# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc19d9ef-aef2-5b8c-9cb6-37eafb915afe
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-06-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.06.1996 15.1995.00206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1995-00206_1996-06-10.html

## Full Text

Incarto n.

  15.95.00206

  	
  Lugano

  10 giugno 1996/C/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sul reclamo 5 ottobre 1995 

 

	
   

  	
  __________

   

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di
Locarno nell’esecuzione n. __________
in via di realizzazione d’un pegno immobiliare promossa da

 

 

                                         __________

                                         

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

 

in
materia di doppio turno d’asta;

 

 

richiamato il decreto presidenziale 9 ottobre 1995 di
concessione dell’effetto sospensivo;

 

 

 

viste
le osservazioni:     -     18 ottobre 1995 dell’__________ 

                                         -      
6 ottobre e 25 ottobre 1995 dell’UEF di Locarno;

 

 

esaminati
atti e documenti;

 

 

ritenuto:

 

 

in
fatto:

 

 

                                   A.  Nella procedura in via di realizzazione del pegno
immobiliare n. __________ promossa contro __________, il 30 giugno 1994 la
creditrice procedente __________ (in seguito: __________) ha formulato la
domanda di vendita delle part. n. __________ e __________ di __________ di
proprietà della debitrice.

 

 

                                   B.  Con avviso d’incanto unico 14 agosto 1995 l’UEF di
Locarno ha fissato all’8 settembre 1995 il termine per l’insinuazione degli
oneri fondiari, al 26 settembre 1995 il deposito delle condizioni d’asta e al
19 ottobre 1995 la data dell’incanto.

 

 

                                   C.  Il 19 settembre 1995 l’UEF di Locarno ha allestito
l’elenco oneri riferito ai mapp. n. __________ e __________ RFD di __________
dal quale risulta che la part. n. __________ è gravata da un diritto di
abitazione vita natural durante e da un diritto di usufrutto vita natural
durante a favore di __________.

                                         Con
scritto 20 settembre 1995 la creditrice ipotecaria __________ ha chiesto all’UEF
di Locarno una rettifica dell’elenco oneri atteso che “in seguito ad un nostro
errore nella lettera di insinuazione del 1. settembre 1995 è stato erroneamente
indicato che la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- del 7 maggio 1975 in I
rango grava la part. __________ invece della part. __________”. La creditrice
ha inoltre postulato che i fondi in esecuzione, che rappresentano “un’unica
entità economica, e che pertanto verranno battuti all’asta congiuntamente”,
vengano messi all’incanto con doppio turno d’asta.

 

 

                                   D.  Con provvedimento 25 settembre 1995 l’UEF di Locarno
ha stabilito che “l’incanto delle part. n. __________ e n. __________ RFD di
__________ avrà luogo in blocco con il doppio turno d’asta a mente dell’art.
142 LEF” per la cancellazione del diritto di abitazione e del diritto di
usufrutto vita natural durante iscritti a favore di __________

 

 

                                   E.  Con tempestivo reclamo 5 ottobre 1995 __________ ha
postulato la declaratoria di nullità del provvedimento del 25 settembre 1995 e
ha chiesto che il diritto di abitazione vita natural durante e il diritto di
usufrutto vita natural durante gravanti la part. n. __________ non vengano
cancellati dal Registro fondiario, atteso che:

 

                                         -     “in
data 23 agosto 1989 venivano iscritti sulla part. __________ RFD di __________
un diritto di abitazione vita natural durante e un usufrutto vita natural
durante, entrambi a favore di __________ ”;

 

                                         -     il
4 ottobre 1989 venivano iscritti a carico della medesima part. __________
quattro pegni immobiliari di Fr. 900’000.--, Fr. 500’000.--, Fr. 500’000.-- e
Fr. 500’000.--”;

 

                                         -     “il
diritto di abitazione e l’usufrutto a favore della reclamante sulla part.
__________ sono stati iscritti il 23 agosto 1989, quindi prima dei diritti di
pegno gravanti la medesima particella, iscritti il 4 ottobre 1989”;

 

                                         -     “i
diritti di pegno iscritti anteriormente alla data di costituzione delle
sopracitate servitù di abitazione e di usufrutto non hanno rilevanza nella
fattispecie, in quanto gravano un’altra particella, e meglio la part.
__________ RFD di __________

 

                                         -     “pertanto
le servitù dovranno essere rispettate durante la realizzazione degli immobili
(...) e l’immobile dovrà essere venduto gravato dai diritti di abitazione e di
usufrutto, senza che questi possano essere cancellati tramite incanto con
doppio turno d’asta”.

 

 

                                   F.   Con osservazioni 18 ottobre 1995 __________ ha
postulato la reiezione del gravame asseverando che il 23 agosto 1989, quando
venivano iscritti sulla part. __________ RFD di __________ il diritto di abitazione
e di usufrutto a favore della reclamante, nel registro fondiario risultava già
da tempo iscritta “una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 33’000.--
gravante dapprima in II e poi in I rango la proprietà”. A mente della banca i
diritti di usufrutto e di abitazione sono stati iscritti successivamente alla
cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- e senza il consenso della creditrice
ipotecaria, per cui “l’osservante in qualità di legittimo portatore della
cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- ha diritto di esigere il doppio turno
d’asta, ciò in forza dell’art. 142 LEF, __________ e __________ RFF”.

                                         __________
rileva che l’elenco oneri non è ancora cresciuto in giudicato perché essa è in
attesa della modifica dello stesso, atteso che il 20 settembre 1995 ha
comunicato all’UEF “che nell’elenco oneri, a causa di un errore d’insinuazione,
era stato erroneamente indicato che la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.--
gravava la part. __________ e non la part. __________, come risulta dal
registro fondiario”, chiedendone la modifica.

                                         La
decisione impugnata, presa dall’UEF alfine di garantire la copertura del pegno
immobiliare di Fr. 33’000.--, merita dunque piena conferma.

 

 

                                   G.  L’UEF di Locarno ha rilevato che l’elenco oneri 19
settembre 1995 porta un errore di battitura perché la cartella ipotecaria di
Fr. 33’000.-- grava la part. __________ e non la part. __________ A seguito di
ciò l’Ufficio dovrà procedere ad un nuovo deposito dell’elenco oneri.

                                         Ritenuto
che “la cartella ipotecaria di Fr. 33’000.-- è stata iscritta il 7 maggio 1975
mentre il diritto di abitazione e di usufrutto sono di data 23 agosto 1989”,
__________ ha la facoltà, limitatamente a questo titolo ipotecario, di chiedere
che il fondo venga messo all’incanto con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La disputa è incentrata sulla sola questione a sapere
se la vendita delle particelle n. __________ e n. __________ RFD di __________
possa avvenire con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF e 104 RFF, atteso che il
gravame non censura la decisione dell’UEF di Locarno di procedere alla vendita
in blocco delle due particelle.

 

 

                                   2.   Sebbene la reclamante, come visto sub 1, non si è
aggravata contro la decisione dell’UEF di vendere in blocco le due particelle,
in via preliminare va evidenziato che giusta l’art. 108 cpv. 1 RFF “fondi
costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi
soltanto se costituiscono un’unità economica che non può essere smembrata senza
forte diminuzione di valore”.

                                         Nel
caso di specie dalla documentazione agli atti emerge che i due mappali in
questione rappresentano nel loro insieme un’unità economica ai sensi dell’art.
108 cpv. 1 RFF.

                                         In
particolare si richiama il referto peritale del 21 giugno 1995 dell’____________________,
su incarico dell’UEF, il quale attesta che “nel mese di dicembre del 1990
iniziarono i lavori di costruzione per la realizzazione di una casa
d’appartamenti con cinque unità abitative” e che “il nuovo edificio in cantiere
sorge sull’area a valle, occupando parte delle due particelle”.

                                         Alla
luce della circostanza che lo stabile in costruzione sorge sulle due particelle
si ravvisano gli estremi legali, peraltro non contestati dalla reclamante, per
la messa all’asta globale dei mappali n. __________ e __________ RFD di
__________ in applicazione della normativa dell’art. 108 cpv. 1 RFF, atteso che
i suddetti immobili costituiscono per certo un’unità economica, non
suscettibile di essere divisa senza grave scapito (cfr. DTF 63 III 8-9,
61 III 135, 60 III 37; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, § 33 m. 26; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 31 m. 30).

 

 

                                   3.   Se un immobile è gravato da una servitù o da un onere
fondiario senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, questi può
pretendere che sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142
prima frase LEF).

                                         Se
il prezzo offerto per l’immobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il
creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di conseguire un prezzo
maggiore, il creditore ha il diritto di chiederne la cancellazione dal registro
fondiario (art. 142 seconda frase LEF).

                                         L’istituto
della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1
RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre
presupposti:

 

                                         a)  tempestività
dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci
giorni dalla notifica dell’elenco oneri);

 

                                         b)  il
credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare
dall’elenco oneri;

 

                                         c)   mancata
impugnativa giudiziale della poziorità.

 

 

 

                                   4.   Il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla
creditrice ipotecaria __________ il 20 settembre 1995 alfine di far cancellare
il diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante della reclamante.
Ritenuto che l’elenco oneri è stato trasmesso agli interessati il 19 settembre
1995, l’istanza è pertanto tempestiva.

 

 

                                   5.   Sulla poziorità, determinante è l’iscrizione a
Registro fondiario: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono
grado e data dall’iscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto
risale in linea di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr. Pascal
Simonius/Thomas Sutter, Schw. Immobiliarsachen-recht, vol. II, Basilea e
Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56; Henri Deschenaux, Le registre foncier,
Friborgo 1983, p. 505).

 

 

                                   a)   Nel caso di specie la reclamante reputa che il diritto
di abitazione vita natural durante e il diritto di usufrutto vita natural
durante iscritti a suo favore (entrambi iscritti a registro fondiario il 23
agosto 1989) prevalgano su tutti gli oneri ipotecari gravanti la part. n.
__________ RFD di __________ poiché “i diritti di pegno iscritti anteriormente
alla data di costituzione delle sopracitate servitù di abitazione e di
usufrutto (...) gravano un’altra particella, e meglio la part. __________ RFD
di __________ ”.

                                         Dall’estratto
del Registro fondiario agli atti risulta invece che a carico della particella
n. __________ RFD di __________ è stata iscritta il 7 maggio 1975 in primo
rango (oltre alle quattro cartelle ipotecarie dal II al V grado di complessivi
Fr. 2’400’000.-- iscritte il 4 ottobre 1989 e quindi posteriormente alle
servitù a favore della reclamante) una cartella ipotecaria al portatore di
nominali Fr. 33’000.--.

                                         Per
il principio “prior tempore, potior iure”, la cartella ipotecaria di Fr.
33’000.-- iscritta il 7 maggio 1975 prevale sui diritti di abitazione e di
usufrutto di __________ poiché iscritta prima.

                                         L’ipoteca
convenzionale di Fr. 33’000.-- fatta valere dall’__________ è quindi poziore
rispetto ai diritti di abitazione e di usufrutto della reclamante. Ne consegue
che l’UEF di Locarno nel provvedimento impugnato si è, in principio e
indipendentemente dall’errata indicazione nell’elenco degli oneri,
correttamente determinato stabilendo che l’incanto delle particelle n.
__________ e __________ RFD di __________ avrà luogo con il doppio turno
d’asta.

 

 

                                   6.   Nel caso di specie allo stadio attuale della procedura
il provvedimento 25 settembre 1995 dell’UEF di Locarno risulta comunque
prematuro e va di conseguenza annullato, atteso che l’elenco oneri non è ancora
cresciuto in giudicato. Infatti nell’elenco oneri l’UEF di Locarno ha indicato,
in contrasto alle risultanze del registro fondiario, che la cartella ipotecaria
di Fr. 33’000.-- grava la particella n. __________ e non la part. n.
__________. A seguito della segnalazione in tal senso da parte della creditrice
ipotecaria __________, l’Ufficio ha deciso di rettificare di conseguenza
l’elenco oneri e di procedere ad un nuovo deposito dello stesso.

                                         L’elenco
oneri così rettificato, benché formalmente esatto, potrà comunque materialmente
divergere dalla realtà. In tale ipotesi è aperta alla reclamante la via
dell’azione per l’accertamento della prevalenza del diritto di abitazione e di
usufrutto sul credito pignoratizio (art. 104 cpv. 1 RFF).

                                         Nell’ipotesi
che la titolare del diritto d’abitazione e d’usufrutto non promovesse siffatta
azione, per mancata impugnativa giudiziale della poziorità, sarà decisivo
quanto emerge dall’elenco oneri: i diritti fondati sulla cartella ipotecaria di
Fr. 33'000.-- in primo rango prevalgono sul diritto di abitazione e di
usufrutto di __________ e quindi l’istanza per doppio turno d’asta, presentata dall’__________
alfine di cancellare l’annotazione del diritto d’abitazione e di usufrutto,
sarà accolta in questi limiti. Se __________ omettesse di contestare la
prevalenza della cartella ipotecaria di Fr. 33'000.-- in primo rango sul suo
diritto di abitazione e di usufrutto, l’UEF di Locarno dovrà quindi iscrivere
nelle condizioni d’asta che il fondo verrà messo all’incanto ex art. 142 LEF
con e senza questo aggravio. Se invece la reclamante promovesse contro
__________ l’azione di contestazione ex art. 104 cpv. 1 RFF, l’UEF di Locarno
dovrà sospendere la procedura esecutiva in attesa dell’esito della
contestazione.

 

 

                                   7.   Il reclamo 5 ottobre 1995 di __________ va pertanto
parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

                                         Non si
prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF).

 

 

Per
questi motivi

richiamati gli art. 142 LEF;
972 cpv. 1 CC; 104 cpv. 1 e 108 cpv. 1 RFF

 

 

 

pronuncia:

 

 

                               1.      Il reclamo 5 ottobre 1995 di __________, è
parzialmente accolto.

 

                                1.1   Di
conseguenza il provvedimento 25 settembre 1995 dell’UEF di Locarno è annullato 

 

                                1.2   L'UEF di Locarno si determinerà come al considerando
6.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:__________

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                    La
segretaria