# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 687921bd-d282-50ed-8093-1145fcefe705
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2018 B-880/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-880-2012_2018-06-25.pdf

## Full Text

b

e 

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 03.08.2020 (2C_845/2018) 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-880/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 8  

 

Besetzung 

 
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Roger Mallepell. 

 

 
 

Parteien 

 
1. Umbricht Holding AG, 

Mellingerstrasse 6, 5400 Baden, 

2. Aarvia Immobilien AG 

(vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG),  

Steigstrasse 20, Untersiggenthal, 5300 Turgi, 

3. Neue Bau AG Baden  

(Firma gelöscht, Rechtsnachfolgerin:  

Aarvia Immobilien AG), 

 

alle vertreten durch Rechtsanwalt  

lic. iur. Robert Vogel, LL.M.,  

SwissLegal (Aarau) AG,  

Jurastrasse 4, Postfach, 5001 Aarau, 

Beschwerdeführerinnen, 

 
 

 
gegen 

 

 
Wettbewerbskommission WEKO, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz. 

Gegenstand 

 
Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau 

 

B-880/2012 

Seite 2 

INHALTSÜBERSICHT 

SACHVERHALT............................................................................................................................................ 5 

A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 5 

B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ..............................................................................20 

ERWÄGUNGEN ………………………………………………………………………………………………………………………..……………23 

1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ...............................................................................................................23 

1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................ 23 

1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................. 24 

2. STREITGEGENSTAND .............................................................................................................................26 

3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ..................................................................27 

4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ...........................................................................................................33 

FORMELLE RÜGEN.....................................................................................................................................35 

5. RÜGE DER VERLETZUNG VON VERFAHRENSGARANTIEN DER EMRK UND DER BV IM 

VORINSTANZLICHEN VERFAHREN .............................................................................................................35 

5.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 35 

5.2 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 36 

6. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS .............................................................................37 

6.1 GRUNDSÄTZLICHES ZUM RECHTLICHEN GEHÖR .................................................................................................... 37 

6.2 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DER BEGRÜNDUNGSPFLICHT? ................................................................ 38 

6.3 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DES ANSPRUCHS AUF VORGÄNGIGE ORIENTIERUNG, ÄUSSERUNG UND 

MITWIRKUNG? ................................................................................................................................................... 42 

6.4 SCHLUSSFOLGERUNGEN ................................................................................................................................... 51 

7. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ...51 

7.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 51 

7.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 52 

7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 52 

ZWISCHENERGEBNIS: KEINE VERLETZUNG FORMELLER RECHTE ................................................................54 

  

B-880/2012 

Seite 3 

MATERIELLE RECHTSLAGE .........................................................................................................................55 

8. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT ............................................................................55 

8.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG .......................................................................................... 55 

8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 63 

8.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 65 

8.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 66 

8.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN .................................................................................................................. 73 

8.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE ................................................................................................................ 92 

8.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE ........................................................................................................................ 103 

8.7.1 Beweisthema ....................................................................................................................................... 103 

8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ........................................................... 103 

8.7.3 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 

2006 und 7. Juni 2009 ................................................................................................................................... 110 

8.7.3.1 Fall 20: (…) ........................................................................................................................................ 110 

8.7.3.2 Fall 24: (…) ........................................................................................................................................ 115 

8.7.3.3 Fall 70: (…) ........................................................................................................................................ 125 

8.7.3.4 Fall 72: (…) ........................................................................................................................................ 129 

8.7.3.5 Fall 93: (…) ........................................................................................................................................ 135 

8.7.3.6 Fall 108: (…) ...................................................................................................................................... 148 

8.7.4 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ............................... 156 

8.7.4.1 Fall 12: (…) ........................................................................................................................................ 156 

8.7.4.2 Fall 16: (…) ........................................................................................................................................ 161 

8.7.4.3 Fall 32: (…) ........................................................................................................................................ 165 

8.7.4.4 Fall 57: (…) ........................................................................................................................................ 168 

8.7.4.5 Fall 69: (…) ........................................................................................................................................ 170 

8.7.4.6 Fall 71: (…) ........................................................................................................................................ 173 

8.7.4.7 Fall 80: (…) ........................................................................................................................................ 178 

8.7.4.8 Fall 86: (…) ........................................................................................................................................ 186 

8.7.4.9 Fall 109: (…) ...................................................................................................................................... 190 

8.7.5 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 ............................... 205 

8.7.5.1 Fall 7: (…) .......................................................................................................................................... 205 

8.7.5.2 Fall 16: (…) ........................................................................................................................................ 208 

8.7.6 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................... 209 
  

B-880/2012 

Seite 4 

9. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ...................................... 211 

9.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 211 

9.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................. 212 

9.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS .......................................................................................................................... 212 

9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 216 

10. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ............................................................................... 217 

10.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ................................................................................... 217 

10.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ................................... 219 

10.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT .......................................................................................................... 222 

10.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ............................................................................................................... 227 

10.5 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 231 

11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 232 

11.1 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 232 

11.2 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 236 

11.3 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 238 

11.4 SANKTIONSHÖHE ....................................................................................................................................... 242 

12. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 272 

13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 272 

13.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 272 

13.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 273 

 

  

B-880/2012 

Seite 5 

Sachverhalt 

A. Ablauf der Untersuchung 

A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekreta-

riat) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesellschaf-

ten (Akten-Nr. 22-0385): MOSER 

– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-

meier),  

– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die 

Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),  

– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),  

– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),  

– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),  

– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),  

– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-

ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),  

– Umbricht AG, Turgi (infolge Umfirmierung später Umbricht Bau AG, 

nachfolgend Beschwerdeführerin 2 oder Umbricht),  

– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger). 

Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-

werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau 

vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich 

im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-

chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw. 

Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kun-

den aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tatsächlich 

eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG vorliegt 

(vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132, 57 

f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]). 

B-880/2012 

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A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung 

eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vorlie-

genden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Untersu-

chung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersuchung 

betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abgeschlos-

sene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-

bau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).  

A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG 

gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und Zü-

rich Hausdurchsuchungen vor.  

 

In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine Haus-

durchsuchung bei der Beschwerdeführerin 2 (abgeschlossen erst am 

10. Juni 2009), Granella, Birchmeier, Cellere und Implenia. Bei Erne, 

Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat keine 

Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch die-

sen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffenen) 

je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument 

zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den Hausdurch-

suchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Aktenmaterial sowie 

auch elektronische Geräte und Daten. 

A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-

operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-

tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie 

Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 

251.5) ein:  

Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Hausdurch-

suchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zunächst tele-

fonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax (11.34 Uhr). Da-

rauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 (10.05 Uhr per 

Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; tags zuvor tele-

fonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.  

Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – wo-

runter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte am 

30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 9. De-

zember 2010 (Posteingang) sicherten schliesslich auch die Beschwerde-

führerinnen den Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte 

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Seite 7 

Kooperationsbereitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher 

der mittlerweile beigezogene Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen 

den Fragebogen des Sekretariats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert er-

streckter Frist beantwortete (vgl. […]). 

Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (…) dem Sekretariat sechs 

Ergänzungen zur Selbstanzeige (…), (…) vier Ergänzungen zur Selbstan-

zeige (…) und (…) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige (…) ein. 

A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-

gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Daten 

dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Einver-

nehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaften 

aus:  

– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey), 

– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler), 

– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid), 

– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli), 

– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf), 

– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra), 

– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi), 

– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).  

Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert (vgl. 

SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526). 

A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungsad-

ressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung zu.  

Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fragen" 

ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise abgespro-

chenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere ange-

ben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweiligen Pro-

jekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten den Zu-

schlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen vom 

25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den Jahren 

2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton Aargau im 

Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl. […]).  

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Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August 

2010 mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 (vgl. […]). Allgemein gingen 

die Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 und 

dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat ein (vgl. […]).  

A.g Darauf bemängelte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Dezember 

2010 an die Beschwerdeführerin 2 und an Erne, dass diese in den einge-

reichten Antworten keinerlei Angaben zu ihren Tochtergesellschaften ge-

macht hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nannte das Sekre-

tariat als Tochtergesellschaft ausdrücklich die Neue Bau AG Baden (nach-

folgend Beschwerdeführerin 3 oder Neue Bau) und mit Bezug auf Erne die 

G39._______ AG (nachfolgend G39._______).  

Das Sekretariat stellte den Fragebogen vom 25. August 2010 der Be-

schwerdeführerin 2 und Erne daher mit dem erwähnten Schreiben vom 

21. Dezember 2010 erneut zu mit der Aufforderung, die im Fragebogen ge-

stellten Fragen innert neu angesetzter Frist auch im Hinblick auf sämtliche 

Tochtergesellschaften im Bereich Strassen- und Tiefbau zu beantworten 

(vgl. […]).  

In der Folge reichten G39._______ und die Beschwerdeführerin 3 dem 

Sekretariat am 28. Januar 2011 bzw. am 28. Februar 2011 einen im Sinne 

dieser Aufforderung ausgefüllten Fragebogen ein (vgl. […]).  

A.h Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-

saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruktur 

zukommen.  

Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-

tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis 

KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-

ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung 

ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4). 

Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung 

der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-

weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-

struktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35). 

A.i Die Beschwerdeführerinnen reichten die gewünschten Angaben zu ih-

rer Unternehmensstruktur am 28. Februar 2011 ein (vgl. […]). Gemäss der 

eingereichten Darstellung (…). Der Rechtsvertreter machte einschränkend 

darauf aufmerksam, dass (…).  

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Seite 9 

Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-

struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden, 

erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]).  

Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemachten 

Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung involvierten 

Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 als kon-

zernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 und 

potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfügung der Vo-

rinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.  

A.j Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-

suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen 

Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen 

Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-

schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen 

Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das Sek-

retariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der Auffor-

derung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles Ver-

zeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B. […]).  

Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-

geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-

gung, Rz. 36). 

A.k Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-

ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärungen 

zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig verbunde-

nen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.h) – seinen Verfügungsantrag zur 

Stellungnahme zu.  

Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks 

das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten 

zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt 

265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem 

Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die Selbst-

anzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung (nachfol-

gend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 8.6). Diese 21 Aktenstü-

cke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, durften aber 

nicht kopiert werden (vgl. […]). 

B-880/2012 

Seite 10 

Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag 

des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-

rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von 

Fr. 2'324'326.- (unter solidarischer Haftung) sowie eine Sanktionierung der 

Beschwerdeführerin 3 mit einem Betrag von Fr. 42'875.- sowie eine anteil-

mässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor.  

A.l Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten 

Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem 

7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-

schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 9. Sep-

tember 2011 ein (vgl. […]). 

A.m In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-

trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) beantragten die Be-

schwerdeführerinnen, die gegenüber der Beschwerdeführerin 2 auszu-

sprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 740'729.60 und die gegenüber 

der Beschwerdeführerin 3 auszusprechende Sanktion sei auf höchstens 

Fr. 35'728.75 festzulegen. Eventualiter seien weitere Untersuchungshand-

lungen durchzuführen.  

Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen 

geltend, das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig und einseitig 

erhoben. Dabei bestritten die Beschwerdeführerinnen nicht, sich an Ab-

sprachen beteiligt zu haben. Der Verfügungsantrag gebe die tatsächlichen 

Geschehnisse aber nur beschränkt wieder und vermittle ein nicht den Tat-

sachen entsprechendes Bild der Beschwerdeführerinnen.  

Die Beweiswürdigung des Sekretariats attestiere den Ausführungen der 

Selbstanzeiger G15._______ und G20._______ ohne nähere Prüfung und 

im Widerspruch zum Grundsatz "in dubio pro reo" eine Beweiskraft, die 

ihnen niemals zuerkannt werden könne. Die Selbstanzeigen von 

G15._______ seien sehr oberflächlich und unbestimmt gehalten. Auch der 

Aussagewert der Birchmeier-Liste sei massiv zu relativieren. Hinter der 

vermeintlichen Kooperationsbereitschaft von Birchmeier und G15._______ 

stünden primär egoistische, ja verschwörerische Beweggründe gegen die 

Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Die Aussagen der Selbstanzeiger 

G20._______ und G15._______ seien nicht nur nicht glaubwürdig, son-

dern könnten nur als Mittel zum Ziel der Eliminierung eines ungeliebten 

Konkurrenten gewertet werden.  

B-880/2012 

Seite 11 

Es entspreche der Unternehmensphilosophie der Beschwerdeführerinnen, 

bei möglichst vielen Ausschreibungen präsent zu sein und zu offerieren. 

Dies um zu verhindern, bei einem späteren Projekt nicht mehr angefragt 

zu werden. Die Offerten seien teilweise zwar nicht bis ins letzte Detail 

durchgerechnet worden, doch seien sie mit wenigen Ausnahmen nicht in 

der Absicht erfolgt, einen Konkurrenten zu schützen. Die Beschwerdefüh-

rerinnen hätten nie systematisch für andere Unternehmen Stützofferten 

eingereicht, sondern hätten entsprechende Handlungen nur ausnahms-

weise vorgenommen. Absprachen, die stattgefunden hätten – und auch of-

fen zugegeben würden – seien relativ spontan und unsystematisch erfolgt. 

Konkret nahmen die Beschwerdeführerinnen zu 18 der vorgeworfenen Ein-

zelfälle Stellung. In diesen könnten "die offensichtlichen Falschbezichtigun-

gen nachweislich widerlegt werden" (vgl. […]).  

Bei ihrer Berechnung der beantragten Sanktionen gingen die Beschwerde-

führerinnen rechnerisch von einem geringeren Umsatz der Beschwerde-

führerin 2 mit den verbleibenden bzw. unbestrittenen Einzelfällen und ei-

nem entsprechend tieferen Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 aus. 

Aufgrund der geringeren Anzahl der Abredebeteiligungen sei dieser Basis-

betrag sodann lediglich um 100% statt um 200% wie im Verfügungsantrag 

zu erhöhen. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen seit dem Beizug ei-

nes Rechtsvertreters und der Inanspruchnahme der Bonusregelung aktiv 

und von sich aus vollständig, umfassend und wahrheitsgetreu kommuni-

ziert. Dies sei mit einer Reduktion der Sanktion der Beschwerdeführerin-

nen 1 und 2 von mindestens 20% statt nur 5% zu honorieren. Schliesslich 

sei die Sanktion der Beschwerdeführerin 3 auf den beantragten Betrag zu 

reduzieren, da sich die Beschwerdeführerin 3 nachweislich an zwei der ins-

gesamt sieben vorgeworfenen Absprachen nicht beteiligt habe, weshalb 

der Zuschlag auf dem (unveränderten) Basisbetrag auf 25% zu reduzieren 

sei (vgl. […]). 

A.n Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte die 

Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor dem 

Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der Ver-

fahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]). Gleich-

zeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufgefordert 

mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie beabsich-

tigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrensparteien anwe-

send zu sein.  

B-880/2012 

Seite 12 

Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Einla-

dungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesondere 

über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorgese-

henen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den Unter-

suchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer sowie 

die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen Unter-

suchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]).  

A.o In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober 

2011 (Walo Bertschinger, Treier, Beschwerdeführerinnen), 24. Oktober 

2011 (Erne, Gebrüder Meier, Birchmeier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier 

Söhne, G. Schmid, Cellere) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung 

von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra 

und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teil-

weise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersuchungsad-

ressaten vorbehalten (vgl. […]).  

  

B-880/2012 

Seite 13 

Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 17. Oktober 

2011 zwei Rechtsvertreter sowie E._______ (…) und C._______ (…) teil 

(vgl. […]). An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 liessen sich die Be-

schwerdeführerinnen ebenfalls von zwei Rechtsvertretern sowie durch 

Y._______ vertreten (vgl. […]). An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 

nahmen die Beschwerdeführerinnen nicht teil (vgl. […]).  

A.p Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-

saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-

scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-

len vernehmen zu lassen. 

Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten 

Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Mit Eingabe vom 7. No-

vember 2011 stellten sie der Vorinstanz ein unterschriebenes Protokoll der 

Anhörung vom 17. Oktober 2011 zu, nachdem verschiedene Kontakte zur 

Protokollbereinigung stattgefunden hatten (vgl. […]). Die Beschwerdefüh-

rerinnen beanstandeten, das Protokoll entspreche nicht den an ein Proto-

koll zu stellenden Ansprüchen. Der widergegebene Wortlaut sei generell 

eher verwirrend, als dass er Klarheit schaffe. Da es sich um ein eher man-

gelhaftes reines Wortprotokoll handle, sei ein Verweis auf die Tonbandauf-

nahmen zweckdienlicher. Die Unterschriften seien unter diesem Vorbehalt 

erfolgt (vgl. […]). Die Beschwerdeführerinnen erhielten daher die Möglich-

keit, die Tonbandaufnahmen anzuhören sowie Unklarheiten durch eine zu-

sätzliche Eingabe zu ergänzen (vgl. […]).  

Auf die angebotene Anhörung der Tonbandaufnahmen verzichteten die Be-

schwerdeführerinnen (vgl. […]). Stattdessen stellten sie der Vorinstanz das 

sie betreffende Protokoll mit Schreiben vom 23. November 2011 erneut un-

terzeichnet zu. Gleichzeitig äusserten sie sich ausführlich zu den Anhörun-

gen und den Anhörungsprotokollen (vgl. […]). Dabei brachten die Be-

schwerdeführerinnen ergänzende Anmerkungen sprachlicher und inhaltli-

cher Natur an und äusserten sich auch erneut zu verschiedenen vorgewor-

fenen Einzelfällen. Trotz diverser Korrekturen verfüge das Protokoll nur 

über einen beschränkten Aussagegehalt. 

Weiter beanstandeten die Beschwerdeführerinnen, dass anlässlich der An-

hörung zahlreiche Unstimmigkeiten und Unvollständigkeiten des Verfü-

gungsantrags nicht thematisiert und die Parteien nur zu einer geringen Zahl 

der Fälle befragt worden seien. Zudem hätten die Fragen nicht wirklich der 

Aufklärung des Sachverhalts gedient. Andererseits habe die Anhörung 

B-880/2012 

Seite 14 

aber bestätigt, dass sich die verantwortlichen Personen der beiden "Kron-

zeugen" G20._______ und G15._______ mehrheitlich nicht mehr an die 

einzelnen Projekte erinnern könnten und die Beschwerdeführerinnen keine 

führende Rolle eingenommen hätten. 

A.q Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-

gendem Dispositiv: 

"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungs-

adressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf 

Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden 

Beträgen belastet: 

Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 151'227 belastet. 

Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 5'000 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung 

werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem 

Betrag von insgesamt CHF 483'088 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-

tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung 

mit einem Betrag von insgesamt CHF 51'156 belastet. 

Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von 

CHF 152'734 belastet. 

Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 643'826 belastet. 

Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insge-

samt CHF 20'866 belastet. 

Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene Ver-

halten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 591'138 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insge-

samt CHF 109'686 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 154'696 belastet. 

Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten 

mit einem Betrag von CHF 11'642 belastet. 

B-880/2012 

Seite 15 

Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das beschrie-

bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 5'000 belastet. 

Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von 

CHF 3'748 belastet. 

Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-

bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 1'437'623 belastet. 

Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem Be-

trag von CHF 26'345 belastet. 

Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG werden 

für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag 

von insgesamt CHF 50'000 belastet. 

Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 32'784 belastet. 

2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die 

anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10'000 gehen zu Las-

ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden gemäss 

den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen aufer-

legt: 

- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: 

insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525'490. 

- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51'188 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Gebrü-

der Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-

scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51'188 und unter 

solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-

darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-

unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-

scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insgesamt 

CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt 

CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28'660 und 

unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

B-880/2012 

Seite 16 

- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28'660 und unter soli-

darischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Ernst Frey AG: CHF 28'660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 345'260. 

- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10'000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10'000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Treier AG: CHF 10'000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 345'260. 

4. [Eröffnung] 

5. [Rechtsmittelbelehrung]" 

A.r Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-

gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in der 

Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässige 

Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Vereinba-

rung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht nachge-

wiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung darüber 

vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die Zuteilung 

eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. 

höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe Zahl an aufge-

deckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinba-

rung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbindende Element zwi-

schen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar (vgl. Verfügung, Rz. 

959, 964).  

Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojekte 

im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisation 

aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und 

unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initia-

tive für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz stellte für 

die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen Projekte" ab 

(vgl. Verfügung, Rz. 960, 964, 67). 

Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass die 

Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten Un-

tersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzelnen 

E. 8.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 

KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzelfälle stell-

ten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) 

B-880/2012 

Seite 17 

und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abreden über die 

Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) 

dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).  

Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der wirk-

same Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten beseitigt ge-

wesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne weder durch 

den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügen-

dem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Verfügung, 

Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der Verfügung, 

wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die Vermutung der 

Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen wenigen Fällen" 

widerlegt werden können).  

Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen 

der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-

tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wett-

bewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftlichen Ef-

fizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, 

Rz. 1061).  

Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden 

auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne 

untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu 

qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-

sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter miteinan-

der im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räumliche 

Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr des je-

weiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "minimal auf 

das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kantons Aargau 

zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.). 

Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – ne-

ben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersuchungs-

adressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 

Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.  

Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-

mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten Um-

sätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren vor 

der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 2009) mit 

B-880/2012 

Seite 18 

den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der Schwere und Art 

der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die Vorinstanz einen Ba-

sisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen 

erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).  

Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-

gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche wie 

nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte 

Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der 

Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf 

eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-

verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-

onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung, 

Rz. 1106).  

Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersuchungs-

adressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über 

zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwerender 

Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Basisbetrag 

in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwi-

schen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und Zuschläge in 

der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwi-

schen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen angezeigt. Gegen-

über Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren Absprache-

beteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfügung, 

Rz. 1113, 1126 ff.).  

Die Beschwerdeführerin 2 habe sich, abgesehen von den angelasteten er-

folgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, an über zwanzig wei-

teren Absprachen und die Beschwerdeführerin 3 zwischen drei und zehn 

Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Gemäss dem beschriebenen abge-

stuften System sei auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 somit 

ein Zuschlag von 200% und auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführe-

rin 3 ein Zuschlag von 50% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1126, 1128).  

Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken 

(vgl. Verfügung, Rz. 1144 f.).  

Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die 

Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns ge-

richtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein müsse 

B-880/2012 

Seite 19 

(vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz die Be-

schwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Konzernsachverhalt 

– mit einer Sanktion von Fr. 1'437'623.-, unter solidarischer Haftung. Dem-

gegenüber belastete die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 3, welche erst 

(…) von der Beschwerdeführerin 1 übernommen worden sei, mit einer 

Sanktion von Fr. 26'345.-, dies ohne solidarische Mithaftung durch eine an-

dere Gesellschaft (vgl. Verfügung, Rz. 916; Fussnote 122 der Verfügung).  

Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-

instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-

lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der 

Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzeigern 

gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der jeweili-

gen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine 

Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 20% 

(G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Beschwerdeführerin 2, Beschwerde-

führerin 3; Tabelle 12 in Verfügung, Rz. 1195). 

  

B-880/2012 

Seite 20 

B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht 

B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 (nach-

folgend Verfügung oder angefochtene Verfügung) erhoben die Beschwer-

deführerinnen am 15. Februar 2012 Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht. 

Sie stellen folgende Rechtsbegehren: 

"1. Die gegenüber der Umbricht auszusprechende Sanktion sei auf höchstens 

Fr. 359'766.00 festzulegen. 

2. Die gegenüber der Neuen Bau AG auszusprechende Sanktion sei auf 

höchstens Fr. 17'332.00 festzulegen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-

sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine Verletzung 

des Untersuchungsgrundsatzes sowie eine Verletzung der Unschuldsver-

mutung und der daraus abgeleiteten Ansprüche an die Beweispflicht und 

das Beweismass. Materiell machen die Beschwerdeführerinnen geltend, 

die Vorinstanz habe ihre vermeintliche Beteiligung an Submissionsabspra-

chen in mehreren Projekten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Wie in 

ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (vgl. A.m) konzentrieren die 

Beschwerdeführerinnen ihre Ausführungen dabei auf 18 der vorgeworfe-

nen Einzelfälle, in welchen eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen 

"offensichtlich nicht vorliegt oder nicht rechtsgenüglich belegt" worden sei 

(vgl. Beschwerde, Rz. 69). In zahlreichen Fällen stütze sich die Vorinstanz 

lediglich auf sehr oberflächliche, teilweise offensichtlich unglaubwürdige 

Anschuldigungen respektive Vermutungen von Konkurrenten ab. Einzelne 

Selbstanzeigen seien in missgünstiger und eigennütziger Weise erfolgt. 

Die Absichten und Eigeninteressen der Selbstanzeiger seien derart augen-

fällig, weshalb die Vorinstanz diese Aussagen zwingend kritisch hätte hin-

terfragen müssen. 

Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen die kartellrechtli-

che Beurteilung der Vorinstanz. Die angeblichen Verhaltensweisen der Be-

schwerdeführerinnen würden nicht in sämtlichen Projekten eine Wettbe-

werbsverletzung darstellen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, für jede 

einzelne Ausschreibung auch die entlastenden Faktoren zu prüfen. Na-

mentlich habe die Vorinstanz die Analyse, inwiefern die an der Absprache 

B-880/2012 

Seite 21 

beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potentiel-

len Wettbewerb diszipliniert worden sind, nur sehr pauschal und für alle 

Fälle gemeinsam vorgenommen. 

Bei der Berechnung der beantragten Sanktionen gehen die Beschwerde-

führerinnen von einem tieferen Umsatz und Basisbetrag der Beschwerde-

führerin 2 und einer Erhöhung dieses Basisbetrags um lediglich 100% statt 

200% aus. Der hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 beantragte Sankti-

onsbetrag beruht auf einem von 50% auf 25% reduzierten Zuschlag auf 

dem unveränderten Basisbetrag. Zudem müsse die Kooperationsbereit-

schaft der Beschwerdeführerinnen je zu einer Sanktionsreduktion von min-

destens 25% statt nur 5% führen. 

B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-

tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines 

gegenteiligen Antrags der Parteien, da nicht auszuschliessen sei, dass das 

beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen das Ur-

teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 in Sa-

chen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den Streitgegen-

stand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens haben 

könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt 

nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts angekün-

digt.  

Eine Stellungnahme der Parteien zur Sistierungsverfügung ging nicht ein. 

B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-

richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-

lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das 

mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 

29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vorlie-

gende Beschwerdeverfahren hat. 

B.e Mit ihrer Stellungnahme vom 14. März 2013 hielten die Beschwerde-

führerinnen an den in der Beschwerde vom 15. Februar 2012 gestellten 

Anträgen vollumfänglich fest. Zusätzlich stellten sie den Antrag, eventuali-

ter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der 

Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen. 

Die Beschwerdeführerinnen sähen ihre Beschwerde durch das angespro-

chene Urteil des Bundesgerichts bestätigt. Der höchstrichterliche Ent-

B-880/2012 

Seite 22 

scheid, dass eine Massnahme nach Art. 49a KG über strafrechtlichen, res-

pektive strafähnlichen Charakter verfüge und daher die Verfahrensgaran-

tien von Art. 6 und Art. 7 der Konvention vom 4. November 1950 zum 

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und 

Art. 30 bzw. Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 

zur Anwendung gelangen müssen, bedeute, dass die Unschuldsvermutung 

im vorliegenden Beschwerdeverfahren uneingeschränkt gelte und die Be-

schwerdeführerinnen die Möglichkeit erhalten müssten, die ihnen zu-

stehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.  

Das Urteil zeige unter anderem, dass das Verfahren vor der Vorinstanz den 

Anforderungen der EMRK und der BV an ein unabhängiges Gericht nicht 

entspreche und diesen Anforderungen spätestens durch die Rechtsmitte-

linstanz Genüge getan werden müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aller-

dings kaum möglich. Da das Verfahren vor der Vorinstanz "definitiv gegen 

die Verfahrensgarantien der EMRK und BV" im Sinne des Bundesgerichts-

entscheids verstosse, werde zusätzlich zu den bisherigen Begehren bean-

tragt, dass die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der 

Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen seien.  

B.f Am 5. Juni 2013 reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht 

innert erstreckter Frist ihre Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 ein mit dem 

Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. 

B.g Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen am 13. August 2013 innert 

erstreckter Frist die Replik ein und hielten an den in der Beschwerde vom 

15. Februar 2012 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Mit Dup-

lik vom 12. September 2013 beantragte die Vorinstanz unverändert, die 

Beschwerde sei abzuweisen. 

B.h Auf die dargelegten und die die weiteren Vorbringen der Verfahrens-

beteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen. 

  

B-880/2012 

Seite 23 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und 

mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 

1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt 

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-

gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-

gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 

VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in 

Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.  

Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Beschwer-

deführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende Beteili-

gung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz belastete 

die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher unter solidarischer Haftung mit 

einer Verwaltungssanktion von Fr. 1'437'632.- sowie die Beschwerdeführe-

rin 3 mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 26'345.-. Zudem verpflichtete 

die Vorinstanz alle drei Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten von an-

teilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter solidari-

scher Haftung mit den übrigen Verfügungsadressaten zu bezahlen. Damit 

hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches 

Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise 

Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG ver-

fügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar 

VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).  

Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 

Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und 

Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010], 

Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung 

vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine Ausnahme ge-

mäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegen-

den Beschwerde sachlich zuständig. 

B-880/2012 

Seite 24 

1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen 

1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen 

Untersuchungsverfahren teilgenommen. Die "Umbricht AG" mit Sitz in Un-

tersiggenthal wurde während hängigem Beschwerdeverfahren – per 

10. Dezember 2013 – zunächst in die "Umbricht Bau AG" umfirmiert und 

trägt heute – nach einer weiteren Umfirmierung gemäss Statutenänderung 

vom 22. März 2017 – die Firmenbezeichnung "Aarvia Immobilien AG" (vgl. 

Handelsregistereintrag der Aarvia Immobilien AG, CHE-107.130.727, 

http://www.zefix.ch, abgerufen am 26. April 2018). Die Bezeichnung der 

Beschwerdeführerin 2 wurde im Rubrum des vorliegenden Urteils von Am-

tes wegen in diesem Sinne berichtigt. 

Abgesehen davon gingen die Aktiven und Passiven der Beschwerdeführe-

rin 3 während hängigem Beschwerdeverfahren infolge Fusion auf die Be-

schwerdeführerin 2 über, worauf die Firma der Beschwerdeführerin 3 auf 

den 17. Juni 2014 im Handelsregister gelöscht wurde (vgl. Schweizeri-

sches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 20. Juni 2014, Nr. 117 S. 1566087; 

Tagesregister-Nr. 6137 vom 17. Juni 2014).  

Mit dem Übergang der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 3 auf 

die Beschwerdeführerin 2 ist letztere auch in Bezug auf das vorliegende 

Beschwerdeverfahren in die Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerde-

führerin 3 eingetreten. Dies führte verfahrensrechtlich zu einem zulässigen 

und von Amtes wegen zu beachtenden Parteiwechsel. Zur Vermeidung von 

Missverständnissen wird im Folgenden jedoch unverändert von der heute 

nicht mehr existierenden "Beschwerdeführerin 3" (bedeutend: Neue Bau 

AG Baden) gesprochen, soweit es um die Beurteilung der ihr vorgeworfe-

nen Verhaltensweisen geht. Auf die Frage, ob die Vor-instanz die Kartells-

anktion aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfügungsadressaten in-

nerhalb der verantwortlichen Unternehmenseinheit auferlegt hat und wel-

ches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht für allfällig hinlänglich erwiesene 

Handlungen der nicht mehr existierenden Neue Bau AG Baden gegebe-

nenfalls in Anspruch genommen werden muss, wird zurückzukommen sein 

(vgl. E. 11.3; Urteil des BGer 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1; Urteil 

des BGer 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2.2, m.w.H.; MARAN-

TELLI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 48 ff.; Ur-

teil des Verwaltungsgerichts Graubünden R 14 100 vom 19. Mai 2015 

E. 2c). 

  

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1.2.2 Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Ver-

fahren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerin 1 und die Be-

schwerdeführerin 2 durch die vorinstanzliche Verfügung besonders be-

rührt. Soweit die vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die 

Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 trifft, d.h. diese zur 

Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten verpflich-

tet, haben die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 zudem 

ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder 

Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Des Weiteren verfügt die Be-

schwerdeführerin 2 aus heutiger Sicht auch über ein schutzwürdiges Inte-

resse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Anordnungen 

gegenüber der ehemaligen Beschwerdeführerin 3, und zwar im Umfang, 

wie die Beschwerdeführerin 2 infolge Fusion in die Rechtsstellung der ehe-

maligen Beschwerdeführerin 3 eingetreten ist. Damit sind die (heute wei-

terhin bestehenden) Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 48 

Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 

1.2.3 Bei den geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Be-

schwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss 

Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum der Ver-

fügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen 

Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Der Vertreter hat sich 

rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse wur-

den fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen 

Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. 

1.2.4 Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde und der darin geltend ge-

machten Rügen spricht im Übrigen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen 

zugesichert haben, mit den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Bonus-

regelung zu kooperieren (vgl. im Sachverhalt unter A.f). Das Einreichen ei-

ner Selbstanzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei grundsätzlich 

keinen Einfluss, wobei es einer kooperierenden Partei möglich sein muss, 

die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mittels Beschwerde anzufech-

ten (vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, 

Baubeschläge Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 

2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS unimarket). Zwar bemängeln die Be-

schwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde schwerpunktmässig eine an-

geblich unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts durch 

die Vorinstanz, und weniger deren rechtliche Würdigung. Die Beschwerde-

führerinnen bestreiten aber nicht nachträglich die den Wettbewerbsbehör-

B-880/2012 

Seite 26 

den im Rahmen der Kooperation selber gelieferten Informationen. Im Um-

stand, dass die Beschwerdeführerinnen die Glaubwürdigkeit der über ihre 

eigenen Hinweise hinausgehenden Sachverhaltsangaben anderer Selbst-

anzeiger unterschiedlich einschätzen als die Vorinstanz, ist kein wider-

sprüchliches Verhalten der Beschwerdeführerinnen zu erkennen. Dies wird 

von der Vorinstanz denn auch nicht geltend gemacht. 

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2. Streitgegenstand 

Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes 

– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes 

bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streit-

gegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 

Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 

2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3, je 

m.w.H.).  

Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Festlegung der gegenüber 

den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion auf maxi-

mal Fr. 359'766.- sowie die Festlegung der gegenüber der Beschwerdefüh-

rerin 3 ausgesprochenen Sanktion auf höchstens Fr. 17'332.-. Eventualiter 

seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der Ab-

weisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen. 

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden somit 

die Höhe der Sanktionen, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 

und 2 unter solidarischer Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführerin 3 ge-

stützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG auf-

erlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteilmässigen Ver-

fahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf alle drei Beschwerdeführerin-

nen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Beschwerdeführerin-

nen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die gesamten übrigen Ver-

fahrenskosten von Fr. 525'490.-.  

  

B-880/2012 

Seite 27 

3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht 

für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressa-

ten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten ge-

mäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder 

Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unab-

hängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 

3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des Ge-

setzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Gesetz 

erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich 

daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft zu 

einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-

gen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Bot-

schaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in Art. 2 Abs. 1bis 

KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbeachtlich ist, spielt es 

für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, ob einem Teilnehmer 

am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit zukommt, d.h. ob er 

auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Das Kartellgesetz 

folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirt-

schaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer 

rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/COURVOISIER, in: Handkom-

mentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG BORER, Kommentar zum 

schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.). 

3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer 

am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um 

als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftli-

che Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten Art. 2 

Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstitutive Vo-

raussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die 

sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unter-

nehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.  

Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein 

Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne re-

levante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. JENS 

LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RUBIN/COUR-

VOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF H. WE-

BER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 1.58). 

B-880/2012 

Seite 28 

Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische Angelegen-

heiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartell-

rechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines kontrollieren-

den Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensiblen Ge-

schäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil des 

BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge Sie-

genia-Aubi).  

Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften 

mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne 

von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Kon-

zern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 

[nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Urteil des 

BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe, m.w.H.; Urteil 

des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, Baubeschläge 

Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 

Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL). 

3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgeset-

zes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung bejaht 

(vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persönlichen 

Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer allfälligen 

konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen wel-

che die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein konzernin-

terne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stünden vorlie-

gend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle Gesell-

schaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder 

Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften 

seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selbständig oder als Teil 

eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, sei unerheblich. Vom 

persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst sei das Gesche-

hen so oder so, nämlich entweder unmittelbar aufgrund der jeweiligen Ge-

sellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit (vgl. Verfü-

gung, Rz. 887).  

  

B-880/2012 

Seite 29 

3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungsak-

ten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfügung 

jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der von der 

Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftliche Selb-

ständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abgeklärt hat (vgl. 

im Sachverhalt unter A.h; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls bereits er-

wähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.i) zog die Vorinstanz in der Folge auf-

grund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Beschwerdefüh-

rerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwer-

deführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein.  

Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt 

"B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. namentlich 

Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegangenen Ant-

worten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Bezug auf di-

verse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Konzernsachver-

halten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der zum jeweiligen 

Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. Angesichts der an-

geordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerdeführerin 1 als Mutter-

gesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdefüh-

rerin 2 ist es zumindest offensichtlich, dass die angefochtene Verfügung 

mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 von 

einer konzernmässigen Eingebundenheit in die Umbricht-Gruppe ausgeht.  

Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 hält die Verfügung einschränkend 

fest, dass diese während deren Absprachetätigkeit von der Beschwerde-

führerin 1 übernommen wurde und eine solidarische Haftbarkeit der Be-

schwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 des-

halb für die Fälle vor deren Übernahme ausser Betracht falle (vgl. Verfü-

gung, Rz. 916). Weiter ist der Verfügung die (widersprüchliche) Formulie-

rung zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 3, welche "von dersel-

ben Muttergesellschaft beherrscht" werde, aufgrund der Übernahme erst 

(…) "selbst ein Unternehmen" darstelle, "an welche die Verfügung und die 

Sanktion zu richten" sei (vgl. Fussnote 122 der Verfügung).  

  

B-880/2012 

Seite 30 

Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-

stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich – 

die Umbricht-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das massge-

bliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. Die Beschwerdeführe-

rin 3 scheint die Vorinstanz sinngemäss bis zu deren Übernahme durch die 

Beschwerdeführerin 1 als eigenes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 

KG zu betrachten. Ab deren Übernahme (…) hält die angefochtene Verfü-

gung aber unverkennbar auch die Beschwerdeführerin 3 – als von dersel-

ben Muttergesellschaft beherrschte Gesellschaft – für einen Teil der Um-

bricht-Gruppe. 

3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-

ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-

geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten ge-

wesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbe-

reich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kartellge-

setz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im Wider-

spruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen Schlüssen 

und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen bleiben 

könne, zu deklarieren.  

Zu bemängeln ist auch, dass im vorinstanzlichen Verfahren soweit ersicht-

lich keine Abklärungen zur wirtschaftlichen Zugehörigkeit der Beschwerde-

führerin 3 vor deren Integration in die Umbricht-Gruppe vorgenommen wur-

den, obwohl der Vorinstanz die im zeitlichen Verlauf geänderte Unterneh-

menszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 bekannt war. Damit ist unge-

klärt, ob die Beschwerdeführerin 3 vor diesem Zeitpunkt eine eigenstän-

dige wirtschaftliche Einheit – und damit selber ein Unternehmen im Sinne 

der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG – bildete oder als (wirtschaftlich 

unselbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen ange-

hörte. Angesichts der grundlegenden Bedeutung der Kenntnis der Norma-

dressaten – auf welche das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 KG über-

haupt Anwendung findet – hätten sich Abklärungen und Ausführungen zur 

Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor deren Integra-

tion in die Umbricht-Gruppe aufgedrängt.  

  

B-880/2012 

Seite 31 

3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass 

die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen 

hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 während dem gesamten Un-

tersuchungszeitraum und die Beschwerdeführerin 3 ab deren Übernahme 

(…) mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne 

von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, sondern die Umbricht-Gruppe als Ganzes 

als das damals massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG 

zu betrachten ist.  

In zeitlicher Hinsicht ist insofern zu differenzieren, als die Beschwerdefüh-

rerin 3 vor (…) (vgl. Beschwerde, Rz. 136) noch nicht Mitglied des Unter-

nehmens Umbricht-Gruppe war. Sie bildete vor der Übernahme durch die 

Umbricht-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und 

damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 

Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppenge-

sellschaft einem anderen Unternehmen an.  

Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese Ein-

schätzung vor. Sie merkten im Fragebogen zur Unternehmensstruktur ein-

zig ohne weitere Begründung an, dass die Beschwerdeführerin 1 (…), kei-

nen Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehme und (…) (vgl. […]). In 

diesen allgemeinen Hinweisen der Beschwerdeführerinnen ist keine ernst-

hafte Wahrnehmung der im Fragebogen ausdrücklich vorgesehenen Mög-

lichkeit zu erkennen, begründet aufzuzeigen, dass die die Aktienmehrheit 

haltende Gesellschaft allenfalls tatsächlich trotz Mehrheitsbeteiligung kei-

nen kontrollierenden Einfluss ausübt. Die Beschwerdeführerinnen wären in 

erster Linie selber in der Lage und aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht auch 

verpflichtet gewesen, den Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schlüssi-

gere Angaben zur eigenen unternehmensinternen Organisation zu ma-

chen. Es wäre ihre Aufgabe gewesen substantiiert aufzuzeigen, dass we-

der eine zentral gesteuerte operative noch strategische Einflussnahme auf 

die Beschwerdeführerinnen besteht. Deren eingereichte Darstellung der 

Unternehmensstruktur zeigt im Übrigen personelle Verflechtungen der je-

weiligen Verwaltungsräte. Dies insofern, als (…). Zudem ist (…) (vgl. […]).  

Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf 

die erwähnte wirtschaftliche Unselbständigkeit der Beschwerdeführerinnen 

geschlossen hat.  

3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit 

für den untersuchten Zeitraum im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, 

B-880/2012 

Seite 32 

sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte erst in ei-

nem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbereich des 

schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer 

selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und 

Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 

E. 2.8, Baubeschläge Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer 

B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom 

ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben der 

Beschwerdeführerin 2 als handelnde Tochtergesellschaft auch die Be-

schwerdeführerin 1 als deren Muttergesellschaft unter solidarischer Haf-

tung sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 11.3 "Recht-

mässige Verfügungsadressaten"). 

  

B-880/2012 

Seite 33 

4. Vorbehaltene Vorschriften 

Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, 

soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe-

werb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- 

oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur 

Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. 

Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich aus-

schliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. 

Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des 

geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz 

(Art. 3 Abs. 2 KG). 

Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente 

(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in 

restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-

setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-

setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten 

verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 

2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf 

BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser 

Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter 

gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine 

Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt 

nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander 

zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des 

BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 

28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil des 

BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).  

Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 

1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und 

von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kartellgesetz geprüft 

(vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz die Frage aufgewor-

fen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts, welche der zu-

ständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag beim Vor-

liegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, die Teilnehmer der Sub-

missionsabsprache aus dem Verfahren auszuschliessen und/oder aus 

dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, einer Anwendung 

des Kartellgesetzes möglicherweise entgegenstehen (mit Verweis auf 

B-880/2012 

Seite 34 

Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e des Aargauischen Submissi-

onsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910]). Diese Frage 

hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezugnahme auf die bestehende ein-

schlägige Rechtsprechung verneint.  

Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt (Sub-

missionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen als 

auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre und 

Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öffentli-

chen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sachverhal-

ten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Be-

schaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. Urteil des 

BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des BVGer B-

420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommission für 

Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 

E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht 

des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL LEH-

MANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kar-

tellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).  

Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-

mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-

sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. 

Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-

rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtliche 

Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbewerb nicht 

zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der Stärkung 

des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in diesem 

Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1, 

m.w.H.). 

Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.  

  

B-880/2012 

Seite 35 

Formelle Rügen 

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung von 

Verfahrensgarantien der EMRK und der BV im vorinstanzlichen Verfahren 

(E. 5), eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 6) sowie eine Verletzung 

des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung (E. 7).  

5. Rüge der Verletzung von Verfahrensgarantien der EMRK und der 

BV im vorinstanzlichen Verfahren 

5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 

Mit Stellungnahme vom 14. März 2013 zur ergangenen bundesgerichtli-

chen Rechtsprechung in Sachen Publigroupe (vgl. im Sachverhalt unter 

B.e) rügen die Beschwerdeführerinnen pauschal, das bisherige Verfahren 

vor der Vorinstanz entspreche den Anforderungen der Verfahrensgarantien 

von EMRK und BV (beides zitiert im Sachverhalt unter B.e) in keiner Weise.  

Gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe sei das 

Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz gehalten, sich vertieft 

mit den Beschwerdepunkten der Beschwerdeführerinnen auseinanderzu-

setzen, sich ein eigenes Bild des Verfahrens vor der Vorinstanz zu ver-

schaffen und die rechtserheblichen Tatsachen eigenständig festzulegen 

und zu würdigen. Auch die ausgesprochenen Sanktionen habe das Bun-

desverwaltungsgericht uneingeschränkt auf deren Vereinbarkeit mit den 

relevanten Rechtsnormen sowie auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprü-

fen. Angesichts der unvollständigen, fehlerhaften sowie einseitigen Be-

weiserhebung durch die Vorinstanz sei dies allerdings schwierig bis un-

möglich. Im Umfang, wie das Bundesverwaltungsgericht die Mängel nicht 

heilen könne, leide die angefochtene Verfügung an einem Verfahrensman-

gel und sei vollumfänglich aufzuheben (vgl. Stellungnahme vom 14. März 

2013, Rz. 11 f.).  

  

B-880/2012 

Seite 36 

5.2 Würdigung des Gerichts 

Das Bundesgericht hat im Entscheid in Sachen Publigroupe klargestellt, 

dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderung des 

schweizerischen Kartellverfahrens bedarf (BGE 139 I 72 E. 4.4). Wie das 

Bundesgericht – mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs 

für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Menarini (EGMR, Menarini Diag-

nostics S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011, 43509/08) – festhält, 

lässt es die EMRK auch in einem Kartellverfahren mit hohen Bussgeldern 

zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit straf-

rechtlichem Charakter aussprechen kann. Die Anforderungen von Art. 6 

EMRK können auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden, 

was gemäss Bundesgericht voraussetzt, dass der gerichtliche Entscheid 

über die kartellrechtliche Sanktion mit voller Kognition in tatsächlicher und 

rechtlicher Hinsicht erfolgt (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f.). Dabei ist es indes-

sen nicht ausgeschlossen, dass das den Verwaltungsentscheid überprü-

fende Gericht in Bereichen des Sachverständigenermessens seine Kogni-

tion zurücknehmen kann (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5). Massgebend dafür, ob 

eine Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK ge-

nügt, ist der Einzelfall und insbesondere, ob das überprüfende Gericht die 

vorgebrachten Rügen und Argumente Punkt für Punkt abgearbeitet hat 

(vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5). 

Das Bundesverwaltungsgericht wird sich im vorliegenden Urteil im Sinne 

der höchstrichterlichen Rechtsprechung Punkt für Punkt mit den Argumen-

ten und Rügen der Beschwerdeführerinnen auseinandersetzen und den 

gerichtlichen Entscheid in Ausübung der nach Art. 6 EMRK gebotenen 

Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fällen. Von einer durch 

das Bundesverwaltungsgericht unheilbaren Verletzung von Verfahrensga-

rantien der EMRK und der BV im vorinstanzlichen Verfahren ist vorliegend 

nicht auszugehen. 

  

B-880/2012 

Seite 37 

6. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-

spruchs auf rechtliches Gehör: 

– Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtli-

chen Gehörs verletzt (vgl. E. 6.2); 

– Weiter liege eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin-

nen auf vorgängige Orientierung, Äusserung und Mitwirkung als Teil-

gehalt des rechtlichen Gehörs vor (vgl. E. 6.3). 

6.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV (zitiert 

im Sachverhalt unter B.e) und wird darüber hinaus zumindest für Teilele-

mente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör umfasst als 

Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender Aspekte: (i) 

vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie 

den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststel-

lung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von eigenen Beweis-

anträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Mög-

lichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe 

einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und 

Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung und 

Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil 

des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik 

Swisscom ADSL, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer 

B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; KÖLZ/HÄNER/ BERT-

SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 

3. Aufl. 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Er-

lass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde 

den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen 

Elemente, bekannt geben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681).  

Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör 

durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten 

schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-

nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil 

des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE 

129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); Entscheid 

B-880/2012 

Seite 38 

der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW 

2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das Verwal-

tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 

2002, S. 275, 277).  

6.2 Gehörsverletzung wegen Verletzung der Begründungspflicht? 

6.2.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zunächst auf eine Verlet-

zung des Anspruchs auf eine angemessene und hinreichende Begründung 

als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (vgl. Beschwerde, Rz. 56 ff.; Replik, 

Rz. 14). Sie begründen dies damit, dass die Vorinstanz einzelne Hinweise 

der Beschwerdeführerinnen schlicht ignoriert habe, statt darauf einzuge-

hen.  

So hätten die Beschwerdeführerinnen die Durchführung weiterer Untersu-

chungshandlungen beantragt und mehrfach verlangt, dass zu den einzel-

nen Projekten Zeugen angehört werden, bei welchen es sich nicht um Ver-

fügungsadressaten handelt. Die angebotenen Zeugen seien aber weder 

befragt worden, noch sei begründet worden, warum auf eine Untersuchung 

der Vorwürfe und eine Befragung der Zeugen verzichtet werde. Auch hät-

ten die Beschwerdeführerinnen mehrfach darauf aufmerksam gemacht, 

dass die vorinstanzliche Untersuchung im Widerspruch zum Titel der Un-

tersuchung lediglich Projekte in (…) geprüft habe, obwohl (…). Die Vo-

rinstanz habe die Einschränkung der Untersuchung nie gerechtfertigt oder 

begründet. Dies, obwohl die Beschwerdeführerinnen bemängelt hätten, 

dass das Untersuchungsergebnis nicht das reale Abspracheverhalten der 

Verfügungsadressaten wiedergebe. Auch auf die von den Beschwerdefüh-

rerinnen in der Stellungnahme zu den Anhörungen und den Anhörungspro-

tokollen vorgetragenen Mängel sei die Vorinstanz mit keinem Wort einge-

gangen (vgl. im Sachverhalt unter A.p).  

Die Vorinstanz sei somit ihrer Begründungspflicht augenfällig nicht nach-

gekommen. Wenigstens eine kurze Darlegung der Überlegungen, von wel-

chen sich die Vorinstanz habe leiten lassen, sei in Anbetracht der grund-

sätzlichen Bedeutung der zu beantwortenden Fragen zu erwarten gewe-

sen. Im Übrigen zeugten zahlreiche inhaltliche Fehler von einer unsorgfäl-

tigen und überhasteten Arbeitsweise der Vorinstanz. 

6.2.2 Die Vorinstanz verneint generell, den Anspruch der Beschwerdefüh-

rerinnen auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (vgl. Vernehmlassung, 

B-880/2012 

Seite 39 

Rz. 21 ff., 25). Zur geltend gemachten Verletzung der Teilgarantie auf hin-

reichende Begründung nimmt die Vorinstanz gegenüber dem Bundesver-

waltungsgericht nicht ausdrücklich Stellung.  

6.2.3 Die Begründungspflicht als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen An-

spruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich für das Verfahren vor Bundesver-

waltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl. WALD-

MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 102). 

Gemäss ständiger Rechtsprechung muss die Begründung eines Ent-

scheids so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sach-

gerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die 

Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild ma-

chen können. Wenigstens kurz sind die Überlegungen zu nennen, von de-

nen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. 

Die Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behaup-

tung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern darf sich 

auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. 

BGE 139 V 496 E. 5, BGE 138 I 232 E. 5.1, BGE 133 I 270 E. 3.1, Urteil 

des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2, Urteil des BVGer A-

6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3, Urteil des BVGer B-2612/2011 

vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1, je m.w.H.).  

6.2.4  

6.2.4.1 Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen verkennt, dass der 

angefochtenen Verfügung die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-

punkte entnommen werden können. Insbesondere ist der vorliegenden Be-

gründung mit Bezug auf jeden vorgeworfenen Einzelfall zu entnehmen, wa-

rum und gestützt auf welche Beweismittel bzw. Darstellung welcher Selbst-

anzeiger die Vorinstanz eine Beteiligung der jeweiligen Beschwerdeführe-

rin als hinlänglich erwiesen erachtet. Ebenso gehen aus der Verfügung 

trotz der teilweise nicht einzelfallbezogenen Ausführungen die angewand-

ten Normen, der vorgenommene Prüfablauf sowie auch die jeweiligen öko-

nomischen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz hervor. 

Weiter erklärt die Verfügung nachvollziehbar die Vorgehensweise der Vo-

rinstanz bei der Bemessung der verhängten Sanktionen. Die Beschwerde-

führerinnen konnten sich anhand der vorliegenden Begründung somit ohne 

Weiteres ein hinreichendes Bild über die Tragweite der Verfügung machen, 

sodass sie die Verfügung sachgerecht anfechten konnten.  

B-880/2012 

Seite 40 

6.2.4.2 Eine Verletzung der Begründungspflicht ist insbesondere nicht aus-

zumachen, soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Vor-in-

stanz habe es unterlassen zu begründen, warum sie auf die beantragte 

Durchführung weiterer Untersuchungshandlungen verzichtet habe. Denn 

aus der Verfügung geht unmissverständlich hervor, dass die Vorinstanz auf 

die gewünschten zusätzlichen Untersuchungshandlungen verzichtet hat, 

weil der Beweis der jeweiligen Einzelfälle bereits gestützt auf die vorliegen-

den Beweismittel erbracht sei. Abzugrenzen von der hier zu beurteilenden 

Gewährleistung der Teilgarantie auf hinreichende Begründung ist die 

Frage, ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen 

möglicherweise dadurch verletzt hat, weil sie von den Beschwerdeführe-

rinnen angebotene Beweismittel nicht abgenommen hat, ohne dass die Vo-

raussetzungen dafür erfüllt waren (vgl. E. 6.3.1).  

6.2.4.3 Eine Verletzung der Begründungspflicht können die Beschwerde-

führerinnen auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass sich die Vor-in-

stanz in der Verfügung trotz entsprechender Kritik der Beschwerdeführe-

rinnen nicht weiter zum Titel der Untersuchung und dessen Übereinstim-

mung mit dem Untersuchungsergebnis geäussert hat. Die vorliegende Be-

gründung nennt zusammen mit den nach Auffassung der Vorinstanz abge-

sprochenen Submissionsprojekten auch die relevanten Örtlichkeiten. So-

mit gibt die Begründung auch ohne die gewünschte Präzisierung bzw. 

"Rechtfertigung" genügend Aufschluss über die tatsächliche örtliche Trag-

weite des vorinstanzlichen Entscheids im Verhältnis zum Untersuchungsti-

tel. Einen Anspruch auf Ausweitung der Untersuchungshandlungen auf (…) 

verleiht die Begründungspflicht als Teilgarantie des Anspruchs auf rechtli-

ches Gehör nicht. Auch beinhaltet die Begründungspflicht offensichtlich 

nicht die Pflicht der Behörde, ein angemessen begründetes Untersu-

chungsergebnis im Interesse bestimmter Verfügungsadressaten weiter zu 

kommentieren, um mögliche nachteilige Auswirkungen des Entscheids auf 

die Reputation der Verfügungsadressaten günstig zu beeinflussen. 

6.2.4.4 Des Weiteren kann den Beschwerdeführerinnen nicht gefolgt wer-

den, soweit sie eine Verletzung der Begründungspflicht im Zusammenhang 

mit der angeblichen Nichtbehandlung der Mängel monieren, welche sie in 

der Stellungnahme zu den Anhörungen und den Anhörungsprotokollen vor-

getragen haben. Wie im Sachverhalt unter A.p ausgeführt, hatten im Vor-

feld dieser Eingabe bereits verschiedene Kontakte zwischen den Be-

schwerdeführerinnen und der Vorinstanz zur Protokollbereinigung stattge-

funden, worauf die Beschwerdeführerinnen der Vor-instanz ein unter-

B-880/2012 

Seite 41 

schriebenes Protokoll der Anhörung vom 17. Oktober 2011 zugestellt ha-

ben. Auch hatte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen im Zusammen-

hang mit der fraglichen Kritik ergänzend die Möglichkeit gegeben, die Ton-

bandaufnahmen der Anhörung anzuhören, worauf die Beschwerdeführe-

rinnen aber verzichteten. Unter den gegebenen Umständen kann nicht von 

einer Nichtbehandlung der behaupteten Mängel bzw. einer unterlassenen 

Auseinandersetzung mit denselben gesprochen werden. Auch ohne spezi-

fische Ausführungen hierzu geht aus der Verfügung und dem konkreten 

Verfahrensverlauf erkennbar hervor, dass die Vorinstanz die fraglichen Be-

anstandungen der Beschwerdeführerinnen entgegengenommen, teilweise 

umgesetzt und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen hat. Nicht um 

eine Frage des Gehörsanspruchs, sondern um materiell zu prüfende Fra-

gen handelt es sich, soweit die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der 

Einschätzung der Aussagekraft der in den Anhörungsprotokollen festgehal-

tenen Aussagen eine andere Rechtsauffassung vertreten als die Vo-

rinstanz (vgl. in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 und 

B-8404/2010 vom 23. September 2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch 

und SFS unimarket). 

6.2.4.5 Hingegen weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht auf eine un-

sorgfältige Arbeitsweise und zahlreiche redaktionelle Fehler der Vor-in-

stanz hin. Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der 

verschiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemachten 

Beschwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der 

Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekreta-

riat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unterlaufen 

sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Ver-

fügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft. 

Auch die Angaben der Vorinstanz in Tabelle 5 in Rz. 1097 der angefochte-

nen Verfügung sowie die Angaben im Anhang "Detailberechnung der Sank-

tionen" haben sich als nicht verlässlich erwiesen (vgl. hierzu das Urteil des 

BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3.3 ff. und E. 8.1, Erne). Teil-

weise schwer verständlich ist die Verfügung aber auch, weil sie sich (vor 

allem ausserhalb der Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Pro-

jekte") wiederholt auf wenig präzise Pauschalaussagen beschränkt, ohne 

sich konkret mit den spezifischen Umständen der jeweiligen Einzelfälle 

auseinanderzusetzen. Unter diesen Umständen liegt eine Rückweisung 

der Angelegenheit an die Vorinstanz infolge Gehörsverletzung wegen man-

gelhafter Begründung grundsätzlich durchaus nahe. 

B-880/2012 

Seite 42 

6.2.4.6 Insgesamt ergibt sich jedoch, dass das Untersuchungsergebnis der 

Vorinstanz trotz der erwähnten Mängel hinlänglich klar aus den hierzu mas-

sgeblichen Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Ver-

fügung hervorgeht. Die vorliegende Verfügung ist zwar schwer verständ-

lich. Die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte können ihr aber 

trotz der vorliegenden Mängel entnommen werden. Die Beschwerdeführe-

rinnen konnten sich anhand der Begründung insgesamt durchaus ein hin-

reichendes Bild über die Tragweite der Verfügung machen, sodass sie die 

Verfügung sachgerecht anfechten konnten und gerade noch keine Verlet-

zung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs vorliegt. 

Der Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der 

erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch 

Übersichtstabellen so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Er-

wägungen der Verfügung übereinstimmt. 

6.3 Gehörsverletzung wegen Verletzung des Anspruchs auf vorgän-

gige Orientierung, Äusserung und Mitwirkung? 

Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe den An-

spruch der Beschwerdeführerinnen auf vorgängige Orientierung, Äusse-

rung und Mitwirkung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs wie folgt verletzt 

(vgl. Beschwerde, Rz. 52 ff.; Replik, Rz. 13 f.): 

6.3.1 Nichtabnahme anerbotener Beweismittel 

a)  Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 

Zunächst beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz 

die von ihr geforderten Untersuchungshandlungen nicht an die Hand ge-

nommen habe, obwohl dies angezeigt gewesen sei. So hätten die Be-

schwerdeführerinnen mit ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (vgl. 

im Sachverhalt unter A.m) auf die führende Rolle von G20._______ und 

die Fortsetzung der Absprachetätigkeit von G20._______ hingewiesen und 

auch (vergeblich) die Befragung eines Mitarbeiters der Beschwerdeführe-

rin 3 sowie (von) G18._______ zu den Vorwürfen als Zeugen beantragt. 

Auch hätten die Beschwerdeführerinnen vergebens verlangt, dass 

G7._______ zu den Hintergründen der Markierungen auf der Birchmeier-

Liste (vgl. E. 8.6) zu befragen sei.  

  

B-880/2012 

Seite 43 

b)  Vorbringen der Vorinstanz 

Die Vorinstanz erblickt auch in diesem Zusammenhang keine Gehörsver-

letzung. Die getätigten Untersuchungshandlungen würden zeigen, dass 

die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen der 

geltend gemachten führenden Rolle (von) G20._______ und der Fortset-

zung der Absprachetätigkeit durch G20._______ genügend nachgegangen 

sei (mit Verweis auf Verfügung, Rz. 1157 f.; vgl. Vernehmlassung, Rz. 21, 

25). 

c)  Würdigung des Gerichts 

Die Vorinstanz ist nach Art. 33 Abs. 1 VwVG grundsätzlich verpflichtet, die 

ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des 

Sachverhalts tauglich er