# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd4dff06-6f1e-5b8a-b093-dfb251e160cb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.11.2017 RB170039
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB170039_2017-11-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RB170039-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin 

Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie  

Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner 

Beschluss vom 15. November 2017 

 
in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter 3 und Beschwerdeführer 

 
gegen 

 
1. B._____,  

Klägerin und Beschwerdegegnerin 

 
2. C._____,  

3. D._____,  

Beklagte 1 und 2 und Beschwerdegegner 

 
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 
betreffend Erbteilung (Gutachten) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom  
3. Oktober 2017 (CP080004-K) 
 
 
 
 

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Erwägungen: 

 1. a) Mit Stellungnahme vom 19. September 2017 stellte der Beklagte 3 und 

Beschwerdeführer (fortan Beklagter 3) bei der Vorinstanz die folgenden Anträge 

(Urk. 9/616 S. 2): 

" 1. Die Schätzungen seien als unverwertbar und nicht beweiswürdi-
gend zu klassieren und aus dem Recht zu weisen. 

 2. Die Rechnungen der Akteure seien zulasten der Staatskasse abzu-
rechnen. 

 3. Meine Aufwendungen im Zusammenhang mit der Schätzung seien 
auf Staatskasse zu nehmen und es sei mir entsprechend eine Um-
triebsentschädigung zuzusprechen." 
 

 Mit Beschluss vom 3. Oktober 2017 entschied die Vorinstanz das Folgende 

(Urk. 2 S. 8 f.): 

" 1. Den Parteien werden Doppel der Eingaben der Klägerin vom 
31. August 2017 (act. 614) und des Beklagten 3 vom 19. Septem-
ber 2017 (act. 616 sowie act. 617/1-49) zugestellt. 

 2. Gutachter E._____ werden Kopien der Eingabe des Beklagten 3 
vom 19. September 2017 (act. 616 und act. 617/1-49) zugestellt. 

 3. Gutachter E._____ wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung des 
vorliegenden Entscheides angesetzt (Fristerstreckung vorbehal-
ten), um schriftlich und in fünffacher Ausfertigung zu den in vorste-
hender Erwägung Ziffer 7 erwähnten Punkten Stellung zu nehmen. 
Seine damit einhergehenden zusätzlichen Aufwendungen hat er in 
einer separaten Rechnung auszuweisen. Im Übrigen gelten die an 
ihn gerichteten Hinweise im Gutachtensauftrag vom 24. Januar 
2017 (act. 509) sinngemäss.  

 4. Die Anträge des Beklagten 3 werden abgewiesen. 
 5. (Schriftliche Mitteilung.) 

 6. (Rechtsmittelbelehrung.)" 
 

 b) Innert Frist erhob der Beklagte 3 mit Eingabe vom 19. Oktober 2017 Be-

schwerde (Urk. 1). Er stellte dabei folgende Anträge (Urk. 1 S. 2): 

" 1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; 
 2. es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Gutachten 

vom 4. August 2017 sei aus dem Recht zu weisen; 

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 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse." 
 

 Ebenfalls innerhalb der Beschwerdefrist gingen hierorts am 24. Oktober 

2017 zwei weitere Eingaben des Beklagten 3 vom 23. Oktober 2017 ein 

(Urk. 6 f.). 

 c) Auf die Ausführungen des Beklagten 3 im Beschwerdeverfahren ist nach-

folgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als not-

wendig erweist. 

 2. a) Der angefochtene Beschluss ist prozessleitender Natur. Gegen pro-

zessleitende Entscheide ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägigen, 

im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen – 

nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht 

wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein drohender, 

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn 

er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr be-

seitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils Zurück-

haltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung gewöhn-

licher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses 

sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377). Das gilt namentlich für Be-

weisanordnungen, wie sie hier in Frage stehen. Nach der Rechtsprechung fügen 

Beweisanordnungen einer Partei nämlich nur ganz ausnahmsweise einen nicht 

leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu, so etwa, wenn es um die Herausgabe 

von Urkunden geht, aus denen Geschäftsgeheimnisse ersichtlich sind. In der Re-

gel ist die Beschwerde gegen eine Beweisanordnung aber gemäss Art. 319 lit. b 

Ziff. 2 ZPO nicht zulässig, denn einerseits kann sie vom Sachgericht jederzeit ab-

geändert und anderseits kann sie dereinst von der zuständigen Rechtsmittelin-

stanz auf das gegen den Endentscheid zur Verfügung stehende ordentliche 

Rechtsmittel hin umfassend überprüft werden (ZR 116/2017 Nr. 41 E. 3.4.1 und 

E. 3.4.2 mit Hinweis auf BGE 141 III 80 E. 1.2). Da jede Beweisanordnung zu ei-

ner gewissen Verfahrensverzögerung und zur Erhöhung der Prozesskosten führt, 

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vermögen solche Nachteile die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die in Frage 

stehende Beweisanordnung grundsätzlich von vornherein nicht zu begründen. 

b) Der Beklagte 3 macht diesbezüglich zusammengefasst geltend, die Vorin-

stanz stelle dem überforderten Schätzer Frist zur Ergänzung und Erläuterung, an-

statt das Gutachten wegen seiner unrechtmässigen Erhebung und gravierender 

Mängel aus dem Recht zu weisen. Ihm entstehe durch den angefochtenen Be-

schluss ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, da die Vorinstanz auf 

dem eingesetzten Fachmann beharre und durch die Ergänzung und Erläuterung 

durch den überforderten Schätzer auf Kosten der Parteien neuer Aufwand gene-

riere. Der Aufwand setze sich nicht nur aus den weiteren Kosten für die Behebung 

der Mängel und die Verbesserung des Gutachtens zusammen. Ihm selber ent-

stünden weitere Kosten und Nachteile, welche bei einem Obsiegen im Hauptpro-

zess nicht wiedergutgemacht werden könnten. Es könne nicht behauptet werden, 

der Aufwand würde durch eine entsprechende Umtriebsentschädigung wieder-

gutgemacht werden können. Insbesondere könne weder der zeitliche noch der 

personelle Aufwand durch eine Umtriebsentschädigung aufgewogen werden. 

Ebenso wenig könne ausgeführt werden, dass es sich bei der Stellungnahme zum 

Gutachten um Vorleistungen handle, welche bei einem allfälligen zweiten Gutach-

ten verwendet werden könnten. Davon könne nicht ausgegangen werden, weil je-

des Gutachten für sich alleine und separat beurteilt werden müsse. Auch zu den 

vom Gericht gestellten Zusatzfragen an den Gutachter und dessen Erläuterungen 

werde er wieder Stellung nehmen müssen, womit erneut ein unverhältnismässiger 

Aufwand verbunden sei. Auch diese Nachteile würden nicht wieder leicht gutzu-

machen sein, insbesondere da auch das verbesserte Gutachten nicht verwertbar 

sein werde. Zudem sei zu beachten, dass das Vorgehen der Vorinstanz im Zu-

sammenhang mit dem Gutachten und das Abstützen auf dieses Gutachten die 

Wahrscheinlichkeit eines allfälligen Rechtsmittels gegen das Endurteil in eklatan-

ter Weise steigen lasse. Zu beachten sei, dass er mit der Klägerin und Beschwer-

degegnerin 1 (fortan Klägerin) für einmal einig sei. Sie beide hätten ihre Einwände 

gegen das Gutachten geltend gemacht (Urk. 1 S. 3). 

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c) Im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen den prozessleitenden Ent-

scheid kann sich die Kammer namentlich nicht auf die Frage einlassen, ob das 

von der Vorinstanz angeordnete Gutachten brauchbar sein wird bzw. die von ihr 

veranlassten Ergänzungsfragen zielführend sind oder nicht. Die Vorinstanz wird 

sich dazu mit ihrem Endentscheid im Sachzusammenhang zu äussern haben, so 

dass sich die Parteien und gegebenenfalls die Rechtsmittelinstanz mit der vorin-

stanzlichen Argumentation werden auseinandersetzen können. Die in Frage ste-

hende Beweisanordnung der Vorinstanz schon heute zu überprüfen, ist weder 

tunlich noch möglich, weil die Vorinstanz ihre Überlegungen dazu erst mit dem 

Endentscheid offenzulegen haben wird. Wenn der Beklagte 3 von "weiteren Kos-

ten und Nachteilen" bzw. von "zeitlichem und personellem Aufwand" spricht, dann 

ist ihm entgegenzuhalten, dass jede Prozesshandlung in einem gewissen Umfan-

ge solche Umtriebe auslöst. Insgesamt sind die Umtriebe, die mit Ergänzungsfra-

gen an einen Gutachter verbunden sind untergeordneter Art. Sie wären viel hö-

her, wenn die Ergänzungsfragen zu Unrecht unterlassen würden und erst die 

Rechtsmittelinstanz auf Berufung gegen den Entscheid hin eine nachträgliche 

Korrektur veranlassen müsste. Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beklag-

ten 3 im Zusammenhang mit den von der Vorinstanz an den Experten veranlass-

ten Ergänzungsfragen klarerweise kein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-

teil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO entsteht, so auf die Beschwerde nicht 

einzutreten ist. 

d) Die Beschwerde wäre im Übrigen abzuweisen, wenn auf sie eingetreten 

werden müsste. Der Beklagte 3 vermag mit seinen Ausführungen nicht ansatz-

weise darzutun, inwiefern der durchgeführte Augenschein die Verwertbarkeit des 

Gutachtens tangiert und die Unterbreitung von zahlreichen Ergänzungsfragen (die 

wiederum auf Einwänden des Beklagten 3 beruhen) eine gehörige Erstattung/Er-

gänzung des Gutachtens bzw. eine Verwertbarkeit von vornherein ausschliesst. 

Der Vorwurf einer durch das Bezirksgericht begangenen Straftat (Hausfriedens-

bruch) ist geradezu abstrus. Zudem sind in der Praxis bei komplizierteren Frage-

stellungen Ergänzungen des Gutachtens praktisch immer zu erwarten (Müller, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 188 N 14). Allein aus der Zahl der gestellten Ergänzungs-

fragen kann noch nicht auf ein ungenügendes oder nicht verbesserbares Gutach-

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ten geschlossen werden. Auch das rechtliche Gehör des Beklagten 3 wurde nicht 

verletzt. Der Beklagte 3 vermisst zu Unrecht eine Begründung für die Abweisung 

seiner vor Vorinstanz gestellten Anträge (Urk. 2 S. 3, S. 9). Es liegt auf der Hand, 

dass die Vorinstanz mit ihrem Beschluss vom 3. Oktober 2017 den Weg von 

§ 181 Abs. 1 ZPO/ZH beschritt, wonach ein unvollständiges, unklares oder nicht 

gehörig begründetes Gutachten zu ergänzen und zu erläutern ist (Urk. 2 S. 3). 

Demzufolge war es nur folgerichtig, die vom Beklagten 3 mit Eingabe vom 

19. September 2017 gestellten Anträge abzuweisen. Das Gericht wird sich spä-

testens im Endentscheid über den Beweiswert des Gutachtens äussern müssen. 

Vorfragen und Einreden werden grundsätzlich mit dem Endentscheid erledigt 

(§ 189 ZPO/ZH). 

 3. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der auf-

schiebenden Wirkung gegenstandslos. 

 4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nicht-

eintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erho-

ben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb die Gerichtskosten 

des Beschwerdeverfahrens dem Beklagten 3 aufzuerlegen sind. Für die Bemes-

sung der Gerichtskosten gelangen § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG 

zur Anwendung. Mangels wesentlicher Aufwendungen sind der Klägerin, der Be-

klagten 1 und Beschwerdegegnerin 2 (fortan Beklagte 1) und dem Beklagten 2 

und Beschwerdegegner 3 (fortan Beklagter 2) für das Beschwerdeverfahren keine 

Parteientschädigungen zuzusprechen. 

 5. Die im Beschwerdeverfahren durch den Beklagten 3 eingereichten Ur-

kunden 4/3, 4/5, 5/1a-49, 8/1-2 und 8/3-5 entsprechen den vorinstanzlichen Ur-

kunden 9/616, 9/631 S. 3 f., 9/617/1a-49, 9/632 f. und 9/625-627, weshalb es sich 

erübrigt, der Klägerin sowie den Beklagten 1 und 2 davon Doppel bzw. Kopien zur 

Kenntnisnahme zukommen zu lassen. 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Beschwerde des Beklagten 3 wird nicht eingetreten. 

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2. Das Gesuch des Beklagten 3 um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

wird als gegenstandslos abgeschrieben. 

3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 1'200.– 

festgesetzt. 

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten 3 auferlegt. 

5. Der Klägerin, der Beklagten 1 und dem Beklagten 2 werden für das Be-

schwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der 

Doppel der Urk. 1, 3, 4/2 und 4/4 sowie je einer Kopie der Urk. 6 und 7, an 

die Beklagte 1 unter Zustellung je einer Kopie der Urk. 1, 3, 4/2, 4/4, 6 und 

7, je gegen Empfangsschein, an den Beklagten 2 unter Beilage je einer Ko-

pie der Urk. 1, 3, 4/2, 4/4, 6 und 7 in die Akten und durch Publikation im 

Amtsblatt des Kantons Zürich, sowie an die Vorinstanz. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache übersteigt Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 

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Zürich, 15. November 2017 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. A. Baumgartner 
 
versandt am:  
mc 

	Beschluss vom 15. November 2017
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Beschwerde des Beklagten 3 wird nicht eingetreten.
	2. Das Gesuch des Beklagten 3 um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
	3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
	4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten 3 auferlegt.
	5. Der Klägerin, der Beklagten 1 und dem Beklagten 2 werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel der Urk. 1, 3, 4/2 und 4/4 sowie je einer Kopie der Urk. 6 und 7, an die Beklagte 1 unter Zustellung je einer Kopie der Urk. 1, 3, 4/2, 4/4, 6 und 7, je gegen Empfang...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...