# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8de8c6c-8880-5b62-a4f8-c24e756fe4e6
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-10
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.03.2005 PS.2004.0161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0161_2005-03-10.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 10 mars 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président;  Mme Dina
  Charif Feller et M. Patrice Girardet, assesseurs. 

  
	
  recourant

  	
   

  	
  A. A.________ ,
  à 1********, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et
  juridique, à Lausanne

  

   

I

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours A. A.________  contre décision sur
  opposition de la Caisse cantonale de chômage du 22 juillet 2004 (refus
  d'octroi d'indemnités en cas d'insolvabilité)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La société X.________ Sàrl a été
inscrite au Registre du commerce le 1er juin 2001. Le capital
social, d’un montant de 20'000 francs, libéré à concurrence de 50 %, était 
propriété de B.________ avec une part sociale de 12'000 francs et de B.
A.________ avec une part sociale de 8'000 francs. B.________ et B. A.________ étaient
associés-gérants de la société avec le pouvoir de l’engager par leur signature
individuelle.

                   Selon ses statuts, X.________
Sàrl avait pour but :

-         
toutes activités de service et de
consulting dans les domaines des télécommunications,

-         
la gestion de réseaux de
télécommunication internationaux, notamment pour les opérateurs du
Moyen-Orient.

B.                En date du 1er
juin 2001, X.________ Sàrl a conclu un contrat de travail avec A. A.________ ,
époux de B. A.________. Ce dernier a été engagé en qualité de directeur de la
société avec signature individuelle. 

C.               En date du 6 mai 2002, le
notaire C.________ a établi un projet d’acte intitulé « cession de parts
sociales et procès-verbal d’assemblée d’associés » qui prévoyait notamment
la cession de la part sociale de B. A.________ à une société Y.________ Ltd,
apparemment controlée par B.________.

D.               Le contrat de travail de A.
A.________  a été résilié par X.________ Sàrl le 31 mai 2003 pour le 31 août
2003. Dans le courant du mois de juillet 2003, A. A.________  a été licencié
avec effet immédiat pour justes motifs. Il a alors ouvert action devant le
Tribunal des Prud’hommes en paiement des salaires des mois de juillet et août
2003. Dans un jugement du 14 octobre 2003, le Tribunal des Prud’hommes a
astreint X.________ Sàrl à verser à A. A.________  un montant de 16'025 francs.

En date du 3 septembre 2003, la
signature individuelle de A. A.________ a été radiée du Registre du commerce.

E.                Par mémoire demande du 12
septembre 2003, B. A.________ a ouvert action devant le Président du Tribunal
de l’arrondissement de l’Est vaudois contre X.________ Sàrl et B.________ en
prenant les conclusions suivantes :

"I.                B. A.________ est
autorisée à sortir de la société X.________ Sàrl pour de justes motifs.

II.                 X.________ Sàrl et B.________
doivent solidairement ou selon des proportions à établir à dire de justice à B.
A.________ un montant pour sa part sociale de valeur de Fr. 8'000.- qui sera
payable dès le jugement définitif exécutoire, selon des précisions à fournir en
cours d’instance." 

F.                La faillite de X.________
Sàrl a été prononcée le 29 janvier 2004. En date du 14 février 2004, A.
A.________  a demandé à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la
caisse) l’octroi d’une indemnité pour insolvabilité au sens de l’art. 51 de la
loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité
en cas d’insolvabilité (LACI). La caisse a rejeté cette demande dans une
décision du 20 février 2004 au motif que A. A.________ était directeur de la
société et son épouse inscrite comme associée-gérante avec signature
individuelle. A la suite de l’opposition formulée par A. A.________  le 18 mars
2003, la caisse a confirmé sa décision initiale dans une décision sur
opposition du 22 juillet 2004. A. A.________  s’est pourvu contre cette
décision auprès du Tribunal administratif le 21 août 2004 en concluant
implicitement à son annulation. La caisse a déposé sa réponse le 31 août 2004
en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. A.
A.________  a déposé des observations complémentaires en date des 29 septembre
2004 et 25 janvier 2005.

Le Tribunal administratif a tenu
audience le 2 février 2005. A cette occasion, il a entendu A. A.________ dans
ses explications. La caisse ne s'est pas fait représenter lors de cette
audience.

 

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l’article 51 al. 1
LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au
service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en
Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité, notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre
leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers
lui (lettre a) . En application de l'art. 51 al. 2 LACI, n’ont cependant
pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend
l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé,
de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints
de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise.

Selon la jurisprudence relative à l’art.
31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclu du droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1 b) -, il n’est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leurs signatures et
qu’ils sont inscrits au Registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder
de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il
faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant
qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3
let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997
ALV n° 101 p. 311 consid. 5 d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer
quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de
décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existants dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227
sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5 c). La seule
exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances
concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716 b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let.
c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les
membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut ainsi être
exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3)
(pour tout ce qui précède, voir DTA 2004 p. 196).

2.                               
a) Dans la décision attaquée, la
caisse soutient que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité du recourant
est exclu au motif que son épouse est associée-gérante de X.________ Sàrl et
détient une part sociale correspondant à 40 % du capital avec un droit de
signature individuelle. La caisse relève que, à ce titre, elle occupait une
fonction dirigeante de par la loi sans qu’il soit nécessaire de procéder à
l’examen de son pouvoir décisionnel effectif au sein de l’entreprise. La caisse
se réfère à cet égard à une directive du SECO (cf. bulletin MT/AC 2004/1).

La directive mentionnée par la caisse
stipule effectivement que les associés ou tiers d’une Sàrl qui occupent une
fonction dirigeante n’ont, en toute hypothèse, pas droit à l’indemnité pour
insolvabilité et ne devront pas faire l’objet d’une vérification différenciée
des circonstances inhérentes à l’entreprise dès lors qu’ils jouissent, de par
la loi, d’un pouvoir de décision déterminant. On note cependant que cette
directive ne correspond pas à la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances puisque ce dernier estime que la seule exception au principe selon
lequel il faut déterminer en fonction des circonstances concrètes l’étendue du
pouvoir de décision concerne les membres du Conseil d’administration d’une
société anonyme (cf. DTA 2004 no 21 p.196 ; DTA 1996/1997 no 41 p. 226). C’est
par conséquent à tort que la caisse a, dans la décision attaquée, jugé inutile
d’examiner quelle était l’étendue concrète du pouvoir de décision de l’épouse
du recourant au sein de la société X.________ Sàrl. 

b) S’agissant du rôle de B. A.________
au sein de la Sàrl, les explications fournies par le recourant dans le cadre de
la procédure s'avèrent relativement confuses. Dans son pourvoi du 21 août 2004,
ce dernier indique que son épouse n’a eu aucune fonction en relation avec la
société depuis sa création tout en précisant un peu plus loin que cette
dernière est restée comme gérante de la société « afin de pouvoir limiter
les actions non-conformes au droit suisse par B.________ et diminuer le
développement de créanciers jusqu’à ce que les parts de la société soient
transférées à B.________ ou Z.________ Ltd », ce qui semble indiquer que
son épouse entendait malgré tout  jouer un certain rôle dans la société. A
l’occasion de son audition lors de l’audience du 2 février 2005, le recourant a
répété que son épouse, sous réserve de quelques interventions sur le plan
informatique, n'avait eu aucune activité au sein de X.________ Sàrl. Il a
expliqué à cet égard qu’elle avait un emploi à temps partiel au sein de la
société "2********" et qu’elle s’occupait le reste du temps de leur enfant.
Interpellé sur les raisons pour lesquelles son épouse avait été désignée comme
associée-gérante et avait pris une part sociale de 8'000 francs  au moment de
la création de la société en juin 2001, le recourant a précisé que c'était uniquement
parce que la loi exigeait qu’un des associés-gérants soit de nationalité suisse
(ce qui n’était pas son cas ni celui de l’autre associé-gérant B.________). On
note à cet égard que l’article 813 alinéa 1 CO exige uniquement que l’un des
gérants d'une Sàrl soit domicilié en Suisse, ce qui implique qu’il n’existait à
priori aucune nécessité de désigner B. A.________ comme associée-gérante, cette
exigence étant également remplie par le recourant (qui était domicilié en
Suisse avec son épouse). On note également qu’il résulte des allégués de la
demande présentée par B.A.________ devant le Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois que cette dernière a à un moment donné
souhaité ne pas poursuivre son activité au sein de X.________ Sàrl(cf. allégué
15), ce qui montre qu’elle y a eu une activité précédemment. Ceci est confirmé
par les allégués de la demande selon lesquels B. A.________ aurait été exclue
« de facto » des affaires de la société en juillet 2003, au même
moment que son mari (allégué 27) et qu’elle n’avait, au moment du dépôt de la
demande, « plus aucun accès aux affaires de la société de la défenderesse
(allégué 30). Ceci semble indiquer que B. A.________ s’est bien  occupée
pendant un certain temps des affaires de la société, contrairement à ce qui est
indiqué dans l’acte de recours et aux affirmations faites par le recourant lors
de l’audience.

c) Finalement, la question de savoir
quel était le rôle précis joué par B. A.________ au sein de la société peut
rester indécise. Tout bien considéré, le tribunal considère en effet que, en
toute hypothèse, le recourant fixait pour sa part les décisions de son
employeur, ou en tous les cas pouvait les influencer considérablement au sens
de l’article 51 alinéa 2 LACI. Le recourant a certes indiqué dans ses écritures
que B.________controlait totalement X.________ Sàrl et qu'il n'avait aucun
pouvoir dans la gestion de la société, ne s'occupant que de l'aspect
commercial. Lors de l’audience, le recourant a précisé à cet égard que son
activité commerciale s'effectuait en grande partie à l'étranger et qu'elle
concernait en fait d'autres sociétés appartenant à B.________et à sa famille.
Encore une fois, le tribunal relèvera toutefois que les explications fournies
par le recourant sur le pouvoir qu'il exerçait concrètement au sein de X.________
Sàrl s'avèrent confuses et contradictoires. Lors de l'audience, le recourant a ainsi
admis que la position d’associée-gérante de son épouse et la détention de 40 %
du capital actions de la société visait à garantir à la famille A.________ un
certain contrôle sur les agissements de l’actionnaire majoritaire et autre
associé-gérant B.________, ce qui tend à contredire l'affirmation selon
laquelle il n'avait aucune influence sur la société. On relèvera au surplus que,
même si l'on devait retenir la version du recourant selon laquelle il devait
obtenir l’accord de B.________avant de prendre toute décision relative à la
société, il n’en demeure pas moins que, de par sa position de directeur de X.________
Sàrl et de seul employé, il avait à tout le moins un droit de regard sur les
pièces comptables et sur l’évolution de la situation financière de la société.
Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de le rappeler
récemment, en se référant notamment aux travaux préparatoires de la LACI (Cf. Message
du Conseil fédéral publié in FF 1994 I p. 362), en édictant l’alinéa 2 de
l’article 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière
les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des
affaires et sur la politique de l’entreprise qu’un droit de regard sur les
pièces comptables et ne sont, de ce fait, par surprises par la faillite subite
de l’employeur (cf. DTA 3 2004 p. 198).

En l’espèce, on relève que le recourant
était au courant de la situation de la société à tout le moins jusqu’au mois de
juillet 2003. A partir de ce moment-là, il a apparemment été écarté des
affaires de la société et n’a plus eu accès à ses locaux. Il apparaît ainsi
établi que, à partir du mois d’août  2003 et jusqu’à la faillite de X.________
Sàrlà la fin du mois de janvier 2004, le recourant n’a exercé aucune influence
sur les affaires de la société et n’a plus eu accès aux informations la
concernant. Cela étant, les pièces comptables produites par le recourant, et
plus particulièrement le bilan intermédiaire établi au 30 juin 2003, montrent
que, à ce moment-là, la société se trouvait déjà dans une situation difficile.
Le recourant connaissait cette situation et on se trouve par conséquent dans
l’hypothèse visée par le législateur dans laquelle l’assuré disposait
d’éléments suffisants pour ne pas être surpris par la faillite subite de son
employeur. A cela s’ajoute que, selon les explications fournies par A.
A.________ , X.________ Sàrl avait été fondée principalement, si ce n’est
exclusivement, afin de créer une structure soumise au droit suisse dont il
serait formellement l’employé. Dès lors qu’il a été licencié avec effet
immédiat à la fin du mois de juillet 2003, cette structure n’avait à priori plus
de raison d’être et il était dès lors prévisible que B.________, en tant que
propriétaire majoritaire et associé-gérant de la société, cesse de fournir à
cette dernière le financement nécessaire et que ceci entraîne sa faillite. Il
s’agit là d’un élément supplémentaire démontrant que le recourant n'a pas dû
être surpris par la faillite de la société. 

d) On relèvera encore que se pose la
question de savoir si le recourant ne commet pas un abus de droit en réclamant
une indemnité pour insolvabilité à la suite de la faillite d’une société qui,
selon ses propres termes, n’exerçait aucune activité, n'avait qu’une existence
formelle, et n’était qu’une « succursale » des sociétés étrangères
propriétés de B.________ et plus particulièrement de la société Z.________ Ltd.
 Dès lors que le recours doit de toute manière être rejeté pour les raisons
évoquées ci-dessus, cette question peut demeurer ouverte.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision sur opposition rendue le
22 juillet 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans
frais. 

Lausanne, le 10 mars 2005

 

                                                          Le
président :

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.