# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 276a0628-e8b3-5e4e-bae8-41aa1b92eecd
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-08
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 08.10.2009 A/2986/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2986-2008_2009-10-08.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Maria GOMEZ et Evelyne BOUCHAARA, Ju-

ges assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/2986/2008 ATAS/ 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 3 

du 8 octobre 2009 

 

En la cause 

Monsieur B_________, domicilié à ONEX, comparant avec élec-
tion de domicile en l'étude de Maître Monique STOLLER 
FÜLLEMANN 

recourant 

 

contre  

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue 
de Lyon 97, GENÈVE 

intimé 

 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. Monsieur B_________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1966, de nationa-
lité portugaise, a déposé en date du 12 mars 2008 une demande d’orientation pro-
fessionnelle, de reclassement dans une nouvelle profession et de rente auprès de 
l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OCAI). Il a indiqué souffrir de 
lombalgies et d'une hernie discale depuis 1999 et être dans l’incapacité totale de 
travailler depuis le 12 février 2008. 

2. Dans un rapport du 31 mars 2008, la Dresse L_________, généraliste, a diagnosti-
qué des lombalgies chroniques sur hernie discale latérale gauche L4-L5 existant 
depuis 2000, une protrusion discale L5-S1 et un rétrécissement des trous de conju-
gaison L3-L4, L4-L5 et L5-S1. Elle a exposé qu'au début de l'année 2000, des lom-
balgies étaient apparues, qui s'étaient aggravées progressivement et avaient persisté 
malgré un traitement antalgique. L’assuré souffrait désormais de lombalgies plus 
accentuées du côté gauche avec une hypoesthésie aux pieds. Le médecin a dit avoir 
constaté une contracture musculaire paravertébrale gauche. Il a conclu à une totale 
incapacité de travail du 17 janvier au 15 juillet 2001, puis du 2 juillet au 31 août 
2007 et enfin dès le 12 février 2008. Le médecin a exprimé l’avis que l’activité 
exercée précédemment par l’assuré n'était plus exigible de ce dernier et que son 
rendement était réduit dès lors qu’il ne pouvait plus faire d'efforts physiques. Selon 
le médecin, depuis 2000, l’assuré doit éviter les activités s’effectuant uniquement 
en position assise ou debout ou alors impliquant beaucoup de marche, de même que 
celles qui demandent de se pencher, s'accroupir, s'agenouiller, soulever et porter des 
charges ou encore monter sur une échelle, un échafaudage ou des escaliers. 

3. Interrogé par l'OCAI, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) a indiqué que 
l'assuré s’était annoncé au chômage le 1er octobre 2001 puis le 17 août 2004 et qu’il 
était à nouveau au bénéfice d’indemnités depuis le 31 janvier 2007 ; il recherchait 
une activité de concierge. Le Dr M_________, généraliste FMH et médecin-conseil 
de l'OCE avait estimé que l'assuré n’avait pas les capacités fonctionnelles de rester 
en position debout plus de quatre heures par jour ou plus de deux à trois heures 
d'affilées, de lever, porter ou déplacer des charges de plus de 10 kilos, d’effectuer 
des mouvements des membres ou du dos autres qu’occasionnels, d’incliner le buste, 
de travailler en hauteur ou sur une échelle, ou encore de se déplacer sur sol irrégu-
lier ou en pente. Le médecin a estimé que la motivation de l’intéressé pour une re-
prise du travail ou une reconversion professionnelle était faible et son incapacité à 
exercer sa profession de maçon totale. Il a précisé que l'intéressé était médicalement 
inapte à l'emploi, qu’à long terme, il ne pourrait continuer à exercer sa profession 
de maçon ou toute autre activité sollicitant la colonne lombaire pour des efforts 
physiques intenses et a préconisé une orientation professionnelle (cf. préavis médi-
cal établi le 21 avril 2007). 

 
 
 

 

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4. Le dernier employeur de l’assuré, X_________ SA  a indiqué à l’OCAI que 
l’intéressé avait exercé une mission temporaire comme maçon de catégorie A quali-
fié sans CFC du 10 septembre 2003 au 11 novembre 2005. 

5. Dans un avis médical du 25 avril 2008, le Dr N_________, médecin du service mé-
dical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR) a estimé que, compte tenu 
de la pathologie lombaire, l'activité précédemment exercée et les travaux lourds ne 
pouvaient plus être exigés de l’assuré mais qu’en revanche, sa capacité de travail 
était préservée dans une activité adaptée, c'est-à-dire lui permettant d’épargner son 
dos et d’éviter le port de charges de plus de cinq kilos. 

6. Le 13 mai 2008, l'OCAI a communiqué à l’assuré un projet de décision dont il res-
sortait qu’il avait l’intention de rejeter sa demande de mesures professionnelles et 
de lui nier le droit à une rente. L’OCAI, après comparaison des revenus avant et 
après invalidité a estimé que, malgré une réduction supplémentaire de 10% du re-
venu d'invalide pour tenir compte des limitations fonctionnelles, le degré 
d’invalidité n’atteignait pas un seuil suffisant pour ouvrir droit à des mesures pro-
fessionnelles ou à une rente. 

7. Par courrier du 22 mai 2008, l'assuré a contesté ce projet en alléguant ne pouvoir 
rester longtemps debout ou assis et n’avoir aucune formation lui permettant d’exer-
cer un métier adapté à son état de santé. Il a demandé à l'OCAI d'étudier toutes les 
possibilités pour l'aider et de le convoquer pour une évaluation par ses médecins-
conseil. 

8. Par décision du 17 juin 2008, l'OCAI a confirmé sa position. Il a rappelé qu'un 
examen médical par le SMR n'était pas une obligation dès lors que ce dernier pou-
vait se déterminer sans examen si les éléments médicaux versés au dossier étaient 
suffisants. Il a estimé que l'assuré n'apportait aucun élément médical nouveau sus-
ceptible de revoir le dossier. Il a précisé que, sur demande écrite et motivée de sa 
part, il étudierait la possibilité de mettre en œuvre une aide au placement. 

9. Par écriture du 18 août 2008, l'assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de 
céans en concluant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel sous suite de frais et 
dépens.  

Le recourant conteste le calcul auquel s’est livré l'intimé et reproche à ce dernier de 
n’avoir pas tenu compte de sa nationalité, de son type de permis de séjour et de ses 
barrières linguistiques qui justifient selon lui une réduction d’au moins 20%, ce qui 
serait suffisant pour lui ouvrir droit à des mesures d'ordre professionnel.  

Le recourant se réfère à un rapport de la Dresse L_________ qui émet l’avis que, 
pour éviter que les lombalgies de son patient ne s’aggravent, il est impératif que ce 
dernier puisse se reconvertir dans une profession beaucoup plus légère, dans la-
quelle elle estime que sa capacité de travail serait alors pleine et entière. 

 
 
 

 

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10. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 16 octobre 2008, a conclu au 
rejet du recours.  

Il expose avoir procédé à une nouvelle comparaison des revenus tenant compte de 
l'indexation des salaires de 2006 à 2007 et du fait que l’horaire hebdomadaire de 
travail était alors de 41.7 h./sem., ce qui l’a conduit à un degré d'invalidité de 
14.7%. L’intimé souligne que le recourant n'a plus exercé d'activité professionnelle 
depuis 2005, raison pour laquelle, en l'absence de données salariales concrètes, il a 
évalué le revenu sans invalidité sur la base de l'Enquête suisse sur la structure des 
salaires (ci-après : ESS). L’intimé soutient que le revenu ainsi obtenu est largement 
à  l’avantage du recourant dès lors qu’à la lecture du rassemblement des comptes 
individuels AVS de l’intéressé, il apparaît que ce dernier n’a, dans les faits, jamais 
réalisé un tel revenu. Quant à la réduction appliquée au revenu après invalidité, 
l’intimé défend l’opinion qu’un abattement supplémentaire ne se justifie pas car la 
nationalité étrangère et la barrière linguistique ne sont pas des éléments à prendre 
en considération dans ce cadre, les salaires statistiques étant établis en fonction de 
la population résidente, aussi bien suisse qu'étrangère. 

11. Dans sa réplique du 19 novembre 2008, le recourant a demandé au Tribunal de 
céans de vérifier le calcul du taux d'invalidité effectuée par l'OCAI. Il continue de 
soutenir qu’en raison de sa nationalité, de sa faible scolarisation et du fait que seule 
une activité légère peut entrer en ligne de compte, le revenu d’invalide doit être cal-
culé en tenant compte d’une réduction de 25%. Il persiste dans ses conclusions et, 
très subsidiairement, sollicite au minimum une orientation professionnelle qui lui 
permettrait d'identifier quelle serait l’activité professionnelle appropriée, voire un 
placement adéquat. 

12. Le 4 février 2009, le recourant a encore communiqué au Tribunal de céans un rap-
port d'observation établi par les maîtres socioprofessionnels de l'atelier de réadapta-
tion professionnelle des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) en 
date du 12 janvier 2009. Au vu des difficultés rencontrées dans le cadre de ce stage, 
il soutient que l’intimé doit se déterminer plus précisément sur la question de savoir 
quelle pourrait être l’activité adaptée à son état. 

Dans ledit rapport d'observation, la Dresse O_________ et le technicien responsa-
ble indiquent que le stage s’est effectué à plein temps (soit six heures par jour) du 
20 au 29 octobre 2008 puis à mi-temps du 30 octobre au 17 novembre 2008. Ils 
rappellent l'anamnèse en mentionnant également un blocage fréquent du genou 
gauche. Le stage a consisté en la restauration de dossiers patients, la fabrication de 
dossiers OCE et de la pyrogravure. Indépendamment des critères de rendement, le 
travail du recourant a été jugé qualitativement dans la norme. Un état de stress im-
portant est mentionné et il est précisé que l'assuré était dans un état de tension ner-
veuse et de douleurs permanentes qui l’ont empêché d'avoir un rythme de travail 
constant ; lorsque les douleurs du genou gauche devenaient insupportables, il ces-

 
 
 

 

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sait toute activité et recherchait, sans réellement la trouver, une position antalgique 
sur son siège ; il présentait aussi une diminution de force dans la jambe gauche qui 
pourrait engendrer un risque de chute ; son état psychologique était aussi fortement 
péjoré par sa longue période d'inactivité et son incapacité à retrouver un emploi 
adapté. Les rédacteurs du rapport en ont tiré la conclusion que, pour l’heure, il 
n’existait pas d’activité adaptée à l’état du patient et qu’au vu de leurs observations, 
ce dernier n’était pas en mesure de travailler dans le marché primaire mais tout au 
plus dans un atelier protégé où l'environnement serait plus adapté à ses besoins d'in-
tégration sociale. 

13. Par décision du 10 février 2009, l'OCE a prononcé l’inaptitude au placement de 
l'assuré à partir du 13 janvier 2009. 

14. Dans sa détermination du 24 mars 2009, l'intimé a persisté dans ses conclusions en 
soulignant que l’assuré avait un devoir d'auto-adaptation, expression de l'obligation 
générale de réduction du dommage, et que ce devoir précédait non seulement le 
droit à la rente mais aussi le droit légal à la réadaptation. Selon l’intimé, au vu du 
large éventail d'activités simples que recouvrent les secteurs de la production et des 
services, il faut admettre qu’un grand nombre d'entre elles n’impliquent pas le port 
de lourdes charges, permettent l'alternance des positions et son accessibles sans au-
tre formation. Quant aux conclusions du rapport d'observation des maîtres sociopro-
fessionnels des HUG, l’intimé soutient qu’elles ne sauraient remettre en question 
l'exigibilité de la capacité de travail déterminée sur la base de rapports médicaux 
concordants et de limitations fonctionnelles clairement définies.  

15. Le 26 mars 2009, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture à la recourante 
et gardé la cause à juger. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur 
la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 
830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 
831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle est 
applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont dé-
roulés postérieurement à son entrée en vigueur (ATF 130 V 446 consid. 1; ATF 129 
V 4 consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en 
règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux 
notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle au-
cune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence 

 
 
 

 

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développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3). 
Les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en 
vigueur le 1er janvier 2008, sont régies par le même principe et sont donc applica-
bles. 

3. La décision du 17 juin 2008 a été reçue le 19 juin 2008. Etant rappelé que les délais 
sont suspendus du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b et 60 al. 2 
LPGA), le recours du 18 août 2009 a donc été formé en temps utile (art. 38 al. 1, 39 
al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours 
est recevable (56ss LPGA). 

4. Le litige porte sur le droit du recourant à des mesures de réadaptation profession-
nelle sous forme d’orientation professionnelle et de reclassement. 

5. Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité (art. 8 
LPGA) ont droit aux mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient 
nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou 
leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions 
d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Aux termes de l’art. 8 al. 3 
LAI, les mesures de réadaptation comprennent des mesures médicales (let. a), des 
mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (let. abis), des 
mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation profession-
nelle initiale, reclassement, placement, aide en capital; let. c), l’octroi de moyens 
auxiliaires (let. d). 

En vertu de l'art. 17 al. 1 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle 
profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain 
peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée. Sont considé-
rées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui 
en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation pro-
fessionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans for-
mation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de 
gain (art. 6 al. 1 RAI). Il faut alors que l'invalidité soit d'une certaine gravité; selon 
la jurisprudence, cette condition est donnée lorsque l'assuré subit dans l'activité en-
core exigible sans autre formation professionnelle, une perte de gain durable ou 
permanente de 20%). Il n'existe aucun droit au reclassement si la diminution de la 
capacité de gain n'atteint pas le seuil minimum fixé par la jurisprudence de 20% 
environ (ATF 124 V 108 consid. 2b et les références; ATFA non publié I 495/03 du 
5 février 2004, consid. 2.2).  

Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation 
de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré 
une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne ac-
tivit. (ATF 124 V 108 consid. 2a et les références; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). 

 
 
 

 

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Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation profes-
sionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active 
(ATF 124 V 108 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid 1). 

Le fait que l'assuré ne peut plus exercer sa profession antérieure ne suffit pas, à lui 
seul, pour fonder un droit à un reclassement. Car l'assuré n'a pas droit à des mesures 
de réadaptation s'il ne subit pas une perte de gain permanente ou de longue durée 
(20 % au moins) dans une activité raisonnablement exigible et pouvant être exercée 
sans autres mesures de réadaptation (ATF 124 V 108 consid. 2b et les références; 
MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Die Rech-
tsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 124 
ss).  

6. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procé-
dure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c 
LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière 
objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si 
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit li-
tigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'af-
faire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour les-
quelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément dé-
terminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa dé-
signation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux impor-
tants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens 
complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait 
été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des in-
terférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien 
motivées (ATF 125 V 351 consid. 3). 

Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal 
fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier cer-
tains types d’expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge peut accorder pleine 
valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs 
aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs 
conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de 
contradictions et qu’aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-
fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l’assureur par un rapport de 
travail ne permet pas encore de douter de l’objectivité de son appréciation ni de 
soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré. Ce n’est qu’en présence de cir-
constances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation 
peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l’importance 
conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu tou-
tefois de poser des exigences sévères quant à l’impartialité de l’expert (ATF 125 V 
351 consid. 3b/ee; ATFA non publié I 592/99 du 13 mars 2000). 

 
 
 

 

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Une expertise médicale établie sur la base d’un dossier peut avoir valeur probante 
pour autant que celui-ci contienne suffisamment d’appréciations médicales qui, el-
les, se fondent sur un examen personnel de l’assuré (cf. RAMA 2001 n° U 438 
p. 346 consid. 3d). 

7. En l’espèce, le Tribunal constate que les trois médecins qui se sont prononcés, à 
savoir la Dresse L_________, le Dr M_________ et le Dr N_________ ont tous 
trois estimé que le recourant ne peut plus exercer son activité de maçon mais qu’il 
dispose d’une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée. En re-
vanche, l’appréciation faite par ces trois médecins des limitations fonctionnelles du 
recourant est quelque peu divergente dès lors que le médecin traitant retient des li-
mitations quasiment dans toutes les fonctions et que les Drs M_________ et 
N_________ ne sont pas unanimes quant aux poids que le recourant peut encore 
soulever (10 kilos selon le premier et 5 kilos selon le second). Ces divergences ne 
sont toutefois pas fondamentales puisqu’il y a consensus sur le fait que les limita-
tions fonctionnelles consistent en une épargne du dos et en une limitation du port de 
charges. Au demeurant, on ne voit pas en quoi les autres limitations mentionnées 
par la Dresse L_________ ne permettraient pas au recourant de mettre en œuvre sa 
capacité résiduelle de travail dans une activité légère épargnant le dos. 

Le rapport des maîtres socioprofessionnels des HUG du 12 janvier 2009, fait quant 
à lui état d’une hernie discale lombaire, de paresthésies à la jambe gauche et d’un 
blocage fréquent du genou gauche. Il précise que lorsque les douleurs au genou 
gauche devenaient insupportables, le recourant arrêtait tout travail pour rechercher 
une position antalgique.  

Certes, le blocage du genou gauche et l’état de stress important et de tension ner-
veuse mentionnés dans ce rapport n’ont été décrits par aucun des autres médecins. 
Cependant, ces atteintes se sont manifestées postérieurement à la décision de 
l’OCAI, ce que confirme la décision de l’OCE, qui ne conclut à l’inaptitude au pla-
cement qu’à compter du 13 janvier 2009. Or, le juge des assurances sociales fonde 
sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits existants au moment 
où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement et qui ont 
modifié la situation doivent faire l'objet d'une nouvelle décision administrative 
(ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Par conséquent, les troubles psychi-
ques et l’atteinte du genou gauche mentionnés dans le rapport des HUG du 12 jan-
vier 2009 ne seront pas pris en compte dans le cadre de la présente procédure, la-
quelle se limite aux faits existant jusqu’à la date de la décision litigieuse, soit au 
17 juin 2008. Il est cependant loisible à l’assuré de saisir l'administration d'une nou-
velle demande de prestations, s’il établit que, postérieurement à la décision liti-
gieuse, son état de santé s'est modifié de manière à influencer ses droits. 

8. Il y a à présent lieu de vérifier le calcul du degré d’invalidité auquel l’intimé a pro-
cédé. 

 
 
 

 

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La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exac-
tement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un 
avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode géné-
rale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1 et ATF 104 V 136 
consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se pla-
cer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité 
doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces 
revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où 
la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF128 V 
174).  

En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en 
établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effective-
ment pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 
224 consid. 4.3.1 et la référence). Hypothétique, le revenu sans invalidité n'en doit 
pas moins être évalué de manière aussi concrète que possible. C'est pourquoi il 
convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu 
avant l'atteinte à la santé, qui équivaut normalement à une prestation de travail cor-
respondante (REAS 2004 p. 239; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Inva-
lidenversicherung [IVG], 1997, p. 205-206). Ce n'est qu'en présence de circonstan-
ces particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données 
statistiques résultant de l’ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le 
cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité pro-
fessionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond 
manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisem-
blance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu défini-
tivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et 
déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son 
état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire 
usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de 
l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment détermi-
nant de l'évaluation de l'invalidité (cf. ATFA non publié B 80/01. du 17 octobre 
2003, consid. 5.2.2 précité et les références). 

Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation 
professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou 
aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de 
travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, 
le revenu d'invalide peut être évalué sur la base, notamment, des données salariales 
publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75. consid. 3b/aa et bb). 
On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant tou-
jours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). 

 
 
 

 

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La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, 
dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas par-
ticulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie 
d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les li-
mites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le 
salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent in-
fluencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). 

9. En application de l'art. 29 al. 1 let. b LAI, pour procéder à la comparaison des reve-
nus, il convient de se placer en 2008 puisque l'incapacité de travail de longue durée 
est attestée depuis le 12 février 2008 et que la demande de prestations date du 12 
mars de la même année. 

Etant donné qu’à cette époque, le recourant se trouvait au chômage depuis novem-
bre 2005, il y a lieu de déterminer tant le revenu d’invalide que le revenu sans inva-
lidité sur la base des données statistiques telles qu'elles résultent de l'ESS. 

S’agissant du revenu sans invalidité, puisqu’en 2005 à la fin de sa mission tempo-
raire, le recourant avait une dizaine d’années d’expérience dans l’activité de maçon, 
il faut admettre que, même s’il n’a pas de formation théorique validée par un certi-
ficat, il y a également lieu de tenir compte de l'expérience qu’il a acquise dans cette 
activité d’autant plus que le dernier employeur a précisé que l’assuré était considéré 
comme maçon qualifié de catégorie A (cf. ATFA non publié I 22/06 du 19 janvier 
2007, consid. 3.1.2). Par conséquent, il convient de prendre en considération le ni-
veau 3 et la moyenne du domaine d’activité de la construction (ESS 2006, TA7, 
secteur 11), soit un salaire mensuel de 5’390 fr., respectivement de 64’680 fr. par 
année. Il y a lieu d’adapter ces chiffres à l’évolution des salaires nominaux en 2007 
et 2008 soit 3.6% au total pour un homme dans le secteur de la construction (OFS, 
indice des salaires nominaux pour les hommes table T1.1.05), ce qui représente un 
montant de 67'008 fr. 50 (64'680 + 3.6%). Puisque les salaires bruts standardisés 
sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures (ATF 129 V 410 consid. 
3.1.2), ce revenu statistique doit encore être adapté à l'horaire de travail en 2008 
(41.6 h./sem. dans le secteur de la construction selon OFS, durée normale de travail 
dans les entreprises), ce qui conduit à un revenu avant invalidité de 69'688 fr. 85 
(67'008.50 x 41.6 : 40).  

Pour ce qui est du revenu d'invalide, il convient de se référer à celui que pourrait 
obtenir le recourant en exerçant une activité adaptée, c'est-à-dire légère et favori-
sant l'alternance des positions. Le salaire de référence est celui auquel peuvent pré-
tendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur pri-
vé (ESS 2006, TA1, niveau de qualification 4). Il s'élève en 2006 à 56'784 fr. 
(4’732 x 12) part au 13ème salaire comprise et, compte tenu de l’évolution des salai-
res nominaux pour les hommes de 2006 à 2008 de 3.8%, à 58'941 fr. 80 en 2008 
(56'784 + 3.8%). Le revenu statistique doit encore être adapté à l'horaire de travail 

 
 
 

 

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en 2008 qui est de 41.6 heures par semaine (OFS, durée normale de travail dans les 
entreprises) soit à 61'299 fr. 45 (58'941.80 x 41.6 : 40). S’agissant de l’abattement, 
il convient de tenir compte du fait que le recourant ne peut exercer qu'une activité 
légère – laquelle sera moins bien rémunérée qu'un travail impliquant le port de 
charges – et d’admettre, à l’instar de l’intimé, une réduction de 10%, ce qui ramène 
le revenu d’invalide à 55'169 fr. 50 (61'299.45 x 90%). En revanche, il n’y a pas 
lieu de tenir compte du fait que la scolarité de l’assuré s’est limitée à l'école pri-
maire puisque tant dans la demande de prestations que dans le curriculum vitae 
qu’il a établi pour l’OCE, le recourant indique avoir également fréquenté l’école  
secondaire au Portugal. Il n’est pas davantage justifié de prendre en considération la 
nationalité étrangère du recourant puisque ce dernier est au bénéfice d'un permis 
d'établissement et que les salaires statistiques sont établis en fonction de la popula-
tion résidente aussi bien suisse qu'étrangère (ATFA non publié I 700/04 du 17 jan-
vier 2006, consid. 4.3.3). Quant aux difficultés linguistiques invoquées par 
l’intéressé, elles ne sont mentionnées ni par les maîtres socioprofessionnels, ni par 
le médecin traitant. La question de savoir si cet élément est avéré peut rester non ré-
solue car, de toute évidence, l’éventuelle mauvaise maîtrise du français n’a pas em-
pêché le recourant de travailler auparavant. Ce facteur ne justifie donc pas de réduc-
tion de salaire supplémentaire. 

Il y a lieu de relever que, dans son calcul du taux d’invalidité, l’intimé a pris en 
considération la situation de revenu en 2007 - alors que l’incapacité de travail dura-
ble a débuté en 2008 - et qu’il a déterminé le revenu sans invalidité en tenant 
compte du niveau 4 alors que le recourant doit être considéré comme un employé 
qualifié. 

En définitive, eu égard aux explications qui précèdent, le taux d’invalidité du recou-
rant s’établit à 21% (69'688.85-55'169.50 : 69'685.85 x 100), ce qui lui donne en 
principe droit à des mesures de réadaptation, pour autant que les autres conditions 
soient réalisées. En effet, le recourant ne saurait tirer un droit à une mesure de re-
classement du seul fait qu'il présente une incapacité de gain supérieure à 20%, 
l’octroi de ces mesures étant soumis à d'autres conditions légales prévues à 
l’art. 8 al. 1 LAI (cf. consid. 4).  

Pour déterminer si une mesure est de nature à rétablir, améliorer, sauvegarder ou à 
favoriser l'usage de la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pro-
nostic sur les chances de succès des mesures demandées (cf. ATF 110 V 101 
consid. 2), qui ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vrai-
semblance. En effet, des mesures de réadaptation ne sont à la charge de l'assurance-
invalidité que s'il existe une proportion raisonnable entre leur coût et leur utilité 
prévisible (ATFA non publié I 770/02 du 21 janvier 2004, consid. 4.3). 

En l’espèce, en mentionnant dans sa détermination du 24 mars 2009 que les postes 
de travail pouvant entrer en ligne de compte ne nécessitaient pas de formation par-

 
 
 

 

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ticulière, l'intimé a procédé à une évaluation théorique de la situation puisqu’il n’a 
pas cité les activités adaptées que le recourant pourrait encore exercer. Par consé-
quent, il n'a pas examiné les possibilités concrètes de reclassement professionnel du 
recourant, eu égard aux limitations imposées par son handicap physique. Partant, il 
convient au préalable d’éclaircir si les activités réellement adaptées aux déficiences 
physiques du recourant nécessitent une formation préalable. A cet effet, l’intimé 
mettra en œuvre les mesures d’orientation professionnelle prévues par l’art. 15 LAI. 

10. Au vu de ce qui précède, le recours est admis au sens des considérants, la décision 
du 17 juin 2008 annulée et le dossier renvoyé à l'intimé pour instruction complé-
mentaire au sens des considérants. 

Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2’000 fr. lui est accordée à 
titre de dépens (art. 61 let. g LPGA).  

La procédure n’étant au surplus plus gratuite depuis le 1er juillet 2006 (art. 69 al. 
1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement 
d'un émolument de 500 fr. 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. L’admet et annule la décision de l'OCAI du 17 juin 2008. 

3. Dit que le taux d’invalidité du recourant est de 21%. 

4. Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire au sens des considé-
rants. 

5. Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dé-
pens. 

6. Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé. 

7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizer-
hofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit pu-
blic, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclu-
sions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en pos-
session du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 

Yaël BENZ 

 La présidente 
 
 
 

Karine STECK 
 

Le secrétaire-juriste : 
 

Philippe LE GRAND ROY 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le