# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f205e2d-1c57-5cf9-be3b-a623390e2fbb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-20
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 20.10.2022 120 2021 74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2021-74_2022-10-20.pdf

## Full Text

1/11

Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 120/2021/74

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 20. Oktober 2022

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

und

Herrn F.________
Beschwerdegegner

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt G.________

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Oberdiessbach, Bauverwaltung, Gemeindeplatz 1, 
Postfach 180, 3672 Oberdiessbach

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Oberdiessbach vom 26. August 
2021 (Einbau einer zweiten Wohnung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin 2 ist Eigentümerin der Parzelle Oberdiessbach Grundbuchblatt 
Nr. I.________. Diese liegt in der Arbeitszone 2. Auf dem Grundstück befindet sich ein 
mehrgeschossiges Gebäude, welches von den Beschwerdeführenden und ihrem Sohn bewohnt 
wird. Das Gebäude wurde am 1. Oktober 1999 durch das damals zuständige 
Regierungsstatthalteramt Konolfingen als Wohn- und Gewerbehaus mit Autospenglerei bewilligt. 
Im Jahr 2018 bauten die Beschwerdeführenden unter anderem eine Metalltreppe an die 
bestehende Terrasse im Obergeschoss an und bauten eine Nebeneingangstüre von der Terrasse 
in das Obergeschoss ein, nachdem die Gemeinde ihr entsprechendes Baugesuch bewilligt hatte.

BVD 120/2021/74 

2/11

Mit Schreiben vom 16. September 2020 informierte der Beschwerdegegner die Gemeinde, dass 
er Bauarbeiten auf der Nachbarparzelle, dem Grundstück der Beschwerdeführenden, festgestellt 
habe. Er verlangte einen sofortigen Baustopp und eine unangemeldete Baukontrolle. Daraufhin 
führte die Gemeinde am 21. September 2020 eine baupolizeiliche Kontrolle durch und stellte fest, 
dass der Beschwerdeführer in den Wochen zuvor im Obergeschoss eine Raumtrennwand aus 
Backstein eingebaut hatte. Weil die Gemeinde diese Arbeiten als nicht baubewilligungspflichtig 
erachtete, verzichtete sie auf baupolizeiliche Massnahmen. Am 8. Oktober 2020 erhob der 
Beschwerdegegner eine baupolizeiliche Anzeige. Daraufhin eröffnete die Gemeinde am 
2. November 2020 ein baupolizeiliches Verfahren. Nach mehrfachem Schriftenwechsel forderte 
die Gemeinde die Beschwerdeführenden mit Wiederherstellungsverfügung vom 26. August 2021 
auf, die Küche im Obergeschoss inkl. sämtlicher Wasser- und Abwasseranschlüsse bis am 
31. Dezember 2021 zu entfernen (Ziff. 1). Gleichzeitig verfügte sie, dass nach Rechtskraft der 
Verfügung im Grundbuch ein Zweckentfremdungsverbot nach Art. 29 Abs. 2 BauG eingetragen 
werde (Ziff. 2). Ausserdem wies die Gemeinde die Beschwerdeführenden auf die Möglichkeit 
eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei 
Nichtbefolgung an. Ein nachträgliches Baugesuch haben die Beschwerdeführenden nicht 
eingereicht.

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 27. September 2021 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie stellen folgende 
Rechtsbegehren:

1. Die baupolizeiliche Verfügung vom 26. August 2021 sei aufzuheben.
2. Eventualiter sei Ziff. 1 der baupolizeilichen Verfügung vom 26. August 2021 aufzuheben und auf die 

Anordnung von baulichen Wiederherstellungsmassnahmen sei zu verzichten, allenfalls seien diese 
auf das Notwendige zu beschränken.

3. Subeventualiter sei die baupolizeiliche Verfügung vom 26. August 2021 aufzuheben und die 
Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zur Begründung machen die Beschwerdeführenden insbesondere geltend, dass die Gemeinde 
die Kaffeeküche im Obergeschoss zu Unrecht als baubewilligungspflichtige Baute qualifiziere. An 
besagtem Ort sei seit der ursprünglichen Erstellung der Liegenschaft eine Kaffeeküche eingebaut 
gewesen. Der Beschwerdeführer habe diese einzig im Jahr 2003 durch eine günstig erworbene 
Küchenkombination ersetzt. Die Nutzung der Liegenschaft habe sich seit dem Einbau der neuen 
Küchenkombination nicht verändert. Eine Nutzungsänderung würden die Beschwerdeführenden 
auch in Zukunft nicht beabsichtigen. Die Beschwerdeführenden und ihr Sohn würden alle 
bewohnten Räumlichkeiten der Liegenschaft gemeinsam benutzen und gemeinsam einen 
Haushalt führen. Keine Teile der Liegenschaft würden an Dritte vermietet. Es sei ausserdem keine 
autonome Wohneinheit geschaffen worden. Mangels Baubewilligungspflicht liege keine formelle 
Baurechtswidrigkeit vor. Darüber hinaus seien die in der angefochtenen Verfügung angeordneten 
baupolizeilichen Massnahmen weder verhältnismässig noch angemessen. Die 
Beschwerdeführenden würden sich vorbehalten, für den Fall der Feststellung einer allfälligen 
Bewilligungspflicht, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Oberdiessbach und der 
Beschwerdegegner beantragen in ihren Eingaben vom 7. Oktober 2021 bzw. vom 22. Oktober 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)

BVD 120/2021/74 

3/11

2021, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Der 
Beschwerdegegner macht insbesondere geltend, dass mit den erfolgten baulichen Massnahmen 
(Einbau Aussentreppe, Einbau Küche, Einbau Trennwand, etc.) eine separate und autonom 
bewohnbare Wohnung geschaffen worden sei. Der Einbau einer zweiten Wohnung in der 
Arbeitszone der Gemeinde Oberdiessbach sei baubewilligungspflichtig. Daran ändere sich auch 
nichts, wenn die neu geschaffene Wohneinheit durch die Kinder der Beschwerdeführenden 
bewohnt und diese nicht extern an Dritte vermietet werde. Vorliegend werde kein Gewerbe 
betrieben, weshalb einem Baugesuch zum Einbau einer zweiten Wohnung der Bauabschlag zu 
erteilen wäre. Die Beschwerdeführenden hätten mit dem etappenweisen Vorgehen die 
Baubewilligungspflicht bzw. die Zonenvorschriften umgangen. Nur durch den Rückbau der Küche 
sowie die Eintragung eines Zweckentfremdungsverbots könne die Einhaltung der baupolizeilichen 
Vorschriften sichergestellt werden. Die angefochtene Verfügung sei somit zu Recht erfolgt.

Danach führte das Rechtsamt am 3. März 2022 im Beisein der Verfahrensbeteiligten einen 
Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Anschliessend stellte das Rechtsamt den 
Parteien das Augenscheinprotokoll inkl. Fotodokumentation zu. Gleichzeitig eröffnete es den 
Parteien, dass es aufgrund einer summarischen Einschätzung davon ausgehe, dass – unabhängig 
davon, ob die im Obergeschoss realisierten Einzelvorhaben (Einbau Küche, Bau eines separaten 
Aussenzugangs, Einbau Raumtrennwand) zusammengenommen als zweite Wohnung zu 
qualifizieren seien – die im Obergeschoss im Jahr 2003 eingebaute Küche schon für sich alleine 
baubewilligungspflichtig sei (Brandsicherheit betroffen wegen Einbau von zusätzlichen 
Feuerstellen); soweit ersichtlich sei aber für diese eingebaute Küche nie ein Baugesuch 
eingereicht und ein solches nie bewilligt worden.

Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins und zur summarischen 
Einschätzung des Rechtsamts zu äussern. Die Gemeinde und der Beschwerdegegner halten in 
ihren Stellungnahmen vom 4. April 2022 bzw. vom 8. April 2022 an der Abweisung der 
Beschwerde fest. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2022 
insbesondere geltend, dass die Kaffeeküche bereits seit der Bauphase im Jahr 1999 bestehe und 
daher Bestandsgarantie geniesse. Es sei ausschliesslich die Küchenkombination ersetzt und 
dabei ein Küchengerät (Backofen) ergänzt worden. Mit diesem Einbau sei keine zweite 
Wohneinheit geschaffen worden. Sollten wider Erwarten Wiederherstellungsmassnahmen zur 
Diskussion stehen, stehe die Verfügung eines Benützungsverbots und nicht der Rückbau im 
Vordergrund.

Die Parteien erhielten schliesslich Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Die 
Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegner machten davon mit Eingaben vom 4. Juli 2022 
Gebrauch.

4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den 
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

BVD 120/2021/74 

4/11

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG 
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die 
Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert und 
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten.

2. Rechtswidrigkeit

a) Das Gebäude der Beschwerdeführenden wurde am 1. Oktober 1999 durch das damals 
zuständige Regierungsstatthalteramt als Wohn- und Gewerbehaus mit Autospenglerei bewilligt. 
Im Jahr 2003 bauten die Beschwerdeführenden im Obergeschoss eine Küchenkombination ein. 
Im Jahr 2018 bauten die Beschwerdeführenden unter anderem eine Metalltreppe an die 
bestehende Terrasse im Obergeschoss an und bauten eine Nebeneingangstüre von der Terrasse 
in das Obergeschoss ein (Aussenzugang zum Obergeschoss), nachdem die Gemeinde am 
5. Dezember 2017 ihr entsprechendes Baugesuch bewilligt hatte. Unbestritten ist, dass die 
Beschwerdeführenden im Jahr 2020 im Obergeschoss eine Raumtrennwand aus Backstein 
eingebaut haben, ohne vorgängig ein entsprechendes Baugesuch einzureichen. Unbestritten ist 
weiter, dass die Beschwerdeführenden heute in der Liegenschaft kein Gewerbe betreiben, 
insbesondere keine Autospenglerei oder dergleichen. Die Beschwerdeführenden machen geltend, 
dass sie die Liegenschaft nur mit ihrem Sohn bewohnen und keine weiteren Personen dort 
wohnhaft sind; es liegen diesbezüglich keine anderen Erkenntnisse vor und es ist davon 
auszugehen, dass diese Angaben zutreffen.

Aufgrund des Augenscheins vom 3. März 2022 zeigte sich insbesondere, dass das Gebäude über 
zwei Aussenzugänge verfügt, nämlich je eine Eingangstüre im Erdgeschoss und Obergeschoss. 
Über die Aussentreppe gelangt man zur Eingangstüre im Obergeschoss. Die Eingangstüre im 
Obergeschoss verfügt weder über eine Türklingel noch über ein Adress- oder Namensschild. Die 
Schlösser der Eingangstüren des Erd- und Obergeschosses sind nicht identisch und der Sohn der 
Beschwerdeführenden verfügt über einen eigenen Schlüssel für die Eingangstüre im 
Obergeschoss. Durch die Eingangstüre im Obergeschoss betritt man den Raum mit der 
Küchenkombination und der im Jahr 2020 neu erstellten Raumtrennwand aus Backstein; dieser 
Raum weist eine Länge von ca. 6 m und eine Breite von ca. 3.3 m auf. Die Küchenkombination 
verfügt über einen funktionierenden Kochherd, einen Backofen, eine Geschirrspülmaschine sowie 
einen Wasserhahnen mit funktionierendem Wasser- und Abwasseranschluss. In diesem Teil der 
Räumlichkeiten befinden sich – neben dem Zimmer mit der Küche – zwei Schlafzimmer. Ein 
Schlafzimmer wird vom Sohn der Beschwerdeführenden bewohnt. Ein Badezimmer sowie eine 
Toilette sind in diesem Teil des Obergeschosses nicht vorhanden. Dieser Teil der Räumlichkeiten 
wird durch die im Jahr 2020 erstellte Raumtrennwand von den anderen Zimmern im Obergeschoss 
abgetrennt. Im Durchgang von diesem Teil der Räumlichkeiten zum anderen Teil gibt es keine 
Türe, sondern nur einen offenen Torbogen. Im anderen Teil der Räumlichkeiten im Obergeschoss 
befinden sich zwei Schlafzimmer (bewohnt von den Beschwerdeführenden), ein Badezimmer und 
die Treppen. Eine Treppe führt in den Estrich und die andere ins Erdgeschoss. Das Badezimmer 
ist mit zwei Handwaschbecken, einer Toilette, einer Dusche und einer Badewanne ausgestattet. 
Im Estrich sind keine Wohnräume vorhanden. Das Erd- und Obergeschoss sind mit einer Treppe 
verbunden und die beiden Stockwerke werden nicht von einer Türe getrennt. Das Wohnzimmer 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

BVD 120/2021/74 

5/11

befindet sich im Erdgeschoss. Ausserdem verfügt das Erdgeschoss über eine Küche und über ein 
Badezimmer, welches ein Handwaschbecken, eine Badewanne sowie eine Toilette enthält.3

Die Gemeinde hielt in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2022 fest, dass für die Küche im 
Obergeschoss weder ein Baugesuch eingereicht noch eine Baubewilligung erteilt worden sei. Dies 
wird von den Beschwerdeführenden nicht bestritten. Sie machen jedoch geltend, dass eine 
Kaffeeküche bereits seit der Bauphase im Jahr 1999 bestanden habe; ob dies zutrifft, kann nicht 
mit Sicherheit festgestellt werden. Unbestritten ist aber, dass die Beschwerdeführenden diese 
Kaffeeküche im Jahr 2003 durch eine Küchenkombination ersetzt haben. Es ist also davon 
auszugehen, dass die Beschwerdeführenden beim Ersatz der Kaffeeküche durch die 
Küchenkombination kein Baugesuch eingereicht haben und ihnen die aktuell eingebaute 
Küchenkombination nicht baubewilligt wurde.

Unbestritten ist ebenfalls, dass die Beschwerdeführenden nie ein Baugesuch für die Erstellung 
einer zweiten Wohnung im von ihnen bewohnten Gebäude eingereicht haben und somit eine 
solche nie bewilligt worden ist. Die Beschwerdeführenden sind jedoch, wie bereits festgehalten, 
der Ansicht, dass sie keine autonome Wohneinheit geschaffen haben und keine 
Baubewilligungspflicht gegeben ist.

b) Bauten und Anlagen dürfen grundsätzlich nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet 
oder geändert werden (Art. 22 RPG4). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen 
und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen, die in fester Beziehung zum 
Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum 
Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt 
beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG).5

Nicht nur Neubauten, sondern auch Änderungen von Bauten werden von der 
Baubewilligungspflicht erfasst. Die Änderung kann in einer baulichen Veränderung oder in einer 
Änderung der Nutzung bestehen. Für die Frage der Baubewilligungspflicht kommt es nicht nur auf 
den Umfang der Änderung an, sondern auch auf deren Auswirkungen, namentlich in Bezug auf 
die Nutzung, Erschliessung, Umwelt, Gesundheit oder Sicherheit.6 Keiner Baubewilligung 
bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte 
Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das 
Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Art. 6 
BewD7 enthält einen Katalog von Bauvorhaben, die nicht baubewilligungspflichtig sind. 
Bewilligungsfrei ist etwa das Unterhalten und Ändern (einschliesslich Umnutzen) von Bauten und 
Anlagen, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind (Art. 6 
Abs. 1 Bst. c BewD). Zudem bedürfen laut Art. 6 Abs. 1 Bst. d BewD bauliche Änderungen im 
Gebäudeinnern keiner Baubewilligung, wenn sie nicht mit einer baubewilligungspflichtigen 
Nutzungsänderung verbunden sind und nicht die Brandsicherheit betreffen.

Gemäss ständiger Rechtsprechung kommt es bei der Beurteilung der Nutzung von 
Räumlichkeiten nicht allein auf die (Absichts-)Erklärungen der Bauherrschaft an; vielmehr ist die 
objektive Ausgestaltung der Räumlichkeiten relevant resp. die objektive Eignung eines 

3 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 3. März 2022
4 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 1a N. 10 ff
6 Vgl. VGE 2015/42 vom 22.04.2015, E. 3.2.; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, RPG-Kommentar, Bern 2006, Art. 22 
N. 17; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 1a 
N. 21 und 24
7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)

BVD 120/2021/74 

6/11

Bauvorhabens für die Frage der Baubewilligungspflicht ausschlaggebend.8 Im Zweifelsfall ist die 
Baubewilligungspflicht zu bejahen.9

c) Mit der im Jahr 2003 eingebauten Küche im Obergeschoss wurden ein Herd und ein 
Backofen eingebaut. Der Einbau einer Küche mit Herd und Backofen hat Auswirkungen auf die 
Brandsicherheit. Entsprechend sieht auch die BSIG-Weisung Nr. 7/725.1/1.1 der Justiz-, 
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (heute Direktion für Inneres und Justiz des 
Kantons Bern) vom 25. April 2019 vor, dass eine Baubewilligungspflicht immer gegeben ist, wenn 
eine Änderung im Gebäudeinnern die Brandsicherheit betrifft, was sicher beim Einbau von 
zusätzlichen Feuerstellen (z.B. Cheminées, Kochherde, Warmluftheizungen) der Fall ist.10 Somit 
ist die Baubewilligungspflicht der Küche im Obergeschoss zu bejahen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d 
BewD). Für die Beurteilung der Brandsicherheit und der Baubewilligungspflicht ist in diesem 
Zusammenhang unerheblich, dass und ob dort schon vorher eine Kaffeeküche vorhanden war. 
Die Küche wurde nie bewilligt und ist damit formell rechtswidrig.

d) Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es aber als unverhältnismässig, eine an sich 
bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu 
lassen (sog. formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt 
wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt 
werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).11

Die Beschwerdeführenden haben die Küchenkombination im Jahr 2003 eingebaut. Gemäss dem 
im Jahr 2003 geltenden Gemeindebaureglement ist die Arbeitszone bzw. die Gewerbe- und 
Industriezone für Gewerbe-, Industrie-, Verkaufs- sowie Bürobauten und -anlagen bestimmt. 
Wohnungen für das betriebsnotwendige, an den Standort gebundene Personal sind nur 
zugelassen, sofern durch geeignete Vorkehren für wohnhygienisch einwandfreie Verhältnisse 
gesorgt wird. Pro Gebäude sind höchstens zwei Wohnungen zugelassen (Art. 32 GBR 200812). 
Im neuen Gemeindebaureglement ist in Art. 3 GBR 201813 für die Arbeitszone derselbe Wortlaut 
wie im alten Gemeindebaureglement festgehalten. Massgebend ist das Recht, das im Zeitpunkt 
der Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Das spätere Recht ist jedoch anzuwenden, 
wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist.14 Da das neue Recht für die Beschwerdeführenden 
nicht milder ist, kommt das alte Gemeindebaureglement vom 1. Juni 2008 zur Anwendung. Weil 
die Liegenschaft der Beschwerdeführenden in der Arbeitszone liegt und sie dort kein Gewerbe 
betreiben, ist es ihnen somit sowohl nach altem als auch nach neuem Recht nicht erlaubt, in dieser 
Liegenschaft eine zweite Wohnung einzubauen.

Der Begriff der Wohnung wird im Baugesetz nicht expliziert definiert. Das Baugesetz nennt in 
Zusammenhang mit dem Gesundheitsschutz nur einzelne Anforderungen (vgl. Art. 21 Abs. 2 
BauG i.V.m. Art. 62 ff. BauV15). Der Begriff «Wohnräume» ist in Art. 63 BauV definiert als alle 
dauernd zum Aufenthalt von Menschen bestimmten Zimmer wie Wohn- und Esszimmer, 

8 Urteil des Bundesgerichts 1C_446/2017 vom 20.12.2017, E. 3.2; VGE 2014/304 vom 12.03.2015, E. 4.2; VGE 21762 
vom 22.03.2004, E. 3.4; vgl. auch KPG-Bulletin 1/86, S. 15 ff., Ziff. 2.2.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum 
Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 13 N. 8a/b und Art. 1a N. 23
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 1a N. 21
10 BSIG Nr. 7/725.1/1.1 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 25. April 2019, Ziff. 1 
Bst. g
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 15a
12 Baureglement der Gemeinde Oberdiessbach vom 1. Juni 2008 (GBR 2008), genehmigt durch das Amt für 
Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 13. Januar 2009
13 Baureglement der Gemeinde Oberdiessbach vom 18. Juni 2018 (GBR 2018), genehmigt durch das Amt für 
Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 15. März 2019
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 14a
15 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)

BVD 120/2021/74 

7/11

Schlafzimmer, Kinderzimmer oder Zimmer für häusliche Arbeiten. Diese Räume müssen in 
verschiedener Hinsicht den wohnhygienischen Anforderungen genügen (Belichtung und 
Belüftung, Heizung, Isolation, minimale Raumgrössen, vgl. Art. 64 ff. BauV). Art. 68 BauV 
verlangt, dass Wohnungen mit zwei und mehr Zimmern mit eigenen Küchen auszurüsten sind. 
Art. 69 BauV verlangt sodann für jede Wohnung mindestens eine den hygienischen 
Anforderungen genügende Toilette. Eine Legaldefinition für den Begriff «Wohnung» findet sich im 
Zweitwohnungsgesetz. Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG16 ist eine Wohnung eine Gesamtheit von 
Räumen, die für eine Wohnnutzung geeignet sind, eine bauliche Einheit bilden, einen Zugang von 
aussen oder einem gemeinsamen Bereich des Gebäudes (Treppenhaus) haben, über eine 
Kocheinrichtung verfügen und keine Fahrnis darstellen. Massgebend ist, dass diese 
Raumgesamtheit eine selbständige Lebensführung erlaubt. Wenn die Kocheinrichtung oder die 
dafür nötigen Installationen fehlen, ist der Wohnungsbegriff nach ZWG nicht mehr erfüllt.17 
Demnach ist eine Wohnung eine abgegrenzte bauliche Einheit mit einem eigenen Zugang, 
Wohnräumen (Zimmer), einer Küche oder Kocheinrichtung und in der Regel einer Toilette. Dies 
entspricht auch dem allgemeinen Verständnis einer Wohnung.

Wie sich anlässlich des Augenscheins zeigte, verfügt der durch die Raumtrennwand geschaffene 
Bereich im Obergeschoss der Beschwerdeführenden über alle genannten Kriterien, die es für eine 
Wohnung braucht, ausser über eine eigene Toilette: es hat einen eigenen Zugang durch die im 
Jahr 2018 erstellte Metalltreppe mit Nebeneingangstüre ins Obergeschoss; zwei Schlafzimmer, 
eine Küche mit Kochherd, eine Geschirrspülmaschine sowie ein Wasserhahn mit 
funktionierendem Wasser- und Abwasseranschluss sind ebenfalls vorhanden. Durch die im Jahr 
2020 erstellte Raumtrennwand ist eine bauliche Einheit geschaffen worden, die vom restlichen 
Obergeschoss abgetrennt worden ist; zum Zeitpunkt des Augenscheins bestand ein offener 
Torbogen, welcher aber jederzeit ohne Weiteres mit einer Türe versehen werden kann. Neben 
dem Zimmer mit der Küche sind wie bereits festgehalten zwei Schlafzimmer in dieser Einheit. 
Auch wenn die Toilette fehlt, ist durch die realisierten Einzelvorhaben eine bauliche Einheit 
geschaffen worden, die als Wohnung zu qualifizieren ist. Mit der vorhandenen Einrichtung und 
Aufteilung ist in dieser Einheit durchaus eine selbständige Lebensführung möglich. Es bedarf 
ausserdem nicht viel Aufwand, um in dieser baulichen Einheit eine Toilette einzubauen. Durch die 
bereits vorgenommenen Einzelvorhaben wurde alles für die Schaffung einer eigenen Wohnung 
im Obergeschoss vorbereitet bzw. bereits realisiert. Das Missbrauchspotenzial für den Einbau 
einer Türe im Torbogen und den Einbau einer eigenen Toilette – vor allem, weil bereits eine 
Toilette mit den erforderlichen Anschlüssen im Obergeschoss vorhanden ist – ist gross. Eine 
summarische Prüfung ergibt somit, dass die im Obergeschoss mit den realisierten Einzelvorhaben 
(Einbau Küche, Bau eines separaten Aussenzugangs, Einbau Raumtrennwand) geschaffene 
bauliche Einheit als zweite Wohnung zu qualifizieren ist, welche in Anwendung von Art. 32 GBR 
2008 in der Arbeitszone baubewilligungspflichtig ist, aber nicht bewilligungsfähig wäre und somit 
materiell rechtswidrig ist.

3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, 
so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die 
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und 
darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist 

16 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702)
17 Fabian Mösching, in Kommentar ZWG, 2. Aufl., 2021, Art. 2 N. 7-8

BVD 120/2021/74 

8/11

verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als 
zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person 
in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.18

b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist im 
Normalfall gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und 
an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, 
generell gross ist.19 Gründe, warum es bei der von der Vorinstanz angeordneten Entfernung der 
Küche am öffentlichen Interesse fehlen sollte, sind keine ersichtlich.

c) Die Anordnung, die Küche inkl. Wasser- und Abwasseranschlüsse zu entfernen, ist 
geeignet, um zukünftig die Nutzung der betreffenden Räume als eigenständige Wohnung zu 
verhindern (oder zumindest zu erschweren). Der vollständige Rückbau der Küche stellt vorliegend 
auch das mildeste Mittel dar, um die Nutzung der Räumlichkeiten als zweite Wohnung zu 
unterbinden. Ein alleiniges Verbot der Benutzung ist nicht von Nutzen, da die Einhaltung in den 
Innenräumen schwer überprüfbar ist. Auch ein Rückbau der Raumtrennwand statt der Rückbau 
der Küche ist nicht gleich geeignet, um eine widerrechtliche Wohnnutzung der Räumlichkeiten zu 
verhindern. Vielmehr würde sich eine Wohnnutzung der Räumlichkeiten als eigene Wohneinheit 
unter diesen Umständen weiterhin ohne grösseren Aufwand anbieten. Die Entfernung der Küche 
ist mit keinem übermässigen Aufwand verbunden. Die im angefochtenen Entscheid angeordnete 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erweist sich daher als zumutbar. Zudem gibt es 
bereits eine Küche im Erdgeschoss, welche funktionsfähig ist und von den Beschwerdeführenden 
benutzt wird. Die angeordnete Entfernung der Küche ist unter den vorliegenden Umständen 
verhältnismässig und zu bestätigen.

d) Die angeordnete Grundbucheintragung des Zweckentfremdungsverbots ist dagegen nicht 
erforderlich, wenn die Beschwerdeführenden bereits die Küche mit den Wasser- und 
Abwasseranschlüssen entfernen müssen. Ohne eigene Küche kann dieser Teil der 
Räumlichkeiten nicht mehr als eigene Wohnung angesehen werden. Ein zusätzlicher Eintrag im 
Grundbuch ist nicht nötig und daher unverhältnismässig. Die Anordnung der Eintragung eines 
Zweckentfremdungsverbots ist daher aufzuheben.

e) Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vom 26. August 2021 die Entfernung 
der Küche im Obergeschoss inkl. sämtlicher Wasser- und Abwasseranschlüsse bis am 
31. Dezember 2021 angeordnet, also den Beschwerdeführenden eine Frist von gut vier Monaten 
gesetzt. Dies reicht ohne Weiteres für den Rückbau der Küche inkl. der Wasser- und 
Abwasseranschlüsse. Auch wenn für die Entfernung Dritthilfe benötigt wird, kann die Küche innert 
der angesetzten Frist problemlos entfernt werden. Da die von der Gemeinde am 26. August 2021 
angesetzte Wiederherstellungsfrist während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen ist, setzt sie 
die BVD neu bis 28. Februar 2023 an.

4. Ergebnis und Kosten

a) Mit der im Jahr 2003 eingebauten Küche im Obergeschoss wurde auch ein Herd sowie ein 
Backofen eingebaut. Weil damit die Brandsicherheit betroffen ist, ist die Baubewilligungspflicht 
der Küche zu bejahen. Diese Küche wurde aber nie bewilligt und ist damit formell rechtswidrig. 
Eine summarische Prüfung ergibt ausserdem, dass die im Obergeschoss mit den realisierten 

18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; 
BVR 2013 S. 85 E. 5.1
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 9a

BVD 120/2021/74 

9/11

Einzelvorhaben (Einbau Küche, Bau eines separaten Aussenzugangs, Einbau Raumtrennwand) 
geschaffene bauliche Einheit als zweite Wohnung zu qualifizieren ist, welche in Anwendung von 
Art. 32 GBR 2008 in der Arbeitszone baubewilligungspflichtig ist, aber nicht bewilligungsfähig 
wäre; somit ist sie auch materiell rechtswidrig. Die angeordnete Entfernung der Küche ist 
insgesamt verhältnismässig und zu bestätigen. Die Anordnung, im Grundbuch ein 
Zweckentfremdungsverbot nach Art. 29 Abs. 2 BauG einzutragen, ist dagegen nicht erforderlich 
und aufzuheben. Die Beschwerde der Beschwerdeführenden erweist sich damit als überwiegend 
unbegründet. Die Beschwerdeführenden obsiegen lediglich in Bezug auf die Aufhebung der 
Grundbucheintragung. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerdeführenden zu 
einem Fünftel als obsiegend zu betrachten. Demnach unterliegen sie zu vier Fünftel und der 
Beschwerdegegner unterliegt zu einem Fünftel.

b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten 
im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, 
Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 
VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 1200.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. 
Art. 19 Abs. 1 GebV20). Für den Augenschein vom 3. März 2022 wird in Anwendung von Art. 20 
Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von CHF 500.00 erhoben. Die Verfahrenskosten im 
Beschwerdeverfahren betragen somit CHF 1700.00. Weil die Beschwerdeführenden zu vier 
Fünftel unterliegen, haben sie vier Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 1360.00, zu 
tragen. Der Beschwerdegegner hat entsprechend seinem Unterliegen ein Fünftel der 
Verfahrenskosten zu tragen, ausmachend CHF 340.00.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige 
Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Anwalts der 
Beschwerdeführenden beläuft sich auf CHF 8031.40 (Honorar CHF 7240.00, Auslagen 
CHF 217.20, Mehrwertsteuer CHF 574.20); diejenige des Anwalts des Beschwerdegegners 
beläuft sich auf CHF 5831.00 (Honorar CHF 5320.00, Auslagen CHF 94.10, Mehrwertsteuer 
CHF 416.90). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV21 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen 
Beschwerdeverfahren CHF 400.00 bis CHF 11 800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs 
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der 
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG22). Im 
vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand aufgrund des Augenscheins als leicht 
überdurchschnittlich zu werten. Angesichts der Wiederherstellungskosten für die Beseitigung der 
Küche ist die Bedeutung der Streitsache als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Die 
Schwierigkeit des Prozesses ist als durchschnittlich einzuordnen. Daher erscheint eine 
Ausschöpfung des Gebührenrahmens von 50 % und damit ein Honorar von CHF 6100.00 als 
angemessen. Entsprechend ihrem Unterliegen haben die Beschwerdeführenden dem 
Beschwerdegegner vier Fünftel der Parteikosten in der Höhe von CHF 5831.00 (Honorar gemäss 
Kostennote CHF 5320.00, Auslagen gemäss Kostennote CHF 94.10, Mehrwertsteuer 
CHF 416.90), ausmachend CHF 4664.80, zu ersetzen. Der Beschwerdegegner hat den 
Beschwerdeführenden entsprechend seinem Unterliegen ein Fünftel der Parteikosten in der Höhe 

20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)
21 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811)
22 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

BVD 120/2021/74 

10/11

von CHF 6803.60 (gekürztes bzw. angemessenes Honorar CHF 6100.00, Auslagen gemäss 
Kostennote CHF 217.20, Mehrwertsteuer CHF 486.40), ausmachend CHF 1360.70, zu bezahlen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 2 der Verfügung der Gemeinde 
Oberdiessbach vom 26. August 2021 (Grundbucheintragung eines 
Zweckentfremdungsverbots) wird aufgehoben. 

Die Frist zur Entfernung der Küche im Obergeschoss inkl. sämtlicher Wasser- und 
Abwasseranschlüsse gemäss Ziffer 1 der Verfügung der Gemeinde Oberdiessbach vom 
26. August 2021 wird neu angesetzt bis 28. Februar 2023.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die Verfügung der Gemeinde 
Oberdiessbach vom 26. August 2021 bestätigt.

2. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 1360.00 und dem 
Beschwerdegegner werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 340.00 zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den ihnen auferlegten Betrag. 
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 
ist.

3. Die Beschwerdeführenden haben dem Beschwerdegegner Parteikosten im Betrag von 
CHF 4664.80 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Der Beschwerdegegner hat den 
Beschwerdeführenden Parteikosten im Betrag von CHF 1360.70 (inkl. Mehrwertsteuer) zu 
ersetzen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den ihnen auferlegten Betrag.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben
- Herrn Rechtsanwalt G.________, eingeschrieben
- Baupolizeibehörde der Gemeinde Oberdiessbach, Bauverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

BVD 120/2021/74 

11/11

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.