# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bd8c29c1-4f21-5d67-ab9d-d493a813f147
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.12.2012 PS120241
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120241_2012-12-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS120241-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. 

Urteil vom 21. Dezember 2012 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch X._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 6. Dezember 2012 (EK121854) 

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Erwägungen: 

1. Am 6. Dezember 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet 

(act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhe-

bung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-

den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 wurde dem 

Gesuch nicht stattgegeben (act. 9). Nach Leistung eines Kostenvorschusses 

an das Konkursamt C._____ wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 19. 

Dezember 2012 jedoch die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11 und 

12). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin 

kann verzichtet werden. Es ist ihr deshalb die mit Verfügung vom 18. De-

zember 2012 angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses (vgl. 

act. 9) abzunehmen. 

2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-

gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch 

Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-

de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.  

 b) Vorgängig ist allerdings zu prüfen, ob die Schuldnerin von der Vorinstanz 

korrekt vorgeladen worden ist (vgl. dazu KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, 

Zürich 2009, N 7 zu Art. 174 SchKG).  

3. a) Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche 

Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 

168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-

den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise ge-

gen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Ge-

mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die 

nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel-

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lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rech-

nen musste. 

 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ergibt sich, dass die  

− am 12. November 2012 der Post übergebene (act. 8/4), an die im Han-

delsregister eingetragene Firmenadresse (act. 6) der Schuldnerin adressier-

te − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur  

vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2012 10:00 Uhr mit 

dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 8/4). Eine 

zweite Zustellung der Vorladung erfolgte am 22. November 2012 per A-Post 

an die gleiche Adresse (vgl. act. 8, vorinstanzliches Aktencouvert). Ob die 

Schuldnerin die Vorladung erhalten hat, ergibt sich nicht aus den Akten.  

 Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche als 

rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzun-

gen erfüllt waren.  

 b) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich 

nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, 

dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden 

können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit 

einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak-

tes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die 

Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälli-

ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozess-

rechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, 

dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein aufgrund 

der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer ge-

richtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen-

dungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die Zustel-

lungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall 

nicht. Demnach wurde die Schuldnerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen.  

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4. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs 

auf rechtliches Gehör aufzuheben. An sich wäre die Sache an die  

Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer 

neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der 

Gläubigerin zu entscheiden. Davon kann indes abgesehen werden, da die 

Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inkl. Zins und 

Kosten) mittlerweile bezahlt hat (act. 5/3/1-2). Ferner hat sie die vorinstanzli-

chen Kosten sowie die Kosten des Konkursamtes beim Konkursamt (act. 11) 

sichergestellt. Damit besteht nunmehr der Konkurshinderungsgrund der Til-

gung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG, und es ist so zu verfahren, wie 

wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Schuld 

bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte.  

5. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin 

im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die Beschwerde ist gutzu-

heissen.  

6. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil 

ihre Zahlungssäumnis das Konkurseröffnungsverfahren verursacht hat und 

das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt wurde. Da das 

Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuldnerin 

oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten 

auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die beim Konkursamt C._____ entstan-

denen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen. Parteient-

schädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fäl-

len keine Entschädigung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent-

schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 

ZPO).  

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Es wird erkannt: 

1. Die der Schuldnerin mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 angesetzte Frist 

zur Leistung eines Kostenvorschusses wird abgenommen. 

2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 6. Dezember 2012, mit dem über die Schuldne-

rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der 

Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.- wird 

der Schuldnerin auferlegt. 

4. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen. 

5. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 2'800.─ (Fr. 1'400.─ Zahlung der Schuldnerin sowie 

Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin Fr. 1'000.─ 

auszuzahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 

D._____, je gegen Empfangsschein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic.iur. I. Vourtsis-Müller 
 
versandt am: 

	Urteil vom 21. Dezember 2012
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die der Schuldnerin mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses wird abgenommen.
	2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. Dezember 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.- wird der Schuldnerin auferlegt.
	4. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
	5. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'800.─ (Fr. 1'400.─ Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. ...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kanton...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...