# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0d061f28-b997-53a1-a805-18c7b806a87d
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-30
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 30.07.2010 110 2010 43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2010-43_2010-07-30.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2010/43 Bern, 30. Juli 2010

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

C.________
Beschwerdeführerin 3

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

E.________
Beschwerdeführer 4

vertreten durch Herrn Fürsprecher F.________

Herrn G.________
Beschwerdeführer 5

Frau H.________
Beschwerdeführerin 6

Herrn I.________
Beschwerdeführer 7

Frau J.________
Beschwerdeführerin 8

Herrn K.________
Beschwerdeführer 9

alle fünf vertreten durch Herrn Fürsprecher L.________

und

2

M.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt N.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, 
3602 Thun

Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun vom 2. März 2010 
(942/2009-0192; Überbauung Schadaugärtnerei Thun)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 3. Juli 2009 bei der Stadt Thun ein Baugesuch 

für folgende Vorhaben ein: „Abbruch der bestehenden nicht schützenswerten Bauten. 

Erstellung von 7 Neubauten, Ausbau und teilweise Umnutzung von bestehenden Bauten in 

Wohn- oder Büroräume, neue Anbauten an schützenswerte Gebäude, Innenumbau bei 

den schützenswerten Bauten. Gesamthaft 78 Wohnungen, 4 Büroräume und ein 

Gemeinschaftsraum. Unterirdische Einstellhalle (159 PP, wovon 45 als öffentliche PP 

durch die Stadt Thun übernommen werden). Anpassung des Strassenraums 

O.________strasse an neue Einstellhallenerschliessung, Car-Halteplatz, Bushaltestelle. 12 

neue private PP im Bereich der schützenswerten Hofgruppe. Gestaltung einer öffentlichen 

Parkanlage.“ Das Bauvorhaben betrifft die Parzelle Thun Grundbuchblatt Nr. P.________. 

Die Parzelle liegt in der Zone für öffentliche Nutzungen (ZöN), der Zone mit Planungspflicht 

ZPP J Schadau und dem Ortsbildgebiet O VII „Scherzligen-Schadau“. Gegen das 

Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit 

Gesamtentscheid vom 2. März 2010 erteilte die Stadt Thun die Baubewilligung.

2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden 1 und 2 am 30. März 2010 gemeinsam 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

beantragen, der Gesamtentscheid sei durch den Hinweis auf ihre Rechtsverwahrung zu 

3

ergänzen. In der Folge gingen bei der BVE vier weitere Beschwerden in dieser Sache ein. 

Die Beschwerdeführerin 3 beantragt in ihrer Beschwerde vom 6. April 2010, der 

Gesamtentscheid der Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun vom 2. März sowie der 

Beschluss des Gemeinderats Thun vom 22. Januar 2010 über den definitiven Verzicht auf 

den Erlass einer Überbauungsordnung seien aufzuheben und der Beschwerdegegnerin sei 

für ihr Bauvorhaben der Bauabschlag zu erteilen. Ebenfalls die Aufhebung des 

Gesamtentscheids beantragt der Beschwerdeführer 4 in seiner Beschwerde vom 6. April 

2010. Praktisch identisch sind schliesslich die Beschwerde des Beschwerdeführers 5 und 

die gemeinsame Beschwerde der Beschwerdeführenden 6 bis 9 vom 6. April 2010. Sie 

beantragen die Aufhebung des Gesamtbauentscheids und die Erteilung des Bauabschlags. 

Eventuell sei die Sache zur Einholung eines Gutachtens einer ausserkantonalen Fachstelle 

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell sei die Baubewilligung nur unter zwei 

Auflagen zu erteilen, nämlich der Reduktion sämtlicher dreigeschossiger Bauten mit 

zusätzlicher Attika um ein Geschoss und der grundbuchlichen Sicherstellung des 

öffentlichen Zuganges auf allen Aussenflächen der projektierten Wohneinheiten.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das Amt für Wasser und Abfall (AWA) 

kommt in seiner Stellungnahme vom 22. April 2010 zum Schluss, dass unter Einhaltung 

der in seinem Amtsbericht formulierten Auflagen das geplante Projekt aus Sicht des 

Grundwasserschutzes bewilligungsfähig sei. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer 

Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2010, von der Rechtsverwahrung der 

Beschwerdeführenden 1 und 2 sei Kenntnis zu nehmen und zu geben und die 

Beschwerden der Beschwerdeführenden 3 bis 9 seien abzuweisen. Die Stadt Thun 

beantragt in ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2010 ebenfalls die Abweisung der 

Baubeschwerden, die Rechtsverwahrung der Beschwerdeführenden 1 und 2 sei jedoch im 

Gesamtentscheid nachträglich anzumerken.

4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

4

II. Erwägungen

1. Eintreten

Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – 

unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel 

angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im 

vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide 

können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei 

der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen 

den Gesamtentscheid zuständig.

Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 

Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit 

Art. 40 Abs. 2 BauG). Die beschwerdeführenden Einsprecher sind durch den 

vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert, ihre 

Legitimation ist unbestritten. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden wird 

deshalb eingetreten.

2. Rechtsverwahrung

Die Beschwerdeführenden 1 und 2 machen geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, 

einen Hinweis auf ihre Rechtsverwahrung in den angefochtenen Entscheid aufzunehmen. 

Die Stadt Thun räumt in ihrer Stellungnahme ein, dass die als Einsprache titulierte Eingabe 

der Beschwerdeführenden 1 und 2 vom 25. August 2009 irrtümlich nicht als 

Rechtsverwahrung in den Gesamtentscheid aufgenommen worden sei. Deshalb sei im 

Rahmen des laufenden Beschwerdeverfahrens die Rechtsverwahrung nachträglich 

anzumerken. Die Beschwerdegegnerin beantragt ebenfalls, von der Rechtsverwahrung der 

Beschwerdeführenden 1 und 2 sei Kenntnis zu nehmen und zu geben. Somit ist 

unbestritten, dass die Rechtsverwahrung der Beschwerdeführenden 1 und 2 vergessen 

ging und im angefochtenen Entscheid hätte angemerkt werden müssen.

2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

5

3. Koordinationspflicht

a) Die Beschwerdeführerin 3 rügt, die Vorinstanz habe die Vorgaben des 

Koordinationsgesetzes verletzt. Sie habe es unterlassen, das Baubewilligungsverfahren mit 

dem Konzessionsverfahren für die Grundwasserentnahme der Wärmepumpen-Anlage zu 

koordinieren. Die Anlage sei Bestandteil des Bauvorhabens, weshalb in dieser Hinsicht ein 

Koordinationsbedarf bestehe.

Die Beschwerdegegnerin macht dazu in ihrer Beschwerdeantwort geltend, das 

Konzessionsgesuch für die Nutzung des Grundwassers werde erst nach rechtskräftig 

erteilter Baubewilligung gestellt und werde somit in einem eigenständigen Verfahren zu 

beurteilen sein. Für eine Koordination im Sinne des Koordinationsgesetzes sei kein Platz. 

Die für eine Konzessionserteilung nötigen Abklärungen inklusive Pumpversuche würden in 

einem späteren Zeitpunkt erfolgen und im hydrologischen Bericht beschrieben, welcher 

dem Konzessionsgesuch beizulegen sein werde.

Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2010 dazu aus, das 

Konzessionsverfahren für die Grundwasserentnahme sei gemäss Abklärung mit dem Amt 

für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) für die zweite Baueingabe noch nicht 

durchgeführt worden. Dieses Verfahren könne aber durchaus ausserhalb des 

Baubewilligungsverfahrens durchgeführt werden.

b) Gemäss dem geologischen Gutachten vom 30. Juni 2009 zur zweiten Baueingabe 

sieht das Energiekonzept vor, die Überbauung mittels Wärmepumpe zu heizen, wobei 

voraussichtlich eine Förderung von bis zu 1'000 l/m Grundwasser notwendig sei. 

Dementsprechend ist im Baugesuchsformular 2.0, Technik, eine 

Grundwasserwärmepumpe mit ca. 400 kW Nennheizleistung vorgesehen.

Das Grundwasser gilt hinsichtlich der Nutzung als öffentliches Wasser. Die Nutzung des 

öffentlichen Wassers ist ein Regalrecht des Kantons und bedarf einer Konzession (Art. 2 

und 3 WNG4). Erfordern Bauten von mehreren Behörden Bewilligungen und Konzessionen, 

werden die Verfahren von der Leitbehörde im Leitverfahren koordiniert, soweit die 

4 Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (WNG; BSG 752.41)

6

besondere Gesetzgebung die Anwendung dieses Gesetzes nicht ausdrücklich ausschliesst 

(Art. 1 Abs. 1 KoG). Daraus ist zu schliessen, dass das Konzessionsverfahren nicht 

ausserhalb des Baubewilligungsverfahrens durchgeführt werden kann, sondern die 

Wärmepumpenkonzession im koordinierten Verfahren eingeholt werden muss. 

Leitverfahren bleibt das Baubewilligungsverfahren, der Hauptzweck des Vorhabens bedingt 

keine Erteilung der Konzession (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a KoG).

Diese Koordinationspflicht gilt hier umso mehr, als die Baubewilligung von der Konzession 

abhängig ist. Neubauten müssen so erstellt und ausgerüstet werden, dass höchstens 

80 Prozent des zulässigen Wärmebedarfs für Heizung und Warmwasser mit nicht 

erneuerbaren Energien gedeckt werden (Art. 17 Abs. 1 KEnV5). Die Anforderungen nach 

Art. 17 KEnV können durch die fachgerechte Ausführung einer der Standardlösungen 

gemäss Anhang 8 KEnV erfüllt werden (Art. 17b KEnV). Gemäss Anhang 8 KEnV, 

Standartlösung 6, gilt die Anforderung als erbracht, wenn eine Wärmepumpe fachgerecht 

ausgeführt wird. Laut dem energietechnischen Massnahmennachweis (EMN) für das 

Bauvorhaben wird der Verbrauch an nicht erneuerbarer Energie durch Standardlösung 6 

um mindestens 20 Prozent reduziert. Mit anderen Worten: Die Wärmepumpe ist 

Bestandteil des energietechnischen Massnahmennachweises und die entsprechende 

Konzession folglich Voraussetzung für die Baubewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens.

c) Diese Rüge der Beschwerdeführerin 3 erweist sich somit als berechtigt. Der 

angefochtene Gesamtentscheid ist aufgrund der fehlenden Wärmepumpenkonzession 

mangelhaft. Das Konzessionsverfahren hätte zusammen mit dem 

Baubewilligungsverfahren koordiniert werden müssen. Ohne das Vorliegen dieser 

Konzession – oder zumindest einer entsprechenden Zusicherung – kann hier auch die 

Baubewilligung nicht erteilt werden.

4. Zuständige Baubewilligungsbehörde

a) Die Beschwerdeführerin 3 macht geltend, dass das Bauvorhaben auch kommunalen 

Zwecken diene und das Baugesuch deshalb nicht von der Stadt Thun hätte beurteilt 

werden dürfen, sondern an das Regierungsstatthalteramt Thun hätte weitergeleitet werden 

5 Kantonale Energieverordnung 13. Januar 2003 (KEnV; 741.111)

7

müssen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist diese Rüge nicht verspätet: 

Zum Zeitpunkt, als die Stadt Thun mittels Leitverfügung vom 30. Juli 2009 ihre 

Zuständigkeit festgestellt hat, war die Beschwerdeführerin 3 noch nicht am Verfahren 

beteiligt und diese hatte deshalb keine Möglichkeit, die Leitverfügung anzufechten. In ihrer 

Einsprache vom 31. August 2009 hat die Beschwerdeführerin 3 die Rüge der fehlenden 

Zuständigkeit jedoch von Anfang an vorgebracht.

b) Gemäss Art. 8 Abs. 2 BewD6 ist der Regierungsstatthalter in jedem Fall zuständig für 

Bauvorhaben, die für Zwecke der Gemeinde bestimmt sind. Diese Bestimmung ist weit 

auszulegen und ist stets dann anwendbar, wenn die Gemeinde am Vorhaben ein so 

starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint.7

c) Im vorliegenden Baubewilligungsverfahren beabsichtigt ein Privater eine 

Wohnüberbauung auf einem Grundstück zu realisieren, welches dem Kanton Bern gehört. 

Insofern ist das Bauvorhaben grundsätzlich nicht für Zwecke der Gemeinde bestimmt. Die 

Beschwerdeführerin 3 macht jedoch geltend, dass unter anderem die Erstellung einer 

unterirdischen Einstellhalle mit 45 öffentlichen Parkplätzen sowie die Umgestaltung der 

O.________strasse (öffentliche Haltestelle und Car-Haltebucht) zur Diskussion stünden.

Gemäss der Vereinbarung zwischen dem Kanton Bern und der Stadt Thun vom 26. Januar 

2007 (Vorakten Mappe 1 pag. 237 ff.) beabsichtigt der Kanton, eine zukünftige 

Käuferschaft der Parzelle Nr. P.________ zu verpflichten, zwei Infrastrukturbauten auf 

dieser Parzelle zu bauen und Land für eine dritte Infrastrukturbaute zur Verfügung zu 

stellen. Erstens sind von einer Käuferschaft bis zu 45 öffentliche Parkplätze für die Stadt 

Thun zu erstellen. Zweitens ist von einer Käuferschaft ein Carwartebereich auf der Parzelle 

auszuscheiden und zu bauen. Schliesslich ist drittens von einer Käuferschaft für das 

Buswartehaus der benötigte Platz zur Verfügung zu stellen. Die Stadt Thun ihrerseits 

beabsichtigt gemäss der Vereinbarung, diese Infrastrukturbauten respektive das 

entsprechende Land von einer zukünftigen Käuferschaft entweder durch Kauf, im Baurecht 

oder in längjähriger Miete zu übernehmen. Die entsprechenden Details sollen in einer noch 

zu erstellenden Vereinbarung zwischen der Stadt Thun und der zukünftigen Käuferschaft 

geregelt werden.

6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 33 
N. 3

8

d) Sofern die Käuferschaft das Buswartehaus für die Stadt Thun nicht baut, sondern 

dafür bloss den benötigten Platz zur Verfügung stellen soll, lässt dies die Unbefangenheit 

der Stadt nicht als gefährdet erscheinen: Mit dem Bauvorhaben wird insoweit nichts 

realisiert, woran die Stadt ein eigenes Interesse hat. Im Übrigen ist dies kein 

baubewilligungspflichtiger Sachverhalt.

Dies gilt jedoch nicht für die öffentlichen Parkplätze und den Carwartebereich. Beides sind 

baubewilligungspflichtige Vorhaben, die für Zwecke der Gemeinde bestimmt sind – für eine 

Einstellhalle ergibt sich die Baubewilligungspflicht aus Art. 1a BauG, für den 

Carwartebereich (Umgestaltung einer Gemeindestrasse) aus Art. 43 Abs. 2 SG8 und Art. 

23 Bst. d SV9. Würde die Stadt die Parkplätze und den Carwertebereich selber bauen, 

wäre gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BewD zweifellos der Regierungsstatthalter für das 

entsprechende Baugesuch zuständig. Dass die Stadt diese Bauten nun nicht selber 

ausführt, sondern von einem Privaten bauen lässt und sie anschliessend übernimmt, 

vermag keinen Unterschied zu machen – so oder so entscheidet sie letztlich in eigener 

Sache und erscheint deshalb als befangen.

Keine Rolle spielt, dass die 45 Parkplätze in der Einstellhalle bloss bereits bestehende 

Parkplätze ersetzen sollen. Ist ein Bauvorhaben (auch) für Zwecke der Gemeinde 

bestimmt, ist es unerheblich, ob mit dem Bauvorhaben eine neue öffentliche Aufgabe erfüllt 

werden soll oder ob das Bauvorhaben einen bereits bestehenden Bau mit öffentlichem 

Zweck ersetzt.

Allerdings stellt sich die Frage, ob die Unbefangenheit hier wegen Geringfügigkeit der 

fraglichen Bauten nicht als gefährdet erscheint: Im Vergleich mit dem gesamten 

Bauvorhaben sind die Bauvorhaben, die für Zwecke der Gemeinde bestimmt sind, von klar 

untergeordneter Bedeutung. Ob es bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BewD überhaupt 

eine solche Grenze wegen Geringfügigkeit gibt, kann hier offen gelassen werden. Dies 

könnte allenfalls für den Carwartebereich diskutiert werden. Bei diesem handelt es sich um 

eine Kleinbaute. Die Befürchtung, dass die Stadt deswegen das gesamte Bauvorhaben 

nicht mehr unbefangen beurteilen könnte, scheint fraglich. Von der Einstellhalle lässt sich 

dies aber nicht mehr sagen und selbst wenn bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BewD 

8 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
9 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1)

9

eine Geringfügigkeitsgrenze existieren würde, wäre sie damit jedenfalls überschritten. Die 

Einstellhalle enthält zwar überwiegend private Parkplätze und dient zu weniger als einem 

Drittel der Stadt Thun. Dennoch handelt es sich bei 45 öffentlichen Parkplätzen in einer 

Einstellhalle offensichtlich nicht mehr um eine Kleinigkeit. Die Stadt hat an diesen 

Parkplätzen ein erhebliches eigenes Interesse, welches ihre Unbefangenheit als gefährdet 

erscheinen lässt. Deshalb hat, auch wenn nur ein kleinerer Teil des Bauvorhabens für 

Zwecke der Gemeinde bestimmt ist, darüber gemäss Art. 8 Abs. 2 BewD der 

Regierungsstatthalter zu befinden. Ansonsten würde die Gemeinde, wenn auch nur 

hinsichtlich des kleineren Teils des gesamten Bauvorhabens, in eigener Sache 

entscheiden. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern.

Dass die Stadt Thun an der Überbauung ein eigenes Interesse hat, belegt die 

Vereinbarung zwischen dem Kanton Bern und der Stadt Thun vom 26. Januar 2007: Für 

die Stadt Thun ist offensichtlich sehr wichtig, dass die heute bereits bestehenden 

Parkplätze auf der Bauparzelle auch nach einer Überbauung des Grundstücks erhalten 

bleiben, und dass auch in Zukunft Reisecars die Möglichkeit haben, ihre Fahrgäste in der 

Nähe der Scherzligkirche und des Schadauparks ein- und aussteigen zu lassen. Hätte sie 

daran kein erhebliches Interesse, hätte sie keine entsprechende Vereinbarung 

abgeschlossen.

Zwar könnte man argumentieren, durch den Abschluss dieser Vereinbarung mit dem 

Kanton sei das Interesse der Stadt Thun am Erhalt der öffentlichen Parkplätze gesichert 

und sie habe deshalb am konkreten Bauvorhaben kein Interesse mehr. Deshalb könne 

kein Anschein von Befangenheit mehr erweckt werden. Dem ist aber nicht so: Die 

Vereinbarung ist keine Garantie dafür, dass tatsächlich ein Bauvorhaben realisiert wird, 

welches die Interessen der Stadt berücksichtigt. In einem Baubewilligungsverfahren wird 

nur geprüft, ob ein Bauvorhaben den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den 

nach anderen Gesetzen zu prüfenden Vorschriften entspricht, ob es die öffentliche 

Ordnung nicht gefährdet und ob ihm keine Hindernisse der Planung entgegenstehen (Art. 2 

Abs. 1 BauG). Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, müsste deshalb auch einem 

Bauvorhaben, welches der Vereinbarung nicht entspricht und keine öffentlichen Parkplätze 

vorsieht, die Baubewilligung erteilt werden.

Ebenfalls unerheblich ist, dass die Stadt die Infrastrukturbauten, also insbesondere die 

öffentlichen Parkplätze, von der Beschwerdegegnerin zu marktüblichen Konditionen 

10

übernehmen soll und ihr insofern kein finanzieller Vorteil aus dem Bauvorhaben entsteht. 

Es entspricht der Regel, dass ein Bauvorhaben, welches für Zwecke der Gemeinde 

bestimmt ist, von dieser selber finanziert werden muss. Im Übrigen liegt diese 

Vereinbarung zwischen der Stadt Thun und der Beschwerdegegnerin bezüglich 

Übernahme der Infrastrukturbauten noch nicht vor. Ob die Stadt Thun letztlich tatsächlich 

marktübliche Konditionen wird bezahlen müssen, ist damit noch nicht sicher.

e) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Stadt Thun die 

Zuständigkeitsvorschrift von Art. 8 Abs. 2 BewD verletzt hat. Da das Bauvorhaben auch für 

Zwecke der Gemeinde bestimmt ist, wäre dafür das Regierungsstatthalteramt zuständig 

gewesen.

5. Kassation

a) Damit stellt sich die Frage, welche Konsequenzen die Verletzung der 

Zuständigkeitsvorschrift hat. Kann auf eine Beschwerde eingetreten werden, so 

entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die Akten ausnahmsweise und 

mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück (Art. 72 Abs. 1 VRPG10). Der 

Beschwerdeentscheid ist somit in der Regel reformatorisch und nur ausnahmsweise 

kassatorisch.11

b) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 

BewD ausgeführt, die Unzuständigkeit einer Behörde stelle einen schwerwiegenden 

Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar, der jederzeit und von 

sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten sei. Eine 

Ausnahme von der Nichtigkeitsfolge mache die Praxis unter anderem für den Fall, dass der 

verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt 

zukomme. Dies treffe für Gemeinden in Bausachen zu, da sie grundsätzlich die 

Baubewilligungsbehörde sei. Von Gemeinden erteilte Baubewilligungen müssten deshalb 

nicht als nichtig eingestuft werden. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass eine 

10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
11 Siehe dazu auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f.

11

Rückweisung an das Regierungsstatthalteramt in diesem Verfahrenszeitpunkt (sprich im 

Verwaltungsgerichtsverfahren) als prozessökonomisch wenig sinnvoll erscheine.12

Allerdings ist dieser Entscheid nicht ohne weiteres auf die vorliegende Situation zu 

übertragen. Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid unter anderem damit begründet, 

dass, auch wenn das Regierungsstatthalteramt die Baubewilligung erteilt hätte, die BVE 

erstinstanzlich zur Überprüfung zuständig gewesen wäre. Deshalb sei eine Rückweisung 

an das Regierungsstatthalteramt mit erneuter Beschwerdemöglichkeit an die BVE nicht 

sinnvoll. Diese Ausgangslage ist in einem Beschwerdeverfahren vor der BVE noch nicht 

gegeben.

In einem etwas anderen Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid 

Nr. 100.2009.409 vom 21. Juni 2010 befunden, dass eine Behörde, in der ein Mitglied 

seine Ausstandspflicht verletzt habe, als nicht richtig besetzt und in einem weiteren Sinn 

als unzuständig gelten müsse, was mit der Kassation des Verwaltungsaktes und der 

diesem vorangegangenen Amtshandlungen verbunden sein könne. Letztlich kam das 

Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Möglichkeit der Heilung des Verstosses gegen 

die Ausstandspflicht entfalle und der Entscheid der Vorinstanz von der BVE hätte 

aufgehoben und an diese zurückgeschickt werden müssen. Zwar lässt sich auch dieser 

Sachverhalt nicht direkt auf den vorliegenden Fall übertragen. Er zeigt jedoch, dass bei der 

Heilung eines Verstosses gegen Zuständigkeitsvorschriften Vorsicht geboten ist und eine 

solche nicht immer möglich ist.

c) Letztlich kann hier aber offen bleiben, ob die BVE kassatorisch entscheiden muss 

oder ob sie auch reformatorisch entscheiden könnte. Da die Vorinstanz das 

Baubewilligungsverfahren nicht mit dem Wärmepumpenkonzessionsverfahren koordiniert 

hat und es unterliess, die Wärmepumpenkonzession in den Gesamtentscheid 

aufzunehmen, ist der Fall nicht entscheidreif. Mangelnde Entscheidreife der Angelegenheit 

ist ein besonderer Grund, welcher für eine Rückweisung an die Vorinstanz spricht.13 Auch 

wenn die BVE unter Umständen nicht verpflichtet wäre, wegen der Verletzung von Art. 8 

Abs. 2 BewD kassatorisch zu entscheiden, so ist sie dazu aufgrund mangelnder 

Entscheidreife jedenfalls berechtigt.

12 BVR 2005 S. 321 E. 2.4; zum selben Ergebnis kommt das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid Nr. 22755 
vom 30. Mai 2007.
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 3

12

d) Somit werden die Beschwerden gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird 

aufgehoben und die Akten gehen zur weiteren Behandlung des Baugesuchs vom 3. Juli 

2009 an das zuständige Regierungsstatthalteramt Thun. Dieses wird angewiesen, das 

Baubewilligungsverfahren mit dem Konzessionsverfahren für die Wärmepumpe zu 

koordinieren. Dazu wird die Beschwerdegegnerin ein entsprechendes Konzessionsgesuch 

einzureichen haben. Zudem wird das Regierungsstatthalteramt angewiesen, in eine 

allfällige Baubewilligung auch die Rechtsverwahrung der Beschwerdeführenden 1 und 2 

aufzunehmen.

e) Ob der angefochtene Entscheid auch in Verletzung von Ausstandspflichten erfolgt ist, 

wie dies vom Beschwerdeführer 3 geltend gemacht wird, braucht unter diesen Umständen 

nicht mehr geprüft zu werden. Auch Ausführungen zu den weiteren Rügen in den vier 

Beschwerden der Beschwerdeführenden 3 bis 9 erübrigen sich damit – es wird am 

zuständigen Regierungsstatthalteramt sein, darüber erstinstanzlich zu befinden.

6. Befangenheit der Direktorin der BVE

a) Die Beschwerdeführerin 3 wirft in ihrer Beschwerde die Frage der Befangenheit der 

Direktorin der BVE auf. In ihrer Stellungnahme vom 3. Mai 2010 stellt sie jedoch klar, dass 

damit kein Ablehnungsbegehren gestellt werde. Sie weist jedoch darauf hin, dass allfällige 

Ausstandsgründe von Amtes wegen zu beachten wären und zu einer Selbstablehnung 

führen müssten. Dass die BVE auch dann Beschwerdeinstanz ist, wenn der Kanton Bern 

Eigentümer der Bauparzelle ist, wird von der Beschwerdeführerin 3 nicht bestritten. Die 

Beschwerdeführerin 4 wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob es richtig sei, dass 

die in der Sache interessierte Baudirektion Adressatin ihrer Beschwerde sei und ob nicht 

eigentlich das Verwaltungsgericht zuständig sei.

Die Frage der Befangenheit kann jedoch offen gelassen werden. Aufgrund einer 

Abwesenheit der Direktorin der BVE wird dieser Entscheid ohnehin von ihrem 

Stellvertreter, dem Polizei- und Militärdirektor, unterzeichnet.

b) Aus diesem Grund muss auch nicht abgeklärt werden, ob der Kaufrechtsvertrag 

zwischen dem Kanton Bern und der Beschwerdegegnerin den übrigen 

13

Verfahrensbeteiligten zugestellt werden darf. In Ziff. 1 der Verfügung vom 21. Juni 2010 

wurde diese Frage offen gelassen. Die Beschwerdeführerin 3 hat Einsicht in diesen Vertrag 

verlangt, um die Frage der Befangenheit der Direktorin der BVE beurteilen zu können. 

Diese Frage ist mit der Unterzeichnung des vorliegenden Entscheids durch den 

Stellvertreter hinfällig geworden. In einem anderen Zusammenhang ist der 

Kaufrechtsvertrag in diesem Beschwerdeverfahren von keiner Bedeutung, weshalb auf 

eine Zustellung an die übrigen Verfahrensbeteiligten verzichtet werden konnte.

Darüber hinaus bestand auch keine Notwendigkeit, der Beschwerdeführerin 3 eine Frist zur 

Stellungnahme einzuräumen, wie sie dies in ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2010 

verlangt hat. Da ihren Parteibegehren mit diesem Entscheid entsprochen wird, konnte 

darauf verzichtet werden, sie noch einmal anzuhören (Art. 21 Abs. 2 Bst. c VRPG).

7. Kosten

a) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren vor der Vor-

instanz müssen in diesem Entscheid nicht geregelt werden. Zwar werden der angefochtene 

Entscheid und damit auch die entsprechende Kostenverfügung in Ziffer 19 aufgehoben. 

Die Sache geht jedoch zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens an das zuständige 

Regierungsstatthalteramt. Die Stadt Thun kann ihre Kosten somit durch den 

Regierungsstatthalter in dessen Bauentscheid liquidieren lassen.

b) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, 

es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder 

die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 

Abs. 1 VRPG). Soweit über die fünf Beschwerden in diesem Entscheid befunden wird, 

obsiegen die Beschwerdeführenden 1 bis 9.

Die Beschwerdegegnerin dagegen hat in ihrer Beschwerdeantwort beantragt, die 

Beschwerden 3 bis 9 abzuweisen. Sie hat bezüglich der Frage der Unzuständigkeit der 

Vor-instanz die Meinung vertreten, diese Rüge der Beschwerdeführerin 3 sei verspätet, 

weshalb darauf nicht einzutreten sei. Hinsichtlich des nicht koordinierten 

Konzessionsverfahrens hat sie vorgebracht, für eine Koordination sei kein Platz. Die 

Beschwerdegegnerin gilt deshalb in Bezug auf die Beschwerden der 

Beschwerdeführenden 3 bis 9 als unterliegende Partei. Nicht unterlegen ist die 

14

Beschwerdegegnerin bezüglich der Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 und 2. Hier 

hat sie beantragt, von der Rechtsverwahrung sei Kenntnis zu nehmen und zu geben.

Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für 

besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 

erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache 

wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4’000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 

Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV14). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale 

für die vier Beschwerden der Beschwerdeführenden 3 bis 9 auf je Fr. 600.-- festgelegt und 

gestützt auf Art. 21 Abs. 3 GebV auf zwei Drittel, d.h. je Fr. 400.-- gekürzt. Für die 

Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 und 2 werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

Somit betragen die Verfahrenskosten insgesamt Fr. 1’600.--. Diese sind von der 

Beschwerdegegnerin zu tragen.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei im oberinstanzlichen 

Beschwerdeverfahren die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales 
Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung 

gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 

erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführenden 1 und 2 waren nicht 

anwaltlich vertreten und ihnen sind deshalb keine Parteikosten im Sinn des Gesetzes 

entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG).

Der Parteivertreter der Beschwerdeführerin 3 hat keine Kostennote eingereicht. Die 

Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand 

(Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV15 beträgt das Honorar in 

verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11’800.-- pro Instanz. 

Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich der Parteikostenersatz nach Art. 41 Abs. 3 KAG16. 

Demnach wird der Parteikostenersatz für den Anwalt der Beschwerdeführerin 3 festgesetzt 

auf Fr. 4’000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

Der Beschwerdeführer 4 war anfänglich nicht anwaltlich vertreten und hat seine 

14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
15 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
16 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

15

Beschwerde vom 6. April 2010 selber geschrieben und eingereicht. Erst mit Schreiben vom 

11. Juni 2010 wurde dem Rechtsamt mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer 4 neu von 

einem Anwalt vertreten werde. Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 PKV und Art. 41 Abs. 3 KAG 

wird deshalb der Parteikostenersatz für den Anwalt des Beschwerdeführers 4 festgesetzt 

auf Fr. 1’000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

Die Beschwerdeführenden 5 bis 9 werden alle vom selben Anwalt vertreten. Allerdings hat 

dieser Anwalt zwei getrennte Beschwerden eingereicht, eine für den Beschwerdeführer 5 

und eine gemeinsame Beschwerde für die Beschwerdeführenden 6 bis 9. Diese beiden 

Beschwerden sind praktisch identisch, weshalb das Verfassen der zweiten Beschwerde 

nur wenig Mehraufwand verursacht hat. Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 PKV und Art. 41 Abs. 3 

KAG wird deshalb der Parteikostenersatz für den Anwalt der Beschwerdeführenden 5 bis 9 

festgesetzt auf Fr. 6’000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Davon haben der 

Beschwerdeführer 5 und die Beschwerdeführenden 6 bis 9 je Anspruch auf die Hälfte, also 

je Fr. 3’000.--.

Die Beschwerdegegnerin gilt in Bezug auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden 3 

bis 9 als unterliegende Partei. Sie hat demzufolge der Beschwerdeführerin 3 Fr. 4’000.--, 

dem Beschwerdeführer 4 Fr. 1’000.-- sowie dem Beschwerdeführer 5 und den 

Beschwerdeführenden 6 bis 9 je Fr. 3’000.-- an Parteikosten zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerden werden gutgeheissen. Der Gesamtentscheid der Stadt Thun vom 

2. März 2010 wird aufgehoben. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 

Entscheids gehen die Baugesuchsakten an das Regierungsstatthalteramt Thun zur 

Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1’600.-- werden der Beschwerdegegnerin zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 

in Rechtskraft erwachsen ist.

16

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden folgende Parteikosten (inkl. 

Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen:

- der Beschwerdeführerin 3: Fr. 4’000.--

- dem Beschwerdeführer 4: Fr. 1’000.--

- dem Beschwerdeführer 5: Fr. 3’000.--

- den Beschwerdeführenden 6 bis 9: Fr. 3’000.--

IV. Eröffnung

- Herrn A.________ und Frau B.________, als Gerichtsurkunde

- Herrn Rechtsanwalt D.________, als Gerichtsurkunde

- Herrn Fürsprecher F.________, als Gerichtsurkunde

- Herrn Fürsprecher L.________ (2-fach), als Gerichtsurkunde

- Herrn Rechtsanwalt N.________, als Gerichtsurkunde

- Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, als Gerichtsurkunde

- Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, im Haus

- Regierungsstatthalteramt Thun, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

i.V. der Direktorin

H.-J. Käser

Regierungsrat