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**Case Identifier:** d7d7c318-dde6-5275-9218-5bf189e0e6a3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-08
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 08.12.2011 A/3916/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3916-2011_2011-12-08.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3916/2011-MARPU  ATA/752/2011 

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative 

Décision du 8 décembre 2011 

sur effet suspensif 

 

dans la cause 

 

JOS. BERCHTOLD S.A. 
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat  

contre 

DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE 
L'INFORMATION 
 

 

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A/3916/2011 

 Attendu, en fait, que : 

1.  Le 5 septembre 2011, l'office des bâtiments du département des constructions 
et des technologies de l'information (ci-après : DCTI) a publié dans la Feuille d'Avis 
Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site 
Internet www.simap.ch un appel d'offres intitulé « Projet : 76282 - Hôpital des 
enfants - Bâtiment existant - Etapes 2 et 3 Ouest et Est - 273.02/03 Portes intérieures 
en bois ». La description plus détaillée du projet était libellée comme suit : « Etape 2 
Aile Ouest, Onco-hématologie, travaux de portes intérieures en bois et de portes 
coulissantes automatiques en bois en 3 étapes. Etape 3 Aile Est dans les locaux de 
consultation travaux de portes intérieures en bois ». 

  Le marché public, qui visait des travaux de construction, était en procédure 
ouverte ; l'appel d'offres publié indiquait qu'il était soumis à l'accord GATT/OMC du 
15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités 
internationaux, de même qu'au règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Le montant total était estimé à CHF 233'334.- 
toutes taxes comprises. Le marché était divisé en lots, les offres étant possibles pour 
tous les lots. Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 
17 octobre 2011 ; le mandataire du pouvoir adjudicateur était le bureau d'architectes 
VVR Architectes S.A., à Thônex. 

2.  Le dossier pouvait être obtenu sur le site www.simap.ch. Dans les conditions 
administratives dudit dossier étaient mentionnés les critères d'adjudication et leur 
pondération (sous ch. 4.7) : 

Critères et éléments d'appréciation Pondération 

1. Prix 50 % 

2. Organisation pour l'exécution du marché et qualité 
technique de l'offre 

30 % 

3. Références et expériences 15 % 

4. Formation professionnelle 5 % 

 Total : 100 % 

  Le dossier contenait également le barème des notes (ch. 4.9) ainsi que les 
critères d'évaluation des offres (ch. 4.8), de notation du prix (ch. 4.10) et de notation 
du temps consacré pour l'exécution du marché (4.10). La rubrique intitulée « bases 
légales » (ch. 4.1) précisait qu'étaient applicables, outre l'AMP et le RMP, l'Accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et la loi 
autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics 
du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0). 

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A/3916/2011 

  Sous point 4.6 intitulé « audition des candidats », le dossier donnait les 
indications suivantes : « Aucune audition n'est envisagée. Toutefois, l'adjudicateur se 
réserve le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier possède 
des informations douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne 
pourra pas apporter d'éléments nouveaux ou modifier son offre, au risque de se voir 
exclu de la procédure. De même, l'audition ne doit pas conduire à une modification 
de l'offre déposée ». 

  Sous point 4.13 intitulé « modifications de l'offre », il était indiqué 
qu'« une offre déposée ne peut pas être modifiée ou complétée après le délai de dépôt 
fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un candidat ne peut donc plus 
corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des informations qu'il aura 
transmis à l'adjudicateur ». 

3.  Jos. Berchtold S.A. (ci-après : Jos. Berchtold) est une société anonyme sise à 
Zurich, dont le but est notamment l'exploitation d'une entreprise de menuiserie et de 
travaux d'agencement intérieur. 

  Elle a signé le 16 octobre 2011 le cahier des charges et les conditions générales 
2006 du contrat d'entreprise, et a soumis une offre. 

4.  Le 19 octobre 2011 a eu lieu, en séance non publique, l'ouverture des offres. 
Cinq entreprises avaient soumissionné. Quatre entreprises avaient rendu une offre 
recevable, à savoir André S.A., Duret S.A., Jos. Berchtold et Delta Türsysteme S.A. ; 
les prix relatifs à leurs offres pour le total des deux lots 273.02 et 273.03 étaient 
respectivement de CHF 755'636.-, CHF 786'772.-, CHF 1'234'262,70 et 
CHF 1'289'393,40. 

5.  Le 3 novembre 2011, le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des 
offres. A l'issue de l'analyse multicritères, l'offre d'André S.A. recevait 407.5 points, 
celle de Duret S.A. 367.7 points, celle de Jos. Berchtold 214.9 points et celle de 
Delta Türsysteme S.A. 205.3 points. 

6.  Le 8 novembre 2011, le DCTI a informé André S.A. de sa décision de lui 
attribuer le marché. 

  Le même jour, il a informé de leur éviction les autres soumissionnaires, dont 
Jos. Berchtold. L'offre de cette dernière avait été classée au 3ème rang, sur 4 candidats 
ayant présenté une offre recevable. 

7.  Par acte posté le 18 novembre 2011, Jos. Berchtold a interjeté recours contre 
cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative). 

  Préalablement, elle conclut à la restitution de l'effet suspensif au recours. 

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  Sur le fond, elle conclut à ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement à 
ce que la décision d'adjudication soit annulée. 

  Elle invoquait une violation des principe d'égalité de traitement et de 
transparence de la procédure. Dans son offre concernant les deux lots mis en 
soumission, elle avait inséré des chiffres qui, sous certains postes, s'avéraient des 
erreurs manifestes ou évidentes. Ainsi, pour divers postes, c'était le prix total des 
portes qui avait été indiqué, en lieu et place du prix soit des plinthes en Acrovyn, soit 
des plaques intermédiaires de protection en Acrovyn. 

  Ces erreurs évidentes auraient dû être corrigées par le pouvoir adjudicateur, au 
besoin avec le concours de l'entreprise soumissionnaire. Si tel avait été le cas, l'offre 
totale de Jos. Berchtold se serait élevée non à CHF 1'234'262,70, mais à 
CHF 706'207,90, soit un prix inférieur à celui soumis par l'entreprise retenue. Les 
corrections à faire n'impliquaient aucunement une modification du montant des prix 
unitaires, ni même une discussion à leur sujet, puisqu'ils étaient déjà chiffrés sous 
d'autres postes. Le mandataire de l'adjudicateur avait expressément constaté les 
erreurs contenues dans l'offre, dès lors qu'il avait contacté par téléphone, lors de 
l'évaluation des offres, le représentant de Jos. Berchtold pour lui faire part de ce que 
sa soumission comportait des postes manifestement faux. 

  Par rapport à la requête d'effet suspensif, au vu des moyens invoqués, le 
recours ne paraissait pas manifestement mal fondé. De plus, l'intérêt public que 
pourrait invoquer le pouvoir adjudicateur devait être relativisé, notamment l'urgence 
à entreprendre les travaux, car la période correspondant à un éventuel recours devait 
être prise en considération dans la planification des travaux. L'intérêt public n'était 
ainsi pas prépondérant en l'état. 

8.  Le 30 novembre 2011, le DCTI a répondu sur la question de l'effet suspensif, 
concluant au refus de restituer ce dernier. 

  En matière de marchés publics, la restitution de l'effet suspensif constituait 
l'exception. Les conditions de la restitution n'étaient de surcroît pas données. En 
effet, les erreurs commises par la recourante n'étaient ni des erreurs de calcul, ni des 
erreurs d'écriture. La correction d'erreurs évidentes ne devait pas porter atteinte au 
principe d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre soumissionnaires. 
Même si l'entreprise recourante avait été interpellée au sujet des prix indiqués dans 
l'offre, elle n'aurait pas pu les rectifier. De plus, l'autorité adjudicatrice ne pouvait pas 
savoir quel était le prix de Jos. Berchtold pour les plinthes et les plaques de 
différentes dimensions, et ne pouvait dès lors pas corriger les prix erronés sans 
tomber dans l'arbitraire. 

  Par rapport à la pesée des intérêts, l'intérêt de mener à bien le projet de 
l'Hôpital des enfants dans les délais prévus était évident, le canton ayant besoin 
d'offrir à sa population, notamment aux plus jeunes, un hôpital moderne et conforme 

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aux critères actuels. Les plannings devaient certes tenir compte des éventuels recours 
qui pourraient être déposés, mais l'appel d'offres pour les portes intérieures ne 
pouvait être anticipé, car il dépendait de la finition d'autres travaux, notamment les 
cloisons. L'adjudicataire avait également un intérêt à la conclusion de son contrat, qui 
devait lui permettre de procéder à la commande des matériaux, afin de respecter les 
délais de livraison qui lui étaient imposés contractuellement. 

9.  Le 6 décembre 2011, exerçant son droit à la réplique, Jos. Berchtold a persisté 
dans ses conclusions en restitution de l'effet suspensif. L'interprétation que faisait 
l'autorité des ch. 4.6 et 4.16 du dossier d'appel d'offres était excessivement 
formaliste. Il ne s'agissait pas d'une modification de l'offre. S'agissant de la pesée des 
intérêts, l'autorité ne démontrait pas la prépondérance de l'intérêt public et de celui de 
l'adjudicataire. 

10.  Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

 

Considérant, en droit, que : 

1.  Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est recevable 
de ces points de vue (art. 15 al. 2 AIMP). 

2.  Selon l’art. 74 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10), la juridiction peut autoriser une réplique et une duplique si ces 
écritures sont estimées nécessaires. 

  De plus, l'exercice du droit de se déterminer sur les écritures de la partie 
adverse est garanti par l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de 
l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) 
(ATF 133 I 98 ; ATF 132 I 42 ; SJ 2007 I 487), étant précisé que cette faculté 
s’applique uniquement aux personnes protégées par la convention précitée, ce qui 
n’est pas le cas des autorités dans une procédure administrative. 

  La procédure en matière d’effet suspensif présente, en règle générale, un 
certain caractère d'urgence. Au vu du pouvoir d'appréciation que lui laisse l'art. 74 
LPA, la chambre administrative n'entend pas autoriser un deuxième échange 
d'écritures. Toutefois, en application du principe du droit à la réplique rappelé ci-
dessus, on doit admettre la détermination de la recourante suite à la réponse produite 
par le DCTI, sans que ce dernier  soit amené à pouvoir dupliquer (cf. ATA/51/2011 
du 1er février 2011, consid. 4b). 

3.  Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet 
effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou 
privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). 

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  « L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé 
du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un 
diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » 
(B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ 
H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). 

  La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière 
de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être 
admises qu’avec restriction (ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; 
ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 

4.  Par rapport à l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'estimation des 
chances de succès du recours, l'autorité adjudicatrice doit certes rectifier d'office les 
erreurs évidentes de calcul et d'écriture (art. 39 al. 2 RMP), et peut demander aux 
soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre 
(art. 40 RMP). Cette interdiction du formalisme excessif ne saurait toutefois porter 
atteinte aux principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre 
soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à de telles corrections ou requêtes 
de précisions après le dépôt des offres (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 
30 avril 2010, consid. 6.1). 

  Dans le cas d'espèce, les erreurs contenues dans l'offre de la recourante - et 
qu'elle décrit comme évidentes - ne sont à première vue ni des erreurs de calcul, ni 
des erreurs d'écriture au sens de l'art. 39 al. 2 RMP, mais plutôt des erreurs 
matérielles. Par ailleurs, au vu notamment de la soumission « corrigée » annexée au 
recours, il n'est pour le moins pas évident que l'autorité adjudicatrice ait eu les 
moyens de constater et de corriger d'office les erreurs contenues dans l'offre, qui plus 
est sans porter atteinte au principe d'intangibilité des offres. Le prix total auquel 
aboutissait l'offre de la recourante était du reste inférieur à celui de l'un des trois 
autres soumissionnaires. Le recours ne paraît donc, en l'état, pas suffisamment fondé 
pour permettre une restitution de l'effet suspensif. 

  L'examen des différents intérêts en présence aboutit au même résultat. En effet, 
les intérêts publics et privés allégués par le DCTI - construction dans les délais de 
l'Hôpital des enfants, les plannings de réalisation des travaux de menuiserie ne 
pouvant être avancés pour tenir compte d'éventuels recours en raison de 
l'interdépendance des chantiers spécifiques ; obligation pour l'adjudicataire de 
commander les matériaux suffisamment à temps pour respecter les délais 
contractuels - priment l'intérêt privé de la recourante. 

5.  La restitution de l'effet suspensif sera dès lors refusée, le sort des frais de la 
procédure étant réservé jusqu'à droit jugé au fond. 

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LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

refuse de restituer l’effet suspensif au recours interjeté par Jos. Berchtold S.A. contre la 
décision d'adjudication du 8 octobre 2011 prise par le département des constructions et des 
technologies de l'information ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de 
droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique la présente décision, en copie, à Me Olivier Rodondi, avocat de la recourante 
ainsi qu'au département des constructions et des technologies de l'information. 

 
 
 

 La présidente : 
 
 
 

E. Hurni 

 

 
 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 

 la greffière :