# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23fd799d-1b11-5f52-acc8-2bf16f9bdc14
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-06
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 06.11.2018 ZK 2018 459
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2018-459_2018-11-06.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

1. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

1re Chambre civile

Entscheid
ZK 18 459

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 6. November 2018

Besetzung Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter J. Bähler und Ober-
richterin Pfister Hadorn
Gerichtsschreiber Günther

Verfahrensbeteiligte Kanton Bern, v.d. die Steuerverwaltung des Kantons Bern, In-
kassostelle, Region Emmental-Oberaargau, Dunantstrasse 5, 
3400 Burgdorf

Gesuchsteller/Beschwerdeführer

gegen

B.________

Gesuchsgegner/Beschwerdegegner

Gegenstand provisorische Rechtsöffnung

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 4. September 2018 (CIV 18 1526)

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Regeste:

Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Prämienforderungen der Krankenversiche-
rung, Anforderungen an die Behauptungslast:

- Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die provisorische Rechtsöffnung auf dem 
Gebiet der Krankenversicherung zulässig, wenn die Kasse trotz entsprechender 
Kompetenz keine formelle Verfügung erlassen hat (E. 8). 

- Bei der Vorlage von Pfändungsverlustscheinen als Rechtsöffnungstitel gilt die Tat-
sache des Nichterlasses einer Verfügung als mitbehauptet und muss im Rahmen 
der Behauptungslast nicht ausdrücklich erwähnt werden, sofern die Gegenpartei 
nicht den Erlass einer Prämienverfügung geltend macht. Die Frage der Zulässigkeit 
der beantragten Rechtsöffnung ist sodann im Rahmen der Prüfung des vorgelegten 
Titels als Rechtsfrage von Amtes wegen abzuklären (E. 10 und 11).

Erwägungen:

I.

1.

1.1 Mit Eingabe vom 30. Mai 2018 ersuchte der Kanton Bern (nachfolgend: Beschwer-
deführer) in der gegen B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) angehobe-
nen Betreibung Nr. xy.________ des Betreibungsamts Emmental-Oberaargau, 
Dienststelle Emmental, beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau um Erteilung 
der provisorischen Rechtsöffnung für ihm von der Helsana Versicherungen AG ab-
getretene Verlustscheinforderungen aus Prämien der obligatorischen Krankenver-
sicherung von CHF 15‘132.65 (pag. 1).

1.2 Die Vorinstanz verweigerte die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung und 
argumentierte, die provisorische Rechtsöffnung für öffentlich-rechtliche Forderun-
gen sei nur möglich, wenn die Verwaltung entweder nicht hoheitlich durch Verfü-
gung handeln könne oder wenn – im Bereich der Krankenversicherung – der Ho-
heitsträger trotz entsprechender Kompetenz nicht zu hoheitlichem Handeln ver-
pflichtet sei und deshalb keine Verfügung erlassen habe. Vorliegend sei der 
Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers die Verfügungshoheit zugestanden, 
weshalb es ihr grundsätzlich möglich gewesen sei, mittels Prämienverfügung die 
definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Zudem bringe der Beschwerdeführer trotz 
Geltung der Verhandlungsmaxime nicht substantiiert vor, seine Rechtsvorgängerin 
habe trotz entsprechender Kompetenz keine Prämienverfügung erlassen. 

1.3 Unbestritten ist, dass es dem Beschwerdeführer bei Nichtausübung der Hoheits-
gewalt durch die Rechtsvorgängerin unbenommen ist, die provisorische Rechtsöff-
nung zu beantragen. Umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer verpflichtet 
gewesen wäre, die Tatsache des Nichterlasses einer Prämienverfügung durch die 
Krankenkasse ausdrücklich vorzubringen (substantiiert zu behaupten) oder ob im 
Antrag auf provisorische Rechtsöffnung eine solche Erklärung implizit bereits ent-

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halten ist. Umstritten sind schliesslich auch die Auswirkungen der anwendbaren 
Verhandlungsmaxime auf diese Frage. 

2. Gegen den abweisenden Rechtsöffnungsentscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 4. September 2018 (pag. 9 ff.) erhob der Beschwerdeführer 
mit Eingabe vom 17. September 2018 Beschwerde beim Obergericht des Kantons 
Bern und beantragt dessen kostenfällige Aufhebung, unter Gewährung der proviso-
rischen Rechtsöffnung für CHF 15‘132.65 (pag. 29 ff.). 

3. Der Beschwerdegegner liess sich im Beschwerdeverfahren trotz entsprechender 
Aufforderung des zuständigen Instruktionsrichters (vgl. Verfügung vom 24. Sep-
tember 2018, pag. 47 f.) nicht vernehmen. 

4. Der Beschwerdeführer leistete den Kostenvorschuss innert der mit Verfügung vom 
10. Oktober 2018 (pag. 53 f.) angesetzten Nachfrist. 

II.

5. Gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide steht als Rechtsmittel einzig die 
Beschwerde zur Verfügung (Art. 309 Bst. b Ziff. 3 i.V.m. Art. 319 Bst. a der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272).

6. Das Obergericht des Kantons Bern ist für die Beurteilung der mit Beschwerde wei-
tergezogenen Streitigkeiten in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Ein-
führungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Ju-
gendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). Die Urteilsfindung der 1. Zivil-
kammer erfolgt mit einem Spruchkörper in Dreierbesetzung (Art. 45 Abs. 1 des Ge-
setzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG; BSG 161.1]).

6.1 Rechtsöffnungsentscheide ergehen im summarischen Verfahren (Art. 251 Bst. a 
ZPO). Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid angefochten, so 
beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt 
(Art. 321 Abs. 2 ZPO). 

6.2 Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer gemäss unterzeichne-
ter Empfangsbestätigung am 10. September 2018 zugestellt (pag. 21). Damit er-
weist sich die am 17. September 2018 (pag. 43) der Post übergebene Beschwerde 
als rechtzeitig. 

7. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 

III.

8. Zu Recht unbestritten ist, dass nach der Praxis des Bundesgerichts die provisori-
sche Rechtsöffnung auf dem Gebiet der Krankenversicherung zulässig ist, wenn 
die Kasse keine formelle Verfügung erlassen hat (vgl. BGE 109 V 46 E. 3.b S. 49 

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f.). Die erwähnte Praxis berührt sowohl das Tatsächliche (den Nichterlass einer 
Verfügung) wie auch das Rechtliche (die Zulässigkeit der beantragten Rechtsöff-
nung und damit das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Titels); sie ist mithin Tat- 
als auch Rechtsfrage und daher unter beiden Aspekten zu prüfen. 

9.  

9.1 Das Gericht des Betreibungsortes entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung 
(Art. 84 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG; 
SR 281.1). Es hat namentlich zu prüfen, ob die im vorgelegten Titel genannten 
Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und 
dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte 
Forderung aus dem vorgelegten Titel ergibt (vgl. BGE 134 III 656 E. 5.3.2 S. 659, 
betreffend definitive Rechtsöffnung; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 5A_477/2011 
vom 10. Oktober 2011 E. 3.1, betreffend provisorische Rechtsöffnung). Die Prüfung 
hat nichts mit der Untersuchungsmaxime zu tun, sondern bedeutet Rechtsanwen-
dung auf den vom Gläubiger vorgelegten Titel von Amtes wegen (vgl. GILLIÉRON, 
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, I, 1999, 
N 68 zu Art. 84 i.V.m. N. 73 f. zu Art. 82 SchKG). Die Pflicht der kantonalen Gerich-
te, sich von Amtes wegen auch mit einem von den Parteien nicht eingenommenen 
Rechtsstandpunkt zu befassen (vgl. BGE 89 II 337 E. 2 S. 339 ff.), besteht nicht 
erst seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung, die mit dem ent-
sprechenden Art. 57 ZPO nichts Neues und lediglich Allgemeingültiges festgehal-
ten hat (vgl. zum Ganzen: BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.2.4; im 
Ergebnis zustimmend: PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Züricher Studien zum 
Verfahrensrecht 119, Zürich 2000, S. 127; a.A.: DANIEL STAEHELIN, in: STAEHE-
LIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs I, 2. Auflage 2010 [nachfolgend zit.: BSK SchKG I-
BEARBEITER], N 50 zu Art. 84 SchKG, der sich allerdings zur Begründung lediglich 
auf einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden abstützt).

9.2 Von der Prüfung des Vorliegens eines Titels im Rahmen der Rechtsanwendung 
von Amtes wegen ist der Beweis für das Vorliegen eines Titels zu unterscheiden. 
Den Bestand eines Rechtsöffnungstitels hat der Gläubiger durch Urkunden zu be-
weisen. Dazu hat er vorab die Tatsachenbehauptungen vorzutragen (Art. 55 Abs. 1 
ZPO). Untersteht ein Verfahren dem Verhandlungsgrundsatz, so haben die Partei-
en dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und 
die Beweismittel anzugeben. Welche Tatsachen zu behaupten sind, ergibt sich aus 
dem Tatbestand der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlage (BGE 127 III 365E. 
2b S. 368; 123 III 183 E. 3e S. 188; BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.3). 
Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsachenvor-
trag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, die unter die massgebli-
chen Normen zu subsumieren sind.

10.

10.1 Der Beschwerdeführer hat die provisorische Rechtsöffnung beantragt und dazu die 
Pfändungsverlustscheine als provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von 
Art. 149 Abs. 2 SchKG ins Recht gelegt (pag. 1; Gesuchsbeilagen). Im Zahlungs-

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befehl werden nur diese als Forderungsgrund ausgewiesen (vgl. Gesuchsbeila-
gen). In einem solchen Vorgehen ist nach Treu und Glauben die Behauptung ent-
halten, es sei keine Prämienverfügung ergangen, zumal sich das Verfahren auf de-
finitive Rechtsöffnung für den Beschwerdeführer aufgrund der beschränkten Ein-
wendungen gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG als vorteilhafter erweisen würde. Der 
Beschwerdeführer hat die provisorische Rechtsöffnung beantragt und die dazu 
notwendigen Rechtsöffnungstitel ins Recht gelegt. Er war unter den erwähnten 
Umständen nicht gehalten, den Nichterlass einer Prämienverfügung eigens zu be-
haupten. Für implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen, die offensichtlich in anderen, 
ausdrücklich vorgebrachten enthalten sind, gilt eine Ausnahme von bzw. Milderung 
der Behauptungslast (vgl. BGer 5P.445/2004 vom 9. März 2005 E. 2.3.2 mit weite-
ren Hinweisen). 

10.2 Dem Beschwerdegegner wurde erstinstanzlich ein Doppel des Rechtsöffnungsge-
suchs inkl. Beilagen zugestellt. Er hat sich dazu trotz gerichtlicher Aufforderung un-
ter Fristansetzung nicht vernehmen lassen. Insbesondere hat er die Tatsachenbe-
hauptungen des Beschwerdeführers nicht bestritten. Zwar kann etwas, das nicht 
vorgebracht wird, logischerweise auch nicht bestritten werden. Der Nichterlass ei-
ner Prämienverfügung ist indes eine negative Tatsache. Diesbezüglich unterliegt 
der Beweisgegner einer erweiterten Bestreitungslast, welche einer defensiven Be-
hauptungslast gleichkommt: In Kenntnis der beantragten provisorischen Rechtsöff-
nung und der ins Recht gelegten Pfändungsverlustscheine wäre es in erster Linie 
an ihm gewesen, darzulegen, dass die Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers 
eine Prämienverfügung erlassen hat (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 
Einleitung Art. 1-9 ZGB, 2012, N 194 f. zu Art. 8 ZGB). Negative Tatsachen sind 
dem direkten Beweis nicht zugänglich. Indessen ist es möglich, aus positiven Sa-
chumständen mittelbar auf jenes Negativum zu schliessen (HANS PETER WALTER, 
a.a.O., N 327 und 336 zu Art. 8 ZGB). 

11. Soweit die aufgeworfene Frage das Rechtliche berührt, hat das Gericht die sich 
stellenden Rechtsfragen von Amtes wegen abzuklären (Art. 57 ZPO). Es hat insbe-
sondere den vorgelegten Titel zu prüfen und abzuklären, ob die Erteilung der bean-
tragten Rechtsöffnung zulässig ist (BSK SchKG I-DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N 39 
zu Art. 84 SchKG). Erweisen sich die zur Untermauerung der geltend gemachten 
Anspruchsgrundlage vorgebrachten Tatsachen als unklar oder widersprüchlich, so 
gibt das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur 
Ergänzung (Art. 56 ZPO).  

12. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Im Falle der Gut-
heissung der Beschwerde entscheidet die Rechtsmittelinstanz neu, wenn die Sa-
che spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 Bst. b ZPO). Das ist vorliegend der Fall. Dem-
nach ist die provisorische Rechtsöffnung im anbegehrten Umfang zu erteilen. 

IV.

13. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über 
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Diese 

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Regelung für das Berufungsverfahren ist im Beschwerdeverfahren analog anzu-
wenden (vgl. STERCHI, in: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen 
Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu 
Art. 327 ZPO). 

14.

14.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner vollumfäng-
lich, weshalb er die Gerichtskosten des erst- und oberinstanzlichen Verfahrens zu 
tragen hat (Art. 95 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

14.2 Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden gestützt auf den Streitwert von rund 
CHF 15‘000.00 auf CHF 500.00 bestimmt (Art. 48 der Gebührenverordnung zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG, SR 281.35]) und 
dem vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss entnommen.

Der Beschwerdegegner wird verurteilt, dem Beschwerdeführer CHF 500.00 an erst-
instanzlich vorgeschossenen Gerichtskosten zu ersetzen.

14.3 Die oberinstanzlichen Gerichtskosten werden gestützt auf den erwähnten Streitwert 
auf CHF 750.00 bestimmt (Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und dem 
vom Beschwerdeführer in oberer Instanz geleisteten Vorschuss entnommen. 

Der Beschwerdegegner wird verurteilt, dem Beschwerdeführer CHF 750.00 an obe-
rinstanzlich vorgeschossenen Gerichtskosten zu ersetzen. 

15. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer für das erst- und oberinstanzli-
che Verfahren antragsgemäss eine Parteientschädigung auszurichten. Diese wird 
für beide Verfahren auf pauschal CHF 100.00 bestimmt (Kreisschreiben Nr. 7 der 
Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern in der ab 1. Mai 2013 geltenden 
Fassung). 

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Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid CIV 18 1526 des Regionalge-
richts Emmental-Oberaargau vom 4. September 2018 wird aufgehoben. 

2. Dem Beschwerdeführer wird in der Betreibung Nr. xy.________ des Betreibungsamts 
Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental, für CHF 15‘132.65 die provisorische 
Rechtsöffnung erteilt.

3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 500.00, werden dem Be-
schwerdegegner zur Bezahlung auferlegt und dem vom Beschwerdeführer in erster 
Instanz geleisteten Vorschuss entnommen.

Der Beschwerdegegner wird verurteilt, dem Beschwerdeführer CHF 500.00 an erstin-
stanzlich vorgeschossenen Gerichtskosten zu ersetzen.

4. Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 750.00, werden dem Be-
schwerdegegner zur Bezahlung auferlegt und dem vom Beschwerdeführer in oberer 
Instanz geleisteten Vorschuss entnommen.

Der Beschwerdegegner wird verurteilt, dem Beschwerdeführer CHF 750.00 an oberin-
stanzlich vorgeschossenen Gerichtskosten zu ersetzen.

5. Der Beschwerdegegner wird verurteilt, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor 
beiden Instanzen eine Parteientschädigung von pauschal CHF 100.00 auszurichten.

6. Zu eröffnen:
- Den Parteien

Mitzuteilen:
- dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsident Bärtschi

Bern, 6. November 2018 Im Namen der 1. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Studiger

Der Gerichtsschreiber:

Günther

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde erhoben werden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 113 ff. des 
Bundesgerichtsgesetzes, BGG, SR 173.110).
Falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Ta-
gen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die 
Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher 
Bedeutung ist besonders zu begründen und wird vom Bundesgericht als Zulassungsvoraussetzung geprüft.
Beide Beschwerden müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und sind an folgende Adresse 
zu richten: Schweizerisches Bundesgericht, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne 14. Werden beide 
Beschwerden erhoben, so sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Der Streitwert gemäss Art. 51 ff. BGG beträgt rund CHF 15‘100.00.

Hinweis: 
Der Entscheid ist rechtskräftig.