# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0a836c3-19bb-5271-9f04-078f0bff3aac
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.04.2024 NG230017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG230017_2024-04-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NG230017-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer

Urteil vom 15. April 2024

in Sachen

A._____,
Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ [AG], 
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 27. September 2023 
(MH220005)

- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1)

1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 153'700.00 
zuzüglich Zins zu 5% seit 1. August 2021 (mittlerer Verfall) zu be-
zahlen. 

2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 929.45 zu-
züglich Zins zu 5% ab dem 24. Mai 2022 zu bezahlen; 

3. Es sei die C._____ [Bank] anzuweisen, den Saldo des Mieterkau-
tions-Sparkontos Nr. 1, lautend auf den Beklagten, nach Eintritt 
der Rechtskraft eines Urteils auf Anrechnung an den in den Zif-
fern 1 und 2 eingeklagten Betrag der Klägerin herauszugeben; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beklagten. 

Anlässlich der Hauptverhandlung modifizierte Rechtsbegehren:
(act. 40 S. 20)

1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 153'700.00 
zuzüglich Zins zu 5% seit 1. August 2021 (mittlerer Verfall) zu be-
zahlen. 

2. [anlässlich der Hauptverhandlung zurückgezogen]
3. Es sei die C._____ anzuweisen, den Saldo des Mieterkautions-

Sparkontos Nr. 1, lautend auf den Beklagten, nach Eintritt der 
Rechtskraft eines Urteils auf Anrechnung an den in den Ziffern 1 
und 2 eingeklagten Betrag der Klägerin herauszugehen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beklagten. 

Widerklage:
(act. 27 S. 2)

Die C._____ sei anzuweisen, den Saldo des Mieterkautions-Spar-
kontos Nr. 1, lautend auf den Namen des Beklagten und Wider-
klägers, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils an den Beklagten 
und Widerkläger herauszugeben; 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7.7% MwSt.) zu 
Lasten der Klägerin und Widerbeklagten.

- 3 -

Beschluss und Urteil des Mietgerichtes:

Es wird beschlossen:

1. Die Klage wird betreffend die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von 

Fr. 929.45 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 24. Mai 2022 (Nebenkostensaldo) 

als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 

2. Kostenregelung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

3. [Rechtsmittelbelehrung]

und erkannt:

1. In Gutheissung der Klage wird die beklagte Partei verpflichtet, der klagenden 

Partei Fr. 153'700.– nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2021 zu bezahlen. 

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin wird für berechtigt erklärt, das Mietdepot bei der C._____ 

(Konto Nr. 1, IBAN CH2) lautend auf A'._____ aufzulösen und den Saldo in-

klusive Sparzins in Anrechnung auf den Betrag gemäss Ziff. 1 dieses Urteils 

in eigenem Namen zu beziehen.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 10'940.00 ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 0.00   Barauslagen

Fr. 10'940.00   Kosten total 

5. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden von der Klägerin 

unter Verrechnung ihres Kostenvorschusses von Fr. 10'940.– bezogen, sind 

ihr aber vom Beklagten zu ersetzen. 

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 15'210.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

7./8. [Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung] 

- 4 -

Berufungsanträge:

des Berufungsklägers (act. 48):

1. Das angefochtene Urteil des Mietgerichts Zürich MH220005-L/U 
vom 27. September 2023 sei aufzuheben; 

2. die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;
3. in Gutheissung der Widerklage sei die C._____ anzuweisen, den 

Saldo des Mieterkautions-Sparkontos Nr. 1, lautend auf den Beru-
fungskläger/Beklagten/Widerkläger, nach Eintritt der Rechtskraft 
des Urteils an den Berufungskläger/Beklagten/Widerkläger her-
auszugeben; 

4. eventuell: Es sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur ansch-
liesenden neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % MWST) zu 
Lasten der Berufungsbeklagten/Klägerin/Widerbeklagten. 

Erwägungen:

I.

1.

1.1. Mit Mietvertrag vom 18. Dezember 2018 mietete der Beklagte, Widerkläger 

und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) von der Klägerin, Widerbe-

klagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagte) Büroräume im 

3. Obergeschoss an der D._____-strasse 3 in … Zürich (act. 3/1). Die Parteien 

gingen ein befristetes Mietverhältnis vom 1. Januar 2019 bis am 31. März 2022 

(Ziff. 3, 4), bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 10'600.– (Ziff. 5.1) ein und ver-

einbarten die Nutzung des Mietobjekts zum Betrieb eines Büros (Ziff. 2). Der Be-

rufungskläger mietete die Räumlichkeiten nicht für sich selber, sondern für einen 

befreundeten Anwalt, Rechtsanwalt Dr. Z._____ (act. 1 Rz. 8; act. 27 Rz. 1). 

1.2. Mit Schreiben vom 6. November 2019 teilte der Berufungskläger der Beru-

fungsbeklagten mit, dass er das Mietverhältnis per 31. Januar 2020 aussertermin-

lich auflösen möchte (act. 3/3). Die Vermieterin bejahte in der Folge, dass er ein 

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Ersatzmieter zu stellen habe und er bis zur Wiedervermietung, längstens aber bis 

zum vertraglich vereinbarten Endtermin des Mietverhältnisses, für den Mietzins 

und die Nebenkosten weiterhin hafte (act. 3/4). Rund ein Jahr später, am 19. No-

vember 2020, bekundete E._____ im Namen der F1._____ AG (nachfolgend: 

F1._____ AG) gegenüber der Berufungsbeklagten Interesse an der Übernahme 

des Mietvertrags. Die F1._____ AG beabsichtige in den Räumlichkeiten unter 

dem Projektnamen "G._____" eine Gemeinschaftspraxis zu realisieren, die von 

circa 15 Psychotherapeuten abwechslungsweise und auch während den Abend-

stunden benutzt würde (act. 3/11; act. 1 Rz. 8; act. 27 Rz. 4.4.1). 

Am 25. November 2020 teilte Herr E._____ Herrn Z._____ mit, die Beru-

fungsbeklagte habe ihm mitgeteilt, dass sie die F1._____ AG als Ersatzmieterin 

aufgrund von Sicherheitsbedenken und da ein Praxisbetrieb nicht der vereinbar-

ten Büronutzung entspreche, ablehne (act. 29/1). Mit Schreiben vom 26. Novem-

ber 2020 bestätigte die Berufungsbeklagte die Ablehnung gegenüber dem Beru-

fungskläger (act. 29/2). Bereits in seinem Schreiben vom 25. November 2020 an 

die Berufungsbeklagte hatte der Berufungskläger ausgeführt, bei der F1._____ 

AG handle es sich um eine Konzerngesellschaft des F._____ Genossenschafts-

bunds (nachfolgend: F._____), die offensichtlich finanziell solvent und zahlungsfä-

hig sei. Zudem sei die F1._____ AG bereit, zur Gewährung der Sicherheit auf ei-

gene Kosten ein Badge-System einzubauen (act. 3/14). Mit Schreiben vom 4. De-

zember 2020 bestätigte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten die Ableh-

nung der F1._____ AG als Ersatzmieterin und führte aus, dass der Berufungsbe-

klagten keine Unterlagen vorliegen würden, aus denen Rückschlüsse auf die Sol-

venz der F1._____ AG gezogen werden könnten, und dass die bezweckte Ge-

meinschaftspraxis nicht unter den vorausgesetzten Gebrauchszweck falle 

(act. 3/15). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 bestritt der Rechtsanwalt des 

Berufungsklägers, dass Zweifel an der Solvenz der F1._____ AG bestehen wür-

den, ohne Dokumente in Bezug auf die Solvenz einzureichen (act. 3/16). Mit 

Schreiben vom 12. März 2021 retournierte Herr Z._____ die Schlüssel an die Be-

rufungsbeklagte und teilte dieser mit, die Mietzinszahlungen seien ab dem 16. Ja-

nuar 2021 eingestellt worden (act. 3/17; act. 1 Rz. 28; act. 40 Rz. 36; erstinstanzli-

ches Protokoll S. 18). 

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2.

2.1. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 machte die Berufungsbeklagte ein 

Schlichtungsverfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig 

(act. 6/1). An der Schlichtungsverhandlung vom 24. Mai 2022 wurde keine Eini-

gung erzielt, weshalb der Berufungsbeklagten die Klagebewilligung erteilt wurde 

(act. 6/9). 

2.2. Am 30. Juni 2022 reichte die Berufungsbeklagte Klage beim Mietgericht 

Zürich mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren ein (act. 1 – 3). Mit Ein-

gabe vom 25. Oktober 2022 reichte der Berufungskläger die Klageantwort ein, in 

der er um Abweisung der Klage – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas-

ten der Berufungsbeklagten – ersuchte und die Widerklage mit den oben widerge-

gebenen Rechtsbegehren erhob (act. 27). Am 13. Juli 2023 fand die Hauptver-

handlung statt, wobei die durchgeführten Vergleichsgespräche scheiterten (erstin-

stanzliches Protokoll S. 10 ff., S. 19). Am 27. September 2023 ergingen der oben 

widergegebene Beschluss und das aufgeführte Urteil (act. 43 = act. 47 = act. 49). 

3. Mit Eingabe vom 1. November 2023 erhob der Berufungskläger Berufung 

gegen das erstinstanzliche Urteil mit den wiedergegebenen Anträgen (act. 48). 

Mit Verfügung vom 6. November 2023 wurde ihm Frist zur Einreichung einer 

rechtsgültig unterzeichneten Eingabe (Ziff. 1) sowie zur Zahlung eines Kostenvor-

schusses (Ziff. 2) angesetzt (act. 51). Beide Fristen wurden gewahrt 

(act. 53 – 54).

II.

1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im ordentlichen Verfahren ist die Be-

rufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert 

der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine vermö-

gensrechtliche Streitigkeit, deren Streitwert sich, wie von der Vorinstanz korrekt 

erwogen (act. 47 E. V.2), auf Fr. 153'700.– beläuft. Das Rechtsmittel der Berufung 

ist somit gegeben. 

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2. Die Berufung wurde rechtzeitig (act. 45, 48) erhoben. Sie ist mit Anträgen 

versehen sowie begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Kammer als 

zuständige Rechtsmittelinstanz eingereicht worden. Auf die Berufung ist daher 

einzutreten. 

3. Die vom Berufungskläger eingereichte Rechtsmittelschrift richtet sich gegen 

das vorinstanzliche Urteil vom 27. September 2023. Der gleichentags gefällte Be-

schluss blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. 

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 45). Von der Einho-

lung einer Berufungsantwort ist in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO abzuse-

hen. Mit dem vorliegenden Urteil ist der Berufungsbeklagten ein Doppel der Beru-

fungsschrift (act. 48) zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.

III.

1.

1.1. Im angefochtenen Entscheid hatte die Vorinstanz zu beurteilen, ob der Be-

rufungskläger mit der F1._____ AG der Berufungsbeklagten eine zumutbare Er-

satzmieterin vorschlug und sich somit gestützt auf Art. 264 OR von seinen Ver-

pflichtungen ihr gegenüber befreite. Sie erwog, eine Haftbefreiung komme erst ab 

dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache, welche durch die Rücksendung der 

Schlüssel am 12. März 2021 erfolgt sei, infrage (act. 47 E. IV.1). Sie verneinte, 

dass der Berufungskläger mit der F1._____ AG eine Ersatzmieterin gemäss 

Art. 264 Abs. 1 OR vorgeschlagen habe, da weder er noch die F1._____ AG der 

Berufungsbeklagten Unterlagen offeriert hätten, welche die Zahlungsfähigkeit der 

Letzteren zu belegen vermochten (act. 47 E. IV.2.2). Es bestünden ferner Zweifel, 

dass die F1._____ AG beabsichtigt habe, die Mietsache zu den gleichen Bedin-

gungen zu übernehmen. Die Vorinstanz liess diese Frage offen, da bereits kein 

tauglicher Solvenznachweis erbracht worden sei (act. 47 E. IV.3). Die Berufungs-

beklagte sei ihrer Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 264 Abs. 3 OR ge-

nügend nachgekommen: Sie habe die F1._____ AG als Ersatzmieterin gestützt 

auf berechtigte Gründe abgelehnt, die Mieträume daraufhin selbständig in der 

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H._____ [Zeitung] inseriert und mit diversen Mietinteressenten verhandelt, was 

vom Berufungskläger nicht genügend substantiiert bestritten worden sei. Letzterer 

habe zudem nicht aufgezeigt, welche zielführenden Suchbemühungen nötig ge-

wesen wären (act. 47 E. IV. B). Der Berufungskläger befinde sich deshalb mit der 

Bezahlung von Mietzinsen von total Fr. 153'700.–, dem Mietzins für die Zeitdauer 

vom 16. Januar 2021 bis am 31. März 2022, in Verzug. Dieser Betrag sei der Be-

rufungsbeklagten zuzusprechen.

1.2. Dagegen bringt der Berufungskläger vor, für die Entlassung aus der Miet-

zinshaftung sei der Zeitpunkt massgebend, in dem er bereit gewesen sei, die 

Schlüssel zur leerstehenden Mietsache auf erstes Verlangen der Berufungsbe-

klagten zurückzugeben. Die Berufungsbeklagte habe sich nämlich konkludent da-

mit einverstanden erklärt, dass er die Schlüssel für weitere Wohnungsbesichtigun-

gen behalte (act. 48 Rz. C.1). Die Vorinstanz habe weder korrekt festgestellt, 

noch berücksichtigt, dass die Berufungsbeklagte die F1._____ AG bereits am 25. 

und 26. November 2020 aufgrund der von ihr geplanten Nutzung der Mieträume 

definitiv abgelehnt habe. Das Fehlen von Unterlagen zur Überprüfung der Bonität 

der F1._____ AG als Ablehnungsgrund sei danach (am 4. Dezember 2020) in un-

zulässiger Weise nachgeschoben worden. Da die Solvenz zwischen den Parteien 

zuvor nicht in Zweifel gezogen worden sei, habe sie nicht belegt werden müssen. 

Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, zu überprüfen, ob gestützt auf die zuerst 

geltend gemachten Gründe die Ablehnung zu Recht erfolgt sei (act. 48 

Rz. C.2.3 – 2.4). Dies verneint der Berufungskläger: Die geplante Nutzung hätte 

die Sicherheit des Hauses nicht beeinträchtigt, da die F1._____ AG auf eigene 

Kosten ein Badge-System hätte einbauen lassen (act. 48 Rz. C.3.4). Auch sei 

eine höhere Kundenfrequenz im Vergleich zur Nutzung der Mieträumlichkeiten 

durch eine Anwaltskanzlei zu verneinen. Sollte dies dennoch der Fall sein, ent-

stehe der Berufungsbeklagten dadurch kein Nachteil (act. 48 Rz. C.3.5). Das vor-

instanzliche Vorbringen, die F1._____ AG überlasse die Räume den Psychologen 

nicht nur zu Therapiezwecken, sondern erbringe ein ganzes Dienstleistungspaket, 

ändere nichts daran, dass die Räumlichkeiten bezüglich Nutzungsintensität, Im-

missionen etc. zu ähnlichen Zwecken verwendet worden wären wie vom Beklag-

ten bzw. von  Dr. Rechtsanwalt Z._____ (act. 48 Rz. C.3.6). Die F1._____ AG 

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übernehme den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen und sei eine zumut-

bare Ersatzmieterin, weshalb sie von der Berufungsbeklagten zu Unrecht abge-

lehnt worden sei (act. 48 Rz. C.3.7 – 3.9). Werde die Klage in Gutheissung der 

Berufung abgewiesen, habe die Berufungsbeklagte ab dem 15. Januar 2021 ihm 

gegenüber keinen Mietzinsanspruch mehr, womit das Mietkautionskonto an ihn 

herauszugeben sei. Die Widerklage sei folglich begründet (act. 48 Rz. D).

1.3. Eine detaillierte Wiedergabe und Auseinandersetzung mit den vorinstanzli-

chen Erwägungen sowie den dagegen vorgebrachten Rügen des Berufungsklä-

gers erfolgt an geeigneter Stelle. 

2.

2.1. Gibt der Mieter vorzeitig die Mietsache zurück, muss er mindestens einen 

zumutbaren und solventen Ersatzmieter stellen (Art. 264 OR; vgl. E. III.3 nachfol-

gend). Die Vorinstanz verneinte, dass die Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit 

im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR erfüllt sei, da der Berufungskläger und die 

F1._____ AG es versäumt hätten, diese zu belegen. Dies begründete sie wie folgt 

(act. 47 E. IV.2.2): Die F1._____ AG sei erst am tt.mm.2018 gegründet worden, 

weshalb im Zeitpunkt der Bewerbung – Ende 2020 – noch keine Geschäftsunter-

lagen vorgelegen hätten, um die Zahlungsfähigkeit zu belegen. Die Zahlungsfä-

higkeit wäre deshalb in erster Linie durch Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Revi-

sionsberichte nachzuweisen gewesen. Der Berufungsbeklagten seien aber kei-

nerlei Dokumente vorgelegt worden. Vielmehr sei auf die Geschäftsverbindung 

der F1._____ AG zur F._____ verwiesen und behauptet worden, diese Verbin-

dung belege die Zahlungsfähigkeit genügend. Der Argumentation des Berufungs-

klägers, diese Geschäftsbeziehung könne aus der Webseite der G._____ AG so-

wie aus der E-Mail-Adresse von Herrn E._____ – "@I._____" – hergestellt wer-

den, folgte die Vorinstanz nicht, da einerseits sowohl die G._____ AG als auch 

deren Webseite nach dem Kontakt mit der Berufungsbeklagten entstanden seien. 

Andererseits sei zumindest nicht allgemein notorisch bekannt, dass die I._____s 

eine Ideenschmiede der F._____ sei. Deshalb sei verständlich, dass dieser Kon-

nex von der Berufungsbeklagten nicht habe hergestellt werden können. Ohnehin 

sei nicht von Relevanz, ob die F._____ oder deren Konzerngesellschaften zah-

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lungsfähig seien, bestehe doch für Aktionäre und Verwaltungsratsmitglieder eine 

Haftungsbeschränkung. Befänden sich die Aktien einer AG in den Händen einer 

Konzernmuttergesellschaft, bewirke dies ohne weitere Vereinbarungen nicht, 

dass die Mutter als Aktionärin für die Verpflichtungen der Tochter aufzukommen 

habe. Die F._____-Muttergesellschaft hätte eine Patronatserklärung abgeben 

oder in geeigneter Form erklären müssen, dass zukünftige Mietzinsen und weitere 

Verpflichtungen aus dem Mietvertrag von ihr bezahlt würden, soweit die F1._____ 

AG dies nicht selber tun würde. Der Berufungskläger habe nicht geltend gemacht, 

je so etwas offeriert zu haben. 

Der Argumentation, wonach die Berufungsbeklagte sich um den Solvenz-

nachweis der Ersatzmieterin hätte kümmern müssen und die fehlende Solvenz als 

Ablehnungsgrund vorgeschoben worden sei, verwarf die Vorinstanz. Es sei rich-

tig, dass sie die F1._____ AG bereits mit Schreiben vom 26. November 2020 ab-

gelehnt habe. Nichtsdestotrotz habe die Berufungsbeklagte im Schreiben vom 

4. Dezember 2020, und somit erst knapp zwei Wochen nachdem die F1._____ 

AG erstmals ihr Interesse am Mietobjekt bekundet habe, (auch) den fehlenden 

Solvenznachweis bemängelt. Es wäre am Berufungskläger gewesen Abhilfe zu 

schaffen und Erklärungen sowie Dokumente der genannten Art beizubringen. Die 

Berufungsbeklagte habe sich nachweislich darum gekümmert, Unterlagen zur 

Zahlungsfähigkeit der F1._____ AG zu erhalten, welche ihr jedoch nie offeriert 

worden seien. 

Offengelassen werden könne, ob die Solvenz anlässlich mündlicher Bespre-

chungen zwischen den Parteien je ein Thema gewesen sei. Ins Gewicht falle je-

doch, dass der Berufungskläger mit Schreiben vom 25. November 2020 die an-

gebliche Zahlungsfähigkeit der F1._____ AG selbst angesprochen und auf den 

(blossen) Konzern-Konnex der F1._____ AG zur F._____ verwiesen habe. Damit 

habe er im Ergebnis eingeräumt, dass es an den erforderlichen weitergehenden 

Erklärungen gefehlt habe. Dies lasse mindestens erahnen, dass die Solvenz auch 

schon davor Thema zwischen den Parteien gewesen war und bewusst kein Nach-

weis erbracht worden sei. 

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2.2. Der Berufungskläger bringt dagegen vor, die Vorinstanz mache nicht gel-

tend, dass die F1._____ AG nicht solvent sei, sondern werfe ihm ausschliesslich 

vor, die Solvenz nach dem Schreiben vom 4. Dezember 2020 nicht durch geeig-

nete Unterlagen belegt zu haben. Ausser Acht gelassen werde jedoch, dass die 

Berufungsbeklagte die F1._____ AG bereits mit Schreiben vom 26. November 

2020 abgelehnt habe und dies nicht wegen ungenügender Solvenz oder fehlen-

dem Solvenznachweis, sondern aus anderen Gründen. Ihm könne deshalb nicht 

vorgeworfen werden, auf das Schreiben vom 4. Dezember 2020 hin keinen Sol-

venznachweis geliefert zu haben (act. 48 Rz. C.2.3). 

Betreffend die Sachverhaltsfrage, ob die Solvenz Thema zwischen den Par-

teien gewesen sei, habe sich die Vorinstanz auf das Beweismass des "Erahnens" 

gestützt, welches die ZPO nicht kenne. Auch habe sie dem Berufungskläger das 

rechtliche Gehör verweigert, indem sie seine diesbezüglich offerierten Beweise 

nicht abgenommen habe (act. 48 Rz. C. 2.3.1 – 2, 2.3.5). Eine Interpretation des 

Schreibens vom 25. November 2020 gemäss dem Vertrauensprinzip ergebe, 

dass der Berufungskläger einzig habe aufzeigen wollen, dass die F1._____ AG 

alle Voraussetzungen nach Art. 264 OR erfülle (act. 48 Rz. C. 2.3.3). Mit dem vor-

instanzlichen Vorgehen, die Sachverhaltsfrage offenzulassen, aber trotzdem dies-

bezüglich Ausführungen zu machen, würden sämtliche prozessualen Regeln der 

gerichtlichen Sachverhaltsfeststellung verletzt (act. 48 Rz. C.2.3.4). Die Solvenz 

der F1._____ AG sei weder Gesprächsthema zwischen den Parteien gewesen 

noch sei sie von der Berufungsbeklagten in Frage gestellt worden. Auch habe die 

Berufungsbeklagte keine entsprechenden Dokumente verlangt. Erst nachdem ein 

Rechtsanwalt beigezogen worden sei, seien die angeblich fehlenden Bonitätsun-

terlagen geltend gemacht worden. Die Vorinstanz habe verkannt, dass es unzu-

lässig sei, angebliche Ablehnungsgründe nachzuschieben, die in den Verhandlun-

gen gar keine Rolle spielten (act. 48 Rz. C.2.3.5, 2.4.1). Anstatt das irrelevante 

Thema des fehlenden Bonitätsnachweises hätte die Vorinstanz prüfen müssen, 

ob die Berufungsklägerin die F1._____ AG am 25. und 26. November 2020 zu 

Recht als Ersatzmieterin ablehnte mit der Begründung, die F1._____ AG über-

nehme das Mietverhältnis nicht zu den gleichen Bedingungen und beabsichtige, 

die Räumlichkeiten nicht gemäss vereinbartem Zweck zu nutzen. 

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3.

3.1.1. Will ein Mieter die Sache gestützt auf Art. 264 OR zurückgeben, ohne die 

Kündigungsfristen oder -termine einzuhalten, ist es primär seine Sache, einen Er-

satzmieter zu finden (BGE 117 II 156 E. 3.a; BGer 4C.118/2002 vom 19. August 

2002 E. 3.1; 4A_332/2016 vom 20. September 2016 E. 3.2.4; 4C.387/1997 vom 

29. September 1998; ZZ OR HIGI/WILDISEN, Art. 264 N 29; SVIT-Kommentar/BÄT-

TIG, 4. Aufl. 2018, Art. 264 N 35). Der Ersatzmieter muss zumutbar und zahlungs-

fähig sein. Das heisst, er muss in der Lage sein, den Mietzins und die Nebenkos-

ten regelmässig und pünktlich zu bezahlen (BGer 10/98 vom 18. Juni 1997, in: mp 

3/97 S. 15; GIGER, in: Aebi-Müller/Müller, Berner Kommentar Art. 260 – 266o OR. 

Die Miete, Bern 2020, Art. 264 N 72; ZZ OR HIGI/WILDISEN, Art. 264 N 36; 

BRÄNDLI, in: Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, N 28.2.7.1; SVIT-Kommen-

tar/BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 264 N13). Die Zahlungsfähigkeit ist anhand der kon-

kreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und muss zum Zeitpunkt gegeben 

sein, zu dem der Ersatzmieter vorgeschlagen wird (GIGER, a.a.O., Art. 264 N 73; 

BÄTTIG, a.a.O., Art. 264 N13). In der Lehre werden unterschiedliche Meinungen 

vertreten, anhand von welchen Unterlagen der Nachweis der Zahlungsfähigkeit 

einer juristischen Person zu erbringen ist und wie es sich verhält, wenn eine juris-

tische Person (bspw. eine neu gegründete Gesellschaft) über diese Unterlagen 

(noch) nicht verfügt (BRÄNDLI, a.a.O., N 28.2.7.3; CPra BAIL-BISE/PLANAS, 2. Aufl. 

2017, Art. 264 N 38; HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Bamberg 

2000, N 111; Entscheid des Mietgerichts Zürichs vom 17. Februar 1994 E. 2.e, in: 

MRA 1/96, S. 21 ff.; BÄTTIG, a.a.O., Art. 264 N 17). Die notwendigen Informatio-

nen müssen dem Vermieter durch den ausziehenden Mieter zur Verfügung ge-

stellt werden (BGer 4A_332/2016 vom 20. September 2016 E. 3.2.4; 

4A_373/2008 vom 11. November 2008 E. 3.1; a.M.: Entscheid Cour de Justice 

Civile de Genève vom 19. Juni 1995 in: mp 3/97 S. 153, der von der Lehre kriti-

siert wird [GIGER, a.a.O., Art. 264 N 25]; BISE/PLANAS, a.a.O., Art. 264 N 38; GI-

GER, a.a.O., Art. 264 N 73). Die Informationspflicht des ausziehenden Mieters ist 

eher weit auszulegen (vgl. Entscheid des Mietgerichts Zürichs vom 17. Februar 

1994 E. 2.e, in: MRA 1/96, S. 21 ff.). Dies gilt insbesondere bei einem geschäfts-

erfahrenen Mieter. Die Beweislast für die Erfüllung der Voraussetzungen von 

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Art. 264 Abs. 1 OR, und folglich auch für die Solvenz des Ersatzmieters, trägt der 

ausziehende Mieter (HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 264 N 67; BRÄNDLI, a.a.O., 

N 28.2.5).

3.1.2. Dem Vermieter obliegt es, den vorgeschlagenen Ersatzmieter zu prüfen, 

wofür ihm eine ausreichende Zeit zu gewähren ist (BGer 4A_332/2016 vom 

20. September 2016 E. 3.2.4). Die angemessene Zeitspanne bemisst sich ge-

stützt auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere zu diffe-

renzieren ist, ob es sich beim Vermieter um eine professionelle Verwaltung oder 

eine Privatperson handelt, wobei letztere allenfalls mehr Zeit für die nötigen Ab-

klärungen benötigt (BGer 4C.129/1999 vom 5. Oktober 1999 E. 2a in: mp1/00, 

32 ff.; BISE/PLANAS, a.a.O. Art. 264 N 86). Bei der Vermietung von Geschäftsräu-

men erachtete das Bundesgericht eine Zeitspanne von einem Monat, vorbehalten 

besondere Umstände, als für die Prüfung genügend (BGer 4C.129/1999 E. 2.a 

vom 5. Oktober 1999 in: mp 2000 S. 32 ff.; vgl. auch BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 

2020, Art. 264 N 5; CHK OR-HULLIGER, 4. Aufl. 2023, Art. 264 N 6; BÄTTIG, a.a.O., 

Art. 264 N 37; GIGER, a.a.O., Art. 264 N 78). Ob ein Vermieter beim Ersatzmieter 

nachzufragen und beim Mieter um Unterstützung anzufragen hat, wenn die gelie-

ferten Angaben zur Prüfung nicht ausreichen, ist umstritten. Das Obergericht des 

Kantons Aargau hat dies zusammen mit einem Teil der Literatur bejaht (OGer AG 

ZSU.2022.222 vom 13. Februar 20023 E. 3.2.2.2; BISE/PLANAS, a.a.O., Art. 264 

N 93 m.V.a. mp 1997 S. 153; WEBER, a.a.O., Art. 246 N 5; KOLLER, Rechtsbehelfe 

des Mieters bei Wegfall des Mietbedarfs, in: AJP 2018, S. 209 ff., 220; HUBER, 

a.a.O., N 334 ff.; verneinend: BÄTTIG, a.a.O., Art. 264 N 13, 37). Das Bundesge-

richt hat diese Frage noch nicht abschliessend beantwortet. Ob eine entspre-

chende Pflicht besteht, insbesondere bei einem geschäftserfahrenen Mieter, bei 

welchem davon auszugehen ist, dass er die Voraussetzungen an einen Ersatz-

mieter sowie seine Pflichten (Such- und Informationspflicht) kennt, kann vorlie-

gend offengelassen werden. Lehnt der Vermieter einen vorgeschlagenen Ersatz-

mieter ab, hat er seine Entscheidung zu begründen (HIGI/WILDISEN, a.a.O., 

Art. 264 N 51; BRÄNDLI, a.a.O., N 28.2.11; WEBER, a.a.O., Art. 264 N 5 5). Nimmt 

der (professionelle) Vermieter die Prüfung des vorgeschlagenen Ersatzmieters 

nicht innerhalb eines Zeitraumes von ungefähr 30 Tagen vor oder teilt dem Mieter 

- 14 -

das negative Prüfungsergebnis nicht mit (BGer 4C.129/1999 vom 5. Oktober 1999 

E. 2.a in: mp 1/00 S. 32 ff), verwirkt er seine aus Art. 264 OR fliessenden Ansprü-

che gegenüber dem Mieter (GIGER, a.a.O., Art. 264 N 79; HULLIGER, a.a.O., 

Art. 264 N 6).  

3.2.1Mit Schreiben vom 19. November 2020 bekundete die vom Berufungskläger 

vorgeschlagene Ersatzmieterin, die F1._____ AG, gegenüber der Berufungsbe-

klagten ihr Interesse an der Mietung der Räumlichkeiten. Dem Schreiben legte die 

F1._____ AG einen Handelsregisterauszug sowie eine Informationsbroschüre 

zum Projekt "G._____" bei. Die Broschüre enthält keine Informationen zur finanzi-

ellen Situation der F1._____ AG. Somit bleibt zu prüfen, ob ein Handelsregister-

auszug für den Nachweis der Zahlungsfähigkeit einer juristischen Person genügt. 

Dies ist zu verneinen, da dieser nicht die Angaben erhält, gestützt auf welche 

überprüft werden kann, ob der Mietzins und die Nebenkosten regelmässig und 

pünktlich bezahlt werden können. Mit Schreiben vom 25. November 2020 wandte 

sich der Berufungskläger an die Berufungsbeklagte und machte betreffend die 

Zahlungsfähigkeit geltend, bei der F1._____ AG handle es sich um eine Konzern-

gesellschaft der F._____, die offensichtlich solvent und zahlungsfähig sei. Die 

Vorinstanz führte korrekterweise und ausführlich aus, dass aufgrund der Haf-

tungsbeschränkung einer Konzernmuttergesellschaft für die Verpflichtungen ihrer 

Tochtergesellschaft die geltend gemachte Geschäftsverbindung zur F._____ für 

den Nachweis der Zahlungsfähigkeit der F1._____ AG nicht von Relevanz ist und 

dass der Berufungskläger nicht geltend machte, der Berufungsbeklagten eine Pa-

tronatserklärung oder ähnliche Erklärung der F._____ offeriert zu haben. Es kann 

auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (act. 47 

E. IV.2.2). Die Berufungsbeklagte informierte den Berufungskläger mit Schreiben 

vom 4. Dezember 2020 über den fehlenden Solvenznachweis und teilte ihm mit, 

die F1._____ AG werde auch deshalb als Ersatzmieterin abgelehnt. Gemäss vor-

instanzlich erstelltem Sachverhalt unterbreitete in der Folge weder der Berufungs-

kläger noch die F1._____ AG der Berufungsbeklagten Unterlagen zur finanziellen 

Situation der F1._____ AG. 

- 15 -

Es ist das Zwischenfazit zu ziehen, dass weder der Berufungskläger noch 

die F1._____ AG der Berufungsbeklagten Informationen zur Zahlungsfähigkeit der 

F1._____ AG zur Verfügung stellten. Dieses Zwischenfazit wird vom Berufungs-

kläger in seiner Rechtsmitteleingabe bestätigt, wo er ausführt, er habe " […] kei-

nen Solvenznachweis für die F1._____ AG geliefert […]" (act. 48 Rz. C.2.3). Beim 

Berufungskläger handelt es sich um einen geschäftserfahrenen Mieter, weshalb 

er seine Pflichten kennt, einen zahlungsfähigen Ersatzmieter vorzuschlagen so-

wie die notwendigen Informationen für deren Überprüfung der Berufungsbeklag-

ten zu liefern. Dies unabhängig davon, ob die Solvenz zuvor zwischen den Par-

teien besprochen wurde. Eine Überprüfung der Rügen zu den vorinstanzlichen Er-

wägungen, wonach es sich zumindest erahnen lasse, dass die Solvenz schon da-

vor ein Thema zwischen den Parteien gewesen sei, kann deshalb unterbleiben. 

Mit der F1._____ AG schlug der Berufungskläger der Berufungsbeklagten keine 

nachgewiesenermassen zahlungsfähigen Ersatzmieterin vor. 

3.2.2Es bleibt zu prüfen, ob der Ablehnungsgrund der fehlenden bzw. nicht nach-

gewiesenen Solvenz von der Berufungsbeklagten unrechtmässig nachgeschoben 

wurde. Nachdem die F1._____ AG ihr Interesse an der Übernahme des Mietver-

trags bekundet hatte, prüfte die Berufungsbeklagte die vorgeschlagene Ersatz-

mieterin. Am 25. und 26. November 2020 sowie am 4. Dezember 2020 teilte sie 

dem Berufungskläger mit, die F1._____ AG werde als Ersatzmieterin wegen der 

beabsichtigten Nutzung der Räumlichkeiten (vorgebracht am 25. und 26. Novem-

ber 2020 sowie am 4. Dezember 2020) und da keine Unterlagen zur Solvenz der 

F1._____ AG vorlägen (vorgebracht am 4. Dezember 2020) abgelehnt. Die Beru-

fungsbeklagte teilte dem Berufungskläger das Prüfungsergebnis aller Vorausset-

zungen, die gemäss Art. 264 Abs. 1 OR an einen Ersatzmieter gestellt werden, in-

nert 15 Tagen nachdem die F1._____ AG Interesse an der Übernahme des Miet-

vertrags bekundet hatte mit. Dies liegt klar innert der Zeitspanne, die einem Ver-

mieter zur Prüfung eines Ersatzmieters zu gewähren ist. Der Argumentation des 

Berufungsklägers, aus der zeitlich gestaffelten Mitteilung könne geschlossen wer-

den, die später mitgeteilten Ablehnungsgründe seien vorgeschoben, ist nicht zu 

folgen. Die angemessene Zeitspanne soll dem Vermieter eine genaue Prüfung 

des vorgeschlagenen Ersatzmieters ermöglichen, wobei es sein kann, dass die 

- 16 -

Überprüfung der einzelnen Voraussetzungen unterschiedlich lange dauert und die 

jeweiligen Resultate entsprechend zeitlich gestaffelt mitgeteilt werden bzw. sich 

im Rahmen der Prüfung Weiterungen einzelner Punkte ergeben. Unter Wahrung 

der Prüfungsfrist konnte die Berufungsbeklagte somit rechtmässig die Ableh-

nungsgründe zeitlich versetzt mitteilen. 

3.2.3Da der geschäftserfahrene Berufungskläger der Berufungsbeklagten keine 

Informationen zur Solvenz der F1._____ AG zur Verfügung stellte, schlug er keine 

nachweislich zahlungsfähige Ersatzmieterin vor. Auch in prozessualer Hinsicht er-

brachte er den Beweis für die Solvenz der F1._____ AG bis dato nicht. Die 

F1._____ AG stellt folglich keine gültige Ersatzmieterin nach Art. 264 OR dar und 

die Berufungsbeklagte verletzte mit deren Ablehnung Art. 264 OR nicht. 

3.3.1Da ein Ersatzmieter die Voraussetzungen von Art. 265 OR kumulativ zu er-

füllen hat, kann aufgrund der fehlenden nachgewiesenen Solvenz der F1._____ 

AG auf die Prüfung der vom Berufungskläger unter den Titeln "Vollständige Rück-

gabe der Mietsache" sowie "Übernahme zu den gleichen Bedingungen / Zumut-

barkeit der Ersatzmieterin" vorgebrachten Rügen verzichtet werden. 

3.3.2Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass wenn kein Ersatzmieter gestellt wird, 

der Mieter nicht aus seinen Verpflichtungen entassen wird und der Mietzins wei-

terhin geschuldet ist (vgl. Art. 264 Abs. 2 OR). Die Berufung ist vollumfänglich ab-

zuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen. 

IV.

1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten somit dem Berufungsklä-

ger aufzuerlegen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 153'700.– (vgl. E. II.X) 

ist die Entscheidgebühr in Anwendung von §§ 12 i.V.m. 4 Abs. 1 und 2 GebV OG 

auf Fr. 10'900.– festzusetzen und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss 

zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

- 17 -

2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Berufungskläger 

nicht, weil er unterliegt, der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr kein entschädi-

gungspflichtiger Aufwand entstanden ist. 

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 

27. September 2023 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'900.– festgesetzt, 

dem Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-

schuss verrechnet.

3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei-

lage eines Doppels der Berufungsschrift (act. 48), an das Bezirksgericht, je 

gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 18 -

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt Fr. 153'700.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw C. Widmer

versandt am: