# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76894396-b877-53fc-b23b-45e2f6f5ce6c
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht sonstige 11 07 48.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_999_11-07-48-1_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Obergericht
	Abteilung:	I. Kammer
	Rechtsgebiet:	Sachenrecht
	Entscheiddatum:	23.05.2007
	Fallnummer:	11 07 48.1
	LGVE:	2007 I Nr. 17
	Leitsatz:	Art. 738 ZGB; Art. 18 Abs. 1 OR. Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrages.
	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	Art. 738 ZGB; Art. 18 Abs. 1 OR. Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrages.

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Die Beklagten sind Miteigentümer des Grundstücks Nr. X. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Nr. Y. Das Grundstück der Beklagten ist zu Gunsten der Liegenschaft des Klägers u.a. mit zwei Baubeschränkungen belastet. Das Haus Nr. X. darf maximal zwei Stockwerke und Dachzimmer aufweisen. Dachwohnungen über den bewilligten zwei Stockwerken sind nicht gestattet. Die Firsthöhe darf 14 m nicht übersteigen, gemessen auf dem gewachsenen, nicht aufgefüllten Boden, in der Mitte des Abstandes zwischen der berg- und talseitigen Front des Gebäudes. Auf dem Grundstück darf nur ein Wohnhaus und eine Garage ohne Aufbau erstellt werden, letztere als Anbaute an das Wohnhaus oder freistehend. Am 21. Dezember 2005 erteilte der Stadtrat den Beklagten die Bewilligung für den Bau eines Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle anstelle des abzubrechenden Wohnhauses mit Garage. Mit Gesuch vom 30. Juni 2006 beantragte der Kläger beim Amtsgerichtspräsidenten, den Beklagten als Miteigentümer sei es richterlich zu untersagen, anstelle des abzubrechenden Wohnhauses mit Garage, das Mehrfamilienhaus mit Einstellhalle gemäss Baubewilligung vom 21. Dezember 2005, zu erstellen. Dem Kläger sei eine Frist von zwei Monaten, evtl. eine Frist nach richterlichem Ermessen anzusetzen, um die Kollision des Bauvorhabens der Beklagten mit den ihm als Eigentümer des Grundstücks Nr. Y. zustehenden Dienstbarkeitsrechten im ordentlichen Prozess festzustellen und die Realisierung des Bauvorhabens in der bewilligten Form untersagen zu lassen. Die Beklagten beantragten die Abweisung des Gesuchs. Mit Entscheid vom 21. März 2007 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch ab. Hiegegen erhob der Kläger erfolglos Rekurs.

Aus den Erwägungen:

7.- Der Amtsgerichtspräsident ist davon ausgegangen, die Dienstbarkeit, wonach das Haus Nr. X. nur zwei Stockwerke und Dachzimmer aufweisen dürfe, habe ihren Ursprung im Bebauungsplan, bewilligt 19. September 1931, gehabt und sei in einem engen Konnex zum öffentlichen Baurecht gestanden. Für die Frage, was die Verfasser der Dienstbarkeit unter dem Begriff "Stockwerk" verstanden hätten, sei daher auf das städtische Baugesetz vom 26. November 1913 zurückzugreifen. In Bezug auf den Einwand des Klägers, das Bauprojekt der Beklagten sehe drei statt der zulässigen zwei Stockwerke vor, kam die Vorinstanz zum Schluss, bei der Gebäudeebene, die in den vorliegenden Plänen als "1. Untergeschoss" bezeichnet sei, handle es sich um ein Geschoss, das nicht als Stockwerk im Sinne der Dienstbarkeit A. zu qualifizieren sei. Die gemäss Dienstbarkeit zulässige Anzahl von zwei Stockwerken werde daher nicht überschritten. 

7.1. Der Kläger ist dagegen der Auffassung, aus Art. 101 des Baugesetzes für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 ergebe sich, dass der damalige Gesetzgeber die Anrechenbarkeit der Stockwerke aufgrund ihrer Nutzung zu Wohn- oder Arbeitszwecken bestimmt habe. Dies verbiete die Annahme, im voll zu Wohnzwecken bestimmten "1. Untergeschoss" des Bauvorhabens der Beklagten wäre kein anrechenbares Stockwerk erblickt worden. Entscheidend sei die Nutzung der Stockwerke zu Wohnzwecken.

7.1.1. Der Kläger bestreitet nicht, dass zur Auslegung des Begriffes "Stockwerk" Art. 101 des Baugesetzes für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 heranzuziehen ist. Seine Vorbringen im Zusammenhang mit den heute geltenden Baugesetzen anderer Kantone sind schon aus diesem Grund unbehelflich und es ist nicht näher darauf einzugehen. Massgebend wäre ohnehin nur das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (PBG). Dieses stellt für die Anrechenbarkeit des Untergeschosses nicht auf die Nutzung zu Wohn- oder Arbeitszwecken ab, sondern darauf, mit welchem Anteil seiner Aussenfläche es aus dem ausgemittelten gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain hinausragt (§ 138 Abs. 1 PBG). Aus § 138 Abs. 1 PBG könnte der Kläger somit nichts für seinen Standpunkt ableiten.

7.1.2. Das Baugesetz für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 (im Folgenden kurz städtisches Baugesetz 1913) sieht in Art. 101 über die Zahl der Stockwerke vor, dass Dachwohnungen nicht mitgerechnet werden. Erdgeschosse werden dagegen stets als Stockwerke mitgerechnet, auch wenn sie als Kaufläden, Magazine, Werkstätten und dergleichen eingerichtet sind. Unbestritten findet sich zur Frage der Anrechenbarkeit von Untergeschossen im städtischen Baugesetz 1913 keine Regelung. Die Vorinstanz hat insofern ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers angenommen, als er die Untergeschosse, wie die Erdgeschosse, als anrechenbar erklärt hätte, wenn dies seine Absicht gewesen wäre. Indem er das nicht getan habe, könne daraus der Umkehrschluss gezogen werden, dass die Untergeschosse nicht als Stockwerke betrachtet worden seien. Es sei somit  davon auszugehen, dass auch der in der Dienstbarkeit verwendete Begriff "Stockwerk" nur Erd- und Obergeschosse, nicht aber Untergeschosse umfasse.

7.1.3. Es ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers als Stockwerk jede mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen belegte Gebäudeebene galt, die mit Ausnahme des Dachgeschosses anrechnungspflichtig war. Dabei ging der Gesetzgeber offensichtlich vom Erdgeschoss als unterstes Stockwerk im Sinne eines (heutigen) Vollgeschosses aus (vgl. Rudolf Kappeler, Die baurechtliche Regelung bestehender Gebäude, Zürich 2001, N 2352), das nach der zutreffenden Definition des Klägers in der Regel etwas über, im Einzelfall aber auch leicht unter dem mittleren Höhenverlauf des gewachsenen Terrains liegt (vgl. Erich Zimmerlin, Komm. zum Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1985, N 2 zu § 166). Aus dieser Definition des Erdgeschosses als unterstes, über dem gewachsenen Boden liegendes Stockwerk kann jedoch lediglich geschlossen werden, dass das städtische Baugesetz 1913 die Untergeschosse, die nicht oder nur beschränkt aus dem Boden herausragen, nicht als Stockwerke betrachtet hat. Weitergehendes in Bezug auf die Frage der Anrechenbarkeit von Untergeschossen unter Hinweis auf die Nutzung zu Wohn- oder Arbeitszwecken kann entgegen der Auffassung des Klägers daraus nicht abgeleitet werden. Dem damaligen Gesetzgeber ging es bei der Festlegung der zulässigen Anzahl anrechenbarer Stockwerke in erster Linie darum, die vertikale Ausdehnung der Stockwerke sowohl nach oben als auch nach unten zu begrenzen, wie die Vorinstanz unwidersprochen festgehalten hat. Der Kläger räumt ein, dass das städtische Baugesetz 1913 auf die Situation von Bauten in Hanglage keine Antwort gibt. Es ist daher auch nicht von Bedeutung, dass nach Art. 125 Abs. 1 städtisches Baugesetz 1913 alle Wohn- und Schlafzimmer sowie Arbeitsräume etc. mit seitlichen Fenstern versehen sein müssen, die unmittelbar ins Freie führen. Abgesehen davon würde diese Vorschrift eine Nutzung des Untergeschosses zu Wohnzwecken auch nicht grundsätzlich ausschliessen. 

Weiter ergibt sich aus den vom Kläger aufgelegten Plänen betreffend das Wohnhaus auf seinem Grundstück, das mit einer gleichlautenden Baubeschränkung zu Gunsten des Grundstückes der Beklagten belastet ist, dass dieses ebenfalls über ein Untergeschoss verfügt, das zum Teil aus dem gewachsenen Terrain ragt. Es umfasst auch nicht bloss Kellerräume, sondern u.a. einen Bastelraum, Sauna, Dusche und WC. Dies deutet darauf hin, dass auch nach Auffassung des Klägers die Nutzung der Räume zu Wohn- oder ähnlichen Zwecken für die Anrechenbarkeit von Stockwerken bzw. Geschossen nicht das allein massgebliche Kriterium sein kann. Zudem ist nicht die derzeitige Nutzung, sondern die Nutzbarkeit von Flächen zu Wohn- oder andern Zwecken entscheidend.  

Schliesslich weisen die Beklagten mit Recht darauf hin, dass ihnen, folge man der Argumentation des Klägers, lediglich die Nutzung des Untergeschosses zu Wohn- oder ähnlichen Zwecken verboten werden könnte, nicht aber die Erstellung als solches.

7.2. Es bleibt somit zu prüfen, ob es sich bei der fraglichen Gebäudeebene (1. Untergeschoss) um ein Erd- oder Untergeschoss im Sinne der vorliegenden Dienstbarkeit handelt. Unbestritten sind die beiden Begriffe weder im Dienstbarkeitsvertrag noch im Baugesetz für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 definiert, weshalb sie nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind. Ebenfalls unbestritten ist, dass das Untergeschoss bzw. das unter dem Erdgeschoss liegende Geschoss aus dem gewachsenen Terrain ragen darf, ohne das betreffende Geschoss als mehrgeschossig erscheinen zu lassen. Es ist daher die Grenze zu ziehen, nach welcher ein Geschoss nicht mehr als Unter-, sondern als Erdgeschoss zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz hat sich zu diesem Zweck entsprechend einem bundesgerichtlichen Urteil auf die aktuellen Bestimmungen des öffentlichen Baurechts gestützt und ist zum Schluss gekommen, es handle sich um ein nicht anrechenbares Untergeschoss. 

7.2.1. Der Kläger wendet zu Recht ein, dass zur Auslegung der Dienstbarkeit nicht auf das heutige Planungs- und Baugesetz (PBG) abzustellen, sondern als Hilfsmittel der Auslegung das Baugesetz für die Stadt Luzern aus dem Jahre 1913 heranzuziehen ist (vgl. BGE 131 III 348 f. E. 1.3 und E. 2.1.2). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Vorinstanz angeführten Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 2005. Darin hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Regelung in einem Dienstbarkeitsvertrag von 1989, wonach auf dem belasteten Grundstück nur zweigeschossige Einfamilienhäuser mit ausgebautem Dachstock erstellt werden durften, zur Auslegung des strittigen Begriffs "zweigeschossig" auf das örtliche Baureglement abgestellt. Es hielt u.a. fest, dass für die Frage der Geschosse ein bautechnischer Sprachgebrauch angezeigt sei, wenn der Dienstbarkeitsvertrag die zulässige Gebäudehöhe mit Geschosszahlen umschreibe. Einem Grundeigentümer sei in aller Regel bekannt, dass das Baureglement eben diese Begriffe definiere und er müsse damit rechnen, dass der bauwillige Eigentümer des belasteten Grundstücks die im Dienstbarkeitsvertrag verwendete Terminologie mit derjenigen des Baureglements gleichsetze oder jedenfalls assoziiere (Urteil des Bundesgerichts 5C.240/2004 vom 21.1.2005 E. 4). Wesentlich ist, dass das zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit (1989) geltende Baureglement offensichtlich mit demjenigen im Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung übereinstimmte und somit identische Begriffe verwendet wurden, was hier gerade nicht der Fall ist. Es kann daher nicht gestützt auf § 138 Abs. 1 PBG davon ausgegangen werden, das "1. Untergeschoss" rage nicht mit mehr als zwei Dritteln seiner Aussenfläche aus dem ausgemittelten gewachsenen Terrain, weshalb es nicht als anrechenbares Vollgeschoss bzw. als Stockwerk im Sinne der Dienstbarkeit gelte. Als Auslegungshilfe ist vielmehr grundsätzlich auf das städtische Baugesetz 1913 und dessen Sprachgebrauch abzustellen. Das hilft hier indessen nicht weiter, da dieses, wie erwähnt, den Begriff "Untergeschoss" nicht kennt und sich folglich auch nicht mit dessen Anrechenbarkeit befasst.

7.2.2. Unter diesen Umständen ist als wichtigstes Auslegungsmittel auf den Zweck der Dienstbarkeit abzustellen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss danach gefragt werden, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (Urteil des Bundesgerichts 5C.78/2006 vom 5.10.2006 E. 4.; Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2. Aufl., N 1279; Bettina Hürlimann-Kaup, SJZ 102 [2006] S. 9). Es fällt auf, dass der Kläger keine Ausführungen darüber macht, welche Bedürfnisse und Interessen seines Grundstückes bei der Errichtung der Dienstbarkeit eine Rolle gespielt haben könnten. Aus seinem Hinweis an anderer Stelle, bei einer Realisierung des Bauprojektes wie bewilligt erfahre seine Liegenschaft nur schon wegen der Sichtbehinderung eine Wertverminderung, kann geschlossen werden, dass es in erster Linie um die Sicherstellung der Aussicht durch eine Beschränkung der zulässigen Firsthöhe auf 14 m ging. Dabei wurde als unterer Messpunkt die ausgemittelte Höhe zwischen der berg- und talseitigen Front des Gebäudes gewählt, was u.a. dazu führt, dass verschiedene dienstbarkeitsbelastete Häuser, wie auch das bestehende Gebäude auf dem Grundstück der Beklagten, teilweise sichtbare Untergeschosse aufweisen. Die durch die Dienstbarkeit vorgeschriebene Dachfirsthöhe beim Bauvorhaben der Beklagten ist unbestritten eingehalten. Eine Verletzung der Dienstbarkeit durch Beeinträchtigung der Aussicht ist demnach nicht glaubhaft gemacht. 

Im Zusammenhang mit der Beschränkung der Bebaubarkeit auf ein Wohnhaus macht der Kläger zudem geltend, der Stadtteil habe den Charakter eines Villenquartiers, was bei der Auslegung der beiden Dienstbarkeiten zu berücksichtigen sei. Er führt aber nicht konkret aus, inwiefern der Charakter als Villenquartier durch das Bauvorhaben der Beklagten beeinträchtigt werden könnte. Zwar räumen die Beklagten ein, die Dienstbarkeit habe dem Zweck gedient, ein ruhiges, gehobenes, locker überbautes Wohnquartier zu schaffen. Die Überbauungsdichte sollte tief gehalten werden (vgl. auch die Bemerkungen des Stadtrates im Zusammenhang mit der Genehmigung des Bebauungsplanes der Liegenschaft "C"). Der Kläger trägt aber nicht konkret vor, inwiefern dieser Zweck durch das Bauvorhaben der Beklagten gefährdet werde. Er hält lediglich fest, er sei der Auffassung, dass die beiden Dienstbarkeiten in Kombination mit dem Leitgedanken, den Stadtteil als Villenquartier auszugestalten, sich mit der Realisierung der geplanten Baute nicht vertragen würden. Damit ist der Kläger, der als Eigentümer des berechtigten Grundstücks die Verletzung der Dienstbarkeit glaubhaft zu machen hat, seiner Substanziierungspflicht jedoch nicht hinreichend nachgekommen. Unbestritten ist, dass auf dem Grundstück der Beklagten keine eigentliche Villenservitut lastet (vgl. zum Begriff der Villa, die nach den Luzerner Verhältnissen und Sprachgebrauch ein freistehendes, höheren Ansprüchen an äussere Gefälligkeit und innern Komfort genügendes Haus mit Garten und 1-3 Wohnungen ist, wobei sich auf jedem Stockwerk nur eine Wohnung befindet, und zum Begriff des Villenquartiers: Max. XI Nr. 11). 

7.2.3. Die Vorinstanz ist auch aufgrund des optischen Eindrucks davon ausgegangen, dass das "1. Untergeschoss" des Bauvorhabens der Beklagten trotz der teilweisen Freilegung der Südfassade dem Geschoss nicht den Charakter eines Erdgeschosses gebe. Von der Nord-, Ost- und Westseite her betrachtet erwecke das Gebäude klarerweise den Eindruck einer zweigeschossigen Baute. Der Kläger wendet ein, der Bau wirke von allen Seiten nicht als zwei-, sondern als mehrgeschossig, da das Dach nicht direkt auf der Aussenkante der Decke des 2. Obergeschosses, sondern auf einer Wand aufliege. Damit werde das Dach angehoben und die Fassade erhöhe sich um rund einen Meter. Dieser Einwand ist insofern unbehelflich, als sich durch die "Anhebung" des Dachs nicht der Eindruck eines weiteren Geschosses ergibt, ist diese Situation doch vergleichbar mit der Anhebung des Erdgeschosses über das gewachsene Terrain hinaus, was für sich allein das Erscheinungsbild einer Baute nicht verändert (vgl. E. 7.2). Entgegen der Ansicht des Klägers darf der optische Eindruck des Bauobjekts auch nicht nur aufgrund der Gestaltung der Südseite gewürdigt werden. Dies verbietet sich hier schon deswegen, weil wegen der Definition des unteren Messpunktes zur Berechnung der zulässigen Dachfirsthöhe die Südseite in aller Regel die höchste Fassade aufweisen dürfte. Im Übrigen kann zum Einwand des Klägers, ein vergleichbar massiger Baukörper sei in der Umgebung nirgends zu finden, auf den Entscheid des Stadtrats betreffend Baubewilligung vom 21. Dezember 2005 hingewiesen werden, wonach sich dort durchaus Bauten mit vergleichbaren Dimensionen finden würden. Allerdings ist diese Feststellung für das vorliegende Verfahren nur von geringer Bedeutung. Am Inhalt der fraglichen Baubeschränkungen würde sich nichts ändern, wenn allenfalls einzelne Grundeigentümer die dienstbarkeitsrechtliche Überbauungsordnung nicht eingehalten hätten (Urteil des Bundesgerichts 5C.78/2006 vom 5.10.2006 E. 5.2; BGE 108 II 548), wie der Kläger zutreffend festhält.

7.2.4. Nach dem Gesagten hat der Kläger demnach insgesamt nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass das "1. Untergeschoss" des Bauprojekts der Beklagten mit einem Stockwerk im Sinne der Dienstbarkeit gleichzusetzen ist und daher gegen die Beschränkung der Anzahl Stockwerke auf zwei verstösst. Dabei wurde davon ausgegangen, dass der Begriff "Stockwerk" als Synonym für Vollgeschoss gemäss heutiger Gesetzgebung betrachtet werden darf (Kappeler, a.a.O., N 2351; vgl. Daniela Ivanov, Die Harmonisierung des Baupolizeirechts unter Einbezug der übrigen Baugesetzgebung, Zürich 2006, S. 54, wonach Voll- und Untergeschosse sich durch ihre Lage in Bezug auf das gewachsene Terrain voneinander abgrenzen). Das vorliegende Ergebnis stimmt auch mit dem Grundsatz überein, wonach jede Dienstbarkeit restriktiv auszulegen ist (BGE 113 II 512 a.E.; Petitpierre, Basler Komm., N 11 zu Art. 738 ZGB; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2.Aufl., N 1279; Hürlimann-Kaup, a.a.O., S. 7 f.).

I. Kammer, 23. Mai 2007 (11 07 48)