# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab15a8bf-c6f6-52a0-9a39-a9c7f253d37e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-11
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2008 52.2008.152
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2008-152_2008-07-11.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2008.152

   

  	
  Lugano

  11 luglio
  2008

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Gabriele Fossati, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 17 aprile 2008 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 3 aprile 2008 del CO 1, che aggiudica
  alla ditta CO 2 la fornitura di un programma __________ documentale per il comune;

  

 

 

viste le risposte:

-    2 maggio 2008 della CO 2;

-    6 maggio 2008 del CO 1;

 

 

preso atto della replica 21 maggio 2008 e delle
dupliche:

-    29 maggio 2008 della CO
2;

-      4 giugno 2008 del CO 1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 13
luglio 2007, il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo
la procedura libera, per la fornitura di un programma __________ documentale
per il comune.

Il bando di concorso stabiliva che la commessa
sarebbe stata assegnata al miglior offerente sulla base dei seguenti criteri e
fattori di ponderazione:

 

1.  Criteri di natura economica                                               50%

-       Costo applicativo richiesto e
parametrizzazione di base 60%

-       Costi di manutenzione software e
formazione                   40%

 

2.  Criteri di natura tecnica                                                      40%

-       Caratteristiche tecniche e
flessibilità                                   50%

-       Prerequisiti hardware e software                                          50%

 

3.  Criteri generali                                                                    10%

-       Referenze                                                                                  30%

-       Assistenza e supporto tecnico in
Ticino                                              70%

 

Gli atti di gara definivano da parte loro le
specifiche tecniche (formato documenti, funzionalità, esigenze particolari,
implementazione di processi, ecc.) richieste al
programma messo a concorso. Non fornivano per contro alcuna indicazione sul metodo
che sarebbe stato adottato per valutare concretamente le singole offerte.

 

 

B.  In tempo
utile sono pervenute al municipio le offerte di cinque ditte del ramo, per importi
compresi tra fr. 44'000.- e 147'886.-. Esperite le necessarie verifiche, richiedendo
in particolare ai concorrenti un complemento di offerta ed alcune dimostrazioni
pratiche, il 3 aprile 2008 il committente ha aggiudicato la fornitura alla
ditta CO 2, risultata prima in graduatoria con una valutazione di 550 punti,
per la somma di fr. 51'771.10 (IVA esclusa).

 

 

C.  Contro la
predetta decisione, la RI 1, classificatasi terza con 450 punti per un'offerta
di fr. 87'167.-, insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
domandandone l'annullamento.

      L'insorgente
argomenta in sostanza che il prodotto offerto dalla CO 2 consentirebbe il
flusso documentale ("__________"), ma non l'archiviazione elettronica
e la gestione dei documenti archiviati (ricerca, visione, stampa, ecc.); funzione
esplicitamente richiesta dal capitolato d'appalto. L'offerta della ditta
aggiudicataria, in quanto carente per rapporto alle necessità del committente,
dovrebbe pertanto essere esclusa.

 

 

D.  All'accoglimento
del ricorso si oppongono sia la CO 2, sia il municipio. Entrambi sostengono che
il prodotto dell'aggiudicataria permetterebbe anche l'archiviazione elettronica
e la gestione dei documenti archiviati, come le dimostrazioni pratiche hanno
potuto dimostrare. L’offerta della CO 2 comprenderebbe in effetti, in un unico
pacchetto, i due software "__________" e "__________",
quest'ultimo appositamente previsto per l'archiviazione e la gestione documentale.

 

 

E.  Con la
replica e la duplica, le parti ribadiscono e approfondiscono le rispettive posizioni.
In particolare, la ricorrente sostiene che il software "__________"
sarebbe stato proposto soltanto successivamente all'offerta (che non lo
menzionava) e postula, in aggiunta all'annullamento della delibera impugnata,
l'assegnazione diretta della commessa.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.
36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione attiva dell'insorgente, partecipante alla
gara, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in
ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2.   2.1. Giusta l'art. 32
cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),
devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6), ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o
sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione
e la scala e/o il metodo di valutazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i
criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal
principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle
commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti
in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si
impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso
la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la
libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri
elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF
125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva
definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio
indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare
concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia
libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione
soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di
trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai
fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2002.283 dell'11 ottobre
2002). Ciò vale anche in relazione al prezzo; il committente è tenuto ad indicare
già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio. Essendo
infatti diversi i metodi applicabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva
indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare il
prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di
specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT
II-2003, n. 31).

 

2.2. Nel caso
concreto, il bando di concorso stabiliva chiaramente i criteri di aggiudicazione
ed il peso che il municipio intendeva attribuire a ciascuno di essi. Gli atti
di gara non definivano tuttavia in alcun modo - fosse anche per sommi capi - il
metodo che il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri,
tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura tecnica e generali.
Nemmeno dopo avere esaminato il rapporto del consulente tecnico del municipio è
del resto possibile determinare su quali basi sono stati assegnati i punteggi,
per esempio per quale ragione alcune ditte hanno ottenuto 60 punti nei
sottocriteri "referenze" e "assistenza e supporto tecnico in
Ticino", mentre altre ne hanno ottenuti solamente 40. O quali motivi hanno
indotto a considerare i cinque concorrenti sullo stesso identico piano per ciò
che attiene i "prerequisiti hardware e software".

La violazione del principio della
trasparenza, costituita dalla mancata preventiva definizione del metodo di
valutazione dei criteri di aggiudicazione, è pertanto evidente.

 

 

3.   3.1. Secondo l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti
devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo.
Il committente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le offerte tardive
o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il capitolato
d’appalto, sottolinea l’art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal
concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali,
delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte
incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio
essere escluse (STA 52.2006.312 del 30 ottobre 2006). Una diversa conclusione,
che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni
di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte
dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento
tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta
inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne
Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109). Al momento della loro apertura, devono pertanto risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per
permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie
proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.

La conformità dell'offerta per
rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione
di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002, n. 47).

 

3.2. Nel caso concreto, oggetto
della commessa è la fornitura di un programma __________ documentale per il CO
1.

In sintesi, per __________
documentale si intende un sistema informatico di organizzazione dei processi di
lavoro aziendali (o, come nella fattispecie, dell'amministrazione pubblica),
avente quale obiettivo la completa automazione del flusso documentale (ovvero
il totale smistamento dei documenti tra i diversi interessati secondo regole
predefinite), dall'entrata nel processo fino alla definitiva giacenza in archivio.
Questo soprattutto allo scopo di raggiungere una rapida ed efficace condivisione
delle informazioni all'interno dell'azienda o dell'amministrazione pubblica,
permettendo ai diversi operatori del flusso di svolgere - e controllare
costantemente - tutte le attività relative alla gestione documentale senza mai
dovere intervenire fisicamente sui documenti. Con la conseguente ottimizzazione
della qualità del lavoro che ciò comporta.

Il capitolato d'appalto (pto.
3.4) ha elencato nel dettaglio tutte le funzioni concretamente richieste ad un
simile programma. E meglio:

 

-         
Realizzare l'interoperabilità telematica tra le Amministrazioni del
Comune inclusi, in caso di fusioni, gli uffici remoti o di archivi dati remoti

-         
Accesso per via telematica (internet) alle informazioni ed ai servizi
dell’Amministrazione

-         
Gestione dei processi mediante parametrizzazione flessibile e di
facile utilizzo 

-         
Gestione di più versioni per lo stesso processo

-         
Gestione file di qualsiasi tipo, presenti sui sistemi

-         
Gestione delle E-mail in entrata, uscita, ricerca contenuti e
archiviazione

-         
Gestione di cartelle e fascicoli

-         
Gestione della firma digitale

-         
Capacità di attestare, con validità giuridica, il momento di ingresso
o dell'uscita di un documento

-         
Possibilità di associare immagini ed elaborazioni eseguite da
programmi esterni ad esempio il programma di gestione del comune "__________"

-         
Acquisizione di documenti cartacei mediante scansione

-         
Rintracciabilità dei documenti mediante ricerca e visione in ogni
momento dello stato dei documenti secondo i processi definiti

-         
Gestione completa dei documenti archiviati: ricerca, visione, stampa,
ecc.

-         
I documenti dovranno essere archiviati sulla banca dati

 

3.3. Nella sua offerta, la CO 2
ha indicato quale soluzione il software "__________", prodotto che
consente la gestione del flusso documentale, ma che, da solo, non permette
anche l'archiviazione dei documenti e le successive operazioni di ricerca nell'archivio.

Secondo la ricorrente, la ditta
aggiudicataria dovrebbe essere di conseguenza esclusa dalla gara avendo presentato
un'offerta che non rispondeva alle esigenze del committente. Il software "__________",
finalizzato a consentire le funzioni di archiviazione, sarebbe infatti stato
proposto soltanto in un secondo tempo, in contrasto con il divieto di
modificare o completare successivamente le offerte.

La CO 2 sostiene da parte sua
che, sebbene non menzionato, il software "__________" era in realtà
implicitamente contemplato dall'offerta. Prova ne sarebbero, in particolare, lo
scritto 28 febbraio 2008 indirizzato al municipio, in cui la resistente ha confermato
che il prezzo dell'offerta comprendeva pure le necessarie licenze "__________",
e le diverse dimostrazioni pratiche svolte davanti al committente, nelle quali
sarebbero sempre stati presentati entrambi i prodotti ("__________"
e, appunto, "__________").

La tesi della CO 2 non può
essere accreditata. La sua offerta non ha infatti mai menzionato - nemmeno una
volta - il software "__________". Ha sempre fatto riferimento soltanto
al programma "__________". Vale a dire, ad un prodotto che di per sé
non permette l'archiviazione e la ricerca in archivio dei documenti, risultando
in tal modo difforme dalle prescrizioni di gara. Contrariamente a quanto assume
la resistente, la presenza della specifica componente di archiviazione era
tutt'altro che implicita nell'offerta. "__________" e "__________"
sono in effetti due programmi distinti (di ottimizzazione dei flussi di lavoro
l'uno, di archiviazione elettronica l'altro), prodotti da due ditte differenti
e attivabili con licenze separate. Il fatto che il primo sia stato esplicitamente
previsto nell’offerta, non comporta pertanto che vi sia stato automaticamente previsto
anche il secondo. Proprio la necessità del municipio di ottenere la conferma
dell’inclusione delle licenze "__________" nel prezzo, comprova del
resto che l'offerta della CO 2 non era chiara ed univoca.

Priva di rilievo è la
circostanza per cui nelle dimostrazioni pratiche è stata presentata la
soluzione comprensiva dei due prodotti. Non corrispondendo quest'ultima a
quanto riportato nell'offerta, la soluzione che ha formato oggetto di
dimostrazione configura un'inammissibile modifica dell'offerta. A ragione,
quindi, la ricorrente sostiene che l'offerta della CO 2 andava esclusa dall'aggiudicazione.

Ciò vale pure per l'offerta
della __________, giunta seconda con il punteggio di 500 punti. Stando al
rapporto del consulente tecnico del municipio, pure questa concorrente non ha
infatti previsto la gestione dei documenti archiviati.

 

3.3. Dallo
stesso rapporto di valutazione risulta comunque anche che tutte le offerte, compresa
quella della RI 1, non erano conformi alle prescrizioni di gara. Nessuna era
atta a conseguire l'aggiudicazione. Il capitolato (pto. 4.2) richiedeva in
effetti licenze del tipo floating, tali da permettere di utilizzare il
programma da qualsiasi postazione di lavoro in modo contemporaneo, fino al
raggiungimento del numero di licenze acquistate. Nessuno dei partecipanti,
stando al rapporto (p. 7), ha tuttavia offerto licenze di questo tipo.

 

 

4.      Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente
accolto, annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la
domanda di aggiudicare direttamente la commessa alla ricorrente, poiché anche
la sua offerta andava esclusa in quanto non è conforme alla prescrizione di gara
che esigeva licenze del tipo floating. 

Gli atti non vengono retrocessi al municipio per nuova
decisione sia perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non
permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni della LCPubb, sia perché
comunque nessuna offerta è in grado di conseguirla. 

La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, il committente
e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28
LPamm). Non si assegnano ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 26, 32, 36 LCPubb; 10, 40
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 43, 60 e 61 LPamm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza, la decisione 3 aprile 2008 del CO
1 è annullata.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è a carico del CO 1 e della CO 2 nella misura di
fr. 800.- ciascuno e della RI 1 nella misura di fr. 400.-.

3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico,
entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

 

	
   

                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  ;

  ;

  .

   

  	 

	
   

  	
   

  1. Municipio
  di Mendrisio, 6850 Mendrisio, 

  2. TC
  Systems SA, 6900 Massagno, 

   

   

  
				

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario