 
diesem Punkt der Rechtskontrolle stand. 

6.9 Bei den zwei verbleibenden Subkriterien «Einhaltung Fahrleistung» 
und «Energieverbrauch» haben beide Offerten je die Note 3 erzielt (vgl. 
interne Gewichtung). Diese Bewertung hat keinen Anlass zu Kritik gege-
ben, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. 

6.10 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass ihre Konkurrentin 
über einen Wissensvorsprung verfügt habe, weil sie die Herstellerin der 
umzubauenden Fahrzeuge ist. Um die Vergleichbarkeit der Angebote her-
zustellen und den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Verfahrensfair-
ness Rechnung zu tragen, hätte die Vergabebehörde für einen Ausgleich 
sorgen müssen, was nicht geschehen sei (vgl. Beschwerdeantwort 
Rz. 186 ff.). Eine Ungleichbehandlung sieht sie insbesondere im Umstand, 
dass die Beschwerdeführerin über «weitergehende Unterlagen (insbeson-
dere Pläne) betreffend die aktuelle Situation der Triebzüge» verfügt habe. 
Sie erachtet die zur Verfügung gestellten Dokumente als unvollständig und 
den gewährten Besichtigungstermin als zu kurz. – Es ist unbestritten, dass 
die Beschwerdeführerin die hier interessierenden Fahrzeuge ursprünglich 
hergestellt hat (vgl. etwa Beschwerde Rz. 104). Zu Recht schliesst die Be-
schwerdegegnerin aus diesem Umstand nicht bereits auf eine Vorbefas-
sung ihrer Konkurrentin. Die Vergabebehörde ist entgegen der Darstellung 
der Beschwerdegegnerin ihren Informationspflichten über den Beschaf-
fungsgegenstand hinreichend nachgekommen und hat ihr genügend Gele-
genheit gegeben, sich mit den umzubauenden Fahrzeugen auseinander zu 
setzen. Zu weiteren Hilfeleistungen oder Ausgleichshandlungen war sie 
weder berechtigt noch verpflichtet (VGer AG 16.7.1998, in AGVE 1998 
S. 350 und ZBl 1999 S. 387 E. II./2c/aa; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 
N. 1058). Dies gilt auch, wenn die Ausschreibung beim Zuschlagskriterium 
«Technisches Konzept» tatsächlich Elemente einer funktionalen Aus-
schreibung aufweisen würde (vorne E. 6.2), was hier nicht näher zu prüfen 
ist. Jedenfalls geht aus der Ausschreibung genügend klar hervor, dass sich 
die Anbieterinnen nicht mit einer Auflistung der auszuführenden Arbeiten 
und einzubauenden Bestandteile begnügen konnten (vorne E. 6.4). Sollten 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 23

die ab 23. Oktober 2015 zugänglichen Unterlagen unvollständig gewesen 
sein, hätte die Beschwerdegegnerin innert verlängerter Frist (30.11.2015) 
darauf hinweisen müssen. Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Frage 
nach einem zweiten Besichtigungstermin negativ beantwortet worden ist 
(vgl. Vorakten asm AG Register 4 und 6 pag. 44). Es wäre Aufgabe der 
Beschwerdegegnerin gewesen, mit genügend personellen Ressourcen und 
allenfalls technischen Hilfsmitteln dafür zu sorgen, dass die nötigen Er-
kenntnisse an einem Tag hätten erhältlich gemacht werden können. Im 
Übrigen legt sie nicht dar, inwiefern sie hinsichtlich der hier interessieren-
den Subkriterien ein anderes Angebot gemacht hätte, wenn ihr mehr Infor-
mationen zur Verfügung gestanden hätten. Sie hält vielmehr an ihrer Auf-
fassung darüber fest, was vernünftigerweise unter den beim «Technischen 
Konzept» zu prüfenden Aspekten zu verstehen ist und welcher Detaillie-
rungsgrad die Vergabebehörde voraussetzen durfte (vgl. etwa Beschwer-
deantwort Rz. 141, vorne E. 6.3). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass 
sich das Vorwissen der Beschwerdeführerin in erster Linie beim Subkrite-
rium «Technisches Lösungskonzept» hat auswirken können, dessen Be-
wertung unbeachtlich bleibt (vgl. vorne E. 6.2). Erweisen sich die im Zu-
sammenhang mit dem Wissensvorsprung der Konkurrentin vorgetragenen 
Rügen als unbegründet, kann offenbleiben, ob sie allenfalls verspätet sind. 

6.11 Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei ein Gutachten einzu-
holen, in welchem die beiden Angebote miteinander verglichen und die 
Beurteilung durch die Vergabebehörde überprüft werde (Beschwerdeant-
wort Rz. 168). Die Entscheidbehörde zieht die sachdienlichen Beweismittel 
nach pflichtgemässem Ermessen bei, ohne an die Beweisanträge der Par-
teien gebunden zu sein (Art. 18 Abs. 2 VRPG). Ergibt eine antizipierte Be-
weiswürdigung, dass ein Beweis nicht geeignet ist, das Beweisergebnis zu 
verändern oder den Entscheid zu beeinflussen, darf die Behörde von der 
Beweisabnahme absehen und den Beweisantrag ablehnen (vgl. 
BGE 141 I 60 E. 3.3; BVR 2015 S. 159 E. 3.4, 2014 S. 118 E. 4.2.2; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 18 N. 8 ff.). – Die Beschwerdegegnerin verkennt, dass das Verwal-
tungsgericht einzig eine Rechtskontrolle ausübt (vorne E. 1.5). Im Rechts-
mittelverfahren geht es nicht darum zu prüfen, ob die Vergabebehörde im 
Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums auch eine andere Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 24

urteilung hätte vornehmen können. Die Vergabebehörde hat im Dokument 
Angebotsbeurteilung die beiden Offerten auf ihre Übereinstimmung mit den 
Ausschreibungsvorgaben überprüft, allfällige Differenzen festgehalten und 
kurz kommentiert. Die Gründe, weshalb das Angebot der Beschwerdegeg-
nerin bei gewissen technischen Aspekten deutlich schlechter abgeschnitten 
hat als die Konkurrenzofferte, hat sie im Begleitschreiben, in der internen 
Bewertung und schliesslich in der Eingabe vom 21. Juni 2016 nachvoll-
ziehbar dargelegt. Ihre Ausführungen beruhen auf einer sachgerechten 
Würdigung der beiden Offerten und sind in sich stimmig. Hinweise für eine 
ungerechtfertigte Bevorzugung der Beschwerdeführerin finden sich keine 
(vgl. auch hinten E. 7.4). Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere 
Beweismassnahmen. Der Antrag auf Einholung eines Gutachtens ist zu-
sammen mit den übrigen Beweisanträgen (Parteibefragung) abzuweisen. 

6.12 Die gegen die Bewertung der publizierten Subkriterien beim Zu-
schlagskriterium «Technisches Konzept» von der Beschwerdegegnerin 
vorgebrachten Rügen erweisen sich nach dem Gesagten als unbegründet. 
Die Vergabebehörde hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht 
überschritten, indem sie die Offerte der Beschwerdegegnerin bei den Sub-
kriterien «Gewicht und Platzbedarf», «Instandhaltungskonzept», «Diagno-
semöglichkeit» und «Zugänglichkeit Ausrüstung» tiefer bewertet hat als das 
Angebot der Beschwerdeführerin. 

7. Konditionen

7.1 Das Zuschlagskriterium «Konditionen» beinhaltet gemäss Aus-
schreibung die Subkriterien «Anerkennungsgrad Werkvertrag», «Ange-
botsqualität» und «Lieferplan» (Ziff. 3.9). Bei sämtlichen Subkriterien haben 
beide Offerten je die Note 3 erhalten und damit gleich gut abgeschnitten. 
Der Kommentar der Vergabebehörde beschränkt sich auf den Hinweis, 
dass beide Angebote die geforderten Angaben «erfüllen» (vgl. interne Ge-
wichtung). Das Begleitschreiben zur Zuschlagsverfügung enthält folgende 
ergänzenden Angaben: 

«- Die Angebotsunterlagen sind in den wesentlichen Teilen sehr knapp 
gehalten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 25

- Die Zusammenarbeit zwischen [der Beschwerdegegnerin] und den 
beiden Subunternehmungen […] ist lediglich auf einer Seite darge-
stellt. Es sind keine Referenzen ausgewiesen bezüglich der Zu-
sammenarbeit zwischen dem Auftragnehmer und den Subunter-
nehmern. 

- Der angefügte Projektterminplan (Lieferplan) beinhaltet einen Teil 
[…] (in Englisch) und einen Teil [in Deutsch], die Übersichtlichkeit 
ist deswegen suboptimal.» 

Auch bei diesem Zuschlagskriterium standen für die Vergabebehörde nicht 
formelle Aspekte im Vordergrund, sondern «der materielle Inhalt und die 
konzeptionellen Überlegungen zu den einzelnen Themen». Aus den Be-
schreibungen der zusammen mit den beiden Subunternehmen ausgeführ-
ten Referenzprojekte könne nicht geschlossen werden, dass diese mit dem 
Ausschreibungsgegenstand vergleichbar seien. Insofern erweise sich die 
Beurteilung der Referenzen als wohlwollend. Weiter erkannte sie einen 
Verstoss gegen die Vorgaben der Ausschreibung (Ziff. 3.11), weil ein Teil 
des Lieferplans auf Englisch verfasst worden sei. Nebst diesem formellen 
Aspekt seien die beiden Teile auch inhaltlich nicht aufeinander abgestimmt, 
was auf eine mangelhafte Koordination zwischen der Beschwerdegegnerin 
und dem beigezogenen Subunternehmen schliessen lasse (vgl. Eingabe 
asm AG vom 21.6.2016 Rz. 62 ff., Vorakten BVE pag. 84 ff.).

7.2 Die Beschwerdegegnerin erachtet diese Kritik als willkürlich. Sie 
habe zusammen mit dem Subunternehmen mehrere «dieselelektrisch be-
triebene GTW-Fahrzeuge hauptuntersucht und modernisiert». Dabei hätten 
einige Hauptbaugruppen und weitere Fahrzeugdetails «starke funktionale 
Ähnlichkeiten» zu den Triebzügen der Vergabebehörde aufgewiesen. Zu-
dem habe sie in der Vergangenheit «umfangreiche Wartungs-, Instand-
haltungs- und Inbetriebsetzungsleistung[en] an E-Triebzügen» ausgeführt. 
Für die Planung dieser Arbeiten habe sie regelmässig mit den auch für die-
sen Auftrag beizuziehenden Unternehmen zusammengearbeitet. Gestützt 
auf diese Erfahrungen sei sie ohne weiteres in der Lage, den ausgeschrie-
benen Beschaffungsgegenstand zu erfüllen. Im Übrigen handle es sich bei 
den Referenzen nicht um ein Zuschlagskriterium bzw. Subkriterium bei den 
«Konditionen», sondern um ein Eignungskriterium. Letztere habe sie voll-
ständig erfüllt. Was den Lieferplan anbelange, habe die Vergabebehörde in 
den Ausschreibungsunterlagen weder eine Reihenfolge noch einen ge-
nauen Zeitrahmen für die Modernisierung der einzelnen Fahrzeuge vorge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 26

geben. Demensprechend habe sie davon ausgehen dürfen, dass die Pro-
jektrealisierung in Absprache mit der Auftraggeberin bestimmt werde. Weil 
gewisse weitere Vorgaben ebenfalls nicht bekannt gegeben worden seien, 
habe sie sich darauf beschränken dürfen, «ihrem Angebot einen entspre-
chenden Entwurf anzufügen», in der Meinung, dass «nach der Zu-
schlagserteilung ein gemeinsam abgestimmter Terminplan erarbeitet 
werde» (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 169 ff.). 

7.3 In der Ausschreibung waren als Eignungskriterium insbesondere 
«Referenzen bezüglich erfolgreicher Konstruktion, Fertigung, Lieferung und 
Inbetriebsetzung von Ausrüstungen ähnlichen Umfangs für Schienenfahr-
zeuge» genannt (Ziff. 3.7). Eignungskriterien sind in der Regel Ausschluss-
kriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht: Liegt die geforderte Eignung 
vor, führt dies zur Zulassung zum (weiteren) Verfahren; sind die Eignungs-
kriterien nicht (vollständig) erfüllt, hat dies grundsätzlich den Ausschluss 
vom weiteren Vergabeverfahren zur Folge (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., N. 580 ff.; Christoph Jäger, a.a.O., S. 842 f. N. 112). Dies schliesst 
jedoch nicht aus, dass der «Mehreignung» einer Anbieterin im Rahmen der 
Zuschlagskriterien Rechnung getragen werden kann. Erreicht eine Anbiete-
rin beispielsweise in Bezug auf die Referenzen die für die Zulassung zum 
Verfahren nötige Mindesteignung, darf eine allfällige Mehreignung als Zu-
schlagskriterium berücksichtigt werden und liegt keine unzulässige Doppel-
prüfung vor (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 
N. 583 ff.). Mit der Bezeichnung «Angebotsqualität» ist das zweite Subkrite-
rium sehr offen umschrieben worden. Die Beschwerdegegnerin macht zu 
Recht nicht geltend, die mit einschlägigen Referenzprojekten nachgewie-
sene «Mehr-Erfahrung» einer Anbieterin wirke sich nicht auf die Angebots-
qualität aus und könne unter diesem Subkriterium nicht geprüft werden. 
Zwar wäre aus Sicht der Anbieterinnen zweifelsohne zu begrüssen ge-
wesen, wenn die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen be-
kannt gegeben hätte, wie sie dieses Subkriterium zu konkretisieren ge-
denkt. Sie hat aber ihren bei der Festlegung der Zuschlagskriterien und 
deren Bewertung zustehenden weiten Beurteilungsspielraum nicht über-
schritten, indem sie unter diesem Subkriterium die ausschreibungsspezifi-
sche Erfahrung der Beschwerdegegnerin (in Zusammenarbeit mit den bei-
zuziehenden Subunternehmen) auf eine allfällige Mehreignung hin über-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 27

prüft hat. Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, wenn sie aus der Be-
schreibung der Referenzprojekte geschlossen hat, diese seien nur bedingt 
mit dem Beschaffungsgegenstand vergleichbar. Die Beschwerdegegnerin 
hat bei diesem Subkriterium wie ihre Konkurrentin die Note 3 erhalten (vgl. 
interne Gewichtung), womit ihre grundsätzliche (Mindest-)Eignung nicht in 
Frage gestellt wird. Diese Bewertung hält der Rechtskontrolle ohne weite-
res stand. 

7.4 Trotz formaler und inhaltlicher Mängel, die grundsätzlich unbestrit-
ten geblieben sind, ist das Angebot der Beschwerdegegnerin auch beim 
Subkriterium «Lieferplan» mit der Note 3 und damit gleich wie die Konkur-
renzofferte bewertet worden (vgl. interne Gewichtung). Ihre diesbezügli-
chen Vorbringen sind nicht geeignet, diese Bewertung in Frage zu stellen. 
Fraglich ist eher, ob der in formaler Hinsicht einwandfreie und inhaltlich 
differenziertere Produktions- und Lieferplan der Beschwerdeführerin (Of-
ferte der Beschwerdeführerin [act. 5F] pag. 33 bzw. Offerte der Beschwer-
degegnerin [act. 5G] pag. 76) nicht eine bessere Note verdient hätte (vgl. 
dazu auch E. 8.1 hiernach). Was den erwarteten Detaillierungsgrad anbe-
langt, kann auf die Erwägungen zu den technischen Subkriterien verwiesen 
werden (vorne E. 6.4 ff.). Reicht die Beschwerdegegnerin in einem als 
Subkriterium festgelegten Erfordernis nach eigenen Worten nur einen Ent-
wurf ein, kann sie nicht ernsthaft mit einer über der Note 3 liegenden Be-
wertung rechnen. 

7.5 Damit besteht auch bei den Konditionen kein Anlass für eine Kor-
rektur der Bewertung zugunsten der Beschwerdegegnerin. Auf weitere 
Abklärungen ist in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (vgl. vorne 
E. 6.11); die noch offenen Beweisanträge (insb. Parteibefragungen) werden 
abgewiesen.

8. Ergebnis

8.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde insofern 
begründet ist, als darin die Aufhebung der Zuschlagsverfügung durch die 
Vorinstanz kritisiert und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 28

antragt wird. Bleibt das technische Subkriterium «Technisches Lösungs-
konzept» unberücksichtigt, liegt das Angebot der Beschwerdeführerin mit 
insgesamt 36,44 Punkten vor dem mit 36 Punkten bewerteten Angebot der 
Beschwerdegegnerin (vgl. auch angefochtener Entscheid E. 3d). Wird die 
Zuschlagsverfügung der Vergabebehörde bestätigt, erübrigt sich die Prü-
fung der übrigen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen. Insbe-
sondere kann offenbleiben, ob die Beschwerdegegnerin sämtliche Eig-
nungskriterien erfüllt und ob die beiden Angebote beim Kriterium Konditio-
nen im Verhältnis zueinander korrekt bewertet worden sind (vgl. insb. Be-
schwerde Rz. 34 ff., 89 ff.). Auch eine allfällige in diesem Zusammenhang 
geltend gemachte Gehörsverletzung durch die Vorinstanz braucht nicht 
geprüft zu werden, zumal sie für die Beschwerdeführerin folgenlos bliebe. 

8.2 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der ange-
fochtene Entscheid ist aufzuheben und die Zuschlagsverfügung vom 
24. Mai 2016 für die Vergabe «Refit / Umbau Be 2/6 GTW Triebzüge» ist 
zu bestätigen. Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das 
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen (vgl. 
BVR 2012 S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 28 N. 5). 

9. Kosten

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be-
schwerdegegnerin die gesamten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 
Abs. 1 VRPG).

9.2 Die Beschwerdegegnerin hat der anwaltlich vertretenen Beschwer-
deführerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 
Abs. 1 VRPG). 

9.2.1 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 
28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung 
vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei-
kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwer-
deverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmen-
tarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebote-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 29

nen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des 
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das 
Honorar wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit be-
anspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung 
oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial 
oder umfangreichem Briefwechsel oder bei besonders komplexen tatsäch-
lichen oder rechtlichen Verhältnissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind be-
deutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren, wird auf dem Hono-
rar ein Zuschlag von bis zu 200 % gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV). 

9.2.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für das Verfah-
ren vor Verwaltungsgericht ein Honorar von Fr. 35'400.-- (zuzüglich 
Fr. 250.-- Auslagen sowie MWSt) geltend (vgl. Kostennote vom 10.3.2017). 
Ein Zuschlag für die Wahrung bedeutender vermögensrechtlicher Interes-
sen, wie ihn Art. 11 Abs. 2 PKV vorsieht, kommt vorliegend nicht in Frage, 
weil es in submissionsrechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich nicht unmit-
telbar um vermögensrechtliche Interessen geht, zumal nicht das Zuspre-
chen einer bestimmten Geldsumme verlangt wird (vgl. BVR 2005 S. 565 
[VGE 2009/44/45 vom 26.6.2009] nicht publ. E. 6, 1999 S. 90 E. 3a; 
VGE 2010/222 vom 20.7.2010 E. 3). Ebenso wenig rechtfertigt sich ein 
Zuschlag nach Art. 9 PKV: Zwar stellten sich im verwaltungsgerichtlichen 
Verfahren teilweise neue Rechtsfragen und wurde ein zweiter Schriften-
wechsel durchgeführt. Diesen Umständen sowie der rechtlichen Schwierig-
keit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache kann aber mit 
einem Honorar im oberen Bereich des Rahmens von Art. 11 Abs. 1 PKV 
Rechnung getragen werden. 

9.2.3 Die Beschwerdeführerin ist mehrwertsteuerpflichtig (vgl. Unterneh-
mens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: 
<https://www.uid.admin.ch>) und kann deshalb die von ihrem Rechtsvertre-
ter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerab-
rechnung als Vorsteuer abziehen. In solchen Fällen ist der Partei kein Auf-
wand für Mehrwertsteuer angefallen und deren Abgeltung käme einer 
Überentschädigung gleich. Deshalb ist nach der Praxis des Verwaltungsge-
richts bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes die Mehrwertsteuer 
nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Unter 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 30

Berücksichtigung aller Umstände erscheint daher ein Parteikostenersatz 
von Fr. 8'000.-- zuzüglich Fr. 250.-- Auslagen, d.h. insgesamt Fr. 8'250.--, 
als angemessen.

9.3 Mit der Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids sind auch die vorinstanzlichen 
Kosten neu zu verlegen. Die Pauschalgebühr für das vorinstanzliche Ver-
fahren von Fr. 2'000.-- sowie die Gebühr für die Instruktionsverhandlung 
von Fr. 400.-- hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei zu tra-
gen. Bezüglich des Gesuchs über die aufschiebende Wirkung gilt die 
Beschwerdeführerin als unterliegend, weshalb die Gebühr von Fr. 400.-- für 
diesen Entscheid ihr auferlegt wird (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Entgegen der 
Ansicht der Vorinstanz rechtfertigen die Verfahrensfehler der Vergabe-
behörde kein Abweichen von dieser ordentlichen Kostenverteilung.

9.4 Die Vorinstanz hat die (von der Beschwerdegegnerin) geltend ge-
machten Parteikosten auf Fr. 11'800.-- (zuzüglich Auslagen von pauschal 
Fr. 600.--) reduziert, mit der Begründung, dass der Bedeutung und der 
Komplexität der Streitsache sowie dem überdurchschnittlichen Zeitaufwand 
mit der Ausschöpfung des Kostenrahmens Rechnung getragen werden 
könne (angefochtener Entscheid E. 6c). Diese Grundsätze können ohne 
Einschränkung auf die Bemessung des neu der Beschwerdeführerin zu-
zusprechenden Parteikostenersatzes übertragen werden. Diese hatte nebst 
einem Parteikostenersatz von Fr. 11'800.-- einen Zuschlag von 200 % nach 
Art. 11 Abs. 2 PKV, Auslagen von Fr. 250.-- und MWSt geltend gemacht 
(vgl. Kostennote vom 14.9.2016, Vorakten BVE pag. 252 ff.). Die Partei-
kosten werden daher entsprechend den Erwägungen der Vorinstanz auf 
insgesamt Fr. 12'050.-- (inkl. Auslagen) festgelegt. Die Mehrwertsteuer ist 
wiederum nicht zu berücksichtigen. Auch diese Kosten werden der Be-
schwerdegegnerin auferlegt (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Für den vorinstanzli-
chen Entscheid über die aufschiebende Wirkung wird der Beschwerdegeg-
nerin eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 800.-- zugesprochen. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 31

10. Rechtsmittelbelehrung

10.1 Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen 
Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwel-
lenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche 
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der 
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine 
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraus-
setzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung kumulativ. Damit die Beschwerde in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist, darf keines der beiden 
Ausschlusskriterien erfüllt sein (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1).

10.2 Der geschätzte Auftragswert überschreitet die massgeblichen 
Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB; vorne E. 4.2). Liegt zudem 
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vorliegende 
Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, an-
dernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten wer-
den. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden 
Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion des Kantons Bern vom 30. September 2016 wird 
aufgehoben und die Zuschlagsverfügung vom 24. Mai 2016 für die 
Vergabe «Refit / Umbau Be 2/6 GTW Triebzüge» wird bestätigt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 32

2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Veraltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 6'000.--, werden der Beschwerdegeg-
nerin auferlegt.

b) Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikos-
ten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf ins-
gesamt Fr. 8'250.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

3. a) Die Kosten des Verfahrens vor der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern von Fr. 2'800.-- werden den Parteien wie 
folgt auferlegt:
– der Beschwerdegegnerin: Fr. 2'400.--
– der Beschwerdeführerin: Fr. 400.--

b) Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikos-
ten für das Beschwerdeverfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Ener-
giedirektion des Kantons Bern, bestimmt auf insgesamt Fr. 12'050.-- 
(inkl. Auslagen), zu ersetzen.

c) Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin die Parteikos-
ten für das Gesuchsverfahren betreffend die aufschiebende Wirkung 
vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, be-
stimmt auf insgesamt Fr. 800.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin
- der Aare Seeland mobil AG
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Wettbewerbskommission

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2017, Nr. 100.2016.291U, 
Seite 33

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde 
gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der 
Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt.