# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee581727-c527-5116-9731-9de3c93dcb4d
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-26
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 26.03.2002 OG ARGVP 2002 3416
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2002-3416_2002-03-26.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3416 

 

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durch einen Gläubiger zur Eintreibung an denselben über. Vorliegend 
bezeichneten die Steigerungsbedingungen die vom Ersteigerer zu 
leistende Baranzahlung von Fr. 50'000.-- als Sicherheit. Dabei  ver-
steht sich von selbst, dass diese Sicherheit nur für einen allfälligen 
Ausfall aus der konkreten Verwertung in der Betreibung Nr. 9861511 
haftet und nicht für einen solchen aus einer anderen. Das Betrei-
bungsrecht bietet dem Betreibungsamt keine Grundlage, die an die 
Betreibung Nr. 9861511 geknüpfte Sicherheit auf eine andere Verwer-
tung zu übertragen, an der zufälligerweise die gleiche Person als 
Ersteigerer beteiligt ist. 
 Die Berufung des Betreibungsamtes auf Art. 83 und Art. 97 ff. OR 
geht fehl, weil die Beschwerdeführer nicht Partei eines Vertragsver-
hältnisses sind, denn deren Haftung gründet nach dem Gesagten im 
Betreibungsrecht. Nicht nachvollziehbar ist ferner die Berufung auf 
Art. 85 OR, der die Wahlmöglichkeiten des Schuldners bezüglich An-
rechnung von Teilzahlungen beschränkt. Zusammenfassend ergibt 
sich, dass das Betreibungsamt nicht berechtigt war, die restliche An-
zahlung von Fr. 34’637.85 aus Betreibung Nr. 9861511 zurückzube-
halten, bis Kosten und Ausfall in der Verwertung Betreibung Nr. 
9861515 feststehen. 

ABSchKG 23.5.2002 

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Summarisches Konkursverfahren. Voraussetzungen; Abgrenzung 
zum ordentlichen Verfahren (Art. 231 SchKG). 

 Sachverhalt: 
 Am 7. Februar 2002 hat der Kantonsgerichtspräsident über das 
Vermögen des im Handelsregister eingetragenen K. den Konkurs 
eröffnet. Nach der persönlichen Einvernahme des Gemeinschuldners 
und der Inventaraufnahme hat das Konkursamt mit Schreiben vom 
18. Februar 2002 bei der Vorinstanz die Anordnung des summari-
schen Konkursverfahrens beantragt. Der Kantonsgerichtspräsident 
hat diesem Antrag entsprochen und mit Entscheid vom 26. Februar 
2002 die Durchführung des summarischen Verfahrens angeordnet, 
sofern nicht ein Gläubiger innert 10 Tagen nach erfolgter Publikation 

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die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens verlangen soll-
te. Dieser Entscheid wurde dem Konkursamt und dem Gemein-
schuldner zugestellt. Der Gemeinschuldner hat in der Folge mit Ein-
gabe vom 4. März 2002 gegen die Anordnung des summarischen 
Konkursverfahrens appelliert und beantragt, es sei das Konkursamt 
anzuweisen, den Konkurs im ordentlichen Verfahren durchzuführen, 
weil genügend Aktiven für ein ordentliches Verfahren vorhanden sei-
en. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Gegen die Anordnung oder Ablehnung des summarischen Ver-
fahrens sieht das Bundesrecht kein Rechtsmittel vor. Den Kantonen 
steht es jedoch frei, eigene Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen (Urs 
Lustenberger in Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Ba-
sel/Genf/München 1998, Art. 231, N. 12). Der Kanton Appenzell A.Rh. 
hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Nach Art. 8 Ziff. 8 lit. b 
der Zivilprozessordnung (ZPO; bGS 231.1) kann gegen die Anord-
nung des summarischen Konkursverfahrens durch den Einzelrichter 
des Kantonsgerichtes beim Einzelrichter des Obergerichtes appelliert 
werden. Die Appellationsfrist beträgt 10 Tage (Art. 273 Abs. 1 Ziff. 2 
lit. a ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien am 27. 
Februar 2002 zugestellt. Der Appellant hat ihn frühestens am 28. Feb-
ruar 2002 erhalten. Mit der am 5. März 2002 der Post übergebenen 
Appellationsschrift hat K. die Appellationsfrist eingehalten. Nachdem 
das Bundesrecht kein Rechtsmittel gegen die Anordnung oder Ableh-
nung des summarischen Verfahrens kennt, ist gegen diesen Ent-
scheid kein ordentliches Rechtsmittel gegeben. 
 2. Stellt das Konkursamt nach der Konkurseröffnung fest, dass 
aus dem Erlös der inventarisierten Vermögenswerte die Kosten des 
ordentlichen Konkursverfahrens voraussichtlich nicht gedeckt werden 
können, oder scheint es sich um ein einfaches Konkursverfahren zu 
handeln, so beantragt es nach Art. 231 Abs. 1 des Bundesgesetzes 
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) dem Kon-
kursgericht die Anordnung des summarischen Verfahrens. Teilt das 
Gericht die Ansicht des Konkursamtes, so wird der Konkurs im sum-
marischen Verfahren durchgeführt, sofern nicht ein Gläubiger vor der 
Verteilung des Erlöses (nicht innert 10 Tagen nach erfolgter Publikati-
on, wie es irrtümlich im angefochtenen Entscheid heisst) das ordentli-

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che Verfahren verlangt und für die voraussichtlich ungedeckten Kos-
ten hinreichende Sicherheit leistet (Art. 231 Abs. 2 SchKG). Das sol-
chermassen angeordnete summarische Konkursverfahren wird ver-
einfacht im Sinne von Art. 231 Abs. 3 SchKG sowie den entsprechen-
den Bestimmungen der Verordnung über die Geschäftsführung der 
Konkursämter (KOV; SR 281.32) durchgeführt. 
 Es ist üblich, dass das Konkursamt seinen Antrag und der Kon-
kursrichter seinen Entscheid nur sehr summarisch begründen. Das 
Konkursgericht kann aber, wenn es weitere Abklärungen für notwen-
dig erachtet, von sich aus direkt oder durch Vermittlung des Konkurs-
amtes Auskunft verlangen und sonst notwendig scheinende Erhebun-
gen treffen (Carl Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 
Zürich 1911, Art. 231, N. 5). Im vorliegenden Falle hat das Konkurs-
amt nach der konkursrechtlichen Einvernahme des Gemeinschuldners 
den Antrag auf Anordnung des summarischen Verfahrens gestellt, 
weil es zur Ansicht gelangt war, dass die Kosten für ein ordentliches 
Verfahren nicht gedeckt seien. 
 3. In seiner Appellation und der Replik hat der Appellant verschie-
dene Rügen gegen die Anordnung des summarischen Verfahrens 
vorgebracht. Nachfolgend werden diese einzeln geprüft. 
 a) Der Appellant macht geltend, für die Durchführung des ordentli-
chen Konkursverfahrens würden in der Regel freie Aktiven von Fr. 
3'000.-- bis Fr. 5'000.-- benötigt. Vorliegend seien Aktiven in der Höhe 
von Fr. 90'000.-- vorhanden. Zudem habe der Konkursit eine Summe 
von Fr. 62'510.50 beim Betreibungsamt hinterlegt. Nach der gesetzli-
chen Regelung von Art. 231 SchKG sei beim Entscheid über die Ver-
fahrensart nicht massgebend, wie viele Werte mit Pfandrechten be-
lastet bzw. wie viele Werte der freien Masse zuzuordnen seien. 
Massgebend sei allein, ob der Erlös der inventierten Vermögenswerte 
die Kosten des ordentlichen Konkursverfahrens voraussichtlich de-
cken oder nicht. 
 Zur Begründung seines Antrages auf Abweisung der Appellation 
machte das Konkursamt geltend, dass ein Betrag von Fr. 3'000.-- bis 
Fr. 5'000.-- für die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens nicht 
ausreiche. Es sei dem Konkursamt bekannt, dass K. einen Betrag von 
gut Fr. 60'000.-- beim Betreibungsamt deponiert habe. Wem dieser 
Betrag zustehe, sei indessen streitig. Der Gemeinschuldner habe vor 
der Konkurseröffnung sein Taxigeschäft für Fr. 90'000.-- an C. verkau-
fen wollen. Herr C. habe am 29. Januar 2002 eine Anzahlung von Fr. 

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60'000.-- direkt an das Betreibungsamt bezahlt. Der Geschäftsantritt 
hätte am 1. Februar 2002 erfolgen sollen. Mit Schreiben vom 
5. Februar 2002 habe C. aber den Rücktritt vom Vertrag erklärt und 
die Anzahlung von Fr. 60'000.-- wieder zurückgefordert. Am 6. Feb-
ruar 2002 habe das Kantonsgerichtspräsidium einen Arrest auf den 
genannten Betrag bewilligt und das Betreibungsamt H. habe gleichen-
tags den Arrest vollzogen, d.h. den Betrag eingefroren. Die Aktiven 
aus dem Betrieb des Taxigeschäftes des Gemeinschuldners seien in 
das Inventar aufgenommen worden. An diesen Gegenständen mache 
der Vermieter der Geschäftsräumlichkeiten sein Retentionsrecht gel-
tend. Ein Guthaben des Gemeinschuldners bei der Raiffeisenbank mit 
einem Saldo von derzeit Fr. 5'773.-- sei gesperrt. 
 Entgegen der Auffassung des Appellanten kann mit einem Betrag 
von Fr. 3'000.-- bis Fr. 5'000.-- kein ordentliches Konkursverfahren 
durchgeführt werden. Das ist gerichtsnotorisch. Weiter behauptet der 
Appellant zu Unrecht, dass für die Beurteilung der Frage, ob das 
summarische Verfahren anzuordnen sei, andere als frei verwertbare 
Aktiven massgebend sind. Im Zeitpunkt des Antrags auf Anordnung 
des summarischen Verfahrens zählen weder bestrittene Ansprüche 
noch mit Pfandrechten belastete Aktiven (Art. 39 KOV). Aufgrund der 
Akten sind folgende Positionen umstritten: 
 
- Kaufpreis von Fr. 90'000.-- gemäss Vertrag vom 28. Januar 2002. 

Der Käufer C. ist von diesem Vertrag zurückgetreten und bezahlte 
den Kaufpreis nicht freiwillig in die Masse. 

 
- Fr. 62'510.50 Depot beim Betreibungsamt. C. hat diesen Betrag 

als Anzahlung des Kaufpreises deponiert. Er will diese Zahlung zu-
rück haben. Vor der Konkurseröffnung war sie verarrestiert. Die 
Prosequierungsbetreibung wurde durch die Konkurseröffnung zwar 
aufgehoben (Art. 206 SchKG). Die Position ist trotzdem umstritten. 

 
- Die inventierten beweglichen Sachen in den Geschäftsräumen sind 

mit dem Retentionsrecht (gesetzliches Faustpfandrecht, Art. 268 
Abs. 1 OR) des Vermieters belastet. Der Appellant ist der Ansicht, 
das Retentionsrecht sei erloschen. Zudem seien die Schätzungen 
zu tief. Über die Gültigkeit von Pfandrechten wird erst im Kollokati-
onsverfahren entschieden (Art. 58 KOV). Das Pfandrecht ist zur 
Zeit umstritten. Die Forderung für verfallene Mietzinse der Vermie-

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terschaft ist höher als die Schätzung der Pfandgegenstände. Die 
Beschwerdefrist für den Schuldner bezüglich der Schätzung be-
ginnt erst mit der Unterzeichnung des Inventars (Art. 228 SchKG; 
Urs Lustenberger, a.a.O., Art. 227, N. 5). Die Gläubiger können die 
Schätzung nach der ersten Gläubigerversammlung resp. ab der 
Auflage von Kollokationsplan und Inventar anfechten (Art. 32 
KOV). All diese fristauslösenden Ereignisse sind noch nicht einge-
treten, weshalb auf die Schätzungen des Konkursamtes abzustel-
len ist. Die Kompetenzgegenstände scheiden mit der Rechtskraft 
des Inventars aus der Zwangsvollstreckung aus. Die nicht dem Re-
tentionsrecht des Vermieters unterliegenden beweglichen Sachen 
in den Wohnräumen des Gemeinschuldners haben praktisch kei-
nen Wert. Mit dem Konkursamt ist davon auszugehen, dass sich 
praktisch keine frei verwertbaren beweglichen Sachen in der Mas-
se befinden. 

 
- Einzige freie Position im Inventar scheint zur Zeit das gesperrte 

Konto bei der Raiffeisenbank zu sein. Sollte sich nachträglich her-
ausstellen, dass die auf dieses Konto fliessenden oder geflosse-
nen Debitorengelder vor der Konkurseröffnung zediert, d.h. aus 
dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden waren, wä-
re auch dieses Konto aus der Masse zu entlassen. 

 
 Unter diesen Umständen hat das Konkursamt zu Recht die Anord-
nung des summarischen Verfahrens beantragt, und dessen Anord-
nung durch die Vorinstanz ist in keiner Weise zu beanstanden. 
 b) Im Übrigen ist auch die zweite Voraussetzung des summari-
schen Verfahrens erfüllt. Aufgrund der Akten ist sofort ersichtlich, 
dass es sich beim Konkurs über das Vermögen von K. um ein einfa-
ches Verfahren handelt (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Zwar scheint 
die Gültigkeit des von K. und C. noch vor der Konkurseröffnung abge-
schlossenen Kaufvertrags strittig. Falls sich die Parteien nicht einigen 
sollten, wird ein Gericht diesen Streit zu entscheiden haben, wobei es 
die Masse vermeiden wird, selbst in die Kläger- oder Beklagtenrolle 
gedrängt zu werden und entsprechende Ansprüche den Gläubigern 
gemäss Art. 260 SchKG zur Abtretung offerieren wird. Selbst wenn 
die Kosten eines ordentlichen Konkursverfahrens gedeckt wären, 
hätte das Konkursamt berechtigterweise den Antrag auf Anordnung 

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des summarischen Verfahrens gestellt und die Vorinstanz dieses zu 
Recht angeordnet. 
 c) K. will seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag im Konkurs 
vorschlagen. Diese Möglichkeit ist in Art. 332 SchKG vorgesehen. Im 
ordentlichen Konkursverfahren wird an der 2. Gläubigerversammlung 
über einen solchen Nachlassvertrag verhandelt (Art. 332 Abs. 1 
SchKG). Im summarischen Verfahren werden die Gläubiger frühes-
tens nach Rechtskraft des Kollokationsplans auf dem Zirkularweg zur 
Stellungnahme eingeladen (Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birch-
ler in Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], a.a.O., Art. 332, N. 10). Wenn 
der Gemeinschuldner die entsprechenden Kosten vorschiesst, kann 
auch im summarischen Verfahren eine Gläubigerversammlung durch-
geführt werden (Art. 96 lit. a KOV). Entgegen der Ansicht des Appell-
anten besteht somit kein Anlass, wegen des von ihm in Aussicht ge-
nommenen Nachlassvorschlags, trotz fehlender Voraussetzungen, 
das ordentliche Verfahren durchzuführen. 
 d) Nach Art. 231 Abs. 2 SchKG kann jeder Gläubiger bis zur Ver-
teilung der Erlöse das ordentliche Verfahren verlangen, sofern er die 
dazu benötigten Kosten deckt. In der Replik hat der Appellant mitge-
teilt, dass seine Eltern voraussichtlich wichtige Gläubiger in seinem 
Konkurse sein würden. In einer Beilage zur Replik liessen die Eltern 
des Appellanten dem Gericht mitteilen, dass sie aus Gründen der 
Transparenz an den konkursrechtlichen Gläubigerversammlungen 
teilnehmen möchten und demzufolge die Durchführung eines ordentli-
chen Konkursverfahrens wünschen. Die Eltern des Gemeinschuldners 
können, wie erwähnt, als Gläubiger die Durchführung des ordentli-
chen Verfahrens verlangen und die dazu notwendigen Kosten vor-
schiessen. Ein entsprechendes Begehren wäre aber weder bei der 
oberen Gerichtsinstanz noch beim Konkursrichter einzureichen, son-
dern beim Konkursamt. 
 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anordnung des sum-
marischen Verfahrens im Konkurs über das Vermögen von K. durch 
die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Appellation demzufolge 
abzuweisen ist. 

OGP 26.3.2002