# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 522b25b5-1952-5181-be07-bac30614aaa1
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-02-24
**Language:** de
**Title:** Arbeitslosenentschädigung; Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeit; arbeitgeberähnlicher Personen
**Docket/Reference:** AL.2002.00730
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2002.00730.html

## Full Text

AL.2002.00730
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani
Sozialversicherungsrichter Meyer
Gerichtssekret?r Burgherr
Urteil vom 25. Februar 2003
in Sachen
W.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.??????
1.1???? W.___, geboren 1965, studierte National?konomie an der Universit?t Basel und arbeitete in der Folge f?r verschiedene Arbeitgeber im Finanzsektor. Im August 1997 gr?ndete er die A.___ AG mit Sitz in Z?rich (Urk. 7/3; Urk. 7/5/3). Zun?chst war er als deren Vizepr?sident und ab Oktober 1998 als gew?hnliches Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen (Urk. 21). Im Herbst 1999 ?bernahm er zus?tzlich die Gesch?ftsf?hrung der Gesellschaft (Urk. 3/2). Gem?ss Arbeitszeugnis vom 31. August 2001 verliess W.___ die A.___ AG auf diesen Zeitpunkt (Urk. 3/2), ohne eine ?nderung des Handelsregistereintrags zu beantragen, und er gr?ndete am 1. September 2001 zusammen mit seiner Ehefrau die B.___ Verm?gensberatung, C.___, welche am 9. November 2001 im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 3/3). Dieser Firma war kein gesch?ftlicher Erfolg beschieden, weshalb sie liquidiert und am 8. April 2002 im Handelsregister wieder gel?scht wurde (Urk. 1; Urk. 7/6).
1.2???? Bereits am 25. M?rz 2001 hatte W.___ bei der Arbeitslosenkasse SMUV den Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung gestellt (Urk. 7/1) und sich beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Urk. 7/2). Nachdem die Kasse bei der A.___ AG die Arbeitgeberbescheinung vom 27. M?rz 2002 (Urk. 7/4/2), je einen Handelsregisterauszug der A.___ AG (per 16. April 2002, Urk. 7/5/1) und der B.___ Kollektivgesellschaft (per 23. April 2002, Urk. 7/6) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Versicherten vom 1. Mai 2002 (Urk. 7/5/2) eingeholt hatte, verneinte sie mit Verf?gung vom 3. Juli 2002 einen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 28. M?rz 2002, da der Versicherte weiterhin als Verwaltungsrat der A.___ AG im Handelsregister eingetragen sei und deshalb eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Bestimmungen ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung vorliege (Urk. 2 = Urk. 7/8).
2.??????
2.1???? Hiegegen erhob W.___ mit Eingabe vom 7. August 2002 Beschwerde und beantragte die gerichtliche ?berpr?fung der angefochtenen Verf?gung. Zur Begr?ndung f?hrte er im Wesentlichen aus, er habe seine Aktien der A.___ AG aus steuerlichen Gr?nden erst auf Anfang 2002 verkauft. Da sein ehemaliger Gesch?ftspartner D.___ nicht habe Verwaltungsrat werden wollen und die Firma nicht aktiv sei, habe er den Eintrag im Handelsregister nicht ge?ndert. Mangels Aktienbesitz k?nne er faktisch aber nicht mehr Verwaltungsrat sein. Die Richtigstellung habe er mittlerweile beantragt (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 21. August 2002 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrer Auffassung fest, beantragte aber, mit dem Entscheid zuzuwarten, bis ein aktueller Handelsregisterauszug der A.___ AG vorliege (Urk. 6). In der Replik vom 22. September 2002 pr?zisierte der Beschwerdef?hrer, dass die A.___ AG derzeit stillgelegt und inaktiv sei, bis sein damaliger Partner und jetziger Besitzer der Firma wieder eine Gesch?ftschance sehe (Urk. 11). Mit Duplik vom 7. Oktober 2002 erkl?rte die Beschwerdegegnerin, sobald der korrigierte Registerauszug vorliege, k?nne der Anspruch des Versicherten grunds?tzlich bejaht werden; der genaue Anspruchsbeginn sei aber durch das Gericht zu kl?ren (Urk. 15). Am 8. Oktober 2002 wurde der Schriftenwechsel daraufhin als geschlossen erkl?rt (Urk. 16).
2.2???? Am 25. November 2002 reichte der Beschwerdef?hrer dem Gericht einen Arbeitsvertrag der Kantonsschule E.___ ein, wo er seit dem 1. August 2002 befristet als Handelslehrer arbeite (Urk. 17 und Urk. 18). Auf Aufforderung des Gerichts vom 3. Dezember 2002 (Urk. 19) reichte der Beschwerdef?hrer am 9. Dezember 2002 einen aktuellen Handelsregisterauszug der A.___ AG nach (Urk. 21). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 31. Januar 2003 auf eine materielle Stellungnahme (Urk. 23).
???????? Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird - soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erw?gungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zur?ckgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, wer die Beitragszeit erf?llt hat oder von deren Erf?llung befreit ist, wer vermittlungsf?hig ist und die Kontrollvorschriften erf?llt (Art. 8 Abs. 1 Bundesgesetz ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG).
2.2????
2.2.1?? Keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat diejenige versicherte Person, welche in rechtsmissbr?uchlicher Weise den Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG betreffend die Kurzarbeit umgeht und stattdessen Arbeitslosenentsch?digung beantragt: Gem?ss dieser Bestimmung sind Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, vom Bezug von Kurzarbeitsentsch?digung ausgeschlossen, ebenso wie deren mitarbeitende Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss dieser Personen absolut zu verstehen (BGE 123 V 273 Erw. 7a, BGE 122 V 273 Erw. 3). Auch wenn der Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten ist, l?sst sich daraus nicht folgern, dass die genannten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Insbesondere verbleibt die M?glichkeit einer ?berpr?fung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbr?uchlichen Gesetzesumgehung (Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches [ZGB]), welche nach der Rechtsprechung dann vorliegt, wenn zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 Erw. 3a mit Hinweis; vgl. auch BGE 121 II 103 Erw. 4 mit Hinweisen).
2.2.2?? Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen, Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit u.?., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktionen des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat er insbesondere die M?glichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verl?ngern oder zu beenden. Unter solchen Umst?nden besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf Arbeitslosenentsch?digung (BGE 123 V 236 Erw. 7 mit Hinweisen).
2.3????? Die Verwaltung als verf?gende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht d?rfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen ?berzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit zu f?llen. Die blosse M?glichkeit eines bestimmten Sachverhalts gen?gt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen m?glichen Geschehensabl?ufen als die wahrscheinlichste w?rdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.
3.1???? Streitig und durch das Gericht zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab dem 28. M?rz 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. Die Grenze richterlicher ?berpr?fungsbefugnis bildet dabei rechtsprechungsgem?ss der Zeitpunkt des Verf?gungserlasses (BGE 126 V 366 Erw. 1b), mithin der 3. Juli 2002 (Urk. 2).
3.2???? Aufgrund der Akten steht fest und ist ?berdies unbestritten, dass der Beschwerdef?hrer vom 16. Oktober 1998 bis zum 9. September 2002 als alleiniger Verwaltungsrat der A.___ AG im Handelsregister eingetragen war. Als Verwaltungsrat war er ex lege arbeitgeber?hnliche Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb er grunds?tzlich keinen Leistungsanspruch h?tte geltend machen k?nnen, wenn die sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindende Firma Kurzarbeit angemeldet h?tte (BGE 122 V 273 Erw. 3). Obwohl er das Amt als Gesch?ftsf?hrer am 31. August 2001 niederlegte, blieb er als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. Grunds?tzlich beurteilt sich die Frage nach dem Verlust der arbeitgeber?hnlichen Stellung eines Arbeitnehmers nicht nach der f?rmlichen L?schung des Verwaltungsratsmandats im Handelsregister, sondern nach dem faktischen R?cktritt aus dem leitenden Amt (BGE 126 V 134 Erw. 5b mit Hinweisen), worauf sich der Beschwerdef?hrer sinngem?ss beruft (Urk. 1).
Vorliegend erscheint es aber nicht als ?berwiegend wahrscheinlich, dass dem Beschwerdef?hrer bereits ab Ende M?rz 2002 keine arbeitgeber?hnliche Stellung in der A.___ AG mehr zukam, obwohl er weiterhin als alleiniger Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen war. Ganz im Gegenteil l?sst die Tatsache, dass die bei der A.___ AG eingeholte Arbeitgeberbescheinigung vom 27. M?rz 2002 offensichtlich durch den Beschwerdef?hrer selbst unterzeichnet worden war, obwohl dieser die Firma gem?ss Arbeitszeugnis per 31. August 2001 verlassen hatte (Urk. 3/2), vermuten, dass er die Gesellschaft weiterhin vertrat und verk?rperte (Urk. 7/4/2). Auch das Einreichen des an die A.___ AG adressierten Schreibens des Handelsregisteramtes des Kantons Z?rich vom 9. September 2002
im Original
(Urk. 12/2) deutet nicht darauf hin, der Beschwerdef?hrer habe, wie er replicando dartut, bereits Anfang 2002 "jegliche Stellung in der A.___ AG verloren" (Urk. 11). Dies entsprach offensichtlich auch nicht seiner Absicht, ansonsten er die entsprechende L?schung im Handelsregister ordnungsgem?ss beantragt h?tte, wie er dies auch bei der B.___ Kollektivgesellschaft nach deren Aufgabe am 8. April 2002 getan hatte (vgl. Urk. 7/6).
Es muss deshalb mit dem Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass er die unternehmerische Dispositionsf?higkeit ?ber die vor?bergehend stillgelegte Firma nie ganz verloren hatte und jederzeit in der Lage gewesen w?re, diese zu reaktivieren. Dass die Gesellschaft nicht definitiv stillgelegt worden und eine Wiederaufnahme bei verbesserten Gesch?ftschancen geplant war, ergibt sich auch aus der Replik des Beschwerdef?hrers vom 22. September 2002, auch wenn er dies als alleinige Absicht des ehemaligen Gesch?ftspartners darstellt (Urk. 11). Bei Bedarf h?tte er sich jedenfalls wieder in der A.___ AG anstellen und damit seine Arbeitslosigkeit beenden k?nnen. Dies gilt unabh?ngig davon, ob er sein Aktienpaket Anfang 2002 verkauft hatte (Urk. 1). Denn auch wenn er - worin dem Beschwerdef?hrer zuzustimmen ist - ohne Aktion?rseigenschaft formellrechtlich das Amt eines Verwaltungsrates an sich nicht mehr h?tte bekleiden k?nnen (Art. 707 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]), so war er aufgrund der gesamten Umst?nde dennoch weiterhin als arbeitgeber?hnliche Person mit massgeblichem Einfluss auf die Unternehmung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren, denn nicht nur Verwaltungsr?te fallen unter diese Bestimmung. Mit seinem Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung am 25. M?rz 2002 (Urk. 7/1) umging der Versicherte deshalb die Bestimmungen ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung, weshalb auch der Leistungsanspruch f?r Arbeitslosenentsch?digung bis (mindestens) im Verf?gungszeitpunkt (3. Juli 2002) zu verneinen ist.
Diese Erw?gungen f?hren zur Abweisung der Beschwerde.
4.?????? Eine ?berpr?fung des Anspruchs ?ber das Verf?gungsdatum hinaus ist dem Gericht verwehrt (vorne Ziff. 3.1). Die Beschwerdegegnerin wird zu pr?fen haben, ob die L?schung des Verwaltungsratsmandats des Beschwerdef?hrers im Handelsregister am 9. September 2002 (Tagebucheintrag; Urk. 21) zum definitiven Verlust der arbeitgeber?hnlichen Stellung gef?hrt hat und gegebenenfalls - bei Vorliegen der ?brigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) - Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung besteht. Insbesondere wird dabei auch zu beachten sein, dass der Beschwerdef?hrer ab dem 1. August 2002 eine bis 31. Januar 2003 befristete T?tigkeit als Lehrperson an der Kantonsschule E.___ versah (Urk. 18).
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      W.___, unter Beilage des Doppels von Urk. 23
-      ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
-      Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
-      AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).