# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 745dfd3a-83ec-521f-bb52-304939e4165f
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-29
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 29.04.2010 1-HA.2010.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_1-HA-2010-49_2010-04-29.pdf

## Full Text

334 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 

Da der Gesuchsgegner gegen den Wegweisungsentscheid des BFM 
Beschwerde erhob und ihm in der Folge vom Bundesverwaltungsge-
richt gestattet wurde, den Fortgang des Verfahrens in der Schweiz 
abzuwarten, wurde die ursprüngliche Überstellungsfrist unterbrochen 
(vgl. Art. 19 Abs. 3 der Dublin II-Verordnung). Die sechsmonatige 
Überstellungsfrist begann daher am Tag nach dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts, mithin am 4. Mai 2010, neu zu laufen. Die 
Überstellungsfrist wird in einer solchen Konstellation nicht erst mit 
der Anzeige an den Zielstaat, sondern ex lege unterbrochen (vgl. 
Christian Filzwieser/Andrea Sprung, Kommentar Dublin II-Verord-
nung, 3. Auflage, Wien/Graz 2010, S. 167). Es spielt daher keine 
Rolle, dass das BFM die tschechischen Behörden erst nach Ab-
schluss des Beschwerdeverfahrens über das Einlegen des Rechtsbe-
helfs informierte. Da der Gesuchsgegner schliesslich vor seiner poli-
zeilichen Anhaltung am 15. September 2010 unbekannten Aufent-
halts war und das BFM der Tschechischen Republik am 22. Juni 
2010 das Untertauchen des Gesuchsgegners anzeigte sowie um Er-
streckung der Überstellungsfrist auf 18 Monate ersuchte, ist die 
Überstellung des Gesuchsgegners in die Tschechische Republik bis 
zum 4. November 2011 möglich (vgl. Art. 19 Abs. 4 der Dublin II-
Verordnung). 

69 Ausschaffungshaft; Wegweisungsentscheid; Untertauchensgefahr. 
Unter der Voraussetzung, dass ein erstinstanzlicher Wegweisungsent-
scheid rechtsgültig eröffnet wurde und noch Bestand hat, stellt er auch 
dann eine rechtsgenügliche Grundlage für die Anordnung einer Ausschaf-
fungshaft dar, wenn er noch nicht in Rechtskraft erwachsen und auf-
grund eines hängigen Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht vor-
erst nicht vollziehbar ist (E. II./2.2.). 
Solange aufgrund eines laufenden Beschwerdeverfahrens der Vollzug der 
Wegweisung vorsorglich ausgesetzt wurde, ist die Weigerung eines Be-
troffenen, in einen Staat zurückzukehren, der nach Massgabe der Dub-
lin II-Verordnung zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist, nicht als An-
zeichen für das Bestehen einer Untertauchensgefahr zu werten 
(E. II./3.4. -3.5.). 

2010 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 335 

Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 
29. April 2010 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen B.G. be-
treffend Haftüberprüfung (1-HA.2010.49). 

Aus den Erwägungen 

II. 2.2. Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die 
Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaf-
fen, ob ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt 
(vgl. BGE 128 II 193, E. 2.2.2, S. 198).  

Mit Entscheid vom 9. April 2010 trat das [Bundesamt für 
Migration (BFM)] auf das Asylgesuch des Gesuchsgegners nicht ein 
und verfügte seine sofortige Wegweisung nach Spanien. Gegen die-
sen Entscheid erhob der Gesuchsgegner am 15. April 2010 eine Be-
schwerde, die am 19. April 2010 beim BFM einging. Am 
28. April 2010 leitete das BFM die Beschwerde wegen Unzuständig-
keit dem Bundesverwaltungsgericht weiter. Dieses setzte noch glei-
chentags den Vollzug der Wegweisung bis zum Entscheid über die 
aufschiebende Wirkung der Beschwerde aus. 

Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners stellt ein Wegwei-
sungsentscheid auch dann eine rechtsgenügliche Grundlage für die 
Anordnung einer Ausschaffungshaft dar, wenn er noch nicht in 
Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnah-
men im Ausländerrecht, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, 
Band VIII, Ausländerrecht, Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi 
Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 10.79). Voraus-
gesetzt ist einzig, dass der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid 
dem Gesuchsgegner rechtsgültig eröffnet wurde und noch Bestand 
hat. Mit Zustellung des Nichteintretensentscheids am 13. April 2010 
wurde dem Gesuchsgegner die vom BFM verfügte Wegweisung nach 
Spanien korrekt eröffnet. Mit der verfahrensleitenden Anordnung des 
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2010 wurde der Nichtein-
tretensentscheid vom 9. April 2010 nicht aufgehoben, sondern ledig-
lich dessen Vollziehbarkeit gehemmt.  

Damit liegt ein rechtsgenüglicher Wegweisungsentscheid vor. 

336 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 

[…] 
3.4. Der Gesuchsgegner gab sowohl im Rahmen des rechtlichen 

Gehörs betreffend die Anordnung einer Ausschaffungshaft als auch 
anlässlich der heutigen Verhandlung wiederholt zu Protokoll, er sei 
nicht bereit, nach Spanien zurückzukehren. Nachfolgend ist zu klä-
ren, ob diese Weigerung ein konkretes Anzeichen für das Vorliegen 
einer Untertauchensgefahr darstellt. 

Der Gesuchsgegner wehrt sich gegen eine Rückführung nach 
Spanien und hat den entsprechenden Wegweisungsentscheid des 
BFM beim Bundesverwaltungsgericht angefochten, womit dieser 
noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Er befindet sich mithin in 
einer ähnlichen Situation, wie ein erstinstanzlich abgewiesener Asyl-
bewerber, der in sein Heimatland ausreisen muss, jedoch den Ent-
scheid anficht. Diesem wird gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung zugestanden, dass er sich bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss des Asylverfahrens weigern darf, in seinen Heimatstaat zu-
rückzukehren, ohne dass ihm dies als Anzeichen für das Bestehen ei-
ner Untertauchensgefahr ausgelegt werden könnte. Hintergrund die-
ser Rechtsprechung ist, dass ein Betroffener nicht dazu gezwungen 
werden darf, seine Position durch widersprüchliche Aussagen zu 
kompromittieren (Thomas Hugi Yar, a.a.o., Rz. 10.92).  

Fraglich ist, ob diese Rechtsprechung unbesehen auf den vorlie-
genden Fall übertragen werden kann. Immerhin liegt der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung auch der Gedanke zu Grunde, dass ein 
Betroffener mit hängigem Asylverfahren einen Anspruch auf Aufent-
halt hat. Dagegen ist ein Betroffener, der gestützt auf das Dublin-Ab-
kommen in einen Dublin-Staat ausreisen muss, grundsätzlich ver-
pflichtet, das Rechtsmittelverfahren im Ausland abzuwarten, da einer 
Beschwerde gegen den Dublin-Wegweisungsentscheid gemäss 
Art. 19 Abs. 2 bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. e der [Verordnung (EG) 
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin II-Verord-
nung; ABl. L 50 vom 25. Februar 2003, S. 1 ff.)] von Gesetzes we-
gen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Er darf sich damit trotz 
Einreichung einer Beschwerde grundsätzlich nicht weigern, in den 
Dublin-Staat auszureisen. Tut er dies trotzdem, liegt ein konkretes 
Anzeichen für eine Untertauchensgefahr vor. 

2010 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 337 

Anders liegt der Fall jedoch, wenn das Bundesverwaltungsge-
richt den Vollzug der Wegweisung im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens aussetzt oder der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 
zuerkennt. In einer solchen Konstellation  kann dem Betroffenen mit 
Blick auf eine allfällige Untertauchensgefahr nicht vorgeworfen wer-
den, er weigere sich auszureisen, da bis zu einem anderslautenden 
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts gar keine Verpflichtung 
zur Ausreise besteht. 

3.5. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug 
der Wegweisung vorsorglich ausgesetzt. Dem Gesuchsgegner kann 
unter diesen Umständen nicht vorgehalten werden, es bestehe Unter-
tauchensgefahr, weil er sich weigere, auszureisen. 

Nachdem die Vorinstanz einzig aufgrund der Weigerung des 
Gesuchsgegners auszureisen auf das Bestehen einer Untertauchens-
gefahr schliesst und den Akten auch nichts anderes zu entnehmen ist, 
was auf eine Untertauchensgefahr hindeuten würde, ist der Haft-
grund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 [des Bundesgesetzes über Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG) vom 16. Dezember 2005] nicht er-
füllt. 

70 Ausschaffungshaft; Verhältnismässigkeit. 
Die Anordnung einer Ausschaffungshaft setzt das Bestehen konkreter 
Vollzugsperspektiven voraus und ist nur als letztes mögliches Mittel zur 
Durchsetzung der  Ausschaffung zulässig. Unter den gegebenen Umstän-
den ist eine Inhaftierung auf unbestimmte Zeit nicht verhältnismässig 
(die Durchführung von Sonderflügen wurde für unbestimmte Dauer aus-
gesetzt; E. II./4.). 

Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 
1. April 2010 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen S.S. betref-
fend Haftüberprüfung (1-HA.2010.40). 

Gegen den Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht 
hat das Bundesamt für Migration Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Bundesgericht (2C_402/2010) erhoben. Dieses ist auf die 
Beschwerde mit Urteil vom 16. Juni 2010 nicht eingetreten.