# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38250558-5ce5-5d0c-ba59-52df93b7afee
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.01.1999 12.1998.178
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-178_1999-01-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00178

  	
  Lugano

  20 gennaio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.393 della Pretura di
Locarno-Città, promossa con petizione 5 marzo 1992 da

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dall’avv. __________ 

 

                                         contro

 

                                         __________                 

                                         rappr.
dall’avv. __________ 

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 41’072.55
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice, domanda ridotta a fr.
28’987.55 oltre interessi in corso di causa; 

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che in
via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al pagamento di fr.
12’135.-- oltre interessi;

 

Il
Pretore con sentenza 15 gennaio 1996 ha dichiarato irricevibili sia la
petizione che la riconvenzionale;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 4 settembre 1998 (il termine di ricorso
è rimasto sospeso per il fallimento dell'attrice ai sensi dell'art. 207 LEF)
postula la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione
per fr. 28’987.55 oltre interessi;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 23 ottobre 1998 postula la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se deve
essere accolto l’appello

2.  - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attrice
in petizione afferma di avere stipulato nel 1986 un contratto di collaborazione
con il convenuto per l’esecuzione di opere da impresario costruttore inerenti
allo svincolo stradale in territorio di __________ tra la strada delle
__________ e quella della __________, nell’ambito del quale, tolti gli acconti
ricevuti, il convenuto sarebbe debitore di un saldo di fr. 41’072.55 oltre
interessi, importo oggetto della causa.

 

 

                                  B.   Il
convenuto nella propria risposta del 20 maggio 1992 si è opposto alla petizione
asserendo l’esistenza con l’attrice e la __________ di un contratto di società
semplice e contestando nel dettaglio i conteggi dell’attrice, e perciò
l’esistenza dell’asserito credito.

 

 

                                  C.   Della
domanda riconvenzionale del convenuto, tendente al pagamento di asserite
prestazioni professionali eseguite in favore dell’attrice, non torna conto di
riferire, essendo la stessa stata respinta dal Pretore con decisione rimasta
inimpugnata.

 

 

                                  D.   In
sede di conclusioni l’attrice ha ridotto a fr. 28’987.55 oltre interessi la
propria richiesta. 

                                         Le
parti hanno per il resto mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando
nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  E.   Il
Pretore nel giudizio impugnato ha ritenuto l’esistenza tra le parti e la
__________ di un contratto di società semplice e ha rilevato che la società
così costituitasi non sarebbe stata liquidata, così che le azioni condannatorie
delle parti sarebbero premature e pertanto irricevibili.

 

 

                                  F.   Con
l’appello l’attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di
ammettere la petizione per fr. 28’987.55 oltre interessi, sostenendo che essa
non avrebbe affatto chiesto il pagamento della propria parte sull’avanzo della
liquidazione della società semplice, ma avrebbe unicamente postulato il
pagamento di prestazioni contrattuali che dovevano essere onorate in corso di
avanzamento dei lavori proprio in ossequio del contratto medesimo di
costituzione della società.

 

 

                                  G.   Delle
osservazioni 23 ottobre 1998 del convenuto al gravame, del quale è postulata la
reiezione protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Il
Pretore, applicando alla fattispecie il principio di cui alla sentenza
pubblicata in Rep. 1975, pag. 289 e segg., ha dichiarato irricevibili
sia l’azione dell’attrice che la domanda riconvenzionale per il motivo che esse
sarebbero premature, avendo lo scopo di postulare la condanna del socio al
pagamento di una parte dell’avanzo societario prima che sia stata effettuata la
necessaria liquidazione della società.

                                         Si
tratta di un’argomentazione che non può essere seguita.

                                         Come
giustamente rileva l’appellante, la presente azione non mira infatti in alcun
modo al conseguimento di una parte dell’utile societario, da determinarsi con
la liquidazione, ma unicamente alla retribuzione di quelle prestazioni che il
contratto societario poneva a carico dell’attrice nell’ottica del conseguimento
del fine comune, precisando tuttavia che le stesse le dovevano essere
retribuite dal convenuto.

                                         Il
Pretore ha in altri termini confuso la causa vertente sull’attribuzione del
possibile utile societario -che in concreto era costituito dalla differenza tra
il costo per i soci della costruzione del tratto di strada in questione e la
mercede promessa dal committente, laddove di questo utile all’attrice sarebbe
spettata una quota del 40% (doc. A, punto 1, pag. 1)- con quella tendente alla
remunerazione delle prestazioni dei soci, pacificamente e dettagliatamente
prevista dal contratto (doc. A, pag. 4 e segg.), e da effettuarsi da parte
della “direzione commerciale” del consorzio (doc. A, pag. 19 e 29), ovvero dal
convenuto (doc. A, pag. 3), che ammette la circostanza (risposta, pag. 2).

                                         Il
convenuto, del resto, nemmeno si era sognato di sollevare un’eccezione di
inesigibilità della pretesa attorea tanto il principio dell’esigibilità della
remunerazione delle prestazioni dei soci era pacifico all’interno del consorzio,
attestato oltretutto dai pagamenti parziali già effettuati alla stessa attrice
e dalla completa remunerazione delle corrispondenti pretese del terzo socio
__________ (risposta, pag. 2).

 

 

                                   2.   Stabilito
ciò, la causa si riduce ad una verifica delle fatturazioni della ditta attrice,
gravata secondo l’art. 8 CC dell’onere di dimostrare la congruità della sua
pretesa, stanti le contestazioni del convenuto.

 

2.1Tale
prova è stata in primo luogo fornita per mezzo dell’esauriente e diligente
perizia giudiziaria dell’ing. __________.

                                        L’esperto
(allegato A, pag. 6) ha riconosciuto all’attrice per le prestazioni mensili da
lei effettuate un totale di fr. 38’974.55, e le ha inoltre attribuito importi
in relazione ad altre 5 posizioni:

 

                                         -  fr.
24’378.55    per l’esecuzione dei muri da parte del gruppo __________

               -  fr.  
5’000.--      per partecipazione spese del gruppo __________

                                         -  fr.  
1’797.15    per ore pioggia, sempre del gruppo __________ -      fr.  5’178.45     per
la fattura 1391/87;

                                         -  fr. 
5’000.--       di partecipazione alle spese d’acquisizione;

 

                                         il
tutto per fr. 80’328.70.

 

                                         Pertanto,
stante l’incontestato pagamento di acconti per fr. 52’341.10 (conclusioni
dell’attrice, punto 7, pag. 6; conclusioni del convenuto, punto 6, pag. 5),
l’attrice ha mantenuto la propria pretesa per la differenza di fr. 28’987.55
(recte: fr. 27’987.60, avendo il perito riconosciuto per le fatture __________
fr. 38’974.55 e non fr. 39’974.55, come erroneamente ritenuto nei conteggi
della procedente).

 

                                2.2   Il
responso peritale di fr. 38’974.55 per le fatture __________ è stato
esplicitamente ammesso dal convenuto in sede di conclusioni (punto 5, pag. 5),
e deve pertanto valere per acquisito. Contestate sono invece le altre 5
posizioni creditorie.

 

                                2.3   Per
l’esecuzione dei muri ad opera del gruppo __________, il convenuto con le
conclusioni (punto 4A, pag. 3) ammette unicamente fr. 6’665.10 per le ore
effettuate in giugno, per il motivo che il perito in assenza dei bollettini di
lavoro non avrebbe risolto le contestazioni relative alle ore di aprile e
maggio, sicché per questi mesi nulla potrebbe essere riconosciuto, argomento
ribadito nelle osservazioni all’appello (pag. 12).

                                         Si
tratta di una tesi ai limiti del temerario: in primo luogo lo stesso convenuto
nella propria ricapitolazione 13 maggio 1987 (doc. Q) riconosceva espressamente
a tal titolo la somma di fr. 22’947.90, di modo che la contestazione sussiste
comunque solo per la minima differenza di fr. 1’430.65, mentre per l’obiezione
riguardante i bollettini di lavoro si osserva che scopo della perizia
giudiziaria -non a caso affidata ad un tecnico e non ad un contabile- era
appunto quello quantificare il valore del lavoro svolto nonostante eventuali
lacune della documentazione, il che per la prestazione in questione è avvenuto
nella delucidazione del referto (pag. 10), il cui esito permette di confermare
appieno l’indicazione iniziale del perito.

                                         All’attrice
vanno pertanto riconosciuti i richiesti fr. 24’378.55.

 

                                2.4   Analogo
discorso vale per la richiesta di partecipazione alle spese del gruppo
__________, pretesa che nonostante la mancanza di documentazione a sostegno è
stata ritenuta fondata dal perito (delucidazione, risposta 10, pag. 7; allegato
1 a pag. 10), che ha valutato in complessivi fr. 32’405.40 il corrispettivo
delle prestazioni del gruppo __________.

                                         Anche
la pretesa di fr. 5’000.-- deve pertanto essere integralmente accolta.

 

                                2.5   La
pretesa relativa alle ore lavorative perse per la pioggia dagli operai del
gruppo __________ era stata commentata nella risposta di causa (punto 5, pag.
7) con la motivazione che “riguardo le ore di pioggia le stesse devono essere
annunciate e pagate da ogni ditta; la relativa pretesa di fr. 1’938.05 non può
pertanto essere riconosciuta”, e solo nelle conclusioni il convenuto vi ha
opposto la diversa argomentazione secondo cui la pretesa non sarebbe sorretta
dalle necessarie pezze giustificative (punto 4C, pag. 4).

                                         L’esame
di queste censure deve condurre all’accoglimento della pretesa:
l’argomentazione secondo cui in caso di consorzio ogni ditta avrebbe dovuto
annunciare le ore perse dai propri operai è stata smentita dalla perizia
giudiziaria (punto 5.05, pag. 9), mentre la contestazione circa la mancata
dimostrazione della pretesa risulta tardiva, in quanto estranea al contenuto
della risposta di causa, dal che l’implicita ammissione della circostanza
dell’avvenuta perdita di ore lavorative a causa delle intemperie (art. 170 cpv.
2 CPC).

                                         Ne
consegue l’accoglimento della pretesa nella misura determinata dal perito di fr.
1’797.15.

 

                                2.6   Il
perito ha computato nel proprio responso l’intera somma di fr. 5’178.45
corrispondente alla fattura 1391/87 del 15 settembre 1987 dell’attrice (plico
doc. S, ultima pagina) riguardante la “messa a disposizione macchinario ed
attrezzi diversi. Noleggio come ad accordo”, indicando tuttavia l’assenza di
documentazione in atti relativa alle asserite prestazioni fatturate.

                                         A
dispetto delle affermazioni dell’attrice (conclusioni, punto 5, pag. 4 e 5;
appello, punto 7, pag. 6), tale pretesa è rimasta pressoché allo stadio di
affermazione di parte: non solo -come conferma il perito- ad essa non fa
riscontro alcuna documentazione in atti, ma la fattura in questione è anomala
anche per la sua data di emissione, di molto posteriore alla fine dei lavori ed
anche alla fine delle discussioni delle parti sui conteggi, come anomalo è il
fatto che nella stessa petizione la fattura in questione venga menzionata
-senza spiegazione alcuna circa le prestazioni in questione- solo in un’unica
riga quale voce del conteggio al punto 10, pag. 4.

                                         E’
ben vero che tale pretesa non risulta essere stata esplicitamente contestata
nella risposta di causa, e difatti l’attrice si prevale espressamente di questa
omissione, ma il convincimento di questa Camera è quello per cui l’omissione
sia giustificata dal fatto che la fattura, già sottratta in quanto tardiva al
contraddittorio tra le parti nella fase preprocessuale, non sia stata
debitamente recepita nel contesto di una causa sorretta da una documentazione
più che voluminosa, e che inoltre l’attrice stessa al suo riguardo non abbia
fatto fronte in maniera sufficiente al proprio obbligo di allegazione, così da
non potersi applicare in questo caso il principio di cui all’art. 170 cpv. 2
CPC in favore dell’attrice, ma da doversi al contrario respingere in toto la
pretesa siccome non adeguatamente sostanziata, ed inoltre non provata.

 

                                2.7   L’ultima
pretesa in discussione è quella di fr. 5’000.-- relativa alla
partecipazione alle spese d’acquisizione. Essa è esplicitamente prevista al
punto 10c del contratto doc. A senza riserva alcuna, di modo che l’importo deve
per questo solo motivo essere corrisposto all’attrice, atteso che la riserva
sollevata dal convenuto (conclusioni, punto 4E, pag. 4 e 5) e dal perito,
secondo cui si tratterebbe di importo dovuto solo nel caso di conseguimento di
un utile, non è deducibile da testo del contratto, ed è comunque inconferente,
visto che in risposta il convenuto ipotizzava il conseguimento di un utile pari
al 6% di fr. 223’543.-- (punto 11, pag. 9).

 

 

                                   3.   Il
credito dell’attrice risulta così essere di:

 

                                                   fr.    38’974.55
(consid. 2.1 e 2.2); 

                                         +        fr.    24’378.55
(consid. 2.3);

                                         +        fr.      5’000.--
(consid. 2.4);

                                         +        fr.      1’797.15
(consid. 2.5);

                                         +        fr.      5’000.--
(consid. 2.7);

 

                                         per
un totale di fr. 75’150.25, dal quale vanno dedotti acconti per fr. 52’341.10,
con un saldo in favore dell’attrice di fr. 22’809.15, somma per la quale
la petizione è da accogliere. 

                                         L’attrice
nel petitum della petizione ha postulato l’attribuzione di interessi sul
proprio credito al saggio del 10%, senza fornire a sostegno di questa pretesa
alcuna indicazione fattuale o di diritto. Ci si potrebbe chiedere se dal fatto
che anche il convenuto nell’azione riconvenzionale ha postulato l’attribuzione
del medesimo tasso di interessi non si possa ammettere l’esistenza di un
accordo tra le parti in tal senso e giustificare di conseguenza la pretesa, ma
è convincimento di questa Camera che entrambe le richieste abbiano natura
meramente ritorsiva, e non costituiscano pertanto la manifestazione di un’inespressa
reale volontà delle parti o di circostanze giustificanti la deroga al regime
legale.

                                         Se
ne deve perciò rimanere al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), mentre la
data di decorrenza è quella del 18 novembre 1991, data della domanda di
esecuzione doc. U, non figurando in atti una precedente messa in mora.

 

                                         Ne
discende, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame.

 

                                         Tassa
di giustizia spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC), ritenuto che il costo della perizia giudiziaria deve
essere computato nelle spese dell’azione principale per il 95% e in quelle
della riconvenzionale per il 5%, atteso che solo mezza pagina del referto
attiene alla riconvenzione (risposte 5.05 e 5.06, pag. 9).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
4 settembre 1998 di __________ in fallimento è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 15 gennaio 1996 della Pretura di Locarno-Città è
riformata nel modo seguente:

 

                                         1.   La petizione è parzialmente accolta.

                                              __________,
è condannato a pagare a __________ in fallimento, __________, fr. 22’809.15
oltre interessi al 5% dal 18 novembre 1991.

 

                                         2.   In
tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n.
__________ dell’Ufficio esecuzione di Locarno.

 

                                         3.   La
tassa di giustizia di fr. 900.-- e spese dell’azione principale, tra cui il 95%
delle spese di perizia, da anticipare dall’attrice, sono a carico delle parti
per metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                         4.   L’azione
riconvenzionale è irricevibile.

 

                                         5.   Le
spese della domanda riconvenzionale, con una tassa di giustizia di fr. 500.--
sono poste a carico di __________, che rifonderà a controparte fr. 1’100.-- per
ripetibili.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                        fr.    750.--

                                         b) 
spese                                                          fr.      50.--

                                         T
o t a l e                                                           fr.    800.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 1/5 e per 4/5 sono a
carico di __________, che rifonderà all’attrice 1’000.-- per ripetibili
parziali di appello.

 

                                  III.        Intimazione:   - 
__________ 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario