# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93d43d1a-778f-5c4f-b40a-7abbae262dfe
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 04.12.2023 ZKBER.2023.38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2023-38_2023-12-04.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 4. Dezember 2023
             

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichterin Kofmel 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Hunkeler,

 

Berufungsklägerin 

 

 

 

betreffend Kraftloserklärung
Schuldbriefe

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Mit Gesuch vom 9. Juni 2023 gelangte
die A.___ GmbH (im Folgenden: Gesuchstellerin) ans Richteramt Olten-Gösgen und
beantragte, es sei der Namen-Papier Schuldbrief vom 24. August 1992
(Ersterfassung), ausgestellt auf die B.___bank, [...], über nominell
CHF 60'000.00, lastend an zweiter Pfandstelle auf dem Grundstück Nummer [...],
[...]strasse [...], [...], gemäss Art. 865 ZGB kraftlos zu erklären.
Eventualiter, für den Fall, dass der genannte Namen-Papier Schuldbrief nicht
für kraftlos erklärt werde, sei die Depositenanstalt des Kantons Solothurn
anzuweisen, der Gesuchstellerin den Betrag von CHF 30'468.59 auszuzahlen.
Unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. 

 

2. Mit Verfügung vom 12. Juni 2023
verfügte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen u.a., dass nach Eingang des
verlangten Kostenvorschusses die Aufforderung zur Vorlegung des
Namen-Papier-Schuldbriefes einmal im Amtsblatt des Kantons Solothurn und
dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt innert der Auskündungsfrist von
sechs Monaten erscheinen werde. 

 

3. Mit Urteil vom 7. Juli 2023 wies der Amtsgerichtspräsident
das Gesuch ab und auferlegte der Gesuchstellerin die Kosten des Verfahrens. 

 

4. Mit Schreiben vom 19. Juli 2023
verlangte die Gesuchstellerin die Begründung des Urteils vom 7. Juli 2023.

 

5. Mit Schreiben vom 3. August 2023
gelangte die Gesuchstellerin an den Amtsgerichtspräsidenten und stellte fest,
dass dieser in Bezug auf das Eventualbegehren keine Verfügung erlassen bzw.
insbesondere auch keine Begründung abgegeben habe. Das stelle ihres Erachtens
eine formelle Rechtsverweigerung dar und verunmögliche das Ergreifen eines
Rechtsmittels in der Sache selber. 

 

6. Seitens des Amtsgerichtspräsidenten
erfolgte sodann ein berichtigtes Urteil, datierend vom 7. Juli 2023. Darin
trat er in Ergänzung zum Dispositiv auf das Eventualbegehren nicht ein und
begründete den ganzen Entscheid. 

 

7. Gegen dieses Urteil erhob die
Gesuchstellerin (im Folgenden: Berufungsklägerin) mit Berufung vom 21. August
2023 frist- und formgerecht Berufung an die Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Solothurn. Sie beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben
und der Namen-Papierschuldbrief vom 24. August 1992 (Ersterfassung),
ausgestellt auf die B.___bank, [...], über nominell CHF 60'000.00, lastend
an zweiter Pfandstelle auf dem Grundstück Nr. [...], [...]strasse [...], [...],
sei für kraftlos zu erklären; eventualiter sei die Depositenanstalt des Kantons
Solothurn anzuweisen, den bei ihr hinterlegten Betrag von CHF 30'468.59 an
die Berufungsklägerin auszubezahlen; subeventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

 

8. Der Amtsgerichtspräsident verzichtete
auf eine Stellungnahme zur Berufung. 

 

9. Die Streitsache ist spruchreif. In
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die
Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und den Parteistandpunkt wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

II.

1. Am 17. Juni 2021 fand die
verwertungsrechtliche Versteigerung des Grundstücks Nr. [...], gelegen an
der [...]strasse [...] in [...], statt. Bisherige Eigentümerin war die Erbengemeinschaft
von [...]. Der Steigerungserlös betrug CHF 255'000.00. Abzüglich von
Verwertungskosten in der Höhe von CHF 6'093.80 gelangten
CHF 248'906.20 zur Verteilung an die Gläubiger. Die [...]versicherung
gelangte zu einem Treffnis von CHF 174.75, die C.___ AG zu einem Treffnis
von CHF 218'262.86 und auf die 2. Pfandstelle, lautend auf die B.___bank,
[...], entfiel ein Treffnis von CHF 30'468.59. Es ist gerichtsnotorisch,
dass die B.___bank, [...], (in dieser Form) nicht mehr existiert. Für die
Pfandstelle im 2. Rang wurde keine Forderung eingegeben. Im Grundbuch war aber
im 2. Rang eine Pfandstelle von CHF 60'000.00 eingetragen, weshalb
das Betreibungsamt die Forderung ins Lastenverzeichnis aufnahm und die Restanz
des Erlöses von CHF 30'468.59 bei der Depositenanstalt hinterlegte. Auf
die Forderungseingabe der Berufungsklägerin (Schuldbrief an 3. Pfandstelle
über CHF 63'584.40), welche ins Lastenverzeichnis aufgenommen wurde,
gelangte ein Treffnis von CHF 0.00, und es wurde der Berufungsklägerin
daher ein entsprechender Pfandausfallschein ausgestellt. Die Berufungsklägerin erhebt
mit vorliegendem Verfahren einen Anspruch auf den hinterlegten Betrag von
CHF 30'468.59. Dafür strebte sie das Verfahren um Kraftloserklärung des
Schuldbriefs im 2. Rang an.

 

2. Der Amtsgerichtspräsident wies das
Gesuch um Kraftloserklärung des Schuldbriefs im 2. Rang ab und begründete
seinen Entscheid insbesondere damit, dass die Kraftloserklärung von
Papierschuldbriefen in zwei Konstellationen verlangt werden könne. Einerseits
könne der Eigentümer des verpfändeten Grundstücks die Kraftloserklärung
verlangen, wenn der Gläubiger eines Schuldbriefes seit zehn Jahren unbekannt
sei und während dieser Zeit keine Zinsen gefordert worden seien (Art. 856 Abs. 1
Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]). Andererseits könne der
Gläubiger des Schuldbriefes die Kraftloserklärung verlangen, wenn der
Pfandtitel abhandengekommen sei (Art. 865 ZGB Abs. 1; Art. 865
Abs. 3 ZGB, wonach in gleicher Weise ein Schuldner die Kraftloserklärung
verlangen könne, wenn ein abbezahlter Titel vermisst werde, komme keine
eigenständige Bedeutung zu). Die Gesuchstellerin sei gemäss eingereichtem
Grundbuchauszug weder Eigentümerin des belasteten Grundstücks, noch Gläubigerin
des Pfandtitels. Dies werde von der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht.
Die Gesuchstellerin scheine zwar ein Interesse daran zu haben, dass der
Schuldbrief kraftlos erklärt werde. Dieses Interesse basiere aber nicht darauf,
dass sie an der Schuldbriefforderung ein dingliches Recht hätte. Zudem habe sie
den Schuldbrief auch nicht im Zusammenhang mit einem persönlichen Recht in
derivatem Besitz und werde nicht durch den Verlust des Titels an der Erfüllung
ihrer Verpflichtung zur Rückgabe des Titels an den originären Besitzer
gehindert. Dementsprechend habe die Gesuchstellerin kein solches Interesse an
der Kraftloserklärung, welches eine analoge Anwendung von Art. 865 ZGB
rechtfertigen würde. Das Gericht sei nicht zuständig für die Verteilung des
Verwertungserlöses. Diese Aufgabe obliege dem Betreibungsamt. 

 

3. Die Berufungsklägerin rügt, die
Vorinstanz hätte Art. 865 ZGB analog für das vorliegende Verfahren
anwenden und den Schuldbrief im 2. Rang gestützt auf den Antrag der
Berufungsklägerin für kraftlos erklären müssen. Nicht ganz klar ist, was die
Berufungsklägerin überhaupt geltend macht. Einerseits erklärt sie, dass trotz
Nachforschungen ihrerseits und des Betreibungsamts kein anspruchsberechtigter
Gläubiger habe ermittelt werden können und der Inhaber bzw. Gläubiger des hier
kraftlos zu erklärenden Schuldbriefes gänzlich unbekannt sei. Andererseits führt
sie aus, dass die damalige Grundpfandgläubigerin durch die C.___ AG übernommen worden
sei (und diese folglich anspruchsberechtigte Grundpfandgläubigerin sei), aber
gemäss Schreiben vom 20. Dezember 2021 keinen Anspruch auf die (hinterlegte)
Summe erhebe. Gemäss Art. 865 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger (und nur der
Gläubiger des betroffenen Schuldbriefes) – wenn ein Pfandtitel abhanden
gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden ist – verlangen, dass das
Gericht den Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung
verpflichtet oder für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel
ausgefertigt wird. Die analoge Anwendung begründet die Berufungsklägerin
insbesondere damit, dass sie, sollte eine analoge Anwendung nicht möglich sein,
keine andere Möglichkeit mehr hätte, an das bei der Depositenanstalt
hinterlegte Geld zu gelangen. Das hinterlegte Geld würde einfach auf
unbestimmte Zeit bei der kantonalen Depositenanstalt verbleiben, bis es danach
vielleicht einmal dem Kanton Solothurn (und jedenfalls nicht der
Berufungsklägerin) zufallen würde. Die kantonale Depositenanstalt werde das
Geld nur noch auf richterliches Urteil hin herausgeben, und auch das zuständige
Betreibungsamt, welches das Geld trotz Ansprache der Berufungsklägerin
behördlich hinterlegt habe, werde sich ohne richterliches Urteil nicht mehr
bewegen. Die Berufungsklägerin sei in ihren Rechten somit vergleichbar (analog)
betroffen wie eine Gläubigerin eines (abhanden gekommenen) Schuldbrieftitels,
mit der Folge, dass die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 865 Abs. 1
ZGB die Kraftloserklärung des Schuldbriefes oder gegebenenfalls
(Eventualbegehren) die Anordnung der Herausgabe des hinterlegten Geldes an die
Berufungsklägerin hätte anordnen müssen. Die Kraftloserklärung des
Schuldbriefes an zweiter Pfandstelle würde bewirken, dass die Berufungsklägerin
ihre Rechte wieder geltend machen könne. Durch die Kraftloserklärung des
besagten Schuldbriefes würde dieser aus dem Verteilungsplan «fallen», und das
verbleibende Treffnis würde an die 3. Pfandstelle (Berufungsklägerin)
übergehen. Ein Analogieschluss könne gezogen werden, wenn der zu beurteilende,
an sich nicht selbständig geregelte Sachverhalt, einem «Wertmuster» eines
anderen, geregelten Sachverhalts entspreche. Im Sinne eines Gleichheitssatzes
sei der nicht geregelte Sachverhalt so analog («sinngemäss gleich») zu
beurteilen. «Wertmuster» der Kraftloserklärung nach Art. 865 ZGB sei, die durch
den Verlust / das Abhandekommen «blockierten» Rechte wieder zugänglich zu
machen. Auch im Falle der Berufungsklägerin lägen solche «blockierten» Rechte
vor, welche einzig durch die Kraftloserklärung des Schuldbriefes an 2.
Pfandstelle zugänglich gemacht werden könnten. Somit sei das Urteil der
Vorinstanz aufzuheben und die Berufung der Berufungsklägerin in analoger
Anwendung von Art. 865 ZGB gutzuheissen.

 

4. Nachfolgenden Grundpfandgläubigern
steht für die Kraftloserklärung eines im vorangehenden Rang stehenden
Schuldbriefs Art. 856 ZGB zur Verfügung (Daniel Staehelin in: Thomas
Geiser/Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2023,
Art. 856 ZGB N 4), sofern u.a. der Gläubiger des vorangehenden Grundpfandes
seit zehn Jahren unbekannt ist. Wie bereits erwähnt, macht die
Berufungsklägerin aber nicht geltend, die vorangehende Grundpfandgläubigerin
sei unbekannt. Im Gegenteil geht sie davon aus, dass die C.___ AG
Grundpfandgläubigerin des Schuldbriefes im 2. Rang ist. Gestützt auf
Art. 865 ZGB sind nur die Gläubiger des Schuldbriefes selbst berechtigt,
unter den in diesem Artikel angegebenen Voraussetzungen die Kraftloserklärung
des Schuldbriefes zu verlangen. Die Berufungsklägerin legte nicht
nachvollziehbar dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die von ihr
geltend gemachte analoge Anwendung des Art. 865 ZGB gerechtfertigt sein
soll. Im Gegenteil wäre stossend und kann nicht Sinn und Zweck der Bestimmung
sein, einen nachfolgenden Grundpfandgläubiger (analog) zu berechtigen, einen
Schuldbrief für kraftlos erklären zu lassen, dessen Gläubiger bekannt ist. Die
Berufung ist folglich im Hauptbegehren abzuweisen. Eventualiter beantragt die
Berufungsklägerin die direkte Herausgabe des hinterlegten Betrages an sie. Der
Eventualantrag wurde vor erster Instanz nicht hinreichend begründet. Die
Begründung kann nicht im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Und selbst
wenn, bleibt unklar, gestützt worauf die Berufungsklägerin ihren Anspruch auf
Herausgabe der Restanz des Erlöses stützt. Eine passende Rechtsgrundlage kann
nicht erblickt werden. Dass die Vorinstanz auf das Eventualbegehren zufolge
Unzuständigkeit nicht eingetreten ist, ist – auch mit Blick auf die
nachstehenden Ausführungen – nicht zu beanstanden.  

 

5. Die bereits damals anwaltschaftlich
vertretene Berufungsklägerin hätte im Rahmen des Zwangsverwertungsverfahrens
die Möglichkeit gehabt, einen Anspruch auf die Restanz des Erlöses geltend zu
machen. Was sie aber – zumindest gemäss Akten – nicht getan hat. Aus den Akten
ergibt sich beispielsweise nicht, dass die Berufungsklägerin die im
Lastenverzeichnis aufgeführte Forderung der Grundpfandgläubigerin im 2. Rang
von CHF 60'000.00 bestritten hätte. Sie focht weder das Lastenverzeichnis noch
den anschliessenden Verteilungsplan an. Das Lastenverzeichnis und der
Verteilungsplan erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Auch hätte die
Berufungsklägerin bereits im Verwertungsverfahren tätig werden müssen, wenn sie
der Meinung gewesen wäre, die Grundpfandgläubigerin sei unbekannt. Sie tat – soweit
aktenkundig – nichts dergleichen. Das vorliegende Verfahren der
Kraftloserklärung eines Schuldbriefes eignet sich nicht, der Berufungsklägerin
den von ihr behauptete Anspruch zu verschaffen, zumal die Berufungsklägerin
eben, wie die Vorinstanz zurecht erwogen hat, gar nicht, auch nicht analog, antragsberechtigt
ist. 

 

6. Mit vorliegendem Ergebnis ist weder
gesagt, ob die Berufungsklägerin Anspruch auf die Restanz des Erlöses hat noch
ob sie diesen sonst wie geltend machen kann. Vorliegend geht es nur um die
Abweisung des Hauptbegehrens, den Schuldbrief für kraftlos erklären zu lassen
sowie um Nichteintreten auf das Eventualbegehren. Die Vorinstanz erachtete sich
zurecht nicht als zuständig, insbesondere nicht in einem summarischen Verfahren
der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der Berufungsklägerin die hinterlegte Restanz
des Erlöses herausgeben zu lassen. Bei diesem Schluss ist auch das Subeventualbegehren,
die Sache der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, abzuweisen.

 

7. Aufgrund der Erwägungen erweist sich
die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die
Berufungsklägerin die Gerichtskosten zu bezahlen. Diese belaufen sich auf CHF 750.00
und werden mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die A.___ GmbH hat die Kosten des
Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 750.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler