# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19057415-259b-52de-be2d-a179b1ef8a28
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 08.04.2022 SG.2019.2 (SVG.2023.28)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_SG-2019-2_2022-04-08.html

## Full Text

Schiedsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 8.
April 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr.
med. Jürg Zollikofer, Prof. Dr. med. Christoph Becker und Gerichtsschreiberin Dr. B.
Gruber 

 

 

 

 

Parteien

 

A____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin
1 

 

B____

[...]   

                                                                                                                Klägerin
2 

 

C____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin 3 

 

D____

[...]   

                                                                                                                Klägerin
4 

 

E____

[...]   

                                                                                                                Klägerin
5 

 

F____

[...]   

                                                                                                                Klägerin
6 

 

G____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin
7 

 

H____

[...]   

                                                                                                                Klägerin
8 

 

I____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin
9 

 

J____

[...]   

                                                                                                              Klägerin
10 

 

K____ AG

[...]   

                                                      Klägerin
11 

 

L____

[...]   

                                                                                                              Klägerin
12 

 

M____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
13 

 

N____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
14 

 

O____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
15 

 

P____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
16 

 

Q____

[...]   

                                                                                                              Klägerin
17 

 

R____

[...]   

                                                                                                              Klägerin
18 

 

S____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
19 

 

T____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
20 

 

U____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
21 

 

V____

[...]   

                                                                                                              Klägerin
22 

 

W____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
23 

 

X____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
24 

 

Y____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
25 

 

Z____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
26 

 

AA____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin
27 

 

AB____ AG

[...]  

                                                                                                              Klägerin
28

 

 

alle vertreten durch AC____, [...] 
 

                                                                                                                                   

 

 

 

AD____

[...]  

vertreten durch Dr. AE____, [...]
  

                                                                                                                   Beklagte

 

 

Gegenstand

 

SG.2019.2

Rückforderung

Kumulierte Abrechnung zweier
Tarifpositionen, Prüfung insbesondere der Zweckmässigkeit der zusätzlich
verrechneten Tarifposition, repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung,
Beginn der Verwirkungsfrist

 

Tatsachen

I.        

a) Im Schreiben vom 3. Mai 2018 (Klagbeilage [KB] 4) wies die AC____
AG (im Folgenden: AC____) als Vertreterin der Klägerinnen die Beklagte darauf
hin, dass eine von ihrem Tarifcontrolling durchgeführte provisorische
Auswertung aufzeige, dass die Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen»
im Jahr 2017 um ein 35faches mehr als im Jahr 2015 verrechnet worden sei.
Gleichzeitig hätten sie festgestellt, dass im Jahr 2017 quasi dieselbe Anzahl
an MRI bezüglich der Übersicht Neurokranium (Tarifposition 39.5050) verrechnet
worden sei. Damit erreiche die Position 39.5070 quasi dasselbe Volumen wie die
Tarifposition 39.5050 «MRI Neurokranium Übersicht». Man könne den Eindruck
gewinnen, dass diese beiden Leistungen (systematisch) zusammen erbracht und verrechnet
würden, weshalb sie die Beklagte hierzu um eine Begründung bitten würden. 

b) Die Beklagte antwortete mit Email vom 6. Juni 2018 (KB 5)
und fügte diesem die Stellungnahme der Klinik für Radiologie bei, in der diese
diverse medizinische Gründe für die zusätzliche Verrechnung der Tarifposition
39.5070 darlegte. Diese führte aus, die gemeinsame Abrechnung habe im Jahr 2016
zugenommen, da man die Leistungserfassung dem gestiegenen diagnostischen
Aufwand angepasst habe. Der Zuweiser erwarte von der Neuroradiologie der Beklagten
eine hohe Detailtiefe bei der Differentialdiagnostik. Deshalb kämen zunehmend
fortschrittliche 3-D-Sequenzen des gesamten Kopfes in hoher Detailauflösung und
in verschiedenen Weichteilkontrasten zum Einsatz. Sofern die medizinische
Indikation gegeben sei, werde bei bestimmten Fragestellungen immer eine
Kombinationsuntersuchung vorgenommen. Bei vielen Fragestellungen im Bereich der
Neuroradiologie sei die Symptomursache nicht nur im Neurokranium, sondern auch
im Gesichtsschädel oder der Orbita zu finden und müsse daher auch dort gesucht
werden. Dies betreffe vor allem häufige Fragestellungen wie Kopfschmerzen bzw.
Ausschluss einer sekundären Kopfschmerzursache, Tinnitus, Schwindel oder
Sehstörungen. Die Kombinationsuntersuchung sei auch für jene wichtig, die über
den Gesichtsschädel als Zugangsweg zum Hirnschädel operiert würden und
Komplikationen im Zugangsweg erleiden könnten. Mit einer
Kombinationsuntersuchung lasse sich in sehr vielen Fällen bereits in einer
Untersuchung ein vollumfänglicher Befund erstellen, der entweder zu einer
Diagnose führe oder alle möglichen ursächlichen Pathologien oder Komplikationen
in einer Sitzung bereits ausschliessen könne. Ansonsten müssten die
Patientinnen und Patienten für eine weitere Diagnostik erneut einbestellt werden.
Eine zweite Untersuchung wäre für diese mit einem erhöhten Aufwand und einer
Phase der Ungewissheit verbunden, oft auch mit einer erneuten
Kontrastmittelgabe.

c) Am 6. November 2018 (Klagantwortbeilage [KAB] 11) forderte
die AC____ die Beklagte auf, zu einer Stichprobe von 40 anonymisierten
Rechnungen eine Kopie der Befundung sowie des ärztlichen Auftrags des Zuweisers
dem Vertrauensarzt von AC____ zuzustellen, damit sie prüfen könne, ob die
jeweilige Indikation zur Verrechnung der beiden MRI-Untersuchungen gegeben
gewesen sei. Sie wies darauf hin, dass gestützt auf Art. 42 Abs. 3 KVG die
Leistungserbringer gegenüber den Versicherern verpflichtet seien, kostenlos
alle Angaben zu machen, die benötigt würden, um die Korrektheit von Rechnungen
überprüfen zu können. Die Beklagte sandte diese Unterlagen dem Vertrauensarzt
am 11. Dezember 2018 (nicht eingereichte, aber unbestritten gebliebene KB 7). Dieser
berichtete am 8. Januar 2019 (KB 8) und kam zum Schluss, dass in den 40 Fällen
zwei verschiedene Bildserien nicht nötig gewesen und auch nicht durchgeführt
worden seien. Die Bildserien vom Neurokranium (Übersicht) seien ausreichend
gewesen. Es habe drei Mal eine Fragestellung zum Gesichtsschädel gegeben, die
jedoch ohne Zusatzbilder habe beantwortet werden können. 

d) Am 26. Februar 2019 fand eine Besprechung zwischen der Beklagten
und der AC____ statt, an welcher sich die Parteien nicht einigen konnten (vgl.
Hinweis der Klägerinnen in der Klage vom 9. April 2019 Rz. 10).

II.       

In der Klage vom 9. April 2019 beantragen die Klägerinnen, alle
vertreten durch die AC____, die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Fr. 1’692’118.88
zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Zusätzlich beantragen sie die Durchführung einer Vermittlungsverhandlung.

Die Instruktionsrichterin bittet die Beklagte mit Verfügung vom
15. April 2019, in Hinblick auf eine Vermittlungsverhandlung kurz Stellung zu
nehmen.

Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2019 beantragt die Beklagte,
vertreten durch Dr. AE____, Rechtsanwältin, die Abweisung der Klage unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. 

III.     

In der Vermittlungsverhandlung vom 24. September 2019 änderten
die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren auf eine Forderungssumme von Fr. 1’688’511.34.
Es konnte keine Einigung erzielt werden. 

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 24. September 2019 fordert
die Instruktionsrichterin die Klägerinnen auf, ihre Klage zu ergänzen und
ausführlich zu begründen. 

IV.     

In der ergänzten Klage vom 26. Februar 2020 beantragen die Klägerinnen
die Bezahlung von Fr. 1’688’511.34.

Mit Klageantwort vom 18. Juni 2020 beantragt die Beklagte die
Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge sowie die Ernennung
von Prof. Dr. med. AG____, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin FMH, als
Schiedsrichter. 

V.      

Mit Eingabe vom 24. November 2020 lehnen die Klägerinnen den
von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichter ab und ersuchen um eine
Neunominierung. Die Instruktionsrichterin fordert die Beklagte mit Verfügung
vom 25. November 2020 auf, sich zum Ablehnungsbegehren zu äussern. 

VI.     

In der Replik vom 18. Dezember 2020 halten die Klägerinnen an
ihren Rechtsbegehren fest und stellen den Antrag, Dr. med. Jürg Zollikofer,
Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH und Vertrauensarzt SGV, zum
Schiedsrichter zu bestellen. 

Mit Duplik vom 18. März 2021 hält die Beklagte an ihren
Anträgen fest.

VII.   

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. März 2021
werden die Klägerinnen aufgefordert, ihr Ausstandsbegehren gegen den von der
Beklagten ernannten Schiedsrichter bis zum 27. April 2021 zu ergänzen und die
vorgebrachten Ausstandsgründe zu belegen. 

Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 verzichten die Klägerinnen auf eine
Offenlegung der Belege, ersuchen aber darum, von Amtes wegen bei Prof. Dr. med.
AG____ eine Erkundigung hinsichtlich möglicher Ausstandsgründe einzuholen.

Die Instruktionsrichterin fragt am 7. Mai 2021
die beiden von den Parteien bezeichneten Ärzte Dr. med. Jürg Zollikofer,
Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH und Vertrauensarzt SGV, und Prof.
Dr. med. AG____, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin FMH, an, ob sie
bereit und in der Lage seien, das Amt eines Schiedsrichters zu übernehmen und
erläutert ihnen die Rolle eines solchen.

Im Schreiben vom 11. Mai 2021 informiert Prof.
Dr. med. AG____, dass er sich in einer Rechtsstreitigkeit mit einer der
Parteien bereits mit der Sache befasst habe und lehnt die
Schiedsrichterernennung ab. 

VIII.  

Im Schreiben vom 2. Juni 2021 unterbreitet die
Beklagte zwei weitere Schiedsrichter (1. Priorität: PD Dr. med. AJ____, Facharzt
für Radiologie FMH; 2. Priorität: Prof. Dr. med. AK____, Facharzt für
Radiologie FMH). Im Schreiben vom 8. Juni 2021 äussern die Klägerinnen ihre
Bedenken gegenüber beiden von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichter.

Am 9. Juni 2021 fragt die Instruktionsrichterin
PD Dr. med. AJ____ an, ob er bereit und in der Lage sei, das Amt eines
Schiedsrichters zu übernehmen. Am 4. Juli 2021 lehnte dieser aus privaten
Gründen ab. 

Am 7. Juli 2021 fragt die Instruktionsrichterin
Prof. Dr. med. AK____ an, ob er bereit und in der Lage sei, das Amt eines
Schiedsrichters zu übernehmen. Dieser teilt im Schreiben vom 20. August 2021
mit, dass er das Amt als Schiedsrichter gerne übernehme, weist aber darauf hin,
dass die AC____ einen Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber
habe und dass er der Tarifdelegierte der Schweizerischen Gesellschaft für
Radiologie sei.

In der Stellungnahme vom 26. August 2021 machen
die Klägerinnen Ausstandsgründe geltend und ersuchen darum, von der Bestellung
Prof. Dr. med. AK____ als Schiedsrichter abzusehen. Im Schreiben vom 14.
September 2021 erläutert die Beklagte, warum kein Ausstandsgrund gegeben sei,
macht aber gleichzeitig und unter Hinweis auf die Verfahrensökonomie für den
Fall der Ablehnung drei weitere Vorschläge.

Mit anfechtbarer Zwischenverfügung vom 20.
September 2021 setzt die Instruktionsrichterin Prof. Dr. med. AK____ nicht als
Schiedsrichter ein und stellt eine weitere Anfrage, und zwar an Prof. Dr. med. Christoph
Becker, Facharzt für Radiologie FMH. Sie führt dazu aus, dass die Ausführungen
der Beklagten hinsichtlich des Ausstandsgrundes grundsätzlich zuträfen, es sich
aber als heikel erweise, Prof. Dr. med. AK____ als Schiedsrichter im
vorliegenden Prozess einzusetzen, und verweist auf die Ähnlichkeiten der bei
dessen Arbeitgeber geführten Verfahren. Da für einen abschliessenden Entscheid
über den Ausstand dem Gericht genauere Informationen über das andere Verfahren
vorliegen müssten, würden im Sinne der Prozessökonomie die neu gemachten
Vorschläge der Beklagten herangezogen.

IX.     

Mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 teilt die
Instruktionsrichterin den Parteien mit, dass Prof. Dr. med. Christoph Becker,
Facharzt für Radiologie FMH, bereit sei, das Amt als Schiedsrichter anzunehmen.
Zudem informiert sie die Parteien über seine bisherigen Funktionen und teilt
ihnen ihre Absicht mit, ihn, wenn kein Widerspruch einer der Parteien
eintreffe, als Schiedsrichter einzusetzen. 

In der Verfügung vom 25. November 2021 bestätigt
die Instruktionsrichterin die Einsetzung der beiden Schiedsrichter und gibt die
Zusammensetzung des Schiedsgerichts bekannt. 

X.      

Die erste Urteilsberatung des Schiedsgerichts findet am 24. März
2022, die zweite am 8. April 2022 statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Strittig ist die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und damit die
Frage, ob die Beklagte die von ihr erbrachten Leistungen tarifkonform in
Rechnung gestellt hat bzw. ob die Klägerinnen einen Rückerstattungsanspruch
haben.

1.2.         
Das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons
Basel-Stadt ist gemäss § 20 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in
Sozialversicherungssachen (SVGG, SG 154.200) in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR
832.10) sachlich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zwischen
diversen Versichern und einer im Kanton Basel-Stadt tätigen Leistungserbringerin
zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 89 Abs. 2 KVG,
gemäss welchem die Klage beim Schiedsgericht desjenigen Kantons eingereicht
werden kann, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt.

1.3.         
Das Schiedsgericht entscheidet unter dem Vorsitz der Präsidentin
oder des Präsidenten des Sozialversicherungsgerichts zusammen mit zwei von den
Parteien zu bestimmenden Schiedsrichtern (§ 20 Abs. 3 und 4 SVGG). Vorgängig
ist ein Vermittlungsverfahren durchzuführen (§ 21 SVGG). Es wurden zwei
Vermittlungsverhandlungen durchgeführt (24. September 2019 und 27. Oktober
2020), es konnte in diesen keine Einigung erzielt werden. Die Parteien haben
jeweils einen Schiedsrichter vorgeschlagen, diese wurden mit
Instruktionsverfügung vom 25. November 2021 eingesetzt. 

1.4.         
Nach der Rechtsprechung ist im Rückforderungsprozess die Vertretung
der im Kollektiv klagenden Versicherer durch den Branchenverband zulässig (BGE
127 V 281 E. 5d). Zudem muss die interne Aufteilung des Rückforderungsbetrages
unter den klagenden Kassen nicht in der Klage spezifiziert sein (BGE 133 V 37
nicht publ. E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009,
9C_457/2009, E. 4).

1.5.         
Die Klägerinnen bringen vor, sie hätten tarifsuisse bevollmächtigt
und repräsentierten einen Marktanteil von 82,23 % in Bezug auf die von der
Beklagten in den letzten fünf Jahren fakturierten KVG-Leistungen. Die interne
Aufteilung des Rückforderungsbetrages haben die Klägerinnen im Rechtsbegehren
der Klage vorgenommen.

1.6.         
Zu bemerken ist, dass eine der Klägerinnen, die AO____ AG, [...],
per 1. Januar 2022 mit der Z____ AG fusionierte und aus dem Handelsregister
gelöscht wurde (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 16.
August 2022, SG.2019.7, Vorbemerkung). 

1.7.         
Auf die Klage ist daher einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Die Klägerinnen bringen vor, die systematische Verrechnung beider
Tarifpositionen widerspreche der eigenständigen Bedeutung von einzelnen
Tarifpositionen. Der TARMED sei ein Einzelleistungstarif. Werde im Rahmen einer
normalen Befundung des Neurokraniums ausserhalb des ursprünglichen MRI-Auftrags
etwas Aussergewöhnliches entdeckt, was spezieller Aufmerksamkeit bzw. weiterer
Abklärungen (neue, separat zu fakturierende Bildserie) bedürfe, sei dies im
Bericht zu erwähnen jedoch nicht zusätzlich zu entgelten. Denn die
Dokumentation sei integraler Teil der Leistung und mit dieser abgegolten
(Generelle Interpretation 14 des TARMED). Der Wortlaut der Position
(«Übersicht») deute darauf hin, dass auch weitere Körperareale auf der
Bildserie erscheinen dürfen. Der Zuweisungsauftrag definiere in der Regel den
Umfang der geforderten Untersuchungen.

Wenn der Leistungserbringer eine Anpassung der Vergütung
erreichen wolle, so habe er über seinen Leistungserbringerverband darauf hinzuwirken,
dass die nationalen Tarifpartner resp. subsidiär der Verordnungsgeber im Rahmen
der ihnen obliegenden Tarifpflege die Vergütung dieser Leistungen anpassen. Die
Beklagte dürfe jedoch nicht eigenmächtig Tarifpositionen regelwidrig kumulieren,
um eine höhere Vergütung zu erreichen.

Die systematische Fakturierung einer zweiten Position sei unwirtschaftlich.
Sie sei nur zweckmässig, wenn sie im Einzelfall angezeigt und medizinisch
indiziert sei. Der Umstand, dass technisch der ganze Schädel vom MRI erfasst
werde, rechtfertige keine automatische Doppelfakturierung. Es werde damit Art.
44 KVG verletzt. Der TARMED berücksichtige im Unterkapitel 39.05 auch die
Vergütung von 3-D-Bildern. Die systematische zusätzliche Fakturierung der
Tarifposition 39.5070 bei der Durchführung eines MRI des Hirnschädels negiere
die Eigenständigkeit dieser Tarifposition. Radiologen dürfen den Auftraggeber
im Einzelfall darauf aufmerksam machen, dass es sinnvoll sein könne, den
Auftrag auszuweiten. Dies müsse auf konkreten medizinischen Hinweisen beruhen,
diese fehlten aber in der Stichprobe und es sei nicht dokumentiert, warum die
Untersuchung auf den Gesichtsschädel ausgeweitet worden sei. Eine eigenständige
spezifische Diagnoseleistung fehle in den 40 Fällen. Auch sei die zweite
Bildreihe für den Gesichtsschädel nicht durchgeführt worden. 

Der Hinweis der Beklagten auf leitliniengerechte
Untersuchungen greife nicht, denn es gebe keine Leitlinie, die explizit die
systematische Durchführung eines MRI des Gesichtsschädels fordere. Bei einem
spezifischen MRI-Auftrag Neurokranium Übersicht würden sämtliche auf der
Bildserie sichtbaren Organe mit der Position 39.5050 abgegolten. Bestehe
insofern eine Auffälligkeit, sei diese im Befund zu nennen. 

2.2.         
Die Beklagte führte zunächst aus, dass der im Jahr 2004 eingeführte
TARMED keine Tarifpflege kenne und seine Positionen seit der Einführung
unverändert geblieben seien. Die Änderungen durch den TARMED 1.08 und 1.09
hätten nur die Bewertung einzelner Positionen betroffen. Im Jahr 2004 seien
MRI-Bildserien von 150 bis 250 Einzelbildern im 2-D-Format Standard gewesen,
MRI-Untersuchungen für Gesichts- und Hirnschädel seien aufgrund der technischen
Gegebenheiten getrennt und häufig einzeln angeordnet worden. Es habe schon
immer Indikationen gegeben, für welche die Abbildung sowohl des Gehirn- als
auch des Gesichtsschädels notwendig gewesen sei. Die 2-D-Technik bilde die
Basis der bis heute noch massgeblichen Tarifstruktur. Seitdem habe sich die
medizinische Technik jedoch stark weiterentwickelt, es seien nun bei einer
MRI-Untersuchung 1000-2500 Bilder im 3-D-Format Standard. Als sogenannte
Volumendatensätze von Gesichts- und Hirnschädel ergäben sie automatisch eine
Abbildung des gesamten Kopfes. Im 3-D-Format erzielten die Bilder eine deutlich
höhere Auflösung und erlaubten dreidimensionale Betrachtungsmöglichkeiten in
alle möglichen Raumrichtungen. 2-D-Bilder könnten weiterhin angefertigt werden,
seien aber nach aktuellem Wissensstand oft nicht mehr ausreichend. Bei vielen
Behandlungen würden heute 3-D-Volumendatensätze des ganzen Schädels benötigt. In
der Tarifstruktur TARMED gebe es für die 3-D-Volumendarstellung des
Gesamtschädels keine eigenständige Position. Sie kenne nur die bezeichneten
Positionen für 2-D-Abbildungen des Hirnschädels (Tarifposition 39.5050) oder
des Gesichtsschädels mit Nasennebenhöhlen (Tarifposition 39.5070). Sobald ein 3-D-Volumendatensatz
indiziert sei, werde automatisch der ganze Schädel abgebildet.

Wenn mehrere Körperregionen in einem MRI abgebildet werden,
müssen die für die jeweiligen Körperregionen existierenden Positionen kumuliert
werden. Die Beklagte verrechne das, was sie gemacht habe. Die Beklagte führe
seit 2013 systematisch 3-D-Volumendarstellungen des Schädels durch. Sie habe
ihre Verrechnungsmethode im Rahmen einer turnusmässigen Überprüfung der
Leistungserfassung im Jahr 2015 den klinischen Gegebenheiten angepasst, als sie
festgestellt habe, dass bislang das MRI Gesichtsschädel meist nicht verrechnet
worden sei. Deswegen sei die Verrechnung dieser Position sprunghaft
angestiegen. 

Der von den Klägerinnen mit den 40 Fällen der Stichprobe
konsultierte Dr. med. AP____ sei kein Vertrauensarzt nach Art. 57 KVG, sondern
lediglich Berater der Klägerinnen. Insbesondere sei er nicht nach Art. 57 Abs.
2 KVG bestellt worden. Er sei kein Radiologe und seine Analyse spiegele den
Wissensstand aus dem Jahr 2004 wider. Selbst in den offensichtlichen Fällen 6,
10, 11, 18, 19, 22, 29, 35 und 37 habe er die Notwendigkeit einer Abbildung des
Gesichts verneint. In sämtlichen Fällen mit Ausnahme der Fälle 7 und 26 sei
ausdrücklich ein MRI des Schädels angeordnet worden. Die Ausführung eines MRI
des Schädels entspreche damit der ärztlichen Verordnung. 

Die Erfüllung der WZW-Kriterien werde vermutet und
es sei an den Klägerinnen nachzuweisen, dass diese Kriterien nicht erfüllt seien.
Auch würden die Klägerinnen die Beweislast tragen und ihren
Rückforderungsanspruch beweisen müssen. 

2.3.         
Im Streit steht die zusätzliche Fakturierung der Tarifposition
39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» bei der Vornahme eines «MRI
Neurokranium Übersicht», Tarifposition 39.5050 im Rahmen der von der Beklagten
ambulant erbrachten ärztlichen Leistungen im Spitalambulatorium. Die
Klägerinnen fordern die von der Beklagten in Rechnung gestellten und von den
Klägerinnen bereits bezahlten Beträge für die Tarifposition 39.5070 in den
Jahren 2016, 2017 und 2018 zurück, wobei sie annehmen, dass 20 % der in
Rechnung gestellten Tarifposition 39.5070 korrekt seien, und die Rückforderung
daher auf 80 % der bezahlten Summe beschränken. 

Nachfolgend wird zunächst der Tarifvertrag TARMED
dargestellt (Erw. 3) und die Frage geprüft, ob die Tarifposition 39.5050 auch
die 3-D-Bildgebung umfasst (Erw. 4). Anschliessend widmet sich der Entscheid
der von den Klägerinnen aufgeworfenen Frage, ob die Leistung der Tarifposition
39.5070 erbracht worden sei (Erw. 5). Im Weiteren prüft das Gericht die
Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistung in
Bezug auf die Tarifposition 39.5070 (Erw. 6). Erwägung 7 befasst sich
insbesondere mit einzelnen gerügten Aspekten der Rechnungskontrolle wie
Zusammensetzung der Stichprobe und Zulässigkeit der von den Klägerinnen
vorgenommenen Hochrechnung. Abschliessend prüft das Gericht die Frage, ob die
Rückforderung verwirkt ist (Erw. 8).  

3.              
 

3.1.         
Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und
Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten
Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine
betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu
achten (Art. 43 Abs. 4 erster und zweiter Satz KVG). Einzelleistungstarife
müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur
beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat
diese Tarifstruktur fest (Art. 43 Abs. 5 KVG). Die Vertragspartner und die
zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und
zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht
wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die
vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen
für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen
(Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition
umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der
massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis
zu den Versicherten (BGE 131 V 133 E. 6; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli
2011, 9C_252/2011, E. 3.1).

3.2.         
 Im Rahmenvertrag TARMED vereinbarten die Vertragsparteien
(santésuisse, FMH, H+, MTK) als Vertreter der Versicherer und
Leistungserbringer die Einführung der von der Ärzteschaft und den Versicherern
auf der gesetzlichen Grundlage (vorne E. 4.1) erarbeiteten einheitlichen
Tarifstruktur. TARMED ist der gesamtschweizerische Einzelleistungstarif für ambulant
erbrachte ärztliche Leistungen im Spitalambulatorium und in der Arztpraxis.
Seit dem 1. Januar 2004 werden alle ambulanten Arztleistungen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) über ihn abgerechnet (bereits
seit 1. Januar 2003 die entsprechenden Leistungen zu Lasten der
Invalidenversicherung, Militärversicherung und obligatorischen
Unfallversicherung). Die aktuelle, seit 1. Januar 2018 gültige Version 1.09 des
TARMED enthält auf über 2000 Seiten (mit Registern) die Tarifierung von mehr
als 4’600 Einzelleistungen als Tarifpositionen. Ärztliche Leistungen werden
beinahe immer mittels mehrerer TARMED-Positionen verrechnet (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 3.2; siehe allgemein zum
Tarifsystem TARMED auch www.bag.admin.ch unter Versicherungen,
Krankenversicherung, Leistungen und Tarife, ärztliche Leistungen, Tarifsystem
TARMED sowie die Verordnung über die Festlegung und die Anpassung von
Tarifstrukturen in der Krankenversicherung, SR 832.102.5). 

3.3.         
Die Kumulation bestehender Tarifpositionen ist nach TARMED nicht
ausgeschlossen: Grundsätzlich sind alle Hauptleistungen als solche sowie
untereinander kumulierbar, sofern das eine oder das andere nicht ausdrücklich
beschränkt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E.
5.6). 

3.4.         
Es gilt der Grundsatz, dass der Leistungserbringer bei bestehender
Tarifpflicht Preise und Tarife nicht frei bestimmen darf, sondern sich an die
existenten Tarife halten muss (Tarifschutz). Tarifverträge haben unter anderem
zum Zweck, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten. In
Tarifverträgen geht es auch darum, unwirtschaftliche und/oder unzweckmässige
Leistungen zu verhindern. Es ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner bei
den Tarifverhandlungen als Spezialisten in der Lage sind zu beurteilen, welche
Leistungen zu welchem Preis als notwendig und angemessen gelten können (vgl.
BGE 126 V 344 E. 4a). Dabei haben die Tarife und Preise eine
betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Struktur zu garantieren
(Art. 43 Abs. 4 KVG). Ziel ist es dabei auch, ineffiziente Leistungen und
Betriebsführung zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011,
9C_252/2011, E. 5.2. mit Hinweis). Eine Verletzung der Tarifstrukturregeln mit
finanziellen Folgen zu Lasten des Versicherten oder des Versicherers stellt
eine Verletzung des Tarifschutzes dar (Art. 44 KVG, vgl. BGE 131 V 133, E. 6).

3.5.         
Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG stipuliert, dass die Leistungen nach den
Art. 25 - 31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen. Der
Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf das Mass zu beschränken,
das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck
erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass
hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 1 KVG). 

3.6.         
Eine nach dem KVG zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert
werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 2 KVG). Bei der Rückforderung gemäss Art. 56 Abs. 2
KVG ging es nach Lehre und Praxis um die Rückerstattung eines Indebitums (Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen
Methoden [nachfolgend: Wirtschaftlichkeitskontrolle], 2003, S. 288 Rz. 850)
bzw. primär um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Eugster,
Bundesgesetz über die Krankenversicherung, N. 1 zu Art. 59 KVG). Die
Honorarrückerstattung nach unwirtschaftlicher Behandlungsweise wurde weder als
Strafe noch als Sanktion qualifiziert, womit kein Verschulden des Arztes
vorausgesetzt war (BGE 141 V 25 E. 8.4; Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 288 Rz. 851 mit Hinweisen). 

3.7.         
Die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) steht
seit dem Jahr 2005 unter dem Begriff «Sanktionen» (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG).
Somit erhellt sowohl aus der Botschaft als auch der parlamentarischen Beratung,
dass keine grundlegende Änderung bzw. Einschränkung der
Rückforderungsmöglichkeit beabsichtigt war, sondern der Gesetzgeber davon
ausging, die bisherige Rechtspraxis werde im Wesentlichen weitergeführt. Mithin
lässt sich nicht sagen, dass die Bezeichnung «Sanktionen» in Art. 59 Abs. 1 KVG
- zumindest was lit. b betrifft - automatisch ein Verschulden mitumfasst.
Vielmehr bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung auch unter der
Herrschaft von Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG anwendbar, womit bei der Rückforderung
weiterhin kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141
V 25 E. 8.4).

3.8.         
Sodann kommt auch im Verfahren nach Art. 89 KVG anlässlich der
freien Beweiswürdigung grundsätzlich der im gesamten Sozialversicherungsrecht
übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zum Tragen (vgl. BGE
144 V 427 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E.
4.1.2. mit weiteren Hinweisen).

3.9.         
Die (den Untersuchungsgrundsatz einschränkende) Mitwirkungspflicht
der Parteien erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid wesentlichen
Tatsachen und umfasst auch die Pflicht der Partei zur Edition von Urkunden,
welche sich in ihren Händen befinden. Sie gilt insbesondere für Tatsachen,
welche die Behörde ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht mit
vernünftigem Aufwand erheben könnte. In dem als Klageverfahren ausgestalteten
Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG kommt der Mitwirkungspflicht
- nicht nur der Versicherer, sondern auch des betroffenen Arztes - eine
weitgehende Bedeutung zu, weil die Parteien am ehesten in der Lage sind, zur
Feststellung des massgebenden Sachverhalts beizutragen (Urteil des
Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.2. mit weiteren
Hinweisen).

3.10.      
Die Klägerinnen haben sämtliche Behandlungen als nicht
leistungspflichtig und deshalb als zurückzuerstattende unrechtmässige
Leistungen erachtet und Unterlagen zur Untermauerung ihrer Auffassung eingereicht.
Es obliegt der Beklagten, gegen die Rückerstattungspflicht sprechende
Beweismittel vorzulegen respektive entsprechende Umstände vorzubringen (Urteil
des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.3.).

4.              
 

In der Folge wird die Systematik des TARMED in Bezug auf die
strittigen Tarifpositionen dargestellt. Dabei wird die Frage erörtert, ob die
einschlägigen Tarifpositionen die 3-D-Bildgebung umfasst. Es wird auf die seit
dem 1. Januar 2018 gültige Version 1.09 des TARMED Bezug genommen. Da jedoch
Leistungen ab dem Jahr 2016 zu prüfen sind, ist zu bemerken, dass sich die Version
1.09 gegenüber der Version 1.08 inhaltlich nicht unterscheidet, sondern in
Bezug auf die Tarifpositionen 39.5050 und 39.5070 nur die Taxpunktwerte
abgeändert wurden (siehe hierzu Anhang  1: Anpassungen der Tarifstruktur
für ärztliche Leistungen, gültig ab 1.1.2018, zur Verordnung über die
Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung,
abrufbar unter www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2017/663/de/annexes). 

4.1.         
Kapitel 39 des TARMED beinhaltet die «Bildgebende[n] Verfahren». Die
«Interpretation» dieses Kapitels führt unter «Dokumentation/Bericht» aus: «Der
ärztliche Anteil der Tarifpositionen beinhaltet immer die Befundung (inkl.
allf. Vergleich mit Bildern/Resultaten vorgängiger bildgebender Untersuchungen,
systematische und fragestellungsbezogene Beurteilung normaler und
pathologischer Befunde), Erstellen eines Berichtes (Festhalten der Befunde in
schriftlicher oder elektronischer Form, fernmündlich oder mit Diktafon, in Wort
u/o Bild) und Ausfertigen des Berichtes (Durchlesen, Kontrollieren,
Unterschreiben). Die obligat darzustellenden Organe/Strukturen sind mittels
Film/Hardcopy oder in einer geeigneten elektronischen Form zu dokumentieren».
Unter «Messungen» präzisiert die «Interpretation»: «Ausmessungen u/o
Berechnungen (z.B. Durchmesserangaben, Volumenmessungen usw.) sind Bestandteil
der entsprechenden Tarifpositionen und können, sofern nicht ausdrücklich anders
erwähnt, nicht separat abgerechnet werden». 

4.2.         
Unterkapitel 39.05 «Magnetic Resonance Imaging MRI» erläutert unter
«Leistungsinhalt der MRI-Hauptleistungen»: «In den MRI-Hauptleistungen ist die
Überprüfung Indikation, Festlegung des Untersuchungsganges, Weisungen und
Erklärungen an Fachpersonal und Patienten; inkl. Lokalisationsaufnahmen
(Localizer) und die Untersuchung des entsprechenden Organes u/o Intervention
eingeschlossen». Unter «Spezielle Leistungsinhalte der MRI-Hauptleistungen»
wird ausgeführt: «In den MRI-Hauptleistungen sind allf. 2-D-Rekonstruktionen
u/o 3-D-Rekonstruktionen enthalten». 

4.3.         
Die TARMED-Tarifposition 39.5050 «MRI Neurokranium Übersicht» versteht
die «Medizinische Interpretation» einschliesslich Neurokranium Detail,
Dünnschichtuntersuchung des Innenohres und der Schädelbasis, funktionelle
Untersuchungen oder Perfusionen sowie Diffusionen am Hirn, intrathekale
Kontrastmittelinjektionen und Anlegen eines Stereotaxierahmens. Die
TARMED-Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» umfasst
auch die Mandibula, den Mundboden, die Zunge, das Kiefergelenk und den Larynx. 

4.4.         
Zunächst kann aus dem TARMED-Regelwerk Unterkapitel 39.05
herausgelesen werden, dass die Leistungsbeschreibung des TARMED bezüglich
MRI-Bilder sich sowohl auf 2-D-Rekonstruktionen als auch auf 3-D-Rekonstruktionen
bezieht. Mit dem von der Beklagten vorgebrachten Argument, dass eine
leitliniengerechte Diagnose und Behandlung diverser Krankheiten 3-D-Bilder
erfordere, kann eine kumulierte Abrechnung beider Tarifpositionen nicht
begründet werden, denn 3-D-Bilder sind bereits mit der Tarifposition 39.5050
erfasst. 

4.5.         
Auch was den Verweis der Beklagten auf den technischen Fortschritt, insbesondere
die Abbildung von Neurokranium und Gesichtsschädel im 3-D-Format in einer MRI-Bildserie
und die Erhöhung der Bilddichte anbelangt, kann sie daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Die Beklagte verrechnet unbestrittenermassen seit dem Jahr
2016 beide Tarifpositionen bei der Vornahme eines MRI des Schädels (vgl. dazu
auch das Email der Beklagten vom 6. Juni 2018, KB 5). Auf den 1. Januar 2018
hat der Bundesrat auf der Grundlage von Art. 43 Abs. 5bis KVG mit
der revidierten Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Festlegung und die
Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5) eine
Anpassung der Tarifstruktur für ärztliche Leistungen (TARMED) vorgenommen. Zuvor
hat er die vorgeschlagene Verordnungsänderung vom 22. März bis am 21. Juni 2017
in die Vernehmlassung geschickt. Er stützt sich dabei auf seine subsidiäre
Kompetenz nach Art. 43 Abs. 5bis KVG, Anpassungen an
Einzelleistungstarifstrukturen vorzunehmen, wenn diese nicht mehr sachgerecht
sind und sich die Tarifpartner nicht auf eine Revision einigen können. Mit den
TARMED-Anpassungen per 1. Januar 2018 wollte der Bundesrat hauptsächlich
übertarifierte Leistungen in gewissen Bereichen des TARMED korrigieren und die
Tarifstruktur sachgerechter ausgestalten, indem die Vergütung der verschiedenen
Leistungen in einer angemessenen Relation stehen sollten. In der
Verordnungsänderung berücksichtigte er teilweise die Rückmeldungen der
Vernehmlassungsteilnehmer und passte einzelne Massnahmen an. Unter anderem
senkte der Bundesrat die Kostensätze von Sparten mit Investitionskosten für
Anlagen, Geräte und Apparate von mehr als Fr. 750’000 um 10 %, da er deren
Auslastung (Bruttobetriebszeit) mit 9 Stunden pro Werktag bzw. für MRI und CT
mit 12 Stunden pro Werktag als zu wenig wirtschaftlich betrachtete. Als weitere
Gründe führte er an, dass die Kosten der Geräte seit Einführung des TARMED
teilweise gesunken und die Abschreibungsdauer insbesondere bei MRI- und
CT-Geräten mit 6 Jahren relativ tief angesetzt seien. Diese Gründe für eine
Senkung der Kostensätze hielt er für offenkundig. Auch zweifelte er den
eingesetzten Wert für weitere Parameter im Tarifmodell in der Berechnung der
Infrastrukturkosten an, und bemängelte dabei den Umstand, dass die
Berechnungsgrundlagen in ihrer Gesamtheit bisher nie offengelegt worden seien.
Die Kürzung der Kostensätze durch den Bundesrat hatte eine Verminderung der
technischen Leistungen in gewissen Sparten zur Folge (vgl. Bundesamt für
Gesundheit BAG, Faktenblatt vom 18. Oktober 2017: Anpassungen des Ärztetarifs
TARMED).

4.6.         
Der Bundesrat beruft sich damit in erster Linie auf
betriebswirtschaftliche Gründe, die Beklagte begründet die Verrechnung beider
Tarifpositionen im Gegensatz dazu mit der technischen Entwicklung, ohne jedoch die
Finanzierung, Auslastung und Kostenentwicklung darzulegen. Es mag zwar stimmen,
dass die Unterteilung in diese beiden Tarifpositionen auf die bei Einführung des
TARMED gegebenen technischen Möglichkeiten zurückzuführen ist. Dennoch ist die aktuell
gültige Konzeption des Tarifs zu beachten, auch wenn die Strukturierung der
einzelnen Tarifpositionen unter den heute gegebenen technischen Möglichkeiten
möglicherweise anders ausfallen würde. Auch ist zu bemerken, dass wenn es zu
einer Tariffestsetzung nach den Art. 43 Abs. 5, 47 oder 48 KVG kommt, die
zuständige Behörde Art. 59c Abs. 1 und 2 Verordnung über die
Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) sinngemäss anzuwenden hat (Urteil des
Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.3.), der Tarif also
höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf (Art.
59c Abs. 1 lit. a KVV). Die betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte
Struktur (siehe dazu oben Erw. 3.4.) der beiden Tarifpositionen konnte die
Beklagte daher nicht in Frage stellen. 

4.7.         
Die Beklagte ist schliesslich daran zu erinnern, will sie ihre
radiologische Dienstleistung im Rahmen der sozialen Krankenversicherung
abrechnen, ist sie verpflichtet, die entsprechenden Regeln anzuerkennen und
sich an die existenten Tarife zu halten (Tarifschutz; siehe dazu auch Urteil
des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.2; siehe dazu auch oben
Erw. 3.1.). Wer seine Leistungen nach TARMED in Rechnung gestellt hat, hat auch
akzeptiert, dass seine Leistung in diesem Tarif abgebildet wird (Urteil des
Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.5). Eine entsprechende
Anpassung in der Tarifstruktur hätte sie im Rahmen der Vernehmlassung zur vom
Bundesrat revidierten Verordnung einbringen müssen. 

4.8.         
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass 3-D-MRI-Bilder sowohl
von der Tarifposition 39.5050 als auch von der Tarifposition 39.5070 erfasst
sind, und die betreffenden Tarifpositionen verbindlich sind. 

5.              
 

5.1.         
Des Weiteren ist der Frage nachzugehen, ob die Beklagte die Leistung
der Tarifposition 39.5070 erbracht hat. Während die Klägerinnen die Auffassung
vertreten, die Beklagte habe eine Bildserie nach Tarifposition 39.5050
erstellt, weswegen die Leistung der Tarifposition 39.5070 nicht erbracht worden
sei und sich die Frage nach deren Verrechnung erst gar nicht stelle, ist die
Beklagte der Ansicht, dass sowohl die technische als auch die ärztliche
Leistung der Tarifposition 39.5070 erbracht worden seien, auch wenn nur eine
Bildserie erstellt worden sei. Sie habe die übliche, für die Verrechnung der
jeweils betroffenen Tarifposition vorgesehene technische und ärztliche Leistung
erbracht. Unauffällige Befunde, aus denen keine eigenständige Erkenntnis
gewonnen werden könne, müssten, wie das Bundesgericht in BGE 141 III 363 E.
5.1. festgestellt habe, nicht schriftlich festgehalten werden. Beide
Tarifpositionen seien auch dann abzurechnen, wenn die verschiedenen Organe in
einer einzigen Bildserie abgebildet würden. Da immer alle untersuchten Organe
zu befunden seien, habe die Radiologin bzw. der Radiologe dadurch einen
deutlichen Mehraufwand. Dass bei der gleichzeitigen Abbildung mehrerer Organe
oder Körperregionen in einer einzigen Bildserie Synergien und technisch
verfügbare Möglichkeiten genutzt werden könnten, werde tariflich
berücksichtigt, indem die beiden Sockel-Bausteine 39.5300 und 39.0015 nur
einmal verrechnet würden.

5.2.         
Wird vom Leistungserbringer nur noch ein Gesamtbild des Hirn- als
auch Gesichtsschädels angefertigt, ist es offensichtlich, dass die jeweils
angefertigte MRI-Bildserie auch die von der Tarifposition 39.5070 erfassten
Körperareale (siehe dazu oben Erw. 4.3.) bildlich darstellt. Es kann auch davon
ausgegangen werden, dass die Radiologin bzw. der Radiologe den Befund gemäss
dieser Tarifposition erstellt hat. Dies ist daran erkennbar, dass diese bzw.
dieser in der 40 Fälle umfassenden Stichprobe (dazu weiter unten Erw. 7.7.) in
mehreren Fällen eine Sinuspathologie (insbes. Schleimhautschwellungen) befundet
oder die regelrechte Belüftung der Nasennebenhöhlen und Mastoidzellen festgestellt
hat. Nachvollziehbar erscheint unter diesem Gesichtspunkt auch die Erklärung
der Beklagten (Duplik Rz. 53), wonach die Überschrift der Befundung (Beilage
Klagbegründung 11, S. 1 - 40) jeweils automatisch generiert worden sei.

5.3.         
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beklagte die
Leistung der Tarifposition 39.5070 grundsätzlich erbracht hat.

5.4.         
Eine kumulierte Abrechnung ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn
auch die mit der Position 39.5070 abgerechnete Bildgebung
«Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» tatsächlich erforderlich ist. Dies ist im
Folgenden mit den Grundsätzen des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und
Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog.
WZW-Kriterien]) zu prüfen.

6.              
 

6.1.         
Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung haben die anerkannten
Krankenkassen die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25 - 31 KVG nach
Massgabe der in Art. 32 - 34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen
(Art. 24 KVG). Die Leistungen gemäss Art. 25 - 31 KVG umfassen unter anderem
solche, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen
dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Die Leistungen nach Art. 25 - 31 KVG müssen
wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG).

6.2.         
Eine medizinische Leistung ist als wirksam zu bezeichnen, wenn sie
objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen
oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale
Verknüpfung von Ursache (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer
Erfolg), mithin die einfache Tatsache der allgemeinen Eignung zur Zielerreichung
(BGE 133 V 115 E. 3.1).

6.3.         
Das Erfordernis der Wirksamkeit von MRI-Bildern nach der
Tarifposition 39.5070 ist aufgrund ihrer allgemeinen Eignung, einen
diagnostischen Nutzen zu erzielen, zu bejahen. Ein möglicher diagnostischer
Nutzen einer vollständigen Abbildung des Schädels ist in dieser Allgemeinheit
nicht von der Hand zu weisen. Ob die Bildgebung des gesamten Schädels für das
Behandlungsziel notwendig und indiziert ist, ist eine Frage der nachfolgend zu
untersuchenden Zweckmässigkeit. 

6.4.         
Entscheidend für das Kriterium der Zweckmässigkeit ist der diagnostische
oder therapeutische Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung
der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der
möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen
Beeinträchtigung sowie an der Gefahr missbräuchlicher Verwendung. Die
Zweckmässigkeit richtet sich dabei nach objektiven medizinischen Kriterien: Ist
eine Massnahme medizinisch indiziert, gilt sie als zweckmässig. Zweckmässigkeit
der durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) zu vergütenden
Leistung setzt deren Wirksamkeit voraus (BGE 148 V 128 E. 4.1 mit zahlreichen
Hinweisen).

6.5.         
Die Beklagte bringt vor, es sei in 38 Fällen der 40 Fälle
umfassenden Stichprobe ausdrücklich ein MRI des Schädels angeordnet worden, und
impliziert damit, die Leistung der Tarifposition 39.5070 sei zweckmässig, weil
sie mit der Anordnung eine medizinisch indizierte Leistung darstelle.

6.6.         
Die Angabe im Zuweisungsauftrag, ein MRI des Schädels durchzuführen,
entspricht im Wortlaut weder der Tarifposition 39.5050 (MRI Neurokranium Übersicht)
noch der Tarifposition 39.5070 (MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen). In der
Regel werden auch nur Fachärztinnen bzw. Fachärzte der Radiologie um den
Unterschied dieser beiden Tarifpositionen wissen, sodass dies von Fachärztinnen
und Fachärzten anderer Fachrichtungen nicht erwartet werden kann. Der Auftrag
für ein MRI muss vom Radiologen bzw. der Radiologin auch im Rahmen der im
Auftrag angegebenen Indikation für die Bildgebung interpretiert werden.
Entsprechend wird im TARMED im Unterkapitel 39.05 erläutert, dass in den
MRI-Hauptleistungen die Überprüfung der Indikation eingeschlossen sei. Die 40
Fälle der Stichprobe enthalten entweder eine Diagnose, eine Verdachtsdiagnose
oder eine Beschreibung der medizinischen Fragestellung. Die Radiologin bzw. der
Radiologe ist auf der Grundlage dieser Angaben in der Lage zu bestimmen, ob
zusätzlich zum MRI des Neurokraniums ein MRI des Gesichtsschädels durchzuführen
ist. Lediglich der Umstand, dass die Bezeichnung der Auftraggeberin bzw. des
Auftraggebers im Auftrag «MRI des Schädels» lautet, rechtfertigt es nicht,
beide Tarifpositionen zu verrechnen. 

6.7.         
Im Folgenden ist anhand der von den Klägerinnen eingereichten 40
Beispielfälle zu prüfen, ob die Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels
(Tarifposition 39.5070) zweckmässig ist. Dabei ist mit Blick auf den die
WZW-Kriterien statuierenden Art. 32 Abs. 1 KVG zu unterscheiden, welchem Zweck
die Bildgebung jeweils diente. Damit ist der diagnostische Nutzen im Einzelfall
entscheidend. Dieser bestimmt sich auf Basis der im Auftrag enthaltenen
Indikation. 

6.8.         
Die Indikation zur Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels liegt in
vier Fällen vor, das sind die Fälle 10, 22, 35 und 37. Im Fall 10 wurde in der
Fragestellung eine Schädigung der Augenmuskeln explizit erwähnt. Damit ist
offensichtlich der Gesichtsschädel betroffen und die klinische Indikation zur
Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels gegeben. Im Fall 22 wird in der
Indikation explizit nach einer Pathologie des rechten Nervus trigeminus gefragt.
Dieser verläuft in seinem peripheren Verlauf durch den Gesichtsschädel, weshalb
diese Indikation ein MRI des Gesichtsschädels rechtfertigt. So geht denn auch
die Intaktheit des Nervus trigeminus beidseits im intra- und extrakraniellen
Bereich aus dem anschliessend erstellten Befund explizit hervor. Auch die
Abklärung im Fall 37, wo es um eine (periphere) Facialisparese geht, betrifft
Hirnnerven, die das Gesicht versorgen. Hier ist eine komplette Untersuchung
sowohl des Neurokraniums als auch des Gesichtsschädels zweckmässig. Fall 35
betrifft zwar einen Hirntumor, in den klinischen Angaben zum Auftrag ist aber zusätzlich
vermerkt, dass eine Abweichung beim Sehen nach rechts vorliegt. Die Abklärung
dieser Problematik kann somit ebenfalls die Bildgebung des Gesichtsschädels
rechtfertigen. In den anderen Fällen betrifft die dem Auftrag zugrundeliegende
Befundung bzw. Fragestellung das Neurokranium und nicht den Gesichtsschädel.
Die Notwendigkeit, ein MRI des Gesichtsschädels anzufertigen, ist auf der
Grundlage des Auftrags nicht erkennbar. Den einzelnen Befunden der Radiologie
ist sodann ebenfalls kein Hinweis auf medizinische Problematiken, die den
Gesichtsschädel betreffen, zu entnehmen, mit Ausnahme der Beschreibung
einzelner zufälliger Nebenbefunde im Bereich der miterfassten Nasennebenhöhlen
(wie in den Fällen 2, 7 und 19), die aber nicht Gegenstand der klinischen
Fragestellung waren und mangels diagnostischer Relevanz sodann auch keinen
Eingang in die jeweilige Beurteilung gefunden haben. Wie bereits in den
Erwägungen 4.2. und 4.4. ausgeführt, sind sowohl 2-D- als auch 3-D-Rekonstruktionen
in der MRI-Hauptleistung enthalten. Die routinemässige technische Miterfassung
der Anatomie des Gesichtsschädels bei der 3-D-Rekonstruktion darf nicht
automatisch als diagnostische Untersuchung des Gesichtsschädels gelten, sondern
es bedarf einer klinischen Indikation.

6.9.         
Was allerdings das Vorbringen der Klägerinnen anbelangt, auch in
diesen vier Fällen sei keine separate Bildserie notwendig gewesen, da das
Übersichts-MRI Neurokranium die medizinischen Fragen betreffend Gesichtsschädel
bereits beantworte, ist zu bemerken, dass der Tarif sehr klar beschreibt,
welche Körperregionen unter welcher Tarifposition abgerechnet werden. Sind die unter
dieser Position beschriebenen Körperareale abgebildet, und ist die Bildgebung
medizinisch indiziert, so ist nicht ersichtlich, warum diese Tarifposition
nicht auch abgerechnet werden dürfe. Entscheidend muss sein, ob es einen diagnostischen
Nutzen hat, die in Tarifposition 39.5070 beschriebenen Körperteile abzubilden
und zu befunden. Ohnehin haben die Klägerinnen der Fakturierung in der Höhe von
20 % der strittigen Fälle zugestimmt.

6.10.      
Die anderen 36 Fälle der Stichprobe betreffen folgende medizinischen
Problematiken: diverse Tumorabklärungen, Multiple Sklerose, Demenz, Epilepsie,
Verlaufskontrollen, diverse Abklärungen aufgrund unterschiedlicher
Fragestellungen. Die Beklagte hat die strittigen Fälle in Fallgruppen
gegliedert und gestützt darauf verschiedene Leitlinien und medizinische Artikel
zu einzelnen, vorliegend relevanten Krankheitskategorien eingereicht (Duplikbeilage
2 bis 9). Diese betreffen die Bildgebung für Hirntumore, Diagnostik und Bildgebung
bei Schlaganfällen, die Strahlentherapie von Hirntumoren, Guidelines für die
Nutzung von MRI bei Multipler Sklerose und Guidelines zu deren
Verlaufskontrolle, Empfehlungen zur Diagnostik von Demenzerkrankungen und die
Bildgebung bei Epilepsie. 

6.11.      
Diese Publikationen behandeln bezüglich Bildgebung vorwiegend die
Frage, inwiefern 3-D-Bilder 2-D-Bildern überlegen sind und daher eine
3-D-Bildgebung zu bevorzugen ist. Bezüglich Schlaganfälle wird dargelegt, worin
die Vorteile eines CT und eines MRI liegen. Keiner der Artikel erwähnt jedoch,
dass bei der Bildgebung der Gesichtsschädel bzw. die Nasennebenhöhlen erfasst
sein müssten. Da diese Erkrankungen allesamt das Gehirn betreffen, ist auch
nicht ersichtlich, welchen diagnostischen Nutzen die Abbildung der letztgenannten
Körperpartien bringt. Die Beklagte will in erster Linie darlegen, dass die 3-D-Bildgebung
heutzutage Standard sei und der 2-D-Bildgebung überlegen sei. Die
TARMED-Position 39.5050 umfasst jedoch auch 3-D-Bilder (siehe oben Erw. 4.4.).

6.12.      
In der Duplik präzisierte die Beklagte unter Bezugnahme auf die an
der Vermittlungsverhandlung vom 27. Oktober 2020 von ihr eingereichte
Aufstellung «Indikationen MRI-Gesichtsschädel», zwingend sei die Abklärung des
gesamten Schädels inkl. Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen bei allen potenziell
chirurgischen Fällen (Tumorabklärungen, Aneurysmen und Epilepsie). Zwingend sei
sie ebenfalls bei den Standardabklärungen, bei den Protokollen 14a und 15a, bei
den Orbita-Abklärungen und dem Spezialprotokoll 10a. Basierend auf den Zahlen des
Jahres 2017 ergebe dies die zwingende Notwendigkeit der Abbildung des Gesichtsschädels
bei ca. 56,8 % der Fälle. Nicht gleichermassen zwingend, aber nützlich sei
die Abbildung des Gesichtsschädels bei den Abklärungen betreffend MS, Demenz
und Psychiatrie. Bei MS-Patienten bestehe eine Indikation zur Überwachung
allfälliger Infektionen, die sich häufig in den Nasen-Nebenhöhlen bildeten.
Zudem hätten manche Patienten Symptome im Gesicht, die bei bekannter MS korrekt
zugeordnet werden sollten. 

6.13.      
Standardabklärungen rechtfertigen eine Verrechnung der Tarifposition
39.5070 nur dann, wenn in der im Auftrag beschriebenen Symptomatik oder
Verdachtsdiagnose der Gesichtsschädel betroffen ist, wie beispielsweise bei
einer Trigeminusneuralgie, bei einem Hinweis auf Doppelbilder bzw. Sehstörungen
oder dem Verdacht auf eine Sinuspathologie. Zu bemerken ist, dass in der
Stichprobe in keinem einzigen Fall der Verdacht auf eine Sinuspathologie
geäussert wurde und der Zufallsbefund der häufig vorkommenden Sinusitis die
Verrechnung der Tarifposition 39.5070 jedenfalls nicht rechtfertigt.

6.14.      
Zur Notwendigkeit der Tumormarker ist zu bemerken, dass es sich hier
ohnehin um eine sehr kleine Gruppe von Betroffenen handelt und von der
Neurochirurgin bzw. vom Neurochirurgen erwartet werden darf, dass diese bzw.
dieser im Auftrag vermerkt, dass er die Marker für die Operationsplanung
brauche. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass sich bei allen potentiell
chirurgischen Fällen die Bildgebung des Gesichtsschädels rechtfertigt. Es darf
auch hier verlangt werden, dass dies für die Operationsplanung explizit
angegeben wird. Des Weiteren darf bei potentiell chirurgischen Fällen von der
Radiologie auch eine Rückfrage erwartet werden bzw. könnte man mit der
Neurochirurgie zwecks Operationsplanung auch eine Abmachung treffen, welche die
Kriterien der Zweckmässigkeit berücksichtigt. 

6.15.      
Was schliesslich die Rüge der Beklagten betrifft, der von den
Klägerinnen für die Analyse der Stichprobe von Fällen eingesetzte Dr. med. AP____
sei kein Vertrauensarzt nach Art. 57 KVG, ist zu bemerken, dass er seit 2004
den Fähigkeitsausweis Vertrauensarzt besitzt (vgl. www.doctorfmh.ch). Des
Weiteren ist davon auszugehen, dass die AC____ als Verband den Vertrauensarzt
nach Art. 57 Abs. 1 und 2 KVG bestellt hat, und es ist offensichtlich, dass er
die Zulassungsvoraussetzungen nach den Artikeln 36a und 37 Abs. 1 KVG erfüllt. Die
Berichte und Gutachten ständiger Vertrauensärzte haben in beweisrechtlicher
Hinsicht grundsätzlich den gleichen Stellenwert wie die verwaltungsinternen Arztberichte
und Gutachten der Versicherer (BGE 122 V 161; Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 26. September 2001, K 6/01, E. 5b
mit Hinweis). Sein Bericht wurde vorliegend vom Gericht gewürdigt, wobei das
Gericht in Abweichung zu seiner Stellungnahme eindeutig zum Schluss gelangte,
dass die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 in vier von 40 Fällen jedenfalls
zweckmässig und damit gerechtfertigt ist.

6.16.      
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass von der 40 Fälle
umfassenden Stichprobe in lediglich vier Fällen die Vornahme eines MRI des
Gesichtsschädels (Tarifposition 39.5070) indiziert und damit zweckmässig ist.
In den anderen 36 Fällen erweist sich die Vornahme eines solchen MRI mangels
entsprechender Fragestellung bzw. Indikation als nicht zweckmässig.

6.17.      
Voraussetzung für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen ist nach Art.
32 Abs. 1 KVG neben Wirksamkeit und Zweckmässigkeit auch ihre
Wirtschaftlichkeit. Ist eine Leistung nicht zweckmässig, ist sie auch nicht wirtschaftlich.
Damit erfüllen die strittigen Tarifpositionen 39.5070 nicht die Voraussetzungen
nach Art. 32 Abs. 1 KVG.

7.              
 

7.1.         
Die Klägerinnen haben für die Frage, ob die Abrechnung der Position
39.5070 «Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» den WZW-Kriterien entspricht,
gestützt auf das Urteil K 116/03 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom
23. November 2004 E. 5.1 eine repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung
vorgenommen und 40 Fälle analysiert. Dabei sei in weniger als 10 % der
Fälle (3 von 40) eine separate Fragestellung zum Gesichtsschädel vorgelegen.
Die Klägerinnen akzeptierten jedoch die Annahme, in 20 % der Fälle sei die
zusätzliche Verrechnung der Tarifposition 39.5070 korrekt erfolgt. 

7.2.         
Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der statistischen
Hochrechnung zur Klärung dieser Frage. Eine solche könne nicht unter Berufung
auf das Urteil K 116/03 herangezogen werden, da eine falsche
Tarifanwendung wie vorliegend nicht mit der dort strittigen Überarztung
gleichgesetzt werden könne. Vorliegend gehe es um die falsche Anwendung einer
Position, im zitierten Bundesgerichtsentscheid um ein Zuviel an Leistung. 

Des Weiteren werde in diesem Urteil eine
repräsentative Stichprobe verlangt. Im Gegensatz zu vorliegendem Fall habe es
sich um eine homogene Grundgesamtheit gehandelt. Vorliegend seien die
Grunderkrankungen und Verdachtsdiagnosen extrem verschieden und die Frage der
Tarifanwendung müsse nach der jeweiligen Erkrankung und dem Zweck, für den das
MRI erstellt worden sei, beurteilt werden. Zusätzlich verletze die Hochrechnung
elementare Regeln der Statistik. Die Grösse der Stichprobe sei nicht
ausreichend. Die eingeklagte Rückforderung beziehe sich auf drei Jahre und
damit auf etwa 12’000 Fälle. Es müssten 373 Fälle erhoben werden, damit die
Fehlerquote bei etwa 5 % liege. Bei 40 Fällen liege die Fehlerquote bei
15,47 %. Bei nicht homogener Grundgesamtheit sei die Fehlerquote noch viel
höher. Zusätzlich müsse jede Erkrankung eine kontrollierte Chance haben, in die
Stichprobe zu gelangen. Die Zusammensetzung der Stichprobe sei fehlerhaft, die
Repräsentation der Grundgesamtheit sei zwei Mal verletzt worden. Die Wirksamkeit
und Zweckmässigkeit eines MRI des Gesichtsschädels müsse nach Grunderkrankung
festgestellt werden. Diese müssen in der Stichprobe korrekt gewichtet sein. Auch
seien die Krankenkassen zu gewichten. Die Rechnungskontrollen der einzelnen
Kassen würden unterschiedlich ausfallen, sodass bei einigen Kassen einige der
zu viel verrechneten Fälle bereits entdeckt worden seien. In der Stichprobe
seien einige Krankenkassen übergewichtet, andere, auch solche mit einem hohen
Marktanteil, fehlten. Die Hochrechnung biete daher keine zuverlässigen
Resultate. Ferner müsse die Stichprobe zufällig ausgewählt werden. 37 der 40
Fälle stammten von vier Versicherungen, was den Eindruck vermittle, die Fälle
seien nicht zufällig ausgewählt, sondern von den Versicherungen auf Anfrage
zusammengestellt worden. Die Beklagte wisse nicht, nach welchen Kriterien die
Rechnungen ausgewählt worden seien. 

7.3.         
Die Klägerinnen weisen replikweise darauf hin, dass sie bereits von
der Annahme ausgegangen seien, dass 20 % der Fälle, in denen zusätzlich
die Tarifposition 39.5070 fakturiert worden sei, korrekt seien, womit die
Fehlerquote von 15,47 % abgedeckt sei. Die Stichprobe bestehe aus Rechnungen
bezüglich MRI Gesichtsschädel und sei damit homogen. Die 40 Fälle seien
zufällig ausgewählt worden. Welchen Versicherer der Patient wähle, habe keinen
Einfluss auf die Diagnose. Die Rechnungen enthielten keine detaillierten
Diagnosen, daher sei eine Gewichtung nach Krankenversicherung nicht notwendig. 

7.4.         
Nach Art. 56 KVG muss sich der Leistungserbringer in seinen
Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt
und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die
über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach
diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert
werden (Abs. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009,
E. 4., siehe auch oben Erw. 3.6.).

7.5.         
Bei der von der Wirtschaftlichkeitskontrolle zu unterscheidenden
Rechnungskontrolle geht es vor allem darum, die Übereinstimmung der einzelnen
Positionen der Honorarrechnungen mit den tarifvertraglichen Vereinbarungen
sowie den für bestimmte Therapien gesetzlich umschriebenen Vorgaben zu prüfen
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 16. Juni
2004, K 124/03, E. 6.1.2). Werden teurere Tarifpositionen als die gebotenen
fakturiert oder werden Tarifpositionen auf unzulässige Weise kumuliert
abgerechnet, wird dadurch das Mass des Erforderlichen im Sinne von Art. 56 Abs.
1 KVG ebenfalls überschritten, so dass auch in diesem Fall der Tatbestand der
Überarztung erfüllt sein kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute
Bundesgericht] vom 23. November 2004, K 116/03, E. 4.2 mit Hinweis).

7.6.         
Was das Vorbringen der Beklagten anbelangt, es ginge vorliegend um
die falsche Anwendung einer Position im Urteil K 116/03 aber um ein Zuviel an
Leistung, ist zu bemerken, dass aufgrund der zusätzlichen Fakturierung der
Position 39.5070 ebenfalls ein Zuviel an Leistung in Frage steht, denn mit der
unzulässigen Kumulation von Tarifpositionen wird ebenfalls das Mass des
Erforderlichen überschritten. Im Gegensatz zum Urteil K 116/03 stehen jedoch
vorliegend nicht die durchschnittlichen Arztkosten pro Erkranktem in Frage
(vgl. dazu den Sachverhalt A. erster Absatz des Urteils K 116/03).

7.7.         
Die Beklagte bemängelt insbesondere die Repräsentativität der 40
Fälle umfassenden Stichprobe. 

7.8.         
Der Begriff der Repräsentativität ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, dessen Gehalt im Einzelfall durch Ermessen konkretisiert werden
muss (BGE 140 I 257 E. 6). Eine Datenerhebung ist repräsentativ, wenn es
möglich ist, aus einer kleinen Stichprobe Aussagen über eine wesentlich
grössere Menge (Grundgesamtheit) zu treffen. Damit eine Erhebung repräsentativ
ist, müssen gewisse Bedingungen erfüllt sein: Es braucht eine genügend grosse
Stichprobe, die nach dem Zufallsprinzip gezogen wird, sowie ein Schätzverfahren,
um von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit zu schliessen; die Brauchbarkeit
der Ergebnisse hängt schliesslich auch von der Genauigkeit ab, welche der Zweck
der Erhebung erheischt (Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 2020,
2C_72/2017, E. 5.1.1. mit Verweis auf Zimmermann/Morgenthaler/Hulliger,
Die Stichprobe: warum sie funktioniert, Bundesamt für Statistik, 2005, S. 20). 

7.9.         
Grundgesamtheit ist die Menge sämtlicher für eine Untersuchung
relevanten statistischen Einheiten bzw. die Menge, die untersucht werden soll
(siehe dazu auch Zimmermann/Morgenthaler/Hulliger, a.a.O. S. 10). Ob es
sich um eine homogene Grundgesamtheit handelt, ist in Zusammenhang mit dem
Untersuchungsgegenstand zu beantworten. Vorliegend geht es um die Beantwortung
der Frage, ob die Tarifposition 39.5070 korrekt verrechnet worden ist. Es sind
daher alle in einer bestimmten Periode bei der Beklagten durchgeführten
MRI-Untersuchungen, mit denen diese die beiden Tarifpositionen 39.5050 und
39.5070 bei den Klägerinnen abgerechnet hat, zu prüfen. Untersucht werden soll,
wie hoch der Anteil an der Grundgesamtheit ist, der eine Verrechnung beider
Tarifpositionen nach Prüfung der WZW-Kriterien rechtfertigt. Wenn sich die
homogene Grundgesamtheit aus all jenen Fällen zusammensetzt, in denen beide
Tarifpositionen verrechnet wurden, ist dies für die Beantwortung der konkret
vorliegenden Fragestellung die korrekte Basis. Die Beklagte kritisiert die
Homogenität, da die Grundgesamtheit verschiedene Krankheiten umfasse. Die
Grundgesamtheit wird nicht am Merkmal der Erkrankung, sondern am Merkmal der
Verrechnung beider Tarifpositionen festgemacht. Jedes einzelne Element der
Grundgesamtheit, aus der die Stichprobe gezogen wurde, weist dieses Merkmal
auf. 

7.10.      
Tatsächlich umfasst die Grundgesamtheit verschiedene Krankheiten,
wie sich das auch in der Stichprobe der 40 Fälle gezeigt hat. Die Analyse der
einzelnen Erkrankungen ist ein anderer Weg, die verrechnete strittige Leistung
im Hinblick auf die WZW-Kriterien zu prüfen. Nimmt man als Ausgangspunkt die
Analyse der einzelnen Krankheit, kann anhand der Erkrankung bestimmt werden, ob
sich eine Verrechnung beider Tarifpositionen gestützt auf das Kriterium der
Zweckmässigkeit rechtfertigt. Diese Analyse wurde bereits in den Erwägungen 6.7
ff. vorgenommen, einige Aspekte werden aber auch in nachfolgender Erwägung
7.11. erläutert.  

7.11.      
Die Beklagte hat an der Vermittlungsverhandlung vom 27. Oktober 2020
eine Aufstellung mit dem Titel «Indikationen MRI-Gesichtsschädel» eingereicht.
Dabei handelt es sich offensichtlich um Auszüge aus dem
Radiologie-Informationssystem (RIS), die das interne Protokollmanagement
betreffen. Die der Anwendung des jeweiligen Protokolls zugrundeliegende
individuelle, klinische Fragestellung ist jedoch aus dieser Aufstellung nicht
ersichtlich. Auch stellt die technische Durchführung eines MRI-Protokolls keine
Indikation zur Diagnostik des Gesichtsschädels dar, sondern es kann nur mit dem
zugrundliegenden Auftrag die Zweckmässigkeit der Verrechnung der Tarifposition
39.5070 beantwortet werden. Die Aufstellung weist jedoch auf den prozentualen
Anteil der durchgeführten Protokolle hin und gibt damit Aufschluss über den
prozentualen Anteil der einzelnen möglichen Indikationen und Erkrankungen an
der Gesamtsumme der durchgeführten Untersuchungen gemäss Tarifposition 39.5070.

Gewisse Pathologien erfordern sowohl eine
Untersuchung des Neurokraniums als auch des Gesichtsschädels. Hierzu gehören
insbesondere Pathologien der Gehirnnerven bzw. der Orbita und gewisse Tumore
des HNO-Bereichs. In der unter Erwägung 6.8. durchgeführten Beurteilung der
Stichprobenfälle fiel bereits auf, dass der Grossteil der MRI-Indikationen die
üblichen Fragestellungen im Bereich des Gehirns bzw. des Neurokraniums
inklusive Schädelbasis betreffen, aber nur sehr wenige den des HNO- bzw.
Maxillofazialbereichs, also die Region des Gesichtsschädels. Die Analyse der
einzelnen Radiologie-Protokolle bestätigt diese Beobachtung, wie sich im
Folgenden zeigt.

Gestützt auf die Analyse der einzelnen Protokolle
ist in folgenden Fällen die Bildgebung des Gesichtsschädels und damit die
Verrechnung der Tarifposition 39.5070 prinzipiell nachvollziehbar: MS mit Sehnerv,
Protokoll 3b, Anteil 0,9 %, Orbita, Protokolle 11a-11c, Anteil 2,1 %,
Hirnnerven Protokolle 13a-13c, Anteil 2,5 %, Präop, Protokoll 14a, Anteil
0,5 %, Präop/Prä-Radiatio, Protokoll 15a, Anteil 1,9 %, Postop spezial
DBS, Protokoll 15b, Anteil 0,2 % und Liquorfluss, Protokoll 17, Anteil 0,5 %.
Der zusammenaddierte Anteil beträgt damit 8,6 % und liegt damit innerhalb
dem von den Klägerinnen anerkannten Anteil von 20 %. Für den übrigen
Anteil an Indikationskategorien ist die Durchführung des MRI-Gesichtsschädels
nicht ersichtlich. Eine Bildgebung des Gesichtsschädels bei den Protokollen
Standard, Tumor und MS (Protokolle 1, 2a-d und 3a) kann nicht als generelle
Indikation zur zusätzlichen Untersuchung dieser Region bzw. Verrechnung des
Tarifposition 39.5070 betrachtet werden. Bei den Tumoren zeigen die 40
Stichprobenfälle, dass es sich in erster Linie um intrakranielle Tumoren des
Neurokraniums und nicht des HNO-Bereichs handelt. Auch bei den Protokollen
Stroke (4a-i), Gefässe (6a-b), Demenz (7a-c), Epilepsie (8a-b) und Tumor
Hypophyse (9a-b) kann generell kein Grund für eine Untersuchung des
Gesichtsschädels nachvollzogen werden (siehe dazu auch oben Erw. 6.11. ff.). Dies
gilt auch für das Protokoll Standard mit Sinusvene, wobei es sich um
Angio-Sequenzen der Venen des Gehirns handeln dürfte. Ebenso wenig lässt sich
bei den Protokollen Kleinhirn-Brückenwirbel und Felsenbein (12a-c) eine generelle
Indikation zur Diagnostik des Gesichtsschädels ableiten, da es hier um Befunde
im Bereich des Felsenbeins (Cholesteatom) bzw. des 8. Gehirnnervs (Schwindel)
geht. Das Felsenbein ist Teil der Schädelbasis und daher in der Untersuchung
des Neurokraniums eingeschlossen (siehe dazu oben Erw. 4.3.). 

Zieht man die Tabelle im Anhang 1 zur Klageantwort
mit dem Titel «Untersuchungsprotokolle MRI Schädel 2016 und 2017» heran, so
ergibt sich für das Jahr 2016 folgender Anteil: Orbita (Protokollgruppe 11) 1,8 %;
Gehirnnerven (Protokollgruppe 13) 1,4 %; Präop/Präradiatio
(Protokollgruppen 14 und 15) 2,2 %; dies beträgt insgesamt 5,4 %. Für
das Jahr 2017 beträgt die Summe dieser Protokolle 6,9 % (1,7 %,
1,8 %, 3,4 %). Selbst wenn man alle nicht hirneigenen Tumoren dazurechnet,
ergibt sich für das Jahr 2016 ein maximaler Anteil von 15,9 % (5,4 % + 10,5 %)
und für das Jahr 2017 ein Anteil von 17 % (6,9 % + 10,1 %).

Beide Aufstellungen können damit auch als eine
Kontrollrechnung zur statistischen Hochrechnung verstanden werden und zeigen,
dass der Anteil der zweckmässigen Untersuchungen des Gesichtsschädels im
Bereich des von den Klägerinnen anerkannten Anteils von 20 % liegt. 

7.12.      
Die Stichprobe beträgt vorliegend 40 Fälle. Die Klägerinnen haben
der AC____ diverse anonymisierte Rechnungen vorgelegt, aber nicht bekannt
gegeben, wie die Stichprobe gebildet worden ist. Gemäss Beklagte stammt die
Stichprobe grossteils von vier Klägerinnen. Es ist damit offensichtlich, dass
nicht jedes Element der Grundgesamtheit die gleiche Chance hatte, in die
Stichprobe zu gelangen. Die Fälle der nicht berücksichtigten Klägerinnen hatten
gar nicht erst die Chance, in die Stichprobe zu fallen. Auch ist nicht bekannt,
ob und wie die Klägerinnen eine zufällige Auswahl gewährleisteten. Es stellt sich
jedoch die Frage, ob dies vorliegend eine relevante Auswirkung auf das Ergebnis
hat. Sind nur vier Krankenkassen an der Auswertung beteiligt, könnte man auch
auf eine kleinere Grundgesamtheit abstellen, indem diese nur die Fälle jener
Krankenkassen umfasst. Die Grösse der Grundgesamtheit ist nämlich nicht allein
massgebend (a.a.O. S. 14). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass bei jeder
Krankenkasse jede Krankheit vertreten ist. Entsprechend zeigen die 40 Fälle,
dass die Stichprobe unterschiedliche Diagnosen umfasst. 

7.13.      
Dass einige Krankenkassen bei der Stichprobe übergewichtet sind,
spielt keine Rolle, weil es keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der
Stichprobe hat. Denn es geht nicht darum, jenen Anteil der Versicherten einer
Krankenkasse zu bestimmen, der ein MRI des Neurokraniums benötigt (hier wären
tatsächlich Kassen mit vorwiegend jungen Versicherten anders betroffen als
Kassen mit vorwiegend älteren Versicherten), sondern es geht darum zu
bestimmen, ob die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 zweckmässig und damit
wirtschaftlich war. Die Grundgesamtheit wird bereits aus all jenen Fällen
gebildet, in denen diese Tarifposition verrechnet worden ist. Sodann geht es um
die Frage, wie hoch der prozentuale Anteil an der Grundgesamtheit ist, in denen
die Tarifposition 39.5070 nicht korrekt verrechnet worden ist, da die
Bildgebung dieses Schädelbereichs für die Diagnose oder die weitere Behandlung
nicht zweckmässig und damit nicht wirtschaftlich war. 

7.14.      
Was den Vorwurf angeht, die Fälle seien nicht zufällig ausgewählt
worden, sondern von den Versicherungen auf Anfrage zusammengestellt worden, ist
zu bemerken, dass die Bandbreite der medizinischen Probleme in der Stichprobe
gross ist. Des Weiteren enthalten die Rechnungen keine Diagnosen, ein
manipulativer Eingriff in die Zusammenstellung der Stichprobe aufgrund der
Diagnosen ist daher nicht möglich. Ohnehin hat die Beklagte eine
Kategorisierung der Fälle, in denen die Tarifposition 39.5070 verrechnet wurde,
vorgenommen, womit eine Überprüfung wie bereits unter Erwägung 7.11. vorgenommen
auch unter diesem Gesichtspunkt möglich ist.

7.15.      
Im Weiteren gibt die Beklagte zu bedenken, bei einigen Klägerinnen
seien einige der zu viel verrechneten Fälle möglicherweise bereits entdeckt
worden, weswegen die Hochrechnung verzerrt sei. Falls nicht korrekt verrechnete
Fälle bereits entdeckt worden sind, müsste dies der Beklagten bekannt sein, da
diese Rechnungen beanstandet worden wären. Wäre dies in einer nennenswerten
Grössenordnung erfolgt, so wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, dies zu
belegen bzw. konkrete Zahlen dazu vorzulegen (siehe oben Erw. 3.9.). Dies hat
sie jedoch nicht getan. Der Einfluss auf das Gesamtergebnis kann daher
lediglich minimal sein und ist in der Annahme, 20 % der Fälle seien
korrekt abgerechnet worden, mitumfasst.

7.16.      
Die Klägerinnen haben sich für eine Einzelfallprüfung anhand einer
Stichprobe mit anschliessender Hochrechnung entschlossen. Dabei anerkennen sie,
dass die Verrechnung in 20 % der Fälle korrekt gewesen sei. Darin ist die
von der Beklagten vorgebrachte Fehlerquote von etwa 15 % berücksichtigt,
weswegen von genaueren Berechnungen im Weiteren abzusehen ist. 

7.17.      
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Stichprobe von 40
Fällen eine ausreichende Basis für die Hochrechnung zur Ermittlung des Rückerstattungsanspruchs
bildet. Da die Klägerinnen 20 % der verrechneten Leistungen anerkennen,
ist die Berechnung der Forderungssumme auf der Grundlage von 80 % der
verrechneten Tarifposition 39.5070 korrekt. 

7.18.      
Die Beklagte hat mit der kumulierten Abrechnung der Tarifpositionen
39.5050 und 39.5070 die Tarifstrukturregeln verletzt. Dieses Ergebnis zeigt
sich auch im sprunghaften Anstieg der Anzahl der verrechneten Tarifposition
39.5070 im Jahr 2016 und 2017 (vgl. Rz. 12 der Klage vom 9. April 2019)
gegenüber den Vorjahren. Es ist daher nachfolgend die Rückforderung nach Art.
56 Abs. 2 KVG zu prüfen.

8.              
 

8.1.         
Gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der vorliegend relevanten bis
31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung erlischt der Rückforderungsanspruch
mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon
Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach
Entrichtung der einzelnen Leistung. Die Bestimmung sieht damit für die
Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs eine relative einjährige und eine
absolute fünfjährige Verwirkungsfrist vor. Nach Ablauf der einschlägigen
Verwirkungsfrist erlischt der Rückforderungsanspruch (Urteil des Bundesgerichts
vom 4. März 2022, 8C_742/2021, E. 5.4).

8.2.         
Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der
Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt
wird (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 7.3). 

8.3.         
Unter der Wendung «nachdem die Versicherungseinrichtung davon
Kenntnis erhalten hat», ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung
bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen
müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit
andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben
müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE
146 V 217 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn alle im
konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis
sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass
gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (BGE 111 V
14 E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2010, 9C_999/2009, E. 3.2.1).

8.4.         
Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der
Verwaltung, wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2
erster Satz ATSG nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle
ausgelöst. Vielmehr ist auf jenen Tag abzustellen, an dem das
Durchführungsorgan später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle
oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes - unter Anwendung der ihm zumutbaren
Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 mit zahlreichen
Hinweisen). 

8.5.         
Die Beklagte wendet gegen die Forderungssumme ein, der
Rückforderungsanspruch nach Art. 25 ATSG sei bereits verwirkt. Die relevanten
Parameter um zu bestimmen, dass es bei den 40 Stichprobenfällen bei den
jeweiligen Diagnosen nicht notwendig gewesen sei, ein MRI sowohl des Hirn- als
auch des Gesichtsschädels durchzuführen, sei den Klägerinnen bereits bei der
Bezahlung der Rechnung bekannt bzw. erkennbar gewesen. Vieles lasse sich direkt
aus der Rechnung schliessen, wie der Einweiser oder die Begleitmedikation. Auch
werde die Grunderkrankung ebenfalls über die Krankenversicherung abgerechnet. Mit
der Rechnungsstellung seien somit die nötigen Informationen für die
Rückforderung verfügbar gewesen. Nach Art. 42 Abs. 3 KVG und Art. 59 Abs. 1 KVV
seien dem Schuldner alle Angaben zu machen, um die Berechnung der Vergütung und
die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können. Art. 42 Abs. 4 KVG ermögliche,
dass der Versicherer zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen könne.
Die Rechnungen seien unbeanstandet geblieben, auch hätten die Klägerinnen nicht
beanstandet, dass Angaben nach Art. 59 Abs. 1 KVG gefehlt hätten. Die
Formulierungen im KVG und im KVV seien so gewählt worden, damit der
Versicherungsträger mit der Rechnungsstellung ausreichend Kenntnis erhalte, um
die Rechnung überprüfen zu können. Daher beginne die Verwirkungsfrist im
Zeitpunkt der Rechnungsstellung. Mit dem Verzicht auf zusätzliche Angaben
gemäss Art. 42 Abs. 4 KVG erkläre der Versicherungsträger implizit, genügend
dokumentiert zu sein. 

Bei den Wirtschaftlichkeitsklagen gegenüber Ärzten sei zwar der
fristauslösende Zeitpunkt die Kenntnis der Rechnungsstellerstatistik von
santésuisse. Eine Überarztung, also ein gesamthaftes Zuviel an Leistung, könne ohne
Statistik nicht festgestellt werden. Auch bei Abstellen auf die Statistik sei
ein grosser Teil der eingeklagten Forderung bereits verwirkt. Die Statistiken
würden jährlich erstellt (Art. 35 KVAG i.V.m. Art. 28 ff. KVV). Die SASIS AG
liefere auch detaillierte Statistiken pro Monat, die nach vielen Parametern
auswertbar seien. Die SASIS führe eine detaillierte Behandlungsfallstatistik zu
jeder Tarifposition, die monatlich veröffentlicht werde. Sie sei nach
Leistungserbringer und pro erbrachte Tarifposition abrufbar. Sie sei damit viel
umfassender als die Rechnungsstellerstatistik, die im bundesgerichtlichen
Urteil K 116/03 als Auslöser der Verwirkungsfrist bezeichnet werde. Spätestens
mit Zustellung dieser Statistik beginne die Verwirkungsfrist zu laufen. Die
Fälle aus dem Jahr 2016 seien in der jährlichen Statistik von 2017 erfasst
worden. Die Klägerinnen würden die MRI-Daten ein- und desselben
Leistungserbringers über die Jahre 2015 bis 2018 vergleichen. Daraus schlössen
sie eine starke Zunahme der Position 39.5070. Diese Statistik sei in der
SASIS-Datenbank enthalten und werde auch in Rz. 15 der Klage zu diesem Zweck
verwendet. Der Klägerin seien jedenfalls alle Fälle bekannt gewesen, die bis
und mit Februar 2018 in Rechnung gestellt worden seien, da diese in der
monatlichen SASIS-Statistik erfasst würden. 

8.6.         
Die Klägerinnen wenden dagegen ein, die Einzelrechnungskontrolle
könne nicht jeden Fehler eruieren, tarifwidrige Fallkonstellationen wie die
vorliegende könnten der Rechnung nicht entnommen werden. Dies sei nur mit
Einsicht in die Akten möglich. Es habe zuerst eine vertiefte Analyse aller
radiologischen Tarifdaten bei allen Versicherern über einen längeren Zeitraum
vorgenommen werden müssen. Man habe die Beklagte um Stellungnahme bitten und
dann dem Vertrauensarzt eine Stichprobe vorlegen müssen. Erst nach der Analyse
durch den Vertrauensarzt habe der Rückerstattungsanspruch beziffert werden
können. Auch sei es nicht möglich, einen Tarifmissbrauch in Bezug auf eine
spezifische Tarifposition aufzudecken. Im bundesgerichtlichen Verfahren K 116/03
handle es sich um die Rechnungsstellerstatistik pro Arzt, die auch einen Index
kalkuliere, der aufgrund eines Vergleiches mit dem Jahr davor eine
Unwirtschaftlichkeit aufzeigen könne. Bei den Spitälern könne aber ein solcher
Indexwert nicht kalkuliert werden. Die Branchenstatistik bzw.
Rechnungsstellerstatistik beziehe sich auf sämtliche Spitäler eines Kantons.
Ein Missbrauch eines einzelnen Spitals könne daraus nicht abgeleitet werden.
Eine «Behandlungsfall-Statistik» gebe es nicht und könne damit auch keine
Verwirkungsfrist auslösen.

8.7.         
Unter den Parteien besteht Uneinigkeit in der Frage, ob die relative
Frist von einem Jahr nach Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG gewahrt ist bzw. wann
diese zu laufen begann. Zu ermitteln ist daher der die Verwirkungsfrist von
einem Jahr auslösende Zeitpunkt der Kenntnisnahme.

8.8.         
Die Beklagte will als massgebenden fristauslösenden Zeitpunkt den
Zeitpunkt der Rechnungsstellung heranziehen. Angesprochen ist damit die Frage,
welches Instrument der Rechnungskontrolle die Klägerinnen vorliegend hätten einsetzen
müssen. Der Durchschnittskostenvergleich fällt von vornherein ausser Betracht,
weil vorliegend nicht die durchschnittlichen Behandlungskosten einer Ärztin
oder eines Arztes in Frage stehen, die mit denjenigen anderer Ärztinnen und
Ärzte unter ähnlichen Bedingungen verglichen werden können (siehe zum Vergleich
im Detail Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2015, 9C_535/2014, E. 5.3.).
Es handelt sich damit nicht um die Wirtschaftlichkeitskontrolle einer
Leistungserbringerin oder eines Leistungserbringers, sondern um eine
Rechnungskontrolle in Bezug auf die kumulierte Verrechnung der Tarifpositionen
39.5050 und 39.5070. Da jedoch mit einer unzulässigen Kumulation ebenfalls das
Mass des Erforderlichen nach Art. 56 Abs. 1 KVG überschritten wird, steht auch
die Wirtschaftlichkeit der Leistung zur Diskussion und es kann daher auch auf
die Instrumente der Wirtschaftlichkeitskontrolle ausserhalb des
Durchschnittskostenvergleichs zurückgegriffen werden. Vorliegend geht es um die
Prüfung einer grösseren Anzahl von Behandlungsfällen. Dafür stehen zwei
Methoden zur Verfügung: die durchgehende Einzelfallprüfung und die
stichprobeweise Einzelfallprüfung (siehe zu den Methoden Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle, S. 78 Rz. 184)

8.9.         
Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit bzw. die Rechnungskontrolle im konkreten
einzelnen Leistungsfall ist sehr aufwändig. Eugster weist auf den hohen
prüfärztlichen Aufwand hin, der für eine Krankenkasse entsteht, wenn sie jeden
einzelnen Fall prüft. Zu bedenken ist in dieser Hinsicht nämlich die Zeit für
die Informationsbeschaffung sowie die sachgerechte und seriöse Begutachtung der
Behandlungsweise (siehe dazu im Detail a.a.O. Rz. 185 ff.). 

8.10.      
Auch wenn die Leistungserbringer nach Art. 59 Abs. 1 KVV in ihren
Rechnungen alle administrativen und medizinischen Angaben zu machen haben, die
für die Überprüfung der Berechnung der Vergütung sowie der Wirtschaftlichkeit
der Leistungen nach Artikel 42 Absätze 3 und 3bis KVG notwendig
sind, unter anderem auch die erbrachten Leistungen im Detaillierungsgrad, den der
massgebliche Tarif vorsieht (lit. b) und die Diagnosen und Prozeduren, die zur
Berechnung des anwendbaren Tarifs notwendig sind (lit. c), ist zu bedenken,
dass es hierzu einer ärztlichen Überprüfung bedürfte, die im Zeitpunkt der
Rechnungsstellung nicht für jeden einzelnen Fall geleistet werden kann. Auch
die Beklagte stellte im Mail vom 6. Juni 2018 (KB 5) fest, dass eine
detaillierte Analyse der Daten sehr aufwändig sei.

8.11.      
Hinsichtlich der Rechnungsstellung für den ambulanten Bereich -
dieser ist vorliegend betroffen - und den Bereich der Rehabilitation enthält
Art. 59abis KVV aber ohnehin lediglich einen Gesetzgebungsauftrag an
das EDI: Dieses erlässt die Bestimmungen zur Erhebung, Bearbeitung und Weitergabe
der Diagnosen und Prozeduren unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips.
Nachdem das Departement im Zeitpunkt der Rechnungsstellung noch keine
Klassifikation verordnet hat, gilt weiterhin die Übergangsbestimmung zur
Änderung vom 4. Juli 2012, wonach die Leistungserbringer die Diagnosen und
Prozeduren bis zur Festlegung der Klassifikation durch das EDI nach den
tarifvertraglich vereinbarten Modalitäten und Codierungen weitergeben (Vokinger/Zobl,
Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz,
2020, N. 28 zu Art. 42 KVG).

8.12.      
Entsprechend kann den Rechnungen (KB 12) insbesondere keine Diagnose
oder Indikation entnommen werden. Dies ist für eine medizinische Überprüfung
der Rechnungen jedoch unerlässlich. Demzufolge wies die AC____ die Beklagte im
Schreiben vom 6. November 2018 auch auf Art. 42 Abs. 3 KVG hin. Eine
Rechnungskontrolle im Zeitpunkt der Rechnungsstellung war den Klägerinnen daher
bereits aus diesem Grund nicht möglich.

8.13.      
Eine ärztliche Überprüfung bei ambulanten Leistungen, so wie sie
hier für die Frage der WZW-Kriterien der beiden Tarifpositionen notwendig ist,
kann von den Krankenkassen im Zeitpunkt der Rechnungsstellung folglich nicht
verlangt werden. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung kommt daher als fristauslösender
Zeitpunkt für die Verwirkungsfrist der Rückforderung nicht in Frage.

8.14.      
Als weiterer Zeitpunkt für die Auslösung der Verwirkungsfrist kommt
die Herausgabe der Rechnungsstellerstatistik in Frage. Nach der Rechtsprechung
wird der Eintritt der Verwirkung gehemmt, wenn innerhalb eines Jahres nach
Kenntnis der Behandlungsfall-Statistik des Konkordates der Schweizerischen
Krankenversicherer bzw. nunmehr der Rechnungsstellerstatistik der santésuisse
als Grundlage der behaupteten Überarztung (BGE 119 V 448 E. 4b und 103 V 154 E.
4) das Rückforderungsbegehren direkt beim Schiedsgericht eingereicht wird (Urteil
des eidg. Sozialversicherungsgerichts [heute Bundesgericht
sozialversicherungsrechtliche Abteilung] vom 14. Mai 2004, K 23/03, E. 7.2
in fine mit weiteren Hinweisen).

8.15.      
Das Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) stellte im Zuge
von sog. Überarztungsprozessen auf die Rechnungsstellerstatistik ab. Dabei
zeigte diese Statistik den statistischen Vergleich der durchschnittlichen
Behandlungskosten eines Arztes mit den Behandlungskosten anderer Ärzte gleicher
Fachrichtung (siehe dazu BGE 103 V 145 E. 4. in fine). Vorliegend geht es
jedoch um eine nachträgliche Rechnungskontrolle, ausgelöst durch den Vergleich
der Fallzahlen einer einzelnen Tarifposition im Jahresvergleich, es geht aber
nicht um die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit eines einzelnen Arztes. Dennoch
lassen sich Gemeinsamkeiten mit der Frage der Überarztung finden, da hier wie
dort ein Zuviel an Leistung in Frage steht. Vorliegend geht es jedoch in erster
Linie, wie die Klägerinnen zutreffend vorbringen, um die Frage, ob die
Verrechnung einer einzelnen weiteren Tarifposition korrekt ist. Beim
Leistungsvolumen eines Spitals ist diese Frage unter dem Heranziehen der
Statistiken nicht sofort erkennbar. Denn um die Leistungszunahme einer
einzelnen Tarifposition eines Leistungserbringers zu entdecken, muss jede eine
einzelne Position analysiert werden. Die Klägerinnen haben glaubhaft
vorgebracht, dass es allein unter Heranziehen der SASIS-Statistik nicht
ersichtlich ist, dass sich das Abrechnungsvolumen einer einzelnen Position im
Jahresvergleich verändert hat, insbesondere da auch kein der
Rechnungsstellerstatistik vergleichbarer Index vorhanden ist. Auch ist dem
Vorbringen der Beklagten nichts Entsprechendes zu entnehmen, sondern diese
verweist auf die allgemeinen Möglichkeiten der SASIS-Statistiken. Zu erinnern
ist in diesem Zusammenhang jedoch daran, dass der TARMED über 4600 Positionen
erfasst. Es muss daher für jede einzelne Tarifposition eines Leistungserbringers
ein spezifischer Vergleich zu den Vorjahresdaten vorgenommen werden, um
diesbezügliche Veränderungen im Leistungsvolumen festzustellen. Ein solcher
Vergleich ist zwar, wie dies der Aufstellung in der Klage vom 9. April 2019 Rz.
12 entnommen werden kann, offensichtlich möglich. Dieser ist jedoch in den
Daten zur einzelnen Tarifposition eines Leistungserbringers enthalten und ist damit
kein automatisierter Prozess. Dies bedingt, dass die Daten der
SASIS-Statistiken für eine Vielzahl von Leistungserbringern erst entsprechend
ausgewertet werden müssen (vgl. dazu auch den von der AC____ im Schreiben vom
3. Mai 2018 [KB 4] verwendeten Begriff «provisorische Auswertung»). Die
Überprüfung jeder einzelnen Position im Zeitpunkt der Herausgabe der SASIS-Statistiken
kann von den Krankenkassen nicht verlangt werden. Daraus ergibt sich, dass
vorliegend zur Bestimmung des fristauslösenden Zeitpunktes nicht auf die
Kenntnisnahme der SASIS-Statistiken abgestellt werden kann, sondern die
effektive Rechnungskontrolle massgebend ist (vgl. dazu auch oben Erw. 8.4.).

8.16.      
Auch ist mit den Klägerinnen darin einig zu gehen, dass die Beklagte
erst um Stellungnahme gebeten und dem Vertrauensarzt eine Stichprobe vorgelegt
werden musste und erst nach der Analyse der einzelnen Fälle durch den
Vertrauensarzt der Rückerstattungsanspruch beziffert werden konnte. Erst in
diesem Zeitpunkt kann das Ausmass des Rückforderungsanspruchs feststehen. Die
Klägerinnen haben die Beklagte mit Schreiben vom 3. Mai 2018 über den Sachverhalt
orientiert, indem sie auf die hohe Zunahme der Fakturierung im Jahresvergleich
2015-2017 hinwiesen und ihre Bedenken hinsichtlich einer möglichen
systematischen gemeinsamen Verrechnung der beiden Tarifpositionen äusserten. Damit
haben die Klägerinnen das Nötige getan, um die Sachlage zu klären. Ob
allenfalls auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen ist, kann offenbleiben.
Denn selbst wenn man das Schreiben vom 3. Mai 2018 als massgebend für die
Auslösung des Laufs der Verwirkungsfristen erachtet, mit welchem die
Klägerinnen sich erstmals an die Beklagte gewandt hatten, ist die
Verwirkungsfrist von einem Jahr bei Klageerhebung am 9. April 2019 gewahrt. 

8.17.      
Die eingeklagte Forderungssumme ist folglich nicht verwirkt.

9.              
 

9.1.         
Die Klägerinnen haben einen Betrag von Fr. 1’688’511.34 eingeklagt. In diesem Betrag ist
berücksichtigt, dass die Klägerinnen in 20 % der Fälle eine Fakturierung beider
Tarifpositionen akzeptieren. Dies ist wie unter Erw. 6 und 7 gezeigt, nicht zu
beanstanden. Auch ist keine Verwirkung eingetreten. Weitere Einwände gegen die
eingeklagte Forderungssumme hat die Beklagte nicht vorgebracht.

9.2.         
Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten,
den Klägerinnen den Betrag von Fr. 1’688’511.34 zurückzubezahlen.

9.3.         
Gemäss § 23 SVGG richtet sich die Bemessung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen nach den Bestimmungen der Schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272] und die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Nach § 9 des Reglements des Sozialversicherungsgerichts und
des Schiedsgerichts in Sozialversicherungssachen (SG 154.250) bestimmen sich
die ordentlichen Kosten nach der Regelung der Gerichtsgebühren in Zivilsachen.
In Anwendung von Art. 96 ZPO sowie von § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die
Gerichtsgebühren (SG 154.800) i.V.m. § 5 Abs. 1 ist die Grundgebühr bei einem
Streitwert von Fr. 1’688’511.34 auf
Fr. 30’000.00 festzusetzen. Hinzu kommt ein Zuschlag für
zwei Vermittlungsverhandlungen und für die Komplexität des Falles von Fr. 10’000.00 (§ 15 Abs. 1 lit. a und c Gesetz über die
Gerichtsgebühren). Die Kosten von insgesamt Fr. 40’000.00
sind ausgangsgemäss der Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen.

9.4.         
Zu den ordentlichen Kosten kommen die
Vergütungen an die von den Parteien ernannten Mitglieder des Schiedsgerichts
hinzu. Diese entsprechen dem Doppelten der für die Richterinnen und Richter des
Sozialversicherungsgerichts geltenden Entschädigungen. In ausserordentlichen
Fällen kann das Schiedsgericht höhere Vergütungen festlegen (§ 9
Abs. 2 Reglement des Sozialversicherungsgerichts und des Schiedsgerichts
in Sozialversicherungssachen, SG 154.250). Die Entschädigung der Schiedsrichterinnen
und -richter des Sozialversicherungsgerichts beträgt für unselbständig
Erwerbende Fr. 420.00 pro halbtägige Sitzung und Fr. 420.00 für das Aktenstudium
pro halbtägige Sitzung (§ 6 Abs. 1 Entschädigungsreglement der Gerichte
Basel-Stadt, SG 154.300). Für ausserordentlich umfangreiche oder komplexe
Vorbereitungen kann das vorsitzende Präsidiumsmitglied des jeweiligen
Spruchkörpers eine zusätzliche Entschädigung festsetzen. Für die Bemessung ist
der Aufwand massgebend, welcher in Relation zu den ordentlichen
Entschädigungsansätzen zu vergüten ist (§ 3 Entschädigungsreglement). Da zwei
Sitzungen stattgefunden haben, beträgt die Aufwandsentschädigung je Schiedsrichter
Fr. 1’680.00. Aufgrund des Aufwand des Falles und der
Komplexität wird die Entschädigung auf das Doppelte erhöht und beträgt damit je
Schiedsrichter Fr. 3’360.00. Da die Schiedsrichter
nicht in Basel-Stadt wohnhaft sind, rechtfertigt es sich, die angefallenen
Wegkosten zu ersetzen. Schiedsrichter Prof. Dr. med. Christoph Becker ist daher
für die Teilnahme an zwei Gerichtssitzungen ein Betrag von Fr. 700 (2 x 500.00
km à Fr. 0.70 pro Kilometer, die Höhe des eingesetzten Kilometergeldes
entspricht Punkt 503/523 der Wegleitung zur Steuererklärung 2022 für natürliche
Personen des Kantons Basel-Stadt) und Dr. med. Jürg Zollikofer ein Viertel dieses
Betrages, mithin Fr. 175.00, auszurichten. Ausgangsgemäss sind diese Kosten
(Fr. 6’720 + Fr. 700 + Fr. 175 = Fr. 7’595.00) der Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen.

9.5.         
Gemäss Art. 95 Abs. 3 in Verbindung mit Art.
106 Abs. 1 ZPO hat das Gericht zu Lasten der unterliegenden Parteien eine Parteientschädigung
festzusetzen. Eine Partei hat in der Regel nur Anspruch auf eine
Prozessentschädigung, wenn sie berufsmässig (anwaltlich) vertreten ist. In
begründeten Fällen wird eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen,
wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b und c
ZPO). Die Klägerinnen haben keinen Aufwand geltend gemacht, weshalb von einer
Umtriebsentschädigung abzusehen ist.

 

Demgemäss erkennt das Schiedsgericht:

://:        In Gutheissung der Klage wird die Beklagte
verpflichtet, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 1’688’511.34 zu bezahlen. 

            Die Beklagte trägt die ordentlichen Kosten
des Verfahrens bestehend aus einer Gebühr von Fr. 40’000.00.

            Die Beklagte trägt die
Vergütungen an die von den Parteien ernannten Mitglieder
des Schiedsgerichts bestehend aus einer Gebühr von Fr. 6’720.00 und Ersatz der Wegkosten in der Höhe von Fr. 875.00.

            Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

            

            

            

 

Das
Schiedsgericht IN SOZIALVERSICHERUNGSSACHEN

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. R. Schnyder                                                  Dr. B.
Gruber

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Klägerinnen

–          Beklagte

–          Bundesamt
für Gesundheit

 

 

Versandt am: