# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c310277b-cdc9-559a-a351-d1afcf8f49d0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.10.2011 RU110035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RU110035_2011-10-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RU110035-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. 

Urteil vom 6. Oktober 2011 

in Sachen 

 

Stadt Winterthur,  
Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Stadtrat Winterthur, Stadthaus, 8402 Winterthur, dieser  

vertreten durch Friedensrichteramt Winterthur, Steinberggasse 54, Postfach, 

8402 Winterthur, 

 

betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in Sachen A._____, gebo-
ren tt.mm.2010, 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Vize-Präsidenten des Obergerichtes des Kan-

tons Zürich vom 18. August 2011 (VO110092) 

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Rechtsbegehren: 
(act. 7 S. 2) 

" Es sei Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils vom 18. August 2011 auf-
zuheben und es seien die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege 
des Schlichtungsverfahrens dem Kanton aufzuerlegen; 

 unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen." 
 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 

1.1. Mit Eingabe vom 10. August 2011 stellte A._____ (nachfolgend Gesuchstel-

ler), geb. tt.mm.2010, vertreten durch seinen Beistand Rechtsanwalt lic. iur. 

X._____, beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege für eine mit Eingabe vom 27. Juli 2011 beim Frie-

densrichteramt Winterthur angehobene Unterhaltsklage (act. 1). 

1.2. Mit Urteil vom 18. August 2011 des Vize-Präsidenten des Obergerichts des 

Kantons Zürich wurde dem Gesuchsteller für das Schlichtungsverfahren vor dem 

Friedensrichteramt Winterthur betreffend Unterhaltsklage die unentgeltliche 

Rechtspflege gewährt und es wurden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege 

des Schlichtungsverfahrens unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO der Stadt 

Winterthur auferlegt (act. 3 = act. 6). 

1.3. Mit Schreiben vom 5. September 2011 erhob die Beschwerdeführerin bei 

der Kammer rechtzeitig Beschwerde und beantragte, die Kosten der unentgeltli-

chen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens seien anstelle der Gemeinde dem 

Kanton aufzuerlegen (act. 7). 

2. Materielles 

2.1. Im angefochtenen Entscheid wurde ausgeführt, dass die Kosten der unent-

geltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen würden bzw. der unentgeltliche 

Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt würde (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 

ZPO) und dass gemäss ständiger Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sowie gemäss entsprechend bisheriger 

- 3 - 

zürcherischer Praxis die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfah-

ren vor Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen seien, vor-

liegend somit von der Stadt Winterthur (act. 6 S. 5 f.). 

2.2. Die Beschwerdeführerin machte geltend, es sei in den Erwägungen im Urteil 

vom 18. August 2011 des Vize-Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich 

zutreffend und in Übereinstimmung mit der ZPO vom "Kanton" die Rede. Es fän-

den sich weder in der Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006 noch in den Protokol-

len aus den Beratungen von National- und Ständerat Hinweise darauf, dass der 

Gesetzgeber mit "Kanton" ein anderes Gemeinwesen als eben den "Kanton" ge-

meint haben könnte. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht nur 

"Kanton" geschrieben, sondern auch "Kanton" gemeint habe. Der Begriff "Kanton" 

sei eindeutig, klar und nicht auslegungsbedürftig.  

 Im Weiteren könne in Anbetracht dessen, dass die ZPO erst vor kurzem in 

Kraft getreten sei und scheinbar erst wenige Urteile betreffend Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege ergangen seien, nicht von einer ständigen Praxis 

gesprochen werden. Es sei zutreffend, dass vor dem 1. Januar 2011 die Gemein-

den die Kosten der vorprozessualen unentgeltlichen Prozessführung getragen 

hätten. Die Entscheidkompetenz sei dannzumal aber auch bei den Friedensrichte-

rinnen und Friedensrichter gelegen. Unter der damaligen gesetzlichen Regelung 

sei gemäss § 209 GVG explizit vorgesehen gewesen, dass die Gemeinden den 

Friedensrichterinnen und Friedensrichter Gebühren ersetzten, welche wegen der 

unentgeltlichen Rechtspflege entfallen seien. Eine solche Regelung fände sich im 

GOG nicht. Für eine Kostenüberwälzung auf die Gemeinde fehle es damit an der 

erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Jedenfalls könne sich das Obergericht 

nicht auf die bisherige zürcherische Praxis berufen (act. 7 S. 2 f.). 

 Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, wenn der Kanton für die 

Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbei-

ständung aufkäme, würde Kongruenz zwischen entscheidender und bezahlender 

Ebene geschaffen. Der Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO verfange nicht, da 

nicht sichergestellt sei, dass die Gemeinde bzw. das Friedensrichteramt vom 

Ausgang eines Verfahrens auch tatsächlich Kenntnis erhalte und somit die Ge-

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bühren einfordern könne, weshalb eine zentrale kantonale Stelle wie die Oberge-

richtskasse diese Aufgabe administrativ wesentlich einfacher und effizienter 

wahrnehmen könnte (act. 7 S. 3 f.). 

2.3. Ob gegen Entscheide des Obergerichtspräsidenten ein kantonales Rechts-

mittel zur Verfügung steht, ist nicht ohne Weiteres klar. Der bundesrechtlichen 

Vorgabe der "double instance" kann nicht konsequent nachgelebt werden: wenn 

es das Bundesrecht ausnahmsweise vorsieht (BGE 137 III 217 oder Art. 5 und 6 

ZPO), aber auch wenn von Bundesrechts wegen schon die obere kantonale In-

stanz entscheidet, wie etwa bei vorsorglichen Massnahmen und überhaupt bei 

prozessleitenden Entscheiden im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens (SJZ 

106/2010 S. 89 mit Hinweis auf Botschaft und Literatur). Allerdings ist es proble-

matisch, wenn das kantonale Recht ohne Not im Rahmen seiner Organisations-

hoheit eine bestimmte Materie dem oberen Gericht zuweist und so das Rechtsmit-

tel abschneidet (Diggelmann, Dike-Komm. ZPO, Art. 50 N. 2). Das Obergericht ist 

Berufungs- und Beschwerdeinstanz in Zivilsachen (§ 48 GOG). Unter diesem As-

pekt ist auf das Rechtsmittel einzutreten. 

2.4. Die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) regelt das Verfahren vor den 

kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der frei-

willigen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- 

und Konkursrechts und die Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 1 ZPO). Den Kantonen 

verbleibt mit gewissen Einschränkungen die Kompetenz zur Organisation der Ge-

richte und der Schlichtungsbehörden (Art. 122 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 3 ZPO). Das 

durch Beschluss des Kantonsrats erlassene Gesetz über die Gerichts- und Be-

hördenorganisation (GOG) regelt unter anderem die Organisation der Behörden 

sowie deren Zuständigkeit im Zivilverfahren und enthält die zur Ausführung der 

ZPO notwendigen Verfahrensvorschriften (vgl. § 1 lit. a und b GOG). 

 Der Präsident des Obergerichts und sein Stellvertreter haben im laufenden 

Jahr schon deutlich über hundert Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege im 

Schlichtungsverfahren behandelt. Wenn sie dabei regelmässig anordneten, die 

Kosten gingen zu Lasten der jeweiligen Gemeinde, dürfen sie entgegen der Kritik 

in der Beschwerde mit Fug von einer ständigen Praxis sprechen. Für das heute 

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zu behandelnde Rechtsmittel kommt es freilich nicht darauf an, wie oft die bean-

standete Anordnung bereits getroffen worden ist. 

 Gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO gehen die Gerichtskosten zulasten "des 

Kantons", wenn die unentgeltlich prozessierende Partei unterliegt. Weder in der 

Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (S. 7304) 

noch in den ZPO-Kommentaren wird der Begriff "Kanton" definiert (vgl. Lukas Hu-

ber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 122 N 2 ff.; Roland Köchli, Stämpflis Handkommentar 

ZPO, Art. 122 N 3 ff.). Anstatt vom Kanton wird in diesem Zusammenhang in ei-

nem Kommentar vom Gemeinwesen gesprochen (ZK ZPO-Emmel, Art. 122 N 2) 

und einzig in einem Kommentar (vgl. KUKO ZPO-Schmid, Art. 122 N 1) steht: 

"Entschädigungspflichtig ist der betreffende Kanton, vertreten durch die Staats- 

bzw. Gerichtskasse (Staehlin/Staehelin/Grolimund, § 16 Rz 70)", wobei diese zi-

tierte Randziffer 70 nur festhält, dass der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kan-

ton des Ortes, an welchem der Prozess geführt wird, angemessen zu entschädi-

gen sei. Bezüglich der Kostentragung innerhalb des Kantons steht in diesem Ab-

schnitt nichts. Der Kanton hat bezüglich der internen Aufteilung Gestaltungsfrei-

heit, indem er selber bestimmen kann, welches Gemeinwesen unter den be-

schriebenen Voraussetzungen die Verfahrenskosten zu tragen hat.  

 Nach bisherigem Recht wurden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege 

für das Verfahren vor Friedensrichter von der Gemeinde getragen (§ 209 Abs. 1 

GVG). Das war stimmig im System, nach welchem die Friedensrichter durch die 

von den Parteien bezahlten Gebühren honoriert wurden und Anspruch auf Ersatz 

ihrer Auslagen durch die Gemeinde hatten. Neu vergüten die Gemeinden ihren 

Friedensrichtern nicht nur wie bisher die Auslagen für Räumlichkeiten, Büromate-

rialien und dergleichen, sondern sie haben den Friedensrichterinnen und Frie-

densrichtern auch einen Lohn zu bezahlen. Konsequent fallen nun auch die Ein-

nahmen der Friedenrichterämter in die Gemeindekasse (§ 56 GOG).  

 Wer den Ausfall der Gebühren bei unentgeltlicher Prozessführung trägt, wird 

im neuen GOG nicht festgelegt. Darin könnte man ein qualifiziertes Schweigen 

erkennen, wenn dafür Anhaltspunkte bestünden. Das ist aber nicht der Fall. Es 

gibt so weit ersichtlich in den Materialien keine Äusserungen zu dem Punkt, und 

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dem Obergericht ist nicht erinnerlich, dass in den Vorarbeiten zum GOG darüber 

diskutiert wurde. Unter diesen Umständen ist vielmehr anzunehmen, dass der 

kantonale Gesetzgeber den Punkt aus Versehen nicht regelte, sozusagen eine 

"Fahrlässigkeitslücke" vorliegt. Und um diese im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB zu 

füllen, liegt die Überlegung am nächsten, dass wer die tatsächlich bezahlten Ge-

bühren einkassiert, auch den Ausfall zu tragen hat, wenn Gebühren nicht erhält-

lich sind oder (eben wegen bewilligter unentgeltlicher Prozessführung) gar nicht 

auferlegt werden können.  

 Wie es zu halten ist, wenn nicht nur die unentgeltliche Prozessführung ge-

währt, sondern einer Partei ein unentgeltlicher Vertreter bestellt wird, ist heute 

nicht zu entscheiden. Immerhin wird eine solche Entschädigung bekanntlich erst 

festgesetzt, wenn der endgültige Ausgang des Verfahrens fest steht - weil dem 

Vertreter je nachdem eine Entschädigung von der unterliegenden Gegenpartei 

zugesprochen oder direkt das Honorar ausbezahlt wird (Art. 122 ZPO). Die Be-

denken der Beschwerdeführerin wegen ihres mangelnden Informationsstandes 

(dazu sogleich) sind hier also unbegründet. 

 Die Beschwerdeführerin weist auf einen offenen Punkt hin: Die Kosten des 

Schlichtungsverfahrens belasten die Gemeinde nur dann definitiv, wenn die kla-

gende Partei im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nicht obsiegt oder die ihr 

zugesprochene Entschädigung nicht erhältlich ist (nach Art. 207 Abs. 2 ZPO wer-

den die Kosten des Schlichtungsverfahrens "zur Hauptsache geschlagen", was 

bedeutet, dass sie bei der Prozessentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 ZPO zu be-

rücksichtigen sind). Wie die Gemeinde zu den nötigen Informationen kommen 

soll, kann die Kammer nicht entscheiden. Denkbar wäre, dass die Friedensrichter 

eine Bemerkung in die Klagebewilligung aufnähmen und die Gerichte beim Kos-

tenentscheid darauf Bedacht nähmen. Es wird sich dann auch die Frage stellen, 

ob eine Entschädigung im Betrag der Kosten des Schlichtungsverfahrens direkt 

der Gemeinde zugesprochen werden könnte. Das Problem ist allerdings nicht 

neu: schon nach bisherigem Recht hatten die Gemeinden wie erwähnt die wegen 

unentgeltlicher Prozessführung nicht erhältlichen Kosten zu tragen, und schon 

bisher galt die selbstverständliche Praxis, dass die Kosten der Weisung bei der 

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Bemessung der Prozessentschädigung zu berücksichtigen waren. Das führte bis-

her nicht zu Diskussionen, und vielleicht wäre es sinnvoll, vor einer generellen 

Regelung (sei es durch eine Anregung oder ein Kreisschreiben der Verwaltungs-

kommission, sei es durch eine Ergänzung des GOG) die finanzielle Tragweite des 

Problems abzuklären. 

 Die Beschwerde ist abzuweisen. 

3. Kosten 

 Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden gemäss Art. 119 

Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten erhoben. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Vize-Präsidenten des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2011 wird bestätigt. 

2. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an Rechtsanwalt lic. iur. 

X._____, …, unter Beilage eines Doppels von act. 7, sowie – unter Rück-

sendung der Akten – an den Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zü-

rich, je gegen Empfangsschein. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
max. Fr. 1'240.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

- 8 - 

 
 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 6. Oktober 2011
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
	1.1. Mit Eingabe vom 10. August 2011 stellte A._____ (nachfolgend Gesuchsteller), geb. tt.mm.2010, vertreten durch seinen Beistand Rechtsanwalt lic. iur. X._____, beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch um unentgeltliche Rechts...
	1.2. Mit Urteil vom 18. August 2011 des Vize-Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich wurde dem Gesuchsteller für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt Winterthur betreffend Unterhaltsklage die unentgeltliche Rechtspflege gewährt...
	1.3. Mit Schreiben vom 5. September 2011 erhob die Beschwerdeführerin bei der Kammer rechtzeitig Beschwerde und beantragte, die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens seien anstelle der Gemeinde dem Kanton aufzuerlegen (act...

	2. Materielles
	2.1. Im angefochtenen Entscheid wurde ausgeführt, dass die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen würden bzw. der unentgeltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt würde (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 ZPO) und dass gemäss st...
	2.2. Die Beschwerdeführerin machte geltend, es sei in den Erwägungen im Urteil vom 18. August 2011 des Vize-Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich zutreffend und in Übereinstimmung mit der ZPO vom "Kanton" die Rede. Es fänden sich weder in de...
	Im Weiteren könne in Anbetracht dessen, dass die ZPO erst vor kurzem in Kraft getreten sei und scheinbar erst wenige Urteile betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ergangen seien, nicht von einer ständigen Praxis gesprochen werden. Es ...
	Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, wenn der Kanton für die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung aufkäme, würde Kongruenz zwischen entscheidender und bezahlender Ebene geschaffen. Der Vorbehalt...
	2.3. Ob gegen Entscheide des Obergerichtspräsidenten ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung steht, ist nicht ohne Weiteres klar. Der bundesrechtlichen Vorgabe der "double instance" kann nicht konsequent nachgelebt werden: wenn es das Bundesrecht au...
	2.4. Die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) regelt das Verfahren vor den kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursre...
	Der Präsident des Obergerichts und sein Stellvertreter haben im laufenden Jahr schon deutlich über hundert Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege im Schlichtungsverfahren behandelt. Wenn sie dabei regelmässig anordneten, die Kosten gingen zu Lasten d...
	Gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO gehen die Gerichtskosten zulasten "des Kantons", wenn die unentgeltlich prozessierende Partei unterliegt. Weder in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (S. 7304) noch in den ZPO-Kom...
	Nach bisherigem Recht wurden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Friedensrichter von der Gemeinde getragen (§ 209 Abs. 1 GVG). Das war stimmig im System, nach welchem die Friedensrichter durch die von den Parteien bezahl...
	Wer den Ausfall der Gebühren bei unentgeltlicher Prozessführung trägt, wird im neuen GOG nicht festgelegt. Darin könnte man ein qualifiziertes Schweigen erkennen, wenn dafür Anhaltspunkte bestünden. Das ist aber nicht der Fall. Es gibt so weit ersich...
	Wie es zu halten ist, wenn nicht nur die unentgeltliche Prozessführung gewährt, sondern einer Partei ein unentgeltlicher Vertreter bestellt wird, ist heute nicht zu entscheiden. Immerhin wird eine solche Entschädigung bekanntlich erst festgesetzt, we...
	Die Beschwerdeführerin weist auf einen offenen Punkt hin: Die Kosten des Schlichtungsverfahrens belasten die Gemeinde nur dann definitiv, wenn die klagende Partei im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nicht obsiegt oder die ihr zugesprochene Entsc...
	Die Beschwerde ist abzuweisen.
	3. Kosten
	Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten erhoben.

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Vize-Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2011 wird bestätigt.
	2. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an Rechtsanwalt lic. iur. X._____, …, unter Beilage eines Doppels von act. 7, sowie – unter Rücksendung der Akten – an den Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...