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**Case Identifier:** 5f280303-326d-5b7e-a1f1-e3d045806e2e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 11.10.2016 100 2016 103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-103_2016-10-11.pdf

## Full Text

100.2016.103U
BAE/BII/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 11. Oktober 2016

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, a.o. Verwaltungsrichterin Barben
Gerichtsschreiber Bischof

1. A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe

2. B.________ und C.________
3. D.________ und E.________
4. F.________ und G.________
5. H.________
alle vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende

gegen

Einwohnergemeinde Wilderswil 
handelnd durch den Gemeinderat, vertreten durch die Baupolizeibehörde, 
Kirchgasse 31, 3812 Wilderswil
Beschwerdegegnerin

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Baupolizei; nachträgliches Baugesuch für die Nutzung der 
Dachgeschosse als Wohnraum; Wiederherstellung (Entscheid der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 15. März 2016; 
RA Nr. 110/2015/167)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, 
Seite 2

Sachverhalt:

A.

Mit Gesamtentscheid vom 23. Dezember 2011 erteilte das Regierungs-
statthalteramt (RSA) Interlaken-Oberhasli I.________ die Baubewilligung 
für zwei Doppeleinfamilienhäuser auf der damals in dessen Eigentum 
stehenden Parzelle Wilderswil Gbbl. Nr. 1___ (Liegenschaften 
J.________weg 2___a-d). Die Parzelle liegt in der Mischzone B.

Bei der Bauabnahme vom 10. Juli 2014 stellte die Baupolizeibehörde der 
Einwohnergemeinde (EG) Wilderswil unter anderem fest, dass die als Est-
rich bewilligten Dachgeschosse zu Wohnraum ausgebaut worden waren. 
Die A.________ AG, welche die Liegenschaften zwischenzeitlich erworben, 
in Stockwerkeinheiten aufgeteilt und zwei davon bereits verkauft hatte, 
reichte tags darauf bei der EG Wilderswil ein als «Projektänderung» 
bezeichnetes nachträgliches Baugesuch ein, womit sie unter anderem 
darum ersuchte, die Dachgeschosse als Wohnraum nutzen zu dürfen. 
Gleichzeitig beantragte sie eine Ausnahme für die Unterschreitung der 
Mindestraumhöhe gemäss Art. 67 Abs. 2 der Bauverordnung vom 6. März 
1985 (BauV; BSG 721.1). Gegen das Baugesuch erhoben K.________ und 
L.________, Eigentümer und Eigentümerin der Nachbarparzelle, am 
15. August 2014 Einsprache. In der Folge holte die EG Wilderswil beim 
RSA Interlaken-Oberhasli einen Amtsbericht zur Ausnahme von kantonalen 
Vorschriften ein. Nachdem die A.________ AG alle Liegenschaften auf der 
Parzelle Nr. 1___ als Stockwerkeinheiten verkauft hatte, beteiligte die 
EG Wilderswil die neuen Eigentümerinnen und Eigentümer B.________ 
und C.________, D.________ und E.________, F.________ und 
G.________ sowie H.________ am Verfahren. Am 17. November 2015 
verfügte sie – soweit hier interessierend – was folgt:

«1. […]

2. Das nachträgliche Projektänderungsgesuch für die Umnutzung der 
unbewohnten Nebenräume (Estriche) in Wohnräume in den Dach-
geschossen der Liegenschaften J.________weg 2___a-d auf 
Parzelle Wilderswil Gbbl. Nr. 1___ wird abgewiesen.

3. a) Sie werden aufgefordert, in den jeweiligen Dachgeschossen der 
Liegenschaften J.________weg 2___a-d auf Parzelle Wil-
derswil Gbbl. Nr. 1___ Trennwände derart einzubauen, dass 

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die Mindesthöhe von 2.30 m eingehalten wird (Art. 67 Abs. 1 
BauV).

Die Mindesthöhe muss dabei über der Hälfte der anrechenba-
ren Bodenfläche eingehalten sein (Art. 67 Abs. 2 und 3 BauV).

b) Für die Vornahme der Wiederherstellungsarbeiten wird Ihnen 
eine Frist von drei Monaten seit Rechtskraft dieses Entscheids 
gesetzt.

c) [Ersatzvornahme]

4. [Kosten]

[…]»

B.

Gegen die Verfügung der EG Wilderswil erhoben die A.________ AG, 
B.________ und C.________, D.________ und E.________, F.________ 
und G.________ sowie H.________ am 17. Dezember 2015 Beschwerde 
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). 
Diese erliess am 15. März 2016 den folgenden Entscheid:

«1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

2. Der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde 
Wilderswil vom 17. November 2015 wird wie folgt geändert:

- Ziff. […] 2: Im Bereich der Dachräume werden Wohn- und Ar-
beitsräume, die über der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche 
eine lichte Höhe von 2.3 m oder mehr aufweisen, bewilligt. Soweit 
weitergehend wird das nachträgliche Baugesuch für die Umnut-
zung der unbewohnten Nebenräume abgewiesen.

- [Korrektur der vorinstanzlichen Kosten]

Im Übrigen wird der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfü-
gung bestätigt und die Beschwerde abgewiesen.

3. [Verfahrenskosten]

4. [Parteikosten]»

C.

Gegen den Entscheid der BVE haben die A.________ AG, B.________ 
und C.________, D.________ und E.________, F.________ und 
G.________ sowie H.________ am 13. April 2016 Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, Ziff. 2-4 des angefochtenen 

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Entscheids seien teilweise aufzuheben und das nachträgliche Baugesuch 
für die Umnutzung der Dachgeschosse zu Wohnzwecken sei vollumfäng-
lich zu bewilligen; eventualiter sei auf die Wiederherstellung zu verzichten.

Mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2016 beantragt die BVE Abweisung der 
Beschwerde. K.________ und L.________ sowie die EG Wilderswil haben 
sich nicht vernehmen lassen, worauf der Abteilungspräsident K.________ 
und L.________ mit Verfügung vom 23. Mai 2016 vorbehältlich einer 
anderen Kostenverlegung für das vorinstanzliche Verfahren aus dem 
Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht entlassen hat.

Auf gerichtliche Aufforderung hin hat die EG Wilderswil am 4. August 2016 
das Baugesuch vom 26. November 2010 für die beiden Doppeleinfamilien-
häuser sowie den Gesamtentscheid vom 23. Dezember 2011 eingereicht.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführenden haben am 
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Baugesuchstellerin 
sowie Eigentümerinnen und Eigentümer der Liegenschaften 
J.________weg 2___a-d durch den angefochtenen Entscheid besonders 
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 
oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht 
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

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2.

2.1 Im Streit liegt die Nutzung der Dachgeschosse der beiden Doppel-
einfamilienhäuser am J.________weg 2___a-d, die entgegen der Bau-
bewilligung vom 23. Dezember 2011 nicht als Estrich, sondern als Wohn-
raum ausgestaltet wurden (vorne Bst. A). Die Verfahrensbeteiligten gehen 
darin einig, dass in der Mischzone B Dachgeschosse grundsätzlich zu 
Wohnzwecken ausgebaut werden dürfen (angefochtener Entscheid, E. 7b; 
vgl. auch Art. 19 Abs. 1 des Dekrets vom 10. Februar 1970 über das Nor-
malbaureglement [NBRD; BSG 723.13]). Ebenfalls unbestritten ist indes, 
dass die Räume in den Dachgeschossen die gesetzlich vorgeschriebene 
Mindesthöhe für Wohn- und Arbeitsräume nicht einhalten (Beschwerde, 
N. 14). Art. 67 BauV hält hierzu Folgendes fest:

Art. 67 4 Minimale Grösse
1 Wohn- und Arbeitsräume müssen wenigstens eine lichte Höhe von 

2,3 m aufweisen.
2 In abgeschrägten Räumen muss die Mindesthöhe wenigstens über 

zwei Dritteln, bei Einfamilienhäusern über der Hälfte der anrechenba-
ren Bodenfläche (Abs. 3) vorhanden sein.

3 Die Bodenfläche von Wohnräumen, Zimmer für häusliche Arbeiten 
ausgenommen, muss wenigstens 8 m² betragen; Raumteile mit einer 
lichten Höhe unter 1,5 m werden nicht angerechnet.

2.2 Die vier Doppelhaus-Hälften haben je ein Satteldach (vgl. etwa 
Plan 1:100 «Projektänderung Fassaden und Schnitt A-A» vom 11.7.2014, 
Vorakten Gemeinde, act. 3B1). In den abgeschrägten Dachgeschossen 
muss die lichte Höhe somit mindestens über der Hälfte der anrechenbaren 
Bodenfläche 2,3 m betragen, wobei für die Bestimmung der anrechenbaren 
Bodenfläche lediglich die Raumteile mit einer lichten Höhe von über 1,5 m 
zu berücksichtigen sind (Art. 67 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 BauV; angefochtener 
Entscheid E. 4c). Wie den Plänen zum nachträglichen Baugesuch ent-
nommen werden kann, weisen die Dachräume der einzelnen Einfamilien-
häuser eine Fläche von jeweils insgesamt 66,3 m2 auf. Die Fläche mit einer 
Raumhöhe von über 1,5 m und damit die anrechenbare Bodenfläche be-
trägt 39,5 m2, diejenige mit einer Raumhöhe von mehr als 2,3 m 17,3 m2 
(vgl. Plan 1:50 «Grundriss Dachgeschoss» vom 11.7.2014, Vorakten Ge-
meinde, act. 3B1). Die gemäss Art. 67 Abs. 2 BauV erforderliche Fläche mit 

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einer Mindesthöhe von 2,3 m wird also um 2,45 m2 unterschritten (39,5 m2 / 
2 - 17,3 m2). Bei 17,3 m2 Fläche mit einer Raumhöhe von mindestens 
2,3 m darf die gesamte anrechenbare Bodenfläche (Raumhöhe über 
1,5 m2) bei Wohn- und Arbeitsräumen höchstens 34,6 m2 betragen; diese 
wird mit der anrechenbaren Bodenfläche von 39,5 m2 also um 4,9 m2 über-
schritten.

2.3 In Abänderung der Verfügung der Gemeinde hat die BVE in den 
Dachgeschossen Wohn- und Arbeitsräume bewilligt, die über der Hälfte der 
anrechenbaren Bodenfläche eine lichte Höhe von 2,3 m oder mehr aufwei-
sen. Die Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
der Gemeinde hat sie unverändert belassen (vorne Bst. B). Diese ver-
pflichtet die Beschwerdeführenden, die Dachräume mit beidseitigen 
Trennwänden derart zu unterteilen, dass der in der Mitte des Dachge-
schosses verbleibende Raum die Anforderungen von Art. 67 Abs. 2 BauV 
erfüllt. Anders als die Beschwerdeführenden meinen, geht es somit nicht 
darum, mit den Trennwänden diejenigen Flächen vom restlichen Raum 
abzutrennen, über denen die lichte Höhe weniger als 1,5 m beträgt und die 
damit nicht an die Bodenfläche nach Art. 67 Abs. 3 BauV angerechnet wer-
den (vgl. Beschwerde, N. 26; vgl. auch die Stellungnahmen verschiedener 
Bauverwaltungen sowie Architekten und Bauleiter zu einer solchen Praxis, 
Beilagen 2-8 zur Beschwerde, act. 1C). Eine Befragung der von den Be-
schwerdeführenden zu einer etwaigen solchen Praxis angegangenen 
Fachpersonen ist deshalb nicht zielführend und der entsprechende Antrag 
wird abgewiesen. Der Zweck des Einbaus der Wände besteht darin, dass 
in den Dachgeschossen die Fläche mit einer lichten Höhe von über 2,3 m 
mindestens die Hälfte der gesamten Fläche von mehr als 1,5 m Höhe be-
trägt, die Wohnfläche mit einer lichten Höhe zwischen 1,5 und 2,3 m mithin 
um 4,9 m2 verkleinert wird (vgl. vorne E. 2.2).

2.4 Die Umnutzung der Estriche zu Wohnräumen ist nach dem Gesag-
ten teilweise bewilligt, wobei die Beschwerdeführenden – gewissermassen 
zur erstmaligen Herstellung des rechtmässigen Zustands 
(vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 
2013, Art. 46 N. 8) – die erwähnten Trennwände einzubauen haben. Die 
Beschwerdeführenden machen vor dem Verwaltungsgericht geltend, die 

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nachträgliche Baubewilligung dürfe nicht nur im Umfang der von der BVE 
bewilligten Fläche, sondern müsse – gegebenenfalls unter Bewilligung des 
Ausnahmegesuchs – jeweils für das gesamte Dachgeschoss erteilt werden. 
Im Eventualstandpunkt beantragen sie, dass im Rahmen der Wiederher-
stellung auf die Verpflichtung zum Einbau der Trennwände zu verzichten 
sei (vorne Bst. C).

3.

Nach Ansicht der Beschwerdeführenden verstösst die kantonale Vorschrift 
zur Mindesthöhe in abgeschrägten Räumen gegen die Eigentumsgarantie 
sowie gegen das Gebot der haushälterischen Bodennutzung und ist des-
halb nicht anzuwenden (Beschwerde, N. 11 ff.).

3.1 Als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen sind die kanto-
nalen Vorschriften zur Mindestraumhöhe mit der Eigentumsgarantie 
(Art. 26 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 24 der Verfassung des 
Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) vereinbar, wenn sie auf einer genügenden 
gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich 
unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (Art. 36 
BV; Art. 28 KV; BGE 138 II 173 E. 7.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2325; Alexander Ruch, in Kom-
mentar RPG, 1999, Einleitung N. 34 ff.). Ob diese Voraussetzungen gege-
ben sind, hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der sog. konkreten oder 
akzessorischen Normenkontrolle zu prüfen (vgl. Art. 66 Abs. 3 KV; 
BVR 2014 S. 535 E. 2.1, 2014 S. 147 E. 5.2 [ZBl 2014 S. 252], 2014 S. 14 
E. 3.1, 2013 S. 151 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 80 N. 8 
und Art. 66 N. 14 ff.).

3.2 Gemäss Art. 21 Abs. 2 BauG müssen zum Wohnen oder Arbeiten 
bestimmte Bauten und Anlagen dauernd den gesundheitlichen Anforderun-
gen genügen. Gestützt auf Art. 144 Abs. 2 Bst. d BauG hat der Regierungs-
rat in Art. 62-69a BauV gesundheitspolizeiliche Bauvorschriften erlassen, 
die minimale Anforderungen an Wohn- und Arbeitsräume, Küchen und sa-
nitäre Einrichtungen festlegen (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18). Dass 

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Wohn- und Arbeitsräume, also Zimmer, die dauernd zum Aufenthalt von 
Menschen bestimmt sind (Art. 63 Abs. 1 BauG), gewissen Mindestanforde-
rungen an die Raumhöhe genügen müssen, bedarf keiner weiteren Ausfüh-
rungen. Auch leuchtet ein, dass dieses Erfordernis in abgeschrägten Zim-
mern über einer genügend grossen Fläche gegeben sein muss, ansonsten 
diese über weite Teile nicht aufrecht begangen werden könnten und insbe-
sondere in den Winkeln nur mangelhaft belichtet wären. An der gesund-
heitspolizeilichen Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV besteht somit ein aus-
gewiesenes öffentliches Interesse, wobei keine Anhaltspunkte erkennbar 
sind, dass sie unverhältnismässig in die Eigentumsgarantie eingreifen 
würde. Dies umso weniger, als die gesetzliche Bestimmung für abge-
schrägte Räume in Einfamilienhäusern verlangt, dass die Mindesthöhe nur 
auf einem geringeren Teil der anrechenbaren Fläche eingehalten sein 
muss. Wie die BVE nachvollziehbar dargelegt hat (angefochtener Ent-
scheid, E. 4c), trägt die Bestimmung der Tatsache Rechnung, dass sich die 
Bewohnerinnen und Bewohner von Einfamilienhäusern, die über Wohnflä-
che in mehreren Stockwerken verfügen, gemeinhin seltener im Dachge-
schoss aufhalten. Sodann kann allein im Umstand, dass die kantonale 
Norm Mindestanforderungen an die Raumhöhe stellt, kein Verstoss gegen 
das Gebot der haushälterischen Nutzung des Bodens gesehen werden 
(vgl. Art. 75 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 
1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]). 
Art. 67 Abs. 2 BauV ist denn auch keine Besonderheit des bernischen Bau-
rechts, sehen doch auch die Bauordnungen anderer Kantone ähnliche Re-
gelungen zur Mindesthöhe in abgeschrägten Wohnräumen vor (vgl. etwa 
§ 154 Abs. 2 des luzernischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 
1989 [SRL Nr. 735]; § 57 Abs. 2 Bst. a der solothurnischen Bauverordnung 
vom 3. Juli 1978 [BGS 711.61]; Art. 70 Abs. 1 und 2 des freiburgischen 
Ausführungsreglements vom 1. Dezember 2009 zum Raumplanungs- und 
Baugesetz [SGF 710.11]). Sollte sich Art. 67 Abs. 2 BauV im Einzelfall als 
unverhältnismässig erweisen, ist dem mit dem Erteilen einer Ausnahme-
bewilligung Rechnung zu tragen (Alain Griffel, Bauen im Spannungsfeld 
zwischen Eigentumsgarantie und Bauvorschriften, in ZBl 2002 S. 169 ff., 
176 f.; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-31 N. 2; fer-
ner Alexander Ruch, a.a.O., Art. 23 N. 6; vgl. sogleich E. 4).

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3.3 Die Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV ist somit ohne weiteres mit 
der Eigentumsgarantie und dem Gebot der haushälterischen Bodennut-
zung vereinbar und es ist nicht einzusehen, weshalb sie im hier zu beurtei-
lenden Fall nicht anzuwenden wäre. Für die BVE bestand deshalb auch 
kein Anlass, beim Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons 
Bern einen Bericht über die Anwendbarkeit der kantonalen Bauvorschrift 
einzuholen. Indem sie dem entsprechenden Antrag der Beschwerdefüh-
renden nicht stattgegeben hat, hat sie deren Anspruch auf rechtliches Ge-
hör (Art. 21 Abs. 1 VRPG; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 26 Abs. 2 KV) nicht ver-
letzt (Beschwerde, N. 25). Der gleichlautende Verfahrensantrag wird auch 
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgewiesen.

4.

Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, die Voraussetzungen 
für eine Ausnahme von der Mindesthöhe in den Dachgeschossen seien ge-
geben (Beschwerde, N. 19 ff.).

4.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BauG können Ausnahmen von einzelnen 
kantonalen und kommunalen Bauvorschriften gewährt werden, wenn be-
sondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen be-
einträchtigt werden. Die Ausnahmebewilligung bedeutet, dass von einer 
allgemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzel-
falls abgewichen werden darf. Dabei geht es um die Behebung einer un-
verhältnismässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit. Als 
besondere Verhältnisse kommen sowohl objektive Besonderheiten (Lage 
der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrunds, technisch bedingte Ausnah-
mesituationen usw.) wie auch solche in Frage, die in den subjektiven Ver-
hältnissen der bauwilligen Person begründet sind (z.B. Bedürfnisse einer 
behinderten Person). Der Wunsch nach optimaler, gewinnbringender Nut-
zung des Grundstücks oder einer einfach besseren Lösung stellt hingegen 
keinen Ausnahmegrund dar. Auch genügen rein wirtschaftliche Gründe 
nicht, können sie doch praktisch in jedem Fall angeführt werden. Der Aus-
nahmegrund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt dem Erforder-
nis der besonderen Verhältnisse zu genügen vermag, hängt von drei Kom-

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ponenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, 
von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und 
von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung (BVR 2015 S. 425 
E. 5.1 mit Hinweisen).

4.2 Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, für die Umnutzung 
der Dachgeschosse sei keine Ausnahmebewilligung nötig, da in bestimm-
ten Fällen, namentlich bei Altstadtbauten, von der Mindestraumhöhe abge-
wichen werden dürfe (Beschwerde, N. 21 und 34), kann ihnen nicht gefolgt 
werden: Richtig ist zwar, dass Abweichungen von gesundheitspolizeilichen 
Bestimmungen auch ohne Ausnahmebewilligung gestattet werden können; 
dies aber nur aus Gründen des Ortsbildschutzes und der Denkmalpflege 
(vgl. Art. 62 Abs. 2 BauV; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 4, Vorbemer-
kungen zu den Art. 26-31 N. 1). Solche Anliegen stehen hier nicht zur Dis-
kussion, weshalb eine Ausnahmebewilligung nötig ist.

4.3 Der durch den Ausbau der Estriche in den jeweiligen Liegenschaf-
ten gewonnene Wohnraum ist beträchtlich (vgl. vorne E. 2.2). Die Be-
schwerdeführenden haben deshalb verständlicherweise ein grosses Inte-
resse an der ersuchten Ausnahme. Auch ist nicht zu verkennen, dass zwi-
schen den Anforderungen von Art. 67 Abs. 2 BauV an die minimale Raum-
höhe und dem Gebot der haushälterischen Bodennutzung, dem insbeson-
dere auch durch den Ausbau bislang unbewohnter Räumlichkeiten Nach-
achtung verschafft werden soll (vgl. Flückiger/Grodecki, in Kommentar 
RPG, 2009, Art. 15 N. 32), ein gewisses Spannungsverhältnis besteht. Das 
Verwaltungsgericht hat denn auch schon festgehalten, dass eine Aus-
nahme von einer baupolizeilichen Norm gestützt auf das erwähnte Gebot 
denkbar wäre. Dies etwa, wenn eine an sich zur Überbauung geeignete 
(Rest-)Baulandparzelle ohne Ausnahmebewilligung überhaupt nicht genutzt 
werden könnte, beispielsweise aufgrund von objektiven Besonderheiten der 
Parzelle (BVR 2008 S. 261 [VGE 22962 vom 28.2.2008], nicht 
publ. E. 6.3.1 mit Hinweis auf BVR 1999 S. 211 E. 4b, auch zum Folgen-
den). Ungeachtet solcher ausserordentlicher Situationen handelt es sich 
beim Gebot der haushälterischen Bodennutzung aber um einen allgemei-
nen Grundsatz, der immer angeführt werden kann und deshalb keinen 
Ausnahmegrund darstellt (vgl. VGE 22806 vom 21.5.2007, E. 2.5; 

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Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5 Lemma 5); so auch hier nicht, hat die 
Beschwerdeführerin 1 die Parzelle Nr. 2154 doch mit insgesamt vier 
Gebäuden überbauen können. Im Ausbau der Dachgeschosse ist demnach 
in erster Linie eine Nutzungsoptimierung zu sehen, die einer 
Ausnahmebewilligung nicht zugänglich ist (vorne E. 4.1).

4.4 Weitere vom Normalfall abweichende Umstände sind nicht ersicht-
lich und werden von den Beschwerdeführenden auch nicht geltend ge-
macht (Beschwerde, N. 22). Namentlich keine Rolle spielen kann, dass die 
Gebäude bereits fertig erstellt worden sind und über die Zulässigkeit der 
Wohnnutzung der Dachgeschosse nachträglich entschieden werden muss 
(BVR 2008 S. 251 [VGE 23193 vom 27.2.2008], nicht publ. E. 5.3.2; 
VGE 22910 vom 5.9.2007, E. 4.4.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5 
Lemma 6; Alexander Ruch, a.a.O., Art. 23 N. 18; Magdalena Ruoss Fierz, 
Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1998, S. 140 f.). Wie die 
BVE dargelegt hat (angefochtener Entscheid, E. 5c), wurden die Gebäude 
von der Beschwerdeführerin 1 bzw. deren Rechtsvorgänger neu erstellt; es 
wäre ohne weiteres möglich gewesen, ein Vorhaben zu realisieren, das 
den baurechtlichen Normen entsprochen hätte. Nichts zu ihren Gunsten 
ableiten können die Beschwerdeführenden sodann daraus, dass die Be-
wohnerinnen und Bewohner, denen der Schutz der gesundheitspolizeili-
chen Bauvorschriften dient, hier selber um eine Ausnahme ersuchen (Be-
schwerde, N. 23): Dass die Dachgeschosse zur Eigennutzung ausgebaut 
worden sind bzw. die Bewohnerinnen und Bewohner in die Unterschreitung 
der Mindestraumhöhe eingewilligt haben, ist – wie bereits die BVE zutref-
fend ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 4c) – für sich allein kein 
Grund, Ausnahmen von baupolizeilichen Bestimmungen zu gewähren 
(BGer 1C_464/2010 vom 26.5.2011, E. 2.2; VGE 21039 vom 29.4.2002, 
E. 6a); dies umso weniger, als bei Ausnahmen von Vorschriften, welche die 
Gesundheit betreffen, besondere Zurückhaltung geboten ist 
(Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4; VGE 2010/38 vom 13.9.2010, E. 5 
und 6.5 [bestätigt durch BGer 1C_464/2010 vom 26.5.2011, E. 6.2 f.]). 
Schliesslich ist nach dem in E. 3.2 Gesagten nicht erkennbar, inwiefern 
Art. 67 Abs. 2 BauV nicht mehr zeitgemäss sein sollte (Beschwerde, N. 13). 

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4.5 Die Beschwerdeführenden vermuten, dass die Gemeinde in der 
Vergangenheit bereits Wohn- und Arbeitsräume in Dachgeschossen bewil-
ligt habe, obschon die minimale Raumhöhe nicht eingehalten worden sei; 
so etwa bei den Personalhäusern des Hotels «M.________». Sie machen 
geltend, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. den Anspruch auf 
Gleichbehandlung im Unrecht stehe ihnen deshalb ebenfalls eine (Aus-
nahme-)Bewilligung zu (Beschwerde, N. 27 ff.). – Sollten die Vermutungen 
der Beschwerdeführenden zutreffen, hätte die Gemeinde die Wohn- und 
Arbeitsnutzungen in den genannten Dachgeschossen zu Unrecht bewilligt. 
Es kann deshalb nur eine aus Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 KV ab-
geleitete «Gleichbehandlung im Unrecht» zur Diskussion stehen 
(VGE 2010/430 vom 29.3.2012, E. 5.1; Pierre Tschannen, Gleichheit im 
Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in ZBl 2011 S. 57 ff., 74). Ein 
solcher Anspruch käme allenfalls dann in Frage, wenn die Gemeinde bis-
lang in ständiger Praxis von der Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV abgewi-
chen wäre und zu erkennen gäbe, auch in Zukunft nicht gesetzeskonform 
entscheiden zu wollen (vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 [Pra 102/2013 Nr. 33], 
136 I 65 E. 5.6; BGer 1C_400/2014 vom 4.12.2014, E. 2.3; BVR 2013 S. 85 
E. 8.1). Davon kann hier aber keine Rede sein: Selbst wenn die Gemeinde 
in den Dachgeschossen der erwähnten Personalhäuser trotz Unterschrei-
ten der Mindesthöhe Wohnraum bewilligt hätte, vermöchte dies keine stän-
dige Praxis zu begründen (BGE 132 II 485 E. 8.6; BGer 2C_490/2014 vom 
26.11.2014, E. 3.2, auch zum Folgenden; BVR 2002 S. 356 E. 3e; Pierre 
Tschannen, a.a.O., S. 72 f.). Wie die BVE eingehend dargelegt hat (ange-
fochtener Entscheid, E. 6), hat die Gemeinde zu keinem Zeitpunkt zu er-
kennen gegeben, dass sie an einer etwaigen gesetzwidrigen Praxis fest-
halten wolle (BVR 2009 S. 551 E. 3.5). Bei dieser Ausgangslage bestand 
für die BVE kein Anlass, bei der Gemeinde die Baubewilligungsakten zu 
den Personalhäusern zu edieren; sie hat den Sachverhalt deshalb nicht 
unvollständig ermittelt (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a VRPG). Auch im verwal-
tungsgerichtlichen Verfahren brauchen die Baubewilligungsakten nicht 
beigezogen zu werden und der dahingehende Verfahrensantrag der Be-
schwerdeführenden wird abgewiesen; ebenso kann auf das Einholen einer 
Auskunft bei der Gemeinde zu ihrer Handhabe von Art. 67 BauV verzichtet 
werden (Beschwerde, N. 30).

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4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine 
Ausnahme von der Mindestraumhöhe nach Art. 67 Abs. 2 BauV nicht ge-
geben sind. Die Bewilligungsfähigkeit ergibt sich auch nicht aus dem An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die BVE hat eine Ausnahmebe-
willigung für die Wohnnutzung der gesamten Dachgeschosse daher zu 
Recht verweigert.

5.

Zu prüfen ist somit, ob der von der BVE als Wiederherstellungsmassnahme 
bestätigte Einbau von Trennwänden rechtens ist.

5.1 Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung 
einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines 
bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibe-
hörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigen-
tümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 
BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht ver-
letzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 BV; vgl. 
auch Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilli-
gungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; BVR 2013 
S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9). Eine Wiederherstel-
lungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das ange-
strebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des recht-
mässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in 
einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (BVR 2006 S. 444 
E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a, je mit 
Hinweisen).

5.2 Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustands ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Ein-
haltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Ver-
hinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung wider-

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sprechen, generell gross ist (BGE 136 II 359 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3d; 
VGE 2014/185/186 vom 19.8.2015, E. 6 [teilweise bestätigt durch 
BGer 1C_489/2015 vom 25.2.2016]; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). 
Dies gilt in besonderem Mass, wenn – wie hier – gesundheitspolizeiliche 
Bauvorschriften betroffen sind (vorne E. 4.4). Der Einbau der Trennwände 
führt dazu, dass sich die Bewohnerinnen und Bewohner über die weitaus 
meiste Zeit im verbleibenden Raum in der Mitte der Dachgeschosse auf-
halten; also dort, wo ein aufrechter oder beinahe aufrechter Gang möglich 
ist (vgl. vorne E. 3.2; vgl. auch die Fotos zum Dachgeschoss der Liegen-
schaft J.________weg 2___b, wo bereits Trennwände eingezogen wurden, 
Vorakten Gemeinde [act. 3B], pag. 59 f.). – Die Beschwerdeführenden kriti-
sieren in diesem Zusammenhang, dass die angeordnete Massnahme mit 
dem Gesundheitsschutz unvereinbar sei, da der Baustandard Minergie-P 
der Liegenschaften in den Räumen eine ununterbrochene Luftzirkulation 
bedinge, die Trennwände eine solche jedoch verunmöglichten, wodurch 
sich Feuchtigkeit und Pilzsporen bilden könnten. Dies umso mehr, als die 
Räume hinter den Trennwänden nur eingeschränkt begehbar und deshalb 
nur schwer zu reinigen wären (Beschwerde, N. 13 ff., 22 und 33). Der BVE 
ist darin zuzustimmen, dass allfälligen Feuchtigkeitsproblemen mit geeig-
neten baulichen Massnahmen (Materialwahl, Überström-Luftdurchlasse 
usw.) begegnet werden kann (angefochtener Entscheid, E. 8c). Da die 
Trennwände auf einer Höhe von über 1,5 m eingezogen werden müssen 
(vgl. vorne E. 2.3), werden die Räume in den Dachwinkeln, welche die Be-
wohnerinnen und Bewohner zum Lagern und Abstellen von Hausrat ver-
wenden dürften, vergleichsweise gut begehbar sein. Auch kann davon 
ausgegangen werden, dass die unbewohnten Nebenräume weniger oft 
gereinigt werden müssen, was die von den Beschwerdeführenden aufge-
worfene Staubproblematik relativiert. Dass sich die angeordnete Mass-
nahme ungünstig auf andere gesundheitspolizeiliche Bauvorschriften aus-
wirken würde, etwa auf die Belichtung und Besonnung gemäss Art. 64 
BauV, ist nicht ersichtlich und machen die Beschwerdeführenden auch 
nicht geltend.

5.3 Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit ist zunächst in Erinnerung zu 
rufen, dass die Nutzung der gesamten Dachgeschossfläche als Wohnraum 
nicht bewilligungsfähig ist (vorne E. 3 und 4). Grundsätzlich wären die Ge-

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schosse deshalb mit einem entsprechenden Benützungsverbot zu belegen 
und ein solches Verbot, das für sich alleine nur mit unverhältnismässigem 
Verwaltungsaufwand kontrollier- und durchsetzbar ist, mit weitergehenden 
Sicherungsmassnahmen zu kombinieren (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 
N. 10). Mit dem Einbau der Trennwände kann die Wohnfläche demgegen-
über auf das zulässige Mass verkleinert werden; in diesem Ausmass wurde 
die Wohnnutzung von der BVE denn auch bewilligt. Die Wiederherstel-
lungsmassnahme erweist sich somit im Vergleich zu einem vollumfängli-
chen Benützungsverbot als bedeutend milder. Der Einbau der Trennwände 
ist erforderlich, da ein blosses Benützungsverbot für Teile eines Raums 
offensichtlich wirkungslos wäre. Dass die Massnahme für die Beschwer-
deführenden unzumutbar wäre, wie diese meinen, ist nicht erkennbar (Be-
schwerde, N. 39): So kann der Raum hinter den Trennwänden als Stau-
raum und somit im ursprünglich bewilligten Sinn verwendet werden und 
geht den Bewohnerinnen und Bewohnern nicht verloren (vgl. angefochte-
ner Entscheid, E. 8c). Die geschätzten Kosten für die Trennwände fallen 
mit jeweils Fr. 3'500.-- vergleichsweise gering aus und sind von den Be-
schwerdeführenden hinzunehmen; dies auch dann, wenn die Kosten bei 
einzelnen Dachgeschossen aufgrund zu entfernender Einbauten höher 
ausfallen sollten.

5.4 Die Beschwerdeführenden führen schliesslich aus, die Gemeinde 
habe bis anhin nie verlangt, dass zur Einhaltung der Vorschrift von Art. 67 
Abs. 2 BauV Trennwände eingebaut werden müssten (Beschwerde, N. 36). 
Soweit sie damit auch unter dem Titel der Wiederherstellung einen An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten wollen, kann auf das in 
E. 4.5 Gesagte verwiesen werden. Wie die BVE zutreffend dargelegt hat 
(angefochtener Entscheid, E. 8c), bestand für die Beschwerdeführerin 1 
auch kein Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Gemeinde gegen den un-
bewilligten Ausbau der Dachgeschosse nicht baupolizeilich vorgehen und 
entsprechende Wiederherstellungsmassnahmen anordnen würde. Sie hat 
deshalb im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt, was grundsätzlich 
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zur Folge hat 
(Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b und 9c Bst. c).

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5.5 Nach dem Gesagten ist die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Auch das Gleich-
behandlungsgebot oder der Gutglaubensschutz stehen ihr nicht entgegen. 
Die BVE hat die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde deshalb zu 
Recht geschützt und die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als 
unbegründet.

6.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid der 
Rechtskontrolle standhält. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet 
und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Be-
schwerdeführenden unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 und 
Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 und 
Art. 104 Abs. 4 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführen-
den auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

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4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Einwohnergemeinde Wilderswil
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

und mitzuteilen:
- dem Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.