# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 39749915-a16c-5744-a4c7-410e73ce5faf
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-30
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Strafkammer und Anklagekammer 30.04.2008 ST.2008.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_001_ST-2008-15_2008-04-30.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: ST.2008.15

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Strafkammer und Anklagekammer

Publikationsdatum: 30.04.2008

Entscheiddatum: 30.04.2008

Entscheid Kantonsgericht, 30.04.2008
Art. 86 Abs. 1, Art. 87, Art. 89 Abs. 1, 2 und 6, Art. 49 Abs. 1, Art. 344 Abs. 2 
StGB (SR 311.0). Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein 
Verbrechen oder ein Vergehen, ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat 
zuständige Gericht die Rückversetzung an. Diese Regelung ist auch auf 
Täter anwendbar, welche nach altem Recht verurteilt wurden (Erw. 7a). Trifft 
ein im Rückversetzungsverfahren entstandener Strafrest mit einer neuen, 
vollziehbaren Freiheitsstrafe zusammen, hat der bedingt Entlassene 
Anspruch auf die Bildung einer Gesamtstrafe (Erw. 7d). Die Gesamtstrafe ist 
nicht wesentlich niedriger zu bemessen, als eine Kumulation der 
Einzelstrafen ergäbe. Allenfalls ist die Höhe des Verschuldens des Täters am 
Widerruf zu berücksichtigen, mithin wie rasch und wie massiv er nach der 
bedingten Entlassung rückfällig geworden ist (Erw. 7e) (Kantonsgericht, 
Strafkammer, 30. April 2008, ST.2008.15).

Aus den Erwägungen:

 

1. X verbüsste ab 7. November 2003 mehrere Freiheitsstrafen. Am 1. April 2005 wurde 

er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Die Vollzugsbehörde des Kantons 

Appenzell Ausserrhoden setzte ihm eine Probezeit von zwei Jahren an, ordnete eine 

Bewährungshilfe an und berechnete den bedingt erlassenen Strafrest auf 155 Tage.

2. Während der zweijährigen Probzeit machte sich X erneut strafbar. Er wurde 

deswegen zu zwei Wochen Gefängnis (Strafbescheid des Untersuchungsamts Gossau 

vom 10. Oktober 2005), 45 Tagessätzen zu je Fr. 50.– und Fr. 400.– Busse 

(Strafbescheid des Untersuchungsamts Gossau vom 9. Januar 2007) sowie drei 

Monaten Freiheitsstrafe mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs und einer 

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Probezeit von drei Jahren und einer Geldstrafe (Urteil des Fürstlich Liechtensteinischen 

Landesgerichts vom 12. Februar 2007) verurteilt.

3. Aufgrund von weiteren Verfehlungen in der Zeit vom 30. Oktober 2005 bis 9. Februar 

2007 wurde X mit Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. 

September 2007 – teilweise im Zusatz zum Strafbescheid des Untersuchungsamts 

Gossau vom 9. Januar 2007 – zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, einer Geldstrafe 

von zehn Tagessätzen zu je Fr. 10.– und einer Busse von Fr. 300.– verurteilt. Die 

Staatsanwaltschaft beantragte in jenem Verfahren zunächst, dass die bedingte 

Entlassung aus dem Strafvollzug zu widerrufen und eine vollziehbare Gesamtstrafe von 

21 Monaten auszufällen sei, sofern die Strafkammer für diesen Entscheid zuständig sei. 

Dieser Antrag wurde an der Berufungsverhandlung wieder zurückgezogen, weshalb die 

Strafkammer nicht darüber befand.

4. Die Vollzugsbehörde des Kantons Appenzell Ausserrhoden wies das Amt für 

Justizvollzug des Kantons St. Gallen am 22. Januar 2008 darauf hin, dass die 

Strafkammer im Urteil vom 17. September 2007 nicht über die Rückversetzung von X in 

den Strafvollzug entschieden habe. Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 beantragte das 

Amt für Justizvollzug daraufhin, X in den Strafvollzug zurückzuversetzen, nachdem 

dieser während der Probezeit der bedingten Entlassung Vergehen begangen habe.

5. Mit Eingabe vom 9. Februar 2008 beantragte der Verteidiger von X im Hauptpunkt 

die Abweisung des Antrags auf Rückversetzung in den Strafvollzug, soweit darauf 

überhaupt eingetreten werden könne. Andernfalls sei statt der Rückversetzung auf eine 

Ersatzmassnahme oder eine Gesamtstrafe mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs 

für einen angemessenen Teil zu erkennen.

6. Die Staatsanwaltschaft trug am 12. Februar 2008 auf Vollziehbarerklärung des 

Strafrests von 155 Tagen, allenfalls auf Aussprechung einer Gesamtstrafe von 25 

Monaten Freiheitsstrafe an.

7. a) Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate 

verbüsst, so ist er durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein 

Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere 

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Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Gemäss Art. 87 Abs. 1 StGB 

wird dem bedingt Entlassenen eine Probezeit auferlegt, deren Dauer dem Strafrest 

entspricht. Sie beträgt jedoch mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre. Hat sich 

der bedingt Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist er endgültig zu 

entlassen (Art. 88 StGB).

Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder ein 

Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die 

Rückversetzung an (Art. 89 Abs. 1 StGB). Diese Regelung gilt seit Inkrafttreten des 

neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, d.h. seit 1. Januar 2007. Vor diesem 

Zeitpunkt hatte nicht das Gericht, sondern die Vollzugsbehörde über eine allfällige 

Rückversetzung in den Strafvollzug zu befinden, wenn sich der bedingt Entlassene 

während der Probezeit nicht bewährt hatte (Art. 38 Ziff. 4 aStGB). Im Zusammenhang 

mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts wurden in Ziffer 1 Abs. 3 der 

Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 die neurechtlichen 

Bestimmungen aufgeführt, welche auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem 

Recht verurteilt wurden. Da der Gesetzgeber die Bestimmungen über die bedingte 

Entlassung (Art. 86 bis 89 StGB) nicht erwähnte, war zunächst unklar, ob jene auch auf 

Täter anwendbar sind, welche nach altem Recht verurteilt wurden. Die 

Staatsanwaltschaft zog deshalb im Berufungsverfahren ST.2006.139/ST.2007.53 ihren 

Antrag auf Prüfung der Zuständigkeit zur Anordnung der Rückversetzung zurück und 

die Strafkammer befand nicht darüber. In der Zwischenzeit hat das Bundesgericht in 

BGE 133 IV 201 E. 2.1 entschieden, dass die Regelung über die bedingte Entlassung in 

den Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufgeführt worden sei. Die 

neurechtlichen Bestimmungen sind demnach im vorliegenden Fall anwendbar und die 

Strafkammer hätte im Urteil vom 17. September 2007 über eine allfällige 

Rückversetzung in den Strafvollzug befinden müssen. Entgegen der Auffassung des 

Verteidigers wurde im Berufungsverfahren mit dem Rückzug des Antrags auf 

Überprüfung der Zuständigkeit zur Anordnung der Rückversetzung in den Strafvollzug 

keine materielle Rechtskraft geschaffen; vielmehr ist darüber im vorliegenden Verfahren 

nach den neurechtlichen Bestimmungen zu entscheiden.

b) Der Verteidiger beantragt, auf das Rückversetzungsgesuch nicht einzutreten, weil 

die Bewährungsfrist von zwei Jahren nach der Entlassung vom 1. April 2005 am 31. 

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März 2007 abgelaufen sei. Gemäss Art. 89 Abs. 4 StGB darf die Rückversetzung nicht 

mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen 

sind. Diese dreijährige Frist läuft im vorliegenden Fall erst am 31. März 2010 ab, 

weshalb auf das Rückversetzungsgesuch einzutreten ist. Im Übrigen kann ein 

Verurteilter in den Schranken von Art. 89 Abs. 4 StGB selbst dann in den Strafvollzug 

zurückversetzt werden, wenn die Gründe für die Rückversetzung erst nach Ablauf der 

Probezeit bekannt werden (vgl. BSK StGB I-Andrea Baechtold, N 8 zu Art. 89).

c) Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit führt nicht 

in jedem Fall zu einer Rückversetzung in den Freiheitsentzug: Ist trotz des während der 

Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der 

Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine 

Rückversetzung. Es kann den Verurteilten verwarnen und die Probezeit um höchstens 

die Hälfte der von der zuständigen Behörde ursprünglich festgesetzten Dauer 

verlängern. Erfolgt die Verlängerung erst nach Ablauf der Probezeit, so beginnt sie am 

Tag der Anordnung (Art. 89 Abs. 2 StGB).

Selbst wenn an die Erwartung, dass keine weiteren Straftaten begangen werden, keine 

übermässig hohen Anforderungen gestellt werden und es genügt, wenn dies 

vernünftigerweise erwartet werden darf (BSK StGB I-Andrea Baechtold, Art. 89 N 3), 

sind diese Voraussetzungen beim Verurteilten nicht erfüllt. Namentlich trifft entgegen 

den Ausführungen der Verteidigung nicht zu, dass er "durch die im letzten Jahr und 

jetzt noch weiter laufenden Verfahren … sehr wohl ernüchtert und stark beeindruckt 

worden ist". Im Urteil der Strafkammer vom 17. September 2007 wurde die Gewährung 

des bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs zufolge besonders ungünstiger 

Umstände ausgeschlossen. Es wurde erwogen, dass sich der Angeklagte grundsätzlich 

nicht um Vorschriften kümmere, sich keine Gedanken über sein Verhalten mache und 

immer wieder Gesetzesbestimmungen verletze; er sei unbelehrbar und renitent. Es gibt 

keine Hinweise, wonach diese Einschätzung nicht mehr zutreffen würde, weshalb auf 

das Urteil der Strafkammer vom 17. September 2007 (S. 9 und 10) verwiesen werden 

kann. Subsidiäre Anordnungen wie eine Verwarnung oder eine Verlängerung der 

Probezeit sind bei einer solch schlechten Prognose zudem nicht geeignet, einem 

Rückfall entgegenzuwirken. Bei der Bewährungshilfe und den Weisungen handelt es 

sich nicht um selbständige Ersatzmassnahmen; vielmehr können diese nur zusammen 

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mit einer subsidiären Anordnung ausgesprochen werden (vgl. BSK StGB I-Andrea 

Baechtold, N 4 zu Art. 89 StGB).

d) Für den Fall, dass er mit seinen übrigen Begehren nicht durchdringt, beantragt der 

Verteidiger die Bildung einer Gesamtstrafe. Gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das 

Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe, wenn aufgrund der neuen 

Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese 

mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft. Auf die 

Gesamtstrafe sind die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar. Der 

Staatsanwalt bezweifelt die Zulässigkeit der nachträglichen Bildung einer 

Gesamtstrafe.

Nach altem Recht wurde ein im Rückversetzungsverfahren entstandener Strafrest mit 

einer neuen, vollziehbaren Freiheitsstrafe kumuliert vollstreckt. Im Unterschied dazu hat 

der bedingt Entlassene gestützt auf den Wortlaut von Art. 89 Abs. 6 StGB einen 

Anspruch darauf, dass das für die Beurteilung der neuen Straftat zuständige Gericht 

aus dem Strafrest und der neuen Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe bildet. Dasselbe 

ergibt sich aus der Botschaft, wonach "das Gericht … eine Gesamtstrafe zu bilden 

hat" (BBl 1999 II 2123). Schliesslich scheint auch die neuere Literatur diese Auffassung 

zu vertreten (BSK StGB I-Andrea Baechtold, N 10 zu Art. 89; Günter Stratenwerth/

Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, 

Art. 89 N 4). Der Verurteilte hat demnach einen Anspruch auf Bildung einer 

Gesamtstrafe aus dem Strafrest und der unbedingten Freiheitsstrafe für die im Urteil 

der Strafkammer vom 17. September 2007 beurteilten Delikte. Dass eine nachträgliche 

Bildung einer Gesamtstrafe zulässig ist, ergibt sich insbesondere aus der 

Gesetzessystematik. In Art. 89 Abs. 6 StGB wird hinsichtlich der Gesamtstrafe auf Art. 

49 StGB verwiesen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die 

Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht 

nach Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie 

angemessen. Dabei darf das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als 

die Hälfte erhöht werden. Wurde der Verurteilte entgegen der Vorschrift über das 

Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (Art. 49 StGB) von mehreren 

Gerichten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt, so kann er die Festlegung einer 

Gesamtstrafe verlangen. Hierfür zuständig ist das Gericht, welches die schwerste 

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Strafe ausgesprochen hat (vgl. Art. 344 Abs. 2 StGB). Zufolge ausdrücklicher 

Verweisung auf Art. 49 StGB muss demnach auch eine Gesamtstrafe gemäss Art. 89 

Abs. 6 StGB nachträglich festgelegt werden können.

e) Beim Zusammentreffen mehrerer gleichartiger Strafen ist gemäss Art. 49 Abs. 1 

StGB zunächst eine Strafe für die schwerste Tat zu bestimmen und diese Einsatzstrafe 

für die übrigen Delikte alsdann angemessen zu erhöhen. Die einzelnen Strafen werden 

demnach nicht addiert; vielmehr wird mit dem Asperationsprinzip der Umstand 

berücksichtigt, dass das Mass des Strafübels mit zunehmender Dauer oder 

Betragshöhe nicht linear, sondern progressiv wächst (BSK StGB I-Andrea Baechtold, 

N 8 zu Art. 49). Dieses Prinzip gilt auch beim Zusammentreffen eines durch Widerruf 

vollziehbaren Strafrests mit einer neuen Freiheitsstrafe. Nebst dem Asperationsprinzip 

wurden aber in erster Linie praktische Überlegungen für die neue Regelung des Art. 89 

Abs. 6 StGB ins Feld geführt. Unter altem Recht stand im Zeitpunkt des richterlichen 

Entscheids über die während der Probezeit begangene Straftat oft nicht fest, ob die 

Vollzugsbehörde die bedingte Entlassung widerruft. Aus Rücksicht auf die 

Unschuldsvermutung warteten die Vollzugsbehörden regelmässig zu mit der 

Rückversetzung bis zum richterlichen Entscheid über die Rückfalltat (BBl 1999 II 2123). 

Diese Unsicherheiten wurden beseitigt, indem die Gerichte in sämtlichen Fällen der 

Nichtbewährung während der Probezeit der bedingten Entlassung über eine 

Rückversetzung in den Strafvollzug zu entscheiden haben. Die Bildung einer 

Gesamtstrafe führt letztlich zu einer vereinfachten Anwendung der Vollzugsregeln. 

Namentlich der Umstand, dass die Regeln über die bedingte Entlassung auf die 

Gesamtstrafe erneut anwendbar sind (vgl. BBl 1999 II 2123), verhindert, dass die 

Vollzugsbehörde bei Nichtbewährung während der Probezeit der bedingten Entlassung 

mit mehreren einzeln zu vollziehenden Strafen konfrontiert ist. Es ist demnach davon 

auszugehen, dass mit der neuen Regel vor allem eine Vereinfachung herbeigeführt 

werden sollte. Diesem gesetzgeberischen Willen würde nun aber zuwiderlaufen, wenn 

sich das Gericht bei der Festlegung einer Gesamtstrafe auch mit den (bereits 

abgeurteilten) Einzelheiten der Vorstrafen nochmals vertieft befassen müsste oder – mit 

den Worten der Verteidigung – "die ganze Strafzumessung wieder offen ist". Hinzu 

kommt, dass die Rückversetzung in den Strafvollzug eine bereits rechtskräftig 

beurteilte Tat betrifft. Insofern entspricht diese Ausgangslage derjenigen beim Widerruf 

des bedingten Vollzugs einer Vorstrafe. Das Gesetz sieht für jenen Fall vor, dass die 

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Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB zu bilden sei (vgl. Art. 46 

Abs. 2 StGB). Zwar fehlt in Art. 89 Abs. 6 StGB beim Hinweis auf die Anwendung von 

Art. 49 StGB die Präzisierung "sinngemäss"; nach dem Gesagten muss es sich dabei 

aber um ein gesetzgeberisches Versehen handeln, wobei diese Lücke vom Gericht zu 

schliessen ist.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hält in einem Urteil vom 10. Juli 2007 

(E. 3.3, veröffentlicht in Swisslex) ebenfalls dafür, dass Art. 49 StGB im Zusammenhang 

mit Art. 89 Abs. 6 StGB sinngemäss anzuwenden sei und es sich nicht rechtfertige, die 

Gesamtstrafe wesentlich niedriger zu bemessen, als eine Kumulation der Einzelstrafen 

ergäbe. Allenfalls könne bei der Bemessung der Gesamtstrafe die Höhe des 

Verschuldens des Täters am Widerruf berücksichtigt werden, mithin wie rasch und wie 

massiv er nach der bedingten Entlassung rückfällig geworden sei. Die Strafkammer 

schliesst sich dieser Auffassung an.

Im vorliegenden Fall wurde der Verurteilte am 1. April 2005 mit einer Probezeit von zwei 

Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Bereits am 14. Mai 2005 machte er 

sich der groben Verkehrsregelverletzung und des Fahrens ohne Führerausweis 

schuldig. Am 30. Oktober 2005 lenkte er in angetrunkenem Zustand ein Fahrzeug 

(mind. 1,2‰). Weitere Trunkenheitsfahrten folgten am 22. Januar 2006 (0,62‰) und am 

9. Februar 2007 (0,99‰). Zusätzlich liess er sich noch andere SVG-Delikte zu Schulden 

kommen. Nur gerade eineinhalb Monate nach der bedingten Entlassung fanden die 

SVG-Delikte ihre Fortsetzung. Selbst die drohende Rückversetzung in den Strafvollzug 

hinderte den Verurteilten demnach nicht, weiter zu delinquieren. Unter diesen 

Umständen erscheint – unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips – eine 

Freiheitsstrafe nahe bei der Summe des Stafrests von 155 Tagen gemäss Verfügung 

der Justizdirektion von Appenzell Ausserrhoden vom 9. März 2005 und von 20 

Monaten gemäss Urteil der Strafkammer vom 17. September 2007 als angemessen; 

die Gesamtstrafe ist auf 24 Monate festzulegen. Die im Entscheid der Strafkammer 

ausgesprochenen Geldstrafe (10 Tagessätze zu je Fr. 10.–) und Busse (Fr. 300.–; bei 

schuldhafter Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) bleiben 

unverändert; dasselbe gilt für die übrigen Punkte des kantonsgerichtlichen Urteils.

8. Für den Fall, dass eine Gesamtstrafe ausgesprochen wird, beantragt die 

Verteidigung für einen Teil die Gewährung des bedingten Strafvollzugs.

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Erste Voraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinn von Art. 43 StGB ist, dass eine 

begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei einer Schlechtprognose ist auch ein 

bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt. Denn wo keinerlei Aussicht 

besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den – ganz oder teilweise – 

gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge 

vollzogen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_43/2007 vom 12. November 2007, 

E. 4.3.1). Oben (E. 7c) wurde mit Hinweis auf das Urteil der Strafkammer vom 17. 

September 2007 ausgeführt, dass die Prognose hinsichtlich der 

Bewährungsaussichten schlecht ist; es kann darauf verwiesen werden. Folglich kommt 

die Gewährung eines teilbedingten Strafvollzugs nicht in Betracht.

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