# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 909aa6d7-f0ad-5502-ac4f-ee69ff1aaf3c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-10
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 10.11.2004 120 2004 41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2004-41_2004-11-10.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Ÿ

RA Nr. 120/2004/41 Bern, 10. November 2004

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Port, Gemeindeverwaltung, Lohngasse 12, 
2562 Port

betreffend die Verfügungen der Gemeinde Port vom 14. und 22. Juli 2004 
(B.________strasse, Gewerbebau: Baueinstellung und Benützungsverbot)

I. Sachverhalt

1. Der Regierungsstatthalter von Aarberg bewilligte der A.________ mit 

Gesamtentscheid vom 25. Mai 2001 den Wiederaufbau einer Lager- und Werkhalle samt 

Anbau an der B.________strasse2 in Port. Die Bauparzelle Port Gbbl. Nr. C.________ 

liegt in der Gewerbezone. Nachdem die Gemeinde Port festgestellt hatte, dass die Halle 

nicht dem bewilligten Projekt entsprechend ausgeführt wurde, forderte sie die A.________ 

zur Einreichung eines Projektänderungsgesuches auf und erliess am 22. November 2002 

eine Baueinstellungsverfügung. Mit Gesamtbauentscheid vom 7. Januar 2004 genehmigte 

der Regierungsstatthalter von Aarberg der A.________ nachträglich den Ausbau der 

bestehenden Halle zur Nutzung als Lager, Werkhalle und einer Wohnung. Beide 

Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. 

2

2. Anlässlich der Bauabnahme stellte die Gemeinde Port am 13. bzw. 20. Juli 2004 fest, 

dass die A.________ im Obergeschoss (OG) des Gebäudes neben der bewilligten 

Wohnung1 eine weitere einbaute2 sowie eine dritte bereits fertig gestellt und vermietet 

hatte3. Gestützt darauf verfügte sie am 14. und 22. Juli 2004 die sofortige Einstellung der 

Bauarbeiten am begonnenen Wohnungseinbau und verhängte für die fertig gestellten und 

unbewilligten Räume ein Benützungsverbot. 

3. Gegen diese baupolizeilichen Verfügungen erhob die A.________ am 14. August 

2004 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). 

Sie beantragt deren Aufhebung und macht sinngemäss geltend, die Ausbauarbeiten 

würden entsprechend der Bewilligung zonenkonform vorgenommen. Dabei würden die 

Mieterwünsche mit dem Einbau diverser Büros für Gewerbebetriebe und einer Wohnung 

berücksichtigt. Ihrer Beschwerdeschrift legt die A.________ einen „revidierten“ Projektplan 

für das Obergeschoss mit Datum vom 19. Juli 2004 bei, nach welchem der Ausbau erfolge 

und der mit dem Bauvorsteher der Gemeinde Port abgesprochen sei. Anlässlich einer 

Sitzung mit dem Geschäftsführer der A.________, Herrn D.________, habe der 

Bauvorsteher am 2. August 2004 den eventuellen Rückzug der baupolizeilichen 

Verfügungen in Aussicht gestellt.

4. Die Gemeinde Port beantragt in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2004 die 

Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung ihrer Verfügungen. Sie führt aus, der mit 

der Beschwerde eingereichte Plan bezeichne nicht die bewilligte Situation und für die 

beiden betroffenen Wohnungen liege weder eine gültige Baubewilligung vor, noch sei ein 

entsprechendes Baugesuch eingereicht worden. Schliesslich habe der Bauvorsteher 

keineswegs einen eventuellen Rückzug der Verfügungen in Aussicht gestellt, sondern den 

Geschäftsführer der A.________ vielmehr auf die Notwendigkeit eines nachträglichen 

Baugesuches für die Projektänderung hingewiesen – eine Tatsache, die der A.________ 

im Übrigen spätestens seit der ersten Baueinstellungsverfügung vom 22. November 2002 

bekannt sei. 

1 zwischen Binderfeld 1 und 3 gemäss dem am 4. Januar 2004 bewilligten Projektplan OG 
2 zwischen Binderfeld 3 und 5 gemäss dem am 4. Januar 2004 bewilligten Projektplan OG 
3 zwischen Binderfeld 5 und 8 gemäss dem am 4. Januar 2004 bewilligten Projektplan OG 

3

5. Das Rechtsamt, das gestützt auf Art. 7 OrV BVE4 die Beschwerdeverfahren im 

Zuständigkeitsbereich der BVE leitet, vereinigte die Beschwerdeverfahren gegen die 

beiden baupolizeilichen Verfügungen, führte den Schriftenwechsel durch und edierte die 

Vorakten. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid relevant, in 

den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Die BVE prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen. Die Gemeinde hat 
zwei baupolizeiliche Verfügungen im Sinne von Art. 45 ff. BauG5 erlassen. Gestützt auf 

Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen innert dreissig Tagen seit ihrer 

Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur 

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde gegen 

baupolizeiliche Verfügungen ist gemäss Art. 65 VRPG6 befugt, wer ein schutzwürdiges 

Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat, sowie jede 

andere Person, Organisation oder Behörde, die durch Gesetz oder Dekret dazu ermächtigt 

ist. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin durch die vorinstanzlichen 

Entscheide formell und materiell beschwert und demzufolge zur Beschwerdeführung 

legitimiert.7 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher 

einzutreten. 

2. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 

Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Behörde gestützt auf Art. 46 Abs. 1 

BauG die Einstellung der Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot erlassen, wenn 
es die Verhältnisse erfordern. 

Eine Baueinstellung oder ein Benützungsverbot kann laut konstanter Praxis dann erlassen 

4 Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 

5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 65 N. 5 

4

werden, wenn ein formell rechtswidriger Zustand vorliegt.8 Dies setzt voraus, dass ein 

baubewilligungspflichtiger Tatbestand erfüllt ist und die Bewilligung fehlt, oder dass von 

einer Bewilligung oder von Nebenbestimmungen dazu abgewichen worden ist. Eine 

Baueinstellung oder ein Benützungsverbot kann mit sofortiger Wirkung erlassen werden, 

wenn es die Verhältnisse erfordern. Das Benützungsverbot greift dabei dann Platz, wenn 

eine Baueinstellung nutzlos wäre, weil die Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind. Beide 

vorsorglichen Massnahmen wirken solange, bis entweder die entsprechende 

Baubewilligung rechtskräftig erteilt oder die Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes rechtskräftig verfügt worden ist. Ihr Sinn liegt darin zu verhindern, dass 

vollendete Tatsachen mit dem entsprechenden Nutzen für den Bauherrn und allenfalls 

Schaden für die übrigen Betroffenen geschaffen werden können, bevor nur die Frage 

geprüft ist, ob die betreffende Nutzung mit den Bauvorschriften überhaupt vereinbar ist.9 

3. Zunächst ist zu prüfen, ob ein formell rechtswidriger Zustand vorliegt, d.h. ob die 
begonnenen Arbeiten zwischen E.________ 3 und 5 sowie die bereits realisierte Wohnung 

zwischen E.________ 5 und 8 durch die rechtsgültige Baubewilligung abgedeckt sind oder 

davon abweichen. Nach Art. 1 Abs. 1 Bst. a BauG bedürfen die Erstellung, die wesentliche 

Änderung (einschliesslich der wesentlichen Zweckänderung) und der Abbruch von 

Gebäuden, Gebäudeteilen und sonstigen Bauten einer Baubewilligung. Als wesentliche 

Änderung gilt gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. d BewD10 unter anderem die Änderung der 

Zweckbestimmung von Bauten und Anlagen, wenn dadurch baurechtlich relevante 

Tatbestände betroffen werden, wie bei Änderungen, welche die Zonenvorschriften, die 

Umweltschutzgesetzgebung oder die Abstandsvorschriften berühren. 

Aus den Akten ergibt sich Folgendes: Im Gesamtentscheid vom 7. Januar 2004 hat der 

Regierungsstatthalter der Beschwerdeführerin den Ausbau der bestehenden Halle zur 

Benutzung als Lager, Werkhalle und Wohnung bewilligt, gestützt auf das entsprechende 

Baugesuch und mit Verweis auf die gleichentags gestempelten Projektpläne. Der 

massgebliche Projektplan OG vom 4. September 2002 sieht auf der Nordseite im Bereich 

von E.________ 1-3 eine 2½-Zimmerwohnung vor; in den Bereichen von E.________ 3-5 

sowie 5-8 enthält der Plan je einen Vermerk „LAGER/BENUTZER NOCH NICHT 

8 Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Auflage, 1995, Art. 46 N. 6; KPG-Bulletin 5/1992 
S. 26 f. 

9 KPG-Bulletin 4/1992 S. 17 
10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (BewD; BSG 725.1)

5

BEKANNT“. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe mit dem Ausbau 

den Wünschen der Mieterschaft entsprochen und diesen entsprechend dem im 

Beschwerdeverfahren eingereichten „revidierten“ Plan realisiert. Der nicht genehmigte 

Projektplan OG vom 19. Juli 2004 bezeichnet den als Wohnung bewilligten Bereich von 

E.________ 1-3 mit „BÜRO SEN FINANZ“; der von der Baueinstellung betroffene Bereich 

von E.________ 3-5 ist mit „BÜRO“ beschrieben, während im Bereich von E.________ 5-8 

eine 2½-Zimmerwohnung eingebaut wurde, die mit dem Benützungsverbot belegt ist. Die 

Gemeinde hält fest, in den Bereichen von E.________ 3-5 und 5-8 sei je eine Wohnung im 

Bau bzw. bereits realisiert und vermietet. In Bezug auf die von der Baueinstellung 

betroffenen Räumlichkeiten, die durch die Beschwerdeführerin im Projektplan OG vom 

19. Juli 2004 als „BÜRO“ bezeichnet werden, liegt eine Meldung der entsprechenden 

Immobilienverwaltung an die Gemeinde in den Vorakten, nach welcher die „Loftwohnung“ 

per 1. August 2004 vermietet werde. 

Nach der Aktenlage steht fest und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, 

dass sie den Ausbau des Obergeschosses nicht ausschliesslich im Sinne der erteilten 

Gesamtbaubewilligung vorgenommen hat bzw. vornehmen will. Die Nutzung der 

Räumlichkeiten als Wohnungen anstelle der bewilligten Lager stellt eine baurechtlich 

relevante Änderung der Zweckbestimmung dar, welche die Zonenvorschriften in der 

Gewerbezone berührt und sich gegebenenfalls auf baupolizeiliche, brand- oder 

umweltschutzrechtliche Beurteilungen auswirken kann. Das Baureglement der Gemeinde 

Port11 nach Art. 45 Abs. 1 gestattet in der Gewerbezone ausschliesslich Wohnungen für 

das betriebsnotwendig an den Standort gebundene Personal, sofern durch geeignete 

Vorkehren für wohnhygienische Verhältnisse gesorgt ist. Ob die beabsichtigte sowie die 

realisierte Wohnung vor diesem Hintergrund die Zonenordnung einhalten oder allenfalls als 

Ausnahme bewilligt werden können, ist im Rahmen eines nachträglichen 

Baugesuchsverfahrens zu entscheiden. Der getätigte wie auch der begonnene Ausbau 

entsprechen jedenfalls nicht der rechtsgültigen Bewilligung und begründen somit einen 

formell rechtswidrigen Zustand. 

4. Neben der formellen Baurechtswidrigkeit setzt der Erlass eines Benützungsverbotes 

nach Art. 46 Abs. 1 BauG weiter voraus, dass es die Verhältnisse erfordern. Auch die 

11 Baureglement der Gemeinde Port vom 28. September 1997, genehmigt durch das Amt für Gemeinden 
und Raumordnung mit Verfügung vom 26. Mai 1998 

6

Verfügung der Baueinstellung muss verhältnismässig, d.h. zum Schutz der öffentlichen 

Interessen geeignet und erforderlich und für den Betroffenen zumutbar sein. Die 

Formulierung im Gesetz eröffnet der Baupolizeibehörde einen gewissen 

Beurteilungsspielraum.12 Ein Benützungsverbot ist unter anderem dann anzuordnen, wenn 

ein bösgläubiger Bauherr aus der Nutzung unrechtmässigen Vorteil ziehen könnte. 

Vorbehalten bleiben Fälle, in denen das Benützungsverbot zugleich Dritte in unbilliger 

Weise treffen würde. Ein besonders strenger Massstab rechtfertigt sich bei krasser 

Bösgläubigkeit.13 

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin insofern als bösgläubig zu gelten, als sie 

ohne entsprechende Bewilligung bauliche Vorkehren getroffen und wesentliche 

Zweckänderungen vorgenommen hat bzw. vornehmen will, von denen sie wissen musste, 

dass sie von der zuständigen Behörde als bewilligungspflichtig angesehen werden. Diese 

Ansicht gab die Gemeinde der Beschwerdeführerin bereits mit der ersten 

Baueinstellungsverfügung vom 22. November 2002 und dem nachfolgenden 

Projektänderungsverfahren zur Kenntnis. Zudem zieht die Beschwerdeführerin aus der 

widerrechtlichen Nutzung der Wohnräumlichkeiten einen unrechtmässigen Vorteil. Bei 

rechtmässigem Vorgehen hätte sie das Baugesuch einreichen und den positiven 

Bauentscheid abwarten müssen, bevor sie den Ausbau der Wohnräume hätte vornehmen 

dürfen. Der Verzicht auf eine Baueinstellung bzw. auf ein Benützungsverbot würde die 

Beschwerdeführerin gegenüber einer rechtmässig vorgehenden Bauherrschaft auf 

ungerechtfertigte Weise besser stellen, indem ihr die Erstellung und Vermietung der 

Wohnräume bereits zu einem Zeitpunkt ermöglicht würde, da deren Vereinbarkeit mit der 

baurechtlichen Gesetzgebung noch keineswegs beurteilt ist. Vor diesem Hintergrund 

erscheinen sowohl die verfügte Baueinstellung als auch das Benützungsverbot als 

verhältnismässig. 

5. Zusammenfassend ergibt sich aus den Erwägungen, dass die Beschwerde 
abzuweisen und die vorinstanzlich verfügte Baueinstellung sowie das erlassene 

Benützungsverbot zu bestätigen sind. 

12 VGE 19202 vom 22. August 1994 i.S. B., E. 2
13 Aldo Zaugg, a.a.O., Art. 46 N. 7 m.w.H. 

7

6. Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr und werden der 
unterliegenden Partei auferlegt (Art. 103 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei 

diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin als unterliegend zu 

betrachten. Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 400.- bestimmt 

und der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Parteikosten werden keine 
gesprochen (Art. 104 Abs. 3 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügungen der Gemeinde Port vom 14. und 

22. Juli 2004 werden bestätigt. 

2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 400.- bestimmt und der Beschwerdeführerin zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser 

Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 

3. Parteikosten werden keine gesprochen. 

IV. Eröffnung

- A.________ (als Gerichtsurkunde)

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Port, Gemeindeverwaltung (als Gerichtsurkunde)

- Regierungsstatthalter von Aarberg, zur Kenntnis (A-Post)

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer

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Regierungspräsidentin