# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9cab98d7-eef7-5659-bee1-54021f1bd242
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.11.2016 SB.2015.79 (AG.2017.15)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-79_2016-11-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2015.79

 

URTEIL

 

vom 11.
November 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

MLaw Jacqueline
Frossard, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                         Berufungskläger

ohne festen Wohnsitz                                                                  Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                     Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 18. Mai 2015

 

betreffend Vergehen nach Art. 19
Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts des Kantons Basel-Stadt vom 18. Mai 2015 wurde A____ in Abwesenheit
des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR
812.121) und der mehrfachen rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und zu
einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 10.– verurteilt. Von der Anklage
des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts sowie der rechtswidrigen Einreise am
15. September 2012 wurde er freigesprochen. Die von der Sicherheitsdirektion
Basel-Landschaft am 3. Juli 2012 per 24. Juli 2012 gewährte bedingte Entlassung
aus dem Strafvollzug in anderer Sache (Reststrafe von 580 Tagen), unter Auferlegung
einer Probezeit bis zum 24. Februar 2014, wurde widerrufen und die Rückversetzung
des Beurteilten in den Strafvollzug angeordnet, unter Einrechnung der Untersuchungshaft
vom 20. September 2012 bis 12. Oktober 2012 (22 Tage). Die beschlagnahmten
Mobiltelefone und SIM-Karten und der sichergestellte Geldbetrag von CHF 170.– wurden
eingezogen. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten und eine Urteilsgebühr
auferlegt, das Kostendepot von CHF 30.– wurde damit verrechnet. Schliesslich
wurde dem amtlichen Verteidiger, [...], eine Entschädigung aus der
Strafgerichtskasse zugesprochen.

 

Gegen dieses
Urteil hat Advokat […] im Namen von A____ (nachfolgend: Berufungskläger) am 28.
Mai 2015 Berufung angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung
mit Eingabe vom 14. September 2015 die Berufungserklärung eingereicht. Er
beantragt, der Berufungskläger sei vollumfänglich und kostenlos freizusprechen,
die beschlagnahmten Gegenstände sowie der beschlagnahmte Geldbetrag
(einschliesslich Kostendepot) seien ihm unbeschwert herauszugeben und es sei ihm
eine angemessene Entschädigung und Genugtuung für die ausgestandene Untersuchungs-
und Sicherheitshaft zuzusprechen. Schliesslich sei ihm auch für das
Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren.

 

Die
Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom 28. September 2015 auf die Erhebung
einer Anschlussberufung verzichtet und das Gericht um Prüfung ersucht, ob der Verteidiger
durch den ohne Adressangabe landesabwesenden Berufungskläger überhaupt gehörig
instruiert worden sei. Sollte dies nicht der Fall sein, sei auf die Berufung
nicht einzutreten. Mit Stellungnahme vom 28. Oktober 2015 hat der Verteidiger
dem Gericht unter Beilegung der entsprechenden Nachrichten mitgeteilt, dass er
über Facebook mit dem Berufungskläger in Kontakt stehe und von diesem ausdrücklich
zur Berufungseinreichung beauftragt worden sei. Mit Verfügung vom 10. November
2015 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts entschieden, der Eintretensentscheid
werde durch das Berufungsgericht anlässlich der Berufungsverhandlung gefällt
werden, und dem Berufungskläger Frist zur schriftlichen Begründung seiner
Berufung gestellt. Dieser hat mit Eingabe vom 22. Februar 2016 seine mit
der Berufungserklärung gestellten Anträge schriftlich begründet und zusätzlich
eine neue Vollmacht und eine Bestätigung des Berufungsklägers, dass er den
Anwalt zur Erhebung der Berufung beauftragt habe, eingereicht. Die Staatsanwaltschaft
hat sich am 6. April 2016 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der
Berufung vernehmen lassen, soweit darauf einzutreten sei. 

 

Mit Antrag vom
4. Oktober 2016 hat der Berufungskläger um Dispensation von der Teilnahme an
der auf den 11. November 2016 angesetzten Verhandlung gebeten. Mit Schreiben
vom 7. Oktober 2016 hat die Staatsanwaltschaft diesen Antrag zwar als
widersprüchlich und als Offenbarung des Desinteresses des Berufungsklägers am
eigenen Verfahren gewertet, aber keine Einwendungen gegen eine Dispensation
erhoben. Der Verfahrensleiter hat daraufhin mit Verfügung vom 10. Oktober 2016
den Berufungskläger vom persönlichen Erscheinen zur Verhandlung dispensiert.

 

In der
Berufungsverhandlung vom 11. November 2016 sind der Verteidiger des Berufungsklägers
und der Staatsanwalt [...] zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf
das Verhandlungsprotokoll und die schriftlich eingereichten Plädoyers verwiesen.
Der Verteidiger hat in Abänderung seiner früheren Anträge die Berufung gegen
den Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise zurückgezogen und
diesbezüglich Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs beantragt, indessen
am Antrag auf Freispruch von der Anklage des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
festgehalten. 

 

Die Tatsachen
und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung
gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz
oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der
Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln
legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung innert der
gesetzlich vorgegebenen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Aus
dem vom Verteidiger eingereichten E-Mail-Verkehr auf Facebook mit dem
Berufungskläger und namentlich aus der am 22. Februar 2016 nachgereichten
Vollmacht und schriftlichen Bestätigung des Berufungsklägers ergibt sich zudem,
dass der Verteidiger die Berufung aufgrund ausreichender Instruktion durch den
Berufungskläger erhoben hat. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92
Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO
verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art.
399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine
Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. 

 

Mit der
Berufungserklärung und -begründung war unter anderem auch der Schuldspruch
wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise angefochten worden. Es
wurde geltend gemacht, es sei nicht nachgewiesen, dass der Berufungskläger
Kenntnis von der entsprechenden Fernhaltemassnahme hatte. Auf Antrag der
Staatsanwaltschaft hat der Verfahrensleiter in der Folge beim Amt für
Migration Basel-Landschaft sowie beim Staatssekretariat für Migration amtliche
Erkundigungen betreffend das am 2. Juli 2012 gegen den Berufungskläger
erlassene Einreiseverbot eingeholt. In den dem Gericht vom Staatssekretariat
für Migration mit Eingabe vom 28. Juni 2016 eingereichten Akten befindet sich
unter anderem eine vom Berufungskläger am 23. Juli 2012 unterzeichnete
Empfangsbestätigung des Einreiseverbots vom 2. Juli 2012 (gültig ab 24. Juli
2012). In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger daher in diesem Punkt nicht
an der Berufung festgehalten (Plädoyer S. 3).

 

Damit sind vorliegend
folgende Punkte des erstinstanzlichen Urteils mangels Anfechtung in Rechtskraft
erwachsen: Der Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise am 3.
September 2012 und am 20. September 2012, der Freispruch von der
Anklage des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts sowie der rechtswidrigen
Einreise am 15. September 2012 sowie die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

 

Zu
überprüfen sind der Schuldspruch wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1
lit. c des Betäubungsmittelgesetzes, die Strafzumessung einschliesslich des Widerrufs
der bedingten Entlassung und der Rückversetzung in den Strafvollzug sowie der Anrechnung
der Untersuchungshaft an die Reststrafe, die Einziehung der beschlagnahmten
Mobiltelefone und SIM-Karten und der sichergestellten CHF 170.– sowie der
Entscheid über die Verfahrenskosten, die Urteilsgebühr und die Verrechnung mit
dem Kostendepot des Berufungsklägers. 

 

1.3      Auf seinen Antrag hin wurde der
Berufungskläger vom Verfahrensleiter des Berufungsgerichts in Anwendung von
Art. 405 Abs. 2 StPO vom persönlichen Erscheinen an der
Berufungsverhandlung dispensiert.

 

2.

2.1      Der Schuldspruch wegen Vergehens nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG basiert auf folgendem Anklagesachverhalt: Am 20.
September 2012 soll sich der Berufungskläger nach vorgängiger telefonischer
Verabredung um ca. 16:30 Uhr am Erasmusplatz in Basel mit den
Betäubungsmittelkonsumenten B____ und C____ getroffen haben. Nachdem sie sich
gemeinsam zur Kandererstrasse begeben hätten, habe der Berufungskläger B____ 10,5
Gramm Heroingemisch in Gassenqualität, aufgeteilt in drei Minigrips, verkauft.

 

2.2      In
formeller Hinsicht rügt der Berufungskläger eine Verletzung des Akkusa-tionsprinzips.
In der Anklageschrift werde die Verbindung des Berufungsklägers ins
Betäubungsmittelmilieu in einer derartigen Unbestimmtheit angedeutet, dass
nicht darauf abgestellt werden könne. Schon der Kauf der Lebara-SIM-Karten
werde als am Rande der Legalität dargetellt, indem gleichzeitig behauptet
werde, der Berufungskläger habe mittels einer dieser Nummern „Kontakte zu (…)
Personen aus dem hiesigen Betäubungsmittelmilieu“ geknüpft. Nachweise für diese
Behauptung fehlten jedoch. Auch bei der Schilderung des angeblichen Verkaufs
von Heroin fehle in der Anklageschrift ein stringenter Nachweis, dass B____ das
Heroin vom Berufungskläger erhalten habe (Berufungsbegründung Rz. 9).

 

Nach dem
Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des
Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die beschuldigte Person muss unter
dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können,
welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich
qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten
kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen
Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGer 6B_912/2015 vom 13. April 2016 E.
1.1; BGE 133 IV 235 E. 6.2 S. 245). Dementsprechend sind gemäss Art. 325
Abs. 1 StPO in der Anklageschrift neben den am Verfahren Beteiligten möglichst
kurz, aber genau, die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten anzugeben,
mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit.
f), ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten
Straftatbestände, unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Nicht
erforderlich ist, dass in der Anklageschrift Beweise für den geschilderten
Sachverhalt angeführt werden. Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO; BGE 133
IV 235 E. 6.3 S. 245). 

 

Im vorliegenden
Fall ist das Akkusationsprinzip nicht verletzt worden. Die Anklageschrift schildert
den dem Berufungskläger vorgeworfenen Sachverhalt – den Verkauf von 11,8 Gramm
Heroingemisch an B____ – mit Angabe von Ort, Datum, Zeit und Umständen dieser
Tat. Nicht zum vorgeworfenen gesetzlichen Tatbestand gehören die Hinweise in
der Anklageschrift betreffend die Verbindungen des Berufungsklägers ins
Drogenmilieu. Dabei handelt es sich nur um Hinweise auf Indizien, die in einer
Anklageschrift nicht notwendig sind, aber auch nicht schaden.

 

2.3      In
materieller Hinsicht macht der Berufungskläger geltend, seine Aussagen, wonach
er B____ keine Betäubungsmittel verkauft habe, stimmten mit jenen von B____ und
auch mit jenen von dessen Freundin C____ (zumindest in ihrer förmlichen
Einvernahme vom 8. Oktober 2012) überein, und auch in der im
Polizeirapport wiedergegebenen Aussage habe C____ den angeblichen Verkauf von
Heroin mit keinem Wort bestätigt. Es fehle somit eine Belastung von Seiten der
angeblichen Abnehmerschaft. Die von der Vorinstanz angegebenen Indizien hätten
keine Beweiskraft. Vielmehr sprächen diverse Indizien gegen eine Täterschaft
des Berufungsklägers. So sei es nichts Aussergewöhnliches, dass ein bekannter
Drogenkonsument wie B____ 12 Gramm Heroin auf sich trage. Auf diesem
Heroin und seiner Verpackung seien keine DNA-Spuren oder Fingerabdrücke des
Berufungsklägers gefunden worden. Auch die Barschaft des Berufungsklägers sei
nicht auffällig, sei nicht auf Drogenkontamination geprüft worden und weise
keine offenkundige Referenz zu der bei B____ gefundenen Drogenmenge auf. Gemäss
dem forensisch-chemischen Gutachten sei kein Kontakt des Berufungsklägers mit
Heroin nachweisbar. Die aufgeführten SMS hätten keinen drogenrelevanten Inhalt,
und es existierten keine Telefonkontrollen und keine durch Fotos untermauerte
Observation (Berufungsbegründung Rz. 10-13).

 

2.4      Die
Vorinstanz hat den angeklagten Sachverhalt aufgrund der Angaben im
Polizeirapport vom 20. September 2012, der Zeugenaussagen von Pm (mittlerweile
Wm 1) D____ in der erstinstanzlichen Verhandlung, der bei B____ beschlagnahmten
Betäubungsmittel, der Stückelung der Barschaft des Berufungsklägers, der
Auswertung der Verbindungsdaten und des Speichers der beim Berufungskläger
beschlagnahmten Mobiltelefone, einer DNA-Spur des Berufungsklägers auf einer
SIM-Karte sowie einer Analyse der (widersprüchlichen) Aussagen der Beteiligten
als erstellt erachtet, wobei sie lediglich bei 10,5 Gramm Heroin davon ausging,
dass es B____ vom Berufungskläger verkauft worden sei (Urteil S. 7 f.).

 

2.5

2.5.1   Aus
dem Polizeirapport vom 20. September 2012 (Akten S. 129 ff.) geht hervor, dass
die der Polizei bekannten Drogenkonsumenten B____ und C____ bei der
Tramhaltestelle Tellplatz einer Polizeipatrouille aufgefallen waren, weil B____
sichtlich nervös war und mit seinem Mobiltelefon telefonierte. Da ein Treffen
mit einem Drogenlieferanten vermutet wurde, beschlossen die Polizisten, die
beiden unter Beizug weiterer Kräfte der Spezialfahndung zu beobachten. Die
Fahnder folgten den beiden Drogenkonsumenten in der Folge auf ihrem Weg quer
durch die Stadt zum Erasmusplatz und beobachteten, wie sie sich dort mit dem
Berufungskläger trafen. Alle drei Personen seien „sichtlich nervös und nach
allen Seiten umherblickend“ durch die Breisacherstrasse in Richtung
Kandererstrasse gegangen. Im Eingangsbereich zum Hinterhof der Liegenschaft
Kandererstrasse 29 seien sie stehen geblieben und DK D____ habe beobachten
können, wie ein Austausch zwischen den beiden männlichen Personen stattgefunden
habe. Daraufhin sei das Paar stehen geblieben und der Berufungskläger sei davon
gegangen. Während zwei Polizeibeamte das Paar kontrolliert hätten, seien zwei
andere Beamte dem Berufungskläger gefolgt und hätten ihn kontrolliert. Dabei
habe sich dieser vehement gewehrt und es sei ihm gelungen, das Mobiltelefon,
welches er in der Hand gehalten habe, abzuschalten. DK (mittlerweile Wm 1) D____
wurde in der erstinstanzlichen Verhandlung als Zeuge einvernommen. Zwar erinnerte
er sich – verständlicherweise – nicht mehr konkret an die zweieinhalb Jahre zuvor
erfolgte Observation, bestätigte aber immerhin, dass es auf jeden Fall so
gewesen sei, wenn es im Rapport stehe (Protokoll, Akten S. 235). Damit kann
zwar nicht auf seine Zeugenaussage abgestellt werden, aber der Rapport vom 20.
September 2016 ist als starkes Indiz für die Richtigkeit des
Anklagesachverhalts zu werten. Die bei der Observation eingesetzten
Drogenfahnder waren in der Beobachtung von Drogenübergaben geschult und
erfahren, und sie hatten die Verdächtigen während eines längeren Zeitraums
beobachtet und kurz nach dem beobachteten Austausch kontrolliert. Was sie dabei
fanden, stimmte mit ihren Beobachtungen und Vermutungen überein: Bei B____
wurde – neben einem Minigrip mit 1,3 Gramm Heroin und sechs Valiumtabletten – ein
Aluminiumpaket mit 2 Minigrips mit total 10,5 Gramm Heroin sichergestellt, beim
Berufungskläger neben zwei Mobiltelefonen (wobei bei einem die IMEI-Nummer ausgekratzt
war) und zwei SIM-Karten eine Barschaft von CHF 170.– in der Hosentasche,
während die restliche Barschaft von CHF 30.– im Portemonnaie war. Dies lässt
vermuten, dass die CHF 170.– der Erlös für die 10,5 Gramm Heroin waren, zumal
dies dem gassenüblichen Wert einer solchen Menge Heroin entspricht, wie die
Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urteil S. 7). Es wurde zudem
festgestellt, dass dem Treffen telefonische Kontakte zwischen dem
Berufungskläger und B____ vorangegangen waren. So hatte B____ in den beiden
Tagen vor dem Treffen je zwei Mal auf das Nokia C1 des Berufungsklägers
angerufen, wobei jedes Mal ein kurzes Gespräch stattgefunden hatte
(Handyspeicherauswertung, Akten S. 105). Dass der Berufungskläger sich bei
seiner Anhaltung heftig wehrte und rasch sein Mobiltelefon Nokia C1
ausschaltete, ist ebenso verdächtig wie der Umstand, dass er später behauptete,
dieses Telefon gehöre nicht ihm (Akten S. 143), was durch eine DNA-Spur des
Berufungsklägers auf der SIM-Karte im Innern des Geräts widerlegt wird (Akten
S. 160). Darauf, dass der Berufungskläger entgegen seiner Behauptungen – nach
Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstrafe u.a. wegen Drogenhandels, wobei
er bei seinen Abnehmern als „Doktor“ bekannt war – erneut im Drogenhandel tätig
war resp. sich dort wieder etablieren wollte, lassen schliesslich mehrere SMS
schliessen, welche im Speicher seines Nokia C1 festgestellt werden konnten (u.a.
„Ich bin der Arzt. Dies ist die neue Nr. zum Sprechen“ [Akten S. 74, 83]). 

 

2.5.2   Entgegen
der Behauptung der Verteidigung stimmen die Aussagen des Berufungsklägers, von B____
und C____ keineswegs überein und sind zudem auch jede für sich wenig glaubhaft.
Zwar stellten sich schlussendlich alle drei Beteiligten auf den Standpunkt,
dass es bei ihrem Treffen nicht um Drogenhandel gegangen sei, sondern sie bloss
zusammen einen Kaffee hätten trinken wollen, doch hatte C____ anlässlich der
Kontrolle am 20. September 2012 noch ausgesagt, der Berufungskläger habe gewollt,
dass B____ für ihn Drogen verkaufe. Sie kenne den Berufungskläger seit langem,
er habe sie zu den Drogen gebracht und sei erst vor kurzem aus dem Gefängnis
gekommen (Akten S. 132). Bei einer späteren Einvernahme erklärte sie
demgegenüber, sie habe den Berufungskläger am 20. September 2012 zum ersten Mal
gesehen und wisse seinen Namen nicht. Ihr Freund habe mit diesem abgemacht, um
einen Kaffee trinken zu gehen (Akten S. 180 f.). Erstaunlich wäre unter diesen
Umständen, woher sie wusste, dass der Berufungskläger (zumindest früher) mit
Drogen zu tun hatte und erst vor kurzem aus dem Gefängnis entlassen worden war.
B____ behauptete, er kenne den Namen des Berufungsklägers nicht und habe ihn
vor dem 20. September 2012 erst einmal gesehen, nämlich am Tag zuvor. Trotzdem
will er sich mit ihm am 20. September 2012 zum gemeinsamen Kaffeetrinken verabredet
haben und dafür mit dem Tram durch die halbe Stadt gefahren sein. Kurz vor dem
Treffen habe er aber „zwei dubiose Typen“ gesehen, die sich in einer Garage
versteckt hätten (offenbar die Fahnder). Weil er sich mit dem „Material“, das
er auf sich gehabt habe, nicht habe erwischen lassen wollen, habe er dem
Berufungskläger vorgeschlagen, sich an einem andern Tag zu treffen (Akten S.
163). Es ist indessen wenig glaubhaft, dass B____ zusammen mit seiner Freundin
durch die halbe Stadt reist, um mit einem Typen Kaffee trinken zu gehen, den er
erst einmal gesehen hat und dessen Namen er nicht kennt (und für dieses Treffen
zuvor viermal mit diesem telefoniert, davon zweimal, bevor er ihn zum ersten
Mal gesehen haben will). Sollte aber dieses Treffen tatsächlich einen derart
harmlosen Zweck gehabt haben, dann wäre nicht nachvollziehbar, warum B____ es
abgesagt hat, nachdem er bemerkt haben will, dass er beobachtet wurde. Der Berufungskläger
seinerseits behauptete, er kenne weder B____ noch C____. Er habe „den Mann“ –
offenbar B____ – lediglich gefragt, mit welchem Tram er fahren müsse, um nach
Frankreich zu kommen, dieser habe es ihm aufgeschrieben (Akten S. 140
ff.). Allerdings befand sich in seinen Effekten keine entsprechende Notiz.

 

2.5.3   Zusammenfassend
ist festzustellen, dass eine ganze Reihe von Indizien für den Anklagesachverhalt
sprechen und dass die Aussagen der am von den Fahndern beobachteten Drogendeal
Beteiligten unglaubhaft sind. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,
liegt eine geschlossene Indizienkette vor, womit der Verkauf von 10,5 Gramm
Heroin durch den Berufungskläger an B____ rechtsgenüglich nachgewiesen ist.

 

2.6      In
rechtlicher Hinsicht stellt der Verkauf von 10,5 Gramm Heroin in Gassenqualität
ein Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes dar. Es
kann hierfür auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 8 f.)
verwiesen werden. Der Berufungskläger ist entsprechend zu verurteilen.

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 47 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) misst das Gericht die
Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters
zu berücksichtigen sind. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen
Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Art. 47 Abs.
2 StGB). 

 

Hat der Täter
durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten
Straftat und erhöht diese angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der
Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das
schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem zweiten Schritt ist
die Einsatzstrafe unter Einbezug der andern Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe
für sämtliche Delikte sind schliesslich die allgemeinen Täterkomponenten zu
berücksichtigen (BGer 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2,
6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4; BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104). 

 

3.2      Im
vorliegenden Fall ist formell das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz das
schwerste Delikt, dessen Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu 3
Jahren Freiheitsstrafe reicht. Innerhalb dieses Strafrahmens ist aufgrund des
Verschuldens des Berufungsklägers die hypothetische Einsatzstrafe festzusetzen.
Ausgangspunkt der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere.
Die Tat des Berufungsklägers – der Verkauf von 10,5 Gramm Heroingemisch resp. rund
einem Gramm reinem Heroin – wiegt im Verhältnis zu andern denkbaren Taten
dieser Kategorie objektiv relativ leicht. In Bezug auf das subjektive
Tatverschulden ist indessen erschwerend zu berücksichtigen, dass der
Berufungskläger nur rund zwei Monate nach seiner bedingten Entlassung aus dem Vollzug
einer Freiheitsstrafe von 4 ¾ Jahren, zu der er vom Kantonsgericht
Basel-Landschaft am 18. April 2011 unter anderem wegen Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden war, während der laufenden
Probezeit, rückfällig geworden ist. Seine Motivation zum erneuten Delinquieren
war dabei offensichtlich allein monetär, konnte doch seine Behauptung,
kokainsüchtig zu sein, durch nichts verifiziert werden. Die Vorinstanz hat für
das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Einsatzstrafe von 90
Tagessätzen als angemessen erachtet. Der Berufungskläger macht geltend, nach
den Strafmassempfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der
Schweiz (seit November 2013: Schweizerische Staatsanwälte-Konferenz) sei der
Verkauf von einem Gramm reinem Heroin bloss mit 15 bis 30 Tagessätzen zu
ahnden. Dies trifft nicht zu, gehen doch diese Empfehlungen nicht von reinem
Heroin, sondern ausdrücklich von (gassenüblichem) Heroingemisch aus. Für eine
Menge von 10 Gramm Heroingemisch wird eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen
empfohlen (www.ssk-cps.ch), was
genau der Einsatzstrafe der Vorinstanz entspricht. Diese erscheint denn auch
den konkreten Verhältnissen des vorliegenden Einzelfalls angemessen.

 

3.3      Für
eine Einreise trotz fremdenpolizeilicher Fernhaltemassnahme sieht Art. 115
Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) einen Strafrahmen zwischen
einem Tag Geldstrafe und einem Jahr Freiheitsstrafe vor. Die Schweizerische
Staatsanwälte-Konferenz empfiehlt für dieses Delikt bei einer einmaligen
Begehung durch einen Ersttäter ohne Kombination mit andern Delikten 40-90 Tagessätze
Geldstrafe. Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger diese Tat mehrfach
begangen und ist auch diesbezüglich einschlägig vorbestraft, wobei er nur zwei
Monate nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug und während laufender
Probezeit wieder rückfällig geworden ist. Die von der Vorinstanz für dieses
Delikt – noch ohne Berücksichtigung der Asperation – eingesetzte hypothetische Strafe
von 100 Tagessätzen Geldstrafe ist daher angemessen. Diese Strafe ist
gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB mit der Einsatzstrafe für das Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu asperieren, indem letztere angemessen zu erhöhen ist.
Insgesamt erweist sich die von der Vorinstanz ausgesprochene Gesamtstrafe von
180 Tagessätzen Geldstrafe dem Verschulden des Berufungsklägers als angemessen.

 

3.4      Die
Tagessatzhöhe richtet sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen
und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten
sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Berufungskläger
verfügt – soweit bekannt – über kein legales Einkommen, so dass der Tagessatz
mit der Vor­instanz auf die Minimalhöhe von CHF 10.– zu bemessen ist.
Angesichts der so kurz nach der bedingten Entlassung aus langjährigem
Strafvollzug erneut begangenen gleichartigen Delikte hat die Vorinstanz zu
Recht erkannt, dass keine besonders günstigen Umstände vorliegen, welche gemäss
Art. 42 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Vollzugs erlauben würde. Die
Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 10.– ist daher unbedingt auszusprechen.

 

3.5      Da
der Berufungskläger während der (bis 24. Februar 2014 laufenden) Probezeit der
per 24. Juli 2012 erfolgen bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug erneut
delinquiert hat, hat die Vorinstanz bezüglich der Reststrafe von 580 Tagen in
Anwendung von Art. 89 Abs. 1 StGB die Rückversetzung in den Strafvollzug
angeordnet. Der Berufungskläger rügt, die Rückversetzung sei „absolut unverhältnismässig“,
da es sich bei den ihm neu vorgeworfenen Straftaten um Bagatelldelikte handle.
Dem kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht
die Rückversetzung an, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein
Verbrechen oder Vergehen begeht. Mit welcher Strafe die neuen Delikte belegt
werden, spielt grundsätzlich keine Rolle (Baechtold,
in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 89 StGB N 1).
Lediglich unter der Voraussetzung von Art. 89 Abs. 2 StGB ist auf eine
Rückversetzung zu verzichten, also wenn trotz der während der Probezeit begangenen
Delikte nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen
wird. Zu beurteilen ist demnach, ob aufgrund der neuen Straffälligkeit eine
Schlechtprognose besteht (BGer 6B_765/2008 vom 7. April 2009 E. 2.3.2). Nachdem
der Berufungskläger bloss zwei Monate nach seiner bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug in gleicher Weise wieder straffällig geworden ist, kann ihm keinesfalls
eine günstige Prognose gestellt werden, auch wenn die neuen Straftaten (noch)
weit weniger massiv ausgefallen sind wie die alten. Dies gilt umso mehr, als
klare Indizien (mehrere Mobiltelefone und SIM-Karten und konspirative SMS)
darauf hinweisen, dass der Berufungskläger beabsichtigte, sich erneut als
Drogenlieferant zu etablieren. Die Reststrafe von 580 Tagen
Freiheitsstrafe ist somit vollziehbar zu erklären. Eine Gesamtstrafe im Sinne
von Art. 89 Abs. 6 StGB kann aufgrund der unterschiedlichen Strafart nicht
ausgefällt werden (BGE 137 IV 249 E. 3.4.2 S. 253 f.). Die in diesem
Verfahren ausgestandene Untersuchungshaft vom 20. September 2012 bis 12.
Oktober 2012 (22 Tage) ist gemäss Art. 89 Abs. 5 StGB an den Strafrest
anzurechnen.

 

4.

Da die
beschlagnahmten Mobiltelefone und SIM-Karten zum Drogenhandel gedient haben
resp. bestimmt waren, sind sie in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB
einzuziehen. Dasselbe gilt für die CHF 170.–, welche nach dem Beweisergebnis
der Erlös des Heroinverkaufs an B____ waren und daher durch eine Straftat
hervorgebracht worden sind.

 

5.

5.1      Da
der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel unterlegen ist, ist der erstinstanzliche
Kostenentscheid zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO) und sind ihm auch die
Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). 

 

5.2       Der amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen im
Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Mit Honorarnote vom 11. November
2016 hat er einen Aufwand von 13,17 Stunden (ohne Hauptverhandlung) zu CHF
200.–, Spesen von CHF 30.80 und Kopiatur-Auslagen von CHF 27.50 geltend
gemacht. Darin eingeschlossen sind 30 Minuten Zeitaufwand und CHF 4.80 Auslagen
für die Tramfahrten vom Büro des Anwalts zum Gericht und zurück. Nach der
Praxis des Appellationsgerichts werden indessen den amtlichen Verteidigern
aufgrund der Kleinflächigkeit des Stadtkantons, den daraus resultierenden
kurzen Wegstrecken und dem Wegfall bzw. der Geringfügigkeit von entsprechenden
Spesen keine Entschädigungen für Wegzeiten und -spesen zu den auf Kantonsgebiet
angesiedelten Behörden und Anstalten ausgerichtet. Diese gelten als mit dem
Stundenansatz abgegolten (statt vieler: AGE BE.2011.152 vom 8. März 2012
[publ. in: BJM 2013. S. 48] E. 3.2.1). Die 30-minütige Reisezeit ans
Gericht und zurück sowie die Tramkosten von CHF 4.80 sind daher nicht separat
zu vergüten. Im Übrigen erscheint der geltend gemachte Aufwand aber angemessen
und ist – zuzüglich CHF 300.– für 1,5 Stunden Hauptverhandlung und 8 % MWST –
entsprechend zu vergüten (CHF 2‘834.– Honorar, CHF 26.– Kleinspesen, CHF 27.50
Kopiatur-Auslagen, CHF 231.– MWST). Der Berufungskläger ist gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das dem amtlichen Verteidiger entrichtete
Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 18. Mai 2015 mangels Anfechtung in
Rechtskraft erwachsen sind:

 

            -      Schuldspruch wegen mehrfacher
rechtswidriger Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit 5
Abs. 1 lit. d des Ausländergesetzes;

-      Freispruch von der Anklage des
mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts sowie der rechtswidrigen Einreise am 15.
September 2012; 

-      Entschädigung der amtlichen
Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

 

            A____ wird – neben dem bereits
rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise
– des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes schuldig
erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
CHF 10.–,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c des
Betäubungsmittelgesetzes, Art. 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches und
Art. 405 Abs. 2 der Strafprozessordnung.

 

            Die dem Beurteilten mit Entscheid der
Sicherheitsdirektion Basel-Landschaft vom 3. Juli 2012 unter Auferlegung einer
Probezeit bis zum 24. Februar 2014 auf den 24. Juli 2012 gewährte bedingte
Entlassung betreffend Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 18. April
2011 (Reststrafe von 580 Tagen) wird widerrufen und die Rückversetzung in
den Strafvollzug angeordnet, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom
20. September 2012 bis 12. Oktober 2012 (22 Tage), in Anwendung von
Art. 89 Abs. 1 und 5 des Strafgesetzbuches.

 

            Die beschlagnahmten Mobiltelefone und
SIM-Karten (Pos. 2, 3, 4, 5) werden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches eingezogen.

 

            Die beschlagnahmten CHF 170.– (Pos.
1) werden in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 4‘424.80 und eine Urteilsgebühr von CHF 2‘000.–
für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.–
(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Das Kostendepot von A____ im Betrag von CHF 30.– wird mit den
Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein
Honorar von CHF 2‘834.– und ein Auslagenersatz von CHF 53.50,
zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 231.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Strafdreiergericht

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling

-      
Sicherheitsdirektion Basel-Landschaft, Straf- und Massnahmenvollzug

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                        lic.
iur. Barbara Noser Dussy

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).