# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c771fc22-ba67-5bc7-a4ea-50ab22c515b9
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-06-05
**Language:** de
**Title:** Näherbaurecht für einen Wintergarten. Auslegung eines zivilgerichtlichen Vergleichs betreffend den Inhalt dieses Näherbaurechts. Begriff des Wintergartens.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0090/2012
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0090_2012_702.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0090/2012 vom 5. Juni 2012 in BEZ 2013 Nr. 4 

(Bestätigt mit VB.2012.00444 vom 5. Dezember 2012.) 

5.1  Kern  des  vorliegenden  Rechtstreites  bildet  die  Frage,  ob  die 
Verpflichtung  zum  Einräumen  eines  Näherbaurechts  gemäss  dem  vor  dem 
Bezirksgericht  X  geschlossenen  Vergleich  auch  einen  mit  einer  Heizung 
versehenen  Wintergarten  umfasst.  Die  Vorinstanz  hat  den  Vergleich 
dahingehend  ausgelegt,  dass  dem  nicht  so  sei.  Hätte  sie  den  Vergleich  nicht 
ausgelegt,  hätte  die  baurechtliche  Bewilligung  nicht  mit  dem  Argument 
verweigert  werden  dürfen,  dass  kein  Näherbaurecht  vorliegt.  Ein  solches  liegt 
nämlich  grundsätzlich  vor.  Fraglich  ist  lediglich,  ob  der  geplante  beheizte 
Wintergarten  davon  erfasst  wird,  was  sich  jedoch  ohne  die  entsprechende 
Auslegung  des Vergleichs  nicht beantworten  lässt. Warum  sich  die  Vorinstanz 
in  der  Vernehmlassung  deshalb  auf  §  1  VRG  und  die  Unzulässigkeit  der 
Auslegung  des  Vergleichs  beruft,  ist  nicht  nachvollziehbar  und  inkonsequent. 
Dies  führt  zu  den  Fragen,  ob  die  Vorinstanz  den  Vergleich  berechtigterweise 
und  korrekt  ausgelegt  hat  und  ob  das  Baurekursgericht  den  Inhalt  dieser 
privatrechtlichen Vereinbarung vorfrageweise ebenfalls auslegen darf.  

5.2  Gemäss  §  1  VRG  werden  öffentlich-rechtliche  Angelegenheiten  von 
den  Verwaltungsbehörden  und  vom  Verwaltungsgericht  entschieden.  Privat-
rechtliche  Ansprüche  sind  vor  den  Zivilgerichten  geltend  zu  machen.  Die 
Verwaltungsrechtspflegebehörden sind jedoch befugt, Vorfragen zivilrechtlicher 
Natur  zu  entscheiden.  Unter  einer  Vorfrage  ist  eine  entscheidnotwendige 
Rechtsfrage  aus  einem  Rechtsgebiet,  das  nicht  in  die  sachliche  Zuständigkeit 
der  entscheidenden  Behörde  fällt,  zu  verstehen  (A.  Kölz/J.  Bosshart/M.  Röhl, 
Kommentar  zum  Verwaltungsrechtspflegegesetz  des  Kantons  Zürich,  2.  A., 
1999, § 1 Rz. 32). Eine Verpflichtung zum Entscheid über die Vorfragen besteht 
jedoch  grundsätzlich  nicht.  Stellen  sich  komplexe  Fragen  oder  solche  von 
grosser  praktischer  Tragweite,  sind  umfangreiche  Beweismassnahmen 
erforderlich oder ist bei der in der Hauptsache zuständigen Behörde bereits ein 
Verfahren zur Klärung der Vorfragen hängig, kann die Verwaltungsrechtspflege-
behörde  ihr  Verfahren  sistieren,  bis  die  sachkompetente  Behörde  entschieden 
hat  (Kölz/Bosshart/Röhl,  §  1  Rz.  32  und  Vorbem.  zu  §§  4-31  Rz.  29;  U. 
Häfelin/G.  Müller/F.  Uhlmann,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6.  A.,  2010,  Rz. 
67; M. Boog, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A., 2011, Art. 31 
Rz. 5). 

Vorliegend argumentiert die Vorinstanz dahingehend, dass die Beheizung 
des vorgesehenen Wintergartens zu einer durch das Näherbaurecht nicht mehr 
gedeckten Wohnraumerweiterung führe. Bei der Frage, ob dies tatsächlich der 
Fall ist, handelt es sich um eine primär öffentlich baurechtliche, die auch für die 
privatrechtliche  Auslegung  des  vor  dem  Bezirksgericht  X  geschlossenen 

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Vergleichs  zentral  ist.  Ebenso  steht  die  Frage  nach  der  öffentlich-rechtlichen 
Definition eines Wintergartens  im  Raum.  Nachdem  bereits  die Vorinstanz  eine 
Auslegung vorgenommen hat, und ferner aufgrund der aufgezeigten Sachnähe 
zum  öffentlichen  Baurecht  erscheint  das  Baurekursgericht  ohne  weiteres  als 
geeignet,  die  privatrechtliche  Auslegung  des  bezirksgerichtlichen  Vergleichs 
vorfrageweise zu klären.  

Dies  gilt  umso  mehr,  als  in  der  Lehre  anerkannt  ist,  dass  die  bei  der 
Auslegung von zivilrechtlichen Verträgen durch Verwaltungs- und Verwaltungs-
rechtspflege geforderte Zurückhaltung bei der Auslegung von Näherbaurechts-
vereinbarungen durch Baubewilligungs- oder Rechtsmittelbehörden nicht gelten 
darf.  Bei  diesen  handelt  es  sich  zwar  um  zivilrechtliche  Vereinbarungen; 
Hauptgegenstand  sind  jedoch  nicht  etwa  zivilrechtliche  Institute,  sondern  im 
Planungs-  und  Baurecht 
statuierte  öffentlich-rechtliche  Grenz-  und 
Gebäudeabstandsvorschriften. Bei der Auslegung einer Näherbaurechtsverein-
barung  geht  es  demnach  nicht  um  die  Beurteilung  einer  Frage  aus  einem 
andern Rechtsgebiet, d.h. nicht um eine eigentliche Vorfrage. Vielmehr prüft die 
Baubewilligungsbehörde  bzw.  die  Rechtsmittelbehörde  die  Anwendung  der 
Bestimmung  von  §  270  Abs.  3  PBG,  also  einer  Vorschrift  aus  ihrem 
angestammten  Zuständigkeitsbereich.  Zumindest  hinsichtlich  des  baurechtlich 
relevanten  Kontexts  einer  Näherbaurechtsvereinbarung  haben  sich  die 
Baubewilligungsbehörden  bzw.  die  Rechtsmittelbehörden  somit  keine 
Zurückhaltung  bei  der  auslegungsweisen  Ermittlung  des  Vertragsinhalts 
aufzuerlegen. Dies erscheint auch in sachlicher Hinsicht gerechtfertigt, ist doch 
die Auslegung von Näherbaurechtsvereinbarungen durch die mit baurechtlichen 
Fragen  vertrauten  Bewilligungsbehörden  bzw.  Verwaltungsrechtspflegeinstan-
zen  der  Auslegung  durch  den  Zivilrichter  vorzuziehen  (M.  Schüpbach  Schmid, 
Das  Näherbaurecht  in  der  zürcherischen  baurechtlichen  Praxis,  2001,  S.  69). 
Vorliegend  geht  es  um  die  Auslegung  des  Begriffs  «Wintergarten»  und  damit 
eine baurechtliche Vorfrage im Zusammenhang mit einem Näherbaurecht. 

5.3.1  Die  Rekurrentin  schloss  mit  den  Eigentümern  der  Nachbarparzellen 
unter  Mitwirkung  des  Bezirksgerichts  X  einen  Vergleich  mit  folgendem  im 
vorliegenden Verfahren relevanten Inhalt: 

"1.  Die  S  AG  verpflichtet  sich,  bis  Ende  des  Jahres  2010  ein  Baugesuch 
im Sinne des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten beim Bauamt 
Y einzureichen. 

 2.  E S sowie B und E L verpflichten sich, einem erneuten Baugesuch der 
S AG in den Dimensionen des ersten Baugesuchs für einen Wintergar-
ten und  Gartengeräteraum  gemäss  Baueingabeplan  vom  15. Septem-
ber 2004 beim Bauamt Y zuzustimmen.» 

Die  grammatikalische  Auslegung  der  Vereinbarung  ergibt  zweierlei. 
Erstens  verpflichteten  sich  die  Nachbarn,  ein  Näherbaurecht 
für  einen 
«Wintergarten»  zu  erteilen,  und  zweitens  sollte  der  den  Dimensionen 
desjenigen  gemäss  den  Plänen  vom  15.  September  2004  entsprechen.  Die 
Vereinbarung schweigt sich darüber aus, ob der Wintergarten beheizt sein soll. 
Offensichtlich  sollte  es  der  Rekurrentin  im  Weiteren  erlaubt  sein,  auch  ein 
neues  Projekt  in  den  gleichen  Dimensionen  wie  das  ursprüngliche  Projekt  zu 

 
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erarbeiten. Eine  erneute  Einreichung des ursprünglichen Bauvorhabens  wurde 
dagegen nicht verlangt. Damit sollten also Änderungen des Projekts, soweit sie 
nicht  die  Dimensionen  umfassen,  ermöglicht  werden.  Während  der 
Wintergarten  des  Projektes  2004  offenbar  nicht  beheizt  werden  sollte 
im  Baugesuch  keine  Angaben  gemacht 
beziehungsweise  diesbezüglich 
wurden, sieht das streitgegenständliche Bauvorhaben eine Beheizung vor. 

Eine  andere  Frage  ist  jedoch,  ob  der  in  der  Formulierung  des  Vergleichs 
verwendete  Begriff «Wintergarten»  zwingend  dahingehend  verstanden  werden 
muss,  dass  nur  ein  Näherbaurecht  für  einen  unbeheizten  Wintergarten  erteilt 
werden  soll.  Hinsichtlich  der  Dimensionen  eines  Wintergartens  ist  es  völlig 
irrelevant,  ob  ein  Wintergarten  beheizt  ist  oder  nicht.  Diesbezüglich  ist  die 
Formulierung des Vergleichs nicht weiterführend.  

Entscheidend  ist,  ob ein Wintergarten definitionsgemäss  immer unbeheizt 
ist.  Das  Planungs-  und  Baugesetz  und  dessen  Nebenerlasse  kennen  den 
Begriff  «Wintergarten»  nicht.  Allerdings  privilegiert  §  10  lit.  c  ABV  verglaste 
Balkone,  Veranden  und  Vorbauten  ohne  heiztechnische  Installationen,  soweit 
sie  dem  Energiesparen  dienen,  bis  zu  10  Prozent  der  Summe  aller 
anrechenbaren  Geschossflächen.  Dies  bedeutet,  dass  solche  Gebäudeteile, 
unter  welchen  landläufig  auch  unbeheizte  Wintergärten  zu  verstehen  sind,  in 
ausnützungsmässiger  Hinsicht  privilegiert  sind.  Daraus  kann  jedoch  nicht 
abgeleitet werden, dass Wintergärten per se nur unbeheizt sind.  

Umgangssprachlich bezeichnet man als Wintergarten einen Anbau an ein 
Gebäude  oder  ein  selbständiges  Bauwerk,  dessen  Dach  und  Seitenwände 
grösstenteils  aus  Glas  bestehen.  Der  traditionelle  Wintergarten  nutzt  den 
Glashauseffekt  (Treibhauseffekt)  anstelle  konventioneller  Heizungstechniken 
zum  Erreichen  einer  Raumtemperatur,  die  das  Überwintern  von  geeigneten 
Pflanzen  ermöglicht.  Die  passive  Sonnenenergienutzung  führt  selbst  bei 
geringer  direkter  Sonneneinstrahlung  bzw.  Streulicht  zu  einer  spürbaren 
Aufheizung  der  Innenraumluft  gegenüber  der  Aussenluft.  Um  diesen  Effekt  zu 
optimieren, muss ein Grossteil der Glasfassade nach Süden ausgerichtet sein. 
Man  unterscheidet  in  wärmetechnischer  Hinsicht  drei  Wintergartentypen:  Ein 
kalter  Wintergarten  ist  ein  Glasanbau,  der  zur  Überwinterung  von  nicht 
winterfesten Pflanzen benutzt wird. Er wird nicht beheizt bzw. frostfrei gehalten 
oder  bis  maximal  12  °C  beheizt  –  je  nach  zu  schützendem  Pflanzentyp  bzw. 
Nutzungsziel. Ein mittelwarmer Wintergarten ist ein kühler Wintergarten, der in 
der  Heizperiode  auf  12-19  °C  beheizt  wird.  Ein  ganzjährig  zum  Wohnen 
genutzter  wird  auch  Wohn-Wintergarten  genannt  (Raumtemperatur  >19  °C). 
Dort herrscht ganzjährig ein Klima, das einen angenehmen Aufenthalt möglich 
macht. Er ist auch für tropische Pflanzen mit höheren Ansprüchen geeignet. Der 
Wintergarten, wie man ihn heute kennt, hat seinen Ursprung in England. Diente 
er  zunächst  der  Kultivierung  von  Pflanzen  und  Früchten,  so  wurden  die 
Wintergärten, damals auch als Orangerien bekannt, durch die stark wachsende 
Popularität  im  Viktorianischen  Zeitalter  erstmals  auch  als  Räumlichkeiten 
benutzt, 
in  denen  sich  Menschen  aufhielten.  Es  waren  keine  reinen 
Ausstellungsräume  für  Grünpflanzen  mehr,  sondern  vermittelten,  ausgestattet 
mit  Tischen,  Stühlen  und  Bänken,  den  Menschen  ein  völlig  neues  Wohn-  und 
Lebensgefühl. Durch die Ölkrisen in den 1970er-Jahren und dem gewachsenen 

 
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ökologischen  Bewusstsein  wurde  das  Sonnenlicht  als  Energiequelle  und  das 
Baumaterial  Glas  neu  entdeckt.  Im  Verlaufe  der  Entwicklung  bildete  sich  aber 
auch  der  Wohnwintergarten.  Die  definitionsgemässe  Unterscheidung  der  drei 
Wintergartentypen  wird  auch  im  Ratgeber  «Der  Wintergarten»  der  Konferenz 
Kantonaler  Energiefachstellen  sowie  der  EnergieSchweiz,  Bundesamt  für 
Energie  BFE  vorgenommen.  Dort  wird  ebenfalls  zwischen  ungeheizten, 
temperierten und beheizten Wintergärten unterschieden. Damit ergibt sich, dass 
der  Begriff  «Wintergarten»  nicht  (mehr)  ausschliesslich  auf  einen  unbeheizten 
Raum bezogen werden kann.  

5.3.2  Zudem 

ist  dem  als  Begründung 

für  die  Verweigerung  der 
baurechtlichen  Bewilligung  beziehungsweise  des  Nichtvorliegens  eines 
Näherbaurechts  ins  Feld  geführten  Argument,  wonach  die  Beheizung  eines 
Wintergartens  zu  einer  Wohnraumerweiterung  führe,  näher  auf  den  Grund  zu 
gehen. Die Vorinstanz geht fehl in der Annahme, dass erst die Beheizung eines 
Wintergartens  zur  Erweiterung  des  Wohnraums  führt.  Dabei  ist  insbesondere 
auf  die  Entstehungsgesichte  von  §  10  lit.  c  ABV  näher  einzugehen.  Diese 
Bestimmung  wurde  im  Jahr  1987  in  die  Allgemeine  Bauverordnung  eingefügt. 
Die  damalige  Baurekurskommission  I  setzte  sich  in  BRKE  I  Nrn.  157  und 
158/2009 (= BEZ 2009 Nr. 62, www.baurekursgericht-zh.ch) damit auseinander 
und hielt Folgendes fest: 

«Erfolgt ist diese Änderung gestützt auf § 255 Abs. 3 PBG, wonach durch 
Verordnung  der  Wohnlichkeit  oder  der  Arbeitsplatzgestaltung  dienende 
Nebenräume  als  nicht  an  die  Ausnützungsziffer  anrechenbar  erklärt  werden 
können. Zur Begründung führte der Regierungsrat im Beschluss vom 4. Februar 
1987, mit welchem er dem Kantonsrat die Genehmigung der damals geplanten 
Änderung der Allgemeinen Bauverordnung beantragte, (u.a.) Folgendes aus: 

<Da  nicht  alle  verglasten  Balkone  und  Vorbauten  einen  Beitrag  zum 
Energiesparen leisten, ist die Privilegierung an bestimmte Voraussetzungen zu 
binden.  Einerseits  ist  auszuschliessen,  dass  die  privilegierten  Räume  für  die 
Wohnnutzung  in  der  kalten  Jahreszeit  beheizt  werden,  und  andererseits 
müssen  diese  Räume  so  gestaltet  sein,  dass  tatsächlich  eine  Einsparung  an 
Energie  erwartet  werden  kann.  Eine  ins  Einzelne  gehende  Festlegung  von 
Anforderungen  oder  das  Abstellen  auf  energietechnische  Daten  des  ganzen 
jedoch  den  Rahmen  der  Allgemeinen  Bauverordnung 
Gebäudes  würde 
sprengen.  Mit  der  Formulierung  «soweit  sie  dem  Energiesparen  dienen»  wird 
ermöglicht,  die  Tauglichkeit  der  Einrichtung  im  Einzelfall  zu  beurteilen. 
Schliesslich 
ist  es  angebracht,  die  Privilegierung  auf  ein  Ausmass  zu 
beschränken,  das  zweckmässigerweise  –  damit  es  für  Einfamilienhäuser  und 
Mehrfamilienhäuser  anwendbar  ist  –  in  der  Form  einer  Quote  der  gesamten 
zulässigen  anrechenbaren  Geschossflächen  festgelegt  wird.>  (vgl.  Amtsblatt 
1997, S. 160).» 

Nötig  wurde  diese  Privilegierung,  weil  gemäss  der  zuvor  geltenden 
Rechtsprechung verglaste Balkone an die Ausnützung anzurechnen waren (vgl. 
BRKE  III  Nr.  149/1984  =  BEZ  1985  Nr.  39).  Solche  Wintergärten  galten  als 
Wohnraumerweiterung,  da  bei  einem  verglasten,  ohne  jegliche  Heizung 
auskommenden  Balkon  die  praktisch  uneingeschränkte  Nutzungszeit  bei  180 

 
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bis  220  Tagen  jährlich  liegt.  Die  Verglasung  führe  schon  ohne  Beheizung 
beispielsweise  durch  das  Öffnen  der  Balkontüren  zu  einer  derart  intensiven 
Ausdehnung  der  Nutzungsmöglichkeiten,  dass  im  Ergebnis  von  einer  echten 
Wohnraumerweiterung gesprochen werden müsse. 

Damit  ist  erwiesen,  dass  ein Wintergarten,  unabhängig  vom  Umstand, ob 
er beheizt ist oder nicht, immer zu einer Wohnraumerweiterung führt. Der einzig 
relevante  Unterschied  ist  indessen,  dass  eine  Beheizung  zur  Anrechenbarkeit 
der entsprechenden Räumlichkeit an die Ausnützungsziffer führt. Damit ist aber 
das  Argument,  dass  ein  beheizter  Wintergarten  zu  einer  nicht  durch  das 
Näherbaurecht  gedeckten  Wohnraumerweiterung  führe,  nicht  stichhaltig  und 
kann nicht als Begründung für die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung 
mangels Vorliegen eines entsprechenden Näherbaurechts angeführt worden.