# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3a017ee-f6d3-556d-8048-4c2a11ef476e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 09.09.2014 BS.2014.9/10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BS-2014-9-10_2014-09-09.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BS.2014.9/10

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 09.09.2014

Entscheiddatum: 09.09.2014

Entscheid Kantonsgericht, 09.09.2014
Art. 13 und Art. 261 ZPO (SR 272), Art. 17 Abs. 1 lit. a EG-ZPO (sGS 961.2). 
Vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines gleichzeitig anhängig 
gemachten Hauptverfahrens sind - ausser im Falle der abweichenden 
örtlichen Zuständigkeit bei Anrufung des Gerichts am Ort der Vollstreckung 
der Massnahme - durch den Verfahrensleiter (und nicht durch den 
Einzelrichter) zu entscheiden. Diesem ist verwehrt, mit der Begründung der 
Nichtzuständigkeit des Kollegialgerichts im Hauptverfahren auf das 
Massnahmegesuch nicht einzutreten (E. III.1.b).Art. 684 f. ZGB (SR 210). Art. 
86 BauG (sGS 731.1). Art. 685 ZGB ist eine Spezialvorschrift, welche die 
allgemeinen nachbarrechtlichen Grundsätze des Art. 684 ZGB konkretisiert. 
Über privatrechtliche Einsprachen, die sich auf Art. 685 ZGB stützen ist 
damit - gleich wie über auf Art. 684 ZGB gestützte - im öffentlich-rechtlichen 
Verfahren zu entscheiden (Art. 86 Abs. 1 BauG). Weist die 
Baubewilligungsbehörde privatrechtliche Einsprachen ab, welche sich auf 
Art. 684 ZGB stützen, und verweist sie anderweitige privatrechtliche 
Einsprachegründe auf den Zivilweg, so sind auf Art. 685 ZGB gestützte 
Ansprüche von der Abweisung mit umfasst (E. III.2.b). Art. 75 BGG (SR 
173.110). Prinzip der "double instance". Das Bundesrecht erfordert als letzte 
kantonale Instanz resp. als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes 
Gericht. Die erstinstanzliche Beurteilung durch ein Gericht ist nicht 
vorgeschrieben. Der im kantonalen Recht vorgesehene Instanzenzug, 
gemäss welchem auf Art. 684 f. ZGB gestützte privatrechtliche Einsprachen 
unterinstanzlich durch Verwaltungsbehörden und kantonal letztinstanzlich 
durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden, ist bundesrechtskonform (E. 
III.2.b) (Kantonsgericht, Einzelrichter im Personen-, Erb- und Sachenrecht, 9. 
September 2014, BS.2014.9+10). Das Bundesgericht wies eine gegen diesen 
Entscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2014 ab, 
soweit es auf diese eintrat (BGer 5A_814/2014 neues Fenster). 

Erwägungen (Auszug)

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St.Galler Gerichte

 

I.

Sachverhalt (Zusammenfassung):

Die Politische Gemeinde U. ist Eigentümerin des in der Zone für öffentliche Bauten und 

Anlagen gelegenen Grundstücks Nr. X. Gegen ihr Baugesuch betreffend die Erstellung 

eines Alters- und Pflegezentrums erhoben u.a. A. und die Ehegatten B. als Eigentümer 

je eines Nachbargrundstückes des Grundstückes X sowohl öffentlich-rechtliche als 

auch privatrechtliche Einsprachen.

Mit Entscheiden vom 2. Juli 2013 wies der Gemeinderat U. die Einsprachen ab. Die 

privatrechtliche Einsprache von A. wurde abgewiesen, soweit sie Immissionsrecht nach 

Art.  684 ZGB betrifft. Die öffentlich-rechtliche Einsprache der Gatten B. wurde 

abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte, die privatrechtliche, soweit sie 

Immissionsrecht nach Art. 684 ZGB betrifft. Soweit andere als Abwehransprüche nach 

Art. 684 ZGB geltend gemacht wurden, wurden die Einsprecher unter Ansetzung einer 

Frist von vierzehn Tagen zur Einleitung des Verfahrens auf den Weg des Zivilprozesses 

verwiesen (Art. 84 Abs. 3 BauG). Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte gegen die 

Einspracheentscheide Rekurs beim Baudepartement erhoben werden.

Den am 19. Juli 2013 erhobenen Rekurs von A. und B. schrieb das Baudepartement 

am 3. Oktober 2013, unter Abweisung eines Wiederherstellungsgesuchs, wegen 

Nichtleistens des Kostenvorschusses ab. Die Rekurrenten erhoben hiergegen 

Beschwerde beim Vewaltungsgericht.

Ebenfalls am 19. Juli 2013 leiteten A. und die Ehegatten B. das Schlichtungsverfahren 

ein. In der Folge reichten sie beim Kreisgericht V. eine Unterlassungsklage gegen die 

Politische Gemeinde U. ein, mit welcher sie beantragten, dieser sei unter 

Strafandrohung zu untersagen, das Bauvorhaben gemäss Baubewilligung auszuführen 

und im Rahmen der Zweckbestimmung zu betreiben resp. betreiben zu lassen. 

Gleichzeitig stellten sie das Gesuch, es sei der Beklagten vorsorglich zu untersagen, 

bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens mit der Ausführung des 

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Bauvorhabens zu beginnen. Die Poliltische Gemeinde U. beantragte die Abweisung 

des Massnahmegesuchs, soweit darauf einzutreten sei.

Die Vorinstanz trat am 14. April 2014 auf das Gesuch nicht ein und beliess die 

Prozesskosten bei der Hauptsache.

[…]

 

III.

1.    Der Vorderrichter ist mit einer Doppelbegründung auf das Massnahmebegehren 

nicht eingetreten. Zum einen verneinte er ein schutzwürdiges Interesse der 

Gesuchsteller im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO, da die Klagen innert der vom 

Gemeinderat gesetzten Frist von Art. 84 Abs. 3 BauG auf dem Zivilweg anhängig 

gemacht worden seien und "somit diesen privatrechtlichen Einsprachen per se eine 

aufschiebende Wirkung … im Sinne von Art. 89 Satz 2 BauG" zukomme (vi-Entscheid, 

S. 5 E. 4 mit Verweis auf Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, S. 286 Rz. 952 

ff.). Zum andern, so der Vorderrichter weiter, sei das Kreisgericht V. zur Beurteilung der 

Klagen sachlich gar nicht zuständig, weil sich die Kläger in ihrer Klageschrift 

ausschliesslich auf eine Verletzung von Art. 684 und Art. 685 Abs. 1 ZGB beriefen und 

über solche privatrechtlichen Einsprachen, welche der Gemeinderat abgewiesen habe, 

ausschliesslich im öffentlich-rechtlichen Verfahren zu entscheiden sei

[…].

a)    Die Gesuchsteller bestreiten, dass die Klagen bereits aufgrund von Art. 89 Satz 2 

BauG "bauhindernde Wirkung" hätten […]. Sie halten dafür, das Kreisgericht sei für die 

Beurteilung sämtlicher zivilrechtlichen Ansprüche zuständig, und zwar - trotz der 

anders lautenden Regelung von Art. 86 BauG - auch für die Beurteilung von 

Ansprüchen aus Art. 684 ZGB […].

Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, zwar hätte Art. 89 Satz 2 BauG durchaus 

"bauhindernde Wirkung", wenn die Kläger im Hauptverfahren andere Ansprüche als 

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Abwehransprüche aus Art. 684 und Art. 685 ZGB geltend gemacht hätten. Das sei 

vorliegend, nach dem massgeblichen Behauptungsstand gemäss Klageschrift vom 19. 

November 2013 und Eingabe vom 12. Februar 2014, aber nicht der Fall […], denn nach 

Art. 86 BauG sei über Ansprüche sowohl aus Art. 684 ZGB als auch aus Art. 685 ZGB 

im öffentlich-rechtlichen Verfahren zu entscheiden, weshalb der Vorderrichter die 

Zuständigkeit des Kreisgerichts zu Recht verneint habe und auf das 

Massnahmebegehren nicht eingetreten sei […].

b)    Der Auffassung des Vorderrichters, den privatrechtlichen Einsprachen der Kläger 

komme per se aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 89 Satz 2 BauG zu (gemeint: 

im hängigen Hauptverfahren), so dass diese kein schutzwürdiges Interesse an 

vorsorglichen Massnahmen hätten, kann so nicht beigepflichtet werden. Dies träfe nur 

zu, wenn im Hauptverfahren andere - als gemäss Art. 86 BauG im öffentlich-rechtlichen 

Bewilligungsverfahren zu verfolgende - Abwehransprüche geltend gemacht würden. 

Nur für solche nämlich hat der Gemeinderat die Baugesuchsteller - unter 

Fristansetzung (dazu Art. 84 Abs. 3 Satz 2 BauG) - auf den Weg des Zivilprozesses 

verwiesen; die Abwehransprüche nach Art. 684 ZGB aber hat er nicht auf den 

Zivilprozessweg verwiesen, sondern abgewiesen. […]

Nicht gefolgt werden kann sodann der Argumentation, auf das Massnahmegesuch sei 

deshalb nicht einzutreten, weil das Kreisgericht für die Beurteilung der in der Klage 

geltend gemachten, ausschliesslich im öffentlich-rechtlichen Bewilligungsverfahren zu 

verfolgenden Ansprüche nicht zuständig sei. Ist - wie hier - beim Kreisgericht als 

Kollegialbehörde eine Klage eingereicht worden, so steht der Entscheid über die 

Zuständigkeit in der Hauptsache (als Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. b 

ZPO) und mithin die Frage, ob auf die Klage eingetreten werden kann oder nicht, allein 

dem Kreisgericht zu. Dass der Massnahmerichter nicht über die Zuständigkeit in der 

Hauptsache zu befinden hat, ergibt sich auch aus Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 13 und Art. 

29 Abs. 1 lit. a ZPO (dingliche Klagen im Sinne dieser Bestimmung sind auch 

Abwehrklagen aus Nachbarrecht; BSK ZPO-Tenchio, Art. 29 N 11 Al. 5).

Die Zuständigkeit für vorsorgliche Massnahmen in einem bereits hängigen Verfahren 

wie hier ist abschliessend in Art. 17 Abs. 1 lit. a EG-ZPO geregelt, wonach der 

Verfahrensleiter darüber zu entscheiden hat. Dieser aber darf - weil das Kreisgericht 

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oder in einem folgenden Rechtsmittelverfahren übergeordnete Gerichtsinstanzen die 

Zuständigkeit auch anders beurteilen können - das Gesuch nicht schon mangels 

Zuständigkeit des Gerichts ablehnen, es sei denn im Rahmen einer negativen 

Hauptsachenprognose bei der Prüfung des Begehrens nach Massgabe von Art. 261 

ZPO (dazu sogleich; E. III.2), was jedoch Eintreten voraussetzt. Daran ändert auch der 

Umstand nichts, dass der Vorderrichter in casu nicht - wie von Art. 17 Abs. 1 lit. a EG-

ZPO vorgesehen - als Verfahrensleiter im Hauptverfahren (OZ.2013.12 und 13; vgl. 

dazu auch Ziff. II.3 der Weisung des Kantonsgerichts betreffend Aktenführung und 

Aktenordnung vom 9. Dezember 2010), sondern formell unzutreffenderweise als 

Einzelrichter in einem separaten Summarverfahren gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. a EG-ZPO, 

welches als selbständiges Verfahren für vorsorgliche Massnahmen nur bei 

Zuständigkeiten nach Art. 13 lit. b ZPO zum Tragen kommt, entschieden hat (SZ.

2013.104 und 105).

Von einer Rückweisung der Streitsache zur nochmaligen Beurteilung an die Vorinstanz, 

wie von den Gesuchstellern eventualiter beantragt wird […], ist jedoch abzusehen, da 

die Rechtsmittelinstanz bei einer Berufung, im Gegensatz zur Beschwerde, sowohl den 

Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (Art. 310 ZPO) und sich der 

Vorderrichter zudem in der - im Rahmen von Art. 261 Abs. 1 ZPO zu erwägenden - 

Frage der sachlichen Zuständigkeit bereits festgelegt hat.

2.    Voraussetzung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO bei einer 

Unterlassungsklage (Bauverbot) ist die Glaubhaftmachung, dass die Verletzung eines 

dem Gesuchsteller zustehenden Anspruchs zu befürchten ist (Abs. 1). Dabei ist im 

Rahmen einer Hauptsachenprognose vorab zu prüfen, ob aufgrund der tatsächlichen 

Behauptungen des Gesuchstellers dessen Rechtsbegehren in Ansprüchen eine Stütze 

finden könnten, deren Beurteilung in die Zuständigkeit des Gerichtes fallen, welches in 

der Hauptsache zu entscheiden hat; denn der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist 

nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren des Klägers unbegründet oder wenig 

aussichtsreich ist (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., S. 355 f. N 

211 und N 213).

a)    Als Anspruchstitel für ein Bauverbot kommen grundsätzlich Art. 679 sowie die Art. 

684 und Art. 685 ZGB in Frage (zum Zusammenhang der Rechtsbehelfe im Bereich des 

Nachbarrechts vgl. BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 679 N 1 ff.).

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Die von den Gesuchstellern vorgebrachten Befürchtungen beschränken sich nun aber 

auf mit dem Bauvorhaben im Zusammenhang stehende Einwirkungen, deren 

Zulässigkeit umfassend aufgrund von Art. 684 und Art. 685 ZGB beurteilt werden kann; 

weitere - aus Art. 667 ff. ZGB […], insbesondere aus Art. 679 ZGB sich ergebende - 

Abwehransprüche sind nicht ersichtlich und werden von den Gesuchstellern auch nicht 

substantiiert geltend gemacht […].

b)   Soweit die privatrechtlichen Einsprachen gestützt auf Art. 684 ZGB erhoben 

wurden, hat der Gemeinderat sie abgewiesen, wogegen gemäss Art. 86 BauG Rekurs 

beim Baudepartement erhoben werden konnte und denn auch erhoben wurde […]. 

Streitig ist in diesem Zusammenhang, ob der Gemeinderat zugleich auch über den 

Abwehranspruch von Art. 685 ZGB entschieden habe, und wenn ja, ob zu Recht oder 

nicht. Die Gesuchsteller halten dafür, dass der Gemeinderat nach dem Wortlaut von 

Art. 86 BauG nur für die Beurteilung von Ansprüchen aus Art. 684 ZGB, nicht aber von 

solchen aus Art. 685 ZGB zuständig sei […]. Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, dass 

der nachbarrechtliche Abwehranspruch gemäss Art. 685 ZGB gegen schädigende 

Einwirkungen durch Grabungen und Bauten ebenfalls im öffentlich-rechtlichen 

Bewilligungsverfahren geltend zu machen war und vom Gemeinderat denn auch 

geprüft und materiell abgewiesen - und nicht etwa auf den Weg des Zivilprozessen 

verwiesen - worden sei […].

Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten. Zum einen hat der Gemeinderat U. die nach 

zutreffender Auffassung der Kläger ([…], vgl. dazu auch Meier-Hayoz, Berner 

Kommentar, N 72 zu Art. 685 ZGB) unter Art. 685 ZGB fallenden Einwände betreffend 

Gefährdung der bestehenden Bauten durch die Grundwasser-absenkung sehr wohl 

geprüft […], aber verworfen, d.h. der Gemeinderat hat in der Sache die in diesem 

Zusammenhang geltend gemachten materiellen Abwehransprüche als unbegründet 

erachtet und die privatrechtliche Einsprache demgemäss, "soweit sie Immissionsrecht 

nach Art. 684 ZGB betrifft, abgewiesen" […]. Zum andern gibt es keinen Grund, von 

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, wonach Art. 685 ZGB keinen 

eigenständigen nachbarrechtlichen Sachverhalt regelt, sondern als Spezialvorschrift 

vielmehr die in Art. 684 ZGB enthaltenen allgemeinen nachbarrechtlichen Grundsätze 

konkretisiert (vi-Entscheid, S. 7 f. E. 7.b mit Hinweisen auf BGer 5A_285/2011 E. 3.1 

vom 14. November 2011 und Rey/Strebel, a.a.O., Art. 685/686 N 4; vgl. schon 

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Leemann, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 685 ZGB, und Meier-Hayoz, a.a.O., N 27 zu 

Art. 685/686 ZGB). Dementsprechend ist - über den blossen Wortlaut hinaus - auch 

Art. 86 BauG auszulegen, zumal nur so Sinn und Zweck dieser Bestimmung, 

Doppelspurigkeiten so weit möglich zu vermeiden und deshalb Streitigkeiten sowohl 

betreffend den öffentlich-rechtlichen als auch den privatrechtlichen präventiven 

Immissionsschutz auf den Weg des öffentlich-rechtlichen Verfahrens zu verweisen (vgl. 

dazu auch Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, S. 287 ff., insbesondere Rz. 

959) Rechnung getragen werden kann.

Mithin ist der privatrechtlichen Einsprache der Kläger trotz fristgerechter 

Anhängigmachung der Klage beim Vermittleramt keine bauhindernde bzw. 

aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 89 Satz 2 BauG zuzuerkennen.

c)   Die Gesuchsteller wenden schliesslich ein, auch im Zivilprozess gelte der Grundsatz 

der "double instance". Davon könne nur abgewichen werden, wenn das 

Zivilprozessgesetz eine Ausnahme vorsehe. Diese seien in Art. 5, 6 und 7 ZPO 

aufgeführt, in deren abschliessender Aufzählung Art. 684 ZGB nicht figuriere. Die st. 

gallische Regelung verstosse gegen den genannten Grundsatz, weil es sich beim 

Gemeinderat und beim Baudepartement um Verwaltungsbehörden und nicht um 

Gerichte handle […].

Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, dass sich der Grundsatz der "double instance" 

nicht aus der Zivilprozessordnung, sondern aus Art. 75 BGG herleite. Dabei sei nicht 

erforderlich, dass auf der kantonalen Ebene die Sache erstinstanzlich von einem 

Gericht entschieden werden müsse. Es genüge, wenn gewährleistet sei, dass als letzte 

kantonale Instanz ein Gericht den Sachverhalte frei prüfen und das massgebende 

Recht vom Amtes wegen anwenden könne […].

Der Gesuchsgegnerin ist auch hier beizupflichten. Nach Art. 75 Abs. 2 BGG setzen die 

Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein, welche - von hier nicht 

zutreffenden Ausnahmen (lit. a, b und c) abgesehen - aber nicht als einzige Instanzen 

entscheiden dürfen, sondern als Rechtsmittelinstanzen entscheiden müssen. Als erste 

kantonale Instanz kommt dabei nicht nur ein unteres Gericht, sondern kommt auch 

eine Verwaltungsbehörde in Betracht. Die von der erstinstanzlichen Behörde 

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erlassenen Entscheide müssen daher nicht ihrerseits Gerichtsurteile, sondern können 

auch Verfügungen sein (BSK BGG-Klett, Art. 75 N 3 mit Hinweis auf die Botschaft vom 

28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001, 4202 ff., 4311). 

Im Kanton St. Gallen entscheidet als erste Instanz der Gemeinderat über 

privatrechtliche Abwehransprüche nach Art. 684 ZGB (und, wie ausgeführt, Art. 685 

ZGB). Solche Entscheide können mit Rekurs beim Baudepartement als zweiter Instanz 

angefochten werden (Art. 43  lit. a VRP) mit Weiterzugsmöglichkeit an das 

Verwaltungsgericht (Art. 59  Abs. 1 VRP; vgl. GVP 1992 Nr. 29) und von dort mit 

Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht (Art. 86 Abs. 4 BauG; Art. 72 ff. 

BGG). Dass es sich beim Verwaltungsgericht um ein oberes kantonales Gericht 

handelt, das den Sachverhalt frei prüfen und das massgebende Recht von Amtes 

wegen anwenden kann (zur Kognition vgl. Art. 61 VRP), ist unbestritten, womit die 

Bundesrechtskonformität dieses Instanzenzugs nicht zweifelhaft sein kann.

d)   Nach dem Gesagten bleibt es dabei, dass der vor Kreisgericht V. anhängigen Klage 

aufgrund des von den Klägern bisher geltend Gemachten keine bauhindernde bzw. 

aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 89 Satz 2 BauG zuerkannt werden kann.

Das Massnahmegesuch ist daher abzuweisen.

bis

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