# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eddb6469-1fe0-5504-938a-f827793c8520
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.11.2018 VD.2018.110 (AG.2018.744)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-110_2018-11-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.110

 

URTEIL

 

vom 9. November 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o [...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 16. Mai 2018

 

betreffend Verlängerung der
Kontrollfrist bzw. Reaktivierung der Niederlassungsbewilligung

Sachverhalt

 

Der türkische
Staatsangehörige A____ (nachfolgend Rekurrent), geboren am [...], reiste am [...]
1979 im Alter von 14 Jahren mit seiner Familie in die Schweiz ein. Am [...]
1983 wurde ihm in Basel eine Niederlassungsbewilligung erteilt.

 

Am 12. Januar
2011 veranlasste das Einwohneramt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration
(nachfolgend Einwohneramt) die amtliche Streichung des Rekurrenten infolge
mutmasslichen Wegzugs. Aufgrund einer Meldung des Migrationsamts des Bereichs
Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend Migrationsamt) hob das
Einwohneramt die amtliche Streichung am 12. Dezember 2012 auf. Gleichzeitig
verlängerte das Migrationsamt die Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung
des Rekurrenten bis am 23. Dezember 2014. Mit Schreiben vom 12. März 2013
teilte die Schwester des Rekurrenten der Steuerverwaltung mit, dass ihr Bruder
nicht mehr bei ihr wohne und ihr seine aktuelle Adresse nicht bekannt sei, und
bat darum, den Rekurrenten betreffende Korrespondenz nicht mehr an ihre Adresse
zu richten. Da die Steuerverwaltung in Bezug auf den Verbleib des Rekurrenten
ab Januar 2013 weder eine Folgeadresse noch sonstige Informationen erhältlich
machen konnte, ersuchte sie das Einwohneramt am 10. Mai 2013 um dessen
amtliche Streichung. Daraufhin wurde der Rekurrent
per 14. Mai 2013 erneut infolge Wegzugs ohne Abmeldung amtlich gestrichen.

 

Mit E-Mail vom
27. Februar 2017 gelangte der Rekurrent an das Einwohneramt und ersuchte um Regelung
seiner seit dem 23. Dezember 2014 abgelaufenen Kontrollfrist der
Niederlassungsbewilligung. Das Migrationsamt, an welches dieses Ersuchen weitergeleitet
worden war, informierte den Rekurrenten darüber, dass er bereits seit dem 14.
Mai 2013 amtlich gestrichen sei, und forderte ihn auf, zwecks Reaktivierung der
Niederlassungsbewilligung im Sinne einer Aufenthaltsprüfung nachzuweisen, dass
er sich seit Januar 2013 ohne Unterbrüche von mehr als sechs Monaten in der
Schweiz aufgehalten habe. Der Rekurrent kam dieser Aufforderung wie auch
weiteren Schreiben und Mahnungen nicht nach. Schliesslich gewährte das
Migrationsamt ihm am 30. Juni 2017 das rechtliche Gehör betreffend Erlöschen
der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung. Jedoch nahm der Rekurrent auch zu
diesem Vorhaben keine Stellung. Mit Verfügung vom 16. Februar 2018 stellte das
Migrationsamt das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung per 1. Januar 2013
fest und wies das sinngemässe Gesuch um Verlängerung der Kontrollfrist ab.
Weiter wurde der Rekurrent per 31. Mai 2018 aus dem Schengenraum weggewiesen.
Ein dagegen erhobener Rekurs wurde mit Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements (nachfolgend JSD) vom 16. Mai 2018 abgewiesen.

 

Gegen diesen Entscheid
vom 16. Mai 2018 richtet sich der mit Eingaben vom 25. Mai 2018 und 18.
Juni 2018 erhobene und begründete Rekurs, den das Präsidialdepartement mit Schreiben
vom 4. Juli 2018 zum direkten Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen
hat. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent sinngemäss, der Entscheid des
JSD vom 16. Mai 2018 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass seine
Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei, und es sei von seiner Wegweisung
aus der Schweiz abzusehen. Das JSD verzichtete auf eine Vernehmlassung und beantragte
unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids die kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom 30. August 2018 stellte der Rekurrent
diverse Anträge, auf die im Folgenden näher eingegangen wird. Die Parteistandpunkte
ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind. Das vorliegende Urteil ist nach einer Beratung ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs mit Schreiben vom 4.
Juli 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss § 42
des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben
ist. Nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG
154.100) ist das Dreiergericht für die Beurteilung des Rekurses zuständig. Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist-
und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit grundsätzlich einzutreten.

 

1.2      

1.2.1   In
seiner Replik vom 30. August 2018 stellte der Rekurrent die folgenden Forderungen:
Für die Vorbereitung seiner Rückkehr seien ihm mindestens drei bis sechs Monate
zu gewähren. Es sei kein Einreiseverbot gegen ihn zu erlassen. Für seine
Rückkehr sei ihm finanzielle Unterstützung zu leisten. Sobald er einen neuen
türkischen Pass und eine neue türkische Identitätskarte beantragt habe, könne
er versuchen, mit den türkischen Behörden den Militärdienst gegen Bezahlung zu
regeln. Wenn danach aus Sicht der türkischen Regierung keine Hindernisse
bestünden, werde er sich freiwillig abmelden und die Schweiz verlassen. Seine
Forderungen seien nicht verhandelbar. Wenn sie einigermassen erfüllt seien,
wolle er es lassen, "in Appellationsgericht zu ziehen" und die Schweiz
freiwillig verlassen. Die Erklärung des Rekurrenten kann als Rückzug seines
Rekurses qualifiziert werden. Dieser Rückzug ist jedoch an diverse Bedingungen
geknüpft, die teilweise nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids bilden
(insb. Rückkehrhilfe) oder nicht einmal im Einflussbereich der Schweizer Behörden
liegen (Verhandlungen mit den türkischen Behörden).

 

1.2.2   Aus
der Dispositionsmaxime ergibt sich, dass der Rekurrent das Verfahren durch Rückzug
seines Rekurses beenden kann (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 959 und 980; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel 2003, S. 195 f.).
Prozesshandlungen der Parteien sind jedoch bedingungsfeindlich (Schwank, a.a.O., S. 147; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 889). Die Rückzugserklärung muss deshalb bedingungslos erfolgen (vgl.
BGE 119 V 36 E. 1b S. 38 und 111 V 156 E. 3a S. 158; Schwank, a.a.O., S. 196). Ein bedingter Rückzug ist
ausgeschlossen (Härri, in:
Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar. Bundesgerichtsgesetz,
2. Auflage, Basel 2011, Art. 32 N 16). Die an Bedingungen geknüpfte
Rückzugserklärung des Rekurrenten vom 30. August 2018 ist folglich wirkungslos.

 

1.3      Ein
Einreiseverbot sowie Rückkehr- und Wiedereingliederungshilfe sind nicht
Gegenstand des angefochtenen Entscheids und deshalb auch nicht Streitgegenstand
des vorliegenden Rekursverfahrens. Auf die sinngemässen Anträge des Rekurrenten
vom 30. August 2018, es sei kein Einreiseverbot zu erlassen und es sei ihm
Rückkehr- und Wiedereingliederungshilfe zu gewähren, ist deshalb nicht
einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 61 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz
[AuG, SR 142.20]) erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten,
wenn der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden. Der
Erlöschensgrund setzt voraus, dass sich der Ausländer während mehr als sechs
Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat (BGE 120 Ib 369 E. 2c
S. 372; BGer 2A.376/2004 vom 1. Juli 2004 E. 2.2 und 2A.86/2004 vom
12. Mai 2004 E. 2.1; VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2; widersprüchlich
BGer 2C_866/2017 vom 7. März 2018 E. 2.1 und 2C_691/2017 vom
18. Januar 2018 E. 3.1).

 

2.2      

2.2.1   Grundsätzlich
gilt eine beweisbedürftige Tatsache – vorliegend der tatsächliche Auslandaufenthalt
des Ausländers von mehr als sechs Monaten – nur dann als erwiesen, wenn dafür
der volle Beweis erbracht ist. Nach dem Regelbeweismass gilt der Beweis dann
als erbracht, wenn die Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der
Verwirklichung der Tatsache überzeugt ist. Dies setzt voraus, dass am Vorliegen
der Tatsache keine ernsthaften Zweifel bestehen (VGE VD.2018.41 vom
27. Juni 2018 E. 2.1.1; vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 727; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 12 N 213 ff.).

 

2.2.2   Wer
die objektive Beweislast für eine rechtserhebliche Tatsache und damit die
Folgen der Beweislosigkeit trägt, bestimmt sich im öffentlichen Recht nach der
Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210)
als allgemeinem Rechtsgrundsatz, soweit das anwendbare Gesetz keine
Sonderregeln enthält (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.2; vgl. BGer 2A.343/2005
vom 10. November 2005 E. 4.2; Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 781 ff.; Schwank,
a.a.O., S. 180). Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8
ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus
ihr Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel
unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen rechtserzeugenden
oder rechtsbegründenden, rechtsaufhebenden oder rechtsvernichtenden und
rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen hat zu beweisen, wer
daraus ein Recht oder Rechtsverhältnis ableitet. Rechtsaufhebende und
rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie einwendet (VGE VD.2018.41
vom 27. Juni 2018 E. 2.1.2; Göksu,
in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht
[Zivilgesetzbuch], 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 8 N 13 ff.; Spühler/Dolge/ Gehri, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 9. Auflage, Bern 2010, Kapitel 10 N 43 ff.; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 18 N 48 f.). Die Beweislastregel
von Art. 8 ZGB gilt grundsätzlich auch für negative Tatsachen bzw. das
Nichtvorhandensein von Tatsachen (BGE 119 II 305 E. 1b.aa S. 306; VGE
VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.2; Spühler/Dolge/Gehri,
a.a.O., Kapitel 10 N 49; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 18 N 61). Dabei wird zwischen bestimmten und unbestimmten negativen
Tatsachen unterschieden. Im ersten Fall kann das Nichtvorhandensein der
Tatsache durch den Nachweis bestimmter positiver Tatsachen bewiesen werden. Im
zweiten Fall müssten zum lückenlosen Beweis des Nichtvorhandenseins der Tatsache
eine unbestimmte Vielzahl positiver Tatsachen nachgewiesen werden (VGE
VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.2; vgl. Göksu, a.a.O., Art. 8 N 19; Spühler/Dolge/Gehri,
a.a.O., Kapitel 10 N 50 und 52; Walter,
in: Berner Kommentar. Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bern 2012, Art. 8
N 336 f. und 340). Für bestimmte negative Tatsachen gelten die
allgemeinen Beweislastregeln uneingeschränkt (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni
2018 E. 2.1.2; vgl. Spühler/Dolge/Gehri,
a.a.O., Kapitel 10 N 50 f.; Walter, a.a.O., Art. 8 N 339). Auch die mit dem
Beweis unbestimmter negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten führen
nicht zu einer Umkehr der Beweislast. In diesem Fall hat die Gegenpartei aber
nach Treu und Glauben die Obliegenheit, durch die Erbringung eines
Gegenbeweises an der Beweisführung mitzuwirken (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni
2018 E. 2.1.2; vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5 S. 217 und 119 II 305 E. 1b.aa
S. 306). Das gänzliche Misslingen des Gegenbeweises darf als Indiz für die
Richtigkeit der Darstellung der grundsätzlich beweisbelasteten Partei gewertet
werden, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen (BGer 5P.376/2006 vom
14. Juni 2007 E. 3.3; VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.2). Die
Verweigerung der gebotenen Mitwirkung ist bei der Beweiswürdigung ebenfalls als
Indiz für das Bestehen der damit zu beweisenden Tatsache zu berücksichtigen
(VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.2; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 18 N 61; vgl. BGE 119 II 305 E. 1b.aa S. 306; BGer 4A_533/2013
vom 27. März 2014 E. 3.4.6). Eine Mitwirkungspflicht einer Partei ändert
aber nichts an der Verteilung der objektiven Beweislast (BGer 2C_388/2008
vom 16. Dezember 2008 E. 4.1; VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018
E. 2.1.2; vgl. BGE 135 II 161 E. 3 S. 165 f.; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 459 f.
und 467).

 

2.2.3   Gemäss
Art. 61 Abs. 2 AuG ist Voraussetzung für das Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung die positive Tatsache, dass sich der Ausländer länger
als sechs Monate im Ausland aufgehalten hat, und nicht die negative Tatsache,
dass er sich während dieser Zeit nicht in der Schweiz aufgehalten hat. Im
Übrigen ist diese negative Tatsache eine bestimmte negative Tatsache, weil sie
sich ohne Weiteres durch den Nachweis einer bestimmten positiven Tatsache des
Aufenthalts in einem anderen Land beweisen lässt. Folglich würden dafür ohnehin
dieselben Beweislastregeln gelten wie für eine positive Tatsache. Der mehr als
sechs monatige Auslandsaufenthalt bringt die Niederlassungsbewilligung
nachträglich zum Erlöschen. Es handelt sich deshalb um eine rechtsaufhebende
Tatsache, für die mangels spezialgesetzlicher Regelung die Behörde und nicht
der Ausländer die Beweislast trägt (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E.
2.1.3).

 

2.2.4   Gemäss
Art. 90 AuG sind die Ausländerinnen und Ausländer aber verpflichtet, an der
Feststellung des für die Anwendung dieses Gesetzes massgebenden Sachverhalts
mitzuwirken. Sie müssen insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über
die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen
(lit. a) und die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder
sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit.
b). Sowohl die Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG als auch die aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete bestehen nur im Rahmen des
Zumutbaren (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4 und VD.2017.219
E. 5.3.2.3.4; Göksu, in:
Caroni/Gäch-ter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Ausländergesetz,
Bern 2010, Art. 90 N 5; Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 708; Krauskopf/Emmenegger/ Babey,
a.a.O., Art. 13 N 46). Zudem trifft die Behörde eine Aufklärungspflicht. Sie
hat die Betroffenen darüber zu informieren, worin die Mitwirkungspflicht
besteht und insbesondere welche Beweismittel sie beizubringen haben (BGE 132 II
113 E. 3.2 S. 115; BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1; VGE
VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4; Göksu,
a.a.O., Art. 90 N 4; Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 712; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 466; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., Art. 13 N 50 f.). Nicht anwaltlich vertretene Parteien hat sie
ferner zumindest auf die möglichen Folgen einer Verletzung der
Mitwirkungspflicht hinzuweisen (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4;
Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O.,
N 712; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O. Art. 13 N 51). Solange die Behörde ihre Aufklärungspflicht nicht
erfüllt hat, kann sie von den Betroffenen nicht erwarten, dass sie ihrer
Mitwirkungspflicht nachkommen (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4; vgl. Göksu, a.a.O., Art. 90 N 4; Krauskopf/Emmenegger/Babey, a.a.O., Art.
13 N 53; Art. 161 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR
272]). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht kann im Rahmen der Beweiswürdigung
zuungunsten der mitwirkungspflichtigen Partei berücksichtigt werden, wenn sie
vorgängig darüber informiert worden ist (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E.
2.1.4; Kiener/Rütsche/Kuhn, N 710;
Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 467;
Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., Art. 13 N 80; Rüetschi,
in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 161 N
5 und Art. 164 N 4; vgl. Art. 164 ZPO). Der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung verbietet es aber, aus der Verweigerung der Mitwirkung
automatisch auf den Nachweis der Tatsache zu schliessen, die damit hätte
bewiesen werden sollen (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4; Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 164 N 6; Schmid,
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar. Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 164 N 2; Rüetschi, a.a.O., Art. 164 N 7).
Die unberechtigte Verweigerung der Mitwirkung kann bloss als Indiz für das
Bestehen der damit zu beweisenden Tatsache betrachtet werden (VGE VD.2018.41
vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4; vgl. Hasenböhler,
a.a.O., Art. 164 N 6).

 

2.3

2.3.1   Der
Rekurrent behauptet, er wohne seit seiner Einreise in die Schweiz am [...] 1979
abgesehen von einem vierwöchigen Aufenthalt in seiner Heimatstadt in den 1980er
Jahren in der Schweiz (Rekurs vom 18. Juni 2018). Beweismittel für einen
darüber hinausgehenden Auslandsaufenthalt des Rekurrenten fehlen.

 

Für die
folgenden Zeiträume von jeweils mehr als sechs Monaten liegt kein eindeutiger
Beweis dafür vor, dass sich der Rekurrent in der Schweiz aufgehalten hat: 18. April
2013 bis 31. Dezember 2015, 1. Februar 2016 bis 26. Februar 2017 und
28. Februar 2017 bis 23. Februar 2018 (vgl. angefochtener Entscheid, E. 6
und 11–13). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz davon ausgehen
durfte, dass sich der Rekurrent zumindest während eines dieser Zeiträume
während mehr als sechs Monaten im Ausland aufgehalten hat.

 

2.3.2   Am
20. Mai 2017 erklärte die Schwester des Rekurrenten gegenüber der
Kantonspolizei, dieser hole seine Post bei ihr ab. Sie wisse, dass er in Basel
wohne. Seine neue Adresse sei ihr aber unbekannt. Es besteht kein Grund, an der
Glaubhaftigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Folglich spricht die
Protokollaussage der Schwester dafür, dass sich der Rekurrent zumindest in der
letzten Zeit vor dem 20. Mai 2017 in der Schweiz aufgehalten hat, und hat die
Vorinstanz ihr zu Unrecht jede Beweiskraft abgesprochen (vgl. angefochtener Entscheid
E. 8). Die Anwesenheit des Rekurrenten in der Schweiz ist damit aber nicht
konkret mittels genauerer Datumsangabe belegt worden.

 

2.3.3   Gemäss
Art. 41 Abs. 3 AuG wird der Ausweis für Personen mit Niederlassungsbewilligung
zur Kontrolle für fünf Jahre ausgestellt. Gemäss Art. 63 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss der
Niedergelassene seinen Ausweis spätestens 14 Tage vor Ablauf der Laufzeit der
kantonalen Migrationsbehörde zur Verlängerung vorlegen. Im vorliegenden Fall
endete die Laufzeit des Ausländerausweises des Rekurrenten am 23. Dezember 2014
(vgl. angefochtener Entscheid Tatsachen 3). Der Rekurrent hätte diesen deshalb
bis am 9. Dezember 2014 dem Migrationsamt zur Verlängerung vorlegen müssen.
Dies hat er unterlassen. In dieser Pflichtverletzung kann ein Indiz dafür
gesehen werden, dass sich der Rekurrent im Ausland aufgehalten hat.

 

2.3.4   Von
einem Ausländer, der im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist, kann ohne
besonderen Anlass nicht erwartet werden, dass er ständig Beweismittel für
seinen Aufenthalt in der Schweiz sammelt. Gemäss einem kürzlich gefällten
Urteil des Verwaltungsgerichts besteht ein solcher Anlass erst, wenn der
Ausländer darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass die Kontrollfrist für
seine Niederlassungsbewilligung abgelaufen ist und er seinen Aufenthalt in der
Schweiz nachzuweisen hat (VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.2.6). Die
Pflicht zur Vorlegung des Ausländerausweises zur Verlängerung (vgl. oben E.
2.3.3) bezweckt gerade die Feststellung, ob sich der Ausländer tatsächlich noch
in der Schweiz befindet (Hunziker,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 41 N
12). Wenn der Ausländer dieser Pflicht nicht nachkommt, ist er deshalb für den
Nachweis seines Aufenthalts in der Schweiz selber verantwortlich. In
Präzisierung der vorstehend erwähnten Rechtsprechung ist deshalb festzuhalten,
dass von einem Ausländer erwartet werden kann, dass er für die Zeit seit dem
Ende der Kontrollfrist Beweise für seinen Aufenthalt in der Schweiz sammelt
bzw. im Nachhinein beibringt, wenn er seiner gesetzlichen Pflicht, seinen
Ausweis zur Verlängerung vorzulegen, nicht rechtzeitig nachkommt.

 

2.3.5   Die
Verletzung der Mitwirkungspflicht darf grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des
Hinweises auf die möglichen Folgen einer solchen Pflichtverletzung bei der
Beweiswürdigung zu Ungunsten eines nicht anwaltlich vertretenen Ausländers
berücksichtigt werden (vgl. VGE VD.2018.41 vom 27. Juni 2018 E. 2.1.4 und 2.2.7
sowie oben E. 2.2.4). Mit Schreiben vom 28. Februar 2017 teilte das
Migrationsamt dem Rekurrenten mit, dass es einen Nachweis für seinen Aufenthalt
in der Schweiz seit Januar 2013 benötige, um seine Niederlassungsbewilligung zu
reaktivieren und seinen Aufenthalt zu verlängern. Diese Formulierung ist zwar
rechtstechnisch nicht korrekt, weil eine noch nicht erloschene Niederlassungsbewilligung
nicht reaktiviert werden muss und eine erloschene Niederlassungsbewilligung
nicht reaktiviert werden kann. Der Rekurrent hat dem Schreiben aber mit
hinreichender Deutlichkeit entnehmen können, dass er mit dem Verlust seiner
Niederlassungsbewilligung rechnen muss, wenn er den geforderten Beweis nicht
erbringt. Damit enthält das Schreiben vom 28. Februar 2017 einen genügenden
Hinweis auf die möglichen Folgen einer Verletzung der Mitwirkungspflicht. Einen
früheren Hinweis verunmöglichte der Rekurrent durch sein eigenes
pflichtwidriges Verhalten. Gemäss § 4 Abs. 1 des Gesetzes über Niederlassung
und Aufenthalt (NAG, SG 122.200) ist eine Änderung der Wohnadresse innerhalb
von 14 Tagen einer Einwohnerkontrollbehörde mitzuteilen. Da der Rekurrent
dieser Pflicht nicht nachkam, konnte das Migrationsamt ihn nicht bereits nach
Ablauf der Laufzeit seines Ausländerausweises am 23. Dezember 2014 auf die
möglichen Folgen der Verletzung seiner Mitwirkungspflicht hinweisen. Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) ergibt sich, dass ein Ausländer
aus dem Fehlen eines früheren Hinweises auf die möglichen Folgen einer
Verletzung der Mitwirkungspflicht nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, wenn
er einen solchen durch eigenes pflichtwidriges Verhalten verunmöglicht hat.
Unter diesen Umständen darf die Mitwirkungspflichtverletzung im Rahmen der Beweiswürdigung
bereits ab dem 24. Dezember 2014 zum Nachteil des Rekurrenten
berücksichtigt werden.

 

2.3.6   Der
Rekurrent wurde vom Migrationsamt unter Hinweis auf die möglichen Folgen der
Verletzung seiner Mitwirkungspflicht mehrmals ersucht, Belege dafür
einzureichen, dass er sich seit Januar 2013 ohne Unterbrüche von mehr als sechs
Monaten in der Schweiz aufgehalten hatte. Mit Verfügung vom 16. Februar 2018
stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung des
Rekurrenten erloschen sei, weil mangels Einreichung entsprechender Belege davon
auszugehen sei, dass er sich mehr als sechs Monate im Ausland aufgehalten habe.
Auch im angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, dass der Rekurrent Belege
dafür hätte einreichen müssen, dass er sich seit Anfang 2013 ohne Unterbrüche
von mehr als sechs Monaten in der Schweiz aufgehalten hat. Trotz dieser
diversen Hinweise nannte der Rekurrent in der Begründung seines Rekurses an das
Verwaltungsgericht vom 18. Juni 2018 für seinen Aufenthalt in der Schweiz vom
24. Dezember 2014 bis 31. Dezember 2015, 1. Februar 2016 bis 26. Februar
2017 und 28. Februar 2017 bis 23. Februar 2018 keine Beweismittel. Er erklärte
bloss, er werde Beweise noch vorlegen, ohne zu erwähnen, worum es sich dabei
handeln soll. Die Beweismittel sind jedoch bereits in der Rekursbegründung
anzugeben (§ 46 Abs. 2 OG; § 16 Abs. 2 VRPG). Darauf wurde
der Rekurrent in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids aufmerksam
gemacht. Unter diesen Umständen bestand kein Anlass, den Rekurrenten erneut zur
Einreichung von Beweismitteln aufzufordern. Im Übrigen unterliess er es auch in
seiner Replik vom 30. August 2018, Beweise anzugeben oder einzureichen, obwohl
der Verfahrensleiter seinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung mit Verfügung vom 6. Juli 2018 abgewiesen hatte. Somit sprechen
sowohl die Verletzung der Pflicht, den Ausländerausweis zur Verlängerung
vorzulegen (vgl. oben E. 2.3.3) als auch die Verletzung der Mitwirkungspflicht
(vgl. oben E. 2.3.4 f.) dafür, dass sich der Rekurrent in den vorstehend
erwähnten Zeiträumen im Ausland aufgehalten hat. Zumindest für die Zeit vom 24.
Dezember 2014 bis zum 31. Dezember 2015 bestehen überhaupt keine Beweise
oder Indizien für einen Aufenthalt des Rekurrenten in der Schweiz. Bei
Würdigung dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass der Rekurrent spätestens
am 24. Dezember 2014 aus der Schweiz ausgereist ist und sich bis am 31. Dezember
2015 im Ausland aufgehalten hat. Folglich ist seine Niederlassungsbewilligung
spätestens am 26. Juni 2015 gemäss Art. 60 Abs. 2 AuG von Gesetzes wegen
erloschen.

 

2.4      Der
Rekurrent macht sinngemäss geltend, der Verlust seiner
Niederlassungsbewilligung sei unverhältnismässig. Wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind, erlischt die Niederlassungsbewilligung von
Gesetzes wegen. Ein Ermessensspielraum, innerhalb dessen eine Verhältnismässigkeitsprüfung
vorzunehmen wäre (Art. 96 Abs. 1 AuG), besteht dabei nicht (BGer 2C_327/2013
vom 23. Oktober 2013 E 2.3).

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29
AuG) abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländern, die im Besitz
einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, zu erleichtern. Gemäss
Art. 49 Abs. 1 VZAE können an Ausländer, die früher im Besitz einer
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gewesen sind, Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der
Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht vorübergehender Natur
gewesen ist (lit. a) und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger
als zwei Jahre zurückliegt (lit. b).

 

3.2      Wie
vorstehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 2.3.6), ist davon auszugehen,
dass der Rekurrent spätestens am 24. Dezember 2014 aus der Schweiz ausgereist
ist. Folglich hätte er ein Gesuch um Wiederzulassung spätestens am 24. Dezember
2016 stellen müssen. Diese Frist liess er ungenutzt verstreichen. Die Vor-instanz
stellte deshalb zu Recht fest, dass die Voraussetzungen für eine Wiederzulassung
gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE nicht
erfüllt sind (angefochtener Entscheid, E. 17).

 

4.

4.1      Da
die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten erloschen ist und die Voraussetzungen
für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG
in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE nicht erfüllt sind, hat das Migrationsamt
den Rekurrenten zu Recht in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 AuG aus der Schweiz
und dem Schengenraum weggewiesen.

 

4.2      Der
Rekurrent macht geltend, er werde in der Türkei gesucht, weil er sich geweigert
habe, Waffen in die Hand zu nehmen und Militärdienst zu leisten
(Rekursbegründung vom 18. Juni 2018). Die allgemeine Militärdienstpflicht besteht
in der Türkei für männliche türkische Staatsbürger im Alter von 20 bis 41
Jahren (vgl. BVGer E-2123/2017 vom 26. April 2017 E. 5.2). Somit verliess der
Rekurrent die Schweiz lange bevor er militärdienstpflichtig wurde, und ist er
inzwischen längst nicht mehr militärdienstpflichtig. Im Übrigen genügt der
Umstand, dass ein Ausländer Kurde ist und den Militärdienst verweigert hat, ohnehin
nicht zur Begründung einer konkreten und ernsthaften Gefahr ("real risk")
der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung (vgl.
BGer 2C_403/2014 vom 17. November 2014 E. 6). Auch die allgemeine
Menschenrechtssituation in der Türkei lässt den Vollzug der Wegweisung eines
Kurden nicht als unzulässig erscheinen (vgl. BVGer E-5777/2017 vom 9. November
2017 E. 8.1.2). Somit ist der Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten zulässig.

 

5.

Mit Eingabe vom
30. August 2018 beantragt der Rekurrent sinngemäss die Ansetzung einer Ausreisefrist
von drei bis sechs Monaten, weil er nach 39 Jahren in der Schweiz mindestens so
lange Zeit brauche, um sich auf seine Rückkehr vorzubereiten. Mit der
Wegweisungsverfügung ist eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und
dreissig Tagen anzusetzen. Wenn besondere Umstände wie die familiäre Situation,
gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer es erfordern, ist
eine längere Ausreisefrist anzusetzen oder die Ausreisefrist zu verlängern
(Art. 64d Abs. 1 AuG). Mit der Verfügung vom 16. Februar 2018 wurde der
Rekurrent verpflichtet, die Schweiz und den Schengenraum bis zum 31. Mai 2018
zu verlassen. Damit wurde ihm eine Ausreisefrist von mehr als drei Monaten angesetzt.
Diese Frist ist auch unter Berücksichtigung des langen Aufenthalts des
Rekurrenten in der Schweiz angemessen. 

 

6.

Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, unterliegt der Rekurrent mit seinem Rekurs. Gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG hat er deshalb die Verfahrenskosten zu tragen. Die
Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1‘200.– festgesetzt.  

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–.

 

            Mitteilung
an:

-     Rekurrent

-     Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-     Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-     Staatsekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.