# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6573bd3-5538-5bc5-8ffd-2dc4cce05c90
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 13.06.2008 R 2007 93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2007-93_2008-06-13.pdf

## Full Text

R 07 93
4. Kammer 

URTEIL
vom 13. Juni 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch/Wiederherstellungsverfügung

1. … sind Miteigentümer je zur Hälfte von Parzelle 254 in ... Sie haben im Jahr 

2003 auf diesem Grundstück ein Wohnhaus sowie eine Doppelgarage gebaut. 

Im Zuge der Bauabnahme erliess der Gemeindevorstand am 15. August 2007 

eine Verfügung betreffend baurechtswidrige Zustände auf Parzelle 254 mit 

folgenden Anordnungen:

„1. Die Bauherrschaft wird unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 95 KRG 

verpflichtet, innert 30 Tagen nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung 

beim Bauamt der Gemeinde … einen Gestaltungsplan für die Umgebung 

/ Mauern sowie ein nachträgliches Baugesuch für folgende Bauten bzw. 

Bauteile einzureichen:

 zusätzliches Fenster Garagentrakt (Westseite)

 Aussenisolation UG Garagentrakt (Süd- und Ostseite)

 Zaun entlang der östlichen und westlichen Grundstücksgrenze

 Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt

2. Die Bauherrschaft wird verpflichtet innert 2 Monaten nach Rechtskraft der 

vorliegenden Verfügung folgende Wiederherstellungsmassnahmen 

vorzunehmen:

- Entfernung der Aussenisolation an der Westfassade des UG des 

Garagentrakts

- Entfernung des auf dem südöstlichen Teil von Parzelle 254 

erstellten Baumaterialdepots

- Entfernung der Aussentreppe im nördlichen Teil des Grundstücks

- Rückversetzung des Fussweges in den ursprünglichen Zustand 

(max. Breite 1.00 m) durch Abtragung der nachträglichen Aufschüttung 

südöstlich des Fussweges

3. Der Bauherrschaft wird unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 95 KRG 

verboten, das UG des Garagentrakts für andere als für die bewilligten 

Zwecke (Abstellraum, Keller) zu benützen. Das Grundbuchamt llanz wird 

beauftragt, auf Parzelle Nr. 254 im Grundbuch der Gemeinde … auf 

Kosten der Bauherrschaft eine Nutzungsbeschränkung anzumerken, 

wonach jegliche anderweitige Nutzung des UG des Garagentrakts als 

Abstellraum oder Keller untersagt ist.

4. Die Kosten der Bauabnahme vom 31. März 2007 von Fr. 350.00, die 

Kosten des Fachmannes von Fr. 2'148.90 sowie die Kosten des 

vorliegenden Verfahrens von Fr. 800.00, total Fr. 3'298.90, werden der 

Bauherrschaft auferlegt und sind innert 30 Tagen der Gemeindekasse … 

zu bezahlen (Postcheckkonto 70-8372-7)."

2. Dagegen erhoben … am 17. September 2007 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung von Ziff. 1 mit Bezug auf 

die Einreichung eines Gestaltungsplans für die Umgebung und die Mauern, 

das nachträgliche Baugesuch für den Zaun entlang der östlichen und 

westlichen Grundstücksgrenze und das nachträgliche Baugesuch für die 

Stützmauern nordwestlich der Garageneinfahrt, die Aufhebung von Ziff. 2 des 

Dispositivs mit Ausnahme der verfügten Wiederherstellungsmassnahme, 

wonach das auf dem südöstlichen Teil von Parzelle 254 erstellte 

Baumaterialdepot zu entfernen sei sowie die vollständige Aufhebung von Ziff. 

3 und 4. Sie hätten diverse Umgebungsarbeiten ausgeführt, grossenteils 

Einfriedungen und Stützmauern bis zu 1 m Höhe und Terrainveränderungen 

bis zu 0.8 m Höhe und veränderter Kubatur von höchstens 100 m3. Diese 

seien nicht bewilligungspflichtig. Bündner und Staketenzaun seien nach der 

Bauabnahme auf die Höhe von 1 m gekürzt worden. Für den Holzlagerplatz 

und den gleichenorts befindlichen dritten Fahrzeugabstellplatz an der 

Südostecke des Hauses werde ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. 

Die Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt sei formlos bewilligt und 

nach dem Bau von der Gemeinde begutachtet und abgenommen worden. Die 

Gemeinde könne nur verlangen, dass die Aussenisolation auf den 

Grenzabstand zurückgebaut werde. Was darüber hinausgehe, sei 

unverhältnismässig. Der Rückbau auf den Grenzabstand sei bereits 

veranlasst worden. Sie hätten weder Anstalten dazu getroffen, noch 

beabsichtigten sie, das UG des Garagentraktes anders als bewilligt zu 

benutzen, insbesondere nicht für Wohnzwecke. Die Gemeinde äussere 

Mutmassungen. Die Anmerkung der Nutzungsbeschränkung sei unnötig, 

unverhältnismässig und rechtswidrig. Von der „rudimentär gebauten 

Aussentreppe“ gehe keine Gefahr aus. Müsste sie entfernt werden, bevor die 

Treppe erstellt werden könnte, würde Gefahr entstehen. An der 

beanstandeten Zufahrt hätten sie keine Veränderungen vorgenommen. Der 

Fussweg sei schon bei der Erteilung der Baubewilligung so breit gewesen wie 

heute, sonst hätte er nicht mit Baumaschinen benützt werden können. Sie 

hätten die in der Bewilligung vom 24. Mai 2003 erwähnten Aufschüttungen 

nicht getätigt. Das Terrain sei vom Fussweg in südöstlicher Richtung nicht 

verändert worden. Die Gebührenerhebung sei ohne gesetzliche Grundlage 

erfolgt und verletze überdies das Äquivalenzprinzip.

3. Am 22. September 2007 reichte das Ehepaar … ein Baugesuch ein. Eine 

Breite des Zufahrtsweges von 1 m sei ungenügend und sie möchten einen 

Zugang von 2 m Breite haben. Dies sei notwendig und entspreche der 

bisherigen Praxis der Gemeinde. Die Gemeinde verlangte in der Folge 

verschiedene Ergänzungen zum Baugesuch.

4. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde 

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerde sei 

nach Einreichung des Baugesuchs vom 22. September 2007 weitgehend 

gegenstandslos geworden. Die angefochtene Verfügung sei weitgehend 

anerkannt worden. Bei den noch offenen Fragen sei der Standpunkt der 

Gemeinde zu schützen.

5. In der Replik reduzierten die Beschwerdeführer ihr Rechtsbegehren dahin, 

dass die Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung bezüglich der nachträglichen 

Baugesuche für den Zaun entlang der östlichen und westlichen 

Grundstücksgrenze und für die Stützmauer nordwestlich der Garageneinfahrt 

aufzuheben sei. Die Gemeinde hielt in der Duplik an ihrem bisherigen 

Standpunkt fest.

6. Am 26. Mai 2008 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 

und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer mit ihrer Anwältin  und 

der Rechtsvertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde 

dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich 

zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.

Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den 

Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zur Klarstellung dessen, was die Gemeinde verfügt hat und was davon 

angefochten ist, dient der folgende Überblick:

Mit Verfügung vom 15. August 2007 verpflichtete die Gemeinde … die 

Beschwerdeführer, 

innert 30 Tagen seit Rechtskraft der vorliegenden Verfügung 

- für die Umgebung/Mauern ihres auf Parzelle 295 in … gelegenen neu 

erstellten Einfamilienhauses einen Gestaltungsplan und für verschiedene 

erstellte Bauten und Bauteile (zusätzliches Fenster Westseite Garage, 

Aussenisolation UG Garage (Süd- und Ostseite), Zaun entlang Ost- und 

Westgrenze, Stützmauer nordwestlich Garageneinfahrt) ein Baugesuch 

einzureichen (Ziff. 1 des Dispositivs) 

innert zweier Monate nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung 

- daselbst verschiedene Wiederherstellungsmassnahmen (Entfernung: 

Aussenisolation Westfassade UG Garage, Baumaterialdepot im Südosten, 

Aussentreppe im Norden; Rückbau Fussweg in ursprünglichen Zustand 

durch Abtragung Aufschüttung südöstlich des Fusswegs) vorzunehmen 

(Ziff. 2 des Dispositivs)

- unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 95 KRG Verbot, das UG des 

Garagentraktes für andere als die bewilligten Zwecke (Abstellraum, Keller) 

zu benutzen. Unter Anmerkung eines entsprechenden Nutzungsverbotes 

auf Parzelle 254 (Ziff. 3 des Dispositivs), wobei die Mitteilung an das 

Grundbuchamt gemäss Ziff. 6 des Dispositivs erst nach Eintritt der 

Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zum Vollzug von Ziff. 3 zugestellt 

wird

innert 30 Tagen 

- die Kosten der Bauabnahme, des beigezogenen Fachmannes und die 

Verfahrenskosten von total CHF 3'298.90 der Gemeindekasse zu bezahlen 

(Ziff. 4 des Dispositivs).

In der Beschwerde beantragen die Eheleute … die Aufhebung von

- Ziff. 1 des Dispositivs mit Bezug auf die Einreichung eines 

Gestaltungsplans für die Umgebung und die Mauern, mit Bezug auf das 

nachträgliche Baugesuch für den Zaun entlang der östlichen und 

westlichen Grundstücksgrenze und mit Bezug auf das nachträgliche 

Baugesuch für die Stützmauern nordwestlich der Garageneinfahrt 

- Ziff. 2 des Dispositivs mit Ausnahme der verfügten 

Wiederherstellungsmassnahme, wonach das auf dem südöstlichen Teil 

von Parzelle 254 erstellte Baumaterialdepot zu entfernen sei 

- Ziff. 3 und 4 

Bündner und Staketenzaun seien nach der Bauabnahme auf die Höhe von 1 

m gekürzt worden. Für den Holzlagerplatz und den gleichenorts befindlichen 

dritten Fahrzeugstellplatz an der Südostecke des Hauses werde ein 

nachträgliches Baugesuch eingereicht. 

In der Replik reduzierten die Beschwerdeführer ihr Rechtsbegehren. 

Ziff. 1 sei neu wie folgt aufzuheben:

- Nachträgliches Baugesuch für Zaun entlang der östlichen und westlichen 

Grundstücksgrenze 

- Nachträgliches Baugesuch für Stützmauer nordwestlich der 

Garageneinfahrt.

2. Im Einzelnen ergibt sich zu den Anträgen der Beschwerdeführer Folgendes:

a) Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 18 der kantonalen Raumplanungsverordnung 

(KRVO) sind Einfriedungen bis zu 1 m Höhe nicht bewilligungspflichtig. Zäune 

dürfen laut Art. 76 Abs. 4 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) bis 

zu einer Höhe von 1.5 m an die Grenze gestellt werden. Wie am Augenschein 

vom Gericht festgestellt werden konnte, befindet sich der Zaun in 

gesetzeskonformen Zustand, misst nicht mehr als ein Meter Höhe und bedarf 

demnach auch keiner Baubewilligung.

b) Hinsichtlich der von der Gemeinde beanstandeten Stützmauer ist 

festzustellen, dass sie sich zumindest nicht an dem von der Gemeinde 

bewilligten Standort befindet und auch deren tatsächliche Höhe umstritten ist. 

Selbst wenn dies bei der Bauabnahme zunächst übersehen und den 

Beschwerdeführern der Eindruck vermittelt worden sein sollte, die Stützmauer 

sei stillschweigend bei der Baukontrolle abgenommen worden, war die 

Baubehörde als ganze berechtigt, nach Entdeckung möglicher 

Baurechtswidrigkeiten ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren zur 

Klärung der offenen Fragen einzuleiten und dementsprechend von den 

Beschwerdeführern ein Baugesuch zu verlangen. Die Beschwerde erweist 

sich in diesem Punkt als unbegründet.

c) Was die um 5 cm in den Grenzabstand hineinragende Aussenisolation des 

Untergeschosses des Garagentraktes betrifft, hätte die Gemeinde nicht 

einfach die Wiederherstellung verlangen dürfen, sondern hätte hiefür ein 

Baugesuch verlangen müssen. Am Augenschein konnte festgestellt werden, 

dass die Beschwerdeführer durch einen teilweisen Abtrag der Isolation 

wahrscheinlich den gesetzmässigen Zustand bereits wiederhergestellt haben. 

Dies ist jedoch noch anhand einer Messung im nachträglichen 

Baubewilligungsverfahren zu prüfen.

d) Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 8 KRVO sind Anlagen der Gartenraumgestaltung 

wie Fusswege, Gartenplätze, Stören, Treppen, Feuerstellen etc. nicht 

baubewilligungspflichtig. Dasselbe gilt gemäss Ziff. 17 dieser Bestimmung für 

Terrainveränderungen bis zu 0.8 m Höhe und einer veränderten Kubatur von 

100 m3. 

Das hat zur Folge, dass sowohl der Fussweg als auch die beanstandete 

Aussentreppe nicht bewilligungspflichtig sind. Es ist auch nicht ersichtlich, 

dass diese Anlagen materiell baurechtswidrig sind. Die Beschwerde ist 

diesbezüglich gutzuheissen. 

e) Die Gemeinde hat den Beschwerdeführern zur Auflage gemacht, das UG des 

Garagentraktes nicht für andere als die bewilligten Zwecke (Abstellraum, 

Keller) zu benutzen. 

Eine  Bewilligung kann gemäss Art. 90 Abs. 2 KRG dann mit einer Auflage 

verbunden werden. Voraussetzung ist, dass diese mit der Bewilligung in 

einem sachlichen Zusammenhang steht und notwendig ist, um einen 

rechtmässigen Zustand zu sichern. Zweifellos erfüllt die angefochtene Auflage 

die von der Lehre sowie der Rechtsprechung geforderte Voraussetzung des 

sachlichen Zusammenhanges mit der Baubewilligung. Die Auflage zulasten 

des Bewilligungsadressaten, die fragliche Baute dürfe künftig nur zum 

bewilligten Zweck benützt werden, ist auch nicht sachfremd. Fraglich ist 

jedoch, ob die angefochtene Auflage tatsächlich notwendig ist, um den 

rechtmässigen Zustand gemäss Art. 90 KRG zu sichern. Mit dem Erfordernis 

der Notwendigkeit ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit angesprochen, 

der nach dem Gesagten Voraussetzung für die Statuierung einer Auflage im 

Zusammenhang mit einer Baubewilligung sein muss. Danach hat die 

Verwaltung bei der Rechtsanwendung zum vornherein das geeignete und 

notwendige Mittel zu ergreifen, wobei sie einerseits von der Warte der 

Verwaltungsökonomie aus jeden überflüssigen Kraftaufwand zu vermeiden 

hat. Anderseits hat sie sich dabei an den Grundsatz von Treu und Glauben zu 

halten, der ein loyales, redliches und vertrauenswürdiges Verhalten im 

Rechtsverkehr gebietet. Für den Bereich des öffentlichen Rechtes bedeutet 

dies, dass die Verwaltung und die Bürger in ihren Rechtsbeziehungen 

gegenseitig aufeinander Rücksicht zu nehmen haben (vgl. Häfelin/Müller, 

Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechtes, S. 110). Der Mitteleinsatz für 

die Wahrung des Rechtes ist dementsprechend gemäss dem Rechtswert des 

Schutzgutes zu dosieren. Die freiheitliche Ordnung hat nämlich beide Seiten, 

den Grad der Freiheitsbeschränkung auf der einen und die 

Schutzbedürftigkeit der bedrohten Rechtsgüter auf der anderen Seite zu 

veranschlagen. Die Durchsetzung des Rechtes soll aber jedenfalls nicht aus 

einer polizeistaatlichen Einstellung heraus erfolgen. Vielmehr ist im 

freiheitlichen Gemeinwesen davon auszugehen, dass der 

eigenverantwortlichen Befolgung von gesetzlichen Geboten und Verboten ein 

Vorschussvertrauen entgegen gebracht werden darf. Dieses Vertrauen 

erspart zugleich einen kostspieligen Vollzugsaufwand (vgl. Gygi, 

Verwaltungsrecht, S. 173f). Sowohl das Verhältnismässigkeitsprinzip als auch 

der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten es deshalb, dass die 

Verwaltung dem Bürger nicht von vorneherein misstrauisch gegenüber tritt 

und in ihm einen potentiellen Rechtsbrecher sieht. Es ist vielmehr von der 

grundsätzlichen Rechtstreue der Bürger auszugehen. Für den Erlass von 

Auflagen im Baubewilligungsverfahren heisst das, dass sich eine Belastung 

des Bauherrn nur dann rechtfertigt, wenn nach den Umständen eine künftige 

Rechtsverletzung wahrscheinlich ist (vgl. Mäder, Das 

Baubewilligungsverfahren, S. 244). Vorliegend bestehen nicht die geringsten 

Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer beabsichtigen, das UG der 

Garage rechtswidrig zu nutzen, wie auch der Augenschein gezeigt hat. Die 

blosse Möglichkeit von Gesetzesbrüchen besteht natürlich immer, kann aber 

für sich allein nach dem Gesagten keinen Grund für den Erlass von Auflagen 

bilden. Die Beschwerde ist infolgedessen in diesem Punkt gutzuheissen und 

die angefochtene Auflage aufzuheben.

f) Gemäss Art. 97 Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes erhebt die Gemeinde 

für die Baukontrolle und die Bauabnahme eine kostendeckende Gebühr. Sie 

verfügt über ein Entschädigungsregelement für die Behördenmitglieder. Die 

gestützt auf diese Erlasse erhobene Bauabnahmegebühr von Fr. 350.-- 

erweist sich sowohl vom Grundsatz als auch von der Höhe her als 

rechtmässig, ist doch eine gesetzliche Grundlage vorhanden und verstösst 

die Gebührenhöhe offensichtlich nicht gegen das Äquivalenzprinzip. Dies 

steht auch im Einklang mit dem KRG. Gemäss Art. 96 Abs. 1 KRG erheben 

die Gemeinden für ihren Aufwand in baupolizeilichen Verfahren Gebühren. 

Zusätzlich sind ihnen nach dieser Bestimmung die Auslagen für Leistungen 

Dritter wie Fachgutachten, Beratungen etc. zu vergüten. Kostenpflichtig ist, 

wer den Aufwand durch sein Verhalten verursacht hat (Art. 96 Abs. 2 KRG). 

Damit ist offensichtlich auch die gesetzliche Grundlage für die Belastung der 

Beschwerdeführer mit den Kosten für den Beizug eines Fachmannes 

gegeben. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der in Rechnung 

gestellte Betrag von Fr. 2'148.90 als übersetzt erscheint. Wohl haben die 

Beschwerdeführer einen gewissen Anlass für den Beizug des Fachmannes 

gegeben. Sie haben aber schlussendlich in den meisten Punkten gegenüber 

der Gemeinde Recht behalten, weshalb es sich rechtfertigt, ihnen nur die 

Hälfte der Expertenkosten, somit Fr. 1'074.45, zu belasten.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einem Viertel zulasten 

der Beschwerdeführer und zu drei Vierteln zulasten der Gemeinde. Gemäss 

Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der 

obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen 

Kosten zu ersetzen. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte 

Betrag von Fr. 6'629.65 erscheint als angemessen, ist jedoch entsprechend 

dem Verfahrensausgang um ein Viertel zu kürzen, woraus sich ein Betrag von 

Fr. 4'972.25 ergibt.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise im Sinne der Erwägungen dahin gutgeheissen, 

dass die Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich des Zaunes, die Ziff. 

2 hinsichtlich der Aussenisolation im Sinne der Erwägungen sowie hinsichtlich 

des Fussweges samt Aufschüttung und die Ziff. 3 aufgehoben werden. Die 

Ziff. 4 wird dahingehend abgeändert, dass die Kosten des Fachmannes auf 

Fr. 1'074.45 herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Beschwerde 

abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.--

zusammen Fr. 3'266.--

gehen zu ¼ zulasten der Beschwerdeführer und zu ¾ zulasten der Gemeinde 

…  und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 

4'972.25 (inkl. MWST).