# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d20366b-a0cb-55b9-97cd-7fc0792b9692
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.09.2016 52.2015.26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-26_2016-09-20.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.26

   

  	
  Lugano

  20 settembre 2016

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Giovan
  Maria Tattarletti, vicepresidente,

  Sarah Socchi, Lorenzo Anastasi, supplente

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Barbara
  Maspoli

  

 

 

statuendo
sul ricorso 21 gennaio 2015 di

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinato da: PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 23 dicembre 2014 (n. 6008) del Consiglio di Stato che dichiara irricevibile
  l'impugnativa presentata dal ricorrente avverso la risoluzione 10 settembre
  2014 del municipio di Brissago relativa all'utilizzo quale residenza
  secondaria dell'appartamento n. __________ del Condominio __________ (PPP __________,
  fondo base part. __________);

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                         che, nel luglio 2005, il
ricorrente RI 1, cittadino olandese, all'epoca domiciliato in Belgio, ha
acquistato un appartamento (PPP __________, fondo base part. __________)
situato nel Condominio __________ di Brissago, a quel tempo usato per scopi di
vacanza; 

che tale utilizzo risaliva a un periodo antecedente l'entrata in vigore del
piano regolatore del 1995, che ha attribuito il fondo in questione alla zona di
costruzione intensiva, in cui è escluso l'uso di alloggi a scopo di residenza
secondaria (art. 46 cpv. 1 norme di attuazione del piano regolatore del comune
di Brissago; NAPR);

che, con decisione 7 giugno 2005, la suddetta compravendita era stata autorizzata
dall'Autorità di I istanza del distretto di Locarno, competente per l'applicazione
della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del
16 dicembre 1983 (LAFE; RS 211.412.41), che aveva tra l'altro imposto alcuni
oneri, tra cui quello di usare l'appartamento permanentemente a scopo di
vacanza e chiedere il consenso dell'Autorità di I.a istanza per ogni modifica
dello scopo di utilizzazione; 

                                         che il 1° novembre 2005 l'insorgente
ha trasferito il suo domicilio a Brissago, facendo uso dell'appartamento quale
residenza primaria; 

 

                                         che il 16 ottobre 2012 il
ricorrente e sua moglie, __________, in vista di un'alienazione dell'unità PPP __________,
hanno chiesto al municipio di confermare che l'appartamento poteva essere
utilizzato e venduto quale residenza secondaria; 

                                         che, trattando tale
domanda quale richiesta di deroga all'art. 46 cpv. 1 NAPR, con risoluzione 28
dicembre 2012, il municipio l'ha respinta, negando in sostanza che vi fossero
gli estremi per scostarsi da tale norma; l'esecutivo comunale osservava inoltre
che il comune di Brissago superava ampiamente il limite (20%) massimo ammesso
di residenze secondarie, in base alle nuove normative federali; 

che dopo una sospensione della procedura, con giudizio 7 maggio 2013 (n. 2431),
l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile, siccome tardivo, il gravame
interposto da RI 1 e sua moglie avverso il suddetto provvedimento; 

 

                                        che, con scritto 11 giugno
2014, l'insorgente, per il tramite del suo legale, ha chiesto all'esecutivo
comunale di rivedere la sua posizione ed esprimere un preavviso
favorevole riguardo alla possibilità di dichiarare l'appartamento residenza
secondaria, ritenuto che nel frattempo in quasi tutti i comuni si è chiarito
come i diritti acquisiti da parte dei proprietari degli immobili prima dell'iniziativa
non siano stati toccati da quest'ultima; 

 

                                         che, con risoluzione 24
giugno 2014, il municipio si è riconfermato nella sua presa di posizione iniziale,
precisando che la sua precedente decisione sull'oggetto era ampiamente
passata in giudicato e che nel frattempo non erano affiorati nuovi elementi
determinanti; 

 

                                         che, con scritto 7 luglio
2014, il patrocinatore del ricorrente, ribadite le proprie tesi, ha chiesto all'esecutivo
comunale di emanare una nuova decisione munita dell'indicazione dei rimedi
giuridici, di cui la precedente era sprovvista; 

che il 16 luglio 2014 il municipio ha adottato una risoluzione del medesimo tenore
di quella precedente, riaffermando che non erano emersi nuovi elementi determinanti
tali da motivare un'eventuale riesamina; anche questo provvedimento non era
corredato da indicazioni sulle vie ricorsuali; 

                                         che, con scritto 25 agosto
2014, l'insorgente, sempre per il tramite del suo legale, ha risollecitato l'autorità
comunale a emanare una decisione con l'indicazione come di prassi del
termine e dell'autorità di ricorso, preannunciando altrimenti l'inoltro di
un gravame per denegata giustizia; 

 

                                         che il 10 settembre 2014
il municipio ha intimato al ricorrente una decisione identica alla precedente,
cui ha aggiunto la precisazione che, giusta l'art. 208 della legge organica
comunale, contro le decisioni degli organi comunali è dato ricorso al Consiglio
di Stato, entro un termine di trenta giorni dall'intimazione; 

 

                                         che, con impugnativa 3
ottobre 2014, RI 1 si è aggravato dinanzi al Consiglio di Stato contro quest'ultima
risoluzione, postulando che fosse accertata la possibilità di utilizzare e
alienare a scopo di residenza secondaria il citato appartamento;

                                         che, con giudizio 23
dicembre 2014, l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile il ricorso; 

che il Governo ha in particolare ritenuto che l'impugnativa fosse rivolta
contro una decisione non impugnabile, siccome meramente confermativa di quella
precedentemente adottata il 28 dicembre 2012; il diritto applicabile alla
fattispecie (art. 46 NAPR), ha aggiunto, non avrebbe nel frattempo subito
alcuna modifica; l'Esecutivo cantonale ha inoltre ritenuto che il ricorso fosse
tardivo, posto che avrebbe dovuto essere interposto già contro la prima
decisione municipale, ancorché sprovvista dell'indicazione dei rimedi giuridici;

che contro il predetto giudizio governativo RI 1 insorge ora davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, l'accertamento
della possibilità di utilizzo ed alienazione a scopo di residenza secondaria
della PPP __________ e, in via subordinata, il rinvio degli atti all'Esecutivo
cantonale affinché statuisca nel merito; 

 

                                         che l'insorgente contesta
anzitutto che la risoluzione municipale all'origine della vertenza possa essere
considerata una decisione confermativa, non soggetta a ricorso; ad ogni modo
ritiene che il cittadino debba sempre avere la facoltà di interpellare
l'autorità amministrativa e in caso di diniego disporre dell'opzione di adire
un'autorità superiore; nel merito ribadisce essenzialmente che il suo
appartamento, in quanto costruzione esistente utilizzata all'inizio quale
abitazione di vacanza, non soggiacerebbe alle restrizioni sulle residenze
secondarie; 

che all'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare
particolari osservazioni; ad identica conclusione perviene il municipio, che si
limita a rimandare alle osservazioni presentate davanti all'Esecutivo cantonale
e di cui si dirà, se del caso, in appresso;

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che nella misura in cui la
decisione alla base della presente procedura, ancorché confermativa, è fondata
su prescrizioni edilizie di diritto pubblico, la competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia
cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1); 

che certa è la legittimazione attiva del ricorrente, direttamente e personalmente toccato dal giudizio di irricevibilità
(art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame è inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm); 

che, con la precisazione di cui si dirà in appresso, il ricorso è pertanto ricevibile
in ordine e può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dall'insorgente, nella misura in cui non
sono già agli atti, non appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori
fatti rilevanti per il giudizio; 

che oggetto del contendere è la decisione con cui il Governo ha dichiarato
irricevibile il gravame interposto dal ricorrente contro la decisione 10
settembre 2014 dell'esecutivo comunale; 

che l'insorgente, trascurando l'obbligo di motivazione (art. 70 cpv. 1 LPAmm),
non si confronta invero, se non in maniera del tutto generica, con i motivi
alla base di tale giudizio; da questo profilo, il suo ricorso suscita più di un
dubbio in punto alla sua ricevibilità; 

che non occorre comunque soffermarsi su tale aspetto, ritenuto che l'impugnativa
deve comunque essere respinta; 

che, infatti, la risoluzione 10 settembre 2014 dedotta dinnanzi al Governo non
era impugnabile già perché si limitava a confermare, non tanto il provvedimento
del 28 dicembre 2012, ma le decisioni di tenore identico del 24 giugno e 16
luglio 2014 (con cui il municipio si era rifiutato di riesaminare tale
provvedimento; cfr. anche infra); 

che di principio non è in effetti possibile ricorrere contro un provvedimento meramente
confermativo di una precedente risoluzione, eccependo che la prima decisione
non era conforme al diritto; resta riservato il caso - qui non dato - in cui il
provvedimento posteriore comporti un ulteriore aggravio (cfr. DTF 118 la 209
consid. 2b e rif. ivi citati; RDAT I-1995 n. 9; Thomas
Merkli/ Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, ad art. 49 n. 18; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 34 LPamm n. 5c); 

che già da questo profilo, nell'esito, il giudizio impugnato deve essere
tutelato, siccome immune da violazioni di diritto; 

che l'impugnativa non avrebbe avuto miglior esito neppure se si fosse rivolta
contro la decisione municipale 24 giugno 2014 - ancorché sprovvista dell'indicazione
dei rimedi di diritto;

che è ben vero che, giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata
per iscritto e deve indicare il rimedio giuridico (cpv. 1), ritenuto che l'indicazione
del rimedio deve menzionare il rimedio giuridico ordinario ammissibile, l'autorità
competente e il termine per interporlo (cpv. 2);

che, se tale istruzione è inesatta, incompleta o addirittura mancante, il
ricorrente ha per principio il diritto di prevalersene secondo le regole della
buona fede; in questi casi, la notificazione va considerata difettosa e, in
quanto tale, non può cagionare alle parti alcun pregiudizio (art. 20 LPAmm;
cfr. Messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 12
seg.);

che l'insorgente deve tuttavia dar prova della diligenza processuale esigibile
nelle circostanze concrete: non può prevalersi della protezione della buona
fede quando l'inesattezza nell'indicazione gli era nota o, comunque, risultava
facilmente riconoscibile in ragione di elementi non solo oggettivi, ma anche
soggettivi, segnatamente quando il difetto poteva essere immediatamente
rilevato dalla parte o dal suo patrocinatore con
la semplice consultazione dei testi di legge, senza ricorrere alla
consultazione della giurisprudenza e della dottrina (cfr. DTF 135 III
374 consid. 1.2.2.1 con rinvii; 134 I 199 consid. 1.3.1; STF 1C_248/2015 del 2
luglio 2015 consid. 2.3; cfr. pure Borghi/Corti,
op. cit., ad art. 26 LPamm n. 5a); 

che in concreto, il patrocinatore dell'insorgente, ricevuta la risoluzione 24
giugno 2014, ha subito notato che essa era sprovvista dell'indicazione delle
vie legali; non condividendone il contenuto, avrebbe pertanto dovuto impugnarla
direttamente, senza limitarsi a richiedere ripetutamente al municipio l'emanazione
di una formale decisione munita dell'indicazione mancante, procrastinando inutilmente
l'inoltro del gravame;

 

                                         che la semplice
consultazione dei testi di legge avrebbe permesso al legale di rendersi conto
che la risoluzione andava impugnata davanti al Governo (art. 21 cpv. 1 LE),
entro 30 giorni (art. 68 cpv. 1 LPAmm);

che ad identica conclusione sarebbe peraltro pervenuto consultando la legge organica
comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), impropriamente evocata dal
municipio (con il provvedimento successivo), che dichiara impugnabili dinnanzi
al Consiglio di Stato tutte le risoluzioni rese dagli organi comunali (cfr.
art. 208 cpv. 1 LOC), nel termine di 30 giorni (cfr. art. 213 cpv. 2 LOC); 

 

                                         che da ciò discende che il
gravame interposto dinanzi al Consiglio di Stato soltanto il 3 ottobre 2014 -
anche se fosse stato indirizzato contro la decisione 24 giugno 2016 - sarebbe
stato irrimediabilmente tardivo, e pertanto irricevibile, così come essenzialmente
concluso dalla precedente istanza; 

che, a titolo del tutto abbondanziale, va ricordato che contro un provvedimento
del municipio che si rifiuta di dar seguito ad un'istanza di riesame di una sua
precedente decisione, cresciuta in giudicato, il richiedente non dispone di
nuove facoltà di ricorso nel merito, ma può semplicemente far valere che la
sussistenza dei requisiti del riesame è stata a torto negata (cfr. DTF 113 Ia
146 consid. 3c; 109 Ib 246 consid. 4a; cfr. anche STA 52.2010.91 del 13 agosto
2010 consid. 2.3; 52.2007.138 del 4 agosto 2011 consid. 5.1); 

che un riesame sulla base dell'art. 29 Cost può infatti essere preteso
unicamente se le circostanze di fatto o di diritto si sono modificate in modo
importante dopo la prima decisione o se l'interessato invoca fatti o mezzi di
prova rilevanti che non conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragioni di
prevalersi a quel momento (cfr. DTF 138 I 61 consid. 4.3; 136 II 177 consid.
2.1; René Wiederkehr/Paul Richli,
Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 2649 e
rimandi); requisiti, questi, la cui esistenza non può tuttavia essere ammessa
con troppa facilità, ritenuto che tale istituto non può servire a rimettere in
discussione a piacimento decisioni già cresciute in giudicato (cfr. DTF 136 II
177 consid. 2.1; 120 Ib 42 consid. 2b);

che al di là del fatto che, nel caso concreto, l'insorgente ha impugnato solo
la decisione del 10 settembre 2014 - e non, come detto, quella del 24 giugno
2014 con cui il municipio si era rifiutato in primis di procedere ad un
riesame - dinnanzi al Governo il ricorrente non si è minimamente confrontato
con gli aspetti appena evocati; non ha spiegato per quale motivo l'esecutivo comunale
avrebbe a torto negato la sussistenza dei requisiti per procedere ad un riesame
della risoluzione 28 dicembre 2012, cresciuta in giudicato, circoscrivendo la
sua impugnativa a considerazioni di merito, come tali inammissibili; 

che, peraltro, nella misura in cui dagli atti non risulta essere intervenuto
alcun notevole mutamento delle circostanze dall'emanazione di quest'ultima
decisione - in particolare delle disposizioni
di diritto comunale (art. 46 NAPR) su cui si è fondata - non è dato di vedere
perché il municipio avrebbe dovuto riconsiderarla; 

che la disciplina federale sulle residenze secondarie richiamata dal ricorrente
non ha in effetti paralizzato le limitazioni d'uso previste dal diritto
cantonale o comunale - tuttora applicabili (cfr. art. 11 cpv. 1 legge federale
sulle abitazioni secondarie del 20 marzo 2015; LASec; RS 702; cfr. anche art. 3
cpv. 1 della previgente ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto
2012, RU 2012 4583, abrogata dal 1° gennaio 2016); limitazioni alle quali non è
dato di vedere come il ricorrente - che ha trasformato il suo appartamento in
abitazione primaria da oltre 10 anni, eleggendovi il proprio domicilio - possa
sfuggire: per principio, non è infatti possibile invocare la tutela delle
situazioni acquisite per un uso (residenza secondaria) da tempo cessato (cfr. Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie
für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003,
pag. 21); 

che ad ogni modo, per i motivi di cui si è già detto sopra, immune da
violazioni di diritto è la decisione dell'Esecutivo cantonale che ha dichiarato
irricevibile l'impugnativa interposta dal ricorrente avverso la risoluzione 10
settembre 2014; 

 

                                         che, di conseguenza, l'impugnativa
presentata a questa Corte deve essere respinta;

che la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico del ricorrente, al quale va restituito
l'importo di fr. 300.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte
spese processuali.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera