# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a747f9bf-f28f-58ea-b2ad-884f2fdf5cbf
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.06.2019 SB.2018.9 (AG.2019.619)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2018-9_2019-06-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2018.9

 

URTEIL

 

vom 11.
Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr.
Carl Gustav Mez, Prof. Dr. Jonas Weber

und
Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                     Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...]                                                                  Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                    Beschuldigte

vertreten durch F____, Advokatin,

[...]    

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 4. Dezember 2017

 

betreffend Freispruch von der
Anklage des versuchten Diebstahls

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. Dezember 2017 – auf Einsprache gegen einen
Strafbefehl hin – wurde A____ von der Anklage des versuchten Diebstahls
kostenlos freigesprochen. Es wurden ihr gemäss Art. 429 StPO aus der
Strafgerichtskasse eine Entschädigung von CHF 522.– sowie eine
Parteientschädigung von CHF 2‘500.–, zuzüglich Spesenentschädigung von CHF 122.20,
zugesprochen, wobei die Mehrforderung abgewiesen wurde. Die beigebrachten
Vermögenswerte von CHF 469.60 wurden der Beurteilten unter Aufhebung der
Beschlagnahme zurückgegeben. 

 

Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 16. Februar 2018 Berufung erklärt und mit
Eingabe vom 28. Februar 2018 einen ergänzenden Beweisantrag gestellt. Mit
Verfügung vom 22. März 2018 hat die Instruktionsrichterin festgehalten, dass
die Berufungsbeklagte weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf
die Berufung der Staatsanwaltschaft beantragt hat und ihr gleichzeitig
Gelegenheit gegeben, zu den Beweisanträgen der Staatsanwaltschaft Stellung zu
nehmen. 

 

Mit Verfügung
vom 17. Mai 2018 wurde der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erhebung des
damaligen Arbeitsvertrags der Beschuldigten sowie gegebenenfalls weiterer
Informationen zum behaupteten Arbeitsverhältnis gutgeheissen und verfügt, dass
die entsprechenden Auskünfte rechtshilfeweise bei der Arbeitgeberin des
Beschuldigten (B____klinik [...], Deutschland) zu erheben seien. Weiter wurden
die Anträge der Staatsanwaltschaft auf Beizug der Akten i.S. C____ und der
Antrag auf Befragung und Ladung der Geschädigten D____ als Zeugin gutgeheissen,
und es wurde das mündliche Berufungsverfahren angeordnet. Mit Eingabe vom 31.
August 2018 hat die Staatsanwaltschaft ihre Berufungsbegründung eingereicht. 

 

Mit Schreiben
vom 4. September 2018 hat E____ die Beendigung seines Mandats als
Privatverteidiger mitgeteilt. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 hat die
Instruktionsrichterin die Beschuldigte – aufgrund des Umstands, dass im
zweitinstanzlichen Verfahren gemäss Art. 130 lit. d StPO die amtliche
Verteidigung vorgesehen sei – aufgefordert, eine neue Verteidigung zu bestimmen
oder aus den ihr gemachten Vorschlägen auszuwählen und dem Appellationsgericht
innert Frist ihre Wahl bekannt zu geben. 

 

Mit Verfügung
vom 4. Dezember 2018 hat die Instruktionsrichterin F____ als notwendige
Verteidigerin bestimmt und dieser Gelegenheit zur Einreichung einer
Berufungsantwort gegeben. Mit Eingabe vom 30. Januar 2019 kam jene dieser
Gelegenheit nach. Mit Verfügung vom 1. Februar 2019 wurde die Berufungsantwort
der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis zugestellt.

 

An der
Verhandlung vom 11. Juni 2019 sind die Beschuldigte sowie die Zeugin befragt
worden und die amtliche Verteidigerin und der Staatsanwalt zum Vortrag gelangt.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die
Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
notwendig sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Nach Art. 398
Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt das
angefochtene Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen der Berufung an das
Appellationsgericht. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 StPO zur
Berufung legitimiert. Diese ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss
angemeldet und erklärt worden, so dass auf sie einzutreten ist. Zuständiges
Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Strafprozessordung (EG StPO, SG 257.100) in
Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG
154.100) das Appellationsgericht als Dreiergericht. 

 

2. 

Die Vorinstanz
hat ihrem Urteil folgenden Sachverhalt zugrunde gelegt: Am 27. Oktober 2015 sei
es zu einem Diebstahlsversuch im Zug ICE 272 ab Basel SBB gekommen, indem in
einer aus anderen Fällen bekannten Vorgehensweise zwei Zugreisende von drei
mittäterschaftlich agierenden Personen durch ein Gespräch abgelenkt worden
seien, während ein weiterer Mittäter durch die Sitze hindurch in die Kleidung
der potentiellen Opfer gegriffen habe. Die Vorinstanz hat erwogen, fraglich und
zu prüfen sei nun, ob die Beschuldigte – wie im Strafbefehl festgehalten – tatsächlich
Teil dieser Gruppierung gewesen sei und gezielt mitgeholfen habe, die
Zugreisenden in ein Gespräch zu verwickeln, oder ob sie – wie von ihr in der
Einsprache geltend gemacht – lediglich zufällig auf die drei Mittäter getroffen
sei, von denen sie einen flüchtig gekannt habe, und nur ahnungslos eine Frage
der Geschädigten beantwortet habe. 

 

Nach Prüfung der
Beweislage erachtete das Einzelgericht in Strafsachen die Mittäterschaft der
Beschuldigten als nicht erwiesen. Dies mit der Begründung, die Ausführungen der
Beschuldigten seien „in sich logisch“, die Widersprüche darin vernachlässigbar und
die Verdachtsmomente insgesamt allesamt als ungenügend zu werten. Im Übrigen,
so die Vorinstanz, sei auch kein Motiv der Beschuldigten ersichtlich. Das
Strafgericht kam deshalb zum Schluss, dass diese vom Vorwurf des versuchten
Diebstahls freizusprechen sei. 

 

Dem kann jedoch,
wie zu zeigen sein wird, nicht gefolgt werden. 

 

3.

Festzuhalten ist
zunächst, dass die Aussagen der Berufungsbeklagte insgesamt keineswegs
stringent sind. 

 

3.1      Bereits
aus ihren Angaben zum Reisezweck ergeben sich Widersprüche: In ihrer ersten
Einvernahme hat sie angegeben, sie sei in Zürich zu Besuch gewesen und am
selben Tag abends wieder nach Freiburg zurückgefahren (Einvernahme vom 21. Februar
2017, Akten S. 115). Auf den Umstand angesprochen, dass sie ein Monats-Generalabonnement
(GA) der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), ein Halbtax-Abonnenement und einen
Swisspass besitze, gab sie an, sie habe einmal einen Freund in Zürich gehabt
(a.a.O., Akten S. 120). An der zweitinstanzlichen Verhandlung gab sie hingegen an,
sie habe oft eine Freundin aus Serbien besucht. Auf Nachfrage bzw. auf Vorhalt präzisierte
sie sodann, sie habe dort mehrere Leute besucht, nicht nur jene Freundin. Sie
kenne viele Leute in Zürich, Freunde aus ihrem Heimatdorf (zweitinstanzliches
Protokoll S. 2).

 

In ihrer
Einsprache hat sie sodann schriftlich angeführt, sie habe sich zum fraglichen
Zeitpunkt des Diebstahlsversuchs auf der Rückreise von ihrem Freund in Zürich
befunden (Einsprache vom 3. November 2015, Akten S. 112). An der Verhandlung
des Strafgerichts hingegen gab sie an, sie sei „bei einer Freundin der Familie“
in Zürich gewesen (erstinstanzliches Protokoll S. 3, Akten S. 195). Dass diese
Aussagen nicht übereinstimmen, ist offensichtlich. Zwar ist grundsätzlich
möglich, dass die Berufungsbeklagte bei dieser Frage einer Verwechslung erlegen
ist. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim fraglichen Tag nicht um
irgendeinen beliebigen handelte, sondern um denjenigen, an dem sie von der
Polizei festgenommen und in Untersuchungshaft verbracht worden war – mithin ein
bei einer nicht vorbestraften, nicht strafverfahrenserprobten Person sehr
einschneidendes Ereignis –, ist jedoch davon auszugehen, dass sie sich daran
erinnern würde, ob sie diesen bestimmten Tag bei ihrem Freund oder mit einer
Freundin der Familie verbracht hatte.

 

In der
Verhandlung des Appellationsgerichts gab sie auf die Frage nach der fraglichen
Zugfahrt an, sie sei von Zürich nach Basel unterwegs gewesen, weil sie eine
Freundin besucht habe, ein Au-Pair Mädchen aus Serbien (zweitinstanzliches
Protokoll S. 2). Darauf angesprochen, sie habe in der Einsprache von einem
Besuch bei ihrem Freund gesprochen, wollte sie zuerst keine Angaben machen. Auf
die Frage, ob sie nun bei ihrem Freund gewesen sei oder nicht, sagte sie schliesslich
„sagen wir mal jein“, und gab weiter an, es sei „keine richtige Beziehung“
gewesen (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Diese Erklärung vermag den oben
aufgezeigten Widerspruch in ihren Aussagen nicht zu entkräften und überzeugt daher
nicht. Auch ihre Begründung, weshalb sie im Besitz eines GAs sei, ist nicht
schlüssig. Es ist notorisch, dass sich ein derart teures Abonnement für
gelegentliche Besuche in Zürich nicht lohnt – insbesondere nicht für die Berufungsbeklagte,
welche zum damaligen Zeitpunkt gemäss eigenen Angaben arbeitslos war und somit
lediglich über ein Einkommen aus Arbeitslosengeld verfügte (zweitinstanzliches
Protokoll S. 2). Auch hier liegt somit ein Widerspruch vor.

 

3.2      Weitere
Ungereimtheiten ergeben sich betreffend die Frage, ob die Berufungsbeklagte
tatsächlich, wie sie vorbringt, der Reisenden und Geschädigten D____ lediglich
eine kurze Frage beantwortete habe (erstinstanzliches Protokoll S. 5, Akten S.
197) oder ob sie diese im Gegenteil – wie die Staatsanwaltschaft ihr vorwirft –
ihrerseits in ein Gespräch verwickelt hat. Diesbezüglich sind vorab die
Aussagen der Polizistin und Zeugin Wm mbA G____ relevant, welche das Geschehen
beobachtet und angegeben hat, die Beschuldigte habe „ebenfalls auf das Pärchen
eingeredet“ (Auss. G____ Einvernahme vom 24. März 2017, act. 125). Darauf ist
abzustellen, kann doch davon ausgegangen werden, dass eine professionell
geschulte Polizistin, die es gewohnt ist, solche Situationen zu beobachten bzw.
auszuwerten und die auch ihr ganzes Augenmerk auf das Geschehen gerichtet
hatte, eine solche Situation richtig einschätzen kann. Hier mit der
Beschuldigten eine Voreingenommenheit der Polizistin anzunehmen, zu deren
Berufsalltag es auch gehört, Trickdiebe zu erkennen, entbehrt jeglicher
Grundlage. Ihre Angaben wurden denn auch von der an der zweitinstanzlichen Verhandlung
befragten Zeugin D____ persönlich bestätigt, welche angab, die Berufungsbeklagte
habe sie auf Französisch angesprochen und in der Folge „etwa 1-1,5 Minuten“ mit
ihr geredet (Auss. D____, zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Dies geht
zweifellos über eine kurze, aus 1-2 Sätzen bestehende Frage hinaus. Wenn die
Berufungsbeklagte dem entgegenhält, sie spreche gar kein Französisch
(zweitinstanzliches Protokoll S. 3/4), so geht dies an der Sache vorbei und
vermag an den Beobachtungen und Aussagen der beiden Zeuginnen – dass nämlich
ein Gespräch stattgefunden hat, was im Übrigen auch von der Beschuldigten gar
nicht bestritten wird (s. dazu gleich nachfolgend) – nichts zu ändern. Auch der
Einwand der Verteidigung, die Zeugin habe die Berufungsbeklagte an der heutigen
Verhandlung nicht erkannt (zweitinstanzliches Protokoll S. 4) ist nicht
stichhaltig: So steht aufgrund ihrer unmittelbaren Festnahme nach dem Vorfall
einerseits fest, dass sie diejenige Frau war, die die Zeugin in ein Gespräch
verwickelt hat. Zum anderen wird die Tatsache, dass ein Gespräch stattgefunden
hat, von der Beschuldigten selbst gar nicht bestritten (zweitinstanzliches
Protokoll S. 2). Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Zeugin auch
gar nicht verneint hat, dass es sich bei der Person, die sie in ein Gespräch
verwickelt habe, um die Berufungsbeklagte gehandelt habe. Sie hat lediglich auf
die entsprechende Frage angegeben, sie könne es nicht sicher sagen, es sei aber
jedenfalls eine Frau gewesen (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Daraus lässt
sich, zumal über drei Jahre nach dem Vorfall, keine Unglaubhaftigkeit der
Aussagen der Zeugin ableiten. 

 

3.3      Weiter
sind die Aussagen der Berufungsbeklagten bezüglich ihrer Brille alles andere
als schlüssig. An der ersten Einvernahme sagte sie dazu, dies sei ihre
Lesebrille mit 0.75 Dioptrien, es seien also keine Fenstergläser drin (Auss. A____,
Einvernahme vom 21. Februar 2017, Akten S. 120). An der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung wiederholte sie auf die entsprechende Frage,
es seien keine Fenstergläser drin, es sei eine Brille mit Dioptrien. Sie sei
ihr vom Arzt verschrieben worden und sie brauche sie zum Lesen. Sie habe sie
aber heute nicht dabei (erstinstanzliches Protokoll S. 5/6, Akten S. 197/198).
Es folgten diverse Fragen zum Thema, ob die Berufungsbeklagte weit- oder
kurzsichtig sei, welche diese nicht bzw. nur mit Hilfe ihres damaligen
Verteidigers beantworten konnte (a.a.O.). Dies ist angesichts der Tatsache,
dass es sich bei ihr um eine ausgebildete Krankenschwester handeln soll,
einigermassen erstaunlich. Erstaunlich ist weiter, dass sie eine Brille, die
sie zum Lesen braucht, ausgerechnet an ihrer Gerichtsverhandlung, wo diese
notorischerweise von Nutzen ist, nicht dabei hatte. 

 

Sodann macht
stutzig, dass die Berufungsbeklagte ausschliesslich auf den Abonnements der SBB
eine sehr auffällige Hornbrille trägt, welche dazu führt, dass man sie nahezu
nicht erkennt. Auf den anderen Ausweisen ist sie ohne Brille zu sehen, noch
dazu mit blondem Haar, während sie auf denjenigen der SBB dichte, dunkle
Fransen trägt, was nebenbei gesagt ebenfalls seinen Teil dazu beiträgt, dass
man sie kaum erkennt. Dieser Umstand steht in eklatantem Widerspruch zu ihrer
Aussage, es handle sich um eine Lesebrille: Würde es sich tatsächlich um eine
solche handeln, so wäre es unwahrscheinlich, dass sie diese auf den Fotos für
die Abonnements trägt. Wie der Name bereits sagt nimmt man eine Lesebrille für
gewöhnlich hervor, wenn man etwas lesen muss, während sie für die normale Sicht
eher hinderlich ist. Ihre dazu getätigten Aussagen in der Verhandlung des
Appellationsgerichts – das Bild sei am Automaten gemacht worden, da habe sie
etwas lesen müssen und danach vergessen, sie abzunehmen (zweitinstanzliches
Protokoll S. 3) – überzeugen angesichts der Tatsache, dass die Schrift bei
Fotoautomaten auf dem etwa einen Meter vom Sitzplatz entfernten Bildschirm und
eben nicht nahe beim Gesicht erscheint, ebenfalls nicht. 

 

Das Bild der
mangelnden Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschuldigten wird abgerundet durch
den Widerspruch ihrer Angaben betreffend Dioptrien ihrer Brille. Diese gab sie
in der Einvernahme mit plus 0, 75 an (Einvernahme vom 21. Februar 2017, Akten
S. 120), während sie vor Strafgericht ausführte, es sei schlechter geworden,
sie trage jetzt plus 1 (erstinstanzliches Protokoll S. 6; act. 198) und an der
Verhandlung des Appellationsgerichts angab, es handle sich um minus 0.25
Dioptrien (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Die Widersprüche in den Aussagen
der Beschuldigten zum Thema Brille sind somit offensichtlich, was die
Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen weiter beeinträchtigt. 

 

3.4      Den
Erwägungen der Vorinstanz zum Thema Tatmotiv kann ebenfalls nicht gefolgt
werden: Ohne weitere Beweise zu verlangen, hat sie auf die anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung getätigten Aussagen der Berufungsbeklagten
abgestellt, wonach diese just vor der angeklagten Tat einen beruflichen und
finanziellen Aufstieg erlebt habe und gar im Besitz eines Arbeitsvertrags sei,
in welchem sogar eine Klausel eingebaut sei, wonach sie im Falle einer
strafrechtlichen Verurteilung mit sofortiger Wirkung entlassen werde
(erstinstanzliches Protokoll S. 3, Akten S. 195). Dass die Vorinstanz
allein aufgrund dieser Aussagen darauf schloss, die Beschuldigte habe keinerlei
Motiv, als Taschendiebin tätig zu sein, ist erstaunlich. Zum einen hat die
Berufungsbeklagten auf weitere Fragen zu ihrem Arbeitsverhältnis im Tatzeitpunkt
nur zögerlich und auch widersprüchlich geantwortet. So gab sie an, sie arbeite
„seit zwei Jahren“ im B____spital […] (erstinstanzliches Protokoll S. 2, act.
194). Dies wäre also ab Dezember 2015 gewesen, fand doch die erstinstanzliche
Verhandlung im Dezember 2017 statt. Die Tat ereignete sich aber im Oktober
2015, so dass sie gemäss ihrer Antwort zu diesem Zeitpunkt eben noch keine
Arbeitsstelle gehabt hätte. Auf Nachfrage, ob sie die Stelle vor oder nach
diesem Vorfall angetreten habe, sagte sie, „das war in diesem Zeitpunkt“, und
erst auf Insistieren des Präsidenten „ja, vor diesem 28. Oktober“
(erstinstanzliches Protokoll S. 2, act. 194). Auch die Erklärung,
weshalb in ihrem Arbeitsvertrag eine derartige Klausel stehen solle – dass sie
viel „mit Datenschutz und Medikamenten“ arbeite (act. 1959) – überzeugt nicht,
sind doch derartige Klauseln auch bei Verträgen für Berufe, welche durchaus
gleichwertige Ansprüche an die Arbeitnehmer stellen, nicht üblich. Anzufügen
ist, dass es auch unverständlich wäre, weshalb die anwaltlich vertretene
Beschuldigte einen solchen Vertrag – wenn es ihn gegeben haben sollte – nicht vor
Strafgericht eingereicht hätte. 

 

Wie sich aus der
auf Antrag der Staatsanwaltschaft erhobenen rechtshilfeweisen Beweiserhebung
bei B____klinikum […] ergeben hat, hat denn auch im Jahr 2015 überhaupt kein
Arbeitsverhältnis mit der Berufungsbeklagten bestanden (Schreiben B____klinikum
[…] vom 19. Juli 2018; act. 273). Es handelt sich somit bei deren Angaben um
eine reine Schutzbehauptung. Auf diesen Umstand angesprochen hat die
Berufungsklägerin an der zweitinstanzlichen Verhandlung angegeben, sie habe „einfach
Angst“ gehabt. Sie führte weiter aus, „normalerweise“ hätte sie am 1. Januar 2016
anfangen sollen, aber es habe sich „nicht so ergeben“ (zweitinstanzliches
Protokoll S. 3). Dass also im fraglichen Zeitpunkt entgegen den Angaben
der Beschuldigten kein solcher Vertrag existierte, ist unbestritten. Daran
ändern denn auch die zwischenzeitlich von der Verteidigung als Beilage zur
Berufungsantwort eingereichte „Arbeitsbestätigung“ ab 1. April 2016 (act. 365)
sowie der an der Verhandlung des Appellationsgerichts eingereichte Arbeitsvertrag
betreffend „“Weiterbeschäftigung“ ab 1. April 2018 nichts, tangieren diese
doch den fraglichen Zeitpunkt im Oktober 2015 nicht. Die anlässlich des
Tatzeitpunkts bestehende Motivlage wird somit nicht verändert. Im Übrigen ist durch
die „Bestätigung“ ab 1. April 2016 auch keineswegs belegt, dass es tatsächlich damals
einen entsprechenden Arbeitsvertrag mit entsprechender Passage gegeben hat – im
Gegenteil: Dass die Berufungsklägerin selbst an der Verhandlung des
Appellationsgerichts noch immer keinen Arbeitsvertrag – wenn auch erst
ab April 2016 – eingereicht hat, belegt, dass es die fragliche Passage darin nie
gegeben hat. Auf entsprechenden Hinweis, dass auch im neu eingereichten Vertrag
betreffend Weiterbeschäftigung ab 1. April 2018 kein solcher Passus stehe,
sagte sie denn auch lediglich vage, sie habe „ein polizeiliches Führungszeugnis“
angeben müssen (a.a.O.). Dies steht in eklatantem Widerspruch zu den vorherigen
Angaben der Beschuldigten. 

 

Dass dies alles
auch die Glaubhaftigkeit der weiteren Angaben zum Tatvorwurf beschlägt, lässt
sich nicht von der Hand weisen, geht es doch um die Frage, ob die
Berufungsbeklagte ein strategisches Aussageverhalten an den Tag legt oder
nicht. 

 

3.5      Zu
den obigen Erwägungen kommt schliesslich noch ein weiteres belastendes Element,
das durch den antragsgemässen Beizug der Akten i.S. C____ nunmehr nachgewiesen
ist: 

 

Die
Berufungsbeklagte wurde anlässlich eines Trickdiebstahls in einem Warenhaus in
Zürich am 30. September 2015 aufgegriffen. Beschuldigt wurden zwei Männer namens
C____ und H____; die Berufungsbeklagte wurde verzeichnet als Freundin des Letzteren.
C____ lenkte damals den Geschädigten in einem Lift ab, indem er Geldmünzen zu
Boden fallen liess, was H____ ausnutzte, um dem Geschädigten ein Couvert mit
Geld aus der Tasche zu stehlen. Das Geld hatte dieser vorher in der Bank geholt,
er wurde dabei offensichtlich beobachtet und danach verfolgt. Die Tat wurde
schliesslich, auch mittels Überwachungskameras, klar nachgewiesen und von den
Beschuldigten auch weitgehend zugestanden. In deren Auto fand man noch weiteres
Diebstahls-typisches Material und Diebesgut. Die Berufungsbeklagte – Freundin
des H____ – sowie die Ehefrau des anderen Beteiligten fielen einem Passanten
auf, weil sie sich auffällig verhielten. Sie hätten sich auf der
gegenüberliegenden Strassenseite in einem Pizza-Laden aufgehalten und nervös
zum Streifenwagen geblickt. Ein serbischer Sicherheitsbeamter berichtete, dass
die Berufungsbeklagte zur anderen Frau gesagt habe: ‚Keine Angst, ich finde
schon eine Ausrede‘ (vgl. Polizeirapport vom 1. Oktober 2015 S. 5, Akten S. 279).
Eine Beteiligung konnte den Frauen schliesslich nicht nachgewiesen werden,
weshalb sie nach schriftlicher Befragung zur Sache entlassen wurden. Es bleibt
aber dabei, dass die Berufungsbeklagte – zugestandenermassen – mit der Ehefrau
eines der damaligen Beschuldigten unterwegs war und sich auch zur Tatzeit am
Tatort aufhielt, nach eigenen Angaben war sie auch kurz im betreffenden
Warenhaus. Damit lässt sich immerhin sagen, dass sie im Umfeld von
einschlägigen Täterkreisen aufgegriffen worden war, was ein gewisses, wenn auch
eher schwaches, weiteres Indiz für ihre Täterschaft ist. 

 

Dies gilt
schliesslich auch für die anlässlich der Verhandlung des Appellationsgerichts von
der Staatsanwaltschaft neu eingereichten Belege dafür, dass die Berufungsbeklagte
offenbar in einer freundschaftlichen Beziehung zum verstorbenen, ebenfalls
wegen eines Taschendiebstahls in einem Zug verurteilten I____ stand – wobei ihr
Name zudem gemeinsam mit dem seinen bei einer Anfrage der Bundeskriminalpolizei
Deutschland als Verdächtige bei Taschendiebstählen genannt worden sei
(zweitinstanzliches Protokoll S. 4, Beilagen ad acta). Wenn auch diese
Tatsachen wiederum nur als schwaches Indiz gewertet werden können, so sind sie dennoch
nicht irrelevant und zeigen wie erwogen, dass die Beschuldigte offenbar
wiederholt in bestimmten Kreisen verkehrt oder zumindest verkehrt hat. 

 

3.6      Zusammenfassend
muss die Beweiswürdigung der Vorinstanz als nicht überzeugend bezeichnet
werden. Es liegt eine geschlossene Indizienkette vor, welche die Täterschaft
der Berufungsbeklagten mit hinreichender Sicherheit belegt. Es ergeben sich
diesbezüglich jedenfalls – zumal nach den im zweitinstanzlichen Verfahren
zusätzlich erhobenen Beweisen – keine ernsthaften Zweifel, die einen Freispruch
zu rechtfertigen vermöchten. Der Sachverhalt gemäss Anklage ist somit erstellt.

 

4. 

In rechtlicher Hinsicht ist das
Vorgehen der Berufungsbeklagten als versuchter Diebstahl in
mittäterschaftlicher Begehung zu qualifizieren. 

 

Der Tatbeitrag
der Beschuldigten – nämlich das Ablenken des Opfers – war derart wesentlich,
dass die Tat bzw. der versuchte Diebstahl damit stand und fiel, und ging damit
über blosse Gehilfenschaft hinaus (zur Abgrenzung Gehilfenschaft/Mittäterschaft
vgl. Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, § 13 N 6; m.H.a. BGE 118 IV 230,
399; 120 IV 271 f.). Auch ein gemeinsamer Tatentschluss zwischen der
Beschuldigten und ihren Mittätern lag zweifellos vor, agierten sie doch in
einer strategisch koordinierten und klaren Aufgabenteilung (Stratenwerth, a.a.O., § 13 N 52 f.). Die
Voraussetzungen für die Zurechnung der Tat in Mittäterschaft sind somit
gegeben. 

 

Durch die
Aussage von Wm mbA G____ ist weiter erstellt, dass einer der Mittäter der
Beschuldigten zwischen den Sitzen zur Geschädigten D____ durchgegriffen und
versucht hat, aus deren Kleidung Geld und/oder Wertgegenstände, insbesondere
das Portemonnaie, zu behändigen (vgl. Auss. G____, Einvernahme vom 24. März
2017, act. 125). Damit ist die Schwelle von der straflosen
Vorbereitungshandlung zum Versuch, zweifellos überschritten, wurde doch der
letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt,
vollzogen (zur Abgrenzung Vorbereitung/Versuch vgl. Donatsch, in: Kommentar StGB, 20. Auflage, N 7 zu Art. 22,
m.H. auf u.a. BGE 131 IV 104).

 

Die
Berufungsbeklagte hat sich somit des versuchten Diebstahls in Mittäterschaft schuldig
gemacht. 

 

5.         

Die
Staatsanwaltschaft beantragt für die Tat der Beschuldigten eine unbedingte
Freiheitsstrafe von 6 Monaten. Die Verteidigung macht geltend, es sei im Falle
eines Schuldspruchs in jedem Fall eine bedingte Strafe auszufällen, und zwar
keine Freiheitsstrafe, sondern eine Geldstrafe (zweitinstanzliches Plädoyer,
zweitinstanzliches Protokoll S. 3). 

 

5.1      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine
"richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen
gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein
Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent,
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch
Verfahren) (vgl. dazu Wiprächtiger/Keller,
in: Basler Kommentar. 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10). In seinem
Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die
Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es zweckmässig, wenn
das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven
Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann
eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt
vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen.
Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand
täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren.

 

Vorliegend ist
vom Strafrahmen des Diebstahls auszugehen, welcher Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe vorsieht. Beim objektiven Verschulden ist die Tatschwere
in Relation zu anderen Handlungen, welche den Tatbestand des Diebstahls
ebenfalls erfüllen, einzuordnen. Der Diebstahl eines Portemonnaies mit
mutmasslich geringem Deliktsbetrag entspricht innerhalb des Tatbestands einem
vergleichsweise geringen objektiven Verschulden. Aufgrund der objektiven
Tatschwere ist deshalb die Strafe am unteren Rand des Strafrahmens anzusiedeln.
Beim subjektiven Verschulden fällt zudem die Tatsache strafmildernd ins Gewicht,
dass es beim blossen Versuch geblieben ist (Art. 22 StGB). Die hypothetische
tatbezogene Strafe liegt somit im unteren Bereich des Strafrahmens und ist bei
3 Monaten anzusetzen. In Bezug auf die Täterkomponenten ist zu Gunsten der
Berufungsbeklagten zu berücksichtigen, dass sie keine Vorstrafen aufweist, was
jedoch praxisgemäss nicht strafmildernd ins Gewicht fällt. Ein Geständnis kann
ihr sodann nicht zugutegehalten werden.

 

Insgesamt ist für die Tat der
Beschuldigten somit eine Strafe von 3 Monaten angemessen. Damit wäre
grundsätzlich auch eine Geldstrafe möglich. 

 

5.2      Nach
Art. 41 des zum Zeitpunkt der Tat geltenden Strafgesetzbuches in seiner alten
Fassung (aStGB) ist eine unbedingte Freiheitsstrafe von weniger als sechs
Monaten Dauer zulässig, wenn ein bedingter Vollzug nicht in Frage kommt und zu
erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen
werden kann. Sie ist nach Abs. 2 der Vorschrift zu begründen. 

 

Auf eine kurze
unbedingte Freiheitsstrafe gemäss aStGB Art. 41 darf demnach nur erkannt
werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog.
negativen Vollstreckungsprognose, BGE 134 IV 60 E. 8.1). Um eine
Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche
Geldstrafe in den Grundzügen betreffend Anzahl und Höhe der Tagessätze
feststehen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine konkrete Vollstreckungsprognose
gestellt werden. Wenn diese ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte
Freiheitsstrafe erkannt werden. Denn das Gesetz behält die Freiheitsstrafe für
diesen Fall ausdrücklich vor, damit "der Staat seinen Strafanspruch
durchsetzen kann" (BGE 134 IV 60 E. 8.2., m. Hinw. auf Botschaft 1998 S.
2044). 

 

Im zitierten
leading case zu Art. 41 Abs. 2 StGB führt das Bundesgericht weiter aus, dass
das Gericht auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken müsse, um die Vollzugschancen
abschätzen zu können. Dabei sei zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe in
erster Linie durch freiwillige Zahlungen erfolgen solle. Erst bei
Nichtbezahlung innert Frist werde die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung
vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten sei (vgl. Art. 35 Abs. 3 und
Art. 36 Abs. 1 StGB). Das Gesetz stelle zudem durch Androhung einer
Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet werde. Dadurch solle
auf den Verurteilten der nötige Druck ausgeübt werden. Weiter sei die
Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die Prognose zu integrieren. Eine im
Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung könne den Vollzug einer Geldstrafe
fraglich erscheinen lassen. Allerdings dürfe selbst von einer sicher bevorstehenden
Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe
geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis zum Ablauf der
Ausreisefrist vollständig vollzogen werden könne, sei eine Gefährdung des
Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht habe daher zu prüfen, ob der
Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne – mit seinem Ein-kommen
oder allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen – bezahlen oder dafür
entsprechende Sicherheiten leisten können. Es könne die Geldstrafe selbst im
Laufe der Verhandlung entgegennehmen. Das Bundesgericht hat in diesem
Zusammenhang erwogen, gemäss Art. 35 Abs. 2 StGB könne zwar nur die
Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung
verlangen, wenn der begründete Verdacht bestehe, der Verurteilte werde sich der
Vollstreckung der Geldstrafe entziehen. Doch schliesse diese Bestimmung nicht
aus, dass das Gericht die Zahlung oder Sicherheit für die Vollzugsbehörde entgegennehme.
In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen sei schliesslich noch die Frage, ob
internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden Vollzug der
Geldstrafe im Ausland allenfalls erlaubten. Die Überlegungen zur umgehenden
Vollziehung von Geldstrafen seien jedoch nur anzustellen, wenn im
Urteilszeitpunkt mit Sicherheit feststehe, dass der Täter zum Aufenthalt in der
Schweiz nicht (mehr) berechtigt sei. Solange darüber nicht rechtskräftig entschieden
sei, fehlten genügende Anhaltspunkte für die Prognose, ob dem Vollzug der
Geldstrafe allenfalls eine Wegweisung aus der Schweiz entgegenstehen könnte. In
solchen Fällen sei auf die Regelsanktionen der Geldstrafe zu erkennen, auch
wenn letztlich eine Gefährdung ihres Vollzugs nicht ganz ausgeschlossen werden
könne“ (BGE 134 IV 60 E. 8.3., m. Hinw. auf BGE 134 IV 97 E. 7.4.2). 

 

5.3      Seit
diesen Erwägungen zu Art. 41 a StGB ist aber das Strafgesetzbuch revidiert und
sind die kurzen – bedingten oder unbedingten – Freiheitsstrafen wieder
eingeführt worden (vgl. Art. 40 Abs. 1, 42 Abs. 1 StGB). Fraglich ist somit
zunächst, ob vorliegend das alte oder das neue Recht zur Anwendung kommt. 

 

Dies beurteilt
sich nach dem Grundsatz der lex mitior, gemäss welchem das Recht anwendbar ist,
welches für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dieser
Grundsatz gilt für sämtliche (Teil)revisionen des StGB und knüpft am Zeitpunkt
des Sachurteils an, welches nicht das erste Urteil sein muss, sondern
beispielsweise auch das Berufungsurteil sein kann (Trechsel/Pieth, Praxiskommentar, 3. A. 2018, Art.2 StGB N 1
und 7). Sofern eine günstige Prognose vorliegt, kann also auch eine kurze
Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen werden, stellt sie doch im Vergleich zur
unbedingten kurzen Freiheitsstrafe die mildere Sanktion dar. Im Vergleich zur
(bedingten) Geldstrafe stellt die Freiheitsstrafe allerdings die strengere Sanktion
dar. 

 

Auch wenn eine
bedingte Freiheitsstrafe grundsätzlich in Betracht kommt, ist also abzuwägen,
ob nicht die alternative Sanktion der Geldstrafe vorgezogen werden muss. Dies
gilt – im Bereich, in dem beide Strafen möglich sind, d.h. neu nur noch bis 180
Tagessätze – auch explizit im revidierten Recht. So hält Art. 41 Abs. 1 des
revidierten StGB ausdrücklich fest, dass eine „Freiheitsstrafe anstelle von
Geldstrafe“ (nur) auszusprechen ist, wenn eine Freiheitsstrafe geboten scheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten
(lit. a), oder wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann
(lit. b). Damit nimmt die revidierte Bestimmung in lit. a die unter dem alten
Recht entwickelte Praxis auf, wonach nach Kriterien der effektiven
Spezialprävention über die Sanktionsart zu entscheiden ist Da bei dieser Beurteilung
die Frage des bedingten Vollzugs ebenfalls eine Rolle spielen kann, sei dieser
zuerst zu prüfen (vgl. auch Heimgartner,
in Kommentar StGB, Hrsg. Donatsch et al; 20. A 2018, Art. 41 StGB N 2a). 

 

5.4      Es
ist somit vorab zu eruieren, ob für die Berufungsbeklagte der bedingte
Strafvollzug in Frage kommt. Die Prüfung der Bewährungsaussichten eines Täters
ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGer 6B_1211/2014
vom 20. Mai 2015 E. 1.2.2; BGE 134 IV 140 E. 4.4; 134 IV 1 E. 4.2.1;
je m. Hinw.). Bei der Prognosestellung ist mithin das Gesamtbild der
Täterpersönlichkeit massgeblich. Zu beachten sind die Tatumstände, das
Vorleben, der Leumund, aber auch die Sozialisationsbiographie und das
Arbeitsverhalten. In erster Linie ist die strafrechtliche Vorbelastung von
Relevanz, namentlich wenn der Täter einschlägige Vorstrafen aufweist. Bei der
nicht vorbestraften Berufungsbeklagten (die Strafregisterauszüge sind für die
Schweiz, Deutschland, Frankreich, Italien, Österreich und Belgien eingeholt
worden) ist keine Schlechtprognose auszustellen. Der bedingte Vollzug ist ihr
also zu gewähren. 

 

5.5      Zu
prüfen ist nach dem Gesagten, ob eine alternative Sanktion, insbesondere eine
Geldstrafe auszusprechen ist.

 

5.5.1   Das
Bundesgericht hat nach der letzten Revision des Sanktionenrechts (per 1.1.2007)
festgehalten, dass nach der Konzeption des – damals – neuen StGB AT die
Geldstrafe die Hauptsanktion darstelle. Es hat erwogen, Freiheitsstrafen sollten
nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel habe, die öffentliche
Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedürfe der
Zustimmung des Täters. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folge, dass bei
alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt
werden solle, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreife bzw. die ihn am wenigsten hart treffe. Die Geldstrafe als
Vermögenssanktion wiege prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die
persönliche Freiheit. Sie sei unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw.
der Höhe des Geldstrafenbetrages gegenüber der Freiheitsstrafe milder (BGE 134
IV 97, bestätigt u.a. in BGE 137 IV 249 E. 3.1; vgl. auch BGE 138 IV 120 E.
5.2, 138 IV 82 E. 4.1). Im Rahmen der neuen Revision ist dieser Vorrang der Geldstrafe
nicht grundsätzlich aufgehoben worden (vgl. hierzu: Daniel Gränicher, Revision der Revision? Das
neue Sanktionenrecht, in: Anwaltsrevue 9/2017 S. 390 ff.). Auch im
Anwendungsbereich der Geldstrafe ist diese aber nicht die einzig mögliche
Strafe. Vielmehr ist bei der Strafzumessung stets die Wirksamkeit einer Strafe
zu berücksichtigen. Wichtige Kriterien für die Wahl der Strafart sind die
Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und
sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (BGer 6B_922/2016 vom 14.
Juli 2017 E. 3.2; 6B_1137/2016 vom 25. April 2017, BGE 137 II 297 E. 2.3.4; 134
IV 82 E. 4.1; 134 IV 97 E. 4.2). Dabei steht den Gerichten bei der Wahl der
Strafart ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGer 6B_1137/2016 vom
25. April 2017 E. 1.7). 

 

Die kantonalen
Gerichte, einschliesslich das Appellationsgericht Basel-Stadt, legen denn auch
relativ starken Wert auf diesen Gesichtspunkt und erkennen immer wieder auf
Freiheitsstrafe, wo von der Strafhöhe her auch eine Geldstrafe in Frage käme.
Das Appellationsgericht hat dazu verschiedene massgebliche Kriterien
entwickelt. So u.a. die Höhe der Strafe: Bewegt sie sich eher am oberen Rand
der noch zulässigen Geldstrafe, so ist eine Freiheitsstrafe eher in Betracht zu
ziehen als bei tieferen Strafen. In diesem Bereich sei „die Priorität der nicht
freiheitsentziehenden Sanktion nicht mehr so eindeutig wie bei kürzeren
Strafen“ (AGE AS.2009.307 vom 21. April 2010, E. 5.3.3.2). Weiter
berücksichtigt werden die Deliktsart und die damit verbundene Bedeutung einer
spezialpräventiven Funktion sowie allfällige einschlägige Vorstrafen. Wie das
Appellationsgericht weiter erwogen hat, ist auch zu berücksichtigen, ob ein
Beurteilter es angesichts einer bloss bedingt zu verhängenden Sanktion immerhin
„selber in der Hand hat, ob die Strafe je vollzogen werden wird“ (AGE
AS.2009.307). Schliesslich hat das Appellationsgericht auch darauf abgestellt,
ob eine Geldstrafe überhaupt realistischerweise vollzogen werden kann, was bei
ausländischem Wohnsitz, insbesondere bei sog. Kriminaltouristen, regelmässig
nicht der Fall sei, aber auch aufgrund der finanziellen Situation eines hier
ansässigen Beurteilten z.T. verneint wurde. Das Bundesgericht hat allerdings
entschieden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und dessen
voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die Wahl der Strafart
sind. So hat es mit Bezug auf die Prüfung einer Geldstrafe gem. Art. 41 Abs. 2
StGB ausdrücklich festgehalten, dass es „nicht bezahlbare Geldstrafen nicht
geben“ solle. Die Geldstrafe stehe auch für Mittellose zur Verfügung, daher
dürfe auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne weiteres die
Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden. Der Mittellosigkeit sei
vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen (BGE 134 IV
60 E. 6.5.2, E. 8.4; BGE 134 IV 97 E. 5.2.3; BGer 6B_922/2016
vom 14. Juli 2017 E. 3.2). 

 

Ebenso wenig
kann laut Bundesgericht die Freiheitsstrafe damit begründet werden, dass der
Verurteilte eine Geldstrafe vermutlich deshalb nicht bezahlen würde, weil ihm
der Zahlungswille fehlt. Eine solche Argumentation lasse ausser Acht, dass
erstens gemäss Art. 35 Abs. 3 StGB die Vollzugsbehörde die Betreibung anordne,
wenn der Verurteilte die Geldstrafe nicht fristgerecht bezahle und von der
Betreibung ein Ergebnis zu erwarten sei, und dass zweitens an die Stelle der
Geldstrafe gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB die Ersatzfreiheitsstrafe trete,
wenn die Geldstrafe auch auf dem Betreibungsweg uneinbringlich sei. Dieses
gesetzlich vorgesehene Verfahren betreffend Ersatzfreiheitsstrafe wäre , so das
Bundesgericht „weitgehend überflüssig, wenn der Richter an Stelle einer
Geldstrafe eine Freiheitsstrafe ausfällen könnte mit der Begründung, dass der
Verurteilte eine Geldstrafe vermutlich - aus diesem oder jenem Grunde - nicht
bezahlen würde“ (BGer 6B_6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 3.2, m. Hinw.
auf Annette Dolge, Geldstrafen als
Ersatz für kurze Freiheitsstrafen - Top oder Flop, ZStrR 128/2010 S. 58 ff.,
72). Im Mindesten scheint das Bundesgericht für die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe diesfalls zu verlangen, dass Umstände dargetan werden, aus
welchen sich ergibt, dass der Beurteilte eine Geldstrafe selbst unter dem
Eindruck einer drohenden Ersatzfreiheitsstrafe nicht bezahlen würde (BGer 6B_6B_922/2016
vom 14. Juli 2017 E. 3.2 - Gutheissung der Beschwerde gegen ein
Urteil des Bundesstrafgerichts). Mit dieser neueren Rechtsprechung setzt sich
das Bundesgericht allerdings in einen gewissen Widerspruch zum eigenen leading
case 134 IV 97. Darin hat es die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen,
als Anlass für das Verhängen einer Freiheitsstrafe anerkannt, und zwar explizit
auch bei „Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich
fehlender Zahlungsbereitschaft)“ (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2). Dass die Grenzen
hier fliessend sind, zeigt sich auch an einem weiteren aktuellen Entscheid des
Bundesgerichts, gemäss welchem es für die Annahme der Unzweckmässigkeit einer
Geldstrafe reicht, wenn sich in der Vergangenheit bereits gezeigt hat, dass ein
Beurteilter Geldstrafen nicht bezahlt hat: Das Gericht verletze sein Ermessen
nicht, wenn es „mit Blick auf die Wirkungslosigkeit der bisher gegen den
Beschwerdeführer ausgesprochenen fünf Geldstrafen, die auch teilweise vollzogen
wurden, als Sanktion für die neuerliche Delinquenz einzig eine (unbedingte)
Freiheitsstrafe als zweckmässig“ erachte (BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017
E. 1.7). 

 

Letztlich zeigt
sich an der aufgezeigten Entwicklung, dass die Kriterien der Voll-streckungsprognose
(im Sinne des Art. 41 Abs. 2 StGB) und der Zweckmässigkeit (bei Prüfung der
Geldstrafe unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität) sich gegenseitig ergänzen,
indem sich bei einer negativen Vollstreckungsprognose die Geldstrafe in aller
Regel auch unter präventiven Gesichtspunkten nicht mehr als effizient erweisen
dürfte. 

 

5.5.2   Vorliegend
sprechen die Dauer der Strafe und das betroffene Rechtsgut zweifellos nicht für
eine Freiheitsstrafe. Auch Vorstrafen, welche für eine Freiheitsstrafe sprechen
könnten, liegen nicht vor. Indessen ist im Falle der Berufungsbeklagten von
Bedeutung, dass sie Wohnsitz im Ausland hat. Dies ist jedoch gemäss den oben
zitierten Erwägungen des Bundesgerichts per se kein Grund, auf das Aussprechen
einer Geldstrafe zu verzichten (oben E. 5.5.1). Von Bedeutung ist vorliegend
weiter, dass die Strafe bedingt ausgesprochen wird und somit die Frage der Bezahlung
der Geldstrafe erst bei einem Rückfall der Beschuldigten aktuell würde. In
diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Berufungsbeklagte
sich regelmässig in der Schweiz aufhält, so dass davon auszugehen ist, dass die
Geldstrafe bei einem Rückfall auch einziehbar wäre. Nicht zuletzt ist sie ohne
weiteres zur Verhandlung des Appellationsgerichts erschienen, was ebenfalls auf
ihre grundsätzliche Kooperation schliessen lässt. Angesichts der Tatsache, dass
sie zudem heute über eine feste Einkommenssituation verfügt und im angrenzenden
Ausland wohnt, ist in diesem speziellen Fall somit nicht zuletzt auch aufgrund
des Prozessverhaltens der Beschuldigten davon auszugehen, dass sie bei einem
Rückfall eine Geldstrafe bezahlen würde. Der Vollständigkeit halber ist
anzufügen, dass mit IRPG 48 auch ohne spezielles Abkommen der Schweiz mit
Deutschland über den Vollzug von Geldstrafen eine Grundlage für deren
Vollstreckung im Wohnsitzland der Berufungsbeklagten gegeben ist. Dafür spricht
auch nicht zuletzt die Tatsache, dass Art. 41 Abs. 1 StGB eine sog. „kann“-Vorschrift
ist, mithin Gericht und Staatsanwaltschaft selbst dann auf den Wechsel zur Freiheitsstrafe
verzichten dürfen, wenn im konkreten Fall die in Art. 41 Abs. 1 lit. a und
b genannten Ausnahmevoraussetzungen an sich vorliegen würden (Mazzucchelli, in: Basler Kommentar StGB
I, Art. 41 N 49). Damit wird bestätigt, dass in der Anwendung der
Ausnahmebestimmungen Zurückhaltung zu üben ist. Auch dies spricht somit für die
Verhängung einer Geldstrafe. 

 

5.5.3   Es
bleibt zu prüfen, ob für die Berufungsbeklagte die Sanktionsart der gemeinnützigen
Arbeit (Art. 37 Abs. 1 StGB) möglich wäre. 

 

Die
gemeinnützige Arbeit ist im neuen Recht nur noch als Vollzugsform für Freiheitsstrafen
bis 6 Monate vorgesehen. Das angefochtene Urteil ist aber wie erwogen noch
unter der Geltung des alten Rechts ergangen, und bei der Gewährung der
gemeinnützigen Arbeit als Sanktion würde es sich im Vergleich zur Freiheitsstrafe
zweifellos um die mildere Variante handeln Jedenfalls würde das Aussprechen
einer Freiheitsstrafe ohne Prüfung der gemeinnützigen Arbeit unter Verweis aufs
neue Recht nicht der lex mitior-Regel entsprechen. Gemeinnützige Arbeit
scheidet vorliegend aber ohnehin aus: Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit
rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung nur, solange wenigstens Aussicht
besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein
Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist die
Wiedergutmachung zugunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des
sozialen Netzes des Verurteilten (BGE 134 IV 60 E. 3). Dort, wo ein
Verbleib des Ausländers von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies
nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht
oder steht fest, dass über den ausländerrechtlichen Status eines Beurteilten
endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die
gemeinnützige Arbeit nach der Rechtsprechung als unzweckmässige Sanktion
auszuscheiden (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4, u.a. bestätigt in BGer 6B_118/2017 vom
14. Juli 2017 E. 4.2.2; BGer 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 4.2.2).
Demnach wären bei der Berufungsbeklagten, welche keine Absicht und zumindest im
heutigen Zeitpunkt auch keine Berechtigung hat, inskünftig in der Schweiz zu
wohnen, die Voraussetzungen für die Verhängung von gemeinnütziger Arbeit gar
nicht gegeben, womit sie als alternative Sanktion zur bedingten Freiheitsstrafe
entfällt.

 

5.5.4   Nach
dem Gesagten ist somit vorliegend eine Geldstrafe auszusprechen. Ausgangspunkt
für die Berechnung der Tagessatzhöhe ist das von der Berufungsbeklagten
angegebene Einkommen von 3‘600.– Euro brutto resp. 2‘000.– Euro netto
(zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Vorliegend ist zugunsten der Berufungsbeklagten
von ihrem Nettolohn auszugehen, so dass eine Tagessatzhöhe von 66 Euro resp.
CHF 80.– resultiert. 

 

Die
Berufungsbeklagte ist somit zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 80.–
zu verurteilen, dies mit bedingtem Vollzug, bei einer Probezeit von 2 Jahren. 

 

6.

6.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsbeklagte aufgrund ihres
vollständigen Unterliegens gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dessen volle Kosten zu
tragen mit einer Gebühr von CHF 700.–.

 

6.2      Die
Entschädigungsfrage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (StPO
429, 436 Abs. 3, 436 i.V. mit 430 Abs. 2 und 428 Abs. 2; vgl. BGE 137 IV 352 E.
2.4. und BGer 6B_1025/2014 E. 2.5., je m. Hinw.). Die erstinstanzlich privat
verteidigte Beschuldigte erhält deshalb keine Parteientschädigung, und damit
auch nicht die erstinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung von CHF
2‘500.-- plus Spesen.

 

Im
zweitinstanzlichen Verfahren ist ihr allerdings eine amtliche Verteidigerin als
notwendige Verteidigung bestellt worden. Diese ist aus der Gerichtskasse zu
entschädigen, wobei vollumfänglich auf ihre Honorarnote abgestellt werden kann.
Geltend gemacht werden ein Aufwand von 12 Std. 40 Min. bzw. rund CHF 2‘560.–
sowie Auslagen in Höhe von CHF 15.20. Dies erscheint angemessen, so dass ihr unter
Berücksichtigung des Aufwandes für die Berufungsverhandlung im Umfang von 3
Stunden (inkl. ½ Stunde Nachbesprechung) ein Honorar von CHF 3‘160.–, zuzüglich
Auslagen und MWST, aus der Gerichtskasse auszurichten ist. Die
Berufungsbeklagte hat dem Appellationsgericht diesen Betrag zurückzuerstatten,
sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 138 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 StPO). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird des versuchten Diebstahls
schuldig erklärt. Sie wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen
zu CHF 80.–, abzüglich 2 Tagessätze für 2 Tage Polizeigewahrsam vom 27. bis
29. Oktober 2015, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1 i.V. m 22 Abs. 1
sowie 34, 42 Abs. 1 und 44 StGB.

 

Der Antrag auf Haftentschädigung sowie einer
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren wird abgewiesen. 

 

A____ trägt die Kosten von CHF 834.– und eine
Urteilsgebühr von CHF 500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF
700.– (inkl. Kanzleiausgaben, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Die beschlagnahmten Vermögenswerte von EUR 400.– und
CHF 50.–, insgesamt CHF 499.30, werden mit den Verfahrenskosten und der
Urteilsgebühr verrechnet. 

 

            Der amtlichen Verteidigerin, F____ werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘175.20, zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 244.50, somit total CHF 3‘419.70, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art.
135 Abs. 4 bleibt vorbehalten. 

 

Mitteilung an:

-    Staatsanwaltschaft

-    Berufungsbeklagte

-    Strafgericht

-    Strafregister-Informationssystem Vostra

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      Dr.
Patrizia Schmid Cech

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).