# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5b0d4f1-5f4d-5904-b7e7-e85a45b608c8
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR 503_2008_305_13_11_08.pdf
**Docket/Reference:** 503_2008_305_13_11_08.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/503_2008_305_13_11_08.pdf

## Full Text

503 2008-305 

Urteil vom 13. November 2008 

PRÄSIDENT DER STRAFKAMMER 

PARTEI 

X,  Beschuldigter,  vertreten  durch  Rechtsanwalt  Thomas  Zbinden,  Cité-
Bellevue 6, Postfach 41, 1707 Freiburg. 

GEGENSTAND 

sachliche Zuständigkeit, Art. 22 ff. StPO 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
S a c h v e r h a l t  

A.  Der  Ermittlungsrichter  der  Jugendstrafkammer  führt  gegen  den  1988  geborenen  X  seit 
dem 3. August 2006 bzw. 9. Januar 2007 zwei Strafverfahren wegen Angriffs, evtl. Raubes, 
bzw. wegen Vergewaltigung, evtl. versuchter  Vergewaltigung. Im Zeitpunkt der vorgewor-
fenen Taten war X minderjährig (act. 1000 ff. und 1039 ff.). 

Am 22.  November 2007, d.h. nachdem X das  18. Altersjahr vollendet hatte,  eröffnete der 
ordentliche Untersuchungsrichter gegen diesen ein Strafverfahren wegen Erpressung,  evtl. 
Raubes (act. 2000 ff.).  

Am  21.  Dezember  2007  anerkannte  der  Ermittlungsrichter  seine  Zuständigkeit  für  die  Be-
handlung des am 22. November 2007 gegen X eröffneten Strafverfahrens (act. 9002).  

Auf Anfrage hin teilte der Präsident der Strafkammer dem Ermittlungsrichter mit Schreiben 
vom  29.  Januar  2008  im  Wesentlichen  mit,  dass  das  Jugendstrafrecht  anwendbar  bleibt, 
wenn  gegen  eine  Person,  gegen  die  bereits  ein  Jugendstrafverfahren  läuft,  vom  ordentli-
chen Untersuchungsrichter ein Verfahren wegen nach dem vollendeten 18. Lebensjahr be-
gangener Delikte eröffnet wird (act. 3216). Auf eine von der Staatsanwaltschaft gegen die-
ses  Schreiben  eingereichte  Beschwerde  trat  das  Bundesgericht  am  3.  März  2008  nicht  ein 
(act. 3266).  

längerer  stationärer  Aufenthalt 

Im Rahmen eines vom Ermittlungsrichter angeordneten psychiatrischen Gutachtens vom 4. 
Juni  2008  kam  der  Kinder-  und  Jugendpsychiatrische  Dienst  zum  Schluss,  dass  "lediglich 
ein 
in  einer  sehr  strukturierten,  pädagogisch-
therapeutischen  Institution,  inkl.  medizinisch-psychiatrischer  Behandlung,  eine  Besserung 
des  Gesundheitszustandes  und  damit  ein  Verminderung  der  persönlichkeits-  und  behinde-
rungsbedingten Verhaltensstörung ergeben könnte" (act. 2064 ff. [2074]).  

X wurde am 2. Mai 2008 aus der Schweiz ausgeschafft (act. 3310). 

Mit Verfügung vom 4. August 2008 trat der Ermittlungsrichter die Strafsachen betreffend X 
dem Untersuchungsrichteramt ab (act. 3315). 

B. Mit Eingabe vom 12. August 2008 erhob X Beschwerde gegen die Verfügung vom 4. Au-
gust  2008.  Er  beantragte  deren  Aufhebung  und  die  Feststellung,  dass  die  ihn  betreffende 
Strafsachen weiterhin beim Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer zu verbleiben haben 
und keine Abtretung an das Untersuchungsrichteramt Freiburg stattfindet. Der Ermittlungs-
richter und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf Stellungnahme.  

Mit Urteil vom 11. November 2008 hob die Strafkammer die Verfügung des Ermittlungsrich-
ters  der  Jugendstrafkammer  vom  4.  August  2008  von  Amtes  wegen  auf  und  überwies  die 
Sache zuständigkeitshalber dem Präsidenten der Strafkammer. 

 
E r w ä g u n g e n  

Bei Streitigkeiten über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit gelangt die Strafver-
1. 
folgungsbehörde  an  den  Präsidenten  der  Strafkammer;  dieser  ist  namentlich  zuständig, 
endgültig über innerkantonale Zuständigkeiten zu befinden (Art. 22 ff., 26 Abs. 1 StPO). Im 
vorliegenden Fall erachtet sich der Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer für unzustän-
dig, die Strafverfahren gegen X zu führen (vgl. seine Verfügung vom 4. August 2008), wäh-
rend der ordentliche Untersuchungsrichter diesem am 17. Dezember 2007 die Akten über-
wiesen  hatte  mit  dem  Hinweis,  er  halte  ihn  für  zuständig  (act.  9001).  Es  liegt  mithin  ein 
negativer  Konflikt  bezüglich  der  innerkantonalen  sachlichen  Zuständigkeit  vor,  der  vom 
Präsidenten  der  Strafkammer  endgültig  zu  entscheiden  ist.  Es  ist  davon  abzusehen,  von 
den  betroffenen  Strafverfolgungsbehörden  oder  von  der  Staatsanwaltschaft  weitere  Stel-
lungnahmen  einzuholen,  da  sich  diese  bereits  hinlänglich  geäussert  haben  bzw.  sich  im 
Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor der Strafkammer äussern konnten. 

2. 
Unter Berufung auf ein Urteil der Strafkammer vom 29. Februar 2008 führt der Er-
mittlungsrichter  in  seiner  Verfügung  vom  4.  August  2008  aus,  dass  bei  Tatbegehung  vor 
und nach Vollendung des 18. Altersjahrs der Untersuchungsrichter für das gesamte Verfah-
ren  zuständig  ist,  wenn  keine  Massnahme  zu  erwarten  ist.  Aufgrund  des  psychiatrischen 
Gutachtens  vom  4.  Juni  2008  sei  eine  Massnahmebedürftigkeit  zwar  erstellt.  Da  der  Be-
schwerdeführer  am  2.  Mai  2008  aus  der  Schweiz  ausgeschafft  worden  sei,  sei  jedoch  die 
Massnahmefähigkeit zu verneinen. Somit sei eine Strafe auszusprechen und die Sache dem 
Untersuchungsrichter abzutreten. 

X bringt dagegen im Wesentlichen vor, dass aufgrund des eindeutigen Wortlauts von Art. 3 
Abs. 2 Satz 4 JStG die Anwendbarkeit des Jugendstrafrechts bei Übergangstätern eben ge-
rade  nicht  auf  Fälle  beschränkt  sei,  in  denen  der  Täter  einer  Massnahme  bedarf.  Doch 
selbst  wenn  dem  Wortlaut  der  erwähnten  Gesetzesbestimmung  nicht  gefolgt  würde,  wäre 
eine  Abtretung  der  Angelegenheit  aufgrund  der  erstellten  Massnahmebedürftigkeit  nicht 
statthaft.  Auch  der  Untersuchungsrichter  beruft  sich  auf  Art.  3  Abs.  2  Satz  4  JStG  (act. 
9000). 

a)  Nach  Art.  3  Jugendstrafgesetz  (JStG)  gilt  dieses  Gesetz  für  Personen,  die  zwi-
schen dem vollendeten 10. und dem vollendeten 18. Altersjahr eine mit Strafe bedrohte Tat 
begangen haben (Abs. 1). Sind gleichzeitig eine vor und eine nach Vollendung des 18. Al-
tersjahres  begangene  Tat  zu  beurteilen,  so  ist  hinsichtlich  der  Strafen  nur  das  StGB  an-
wendbar. Dies gilt auch für die Zusatzstrafe (Art. 49 Abs. 2 StGB), die für eine Tat auszu-
sprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde. Bedarf der Täter 
einer  Massnahme,  so  ist  diejenige  Massnahme  nach  dem  StGB  oder  nach  diesem  Gesetz 
anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist. Wurde ein Verfahren gegen Jugendli-
che  eingeleitet,  bevor  die  nach  Vollendung  des  18.  Altersjahres  begangene  Tat  bekannt 
wurde, so bleibt dieses Verfahren anwendbar. Andernfalls ist das Verfahren gegen Erwach-
sene  anwendbar  (Abs.  2).  Der  französische  Gesetzestext  sieht  in  den  Sätzen  3  bis  5  von 
Art.  3  Abs.  2  JStG  Folgendes  vor:  "Lorsqu’une  mesure  est  nécessaire,  l’autorité  de  juge-
ment ordonne celle qui est prévue par le code pénal ou par la présente loi, en fonction des 
circonstances.  Lorsqu’une  procédure  pénale  des  mineurs  est  introduite  avant  la  connais-
sance  d’un  acte  commis  après  l’âge  de  18  ans,  cette  procédure  reste  applicable.  Dans  les 
autres cas, la procédure pénale relative aux adultes est applicable." 

GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI legen unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes dar, 
dass  diese  Lösung  ungewollt  ins  Gesetz  Eingang  gefunden  habe,  sei  doch  die  Fortführung 
des jugendstrafrechtlichen Verfahrens nur in den Fällen beabsichtigt gewesen, in denen ei-
ne Massnahme nach dem StGB oder dem JStG anzuordnen war. Im Übrigen bezeichnen die 
erwähnten Autoren die "vom Gesetzgeber getroffene Lösung" als unsinnig, weil sie Doppel-
spurigkeiten erzeuge (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI in Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 18 f. zu Art. 3). Im Entscheid CHP 2008-70 vom 
29. Februar 2008 hat sich die Strafkammer unter Berücksichtigung des italienischen Geset-
zestextes  der  Ansicht  der  erwähnten  Autoren  angeschlossen  und  erkannt,  dass  bei  Über-
gangstätern das Jugendstrafverfahren nur dann anwendbar bleibt, wenn die Anordnung ei-
ner Massnahme notwendig erscheint. 

aa) Aufgrund des klaren Wortlauts der deutsch- und französischsprachigen Fassung 
von Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG bleibt das Verfahren nach JStG anwendbar, wenn ein Jugend-
licher  sowohl  vor  als  auch  nach  dem  zurückgelegten  Altersjahr  delinquiert  und  ein  neues 
Verfahren  gegen  ihn  eingeleitet  wurde,  bevor  die  nach  Vollendung  des  18.  Altersjahrs  be-
gangene Tat bekannt wurde (M. DUPUIS et al. (Hrsg.), Code pénal I, Petit commentaire, Ba-
sel 2008, N. 42 zu Art. 3; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI a.a.O., Art. 3 JStG N. 17; D. HEBEISEN, Das 
neue  materielle  Jugendstrafrecht  in  Bänziger/Hubschmid/Sollberger  [Hrsg.],  Zur  Revision 
des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugend-
strafrecht, Bern 2006, S. 189). Verbleibt der Fall beim Jugendgericht, ist formell kantonales 
Jugendstrafprozessrecht  anzuwenden,  während  materiell  bei  den  Massnahmen  diejenigen 
des JStG oder des StGB zur Auswahl stehen.  

Für  die  Ansicht  von  GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI,  die  Fortführung  des  jugendstrafrechtlichen  Ver-
fahrens  sei  nur  in  den  Fällen  beabsichtigt  gewesen,  in  denen  eine  Massnahme  nach  dem 
StGB  oder  dem  JStG  anzuordnen  war,  könnte  die  italienische  Fassung  von  Art.  3  Abs.  2 
JStG  sprechen.  Diese  Fassung  bestimmt  nämlich  im  4.  Satz  Folgendes  "In  questi  casi 
rimane  applicabile  la  procedura  penale  minorile  avviata  prima  di  essere  venuti  a 
conoscenza  dell’atto  commesso  dopo  il  compimento  del  18° anno  di  età...".  Dieser  Satz 
nimmt Bezug auf den vorher gehenden 3. Satz, der vom Massnahmebedarf des Täters han-
delt,  und  erklärt  somit  das  Jugendstrafverfahren  im  Falle  des  Massnahmebedarfs  für  an-
wendbar. Allerdings gilt zu beachten, dass mit Bezug auf den deutschen und den französi-
schen  Text  von  Art.  3  Abs.  2  JStG  kein  Berichtigungsverfahren  i.S.  von  Art.  58  ParlG  (SR 
171.10)  i.V.  mit  Art.  6  und  7  der  Verordnung  vom  3.  Oktober  2003  über  die  Redaktions-
kommission  (SR  171.  105)  durchgeführt  wurde,  sodass  in  concreto  nicht  vom  Primat  des 
italienischen Textes ausgegangen werden kann.  

bb) Ein Blick in die Materialien zeigt, dass der  vom Bundesrat den  Eidgenössischen 
Räten unterbreitete Gesetzesentwurf zum JStG in Art. 3 Abs. 2 lediglich das auf so genann-
te Übergangstäter materiell anwendbare Recht beinhaltete ("Sind gleichzeitig eine vor und 
eine nach Vollendung des 18. Altersjahr begangene Tat zu beurteilen, so ist nur das Straf-
gesetzbuch  anwendbar.  Dies  gilt  auch  für  die  Zusatzstrafe  (Art.  49  Abs.  2  StGB),  die  für 
eine Tat auszusprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde."; 
BBl 1999 II 2401). Der Ständerat stimmte diesem Entwurf ohne Änderungen zu (AB 2000 S 
741). Der Nationalrat seinerseits nahm in erster Lesung auf Antrag seiner Kommission fol-
genden Gesetzeswortlaut an: 

".... so ist hinsichtlich der Strafen nur das Strafgesetzbuch .... wurde. Bedarf der Täter ei-
ner Massnahme, ist diejenige Massnahme nach dem Strafgesetzbuch oder nach diesem Ge-

setz anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist. In diesen Fällen bleibt das Ver-
fahren gegen Jugendliche anwendbar, das eingeleitet wurde, bevor die nach Vollendung des 
18.  Altersjahres  begangene  Tat  bekannt  wurde.  Andernfalls  ist  das  Verfahren  gegen  Er-
wachsene anwendbar. " 

"Lorsque plusieurs infractions commises avant et après l'âge de 18 ans révolus de l'auteur
doivent  être  jugées  en  même  temps,  le  Code  pénal  seul  est  alors  applicable  en  ce  qui
concerne  les  peines.  Ceci  vaut  aussi  pour  la  peine  complémentaire  (art.  49  al.  2  CP)  pro-
noncée pour un acte commis avant l'âge de 18 ans révolus. Si l'auteur a besoin d'une me-
sure, c'est la mesure du Code pénal ou de la présente loi requise par les circonstances qui
doit  être  ordonnée.  Dans  ces  cas,  la  procédure  pénale  des  mineurs  introduite  avant  la
connaissance de l'acte commis après l'âge de 18 ans révolus reste applicable. Dans les au-
tres cas, c'est la procédure pénale des adultes qui est applicable."  

Gemäss  den  Ausführungen  der  nationalrätlichen  Kommissionssprecherin  ging  die  bundes- 
und  ständerätliche  Version  in  Fällen,  in  denen  gleichzeitig  eine  vor  und  eine  nach  Vollen-
dung des 18. Altersjahrs begangne Tat zu beurteilen ist, kategorisch ohne Ausnahme vom 
Erwachsenenstrafrecht aus, in Bezug sowohl auf das Verfahren als auch auf die Sanktionen. 
Dies stelle eine Verschlechterung zum geltenden Recht dar. Wenn also  ein Jugendlicher z. 
B.  fünf  Diebstähle  vor  und  eine  Entwendung  nach  dem  18.  Altersjahr  begehe,  würde  er 
nach  der  Version  des  Ständerats  vollständig  unter  das  Erwachsenenstrafrecht  fallen.  Die 
Kommission schlage daher einen so genannten Mittelweg vor. Gelange das Gericht zur An-
sicht,  es  müsse  für  die  Tat  eine  Strafe  ausgefällt  werden,  komme  das  Strafensystem  des 
Erwachsenenstrafrechts  zur  Anwendung.  Entscheide  sich  das  Gericht  für  eine  Massnahme, 
so  stünden  die  Massnahmen  sowohl  dieses  Gesetzes  als  auch  des  Erwachsenenstrafrechts 
zur Verfügung (AB N 2002 128, Votum A. Thanei). Die von der nationalrätlichen Kommissi-
on  eingebrachte  Fassung  von  Art.  3  Abs.  2  JStG  bezweckte  somit  zu verhindern,  dass  bei 
Übergangstätern in materieller Hinsicht nur das StGB zur Anwendung kommt; die Kommis-
sion  schlug  deshalb  eine  flexiblere  Lösung  vor  (AB  N  2002  128,  Votum  J.-S.  Eggly).  Der 
Ständerat stimmte dem Beschluss des Nationalrats zu (AB S 2002 303).  

Im  Übrigen  sprechen  die  Ausführungen  der  Kommissionssprecherin  deutscher  Sprache  im 
Nationalrat gegen die Annahme, nach dem Willen des Gesetzgebers sei das Jugendstrafver-
fahren bei Übergangstätern nur anwendbar, wenn der Täter einer jugend- oder  erwachse-
nenstrafrechtlichen  Massnahme  bedarf.  Die  Kommissionssprecherin  ging  nämlich  davon 
aus,  dass  die  Jugendstrafrechtsbehörden  zuständig  bleiben,  wenn  bereits  ein  Verfahren 
hängig ist (AB N 2002 128, Votum A. Thanei). 

cc)  In  der  Doktrin  und  der  spärlichen  Rechtsprechung  wird  die  Ansicht  vertreten, 
aufgrund von Art. 3 Abs. 2 JStG sei klar, dass ein Verfahren, das gegen einen Jugendlichen 
eingeleitet  wurde,  auch  dann  ein  jugendstrafrechtliches  Verfahren  bleibt,  wenn  später 
neue, nach dem 18. Altersjahr begangene Straftaten hinzukommen (DUPUIS et al., a.a.O, N. 
42 zu Art. 3; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., Art. 3 JStG N. 17; D. HEBEISEN, Das neue mate-
rielle  Jugendstrafrecht,  a.a.O.,  S.  189;  M.  RIESEN,  Das  neue  Jugendstrafgesetz  (JStG),  in 
ZStrR  2005,   S.  21;  R.  WALTHER,  Das  neue  Jugendstrafgesetz  –  ein  Überblick,  in 
www.staatsanwaltschaft.sg.ch/home/das_jugendstrafverfahren; Entscheid des Bundesstraf-
gerichts  BG.2007.27  vom  17.  Dezember  2007).  Verbleibt  der  Fall  beim  Jugendgericht,  ist 
formell  kantonales  Jugendstrafprozessrecht  anzuwenden.  Bei  der  Jugendstrafbehörde  hän-
gige Verfahren verbleiben bei dieser und können nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 JStG 

nicht  mehr  an  das  Erwachsenengericht  weiter  geleitet  werden  (DUPUIS  et  al.,  a.a.O,  N.  42 
und 46 zu Art. 3; D. HEBEISEN, a.a.O., S. 190). 

Zusammenfassend  ergibt  sich,  dass  der  Wortlaut  von  Art.  3  Abs.  2  JStG  –  auch  aus  der 
Sicht der Doktrin und des Bundesstrafgerichts – genügend klar ist und dass weder die Ent-
stehungsgeschichte noch der anders lautende italienische Gesetzestext ein Abweichen vom 
deutschen  und  französischen  Text  zu  rechtfertigen  vermögen.  In  Änderung  der  im  Ent-
scheid  CHP  2008-70  vom  29.  Februar  2008  ergangenen  Rechtsprechung  ist  daher  festzu-
halten,  dass  das  Jugendstrafverfahren  bei  Übergangstätern  nicht  nur  bei  deren  Massnah-
mebedürftigkeit,  sondern  ganz  allgemein  bei  bestehender  Hängigkeit eines  Verfahrens  vor 
der Jugendstrafbehörde Anwendung findet.  

b) Im vorliegenden Fall hatte bei Eröffnung des Strafverfahrens vom 22. November 
2007  durch  den  Untersuchungsrichter  bereits  der  Ermittlungsrichter  der  Jugendstraf-
kammer ein Verfahren eröffnet; dieses Verfahren ist noch hängig. Somit ist für alle Delikte 
das Jugendstrafverfahren anwendbar und entsprechend der Ermittlungsrichter der Jugend-
strafkammer  zuständig.  Dieser  ist  folglich  mit  der  Durchführung  aller  gegen  X  gerichteten 
Strafverfahren zu betrauen.  

3. 
Die Kosten des Verfahrens sind dem Staat aufzuerlegen. Sie sind auf Fr. 372.- fest-
zusetzen  (Gerichtsgebühr:  Fr.  300.-,  Auslagen:  Fr.  72.-).  Eine  Parteientschädigung  ist 
schon deshalb nicht zuzusprechen, weil X im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht 
(vgl. Urteil der Strafkammer vom 11.11.2008). 

D e r   P r ä s i d e n t   e r k e n n t :  

I. 

Der Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer ist zuständig für die Durchführung der 
gegen X eröffneten Strafverfahren Nrn. .... 

II.  Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 372.- (Gerichtsgebühr: Fr. 300.-, Auslagen: Fr. 

72.-) werden dem Staat auferlegt. 

III.  Es wird keine Entschädigung zugesprochen. 

Dieses  Urteil  kann  innert  30  Tagen  nach  seiner  Eröffnung  mit  Beschwerde  in  Strafsachen 
beim  Bundesgericht  angefochten  werden.  Das  Beschwerderecht  und  die  übrigen  Zulässig-
keitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht  vom  17.  Juni  2005  (BGG)  geregelt.  Die  begründete  Beschwerdeschrift  ist  beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 

Freiburg, 13. November 2008