# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b8bc4fb-93e8-543f-bbdd-a2ef3feef7cc
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 28.10.2016 DZ.2016.1-6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_DZ-2016-1-6_2016-10-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: DZ.2016.1-6

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 28.10.2016

Entscheiddatum: 28.10.2016

Entscheid Kantonsgericht, 28.10.2016
Art. 8, Art. 18, Art. 56, Art. 132 Abs. 1, Art. 197, Art. 199 Abs. 1, Art. 221 Abs. 2 
lit. b ZPO (SR 272). Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO, wonach mit der Klage 
gegebenenfalls die Klagebewilligung oder die allfällige Erklärung, dass auf 
das Schlichtungsverfahren verzichtet werde, einzureichen ist, lässt für einen 
konkludenten Verzicht auf das Schlichtungsverfahren durch blosse 
Einlassung keinen Raum. Der klagenden Partei, die dieser Bestimmung nicht 
nachkommt, ist aber eine entsprechende Nachfrist anzusetzen, wobei dies 
jedenfalls dann, wenn nicht einmal behauptet wird, es liege eine 
Klagebewilligung respektive ein gemeinsamer Verzicht auf das 
Schlichtungsverfahren vor, nicht gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO, sondern in 
Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO zu erfolgen hat. – 
Auch für die direkte Anrufung des oberen Gerichts genügt die blosse 
Einlassung durch die Gegenpartei nicht. Insbesondere ist Art. 18 ZPO in 
diesem Zusammenhang nicht analog anwendbar, da Art. 8 Abs. 1 ZPO 
ausdrücklich deren Zustimmung zur Direktklage und damit eine 
entsprechende (wenn auch allenfalls formlose) Willensäusserung verlangt. 
Macht die klagende Partei ihre Klage ohne Nachweis der Zustimmung der 
Gegenpartei direkt beim oberen Gericht anhängig, ist ihr ebenfalls gestützt 
auf Art. 56 ZPO eine Nachfrist anzusetzen, um das Vorliegen dieser 
Prozessvoraussetzung noch darzutun (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 
28. Oktober 2016, DZ.2016.1-6).

Erwägungen (Auszug)

2.b)   Über Zivilklagen wie auch über Verantwortlichkeitsklagen nach dem 

Verantwortlichkeitsgesetz entscheidet das Kantonsgericht in der Regel 

zweitinstanzlich, indem es als sogenannte Rechtsmittelinstanz über Berufungen und 

Beschwerden gegen Entscheide der erstinstanzlichen Kreisgerichte befindet. Davon 

ausgenommen sind ausschliesslich vermögensrechtliche Streitigkeiten mit einem 

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Streitwert von mindestens Fr. 100'000.–, welche die klagende Partei nur, aber immerhin 

dann, wenn die beklagte Partei zustimmt, direkt beim Kantonsgericht anhängig machen 

kann, welches alsdann als einzige kantonale Instanz entscheidet (Art. 8 ZPO; Art. 13 lit. 

b EG-ZPO). Grundsätzlich ist auch in solchen Fällen vorab ein Schlichtungsverfahren 

durchzuführen; den Parteien steht allerdings frei, gemeinsam darauf zu verzichten (Art. 

197, Art. 199 Abs. 1 ZPO; Rüetschi, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., N 9 zu Art. 8 ZPO).

[...]

3.b.aa) Gemäss Botschaft und einem Teil der Lehre soll zwar der gemeinsame Verzicht 

auf die Schlichtungsverhandlung nach Art. 199 Abs. 1 ZPO auch konkludent erfolgen 

können, indem sich die beklagte Partei der direkten Klageeinreichung nicht widersetzt 

(Botschaft ZPO, S. 7329; Möhler, OFK-ZPO, N 4 zu Art. 199 ZPO; KUKO ZPO-Gloor/

Umbricht, N 2 zu Art. 199 ZPO; Frey, Stämpflis Handkommentar ZPO, N 3 zu Art. 199 

ZPO; Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, N 1 zu Art. 199 ZPO; Peter, Berner 

Kommentar, N 3 zu Art. 199 ZPO; BSK ZPO-Infanger, N 4 zu Art. 199 ZPO; Egli, DIKE-

Komm-ZPO, N 8 zu Art. 199 ZPO). Dem halten Honegger (in: Sutter-Somm/

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 2 zu Art. 199 ZPO) und Leuenberger (in: 

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 3 zu Art. 220 ZPO) allerdings 

zu Recht entgegen, dass Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO – danach ist mit der Klage 

gegebenenfalls die Klagebewilligung oder die allfällige Erklärung, dass auf das 

Schlichtungsverfahren verzichtet werde, einzureichen – für einen konkludenten Verzicht 

auf das Schlichtungsverfahren durch Einlassung keinen Raum lässt. Immerhin ist der 

klagenden Partei, die es versäumt, mit ihrer Klage entweder die Klagebewilligung 

einzureichen oder den gemeinsamen Verzicht auf das Schlichtungsverfahren 

nachzuweisen, eine Nachfrist anzusetzen, innert der sie dies nachholen kann (vgl. 

Leuenberger, ZPO Komm., N 3 zu Art. 220 ZPO). Dabei ist diese Nachfrist jedenfalls 

dann, wenn in der Klageschrift – wie hier – nicht einmal behauptet wird, es liege eine 

Klagebewilligung respektive ein gemeinsamer Verzicht auf das Schlichtungsverfahren 

vor, nicht gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO anzusetzen (denn diese Bestimmung ist 

[nur] für Mängel mit einem minimalen Kontrollaufwand gedacht), sondern in Ausübung 

der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO, da sie letztlich im Hinblick auf die von 

Amtes wegen zu prüfende (Art. 60 ZPO) Frage erfolgt, ob die Prozessvoraussetzungen 

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– zu denen auch die Klagbewilligung gehört (s. etwa Botschaft ZPO, S. 7333, und 

Zingg, Berner Kommentar, N 161 zu Art. 59 ZPO) – erfüllt sind (vgl. insb. Müller, DIKE-

Komm-ZPO, N 94 zu Art. 59 ZPO; a.M. Frei, Berner Kommentar, N 18 zu Art. 132 ZPO, 

und Leuenberger, ZPO Komm., N 3 zu Art. 220 ZPO).

bb)    Ebenfalls uneinheitlich beantwortet wird in der Lehre die Frage, ob für die 

Zustimmung der Gegenpartei zur direkten Anrufung des oberen Gerichts die blosse 

Einlassung vor diesem genügt (verneinend: Berger, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 8 

ZPO; bejahend: Gordon, OFK-ZPO, N 1 zu Art. 8 ZPO; KUKO ZPO-Haas/Schlumpf, N 

6 zu Art. 8 ZPO; Härtsch, Stämpflis Handkommentar ZPO, N 8 ff. zu Art. 8 ZPO; 

Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, N 1 zu Art. 8 ZPO; BSK ZPO-Vock/Nater, N 1 zu 

Art. 8 ZPO; Rüetschi, ZPO Komm., N 11 zu Art. 8 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, 

Zivilprozessrecht, § 9 N 18; zwar grundsätzlich bejahend, aber mit Bedenken: Brunner, 

DIKE-Komm-ZPO, N 5 zu Art. 8 ZPO). Klar dagegen spricht zunächst schon das in E. II.

3.b/aa hiervor zu Art. 199 Abs. 1 ZPO Gesagte; denn es ist kein plausibler Grund dafür 

ersichtlich, dass die Zustimmung zur Direktklage – mit der immerhin auf den 

kantonalen Instanzenzug verzichtet wird – weniger strengen Anforderungen unterliegen 

soll als der Verzicht auf das Schlichtungsverfahren. Es kommt hinzu, dass die 

Einlassung nach Art. 18 ZPO – auf den die Lehre, soweit sie im vorstehenden 

Zusammenhang Einlassung genügen lässt, analog verweist – nach richtiger Ansicht 

bloss eine prozessrechtliche Disposition ohne rechtsgeschäftlichen Gehalt ist, die nicht 

nur bewusst, sondern auch unbewusst erfolgen kann sowie endgültig und 

unwiderruflich ist und weder wegen Irrtums noch anderer Mängel in der Willensbildung 

angefochten werden kann (BK-Berger, N 4 f. zu Art. 18 ZPO; Füllemann, DIKE-Komm-

ZPO, N 2 zu Art. 18 ZPO; Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter/Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, ZPO Komm., N 4 zu Art. 18 ZPO [s. aber immerhin auch N 15]). Nachdem 

nun aber Art. 8 ZPO unmissverständlich die Zustimmung der Gegenpartei zur 

Direktklage und damit eine entsprechende (wenn auch allenfalls formlose) 

Willensäusserung verlangt, kann Art. 18 ZPO in diesem Zusammenhang von vornherein 

nicht analog anwendbar sein. Allerdings ist auch hier der klagenden Partei, die ihre 

Klage ohne Nachweis der Zustimmung der Gegenpartei direkt beim oberen Gericht 

anhängig macht, gestützt auf Art. 56 ZPO eine Nachfrist anzusetzen, um das Vorliegen 

dieser Prozessvoraussetzung noch darzutun (s. Art. 59 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 8 ZPO 

sowie sachgemäss E. II.3.b/aa a.E. hiervor).

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cc)     Daraus folgt, dass es nicht angeht, ohne jede Absprache mit der Gegenpartei 

und unter Umgehung des Schlichtungsverfahrens quasi aufs Geratewohl eine 

Direktklage beim oberen Gericht zu erheben in der vagen Hoffnung oder Spekulation, 

dass sich die beklagte Partei darauf einlassen könnte. Genau dies haben aber die 

Kläger hier offenkundig getan; anders lässt sich nicht erklären, dass sie (auch) innert 

der ihnen hierfür angesetzten Nachfrist weder die Klagebewilligung eingereicht noch 

den Nachweis dafür erbracht haben, dass die Beklagten auf das Schlichtungsverfahren 

verzichten sowie mit der Direktklage beim Kantonsgericht einverstanden sind. Insoweit 

sind daher die Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt.

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	Entscheid Kantonsgericht, 28.10.2016
	Art. 8, Art. 18, Art. 56, Art. 132 Abs. 1, Art. 197, Art. 199 Abs. 1, Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO (SR 272). Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO, wonach mit der Klage gegebenenfalls die Klagebewilligung oder die allfällige Erklärung, dass auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werde, einzureichen ist, lässt für einen konkludenten Verzicht auf das Schlichtungsverfahren durch blosse Einlassung keinen Raum. Der klagenden Partei, die dieser Bestimmung nicht nachkommt, ist aber eine entsprechende Nachfrist anzusetzen, wobei dies jedenfalls dann, wenn nicht einmal behauptet wird, es liege eine Klagebewilligung respektive ein gemeinsamer Verzicht auf das Schlichtungsverfahren vor, nicht gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO, sondern in Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO zu erfolgen hat. – Auch für die direkte Anrufung des oberen Gerichts genügt die blosse Einlassung durch die Gegenpartei nicht. Insbesondere ist Art. 18 ZPO in diesem Zusammenhang nicht analog anwendbar, da Art. 8 Abs. 1 ZPO ausdrücklich deren Zustimmung zur Direktklage und damit eine entsprechende (wenn auch allenfalls formlose) Willensäusserung verlangt. Macht die klagende Partei ihre Klage ohne Nachweis der Zustimmung der Gegenpartei direkt beim oberen Gericht anhängig, ist ihr ebenfalls gestützt auf Art. 56 ZPO eine Nachfrist anzusetzen, um das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung noch darzutun (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 28. Oktober 2016, DZ.2016.1-6).

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