# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d33f397b-0786-5399-aef4-ccf6b54e9e2c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-28
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen nicht erfüllter Beitragszeit; vom Beschwerdeführer zu vertretende Beweislosigkeit in Bezug auf tatsächlich ausgeübte Tätigkeit.
**Docket/Reference:** AL.2010.00202
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2010.00202.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2010.00202
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
vom
28. August 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1973
geborene
X.___
meldete
sich am 30. November 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) seiner Wohngemeinde zur Ar
b
eitsvermittlung
an
(
Urk.
24/28/55) und erhob Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung
ab demselben Tag.
Im „Antrag auf Arbeitslosenentschädigung“ vom 10. Dezember 2009 gab er an, zuletzt vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 in der
Firma
Y.___
, sowie
zuvor vom 1. November 2007 bis 31. Mai 2008 in
der
Z.___
g
earbeitet zu haben (
Urk.
24/28/0
)
. Mit seinem Antrag reichte er den Arbeitsvertrag mit
der
Y.___
vom
2.
März 2009
,
in welchem ein Anstellungsverhältnis
ab
2.
März
2009 als Crou
pier zu 100
%
vereinbart worden war
(
Urk.
24/28/17)
, ein
.
Im Handelsre
gister des Kantons Zürich liess sich die
Kollektivgesellschaft
Y.___
mit Be
ginn
1. März 2009 eintragen. Die Gesellschaft mit den beiden Gesell
schafter
n
A.___
und
B.___
bezweckte die Veranstaltung von Poker-Tur
nieren. Per 26. Oktober 2010 wu
r
de sie wieder gelöscht (
Urk.
24/13).
Die ehemalige Arbeitgeberin reichte in der Folge weder auf Auf
forderung des Versicherten noch auf Ersuchen
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eine Arbeitgeberbescheinigung ein (vgl.
Urk.
24/28/
44-
47, 49
). Mit Verfügung vom 9. März 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab 30. November 2009 wegen nicht
erfüllter Beitragszeit (
Urk.
24/25).
Mit der Einsprache vom 1
2.
April 2010 machte der Versicherte
geltend, dass
er
nicht erst ab März 2009, sondern ab September 2008
bei der
Y.___
gearbeitet, bis März 2009 jedoch über keinen schriftlichen Ar
beitsvertrag verfüg
t
habe (
Urk.
24/24).
Mit
Einspracheentscheid
vom 18. Mai 2010 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrer Verfügung fest (
Urk.
2).
Am 20. Mai 2010 reichte
d
er
Versicherte der Verwaltung
ein Arbeitszeugnis der
Y.___
vom 31. Juli
2009 ein, in welchem eine Arbeitstätigkeit für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 bestätigt wurde
, und bat um wohl
wollende Prüfung seines Falles
(
Urk.
24/20-21)
. Hierauf forderte die Arbeitslo
senkasse
ihn
im Hinblick auf eine
allfällige Wiedererwägung ihres Entscheides
zur Einreichung seiner Steuerdaten 2008 samt definitiver Steuerveranlagung auf
u
nd bat ihn
um
Stellungnahme zur Datierung des Arbeitsverhältnisses im schr
iftlichen Arbeitsvertrag und zu
den fehlenden Lohnabrechnungen bis Ende Februar 2009 (
Urk.
24/18). Mit Schreiben vom 10. Juni 2010 nahm der Versi
cherte dazu Stellung (
Urk.
24/14).
2.
Am 15. Juni 2010
erhob
X.___
Beschwerde
gegen den
Einspracheent
scheid
vom 18. Mai 2010 mit dem Antrag auf Anerkennung seiner
Anspruchs
berechtigung
. In formeller Hinsicht liess er um Sistierung des gerichtlichen Verfahrens ersuchen, bis die Arbeitslosenkasse über ein allfälliges
Wiedererwä
gungsgesuch
entschieden habe (
Urk.
1). Mit Eingabe vom 27. September 2010 erklärte sich die Beschwerdegegnerin mit einer Sistierung des Verfahrens ein
verstanden, da im geg
enwärtigen Zeitpunkt
über eine Wiedererwägung des an
gefochtenen Entscheides nicht entschieden werden könne (
Urk.
7), worauf das Verfahren mit Verfügung vom 14. Oktober 2010 bis zum Entscheid der
Be
schwerdegegnerin
über das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers sistiert
wurde
(
Urk.
9)
. Am 29.
November 2010 erging eine Bussenverfügung
des Statthalteramtes
C.___
gegen
B.___
wegen Nichtausstellens der Ar
beitsbescheinigung für
X.___
(
Urk.
17/4).
Mit Eingabe vom 13. März 2013 (
Urk.
16) reichte die Beschwerdegegnerin wei
tere Unterlagen
zum Verfahren ein (
Urk.
17/1-4). Am
24. April 2013
ersuchte sie
um Aufhebung
der Sistierung und beantragte
die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
18). Am 6. Mai 2013 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Ste
llungnahme eingeräumt (
Urk.
20), worauf er verzichtete.
Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 reichte die
Beschwerdegeg
nerin
die vollständigen Akten zum Verfahren ein (
Urk.
23
, 24/1-29/28
).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die
Bei
tragszeit
erfüll
t hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e
des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der
Rah
men
frist
nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbin
dung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
trags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf
Bei
trags
monaten
(BGE 113 V 352).
1.2
Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen
An
spruchsvoraussetzung
zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun
gen im individuellen Konto (
BGE 131 V 444 E. 1.2
).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die erforderlichen zwölf Monate einer beitragspflichtigen Beschäftigung
in der relevanten Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 30. November 2007 bis 29. November 2009
nachweisen kann, wobei konkret in Frage steht, ob er bereits ab September 2008 oder erst ab März 2009
bei
Y.___
,
einer
beitragspflichtigen Beschäftigung nachging und hierfür ein Lohn ausbezahlt wurde. Auf einen Grund für die Befreiung von der Beitragszeit im Sinne von
Art.
9
Abs.
3 AVIG kann
sich
der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht berufen.
2.2
Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, dass den Akten zu entnehmen sei, dass der Beschwerdeführer vom
1.
November
2007 bis 3
1.
Mai 2008 bei der
Z.___
und vom
1.
März bis 3
1.
Juli 2009 bei der
Y.___
einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegan
gen sei. Daraus totalisiere sich
eine Beitragszeit
von 11.047 Monaten. Für das behauptete bereits zuvor, mithin ab
1.
September 2008
bestandene Arbeitsver
hältnis
mit
der
Y.___
fehle es an beweiskräftigen Unterlagen. Auch habe der Beschwerdeführer
bis heute
keine Zeugen benannt, deren Aussagen gegebenenfalls seine Darstellung zu beweisen vermöchten (
Urk.
2).
Der Beschwerdeführer beruft sich zum Beweis des bereits ab September 2008 be
standenen
Arbeitsverhältnisses auf das Arbeitszeugnis vom 3
1.
Juli 2009 (
Urk.
24/21); ausserdem versuche er
,
eine Liste mit Zeugen zusammenzustellen (
Urk.
1).
3.
3.1
Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und
Verwaltungsgerichts
be
schwerdeverfahren
ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Ver
waltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und voll
ständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im An
spruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Ver
fahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der
Entscheidfindung
. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be
einflussen. Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder
Äusse
rungs
-
recht der betroffenen Person namentlich im Zusammenhang mit der Durchfüh
rung eines Augenscheins, der Befragung von Zeugen sowie bezüglich eines Expertengutachtens. Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entschei
dung nicht abgestellt werden, ohne der betroffenen Person Gelegenheit zu ge
ben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hin
weisen = RKUV 1995 Nr.
U 209 S. 27 f. E. 1a).
3.2
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der
Beweisfüh
rungslast
begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Be
weismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer,
Sozialversi
cherungsrecht
, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438
Ziff.
7a). Im
Sozi
al
versicherungsprozess
tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
Untersuchungs
grundsatzes
aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein
lichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).
4.
4.1
Den Akten ist zur Frage der Dauer des Anst
ellungsverhältnisses
Folgendes zu entnehmen:
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1
0.
Dezember 2009 erklärte der Beschwerdeführer, er sei vom
1.
September 2008 bis 3
1.
Juli 2009 in einem un
befristeten Teilzeitverhältnis gestanden, welches er gekündigt habe. Als Kündi
gungsgrund erwähnte er häufige Barauszahlungen, erst im Dezember 2009 aus
gestellte Gehaltsabrechnung
en
und einen Verdacht auf unseriöse Geschäfts
führung (
Urk.
24/28/0 S. 2 und 3).
Im beigelegten Arbeitsvertrag
vom
2.
März 2009 wird die Anstellung des Be
schwerdeführers
jedoch erst
ab
2.
März 2009 bei einem Beschäftigungsgrad von 100
%
vereinbart (
Urk.
24/28/17)
. Mit
Schreiben vom 1
8.
Dezember 2009
(
Urk.
24/28/45) reichte
d
er
Beschwerdeführer
die eingeforderten
(vgl.
Urk.
24/28/43) Lohnabrechnungen für März bis Juli 2009 ein (
Urk.
24/28/20-23).
Lohnabrechnungen für die Zeit davor existieren gemäss Angabe des Be
schwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 1
0.
Juni 2010 keine, habe er doch basierend auf einem mündlichen Vertrag auf Stundenlohnbasis gearbeitet; der Lohn sei ihm meist täglich und bar ausbezahlt worden; trotz mehrmaliger Aufforderung seinerseits
habe er keine
Gehalts
-
abrechnungen
erhalten
(
Urk.
24/14).
Im
Arbeitszeugnis datierend vom 3
1.
Juli 2009
und
unterzeichnet
von
A.___
wird die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführer
s
für das Unternehmen für
den Zeitraum
1.
September 2008 bis 3
1.
Juli 2009 bestätigt
(
Urk.
24/7)
.
Der
Auszug aus dem individuellen Konto vom 1
1.
Juni 2010
weist
ab Juni 2008 überhaupt keine
gemeldeten
Einkommen mehr
aus
(
Urk.
24/11);
wie
sachver
haltsmässig
erwähnt, gelang es weder dem Beschwerdeführer noch der
Be
schwerdgegnerin
,
eine Arbeitgeberbescheinigung
von
A.___
oder
von
B.___
zu erhalten.
A.___
erklärte auf telefonische Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 1
5.
Juni 2010, er habe sämtliche Unterlagen
B.___
gegeben
und
vemöge
sich überhaupt nicht mehr daran zu erinnern,
ab
wann der Beschwerdeführer bei
Y.___
gearbeitet habe (
Urk.
24/12).
4.2
Allein
gestützt auf das vom Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin erst mit Schreiben vom 2
0.
Mai
2010 (
Urk.
24/20) eingereichte Arbeitszeugn
is
vom 3
1.
Juli 2009
(
Urk.
24/21) lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. obige E.
2.
1)
bei der gegebenen Aktenlage
weder auf eine Arbeitstätigkeit des Be
schwerdeführers für
Y.___
vor
März 2009 schlies
sen, noch
wird
ein Lohnfluss für den Zeitraum Septemb
er 2008 bis Februar 2009 belegt
. Das
Arbeitszeugnis
vom 3
1.
Juli 2009 als einziges beweisbildendes Aktenstück zu Gunsten der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers wurde von demselben aus nicht nachvollziehbaren Gründen erst mit Schreiben vom 2
0.
Mai 2010 (
Urk.
24/20) eingereicht, nachdem er noch in der Einsprache vom 1
2.
April 2010
erklärt
hatte
, über keine Bestätigung für seine
Arbeitstätig
keit
vor März 2009 zu verfügen (
Urk.
24/22).
Zwar ist offensichtlich, dass die ehemalige Arbeitgeberin ihren Arbeitgeber
-
pflich
ten in mehrfacher Hinsicht nicht nach
kam
, was als Indiz für die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführ
ers zu werten ist. Jedoch fehlt
es
– abgesehen vom erwähnten Arbeitszeugnis -
an
jeglichen Beweisstücken zur behaupteten
Arbeitstätigkeit von September 2008 bis Februar 2009 und insbe
sondere zum Lohnfluss. Der Beschwerdeführer ist
offensichtlich nicht
in der Lage, die behaupteten, ihrer Höhe nach in keiner Weise konkretisierten Baraus
zahlungen durch Lohnquittungen oder andere Belege (B
ankeinzahlungen etc.) zu beweisen
. Auch nannte er letztlich weder im Verwaltungs- noch im Ge
richtsverfahren die
zuvor
in Aussicht gestellten Zeugen (vgl.
Urk.
1, 24/24). Eine Steuer
er
klärung 2008 habe er gemäss Schreiben vom 1
0.
Juni 2010 (
Urk.
24/14) noch nicht erstellt; auch im gerichtlichen Verfahren reichte er hierzu keine er
gänzenden Unterlagen ein.
Angesichts der Weigerung der ehemaligen Kollektivgesellschafter
A.___
und
B.___
zur Erteilung von Arbeitgeberauskünften respektive deren angeblich
fehlende
r
Erinnerungen (
Urk.
24/12) ist auf weitere Beweiserhebungen diesbe
züglich in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d) zu verzichten. Andere geeignete Beweismittel wurden weder vom Be
schwerdeführer offeri
ert noch ergeben
sich aufgrund der Akten Anhaltspunkte auf solche. Damit liegt abschliessend eine Beweislosigkeit hinsichtlich der Ar
beitstätigkeit von September 2008 bis Februar 2009
vor, welche der Beschwer
deführer zu vertreten hat (vgl. obige E. 3.2).
Die Berechnung der Beitragszeit von 11,047 Monaten durch die Beschwerdegegnerin ist im Übrigen zu Recht nicht bestritten.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer
GR/BG/JMversandt