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**Case Identifier:** c0fd583b-318d-5bc4-949b-aba74a4f32a0
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 19.11.2009 BZ.2009.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2009-51_2009-11-19.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2009.51

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 19.11.2009

Entscheiddatum: 19.11.2009

Entscheid Kantonsgericht, 19.11.2009
Art. 357b Abs. 1 OR (SR 220); Art. 6 Abs. 1 AVEG (SR 221.215.311); Art. 164 
ZPO (sGS 961.2); Art. 24, Art. 76 Abs. 3 und Abs. 4, Art. 79 des 
Landesmantelvertrags (LMV) für das Bauhauptgewerbe. Im zweiten 
Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge 
zu Streitfragen, die das Kantonsgericht im Rückweisungsentscheid bereits 
abschliessend behandelt hat – unter dem Vorbehalt, dass die 
Urteilsgrundlagen dieselben geblieben sind und vorbehältlich von 
Vorbringen gemäss Art. 164 ZPO – ausgeschlossen. Verzichtet die 
Aussenseiter-Arbeitgeberin im Kontrollverfahren darauf, die Einsetzung 
eines unabhängigen Kontrollorgans zu verlangen, so kann sie dies nicht im 
Zivilverfahren über den Beweisantrag einer Expertise nachholen. 
Beweiswert eines Kontrollberichts. Die gemäss LMV zulässige 
Jahresarbeitszeit wird bei unterjähriger Beschäftigungsdauer nur 
überschritten, wenn bereits die unterjährig geleistete Arbeit die 
Jahresarbeitszeit nach LMV überschreitet. Bemessung der 
Konventionalstrafe (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 
19. November  2009, BZ.2009.51).  

Erwägungen

 

I.

1.1 Die Kläger waren Vertragsparteien des bis Ende September 2007 gültigen, 

allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe 

(nachfolgend LMV). Die Paritätische Berufskommission für das Bauhauptgewerbe 

(nachfolgend PBK) war gemäss Art. 76 und 79 LMV - die insoweit allgemeinverbindlich 

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erklärt wurden - ermächtigt, den LMV im lokalen Vertragsgebiet zu vollziehen und dabei 

namentlich in den unterstellten Betrieben Kontrollen über dessen Einhaltung 

durchzuführen oder durchführen zu lassen sowie gegebenenfalls Sanktionen 

auszusprechen und Kontroll- sowie Verfahrenskosten zu verlegen. Die Beklagte 

betreibt im der PBK unterstellen Gebiet ein Bauunternehmen; dem Schweizerischen 

Baumeisterverband gehört sie nicht an und sie hat auch keine Anschlusserklärung zum 

LMV abgegeben (Anhang zu kläg. act. 6; kläg. act. 7, S. 3; kläg. act. 9, S. 2 Ziff. 2).

1.2 Im Auftrag der PBK führte die H-GmbH im Sommer 2006 bei der Beklagten eine 

Lohnkontrolle über den Zeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2005 durch. Die 

Beklagte verzichtete damals darauf, die Bestellung eines besonderen, von den 

Vertragsparteien des LMV unabhängigen Kontrollorgans im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen 

(nachfolgend AVEG, SR 221.215.311) zu verlangen. In ihrem Kontrollbericht vom 

17. Juli 2006 (kläg. act. 7; nachfolgend Kontrollbericht) stellte die H-GmbH 

verschiedene angebliche Verstösse gegen allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen 

des LMV fest (Überschreitung der Jahresarbeitszeit [Art. 24 LMV; Kontrollbericht 8 

oben], Vorenthalten der Überstundenentschädigung [Art. 53 LMV; Kontrollbericht, 8], 

Nichtaufführen der Lohnklassen auf den Lohnabrechnungen [Art. 43 Abs. 1 LMV; 

Kontrollbericht, 9], Unterschreitung der Mindestlöhne [Art. 41 Abs. 2 LMV in der 

Fassung gemäss den diesbezüglich allgemeinverbindlich erklärten 

Zusatzvereinbarungen 2004 und 2005 zum LMV vom 17. November 2003 und vom 

22. November 2004; Kontrollbericht, 11] und Nichtabführen der Beiträge an den 

Vollzugs- und den Bildungsfonds [Art. 8 LMV; Kontrollbericht, 18]). Gestützt darauf 

auferlegte die PBK der Beklagten - nachdem diese zum Bericht Stellung genommen 

hatte (kläg. act. 8) - am 14. September 2006 (Versand: 15. Januar 2007) eine 

Konventionalstrafe von Fr. 7'600.- sowie Kontroll- und Verfahrenskosten von Fr. 5'157.- 

(kläg. act. 9; Klage, 4).

1.3 Die Beklagte anerkannte diese Anordnung der PBK nicht, worauf die Kläger nach 

erfolglosem Vermittlungsverfahren am 19. Juli 2007 beim damaligen 

Kreisgerichtspräsidium Klage erhoben. Mit Klageantwort vom 29. Oktober 2007 liess 

die Beklagte beantragen, die Klage sei mangels Aktivlegitimation, eventuell mangels 

Substantiierung abzuweisen. Am 23. November 2007 wies die Vorinstanz die Klage ab, 

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dies im Wesentlichen mit der Begründung, dem mittlerweile nicht mehr gültigen LMV 

komme keine Nachwirkung zu.

2.    Am 29. Februar 2008 erhoben die Kläger gegen diesen Entscheid Berufung ans 

Kantonsgericht. Mit Berufungsantwort vom 16. April 2008 liess die Beklagte 

beantragen, die Berufung sei abzuweisen. Mit Entscheid vom 23. Juni 2008 wurde die 

Berufung gutgeheissen und die Streitsache zur Prüfung der Frage, ob und wenn ja in 

welchem Umfang die geltend gemachte Forderung ausgewiesen sei, an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

3.    Die Vorinstanz gab den Parteien Gelegenheit, sich vor Erlass des neuen Urteils 

noch einmal zu äussern. Diese Möglichkeit wurde von den Parteien mit Eingaben vom 

28. November 2008 wahrgenommen. Sie hielten je an ihren Anträgen fest. Die 

Vorinstanz prüfte alsdann die Angemessenheit der Konventionalstrafe und schützte mit 

Entscheid vom 30. Januar 2009 (Versand am 15. April 2009; Zugang bei der Beklagten 

am 17. April 2009) die Klage vollständig.

4.    Am 18. Mai 2009 erhob die Beklagte gegen diesen Entscheid Berufung ans 

Kantonsgericht. Mit Berufungsantwort vom 6. Juli 2009 liessen die Kläger beantragen, 

die Berufung sei abzuweisen. Darauf reichte die Beklagte am 20. Juli 2009 eine 

nachträgliche Eingabe ein.

 

II.

1.    Die von Amtes wegen durchzuführende Prüfung der Prozessvoraussetzungen 

(Art. 79, 224 Abs. 1, 225, 229 ZPO; Art. 82 ff. GerG) ergibt, dass diese erfüllt sind. Auf 

die Berufung ist einzutreten. Nach der neuen Fassung von Art. 20 Abs. 1 lit. a ZPO (in 

Kraft sei 1. Juni 2009; vgl. zu den Übergangsbestimmungen Ziff. III des IV. Nachtrags 

zum Gerichtsgesetz [nGS 44-52]) ist das Kantonsgericht in der Besetzung von drei 

Richtern zuständig zum Entscheid über Berufungen gegen Entscheide des 

Einzelrichters des Kreisgerichts. Zuständig ist die III. Zivilkammer (Art. 15 lit. d GO).

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2.    Betreffend Partei- und Prozessfähigkeit der Kläger und der PBK wird auf E. II des 

Entscheids des Kantonsgerichts vom 23. Juni 2008 verwiesen. Die Namen respektive 

Adressen der Parteien wurden im Rubrum von Amtes wegen an die entsprechenden 

Handelsregistereinträge angepasst (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur 

Zivilprozessordung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 38 N 2b).

3.    Eine Partei, die eine nachträgliche Eingabe zur Wahrung des rechtlichen Gehörs 

einreicht, hat im Einzelnen darzutun, welche neuen Vorbringen der Gegenpartei eine 

Stellungnahme erfordern. Unterlässt sie dies, kann das Gericht die nachträgliche 

Eingabe daher ohne Weiteres aus dem Recht weisen, es sei denn, dass die 

Zulässigkeit geradezu evident erscheint, was insbesondere dann der Fall ist, wenn mit 

der nachträglichen Eingabe auf neue Urkunden geantwortet wird (GVP 1993 Nr. 65 

lit. b; Leuenberger/Uffer-Tobler, Art. 164 N 3b). Die Beklagte legt in ihrer nachträglichen 

Eingabe mit keinem Wort dar, inwiefern diese zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs 

notwendig wurde. Auf neue Urkunden hat sie jedenfalls nicht geantwortet. 

Entsprechend ist die nachträgliche Eingabe aus dem Recht zu weisen.

4.1 Die Beklagte stellt in ihrer vorliegenden Berufung neue Tatsachenbehauptungen auf 

(z. B. S. 6 Ziff. 9 [Zahlung an K]) und offeriert erstmals im gesamten Verfahren diverse 

Beweise, indem sie Akten ins Recht legt sowie die Zeugenbefragung von sechs und die 

Parteibefragung von elf Personen verlangt (S. 7 f.). Es stellt sich die Frage, ob diese 

Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge zulässig sind.

Unzulässig sind im zweiten Berufungsverfahren - unter dem Vorbehalt, dass die 

Urteilsgrundlagen dieselben geblieben sind und vorbehältlich von Vorbringen gemäss 

Art. 164 ZPO - neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge zu Streitfragen, die 

das Kantonsgericht im Rückweisungsentscheid bereits abschliessend behandelt hat 

(GVP 2007 Nr. 58). Im vorliegenden Fall - die Kläger haben im ersten 

Berufungsverfahren verlangt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 12'757.- nebst 

Zins zu bezahlen (eine Rückweisung an die Vorinstanz wurde nur eventualiter verlangt) 

- musste sich die Beklagte schon damals zum gesamten Sachverhalt äussern. Sie 

musste damit rechnen, dass das Kantonsgericht entscheiden würde und durfte nicht 

davon ausgehen, dass die Sache gemäss Eventualantrag an die Vorinstanz 

zurückgewiesen würde. Entsprechend hätte sie gemäss der von ihr zu verlangenden 

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Sorgfalt in der Prozessführung schon damals sämtliche Tatsachenbehauptungen 

aufstellen und Beweisanträge stellen müssen, auch wenn sie nicht das Thema der 

klägerischen Aktivlegitimation betrafen. Ob neue Tatsachenbehauptungen und 

Beweisanträge noch im zweiten vorinstanzlichen Verfahren zulässig gewesen wären - 

dieses wurde im einfachen Prozess durchgeführt (Art. 7 lit. a i. V. m. Art. Art. 176 lit. a 

ZPO [in der bis zum 31. Mai 2009 geltenden Fassung; nGS 42-80]), wo die Klage 

beziehungsweise Klageantwort noch vor Gericht respektive im zweiten 

Schriftenwechsel ergänzt werden kann (Art. 178 Abs. 2 und Art. 179 Abs. 2 ZPO; 

Leuenberger/Uffer-Tobler, Art. 180 N 2b) - kann vorliegend offen gelassen werden, da 

die Parteien im dortigen Verfahren keine neuen Beweisanträge vorgebracht respektive 

keine neuen Tatsachenbehauptungen aufgestellt haben, die für den Ausgang des 

vorliegenden Verfahrens von Bedeutung wären. Die von der Beklagten im aktuellen 

Berufungsverfahren neu vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten 

sind - zumal die Beklagte nicht darlegt, die Voraussetzungen von Art. 164 ZPO seien 

erfüllt oder aufgrund des zweiten Entscheids der Vorinstanz sei von einem neuen 

Sachverhalt auszugehen - jedenfalls verspätet und damit unzulässig.

5.    Kommt hinzu, dass die bekl. act. 2 bis 4 ohnehin nur schriftliche, zu 

Prozesszwecken erteilte Auskünfte von Personen, die als Zeugen respektive als Partei 

befragt werden können, sind. Diese werden gemäss Art. 111 ZPO nicht berücksichtigt 

und wären damit ohnehin aus dem Recht zu weisen.

6.    Bezüglich der von der Beklagten im vorliegenden Verfahren beantragten "Expertise 

betr. die bisher behandelten Verstösse" respektive der "Expertise (…) zur (…) 

Richtigkeit der Sachdarstellung der Berufungsklägerin, die im Gegensatz zu den 

Parteibehauptungen der Berufungsbeklagten (…) stehen", ist ausserdem Folgendes 

anzumerken. Zu ihrem Schutz haben Aussenseiter die Möglichkeit, von den 

zuständigen Behörden die Einsetzung eines von den Vertragsparteien des 

Gesamtarbeitsvertrags unabhängigen Kontrollorgans zu verlangen (Art. 6 Abs. 1 

AVEG). Damit soll verhindert werden, dass Aussenseiter gegen ihren Willen der 

verbandlichen Kontrolle unterstellt werden (Stöckli, Berner Kommentar, VI/2/2/3, Bern 

1999, Art. 356b N 92 f., Art. 357a N 17; Vischer/Albrecht, Zürcher Kommentar, V2c, 

Art. 356-360f OR, 4. Aufl., Zürich 2006, Art. 356b N 165 f.; Andermatt et al. [Hrsg.], 

Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Basel 2009 [nachfolgend: SGB-Handbuch], 

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Art. 1-21 AVEG N 206). Gemäss dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 AVEG kann dieses 

Begehren "jederzeit" gestellt werden. Das Kantonsgericht St. Gallen hat in einem 

Entscheid vom 28. August 1989 (JAR 1990 421) festgehalten, dass die Ausübung 

dieses Rechts unter dem Vorbehalt von Art. 2 Abs. 2 ZGB, also dem 

Rechtsmissbrauchsverbot, steht. Ein Rechtsmissbrauch könne bei qualifizierter 

Verzögerung in der Rechtsausübung vorliegen. Im erwähnten Fall verneinte das 

Kantonsgericht St.Gallen einen Rechtsmissbrauch durch die Aussenseiter-

Arbeitgeberin, welche - in einem Verfahren, bei dem es um den Kontrollanspruch 

überhaupt ging und noch keine Kontrolle stattgefunden hatte - erst zeitgleich mit ihrer 

Berufung ein Begehren auf Einsetzung eines besonderen, unabhängigen 

Kontrollorgans verlangt hatte. Ob die Beklagte vorliegend - nachdem sie den 

Kontrollanspruch der Kläger nicht bestritten und die Kontrolle widerspruchslos über 

sich hat ergehen lassen - nach wie vor ein entsprechendes Begehren stellen könnte, 

oder ob ein solches bis spätestens zum Beginn der Kontrolle gestellt werden müsste, 

kann offen gelassen werden, da die Stellung eines solches Begehrens auch im 

vorliegenden Prozess nie behauptet wurde. Jedoch gilt es zu beachten, dass die 

verlangte Kontrollorgans bedeuten würde. Verzichtet aber eine Aussenseiter-

Arbeitgeberin im Kontrollverfahren darauf, das ihr aus Art. 6 Abs. 1 AVEG zustehende 

Recht auszuüben, so kann sie dies nicht im Zivilverfahren nachholen. Der Beweisantrag 

auf Erstellung einer Expertise wäre daher selbst dann abzuweisen, wenn er nicht 

verspätet vorgebracht worden wäre.

7.    Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Kontrollbericht sei eine blosse 

Parteibehauptung, über die Beweis abzunehmen sei. Dem kann nicht gefolgt werden. 

Der Kontrollbericht ist ohne Weiteres ein Beweismittel, das grundsätzlich geeignet ist, 

die der Beklagten zur Last gelegten LMV-Verletzungen zu beweisen. Bezüglich des 

Beweiswerts solcher Berichte führte das Kantonsgericht Graubünden in seinem Urteil 

vom 9. März 1989 (JAR 1990 443) aus, sie unterständen der freien Beweiswürdigung, 

im Einzelfall könne ihnen jedoch aufgrund der konkreten Umstände ein erhöhter 

Beweiswert zukommen. Aufgrund der Rahmenbedingungen (Kontrollstelle ist eine 

paritätische Organisation [respektive - im vorliegenden Fall - von einer solchen 

eingesetzt], Bericht verfasst durch neutrale Stelle mit Spezialkenntnissen; 

Zustandekommen nach Einsichtnahme in die von den Betroffenen eingereichten 

Unterlagen) sei ein gewisses Mass an Objektivität und Zuverlässigkeit garantiert (BK-

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Stöckli, Art. 357a N 6; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, Art. 357b 

N 5; ZK-Vischer/Albrecht, Art. 357a N 17; SGB-Handbuch, Art. 357b N 49). Dem kann 

prinzipiell zugestimmt werden. Wie es sich mit dem vorliegenden Kontrollbericht 

verhält, ist nachfolgend (E. III/2.3) zu untersuchen.

 

III.

1.    Wie gesehen hat das Kantonsgericht die erste Berufung gutgeheissen und im 

Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. In E. III/6 

des Berufungsentscheids wurde festgehalten, es sei zu prüfen, ob und wenn ja in 

welchem Umfang die geltend gemachte Forderung ausgewiesen sei. Die Vorinstanz hat 

sich jedoch in ihrem Entscheid einzig mit der Frage auseinandergesetzt, ob die von der 

PBK verhängte Konventionalstrafe der Höhe nach angemessen sei. Die Frage ob die 

behauptete Forderung überhaupt bestehe, überging die Vorinstanz. Dies ist vorliegend 

nachzuholen. Von einer nochmaligen Rückweisung aus "erzieherischen Gründen" ist 

abzusehen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Art. 227 N 3c).

2.1 Parteien eines korporativen Gesamtarbeitsvertrags können gemäss Art. 357b 

Abs. 1 OR vereinbaren, dass ihnen in den von Art. 357b Abs. 1 lit. a und b OR 

umrissenen Bereichen ein gemeinsamer Anspruch auf Einhaltung des Vertrages zusteht 

und ihnen zu diesem Zweck nach Art. 357b Abs. 1 lit. c OR ein Recht auf Kontrolle, 

Kautionen und Konventionalstrafen zukommt. Bei allgemeinverbindlich erklärten 

Gesamtarbeitsverträgen erstreckt sich dieser Anspruch auch auf Aussenseiter (Art. 1 

und 4 Abs. 1 AVEG; Entscheid des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 

E. 1). Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags 

werden auch im Verhältnis zu Aussenseitern zum Bundesprivatrecht gerechnet (BGE 

118 II 528 E. 2a S. 531; Entscheid des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 

E. 1; BK-Stöckli, Art. 356b N 88, Art. 357b N 11; ZK-Vischer/Albrecht, Zürich 2006, 

Art. 357 N 2). Dies gilt auch für die Normen betreffend Konventionalstrafe, weshalb bei 

der Bestimmung derselben entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die 

Grundsätze des Strafrechts oder die Untersuchungsmaxime gelten.

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Kontrollbestimmungen können nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn 

Verbandsmitglieder und Aussenseiter gleich behandelt werden (Art. 5 Abs. 1 AVEG; 

BK-Stöckli, Art. 356b N 96). Würde diese Gleichbehandlungspflicht verletzt, wäre die 

für die Allgemeinverbindlicherklärung zuständige Behörde verpflichtet, von Amtes 

wegen oder auf Anzeige hin die Allgemeinverbindlicherklärung aufzuheben (BK-Stöckli, 

Art. 356b N 88). Die Beklagte ist mit ihrer - ohnehin nicht substantiiert vorgetragenen - 

Behauptung, die Kläger würden in ständiger Praxis in der Regel nur gegen 

Aussenseiter vorgehen, um diese zu schädigen, nicht zu hören. Verhielte es sich 

tatsächlich so, wäre der LMV nicht allgemeinverbindlich erklärt worden respektive die 

Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, diesen Sachverhalt der zuständigen Behörde zu 

unterbreiten und eine Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit zu beantragen.

2.2 Zu Recht unbestritten ist, dass die eingeklagten Betreffnisse (Konventionalstrafe 

sowie Kontrollkosten in Form der Kosten der externen Kontrolle und der 

Verfahrenskosten) gestützt auf Art. 357b OR sowie die allgemeinverbindlichen 

Bestimmungen des LMV (Art. 76 Abs. 4 lit. e und Art. 79 LMV) grundsätzlich erhoben 

werden dürfen und auch gegenüber einem Aussenseiter geltend gemacht werden 

können. Ebenso unbestritten ist, dass die von den Parteien des LMV zum Zweck von 

dessen Vollzug gegründete PBK (Art. 76 Abs. 1 LMV; kläg. act. 6 Art. 2 [Statuten]) 

ermächtigt war, zu beschliessen, die Beklagte zu kontrollieren respektive die H-GmbH 

mit der Kontrolle und der Erstellung eines Kontrollberichts zu beauftragen. Weiter war 

die PBK ermächtigt, nach Abschluss der Untersuchung festzustellen, dass der LMV 

verletzt worden sei sowie eine Sanktion auszusprechen (Art. 76 Abs. 4 und Art. 79 

LMV; vgl. BK-Stöckli, Art. 357a N 4).

2.3 Wie gesehen hat die Beklagte die Durchführung der Kontrolle durch eine von den 

Parteien des LMV unabhängige Kontrollstelle nicht verlangt. Insoweit ist sie mit ihren 

nicht weiter substantiierten Vorbringen, wonach die gewählte Kontrollstelle in keiner 

Weise unabhängig sei, sondern die Aufträge in vollkommener Abhängigkeit zu einem 

grossen Teil vom Gesamtarbeitsvertragskartell erhalte und blosse Funktionärin dieses 

Kartells sei, nicht zu hören. Bezeichnend ist denn auch, dass in der beklagtischen 

Stellungnahme vom 15. August 2006 zum Kontrollbericht (vi-act. 8) keinerlei derartige 

Vorwürfe erhoben worden sind. Ausserdem wird der gewählten Kontrollstelle die 

fachliche Kompetenz selbst von der Beklagten nicht abgesprochen. Der Kontrollbericht 

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selbst ist angemessen gegliedert und enthält sowohl den Auftrag wie auch eine 

Beschreibung der Vorgehensweise des Prüfers (S. 1 f.) und im Anhang übersichtliche 

Tabellen, auf die im Text verwiesen wird. Abträglich ist dem Kontrollbericht, dass er die 

von der Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht detailliert bezeichnet. 

Zudem stützt er sich bei der Berechnung der Überstunden des einzigen im Monatslohn 

angestellten Arbeitnehmers auf die Soll-Stunden nach SAZ (Sektionaler 

Arbeitszeitkalender nach Art. 29 LMV, vgl. Kontrollbericht, 6), obwohl Art. 29 LMV nicht 

allgemeinverbindlich erklärt ist und nicht klar ist, ob und in welcher Weise diese von 

den Soll-Stunden nach den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV 

abweichen. Dies ist jedoch im hier interessierenden Zusammenhang letztlich nicht von 

Bedeutung. Insgesamt erscheint der Kontrollbericht als taugliche Grundlage zur 

Beurteilung, ob und inwiefern der Gesamtarbeitsvertrag durch die Beklagte verletzt 

wurde. Er ist schlüssig und nachvollziehbar und es bestehen keine Indizien, welche 

grundsätzlich gegen dessen Zuverlässigkeit sprechen. Es ist davon auszugehen, dass 

der dem Kontrollbericht zugrunde gelegte Sachverhalt mit den der Kontrollstelle zur 

Verfügung gestellten Unterlagen und den ihr erteilten Auskünften übereinstimmt. 

Gegenteiliges wurde von der Beklagten denn auch in ihrer Stellungnahme vom 

15. August 2006 und im anschliessenden Zivilverfahren nicht behauptet. Vor diesem 

Hintergrund kommt dem vorliegenden Kontrollbericht ein erheblicher Beweiswert zu. 

Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Kontrollbericht auf dem Sachverhalt fusst, 

wie er aus von der Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlagen hergeleitet werden 

musste. Es ist daher gerechtfertigt, von der Beklagten - wenn sie nachträglich einen 

davon abweichenden Sachverhalt behauptet - zu verlangen, dass sie diesen 

nachweist. Nachfolgend ist auf die einzelnen der Beklagten vorgeworfenen LMV-

Verletzungen einzugehen.

3.1 Der Beklagten wird vorgeworfen, gegen Art. 24 LMV verstossen zu haben (jährliche 

Arbeitszeit Jahrestotalstunden; Kontrollbericht, 5 ff.; kläg. act. 9, S. 2 Ziff. 3). Dieser 

Vorwurf erweist sich als ungerechtfertigt. Die Beklagte beschäftigte in der 

Kontrollperiode keinen Arbeitnehmer länger als ein Jahr. Eine Verletzung der 

Jahresarbeitszeit würde somit nur vorliegen, wenn bereits die unterjährig geleistete 

Arbeit die maximale Jahresarbeitszeit überschreiten würde, was aber von den Klägern 

nicht behauptet wird. Sie stützen ihre Vorwürfe vielmehr darauf, dass sie die nach 

Art. 24 LMV zulässige Jahresarbeitszeit anteilsmässig den jeweiligen 

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Anstellungsdauern gegenüberstellen. Diese Vorgehensweise ist ungeeignet, der 

Beklagten eine Verletzung der jährlichen Arbeitszeit vorzuwerfen. Hätten die Parteien 

des LMV vereinbaren wollen, dass auch unterjährige Arbeitsverhältnisse (anteilsmässig) 

in den Anwendungsbereich von Art. 24 LMV fallen, hätten sie dies explizit vereinbaren 

müssen. Es kann nämlich nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass 

Derartiges tatsächlich hätte vereinbart werden sollen. Einerseits ist die Baubranche 

saisonalen Schwankungen ausgesetzt, so dass eine anteilsmässige Aufteilung der 

Jahresarbeitszeit auf unterjährige Perioden nur bedingt Sinn machen würde. 

Andererseits haben die Parteien des LMV nur die Jahresarbeitszeit und die 

wöchentliche Höchstarbeitszeit geregelt (Art. 25 ff. LMV). Hätten auch Maxima 

betreffend andere Zeitperioden vereinbart werden sollen, hätte dies explizit erfolgen 

müssen. Der Sektionale Arbeitszeitkalender gemäss Art. 29 LMV kommt auf die 

Beklagte mangels Allgemeinverbindlichkeit dieser Bestimmung nicht zur Anwendung; 

dass die Beklagte gegen einen betrieblichen Arbeitszeitkalender nach Art. 30 LMV 

verstossen hätte, wird von den Klägern nicht behauptet.

3.2 Die Kläger werfen der Beklagten vor, ihren Arbeitnehmern die Entschädigung der 

Überstunden gemäss Art. 53 Abs. 2 LMV vorenthalten zu haben (Kontrollbericht, 8; 

kläg. act. 9, S. 2 f. Ziff. 3 f.). In ihrer Stellungnahme vom 15. August 2006 bestritt die 

Beklagte die Überstunden nicht. Sie behauptete aber, sie habe die 

Überstundenentschädigung dadurch geleistet, dass der vorgeschriebene Zuschlag von 

25% ausgerichtet worden sei, indem die Arbeitnehmer jeweils 25% mehr Arbeitszeit 

hätten aufschreiben können. Die PBK hielt diese Behauptung für unglaubwürdig und 

ging von den geleisteten Arbeitszeiten gemäss Kontrollbericht aus. Im Ergebnis ist der 

PBK zu folgen. Nicht nur würde durch die Vorgehensweise der Beklagten die Kontrolle 

der arbeitszeitlichen Bestimmungen wesentlich erschwert, wenn nicht verunmöglicht, 

sondern die angeblich gewählte Lösung scheint auch unnötig kompliziert, fehleranfällig, 

kaum praktikabel und sachlich durch nichts gerechtfertigt. Dass eine solche Lösung 

tatsächlich gewählt und praktiziert worden ist, kann nicht angenommen werden. Die 

Beklagte hat im vorliegenden Zivilprozess dafür denn auch nicht rechtzeitig taugliche 

Beweismittel eingereicht.

3.3 Der Beklagten wird vorgeworfen, die Lohnklassen entgegen Art. 43 Abs. 1 LMV 

nicht auf den Lohnabrechnungen aufgeführt zu haben (Kontrollbericht, S. 9; kläg. 

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act. 9, S. 2 Ziff. 3). Dieser Vorwurf wurde von der Beklagten weder in ihrer 

Stellungnahme vom 15. August 2006 noch im vorliegenden Zivilverfahren bestritten. 

Entsprechend ist davon auszugehen, dass die gerügte LMV-Verletzung tatsächlich 

erfolgte.

3.4 Sodann werfen die Kläger der Beklagten vor, die Mindestlöhne nach Art. 41 Abs. 2 

LMV in der Fassung gemäss den diesbezüglich allgemeinverbindlich erklärten 

Zusatzvereinbarungen 2004 und 2005 zum LMV vom 17. November 2003 und vom 

22. November 2004 verletzt zu haben (Kontrollbericht, 11; kläg. act. 9, S. 2 f. Ziff. 3 f.). 

In ihrer Stellungnahme vom 15. August 2006 führte die Beklagte dazu aus, R sei von ihr 

falsch eingestuft worden und die Basislöhne seien nach der Probezeit eingehalten 

worden (kläg. act. 8, S. 2 unten). Die Beklagte räumt ein, dass sie bei K von einem 

falschen Basislohn ausgegangen sei (kläg. act. 8, S. 3 oben). Ausserdem fände bei L, 

M und N die Bestimmung von Art. 45 Abs. 1 lit. c LMV (Basislohn nach LMV gilt 

lediglich als Richtwert, wenn es sich um branchenfremde Arbeitnehmer mit 

Beschäftigungsdauern von maximal 2 Monaten pro Kalenderjahr handelt) und bei O die 

Bestimmung von Art. 45 Abs. 1 lit. a LMV (Basislohn nach LMV gilt lediglich als 

Richtwert, wenn es sich um einen körperlich und/oder geistig nicht voll 

leistungsfähigen Arbeitnehmer handelt) Anwendung (kläg. act. 8, S. 3 f.). Entsprechend 

äusserte sich die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren, wobei sie zusätzlich die 

Auffassung vertrat, der LMV sei auf solche Fälle nicht anwendbar. Bezüglich P äusserte 

sich die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 15. August 2006 dahingehend, dass mit 

ihm vereinbart worden sei, er erhalte die Lohnerhöhung, sobald er die 

Führerscheinprüfung bestanden habe. Anschliessend habe sich dann aber gezeigt, 

dass seine Leistungen weit entfernt von dem gewesen seien, was man von einem 

gelernten Maurer hätte erwarten dürfen (kläg. act. 8, S. 4).

Der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Einerseits unterstehen (abgesehen von 

vorliegend unwesentlichen Ausnahmen) sämtliche ihrer Arbeitnehmer (auch während 

der Probezeit) den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV. 

Andererseits ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie nicht vorbringt, die von ihr 

als zulässig behaupteten Abweichungen der Basislöhne seien mit ihren Arbeitnehmern 

nach Art. 45 Abs. 1 LMV schriftlich vereinbart worden. Fehlt es aber an einer solchen 

schriftlichen Vereinbarung, ist ohne Weiteres der Basislohn geschuldet. Bezüglich P ist 

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festzuhalten, dass der Beklagten kein Ermessensspielraum bezüglich seines 

Mindestlohns blieb. Dieser konnte insbesondere nicht vom Bestehen der 

Führerscheinprüfung oder seinen Leistungen abhängig gemacht werden. Ob sich die 

Beklagte bei der Einstufung von R tatsächlich geirrt hat, kann offen bleiben, da ohnehin 

feststeht, dass sie gegenüber den anderen Arbeitnehmern die Mindestlohnvorschriften 

nicht eingehalten hat.

3.5 Schliesslich wird der Beklagten vorgeworfen, keine Beiträge an den Vollzugs- und 

den Bildungsfonds abgeführt zu haben und dadurch Art. 8 LMV verletzt zu haben 

(Kontrollbericht, 18; kläg. act. 9, S. 2 Ziff. 3]). Diese LMV-Verletzung wurde von der 

Beklagten nie bestritten.

3.6 Zusammenfassend ergibt sich nachvollziehbar aus dem Kontrollbericht, dass die 

Feststellung, die Beklagte habe sich nicht an bestimmte allgemeinverbindlich erklärte 

LMV-Bestimmungen gehalten, grösstenteils berechtigt ist. Sie wird durch die Beklagte 

nicht widerlegt. Einzig der Vorwurf der Verletzung der Jahresarbeitszeit ist unhaltbar. 

Damit war die PBK berechtigt, eine Konventionalstrafe zu verhängen.

4.1 Umstritten ist sodann die Bemessung der in Anwendung von Art. 79 Abs. 2 LMV 

auferlegten Konventionalstrafe. Gemäss dem allgemeinverbindlich erklärten Teil von 

Art. 79 Abs. 3 LMV ist die Konventionalstrafe in erster Linie so zu bemessen, dass der 

fehlbare Arbeitgeber von künftigen Verletzungen des LMV abgehalten wird. Die Höhe 

der Konventionalstrafe bemisst sich in Würdigung der gesamten Umstände kumulativ 

nach Kriterien, wie der Höhe der vom Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern 

vorenthaltenen geldwerten Leistungen, der Verletzung der nichtgeldwerten 

gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen, ob eine einmalige oder mehrmalige 

Verletzung (inkl. Rückfall) vorliegt, nach der Schwere der Verletzung der 

gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen, nach der Grösse des Betriebs, danach, ob 

der fehlbare Arbeitgeber, der in Verzug gesetzt wurde, seinen Verpflichtungen bereits 

ganz oder teilweise nachgekommen ist und nach dem Umstand, ob die Arbeitnehmer 

ihre individuellen Ansprüche gegenüber einem fehlbaren Arbeitgeber von sich aus 

geltend machen.

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Gemäss dem Bundesgericht sind bei der Bemessung der Konventionalstrafe in erster 

Linie die Schwere der Vertragsverletzung sowie das Verschulden und der Zweck, 

Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern, zu 

berücksichtigen, während das Ausmass der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers 

und die Schädigung der Arbeitnehmer, deren Ansprüche aus Einzelarbeitsvertrag durch 

die Konventionalstrafe nicht konsumiert sind, eher von untergeordneter Bedeutung sind 

(BGE 116 II 302 E. 3 S. 304; vgl. auch BK-Stöckli, Art. 357a N 74, Art. 357b N 11; ZK-

Vischer/Albrecht, Art. 357a N 90). Übermässige Konventionalstrafen sind 

ermessensweise herabzusetzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Das muss erst recht gelten, wenn 

der Richter damit wie im vorliegenden Fall, wo die Höhe der Konventionalstrafe von 

einer Partei einseitig bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt 

worden ist, nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift, die Konventionalstrafe mit 

anderen Worten gestützt auf objektives Zivilrecht ausgesprochen wird, bei dessen 

Vereinbarung die betroffene Partei nicht mitgewirkt hat (BGE 116 II 302 E. 4 S. 304 = 

JAR 1991 363; JAR 1987 324, S. 328 f. E. 7; BK-Stöckli, Art. 357a N 77).

4.2 Die PBK ging bei der Bemessung der Konventionalstrafe davon aus, die Beklagte 

habe ihren Arbeitnehmern geldwerte Ansprüche von Fr. 19'152.- vorenthalten (kläg. 

act. 9, S. 3 Ziff. 5). Ausserdem erwog die PBK, dass sich die Beklagte bislang wenig 

um die Einhaltung des LMV gekümmert habe, dass es sich um eine erstmalige 

Kontrolle gehandelt habe, dass die Stellungnahme auf wenig Einsicht schliessen lasse, 

dass die festgestellten Verstösse als schwer einzustufen seien, dass die den 

Arbeitnehmern vorenthaltene Summe unter den vorliegenden Umständen als hoch zu 

bezeichnen sei und dass keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass einzelne 

Arbeitnehmer ihre Ansprüche selbst geltend machen würden. In Würdigung dieser 

Umstände setze die PBK die Konventionalstrafe auf Fr. 7'600.- fest, was rund 40% der 

nach Berechnungen im Kontrollbericht den Arbeitnehmern vorenthaltenen Gelder 

beträgt (vi-act. 9, S. 4 Ziff. 6). Zusätzlich überband die PBK der Beklagten die 

Kontrollkosten von Fr. 5'157.- (Prüfungsbericht Fr. 3'357.- und Verfahrenskosten 

Fr. 1'800.-; vi-act. 9, S. 4 Ziff. 7). Die Vorinstanz verwies auf diese Erwägungen der 

PBK - diese hielten einer Überprüfung stand.

4.3 Die LMV-Verletzung der Beklagten kann insgesamt nicht mehr als leicht bezeichnet 

werden, insbesondere die Verletzungen der Vorschriften betreffend Mindestlöhne und 

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Überstundenentschädigung wiegen schwer. Bezüglich dieser beiden Verletzungen 

kann auch nicht mehr von einem leichten Verschulden ausgegangen werden, da die 

entsprechenden Bestimmungen klar sind und teilweise nicht nur im LMV, sondern auch 

im Gesetz verankert sind (Art. 321c OR). Hingegen ist zu berücksichtigen, dass es sich 

bei der Beklagten um einen Kleinstbetrieb handelt, dass erstmals LMV-Verletzungen 

festgestellt und gerügt wurden und sie beispielsweise bezüglich der Beiträge an den 

Vollzugs- und Bildungsfonds sofort eine Änderung versprach. Bei der Beurteilung der 

Vermögensinteressen kann mit der PBK und der Vorinstanz davon ausgegangen 

werden, dass diese rund Fr. 19'000.- betrugen. Der Umstand, dass vorliegend eine 

Verletzung der Jahresarbeitszeit verneint wurde, hat darauf keinen Einfluss, da es sich 

dabei nicht um einen vermögenswerten Anspruch gehandelt hat. Selbst wenn mit der 

Beklagten davon ausgegangen würde, sie hätte sich bei der Einstufung von R 

tatsächlich geirrt, würde sich dieser Betrag lediglich um rund Fr. 2'700.- verringern und 

selbst wenn sie K noch eine Nachzahlung wegen Verletzung der 

Mindestlohnvorschriften geleistet hat, wie sie es bereits in der Stellungnahme vom 16. 

August 2006 angekündigt hatte, würde sich dieser Betrag insgesamt um lediglich rund 

Fr. 4'900.- verringern. Die den Arbeitnehmern vorenthaltenen Beträge bleiben unter 

Berücksichtigung des Kontrollzeitraums und der wenigen Arbeitnehmer, auf die sie sich 

verteilen, nicht unerheblich. Die Tatsache, dass die Beklagte nebst dem 

Betriebsinhaber - wenn überhaupt - nur sehr wenige Arbeitnehmer beschäftigt, kann 

nicht zur Annahme führen, es bestehe keine Wiederholungsgefahr. Aus dem 

Kontrollbericht ist ersichtlich, dass die Beklagte Arbeitnehmer rasch einstellte und 

wieder entliess. Mit der Konventionalstrafe kann somit nach wie vor erreicht werden, 

dass die Beklagte künftige LMV-Verletzungen unterlässt. Insgesamt erscheint unter 

diesen Umständen eine Konventionalstrafe von Fr. 5'000.- als angemessen.

Hingegen bleibt es bei der Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme der Kontroll- 

und Verfahrenskosten der PBK von insgesamt Fr. 5'157.- (Fr. 1'800.- Verfahrenskosten 

PBK und Fr. 3'357.- Prüfbericht). Die Beklagte hat damit den Klägern insgesamt 

Fr. 10'157.- (statt der von der Vorinstanz geschützten Fr. 12'757.- ) zu bezahlen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 19.11.2009
	Art. 357b Abs. 1 OR (SR 220); Art. 6 Abs. 1 AVEG (SR 221.215.311); Art. 164 ZPO (sGS 961.2); Art. 24, Art. 76 Abs. 3 und Abs. 4, Art. 79 des Landesmantelvertrags (LMV) für das Bauhauptgewerbe. Im zweiten Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge zu Streitfragen, die das Kantonsgericht im Rückweisungsentscheid bereits abschliessend behandelt hat – unter dem Vorbehalt, dass die Urteilsgrundlagen dieselben geblieben sind und vorbehältlich von Vorbringen gemäss Art. 164 ZPO – ausgeschlossen. Verzichtet die Aussenseiter-Arbeitgeberin im Kontrollverfahren darauf, die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans zu verlangen, so kann sie dies nicht im Zivilverfahren über den Beweisantrag einer Expertise nachholen. Beweiswert eines Kontrollberichts. Die gemäss LMV zulässige Jahresarbeitszeit wird bei unterjähriger Beschäftigungsdauer nur überschritten, wenn bereits die unterjährig geleistete Arbeit die Jahresarbeitszeit nach LMV überschreitet. Bemessung der Konventionalstrafe (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 19. November  2009, BZ.2009.51).  

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