# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32eefd83-36f6-5350-90fc-556b3d6960b8
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-07-12
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 12.07.2002 BE.2002.00008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_BE-2002-00008_2002-07-12.pdf

## Full Text

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 545

Zeit angeordnet wurde, da sie aufgrund der Praxis der Fremdenpoli-
zei betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auf-
gabe des Zusammenlebens (regelmässige Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbroche-
nen Aufenthalt von 5 Jahren) klar als befristet erkennbar ist.

Nachdem die Bedingung als für den Beschwerdeführer ver-
bindlich zu bezeichnen ist und er diese offensichtlich nicht mehr
erfüllt, ist auch nicht zu beanstanden, wenn die Fremdenpolizei ent-
sprechend ihrer Praxis die Nichtverlängerung der Bewilligung prüft,
da gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG sogar ein Widerruf in Frage
käme.

134 Ausweisung.
- Frage nach dem anwendbaren Recht. Ziele des Freizügigkeitsab-

kommens (Erw. II/2).
- Umfang der Rechte aus dem Freizügigkeitsabkommen. Berücksich-

tigung der EuGH-Rechtsprechung (Erw. II/3).
- Prüfung des aktuellen Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers

(Erw. II/4).
- Einschränkung der aus dem Freizügigkeitabkommen eingeräumten

Rechte. Bedeutung des Verweises auf EG-Richtlinien sowie deren
Zweck. Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Si-
cherheit und Gesundheit (Erw. II/5a bis c).

- Prüfung, ob die angeordnete Massnahme im nationalen Recht vorge-
sehen ist (Erw. II/5d).

- Eine Massnahme ist nur zulässig, wenn die nachfolgenden Kriterien
kumulativ erfüllt sind (Erw. II/6).

- Es muss ein persönliches Verhalten des Betroffenen vorliegen (Erw.
II/6a).

- Das persönliche Verhalten muss einen Gesetzesverstoss darstellen
(Erw. II/6b).

- Neben der Widerrechtlichkeit muss eine gewisse Erheblichkeit und
eine hinreichend wahrscheinliche Wiederholungsgefahr bestehen
(Erw. II/6c).

- Die vorgesehene Massnahme muss verhältnismässig sein. Bei der
Prüfung der Verhältnismässigkeit kann auf die einschlägigen Be-

546 Rekursgericht im Ausländerrecht 2002

stimmungen des nationalen Ausländerrechts zurückgegriffen werden
(Erw. II/6d).

- Die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
dürfen nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden
(Erw. II/6e).

- Im vorliegenden Fall erweisen sich alle Erfordernisse für die An-
wendung einer Massnahme als erfüllt und die angeordnete Auswei-
sung erscheint verhältnismässig (Erw. II/6e).

Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 12. Juli
2002 in Sachen G.L. gegen einen Entscheid der Fremdenpolizei
(BE.2002.00008).

Sachverhalt

A. Der Beschwerdeführer reiste erstmals im Jahre 1992 in die
Schweiz ein und zog nach L. (VD) zu seiner damaligen Verlobten.
Ohne im Besitze einer Bewilligung zu sein, war er das ganze Jahr
1993 hindurch erwerbstätig. Nachdem im Dezember 1993 die Bezie-
hung aufgelöst wurde, zog er zu einem Freund nach L. (LU). Dem
Beschwerdeführer wurde durch die zuständige Behörde eine
Kurzaufenthalterbewilligung zu Erwerbszwecken ausgestellt. Im Juli
1994 lernte er eine in der Schweiz geborene Landsfrau kennen, wel-
che im Besitze einer Niederlassungsbewilligung ist. Die beiden hei-
rateten am 15. Juli 1995. Im Rahmen des Familiennachzuges wurde
dem Beschwerdeführer in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt.

Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Z. (ZH) vom 3. Februar
1998 wurde der Beschwerdeführer wegen grober Verletzung der
Verkehrsregeln mit einer Busse von CHF 500.– bestraft. Im Januar
1999 kündigte er seine Stelle als Chauffeur aufgrund gesundheitli-
cher Probleme mit dem Rücken. Mit Ausnahme einer sechsmonati-
gen Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm war der Be-
schwerdeführer seither erwerbslos.

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 547

Der Beschwerdeführer wurde am 21. April 2000 im Kanton
Tessin verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 23. Januar
2001 sprach ihn das Geschworenengericht L. der mehrfachen quali-
fizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig
und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 3 Jahren und 9 Mo-
naten. Zudem wurde er für 7 Jahre des Landes verwiesen, wobei ihm
für die Nebenstrafe der bedingte Vollzug, unter Ansetzung einer Pro-
bezeit von 3 Jahren, gewährt wurde.

Am 12. November 2001 teilte die Fremdenpolizei dem Be-
schwerdeführer mit, dass sie aufgrund seiner Verurteilung erwäge,
ihn auszuweisen und gewährte ihm diesbezüglich das rechtliche Ge-
hör. Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies die Fremdenpolizei,
Sektion Massnahmen, den Beschwerdeführer für unbestimmte Dauer
aus der Schweiz aus. Gleichentags ging die verspätete Stellung-
nahme des Beschwerdeführers im Rahmen des rechtlichen Gehörs
ein (Frist: 27. November 2001).

B. Gegen diese Ausweisungsverfügung erhob der Beschwerde-
führer am 22. Januar 2002 Einsprache, welche der Rechtsdienst der
Fremdenpolizei (Vorinstanz) am 12. Februar 2002 abwies.

C. Gegen den Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer
am 6. März 2002 Beschwerde.

Aus den Erwägungen

II. 2. a) Nachdem am 1. Juni 2002 das Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft (EG) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) vom 21. Juni 1999
in Kraft getreten ist, stellt sich die Frage, ob der Fall des Beschwer-
deführers nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufent-
halt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 26. März 1931
oder nach denjenigen des Freizügigkeitsabkommens zu prüfen ist.

b) Gemäss Art. 1 lit. a und c FZA hat das Freizügigkeitsab-
kommen zu Gunsten der Staatsangehörigen der EG die nachfolgen-
den Ziele: lit. a): die Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufent-

548 Rekursgericht im Ausländerrecht 2002

halt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Nieder-
lassung als Selbständiger sowie des Rechts auf Verbleib in der
Schweiz; lit. c): die Einräumung eines Rechts auf Einreise und Auf-
enthalt für Personen, die in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit aus-
üben.

c) Der Beschwerdeführer ist italienischer Staatsangehöriger und
somit Staatsangehöriger eines EG-Mitgliedstaates. Folglich kann er
sich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen und hat grundsätzlich
Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.

3. Nach Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang
zu einer Erwerbstätigkeit, vorbehaltlich des Art. 10 FZA (Über-
gangsbestimmungen und Weiterentwicklung des Abkommens), nach
Massgabe des Anhangs I FZA eingeräumt.

Weiter treffen gemäss Art. 16 Abs. 1 FZA die Vertragsparteien
des Freizügigkeitsabkommens alle erforderlichen Massnahmen, da-
mit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in
den Rechtsakten der EGAnwendung finden. Namentlich ist dabei die
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften
(EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens zu
berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA; vgl. Botschaft zur Genehmi-
gung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG,
BBl 1999 6128, S. 6159).

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Ausweisung des Beschwerde-
führers gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.

4. a) Zunächst ist der aktuelle Aufenthaltsstatus des Beschwer-
deführers einer eingehenderen Betrachtung zu unterziehen. Bis zum
31. August 2000 war der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 17 Abs.
2 ANAG zum Zwecke des Verbleibs bei seiner Ehefrau im Besitze
einer Aufenthaltsbewilligung. Ab dem 1. September 2000 durfte er
sich, gemäss Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundes-
gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV)
vom 1. März 1949 aufgrund des hängigen Bewilligungsverfahrens, in
der Schweiz aufhalten. Seit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsab-
kommens am 1. Juni 2002 hat der Beschwerdeführer, nachdem er für
die Zeit nach seiner Haftentlassung einen unbefristeten und somit
überjährigen Arbeitsvertrag vorweisen kann, gemäss Art. 6 Abs. 1

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 549

Anhang I FZA einen selbständigen Anspruch auf eine Aufenthalts-
bewilligung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens 5 Jahren.

b) Da der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt des Inkraft-
tretens des FZA zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt war
und er bislang eine Jahresaufenthaltsbewilligung besass, hat er ge-
mäss Art. 10 Abs. 5 FZA einerseits eine automatischen Anspruch auf
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Andererseits kommen
allfällige übergangsrechtliche Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4
FZA) in seinem Fall nicht zur Anwendung.

c) Der Anspruch auf automatische Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer
mit Inkrafttreten des FZA ohne weiteres über eine Aufenthaltsbewil-
ligung verfügen würde. Den Behörden steht es grundsätzlich frei, die
Bewilligungserteilung beziehungsweise das Eingreifen in eine beste-
hende Bewilligung gegebenenfalls einer eingehenden Prüfung zu
unterziehen. Dabei ist aber den einschlägigen Bestimmungen des
FZA Rechnung zu tragen (insbesondere Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA).

5. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aus dem
Abkommen eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen einge-
schränkt werden, welche aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind.

b) Im Weiteren verweist Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA auf die
entsprechenden Richtlinien der EG. Nach Art. 249 Abs. 3 des Vertra-
ges zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) ist eine
Richtlinie hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, über-
lässt aber die Wahl der Form und Mittel dem jeweiligen Mitglieds-
staat (zum Ganzen siehe Stephan Breitenmoser/André Husheer, Eu-
roparecht, Zürich 20022, Rz. 301 ff.).

Die Richtlinie 64/221/EWG wurde zum Zwecke der Koordinie-
rung der Vorschriften über den Ordre-public-Vorbehalt erlassen. In
den Richtlinien 72/194/EWG und 75/35/EWG wurde der ursprüngli-
che Kreis der Berechtigten weiter ausgedehnt. Inhaltlich enthält die
Richtlinie 64/221/EWG in ihren Art. 2-7 eine Reihe von Schranken,
welche die Geltendmachung der nationalen Sondervorschriften be-
grenzen sollen. Darüber hinaus enthalten die Art. 8 und 9 der Richt-

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linie Mindeststandards für den Rechtsschutz der Betroffenen (Hart-
mut Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfrei-
heiten im EG-Vertrag, Baden-Baden 1998, S. 109 ff.; als Vorlage von
Leitlinien für die Auslegung und Anwendung der Richtlinie vgl.
Mitteilung der Europäischen Kommission vom 19. Juli 1999). Die
Richtlinie definiert also nicht, welches die durch den Ordre-public-
Vorbehalt geschützten Polizeigüter der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit sind, sondern überlässt die konkrete Ausgestaltung dem
jeweiligen Landesrecht (Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Ar-
beitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 485 ff.). Der
EuGH hielt fest, dass der Inhalt dieser Polizeigüter von Land zu
Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein können und dass
die einzelnen Staaten im Wesentlichen frei nach ihren nationalen
Bedürfnissen bestimmen können, was die öffentliche Ordnung ver-
langt (EuGH, Rs. 41/74, Van Duyn, Slg. 1974 II-1337, Rn. 18 f. so-
wie EuGH, Rs. 36/75, Rutili, Slg. 1975 II-1219, Rz. 26 ff.). Insge-
samt stellen sich die Beschränkungen der ausländerpolizeilichen
Befugnisse als eine besondere Ausprägung des in den Art. 8-11 der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK) vom 4. November 1950 verankerten Grundsatzes dar, dass
die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenom-
menen Einschränkungen nicht den Rahmen dessen überschreiten
dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft
notwendig ist (EuGH, Rs. 36/75, Rutili, Slg. 1975 II-1219, Rz. 32).

c) Zu prüfen ist, ob die Ausweisung eine Massnahme i.S.v.
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA darstellt. Unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg.
1977 1999, Rz. 21 ff.) ist unter einer Massnahme im Sinne der Richt-
linie 64/221/EWG und damit i.S.v. Art. 5 Abs.1 Anhang I FZA jede
Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufent-
halt berührt.

Nachdem die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als
auch eine Fernhaltemassnahme umfasst, das Recht auf freie Einreise
und Aufenthalt berührt, stellt sie eine Massnahme i.S.v. Art. 5 Abs.1
Anhang I FZA dar (vgl. Marcel Dietrich, a.a.O., S. 508).

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 551

d) Die Frage, ob die Ausweisung überhaupt als Massnahme des
nationalen Rechts vorgesehen ist, muss aufgrund der einschlägigen
Bestimmungen des schweizerischen Ausländerrechts beurteilt wer-
den (vgl. E. 5b).

Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der
Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens
oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Damit steht fest, dass die
Ausweisung als Massnahme des schweizerischen Rechts grundsätz-
lich vorgesehen und im konkreten Fall auch anwendbar ist, da der
Beschwerdeführer wegen eines Verbrechens zu einer Zuchthausstrafe
verurteilt wurde.

6. Die Zulässigkeit der Ausweisung ist nach Massgabe der im
FZA festgelegten Kriterien zu beurteilen. Eine Massnahme ist ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur dann zulässig, wenn sie aus
Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (und Gesundheit)
gerechtfertigt erscheint. Dabei müssen - unter Berücksichtigung der
Schranken gemäss Richtlinie 64/221/EWR und deren Auslegung
durch den EuGH - die nachfolgenden fünf Kriterien kumulativ erfüllt
sein: Es muss a) ein persönliches Verhalten der betroffenen Person
vorliegen, ihr Handeln muss b) widerrechtlich sein und c) eine kon-
krete Gefahr für die Gesellschaft bedeuten, die getroffene Mass-
nahme muss d) verhältnismässig sein und darf e) nicht für wirt-
schaftliche Zwecke geltend gemacht werden (zum Ganzen siehe
Marcel Dietrich, a.a.O., S. 497-504).

a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWR darf bei
Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nur das per-
sönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen aus-
schlaggebend sein. Das heisst, dass eine Massnahme nicht auf gene-
ralpräventive, sondern nur auf spezialpräventive Gründe gestützt
werden darf (Kay Hailbronner, Handkommentar zum Vertrag über
die Europäische Union, Köln 1998, zu Art. 48, Rz. 78 f.).

Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrfacher qualifizierter
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zucht-
hausstrafe von 3¾ Jahren verurteilt. Er hat über 1.6 Kilogramm Ko-
kain verkauft, daneben Kokain transportiert, aufbewahrt sowie gratis
verteilt. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerde-

552 Rekursgericht im Ausländerrecht 2002

führers vor, das sogar zu einer Strafe führte. Da eine allfällige Mass-
nahme - hier die Ausweisung - dem Zwecke der konkreten zukünfti-
gen Gefahrenabwehr dient, stützt sie sich auf spezialpräventive Er-
wägungen.

b) Weiter muss das persönliche Verhalten des Betroffenen einen
Gesetzesverstoss darstellen. Entscheidend dabei ist nicht, ob der
Verstoss zu einer Sanktion führt; einzige Voraussetzung ist, dass das
deliktische Verhalten nicht nur bei Ausländern, sondern auch bei
eigenen Staatsangehörigen zu Zwangsmassnahmen oder anderen
tatsächlichen und effektiven Massnahmen führen würde (EuGH, Rs.
115 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982 1665, Rz. 8).

Die Strafbestimmungen in Art. 19 des Bundesgesetzes über die
Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) vom 3. Ok-
tober 1951 gelten für sämtliche in der Schweiz wohnhaften Personen,
unabhängig von der Staatsangehörigkeit. Somit sind die Handlungen
des Beschwerdeführers als widerrechtlich im Sinne der Bestimmun-
gen zu qualifizieren.

c) aa) Da jeder noch so geringe Gesetzesverstoss an sich eine
Störung der öffentlichen Ordnung darstellt, muss neben der
Widerrechtlichkeit eine gewisse Erheblichkeit verlangt werden, um
eine ausländerrechtliche Massnahme rechtfertigen zu können. Vor-
ausgesetzt wird das Vorliegen einer tatsächlichen und hinreichend
schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft be-
rührt (EuGH, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977 1999, Rz. 33 ff.;
EuGH, Rs. C 348/96, Calfa, Slg. 1999 I-11, Rz. 25). Eine hinrei-
chend schwere Gefahr liegt vor, wenn der Aufnahmestaat gegenüber
dem gleichen Verhalten eigener Staatsbürger ebenfalls Zwangsmass-
nahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur
Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (EuGH, Rs. 115 und 116/81,
Adoui und Cornuaille, Slg. 1982 1665, Rz. 8).

Weiter bestimmt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWR, dass
strafrechtliche Verurteilungen alleine nicht ohne weiteres eine Mass-
nahme begründen können. Die dem Urteil zu Grunde liegenden Um-
stände müssen ein persönliches Verhalten erkennen lassen, welches
eine derartige gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
und Sicherheit darstellt (EuGH, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 553

1999, Rz. 25 ff. und 31 ff.). Zu berücksichtigen sind Art und Schwere
der begangenen Straftaten, der Zeitraum, welcher seit der letzten
Tatbegehung vergangen ist sowie die Gesamtsituation der
betroffenen Person. Für eine ausländerrechtliche Massnahme nach
einer Verurteilung ist demnach eine konkrete Gefahr neuer Störungen
der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich. Diese konkrete
Gefahr muss bei individueller Würdigung des Einzelfalls hinreichend
wahrscheinlich sein. Bei schwerwiegenden Straftaten, wie etwa bei
Gewalt- und Betäubungsmitteldelikten, kann bereits nach der ersten
Verurteilung aus dem Verhalten und der Persönlichkeit des Täters auf
eine für eine Massnahme ausreichende Wiederholungsgefahr ge-
schlossen werden (EuGH, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977 1999,
Rz. 29 f.). Hingegen ist eine solche Wiederholungsgefahr in der Re-
gel zu verneinen, wenn dem Täter der bedingte Strafvollzug gewährt
wird. Zwar sind die fremdenpolizeilichen Behörden nicht an die
günstige Prognose des Strafrichters bei der Beurteilung der Wieder-
holungsgefahr gebunden; die der Prognose zu Grunde liegenden
Erwägungen sind jedoch zu berücksichtigen (EuGH, Rs. 30/77, Bou-
chereau, Slg. 1977 1999, Rz. 27 f.; Marcel Dietrich, a.a.O., S. 500 f.
mit weiteren Hinweisen; Mitteilung der Europäischen Kommission,
a.a.O., S. 14 f.).

bb) Bezüglich der Erheblichkeit der Straftat ist festzuhalten,
dass der Beschwerdeführer wegen mehrfacher qualifizierter Betäu-
bungsmittelverstösse verurteilt wurde. Da diese zwingend eine Frei-
heitsstrafe von mindestens einem Jahr nach sich ziehen, ist die erfor-
derliche Erheblichkeit in casu klar gegeben.

Hinsichtlich der konkreten und gegenwärtigen Gefährdung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist festzuhalten, dass der Be-
schwerdeführer bislang zweimal strafrechtlich verurteilt werden
musste. Nebst der bereits erwähnten schweren Betäubungsmittelde-
linquenz wurde er wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln be-
straft. Bezüglich seiner Betäubungsmitteldelikte stellte das Geschwo-
renengericht L. fest, dass der Beschwerdeführer ein Klima der Angst
schuf, um die Kontrolle über seine Klienten zu behalten. Er drohte
und wurde gewalttätig gegenüber Personen, die nicht zahlten. Über
einen gewissen Zeitraum gesehen war er der wichtigste Lieferant für

554 Rekursgericht im Ausländerrecht 2002

einen grossen Kreis von Abnehmern. Dies wog für das Gericht umso
schwerer, als der Beschwerdeführer weder selber drogenabhängig
war, noch in finanziellen Nöten steckte; auch sein Vorleben gab kei-
nerlei Entlastungsgründe her. Des Weiteren hielt er sich rund zwei
Jahre illegal in der Schweiz auf und erzielte sein Einkommen in die-
ser Zeit ausschliesslich aus Schwarzarbeit (vgl. Botschaft zum Bun-
desgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit,
BBl 2002 3605). Angesichts dieser Umstände und in Berücksichti-
gung der hohen unbedingten Strafe ist von einer tatsächlichen und
hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Ge-
sellschaft (Schutz vor Drogenhändlern) berührt, auszugehen. Eine
Wiederholungsgefahr erscheint aufgrund des bisherigen Lebenslaufs
und Verhaltens des Beschwerdeführers als ausreichend wahrschein-
lich. Die Anforderungen an die Wiederholungsgefahr sind insbeson-
dere bei schweren Straftaten (wie etwa Betäubungsmitteldelikten),
bei denen der zu erwartende Schaden für Leib, Leben und Gesund-
heit der Öffentlichkeit gross ist, ohnehin tiefer als bei geringfügige-
ren Delikten zu setzen.

d) Soweit die erforderlichen Kriterien für einen Vorbehalt aus
Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erfüllt sind, ist in
der Folge zu prüfen, ob sich die vorgesehene Massnahme als ver-
hältnismässig erweist. Nachdem sich die Verhältnismässigkeitsprü-
fung nach gemeinschaftsrechtlicher Auslegung nicht von derjenigen
nach schweizerischem Recht unterscheidet, kann auf die einschlägi-
gen Bestimmungen des nationalen Ausländerrechts zurückgegriffen
werden (vgl. Mitteilung der Europäischen Kommission, a.a.O.,
S. 15).

aa) Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG darf eine Ausweisung nur
ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen
angemessen erscheint. Bei Beurteilung der Angemessenheit ist ins-
besondere auf die in Art. 16 Abs. 3 ANAV genannten Gesichtspunkte
abzustellen. Ob diese Kriterien berücksichtigt und richtig angewandt
worden sind, beziehungsweise ob sich in ihrem Lichte die Auswei-
sung als verhältnismässig erweist, ist als Rechtsfrage frei zu prüfen.
Als fremdenpolizeiliche Massnahme steht bei der Ausweisung das
Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund.

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 555

Dieses Ziel gilt es den privaten Interessen des Beschwerdeführers am
Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Im Rahmen dieser In-
teressenabwägung sind vor allem die Schwere des Verschuldens des
Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die
ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen.

bb) Bei der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11
Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint,
ist vorab das Mass des öffentlichen Interesses anhand der Schwere
des Verschuldens des Betroffenen sowie der begangenen Delikte zu
prüfen. Wie bereits vorstehend (Erw. 4a-c) betrachtet, stellen die
durch den Beschwerdeführer begangenen Delikte eine schwere Ge-
fährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Hinsichtlich
seines Verschuldens ist festzuhalten, dass das Geschworenengericht
L. dieses als schwer beurteilte. Für den Beschwerdeführer sprach we-
nig, was eine Herabsetzung des von Seiten der Anklage geforderten
Strafmasses (4 Jahre und 6 Monate Zuchthaus) rechtfertigte. Einzig
seine Vorstrafenlosigkeit und das kooperative Verhalten nach seiner
Verhaftung liess das Gericht als mildernde und somit strafmassredu-
zierende Umstände gelten. In Anbetracht aller Umstände ist von ei-
nem sehr grossen öffentlichen Interesse an der Ausweisung des Be-
schwerdeführers auszugehen.

cc) Bezüglich der privaten Interessen ist im Rahmen der Ver-
hältnismässigkeitsprüfung vorab die Anwesenheitsdauer in der
Schweiz zu prüfen. Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend
war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die An-
ordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in
welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist (BGE 125
II 521, E. 2b, S. 523). Ein Ausländer, der in der Schweiz aufgewach-
sen ist und hier seine familiären, sozialen und kulturellen Wurzeln
hat, muss sich bei einer Ausweisung in einer für ihn in der Regel
fremden Umgebung zurechtfinden (BGE 122 II 433, E. 2c, S. 436).
Demgegenüber ist davon auszugehen, dass ein Ausländer, der als
Erwachsener in die Schweiz gekommen ist, regelmässig sein Ur-
sprungsland als "Heimat" empfinden wird. Dies kann unter den Ge-
sichtspunkten der Dauer der Anwesenheit sowie der persönlichen
und familiären Nachteile einer Ausweisung wesentlich werden. Al-

556 Rekursgericht im Ausländerrecht 2002

lerdings ist selbst bei einem Ausländer der "zweiten Generation", der
in der Schweiz geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der
Schweiz verbracht hat und deshalb dieses Land als seine "Heimat"
betrachtet, eine Ausweisung nicht in jedem Fall ungerechtfertigt
(BGE 122 II 433, E. 2c, S. 436). Erst recht gilt dies für Ausländer,
die erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind. Ent-
scheidend ist das Ergebnis der Verhältnismässigkeitsprüfung, die
gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls
vorzunehmen ist (BGE 125 II 521, E. 2b, S. 523 f. mit Verweisen auf
vier unveröffentlichte Urteile, in denen die Einreise im Alter von 9
bzw. 11 Jahren erfolgte und eine Anwesenheitsdauer von 16 bis 25
Jahren vorlag).

Der Beschwerdeführer hält sich seit dem Jahr 1994, damals
knapp 24 Jahre alt, legal in der Schweiz auf. Seinen illegalen Auf-
enthalt vor diesem Zeitpunkt kann er sich nicht auf die Gesamtanwe-
senheitsdauer anrechnen lassen. Da der Gesamtdauer auch die in
Unfreiheit verbrachte Zeitspanne abzuziehen ist, ergibt sich für den
Beschwerdeführer eine anrechenbare Aufenthaltsdauer von etwas
mehr als 6 Jahren (vgl. Entscheid des Rekursgerichtes vom 28. April
2000, BE. 99.00100, E. 2e, S. 8 f.). Aufgrund dieser zwar nicht sehr
langen, aber auch nicht unerheblichen Aufenthaltsdauer ist von ei-
nem leicht erhöhten privaten Interesse des Beschwerdeführers am
Verbleib in der Schweiz auszugehen.

dd) In Bezug auf die Umstände des Einzelfalles spielen insbe-
sondere die familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers, d.h.
seine Beziehungssituation, und dabei namentlich die Auswirkungen
und Nachteile einer Ausweisung auf sie, eine Rolle.

Der Beschwerdeführer ist mit einer Landsfrau verheiratet, mit
welcher er keine Kinder hat. Die Ehefrau wurde in der Schweiz ge-
boren und lebt seither ununterbrochen hier. Sie besitzt die Niederlas-
sungsbewilligung und betreibt ein eigenes Coiffeurgeschäft in S.
(AG).

Gemäss einer Aktennotiz hat die Ehefrau des Beschwerdefüh-
rers am 25. Januar 2002 der Fremdenpolizei telefonisch mitgeteilt,
sie beabsichtige die Scheidung einzureichen. Es sei ihr recht, dass ihr
Ehemann ausgewiesen werde und sie habe nicht die Absicht, mit ihm

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 557

nach Italien zu gehen. Sie wies die Fremdenpolizei zudem darauf
hin, dass eine allfällige Bestätigung von ihr, in welcher sie die Be-
reitschaft erkläre, weiterhin mit dem Ehemann zusammen zu leben
und mit ihm Kinder haben zu wollen, nur aus Angst oder Druck von
ihr unterschrieben würde. Sollte diese Aussage zutreffend sein, hätte
der Beschwerdeführer keine privaten Interessen aus familiärer Hin-
sicht. Da die Ausweisung des Beschwerdeführers, wie noch zu zei-
gen sein wird, auch bei bestehender intakter Beziehung zu seiner
Ehefrau und unter der Annahme, dass dieser eine Ausreise nach Ita-
lien unzumutbar wäre, nicht zu beanstanden ist, kann offen bleiben,
wie sich die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau
effektiv gestaltet. Nachfolgend ist zu seinen Gunsten davon auszuge-
hen, dass seiner Ehefrau die Rückkehr nach Italien unzumutbar wäre
und die Ausweisung eine faktische Trennung nach sich zöge. Unter
diesen Umständen ist in familiärer Hinsicht von einem grossen pri-
vaten Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz
auszugehen.

ee) In persönlicher Hinsicht ist imWeiteren auf die Arbeits- und
Ausbildungssituation sowie auf die Persönlichkeitsentwicklung des
Beschwerdeführers einzugehen. Mit zu berücksichtigen ist der Grad
der Integration (BGE 114 lb 1, E. 2b, S. 3). Im Rahmen der umfas-
senden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ist auch dem Re-
sozialisierungsgedanken, insbesondere den Resozialisierungschancen
im Ausland, Rechnung zu tragen (BGE 114 lb 1, E. 3a, S. 4; 122 II
433, E. 2b, S. 435 f.).

Ob der Beschwerdeführer der deutschen Sprache mächtig ist,
muss bezweifelt werden. Zum einen hat er seine eigenhändig ver-
fasste Stellungnahme in Italienisch eingereicht. Zum anderen hat er
sich seit längerem im Kanton Tessin aufgehalten, wo er vornehmlich
mit italienischsprachigen Personen verkehrte. Dass er im Kanton
Aargau sprachlich integriert sei, macht der Beschwerdeführer selber
auch nicht geltend. Diesbezüglich ist folglich nicht von einem er-
höhten privaten Interesse auszugehen.

Der Beschwerdeführer absolvierte die obligatorische Schulzeit
in Italien. Anschliessend ging er für ein Jahr in eine Anlehre als Au-
tomechaniker. Nach seinem Militärdienst im Jahre 1988 fand er ver-

558 Rekursgericht im Ausländerrecht 2002

schiedene zeitlich beschränkte Anstellungen als Maurer. Nach seiner
Einreise in die Schweiz arbeitete er unter anderem als Chauffeur,
bevor er im Januar 1999 arbeitslos wurde. Der Beschwerdeführer
absolvierte somit keine Berufsausbildung in der Schweiz; er arbeitete
jeweils als Hilfskraft. Die bisher hier erworbenen Kenntnisse kann
der Beschwerdeführer auch in seiner Heimat beruflich verwerten und
seine Chancen einer beruflichen Wiedereingliederung stehen in Ita-
lien nicht schlechter als in der Schweiz. Zudem kann in seinem Fall
nicht von einer nachhaltigen Integration im Berufsleben gesprochen
werden; dazu ist die Zeitspanne, in welcher der Beschwerdeführer
regelmässig gearbeitet hat, zu kurz. Unter diesen Umständen kann
aus beruflicher Sicht nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden.

Soweit es seine gesellschaftliche Integration betrifft ist festzu-
halten, dass der Beschwerdeführer im Alter von 24 Jahren legal in
die Schweiz kam. Demnach hat er die gemeinhin prägendsten Jahre
der Schulzeit und der Pubertät sowie einen grossen Teil seiner Ju-
gend in Italien verbracht. Ebenso hat er den Einstieg ins Berufsleben
in seiner Heimat vollzogen. Die dortigen kulturellen und sozialen
Gepflogenheiten dürften ihm daher keinesfalls fremd sein. Unter
diesen Gesichtspunkten sind seine Wiedereingliederungschancen in
Italien nicht geringer zu werten als hierzulande; bestehen doch zwi-
schen den beiden Nachbarstaaten keine gravierenden Unterschiede.
Italien, Mitglied der Europäischen Union und eine der führenden
Industrienationen der Welt, weist äquivalente Standards in allen Le-
bensbereichen wie die Schweiz auf, so dass eine erfolgreiche Wie-
dereingliederung ebenso dort möglich ist. Dass er sich in der nicht
sehr langen Zeitspanne seines Aufenthaltes in der Schweiz von der
italienischen Kultur und Gesellschaft massiv entfremdet habe, wie er
selber behauptet, muss angesichts seines bisherigen Lebensverlaufs
und seines Umgangs bezweifelt werden (vgl. vorstehende Erwägun-
gen). Nachdem seine gesellschaftlichen Wiedereingliederungschan-
cen in der Heimat nicht geringer zu werten sind als in der Schweiz,
werden seine privaten Interessen diesbezüglich nicht erhöht.

ff) Zusammenfassend liegt ein sehr grosses öffentliches Inte-
resse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers vor.
Dem stehen leicht erhöhte private Interessen bezüglich seiner Auf-

2002 Beschwerden gegen Einspracheentscheide der F... 559

enthaltsdauer und grosse private Interessen hinsichtlich seiner fami-
liären Situation gegenüber. Der Beschwerdeführer hat einen selb-
ständigen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gül-
tigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren (Erw. 4a). Somit ist die
Eingriffsintensität bei einer ausländerrechtlichen Massnahme in sei-
nem Fall höher als bei einer Person mit einer kürzeren Aufenthalts-
erlaubnis, welche sich nicht auf eine automatische Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Entsprechend erhöht sich
diesbezüglich auch sein privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz. Aufgrund seiner gravierenden Betäubungsmitteldelinquenz,
seiner nachgewiesen Gewaltbereitschaft, seines kalkulierten Vorge-
hens bei der Begehung der Delikte sowie in Anbetracht seiner Vor-
strafe steht jedoch fest, dass das sehr grosse öffentliche, insbesondere
sicherheitspolizeiliche Interesse an seiner Entfernung und Fernhal-
tung die privaten Interessen klar überwiegt. Dies selbst dann, wenn
man davon ausgeht, dass seiner Ehefrau eine Rückkehr in ihr ge-
meinsames Heimatland nicht zumutbar und der Eingriff in seine
Rechtsstellung gravierend ist. Die Ausweisung kann folglich nicht
als unverhältnismässig bezeichnet werden.

e) Schliesslich dürfen gemäss Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie
64/221/EWR die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht wer-
den. Soweit es den Beschwerdeführer betrifft, können derartige
Zwecke im Zusammenhang mit seiner Ausweisung nicht ausgemacht
werden.

f) Insgesamt erweisen sich im Falle des Beschwerdeführers
sämtliche Erfordernisse für die Anwendung einer Massnahme aus
Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit als erfüllt und die
angeordnete Ausweisung erscheint verhältnismässig.

Oberschätzungsbehörde nach Versicherungsgesetz

2002 Entschädigung 563

I. Entschädigung

135 Gebäudeversicherung: Überschwemmungsschaden
- Voraussetzungen für das Vorliegen eines ausserodentlichen

Regenereignisses, das geeignet ist, den Kausalzusammenhang zu
unterbrechen (Erw. 5.3.1. ff.)

Aus einem Entscheid der Oberschätzungsbehörde nach Versicherungsgesetz
vom 19. März 2002 in Sachen L. und R. gegen AVA.

Aus den Erwägungen

5.3.1. Damit der Überschwemmungsschaden als direkte Folge
des Regenereignisses gesehen werden kann, muss die Bauherrschaft
weiter das ihr Zumutbare unternommen haben, einen solchen Scha-
den zu verhindern (...). Die Abgrenzung der Zumutbarkeit erfolgt
zwischen ungünstigen (grösseren) und ausserordentlichen (katastro-
phalen) Ereignissen (vgl. Richard Sinniger, Der Starkniederschlag
und seine Auswirkung auf Planung und Ausführung, in: Baurecht
[BR] 1993 S. 86). Ausserordentliche Ereignisse sind unvorhersehbar
und wegen ihrer Wucht unabwendbar, mithin nicht auf menschliche
Handlungen oder Unterlassungen zurückzuführen und auch keiner
Person zurechenbar (Pierre Widmer, in: Peter Münch/Thomas Geiser
[Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Basel 1999, S. 49). Die
hydrologischen Betrachtungen kennen keine definierte, mit Zahlen-
werten berechenbare Grenze zwischen ungünstigem und ausser-
ordentlichem Niederschlag, womit eigentlich auch eine messbare
Abgrenzung zwischen diesen fehlt. Auch der Gutachter M. G. be-
stätigte an der Abschlussverhandlung, dass es keine klaren Kriterien
zur Abgrenzung zwischen ungünstigen und ausserordentlichen
Ereignissen gibt (...). Damit nun ein Niederschlag als ausser-
ordentlich zuverlässiger beurteilt werden kann, muss dem Ereignis