# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 967c61f1-1d12-5371-9544-e3939d54a988
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.11.1995 11.1995.200
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-200_1995-11-28.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00200

  	
  Lugano

  28 novembre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney–Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa n. __________ (azione tendente alla liberazione di garanzia
bancaria) della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 2 promossa con petizione
dell’8 luglio 1993 da

 

	
   

  	
  __________, __________ 

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. dott. __________ __________, __________) ;

   

  

 

e ora sull’eccezione di irricevibilità dell’azione per
carenza di presupposto processuale e sostanziale sollevata dal convenuto;

 

esaminati gli atti,

 

posti a giudizio i seguenti

 

punti di questione:

 

                                   1.   Se deve essere accolto l’appello presentato il 12 maggio 1995 da __________
__________ contro il decreto emanato il 10 aprile 1995 dal Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 2;

                                   2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   La
ditta __________ ha fornito cemento fresco al cantiere posto sulla particella
n. __________RFD di __________a, proprietà di __________ __________, a richiesta
dall’impresa generale __________ __________ (ora in liquidazione fallimentare).
Non avendo questa pagato integralmente le forniture, __________ ha chiesto con
istanza 10 dicembre 1992 l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale a
salvaguardia del credito residuo di fr. 31’368.85 oltre interessi, a carico
della particella n. __________RFD __________. Il Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 2, ha accolto l’istanza senza contraddittorio il 14 dicembre
1992, facendo ordine all’Ufficiale del registro fondiario di __________ di
iscrivere la postulata ipoteca legale. All’udienza indetta il 22 febbraio 1993
per il contraddittorio __________ __________, convenuto nella sua qualità di
proprietario del fondo gravato, si è opposto all’istanza.

                                         Il
27 maggio 1993 il convenuto ha prodotto alla Pretura una garanzia bancaria di
fr. 50’000.–, rilasciata dalla Banca __________ __________ __________
__________ __________ (succursale di __________) a favore della __________
__________ __________, e ne ha chiesto l’acquisizione agli atti con
cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria.

                                         Con
decreto del 7 giugno 1993 il Pretore ha acquisito agli atti la citata garanzia,
ha ordinato la cancellazione dell’ipoteca legale e ha assegnato all’istante un
termine di 30 giorni per promuovere la causa tendente alla liberazione della
garanzia bancaria, con la comminatoria della retrocessione della medesima a chi
l’aveva presentata in caso di decorrenza infruttuosa del termine.

                                  B.   Con
petizione dell’8 luglio 1993, promossa nei confronti di __________ __________i,
la __________ ha postulato la liberazione a proprio favore della garanzia
bancaria per l’importo di fr. 31’638.85 oltre interessi.

                                         Nella
risposta del 17 novembre 1993 il convenuto si è opposto alla petizione, facendo
valere l’irricevibilità dell’azione, carente di un presupposto processuale e
sostanziale. A giudizio del convenuto, infatti, l’attrice avrebbe dovuto
convenire in giudizio anche la __________ __________, nella sua qualità di
controparte al contratto di appalto e debitrice delle prestazioni, e non solo
il proprietario del fondo gravato.

                                         Nella
replica del 10 gennaio 1994 l’attrice ha ribadito le precedenti tesi e domande,
opponendosi all’eccezione della parte convenuta. Con duplica del 14 marzo 1994
il convenuto si è riconfermato nelle precedenti allegazioni e conclusioni.

                                  C.   Statuendo
il 10 aprile 1995, il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dal convenuto e
ha posto a carico di quest’ultimo la tassa di giustizia di fr. 500.– e le
spese, condannandolo inoltre a rifondere alla controparte fr. 700.– per
ripetibili. Egli ha in sostanza considerato che l’azione volta alla liberazione
della garanzia (o all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva) non presuppone
l’avvio dell’azione creditoria, neppure quando non vi fosse – come nella
fattispecie – identità tra committente e proprietario del fondo.

                                  D.   Contro
tale decreto è insorto __________ __________ con un appello del 12 maggio 1995
nel quale chiede che in riforma del decreto impugnato la petizione sia respinta
per carenza di presupposto processuale, e la garanzia gli sia restituita, con
protesta di spese e ripetibili.

                                  E.   Nelle
osservazioni del 21 luglio 1995 la __________ ha proposto la reiezione del
gravame e la conferma del giudizio impugnato.

                                         Il
18 agosto 1995 il Pretore ha accordato all’appello effetto sospensivo.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Sostiene
l’appellante che il decreto del 7 giugno 1993 con cui il Pretore ha assegnato
alla __________ un termine di 30 giorni per promuovere la causa tendente alla liberazione
della garanzia bancaria implicava necessariamente anche l’obbligo per l’istante
di convenire in giudizio la __________ __________ (ora in liquidazione fallimentare)
– impresa generale e sua controparte contrattuale – per procedere
all’accertamento del credito, garantito solo accessoriamente dalla nota
garanzia bancaria. Non sarebbe cioè possibile – a suo giudizio – disgiungere
l’azione per accertamento del credito da quella per la liberazione della
garanzia prestata, committente e proprietario gravato formando un litisconsorzio
necessario. Dato che l’attrice non ha promosso la causa contro la committente
nel termine di 30 giorni assegnato allo scopo, l’azione per la liberazione
della garanzia dovrebbe essere respinta, in accoglimento dell’eccezione di
mancanza di presupposto processuale e sostanziale sollevata con la risposta. Il
decreto impugnato andrebbe quindi riformato in questo senso.

                                         Il
Pretore ha invece negato che l’attrice dovesse promuovere contemporaneamente le
due azioni – creditoria e per la liberazione della garanzia – e ha quindi
respinto l’eccezione del convenuto.

                               2.a)   Secondo
l’art. 837 cpv. 1 n. 3 CC danno diritto di ottenere la costituzione di
un’ipoteca legale segnatamente i crediti di artigiani che hanno fornito
materiali e lavoro per una costruzione sopra un dato fondo e ciò sopra il fondo
stesso, tanto se i crediti siano contro il proprietario quanto contro un
imprenditore. Giusta l’art. 839 CC, inoltre, l’ipoteca degli artigiani e
imprenditori può essere iscritta nel registro fondiario dal momento in cui si
sono assunti i lavori (cpv. 1), ritenuto che l’iscrizione deve essere fatta al
più tardi entro tre mesi dal compimento del lavoro (cpv. 2) e che la stessa può
farsi solo se il credito (inteso come importo garantito: Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 2a ed., Zurigo 1982, n. 786 seg. e rif.
cit.) è riconosciuto dal proprietario, o per sentenza del giudice e non può
essere richiesta se il proprietario offre sufficiente garanzia per il credito
preteso.

                                         Nella
procedura volta all’iscrizione dell’ipoteca legale, con l’azione di merito
l’artigiano chiede che il pegno a suo favore sia iscritto a registro fondiario
in modo definitivo (Schumacher,
op. cit. n. 766). All’attore incombe l’onere di rendere sufficientemente
verosimile il proprio diritto all’iscrizione di un’ipoteca legale di uno
specifico importo e l’adempimento di tutti i requisiti per esercitare tale
diritto, incluso il rispetto del termine legale di tre mesi (art. 837 cpv. 3,
839 CC; Schumacher, op. cit., n.
773). Qualora il giudice riconosca il diritto del richiedente, fa ordine
all’Ufficiale del registro fondiario di procedere all’iscrizione dell’ipoteca
legale definitiva (Schumacher,
pag. 223 n. 766).

                                  b)   Si
tratta di un’azione di accertamento nella quale il giudice deve stabilire
l’importo del credito garantito (sul metodo: Schumacher,
op. cit., n. 795), esprimendo così solo la probabilità dell’esistenza e
dell’ammontare della pretesa dell’artigiano (Schumacher,
op. cit., n. 789, 794; Zobl, Das
Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 1982 II 159
seg.; ZR 1981 n. 18 pag. 61; 1980 n. 128 pag. 274). Oggetto di tale procedura
non è invece la determinazione dell’effettivo credito dell’artigiano, che è –
se del caso – verificato a parte, mediante una specifica azione creditoria tra
le parti al contratto di appalto (Schumacher,
op. cit., n. 783). Per tale motivo l’importo garantito dal pegno non
corrisponde necessariamente al credito dell’artigiano (Schumacher, op. cit. n. 843). In altre parole, la procedura
giudiziaria volta all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva non esplica
effetti di diritto sostanziale per i contraenti, che potranno far valere le
loro ragioni e eccezioni di merito nell’ambito dell’azione creditoria e
nell’ambito – se del caso – della procedura di realizzazione forzata
dell’immobile (Schumacher,
op.cit. n. 783; DTF 111 III 12 consid. 3b, 105 II 152). Qualora non vi sia
identità tra il committente e il proprietario del fondo, il primo non è parte
al procedimento di iscrizione dell’ipoteca legale (Schumacher, op. cit., n. 769; ZR 1980 274). Il convenuto è
tuttavia libero di denunciargli la lite (Schumacher,
op. cit. n. 694, 769, Zobl, op.
cit., pag. 160). In nessun caso l’artigiano è tenuto a promuovere contemporaneamente
all’azione volta all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva anche quella
creditoria, e ciò neppure quando vi sia identità tra il debitore delle
prestazioni e il proprietario del fondo (Schumacher,
op. cit. n. 768; Zobl, op.
cit., pag. 159 seg.). 

                                   c)   Analogo
principio vale nel caso in cui – come nella fattispecie – l’ipoteca legale non
ancora iscritta in modo definitivo sia sostituita in pendenza di causa dalla
prestazione di adeguate garanzie, segnatamente bancarie, con la conseguenza che
l’ipoteca già iscritta è cancellata (Schumacher,
op. cit., n. 888). Giova ricordare che la fornitura di garanzie lascia
sussistere il litigio allo stadio anteriore a tale produzione (DTF 110 II 36; Schumacher, op.cit.,n. 906), con la
differenza che la contestazione di merito, invece di avere per oggetto
l’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva, verte sulla questione di sapere se
e in quale misura la garanzia prestata deve in principio rispondere (DTF 110 II
36 seg.; Zobl, op. cit., pag. 161
seg.). Il giudice accorda all’artigiano un termine per chiedere la liberazione
a suo favore della garanzia, con la comminatoria della restituzione della
medesima a chi l’ha prodotta in caso di decorrenza infruttuosa del termine (Schumacher, op. cit. n. 906, 908). Anche
in questo caso l’attore deve rendere sufficientemente verosimile l’adempimento
delle condizioni per l’esercizio del diritto all’ipoteca legale e la salvaguardia
del termine trimestrale (DTF 110 II 36). Le parti alla procedura restano le
medesime, ossia l’artigiano e il proprietario del fondo gravato.

                                   3.   Se
ne deduce, nel caso concreto, che contrariamente all’assunto dell’appellante
l’attrice non era tenuta a promuovere, contemporaneamente all’azione per la
liberazione della garanzia bancaria promossa nei confronti del proprietario
gravato, anche l’azione creditoria contro l’impresa generale committente.
Rientrava nella libera scelta dell’attrice decidere se inoltrare anche l’azione
per l’ accertamento delle sue pretese contro la debitrice, ciò che essa non ha
ritenuto di fare. Ne consegue che il decreto con cui il Pretore ha respinto
l’eccezione sollevata dal convenuto merita conferma in questa sede e che
l’appello, infondato, deve essere respinto.

                                         Giova
ancora ricordare – come esposto dianzi – che l’esito del procedimento in esame
non esplicherà effetto di cosa giudicata in una eventuale futura azione creditoria
contro la committente, la quale conserva le proprie eccezioni nei confronti
dell’attrice. Del resto all’appellante resta comunque aperta la possibilità di
denunciare la lite all’impresa generale (art. 56 segg. CPC).

                                   4.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono pertanto
posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte un’adeguata
indennità per ripetibili.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la
tariffa giudiziaria

 

 

pronuncia:

 

 

                                   1.   L’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli
oneri del presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia                    fr. 250.–

                                         b) spese                                      fr.  
50.–

                                                                                              fr.
300.–

 

                                         sono posti a carico dell’appellante, con l’obbligo di
rifondere        all’attrice fr. 1’000.– per ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – avv. dott.
__________ __________, __________          

                                         – avv.
__________ __________, __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria