# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebef0785-ed47-597c-9b2a-d90be1305c57
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.09.2003  VB.2003.00207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00207_2003-09-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00207	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.09.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Die Vergabebehörde darf beim Kriterium des Preises einen Skonto berücksichtigen, wenn dieser den Ausschreibungsunterlagen entspricht (E. 1).
Beurteilungsspielraum bei der Benotung des Zuschlagskriterium des Preises: Die Bewertung der Angebote muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (E. 2).
Auf Referenzauskünfte darf nur dann abgestellt werden, wenn sie in genügender Weise aktenkundig gemacht wurden (E. 3).
Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						AKTEN
AKTENFÜHRUNGSPFLICHT
ERMESSEN
PREISKRITERIUM
PREISSPANNE
REFERENZAUSKÜNFTE
SKONTO
SUBMISSIONSRECHT
ZAHLUNGSBEDINGUNGEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 lit. II BV
Art. 16 lit. II IVöB
Art. 16 lit. Ia IVöB
§ 28 lit. II SubmV
§ 50 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 15
RB 2003 Nr. 2
RB 2003 Nr. 59

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit einer Ausschreibung vom 19. Februar 2003 eröffnete der
Verband F die Submission im offenen Verfahren für die Vergabe von Aushub-
und Baumeis­terarbeiten zur Erstellung eines Anbaus. Innert der Angebotsfrist
gingen für die Baumeisterarbeiten 16 Offerten mit revidierten Angebotssummen
von Fr. 3'401'282.80 bis Fr. 4'298'787.70 ein. Das preislich
günstigste Angebot stammt von der A AG in Y. 

 

Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 erteilte der Verband F den
Zuschlag sowohl für die Aushub- wie auch für die Baumeisterarbeiten an die
D AG, X; diese hatte für die Baumeisterarbeiten ein Angebot zum Preis von
Fr. 3'581.797.- eingereicht. Der Entscheid wurde den nicht
berücksichtigten Anbietenden individuell eröffnet und traf bei der A AG am
26. Mai 2003 ein. Die Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgte am 6. Juni
2003.

 

Auf Ersuchen der A AG fand am 3. Juni 2003 eine
Besprechung statt, an welcher deren Vertretern das Offertöffnungsprotokoll vom
2. Mai 2003 sowie ein Auswertungsblatt mit der Punktwertung übergeben wurde.

 

II. Mit Eingabe vom 5. Juni 2003 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser
sei aufzuheben und der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten ihr zu erteilen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Verbandes F. Im
Eventualstandpunkt ersuchte sie darum, den Verband F anzuweisen, die
Arbeiten aufgrund einer erneuten, korrekten und den bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien entsprechenden Bewertung der Angebote zu vergeben. Weiter
ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und
einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Schliesslich stellte sie ein
Begehren um vollumfängliche Akteneinsicht.

 

Der Verband F beantragte am 2. Juli 2003, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte er darum, der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und die eingereichten Akten vertraulich
zu behandeln.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Juli 2003 wurde der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung einstweilen gewährt und das Akteneinsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin mit zwei Einschränkungen gutgeheissen.

 

Mit der Replik vom 28. Juli 2003 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen fest und ebenso der Beschwerdegegner mit der Duplik vom 29.
August 2003. Die Mitbeteiligte nahm in keinem Stadium des Verfahrens zur
Beschwerde Stellung.

 

Am 3. September 2003 wurde der Beschwerde definitiv
aufschiebende Wirkung erteilt.

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass das
Angebot der Mitbeteiligten nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil die
Mitbeteiligte einen Rabatt offeriert habe, der in den Ausschreibungsunterlagen
nicht vorgesehen gewesen sei.

 

Die Vergabebehörde gewichtete das Kriterium des Preises mit
80%. In den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 18) legte sie sodann folgende
Zahlungsbedingungen fest:

"Für
Skontoabzüge gilt bei Akontozahlungen eine Zahlungsfrist von 45 Tagen ab
Rechnungseingang, für Schlussabrechnungen 90 Tage bei allseitig anerkannter
Schlussabrechnung."

 

Die Mitbeteiligte gewährte in ihrem Angebot einen Skonto von
3% auf "Zahlungen nach Zahlungsplan und spätestem Eingang der Zahlungen
zum Zeitpunkt der Leistungserbringung". Der Skonto wird mit anderen Worten
nur gewährt, wenn die Leistungen der Mitbeteiligten vollständig vorfinanziert
werden. Dies widerspricht den Ausschreibungsunterlagen, die Akontozahlungen
erst für die Zeit nach der Leistungserbringung vorsehen. Damit ist der
von der Mitbeteiligten offerierte Preis ohne Skonto zu berück­sichtigen
(Fr. 3'692'574.25). Ihr Angebot liegt damit um Fr. 291'291.50 (also
8.56%) über jenem der Beschwerdeführerin (Fr. 3'401'282.75) und sie erhält
nach der vom Beschwerdegegner vorgenommenen Benotung für den Preis 73.15
Punkte. Ihr Punktetotal liegt damit um 2.65 Punkte tiefer als vom
Beschwerdegegner angenommen. Weil das Angebot der Mitbeteiligten somit um 1.85
Punkte hinter jenem der Beschwerdeführerin liegt, war der Zuschlag an die
Mitbeteiligte nicht gerechtfertigt.

 

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die
Preisofferte der zweitplatzierten E AG immerhin 1.9% über ihrer eigenen
lag; die Vergabebehörde habe ihr dennoch bloss 1.5 Punkte mehr gegeben als der
E AG. Eine solche Benotung trage der Preisdifferenz zu wenig Rechnung.
Würde man die Preisdifferenz realistisch berücksichtigen, müsste die E AG
im Gesamttotal weniger Punkte erhalten als die Beschwerdeführerin (demgegenüber
erhielt die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner total 0.5 Punkte weniger
als die zweitplatzierte E AG).

 

Der Vergabebehörde steht bei der Benotung des
Zuschlagskriteriums Preis ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 18.
Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und E. 4b mit Hinweisen;
auch zum Folgenden). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. No­vem­ber 1994, IVöB) nicht ein (vgl. § 50
Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Zu
prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG). Wie eine Bewertungsskala hinsichtlich der
Angebotspreise festzulegen ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise
bestimmen, sondern hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 28.
Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c). Die Bewertung der
Angebotspreise muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit
das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18.
Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und E. 4b). 

 

Von den eingereichten 16 Offerten liegt das teuerste Angebot
um 26,4 % über dem Günstigsten. Nach der vom Beschwerdegegner vorgenommenen
Benotung erhielt das teuerste Angebot immer noch 58.9 von 80 möglichen Punkten.
Ein Angebot hätte also, um 0 Punkte zu erhalten, doppelt so hoch wie der
tiefste angebotene Preis sein müssen. Die Annahme einer Preisspanne von 100%
liegt klar ausserhalb des dem Beschwerdegegner zustehenden Ermessens bei der
Benotung der Angebote. Selbst wenn man von einer Preis­spanne von 50% ausgehen
würde, erhielte die zweitplatzierte E AG für das Preis­kriterium immer
noch 3 Punkte weniger als die Beschwerdeführerin. Selbst unter Zugrundelegung
einer derart hohen Preisspanne fällt die E AG also im Gesamt­total (92.5
Punkte) mit einem Punkt hinter die Beschwerdeführerin (93.5 Punkte) zurück.
Damit erweist sich die Bewertung des Beschwerdegegners auch in diesem Punkt als
nicht gerechtfertigt.

 

3. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob die
übrigen von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zutreffen. Immerhin ist
darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner zur Begründung des Zuschlags
unzulässigerweise auf Referenzauskünfte abgestellt hat, die nicht in der
erforderlichen Weise aktenkundig gemacht wurden (vgl. VGr, 13. August 2003,
VB.2003.00016, E. 2), und für die Benotung des Kriteriums Ökologie
überhaupt keine Begründung vorbringt. Auch aus diesen Gründen müsste der
angefochtene Entscheid aufgehoben werden.

 

Da nur noch die Be­schwer­de­füh­re­rin als Empfängerin des
Zuschlags in Frage kommt, ist die Sache mit einer entsprechenden Weisung an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen (zu diesem Vorgehen anstelle einer direkten
Vergabe durch das Ver­wal­tungs­ge­richt vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002
Nr. 33; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts­mitteln, ZBl 104/2003,
S. 1, 26). Der Beschwerdegegner wird ausgangsgemäss kosten- und entschädigungspflichtig
(§ 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 lit. a VRG). 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid des Verbandes F vom 21. Mai 2003 aufgehoben. Die Sache wird
an den Verband F zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu
erteilen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.     270.--    Zustellungskosten,

Fr. 10'270.--    Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.

 

4.       
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids

 

5.    ...