# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d518d78-06d9-51e8-898c-7aab9443eb39
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.04.2013 PS120140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120140_2013-04-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS120140-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie 

Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. 

Urteil vom 5. April 2013 

in Sachen 

 

A._____, 
Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ S.R.L.,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____ und Rechtsanwältin lic.iur. Y2._____ 

 

betreffend Arrest 
 
 
Beschwerde gegen einen Arrestbefehl des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes 
Affoltern vom 17. Juli 2012 (EQ120003) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Beschwerdegegnerin und Gläubigerin (nachfolgend Gläubigerin) 

macht geltend, für den Schuldner in Italien im Zusammenhang mit einem 

Liegenschaftenverkauf im Jahre 2004 als Maklerin tätig gewesen zu sein. Als die 

von ihr beanspruchte Entschädigung nicht bezahlt wurde, leitete sie in C._____ 

(Italien) ein Verfahren ein und verlangte die Zusprechung des Mäklerlohnes. Auf 

Grund dieses Urteils wurde der Beschwerdeführer und Schuldner (nachfolgend 

Schuldner) (zusätzlich zu den Erwerbern der Liegenschaft) zur Zahlung von Euro 

7'680.-- zuzüglich Zinsen ab 12. Mai 2004 verurteilt. Gegen den von der Vorin-

stanz bewilligten Arrest macht der Schuldner hauptsächlich geltend, dass ihm das 

verfahrenseinleitende Schriftstück nicht zugestellt worden sei; er habe erst mit der 

Notifizierung des Arrestes vom italienischen Zivilprozess und vom Urteil vom 18. 

November 2011 erfahren. 

 Der vorinstanzliche Arrestbefehl (Arrest Nr. 3/2012) des Arrestgerichts am 

Bezirksgericht Affoltern (act. 15 = act. 13 = act. 5) gegen den Schuldner datiert 

vom 17. Juli 2012 (act. 5) und wurde diesem am 18. Juli 2012 (act. 6) zugestellt. 

Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 7. August 2012 Beschwerde 

(act. 14).  

 2. Die Gläubigerin hat in ihrem Arrestgesuch vom 13. Juli 2012 als 

Forderungsurkunde das Urteil der Repubblica Italiana des Tribunale C._____ vom 

18. November 2011 (R.G.582/2004) genannt. Das Urteil sei gemäss dem LugÜ 

vollstreckbar und bilde einen definitiven Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 271 

Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 3 i.V.m. Art. 80 SchKG.  

 Die Vorinstanz hat am 17. Juli 2012 zu Gunsten der Gläubigerin für den 

Betrag von Fr. 9'235.20 nebst 9.24 % Zins seit 12. Mai 2004 die Grundstücke Kat. 

Nr. … und … sowie einen Stammanteil an der D._____ GmbH, je in E._____, 

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verarrestiert (act. 15 = act. 13 = act. 5). Mit am 7. August 2012 der Kammer 

überbrachten Eingabe stellt der Schuldner folgende Begehren (act. 14 S. 1 f.):  

 „Es sei festzustellen, dass das mit Arrestbefehl vom 17. Juli 2012 des Bezirksgerichts 

Affoltern (EQ120003) für vollstreckbar erklärte Urteil des Tribunale C._____, Italien, vom 18. 

November 2011 (R.G. 582/2004) in der Schweiz nicht anerkannt wird und nicht vollstreckbar 

ist;  

 Es sei der Arrest vom 17. Juli 2012 des Bezirksgerichts Affoltern (EQ120003), Arrestvollzug 

am 18. Juli 2012 durch das Betreibungsamt F._____, mit sofortiger Wirkung aufzuheben;  

 Es sei das Grundbuchamt F._____ anzuweisen, die infolge Arrestlegung am 20. Juli 2012 

vorgemerkte Verfügungsbeschränkung infolge Arrests auf Grundstück E._____ GR … /Kat. 

Nr. … mit sofortiger Wirkung zu löschen;  

 Es sei die Vollstreckbarkeit des Urteils des Tribunale C._____ vom 18. November 2011 

(R.G. 582/2004) für die Dauer des vorliegenden Verfahrens zu sistieren; 

 unter Kosten-  und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin“.  

 3. Mit Verfügung vom 16. August 2012 wurde dem Schuldner ein 

Kostenvorschuss von Fr. 750.-- auferlegt und die Prozessleitung an die Referentin 

delegiert (act. 19). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 21). Mit 

Verfügung vom 27. August 2012 wurde auf das Sistierungsgesuch nicht 

eingetreten und der Gläubigerin Frist zur Beantwortung der Beschwerde 

angesetzt (act. 22), welche innert Frist eingereicht wurde und mit der die 

Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, verlangt 

wurde (act. 24 S. 2). Die Beschwerdeantwort vom 27. September 2012 wurde 

dem Schuldner zur Kenntnis gebracht (act. 26). Dieser nahm mit Eingabe vom 3. 

Oktober 2012 Stellung (act. 27).  

 4. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2012 (act. 29) wurde den Parteien 

Gelegenheit gegeben, zu Rechtsfragen im Anwendungsbereich von Art. 47 Abs. 2  

revLugÜ und Art. 271 Abs. 3 SchKG (Exequatur mit Sicherungsmassnahme, 

Antragserfordernis für das Exequatur, inzidentes Exequatur) Stellung zu nehmen, 

weil diese Problematik im bisherigen Verfahren nicht thematisiert worden war. Der 

Schuldner wies in seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2012 (act. 31) auf den 

fehlenden Exequaturantrag hin. Weiter ersuchte er das Gericht, auch bei 

Gutheissung der Beschwerde mangels Exequaturantrages, zur Frage der 

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Verletzung von Art. 34 Abs. 2 revLugÜ Stellung zu nehmen, weil sich diese Frage 

bei einem allenfalls erneut beantragten Arrest wiederum stellen würde.  

 Mit Eingabe vom 12. November 2012 nahm die Gläubigerin ihrerseits 

Stellung, reichte eine vom Gericht gestempelte Kopie des Urteils des Tribunale 

C._____, Italien vom 18. November 2011 (R.G.582/2004) ein (act. 36) und stellte 

folgende Anträge:  

1.  Es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass die Arrestgläubigerin die Anerkennung des Urteils 

des Tribunale C._____, Italien vom 18. November 2011 (R-G.582/2004) verlangt.  

2.  Es sei festzustellen, dass das Bezirksgericht Affoltern wirksam ein förmliches Exequatur für 

das Urteil des Tribunale C._____, Italien vom 18. November 2011 (R.G.582/2004) erteilt 

hat.  

3. Die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge.  

 Ausserdem stellte sie unter dem gleichen Datum ein Ausstandsbegehren 

(act. 37) gegen die Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen.  

 Mit Verfügung vom 19. Oktober 2012 setzte die Präsidentin der Kammer 

Prof. Dr. I. Jent-Sørensen Frist zur Stellungnahme zum Ausstandsbegehren an 

(act. 38), welche am 27. November 2012 erstattet wurde (act. 40). Mit Beschluss 

vom 4. Februar 2013 wies die Kammer (mit der Gerichtsschreiberin lic. iur. S. 

Bohli Roth) das Ausstandsbegehren ab (act. 42 S. 8). Am vorliegenden 

Endentscheid wirkt deshalb wieder die ursprünglich eingesetzte 

Gerichtsschreiberin Jent-Sørensen mit.  

 Die Sache ist spruchreif.  

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II. 

 1. Die Gläubigerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren ein Arrestbegehren 

gestützt auf Art. 271 Ziff. 6 SchKG und auf das Urteil der Repubblica Italiana des 

Tribunale C._____ vom 18. November 2011 (R.G.582/2004) gestellt (act. 2: "Das 

Urteil ist gemäss dem LugÜ vollstreckbar. Die notwendige Erklärung gemäss 

Anhang V des LugÜ liegt bei. Das Urteil bildet somit einen definitiven 

Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 3 i.V.m. Art. 80 

SchKG"). Die Gläubigerin weist darauf hin, dass sie „betreffend die Anerkennung 

und Vollstreckung des italienischen Urteils ... den Weg der inzidenten 

Anerkennung durch den Arrestrichter und nicht den Weg über den Antrag auf 

separate Vollstreckbarkeitserklärung durch ein Gericht“ gewählt habe (act. 24 Rz 

6). Der Schuldner geht davon aus, dass es sich um „das erstinstanzliche 

Exequatur des Urteils des Gerichts in ..., welches mit dem Arrestbefehl vom 17. 

Juli 2012 des Bezirksgerichts Affoltern ausgesprochen wurde“, handelt (act. 14 Rz 

1). Der Arrestbefehl, den die Vorinstanz am 17. Juli 2012 erlassen hat (act. 5 = 

act. 13 = act. 15), hält Folgendes fest: „Gemäss Art. 271 Abs. 3 SchKG 

entscheidet das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem Lugano-

Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ) zu vollstrecken sind, auch über 

deren Vollstreckbarkeit. Da das Urteil des Tribunale C._____ vom 18.11.2011 in 

einem Mitgliedstaat (Italien) des Lugano-Übereinkommens ergangen ist, die 

Zuständigkeit gemäss Art. 2 ff. LugÜ zu bejahen ist und keine der 

Ausschlussgründe gemäss Art. 34 und 35 LugÜ vorliegen, wird das Urteil vom 

18.11.2011 in der Schweiz anerkannt (ohne dass es hiefür eines besonderen 

Verfahrens bedarf [Art. 33 LugÜ])“. Obwohl es an einer eigentlichen Dispositiv-

Ziffer fehlt, muss davon ausgegangen werden, dass die  

Vorinstanz ein förmliches Exequatur erteilt hat, obwohl die Gläubigerin ein 

blosses Arrestbegehren gestellt und kein separates Exequatur verlangt hat. Dass 

sie kein separates Exequatur wollte, ergibt sich aus ihrem Hinweis, dass sie den 

Weg der inzidenten Anerkennung durch den Arrestrichter gewählt habe (act. 24 

Rz 6).  

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 2. Art. 47 Abs. 2 revLugÜ berechtigt den Gläubiger, der ein Exequatur nach 

dem LugÜ beantragt, gleichzeitig eine Sicherungsmassnahme zu verlangen. Die 

einschlägige Sicherungsmassnahme ist – seit der SchKG-Revision von 2011 – 

gemäss Art. 271 Abs. 3 SchKG der Arrest. Die herrschende Ansicht geht davon 

aus, dass der Arrest nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG ein förmliches Exequatur 

voraussetzt (vgl. z.B. Botschaft [BBl 2009] S. 1821; Felix Meier-Dieterle, 

Arrestpraxis ab 1. Januar 2011, AJP 2010 S. 1211 ff., S. 1216 Anm. 34; Rodrigo 

Rodriguez, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano 

Übereinkommen, AJP 2009, S. 1550 ff., S. 1558; Walter A. Stoffel, Das neue 

Arrestrecht im Zuge der LugÜ-Revision, in: Jolanta Kren Kostkiewicz/Alexander 

Markus/Rodrigo Rodiguez [Hrsg.], Internationaler Zivilprozess 2011, Bern 2010, 

S. 1 ff., S. 4; Daniel Schwander, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der 

Umsetzung des revidierten LugÜ, ZBJV 2010, S. 641 ff., S. 654 f.; Hans 

Reiser/Ingrid Jent-Sørensen, Exequatur und Arrest im Zusammenhang mit dem 

revidierten Lugano-Übereinkommen, SJZ 107/2011 S. 453 ff., S. 453; Georg 

Naegeli/Dario Marzorati, a.a.O., Rz 75; Urs Boller, Arrest gestützt auf 

ausländische Entscheide, Erste Erfahrungen mit dem neuen Arrestrecht, ZZZ 

2011/2012, S. 33 ff., S. 39). Diejenigen Autoren, die einen Antrag für unabdingbar 

halten, können sich auf Art. 38 Abs. 1 revLugÜ stützen, wo das 

Antragserfordernis explizit erwähnt ist. Ein ohne Antrag erteiltes Exequatur wird 

von einem Teil der Lehre als Verstoss gegen die Dispositionsmaxime (Art. 58 

Abs. 1 ZPO) gesehen (vgl. Daniel Staehelin, Neues Arrestrecht ab 2011, Jusletter 

11. Oktober 2010, Rz 4; KuKo ZPO-Oberhammer/Domej, N. 7 zu Art. 327a ZPO; 

Reiser/Jent-Sørensen, a.a.O., S. 455; a.A. z.B. Botschaft, BBl. 2009, S. 182, 

Schwander, a.a.O., 656; Rodriguez, a.a.O. S. 1558; Boller, a.a.O., S. 40). 

 Es ist davon auszugehen, dass auch ein Exequatur-Entscheid in Rechtskraft 

erwächst, was auch auf den ablehnenden Entscheid zutreffen muss (BSK LugÜ-

Hofmann/Kunz, N. 63 zu Art. 47 und N. 262 zu Art. 38 mit weiteren Hinweisen auf 

die abweichenden bzw. modifizierten Ansichten, z.B. auf das Bundesgericht in 

BGE 127 III 186 E. 4a; Schwander, a.a.O., S. 655 Anm. 60; vgl. dazu auch Boller, 

a.a.O., S. 34, S. 40, der fordert, dass das Gericht nur im Falle eines 

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gutheissenden Arrestbegehrens von Amtes wegen einen Exequaturentscheid 

fällt). 

 Ob allenfalls – wenn ein Exequatur-Antrag fehlt – ein inzidentes Exequatur 

möglich ist, ist ebenfalls umstritten: Während KuKo ZPO-Oberhammer/Domej (N. 

7 zu Art. 327a) dieses zulassen wollen, wird dies von Naegeli/Marzorati (a.a.O.), 

Rz 75; BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, N. 60 ff., insbes. N. 63 zu Art. 47 und 

Reiser/Jent-Sørensen (a.a.O., S. 455) abgelehnt. Wäre dies zulässig, so würde 

nach dieser Ansicht der in Art. 271 Abs. 3 SchKG angelegte Konnex zwischen 

förmlichem Exequatur und Arrest aufgelöst.  

 Ein „gewöhnlicher“ Arrest, insbes. gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ist 

bei Vorliegen eines ausländischen Urteils wohl nicht grundsätzlich 

ausgeschlossen (vgl. Reiser/Jent-Sørensen, a.a.O., S. 455). Hier kommt dieser 

Arrestgrund jedoch klar nicht in Frage, weil der Schuldner in der Schweiz wohnt 

und damit der "Ausländerarrest" nicht zur Disposition steht (zur Zulässigkeit des 

Arrests gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1-5 SchKG vgl. z.B. auch Boller, a.a.O., S. 

38).  

 3. Die Gläubigerin weist darauf hin, dass sie den Antrag auf Erteilung des 

Exequaturs nicht als separates Begehren formuliert, sondern dass sie die 

Vollstreckbarkeit inzident habe geprüft lassen wollen. Die Vorinstanz habe dann 

allerdings ein förmliches Exequatur erteilt. Beide Parteien seien davon 

ausgegangen, dass es sich um "das erstinstanzliche Exequatur des Urteils" 

handle (act. 35 Rz 2-4). Auch der Schuldner sei von einem förmlichen Exequatur 

ausgegangen, was die Wahl seines Rechtsmittels erkennen lasse, habe er doch 

eine Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO eingelegt (act. 35 Rz 6) und die 

Feststellung beantragt, "dass das mit dem Arrestbefehl … vollstreckbar erklärte 

Urteil nicht anerkannt wird und nicht vollsteckbar ist" (act. 35 Rz 7). Art. 327a ZPO 

i.V.m. Art. 43 Abs. 5 LugÜ komme nur zur Anwendung, wenn ein Exequatur inkl. 

Arrest erteilt worden sei. Fraglich sei, ob eine Beschwerde nach Art. 327a ZPO 

i.V.m. Art. 43 Abs. 1 LugÜ ohne wirksam erteiltes Exequatur überhaupt möglich 

sei (act. 35 Rz 10). Anfechtungsobjekt sei das Exequatur zusammen mit dem 

darauf basierenden Arrest, so dass auf Grund von Art. 327a ZPO auch gegen den 

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Arrest vorgegangen werden könne (act. 35 Rz 11). Das werfe – neben hier nicht 

massgeblichen Fragen zur Tragweite der Arresteinsprache – das Problem auf, ob 

die ausschliesslich auf Art. 327a ZPO gestützte Beschwerde des Schuldners vom 

7. August 2012 überhaupt der richtige Rechtsbehelf, beim zuständigen Gericht 

und innerhalb der vorgeschriebenen Frist eingereicht worden sei (act. 35 Rz 13, 

14). Würde die Erteilung eines förmlichen Exequaturs mangels ausdrücklichem 

Antrag abgelehnt, so wäre keine Vollstreckbarerklärung durch das 

erstinstanzliche Gericht erteilt worden und der Schuldner hätte mit Art. 327a ZPO 

den falschen Rechtsbehelf gewählt und er hätte damit für die zulässige 

Arresteinsprache die 10-tägige Frist verpasst. Das wäre aber nicht im Sinne des 

Schuldners, der zu keinem Zeitpunkt am Vorliegen der Vollstreckbarerklärung 

gezweifelt habe (act. 35 Rz 15 und 16). Der Schuldner mache mit keinem Wort 

geltend, dass der Antrag auf Vollstreckbarerklärung fehle und die Beteiligten 

seien einhellig davon ausgegangen, dass im Antrag der Arrestgläubigerin implizit 

ein Antrag auf Anerkennung und im vorinstanzlichen Entscheid ein förmliches 

Exequatur enthalten sei (act. 35 Rz 19). Die herrschende Ansicht gehe davon 

aus, dass ein förmliches Exequatur vorausgesetzt werde. Im Falle von Art. 271 

Abs. 3 SchKG müsse das Vollstreckungsgericht auch über die Vollstreckbarkeit 

entscheiden, wobei offen sei, ob ein separater Antrag erforderlich sei oder ob 

dieser auch sinngemäss aus dem Arrestgesuch hervorgehen könne (act. 35 Rz 

21). Der überwiegende Teil der Lehre gehe davon aus, dass auch ohne 

förmlichen Antrag entschieden werden könne, während ein anderer Teil ein 

Gesuch schon wegen Art. 38 Abs. 1 LugÜ für unentbehrlich halte. Es werde auch 

eingewendet, dass andernfalls die Dispositionsmaxime verletzt sei. Wieder 

andere Autoren würden eine Vollstreckbarerklärung ohne besonderen Antrag als 

unzulässig erachten. Müsse eine Rechtsfrage vorfrageweise geprüft werden, so 

sei niemals ein besonderer Antrag erforderlich (act. 35 Rz 23 f.). Werde mit einem 

ausländischen Urteil gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG vorgegangen, so 

müsse der Gläubiger damit rechnen, dass die Vollstreckbarkeit geprüft werde, 

andernfalls müsse er einen anderen Arrestgrund anrufen (act. 35 Rz 25). 

Jedenfalls sei im Arrestgesuch ein Vollstreckbarerklärungsgesuch enthalten, 

zumal das Formular des Bundesamtes verwendet worden sei. Es würde die 

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Dispositionsmaxime verletzen, wenn trotz der Annahme beider Parteien, dass ein 

Entscheid über die Vollstreckbarkeit ergangen und dass dieser Entscheid zu 

Recht ergangen sei, Gegenteiliges angenommen würde (act. 35 Rz 27). Es wäre 

überspitzt formalistisch, wenn Arrestgläubigerin, Arrestschuldnerin und 

Arrestrichter das Gesuch gleich und im Sinne der Beantragung der 

Vollstreckbarkeit verstanden hätten, die obere Instanz dessen ungeachtet aber 

ein separat ausgeschiedenes Rechtsbegehren verlangen würde (act. 35 Rz 28). 

Weitere Ausführungen der Gläubigerin betreffen den von ihr eingereichten 

Dokumentensatz (act. 36). Darauf wird gegebenenfalls im massgeblichen 

Zusammenhang zurückzukommen sein.  

 4. In der Lehre bestehen bei der Umsetzung des revLugÜ und der damit im 

Zusammenhang stehenden SchKG-Revision grössere Unsicherheiten: Das zeigt 

anschaulich der Titel eines neueren Artikels von Georg Naegeli/Dario Marzorati, 

im Jusletter vom 10. September 2012: "Der definitive Rechtsöffnungstitel als 

neuer Arrestgrund – ein vollstreckungsrechtlicher Zankapfel". Was für die 

Rechtssuchenden gilt, gilt auch für die Gerichte, die mit dem gleichen 

Meinungspluralismus konfrontiert sind. Die Kammer hat im Rahmen der 

Einführung der neuen ZPO verschiedentlich den bestehenden Unsicherheiten, 

den Kontroversen in der Lehre und den (noch) fehlenden Präjudizien – basierend 

auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) – Rechnung getragen, 

und die richterliche Frage- und Hinweispflicht (Art. 56 ZPO) weit und sehr 

grosszügig ausgelegt, und zwar auch bei anwaltlich vertretenen Parteien. Im 

vorliegenden Fall wäre es in der offenkundig "unsicheren" Situation wünschbar 

gewesen, wenn der Gläubigerin Gelegenheit zu allfälligen Präzisierungen 

gegeben worden wäre. Ist das nicht geschehen, so ist dies im Sinne der 

genannten Rechtsprechung (für die Rechtsmittelinstanz vgl. ZR 100/2001 Nr. 27 

auch unter neuem Recht beachtlich) nachzuholen und es ist der nunmehr explizit 

gestellte förmliche Exequaturantrag (act. 35 S. 2) zu dem von der Vorinstanz 

bereits erteilten selbständigen Exequatur zu berücksichtigen. Das führt zur 

Prüfung, ob die einschlägigen übrigen Voraussetzungen zur Erteilung des 

Exequaturs vorliegen. Das soll allerdings nichts am Grundsatz ändern, dass es 

die Dispositionsmaxime dort, wo das Exequatur sowohl selbständig als auch 

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inzident verlangt werden kann –  insbesondere im Rahmen der definitiven 

Rechtsöffnung auf Grund ausländischer Urteile – verbietet, den Antrag des 

Gesuchstellers zu missachten.  

III. 

 1. Inhaltlich rügt der Schuldner eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 revLugÜ 

(act. 14 Rz 3). Er habe lediglich von aussergerichtlich geltend gemachten 

Ansprüchen aus einem angeblichen Maklervertrag aus dem Jahre 2004 gewusst. 

Damals habe er seine Liegenschaft in Italien verkauft. Die Gläubigerin habe sich 

zwar als Maklerin vorgestellt, jedoch sei sie nicht für ihn tätig gewesen, und die 

Liegenschaft sei mit Hilfe Dritter verkauft worden. Daher schulde er nichts, was er 

der Gläubigerin schon damals mitgeteilt habe (act. 14 Rz 5). Von einem 

italienischen Gericht sei er nie und auf keinem Weg, weder direkt, noch via 

normale  

oder eingeschriebene Post, Fax, Telefon oder Email, vom eingeleiteten 

Gerichtsverfahren in Kenntnis gesetzt worden (act. 14 Rz 6). Das Bezirksgericht 

Meilen habe ihm bestätigt, dass ihm im Jahr 2004 keine Gerichtsurkunden aus 

Italien zugestellt worden seien. Das (dafür allerdings nicht zuständige) 

Obergericht werde das Fehlen einer rechtshilfeweisen Zustellung ebenfalls 

bestätigen können (act. 14 Rz 8). Das verfahrenseinleitende Schriftstück sei dem 

Schuldner demnach weder rechtshilfeweise noch direkt zugestellt worden (act. 14 

Rz 10). Auch das Urteil sei dem Schuldner nicht zugestellt worden (act. 14 Rz 

10). Mit Ziff. 4.4 der Bescheinigung zum italienischen Urteil werde die Zustellung 

des verfahrenseinleitenden Schriftstücks am 27. September 2004 bestätigt (act. 

14 Rz 13); das könne allenfalls die anderen ins Recht gefassten Parteien 

betreffen, treffe für den Schuldner aber sicher nicht zu. Eine direkte Zustellung in 

die Schweiz verstosse ausserdem gegen Art. 34 Abs. 2 revLugÜ. Die bestrittene 

direkte Zustellung wäre von der Gläubigerin zu beweisen (act. 14 Rz 14). Der 

Schuldner sei dementsprechend im italienischen Prozess säumig gewesen, was 

sich auch aus dem Urteil (S. 3) ergebe. Ausserdem müsste die Gläubigerin 

beweisen, dass dem Schuldner das Urteil vom 18. November 2011 zugegangen 

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sei; für die Rechtskraft des italienischen Urteils müsse die dortige Rechtsmittelfrist 

abgelaufen sein, was erst nach einer gültigen Zustellung an den Schuldner 

möglich sei.  

 2. Nach Ansicht der Gläubigerin ist die Rüge gemäss Art. 34 Nr. 2 revLugÜ 

– die Unkenntnis vom italienischen Gerichtsverfahren und dem entsprechenden 

Urteil – unzutreffend, da sich aus dem italienischen Urteil mit Anhang V LugÜ klar 

ergebe, dass dem Schuldner das verfahrenseinleitende Schriftstück am 27. 

September 2004 zugegangen sei (act. 24 Rz 8). Der Schuldner sei am 12. Mai 

2004 gemahnt worden und es seien ihm gerichtliche Schritte angedroht worden; 

dieses Schreiben habe er nachgewiesenermassen erhalten (act. 24 Rz 9). Die 

gerichtliche Vorladung als verfahrenseinleitendes Schriftstück sei am 14. 

September 2004 durch den Gerichtsvollzieher bei der Post aufgegeben worden. 

Das Schriftstück sei vom Schuldner gemäss Rückschein, welcher nach 

italienischem Recht nicht an das Gericht, sondern an die Gläubigerin gesandt 

werden müsse, am 27. September 2004 in Empfang genommen worden, so dass 

der Schuldner über das bevorstehende italienische Gerichtsverfahren am 22. 

Februar 2005 rechtzeitig orientiert gewesen sei (act. 24 Rz 10). Die Zustellung 

des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ergebe sich ausserdem aus dem 

italienischen Urteil, immerhin eine öffentliche Urkunde, die gemäss Art. 9 ZGB 

den Beweis für ihre Richtigkeit erbringe – so dass Falschangaben des Gerichtes 

als Urkundenfälschung zu qualifizieren wären. Urteile würden in Italien 

grundsätzlich nicht zugestellt sondern veröffentlicht, was dann eine sehr lange 

Rechtsmittelfrist auslöse (act. 24 Rz 12: hier: Januar 2013). Die Veröffentlichung 

stehe der Zustellung an die Parteien gleich und Art. 42 Abs. 2 revLugÜ sei je nach 

ausländischem Recht keine Voraussetzung für die Vollstreckung (act. 24 Rz 12).  

 3. In seiner Stellungnahme vom 3. Oktober 2012 (act. 27) macht der 

Schuldner zusammengefasst geltend, dass sich aus act. 25/4, das von der 

Gläubigerin im Beschwerdeverfahren eingereicht worden sei, ergebe, dass es 

sich beim Absender der Vorladung nicht um das Gericht, sondern um 

Rechtsanwalt G._____ und ein Studio Legale H._____ aus I._____ [Stadt in 

Italien] gehandelt habe. Tatsächlich habe der Schuldner den Rückschein am 27. 

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September 2004 unterzeichnet, wobei er nach wie vor geltend mache, die 

Vorladung nicht erhalten zu haben; in jenem Umschlag hätte ihm auch irgend 

etwas anderes zugestellt werden können. Ausserdem sei es nicht die Unterschrift 

des Schuldners; dieser lebe nicht in Hausgemeinschaft, so dass nicht feststehe, 

wer unterschrieben habe. Dafür sei das Original zu edieren (act. 27 Rz 1). Der 

Vorladungsakt sei – verglichen mit den hiesigen Urkunden – nicht als Vorladung 

zu erkennen gewesen (act. 27 Rz 2), es würden wichtige Angaben zum 

Gerichtsverfahren fehlen (act. 27 Rz 2.1) und der Absender (zwei Anwaltsbüros) 

liesse nicht auf eine offizielle Vorladung schliessen (act. 27 Rz 2.2). In der 

Schweiz sei nicht bekannt, dass es in Italien Sache des Klägers (mit Hilfe des 

Gerichtsvollziehers) sei, die Vorladung zu übermitteln (act. 27 Rz 2.2). Die 

Übersetzung – insbesondere die Bevollmächtigung und die Androhung der 

Säumnisfolgen – sei unverständlich (act. 27 Rz 2.3 und 2.4). Der Gerichtstermin 

stehe erst auf S. 5 des Originals bzw. S. 3 der Übersetzung (act. 27 Rz 2.5). Der 

unterzeichnete Rückschein vom 27. September 2004 belege lediglich, dass der 

Schuldner ein Schreiben von Rechtsanwalt G._____ erhalten und dass diesem 

von der Post der Rückschein retourniert worden sei (act. 27 Rz 2.6). Gerade 

wegen solcher Unzulänglichkeiten gebe es die verschiedenen Vorbehalte in den 

diversen Staatsverträgen (act. 27 Rz 2.6). Richtigerweise hätte die Zustellung auf 

dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, auch im revLugÜ gebe es einen 

entsprechenden Vorbehalt zu Art. 10 lit. a HZÜ (act. 27 Rz 3). Für die Zustellung 

der Vorladung aus dem Jahre 2004 müsse gemäss Art. 63 Ziff. 2 LugÜ das alte 

LugÜ gelten, während sich die Anerkennungsfähigkeit des Urteils, weil unter dem 

revidierten LugÜ ergangen, nach revLugÜ richte (act. 27 Rz 3). Allerdings sei 

auch unter dem revidierten LugÜ die direkte postalische Zustellung unzulässig. 

Weiter äussert sich der Schuldner zu Rechtsmitteln und Vollstreckbarkeit vor 

Eintritt der Rechtskraft (act. 27 Rz 3).  

 4. Die streitige Zustellung erfolgte im September 2004, während der 

Entscheid vom Tribunale C._____ (R.G.582/2004) vom 18. November 2011 

datiert (act. 18/2 = 4/4 S. 7). Nach Art. 63 revLugÜ sind die Vorschriften des 

revidierten LugÜ anzuwenden, sobald es in beiden "beteiligten" Staaten in Kraft 

getreten ist (vgl. Felix Dasser/Michael Frei, Übergangsrechtliche Stolpersteine 

- 13 - 

des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11.4.2011, Rz 11 ff.; 

Dasser/Oberhammer-Domej, N. 13 zu Art. 63 LugÜ; BGE 138 III 82 E. 2.1; BGer 

5A_834/2011 E. 3.2.1). Für Italien als Mitglied der EU ist dies der 1. Januar 2010, 

für die Schweiz der 1. Januar 2011; das massgeblich Urteil datiert vom 18. 

November 2011 (act. 18/2 = 4/4 S. 7). Das massgebliche italienische Verfahren 

war im Jahr 2004 eingeleitet worden. Damals galt in beiden Staaten noch das 

aLugÜ. Als der Entscheid dann im Jahre 2011 gefällt wurde, war sowohl für die 

Schweiz als auch für Italien das revLugÜ in Kraft getreten, so dass er gemäss Art. 

63 Abs. 2 lit. a revLugÜ nach den Regeln des revidierten Lugano-

Übereinkommens anerkannt werden muss (Dasser/Frei, a.a.O., Rz 12). Das 

betrifft auch den hier interessierenden Art. 34 Abs. 2 revLugÜ, so dass sich die 

Rechtsgültigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes nicht 

nach dem damals geltenden Recht (aLugÜ), sondern nach dem jetzt 

anwendbaren revLugÜ beurteilt. Das führt dazu, dass eine ehemals fehlerhafte 

Zustellung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 aLugÜ grundsätzlich nicht mehr moniert werden 

kann, wenn sie den Anforderungen von Art. 34 Abs. 2 revLugÜ genügt, was nach 

den jedenfalls hierzulande geltenden Vorstellungen zum Rückwirkungsverbot 

problematisch ist (vgl. Dasser/Frei, a.a.O., Rz 29 f. mit kritischen Bemerkungen). 

 a) Die Gläubigerin macht in der Beschwerde geltend, der Schuldner habe  

– wenn kein wirksam erteiltes Exequatur vorliege – mit der Beschwerde nach Art. 

327a ZPO das unzutreffende Rechtsmittel ergriffen (act. 35 Rz 10, 13). 

Anzumerken ist, dass der Arrestbefehl Hinweise auf die Arresteinsprache nach 

Art. 278 SchKG, auf die Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG und auf die 

Obliegenheit der Arrestprosequierung enthält. Zur vom Schuldner angewendeten 

Bestimmung finden sich keine Hinweise. Unabhängig davon ist Art. 327a ZPO 

dann anwendbar, wenn ein Exequatur samt Arrest erteilt wurde, was hier 

geschehen ist (vgl. z.B. Staehelin, a.a.O., Rz 35). Ob die Vorinstanz das 

Exequatur trotz fehlendem Antrag zu Recht erteilt hat, ist für die Wahl des 

Rechtsmittels nicht entscheidend, weil es dafür einzig darauf ankommt, wie die 

Vorinstanz entschieden hat und nicht darauf, was sie gegebenenfalls hätte 

entscheiden müssen. Das Vorgehen des Schuldners nach Art. 327a ZPO ist 

damit rechtzeitig. 

- 14 - 

 b) Im Arrestbewilligungsverfahren reichte die Gläubigerin das Formular 

"Arrestbegehren" ein (act. 1). Zur Forderungsurkunde nannte sie das italienische 

Urteil und erwähnte, dass es gemäss LugÜ vollstreckbar sei. Ausserdem machte 

sie folgenden Hinweis: "Die notwendige Erklärung gemäss Anhang V des LugÜ 

liegt bei. Das Urteil bildet somit einen definitiven Rechtsöffnungstitel gemäss Art. 

271 Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 3 i.V.m. Art. 80 SchKG". Mit dem Begehren reichte sie 

11 Beilagen ein, darunter insbesondere eine beglaubigte Urteilskopie (act. 4/4). 

Im Anhang zur Urteilskopie befindet sich das Formblatt aus Anhang V des LugÜ 

(vgl. Art. 54 Lug: "Bescheinigung über Urteile und gerichtliche Vergleiche im 

Sinne der Artikel 54 und 58 des Übereinkommens …"). Darin wird unter anderem 

das "Datum der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, wenn die 

Entscheidung in einem Verfahren ergangen ist, auf das sich der Beklagte nicht 

eingelassen hat" aufgeführt und bescheinigt, dass die Entscheidung im 

Ursprungsstaat vollstreckbar ist. Schliesslich ist eine Übersetzung beigefügt. 

Daraus kann entnommen werden, dass im italienischen Urteil festgestellt wird, 

dass die Vorladung vorschriftsgemäss zugestellt wurde (Original S. 2; 

Übersetzung S. 2), dass der Schuldner nicht am Verfahren teilgenommen hat und 

dass er deshalb säumig ist (Original S. 3; Übersetzung S. 3).  

 Auf die derart dokumentierten Formalien nimmt die Gläubigerin in der 

Beschwerdeantwort (act. 24) Bezug: Der Schuldner mache eine Verletzung von 

Art. 34 Nr. 2 LugÜ geltend, weil er bis zur Arrestlegung weder vom italienischen 

Gerichtsverfahren noch vom ergangenen Urteil Kenntnis erlangt habe, so dass 

ihm das rechtliche Gehör und die Verteidigungsrechte genommen worden seien 

(act. 24 Rz 7). Die Erklärung gemäss Anhang V habe klar gezeigt, dass der 

Schuldner das verfahrenseinleitende Schriftstück am 27. September 2004 

erhalten habe, was seiner Behauptung der nicht erfolgten Zustellung den Boden 

entziehe. Die gerichtliche Vorladung, welche in den Ziffern 1-13 die Klageschrift 

enthalte, sei gemäss Anhang V am 27. September 2004 samt Übersetzung der 

Vorladung (auf den 22. Februar 2005) zugestellt worden. Das belege der 

Rückschein der Post, welcher gemäss italienischem Recht nicht an das Gericht, 

sondern an die Klägerseite zu übermitteln gewesen sei. Es könne demnach nicht 

sein, dass der Schuldner bis zum 18. Juli 2012, dem Datum der Zustellung des 

- 15 - 

Arrestbefehls, vom Gerichtsverfahren keine Kenntnis gehabt habe. Der Schuldner 

habe deshalb genügend Zeit gehabt, um einen Rechtsbeistand zu mandatieren 

und an der Hauptverhandlung teilzunehmen und sich effektiv zu verteidigen. Auch 

wenn die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes nicht hätte 

nachgewiesen werden können, so wäre dennoch von einer erfolgten Zustellung 

auszugehen, weil es sich beim Urteil inkl. Anhang V des LugÜ um eine öffentliche 

Urkunde handle, was gemäss Art. 9 ZGB den vollen Beweis erbringe (act. 24 S. 4 

f.). Urteile würden in Italien grundsätzlich nicht zugestellt, sondern, wie vorliegend, 

veröffentlicht.  

 c) In seiner unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 3. Oktober 

2012 (act. 27) macht der Schuldner geltend, der Beweis i.S.v. Art. 34 Ziff. 2 LugÜ 

sei nicht erbracht worden (act. 27 S. 1). Trotz eines Rückscheins, den der 

Schuldner am 27. September 2004 unterzeichnet habe, werde der Erhalt des 

Schreibens vom 2. September 2004 samt Übersetzung vom 14. September 2004 

nach wie vor bestritten; möglicherweise sei dem Schuldner damals etwas anderes 

zugestellt worden. Die Unterschrift auf dem Rückschein (Beilage 25/3) sei nicht 

jene des Schuldners, der nicht in Hausgemeinschaft lebe, so dass die Unterschrift 

(vom 21. Mai 2004) auch eine Fälschung sein könnte (act. 27 S. 2). Die 

Gerichtsakten – hätte der Schuldner sie denn erhalten – seien nicht als solche 

erkennbar: Es würden wichtige Angaben wie Adresse, Telefon- und Faxnummer 

sowie die Bezeichnung des zuständigen Richters und die Verfahrensnummer 

fehlen. Angesichts des Erscheinungsbildes dieser Urkunde und des Absenders 

sowie in Unkenntnis des italienischen Zustellsystems könne nicht von einer 

gerichtlichen Vorladung ausgegangen werden (act. 27 S. 2). Die 

Bevollmächtigung sei übersetzt, allerdings unverständlich, was einer 

"Nichtübersetzung" gleichkomme und was Art. 34 Ziff. 2 LugÜ verletze (act. 27 S. 

3). Auch die restliche deutsche Übersetzung sei derart schlecht, dass niemand 

auf eine gerichtliche Urkunde schliessen würde (act. 27 S. 3). Der Hinweis auf 

den Zeitpunkt der Verhandlung befinde sich im Original auf S. 5 und in der 

Übersetzung auf S. 3 (act. 27 S. 4). Der vom Schuldner am 27. September 2004 

unterzeichnete Rückschein könne nur belegen, dass er ein Schreiben von 

Rechtsanwalt G._____ enthalten habe und dass der Rückschein retourniert 

- 16 - 

worden sei. Der Schuldner gehe davon aus, dass er am 27. September 2004 

nochmals das Schreiben vom 12. Mai 2004 erhalten habe – jedenfalls sei 

ausdrücklich bestritten, dass es sich um den Vorladungsakt gemäss act. 25/4 

gehandelt habe. Schliesslich mache die Rücksendung an avv. G._____ wenig 

Sinn, weil ja das Büro H._____ als Gerichtsvollzieher beauftragt worden sei (act. 

27 S. 4). So oder so verstosse eine solche Zustellung gegen Art. 34 Ziff. 2 LugÜ 

und sei zusätzlich ordre public-widrig (act. 27 S. 4 unten). Schliesslich weist der 

Schuldner auf das Erfordernis der Zustellung auf dem Rechtshilfeweg nach Art. 

10 lit. a HZÜ hin, welche seitens der Schweiz gegenüber dem revLugÜ 

vorbehalten worden sei (act. 27 S. 5). Es gebe nach Art. 63 Ziff. 2 LugÜ keine 

echte Rückwirkung und für die Zustellung von 2004 gelte das aLugÜ. Das werfe 

aus übergangsrechtlicher Sicht die Frage auf, ob – wer sich gutgläubig nicht auf 

ein ausländisches Verfahren einlasse – mit einem Urteil nach revLugÜ dennoch 

verpflichtet werden könne (act 27 S. 5). Ob eine vorzeitige Vollstreckung 

italienischer Urteile überhaupt möglich sei, sei durch die Kammer zu klären (act. 

27 S. 5). Da gegen das Urteil in Italien ein Rechtsmittel ergriffen werde, müsste 

der Schuldner allenfalls eine Nichtschuld bezahlen (act. 27 S. 6).  

 d) Schliesslich hat sich die Gläubigerin in act. 35 zum 

verfahrenseinleitenden Schriftstück geäussert (act. 35 S. 6 f.) und bestreitet  die 

Ausführungen des Schuldners. Was denn zugestellt worden sein solle, wenn nicht 

die erwähnten Dokumente, sage der Schuldner nicht. Grundsatz sei gemäss Art. 

33 Abs. 1 LugÜ die Anerkennung. Das Anerkennungshindernis vom Art. 34 Ziff. 2 

LugÜ müsse vom Schuldner bewiesen werden. Die Gläubigerin müsse die 

Ausfertigung des fraglichen Entscheides sowie das Formblatt (Art. 54 und 55 

LugÜ; Anhang V) beibringen. Das sei mit der Sammelbeilage 04 zur 

Beschwerdeantwort geschehen und es werde eine nochmalige beglaubigte 

Ausfertigung einer Kopie des Vorladungsaktes beigefügt. Der Schuldner 

anerkenne, dass Art. 137 ZPO/IT die Vorladung durch den Kläger mit Hilfe eines 

Gerichtsvollziehers vorsehe (act. 27 S. 6 f.). Es komme nicht auf die 

Erkennbarkeit, sondern auf die Funktion des Vorladungsaktes an; dem Schuldner 

seien die wesentlichen Elemente vorgelegt worden (act. 27 S. 7). Dass der 

Schuldner erst bei der Aushändigung des Arrestbefehls vom Urteil vom 18. 

- 17 - 

November 2011 erfahren habe, ändere nichts an der Tatsache der Vollstreck- und 

Anerkennbarkeit des Urteils. Die Rüge von Zustellfehlern sei missbräuchlich, da 

das LugÜ von der Anerkennbarkeit ausländischer Urteile ausgehe. Die 

Anerkennung solle nur dort verweigert werden, wo das rechtliche Gehör verletzt 

worden sei. Wer die Gelegenheit gemacht habe, sich zu verteidigen, könne sich 

nicht auf Art. 34 LugÜ berufen. Die Einlegung von Rechtsmitteln im 

Ursprungsstaat sei nach wie vor möglich.  

 5. Entscheidend ist, ob die Zustellung der Vorladung den Anforderungen des 

revLugÜ genügt. Unbestritten ist, dass der Rückschein an den Absender 

retourniert wurde, so dass davon auszugehen ist, dass die Sendung entgegen 

genommen bzw. abgeholt wurde.  

 a) Der Schuldner macht geltend, dass er nicht in Hausgemeinschaft lebe, 

die Unterschrift nicht die seine sei, sondern von einer ihm nicht bekannten Person 

stamme. Er verlangt in diesem Zusammenhang die Edition des Originals, weil 

nicht ausgeschlossen werden könne, dass es sich bei der Unterschrift um eine 

Fälschung handle.  

 Auf dem Empfangsschein vom 21. Mai 2004 findet sich eine Unterschrift, die 

sich offenkundig von jener auf dem Empfangsschein vom 27. September 2004 

unterscheidet. Entscheidend ist das nicht. Die Zustellung im Kanton Zürich im 

Jahr 2004 hatte sich nach den Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts 

gerichtet. Gemäss § 177 GVG/ ZH musste die Zustellung nach den seinerzeitigen 

Regeln über die Postzustellung grundsätzlich an den Adressaten erfolgen und es 

wäre allenfalls eine Ersatzzustellung an eine im gleichen Haushalt lebende 

erwachsene Person (Familienangehörige oder Bevollmächtigte) zulässig gewesen 

(vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum Gerichtsverfassungsgesetz, N. 33 ff. zu § 

177). Gab es niemanden, der diese Voraussetzungen erfüllte, so stellt dies die 

Rechtsgültigkeit der Zustellung in Frage. Auf Weiterungen kann dennoch 

verzichtet werden, weil der Schuldner letztlich nicht bestreitet, in den Besitz der 

Sendung (zum Inhalt der Sendung sogleich) gekommen zu sein. Auch eine 

fehlerhafte Zustellung galt nach dem damaligen zürcherischen Recht als 

- 18 - 

rechtswirksam, wenn der Adressat gleichwohl Kenntnis davon erlangt hatte (vgl. 

Hauser/Schweri, a.a.O., N. 39 zu § 177 GVG).  

 b) Der Schuldner räumt ein, den Rückschein am 27. September 2004 

unterzeichnet zu haben (act. 27 Rz 1), macht aber geltend, in jenem Umschlag 

hätte ihm auch irgendetwas anderes zugestellt werden können; als Möglichkeit 

erwähnt er eine nochmalige Zustellung der Mahnung. Dass Umschläge – auch 

eingeschrieben versandte – irgendeinen Inhalt haben können, ist unbestritten und 

mit der Tatsache des Einschreibens wird betreffend den Inhalt nichts bewiesen. 

Diesem Problem wird bei förmlichen gerichtlichen Zustellungen durch die Zürcher 

Gerichte dadurch begegnet, dass auf dem Umschlag der Inhalt der Sendung 

vermerkt ist.  

 Was die Beweislast für den Inhalt der Sendung anbelangt, liegt diese 

grundsätzlich beim Absender; allerdings wird man vom Empfänger, der 

behauptet, einen anderen Inhalt erhalten zu haben, als der Absender behauptet, 

ein substantiiertes Bestreiten verlangen können, indem er erklärt, was denn der 

Inhalt des ihm zugegangenen Umschlags gewesen sei. Die Behauptung, dass 

irgendetwas im Umschlag gewesen sein könne, ist dafür zu wenig bestimmt. Eher 

tauglich, wenn auch wenig plausibel ist der Hinweis, es könnte sich nochmals um 

die gleiche Mahnung gehandelt haben, die ihm bereits am 21. Mai 2004 zugestellt 

worden sei. Wie es sich damit letztlich verhält, kann dahin gestellt bleiben, wenn 

die Zustellung aus anderen Gründen den Anforderungen des revLugÜ nicht 

genügt. Das ist zunächst zu untersuchen.  

 c) Das Bundesgericht hat sich in einem Fall aus Italien unter dem alten 
Lugano-Übereinkommen dafür ausgesprochen, dass die direkte postalische 
Zustellung eines ausländischen verfahrenseinleitenden Schriftstückes in die 

Schweiz Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ in Verbindung mit dem Vorbehalt zu Art. 10 lit. a des 

Haager Zustellübereinkommens in unheilbarer Weise verletzt (BGE 135 III 623 ff. 

= Pra 2011 Nr. 64). Aus dem bundesgerichtlich beurteilten Sachverhalt ergibt sich 

nur, dass es sich um eine direkte Zustellung per Post gehandelt hat, nicht jedoch, 

wer die Zustellung veranlasst hat und damit auch nicht, wer als deren Absender 

figurierte.  

- 19 - 

 Entscheidend war für das Bundesgericht Folgendes (E. 2.1 a.E. und 2.2): 

"Das kantonale Gericht und der Beschwerdeführer sind hingegen 

unterschiedlicher Auffassung hinsichtlich der Tragweite der festgestellten nicht 

ordnungsgemässen Form der Zustellung der Zahlungsaufforderung auf dem 

Postweg: Das Appellationsgericht, das sich nach dem – seiner Meinung nach – 

von der Rechtsprechung und der Lehre postulierten Grundsatz der Effektivität 

richtet, hat dafür gehalten, der Formmangel sei durch den Umstand geheilt 

worden, dass der Beschwerdeführer vom Verfahren in Italien Kenntnis erhalten 

habe und sich in jenem Verfahren hätte verteidigen können, während der 

Beschwerdeführer den Grundsatz der Formgültigkeit für unabdingbar und 

demzufolge der Zustellung der italienischen Zahlungsaufforderungsentscheidung 

als einleitendes Schriftstück auf dem Postweg für unheilbar nichtig erachtet. 

Sedes materiae ist Art. 27 LugÜ. … Vorliegend wird die Ordnungsmässigkeit der 

Zustellung des gerichtlichen Schriftstückes … bestritten. Die Ordnungswidrigkeit 

der Zustellung verhindert die Anerkennung, ausser wenn der Beklagte sich 

bedingungslos in das Verfahren eingelassen hat … Angesichts des Fehlens einer 

Konventionsbestimmung … wird die Ordnungswidrigkeit der Zustellung auf Grund 

des Rechts des mit dem Entscheid in der Sache befassten Staates, das heisst 

des ersuchenden Staates geprüft …, ausser wenn dieser Staat einem Abkommen 

auf diesem Gebiet beigetreten ist (Art. IV Abs. 1 Prot. Nr. 1 zum LugÜ). Dies ist 

der Fall für Italien und die Schweiz, die beide Parteien des Haager 

Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und 

aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen … sind. 

Art. 10 lit. a HZÜ65 schliesst grundsätzlich nicht aus, dass gerichtliche 

Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post 

übersandt werden dürfen. Die Schweiz hat indessen einen Vorbehalt gegen die 

Anwendung dieser Bestimmung formuliert … Zustellungen auf dem direkten 

Postweg an den Empfänger von der Schweiz aus und in die Schweiz stellen 

nämlich aus der Optik der schweizerischen Behörden, wenn sie nicht von einem 

internationalen Übereinkommen vorgesehen sind oder vom Land des Empfängers 

akzeptiert werden … traditionsgemäss eine Verletzung der Souveränität des 

Zustellungsstaates dar … und entfalten keinerlei Wirkung. Die Beachtung dieser 

- 20 - 

Bestimmung hat darüber hinaus die zusätzliche Funktion, den Empfänger zu 

schützen, indem er auf die Wichtigkeit des Schriftstückes, das ihm ausgehändigt 

wird, aufmerksam gemacht … wird". Zur Heilung eines Zustellmangels äussert 

sich das Bundesgericht unter Hinweis auf die in- und ausländische Literatur zum 

LugÜ bzw. zum Brüsseler Übereinkommen wie folgt: "Es wird generell bejaht, 

dass in der hier zur Diskussion stehenden Konstellation, in welcher der Begriff der 

ordnungsgemässen Zustellung gemäss Art. 27 Ziff. 2 LugÜ vom HZÜ65 

konkretisiert wird, die Zustellung einer Zahlungsaufforderung auf dem direkten 

Postweg nicht geheilt werden kann …; insbesondere wird die Aushändigung an 

den Beklagten im Sinne von Art. 15 lit. b HzÜ65 für sich allein nicht als genügend 

erachtet". In einer Auseinandersetzung mit einer bestimmten Lehrmeinung, die 

eine differenzierte Haltung bezüglich der Formstrenge einnimmt, weist das 

Bundesgericht darauf hin, dass der Empfänger "durch die nicht ordnungsgemässe 

postalische Zustellung … um die Warnwirkung" gebracht werde, "welche die 

formelle Zustellung gerade garantieren wollte".  

 Das Bundesgericht weist (a.a.O. E. 3.4 S. 470) schliesslich auf die Botschaft 

zum neuen Lugano-Übereinkommen hin (BBl 2209 S. 1777 ff., S. 1818 Ziff. 3), wo 

Folgendes festgehalten ist:  
"Die Schweiz beabsichtigt, den in Protokoll 1 Artikel 1 Absatz 2 vorgesehenen Vorbehalt 
zum alternativen Zustellungsweg des unmittelbaren Behördenverkehrs zwischen den 
Vertragsparteien zu erklären. Die Schweiz hat den inhaltlich gleich lautenden Vorbehalt 
bereits zur entsprechenden Bestimmung des geltenden LugÜ (Art. IV Abs. 2 des Prot. 1 
zum LugÜ) erklärt. Als Folge dieses Vorbehalts bestimmt sich der Zustellungsweg zwischen 
den Vertragsparteien weiterhin aufgrund der einschlägigen multi- und bilateralen 
Übereinkommen. 
Die Rechtslage kann diesbezüglich als befriedigend bezeichnet werden. 
 
Mit sämtlichen Nachbarstaaten ist der unmittelbare Behördenverkehr verwirklicht, im 
Verhältnis zu Österreich ist sogar die unmittelbare postalische Zustellung möglich. Mit den 
meisten übrigen Vertragsstaaten besteht eine gute Zusammenarbeit auf der Grundlage von 
Staatsverträgen. Bezüglich des erweiterten Anwendungsbereichs des revLugÜ ist 
anzumerken, dass sämtliche neu erfassten Staaten (mit Ausnahme Maltas) dem Haager 
Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und 
aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen angehören. Es 
besteht insbesondere zu diesen Staaten eine bewährte Zustellungspraxis über die 
jeweiligen Zentralbehörden (für die Schweiz über das Bundesamt für Justiz)." 

 Trotz der erwähnten Erneuerung des Vorbehalts betreffend Zustellung auf 

dem Rechtshilfeweg scheint das Bundesgericht – wenn auch lediglich in einem 

- 21 - 

obiter dictum (Pra 2011 Nr. 64 S. 470 f.) – nicht auszuschliessen, dass wegen der 

Neufassung von Art. 34 revLugÜ eine gewisse Lockerung der Zustellungspraxis in 

Richtung des sog. Effektivitätsgrundsatzes eintreten könne.  

 d) Protokoll 1 Art. 1 lautet:  

"1. Gerichtliche und aussergerichtliche Schriftstücke, die in einem durch dieses 
Übereinkommen gebundenen Staat ausgefertigt worden sind und einer Person zugestellt 
werden sollen, die sich im Hoheitsgebiet eines anderen durch dieses Übereinkommen 
gebundenen Staates befindet, werden nach den zwischen diesen Staaten geltenden 
Übereinkünften übermittelt. 

2. Sofern die Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet die Zustellung bewirkt werden soll, nicht 
durch eine an den Verwahrer gerichtete Erklärung widersprochen hat, können diese 
Schriftstücke auch von den gerichtlichen Amtspersonen des Staates, in dem sie ausgefertigt 
worden sind, unmittelbar den gerichtlichen Amtspersonen des Staates übersandt werden, in 
dessen Hoheitsgebiet sich die Person befindet, für welche das Schriftstück bestimmt ist. In 
diesem Fall übersendet die gerichtliche Amtsperson des Ursprungsstaats der gerichtlichen 
Amtsperson des ersuchten Staates, die für die Übermittlung an den Empfänger zuständig 
ist, eine Abschrift des Schriftstücks. Diese Übermittlung wird in den Formen vorgenommen, 
die das Recht des ersuchten Staates vorsieht. Sie wird durch eine Bescheinigung 
festgestellt, die der gerichtlichen Amtsperson des Ursprungsstaats unmittelbar zugesandt 
wird".  

 Damit wird in Abs. 1 – wie schon unter dem aLugÜ –  auf die zwischen den 

betreffenden Staaten geltenden Übereinkommen verwiesen, so dass für 

Zustellungen von und nach Italien (nach wie vor) das HZÜ zur Anwendung 

kommt. Art. 10 lit. a HZÜ ermöglicht – wenn kein Widerspruch erfolgt – die 

unmittelbare Zustellung gerichtlicher Schriftstücke per Post. Da ein solcher 

Widerspruch erhoben wurde, ist die direkte Postzustellung in die Schweiz 

unzulässig (vgl. Schnyder, LugÜ-Killias, N. 5 zu Protokoll 1 [S. 1137]).  

 Protokoll 1 Art. 1 Abs. 2 enthält für das revLugÜ eine eigenständige 

Zustellungsregel, die alternativ zur Anwendung kommt, wenn kein Vorbehalt 

angebracht wurde. Voraussetzung dieses unmittelbaren Geschäftsverkehrs 

zwischen den beteiligten Behörden ist, dass kein Widerspruch erhoben wird, 

wovon die Schweiz allerdings Gebrauch gemacht hat (vgl. Dasser/Oberhammer-

Domej [2. Auflage], N. 2 bis 4 zu Art. I Prot. 1 revLugÜ; Schnyder, LugÜ-Killias, N. 

- 22 - 

8 zu Protokoll 1 [S. 1138]; BSK LugÜ-Schuler, N. 9 zu Art. 1 Protokoll 1; vgl. auch 

Dasser/Oberhammer-Naegeli [2. Auflage], N. 44 zu Art. 26 LugÜ).  

 Die Schweiz hat – wie bereits erwähnt – bezüglich der Zustellung einen 

Vorbehalt angebracht (Bundesbeschluss über die Genehmigung und die 

Umsetzung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die 

Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 

[Lugano-Übereinkommen] vom 11. Dezember 2009 [AS 2010 S. 5601: Art. 1 Abs. 

3 "Anlässlich der Ratifizierung bringt er die Vorbehalte nach den Artikeln I und III 

des Protokolls Nr. 1 zum Übereinkommen an …"]). Im Rahmen von 

völkerrechtlichen Verträgen werden Vorbehalte angebracht, wenn "ein Staat mit 

dem überwiegenden Teil eines Vertrages einverstanden ist, jedoch die Geltung 

einzelner Vorschriften ausschliessen will" (Bernhard Kempen/Christian Hillgruber, 

Völkerrecht, München 2007, Rz 22). Entsprechend der 

völkergewohnheitsrechtlichen Definition handelt es sich bei einem Vorbehalt um 

eine einseitige Erklärung (oder eine Vertragsklausel) mit dem Zweck, die 

Rechtswirkungen einzelner Vertragsbestimmungen in der Anwendung auf diesen 

Staat auszuschliessen oder zu ändern (Kempen/Hillgruber, a.a.O., Rz 22 f.). Ein 

Vorbehalt führt dazu, dass im Verhältnis zu den anderen Vertragsstaaten die 

betreffende Vertragsbestimmung geändert wird, ohne dass dies das Verhältnis zu 

den übrigen Vertragsstaaten untereinander beeinflusst (Kempen/Hillgruber, 

a.a.O., Rz 36-38). 

 Konkret sind mit dem genannten Vorbehalt Zustellungen im unmittelbaren 

Geschäftsverkehr zwischen den beteiligten Behörden auf Grund des revLugÜ 
(in Abs. 2 von Art. 1 des Protokoll 1) ausgeschlossen worden (Dasser/Oberham-

mer-Domej [2. Auflage], N. 3 zu Art. I Protokoll 1). Domej weist jedoch (a.a.O., N. 

4) darauf hin, dass trotz eines solchen Vorbehalts der unmittelbare 

Behördenverkehr dennoch zulässig ist, wenn zwischen den beteiligten Staaten 

ein bilaterales Abkommen wie zwischen der Schweiz und Italien besteht (SR 

0274.184.542: Briefwechsel vom 2. Juni 1988 zwischen der Schweiz und Italien 

betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Urkunden 

sowie von Ersuchungsschreiben in Zivil- und Handelssachen; in Kraft getreten am 

- 23 - 

1. September 1988; gl.A. BSK LugÜ-Schuler [N. 11 zu Art. I Prot. 1]). Die 

italienischen Gerichte, mit denen ein direkter Verkehr möglich ist, sind in Anhang 

B des Briefwechsels aufgeführt und für die Gerichte im Kanton Zürich ist http:// 

www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/zivil/behoerden.html# massgeblich. Daraus ergibt 

sich, dass ein direkter Behördenverkehr zwischen dem Gericht in C._____ und 

den züricherischen Gerichten zulässig ist. Um eine solche direkte 

Behördenzustellung handelt es sich im vorliegenden Fall unbestrittenermassen 

nicht.  

 6. Art. 34 Abs. 2 des revLugÜ lautet: „Die Entscheidung wird nicht 

anerkannt, wenn (2) dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen 

hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück 

nicht so rechtzeitig und in einer Weise (Hervorhebung durch die Kammer) 
zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte 

hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die 

Möglichkeit dazu hatte“. Hingegen lautete Art. 27 Abs. 2 aLugÜ: "Die 

Entscheidung wird anerkannt, wenn (2) dem Beklagten, der sich nicht auf das 

Verfahren eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein 

gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss (Hervorhebung durch die 
Kammer) und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen 

konnte". In diesem Zusammenhang ist kurz der (weitere) Vorbehalt der Schweiz 

in Art. III Prot. 1 LugÜ zu erwähnen: „Die Schweizerische Eidgenossenschaft 

erklärt ... dass sie folgenden Teilsatz der Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 LugÜ 

nicht anwenden will: «es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung 

keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte". Das 

schliesst die Anwendung des letzten Teilsatzes von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ 

gegenüber einem in der Schweiz wohnhaften Anerkennungsbeklagten aus (vgl. 

dazu BSK LugÜ-Schuler, N. 2 f. zu Art. III Protokoll 1), so dass vom Schuldner 

nicht verlangt werden kann, dass er allfällige Zustellfehler – wenn sie denn bejaht 

werden müssen – zunächst im italienischen Rechtsmittelverfahren geltend 

gemacht haben muss. Anzumerken ist, dass die Frage der Rechtzeitigkeit im 

Sinne von Art. 34 Abs. 2 LugÜ nicht näher zu erörtern ist. Ist die Zustellung am 

27. September 2004 ordnungsgemäss erfolgt – was nachfolgend zu klären ist – 

- 24 - 

so wäre sie auch rechtzeitig gewesen, weil die Verhandlung auf den 22. Februar 

2005 angesetzt war, was für eine Prozessvorbereitung durchaus ausgereicht 

hätte.  

 Wie bereits erwähnt, hat das Bundesgericht unter dem alten Recht die 

Ordnungsmässigkeit bei einer direkten Zustellung verneint (vgl. oben Erw. 5 c). 

Zur Tragweite der Zustellungsfrage nimmt die Lehre unter dem neuem Recht (Art. 

34 Abs. 2 revLugÜ) wie folgt Stellung:  

 Nach Schnyder, LugÜ-Domej/Oberhammer (N. 28 ff. zu Art. 34) betrifft 
diese Bestimmung für den Säumnisfall – abschliessend –  die Frage des 

rechtlichen Gehörs bei der Verfahrenseinleitung. Nach dem revLugÜ sei die 

Überprüfung der Zustellung nicht mehr vorgesehen (Schnyder, LugÜ-

Domej/Oberhammer, N. 29 zu Art. 34). Der Beklagte müsse aufgrund des 

verfahrenseinleitenden Schriftstücks eine erste Prüfung von Zulässigkeit und 

Begründetheit der Klage vornehmen können. Mindeststandard sei, dass der 

eingehaltene Informationsweg für Zustellungen im Allgemeinen überhaupt 

vorgesehen sei, was z.B. auch eine fiktive Zustellung, insbesondere eine 

öffentliche, zulasse, wenn diese im Urteilsstaat möglich sei. Problematisch sei 

dort höchstens die Rechtzeitigkeit der Kenntnisnahme (Schnyder, LugÜ-

Domej/Oberhammer, N. 30 zu Art. 37 f.). Wegen des Wegfalls des Erfordernisses 

der ordnungsgemässen Zustellung habe sich die Einlassungslast des Beklagten – 

so diese Autoren – deutlich verschärft; insbesondere könne ihn auf Grund einer 

mangelhaften Zustellung u.U. eine Nachforschungsobliegenheit treffen (Schnyder, 

LugÜ-Domej/Oberhammer, N. 36 zu Art. 34). Als Mindeststandard einer 

Zustellung im Rechtssinn sei anzusehen, dass der gewählte Informationsweg 

nach dem Recht des Erststaates für Zustellungen überhaupt vorgesehen sei 

(Schnyder, LugÜ-Domej/Oberhammer, N. 37 zu Art. 34). Letzteres ist allerdings 

eine Selbstverständlichkeit.  

 Zur Bedeutung der Neufassung der Bestimmung über die Zustellung des 

verfahrenseinleitenden Schriftstückes (Art. 34 Abs. 2 revLugÜ) weist Dasser/ 

Oberhammer-Walther (2. Auflage 2011, N. 50 ff.) darauf hin, dass das Kriterium 
der Ordnungsmässigkeit zwar abgeschafft, nicht aber ersatzlos gestrichen worden 

- 25 - 

sei. Es sei – wie auch die Botschaft zum RevLugÜ (S. 1806) festhalte – zu prüfen, 

ob "eine minimale, jedoch funktional wesentliche Förmlichkeit der Zustellung 

gewährleistet" sei. Letztlich gehe es darum, die Anerkennungsfähigkeit nicht an 

geringfügigen Zustellmängeln, die die Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigen, 

scheitern zu lassen (Dasser/Oberhammer-Walther (2. Auflage 2011, N. 50 zu Art. 

34 revLugÜ). Formalisierte Zustellvorschriften dienen der Gewährung des 

rechtlichen Gehörs und eine nicht ordnungsgemässe Zustellung deutet auf das 

Vorliegen eines Anerkennungsverweigerungsgrundes hin (Dasser/Oberhammer-

Walther (2. Auflage, 2011, N. 52 f.). Das bedeutet nach Walther (a.a.O., Anm, 86 

und N. 57 ff. zu Art. 34 revLugÜ) folgenden Mindeststandard: Das zuständige 
Gericht (Hervorhebung durch die Kammer) muss mindestens einen 
Zustellversuch unternommen haben und zwar grundsätzlich unter strikter 

Einhaltung der Zustellvorschriften, insbesondere auch wegen der einschlägigen 

staatsvertraglichen Bestimmungen, so dass eine Benachrichtigung durch einen 

Verfahrensbeteiligten durch die Post ungenügend ist. Stelle ein schweizerisches 

Gericht das verfahrenseinleitende Schriftstück an eine Partei ins Ausland per Post 

zu, wo dies nicht zulässig sei, so mache dies die Zustellung nichtig und 

umgekehrt könne es nicht anders gelten. Ausserdem seien die vorgeschriebenen 

Formulare zu verwenden und es sei eine Übersetzung beizulegen 

(Dasser/Oberhammer-Walther (2. Auflage, 2011, N. 59-61).  

 Die Ausführungen von BSK LugÜ-Schuler nehmen auf die 
"Ordnungsmässigkeit" der Zustellung Bezug (N. 32, N. 38, 40 ff. zu Art. 34), wobei 

(a.a.O., N. 40 zu Art. 34) darauf hingewiesen wird, dass es auf die 

"ordnungsgemässe Zustellung" nicht ankomme; formale Zustellungsfehler 

schliessen die Anerkennung nicht (mehr) per se aus. Für die hier interessierende 

direkte postalische Zustellung bezieht sich Schuler auf den bereits erwähnten, 

unter dem alten Recht ergangenen BGE 135 III 623 E. 2 f.  

 Nach Walter/Domej (Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. 
Auflage, Bern/Stuttgart/Wien, S. 496 f.) reicht ein formaler Zustellfehler nicht aus, 

um die Anerkennung zu verweigern. Selbst grobe Verstösse gegen die 

Zustellvorschriften – genannt wird eine unmittelbare Postzustellung einer 

- 26 - 

ausländischen Vorladung in der Schweiz – sind nach diesen Autoren nicht 

entscheidend, wenn die Verteidigungsmöglichkeiten gewahrt sind. Das führt – 

insoweit konsequent – zu einer Mitwirkungsobliegenheit des Beklagten, der sich – 

offenbar unabhängig von der Schwere der Zustellmängel – um das ausländische 

Verfahren kümmern muss (Walter/Domej, a.a.O., S. 497).  

 Dasser/Oberhammer-Domej (N. 5 zu Art. I Prot. 1) weist darauf hin, dass 
nach der Rechtsprechung des EuGH "der Rückgriff auf Vorschriften des 

nationalen Rechts über die fiktive Inlandzustellung an Personen im Ausland (z.B. 

durch öffentliche Zustellung und wohl auch in Form der Zustellung durch Aufgabe 

zur Post gemäss § 184 dZPO) unzulässig" sei. 

 Zur Zustellfrage äussert sich auch Rodrigo Rodriguez (Die fehlerhafte 
Zustellung im revidierten Lugano-Übereinkommen, insbesondere der 

schweizerische Vorbehalt, in: Jolanta Kren Kostkiewicz/Alexander 

Markus/Rodrigo Rodriguez (Hrsg.), Internationaler Zivilprozess, Bern 2010, S. 13 

ff.). Die Ordnungsmässigkeit sei durch eine funktionale Betrachtungsweise ersetzt 

worden (a.a.O., S. 22) mit wesentlich mehr Toleranz für Zustellungsmängel 

(a.a.O., S. 23). Die Verletzung der anwendbaren Zustellungsnormen werde im 

Zusammenhang mit der Anerkennung nicht mehr sanktioniert, wenn sie nicht 

gleichzeitig einen der weiteren Verweigerungsgründe begründe, nämlich die 

effektive Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beklagten auf Grund der 

mangelhaften Zustellung (Rodriguez, a.a.O., S. 20). Diesen Ausführungen folgt 

(a.a.O., S. 20) allerdings eine Relativierung: In Anlehnung an den BGH sei die 

fehlende Ordnungsmässigkeit der Zustellung ein gewichtiges Indiz für die 

Verletzung der Verteidigungsrechte. Es gehe darum, "eine «Flanke» des 

Zustellrechts vor missbräuchlichem Verhalten zu schützen". Rodriguez erwähnt, 

dass die – immer weniger gebräuchlichen – Formen der fiktiven Zustellung 

regelmässig mit einer Anerkennungsverweigerung sanktioniert würden, und zwar 

unabhängig davon, ob das Vorgehen im Lichte des anwendbaren nationalen 

Prozessrechts zulässig wäre (a.a.O., S. 20). Schliesslich nimmt Rodriguez 

(a.a.O., S. 25) mit der Überschrift "Post aus Italien" auf den bereits mehrfach 

erwähnten BGE 135 III 623 ff. Bezug und geht davon aus, dass "die schlichte 

- 27 - 

(und ungerügt gebliebene) Verletzung von Verfahrensvorschriften (seien sie auch 

staatsvertraglicher Natur) … keine für sich allein ausreichende Einrede gegen die 

Vollstreckung" abgeben würde.  

 Kropholler/von Hein (Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Auflage, Frankfurt 
a.M. N. 38 ff. zu Art. 34 EuGVO) weisen auf den Willen hin, die Anforderungen 

(an die Zustellung) zu lockern, so dass es genüge, wenn die Zustellung die 

Möglichkeit der Verteidigung gewährleiste. Allerdings – so räumen sie ein – sei 

der Begriff der "Ordnungsmässigkeit", wie er in Art. 27 Abs. 2 EuGVÜ (und in Art. 

27 aLugÜ) verwendet werde, nicht obsolet geworden. Er sei hilfreich, um Art. 34 

Abs. 2 revLugÜ eine Kontur zu verleihen und die Rechtssicherheit zu erhöhen. 

Jede nach den einschlägigen Vorschriften – genannt wird auch Art. 15 HZÜ – 

vorgenommene Zustellung dürfte ordnungsgemäss sein, weil formalisierte 

Zustellvorschriften dazu dienten, das rechtliche Gehör zu gewährleisten. Und 

schwerwiegende Zustellungsmängel seien ein starkes Indiz für die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs. Es sei erforderlich, die Zustellfehler nach ihrer Schwere zu 

überprüfen. Betont wird, dass es einzig darauf ankomme, ob der Beklagte an 

seiner Verteidigung gehindert worden sei.  

 CR LDIP/CL-Bucher (N. 34 zu Art. 34 LugÜ) weist darauf hin, dass die 
Schweizer Gerichte die Anerkennung bei Zustellfehlern verweigern konnten, 

insbesondere wenn auf eine Art zugestellt wurde, der sich die Schweiz, z.B. im 

Rahmen des HZÜ65, widersetzt hatte. Die strenge Zustell-Praxis habe die 

Passivität, ja den bösen Glauben der Beklagten gefördert, die aus dem 

Zustellfehler Profit ziehen wollten, obwohl ihnen die Eröffnung des ausländischen 

Verfahrens bestens bekannt war und sie ihre Verteidigungsrechte durchaus 

hätten ausüben können. Erstaunlicherweise sei die Souveränität des Staates zum 

Schutz missbräuchlicher Verhaltensweisen angeführt worden. Das revLugÜ führe 

dazu, dass die Fehlerhaftigkeit nicht mehr genüge, es brauche gleichzeitig eine 

Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beklagten (a.a.O., N. 35 zu Art. 34 

LugÜ). Allerdings seien schwerwiegende Fehler ein Indiz dafür, dass auch die 

Verteidigungsrechte beeinträchtigt worden seien. 

- 28 - 

 Ivo Schwander besprach in AJP 2010 S. 110 ff. den bereits mehrfach 
erwähnten Bundesgerichtsentscheid, blickte aber auch voraus auf den 

kommenden Art. 34 Abs. 2 revLugÜ. Es sei von einer "Zustellung" die Rede, 

wovon ohne Verwendung des Formulars und bei einer Benachrichtigung durch 

einen Verfahrensbeteiligten durch die Post wohl kaum die Rede sein könne.  

 Dasser/Frei (a.a.O., Rz 19 ff.) weisen auf die Probleme mit der postalischen 
Zustellung und auf den schweizerischen Vorbehalt nach altem und nach 

revidiertem LugÜ zu Gunsten des HZÜ hin: Postalische Zustellungen seien 

unzulässig gewesen und seien es auch weiterhin. Wer mit Zustellungen die 

Hoheitsrechte der Schweiz verletze, mache sich strafbar gemäss Art. 271 StGB 

(Dasser/Frei, a.a.O., Rz 19 f.). Das habe nach altem Recht ohne weiteres als 

"ordnungswidrig" zur Nichtanerkennung geführt. Für die neue Rechtslage mit Art. 

34 Abs. 2 revLugÜ weisen diese Autoren auf das Spannungsfeld zwischen der 

Zustellung nach HZÜ einerseits und zwischen Art. 34 Abs. 2 revLugÜ 

andererseits hin, wonach nur noch eine effektive Beeinträchtigung der 

Verteidigungsrechte ausreiche (Dasser/Frei, a.a.O., Rz 24). In der Praxis werde 

dies zu unklaren Verhältnissen und zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen. 

Die genannten beiden Autoren gehen davon aus, dass das Kriterium "eine 

gewisse Solemnität der Mitteilung" sein müsse, "die sich durch die 

Zustellungsform, den Inhalt und durch den Absender der Mitteilung ergeben 

könne"; der Empfänger müsse nach Vertrauensschutz-Kriterien in der Lage sein, 

die Bedeutung der Zustellung zu erkennen, was etwa bei einem eingeschriebenen 

Brief eines Gerichts in einer dem Empfänger verständlichen Sprache 

anzunehmen sei (Dasser/Frei, a.a.O., Rz 26). Dasser/Frei (a.a.O., Rz 28) 

erwägen, dass die Verletzung der Zustellvorschriften unter den 

verfahrensrechtlichen ordre public nach Ziff. 1 subsumiert werden könnten und 

verweisen auf BGE 135 III 623 E. 2.2 a.E., worin das Bundesgericht die 

anwendbaren  

Bestimmungen über die Rechtshilfe als internationalen Mindeststandard 

bezeichnet habe.  

- 29 - 

 Schliesslich ist die Ansicht von Alexander Markus (Die Zustellung des 
verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach dem revidierten Lugano-

Übereinkommen aus schweizerischer Sicht, ZSR 2012, Band I, S. 499 ff.) zu 

erwähnen: Der Justizgewährleistungsanspruch des Klägers sei unter dem alten 

Recht in Frage gestellt worden, vor allem wenn bereits leichte Formfehler bei der 

Zustellung die Anerkennung verhinderten. Markus fasst seine Analyse 

dahingehend zusammen, dass "die Revision in der Schweiz nicht auf Kosten 

eines substanziellen Beklagtenschutzes geht, sondern lediglich eine 

pragmatische Verwesentlichung des Schutzes darstellt, die es gleichzeitig 

erlaube, dem Justizgewährleistungsanspruch des Klägers gerecht zu werden und 

Missbräuche durch den Beklagten zu verhindern" (Markus a.a.O., S. 500). Es sei 

das Ziel gewesen, den Missbrauch der Verteidigungsrechte zu unterbinden, wenn 

sich der Zustellbeklagte auf die Verletzung blosser Förmlichkeiten berief und 

damit die Effizienz der grenzüberschreitenden Vollstreckung ernsthaft in Frage 

stellte. "Die Zustellungsrüge soll damit in ihrer Funktion auf die Gewährleistung 

des rechtlichen Gehörs verwesentlicht werden. Dazu gehört, dass die Zustellung 

mit einer gewissen Formalität und in einer gewissen Solemnität erfolgt, ohne die 

eine effiziente Warnung (Alarmierung) des Beklagten ausgeschlossen ist. Eine 

formale Zustellungs-Mindestgarantie und eine Prüfung, die unabhängig von der 

«Rechtzeitigkeit» erfolgen kann, ist damit gewährleistet" (Markus, a.a.O., S. 504).  

 Den absoluten Schutz des Beklagten vor schwerwiegenden Mängeln der 

verfahrenseinleitenden Zustellung hält Markus in der Schweiz und auch in 

Deutschland als am Weitesten verbreitet (a.a.O., S. 504): Diese Ansicht nehme 

unter den gegebenen Voraussetzungen keine oder weniger Rücksicht auf 

allfällige Abwehrmöglichkeiten des Beklagten; es bestehe eine formale 

Zustellungs-Mindestgarantie und es gebe keinen Freibrief zum Verlassen der 

geregelten Bahnen des Zustellungsrechts (Markus, a.a.O., S. 505). Fiktive 

Zustellungen und Ersatzzustellungen seien "instrumentsautonom" auszulegen, 

womit sich Zustellungsfragen in gewisser Weise vom Recht des ersuchenden 

Staates lösen würden, was dazu führe, dass auch gemäss der lex fori an sich 

zulässige "Zustellungen" durch den Kläger oder dessen Anwalt bzw. die direkte 

postalische Übermittlung ausgeschlossen seien, nur schon deshalb, weil solchen 

- 30 - 

Zustellungen jede Warn- und zum Teil auch Beweisfunktion abgehe (Markus, 

a.a.O., S. 506). Zur Verletzung des Haager Zustellübereinkommens im 

Besonderen sei der Grundsatz, dass dieses nicht verletzt werden dürfe, 

zutreffend, jedoch sei diesbezüglich ebenfalls eine gewisse "Gewichtigkeit" 

vorausgesetzt, die z.B. bei einem geringfügigen Fehler bei der Verwendung des 

Haager Übermittlungsformulars nicht vorliege (Markus, a.a.O., S. 508). 

Klarerweise seien postalische oder elektronische Übermittlungen unzulässig. Bei 

den Formularen sollte es nach Markus (a.a.O., S. 508) ausschlaggebend sein, ob 

das Formular Informations- und Warncharakter habe.  

 7. Dieser Blick auf diese Meinungsäusserungen zur Zustellfrage im revLugÜ 

zeigt, dass eine direkte postalische Übermittlung, zumal durch die Parteien bzw. 

Parteivertreter, ein Grund zur Verweigerung des Exequaturs ist, und zwar 

grundsätzlich absolut.  

 Aus der Sicht der Kammer kann das Zusammenspiel des Haager 

Zustellübereinkommens (und anderer Abkommen) mit den Anforderungen an die 

Zustellungen gemäss Art. 34 Abs. 2 revLugÜ praktisch nur dadurch befriedigend 

geregelt werden, dass eine Zweiteilung der Prüfung erfolgt: Die Zustellung ist 

danach nach den geltenden Übereinkommen (hier das Haager Übereinkommen 

sowie dem bilateralen Zustellabkommen mit Italien über den direkten 

Behördenverkehr) zu beurteilen. Wäre dies nicht so, dann liesse sich nicht 

erklären, worin denn die Bedeutung von Vorbehalten liegen würde, ja die 

Anbringung von Vorbehalten würde grundsätzlich in Frage gestellt. Wäre im 

vorliegenden Fall die Zustellung nach einer der beiden zulässigen Arten erfolgt, 

so wäre in einem weiteren Schritt anhand der Vorgaben von Art. 34 Abs. 2 

revLugÜ zu prüfen, ob geltend gemachte Banalitäten und behaupteter 

Rechtsmissbrauch oder auch schwerwiegendere Fehler die an sich 

systemkonforme Zustellung scheitern lassen könnten oder eben nicht. Hier dürfte 

es sich rechtfertigen, im Sinne von Art. 34 Abs. 2 revLugÜ darauf abzustellen, ob 

und inwieweit die Verteidigungsrechte tatsächlich beeinträchtigt werden.  

 Eine unzulässige Übermittlung ist eine direkte Zustellung durch die Post, die 

weder im HZÜ noch im bilateralen Übereinkommen Italien/Schweiz vorgesehen 

- 31 - 

ist, und zwar selbst dann, wenn der Absender das Gericht selber wäre. Sie ist auf 

Grund des Vorbehalts und des bilateralen Übereinkommens unzulässig. Werden 

aus schweizerischer Sicht zusätzlich Hoheitsrechte verletzt, was Nichtigkeit zu 

Folge hat (Dasser/Oberhammer-Walther, N. 58 zu Art. 34 LugÜ; Dasser/Frei, 

a.a.O., Rz 19 f.), so ist schwer erklärbar, wie denn eine solche Zustellung 

gegenüber dem direkt Betroffenen dennoch gültig sein kann. Bereits das muss 

auch unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen (Art. 34 Abs. 2) dazu führen, 

dass das Exequatur zu verweigern ist.  

 8. Für den Fall, dass man – anders als hier – eine vorbehalts- und 

vereinbarungswidrige Zustellung als solche nicht genügen lassen wollte, muss 

allerdings auch die postalische "Zustellung" von Privatpersonen unwirksam sein, 

weil in der Schweiz bei einer Sendung einer Privatperson ganz grundsätzlich nicht 

damit gerechnet wird und auch nicht damit gerechnet werden muss, dass es sich 

um einen behördlichen Akt handelt, welcher in einem gerichtlichen Verfahren 

Rechtswirkungen auslösen könnte. Bei der hier zu beurteilenden Sendung ist die 

Übermittlung des Briefumschlages – mit welchem Inhalt auch immer – per Post in 

die Schweiz erfolgt, und zwar nicht durch das Gericht von C._____. Dieses ist 

folgerichtig auch nicht als Absender der Sendung erwähnt. Auf dem Rückschein 

ist "Avv. G._____, Via … n. …, … [Postleitzahl] C._____ (..) (Italia)" vermerkt, so 

dass auch diesbezüglich kein Gerichtsbezug hergestellt werden kann. Was den 

(vom Schuldner bestrittenen) Inhalt der Sendung vom 27. September 2004 

anbelangt (act. 25/4), behauptet die Gläubigerin, dass es sich um das zu den 

Akten gegebene Schreiben mit Absender Avv. G._____, Patrocinante in 

Cassazione, via … , … [Postleitzahl] C._____ (…) gehandelt habe. Dieses 

Schreiben ist nicht etwa an den Schuldner, sondern an ein Studio Legale 

H._____, Via …, … [Postleitzahl & Ortschaft] gerichtet. Damit ist der Schuldner 

auch nicht mit seinem Namen und seiner Adresse angesprochen, sondern der 

Adressat ist ein (ihm offenbar nicht bekannter) Dritter. Das Schreiben trägt zwar 

die Überschrift "TRIBUNALE DI C._____, ATTO DI CITAZIONE" was in der 

beiliegenden Übersetzung "GERICHT VON C._____, VORLADUNG AKT" heisst. 

Der Name des Schuldners ist dann erstmals in Ziff. 2 auf S. 1 der Übersetzung 

erwähnt. 

- 32 - 

 Dass schliesslich die Übersetzung diesen Namen kaum verdient, hat der 

Schuldner erwähnt. Der Teil, der die Vorladung betrifft, lautet, dass "Herr 

A._____, …-Strasse …, J._____ (die Schweiz) … vor der Gericht von C._____ 

(…) für die Verhandlung am 22 Februar 2005 um 9 Uhr und später, mit der 

Einladung um sich mindestens 20 Tage vorher zu konstituieren nach dem Art. 166 

c.p.c. mit der ausdrücklichen Hinweis, dass die Konstituierung über solcher Temin 

die Verfallen einschlisst wie der Art. 167 c.p.c. auf dem förmlichen Gebiet und der 

Dritter Ruf vorschreibt, damit auch in der legitimen Erkundigen Abwesenheit die 

folgenden Zusammenfassungen angenommen werden: …". Unterzeichnet ist das 

Schreiben von den Rechtsanwälten H._____ und G._____. Das ist selbst für 

einen juristisch geschulten Leser unverständlich. Auch diese beiden zusätzlich 

erwähnten Gründe müssen zur Verweigerung des Exequaturs führen, weil die 

Verteidigungsrechte dadurch offensichtlich beeinträchtigt werden.  

 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der Entscheid vom 

Tribunale C._____ vom 18. November 2011 in Sachen B._____ S.R.L. gegen 

A._____ (R.G.582/2004) mangels gehöriger Vorladung zur versäumten 

Verhandlung i.S.v. Art. 34 Abs. 2 revLugÜ gemäss Art. 38 revLugÜ nicht 

vollstreckbar ist. Der von der Vorinstanz erteilte Arrestbefehl Nr. 3/2012 vom 17. 

Juli 2012 (act. 5 = act. 13 = act. 15) ist damit kein vollstreckbarer Titel i.S.v. Art. 

271 Abs. 1 Ziff. 6  i.V.m. Art. 271 Abs. 3 SchKG. Das Gesuch der Gläubigerin um 

Vollstreckbarkeit ist daher abzuweisen und der Arrest als LugÜ-

Sicherungsmassnahme ist aufzuheben.  

III. 

 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gläubigerin kosten- und 

entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 96 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 2 Abs. 

2 und § 8 Abs. 1 GerGebV). Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden mit 

dem vom Schuldner im zweitinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss 

in der Höhe von Fr. 750.-- (act. 21) verrechnet (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO), und 

die Gläubigerin wird verpflichtet, ihm diesen zu ersetzen. Die Gläubigerin wird 

- 33 - 

verpflichtet, den Schuldner gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. 

§ 9 Abs. 1 AnwGebV angemessen zu entschädigen. Der Schuldner hat den 

Ersatz der Mehrwertsteuer nicht verlangt.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass der  

Entscheid vom Tribunale C._____ vom 18. November 2011 in Sachen 

B._____ S.R.L. gegen A._____ (R.G.582/2004) in der Schweiz nicht 

vollstreckbar ist.  

2. Der Arrest Nr. 3/2012 vom 17. Juli 2012 des Arrestrichters am Bezirksgericht 

Affoltern wird aufgehoben.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt. 

- 34 - 

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gläubigerin 

auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die 

Gläubigerin wird verpflichtet, dem Schuldner den geleisteten Vorschuss von 

Fr. 750.-- zu ersetzen. 

5. Die Gläubigerin wird verpflichtet, dem Schuldner für das 

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu 

bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Affoltern sowie 

an das Betreibungsamt K._____ und an die Obergerichtskasse, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 9235.20. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 
 
versandt am: 

- 35 - 

 

	Urteil vom 5. April 2013
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass der  Entscheid vom Tribunale C._____ vom 18. November 2011 in Sachen B._____ S.R.L. gegen A._____ (R.G.582/2004) in der Schweiz nicht vollstreckbar ist.
	2. Der Arrest Nr. 3/2012 vom 17. Juli 2012 des Arrestrichters am Bezirksgericht Affoltern wird aufgehoben.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt.
	4.  Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gläubigerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gläubigerin wird verpflichtet, dem Schuldner den geleisteten Vorschuss von Fr. 750.-- zu ersetzen.
	5. Die Gläubigerin wird verpflichtet, dem Schuldner für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Affoltern sowie an das Betreibungsamt K._____ und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...