# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b47cded6-6724-5a37-9dc3-4c5850e7f43f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.11.2003 52.2003.331
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-331_2003-11-03.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.331

   

  	
  Lugano

  3 novembre 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 6 ottobre 2003 di

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 16 settembre 2003 del Consiglio di
  Stato (n. 4030) che annulla la licenza edilizia 6 febbraio 2002,
  rilasciatagli dal municipio di __________ per la costruzione di uno stabile
  d'appartamenti sulla part. n. __________ RF;

  

 

 

viste le risposte:

-    13 ottobre 2003 del
Dipartimento del territorio;

-    14 ottobre 2003 del
Consiglio di Stato;

-    21 ottobre 2003 del
municipio di __________;

-    22 ottobre 2003 di
__________; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 13
febbraio 2002 il ricorrente __________ ha chiesto al municipio di __________ il
permesso di costruire uno stabile di quattro appartamenti su un fondo pianeggiante
di 587 mq (part. n. __________ RF), situato in località __________ (zona di espansione
del nucleo, RCA). 

Il fondo è stato sistemato una trentina
d'anni fa mediante la formazione di un terrapieno, sorretto verso sud da un
muro di sostegno alto circa m 1.30, che il progetto prevede di innalzare sino
all'altezza di m 2.75, misurata dal livello del terreno sottostante (part. n.
__________ RF). La parte est di questo manufatto fungerebbe da muro perimetrale
di un'autorimessa seminterrata. La parte ovest continuerebbe invece a sostenere
il terrapieno retrostante, che verrebbe innalzato di circa m 1.40. 

Il previsto stabile d'appartamenti risulta
strutturato su quattro livelli (pianterreno, 1° e 2° piano, attico) fuori
terra. 

Il terreno sistemato attorno all'edificio è
posto alla quota di m 227.61. Il parapetto della terrazza dell'attico si situa
invece alla quota di m 237.71, mentre il cornicione di gronda dell'attico, arretrato
di m 1.55 rispetto al parapetto della terrazza, è dato alla quota di m 238.93. 

 

        238.93

        237.61

 

				
		
	
		
	
			

 

 

 

 

          
227.61                                                           5.00 m

 

 

Le facciate est ed ovest dell'edificio
distano 5.00 m dal confine. La domanda di costruzione prevede di utilizzare
140.37 mq di superficie edificabile della part. n. __________ RF, situata nella
stessa zona a circa 60 m di distanza. 

Al rilascio
della licenza si sono opposti i vicini qui resistenti, contestando l'intervento
dal profilo delle altezze, delle distanze dal confine e del trasferimento di
indici. 

                                  B.   Previo
avviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 6 febbraio 2003 il municipio
ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo le opposizioni dei vicini. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 16 settembre 2003 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento,
accogliendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dagli opponenti. 

Dopo aver rilevato che l'attuale livello del
terreno è da considerare come livello naturale, il Governo ha anzitutto
ritenuto che l'altezza del muro di sostegno esistente lungo il confine sud del
fondo superasse quella massima (m 2.50) consentita dall'art. 134 LAC,
applicabile, nel silenzio delle NAPR, quale norma di diritto pubblico suppletivo.

Disattesa sarebbe pure la distanza minima
dal confine (m 6.00), prescritta dall'art. 12 NAPR per edifici alti fino a m
13.50, poiché l'altezza dell'attico - siccome non compreso nella pendenza teorica
di un ipotetico tetto a falde con un'inclinazione del 50% - andrebbe sommata a
quella delle facciate sottostanti. Contrariamente a quanto assume il municipio,
quale base dell'ipotetico tetto a falde non andrebbe considerata l'altezza
massima corrispondente alla distanza di 5.00 m dal confine (m 10.50), bensì la
gronda dell'edificio. 

Il travaso quantità edificatorie e la pendenza
della rampa d'accesso all'autorimessa sono invece state ritenute conformi al diritto.

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino della licenza annullata. 

Secondo l'insorgente, l'altezza del muro di
sostegno non andrebbe misurata secondo il criterio di misurazione dell'art. 40
LE, ma secondo quello dell'art. 134 cpv. 2 LAC. L'applicazione di questa norma
non potrebbe limitarsi al valore metrico fissato, ma dovrebbe estendersi al
criterio di misurazione. 

Lesiva del diritto, segnatamente
dell'autonomia comunale, sarebbe pure l'interpretazione data dal Consiglio di
Stato all'art. 21 NAPR. 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. 

Il municipio condivide invece l'impugnativa
confermandosi nelle osservazioni presentate in prima istanza. 

A favore della conferma del giudizio
impugnato si esprimono infine gli opponenti con argomenti che per quanto necessario
saranno discussi più avanti. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione
attiva dell'insorgente è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in
ordine. 

Il giudizio può essere reso sulla base degli
atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi emerge con
sufficiente chiarezza dai piani. La visita in luogo chiesta dal ricorrente non
appare quindi idonea a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori
fatti rilevanti per il giudizio. 

 

 

                                   2.   2.1. Gli
ordinamenti edilizi che non disciplinano l'altezza massima delle opere di cinta
e dei muri di sostegno eretti sul confine sono carenti. La questione
dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere
elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va
configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve
necessariamente porre rimedio. 

Dottrina e
giurisprudenza concordano ormai nel ritenere che in questi casi la lacuna debba
essere colmata facendo capo all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art.
134 cpv. 2 LAC (STA 4.6.96 in re A.; Adelio Scolari; Commentario, II. ed., N.
1190). È questa in effetti la norma che meglio si presta dal profilo
dell'affinità per risolvere la questione. L'altezza massima (3.00 m), fissata
dalle NAPR per le costruzioni accessorie, alla quale questo tribunale si è in
passato richiamato, è tutto sommato meno idonea a colmare la lacuna, poiché
l’estensione orizzontale degli ingombri che derivano da queste costruzioni è di
regola minore rispetto a quella di un muro di cinta. A ragion veduta, vanno
quindi lasciate cadere le riserve che questo tribunale aveva sinora formulato
in proposito. 

Lo stesso ricorrente non contesta peraltro
che la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima prescritta
dall'art. 134 cpv. 2 LAC. 

 

2.2. Gli ordinamenti edilizi, che omettono
di fissare l’altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti
sul confine, sono carenti soltanto per quel che attiene a questo parametro. Il
difetto riguarda unicamente l’altezza massima di questi manufatti. Non sussiste
per contro lacuna di sorta per quel che concerne i criteri di misurazione della
loro altezza. Salvo diversa disposizione del diritto comunale, l’altezza delle
costruzioni si determina infatti in base all'art. 40 LE, che prende in considerazione
l'ingombro verticale dell'opera edilizia, misurato a partire dal terreno
sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. 

Non essendovi alcuna lacuna da colmare per
quel che concerne i criteri di misurazione dell'altezza delle opere di cinta,
ne discende che quando il diritto comunale è silente in merito all’altezza
massima di questi manufatti, torna applicabile soltanto il limite di m 2.50
fissato dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Non è invece dato di far capo al criterio di
misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC; norma, che nel caso in cui i
fondi non siano sullo stesso piano considera determinante l'altezza del
manufatto misurata a partire dal piano più elevato. Questa disposizione, volta
essenzialmente ad assicurare al proprietario di un fondo la possibilità di
sottrarsi alla vista dal fondo vicino mediante la costruzione di opere di
cinta, è applicabile soltanto nei casi in cui il diritto comunale recepisce
senza riserve l'art. 134 LAC (cfr. STA 5.10.99 in re M. consid. 4.1.). Non è
invece applicabile a titolo di norma di diritto pubblico suppletivo nei casi in
cui occorre far capo all'altezza delle opere di cinta fissata dall'art. 134
cpv. 2 LAC per ovviare al silenzio dell'ordinamento edilizio comunale. Lo
escludono anche le particolari finalità dell'art. 134 cpv. 3 LAC,
sostanzialmente estranee alle concezioni poste a fondamento degli ordinamenti
edilizi di diritto pubblico (STA 1.3.2000 in re S.).

 

2.3. Nell'evenienza concreta, il muro di
sostegno previsto lungo la parte ovest del confine con il fondo situato a sud
di quello del ricorrente è alto m 2.75. Per i motivi esposti al precedente considerando,
l'altezza di questo muro va misurata a partire dal livello del terreno
sottostante come prescritto dall'art. 40 cpv. 1 LE e non a partire dalla
sommità del muro esistente come, a torto, pretende il ricorrente richiamandosi
al criterio di misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC. 

L'altezza di questo manufatto supera quindi
di 25 cm il limite di m 2.50 applicabile, nel silenzio delle NAPR, quale norma
di diritto pubblico suppletorio. 

Il difetto non è tuttavia tale da
giustificare l'annullamento della licenza. Contrariamente a quanto assume il
Consiglio di Stato, disattendendo il principio di proporzionalità, il difetto
potrebbe infatti essere facilmente corretto, imponendo a titolo di condizione
della licenza una corrispondente riduzione dell'altezza del muro. La larghezza
del terrapieno (m 4.80) che sorregge permette di attuare la correzione evitando
che l'altezza dello stesso debba essere aggiunta a quella dell'edificio
sovrastante, siccome inferiore al limite di m. 3.00 fissato dall'art. 41 cpv. 2
LE. 

 

2.4. Non deve invece essere ridotta
l'altezza della parte est del manufatto in esame, poiché su questo versante
funge da muro perimetrale dell'autorimessa seminterrata, che in quanto costruzione
accessoria (art. 9 cpv. 1 NAPR) può sorgere a confine su un fronte di 12.00 m
al massimo (art. 12 cpv. 3 NAPR) fintanto che non supera l'altezza di 3.00 m. 

 

 

3.  Altezza dell'edificio. Distanze da
confine

 

3.1. Giusta l'art. 40 cpv. 1 LE, l'altezza
di un edificio è misurata dal terreno sistemato al filo superiore del
cornicione di gronda. 

L'altezza degli edifici va misurata in
corrispondenza delle facciate, ossia dei muri perimetrali esterni. Determinante
è infatti il loro ingombro, ossia il loro sviluppo verticale. Le falde dei
tetti ed i corpi edilizi eretti sui tetti piani degli edifici in arretramento rispetto
al filo dei muri perimetrali soggiacciono a restrizioni particolari, che limitano
ad esempio l'altezza dei colmi o impongono di computare anche l'altezza degli
attici (cfr.per es. art. 43 RLE). 

3.2. L'art. 35 cpv. 2 e 3 NAPR limita a m
13.50 l'altezza degli edifici nella zona RCA. Attici e mansarde non sono
computati sull'altezza a condizione che il loro ingombro massimo sia contenuto
nella pendenza teorica di un tetto a falde con un'inclinazione del 50%, pari a
circa 26° (21 cpv. 3 NAPR). 

 

3.3. L'art. 12 cpv. 1 NAPR stabilisce la
distanza minima di un edificio dal confine in funzione dell'altezza. Per
edifici alti sino a m 10.50 la distanza minima dal confine è di 5.00 m. Per
edifici di altezza compresa tra m 10.50 e m 13.50, la distanza aumenta invece a
6.00 m. 

 

3.4. Nel caso in esame, l'altezza delle
facciate est ed ovest dell'edificio va misurata a partire dal terreno sistemato
(m 227.61) sino al parapetto della terrazza (m 237,61) e non, come a torto
ritiene il Consiglio di Stato, sino al filo superiore del cornicione di gronda
della terrazza dell'attico. Lo prescrive chiaramente l'art. 40 cpv. 1 LE.
Misurate sino al parapetto, le facciate in questione sono alte 10.00 m. 

Il cornicione di gronda dell'attico è posto
m 1.32 più in alto, alla quota di m 238.93, arretrato di m 1.55 dal filo delle
facciate sottostanti. La pendenza di un ipotetico tetto a falde, appoggiato sul
parapetto e sul cornicione di gronda dell’attico, è quindi del 85% circa (1.32
: 1.55). Superando la pendenza del 50%, posta quale limite dall’art. 21 cpv. 3
NAPR, l’altezza dell’attico oltre il parapetto (+ m 1.32), va di conseguenza
sommata a quella delle facciate est ed ovest, che raggiunge così il valore di m
11.32 dal terreno sistemato. 

Per altezze comprese tra m 10.50 e m 13.50,
la distanza minima dal confine ammonta a 6.00 m (art. 12 cpv. 1 NAPR). Essendo
previste a soli 5.00 m dai confini est ed ovest, le facciate est ed ovest della
costruzione non rispettano questo parametro edilizio. Di per sé, la licenza non
potrebbe dunque essere rilasciata. 

 

3.5. Considerato che l’edificio non supera
l’ipotetico ingombro costituito da un edificio alto m 10.50, largo altrettanto
e coperto da un tetto a falde con un’inclinazione del 50%, il municipio ed il
ricorrente ritengono tuttavia che la costruzione possa comunque essere
autorizzata. 

Benché paradossale, la tesi merita di essere
accreditata. 

Per
convincersene, basta considerare che il difetto sopra evidenziato potrebbe essere
facilmente corretto, aumentando l’altezza del parapetto di 50 cm, riducendo nel
contempo quella dell'attico di 5 cm. Innalzando il parapetto di 50 cm, le
facciate est ed ovest raggiungono infatti l'altezza di m 10.50, mentre la
sporgenza oltre il parapetto dell’attico, abbassato di 5 cm, si riduce da m
1.32 a m 0.77, consentendo alla pendenza di un ipotetico tetto a falde di
rispettare il limite del 50% fissato dall’art. 21 cpv. 3 NAPR (0.77 : 1.55). 

 

 

50%            85%

                                                                                                      11.32

                                                                                                     
11.27

 

 

                                                          
                                           10.50

 

                                                                                                     
10.00

 

 

		
		
	
		

 

                                              
m 1.55

 

 

È tuttavia evidente che l'innalzamento del
parapetto, determinando un maggior ingombro, peggiorerebbe in misura apprezzabile
la situazione dei resistenti. 

Considerato che il ricorso non può comunque
essere accolto per i motivi che seguono, non occorre esaminare ulteriormente se
la licenza possa essere rilasciata imponendo soltanto, a titolo di condizione,
di abbassare di 5 cm il cornicione di gronda di questo corpo senza nel contempo
alzare il parapetto di 50 cm. 

 

 

                                   4.   Trasferimento
di indici

 

4.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE, quantità
edificatorie appartenenti ad un  fondo possono essere trasferite su fondi
vicini appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del PR e connessi funzionalmente
se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono
compromessi l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa. 

La norma è stata introdotta nella legge con
emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare
il cosiddetto trasferimento di indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto
possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti, ubicati
nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione (DTF 101
Ia 291, 109 Ia 190; RDAT 1991 II 85 n. 38; Scolari, Commentario, II ed., ad
art. 38a LE, n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle quantità edificatorie
disponibili nelle singole zone, permettendo, a determinate condizioni, di
trasferire eccedenze di superficie utile lorda (SUL) o di superficie edificata
(SE) su fondi che non sono direttamente confinanti. Siffatta intenzione emerge
chiaramente dal rapporto della commissione speciale per la pianificazione del
territorio del 10 gennaio 1995 (cfr. verbali del Gran Consiglio, sess. ord.
aut. 1994, vol. 3, pag. 2386). 

In merito al
requisito della connessione funzionale tra i fondi implicati nel trasferimento
di quantità edificatorie, va rilevato che, secondo il tenore letterale della
norma, due fondi possono essere considerati connessi funzionalmente
soltanto quando l'uno serve all'altro per adempiere una determinata funzione.
Funzione, che non può evidentemente ridursi a quella del semplice trasferimento
di quantità edificatorie. Ammettere il trasferimento di indici soltanto nel
caso in cui un fondo serve alla funzionalità dell'altro significherebbe tuttavia
limitare il campo d'applicazione di quest'istituto a quei pochi casi in cui il
fondo che assume a suo carico quantità edificatorie torna utile anche per altri
scopi al fondo edificato in eccesso. Una simile interpretazione restrittiva del
requisito in esame porterebbe ad escludere il trasferimento di indici tra fondi
contermini in tutti i casi in cui il fondo che serve da sfogo non assolve
alcuna particolare funzione per il fondo di provenienza delle quantità
edificatorie da trasferire. Ponendosi in manifesto contrasto con gli scopi
dell'art. 38a LE, siffatta conclusione non risponde certamente alle intenzioni
del legislatore. Appare quindi lecito, anzi doveroso, scostarsi dal tenore
letterale della norma e considerare il requisito della connessione funzionale
alla stregua di una condizione volta semplicemente a sottolineare il
presupposto della vicinanza tra i fondi che partecipano al trasferimento di
indici. Connessi funzionalmente sono da considerare quei fondi che,
oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza
vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione
uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato
comparto territoriale. In tal senso si esprime, tutto sommato, il rapporto
della succitata commissione speciale per la pianificazione del territorio
(Felix Huber, Die Ausnützungsziffer, Zürcher Schriften zum öffentlichen Recht,
1986, 86 seg.). 

 

4.2. In concreto, il fondo (part. n.
__________ RF), sul quale verrebbe trasferita la SUL e la superficie edificata
realizzate in eccesso, è compreso nella stessa zona di PR (RCA) ed è situato a
circa 60 metri da quello dedotto in edificazione, lungo la stessa strada (via
__________), all'intersezione con via __________. Il municipio ed il Consiglio
di Stato hanno ritenuto soddisfatti i presupposti per il trasferimento di
quantità edificatorie sanciti dall'art. 38a LE. 

La valutazione delle precedenti istanze non
può essere condivisa. La distanza che separa i due fondi è chiaramente
eccessiva. La realizzazione su un fondo di due posteggi a disposizione dell'altro
non permette di ignorare che i due fondi sono separati dal fondo dei ricorrenti
__________, sul quale sorge la loro casa d'abitazione. Le esigenze poste dal
requisito della vicinanza e della connessione funzionale al trasferimento di
quantità edificatorie non possono essere allentate ad un punto tale da ridurre
gli indici ad un parametro volto semplicemente a stabilire la densità complessiva
degli insediamenti all'interno della zona, prescindendo da qualsiasi finalità
di distribuzione omogenea delle costruzioni. Se i due fondi oggetto del
trasferimento sono separati da un terzo fondo che si presta ad essere edificato
autonomamente il trasferimento di indici è di principio escluso (Huber, op.
cit., 88 e rimandi). 

Da questo profilo, il giudizio impugnato non
regge dunque alla critica dei resistenti. 

 

 

                                   5.   In esito
alle considerazioni che precedono, seppur per motivi diversi da quelli ritenuti
dal Consiglio di Stato, l'annullamento della licenza edilizia va quindi
confermato. 

La tassa di giustizia è posta a carico del
ricorrente secondo soccombenza. Non si assegnano ripetibili perché i resistenti
non sono patrocinati da un legale iscritto nel registro degli avvocati. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 38, 38a, 40, 41 LE; 12, 35 NAPR di
__________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è a carico del ricorrente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario