# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f9c84ae-abf3-51f3-ba47-888b9e08409b
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-08-14
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.08.1998 GE.1998.0097
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-1998-0097_1998-08-14.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DECISION

SUR MESURES PROVISIONNELLES

dans le cadre

du
recours formé par R. SA , Ingénieurs-conseils SA et consorts,
représentés par l'avocat Olivier Rodondi, Rue de Bourg 8, à 1002 Lausanne

contre

la décision du Département des infrastructures,
Service des transports (ci-après : le département), écartant le groupe G. ,
formé par les recourants, de la procédure d'adjudication du marché MP1 dans le
cadre du projet de prolongement du métro pour le nord-est lausannois.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Vu les faits suivants :

A. Par décret du 13 décembre 1993, le Grand Conseil a
assuré le financement de l'étude nécessaire à la phase de planification du
projet d'extension du métro nord-est lausannois. Le résultat de celle-ci a conduit
à recommander le choix d'un tracé en site propre intégral; la ligne, longue de
6,1 km, relierait Ouchy aux Croisettes, en desservant la gare CFF, le futur
interface des transports publics du Flon, le centre-ville, les hôpitaux et un
parking d'échange en amont de l'autoroute. Le coût de ce projet est
actuellement évalué entre 413 et 434 millions de francs selon le choix de la
technologie de transport. Il a pour but de favoriser le transfert d'une part
importante des déplacements sur les transports publics, dans un des couloirs
les plus chargés de la région lausannoise. Il vise également à renforcer
l'accessibilité du centre-ville lausannois et y favoriser le développement des
activités économiques et commerciales.

Le Grand Conseil a adopté un second décret, dans sa
session de novembre 1997, qui a pour objet le crédit d'étude pour la mise en
oeuvre de la première étape du prolongement du métro Lausanne-Ouchy entre la
place du Flon et Vennes-Epalinges. Le coût de ces études est évalué à
16'106'000 fr., le crédit censé couvrir la part de l'Etat s'élevant à
11'270'000 fr., le solde étant à la charge des communes desservies à raison de
30% des coûts.

B. a) Le département a lancé un appel d'offres, par
le biais d'une publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
du 23 janvier 1998; à cet effet, il a choisi une procédure sélective, dont on
décrira le détail ci-après. Les marchés à attribuer - il y en a plusieurs en
effet en l'espèce - ont pour objet la première étape du prolongement du métro Lausanne-Ouchy,
ce entre la place du Flon et Les Croisettes; il est attendu des concurrents des
prestations de service d'ingénierie en matière de génie civil, géotechnique,
géologie, ingénieurs techniques et architecture (avant-projet partiel, mise à
l'enquête publique, projet définitif, mise en soumission et en cas d'octroi par
les autorités compétentes des crédits de construction, exécution et direction
des travaux), ce pour une ligne de métro de 4,6 km à double voies, en site
propre intégral, comportant des tunnels, des tranchées couvertes, des ponts et
des stations, répartis en cinq lots. L'annonce précise encore que le coût de
construction des cinq lots, hors investissement du système de transport, est
évalué à 190'000 millions de francs. L'annonce indique encore que le début des
études est prévu pour mi-1998, la fin des mandats devant intervenir en 2003;
elle précise que le délai de remise des offres est fixé au 24 avril 1998,
l'adjudication étant prévue quant à elle à fin juin 1998. Enfin, le délai de validité
de l'offre formée par les concurrents est arrêté à 180 jours.

b)
Le cahier des charges établi par le département pour la qualification et le
choix des ingénieurs-conseils (ci-après : IC) auxquels seraient attribués ces
marchés décrit dans ses grandes lignes la procédure choisie de la manière
suivante :

"2.1 Objets mis au concours

Sont mises au concours les
prestations d'ingénieur civil, d'architecte, de géologue et de géotechnicien,
selon description détaillée du chap. 7, pour le projet de prolongement du métro
Lausanne-Ouchy, première étape entre la Place du Flon et Les Croisettes (Métro
nord-est).

A cet effet, le projet a été divisé
en cinq lots et 3 marchés :

A. Tranchée couverte BEL-AIR, tunnel
MAUBORGET, tunnel VIRET, stations FLON et RIPONNE.

B. Pont SAINT-MARTIN, tunnel de
LANGALLERIE, station BESSIERES.

C. Tranchée couverte TF, tunnel du
BUGNON, tunnel du RESERVOIR, stations PLACE DE L'OURS et CHUV.

D. Pont du VALLON, stations LA SALLAZ

E. Tunnel ROUTE DE BERNE, tranchée
couverte de BEREE, tunnel AR, tranchée couverte JONCTION, tronçon à ciel ouvert
GRAND-VENNES, VENNES-COLLEGE, VENNES P+R et CROISETTES.

Chaque IC peut présenter, à son
choix, une deux, ou trois des offres définies comme suit :

l offre pour le marché du groupe de
lots A, C et E, laquelle doit obligatoirement comprendre des prix séparés pour
chacun des lots A, C et E, étant entendu que ces trois lots seront cependant
adjugés à trois IC différents. Le fait de ne pas offrir les trois lots est
éliminatoire.

l offre pour le marché du lot B.

l offre pour le marché du lot D.

(...)

2.3 Forme des offres

Pour chaque marché, l'offre devra
être remise au STT dans une enveloppe extérieure sur laquelle sera mentionné le
lot (B ou D) ou le groupement des lots A, C et E auquel elle se réfère.

Cette enveloppe contiendra :

n une enveloppe intérieure no 1
contenant les éléments relatifs à la qualification et au choix des IC retenus,

n une enveloppe intérieure no 2,
cachetée, contenant les prix offerts et le contrat présigné pour chacun des
marchés concernés.

(...)

2.4 Procédure d'adjudication

Cette procédure est commune à
l'adjudication des 3 marchés. Prévue en trois phases, elle garantit à tout
concurrent d'être traité de manière équitable.

Elle sera conduite par le groupe
d'évaluation des offres (GEO) mis en place par le MO, conformément à son
règlement, lequel fait partie intégrante du concours.

Seuls les concurrents ayant rempli
toutes les conditions de conformité seront pris en considération dans cette
procédure de qualification et de choix.

1ère phase : Qualification par le
GEO des IC susceptibles de remplir la mission (dix IC retenus pour le marché du
groupement de lots A, C et E, huit IC retenus pour chacun des marchés des lots
B et D). Cette qualification sera basée sur les critères objectifs définis au
chap. 6.

2ème phase : Classement par le GEO
des concurrents retenus par ordre de préférence, sur la base d'une analyse
multicritère fine et confortée par l'interview des concurrents. Cette analyse
contiendra des éléments subjectifs et portera en particulier sur la
méthodologie de planification proposée, sa maîtrise, l'intelligence de sa
conception, etc. Ce classement entraînera le choix par le GEO de 5 à 7
concurrents pour le marché du groupement de lots A, C et E et de 3 à 5
concurrents pour chacun des marchés des lots B et D. Ces nombres seront arrêtés
par le GEO, avant l'ouverture des enveloppes contenant les prix, et ne seront
pas modifiés ensuite.

3ème phase : Ouverture des
enveloppes no 2 des seuls concurrents IC retenus en phase 2 et choix des
adjudicataires ayant remis l'offre de prix la (les) plus basse(s) pour le
marché, le prix de référence du marché étant déterminé selon 3.20 CC, pour la
solution traditionnelle, selon les règles suivantes. (...)".

Le cahier des charges précise, sous chiffre 6 les
critères de qualification et de choix, utilisés pour la phase 1
(préqualification) et 2 (choix des ingénieurs-conseils pour l'adjudication,
cette dernière intervenant en phase 3 entre les bureaux choisis); ces
différents critères sont explicités assez longuement et la pondération de
chacun d'eux, utilisée pour l'appréciation du concurrent y est définie. Dans
les grandes lignes, les critères de qualification et de choix se recoupent dans
une certaine mesure, mais sont affinés dans la deuxième étape. Quoi qu'il en
soit, les candidats, dans leur cahier de soumission, doivent présenter un
certain nombre de documents en relation avec ces différents critères;
s'agissant de la phase de choix, on signalera ici les critères 4, 5 et 6, qui
concernent respectivement l'organisation et les responsables principaux
(pondération : 4), la qualification, l'expérience et la compétence du
personnel proposé pour la mission, ainsi que sa disponibilité (pondération :
6), la compréhension des objectifs visés et méthodes proposées pour les
atteindre (pondération : 6). Au demeurant, dans le cadre de ce dernier élément
d'appréciation, les concurrents doivent remettre une description détaillée de
la méthode proposée, pour démontrer qu'elle répond aux buts et objectifs du
maître de l'ouvrage (MO), décrits au chapitre 7 du cahier des charges.

Ce dernier comporte encore des conditions générales
(chapitre 4), ainsi que des instructions aux concurrents; au nombre de ces
dernières, on signale le chiffre 3.19, qui prévoit une stricte obligation de
confidentialité, les concurrents ne devant en aucun cas divulguer les prix
offerts, que ce soit aux membres du GEO ou à d'autres concurrents; le GEO n'est
donc informé de ces prix qu'au moment de l'ouverture des enveloppes no 2.

B. Le groupe G. - Groupement pour l'étude du métro
nord-est lausannois, société simple composée de R. , ingénieurs-conseils SA, à
L., A. N., G. SpA, à T. et Bureau d'architecture M. SA, à Lausanne, ont déposé,
le 24 avril 1998, soit en temps utile, leur cahier de soumission pour la
qualification et le choix des ingénieurs-conseils, ce pour le marché composé
des lots A + C+ E; au demeurant ce groupement, a également soumissionné pour
les deux autres marchés, les lots B et D.

C. a) Le département a notifié au groupement précité,
par lettre du 10 mai 1998, le résultat de la qualification, au demeurant
positif; étaient joints à cet envoi les notes attribuées au groupe G. pour les
différents critères de la phase dite de qualification, ainsi que, compte tenu
de la pondération prévue, le résultat total. Le département fait observer à cet
égard que les notes retenues eu égard à l'expérience du groupement en matière
de tunnels (sous chiffres 1 et 3) sont relativement mauvaises; il ne s'en
explique toutefois pas plus avant.

Conformément à ce qui était prévu, l'analyse opérée
dans cette première phase a été complétée dans la deuxième, sur la base des
éléments figurant dans le cahier de soumission, ainsi que de l'entretien au
cours duquel le G. a été appelé à présenter son offre au groupement chargé de
l'évaluation de celle-ci. En l'état, le dossier ne comporte ni le rapport sur
les qualifications des différents concurrents, soumis à l'approbation du
groupement d'évaluation des offres (GEO), ni le compte-rendu de l'entretien
précité ou encore des rapports complémentaires servant de base aux décisions
sur le choix des bureaux retenus pour la troisième phase.

b) Par décision du 17 juin 1998, le département a
informé le groupement G. qu'il n'avait pas été retenu, à l'issue de la deuxième
phase d'évaluation des offres. Cette lettre précisait d'ailleurs que le choix
s'était limité aux six concurrents les mieux classés, dont l'enveloppe no 2 a
été ouverte. La même lettre indiquait par ailleurs que les groupes G., E. + B.,
ainsi que S., qui avaient remis les offres les plus basses, aux termes du
cahier des charges, seraient proposés comme adjudicataires des lots A, C et E
du marché MP1. En annexe, figurait un document où étaient reportés les notes
obtenues par le G. pour les différents critères de choix, notes en l'occurrence
décisives pour écarter ce dernier de la phase finale.

Par ailleurs, le département a communiqué au bureau
précité sa décision pour les marchés MP2 (lot B) et MP3 (lot D); le G. , retenu
pour la dernière phase de la procédure d'adjudication dans ces deux marchés,
n'ayant pas présenté l'offre la plus basse pour ces derniers, ne serait pas
proposé comme adjudicataire de ceux-ci. Ces correspondances comportaient
également en annexe un récapitulatif des notes obtenues dans la phase de choix.

c) R. + B. et associés, Ingénieurs-conseils SA et
consorts (désignés aussi : G. ) ont recouru, par acte du 26 juin 1998, contre
la décision relative au marché MP1; ils font valoir qu'ils ont participé aux
trois procédures d'adjudication sélective (marché MP1, MP2 et MP3);
curieusement selon eux, ils ont obtenu des notes extrêmement variables, dans la
phase de choix, en relation avec les critères 4, 5 et 6. Ils estiment que ces
différences sont inexplicables, voire arbitraires. Les recourants, par la même
occasion, requièrent que l'effet suspensif soit accordé à leur recours.

Le juge instructeur, accusant réception du pourvoi a
accordé l'effet suspensif provisoire, par courrier du 30 juin 1998. Le Service
des transports, dans un courrier du 22 juillet 1998, invitait le magistrat
précité à lever l'effet suspensif; il demandait toutefois simultanément une
prolongation de délai pour le dépôt de sa réponse au recours et du dossier de
la cause.

Agissant le 8 août 1998 par l'intermédiaire de
l'avocat Rodondi, G. a complété ses moyens, tout en concluant expressément au
rejet de la requête tendant à la révocation de l'effet suspensif accordé
provisoirement au recours. Le département, par l'intermédiaire de l'avocat
Henny, a déposé sa réponse le 10 août 1998; cette écriture, accompagnée du
dossier, confirmait la demande tendant à la levée de l'effet suspensif; quant
au groupe F., l'un des adjudicataires, attiré à la procédure, il s'est exprimé
le 10 août également en demandant lui aussi la levée de l'effet suspensif.

Considérant en droit :

1. A teneur de l'art. 12 de la loi du 24 juin 1996
sur les marchés publics (ci-après : LVMP), le recours n'a pas d'effet suspensif
(al. 1); toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande,
accorder l'effet suspensif à un recours pour autant que celui-ci paraisse
suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y
oppose (al. 2). Cette réglementation correspond à celle de l'accord intercantonal
du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP; voir à cet égard
art. 17 al. 1 et 2). On ajoutera que selon les dispositions de ces deux
textes, le contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après
l'écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité
juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au recours un effet suspensif (art.
9 al. 1 LVMP; art. 14 al. 1 AIMP).

Cette réglementation correspond pour l'essentiel à
celle de la loi fédérale sur les marchés publics, du 16 décembre 1994 (ci-après
: LMP; voir à ce sujet art. 28); toutefois, les dispositions de l'AIMP
paraissent accorder une protection provisoire du soumissionnaire évincé un peu
plus favorable que celle du droit fédéral, sur deux points. En effet, le droit
fédéral ne prévoit pas de décision sur effet suspensif rendue d'office par le
magistrat instructeur, mais exclusivement sur demande; par ailleurs seul l'AIMP
prévoit une clause de "standstill", empêchant le pouvoir adjudicateur
d'accorder le marché pendant la durée du délai de recours (voir à ce sujet
Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection
juridique, Fribourg 1997, p. 554 s.).

Quoi qu'il en soit, avant de procéder à un examen
plus poussé des critères d'octroi de l'effet suspensif, l'on doit signaler ici
l'art. XX, § 7, let. a de l'accord du GATT sur les marchés publics, selon
lequel les mesures transitoires doivent permettre de préserver les possibilités
commerciales des concurrents; cette disposition prohibe donc une pondération
des intérêts qui donnerait systématiquement un poids prépondérant à l'intérêt
public invoqué par le pouvoir adjudicateur (dans ce sens, Evelyne Clerc, op.
cit., p. 552; cet auteur cite d'ailleurs une pratique similaire de la
Commission chargée, au sein de l'Union européenne, d'appliquer les dispositions
relatives aux marchés publics). En d'autres termes, le régime de la protection
provisoire doit être en harmonie avec le but visé, consistant à instaurer un
contrôle judiciaire effectif en matière de marchés publics (voir dans le même
sens l'arrêt du 15 juillet 1997 de la Commission fédérale de recours en matière
de marchés publics, RDAF 1998 I 140, spéc. consid. 3 let. e). L'autorité
fédérale de recours a d'ailleurs relevé ailleurs (RDAF 1998 I 34, spéc. consid.
3 let. d) que l'art. 28 LMP implique uniquement que le législateur a voulu
écarter un effet suspensif automatique du recours dans les litiges en matière
de marchés publics et qu'il a considéré que la commission de recours devait
procéder dans chaque cas à une pondération des intérêts en cause (voir la
référence de l'arrêt au Message du Conseil fédéral). Cela ne signifie pas que
l'effet suspensif ne peut être ordonné qu'exceptionnellement; on ne saurait non
plus en déduire que le législateur a voulu que le recourant doive invoquer des
raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif.
Inversement, il faut s'assurer aussi que le but poursuivi par la décision
puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment repoussé du fait d'une
longue procédure dotée de l'effet suspensif.

b) Si l'on reprend les critères posés à l'octroi de
l'effet suspensif, l'on doit tout d'abord cerner la notion d'apparence du bon
droit. Dans l'esprit des remarques qui précèdent, cette exigence doit être
comprise surtout comme excluant l'octroi de l'effet suspensif lorsque le
recours est manifestement mal fondé. Dans les autres cas, en revanche, les
chances de succès du recours ne devraient pas influer sur la question d'un
éventuel octroi de l'effet suspensif; il serait donc excessif d'exiger que les
motifs du recours convainquent prima facie du bien-fondé de celui-ci (dans ce
sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 546; dans le même sens, voir Peter Galli,
Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen, in : Michel/Zäch, Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz,
Zürich 1998, p. 103 ss, spéc. 113 s, lequel se réfère aux deux arrêts précités,
parus à la RDAF 1998 I; voir aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, no 587 s).

L'octroi de l'effet suspensif doit au surplus, on l'a
vu, reposer sur une balance des intérêts en présence. On doit signaler ici
l'intérêt public à une réalisation rapide du marché. La Commission fédérale de
recours a une pratique relativement restrictive à cet égard, qui ne donne un
poids particulier à ce critère que lorsque l'ordre public (par exemple la
sécurité publique) est en jeu; en revanche, l'urgence ne saurait en principe
être invoquée avec succès par le pouvoir adjudicateur lorsque celle-ci résulte
uniquement de la planification qu'il s'est fixée, car celle-ci doit être
arrêtée en tenant compte d'une procédure de recours éventuelle (voir dans ce
sens RDAF 1998 I 42, in fine; voir, dans le même sens, Galli, op. cit., p. 113
s.). Au demeurant, on peut opposer un autre intérêt public, savoir celui
d'attribuer le marché conformément aux textes légaux, voire même à un
concurrent dont l'offre serait plus avantageuse. S'agissant des intérêts privés
en jeu, il faut opposer celui du concurrent évincé à celui de l'adjudicataire à
poursuivre le marché sans désemparer.

c) Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée fait
surtout valoir que G. n'aurait pas démontré à satisfaction l'apparence du
bien-fondé de son recours; en substance, le groupement recourant a obtenu une
meilleure notation, au regard des différents critères de qualification,
s'agissant des lots comportant des ponts (lots B et D) que ceux comportant des
tunnels (marché MP1), ce qui expliquerait qu'il n'aurait pas été retenu dans le
choix définitif des ingénieurs-conseils pour ce dernier marché. A cet égard
cependant, on relèvera que ces explications, si elles revêtent une certaine
plausibilité, ne sont étayées d'aucun élément; elles sont d'ailleurs totalement
nouvelles par rapport au contenu de la décision attaquée, respectivement des
décisions relatives aux marchés MP2 et MP3. Cela étant, les recourants n'ont
pas été en mesure jusqu'ici de les contester utilement; quant au magistrat
instructeur, il n'est nullement en mesure d'en apprécier, ne serait-ce que
prima facie, le bien ou le mal-fondé. Cela étant, sauf à donner une portée
excessivement rigoureuse à l'art. 12 al. 2 LVMP, force est d'admettre que la
condition du caractère suffisamment fondé du recours est ainsi remplie, de
sorte que rien ne s'oppose de ce point de vue à l'octroi de l'effet suspensif.

S'agissant par ailleurs du critère de l'urgence, le
département n'indique aucun motif de nature à démontrer que celle-ci découle
d'autres circonstances que du calendrier prévisionnel qu'il a fixé apparemment
sans envisager la possibilité d'un recours. On notera encore que, selon chiffre
3.7, le maître de l'ouvrage peut reporter la date limite de remise des offres,
s'il le juge nécessaire. Cette disposition paraît bel et bien envisager des
reports de délai et, partant, la possibilité d'ajuster la planification
prévisionnelle initialement retenue. Enfin, le tribunal devrait être en mesure
de rendre une décision sur le fond à brève échéance, soit vraisemblablement
avant que le délai de validité des offres ne soit échu. A supposer même que son
jugement intervienne peu après, cela ne devrait pas encore être une
circonstance suffisante pour justifier une révocation de l'effet suspensif et
moins encore un refus aujourd'hui de celui-ci.

Dans ces conditions, il apparaît que la pesée des
intérêts en présence conduit en l'occurrence à donner la préférence à l'intérêt
privé du soumissionnaire évincé et, partant, à confirmer l'effet suspensif.

3. S'agissant toutefois de l'apparence du bon droit,
il est une question qui mérite d'être vérifiée.

En l'état - ce point est d'ailleurs souligné par
l'autorité intimée, dans sa correspondance du 10 août 1998 -, seul le recourant
connaît le montant de son offre et sait si son recours présente un intérêt
concret, parce que celle-ci serait la plus basse au regard des critères de
calcul posés par le cahier des charges. Pour sa part, le groupement recourant
demande la levée de la confidentialité qui lui est imposée au sujet des prix
qu'il a proposés; il n'est donc nullement opposé à divulguer au département le
contenu précis de son offre, figurant dans son enveloppe no 2 encore cachetée.

Au passage, on notera que, même si les dispositions
applicables n'en parlent pas, rien ne fait obstacle au prononcé de mesures
provisionnelles autres que l'effet suspensif; tel est tout particulièrement le
cas dans des procédures sélectives, lorsque cela répond au principe de la
proportionnalité (RDAF 1998 I 34, spéc. consid. 3 let. e; voir également
Evelyne Clerc, op. cit., p. 546); dans l'arrêt précité, la Commission fédérale
de recours, par voie de mesures provisionnelles, a par exemple réintroduit
provisoirement les recourants dans la procédure de passation du marché, dont
ils avaient été exclus dans un processus de préqualification, en leur donnant
la possibilité d'élaborer et de déposer une offre, à leurs risques et périls.

De manière similaire, il convient en l'occurrence
d'ordonner au pouvoir adjudicateur d'ouvrir l'enveloppe no 2 des recourants et
de procéder aux calculs susceptibles de déterminer si leur offre doit être
retenue comme l'une des plus basses, selon les critères du cahier des charges.
Au cas où le pouvoir adjudicateur parviendrait à une réponse négative à cette
question, le présent recours devrait alors sans doute être considéré comme
dénué d'intérêt réel.

4. Conformément à la pratique suivie en matière de
décisions incidentes rendues par le magistrat instructeur, il n'y a pas lieu de
prélever un émolument de décision, ni d'allouer de dépens, ces derniers suivant
le sort de la cause au fond.

Par ces motifs

le juge instructeur

décide :

I. L'effet suspensif, accordé au
recours à titre provisoire, est ici confirmé.

II. Le département est invité à
procéder à l'ouverture de l'enveloppe cachetée no 2 des recourants et à
procéder au calcul prévu au chiffre 2.4 du cahier des charges, sous la rubrique
"3ème phase".

Lausanne, le 14 août 1998/gz

Le juge instructeur :

Etienne Poltier