# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 462f755d-d988-52a1-8a9a-1cafc24c28e9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.09.2011 LP100087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LP100087_2011-09-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 
 

Geschäfts-Nr. LP100087-O/U 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichterin  

Dr. M. Schaffitz und der Oberrichter Dr. M. Kriech sowie der Ge-

richtsschreiber lic. iur. F. Rieke. 

Beschluss vom 4. September 2011 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Kläger und Rekurrent 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,   
Beklagte und Rekursgegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge) 

Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. Oktober 2010 (EE100071) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien standen seit 9. April 2010 vor Vorinstanz im Eheschutz-

verfahren (Vi-Urk. 1). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2010 regelte die Vorinstanz 

das Getrenntleben der Parteien u.a. wie folgt (Urk. 3): 

3. Der Sohn C._____, geb. tt.mm.2006, wird für die Dauer des Getrennt-
lebens unter die Obhut der Beklagten gestellt. 

4. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, den Sohn C._____ jeden zweiten 
Sonntag zwischen 10.00 Uhr und 18.00 Uhr zu sich oder mit sich zu 
Besuch zu nehmen. 

5. Über den Sohn C._____ wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 
Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. 

 [...] Dem Beistand wird ausserdem die Kompetenz übertragen, über ei-
ne Ausdehnung des Besuchsrechts des Klägers zu entscheiden. 

7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten [...] Unterhaltsbeiträge von 
Fr. 3'550.-- zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen 
(davon Fr. 1'000.-- zzgl. [...] Kinderzulagen für den Sohn C._____) zu 
bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus ab 1. April 2010. 

18. Dem Rekurs wird die aufschiebende Wirkung im Sinne von § 275 Abs. 
2 ZPO/ZH entzogen. 

2. Hiergegen hat der Kläger am 18. November 2010 rechtzeitig (vgl. Vi-

Urk. 47) Rekurs erhoben und diesen am 8. Dezember 2010 ergänzend begründet. 

Die Rekursanträge lauten (Urk. 2 S. 2, Urk. 6 S. 2): 

"I. Hauptanträge 

1. Es sei Ziffer 3 des Dispositives der angefochtenen Verfügung aufzuhe-
ben und es sei die elterliche Obhut über den Sohn C._____, geb. 
tt.mm.2006, dem Rekurrenten zu erteilen. 

2. Es sei die Rekursgegnerin berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ 
am ersten und dritten Wochenende jeden Monats zu sich oder mit sich 
auf ihre Kosten zu Besuch zu nehmen von Freitagabend 18.00 Uhr bis 
Sonntagabend 20.00 Uhr. Die Gesuchsgegnerin sei ferner berechtigt zu 
erklären, den Sohn in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Pfingsten 
und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Ostern zu sich oder mit 
sich auf ihre Kosten zu Besuch zu nehmen und sie sei berechtigt zu er-
klären, während drei Wochen / Jahr mit dem Sohn die Ferien zu ver-
bringen. 

3. Die Rekursgegnerin sei mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Bezahlung 
von Unterhaltsbeiträgen für den Sohn C._____ zu verpflichten. 

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II. Eventualanträge 

1. Wird der Sohn C._____ unter der Obhut der Rekursgegnerin belassen, 
so sei Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und der Rekur-
rent sei berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ am ersten und dritten 
Wochenende jeden Monats zu sich oder mit sich auf seine Kosten zu 
Besuch zu nehmen, ferner an Ostern in den Jahren mit gerader Jahres-
zahl, an Pfingsten in den Jahren mit ungerader Jahreszahl. Ferner sei 
dem Rekurrenten das Recht einzuräumen, mit dem Sohn während 14 
Tagen / Jahr Ferien zu verbringen. 

2. Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung sei in dem Sinne aufzuheben, als 
der Rekurrent zu verpflichten sei, Fr. 3'220.-- ab 1.1.2011, davon Fr. 
1'000.-- für C._____ zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. 

III. Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung einer unent-
geltlichen Vertreterin im Rekursverfahren in der Person der unterzeich-
nenden Rechtsanwältin." 

3. Die Rekursantwort der Beklagten, mit dem Antrag auf kostenfällige 

Abweisung des Rekurses, datiert vom 20. Dezember 2010 (Urk. 10). Die Re-

kursantwort samt Beilagen wurde dem Kläger zugestellt (Urk. 13). 

4. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 9). 

II. 

1. a) Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessord-

nung in Kraft getreten. Gemäss deren Übergangsbestimmungen (Art. 404 f. ZPO) 

bleiben jedoch für das vorliegende Rekursverfahren die bisherigen zürcherischen 

Zivilprozessgesetze (ZPO/ZH und GVG/ZH) anwendbar. 

b) Für die summarische Verfahrensnatur und die sich daraus ergebenden 

Konsequenzen kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen 

werden (Urk. 3 S. 3 f.; § 161 GVG/ZH). 

2. Obhut 

a) Die Vorinstanz bejahte nach ausführlichen Erwägungen die Erzie-

hungsfähigkeit beider Parteien grundsätzlich; die Beklagte habe zwar Defizite in 

der Umsetzung einer der hiesigen Kultur entsprechenden Erziehung, sei aber ge-

willt, diese wettzumachen und es lasse sich nicht feststellen, dass die Erziehungs-

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fähigkeit auf Seiten des Klägers in einem eindeutig grösseren Ausmass als bei 

der Beklagten vorliege. Der gemeinsame Sohn der Parteien habe einen Halbbru-

der, dessen Sorgerecht allein die Beklagte habe; um eine Trennung der Halbge-

schwister zu verhindern, müsse der Sohn in der Obhut der Beklagten bleiben. 

Beide Parteien hätten gute persönliche Beziehungen zu den Kindern. Die Beklag-

te könne den Sohn zeitlich umfassender als der Kläger persönlich betreuen. Die 

Obhut sei daher der Beklagten zuzuteilen (Urk. 3 S. 6.12). 

b) Hinsichtlich der allgemeinen Kriterien zur Obhutszuteilung kann vorab 

auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 5 f.; 

§ 161 GVG/ZH). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass im Eheschutzverfahren 

grundsätzlich Regelungen für einen beschränkten Zeithorizont zu treffen sind, 

weshalb dem Kriterium der Fortführung der Verhältnisse – ausgehend von der 

bisher gelebten Aufgabenteilung – besondere Bedeutung zukommt. 

c1) Hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit macht der Kläger rekursweise gel-

tend, die Beklagte sei auf Hilfe Dritter angewiesen, wogegen bei einer Zuteilung 

an ihn der Staat solche Hilfen nicht bezahlen müsste; die Erziehungsfähigkeit sei 

damit nicht bei beiden Parteien in gleichem Mass vorhanden (Urk. 2 S. 4). Damit 

ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Beklagte mit der entsprechenden, 

im Rekursverfahren nicht umstrittenen Hilfe in der Lage ist, den Sohn kindsge-

recht zu betreuen. Ob die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien in genau glei-

chem Masse vorhanden ist, ist dagegen nicht ausschlaggebend; es reicht, wenn 

die allgemeine Erziehungsfähigkeit – wie vorliegend auch bei der Beklagten – in 

einem dem Kindeswohl dienenden Mass vorhanden ist. 

c2) Der Kläger macht rekursweise geltend, die Beklagte habe seit Einlei-

tung des Eheschutzverfahrens nie Hand zu einem normalen Besuchskontakt zwi-

schen ihm und dem Sohn geboten; es mangle ihr an der Kooperationsfähigkeit. 

Der Sohn werde zur Durchsetzung finanzieller Forderungen benützt und beein-

flusst (Urk. 2 S. 6 f.). Letzteres wird zwar von der Beklagten "vehement" bestritten 

(Urk. 10 S. 9), allerdings vermag die Bestreitung angesichts dessen, dass es 

möglich sei, dass der Sohn "etwas von den finanziellen Sorgen der [Beklagten] 

mitbekommen" habe (Urk. 10 S. 9), nicht zu überzeugen. Dass die Beklagte dem 

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Kläger keine unbegleiteten Kontakte zum Sohn ermöglicht hat, räumt sie sodann 

ebenso ein (Urk. 10 S. 8 f.). In dieser Hinsicht sind bei der Erziehungsfähigkeit der 

Beklagten zwar deutliche Defizite auszumachen, doch erreichen diese nicht ein 

Mass, welches das sonst eindeutige Ergebnis umstossen könnten. 

c3) Dass die Beklagte dem Sohn in der Schule unbestrittenermassen (Urk. 

2 S. 7, Urk. 10 S. 10) nicht wird helfen können, ist angesichts des Alters des Soh-

ne und des Regelungshorizonts des vorliegenden Eheschutzverfahrens bis auf 

weiteres nicht von Bedeutung. 

d) Dass die beiden Halbbrüder nicht getrennt werden sollten und die Be-

klagte die elterliche Sorge über den Halbbruder hat, anerkennt grundsätzlich auch 

der Kläger; er macht diesbezüglich geltend, mit einem kooperativeren Verhalten 

der Beklagten könnten sich die Halbbrüder auch dann häufig sehen, wenn der 

Sohn unter seiner Obhut sei (Urk. 2 S. 4 f.). In Übereinstimmung mit den vor-

instanzlichen Erwägungen und den Empfehlungen der Vormundschaftsbehörde 

(Urk. 35 S. 2: "Die beiden Halbgeschwister gehören zusammen und brauchen ei-

nander") sind die Halbbrüder nicht ohne Vorliegen gewichtiger Gründe zu tren-

nen; solche liegen jedoch nicht vor. 

e) Zur Möglichkeit der persönlichen Betreuung macht der Kläger im We-

sentlichen geltend, er sei dazu ebenso sehr wie die Beklagte in einer dem Kin-

deswohl dienenden Weise imstande (Urk. 2 S. 5 f.). Dies mag sein, braucht je-

doch nicht weiter geprüft zu werden, denn dieses Kriterium ist nicht von aus-

schlaggebender Bedeutung und war es entgegen dem Beklagten (Urk. 2 S. 5) 

auch nicht für die Vorinstanz (dort war es die Nicht-Trennung der Halbbrüder, vgl. 

Urk. 3 S. 10 Erw. II.3.b a.E.). 

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Parteien bis zur Trennung 

eine klassische Rollenverteilung gelebt haben, wonach die Erwerbstätigkeit pri-

mär dem Kläger und die Haushaltführung und Kindererziehung primär der Beklag-

ten oblag; diese ist daher – auch wenn sich der Kläger ebenfalls an der Erziehung 

beteiligt hat – als bisherige Hauptbezugsperson des Sohnes anzusehen. Die Er-

ziehungsfähigkeit beider Parteien liegt grundsätzlich vor; auch auf Seiten der Be-

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klagten sind die Defizite nicht derart, dass das Kindeswohl gefährdet wäre. Bei ei-

nem Verbleiben des Sohnes in der Obhut der Beklagten ist die Kontinuität besser 

gewährleistet. Ausschlaggebend ist schliesslich, dass nur mit einer Obhutszutei-

lung an die Beklagte der Sohn weiterhin mit seinem Halbbruder zusammenleben 

kann. Die Obhutszuteilung an die Beklagte ist somit zu bestätigen und der Rekurs 

diesbezüglich abzuweisen. 

3. Besuchsrecht 

a) Die Vorinstanz folgte für die Dauer des Besuchsrechts im Wesentlichen 

den Vorbringen der Beklagten, wonach der Sohn seit dem Vorfall vom 13. Juni 

2010 – der Kläger hatte versucht, den Sohn eigenmächtig zu sich zu holen, was 

zu Gewaltschutzmassnahmen führte (Vi-Urk. 36/32), wogegen die von der Be-

klagten angestrengte Strafuntersuchung wegen Drohung eingestellt wurde (Urk. 

4/1) – traumatisiert sei, ein erster Kontakt unter Aufsicht stattfinden müsse und ein 

Beistand bei positivem Verlauf die Kontakte bis auf zwei Wochenenden pro Monat 

ausbauen könne (Urk. 3 S. 13). 

b) Für die allgemeinen Bemessungskriterien kann vorab auf die Erwä-

gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 12; § 161 GVG). Zu korrigie-

ren sind diese jedoch dahingehend, dass es keine allgemeine Regel gibt, das Be-

suchsrecht für Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich zu be-

schränken. Massgebend ist das bis zur Trennung gelebte Verhältnis zwischen 

nicht obhutsberechtigtem Elternteil und Kind: Wurde früher viel Zeit miteinander 

verbracht, soll dies – wenn auch naturgemäss eingeschränkt – auch weiterhin 

ermöglicht werden; bei in dieser Hinsicht guten Verhältnissen geht die Tendenz 

heute auch bei Kindern im Vorschulalter (soweit sie dem Kleinkindalter entwach-

sen sind) in Richtung zwei Wochenenden pro Monat mit je zwei Übernachtungen. 

Immer aber sind, wie dies schon die Vorinstanz korrekt dargelegt hat, die Verhält-

nisse des einzelnen Falles zu prüfen. Zu ergänzen ist sodann, dass die Regelung 

des Besuchsrechts bzw. persönlichen Verkehrs im Eheschutzverfahren grund-

sätzlich dem Gericht obliegt (Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 275 Abs. 2 ZGB) und nicht 

an einen Beistand oder Dritte zu delegieren ist. 

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c) Vorliegend war das Verhältnis zwischen Kläger und Sohn bis zur Tren-

nung unbestrittenermassen gut. Die von der Beklagten als kritisch angesehenen 

ersten Kontakte müssen heute längst erfolgt sein, war doch der angefochtene 

Entscheid zufolge des vorinstanzlichen Entzugs der aufschiebenden Wirkung ei-

nes Rekurses sofort vollstreckbar (Urk. 3 Disp.-Ziff. 18). In ihrer Rekursantwort 

trägt die Beklagte vor, eventuell sei das Besuchsrecht vom vierten Monat ab Wie-

deraufnahme der Besuchskontakte auf zwei Wochenende pro Monat auszudeh-

nen (Urk. 10 S. 14); auch dieser Zeitpunkt liegt heute in der Vergangenheit. Da 

das Besuchsrecht ohnehin nur für die Zukunft geregelt werden kann, ist dieses 

daher, wie beidseits beantragt (Urk. 2 S. 2; auf Seiten der Beklagten als Eventu-

alantrag, Urk. 10 S. 14), auf das erste und dritte Wochenende pro Monat festzu-

setzen. Hinsichtlich der konkreten Zeiten hat der Kläger keinen Antrag gestellt 

und sich dazu nicht geäussert; die Beklagte beantragt (eventualiter) die Festset-

zung von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr (Urk. 10 S. 14). Angesichts 

des Alters des Sohnes (am tt.mm.2011 fünf Jahre alt geworden), der bisher ein-

geschränkten Kontakte und des beschränkten Regelungshorizontes des Ehe-

schutzverfahrens erscheint dies angemessen und ist daher, in entsprechender 

teilweiser Gutheissung des Rekurses, so zu regeln. 

d) Trotz des an sich beschränkten Regelungshorizontes eines Ehe-

schutzverfahrens wird auch in diesem dem nicht obhutsberechtigten Elternteil re-

gelmässig ein Feiertags- und – wenigstens bei nicht mehr ganz kleinen Kindern – 

ein Ferienbesuchsrecht eingeräumt. Zwar hat der Kläger im vorinstanzlichen Ver-

fahren keine entsprechenden Anträge gestellt, er stellt diese nun aber im Rekurs-

verfahren, was wegen der in Kinderbelangen herrschenden Offizialmaxime zuläs-

sig ist. Es liegen keine Gründe vor, die gegen eine solche Einräumung sprechen 

würden; auch von der Beklagten wird in dieser Hinsicht nichts vorgebracht. Dem 

Kläger ist daher das von ihm beantragte und zwar eher am unteren Rahmen lie-

gende, aber noch angemessen erscheinende Feiertags- und Ferienbesuchsrecht 

einzuräumen. Für das Ferienbesuchsrecht ist eine Ankündigungsfrist von – man-

gels anderer Angaben der Parteien – gerichtsüblichen drei Monaten vorzusehen.  

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e) Dispositiv Ziffer 5 der vorinstanzlichen Verfügung wurde von keiner der 

Parteien angefochten, weshalb infolge Teilrechtskraft (§ 275 Abs. 1 ZPO/ZH) eine 

Korrektur derselben aus formellen Gründen nicht möglich ist, auch wenn die zu-

ständige Vormundschaftsbehörde (ebenfalls) der Ansicht ist, dem Beistand kom-

me die Kompetenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts nicht zu und diesem da-

her keine entsprechenden Kompetenzen eingeräumt hat (Vi-Urk. 49 S. 2 und Dis-

positiv; vgl. oben Erw. 3.b). 

4. Unterhaltsbeiträge 

a) Die Vorinstanz hatte nach einer Gegenüberstellung von Einkommen 

und Bedarf den Kläger zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte von 

insgesamt Fr. 3'550.--, davon Fr. 1'000.-- für den Sohn, je zuzüglich Kinderzula-

gen, verpflichtet (Urk. 3 S. 14-19). Im Rekursverfahren umstritten sind das Ein-

kommen des Klägers sowie zwei Positionen aus dessen Bedarf. 

b) Die Vorinstanz ging von einem Netto-Monatseinkommen des Klägers 

von Fr. 6'113.75 zuzüglich Kinderzulagen aus, woraus sie unter Einbezug des 13. 

Monatslohns ein Einkommen von Fr. 6'623.-- errechnete (Urk. 3 S. 15). Die Be-

klagte macht geltend, das Einkommen des Klägers betrage Fr. 6'644.--, da beim 

13. Monatslohn keine Abzüge für die berufliche Vorsorge vorgenommen würden 

(Urk. 10 S. 15). 

Die Vorinstanz ist für die Berechnung des Einkommens nach bewährter Ge-

richtspraxis – Hinzurechnung eines Zwölftels zum tatsächlich ausbezahlten Netto-

lohn – vorgegangen. Angesichts dessen, dass Unterhaltsbeiträge im summari-

schen Verfahren nach Recht und Billigkeit festzusetzen sind und schon von der 

Verfahrensnatur her nie das Ergebnis exakter Berechnungen auf genauen Grund-

lagen darstellen (können), ist die vorinstanzliche Berechnungsweise nicht zu be-

anstanden. Hinzu kommt, dass der 13. Monatslohn einen regelmässigen Lohnbe-

standteil darstellt, der im Rahmen des Obligatoriums der beruflichen Vorsorge in 

den Jahreslohn aufzunehmen ist (Brechbühl, in: Schneider/Geiser/Gächter, 

Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 7 N 45). Ein seit Januar 2011 höheres 

Einkommen des Klägers wurde nicht substantiiert (vgl. Urk. 2 S. 15). Es bleibt 

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damit beim vorinstanzlich berücksichtigten massgeblichen Einkommen des Klä-

gers von Fr. 6'623.--. 

c) Die Vorinstanz berücksichtigte für – nach Abzug der Prämienverbilli-

gung verbleibende – Krankenkassenkosten Fr. 86.-- (Urk. 3 S. 16). Der Kläger 

macht rekursweise geltend, die Krankenkassenprämie habe sich ab Januar 2011 

auf Fr. 209.20 erhöht (Urk. 2 S. 10). 

Die neue Jahresprämie ist zwar an sich ausgewiesen (Urk. 4/2), doch erhält 

der Kläger Prämienverbilligung (vgl. Vi-Urk. 16/3), deren Höhe für das laufende 

Jahr er nicht angibt. Es bleibt damit bei den von der Vorinstanz berücksichtigten 

Krankenkassenkosten. 

d) Die Vorinstanz erwog, dass der Kläger für seinen Arbeitsweg wegen 

Pikett- und Notfalleinsätzen auf ein Auto angewiesen sei; sie berücksichtigte dafür 

die vom Kläger geltend gemachten Fr. 80.-- (Urk. 3 S. 16). Der Kläger macht re-

kursweise Arbeitswegkosten von Fr. 400.-- geltend; er begründet dies damit, dass 

die von ihm vorinstanzlich geltend gemachten Kosten ein Fehler gewesen seien, 

das neue Vorbringen aber zufolge der Offizialmaxime berücksichtigt werden kön-

ne (Urk. 2 S. 10). Die Beklagte bezeichnet das neue Vorbringen als verspätet; die 

Offizialmaxime gelte nicht zulasten des Kindes (Urk. 10 S. 15). 

Dass der Kläger beruflich auf ein Motorfahrzeug angewiesen ist, wird von 

der Beklagten im Rekursverfahren nicht als unzutreffend gerügt (Urk. 10 S. 14 f.). 

Entgegen der Beklagten wäre die Untersuchungsmaxime sodann auch zugunsten 

des Unterhaltsschuldners anzuwenden (BGE 128 III 411), wenn sie zur Anwen-

dung käme. Wenn Unterhaltsbeiträge für den obhutsberechtigten Ehegatten und 

das Kind festzulegen sind, bilden diese mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des 

Unterhaltsschuldners zwar ein einheitliches Ganzes (Gesamtunterhaltsbeitrag), 

weshalb praxisgemäss zumindest erstinstanzlich die Untersuchungsmaxime um-

fassend zur Anwendung gelangt. Im Rechtsmittelverfahren ist dies aber nur noch 

der Fall, wenn der erstinstanzlich festgesetzte Kinderunterhalt die Bedürfnisse 

des Kindes nicht ausreichend abdeckt. Im vorliegenden Rekursverfahren sind 

einzig die Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich umstritten; der Unter-

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haltsbeitrag für den Sohn wurde nicht angefochten und aufgrund von dessen Hö-

he von Fr. 1'200.-- pro Monat (inklusive Kinderzulage von Fr. 200.--, vgl. Vi-Urk. 

16/1) ist ohne weiteres davon auszugehen, dass damit die daraus zu deckenden 

Bedürfnisse des Sohnes ausreichend abgedeckt werden. Auf die zweitinstanzlich 

umstrittenen Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich kommt damit aus-

schliesslich die Verhandlungsmaxime zur Anwendung. Die neue Behauptung der 

tatsächlich höheren Kosten für den Arbeitsweg erweist sich damit als nicht mehr 

zulässig (§ 278 i.V.m. § 267 und § 115 ZPO). Es bleibt bei den erstinstanzlich be-

rücksichtigten Kosten. 

e) Die Vorinstanz setzte den Beginn der Unterhaltspflicht auf den 1. April 

2010 fest (Urk. 3 S. 19 und Disp.-Ziff. 7). Der Kläger stellt rekursweise den An-

trag, er sei zur Zahlung von tieferen Unterhaltsbeiträgen ab 1. Januar 2011 zu 

verpflichten (Urk. 2 S. 2). 

Aufgrund der Formulierung des Rekursantrags Ziff. II.2 ist nicht davon aus-

zugehen, dass damit der Beginn der Unterhaltspflicht angefochten werden soll, 

sondern dass der Kläger die vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge bis 

31. Dezember 2010 anerkennt und erst ab Januar 2011 die von ihm beantragten 

tieferen Unterhaltsbeiträge verlangt; hierfür spricht, dass er das von ihm geltend 

gemachte höhere Existenzminimum ab 1.1.2010 [recte: 1.1.2011] behauptet und 

offensichtlich nicht der Meinung ist, bis dann überhaupt keine Unterhaltsbeiträge 

bezahlen zu müssen (vgl. Urk. 2 S. 10). Dies kann jedoch offen bleiben, denn 

auch wenn der Beginn der Unterhaltspflicht hätte angefochten werden sollen, 

würde es aufgrund dessen, dass ein späterer Beginn im Rekurs mit keinem Wort 

begründet wurde (Urk. 2 pass., beso. S. 10), beim erstinstanzlich festgelegten 

Beginn bleiben. 

f) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Unterhaltsregelung vollum-

fänglich zu bestätigen und der Rekurs diesbezüglich abzuweisen. 

5. Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nicht an-

gefochten. 

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III. 

1. Die Kosten für Kinderbelange (Obhut und Besuchsrecht) sind in An-

wendung von § 64 Abs. 3 ZPO/ZH praxisgemäss (ZR 84/1985 Nr. 41) beiden Par-

teien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn diese gute Gründe für ihre Rechtspositio-

nen hatten, was vorliegend ohne weiteres zu bejahen ist. Der Kläger unterliegt 

zwar in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge, doch fällt dies sowohl betrags- wie auf-

wandmässig nicht ins Gewicht. Insgesamt ist bei keiner der Parteien ein deutlich 

überwiegendes Obsiegen oder Unterliegen auszumachen, weshalb die Kosten 

des Rekursverfahrens beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind. 

2. Demgemäss ist keiner der Parteien eine Prozessentschädigung zuzu-

sprechen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). 

3. Die Vorinstanz hatte beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung 

und Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 3 Disp.-Ziff. 12). Es besteht kein Grund für 

einen davon abweichenden Entscheid für das zweitinstanzliche Verfahren (§ 90 

Abs. 2 ZPO/ZH). 

Es wird beschlossen: 

1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 4 

der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksge-

richt Winterthur vom 28. Oktober 2010 aufgehoben und durch folgende Fas-

sung ersetzt: 

"4. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, den Sohn C._____ je am ersten 
und dritten Wochenende jeden Monats von Samstag, 10:00 Uhr, bis 
Sonntag, 18:00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

 Ausserdem ist der Kläger berechtigt, den Sohn C._____ in den Jahren 
mit gerader Jahreszahl an Ostern und in den Jahren mit ungerader 
Jahreszahl an Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

 Ausserdem ist der Kläger berechtigt, den Sohn C._____ für zwei Wo-
chen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Klä-
ger hat die Ausübung des Ferienbesuchsrechts der Beklagten mit einer 
Frist von drei Monaten im Voraus anzukündigen." 

- 12 - 

Im Übrigen wird der Rekurs des Klägers abgewiesen und die angefochtene 

Verfügung bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--.  

3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden beiden Parteien je zur Hälfte auf-

erlegt. 

4. Für das Rekursverfahren werden keine Prozessentschädigungen zugespro-

chen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Beistand D._____, an das 

Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Winterthur, 

je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine 
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

__________________________________ 

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

I. Zivilkammer 

Der Gerichtsschreiber: 

 

lic. iur. F. Rieke 
 
versandt am: js 

	Beschluss vom 4. September 2011
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. Oktober 2010 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--.
	3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt.
	4. Für das Rekursverfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Beistand D._____, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...