# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ebfb42c-d116-5fd5-a78b-f7e9613be299
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Camera dei ricorsi penali 03.06.2005 60.2005.138
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_CRP_001_60-2005-138_2005-06-03.html

## Full Text

Incarto n.

  60.2005.138

   

  	
  Lugano

  3 giugno 2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera dei ricorsi penali del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dai
  giudici:

  	
  Mauro Mini, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano
  Ranzanici

  

 

	
  segretario:

  	
  Rocco Filippini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire sull’istanza di ricusa
12/13.5.2005 presentata da

 

 

	
   

  	
  IS 1 

  IS 2 

   

  
	
   

  	
  nei confronti
  del sostituto procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi;

  	 

 

 

richiamate le
osservazioni 19.5.2005 del sostituto procuratore pubblico, che postula la
reiezione dell’istanza;

 

letti ed
esaminati gli atti;

 

considerato

 

in fatto 

 

                                   a.   Tra
il Municipio di __________ e i fratelli __________ e __________ - la cui madre __________
era ospitata presso la __________ - è aperto da tempo un contenzioso: il Municipio
lamenta mancati o ritardati pagamenti delle rette della casa per anziani,
mentre i due fratelli contestano l’ammontare della retta. 

                                         Il
contenzioso è anche sfociato in almeno due procedimenti penali. 

                                         Il
primo, inc. MP __________, a carico di __________ e __________, è stato
promosso a seguito di una segnalazione del Municipio e si è concluso con un
decreto di non luogo a procedere del __________ (NLP __________), non
impugnato. 

                                         Il
secondo procedimento penale (inc. MP __________), nel contesto del quale è
presentata quest’istanza di ricusa, ha preso le mosse dalla querela 12.10.2004 inoltrata
da __________ e __________ contro __________, __________ (per uno scritto del __________)
e contro l’avv. __________ (per un allegato di duplica del __________ presentato
alla CEF, allegato B alla querela del 12.10.2004). Quest’ultimo incarto è stato
attribuito al sostituto procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi. 

 

 

                                   b.   Quest’ultima,
constatato che l’allegato di duplica è stato firmato dall’avv. IS 1 e dalla lic.
iur. IS 2, ha scritto al rappresentante legale dei due querelanti (lettera del __________,
AI 5), chiedendogli se “…i suoi assistiti hanno omesso volontariamente di
querelare il __________ di __________ e la __________ lic.iur. IS 2 che, sulla
base della documentazione versata agli atti a sostegno della querela, risultano
essere gli estensori dell’allegato di duplica __________ inviato alla Camera di
esecuzioni e fallimenti unitamente alla controversa documentazione. Giusta la
DTF 121 IV 150 e segg. infatti allorquando emerge che il querelato abbia inteso
volontariamente escludere dal perseguimento penale coloro che non sono in essa
menzionati, come nel caso in esame atteso che proprio il __________ e la __________
hanno firmato il controverso allegato, occorre determinarne le reali intenzioni”.

 

 

                                   c.   L’__________,
il patrocinatore di __________ e __________ ha scritto al __________ di __________,
nel quadro dei tentativi da lui intrapresi per un componimento bonale della
vertenza (allegato J all’AI 13). Nella parte finale dello scritto egli
riferisce dell’antipatico corollario delle incrociate denuncie penali, ed in
particolare di quella ancora pendente (inc. MP __________) “da estendere,
per unità d’azione anche contro i firmatari dell’allegato di duplica __________
alla CEF..”, “considerato il sollecito della Sost. PP Torricelli ad estendere
la querela, pervenutomi in data odierna e per evitare quindi che la procedura
penale arrivi ad un punto di non ritorno (…)”. A questo scritto il
Municipio ha risposto con lettera __________ (allegato K all’AI 13). In data __________,
il sostituto procuratore pubblico ha inoltrato diverse citazioni, tra le quali
quelle relative ai qui istanti (AI 8 e 7) per il giorno __________ nel pomeriggio.
Questi interrogatori sono poi stati rimandati a data da stabilire in relazione
alla presente istanza, preannunciata in un colloquio telefonico di data __________
(AI 22).

 

 

                                   d.   Con
istanza 12/13.5.2005, l’avv. IS 1 e la lic. iur. IS 2 ricusano il sostituto
procuratore pubblico Clarissa Torricelli Bernasconi con riferimento allo
scritto __________ del patrocinatore di __________ indirizzato al __________, e
meglio con riferimento alla frase “considerato il sollecito della Sost. PP Torricelli
ad estendere la querela (…)”. Gli istanti sostengono che detto scritto
dell’__________ è venuto in loro possesso solo in data __________, nell’ambito
dell’esame approfondito degli incarti, e che solo in quella data (__________)
sono venuti a conoscenza che la querela penale era riconducibile a quanto
indicato nella duplica del __________. Per gli istanti la ricusa si fonda
sull’art. 43 CPP, ritenendo che un sollecito ad estendere la querela da parte
del sostituto procuratore pubblico al patrocinatore dei querelanti è la
conseguenza del fatto che lo stesso avrebbe un’opinione definita sul caso prima
ancora di espletare le fasi istruttorie della pratica, ciò che escluderebbe un
atteggiamento oggettivo ed imparziale.

 

 

                                   e.   Nelle
proprie osservazioni 19.5.2005, il sostituto procuratore pubblico nota di non
aver mai sollecitato l’estensione della querela, ma si è limitata ad applicare
il diritto a tutela di chi oggi ne richiede la ricusa per sospetta parzialità.
Lo scopo della lettera non era quello di sollecitare l’estensione – già esistente
in forza dell’art. 30 CP – ma di verificare le intenzioni dei querelanti e, se
del caso, decretare la non validità della querela per violazione del principio
dell’indivisibilità.

 

 

in diritto

                                         I.
In ordine

 

                                   1.   L’istanza
di ricusa è presentata su carta intestata del Comune di __________, con la
specifica “Direzione e rapporti istituzionali”. L’istanza è presentata
dall’avv. IS 1 e dalla lic. iur. IS 2, quindi a titolo personale. L’istanza è
firmata dai due personalmente, con l’indicazione della funzione di __________
(per l’avv. IS 1) e di __________ (per la lic. iur. IS 2). 

                                         Certo è che legittimati a presentare la ricusa sono le persone
fisiche, parti al procedimento, e non l’ente pubblico. La legittimazione dei
due istanti, a titolo personale, deve quindi essere ammessa.

 

 

                                   2.   L’art.
46 cpv. 1 CPP fissa un termine per la presentazione della domanda di ricusa se
i motivi sono sorti nel corso dell’inchiesta, come preteso nel presente caso.

                                         La
domanda di ricusa deve essere presentata entro cinque giorni dalla conoscenza
del motivo di ricusa (art. 46 cpv. 1 CPP), sotto pena di perenzione (R. HAUSER
/ E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., Basilea
2005, § 31 n. 2; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 934).

                                         Malgrado
quanto sostenuto nell’istanza, la tempestività appare problematica. L’istanza
fa riferimento allo scritto del patrocinatore di __________ e __________ dell’__________.
Detto scritto contiene la frase alla base dell’istanza [“Considerato il
sollecito della sost. PP (…)”] e riferisce in precedenza della procedura
penale pendente contro __________, __________ e __________, “da estendere,
per unità di azione anche contro i firmatari dell’allegato di duplica __________
alla CEF (…)”. Questa lettera mette in diretto collegamento la querela ed
in particolare l’estensione “sollecitata” con la duplica del __________. Questo
scritto, riemerso nell’ambito di un esame approfondito in data __________, era
comunque già stato esaminato in precedenza, ed allo stesso era stata data una
risposta in data __________ da parte del Municipio (allegato K all’AI 13) a
firma di uno degli istanti.

                                         L’istanza
appare quindi a prima vista tardiva, ma la questione può rimanere indecisa,
visto l’esito nel merito, che si giustifica di esaminare.

 

 

                                         II.
Nel merito

 

                                   3.   Ogni
giudice o procuratore pubblico può essere ricusato quando vi sia ragionevole
motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o quando ometta di
notificare la sua esclusione (art. 43 cpv. 1 CPP).

                                         Il
diritto di ricusa spetta alla parte civile e all’accusato e, se concerne i
giudici, anche al procuratore pubblico (art. 43 cpv. 2 CPP).

 

 

                                   4.   L’art.
43 CPP non menziona i sostituti procuratori pubblici: da questo silenzio non si
può dedurre che non possano essere oggetto di ricusa. La mancata menzione dei
sostituti procuratori pubblici è dovuta unicamente ad una svista del
legislatore, al momento in cui è stata introdotta questa figura, con modifica
della LOG con legge del 25.3.2002, entrata in vigore l’1.1.2003, successiva
alla revisione del CPP. In quell’occasione si è omesso di menzionare i
sostituti procuratori pubblici nelle norme sull’esclusione e sulla ricusa. Considerate
le competenze loro assegnate dalla LOG, non sono dei semplici ausiliari, ma
hanno competenze decisionali proprie e devono quindi garantire l’indipendenza e
l’imparzialità nell’esercizio dell’azione penale. Per questo si devono
applicare anche per loro le norme sull’esclusione e sulla ricusa. Ciò risulta
anche dall’art. 54a cpv. 2 LOG, in virtù del quale “le disposizioni di legge
che reggono l’attività del procuratore pubblico si applicano, nei limiti delle
loro competenze, anche ai sostituti procuratori pubblici”.

 

 

                                   5.   Lo
scopo del diritto di ricusa - e dell’obbligo di esclusione - è quello di
vietare l’influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che
potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a
pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere
non può essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore"
(cfr. decisione TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e rif.; decisione TF 1P.168/2003
del 25.8.2003; decisione TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e
rif.; REP. 1998 n. 97, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., §
30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, op. cit., n. 909 ss.). Il diritto ad un giudice
indipendente ed imparziale è regolato dall’art. 30 cpv. 1 Cost. (art. 58
vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1 Cost. (decisione TF 1P.238/2004
dell’1.7.2004; decisione TF 1P.619/2003 e 1P.621/2003 del 26.11.2003 e rif.;
decisioni TF 1P.528/2002 del 3.2.2003, 1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.76/2003
del 17.3.2003; DTF 127 I 196; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., §
30 n. 1 e 4a). L’indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni
di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost.
e dell’art. 6 CEDU, bensì da quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione
TF 1P.238/2004 del 1.7.2004; DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K.
HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto riguarda la sua indipendenza e la
sua imparzialità, il contenuto della disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1
Cost. corrisponde comunque a quello dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione
TF 1P.238/2004 del 1.7.2004; DTF 127 I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E.
SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a).

 

                                         Il
magistrato deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando
vengono a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia
un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il
magistrato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di
parzialità; saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere
funzionale ed organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che
potrebbero rivestire le apparenze stesse (decisione TF 1P.49/2003 del
29.1.2003, 1P.528/2002 del 3.2.2003 e 1P.76/2003 del 17.3.2003; DTF 126 I 168;
M. E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p.
244 e ss.). L’elemento determinante consiste però nel sapere se le apprensioni
soggettive dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente
giustificate.

 

                                         Secondo
costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di
ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando circostanze
obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far
sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione (decisione TF
1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R. HAUSER / E.
SCHWERI, op. cit., § 30 n. 2). Tuttavia, occorre pur sempre un certo grado di
pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione é e
deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14
consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3).

 

                                         Per
costante giurisprudenza, il Tribunale federale nega poi a dei provvedimenti
procedurali come tali, indipendentemente dalla loro giustezza, l'idoneità a
fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del magistrato che li ha
adottati. Eventuali scorrettezze procedurali non bastano di per sé a fondare
una legittima suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o svantaggi
per le parti processuali a confronto, ma devono seguire il normale corso
d'impugnazione (DTF 116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente
gravi e ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi dei
doveri del magistrato, possono giustificare un sospetto oggettivo di
prevenzione. Al giudice della ricusa non compete esaminare la condotta della
procedura come un'istanza di ricorso alla quale, invece, spetta il compito di
correggere eventuali errori (REP. 1998, n. 97).

 

 

                                   6.   Nel
presente caso, l’istanza di ricusa va riferita allo scritto __________ (AI 5)
del sostituto procuratore pubblico al patrocinatore di __________ e __________.
In tale scritto, e contrariamente a quanto riportato nello scritto __________
del citato patrocinatore al __________, non è contenuto un “sollecito”
all’estensione del procedimento penale. Al contrario, e come emerge chiaramente
dal riferimento alla DTF 121 IV 150, lo scritto AI 5 tende a chiarire quale era
la reale volontà dei querelanti, con riferimento al principio
dell’indivisibilità, ritenuto che se dalla querela erano stati omessi volontariamente
dei possibili autori dei reati ipotizzati, la stessa andava considerata non
valida. Come riporta la massima della DTF 121 IV 150:

                                         “Una
querela penale presentata volontariamente solo contro alcuni dei
compartecipanti al reato è, avuto riguardo al principio dell’indivisibilità ed
alle conseguenze della sua violazione, di per sé contraddittoria. In una tale
ipotesi, l’autorità deve informare il querelante che, ai sensi della legge,
tutti i compartecipanti vanno perseguiti o nessuno di essi, e deve determinare
quali siano le sue intenzioni. La querela va considerata non valida allorquando
sia evidente che il querelante intende escludere dal perseguimento penale
coloro che non sono menzionati”. 

                                      

                                         Il
principio dell’indivisibilità è espressamente sancito dall’art. 30 CPP, che
dispone:

                                         “Quando
un avente diritto presenti la querela contro uno dei compartecipi al reato,
tutti i compartecipi dovranno essere perseguiti.” 

 

                                         Vero
che lo scritto __________ del patrocinatore di __________ e __________ (nella
sua parte finale) qualifica erroneamente lo scritto AI 5 quale “sollecito” ad
estendere la querela, ma precedentemente riferisce comunque della necessità di
estendere la querela anche ai firmatari della duplica __________ alla CEF.

                                         Nel
caso presente quindi non vi è dubbio alcuno che lo scritto __________ (AI 5) del
sostituto procuratore pubblico fosse un atto dovuto, giuridicamente corretto, ultimamente
nell’interesse dei querelati medesimi (in quanto poteva condurre ad
un’invalidazione della querela), e non già un atto sospetto di parzialità o di
mancanza di indipendenza. 

 

 

                                   7.   Per
questi motivi, l’istanza va respinta. La tassa di giustizia e le spese sono
poste, in solido, a carico degli istanti, soccombenti.

 

 

 

Per tutti questi
motivi, 

visti gli art.
43 ss. CPP, 28 ss. CP, in particolare l’art. 30 CP, nonché l’art. 39 lit. f
LTG, ed ogni altra norma applicabile,

 

 

 

pronuncia

 

                                   1.   L’istanza
è respinta.

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di CHF 400.-- e le spese di CHF 100.--, per complessivi CHF
500.-- (cinquecento), sono poste, in solido, a carico dell’avv. IS 1, __________,
e della lic. iur. IS 2, __________.

 

 

                                   3.   Intimazione:

 

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la Camera dei ricorsi penali

 

Il presidente                                                             Il
segretario