# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4952951c-3c25-59f3-af06-d63e9e4ae756
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-11
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 11.11.2009 C/16408/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-16408-2008_2009-11-11.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/16408/2008-5 
 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/159/2009) 
 
 
 
E_____ SA 
co/ Me BRUTTIN Reynald 
Rue du Mont-de-Sion 8 
1206 Genève 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

 
T_____ 
co/ Me BRUCHEZ Christian 
Rue Verdaine 12 
Case postale 3647 
1211 Genève 3 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 
 
 
 
 

ARRÊT 
 

du 11 novembre 2009 
 
  Mme Martine HEYER, présidente 
 
 
  Mme Monique FORNI et M. Cosimo RIZZO, juges employeurs 
 
  Mme Josiane POITRY-PINOL et M. Robert STUTZ, juges salariés 
 
 
  Mme Ariane BOUCKAERT-BRANDT, greffière d’audience  
 
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/16408/2008-5 

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FAITS : 

 

A. Par acte posté le 1er mai 2009, la société E_____ SA (ci-après E_____, 

respectivement l’employeur ou la partie appelante) appelle d’un jugement daté du 

27 mars 2009, reçu par elle le 1er avril 2009 en son domicile élu, qui en substance 

la condamne à verser à T_____ (ci-après T_____, respectivement l’employé ou 

l’intimé) les sommes de 4'439 fr. 15, de 4'108 fr. 45 et de 2'143 fr. 50 en capital, 

avec les intérêts de droit, au titre de salaire pour les périodes de vacances et la 

somme totale de 1'251 fr. 55 en capital, avec les intérêts de droit, au titre de 

paiement des heures supplémentaires. 

 

 L’appelante conclut à l’annulation de ce jugement en tant qu’il concerne la 

question du salaire pour les vacances; elle rappelle au préalable qu’elle est une 

entreprise de nettoyage comportant 130 postes de travail et qu’elle compte en 

moyenne annuelle environ 400 employés. Ces derniers ayant des horaires 

variables et différents, elle soutient que la gestion des vacances est impossible 

sauf à inclure ce poste expressément dans le décompte de salaire et le contrat de 

travail.  

 

 Ainsi, elle a engagé T_____ en qualité de nettoyeur dès le 1er janvier 2004 ; elle a 

déterminé son salaire horaire brut à 23 fr. 15 en considérant le précité comme un 

nettoyeur en bâtiment qualifié. Le contrat a prévu expressément que ce salaire 

serait majoré de 8.33 % pour les vacances, dès lors que  l’horaire mensuel de 

travail de T_____ était variable. De fait, il avait fortement varié de mois en mois.  

L’appelante s’estime dès lors fondée à déroger au principe posé par l’art. 329d al. 

1 CO, selon lequel le salaire afférent aux vacances doit être versé au moment où 

celles-ci sont prises. 

 

 L’intimé conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement. Il soutient 

au contraire que les conditions ne sont pas réalisées pour qu’une exception soit 

faite à l’art. 329d al. 1 CO, qui selon la jurisprudence vise le cas de travailleurs 

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intérimaires ou qui ont simultanément différents employeurs. En outre, la part du 

salaire global destinée à la rémunération des vacances doit être clairement 

indiquée dans le contrat et sur chaque décompte de salaire, ce qui n’aurait pas été 

le cas en l’occurrence. 

 

B. Les éléments de fait suivants résultent de l’instruction de la cause : 

 

a. E_____ est une société anonyme ayant son siège à Genève ; son but social est 

notamment les services dans le domaine du nettoyage, de l’entretien et de la 

désinfection de locaux et de surfaces, de la vente, de la représentation et de la dis-

tribution de produits de nettoyage, d’entretien et d’hygiène ainsi que de la 

formation de personnel dans les domaines précités. 

 

b. Elle a engagé T_____ le 1er janvier 2004 en qualité de nettoyeur, à raison de 44 

heures par semaine en moyenne, pour un salaire horaire de 23 fr. 15 brut, auquel 

s’ajoutait 8.33 % pour les vacances et 50% de participation à titre de 13ème salaire. 

Le délai de congé était de deux mois et le travailleur avait droit à quatre semaines 

de vacances, qui devaient être prises avec l’accord de l’employeur. Le contrat était 

soumis à la Convention  collective de travail du 

secteur du nettoyage et des services associés pour le canton de Genève (ci-après la 

CCT-Ge). 

 

 E_____ a par ailleurs également engagé en date du 1er janvier 2004 l’épouse de 

T_____, A_____, en qualité de « nettoyeur ».  

 

c. T_____ a cessé de travailler pour E_____ le 30 juin 2007 ; il a consulté le 

syndicat Unia qui a adressé à cette dernière un courrier daté du 13 août 2007 pour  

demander le paiement des heures de travail effectuées durant les jours fériés, avec 

la majoration due en pareille circonstance. A ce titre il a été réclamé à E_____ la 

somme de 1'251 fr. 55. 

 

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 T_____ a ensuite consulté un avocat et il a en outre demandé à son ex-employeur 

le paiement de 11'022 fr au titre de salaire pour les périodes de vacances.  

 

d. E_____ a contesté l’ensemble de ces prétentions et en date du 3 juillet 2008 

T_____ a saisi la juridiction des Prud’hommes d’une demande portant sur les 

sommes précitées. 

 

e. A l’audience de comparution personnelle devant les premiers juges T_____ a 

confirmé sa demande. E_____ a alors admis lui devoir la somme de 1'251 fr. 55 

au titre de paiement de ses heures supplémentaires. 

 

f. En ce qui concerne l’organisation de l’entreprise et le salaire pour les vacances, le 

représentant de E_____ a confirmé que celle-ci comptait 130 postes de travail, 

toutes catégories d’activités confondues, à plein temps ou à temps partiel; elle 

employait en moyenne 400 personnes au cours d’une année. L’entreprise 

comportait un secteur entretien, essentiellement de bureaux, un secteur nettoyage 

de chantiers et un secteur conciergerie. Les horaires du personnel fluctuaient 

principalement en raison des remplacements dans la conciergerie. Le planning de 

travail était établi en principe une fois par mois pour tous les employés, avec un 

horaire de 40 heures et une marge de 4 heures pour les imprévus.  

 

 E_____ a précisé que T_____ s’était vu chargé du service de conciergerie et que, 

pour se rendre dans les divers immeubles où il intervenait, il était autorisé à 

conduire la camionnette de l’entreprise. Il avait aussi la charge de signaler au 

propriétaire les anomalies constatées durant son travail de concierge, comme par 

exemple les dégradations.  En outre, T_____ avait aussi effectué des tâches de 

nettoyage sur des chantiers, ce qui impliquait qu’il monte sur des échafaudages ou 

des ponts roulants.  

 

g.  T_____ a pour sa part déclaré qu’il effectuait un horaire de travail fixe et qu’il 

prenait quinze jours de vacances par année, en septembre, avec son épouse. 

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Devant la Cour d’appel il a toutefois a précisé qu’il remettait une fois par semaine 

à son employeur une feuille sur laquelle il indiquait le nombre d’heures 

effectuées, ajoutant qu’il était essentiellement affecté à la conciergerie et ensuite, 

après une période de maladie, il avait été affecté au nettoyage sur les chantiers, 

activité qu’il avait déjà exercée auparavant, outre celle de concierge, en tant que 

remplaçant. E_____ a souligné que les relevés d’heures hebdomadaires lui étaient 

en réalité remis une fois par mois, et non pas par semaine, par le personnel, pour 

permettre l’établissement des fiches de salaire.   

 

h.  Des décomptes de salaire versés au dossier il résulte que T_____ a travaillé 2'302 

heures en 2004, 2'130,5 heures en 2005 et 540 heures de janvier à mars 2006 et 

qu’il a ainsi effectué en moyenne environ 180 heures par mois, soit 42 heures par 

semaine. Chaque décompte est circonstancié et comporte en particulier une 

rubrique afférente à l’indemnité pour vacances, mentionnant le pourcentage du 

salaire brut (8.33 %) et le montant exact ajouté à ce salaire à ce titre. 

 

i. Lors de l’audience du 16 septembre 2009 devant la Cour d’appel T_____ a 

confirmé que lui-même et son épouse n’avaient pris que deux  

semaines de vacances par an, en septembre, parce que l’employeur avait besoin 

d’eux et leur avait dit  qu’ils ne pouvaient pas s’absenter quatre semaines à cette 

période-là. Le représentant de E_____ a contesté cela. A_____ a alors ajouté que 

s’ils ne pouvaient pas partir quatre semaines en vacances c’est qu’ils ne pouvaient 

pas se le payer. Les époux ont par ailleurs indiqué que lors de la signature du 

contrat ils n’avaient pas posé de questions concernant l’article afférent au salaire, 

qui prévoit l’insertion de 8.33 % pour les vacances et que rien ne leur avait été 

expliqué à ce sujet. Le représentant de E_____ l’a contesté, affirmant qu’à la 

signature du contrat des explications sont données en ce qui concerne les vacances 

et que les employés reçoivent copie de la CCT-Ge applicable.   

 

EN DROIT 

 

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1. Déposé selon la forme et dans le délai prescrits par l’art. 59 LJP, l’appel est 

recevable.  

 

2. La réclamation formée par l’employé concernant le paiement des heures 

supplémentaires n’est plus litigieux, l’employeur ayant admis devoir la somme de  

1'251 fr. 55 à ce titre et ne remettant ainsi pas en cause les points 5 à 8 du 

dispositif du jugement déféré, qui seront confirmés en tant que de besoin. 

 

3. Le contrat conclu entre les parties le 1er janvier 2004 prévoit en son art. 6 un droit 

de l’employé à quatre semaines de vacances durant les quatre premières années de 

travail, qui devaient être prises en accord avec l’employeur, conformément à  

l’art. 19 de la CCT-Ge applicable à ce contrat. L’art. 19 al. 5 de cette convention 

précise que le paiement des vacances se fait au terme de  la période de  paie durant 

laquelle elles ont été prises et l’art. 19 al. 6 rappelle que le montant du salaire 

efférent aux vacances est de 8.33% pour les travailleurs ayant droit à quatre 

semaines de vacances. 

 

4. L’art. 329d al. 1CO prescrit que l’employeur verse au travailleur le salaire total 

afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en 

nature. L’art. 329d al. 2 CO prescrit de manière impérative que, tant que durent 

les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des 

prestations en argent ou d’autres avantages.  

 

 L’art. 239d al. 1 CO a pour effet de prohiber les clauses stipulant que le salaire 

afférent aux vacances n’est pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais 

qu’il est versé de manière différée et compris dans le salaire global (ATF 116 II 

515 consid. 4a). Le Tribunal fédéral a toutefois admis des exceptions à ce principe 

dans des cas particuliers, notamment lorsque le travail est très irrégulier et à temps 

partiel ou lorsqu’il s’agit de travail intérimaire. Une partie de la doctrine ajoute 

que ces exceptions ne sauraient s’appliquer lorsque le contrat prévoit un horaire 

fixe ou un salaire fixe (Eric Cerottini, Le droit aux vacances, p. 212/213 ; Rémy 

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Wyler, Droit du travail, Berne 2008 p. 357).  Le Tribunal fédéral a statué que la 

forte variabilité du salaire n’était pas un motif de déroger au principe de la non 

inclusion (TF 06.08.1992 ; SJ 1993 p. 355). En tout état, le contrat de travail et le 

décompte de salaire doivent préciser clairement la part du salaire destinée à 

l’indemnisation des vacances (ATF 118 II 136 ; 116 II 515 consid. 4a ; JAR 1996 

p. 146 ; JAR 1992 p. 342). Cette exigence est également valable lorsque le 

travailleur a effectivement pris des vacances; en effet, le travailleur pourrait alors 

croire faussement, en présence d’une clause imprécise, que le salaire convenu le 

dédommage uniquement pour le travail effectué, avec le risque qu’il utilise 

prématurément la part du revenu destiné aux vacances. Conformément au principe 

de la confiance, le travailleur faisant preuve d’une attention raisonnable doit 

pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la 

remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux 

vacances (TF 24.02.1997). L’indication du seul pourcentage du droit aux 

vacances sur la fiche de paie n’est pas suffisante (JAR 1994 p. 171 ; 

Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n° 2.4. à 2.6 p. 117,  

ad art. 329d CO).  

 

 Le Tribunal fédéral, dans un arrêt relativement récent, a posé – et laissé ouverte – 

la question de savoir s’il ne conviendrait pas, vu les difficultés soulevées, de 

supprimer la faculté pour l’employeur de déroger à l’art.  239d al. 1 CO (ATF 119 

III 493 consid. 3). 

 

 Si les conditions restrictives pour une indemnisation différée des vacances ne sont 

pas remplies, l'employeur doit payer le salaire des vacances en sus de la 

rémunération globale dont les parties ont convenu (TF 4C.147/2005 du  

26 septembre 2005 ; ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137; ATF 129 III 493 consid. 

3.4 p. 497). Une partie de la doctrine souligne toutefois la nécessité d’éviter une 

double indemnisation du travailleur (Rémy Wyler, op.cit. p. 358 et la doctrine 

citée). 

 

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5. En l’espèce, l’appelante souligne que son entreprise compte 130 postes de travail 

et environ 400 employés l’an, ce qui suppose une importante fluctuation et partant 

une grande difficulté pour elle lors du calcul du salaire afférent aux vacances. 

C’est pourquoi elle a opté pour inclure une indemnité dans le salaire de base. 

Nonobstant l’éventuelle pertinence de cette argumentation, qui concerne 

l’ensemble du personnel de l’appelante,  la Cour doit présentement résoudre la 

question posée eu regard à la situation particulière de l’intimé. 

 

 Ce dernier a été engagé pour un horaire de 44 heures hebdomadaires en moyenne ; 

il a  effectivement travaillé durant trois ans et demi pour l’appelante, à raison de 

42 heures hebdomadaires en moyenne et les fluctuations de son horaire ne sont 

dans leur ensemble pas très importantes, contrairement à ce que soutient 

l’appelante. Cette situation ne s’apparente en tout cas pas au cas du travailleur 

temporaire ni à celui du travailleur à temps partiel, avec un horaire très irrégulier. 

Dès lors force est de retenir que la première des trois conditions posées par la 

jurisprudence pour la validité de l’exception fait défaut. 

 

 Cela étant, il sied toutefois de relever que les deux autres conditions sont 

remplies ; il n’est certes pas établi qu’à la conclusion du contrat l’employé a reçu 

des explications détaillées à propos de l’insertion à son salaire de l’indemnité de 

vacances, mais le texte du contrat n’en est pas moins clair à ce propos et les 

relevés de salaire mensuels sont quant à eux sans équivoque sur cette question. A 

cela s’ajoute que lorsqu’il a pris ses vacances, soit deux semaines par an pendant 

toute la durée du contrat, l’employé a bien évidemment observé qu’aucun salaire 

ne lui était versé pour ces périodes. L’intimé serait ainsi mal venu de soutenir 

qu’il n’a pas compris le régime applicable au paiement de ses vacances. 

 

6. Au vu de ce qui précède, ainsi que pour tenir compte des développements 

doctrinaux susrappelés – selon lesquels au terme du contrat l’employé ne doit être 

ni lésé ni sur-indemnisé - la Cour retiendra ce qui suit : 

 

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 L’intimé a perçu, en connaissance de cause et selon les modalités contractuelles, 

le salaire différé afférent aux deux semaines de vacances qu’il a effectivement 

prises chaque année et il n’est pas fondé à en réclamer une seconde fois le 

paiement. Pour les deux autres semaines, qu’il n’a pas prises, il est possible qu’il 

ne se soit pas cru autorisé à les prendre pour tenir compte des besoins de son 

employeur. En effet, le contrat rappelle, de manière sommaire, que la prise de 

vacances est subordonnée à l’autorisation de l’employeur. L’intimé a pu donner 

de bonne foi à cette clause une signification erronée, dès lors qu’il recevait par 

ailleurs le paiement desdites vacances de manière différée. En d’autres termes il 

pouvait croire que l’employeur, en différant le paiement du salaire afférent aux 

vacances, était ainsi fondé à restreindre la durée de celles-ci. C’est en tout cas une 

possibilité qui ne peut pas être écartée, même si un refus formel de l’employeur 

n’est en l’espèce pas avéré.  

 

 Par conséquent, au terme du contrat, il restait à l’employé sept semaines de 

vacances à prendre, pour la période du 1er janvier 2004 au 30 juin 2007, et ces 

vacances, qu’il n’a pas pu prendre, doivent lui être payées. En tenant compte d’un 

taux d’occupation moyen quasi constant de 42 heures par semaine, cela représente 

une indemnité de  (7 sem. x  42 h. x  23 fr. 15 = ) 6'806 fr. 10 brut. 

 

7. Les chiffres 2 à 4 du dispositif du jugement entrepris seront annulés et 

l’employeur condamné à verser à l’employé la somme de 6'806 fr. 10 brut, sous 

imputation des charges sociales, légales et usuelles, avec intérêts à 5% l’an du  

1er octobre 2005, date moyenne. 

 

8. Compte tenu du montant litigieux, il n’y a pas lieu de fixer d’émolument. 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 

 

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La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 5 

 

A la forme : 
 
- Reçoit l’appel formé par T_____ contre le jugement  

n° TRPH/206/2009 rendu le 27 mars 2009 par le Tribunal des Prud’hommes dans 
la cause n° C/16408/2008 – 5. 

 

Au fond : 
 
- Annule les points 2 à 4 du dispositif dudit jugement ; 
 
- Confirme pour le surplus ce jugement. 
 

Et statuant à nouveau sur les points 2 à 4 : 
 
- Condamne E_____ SA à payer à T_____ la somme brute de 6'806 fr. 10 (six mille 

huit cent six francs et dix centimes)avec intérêts à 5% l’an du 1er octobre 2005, 
date moyenne ; 

 
- Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et  

usuelles ; 
 
- Dit qu’il n’y a pas lieu de fixer d’émolument ; 
 
- Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 

 
 
La greffière de juridiction La présidente