# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4404edc-dce4-522c-acbd-f17dee0c92ca
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 06.02.2013 AVI 2012/43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-43_2013-02-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/43

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 06.02.2013

Entscheiddatum: 06.02.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 06.02.2013
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG. Arbeitgeberkündigung. Ungenügende 
Leistungserbringung. Eventualvorsatz verneint (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St.Gallen vom 6. Februar 2013, AVI 
2012/43).

Versicherungsrichterin Marie Löhrer (Vorsitz), Versicherungsrichter Joachim Huber,

Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

 

Entscheid vom 6. Februar 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Sutter, Haus Eden, Paradiesweg 2, 

Postfach, 9410 Heiden,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Arbeitgeberkündigung)

 

Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ arbeitete seit 23. Juni 2008 als Hilfsschweisser/Allrounder für die B.___ AG 

(act. G 3.4). Am 28. Oktober 2011 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit 

dem Versicherten per 31. Dezember 2011 (act. G 3.2). Im Antrag vom 9. Dezember 

2011 (Datum Posteingang RAV) erhob der Versicherte Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1). Die Kantonale Arbeitslosenkasse ersuchte die 

ehemalige Arbeitgeberin am 14. Dezember 2011 um Stellungnahme zur Kündigung 

(act. G 3.13). Diese führte am 2. Januar 2012 aus, der Versicherte habe keine 

arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt. Er sei schon seit längerem das schwächste 

Mitglied im Team gewesen und immer wieder aufgefordert worden, sich in Bezug auf 

Qualität und Quantität seiner Arbeit zu verbessern. Er sei deswegen auch mehrmals 

mündlich verwarnt worden. Leider hätten sich seine Leistungen nicht verbessert. 

Deshalb habe sie sich entschlossen, den Versicherten durch einen neuen motivierteren 

Mitarbeiter zu ersetzen (act. G 3.16; vgl. zum Kündigungsgrund auch die 

Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Januar 2012, act. G 3.18).

A.b   Auf Aufforderung der Kantonalen Arbeitslosenkasse hin äusserte sich der Ver­

sicherte am 13. Januar 2012 zu den von der Arbeitgeberin genannten 

Kündigungsumständen. Der Stellungnahme legte er verschiedene schriftliche 

Verwarnungen und das Arbeitszeugnis vom 2. Januar 2012 bei. Die Verwarnungen 

bezögen sich aber nicht auf seine Leistungen. Seine Leistungen seien nie kritisiert 

worden. Im März 2011 sei er an der Hand operiert worden. Daraufhin sei er über einen 

Monat lang arbeitsunfähig gewesen. Er habe das Gefühl, dass sich die Situation nach 

der Rückkehr an den Arbeitsplatz zu seinen Ungunsten verändert habe. Dies habe 

schliesslich zur Kündigung geführt (act. G 3.24).

A.c   Mit Verfügung vom 23. Januar 2012 stellte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 35 Tage in der 

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Anspruchsberechtigung ein. Der Versicherte habe mit seinem Verhalten der 

Arbeitgeberin einen Grund für die Kündigung gegeben, weshalb ihn ein schweres 

Verschulden an der Arbeitslosigkeit treffe (act. G 3.25).

A.d   Dagegen erhob der Versicherte am 22. Februar 2012 Einsprache (act. G 3.34), die 

er am 29. März 2012 ergänzend begründete. Er bestritt darin den Vorwurf, ihn treffe an 

der Kündigung ein Verschulden (act. G 3.50). Die Kantonale Arbeitslosenkasse wies die 

Einsprache mit Entscheid vom 3. April 2012 ab. Die Arbeitgeberin sei sowohl mit der 

Qualität als auch der Quantität der vom Versicherten geleisteten Arbeit nicht zufrieden 

gewesen. Dieser habe damit selbst Anlass zur Kündigung gegeben (act. G 3.52).

B.     

B.a   Gegen den Einspracheentscheid vom 3. April 2012 richtet sich die vorliegende 

Beschwerde vom 30. April 2012. Der Beschwerdeführer beantragt darin unter Kosten- 

und Entschädigungsfolge dessen Aufhebung und den Verzicht auf eine Einstellung. 

Eventualiter sei die Dauer der Einstellung angemessen zu reduzieren. Der 

Beschwerdeführer bringt vor, dass er stets die gleichen Leistungen erbracht habe, 

wenn auch auf einem bescheidenen Niveau eines Hilfsschweissers. Ein Leistungsabfall 

habe nicht stattgefunden. Des Weiteren habe die Arbeitgeberin ausdrücklich 

festgehalten, dass er keine arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Deshalb dürfe 

ihm kein Verschulden angelastet werden. Tatsache sei offenbar, dass die Arbeitgeberin 

festgestellt habe, die Stelle sei mit einer unterqualifizierten Person besetzt worden und 

dass sie diese nun mit einer qualifizierteren Person - mutmasslich nicht mehr mit einem 

Hilfsschweisser, sondern mit einem Schweisser - besetzen wolle. Die Arbeitgeberin 

habe nicht dargelegt, inwiefern er welche Leistung in welcher Hinsicht nicht erbracht 

haben soll. Er habe die Leistungen erbracht, zu denen er aufgrund seiner Ausbildung 

und Erfahrung sowie seiner persönlichen Verhältnisse fähig gewesen sei. Etwas 

anderes sei nicht ausgewiesen. Schliesslich sei selbst bei Vorliegen einer vorwerfbaren 

Leistungseinbusse das angeordnete Sanktionsmass völlig unverhältnismässig (act. 

G 1).

B.b   Die Beschwerdegegnerin beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen 

Einspracheentscheid die Beschwerdeabweisung (act. G 3).

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B.c   Der Beschwerdeführer hat nach Einsichtnahme in die Akten auf eine weitere 

Stellungnahme verzichtet (act. G 7).

 

Erwägungen:

1.

1.1  Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die 

versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes 

Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann, 

wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung 

arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 

837.02]). Zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eines Arbeitnehmers gehört es, 

die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen 

Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Art. 321d Abs. 2 des Schweizerischen 

Obligationenrechts [OR; SR 220]).

1.2  Am 17. Oktober 1991 ist für die Schweiz das Übereinkommen Nr. 168 der 

Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den 

Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend Übereinkommen; 

SR 0.822.726.8) in Kraft getreten. Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens können 

Leistungen verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die 

zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer 

Entlassung beigetragen hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und 

klar ist, ist sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht damit allfällig widersprechendem 

Landesrecht vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung setzt somit voraus, dass die versicherte Person vorsätzlich zu 

ihrer Entlassung beigetragen hat (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

[EVG; ab 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 

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26. April 2006, C 6/06, E. 1.1 und C 11/06, E. 1, je mit Hinweisen auf BGE 124 V 236 

E. 3b). Im Sozialversicherungsrecht handelt vorsätzlich, wer eine Tat mit Wissen und 

Willen begeht, oder mindestens im Sinn des Eventualvorsatzes in Kauf nimmt 

(Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, 

S. 52). Eine zumindest eventualvorsätzliche Herbeiführung der Arbeitslosigkeit liegt 

beispielsweise dann vor, wenn die versicherte Person auf Grund einer Verwarnung 

weiss, dass ein bestimmtes Verhalten vom Arbeitgeber nicht – oder nicht mehr – 

toleriert und zu einer Kündigung führen wird, sie aber dennoch die ihr nach den 

persönlichen Umständen und Verhältnissen zumutbare Anstrengung zu einer Änderung 

des beanstandeten Verhaltens nicht aufbringt (vgl. BVR 1999 S. 379 E. 5c). Hat eine 

versicherte Person nur grob fahrlässig zur Kündigung durch den Arbeitgeber 

beigetragen, ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 20 lit. b des 

Übereinkommens nicht zulässig.

1.3  Beim Einstellungsgrund nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV genügt der im Sozialver­

sicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht, 

sondern das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten muss klar feststehen 

(vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 829 mit Hinweisen). 

Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vermögen blosse 

Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der 

versicherten Person nicht zu erbringen, wenn sie von dieser bestritten werden und 

nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt erscheinen (BGE 112 V 245 E. 1 mit 

Hinweisen; ARV 1993/94 Nr. 26 S. 183 f. E. 2a; Nussbaumer, a.a.O., Rz 831 mit 

Hinweisen).

2.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht 

wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 35 Tage in der Anspruchsberechtigung 

eingestellt hat. Die Einstellung gründet auf den Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin 

(act. G 3.16), wonach die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers qualitativ und 

quantitativ nicht ausreichend gewesen sein soll (act. G 3.52).

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2.1  Zunächst weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass die ehemalige

Arbeitgeberin in der Stellungnahme vom 2. Januar 2012 bestätigt hat, er habe keine

arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt (act. G 3.16). Zu überprüfen ist, ob der 

Beschwerdeführer der Arbeitgeberin dennoch durch vermeidbares Verhalten 

begründeten Anlass zur ordentlichen Kündigung gegeben hat (vgl. Chopard, a.a.O., 

S. 107). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob der Beschwerdeführer die 

Kündigung eventualvorsätzlich herbeigeführt hat.

2.2  Zu den Umständen, die allenfalls auf eventualvorsätzliches Verhalten schliessen 

lassen, gehören die Grösse des der betroffenen Person bekannten Risikos der Tat­

bestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, ihre Beweggründe 

und die Art der Tathandlung. Das Gericht darf vom Wissen der betroffenen Person auf 

deren Willen schliessen, wenn sich der betroffenen Person der Eintritt des Erfolgs als 

so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, 

vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (Urteil des 

Bundesgerichts vom 6. Juni 2012, 8C_872/2011, E. 4.2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 

84 E. 8.4.1).

2.2.1      Ins Gewicht fällt bei der Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines 

Eventualvorsatzes, dass die ehemalige Arbeitgeberin nach der ersten Verwarnung in­

folge unzureichender Leistungserbringung vom 20. August 2009 (act. G 3.24) mit einer 

Kündigung (zur Kündigung vom 28. Oktober 2011 vgl. act. G 3.2) noch mehr als zwei 

Jahre zuwartete. Den Vorwurf, dass die Quantität der vom Beschwerdeführer 

erbrachten Leistungen in der Registerabteilung stark abgenommen habe, und die 

Androhung der Kündigung bei unverbesserter Leistungserbringung wiederholte die 

ehemalige Arbeitgeberin zwar in der schriftlichen Verwarnung vom 9. Juli 2010 (act. 

G 3.24). Allerdings liegen zwischen der ersten und zweiten Verwarnung rund 11 Monate 

und zwischen der zweiten Verwarnung und der Kündigung rund 14 Monate. Mit Blick 

auf die lange zeitliche Distanz zwischen den beiden schriftlichen Verwarnungen bzw. 

der letzten schriftlichen Verwarnung und der Kündigung, erscheint es höchstens grob 

fahrlässig, wenn der Beschwerdeführer den Verwarnungen mit der Zeit die Bedeutung 

zumass, es handle sich dabei primär um - wenn auch ernstzunehmende - 

Leistungserwartungen und der Hinweis auf die Kündigungsoption erfolge lediglich der 

Vollständigkeit halber. Dies gilt umso mehr, als die ehemalige Arbeitgeberin - 

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zumindest im Fall des Beschwerdeführers - bei jeglicher Verfehlung eine schriftliche 

Verwarnung mit Kündigungsandrohung vornahm (vgl. zu den Verwarnungen vom 

31. März 2010 wegen um 11 Minuten verspäteten Arbeitsantritts und vom 22. Januar 

2010 wegen unerlaubter Bedienung eines Staplers act. G 3.24), weshalb er zumindest 

ab Anfang 2011 (rund fünf Monate nach der letzten schriftlichen Verwarnung) nicht 

mehr von einer akuten Kündigungsgefahr wegen ungenügender Leistung ausgehen 

musste.

2.2.2      Zugunsten des Beschwerdeführers ist in diesem Zusammenhang weiter zu 

berücksichtigen, dass weder in der nachträglichen Begründung für die Kündigung vom 

2. Januar 2012 (act. G 3/A16) noch im Kündigungsschreiben vom 28. Oktober 2011 

(act. G 3/A2) ein konkreter Anlass bzw. Auslöser genannt wird, der den Zeitpunkt der 

Kündigung als nachvollziehbar erscheinen lässt. Vor dem Hintergrund der langen zeit­

lichen Distanz zwischen der letzten schriftlichen Verwarnung und der Kündigung 

erscheint die Begründung "er war schon seit längerem das schwächste Mitglied im 

Team" und "Leider konnten wir keine Verbesserung in seinen Leistungen feststellen." 

für ein konkret verwerfbares Verhalten als sehr vage. Damit bleibt insbesondere offen, 

ob die Kündigung letztlich aufgrund mangelnden Könnens oder Wollens erfolgte. Aus 

den genannten Umständen ergibt sich aber nicht - und das ist entscheidend -, der 

Beschwerdeführer habe unmittelbar vor der Kündigung eine wesentliche 

Pflichtverletzung begangen oder ein anderes Verhalten gezeigt, bei welchem er von 

einem erheblichen Kündigungsrisiko hätte ausgehen müssen.

2.2.3      Damit geht einher, dass die ehemalige Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer 

nach der letzten schriftlichen Verwarnung erneut eine - wenn auch geringfügige - 

Lohnerhöhung per 1. März 2011 gewährte (act. G 3.3). Aufgrund dieser Lohnerhöhung 

durfte der Beschwerdeführer schliessen, dass sich die Zufriedenheit der Arbeitgeberin 

mit

seiner Arbeitsleistung im Vergleich zum 9. Juli 2010 verbessert hatte und - unter 

Mitberücksichtigung des Umstands, dass keine weitere schriftliche Verwarnung mehr 

ausgesprochen wurde (vgl. vorstehende E. 2.2.2) - keine akute Kündigungsgefahr 

(mehr) drohte.

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2.2.4      Diese Sichtweise wird durch das durchwegs wohlwollend formulierte 

Arbeitszeugnis vom 2. Januar 2012 bekräftigt, worin davon gesprochen wird, der 

Beschwerdeführer habe die ihm übertragenen Arbeiten zur vollen Zufriedenheit erledigt 

(act. G 3.24).

2.2.5      Kann dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten kein eventualvorsätzliches 

sondern höchstens ein fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden, ist von einer 

Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen.

3.

In Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 3. April 2012 

aufzuheben. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes 

über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Gemäss 

Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz 

der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt 

und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach 

der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt 

das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) 

pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 

verzichtete auf das Einreichen einer Kostennote. Im vorliegenden Fall erscheint eine 

pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und 

Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 3. April 2012 

aufgehoben.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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3.       Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung 

von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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