# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07fe0c45-806f-5d41-acda-64ad19706bba
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.05.2016  VB.2015.00011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00011_2016-05-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00011	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.05.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
[Zuschlagskriterien, Formerfordernis, überspitzter Formalismus]

Die Submissionsbeschwerde steht auch dafür zur Verfügung, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (E. 2.3).
Die Beschwerdegegnerin machte eine Punktvergabe für das Zuschlagskriterium "Termine" einzig davon abhängig, ob der Grobterminplan sowie eine Baustellenskizze unterzeichnet worden waren. Auf diesen Dokumenten befand sich kein Unterschriftenfeld und sie wurden in den Ausschreibungsunterlagen missverständlich als Beilage C bezeichnet. Die Beschwerdeführerin hat diese Dokumente nicht unterzeichnet, hingegen auf andere Weise die Einhaltung des Terminplans schriftlich zugesichert. Unter diesen Umständen verhielt die Beschwerdegegnerin sich überspitzt formalistisch, indem sie der Beschwerdeführerin wegen fehlender Unterschriften auf Beilage C für die Einhaltung des Terminplans keine Punkte  vergab (E. 3.4). 
Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						TERMINPLAN
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
ZUSICHERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 24 Abs. 1 SubmV
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00011

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 12. Mai 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

T AG, vertreten durch RA S, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime zkj, 

vertreten durch RA W,
und/oder RA X, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

Y AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime (Stiftung
ZKJ) lud mit E-Mail vom 13. No­vember 2014 sechs Unternehmen ein, eine
Offerte für Malerarbeiten im Rahmen der Sanierung von Gebäuden des
Sozialpädagogischen Zentrums Gfellergut einzureichen. Sämtliche angeschriebenen
Unternehmen reichten innert Frist eine Offerte ein (vgl. Offertprotokoll vom
3. Dezember 2014). Mit Verfügung vom 5. Januar 2015 erteilte die Stiftung
ZKJ den Zuschlag an die Y AG zu einem Gesamtpreis von Fr. 182'805.30.
Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 6. Januar 2015
mitgeteilt.

II.  

Dagegen führte die T AG am 12. Januar 2015
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge
sei die Verfügung vom 6. Januar (richtig: 5. Januar) 2015 aufzuheben
und die Angelegenheit zur Erteilung des Zuschlags an die T AG an die
Stiftung ZKJ zurückzuweisen, eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen
Beurteilung an die Stiftung ZKJ zurückzuweisen; zudem liess sie um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Die Stiftung ZKJ beantragte am
23. Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um aufschiebende
Wirkung unter Entschädigungsfolge; die mitbeteiligte Y AG verzichtete
stillschweigend auf eine Stellungnahme. Mit weiteren Stellungnahmen der T AG
vom 5. Februar 2015 und der Stiftung ZKJ vom 13. Februar 2015 wurde
an den jeweiligen Anträgen festgehalten. Mit Verfügung vom 2. März 2015
wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
ab. Die Stiftung ZKJ teilte dem Verwaltungsgericht am 10. März 2015 mit,
dass der Vertrag mit der Y AG am 9. März 2015 abgeschlossen worden
sei.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, ihr hätten beim Zuschlagskriterium "Termine/Leistungsfähigkeit"
15 Punkte statt gar keine Punkte erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin
belegt mit 80 Punkten gemeinsam mit einer anderen Anbieterin den zweiten
Platz; die Mitbeteiligte erhielt 89 Punkte. Dränge die Beschwerdeführerin
mit ihrer Rüge durch, hätte sie neu 95 Punkte und belegte damit neu den
ersten Platz, allenfalls gemeinsam mit der in einem Parallelverfahren ebenfalls
Beschwerde führenden und die gleiche Punktzahl aufweisenden Konkurrentin.
Sie hätte damit realistische Chancen auf den Zuschlag und  ist deshalb zur
Beschwerde legitimiert.

2.3 Dass eine
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses
mit der Mitbeteiligten nicht mehr m.lich ist, ändert an der Legitimation
nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; VGr, 28. September
2011, VB.2011.00321, E. 2.2; 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E 2). Auch gilt
der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung
des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2; VGr, 28. September
2011, VB.2011.00321, E. 2.2).

3.
 

3.1 Strittig
ist vorliegend einzig die Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium
"Termine", welches mit 15 % gewichtet wurde. Während die
Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl (15 Punkte) erhalten hat, wurden der
Beschwerdeführerin 0 Punkte vergeben. Die Beschwerdegegnerin begründet
diese Punktvergabe damit, dass bewertet worden sei, ob das
Grobterminprogramm sowie die Skizze der Bauinstallation je durch die Anbieterin
unterzeichnet worden seien. Zwar hätten sowohl die Beschwerdeführerin als auch
die Mitbeteiligte die fraglichen Dokumente eingereicht, jedoch habe nur die
Mitbeteiligte diese auch unterschrieben. Die Unterschrift diene dem Nachweis
eines eigenständigen Zuschlagskriteriums; da die Beschwerdeführerin diesen
Nachweis nicht erbracht habe, sei die Punktvergabe korrekt.

3.2 Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Es handelt
sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und
die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten,
dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum
zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August
2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG).

3.3 Die
Beschwerdegegnerin vergab der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium
keine Punkte, weil die geforderte Unterschrift auf dem Grobterminplan fehlte.
Insofern wirft sie der Beschwerdeführerin die Einreichung eines unvollständigen
Angebots vor.

Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei
der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1
SubmV). Die Unvollständigkeit des Angebots stellt einen Mangel dar, welcher gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss des Angebots
führen kann.

Aus dem von Art. 29 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (SR 101) abgeleiteten Verbot des
überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten
von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, vorausgesetzt, dass diese leicht zu
erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (vgl. VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.1 f. mit Hinweisen). Überspitzter
Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein
Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge
sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener
Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und
damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 135
I 6 E. 2.1 mit Hinweisen).

Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein gewisser
Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen will.
Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit
der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und
Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr,
21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April
2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2). Die Vergabebehörde hat sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten
(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).

3.4 Vorliegend
bewertete die Beschwerdegegnerin unter dem Zuschlagskriterium Termine einzig,
ob die Anbieterinnen den Grobterminplan und den Baustelleninstallationsplan unterzeichnet
hatten. Es sei dabei darum gegangen, dass die Anbieterinnen sich mit der Etappierung
der Bauarbeiten und der daraus entstehenden Zerstückelung der Auftragsausführung
einverstanden erklärten.

Unter dem Zuschlagskriterium "Termine" machte
die Beschwerdegegnerin die Punktevergabe einzig davon abhängig, ob die
Einhaltung des Grobterminplans bzw. eines späteren definitiven Terminplans
zugesichert worden sei. Dass die Einhaltung von Terminen als Zuschlagskriterium
nicht zulässig wäre, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Dass die
Beschwerdegegnerin für das Zuschlagskriterium Termine einzig darauf abstellt,
ob die Einhaltung eines bestimmten Terminplans zugesichert wurde, erscheint
sodann sachgerecht, da die Leistungsfähigkeit und damit die Frage, ob die
Anbieterinnen zur Einhaltung des Terminplans überhaupt in der Lage sind,
bereits im Rahmen der Eignung geprüft wurde (vgl. Ziff. 12 der
Ausschreibungsunterlagen). 

In den (von der Beschwerdeführerin unterzeichneten)
Ausschreibungsunterlagen wird bereits in Ziff. 5 darauf hingewiesen, dass
der Grobterminplan integrierter Bestandteil der Ausschreibung sei. Sodann bestimmt
Ziff.  3.3 der Beilage D, dass die Unternehmung mit Einreichung eines
Angebots die Termintreue gegenüber der Bauherrschaft garantiere. Neben dem
Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit Einreichung eines unterzeichneten Angebots
diese Bedingungen akzeptierte, erscheint sodann entscheidend, dass sie in Ziff. 6
der unterzeichneten Beilage A unter dem Titel "Terminangaben"
bezüglich des möglichen Arbeitsbeginns, der Arbeitsausführung und der
Fertigstellung auf das Bauprogramm verwies. Schliesslich wurden der
Grobterminplan und der Baustelleninstallationsplan mit den Angebotsunterlagen
eingereicht; es fehlte darauf einzig die Unterschrift.

Die Beschwerdegegnerin wendet zwar grundsätzlich zu Recht
ein, dass an mehreren Stellen der Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen
wurde, dass der Grobterminplan und der Baustelleninstallationsplan, die als
Beilage C bezeichnet wurden, unterzeichnet einzureichen seien. Auf diesen
Dokumenten fehlt indes ein Hinweis, dass es sich dabei um Beilage C
handelt. Auch ist auf diesen Plänen keine Stelle für die Unterschrift
bezeichnet, während sämtliche übrigen Unterlagen, welche unterzeichnet
eingereicht mussten, ein entsprechendes Unterschriftenfeld aufweisen. Dadurch
entstand eine Unklarheit in den Ausschreibungsunterlagen, welche die
Beschwerdegegnerin zu vertreten hat.

Vorliegend betrifft die Unvollständigkeit der Offerte
keinen wesentlichen Punkt, der sich massgeblich auf das
Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirken würde. Das unterzeichnete
Grobterminprogramm dient zwar gemäss Ziffer 10.4 der Ausschreibungsunterlagen
als Nachweis zur Einhaltung der vorgegebenen Termine. Die Beschwerdeführerin hatte
die Einhaltung der Termine des Bauprogramms jedoch in Ziff. 6 des Anhangs A
unterschriftlich bestätigt und das Bauprogramm mit seiner Offerte eingereicht.
Damit hat sie die Einhaltung des Terminplans schriftlich zugesichert. Unter den
gegebenen Umständen erscheint das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die einzig
ein unterzeichnetes Grobterminprogramm als Zusicherung genügen lässt,
überspitzt formalistisch. Sie hätte es vielmehr genügen lassen müssen, dass die
Anbieterin die Einhaltung des Terminplans schriftlich zugesichert hat. 

Da die Beschwerdegegnerin für
das Zuschlagskriterium Termine keine Abstufungen vornahm, sondern bei einer Zusicherung
die volle und bei fehlender Zusicherung keine Punkte vergab, hätte die
Beschwerdeführerin die volle Punktzahl erhalten müssen. Damit hätte sie
eine Gesamtpunktzahl von 95 erreicht und vor der Mitbeteiligten gelegen. Der
Zuschlag erweist sich deshalb als rechtswidrig. Nachdem die Beschwerdegegnerin
den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen
hat, kann die Beschwerdeinstanz, wie bereits erwähnt (vgl. 2.3), lediglich noch
feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit
verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe
trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einem Anbieter
entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt, die diesem im
Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind
(§ 3 Abs. 1 und 2 IVöB-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ
1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271).

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Diese ist sodann zur Bezahlung einer angemessenen
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
VRG). Da die Beschwerdeführerin ebenfalls der Mehrwertsteuer unterliegt, ist
die Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet (Kaspar Plüss
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 75).

5.
 

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [AS 2013
4395 ff.]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 5. Januar 2015 betreffend Energetische Sanierung
und Umbau Wohngruppen des Sozialpädagogischen Zentrums Gfellergut, BKP 285 Malerarbeiten,
rechtswidrig ist. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellkosten,

Fr. 2'270.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …