# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35fe348f-0b2b-50a5-97e9-d6820e569c11
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-20
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 20.04.2017 101 2017 69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2017-69_2017-04-20.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2017 69
101 2017 112 [AJ]
101 2017 118 [ES]

Arrêt du 20 avril 2017

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Lucienne 
Bühler, avocate

contre

B.________, requérante et intimée, représentée par Me Jacques 
Meuwly, avocat

Objet Mesures provisionnelles dans le cadre de mesures protectrices de 
l'union conjugale – droit d'être entendu

Appel du 6 mars 2017 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil du Lac du 23 février 2017

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considérant en fait

A. A.________, né en 1966, et B.________, née en 1970, se sont mariés en 2009. Un enfant 
est issu de cette union, C.________, né en 2009. B.________ est encore la mère de deux enfants 
nés d'une précédente union, D.________ et E.________, tous deux majeurs.

Le 19 janvier 2017, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale à 
l'encontre de son époux. Le 30 janvier 2017, elle a déposé une requête de mesures 
provisionnelles urgentes tendant à ce qu'ordre soit donné à son époux de quitter immédiatement le 
domicile conjugal. Les parties ont comparu à l'audience du 7 février 2017 par-devant la Présidente 
du Tribunal civil du Lac (ci-après: la Présidente du Tribunal), lors de laquelle elles ont accepté 
qu'une enquête sociale soit mise en œuvre par le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: 
le SEJ) quant à la garde de C.________ et qu'une décision de mesures provisionnelles soit rendue 
avant le dépôt du rapport d'enquête. En outre, un délai de 20 jours a été imparti à chacun des 
époux pour produire divers documents. C.________ a été entendu le 8 février 2017.

Le 13 février 2017, l'époux a déposé une requête de mesures superprovisionnelles, concluant lui 
aussi à ce que son épouse quitte immédiatement le domicile conjugal jusqu'à droit connu sur son 
attribution provisoire par l'une des parties. Le même jour, B.________ a déposé une nouvelle 
requête de mesures superprovisionnelles tendant à l'évacuation de son époux du domicile.

B. Par décision d'urgence du 14 février 2017, la Présidente du Tribunal a ordonné à l'épouse de 
quitter immédiatement le domicile conjugal jusqu'à droit connu sur son attribution provisoire à l'une 
des parties. Un délai échéant au mardi 28 février 2017 a en outre été imparti à chacune des 
parties pour se déterminer sur les requêtes de mesures superprovisionnelles déposées de part et 
d'autre.

C. Le 23 février 2017, sans attendre la production des pièces requises à l'issue de l'audience, ni 
l'échéance du délai au 28 février 2017, la Présidente du Tribunal a rendu sa décision de mesures 
provisionnelles, prononçant notamment une garde alternée, en ce sens que C.________ sera 
avec sa mère du mercredi midi au samedi 18.00 heures et avec son père du samedi 18.00 heures 
au mercredi midi. Le domicile familial a en outre été attribué provisoirement à B.________, ordre 
étant donné à A.________ de quitter ledit domicile au plus tard le 30 avril 2017.

Par acte du 28 février 2017, A.________ s'est déterminé sur la requête de son épouse tendant à 
ce qu'il lui soit ordonné de quitter immédiatement le domicile conjugal.

Le 2 mars 2017, B.________ a fait parvenir à la Présidente du Tribunal les documents requis lors 
de l'audience du 7 février 2017.

D. Par mémoire du 6 mars 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 23 février 
2017. Outre le fait qu'il conteste l'attribution du domicile conjugal à son épouse et les modalités de 
la garde alternée sur C.________, il fait notamment valoir une violation du droit d'être entendu. 
L'appelant a également requis que son appel soit muni de l'effet suspensif ainsi que d'être mis au 
bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par arrêt du 28 mars 2017, le Président de la Cour a accordé l'assistance judiciaire à l'appelant.

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L'intimée a déposé sa réponse par acte du 10 avril 2017, concluant au rejet tant de l'appel que de 
la requête d'effet suspensif. Elle a également sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par courrier du 19 avril 2017, B.________, par le biais de son mandataire, a informé la Cour du fait 
que son époux aurait trouvé un logement pour le 1er mai 2017. Ledit courrier, dont le contenu n'a 
pas d'incidence sur l'arrêt de la Cour rendu ce jour, n'appelle aucune détermination en l'état.

en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les 
mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles nécessaires pendant une procédure 
de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 et 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 
al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelant le 24 février 2017. 
Déposé le 6 mars 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, des 
modalités de la garde alternée sur C.________, le litige n'a pas de valeur appréciable en argent, 
quand bien même il porte aussi sur l'attribution du logement conjugal (CPC-TAPPY, 2011, art. 91 n. 
10 et les références citées). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures 
provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 
296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les 
conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 
CPC).

d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur 
pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

2. A.________ invoque d'emblée une violation du droit d'être entendu, violation qui, eu égard à 
sa nature formelle, doit être examinée en premier lieu.

a) Le droit d'être entendu, ancré à l'art. 29 al. 2 Cst. en tant que garantie constitutionnelle 
minimale, implique le droit pour toute personne de pouvoir notamment s'expliquer avant qu'une 
décision ne soit prise à son détriment (ainsi arrêt TF 5A_28/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.1 et 
3.2). Sa portée n'est pas modifiée par l'application des maximes d'office et inquisitoire (arrêt TF 
5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 6.3.1). Par exception, une violation du droit d'être 
entendu, pour autant qu'elle ne soit pas particulièrement grave, peut être réparée lorsque 
l'intéressé a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours disposant du même pouvoir 
d'examen que l'autorité inférieure. Par ailleurs, même si la violation du droit d'être entendu est 
grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est également 

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envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L'allongement 
inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l'intérêt de la partie 
concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 
et 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2). Le droit d'être entendu est un grief de nature formelle, dont la 
violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du 
recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa).

b) En l'espèce, la Présidente du Tribunal, lors de l'audience du 7 février 2017, a imparti aux 
époux un délai de 20 jours pour produire les pièces requises de part et d'autre (procès-verbal p. 10 
[DO/12]). Or, elle a rendu sa décision avant l'échéance de ce délai. Certes, les parties avaient 
accepté qu'une décision de mesures provisionnelles soit rendue avant le dépôt du rapport 
d'enquête sociale. Cela étant, la Présidente du Tribunal ne pouvait pas se prononcer, en particulier 
sur les aspects financiers, avant l'échéance du délai qu'elle avait elle-même fixé; tout au plus 
aurait-elle pu le révoquer et en impartir un plus bref si elle avait considéré que sa décision ne 
pouvait être différée de la sorte. La violation du droit d'être entendu est dès lors patente.

En outre, l'intimée se méprend lorsqu'elle affirme que le délai imparti aux époux pour se 
déterminer sur les requêtes de mesures superprovisionnelles déposées est un délai de pure forme 
(réponse, p. 3). S'il est exact que la décision rendue en urgence le 14 février 2017 n'était pas 
sujette à recours (ATF 137 III 417 consid. 1.2-1-4), l'art. 265 al. 2 CPC impose néanmoins au juge 
qui a rendu une décision de mesures superprovisionnelles de donner l'occasion aux parties de se 
déterminer, puis de statuer sans délai sur la requête par le biais de mesures provisoires ordinaires 
qui confirment, modifient ou suppriment et, ainsi, remplacent les mesures superprovisionnelles 
précédemment ordonnées (ATF 140 III 529 consid. 2.2.1). En l'espèce, dans sa décision urgente 
du 14 février 2017, la Présidente du Tribunal avait imparti aux époux un délai expirant le 28 février 
2017 pour se déterminer sur les requêtes de mesures superprovisionnelles respectivement 
requises; or, elle a, dans une décision rendue avant l'échéance dudit délai, modifié sa décision 
rendue d'urgence quant à l'attribution du domicile conjugal, sans attendre le dépôt des 
déterminations des parties. Là encore, la violation du droit d'être entendu est manifeste.

Il s'ensuit l'annulation de la décision querellée pour ce motif déjà. La violation du droit d’être 
entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. étant grave, elle ne saurait être réparée au stade de l'appel. 
Il s'ensuit l'admission de celui-ci et l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il soit nécessaire 
d'examiner les autres griefs de l'appelant, ni les conclusions qu'il a formulées à titre subsidiaire. La 
cause sera dès lors renvoyée au premier juge, afin qu'il donne l'occasion aux parties d'actualiser le 
dossier par rapport à la situation, notamment de produire les pièces qui ne l'ont pas encore été, 
puis statue à nouveau.

L'on relèvera à ce stade que prononcer une garde alternée en ordonnant en parallèle l'expulsion 
de l'un des conjoints du domicile conjugal est délicat. Certes, cette décision a été prise à l'aune du 
bien de l'enfant, afin de privilégier un contact rapproché avec chacun des parents. Cela étant, l'on 
ne peut ignorer l'inconnue liée au futur domicile de l'un des parents gardiens, qui plus est dans une 
décision provisoire jusqu'à droit connu sur l'attribution du domicile conjugal, au risque de voir la 
situation se modifier une nouvelle fois. 

3. Dès lors que, par le présent arrêt, il est statué sur l'appel, la requête d'effet suspensif est 
devenue sans objet. 

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4. a) Dans son mémoire de réponse, l'intimée requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire 
pour la procédure d'appel, assistance dont elle a déjà bénéficié en première instance selon 
décision du 9 février 2017.

b) En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose 
pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. 
En l'espèce, il ressort du dossier qu'B.________ est assistante médicale, pour un salaire mensuel 
net de CHF 2'929.40, allocations familiales non comprises, part au 13e salaire incluse (bordereau 
du 29 janvier 2017 pièce no 5); elle assume des charges comprenant son minimum vital élargi par 
CHF 1'687.50 (CHF 1'350.- + 25 %; cf. arrêt TF 4A_432/2016 du 21 décembre 2016 consid. 6), sa 
prime d'assurance-maladie par CHF 426.15, la prime d'assurance-maladie de C.________ par 
CHF 93.95 (bordereau du 29 janvier 2017, pièces nos 15 et 16) et sa prime d'assurance-RC 
ménage par CHF 53.55 (bordereau du 29 janvier 2017, pièce no 11), sans compter les charges du 
logement, le leasing du véhicule, les frais de déplacements professionnels, les impôts ou 
l'entretien résiduel de C.________. Son indigence est dès lors manifeste. En outre, sa position 
juridique au stade de l'appel ne pouvait être considérée d'emblée comme dénuée de toute chance 
de succès au sens de la jurisprudence (ATF 133 III 614 consid. 5). Partant, sa requête 
d'assistance judiciaire sera admise, étant rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès 
que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). En conséquence, B.________ est 
exonérée des frais judiciaires et Me Jacques Meuwly, avocat, lui est désigné en qualité de 
défenseur d'office.

5. Pour la procédure d'appel, A.________ conclut à ce que les frais et dépens y relatifs soient 
mis à la charge de l'intimée, laquelle conclut au rejet. 

a) Les frais comprennent, d'une part, les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de 
décision (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC; art. 124 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ, 
état au 1er juillet 2015; RSF 130.1], 10 s. et 19 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice 
[RJ, état au 1er juillet 2015; RSF 130.11]) et, d'autre part, les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC). Les 
frais judiciaires qui ne sont imputables ni aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du 
canton, si l'équité l'exige (art. 107 al. 2 CPC). Selon la doctrine, l'art. 107 al. 2 n'est pas applicable, 
fût-ce par analogie, à des frais imputables aux parties ou à des tiers, de telle sorte que le canton 
ne peut être condamné à verser des dépens à des parties, sauf lorsqu'il revêt lui-même la qualité 
de partie et est soumis à ce titre aux règles ordinaires de l'art. 106 CPC. Ainsi, cette disposition 
exclut une condamnation d'un canton non partie à verser des dépens dans l'hypothèse où un 
recours aurait été rendu nécessaire par une faute d'un de ses magistrats (CPC-TAPPY, 2011, 
art. 107 n. 34 s.; ATF 139 III 471 consid. 3.3).

b) aa) En l'espèce, l'appelant obtient gain de cause, la cause étant renvoyée au premier 
juge pour nouvelle décision. Partant, les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à
CHF 800.-, seront mis à la charge de l'Etat, qui se substitue à la Présidente du Tribunal civil du 
Lac.

bb) Les dépens, qui ne peuvent certes être mis à la charge de l'Etat (cf. ATF 139 
précité), peuvent néanmoins être mis à la charge de l'intimée, qui a conclu, à tort, au rejet de 
l'appel (cf. art. 106 al. 2 CPC). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, 
soit le RJ. L'art. 63 al. 1 RJ prévoit que les dépens sont fixés de manière globale ou détaillée. La 
première hypothèse s'applique notamment aux affaires contentieuses de la compétence du ou de 
la juge unique, à l'exception de celles qui lui sont attribuées par l'article 56 de la loi du 28 février 

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1986 sur le registre foncier (art. 64 al. 1 let. a RJ), ainsi qu'en cas de recours contre sa décision 
(art. 64 al. 1 let. e RJ); dans ce dernier cas, l'indemnité maximale est alors de CHF 3'000.-, mais 
peut être augmentée jusqu'à son double, si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 2 
RJ).

Selon l'art. 63 al. 2 RJ, en cas de fixation globale, l'autorité tient compte notamment de la nature, 
de la difficulté et de l'ampleur de la procédure, du travail nécessaire de l'avocat ainsi que de 
l'intérêt et de la situation économiques des parties. En l'espèce, les dépens de A.________ pour la 
procédure d'appel peuvent être arrêtés à la somme de CHF 800.-, débours compris, plus la TVA 
par CHF 64.- (8 % de CHF 800.-). 

c) La cause étant renvoyée pour nouvelle décision, il n'y a pas lieu de statuer sur les frais 
de la procédure de première instance (art. 318 al. 3 CPC a contrario), qui ont par ailleurs été 
réservés.

la Cour arrête:

I. L'appel est admis.

Partant, la décision rendue le 23 février 2017 par la Présidente du Tribunal civil du Lac est 
annulée et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle décision.

II. La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par B.________ est 
admise.

III. La requête d'effet suspensif est sans objet.

IV. Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Etat.

V. B.________ est reconnue devoir à A.________, à titre de dépens pour l'appel, un montant 
de CHF 864.- (CHF 800.- + TVA par CHF 64.-), sous réserve de l'assistance judiciaire. 

VI. Cet arrêt est notifié:

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 20 avril 2017/sze

Le Président La Greffière-rapporteure