# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90a318a2-f11e-500e-9c88-72c95c484132
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 11.01.2023 U 2022 83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2022-83_2023-01-11.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 22 83

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterIn von Salis und Meisser

Aktuar Ott

URTEIL

vom 11. Januar 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein,

Beschwerdeführerin

gegen

Stadt B._____, 

Beschwerdegegnerin

und

C._____ GmbH, 

Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Im Januar 2022 führte die Stadt B._____ für die Beschaffung eines 

durchgängigen Systems zur Fahrzeugdatenerfassung und Routenführung 

der Fahrzeuge ihrer Werkbetriebe (Winterdienst und Stadtreinigung) ein 

Einladungsverfahren bei dazu grundsätzlich geeigneten Unternehmungen 

durch. Die eigentlichen Zuschlagskriterien wurden dabei wie folgt definiert 

und gewichtet:

Finanzielle Leistungsfähigkeit 40 %

Technische + Funktionale Leistungsfähigkeit 40 %

Anbieterspezifische Leistungsfähigkeit 20 %

Zusätzlich wurde die formelle und verfahrensmässige Akzeptanz gemäss 

den (verbindlichen) Vorgaben der Submissionsverordnung (für den 

Kanton Graubünden) sowie weiterer Vorgaben seitens der 

Ausschreibungsstelle als Muss-Kriterien festgelegt. Diese betreffen im 

Wesentlichen die Fragen nach einer Selbstdeklaration sowie die 

Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schweizerischen 

Informatikkonferenz vom Januar 2020 (AGB SIK) unter Ausschluss der 

eigenen AGB. 

2. Innert Frist gingen vier Offerten bei der Stadt B._____ ein. Anlässlich der 

Offertöffnung vom 3. März 2022 bot sich folgendes Bild:

Angebot Beschaffung 
(inkl. MWST)

Angebot Total Cost of 
Ownership (TCO) (inkl. 
MWST)

D._____ GmbH: CHF 135'496.-- CHF 407'762.--

A._____ AG: CHF 216'286.-- CHF 216'286.--

E._____ AG: CHF 196'476.-- CHF 287'413.--

C._____ GmbH: CHF 547'601.-- CHF 547'601.--

Die Auswertung der Offerten ergab, dass das Angebot der Firma A._____ 

AG ein Muss-Kriterium nicht erfüllte. Entsprechend wurde ihr Angebot 

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nicht mehr detailliert ausgewertet. Nach Bereinigung der 

Angebotssummen und der Bewertung der Zuschlagskriterien ergaben sich 

folgende Ergebnisse und Rangierung:

Angebot 
Beschaffung (inkl. 
MWST)

Betrieb pro Jahr 
(inkl. MWST)

Angebot TCO 
5 Jahre (inkl. 
MWST)

D._____ GmbH: CHF 135'496.-- CHF 27'528.-- CHF 273'137.--

E._____ AG: CHF 233'094.-- CHF 12'910.-- CHF 297'644.--

C._____ GmbH: CHF 299'153.-- CHF 25'972.-- CHF 429'013.--

Rangierung und Bewertungstotal:
1. C._____ GmbH 86.1 %

2. E._____ AG 83.6 %

3. D._____ GmbH 83.5 %

Mit Beschluss vom 22. September 2022 erteilte die Stadt B._____ der 

C._____ GmbH den Zuschlag und schloss das Angebot der A._____ AG 

vom Vergabeverfahren aus. 

3. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend 

Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die 

Aufhebung des Vergabeentscheids und den Zuschlag für den Auftrag an 

sich selber, eventualiter beantragte sie die Rückweisung der 

Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In 

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin von der 

Stadt B._____ die vollständige Edition der Submissionsakten und die 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ihre Beschwerde begründete die 

Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die Vergabebehörde 

den Entscheid formungültig eröffnet und ihre Begründungspflicht verletzt 

habe, eine unzulässige Doppelprüfung von Eignungs- und 

Zuschlagskriterien vorliege, der beanstandete Ausschluss überspitzt 

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formalistisch sei und die Vergabebehörde eine unzulässige 

Preisgewichtung bzw. Preisbewertung vorgenommen habe.

4. Am 4. Oktober 2022 forderte der Instruktionsrichter die Stadt B._____ 

(nachfolgend Beschwerdegegnerin) und die C._____ GmbH als 

beigeladene Zuschlagsempfängerin zur Vernehmlassung auf, erteilte der 

Beschwerde gleichzeitig superprovisorisch die aufschiebende Wirkung 

und untersagte jegliche Vollzugshandlungen, insbesondere den 

Abschluss des Vertrages.

5. Mit Vernehmlassung vom 12. Oktober 2022 beantragte die 

Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde soweit darauf 

eingetreten werden könne. Dies unter gesetzlicher Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung 

zu erteilen. Sie begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass der 

Beschwerdeführerin die Legitimation fehle, weil sie immer noch nicht 

bereit sei, ihre eigenen AGB auszuschliessen. Weiter führte sie aus, dass 

sich die Beschwerdeführerin ein hinreichend klares Bild über den 

Vergabeentscheid bzw. über ihren Ausschluss habe machen können. Eine 

Doppelprüfung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei nicht ersichtlich, 

zumal es sich um ein Einladungsverfahren handle. Die AGB der 

Beschwerdeführerin enthielten zahlreiche Widersprüche zu denjenigen 

der SIK, sodass ein Ausschluss gerechtfertigt und auch nicht überspitzt 

formalistisch sei. Auf die Rüge der Gewichtung des Zuschlagskriteriums 

Preis könne bereits darum nicht eingetreten werden, da dies bei ihr gar 

nicht zu Anwendung gekommen sei, weil sie mangels Erfüllung von Muss-

Kriterien bereits vor der eigentlichen Bewertung der Angebote 

ausgeschieden sei.

6. In ihrer Replik vom 28. Oktober 2022 vertiefte die Beschwerdeführerin ihre 

Argumentation. Insbesondere betont sie, dass gemäss ihrer Erklärung in 

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allen Punkten die Regelungen der SIK denjenigen ihrer eigenen AGB 

vorgingen. Die Vergabebehörde befinde sich bezüglich der Tragweite 

dieser Erklärung in einem Irrtum.

7. Die Vergabebehörde betonte in ihrer Duplik vom 7. November 2022 

demgegenüber, dass in den Angebotsunterlagen eine vorbehaltlose 

Annahme der AGB SIK unter Ausschluss der eigenen AGB verlangt 

wurde. Die Beschwerdeführerin habe diese Bedingung nicht erfüllen 

wollen, weshalb ihr Angebot nicht den Anforderungen der Ausschreibung 

entspreche.

8. Am 16. November 2022 reichte der Rechtsvertreter der 

Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein. Die Vergabebehörde 

verzichtete mit Schreiben vom 23. November 2022 auf eine 

Stellungnahme dazu.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, den 

angefochtenen Beschluss vom 22. September 2022 sowie die weiteren 

Akten, wird, sofern erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen 

eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Vorliegen ist der Vergabeentscheid vom 22. September 2022 

angefochten, mit dem der Auftrag für die Ausschreibung 

"Fahrzeugdatenerfassung und Routenführung" der Stadt B._____, 

handelnd durch den Stadtrat und vertreten durch die Dienststelle 

Informatik, – unter Ausschluss der A._____ AG – an die C._____ GmbH 

(nachfolgend Beigeladene) vergeben wurde.

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1.2. Die vorliegende Auftragsvergabe untersteht unbestrittenermassen dem 

öffentlichen Beschaffungsrecht. Es gelangen namentlich die 

einschlägigen Normen der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; BR 803.510) 

sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) mitsamt 

zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur 

Anwendung. Die totalrevidierten Bestimmungen der IVöB vom 

15. November 2019, welcher der Kanton Graubünden mit Beschluss vom 

5. Juli 2022 der Regierung beitrat, kommen laut dessen Übergangsrecht 

(Art. 64 Abs. 1 der IVöB vom 15. November 2019) vorliegend noch nicht 

zur Anwendung, da Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser 

Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt 

werden. Die IVöB vom 15. November 2019, das Einführungsgesetz zur 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

(EGzIVöB; BR 803.600) und die Verordnung zum Einführungsgesetz zur 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

(RVzEGzIVöB; BR 803.610) traten für den Kanton Graubünden am 

1. Oktober 2022 in Kraft, während das vorliegende zu beurteilende 

Submissionsverfahren bereits im Januar 2022 eingeleitet wurde. Das 

Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).

1.3. Nach Art. 15 Abs. 1 sowie Abs. 1bis lit. d und e IVöB bzw. Art. 25 Abs. 1 

und Abs. 2 lit. c SubG kann gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom 

Verfahren Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit 

des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben. Die Beschwerde 

wurde zudem form- und fristgerecht erhoben (siehe Art. 7 f. und Art. 38 

Abs. 1 VRG sowie Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG). 

Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beantragten aufschiebenden 

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Wirkung ist noch festzuhalten, dass dieser mit dem Entscheid in der 

Hauptsache hinfällig wird (siehe etwa VGU U 22 80 vom 15. Dezember 

2022 E.1.7 und U 21 17 vom 28. Juni 2021 E.1.6; vgl. auch Urteile des 

Bundesgerichts 8C_594/2019 vom 28. Mai 2020 E.5 und 2C_605/2019 

vom 27. Juni 2019 E.4).

1.4. Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer durch den 

angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an 

dessen Aufhebung oder Änderung hat (siehe Art. 50 VRG). Die 

Legitimation ist namentlich gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als 

nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung 

ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (siehe Urteile des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 22 80 vom 

15. Dezember 2022 E.1.5 und U 21 85 vom 18. Januar 2022 E.1.5; vgl. 

betreffend Art. 48 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren 

[Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021] bzw. Art. 89 und 

Art. 111 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 

[Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110] auch BGE 146 II 276 E.1.3.1 

f., 141 II 307 E.6, 141 II 14 E.4.1 ff. und 137 II 313 E.3.3.1 ff.). Ob dies 

zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu 

beurteilen. Diese beantragt in ihrer Beschwerde im Hauptbegehren die 

Aufhebung des Vergabeentscheides vom 22. September 2022 und den 

Zuschlag an sich selbst. Eventualiter die Rückweisung zur Neubeurteilung 

an die Vorinstanz. Das formelle Beschwer der Beschwerdeführerin ist 

unbestritten. Die Beschwerdegegnerin bestreitet aber die 

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin mit dem Umstand, dass 

diese nach wie vor nicht bereit sei, die AGB SIK vorbehaltlos anzunehmen 

und deren Einhaltung als überspitzt formalistisch betrachte. Somit sei auch 

nach einer allfälligen Rückweisung der Streitsache an die 

Vergabebehörde nicht mit einem Zuschlag an die Beschwerdeführerin zur 

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rechnen. Replicando hielt die Beschwerdeführerin dazu insbesondere fest, 

dass sich die Beschwerdeführer nicht gegen die AGB SIK wehre. Sie habe 

nur die Bemerkung abgebracht, dass in denjenigen Fällen, in denen eine 

Reglung durch die AGB SIK fehle, die eigenen AGB gelten würden. Dass 

die AGB SIK dabei Vorrang gegenüber den der Beschwerdeführerin 

geniessen würden, sei hingegen unbestritten. Die Auswirkungen der von 

der Beschwerdeführerin angebrachten Bemerkungen zu den AGB SIK 

hinsichtlich ihrer eigenen AGB beschlagen (auch) die materielle Streitfrage 

der Zulässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin infolge 

Nichteinhaltung eines Muss-Kriteriums. 

1.5. Die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin angebrachte Bemerkung 

zu den AGB SIK bzw. die (ergänzende) Anwendbarkeitserklärung ihrer 

eigenen AGB einen Zuschlag an diese hindert bzw. sie zu Recht vom 

Vergabeverfahren ausgeschossen wurde, kann als eine doppelrelevante 

Tatsache (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_527/2020 vom 

22. April 2022 E.5.3.3) betrachtet werden. Denn die Aufrechterhaltung der 

Chance auf einen Zuschlag hängt davon ab, ob die von der 

Beschwerdeführerin in ihrer Offerte angebrachte Bemerkung bzw. der 

Vorbehalt ihrer AGB (für von den AGB SIK nicht explizit erwähnte 

Regelungsbereiche) dazu führt, dass das Muss-Kriterium der formellen 

und verfahrensmässigen Akzeptanz der bzw. gemäss 

Ausschreibungsstelle nach den Ziffern 6.2 und 7.2 der 

Ausschreibungsunterlagen (namentlich Frage unter Position 10 der 

Ziffer 7.2) nicht als erfüllt zu betrachten ist und dies zugleich ihren 

Ausschluss zur Folge hat. Wäre dies zu bejahen, hätte die 

Beschwerdeführerin unabhängig von der Bewertung ihrer Offerte bei den 

weiteren (Zuschlags-)Kriterien keine realistische Chance auf den Zuschlag 

infolge der Nichterfüllung eines ungewichteten Muss-Kriteriums. Die 

Prüfung von doppelrelevanten Tatsachen bzw. Sachverhalten im Rahmen 

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der Legitimation einer beschwerdeführenden Partei betreffend ein 

Submissionsverfahren (für eine freihändige Vergabe) ist gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 1 VwVG (i.V.m. 

Art. 37 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht 

[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]) – namentlich betreffend 

ein praktisches, schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse – nicht 

ausgeschlossen. Gemäss dem Bundesgericht ist dem Wesen von 

doppelrelevanten Sachverhalten bzw. Tatsachen inhärent, dass diese 

sowohl beim Eintreten als auch im Rahmen der materiellen Beurteilung 

geprüft werden könnten. Im Zivilprozess und in der ursprünglichen 

Verwaltungsjustiz genüge es nach der Rechtsprechung, dass die 

klagende Partei, welche die Zuständigkeit des Gerichts auf eine 

doppelrelevante Tatsache stütze, diese mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit glaubhaft mache. Ob sie begründet sei, sei dann eine 

Frage der materiellen Beurteilung (siehe dazu BGE 135 V 373 E.3.2 und 

131 III 153 E.5.1). Diese Regelung gilt gemäss dem Bundesgericht 

grundsätzlich auch für die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege (siehe 

Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E.1.3). Dabei 

müsse aber beachtet werden, dass im Klageverfahren von wesentlicher 

Bedeutung ist, ob die doppelrelevante Tatsache im Rahmen der 

materiellen Prüfung oder des Eintretens beurteilt wird. Denn davon hänge 

ab, ob das Urteil res judicata schaffe oder nicht. In der nachträglichen 

Verwaltungsjustiz sei dies nicht der Fall. Denn es liege eine Verfügung vor, 

welche unabhängig davon, ob die Beschwerdeinstanz auf eine 

Beschwerde nicht eintrete oder abweise zu einem rechtskräftigen 

Sachentscheid führe. Damit ist es gemäss Bundesgericht prinzipiell nicht 

von Bedeutung, ob die doppelrelevante Tatsache auf der Stufe des 

Eintretens oder materiellen Beurteilung erfolge. Wesentlich sei nur, dass 

die Prüfung überhaupt erfolge, damit der materielle Rechtsanspruch nicht 

vereitelt werde (siehe zum Ganzen BGE 137 II 313 E.3.3.1 ff, insb. E.3.3.3 

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und E.3.8; vgl. auch BGE 141 II 14 E.4.8 ff.). Wie auch Art. 48 Abs. 1 lit. c 

VwVG setzt Art. 50 Abs. 1 VRG ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der 

vorstehenden Erwägung 1.4 zu Bejahung der Beschwerdelegitimation 

voraus. Insofern lässt sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu 

Art. 48 VwVG i.V.m. mit Art. 37 VGG betreffend das 

Bundesverwaltungsgericht auch auf die Frage der Legitimation zur 

Beschwerde im Submissionsangelegenheiten vor dem 

Verwaltungsgericht übertragen, soweit dafür eine doppelrelevante 

Tatsache von Bedeutung ist.

1.6.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihren Ausschluss und bringt 

dazu insbesondere vor, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich an 

der subsidiären Anwendbarkeit der AGB der Beschwerdeführerin störe. 

Dabei übersehe sie, dass es keine Überschneidungen gebe und die AGB 

der Beschwerdeführerin nur dort gelten sollten, wo die AGB SIK keine 

Regelung vorsähen. Mit anderen Worten würden die Regelungen der AGB 

SIK überall denjenigen der eigenen AGB vorgehen.

1.6.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnet dem, dass die Beschwerdeführerin 

dem verlangten vorbehaltlosen Ausschluss der eigenen AGB nicht 

nachgekommen sei und somit ein Muss-Kriterium der Ausschreibung nicht 

erfülle. Inhaltlich verweist sie beispielhaft auf das von der 

Beschwerdeführerin offerierte Betriebssystem Windows CE7.0, welches 

schon seit Jahren nicht mehr von Microsoft unterstützt werde, so dass die 

Wartung, Pflege und Weiterentwicklung, wie sie gemäss AGB der SIK 

verlangt werde, nicht sichergestellt sei. Gerade diese Bedingung habe die 

Beschwerdeführerin nicht übernommen und stattdessen für ihre Geräte 

die eigenen AGB für verbindlich erklärt. Im Übrigen sei es nicht zulässig, 

wenn die Beschwerdeführerin in nachträglichen Erklärungen ihren 

erklärten Vorbehalt zu relativieren versuche.

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1.6.3. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der 

Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter 

ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der 

Ausschreibung nicht entspricht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis 

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, 

Rz. 444 und 465 ff.). Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG 

liegt vor, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist 

oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Angebot 

wird von der Berücksichtigung also namentlich dann ausgeschlossen, 

wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das nicht alle wesentlichen, für 

eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben 

enthält bzw. nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. 

Gewisse Einschränkungen können sich aber immerhin aus dem Verbot 

des überspitzten Formalismus bzw. des 

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ergeben (siehe etwa VGU U 21 17 vom 

28. Juni 2021 E.2.4 m.H.a. PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60 

sowie U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2 und U 18 51 vom 18. Dezember 

2018 E.4.1, vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2D_64/2019 vom 

17. Juni 2020 E.4.5.1, 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E.3.3.1, 

2D_39/2014 vom 26. Juli 2014 E.3.1 ff. sowie 2D_34/2010 vom 

23. Februar 2011 E.2.1 und 2.3). Nach Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein 

Angebot zudem ausgeschlossen, wenn die geforderten Eignungskriterien 

nicht oder nicht mehr erfüllt sind. Nach gefestigter Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den 

tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Die erwähnten Bestimmungen 

wollen namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den 

Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden 

(siehe PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Mit der 

Sicherstellung von vollständigen und den Ausschreibungsunterlagen 

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genügenden Angebote soll den Anbietern gewährleistet werden, dass 

keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich 

langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits 

damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass 

gebende Ausgangslage geschaffen wird (siehe PVG 1998 Nr. 55, 1997 

Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr 

unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus 

eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf 

Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im 

Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu 

erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E.3.1 m.H.a. 

BVGE 2007/13 E.3.2). Grundsätzlich besteht ein gewisser 

Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges 

Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die 

fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. 

vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen 

will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der 

nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder 

Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und 

Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des 

Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung 

einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder 

veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von 

einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der 

Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein 

offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er 

von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteile des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00793 vom 

22. Dezember 2021 E.3.3, VB.2016.00191 vom 14. Juli 2016 E.4.3, 

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VB.2015.00513 vom 10. Dezember 2015 E.4, VB.2015.00113 vom 

16. April 2015 E.3.3.2 und VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1; siehe 

zum Ganzen VGU U 22 15 vom 23. Mai 2022 E.3.2, U 21 98 vom 21. April 

2022 E.2 und U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.3.1 sowie bereits U 17 7 

vom 22. März 2017 E.3b).

1.6.4. Die Vertragsgrundlagen bzw. AGB sind für die Beurteilung der 

Wirtschaftlichkeit eines Angebots ebenso wichtig wie technische 

Vorgaben (vgl. auch BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 

Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1927 f. m.H.a. Rz. 2051 ff. und insbesondere 

Rz. 2055, wonach Varianten über Konditionen grundsätzlich unzulässig 

sind). BEYELER weist zudem darauf hin, dass die juristische 

Gleichwertigkeit von Angeboten noch viel schwieriger festzustellen sei als 

die technische Gleichwertigkeit, weshalb die Anbieter zur Erreichung der 

Ausschreibungskonformität nebst sämtlichen leistungsbezogenen 

Ausschreibungsvorgaben alle Konditionen des beabsichtigten Geschäfts, 

also u.a. Organisations- und Haftungsabreden, Ausführungstermine, 

Konventionalstrafen, Vertretungsregeln, Änderungsprozeduren sowie 

Zahlungsmodalitäten und -termine, welche die Vergabestelle vorgegeben 

hat, übernehmen bzw. akzeptieren muss, ausser die Vergabebehörde 

lässt in der Ausschreibung ausdrücklich Varianten zu und umschreibt 

diese. Namentlich gestützt auf diese Lehrmeinung wurde mit Urteil U 21 

98 vom 21. April 2022 denn auch entschieden, dass die dortige, 

beschwerdeführende Anbieterin (gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c bzw. 

Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG) infolge Nichterfüllung eines Eignungskriteriums 

zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, weil diese in 

ihrem Angebot den geforderten Verzicht auf die Gültigkeit eigener AGB 

nicht abgegeben hatte bzw. ihre AGB den geltenden 

Vertragsbestandteilen anfügen wollte. Dabei hatte die dortige, 

beschwerdeführende Anbieterin ihre eigenen AGB insofern in die Offerte 

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eingebracht, als dass sie zwar grundsätzlich das in den 

Ausschreibungsunterlagen umschriebene Vertragswerk akzeptierte, aber 

die Einbindung ihrer AGB als letzte Position der Vertragsbestandteile 

verlangte und die Frage nach einer Nichtigerklärung ihrer eigenen AGB 

explizit verneinte (siehe VGU U 21 98 vom 21. April 2022 E.2 ff.). Das 

streitberufene Gericht erkannte mit der dortigen Vergabestelle auf eine 

erhebliche Rechtsunsicherheit durch die Einbindung von AGB der 

Anbieterin (insbesondere) neben denjenigen der AGB SIK. Dies 

namentlich in Bezug auf die Konstellation, wo die AGB der Anbieterin 

uneingeschränkt zur Anwendung gelangen könnte, wenn sie Punkte 

regelten, die in den übrigen Vertragsbestandteilen nicht explizit geregelt 

wären. Denn damit stünden diese AGB der Anbieterin nicht im 

Widerspruch zu den übrigen Vertragsbestandteilen und es gelangten 

damit auch keine Kollisionsnormen zur Anwendung. Ausserdem wurde auf 

die von BEYELER erwähnte Erschwerung der (juristischen) Gleichwertigkeit 

hingewiesen.

1.6.5. Die vorliegend zu beurteilende Konstellation, unterscheidet sich nicht 

grundsätzlich von derjenigen, die in VGU U 21 98 beurteilt wurde. Die 

Beschwerdeführerin hielt in ihrer Offerte zum Muss-Kriterium der formellen 

und verfahrensmässigen Akzeptanz der bzw. gemäss 

Ausschreibungsstelle nach den Ziffern 6.2 und 7.2 der 

Ausschreibungsunterlagen (namentlich Frage unter Position 10 der 

Ziffer 7.2) und zur Frage "Akzeptieren Sie die AGB SIK Ausgabe Januar 

2020 unter Ausschluss Ihrer eigenen AGB?" folgendes fest (siehe Akten 

der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 3d, Angebotsunterlagen der 

Beschwerdeführerin, S. 31 [Blaues Register]): 

"Ja 
Bemerkungen: 
für nicht explizit erwähnete (recte erwähnte) Punkte sind die AGB der A._____ 
AG gültig"

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Indem die Beschwerdeführerin den in der Ausschreibung verlangten 

vollständigen Ausschluss der eigenen AGB nicht erklärte, sondern auf 

einer partielle bzw. zumindest subsidiäre generelle Weitergeltung ihrer 

eigenen AGB beharrt, entsteht im Vertragswerk auch hier eine erhebliche 

Rechtsunsicherheit. Diese Unsicherheit wird im konkreten Fall noch 

verstärkt durch die Formulierung des Vorbehalts, wonach die eigenen 

AGB für nicht explizit (Hervorhebung durch das Gericht) erwähnte Punkte 

gültig seien. Mit diesem erheblichen Vorbehalt ist die Vergleichbarkeit der 

Angebote hinsichtlich ihrer Konditionen nicht mehr in hinreichendem 

Masse sichergestellt. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die 

anderen Anbieter in diesem Punkt mit der eindeutigen Bejahung dieses 

Ausschreibungspunktes begnügt haben und damit den in der 

Ausschreibung geforderten, bereits vom Wortlaut her eindeutig 

geforderten Ausschluss der eigenen AGB uneingeschränkt akzeptiert 

haben (siehe Bg-act. 3a S. 33, 3b S. 30 und 3c S. 34 der ausgefüllten 

Ausschreibungsunterlagen). Auch sind die von der Beigeladenen zur 

Frage 10 abgegebenen Bemerkungen zu den Ziffern 7 und 24.2 der AGB 

SIK nicht mit der von der Beschwerdeführerin verlangten (subsidiären) 

generellen Geltung ihrer eigenen AGB vergleichbar, wies sie betreffend 

die Verpflichtung der Leistungserbringerin zur Lieferung einer 

(Software-)Dokumentation bzw. zu für den Betrieb notwendigen 

Installations- und Bedienungsanleitungen an die Leistungsbezügerin 

gemäss Ziffer 7 der AGB doch lediglich darauf hin, dass es keine 

Dokumentation/Handbuch zum BMS (Betriebsmanagementsystem 

[gemäss Ziffer 4.1 der Ausschreibungsunterlagen]) gebe, weil das BMS, 

vor allem nach den Schulungen, intuitiv bedienbar sei. Hinsichtlich 

Ziffer 24.2 der AGB SIK zur Thematik von Individualsoftware stellte die 

Beigeladene auch nur klar, dass es sich beim BMS um eine 

Standardsoftware für die Abfall- und Entsorgungswirtschaft handle und 

durch die individuelle Anpassung für die Bezügerin keinerlei Rechte an die 

- 16 -

Leistungsbezügerin oder Dritte übergingen, sondern dass lediglich ein 

Nutzungsrecht durch Lizenzkauf erfolge (siehe dazu die ausgefüllten 

Ausschreibungsunterlagen der Beigeladenen [Bg-act. 3a S. 33]; vgl. dazu 

auch Ziffer 24.4 der AGB SIK betreffend Standardsoftware). Die 

Beigeladene wollte somit die Parametrierung bzw. Anpassung der BMS-

(Standard-)Software an die individuellen Bedürfnisse der 

Beschwerdeführerin nicht als Individualsoftware verstanden wissen. Diese 

konkreten Anmerkungen zu gewissen Bestimmungen der AGB SIK 

unterscheiden sich aber deutlich von der generellen (subsidiären) 

Anwendbarkeitserklärung eigener AGB durch die Beschwerdeführerin – 

bei gefordertem expliziten Ausschluss eigener AGB in der Fragestellung 

–, sofern die AGB SIK bzw. die weiteren Vertragsunterlagen einen Punkt 

nicht explizit regeln. Die Beigeladene ging im Gegensatz zur 

Beschwerdeführerin dabei vielmehr so vor, wie es in Ziffer 5.6 der 

Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 2 S. 26) vorgesehen ist (siehe 

dazu auch BEYELER, a.a.O., Rz. 1928), wenn ein (konkreter) Punkt des 

Muster(werk)vertrages inkl. Vertragsbeilagen (vgl. dazu Ziffer 5.1 der 

Ausschreibungsunterlagen) nicht akzeptiert werden könne. Dabei wurde 

von der Beigeladenen (ein potenzieller) Konflikt klar offengelegt bzw. die 

Bedeutung der konkreten Ziffern der AGB SIK aus der Sicht der Anbieterin 

klargestellt. Im Gegensatz zu einer subsidiären und generellen 

Anwendbarkeitserklärung der eigenen AGB durch eine Anbieterin 

bevorzugt die Beschwerdegegnerin gemäss den unmissverständlichen 

Formulierungen in den Ausschreibungsunterlagen klarerweise die 

subsidiäre Geltung des schweizerischen Rechts, insbesondere des 

Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220), für nicht 

in den Vertragsdokumenten inkl. den Anhängen bzw. AGB-SIK geregelten 

Punkte (vgl. dazu Ziffer 5.6 der Ausschreibungsunterlagen, Ziffer 13 des 

Werkvertragsentwurfes und Ziffer 23.1 AGB SIK, alles in: Bg-act. 2). Die 

- 17 -

Akzeptanz dieser Stufenfolge der auf das Vertragsverhältnis anwendbaren 

Regelungen verlangte die Beschwerdegegnerin von allen Anbietern, 

wobei sich einzig die Beschwerdeführerin mit ihrer (subsidiären) 

generellen Anwendbarkeitserklärung ihrer eigenen AGB für nicht explizit 

in den Vertragsdokumenten inkl. Anhängen bzw. AGB SIK geregelten 

Punkte dieser formellen Vorgabe in allgemeiner Weise nicht vollständig 

unterzogen hat.

1.7.1. Weiter rügt die Beschwerdeführerin ihren Ausschluss als überspitzt 

formalistisch, was zur Missachtung eines der wichtigste Ziele des 

öffentlichen Vergaberechts, nämlich die Gewährleistung eines möglichst 

wirksamen Wettbewerbes, führe. Wenn der Beschwerdegegnerin die 

Streichung dieser beschwerdeführerischen Bemerkung zu Geltung der 

eigenen AGB derart wichtig gewesen wäre, hätte die Beschwerdeführerin 

darauf aufmerksam gemacht werden müssen. Dies habe die 

Beschwerdegegnerin aber unterlassen, womit der Ausschluss überspitzt 

formalistisch sei, zumal die Offerte der Beschwerdeführerin die mit 

Abstand günstige sei.

1.7.2. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, 

dass sie für die Ausschreibung der Fahrzeugdatenerfassung und 

Routenführung exakt nach den gesetzlichen Vorschriften über die 

Submission vorgegangen sei und unter anderem Muss-Kriterien 

aufgestellt habe. Diese habe die Beschwerdeführerin aber mit der 

(generellen) Anwendbarkeitserklärung ihrer eigenen AGB (für nicht explizit 

in den Vertragsunterlagen inkl. Anhängen bzw. den AGB SIK geregelten 

Punkten) nicht vorbehaltlos akzeptiert, womit deren Offerte als ungültig 

erklärt werden musste. Die Auswirkungen des erklärten Vorbehaltes der 

Beschwerdeführerin zugunsten ihrer eigenen AGB seien, namentlich im 

Hinblick auf den Umstand, dass das Betriebssystem der zu beschaffenden 

(Navigations-)Geräte vom (Software-)Hersteller seit Jahren nicht mehr 

- 18 -

unterstützt werde und somit die in den AGB SIK verlangte Wartung, Pflege 

und Produktentwicklung nicht sichergestellt sei, für Ausführung des 

Auftrages nicht tolerierbar.

1.7.3. Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung 

und im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) stehend liegt etwa vor, 

wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne 

dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre oder wenn die 

Vergabebehörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe 

handhabt (vgl. BGE 135 I 6 E.2.1). Dabei steht aber nicht jede prozessuale 

Formstrenge im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV. Vielmehr darf die 

strikte Anwendung der Formvorschrift durch keine schutzwürdigen 

Interessen gerechtfertigt sein, verkommt zu blossen Selbstzweck und 

erschwert oder verhindert die Verwirklichung des materiellen Rechts in 

unhaltbarer Weise (siehe Urteil des Bundesgerichts 2C_920/2020 vom 

2. Juni 2021 E.3.3 m.H.a BGE 145 I 201 E.4.2.1 und 142 I 10 E.2.4.2). Im 

vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde als formelle Vorgabe im Sinne 

eines Muss-Kriteriums die (uneingeschränkte) Akzeptanz der AGB SIK 

verlangt. Dies unter gleichzeitigem Ausschluss der eigenen AGB. Diese 

gemäss der vorstehenden Erwägungen 1.6.4 f. sachlich durchaus 

gerechtfertigte Vorgabe kann die Anbieterin entweder erfüllen oder nicht 

erfüllen. Insofern ist die Angabe dazu vergleichbar mit den Ja/Nein – 

Antworten der Selbstdeklaration gemäss Art. 10 SubG, welche sich 

vorliegend im Wesentlichen unter Ziffer 7.1 der Ausschreibungsunterlagen 

findet und gemäss Position 1 der (Zuschlags-)Kriterien gemäss Ziffer 6.2 

der Ausschreibungsunterlagen ebenfalls ein zwingend zu erfüllendes 

(ungewichtetes) Muss-Kriterium darstellt. Wenn die Beschwerdeführerin 

betreffend Ausschluss ihrer eigenen AGB nun einen (wenn auch bloss 

subsidiären) Vorbehalt und damit eine Abweichung von der von der 

- 19 -

Beschwerdegegnerin angedachten subsidiären Anwendbarkeit des 

Schweizerischen Obligationenrechts (siehe dazu insbesondere Ziffern 2 

und 13 des Werkvertragsentwurfes in den Ausschreibungsunterlagen [Bg-

act. 2]) macht, kann der Ausschluss nicht als überspitzt formalistisch 

betrachtet werden, da namentlich im Hinblick auf (juristische) 

Vergleichbarkeit der Offerten und allfälligen Risiken bei späteren 

Problemen in der Vertragserfüllung das Beharren auf einen 

uneingeschränkten Akzept der AGB SIK unter gleichzeitigem Ausschluss 

der eigene AGB durch sachliche und schützenswerte Interessen der 

Vergabebehörde gerechtfertigt erscheint bzw. jedenfalls nicht blosser 

Selbstzweck einer verlangten formellen Anforderung darstellt. Vorliegend 

ist besonders zu beachten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um 

einen wesentlichen Vorbehalt hinsichtlich der von der 

Beschwerdegegnerin verlangten Punkte unter dem Titel der formellen und 

verfahrensmässigen Akzeptanz der bzw. gemäss der Vergabebehörde 

handelt und der Vorbehalt der eigenen AGB zudem für alle nicht explizit in 

den Vertragsunterlagen inkl. Anhängen bzw. der AGB SIK erwähnten oder 

geregelten Punkte gelten soll. Dies schafft zweifellos eine erhebliche 

Unsicherheit hinsichtlich der nun insgesamt geltenden Regelungen und 

deren Auswirkungen auf die von der Beschwerdegegnerin verlangten 

(Vertrags-)Konditionen der beabsichtigten Beschaffung. Inwiefern die 

Beschwerdegegnerin angesichts der Deutlichkeit der Frage unter 

Position 10 der Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 2 

S. 29) betreffend den Ausschluss eigener AGB der Anbieter zu 

Rückfragen bei der Beschwerdeführerin gehalten gewesen wäre, ist 

angesichts der ebenfalls klaren Antwort der Beschwerdeführerin zu dieser 

Frage nicht ersichtlich. Bereits aus der Antwort der Beschwerdeführerin zu 

dieser Frage in ihrer Offerte geht klar hervor, dass sie in Abweichung der 

Absicht der Beschwerdegegnerin vor der subsidiären Anwendbarkeit des 

Schweizerischen Obligationenrechts gemäss den Ziffern 2 und 13 des 

- 20 -

Werkvertragsentwurfes zuerst noch generell ihre eigenen AGB für 

anwendbar erklären wollte. Dies zumal die Beschwerdeführerin auch im 

vorliegenden Verfahren weiterhin (zumindest) an einer den AGB SIK 

nachgehenden Geltung ihrer eigenen AGB festhält. Insofern ist der 

Beschwerdegegnerin kein überspitzter Formalismus vorzuwerfen, wenn 

sie den in den Ausschreibungsunterlagen als Muss-Kriterium (ohne 

Gewichtung) umschriebene Akzept der AGB SIK – unter Ausschluss der 

eigenen AGB – als Punkt der formellen und verfahrensmässigen 

Akzeptanz von Vorgaben der Beschwerdegegnerin bzw. 

Ausschreibungsstelle bei der Beschwerdeführerin als nicht erfüllt 

betrachtet hat. Die von der Beschwerdeführerin angeführte 

Rechtsprechung, wonach die Vergabebehörde unter dem Gesichtspunkt 

des Verhältnismässigkeitsprinzips ihr Ermessen bei einem Ausschluss 

vom Verfahren nur zurückhaltend ausüben dürfen (siehe VGU U 22 15 

vom 23. Mai 2022 E.3.3 f.) führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis, 

ging es doch dort um eine gemäss Art. 20 SubV grundsätzlich zulässige 

Unternehmervariante (neben einem gültigen Grundangebot) und die 

Ausschreibungsunterlagen waren darüber hinaus unklar formuliert. 

Vorliegend führte aber die (subsidiäre) Anwendbarkeitserklärung der 

eigenen AGB der Beschwerdeführerin nicht zu einer Leistungsvariante 

(vgl. dazu BEYELER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), sondern es käme im Vergleich 

zur Intention der beschwerdegegnerischen Ausschreibungsunterlagen 

über die auf den Vertrag anwendbaren Regelungen sowie derjenigen der 

weiteren Anbieter einer – im Hinblick auf die Gleichbehandlung und 

Angebotsvergleichbarkeit grundsätzlich jedenfalls problematischen bzw. 

sogar unzulässigen – Konditionenvariante gleich (vgl. dazu BEYELER, 

a.a.O., Rz. 1928 und 2055), welche namentlich auch die Bewertung der 

(juristischen) Gleichwertigkeit beeinträchtigt (siehe dazu bereits die 

vorstehende Erwägung 1.6.4).

- 21 -

1.8.1. Die Beschwerdeführerin macht zudem noch geltend, dass (die Prüfung 

von) Eignungs- und Zuschlagskriterien im Submissionsverfahren 

grundsätzlich zu trennen seien. Eine doppelte Prüfung stelle eine 

unzulässige Vermischung dar. Im vorliegenden Fall sei die formelle und 

verfahrensmässige Akzeptanz doppelt geprüft worden, was ein 

unüberbrückbarer Widerspruch bei der Vergabe selbst darstelle. Selbst 

wenn das Vorgehen zulässig gewesen wäre, hätte die Vergabebehörde 

die Zuschlagskriterien bei der Beschwerdeführerin prüfen müssen.

1.8.2. Die Beschwerdegegnerin argumentiert dahingehend, dass im 

Einladungsverfahren grundsätzlich nur geeignete Anbieterinnen zur 

Offertstellung angeschrieben würden. Bei den formellen und 

verfahrensmässigen Vorgaben (der bzw. gemäss Auftraggeberin nach 

den Ziffern 6.2 und 7.2 der Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2]) gehe es 

vielmehr um besondere Bedingungen des Auftraggebers gemäss Art. 12 

Abs. 1 lit. j SubV, die entweder erfüllt seien oder nicht – ohne jegliche 

Gewichtung. Die Nichterfüllung solcher Bedingungen führe zum 

Ausschluss vom Vergabeverfahren.

1.8.3. Wie in der vorstehenden Erwägung 1.6.3 bereits dargelegt, wird ein 

Angebot gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG dann ausgeschlossen, 

wenn es unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung 

nicht entspricht. Die streitgegenständliche Thematik des Ausschlusses der 

Beschwerdeführerin geht auf die Nichterfüllung des als ungewichtetes 

Muss-Kriterium beschriebenen formellen und verfahrensmässigen 

Akzeptes der bzw. gemäss Ausschreibungsstelle zurück. Die 

Beschwerdegegnerin forderte darin von den Anbietern neben der 

Akzeptanz der AGB SIK unter Ausschluss deren eigenen AGB 

insbesondere auch Durchführung des ganzen Projektes in deutscher 

Sprache (siehe Position 2 unter Ziffer 6.2 sowie Position 10 f. unter 

Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2 S. 27 ff.]). Ebenfalls als 

- 22 -

ungewichtetes Muss-Kriterium wurde die formelle und verfahrensmässige 

Akzeptanz der SubV bzw. gemäss SubG gefordert (siehe Position 1 unter 

Ziffer 6.2 sowie Position 1 ff. unter Ziffer 7.1 der 

Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2 S. 27 ff.]). Dabei handelt es sich im 

Wesentlichen um die Selbstdeklaration im Sinne von Art. 10 SubG. In 

Ziffer 5.6 der Ausschreibungsunterlagen wurde bezüglich allgemeiner 

Bedingungen der Lieferanten festgehalten, dass AGB des Lieferanten 

bzw. Anbieters grundsätzlich nicht anerkannt würden. Die 

Auftragserteilung erfolge auf Basis des beiliegenden 

Muster(werk)vertrages. Wenn in der Vertragsbeilage enthaltene Punkte 

nicht akzeptiert werden könnten, seien diese Punkte aufzulisten und der 

Offerte beizulegen. Würden keine Punkte aufgelistet, gelte der 

Mustervertrag inkl. AGB SIK als akzeptiert. In Ziffer 6.2 der 

Ausschreibungsunterlagen wurde explizit darauf hingewiesen, dass das 

Nichterfüllen von Muss-Kriterien automatisch zum Ausschluss vom 

Verfahren führe. Auch wenn die Muss-Kriterien zusammen mit den 

eigentlichen, gewichteten Zuschlagskriterien unter dem Titel "6.2 

Zuschlagskriterien" figuriert, ist darin keine unzulässige Vermischung oder 

Doppelprüfung eines Eignungskriteriums im Sinne von Art. 20 SubG zu 

erblicken, welches nach Ansicht der Beschwerdeführerin bereits im 

Vorstadium zu prüfen gewesen bzw. mit der Einladung automatisch als 

erfüllt zu betrachten wäre (vgl. Beschwerde vom 3. Oktober 2022 Rz. 23 

ff. m.H.a. PVG 2000 Nr. 70 und U 11 25 vom 17. Mai 2011 E.1c). Vielmehr 

ist mit der Beschwerdegegnerin gemäss den vorstehenden 

Erwägungen 1.6.3 ff. davon auszugehen, dass sie den Verzicht auf die 

(auch nur subsidiäre) generelle Geltung von AGB der Anbieter neben den 

Bestimmungen des Werkvertragsentwurfes inkl. AGB SIK als Anforderung 

der Ausschreibung hinsichtlich der auf die geplante Beschaffung 

anzuwendenden Regeln statuieren wollte und legte dies im Sinne von 

Art. 12 Abs. 1 lit. j SubV gegenüber den Anbietern auch unverkennbar 

- 23 -

offen (siehe Ziffern 5.6, 6.2 und 7.2 der Ausschreibungsunterlagen [Bg-

act. 2 S. 26 ff.]). In dem von der Beschwerdeführerin selbst zitierten VGU 

U 11 25 vom 17. Mai 2011 wurde festgehalten, dass eine unzulässige 

Doppelprüfung nur dann vorliegt, wenn sich daraus unüberbrückbare 

Widersprüche bei der Vergabe selbst ergäben. Weiter wurde ausgeführt, 

dass bei den Eignungskriterien im Einladungsverfahren es grundsätzlich 

nur um die Tauglichkeit der am Wettbewerb interessierten Personen bzw. 

Anbieter gehe. Bei den Zuschlagskriterien komme der Eignung aber eine 

bedeutend gewichtigere Rolle zu. Hier diene sie der Beantwortung der 

Frage, wie die Qualität der Leistung des eingeladenen Anbieters zu 

bewerten sei. Diese Auslegung vertrage sich auch mit dem Wortlaut des 

Submissionsgesetzes, wo typische Eignungskriterien (in Art. 20 Abs. 2 

SubG; wie Fachkompetenz oder generelle Leistungsfähigkeit) zumindest 

sinngemäss wieder als konkrete Zuschlagskriterien (in Art. 21 Abs. 2 

SubG; wie Qualität, Erfahrung, Lehrlingsausbildung) genannt werden, 

obwohl deren Vorhandensein selbstverständlich erst die Grundlage 

bildeten, um überhaupt an der fraglichen Submission durch die 

Auftraggeberin eingeladen zu werden. Eine gewisse Konnexität zwischen 

den dem Einladungsverfahren zugrunde liegenden (groben) 

Eignungskriterien und den danach im Detail messbaren Zuschlagskriterien 

sei daher offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass 

deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung 

je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (siehe VGU U 11 

25 vom 17. Mai 2011 E.1c m.H.a. PVG 2004 Nr. 26 E.2 [= VGU U 04 35 

vom 9. November 2004], 2001 Nr. 45 E.4a, 2000 Nr. 70 E.3a, 2000 Nr. 72 

E.2b und ZBl 4/2001 S. 219 ff. [= Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000 

vom 26. Juni 2000 E.4]). Mit Urteil vom 2P.46/2005. 2P.47/2005 vom 

16. September 2005 hob das Bundesgericht ausserdem das Urteil des 

Verwaltungsgerichts U 04 35 vom 9. November 2004 auf, wobei es 

hinsichtlich der unterschiedlichen Bewertung der Ortskenntnisse der 

- 24 -

Anbieter – entgegen dem Verwaltungsgericht – keine unzulässige 

Doppelprüfung von Eignungskriterien auch noch bei den 

Zuschlagskriterien erkannte. Dieser Entscheid erging zwar noch in 

Anwendung der regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen vom 

17. Dezember 1996 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (RABöB), doch weisen dessen Art. 23 Abs. 2 und 

Art. 32 Abs. 1 betreffend die Umschreibung von Eignungs- und 

Zuschlagskriterien eindeutige Parallelen zu derjenigen Art. 20 Abs. 2 und 

21 Abs. 2 SubG auf. Beide Bestimmungen setzten im Übrigen Art. 13 lit. d 

und f IVöB um. Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht beanstandeten 

Doppelprüfung des Erfahrungskriteriums für die ausgeschriebenen 

Ingenieur- und (Zweit-)Vermessungsarbeiten im Zusammenhang mit einer 

Gesamtmelioration bemerkte das Bundesgericht, dass sich fragen liesse, 

inwiefern eine strenge Trennung von anbieter- und angebotsspezifischen 

Kriterien für diesen Fall überhaupt sinnvoll und realisierbar sei. Dies gelte 

allgemein für Dienstleistungsaufträge, wo die Fachkompetenz bzw. die 

Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spiele und die 

Leistungsqualität im Gegensatz zu Kaufaufträgen nicht mittels bereits 

vorhandener Gütern, wie zum Beispiel Muster, geprüft werden könne, so 

dass die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der 

Qualifikation des anbietenden Unternehmers, bewertet werden müsse 

(siehe Urteil des Bundesgerichts 2P.46/2005 vom 16. September 2005 

E.4.2 und 5.1; siehe nunmehr auch BGE 139 II 489 E.2.2). Vorliegend 

kommt es ebenfalls zu keiner unzulässigen Vermischung oder 

Doppelprüfung von (gemäss der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen 

der Einladung abschliessend geprüften) Eignungskriterien nach Art. 20 

SubG einer Anbieterin mit den (gewichteten) und für Eruierung des 

wirtschaftlichsten Angebotes im Sinne von Art. 13 lit. f IVöB bzw. Art. 21 

Abs. 1 SubG massgebenden Zuschlagskriterien nach Art. 21 SubG. Dabei 

ist zu beachten, dass wie auch die Angaben der Selbstdeklaration, der 

- 25 -

Willen zum Ausschluss eigener AGB der eingeladenen Anbieter nicht 

ohne weiteres im Voraus mit Blick auf die grundsätzliche Eignung zur 

Erfüllung einer geplanten Beschaffung im Rahmen einer Präqualifikation 

bzw. im Vorfeld der Einladung durch die Beschaffungsstelle ermittelt 

werden kann. Vorliegend wird der Beschwerdeführerin denn auch nicht die 

grundsätzliche Eignung für die Erfüllung der geplanten Beschaffung 

abgesprochen und sie aus diesem Grund ausgeschossen, sondern weil 

sie ein Angebot eingereicht hat, welches nicht vollständig den von der 

Beschwerdegegnerin verlangten Punkten betreffend die auf das 

Vertragsverhältnis anwendbaren Regelungen entsprach (vgl. dazu Art. 22 

Abs. 1 lit. c SubG), weil sie zumindest subsidiär und generell sowie noch 

vor der Anwendbarkeit des Schweizerischen Obligationenrechts ihre 

eigenen AGB für explizit nicht geregelte Punkte in den Vertragsunterlagen 

bzw. der AGB SIK angewendet haben will, was die Beschwerdegegnerin 

aber aus sachlich gerechtfertigten Gründen nicht akzeptieren muss (siehe 

dazu bereits die vorstehenden Erwägungen 1.6.3 ff.; vgl. auch VGU U 01 

70 vom 16. August 2001 E.4, wo eine Offerte als nicht der Ausschreibung 

entsprechend im Sinne des heutigen Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG qualifiziert 

wurde, weil sie abweichend von den von der Vergabebehörde in den 

Ausschreibungsunterlagen verlangten Eingabebedingungen für EDV-

unterstützte Angebote eingereicht worden und namentlich die 

Positionenreihenfolge abweichend von derjenigen des Originaldevis war). 

Insofern spielt es auch keine entscheidende Rolle, inwiefern es effektiv 

Widersprüche zwischen den AGB SIK sowie der eigenen AGB der 

Beschwerdeführerin gibt.

1.9. Hat die Beschwerdegegnerin aber somit in nicht zu beanstandender 

Weise auf eine zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führende 

Nichteinhaltung des (ungewichteten und zwingend zu erfüllenden) Muss-

Kriteriums der formellen und verfahrensmässigen Akzeptanz der bzw. 

- 26 -

gemäss Ausschreibungsstelle (siehe dazu Ziffern 6.2 und 7.2 der 

Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2] erkannt, fehlt es der 

Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von 

Art. 50 Abs. 1 VRG gemäss den vorstehenden Erwägungen 1.4 f. und sie 

ist zur Beschwerdeerhebung nicht legitimiert. Damit ist mangels Erfüllung 

der (auch von Amtes wegen zu prüfenden) Prozess- bzw. 

Sachurteilsvoraussetzung auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2. Unabhängig davon, ob trotz fehlender Legitimation in der Sache formelle 

Rügen, die auf eine Rechtsverweigerung hinauslaufen würden, zu prüfen 

wären, ist hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin gerügten 

Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör folgendes 

festzuhalten. 

2.1.1. Die Beschwerdeführerin erachtet die Zustellung des angefochtenen 

Entscheides vom 22. September 2022 als Anhang in der E-Mail vom 

23. September 2022 als formungültig und sieht darin eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs. Dies weil durch diese Zustellungsart die 

Beschwerdeerhebung gefährdet oder zumindest stark erschwert werde. 

2.1.2. Mit E-Mail vom 23. September 2022 teilte die Beschwerdegegnerin den 

angefochtenen Entscheid vom 22. September 2022 der dafür bei der 

Beschwerdeführerin zuständigen Person mit (siehe Akten der 

Beschwerdeführerin [Bf-act.] 2 f., Bg-act. 7 f. und die Visitenkarte in der 

Offerte der Beschwerdeführerin [Bg-act. 3d]). Dabei wies die 

Beschwerdegegnerin explizit darauf hin, dass auf einen Postversand 

verzichtet werde und bat – wie auch bereits beim Versand der 

Ausschreibungsunterlagen im Januar 2022 – um eine 

Empfangsbestätigung. Die bei der Beschwerdeführerin für die vorliegende 

Submission zuständige Person bestätigte am 30. September 2022 der 

Beschwerdegegnerin das Eintreffen der E-Mail zum Vergabeentscheid am 

- 27 -

23. September 2022 auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin vom 

28. September 2022 hin. Dabei führte sie aus, dass sie erst einige Tage 

später davon Kenntnis genommen habe. Weiter zeigte sich diese Person 

überrascht über die Art der Übermittlung bzw. Eröffnung des Entscheides 

vom 22. September 2022, da eine postalische Mitteilung gegen 

Empfangsbestätigung erwartet worden sei. Dazu ist zu bemerken, dass 

gemäss Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VRG Entscheide den Parteien 

und, soweit dies gesetzlich vorgeschrieben ist, Dritten zwar schriftlich 

mitzuteilen sind, das VRG oder das SubG über die Art der (postalischen) 

Zustellung aber keine weiteren Vorgaben machen. Eine Eröffnung des 

Entscheides vom 22. September 2022 hätte somit auch auf postalischem 

Weg nicht wie von der Beschwerdeführerin anscheinend erwartet gegen 

Empfangsbestätigung erfolgen müssen, sondern wäre namentlich auch 

die Zustellart A-Post Plus oder sogar normale A- oder B-Post in Frage 

gekommen. Für die Fristauslösung genügte es bei uneingeschriebenen 

Sendungen, wenn diese in den Machtbereich des Empfängers gelangte. 

Einen eigentlichen Nachweis der tatsächlichen Kenntnisnahme ist 

hingegen nicht erforderlich (vgl. BGE 142 III 599 E.2.4.1; PVG 2017 Nr. 29 

E.4a; VGU S 22 50 vom 15. Juli 2022 E.1.3.1, R 21 60 vom 24. November 

2021 E.3.5 und R 18 65 vom 22. Oktober 2019 E.5.2). Bereits am 

29. September 2022 mandatierte die Beschwerdeführerin den 

Rechtsvertreter für das vorliegenden Verfahren und instruierte diesen 

(siehe Vollmacht und Auftrag vom 29. September 2022 [Bf-act. A] sowie 

Kostennote vom 15. November 2022). Spätestens zu diesem Zeitpunkt 

hatte die Beschwerdeführerin somit sogar tatsächliche Kenntnis des 

Inhalts des Entscheides vom 22. September 2022 und damit auch ihres 

Ausschlusses vom Verfahren. Grundsätzlich fällt die Übermittlung eines 

Entscheides per E-Mail nicht unter die schriftliche Mitteilung im Sinne von 

Art. 23 Abs. 1 VRG (siehe PVG 2018 Nr. 29). Die Beschwerdeführerin 

bestreitet hingegen nicht substantiiert, dass der Entscheid vom 

- 28 -

22. September 2022 grundsätzlich die erforderlichen (materiellen) 

Elemente einer Verfügung im Sinne von Art. 25 SubG aufweist (vgl. auch 

Art. 23 Abs. 1 SubG und auch Art. 22 Abs. 1 VRG; vgl. für die allgemeinen 

[materiellen] Begriffselemente einer Verfügung: 

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 

Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 849 ff. und WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des 

Allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 2142 ff.; VGU 

A 20 5 vom 18. Mai 2020 E.3.3 ff.). So enthält der angefochtene Entscheid 

eine kurze Sachverhaltsschilderung inkl. Übersicht der gültigen Offerten, 

den Entscheid über den Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin 

inkl. Begründung dafür, den Entscheid über die Vergabe an die 

Beigeladene inkl. Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung. Weiter 

war der Entscheid unterzeichnet und ihm lag noch eine Beurteilungsmatrix 

bei (siehe Bf-act. 2 und Bg-act. 7). Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG qualifiziert 

Zuschläge und Ausschlüsse vom Verfahren explizit als selbständig 

anfechtbare Verfügungen des Auftraggebers im Sinne von Art. 25 Abs. 1 

SubG. Insofern wäre sogar durchaus denkbar, dass ein solcher Zuschlag 

oder Ausschluss vom Verfahren nicht hinsichtlich aller Strukturmerkmale 

genau einer Verfügung gemäss der allgemeinen 

Verwaltungsrechtsdogmatik zu entsprechen hat, um deren Anfechtbarkeit 

vor Verwaltungsgericht bejahen zu können. Bei einer Übermittlung eines 

Entscheides per E-Mail (ohne [qualifizierte] elektronische Signatur) könnte 

sich die Frage nach dem Fehlen einer rechtsverbindlichen, eigenhändigen 

Unterschrift stellen. Diesbezüglich ist aber darauf hinzuweisen, dass die 

Unterschrift kein generelles Gültigkeitserfordernis einer Verfügung 

darstellt und grundsätzlich höchsten die Anfechtbarkeit bewirkt und auch 

dabei ist zu berücksichtigen, ob dem Adressaten überhaupt wesentliche 

Nachteile dadurch erwachsen sind (vgl. BGE 131 V 483 E.2.3.1 ff.; Urteil 

des Bundesgerichts 8C_665/2022 vom 15. Dezember 2022 E.3.4 f.; VGU 

A 20 5 vom 18. Mai 2020 E.3.6; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: 

- 29 -

AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/ 

St. Gallen 2019, Art. 34 Rz. 9 f. und WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 2579 

und 2595). Zu bemerken ist aber doch, dass die Beschwerdegegnerin bei 

einer solchen Übermittlung bzw. Eröffnung gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG 

eines Entscheides über den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren 

im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG per E-Mail – ohne eine vom 

Empfänger abgegebene Empfangsbestätigung mit Nennung des 

Zugangsdatums – den genauen Zeitpunkt der Zustellung insbesondere für 

den Beginn des Fristlaufs der Rechtsmittelfrist nicht belegen kann bzw. im 

Zweifelsfalle auf die (glaubhafte) Darstellung des Empfängers abgestellt 

werden müsste. Selbst wenn man aber bei der Übermittlung des 

Entscheides vom 22. September 2022 von einem derart 

schwerwiegenden Eröffnungsmangel im Bereich des Submissionsrechts 

ausginge und auf die Nichtigkeitsfolge bzw. auf eine formlose Mitteilung 

ohne Rechtswirkung erkennen würde, hätte dies nicht automatisch zur 

Folge, dass die Beschwerdeführerin Gelegenheit erhielte, ihre Offerte 

betreffend das gemäss den vorstehenden Erwägungen 1.6.4 ff. nicht 

erfüllte Muss-Kriterium der formellen und verfahrensmässigen Akzeptanz 

der Ausschreibungsstelle (Pos. 2 gemäss Ziffer 6.2 der 

Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2]) anpassen zu können und somit 

erst wieder eine reelle Chance auf den Zuschlag erreichen könnte. Denn 

der Eingabetermin für die Offerten endete am 25. Februar 2022 (siehe Bg-

act. 2 S. 1 und Bg-act. 7 S. 1) und die Beschwerdeführerin ist gemäss 

ihren Ausführungen im vorliegenden Verfahren weiterhin nicht gewillt, auf 

die subsidiäre Geltung ihrer eigenen AGB für nicht explizit in den 

Vertragsunterlagen inkl. Anhängen bzw. der AGB SIK geregelte Punkte zu 

verzichten (siehe dazu die vorstehenden Erwägungen 1.6.4 ff.), zumal 

dies einer nachträglichen Änderung ihrer Offerte nach Ablauf der 

Eingabefrist gleichkäme (vgl. Allgemein zur Zulässigkeit nachträglicher 

Änderungen der Angebote: BGE 141 II 353 E.8.2.2, 

- 30 -

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 710 ff. und auch Art. 19 Abs. 1 

SubG und Art. 25 Abs. 1 SubV; vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 

2C_478/2017 vom 9. April 2018 E.5, wo trotz nichtiger bzw. formlosen 

Zustellung ohne Rechtswirkung ins Ausland der erstmaligen Ablehnung 

einer Dissertation nicht auf eine Verbesserungsmöglichkeit im Rahmen 

der erstmaligen Einreichung erkannt wurde, sondern lediglich, dass die 

Dissertation als Erst- und nicht als Zweiteinreichung abzulehnen war und 

die reglementarisch explizit vorgesehene Möglichkeit zur Überarbeitung 

einzuräumen war). Inwiefern – ausser einem prozessualen Leerlauf – die 

erneute Eröffnung des Entscheides auf dem Postweg zur Behebung eines 

durch den gerügten Formfehler erlittenen Nachteils angezeigt wäre, ist 

nicht ersichtlich. Liess die Beschwerdeführerin doch am 3. Oktober 2022 

innert der zehntägigen Frist gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG eine zwölfseitige 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen, wo sie sich ausführlich 

namentlich mit dem von ihr bemängelten Ausschluss aus dem Verfahren 

und der Gewichtung des Preiskriteriums auseinandersetzte und zudem 

am 28. Oktober 2022 auch noch replizierte. Im Rahmen der Replik 

beschränkte sie sich dann aber im Wesentlichen auf die Entgegnung zu 

beschwerdegegnerischen Vorbringen in deren Vernehmlassung vom 

12. Oktober 2022. Unter dem Aspekt von Treu und Glauben (vgl. dazu 

BGE 105 Ia 307 E.4; Urteile des Bundesgerichts 2C_478/2017 vom 

9. April 2018 E.5.3, 2C_408/2016, 2C_409/2016 vom 19. Juni 2017 E.2.1 

und 3.2 sowie 2C_827/2015 und 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E.3.3 f.) 

ist schliesslich noch zu festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 

gemäss E-Mailantwort vom 30. September 2022 auf die E-Mail der 

Beschwerdegegnerin vom 23. September 2022 mit angehängtem 

Entscheid vom 22. September 2022 bzw. die Nachfrage vom 

28. September 2022 um eine Empfangsbestätigung sich zwar überrascht 

zeigte, dass der Entscheid nicht mit eingeschriebener Postsendung 

eröffnet worden sei, zugleich aber nicht auf eine (zusätzliche) postalische 

- 31 -

Eröffnung mit eingeschriebenem Brief (namentlich im Hinblick auf die 

Fristauslösung) bestand. Dies obwohl sie am Tag zuvor bereits ihren 

Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren konsultiert und instruiert hatte 

und am 30. September 2022 auch bereits über einen Beschwerdeentwurf 

informiert worden war (siehe Bg-act. 8 und Honorarnote vom 

15. November 2022). 

2.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt auch die Begründungspflicht als verletzt. In 

der Beurteilungsmatrix werde mit anderen Zahlen gearbeitet als im Offert-

öffnungsprotokoll präsentiert worden seien und die Zuschlagssumme der 

Beigeladenen sei im Entscheid vom 22. September 2022 ebenfalls 

unzutreffend beziffert worden.

2.2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass im Vergaberecht die 

Anforderungen an die Begründungsdichte tief angesetzt und Entscheide 

deshalb bloss kurz und damit summarisch zu begründen seien. Die 

Beschwerdeführerin habe mit der Begründung im angefochtenen 

Entscheid betreffend ihren Ausschluss und der Beurteilungsmatrix sich 

von der Problemstellung ein genügendes Bild machen können, um den 

Entscheid anzufechten, was allein schon der Umfang der 

Beschwerdeschrift von 12 Seiten belege. Die unterschiedlichen Zahlen 

hätten sich nach einer rechnerischen und technischen Bereinigung bei den 

drei im Verfahren verbliebenen Anbieterinnen ergeben, wozu die 

Beschwerdeführerin nicht gehöre.

2.2.3. Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG und Art. 13 lit. h IVöB ist der Zuschlag allen 

Anbietern gleichzeitig mitzuteilen und – mit einer Rechtsmittelbelehrung 

versehen – kurz zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher 

Rechtsprechung heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch 

diejenigen Überlegungen zu nennen sind, von denen sich die 

Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt 

- 32 -

(vgl. VGU U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.2.3, U 21 17 vom 28. Juni 2021 

E.2.2, U 19 122 vom 18. Februar 2020 E.3.2, U 19 7 vom 19. März 2019 

E.5.1 und U 14 27 vom 16. Juli 2014 E.4). Das Gericht erachtet kurze 

Begründungen denn auch regelmässig als zulässig, wenn zumindest 

zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar 

hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem 

bestimmten Anbieter erteilt hat und wenn die Offerenten die Möglichkeit 

haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte im 

nachfolgenden Beschwerdeverfahren sachgerecht wahren zu können 

(vgl. etwa VGU U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.2.3, U 21 17 vom 28. Juni 

2021 E.2.2, U 19 122 vom 18. Februar 2020 E.3.2, U 14 27 vom 16. Juli 

2014 E.4, U 09 41 vom 19. Juni 2009 E.2b; siehe auch Art. 28 Abs. 1 

SubV). Im angefochtenen Entscheid vom 22. September 2022 wurde der 

Ausschluss der Beschwerdeführerin bzw. die Beurteilung ihrer Offerte als 

ungültig damit begründet, dass die festgelegten Kriterien der 

Ausschreibung (gemäss Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen) nicht 

eingehalten worden seien. Angesichts der klaren Fragestellung der 

Position 10 unter Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich des 

Ausschlusses eigener AGB sowie der ebenso klar dem nicht vollkommen 

entsprechenden Antwort der Beschwerdeführerin, genügt die Begründung 

des angefochtenen Entscheides den rechtssprechungsgemässen 

Anforderungen, konnte sich doch die Beschwerdeführerin, wie das auch 

die Beschwerde vom 3. Oktober 2022 eindeutig zeigt, Rechenschaft über 

die Gründe ihrer Ausschlusses geben und diesen sachgerecht anfechten. 

Inwiefern dabei die Beurteilungsmatrix und die darin enthaltenen 

Zahlenwerte bezüglich ihres Begründungsanspruches betreffend ihren 

Ausschluss vom Verfahren eine Rolle spielen soll, erschliesst sich dem 

Gericht nicht. Zu bemerken ist immerhin, dass auch aus der 

Beurteilungsmatrix der Grund für ihren Ausschluss noch einmal ersichtlich 

ist. Bei ihrer Spalte wird nämlich insbesondere die formelle und 

- 33 -

verfahrensmässige Akzeptanz hinsichtlich der Kriterien der 

Ausschreibungsstelle als Muss-Kriterium (gemäss Pos. 2 von Ziffer 6.2 

der Ausschreibungsunterlagen) verneint.

2.3. Damit erwiese sich jedenfalls auch die Rüge der Verletzung des 

Anspruches auf rechtliches Gehör als unbegründet.

3.1. Selbst wenn aber auf die Beschwerde eingetreten werden könnte, erwiese 

sie sich aufgrund der vorstehenden Ausführungen unter den dort 

geprüften Gesichtspunkten als unbegründet (siehe vorstehende 

Erwägungen 1.6.3 ff.). Die Überprüfung von Vergabeentscheiden 

beschränkte sich dabei gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 

SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder 

Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellungen. Dabei könnte das Verwaltungsgericht sein 

Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 

Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hätte es Lösungen der 

Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar 

sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (siehe 

anstatt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts VGU U 22 80 vom 

15. Dezember 2022 E.1.6, U 22 22 vom 1. November 2022 E.1.6 und U 12 

121 vom 5. März 2013 E.3, letzteres bestätigt mit Urteil des 

Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E.2.2).

3.2. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, erwiese die 

Beschwerde im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der 

Preisgewichtung und -bewertung als unbegründet bzw. könnte infolge 

Verspätung darauf gar nicht einzutreten werden.

3.2.1. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, dass für standardisierte 

Beschaffungsobjekte das Preiskriterium gemäss Verwaltungsgericht 

- 34 -

mindestens mit 60 % gewichtet werden müsse. Weiter sei aus den 

Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich, dass es sich bei der 

vorliegenden Submission um einen derart komplexen Auftrag handle, der 

eine Preisgewichtung von (nur) 40 % rechtfertige. Vorliegend gehe es um 

ein Managementsystem, eine zentrale Datenerfassung und eine 

systemunterstützte Routen- und Einsatzplanung für den Winterdienst und 

die Stadtreinigung. Dabei handle es sich um ein weitgehend 

standardisiertes Beschaffungsobjekt einer digitalen Lösung, welche in der 

Schweiz sicher kein Neuland darstelle. Selbst bei Aufträgen von mittlerer 

Komplexität sei das Preiskriterium mit mindestens 50 % zu gewichten, 

womit die Beschwerdeführerin klarerweise den Zuschlag erhalten müsste. 

Sodann sei auch eine Preisbewertungsmethode unzulässig, bei der nicht 

das preisgünstigste Angebot beim Preiskriterium die beste Bewertung 

erhalte. Die Beigeladene sei mit Abstand die teuerste Anbieterin (TCO von 

CHF 429'013.--) und damit CHF 155'876.-- resp. CHF 131'369.-- teurer als 

die nach dem Ausschluss der Beschwerdeführerin verbliebenen anderen 

Anbieter. Trotzdem habe die Beigeladene den Zuschlag erhalten, womit 

die Preisgewichtung und -bewertung unzulässig und willkürlich sei.

3.2.2. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass auf diese 

Rüge gar nicht erst eingetreten werden könne, weil das Angebot der 

Beschwerdeführerin aufgrund ihres Ausschlusses gar nicht erst bewertet 

worden sei. Weiter stehe hier nicht die Beschaffung eines standardisierten 

Gutes zur Debatte und bezögen sich die von der Beschwerdeführerin 

angeführte Preisgewichtung von (mindestens) 60 % aber gerade auf ein 

solches. Das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil, welches 

PVG 2019 Nr. 17 zugrunde lag, habe konkret die Beschaffung eines 

Pistenfahrzeugs betroffen und sei nicht mit der vorliegenden Beschaffung 

vergleichbar. Schliesslich seien von der Beschwerdeführerin auch die 

Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten worden.

- 35 -

3.2.3. Die Beschwerdegegnerin gab – wie in Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 

Abs. 1 lit. h SubV – die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, 

namentlich die Gewichtung des Preiskriteriums (benannt als finanzielle 

Leistungsfähigkeit [der Lösung]) zu 40 %, in den 

Ausschreibungsunterlagen bekannt (siehe Bf-act. 4 S. 29 und Bg-act. 2 

S. 27). Ausweislich der Akten, hat die Beschwerdeführerin dazumal noch 

nicht dagegen opponiert, obwohl die Ausschreibung gemäss Art. 25 

Abs. 2 lit. a SubG und Art. 15 Abs. 1bis lit. a und Abs. 2 IVöB selbständig 

anfechtbar gewesen wäre. Mängel in der Ausschreibung sind 

grundsätzlich sofort mittels Anfechtung geltend zu machen. Begründet 

wird dies mit dem Beschleunigungsgebot bzw. der Verfahrenseffizienz. 

Wenn es einem Anbieter nach Treu und Glauben aber auch bei der 

gebotenen Aufmerksamkeit nicht möglich war, die Unregelmässigkeit (der 

Ausschreibung) zu erkennen, wird die Anfechtung der Ausschreibung und 

damit die Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums Preis erst nach der 

Zuschlagserteilung zugelassen, da von einem Anbieter nicht verlangt 

werden kann, dass er die Ausschreibung und die dazugehörigen 

Unterlagen einer vertieften rechtlichen Überprüfung unterzieht (siehe 

BGE 130 I 241 E.4.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_680/2020 vom 

10. März 2021 E.1.2.3 und 4 sowie 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 E.4.1, 

nicht publ. in: BGE 139 II 489). Vorliegend stellt sich die 

Beschwerdeführerin namentlich gestützt auf die in PVG 2019 Nr. 17 

publizierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auf den Standpunkt, 

dass die Preisgewichtung auf Basis der Ausschreibungsunterlagen mit 

40 % klar zu tief sei, auch wenn es sich um ein eine digitale Lösung aus 

dem Informatikbereich handle. Sieht sie in der Preisgewichtung für ein – 

ihrer Ansicht nach – weitgehend standardisiertes Beschaffungsobjekt 

bereits darin einen Verstoss gegen die verwaltungsgerichtliche Praxis, 

wäre gemäss der vorstehenden Rechtsprechung unbesehen der im 

Rahmen der Angebotsbewertung durch die Beschwerdegegnerin 

- 36 -

angewendeten Preisbewertung zur Anfechtung der Ausschreibung in 

diesem Punkt gehalten gewesen und es könnte darauf im Rahmen der 

Anfechtung des Zuschlages an die Beigeladene und den Ausschluss der 

Beschwerdeführerin nicht mehr eingetreten werden. 

3.2.4. Darüber hinaus kann sich das Verwaltungsgericht der 

beschwerdeführerischen Einschätzung nicht anschliessen, dass die 

Gewichtung des Preiskriteriums mit 40 % im Widerspruch zu 

verwaltungsgerichtlichen Praxis steht. Es trifft zwar zu, dass das 

Preiskriterium nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im 

öffentlichen Beschaffungswesen – neben dem Qualitätskriterium als 

Ausdruck von Preis/Leistung – vielfach eine vorrangige Bedeutung zu 

kommt. Weiter kann als allgemeine Faustregel gelten, dass dem Preis ein 

umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je standardisierter bzw. je 

geringer die Komplexität eines Beschaffungsobjektes ist. Als Richtschnur 

kann dabei gelten, dass bei (weitgehend) standardisierten 

Beschaffungsobjekten (im offenen Verfahren) das Gewicht des 

Preiskriteriums in der Regel nicht weniger als 60 % betragen soll und die 

Preisgewichtung jedenfalls auch bei der Preisbewertung noch hinreichend 

zum Tragen kommen muss. Umgekehrt darf der Preis bei hochkomplexen 

Aufträgen eine untergeordnete(re) Rolle spielen. Die Beschaffung von 

spezifischen Informatiklösungen (mit Integrations- und/oder 

Parametrierungs- oder spezifischem Anpassungsbedarf bezüglich der 

Soft- und Hardware), wie sie auch im vorliegenden Beschaffungsvorhaben 

enthalten sind, gehören regelmässig – auch wenn sie zumindest teilweise 

auf Standardsoftware basieren und nicht ausschliesslich 

Individualsoftware zum Gegenstand haben – zumindest zu den 

komplexeren Beschaffungsgütern, zumal bei solchen Projekten die Gefahr 

für Termin- oder Kostenüberschreitungen vielfach erhöht ist (siehe zum 

Ganzen BGE 143 II 553 E.6.4 m.H.a. 138 I 143 E.4.2; PVG 2019 Nr. 20 

- 37 -

E.2.1, 2019 Nr. 17 E.2.2.1 ff., 2009 Nr. 33 E.2, 2002 Nr. 37 E.2b und 2002 

Nr. 36 E.2b ff.; vgl. betreffend das erhöhte Risiko einer Termin- oder 

Kostenüberschreitung bei Informatikprojekten: VGU U 21 63 vom 

25. Januar 2022 E.3.4 und STRAUB, Kostenüberschreitungen in IT-

Verträgen, in: JÖRG/ARTER [Hrsg.], Internetrecht und IT-Verträge, 

Bern 2007, S. 115 f.; vgl. betreffend die Relevanz des Preiskriteriums für 

weitgehend standardisierte Beschaffungen auch Art. 21 Abs. 4 Satz 1 

SubG sowie betreffend einfachste Vergaben nunmehr Urteil des 

Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E.3.1 ff.). Zur 

Begründung, dass es sich vorliegend nicht um ein weitgehend 

standardisiertes Beschaffungsobjekt handelt, macht die 

Beschwerdegegnerin nachvollziehbar insbesondere geltend, dass es sich 

bei diesem Projekt zumindest in der Schweiz mehr oder weniger um 

Neuland handle. Es gehe um die Optimierung der Abfallbewirtschaftung 

unter Zuhilfenahme von Internet of Things (IoT). Aktuell würden Moloks 

und Container durch Abfahren von fixen Routen bewirtschaftet. Auch 

wenn die Chauffeure/-innen die Füllstände aufgrund ihrer Erfahrung sehr 

gut kennen würden, eröffneten sich mit fortschreitender Digitalisierung 

neue Möglichkeiten und Optimierungspotenziale für die Tourenplanung 

der Entsorgung sowie in der Reinigung und im Winterdienst. Zentrale 

Steuerung, Reporting und Analytik spielten in der effizienten 

Dienstleistungserbringung im öffentlichen Infrastrukturbereich unter dem 

Stichwort Smart City eine immer wichtigere Rolle. Die 

Beschwerdegegnerin verspricht sich vom diesem Beschaffungsvorhaben 

wesentliche Vorteile bei der Planung der Routen und deren 

Arbeitsvorbereitung, wobei die Umsetzung dieses Vorhabens nicht zu 

unterschätzen sei. Dass es sich beim vorliegenden 

Beschaffungsvorhaben nicht um ein im wesentlichen standardisiertes 

Beschaffungsobjekt handelt, lässt sich bereits an den unterschiedlichen 

Konzepten der Angebote für das (Betriebs-)Managementsystem ablesen. 

- 38 -

So offeriert die Beschwerdeführerin und eine weitere Anbieterin 

beispielsweise das (Betriebs-)Managementsystem als Software as a 

Service bzw. Cloud-Lösung (siehe Bg-act. 3d, Angebotsunterlagen der 

Beschwerdeführerin, S. 7 [Blaues Register], Zeile T-032 des 

Anforderungskataloges betreffend technischer Anforderungen des 

Managementsystems im Gelben Register und Beilagen bzw. 

Beschreibungen der H._____-Plattform im Grünen Register sowie Bg-

act. 3b, Angebotsunterlagen der Anbieterin, S. 7 und Zeile T-032 des 

Anforderungskataloges betreffend technischer Anforderungen des 

Managementsystems), während die Beigeladene und eine andere 

Anbieterin eine On-Premise-Lösung offerierten (siehe Bg-act. 3a, 

Angebotsunterlagen der Beigeladenen, S. 7 f. und Zeile T-022 des 

Anforderungskataloges betreffend technischer Anforderungen des 

Managementsystems sowie Bg-act. 3c, Angebotsunterlagen der 

Anbieterin, S. 7 und Zeilen T-022 und T-032 des Anforderungskataloges 

betreffend technischer Anforderungen des Managementsystems). Die von 

der Beschwerdegegnerin vorgenommene Preisgewichtung mit 40 % 

bewegt sich zudem im Rahmen ähnlicher Beschaffungsverfahren in den 

Kantonen Zürich und Basel-Stadt, wo sich die Preisgewichtung in einem 

Bereich zwischen 35 und 40 % bewegte (siehe Meldungsnummern 

F._____ und G._____, abrufbar unter: 

https://www.simap.ch/shabforms/COMMON/search/searchForm.jsf). 

Insofern könnte die Preisgewichtung der Beschwerdegegnerin von 40 % 

an sich nicht beanstandet werden. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer 

Beschwerde rügt, dass die Beigeladene trotz des deutlich höheren Preises 

den Zuschlag erhielt und somit die Preisgewichtung als auch die 

Preisbewertung unzulässig sei, verkennt sie mit dieser zu stark 

vereinfachten Aussage, dass es sich beim wirtschaftlich günstigsten 

Angebot im Sinne von Art. 21 Abs. 1 SubG bzw. Art. 13 lit. f IVöB nicht in 

jedem Fall und namentlich bei komplexeren Beschaffungsvorhaben – wie 

- 39 -

dem Vorliegenden – um dasjenige handelt, welches den (absolut) tiefsten 

Preis aufweist. Vielmehr ist damit dasjenige Angebot gemeint, welches 

vereinfacht gesagt unter Berücksichtigung der als massgeblich erklärten 

Kriterien gemäss Art. 21 Abs. 2 SubG das beste 

Preis-/Leistungsverhältnis bietet (siehe bereits PVG 2009 Nr. 33 E.2.; 

VGU U 18 56 vom 6. November 2018 E.3.1 und U 12 40 vom 12. Juli 2012 

E.4a; vgl. betreffend Art. 13 lit. f IVöB auch BGE 143 II 553 E.6.4 m.H.a. 

138 I 143 E.4.2). Inwiefern die Beschwerdegegnerin eine unzulässige 

Preisbewertungsmethode angewendet hätte, die dazu führt, dass nicht 

das preisgünstigste, sondern ein anderes Angebot beim 

Zuschlagskriterium Preis die beste Bewertung erhielte, ist nicht ersichtlich. 

Die Beschwerdeführerin wurde infolge des Nichterfüllens eines Muss-

Kriteriums bzw. dem Einreichen einer nicht den 

Ausschreibungsunterlagen entsprechenden Offerte vom weiteren 

Verfahren ausgeschlossen und konsequenterweise wurde ihr Angebot 

auch nicht weiter ausgewertet und berücksichtigt. Die Beigeladene erhielt 

beim Preiskriterium angesichts der höchsten TCO die geringste Punktzahl, 

während die verbliebene Anbieterin mit den geringsten TCO die volle 

Punktzahl (entsprechend 40 %) erhielt (siehe Bg-act. 5 f. und auch die 

dem Entscheid vom 22. September 2022 angehängte Beurteilungsmatrix 

[Bf-act. 2 und Bg-act. 7]). Damit erwiesen sich auch die im 

Zusammenhang mit dem Preiskriterium vorgebrachten Rügen als 

unbegründet.

4. Im Ergebnis ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang 

des Verfahrens gehen die Gerichtskosten, bestehend aus einer 

Staatsgebühr und Kanzleiauslagen (Art. 75 Abs. 1 lit. a und b VRG), 

gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die 

Staatsgebühr wird gestützt auf Art. 75 Abs. 2 VRG und in Anbetracht der 

- 40 -

finanziellen Bedeutung der Ausschreibung sowie des nicht unerheblichen 

Verfahrensaufwandes auf CHF 3'000.-- festgesetzt.

5. Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 

keine Parteientschädigung zu, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis 

obsiegt. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Die 

Beigeladene liess sich im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen, womit 

ohnehin kein aussergewöhnlicher Aufwand entstanden ist, der mittels 

Parteientschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG zu ersetzen wäre (siehe 

VGU U 22 80 vom 15. Dezember 2022 E.7.2, U 22 22 vom 1. November 

2022 E.3.4 und U 20 75 vom 22. Dezember 2020 E.9.2).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 789.--

zusammen CHF 3'789.--

gehen zulasten der A._____ AG.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]