# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27595eca-79de-513f-9899-bdc1d717f72d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-12-23
**Language:** de
**Title:** Kein qualifiziertes Verschulden des Vizepräsidenten des Verwaltungsrates, nachdem er nach Bekanntwerden von Unregelmässigkeiten in der Finanzverwaltung Strafanzeige gegen den Verwaltungsratspräsidenten eingereicht hat.
**Docket/Reference:** AK.2024.00033
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2024.00033.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2024.00033
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
vom
23. Dezember 2024
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter
Kümin
KüminLegal
AG
Thurgauerstrasse
117, 8152 Glattpark (Opfikon)
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___
AG mit Sitz in
Z.___
wurde am
3
1.
Oktober 2019 im Handelsregister eingetragen
und rechnete
bei der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin die paritätischen und FAK-Beiträge ab
(
Urk.
7/1 und
Urk.
7/4)
. Mit
Urteil vom
1
2.
April 2021
löste
das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und
ordnete
ihre Liquidation an. Mit Urteil der Konkursrichterin vom
2
6.
Ju
li
2021
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und schliesslich die Firma gelöscht (
Urk.
7
/
146/14).
Mit Verfügung vom
9.
April 20
24
verpflichtete die Ausgleichskasse den ehe
maligen
Vizepräsidenten des
Verwaltungsrat
es
der
Y.___
AG
,
X.___
, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge von
Fr.
3
6'6
89
.
20
(
Urk.
7
/
146
/
2
-
4
). Seine dagegen erhobene Einsprache vom
1
0.
Mai 20
24
(
Urk.
7
/
151
), hiess die Ausgleichskasse mit
Entscheid
vom
2
7.
August
20
24
teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf
Fr.
3
3'0
22
.
0
5 (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am
2
7.
September
20
24
Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte
,
der
Einspracheentscheid
sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und
der Schadenersatz
neu zu berechnen. Sodann seien die weiteren ehemaligen Gesellschaftsorgane
A.___
und
B.___
zum Beschwerdeverfahren beizuladen.
Mit Beschwerdeantwort vom 1
7.
Oktober 2024
schloss die Ausgleichskasse
mit Ver
weis auf die Akten
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
), was dem Beschwerdeführer am 1
8.
Oktober 2024
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8
).
Mit Eingaben vom
7.
November und vom 10.
November 2024 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein (
Urk.
9 und
Urk.
12). Diese wurden der Beschwerdegegnerin am 1
1.
November 2024 zugestellt
Urk.
14).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung (AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen
Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3 mit Hin
weis).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosen
versicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien
zulagen (Art. 25
lit
. c
FamZG
)
.
1.3
1.3.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).
Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden
und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beginnt die Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung (Kenntnis des Schadens) in der Regel mit dem Datum der Veröffentlichung der Einstellung des Konkurs
verfahrens mangels Aktiven im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3).
1.3.2
Das Konkursverfahren über die
Y.___
AG
wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 2
6.
Juli 20
21
mangels Aktiven eingestellt (vgl.
Urk.
7
/
146
/
14
). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom
9.
April 2024
(
Urk.
7/146/2-4
) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die
streitgegen
ständliche Schadenersatzforderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hin
blick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
D
ie
Beschwerdegegnerin
stellte hinsichtlich des
geltend gemachte
n
Schaden
s
auf
die
nicht abgeführte
n
B
eiträge
auf eine
Lohnsumme von
Fr.
267'390.65
gemäss de
n Feststellungen der
Arbeitgeberkontrolle
(
Urk.
7/113)
zuzüglich
Nebenkosten
ab
. Dies ergab
- nach verschiedenen Umbuchungen -
ein
en
Beitr
agsaus
s
tand inklusive Verwaltungskosten von Fr.
36'689.2
0.
I
m angefochtenen Entscheid
wurde die Lohnsumme
auf
Fr.
241'300.60
herabgesetzt
(vgl.
Urk.
2 S. 2)
, da
das
Einkommen einer Mitarbeiterin von
Fr.
18'090.05
aus der Jahreslohnsumme heraus
zunehmen sei
. Dies
, da
diese
r Lohn
über
eine andere Gesellschaft des Firmen
geflechts
ausgerichtet w
orden sei
.
In masslicher Hinsicht
wird
dies
e
Summe
v
om Beschwerdeführer
weiterhin
dahingehend
bestritten
, dass
er
von Januar bis Juni 2020 seitens der
Y.___
AG lediglich im Februar 2020 ein
en
halbe
n
Monatslohn von netto
Fr.
3'476.35
erhalten habe
. Die übrigen
Löhne von Januar bis Juni 2020 seien ihm
von
der
C.___
GmbH ausbezahlt worden
.
Aktenkundig sind d
azu die Bankauszüge der
Bank D.___
(
Urk.
3/9). Daraus geht hervor, dass
dem Beschwerdeführer
v
on der
Y.___
AG
einzig
die zweite Hälfte des Februarlohns von
Fr.
3'476.35 ausbezahlt
wurde
(
Urk.
3/9 S. 5).
V
on der
C.___
GmbH
wurde hingegen
der
Januar
lohn
von
Fr.
6
'
700.30, die
zweite
Hälft
e
des Februarlohns von
Fr.
3'476.35
sowie
der
Märzlohn
Fr.
6'168.95
.40
ausgerichtet
(
Urk.
3/9 S. 4, S. 6 und S. 7). Über die
E.___
GmbH wurden die Löhne April
von
Fr.
6'818.80, Mai
von
Fr.
9'552.40
,
Juni
von
2 x
Fr.
4'418.70 aus
bezahlt
(
Urk.
3/9 S. 8- S. 11).
Dazu liegt auch
der Arbeitsvertrag
mit der
E.___
GmbH mit Vertrags
beginn ab
1.
Januar 2020
vor (
Urk.
3/13)
.
Die
Berechnung
im Rahmen der
Arbeitgeberkontrolle
betreffend die
Lohn
zahlungen
für den Beschwerdeführer
von Januar bis März 2020 von
Fr.
24'577.20 (
Urk.
9/113)
ist zu korrigieren. Massgebend sind die aktenkundigen
Lohn
abrechnungen (
Urk.
9/112/42
-43)
, wo
raus sich
ein Bruttomonatslohn von Fr.
8'192.40
ergibt
,
weshalb ein massgebender Lohn
von
Fr.
4
'
096
.20 ent
sprechend dem halben Monatslohn für Februar 2020
resultiert
.
Mit anderen Worten wurden
Fr.
20'481.-- nicht von der
Y.___
AG aus
gerichtet.
Dies reduziert die
relevante
L
ohnsumme auf
Fr.
228’819.60.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent
sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).
Nach
Art.
36
Abs.
2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (
Art.
36
Abs.
3 Satz 1 AHVV).
Gemäss
Art.
34
Abs.
1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (
Art.
34
Abs.
3 AHVV).
Beitragspflichtige, die innert der vorgeschriebenen Frist die Beiträge nicht bezahlen oder die Lohnbeiträge nicht abrechnen, sind von der Ausgleichskasse unverzüglich schriftlich zu mahnen (
Art.
34a
Abs.
1 AHVV). Mit der Mahnung ist eine Mahngebühr von 20 bis 200 Franken aufzuerlegen (
Art.
34a
Abs.
2 AHVV).
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Y.___
AG
den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist, indem sie auf ausgerichteten Löhnen die Sozial
versicherungsabgaben nicht beziehungsweise nur unvollständig abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl. etwa
Urk.
7
/
24
,
7/27
,
7
/
41
,
7
/
60
,
7
/
64)
und Betreibungen einzu
leiten (
Urk.
7
/
26
,
7
/
37
,
7
/
49
,
7
/
58
,
7
/
63
). Schliesslich blieben geschuldete Sozial
versicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten)
auf der
hiervor erwähnten
L
ohn
summe von
Fr.
228’819.60
unbezahlt
. Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat die Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG verletzt, weshalb der von ihr verursachte Schaden grund
sätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Um
stände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von
Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denk
bar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Miss
achtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nicht
befolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts
pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Ein
haltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen).
4.2.2
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter
nehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
4.2.3
Nach
Art.
717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Ver
waltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Auf
gaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss
Art.
716
Abs.
2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat.
Art.
716a
Abs.
1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und un
entziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Ober
leitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz
planung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Verwaltungsratsmitglied hat damit nicht nur die Pflicht, an den
Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 1
5.
Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzu
klären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen-den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts
leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 3
1.
Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
5.
5
.1
Die Beschwerdegegnerin führte
aus
(
Urk.
2),
der Beschwerdeführer sei
vom 31.
Oktober 2019 bis zum 2
7.
August 2020
als
Vizepräsident des Verwaltungs
rates der
Y.___
AG
im Handelsregister eingetragen gewesen
. Als Verwaltungsrat
hätten
unübertragbare und unentziehbare Aufgaben
bestanden, worunter
auch
die Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungs
beiträge
gefallen seien
.
Er sei damit
verpflichtet
gewesen
, für die Erfüllung der Beitragspflicht gegenüber
der
Kasse besorgt zu
sein. W
ürden
bei ungenügender Liquidität mehr Löhne bezahlt, als die darauf geschuldeten
Beiträge gedeckt s
eien
,
sei
dies grobfahrlässig.
Das
Vorbringen
des Beschwerdeführers
,
die eingehende Post
sei
jeweils von anderen Personen bearbeitet w
orden
oder
die
Entscheid
befugnisse
seien
einzig bei
A.___
gelegen, entlasteten ihn damit nicht
.
D
enn die
formellen Organe
würden
bei Vorliegen der übrigen Voraus
setzungen
wegen der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesell
schaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme
haften.
Bei formellen Organen
müsse daher
nicht geprüft werden, ob sie den
materiellen Organbegriff erfüllen
würden. Es werde deshalb a
uch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen
ver
langt
,
dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemüh
t
en, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehör
e
, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen
befassen m
üsse
. W
olle
das Organ in diesen Fällen der Gefahr einer Haftung entgehen, so m
üsse
es umgehend demissionieren
.
5
.2
Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor (
Urk.
1
S. 4
f.
),
A.___
sei der
V
erwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift bei der
Y.___
AG und zugleich Allein- oder zumindest Mehrheitseigner
gewesen.
Dieser
sei
im Zusammenhang mit den „
F.___
-Praxen"
wegen
betrügerisch erwirkten Covid-Krediten im Umfang
von 3.5 Mio. Franken
bestraft worden
und es
habe aufgrund des Geschäftsgebarens von
A.___
am 12.
April 2021 die konkursamtliche Liquidation
über die
Y.___
AG
angeordnet
werden müssen
.
Die Struktur des von
A.___
lancierten Arztpraxis-Konzepts habe sich aus rund 30
F.___
GmbHs
sowie
zusätzlich der
E.___
GmbH in
Z.___
zusammengesetzt.
Letztere
sei für die administrativen Belange der Praxisärzte der
F.___
-Gesellschaften zuständig gewesen und er
(
der Beschwerdeführer
)
sei dort als «
Doctor
Relation Manager» tätig gewesen
.
Die
Tätigkeit
habe
die
Kommunikation mit den Ärzten
einschliesslich
Arbeitsverträge
,
Mutationen, Korrespondenz
en
mit Lieferanten und
Partnern, Mitarbeiter
gespräche
und
Liegenschafts-Verwaltung
en
der diversen Praxen umfasst
. E
r
sei
bei der
E.___
GmbH
als Geschäftsführer eingesetzt
worden
.
Der
Lohn von November 2019 bis März 2020
sei ihm
von der
C.___
GmbH
aus
gerichtet worden
. Diese Gesellschaft sei
eine weitere von
A.___
am 2
1.
September 2017 durch Umfirmierung erworbenen Gesellschaft
gewesen
.
Ende Juni 2020 sei
der
Buchhalter
G.___
auf ihn zugekommen mit der Bitte
,
eine Sitzung mit
A.___
abzuhalten.
A.___
sei
auf die Schulden auf
merksam
gemacht und gebeten
worden
, hierfür Lösungen zu finden.
Dabei sei nicht bekannt gewesen, dass dieser
diverse Konten der
F.___
Praxen
im Mai 2020 saldiert und auf sein privates Konto überwiesen ha
be
.
A
m
1
8.
Juni 2020
habe
A.___
auch noch
eine Consultingfirma lautend auf
H.___
AG gegründet
.
Er (der Beschwerdeführer) habe a
m 1
4.
August 2020 zusammen mit anderen Unternehmensmitarbeitern, nachdem er in den vorangegangenen Tagen eine Reihe von Anomalien in den Unternehmen festgestellt habe, bei der Kantons
polizei Zürich in
I.___
Strafanzeige gegen
A.___
eingereicht. Nach der Anzeige habe die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich einen internationalen Haftbefehl gegen
A.___
ausgestellt
. Dieser sei
darauf
ver
haftet und
unter anderem
wegen Covid-Kreditbetrug verurteilt worden.
D
adurch
seien
zahlreiche
F.___
-Praxen, aber auch die Mitarbeiter/innen der weiteren Konzerngesellschaften
geschädigt worden.
Eingehende Rechnungen und Mahnungen seien damals bei der
E.___
GmbH eingescannt und an die externe Buchhaltung
J.___
AG in K
.___
weitergereicht worden, welche von der durch
A.___
kontrollierten
L.___
AG abgelöst worden sei. Was den Bankverkehr anbelangt
habe
,
habe
nur
A.___
über eine Bankvollmacht
verfügt.
Am
5.
August 2020
seien
auf Anordnung der
Staatsanwaltschaft sämt
liche Bankkonten der beteiligten Gesellschaften gesperrt
worden
, d.h. sowohl
bei der
E.___
GmbH, den
F.___
GmbH-Praxen, der
L.___
AG, der
C.___
GmbH, aber auch bei der
Y.___
AG.
Der Zahlungsverkehr sei über die
L.___
AG ausgeführt worden.
Er sei
zwar
formal vom 2
1.
Oktober 2019 bis 2
7.
August 2020 als Vizeverwaltungs
rats
präsident bei der
Y.___
AG im Handelsregister eingetragen
gewesen
, habe
aber
keinen Einfluss bzw.
k
eine Mit
wirkungsbefugnis oder -möglichkeit gehabt, was die Finanzen und die Mitarbeiterlöhne
betroffen
habe. Seine Funktion habe mit der fristlosen Kündigung auch am 1
7.
August 2024 geendet
und
entsprechend
habe er
auch keinen Zugang zu den Büroräumlichkeiten und Bürogeräten
mehr
gehabt. Er sei
auch
bereits
vor der Bankkontensperrung
nicht in der Lage gewesen
,
die Aus
zahlung von Löhnen oder von Sozialversicherungsbeiträgen an die Sozial
versicherungsanstalt zu veranlassen oder selbst zu tätigen. Die aufgabenteilungs
begründete bzw. -gestützte
Finanzgewalt bzw. -kompetenz dafür
habe
stets
und
allein bei
A.___
gelegen (S. 8).
Diese Aufgaben seien auch s
pätestens ab dem 1
6.
Januar 2020 als Teil der Geschäftsführung durch
die
Bestellung von Fra
u B.___
als Geschäftsführerin an diese übertragen worden (S. 9).
Die Beschwerdegegnerin habe
sich
nicht mit den Vorbringen im voran
gegangen
en
Einspracheverfahren
befasst, nämlich, dass er wegen der wieder
gegebenen Aufgabenzuweisung über keine Zeichnungsberechtigung auf Bank
konten verfügt habe, auch nicht mit dem Zahlungsverkehr betraut gewesen sei, infolge der Kontosperre vom
5.
August 2020
auch
keine Zahlungen für die Gesellschaft mehr
hätten
getätigt werden können,
und dies auch infolge
der frist
losen Entlassung ab dem 1
7.
August 2020
nicht mehr möglich
gewesen
sei
(S. 12).
Er
habe bis
zur eingereichten
Strafanzeige gegen
A.___
auch nichts von den strafrechtlichen Machenschaften
gewusst und bis zur Kündigung habe
kein Grund für eine Demission als Vizepräsident des Verwaltungsrats bestanden (S. 12 f.).
5
.
3
5.3.1
Der Beschwerdeführer amtete gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich vom 3
1.
Oktober 2019 bis 2
7.
August 2020 als Vizepräsident des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechtigung der
Y.___
AG
(
Urk.
7/146/14)
.
Ihm kam während dieser Zeit somit formelle Organeigenschaft zu.
N
ebst
M
.
___
und
A.___
war er
Gründungsmitglied und
als
Teilaktionär
an
der
Y.___
AG beteiligt
(vgl.
Urk.
7/112/56).
In der vorliegend massgebenden Beitragsperiode vo
m
1.
Januar bis 30.
Juni 2020
richtete
die Gesellschaft gemäss vorstehenden Ausführungen Löhne von
Fr.
228’819.60
aus,
blieb der Beschwerdegegnerin aber
die darauf abzuführenden
Sozialversicherungsbeiträge
zuzüglich Nebenkosten
schuldig.
Nach
den hiervor erwähnten
Art.
716 f. OR sind die Mitglieder des Verwaltungs
rates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu ihren unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gehört dabei insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und die Auf
sicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (E. 4.2.3).
5.3.2
Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht mit dem Hinweis entlasten, dass
A.___
als Verwaltungsratspräsident eingetragen
war respektive die Geschäftsführerin für diesen Bereich verantwortlich gewesen sei. Da die Gesell
schaft lediglich Löhne an acht Mitarbeiter (einschliesslich des Beschwerdeführers; [
Urk.
7/113])
ausgerichtet
hat
, ist auch nicht von schwierigen Verhältnissen aus
zugehen, wenngleich das gesamte Firmen
geflecht
mit zahlreichen GmbHs
schwer
über
blick
bar
gewesen sein mag
.
Dem Beschwerdeführer
ist
jedoch
zugute zu halten, dass Mahnung
en
betreffend ausstehende Lohnbeiträge
erstmals
vom
9.
Juli
2020
aktenkundig sind
(
Urk.
7/24).
Sein
en
Angaben zufolge erlangte er
davor im Juni 2020
über den Buchhalter
G.___
Kenntnis über
offene
Schulden
, wobei
eine Kontrolle
Ungereimtheiten
in den Zahlungsflüssen des
Unternehmen
s
zeigte
. Dies veranlasste
den Beschwerdeführer
zusammen mit
weitere
n
Mitarbeiter
n
bereits
am 14.
August 2020
,
eine
Strafanzeige gegen
den Verwaltungsratspräsidenten
A.___
ein
zureichen
, w
orauf die Staatsanwaltschaft eine Kontosperre ver
fügt
e
. Dabei ist a
ktenkundig
, dass
A.___
im Nachgang
inhaftiert
wurde
und wegen Betrugs
zu 36 Monaten
Freiheitsstrafe
,
Zahlung von
Fr.
3.2 Millionen Schadenersatz und
einem
fünfjährigen Landesverweis
verurteilt w
urde
(
Urk.
3/
6
).
Dem
Beschwerdeführer
kann
damit nicht
vorgeworfen werden
, in der vorliegend relevanten Beitragsperiode von Januar bis Juni 2020
seine
n
Aufsichtspflichten
hinsichtlich der auf den Löhnen
anfallenden
und abzuführenden
Sozial
versicherungs
beiträgen nicht nachgekommen
zu sein
oder nicht dafür gesorgt
zu haben
, dass
diese
zumindest in geeigneter Form sichergestellt
werden
.
Dazu bestand vom zeitlichen Ablauf her keine Veranlassung
,
und als er im Juni 2020 von der Buchhaltung auf Schulden hingewiesen wurde,
reagierte
er umgehend
und
nahm
seine Kontrollpflichten wahr. Diese führte
n
auch dazu, dass bereits im August 2020
die
Strafanzeige
gegen den Verwaltungsratspräsidenten
A.___
eingereicht wurde.
Dass
aufgrund der verfügten Kontosperren durch die Staatsanwaltschaft die
fällig
en
Zahlung
en
nicht mehr erfolgte
n
, kann
ebenso wenig
dem Beschwerdeführer als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden
.
Die Machenschaften des Verwaltungsratspräsidenten
A.___
, welche
nach der Strafanzeige
im August 2020 zum
Zusammenbruch der
Y.___
AG
und des
gesamten
Firmennetzes der
E.___
GmbHs geführt hat,
waren für den
Beschwerdeführer
auch nicht absehbar
.
Unter den gegebenen Umständen machte der Beschwerdeführer damit zu Recht geltend, dass er keine weiteren Möglichkeiten hatte, um die Beitragsschuld zu reduzieren. Unter den gegebenen Umständen kann
ihm
keine haftungs
begründende grobe Pflichtverletzung gegenüber der Beschwerdegegnerin zur Last gelegt werden. Damit fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es
Art.
52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht. Mangels eines qualifizierten Verschuldens hat der Beschwerdeführer als Organ
der
Y.___
AG
für den der Beschwerdegegnerin ent
standenen Schaden somit nicht einzustehen.
Der
Einspracheentscheid
vom 2
3.
September 2020 ist daher aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.
Weiterungen zum prozessualen Antrag auf Beiladung weiterer ehemaliger Gesellschaftsorgane erübrigen sich bei diesem Verfahrens
ausgang.
6.
Nach
Art.
61
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]
sowie
§
7
der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [
GebV
SVGer
]
).
Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine
Partei
entschädigung
zu, welche
unter Berücksichtigung, dass dem Beschwerdeführer im
Parallelv
erfahren AK.2024.00032
(Urteil vom 1
1.
November 2024)
mit ähnlicher Thematik
bereits
eine
Prozessentschädigung von
Fr.
2
'
500
.--
zugesprochen
wurde
,
mit
Fr.
1
’
5
00.-
(inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
der Aus
gleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 2
7.
August
202
4
aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Partei
entschädigung von
Fr.
1’500
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Hanspeter
Kümin
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann
gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde ein
gereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef