# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed261d6a-9abc-506b-9acb-fdfad05b55be
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-11
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 11.06.2013 HG 2013 67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2013-67_2013-06-11.pdf

## Full Text

HG 13 67, publiziert im August 2013

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern

vom 11. Juni 2013

Spruchkörper

Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin)
Gerichtsschreiber Sarbach

Verfahrensbeteiligte
A AG,
vertreten durch Rechtsanwalt C und Rechtsanwalt D
Gesuchstellerin

gegen

B AG,
vertreten durch Rechtsanwältin E und Rechtsanwalt F
Gesuchsgegnerin

Gegenstand: Markenrecht

Gesuch um Erlass superprovisorischer und provisorischer Massnahmen vom 31. Mai 2013

Regeste:
 Art. 261 ZPO: Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen
 Bei Leistungsmassnahmen, die die Vollstreckung des Hauptanspruchs vorwegnehmen, 

sind erhöhte Anforderungen an das Glaubhaftmachen der anspruchsbegründenden 
Tatsachen zu stellen (E. IV./3.). Damit korrespondieren erhöhte Anforderungen an die 
rechtliche Begründetheit des Anspruchs: Während in der Regel summarisch zu prüfen ist, 
ob der Anspruch nicht aussichtslos erscheint, ist hier angezeigt, zu prüfen, ob der 
Anspruch aussichtsreich erscheint (E. IV./5.).

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Parteien lagen seit längerem im Streit wegen des Gebrauchs ihrer Marken. Zur 
Beilegung des Streits schlossen sie eine Abgrenzungsvereinbarung. Diese wurde jedoch von 
der Gesuchsgegnerin aufgrund angeblicher Verstösse gegen die Abgrenzungsvereinbarung 

mehrfach gekündigt. Die Gültigkeit der Kündigungen ist Gegenstand eines hängigen 
ordentlichen Verfahrens vor dem Handelsgericht des Kantons Bern.

Im vorliegenden Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen machte die Gesuchstellerin 
Leistungsansprüche geltend, die sie auf die Abgrenzungsvereinbarung stützte. Zu prüfen war 
demnach primär, ob die Abgrenzungsvereinbarung nach wie vor galt (wie es die 
Gesuchstellerin behauptete), oder ob sie rechtsgültig gekündigt worden war (wie es die 
Gesuchsgegnerin behauptete) – und damit dieselbe Frage, welche auch Gegenstand des 
Hauptverfahrens bildet.

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

(...)

II. Formelles

(...)

III. Sachverhalt

(...)

IV. Materielles

1. (…)

2. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die 
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass (a.) ein ihr zustehender Anspruch verletzt 
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist; und (b.) ihr aus der Verletzung ein nicht leicht 
wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 ZPO). Demnach hat die 
Gesuchsstellerin vier Voraussetzungen glaubhaft zu machen (vgl. LUCIUS HUBER, in: 
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 
2010, Art. 261 N. 25):

 das Bestehen eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur;

 dessen Gefährdung oder Verletzung;

 einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil;

 zeitliche Dringlichkeit.

Die Last des Glaubhaftmachens entspricht der Beweislast im ordentlichen Verfahren. 
Hat die Gesuchsstellerin die genannten anspruchsbegründenden Tatsachen glaubhaft 
gemacht, obliegt es der Gesuchsgegnerin, anspruchshindernde Tatsachen glaubhaft zu 
machen (vgl. THOMAS SPRECHER, in: Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, Art. 261 N. 58 und 71).

3. Die rechtsrelevanten Tatsachen sind nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich 
glaubhaft zu machen. Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, wenn für deren 
Vorhandensein eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch 
mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. 
Glaubhaftmachen bedeutet also mehr als behaupten, aber weniger als beweisen. Es ist 
nicht erforderlich, das Gericht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen 
Behauptung zu überzeugen, sondern es genügt, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte 
den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage 
stehenden Tatsachen zu vermitteln (vgl. ANDREAS GÜNGERICH, in: Hausheer/Walter 
[Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 261 
N. 18 f.).

An das Glaubhaftmachen der anspruchsbegründenden Tatsachen sind erhöhte 
Anforderungen zu stellen, wenn die in Frage stehenden vorsorglichen Massnahmen 
besonders einschneidend sind. Erhöhte Anforderungen gelten auch dann, wenn die auf 
ein Tun gerichtete Leistungsmassnahme einen besonders schwerwiegenden Eingriff in 
die Rechtsstellung der Gegenpartei darstellt. Leistungsmassnahmen, die die 
Vollstreckung des Hauptanspruchs vorwegnehmen, sind nur zurückhaltend anzuordnen. 
Die genannten Voraussetzungen sind deshalb besonders streng zu handhaben (vgl. 
SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 65 mit weiteren Hinweisen und Art. 262 N. 8; vgl. auch 
HUBER, a.a.O., Art. 262 N. 15).

Vorliegend verlangt die Gesuchsstellerin inhaltlich die Unterlassung des Erhebens von 
Widerspruch gegen ein Markeneintragungsgesuch (negative Leistung) und den Rückzug 
eines Widerspruchs gegen ein Markeneintragungsgesuch (positive Leistung) von der 
Gesuchsgegnerin. Die von ihr anbegehrten vorsorglichen Massnahmen beinhalten somit 
Leistungsmassnahmen. Würden diese gutheissen, käme diese einem schwereren 
Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerin gleich: Die Gesuchsgegnerin könnte ihre 
Rechte nicht mehr im Einspracheverfahren geltend machen, sondern wäre dafür auf den 
ordentlichen Prozessweg verwiesen. Damit entstünden ihr grösserer zusätzlicher 
Aufwand, zusätzliche Kosten und sie hätte mit einer längeren Dauer für die 
Geltendmachung ihrer Rechte zu rechnen. Bereits deswegen sind erhöhte 
Anforderungen an das Glaubhaftmachen zu stellen. Darüber hinaus beschlagen die 
verlangten Leistungsmassnahmen faktisch eine Vollstreckung der Hauptsache, nämlich 
die Erfüllung der umstrittenen Abgrenzungsvereinbarung. Die von der Gesuchsstellerin 
glaubhaft zu machenden Voraussetzungen sind deswegen besonders streng zu 
handhaben.

4. Basis jeder vorsorglicher Massnahme ist das Bestehen eines materiellen Anspruchs 
zivilrechtlicher Natur (Verfügungsanspruch).

Vorliegend hat die Gesuchsstellerin glaubhaft gemacht, dass die Parteien eine 
markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung abgeschlossen haben, wonach die 
Gesuchsstellerin mit dem Gebrauch und der Registrierung der Marke (…) gemäss 
vereinbartem Abbild einverstanden ist (vgl. Ziff. 6 der Abgrenzungsvereinbarung). Die 
Gesuchsstellerin hat diese anspruchsbegründende Tatsache somit glaubhaft gemacht.

Vorliegend hat aber auch die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht, dass sie die 
Abgrenzungsvereinbarung mehrfach gekündigt hat. Die Gesuchsgegnerin hat diese 
anspruchshindernde Tatsache somit glaubhaft gemacht.

5. Ob sich aufgrund dieser als glaubhaft erscheinenden Tatsachenbehauptungen der 
geltend gemachte Verfügungsanspruch der Gesuchsstellerin ergibt, kann nicht unter 
dem Blickwinkel blosser Glaubhaftmachung geprüft werden, sondern es hat eine 
Rechtsprüfung zu erfolgen (vgl. SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 80): Ob eine der 
Kündigungen der Abgrenzungsvereinbarung durch die Gesuchsgegnerin gültig ist, oder 
ob die Abgrenzungsvereinbarung nach wie vor Geltung hat, ist eine Rechtsfrage.

Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Mit der Senkung des 
Beweismasses – dem Glaubhaftmachen – aber korrespondiert (um möglichst rasch 
vorläufigen Rechtsschutz gewähren zu können) eine Erleichterung bei der 
materiellrechtlichen Prüfung des Verfügungsanspruchs. Das Gericht hat nur eine 
summarische Prüfung vorzunehmen (vgl. SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Paul 
Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, Art. 261 N. 6; SPRECHER, a.a.O., 
Art. 261 N. 83 mit weiteren Hinweisen).

Zusätzlich korrespondieren bei Leistungsmassnahmen, die die Vollstreckung des 
Hauptanspruchs vorwegnehmen, die erhöhten Anforderungen an das Glaubhaftmachen 
auf tatbestandlicher Ebene mit erhöhten Anforderungen an die rechtliche Begründetheit 
des Anspruchs (vgl. KOFMEL EHRENZELLER, a.a.O., Art. 261 N. 6 und N. 9): Während in 
der Regel summarisch zu prüfen ist, ob der Anspruch nicht aussichtslos erscheint (vgl. 
SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 83), erscheint hier angezeigt, zu prüfen, ob der Anspruch 
aussichtsreich erscheint. Denn: Eine blosse Nicht-Aussichtslosigkeit vermag die 
Vorwegnahme der Vollstreckung des Hauptanspruchs nicht zu rechtfertigen.

6. Zu prüfen ist demnach vorliegend, ob es aussichtsreich ist, dass die 
Abgrenzungsvereinbarung trotz der Kündigungen durch die Gesuchsgegnerin nach wie 
vor Geltung hat.

Eine Abgrenzungsvereinbarung ist ein synallagmatischer Innominatkontrakt, der durch 
eine starke vergleichs- und verzichtsähnliche Struktur charakterisiert ist. Er ist auf eine 
endgültige und dauerhafte Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht 
auszuschliessenden Konflikts ausgerichtet und muss, um diesen Zweck zu erfüllen, 
grundsätzlich unkündbar sein. Auf die Abgrenzungsvereinbarung sind deshalb die 
allgemeinen Regeln über die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen anzuwenden, 
mithin auch die Regeln über die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus 
wichtigem Grund (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_589/2011 vom 5. April 2012 E. 6).

Dauerschuldverhältnisse können von einer Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen 
vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines 
Dauerschuldverhältnisses liegt vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei 
wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur 
unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden 
Gesichtspunkten. Bei besonders schweren Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund 
regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravierende Vertragsverletzungen können aber 
eine Fortsetzung des Vertrags für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz 
Verwarnung oder Abmahnung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu 
erwarten ist, weitere Verwarnungen würden den Vertragspartner von neuen 
Vertragsverletzungen abhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_589/2011 vom 5. April 
2012 E. 7).

Vorliegend erscheint dem Gericht der von der Gesuchsstellerin geltend gemachte 
Anspruch zwar nicht aussichtslos. Die Gesuchsgegnerin hat jedoch viele und 
unterschiedliche Tatsachen glaubhaft gemacht, welche das Handelsgericht aufgrund 
einer summarischen Prüfung nicht nur als relevant für die Frage der Gültigkeit der 
Kündigung erachtet, sondern die in ihrer Vielzahl auch durchaus geeignet erscheinen, 
um eine weitere Bindung der Gesuchsgegnerin an die Abgrenzungsvereinbarung 
unzumutbar zu machen, was eine gültige Kündigung begründen könnte. Dass die 
Abgrenzungsvereinbarung nach wie vor Geltung hat, erscheint dem Handelsgericht nach 
dem Dargelegten in summarischer Prüfung nicht ohne Weiteres aussichtsreich im Sinne 
der erhöhten Anforderungen, welche im vorliegenden Verfahren verlangt werden (vgl. 
vorne E. IV./5.).

7. Insgesamt kann im vorliegenden Verfahren somit nicht vom Bestehen eines materiellen 
Anspruchs zivilrechtlicher Natur (Verfügungsanspruch) ausgegangen werden. Es fehlt 
der Gesuchsstellerin mithin an einem Verfügungsanspruch für die verlangten 
vorsorglichen Massnahmen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1, 3 und 4 (Teil 1). Die 
weiteren Voraussetzungen der Gefährdung oder Verletzung ohne Rechtfertigungsgrund, 
des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (Verfügungsgrund) und der zeitlichen 
Dringlichkeit sind deswegen nicht zu prüfen.

Rechtsbegehren 2 und 5–8 werden damit hinfällig.

Das Gesuch ist demzufolge vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

V. Kosten

(...)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.