# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9cb2b76f-eda1-518e-8d16-e7a7900d9455
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 22.09.2016 VWBES.2016.163
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2016-163_2016-09-22.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

     

     

    

    

   

 

 

Urteil vom 22. September 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli    

Oberrichter Müller 

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1.    A.___,

2.    B.___,

beide vertreten durch
Rechtsanwalt Stephan Glättli, 

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, 

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde C.___, 

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Flügelwand

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Mit Schreiben vom 22. November
2013 wies die Bau- und Planungskommission der Einwohnergemeinde C.___
(nachfolgend Baukommission genannt) ein Baugesuch von A.___ für den Neubau
eines Wohnhauses zurück mit der Begründung, dass dieses die zulässige
Geschosszahl und Gebäudehöhe überschreite.

 

2. Am 24. Januar 2014 bewilligte
die Baukommission das überarbeitete Baugesuch, nachdem die Pläne um eine
Flügelwand an der Westfassade ergänzt worden waren.

 

3. Die Bauabnahme des Wohnhauses fand
am 6. Juni 2015 statt. Am 9. Oktober 2015 verfügte die Baukommission
Folgendes:

 

1.   Die Westfassade muss gemäss der
erteilten Baubewilligung ausgeführt werden. Die fehlende Flügelwand muss gemäss
den bewilligten Plänen (eingegangen am 3. Dezember 2013, bewilligt am
24. Januar 2014) als klar erkennbarer Fassadenteil erstellt werden. Das Anbringen
einer Glaswand anstelle der Flügelwand genügt nicht.

2.   Für die Errichtung der Flügelwand
respektive der Ausführung der Westfassade gemäss der erteilten Baubewilligung
wird eine Frist bis 31. März 2016 eingeräumt.

3.   [Auflage]

4.   [Einreichen von nachgeführten
Ausführungsplänen]

5.   [Frist]

6.   Im Unterlassungsfall behält sich die
Baubehörde vor, das Oberamt Olten-Gösgen mit der Vornahme der Ersatzmassnahme
auf Kosten der Bauherrschaft zu beauftragen.

 

Die Flügelwand im Balkonbereich an der
Westfassade sei in Abweichung der bewilligten Pläne nicht erstellt worden. Die
Frage der Notwendigkeit dieser Flügelwand sei im Bewilligungsverfahren intensiv
geprüft worden. Bei den ersten Plänen ohne Flügelwand sei weder die Gebäudehöhe
noch die Geschosszahl eingehalten gewesen. Der Bauherr habe nun diese
ursprünglich beantragte Version (ohne Flügelwand) umgesetzt, was nicht
zonenkonform sei.

 

4. Mit Beschwerde vom 19. Oktober
2015 gelangten A.___ und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt),
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Ulrich Glättli und Stephan Glättli an das
Bau- und Justizdepartement (BJD) und verlangten die vollumfängliche Aufhebung
der Ziffern 1, 2 und 4 bis 6 der Verfügung der Baukommission; eventualiter die
Rückweisung an die Baukommission, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

5. Am 20. Oktober 2015 reichte
der Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch bei der Baukommission ein und
ersuchte unter anderem um nachträgliche Bewilligung für den Ersatz der
Flügelwand im Balkonbereich der Westfassade durch Stützen.

 

6. Mit Beschwerdebegründung vom
30. November 2015 ersuchten die Beschwerdeführer beim BJD um Sistierung
des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid über das nachträglich eingereichte
Baugesuch.

 

7. Mit Verfügung vom 25. April
2016 schrieb das BJD die Beschwerde betreffend die Ziffern 4 bis 6 der angefochtenen
Verfügung ab und wies die Beschwerde im Übrigen ab, soweit darauf eingetreten
wurde. Den Beschwerdeführern wurde Frist gesetzt, die Flügelwand bis zum
30. September 2016 zu erstellen. Ihnen wurden die Verfahrenskosten von
CHF 1‘200.00 auferlegt.

 

8. Mit Beschwerde vom 9. Mai
2016, welche am 30. Mai 2016 ergänzend begründet wurde, gelangten die Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli, an das Verwaltungsgericht und
ersuchten um Aufhebung der Verfügung des BJD, sowie der Ziffern 1, 2 und 6 der
Verfügung der Baukommission, eventualiter um Rückweisung zur Neubeurteilung,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Prozessual wurde die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie eine Frist zur ausführlichen Beschwerdebegründung
beantragt.

 

9. Mit Verfügung vom 10. Mai 2016
wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

 

10. Mit Schreiben vom 17. Juni
2016 verwies die Baukommission auf ihre Stellungnahme vom 14. Januar 2016
an das BJD, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde beantragte. 

 

11. Mit Vernehmlassung vom
20. Juni 2016 beantragte das BJD die Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge. 

 

12. Am 14. Juli 2016 verzichteten
die Beschwerdeführer auf die Einreichung von weiteren Bemerkungen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). A.___ und B.___ sind als Gebäudeeigentümer durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde
legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Die Beschwerdeführer rügen, ihr
Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem sie mit Beschwerdebegründung
vom 30. November 2015 beim BJD bestritten hätten, dass die Baukommission
die Frage der Notwendigkeit der Flügelwand intensiv geprüft habe und um Edition
der Antwort des BJD auf die Voranfrage der Baukommission oder um Offenlegung
derselben ersucht habe. Bis zum Abschluss des verwaltungsinternen Beschwerdeverfahrens
sei dieser Beweisantrag jedoch nie behandelt worden. Das BJD bringt
diesbezüglich vor, eine solche Antwort bestehe physisch gar nicht, da Auskünfte
jeweils nur telefonisch erteilt würden.

 

2.2 Mit Verfügung vom 3. Dezember
2015 hatte das BJD die Baukommission um Einreichung sämtlicher in der Sache
ergangener Akten ersucht und die Baukommission kam diesem Ersuchen am
14. Januar 2016 auch nach. Da das BJD Auskünfte stets nur telefonisch
erteilt, hatte es keine Veranlassung, bei der Baukommission noch explizit um
die in den Akten nicht vorhandene Antwort zu ersuchen. Indem die Beschwerdeführer
auch bloss in einem Beweisantrag um Edition «oder» Offenlegung dieses Dokuments
ersucht hatten, bestand bei der Vorinstanz keine Veranlassung, die
Beschwerdeführer noch explizit über das Nichtvorhandensein des Dokuments zu informieren.
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann darin nicht erblickt
werden.

 

3.1 Die Vorinstanz begründete ihren
Entscheid damit, dass bereits rechtskräftig über die Pläne ohne Flügelwand
entschieden worden sei. Damit handle es sich um eine abgeurteilte Sache (res
iudicata), weshalb darauf nicht zurückgekommen werden könne. Die Pläne des
nachträglich eingereichten Baugesuchs seien identisch mit den ursprünglichen.
Da weder die Voraussetzungen des Widerrufs noch der Wiedererwägung vorlägen,
werde wohl die Vorinstanz auf das neue Baugesuch nicht einzutreten haben. Im
Übrigen sei die durch die Vorinstanz vorgenommene Würdigung betreffend
Gebäudehöhe und Geschosszahl korrekt. Eine vor einer Gebäudefassade angebrachte
Stütze könne zwar für den Grenzabstand massgebend sein, nicht aber für die Gebäudehöhe.

 

3.2 Die Beschwerdeführer lassen
dagegen vorbringen, es handle sich nicht um eine abgeurteilte Sache, da die
Baubewilligung nur in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Hingegen werde die
materielle Rechtskraft im öffentlichen (Bau-)Recht von einem überwiegenden Teil
der Lehre und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verneint. Die
unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanzen könne jederzeit gerügt
werden. Die Baukommission habe nach Einreichung des ersten Baugesuchs nicht
begründet, weshalb die zulässige Geschosszahl und Gebäudehöhe überschritten
sein sollen und die Beschwerdeführer hätten dies zu diesem Zeitpunkt auch nicht
hinterfragt. Die Beschwerdeführer hätten bei der Bauausführung Änderungen vorgenommen
und es unglücklicherweise versäumt, dafür vorgängig ein Baugesuch einzureichen,
was sie heute bedauern würden. Sie seien jedoch überzeugt gewesen, dass diese
Änderungen unwesentlich und baupolizeilich nicht verboten seien. Die Beschwerdeführer
seien der Auffassung, dass die Metallstützen auf den südseitigen Balkonen
fassadebildend seien, wie auch das Verwaltungsgericht in einem anderen Urteil
vom 31. März 2015 entschieden habe. Was für den Grenzabstand gelte, müsse
auch für die Gebäudehöhe gelten. Bei dieser Messweise sei die Gebäudehöhe eingehalten
und die Anbringung der Flügelwand nicht notwendig. Die fälschlicherweise
verweigerte Baubewilligung müsse nachträglich erteilt werden.

 

3.3 Die Baukommission lässt
vorbringen, die Baubehörde sei bereits im Baugesuchsverfahren nach umfassenden
Abklärungen zum Schluss gekommen, dass die Vorschriften in Sachen Gebäudehöhe
und Geschosse ohne die Flügelwand nicht eingehalten würden. Eine entsprechende
Anfrage sei durch das BJD telefonisch beantwortet worden. Seither habe die
Gesetzgebung nicht geändert. Es müsse zuerst über die Beschwerde entschieden werden,
bevor das neue Baugesuch behandelt werden könne. Die Stützen könnten zwar für
die Feststellung des Grenzabstandes fassadebildend sein, nicht aber für die
Bestimmung der Gebäudehöhe. 

 

3.4 Zu prüfen ist somit, ob auf die
Frage der Notwendigkeit der Flügelwand heute überhaupt noch zurückgekommen
werden kann, nachdem die Baukommission die ursprünglich eingereichten Pläne,
welche der aktuellen Bauausführung entsprechen, wegen Überschreitung der
zulässigen Gebäudehöhe und Geschosszahl als ungültig zurückgewiesen hatte und
erst das überarbeitete Baugesuch mit Einzeichnung der Flügelwand bewilligt
hatte.

 

3.5 Eine abgeurteilte Sache (res
iudicata) liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig
beurteilten in Bezug auf Rechtsgrund und Sachverhalt identisch ist. Dies trifft
zu, falls der Anspruch aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben
Sachverhalt bei unveränderter Rechtslage den Behörden erneut zur Beurteilung
unterbreitet wird. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend
gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt
die Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist.
Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im
Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite
vielfach erst aus dem Beizug der Urteilserwägungen (BGE 121 III 474 E. 4a). Das
neue Begehren ist trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden,
wenn es in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das
kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (Urteil des Bundesgerichts
1C_673/2013 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 139 III 126). Der sachliche Inhalt einer
Bau- und Nutzungsbewilligung wird durch das beurteilte Gesuch definiert (Andreas
Baumann in: Andreas Baumann et al. [Hrsg.], Kommentar zu Baugesetz des Kantons
Aargau, Bern 2013, § 59 BauG AG N 52).

 

3.6 Im vorliegenden Fall wurde über
das ursprüngliche Baugesuch ohne Flügelwand nie formell entschieden. Die
Baukommission wies damals das Gesuch zurück, ohne dieses abschliessend zu
prüfen und erklärte am 22. November 2013 in einem informellen Brief, die
zulässige Gebäudehöhe und Geschosszahl seien überschritten. Neue Pläne wurden
mit E-Mail vom 26. November 2013 eingereicht. Mit E-Mail-Voranfrage vom
27. November 2013 richtete sich die Einwohnergemeinde C.___ an die Kanzlei
des BJD und fragte an, ob ihrer Ansicht nach die zulässige Gebäudehöhe und die
Anzahl der Vollgeschosse mit dem geänderten Projekt eingehalten seien. Es wurde
unter anderem darauf hingewiesen, dass die Flügelwand verlängert worden sei.
Zum besseren Verständnis werde die ursprüngliche Variante ebenfalls mitgeschickt.
Eine Antwort des BJD findet sich nicht in den Akten, da dieses laut eigenen
Angaben nur mündliche Auskünfte erteilt. Aus diesen Unterlagen kann nicht
geschlossen werden, dass die Notwendigkeit der Flügelwand eingehend geprüft
worden wäre. Dies spielt aber letzten Endes gar keine Rolle, da die Erwägungen
zur Flügelwand ohnehin keinen Eingang in die am 24. Januar 2014 erteilte
Baubewilligung fanden. Dort wird mit keinem Wort erwähnt, dass das Projekt ohne
die eingezeichnete Flügelwand nicht bewilligungsfähig wäre. Somit wurde über
das Projekt ohne Flügelwand noch nie ein formeller Entscheid getroffen und dieses
bildete auch nicht Bestandteil von dem, worüber formell entschieden wurde, da
weder im Dispositiv noch in den Erwägungen auf die Notwendigkeit der Flügelwand
Bezug genommen wurde. Es ist einzig klar, dass das Projekt mit der Flügelwand
bewilligt werden kann. Darüber, wie das Bauprojekt ohne die Flügelwand zu
beurteilen wäre, lässt sich aus der Baubewilligung nichts ableiten. Es kann
auch nicht gesagt werden, dass nun das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung
gestellt würde, da Bauten jederzeit geändert werden dürfen, wenn das Bauprojekt
bewilligungsfähig ist bzw. wenn dieses bewilligt wird. Es liegt somit keine
abgeurteilte Sache (res iudicata) vor, weshalb die Beschwerde gutzuheissen, der
Entscheid des BJD aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen ist. 

 

3.7 Da Bauten jederzeit geändert
werden dürfen, waren die Beschwerdeführer berechtigt, auch nach Ausstellung der
vorliegend angefochtenen baupolizeilichen Verfügung vom 9. Oktober 2015,
mit welcher sie aufgefordert wurden, das Bauprojekt entsprechend der
Baubewilligung auszuführen, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, in
welchem sie um Abbruch der nie gebauten Flügelwand ersuchen. Die Baukommission
wird dieses neue Baugesuch nun zuerst auf seine Rechtmässigkeit zu prüfen und
dies in einem formellen Entscheid mit Rechtsmittelbelehrung festzuhalten haben.
Während dieser Zeit ist das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom
9. Oktober 2015 beim BJD zu sistieren.

 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu Lasten des Kantons Solothurn. Dieser
hat den durch Rechtsanwalt Stephan Glättli vertretenen Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung auszurichten. Rechtsanwalt Stephan Glättli hat am
19. September 2016 eine Kostennote zu den Akten gereicht, mit welcher er
den Aufwand sowohl für das Verfahren vor Verwaltungsgericht als auch für das
Verfahren vor dem BJD geltend macht. Da mit vorliegendem Entscheid nur die
Verfügung des BJD aufgehoben wird und die Angelegenheit an dieses zurückgewiesen
wird, ist im vorliegenden Verfahren nur der Aufwand zu entschädigen, welcher
für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren notwendig wurde. Für diesen
Zeitraum wird ein Aufwand von 8.85 Stunden zu einem Stundenansatz von
CHF 250.00 geltend gemacht, was angemessen erscheint. Da die Auslagen von
insgesamt CHF 305.20 nicht einzeln aufgeschlüsselt sind, ist für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht die Hälfte davon zu entschädigen, was
insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 2‘554.30 (Aufwand:
CHF 2‘212.50, Auslagen: CHF 152.60, MWST: CHF 189.20) ergibt. Der
Gemeinde sind keine Kosten aufzuerlegen, da das neue Baugesuch erst nach
Ergehen des vorliegend angefochtenen baupolizeilichen Entscheids eingereicht
wurde und sie deshalb das neue Baugesuch gar nicht vorgängig behandeln konnte.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung vom 25. April 2016 des Bau- und Justizdepartements wird
aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Der Kanton Solothurn hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.    Der Kanton Solothurn hat den
Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von CHF 2‘554.30 (inkl.
Auslagen und MWST) auszurichten.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann