# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e62363ae-cc35-5696-9ea3-2df5899ac141
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.06.2005 PS.2004.0168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0168_2005-06-16.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 juin 2005 

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Charles-Henri Delisle,
  assesseurs 

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, à 1********, représenté par Maître Olivier Subilia, à Lausanne,

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique,  à Lausanne

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Nyon, à Nyon 

  

   

 

	
  Objet

  	
  indemnités de chômage

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision sur opposition de la
  Caisse cantonale de chômage du 22 juillet 2004 (refus du droit aux indemnités
  et restitution des indemnités)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, né le 16 juillet 1948, a travaillé en qualité
de chef technique d’exploitation à partir du 1er décembre 1999
auprès de X.________Sàrl, à 1********. Son salaire mensuel brut versé 12 fois
l’an s’élevait à 6'000 fr. Par lettre du 28 janvier 2003, X.________ Sàrl a
résilié son contrat de travail avec effet au 31 mars 2003.

La société Horlogerie X.________Sàrl, constituée le
15 mars 1999, a pour but toute activité en relation avec la fabrication et le
commerce d’articles d’horlogerie et de bijouterie. B.________, associée gérante
avec signature individuelle de cette société, est l’épouse de l’assuré. Les parts
sociales sont détenues à raison de 19’000 fr. par B.________ et à raison de
1'000 fr. par C.________, fils de A.________. 

A.________ a déposé une demande d’indemnités de
chômage le 7 avril 2003 et revendiqué des prestations à compter du 1er
avril 2003. Le bilan ORP dressé le 26 mai 2003 indique qu’il a travaillé dans
la société de son épouse. En novembre et décembre 2003, l’assuré a réalisé des
gains intermédiaires équivalant à un travail à temps partiel, au service de
Horlogerie X.________Sàrl. 

Par décision du 4 février 2004, la Caisse cantonale
de chômage a nié le droit de A.________ à l’indemnité de chômage au motif que
son épouse est associée gérante avec signature individuelle de la société qui
l'employait et qu’elle détient 95 % des parts sociales de celle-ci, soit qu’elle
a un pouvoir décisionnel dans cette entreprise. 

Dans une deuxième décision du même jour, la caisse a
requis la restitution de la somme de 28'648 fr.50 correspondant aux indemnités
versées du 1er avril 2003 au 30 novembre 2003.

A.________ a formé opposition contre ces deux
décisions le 4 mars 2004.

Par décision sur opposition du 22 juillet 2004, la
Caisse cantonale de chômage a rejeté les deux oppositions formées à l'encontre
des décisions du 4 février 2004.

B.                              
Le 26 août 2004, A.________ a saisi le Tribunal
administratif en concluant principalement à l'octroi de l'indemnité de chômage
dès le 1er avril 2003, subsidiairement à la libération de
l'obligation de restituer les prestations perçues à ce jour et, très
subsidiairement, au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle
décision. 

Dans sa réponse du 10 septembre 2004, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours. L'ORP Nyon s'en est remis le 7 septembre
2004 à justice. 

Le recourant s'est opposé à la suspension de la présente
cause jusqu'à droit connu sur le recours interjeté au Tribunal fédéral des
assurances dans la cause PS.2004.0143 qui concerne également la négation du droit
à l'indemnité d'assurance chômage. 

Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans
la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                               
Selon l'art. 31 al. 3 lettre c LACI, n'ont pas droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influer
considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupées
dans l'entreprise. Dans l'arrêt du 4 septembre 1997 publié aux ATF 123 V 234,
le Tribunal fédéral des assurances a appliqué par analogie cette règle à
l'octroi de l'indemnité de chômage. Il s'agit en effet d'éviter que la
réglementation en matière de réduction de l'horaire de travail puisse être
éludée en choisissant de licencier provisoirement un travailleur en prévoyant
de le réengager ultérieurement plutôt que de réduire son horaire de travail. Il
faut également permettre un contrôle de la perte de travail de l'assuré, qui
est compromis si celui-ci peut exercer sur elle une influence en tant qu'il
jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 No 22 p.240).
Ce n'est pas uniquement un abus que cette jurisprudence vise à éviter mais
aussi le seul risque qu'il se produise (ATF non publié du 14 avril 2003 dans la
cause C 92/02). Un tel risque ne peut être considéré comme écarté que si
l'intéressé rompt définitivement tous liens avec son employeur (DTA 2003 No 22
précité et les renvois) ou si, conservant un pouvoir de décision dans l'entreprise
de celui-ci, il prend un autre emploi et le conserve durant six mois au moins
(ATF non publié du 31 mars 2004 dans la cause C 171/03). 

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral l'exclusion
du conjoint du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
s'étend également au droit à l'indemnité de chômage (arrêts du Tribunal fédéral
des assurances du 26 juillet 1999, C 123/99, et du 7 décembre 2004, C 193/04
confirmant un arrêt du Tribunal administratif du 16 août 2004 PS.2004.0093;
Tribunal fédéral des assurances C 150/04 du 7 décembre 2004;
PS.2004.0143 du 1er septembre 2004 contre lequel un recours est
pendant au Tribunal fédéral des assurances; PS.2004.0200 du 28 janvier 2005).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, les
conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils
subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi
longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de
réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la
réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage. La
jurisprudence entend sanctionner le risque de mise à contribution abusive de
l'assurance dans le cadre de l'indemnité de chômage, comme dans le cas des
indemnités en cas d'insolvabilité (art. 51 al. 2 LACI, DTA 2003 No 11 p. 120),
et les indemnités en cas d'intempéries (art. 42 al. 3 LACI). 

Ainsi, le conjoint de l'employeur qui a procédé au
licenciement et les conjoints des personnes influençant les décisions de
l'employeur qui a procédé au licenciement n'ont pas droit à l'indemnité de
chômage tant que ces dernières personnes occupent une fonction dirigeante au
sein de l'entreprise, même s'il s'agit d'une raison individuelle (Boris Rubin,
Assurance chômage, 2005, n° 3.3.3.3, p. 89; Regina Jäggi, Eingeschränkter
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch
analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9). 

On ne saurait suivre le recourant selon lequel l'art.
31 al. 3 lettre c LACI ne s'applique au droit à l'indemnité de chômage que
lorsqu'il y a fraude à la loi. Certes le Tribunal administratif a récemment affirmé
que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances ne le convainquait pas
au regard du principe de la légalité, considérant également qu'il n'était pas
satisfaisant de permettre l'assimilation du risque d'abus de droit à l'abus de
droit lui-même (PS.2004.0200 du 28 janvier 2005). Mais, il a retenu que le
Tribunal administratif était lié par la jurisprudence maintenant bien établie
du Tribunal fédéral des assurances. En conséquence, c'est bien le risque d'abus
qui doit être sanctionné, du seul fait que le recourant a travaillé au service
de son épouse. Au demeurant, contrairement à ce qu'il affirme, le recourant a
été réengagé par son conjoint en novembre et décembre 2003 à temps partiel,
preuve que son épouse peut influencer sa perte de travail. Ainsi, le recourant
appartient au cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité de chômage.

2.                               
Le recourant affirme que la caisse ne peut pas
reconsidérer en février 2004 sa décision d'octroi alors qu'il a été indemnisé
d'avril à novembre 2003.

L'article 95 al. 1er LACI renvoie à
l'art. 25 LPGA qui dispose que les prestations indûment touchées doivent être
restituées. 

L'article 25 alinéa 2 LPGA dispose:

"Le droit de demander la restitution s'éteint un an
après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au
plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un
acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription
plus long, celui-ci est déterminant".

En l'espèce, le délai d'une année a été respecté dès
lors que la caisse a demandé la restitution des indemnités le 4 février 2004.

L'art. 53 LPGA a concrétisé la jurisprudence
relative à l'ancien art. 95 al. 1 de la LACI. Selon cet article : 

Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre
subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de
preuves qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1er). L'assureur
peut revenir sur les décisions sur opposition formellement passées en force
lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une
importance notable (al.2). Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de
recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur
opposition contre laquelle un recours a été formé (al. 3). 

En l'espèce, l'hypothèse de l'art. 53 al. 2 LPGA est
réalisée, dès lors que la caisse n'a pas pris en compte le fait que l'épouse du
recourant exerçait une fonction dirigeante au moment de la décision (Rubin, op
cit. No 11 3331 p. 512). En effet, l'assureur peut revenir sur une décision en
force lorsqu'elle est manifestement erronée et que sa rectification revêt une
importance notable. On est en présence d'un acte sans nul doute erroné lorsque
l'autorité de décision commet une erreur au moment de statuer que ce soit dans
la constatation des faits ou dans l'application du droit. Commet par exemple
une erreur l'organe d'exécution qui ne consulte pas le registre du commerce et,
partant, ne remarque pas qu'une personne à qui il verse des prestations n'y a
pas droit en raison d'un motif qui ressort de ce registre (Rubin, op cit., n° 11.3.4.1
p. 513, note 2271).

En l'espèce, la caisse aurait pu au moment du dépôt
de la demande d'indemnité de chômage vérifier les liens entre le recourant et
son employeur Horlogerie X.________Sàrl, liens dont le recourant a d'ailleurs
fait état à l'ORP. 

En conséquence, les conditions permettant à la
caisse de demander la restitution des indemnités indûment versées sont
réalisées. 

3.                               
Le recourant fait encore valoir que les conditions de la
remise sont réunies de sorte que la caisse aurait dû se prononcer sur la
demande de remise formulée dans son opposition du 4 mars 2004. Il se fonde sur
un bulletin du Seco selon lequel la caisse est compétente pour décider dans sa
décision en restitution de renoncer au remboursement lorsqu'il est manifeste
que les conditions d'une remise sont réunies (Bulletin MT/AC 2004/4 fiche 7). 

La question de la remise de l'obligation de
restituer les montants indûment versés est régie par les articles 2 à 5 OPGA.
En vertu de l'article 3 alinéa 3 OPGA, l'assureur décide dans sa décision de
renoncer à la restitution lorsqu'il est manifeste que les conditions d'une
remise sont réunies. L'article 4 alinéa 2 OPGA dispose qu'est déterminant, pour
apprécier s'il y a une situation difficile, le moment où la décision de
restitution est exécutoire. L'article 4 alinéa 4 OPGA précise encore que la
demande de remise doit être présentée par écrit et qu'elle doit être motivée,
accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter
de l'entrée en force de la décision de restitution.

En l'espèce, il n'est pas manifeste que les
conditions d'une remise totale ou partielle soient réalisées et que le
recourant serait dans une situation difficile s'il devait restituer les
indemnités perçues à tort. Cette question est prématurée au niveau de la
décision de restitution. Elle doit au demeurant encore être instruite. Il
appartiendra donc au recourant de saisir l'autorité compétente lorsque la
présente cause aura fait l'objet d'un jugement définitif et exécutoire.

4.                               
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise confirmée.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision sur opposition rendue le 22 juillet 2004 par
la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

jc/lmLausanne, le 16 juin 2005

 

                                                         La
présidente:                                  

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.