# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9843e160-26ff-59da-8fe2-a2400b6d26ac
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-11
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 11.10.2021 CACIV.2021.61 (INT.2021.451)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_002_CACIV-2021-61_2021-10-11.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 22.04.2022 [5A_932/2021]

  

 

 

 

Extrait des considérants :

3.         a)
D’après l'article 298 al. 2ter CC, applicable
aux mesures protectrices de l’union conjugale, lorsque l'autorité parentale est
exercée conjointement, l'autorité de protection de l'enfant – en l’occurrence,
le juge civil – examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde
alternée, si le père, la mère ou l'enfant le demande.

                        b)
D’après la jurisprudence (arrêts du TF du 12.07.2021
[5A_648/2020] cons. 3.2.1 et du 19.01.2021
[5A_991/2019] cons. 5), la garde alternée est la situation dans laquelle
les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se partagent la garde
de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales,
pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois. Bien que l'autorité
parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer
le lieu de résidence de l'enfant, elle n'implique pas nécessairement
l'instauration d'une garde alternée. L'autorité compétente doit néanmoins
examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une
garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de
l'enfant. Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en
matière d'attribution des droits parentaux, les intérêts des parents devant
être relégués au second plan.

                        Concrètement,
le Tribunal fédéral retient (arrêt du 19.01.2021 précité, cons. 5.1.2) que
l'autorité compétente doit évaluer, sur la base de la situation de fait
actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si
l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le
bien de l'enfant. À cette fin, elle doit en premier lieu examiner si chacun des
parents dispose de capacités éducatives et s'il existe une bonne capacité et
volonté de ceux-ci de communiquer et coopérer, compte tenu des mesures organisationnelles
et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde.
À cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents
du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant
entre eux portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des
difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence
d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui
pourrait apparaître contraire à son intérêt. Si les parents disposent tous deux
de capacités éducatives, l'autorité compétente doit dans un deuxième temps
évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la
garde à l'un des parents. Au nombre des critères essentiels pour cet examen,
entrent en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant
les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de
favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut
apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens
notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux
parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, la
possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge
de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que
le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge quand bien même
il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Ces critères
d'appréciation sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas
d'espèce. Ainsi les critères de la stabilité et de la possibilité pour le
parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant
chez les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un
cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité
de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant
plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain
éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite
une plus grande organisation. Si l'autorité compétente arrive à la conclusion
qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, elle devra alors
déterminer auquel des deux parents elle attribue la garde en tenant compte,
pour l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la
capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre
parent.

                        Le
principe est que les membres d’une fratrie ne doivent pas être séparés.
Cependant, rien ne s’oppose à des solutions de garde différentes quand il faut
tenir compte d’une différence d’âge, ainsi que de besoins, de liens émotionnels
et de souhaits différents des enfants (arrêt du TF du 21.06.2021
[5A_730/2020] cons. 3.3.1.1). En d’autres termes, des exceptions au
principe peuvent être justifiées par des raisons objectives, notamment la
volonté de l’enfant formée de manière autonome, s’il n’existe aucun doute ;
une telle volonté doit avoir un poids important lorsque l’enfant a un âge assez
avancé, par exemple quatorze ans (arrêt du TF du 29.07.2021
[5A_558/2021] cons. 3).

                        En
la matière, l'autorité compétente, qui connaît le mieux les parties et le
milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation
(arrêt du 19.02.2021 précité, cons. 5.1.3).

                        c)
En l’espèce, chacun des deux parents dispose de capacités éducatives, ce que
l’appelant admet. On ne peut pas suivre ce dernier quand il prétend que jusqu’à
la séparation effective, il s’occupait exclusivement de l’éducation sociale et
comportementale en lien avec les enfants. Les parents ont peut-être des
méthodes d’éducation différentes, mais il n’est pas vraisemblable que la mère
n’aurait contribué en aucune manière à l’éducation sociale et comportementale
des enfants. Il est en outre possible que l’épouse, qui n’a pas suivi sa
scolarité en Suisse, ne connaisse pas de manière approfondie le contenu de
l’enseignement qui y est prodigué, mais cela ne peut pas signifier que ses
capacités éducatives, au sens où l’entend la jurisprudence, seraient
insuffisantes ou même significativement inférieures à celles du mari. Bien des
parents ne sont sans doute pas ou plus capables de résoudre une équation du
deuxième degré à une inconnue ou de disserter sur la bataille de Morgarten
(matières enseignées à l’école secondaire), sans pour autant que l’on puisse
mettre en doute leurs capacités éducatives. Dans son complément à sa réponse du
7 juillet 2021, le père exposait que B.________ avait beaucoup de facilité à
l’école, « grâce à ses hautes capacités et son fort potentiel, même si
elle ne travaill[ait] pas du tout à la maison depuis plus d’une année ».
Un suivi intensif du travail scolaire de B.________ ne semble donc pas
nécessaire, en tout cas en l’état actuel des choses. Si la garde sur B.________
était attribuée à la mère, l’enfant pourrait au demeurant, en cas de besoin, se
rendre chez son père pour faire des devoirs scolaires avec son aide, vu la
proximité des domiciles des parents (cf. plus loin).

                        Les
parents, malgré les conflits qui les opposent, sont capables de communiquer et
coopérer dans la mesure nécessaire au suivi des enfants et aux décisions qui
doivent être prises à leur sujet. Des problèmes à cet égard ne peuvent pas
justifier le refus d’une garde alternée. Le raisonnement du Tribunal civil à ce
sujet est contradictoire quand il considère en substance, s’agissant de B.________,
qu’un important conflit et l’absence de dialogue entre les parents
constitueraient des facteurs s’opposant à une garde alternée, tout en ordonnant
un tel mode de garde pour A.________. Au surplus, on peut espérer que la
séparation, maintenant effective par la constitution de deux domiciles séparés,
permettra aux parents, à terme, d’envisager plus sereinement leurs relations.

                        Les
logements des deux parents se trouvent dans la même localité, à Z.________,
respectivement rue [ccc] et rue [ddd]. Le trajet à pied entre ces deux lieux
n’est que de 450 mètres, comme on peut le constater sur l’application « Plans »
de n’importe quel smartphone. La situation géographique et la distance séparant
les logements des deux parents sont donc assez idéales pour une garde alternée.

                        Aucun
des parents ne soutient que l’autre n’aurait pas la capacité et la volonté de
favoriser les contacts avec lui ou elle.

                        Jusqu’à
la toute récente séparation effective, la mère n’exerçait pas de véritable
activité professionnelle, alors que le père travaillait à 100 %. Dès lors, il
faut admettre que la mère, concrètement, s’occupait forcément bien plus des
enfants que le père. On ne peut donc pas considérer que les deux parents
s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, même si le
père s’investissait sans doute pour eux dans la mesure de ses possibilités
pratiques, en particulier pour leurs loisirs. À cet égard, le maintien de la
situation antérieure apporterait à B.________ une plus grande stabilité qu’une
garde alternée.

                        En
l’état actuel des choses au moins, la disponibilité de la mère reste nettement
plus importante que celle du père, en ce sens que la première n’exerce pas de
véritable activité professionnelle et est donc assez disponible (au demeurant,
elle a une voiture qui lui permet de se déplacer facilement pour suivre les
enfants dans leurs activités), alors que le second travaille à plein temps, en
partie hors canton (même s’il pouvait effectuer du télétravail à domicile deux
à trois jours par semaine, cela n’augmenterait pas sa disponibilité de manière
décisive, car le temps de présence au domicile ne pourrait pas être entièrement
consacré à s’occuper des enfants). Il est sans doute important qu’à son âge, B.________
puisse encore bénéficier d’une grande disponibilité de la part du parent
gardien, notamment pour son accompagnement général et les divers déplacements que
ses activités impliquent, ses besoins à cet égard n’étant pas les mêmes que
ceux d’un garçon âgé de dix-sept ans déjà et donc presque majeur.

                        La
jurisprudence fédérale citée plus haut n’évoque certes pas le critère d’une
relation plus étroite avec l’un ou l’autre des parents, mais il tombe sous le
sens qu’il est conforme au bien de l’enfant de prendre en compte, pour les
décisions quant à la garde, les affinités particulières de celui-ci avec l’un
ou l’autre de ses parents (liens émotionnels). Une adolescente a un intérêt
évident à passer plus de temps avec celui de ses parents dont elle se sent la
plus proche. Dans le cas d’espèce, il n’est pas contesté que B.________ a une
relation plus étroite avec sa mère qu’avec son père, même si elle aime aussi ce
dernier. A.________ a d’ailleurs expliqué, lors de son audition par le juge,
qu’elle avait beaucoup besoin de sa mère (cf. le procès-verbal de l’audience du
9 juillet 2021, avec des précisions du juge quant aux déclarations de A.________).

                        Que
le père ait entrepris de nombreuses activités intéressantes avec ses enfants,
activités auxquelles la mère n’a pas toujours participé, n’est pas relevant. Il
est dans l’ordre des choses que quand des enfants passent l’essentiel de leur
temps hors scolaire avec leur mère, entièrement disponible, le père entreprenne
parfois, seul avec les enfants, des activités durant le temps libre que lui
laisse un emploi à 100 %, ne serait-ce que pour laisser à la mère des espaces
dans lesquels elle peut se consacrer à autre chose que le suivi des enfants.
L’appréciation serait différente si la mère s’était délibérément abstenue, par
mauvaise volonté ou par désintérêt pour les enfants, de participer avec ceux-ci
et le père à toute activité hors du domicile, mais rien au dossier ne permet de
l’envisager. Par ailleurs, on peut comprendre que les parents n’aient pas les
mêmes goûts quant aux activités de loisirs et qu’il est assez normal qu’ils
entreprennent parfois de telles activités séparément, avec des adolescents,
ceci d’autant plus quand les relations entre les parents sont mauvaises (depuis
plusieurs années déjà, à lire les allégués du père à ce sujet).

                        B.________
est actuellement âgée de quatorze ans. On peut en principe présumer de la
capacité de discernement d’un enfant de cet âge (arrêt du TF du 27.04.2021
[5A_281/2020] cons. 1.3.2) et, dans le cas d’espèce, rien ne permet de
penser que cette capacité de discernement ne serait pas donnée, en particulier
pour l’expression de ses souhaits quant à sa propre prise en charge. Comme l’a
relevé le premier juge, B.________ s’est exprimée clairement en faveur de
l’attribution de la garde à la mère, tout en disant – ce qui n’est pas
contradictoire – qu’elle aimait également son père et que celui-ci lui
apprenait des choses. Elle a expliqué pourquoi, ceci de manière crédible, en
particulier quant à une plus grande proximité avec la mère. Ses motifs ne sont
pas irrelevants. Si on peut admettre que B.________ éprouve peut-être des
craintes infondées envers une nouvelle organisation, le fait est que les
souhaits – forcément en partie subjectifs – d’une adolescente de cet âge,
capable de discernement, doivent peser d’un poids certain dans la balance. Il
paraît d’ailleurs dans l’intérêt du père, vu la bonne relation qu’il entretient
actuellement avec sa fille, qu’une solution de garde ne soit pas imposée à
celle-ci contre sa volonté, par le fait du père.

                        L’assez
large droit aux relations personnelles accordé au père par la décision
entreprise permettrait à celui-ci de conserver une relation assez étroite avec
sa fille, comme le maintien de l’autorité parentale conjointe permet au père de
participer aux décisions importantes concernant le suivi et l’avenir de l’enfant.

                        En
définitive, il faut retenir que la solution retenue en première instance, soit
l’attribution à la mère de la garde sur B.________, est la plus conforme au
bien de l’enfant, en l’état actuel des choses. Il est vrai que la solution est
différente pour A.________, mais la différence se justifie notamment par les
souhaits des deux enfants, leurs âges et leurs activités, tous différents,
ainsi que par les liens plus étroits de B.________ avec sa mère qu’avec son
père. On peut relever qu’avec le système mis en place, frère et sœur vivront
toujours dans la même localité, à 450 mètres de distance à pied dans les
moments où le frère sera chez son père et la sœur chez sa mère, et qu’ils
pourront sans doute se voir aussi souvent qu’ils le souhaiteront, pendant leurs
loisirs respectifs (dont on peut relever qu’ils les partagent de toute manière
assez peu, vu la très forte implication de B.________ dans ses activités
sportives et les intérêts différents de son frère). Cela étant, il est possible
que la situation se modifie et rien n’empêche les parties, en fonction de
l’évolution ultérieure, notamment en rapport avec les souhaits de B.________,
d’adapter la prise en charge d’un commun accord et sans intervention du juge,
dans la mesure où cela correspondrait aux aspirations du moment des enfants et
de leurs parents.

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.    Rejette l’appel
et confirme la décision entreprise.

2.    Met à la charge
de l’appelant les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 800 francs et
couverts par l’avance de frais déjà versée.

3.    Condamne
l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 2'000 francs pour la
procédure d’appel.

Neuchâtel, le 11 octobre 2021

Art.
298314 CC

Divorce et autres procédures matrimoniales

 

1 Dans le
cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union
conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si
le bien de l’enfant le commande.

2 Lorsqu’aucun
accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut
aussi se limiter à statuer sur la garde de l’enfant ainsi que sur les relations
personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge.

2bis Lorsqu’il
statue sur la garde de l’enfant, les relations personnelles ou la participation
de chaque parent à la prise en charge de l’enfant, le juge tient compte du
droit de l’enfant d’entretenir régulièrement des relations personnelles avec
ses deux parents.315

2ter Lorsque
l’autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien
de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou
l’enfant la demande.316

3 Il invite
l’autorité de protection de l’enfant à nommer un tuteur si aucun des deux
parents n’est apte à assumer l’exercice de l’autorité parentale.

314 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur
depuis le 1er juil. 2014
(RO 2014 357; FF 2011 8315).

315 Introduit
par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur
depuis le 1er janv. 2017
(RO 2015 4299; FF 2014 511).

316 Introduit
par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur
depuis le 1er janv. 2017
(RO 2015 4299; FF 2014 511).