# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27a5bf2e-7ec6-5286-ac1e-0f96f26a1fee
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.11.2014 PD140009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD140009_2014-11-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PD140009-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch 

Urteil vom 11. November 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Mieter, Beklagter und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Vermieter, Kläger und Beschwerdegegner, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

 

betreffend Forderung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 
6. März 2014 (MG130010) 

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Erwägungen: 

I. 

1. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 – unter Beilage der Klagebewilligung 

vom 22. November 2013 – erhob der Vermieter, Kläger und Beschwerdegegner 

(fortan Kläger) Klage beim Einzelgericht des Mietgerichts Hinwil (fortan Vor-

instanz) und stellte folgendes Rechtsbegehren (act. 9-10): 

"Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Mietzins für den 
 Monat Juli 2013 im Betrag von Fr. 1'200.– zuzüglich Zins von 5% seit 
 dem 1. Juli 2013 sowie die Betreibungskosten in der Betreibung  Nr. ... 
des Betreibungsamts Rüti (Zahlungsbefehl vom 3. Juli  2013) von 
Fr. 73.– zu bezahlen, alles unter Kosten und Entschädigungspflicht des 
Beklagten." 

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist an 

zur Leistung eines Kostenvorschusses (act. 12). Nach Leistung desselben lud die 

Vorinstanz die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 24. Februar 2014 vor 

(act. 14; act. 17). Auf Antrag des Mieters, Beklagten und Beschwerdeführers 

(fortan Beklagter) verpflichtete die Vorinstanz den Kläger mit Verfügung vom 

12. Februar 2014 zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung 

(act. 19; act. 25). Der Kläger leistete diese fristgerecht (act. 29). Nach Durchfüh-

rung der Hauptverhandlung entschied die Vorinstanz mit Verfügung und Urteil 

vom 6. März 2014: Sie hiess die Klage gut und verpflichtete den Beklagten, dem 

Kläger Fr. 1'200.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2013 sowie Fr. 73.00 Betrei-

bungskosten zu bezahlen. Sie setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 700.00 fest, 

auferlegte sie dem Beklagten und verpflichtete ihn, dem Kläger eine Parteient-

schädigung von Fr. 1'200.00 (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungs-

verfahrens) zu bezahlen (act. 36 S. 2 f. = act. 41 S. 12 f. = act. 47 S. 12 f.). Der 

Entscheid wurde zunächst unbegründet erlassen und auf Verlangen des Beklag-

ten begründet ausgefertigt (act. 36; act. 38; act. 41). Die begründete Ausfertigung 

wurde am 21. Mai 2014 verschickt. 

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2. Mit Eingabe vom 17. Juni 2014 erhob der Beklagte rechtzeitig Beschwerde 

mit den folgenden Rechtsmittelanträgen (act. 48 S. 2): 

"1. Es sei in Gutheissung der Beschwerde Ziffer 1 – 5 des Dispositivs 
des vorinstanzlichen Urteils vollumfänglich aufzuheben. 

 2. Die Sache sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens und 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der ge-
setzlichen Mehrwertsteuer zulasten des Beschwerdegegners." 

Prozessualer Antrag: 
"Es sei die Vollstreckung aufzuschieben." 

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-45). Mit Verfügung 

der Kammer vom 8. Juli 2014 wurde den Dispositiv-Ziffern 1 und 3-5 des vor-

instanzlichen Urteils einstweilen die aufschiebende Wirkung gewährt. Zudem 

wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um eine Anwaltsvollmacht nachzureichen 

und einen Kostenvorschuss zu leisten. Dem Kläger wurde Frist zur Stellungnah-

me zur beantragten aufschiebenden Wirkung angesetzt (act. 51). Mit Eingabe 

vom 10. Juli 2014 verzichtete er auf eine Stellungnahme (act. 53). Die Anwalts-

vollmacht und der Kostenvorschuss gingen rechtzeitig ein (act. 54-56). Daraufhin 

wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss vom 12. August 

2014 bestätigt und dem Kläger Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 57). 

In seiner am 12. September 2014 erstatteten Beschwerdeantwort schloss der 

Kläger auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-

teils, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas-

ten des Beklagten (act. 59). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beklagten zur 

Kenntnis gebracht. 

4. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für 

die Entscheidfindung erforderlich ist. 

II. 

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO) 

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und es gilt das gegenüber dem Verfahren vor Bundesgericht abgeschwächte Rü-

geprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 321 

N 15), das heisst die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen – in der Be-

schwerde selbst – darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwen-

dung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene 

Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Verletzte Gesetzesartikel müssen nicht expli-

zit genannt werden, da die kantonale Beschwerdeinstanz das Gesetz von Amtes 

wegen anwendet. Die Rüge in Bezug auf den Sachverhalt muss eine qualifiziert 

fehlerhafte Feststellung betreffen; "offensichtlich unrichtig" ist – analog zu Art. 97 

Abs. 1 BGG – gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV (vgl. ZK 

ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 320 N 5).  

2. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, 

neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird 

mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches 

Rechtsmittel auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstinstanzliche 

Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für ech-

te wie auch für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 

N 3 f.). 

III. 

1.1. Der Beklagte mietete ab dem 1. Juni 2009 eine 3-Zimmerwohnung an der 

C._____-Strasse ... in D._____ zu einem monatlichen Bruttomietzins von 

Fr. 1'200.00 inklusive Nebenkosten in der Höhe von Fr. 250.00 (act. 7/1 = 

act. 33/1 = act. 35/1). Am 14. Februar 2013 kündigte der Kläger das Mietverhält-

nis mit amtlichem Formular auf den 30. September 2013 (act. 7/3 = act. 33/2 = 

act. 35/2). In der Folge kündigte der Beklagte seinerseits mit undatiertem Schrei-

ben auf den 31. Juli 2013 (act. 7/5 = act. 33/5 = act. 35/4).  

1.2. Die Parteien stehen im Streit wegen der Bezahlung des Mietzinses für den 

Monat Juli 2013. Der Kläger vertrat vor Vorinstanz die Auffassung, dieser sei in 

der Höhe von Fr. 1'200.00 geschuldet. Er bestritt, dass seitens des Beklagten ei-

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ne Forderung aus Schadenersatz und ein Anspruch auf Mietzinsherabsetzung 

bestehe, welche mit dem Mietzins verrechnet werden können. Der Beklagte ver-

trat vor Vorinstanz den Standpunkt, dass der Julimietzins – aufgrund einer einver-

nehmlichen Anpassung – nur Fr. 1'174.00 betrage. Die Julimiete erachtete er als 

nicht geschuldet, da er diese mit dem ihm wegen Kälte, Feuchtigkeit und Schim-

melbefall zustehenden Mietzinsabzug sowie dem Schadenersatzanspruch für 

schimmelbefallene Möbel verrechnen könne. 

2. Die Vorinstanz erwog zur Mietzinshöhe, dass der Beklagte gemäss Art. 8 

ZGB eine ihm gewährte Mietzinsreduktion zu beweisen habe. Der Vorschlag des 

Beklagten, die Nebenkostenpauschale zu senken, sei – entgegen seinen Behaup-

tungen – nicht vorbehaltlos vom Kläger angenommen worden. Letzterer habe sich 

nur unter der Bedingung damit einverstanden erklärt, dass der Beklagte für die 

Parkplatzbenützung Fr. 40.00 bezahle. Ob der Beklagte auf das Angebot des 

Klägers eingegangen sei, könne den Akten nicht entnommen werden. Ebenso 

wenig befänden sich in den Akten Zahlungsbelege, nach welchen der Beklagte 

lediglich noch einen Mietzins von Fr. 1'174.00 bezahlt hätte. Mangels Beweises 

des Gegenteils sei daher von einem monatlichen Mietzins in der Höhe von 

Fr. 1'200.00 auszugehen (act. 47 S. 5 f.). Auch für die aus den geltend gemach-

ten Mängeln abgeleiteten, bestrittenen Ansprüche auf Mietzinsreduktion und 

Schadenersatz habe der Beklagte den Beweis zu erbringen. Die zum Beweis ein-

gereichten Fotos sowie die im Weiteren anerbotenen Beweise (Expertise, meteo-

rologischer Bericht, Augenschein, Zeugen) seien jedoch untauglich und es sei auf 

deren Abnahme zu verzichten. Die Untauglichkeit des Zeugenbeweises begrün-

dete die Vorinstanz damit, dass die Zeugen die Darstellung des Beklagten nicht 

würden bezeugen können, weil sie sich nicht die ganze Zeit in dessen Wohnung 

aufgehalten hätten und sie keine verwertbaren Aussagen zur Raumtemperatur 

über eine längere Zeit machen könnten. Vielmehr hätte ein Sachverständiger im 

Zeitpunkt der Mängelentdeckung aufgeboten und zur schriftlichen Bestätigung 

des Zustands angehalten werden müssen. Der Beklagte habe die Folgen der Be-

weislosigkeit zu tragen; die erhobene Verrechnungseinrede schlage somit fehl, 

weshalb die eingeklagte Forderung im Betrag von Fr. 1'200.00 gutzuheissen sei 

(act. 47 S. 7 f.). 

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3.1. In Bezug auf die Mietzinshöhe beanstandet der Beklagte zunächst eine fal-

sche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Er bringt vor, im von ihm eingereich-

ten Schreiben vom 6. Oktober 2011 sei unmissverständlich festgehalten, dass der 

Kläger nichts gegen die Mietzinsreduktion einzuwenden gehabt habe. Dem 

Schreiben sei weiter zu entnehmen, dass der Kläger – falls kein Mietvertrag über 

den Parkplatz zustande komme – die nötigen Schritte betreffend die Parkplatz-

miete einleiten werde, was unterblieben sei. Seine Behauptung, dass er seit dem 

1. September 2011 ohne Beanstandung einen monatlichen Bruttomietzins von 

Fr. 1'174.00 bezahlt habe, sei vom Kläger weder substantiiert bestritten noch 

durch Urkunden widerlegt worden. Es könne daher im Rahmen der Beweiswürdi-

gung ohne Weiteres von einem Julimietzins von Fr. 1'174.00 ausgegangen wer-

den (act. 48 S. 4 f.). 

3.2. Aus dem vom Beklagten vor Vorinstanz eingereichten Schreiben vom 

3. Oktober 2011 ergibt sich dessen Vorschlag an den Kläger, die Nebenkosten-

pauschale um Fr. 26.00 für die Kabel-TV- und Antennengebühr bzw. die Brutto-

miete auf Fr. 1'174.00 zu senken, da er diese Kosten infolge Vertragsabschlusses 

mit UPC Cablecom durch Direktzahlung begleiche. Zudem fügte er an, dass er 

ohne schriftliche Zustimmung des Klägers bis zum 17. Oktober 2011 den Herab-

setzungsanspruch bei der Schlichtungsbehörde einklagen werde (act. 35/18). Mit 

Antwortschreiben vom 6. Oktober 2011 entgegnete der Kläger, gegen die vom 

Beklagten verlangte Mietzinsreduktion soweit nichts einzuwenden zu haben, je-

doch seinerseits einen Mietzins von monatlich Fr. 40.00 für den stets durch den 

Beklagten benutzten Parkplatz geltend zu machen. Sollte der Beklagte sich mit 

dem "Gesamtpaket" einverstanden erklären, werde er ihm den Mietvertrag für den 

Parkplatz zukommen lassen. Andernfalls werde er die nötigen Schritte in Sachen 

Parkplatzmiete veranlassen müssen, unabhängig von der Klage des Beklagten 

(act. 35/19). Der vom Beklagten gerügte vorinstanzliche Schluss, dass der Kläger 

nicht vorbehaltlos auf das beklagtische Angebot zur Mietzinssenkung eingegan-

gen und deshalb von einem monatlichen Mietzins in der Höhe von Fr. 1'200.00 

auszugehen sei, stellt eine Beweiswürdigung dieses Briefverkehrs und damit eine 

Sachverhaltsfeststellung dar. Diese kann im Beschwerdeverfahren nur bean-

standet werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (vgl. oben Erw. II.1.). Solches 

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wird jedoch genaugenommen vom Beklagten gar nicht geltend gemacht und ist 

– angesichts des aufgeführten Briefverkehrs zwischen den Parteien, ohne Be-

hauptung resp. Beweis des beweisbelasteten Beklagten hinsichtlich einer Eini-

gung über die Parkplatzmiete – auch nicht ersichtlich. Das erstmalige beklagti-

sche Vorbringen im Beschwerdeverfahren, dass vom Kläger keine Schritte betref-

fend die Parkplatzmiete eingeleitet worden seien (act. 48 S. 4), erfolgte verspätet 

und ist unbeachtlich (vgl. oben Erw. II.2.). Die Äusserung des Beklagten, es sei 

unbestritten geblieben und urkundlich unwiderlegt, dass er seit dem 1. September 

2011 ohne Beanstandung einen monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'174.00 be-

zahlt habe, beschlägt sodann nicht den Gesichtspunkt der Beweiswürdigung, 

sondern die Frage, ob allenfalls eine Verletzung von beweisrechtlichen Vorschrif-

ten vorliegt (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessordnung, 2. A., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, § 26 N 35-36). 

4.1. Der Beklagte rügt ferner, dass unbestrittene Behauptungen nicht bewiesen 

werden müssten. Es sei daher nicht ersichtlich, weshalb er Zahlungsbelege hätte 

einreichen sollen. Sodann habe er auch dazu die persönliche Befragung bzw. die 

Beweisaussage angeboten. Die Vorinstanz hätte ihn über den Sachverhalt betref-

fend die Mietzinshöhe persönlich befragen und ihm Gelegenheit geben müssen, 

Zahlungsbelege als Beweismittel nachzureichen. Allenfalls hätte das Gericht die 

Beweise von Amtes wegen erheben müssen. Auch wenn die richterliche Frage-

pflicht aufgrund seiner anwaltlichen Vertretung allenfalls gemildert sei, dürfe dies 

nicht dazu führen, dass diese überhaupt nicht wahrgenommen werde (act. 48 

S. 5). Überdies rügt der Beklagte, dass die Vorinstanz die gehörig offerierten, ob-

jektiv sowie subjektiv tauglichen Zeugen nicht zum Beweis zugelassen habe und 

sie seine Verrechnungseinrede mit der Begründung verworfen habe, er könne 

seine Behauptungen nicht beweisen. Die Zeugin E._____ habe als seine Ehefrau 

mit ihm im beweisrelevanten Zeitpunkt im Mietobjekt gewohnt. Die Zeugen 

F._____ und G._____ hätten in derselben Liegenschaft gewohnt und seien zum 

beweisrelevanten Zeitpunkt mehrmals im Mietobjekt gewesen. Die Zeugen seien 

daher in der Lage, Aussagen über die Raumtemperatur bzw. das Laufen der Hei-

zung zu machen (act. 48 S. 6). Durch die Nichtdurchführung einer persönlichen 

Befragung bzw. Beweisaussage zur weiteren Abklärung des Sachverhalts betref-

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fend die Mietzinshöhe und die Nichtzulassung der gehörig offerierten objektiv und 

subjektiv tauglichen Zeugen zum Beweis, habe die Vorinstanz sein Recht auf Be-

weis verletzt, welches aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesse und in 

Art. 8 ZGB gründe (act. 48 S. 4 und 6). 

4.2.1. Betreffend die vorliegende Mietstreitigkeit mit einem Streitwert unter 

Fr. 30'000.00 gilt die sogenannte abgeschwächte (soziale) Untersuchungsmaxi-

me. Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen; dabei ist es 

nicht an Beweisanträge gebunden und kann von sich aus Beweis erheben. Dies 

bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht den Sachverhalt zu erforschen hat, wie 

die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime das fordert (vgl. dazu etwa Art. 296 

Abs. 1 ZPO). Auch sind die Parteien nicht davon befreit, an der Erstellung des 

entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die zu erhebenden 

Beweise zu bezeichnen – allenfalls unter Mithilfe des Gerichts. Sie tragen die pri-

märe Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 

ZPO; vgl. ZK ZPO-Hauck, a.a.O., Art. 247 N 31 und N 33 m.w.H.; BGer 4A_32/ 

2007 vom 16. Mai 2007, E. 4.1; Botschaft ZPO, S. 7313). Das Ausmass der ge-

richtlichen (Mit-)Hilfe bzw. Fragepflicht, wenn sich zwei anwaltlich vertretene Par-

teien gegenüber stehen, ist umstritten und wird diskutiert. Gemäss der Botschaft 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung greift die Untersuchungsmaxime nur 

soweit es wirklich geboten ist; vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwi-

schen den Parteien oder bei ungleichem Know how. Stehen sich zwei anwaltlich 

vertretene Parteien gegenüber, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen 

Prozess zurückhalten (Botschaft ZPO, S. 7348). Daraus kann abgeleitet werden, 

dass die richterliche Fragepflicht diesfalls nicht über diejenige gemäss Art. 56 

ZPO hinausgeht, mithin nur bei unklaren, widersprüchlichen, unbestimmten oder 

offensichtlich unvollständigen Vorbringen greift. Das Bundesgericht hat in seiner 

Rechtsprechung zu der aus den Normen des sozialen Bundesprivatrechts flies-

senden Untersuchungsmaxime geäussert, in der Regel dürfe das Gericht auf die 

Sachkunde des Rechtsvertreters vertrauen und sich darauf verlassen, dass der 

Prozessstoff sowohl behauptungs- wie beweismässig vollständig vorliege; eine 

Verletzung der Untersuchungsmaxime könne bei anwaltlicher Vertretung nur in 

krassen Fällen angenommen werden (vgl. ZK ZPO-Hauck, a.a.O., Art. 247 N 35 

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i.V.m. N 17 mit Hinweis auf BGer 4C_143/2002 vom 31. März 2003, E. 3, vgl. fer-

ner BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 und BGer 5A_705/2013 vom 29. Juli 

2014).  

4.2.2. Der Beklagte verwies für jede zur Mietzinshöhe aufgestellte Behauptung 

auf von ihm eingereichte Urkunden (vgl. act. 34 S. 4 f. und act. 35/1, 35/16-19). 

Einzig zur Behauptung, dass er ohne Beanstandung seit dem 1. September 2011 

eine Bruttomiete von Fr. 1'174.00 bezahlt habe, reichte er – obwohl es ihm ein 

Leichtes gewesen wäre – keine Belege ein (vgl. act. 34 S. 5). Vor diesem Hinter-

grund musste die Vorinstanz nicht von einer irrtümlichen oder versehentlichen 

Nichteinreichung der Zahlungsbelege ausgehen; es drängte sich weder eine Be-

weiserhebung von Amtes wegen noch eine persönliche Befragung des Beklagten 

dazu auf. Im Weiteren ist dem Beklagten zwar zuzustimmen, dass der Kläger die 

Behauptung, er (der Beklagte) habe unbeanstandet seit dem 1. September 2011 

eine Bruttomiete von monatlich Fr. 1'174.00 bezahlt, nicht (substantiiert) bestritten 

hat (vgl. Prot. Vi S. 19). Auch wenn diese Behauptung unbestritten geblieben ist 

oder nachträglich hätte belegt werden können, ist dadurch jedoch noch nicht be-

wiesen, dass zwischen den Parteien die behauptete (und bestrittene) konsensua-

le Mietzinssenkung zustande gekommen und ein tieferer Mietzins von 

Fr. 1'174.00 geschuldet ist. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf 

hinzuweisen, dass die Parteien gemäss Mietvertrag für jede Mietvertragsände-

rung – im Sinne einer Gültigkeitsvorschrift – die Schriftform vereinbart hatten 

(act. 35/1 S. 2). Des Weiteren präsentierte sich der zu beweisende Sachverhalt 

keineswegs kompliziert und der Beklagte liess durch seinen Rechtsvertreter de-

taillierte Ausführungen zur Mietzinshöhe machen sowie diverse Beweismittel ein-

reichen. Auch hielt der Rechtsvertreter des Beklagten selber fest, dass das Be-

weismittelverzeichnis komplett eingereicht werden müsse und es nichts nachzu-

reichen gebe (Prot. Vi S. 13). Es ist daher nicht ersichtlich, über welche konkreten 

Aspekte des Sachverhalts die Vorinstanz den Beklagten hätte persönlich befra-

gen und welche Beweise sie zusätzlich von Amtes wegen hätte erheben müssen. 

Der Beklagte macht in seiner Beschwerde auch keine dahingehenden Ausführun-

gen.  

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4.3.1. Weder die Untersuchungsmaxime noch der Beweisanspruch gemäss 

Art. 152 Abs. 1 ZPO zwingen das Gericht dazu, alle möglichen Beweise abzu-

nehmen bzw. das Beweisverfahren beliebig auszudehnen. Ferner ist die vorweg-

genommene Beweiswürdigung nicht ausgeschlossen (BGer 4A_295/2010 vom 

26. Juli 2010, E. 2.2.2; BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 3.1; Botschaft 

ZPO, S. 7312). Der Beweisanspruch gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beinhaltet das 

Recht einer Partei, für rechtserhebliche und streitige Sachvorbringen (Art. 150 

Abs. 1 ZPO) mit gesetzlich vorgesehenen (Art. 168 Abs. 1 ZPO), tauglichen sowie 

form- und fristgerecht beantragten Beweismitteln zum Beweis zugelassen zu wer-

den (BK ZPO-Brönnimann, a.a.O., Art. 152 N 2). Eine Beweisofferte ist nur dann 

formgerecht erfolgt, wenn sie sich eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-

chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen 

Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzu-

führen, die damit bewiesen werden sollen (BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, 

E. 4.4). Der Beklagte offerierte die Parteibefragung und Beweisaussage – entge-

gen seinen Behauptungen in der Beschwerde – nicht zu den Tatsachenbehaup-

tungen betreffend die Mietzinshöhe (vgl. act. 34 S. 4 f.), sondern führte diese ein-

zig im Beweismittelverzeichnis auf (act. 34 S. 9), ohne irgendeinen Bezug zu ei-

nem Beweisthema anzugeben. Ein derartiger Pauschalverweis stellt keine form-

gerechte Beweisofferte im vorgenannten Sinne dar, weshalb in der Nichtdurchfüh-

rung einer Parteibefragung bzw. Beweisaussage durch die Vorinstanz keine Ver-

letzung des Rechts auf Beweis zu erkennen ist. 

4.3.2. Das Gericht kann Beweisanträge ablehnen, wenn es seine Überzeugung 

durch andere Beweismittel bereits (unerschütterlich) gewonnen hat oder wenn es 

das offerierte Beweismittel für untauglich hält (Botschaft ZPO, S. 7312). Objektiv 

untauglich ist das Beweismittel, welches schon von seiner Natur her nicht dazu 

geeignet ist, den erforderlichen Beweis zu erbringen. Ein subjektiv untaugliches 

Beweismittel ist zwar seiner Natur nach zur Beweiserbringung geeignet, das Ge-

richt beurteilt seine Beweiskraft jedoch im konkreten Fall als negativ, weil es die 

Abnahme als unergiebig oder nicht aussichtsreich einschätzt (ZK ZPO-Hasen-

böhler, a.a.O., Art. 152 N 29; Leu, DIKE Komm-ZPO, Art. 152 N 27-28). Mit der 

Erwägung, die genannten Zeugen hätten sich nicht die ganze Zeit in der beklagti-

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schen Wohnung aufgehalten und würden keine verwertbaren Aussagen zur 

Raumtemperatur über eine längere Zeit machen können (act. 47 S. 8), stützte die 

Vorinstanz die Nichtabnahme der Zeugenbeweise auf deren subjektive Untaug-

lichkeit. Die subjektive Untauglichkeit ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen, 

nämlich wenn vom offerierten Beweismittel zweifelsfrei keine relevanten Erkennt-

nisse zu erwarten sind, nicht schon bei blossen Zweifeln an der Ergiebigkeit der 

Beweisabnahme (Leu, DIKE Komm-ZPO, Art. 152 N 30). Aus den Ausführungen 

des Beklagten vor Vorinstanz erschliesst sich, dass es sich bei der Zeugin 

E._____ um seine Ehefrau handelt; sie sei oft zu ihren Eltern "gezogen", weil es 

ihr zu kalt gewesen sei und sie Angst um die Gesundheit ihres (ungeborenen) 

Kindes gehabt habe (act. 34 S. 5 und Prot. Vi S. 25). Das Vorbringen des Beklag-

ten, dass die Zeugen F._____ und G._____ zum beweisrelevanten Zeitpunkt 

mehrmals im Mietobjekt gewesen seien, stellt zwar ein unzulässiges und damit 

unbeachtliches Novum im Beschwerdeverfahren dar. Wie jedoch bereits der Ad-

ressangabe des Beklagten vor Vorinstanz entnommen werden kann, handelt es 

sich bei den beiden offerierten Zeugen um Mieter derselben streitgegenständli-

chen Liegenschaft (vgl. act. 34 S. 8). Vor diesem Hintergrund kann nicht zweifels-

frei ausgeschlossen werden, dass aus der Einvernahme dieser Zeugen relevante 

Erkenntnisse zur Heizungsproblematik gewonnen werden könnten. Die Vo-

rinstanz stellt mit der impliziten Forderung des ständigen Aufenthalts der Zeugen 

im Mietobjekt zu hohe Anforderungen an deren (subjektive) Tauglichkeit: Ein 

Zeugenbeweis wäre diesfalls kaum jemals möglich. Auch lässt sich die Untaug-

lichkeit der Zeugen nicht bereits mit dem Umstand begründen, dass als Beweis-

mittel eine – allenfalls beweistauglichere – schriftliche Bestätigung eines Sachver-

ständigen hätte eingeholt werden müssen oder können. Der Kläger verweist so-

dann in seiner Beschwerdeantwort darauf, dass die Zeugin E._____ aufgrund ih-

rer familiären Verbundenheit mit dem Beklagten eine höchst eingeschränkte 

Glaubwürdigkeit besitze und per se nur bedingt zum Beweis geeignet resp. un-

tauglich sei (act. 59 Rz. 28). Die subjektive Untauglichkeit ist allerdings auch bei 

einem befangenen Zeugen nur mit Zurückhaltung anzunehmen. E._____ ist auf-

grund ihrer Ehe mit dem Beklagten nicht gänzlich unfähig, eine Aussage vor Ge-

richt zu machen; eine allfällig geschmälerte Überzeugungskraft ihrer Aussagen in-

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folge Befangenheit könnte bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. 

dazu Leu, DIKE Komm-ZPO, Art. 152 N 30).  

4.3.3. Auf die Zeugeneinvernahme durfte zwar nicht mangels Beweistauglichkeit 

verzichtet werden, jedoch aus einem anderen Grund: In der beklagtischen 

Rechtsschrift, insbesondere in den Ausführungen zur geltend gemachten Miet-

zinsherabsetzung (act. 34 S. 5-7, Ziffer 5), finden sich keine Hinweise auf die An-

rufung der Zeugen als Beweismittel. Die Zeugen E._____, F._____ und G._____ 

sind – wie der Kläger zu Recht vorbringt (act. 59 Rz. 21 ff.) – einzig im Beweismit-

telverzeichnis unter der Überschrift "Zeugen zum Zustand der Heizung sowie zu 

den Daten von Mängelrüge und Auszug des Beklagten" aufgeführt (act. 34 S. 8). 

Die Beweismittelüberschrift "Zustand der Heizung" ist nach Treu und Glauben da-

hingehend zu verstehen, dass die Zeugen zur beklagtischen Tatsachenbehaup-

tung, die Heizung habe nicht funktioniert (act. 34 S. 3 und 5), offeriert wurden. 

Dass der Beklagte die Zeugen zu den Tatsachenbehauptungen betreffend die 

Raumtemperatur und den Schimmel offerieren wollte, lässt sich aus der genann-

ten Überschrift dahingegen nicht ableiten. Zu Letzteren hat der Beklagte diverse – 

gemäss unangefochten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz beweisuntaugli-

che – Fotos eingereicht (act. 34 S. 5-7, Ziffer 5; act. 35/20-22). Die Zeugen 

E._____, F._____ und G._____ könnten folglich nur den Beweis für die Behaup-

tung erbringen, dass die Heizung im massgeblichen Zeitraum nicht lief. Dieser 

Beweis ist aber insofern nicht erheblich, als das Nichtfunktionieren oder Nichtlau-

fen der Heizung im Zeitraum April bis Juli an sich noch keinen Mangel im Sinne 

von Art. 259d OR darstellt. Daraus kann nicht unmittelbar auf eine ungenügende 

Raumtemperatur im Mietobjekt und eine Schimmelbildung, welche dem Mieter ei-

nen Anspruch auf Mietzinsherabsetzung geben würde, geschlossen werden. Zu-

sammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Zeugen E._____, 

F._____ und G._____ nur zu einer nicht rechtserheblichen Tatsachenbehauptung 

formgerecht offeriert wurden. Die Beweisabnahme durfte deshalb unterbleiben, 

ohne dass dadurch das Recht des Beklagten auf Beweis verletzt worden wäre.  

5. Vor den vorstehenden Ausführungen ist keine offensichtlich unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung gegeben und auch keine Verletzung des Rechts auf Be-

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weis zu erkennen. Der Beklagte vermag mit seinem Begehren um Aufhebung des 

vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz somit nicht 

durchzudringen. Seine Beschwerde ist abzuweisen. 

IV. 

1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschä-

digungsfolgen zu regeln. Der Beklagte unterliegt und ist demzufolge kosten- und 

entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 

und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts 

vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 300.00 festzusetzen und dem Beklag-

ten aufzuerlegen. Die Liquidation der Gerichtskosten erfolgt durch Verrechnung 

mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss (act. 56; Art. 111 Abs. 1 

ZPO).  

2.2. Ferner ist der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das Beschwerdever-

fahren eine in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 der 

Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) auf 

Fr. 300.00 festgesetzte Parteientschädigung zu bezahlen. Hinzu kommt antrags-

gemäss ein Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 24.00. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.00 festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-

erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.  

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4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei-

ne Parteientschädigung von Fr. 324.00 (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezah-

len. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil 

und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 1'200.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 11. November 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.00 festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 324.00 (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...