# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53b39c5f-b87c-5132-b32b-7b05d6746017
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.08.2010  VB.2009.00599
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00599_2010-08-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00599	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.08.2010
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Die Beschwerdeführerin kann sich hinsichtlich ihres Begehrens um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung auf keinen Rechtsanspruch stützen. Der Regierungsrat hat sein Ermessen nicht in rechtsverletzender Weise ausgeübt (E. 2).  
Bei Anwendbarkeit der materiellen ANAG-Bestimmungen ist es den Kantonen verwehrt, die Wegweisung aus der Schweiz auszusprechen; die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung steht ausschliesslich den Bundesbehörden zu. Mit der Anwendbarkeit des alten - materiellen - Rechts gehen diesbezüglich auch die altrechtlichen Zuständigkeiten einher (E. 3; Minderheitsantrag).

			 	
				Stichworte:
	
						- keine -

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4 ANAG
Art. 10 ANAG
Art. 12 Abs. III ANAG
Art. 14a Abs. I ANAG
Art. 40 Abs. I AuG
Art. 66 Abs. I AuG
Art. 83 AuG
Art. 126 Abs. I AuG
Art. 126 Abs. II AuG
§ 138 Abs. IV GVG
§ 16 Abs. I VRG
§ 16 Abs. II VRG
§ 41 VRG
§ 50 Abs. II lit. c VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00599

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 25. August 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretärin
Jasmin Malla.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B, dieser substituiert durch C, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1955, vietnamesische Staatsangehörige, reiste
am 5. Oktober 2002 zwecks Vorbereitung der Ehe mit dem Schweizer D, geboren
1977, in die Schweiz ein und erhielt nach der Heirat am 1. November 2002 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Die Bewilligung wurde bis 31.
Oktober 2004 verlängert. Am 17. September 2004 stellte A ein Gesuch um Verlängerung
der Bewilligung. Aufgrund eines im Juni 2004 eingegangenen anonymen Schreibens,
worin der Verdacht auf eine Scheinehe geäussert wurde, führte das Migrationsamt
eine Untersuchung durch. Noch vor Eingang des Polizeirapports genehmigte das
Migrationsamt am 7. März 2005 die Erwerbstätigkeit von A im Geschäft E in F.
Ende August 2005 wurde sie vom Ehemann von G nach F abgemeldet. Am 19. Januar
2006 beantragte A erneut eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Die
Ehe D-A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. März 2007 (Rechtskraft
21. April 2007) geschieden.

Mit Verfügung vom 2. März 2009 wies das Migrationsamt die
Gesuche von A vom 17. September 2004 und 19. Januar 2006 um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihr Frist zum Verlassen des zürcherischen
Kantonsgebiets bis 1. Juni 2009. Es erwog im Wesentlichen, die eheliche
Gemeinschaft von A und D sei – sofern überhaupt je eine solche bestanden habe –
bereits am 31. August 2005 aufgegeben und die Ehe sei daraufhin am 21. April
2007 rechtskräftig geschieden worden. A habe daher keinen Anspruch mehr auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ebenso wenig rechtfertige sich eine
Verlängerung nach freiem Ermessen. Die Rückkehr in das Heimatland sei zumutbar
und es liege auch kein Härtefall vor. 

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 6. April 2009 Rekurs. 

Mit Verfügung vom 18. Mai 2009 hob das Migrationsamt die
angefochtene Verfügung wieder auf, verweigerte A den weiteren Aufenthalt und
setzte ihr Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Juli 2009. Auch gegen diese
Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 18. Juni 2009 Rekurs ein.

Der Regierungsrat beschloss, die Rekurse vom 6. April und
18. Juni 2009 gemeinsam zu behandeln, und vereinigte die beiden
Rekursverfahren. Mit Entscheid vom 9. September 2009 wies er die Rekurse
ab. 

I.  

Am 19. Oktober 2009 liess A dem Verwaltungsgericht
beantragen, ihr sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sowohl für das
Rekurs- als auch für das Beschwerdeverfahren sei ihr die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Zudem beantragte sie für beide
Verfahren die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen
liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der
Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden
Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art.
130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person
bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine
Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter
rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der
Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine
richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die
Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere Eintretensvoraussetzung,
wonach die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch
beruhen musste (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG], in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG) nicht
mehr gilt. Nach dem neuen Recht ist der Bestand eines Rechtsanspruchs nicht
mehr Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.
Zudem ist das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1
VRG für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in
ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführerin hat die Gesuche um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
am 17. September 2004 beziehungsweise 19. Januar 2006 und somit vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG) am 1. Januar 2008 eingereicht, weshalb vorliegend noch das
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG) zur Anwendung gelangt (Art. 126 Abs. 1 AuG).

2.2 Wie
der Regierungsrat zu Recht erwogen hat, kann die Beschwerdeführerin nach der
Scheidung weder einen Anspruch aus dem Ausländergesetz noch aus einem
Staatsvertrag ableiten. Auf die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen
werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Auch die zutreffenden
Erwägungen, wonach der Beschwerdeführerin keine Ansprüche aus der Garantie des
Familienlebens im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskommission
(EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zustehen, werden in der Beschwerde nicht infrage
gestellt. 

2.3
 

2.3.1
Kann die Beschwerdeführerin den gewünschten Aufenthalt in der Schweiz aus
keinem Anspruch ableiten, ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach
freiem Ermessen zu prüfen. Dabei darf das Verwaltungsgericht die
vorinstanzliche Ermessensausübung nur auf Missbrauch, Über- oder Unterschreitung
hin prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50
N. 70 ff.). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (vgl. § 50
Abs. 3 VRG).

2.3.2
Der Regierungsrat hat erwogen, die eheliche Gemeinschaft habe lediglich
zwei Jahre und neun Monate gedauert, was als kurz zu bezeichnen sei. Die
Beschwerdeführerin lebe seit erst sieben Jahren in der Schweiz. Nachdem ihr das
Migrationsamt jedoch im Mai 2007 eröffnet habe, dass ihr der weitere Aufenthalt
verweigert werde, habe sie seither mit der Wegweisung rechnen müssen. Ferner
sei ihr die Rückkehr in ihr Heimatland, wo sie 47 Jahre gelebt habe, zumutbar.
Sie werde dort einen Teil ihrer Familie vorfinden und könne auch mit der
finanziellen Unterstützung ihrer Familienangehörigen in der Schweiz rechnen. Da
im Weiteren ihre Funktion im Geschäft E keine besonderen Qualifikationen voraussetze
und ihre Stelle ohne Weiteres wieder besetzt werden könne, dränge sich ihr
Verbleib in der Schweiz nicht auf. 

2.3.3
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, qualifizierte
Ermessensfehler der Vorinstanz darzutun. Soweit sie sich auf einen Anspruch aus
Art. 50 Abs. 1 AuG beruft, so sind diese Vorbringen von vornherein nicht zu
hören, da vorliegend diese Bestimmung noch nicht zur Anwendung gelangt (vgl. E.
2.1 hiervor). Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, der
Regierungsrat sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Ehe sei bereits im Sommer
2005 gescheitert und habe daher nur zwei Jahre und neun Monate gedauert. Aus den
Akten gehe hervor, dass die Ehegatten auch noch nach dieser Zeit die
Wochenenden gemeinsam verbracht hätten und dass die Beschwerdeführerin ihren
Ehegatten "immer mehr liebe". Zudem habe sie am 16. Mai 2006 dem
Migrationsamt mitgeteilt, sie hoffe nach wie vor, dass sie und ihr Ehemann noch
einmal zusammenfinden würden. Die Ehegatten hätten sich demnach erst im Sommer
2006 definitiv voneinander getrennt. Demgegenüber gibt die Beschwerdeführerin
in ihrem Schreiben vom 16. Mai 2006 selber an, die eheliche Wohngemeinschaft
sei am 31. August 2005 aufgegeben worden und sie habe nur telefonischen Kontakt
zu ihrem Ehegatten. Auch ihr Ehemann teilte dem Migrationsamt mit Schreiben vom
12. Juli 2006 mit, eine "effektive Wohngemeinschaft" habe nie stattgefunden.

Die Beschwerdeführerin konnte,
nachdem ihr damaliger Ehemann sie Ende August 2005 nach F abgemeldet hatte,
nicht mehr mit einer Wiedervereinigung rechnen. Vor diesem Hintergrund ist ihre
Aussage bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. Juli 2005, es sei zwar keine
Liebe auf den ersten Blick gewesen, aber sie liebe ihren Mann immer mehr, zu
relativieren. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, die Ehegatten hätten
sich erst im Sommer 2006 getrennt, so hat die eheliche Gemeinschaft lediglich
knapp vier Jahre gedauert, was immer noch als relativ kurz bezeichnet werden
kann.

Wie erwähnt, hält sich die Beschwerdeführerin seit knapp
8 Jahren in der Schweiz auf. Diese Dauer ist nicht als übermässig lang
anzusehen, sodass eine Rückkehr nicht bereits deshalb unzumutbar wäre. Da die
Beschwerdeführerin erst mit 47 Jahren in die Schweiz eingereist ist, verbrachte
sie den Hauptteil ihres Lebens in der Heimat und es wird ihr die Rückkehr nach
Vietnam nicht schwer fallen. Auch wenn sie nunmehr 55 Jahre alt ist, so ist
davon auszugehen, dass sie an ihre früheren Beziehungen im Heimatland wird
anknüpfen können. Der Regierungsrat hat zudem anerkannt, dass die
Beschwerdeführerin hier gearbeitet hat. Dass sie auch ansonsten einigermassen
integriert ist, vermag die Interessenabwägung nicht zu ihren Gunsten ausfallen
zu lassen. Der Regierungsrat hat damit sein Ermessen nicht in rechtsverletzender
Weise ausgeübt.

Somit steht der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung
zu. 

3.
 

3.1 Unter
altem Recht konnte die zur Verweigerung einer Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung
zuständige kantonale Behörde die ausländische Person lediglich zur Ausreise aus
dem Kanton verpflichten. Diese musste das Land jedoch erst verlassen, wenn die
eidgenössische Behörde – das Bundesamt für Migration – die Pflicht zur Ausreise
aus dem Kanton auf die ganze Schweiz ausgedehnt hatte (Art. 12 Abs. 3 ANAG). Im
Rahmen dieses Entscheids hatte die Bundesbehörde auch die Möglichkeit, Zulässigkeit
und Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen (Art. 14a Abs. 1 ANAG). 

Dagegen sieht Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 40
Abs. 1 AuG vor, dass die für den negativen Bewilligungsentscheid zuständige
kantonale Behörde die ausländische Person direkt aus der Schweiz wegweist und
dabei auch die Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung selbst prüft (Art. 83
AuG); die unter altem Recht erforderliche Ausdehnungsverfügung durch eine
Bundesbehörde ist folglich nicht mehr erforderlich.

3.2 Das
Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass es bereits in Fällen, in
welchen der (Sach-)Entscheid der kantonalen Behörden nach dem 1. Januar 2008
ergangen sei, nicht Sache der Bundesbehörden sei, über Ausdehnung der Wegweisung
zu entscheiden. Denn das Bewilligungs- und das Wegweisungsverfahren stellten
separate Verfahren dar, die nicht denselben Regeln unterstünden. Über die
Vollstreckung könne erst nach dem Sachentscheid befunden werden. Es bezwecke
ausschliesslich die Vollstreckung des Sachentscheids. Wenn das Wegweisungsverfahren
erst nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes  eingeleitet werde, fehle es
daher an der sachlichen Zuständigkeit des Bundesamts für Migration, weil
hierfür die Kantone nach neuem Recht zuständig seien (vgl. BVGer, 6. Mai
2009, C-5368/2008, insb. E. 4.2 und 4.3, www.bvger.ch).

Der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Zwar
trifft es zu, dass sich das Wegweisungsverfahren theoretisch vom
Bewilligungsverfahren trennen liesse; wie das Bundesverwaltungsgericht indes
selbst erkannt hat, stellt die Wegweisung jedoch die logische Konsequenz eines
fehlenden Bleiberechts dar, weshalb grundsätzlich im selben Verfahren über den
Aufenthaltsanspruch des Ausländers und deren Wegweisung entschieden wird. In
der Regel ergehen der Entscheid über die Bewilligungserteilung und der
Wegweisungsentscheid einschliesslich dessen Vollstreckung in einem zusammenhängenden
Verfahren, wobei die Gesuchseinreichung den intertemporalen Anknüpfungspunkt
bildet (Art. 126 Abs. 1 AuG). 

Mit der Anwendbarkeit des alten Rechts gehen auch die
altrechtlichen Zuständigkeiten einher. Art. 126 Abs. 2 AuG, wonach verfahrensrechtliche
Bestimmungen des neuen Rechts bereits mit Inkrafttreten des Gesetzes anwendbar
werden, steht hierzu nicht im Widerspruch. Denn mit dem neuen Recht hat der
Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen; statt des früheren zweistufigen
Verfahrens, bei dem für den Bewilligungsentscheid einerseits und die Ausdehnung
der Wegweisung einschliesslich deren Vollstreckung andererseits verschiedene
Gemeinwesen zuständig waren, sieht das neue Recht nun eine (kantonale)
Einheitszuständigkeit vor. Diese dem materiellen Recht zugehörige
konzeptionelle Änderung zieht die entsprechenden Zuständigkeitsregelungen
unmittelbar nach sich, weshalb sie nicht als verfahrensrechtliche Bestimmungen
im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu verstehen sind. Das Bundesgericht hat denn
auch in mehreren Entscheiden zu Recht erkannt, dass auch nach dem 1. Januar
2008 Ausländer nach Art. 10 ANAG durch kantonale Behörden ausgewiesen
werden können – obwohl das neue Recht die Ausweisung nicht mehr kennt – sofern
das Verfahren vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes eingeleitet worden ist
(vgl. BGr, 27. Oktober 2009, 2C_315/2009, E. 3, www.bger.ch). Mithin wird mit
der Hängigkeit des Verfahrens vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes die
Anwendbarkeit des alten Rechts mit den entsprechenden Zuständigkeiten beibehalten.
In altrechtlichen Fällen dürfen die kantonalen Behörden demnach nur eine
Wegweisung aus dem Kantonsgebiet aussprechen; die Ausdehnung auf die Schweiz
obliegt dem Bundesamt für Migration. 

Das Bundesgericht hat die Aufteilung beider Verfahren im Übrigen als
unzweckmässig bezeichnet (BGE 135 II 110 E. 3.2). Denn in diesem Fall stünden
dem betroffenen Ausländer sowohl gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid als
auch gegen den Ausdehnungsentscheid sämtliche Rechtsmittel zur Verfügung; er
könnte beide Entscheide bei jeweils drei weiteren Instanzen anfechten, ein
allfälliges Verfahren um vorläufige Aufnahme nicht mit eingerechnet. Somit
müssten sich dieselben Rechtsmittelinstanzen zweimal mit demselben Verfahren
beschäftigen, was auch aus prozessökonomischen Überlegungen abzulehnen ist.

Aus diesen Gründen ist infolge Unzuständigkeit auf die
Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie die Wegweisung der Beschwerdeführerin
aus der Schweiz zum Gegenstand hat. In Bezug auf die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung
und die Wegweisung aus dem Kanton Zürich ist mit der in E. 2 dargelegten
Begründung abzuweisen. 

4.
 

4.1 Die
Vorinstanz verfügte beim Festsetzen und Verlegen ihrer Kosten über weites Ermessen;
das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von § 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 nur
einschreiten, wenn Ermessenmissbrauch, -unter- oder -überschreitung vorliegt
(Kölz/Boss­hart/­­Röhl, § 13 N. 37, § 50 N. 70 und 91). Weder behauptet die
Beschwerdeführerin solches noch ergibt es sich aus den Akten (vgl. § 13 Abs. 1
f. VRG sowie Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966 [LS
682]; VGr, 23. Dezember 2004, VB.2004.00429, E. 5, www.vgrzh.ch). Auch wenn die
Beschwerdeführerin zweimal gegen den Entscheid des Migrationsamts rekurrieren
musste, so ist sie in beiden Verfahren in der Hauptsache unterlegen und hat der
Regierungsrat dem Umstand Rechnung getragen, indem er ihr die Kosten lediglich
zur Hälfte auferlegt hat.

4.2 Bei
diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
und steht ihr weder im vorinstanzlichen noch im heutigen Verfahren eine Parteientschädigung
zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

4.3 Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands ist bereits mangels Substanziierung und Nachweis der
Mittellosigkeit und im Übrigen wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des
Verfahrens abzuweisen (16 Abs. 1 und 2 VRG).

5.
 

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen
Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht.
Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113
ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird
abgewiesen;

und entscheidet:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--;    Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…

Abweichende Ansicht einer Minderheit
des Gerichts gemäss § 138 Abs. 4 GVG in Verbindung mit § 71 VRG

 

Eine
Minderheit des Gerichts geht mit den Ausführungen in E. 3 (übergangsrechtliche
Zuständigkeiten) dieser Begründung nicht einig.

Die
Gerichtsminderheit betrachtet die Ausführungen des Migrationsamts und des Regierungsrats,
wonach die kantonale Behörde (hier: Migrationsamt der Sicherheitsdirektion) für
die Ausdehnung der Wegweisung aus dem übrigen Gebiet der Schweiz
ausschliesslich zuständig ist, als zutreffend. Die abweichenden Ausführungen
der Gerichtsmehrheit sind nicht nachvollziehbar und offensichtlich im
Widerspruch zu Art. 126 Abs. 2 AuG.

Der
Gesetzgeber nahm es ausdrücklich in Kauf, nicht deckungsgleiche Übergangsregeln
bezüglich materieller Entscheidgrundlage einerseits (Art. 126 Abs. 1 AuG) und
dem Verfahren andererseits (Abs. 2) aufzustellen. 

Unbestritten
ist, dass im vorliegenden Fall für die materielle Beurteilung das alte Landesrecht
(ANAG) zur Anwendung kommt. Es bestehen keine (nachvollziehbaren) Gründe, warum
die klare Bestimmung von Art. 126 Abs. 2 AuG:

              "Das
Verfahren richtet sich nach neuem Recht",

hier nicht
zur Anwendung kommen soll.

Der von der
Gerichtsmehrheit vorgetragene Gedankengang lautet: Mit der Anwendbarkeit des
alten Rechts gingen auch die altrechtlichen Zuständigkeiten einher. Art. 126
Abs. 2 AuG stehe dem nicht entgegen. Denn mit dem neuen Recht habe der
Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen, darin bestehend, dass statt des
früheren zweistufigen Verfahrens das neue Recht eine einzige einheitliche
Zuständigkeit vorsehe. "Diese dem materiellen Recht zugehörige
konzeptionelle Änderung zieht die entsprechenden Zuständigkeitsregelungen
unmittelbar nach sich, weshalb sie nicht als verfahrensrechtliche Bestimmungen
im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu verstehen sind". Mit der Hängigkeit des
Verfahrens vor Inkrafttreten des AuG würden das materielle Recht und die Regeln
der Zuständigkeit "perpetuiert". Damit seien die Zuständigkeiten auch
nach dem Inkrafttreten des AuG aufgeteilt in kantonale und Bundesbehörden,
vorausgesetzt die materielle Beurteilung der Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung richte sich nach dem alten Recht.

Diese
Erwägungen sind nicht nachvollziehbar; im Einzelnen: 

-       dass der Wegfall des Ausdehnungsverfahrens durch das BFM und die
Übertragung dieser Kompetenz auf die kantonalen Fremdenpolizeibehörden eine "dem
materiellen Recht zugehörige konzeptionelle Änderung" darstelle, welche "entsprechende
Zuständigkeitsregelungen" nach sich zöge, die deshalb "nicht als
verfahrensrechtliche Bestimmungen im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu verstehen
sind". Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetz (BBl 2002, S. 3813)
war die Änderung in der Zuständigkeit keinesfalls als konzeptionelle geplant,
sondern aus pragmatischen Gründen erfolgt: Weil die Erfahrung gezeigt habe,
dass ausländische Personen, die in einem Kanton weggewiesen worden seien, regelmässig
in keinem anderen Kanton eine Bewilligung erhalten hätten, bedürfe es keines
separaten Verfahrens durch die Bundesbehörde. Dies rechtfertige ein einfacheres
Verfahren durch die Kantone allein;

-       dass die altrechtliche materielle Regelung kein neurechtliches
Verfahren zulasse, sondern (zwingend) das alte Verfahrensrecht "perpetuiere".
Es ist nicht ersichtlich, warum die kantonalen Fremdenpolizeibehörden nicht in
der Lage sein sollten, eine Wegweisung aus der Schweiz zu beurteilen, zumal
gemäss Art. 71 AuG das EJPD verpflichtet ist, die mit der Weg- oder Ausweisung
betrauten Kantone beim Vollzug zu unterstützen. Die hauptsächlichen materiellen
Abklärungen erfolgen bereits heute und erfolgten früher durch die Kantone. Die
Ausdehnung einer Wegweisung auf das gesamte Gebiet der Schweiz erfordert die
Prüfung gewisser zusätzlicher Kriterien, welche gemäss neuem Recht mit
Unterstützung der eidgenössischen Behörden den Kantonen übertragen worden sind;

-       dass die Verfahrensvorschrift von Art. 126 Abs. 2 AuG hierzu nicht im
Widerspruch stehe. Gemäss dem Wortlaut von Art. 126 Abs. 2 AuG soll im Sinn
einer einfachen Übergangsregelung ab Inkrafttreten des AuG überall das neue Verfahren
gelten, d.h., die neuen Behörden haben sowohl altes und neues materielles Recht
im neuen Verfahrensrecht anzuwenden. Was die Gerichtsmehrheit vorschlägt, steht
in offensichtlichem Widerspruch dazu;

-       dass das Bundesgericht "die Aufteilung beider Verfahren im Übrigen
als unzweckmässig bezeichnet" habe, weil dem betroffenen Ausländer sowohl
gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid als auch gegen den
Ausdehnungsentscheid sämtliche Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Richtig ist,
dass der zitierte BGE 135 II 119 E. 3.2 einen anderen Sachverhalt zum Inhalt
hat, nämlich die Trennung der asylrechtlichen und der fremdenpolizeirechtlichen
Wegweisungsverfahren. Das Gericht erachtet es als wünschenswert, dass
gegebenenfalls die zuständige kantonale Behörde in Absprache mit den
Bundesbehörden eine umfassende Prüfung der Wegweisungsvoraussetzungen vornimmt
(BGE 135 II 116 ff. E. 3.2). 

-       Nicht nachvollziehbar ist sodann auch, warum bei einer Aufteilung auf
kantonale und Bundesinstanzen weniger Rechtsmittelmöglichkeiten anfallen sollen
als bei der Konzentration des Wegweisungsverfahrens bei einer Behörde.

-       Nicht zu verkennen ist endlich, dass das betroffene Migrationsamt
selbst wie auch der Regierungsrat die Verfahrenskonzentration beim kantonalen
Migrationsamt als geboten und damit auch als zweckmässig befürworten.

-      
Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, mit
welchem sich die Gerichtsmehrheit ebenfalls in Widerspruch setzt, hat
nachvollziehbar und unter Hinweis auf die herrschende Doktrin festgehalten,
dass das Verfahrensrecht gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG diejenigen Bestimmungen
umfasst, "welche das Zustandekommen und die Anfechtung von Verfügungen
regeln". Als Folge "bestimmt sich die zuständige Behörde zur Erteilung
bzw. Verweigerung einer Bewilligung sowie zur Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen
– auch für bereits hängige Verfahren – seit dem 1. Januar 2008 grundsätzlich
nach neuem Recht." Eine abweichende Zuständigkeit hätte sich nur ergeben,
wenn das Verfahren zum Zeitpunkt der Rechtsänderung bereits bei der Vorinstanz
anhängig gewesen wäre, was deren Zuständigkeit begründet hätte (sogenannte
perpetuatio fori) (BVGer 6. Mai 2009 C-5368/2008 E. 3.2).

Als
Schlussfolgerung ergibt sich, dass das kantonale Migrationsamt sehr wohl
zuständig war, den Ausdehnungsentscheid zu treffen. Damit hätte auf die
Beschwerde, soweit sie die Wegweisung über das Kantonsgebiet hinaus zum
Gegenstand hatte, ebenfalls eingetreten werden müssen. Insoweit der Entscheid
der Gerichtsmehrheit darauf nicht eintritt, leidet er an einer Rechtsverweigerung.