# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9817efb3-b107-5489-b0cc-4387abd93cfc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-10-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.10.1999 12.1999.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-22_1999-10-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00022

  RINVIO TF

  	
  Lugano

  22 ottobre 1999/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa –inc. no. 72/1991 G della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 4– promossa con petizione 23 dicembre 1991 da

 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr.
  dall’avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr.
  dall’avv. __________

  

 

 

intesa
alla condanna della convenuta al pagamento di fr. 377’992.80 oltre interessi e
spese, che il Pretore, con sentenza 19 settembre 1997, ha integralmente
respinto.

 

 

Appellante
la parte attrice la quale, con appello 9 ottobre 1997, chiede la riforma del
primo giudizio nel senso di accogliere le domande di petizione, mentre la parte
convenuta, con osservazioni 10 novembre 1997, postula la reiezione del gravame
e la conseguente conferma del primo giudizio.

 

 

Preso
atto della decisione 27 novembre 1998 con cui la Prima Corte civile del
Tribunale federale ha annullato la sentenza 9 giugno 1998 di questa Camera,
rinviando la causa ai giudici cantonali per un nuovo giudizio ai sensi dei
considerandi.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in
diritto:

 

 

                                1.      Il
25 febbraio 1983 __________, cittadina italiana residente in Italia, ha aperto
presso la __________ la relazione bancaria “__________ ”, conferendo procura
con firma individuale alla madre __________, pure cittadina italiana residente
in Italia. All’atto di apertura la titolare della relazione ha dato istruzione
di aprire quattro conti bancari, in franchi svizzeri rispettivamente marchi
tedeschi, dollari americani e lire sterline, e ordinato alla banca di trattenere
la corrispondenza.

 

                                          Il
21 marzo 1983 __________ ha accreditato su tali conti DM 138'000.–, £ sterline
43'215.11 e US$ 24'500.–. 

 

                                          Il
23 novembre 1987 la stessa ha prelevato dal conto DM 2'446.48 e il giorno successivo
DM 187'000.–, £ sterline 61'000.– e US$ 35'000.–.

 

 

                                2.      Con
petizione 23 dicembre 1991 __________ ha chiesto di condannare la madre al
pagamento di fr. 377'992.80 più interessi al 5% dal 24 novembre 1987 con
protesta di tasse, spese e ripetibili. A mente dell’attrice, la convenuta si
sarebbe indebitamente impossessata dei fondi donatile e depositati sul conto
“__________ ” intestato a suo nome presso la ____________________Essa sarebbe
pertanto tenuta a risarcire i danni così causati per inadempienza contrattuale
e/o per atti illeciti. 

 

                                          La
convenuta si è dal canto suo integralmente opposta alla petizione della figlia,
protestando tasse, spese e ripetibili. Secondo lei, l’apertura e la gestione
del conto summenzionato non sarebbero che un negozio fiduciario, dove il ruolo
dell’attrice era unicamente quello di figurare quale formale intestataria ed
avente diritto economico del conto, mentre in realtà la proprietà degli averi
restava esclusivamente alla madre. I suoi prelevamenti sarebbero pertanto
legittimi. 

 

 

                                3.      Con
sentenza 19 settembre 1997 il Pretore del distretto di Lugano, Sezione 4, ha
integralmente respinto la petizione con carico delle tasse e spese di giustizia
di fr. 5'000.– alla parte attrice e l’obbligo di rifondere alla convenuta fr.
20'000.– a titolo di ripetibili. Il Pretore, accertata la sua competenza a
decidere della controversia anche in presenza di parti entrambe residenti
all’estero, ha ritenuto che la proprietà dei beni confluiti sul conto bancario
fosse comprovatamente della convenuta dal momento che la tesi della donazione,
sostenuta dall’attrice, era vanificata dall’inesistenza dell’atto pubblico,
condizione di forma esatta dal diritto italiano per la validità di quella
figura giuridica.

 

 

                                4.      Contro
tale sentenza l’attrice è insorta con appello 9 ottobre 1997 postulando, con
protesta di tasse, spese e ripetibili, l’accoglimento della petizione e di
conseguenza la condanna della controparte a pagare DM 189'446.48, £ sterline
61'000.– e US$ 35'000.–, oppure a sua scelta l’equivalente di complessivi fr.
377'992.80 con interessi al 5% dal 24 novembre 1987, con carico delle tasse e
spese giudiziarie di prima e seconda istanza.

 

                                          Con
le osservazioni 10 novembre 1997 la convenuta ha chiesto la reiezione del gravame,
protestando tasse, spese e ripetibili.

 

 

                                5.      Con
sentenza 9 giugno 1998 questa Camera ha integralmente accolto l’appello
dell’attrice, riformando il giudizio pretorile.

 

                                          Adita
dalla convenuta, la Prima Corte civile del Tribunale federale, con pronunciato
del 27 novembre 1998, in parziale accoglimento del ricorso per riforma ha
annullato la sentenza cantonale e rinviato gli atti alla scrivente Camera per
un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

 

 

                                6.      La
fattispecie presentando indubbiamente un carattere internazionale, si impone
–non essendo né la LDIP nè la Convenzione di Lugano ancora in vigore al momento
dei fatti– di far capo al diritto in vigore prima dell’adozione della LDIP, ciò
innanzitutto per stabilire se sia data la competenza del giudice svizzero
adito. Al proposito la convenuta aveva sollevato la relativa eccezione, respinta
dal Pretore, ed ha riproposto tale censura con le osservazioni all’appello,
così che questa Camera deve esaminarla e deciderla. 

 

                                          Al
considerando 5 della sentenza 9 giugno 1998 –a cui espressamente si rinvia–
questa Camera ha esposto in dettaglio i motivi per cui la competenza dei
tribunali svizzeri era data. Tale assunto, non contestato con il ricorso per
riforma (cfr. cons. 1 di quella sentenza), è dunque cresciuto in giudicato e
non necessita di un’ulteriore disamina.

 

 

                                7.      Nel
merito occorre determinare l’effettivo proprietario degli averi depositati sul
conto “__________ ”, segnatamente se vi sia stata un’attribuzione a titolo
fiduciario (come intende la convenuta) oppure per donazione (come invece
sostiene l’attrice) dalla madre alla figlia.

 

                              7.1      La
questione del diritto applicabile ai rapporti contrattuali fra le parti è stata
definitivamente risolta dal Tribunale federale che, nel giudizio per riforma
(cons. 3), ha stabilito che nel caso concreto era senz’altro applicabile il
diritto italiano, essendo con lo Stato italiano che la fattispecie risultava
più strettamente connessa. 

 

                              7.2      Ciò
assodato, in concreto non è tuttavia necessario accertare in modo
definitivo se vi sia stata una donazione oppure una semplice attribuzione a
titolo fiduciario, in entrambe le ipotesi dovendosi in effetti concludere per
l’infondatezza della petizione.

 

 

                                8.      Se
anche si volesse optare –come preteso dall’attrice– per l’esistenza di una donazione,
a favore della quale parlano le dichiarazioni dell’attrice nel suo
interrogatorio formale (ad 1: “fu mia madre a dirmi che si doveva venire a
__________ perché mi avrebbe dato dei
soldi”; ad 3: “era intenzione di mia madre di suddividere i beni in un certo
modo tra i 3 figli”; ad 19: “... poi, nel 1983, avvenne la donazione di cui ho
detto prima da parte di mia madre. Questa è l’unica donazione ... a mio
favore”), si dovrebbe ad ogni modo concludere per la sua assoluta nullità, sia
per motivi materiali che formali.

 

                              8.1      Dal
punto di vista materiale, in base al diritto italiano –applicabile alla
vertenza (cfr. cons. 7.1)– non è compatibile con il negozio di donazione ed è
di conseguenza priva di efficacia giuridica l’elargizione di un bene, a titolo
di liberalità, a carattere temporaneo, o revocabile ad nutum del donante
(Pescatore/ Ruperto, Codice civile annotato, art. 769 CC it., n. 11).

                                          Nel
caso di specie il fatto che la convenuta si sia riservata la procura sui conti
bancari e che la stessa non sia stata minimamente limitata (cfr. interrogatorio
formale dell’attrice, ad 15 e 17), tanto che in seguito l’attrice si è
completamente disinteressata del destino degli averi in conto, permette
senz’altro di ritenere che la convenuta stessa, nonostante l’atto di donazione,
avesse inteso riservarsi di disporre –come in effetti ha poi disposto,
completamente di sua iniziativa, con investimenti e prelevamenti– di quanto a
suo tempo depositato sui conti. Dal che la nullità di quella donazione ai sensi
della giurisprudenza.

 

                              8.2      Più
complesso è invece il discorso circa la validità dal punto di vista formale
della donazione. Al proposito è doveroso rilevare che in base al diritto
italiano la forma per la donazione –salvo il caso di donazioni di modico valore
(art. 783 CC it.) o di una “donazione indiretta” (nella cui categoria rientrano
tutte le situazioni in cui si realizza il risultato di un’attribuzione
patrimoniale gratuita, pur mancando un negozio avente come specifico contenuto
tale attribuzione, cfr. Pescatore/Ruperto, op. cit., art. 769 CC it., n.
8) che qui però ovviamente non ricorrono– è, pena la nullità, quella dell’atto
pubblico (art. 782 CC it.), mentre secondo il diritto svizzero la donazione non
necessita di alcuna formalità (art. 242 CO).

 

                                          Secondo
la prassi anteriore all’entrata in vigore della LDIP –in buona parte poi ripresa
dall’art. 124 LDIP– di principio un contratto è formalmente valido se conforme
al diritto che gli è applicabile o al diritto del luogo di stipulazione (Vischer/Von
Planta, Internationales Privatrecht, 2. ed., Basilea 1982, p. 189  e
seg.; Keller/Schulze/Schaetzle,  Die Rechtsprechung des Bundesgerichts
im Internationalen Privatrecht, Vol. II, Zurigo 1977, p. 50; Furgler,
Die Anknüpfung der Vertragsform im internationalen Privatrecht, Zurigo 1985, p.
95 e segg.; Messaggio del Consiglio Federale concernente una legge federale sul
diritto internazionale privato, in FF 1983 I p. 392). 

                                          La
disposizione mira a limitare le nullità formali nelle relazioni internazionali
e concretizza il principio del favor negotii nell’ambito delle
prescrizioni di forma (FF, loc. cit.; per il nuovo diritto, cfr. Patocchi,
Il nuovo diritto internazionale privato, in Rep. 1988, p. 93; Kneller,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, art.
124 n. 1 e 4; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre
1987, art. 124 n. 1; Keller/Girsberger, IPRG Kommentar, art. 124 e 119
cpv. 3 n. 13): è quindi sufficiente che la forma dell’atto adempia ai requisiti
o del diritto a cui soggiace il suo contenuto (lex causae) o del diritto
dello Stato sul cui territorio esso è intervenuto (lex loci actus).
L’alternativa è tuttavia esclusa, in via eccezionale, se dei motivi imperativi
–e meglio se il diritto applicabile al contratto prescrive l’osservanza di una
forma a tutela di una parte e, cumulativamente (Keller/Girsberger, op.
cit., art. 124 e 119 cpv. 3 n. 22), se lo stesso non ammette l’applicazione di
un altro diritto– impongono un collegamento esclusivo al diritto applicabile al
contratto (cfr. DTF 110 II 159; Vischer/Von Planta, op. cit., p.
189; Keller/Schulze/Schaetzle, op. cit., ibidem; Furgler, op.
cit., p. 103 e seg.).  

 

                           8.2.1      Ora,
in casu non vi è motivo per ammettere un collegamento esclusivo al diritto applicabile
al contratto, ovvero a quello italiano.

                                          Pur
potendosi in effetti ammettere da una parte che l’esigenza dell’atto pubblico imposta
dal legislatore italiano sia stata voluta a protezione del donante, dall’altra
però non risulta che la legislazione italiana non ammetta l’applicazione di un
altro diritto per la forma dei contratti: giusta l’art. 26 delle preleggi CC
it. nei rapporti internazionali la forma degli atti tra i vivi e degli atti di
ultima volontà è infatti regolata dalla legge del luogo nel quale l’atto è
compiuto o da quella che regola la sostanza dell’atto, ovvero dalla legge
nazionale del disponente o da quella dei contraenti, se è comune. Anche l’art.
56 della nuova Legge di diritto internazionale privato italiana –per altro non
ancora in vigore al momento dei fatti– che riprende sostanzialmente la
disciplina dell’art. 26 delle preleggi CC it., prevede tre criteri alternativi
di collegamento, allo scopo di favorire la validità formale dei contratti (Pescatore/Ruperto,
op. cit., art. 26 preleggi CC it., n. 1). 

 

                           8.2.2      Esclusa
l’esistenza della situazione eccezionale in cui il diritto applicabile al
contratto ne regge imperativamente anche la forma, torna quindi d’attualità il
principio generale secondo cui un contratto è formalmente valido se conforme al
diritto che gli è applicabile o al diritto del luogo di stipulazione.

 

                                          Nel
caso concreto l’alternativa è dunque tra il diritto applicabile al contratto
–come già detto, quello italiano– e quello del luogo di stipulazione, la cui
individuazione risulta tuttavia maggiormente problematica. Per stabilire quale
sia il luogo di stipulazione ai sensi della normativa bisogna far capo ai
disposti che reggono il contratto stesso (Keller/Girsberger, op. cit.,
art. 124 e 119 cpv. 3 n. 36), ovvero in casu al diritto italiano.

                                          Nella
fattispecie è incontestato che la donazione da parte della convenuta sia già
stata prospettata in Italia e che in seguito le parti abbiano deciso di venire
in Svizzera per perfezionare l’operazione (cfr. interrogatorio formale
dell’attrice, ad 1). La donazione non è tuttavia ravvisabile –e con ciò
“stipulata”– già il 25 febbraio 1983, con la semplice apertura da parte
dell’attrice di una relazione bancaria in Svizzera con procura a favore della
convenuta, ciò non implicando di per sé alcun atto di disposizione da parte di
quest’ultima. Essa è dunque avvenuta in un momento successivo rispettivamente
in altri luoghi, al più tardi comunque il 21 marzo 1983, allorché i fondi sono
stati bonificati –non è dato sapere secondo quali modalità– sui conti dalla convenuta.
Ciò premesso, non è assolutamente possibile ritenere che il luogo di stipulazione
della donazione sia la Svizzera: l’attrice ha infatti ammesso di essere venuta
a Lugano con riferimento al conto “__________ ” solo in occasione della sua
apertura, il 25 febbraio 1983 (interrogatorio formale ad 31 e 34), per cui
all’infuori di quella data, e segnatamente il 21 marzo 1983, essa certamente
non si trovava nel nostro Paese; quanto alla convenuta, non è stato provato –né
l’attrice lo ha comunque preteso– che essa a sua volta si trovasse in Svizzera
in quel medesimo periodo; il tutto, fermo restando che comunque non è decisivo
il luogo dove è stato operato il bonifico bancario, ma unicamente il luogo
della stipulazione della donazione che così è stata adempiuta.  

                                          Con
tutta evidenza anche il luogo di stipulazione è dunque in Italia, per cui in
definitiva la forma dell’atto è esclusivamente retta dal diritto italiano.

 

                           8.2.3      Pacifico
che la donazione in questione non è stata formalizzata davanti ad un pubblico
notaio, se ne deve senz’altro concludere per la sua nullità formale (art. 782
CC it.).

 

                              8.3      Dovendosi
con ciò ammettere, sia dal punto di vista materiale che da quello formale, la
nullità della donazione, ne consegue che la convenuta era (ancora) la legittima
proprietaria degli averi oggetto della donazione. 

 

 

                                9.      Al
medesimo risultato si giungerebbe, qualora si dovesse al contrario optare, come
invece ritenuto dalla convenuta, per l’esistenza di un’attribuzione a titolo
fiduciario. In tale evenienza ovviamente la convenuta sarebbe in effetti
rimasta proprietaria, nel rapporto interno, dei beni intestati fiduciariamente
sul conto.

 

 

                              10.      Accertata
così la proprietà della convenuta sui beni depositati in banca, sia pure
formalmente intestati alla figlia, è evidente che essa, allorché in epoca
successiva ha effettuato alcuni prelevamenti dai conti, non ha commesso alcun
atto illecito. 

                                          I
beni appartenendo alla convenuta, nemmeno torna conto esaminare se vi sia stato
un abuso della procura e con ciò una violazione dell’eventuale contratto di
mandato da parte sua.

 

 

                              11.      Ne
discende la reiezione del gravame.

                                          La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

 

Per questi motivi,

visti, per le
spese, l’art. 148 CPC e la LTG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

 

                                  I.      L’appello
9 ottobre 1997 __________ è respinto.

 

                                 II.      Gli
oneri processuali della procedura d’appello consistenti in 

                                          a)
tassa di giustizia      fr.  3’900.–

                                          b)
spese                         fr.     100.–

                                          totale                              fr. 
4’000.–

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla controparte l’importo di fr. 10'000.– per ripetibili di appello.

 

                                III.      Intimazione
a:

                                          –
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                       
Il segretario