# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a1a3c54-2330-5634-9739-7a1498441790
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.05.2016 HG130158
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG130158_2016-05-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
   
 

 

Geschäfts-Nr.: HG130158-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Prof. Dr. Alexan-

der Brunner, Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, Handelsrichter 

Thomas Andermatt und Handelsrichter Werner Furrer sowie der  

Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler 

 

Urteil vom 20. Mai 2016 

 

in Sachen 

 

A._____ AG, 

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Dienstbarkeit 
 

 

- 2 - 

Ursprüngliches Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, die Dienstbarkeit 
"Recht auf Bau, Bestand, Benützung und Betrieb unterirdischer 
Einstellhallen für Motorfahrzeuge und Unterniveaubauten anderer 
Zweckbestimmung, Durchleitungsrecht und unterirdisches 
Brandmauerdurchbruchsrecht" (SP 910) teilweise, nämlich zu-
gunsten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, 
GR Bl. …, zu löschen und die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zu-
gunsten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, 
GR Bl. …, (SP 914) vollumfänglich zu löschen. 

 2. Eventualiter sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die 
Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. …, GR Bl. 
…, und zulasten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, (SP 914) folgender-
massen neu zu formulieren: "Der Eigentümer des belasteten 
Grundstücks räumt dem Eigentümer des berechtigten Grund-
stücks das Fahrwegrecht mit Personenautomobilen und Motorrä-
dern von der Bahnhofstrasse durch die Einstellhalle im Unterge-
schoss des belasteten Grundstücks und wieder zurück in die 
Bahnhofstrasse ein." 

 3. Subeventualiter sei die Löschung der Dienstbarkeiten gemäss 
Ziff. 1 resp. die Verlegung der Dienstbarkeit gemäss Ziff. 2 des 
Rechtsbegehrens gegen eine angemessene Entschädigung an-
zuordnen. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten." 

Geändertes Rechtsbegehren: 
(act. 32 S. 2) 

"1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, die Dienstbarkeit 
"Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, und zulas-
ten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, (SP 914) folgendermassen neu zu 
formulieren: "Der Eigentümer des belasteten Grundstücks räumt 
dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Fahrwegrecht 
mit Personenautomobilen und Motorrädern von der Bahn-
hofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belaste-
ten Grundstücks und wieder zurück in die Bahnhofstrasse ein." 

 2. Eventualiter sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die 
Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. …, GR Bl. 
…, und zulasten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, (SP 914) vollumfäng-
lich zu löschen. 

- 3 - 

 3. Subeventualiter sei die Verlegung der Dienstbarkeit gemäss 
Ziff. 1 resp. die Löschung der Dienstbarkeit gemäss Ziff. 2 des 
Rechtsbegehrens gegen eine angemessene Entschädigung an-
zuordnen. 

 4. Subsubeventualiter sei die Dienstbarkeit "Recht auf Bau, Be-
stand, Benützung und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für Mo-
torfahrzeuge und Unterniveaubauten anderer Zweckbestimmung, 
Durchleitungsrecht und unterirdisches Brandmauerdurchbruchs-
recht" (SP 910) teilweise, nämlich zugunsten von Kat. Nr. …, GR 
Bl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, GR Bl. …, zu löschen. 

 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten." 

Rechtsbegehren der Beklagten: 
(act. 37 S. 2) 

"1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten. 
 2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin." 

- 4 - 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 5 
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 5 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 5 
b. Sachverhaltsübersicht ........................................................................................... 5 

B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 5 

Erwägungen ...................................................................................................................... 7 
1. Formelles ..................................................................................................................... 7 

1.1. Prozessvoraussetzungen ................................................................................. 7 
1.1.1. Zuständigkeit ....................................................................................................... 7 
1.1.2. Rechtsschutzinteresse ....................................................................................... 7 
1.1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen ................................................................... 9 
1.2. Klageänderung ................................................................................................... 9 
1.3. Rechtsbegehren ...............................................................................................10 
1.4. Stellungnahme zur Duplik ...............................................................................12 
1.5. Neue Beweismittel ...........................................................................................13 
1.6. Beweisofferten ..................................................................................................15 
1.7. Privatrecht und öffentliches Recht.................................................................16 

2. Verlegung des Fahrwegrechts ...............................................................................17 
2.1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................17 
2.2. Parteistandpunkte ............................................................................................18 
2.2.1. Klägerin...............................................................................................................18 
2.2.2. Beklagte..............................................................................................................19 
2.3. Voraussetzungen einer Verlegung ................................................................20 
2.4. Würdigung .........................................................................................................21 
2.4.1. Belasteter Teil des Grundstücks.....................................................................21 
2.4.2. Interesse der Klägerin ......................................................................................21 
2.4.3. Eignung der neuen Lage .................................................................................23 
2.4.3.1. Inhalt der Dienstbarkeit .................................................................................24 
2.4.3.2. Folgen einer Verlegung ................................................................................35 
2.4.4. Fazit.....................................................................................................................36 
2.5. Anpassung des Grundbucheintrags..............................................................36 

3. Eventualanträge .......................................................................................................37 
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...................................................37 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................38 
5.1. Streitwert ...........................................................................................................38 
5.2. Gerichtskosten..................................................................................................39 
5.3. Parteientschädigungen ...................................................................................40 

Urteilsdispositiv: ............................................................................................................41 
 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Bei beiden Parteien handelt es sich um Aktiengesellschaften, die ihren Sitz 

in C._____ haben. Beide sind im Bereich der Immobilienbewirtschaftung tätig und 

bezwecken den Kauf, Verkauf etc. von Grundstücken (act. 3/2 und act. 3/3). 

b. Sachverhaltsübersicht 

Der vorliegende Prozess betrifft zwei Grundstücke im Zentrum von C._____, 

welche den jeweiligen Parteien gehören. Die Klägerin beabsichtigt, das sich auf 

ihrem Grundstück befindliche Einkaufszentrum "D._____" umzubauen. Dabei soll 

auch die bestehende Tiefgarage mit Einfahrt an der Bahnhofstrasse und Ausfahrt 

auf die E._____-Strasse umgebaut und das Verkehrskonzept angepasst werden. 

Zulasten des klägerischen und zugunsten des beklagtischen Grundstücks 

bestehen (unter anderem) zwei Dienstbarkeiten. Bei der einen handelt es sich um 

ein Fahrwegrecht, welches dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks die 

Durchfahrt durch die Tiefgarage der Klägerin, von der Bahnhofstrasse in die ...-

Strasse, ermöglicht. Die andere erlaubt es dem Eigentümer des berechtigten 

Grundstücks, eine Tiefgarage zu erstellen und diese an die Tiefgarage des belas-

teten Grundstücks anzubauen. 

Die Klägerin beantragt die Umlegung des bestehenden Fahrwegrechts zu 

Gunsten des beklagtischen Grundstücks. Dieses soll neu - entsprechend dem 

neuen Verkehrskonzept - von der Bahnhofstrasse zurück in die Bahnhofstrasse 

führen. Eventualiter stellt sie Anträge auf Löschung der beiden Dienstbarkeiten. 

Die Beklagte plädiert auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Klage.  

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 20. September 2013 (Datum Poststempel) machte die Klä-

gerin die vorliegende Klage mit obgenannten Rechtsbegehren beim hiesigen 

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Handelsgericht anhängig (act. 1). Nachdem die Klägerin den mit Verfügung vom 

24. September 2013 einverlangten Kostenvorschuss (act. 4) rechtzeitig geleistet 

hatte (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 Frist zur 

Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit Eingabe vom 14. November 

2013 gelangte der klägerische Rechtsvertreter ans Handelsgericht und beantrag-

te, mit Hinweis auf laufende Vergleichsgespräche, die Sistierung des Verfahrens 

(act. 9). Das Gesuch wurde gutgeheissen und der Beklagten wurde die laufende 

Frist abgenommen (act. 10). Gestützt auf weitere Gesuche der Klägerin (act. 12; 

act. 14) wurde die Sistierung mehrfach verlängert (Prot. S. 4). Nachdem sich die 

Parteien nicht haben einigen können, wurde der Prozess weitergeführt und der 

Beklagten wurde mit Verfügung vom 11. September 2014 erneut Frist zur Erstat-

tung der Klageantwort angesetzt (act. 17). Am 7. Januar 2015 erstattete die Be-

klagte, innert angesetzter Nachfrist (act. 22), die Klageantwort (act. 24). In der 

Folge fand am 11. Juni 2015 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher beide 

Parteien vertreten waren (Prot. S. 10 f.). Da anlässlich dieser Verhandlung keine 

einvernehmliche Lösung gefunden werden konnte, ordnete das Gericht einen 

zweiten Schriftenwechsel an und setzte der Klägerin Frist zur Erstattung der Rep-

lik (act. 30). Die Replik erging fristgerecht am 14. September 2015 (act. 32), wo-

rauf der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt wurde (act. 35). Nach 

Eingang der Duplik vom 18. November 2015 (act. 37), wurde diese am 

30. November 2015 der Klägerin, unter Anordnung des Aktenschlusses und unter 

Hinweis auf das Novenrecht, zugestellt (act. 41). Mit Eingabe vom 11. Dezember 

2015 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 43). Die Beklagte äusserte sich 

dazu mit Eingabe vom 6. Januar 2016 (act. 46), welche der Klägerin am 8. Januar 

2016 zugestellt wurde (Prot. S. 16). 

Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf 

die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 49). Nach-

dem die Beklagte mit Schreiben vom 13. April 2016 erklärte, nicht auf die Durch-

führung der Hauptverhandlung zu verzichten (act. 51), fand diese am 20. Mai 

2016 statt (Prot. S. 19 f.). 

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Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist 

(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten und 

Beweisofferten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich 

dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Prozessvoraussetzungen 

1.1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich wird nicht bestritten (act. 37 Ziff. 3) und ist gegeben (Art. 29 Abs. 1 ZPO; 

Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 

1.1.2. Rechtsschutzinteresse 

a. Die Beklagte macht in der Duplik geltend, der Klägerin fehle es an einem 

Rechtsschutzinteresse, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei. Das belastete 

und das berechtigte Grundstück lägen gemäss revidierter Bau- und Zonenord-

nung der Gemeinde C._____ innerhalb des Gebiets "F._____", für welches eine 

Gestaltungsplanpflicht gelte. Die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse an 

der vorliegenden Klage, weil im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Gestaltungs-

plans mit ergänzendem Quartierplan oder einer Gebietssanierung im ganzen Ge-

biet "F._____" über die Erschliessung und Parzellarordnung und damit auch über 

den Bestand der streitbetroffenen Dienstbarkeiten zu entscheiden sei (act. 37 

Ziff. 2.1).  

Die Klägerin begründet ihr Interesse damit, dass die Beklagte ansonsten 

versuchen könne, die Umsetzung des Neubauvorhabens zu verhindern (act. 1 

Rz. 6). In der Stellungnahme zur Duplik führte sie zudem aus, dass für das Gebiet 

einzig ein Gestaltungsplan erforderlich sei. Im Rahmen eines solchen, könne kei-

ne Ablösung der Dienstbarkeit erfolgen. Ohnehin seien die gesetzlichen Bestim-

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mungen des ZGB weiter anwendbar und sie habe ein grosses Interesse an der 

Bereinigung im vorliegenden Verfahren (act. 43 Rz. 5 ff.). 

b. Auf eine Klage kann nur eingetreten werden, wenn die Prozessvorausset-

zungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO), deren Vorliegen von Amtes wegen zu 

prüfen ist (Art. 60 ZPO). Unter anderem setzt Art. 59 ZPO voraus, dass die kla-

gende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Ein Inte-

resse ist als schutzwürdig anzusehen, wenn sich die Gutheissung der Klage posi-

tiv auf die rechtliche Situation der klagenden Partei auswirken kann (SIMON ZINGG, 

in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerischer Zivilprozessordnung, 

Band I, Bern 2012, N 32 zu Art. 59 ZPO). Dabei kann es sich um ein tatsächliches 

oder ein rechtliches Interesse handeln. Insbesondere genügen auch Interessen 

wirtschaftlicher oder ideeller Natur (ZINGG, a.a.O., N 35 zu Art. 59 ZPO). Das ver-

folgte Interesse muss grundsätzlich aktuell sein, es kann aber auch in der Zukunft 

liegen (ZINGG, a.a.O., N 45 zu Art. 59 ZPO). 

c. Die Klägerin will mit ihrer Klage erreichen, dass sich die dingliche Belastung 

auf ihrem Grundstück in C._____ ändert. Dies ist nach ihrer eigenen Darstellung 

erforderlich, damit sie das geplante Bauprojekt realisieren kann (act. 1 Rz. 6). Da-

bei handelt es sich um ein schutzwürdiges Interesse. 

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der 

Klägerin mit der fehlenden Aktualität. Die Neuregelung der Dienstbarkeit könne 

auch im Rahmen eines Gestaltungsplanes mit ergänzendem Quartierplan oder 

einer Gebietssanierung erfolgen (act. 37 Ziff. 2.1). Dieser Argumentation ist nicht 

zu folgen. Die Änderung der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde C._____ 

(BZO C._____) beeinflusst die zivilrechtlichen Ansprüche und die Interessenlage 

der Klägerin nicht. Die BZO C._____ sieht lediglich eine Gestaltungsplanpflicht 

vor, nicht aber die Pflicht, ein Quartierplanverfahren oder eine Gebietssanierung 

durchzuführen (Art. 3 Abs. 1 BZO C._____; act. 40/18). Ein Gestaltungsplan kann 

eine bestehende Dienstbarkeit jedoch nicht ausser Kraft setzen (Urteil des Bun-

desgerichts vom 26. Mai 2015, 5A_737/2014 E. 5.2; BGE 134 III 341 E. 2.2; Urteil 

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2014, LB140015 E. 4.2). 

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Somit ist es der Klägerin im Rahmen der von der BZO C._____ verlangten Vo-

raussetzungen nicht möglich, die Dienstbarkeit auf ihrem Grundstück zu ändern. 

Auch wenn aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse ein Quartierplanverfah-

ren oder eine Gebietssanierung erforderlich wird, um die geplante Neuüberbau-

ung zu realisieren, kann dies dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin nicht ent-

gegen stehen. Das Interesse der Klägerin an der Umlegung oder Löschung der 

Dienstbarkeiten erschöpft sich nicht in der Fortführung des aktuellen Bauprojekts. 

Die Umlegung oder Löschung der Dienstbarkeiten würde der Klägerin auch unab-

hängig davon eine erhöhte Flexibilität bei der Planung der Überbauung des 

Grundstücks bieten - wobei soweit unbestritten ist, dass die Sanierung der Lie-

genschaft erforderlich ist und bald realisiert werden sollte.  

Aus dem Gesagten erhellt, dass ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin 

an der Prüfung der beantragten Streitpunkte besteht.  

1.1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen 

Die weiteren Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ZPO sind unbe-

strittenermassen erfüllt, weshalb auf die Klage einzutreten ist. 

1.2. Klageänderung 

a. Im Rahmen der Replik hat die Klägerin die gestellten Rechtsbegehren an-

gepasst. Anstelle der Löschung des Fahrwegrechts und der Dienstbarkeit betref-

fend Erstellung einer Tiefgarage im Hauptantrag beantragt sie neu in erster Linie 

die Verlegung des Fahrwegrechts (act. 1 S. 2; act. 32 S. 2). Die bisherigen Anträ-

ge hat sie als Eventualanträge aufrecht erhalten. Sie habe die Reihenfolge der 

Rechtsbegehren geändert, weil es nicht erheblich sei, ob die Dienstbarkeit betref-

fend die Tiefgarage im Grundbuch gelöscht werde (act. 32 Rz. 12). 

Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Klageänderung, insbesondere 

habe die Klägerin nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Sie 

stimme der Klageänderung nicht zu (act. 37 Rz. 2.2). 

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b. Eine Klageänderung ist gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn die 

gleiche Verfahrensart anwendbar ist und der Anspruch in einem sachlichen Zu-

sammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei der Änderung zustimmt (lit. b). Ei-

ne Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). 

c. Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift die Löschung der Dienstbarkeiten nach 

Art. 736 ZGB beantragt. In ihrer Replik macht sie den bisherigen Eventualantrag 

der Verlegung des Fahrwegrechts nach Art. 742 ZGB zu ihrem Hauptantrag. Da-

bei handelt es sich nicht um eine Klageänderung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 

ZPO. Im Unterschied zur Löschung nach Art. 736 ZGB, bleibt bei der Verlegung 

nach Art. 742 ZGB die Dienstbarkeit bestehen. Sie ist folglich als geringfügigerer 

Eingriff anzusehen (ETIENNE PETITPIERRE in: HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kom-

mentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 22 zu Art. 737 ZGB) und die 

vorgenommene Änderung der Rechtsbegehren stellt eine Beschränkung der Kla-

ge im Sinne von Art. 227 Abs. 3 ZPO dar. Entsprechend ist diese ohne Weiteres 

zulässig. Im Rahmen der Verlegung der Prozesskosten ist jedoch zu berücksich-

tigen, dass der ursprüngliche klägerische Antrag auf Löschung der Dienstbarkei-

ten teilweise zurückgezogen worden ist. 

Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rechtsbegehren der Klägerin in der 

Replik massgebend und zu beurteilen sind. 

1.3. Rechtsbegehren 

a. Gestützt auf das Begehren der Klägerin soll das Grundbuchamt C._____ 

angewiesen werden, die Eintragung im Grundbuch anzupassen, wodurch das 

Fahrwegrecht verlegt würde (act. 32 S. 2). 

b. Die gerichtliche Verlegung einer Dienstbarkeit kann auf verschiedenen We-

gen erreicht werden. Mit einer Gestaltungsklage ist insbesondere dann zu agie-

ren, wenn die Voraussetzungen der Verlegung erfüllt sind und keine baulichen 

Massnahmen erforderlich bzw. diese bereits ausgeführt worden sind, so dass die 

Dienstbarkeit direkt an ihrer neuen Lage ausgeübt werden kann (PETER LIVER, 

Zürcher Kommentar, Die Dienstbarkeiten und Grundlasten, Art. 730-792 ZGB, 

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2. Aufl., Zürich 1980, N 50 f. zu Art. 742 ZGB). Mit einer Leistungsklage kann der 

Berechtigte verpflichtet werden, gegenüber dem Grundbuchamt eine Willenserklä-

rung abzugeben. Diese Situation entspricht der Sachlage dann besser, wenn die 

Zustimmung der Gegenpartei von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht 

wird (LIVER, a.a.O., N 52 zu Art. 742 ZGB). Eine Feststellungsklage ist sodann zu 

wählen, wenn eine Leistungs- oder Gestaltungklage nicht möglich ist, insbesonde-

re bei einer strittigen Vereinbarung der Verlegung (LIVER, a.a.O., N 53 zu Art. 742 

ZGB). 

Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der 

Klage zum Dispositiv gemacht werden kann (CHRISTOPH LEUENBERGER in: SUT-

TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 28 zu Art. 221 ZPO; DANIEL WILLISEG-

GER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 

2. Aufl., Basel 2013, N 18 zu Art. 221 ZPO; LAURENT KILLIAS, in: HAUSHEER/WAL-

TER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 

2012, N 8 zu Art. 221 ZPO). Ist ein Rechtsbegehren unklar, ist dieses nach Treu 

und Glauben auszulegen. Dabei ist nicht nur auf den Wortlaut sondern auch auf 

die Klagebegründung abzustellen (Art. 52 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N 38 zu 

Art. 221 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N 15 zu Art. 221 ZPO).  

c. In ihrer Begründung äussert sich die Klägerin nicht weiter zur Natur ihres 

Antrags. Auch die Beklagte befasst sich damit nicht. Unter Berücksichtigung 

sämtlicher Umstände ergibt sich, dass es sich beim klägerischen Rechtsbegehren 

nur vermeintlich um ein klares Rechtsbegehren handelt.  

Das Begehren der Klägerin zielt auf die Verlegung der Dienstbarkeit zu 

Gunsten der Beklagten ab. Es besteht ein Fahrwegrecht von der Bahnhofstrasse 

durch die Einstellhalle in die E._____-Strasse, welches neu zurück in die Bahn-

hofstrasse führen soll (act. 3/20; act. 3/25; act. 40/6). Das geltende Fahrwegrecht 

wiederspiegelt die bauliche Situation mit einer Einfahrt in die Einstellhalle von der 

Bahnhofstrasse her und einer Ausfahrt in die E._____-Strasse (act. 3/4). Eine An-

ordnung mit Gestaltungswirkung bedingt grundsätzlich, dass die Dienstbarkeit an 

der neuen Lage unmittelbar ausgeübt werden kann. Der neu beabsichtigte Fahr-

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weg (act. 3/25) kann aktuell mangels Infrastruktur nicht befahren werden 

(act. 3/4). Das Gestaltungsbegehren wäre somit ohne Weiterungen abzuweisen, 

zumal diese Regelung der Beklagten eine Nutzung des Fahrwegrechts bis zu ei-

nem Neubau verbieten würde. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, 

dass die Klägerin ein Begehren stellen wollte, das in dieser Form unter keinen 

Umständen gutgeheissen werden kann. 

Die Klägerin will mit ihrer Klage bezwecken, dass ihr der Neubau des Ein-

kaufszentrums "D._____" ermöglicht wird und die Voraussetzungen dafür im 

Grundbuch geschaffen werden. So sind beide Parteien ohne Weiteres davon 

ausgegangen, dass die Verlegung des Fahrwegrechts für die Zeit nach dem Neu-

bau auf dem klägerischen Grundstück erfolgen soll. Dies wird auch im Rechtsbe-

gehren insofern zum Ausdruck gebracht, als eine Änderung der Dienstbarkeit das 

neue Verkehrskonzept aufnehmen soll. Der Antrag der Klägerin beinhaltet somit 

einerseits die Feststellung, dass sie zur Verlegung berechtigt ist, andererseits die 

Änderung des Eintrages im Grundbuch, mit welchem das Fahrwegrecht an seiner 

neuen Lage eingeräumt wird. Auch wenn die Klägerin diese Begehren vorliegend 

in einem Antrag gestellt hat, ist dieser entsprechend dem Gesagten zu verstehen. 

Das für eine Feststellungsklage geforderte Feststellungsinteresse ist gege-

ben. Solange die Klägerin die baulichen Massnahmen nicht vorgenommen hat, 

kann sie die Dienstbarkeit nicht mittels einer Gestaltungsklage verlegen lassen. 

Die Bauarbeiten kann sie aber nicht beginnen, ohne dass die Berechtigung zur 

Verlegung festgestellt wird. Da sie aufgrund der BZO C._____ lediglich einen Ge-

staltungsplan erstellen muss und in einem solchen die Ablösung und Verlegung 

von Dienstbarkeiten nicht ohne Zustimmung der betroffenen Grundeigentümer er-

folgen kann (vorne E. 1.1.2.c), ist es ihr auch nicht möglich, die Verlegung in ab-

sehbarer Zeit ohne zusätzlichem Aufwand in einem anderen Verfahren zu errei-

chen. Damit sind die Voraussetzungen einer Feststellungsklage erfüllt. 

1.4. Stellungnahme zur Duplik 

a. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2015 erstattete die Klägerin unaufgefordert 

eine Stellungnahme zur Duplik (act. 43). Sie bringt vor, sie sei zu dieser veran-

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lasst gewesen, weil die Beklagte in der Duplik erstmals vorbringe, zur Überbau-

ung des klägerischen Grundstücks sei ein Quartierplanverfahren erforderlich. Die-

se Behauptung sei richtig zu stellen (act. 43 Rz. 1 ff.).  

Die Beklagte bringt vor, die Stellungnahme sei aus dem Recht zu weisen, da 

kein dritter Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Allfällige Vorbringen seien in 

der Hauptverhandlung zu machen. Soweit die Stellungnahme berücksichtigt wer-

de, sei ihr Frist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 46).  

b. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewährt den Parteien gestützt auf 

Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 BV ein unbedingtes Replikrecht (BGE 138 I 484 

E. 2.1). Dieses umfasst das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei unaufgefor-

dert Stellung zu nehmen, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Be-

hauptungen enthält. Das Replikrecht kann unabhängig von einer Fristansetzung 

des Gerichts ausgeübt werden. Die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels 

ist nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2015, 

5A_553/2015 E. 4.1.1). Auch steht die Möglichkeit, sich an einer allfälligen Haupt-

verhandlung zu den Ausführungen der Gegenpartei zu äussern, dem Replikrecht 

nicht entgegen. Hingegen haben die Parteien keinen Anspruch auf Ansetzung ei-

ner Frist zur Ausübung des Replikrechts (Urteil des Bundesgerichts vom 

16. Dezember 2015, 5A_553/2015 E. 4.1.1). 

c. Die Duplik ist der Klägerin am 3. Dezember 2015 zugegangen (act. 41; 

act. 42/1). Ihre Stellungnahme datiert vom 11. Dezember 2015 und erfolgte damit 

innerhalb der im Rahmen des Replikrechts verlangten kurzen Frist. Entsprechend 

ist die Stellungnahme der Klägerin zur Duplik im vorliegenden Verfahren zu be-

achten. Dasselbe gilt für die Eingabe der Beklagten dazu vom 6. Januar 2016 

(act. 46). 

1.5. Neue Beweismittel 

a. Die Klägerin reichte mit der Stellungnahme vom 11. Dezember 2015 den 

"Beurteilungsbericht Richtprojekt des Architekturbeirats vom 20. August 2015" ein 

(act. 43 Rz. 10; act. 44). Sie begründet das Einreichen im Rahmen der Stellung-

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nahme damit, dass erst die Ausführungen der Beklagten in der Duplik Anlass da-

zu gegeben haben, den Bericht einzureichen. Zudem habe die Beklagte zahlrei-

che Unterlagen aus dem öffentlich-rechtlichen Verfahren eingereicht, nicht aber 

den genannten Bericht (act. 43 Rz. 12).  

b. Soweit die klägerische Stellungnahme neue Tatsachen und Beweismittel be-

trifft, ist auf Art. 229 ZPO zu verweisen. Demnach sind neue Tatsachen nach dem 

zweiten Schriftenwechsel nur noch zulässig, soweit es sich um Noven im Sinne 

dieser Bestimmung handelt. Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat 

sie darzulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind (LEUEN-

BERGER, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO).  

Gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO ist das Vorbringen neuer Tatsachen zuläs-

sig, wenn diese erst nach dem Abschluss des Schriftenwechsels entstanden oder 

gefunden worden sind (echte Noven; lit. a) oder wenn sie zuvor trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht vorgebracht worden sind (unechte Noven; lit. b). Die Zulässigkeit 

letzterer ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nach objektiven Mass-

stäben zu beurteilen (KILLIAS, a.a.O., N 14 zu Art. 229 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., 

N 32 zu Art. 229 ZPO). Entscheidend ist, dass der betreffenden Partei keine 

Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweislast vorgeworfen werden kann 

(LEUENBERGER, a.a.O., N 8 zu Art. 229 ZPO). Weiter wird vorausgesetzt, dass die 

Tatsachen und Beweismittel unverzüglich in den Prozess eingebracht werden, al-

so bei der nächsten prozessualen Gelegenheit (WILLISEGGER, a.a.O., N 34 zu 

Art. 229 ZPO).  

c. Der Bericht des Architekturbeirats stammt vom 20. August 2015 (act. 44) 

und ist damit vor der Replik der Klägerin vom 14. September 2015 (act. 32) er-

gangen. Es handelt sich somit um ein unechtes Novum im Sinne von Art. 229 

Abs. 1 lit. b ZPO. Die Klägerin will mit dem Bericht die Bewilligungsfähigkeit ihres 

Richtprojekts belegen (act. 43 Rz. 10 f.). Diese Problematik wurde von der Be-

klagten erst in der Duplik thematisiert (act. 37), wobei die Beklagte auch zahlrei-

che Unterlagen aus dem entsprechenden Verfahren eingereicht hat (act. 40/1-23). 

Zuvor war das konkrete Projekt der Klägerin nur am Rande Thema des vorliegen-

den Verfahrens. Die Klägerin musste daher nicht mit den Einwänden der Beklag-

- 15 - 

ten rechnen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin beim Verfassen der Replik und 

der Beilage der Beweismittel die zumutbare Sorgfalt angewendet hat. Immerhin 

ist den Parteien nicht zuzumuten sämtliche Urkunden, die auch nur am Rande mit 

dem laufenden Verfahren zu tun haben, einzureichen. Dies würde den Prozess 

unnötig aufblähen und die Übersichtlichkeit beeinträchtigen. 

Aus dem Gesagten erhellt, dass es sich beim Bericht des Architekturbeirats 

vom 20. August 2015 um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b 

ZPO handelt. Er wurde, nachdem die Duplik dazu Anlass gegeben hat, innert kur-

zer Frist mit der diesbezüglichen Stellungnahme eingereicht (vorne E. 1.4). Der 

Bericht ist entsprechend im Verfahren zu berücksichtigen. 

1.6. Beweisofferten 

Es ist Sache der Parteien die abzunehmenden Beweismittel rechtsgenüglich 

zu bezeichnen. Insbesondere sind die Parteien verpflichtet, in ihren Rechtsschrif-

ten aufzuführen, welche Tatsachen mit den einzelnen Beweismitteln bewiesen 

werden sollen. Dazu hat die Partei die Beweismittel möglichst genau zu bezeich-

nen und den Tatsachen zuzuordnen (FRANZ HASENBÖHLER, in: SUTTER-SOMM/HA-

SENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 15 f. zu Art. 152 ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN, 

in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 23 zu Art. 152 ZPO). Ausserdem sind 

Beweise nur bezüglich schlüssigen und vollständigen Sachvorbringen abzuneh-

men (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 287 ff. zu Art. 152 ZPO).  

Beantragen die Parteien die Erstellung von Gutachten, haben sie genau zu 

bezeichnen, was der Gutachter beurteilen soll. Dabei ist festzuhalten, dass ein 

Gutachten nur über Tatsachen, nicht aber über Rechtsfragen erstellt werden kann 

(THOMAS WEIBEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 5 zu 

Art. 183 ZPO; SVEN RÜETSCHI, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 9 ff. zu 

Art. 183). Der pauschale Hinweis der Beklagten auf ein Gutachten für mehrere 

Tatsachen- und Rechtsfragen (vgl. etwa act. 37 Rz. 6.2.3 ff. und act. 39 lit. D) 

kann für eine genügende Substantiierung jedenfalls nicht ausreichen. Der beab-

sichtigte Inhalt eines Gutachtens muss sich vielmehr aus der Tatsachenbehaup-

tung und der Beweisofferte klar ergeben. Soweit sich dies aus den Beweisofferten 

- 16 - 

der Parteien nicht ergibt, kann ohne Weiterungen auf die Erstellung eines Gutach-

tens verzichtet werden.  

Schliesslich muss sich der Beweis auf entscheidrelevante Tatsachen bezie-

hen (HASENBÖHLER, a.a.O., N 11 zu Art. 150 ZPO; BRÖNNIMANN, a.a.O., N 27 zu 

Art. 152 ZPO). Soweit die offerierten Beweismittel Tatsachen betreffen, die für die 

Entscheidfindung nicht relevant sind, kann entsprechend die Beweisabnahme oh-

ne Weiteres unterbleiben. 

1.7. Privatrecht und öffentliches Recht 

Die Beklagte stützt sich in ihrer Argumentation wiederholt auf die öffentlich-

rechtlichen Voraussetzungen an das Bauprojekt der Klägerin. Diese seien nicht 

erfüllt und es sei der Klägerin nicht möglich, das im Streit stehende Grundstück zu 

überbauen ohne einen Gestaltungsplan für das ganze Gebiet oder eine Son-

dernutzungsplanung zu erstellen. In diesem Rahmen sei es möglich, die Dienst-

barkeiten neu zu ordnen (act. 57 Rz. 2.1 ff.). 

Für das vorliegende Verfahren ist zwischen den öffentlich-rechtlichen und 

den privatrechtlichen Aspekten zu unterscheiden. In Bezug auf das öffentliche 

Recht können einzig fest stehende Tatsachen relevant sein, zumal dem Handels-

gericht keine Kompetenz zukommt, diese Fragen zu beurteilen. Es kann damit 

von vornherein nicht massgebend sein, welche Verfahren die Klägerin durchlau-

fen muss, um ihr Grundstück neu überbauen zu können, soweit keine eindeutige 

Anordnung besteht. Ebenso wenig liegt es in der Kompetenz des Handelsge-

richts, das Baugesuch oder den Gestaltungsplan der Klägerin materiell zu beurtei-

len. Es kann einzig auf den tatsächlichen aktuellen Stand des Bewilligungsverfah-

rens abgestellt werden. 

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die von der Beklagten in der Haupt-

verhandlung eingereichten Beweismittel (act. 58/1-2) verspätet beigebracht wur-

den und damit nicht zu beachten sind. Ob es sich dabei um relevante Urkunden 

handeln würde, kann offen gelassen werden. Wie ausgeführt wären neue Tatsa-

chen und Beweismittel unverzüglich in den Prozess einzubringen (vgl. dazu vorne 

- 17 - 

E. 1.5.b). Ein Zuwarten von mehr als fünf Monaten kann jedenfalls nicht mehr als 

rechtzeitig im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO angesehen werden. 

Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rechtsbegehren der Klägerin einzig 

aufgrund der privatrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen sind. Immerhin handelt 

es sich bei einer Dienstbarkeit um ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, welches 

entsprechend durch ein Zivilgericht zu beurteilen ist. Hinzu kommt, dass ein Ent-

scheid über den Bestand und die Lage des Fahrwegrechts die allenfalls erforder-

lichen öffentlich-rechtlichen Verfahren nicht beeinflussen kann. Insbesondere 

steht es den Parteien weiterhin frei, eine andere Lösung zu vereinbaren. Ausser-

dem hält selbst die Beklagte fest, dass die Neuregelung von Dienstbarkeiten in 

einem Quartierplanverfahren angestrebt werden kann (act. 37 Rz. 4.8.10). Dies 

gilt auch dann, wenn zuvor eine zivilrechtliche Verlegung stattgefunden hat. Mit 

einem Entscheid über den privatrechtlichen Anspruch auf Verlegung der Dienst-

barkeit wird folglich die öffentlich-rechtliche Regelung nicht vorweggenommen. Es 

kann daher ohne Weiteres über diesen Aspekt der Auseinandersetzung entschie-

den werden.  

2. Verlegung des Fahrwegrechts 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat. Nr. …, GBBl. …, an der 

Bahnhofstrasse … in C._____ (act. 3/1). Die Beklagte ist Eigentümerin des daran 

angrenzenden Grundstücks Kat. Nr. …, GBBl. …, an der Bahnhofstrasse … in 

C._____ (act. 3/13). Zu Gunsten und zu Lasten der beiden Grundstücke bestehen 

verschiedene Dienstbarkeiten. Unter anderem besteht zu Gunsten des Grund-

stücks Kat. Nr. … und zu Lasten des Grundstücks Kat. Nr. … ein Fahrwegrecht 

(SP Art. 914; act. 3/1 und act. 3/13), das dem Eigentümer des berechtigten 

Grundstücks erlaubt, "mit Personenautomobilen und Motorrädern von der Bahn-

hofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belasteten Grundstückes 

in die E._____-Strasse, jedoch nicht in umgekehrter Richtung" zu fahren 

(act. 3/16). Ausserdem besteht zu Gunsten und zu Lasten beider Grundstücke ein 

"Recht auf Bau, Bestand, Benützung, und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für 

- 18 - 

Motorfahrzeuge und Unterniveaubauten anderer Zweckbestimmung, Durchlei-

tungsrecht und unterirdisches Brandmauerdurchbruchsrecht" (SP Art. 910; 

act. 3/1 und act. 3/13). Beide Dienstbarkeiten bestehen seit dem 19. Juli 1972 

(act. 3/15-16). 

Auf dem Grundstück der Klägerin befindet sich das Einkaufszentrum 

"D._____". Teil des Einkaufszentrums ist eine Einstellhalle, deren Einfahrt sich an 

der Bahnhofstrasse, im südlichen Teil des klägerischen Grundstückes befindet. 

Die Ausfahrt der Tiefgarage führt über eine Rampe auf die höher gelegene 

E._____-Strasse. Die Klägerin plant, das Einkaufszentrum umzubauen (act. 1 

Rz. 9). In diesem Zusammenhang plant sie das Verkehrskonzept, insbesondere 

die Zufahrt zur Tiefgarage, anzupassen (act. 1 Rz. 12 ff.). 

2.2. Parteistandpunkte 

2.2.1. Klägerin 

Die Klägerin macht in erster Linie geltend, sie habe gestützt auf Art. 742 

ZGB einen Anspruch auf Verlegung des Fahrwegrechts der Beklagten. Diesem 

komme keine eigenständige Bedeutung zu. Es bestehe lediglich im Zusammen-

hang mit dem Recht eine Tiefgarage betreiben zu können und ermögliche der Be-

klagten den Zugang zu dieser Tiefgarage (act. 1 Rz. 36 ff.). Sie habe ein Interes-

se an der Umlegung der Dienstbarkeit, zumal im Rahmen der geplanten Neu-

überbauung ein neues Verkehrskonzept geplant sei. Neu sei eine Ein- und Aus-

fahrt an der Bahnhofstrasse geplant. Während sich im Obergeschoss, an der 

E._____-Strasse, die Einstellhalle für die geplanten Wohnhäuser befinden soll. 

Die beiden Garagen seien nicht verbunden. Ohne die Verlegung der Dienstbarkeit 

könne das architektonische Konzept nicht umgesetzt werden. Die Klägerin sei in 

den Entwicklungsmöglichkeiten ihrer Parzelle massiv eingeschränkt und die er-

forderliche Verdichtung würde stark behindert (act. 1 Rz. 43). Insbesondere hätte 

sie anstelle einer kurzen Ein- und Ausfahrt eine lange und umständliche Ausfahrt 

zu erstellen (act. 1 Rz. 90). 

- 19 - 

Da der Beklagten der Zugang zur eigenen - noch nicht realisierten - Tiefga-

rage ermöglicht werden müsse, könne dieser ohne Einschränkungen für die Be-

klagte auch über die Ein- und Ausfahrt an der Bahnhofstrasse bereitgestellt wer-

den. Ein Nachteil für die Beklagte sei nicht ersichtlich. Vielmehr werde die Aus-

fahrt aus der unterirdischen Einstellhalle deutlich verkürzt und die meisten Fahr-

ziele seien schneller erreichbar, wobei die Beklagte selbst eine geringe Verlänge-

rung der Fahrzeiten zu akzeptieren hätte (act. 1 Rz. 97 f.; act. 32 Rz. 106).  

2.2.2. Beklagte 

Nach dem Dafürhalten der Beklagten sind die Voraussetzungen von Art. 742 

Abs. 1 ZGB nicht erfüllt. Sie führt aus, dass die im Streit stehenden Dienstbarkei-

ten unabhängig von einander bestehen würden. Die Dienstbarkeit über den Bau 

einer Einstellhalle beinhalte auch die Benutzung derselben. Daraus ergebe sich 

auch ein Zufahrtsrecht durch die Tiefgarage der Klägerin. Demgegenüber biete 

das Fahrwegrecht der Beklagten eine zusätzliche Verbindung von der Bahn-

hofstrasse in die E._____-Strasse (act. 24 Rz. 2.14). Bei einer antragsgemässen 

Verlegung werde die Wegverbindung zwischen der Bahnhofstrasse und der 

E._____-Strasse nicht verlegt sondern gekappt. Eine verlegte Dienstbarkeit sei 

folglich nicht mehr gleich geeignet (act. 24 Rz. 4.2; act. 37 Rz. 6.7.1). Es sei letzt-

lich an der Klägerin gewesen, bei der Planung des Neubaus auf die bestehenden 

Dienstbarkeiten Rücksicht zu nehmen. Es gebe architektonische Konzepte, bei 

denen die Wegverbindung aufrecht erhalten werden könne (act. 24 Rz. 2.12). 

Ohnehin fehle es der Klägerin an einem Interesse an der Umlegung der 

Dienstbarkeit. Das derzeit von der Klägerin geplante Bauprojekt könne nicht reali-

siert werden. Es genüge den baurechtlichen Anforderungen nicht, insbesondere 

erreiche es keine genügende Gesamtwirkung und das Verkehrskonzept sei miss-

raten. Ausserdem sei für das Gebiet F._____ eine Gestaltungsplanpflicht einge-

führt worden, so dass erst ein solcher ausgearbeitet werden müsse. Der von der 

Klägerin eingereichte Gestaltungsplan entspreche weitgehend dem bisherigen 

Baugesuch. Aufgrund der darin bestehenden Mängel sei eine Bewilligung nicht 

möglich (act. 37 Rz. 1.2 und Rz. 4.8.1 ff.).  

- 20 - 

Das angepasste Verkehrskonzept bringe für die Beklagte keine Vorteile. 

Vielmehr sei eine Ausfahrt in die ruhigere E._____-Strasse günstiger als diejenige 

in die stark belastete Bahnhofstrasse. Die Fahrstrecke sei von dieser her je nach 

Richtung unwesentlich länger oder gar kürzer (act. 37 Rz. 6.8.4).  

2.3. Voraussetzungen einer Verlegung 

Die Verlegung einer belastenden Dienstbarkeit ist in Art. 742 ZGB vorgese-

hen. Demnach kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Verlegung 

verlangen, wenn er ein Interesse nachweist und die Verlegung an eine für den 

Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle erfolgt. Ausserdem hat er die Kosten 

zu tragen (Art. 742 Abs. 1 ZGB). 

Eine Verlegung kann nur erfolgen, wenn sich die Ausübung der Dienstbar-

keit auf einen bestimmten Bereich des Grundstücks beschränkt. Nicht erforderlich 

ist, dass die bestimmte Stelle im Grundbuch eingetragen ist; nach Art. 742 Abs. 2 

ZGB ist die Verlegung aber auch dann möglich (PETITPIERRE, a.a.O., N 8 zu 

Art. 742 ZGB; LIVER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 742 ZGB). 

Weiter muss der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Interesse an 

der Verlegung haben. In der Regel handelt es sich um wirtschaftliche Interessen, 

wozu unter anderem die Erstellung baulicher Anlagen zählt. Dabei muss es sich 

nicht um notwendige oder nützliche Neuerungen handeln. Sogar ein ästhetisches 

Interesse vermag eine Verlegung zu rechtfertigen (PETITPIERRE, a.a.O., N 9 zu 

Art. 742 ZGB; LIVER, a.a.O., N 30 f. zu Art. 742 ZGB).  

Die Stelle, an die die Dienstbarkeit verlegt werden soll, darf zudem für den 

berechtigten Grundeigentümer zur Ausübung der Dienstbarkeit nicht weniger ge-

eignet sein. Er muss die Dienstbarkeit weiterhin im gleichen Masse ausüben kön-

nen und deren Zweck darf nicht vereitelt werden. Gewisse Einschränkungen hat 

er jedoch hinzunehmen. Dies ergibt sich aus der Pflicht, die Dienstbarkeit so 

schonend wie möglich auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB; PETITPIERRE, a.a.O., 

N 10 zu Art. 742 ZGB; LIVER, a.a.O., N 32 zu Art. 742 ZGB). 

- 21 - 

Schliesslich hat der berechtigte Grundeigentümer die Kosten zu tragen. 

Sämtliche baulichen Massnahmen, die für die Umlegung erforderlich werden, sind 

durch ihn zu finanzieren (PETITPIERRE, a.a.O., N 11 zu Art. 742 ZGB; LIVER, 

a.a.O., N 6 zu Art. 742 OR).  

Soweit sich die Parteien nicht einvernehmlich einigen können, steht zur Ver-

legung die Möglichkeit der Zivilklage offen (LIVER, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 742 

ZGB). 

2.4. Würdigung 

Die Klägerin ist Eigentümerin der Parzelle Kat. Nr. …, GBBl. …, darauf ist zu 

Gunsten des Grundstücks Kat. Nr. …, GBBl. …, dessen Eigentümerin die Beklag-

te ist, das im Streit stehende Fahrwegrecht SP 914 eingetragen (act. 3/1; 

act. 3/13; act. 3/16). Damit kann die Klägerin als belastete Grundeigentümerin 

gegen die Beklagte als berechtigte Grundeigentümerin vorgehen. 

2.4.1. Belasteter Teil des Grundstücks 

Mit der Dienstbarkeit wird der Beklagten ein Fahrwegrecht auf dem klägeri-

schen Grundstück eingeräumt. Dieses wird als Recht umschrieben, "von der 

Bahnhofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belasteten Grund-

stücks in die E._____-Strasse, jedoch nicht in umgekehrter Richtung" zu fahren 

(act. 3/16). Damit ist die Lage der Dienstbarkeit definiert. Insbesondere steht es 

der Beklagten nur an einer bestimmten Stelle frei, das Grundstück der Klägerin zu 

überqueren, nämlich durch die bestehende Einstellhalle. Es ist nur ein Teil des 

Grundstücks von der Ausübung der Dienstbarkeit betroffen und eine Verlegung 

der Dienstbarkeit ist grundsätzlich möglich. 

2.4.2. Interesse der Klägerin 

Die Klägerin begründet ihr Interesse mit der Planung eines Neubaus anstelle 

des bestehenden Einkaufszentrums "D._____". Unter anderem soll die Verkehrs-

führung, insbesondere die Ein- und Ausfahrt der Tiefgarage, geändert werden. 

Die Neugestaltung soll der Klägerin ermöglichen, das Grundstück besser ausnut-

- 22 - 

zen zu können (act. 1 Rz. 90). Dabei handelt es sich um ein genügendes wirt-

schaftliches Interesse, das die Umlegung einer Dienstbarkeit grundsätzlich er-

laubt. Keine Bedeutung kommt den von der Klägerin aufgeführten öffentlichen In-

teressen zu (act. 32 Rz. 52 ff.).  

Die Beklagte bringt vor, es sei der Klägerin derzeit gar nicht möglich, das 

geplante Projekt zu realisieren. Dieses würde den baurechtlichen Vorschriften wi-

dersprechen und es sei erst ein Gestaltungsplan auszuarbeiten (act. 37 

Rz. 4.8.1 ff.). Vorab ist festzuhalten, dass es nicht Sache des Handelsgerichts ist, 

das Bauprojekt der Klägerin auf dessen Übereinstimmung mit den kommunalen 

Bauvorschriften zu überprüfen. Aus den eingereichten Akten ergibt sich, dass der 

Klägerin mit Verfügung der Baudirektion vom 28. August 2012 und des Gemein-

derats C._____ vom 28. November 2012 - in Kenntnis der Beurteilung der Stadt-

bildkommission (act. 40/16) und des verkehrstechnischen Grob-Gutachtens 

(act. 40/17) - eine Baubewilligung erteilt worden ist (act. 25/1-4), welche die Be-

klagte angefochten hat (act. 38). Weiter hat die Klägerin am 14. Juli/ 11. August 

2015 ein Richtprojekt für einen Gestaltungsplan eingereicht, das gemäss der Be-

klagten weitgehend dem früheren Bauprojekt entspricht (act. 40/19; act. 44 S. 2). 

Die Beklagte bestreitet die Bewilligungsfähigkeit beider Projekte und stützt sich 

dabei auf ihre Ausführungen in der Beschwerdeschrift zur Baubewilligung sowie 

auf baurechtliche Regelungen (act. 37 Rz. 4.8.1 ff.; act. 38). Dabei handelt es sich 

lediglich um Parteibehauptungen, nicht aber um feststehende Tatsachen, wobei 

eine Beurteilung des Bauprojekts nicht vorzunehmen ist. Aufgrund des derzeitigen 

Stands des Bewilligungsverfahrens ist nicht auszuschliessen, dass das Projekt 

der Klägerin in der geplanten oder einer ähnlichen Form erstellt wird. Dafür spricht 

nicht zuletzt der von der Klägerin beigebrachte Beurteilungsbericht des Architek-

turbeirats, welcher das Projekt grundsätzlich befürwortet (act. 43 Rz. 10 f.; act. 44 

S. 14). Auch erscheint nachvollziehbar, dass eine Trennung des Publikums- und 

Anwohnerverkehrs sowie der Anlieferung im Rahmen eines Neubaus als sinnvoll 

anzusehen ist. 

Das Interesse der Klägerin ist aber selbst dann zu bejahen, wenn von einer 

neu zu erstellenden Planung auszugehen ist. Entgegen der Meinung der Beklag-

- 23 - 

ten (act. 37 Rz. 5.4.6) ist für eine Verlegung einer Dienstbarkeit keine Verände-

rung der Interessenlage erforderlich. Das Interesse der Klägerin an der Verlegung 

erschöpft sich nicht in der Ausführung des derzeit vorgesehenen Projekts. Auch 

wenn sie Planänderungen vornehmen muss, hat sie ein Interesse daran, dass die 

Dienstbarkeit verlegt und sie in der Planung flexibler wird. Dass das bestehende 

Fahrwegrecht die Bebauungsmöglichkeiten einschränkt, ist sodann unbestritten 

(act. 37 Rz. 6.2.8). Insbesondere hängt ein Umbau der Einstellhalle in Bezug auf 

die Verkehrsführung direkt vom Bestand bzw. der Lage des Fahrwegrechts ab, so 

dass die Klägerin aus einer Verlegung durchaus Vorteile ziehen kann. Auch dabei 

handelt es sich um legitime wirtschaftliche Interessen. 

Nicht massgebend ist sodann, dass die Klägerin ein Bauprojekt realisieren 

könnte, bei dem eine Rampe von der Bahnhofstrasse auf die E._____-Strasse 

führt. Selbst wenn dies einen geringeren Eingriff in das Recht der Beklagten dar-

stellen würde, ist eine solche Pflicht nicht vorgesehen. Soweit der Beklagten 

durch die Verlegung der Dienstbarkeit kein Nachteil erwächst, kann auch ein ge-

ringfügiges Interesse der Klägerin zur Verlegung der Dienstbarkeit genügen. Es 

ist nicht erforderlich, dass keine Alternativen bestehen, solange es sich bei der 

Verlegung nicht um eine reine Schikane des belasteten Grundeigentümers han-

delt. Dass der Bau einer rund 80 m langen Rampe erhebliche Kosten mit sich 

bringt, ist ohne Weiteres ersichtlich. Damit ist auch das Interesse der Klägerin an 

der Verlegung gegeben. Ein diesbezüglich von der Beklagten beantragtes Gut-

achten (act. 24 Rz. 2.12; act. 37 Rz. 6.2.4 ff.) ist folglich nicht einzuholen.  

Aus dem Gesagten erhellt, dass die Klägerin ein genügendes Interesse an 

der Verlegung der Dienstbarkeit hat. Entsprechend ist sie dazu berechtigt, soweit 

die Verlegung der Dienstbarkeit keine Nachteile für die Beklagte bewirkt. 

2.4.3. Eignung der neuen Lage 

Die neue Lage muss für das berechtigte Grundstück ebenso zur Ausübung 

der Dienstbarkeit geeignet sein wie die bisherige. Entscheidend ist, dass die 

Dienstbarkeit weiterhin ausgeübt werden kann und ihren Zweck erfüllt. Über den 

Zweck des Fahrwegrechts besteht zwischen den Parteien Uneinigkeit, weshalb 

- 24 - 

dieser vorab zu ermitteln ist. In einem zweiten Schritt ist sodann die Eignung der 

neuen Lage zu prüfen.  

2.4.3.1. Inhalt der Dienstbarkeit 

2.4.3.1.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, dass den Nachbarn mit dem Fahr-

wegrecht die Ein- und Ausfahrt aus ihrer eigenen (bisher nicht realisierten) Tiefga-

rage ermöglicht worden sei. Eine eigene Zufahrt sei für die Eigentümer der ande-

ren Grundstücke aufgrund der Lage und Grösse der Grundstücke gar nicht um-

setzbar. Mit dem Wortlaut der Dienstbarkeit sei die damalige Erschliessungslö-

sung abgebildet worden. Da die Tiefgarage auf den Nachbargrundstücken nie 

realisiert worden sei, habe das Fahrwegrecht keine Bedeutung erlangt (act. 1 

Rz. 36 ff.). Aus dem Wortlaut gehe hervor, dass einzig die Fahrt in die Tiefgarage 

und wieder hinaus erlaubt sei. Wäre die Durchfahrt beabsichtigt gewesen, wäre 

das Recht über die linke, direkte Spur eingeräumt worden (act. 1 Rz. 57 ff.; 

act. 32 Rz. 73 ff.). Weiter sei die Dienstbarkeit für die Erschliessung des Grund-

stücks weder erforderlich noch geeignet, zumal in jedem Fall zuerst die Bahn-

hofstrasse befahren werden müsse (act. 43 Rz. 9).  

Nach der Auslegung der Beklagten besteht das Fahrwegrecht unabhängig 

vom Bestand der "Tiefgaragendienstbarkeit". Die Dienstbarkeit erlaube die Fahrt 

durch die Einstellhalle; nicht in dieselbe. Zudem führe das Fahrwegrecht nicht 

zum beklagtischen Grundstück sondern von der Garageneinfahrt zur Garagen-

ausfahrt (act. 24 Rz. 2.14 ff.). Gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag sei das 

Recht im Zusammenhang mit den oberirdischen Bauten eingeräumt worden und 

stehe insbesondere im Zusammenhang mit dem Fuss- und beschränkten Fahr-

wegrecht, das zum Zweck der Zulieferung bestehe (act. 24 Rz. 2.17 ff.; act. 37 

Rz. 6.3.6). Weiter beinhalte die Tiefgaragendienstbarkeit bereits die Nutzung so-

wie den freien Zugang zu allen Teilen der Garagen, wie der Ein- und Ausfahrt. Zur 

Nutzung sei das Fahrwegrecht folglich gar nicht erforderlich (act. 24 Rz. 2.20; 

act. 37 Rz. 5.3). Die Wegverbindung in die E._____-Strasse stelle für den Eigen-

tümer des berechtigten Grundstücks eine zusätzliche Möglichkeit dar, in jenes 

- 25 - 

Quartier zu gelangen. Von dort aus bestehe insbesondere die Möglichkeit, direkt 

auf die G._____-Strasse zu gelangen, was einen gewissen Vorteil darstelle. Die-

ses Interesse habe gar zugenommen, da auf der Bahnhofstrasse vor der Ein-

mündung der G._____-Strasse häufig Stau herrsche (act. 24 Rz. 2.22). Diese 

Verbindung werde heute tatsächlich genutzt. Das Fahrwegrecht sei wohl nur des-

halb durch die Tiefgarage eingeräumt worden, weil die Dienstbarkeitsfläche 

dadurch nicht vergrössert worden sei (act. 37 Rz. 5.4.3 ff., Rz. 5.4.13 und 

Rz. 6.3.3 ff.). Die Beklagte bringt weiter vor, dass weder der Grundbucheintrag 

noch die Belege eine Verknüpfung der beiden Dienstbarkeiten vorsehe. Damit sei 

aufgrund der Stufenordnung der Zweck nicht mehr zu beachten, die Dienstbarkeit 

betreffe eine Wegverbindung von der Bahnhofstrasse in die E._____-Strasse 

(act. 37 Rz. 5.1).  

2.4.3.1.2. Auslegungsregeln 

Gestützt auf Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der klare und unmissverständliche 

Wortlaut der Eintragung im Grundbuch für den Inhalt der Dienstbarkeit massge-

bend. Entscheidend ist dabei die Eintragung auf dem Blatt des belasteten Grund-

stücks (BEAT ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, Zürich 

2005, S. 27; LIVER, a.a.O., N 20 f. zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, a.a.O., N 4 zu 

Art. 738 ZGB). Lässt sich daraus der Umfang der Dienstbarkeit nicht zweifelsfrei 

ableiten, ist eine weitere Auslegung erforderlich. Diese richtet sich nach den all-

gemeinen Auslegungsgrundsätzen (ESCHMANN, a.a.O., S. 26 ff.; LIVER, a.a.O., 

N 38 zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, a.a.O., N 9 zu Art. 738 ZGB). Neben dem In-

halt des Grundbuchs sind dabei der Erwerbstitel und die Art der Ausübung zu be-

rücksichtigen (PETITPIERRE, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 738 ZGB; LIVER, a.a.O., N 82 ff 

und N 113 ff. zu Art. 738 ZGB). 

Stehen sich - wie im vorliegenden Fall - Parteien gegenüber, die selbst nicht 

Partei des Errichtungsakts waren, erfolgt die Auslegung der Dienstbarkeit nach 

den objektiv erkennbaren Umständen. Subjektive Aspekte können nicht berück-

sichtigt werden (BGE 108 II 542 E. 2; ESCHMANN, a.a.O., S. 50 f.; LIVER, a.a.O., 

N 38, 91 und 94 zu Art. 738 ZGB). 

- 26 - 

Eine entscheidende Bedeutung kommt bei der Auslegung dem Zweck der 

eingeräumten Dienstbarkeit zu. Dieser bestimmt sich nach "den Bedürfnissen des 

herrschenden Grundstückes, wie sie nach den damaligen tatsächlichen Verhält-

nissen bestanden haben" (LIVER, a.a.O., N 39 ff. zu Art. 738 ZGB; siehe auch PE-

TITPIERRE, a.a.O., N 10 zu Art. 738 ZGB; ESCHMANN, a.a.O., 35 ff.). Lässt sich der 

Zweck nicht mehr positiv nachweisen, so darf nicht davon ausgegangen werden, 

dass mit der Dienstbarkeit eine Liebhaberei oder ein persönliches Interesse des 

Eigentümers des berechtigten Grundstücks verfolgt worden ist. Vielmehr ist vom 

Zweck auszugehen, der sich aus der Nutzung des berechtigten Grundstückes 

vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 331 E. 3b; LIVER, a.a.O., N 57 und N 147 ff. 

zu Art. 736 ZGB). Der Zweck kann allerdings nur im durch den Eintrag abgesteck-

ten Rahmen berücksichtigt werden, darüber hinaus kann ihm keine Bedeutung 

zukommen (ESCHMANN, a.a.O., S. 35 ff.). Massgebend sind also die Interessen 

und der Zweck im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit, wobei der Umfang 

der Dienstbarkeit durch die Eintragung im Grundbuch beschränkt wird.  

In Anwendung von Art. 8 ZGB obliegt die Beweislast für den Inhalt der 

Dienstbarkeit derjenigen Partei, die eine über den strikten Wortlaut hinausgehen-

de Berechtigung behauptet. 

2.4.3.1.3. Auslegung der Dienstbarkeiten 

a. In erster Linie ist das Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks zu konsul-

tieren. Darauf ist die strittige Dienstbarkeit als "Fahrwegrecht" bezeichnet (act. 3/1 

S. 2). Damit wird der Inhalt der Dienstbarkeit nur grob umrissen. Es ergibt sich da-

raus nicht, welcher Bereich des Grundstücks beansprucht werden kann, was dem 

Berechtigten erlaubt sein soll oder welchem Zweck die Dienstbarkeit dienen soll. 

Es handelt sich folglich nicht um einen klaren Wortlaut im Sinne von Art. 738 

Abs. 1 ZGB, sodass eine weitere Auslegung erfolgen muss. 

b. Genauer wird die Dienstbarkeit im Servitutenprotokoll umschrieben. Dem-

nach besteht das Recht, "mit Personenautomobilen und Motorrädern von der 

Bahnhofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belasteten Grund-

stückes in die E._____-Strasse, jedoch nicht in umgekehrter Richtung" zu fahren 

- 27 - 

(act. 3/16). Damit wird der Umfang der Dienstbarkeit relativ genau umschrieben, 

nämlich das Grundstück der Klägerin in eine Richtung durch die Tiefgarage zu 

überqueren.  

Dasselbe ergibt sich aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Januar 1969 

zwischen den damaligen Eigentümern der betroffenen Grundstücke. Dieser regelt 

das Fahrwegrecht unter dem Abschnitt "oberirdische Bauten" (act. 25/5 S. 5 ff.). 

Festgehalten wird, welche Bauten im damaligen Zeitpunkt geplant waren und 

dass eine entsprechende Überbauung ohne die Einräumung der Dienstbarkeiten 

nicht möglich sei (act. 25/5 S. 5 f.). Eingeräumt wird das Fahrwegrecht zu Lasten 

des klägerischen Grundstücks und zu Gunsten der übrigen vier in den Vertrag 

einbezogenen Grundstücke. Neben dem Wortlaut werden keine weitergehenden 

Hinweise gemacht (act. 25/5 S. 8).  

Aus diesen Urkunden ergibt sich zwar, dass die Beklagte berechtigt ist, das 

Grundstück der Klägerin zu überqueren, doch erhellt nicht, welchem Zweck das 

Fahrwegrecht dienen soll. Entsprechend sind die weiteren Umstände zu untersu-

chen. 

c. Mit dem Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Januar 1969 wurden neben dem um-

strittenen Fahrwegrecht weitere Dienstbarkeiten vereinbart. Vertragsparteien wa-

ren die damaligen Eigentümer der im Streit stehenden Grundstücke sowie die Ei-

gentümer der Liegenschaften Kat. Nr. …, … und …, die nördlich an das Grund-

stück der Beklagten und westlich an dasjenige der Klägerin grenzen (act. 25/5; 

act. 3/15-16; act. 1 Rz. 10). Zu Gunsten und zu Lasten der verschiedenen Grund-

stücke wurden mehrere Dienstbarkeiten eingeräumt, die im Zusammenhang mit 

dem Bauprojekt "Geschäftzentrum F._____" (Einkaufszentrum "D._____") und 

der (Neu-)Überbauung des Gebiets standen (act. 1 Rz. 28 ff.). Für das vorliegen-

de Verfahren ist einerseits das vom Verlegungsantrag der Klägerin umfasste 

Fahrwegrecht relevant (act. 25/5 S. 8). Andererseits beziehen sich beide Parteien 

auf das Recht zur Erstellung einer Tiefgarage, zu Gunsten und zu Lasten des klä-

gerischen und der vier anderen Grundstücke (act. 25/5 S. 3 f.), welches auch in 

die Auslegung mit einzubeziehen ist. Die übrigen Dienstbarkeiten (Näher-, und 

- 28 - 

Höherbaurechte, Recht zum Betrieb eines Einkaufszentrums etc.; act. 25/5) sind 

nur am Rande von Interesse. 

Das vorgenannte Recht zur Erstellung einer Tiefgarage wird auf dem 

Grundbuchblatt des klägerischen Grundstücks als "Recht auf Bau, Bestand, Be-

nützung und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für Motorfahrzeuge und Unterni-

veaubauten anderer Zweckbestimmung, Durchleitungsrecht und unterirdisches 

Brandmauerdurchbruchsrecht" bezeichnet (act. 3/1 S. 2; "Tiefgaragendienstbar-

keit"). Aus dem Servitutenprotokoll und dem Dienstbarkeitsvertrag ergibt sich - 

was soweit unbestritten ist -, dass die Dienstbarkeit den Parteien ermöglichen 

soll, auf den jeweiligen Grundstücken eine unterirdische Einstellhalle zu bauen, 

wobei diese verbunden werden sollen (act. 1 Rz. 32 ff. und 52 ff.; act. 3/16; 

act. 25/5 S. 2 f.). 

d. Die Beklagte macht in Bezug auf den Wortlaut der Dienstbarkeiten geltend, 

dass eine Tiefgarage ohne eine Zufahrt gar nicht genutzt werden könne. Das 

Recht der Zufahrt durch die klägerische Tiefgarage sei entsprechend bereits in 

der diesbezüglichen Dienstbarkeit enthalten (act. 24 Rz. 2.20; act. 37 Rz. 5.3). 

Die vereinbarte Dienstbarkeit ermöglicht unter anderem die Benützung und 

den Betrieb der Tiefgarage. Der Grundbucheintrag beinhaltet keinen ausdrückli-

chen Hinweis auf ein darin beinhaltetes Fahrwegrecht (act. 3/1 S. 2). Im Servitu-

tenprotokoll und im Dienstbarkeitsvertrag werden einzelne Aspekte der Nutzung 

genauer definiert. So wird die Nutzung der Zubehörteile, wie Ein- und Ausfahrt 

samt Abschlusstore, erlaubt. Ausserdem wird festgehalten, dass das Recht "Ein-

stellen, Waschen und Schmieren von Motorfahrzeugen" sowie den "ungehinder-

ten Zugang zu allen Teilen der Garage" umfasst (act. 25/5 S. 4; act. 3/15 S. 1 f.). 

Eine ausdrückliche Einräumung eines Fahrwegrechts ist hierin nicht zu sehen. 

Insbesondere wird nicht aufgeführt, dass die Befahrung der Ein- und Ausfahrt mit 

Motorfahrzeugen zur Nutzung zu zählen wäre. Eine Dienstbarkeit kann auch le-

diglich die Duldung einer emissionsintensiven Baute betreffen. Die in Frage ste-

hende Dienstbarkeit kann sich daher in der Duldung des Betriebs der Tiefgarage 

erschöpfen. Der Hinweis, dass das Fahrwegrecht die Fahrt durch und nicht in die 

Tiefgarage erlaubt, kann daran auch nichts ändern. Die freie Bewegung innerhalb 

- 29 - 

der Garagenbauten wird durch die "Tiefgaragendienstbarkeit" ausdrücklich ge-

währt. Diesbezüglich war keine zusätzliche Anordnung erforderlich. Der Betrieb 

bzw. die Nutzung einer Tiefgarage im Sinne eines Gewerbes erschöpft sich im zur 

Verfügungstellen von Parkplätzen und den damit zusammenhängenden Dienst-

leistungen. Zwar ist der Betreiber darauf angewiesen, dass eine Zufahrt besteht, 

doch ist es dessen Sache, sich eine solche zu sichern. Eine stillschweigende 

Dienstbarkeit kann aufgrund der strengen Formvorschriften und dem abgeschlos-

senen Vertrag nicht angenommen werden. Alleine aus dem Wortlaut kann die Be-

klagte folglich nichts herleiten, zumal dieser eine Belastung klar enthalten müsste, 

um eine Wirkung entfalten zu können. Kommt hinzu, dass im massgebenden 

Grundbucheintrag auch die Nutzung der Ein- und Ausfahrt nicht genannt wird 

(act. 3/1), weshalb die Beklagte daraus kein entsprechendes Recht herleiten 

kann.  

Aus der Systematik lässt sich ebenso nichts eindeutiges ableiten. Es sind 

gleichzeitig zwei Dienstbarkeiten mit unterschiedlichem Inhalt begründet worden, 

welche unabhängig von einander eingetragen worden sind (act. 3/1 S. 2). Aller-

dings kann daraus keine klare Auslegung des Fahrwegrechts zu Gunsten der Be-

klagten hergeleitet werden. Insbesondere ist es im Dienstbarkeitsrecht nicht un-

gewöhnlich, dass für jedes einzelne Recht ein eigener Eintrag im Grundbuch be-

steht. Diese Trennung drängt sich vorliegend auch aufgrund der berechtigten und 

belasteten Grundstücke auf. Während die "Tiefgaragendienstbarkeit" zu Gunsten 

und zu Lasten beider Grundstücke ausgestaltet wurde, besteht das Fahrwegrecht 

nur zu Gunsten des beklagtischen und zu Lasten des klägerischen Grundstücks 

(act. 3/1 S. 2; act. 3/13 S. 1). Die Planung bei Vertragsschluss hat eine Tiefgarage 

unter sämtlichen Liegenschaften mit einer gemeinsamen Ein- und Ausfahrt auf 

dem Grundstück der Klägerin vorgesehen. Entsprechend wurden ein gegenseiti-

ges Anbau- und Betriebsrecht sowie ein Fahrwegrecht zu Gunsten der vier kleine-

ren Grundstücke vorgesehen. Insbesondere wäre es gar nicht möglich gewesen, 

über die anderen Grundstücke die E._____-Strasse zu erreichen, so dass eine 

entsprechende Dienstbarkeit gar nicht hätte eingeräumt werden können.  

- 30 - 

Alleine aus der Tatsache, dass das Fahrwegrecht im Dienstbarkeitsvertrag 

in einem anderen Abschnitt als die "Tiefgaragendienstbarkeit" geregelt worden ist, 

kann ebenfalls nichts hergeleitet werden. Im Dienstbarkeitsvertrag vom 

13. Januar 1969 findet sich keine Bestimmung darüber, welchem Zweck das ver-

einbarte Fahrwegrecht dienen soll. Aus dem allgemeinen Teil ergibt sich lediglich, 

das die Dienstbarkeiten zwecks dinglicher Sicherstellung der sich aus den vor-

hergehenden Ziffern ergebenden Rechte mit Bezug auf das umschriebene Bau-

vorhaben eingetragen werden (act. 25/5 S. 6). Die genannten Ziffern befassen 

sich einzig mit den geplanten Bauten auf dem Grundstück der Klägerin und einer 

zukünftigen Überbauung der vier kleineren Grundstücke (act. 25/5 S. 5 f.). Inwie-

fern die Parteien in diesem Zusammenhang ein Fahrwegrecht benötigt hätten, ist 

nicht ersichtlich. Immerhin grenzen - und grenzten bereits damals - sämtliche be-

rechtigten Grundstücke an die Bahnhofstrasse. Sie sind damit über eine Haupt-

strasse erschlossen (act. 1 Rz. 16; act. 40/23). Eine weitere Erschliessung über 

das klägerische Grundstück war folglich nicht erforderlich und mangels direktem 

Anschluss der Grundstücke an den eingeräumten Weg auch nicht möglich.  

Eine Notwendigkeit für ein Fahrwegrecht seitens der berechtigten Grundstü-

cke bestand einzig für die Realisierung einer eigenen Tiefgarage. Auf dem vorlie-

genden Kartenmaterial ist ersichtlich, dass es sich bei den vier berechtigten 

Grundstücken um relativ kleine Parzellen handelt, die an ihrer schmaleren Seite 

an der Bahnhofstrasse liegen (act. 3/18; act. 40/1). Es ist denn auch unschwer zu 

erkennen, dass es aufgrund der räumlichen Verhältnisse kaum möglich wäre, auf 

jeder Liegenschaft eine eigene Zufahrt zu einer Tiefgarage zu erstellen. Ungeach-

tet dessen, wäre eine solche Häufung von Ein- und Ausfahrten an einer Haupt-

strasse im Sinne der Verkehrssicherheit auch kaum bewilligungsfähig (so auch 

die Beklagte; act. 24 Rz. 3.2 f.). So sieht heute das Planungs- und Baugesetz des 

Kantons Zürich (PBG) vor, dass die Verkehrserschliessung im Bereich wichtiger 

Strassen durch Zusammenfassung mehrerer Ausfahrten zu erfolgen hat (§ 240 

Abs. 3 PBG). Für die vertraglich genannte dingliche Sicherstellung der Überbau-

ung war die Einräumung eines Fahrwegrechts folglich nur im Zusammenhang mit 

der Zufahrt zur Tiefgarage erforderlich. Das gilt ungeachtet davon, dass die Tief-

garage im Abschnitt "Unterniveaubauten" geregelt ist (act. 25/5 S. 2 ff.). Immerhin 

- 31 - 

liegen Ein- und Ausfahrt über dem Boden, weshalb deren Befahrung im entspre-

chenden Abschnitt geregelt werden kann. 

Aus dem Gesagten erhellt, dass der Wortlaut der Dienstbarkeit und die wei-

teren damit im Zusammenhang stehenden Urkunden klar darauf hin deuten, dass 

das eingeräumte Fahrwegrecht im Zusammenhang mit der gleichzeitig vereinbar-

ten Dienstbarkeit über den Bau und Betrieb einer Tiefgarage steht. Ein weiterge-

hender Zweck lässt sich daraus nicht ableiten. Für die Frage, ob darüber hinaus 

ein Fahrwegrecht bestehen soll, sind folglich die weiteren Umstände zu beurtei-

len. 

e. Wie zuvor ausgeführt, ist der Zweck einer Dienstbarkeit mitentscheidend. 

Einerseits bezweckt das vorliegende Fahrwegrecht den Zugang zu einer Tiefga-

rage auf dem Grundstück der Beklagten. Darüber hinaus soll sie nach dem Da-

fürhalten der Beklagten eine eigenständige Bedeutung haben. Vorab ist festzuhal-

ten, dass für die Ermittlung des Zwecks der Dienstbarkeit die Verhältnisse im 

Zeitpunkt der Errichtung massgebend sind. Eine Nutzung, die einen anderen 

Zweck verfolgt als das ursprünglich eingeräumte Recht, muss die Klägerin nicht 

akzeptieren (BGE 107 II 331 E. 3). Es kann daher nicht relevant sein, dass die 

Wegverbindung heute im Sinne der Beklagten genutzt wird (act. 37 Rz. 5.4.3), 

weshalb auf die Abnahme der dazu offerierten Beweise verzichtet werden kann. 

Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass neben den damaligen 

Eigentümern der Grundstücke der Parteien auch die Eigentümer der Grundstücke 

Kat. Nr. …, … und … nördlich des beklagtischen Grundstücks am Dienstbarkeits-

vertrag beteiligt waren und ihnen dieselben Rechte eingeräumt wurden 

(act. 25/5). 

aa. Die Grundstücke der Vertragsparteien liegen allesamt an der Bahnhofstras-

se. Dabei handelt es sich um die örtliche Hauptstrasse, womit die Erschliessung 

der Grundstücke sichergestellt ist. Die Einfahrt zur Tiefgarage der Klägerin befin-

det sich am südlichen Ende ihres Grundstücks (act. 3/4; act. 3/17), während die 

ursprünglich berechtigten Grundstücke im Norden desselben liegen (act. 1 Rz. 10; 

act. 3/8). Folglich muss zur Ausübung des Fahrwegrechts immer zuerst die Bahn-

hofstrasse befahren werden, eine direkte Verbindung liegt nicht vor. Bei der Ein-

- 32 - 

fahrt der Tiefgarage befinden sich zwei Spuren. Die rechte Spur dient als Einfahrt 

und wird nachher über eine Rampe auf die E._____-Strasse geführt. Von der lin-

ken Spur gelangt man direkt auf die Rampe zur E._____-Strasse (act. 3/4; 

act. 3/17-19; act. 3/21). Die verkehrstechnische Erschliessung im Zeitpunkt des 

Abschlusses des Dienstbarkeitsvertrages entsprach weitgehend der heutigen Si-

tuation (act. 1 Rz. 22; act. 3/7-11).  

Wie die Beklagte selbst vorbringt, ist zur Überwindung der Höhendifferenz 

zwischen Bahnhofstrasse und E._____-Strasse von rund 8.5 m bzw. von der La-

ge der Tiefgarage her gemessen 12 m (act. 32 Rz. 66; act. 34/11) eine Rampe 

von mindestens 80 m erforderlich (act. 37 Rz. 6.2.4; act. 43 Rz. 20). Dabei ist vor 

Augen zu halten, dass das klägerische Grundstück an dessen breitester Stelle mit 

Anschluss an die Bahnhofstrasse - an der Grenze zur Liegenschaft der Beklagten 

- lediglich rund 70 m breit ist (act. 40/1). Eine Rampe ist folglich nur entlang der 

Längsseite möglich. Eine 80 m lange Rampe, die mit Automobilen befahrbar ist, 

benötigt auf dem klägerischen Grundstück - unabhängig von der konkreten Stelle 

- wesentlichen Raum, der nicht anderweitig genutzt werden kann. Zudem weist 

die Klägerin richtigerweise auf Emissionen und andere Hindernisse beim Bau hin 

(act. 43 Rz. 20). Nicht zuletzt sind die Erstellung und Unterhalt der Rampe mit 

substantiellen Kosten verbunden. Dass unter diesen Umständen einem Nachbarn 

- unabhängig von den eigenen Bauplänen - ein Fahrwegrecht eingeräumt wird, 

das für diesen lediglich eine Annehmlichkeit darstellt, erscheint nicht nachvoll-

ziehbar.  

Die bauliche Situation macht deutlich, dass die Parteien beim Abschluss des 

Dienstbarkeitsvertrages den Bau der Tiefgaragen antizipiert haben. Das Fahrweg-

recht wird explizit für die Durchfahrt durch die Tiefgarage gewährt. Ein solches 

Recht erscheint als reines Durchfahrtsrecht nicht geeignet, auch wenn die Beklag-

te den Weg als nur unwesentlich weniger komfortabel bezeichnet (act. 24 

Rz. 2.21). Dies gesteht auch die Beklagte insofern ein, als dass sie ausführt, dass 

heute die direkte Verbindung genutzt werde (act. 37 Rz. 5.4.3). Einerseits ist für 

die querenden Fahrzeuge von Behinderungen durch parkierende Fahrzeuge aus-

zugehen, andererseits würde dadurch das Verkehrsaufkommen in der Tiefgarage 

- 33 - 

erhöht, was aufgrund der regelmässig engen örtlichen Verhältnisse in einer Gara-

ge nicht erstrebenswert ist. Hinzu kommt, dass die Einräumung eines Durchfahr-

rechts auf einfachere und weniger behindernde Weise hätte erfolgen können, zu-

mal die direkte Rampe auf die E._____-Strasse ohnehin erstellt worden ist. Ent-

sprechend ist davon auszugehen, dass die Fahrt durch die Tiefgarage zu einem 

bestimmten Zweck, nämlich der Ein- und Ausfahrt in die eigene Tiefgarage, er-

laubt werden sollte. Es kann nicht angenommen werden, dass der von der Be-

klagten beantragte Augenschein (act. 24 Rz. 2.21) diesbezüglich eine andere Be-

urteilung aufdrängen könnte, zumal sich die Parteien dahingehend einig sind, 

dass der Weg über die linke Spur komfortabler ist. Da es sich bei der Beurteilung 

der verschiedenen Fahrspuren lediglich um einen untergeordneten Aspekt der 

Vertragsauslegung handelt, kann auf einen Augenschein verzichtet werden.  

bb. Aus den vorhandenen Plänen ergibt sich weiter, dass die Dienstbarkeit kei-

nen Ersatz für eine früher bestehende Verbindung zwischen der Bahnhofstrasse 

und der E._____-Strasse darstellen kann, was auf eine eigenständige Bedeutung 

des Fahrwegrechts hindeuten würde. Eine solche hat vor dem Abschluss des 

Dienstbarkeitsvertrages und dem Bau des Einkaufszentrums nicht bestanden 

(act. 1 Rz. 26; act. 3/7; act. 3/10-11; act. 3/14). 

cc. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Dienstbarkeit eine zu-

sätzliche Verbindung von der Bahnhofstrasse in die E._____-Strasse ermöglichen 

soll. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages und der Ein-

tragung im Grundbuch nicht. Vielmehr stellt dieser die dingliche Sicherung der 

geplanten bzw. projektierten Überbauung in den Vordergrund (act. 25/5; vorne 

E. 2.4.3.1.3.d). Ein Interesse der Berechtigten an einer zusätzlichen Wegverbin-

dung ist hingegen nicht beschrieben und auch nicht ersichtlich. Daran vermögen 

auch die pauschalen Behauptungen und Mutmassungen der Beklagten nichts zu 

ändern (unter anderem act. 37 Rz. 5.4.3 f., Rz. 5.4.13 und Rz. 6.3.4), immerhin 

hätte sie den über den Wortlaut der Dienstbarkeit hinausgehenden Zweck dersel-

ben zu beweisen. Letztlich handelt es sich bei einer zusätzlichen Wegverbindung 

um ein Recht, das dem Grundstück der Beklagten keinen wesentlichen Nutzen 

bringt. Ein solches könnte sich einzig auf die persönlichen Interessen des berech-

- 34 - 

tigten Eigentümers stützen. Dass solche bestanden haben sollen, ergibt sich aus 

den Urkunden jedoch nicht. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

(BGE 107 II 331 E. 3b) ist das nicht beweisbare persönliche Interesse nicht mas-

sgebend. Vielmehr ist auf den sich vernünftigerweise ergebenden Zweck abzu-

stellen. 

Gegen die Darstellung der Beklagten spricht weiter, dass das Fahrwegrecht 

nur in eine Richtung eingeräumt worden ist (act. 3/16). Soll dem berechtigten 

Grundstück die Überquerung des belasteten Grundstücks ermöglicht werden, wird 

dies in aller Regel in beide Richtungen erlaubt. Insbesondere ist dies dann zu er-

warten, wenn dadurch eine substantielle Abkürzung erreicht werden soll. Weshalb 

nur in einer Richtung ein Fahrwegrecht erforderlich gewesen sein soll, legt die 

Beklagte nicht substantiiert dar. Dies deutet darauf hin, dass die Streckenführung 

von der Bahnhofstrasse in die E._____-Strasse als Zufahrt zur Tiefgarage alleine 

auf der baulichen Situation basierte und keinem eigenen Zweck diente. 

Die Beklagte bringt vor, die Abkürzung durch die Tiefgarage der Klägerin 

bringe ihr eine Zeitersparnis, wenn die G._____-Strasse erreicht werden soll 

(act. 24 Rz. 2.22; act. 37 Rz. 5.2). Die beiden Wege in die G._____-Strasse Rich-

tung Zürich treffen beim Kreisel beim Coop zusammen. Eine Konsultation des 

vorliegenden Kartenmaterials ergibt, dass die Strecke vom beklagtischen Grund-

stück zum Kreisel beim Coop via Tiefgarage um rund einen Fünftel länger ist, als 

diejenige über die öffentlichen Strassen (act. 3/8). In Bezug auf die anderen drei 

berechtigten Grundstücke ist sogar von einem weiteren Umweg auszugehen, da 

diese Liegenschaften weiter von der Einfahrt entfernt sind. Eine Zeitersparnis 

kann sich daher einzig aus der Umfahrung von stauendem Verkehr auf der Bahn-

hofstrasse ergeben, zumal auf den öffentlichen Strassen eine höhere Geschwin-

digkeit erlaubt ist als im Parkhaus. Dass die Parteien beim Abschluss des Dienst-

barkeitsvertrages vor mehr als 40 Jahren den berechtigten Grundstücken eine 

Möglichkeit der Umfahrung von Staus einräumen wollten, ergibt sich aus dem 

Dienstbarkeitsvertrag nicht. Es war einzig von der dinglichen Sicherung der Über-

bauung die Rede, zu welcher die Stauumfahrung keinen Zusammenhang hat. 

Ebenso wenig legt dies die Beklagte substantiiert dar. Alleine dass die Strassen-

- 35 - 

führung damals gleich war wie heute, besagt nichts über das Verkehrsaufkom-

men. Nach der Darstellung der Klägerin war dieses zum Zeitpunkt der Errichtung 

der Dienstbarkeiten bescheiden (act. 32 Rz. 84), die Beklagte bestreitet dies nicht 

substantiiert. Immerhin bringt sie vor, dass heute eher ein grösseres Interesse an 

der Umfahrung von Staus bestehe (act. 37 Rz. 6.4.3), was einem erhöhten Ver-

kehrsaufkommen gleich kommt. Auf das von der Klägerin beantragte Gutachten 

(act. 32 Rz. 84) kann folglich verzichtet werden. Soweit die Stauumfahrung nicht 

(nachweislich) der Zweck der Dienstbarkeit war, hat sich die Klägerin dies nicht 

entgegen zu halten.  

f. Aus dem Gesagten erhellt, dass das bestehende Fahrwegrecht die Zufahrt 

zur Tiefgarage der berechtigten Grundstücke bezweckt. Zwar ist diese Tiefgarage 

bis zum heutigen Zeitpunkt nie realisiert worden, doch können die veränderten In-

teressen der Beklagten der Klägerin nicht entgegen gehalten werden. Einen wei-

tergehenden Zweck des Fahrwegrechts vermag die Beklagte nicht zu beweisen. 

Selbst wenn das Interesse der Beklagten heute in der Abkürzung über das kläge-

rische Grundstück zwecks Umfahrung von Staus auf der Bahnhofstrasse liegt, 

kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie diese Änderung hinnimmt. 

Sie ist einzig verpflichtet der Beklagten die Zufahrt zu einer zu bauenden Einstell-

halle durch die eigene Tiefgarage zu gewähren.  

2.4.3.2. Folgen einer Verlegung 

Gestützt auf Art. 742 Abs. 1 ZGB darf dem Eigentümer des berechtigten 

Grundstücks durch die Umlegung der Dienstbarkeit kein Nachteil erfahren. Der 

Zweck des Fahrwegrechts ist die Erreichbarkeit einer eigenen Tiefgarage durch 

diejenige der Klägerin. Dies ist auch bei einer Verlegung der Dienstbarkeit auf die 

von der Klägerin geplante neue Ein- und Ausfahrt ohne Weiteres möglich. 

Andere Nachteile der Beklagten sind nicht ersichtlich, zumal die behauptete 

Abkürzung in die E._____-Strasse lediglich eine zusätzliche Annehmlichkeit für 

die Beklagte darstellt, die nicht dem Zweck der Dienstbarkeit entspricht und damit 

nicht beachtlich ist. Soweit die Umfahrung von Staus als Vorteil bei der Ausfahrt 

aus der Tiefgarage angesehen werden soll, ist darin lediglich eine geringe Ver-

- 36 - 

schlechterung des Komforts zu sehen. Eine solche steht einer Verlegung der 

Dienstbarkeit nicht entgegen. Hinzu kommt, dass die genannte Verschlechterung 

durch verschiedene Verbesserungen des Komforts wieder aufgewogen wird. So 

sind sämtliche anderen Ziele als die G._____-Strasse Richtung Zürich über die 

Bahnhofstrasse unbestrittenermassen schneller zu erreichen. Ausserdem werden 

die Wege innerhalb der Tiefgarage tendenziell kürzer und es ist zur Ausfahrt kei-

ne Rampe mehr zu befahren.  

2.4.4. Fazit 

Die von der Klägerin beantragte Verlegung des Fahrwegrechts erfüllt die Vo-

raussetzungen von Art. 742 ZGB. Die Klägerin hat ein Interesse an der Verle-

gung, da ihr dies eine flexiblere Planung bei einer neuen Überbauung ermöglicht. 

Die Interessen der Beklagten sind auch bei einer Verlegung der Dienstbarkeit ge-

wahrt, da ihr diese die Möglichkeit geben soll, eine eigene Tiefgarage durch die-

jenige der Klägerin zu erreichen, was bei einem neuen Verkehrskonzept weiterhin 

möglich sein wird. Schliesslich ist unbestritten, dass die Klägerin die Kosten für 

die baulichen Massnahmen zu tragen hat (act. 1 Rz. 96), sodass darauf nicht wei-

ter einzugehen ist. Die Klägerin ist zur Verlegung der Dienstbarkeit berechtigt. 

2.5. Anpassung des Grundbucheintrags 

Eine Anpassung der Eintragung im Grundbuch ist nur dann erforderlich, 

wenn diese die Lage der Dienstbarkeit umschreibt (LIVER, a.a.O., N 59 zu Art. 742 

ZGB). Vorliegend wird die Lage des Fahrwegrechts im Servitutenprotokoll um-

schrieben (act. 3/16). Dabei wird ausdrücklich die Einfahrt aus der Bahnhofstras-

se und die Ausfahrt in die E._____-Strasse genannt. Dieser Eintrag ist zur Verle-

gung der Dienstbarkeit anzupassen. 

Wie ausgeführt (vorne E. 1.3), kann die Dienstbarkeit nicht im Sinne der 

Klägerin geändert werden. Dies würde bedingen, dass das Fahrwegrecht unmit-

telbar an der neuen Stelle ausgeübt werden kann. Aufgrund der baulichen Situati-

on ist dies jedoch nicht möglich. Das Grundbuchamt C._____ ist folglich anzuwei-

sen, die relevante Eintragung so zu ändern, dass der Beklagten generell die Ein-

- 37 - 

fahrt in die Tiefgarage und wieder hinaus erlaubt wird, wodurch sowohl die derzei-

tige wie auch die geplante Verkehrsführung abgedeckt sind. Dies hat den Vorteil, 

dass für die eigentliche Verlegung des Fahrwegrechts keine Änderung des 

Grundbucheintrags vorgenommen werden müssen.  

Da sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht im Wortlaut der Eintragung er-

schöpft, insbesondere die Lage bei fehlenden Angaben im Eintrag unabhängig 

davon zu bestimmen ist, ist darüber hinaus festzustellen, dass die Klägerin zur 

Verlegung des Fahrwegrechts berechtigt ist. 

3. Eventualanträge 

Da die Klägerin in ihrem Hauptantrag obsiegt und das Fahrwegrecht zu ver-

legen ist, sind die klägerischen Eventualanträge nicht zu prüfen. 

4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

Auf dem Grundstück der Klägerin bestehen zu Gunsten des Grundstücks 

der Beklagten verschiedene Dienstbarkeiten. Im vorliegenden Verfahren geht es 

dabei um eine Dienstbarkeit, die die Erstellung einer Tiefgarage und deren Anbau 

an die nachbarliche Tiefgarage ermöglicht und um ein Fahrwegrecht. Dieses 

Fahrwegrecht bezweckt die Zufahrt zur genannten Tiefgarage und dient dem be-

klagtischen Grundstück insofern, als dass dadurch keine eigene Zufahrt erstellt 

werden muss. 

Die Klägerin beantragt die Verlegung des Fahrwegrechts, das bisher von der 

Bahnhofstrasse via Tiefgarage in die E._____-Strasse geführt hat. Sie plant ein 

neues Verkehrskonzept, wobei die Ein- und Ausfahrt aus der Tiefgarage an der 

Bahnhofstrasse erfolgen soll. Entsprechend beantragt sie die Verlegung des 

Fahrwegrechts an diese Stelle. 

Das klägerische Interesse an der Verlegung ist erfüllt. Sie kann dadurch ei-

nen Neubau realisieren, was als genügendes wirtschaftliches Interesse anzuse-

hen ist (vorne E. 2.4.2). Eine Verlegung kann nur an eine Stelle erfolgen, die für 

das berechtigte Grundstück gleich geeignet ist. Da die Dienstbarkeit einzig die 

- 38 - 

Ein- und Ausfahrt in eine allfällige eigene Tiefgarage bezweckt, ist die Verlegung 

an die Stelle der neuen Ein- und Ausfahrt für die Beklagte in gleichem Masse ge-

eignet (vorne E. 2.4.3.2). Da die Voraussetzungen von Art. 742 ZGB erfüllt sind, 

ist der klägerische Antrag gutzuheissen, wobei die Klägerin die Kosten für die 

Verlegung der Dienstbarkeit zu tragen hat.  

Gestützt auf den Antrag der Klägerin ist das Grundbuchamt C._____ anzu-

weisen, die Eintragung betreffend des Fahrwegrechts insofern zu ändern, als 

dass dem berechtigten Eigentümer die Fahrt in die unterirdische Einstellhalle und 

wieder hinaus ermöglicht wird. Weiter ist festzustellen, dass die Klägerin berech-

tigt ist, das Fahrwegrecht auf eigene Kosten entsprechend dem geplanten Ver-

kehrsregime zu verlegen (vorne E. 2.4.4 und E. 2.5). 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Streitwert 

Soweit das Rechtsbegehren nicht auf einen bestimmten Geldbetrag lautet, 

ist der Streitwert in erster Linie durch die Parteien und in zweiter Linie durch das 

Gericht festzulegen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist dabei der objektive 

Wert der geforderten Leistung (MATTHIAS STEIN-WIGGER in: SUTTER-SOMM/HASEN-

BÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 15 zu Art. 91 ZPO; MARTIN H. STERCHI in: HAUS-

HEER/WALTER, BK ZPO I, a.a.O., N 15 zu Art. 91 ZPO). 

Die Klägerin beziffert den Streitwert der vorliegenden Klage auf 

CHF 200'000.– (act. 1 S. 2 und Rz. 5). Die Beklagte anerkennt diesen Streitwert, 

weist aber darauf hin, dass sich der Streitwert nicht aus den Bau- oder Planungs-

kosten errechnen lasse (act. 37 Ziff. 3).  

Da zwischen den Parteien Einigkeit über den Streitwert besteht, hat das Ge-

richt lediglich einzugreifen, wenn dieser offensichtlich unrichtig ist (STEIN-WIGGER, 

a.a.O., N 27 zu Art. 91 ZPO; STERCHI, a.a.O., N 13 zu Art. 91 ZPO). Für die 

Streitwertbestimmung ist die Wertveränderung der beteiligten Grundstücke ent-

scheidend (STERCHI, a.a.O., N 18d zu Art. 91 ZPO). Eine Verlegung oder Lö-

schung des Fahrwegrechts ermöglicht dem Eigentümer des belasteten Grund-

- 39 - 

stücks eine erhöhte Flexibilität bei dessen Überbauung. Dadurch nimmt auch der 

Wert des belasteten Grundstücks zu. Nicht massgebend sind demgegenüber von 

der Klägerin getätigte Investitionen, auch wenn diese bei einer Abweisung der 

Klage überflüssig werden. Die Schätzung der Klägerin erscheint angesichts der 

Lage des Grundstücks und dessen Belastung eher tief aber gerade noch ange-

messen. Entsprechend ist mit den Parteien von einem Streitwert von 

CHF 200'000.– auszugehen.  

5.2. Gerichtskosten 

Nach Art. 742 Abs. 1 ZGB trägt der Eigentümer des belasteten Grundstücks 

die entstehenden Kosten. Dies gilt jedoch nur für diejenigen Kosten, die aufgrund 

der Verlegung selbst anfallen, also die Kosten für die baulichen Massnahmen und 

die Kosten des Grundbuchs. Allfällige Kosten des Grundbuchs - soweit diese den 

Parteien nicht direkt in Rechnung gestellt werden - sind somit der Klägerin aufzu-

erlegen. Muss der Eigentümer des belasteten Grundstücks sein Recht auf Verle-

gung der Dienstbarkeit gerichtlich erstreiten, sind die daraus resultierenden Kos-

ten nach den prozessrechtlichen Regeln zu verteilen.  

Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren ist unter Berücksichtigung 

des - gemessen am Streitwert - erheblichen Aufwands des Gerichts in Anwen-

dung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf das Eineinhalbfache der Grundgebühr 

festzulegen und den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). 

Bei der Beurteilung des Umfangs des Obsiegens ist zu berücksichtigen, 

dass die Klägerin in ihrer Replik eine Reduktion der Klage vorgenommen hat. Ur-

sprünglich hat die Klägerin die Löschung der Tiefgaragendienstbarkeit und des 

Fahrwegrechts beantragt (act. 1 S. 2; act. 32 S. 2); in der Replik hat sie lediglich 

die Umlegung des Fahrwegrechts beantragt. Bei der Verlegung des Fahrweg-

rechts handelt es sich um einen geringeren Eingriff in die Rechte der Beklagten. 

Dadurch gilt die Klägerin im Umfang ihres ursprünglichen Hauptantrags als unter-

liegende Partei, während sie mit ihrem Hauptantrag in der Replik vollumfänglich 

durchdringt. 

- 40 - 

Beide Begehren lauten nicht auf einen bestimmten Streitwert. Wie der vor-

genannte Streitwert auf die einzelnen Begehren aufgeteilt werden soll, machen 

die Parteien nicht geltend. Dies liegt folglich im Ermessen des Gerichts. Unbestrit-

tenermassen dient das vorliegende Verfahren der Klägerin dazu, die Vorausset-

zungen für den Neubau des Einkaufszentrums D._____ zu schaffen. Aus den 

Ausführungen (act. 1; act. 32) der Klägerin, wie auch aus den Plänen (act. 3/4; 

act. 40/22) geht hervor, dass dem Projekt einzig die Lage des Fahrwegrechts im 

Weg steht. Weniger störend scheint die Möglichkeit der Beklagten, eine Tiefgara-

ge an die bestehende anzubauen und zu deren Erschliessung die Tiefgarage der 

Klägerin zu nutzen. Dies bringt die Klägerin auch mit ihren Ausführungen in der 

Replik zum Ausdruck (act. 32 Rz. 8 ff.). Folgerichtig ist für die Verlegung des 

Fahrwegrechts ein höherer Anteil am Streitwert einzusetzen. Dies ändert aber 

nichts daran, dass auch die Löschung der Dienstbarkeiten einen gewissen Wert 

gehabt hätte. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint es ange-

messen für die Verlegung des Fahrwegrechts drei Viertel und für die Löschung 

der Dienstbarkeiten einen Viertel des Streitwerts einzusetzen. 

Zusammengefasst sind die Kosten für das Urteil auf CHF 20'000.– festzule-

gen. Diese sind der  Klägerin im Umfang von einem Viertel (CHF 5'000.–) und der 

Beklagten im Umfang von drei Vierteln (CHF 15'000.–) aufzuerlegen. 

5.3. Parteientschädigungen 

Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-

nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Für die Durchführung der 

Vergleichsverhandlung und des zweiten Schriftenwechsels ist dabei ein Zuschlag 

zur ordentlichen Gebühr zu gewähren (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Entsprechend 

dem Obsiegen und Unterliegen im vorliegenden Verfahren (vgl. E. 5.2) ist der 

Klägerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV eine re-

duzierte Parteientschädigung (50%) von CHF 11'500.– zuzusprechen. 

- 41 - 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, die Dienstbarkeit "Fahrweg-

recht" zugunsten von Kat. Nr. …, GBBl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, 

GBBl. …, (SP 914) folgendermassen neu zu formulieren: "Der Eigentümer 

des belasteten Grundstücks räumt dem Eigentümer des berechtigten 

Grundstücks das Fahrwegrecht mit Personenautomobilen und Motorrädern 

von der Einfahrt durch die Einstellhalle im Untergeschoss und wieder hinaus 

ein.". 

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die Dienstbarkeit "Fahr-

wegrecht" zugunsten von Kat. Nr. …, GBBl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, 

GBBl. …, (SP 914) entsprechend den aktuellen Plänen für eine neue Ein- 

und Ausfahrt zur unterirdischen Einstellhalle zu verlegen. 

3. Die Gerichtskosten werden festgelegt auf CHF 20'000.–. 

Weitere Kosten bleiben vorbehalten. 

4. Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 5'000.– der Klägerin und im 

Umfang von CHF 15'000.– der Beklagten auferlegt. Für den der Beklagten 

auferlegten, aus dem Kostenvorschuss der Klägerin bezogenen Teil der Ge-

richtskosten, steht der Klägerin das Rückgriffsrecht zu. 

Allfällige Kosten des Grundbuchamts C._____ werden der Klägerin aufer-

legt. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-

gung von CHF 11'500.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an 

das Grundbuchamt C._____. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 42 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 200'000.–. 

 
Zürich, 20. Mai 2016 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

lic. iur. Roland Schmid 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. Benjamin Büchler 
 
 
 

	Urteil vom 20. Mai 2016
	 Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Geändertes Rechtsbegehren: (act. 32 S. 2)
	Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 37 S. 2)
	Inhaltsverzeichnis
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Sachverhaltsübersicht

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Prozessvoraussetzungen
	1.1.1. Zuständigkeit
	1.1.2. Rechtsschutzinteresse
	1.1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
	1.2. Klageänderung
	1.3. Rechtsbegehren
	1.4. Stellungnahme zur Duplik
	1.5. Neue Beweismittel
	1.6. Beweisofferten
	1.7. Privatrecht und öffentliches Recht

	2. Verlegung des Fahrwegrechts
	2.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.2. Parteistandpunkte
	2.2.1. Klägerin
	2.2.2. Beklagte
	2.3. Voraussetzungen einer Verlegung
	2.4. Würdigung
	2.4.1. Belasteter Teil des Grundstücks
	2.4.2. Interesse der Klägerin
	2.4.3. Eignung der neuen Lage
	2.4.3.1. Inhalt der Dienstbarkeit
	2.4.3.1.1. Parteistandpunkte
	2.4.3.1.2. Auslegungsregeln
	2.4.3.1.3. Auslegung der Dienstbarkeiten
	2.4.3.2. Folgen einer Verlegung
	2.4.4. Fazit
	2.5. Anpassung des Grundbucheintrags

	3. Eventualanträge
	4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Streitwert
	5.2. Gerichtskosten
	5.3. Parteientschädigungen

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. …, GBBl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, GBBl. …, (SP 914) folgendermassen neu zu formulieren: "Der Eigentümer des belasteten Grundstücks räumt dem Ei...
	2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. …, GBBl. …, und zulasten von Kat. Nr. …, GBBl. …, (SP 914) entsprechend den aktuellen Plänen für eine neue Ein- und Ausfahrt zur unterir...
	3. Die Gerichtskosten werden festgelegt auf CHF 20'000.–. Weitere Kosten bleiben vorbehalten.
	4. Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 5'000.– der Klägerin und im Umfang von CHF 15'000.– der Beklagten auferlegt. Für den der Beklagten auferlegten, aus dem Kostenvorschuss der Klägerin bezogenen Teil der Gerichtskosten, steht der Klägerin d...
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 11'500.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt C._____.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...