# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8c9607a-328d-5efb-95a9-881a88ffe8db
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.12.2004 12.2004.10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-10_2004-12-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.10

  	
  Lugano

  29 dicembre
  2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Chiesa (quest’ultimo in
  sostituzione del giudice Walser, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2003.00017
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord- promossa con petizione 25
febbraio 2003 da

 

	
   

  	
   AP 1  

   AP 2 

  patr. da  RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  patr. da  RA 2  

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 154'270.90
oltre interessi (azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF);

 

ed ora
sull’eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dalla convenuta
nell’allegato responsivo, avversata dalla controparte, e che il Pretore con
sentenza 19 dicembre 2003 ha accolto, respingendo con ciò la petizione;

 

appellante
l'attrice con atto di appello 12 gennaio 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 14 febbraio 2004 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

1.Il 26 febbraio 2001 è stato decretato
il fallimento di __________, fra i cui creditori figurava anche, con un credito
ammesso in graduatoria di fr. 499'065.80, la società italiana AP 2..

Con
atto di cessione 10 aprile 2002, allestito sul formulario obbligatorio n. 7,
l’amministrazione del fallimento ha ceduto ex art. 260 LEF a quest’ultima
società l’azione contro i debitori della fallita, l’azione contro le persone
incaricate dell’amministrazione, della gestione o della revisione di cui agli
art. 754 segg. CO nonché l’azione revocatoria prevista agli art. 285 segg. LEF,
precisando che la cessionaria era formalmente autorizzata a far valere tali
pretese per proprio conto e a suo rischio e pericolo, ma in nome della massa
(doc. A).

 

 

2.Con la petizione in rassegna,
presentata nelle forme di un’azione revocatoria, la “AP 1 AP 2” ha chiesto la
condanna di Susanna AO 1, amministratrice unica della fallita dal 23 ottobre
1995 al 24 febbraio 1999, al pagamento di fr. 154'270.90 oltre interessi.

 

 

3.La convenuta, in sede di risposta, si
è opposta alla petizione sollevando tra l’altro l’eccezione di carenza di
legittimazione attiva siccome la petizione avrebbe dovuto essere promossa da AP
2 nella sua qualità di cessionaria ex art. 260 LEF.

 

 

4.Limitata l’udienza preliminare
all’esame dell’eccezione, il Pretore, con il giudizio qui impugnato, l’ha
accolta ed ha di conseguenza respinto la petizione, caricando all’attrice la
tassa di giustizia di fr. 3'500.-, le spese di fr. 150.- e le ripetibili di fr.
4'000.-. Il giudice di prime cure, facendo propria la tesi della convenuta, ha
in sostanza ritenuto che a seguito della cessione ex art. 260 LEF la massa
fallimentare aveva perso la qualità di parte in un eventuale processo a
beneficio del creditore cessionario, cui dunque spettava la legittimazione
attiva, tanto più che la circostanza che l’attrice si fosse nell’occasione
attenuta al testo del formulario di cessione non modificava questo stato di
fatto. Infine neppure poteva essere condiviso l’assunto attoreo secondo cui nel
caso concreto ci si troverebbe unicamente in presenza dell’erronea designazione
di una parte che potrebbe essere rettificata in ogni momento ex art. 82 CPC,
l’allegato petizionale non lasciando margine di interpretazione circa
l’identità della parte attrice, identificata nella massa fallimentare. 

 

 

5.Dell’appello dell’attrice, che chiede
di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione, e delle
osservazioni della convenuta, che postula la reiezione del gravame, si dirà,
per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

6.Prima di chinarsi sul merito
dell’appello, dev’essere evasa l’eccezione con cui la convenuta chiede che il
gravame venga dichiarato irricevibile in quanto presentato da parte della “AP 1
ovvero la spettabile AP 2.”, entità diversa da quella che a suo tempo aveva
inoltrato la petizione. Nel caso di specie è in effetti evidente che ci si
trovi di fronte ad un’erronea indicazione della parte appellante, errore che,
essendo manifesto, doveva indurre la scrivente Camera a farlo rettificare dalla
parte stessa o comunque -se, come in concreto, è chiaro chi intendesse
procedere- a rettificarlo d’ufficio, e in ogni caso non permette di respingere l’appello
siccome proposto da una parte diversa da quella che, per errore, era stata
menzionata nei precedenti allegati, e che, per finire, risulta essere l'unica
realmente legittimata a contestare la sentenza di primo grado, la diversa
conclusione dovendo senz’altro essere sanzionata come un eccesso di formalismo
(ICCTF 6 giugno 2003 4P.46/2003).

 

 

7.A questo stadio della lite l’attrice
non contesta più, a ragione  (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la fallite, n. 8 e 14 segg. ad art. 260; Berti,
Basler Kommentar, n. 56 ad art. 260 LEF; Schlaepfer, Abtretung
streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zurigo 1990, p. 43; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 143; DTF 86
III 154 consid. 1; ZR 1966 nr. 138), che in presenza di una cessione ex
art. 260 LEF il diritto di agire e di stare in causa -in altre parole la
legittimazione attiva- non spetti più alla massa fallimentare bensì al
creditore cessionario, ma ritiene che nel fatto che essa in sede petizionale si
fosse presentata come “AP 1 AP 2.” andava ravvisato un semplice errore di
designazione rettificabile in ogni momento (art. 82 CPC), tanto più che essa
era stata indotta in errore dalla falsa indicazione contenuta nel formulario
ufficiale di cessione. Le censure d’appello meritano di essere accolte.

 

 

7.1 Questa Camera ha in effetti già avuto modo di stabilire che
l’inesattezza nell’indicazione di una parte, quando è provato chi realmente si
voleva indicare quale attore, non ha conseguenze di carattere processuale o di
merito ed in particolare non comporta la reiezione della petizione per carenza
di legittimazione attiva né è motivo di nullità dell’atto (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 ad art. 165), tanto più se l’errore è facilmente
rilevabile e se lo stesso non ha impedito alla vere parti -e segnatamente alla
parte avversa- di prendere posizione in merito alle domande di causa (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 6 ad art. 165; II CCA 23 agosto 1996 inc. n. 12.96.99, 17
febbraio 1998 inc. n. 12.97.135, 17 aprile 1998 inc. n. 12.97.251). Nel caso
concreto non possono esservi dubbi sull’identità dell’attrice, anche perché, se
è vero che la denominazione “AP 1 AP 2” inizialmente usata nella petizione (p.
1) poteva apparire ambigua, è altrettanto vero che questa ambiguità è stata in
seguito eliminata allorché, a p. 2 dell’allegato petizionale, è stato
specificato che “la capacità di rappresentanza della spettabile AP 2 nel
contesto della presente procedura emerge dalla cessione in suo favore da parte
dell’amministrazione del fallimento della __________, __________, delle pretese
della massa secondo l’art. 260 LEF operata in data 10.04.2002 (doc. A)”, il
che stava ovviamente ad indicare cheAP 2 agiva in realtà in qualità di
cessionaria ex art. 260 LEF delle pretese della AP 1, circostanza questa del
resto perfettamente compresa dalla controparte (risposta p. 1 e 2, osservazioni
p. 5), la quale non ha neppure addotto o comunque dimostrato di aver subito
alcun pregiudizio dall’erronea indicazione della parte attrice.

 

 

7.2 Ma, a prescindere da quanto precede, l’eccezione di carenza di
legittimazione attiva doveva essere respinta già per il fatto che l’attrice
nell’occasione altro non aveva fatto che attenersi all’indicazione contenuta
nel formulario ufficiale di cessione ex art. 260 LEF (n. 7), secondo cui -come
già accennato- il processo doveva essere promosso in nome della massa,
circostanza che del resto risultava anche dal formulario in tedesco e francese,
quanto meno nella loro versione in vigore fino al febbraio 1958 (“im Namen der
Masse”, cfr. DTF citata; “au nom de la masse”, cfr. Gilliéron,
op. cit., n. 16 e 20 ad art. 260). Preso atto che, nonostante quella
formulazione, era ormai usuale che il processo venisse promosso a nome del
cessionario, nel febbraio 1958 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del
Tribunale federale, al fine di evitare eventuali inconvenienti che si sarebbero
potuti presentare, specie nel caso in cui la causa fosse stata promossa
all’estero conformemente al testo della cessione -ciò che a volte succedeva
ancora, senza per altro che l’Alta Corte lo abbia censurato siccome erroneo-,
ha deciso di modificare il tenore del formulario n. 7, specificando ora
espressamente che la causa andava promossa dal cessionario in luogo della massa
(“an Stelle der Masse”, cfr. DTF citata; “en son propre nom”, cfr. Gilliéron,
op. cit., ibidem); sennonché la versione italiana non è stata modificata ed ha
continuato a contenere l’indicazione secondo cui la pretesa doveva essere
azionata “in nome della massa”. Stando così le cose, atteso che l’errore di
designazione commesso dall’attrice è in definitiva dovuto alla mancata modifica
della versione italiana del formulario in questione, che, essendo edito dalla
Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale (competente in
materia in virtù dell’art. 1 cpv. 2 Rform), era senz’altro tale da indurre il
destinatario dello stesso, ovvero l’attrice, a farvi affidamento, è del tutto
escluso, in base al principio della buona fede, che a quest’ultima possa essere
negata la legittimazione attiva.

 

 

                                   8.   Ne
discende l’accoglimento del gravame, ritenuto che la tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili della prima sede, che per altro devono essere ridotte in
quanto il presente giudizio non pone fine alla lite, come pure quelle di
seconda istanza sono poste a carico della convenuta, del tutto soccombente
(art. 148 CPC).

                                         

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 12 gennaio 2004 di AP 2 è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 19 dicembre 2003 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio nord è così riformata:

 

                                         1.     L’eccezione di carenza di
legittimazione attiva è respinta.

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 1'750.- e le spese di fr. 75.- sono a carico della
convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 2’000.- a titolo di ripetibili.

                                      

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.  825.-

                                         b) spese                         
 fr.    50.- 

                                         Totale                              
fr.  875.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla
controparte fr. 1’000.- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -     

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario