# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 487386ab-0c99-5264-a711-03463036fcf0
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 14.08.2019 110 2019 44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2019-44_2019-08-14.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2019/44 Bern, 14. August 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen, Bauverwaltung, Vordorfgasse 1, 
3714 Frutigen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen vom 
11. Februar 2019 (Baugesuch Nr. 2017-0061; Umnutzung Gewerberaum zu Wohnraum)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer reichte am 21. Juli 2017 bei der Gemeinde Frutigen ein 

generelles Baugesuch ein für die Umnutzung von Gewerberaum zu Wohnraum auf 

Parzelle Frutigen Grundbuchblatt Nr. B.________. Die Parzelle an der C.________strasse 

liegt in der Mischzone Kern MK A und im Perimeter der Überbauungsordnung (UeO) Kern. 

Der Beilage vom 21. Juli 2017 zum generellen Baugesuch und dem Grundrissplan EG vom 

20. Juli 2017 lässt sich entnehmen, dass die Umnutzung in zwei Etappen stattfinden soll.1 

In einer ersten Etappe soll der Ladenteil in der westlichen Gebäudeecke zu Wohnraum 

umgenutzt werden, in der zweiten Etappe innerhalb von drei Jahren der Ladenteil in der 

nördlichen Gebäudeecke. Mit Entscheid vom 11. Februar 2019 erteilte die Gemeinde 

Frutigen den Bauabschlag ohne Bekanntmachung.

1 Siehe Vorakten pag. 19 und Pläne in der Beilage der Vorakten

RA Nr. 110/2019/44 2

2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 8. März 2019 Beschwerde bei der Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Aufhebung 

des Entscheids vom 11. Februar 2019. Sinngemäss beantragt er zudem, das generelle 

Baugesuch sei zu bewilligen. Eventualiter beantragt er eine Sistierung des Verfahrens "bis 

die Gemeinde einen Schritt weiter ist".

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Frutigen beantragt in 

ihrer Stellungnahme vom 25. März 2019 die Abweisung der Beschwerde. Auf die 

Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintreten

Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 

der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 

Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige 

Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Baugesuchsteller, dessen generelles 

Baugesuch abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und 

daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Zonenkonformität

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

RA Nr. 110/2019/44 3

a) Die Gemeinde Frutigen hat den Bauabschlag damit begründet, dass im Erdgeschoss 

der betroffenen Parzelle keine Wohnnutzung zulässig sei. Dies wird vom 

Beschwerdeführer nicht bestritten. Dementsprechend hat er in seiner Beilage vom 21. Juli 

2017 zum generellen Baugesuch ein Ausnahmegesuch gestellt.

b) Gemäss dem kommunalen Baureglement sind in den Mischzonen Wohnen und dem 

Wohnen gleichgestellte Nutzungen, Gastgewerbe, Verkaufsgeschäfte bis 500 m2 

Verkaufsfläche, Kleingewerbe und Dienstleistungen zugelassen. Nicht zugelassen sind 

Werkhöfe und Lagerplätze sowie weitere gewerbliche Nutzungen, welche ein 

überdurchschnittlich hohes Mass an Immissionen oder quartierfremdem Verkehr 

verursachen (Art. 211 Abs. 3 GBR4). Gemäss der UeO Kern sind die Kernzonen für 

Dienstleistungs-, Handels- und Gewerbebetriebe sowie für Wohnnutzungen bestimmt 

(Art. 3 Abs. 1 UeV5). In der Kernzone A entlang der Dorfstrasse, der Kanderstegstrasse, 

der oberen Bahnhofstrasse südlich des Leimbachs sowie südlich der Postgasse sind 

Läden, Gewerbe oder Dienstleistungen im Erdgeschoss obligatorisch (Art. 3 Abs. 2 erster 

Satz UeV). Aus wichtigen Gründen kann Wohnnutzung im Erdgeschoss zugelassen 

werden, wenn die Gebäudestruktur einer späteren Umwandlung in Geschäftsflächen nicht 

hinderlich ist und die lichte Raumhöhe der Tragkonstruktion mindestens 3 m beträgt (Art. 3 

Abs. 2 zweiter Satz UeV).

Den Richtlinien vom 28. Februar 2002 zum Richtplan Kern vom 11. März 1992 lässt sich 

zur betroffenen Parzelle nichts entnehmen. Die Parzelle liegt in keinem der sechs Gebiete, 

für die die Richtlinien ergänzende Angaben zur UeO Kern enthalten.

c) Das generelle Baugesuch des Beschwerdeführers betrifft eine Umnutzung von 

Gewerberaum zu Wohnraum im Erdgeschoss. Aufgrund von Art. 3 Abs. 2 erster Satz UeV 

ist diese Umnutzung grundsätzlich nicht bewilligungsfähig, was unbestritten ist. Bewilligt 

kann das generelle Baugesuch somit nur dann werden, wenn eine Ausnahmebewilligung 

erteilt werden kann. Dabei sieht Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV selber die Möglichkeit vor, 

dass aus wichtigen Gründen Wohnnutzung im Erdgeschoss zugelassen werden kann, 

wenn die Gebäudestruktur einer späteren Umwandlung in Geschäftsflächen nicht 

hinderlich ist und die lichte Raumhöhe der Tragkonstruktion mindestens 3 m beträgt.

4 Baureglement der Einwohnergemeinde Frutigen vom 28. November 2010
5 Überbauungsvorschriften vom 2. Juni 2002 zur UeO Kern

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Dabei stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Art. 26 BauG zu Art. 3 Abs. 2 zweiter 

Satz UeV. Gemäss Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften 

gewährt werden. Darunter zu verstehen sind Vorschriften und Pläne des Kantons und der 

Gemeinden, die sich auf die Ausführung von Bauvorhaben beziehen.6 Somit handelt es 

sich bei Art. 26 BauG um eine echte Ausnahme. Voraussetzung für eine 

Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG ist insbesondere, dass besondere Verhältnisse 

eine Ausnahme rechtfertigen.

Von einer echten Ausnahme ist die unechte Ausnahme zu unterscheiden, d.h. die 

Alternativvorschrift oder Ermächtigungsklausel. Solche Vorschriften ermächtigen oder 

verpflichten die zuständige Behörde, unter näher umschriebenen Voraussetzungen von 

einer bestimmten Vorschrift abzuweichen.7 Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV ermächtigt die 

Baubewilligungsbehörde, unter bestimmten Voraussetzungen von der Vorschrift von Art. 3 

Abs. 2 erster Satz UeV abzuweichen. Damit handelt es sich bei Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz 

UeV um eine unechte Ausnahme, welche einer echten Ausnahme grundsätzlich vorgeht. 

Sofern vorliegend die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV erfüllt sind, ist 

daher keine Ausnahme gemäss Art. 26 BauG nötig.

3. Ausnahme

a) Als wichtiger Grund für eine Ausnahme nennt der Beschwerdeführer in seinem 

Ausnahmegesuch vom 21. Juli 2017 den Umstand, dass die Ladenlokalität nicht mehr 

habe vermietet werden können. Das Geschäft sei erfolglos über eineinhalb Jahre in 

Zeitungen und Internet ausgeschrieben gewesen. Daher sei die Geschäftsfläche 

vorübergehend von seinem Sohn zur Erweiterung des E.________ genutzt worden, das 

dieser in einem Teil des Erdgeschosses als Mieter betreibe. Aufgrund der Umstände 

(Parkplatzprobleme, Lärmreklamationen usw.) habe sein Sohn jetzt aber kein Interesse 

mehr an der zusätzlichen Fläche. Aufgrund dieser Umstände sei auch eine Vermietung als 

Gastronomiebetrieb an einen Dritten nicht realistisch. Sein Einkommen bestehe aus AHV 

und Mietzinsen, weshalb eine Vermietung für ihn wichtig sei.

6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 1
7 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen 
zu den Art. 26–31 N. 1

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In seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, Gemeindevertreter hätten ihm 

signalisiert, dass Handlungsbedarf für eine Anpassung der Überbauungsvorschriften in der 

Kernzone bestehe. Dies sei auch dringend nötig, da es nicht sein könne, dass entlang der 

betroffenen Strassen sehr viele Geschäftslokale leer stünden. Zwar sei gegen einen Erhalt 

der Geschäfte im Dorfzentrum grundsätzlich nichts einzuwenden. Die Gemeinde Frutigen 

habe aber mit Verkehrsmassnahmen den Kundenverkehr zu den Gewerbelokalen 

erschwert und damit die Problematik mitverursacht.

b) Die Gemeinde Frutigen verweist im angefochtenen Entscheid darauf, dass dem 

Beschwerdeführer bereits mit Bau- und Ausnahmebewilligung vom 30. Juni 2015 der 

Einbau einer Wohnung im Erdgeschoss bewilligt worden sei. Betroffen sei jedoch die 

Südwestseite des Gebäudes gewesen. Damit sei der bewilligte Wohnraum gegen die 

D.________strasse orientiert. Von der C.________strasse betrachtet liege der Wohnraum 

auf der strassenabgewandten Seite des Gebäudes. Demgegenüber liege der nun geplante 

Wohnraum mehrheitlich auf der Nordostseite des Gebäudes und sei mit der gesamten 

Fassadenlänge gegen die C.________strasse orientiert. Dieses Abstellen auf die 

Orientierung des nachgesuchten Wohnraums entspreche der gängigen Bewilligungspraxis. 

Weiter verweist die Gemeinde auf die Lärmgrenzwerte. Das Einhalten der massgebenden 

Immissionsgrenzwerte der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III sei nicht möglich. Zu diesem 

Schluss sei auch eine Beurteilung des Oberingenieurkreises (OIK) I gekommen.

In ihrer Stellungnahme vom 25. März 2019 weist die Gemeinde Frutigen darauf hin, dass 

eine Überarbeitung der Vorschriften der UeO Kern hinsichtlich Rahmenbedingungen und 

möglicher Vorgehensweisen zwar geprüft werde, eine rechtskräftig geänderte UeO Kern 

jedoch noch in sehr weiter Ferne sei. Der Bauabschlag beruhe auf dem heute gültigen 

Recht und entspreche der gängigen Praxis. Das vermeintliche nicht vermieten können von 

Geschäftsraum stelle keinen Ausnahmegrund nach Art. 26 BauG dar.

c) Voraussetzung für eine unechte Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV 

ist das Vorliegen von wichtigen Gründen. Dies war vor der Teilrevision des Baugesetzes 

vom 22. März 1994 auch die Voraussetzung für eine Ausnahme nach Art. 26 BauG. Mit 

dieser Teilrevision wurde das Erfordernis des wichtigen Grundes zwar durch das 

Erfordernis der besonderen Verhältnisse ersetzt, in der Sache änderte sich dadurch aber 

kaum etwas. Eine Lockerung besteht lediglich darin, dass unter den besonderen 

Verhältnissen auch gewisse subjektive Gründe eine Ausnahebewilligung rechtfertigen 

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können.8 Somit sind die Voraussetzungen an den Ausnahmegrund für Art. 3 Abs. 2 zweiter 

Satz UeV und Art. 26 BauG grundsätzlich die gleichen.

Allerdings ist im Rahmen der kommunalen Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV 

die Gemeindeautonomie zu berücksichtigen. Das heisst, es ist vorab Sache der Gemeinde 

zu bestimmen, wie sie ihre eigenen Vorschriften verstanden haben will. Ist ihre Auslegung 

der Norm rechtlich vertretbar, darf eine Rechtsmittelbehörde nicht einer anderen, ebenfalls 

möglichen oder vertretbaren Auslegung den Vorzug geben.9

d) Eine Ausnahme gemäss Art. 26 BauG von Art. 3 Abs. 2 erster Satz UeV käme 

vorliegend nicht in Frage. Gemäss der Rechtsprechung zu Art. 26 BauG ist besondere 

Zurückhaltung geboten hinsichtlich Ausnahmen von Vorschriften, die den Charakter einer 

Ortschaft prägen und von Vorschriften einer Überbauungsordnung. Rein fiskalische 

Interessen bzw. wirtschaftliche Gründe genügen nicht als Ausnahmegrund.10

Die Vorschrift, wonach in der Kernzone A entlang der C.________strasse Läden, Gewerbe 

oder Dienstleistungen im Erdgeschoss obligatorisch sind, prägt den Charakter der 

Ortschaft. Zudem findet sie sich in einer Überbauungsordnung. Die vom Beschwerdeführer 

genannten Gründe sind rein wirtschaftlicher Natur. Dabei relativiert sich der von ihm 

geltend gemachte Leerstand des Erdgeschosses, wenn man berücksichtigt, dass in einem 

Teil dieses Geschosses bereits eine Wohnung existiert, ein anderer Geschossteil seit 

längerem und nach wie vor von einem Gastgewerbebetrieb (E.________) genutzt wird und 

auch der verbleibende Teil des Geschosses zumindest bis vor kurzem als Erweiterung 

dieses Gastgewerbebetriebs genutzt wurde. Unter diesen Umständen liegen keine 

besonderen Verhältnisse vor, die eine Ausnahme gestützt auf Art. 26 BauG rechtfertigen 

würden.

e) Da die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 26 BauG nicht erfüllt sind, ist 

es unter Berücksichtigung der Gemeindeautonomie nicht zu beanstanden, dass die 

Gemeinde das Vorliegen von wichtigen Gründe verneint und keine Ausnahme gestützt auf 

Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV erteilt hat. Dies umso mehr, als sie dem Beschwerdeführer 

2015 bereits eine entsprechende Ausnahmebewilligung erteilt hat und er gestützt darauf 

8 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 4 f.
9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 65 N. 1–3
10 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 4 f.

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schon den der C.________strasse abgewandten Teil des Erdgeschosses als Wohnung 

nutzt. Die entsprechende Praxis der Gemeinde überzeugt, wonach sie in den Räumen, die 

den gemäss UeV relevanten Strassen abgewandt sind, ausnahmsweise eine 

Wohnnutzung erlaubt, in den Räumen jedoch, die den gemäss UeV relevanten Strassen 

zugewandt sind, streng ist. Damit trägt sie dem Umstand Rechnung, dass das öffentliche 

Interesse an einer geschäftlichen Nutzung primär in den zugewandten Räumen besteht, in 

den abgewandten Räumen dagegen geringer ist. Demgegenüber dürfte es für die 

Grundeigentümer bei strassenabgewandten Räumen besonders schwierig sein, diese als 

Geschäftsräume zu vermieten, jedenfalls als Verkaufsräume. Die Praxis der Gemeinde 

stellt somit einen ausgewogenen Ausgleich dar zwischen dem öffentlichen Interesse an der 

Durchsetzung der Vorschrift von Art. 3 Abs. 2 erster Satz UeV und den privaten Interessen 

der Grundeigentümer an einer Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV. Die 

Schwierigkeiten bei der Vermietung von Geschäftsräumen werden damit ausreichend 

berücksichtigt.

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass eine Überarbeitung 

der UeO Kern eingeleitet wurde. Diese Überarbeitung steht erst ganz am Anfang des 

langwierigen Verfahrens11 und eine Berücksichtigung im Rahmen einer 

Ausnahmebewilligung würde indirekt auf eine unzulässige Vorwirkung hinauslaufen. Die 

erst in den Anfängen stehende Überarbeitung ist im Übrigen für eine Sistierung des 

vorliegenden generellen Baubeschwerdeverfahrens noch zu wenig weit fortgeschritten: 

Vage Aussichten auf eine Rechtsänderung vermögen keine Sistierung zu rechtfertigen.12 

Sollte diese Überarbeitung tatsächlich dereinst umgesetzt werden, steht es dem 

Beschwerdeführer frei, erneut ein entsprechendes Baugesuch einzureichen.

Soweit der Beschwerdeführer mit den von ihm genannten Verkehrsmassnahmen das 

Parkverbot an der D.________strasse anspricht, so wurde diesbezüglich durch die 

Gemeinde lediglich der gesetzmässige Zustand durchgesetzt.13 Andere 

Verkehrsmassnahmen sind nicht bekannt, weshalb nicht erkennbar ist, inwiefern die 

Gemeinde den Kundenverkehr zu den Gewerbelokalen erschwert hätte. Auch 

diesbezüglich kann der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.

11 Vgl. die Stellungnahme der Gemeinde Frutigen vom 25. März 2019
12 Siehe Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 38 N. 6
13 Vgl. Beilage 2 der Stellungnahme der Gemeinde Frutigen vom 25. März 2019

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Nicht nachvollziehbar sind zwar die Aussagen im angefochtenen Entscheid zum Lärm, 

wonach das Einhalten der massgebenden Immissionsgrenzwerte der ES III gemäss 

Beurteilung des OIK I nicht möglich sei. Der E-Mail des OIK I vom 10. Dezember 2018 

lässt sich keine solche Aussage entnehmen. Der OIK I hält lediglich fest, in einem 

Lärmgutachten sei durch ein ausgewiesenes Akustikbüro aufzuzeigen, mit welchen 

Massnahmen die massgebenden Immissionsgrenzwerte der ES III eingehalten werden 

könnten. Eine Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz UeV scheitert jedoch nicht am 

Lärm, weshalb dies letztlich unerheblich ist.

f) Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie wird abgewiesen und 

der angefochtene Bauabschlag wird bestätigt.

4. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat daher die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG14). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 800.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 GebV15). 

Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid (Bauabschlag) der Gemeinde 

Frutigen vom 11. Februar 2019 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen, Bauverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 

allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss 

einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 

Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 

beizulegen.