# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec457903-16a8-5125-a89f-ecd95906ad45
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.08.1995 12.1995.200
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-200_1995-08-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00200

  	
  Lugano

  21 agosto 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 0A.94.704 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
promossa con petizione 1° dicembre 1994 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

  

 

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 178’800.-- oltre interessi in conseguenza del
contratto di assicurazione; 

 

Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la
reiezione della petizione;

 

E ora sull’eccezione di prescrizione sollevata dalla
convenuta e accolta dal Pretore, che con sentenza 1° giugno 1995 ha di
conseguenza respinto la petizione;

 

Appellante l’attrice, che con atto di appello del 22
giugno 1995 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere
l’eccezione di prescrizione;

 

Mentre la convenuta nelle osservazioni del 2 agosto
1995 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

 

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.   - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in
fatto:

 

 

                                  A.   Il 6 maggio 1992 è stato rubato a __________ il
veicolo Mercedes __________, oggetto dell’assicurazione casco totale stipulata
dalle parti qui in causa.

 

 

                                  B.   Il 25 novembre 1992 l’attrice ha introdotto nei
confronti della qui convenuta una prima petizione, respinta dal Pretore il 26
ottobre 1994, in quanto l’attrice al momento dell’introduzione della petizione
non sarebbe stata titolare del diritto materiale vantato, da lei ceduto a
__________.

 

 

                                  C.   Riacquistata la titolarità del diritto materiale,
l’attrice con la petizione che ci occupa ha chiesto la condanna della convenuta
al pagamento della somma di fr. 178’800.-- oltre interessi, importo pari al 95%
del prezzo di catalogo della vettura rubata.

 

 

                                  D.   Nella risposta del 10 febbraio 1995 la convenuta si è
opposta alla petizione, eccependo preliminarmente l’intervenuta prescrizione
della pretesa attorea ai sensi dell’art. 46 cpv. 1 LCA, ritenuto che il periodo
di prescrizione biennale ivi previsto si sarebbe nel frattempo compiuto.

 

                                         L’attrice
si è opposta all’eccezione adducendo il compimento di atti interruttivi della
prescrizione ai sensi dell’art. 135 CO.

 

 

                                  E.   Nel giudizio qui impugnato il Pretore, accertato che
la pretesa attorea soggiacerebbe al periodo di prescrizione di due anni di cui all’art.
46 cpv. 1 LCA, ha ritenuto che entro detto termine non siano stati compiuti
atti interruttivi ai sensi dell’art. 135 CO.

                                         Il
decorso della prescrizione non sarebbe in particolare stato interrotto
dall’introduzione della prima causa giudiziaria, visto che l’attrice era in
quel momento priva della legittimazione attiva, così che la sua petizione del
25 novembre 1992 sarebbe da parificare all’atto di un terzo.

                                         Nemmeno
la replica incoata nella prima procedura avrebbe avuto effetto interruttivo, e
questo nonostante che l’attrice avesse nel frattempo riacquistato la titolarità
della pretesa, ostando a simile soluzione il chiaro testo dell’art. 138 cpv. 1
CO, secondo cui i successivi atti di causa interromperebbero la prescrizione
solo nel caso in cui essa fosse già stata interrotta dalla petizione o dalla
formulazione dell’eccezione di prescrizione.

                                         Non
tornando applicabile l’art. 139 CO al caso di carenza di legittimazione, se ne
dovrebbe concludere per il compimento del periodo di prescrizione e perciò per
l’accoglimento dell’eccezione della convenuta.

 

 

                                  F.   Con tempestivo gravame datato 22 giugno 1995 l’attrice
ha chiesto la riforma del pronunciato pretorile nel senso di respingere
l’eccezione di prescrizione.

                                         Il
Pretore avrebbe erroneamente ritenuto non interruttivi della prescrizione gli
atti compiuti nella prima procedura, dovendosi ammettere sia la titolarità
dell’attrice sul diritto in questione già all’atto dell’introduzione nella
prima procedura, che l’effetto interruttivo della prescrizione anche in
conseguenza di atti compiuti da terzi, o dovendosi comunque interpretare
estensivamente la nozione di atto interruttivo ai sensi dell’art. 135 CO.

                                         In
alternativa, l’eccezione andrebbe in ogni caso respinta in base all’art. 139
CO, avendo l’attrice ossequiato il termine di 60 giorni ivi previsto.

 

 

                                  G.   Delle osservazioni 2 agosto 1995 della convenuta, in
cui essa chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si
dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   Nella prima parte del proprio gravame l’attrice si
dilunga ad esporre i motivi per cui sarebbe errata la sentenza pretorile che ha
respinto la prima petizione per carenza di legittimazione attiva.

                                         Le
sue argomentazioni sul tema sono tuttavia irricevibili.

                                         Da
una parte esse si fondano su tutto un complesso di fatti attinente alla prima
causa che è estraneo a quella in esame, non essendo stato richiamato in questa
causa il precedente incarto (ma solo i documenti ivi prodotti dall’attrice) e
avendo invece l’attrice resistito all’eccezione di prescrizione semplicemente
adducendo il compimento di atti interruttivi ai sensi dell’art. 135 CO, così
che tali fatti addotti a questo stadio della causa costituiscono un novum
inammissibile ai sensi dell’art. 321 cpv. 1 lit. b CPC.

                                         D’altra
parte non va dimenticato che la decisione con la quale il Pretore ha respinto
per carenza di legittimazione attiva la prima petizione dell’attrice non è
stata impugnata. Essa è perciò formalmente cresciuta in giudicato, con la
conseguenza che l’accertamento dell’inammissibilità di quella petizione per
difetto di legittimazione attiva non può più essere validamente rimesso in
discussione in questa sede (art. 109 CPC), in particolare mediante
l’affermazione, più volte contenuta nel gravame, secondo cui l’attrice al
momento dell’introduzione della prima petizione sarebbe stata materialmente legittimata
in conseguenza di un’asserita automatica retrocessione della pretesa
conseguente all’avvenuto pagamento da parte dell’attrice della pretesa del
cessionario (appello, pag. 6, 7, 11). 

 

 

                                   2.   La formale crescita in giudicato della prima sentenza
non osta però a che in questa sede si debba risolvere il quesito a sapere se
gli atti compiuti in quel processo hanno o meno interrotto il decorso della
prescrizione della pretesa qui in esame.

 

                                2.1   L’attrice sostiene la tesi secondo cui -in sostanza-
la petizione introdotta da  persona priva del diritto materiale dedotto in
causa, cioè da un terzo per rapporto alla pretesa, avrebbe comunque effetto interruttivo
della prescrizione, tesi che questa Camera non condivide.

                                         Oggetto
della prescrizione è infatti una ben determinata obbligazione, e non -come
sembra suggerire l’attrice- il rapporto contrattuale in quanto tale (Von Thur/Escher,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenerechts, 3. edizione, vol. 2,
pag. 212).

                                         Di
conseguenza, fatto salvo il caso di solidarietà (art. 136 CO), solo l’atto di
disposizione di chi a quel momento è titolare del credito o di un suo
rappresentante autorizzato, atto da compiere nei modi previsti dalla legge (art.
135 cifra 2 CO), può validamente interrompere la prescrizione, mentre è invece
del tutto irrilevante il comportamento dei terzi (DTF 114 II 336 e 337,
111 II 364; Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, n. 8 ad art. 135 CO), terzi fra
i quali vi è anche il titolare del rapporto contrattuale da cui è nata
l’obbligazione se egli, pur rimanendo parte di detto contratto, ha come nella
specie ceduto la pretesa in questione (esplicito: Von Thur/Escher, opera
citata, pag. 227).

                                         Ci
si dovrebbe forse chiedere se e in quale misura potrebbe essere ammesso effetto
interruttivo per atti compiuti da un rappresentante privo di procura, o
nell’ambito di gestione d’affari senza mandato (di questa opinione: Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil. 2. edizione, nota 98 a pag.
464), ma il quesito può nella specie rimanere irrisolto, dato che la stessa
attrice -che ha agito in nome proprio e non in quello del presunto
rappresentato- non ha mai addotto di aver agito quale rappresentante o gestore
di affare altrui, sostenendo piuttosto la sola efficacia dell’agire di terzi ai
fini dell’interruzione della prescrizione.

 

 

                                2.2   Accertato che la prima petizione introdotta
dall’attrice non ha interrotto il decorso della prescrizione della pretesa qui
dedotta in causa, occorre chiedersi se ciò sia avvenuto per effetto della
successiva replica, ritenuto che nel frattempo l’attrice aveva ottenuto la
retrocessione della pretesa.

                                         La
risposta deve essere negativa.

                                         Come
rettamente osserva il Pretore, l’effetto interruttivo della prescrizione degli
atti di causa successivi a quello che l’ha avviata viene riconosciuto dalla
legge solo nel caso in cui essa sia già stata interrotta mediante azione o
eccezione (art. 138 cpv. 1 CO, prima frase).

                                         Si
tratta perciò di un’efficacia condizionata al valido compimento, secondo le
norme del diritto cantonale, del primo atto interruttivo. Ciò si spiega alla
luce dello scopo dell’art. 138 cifra 1 CO, che non è quello di conferire
effetto interruttivo autonomo ai successivi atti di procedura -concettualmente
improponibili senza un valido primo atto- ma quello di evitare che la
prescrizione di pretese soggiacenti ad un periodo breve si possa compiere nelle
more della procedura esecutiva o giudiziaria.

                                         Siffatta
lettura dell’art. 138 cpv. 1 CO è del resto confermata dalla sistematica della
legge, che all’art. 139 CO, di cui si dirà al successivo considerando, prevede
la possibilità di mantenere l’effetto interruttivo della petizione ove venga
tempestivamente rimediato alle lacune -per quanto ciò sia possibile- della
prima procedura. 

 

 

                                   3.   Secondo l’art. 139 cpv. 1 CO il creditore beneficia di
un termine suppletorio per promuovere una nuova azione nel caso la sua prima
azione (o l’eccezione) sia stata respinta per incompetenza del giudice adito,
per un vizio rimediabile o come intempestivamente proposta.

                                         Non
ricorrendo uno degli altri due casi, ci si deve chiedere se la carenza di
legittimazione attiva costituisca un “vizio rimediabile” ai sensi della norma.

                                         La
risposta è in anche in questo caso negativa.

                                         Per
“vizio rimediabile” l’art. 139 cpv. 1 CO intende infatti una lacuna formale
sanabile, conseguente ad una carenza procedurale e accertata alla luce del
diritto processuale applicabile, senza emanazione di un giudizio sul merito
della vertenza (Honsell/Vogt/Wiegand, opera citata, n. 8 ad art. 139 CO;
Von Thur/Escher, opera citata, pag. 230 e casistica alla nota 33; Bucher,
opera citata, pag. 467).

                                         Questo
non è però il caso per un giudizio di reiezione per difetto di legittimazione
attiva, il quale è giudizio di merito (II CCA 22 novembre 1994 in re M./A.
SA, 26 settembre 1994 in re F. SA/I.; Ottaviani, Le parti nel processo
civile ticinese, pag. 17 e 18; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 181, n. 2 e
5) con cui si accerta la mancanza di titolarità del procedente per rapporto al
diritto da lui vantato in giudizio.

 

 

                                   4.   Non potendosi applicare l’art. 139 CO, si deve
ritenere che la prescrizione è stata interrotta per la prima volta solo con il
precetto esecutivo del 17 novembre 1994 (doc. Q), ed in seguito ancora il 1°
dicembre 1994 con l’inoltro della presente causa.

                                         Il
computo di tali date comporta l’ammissione della prescrizione della pretesa,
considerazione che di per sé nemmeno l’attrice contesta.

 

 

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame. 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

                                         Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

 

                                    I.   L’appello
22 giugno 1995 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in

 

                                          a) tassa di
giustizia                            fr.            950.--

                                          b) spese                                              fr.             
50.--

                                          T o t a l e                                              fr.         1’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                         L’attrice
rifonderà alla convenuta fr. 2’000.-- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   Intimazione:       - 
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario