# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdbc57e4-2684-5c4d-adc5-616de5dca310
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.12.2011  VB.2011.00471
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00471_2011-12-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00471	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.12.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Baubewilligung: Auferlegung der Gerichtskosten bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit.

Aufgrund der missverständlichen Mitteilung der damaligen Rekursgegnerinnen bzw. ihres Rechtsvertreters an die Baukommission, sie würden "einstweilen auf die Inanspruchnahme der Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung" verzichten, durfte und musste die Rekurrentin und jetzige Beschwerdegegnerin - insbesondere wegen der Wendung "einstweilen" - mit der Möglichkeit rechnen, dass einem späteren Rekurs die Rechtskraft der erteilten Baubewilligung entgegengehalten werden könnte. Die Wortwahl ist überdies widersprüchlich, weil nicht die Baubewilligung wiedereingebracht wird, sondern das Baugesuch (E. 3.2). Unter diesen Umständen handelte die Vorinstanz nicht rechtsverletzend, als sie die Rekurskosten den Beschwerdeführerinnen als "Verursacherinnen" der Gegenstandslosigkeit auferlegte und sie zu einer Parteientschädigung verpflichtete (E. 3.3).

Abweisung.

 

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
KOSTENVERLEGUNG
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
RECHTSSCHUTZ
VERZICHTSERKLÄRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II lit. a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00471

 

 

 

Urteil

 

 

des Einzelrichters

 

 

vom 7. Dezember 2011

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Gerichtsschreiber Robert
Lauko. 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B AG, 

 

3.    C AG, 

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen, 

 

 

gegen

 

 

E, vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

Baukommission Kilchberg, vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Baukommission Kilchberg erteilte am 23. August
2010 der C AG, A und der B AG die baurechtliche Bewilligung
(Stammbewilligung) für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage
auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02 an der H-Strasse 03 und 04 in
Kilchberg.

Hiergegen erhoben E sowie weitere Personen am 28. bzw. 29. September
2010 Rekurs, welcher vom Baurekursgericht mit Entscheid vom 29. März 2011
gutgeheissen wurde. Gegen den Rekursentscheid führten die Baugesuchsteller am
16. Mai 2011 Beschwerde, welche beim Verwaltungsgericht unter der
Verfahrensnummer VB.2011.00301 rechtshängig ist.

II. 

Mit Beschluss vom 4. April 2011 erteilte der
Bauausschuss Kilchberg der C AG, A und der B AG die baurechtliche
Bewilligung für die 1. Projektänderung zur Stammbewilligung vom 23. August
2010. 

Hiergegen erhob E mit Eingabe vom 10. Mai 2011 Rekurs
an das Baurekursgericht und stellte folgende Anträge: 

"1.   Der vorliegende Rekurs sei als
vorsorglich eingereicht entgegenzunehmen, und das Verfahren sei zu sistieren,
bis ein rechtskräftiger Entscheid der Rechtsmittelinstanzen über den Baukommissionsbeschluss
vom 23. August 2010 vorliegt. 

 2.   Der angefochtene Beschluss sei
aufzuheben, eventuell seien die Akten, zumal die Baugesuchspläne, die
Höhenlinienpläne und die Ausnützungsberechnung zur Fortsetzung des Baugesuchsverfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3.   […]

 4.   Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft." 

Der Einzelrichter des Baurekursgerichts schrieb mit
Verfügung vom 21. Juni 2011 das Rekursverfahren als durch Verzicht auf die
1. Projektänderung gegenstandslos geworden ab (Disp.-Ziff. I). Die Kosten
des Verfahrens von Fr. 1'180.- auferlegte er zu je einem Drittel der C AG,
A sowie der B AG (Disp.-Ziff. II) und verpflichtete diese, der
Rekurrentin eine Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu
bezahlen (Disp.-Ziff. III). 

III. 

Mit Beschwerde vom 3. August 2011 beantragten die C AG,
A und die B AG dem Verwaltungsgericht, Disp.-Ziff. II und III der
Verfügung des Einzelrichters des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011
aufzuheben und  die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens den
Beschwerdegegnern aufzuerlegen, unter Zusprechung einer Parteientschädigung für
beide Verfahren. 

Das Baurekursgericht sowie die Beschwerdegegnerin
beantragten am 7. September bzw. 12. Oktober 2011 Abweisung der
Beschwerde; Letztere schloss zudem auf die Zusprechung einer
Parteientschädigung. Die Mitbeteiligte verzichtete am 24. August 2011 auf
eine Vernehmlassung. 

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen den
Rekursentscheid des Baurekursgerichts zuständig. Da allein die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des Rekursentscheids im Streit liegen, der Streitwert
Fr. 20'000.- nicht übersteigt und kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung
vorliegt, ist laut § 38b Abs. 1 lit. c VRG der Einzelrichter
zuständig. 

2. 

Die Abschreibung des Rekursverfahrens "als durch
Verzicht auf die 1. Projektänderung gegenstandslos geworden" im Entscheid
des Einzelrichters des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 (Disp.-Ziff. I)
ist nicht angefochten. Streitig ist allein die Regelung der Kosten und der
Parteientschädigung im Rekursentscheid (Disp.-Ziff. II und III). Die Vorinstanz
auferlegte die Verfahrenskosten zu je einem Drittel den Beschwerdeführerinnen
mit der Begründung, sie hätten die Gegenstandslosigkeit verursacht. Die
Bauherrschaft habe (zwar) der Baukommission mit Schreiben vom 19. April
2011 mitgeteilt, sie "verzichte […] einstweilen auf die Inanspruchnahme
der obgenannten Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung",
doch sei nicht eindeutig, welche Auswirkungen der "einstweilige"
Verzicht zeitige. Die Wortwahl lasse die Möglichkeit offen, dass der "Verzicht"
auf die Inanspruchnahme der Projektänderungsbewilligung nur bedingt, d. h. bis zum Abschluss des
vor Verwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend die
Stammbewilligung erfolge und im erhofften Fall einer Gutheissung der Beschwerde
wegfallen solle. Die Rekurrentin bzw. deren Rechtsvertreter hätten mithin von
der Möglichkeit ausgehen müssen, dass einem späteren Rekurs entgegengehalten
werden könnte, die angefochtene Bewilligung vom 4. April 2011 sei in
Rechtskraft erwachsen, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Um keiner
Rechte verlustig zu gehen, sei die Rekurrentin deshalb gehalten gewesen, Rekurs
zu erheben. 

Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführerinnen im
Rekursverfahren und vor Verwaltungsgericht entgegen, das vor Baurekursgericht
hängige Verfahren sei von Anfang an gegenstandslos gewesen, weil die
angefochtene Baubewilligung schon lange vor der Rekurserhebung, nämlich mit
Schreiben vom 19. April 2011, an die Baubehörde zurückgezogen worden sei;
eine Kopie des Rückzugsschreibens sei an den Rechtsvertreter der Rekurrentin
gegangen. Die Erteilung einer Baubewilligung löse (lediglich) zwei Fristen aus,
nämlich die 30-tägige Rekursfrist sowie – nach Ablauf dieser Frist –
die dreijährige Bewilligungsdauer gemäss § 322 Abs. 1 des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Ein Verzicht auf die
Inanspruchnahme gehe zwangsläufig mit dem Dahinfallen der an diese Fristen
gekoppelten Rechtswirkungen einher. Daran lasse sich auch nichts mit Zusätzen
wie "einstweilen" oder "unter Vorbehalt der
Wiedereinbringung" ändern. Diese beiden Termini könnten daher einzig als
Hinweis an die Verfahrensbeteiligten verstanden werden, dass sich die
Bauherrschaft vorbehalte, dereinst ein identisches Baugesuch zu stellen. Würde
die Bauherrschaft dagegen dereinst unter Berufung auf diese Formulierungen den
Ablauf der Rechtsmittelfrist behaupten, würde diese Behauptung als klarer
Verstoss gegen Treu und Glauben keinen Schutz verdienen. Der Verzicht
"einstweilen […] unter Vorbehalt der Wiedereinbringung" könne nicht
anders verstanden werden, als dass die Bauherrschaft auf die Inanspruchnahme
vorläufig bis zur Eingabe eines neuerlichen Baugesuchs verzichte. Damit sei auf
die Inanspruchnahme der streitbetroffenen Bewilligung definitiv verzichtet
worden, und zwar ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bei der Baubehörde.
Für die Auslegung des strittigen Verzichts vom 19. April 2011 bleibe kein
Spielraum. Von einer nach dem Vertrauensprinzip ausgelegten missverständlichen
Wortwahl könne keine Rede sein. Das Rekursverfahren hätte nicht als
"gegenstandslos geworden" abgeschrieben werden dürfen, sondern auf
den Rekurs hätte als von Anfang an "gegenstandslos gewesen" nicht
eingetreten werden dürfen. Damit hätten die Kosten ausgangsgemäss der privaten
Beschwerdegegnerin auferlegt werden müssen unter Zusprechung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen. 

3. 

3.1 Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend
ihrem Unterliegen. Diese Bestimmung ist Ausfluss des verwaltungsrechtlichen
Prinzips, dass Kosten von demjenigen zu tragen sind, der sie durch sein
Verhalten verursacht hat (vgl. RB 1970 Nr. 1, 1967 Nr. 1; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 14 ff.). Bei
Gegenstandslosigkeit sind die Verfahrenskosten demjenigen aufzuerlegen, der die
Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat,
oder jener Partei, welche vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch
– besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach
Billigkeit verlegt werden (RB 1977 Nr. 6). Dabei ist die Kostenverlegung
weitgehend Ermessenssache, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäss § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG nur auf
rechtsverletzende Fehler hin überprüft werden kann (vgl. auch RB 1985 Nr. 3;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 37). 

3.2 Nachdem die Baukommission Kilchberg mit
Beschluss vom 4. April 2011 den Beschwerdeführerinnen die baurechtliche
Bewilligung für die 1. Projektänderung zur Stammbaubewilligung vom 23. August
2010 für zwei Mehrfamilienhäuser an der H-Strasse 03 und 04 erteilt hatte,
gelangte deren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 19. April 2011 an die
Baukommission Kilchberg und teilte dieser Folgendes mit: 

"Namens der
Bauherrschaft verzichte ich einstweilen auf die Inanspruchnahme der obgenannten
Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung". 

Eine Kopie dieses
Schreibens wurde der heutigen Beschwerdegegnerin zugestellt. Den Ausführungen
der Vorinstanz, dass der Wortlaut der Mitteilung vom 19. April 2011 nicht
eindeutig sei, dass die Rekurrentin – bzw. deren Rechtsvertreter zur Wahrung
seiner anwaltlichen Sorgfaltspflicht – von der Möglichkeit ausgehen
musste, einem späteren Rekurs könne die Rechtskraft der Bewilligung vom 4. April
2011 entgegengehalten werden, und dass diese daher, um keiner Rechte verlustig
zu gehen, gehalten gewesen sei, Rekurs zu erheben, ist aus folgenden Gründen
vollumfänglich beizupflichten:

Gegenstand eines
baurechtlichen Entscheids ist das dem Baugesuch zugrunde liegende Bauvorhaben.
Eine erteilte Baubewilligung "verliert" ihren Bewilligungsgegenstand,
wenn der Baugesuchsteller das Baugesuch vorbehaltslos zurückzieht bzw. auf
dieses verzichtet. Bei einem Verzicht auf die Inanspruchnahme der
Baubewilligung wird nicht das Baugesuch zurückgezogen, sondern die Bewilligung
nicht in Anspruch genommen, d. h. auf die Realisierung des
bewilligten Bauvorhabens verzichtet. Der "Verzicht auf die Inanspruchnahme
einer Baubewilligung unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung" ist an
sich ein Widerspruch, weil nicht die Baubewilligung wiedereingebracht wird,
sondern das Baugesuch. Eine Wiedereinbringung des Baugesuchs kommt sodann nur
in Betracht, wenn dieses selbst zurückgezogen, nicht aber, wenn lediglich auf
die Inanspruchnahme der erteilten Baubewilligung verzichtet wurde. Sinngemäss
kann mit der Vorinstanz unter der verwendeten Formulierung ein Verzicht auf das
Baugesuch verstanden werden. Der Vorbehalt der Wiedereinbringung ist nichts
anderes als ein blosser Hinweis, dass der Baugesuchsteller die Einreichung des
gleichen Baugesuchs vorbehält. 

Es fragt sich, was die
Rechtsfolgen sind, wenn der "Verzicht auf die Inanspruchnahme" nur
"einstweilen" erfolgt, insbesondere auch im vorliegenden Kontext, wo
die Stammbaubewilligung im Zeitpunkt der einstweiligen Verzichtserklärung beim
Verwaltungsgericht hängig war. Gerade die Ausführungen der
Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift (Ziff. 5.4), der
"einstweilige Verzicht" bedeute letztlich nichts anderes als der
"definitive Verzicht" auf die Inanspruchnahme der Baubewilligung,
zeigen deutlich, dass sich die Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter zu
Recht fragten, welche rechtliche Bedeutung dem Umstand zukam, dass die
Beschwerdeführerinnen den Verzicht nur "einstweilen" und damit eben
gerade nicht "definitiv" erklärten. Dabei ist nicht entscheidend, wie
ein Gericht letztlich die Erklärung vom 19. April 2011 auslegen würde,
sondern ob die Beschwerdegegnerin bei dieser mehrdeutigen Wortwahl in
vertretbarer Weise Rekurs erheben durfte, um nicht Gefahr zu laufen, ihrer
Rechte gegen die Baubewilligung vom 4. April 2011 verlustig zu gehen. Mit
der Vorinstanz ist dies zu bejahen. Angesichts der vieldeutigen und damit
unklaren Wortwahl im Schreiben vom 19. April 2011 durften die Beschwerdegegnerin
bzw. deren Rechtsvertreter durchaus davon ausgehen, dass zur Wahrung ihrer
nachbarlichen Rechte Rekurs zu erheben sei, da ansonsten die Gefahr bestünde,
dass ihnen die – unangefochtene – Projektänderungsbewilligung entgegengehalten
würde, sollte die Stammbaubewilligung vom 23. August 2010 durch das
Verwaltungsgericht wieder hergestellt werden. Wie die Erklärung vom 19. April
2011 letztlich genau zu verstehen war, ergab sich erst aus der Rekursantwort
vom 8. Juni 2011. Selbst in dieser Stellungnahme ist aber die Wortwahl
bzw. Begriffsverwendung (wiederum) nicht korrekt, wenn die Beschwerdeführerinnen
ausführen, "die angefochtene Baubewilligung (sei) schon lange vor der
Rekurserhebung zurückgezogen" worden. Denn eine Baubewilligung kann nur
von der Bewilligungsbehörde bzw. von der Rechtsmittelbehörde, nicht aber von
der Baugesuchstellerschaft aufgehoben bzw. abgeändert werden. Letzterer steht
nur die Herrschaft über den Streitgegenstand, d. h. das
Baugesuch zu, nicht aber über die Baubewilligung als behördlicher "Hoheitsakt".

3.3 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz
nicht rechtsverletzend handelte, als sie die Kosten des Rekursverfahrens in
Anwendung von § 13 Abs. 2 VRG den Beschwerdeführerinnen als
"Verursacherinnen" der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auferlegte.
Demzufolge ist auch die gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG
ergangene Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen, im Rekursverfahren der
heutigen Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu
bezahlen, rechtens (vgl. auch RB 1985 Nr. 5). 

4.

Die Beschwerde ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Hingegen ist eine solche der Beschwerdegegnerin zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    110.--     Zustellkosten,

Fr. 1'110.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden zu je ⅓ den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter
solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag. 

4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar
innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…