# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8da3bbc0-c57d-5b2b-a930-6dfee104bf37
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a1_2003_83_21_12_04.pdf
**Docket/Reference:** a1_2003_83_21_12_04.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/a1_2003_83_21_12_04.pdf

## Full Text

I. Appellationshof des Kantonsgerichts 
Urteil vom 21. Dezember 2004 (A1 2003-83) 

Art. 133 und 287 Abs. 1 ZPO –– Rechtsfolgen des Streitabstands. Keine Widerklage im 

Berufungsverfahren (E. 1c). 

Art.  2,  36,  40a,  130  Abs.  2  und  291  Abs.  2  ZPO;  Art.  34  und  48  Abs.  3  OG  –– 

Anfechtbarkeit von prozessualen Zwischenentscheiden im Rahmen der Berufung (E. 2). 

Art. 167 Abs. 4 und 200 ZPO –– Grundsatz der richterlichen Fragepflicht (E. 3). 

Art.  133  et  287  al.  1  CPC  ––  Conséquences  du  passe-expédient.  Pas  de  demande 

reconventionnelle en appel (consid. 1c). 

Art. 2, 36, 40a, 130 al. 2 et 291 al. 2 CPC; art. 34 et 48 al. 3 OJ –– Possibilité d'attaquer 

une décision incidente de procédure dans le cadre du recours en appel (consid. 2). 

Art. 167 al. 4 et 200 CPC –– Devoir du juge d'interpeller les parties (consid. 3). 

Aus dem Tatbestand 

A.  Mit  Klage  vom  3.  Dezember  1997  beantragte  X  beim  Zivilgericht,  die  Y  AG  sei  zu 
verurteilen,  ihm  für  seine  Aufwendungen  im  Zusammenhang  mit  der  Fertigstellung  einer 
Maschine mit insgesamt Fr. 30'762.30 zu entschädigen, zuzüglich Zins. Die Y AG schloss am 
12.  Februar  1998  auf  Abweisung  der  Klage,  soweit  diese  den  Betrag  von  Fr.  3'142.40 
übersteige.  Am  28.  Februar  2002  wurde  von  dipl.  Masch.  Ing.  A  ein  technisches  Gutachten 
erstellt, in der Folge den Parteien unterbreitet und am 29. Juni 2003 ergänzt. 

Mit  Urteil  vom  14.  Mai  2003  hiess  das  Zivilgericht  die  Klage  teilweise  gut.  Es  nahm 
Vormerk, dass die Y AG Fr. 3'142.40 anerkannt hatte, und verurteilte die  Y AG  zudem, X Fr. 
7'657.60  nebst  5  %  Zins  seit  dem  19.  April  1996  zu  bezahlen.  Schliesslich  auferlegte  es  die 
Parteikosten X zu ¾ und der Y AG zu ¼. 

B.  X  hat  gegen  dieses  Urteil  am  6.  Oktober  2003  Berufung  eingereicht.  Er  wiederholt 
seine  Klagebegehren.  Die  Y  AG  hat mit  Eingabe  vom  3.  Dezember  2003  auf  vollumfängliche 
Abweisung  der  Berufung  geschlossen.  Sie  führt  ihrerseits  Anschlussberufung  und  beantragt, 
die  Klagebegehren  vollumfänglich  abzuweisen  und  X  zu  verurteilen,  ihr Fr. 982.60  nebst  5  % 
Zins seit dem 4. Juni 1996 zu bezahlen. 

Aus den Erwägungen 

1.  c)  aa)  In  ihrer  Klageantwort  anerkannte  die  Beklagte  die  klägerischen  Begehren  im 
Umfang von Fr. 3'142.40 und schloss im Übrigen auf deren Abweisung. Das Zivilgericht nahm 
in  Ziffer  2  seines  Urteilsdispositivs  von  dieser  Anerkennung  Vormerk  und  verurteilte  die 
Beklagte  in  Ziffer  3  zusätzlich,  dem  Kläger  Fr.  7'657.60  nebst  Zins  zu 5  %  seit  dem  19.  April 
1996 zu bezahlen. Die Beklagte beantragt in ihrer Anschlussberufung nunmehr die Aufhebung 
der Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils und die Verurteilung des Klägers, 
ihr Fr. 982.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 4. Juni 1996 zu bezahlen, unter Kostenfolge. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
bb)  Mit  der  Anerkennung  der  Klage  erklärte  die  Beklagte  im  erwähnten  Umfang 
Streitabstand. In diesem Umfang wurde der Prozess beendet (Art. 287 Abs. 1 ZPO). Auf den 
erklärten  Streitabstand  kann  die  Beklagte  grundsätzlich  nicht  mehr  zurückkommen,  weder  im 
erstinstanzlichen  Verfahren,  noch  im  Berufungsverfahren,  noch  zu  einem  anderen  Zeitpunkt. 
Ausnahmen von der Verbindlichkeit können sich immerhin bei Willensmängeln oder fehlender 
Dispositionsbefugnis  über  den  Streitgegenstand  und  Ähnlichem  rechtfertigen.  Solche  Gründe 
macht die Beklagte aber weder ausdrücklich noch implizit geltend. Es ergibt sich zwar teilweise 
aus  ihren  Ausführungen,  wie  sie  auf  den  geforderten  Betrag  kommt.  Allerdings  verliert  sie  in 
ihrer  umfangreichen  Rechtsschrift  kein  Wort  darüber,  warum  sie  in  der  Klageantwort  den 
entsprechenden Betrag anerkannt hatte und inwiefern dies in entschuldbarer Weise (etwa aus 
Irrtum) geschah. Es ist nicht Aufgabe des Appellationshofs, nach eventuellen Gründen für die 
damalige  Anerkennung  dieses  Betrags  zu  suchen.  Auf  die  Anschlussberufung  ist  demnach 
nicht einzutreten, soweit die Beklagte die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen 
Urteils beantragt. 

cc)  Die  Beklagte  begehrt  in  ihrer  Anschlussberufung  nicht  nur  die  vollständige 
Abweisung  der  ursprünglichen  Klage,  sondern  beantragt  ihrerseits,  den  Kläger  zur  Leistung 
von  Fr.  982.60  nebst  5  %  Zins  seit  dem  4.  Juni  1996  zu  verurteilen.  Damit  reicht  sie  im 
Berufungsverfahren sinngemäss eine Widerklage im Sinn von Art. 133 ZPO ein. 

Eine  Widerklage  kann  nur  bis  zum  Ablauf  der  Frist  zur  Klageantwort  erhoben  werden 
(Kantonsgericht in FZR 1997 S. 271 E. 3). Die Beklagte hätte ihr nun widerklageweise geltend 
gemachtes  Begehren  also  bereits  am  12.  Februar  1998  stellen  müssen.  Auf  die 
Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten, soweit die Beklagte die Verurteilung des Klägers 
zu einer Geldleistung begehrt. Einzutreten ist auf die Anschlussberufung im Ergebnis insofern, 
als die Beklagte auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils schliesst. 

2.  a)  Mit  Verfügung  vom  25.  März  2002  liess  der  Gerichtspräsident  den  Parteien  den 
Expertenbericht  zustellen  und  forderte  sie  dabei  auf,  bis  zum  30.  April  2002  Zusatzfragen 
einzureichen. 

Die Beklagte ersuchte am 30. April 2002 um eine Fristverlängerung, welche bis zum 31. 
Mai  2002  gewährt  wurde.  Sie  reichte  ihre  Zusatzfrage  am  29.  Mai  2002  ein.  Demgegenüber 
reichte der Kläger seine Zusatzfragen am 10. Mai 2002 ein, ohne vorher eine Fristverlängerung 
beantragt zu haben. 

Mit Verfügung vom 24. Juni 2002  wies der Gerichtspräsident die Eingabe des Klägers 
vom  10.  Mai  2002  aus  dem  Recht;  gleichzeitig  wies  er  auch  ein  am  13.  Juni  2002  gestelltes 
Wiedereinsetzungsgesuch  ab.  Am  27.  Juni  2002  übermittelte  er  die  Zusatzfragen  der 
Beklagten  dem  Experten,  und  am  27.  Februar  2003  wies  er  das  Gesuch  des  Klägers  um 
Einvernahme des Experten zur Erläuterung seines Gutachtens ab. 

b) In seiner Berufung rügt der Kläger, seine Eingabe vom 10. Mai 2002 sei zu Unrecht 
aus  dem  Recht  gewiesen  worden.  Er  begründet  dies  im  Wesentlichen  damit,  dass  der 
Fristenstillstand  seinem  Sinn  und  Zweck  nach  auch  auf  Termine,  die  vor  Beginn  des 

 
 
 
 
 
 
 
Fristenstillstands auf einen Zeitpunkt danach festgesetzt werden, anwendbar sei. Subsidiär rügt 
der  Kläger,  sein  diesbezügliches  Wiedereinsetzungsgesuch  sei  zu  Unrecht  abgewiesen 
worden. 

aa) Bei der Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 24. Juni 2002 handelt es sich um 
einen prozessualen Zwischenentscheid, der nicht als solcher, sondern nur insofern anfechtbar 
ist,  als  er  sich  auf  das  Urteil  in  der  Sache  selbst  ausgewirkt  hat  (J.-F.  POUDRET/S.  SANDOZ-
MONOD, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, Bd. II, Art. 41-82, Bern 1990, 
N.  4.1.1  zu  Art.  48  Abs.  3  OG,  welcher  insofern  Art.  291  Abs.  2  ZPO  entspricht).  Die mit  der 
Verfügung entschiedene Rechtsfrage muss mithin für den Entscheid in der Sache selbst noch 
von  aktuellem  Interesse  sein,  und  der  Appellationshof  prüft  sie  so,  wie  sie  sich  dem 
Gerichtspräsidenten  gestellt  hat  (Kantonsgericht  in  Extraits  1978  S.  85  ff.,  89  unten).  Damit 
genügt es nicht darzutun, dass die Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 24. Juni 2002 zu 
Unrecht  erfolgte,  sondern  der  Kläger  muss  auch  dartun,  dass  und  inwiefern  die  Zulassung 
seiner  Zusatzfragen  vom  10.  Mai  2002  zu  einem  anderen  Urteil  in  der  Sache  selbst  geführt 
hätte. 

bb) Der Kläger bringt vor, die Zulassung der Zusatzfragen hätten einen offensichtlichen 
Einfluss  auf  den  Prozessausgang  gehabt.  Wie  es  sich  damit  verhält,  kann  offen  bleiben,  da 
sich  die  Verfügung  des  Gerichtspräsidenten  vom  24.  Juni  2002  auf  jeden  Fall  als  rechtens 
erweist. 

cc) Bezüglich der hauptsächlichen Rüge, die Eingabe vom 10. Mai 2002 sei zu Unrecht 
aus dem  Recht  gewiesen  worden,  ist Folgendes  festzuhalten:  Gesetzliche  Fristen  stehen  still 
vom Gründonnerstag bis und mit dem Sonntag nach Ostern (Art. 40a Abs. 1 lit. a ZPO), d. h. 
sie  standen  vom  28.  März  2002  bis  zum  7.  April  2002  still.  Der  Kläger  übersieht  die 
Unterscheidung  zwischen  Fristen  und  Terminen;  erstere  werden  nach  Zeiteinheiten 
(regelmässig Tage oder Monate) bestimmt, letztere auf ein bestimmtes Datum festgesetzt. Art. 
40a  ZPO  gilt  gemäss  seinem  Wortlaut  nur  für  Fristen,  nicht  dagegen  für  Termine.  Eine 
Ausnahme  ist  einzig  dort  zu  machen,  wo  das  Gericht  (irrtümlicherweise)  den  Termin  in  die 
Gerichtsferien  setzt.  Alsdann  macht  es,  entsprechend  einer  vom  Kläger  zitierten 
Rechtsprechung  des  Kantonsgerichts,  Sinn,  den  Termin  von  Gesetzes  wegen  als  auf  den 
ersten Tag nach den Gerichtsferien verschoben zu betrachten. Wird der Termin aber auf einen 
Tag  ausserhalb  der  Gerichtsferien  festgesetzt,  gibt  es  keinen  Grund,  diesen  Termin  von 
Gesetzes wegen und gestützt auf Art. 40a ZPO als verlängert zu betrachten. Im Übrigen gilt die 
genau  gleiche  Regelung  auch  für  Art.  34  OG,  welcher  nur  auf  Fristen  und  nicht  auch  auf 
Termine anwendbar ist. Einzig wenn der Termin in die Gerichtsferien fällt, verlängert er sich auf 
den ersten Tag nach Ende der Gerichtsferien (BGE 97 I 851 E. 1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, 
Bd.  I,  Art.  1-40,  N.  2.2  zu  Art.  34  OG;  TH.  GEISER,  §  1  Grundlagen,  in:  Th.  Geiser/P.  Münch 
[Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel 1998, 
N. 1.61, S. 32). Es gibt keinen Grund, diese Praxis nicht auch auf Art. 40a ZPO anzuwenden. 
Der  Einwand  des  Klägers  ist  demnach  unbehilflich.  Seine  Zusatzfragen  an  den  Experten 
wurden zu Recht nicht berücksichtigt. 

dd)  Bezüglich  der  Abweisung  des  Wiedereinsetzungsgesuchs 

ist  Folgendes 
festzuhalten:  Die  Wiedereinsetzung  wegen  Versäumnis  einer  gesetzlichen  oder 

 
 
 
 
peremptorischen  richterlichen  Frist  wird  nur  gewährt,  wenn  kein  Verschulden  vorliegt  (Art.  36 
Abs.  2  ZPO).  Demgegenüber  können  andere  richterliche  Fristen  aus  Gründen  der  Billigkeit 
gewährt  werden  (Art.  36  Abs.  2bis  ZPO).  Die  Unterscheidung  zwischen  peremptorischen 
richterlichen  Fristen  und  anderen  richterlichen  Fristen  ist  wenig  erforscht.  Es  ist  davon 
auszugehen,  dass  richterliche  Fristen  wegen  der  richterlichen  Prozessleitungspflicht  (Art.  2 
ZPO)  und  im  Interesse  einer  förderlichen  Prozesserledigung  grundsätzlich  Verwirkungsfristen 
im Sinn von Art. 36 Abs. 2 ZPO sind (vgl. dazu Kantonsgericht in Extraits 1978 S. 85 ff., 1963 
S. 61 ff.). Andere richterliche Fristen als Ordnungsfristen liegen dagegen vor, wenn die Frist nur 
ordnungshalber gesetzt wird und die Handlung auch nachher noch rechtsgültig vorgenommen 
werden  könnte  (beispielsweise  wenn  das  Gericht  noch  vor  der  ersten  Hauptverhandlung  die 
Einreichung  bestimmter  Beweismittel  verlangt;  solche  Beweismittel  können  ohnehin  noch  bis 
zum Beginn der Beweisleistung eingereicht werden [vgl. Art. 130 Abs. 2 ZPO]), oder wenn das 
Gericht vor einem verfahrensleitenden Entscheid die Meinung der Parteien einholt, ohne dazu 
gezwungen zu sein (beispielsweise wenn das Gericht die Meinung der Parteien zum weiteren 
Vorgehen  einholt),  oder  schliesslich,  wenn  aufgrund  der  Natur  der  Aufforderung  das 
Stillschweigen einer Partei weder als ein „Ja“ oder „Nein“ gewertet werden kann. 

Bei  der  Verfügung  vom  25.  März  2002  handelt  es  sich  nicht  um  eine  solche 
Ordnungsfrist.  Vielmehr  handelt  es  sich  um  eine  richterliche  Verfügung  im  Hinblick  auf  die 
Prozesserledigung.  Das  Zivilgericht  gab  den  Parteien  Gelegenheit,  Unklarheiten  in  der 
Expertise  auszuräumen.  Ein Schweigen  durfte  und musste  er  als  Verzicht  auf  entsprechende 
Zusatzfragen  verstehen.  Schliesslich  bezweckte  die  Fristansetzung  die  Fortführung  des 
Prozesses;  dass  in  casu  die  Zusatzfragen  des  Klägers  gleichwohl  dem  Experten  ohne 
irgendwelche  Verzögerungen  und  Schwierigkeiten  hätten  zugestellt  werden  können,  mag 
zutreffen und als Formalismus empfunden werden, aber es liegt in der Natur der Sache, dass 
Interesse  des 
Fristsäumnisse  schwere  Konsequenzen  haben  können,  welche 
ordnungsgemässen Ablaufs des Verfahrens hinzunehmen sind. 

im 

Dem  Gesagten  zufolge  konnte  die  Wiedereinsetzung  nur  bei  unverschuldeter 
Fristsäumnis  verlangt  werden.  Der  Kläger  macht  keine  solchen  Gründe  geltend,  und  es  sind 
auch  keine  ersichtlich,  weshalb  sein  Wiedereinsetzungsgesuch  zu  Recht  abgewiesen  wurde. 
Im  Übrigen  erscheint  es  zumindest  fraglich,  ob  Billigkeitsgründe  eine  Wiedereinsetzung 
gerechtfertigt hätten. 

3.  a)  Der  Kläger  rügt  subsubsidiär  eine  Verletzung  der  richterlichen  Fragepflicht  (Art. 
167 Abs. 4 ZPO). Das Zivilgericht hätte die klägerischen Zusatzfragen nach dieser Fragepflicht 
dem Experten unterbreiten müssen. 

Der  Grundsatz  der  richterlichen  Fragepflicht  gilt  auch  im  freiburgischen  Zivilprozess. 
Allerdings  obliegt  es  grundsätzlich  den  Parteien,  den  Prozessstoff  zu  sammeln,  ihn  dem 
Gericht darzulegen und die notwendigen Beweise anzubieten. Die richterliche Fragepflicht darf 
nicht  dazu  führen,  dass  die  Parteien  von  ihrer  Behauptungs-  und  Substanzierungslast  befreit 
werden.  Sie  greift  daher  erst  dort,  wo  aufgrund  der  Darstellungen  der  Parteien  die 
Entscheidfindung schlechterdings ausgeschlossen ist oder jedenfalls übermässig erschwert ist. 
Daraus folgt, dass sich die Fragepflicht nur auf Gegenstände bezieht, welche entscheidrelevant 
sind und unbedingt beantwortet werden müssen. Wo das Gericht nach seinem Ermessen eine 

 
 
 
 
solche  Notwendigkeit  nicht  erkennt,  besteht  von  vornherein  keine  solche  Pflicht.  Ferner 
bezweckt  das  Institut  der  richterlichen  Fragepflicht,  Mängel  in  den  Parteibehauptungen  zu 
beseitigen.  Typischerweise  sind  daher  die  Parteien  die  Adressaten  von  Fragen,  welche  in 
Wahrnehmung  der  richterlichen  Fragepflicht  gestellt  werden,  und  nicht  ausserhalb  des 
Prozesses stehende Personen. Schliesslich trifft es zu, dass das Gericht an die Beweisanträge 
nicht gebunden ist und von Amtes wegen Beweismittel beiziehen kann (Art. 200 ZPO). Dabei 
handelt  es  sich  aber  um  eine  richterliche  Befugnis,  und  nicht  um  eine  Pflicht,  die  verletzt 
werden könnte. 

b)  Das  Zivilgericht  hätte  die  Zusatzfragen  des  Klägers  auf  der  Grundlage  seiner 
Befugnisse  gemäss  Art.  200  ZPO  an  den  Experten  weiterleiten  können.  Dass  es  dies  nicht 
getan hat, stellt aber keine Pflichtverletzung dar, zumal es die entsprechenden Fragen nicht als 
entscheidrelevant  erachtete.  Nach  seiner  Einschätzung  war  der  Sachverhalt  bezüglich  der 
technischen  Seite  hinreichend  erhellt  und  einem  Entscheid  zugänglich.  Aufgrund  der 
Fristsäumnis durfte es davon ausgehen, dass der Kläger keine Präzisierungen des Gutachtens 
wünsche.  

Im  Übrigen  erscheint  auch  dem  Appellationshof  das  Gutachten  als  weitgehend 
vollständig. Das Gericht hatte, unter der Fiktion, dass es die klägerischen Zusatzfragen nie zur 
Kenntnis  genommen  hat,  keinerlei  Veranlassung,  Präzisierungen  zu  verlangen.  Insofern  das 
Gericht sich imstande sah, ohne von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen ein Urteil zu 
fällen, bestand auch keine Notwendigkeit, dem Gutachter Zusatzfragen zu stellen. 

Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung) ist am 3. Mai 2005 auf eine gegen dieses Urteil gerichtete 
Berufung von X nicht eingetreten. 

(cid:1)