# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84a8ba52-7a5d-5859-bab4-8ea4f525b03a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.03.2012 A-2970/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-2970-2010_2012-03-22.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung I 

A-2970/2010 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 2 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,    

Gerichtsschreiber Pascal Baur. 

 

 
 Parteien 

 
Swisscom (Schweiz) AG,  

3050 Bern,   

vertreten durch Fürsprecher Urs Prestinari und  

Rechtsanwalt Daniel Muther, Swisscom AG,   

Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Sunrise Communications AG,  

Hagenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zürich,   

vertreten durch Olivier Buchs und Rechtsanwalt 

Dr. iur. Matthias Amgwerd, Sunrise Communications AG, 

Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich, 

Beschwerdegegnerin,  

 

und 

 

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, 

Marktgasse 9, 3003 Bern,    

Vorinstanz. 

 

Gegenstand 

 
Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen (MLF). 

A-2970/2010 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 30. September 2008 reichte Sunrise Communications AG (nach-

folgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission 

(ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swiss-

com (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend Mietleitungen ein. 

Sie stellte folgende materielle Anträge: 

1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen 

MLF technologieneutral und mit den markt- und branchenüblichen 

Übertragungskapazitäten resp. Spezifikationen anzubieten. Die Be-

schränkung auf Kupferleitungen (Klammereinschub "Kupfer" in 

Ziff. 4.4 Vertragsurkunde MLF und allfällig weitere Vertragsbestim-

mungen) und die Beschränkung auf eine Übertragungskapazität von 

2 Mbit/s (Ziff. 5 Leistungsbeschreibung MLF und allfällig weitere Ver-

tragsbestimmungen) seien entsprechend zu streichen resp. anzupas-

sen. 

2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen 

MLF in der gesamten Schweiz, d.h. ohne Beschränkung auf Mietlei-

tungen innerhalb vordefinierter Gebiete und ohne Ausschluss gewis-

ser Regionen resp. Agglomerationen, anzubieten. Die Beschränkung 

auf Leitungen innerhalb von MLF-Gebieten (Ziff. 4.5 Vertragsurkunde 

MLF und allfällig weitere Vertragsbestimmungen) sei entsprechend zu 

streichen resp. anzupassen. 

3. Es seien die von der Gesuchsgegnerin im Handbuch Preise MLF an-

geführten Preise – angepasst resp. erweitert um die im Sinne der An-

träge 1 und 2 anzubietenden Mietleitungen – hinsichtlich deren Höhe 

und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss 

Art. 11 Abs. 1 FMG resp. Art. 54 FDV zu überprüfen und rückwirkend 

auf den 1. April 2007 kostenorientiert festzulegen. 

4. Es sei der Zins für Rück- bzw. Nachzahlungen (Ziff. 8.2.5 und 

Ziff. 8.3.1 Vertragsurkunde MLF) auf mindestens 5 % festzulegen. 

Zur Begründung führte Sunrise aus, Swisscom sei hinsichtlich des Zu-

gangs zu den Mietleitungen marktbeherrschende Anbieterin von Fern-

meldediensten. Das von Swisscom veröffentlichte Basisangebot stehe im 

Widerspruch zur Verpflichtung gemäss dem Fernmeldegesetz vom 

30. April 1997 (FMG, SR 784.10), auf transparente und nicht diskriminie-

rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu den Mietleitungen 

zu gewähren. So seien keine Gründe ersichtlich, die die geographische 

Einschränkung des Angebots und die Beschränkung auf Mietleitungen bis 

2 Mbit/s rechtfertigten. Auch impliziere das Gesetz keine Beschränkung 

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des Angebots auf Kupferleitungen. Swisscom sei entsprechend zu ver-

pflichten, Mietleitungen schweizweit technologieneutral und mit den 

markt- und branchenüblichen Bandbreiten resp. Spezifikationen zu offe-

rieren. Die ComCom habe zudem rechtskonforme Preise für den Zugang 

zu den Mietleitungen sowie die Höhe der Verzinsung von Rückvergütun-

gen festzusetzen. 

B.  

Swisscom nahm zum Gesuch am 4. Dezember 2008 Stellung. Sie stellte 

folgende materielle Anträge: 

1. Für die Mietleitungen FMG seien rückwirkend ab 11. Juli 2008 Preise 

gemäss Beilage 3 zu verfügen. 

2. Die zwischen den Parteien strittigen Bedingungen des Vertrags Miet-

leitungen FMG vom 1./11. Juli 2008 seien wie folgt zu verfügen: 

a) Ziffer 4.4 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: 

"Der Dienst wird nur angeboten im Zusammenhang mit beste-

henden und von Swisscom selber genutzten Infrastrukturen 

(Kupfer) von Swisscom und nur sofern diese über genügend Ka-

pazität (inkl. Reserven) verfügen, bzw. nur wenn im betroffenen 

Anschlussbereich genügend Leitungen (inkl. Reserven) vorhan-

den sind. Die FDA hat keinen Anspruch auf einen Ausbau." 

b) Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: 

"Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als 

auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegen, in welchem MLF 

angeboten werden (MLF Gebiet). Es werden keine MLF zwi-

schen zwei MLF Gebieten angeboten. Ein MLF Gebiet von 

Swisscom umfasst eines oder mehrere Anschlussnetze inklusive 

der darin liegenden Anschlusszentralen von Swisscom. Eine Lis-

te mit den verfügbaren MLF Gebieten respektive den verfügba-

ren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten." 

c) Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG: 

"1
 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Über-

tragungskapazitäten und Schnittstellen verfügbar. 

2
 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik beschrieben." 

 

 

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Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen. 

Bandbreite Beschreibung 

1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach 
ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, 
V.35, V.36 

2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen 
nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35 

 

d) Ziff. 8.2.5 Sätze 2 f. der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG 

vom 1./11. Juli 2008 sei wie folgt zu verfügen: 

"Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basis-

satz CHF LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festle-

gung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die 

Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet." 

e) Ziff. 8.3.1 Sätze 2 f. der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG 

vom 1./11. Juli 2008 sei wie folgt zu verfügen: 

"Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basis-

satz CHF LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festle-

gung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die 

Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet." 

3.  Anderslautende oder weitergehende Begehren der Gesuchstellerin 

seien abzuweisen. 

Zur Begründung machte Swisscom geltend, der aktuelle und potenzielle 

Wettbewerb führe bei gewissen Mietleitungen dazu, dass sie sich nicht in 

wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne. Hinsichtlich dieser 

Mietleitungen komme ihr deshalb keine marktbeherrschende Stellung zu. 

Dies gelte schweizweit bei Mietleitungen im Fernnetz und bei Mietleitun-

gen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s sowie in den sechs gröss-

ten Ballungszentren zudem bei Mietleitungen mit einer Kapazität bis 

2 Mbit/s. Sie biete diese Mietleitungen entsprechend nicht als reguliertes 

Basisangebot im Sinne von Art. 53 der Verordnung vom 9. März 2007 

über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Aufgrund der aktuellen 

Wettbewerbssituation sei sie aber zurzeit bereit, Mietleitungen mit einer 

Bandbreite bis 2 Mbit/s, die auf der Doppelader-Metallleitung basierten 

und ihren Anfangs- und Endpunkt in einem MLF-Gebiet ausserhalb der 

Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich hät-

ten, als Basisangebot anzubieten. Die sog. Carrier Ethernet Services 

(CES), für die Sunrise ebenfalls die Festsetzung der Preise verlange, fie-

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Seite 5 

len nicht unter den Mietleitungsbegriff des FMG, weshalb eine Regulie-

rung dieser Dienste von vornherein ausgeschlossen sei. 

C.  

Im Rahmen des u.a. den Zugang zu den Mietleitungen betreffenden pa-

rallelen Zugangsverfahrens zwischen COLT Telecom Services AG (nach-

folgend: COLT) und Swisscom führte das Bundesamt für Kommunikation 

(BAKOM) bereits im Frühling 2008 eine Befragung von Fernmelde-

dienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) durch. Auf sein Ersuchen hin er-

stattete die Wettbewerbskommission (WEKO) am 23. Juni 2008 ein Gut-

achten zur Beurteilung der Marktstellung von Swisscom gemäss Art. 11a 

Abs. 2 FMG. Darin kam sie zum Schluss, bereits der aktuelle Wettbewerb 

auf dem Markt für Mietleitungen im Fernnetz lasse darauf schliessen, 

dass sich Swisscom nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten 

könne, weshalb sie bezüglich dieser Mietleitungen nicht als marktbeherr-

schende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 

FMG qualifiziert werden könne. Demgegenüber sei sie aufgrund des feh-

lenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auf dem Markt für Mietlei-

tungen im Anschlussnetz in der Lage, sich von anderen Marktteilnehmern 

in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Sie sei daher hinsicht-

lich dieser Mietleitungen als marktbeherrschende Anbieterin von Fern-

meldediensten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG zu beurteilen. 

D.  

Am 16. Januar 2009 forderte das BAKOM im Zugangsverfahren zwischen 

Sunrise und Swisscom bzw. COLT und Swisscom verschiedene FDA auf, 

die anlässlich der Marktbefragung vom Frühling 2008 gemachten Anga-

ben zu ergänzen bzw. zu präzisieren. 

E.  

Am 9. November 2009 unterbreitete das BAKOM der Preisüberwachung 

seine vorläufige Einschätzung zur Streitsache und ersuchte sie um Stel-

lungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsgesetzes vom 

20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20). Die Preisüberwachung äusserte 

sich am 7. Dezember 2009 und empfahl, die ihr unterbreiteten Mietlei-

tungspreise der ComCom zum Beschluss vorzulegen. Hinsichtlich des 

Zugangsverfahrens wird im Übrigen auf die Darstellung in der angefoch-

tenen Teilverfügung der ComCom vom 10. März 2010 verwiesen. 

F.  

Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 entschied die ComCom über einen 

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Teil des Zugangsgesuchs von Sunrise. Sie setzte mit Wirkung ab 1. April 

2007 für die Jahre 2007 bis 2009 die monatlich wiederkehrenden Preise 

für Mietleitungen mit den Servicequalitäten "Basic" und "Silver" innerhalb 

des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion 

mit einer Bandbreite bis zu 2,5 Gbit/s, inklusive solcher mit elektrischer 

oder optischer Anbindung, sowie die einmalig anfallenden Preise fest 

(Dispositivziffer 1). Im Weiteren verpflichtete sie Swisscom, bis spätes-

tens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröf-

fentlichen (Dispositivziffer 2) und erhöhte den Zinssatz für Rück- oder 

Nachzahlungen in zwei Klauseln der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG 

vom 1./11. Juli 2008 zwischen Sunrise und Swisscom (Dispositivziffer 3; 

nachfolgend: MLF-Vertrag). Schliesslich auferlegte sie Swisscom die Ver-

fahrenskosten von Fr. 266'900.-- (Dispositivziffer 4). 

Zur Begründung führte sie aus, sie habe grundsätzlich keine Veranlas-

sung, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vom Gutachten der 

WEKO abzuweichen. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei somit na-

mentlich von einem einheitlichen Mietleitungsmarkt für alle Bandbreiten 

auszugehen. Auch bestünden für den für die Teilverfügung relevanten Un-

tersuchungszeitraum der Jahre 2007 bis 2009 aufgrund der genügend 

homogenen Wettbewerbsverhältnisse keine ausreichenden Anhaltspunk-

te für eine räumliche Unterteilung des Markts für terminierende Segmente 

von Mietleitungen. Einzig bei der Frage der Abgrenzung von Fern- und 

Anschlussnetz bzw. von Trunk- und terminierendem Netz sei das Gutach-

ten der WEKO zu präzisieren und das Trunknetz weiter zu fassen.  

Swisscom komme im Trunknetz keine marktbeherrschende Stellung zu. 

Demgegenüber sei sie auf dem schweizweiten Markt für terminierende 

Segmente von Mietleitungen aller Bandbreiten als marktbeherrschend zu 

qualifizieren. Sie sei daher gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG auf die-

sem Markt verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedin-

gungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Dies gelte auch hin-

sichtlich der kommerziell angebotenen CES, da es sich bei diesen eben-

falls um Mietleitungen im Sinn des FMG handle. Das Angebot sei national 

einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszuges-

talten. Es habe mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingun-

gen zu entsprechen, die Swisscom auch kommerziell anbiete. Dies gelte 

insbesondere für die Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das 

Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforde-

rungen zu genügen.  

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Hinsichtlich der Preise stelle das Kostenmodell COSMOS von Swisscom 

zwar grundsätzlich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nach-

weis der kostenorientierten Preisgestaltung der regulierten Dienste dar. 

Dessen materielle Überprüfung ergebe jedoch, dass bei einigen Spezifi-

kationen bzw. Inputparametern zwingend Anpassungen vorzunehmen 

seien, um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 

FDV umzusetzen. Nicht zu beanstanden sei dagegen die Bewertung 

nach Wiederbeschaffungsneuwerten, da diese gemäss Art. 54 FDV vor-

geschrieben sei. Die Preise für die Jahre 2007 bis 2009 seien unter Be-

rücksichtigung dieser Anpassungen festzusetzen. 

G.  

Mit Eingabe vom 26. April 2010 erhebt die Swisscom (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) Beschwerde gegen die Teilverfügung der ComCom 

(nachfolgend: Vorinstanz) vom 10. März 2010. Sie beantragt, es sei 

Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung – mit Ausnahme der ein-

malig anfallenden Preise für Bandbreiten ≤ 622 Mbit/s – aufzuheben und 

es seien die monatlich wiederkehrenden Preise für Mietleitungen inner-

halb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkre-

gion mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und den Servicequalitäten Basic 

bzw. Premium/Silver, inklusive solcher mit elektrischer oder optischer An-

bindung, wie von ihr beantragt festzulegen (Ziffer 1.a Rechtsbegehren). 

Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die 

Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.b Rechtsbegehren). Subeventualiter 

sei Dispositivziffer 1 – mit Ausnahme der einmalig anfallenden Preise – 

aufzuheben und es seien die Preise für Mietleitungen für die Jahre 2007 

bis 2009 vom Bundesverwaltungsgericht neu festzulegen oder es sei die 

Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurück-

zuweisen (Ziffer 1.c Rechtsbegehren). 

Zu verfügen seien ausserdem die weiteren zwischen ihr und Sunrise 

(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) strittigen Bedingungen des MLF-

Vertrags, und zwar wie folgt (Ziffer 1.a Rechtsbegehren): 

Ziffer 4.4 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: 

Der Dienst wird nur angeboten im Zusammenhang mit bestehenden und 

von Swisscom selber genutzten Infrastrukturen (Kupfer) von Swisscom 

und nur sofern diese über genügend Kapazität (inkl. Reserven) verfügen, 

bzw. nur wenn im betroffenen Anschlussbereich genügend Leitungen 

(inkl. Reserven) vorhanden sind. Die FDA hat keinen Anspruch auf einen 

Ausbau. 

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Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: 

Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr 

Endpunkt in der gleichen Trunkregion liegen und sich deren Endpunkte 

nicht innerhalb einer Agglomeration befinden. 

Eine Trunkregion umfasst eine Trunkortschaft mit den nächstgelegenen 

Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetzen von Swisscom. Als Trunkort-

schaft gilt jeder Ort, in welchem mindestens zwei FDA über Räume mit 

eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV 

mit Swisscom abgeschlossen haben. Die geographische Ausdehnung 

einer Trunkortschaft und die dieser Trunkortschaft zugehörigen An-

schlusszentralen bzw. Anschlussnetze werden dabei anhand der Post-

leitzahlen bestimmt. Eine Liste mit den verfügbaren Trunkregionen re-

spektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang Trunkregionen 

enthalten. Wo in den Vertragsdokumenten vom Anhang MLF Gebiete die 

Rede ist, ist der Anhang Trunkregionen gemeint. Es werden keine MLF 

zwischen zwei Trunkregionen bzw. zwischen zwei Trunkortschaften an-

geboten. 

Die Agglomerationen sind im Anhang Agglomerationen ersichtlich. In 

diesen Gebieten bietet Swisscom keine MLF an. 

Ziffer 4.6 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: 

Anfangs- bzw. Endpunkte einer MLF können sich in einer Anschlusszent-

rale von Swisscom, in einem Standort der FDA oder beim Endkunden 

der FDA befinden. Sofern sich ein Anfangs- oder ein Endpunkt in einer 

Anschlusszentrale von Swisscom befindet, muss die FDA entweder mit 

Swisscom bereits einen Vertrag Kollokation FDV abgeschlossen haben 

oder eine Machbarkeit zur Kollokation FDV mit positivem Ergebnis auf-

weisen. Verbindliche Angaben zum Bezug von Kollokation FDV sind im 

Rahmen des Vertrages Kollokation FDV erhältlich. 

Ziffer 5.9 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: 

Swisscom kann die Anhänge Trunkregionen und Agglomerationen jeder-

zeit anpassen. Die FDA wird vom Swisscom unter Einhaltung einer Mit-

teilungsfrist von 30 Tagen über Änderungen informiert. 

Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG: 

1
 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Übertragungs-

kapazitäten und Schnittstellen verfügbar. 

2
 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik nachzulesen. 

 

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Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen 

 Bandbreite  Beschreibung 

 1'984 kbit/s  1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T 
Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 

 2'048 kbit/s  2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach 
ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35 

 

Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei ebenfalls aufzuheben 

(Ziffer 2.a Rechtsbegehren) oder es sei ihr zumindest eine angemessene 

Frist von mindestens fünf Monaten ab Rechtskraft des Urteils in der vor-

liegenden Beschwerdesache einzuräumen, um ein gesetzeskonformes 

Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Ziffer 2.b Rechtsbegehren). Auf-

zuheben sei auch Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung und es 

sei die Angelegenheit zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten ent-

sprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den geltend 

gemachten Verfahrensaufwand in nachvollziehbarer Weise zu begründen 

und von einer mehrfachen Verrechnung von Verfahrensaufwand abzuse-

hen sowie den Verfahrensaufwand für Instruktionsverhandlungen, die für 

den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht nötig gewesen seien, aus-

zusondern und nicht in Rechnung zu stellen (Ziffer 3 Rechtsbegehren). 

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, entgegen der Ansicht 

der Vorinstanz sei zwischen dem Markt für Mietleitungen mit einer Band-

breite von 2 Mbit/s und dem Markt für Mietleitungen mit grösserer Band-

breite sowie – in räumlicher Hinsicht – zwischen dem Markt für Mietlei-

tungen in den Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano 

und Zürich und dem Markt für Mietleitungen in der restlichen Schweiz zu 

unterscheiden. Weder auf dem Markt in den sechs Agglomerationen noch 

auf dem Markt mit einer Bandbreite über 2 Mbit/s komme ihr eine markt-

beherrschende Stellung zu. Gleiches gelte hinsichtlich der Mietleitungen 

im Trunknetz, was auch die Vorinstanz anerkenne. Entgegen deren An-

sicht sei die Zahl der Trunkortschaften zumindest in den Jahren 2008 und 

2009 jedoch deutlich höher. Eine Angebotspflicht bestehe somit nur für 

Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s, deren Anfangs- und 

Endpunkte in der gleichen Trunkregion, aber nicht innerhalb einer der 

vorerwähnten Agglomerationen liegen. Die Angebotspflicht sei zudem auf 

kupferbasierte Mietleitungen begrenzt und umfasse auch nicht die CES, 

die nicht unter den Mietleitungsbegriff des FMG subsumiert werden könn-

ten. Die Preise für die zu regulierenden Mietleitungen seien deshalb neu 

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festzusetzen, weil die von der Vorinstanz vorgenommenen Preisanpas-

sungen auf einer unvollständigen Abklärung des relevanten Sachverhalts 

und einer Verletzung von Bundesrecht beruhten und daher rückgängig zu 

machen seien. Die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags 

seien wegen der Unvollständigkeit des Verfügungsdispositivs zu verfü-

gen. 

Der Vorinstanz fehle weiter die aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur 

Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots anzuhal-

ten. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei somit bereits aus 

diesem Grund unzulässig. Auf jeden Fall sei die eingeräumte Frist unan-

gemessen kurz. 

Die Vorinstanz liefere schliesslich für die Höhe der Verfahrenskosten kei-

nerlei Begründung, was eine Verletzung der Begründungspflicht darstelle 

und zudem zur Folge habe, dass eine bundesrechtswidrige Kostenaufla-

ge nicht ausgeschlossen werden könne. 

H.  

Am 2. Juli 2010 nimmt die WEKO zur Beschwerde Stellung. Sie führt aus, 

sie sehe sich grundsätzlich nicht veranlasst, von der Markteinschätzung 

gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 abzuweichen. Dies gelte 

namentlich auch hinsichtlich der im Gutachten getroffenen Unterschei-

dung zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, die von der Vorin-

stanz präzisiert worden sei. Während das Fernnetz sämtliche Verbindun-

gen zwischen den 18 "Points of Interconnection" (nachfolgend: PoI) um-

fasse, definiere die Vorinstanz an dessen Stelle ein sogenanntes Trunk-

netz, das alle Verbindungen zwischen den "Points of Presence" (nachfol-

gend: PoP) umfasse, bei denen funktionierender Wettbewerb angenom-

men werde. Damit weiche die Vorinstanz von ihrem Vorgehen (dem Vor-

gehen der WEKO) ab, da sie (die WEKO) bei der Marktabgrenzung die 

Wettbewerbsverhältnisse grundsätzlich nicht beachte und dabei der von 

den höheren Instanzen vorgegebenen Praxis folge. 

I.  

Am 9. Juli 2010 äussert sich auch die Preisüberwachung zur Beschwer-

de. Sie macht geltend, es stelle sich in erster Linie die Frage, ob mit dem 

verwendeten Kalkulationsmodell der nichtdiskriminierende Netzzugang 

gewährleistet sei. Ausserdem sei zu beachten, dass eine Kalkulation, die 

sich stärker an den historischen Herstellkosten und den getätigten Ab-

schreibungen der Beschwerdeführerin orientiere, den wirksamen Wett-

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Seite 11 

bewerb zwischen den Anbietern fördern und damit zu tieferen Konsumen-

tenpreisen führen würde. Rechtlich bestünden deshalb verschiedene 

Fragen betreffend Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transpa-

renz. 

Die Prüfung der Kalkulation sei von der Vorinstanz im Weiteren mit gros-

sem Aufwand und nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt wor-

den. Der Gestaltungsspielraum, den Modellrechnungen böten, zwinge die 

Behörden, über eine Vielzahl von Annahmen und Parametern zu ent-

scheiden. Dadurch ergebe sich nicht nur ein grosser Ermessensspiel-

raum, sondern vor allem auch ein grosser Ermessensbedarf. Der Um-

stand, dass das Kalkulationsmodell von der Beschwerdeführerin gestaltet 

werde, die bezüglich ihrer eigenen Kostensituation gegenüber der Vorin-

stanz über einen grossen Wissensvorsprung verfüge, zwinge diese im 

Übrigen zu einer kritischen Haltung. Wenn die Vorinstanz in der einen 

oder anderen Frage einen strengeren Beurteilungsmassstab wähle als 

dies von der Beschwerdeführerin als vernünftig erachtet werde, dürfe 

nicht vergessen werden, dass die gewählte Methodik mit der Netzbewer-

tung gestützt auf Wiederbeschaffungswerte für die Beschwerdeführerin 

insgesamt sehr vorteilhaft sei. 

J.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 

23. Juli 2010 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie 

aus, der Mietleitungsbegriff sei vom Gesetzgeber bewusst techno-

logieneutral formuliert worden. Es gehe deshalb nicht an, das Zugangs-

regime auf kupferbasierte Mietleitungen bzw. das Netz der ehemaligen 

Telecom PTT zu beschränken. Als Mietleitungen seien vielmehr nament-

lich auch die CES zu qualifizieren. Der sorgfältigen, nachvollziehbaren 

und plausiblen Marktabgrenzung der Vorinstanz sei im Weiteren zuzu-

stimmen. Insbesondere führe die von dieser verwendete Heuristik zu ei-

ner zuverlässigen Bestimmung des Trunknetzes. Die Vorinstanz beurteile 

auch die Marktstellung der Beschwerdeführerin richtig. Ebenfalls zurück-

zuweisen sei die Kritik der Beschwerdeführerin an den Preisanpassungen 

der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin verkenne insbesondere, dass der 

Grund für diese Anpassungen ihre eigene ungenügende Umsetzung der 

Kriterien von Art. 54 FDV sei. Nicht zu beanstanden sei schliesslich die 

Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietlei-

tungsangebots zu veröffentlichen, beanspruchten doch die verfügten Zu-

gangsbedingungen aufgrund des Diskriminierungsverbots auch im Ver-

hältnis zu Dritten Geltung. Die eingeräumte Frist von 11 Wochen sei im 

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Seite 12 

Übrigen absolut genügend, da es nicht um die Entwicklung eines neues 

Produkts mit den zugehörigen Prozessen, sondern um die Anpassung ei-

nes bestehenden Produkts gehe. 

K.  

Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010, die 

Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Dispositivziffer 1 der ange-

fochtenen Verfügung im Sinne ihrer Erwägungen anzupassen; ansonsten 

sei sie abzuweisen. Sie macht geltend, sie habe in zwei Fällen den Kos-

tenverteilschlüssel der Beschwerdeführerin nicht im erforderlichen Aus-

mass angepasst. Die Korrektur dieses Versehens führe dazu, dass die 

monatlichen Preise (Basis) für 2 Mbit/s-Mietleitungen der Servicequalität 

Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 0.03 und für die Jahre 2008 

und 2007 um Fr. 0.02 zu erhöhen seien. Demgegenüber seien die monat-

lichen Preise (Basis) für alle anderen Mietleitungen der Servicequalität 

Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 10.58, für das Jahr 2008 um 

Fr. 8.70 und für das Jahr 2007 um Fr. 8.94 zu senken. Im Übrigen hält sie 

grundsätzlich an ihren Ausführungen und Feststellungen in der angefoch-

tenen Verfügung fest, ergänzt diese und weist die dagegen gerichteten 

Einwände der Beschwerdeführerin zurück. 

L.  

Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Replik vom 1. Oktober 2010 

grundsätzlich ihre Anträge und Ausführungen in der Beschwerde. Neu 

beantragt sie folgende Ergänzung von Ziffer 4.5 des MLF-Vertrags 

(vgl. den Wortlaut oben in Bst. G; Ergänzung unterstrichen):  

"Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem neben Swisscom mindestens 

zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen 

Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben." 

Hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung beantragten 

Preisanpassungen macht sie geltend, diese seien in sachlicher Hinsicht 

keine Verbesserung bzw. würden deren Anspruch, eine konsistente Beur-

teilungspraxis zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht; sie seien 

entsprechend abzulehnen.  

M.  

Auf Einladung der Instruktionsrichterin reicht die WEKO am 17. bzw. 

29. November 2010 eine weitere Vernehmlassung ein. Sie hält grundsätz-

lich an der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 

2008 fest und unterstreicht, dies gelte auch dort, wo die Vorinstanz nicht 

A-2970/2010 

Seite 13 

dem Gutachten folge. Ausserdem äussert sie sich zu einer Reihe von 

Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik. 

N.  

Die Preisüberwachung hält in ihrem zweiten Fachbericht vom 3. Dezem-

ber 2010 an ihren Ausführungen und Schlussfolgerungen im ersten 

Fachbericht fest und nimmt zu ausgewählten Ziffern der Replik Stellung. 

Sie weist namentlich darauf hin, dass sich ihre Bedenken auf das Kalku-

lationsmodell der Beschwerdeführerin bezögen; gegen die Korrekturen 

der Vorinstanz an deren Kalkulation habe sie dagegen nichts einzuwen-

den.  

O.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 9. Dezember 

2010, die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als die Preise in Dispo-

sitivziffer 1 der angefochtenen Verfügung gemäss dem Antrag der Vorin-

stanz in der Vernehmlassung zu korrigieren seien; ansonsten sei sie ab-

zuweisen. Im Weiteren bekräftigt sie grundsätzlich ihren Standpunkt und 

nimmt ergänzend zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung.  

P.  

Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 grundsätzlich 

an ihrer Auffassung fest und äussert sich ergänzend zur Replik der Be-

schwerdeführerin. Weiter nimmt sie zu den CES bzw. zur gesetzlichen 

Mietleitungsdefinition Stellung und erläutert, wieso sie abweichend von 

der WEKO anstelle eines Fern- und eines Anschlussnetzes ein Trunk- 

und ein terminierendes Netz definiert hat. 

Q.  

Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 27. Ja-

nuar 2011 grundsätzlich an ihren Anträgen und Ausführungen fest und 

äussert sich ergänzend zur Duplik der Vorinstanz und der Beschwerde-

gegnerin sowie zur zweiten Vernehmlassung der WEKO und zum zweiten 

Fachbericht der Preisüberwachung. Die Vorinstanz verweist in ihren 

Schlussbemerkungen vom gleichen Datum grundsätzlich auf ihre bisheri-

ge Darstellung und macht einige zusätzliche Bemerkungen. 

R.  

Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 werden die Vorinstanz und die WEKO 

darauf hingewiesen, dass der Anteil der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse 

auf dem Mietleitungsmarkt gemäss der Amtlichen Fernmeldestatistik 

A-2970/2010 

Seite 14 

2009 per Ende 2009 mehr als 12 % ausgemacht habe. Sie werden aufge-

fordert, dazu Stellung zu nehmen, welche Bedeutung diesem Umstand 

für die Abgrenzung und die Analyse des Mietleitungsmarkts in dem von 

der angefochtenen Verfügung umfassten Zeitraum zukomme. Am 

10. August 2011 nimmt die WEKO, am 25. August 2011 die Vorinstanz 

Stellung. Beide halten grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest. Die Be-

schwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 15. September 

2011 den Ausführungen der Vorinstanz vom 25. August 2011 an. Die Be-

schwerdeführerin äussert sich am 21. September 2011 und macht u.a. 

geltend, es sei unerlässlich, die Frage der Marktbeherrschung neu zu be-

urteilen, sofern das Bundesverwaltungsgericht nicht zum Schluss komme, 

ihre Angebotspflicht umfasse nur Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

2 Mbit/s ausserhalb der grossen Agglomerationen. Am 7. Oktober 2011 

nimmt die Beschwerdegegnerin unaufgefordert zu dieser Eingabe Stel-

lung und äussert sich zu einzelnen Punkten.    

S.  

Am 20. Oktober 2011 teilt die Beschwerdeführerin mit, das BAKOM beab-

sichtige im Zugangsverfahren 1000312744 betreffend Interkonnektion 

(IC), Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Kollokation 

(KOL), der Vorinstanz zu beantragen, die Herleitung der Preise für Glas-

faserspleissungen anhand von Mittelpreisen zu akzeptieren. Damit wei-

che es von der bisherigen Praxis der Vorinstanz ab, die den günstigsten 

Marktpreis verlange. Die Preisüberwachung habe dieses Vorgehen in ih-

rer Empfehlung an die Vorinstanz akzeptiert bzw. dagegen keine Vorbe-

halte vorgebracht. Dies zeige, dass deren Praxis nicht haltbar sei.  

Die Vorinstanz erklärt am 9. November 2011, sie habe zurzeit keine nähe-

ren Kenntnisse über die Gründe, die aus Sicht des BAKOM eine Abkehr 

von der bisherigen Berechnung rechtfertigten. Es müsse daher offen blei-

ben, ob sie eine Änderung bei der Kostenberechnung für Glasfaser-

spleissungen beschliessen werde. Bevor sie über eine allfällige Änderung 

ihrer Praxis im Drittverfahren entschieden habe, könne sie zu den Ausfüh-

rungen der Beschwerdeführerin nicht materiell Stellung nehmen.  

Die Preisüberwachung führt in ihrer Stellungnahme vom 14. November 

2011 aus, sie habe sich in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz aus Priori-

tätsüberlegungen nicht zu den Modellanpassungen am Kostennachweis 

der Beschwerdeführerin und somit weder positiv noch negativ zur vorge-

schlagenen Praxisänderung geäussert. Sie erachte die bisherige Praxis 

weiterhin als korrekt, modellkonform und damit unter Berücksichtigung 

A-2970/2010 

Seite 15 

des Ermessensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. In for-

meller Hinsicht stelle sich die Frage, ob Erwägungen des BAKOM bezüg-

lich der Tarife für das Jahr 2011 für das vorliegende Verfahren relevant 

sein könnten.  

Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Stellungnahme vom 

28. November 2011 der Auffassung der Vorinstanz und der Preisüberwa-

chung an und hält es auf Grund der Anforderungen in Art. 54 Abs. 2 FDV 

für gerechtfertigt, auf die Preise des günstigsten Lieferanten abzustellen. 

Dies scheine insbesondere bei Wachstumsmärkten wie dem Geschäft mit 

der Glasfasertechnologie sachgerecht. 

T.  

Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die bei den 

Akten liegenden Unterlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

Prozessvoraussetzungen 

1.  

1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz 

nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-

liegt. Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen 

anfechtbar sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischen-

verfügungen zu differenzieren. Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen 

Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegeh-

ren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine 

Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder 

gutzumachenden Nachteil bewirken können – wobei ein tatsächlicher 

Nachteil genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 

2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-515/2008 vom 

4. Juni 2008 E. 1.2, B-5168/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.2.1 und  

B-1907/2007 vom 14. Mai 2007 E. 1.1) – oder die Gutheissung der Be-

schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be-

A-2970/2010 

Seite 16 

deutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisver-

fahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon 

Art. 45 und 46 VwVG – abweichend von Art. 92 und Art. 93 des Bundes-

gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor- und 

Zwischenentscheiden die Rede ist – den Begriff der Vorverfügung nicht 

erwähnen, ist davon auszugehen, der Begriff der Zwischenverfügung um-

fasse auch Vorverfügungen, mithin also Entscheide über materiell-

rechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im Sinn 

einer Endverfügung abschliessen (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-

BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zü-

rich 2009, Art. 44 N. 22, Art. 45 N. 4 f.; FELIX UHLMANN, in: 

Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., 

Basel 2011, Art. 92 N. 2 f., Art. 93 N. 1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOL-

LER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentli-

ches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1870 [zum BGG]; BGE 136 II 

165 E. 1.1, BGE 135 II 30 E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2).  

1.1.1. Dispositivziffer 1 legt mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlich 

wiederkehrenden Preise für die Mietleitungen, die von der Beschwerde-

gegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 bezogen wurden, sowie die einma-

lig anfallenden Preise fest. Sie schliesst das Zugangsverfahren für die 

Jahre 2007 bis 2009 ab und kann inhaltlich als Teilverfügung qualifiziert 

werden. Sie ist daher ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar. Dies gilt 

auch für Dispositivziffer 4, mit der der Beschwerdeführerin die Verfah-

renskosten von Fr. 266'900.– auferlegt werden.  

1.1.2. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Veröffent-

lichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots bis spätestens 

31. Mai 2010. Ob sie angefochten werden kann, hängt zunächst davon 

ab, ob die Eckpunkte des zu veröffentlichenden Angebots in rechtsge-

nüglicher Form verfügt wurden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies 

mit dem Argument, die konkreten Eckpunkte würden im Verfügungs-

dispositiv nicht genannt. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der 

Ansicht, aus der Entscheidbegründung gehe klar hervor, wie das geset-

zeskonforme Mietleitungsangebot auszusehen habe. Auch die Vorinstanz 

macht geltend, die grundsätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden 

Mietleitungsangebots würden in den Erwägungen der Verfügung fest-

gehalten. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der hier streitigen Frage be-

reits in seinem Urteil A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 betreffend das 

A-2970/2010 

Seite 17 

parallele Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdeführe-

rin und COLT (nachfolgend: A-2969/2010) auseinandergesetzt, wo sich 

die gleiche Frage stellte (vgl. E. 1.1.2). Es hat ausgeführt, Dispositivziffer 

2 umschreibe nicht, was unter einem gesetzeskonformen Mietleitungsan-

gebot zu verstehen sei. Sie bedürfe daher der Auslegung, bei der auf die 

Verfügungsbegründung zurückzugreifen sei. Diese halte in Ziff. II.2.2.4 

insbesondere fest, die CES der Beschwerdeführerin seien als Mietleitun-

gen im Sinn von Art. 3 Bst. e
bis

 FMG zu qualifizieren, weshalb sie grund-

sätzlich Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bil-

deten. In Ziff. II.2.3.4 werde weiter das zu veröffentlichende Mietleitungs-

angebot zusammenfassend umschrieben. Danach sei die Beschwerde-

führerin verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingun-

gen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national 

einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszuge-

stalten. Weiter habe es mindestens dem Leistungsumfang sowie den Be-

dingungen zu entsprechen, die die Beschwerdeführerin auch kommerziell 

anbiete. Dies gelte insbesondere bezüglich der Servicequalitäten. In 

technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt- 

und branchenüblichen Anforderungen zu entsprechen. Aus der Verfü-

gungsbegründung gehe somit mit ausreichender Deutlichkeit hervor, wie 

das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot in den Grundzügen auszu-

gestalten sei. Ebenso ergebe sich daraus, dass die von der Beschwerde-

führerin kommerziell angebotenen CES nach Ansicht der Vorinstanz 

sämtliche Kriterien einer Mietleitung erfüllten und deshalb Gegenstand 

der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bildeten. Dass die Vorin-

stanz für IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie CES noch keine konkre-

ten Anordnungen getroffen habe, ändere daran nichts. Da die Beschwer-

degegnerin diese Dienste in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogen ha-

be, habe die Vorinstanz in der angefochtenen Teilverfügung auch noch 

keine Preise für diese Dienste festsetzen müssen und dürfen. An dieser 

Rechtsprechung ist im vorliegenden Verfahren festzuhalten. 

1.1.3. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin somit, ein in 

den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu 

veröffentlichen, legt indes abweichend von Dispositivziffer 1 die konkreten 

Zugangsbedingungen nicht fest. Unter welchen Voraussetzungen sie an-

gefochten werden kann, hängt damit davon ab, wie sie zu qualifizieren ist. 

Das Bundesverwaltungsgericht ist diesbezüglich im Urteil A-2969/2010 

zum Schluss gekommen (vgl. E. 1.1.3), die Ausführungen der Vorinstanz 

legten nahe, Dispositivziffer 2 als materiell-rechtlichen Grundsatzent-

scheid darüber zu interpretieren, zu welchem – zu veröffentlichenden – 

A-2970/2010 

Seite 18 

Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwer-

degegnerin im Jahr 2010 verpflichtet sei. Daran ist vorliegend festzuhal-

ten.  

Als Grundsatzentscheid dürfte Dispositivziffer 2 inhaltlich als andere Zwi-

schenverfügung im Sinn von Art. 46 VwVG im – mittlerweile sistierten – 

Zugangsverfahren für das Jahr 2010 zu qualifizieren sein (vgl. oben 

E. 1.1). Sie kann entsprechend nur angefochten werden, wenn die Vor-

aussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Das Bundesverwaltungsge-

richt hat dazu im Urteil A-2969/2010 ausgeführt (vgl. E. 1.1.3), Dispositiv-

ziffer 2 verpflichte die Beschwerdeführerin nicht nur zur Veröffentlichung 

eines Mietleitungsangebots innert der angesetzten Frist, sondern lege 

auch dessen Grundzüge fest. Dieser Grundsatzentscheid würde sich bei 

einer allfälligen Weiterführung des Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 

präjudizierend auswirken; namentlich würde die Vorinstanz von der Be-

schwerdeführerin verlangen, auch den Kostennachweis für die CES zu 

erbringen. Er würde weiter allfällige Vertragsverhandlungen zwischen der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin über den Umfang des 

Mietleitungsangebots massgeblich beeinflussen, da nicht zu erwarten sei, 

dass die Beschwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde, das weni-

ger weit gehe, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte. 

Dies gelte nicht nur für allfällige Vertragsverhandlungen betreffend das 

Jahr 2010, sondern auch für allfällige Verhandlungen betreffend spätere 

Jahre. Der Grundsatzentscheid würde damit faktisch den Verhandlungs-

spielraum der Beschwerdeführerin beschränken. Die aus dem Entscheid 

resultierenden Nachteile könnten mit der Anfechtung eines allfälligen 

Endentscheids im Zugangsverfahren für das Jahr 2010 nicht mehr aus 

der Welt geschafft werden. Entsprechend seien ein nicht wieder gutzu-

machender Nachteil im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein 

schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin, Dispositivziffer 2 an-

zufechten, zu bejahen. Dem ist vorliegend zu folgen. 

1.1.4. Im Ergebnis sind somit die Dispositivziffern 1, 2 und 4, gegen die 

sich die Beschwerde – teilweise (vgl. Rechtsbegehren Ziffern 1.a bis 1.c 

bezüglich der einmalig anfallenden Preise; oben Bst. G) – richtet, an-

fechtbar. Die ComCom gehört weiter zu den Behörden nach Art. 33 VGG 

und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. 

Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben 

(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurtei-

lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 

A-2970/2010 

Seite 19 

1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-

rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-

derung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen im Zugangs-

verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist entsprechend durch die vo-

rinstanzliche Verfügung beschwert und hat – wie hinsichtlich Dispositivzif-

fer 2 bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 1.1.3) – ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Sie ist somit zur Beschwer-

de legitimiert. 

1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde 

(Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten.  

Kognition 

2.  

2.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-

geschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von 

Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-

scheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt 

es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurtei-

lung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über beson-

deres Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel 

nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an de-

ren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE 

2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 

8. April 2011 E. 2 [nachfolgend: A-300/2010]). Im Weiteren ist es zwar 

grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall 

auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung 

ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Nor-

mierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen 

wollte, darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken 

(vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 

E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). 

2.2. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine 

verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompeten-

zen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als 

A-2970/2010 

Seite 20 

auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit 

der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein aus-

geprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der 

Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikations-

markt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges 

Fachwissen zurückgreifen. In wettbewerbsrechtlichen Fragen kommt zu-

dem auch der WEKO die Stellung einer Fachbehörde zu. Damit rechtfer-

tigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts we-

nigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe aus-

zulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht 

indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, 

ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar 

ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 

E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). Diesen Massstab gilt es bei der nachfol-

genden Prüfung, namentlich bei der Auslegung des Mietleitungsbegriffs 

und des Begriffs der Marktbeherrschung, zu berücksichtigen. 

Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem 

Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Na-

tur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behörden-

kommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im 

Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach-

fragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen 

werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte 

geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend 

durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; 

BVGE 2009/35 E. 4; A-300/2010 E. 2). Auch diesen Massstab gilt es bei 

der nachfolgenden Prüfung zu berücksichtigen. 

Zuständigkeit der Vorinstanz 

3.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschie-

dener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu Unrecht 

die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für 

die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten ent-

schieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ih-

res Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzes-

konformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden Rügen 

werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitä-

ten in E. 5, Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots 

A-2970/2010 

Seite 21 

in E. 7 und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in E. 8). In 

Erwägung 6 wird ausserdem kurz auf die Frage der technischen Spezifi-

kationen bzw. Schnittstellen eingegangen. 

4.  

4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und der Be-

schwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das Ange-

bot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin dies-

bezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des Vertrags sehe 

vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung 

bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsver-

einbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietleitungen FMG 

(MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten migriert wür-

den; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden 

Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden. 

Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite 

von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie daher deren 

Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen bzw. die 

nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen 

Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen ein-

fordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan.  

Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangs-

verfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden 

Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a FMG und 

des allgemeinen Rechtsgrundsatzes "pacta sunt servanda" hätten die 

zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vor-

rang. Die Vorinstanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen 

und diese rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträ-

ge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Recht-

mässigkeit. Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF-

Verträge, sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge 

handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). 

Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einst-

weiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vor-

instanz anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätten beantragen kön-

nen, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen.  

4.2. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz weisen die 

Darstellung der Beschwerdeführerin zurück. Beide sind der Ansicht, die 

A-2970/2010 

Seite 22 

Vorinstanz habe die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 mit Wirkung ab 1. April 

2007 festlegen dürfen.  

4.3.  

4.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt 

(vgl. E. 4.4.1), wo sich die Parteien geeinigt hätten, bestehe keine Zu-

ständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser komme zu-

dem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausrei-

chende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig habe sie für die Durchset-

zung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu 

sein. Streitigkeiten aus Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zu-

gang seien vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen. Die Zuständig-

keit der Vorinstanz bestehe nur dort, wo die Verhandlungsparteien im 

Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konn-

ten und ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über ei-

nen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliege; nur diesfalls bestehe eine 

Streitigkeit über den Zugang. Ein solcher Dissens sei immer dann zu be-

jahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon auszu-

gehen sei, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Haupt- 

oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es sei somit nicht zwingend erforder-

lich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher 

Dissensvorbehalt vereinbart worden sei. Dies namentlich deshalb, weil 

die verhandlungsmächtigere Partei – bei gegebener Marktbeherrschung 

also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen – ansonsten 

versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern. 

Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein solcher Vorbehalt von 

vornherein ausgeschlossen.  

4.3.2. Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die 

Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen des 

Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlos-

sen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die 

nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unterste-

hen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit 

dem Titel "Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG", nachfolgend: er-

gänzende Vereinbarung) u.a. ausdrücklich die Dissenspunkte fest 

(vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung; nachfolgend: Dissensklausel). 

Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietlei-

tungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch das regional differenzierte 

A-2970/2010 

Seite 23 

Angebot (Beschränkung auf MLF-Gebiete), die Beschränkung des Ange-

bots auf Kupfer, die Zinsen auf Rückvergütungen (LIBOR) und die Preise. 

Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese 

Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf 

der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbehält-

lich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig erfüllt. 

Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde 

ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies 

nicht innert dreier Monate ab Scheitern der Einigung (Vertragsunterzeich-

nung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos da-

hin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Ba-

sisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeichnung.  

Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Ge-

such um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie u.a. auch die Auf-

hebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

2 Mbit/s verlangte (vgl. oben Bst. A). Sie hielt an dieser Forderung wäh-

rend des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel 

blieb somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, d.h. ungere-

gelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen mit 

einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand 

vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt 

durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeän-

dert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Be-

schwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem 

Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber ent-

scheiden dürfen.  

4.3.3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der 

strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein ent-

sprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der An-

sicht, die weitergeführten bzw. erneuerten kommerziellen Verträge über 

Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s stünden einer 

Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie 

Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen.  

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 dargelegt 

(vgl. E. 4.4.3), Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags halte zwar fest, die bei Inkraft-

treten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kom-

merzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, 

die die Voraussetzungen für MLF erfüllten, würden nicht automatisch 

A-2970/2010 

Seite 24 

migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitä-

ten beendet werden. Daraus könne jedoch nicht ohne Weiteres geschlos-

sen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei 

nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge 

über Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF 

erfüllten, beende und migriere bzw. alle nach der Unterzeichnung des 

MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten Be-

dingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 müsse vielmehr unter 

Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, namentlich der 

Dissensklausel, ermittelt werden. Dabei werde deutlich, dass Ziff. 4.10 

des MLF-Vertrags – ungeachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verste-

hen sei – nach Treu und Glauben nur für diejenigen kommerziellen Ver-

einbarungen über Mietleitungen gelten könne, die gemäss dem Vertrags-

werk MLF darstellten, d.h. für diejenigen Mietleitungen, über die sich die 

Vertragsparteien geeinigt hätten. Andernfalls wäre die Beschwerdegegne-

rin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migra-

tion wegen der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Miet-

leitungen in ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. 

Ebenso wäre sie gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Be-

schwerdeführerin ohne Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen 

einzufordern. Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Wi-

derspruch dazu stehe, dass die Dissensklausel die strittige Frage der 

Bandbreite explizit offen lasse und einem allfälligen Zugangsverfahren 

vorbehalte, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen 

einschliesslich deren Migration also gerade nicht geeinigt hätten. Die 

Möglichkeit, im Rahmen des vorbehaltenen Zugangsverfahrens einstwei-

ligen Rechtsschutz zu verlangen, ändere an diesem Auslegungsergebnis 

nichts. Nach Treu und Glauben könne nicht davon ausgegangen werden, 

die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt, die sie dazu 

zwänge, im vorbehaltenen Zugangsverfahren zur Abwendung allfälliger 

Rechtsnachteile vorsorgliche Massnahmen zu beantragen.  

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des 

MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen 

mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin 

ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen Verträge über 

diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags bzw. während des 

Zugangsverfahrens einstweilen weiterführte bzw. diese erneuerte. Es ist 

entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz die-

ser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise 

für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 

A-2970/2010 

Seite 25 

2007 bis 2009 festgelegt hat. Eine Kompetenzüberschreitung der Vorin-

stanz ist somit zu verneinen.  

5.  

5.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu 

Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführerin) 

habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Service-

qualitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abwei-

chende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als Dissens-

punkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit 

der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, fin-

de sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach 

Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent gewesen. 

Die Beschwerdegegnerin habe weiter in ihrer Eingabe vom 18. Septem-

ber 2009 lediglich den Wunsch geäussert, jene Sevicequalität zu regulier-

ten Bedingungen beziehen zu können, die im kommerziellen Bereich un-

ter der Bezeichnung "Premium Silver" angeboten werde. Selbst wenn 

dieser erst kurz vor Abschluss des Zugangsverfahrens und damit verspä-

tet geäusserte Wunsch beachtlich sein sollte, stelle ihre Verpflichtung, 

mindestens diejenigen Servicequalitäten anzubieten, die auch im kom-

merziellen Bereich bestünden, somit auch eine Verletzung der im Zu-

gangsverfahren geltenden Dispositionsmaxime dar. 

5.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin zu-

rück. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdeführerin 

und sie seien sich hinsichtlich der Servicequalitäten einig gewesen. So 

habe sie im Zugangsgesuch beantragt, die Beschwerdeführerin sei zu 

verpflichten, regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenübli-

chen Spezifikationen anzubieten. Ausserdem habe sie darauf hingewie-

sen, dass das regulierte Mietleitungsangebot gemäss dem Diskriminie-

rungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG in qualitativer Hinsicht mindestens 

dem kommerziellen Angebot der Beschwerdeführerin zu entsprechen ha-

be. Weiter habe sie unterstrichen, dass die Beschwerdeführerin den Ab-

schluss eines Service Level Agreements (SLA) stets verweigert habe. 

Das SLA sei in der Folge zudem auch ausserhalb des Zugangsverfahrens 

regelmässig Gegenstand von Gesprächen gewesen. Schliesslich habe 

sie die Servicequalitäten in ihrer Eingabe vom 18. September 2009 er-

neut thematisiert und neben der Servicequalität Basic mindestens die 

Servicequalität Premium Silver verlangt. Im Übrigen habe der MLF-

Vertrag lediglich Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zum Ge-

A-2970/2010 

Seite 26 

genstand, weshalb die Parteien hinsichtlich höherer Bandbreiten auch 

keine limitierten Servicequalitäten vereinbart hätten. Ihre Aussage in der 

Eingabe vom 18. September 2009 beziehe sich im Weiteren offensichtlich 

auf die Tatsache, dass sie keine anderen Premium-Dienste bezogen ha-

be. Entsprechend habe die Vorinstanz die Preise für die Jahre 2007 bis 

2009 lediglich für die Servicequalitäten "Basic" und (Premium) Silver ver-

fügt. Wenn diese in der angefochtenen Verfügung festhalte, die Ange-

botspflicht der Beschwerdeführerin gelte auch für die übrigen Premium-

Dienste, verletze sie damit keineswegs die Dispositionsmaxime. 

5.3. Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung 

– aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster Linie 

durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. Die 

Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin 

sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflichten. 

Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlun-

gen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als regu-

liert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher Ver-

handlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht ge-

weigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingun-

gen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt 

werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es 

auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdefüh-

rerin ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit 

darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen 

sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorien-

tierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche 

technischen Spezifikationen bzw. welche Servicequalitäten zum Angebot 

gehörten. 

5.4.  

5.4.1. Die Vorinstanz darf die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch ei-

ner Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate 

über diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG; vgl. oben E. 4.3.1). Dabei ist sie 

an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebun-

den, wonach der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien 

bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen entscheiden, die gar nicht 

aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als 

diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die 

Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Ur-

A-2970/2010 

Seite 27 

teil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 

E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-

waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-

rich 1998, S. 36; RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., 

Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin sowohl das Fehlen einer Einigung 

als auch eine Verletzung der Dispositionsmaxime rügt, ist nachfolgend 

beides zu prüfen. 

5.4.2. Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist 

jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die beiden 

Dienstqualitäten Basic und Premium vorsieht (vgl. Ziff. 4 und Ziff. 7.2 der 

Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den 

MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung ab-

zuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der Servicequalitäten 

festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Ver-

handlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die 

Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, das nach An-

sicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwer-

degegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass 

sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF-

Gebiete), Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und das Über-

tragungsmedium Kupfer nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequa-

litäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen 

mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im 

MLF-Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen 

offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese 

Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen weiter 

nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte die 

Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der 

Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen, 

Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu 

beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommerziell 

angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissensvorbe-

halt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite 

von 2 Mbit/s lässt zusammen mit den Dissensvorbehalten betreffend die 

Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) und das Übertra-

gungsmedium Kupfer zwangslos den Schluss zu, die Beschwerdegegne-

rin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden 

gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologieneutralen Mietlei-

tungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Ser-

A-2970/2010 

Seite 28 

vicequalitäten und der technischen Schnittstellen bzw. Spezifikationen ei-

ne umfassende, mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmende 

Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden 

ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitä-

ten umfasst, erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorin-

stanz habe kompetenzwidrig über einen unstrittigen Punkt entschieden, 

als unzutreffend. 

5.4.3. Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die 

Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch indes 

im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten 

(vgl. vorstehend E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie ver-

lange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu ei-

nem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie nament-

lich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen 

mit den markt- und branchenüblichen Spezifikationen anzubieten, und 

führt aus, aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG 

ergebe sich, dass das regulierte Mietleitungsangebot in qualitativer Hin-

sicht mindestens dem kommerziellen Angebot der Beschwerdeführerin zu 

entsprechen habe. Auch macht sie geltend, die Beschwerdeführerin habe 

den Abschluss eines SLA stets zurückgewiesen, obschon es sich dabei 

um einen im Wholesale-Geschäft üblichen und für Leistungsbezüger 

wichtigen Vertragszusatz handle. Entgegen der Darstellung der Be-

schwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegnerin 

habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servicequalitäten sinngemäss 

ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die Rüge der Beschwerdefüh-

rerin, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, ist deshalb zu-

rückzuweisen.  

6.  

Die Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich der technischen Spezifikati-

onen bzw. Schnittstellen in allgemeiner Weise auf ihre Ausführungen zu 

den Servicequalitäten. Ob sie damit der Vorinstanz auch hier vorwirft, ihre 

Kompetenzen überschritten zu haben, wird nicht völlig klar; es dürfte in-

des zu verneinen sein, da sie, soweit sie ihre Rüge konkretisiert, die ver-

fügte Angebotspflicht lediglich in materieller Hinsicht beanstandet. Eine 

allfällige formelle Rüge wäre jedenfalls zurückzuweisen. Zum einen wird 

die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen – wie dar-

gelegt (vgl. oben E. 5.4.2) – vom ursprünglichen Dissens umfasst. Zum 

anderen beantragt die Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch – wie er-

wähnt (vgl. oben E. 5.4.3) –, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, 

A-2970/2010 

Seite 29 

regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenüblichen Spezifikati-

onen anzubieten. Die Verfügung der Vorinstanz regelt somit weder kom-

petenzwidrig einen unstrittigen Punkt noch verletzt sie die Dispositions-

maxime. 

7.  

7.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in Zu-

gangsverfahren einzig kompetent, konkret über die zwischen den Partei-

en strittigen Zugangsbedingungen zu verfügen. Sie hätte daher zumin-

dest die konkreten Eckpunkte des zukünftigen Angebots im Verfügungs-

dispositiv festhalten müssen, habe dies jedoch unterlassen (vgl. oben 

E. 1.1.2). Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung ei-

nes gesetzeskonformen Mietleitungsangebots zu verpflichten, komme ihr 

nicht zu. Eine derartige Verpflichtung lasse sich auch nicht damit begrün-

den, sie weigere sich, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. 

Dieses Argument träfe höchstens zu, wenn bereits bei Inkrafttreten der 

neuen Zugangsregulierung am 1. April 2007 oder spätestens seit der an-

gefochtenen Verfügung Gewissheit über den genauen Umfang des 

Pflichtangebots für Mietleitungen bestanden und sie gar kein Standard-

angebot veröffentlicht hätte. Beides sei aber offensichtlich nicht der Fall. 

Sollte sie dennoch entsprechend zu verpflichten sein, wäre ihr zumindest 

eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten einzuräumen.  

7.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Verpflichtung der Be-

schwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröf-

fentlichen, sei nicht zu beanstanden. Die angefochtene Verfügung betref-

fe zwar in erster Linie das Verhältnis zwischen ihr und der Beschwerde-

führerin. Auf Grund des Diskriminierungsverbots von Art. 11 Abs. 1 FMG 

beanspruchten die verfügten Zugangsbedingungen indes auch Geltung 

im Verhältnis zu Dritten. Was die Vorinstanz unter einem gesetzeskon-

formen Mietleitungsangebot verstehe, ergebe sich im Weiteren eindeutig 

aus der Begründung der angefochtenen Verfügung (vgl. oben E. 1.1.2). 

Die angesetzte Frist von elf Wochen sei schliesslich absolut genügend, 

gehe es doch nicht um die Entwicklung eines neuen Produkts mit den zu-

gehörigen Prozessen, sondern um die Anpassung eines bestehenden 

Produkts. 

7.3. Die Vorinstanz führt aus, ein Vertragsverhältnis könne nur dann Ge-

genstand eines Zugangsverfahrens bilden, wenn die marktbeherrschende 

Anbieterin ein Angebot über die Zugangsbedingungen mache. Wenn sie 

A-2970/2010 

Seite 30 

dies nicht tue, könne eine FDA sie mit dem Begehren anrufen, die markt-

beherrschende Anbieterin sei zu einem Angebot zu verpflichten. Dies gel-

te auch für den Fall, dass ein Angebot wie hier nur einen Teil der Zu-

gangsform umfasse, weil sich die marktbeherrschende Anbieterin zu ei-

nem weitergehenden Angebot gesetzlich nicht verpflichtet fühle. In einem 

solchen Fall gebe es im Rahmen eines Zugangsverfahrens vorerst zu klä-

ren, ob eine Pflicht zu einem weitergehenden Angebot bestehe. Indem 

der marktbeherrschenden Anbieterin anschliessend Gelegenheit einge-

räumt werde, selber ein gesetzeskonformes Angebot zu machen und mit 

anderen FDA entsprechende Verträge abzuschliessen, werde dem im 

Gesetz verankerten Verhandlungsprimat Rechnung getragen. Das Ange-

bot sei dabei zwingend zu veröffentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV), weil die 

gesuchstellende FDA nur dann davon ausgehen könne, dass allen Anbie-

terinnen in nicht diskriminierender Weise dieselben Zugangsbedingungen 

gewährt würden. Im Übrigen habe sie bereits in zwei früheren Entschei-

den bejaht, dass die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Ba-

sisangebots verpflichtet werden könne. Die grundsätzlichen Aspekte des 

zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden im Weiteren in den 

Erwägungen der Verfügung festgehalten (vgl. oben E. 1.1.2). Nachdem 

die Angebotspflicht bereits seit 1. April 2007 bestehe, könne schliesslich 

nicht ernstlich behauptet werden, eine Frist von rund drei Monaten sei zu 

kurz bemessen. 

7.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der hier streitigen Frage 

bereits im Urteil A-2969/2010 auseinandergesetzt (vgl. E. 7.4). Es hat 

ausgeführt, obschon der Vorinstanz keine über die Regelung strittiger Zu-

gangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zukomme, ver-

pflichte sie die Beschwerdeführerin in Dispositivziffer 2 der angefochtenen 

Verfügung nicht nur dazu, der Beschwerdegegnerin ein gesetzeskonfor-

mes Mietleitungsangebot zu unterbreiten, dessen Grundzüge in der Ver-

fügungsbegründung rechtsgenüglich umschrieben würden, sondern viel-

mehr dazu, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Sie treffe 

somit eine Anordnung, die nicht nur das Verhältnis zwischen der Be-

schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, mithin also zwischen den 

Parteien des konkreten Zugangsverfahrens, sondern auch alle weiteren, 

möglicherweise am Zugang zu den Mietleitungen interessierten FDA 

betreffe. Damit überschreite sie die Kompetenzen, die ihr nach Art. 11a 

Abs. 1 FMG zukämen, und handle in unzulässiger Weise in aufsichts-

rechtlicher Funktion. Ihr Vorgehen lasse sich auch mit Art. 53 Abs. 1 FDV 

nicht rechtfertigen, räume diese Bestimmung der Vorinstanz doch nicht 

die aufsichtsrechtliche Kompetenz ein, die marktbeherrschende Anbiete-

A-2970/2010 

Seite 31 

rin zur Veröffentlichung eines Angebots zu verpflichten. Ebenso wenig 

könne aus ihr abgeleitet werden, jedes Angebot der marktbeherrschen-

den Anbieterin müsse publiziert werden. Die beiden früheren Entscheide 

der Vorinstanz änderten daran nichts. Damit sei allerdings noch nichts 

darüber gesagt, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin hätte verpflich-

ten dürfen, der Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen, 

dessen Grundzüge den rechtsgenüglich verfügten entsprechen. Dies sei 

sowohl mit Blick auf Art. 11a Abs. 1 FMG als auch mit Blick auf die allge-

meinen Regeln der Verfahrensleitung zu bejahen. Insbesondere trage ei-

ne derartige Verpflichtung dem vom Gesetzgeber gewollten Verhand-

lungsprimat Rechnung, indem er der – nach Ansicht der Vorinstanz – 

marktbeherrschenden Beschwerdeführerin Gelegenheit biete, vor der 

Verfügung der konkreten Zugangsbedingungen der um Zugang ersu-

chenden Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen.  

Gleiches gilt vorliegend. Dispositivziffer 2 war somit im Verfügungszeit-

punkt hinsichtlich der hier interessierenden Frage einzig insoweit zu be-

anstanden, als sie die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein mit den 

rechtsgenüglich verfügten Grundzügen übereinstimmendes Mietleitungs-

angebot zu veröffentlichen, anstatt lediglich dazu, ein solches Angebot 

der Beschwerdegegnerin zu unterbreiten. Eine Verpflichtung der Be-

schwerdeführerin im letzteren Sinn ist nach Ablauf des Jahres 2010 aller-

dings nicht mehr möglich, da die Beschwerdegegnerin kein schutzwürdi-

ges Interesse an einem Angebot für die von ihr in diesem Jahr nicht be-

zogenen Mietleitungen hat. Sie hat indes ein schutzwürdiges Interesse 

daran, für die von ihr in diesem Jahr nachgefragten Mietleitungen kosten-

orientierte, nichtdiskriminierende Preise zu bezahlen; dies allerdings nur, 

soweit diese Mietleitungen von der Angebotspflicht der Beschwerdeführe-

rin umfasst sind. Soweit dies der Fall ist, worauf bei der materiellen Prü-

fung einzugehen sein wird (vgl. unten E. 25), ist die Beschwerdeführerin 

daher grundsätzlich zu einem entsprechenden Angebot an die Beschwer-

degegnerin zu verpflichten (vgl. auch nachfolgend E. 8 zum rechtlichen 

Gehör). 

8.  

8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfü-

gung werde nicht ausgeführt, auf welche gesetzliche Grundlage bzw. 

Kompetenznorm die Vorinstanz ihre Anordnung in Dispositivziffer 2 ab-

stütze, ob sich das zu veröffentlichende Angebot nur an die Beschwerde-

gegnerin im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses oder an alle 

A-2970/2010 

Seite 32 

FDA im Sinne eines Basisangebots richten und weshalb die angesetzte 

Frist massgebend und angemessen sein sollte. Die Verfügung erfülle 

damit die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich auch mit dieser Frage bereits be-

fasst (vgl. Urteil A-2969/2010 E. 8.1.1 ff.). Es hat zunächst festgehalten, 

aus der angefochtenen Verfügung gehe auch ohne spezifische Begrün-

dung hervor, worauf die Vorinstanz ihre Zuständigkeit stütze und an wen 

das Mietleitungsangebot zu richten sei. Trotz fehlender Begründung sei 

weiter davon auszugehen, die Vorinstanz habe die Frist angesetzt, weil 

sie sich dazu als kompetent und deren Dauer als angemessen erachtet 

habe. Es sei entsprechend nicht ersichtlich, inwiefern eine (spezifische) 

Begründung dieser Punkte erforderlich gewesen wäre, um Dispositivziffer 

2 sachgerecht anfechten zu können. Anderes gelte allerdings hinsichtlich 

der Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und wieso sie zulässig sei. 

Diesbezüglich sei der Verfügung nicht nur keine ausdrückliche Antwort zu 

entnehmen, sondern könne eine Antwort auch nicht ohne Weiteres herge-

leitet werden. Damit fehlten massgebliche Informationen für eine sachge-

rechte Anfechtung. Es könne daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz 

habe ihre Begründungspflicht erfüllt. Sie habe ihre Anordnung im Be-

schwerdeverfahren allerdings ausführlich begründet. Aus ihrer Begrün-

dung werde – obschon dies nicht explizit erwähnt werde – namentlich 

deutlich, dass sie Dispositivziffer 2 als Grundsatzentscheid betrachte. 

Weiter gehe daraus hervor, wieso sie ihr Vorgehen als prozessökono-

misch vorteilhaft bzw. als sinnvoll erachte. Sie habe die versäumte Be-

gründung somit nachgeholt. Die Verletzung der Begründungspflicht er-

scheine zudem nicht als besonders schwer, ebenso seien die weiteren 

Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen 

Gehörs habe daher als geheilt zu gelten. Dem Mangel sei indes bei der 

Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rech-

nung zu tragen. Daran ist vorliegend festzuhalten. 

8.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe weder vorausse-

hen können noch müssen, dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen 

Verfügung zu den in den Jahren 2007 bis 2009 von der Beschwerdegeg-

nerin nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. 

technischen Spezifikationen äussern und sie zur Veröffentlichung eines 

gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichten würde. Die Instruk-

tionsbehörde habe ihr lediglich mitgeteilt, sie werde bei der Vorinstanz 

den Erlass eines Teilentscheids über die Zugangsbedingungen für die 

Jahre 2007 bis 2009 beantragen. Sie habe entsprechend bloss davon 

A-2970/2010 

Seite 33 

ausgehen müssen, der Teilentscheid werde die Zugangsbedingungen für 

die von der Beschwerdegegnerin in diesen drei Jahren effektiv bezoge-

nen Dienstleistungen beinhalten. Sie habe sich daher nicht bereits in ihrer 

Schlussstellungnahme im Zugangsverfahren gegen die weiter gehende 

Verfügung der Vorinstanz zur Wehr setzen können.  

Die Instruktionsbehörde informierte die Parteien des Zugangsverfahrens 

mit Schreiben vom 9. Dezember 2009, sie werde nach Eingang der 

Schlussstellungnahmen bei der Vorinstanz einen Teilentscheid über die 

Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen; gleichzei-

tig setzte sie Frist für die Schlussstellungnahmen an. Die Beschwerdefüh-

rerin reichte in der Folge eine Schlussstellungnahme ein, in der sie sich 

auch zu den Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnitt-

stellen und CES äusserte, die Gegenstand des Grundsatzentscheids für 

das Jahr 2010 bilden. Dagegen verzichtete sie darauf, zur Aufteilung des 

Verfahrens – Teilentscheid für die Jahre 2007 bis 2009, Weiterführung 

des Verfahrens für das Jahr 2010 – Stellung zu nehmen. Ebenso wenig 

äusserte sie sich zum Erlass eines Grundsatzentscheids für das Jahr 

2010. Da die Beschwerdeführerin auf eine Stellungnahme zur Verfah-

rensaufteilung verzichtete, war die Vorinstanz nicht gehalten, ihr Gele-

genheit zu geben, sich vor ihrem Teilentscheid dazu zu äussern. Ebenso 

wenig war sie verpflichtet, die Beschwerdeführerin noch einmal zu den 

Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen und 

CES Stellung nehmen zu lassen. Fraglich ist dagegen, ob sie der Be-

schwerdeführerin hätte Gelegenheit einräumen müssen, sich zu dem von 

ihr beabsichtigten Vorgehen, einen Grundsatzentscheid für das Jahr 2010 

zu fällen, zu äussern. Dagegen spricht zwar, dass die Verfahrensleitung 

grundsätzlich der verfügenden Behörde obliegt. Die Beschwerdeführerin 

musste indes wegen der Ankündigung der Instruktionsbehörde nicht da-

mit rechnen, die Vorinstanz werde – wenn auch nur im Grundsatz – über 

das Jahr 2010 und damit auch über die von der Beschwerdegegnerin in 

den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und 

Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen entscheiden. Da der An-

spruch auf vorgängige Anhörung den Betroffenen auch vor überraschen-

der Rechtsanwendung schützen will, hätte die Vorinstanz daher der Be-

schwerdeführerin vor dem Grundsatzentscheid Gelegenheit geben müs-

sen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen zu äussern. Indem sie 

dies unterliess, verletzte sie deren Anspruch auf vorgängige Anhörung 

und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör.  

A-2970/2010 

Seite 34 

Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren aller-

dings zur Zulässigkeit von Dispositivziffer 2 wie auch zur Verfahrensauf-

teilung Stellung genommen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs wur-

de somit nachgeholt. Die Gehörsverletzung erscheint weiter nicht als be-

sonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Hei-

lung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat damit als geheilt 

zu gelten. Dem Mangel ist indes bei der Verlegung der Kosten für das 

vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen (vgl. auch  

A-2969/2010 E. 8.2.1 ff.). Soweit die von der Beschwerdegegnerin im 

Jahr 2010 bezogenen Mietleitungen der Angebotspflicht der Beschwerde-

führerin unterstehen, ist diese somit zu einem Angebot im bereits erläu-

terten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Auf die ihr dafür 

anzusetzende Frist wird bei der materiellen Prüfung einzugehen sein 

(vgl. unten E. 25.4 i.f.). 

9.  

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre 

Kompetenzen mit Ausnahme der Verpflichtung der Beschwerdeführerin 

zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots nicht 

überschritten hat. Ob ihr Entscheid materiell richtig ist, ist nachfolgend zu 

prüfen.  

Marktbeherrschung und Angebotspflicht 

10.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine zu weit 

gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulierung und den 

gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe und zu Unrecht 

davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei in der gesam-

ten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten terminierenden 

Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Rü-

gen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung der Zugangsregu-

lierung in E. 11 [Beschränkung auf "Bestehendes"] und E. 25 [Umfang der 

Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungsbegriffs in E. 12, Marktab-

grenzung in E. 14 bis E. 20 und Marktstellung in E. 21 bis E. 24). In Er-

wägung 13 werden zudem kurz die Grundlagen der Marktanalyse darge-

stellt. 

 

 

A-2970/2010 

Seite 35 

Zugangsregulierung 

11.  

11.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe le-

diglich "Bestehendes", d.h. das bestehende Netz der ehemaligen Tele-

com PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste dem 

Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG widerspreche 

es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Technologie zu 

regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS, CES und andere 

neue Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangs-

regime. Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten 

ihrer Mitbewerber vor.  

11.2. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz weisen die Rüge 

der Beschwerdeführerin zurück. Der Gesetzgeber habe das Zugangsre-

gime lediglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeran-

schluss und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-

Metallleitung beschränkt. Beim Zugang zu den Mietleitungen wie auch bei 

anderen Zugangsformen sei eine solche Beschränkung demgegenüber 

ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien in Art. 3 FMG denn 

auch entsprechend definiert. 

11.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 verneint, 

dass der Gesetzgeber implizit den Mietleitungszugang bzw. das Zugangs-

regime generell auf "Bestehendes", d.h. bestehende Infrastrukturen, 

Technologien und Dienste, beschränken wollte (vgl. E. 11.4). Es hat ins-

besondere ausgeführt, wenn der Gesetzgeber eine derartige Beschrän-

kung gewollt hätte, wäre angesichts der entsprechenden Debatte beim 

vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und insbe-

sondere beim schnellen Bitstrom-Zugang zu erwarten gewesen, dass er 

sie in der parlamentarischen Beratung explizit thematisiert hätte. Wegen 

der ausdrücklichen Beschränkung dieser Zugangsformen wäre es aus 

Kohärenzgründen ausserdem nahe gelegen, den bundesrätlichen Vor-

schlag entsprechend zu präzisieren. Beides sei indes nicht geschehen. 

Es sei deshalb davon auszugehen, der Gesetzgeber habe sich gegen ei-

ne entsprechende Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflich-

tung der marktbeherrschenden FDA habe er allerdings nicht verankert. 

Die Rüge der Beschwerdeführerin ist somit auch vorliegend zurückzuwei-

sen. 

A-2970/2010 

Seite 36 

Mietleitungsbegriff 

12.  

12.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte bzw. 

Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell angebotenen CES stellten 

keine Mietleitungen im Sinn der Legaldefinition von Art. 3 Bst. e
bis 

FMG 

dar und unterstünden deshalb nicht dem Zugangsregime von Art. 11 

Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungsdefinitionen der WEKO und des Bun-

desgerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes 

nur vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst 

müsse es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest 

vorkonfigurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentrans-

port vollständig starr und seriell, d.h. in unveränderter Reihenfolge und 

ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei 

erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also unver-

ändert bittransparent und zeitsynchron, d.h. in Echtzeit und ohne Eingriff 

der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse ausserdem bidi-

rektional und symmetrisch sein, d.h. eine Datenübertragung in beide 

Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität zulassen. Schliesslich 

müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte Bandbreite haben, die 

dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe und über die gesamte 

Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz gleich gross sei.  

IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten diese Anforde-

rungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem globalen Protokoll-

standard IP/Ethernet basierten und anders als traditionelle Mietleitungen 

keine garantierten Bandbreiten und keine (vollständige) Transparenz be-

sässen. So verfügten Ethernet-Dienste über gewisse Steuerungsfunktio-

nen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die Datenübermittlung ein, so-

dass die Daten nicht einfach transportiert, sondern die Datenpakete ge-

öffnet und je nach Inhalt mit entsprechender Priorisierung weitergeleitet 

würden. Die Datenpakete könnten daher in anderer Reihenfolge, als sie 

den Absender verlassen hätten, und über unterschiedliche Pfade beim 

Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung in diesem Fall beim Empfän-

ger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem nicht zwingend symmetrisch, 

da die Bandbreite je nach Auslastung des Netzes dynamisch angepasst 

werde. CES würden weiter über eine "IP-Wolke" erbracht. Entsprechend 

bestehe keine garantierte Bandbreite und könnten Performance-

Schwankungen ("Delay", "Jitter", "Loss") auftreten, die sich als Bandbrei-

A-2970/2010 

Seite 37 

tenschwankungen oder Verzögerungen auswirkten. Bandbreitengarantien 

würden bei CES generell nicht abgegeben. 

12.2. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz weisen die Argu-

mentation der Beschwerdeführerin zurück. Sie machen geltend, eine 

zeitgemässe Auslegung der technologieneutralen Legaldefinition zeige, 

dass IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES die begrifflichen An-

forderungen von Mietleitungen erfüllten. Dies gelte insbesondere hinsicht-

lich des Merkmals der Transparenz, sei es doch nicht entscheidend, wie 

die Information technisch übermittelt werde, sondern dass sie am Aus-

gangs- und Empfangspunkt dieselbe bzw. in Inhalt und Form unverändert 

sei. Eine garantierte Übertragungskapazität sei im Übrigen kein begriffs-

notwendiges Merkmal einer Mietleitung im Sinn der Legaldefinition. Als 

Mietleitungen unterstünden IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die 

CES dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. 

12.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Urteil A-2969/2010 zum 

Schluss gekommen (vgl. E. 12.4), die Auslegung des Mietleitungsbegriffs 

durch die Beschwerdeführerin sei abzulehnen, die Interpretation der Vor-

instanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren 

Überprüfung – zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin vertrete einen 

Mietleitungsbegriff, der sich klar an herkömmlichen Mietleitungen bzw. 

herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiere, de-

ren Subsumtion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig sei. 

Ihre Auslegung schliesse konsequent moderne Übertragungsstandards 

und -technologien aus. Sie vermöchte daher nur zu überzeugen, wenn 

sie zwingend wäre und aus diesem Grund der vom Gesetzgeber gewoll-

ten Technologieneutralität nicht Rechnung getragen werden könnte. Dies 

sei aber zu verneinen. An diesem Ergebnis änderten namentlich auch die 

von der Beschwerdeführerin zitierten Mietleitungsdefinitionen des Bun-

desgerichts (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2005 vom 22. No-

vember 2005 E. 2.4) und der WEKO (vgl. Gutachten der  

WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren) nichts. Weder 

das Bundesgericht noch die WEKO setzten sich mit der hier streitigen 

Frage auseinander; ihre Mietleitungsdefinitionen orientierten sich ausser-

dem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen 

Übertragungsstandards und -technologien. Soweit IP-basierte bzw. 

Ethernet-Dienste und insbesondere die CES Punkt-zu-Punkt-

Verbindungen seien, erfüllten sie die Anforderungen des im Sinn der Vor-

instanz ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs. Sie unterstünden 

A-2970/2010 

Seite 38 

deshalb grundsätzlich dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. An 

dieser Rechtsprechung ist vorliegend festzuhalten.  

Grundlagen der Marktanalyse 

13.  

13.1. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevan-

ten Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eine beherrschende Stellung ein-

nimmt, ist auf die entsprechende Definition in Art. 4 Abs. 2 des Kartellge-

setzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (vgl. BVGE 

2010/19 E. 14.10.1 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1). Danach gelten als 

marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem 

Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen 

Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesent-

lichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Bedeutung der Kartellge-

setzrevision 2003 vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz et al. 

[Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 23 

ff.). Gemäss der Praxis ist der Begriff der Marktbeherrschung ein unbe-

stimmter Rechtsbegriff (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 

22. Februar 2007 E. 7.2; BVGE 2009/35 E. 7.4; REINERT/BLOCH, a.a.O., 

Art. 4 Abs. 2 N. 92; vgl. auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren 

zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, 

S. 304). Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den Begriff richtig ausgelegt 

und angewendet hat, rechtfertigt sich daher eine gewisse Zurückhaltung 

des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. oben E. 2.2). 

13.2. Ob eine marktbeherrschende Stellung zu bejahen ist, bildet Rechts-

frage. Die Vorinstanz hat nicht den konkreten Nachweis für die marktbe-

herrschende Stellung zu erbringen, sondern anhand der massgeblichen 

Faktoren zu prüfen, ob im konkreten Fall von einer solchen Stellung aus-

zugehen ist, und ihren Entscheid genügend zu begründen (vgl. BVGE 

2009/35 E. 7.4). An die Begründungspflicht und -dichte sind dabei hohe 

Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4; Entscheid der Re-

kurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 12. November 

1998 E. 3.4, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.; 

BILGER, a.a.O, S. 304 f.; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartell-

verwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Re-

kurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 

1999, S. 844). Beweis zu erbringen ist dagegen über Sachfragen, bei-

spielsweise über die Grösse des Marktanteils. Wie allgemein im Zu-

A-2970/2010 

Seite 39 

gangsverfahren nach Art. 11a FMG gilt dabei der Untersuchungsgrund-

satz (Art. 12 VwVG). Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich verpflich-

tet, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und 

richtig zu ermitteln (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: 

Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 28). Ihre Untersuchungspflicht bzw. 

Beweisführungslast wird allerdings durch die in Art. 13 VwVG statuierte 

Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt. Danach haben diese an 

der Feststellung des Sachverhalts insbesondere dann mitzuwirken, wenn 

sie das Verfahren selber eingeleitet (Beschwerdegegnerin) oder darin 

selbständige Begehren gestellt haben (Beschwerdeführerin; Art. 13 

Abs. 1 Bst. a und b VwVG); im Weiteren dann, wenn ihnen nach einem 

anderen Bundesgesetz eine weitergehende Mitwirkungspflicht obliegt 

(Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG). Eine solche leitet sich aus Art. 59 Abs. 1 

FMG ab, wonach der Fernmeldeordnung unterstellte Personen verpflich-

tet sind, der zuständigen Behörde die Auskünfte zu erteilen, die für deren 

Vollzug notwendig sind (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). Mitwirkungs-

pflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glau-

ben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwir-

kung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben 

kann (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 13 N. 32 ff., insb. N. 34 

m.H.; AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). 

Gemäss dem Untersuchungsgrundsatz sind im ordentlichen Verwal-

tungsverfahren Tatsachen grundsätzlich voll zu beweisen. Die Vorinstanz 

muss daher grundsätzlich vom Bestehen bzw. Fehlen einer Tatsache so 

stark überzeugt sein, dass sie keine vernünftigen Zweifel mehr hat 

(vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N. 214 m.H.). Im wettbe-

werbsrechtlichen Kontext sind indes – wie das Bundesverwaltungsgericht 

bereits bei anderer Gelegenheit festgehalten hat (vgl. BVGE 2009/35 

E. 7.4) – keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stel-

len. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die viel-

fache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Ver-

haltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (vgl. VOGT, 

a.a.O., S. 844; BILGER, a.a.O., S. 305 f.). Damit soll nicht etwa – wie die 

Beschwerdeführerin geltend macht – das Beweismass wegen der schwie-

rigen Beweisfragen, die sich im Zusammenhang mit der Marktbeherr-

schung stellen, auf ein "komfortables" Niveau gesenkt werden. Ebenso 

wenig wird damit die Frage des Beweismasses mit der Frage der Be-

weiswürdigung vermischt. Vielmehr wird der besonderen Komplexität 

wirtschaftlicher Sachverhalte dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen 

A-2970/2010 

Seite 40 

Rechnung getragen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist 

daher an dieser Rechtsprechung festzuhalten. 

13.3. Um die Frage der Marktbeherrschung zu klären, ist einerseits der 

sachlich und andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen 

(vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.1 m.H. und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; REI-

NERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 102 ff.). Die Abgrenzung in zeitlicher 

Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahms-

weise vorzunehmen (vgl. BVGE 2009/35 8.4.1; RETO A. HEIZMANN, Der 

Begriff des markbeherrschenden Unternehmens im Sinn von Art. 4 Abs. 2 

in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich usw. 2005, Rz. 179 ff., Rz. 277 f. und 

Rz. 750; vgl. auch REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 257, die die 

zeitliche Abgrenzung als einen Aspekt des sachlichen Markts betrachten).  

Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 

Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von 

Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle 

Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei-

genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-

ierbar angesehen werden. Neben der nachfrageseitigen Substituierbar-

keit ist bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts auch die an-

gebotsseitige Substituierbarkeit von Bedeutung, mithin also die Frage, ob 

andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage 

stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten bzw. ohne spürbare 

zusätzliche Kosten oder Risiken ihre Produktion umstellen und die betref-

fenden Produkte kurzfristig vermarkten könnten (vgl. BVGE 2009/35 

E. 8.4.3 m.H.; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 150 ff.).  

Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktge-

genseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen 

nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Neben der 

analogen Anwendung der Kriterien, die bei der Bestimmung des sachlich 

relevanten Markts massgeblich sind, kommen bei der Abgrenzung des 

räumlich relevanten Markts auch