# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 69f031f9-60f9-5ab5-b014-4f4796022c81
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-15
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 15.05.2013 101 2013 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2013-13_2013-05-15.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Pl. de l'Hôtel-de-Ville 2A, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 305 39 10, F +41 26 305 39 19
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2013 13

Arrêt du 15 mai 2013
Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays 
Juges: Françoise Bastons Bulletti, Roland 

Henninger

Greffière: Sonia Bulliard Grosset

Parties A.________, demanderesse et recourante, représentée par Me 
Laurent Bosson, avocat 

contre

B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Maxime 
Morard, avocat

Objet Attribution des dépens

Recours du 16 janvier 2013 contre le jugement du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère du 7 décembre 2012

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. Par un mémoire motivé du 6 janvier 2012, A.________ a ouvert action en modification de 
jugement de divorce auprès du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après le Tribunal) à l'encontre de 
B.________.

Les parties ont comparu le 22 mars 2012 devant le Tribunal pour une séance de conciliation, lors 
de laquelle elles ont requis une suspension de la procédure de trois mois. Par la suite, la 
demanderesse a requis plusieurs prolongations de cette suspension, qui ont été accordées 
jusqu'au 8 novembre 2012.

B. Le 8 novembre 2012, A.________ a retiré sa demande et a conclu, s'agissant des frais, à ce 
qu'ils soient mis à la charge de B.________, subsidiairement à ce que les frais soient répartis par 
moitié, chaque partie honorant son propre mandataire.

Dans sa détermination du 6 décembre 2012, l’intimé a pris acte du désistement d'action et a requis 
que les frais soient mis à la charge de son ex-épouse, conformément à l'art. 106 al. 1 CPC.

C. Par jugement rendu le 7 décembre 2012, le Tribunal a pris acte du désistement d'action, 
rayé la cause du rôle et mis les frais de justice et les dépens à la charge de A.________.

D. Par mémoire remis à la poste le 16 janvier 2013, A.________ a déposé un recours contre ce 
jugement auprès de la Cour de modération du Tribunal cantonal, concluant à ce que cette décision 
soit modifiée en ce sens que chaque partie assume la moitié des frais de justice ainsi que ses 
propres dépens, les frais de la procédure de recours étant mis à la charge de l'intimé.

B.________ a déposé sa réponse le 18 mars 2013, concluant au rejet du recours, les frais de 
deuxième instance étant mis à la charge de A.________.

en droit

1. a) Les décisions sur les frais ne peuvent être attaquées séparément que par un recours (art. 
110 et 319 lit. a CPC). Celui-ci, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l’instance de recours 
dans les 30 jours à compter de la notification de la décision querellée (art. 321 al. 1 CPC). 

b) A.________ fonde son recours sur l'art. 15 du règlement du 30 novembre 2010 sur la 
justice (RJ), qui renvoie aux art. 110 et 319 ss du Code de procédure civile (CPC) et fixe la 
compétence de la Cour de modération pour statuer sur les recours portant sur le principe, la 
quotité ou la répartition des frais judiciaires. Or, le recours prévu à l'art. 110 CPC n'est attribué à la 
Cour de modération que s'il est dirigé contre l'attribution ou la fixation des frais judiciaires (cf. art. 
15 RJ) ou contre la seule fixation des dépens (art. 74 al. 2 RJ). En l'espèce, le recours porte sur 
l'attribution de tous les frais (frais judiciaires et dépens), aucun grief n'étant avancé s'agissant de la 
fixation elle-même. Partant, l'affaire a été transférée d'office à la Ie Cour d'appel civil, comme objet 
de sa compétence.

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c) Le recours posté le 16 janvier 2013 a été déposé dans le délai de 30 jours depuis la 
notification du jugement querellé le 9 janvier 2013 et est dûment motivé, de sorte qu'il s'ensuit sa 
recevabilité formelle (art. 321 al. 1 CPC).

d) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est 
en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les faits et 
moyens de preuve nouveaux sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

e) Vu le montant potentiellement peu élevé des dépens courus jusqu'au retrait de l'action et 
le montant des frais de justice fixé dans la décision querellée, la valeur litigieuse au stade du 
recours est manifestement inférieure à 10'000 francs.

f) Le Tribunal applique le droit d’office (art. 57 CPC), sans avoir à attirer préalablement 
l’attention des parties sur l’existence de tel ou tel problème de droit, jurisprudence aménageant 
toutefois une exception au principe jura novit curia lorsque le juge s’apprête à fonder sa décision 
sur une norme ou un principe juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune 
des parties en présence ne s’est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (TF, arrêt 
5A_561/2011 du 19 mars 2012 in RSPC 2012 p. 290).

g) En vertu de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour d'appel peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.

2. a) Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Le Tribunal 
statue sur les frais en règle générale dans la décision finale (art. 104 al. 1 CPC).

En l’espèce, les premiers juges les ont entièrement mis à la charge de A.________ en se référant 
aux art. 95, 106 et 241 CPC. Même si la décision querellée ne contient pas de motivation détaillée, 
le Tribunal a visiblement considéré que la recourante s’étant désistée de son action, elle devait 
être considérée comme la partie succombante au sens de l’art. 106 al. 1 CPC.

A.________ invoque une violation de l'art. 107 CPC, requérant l'application de cette disposition en 
lieu et place de l'art. 106 CPC, faisant valoir qu'elle avait été contrainte d'entamer la procédure afin 
d'obtenir des informations sur la situation financière de son ex-époux, ce qui justifierait de répartir 
les frais en équité. 

b) aa) Selon l'art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête unilatérale, prévue 
aux art. 290 ss CPC, s'applique par analogie à la procédure contentieuse de modification de 
jugement de divorce. Ce renvoi implique l’exclusion d’une procédure préalable de conciliation au 
sens des art. 197 ss CPC (art. 198 lit. c CPC, CPC-TAPPY, art. 283 N 14) au profit d’une 
conciliation spéciale prévue dès le dépôt de la demande. En effet, la procédure est introduite par le 
dépôt d'une demande qui n'a pas besoin d'être motivée mais qui doit contenir les informations 
prévues à l'art. 290 CPC. A réception de celle-ci, le tribunal cite les parties à une audience de 
conciliation afin de vérifier l'existence du motif de divorce (art. 291 al. 1 CPC) et, si celui-ci est 
avéré, de tenter de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce (art. 291 al. 2 CPC). 
A défaut, un délai sera fixé au demandeur pour déposer une détermination écrite (art. 291 al. 3 
CPC). Même s’il n’y a évidemment pas lieu en procédure de modification de « vérifier l’existence 
du motif de divorce », le renvoi de l’art. 284 al. 3 CPC à la procédure unilatérale de divorce 
implique la tenue d’une audience de conciliation avant l'échange d'écritures afin d’examiner si une 
solution transactionnelle est envisageable. Cette audience de conciliation est en principe 
obligatoire (ATF 138 III 366).

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En l’espèce, le Tribunal, compétent jusqu’au 31 décembre 2012 conformément à l’art. 9c al. 2 
aLACC remplacé depuis par l’art. 51 al. 3 LJ, a procédé correctement. Il a cité les parties à son 
audience de conciliation sans ordonner un échange d’écritures nonobstant le fait que la demande 
était déjà motivée. La requérante ayant retiré sa demande, la procédure a dès lors pris fin au stade 
de la conciliation.

Aux termes de l’art. 113 al. 1 CPC, il n’est pas alloué de dépens en procédure de conciliation. 
Cette règle s’applique certes en premier lieu à la procédure de conciliation prévue aux art. 197 ss 
CPC, dont la procédure de divorce est précisément exclue (art. 198 lit. c CPC). Toutefois, on ne 
perçoit pas pourquoi l’art. 113 CPC, qui figure parmi les dispositions générales du Code, ne 
s’appliquerait, s’agissant des procédures réglées par les dispositions spéciales du CPC, qu’aux 
conciliations régies par les art. 197 ss CPC et non à celles soumises à l’art. 291 CPC. Dans tous 
les cas, la conciliation a en effet pour objectif de parvenir à composition et d’éviter aux parties de 
devoir affronter une procédure au fond (Message CPC in FF 2006 p. 6874/6911 ; Berner 
Kommentar ZPO-STERCHI 2012 ad art. 113 N 1 ; BSK ZPO-RÜEGG 2010 ad art. 113 N 2) ; il est 
dès lors indiqué, dans tous les cas également, que chaque partie supporte ses propres frais pour 
cette phase de la procédure. Il n’y aurait du reste guère de sens d’exonérer le demandeur de tout 
risque de condamnation aux dépens dans une procédure de conciliation portant par exemple sur 
des créances contractuelles, mais de faire courir un tel risque à un ancien époux qui aborde le 
juge pour tenter d’obtenir une modification d’une contribution d’entretien qu’il n’estime plus 
adaptée. L’art. 107 al. 1 lit. c CPC ne permet pas véritablement de pallier à ce risque, dès lors qu’il 
n’est que potestatif. De plus, le fait qu’en matière de divorce unilatéral, l'audience de conciliation 
ait une double fonction, à savoir qu’elle porte à la fois sur le motif du divorce et sur ses 
conséquences, ne crée pas obstacle à l’application de l’art. 113 al. 1 CPC. La vérification du motif 
de divorce se limite en effet essentiellement à examiner, sur la base des pièces, cas échéant d’un 
bref interrogatoire des parties, si la durée de la séparation des époux est indiscutablement 
supérieure à deux ans (art. 114 CC), l’existence d’un motif avéré au sens de l’art. 115 CC étant 
beaucoup plus rare (CPC-TAPPY, Art. 291 N 9). Selon la systématique adoptée par le législateur, le 
dépôt de demande non motivée et la tenue de l’audience de conciliation constituent d’ailleurs une 
phase distincte du reste de la procédure, soumise elle, sous réserve de règles spéciales (art. 274 
à 284 CPC), à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) (FANKHAUSER, Scheidung, Band 1 ZGB, 
2ème édition, 2011, Art. 291 N 9; SUTTER-SOMM/LAZIC, Kommentar zur schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2010 Art. 291 N 16). Vrai est-il enfin que le demandeur peut choisir de 
motiver d’ores et déjà sa demande initiale, sans donc se limiter aux indications requises par l’art. 
290 CPC (ATF 138 III 366 consid. 3.2 ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009 p. 
184 ; HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème édition p. 378 n° 2071). Il ne s’agit cependant que d’une 
faculté et il lui appartient d’en assumer le coût s’il y fait cas échéant recours.

Il s’ensuit qu’en l’espèce, le Tribunal n’aurait pas dû allouer de dépens – ce qui revient à décider 
que chaque partie assume les siens comme requis par la recourante - la procédure de première 
instance n'ayant pas dépassé le stade de l'audience de conciliation de l'art. 291 CPC.

bb) Sauf exceptions légales, des frais judiciaires doivent en revanche être perçus pour la 
procédure de conciliation (art. 113 al. 2 CPC) et le Tribunal devait effectivement statuer sur leur 
sort dans sa décision.

Selon l’art. 106 al. 1 CPC, le principe est que la partie qui succombe supporte les frais, notamment 
les frais judiciaires. La partie qui succombe est le demandeur en cas de désistement d’action. La 
règle est donc que celui qui retire sa demande assume les frais judiciaires. L’art. 207 al. 1 let. a 

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CPC le prévoit expressément en cas de retrait d’une requête de conciliation, les art. 106 à 108 
CPC n’étant applicables en procédure de conciliation qu’en cas de transaction ne réglant pas le 
sort des frais (art. 109 al. 2 lit. a CPC ; CPC-BOHNET, Art. 207 N 10 ; BSK ZPO-INFANGER, Art. 208 
N 11). Se pose dès lors la question de savoir si l’art. 207 al. 1 lit. a CPC doit s’appliquer par 
analogie à un retrait au stade de la conciliation d’une requête unilatérale de divorce ou d’une 
demande de modification d’un jugement de divorce. Cette question peut toutefois rester ouverte 
car une répartition différente du sort des frais judiciaires ne se justifie en l’occurrence pas.

Il sied préliminairement de relever que l’art. 107 CPC est une disposition potestative (Kann-
Vorschrift) qui laisse au premier juge une grande marge d’appréciation (« selon sa libre 
appréciation »), si bien que l’autorité de recours ne substituera pas sans retenue sa propre 
appréciation à celle de l’autorité inférieure (CPC-TAPPY, Art. 107 N 4 et 6).

Ensuite, le fait qu’il s’agisse d’un litige du droit de la famille (art. 107 al. 1 lit. c CPC) n’implique pas 
à lui seul comme le prétend la recourante une répartition en équité des frais (recours, p. 9 ch. 2). 
Si tel devait être le cas, l’art. 106 CPC, qui constitue le principe, ne s’appliquerait plus dans les 
litiges du droit de la famille.

Invoquant par ailleurs l’art. 107 al. 1 lit. b (« une partie a intenté le procès de bonne foi ») et f 
(« circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable ») 
CPC, A.________ soutient avoir été contrainte d’ouvrir action pour obtenir des renseignements sur 
la situation financière de son ancien époux, lequel n’a pas donné suite à ses nombreux courriers, 
refusant systématiquement toute collaboration. Cet argument ne convainc pas. Il est certes vrai 
que A.________ a tenté à plusieurs reprises d’obtenir de l’intimé la production de son certificat de 
salaire 2010. B.________ n’y a effectivement pas donné suite mais a exposé le 19 juillet 2011 
pourquoi il refusait toute augmentation des pensions. La demande du 6 janvier 2012 est par 
ailleurs particulièrement vague s’agissant des informations qui auraient encouragé la recourante à 
agir (allégué 8 p. 7 : « Suite à des informations obtenues par la demanderesse, il semblerait que 
son époux se soit marié dans le courant de l’été 2011 et qu’il percevrait des revenus nettement 
plus élevés suite à une promotion. »). Il semble ainsi que la recourante se soit plutôt basée sur de 
simples rumeurs et que son action en justice était essentiellement investigatoire. Enfin, à la lecture 
du courriel de A.________ du 4 septembre 2011, il appert que c’est essentiellement la diminution 
de sa pension de 1'200 francs conventionnellement convenue au 30 septembre 2011 qui l’a 
poussée à demander une augmentation des contributions pour les enfants.

Il ressort de ce qui précède que le Tribunal n’a pas excédé son pouvoir d’appréciation en faisant 
usage de la règle générale de l’art. 106 al. 1 CPC et en laissant à la charge de la recourante les 
frais judiciaires de la procédure qu’elle avait initiée.

3. S’agissant des frais de la procédure de recours, il sied tout d’abord de relever que l’art. 113 
al. 1 CPC ne s’applique pas à la procédure de recours (RFJ 2011 p. 211 consid. 4b).

A.________ a eu gain de cause sur le principe de l’attribution des dépens mais non s’agissant des 
frais de justice. Dans ces conditions et conformément à l’art. 106 al. 2 CPC, pour la procédure de 
recours, chaque partie supportera ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, 
fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à 500 francs. Ce montant sera prélevé sur l'avance 
de frais effectuée par la recourante qui pourra obtenir le remboursement de 250 francs auprès de 
l'intimé (art. 111 al. 1 CPC).

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la Cour arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

Partant, le chiffre 2 du dispositif de la décision rendue le 7 décembre 2012 par le Tribunal 
civil de la Gruyère est modifié et a désormais la teneur suivante :

«Il n’est pas alloué de dépens.

Les frais de justice dus à l’Etat sont fixés à 540 francs (émolument forfaitaire) et sont mis à la 
charge de A.________. »

II. Pour le recours, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais de justice 
dus à l'Etat, fixés forfaitairement à 500 francs. Indépendamment de cette attribution, les frais 
judiciaires seront acquittés vis-à-vis de l'Etat par prélèvement sur l'avance effectuée par 
A.________, qui pourra obtenir le remboursement de 250 fr. de la part de B.________.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 15 mai 2013/sbu

Le Président: La Greffière: