# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43dab365-340b-542d-a8b3-4a9046cb7b52
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.05.2013 PS130064
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130064_2013-05-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde 
über Schuldbetreibung und Konkurs  
 
 

Geschäfts-Nr.: PS130064-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Oswald. 

Urteil vom 16. Mai 2013 

in Sachen 

 

A.____ Holding AG,  
Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

betreffend Kollokation im 
Nachlass von B._____ / Nr. … 

(Beschwerde über das Konkursamt C._____) 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. April 2013 
(CB120035) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die D._____ AG, vertreten durch E._____ und F._____, schloss am  

1. Oktober 2010 mit dem Konkursiten B._____ einen Darlehensvertrag in der Hö-

he von Fr. 2'700'000.– ab, in der Absicht, dem Konkursiten Gelder zur Weiterfüh-

rung eines Bauprojekts zu überlassen. Die dafür notwendigen Mittel beschafften 

sich E._____ und F._____ von der Bank G._____ AG. Diese erklärte sich bereit, 

über E._____ und F._____ die bisherigen Verpflichtungen des Konkursiten mittels 

Umfinanzierung abzulösen und dem Konkursiten zusätzliche Beträge auszuzah-

len. Sie schloss mit E._____ und F._____ sowie dem Konkursiten als Drittpfand-

geber am 1. Oktober 2010 einen ersten Rahmenvertrag für einen Investitionskre-

dit von Fr. 2'700'000.– und eine erste Sicherungsübereignungsvereinbarung ab 

und bezahlte den Betrag von Fr. 2'700'000.– an E._____ und F._____. Im Januar 

2011 ersetzten die Bank G._____ , der Konkursit sowie E._____ und F._____ den 

Rahmenvertrag durch einen neuen Rahmenvertrag für einen Investitionskredit 

von Fr. 2'686'500.– sowie die bisherige durch eine neue Sicherungsübereig-

nungsvereinbarung. Wiederum unterzeichnete der Konkursit diese Verträge als 

Drittpfandgeber und übereignete der Bank G._____ mehrere Schuldbriefe (Na-

mensschuldbrief für Fr. 900'000.– vom 8. Januar 1965, Inhaberschuldbrief für 

Fr. 900'000.– vom 5. April 1993 und Inhaberschuldbrief von Fr. 1'000'000.– vom 

7. April 2009, alle lastend auf Grundbuch C._____, Grundbuch Blatt …, Plan …, 

Kataster Nr. …, Wohnhaus …-Weg …). Die Bank G._____  kündigte mit Schrei-

ben vom 24. November 2011 das nicht zurückbezahlte Darlehen gegenüber den 

Gläubigern E._____ und F._____ per 27. Dezember 2011 (act. 1 Ziff. 5 ff., act. 2/3 

= act. 18/4, act. 2/5 = act. 18/2, act. 2/6 = act. 18/3, act. 22 S. 5 f., act. 24/3-7, vgl. 

auch act. 31 S. 4-7). 

 Am 2. Februar 2011 wurde der Konkurs über den Konkursiten eröffnet. Die 

Gläubiger wurden am tt.mm.2011 durch Publikation im SHAB aufgefordert, ihre 

Forderungen einzugeben (act. 2/9). Nach Erledigung des Beschwerdeverfahrens 

in Sachen Konkursmasse des B._____ gegen das Betreibungsamt C._____ 

- 3 - 

(act. 18/7-9) gab die Gläubigerin Bank G._____  mit Schreiben vom 10. Juli 2012 

im Konkursverfahren über B._____ eine Forderung ein. Diese passte sie mit Ein-

gabe vom 24. Juli 2012 auf Fr. 2'687'694.– zuzüglich Zins an (act. 2/10/1-2). Die 

Gläubigerin verlangte damit die Berücksichtigung der Forderung für den Kredit, 

welchen sie E._____ und F._____ gewährt, und welchen der Konkursit durch die 

Sicherungsübereignung von drei auf seinem Grundstück (Gemeinde C._____, GB 

Blatt …) lastenden Schuldbriefen sichergestellt hatte (vgl. auch act. 18/12). 

E._____ meldete mit Eingabe vom 9. August 2012 im eigenen sowie im Namen 

von F._____ als Solidargläubiger im selben Konkurs eine Forderung von 

Fr. 2'710'228.04 an. Er legte unter anderem den Darlehensvertrag zwischen der 

D._____ AG und dem Konkursiten über Fr. 2'700'000.– sowie eine Erklärung vom 

8. August 2012, wonach die D._____ AG ihre Forderung gegenüber dem Konkur-

siten an E._____ und F._____ zediere, bei (vgl. act. 18/11). 

 2. Am 28. September 2012 legte das Konkursamt C._____ den Kollokati-

onsplan und das Lastenverzeichnis zur Einsicht auf (act. 2/1/1, act. 2/1/2 = 

act. 18/13). Gegen diese Verfügung des Konkursamts erhob die Beschwerdefüh-

rerin als angemeldete Gläubigerin im Konkursverfahren über B._____ mit Eingabe 

vom 8. Oktober 2012 bei der Vorinstanz Beschwerde und stellte folgende Anträge 

(act. 1 S. 2): 

"1. Die Verfügung des Konkursamtes im Konkurs Nr. …, betreffend die im 
Lastenverzeichnis unter Ord.-Nr. … angemeldete und durch das Kon-
kursamt im 1. Rang der pfandversicherten Forderungen kollozierte Dar-
lehensforderung der Gläubigerin G._____ Bank in Höhe von 
CHF 2'687'694.00 sei aufzuheben resp. als nichtig zu erklären. Das be-
hauptete Pfandrecht der Gläubigerin G._____ Bank sei abzuweisen. 

 2. Es sei die Forderung im Kollokationsplan im Konkurs Nr. … unter Ord-
ner …, Eingabeverzeichnis …, Gläubiger E._____ und F._____, beide 
H._____ [Ortschaft], über CHF 2'710'228.04 als zugelassene Forderung 
zu streichen und statt dessen als "bedingte Forderung" einzutragen und 
es sei der Wegfall der Pfandsicherung der G._____-Bank über diesen 
Betrag als Bedingung für den Bestand der Forderung zu bezeichnen. 

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 3. Es seien der Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis über das 
Grundstück Nr. …, GB C._____ vom 26. September 2012, entspre-
chend abzuändern und neu aufzulegen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde-
gegners." 

3. Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Urteil vom 4. April 2013 ab 

(act. 27 = act. 30). Dieser Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 12. April 

2013 zugestellt (act. 28/1). 

 4. Mit Eingabe vom 22. April 2013 erhob die Beschwerdeführerin rechtzei-

tig Beschwerde gegen das Urteil vom 4. April 2013, unter Stellung der folgenden 

Anträge (act. 31 S. 2): 

"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 4. April 2013 aufzu-
heben. 

 2. Es sei die Forderung im Kollokationsplan im Konkurs Nr. … unter Ord.-
Nr. …, Eingabeverzeichnis …, Gläubiger E._____ und F._____, beide 
H._____, über CHF 2'708'316.75 im Umfang von CHF 2'694'816.75 als 
zugelassene Forderung zu streichen und statt dessen als bedingte For-
derung einzutragen, wobei als Bedingung für Bestand und Höhe der 
Forderung die Inanspruchnahme des Gläubigers E._____ und/oder des 
Gläubigers F._____ gegenüber der Bank G._____ AG und Tilgung der 
Schuld gegenüber der Bank G._____ AG durch den Gläubiger E._____ 
und/oder Gläubiger F._____ zu bezeichnen sei. 

 3. Es sei der Kollokationsplan vom 26. September 2012 entsprechend ab-
zuändern und neu aufzulegen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners." 

 Die Abweisung der Beschwerde hinsichtlich ihres ersten Beschwerdeantrags 

ficht die Beschwerdeführerin (ausdrücklich) nicht an (act. 31 S. 3). 

 5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-

28). Von der Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz ist abzusehen 

(§ 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. 

II. 

Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen 

richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das 

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SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a 

Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Be-

schwerde) verwiesen. 

Mit der Beschwerde sind konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen, aus wel-

chen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten 

wird, welche Dispositivziffern des angefochtenen Entscheids in welchem Sinne 

abzuändern sind und ob ein neuer Entscheid in der Sache oder eine Rückwei-

sung an die Vorinstanz verlangt wird (vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufla-

ge 2013, Art. 321 N 14). Sodann hat sich die Beschwerde führende Partei in der 

Begründung ihrer Rechtsmittelanträge mit der Begründung des vorinstanzlichen 

Entscheides einlässlich auseinander zu setzen und hat anzugeben, an welchen 

Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 

2. Auflage 2013, Art. 321 N 15). 

Nach der Praxis der Kammer sind Noven vor der oberen kantonalen Auf-

sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unzulässig (vgl. dazu 

OGer ZH, PS110019 vom 21. Februar 2011 sowie BGer 5A_605/2011 vom 

8. November 2011 E. 3.2, wonach die Frage vom kantonalen Recht zu beantwor-

ten ist). 

III. 

 1. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die gleiche Forderung zwei Mal kol-

loziert worden sei, einmal als grundpfandgesicherte Forderung der Bank G._____ 

AG (Kollokationsplan Ord.-Nr. …) und einmal als 3.-Klass-Forderung der Gläubi-

ger E._____ und F._____ (Kollokationsplan Ord.-Nr. …). Das Geld habe von der 

Bank G._____ gestammt und sei über die Herren E._____ und F._____ teilweise 

an den Konkursiten bzw. dessen Grundpfandgläubiger ausbezahlt worden. Es sei 

somit nur ein Mal geflossen (act. 31 S. 9). Die Bank G._____ habe die Kapitalfor-

derung von Fr. 2'686'500.– in den Konkurs eingegeben, während die von den 

Gläubigern E._____ und F._____ eingegebene identische Darlehensschuld mit 

Fr. 2'700'000.– beziffert worden sei. Die Differenz von Fr. 13'500.– stamme aus 

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der Amortisationszahlung, welche die Gläubiger E._____ und F._____ per 

31. Dezember 2010 vertragsgemäss an die Bank G._____ geleistet, für die sie 

vom Konkursiten jedoch keine Deckung erhalten hätten. Der Betrag von 

Fr. 13'500.– sei deshalb als unbedingte Forderung der Gläubiger E._____ und 

F._____ in der 3. Klasse in den Kollokationsplan aufzunehmen. Die den Betrag 

von Fr. 13'500.– übersteigende Forderung der Gläubiger E._____ und F._____ 

von Fr. 2'694'816.75 hätte hingegen lediglich als bedingte Forderung gemäss 

Art. 210 SchKG in den Kollokationsplan aufgenommen werden dürfen. Dazu führ-

te sie aus, es sei offensichtlich, dass das Konkursamt C._____ die gleiche Forde-

rung zwei Mal kolloziert habe. Auch wenn die Forderung der Bank G._____ aus 

den sicherungsübereigneten Schuldbriefen entspringe und die Forderung der 

Gläubiger E._____ und F._____ aus dem Darlehensvertrag, handle es sich um 

den selben Betrag. Der Darlehensbetrag sei von der Bank G._____ ausbezahlt 

worden und dürfe nur einmal zurückbezahlt werden. Werde die Forderung der 

Gläubiger E._____ und F._____ bedingungslos zugelassen, führe dies dazu, dass 

die Gläubiger E._____ und F._____ eine Dividende nach Massgabe der im Kollo-

kationsplan als unbedingt aufgenommenen Forderung erhielten, ungeachtet, ob 

sich die Bank G._____ vorab aus dem Pfanderlös habe befriedigen können und 

das Darlehen dadurch getilgt sei. Dies führe zu einer ungerechtfertigten Bereiche-

rung der Gläubiger E._____ und F._____ und zu einer Benachteiligung der übri-

gen Gläubiger. Die Gefahr der Doppelzahlung könne nur vermieden werden, in-

dem die Forderung der Gläubiger E._____ und F._____ als bedingte Forderung 

gemäss Art. 210 SchKG kolloziert werde. Die Forderung sei somit unter die kumu-

lativen Bedingungen zu stellen, dass die Bank G._____ einen Pfandausfall erlei-

de, die Bank für den Pfandausfall die Gläubiger E._____ und F._____ in An-

spruch nehme und diese die Forderung tilgen (act. 31 S. 10 ff.). 

 Weiter führte die Beschwerdeführerin aus, es gehe im vorliegenden Fall 

nicht darum, dass die Forderung eines Gläubigers gegen den Konkursiten durch 

einen Mitschuldner oder Bürgen solidarisch gesichert sei. Vielmehr habe der Kon-

kursit eine Sicherheit für die Forderung der Bank G._____ gegen die Herren 

F._____ und E._____ gestellt, weshalb - entgegen der Auffassung der Vorinstanz 

- kein zur Solidarschuldnerschaft und Bürgschaft analoger Fall vorliege. Art. 215 

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SchKG spreche von Forderungen aus Bürgschaft des Schuldners. Demnach 

müsse ein Bürgschaftsvertrag vorliegen, der verbindlich sei. Art. 215 SchKG die-

ne dem Schutz des Bürgschaftsgläubigers, weil ohne diese Regelung die Bürg-

schaft an sich bei Konkurseröffnung über den Bürgschaftsschuldner gefährdet 

wäre. Bei einer Drittpfandbestellung sei die Situation eine andere, weil aufgrund 

der sicherungsübereigneten Schuldbriefe im Aussenverhältnis (anders als bei der 

Bürgschaft) sogar eine unbeschränkte Forderung der Bank G._____ gegen den 

Konkursiten zustehe. Eine analoge Anwendung von Art. 215 Abs. 1 SchKG kom-

me für Pfandforderungen deshalb nicht in Frage (act. 31 S. 13 f.). 

 Sodann räumte die Beschwerdeführerin ein, es treffe zu, dass die Darle-

hensforderung der Bank G._____ gegen die Herren E._____ und F._____ ge-

mäss Art. 110 Ziff. 1 OR und Art. 827 Abs. 2 ZGB von Gesetzes wegen auf die 

Konkursmasse über gehe, wenn die Forderung der Bank durch die Konkursmas-

se gedeckt werde. Es sei deshalb richtig, den Anspruch der Konkursmasse pro 

memoria ins Inventar aufgenommen zu haben. Das Rückgriffsrecht sei jedoch nur 

werthaltig, soweit die Herren E._____ und F._____ zahlungsfähig seien. Werde 

die Forderung der Gläubiger E._____ und F._____ als unbedingte Forderung zu-

gelassen, so erhielten sie ihren Anteil an der Konkursdividende nach Massgabe 

der zugelassenen Forderung und die Konkursmasse - mithin also die übrigen 

Konkursgläubiger - trage das Inkassorisiko für die Rückgriffsforderung auf die 

Herren E._____ und F._____. Die doppelte Kollokation einer materiell identischen 

Forderung stelle eine offensichtliche Pflichtverletzung des Konkursamtes dar 

(act. 31 S. 14 f.). 

 2. Die betreibungsrechtliche Beschwerde dient der einheitlichen und rich-

tigen Anwendung des Betreibungs- und Konkursrechts und ermöglicht die Über-

prüfung der zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfügungen auf ihre Gesetzmäs-

sigkeit und Angemessenheit. Mit der Beschwerde können daher grundsätzlich nur 

formelle Mängel des Betreibungsverfahrens gerügt werden. Das Beschwerdeob-

jekt ist eine Verfügung, worunter eine bestimmte behördliche Handlung in einem 

konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen ist, die in 

Ausübung amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungs-

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bestimmungen erlassen worden ist (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Auflage 

2010, Art. 17 N 2, 13 und 18). 

 Die betreibungsrechtliche Beschwerde gegen Verfügungen eines Zwangs-

vollstreckungsorgans ist nur möglich, sofern das SchKG für einen konkreten Fall 

nicht den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 

2. Auflage 2010, Art. 17 N 1). Die Kollokationsklage betrifft die materielle Rechts-

lage im Hinblick auf den Entscheid, ob und in welchem Umfang die fragliche For-

derung am Liquidationsergebnis teilnimmt. Die Beschwerde gemäss Art. 17 

SchKG ist hingegen zu ergreifen, wenn der Kollokationsplan nicht eindeutig, un-

verständlich oder mit Formfehlern behaftet ist (BSK SchKG II-Hierholzer, 2. Aufla-

ge 2010, Art. 250 N 8; vgl. auch Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Be-

schwerde und Nichtigkeit, Art. 17 N 28 ff.). Der Kollokationsplan kann stets An-

fechtungsobjekt der Aufsichtsbeschwerde sein, insoweit Verletzungen gesetzli-

cher Verfahrensvorschriften bei seiner Aufstellung gerügt werden. Darunter fällt 

auch die Verletzung der gesetzlichen Pflichten der Konkursverwaltung bei der 

Prüfung der Forderungen gemäss Art. 244 SchKG und Art. 59 KOV (BSK SchKG 

II-Hierholzer, 2. Auflage 2010, Art. 249 N 24 f. mit Hinweis auf BGE 93 III 59). 

 Im Rahmen von Art. 244 SchKG sind sämtliche mündlichen oder schriftli-

chen, rechtzeitig oder verspätet angemeldeten Konkursforderungen zu prüfen. 

Die Konkursverwaltung prüft die eingegebenen Forderungen nach Rechtsbe-

stand, Höhe und Rang. Dabei wird in erster Linie auf die gemäss Art. 232 Abs. 2 

Ziff. 2 SchKG eingelegten Beweismittel abgestellt. Die in Art. 244 SchKG statuier-

te Prüfung unterliegt zwar der (beschränkten) Untersuchungsmaxime. Dies be-

deutet jedoch nicht, dass die Prüfung in langwierige und kostspielige Untersu-

chungen ausufern darf. Das Prüfungsverfahren muss seinen summarischen Cha-

rakter wahren. Die Konkursverwaltung hat nicht den Bestand einer Forderung, 

sondern den wahrscheinlichen Bestand einer Forderung abzuklären (BSK SchKG 

II-Hierholzer, 2. Auflage 2010, Art. 244 N 15 und 18). Die Rüge der ungenügen-

den Erfüllung der Abklärungspflicht ist durch die Beschwerde zu erheben. Be-

schwerdeberechtigt sind unter anderem Gläubiger, die in ihren Rechten dadurch 

beschränkt wurden, dass die Konkursverwaltung die Forderung eines anderen 

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Gläubigers ungenügend oder gar nicht geprüft zugelassen hat. Hat die Konkurs-

verwaltung die eingegebenen Forderungen gehörig geprüft, jedoch in Bezug auf 

materiell-rechtliche Aspekte der Rechtsbeständigkeit, der Aktivlegitimation des 

abgewiesenen Gläubigers zur Geltendmachung des Anspruchs oder der Zugehö-

rigkeit zur Konkursmasse den falschen Schluss gezogen, so steht dem Gläubiger 

zur Rüge dieser materiellen Mängel hingegen lediglich die Kollokationsklage zur 

Verfügung (BSK SchKG II-Hierholzer, 2. Auflage 2010, Art. 244 N 25 f.). 

 3. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, macht die Be-

schwerdeführerin mit der Rüge, das Konkursamt habe dieselbe Forderung im Kol-

lokationsplan doppelt berücksichtigt bzw. dass die Forderung der Gläubiger 

E._____ und F._____ mit jener der Bank G._____ übereinstimme, an sich einen 

materiellen Mangel geltend. Ob eine Forderung am Liquidationsergebnis teil-

nimmt, wäre mit Kollokationsklage zu rügen. Zu prüfen ist im vorliegenden Be-

schwerdeverfahren, ob das Konkursamt C._____ die Prüfungspflicht gemäss 

Art. 244 SchKG gehörig vorgenommen hat oder ob diesbezüglich eine Pflichtver-

letzung vorliegt. 

 3.1. Das Konkursamt stützte sich bei der Prüfung der Forderung der Gläu-

biger E._____ und F._____ insbesondere auf den Darlehensvertrag zwischen der 

D._____ AG und dem Konkursiten (act. 18/4) sowie auf die Zession der Forde-

rung von der D._____ AG an E._____ und F._____ (act. 18/6). Es erachtete es zu 

Recht als belegt, dass eine Forderung von E._____ und F._____ gegenüber dem 

Konkursiten besteht. Aufgrund der Unterlagen betreffend die Forderung der Bank 

G._____ gegenüber dem Konkursiten, das heisst insbesondere des Rahmenver-

trags und der Sicherungsübereignungsvereinbarung (act. 18/2-3), durfte das Kon-

kursamt auch vom Bestand dieser Forderung ausgehen. Bei den Gläubigern die-

ser Forderungen handelt es sich weder um die gleichen Gläubiger, noch stützen 

sich die Forderungen auf das selbe Rechtsverhältnis. Die Forderung der Gläubi-

ger E._____ und F._____ besteht aufgrund des Darlehensvertrags zwischen dem 

Konkursiten und der D._____ AG, der Rechtsgrund der Forderung der Bank 

G._____ liegt hingegen in den sicherungsübereigneten Schuldbriefen. Gestützt 

darauf ist nicht von identischen Forderungen auszugehen. 

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 3.2. Unter aufschiebend bedingten Forderungen versteht das Gesetz sol-

che, deren Entstehung durch ein vor Konkurseröffnung abgeschlossenes Rechts-

geschäft vom Eintritt einer zur Zeit der Konkurseröffnung noch ungewissen Tatsa-

che abhängig gemacht wird (BSK SchKG II-Schwob, 2. Auflage 2010, Art. 210 

N 3). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist gestützt auf den Darlehensver-

trag, den Rahmenvertrag zum Investitionskredit und der Sicherungsübereig-

nungsvereinbarung keine Absicht der Parteien ersichtlich, dass die Forderung der 

Gläubiger E._____ und F._____ hinter der Forderung der Bank G._____ zurück-

treten müsste. Es erscheint nicht gerechtfertigt, nun im Konkursverfahren die For-

derung der Gläubiger E._____ und F._____ davon abhängig zu machen, dass die 

Forderung der Bank G._____ nicht durch die Konkursmasse gedeckt, sondern 

durch E._____ und F._____ getilgt wird. Die Forderungen gründen auf verschie-

denen und nicht auf voneinander abhängigen Rechtsverhältnissen. Deshalb hängt 

der Bestand der Forderung der Gläubiger E._____ und F._____ nicht von der 

Tatsache ab, ob und von wem die Forderung der Bank G._____ befriedigt wird. 

 3.3. Gemäss Art. 60 Abs. 3 KOV ist im Fall, dass der Gemeinschuldner nur 

Verpfänder ist, für die pfandgesicherte Forderung also nicht persönlich einzu-

stehen hat, die gesamte Pfandforderung unter den pfandgesicherten Forderungen 

im Kollokationsplan aufzunehmen mit dem Vermerk, ein Dritter sei persönlicher 

Schuldner (BSK SchKG II-Hierholzer, 2. Auflage 2010, Art. 247 N 53). Das Kon-

kursamt ist dieser Vorschrift nachgekommen, indem es im Lastenverzeichnis 

vermerkte, dass der Konkursit nur Pfandbesteller und Titelschuldner ist und die 

Drittpfandschuldner F._____ und E._____ sind. Ausserdem verweist das Kon-

kursamt bezüglich des Regressanspruchs auf Inv.-Nr. … und … (act. 18/13 S. 3). 

Im Inventar wurden die Ansprüche aus Subrogation gegenüber E._____ und 

F._____ im Umfang der an die Bank G._____ erbrachten Geldzahlungen ver-

merkt. Dies für den Fall, dass diese das vom Schuldner bestellte Pfandrecht an 

den Schuldbriefen beansprucht oder die Konkursverwaltung das Pfand durch 

Zahlung an die Gläubigerin einlösen sollte (act. 18/10 S. 10). Dabei stützte sich 

das Konkursamt auf Art. 110 Ziff. 1 OR und Art. 827 Abs. 2 ZGB. 

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 Selbst die Beschwerdeführerin räumte ein, es treffe zu, dass die Darlehens-

forderung der Bank G._____ gegen E._____ und F._____ gemäss Art. 110 Ziff. 1 

OR und Art. 827 Abs. 2 ZGB auf die Konkursmasse über gehe, wenn die Forde-

rung der Bank G._____ durch die Konkursmasse gedeckt werde (act. 31 S. 14). 

Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen des Konkursamts (act. 17 S. 8 f.) 

und der Vorinstanz (act. 39 S. 13) verwiesen werden. Art. 215 Abs. 2 SchKG, wo-

nach die Konkursmasse für von ihr bezahlte Forderungen aus Bürgschaften des 

Schuldners in die Rechte des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner und 

dem Mitbürgen eintritt, ist ein Anwendungsfall des in Art. 110 OR ausgesproche-

nen Prinzips der gesetzlichen Nachfolge (BSK SchKG II-Schwob, 2. Auflage 

2010, Art. 215 N 8). Deshalb ist eine analoge Anwendung von Art. 215 Abs. 2 

SchKG, wofür sich die Vorinstanz aussprach (act. 30 S. 14), durchaus nahelie-

gend. Ob nun gestützt auf Art. 110 Ziff. 1 OR, Art. 827 Abs. 2 ZGB oder Art. 215 

Abs. 2 SchKG - es steht ohnehin fest, dass der Konkursmasse ein Rückgriffsan-

spruch gegenüber E._____ und F._____ zusteht, wenn die Bank G._____ aus der 

Konkursmasse befriedigt wird. Mit der Durchsetzung des Rückgriffsanspruchs 

wird die Konkursverwaltung verhindern können, dass E._____ und F._____ 

gleichzeitig von ihrer Schuld gegenüber der Bank G._____ befreit werden und ih-

re Forderung gegenüber dem Konkursiten beglichen erhalten und damit berei-

chert werden. 

 Ein Inkassorisiko der Konkursmasse bzw. der übrigen Konkursgläubiger für 

die Rückgriffsforderung ist aus folgenden Gründen zu verneinen: Bevor eine Ver-

teilung der Konkursdividende stattfinden kann, wird das Grundstück des Konkursi-

ten zu verwerten sein. Aus dem Ergebnis der Verwertung des Grundstücks wird 

vorweg die pfandgesicherte Forderung der Bank G._____ bezahlt. Die nicht 

pfandgesicherte Forderung der Gläubiger E._____ und F._____ hingegen wird 

aus dem Erlös der ganzen übrigen Konkursmasse (in welche auch ein allfälliger 

Überschuss aus der Verwertung des Grundstücks fallen würde) gedeckt (vgl. 

Art. 219 SchKG). Sollte die Forderung der Bank G._____ also durch den Erlös der 

Grundstücksverwertung gedeckt werden, wäre dies bereits bekannt, bevor eine 

Konkursdividende an die Gläubiger E._____ und F._____ ausbezahlt würde. 

Demnach wüsste die Konkursverwaltung auch davon, dass der Konkursmasse 

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ein Regressanspruch gegenüber E._____ und F._____ zusteht, welchen sie so-

dann mit der Forderung der Gläubiger E._____ und F._____ verrechnen könnte, 

bevor diese überhaupt Geld ausbezahlt erhalten würden. Im Übrigen hätte die 

Beschwerdeführerin, selbst wenn sowohl die Bank G._____ als auch die Gläubi-

ger E._____ und F._____ in der Verteilungsliste mit einer Konkursdividende be-

dacht würden, noch die Möglichkeit, die Verteilungsliste (Art. 263 SchKG) anzu-

fechten und eine ungerechtfertigte Bereicherung der Gläubiger E._____ und 

F._____ geltend zu machen. 

 3.4. Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern das Konkursamt ei-

ne Pflichtverletzung begangen haben soll. Es bestehen keine Zweifel daran, dass 

die Konkursverwaltung die Forderungen nach Rechtsbestand, Höhe und Rang 

sorgfältig prüfte. Mit der Aufnahme der Ansprüche aus Subrogation gegenüber 

E._____ und F._____ im Inventar, worauf im Lastenverzeichnis hingewiesen wird, 

hat sie sodann dem Drittpfandverhältnis genügend Rechnung getragen. Den An-

forderungen an die Prüfung von eingegebenen Forderungen gemäss Art. 244 

SchKG, welche ohnehin nur summarisch zu erfolgen braucht, wurde genüge ge-

tan. 

 4. Zusammenfassend hat das Konkursamt die gesetzlichen Verfahrens-

vorschriften bei der Aufstellung des Kollokationsplans nicht verletzt. Das Kon-

kursamt hat die eingegebenen Forderungen gehörig geprüft. Die Beschwerde er-

weist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. Ist die Beschwerdeführe-

rin der Ansicht, das Konkursamt habe in Bezug auf materiell-rechtliche Aspekte 

den falschen Schluss gezogen, so hat sie diese materiellen Mängel mit der Kollo-

kationsklage geltend zu machen. 

IV. 

Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- 

und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) 

und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 62 Abs. 2 GebV 

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SchKG). Der Beschwerdeführerin stünde eine Entschädigung angesichts ihres 

vollumfänglichen Unterliegens ohnehin nicht zu. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an das Bezirksgericht 

Horgen sowie an das Konkursamt C._____, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Oswald 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 16. Mai 2013
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an das Bezirksgericht Horgen sowie an das Konkursamt C._____, je gegen Empfangsschein.
	Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...