# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fca87b8-289c-5f53-b3c5-9ac91a5752d5
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-04
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 04.02.2021 (publiziert) 60/2013/1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2013-1_2021-02-04.pdf

## Full Text

2013 

 

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Art. 15 Abs. 1
bis

 IVöB; Art. 27 lit. h VRöB. Beschaffung von Patienten-

terminals; Ausschluss eines Angebots, das nicht der Ausschreibung ent-

spricht (OGE 60/2013/1 vom 29. November 2013) 

 

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 

 

 Der Beschwerdegegenstand wird durch die Beschwerdeanträge be-

stimmt. Werden diese nach Ablauf der Beschwerdefrist erweitert, so kann in-

soweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (E. 1b). 

 Es ist zulässig, ein nicht der Ausschreibung entsprechendes Angebot erst 

implizit im Rahmen der Zuschlagserteilung vom Verfahren auszuschliessen; 

es besteht kein Anspruch darauf, dass darüber mit separatem Entscheid vor-

weg entschieden werde (E. 2a). 

 Die Anbieter haben sich an den Produktebeschrieb in der Ausschreibung 

zu halten und die inhaltlichen Vorgaben zu übernehmen, ungeachtet dessen, 

ob sie die Minimalanforderungen als sachgerecht erachten. Eine Offerte oder 

Variante, die den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, kann 

von der Teilnahme ausgeschlossen werden (E. 2b). Anwendungsfall eines An-

gebots, das die Anforderungen an die Bildschirmgrösse nicht erfüllt (E. 2c 

und d). 

 

 Die Spitäler Schaffhausen schrieben die Beschaffung neuer Patienten-

terminals für das Kantonsspital und neuer Telefonie-/Radio-Endgeräte für das 

Pflegezentrum aus. Für den Auftrag bewarben sich die X. AG (mit drei An-

geboten) und die Y. AG. Die Spitäler Schaffhausen vergaben den Auftrag der 

Y. AG für das Produkt A. Die von der X. AG optional offerierten Geräte B 15 

und C 15 wurden mitbewertet, obwohl keine Lösung gemäss Konzept für das 

Pflegezentrum existiere; sie wurden aber schlechter bewertet als das Produkt 

A. Das von der X. AG hauptsächlich offerierte Gerät B 10 wurde nicht be-

rücksichtigt, weil es hinsichtlich der minimal geforderten Bildschirmgrösse 

nicht der Ausschreibung entspreche. Die X. AG erhob Beschwerde ans Ober-

gericht; sie beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben (Antrag 1), den 

Zuschlag infolgedessen an die Beschwerdeführerin für das Gerät B 10 zu er-

teilen (Antrag 2), eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Be-

schwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Zulassung und Prüfung von B 10 

und fairer Bewertung bei allen Kriterien (Antrag 3). Das Obergericht wies die 

Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. 

 

2013 

 

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Aus den Erwägungen: 

 

 1.–  a)  Die Beschwerde gegen den Vergabeentscheid ist grundsätzlich 

zulässig. Sie wurde im vorliegenden Fall frist- und formgerecht erhoben.
1
  

 b)  In der Präsidialverfügung betreffend aufschiebende Wirkung wurde 

ausgeführt, weil sich die Beschwerdeanträge nicht auch auf die Geräte B 15 

und C 15 bezögen, bestehe kein Grund, die Frage der aufschiebenden Wir-

kung – die nur bei hinreichenden Aussichten auf Gutheissung der konkreten 

Beschwerdeanträge zu gewähren sei – auf diese Geräte auszurichten. Der Be-

schwerdegegner erklärte hierauf, aus den Anträgen könne geschlossen wer-

den, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid bezüglich der Ablehnung der 

beiden 15-Zoll-Geräte akzeptiere. Darauf erklärte jedoch die Beschwerde-

führerin, sie verlange im Hauptantrag 1 generell die Aufhebung der angefoch-

tenen Verfügung. Die Zulassung des 10-Zoll-Geräts sei Gegenstand des An-

trags 2 und ein wesentlicher Beschwerdepunkt. Der Antrag 2 heisse aber 

nicht, dass der angefochtene Entscheid im Übrigen akzeptiert werde. Es gehe 

ebenfalls um die Beurteilung vor allem des B 15. Der Submissionsentscheid 

sei somit im Lichte der angebotenen B 10 und B 15 zu beurteilen.  

 Die (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin verlangt zwar mit dem 

Antrag 1 allgemein die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids. Mit 

dem Antrag 2 ersucht sie jedoch ausdrücklich, ihr "in Folge dessen" – d.h. mit 

dem anstelle des aufgehobenen zu treffenden Folge-Entscheid – den Zuschlag 

für das Gerät B 10 zu erteilen. Auch mit dem Eventualantrag 3 ersucht sie 

darum, bei einer Neubeurteilung durch den Beschwerdegegner (nur) das Ge-

rät B 10 zuzulassen, zu prüfen und fair zu bewerten. Mit den präzisierenden 

Beschwerdeanträgen 2 und 3 macht sie hinreichend klar, dass sich die Be-

schwerde nur auf die Nichtberücksichtigung des hauptsächlich offerierten Ge-

räts B 10, nicht auch auf die Nichtberücksichtigung der nur als Option zusätz-

lich offerierten 15-Zoll-Geräte bezieht. Dementsprechend stellt sie denn auch 

in der Beschwerdebegründung die aus ihrer Sicht ungerechtfertigte Nicht-

berücksichtigung des Geräts B 10 in den Vordergrund.  

 Mit der nachträglichen "Klarstellung" in der Replikschrift, dass es auch 

um das Gerät B 15 gehe, erweitert die Beschwerdeführerin somit den Be-

schwerdegegenstand bzw. die Beschwerdeanträge. Das ist nach Ablauf der 

Beschwerdefrist nicht mehr zulässig. Auf die in diesem Sinn erweiterten An-

                                              
1
  § 5 Abs. 1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 15. April 2003 (ViVöB, SHR 172.511) i.V.m. Art. 15 Abs. 1, Abs. 1
bis

 

lit. e und Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510). 

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träge kann daher nicht eingetreten werden. Vielmehr ist im vorliegenden Ver-

fahren nur die Nichtberücksichtigung des Geräts B 10 zu überprüfen.  

 c)  Die Überprüfungsbefugnis des Obergerichts ist insoweit beschränkt, 

als mit der Beschwerde nur Rechtsverletzungen (einschliesslich Über-

schreitung oder Missbrauch des Ermessens) sowie die unrichtige oder un-

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden 

können. Die blosse Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung kann 

nicht geltend gemacht werden (§ 5 Abs. 2 ViVöB i.V.m. Art. 16 Abs. 1 und 

Abs. 2 IVöB).  

 2.–  Der Beschwerdegegner hat das Gerät B 10 bei der Bewertung nicht 

berücksichtigt, weil es nicht der Ausschreibung entspreche. Damit hat er im 

Ergebnis die Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden Angebot vom 

Verfahren ausgeschlossen. Es fragt sich, ob das zu Recht geschehen sei.  

 a)  Es ist grundsätzlich zulässig, den Ausschluss vom Verfahren erst im-

plizit im Rahmen der Zuschlagserteilung vorzunehmen. Die Anbieter haben 

keinen Anspruch darauf, dass über einen allfälligen Ausschluss von der Teil-

nahme am Submissionsverfahren mit separatem Entscheid vorweg ent-

schieden werde, wie es an sich möglich wäre (vgl. Art. 15 Abs. 1
bis

 lit. d 

IVöB). Der nicht berücksichtigte Anbieter kann gegebenenfalls bei An-

fechtung der Zuschlagsverfügung noch geltend machen, er sei zu Unrecht 

ausgeschlossen worden.
2
  

 b)  Der Beschaffungsgegenstand wird – wie schon in der Präsidial-

verfügung betreffend aufschiebende Wirkung festgehalten – in der Aus-

schreibung umschrieben. Dabei gibt die Vergabestelle bekannt, welche Ge-

schäftsparameter für sie grundsätzlich schon feststehen und welche anderen 

Parameter sie ins Belieben der Anbieter stellen will. Es liegt insbesondere in 

ihrem Ermessen, die verlangte Leistung im Produktebeschrieb gewissen Mi-

nimalanforderungen zu unterwerfen, etwa hinsichtlich der Grösse. Die An-

bieter haben sich prinzipiell an den Beschrieb zu halten und in ihrem Angebot 

die Vorgaben zu übernehmen, ungeachtet dessen, ob sie die Minimalanforde-

rungen und die dadurch bedingte Einschränkung als sachgerecht oder zweck-

mässig erachten. Eine Offerte oder Variante, die den Anforderungen der Aus-

schreibung nicht entspricht, mit welcher also letztlich etwas anderes angebo-

ten wird als vorgegeben, kann wegen Ausschreibungswidrigkeit von der Teil-

                                              
2
  Stefan Scherler, Die Verfügungen im Vergaberecht, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles 

Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 358 f., Rz. 31 und 36; Galli/Moser/Lang/ 

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 202, 

Rz. 449. 

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nahme ausgeschlossen werden, widerspricht sie doch dem bekanntgegebenen 

Geschäftswillen des Auftraggebers.
3
  

 Zumindest bei Abweichungen von den inhaltlichen Vorgaben der Aus-

schreibung – die nicht nur als blosse Formfehler zu betrachten sind – ist im 

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungs-

grundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.
4
  

 c)  Der Beschwerdegegner hat in den Ausschreibungsunterlagen unter 

anderem folgende Anforderung an den Fernseher gestellt: Bildschirmdimen-

sion mit einer Mindestgrösse von 12 Zoll. Diese Anforderung erfüllt das von 

der Beschwerdeführerin angebotene 10-Zoll-Gerät B 10 nicht. 

 Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, diese Anforderung 

sei als blosse Wunschvorstellung anzusehen. Werde sie als "Killerkriterium" 

verwendet, wie das mit dem Ausschluss des Geräts B 10 der Fall sei, sei die-

ses Kriterium diskriminierend und willkürlich, weil nur die Y. AG ein solches 

Gerät im Programm habe. Im Übrigen seien die geforderten 12-Zoll-Bild-

schirme im Markt wenig nachgefragt und auch sachwidrig, denn es sei letzt-

lich nur eine Frage der Distanz; die geforderte Bildschirmgrösse von 12 Zoll 

bringe dem Patienten und dem Spital keinen Mehrwert.  

 Verlangt haben die Beschwerdegegner nicht eine Bildschirmgrösse von 

genau 12 Zoll, sondern von mindestens 12 Zoll. Die Beschwerdeführerin hat 

als Option selber zwei 15-Zoll-Geräte offeriert, welche diese Anforderung er-

füllen. Der Beschwerdegegner hat sodann unwidersprochen darauf hingewie-

sen, dass nicht nur die Y. AG ein 12-Zoll-Gerät im Programm habe, sondern 

beispielweise auch die Z. AG mit dem Gerät D 12. Für die Lieferung eines 

ausschreibungskonformen Produkts kam demnach nicht zum vornherein nur 

ein einziger Anbieter in Frage. Von einer Diskriminierung deswegen, weil nur 

die mit dem Zuschlag bedachte Y. AG Geräte mit der geforderte Bildschirm-

grösse im Programm habe, kann daher keine Rede sein. 

 Nicht massgeblich ist, ob die Anforderung einer Bildschirmgrösse von 

mindestens 12 Zoll wirklich sachgerecht sei oder nicht. Es kann jedenfalls 

nicht gesagt werden, die Ausschreibung sei hinsichtlich dieser Anforderung 

geradezu willkürlich und derart fehlerhaft, dass ein davon abweichendes An-

gebot letztlich doch berücksichtigt werden müsste. Der entsprechende, mit der 

                                              
3
  Vgl. § 2 Abs. 1 ViVöB i.Vm. Art. 27 lit. h der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Verein-

barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 (VRöB, SHR 172.512); 

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 200, Rz. 444, S. 209, Rz. 471; Martin Beyeler, Der Geltungs-

anspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 991 f., 994 f., 1003 f., 1025 ff., 

Rz. 1914, 1916 f., 1930, 1965 ff. 
4
  Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00316 vom 28. September 

2011, E. 5.1.1, mit Hinweisen. 

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Umschreibung des Beschaffungsgegenstands bekundete Wille des Beschwer-

degegners ist daher von den Anbietern grundsätzlich zu akzeptieren. 

 d)  Zusammenfassend kann auch bei näherer Betrachtung nicht gesagt 

werden, der Beschwerdegegner habe sein Ermessen bzw. seinen Beurtei-

lungsspielraum überschritten oder sonst wie rechtsfehlerhaft gehandelt
5
, wenn 

er das von der Beschwerdeführerin offerierte Gerät B 10 nicht berücksichtigt 

hat, weil es inhaltlich der Ausschreibung nicht entspricht; dies insbesondere 

auch mit Blick darauf, dass die in Frage stehende Abweichung jedenfalls 

nicht nur als völlig geringfügig zu bezeichnen ist.
6
 Der Ausschluss bzw. die 

Nichtberücksichtigung des Geräts B 10 ist daher – soweit hier überprüfbar – 

nicht zu beanstanden.  

 In dieser Situation ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin da-

zu, wie das Gerät B 10 im Vergleich mit dem Gerät A. zu bewerten sei, nicht 

einzugehen. Offengelassen werden kann sodann, ob die Beschwerdeführerin 

bezüglich Anforderung der Bildschirmgrösse nicht bereits die Ausschreibung 

hätte anfechten müssen und daher mit der entsprechenden Rüge in der Be-

schwerde gegen den Zuschlag ausgeschlossen sei.
7
  

 3.–  Die Nichtberücksichtigung der von der Beschwerdeführerin optional 

offerierten Geräte B 15 und C 15 ist – wie erwähnt
8
 – nicht Gegenstand des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Soweit die Beschwerdeführerin die Be-

wertung ihrer 15-Zoll-Geräte im Vergleich mit derjenigen des Geräts A. in 

Frage stellt, ist darauf ebenfalls nicht einzugehen. 

 4.–  Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet; sie ist ab-

zuweisen, soweit darauf einzutreten ist. … 

                                              
5
  Vgl. zur beschränkten Überprüfungsbefugnis des Gerichts oben, E. 1c. 

6
  Vgl. Beyeler, S. 915, Rz. 1751. 

7
  Vgl. Art. 15 Abs. 1

bis
 lit. a IVöB. 

8
  Oben, E. 1b.