# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13409bb6-cef2-54c8-ab7d-f83cd0dd2a52
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1997 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1997-8_0000-00-00.pdf

## Full Text

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8 - Streitverkündung (Art. 30 ZPO); Zeugnisfähigkeit des 
Eingerufenen. Tritt der Eingerufene in den Prozess ein,
kann er nicht Zeuge sein. Bleibt er passiv, ist er als Zeu- 
ge zu befragen, und seine Aussage als Zeuge gilt als 
Verzicht auf den Eintritt in den Prozess. Frage offen ge- 
lassen, wie es sich verhält, wenn die Streitverkündung 
erst nach der Aussage als Zeuge erfolgt.

Erwägungen:
2. In ihrer Berufungserklärung liessen die Beklagten in 

beweis- rechtlicher Hinsicht den Antrag stellen, es sei J. als Zeuge 
zuzulassen. Die Vorinstanz habe die Zeugenaussage von J. mit der 
Begründung, J. sei an der Hauptverhandlung als Streiteinberufener dem 
Streit beigetreten, zu Unrecht nicht berücksichtigt.

a) J. wurde seitens der Klägerin am 14. März 1996 der Streit 
ver- kündet. Der Rechtsvertreter des Einberufenen teilte dem Gericht 
mit, sein Mandant lasse vorerst offen, ob er dem Streit beitreten werde 
oder nicht. In der Folge wurde J. mit Beweisverfügung des 
Bezirksgerichtspräsidiums Ples- sur vom 27. März 1996 zum relevanten 
Zeugen erklärt. Er kam der Zeugen- vorladung nach und liess sich als 
Zeuge befragen. Mit Verfügung vom 8. April 1997 wurde J. dann zur 
Hauptverhandlung des Bezirksgerichts vom 23. Mai 1997 vorgeladen. 
Auch dieser Aufforderung leistete J. Folge. Anlässlich der 
Hauptverhandlung äusserte er sich - wie dem vorinstanzlichen Urteil zu 
entnehmen ist - zur Sache. Die Vorinstanz stellte auf das Verhalten J.s 
an- lässlich der Hauptverhandlung ab und kam zum Schluss, dieser habe 
durch seine Parteivorträge zu verstehen gegeben, dass er dem Prozess 
beitrete. Da- mit könne auch nicht mehr auf seine Aussage als Zeuge 
abgestellt werden. Denn eine Person, welche die Streitverkündung 
angenommen habe, könne nicht mehr als Zeuge einvernommen werden. 
Analog dazu müsse gelten, dass ein Zeugenprotokoll nicht mehr 
verwertbar sei, wenn der fragliche Zeu- ge nach seiner Einvernahme eine 
Streitverkündung annehme. Da die Ver- kündung des Streites bis zur 
rechtskräftigen Erledigung des Streites möglich sei, sei auch die spätere 
Teilnahme eines Zeugen am Streit ohne weiteres zulässig.

b) Gemäss Art. 30 ZPO kann jede Partei, die im Falle des Unter-
liegens ein Rückgriffsrecht gegen einen Dritten zu haben glaubt oder 
den Anspruch eines Dritten befürchtet, diesem bis zur rechtskräftigen 
Erledi- gung des Streites den Streit verkünden lassen. Tritt der 
Streiteinberufene auf entsprechende Aufforderung hin dem Streit bei, 
gilt er als Nebenpartei. Der Einberufene besitzt zwar keinen 
selbständigen Rechtsschutzanspruch. Es stehen ihm aber die gleichen 

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prozessualen Rechte zu wie den Hauptparteien (Art. 30 Abs. 2 ZPO). 
Besitzt der Einberufene damit aber eigentliche Par-

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teibefugnisse, so kann er nicht gleichzeitig im nämlichen Verfahren 
Zeuge sein. Als Zeuge kann der Einberufene folglich nur dann 

einvernommen wer- den, wenn er auf einen Beitritt und damit auf seine 
Rechte als Nebenpartei verzichtet. Die vorinstanzliche Feststellung, J. 
könne nicht gleichzeitig als Zeuge aussagen und sich als Nebenpartei 

am Verfahren beteiligen, ist dem- nach fraglos zutreffend. Nicht gefolgt 
werden kann aber den Schlüssen, wel- che die Vorinstanz aus diesem 

Grundsatz im vorliegenden Fall zog. Einer- seits knüpfte die Vorinstanz 
an den Umstand, dass sich J. anlässlich der Hauptverhandlung äusserte, 

eine Folge an, ohne dabei zu prüfen, welchen Sinn der Betroffene 
seinem Auftreten im Prozess selbst beimass und inwie- fern namentlich 
sein Verhalten an der Hauptverhandlung mit seinem wirkli- chen Willen 
übereinstimmte. Andererseits scheint die Begründung der  Vorinstanz, 

ein Zeuge könne nach seiner Einvernahme noch ohne weiteres eine 
Streitverkündung annehmen, da die Verkündung des Streites bis zur 

rechtskräftigen Erledigung des Streites möglich sei, und die 
Zeugenaussage werde bei einem nachträglichen Beitritt einfach 

unbeachtlich, den Fall zu be- treffen, dass eine Person als Zeuge aussagt, 
bevor ihr der Streit verkündet wurde. Wie es sich in einem solchen Fall 

verhält, kann offen bleiben, genau- so wie nicht geklärt zu werden 
braucht, ob eine vorgängig gemachte Zeu- genaussage bei einer später 

erfolgten Streitverkündung, welcher der Einbe- rufene Folge leistet, 
überhaupt keine Bedeutung mehr zukommt. Vorliegend verhält es sich 

nämlich anders. J. wurde der Streit bereits im Rahmen des 
Schriftenwechsels und damit vor seiner Aussage als Zeuge verkündet. 
Die Frage eines Beitritts wurde vom Rechtsvertreter J.s offen gelassen. 
Wer als Streiteinberufener passiv bleibt, ist als Zeuge zu befragen (vgl. 

Frank/ Sträu- li/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen 
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 7 zu § 151 ZPO, N 5 zu § 
157 ZPO). Mit Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 

27. März 1996 wurde die Aussage J.s als Zeuge denn auch zum 
erheblichen Beweis erklärt. Wenn die Vorinstanz aus- führt, nach der 

Streitverkündung sei J. wie eine Partei behandelt worden, so trifft dies 
offensichtlich nicht zu. Nur deshalb, weil er passiv blieb, also gera- de 

nicht wie eine Nebenpartei zu behandeln war, konnte er überhaupt erst 
als Zeuge aufgeboten werden. Schliesslich ist auch nicht einzusehen, 

weshalb die Bereitschaft, als Zeuge auszusagen, für J. keine 
Konsequenzen in bezug auf die Frage eines Beitritts als 

Streiteinberufener haben sollte. Grundsätz- lich darf erwartet werden, 
dass eine Person, welcher der Streit verkündet und anschliessend als 

Zeuge aufgeboten wird, sich über die Art der Teilnahme am Verfahren 
Gedanken macht. Zumindest dann, wenn der Litisdenunziat, wie es 

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vorliegend der Fall ist, überdies noch anwaltlich vertreten wird, ist davon 
auszugehen, dass ihm die Folgen eines Beitritts oder Verzichts bekannt 

sind und die weiteren Schritte abgesprochen werden. Wenn J. sich 
folglich in Kenntnis des ihm verkündeten Streites bereit erklärt, als 

Zeuge auszusagen,

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so muss dies - da sich die Stellung des Zeugen und des Litisdenunziaten 
aus- schliessen - gleichzeitig als konkludent erklärter Verzicht auf 
einen Beitritt verstanden werden. Die Verzichtserklärung stellt eine 
Prozesshandlung dar. Da mit ihr ein prozessuales Gestaltungsrecht 
ausgeübt wird, kann sie grundsätzlich auch nicht bedingt erfolgen oder 
widerrufen werden (vgl. hier- zu E. Staehelin, Die Nebenparteien im 
Zivilprozess, Basel 1981, S. 127 und
S. 81; M. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 
259 und 262). Von einem definitiven Verzicht muss umso mehr 
ausgegangen wer- den, wenn der Streiteinberufene sich zur 
Zeugenaussage entscheidet, da in diesem Fall ein nachträglicher Beitritt 
als Nebenpartei auch als wider- sprüchliches Verhalten und 
offensichtlicher Verstoss gegen Art. 4 Abs. 1 ZPO erscheint. Nicht 
zuletzt ist ein Beitritt des Streiteinberufenen nach er- folgter 
Zeugenaussage auch zur Wahrung der Interessen der Hauptparteien, 
welche die Beweispflicht tragen, auszuschliessen. Die Parteien sollen 
darauf vertrauen können, dass die Verwertbarkeit eines vom 
Bezirksgerichtspräsi- denten als erheblich erklärten und abgenommenen 
Beweises in Form einer Zeugenaussage nicht nachträglich noch deshalb 
verunmöglicht wird, weil es sich ein Zeuge, dem vorgängig der Streit 
verkündet wurde, anders überlegt und sich im Widerspruch zu seinem 
früheren Verhalten doch noch zum Bei- tritt entschliesst. Andernfalls 
müssten die Parteien immer damit rechnen, dass sie eines Beweises 
verlustig gehen. Sie wären folglich gezwungen, den Beweis über eine 
erhebliche Tatsache - soweit dies im konkreten Einzelfall überhaupt 
möglich ist - doppelt zu führen und müssten - sofern sich der Be- weis 
nicht anderes erbringen lässt - ein zusätzliches Prozessrisiko eingehen. 
Würde man der Ansicht der Vorinstanz folgen, so wäre es 
beispielsweise nicht ausgeschlossen, dass das erstinstanzliche Urteil 
sich auf eine Zeugen- aussage stützt, die dann im Berufungsverfahren 
wegfällt, weil der Zeuge sich in diesem späten Stadium noch zum Beitritt 
entschliesst und dies dazu führt, dass die Rechtsmittelinstanz aufgrund 
der veränderten Beweislage in der Sa- che anders zu entscheiden hat. 
Aus den dargelegten Gründen hätte die Vorinstanz J. nach seiner 
Aussage als Zeuge nicht mehr als Streiteinberufe- nen zur 
Hauptverhandlung vorladen und ihn zum Nebenparteivortrag zulas- sen 
dürfen.

c) Darüber hinaus lässt sich im vorliegenden Fall nicht einmal 
be- haupten, J. selbst habe - nachdem er als Zeuge ausgesagt hatte - 
offensicht- lich mit seiner Teilnahme an der Hauptverhandlung noch 
den Beitritt zum Streit erklären wollen. An der Hauptverhandlung nahm 
er teil, weil man ihn dazu ausdrücklich mittels Verfügung vorlud. Selbst 

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wenn er vorgängig nicht als Zeuge ausgesagt hätte, wäre solches nicht 
gerechtfertigt gewesen. Denn nachdem er bis anhin nicht den Beitritt zum 
Streit erklärt hatte, bestand dazu gar keine rechtliche Grundlage. J. hätte 
lediglich mittels Kopie der Vorla- dung auf den Zeitpunkt der 
Hauptverhandlung hingewiesen werden müssen.

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Als J. schliesslich Kenntnis über das hängige Berufungsverfahren erhielt, 
er- klärte sein Rechtsvertreter, seiner Ansicht nach sei man dem Streit 
nicht bei- getreten und man verzichte auf eine Teilnahme an der 
Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht. War der nachträgliche 
Beitritt des Zeugen zum Streit nicht zulässig und entsprach ein Beitritt 
auch nicht der Absicht von J., so besteht kein Grund, seine 
Zeugenaussage als unbeachtlich zu erklären.
ZF 97 67 Urteil vom 15. Dezember 1997

9 - Streitverkündung; Kosten- und Entschädigungspflicht 
des Eingerufenen (Art. 34 ZPO). Dem Eingerufenen 
können nur die aufgrund seiner Anträge entstandenen 
gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten auferlegt 
werden. Kosten- und Entschädigungspflicht des Einge- 
rufenen bei selbständiger Ergreifung von Rechtsmitteln 
neben der Hauptpartei (Frage offen gelassen)?

Erwägungen:
4. Zu Recht rügt der eingerufene Kanton Graubünden 

dagegen, dass er im vorinstanzlichen Verfahren sowohl zur 
anteilsmässigen Tragung der Gerichtskosten als auch zur Leistung einer 
entsprechenden ausserge- richtlichen Entschädigung an den 
obsiegenden Kläger verpflichtet wurde, darf doch nach Art. 34 ZPO das 
Urteil nur auf die Hauptparteien lauten und können den Nebenparteien 
lediglich die aufgrund ihrer Anträge entstande- nen gerichtlichen und 
aussergerichtlichen Kosten auferlegt werden. Solcher- lei zusätzliche, 
nach dem Verursacherprinzip abzuwälzende Kosten sind in- dessen nicht 
entstanden, hat sich der Kanton Graubünden doch darauf beschränkt, 
den Antrag der Hauptpartei auf Abweisung der Klage zu wie- derholen 
und unterstützen. Derartige Prozesshandlungen des Streithelfers werden 
aber der unterstützten Partei zugerechnet, nimmt doch der Streit- helfer 
dadurch bloss Interessen wahr, die im Rechtsverhlältnis zwischen ihm 
und der unterstützten Hauptpartei begründet sind, und an welchem der 
Pro- zessgegner nicht beteiligt ist. Der Streitberufene kann deshalb - die 
vorlie- gend nicht zutreffende Ausnahmeregelung vorbehalten - nicht mit 
gerichtli- chen oder aussergerichtlichen Kosten belastet werden. Diese 
sind vielmehr vollumfänglich von den unterliegenden Streitverkündern 
zu übernehmen (vgl. PKG 1989 Nr. 13). Die Berufung des Kantons 
Graubünden ist deshalb in diesem Punkte gutzuheissen, Ziffer 2 des 
angefochtenen Urteils aufzuhe- ben und sämtliche Kosten des 
erstinstanzlichen Verfahrens den Beklagten aufzuerlegen.

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5. Im Zusammenhang mit der Verteilung der Kosten des 
Rechts- mittelverfahrens sticht ins Auge, dass der Kanton Graubünden 
selbständig