# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51d65f81-c195-54bf-8d57-4f8a76e7e9f0
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2006-11-29
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) sonstige Behörden 29.11.2006 150000140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_999_150000140_2006-11-29.pdf

## Full Text

Bundeskanzlei BK 

Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 

 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                   68

 
 

Avis de droit / Gutachten 
 

2008.4 (p. 68-119) 

Avis de droit relatif à la constitutionnalité d'une imposition partielle 
des dividendes de la fortune privée 
Gutachten betreffend die Verfassungsmässigkeit einer Teilbesteue-
rung von Dividenden im Privatvermögen 
DFJP, Office fédéral de la justice, Domaine de direction du droit public / EJPD, 
Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich öffentliches Recht 
Avis de droit du 29 novembre 2006 / Gutachten vom 29. November 2006 
 

Mots clés: Double imposition économique; imposition partielle des dividendes; participations de la 
fortune privée; imposition selon la capacité contributive; égalité de traitement. 
 
Stichwörter: Wirtschaftliche Doppelbelastung; Teilbesteuerung der Dividenden; Beteiligungen des 
Privatvermögens; Besteuerung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit; Rechtsgleich-
heit. 
 
Termini chiave: Doppia imposizione economica; imposizione parziale dei dividendi; partecipazioni 
della sostanza privata; imposizione conforme alla capacità economica;  uguaglianza giuridica. 
 

Regeste: 

-  Le législateur dispose d'une certaine marge de manoeuvre dans la fixation des taux d'imposition 
partielle des dividendes. Compte tenu de la diversité fiscale de la Suisse et des nombreux facteurs 
à prendre en considération, il est difficile de déduire un niveau d'imposition partielle de manière 
péremptoire (ch. 1.1, ch. 5.2). 

-  La double imposition économique n'engendre d'inégalité de traitement que dans peu de situations 
(distribution de plus de 70% des bénéfices); la nécessité juridique d'agir est donc limitée de ce point 
de vue. De plus, les gains en capitaux provenant de l'aliénation de participations de la fortune 
privée est exonérée. Compte tenu de cette constellation le législateur doit veiller à ce que les 
mesures d'allégement prises ne génèrent pas de nouvelles inégalités de traitement en favorisant de 
manière exagérée une catégorie de contribuables (ch. 1.3, ch. 4.1). 

-  En cas de maintien de l'exonération des gains en capitaux de la fortune privée, la marge de 
manoeuvre du législateur qui souhaite introduire une imposition partielle des dividendes de la 
fortune privée est restreinte (ch. 3.6, ch.5.1). 

-  Le principe de l'égalité de traitement exige un traitement identique des situations identiques mais 
pas le traitement identique de situations différentes. Un traitement fiscal différent selon le mode de 
financement de la société de capitaux ne constitue pas une inégalité de traitement en soi, sous 
réserve du cas de surimposition. Le législateur se doit donc d'être prudent lors de l'élaboration de la 
nouvelle législation de manière à ce que les allégements introduits n'avantagent pas sans 
justification pertinente une catégorie de contribuables au détriment des autres. La neutralité de la 
forme juridique n'échappe pas non plus  à ce principe. Il est généralement admis que le droit fiscal 
ne doit pas être aménagé de manière à contrecarrer les institutions juridiques du droit privé; il n'est 
ainsi pas admissible de prévoir des mesures d'incitation fiscales qui reviendraient en pratique à 
rendre illusoire une forme juridique prévue par le droit privé (ch. 4.3.2, ch. 5.2). 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 69
 

-  La poursuite de buts extra-fiscaux, comme la croissance économique, par le biais d’instruments 
fiscaux est en soi problématique et doit en principe reposer sur une base constitutionnelle. Une 
inégalité de traitement accrue entre les différentes formes de sociétés ou par rapport aux autres 
sources de revenus pourrait en soi être admise même sans base constitutionnelle pour autant que 
les mesures envisagées poursuivent un but pertinent et qu’elles respectent le principe de 
proportionnalité (soit les maximes d’aptitude, de nécessité et de proportionnalité au sens étroit). Le 
rapprochement d’une imposition neutre quant au financement par le biais d’une imposition partielle 
des dividendes très bas n’est guère apte à atteindre le but de croissance économique et ne justifie 
donc pas une inégalité de traitement importante par rapport aux sociétés de personnes  mais aussi 
par rapport aux autres sources de revenus (ch. 4.3.3, ch. 5.1). 

-  Une imposition partielle des dividendes provenant des participations de la fortune privée de 50% 
sans mesures compensatoires n'est pas conforme à la Constitution. Pour qu'une imposition partielle 
à un taux de 60% soit admissible, il faut que les modèles de calculs livrés ultérieurement par l'AFC 
soient plus proches de la réalité que ceux sur lesquels le Conseil fédéral s'est fondé dans son projet 
(Ziff. 4.3.3, Ziff. 5.2 und 5.4). 

 

Regeste: 

-  Der Gesetzgeber geniesst innerhalb gegebener Bandbreiten eine gewisse Handlungsfreiheit bei der 
Festlegung der Teilbesteuerungssätze. Mit Blick auf die steuerliche Vielfalt der Schweiz und die zu 
berücksichtigenden Faktoren lässt sich aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben kein eindeutiges 
Teilbesteuerungsmass ableiten (Ziff. 1.1, Ziff. 5.2). 

-  Die wirtschaftliche Doppelbelastung führt nur in wenigen Fällen zu rechtsungleicher Behandlung 
(Gewinnausschüttung über 70%); der rechtliche Handlungsbedarf ist demnach beschränkt. Zudem 
sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Beteiligungen des Privatvermögens steuerbefreit. 
Mit Rücksicht auf diese Zusammenhänge hat der Gesetzgeber darauf zu achten, dass bei den von 
ihm beschlossenen Massnahmen keine neuen Ungerechtigkeiten dadurch entstehen, dass eine Ka-
tegorie von Steuerpflichtigen in übertriebener Weise bevorzugt wird (Ziff. 1.3, Ziff. 4.1). 

-  Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, der eine Teilbesteuerung der Dividenden einführen 
und gleichzeitig an der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne festhalten will, ist begrenzt (Ziff 3.6, 
Ziff. 5.1). 

-  Das Gleichbehandlungsgebot verlangt eine Gleichbehandlung in gleichen Fällen, aber keine 
Gleichbehandlung in ungleichen Fällen. Eine unterschiedliche steuerliche Behandlung je nach Fi-
nanzierungsart der Kapitalgesellschaft stellt für sich selbst keine Ungleichbehandlung dar; vorbehal-
ten sind Fälle der Überbesteuerung. Der Gesetzgeber hat deshalb bei der Ausarbeitung gesetzli-
cher Massnahmen darauf zu achten, dass die Entlastung nicht ohne stichhaltige Begründung eine 
Kategorie von Steuerpflichtigen gegenüber anderen begünstigt. Die Rechtsformneutralität fällt e-
benfalls unter diesen Grundsatz. Es ist gemeinhin anerkannt, dass das Steuerrecht nicht so aus-
gestaltet werden soll, dass es Rechtsinstituten des Privatrechts zuwider läuft. Somit ist es nicht zu-
lässig, Steueranreize vorzusehen, welche eine vom Privatrecht vorgesehene Rechtsform in der 
Praxis illusorisch machen würden (Ziff. 4.3.2, Ziff. 5.2). 

-  Die Verfolgung ausserfiskalischer Ziele, wie das Wirtschaftswachstum, mittels steuerrechtlichen 
Instrumenten ist bereits an sich problematisch und muss grundsätzlich auf einer verfassungsmässi-
gen Grundlage beruhen. Eine erhöhte Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Gesell-
schaftsformen oder bezüglich anderer Einkommensarten könnte an sich zulässig sein, selbst ohne 
verfassungsrechtliche Grundlage, sofern die geplanten Massnahmen ein gewichtiges Ziel verfolgen 
und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten (Grundsätze der Eignung, der Notwendigkeit 
und der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn). Eine finanzierungsneutrale Besteuerung über eine 
sehr tiefe Teilbesteuerung der Dividenden ist schwerlich geeignet, das Ziel des Wirtschaftswachs-
tums zu erreichen, und sie rechtfertigt somit weder eine schwerwiegende Ungleichbehandlung ge-
genüber den Personenunternehmungen noch gegenüber anderen Einkommensarten (Ziff. 4.3.3, 
Ziff. 5.1). 

-  Eine Teilbesteuerungsmass von 50% auf ausgeschütteten Gewinnen ohne kompensatorische 
Massnahmen für Beteiligungen im Privatvermögen wäre verfassungsrechtlich unzulässig. Die Zu-
lässigkeit eines Teilbesteuerungsmasses von 60% hängt davon ab, ob die nachträglich aufgestell-
ten Modellrechnungen der ESTV wirklichkeitsnäher sind als diejenigen, die der Bundesrat seinem 
Vorschlag zu Grunde gelegt hat (Ziff. 4.3.3, Ziff. 5.2 und 5.4). 

 
 
 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 70
 

Regesto:  

-  Il legislatore gode, all’interno di un dato margine, di una certa libertà di azione nella definizione 
dell’aliquota dell’imposizione parziale. Con riguardo alle molteplicità fiscali della Svizzera e ai relativi 
fattori da tenere in considerazione, i principi costituzionali non permettono di stabilire chiaramente 
un limite d’imposizione parziale (n. 1.1 e 5.2).  

-  La doppia imposizione economica provoca solo in pochi casi un trattamento giuridico ineguale (di-
stribuzione dei dividendi superiore al 70%); la necessità d’intervento giuridica è pertanto limitata. I-
noltre, i guadagni in capitali derivati dalle alienazioni di partecipazioni della sostanza privata sono 
esenti da imposta. Tenendo conto di questi aspetti, il legislatore deve fare attenzione a che le misu-
re decise da lui stesso non creino nuove ingiustizie in cui una categoria di contribuenti sia favorita in 
modo esagerato (n. 1.3, 4.1).  

-  Il margine di manovra del legislatore che intende definire un'imposizione parziale dei dividenti e al 
contempo un’esenzione fiscale ai guadagni in capitali privati è limitato (n. 3.6 e 5.1). 

-  Il principio della parità di trattamento esige una parità di trattamento nei casi uguali, ma nessuna 
parità di trattamento nei casi ineguali. Un trattamento fiscale differenziato a seconda del tipo di fi-
nanziamento della società di capitali non rappresenta di per sé un’ineguaglianza di trattamento; so-
no fatti salvi i casi della sovraimposizione. Nell’elaborazione delle misure legali il legislatore deve 
pertanto fare attenzione a che lo sgravio non favorisca, senza un motivo plausibile, una categoria di 
contribuenti rispetto a un'altra. La neutralità della forma giuridica rientra ugualmente in questo prin-
cipio. È riconosciuto da tutti che il diritto fiscale non deve essere definito in modo da essere contra-
rio agli istituti giuridici del diritto privato. Non è pertanto ammesso prevedere incentivi fiscali che 
rendano illusoria nella prassi una forma giuridica prevista dal diritto privato (n. 4.3.2 e 5.2). 

-  Il perseguimento di obiettivi non fiscali, come la crescita economica, per mezzo di strumenti di diritto 
fiscale è già di per sé problematico e deve in linea di massima poggiare su una base costituzionale. 
Un maggior trattamento ineguale tra le diverse forme di società o tra gli altri tipi di redditi potrebbe 
essere di per sé ammesso, anche senza base costituzionale, se le misure previste perseguono un 
obiettivo importante e osservano il principio della proporzionalità (principi dell’idoneità, della neces-
sità e della proporzionalità in senso stretto). Un’imposizione finanziariamente neutra invece di 
un’imposizione parziale bassa dei dividendi non è adeguata per raggiungere l’obiettivo della cresci-
ta economica e non giustifica una grave disparità di trattamento né delle società di persone né degli 
altri tipi di redditi (n. 4.3.3 e 5.1). 

-  Un limite dell’imposizione parziale del 50 per cento sui dividendi distribuiti senza misure compensa-
torie per le partecipazioni nella sostanza privata non sarebbe costituzionalmente ammessa. 
L’ammissibilità di un limite dell’imposizione parziale del 60 per cento dipende dal fatto se i calcoli sui 
modelli allestiti successivamente dell'AFC sono più verosimili che quelli alla base del preventivo (n. 
4.3.3, 5.2 e 5.4). 

 

Rechtliche Grundlagen: Art. 8 und 127 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
(BV; SR 101). 
 
Base juridique: Art. 8 et 127 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; 
RS 101). 
 
Base giuridico: Art. 8 e 127 Constituzione federale della Confederazione Svizzera dei 18 aprile 1999 
(Cost.; RS 101). 
 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 71
 

Consulté dans le cadre des travaux législatifs liés à la réforme de l'imposition des 
entreprises (2ème volet), l'OFJ a dû se prononcer sur la constitutionnalité de 
certaines mesures proposées en vue d'atténuer la double imposition économique 
que subissent les sociétés de capitaux et les coopératives. Les questions posées 
étaient les suivantes: 
 
1.  L'allégement ou la suppression de la double imposition économique par le biais 

d'une imposition partielle doit-il, pour des motifs constitutionnels, être 
obligatoirement accompagné, en contrepartie, par une imposition des gains en 
capital provenant de l'aliénation d'éléments de la fortune mobilière privée? 

 
2.  Une partie de l 'allégement ou la suppression de la double imposition économique 

par le biais d'une imposition partielle doit-elle, pour des motifs constitutionnels, 
être compensée par une imposition des gains en capital provenant de l'aliénation 
d'éléments de la fortune mobilière privée? 

 
3.  Quels sont les facteurs et considérations à prendre en compte pour la 

détermination d'une limite maximale aux mesures d'allégement de manière à ce 
que celles-ci soient conformes à la Constitution fédérale? 

 
Ces questions ont été soulevées en raison notamment des critiques formulées 
dernièrement par M. Waldburger contre le système envisagé. En substance ce 
dernier relève que le parlement se trouve dans une situation délicate, tant sur le plan 
fiscal que politique. Il soutient que le projet de loi, dans la teneur actuellement 
débattue dans les Chambres, est contraire aux principes de l'égalité et de l'imposition 
selon la capacité contributive ancrés dans la Constitution fédérale dans la mesure où 
il traite différemment les paiements de dividendes et les gains de cours sur les 
actions. La version du CN prévoit en effet que seuls 50% (60% selon la version du 
CE) des dividendes seront imposés alors que l'exonération des gains obtenus de la 
vente des participations sera maintenue. Un allégement trop important irait au-delà 
du but visant à supprimer la double imposition et constituerait un traitement de faveur 
pour les détenteurs de participations qualifiées. 
 
Nous débuterons l'avis de droit par quelques remarques introductives avant de 
procéder à une distinction des impératifs juridiques et des intérêts économiques de la 
présente révision (chiffre 1). Compte tenu de sa complexité, nous rappellerons 
brièvement l'historique du dossier depuis les travaux de la commission d'experts pour 
une imposition neutre des entreprises quant à la forme (commission ERU1) jusqu'aux 
délibérations des deux Chambres (chiffre 2). Comme la controverse liée au 
traitement fiscal des gains en capital de la fortune privée a été largement discutée 
tant par la doctrine2 que la jurisprudence3 et que la question du maintien ou de la 
suppression, même partielle, de l'exonération a été un thème important dans le 
développement de ce dossier, il nous paraît utile de revenir sur cette problématique 
(chiffre 3). Sur ces bases, nous examinerons ensuite la constitutionnalité des 

                                                      
1 La commission d'experts ERU a été instituée par le Conseiller fédéral Kaspar Villiger par décision 

du 31 janvier 2000 en vue d'examiner l'ensemble du droit de l'imposition des sociétés et de 
préparer notamment différentes variantes d'imposition des bénéfices des entreprises neutre quant 
à la forme juridique. 

2  De nombreux auteurs se sont prononcés sur cette question notamment dans le cadre de 
l'élaboration du message concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des 
cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral (FF 1983 III 1). 

3  ATF 114 Ia 221; ATF 101 Ib 44; ATF 2A 331/2003. 

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propositions du Conseil fédéral et des deux Chambres sous l'angle de l'égalité de 
traitement et de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 Cst.) ainsi que 
sous l'angle de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de l'interdiction d'arbitraire (art. 9 
Cst.) (chiffre 4). Nous répondrons enfin aux questions posées (chiffre 5). 
 

1.  Réflexions préliminaires 
1.1.  Remarques introductives 
 
Il est important de mentionner que l'analyse présentée dans cet avis ne peut être que 
sommaire compte tenu, d'abord, du délai qui était imparti pour sa rédaction. 
Indépendamment du facteur temporel, l'examen demandé ne peut par ailleurs que 
rester sommaire dans la mesure où il est impossible de dresser un examen 
empirique des conséquences de la réforme qui tienne compte de toutes les 
situations individuelles envisageables à savoir de chaque structure de financement, 
de chaque taux de distribution des dividendes ou de chaque rendement de capital. Il 
faut ajouter à ces éléments le fait que les conséquences de la réforme dépendent 
également des différents systèmes d'imposition cantonaux. Bien que le présent avis 
se limite à examiner les mesures prises en droit fédéral, il faut garder à l'esprit que 
les cantons pourront également prévoir des mesures d'allégement au niveau des 
porteurs de parts; ces dernières influenceront de manière plus ou moins prononcée 
les réactions des entrepreneurs-investisseurs par rapport aux mesures fédérales. Il 
est cependant impossible de déterminer de manière absolue les conséquences des 
législations cantonales sur les mesures fédérales en raison des incertitudes qui 
existent au sujet des allégements que les cantons introduiront. Ces nombreux 
faisceaux de situations peuvent se traduire par des projections de plus de 200 
variantes; ces dernières doivent cependant être généralisées ou schématisées afin 
de pouvoir en tirer des conclusions. L'analyse est dans ce cadre d'autant plus difficile 
que les hypothèses sur les lesquelles se basent les différents modèles ont varié, 
modifiant par là même le calcul des taux d'imposition partielle nécessaires pour 
supprimer la double imposition économique ou pour atteindre les autres buts de cette 
réforme. 
 
A la lumière de ces précisions, nous souhaitons d'emblée relever qu'il est difficile de 
donner des réponses péremptoires au sujet de la conformité d'une mesure fiscale 
aux principes de l'égalité de traitement et de l'imposition selon la capacité 
contributive compte tenu des nombreux facteurs qui peuvent ou doivent être pris en 
considération dans l'analyse et du caractère très général des principes 
constitutionnels en question. A cela s'ajoute le fait que l'égalité de traitement peut 
être examinée sous plusieurs angles: le respect de l'égalité peut en effet être 
contrôlé pour un large cercle, à savoir pour tous les contribuables ou entre les 
différentes formes de sociétés ou être limité à l’examen au sein d’une forme 
particulière de société. La comparaison entre la situation de l'entrepreneur-
investisseur d'une société de capitaux et l'indépendant diffère en outre selon que la 
charge fiscale de l'indépendant est calculée avec ou sans charges sociales4. Il faut 

                                                      
4  A notre avis, la comparaison doit toutefois tenir compte des charges sociales dans la mesure où 

elles diminuent d'autant le revenu disponible de l'indépendant; elles sont donc importantes pour la 
détermination de la capacité contributive (voir dans le même sens Francis Cagianut/Ernst Höhn, 
Unternehmungssteuerrecht, Haupt, Berne, 1993, § 3, ch. 22; Ernst Höhn/Robert Waldburger, 
Steuerrecht, vol. II, Haupt, Berne, 2002, § 45 15, tableau). 

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ainsi admettre que le législateur dispose d'une marge de manœuvre dans 
l'élaboration des mesures d'allégement. 
 
Les nombreux éléments impondérables liés à cette révision justifient que notre 
analyse rappelle d'abord les discussions déjà menées dans le passé au sujet du 
traitement fiscal des dividendes distribués par les sociétés de capitaux ainsi que la 
longue genèse du dossier. Ils nécessitent également que l'examen des questions 
tienne compte de l'ensemble des mesures envisagées pour le traitement fiscal des 
participations au capital-actions. 
 

1.2.  Délimitation des questions examinées 
 
La charge fiscale totale des sociétés concernées par les allégements diffère 
aujourd'hui déjà en raison des barèmes cantonaux d'impôt sur le capital et sur le 
bénéfice; elle pourra subir d'importantes variations selon les allégements concédés 
par les cantons. Ces structures différentes limiteront ou accentueront, au niveau de 
la charge fiscale totale, les mesures prises par le législateur fédéral. Il est toutefois 
impossible d'effectuer à ce stade des comparaisons avec les mesures cantonales si 
ce n'est par quelques renvois aux projections effectuées par l'administration fédérale 
des contributions (AFC).  
 
En plus de l'allégement de la double imposition économique, le projet de réforme de 
l'imposition des entreprises prévoit plusieurs mesures visant à améliorer la situation 
des entreprises de personnes d'une part et des sociétés de capitaux de l'autre. Parmi 
les mesures périodiques il faut notamment citer, pour les sociétés de capitaux, 
l'imputation de l'impôt sur le bénéfice à l'impôt sur le capital ou le corollaire que 
représentent, pour les sociétés de personnes, les critères d'estimation de la fortune 
commerciale en vue de l'impôt sur la fortune. Les autres mesures proposées en 
faveur des sociétés de personnes représentent principalement des reports d'impôt en 
cas de transfert d'immeuble de la fortune commerciale dans la fortune privée ou de la 
transmission de l'entreprise par succession. L'imposition des bénéfices de liquidation 
à un taux réduit constitue une mesure d'allégement; comme elle n'intervient toutefois 
qu'à la cessation de l'activité elle ne modifie pas l'imposition périodique et ne devrait 
pas être déterminante dans le choix de la forme juridique, raison pour laquelle nous 
ne la mentionnerons pas plus loin. Nous nous limiterons dans cet avis à l'examen de 
l'imposition partielle des dividendes qui est l'instrument retenu pour diminuer la 
double-imposition des sociétés de capitaux. Nous nous référerons aussi aux 
dispositions visant à régler les problèmes du commerce quasi-professionnel des 
titres, de la liquidation partielle indirecte et de la transposition puisque ces mesures 
constituent des correctifs à l'exonération des gains en capital de la fortune privée.  
 

1.3.  Les mesures prises dans le cadre de la réforme de l'imposition des 
entreprises en vue d'atténuer la double imposition économique 
relèvent-elles d'impératifs juridiques?  

 
Cette question mérite d'être posée puisque la seconde réforme de l'imposition des 
entreprises est fortement souhaitée pour des motifs principalement économiques et 
politiques. Les intérêts économiques pouvant différer des impératifs juridiques, la 
distinction est donc importante pour l'appréciation de la constitutionnalité des 
mesures envisagées.  
 

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La seconde réforme de l'imposition des entreprises visait initialement à favoriser une 
imposition des entreprises qui soit neutre quant à la forme juridique et au 
financement de manière à ce que les décisions des entreprises ne soient pas 
influencées par des considérations fiscales. Compte tenu du résultat de la 
consultation qui rejetait toute imposition des gains en capital de la fortune privée, le 
Conseil fédéral a toutefois dû limiter les objectifs de la réforme de manière à ce que 
le projet ne vise plus qu’à atténuer la double imposition économique qui frappe les 
entreprises et les investisseurs. Dans ce cadre, il sied de se demander si la 
réalisation de ce but relève d'une nécessité juridique, de par l'existence d'une 
inégalité de traitement  au niveau de l'imposition des entreprises par exemple, ou 
plutôt de motifs économiques5.  
 
Les études de la commission ERU ont montré que l'imposition sur le bénéfice des 
entreprises pratiquée en Suisse est en principe avantageuse. Ces avantages fiscaux 
sont cependant moins importants lorsqu'on tient compte de la charge marginale des 
investisseurs en raison du traitement fiscal différent des bénéfices distribués 
(entièrement soumis à la double imposition économique) et des bénéfices accumulés 
(les gains en capital provenant en partie de ces derniers sont francs d'impôt pour 
autant que les participations soient détenues par des particuliers). Cette différence 
de traitement altère la neutralité entre l'autofinancement et le financement par 
émission d'actions. Il en résulte que les petites entreprises ne distribuent que très 
peu de bénéfices et que l'autofinancement des investissements au moyen des 
bénéfices accumulés prédomine. Les entreprises sont peu enclines à se procurer de 
nouveaux fonds propres en faisant appel à l'extérieur ce qui affecte la croissance des 
mouvements de capitaux sur le marché financier. Selon les analyses économiques, 
la double imposition économique incite aussi les entrepreneurs à financer leurs 
entreprises par le biais de capitaux étrangers, ces derniers étant fiscalement plus 
avantageux que le financement par émission d'actions. 
 
Il s'agit cependant là d'arguments principalement économiques dans la mesure où la 
double imposition économique critiquée n'entraîne pas forcément de surimposition. 
La double imposition n'est en effet injustifiée que si la charge fiscale de la société et 
de l'actionnaire est plus élevée que celle d'un indépendant ou d'un bailleur de fonds. 
Or, la commission ERU a constaté que la double imposition économique ne 
désavantage à priori pas les actionnaires par rapport aux associés des entreprises 
de personnes. Au contraire, ce sont au fond ceux-ci qui sont défavorisés6. En effet, 
                                                      
5 Le dossier récemment traité des mesures urgentes en faveur des couples mariés répond par 

exemple clairement à un impératif juridique dans la mesure où l'inégalité de traitement entre les 
couples mariés et les couples de concubins est critiquée depuis deux décennies par le Tribunal 
fédéral. Dans ce cas, les couples mariés sont injustement plus lourdement imposés du seul fait de 
leur état civil. Il s'impose donc de prendre des mesures pour des motifs juridiques. 

6  Dans son rapport, la commission ERU a présenté des exemples qui illustrent cette situation: «Eine 
Kapitalgesellschaft hat 100 Gewinn abzüglich der darauf geschuldeten Gewinnsteuer von 17.5 
erzielt und schüttet diesen vollständig aus. Auf der erhaltenen Dividende von 82.5 entrichtet der 
Anteilsinhaber eine Einkommenssteuer von 22.5, so dass ihm noch 60 als frei verfügbares 
Einkommen verbleiben. Die Gesamtbelastung des ursprünglich erzielten Unternehmensgewinnes 
beträgt somit 40 Prozent. Ein vergleichbarer Selbständigerwerbender, dessen 
Unternehmungserfolg nur der Einkommenssteuer unterliegt, käme in einem solchen Fall auf eine 
geringere Steuerbelastung. Schüttet die Kapitalgesellschaft jedoch nur einen Teil ihres 
Jahresgewinnes aus, ist in der Regel die Gesamtbelastung von Gesellschaft und Anteilsinhaber 
niedriger als diejenige des vergleichbaren Selbständigerwerbenden. Es leuchtet daher ein, dass 
die wirtschaftliche Doppelbelastung nicht unbedingt einer Überbesteuerung gleichkommt» 
(Rapport de la commission ERU p. 24, voir aussi annexe 1, p. 6 
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/00961/index.html?lang=fr). Xavier Oberson 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 75
 

en l'absence de distribution, les bénéfices d'une société de capitaux ne supportent 
que l'impôt sur le bénéfice alors que les bénéfices réalisés par une entreprise de 
personnes sont frappés de l'impôt progressif sur le revenu et qu'ils se voient en outre 
déduire les cotisations aux assurances sociales. La double imposition économique 
ne lèse ainsi l'actionnaire que si le bénéfice annuel est en grande partie distribué. Il 
résulte des examens de la commission ERU que la double imposition économique 
qui grève la SA et ses actionnaires, comparée à l'assujettissement de l'indépendant, 
n'est en moyenne désavantageuse qu'à partir de distributions de plus de 70% du 
bénéfice annuel7. Une surimposition de l'actionnaire par rapport au bailleur de fond 
n'existe également qu'en cas de redistribution importante des dividendes. Dans sa 
note de discussion du 14 décembre 2004 relative à la suite à donner à la procédure 
au terme de la consultation, le DFF a notamment précisé que la double imposition 
économique injustifiée touche principalement les sociétés de capitaux axées sur les 
personnes qui réalisent des bénéfices importants, lorsque la société est obligée de 
distribuer ses bénéfices8.  
 
Au vu de ce qui précède il y a lieu de relever que la double imposition économique 
n'engendre une inégalité de traitement que dans peu de situations et que la 
nécessité juridique d'agir est limitée de ce point de vue. Le Conseil fédéral a toutefois 
relevé qu'il est insuffisant de se fonder sur ces éléments car la double imposition 
influence le comportement des détenteurs de participations qui utilisent tous les 
moyens légaux ou non pour éviter la double imposition9. Ce dernier élément permet 
de déceler un second problème juridique qui découle de la non imposition des gains 
en capitaux et de l'utilisation abusive qui peut en être faite. 
 
Compte tenu de cette constellation dans la laquelle les arguments économiques 
prédominent, le législateur doit tout particulièrement veiller à ce que les mesures 
prises en vue d'atteindre le but recherché10 ne génèrent pas de nouvelles inégalités 
de traitement en favorisant de manière exagérée une catégorie de contribuables, ce 
qui pourrait rendre la législation inacceptable sur le plan juridique11. 
 
                                                                                                                                                                      

reconnaît dans le même sens que le traitement différent des sociétés de personnes et des 
sociétés de capitaux ne permet pas d'emblée de dire que le système actuel soit inconstitutionnel. 
Selon lui, le législateur est parfaitement autorisé à traiter différemment les entreprises de 
personnes des sociétés de capitaux en reprenant la distinction du droit civil, ce d'autant plus que le 
système actuel réduit la double imposition économique en n'imposant que de façon relativement 
basse les sociétés de capitaux (Xavier Oberson, Fondements et perspectives d'une imposition des 
entreprises, in ASA 2001/2002, 70ème volume, 257 264). 

7  Documents de base de la consultation ouverte le 16.12.2003, chiffre 1.3.1; dans le même sens, 
Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales 
applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, chiffre 2.1.3); 
Annexe 1 au rapport final de la commission ERU du 29 juin 2001, p. 6. 

8  Note de discussion du DFF du 14 décembre 2004 sur la suite à donner à la procédure, non 
publiée, chiffre 2.1. 

9  Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales 
applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, chiffre 2.1.4). 

10  Pour le Conseil fédéral, la réforme devait se limiter à un allégement de la double imposition 
économique; les Chambres vont plus loin puisque leurs propositions tendent vers une neutralité du 
financement des sociétés de capitaux. 

11  Pour plus de précisions sur les exigences juridiques et économiques de la réforme, voir également 
les chiffres 1.7.1. et 1.7.2. du Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration 
des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 
2005 4469). 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 76
 

2.  Historique du projet 
 
Par rapport aux recommandations de la commission ERU et au projet originel très 
ambitieux de l'AFC, les buts de la révision ont dû être revus et le projet de réforme de 
l'imposition des entreprises adapté en conséquence. Il est important pour l'analyse 
des questions de rappeler les différents stades de ce long processus. 
 

2.1.  Recommandations de la commission ERU 
 
La commission ERU préconisait une imposition de l'entreprise neutre quant à la 
forme juridique et au financement. Pour la mettre en oeuvre, elle recommandait entre 
autres l'introduction d'un impôt sur les sociétés combiné avec une imposition partielle 
des revenus de participations aux sociétés et des gains d'aliénation des 
participations importantes à de telles sociétés12. Cet impôt aurait touché tout 
entrepreneur, indépendamment de la forme juridique de la société. L'allégement 
devait favoriser l'actionnaire et être effectué au niveau de la base de calcul. La 
commission ERU recommandait dans ce cadre une imposition partielle de 60%13. 
Les sociétés de personnes ne remplissant pas les critères de grandeur de cet 
assujettissement devaient pouvoir opter pour l'imposition des entreprises. 
L'imposition partielle à raison de 60% devait ainsi être appliquée aux revenus 
provenant des participations à l'entreprise ainsi qu'aux produits d'aliénation de 
participations qualifiées, soit 5% du capital-action pour autant que le prix d'acquisition 
de la participation excédait CHF 100'000.--14. 
 

2.2.  Modèles transmis en consultation 
 
Sur la base des propositions de la commission ERU et du groupe de travail mixte 
«Etude de la place suisse»15, le Conseil fédéral a transmis trois modèles en 
consultation externe.  

                                                      
12 On entend par là la prise en compte partielle des dividendes versés dans la base de calcul de 

l'impôt sur le revenu. 
13 La double imposition est considérée comme éliminée lorsque la somme de l'impôt sur le bénéfice 

et celui sur le revenu payée sur les dividendes reçus correspond à celle qu'un associé comparable 
d'une société en nom collectif devrait acquitter sur son bénéfice provenant d'une activité lucrative 
indépendante. Dans ses comparaisons, l'ERU a assimilé aux impôts les cotisations AVS non 
constitutives de rente, ce qui a pour effet de faire augmenter le taux l'imposition marginal 
généralement dans une mesure plus forte chez l'indépendant que chez un actionnaire comparable. 
C'est donc principalement l'imposition marginale effective de l'indépendant et le fait que celui-ci 
soit désavantagé sur le plan de l'intérêt par rapport à un actionnaire comparable qui ne déclare le 
bénéfice de l'entreprise qu'au moment de sa distribution sous forme de dividende qui ont amené la 
commission à recommander une imposition partielle de 60% (voir également sur cette question le 
chiffre 1.3.3. de l'avant-projet de message sur la réforme de l'imposition des entreprises, 
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/00731/index.html?lang=fr). 

14 Parmi les autres recommandations de la commission ERU, il faut relever que l'impôt sur la fortune 
pour les participations importantes devrait être supprimé. Les gains en capital de participations non 
qualifiées resteraient exonérés. Enfin  les sociétés de personnes qui seraient soumises à l'impôt 
sur les sociétés, devraient, en matière d'assurances sociales, être traitées comme les sociétés de 
capitaux. 

15 Ce groupe de travail a été institué par l'AFC sur mandat du DFF du mois d'août 2000; il était 
également composé de représentants des administrations des contributions cantonales et était 
notamment chargé d'étudier la compétitivité internationale du régime fiscal suisse. Les résultats de 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 77
 

 
Le modèle 1, auquel il était favorable, prévoyait l'application d'une procédure 
d'imposition partielle avec option16, c'est-à-dire une imposition partielle des 
rendements nets des participations qualifiées provenant de la fortune privée, pour 
autant toutefois que le contribuable ait demandé expressément que ses 
participations qualifiées soient considérées comme faisant partie de sa fortune 
commerciale. Selon ce modèle, les participations étaient considérées comme 
qualifiées lorsqu'elles représentaient au moins 10% du capital social ou du capital-
actions. Les dividendes et les gains provenant des aliénations de la fortune 
commerciale auraient été considérés à 60% comme des revenus imposables. Les 
pertes, même non réalisées, auraient quant à elles été comptabilisées avec les 
autres revenus à hauteur de 60% et auraient pu être reportées à concurrence de 
60% pendant 7 ans. Le modèle aurait permis de supprimer les problèmes du 
commerce quasi-professionnel des titres17 et, en cas d'exercice du droit d'option, des 
transpositions et des liquidations partielles indirectes. Il aurait grandement amélioré 
la neutralité du système fiscal en matière de choix du financement et de la forme 
juridique. Il aurait enfin permis de réduire les distorsions au niveau de l'égalité fiscale. 
 
Le modèle 2 prévoyait l'introduction d'une imposition partielle limitée à la fortune 
privée pour les détenteurs de participations qualifiées (au moins 20%). En cas de 
réalisation directe ou indirecte, les bénéfices distribués comme les bénéfices 
accumulés auraient obligatoirement été pris en compte à hauteur de 60% dans la 
base de calcul. Les participations de la fortune commerciale auraient quant à elles 
été traitées conformément au modèle 118. 
 
Le modèle 3 enfin visait uniquement à supprimer la double charge économique 
supportée par les détenteurs de participations. L'allégement aurait concerné tous les 
types de distributions de bénéfices qui n'auraient été pris en compte qu'à hauteur de 
70% dans le revenu imposable de la fortune commerciale ou privée19. 
 

2.3.  Propositions de lignes directrices du DFF suite à la consultation 
 

                                                                                                                                                                      
l'étude devaient déboucher sur une liste de priorités concernant les mesures fiscales nécessaires à 
la compétitivité de la place suisse. 

16 Dans son projet originel, l'AFC proposait une procédure d'imposition partielle obligatoire des 
revenus de la fortune privée. Cette proposition ambitieuse a cependant fait l'objet de véhémentes 
critiques de la part des milieux économiques, si bien que l'AFC a renoncé à insérer cette variante 
au nombre des modèles que le DFF proposait au Conseil fédéral en vue de la consultation. 

17 La question du commerce quasi-professionnel des titres aurait été réglé grâce à l'introduction dans 
la définition de la fortune commerciale du critère du lien fonctionnel avec l'activité commerciale. 

18 Ce modèle aurait amélioré la neutralité du système fiscal par la procédure d'imposition partielle 
limitée et aurait été raisonnable selon le DFF car il n'aurait pris en compte que les participations 
qualifiées de 20% au moins. 

19 Pour l'impôt fédéral direct toutefois l'imposition partielle n'aurait été accordée qu'à la condition que  
les bénéfices distribués aient été soumis à une imposition préalable; le seuil d'imposition normal 
aurait été considéré comme atteint si l'imposition préalable effective s'était élevée à 15% au moins. 
Si l'imposition préalable avait été inférieure à ce seuil, l'imposition partielle des dividendes aurait 
été refusée à l'actionnaire. Selon le DFF, cette condition était justifiée pour des motifs d'égalité de 
traitement. 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 78
 

Sur la base du résultat de la consultation qui rejetait toute imposition des gains en 
capitaux provenant de la fortune privée20, le DFF a suggéré de maintenir le 
traitement fiscal actuel pour les portefeuilles de participations de la fortune privée et 
commerciale. Pour les participations qualifiées d'au moins 10% de la fortune privée, il 
proposait un allégement en faveur du porteur de parts au niveau de la base de calcul 
de l'impôt. Les dividendes ne devaient ainsi être imposés plus qu'à 80% pour la 
Confédération, les cantons étant libres de déterminer l'allégement. Les gains en 
capitaux devaient rester exonérés, sous réserve toutefois des dispositions relatives à 
la liquidation partielle indirecte et au commerce quasi-professionnel des titres; il 
devait également être renoncé à une imposition partielle de la fortune. Les 
dividendes et les produits d'aliénation provenant de participations qualifiées de la 
fortune commerciale devaient quant à eux être imposés à 60% au niveau de la 
Confédération, les cantons étant libres de déterminer leur allégement21.  
 

2.4.  Message du Conseil fédéral 
 
Contrairement aux recommandations du DFF, le Conseil fédéral a renoncé à limiter 
l'allégement fiscal aux seules participations qualifiées. Il a donc proposé une 
imposition partielle à hauteur de 80% de tous les dividendes de la fortune privée22 
ainsi qu'une imposition partielle à hauteur de 60% de tous les dividendes de la 
fortune commerciale. Le produit de l'aliénation des participations de la fortune 
commerciale pouvait bénéficier de l'imposition partielle à 60% uniquement lorsque 
les parts représentaient au moins 10% du capital action ou du capital social et 
qu'elles étaient restées la propriété du contribuable pendant une année au moins. 
Dans tous les autres cas, les bénéfices provenant de l'aliénation de droits de 
participation restaient entièrement imposables23. 
 

2.5.  Débats parlementaires 
 
Le parlement a scindé le projet de réforme de l'imposition des entreprises en deux 
projets de lois. La première loi règle les questions urgentes, à savoir le traitement de 
la transposition et de la liquidation partielle indirecte; elle a été approuvée le 23 juin 
2006.  
 
Dans le second projet, le CE propose d'imposer les revenus et les produits 
d'aliénation des participations qualifiées (10% du capital-actions ou du capital social) 
de la fortune commerciale à hauteur de 50%; les revenus de participations qualifiées 
de la fortune privée seront pris en compte fiscalement à hauteur de 60%. Les gains 

                                                      
20 Tant les cantons que les partis ont rejeté l'introduction d'une imposition, même partielle, des gains 

en capital de la fortune privée. Il faut en outre rappeler que l'initiative populaire visant à introduire 
un impôt sur les gains en capital avait déjà été rejetée par le peuple et les cantons le 2 décembre 
2001. 

21  Le projet reprenait en outre les propositions incontestées en faveur des sociétés de personnes et 
de capitaux. 

22  Le traitement des produits d'aliénation des participations de la fortune privées était cependant 
identique aux recommandations du DFF. 

23  Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales 
applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, ch. 7.2, ad 
art. 18b). 

Avis de droit / Gutachten 
 

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en capital restent exonérés24. Le Conseil national propose le même système en ce 
qui concerne la fortune commerciale25 mais souhaite imposer uniquement 50% des 
revenus des participations qualifiées de la fortune privée. 
 
Dans le cadre des débats parlementaires, l'AFC a livré des analyses 
complémentaires à l'attention de la CER-CN et CER-CE afin d'approfondir 
principalement les effets des mesures sur le financement de l'AVS. La note du 18 
mai 2006 retient que pour un taux d'imposition partielle de 70% ou plus, la tendance 
à substituer le prélèvement de salaire pour des dividendes n'existe en principe pas; 
pour un taux d'imposition partielle de 50% par contre, il est largement favorable de 
prélever des bénéfices. La note du 15 septembre 2006 précise que pour une imposi-
tion partielle de 50%, l'effet de substitution a en principe toujours lieu; pour un taux 
de 60% par contre, il n'a lieu que pour autant que le taux d'impôt marginal sur la for-
tune soit inférieur à 0,6%. Au sujet de la neutralité de financement, la note de l'AFC, 
transmise à l'OFJ le 13 novembre 2006, conclut que pour des revenus supérieurs à 
CHF 150'000.--, la neutralité (entre capitaux étrangers et capital par émission d'acti-
ons) peut être en principe atteinte pour une imposition partielle comprise entre 46,6% 
et 58,9%, ces taux variant en fonction du taux de rendement du capital propre et des 
revenus pris en considération. La note complémentaire de l'AFC du 24 novembre 
2006 mentionne que la neutralité entre la perception de dividendes et le revenu d'une 
activité indépendante soumis à l'AVS est atteinte pour un taux d'imposition partielle 
des dividendes fixé entre 60% et 90%. Si l'on ne tient pas compte de la déduction de 
l'AVS, ces taux tombent entre 50% et 80%. La substitution du prélèvement de salaire 
au profit des dividendes a lieu quant à lui pour des taux fixés entre 50% et 75%. En-
fin, selon cette note, la neutralité de financement serait atteinte pour des taux d'im-
position partielle entre 35% et 60%. 
 

3.  L'exonération des gains en capitaux 
 
Les critiques portées au projet concernent notamment le fait que les dividendes et 
les gains provenant des participations de la fortune privée sont fiscalement traités 
différemment. Il faut toutefois rappeler qu'une telle inégalité existe déjà dans le droit 
en vigueur26. Il est selon nous important de rappeler les arguments qui ont permis 
d'opter pour cette solution dans la mesure où elle constitue une exception au principe 
de l'imposition selon le revenu global net. 
 

3.1.  Le principe de l'imposition selon le revenu global net 
 
La doctrine reconnaît que l'impôt sur le revenu touche en principe le revenu global 
net27 ce qui signifie que tous les revenus sont saisis ensemble par un seul et même 
impôt, sous réserve des exceptions prévues par le législateur. La LIFD classe les 
revenus imposables en quatre catégories. Elle prévoit cependant plusieurs 
exceptions dont les gains en capital de la fortune privée (art. 16 al. 3 LIFD) 28.  
                                                      
24 Afin de tenir compte de la volonté exprimée par les participants à la consultation. 
25 A l'exception du traitement de participations indirectes. 
26 L'inégalité de traitement existe également entre la fortune privée et la fortune commerciale. 
27 Il faut noter que le principe de l'accroissement de la fortune nette est aujourd'hui tempéré par le 

principe de réalisation qui veut que seuls les éléments de fortune réalisés sont imposables. 
28 Ernst Höhn / Robert Waldburger, Steuerrecht, 1er volume, Haupt, Berne, 2001, § 14 ch. 16 ss. (ci-

après Steuerrecht). 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 80
 

3.2.  Historique de l'exonération 
 
A l'origine, le projet de loi fédérale sur l'impôt fédéral direct29 ne prévoyait pas une 
exonération fiscale totale des gains en capital de la fortune privée30 mais l'imposition 
des gains provenant de l'aliénation des participations privées d'au moins 20%, à 
percevoir par un impôt spécial sur les participations. Le Conseil fédéral souhaitait 
ainsi toucher les actionnaires pouvant influencer la marche des affaires de la société 
puisque leur situation au moment de l'aliénation était, d'un point de vue économique, 
comparable à celle des droits de participation à une société de personnes. Lors des 
débats parlementaires, les opinions divergèrent tant que l'on décida finalement le 
maintien de l'exonération des gains en capital de la fortune privée.  
 

3.3.  Portée de l'exonération 
 
La LIFD limite l'exonération fiscale aux gains en capital de la fortune mobilière et 
immobilière privée, les produits de l'aliénation des gains de la fortune commerciale 
restant imposés. Cette différence de traitement entraîne automatiquement la 
question délicate de la distinction entre la fortune privée et la fortune commerciale31. 
Dans la mesure où l'exonération représente une lacune dans le système fiscal 
suisse, son application doit être restrictive en gardant toujours à l'esprit le principe de 
l'imposition selon la capacité contributive. Selon le Tribunal fédéral, les notions de 
revenus de la fortune et d'activité indépendante doivent être admises largement, la 
notion de gains en capital privés doit par contre être interprétée de manière 
restrictive32. Ces réflexions ont amené la pratique et la jurisprudence à distinguer 
certains cas dans lesquels elles renoncent à admettre l'exonération des gains en 
capital privés et à considérer certains états de faits comme des aliénations de la 
fortune commerciale; c'est le cas de la transposition, du commerce quasi-
professionnel des titres et de la liquidation partielle indirecte33. 
 

3.4.  Position de la doctrine par rapport à l'exonération des gains en 
capitaux 

 
De nombreux auteurs ont examiné cette question. Höhn34 l'a fait sous l'angle de 
l'égalité de traitement entre les gains de la fortune privée et de la fortune 
commerciale. Il retient que dans le cas de la vente de participations, la situation du 
                                                      
29 Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des 

cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral direct (FF 1983 III 1, ch. 144.32). 
30 Contrairement aux dispositions de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la 

perception d'un impôt fédéral direct. 
31 Sur la distinction entre la fortune privée et commerciale, voir notamment Markus Reich, in SJZ, 

80ème année, fascicule 14, pp 221 ss.; Ernst Höhn, Die Abgrenzung von Vermögensertrag und 
Kapitalgewinn im Einkommensteuerrecht, in ASA 1981/1982, 50ème volume, pp 529ss (ci-après: 
ASA 50). 

32 ATF 115 Ib 238; Markus Reich, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Helbing & 
Liechtenhahn, Bâle, 2000, ad art. 16 chiffre 52 ss. (ci-après: Kommentar). 

33 Ernst Höhn / Robert Waldburger, Steuerrecht, § 14 ch. 26. Pour une critique de l'extension de la 
notion de revenus de dividendes par la jurisprudence, voir Markus Reich, Kommentar, ad art. 16 
ch. 53, 54 ; Ernst Höhn, in ASA 50, p. 542, ch. 5, 6. 

34 Ernst Höhn, Die Besteuerung der privaten Gewinne, P.G. Keller, Winterthur, 1955, pp 263 ss. (ci-
après: Die Besteuerung der privaten Gewinne). 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 81
 

privé et de l'indépendant n'est pas différente au point de justifier un traitement fiscal 
différent35. Cette inégalité n'étant selon lui pas suffisante pour justifier une imposition 
différente des gains en capital,  il examine encore la question de l'arbitraire36 d'une 
telle législation c'est-à-dire si, dans son ensemble, il est admissible d'imposer les 
gains de l'indépendant en exonérant ceux provenant de la fortune privée. Il arrive à la 
conclusion qu'une telle réglementation est arbitraire et contraire à l'art. 4 aCst. tant 
sous l'angle de l'égalité de traitement que sous celui de la capacité contributive 
puisque le privé est avantagé non seulement par rapport au commerçant mais 
également par rapport à tout autre privé dont les revenus proviennent de sources 
autres que des participations37. 
 
Selon Zuppinger, Böckli, Locher et Reich, il ne fait également aucun doute que les 
gains en capital augmentent la capacité contributive du contribuable et qu'il serait 
donc justifié d'imposer tous les gains en capital quels que soient les éléments de 
fortune sur lesquels ils ont été réalisés38. Dans le cadre de leur ouvrage sur 
l'harmonisation fiscale, ils ont cependant relevé plusieurs problèmes liés à une 
imposition de tous les gains en capital39. L'ouvrage présente plusieurs variantes à 
l'imposition des gains en capital dont celle de l'imposition des gains sur les 
participations qualifiées uniquement. Cette dernière est toutefois critiquée 
notamment pour des motifs d'égalité de traitement entre les différents porteurs de 
titres mais aussi du fait qu'elle introduirait une troisième imposition pour les 
sociétés40. Les auteurs aboutissent à la conclusion qu'il serait justifié de renoncer à 
une imposition des gains provenant de l'aliénation des participations en proposant 
cependant de traiter l'investisseur important de la même manière que le commerçant, 
ce qui reviendrait à traiter les participations en question comme faisant partie de la 
fortune commerciale41.   
 

                                                      
35 Certains auteurs concluaient de cette inégalité de traitement une nécessité d'imposer les gains en 

capital privés (voir Oskar Bosshardt, Die Bedeutung des Gewinnbegriffs bei der zürcherischen 
Einkommenssteuer, référence tirée de Ernst Höhn, Die Besteuerung der privaten Gewinne, p. 266, 
note no 30). 

36 Le système serait selon lui arbitraire s'il n'existait aucune motivation pertinente pour justifier le 
traitement différent. 

37 Pour une imposition des produits d'aliénation de participations de la fortune privée, voir également 
Cagianut, Die Besteuerung der Beteiligungsgewinne, in ASA 1973/1974, 42ème volume, pp. 433 ss. 

38 Ferdinand Zuppinger, Peter Böckli, Peter Locher, Markus Reich, Steuerharmonisierung, Stämpfli, 
Zurich 1984, pp 109 ss. (ci-après: Steuerharmonisierung). 

39 Parmi ceux-ci on peut notamment relever que l'on devrait, pour respecter le principe de la capacité 
contributive, prendre également en considération les pertes survenues. Certains projets cantonaux 
ont montré que les contrôles liés à une imposition des gains en capital entraînent des coûts 
totalement disproportionnés par rapport aux bénéfices obtenus. Une imposition des gains de tous 
les éléments de fortune paraîtrait en outre impossible en l'absence de l'obligation pour les privés 
de tenir une comptabilité. 

40 Ferdinand Zuppinger, Peter Böckli, Peter Locher, Markus Reich, Steuerharmonisierung, pp 109 
ss.; Peter Böckli, Die Beteiligungsgewinnsteuer, eine kritische Untersuchung, in ASA 1974/1974, 
42ème volume, pp 369 ss. (ci-après: ASA 42). 

41 Ferdinand Zuppinger, Peter Böckli, Peter Locher, Markus Reich, Steuerharmonisierung, pp 99 ss.; 
voir également le Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral (FF 1983 III 1, ch. 
144.3). On peut d'ailleurs relever que cette proposition se rapproche de la proposition de l'ERU et 
du modèle 1 envoyé en consultation par le DFF. 

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3.5.  Position de la jurisprudence 
 
Le Tribunal fédéral rappelle, pour le droit cantonal, que le système du revenu global 
net exige en principe l'imposition des gains en capital de la fortune privée non 
seulement pour tenir compte de la double imposition des sociétés et des personnes 
physiques mais également en raison du principe de l'égalité de traitement, tout  
particulièrement du principe de l'imposition selon la capacité contributive. Il considère 
toutefois que la non imposition des gains en capital de la fortune privée est justifiée 
par des raisons objectives et qu'elle ne viole donc pas l'égalité de traitement42. En 
interprétant de manière extensive la notion de fortune commerciale dans de 
nombreux arrêts43 et en développant une pratique extrêmement stricte de la 
transposition ou de la liquidation partielle indirecte44, le Tribunal fédéral a toutefois 
suscité de nombreuses critiques dans la doctrine. C'est partiellement sa pratique qui 
a entraîné la présente réforme. 
 

3.6.  Conclusions intermédiaires 
 
La question de l'exonération fiscale des gains en capital de la fortune privée est 
délicate puisqu'elle est empreinte de considérations tant juridiques qu'économiques 
et politiques. En exonérant les gains en capital de la fortune privée, le droit en 
vigueur prévoit une inégalité de traitement. Celle-ci est cependant tolérée pour 
différents motifs. Le simple fait que les revenus des dividendes et les gains 
provenant d'aliénation de participations sont fiscalement traités différemment ne 
permet donc pas d'affirmer que le projet actuellement débattu aux Chambres soit 
contraire aux principes constitutionnels d'imposition. Il faut au contraire examiner les 
mesures proposées dans leur ensemble afin de pouvoir se prononcer sur la 
constitutionnalité du projet. 
 
Les chapitres introductifs ont par ailleurs démontré que la double imposition 
économique n'engendre pas forcément d'inégalités de traitement. Les représentants 
de l'économie souhaitent toutefois l'atténuer afin d'encourager la croissance 
économique. Ils refusent par contre une imposition, même partielle, des gains en 
capital de la fortune privée, raison pour laquelle le Conseil fédéral a renoncé à 
présenter le modèle qui aurait permis d'introduire une imposition neutre quant à la 
forme juridique et au financement de la société.  
 
Ces réflexions nous amènent à poser une question intermédiaire qu'il nous paraît 
nécessaire de traiter avant de répondre à votre question 145. 
 

                                                      
42 A titre de motifs d'ordre pratique qui plaident en défaveur de leur imposition le TF mentionne 

notamment que l'imposition de tels gains est compliquée et laborieuse, voire impossible, plus 
particulièrement lorsqu'elle ne se limite pas à une imposition de parts à des sociétés de capitaux 
ou d'autres titres mais qu'elle inclut d'autres éléments de la fortune qui ne doivent pas être 
déclarés périodiquement (ATF 114 Ia 221). 

43 ATF 125 II 113. 
44 ATF 101 Ib 44, ATF 2A 331/2003. 
45 Cette question se pose dans la mesure où tant l'initiative populaire visant à introduire un impôt sur 

les gains en capital que les modèles 1 et 2 présentés en consultation par le DFF on été rejetés. 
D'un point de vue juridique, il faut donc prendre en compte qu'il n'existe pas d'imposition des gains 
en capitaux de la fortune privée et que cette situation ne doit pas changer. 

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Admettant qu'un système fiscalement neutre (quant à la forme et au financement) 
idéal nécessiterait en principe une imposition des gains en capital de la fortune 
privée, l'introduction d'une imposition partielle des dividendes peut-elle, sans cette 
compensation, respecter les principes de l'égalité de traitement, de l'imposition selon 
la capacité contributive et de l'équité? 
 

4.  Examen de la conformité à la Constitution fédérale 
4.1.  Principes constitutionnels applicables 
 
La réponse aux questions posées nécessite un examen de la constitutionnalité des 
propositions concrètes de modifications puisque l'appréciation doit porter sur 
l'ensemble des mesures envisagées46. Leur conformité à la Constitution fédérale doit 
être examinée surtout sous l'angle de l'égalité de traitement et de l'imposition selon la 
capacité contributive. Ces deux principes se concrétisent par l'examen de l'égalité de 
traitement horizontale, qui exige que deux sujets fiscaux disposant de la même 
capacité contributive supportent la même charge fiscale, et de l'égalité de traitement 
verticale qui suppose qu'on traite différemment deux personnes n'ayant pas la même 
capacité contributive. Ces principes ne sont certes pas absolus; ils peuvent être 
relativisés, mais le régime fiscal mis en place doit respecter, dans son ensemble, le 
principe de l'égalité au sens de l'art. 8 Cst. selon lequel la structure de l'imposition 
choisie ne peut permettre aucune différence qui ne puisse être valablement justifiée 
au risque d'aboutir à une législation arbitraire47. Il faut à ce titre relever que l'on ne 
peut reconnaître n'importe quel motif comme étant pertinent pour justifier une 
inégalité de traitement. 
 
Les mesures visant à alléger la double imposition économique doivent être 
aménagées de manière à ne pas avantager de manière disproportionnée certaines 
formes de sociétés48. Cela aurait en effet pour conséquence d’éloigner la législation 
d'un système d'imposition neutre quant à la forme ce qui pourrait la rendre 
difficilement défendable sous l'angle de l'art. 8 Cst.49. 
 
Pour certains, le principe de l'égalité de traitement doit être concrétisé par la 
neutralité de financement des sociétés de capitaux. Pour eux, l'examen du respect 
de l'égalité de traitement doit être limité à la charge fiscale marginale grevant les 
différentes formes de financement de la société de capitaux sans tenir compte de la 
charge fiscale des sociétés de personnes ou des autres sources de revenus. Nous 
reviendrons sur ces différents points de vue aux chiffres 4.3.2. et 4.3.3. 

                                                      
46 Dans ce sens, voir Dieter Birk, Das Leistungsfähigkeitsprinzip in der Unternehmenssteuerreform, in 

StuW 4/2000, pp 328 ss., ch. III 2. 
47 Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, § 4 ch. 78; ATF 124 I 193; ATF 124 I 247. 
48 Il faut noter également que l'allégement général en faveur des entreprises génère des inégalités de 

traitement par rapport aux autres contribuables dans la mesure où les dividendes provenant de 
participations qualifiées seront dorénavant avantagés par rapport aux autres revenus. C'est la 
raison pour laquelle le Conseil fédéral a rappelé, dans son message du 22.06.2005, qu'il 
proposera parallèlement des allégements en faveur de l'imposition des familles (FF 2005 4469 ch. 
1.10.2.1). 

49  Dans ce contexte, l'analyse doit tout particulièrement tenir compte du fait qu'aujourd'hui peu de 
contribuables subissent une double-imposition injustifiée (voir chiffre 1.2.) et que la double-
imposition économique est compensée, partiellement du moins, par l'exonération fiscale des gains 
en capital de la fortune privée. 

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4.2.  Projet du Conseil fédéral 
 
Le Conseil fédéral a reconnu que le projet ne pourra atteindre ni la neutralité de la 
forme juridique ni la neutralité de financement des sociétés en raison du maintien de 
l'exonération des gains en capital de la fortune privée. Les mesures proposées 
s'orientent donc principalement vers l'atténuation de la double imposition 
économique et poursuivent le but d'optimiser le système actuel en supprimant ses 
lacunes les plus visibles telles que la surimposition. L'introduction d'une imposition 
partielle de tous les dividendes de la fortune privée à hauteur de 80% permet 
d'améliorer la situation des sociétés qui subissent une double imposition qu'elle soit 
justifiée ou non.  
 
L'introduction de l'imposition partielle pour tous les dividendes, et non pas 
uniquement pour les participations qualifiées, permet de maintenir l'égalité de 
traitement entre tous les investisseurs et de favoriser ainsi le capital-risque; elle 
généralise cependant l'inégalité de traitement par rapport aux autres sources de 
revenus, entièrement imposés, et les revenus de participations. 
 
Les analyses de l'AFC ont montré50 qu'un taux d'imposition partielle de 80% permet 
encore à l'actionnaire-entrepreneur de percevoir un salaire soumis à l'AVS dans des 
conditions fiscales avantageuses. Ce critère est important puisqu'il démontre que 
malgré une diminution de la charge fiscale des sociétés qui distribuent leurs 
bénéfices, la perception d'un salaire reste néanmoins intéressante. Il existe donc un 
certain équilibre entre les sociétés de capitaux et les associés de sociétés de 
personnes ou les indépendants qui sont eux obligatoirement soumis à un impôt sur 
le revenu progressif et au paiement de l'AVS51. Cela permet de déduire que le 
système proposé n'engendre pas d'inégalité horizontale importante entre les 
différentes formes de sociétés. Selon l'étude Keuschnigg, la charge fiscale marginale 
moyenne des sociétés de capitaux52 pour une imposition des dividendes à 100% est 
de 45,79%53; elle tombe à 43,468% pour un taux d'imposition de 80%. Cette baisse 
peut sembler peu importante mais elle doit être comparée à la charge fiscale 
marginale moyenne des sociétés de personnes qui est de 47% (qui sont donc en 
moyenne déjà défavorisées aujourd'hui). Pour un taux d'imposition partielle de 50%, 
la charge fiscale marginale moyenne des sociétés de capitaux tombe à 39,9% 
creusant ainsi l'écart avec la charge marginale des sociétés de personnes. 
 

Le taux d'imposition plus favorable proposé pour les dividendes provenant de la 
fortune commerciale (60%) permet de tenir compte de l'inégalité qui existe au niveau 
                                                      
50  Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales 

applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4533 ch. 2.3) 
51  La prise en compte des versements à l'AVS est nécessaire pour déterminer le revenu 

effectivement disponible pour le contribuable et, par conséquent, sa capacité contributive (voir note 
de bas de page n°4 ci-dessus). 

52  Il s'agit d'une moyenne selon les différents types de financement, la charge fiscale de l'auto-
financement étant de 35,4%. Il sied encore de rappeler que seules les sociétés qui distribuent plus 
de 70% de leurs bénéfices subissent pleinement la double imposition; les autres se trouvent dans 
la moyenne. 

53  Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales 
applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005, chiffre 1.5.2). La 
charge fiscale pour un taux de 80% est déduite par interpolation linéaire par l'AFC. 

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du traitement fiscal des gains en capital. Cette inégalité est aussi corrigée par 
l'introduction d'une imposition partielle des gains en capital de la fortune commerciale 
lorsque les participations s'élèvent à plus de 10% et qu'elles ont été possédées une 
année au moins. Un traitement différent selon la durée de possession des 
participations est largement admis par la doctrine qui considère que l'augmentation 
de la capacité contributive liée à la vente de participations est inversement 
proportionnelle à la durée de possession de ces dernières54. 
 
La proposition du Conseil fédéral atténue en outre les inégalités entraînées par le 
traitement fiscal plus favorable des participations de la fortune privée par rapport aux 
autres formes de revenus par les réglementations relativement strictes proposées en 
matière de commerce quasi-professionnel des titres, de transposition et de 
liquidation partielle indirecte. Dans ce contexte, des opérations qui, par leur 
importance, relèvent plus de comportements liés à la fortune commerciale qu'à la 
fortune privée sont imposés comme des revenus d'une activité indépendante ou de 
la fortune mobilière.  
 
Bien que l'allégement proposé par le Conseil fédéral soit modeste, il faut cependant 
rappeler que l'ensemble de ces mesures avantagent les participations par rapport 
aux autres sources revenus. Conscient de cet élément, le Conseil fédéral a 
mentionné dans son message du 22 juin 2005, qu'il y aura lieu de prévoir un 
allégement de l'imposition des autres contribuables, afin de réduire l'inégalité de 
traitement que ces personnes subissent par le traitement fiscal favorable des 
participations. 
 
Compte tenu du rejet d'une réforme profonde en consultation externe, le projet du 
Conseil fédéral ne peut pas aboutir à une neutralité de la forme juridique ou du 
financement. L'allégement relativement faible (aux yeux de certains) qu'il propose 
relativise il est vrai les principes de l'imposition selon la capacité contributive et de 
l'égalité de traitement mais il permet, dans son ensemble, de diminuer la double 
imposition économique sans qu'il ne devienne arbitraire sur le plan de l'équité fiscale. 
Accompagné en plus de quelques correctifs à l'exonération des gains en capital de la 
fortune privée, il respecte à notre avis le principe de l'égalité de traitement au sens 
de l'art. 8 Cst. même s'il ne prévoit pas l'introduction d'une imposition des gains en 
capital provenant de l'aliénation de participations de la fortune privée.  
 

4.3.  Solutions envisagées par le CN et le CE 
 
4.3.1.  Effets et conséquences des solutions du CN et du CE 
 
L'imposition des revenus de participations qualifiées de la fortune privée à un taux de 
50% (CN) ou 60% (CE) va au-delà des impératifs visant à supprimer la double 
imposition économique si l'examen se fonde sur les résultats de la commission ERU. 
Celle-ci concluait qu'un taux d'imposition partielle des dividendes et des produits 
d'aliénation de participations de la fortune privée de 60% serait adapté pour 
supprimer la double imposition; en l'absence de mesures compensatoires, le Conseil 
fédéral a donc estimé qu'un taux de 80% était raisonnable.  
 
Les allégements proposés par le CN et le CE accentuent l'inégalité de traitement 
entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes et auraient ainsi pour 

                                                      
54  Peter Böckli, ASA 42, p. 387;  Ernst Höhn, Die Besteuerung der privaten Gewinne, pp 272 ss. 

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effet d'encourager les sociétés de personnes à se constituer en sociétés de capitaux. 
Une telle situation va à l'encontre du but visant à atteindre une imposition neutre 
quant à la forme juridique. Un taux d'imposition bas des dividendes de l'ordre de 50% 
ou 60% inciterait par ailleurs les investisseurs-entrepreneurs des sociétés de 
capitaux axées sur les personnes (les PME principalement) à renoncer à prélever un 
salaire, soumis à l'AVS, à et préférer un versement de dividendes fiscalement 
avantagé55. Un tel comportement pourrait, comme vous l'avez également relevé, 
engendrer des problèmes de financement de la caisse AVS. Les sociétés de 
personnes et les indépendants qui renonceraient à se constituer en société anonyme 
seraient désavantagés puisque l'impôt sur le revenu est plus élevé que l'impôt sur le 
bénéfice et que le revenu est du plus soumis aux cotisations AVS. Les dividendes 
versés ne seraient par contre imposés que très partiellement. Ces éléments 
constituent également une inégalité de traitement entre les sociétés de personnes et 
les sociétés de capitaux et contreviennent au but de neutralité quant à la forme 
juridique. 
 
Le CN et le CE proposent également un taux d'imposition partielle des dividendes et 
des produits d'aliénation de participations de la fortune commerciale de 50%; cette 
proposition va au-delà des recommandations de la commission ERU qui considérait 
qu'un taux de 60% était adéquat pour supprimer la double imposition économique56. 
Cet allégement supplémentaire pourrait également être mis en question du point de 
vue de l'imposition selon la capacité contributive. En prévoyant ce même taux pour 
les dividendes de la fortune privée, le CN maintient dans une certaine mesure 
l'inégalité de traitement due au fait que les gains en capital sont totalement exonérés, 
contrairement aux gains de la fortune commerciale. L'imposition des gains 
d'aliénation de participations de la fortune commerciale sera certes allégée, mais en 
contrepartie les dispositions réglant les correctifs à l'exonération des gains en capital 
de la fortune privée, à savoir les dispositions sur la liquidation partielle indirecte57, la 
transposition et le commerce quasi-professionnel des titres58, prévoient des 
                                                      
55  La note de l'AFC du 18 mai 2006 à l'attention de la CER-CE précise cette affirmation. Selon le 

chiffre 3.3. de cette note, la tendance à renoncer à la perception d'un revenu soumis à l'AVS 
existerait en principe pour des taux d'imposition partielle inférieurs à 70%. Le tableau présenté 
sous le chiffre 4.1 de la note du 15 septembre 2006 à l'attention de la CER-CN permet en outre de 
déduire que, pour un taux d'imposition partielle de 50%, l'entrepreneur devrait, compte tenu des 
taux d'imposition fédéral et cantonaux, préférer un prélèvement des bénéfices pour tout bénéfice 
supérieur à CHF 100'000.--. Cette tendance existerait également pour un taux d'imposition partielle 
de 60% pour autant que le taux d'imposition marginale sur la fortune soit inférieur à 0,3%. Le 
phénomène de substitution dépend donc des bénéfices générés par la société et des taux 
d'imposition des cantons, notamment de l'impôt sur la fortune. Dans sa note du 24 novembre 2006, 
l'AFC conclut finalement que la substitution a lieu pour des taux d'imposition fixés entre 50% et 
75%. 

56 Il va également au-delà des conclusions de l'AFC du 24 novembre 2006 si l'on tient compte des 
assurances sociales dans le calcul de la charge fiscale grevant le revenu de l'activité 
indépendante.  

57  Pour que l'on admette une liquidation partielle indirecte, il faut que de la substance non nécessaire 
à l'exploitation qui aurait pu être distribuée au moment de la vente, soit distribuée dans les cinq 
ans après la vente avec la participation du vendeur. En outre, si ces conditions sont remplies, 
seule la substance distribuée sera imposée en procédure de rappel d'impôt et non pas tout le 
produit de la vente. De telles conditions rendent l'examen de l'impossibilité très compliqué pour les 
autorités fiscales et la limitation des éléments imposés diminue considérablement la portée de la 
disposition. 

58  Selon la proposition du CE, les gains provenant de l'aliénation de participations de la fortune privée 
doivent être considérés comme des revenus de l'activité indépendante et donc être soumis à la 
disposition sur le commerce quasi-professionnel des titres uniquement si le produit de la vente 

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conditions d'application si restrictives qu'elles reviendront presque à assurer une 
exonération totale des produits d'aliénation de participations de la fortune privée. 
 
Les solutions proposées accentueraient par ailleurs l'inégalité de traitement par 
rapport au traitement fiscal de la fortune immobilière pour laquelle tant les revenus 
que les produits d'aliénation (par les cantons) sont imposables. Elles créeraient de 
surcroît une nouvelle inégalité au regard de tous les autres revenus de la fortune 
mobilière qui restent entièrement imposables. L'allégement limité aux participations 
qualifiées avantagerait enfin les actionnaires importants par rapport aux petits 
actionnaires mais limiterait quelque peu l'inégalité de traitement par rapport aux 
autres revenus. 
 
Une imposition partielle des dividendes de 50% permettrait toutefois, comme vous 
l'avez relevé au cours de la séance du 9 novembre 2006 et tel qu'il ressort du 
document complémentaire envoyé par l'AFC le 13 novembre 2006, d’atteindre la 
neutralité entre le financement de la société de capitaux par capitaux étranger et par 
capital-actions59.  
 
Compte tenu des réflexions qui précèdent, il sied d'examiner si le rapprochement 
d'une neutralité de financement des sociétés de capitaux permet de justifier les 
inconvénients engendrés par l'accentuation des inégalités de traitement énumérées 
ci-dessus. 
 
4.3.2.  Neutralité de financement 
 
La société de capitaux, comme la société de personnes d’ailleurs, dispose de 
plusieurs modes de financement auxquels sont rattachées des conséquences 
fiscales différentes. Elle peut se financer au moyen de capital étranger (prêt bancaire 
ou prêt de l'entrepreneur) ou par le biais de capital propre, soit par la thésorisation 
des bénéfices obtenus (autofinancement) ou par un financement par émission 
d’actions. Le financement par capital étranger et par autofinancement sont 
fiscalement attrayants. La société qui choisit le capital étranger peut déduire les 
intérêts du capital emprunté de son bénéfice réduisant ainsi d’autant le montant 
imposable. En cas de prêt de l'entrepreneur, le financement est plus coûteux puisque 
les intérêts versés par la société débitrice doivent être considérés comme des 
revenus de l'entrepreneur. Le financement par thésorisation des bénéfices obtenus 
(autofinancement) n'engendre en lui-même aucune conséquence fiscale puisqu'il 
provient de l'utilisation des bénéfices obtenus; l'impôt sur les bénéfices étant faible, 
ce financement est avantageux60. Le financement par émission d’actions avec 
redistribution des bénéfices est lui désavantageux d'un point de vue fiscal puisqu'il 
                                                                                                                                                                      

s'élève durant deux années consécutives à plus de CHF 500'000.-- et si le montant des achats et 
ventes effectués durant ces deux années représente quatre fois la valeur de la fortune en 
participations que le contribuable possédait en début de l'année fiscale. Les pertes provenant de 
l'aliénation devraient en outre pouvoir être imputées de manière illimité sur les gains en capital 
alors que seules les participations ayant été possédées moins de quatre ans peuvent faire l'objet 
d'une imposition (la proposition du CN ne prévoit pas de montant minimum au produit de la vente, 
allégeant ainsi la proposition du CE). 

59  Selon votre note complémentaire du 24 novembre 2006 toutefois, la neutralité entre le financement 
par capital-étranger ou par émission d'actions serait atteinte pour un taux d'imposition partielle 
variant entre 35% et 60%. 

60  Il faut préciser que la thésorisation des bénéfices augmente la valeur de la société; compte tenu de 
l'exonération des gains en capital de la fortune privé, l'aliénation de l'entreprise peut toutefois 
souvent avoir lieu franche d'impôts.  

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 88
 

entraîne une double imposition économique. Les bénéfices engendrés par la société 
grâce au capital-actions injecté par l'entrepreneur-investisseur sont soumis à l'impôt 
sur le bénéfice. Les bénéfices distribués sous forme de dividendes (après impôt sur 
les bénéfices) sont eux imposés auprès du porteur de parts; ils sont comptabilisés 
avec le reste de ses revenus et imposés à un taux progressif (pour la Confédération). 
Compte tenu de ces éléments, l'entrepreneur-investisseur qui a besoin de nouveaux 
capitaux a aujourd'hui tendance à choisir le financement par capital étranger ou à 
favoriser l'autofinancement. 
 
Selon les explications données au cours de la séance du 9 novembre 2006 et le 
document envoyé par l'AFC le 13 novembre 2006, le fait d'attacher des 
conséquences fiscales différentes selon le mode de financement choisi par la société 
de capitaux entraînerait une violation du principe de l'égalité de traitement au 
détriment des sociétés de capitaux. L'imposition partielle des dividendes distribués à 
un taux de 50% permettrait de redresser partiellement cette inégalité en rapprochant 
la charge fiscale supportée lors du financement par émission d'actions de celle qui 
grève la société financée par du capital étranger61. Une telle mesure inciterait 
l'entrepreneur-investisseur qui aurait besoin de nouveaux capitaux à choisir de se 
financer plutôt par le biais de capital-actions, avec redistribution des bénéfices sous 
forme de dividendes, et à renoncer ainsi au capital étranger.  
 

Nous ne doutons pas de l’effet de redistribution provoqué par l’imposition partielle 
des dividendes. A notre avis, les modes de financement peuvent être juridiquement 
considérés comme des états de faits différents auxquels le législateur peut rattacher 
des conséquences différentes. La société et l'entrepreneur-investisseur sont 
juridiquement libres de choisir le mode de financement qui est pour eux le plus 
avantageux. Ils sont cependant de facto tenus de choisir les modes de financement 
qui sont à leur disposition compte tenu de la situation de la société: le financement 
par capital-étranger (banque) dépend par exemple des risques que constitue la 
société pour le prêteur, la part d'auto-financement des besoins de financement par 
rapport au cash-flow dégagé. Cela signifie que les avantages et les inconvénients 
des modes de financement ne dépendent pas principalement de l'imposition mais 
d'autres éléments «factuels» inhérents à la structure de la société. Nous sommes par 
conséquent d'avis que l'égalité de traitement n'oblige pas le législateur à prévoir un 
traitement fiscal égal entre le financement par capital étranger et celui par capital-
actions, sous réserve toutefois des cas de surimposition et d'arbitraire. Cela n'exclut 
toutefois pas qu'il puisse y avoir des motifs pertinents pour prévoir une telle égalité. 
 
Il faut dans ce cadre rappeler que le principe de l'égalité de traitement exige un 
traitement identique des situations identiques mais pas le traitement identique de 
situations différentes. La neutralité de la forme juridique n'échappe pas à ce principe 
(voir chiffre 1.3. ci-dessus). Il est généralement admis que le droit fiscal ne doit pas 
être aménagé de manière à contrecarrer les institutions juridiques du droit privé62; il 
n'est ainsi pas admissible de prévoir des mesures d'incitation fiscales qui 
reviendraient en pratique à rendre illusoire une forme juridique prévue par le droit 
privé.  
 

                                                      
61  La neutralité de financement complète, c’est-à-dire englobant l'autofinancement, nécessiterait une 

imposition des gains en capital de la fortune privée, mesure qui a été fortement critiquée.  
62  Voir Thomas Koller, Privatrecht und Steuerrecht, Stämpfli et Cie SA, Berne, 1993, p. 394 ss.; 

Message du 13 juin 2000 concernant la loi sur la fusion, FF 2000 3995, ch. 1.3.9.2.  

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 89
 

Au cours de la séance du 9 novembre dernier, vous avez justifié la nécessité d’une 
structure d’imposition des dividendes neutre quant au financement par le fait qu’elle 
permettrait, à long terme, de favoriser la croissance économique63: le financement 
par émission d'actions devenant plus avantageux, plus de dividendes seraient 
distribués et réinvestis dans des sociétés ou des branches économiques rentables. 
 
Ce mécanisme de croissance est discutable. Le message du Conseil fédéral exprime 
d’ailleurs une retenue certaine à ce sujet. Il mentionne certes que si les distributions 
de bénéfices des PME augmentaient, ces derniers pourraient certes être investis de 
façon plus rentable dans d'autres entreprises par l'intermédiaire du marché des 
capitaux, et donc avoir un effet de croissance économique. Il tempère cependant son 
affirmation en précisant que cet effet ne se produirait que pour autant que les 
bénéfices en question ne soient pas affectés à la consommation privée. 
Contrairement aux affirmations formulées dans vos documents complémentaires du 
24 novembre dernier, le Conseil fédéral ajoute en outre que même si les dividendes 
étaient distribués il n'est pas certain qu'ils seraient réinvestis dans les branches 
rentables, telles que les sociétés start-up que vous mentionnez. Il n'est ainsi pas 
exclu que l'entrepreneur-investisseur préfère réinvestir ses bénéfices dans le 
développement de sa société ou dans des branches sûres. Le message relativise 
également les effets de croissance pour les sociétés de capitaux de plus grande 
envergure en rappelant que la direction de telles sociétés préfère parfois la 
thésorisation non pas pour des motifs fiscaux mais pour se soustraire au contrôle 
des autres actionnaires64. L’instrument proposé ne nous paraît donc pas 
suffisamment spécifique. L'imposition partielle des dividendes à un taux bas peut 
certes encourager la distribution des dividendes mais elle ne peut par contre pas 
influencer l'utilisation de ces dividendes. Ainsi, l'instrument proposé dépend trop des 
réactions de l’investisseur, qui peuvent être étrangères à la mesure, pour qu'il puisse 
avoir une influence importante sur la croissance. Selon nous, des mesures visant à 
encourager l'investissement dans des entreprises innovantes ou rentables devraient 
être plus ciblées vers le but à atteindre. Compte tenu des éléments qui précèdent, 
l’effet de croissance économique que le réinvestissement des bénéfices distribués 
dans des secteurs économiques rentables pourrait permettre de favoriser nous 
semble, dans une certaine mesure du moins, hypothétique. 
 
4.3.3.  Examen de la constitutionnalité des solutions proposées 
 
Partant du principe que la structure fiscale neutre quant au financement65 soit 
principalement justifiée par des motifs de politique économique (puisqu’il n’existe à 
notre avis pas d’inégalité de traitement inadmissible au sens juridique), l’examen de 
la constitutionnalité des mesures envisagées nécessite de répondre aux questions 
suivantes: 
 
a) La Constitution prévoit-elle un but de «croissance économique»? 
b) Est-il possible d’atteindre ce but par le biais de mesures fiscales et accepter ainsi 

que l’on puisse s’écarter des principes d’imposition que sont l’égalité de 
traitement et le principe de l’imposition selon la capacité contributive? 

                                                      
63  Cette croissance est déterminée en termes d’augmentation du PIB, de la consommation et des 

salaires notamment. 
64  Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales 

applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, ch. 1.7.3.1). 
65  Nous entendons ici uniquement la neutralité entre le financement par capital étranger et par 

émission d’actions. 

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VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 90
 

 
Il sied d’abord de rappeler que la poursuite de buts extra-fiscaux au moyen 
d’instruments fiscaux est en soi problématique; de tels moyens peuvent être admis si 
la Constitution fédérale le prévoit expressément comme à l’art. 111 al. 3 et 4 Cst.. 
Aucune disposition de la Constitution fédérale ne prévoit toutefois un but de 
«croissance économique». L’art. 94 Cst. que vous avez mentionné lors de la séance 
du 9 novembre dernier est une disposition générale qui demande uniquement à la 
Confédération et aux cantons de créer un environnement favorable pour l’économie 
et susceptible de ce fait de favoriser la croissance économique. Une telle disposition 
peut aussi être en partie concrétisée par l’aménagement d’un cadre fiscal 
avantageux pour les sociétés, comme la fixation d’un taux d’imposition des bénéfices 
bas applicable à toutes les sociétés.  
 
Il n’est pas d'emblée exclu que le législateur s’écarte de l’égalité de traitement. La 
doctrine l’admet pour autant que les mesures proposées reposent sur un motif 
pertinent et qu’elles respectent le principe de proportionnalité66. La croissance 
économique peut être un tel motif pertinent. Quant au principe de proportionnalité, il 
repose sur trois maximes, à savoir la règle de l’aptitude, la règle de la nécessité et la 
règle de la proportionnalité au sens étroit67. Selon la règle de l’aptitude, le moyen 
choisi doit être propre à atteindre le but visé; s’il n’y est pas approprié c’est, le plus 
souvent, qu’il vise un autre but que celui qui est affiché. La règle de la nécessité 
exige que le législateur choisisse, entre plusieurs moyens, celui qui, tout en 
atteignant le but visé, porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés. Enfin, la 
règle de la proportionnalité au sens étroit met en balance la gravité des effets de la 
mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue 
de l’intérêt public. Il s’agit ainsi de déterminer quelle importance la mesure prend 
dans sa réalisation. 
 
Sur la base des éléments mentionnés au chiffre précédent, il y a lieu d’admettre que 
le rapprochement d’une imposition neutre quant au financement, par le biais d’une 
imposition partielle des dividendes à un taux bas, peut difficilement être considéré 
comme un instrument adéquat pour favoriser la croissance économique, laquelle 
n'est d'ailleurs pas consacrée expressément comme un but constitutionnel. La 
mesure est donc d’autant moins nécessaire à la réalisation de ce but. 
 
Comme elle ne répond pas suffisamment aux maximes du principe de 
proportionnalité, la mesure proposée, à savoir une imposition se rapprochant d’une 
neutralité quant au financement, ne permet guère, selon nous, de justifier les 
nombreuses inégalités de traitement que sa concrétisation entraînerait et qui ont été 
décrites au chiffre 4.3.1. Nous ne pouvons donc pas souscrire à la constitutionnalité 
des solutions du CE et du CN. 
 
Selon les dernières projections de l'AFC, l'égalité de traitement entre la charge 
fiscale des dividendes obtenus par le porteur de parts et celle des revenus de 
l'activité indépendante (y compris assurances sociales) serait toutefois atteinte avec 
un taux d'imposition partielle des dividendes variant entre 60% et 90%, sans qu'une 
compensation par une imposition des gains d'aliénation de la fortune privée soit 

                                                      
66  Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Stämpfli Verlag AG, Bern, 1999, pp 397 ss. 
67  Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème édition, Stämpfli & Cie SA, Berne, 1994, chiffre 

5.2.1.2. 

Avis de droit / Gutachten 
 

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nécessaire. Ce taux varierait entre 50% et 80% si l'on ne tenait pas compte, dans le 
calcul de la charge fiscale de l'indépendant, des assurances sociales68. 
 
Les nouvelles considérations prises en compte pour obtenir ces taux, comme 
d'ailleurs la nécessité et les effets de leur prise en compte n'ont pas ou peu été 
expliqués; de même les effets de ces taux sur les charges fiscales marginales n'ont 
pas été démontrés. Il nous est par conséquent difficile de juger de la pertinence des 
nouvelles hypothèses retenues et par conséquent des nouveaux taux avancés. Si 
ces nouvelles hypothèses devaient cependant se révéler plus appropriées au vu de 
la réalité, que les références retenues par la commission ERU, suivies par le DFF et 
considérées comme déterminantes par le Conseil fédéral, il pourrait être 
envisageable d'admettre qu'un taux de 60% vise encore à supprimer la double-
imposition, pour autant bien entendu que son application ne crée pas de sous-
impositions marquantes. Il sied dans ce cadre de rappeler que la double imposition 
ne génère une surimposition que lorsque l'entrepreneur distribue une grande part de 
ses bénéfices; il n'est sinon pas désavantagé par rapport à l'indépendant ou à 
l'associé d'une société de personnes, raison pour laquelle l'application d'un taux 
d'imposition bas pourrait engendrer des sous-impositions dans de nombreux cas.  
 

5.  Réponses aux questions posées 
 
Compte tenu des réflexions qui précèdent, nous répondrons à la question  formulée 
sous le chiffre 3.6. avant de traiter votre question 1 et modifions par ailleurs l'ordre 
des questions posées.  
 
1.  Quels sont les facteurs et considérations à prendre en compte pour la 

détermination d'une limite maximale aux mesures d'allégement de manière à ce 
que celles-ci soient conformes à la Constitution fédérale? 

 
La question de la constitutionnalité des allégements de la double imposition 
économique ne doit pas être examinée de manière isolée. Il faut considérer le 
régime fiscal pertinent dans son ensemble pour pouvoir déterminer si une mesure 
particulière est défendable du point de vue de l'égalité de traitement et de 
l'imposition selon la capacité contributive. 
 
Il y a d'abord lieu de tenir compte du fait que le système en vigueur comporte déjà 
une inégalité de traitement qui a fait l'objet de critiques, tant de la part de la 
doctrine que de la jurisprudence. La marge de manœuvre du législateur qui 
entend introduire une imposition partielle des dividendes tout en maintenant 
l'exonération des produits d'aliénation de la fortune privée est donc limitée. 
L'allégement ne doit en effet pas élargir l'inégalité de traitement qui découle déjà 
de l'exonération fiscale des gains en capital de la fortune privée sans motifs 
pertinents et d’une manière disproportionnée. 
 
Il sied également de tenir compte du fait que, d'un point du vue juridique, la 
double imposition économique n'entraîne pas forcément d'inégalité de traitement. 
L'actionnaire n'est ainsi désavantagé par rapport à un indépendant que s'il 
distribue la majorité de ses bénéfices (70% et plus). En outre, un traitement fiscal 
différent selon le mode de financement de la société de capitaux ne constitue pas 

                                                      
68  Comme mentionné sous la note de bas de page n°5, nous sommes toutefois d'avis que les 

assurances sociales doivent également être prise en compte dans le calcul. 

Avis de droit / Gutachten 
 

VPB/JAAC/GAAC 2008                                                                                                                                                                 92
 

une inégalité de traitement en soi, sous réserve du cas de surimposition. Le 
législateur se doit donc d'être prudent lors de l'élaboration de la nouvelle 
législation de manière à ce que les allégements introduits n'avantagent pas sans 
justification pertinente une catégorie de contribuables au détriment des autres. 
 
La poursuite de buts extra-fiscaux, comme la croissance économique, par le biais 
d’instrument fiscaux est en soi problématique et doit en principe reposer sur une 
base constitutionnelle. Une inégalité de traitement accrue entre les différentes 
formes de sociétés ou par rapport aux autres sources de revenus pourrait en soi 
être admise même sans base constitutionnelle pour autant que les mesures 
envisagées poursuivent un but pertinent et qu’elles respectent le principe de 
proportionnalité (soit les maximes d’aptitude, de nécessité et de proportionnalité 
au sens étroit). Comme nous l’avons décrit au chiffre 4.3, le rapprochement d’une 
imposition neutre quant au financement par le biais d’une imposition partielle des 
dividendes très bas n’est à notre avis guère apte à atteindre le but de croissance 
économique et ne justifie donc pas une inégalité de traitement importante par 
rapport aux sociétés de personnes mais aussi par rapport aux autres sources de 
revenus.  
 
Les correctifs apportés à l'exonération des gains en capital de la fortune privée 
sont aussi importants pour la détermination du taux admissible. 
 
Il faut enfin garder à l'esprit que les mesures d'allégement proposées tant par le 
Conseil fédéral que par le CN et le CE visent principalement à alléger les sociétés 
et leurs investisseurs par un traitement fiscal favorable des dividendes69; il en 
résulte une inégalité de traitement par rapport à tous les autres contribuables dont 
les revenus sont imposés conformément au principe du revenu global net. Le 
projet devrait donc être accompagné, en parallèle, de mesures visant à alléger 
l'imposition des personnes physiques autres que les investisseurs. La fixation du 
taux d'allégement doit également tenir compte de ces contribuables de manière à 
ce qu'ils ne soient pas désavantagés sans justification pertinente. 

 
2.  Admettant qu'un système fiscalement neutre (quant à la forme et au financement) 

idéal nécessiterait en principe une imposition des gains en capital de la fortune 
privée, l'introduction d'une imposition partielle des dividendes peut-elle, sans cette 
compensation, respecter les principes de l'égalité de traitement, de l'imposition 
selon la capacité contributive et de l'équité? 

 
Une imposition partielle des dividendes est envisageable sous cette forme pour 
autant que l'allégement ne favorise pas une catégorie de contribuables sans 
justification pertinente et de manière disproportionnée. 
 
Compte tenu des éléments mentionnés sous le chiffre 4.2., une impositio