# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05f88693-f3d1-52a3-9255-e65c1b9e61e5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2003 52.2003.208
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-208_2003-09-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.208

   

  	
  Lugano

  15 settembre 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sonia Giamboni, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 19 giugno 2003 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 3 giugno 2003 (n. 2406) del Consiglio
  di Stato, che ha accolto l’istanza 4 marzo 2003 di __________ tendente ad
  ottenere il riesame della risoluzione governativa 25 febbraio 2003 (n. 890)
  con cui il Consiglio di Stato aveva accolto il ricorso 25 ottobre 2002 presentato
  dagli insorgenti avverso la licenza edilizia relativa all’ampliamento dello
  stabile esistente sulla part. n. __________ RF di __________, sezione
  __________;

  

 

 

viste le risposte:

-        
  7 luglio 2003 di
__________;

-        
  8 luglio 2003 del
municipio di __________;

-        
10 luglio 2003 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

A.      Il 25 ottobre 2002 __________, proprietario della part. n.
__________ RF di __________ sezione di __________, ha inoltrato al municipio
una notifica per ampliare lo stabile sito sul suo fondo. Al rilascio della
licenza edilizia si sono opposti __________ e __________, proprietari della
contigua part. n. __________, allegando essenzialmente che il prospettato ampliamento,
in quanto destinato a deposito e canile, non sarebbe stato conforme alla
funzione residenziale della zona. Secondo gli opponenti, inoltre, la notifica
avrebbe dovuto essere approvata dal Dipartimento, in applicazione dell’art. 23
NAPR di __________.

       Preso
atto del nulla osta all’esecuzione dell’opera della Commissione delle bellezze
naturali e del paesaggio (CBN), con risoluzione 7 ottobre 2002 il municipio ha
concesso la licenza edilizia postulata. Contestualmente, ha evaso l’opposizione
dei vicini, inserendo nel permesso la condizione secondo cui l’amplia-mento
avrebbe dovuto essere adibito a portico-deposito e non a canile. 

 

 

B.      Adito da __________ e __________, il 25 febbraio 2003 il Consiglio
di Stato ha implicitamente annullato la predetta decisione per motivi legati ad
un difetto formale della domanda di costruzione, ritornando gli atti al
municipio affinché si pronunciasse nuovamente sulla fattispecie una volta
"esperite le procedure del caso". Il Governo ha peraltro osservato
abbondanzialmente che stante la natura dell'intervento dedotto in licenza il
permesso poteva essere effettivamente richiesto nell'ambito di una semplice
procedura di notifica.

 

 

C.     Con istanza 4 marzo 2003, __________ ha chiesto all’Esecu-tivo
cantonale il riesame della citata decisione, dimostrando l’inesistenza del
difetto formale. Il Governo, con risoluzione 3 giugno 2003, ha accolto
l’istanza ritenendo in sostanza che, sebbene non fossero adempiuti i presupposti
per il riesame, si giustificasse nondimeno il suo accoglimento in base al
principio del divieto dell’abuso di diritto. Di conseguenza, ha annullato il
dispositivo n. 1 della risoluzione 25 febbraio 2003 e l’ha modificato,
respingendo il ricorso degli insorgenti proposto a suo tempo contro la licenza
edilizia.

 

 

                                  D.   Avverso il
predetto giudizio governativo sono insorti davanti al Tribunale cantonale
amministrativo i coniugi __________, postulandone l’annullamento. Essi ripropongono,
anche in questa sede, la censura relativa alla mancata approvazione
dell’intervento edilizio da parte dell’Ufficio dei beni culturali, che avrebbe
dovuto essere interpellato, a loro dire, giusta l’art. 23 NAPR. 

 

 

E.   All’accoglimento
del gravame si oppongono il Consiglio di Stato e il municipio di __________. A
medesima conclusione perviene il resistente con argomenti di cui si dirà, per
quanto necessario, nei considerandi successivi.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art.
21 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti - il cui ricorso, in un primo
tempo accolto, è stato respinto in seguito all’istanza di riesame - è certa
(art. 43 PAmm). Il gravame, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in
ordine. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 18 PAmm). 

 

 

2.2.1. Giusta l’art. 3 PAmm, prima di entrare nel merito di un’istanza
o di un ricorso l’autorità esamina d’ufficio la propria competenza. 

Nell’ambito
di un’istanza di riesame, giurisprudenza e dottrina riconoscono un diritto al
riesame di una decisione derivante dalla Costituzione federale, segnatamente
dal diritto di essere sentiti sancito dall’art. 29 Cost., a prescindere
dall’esistenza di nome specifiche o di prassi costanti in tal senso (DTF del 18
agosto 2001, inc. n. 2P.49/2001, consid. 3d/bb e riferimento). L’istanza di
riesame è una domanda rivolta a un organo amministrativo tendente ad ottenere
l’annullamento o la modifica di una decisione anteriore, cresciuta in giudicato,
che l’organo medesimo ha preso (Grisel, Traité de droit administratif, vol. II,
ed. 1984, pag. 947; Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2. ed, n.
894 e 1130; STA del 7 febbraio 2003 in re Comune di I., inc. n. 52.2002.335).
Un’autorità è tenuta a entrare nel merito di una domanda di riesame,
innanzitutto allorquando le circostanze si sono notevolmente modificate in
seguito alla prima decisione. Secondariamente, quando l’istante produce dei
fatti o dei mezzi di prova importanti che non erano a sua conoscenza, o dei
quali non poteva o non aveva ragione alcuna per prevalersene al momento della
prima decisione (Bovay, Procédure administrative, pag. 297).

 

                                         2.2. La
crescita in giudicato di una decisione non è un presupposto indispensabile per
l’ammissibilità di un’istanza di riesame, che sarebbe immaginabile, adempiute
le ulteriori, necessarie condizioni, anche contro una decisione non ancora
definitiva (Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. II, 4. ed, n. 1775).
Non si vede in effetti perché si dovrebbe attendere la crescita in giudicato di
una decisione per poter segnalare all’autorità che delle circostanze si sono
nel frattempo modificate oppure per allegare fatti o mezzi di prova nuovi che
non erano conosciuti prima. Tuttavia tale evenienza è piuttosto rara, proprio
perché contro decisioni non ancora definitive esistono altri rimedi di diritto,
segnatamente il ricorso all’autorità superiore. 

 

                                         2.3.
Nella fattispecie in esame, il 4 marzo 2003 il qui resistente ha introdotto
davanti al Consiglio di Stato un’istanza di riesame contro una decisione che
non era ancora cresciuta in giudicato. La stessa, datata 25 febbraio 2003, è
stata intimata il più presto il giorno appresso. Il termine di ricorso vendendo
a scadere, nell’ipotesi di cui sopra, il 13 marzo 2003, ne consegue che la
decisione sarebbe cresciuta in giudicato, in mancanza di impugnazione, solo il
14 marzo 2003. Per le ragioni sopra enunciate, il fatto che la decisione non
era ancora cresciuta in giudicato non rappresenta, da solo, un motivo
sufficiente per annullare la decisione litigiosa.

 

                                         2.4. Se
non che - come ha già più volte sottolineato il Tribunale federale in casi in
cui il governo ticinese si è pronunciato su istanze di riesame - una decisione
su ricorso non può essere oggetto di riesame. Lo stesso è esperibile solo
contro le pronunce delle autorità di prima istanza (DTF del 12 aprile 2001,
inc. n. 2P.267/2000 e riferimenti ivi citati; DTF del 18 agosto 2001, inc. n.
2P.49/2001; Grisel, op. cit., pag. 948). 

                                         In
effetti, una decisione su ricorso, a differenza di una decisione di prima
istanza, cresce materialmente in giudicato, e pertanto non può più essere
modificata in una nuova procedura (Kölz/ Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. ed, n. 444, Häfelin/Müller, Grundriss
des Allgemeines Verwaltungsrechts, 3. ed., n. 1423). La sentenza di un'autorità
di ricorso può dunque essere riveduta, in linea di principio, solo mediante
revisione, adempiuti i relativi requisiti. 

 

                                         2.5.
L’Esecutivo cantonale, nell’esame della sua competenza decisionale, ha addotto
che la stessa risulta dalla prassi in materia di istanze di riesame.
Questo in palese contrasto, come or ora affermato, con la vigente
giurisprudenza federale. In quanto organo giurisdizionale di ricorso, la sua
decisione non era d’acchito suscettibile di riesame (DTF del 18 agosto 2001, consid.
3d/cc). Il Governo ha dunque ammesso, a torto, la sua competenza a decidere
sull’istanza di riesame. Il suo giudizio deve pertanto essere annullato, in quanto
lesivo del diritto (art. 61 PAmm). 

 

 

3.3.1. Al momento dell’esame preliminare, il Consiglio di Stato
avrebbe dovuto ritenersi incompetente e, di conseguenza, dichiarare
irricevibile l’istanza di riesame, in applicazione dell’art. 48 PAmm. Oppure,
nell’ottica dell’economia processuale, avrebbe potuto trattare l’istanza in
questione alla stregua di un ricorso di diritto amministrativo e trasmetterlo,
per competenza, al Tribunale cantonale amministrativo, giusta l’art. 4 PAmm.
L’istanza ossequiava, oltretutto, il termine di 15 giorni previsto dalla legge,
per cui sarebbe stata, sotto questo punto di vista, pacificamente tempestiva.
L’autorità di ricorso di prime cure si è invece limitata a constatare che ben
avrebbe fatto l’istante ad aggravarsi davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, senza porre rimedio all’errore, invero singolare,
dell’istante. 

 

                                         3.2. Ai
sensi dell’art. 4 PAmm, l’autorità incompetente trasmette d’ufficio gli atti a
quella competente e ne da comunicazione all’istante o al ricorrente (cpv. 1),
ritenuto che i termini sono rispettati se lo furono con le insinuazioni
all’autorità incompetente (cpv. 2). 

                                         Questo
disposto non trova tuttavia applicazione nella fattispecie in esame, in quanto
l’istante, patrocinato da un legale, cognito della materia e dei mezzi di
impugnazione, si è limitato a chiedere il riesame della decisione. Dall’istanza
non traspare in alcun modo la volontà di __________ di impugnare davanti a
questo tribunale la decisione del Governo.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso dev’essere accolto e l'impugnata
decisione del Consiglio di Stato annullata. 

                                         In
considerazione della particolarità del caso si rinuncia a prelevare una tassa
di giustizia (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 29 Cost.; 3, 4, 18, 28, 43, 46, 48, 60,
61, 65 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza, la decisione 3 giugno 2003 (n.
2406) del Consiglio di Stato è annullata.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano tasse di giustizia né spese. 

 

	
   

   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria