# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9df602f3-4339-54ef-8ece-b54c3a152b65
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-01
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 01.10.2018 120 2018 33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-33_2018-10-01.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/33 Bern, 1. Oktober 2018

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

und

Herrn B.________ 
Beschwerdegegner 1

Herrn C.________
Beschwerdegegner 2

Frau D.________
Beschwerdegegnerin 3

Frau E.________
Beschwerdegegnerin 4

sowie

Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen, Schönriedstrasse 8, Postfach 11, 
3792 Saanen

betreffend die drei Verfügungen der Baupolizeibehörde der Gemeinde Saanen vom 
30. April 2018 (2016WO45; Hotelmässige Bewirtschaftung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin betreibt eine Hotelanlage mit Stockwerkeinheiten in 

fremdem Eigentum, welche gemäss Baubewilligung hotelmässig bewirtschaftet werden 

müssen. Auf baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführerin hin prüfte die Gemeinde, ob 

RA Nr. 120/2018/33 2

bei den Stockwerkeinheiten Saanen Grundbuchblatt Nrn. H.________, I.________ und 

J.________ die öffentlich-rechtlichen Vorschriften der hotelmässigen Bewirtschaftung 

eingehalten seien oder ein Benützungsverbot ausgesprochen werden müsse. Nach 

Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Gemeinde am 30. April 2018 drei nahezu 

identische "Feststellungsentscheide", wonach die Bauabnahme und die Bezugsfreigabe 

am 27. Februar 2018 (Saanen Grundbuchblatt Nr. H.________), am 20. März 2018 

(Saanen Grundbuchblatt Nr. I.________) bzw. am 23. März 2018 (Saanen Grundbuchblatt 

Nr. J.________ erfolgt sei, womit der Anspruch auf hotelmässige Bewirtschaftung mit 

diesem Datum beginne (Ziffer 1). Beim Verzicht des Wohneigentümers auf eine 

Weitervermietung seiner Wohnung durch die Leitung des Hotels sei die gesetzlich 

vorgeschriebene Entschädigung (Ausführungsbestimmungen zum Baureglement Art. 16 

Abs. 2) ab Fertigstellung zu entrichten, wobei die Gemeinde bei den Beschwerdegegnern 

1-3 auf eine entsprechende Absichtserklärung verweist (Ziffer 2). Zudem hielt die 

Gemeinde fest, vorbehältlich der Möglichkeit zur Weitervermietung durch das Hotel ab 

Fertigstellung resp. des Zahlungseingangs gemäss Ziffer 2 sei die Nutzung der Wohnung 

somit rechtskonform. Auf weitergehende Massnahmen werde zum heutigen Zeitpunkt 

verzichtet (Ziffer 3). Diese Verfügungen wurden der Beschwerdeführerin am 9. Mai 2018 

eröffnet.1 

2. Die Beschwerdeführerin verlangte beim Regierungsstatthalteramt Obersimmental-

Saanen, welches der Entscheid vom 30. April 2018 als Beschwerdeinstanz nennt, eine 

Fristverlängerung zur Einreichung einer Beschwerde. Dieses leitete die Akten an die Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) weiter und wies die 

Beschwerdeführerin darauf hin, dass die gesetzliche Frist von 30 Tagen nicht erstreckt 

werden könne. Mit Schreiben vom 31. Mai 2018, Postaufgabe 4. Juni 2018, Eingang 

5. Juni 2018, wandte sich die Beschwerdeführerin bezüglich der drei Verfügungen vom 

30. April 2018 der Gemeinde Saanen betreffend die hotelmässige Bewirtschaftung der 

Stockwerkeinheiten Saanen Gbbl.-Nrn. J.________, H.________ und I.________ an die 

BVE. Mit Schreiben vom 5. Juni 2018 fragte das Rechtsamt der BVE bei der 

Beschwerdeführerin nach, ob sie mit dem genannten Schreiben Beschwerde erheben 

wollte. Dies bejahte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Juni 2018, Eingang am 

19. Juni 2018. Das Schreiben vom 31. Mai 2018 wurde daher vom Rechtsamt der BVE als 

1 Vgl. E-Mail vom 19. Juni 2018 der Gemeinde Saanen

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Beschwerde entgegen genommen. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, 

die Bauabnahme sowie Bezugsfreigabe sei bei allen Wohnungen am 1. Juli 2014 erfolgt 

und ab diesem Datum seien für alle Wohnungen die gesetzlich vorgeschriebenen 

hotelmässigen Entschädigungen geschuldet.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte bei der 

Gemeinde die Vorakten und bei der Beschwerdeführerin eine korrekt unterzeichnete 

Beschwerde ein und führte den Schriftenwechsel durch. Dabei mussten die 

Beschwerdeantworten des Beschwerdegegners 1 und der Beschwerdegegnerschaft 2 und 

3 mit den korrekten Unterschriften ergänzt werden. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für 

den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

a) Die Gemeinde stellte in den angefochtenen Entscheiden fest, ab wann der Anspruch 

auf die gesetzlich vorgeschriebene Entschädigung für die hotelmässige Bewirtschaftung 

geschuldet sei. Die Beschwerdegegnerschaft bringt insbesondere vor, auf die Beschwerde 

sei nicht einzutreten, da es sich um eine privatrechtliche Angelegenheit handle. Die 

Gemeinde macht unter anderem geltend, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten 

Rügen seien privatrechtlicher Natur.

b) Das Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen erteilte mit 

Gesamtbauentscheid vom 20. März 2012 die Bewilligung zum Abbruch von vier 

bestehenden Gebäuden, zum Neubau einer Hotelanlage mit unterirdischer Einstellhalle 

und Restaurant sowie zum Neubau einer Residenz mit siebzehn Wohnungen und einer 

Einstellhalle. Gemäss Ziffer 5.9 dieses Gesamtbauentscheids sind sämtliche Wohnungen, 

welche auf den Parzellen Saanen Grundbuchblatt Nrn. K.________ und L.________ 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)

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erstellt werden im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Gemeindebaureglement (GBR3) hotelmässig zu 

bewirtschaften. Die Ausführungsbestimmungen des Gemeinderates über die hotelmässige 

Bewirtschaftung vom 4. April 1995 seien verbindlich anzuwenden und das zuständige 

Grundbuch werde angewiesen, für die Aparthotelbauten eine Nutzungsbeschränkung 

(hotelmässige Bewirtschaftung) anzumerken. Bei Begründung von Stockwerkeigentum sei 

die Nutzungsbeschränkung auf die jeweiligen Stockwerkeigentümer zu übertragen (Ziff. 

5.9).

c) Das Regierungsstatthalteramt erteilte die Baubewilligung vom 20. März 2012 einige 

Tage nachdem das Volk Art. 75b BV4 angenommen hatte. Mit Entscheid vom 22. Mai 2013 

entschied das Bundesgericht, der neue Verfassungsartikel sei unmittelbar anwendbar. 

Soweit der Anteil von Zweitwohnungen in einer Gemeinde bereits erreicht oder 

überschritten gewesen sei, hätten keine weiteren Baubewilligungen für Zweitwohnungen 

erteilt werden dürfen. Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 75b BV in weiten Teilen der 

Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften bedürfe. Dies gelte einerseits für die Frage, 

ob und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden noch 

Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen 

("warme Betten") erteilt werden dürften. Andererseits sei klärungsbedürftig, ob und 

inwieweit die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der 

Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig sei. Soweit Ausführungsrecht unabdingbar 

sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv 

und exakt bestimmen zu können, beschränke sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 

75b Abs. 1 i.V. mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot 

für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der 

Ausführungsbestimmungen. Im Ergebnis komme dieses vorsorgliche Verbot einer 

Planungszone gleich. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und 

eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden. 

Baubewilligungen, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden 

seien, seien anfechtbar. Würden sie nicht angefochten, würden sie in Rechtskraft 

erwachsen und könnten (vorbehältlich ihres Widerrufs) ausgenützt werden.5

3 Baureglement der Einwohnergemeinde Saanen vom 11. März 2011, genehmigt durch das Amt für Gemeinden 
und Raumordnung am 16. Februar 2012
4 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 
5 BGE 139 II 243 insb. E. 9.1, 10.5 und 11

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Aufgrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt sich vorliegend die Frage, ob 

das Regierungsstatthalteramt nicht auf die Ausführungsbestimmungen zu besonders 

intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen ("warme Betten") hätte warten sollen. Da die 

am 20. März 2012 erteilte Baubewilligung rechtskräftig wurde, ist diese auf jeden Fall gültig 

(Art. 25 Abs. 4 ZWG) und es bestehen keine Nutzungsbeschränkungen gemäss der 

Zweitwohnungsgesetzgebung.6

d) Gemäss Art. 16 Abs. 2 GBR dürfen in der Hotelzone zusätzlich zu Hotelgebäuden 

und Hotelanlagen hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen erstellt werden. Dazu erlässt 

der Gemeinderat Ausführungsbestimmungen7. Die Ausführungsbestimmungen enthalten 

nebst der Regelung von Formellem (Ziffer 2.2) und dem Verhältnis zwischen der Anzahl 

Hotelbetten und der Anzahl der hotelmässig bewirtschafteten Betten (Ziffer 2.3) 

insbesondere folgende Vorschriften:
2.1 Begriff

Hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen sind Wohnungen, die zusammen mit einem 

Hotelbetrieb erstellt und von diesem bewirtschaftet werden. Die hotelmässige Bewirtschaftung 

kann durch Vermietung der Wohnungen durch den Hotelbetrieb oder durch eine 

angemessene Entschädigung an den Hotelbetrieb erfolgen. Der Hotelbetrieb verpflichtet sich 

andererseits, die Dienstleistungen und Infrastrukturen des Hotels gegen Entschädigung zur 

Verfügung zu stellen. 

2.4 Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft

Im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist folgende Bestimmung aufzunehmen:

Hotelmässige Bewirtschaftung 

1. Die Stockwerkeinheiten GBB Nrn. (alle Wohnungen) unterliegen der hotelmässigen 

Bewirtschaftung gemäss den Bestimmungen von § 3., welche im Grundbuch angemerkt 

ist

2. Die Stockwerkeinheiten GBB Nrn. (alle Wohnungen) sind in erster Linie zu 

Wohnzwecken bestimmt. Sie werden jedoch vom Hotelbetrieb "Name" hotelmässig 

bewirtschaftet. Träger des Hotelbetriebs für die hotelmässige Bewirtschaftung der 

vorgenannten Stockwerkeinheiten ist der jeweilige Eigentümer der Hoteleinheit Saanen 

GBB Nr. …

6 Jäger/Hauser, in Stämpflis Handkommentar SHK, 2017, Art. 25 N. 30
7 Ausführungsbestimmungen des Gemeinderates über die hotelmässige Bewirtschaftung vom 4. April 1995

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3. Die hotelmässige Bewirtschaftung der vorgenannten Stockwerkeinheiten gilt als erfüllt, 

wenn folgende Bestimmungen eingehalten sind

a Die jeweiligen Eigentümer dieser Räume verpflichten sich, ihre Wohneinheiten der 

Leitung des Hotels "Name" zur Weitervermietung zur Verfügung zu stellen.

Zwischen dem Wohnungseigentümer und der Leitung des Hotels "Name" ist eine 

Vereinbarung abzuschliessen, welche die Rechte und Pflichten der Vermieter, 

Mieter und Untermieter regelt

b Verzichtet der Wohnungseigentümer auf eine Weitervermietung seiner Wohnung 

durch die Leitung des Hotels "Name", sei es, dass er die Wohnung selbst bewohnt, 

direkt an Drittpersonen vermietet oder zur Verfügung stellt, so ist er verpflichtet, an 

die Leitung des Hotels "Name" eine Ausfallentschädigung für Verwaltung, 

Infrastrukturen, Werbung, usw. zu bezahlen. Dieser Verzicht hat schriftlich vom 

Wohnungseigentümer an die Leitung des Hotels "Name" zu erfolgen und zwar für 

die Wintersaison bis spätestens jeweils am 1. Oktober und für die Sommersaison 

bis spätestens jeweils am 1. April eines jeden Jahres. Mit der Verzichtserklärung 

wird die Ausfallentschädigung zur Zahlung fällig. 

Die Ausfallentschädigung beträgt jährlich pro m2 Bruttogeschossfläche (exkl. 

Erschliessungsflächen ausserhalb der Wohnungen, zB. Lift, Treppen usw.) einer 

Stockwerkeinheit mindestens

- Fr. 50.- in 5-Sterne-Betrieben

- Fr. 40.- in 4-Sterne-Betrieben

- Fr. 30.- in 3-oder weniger-Stern-Betrieben

In besonders begründeten Fällen sind Abweichungen von diesen Mindestbeträgen 

möglich.

Die Ausfallentschädigung ist indexiert und richtet sich nach dem Landesindex der 

Konsumentenpreise (Stand Januarindex 1994 = 139.2; Basis Dezember 1982 = 

100)

Steigt oder sinkt der Landesindex um 5 % oder mehr, so steigt oder sinkt auch die 

Ausfallentschädigung im gleichen Ausmass. Sie darf jedoch den oben festgelegten 

Mindestbetrag nicht unterschreiten. 

Die Ausfallentschädigung reduziert sich bei der Vermietung der Wohnung durch 

die Leitung des Hotels "Name" während der Oeffnungszeiten des Hotels wie folgt: 

Sommersaison (Richtwert ca 40 %

Hochsaison pro 10 Tage = 5 - 8 %

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Ausserhalb der Hochsaison pro 10 Tage = 3 - 5 %

Wintersaison

Hochsaison pro 10 Tage = 7 - 11 %

Ausserhalb der Hochsaison pro 10 Tage = 3 - 7 %

Die genauen Werte sind im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft 

festzulegen (es gelten für alle Stockwerkeigentümer im gleichen Hotelbetrieb 

dieselben Werte).

e) Die Ausführungsbestimmungen sehen damit vor, dass die hotelmässige 

Bewirtschaftung entweder durch Vermietung der Wohnungen durch den Hotelbetrieb oder 

durch eine angemessene Entschädigung an den Hotelbetrieb erfolgen kann (Ziffer 2.1). 

Damit werden die beiden Lösungen grundsätzlich gleichgestellt. Die 

Ausführungsbestimmungen schreiben zudem vor, dass gewisse Regelungen für die 

hotelmässige Bewirtschaftung in die Reglemente der Stockwerkeigentümergemeinschaften 

übernommen werden (Ziffer 2.4). So werden gewisse Mechanismen geregelt, wie 

beispielsweise, dass der jeweilige Eigentümer die Räume dem Hotel zur Weitervermietung 

zur Verfügung stellt und dazu eine Vereinbarung abschliesst oder er auf die 

Weitervermietung verzichtet, sei es dass er die Wohnung selbst bewohnt, direkt an 

Drittpersonen vermietet oder zur Verfügung stellt. Diesfalls ist er verpflichtet, dem Hotel 

eine Ausfallentschädigung für Verwaltung, Infrastruktur, Werbung usw. zu bezahlen. Der 

Verzicht hat schriftlich zu erfolgen jeweils spätestens am 1. Oktober oder 1. April. Mit der 

Verzichtserklärung wird die Ausfallentschädigung zur Zahlung fällig. Nicht geregelt wird, 

was passiert, wenn keine Vereinbarung abgeschlossen wird und kein Verzicht erfolgt. Die 

genaue Höhe der Ausfallentschädigung wird ebenfalls nicht festgelegt. 

Die Ausführungsbestimmungen regeln damit nur die Grundsätze. Diese sollen gemäss den 

Ausführungsbestimmungen in die Reglemente der Stockwerkeigentümergemeinschaften 

übernommen und an den Einzelfall angepasst werden. So müssen beispielweise die 

Grundbuchblattnummern und der Name des Hotels ergänzt werden. Einzelheiten wie etwa 

die genaue Höhe der Ausfallentschädigung überlassen die Ausführungsbestimmungen 

ebenfalls den Reglementen der Stockwerkeigentümergemeinschaften. 

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f) Das Nutzungs- und Verwaltungsreglement der Liegenschaft Saanen Grundbuchblatt 

K.________8 beinhaltet in Art. 7 entsprechende Regelungen zur hotelmässigen 

Bewirtschaftung und ergänzt diese: Solange es an einer Vereinbarung zur 

Weitervermietung durch den Betreiber der Hotelliegenschaft fehlt, verzichten die jeweiligen 

Eigentümer der Stockwerkliegenschaften automatisch auf die hotelmässige 

Bewirtschaftung und sind verpflichtet, eine Ausfallentschädigung von jährlich Fr. 35.--/m2 

oberirdische Nettowohnfläche zu bezahlen. Diese Ausfallentschädigung ist ab 

Bezugsbereitschaft der Gebäude zahlbar.

Im vorliegenden Fall ist strittig, ab wann die Ausfallentschädigung geschuldet ist 

(Beschwerdegegnerschaft 1-3). Zu klären ist zudem, ob eine Ausfallentschädigung bezahlt 

werden muss, wenn kein Vertrag für die Weitervermietung zustande kommt 

(Beschwerdegegnerin 4). Das öffentliche Recht sieht nur die Verpflichtung zur Übernahme 

und Präzisierung der Bestimmungen zur hotelmässigen Bewirtschaftung in das Reglement 

der Stockwerkeigentümergemeinschaft vor. Die Antwort zu den vorliegend zu 

beantwortenden Fragen liegt hingegen in der Auslegung des Reglements der 

Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese Aufgabe kommt nicht der Baupolizei oder der 

BVE als Beschwerdeinstanz, sondern der zuständigen zivilrechtlichen Instanz zu. Auf die 

Beschwerde wird aufgrund fehlender Zuständigkeit nicht eingetreten. 

Nach dem Gesagten hätte die Baupolizei auf die Anzeige nicht eintreten sollen. Ergeht ein 

Sachentscheid, obwohl eine Verfahrensvoraussetzung nicht erfüllt ist, so liegt ein 

Anfechtungsgrund vor. Nichtig ist die Verfügung deswegen aber nicht, es sei denn, die 

Behörde sei offensichtlich unzuständig gewesen. Ist eine Verfügung in dieser Hinsicht 

mangelhaft, so hebt sie die angerufene Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auf oder 

entscheidet unter Berücksichtigung des Prozessmangels neu.9 Die Unzuständigkeit ist 

vorliegend keine offensichtliche, da auch das öffentliche Recht Bestimmungen zur 

hotelmässigen Bewirtschaftung enthält. Die angefochtene Verfügung ist daher nicht nichtig. 

Sie wird aufgehoben. Eine Weiterleitungspflicht im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VRPG10 besteht 

vorliegend nicht, da nicht klar ist, ob und wie die Beschwerdeführerin einen Zivilprozess 

8 Beilage 2 zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 16. Juni 2018
9 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.6; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 
1997, Art. 51 N. 13
10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

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einleiten will. Zudem genügen die im Beschwerdeverfahren gemachten Eingaben der Form 

für eine zivilprozessuale Durchsetzung vermutlich nicht.

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2. Verfahrenskosten

a) Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 

prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 

Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 

Vorliegend werden keine Kosten erhoben.

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Verfügungen der Gemeinde Saanen 

vom 30. April 2018 werden von Amtes wegen aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

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IV. Eröffnung

- A.________, eingeschrieben

- Herrn B.________, eingeschrieben

- Herrn C.________, eingeschrieben

- Frau D.________, eingeschrieben

- Frau E.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident