# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ec6e08e-d500-58f5-bdda-d5ce30617a7d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.08.2013  VB.2013.00020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00020_2013-08-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00020	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.08.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug)

	
Familiennachzugsfristen und wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug

Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren respektive innerhalb von zwölf Monaten eingereicht werden, wenn die nachzuziehenden Kinder zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits über zwölf Jahre alt waren (Art. 47 Abs. 1 AuG). Die Frist beginnt für Familienangehörige von ausländischen Personen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Der Zeitpunkt der Eheschliessung ist hingegen allein für den Ehegatten-, nicht aber für den Kindernachzug massgeblich.  Übergangsrechtlich beginnt die Frist gemäss Art. 126 Abs. 3 AuG mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes (AuG) am 1. Januar 2008, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgte oder das Familienverhältnis entstanden ist. Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 AuG). 

Vorliegend sind die entsprechenden Kindernachzugsfristen bereits abgelaufen und wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug zu verneinen. Insbesondere stellt der gleichzeitige Nachzug des betreuenden Elternteils keinen wichtigen familiären Grund zum nachträglichen Kindernachzug dar.

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENNACHZUG
KINDERNACHZUG
NACHTRÄGLICHER FAMILIENNACHZUG
NACHZUGSANSPRUCH
NACHZUGSFRIST
NACHZUGSRECHT
WICHTIGER FAMILIÄRER GRUND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 47 Abs. III lit. b AuG
Art. 47 Abs. IV AuG
Art. 51 Abs. II AuG
Art. 62 AuG
Art. 126 Abs. III AuG
Art. 13 BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 8 Abs. II EMRK
Art. 12 KRK
Art. 75 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00020

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 28. August 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber
Felix Blocher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug),

hat
sich ergeben: 

I.  

A vom Land G, war von 1992 bis 2000 mit der Landsfrau C
verheiratet. Aus dieser Ehe gingen die Söhne D und E hervor. Die Ehe wurde am
8. Mai 2000 geschieden und die Kinder unter die Obhut und Sorge der Mutter
gestellt. 

Am 16. Oktober
2001 reiste A in die Schweiz ein und heiratete gleichentags die Schweizerin F,
worauf er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Jahr 2006 erteilte ihm der
Kanton Schaffhausen eine Niederlassungsbewilligung. Am 31. Dezember 2009 zog er ohne seine Ehefrau in den Kanton Zürich und
erhielt in der Folge eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Die
Ehe mit F wurde am 19. Januar 2010 geschieden. 

Am 25. April
2011 heiratete A im Land G C zum zweiten Mal. Sie
sowie die gemeinsamen Söhne D und E reisten am 23. Dezember 2011 in die Schweiz ein und stellten am 9. Januar 2012 ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib beim Vater und Ehegatten. Die Ehefrau und die Söhne verliessen die
Schweiz am 25. Februar 2012 wieder. 

Am 8. August
2012 wies das Migrationsamt die Familiennachzugsgesuche ab. 

II.

Hiergegen erhob A Rekurs bei der
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion.

Wiedererwägungsweise erteilte das
Migrationsamt am 8. Oktober 2012 der Ehefrau die
Erlaubnis zum Verbleib beim Ehemann in der Schweiz. 

Am 27. Dezember
2012 wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs ab, soweit er nicht
gegenstandslos geworden war. 

III. 

Mit Beschwerde vom 10. Januar 2013 beantragte A dem Verwaltungsgericht, die angefochtenen
Entscheide seien aufzuheben, das Migrationsamt sei einzuladen, den beiden Söhnen
D und E die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Ausserdem verlangte er
die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt
liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1
Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli
2010 gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen
einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20
Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 VRG).

2.

2.1 Die
Vorinstanzen begründen die Bewilligungsverweigerung für die Kinder damit, dass
die Gesuche nicht innert
Frist nach Art. 47 Abs. 1 AuG gestellt worden und keine wichtigen familiären Gründe im Sinn
von Art. 47 Abs. 4
AuG gegeben seien, die eine nachträgliche Familienzusammenführung rechtfertigen
würden. 

2.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass das Familienverhältnis zu seinen Söhnen
erst mit der 2. Heirat der Kindsmutter begründet
worden sei und die Frist für den Familiennachzug für alle Familienmitglieder
mit der Heirat am 25. April 2011 zu laufen
begonnen habe. Die Gesuche seien deshalb fristgerecht
gestellt worden. Ausserdem stellt er die Vereinbarkeit von
Nachzugsfristen mit dem Völkerrecht infrage. Grundrechte könnten nicht
verwirken.

3.

3.1
Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) haben Ehegatten und ledige Kinder
unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. In Bezug auf Art. 43 AuG, nicht
jedoch in Bezug auf Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV), ist unerheblich, dass der älteste Sohn inzwischen über achtzehn
Jahre alt ist, da er dieses Alter im Zeitpunkt der Einreichung des
Nachzugsgesuchs noch nicht erreicht hatte (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.2–3.9).

3.2 Gemäss Art. 47
Abs. 1 AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren
geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf
Monaten. Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich
(BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7). Für
Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern beginnen die Fristen mit
der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der
Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3
lit. b AuG). Aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 126
Abs. 3 AuG beginnen die Fristen von Art. 47 Abs. 1 AuG
mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 zu laufen,
sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis
entstanden ist. Wurde der Nachzug innert der Fristen des Art. 47 Abs. 1 AuG beantragt, so ist er zu
bewilligen, wenn gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG kein Rechtsmissbrauch oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben sind, die nachziehenden Eltern das Sorgerecht haben
und das Kindeswohl dem Nachzug nicht entgegensteht (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8). Ein
nachträglicher Familiennachzug wird dagegen nur bewilligt, wenn wichtige
familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47
Abs. 4 Satz 1 AuG). 

3.3
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers verstösst die Frist für den
Kindernachzug nicht gegen übergeordnetes Recht wie Art. 8 Abs. 1 EMRK, da es den
Mitgliedstaaten gestützt auf Art. 8 Abs. 2 EMRK erlaubt ist, innerstaatliche Regeln für den Familiennachzug
aufzustellen (BGr, 2. März 2012, 2C_752/2011, E. 4.2; BVGr, 21. Juni 2013, C-5318/2011,
E. 8.2). Eine verpasste Frist nach Art. 47 AuG führt auch nicht zur Verwirkung des Rechts auf Familienleben,
da ein Nachzug bei Vorliegen von wichtigen Gründen weiterhin möglich ist.
Schliesslich gewährleistet Art. 8 EMRK nur ein
Recht auf Familienleben, dazu gehört jedoch nicht die freie Wahl des Ortes, wo
das Familienleben stattfinden soll (vgl. E. 4.4 nachfolgend).

3.4 Der
Beschwerdeführer ist am 16. Oktober 2001 und damit vor Inkrafttreten des
Ausländergesetzes in die Schweiz eingereist; seit dem Jahr 2006 ist er im
Besitze der Niederlassungsbewilligung. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits je
ein Kindesverhältnis zu seinen 1994 und 1996 geborenen Söhnen. Entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers kommt es für die Begründung des
Kindesverhältnisses nicht auf den Zeitpunkt der Heirat des Beschwerdeführers
mit der Mutter der Kinder an. Der Zeitpunkt der Eheschliessung ist für den
Ehegattennachzug entscheidend, nicht jedoch für den Kindernachzug. Die
Kindesverhältnisse wurden bereits mit der Geburt von D und E 1994 und 1996
begründet. Der Beschwerdeführer hat seine Söhne nicht erst nach der 2. Heirat
mit deren Mutter anerkannt. Entsprechend ist die Übergangsbestimmung von
Art. 126 Abs. 3 AuG für den Beginn der Fristberechnung des
Kindernachzugs massgeblich (BGr, 3. Oktober 2011,
2C_205/2011, E. 3.4). 

3.5 D wurde
am 25. August 2006 zwölf
Jahre alt, weshalb die gemäss Art. 126 Abs. 4 AuG am 1. Januar 2008 beginnende Familiennachzugsfrist von Art. 47
Abs. 1 Satz 2 AuG am 31. Dezember
2008 endete. E wurde am 25. April 2008 zwölf
Jahre alt, weshalb die auf zwölf Monate verkürzte Familiennachzugsfrist von
Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG am 25. April 2009 endete (BGr, 3. Oktober
2011, 2C_205/2011, E. 3.4). Der Beschwerdeführer hat seine Gesuche um
Nachzug seiner Söhne erst am 9. Januar 2012 und
damit für beide Söhne verspätet gestellt. Daran ändert nichts, dass das Gesuch
für die Ehefrau und Kindsmutter rechtzeitig erfolgte. Denn gemäss dem
Bundesgericht ist auch bei der vorliegenden Konstellation nicht davon
auszugehen, dass neue Fristen für die gemeinsamen Kinder zu laufen beginnen (BGr,
3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.5; 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.4). 

4. 

4.1 In
Bezug auf die beiden Kinder ergibt sich aus dem Dargelegten, dass die
Vorinstanzen zu Recht vom Ablauf der Nachzugsfristen nach Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 126
Abs. 3 AuG ausgehen. Deshalb bedarf es gemäss
Art. 47 Abs. 4 AuG
wichtiger familiärer Gründe, um einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf
Nachzug der Söhne zu begründen.

4.2 Der
Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, es sei nicht der Sinn des Gesetzes,
der Kindsmutter den Nachzug zum Ehemann zu erlauben und ihn gleichzeitig den
gemeinsamen Kindern, die mit ihrer Mutter zusammenleben, zu verweigern. 

4.3 Die wichtigen familiären
Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG sind in einer mit dem Grundrecht der Achtung des
Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK vereinbaren Weise auszulegen (BGr, 25. Februar 2011, 2C_709/2010 vom E. 5.1.1 in fine; Weisungen und Erläuterungen
des Bundesamts für Migration, Abschnitt I. Ausländerbereich,
Version 1. Juli 2013, Ziff. 6.9.4 in fine). Solche Gründe liegen dann vor, wenn das Kindeswohl nur
durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]; BGE 137 I
284 E. 2.3.1 in fine und BGr,
26. August 2010, 2C_44/2010, E. 2.1.2 in fine). 

Bei der Beurteilung, ob wichtige
familiäre Gründe vorliegen, kommt mithin im Wesentlichen die unter dem früheren
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121 und Änderungen gemäss der
Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG)
entwickelte Praxis zum Nachzug zu nur einem Elternteil zum Tragen (BGE 136 II
78 E. 4.7; erwähnter BGE 137 I 284 E. 2.3.1 in fine und erwähnter
BGr, 25. Februar 2011, 2C_709/2010, E. 5.1.1; vgl. zu dieser Praxis: BGE
136 II 78 E. 4.1, 133 II
6 E. 3.1, 5.3 und 5.5; 126 II 329 E. 2 und 3; je mit Hinweisen). Diese lässt indessen offen, was gilt,
wenn der in der Schweiz wohnhafte Elternteil neben den Kindern gleichzeitig
auch den anderen Elternteil, der bisher die hauptsächliche Betreuung im
Herkunftsland wahrgenommen hat, zu sich holen will.

Insoweit fragt sich, ob dieser Umstand – gleichzeitiger Nachzug des betreuenden Elternteils – einen wichtigen familiären Grund darstellt. In den Materialien
finden sich dazu keine ausdrücklichen Angaben (vgl. AB 2004 N 759–765; 2005 N 1239; 2005 S 304–308). Der
ursprüngliche Entwurf des Bundesrates zum Ausländergesetz sah noch eine
einheitliche Frist von fünf Jahren für den Ehepartner und sämtliche minderjährigen
Kinder vor (vgl. Botschaft zum AuG, in BBl 2002, 3794
und 3863). Unter dem früheren Recht war ein Nachzug der Gesamtfamilie – Ehepartner und gemeinsame minderjährige Kinder – grundsätzlich jederzeit möglich und stand nur unter dem Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs (vgl. BGE 126 II 329; 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14). Der
Gesetzgeber wollte mit dem neuen Ausländergesetz aber eben keinen jederzeitigen
Nachzug mehr zulassen, weshalb er die neue Fristenregelung vorsah und dabei
sogar unterschiedliche Fristen für Kinder einführte. Mit den Urteilen BGr,
3. Oktober 2011, 2C_205/2011 und BGr,
28. November 2011, 2C_765/2011, hat es das Bundesgericht
abgelehnt, im gleichzeitigen Nachzug des betreuenden Elternteils einen
wichtigen Grund zum nachträglichen Kindernachzug anzuerkennen.
Es sei zu berücksichtigen, dass die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der
Fristen dem Willen des Gesetzgebers zufolge die Ausnahme und nicht die Regel
bilden soll. 

4.4 Vorliegend
haben sich die Eltern seinerzeit
entschieden, dass die Söhne bei der Mutter im Land G
bleiben. Der Beschwerdeführer hatte seine Söhne
freiwillig verlassen und die ganzen Jahre über von ihnen getrennt in der
Schweiz gewohnt. Er behauptet nicht, dass er und die
Kinder ihre Beziehung ohne den Nachzug in die Schweiz nicht mehr wie in den
vergangenen Jahren, als sie an getrennten Orten wohnten, weiterleben können.
Art. 8 EMRK und Art. 13 BV garantieren dem Ausländer nicht das Recht, frei wählen zu
können, wo er das Familienleben zu führen gedenkt. Demzufolge ergibt sich aus
der Bewilligung des Nachzugs der Mutter vorliegend kein wichtiger familiärer
Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG für den späten Nachzug der beiden
Söhne. Auf eine Anhörung der Kinder gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2
AuG und Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom
20. November 1989 (KRK) kann vorliegend verzichtet werden, da die Interessen
des Beschwerdeführers und der Kinder gleichgerichtet sind und eine Anhörung
deshalb entbehrlich erscheint (vgl. BGr, 14. September 2011, 2C_192/2011,
E. 3.3.2).

Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau
werden demnach entscheiden müssen, ob sie ein getrenntes Familienleben weiterführen
möchten oder – falls die
Mutter in der Schweiz verbleibt – für eine anderweitige Betreuung des heute 17.5-jährigen Sohnes E, etwa in einem Internat
oder bei Verwandten, sorgen. Der Sohn D ist bereits
volljährig und bedarf deshalb unbestritten bereits von
Gesetzes wegen keiner Betreuung mehr. Eine Gefährdung des Kindeswohls
bei einem Verbleib im Land G ist deshalb nicht ersichtlich. Demgegenüber ist aufgrund des Alters der Söhne mit Integrationsproblemen in der Schweiz zu rechnen. Auch
wenn die Söhne bereits über Deutschkenntnisse verfügen und gute Schüler sind,
würde es sich als sehr schwierig erweisen, eine aufgrund ihres Alters
unmittelbar anstehende Berufsausbildung in der Schweiz absolvieren zu können,
um damit ihre wirtschaftliche Existenz längerfristig selbständig sichern zu
können.

Wichtige Gründe für einen nachträglich
Nachzug fehlen damit vorliegend, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen
werden (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,
2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide
Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen
(Art. 119 Abs. 1
BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…