# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdee8afc-46a2-5ec0-ad26-2073916b925a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.05.2002 12.2001.136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-136_2002-05-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00136

  	
  Lugano

  22 maggio
  2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no.
OA.1999.00798 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 - promossa con
petizione 12 novembre 1999 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dallo studio legale __________ 

   

  

con cui l’attrice ha chiesto il disconoscimento del credito di fr.
162'148.20 oltre interessi vantato dalla convenuta nell'ambito dell'esecuzione
n. __________dell'UE di Lugano; 

 

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione
della petizione, e che il Segretario assessore, con sentenza 4 luglio 2001, ha
integralmente respinto;

 

appellante l'attrice con atto di appello 6 settembre 2001, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la convenuta con osservazioni 10 ottobre 2001 postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

considerato

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
contratto 9 luglio 1995 la società luganese __________ ha appaltato alla
società __________ l'esecuzione di tutta una serie di opere da eseguire
nell'abitazione presidenziale, denominata "__________", a __________ (__________, __________).

                                         Per
far fronte ai propri impegni contrattuali, l'appaltatrice si è avvalsa di vari
subappaltatori e subfornitori, tra cui la ditta __________, le cui fatture
venivano talora onorate direttamente da __________. 

 

 

                                   2.   Con
fax 6 ottobre 1995, indirizzato a __________, il vicepresidente di __________,
__________, con riferimento alle fatture "proforma" (ovvero
precedenti la fornitura) no. 21/9-95 di US$ 181'215.85 e no. 24/9-95 di US$
48'159.-, si è espresso nei seguenti termini: 

                                         "Con
la presente confermiamo che la ditta __________
garante il pagamento delle fatture no. __________e __________ per la vs.
merce. 

                                         Il
pagamento effetueremo entro la settimana prossima. 

                                         Per
tale motivo vi preghiamo di lasciar partire la vostra merce per __________k" (doc. 5).

 

 

                                   3.   Sulla
base di questa dichiarazione e preso atto che nel frattempo sulla fattura no.
21/9-95 era già stato versato un acconto di US$ 120'000.-, __________. ha
escusso __________ con il PE n.
__________dell'UE di Lugano, l'opposizione al quale è stata rigettata in via
provvisoria per il corrispettivo di US$ 109'374.85, ovvero per fr. 162'148.20
oltre interessi.

 

 

                                   4.   Con
la petizione in rassegna l'escussa ha chiesto il disconoscimento del debito in
questione, asserendo che l'impegno di cui al doc. 5, a suo dire già privo di
rilevanza giuridica siccome sottoscritto da una persona non abilitata a
rappresentarla e oltretutto superato dall'accordo sottoscritto il 10 gennaio
1996 (doc. 12), fosse comunque condizionato alla consegna della merce fatturata
a __________, in realtà mai avvenuta; in sede conclusionale essa, a prescindere
da quanto precede, ha infine affermato che lo stesso costituiva in ogni caso
una fideiussione nulla per vizio di forma.

                                         La
convenuta si è opposta alla petizione, confermando sostanzialmente la validità
dell'impegno di cui al doc. 5, non condizionato e non superato da altri
accordi, qualificabile in diritto come assunzione cumulativa di debito.

 

 

                                   5.   Il
Segretario assessore, con il giudizio qui oggetto di impugnativa, ha respinto
la petizione. Egli, accertata la sua competenza territoriale e l'applicabilità
alla fattispecie del diritto svizzero, ha innanzitutto ritenuto che nelle
particolari circostanze l'obbligo assunto dall'attrice, validamente
rappresentata nell'occasione dal suo vicepresidente, doveva senz'altro essere
qualificato come un contratto di garanzia ai sensi dell'art. 111 CO. Non
risultando che l'impegno in questione fosse condizionato alla fornitura della
merce in __________, comunque regolarmente avvenuta, o fosse stato superato da
eventuali accordi successivi, mai venuti in essere, il giudice di prime cure ha
pertanto concluso per l'esistenza del credito per il quale era stata rigettata
in via provvisoria l'opposizione al PE.

 

 

                                   6.   Con
l'appello qui in esame, l'attrice chiede di riformare il giudizio di prima sede
nel senso di accogliere la petizione. Essa, oltre a censurare una presunta
contraddizione in cui sarebbe incorso il primo giudice, ribadisce che la
convenuta non potrebbe vantare alcun diritto dall'impegno da lei assunto nel
doc. 5: innanzitutto beneficiaria di quest'ultimo non era la convenuta bensì G.
P. Pelagonija; esso costituiva inoltre un impegno accessorio e non astratto,
dacché la sua nullità per vizio di forma; infine esso era stato pacificamente
superato da accordi successivi.

                                         Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   Contrariamente
a quanto preteso dall'attrice, non corrisponde innanzitutto al vero che il
primo giudice si sarebbe espresso nella sentenza in maniera contraddittoria e
dunque arbitraria: in effetti la circostanza, da lui accertata, che l'attrice
avesse un interesse proprio all'esecuzione del contratto principale tra G. P.
Pelagonija e la convenuta, segnatamente a che quest'ultima non interrompesse le
sue forniture al cantiere in __________a, non è forzatamente in contraddizione
con il fatto che nel doc. 5 l'attrice abbia nondimeno offerto di effettuare il
pagamento delle due fatture senza condizionarlo all'effettivo arrivo della
merce a destinazione.

 

 

                                   8.   L'attrice
ribadisce infine che l'impegno da lei assunto nel doc. 5 non poteva in alcun
modo giovare alla convenuta, che per altro non ne era la diretta beneficiaria,
in quanto lo stesso era superato da accordi successivi e in ogni caso
costituiva una fideiussione nulla per vizio di forma. A torto.

 

 

                                8.1   Manifestamente
infondata è innanzitutto la circostanza - oltretutto sollevata per la prima
volta, e dunque irritualmente, in sede conclusionale (art. 78 CPC) - che
beneficiaria dell'impegno sarebbe la ditta __________ e non invece la
convenuta.

                                         Il
fatto che, secondo l'estensore dello scritto in questione, lo stesso dovesse
per l'appunto essere inteso in quel senso (teste __________, della cui
attendibilità è oltretutto lecito dubitare se non altro già per il fatto che
egli è cugino dell'amministratore unico dell'attrice), non significa in effetti
ancora che il destinatario della dichiarazione l'abbia recepito rispettivamente
potesse o dovesse recepirlo in quel modo, ciò che non è stato né preteso né
tanto meno provato dall'attrice. In tali circostanze, non vi è motivo per
distanziarsi dal chiarissimo tenore letterale del doc. 5, che, siccome
formulato all'indirizzo della convenuta senza che sia fatto alcun accenno alla
ditta __________, permette senz'altro di concludere che beneficiaria dei
pagamenti sarebbe certo stata la convenuta stessa. Del tutto irrilevante è poi
il fatto che l'acconto di US$ 120'000.- sia stato in seguito versato
direttamente alla __________ (doc. 4.11).

 

 

                                8.2   Nemmeno
corrisponde al vero che l'impegno in questione sia stato superato dalla
successiva stipulazione di nuovi accordi tra le parti, segnatamente di quello
datato 10 gennaio 1996. 

                                         Occorre
innanzitutto premettere che di accordi con quella data ne esistono almeno tre:
si tratta del doc. 12, che riporta la firma di entrambe le parti, del doc. 18
dell'inc. EF. 98.01699 richiamato, sottoscritto dalla sola convenuta, e del
doc. 19 dell'inc. EF. 98.01699 richiamato, firmato dalla sola attrice. 

                                         Ora,
l'esame degli atti permette senz'altro di concludere che nessuno di questi
accordi è venuto in essere, ciò che per altro la stessa attrice aveva già
esplicitamente ammesso nella procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione
(cfr. memoriale di risposta p. 4) e, in maniera forse meno esplicita, nella
presente causa di disconoscimento (cfr. replica p. 4, ove essa ha riconosciuto
che "… la convenzione non venne perfezionata …"): mentre gli
ultimi due - nonostante il diverso parere del teste __________ - costituiscono evidentemente semplici
proposte unilaterali di modifica del doc. 12, non condivise dalle rispettive
controparti, nemmeno quest'ultimo a ben vedere si è a sua volta perfezionato,
visto e considerato che il documento in questione, pur riportando le firme di
entrambe le parti, in realtà altro non è che il fax 10 gennaio 1996 firmato
dalla sola convenuta, che l'attrice aveva provveduto a modificare manualmente,
il giorno successivo, prima di ritrasmetterlo alla controparte per fax con la
sua firma, fermo restando che quest'ultima versione, già contestata dalla
convenuta il 12 gennaio (come si evince implicitamente dal doc. L dell'inc. EF.
98.01699 richiamato), è stata formalmente respinta il giorno 15 (doc. P
dell'inc. EF. 98.01699 richiamato), prima ancora dell'ulteriore scambio di
proposte (doc. 18 e 19 dell'inc. EF. 98.01699 richiamato), che - come detto -
non hanno pure trovato il consenso di controparte.

 

 

                                8.3   Resta
ora da esaminare la qualifica giuridica da attribuire all'impegno assunto
dall'attrice nel doc. 5: mentre quest'ultima ritiene che si tratti di una
fideiussione, la convenuta propende per la tesi di una garanzia indipendente.

 

 

                             8.3.1   La
dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello
stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione ex art.
492 CO o una semplice garanzia ai sensi dell'art. 111 CO (IICCA 3
dicembre 1996 in re R./I. Inc.), ritenuto che il criterio di distinzione
essenziale risiede nel carattere accessorio della prima, ma non invece della
seconda, per raffronto all'obbligazione del debitore principale: in sostanza,
mentre il fideiussore assicura al creditore la solvenza del debitore principale
o l'adempimento del contratto da parte di questi, il garante assicura una
prestazione come tale, un risultato, indipendente dall'obbligo del terzo (DTF
125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 2b; ICCTF 7 giugno 1999 in re
B./B. SA; IICCA 25 maggio 2001 in re B./D.; Kleiner,
Bankgarantie, 4. ed., Zurigo 1990, n. 5.01 e 5.06-5.012).

 

 

                             8.3.2   In
base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato
accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva,
ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1
CO; DTF 123 III 35 consid. 3b); solamente quando non esistono
accertamenti di fatto sulla reale concordanza della loro volontà
rispettivamente se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà
dell'altra, la loro presunta volontà viene accertata con un'interpretazione
oggettiva/normativa, interpretando le dichiarazioni secondo il principio
dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva
ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella
situazione concreta (DTF 123 III 165 consid. 3a, 121 III consid. 4b/aa).

 

 

                             8.3.3   Nel
caso di specie, l'esame delle circostanze consente tutto sommato di confermare
il giudizio pretorile che ha concluso per l'assenza di una fideiussione, a
favore di una garanzia.

                                         L'istruttoria
di causa non ha invero permesso di stabilire quale fosse la reale e concorde
volontà delle parti, in particolare della convenuta, al momento dell'assunzione
da parte dell'attrice dell'impegno di cui al doc. 5. Come rettamente rilevato
dal Segretario assessore, l'interpretazione in base al principio
dell'affidamento, che così s'impone, fa invece propendere decisamente per
l'esistenza di una garanzia: indizi in tal senso, anche se in gran parte non
decisivi, sono innanzitutto il fatto che l'impegno in questione sia stato
assunto da una società notoriamente attiva internazionalmente nell'ambito di un
rapporto internazionale (Pestalozzi, Basler Kommentar, 2. ed., N. 26 ad
art. 111 CO con rif.); il fatto che, come accertato al precedente considerando,
la garanzia fosse chiaramente prestata a beneficio del creditore
("gläubigerbezogen"; Pestalozzi, op. cit., N. 29 ad art. 111
CO) e non invece del debitore, tanto più che alle parti era certamente noto -
circostanza riconosciuta dal primo giudice e non contestata dall'attrice nel
gravame - che __________ con ogni probabilità non avrebbe adempiuto gli
obblighi contrattuali verso i subfornitori o subappaltatori; la circostanza che
l'impegno assunto dal garante, oltretutto incondizionatamente, non era identico
a quello del debitore (Pestalozzi, op. cit., N. 28 ad art. 111 CO), ma
si riferiva a due sole fatture, senza accenno a quelle successive, con modalità
di pagamento indipendenti ("entro la settimana prossima"); il fatto
che il pagamento da parte del garante sarebbe avvenuto nei giorni seguenti
senza che addirittura fosse necessaria una richiesta del creditore, circostanza
che presenta analogie con la pattuizione, pure astratta, di una garanzia a
prima richiesta (DTF 117 III 76 consid. 6b; Rep. 1992 p. 260; Kleiner,
op. cit., n. 5.32; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire
suisse, 4. ed., Ginevra 2000 p. 354); infine l'indiscusso interesse personale
dell'attrice nell'intera operazione - già accertato dal primo giudice -
ritenuto inoltre che, nonostante la contraria opinione del teste __________,
__________ risultava senz'altro far parte del gruppo __________ (cfr. alcuni
timbri sui documenti CMR doc. 1 e 2, non più eccepiti di falso in questa
procedura; DTF 111 II 276 consid. 2b e c, 125 III 305 consid. 2b; Pestalozzi,
op. cit., N. 31 ad art. 111 CO; Guggenheim, op. cit., p. 353). Nemmeno
il fatto che nell'impegno si facesse indirettamente riferimento al contratto
tra la convenuta e __________ esclude l'esistenza di una garanzia ex art. 111
CO: anche qui un riferimento al rapporto di base è in effetti tutt'altro che
inusuale (cfr. Guggenheim, op. cit., p. 348; DTF 117 III 76
consid. 6b, 122 III 321 consid. 4a; Rep. citato), specialmente nel caso
in cui le parti abbiano fatto capo alla forma della "bürgschaftsähnliche
Garantie", ove il garante promette la sua prestazione al beneficiario per
il caso che il terzo si rivelasse inadempiente (ICCTF 7 giugno 1999 in
re B./B. SA; IICCA 21 dicembre 1993 in re I./B., 25 maggio 2001 in re
B./D.).

 

 

                                   9.   Ne
discende la reiezione del gravame.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148
CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 6 settembre 2001 di __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                    fr.    2'450.-

                                         b)
spese                                                      fr.         50.-

                                         Totale                                                           fr.   
2'500.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 2'500.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario