# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** acf33fa1-d907-5229-b8f6-4ea1b84cf8f7
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-01
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 01.12.2010 VWBES.2010.238
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2010-238_2010-12-01.html

## Full Text

SOG 2010 Nr. 13

 

 

§ 8 Abs. 1 KBV. Wird
ein Baugesuch nicht publiziert, stellt dies einen schwer wiegenden Verfahrensmangel
dar, welcher zur Nichtigkeit einer Baubewilligung führt.

 

 

Sachverhalt:

 

Das Bauamt der Einwohnergemeinde A. bewilligte
am 18. März 2002 den durch das Architekturbüro B. eingereichten
Umgebungsgestaltungsplan zum Baugesuch Nr. 1. Im Umgebungsgestaltungsplan war
auf GB A. Nr. 27 die – in diesem Zeitpunkt bereits erstellte – Kälteanlage
(Kondensatorenblock) enthalten. Nach Inbetriebnahme der Kälteanlage gingen beim
Bauamt aus der Nachbarschaft Klagen wegen unzumutbaren Lärmimmissionen ein. In
der Folge ordnete das Bauamt mit mehreren Verfügungen verschiedene Massnahmen
wie Begrünung, Schallschutz und Betriebszeiten der Kälteanlage an. Diese
Massnahmen wurden teilweise umgesetzt und teilweise angefochten, insbesondere
betreffend Betriebszeiten. Die Baukommission wies mit Entscheid vom 24. Oktober
2006 die Beschwerde der C. AG vom 8. April 2004 ab und bestätigte die
morgendliche Sperrzeit bis 07:00 Uhr. Für den Fall der Missachtung der
zulässigen Betriebszeiten behielt sich die Baukommission die Anordnung weitergehender

Massnahmen vor, darunter explizit die Möglichkeit, die Verlegung der Anlage in
die Tiefgarage zu verfügen.

 

Aufgrund wiederholter Verstösse gegen die
festgelegten Betriebszeiten verfügte die Baukommission am 22. September 2009
die Verlegung der Kälteanlage vom gegebenen Standort (im Freien) ins
Gebäudeinnere. Für die Einreichung des erforderlichen Baugesuches zur Änderung
des Gebäudeinnern räumte sie der Eigentümerin Frist bis Ende November 2009 ein,
für die Verlegung der Anlage selbst eine solche bis am 30. April 2010. Die
Verfügung wurde dem Grundeigentümer und der Verwalterin eröffnet. Der
Grundeigentümer liess gegen die Verfügung der Baukommission am 30. Oktober 2009
Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD) erheben. Mit Schreiben vom 6.
April 2010 stellte das BJD den Parteien in Aussicht, die streitbetroffene
Kälteanlage – wegen unterlassener Publikation – als unbewilligt zu beurteilen.
Es lud die Parteien ein, sich zu dieser Sichtweise zu äussern. Danach hiess das
BJD die Beschwerde mit Verfügung vom 13. Juli 2010 gut und hob die angefochtene
Verfügung der Baukommission vom 22. September 2009 auf. Es stellte fest, dass
die streitbetroffene Kälteanlage (Kondensatorenblock) auf GB A. Nr. 27 bis
heute nicht bewilligt sei. Es sei umgehend ein Baubewilligungsverfahren
einzuleiten. Gegen die Verfügung des BJD liess der Grundeigentümer (nachfolgend
Beschwerdeführer genannt) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Das
Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. Vorliegend ist umstritten, ob für die
Kälteanlage eine Baubewilligung erteilt wurde und welche Wirkung eine
unterlassene Publikation auf eine allfällig erteilte Baubewilligung hat. Nicht
Gegenstand des Verfahrens sind die Lärmimmissionen der Kälteanlage und die
angeordneten Massnahmen der Baukommission. (...)

 

3. Gemäss § 3 Abs. 1 der Kantonalen
Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist für Bauten und bauliche Anlagen ein
Baugesuch einzureichen. Baugesuche sind nach § 8 Abs. 1 KBV zu publizieren und
die Pläne sind während 14 Tagen öffentlich aufzulegen. Die Öffentlichkeit ist
ein Charakteristikum des Baubewilligungsverfahrens. Gemäss Abs. 2 ist die Publikation
nicht erforderlich bei Bauvorhaben von untergeordneter Bedeutung, die keine
erheblichen öffentlichen und nachbarschaftlichen Interessen berühren. Das
Auflageverfahren dient Dritten dazu, das Projekt zur Kenntnis zu nehmen und
ermöglicht es der Behörde, aufgrund der erhobenen Einwendungen zu entscheiden.
Das kantonale Recht kann die Publikation und die Auflage nur für kleine
Vorhaben ausschliessen (SOG 2002 Nr. 21). 

 

Die baubewilligungspflichtigen Objekte werden
mit den Begriffen «Bauten und bauliche Anlagen» benannt. In § 3 Abs. 2 KBV
werden diese beispielhaft aufgezählt, jedoch nicht genauer umschrieben. Nach
der Rechtsprechung gelten als «Bauten und bauliche Anlagen» jene künstlich
geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester
Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen,
weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung
belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche
Anlage erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren mit Publikation
zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder
baulichen Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so
wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit
oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE 120 Ib
379). 

 

Bei der Kälteanlage handelt es sich um eine
künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung für das Hauptgebäude.
Sie steht in fester Beziehung zum Erdboden, verändert den äusserlichen Raum und
beeinträchtigt die Umwelt. Die Kälteanlage ist damit eine bauliche Anlage, für
welche eine Baubewilligung erforderlich ist. Nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge sind die Veränderung des Raumes und die Beeinträchtigung der Umwelt durch
eine Kälteanlage mit wichtigen räumlichen Folgen verbunden, so dass ein
Interesse der Öffentlichkeit und der Nachbarschaft an einer vorgängigen
Kontrolle besteht. Den Ausführungen der Beschwerdeführer, dass die Kälteanlage
gegenüber der Gesamtüberbauung ein untergeordnetes Bauobjekt ist, kann nicht
gefolgt werden. Die Kälteanlage steht frei und ist damit eine eigenständige,
bauliche Anlage. Aufgrund der Beeinträchtigung von Raum und Umwelt ist die Kälteanlage
eben gerade keine bauliche Anlage von untergeordneter Bedeutung mehr. Für die
Erteilung der Baubewilligung der vorliegend umstrittenen Kälteanlage ist ein
ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation notwendig. 

 

4.a) Die Kälteanlage wurde erstmals im
Umgebungsgestaltungsplan, welcher am 8. März 2002 beim Bauamt eingereicht
wurde, in einem Plan festgehalten. Die Kälteanlage war zu diesem Zeitpunkt
bereits erstellt. Das Bauamt bewilligte den Umgebungsgestaltungsplan inkl.
Kälteanlage unter Bedingungen und Auflagen am 18. März 2002. Zur Kälteanlage
wurden keine Vorbehalte in der Baubewilligung vom 18. März 2002 angebracht. Der
Umgebungsgestaltungsplan ist mit dem Stempel «bewilligt» versehen. Ebenfalls
ist auf dem Umgebungsgestaltungsplan festgehalten, dass die Schlusskontrolle
der Umgebungsgestaltung vom 12. Juli 2002 als in Ordnung befunden wurde. Damit
wurde der Umgebungsgestaltungsplan inkl. Kälteanlage vom Bauamt am 18. März
2002 bewilligt. 

 

b) Ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
mit Publikation wurde für den Umgebungsgestaltungsplan zum Baugesuch Nr. 1
nicht durchgeführt. Auch für die Kälteanlage wurde kein Baubewilligungsverfahren
mit Publikation vorgenommen, obwohl dies – wie oben ausgeführt – notwendig
gewesen wäre. 

 

5. Durch die Nichtpublikation der Kälteanlage
wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdelegitimierten verletzt. Die
Baubewilligung des Umgebungsgestaltungsplans inkl. Kälteanlage vom 18. März
2002 leidet damit an einem Verfahrensmangel. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
(BGE 120 Ib 379; BGE 119 Ia 136; BGE 118 Ia 17). Das rechtliche Gehör dient
einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 120 Ib 279; BGE 119 Ia 136; BGE 118 Ia 17). Verfahrensmängel,
die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel
nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um
einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so
haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur
Folge (BGE 129 I 361). 

 

Durch die unterlassene Publikation der
Kälteanlage hatten die Beschwerdelegitimierten vorgängig keine Möglichkeit sich
zu äussern. Die Beschwerdelegitimierten erfuhren von der Kälteanlage erst nach
deren Errichtung resp. Inbetriebnahme. Auch nach Inbetriebnahme der Kälteanlage
wurden die Anwohner trotz erhobener Rügen nicht in das Verfahren zur Eindämmung
der Lärmimmissionen einbezogen. Das Bauamt war bestrebt aufgrund der Rügen der
Anwohner die Lärmimmissionen mit Auflagen einzudämmen, die Anwohner erhielten
jedoch keine Gelegenheit zur Mitwirkung und wurden nicht über die angeordneten
Massnahmen orientiert. Damit liegt ein besonders schwer wiegender Verstoss
gegen die grundlegenden Parteirechte der Anwohner resp. Beschwerdelegitimierten
vor. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist vorliegend als besonders schwer
wiegend zu bezeichnen, da durch die Rügen unbestritten war, dass sich die
Anwohner durch die Kälteanlage beeinträchtigt fühlten. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden. Die Beschwerdelegitimierten
haben vollumfänglich Anspruch auf rechtliches Gehör zur Kälteanlage. Dies ist
nur möglich, wenn für die Kälteanlage ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
mit Publikation gemäss § 8 Abs. 1 KBV durchgeführt wird. Aufgrund der zum
heutigen Zeitpunkt immer noch offenen Punkte betreffend Eindämmung der
Lärmimmissionen der Kälteanlage rechtfertigt sich die Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens unter Einbezug aller betroffenen Personen. 

Die am 18. März 2002 erteilte Baubewilligung
für die Kälteanlage ist daher nichtig. Nichtigkeit bedeutet absolute
Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) unverbindlich
(Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht,
Zürich etc. 2006, N 955). Damit gilt die Kälteanlage zum jetzigen Zeitpunkt als
nicht bewilligt. Für die Kälteanlage ist ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren mit Publikation durchzuführen. 

 

6. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die
Rechtssicherheit, welche mit der erteilten Baubewilligung und den weiteren
Verfügungen des Bauamtes und der Baukommission während rund 8 Jahren erfolgten.

 

Grundeigentümer dürfen sich grundsätzlich auf
eine erteilte Baubewilligung verlassen. Vorliegend verhält es sich jedoch nicht
so, dass der Beschwerdeführer aufgrund der erteilten Baubewilligung die
Kälteanlage erstellte. Diese wurde bereits vor Erteilung der nichtigen
Baubewilligung vom 18. März 2002 ohne Baueingabe erstellt. Entsprechend hat der
Beschwerdeführer die Kälteanlage auch nicht in Zusammenarbeit mit dem Bauamt
geplant, wie dies für die übrige Umgebungsgestaltung zutreffen dürfte. Diesbezüglich
kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Rechtssicherheit berufen. 

 

Anders verhält es sich unter Umständen mit den
vom Beschwerdeführer aufgrund der Verfügungen des Bauamtes vorgenommenen
Dispositionen zur Begrünung und Eindämmung der Lärmimmissionen der Kälteanlage.
Wie weit sich der Beschwerdeführer in diesem Fall auf die Rechtssicherheit
berufen kann, wird jedoch erst relevant, wenn die Kälteanlage nicht
nachträglich bewilligt werden kann. 

 

Die Rückweisung zur Durchführung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation sagt jedenfalls noch
nichts darüber aus, ob die Kälteanlage im jetzigen Zustand bewilligt werden kann.
In der Durchführung eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens
ist aufgrund der schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs kein
überspitzter Formalismus ersichtlich und die Verhältnismässigkeit ist gegeben. 

 

7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die
Nichtpublikation vorliegend als besonders schwer wiegender Verfahrensmangel zu
betrachten ist und die für die Kälteanlage erteilte Baubewilligung vom 18. März
2002 daher nichtig ist. Für die erstellte Kälteanlage besteht somit keine
gültige Baubewilligung. Der Beschwerdeführer hat für die erstellte Kälteanlage
ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation gemäss § 8 Abs. 1 KBV
einzuleiten oder die Kälteanlage zu entfernen. (...)

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 1. Dezember
2010 (VWBES.2010.238)