# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 132da40f-a69a-5844-8513-4472ac3d8fd9
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-06-08
**Language:** de
**Title:** Anwendung des ordentlichen statt des ausserordentlichen Bemessungsverfahren infolge der Aufnahme der selbständigen ET zu einem früheren Zeitpunkt
**Docket/Reference:** AB.2003.00035
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2003.00035.html

## Full Text

AB.2003.00035
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Glättli
Urteil vom 9. Juni 2004
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die Biltax AG
Steuer-, Rechts- und Unternehmensberatung
Kurhausstrasse 18, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Mit Nachtragsverfügung vom 19. Dezember 2002 setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die persönlichen Beiträge von S.___ für die Zeit vom 1. September 1998 bis 31. Dezember 1998 fest, wobei sie die Gegenwartsbemessung anwandte und die Beiträge auf dem für das ganze Jahr 1998 hochgerechneten Einkommen von Fr. 277'974.-- berechnete (Urk. 2/1 = Urk. 27/3; Urk. 11 S. 1).
2.
2.1 Hiegegen erhob S.___, vertreten durch die Biltax AG, Steuer-, Rechts- und Unternehmensberatung, Zürich, mit Eingabe vom 20. Januar 2003 Beschwerde (Urk. 1) mit den Anträgen, die Verfügung sei aufzuheben und mit Begründung neu zu erlassen. Eventualiter beantragte er, die Beiträge seien aufgrund der Veranlagung zur Direkten Bundessteuer für die Veranlagungsperiode 1997/1998, basierend auf den Bemessungsjahren 1995 und 1996 festzusetzen (Urk. 6 S. 2).
Auf Ersuchen der Ausgleichskasse wurde das Verfahren mit Verfügung vom 15. Juli 2003 zwecks weiterer Korrespondenz der Parteien sistiert, bis eine der Parteien die Fortsetzung des Verfahrens verlangte, längstens bis am 12. Januar 2004 (Urk. 13). Aus der Korrespondenz war ersichtlich, dass sich die Ausgleichskasse auf den Standpunkt stellte, dass sich S.___ per 1. September 1998 als Selbstständigerwerbender angemeldet habe. Dies sowie die Gründung einer Einzelfirma mit Personal, welche 1999 dann auch in das Handelsregister eingetragen worden sei, habe zur Festsetzung der Beiträge des Jahres 1998 im ausserordentlichen Verfahren nach der Gegenwartsbemessung geführt (Urk. 11).
2.2     Mit Eingabe vom 8. Dezember 2003 erhob S.___, weiterhin vertreten durch die Biltax AG, Beschwerde gegen die Verfügung der SVA vom 19. Dezember 2002 betreffend Festsetzung der persönlichen Beiträge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1998. Er führte an, diese Verfügung sei ihm am 2. Dezember 2003 amtlich zugestellt worden (Urk. 15). Am 7. Januar 2004 wurde die SVA zur Stellungnahme aufgefordert (Urk. 17).
Die SVA ersuchte für ihre Stellungnahmen um weitere Sistierung des Verfahrens für drei Monate (Urk. 19/1-2).
2.3     Am 19. Dezember 2003 erliess die SVA eine neue Nachtragsverfügung für das ganze Jahr 1998, worin sie die persönlichen Beiträge aufgrund eines beitragspflichtigen Erwerbseinkommens von Fr. 443'097.-- festsetzte (Urk. 21 = Urk. 27/1). Dagegen erhob S.___, weiterhin vertreten durch die Biltax AG, am 8. Januar 2004 Beschwerde, wobei er im Wesentlichen die gleichen Anträge wie in der ersten Eingabe stellte. Er wandte sich zum einen gegen die Unterteilung des ganzen Beitragsjahres in zwei Abrechnungsperioden und führte zum anderen an, er besitze seit jeher einen umfangreichen Liegenschaftenbestand und sei auch seit vielen Jahren bei der Direkten Bundessteuer als Liegenschaftenhändler vorgemerkt. Allfällige Liegenschaftsgewinne habe er bei der Direkten Bundessteuer daher als Erwerbseinkommen zu versteuern. Im Bemessungsjahr 1998 habe er jedoch keine Liegenschaften verkauft und daher auch keine Grundstückgewinne realisiert. Es bestehe somit kein Anlass, für das Beitragsjahr 1998 auf Gegenwartsbemessung umzustellen (Urk. 20)
2.4     Mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 19. Januar 2004 wurde festgestellt, dass die neue Verfügung vom 19. Dezember 2003 den Anträgen von S.___, welcher die Festsetzung aufgrund eines beitragspflichtigen Erwerbseinkommens von Fr. 29'929.-- beantragt hatte (Urk. 6 S. 1 Ziff. 2; Urk. 20 S. 2 Ziff. 3), nicht entsprach und sie die Streitsache somit nicht beende. Antragsgemäss (Urk. 19, vorstehende Ziff. 2.2) wurde das Verfahren weiter sistiert bis 19. April 2004 (Urk. 24).
Am 17. März 2004 reichte die Ausgleichskasse die Beschwerdeantwort ein. Darin führte sie aus, die bisher verfügten Beiträge beruhten auf den Steuermeldungen vom 16. Dezember 2003 und vom 13. Dezember 2002 (Urk. 27/14-15). Diese Steuermeldungen seien die einzigen, die sie erhalten habe: für die Jahre 1995 bis 1996 hätten keine Steuermeldungen vorgelegen und die Kasse sei davon ausgegangen, dass S.___ seine Tätigkeit per 1. Januar 1997 aufgenommen habe. Der Pflichtige habe nun aber mit Eingabe vom 11. Februar 2003 die Einkommens- und Vermögensberechnungen für die Steuereinschätzungen der Jahre 1996 und 1997 sowie die direkte Bundessteuer 1997/98 des kantonalen Steueramtes Zürich vom 23. August 2000 eingereicht (Urk. 27/8 = Urk. 7). In dieser seien Liegenschaftenerträge (das heisst Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit) für die Jahre 1995 und 1996 aufgeführt. Somit ergebe sich, dass S.___ schon im Jahre 1995 seine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, eventuell schon geraume Zeit davor. Folglich seien die Beiträge, wie beantragt, im ordentlichen Verfahren geltend zu machen. Die Steuermeldungen für die Jahre 1997 und 1998 lägen vor. Die Steuermeldungen für die Jahre 1995/1996 werde die Kasse von den Steuerbehörden einfordern müssen. Nach deren Eingang werde sie die Beiträge für 1998 (und die Folgejahre) im ordentlichen Verfahren neu verfügen müssen. Gestützt auf diese Erwägungen beantragte die Ausgleichskasse die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Rücksendung der Akten zum Erlass der neuen Verfügung im Sinne ihrer Erwägungen (Urk. 26).
Die in der Folge nach Aufhebung der Sistierung angesetzte Frist (Urk. 28) zur Replik liess S.___ ungenutzt verstreichen, weshalb am 25. Mai 2004 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 30).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Im Streite liegen die beiden Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 19. Dezember 2002, womit die persönlichen Beiträge für das Jahr 1998 festgesetzt wurden. Da die Beschwerdegegnerin die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung bezüglich Verfügung über die Beitragserhebung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1998 nicht bestritt und auf der Verfügung im Übrigen wie vom Beschwerdeführer angegeben (Urk. 15. S 1) die amtliche Zustellung vom 25. November 2003 vermerkt war (Urk. 16/2), ist Streitgegenstand die Höhe der Beiträge für das gesamte Jahr 1998. Demgemäss ist von einem Streitwert über Fr. 20'000.-- auszugehen, woraus kollegiale Zuständigkeit resultiert (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
In zeitlicher Hinsicht sind diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 125 V 44 Erw. 2b mit Hinweis). Was die Änderungen der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, betrifft, so richtet sich die Erhebung der Beiträge der Selbstständigerwerbenden für Kalenderjahre vor Inkrafttreten dieser Änderung nach bisherigem Recht, somit nach den Bestimmungen, welche bis 31. Dezember 2000 galten (Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung der AHVV vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001).
2.2     Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.3     Nimmt die beitragspflichtige Person eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder haben sich die Einkommensgrundlagen seit der Berechnungsperiode, für welche die kantonale Steuerbehörde das Erwerbseinkommen ermittelt hat, infolge Berufs- oder Geschäftswechsels, Wegfalls oder Hinzutritts einer Einkommensquelle, Neuverteilung des Betriebs- oder Geschäftseinkommens oder Invalidität dauernd verändert und wurde dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst, so ermittelt die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit beziehungsweise von der Veränderung bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode und setzt die entsprechenden Beiträge fest (Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis Ende des Jahres 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: aAHVV).
Die Beiträge sind für jedes Kalenderjahr aufgrund des jeweiligen Jahreseinkommens festzusetzen. Für das Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode sind die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (Art. 25 Abs. 3 aAHVV).
Als nächste ordentliche Beitragsperiode gilt jene, für welche das Jahr der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Teil der nach Art. 22 Abs. 2 aAHVV massgebenden Berechnungsperiode bildet, wobei mindestens zwölf Monate der selbständigen Tätigkeit in diese Berechnungsperiode fallen müssen (BGE 113 V 177 mit Hinweisen).
Im ordentlichen Verfahren wird der Jahresbeitrag gemäss Art. 22 aAHVV vom reinen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch eine Beitragsverfügung für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt. Die Beitragsperiode beginnt mit dem geraden Kalenderjahr (Abs. 1). Der Jahresbeitrag wird in der Regel aufgrund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode (Abs. 2).
3.       Der Beschwerdeführer ersuchte um Festsetzung der Beiträge aufgrund der Veranlagung zur Direkten Bundessteuer für die Veranlagungsperiode 1997/1998, basierend auf den Bemessungsjahren 1995 und 1996 (vgl. Sachverhalt Ziff. 2.1). Die Beschwerdegegnerin kam dem Gesuch des Beschwerdeführers im Wesentlichen entgegen, indem sie die Rückweisung der Sache zur Neufestsetzung der persönlichen Beiträge im ordentlichen Verfahren beantragte, was sie ausführlich begründete (Urk. 26, Sachverhalt Ziff. 2.4).
Der Antrag steht im Einklang mit der Akten- und Rechtslage (vgl. die obenstehenden Erwägungen sowie insbesondere Urk. 7); die Sache ist auch nicht spruchreif. Der Beschwerdeführer hat zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin beziehungsweise zu deren Antrag keine Einwände erhoben; vielmehr decken sich die beiden Rechtsbegehren insoweit, als die Bemessung im ordentlichen Verfahren beantragt wird.
Die Beschwerde ist demnach in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtenen Verfügungen vom 19. Dezember 2002 aufzuheben sind und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne ihrer Erwägungen, erneut über die persönlichen Beiträge für das Jahr 1998 verfüge.
4.       Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und nach Massgabe des Obsiegens auf Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festgesetzt.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Verfügungen vom 19. Dezember 2002 betreffend Beiträge für das Jahr 1998 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Biltax AG
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-      Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.