# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 89c3f921-05d4-59f7-838b-40e77e19f1fa
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2015 B-1920/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1920-2014_2015-09-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-1920/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 .  S e p t e m b e r  2 0 1 5  

Besetzung 
 Richter David Aschmann (Vorsitz), 

Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,    

Gerichtsschreiber Matthias Amann. 
 

 
 

Parteien 
 OUT FIT 7 LIMITED,  

146 Alpha Tower, 4th floor,  

Arch Makariou III, CY-3507 Limassol,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Bundi,  

Meisser & Partners AG, Bahnhofstrasse 8, 7250 Klosters,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, 

Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Internationale Marke IR 1'111'356 Nilpferd (fig.). 

 

 

 

B-1920/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) veröffent-

lichte am 19. April 2012 in der OMPI-Gazette die Eintragung der Internati-

onalen Marke Nr. 1'111'356 (fig.), die auf einer EU-Gemeinschaftsmarke 

mit Schutzausdehnung unter anderem für die Schweiz basiert und der Vo-

rinstanz am 12. April 2012 notifiziert wurde. Die Bildmarke ist für Waren 

und Dienstleistungen der Klassen 9, 11, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 

41 und 42 registriert und sieht wie folgt aus: 

 

In Klasse 28 umfasst die Registrierung: 

Figurines d'action; jeux pour salles de jeux électroniques; jeux vidéo électroniques 

de type pour salles de jeux électroniques; articles vestimentaires pour jouets; bal-

lons de jeu; balles de jeu; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; jeux de 

table; bobsleighs; nécessaires pour faire des bulles de savon; cartes à jouer; dé-

corations et ornements pour arbres de Noël; poupées conçues pour ressembler à 

des personnages de jeux informatiques; jouets fantaisie électroniques, à savoir 

jouets qui enregistrent, reproduisent, déforment ou manipulent électroniquement 

les voix et sons; commandes pour jeux informatiques; patins à glace; jouets pour 

bébés; jouets gonflables; patins à roulettes en ligne; jeux audiovisuels interactifs 

de poche avec écrans d'affichage à cristaux liquides autres que pour une utilisation 

avec des récepteurs de télévision; tournettes pour cerfs-volants; cerfs-volants; 

jouets mécaniques; jouets musicaux; jeux de société; articles pour fêtes sous 

forme de petits jouets; jeux pour fêtes; jeux de flipper; personnages de jeu en plas-

tique; peluches; rembourrages de protection pour le sport; marionnettes; patins à 

roulettes; personnages de jeu en caoutchouc; planches à voile; jouets pour bacs 

à sable; planches à roulettes; bottines-patins; jeux d'adresse; skis; planches de 

snowboard; jouets à presser; machines de jeu autonomes avec sortie vidéo; 

planches pour le surf; balançoires; jeux de table; poupées parlantes; jouets par-

lants; coffres à jouets; masques de carnaval; boules à neige [jouets]; véhicules 

[jouets]; casques et casques d'écoute de réalité virtuelle à utiliser pour jouer à des 

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jeux vidéo; jouets pour l'eau; jouets mécaniques; machines pour jeux d'argent; 

machines de jeux vidéo pour particuliers à utiliser avec un écran d'affichage indé-

pendant ou un moniteur. 

B.  

Die Vorinstanz erliess am 28. März 2013 und, auf Berichtigungswunsch der 

OMPI, in korrigierter Fassung am 24. April 2013 eine teilweise vorläufige 

Schutzverweigerung gegen die Marke, welche sie beschränkt auf einen Teil 

der Waren in Klasse 28 als Gemeingut beanstandete. Dazu führte sie aus, 

die Marke zeige die naturgetreue Abbildung einer Katze, die mit der Form 

der Waren korrespondiere und deshalb nicht als betriebliches Herkunfts-

zeichen verstanden werde. 

C.  

Mit Schreiben vom 28. August 2013 widersetzte sich die Beschwerdefüh-

rerin dieser Auffassung und erklärte, die Marke zeige ein violettes Wesen 

mit übergrossem Kopf, ausgeprägten, kleinen Augen, seltsamen Gesichts-

zügen und menschlichem Rumpf, das nicht beschreibend für die genann-

ten Waren sei. Das Zeichen sei vielleicht ein Grenzfall, aber zumindest aus 

Gründen der Gleichbehandlung mit einer Reihe figurativer Formen, die in 

den letzten zehn Jahren für ähnliche Waren der Klasse 28 eingetragen 

worden seien, zum Schutz zuzulassen. 

D.  

Mit Schreiben vom 26. November 2013 hielt die Vorinstanz aus den ge-

nannten Gründen an ihrer Beanstandung fest, beschränkte diese jedoch 

auf folgende Waren in Klasse 28: 

Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; pou-

pées conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques; 

jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets mécaniques; jouets musicaux; 

articles pour fêtes sous forme de petits jouets; personnages de jeu en 

plastique; peluches; marionnettes; personnages de jeu en caoutchouc; 

jouets à presser; poupées parlantes; jouets parlants; jouets pour l'eau; 

jouets mécaniques. 

E.  

Mit E-mail vom 9. Januar 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erlass 

einer beschwerdefähigen Verfügung. 

F.  

Am 27. März 2014 verfügte die Vorinstanz die Zurückweisung der Marke 

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Seite 4 

für die vorgenannten Waren und hiess ihre Eintragung für die übrigen an-

gemeldeten Waren und Dienstleistungen gut. Zur Begründung erläuterte 

sie, die Marke sei die fotografische und somit naturgetreue Abbildung eines 

Plüschtiers, einer Spielzeugfigur oder Puppe in Form eines Nilpferds und 

stelle gleich wie ein beschreibendes Wortzeichen einen beschreibenden 

Hinweis auf die abgebildete Ware selbst dar. Angesichts der grossen For-

menvielfalt bei Spielzeugen handle es sich um eine banale Form dieses 

Warensegments, die auch als zweidimensionale Frontalabbildung nicht un-

terscheidungskräftig sei. Für eine Gleichbehandlung mit früheren Marken 

bleibe kein Raum, da dafür insbesondere nicht auf Eintragungen, die mehr 

als acht Jahre zurückliegen, oder solche ohne dreidimensionalen Charak-

ter abgestellt werden könne. Auch auf Eintragungen der Marke im Ausland 

komme es dabei nicht an. 

G.  

Am 10. April 2014 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung 

Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen (berichtigter 

Wortlaut vom 15. Juni 2015): 

1. Die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum 

(IGE) vom 27. März 2014 betreffend teilweise Schutzverweigerung der 

internationalen Marke Nr. 1111356    sei aufzuheben und das IGE sei 

anzuweisen, die vorliegende Marke auch für folgende Waren zum 

Schutz in der Schweiz zuzulassen: 

"Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; 

poupées conçues pour ressembler à des personnages de jeux infor-

matiques; jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets mécaniques; 

jouets musicaux; articles pour fêtes sous forme de petits jouets; per-

sonnages de jeu en plastique; peluches; marionnettes; personnages 

de jeu en caoutchouc; jouets à presser, poupées parlantes; jouets par-

lants; jouets pour l'eau; jouets mécaniques." 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-

schwerdegegnerin." 

Zur Begründung machte sie geltend, auf einen Vergleich mit Konkurrenz-

produkten komme es nicht an. Die Marke sei unterscheidungskräftig, wenn 

Schweizer Abnehmer in ihr einen Hinweis zur Identifikation des Herstellers 

der gekennzeichneten Ware sähen. Dies sei vorliegend der Fall, da die 

seltsame violette Figur nur wenig mit einem Nilpferd gemein habe und vom 

Gewohnten deutlich abweiche. Die Vorinstanz lasse vermenschlichte Ab-

bildungen von Tieren seit Jahren als Marken zu. Der Eintrag sei darum 

auch ihr zu gewähren. 

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Seite 5 

H.  

Die Vorinstanz hielt mit Vernehmlassung vom 26. Juni 2014 an ihrer Zu-

rückweisung fest. Die Bildmarke erschöpfe sich in einem beschreibenden 

Hinweis auf die mögliche Form der strittigen Waren. Die menschenähnliche 

Gestalt und niedlich-unrealistischen Proportionen seien für Spielzeugfigu-

ren typisch, die abstehenden, runden Öhrchen, aussen liegenden, grossen 

Nüstern und das kleine Haarbüschel auf dem Kopf seien herkömmliche 

Merkmale eines Nilpferds. Die banalen Elemente würden in einer nicht 

überraschenden Weise kombiniert und wichen auch durch die leicht er-

höhte Perspektive nicht vom Gewohnten und Erwarteten ab. Ein Anspruch 

auf Gleichbehandlung bestehe nicht, zumal die angeführten Beispiele nicht 

ohne Weiteres mit dem strittigen Zeichen vergleichbar seien. 

I.  

Mit Replik vom 4. August 2014 beharrte die Beschwerdeführerin anhand 

von Illustrationsvergleichen darauf, ihre Fantasiefigur sei hinreichend indi-

viduell. 

J.  

Mit Duplik vom 11. September 2014 präzisierte die Vorinstanz, individuelle 

Gestaltungsmerkmale trügen erst zu einer markenrechtlichen Unterschei-

dungskraft bei, wenn sie vom Gewohnten und Erwarteten abwichen. 

K.  

Auf Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts korrigierte die Beschwer-

deführerin die Bezeichnung der strittigen Waren im Beschwerdebegehren 

mit Schreiben vom 19. Juni 2015. 

L.  

Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben beide Seiten 

stillschweigend verzichtet. 

M.  

Auf die einzelnen Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-

wägungen einzugehen. 

 

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Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-

gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig 

(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005 [VGG, SR 173.32]). Die definitive Schutzverweigerung ist eine Verfü-

gung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 

Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).  

Die Beschwerdeführerin ist als deren Adressatin beschwert, hat an ihrer 

Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse und ist daher 

grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Dass die 

Warenbezeichnung "jouets mécaniques" in der Waren- und Dienstleis-

tungsliste der Internationalen Eintragung doppelt vorkommt, vermag aller-

dings keine zusätzlichen Rechte zu bieten und schafft darum, soweit die 

Beschwerde die mehrfache Eintragung dieser Bezeichnung erheischt, 

auch kein schutzwürdiges Interesse. 

1.2 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 

VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 

VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. 

VwVG). Auf die Beschwerde ist daher, beschränkt auf eine einmalige Nen-

nung der strittigen Waren in Klasse 28, einzutreten. 

2.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Figur sei nicht mit einzelnen 

Abbildungen von Nilpferden oder Figuren anderer Hersteller, sondern als 

Ganzes mit gewohnten und erwarteten Formen des Warensegments zu 

vergleichen. Dass in der Figur überhaupt ein Nilpferd gesehen werde, sei 

zweifelhaft und die Beispiele der Vorinstanz nicht entscheidend, soweit sie 

aus dem Ausland stammten. Auch sie unterschieden sich von ihrer Marke 

aber wesentlich. 

Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Art der Wiedergabe des strittigen 

Zeichens als naturgetreue Abbildung eines Plüschtiers oder einer Puppe 

trage zu seiner Unterscheidungskraft nichts bei. Durch die nahezu unbe-

grenzte Formenvielfalt im Warensegment der Spielzeugfiguren, Puppen 

und Plüschtiere unterscheide die abgebildete Form sich nicht von den dort 

gewohnten, banalen Formen. Karikaturartig überzeichnete Proportionen, 

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ein "ausserirdisch" dargestellter Kopf, menschlicher Rumpf, eine aufrechte 

Haltung und mittige Augen seien häufig anzutreffen und liessen keinen be-

trieblichen Herkunftshinweis erkennen. Tierdarstellungen bildeten eine 

Hauptkategorie von Spielzeugfiguren. Fantasievolle Abänderungen der na-

turgetreuen Darstellung, hier erkennbar eines Nilpferds, seien nicht selten 

und kennten in Proportionen, Detailgestalt und Farbgebung kaum Gren-

zen. Marktbeispiele auf ausländischen Internetseiten verwende sie in stän-

diger Praxis; es sei an der Beschwerdeführerin, substantiiert darzulegen, 

dass jene für den Schweizer Markt nicht repräsentativ seien. Die Marke 

kombiniere die typischen Elemente in nicht überraschender Weise. Selbst 

der klein gestaltete, untere Teil des Kopfes finde sich bei Figuren anderer 

Hersteller ebenfalls. 

3.  

3.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, 

sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie bean-

sprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a des Marken-

schutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Zum Gemein-

gut zählen Zeichen, welchen die zur Individualisierung der Ware oder 

Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, und solche, die mit 

Blick auf einen funktionierenden Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (BGE 

139 III 176 E. 2 "You"; BGE 120 II 150 E. 3b/bb "Yeni Raki"; CHRISTOPH 

WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2002, Art. 2 N. 34). Die Un-

terscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endab-

nehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (Ur-

teil des BGer 4A.528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSelect"; Urteil 

4A.6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürftigkeit 

beurteilt sich aus Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des 

Markenanmelders, die mindestens ebenfalls ein virtuelles Interesse haben, 

das Zeichen für entsprechende Waren oder Dienstleistungen zu verwen-

den (Urteil des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace 

[fig.]"; Urteil B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Betonhülse"; 

EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, Zeitschrift für Imma-

terialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1/2007, S. 11; 

DERS., Markenrecht in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-

werbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 258; WILLI, a.a.O., Art. 2 

N. 44). 

3.2 Erschöpft sich ein Zeichen in der Abbildung der gekennzeichneten 

Ware oder deren Verpackung bzw. in einer Ware, die die Erbringung der 

https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page121
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gekennzeichneten Dienstleistung unmittelbar verkörpert, ohne dass eine 

ungewöhnliche Bildperspektive, stilisierte Darstellung oder andere beson-

dere Wiedergabe es unterscheidungskräftig individualisiert, unterliegt es 

denselben Voraussetzungen wie jene dreidimensionalen Marken, die in der 

Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst bestehen (sog. 

"Formmarken"; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6203/2008 

vom 27. August 2009 E. 3.2 "Chocolat Pavot II"; B-3273/2007 vom 

11. März 2008 E. 3.2 "Knetfamilie"). Warenbilder fallen zwar nicht mit der 

Ware zusammen. Ihre Unterscheidungskraft aber geht, vorbehältlich der 

vorgenannten Ausnahmen, nicht weiter als jene. Zudem ist die Sperrwir-

kung der Warenbildmarke gegen Konkurrenzprodukte jener von Formmar-

ken vergleichbar. Dem Einwand, die Ware könnte anders gestaltet sein als 

die Marke, ist darum in solchen Fällen nicht zu folgen, sondern zu berück-

sichtigen, dass Abnehmerkreise in der Waren- oder Verpackungsform 

grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen 

(Urteil des BGer 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 "Wellenflasche" 

mit Hinweis auf BGE 130 III 334 E. 3.5 "Swatch"). Die Warenbildmarke hat 

dem Warengebrauch, den ihre bildliche Wiedergabe nahelegt und den sie 

Dritten durch ihre Rechtswirkung verbietet, darum rechtsgenüglich auch 

selber zu entsprechen. 

3.3 Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird in der Warenbildmarke erst er-

kannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten 

Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion 

oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erfor-

derliche Unterscheidungskraft nicht (vgl. BGE 120 II 310 E. 3b "The  

Original"; Urteile des BVGer B-6050/2007 vom 20. Februar 2008 E. 6 "Pan-

ton-Stuhl" und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 "Behälter für Kör-

perpflegemittel", je mit Verweis auf: MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im 

Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Mar-

kenschutzgesetz, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Inter-

nationaler Teil [GRUR Int.] 3/2003, S. 193, 200; vgl. PETER HEINRICH/ 

ANGELIKA RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 2003, S. 395, 402; 

MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 2002, 

S. 794, 797). Als Gemeingut gelten vor allem einfache geometrische 

Grund-elemente und Formen, die weder in ihren Einzelheiten noch in Kom-

bination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels 

Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III 

345 E. 3.1 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter" mit Hinweis u.a. auf 

BGE 129 III 524 f. E. 4.1 "Lego"). Dass die zur Frage stehende Form ledig-

lich Merkmale aufweist, anhand welcher sie sich von anderen Produkten 

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unterscheidet, genügt dafür nicht (MICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouve-

nin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2009, Art. 2 lit. b N. 72, 

mit weiteren Hinweisen). Doch sind dabei die Merkmale nicht einzeln, son-

dern im Gesamteindruck der Marke zu gewichten (BGE 120 II 310 E. 3.b 

"The Original"; Urteil des BVGer  

B-2828/2010 E. 4.2 "Roter Koffer [3D]"). 

4.  

Bei mechanischem oder musikalischem Spielzeug und Partyartikeln, die 

teilweise auch Erwachsene verwenden, ist von einem breiten Adressaten-

kreis mit geringer Aufmerksamkeit auszugehen (vgl. Urteil des BVGer  

B-1878/2007 vom 15. Februar 2008 E. 3.1 "Teddybär"), im Gegensatz zu 

Kinderspielwaren, die vor allem von Erwachsenen, die für Kinder sorgen, 

sowie von Kindern im entsprechenden Alter nachgefragt werden, die ihr 

Spielzeug erfahrungsgemäss genau betrachten. Die Annahme, die zu prü-

fenden Waren seien an Durchschnittskonsumenten gerichtet, ist irrig. 

5.  

5.1 Die strittige Marke zeigt eine hellviolette Fantasiefigur mit kunststoffar-

tiger, glatter Oberfläche, die frontal vor dem Betrachter steht und zu ihm 

hochschaut. Der grosse, apfelförmige Kopf überragt einen gedrungenen 

Körper mit Stummelärmchen und kurzen Beinstümpfen. Der Kopf ist dop-

pelt so hoch und annähernd doppelt so breit wie der Rumpf. Die Kopfwöl-

bung endet beidseits in runden, etwas geröteten Nüstern. Schwarze Knopf-

augen stehen in der Mitte der oberen Kopfhälfte nah beisammen. Unter der 

Kopfwölbung ist ein geöffneter, flacher Unterkiefer mit einem einzelnen 

Zahn erkennbar. Zwei kleine Ohren stehen oben beidseitig vom Kopf ab 

und ein kurzes Haarbüschel auf dem Scheitel der Figur. 

5.2 Die Vorinstanz beurteilte diese Darstellung als eine naturgetreue Fron-

talabbildung, welche der Fantasiefigur kein Gestaltungselement hinzufüge. 

Ob die Übergrösse des Kopfes zur Figur zählt oder aufgrund der Nähe des 

Objekts zum Objektiv als optischer Effekt entstanden ist, lässt sich ohne 

Vergleich mit dem Original in der Tat nicht mehr feststellen. Immerhin 

wurde das Bild von einem etwas höher gelegenen Punkt vor der Figur auf-

genommen, so dass der Schatten des vorgewölbten Kopfes auf die Brust 

der Figur fällt. Dieser Aufnahmewinkel ist mitbestimmend für die Wirkung 

der Aufnahme und bei der Würdigung der Marke im Gesamteindruck zu 

berücksichtigen. 

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Seite 10 

5.3 Die Vorinstanz stellt die Bildmarke einer breiten Sammlung von Spiel-

zeugfiguren gegenüber, die sie teilweise mit den Suchbegriffen "Nilpferd 

AND Plüschtier", "Spielzeug Nilpferd" und "Nilpferd AND Puppe" auf der 

Internet-Suchmaschine "google.ch" ermittelt und teilweise ebenfalls über 

"google.ch" auf Webseiten der Anbieter "My Little Pony", "Littlest Pet 

Shop", "Filly", "Zoobles", "Spielwaren Verband Schweiz" und "Manor" ge-

funden hat. Soweit diese Resultate von ausländischen Webseiten stam-

men, wäre es Sache der hierin beweispflichtigen Vorinstanz − und nicht, 

wie sie argumentiert, der Beschwerdeführerin − gewesen darzulegen, dass 

diese Waren in der Schweiz feilgeboten oder dennoch online von einem 

schweizerischen Publikum wahrgenommen werden (vgl. Urteil des BVGer 

B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 4.3 "Afri-Cola"). Ihre Begründung, 

Bildrecherchen auf "google.ch" liessen sich technisch nicht auf Webseiten 

einschränken, die aus der Schweiz stammen, ist unzutreffend, da unter 

"Einstellungen  Erweiterte Suche" alle Google-Abfragen auf ein ge-

wünschtes Land gefiltert werden können. Da die Vorinstanz in der Wahl 

ihrer Beweismittel frei ist, ist das Argument zudem unbehelflich. Eine Aus-

sonderung der nicht vom Schweizer Markt stammenden Treffer kann, wie 

sich zeigen wird, im vorliegenden Fall allerdings unterbleiben. 

5.4 Während sich beide Seiten einig sind, dass die Marke kein naturge-

treues Abbild eines Nilpferds zeigt, beharrt die Vorinstanz darauf, die Ver-

kehrskreise würden ein verfremdetes Nilpferd darin erkennen. Dieser 

Schluss erscheint indessen zweifelhaft, da die Vorinstanz die Figur mit 

Schreiben vom 24. April 2013 zuerst selber als Katze beanstandet hat. Nil-

pferde sind an ihrer ausgeprägten Schnauze erkennbar, die vor dem Kopf 

in die Breite geht und namentlich auch die von der Vorinstanz gesammelten 

Abbildungen von Stoffnilpferden charakterisiert. Bei vielen Modellen ist der 

Kopf sogar kleiner als die vorgelagerte Schnauze. Kopf und Nase der zu 

prüfenden Fantasiefigur dagegen bilden eine einzige, apfelförmige Kugel. 

Auch den bei Nilpferden mächtigen Körper hinter dem klein wirkenden Kopf 

übernimmt die beschwerdeführerische Abbildung nicht, sondern verdreht 

dieses Missverhältnis durch einen winzigen und zudem menschenartigen 

Körper ins Gegenteil. An einen Dickhäuter erinnern darum höchstens die 

unbehaarte Massigkeit der Figur, ihr flacher, aber schlecht sichtbarer Un-

terkiefer sowie die kleinen Augen und Ohren. Dass die angesprochenen 

Verkehrskreise ausgeprägt nach einem bestimmten Tier als Muster für das 

abgebildete Fabelwesen suchen werden, ist allerdings nicht zu erwarten, 

da die hellviolette Farbe und kunststoffartige Oberfläche auf den ersten 

Blick deutlich machen, dass die Figur nicht realistisch ist. 

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Seite 11 

Die zum Teil lächelnden, sitzenden oder liegenden, gutmütig-entspannt, 

aber kraftvoll wirkenden Plüsch-Nilpferde, die die Vorinstanz zum Vergleich 

präsentiert, unterscheiden sich aus erwachsener wie kindlicher Wahrneh-

mung markant vom hilflosen Aufwärtsblick der stehenden Fantasiefigur 

(vgl. E. 5.2), deren Standfestigkeit durch den übergrossen Kopf behindert 

wird. Selbst die fantasiehaften Figuren der Little-Pony-, Littlest-Pet-, Filly- 

und Zoobles- etc. -Beispiele stimmen im Ausdruck ruhiger Zufriedenheit 

überein, die durch übergrosse Augen und Pupillen und eine meist lässige 

oder ausgeglichene Körperhaltung signalisiert wird. Übergrosse Köpfe auf 

kleinen Körpern kommen zwar in der Littlest-Kollektion vor, wirken durch 

die rundliche Kopfform und riesigen Augen aber durchwegs arglos, glück-

lich und kindlich. Obwohl die Vorinstanz zurecht von einer grossen For-

menvielfalt auf dem Markt der Spielzeugfiguren ausgegangen ist, in des-

sen Licht vorliegend ein strenger Massstab des Gewohnten und Erwarte-

ten gilt (vgl. E. 3.3), ist es der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den 

ausführlich zusammengetragenen Vergleichsbeispielen gelungen, nicht 

nur in gestalterischen Einzelheiten, sondern in der wesensmässigen Ver-

bindung von Material, Farbe, Ausdruck und Körpersprache der Figur eine 

ungewohnte und unerwartete Form zu finden. Deren abweichende Merk-

male prägen nicht nur die strittige Figur, sondern liessen sich auch wieder-

erkennbar auf andere Formen übertragen, so dass die Figur für alle stritti-

gen Waren in Klasse 28 eine markenrechtliche Unterscheidungskraft ent-

faltet. Eine Auseinandersetzung mit früher eingetragenen Bildmarken an-

derer Anmelder erübrigt sich damit. 

Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen, soweit darauf ein-

zutreten ist, und die Vorinstanz ist anzuweisen, der Marke der Beschwer-

deführerin für alle eingetragenen Waren, ausgenommen die Doppelnen-

nung der "jouets mécaniques", auf dem Gebiet der Schweiz Schutz zu ge-

währen. 

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 

Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss 

zurückzuerstatten. 

Der Beschwerdeführerin ist überdies eine angemessene Parteientschädi-

gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Fehlt eine unterliegende Ge-

genpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder auto-

nomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat 

(Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 

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1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für geistiges 

Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome An-

stalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem 

Vollzug des Markenschutzgesetztes, namentlich der Führung des Marken-

registers beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat 

die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter 

Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen, so dass ihr die Par-

teikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind. Das Gericht setzt die 

Parteientschädigung auf Grund der Kostennote oder wenn, wie vorliegend, 

keine Kostennote eingereicht wurde, auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 

2 Satz 2 VGKE). In Würdigung dieser Aktenlage erscheint eine im Umfang 

des Eintretens geringfügig reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'400.– 

für das Beschwerdeverfahren als angemessen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, Ziffer 1 

der Verfügung der Vorinstanz vom 27. März 2014 wird aufgehoben und 

diese angewiesen, der Internationalen Marke IR 1'111'356 Nilpferd (fig.) 

auch für die Waren: "Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets 

d'action à piles; poupées conçues pour ressembler à des personnages de 

jeux informatiques; jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets méca-

niques; jouets musicaux; articles pour fêtes sous forme de petits jouets; 

personnages de jeu en plastique; peluches; marionnettes; personnages de 

jeu en caoutchouc; jouets à presser, poupées parlantes; jouets parlants; 

jouets pour l'eau" (mit Ausnahme der Doppelnennung von "jouets méca-

niques") in Klasse 28 Schutz in der Schweiz zu gewähren. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-

schuss von Fr. 2'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der 

Rechtskraft zurückerstattet. 

3.  

Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä-

digung von Fr. 4'400.– zugesprochen. 

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4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:  

Rückerstattungsformular) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. Internationale Marke IR 1'111'356;  

Gerichtsurkunde) 

– das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement  

(Gerichtsurkunde) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiber: 

  

David Aschmann Matthias Amann 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden 

(Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 3. September 2015