# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bacddc9-5443-5753-9faf-72e359781c74
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.05.2021  VB.2021.00242
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00242_2021-05-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00242	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.05.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Feststellung eines Realaktes (GT200105-L)

	
Feststellung der Widerrechtlichkeit eines Realakts (§ 10c Abs. 1 lit. c VRG).
[Anlässlich der Haftprüfungsverhandlung betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft, welche zur Einhaltung der Abstandsvorschriften der Covid19-Verordnung nicht in den üblichen Räumlichkeiten des Zwangsmassnahmengerichts durchgeführt werden konnte, wurde der Beschwerdeführer mit Fussfesseln gesichert.]
Ein Grundrechtsverstoss vermöchte die Widerrechtlichkeit des behördlichen Handelns zu begründen, weshalb die strittige Fussfesselung auf ihre Verfassungskonformität zu prüfen ist. Vorliegend ist die in Art. 10 Abs. 2 BV garantierte Bewegungsfreiheit tangiert. Deren Einschränkung hat den Anforderungen von Art. 36 BV zu genügen. Für kantonale Behörden, die im Bereich der Ausländer- und der Asylgesetzgebung polizeilichen Zwang oder polizeiliche Massnahmen anwenden müssen, gilt das Zwangsanwendungsgesetz (Art. 2 Abs. 1 lit. b ZAG). Polizeilicher Zwang und polizeiliche Massnahmen dürfen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. d ZAG zur Aufrechterhaltung oder Herstellung eines rechtmässigen Zustands angewendet werden, insbesondere zur Verhinderung der Flucht von Personen, die Freiheitsbeschränkungen unterstehen. Beim Zwangsanwendungsgesetz handelt es sich um ein Gesetz im formellen Sinn, das auch schwerwiegende Einschränkungen, wie die vorliegende, rechtfertigen kann. Es liegt damit eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinn von Art. 36 Abs. 1 BV vor. Das erforderliche öffentliche Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV) an der Anordnung von (Fuss-)Fesseln besteht vorliegend in erster Linie im Schutz der öffentlichen Ordnung: Zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung besteht ein öffentliches Interesse an der Fluchtverhinderung. Jede Fesselung muss für sich betrachtet verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Während die Eignung der Fussfesselung zur Fluchtverhinderung unbestritten ist, erwies sich deren Erforderlichkeit vorliegend als nicht gegeben. Während der gesamten Verhandlungsdauer waren zwei Polizeibeamte im Gerichtssaal anwesend und hätten einen Fluchtversuch unterbinden können. Es wird weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer kriminell, fremdgefährdend oder speziell renitent wäre. Die Fesselung stellt daher angesichts der anwesenden Polizisten eine überschiessende Massnahme dar (E.4). 

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEWEGUNGSFREIHEIT
FESSELUNG
FESTSTELLUNG
GRUNDRECHTSEINGRIFF
REALAKT
WIDERRECHTLICHKEIT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 7 BV
Art. 10 Abs. II BV
Art. 29 BV
Art. 5 EMRK
Art. 9 UNO-Pakt II
§ 10c Abs. I lit. c VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00242

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Mai 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, 

vertreten durch RA
B, 

substituiert durch MLaw C, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Bezirksgericht Zürich Zwangsmassnahmengericht, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Feststellung
eines Realaktes,

hat sich ergeben: 

I.  

A stellte am 3. Dezember 2020 beim
Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Feststellung der
Widerrechtlichkeit des Anlegens von Fussfesseln während der Haftverhandlung vom
4. November 2020. Mit Verfügung vom 26. Februar 2021 wies das
Zwangsmassnahmengericht das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintrat und
stellte fest, dass die Anordnung von Fussfesseln anlässlich der
Haftprüfungsverhandlung des Gesuchstellers vor dem Zwangsmassnahmengericht am 4. November
2020 rechtmässig gewesen sei. 

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 6. April 2021
Beschwerde an das Verwaltungsgericht Zürich und beantragte, das Gesuch um
Feststellung eines widerrechtlichen Realakts gutzuheissen sowie eine
Parteientschädigung. Eventuell sei ihm die unentgeltliche Rechtshilfe zu
bewilligen und Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, als
unentgeltliche Rechtsbeiständinnen zu mandatieren und auf einen allfälligen
Kostenvorschuss zu verzichten. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 12. April
2021 auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Gemäss
§ 43 Abs. 1 lit. b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der
erstinstanzlichen Zivil- und Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend
Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AIG). 

Das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich begründete
seine Zuständigkeit damit, anlässlich der Haftprüfungsverhandlung betreffend
Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG) die ursprünglich agierende Behörde für die
Anordnung der strittigen Fussfesseln gewesen zu sein. Damit beschlägt die
angefochtene Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts den Ausnahmetatbestand von
§ 43 Abs. 1 lit. b VRG.

Beschwerden gegen Verfahrenshandlungen des
Zwangsmassnahmengerichts in Haftprüfungsverhandlungen betreffend
Ausschaffungshaft beurteilt gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c der
Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) ebenfalls
die Beschwerdeinstanz. Damit ist das Verwaltungsgericht in der vorliegenden
Sache zuständig.

1.2 Nach
§ 10c Abs. 1 lit. c VRG kann, wer ein schutzwürdiges Interesse
hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches
Recht stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie die
Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. Die Behörde erlässt dann
eine Anordnung (§ 10c Abs. 2
VRG). § 10c VRG betrifft
Realakte, worunter die Anwendung von Fussfesseln fällt. Diesbezüglich kann auf
die zutreffenden Ausführungen des Zwangsmassnahmengerichts vollumfänglich verwiesen werden (§ 28
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Abgesehen von
der Widerrechtlichkeit des Handelns, das im Rahmen der materiellen Prüfung zu
beurteilen ist, umfassen die Eintretensvoraussetzungen für ein solches
Feststellungsbegehren das Vorliegen einer behördlichen Handlung, eine
Handlungsgrundlage im öffentlichen Recht, das Berührtsein von Rechten oder
Pflichten und das Vorliegen eines schützenswerten Interesses. Diese
Voraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt; auf die entsprechenden
Erwägungen des Zwangsmassnahmengerichts kann ebenfalls vollumfänglich verwiesen werden (§ 28
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Einzig
hinsichtlich des Erfordernisses eines schutzwürdigen Interesses ist Folgendes
zu ergänzen: Wie bei der allgemeinen Feststellungsverfügung sind diesbezüglich
grundsätzlich dieselben Kriterien wie für die Rekurslegitimation massgebend
(§ 21 Abs. 1 VRG; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c
N. 21; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19
N. 24). Vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann jedoch
ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen
Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen
wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung an ihrer
Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn sie im
Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (vgl. VGr, vom 1. Dezember
2016 E. 1.3, VB.2016.00444, 7. Juli 2016, VB.2016.00234, E. 1.3;
24. Januar 2013, VB.2012.00769, E. 1.2.1, mit Hinweisen; RB 2007
Nr. 10 E. 1.3; BGE 138 II 42 E. 1.3; 131 II 670 E. 1.2).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt: Die vorliegende Fragestellung hat
grundsätzliche Bedeutung und kann sich immer wieder stellen, wobei eine rechtzeitige gerichtliche
Überprüfung angesichts der Dringlichkeit nie möglich wäre. 

1.3 Ferner
hat der Beschwerdeführer mit seinem Begehren nicht ungebührlich lange
zugewartet (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c N. 1, 9–11). Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde
ist einzutreten. 

Da dem
vorliegenden Fall grundsätzliche Bedeutung zukommt, erfolgt die Beurteilung
durch die Kammer. 

2.
 

2.1 Dem
vorliegenden Beschwerdeverfahren liegt das Haftprüfungsverfahren des
Beschwerdeführers betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft zugrunde. Die
Haftprüfungsverhandlung des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich
fand am 4. November 2020 im Gerichtssaal 3 im Erdgeschoss der
Wengistrasse 28 (Bezirksgericht Zürich) von 9.05 Uhr bis
9.45 Uhr statt. Anlässlich dieser Haftprüfungsverhandlung wurde der
Beschwerdeführer durch Polizeibeamte der Kantonspolizei Zürich mit Fussfesseln
gesichert. Gemäss Verhandlungsprotokoll wurden ihm die Fussfesseln auf Begehren
seiner Vertreterin aus Sicherheitsgründen nicht abgenommen, da die Verhandlung
aufgrund der aktuellen Coronavirus-Pandemie nicht in den geschlossenen
Räumlichkeiten (Haftraum) stattfinde.

2.2 Der Beschwerdeführer vertritt in seinem Rechtsmittel
den Standpunkt, entgegen dem Zwangsmassnahmengericht sei die Anordnung von
Fussfesseln während der Haftprüfungsverhandlung nicht bloss unangemessen,
sondern vielmehr widerrechtlich gewesen. Er rügt das Grundrecht der
persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV],
Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] sowie Art. 9
des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte
[UNO-Pakt II]) als tangiert. Sodann macht er geltend, die Menschenwürde im
Sinn von Art. 7 BV sowie der Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinn von
Art. 29 BV müssten bei der Beurteilung berücksichtigt werden.

2.3 Gegenstand
der Anordnung, auf die der Beschwerdeführer nach § 10c Abs. 1 VRG
Anspruch hat, ist nicht der
Realakt selber, sondern der auf diesem
basierende Rechtsschutzanspruch vorliegend nach § 10c Abs. 1
lit. c VRG, über dessen Bestand sich die Anordnung verbindlich zu äussern
hat. Im Rechtsmittelverfahren bleibt zu prüfen, ob diese Anordnung Bestand hat beziehungsweise
ob die erstinstanzliche Behörde § 10c VRG richtig angewandt hat (Alain Griffel,
Kommentar VRG, § 10c N. 30 f.).

3.
 

Ein Grundrechtsverstoss vermöchte die Widerrechtlichkeit des
behördlichen Handelns zu begründen (Alain
Griffel, Kommentar VRG, § 10c N. 25), weshalb die strittige
Fussfesselung anlässlich der Haftprüfungsverhandlung im Folgenden auf ihre
Verfassungskonformität zu prüfen ist.

3.1 Die Bewegungsfreiheit
sowie die körperliche und geistige Unversehrtheit sind als Teil der
persönlichen Freiheit im Sinn von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Die
Bestimmungen der ERMK und des UNO-Pakts II sind bei der Konkretisierung
der verfassungsmässig garantierten persönlichen Freiheit zu berücksichtigen
(Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
10. A., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 337 ff.). Sie
verschaffen dem Einzelnen das Recht, sich nach seinem Willen und ohne
staatliche Eingriffe zu bewegen (Rainer
J. Schweizer, St. Galler
Kommentar zur
Bundesverfassung, 3. A., Zürich etc. 2014, Art. 10 N. 33
mit Hinweisen).

Neben dem primär geschützten Freiheitsentzug, welcher einen
schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, erfasst die
Bewegungsfreiheit auch weniger intensive Formen der Freiheitsbeschränkung (Giovanni
Biaggini, Orell Füssli Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [OFK], 2. A., Zürich 2017, Art. 10,
N. 19). Wie das Zwangsmassnahmengericht zutreffend ausgeführt hat,
tangiert die vorliegend zu
beurteilende Fussfesselung des Beschwerdeführers während der
Haftprüfungsverhandlung, welche ihm die Flucht verunmöglichen beziehungsweise
erschweren soll, die in Art. 10
Abs. 2 BV garantierte Bewegungsfreiheit.
Der verfassungs- und konventionsrechtliche Anspruch auf Freiheit wurde hingegen
nicht beeinträchtigt, weshalb Art. 5 EMRK und Art. 9 UNO-Pakt II
nicht zur Anwendung gelangen (Andreas Donatsch/ Bruno Keller, Kommentar zum
Polizeigesetz des Kantons Zürich, 2018, § 16 Rz. 1).

Dass das Zwangsmassnahmengericht die körperliche Integrität
durch den Vorgang der Fesselung zwar als ebenfalls tangiert, jedoch den
Eingriff aus Zuständigkeitsgründen nicht als weiter zu prüfen beurteilte, hat
der Beschwerdeführer im Übrigen zu Recht nicht beanstandet. Es kann auf die
diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

3.2 Die Menschenwürde
ist nach Art. 7 BV im staatlichen Handeln ganz allgemein zu achten und zu
schützen (BGE 132 I 49, E. 5.1; BGE 127 I 6, E. 5b, mit Hinweisen und
auch zum Folgenden). Die Bestimmung hat insofern die Bedeutung eines Leitsatzes
für jegliche staatliche Tätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die
Grundlage der Freiheitsrechte und dient daher deren Auslegung und
Konkretisierung. In der Doktrin wird die Verfassungsbestimmung denn auch als
oberstes Konstitutionsprinzip, als Auffanggrundrecht sowie als Richtlinie für
die Auslegung von Grundrechten bezeichnet. Darüber hinausgehend wird der
Menschenwürde nur für besondere Konstellationen ein eigenständiger Gehalt
zugeschrieben. 

Wie das Zwangsmassnahmengericht zutreffend festgehalten
hat und auch nicht infrage gestellt wird, kommt damit der Garantie der
Menschenwürde keine selbständige Bedeutung zu. Eine besondere Konstellation, wo
auf die Menschenwürde im Sinn eines Auffanggrundrechts zurückgegriffen werden
müsste, ist nicht ersichtlich und wird mit dem Hinweis auf die Berücksichtigung
der individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit auch nicht substanziiert
geltend gemacht. Damit bleibt die Menschenwürde als Leitgrundsatz zu
berücksichtigen.

3.3 Die
ebenfalls angerufene Verfahrensgerechtigkeit wird in Art. 29 BV
garantiert. Die Garantien von Art. 29 BV sind in allen staatlichen
Verfahren zu beachten, in denen über individuelle Rechte und Pflichten
entschieden wird (Biaggini, OFK, Art. 29 N. 3 mit weiteren Hinweisen).
Es handelt sich dabei um verfassungsrechtliche Minimalgarantien. Die Praxis
orientiert sich zunächst an der einschlägigen Verfahrensgesetzgebung, deren
Vorschriften gewöhnlich präziser gefasst sind und vielfach weitergehen. Die
Anrufung der Verfassungsgarantien wird dann aktuell, wenn die einschlägige
Gesetzgebung oder deren Anwendung im konkreten Fall hinter den
verfassungsrechtlichen Anforderungen zurückbleibt (Biaggini, OFK, Art. 29
N. 6).

Es handelt sich bei der vorliegenden Anordnung einer
Fesselung der Füsse im Haftprüfungsverfahren um eine sitzungspolizeiliche
Massnahme, welche während eines hängigen Zwangsmassnahmeverfahrens gerichtlich
angeordnet wurde und damit im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die
Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im
Zuständigkeitsbereich des Bundes vom 20. März 2008 (Zwangsanwendungsgesetz,
ZAG) liegt. Auch bei kritischer Betrachtung der vorinstanzlichen Anwendung ist kein
Eingriff in die beschriebene minimale Verfahrensfairness zu erblicken. Selbst
wenn die Fussfesselung beim Beschwerdeführer Stress ausgelöst haben sollte, tangiert
sie die Verfahrensgarantien im Sinn von Art. 29 BV nicht. So war es ihm
stets möglich, sich zu äussern, Notizen zu machen und sich mit seiner
Rechtsvertretung auszutauschen.

4.
 

Nach dem oben Ausgeführten ist vorliegend einzig die in Art. 10
Abs. 2 BV garantierte Bewegungsfreiheit tangiert. Deren Einschränkung hat den
Anforderungen von Art. 36 BV zu genügen. Eingriffe in Grundrechte sind
gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruhen (Abs. 1), durch ein öffentliches Interesse oder den
Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind (Abs. 2),
verhältnismässig sind (Abs. 3) und den Kerngehalt des Grundrechts wahren
(Abs. 4). 

4.1 Die
vorliegend strittige Massnahme der Fussfesselung stellt – entgegen der Auffasssung
des Beschwerdegegners – einen erheblichen Eingriff in das verfassungsmässige
Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der betroffenen
Person dar; der physische Zwang schränkt deren Bewegungsfreiheit massgebend ein
(Jürg Marcel Tiefenthal, Kantonales Polizeirecht der Schweiz, 2018, § 15
Rz. 25 m. w. H.). Demzufolge
ist eine formellgesetzliche Grundlage erforderlich.

4.1.1
Die Fussfesselung stellt im weiteren Sinn einen sitzungspolizeilichen Akt des
(kantonalen) Zwangsmassnahmengerichts dar. Die Vorinstanz stellte hinsichtlich
der gesetzlichen Grundlage auf § 161 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und
Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG) ab. Bei der vorliegenden
Haftprüfung betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft handelt es sich
indes nicht um ein strafrechtliches, sondern um ein verwaltungsrechtliches
Verfahren. Folglich finden die prozessualen Vorschriften des GOG vorliegend
keine Anwendung. 

4.1.2 Die Anwendung polizeilichen Zwangs
richtet sich in erster Linie nach den kantonalen Polizeigesetzen. Für kantonale
Behörden, die im Bereich der Ausländer- und der Asylgesetzgebung polizeilichen
Zwang oder polizeiliche Massnahmen anwenden müssen, gilt das
Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 2008 (Art. 2
Abs. 1 lit. b ZAG). Polizeilicher Zwang und
polizeiliche Massnahmen dürfen gemäss Art. 9 Abs. 1
lit. d ZAG zur Aufrechterhaltung oder
Herstellung eines rechtmässigen Zustands angewendet werden, insbesondere
zur Verhinderung der Flucht von Personen, die Freiheitsbeschränkungen
unterstehen. 

Der polizeiliche Zwang beinhaltet unter
anderem körperliche Gewalt oder den Einsatz von Hilfsmitteln wie Handschellen
und anderen Fesselungsmitteln (Art. 13 und 14 Abs. 2 lit. a
ZAG). Als letztes Mittel erfolgt der Einsatz von Waffen. Feuerwaffen
dürfen nur eingesetzt werden, um Personen festzunehmen oder ihre Flucht zu
verhindern, wenn sie eine schwere Straftat begangen haben oder der dringende
Verdacht besteht, dass sie eine schwere Straftat begangen haben (Art. 15
ZAG). Die Anwendung von polizeilichem Zwang muss den Umständen angemessen sein
und darf keine Eingriffe oder Beeinträchtigungen nach sich ziehen, die zum
angestrebten Ziel in einem Missverhältnis stehen (Art. 9 Abs. 2 und 3
ZAG).

4.1.3
Beim Zwangsanwendungsgesetz handelt
es sich um ein Gesetz im formellen Sinn, das auch schwerwiegende
Einschränkungen, wie die vorliegende, rechtfertigen kann. Es liegt damit eine
genügende gesetzliche Grundlage im Sinn von Art. 36 Abs. 1 BV vor.

4.2 Das öffentliche
Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV) an der Anordnung von (Fuss-)Fesseln ist
in erster Linie im Schutz der öffentlichen Ordnung zu erblicken: Es besteht ein
öffentliches Interesse an der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und damit an
der Fluchtverhinderung. Fluchtgefahr liegt vor, wenn befürchtet werden muss,
eine Person könnte während einer Verhandlung die Flucht ergreifen. Diese Gefahr
ist bei einem Verfahren, bei welchem die Entlassung aus der Ausschaffungshaft
geprüft wird, inhärent. Zudem war der Beschwerdeführer vorliegend in der
Vergangenheit bereits zweimal unbekannten Aufenthalts, nachdem er bereits
rechtskräftig weggewiesen war. Damit war die Annahme einer bestehenden
Fluchtgefahr gerechtfertigt.

Hinzu kommt das öffentlichen
Interesse an der Sicherheit der Erfüllung staatlicher Aufgaben wie der
vorliegenden Haftprüfungsverhandlung und am Schutz von Grundrechten Dritter.
Zwar bestehen vorliegend aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass vom
Beschwerdeführer eine Selbst- oder Drittgefährdungsgefahr ausgehen könnte. Er
hat bis anhin lediglich gegen das Ausländerrecht verstossen. Doch ist das
Verhalten von in polizeilichem Gewahrsam befindlichen Personen naturgemäss
schwer einschätzbar. Vor der Ausschaffung stehende Personen befinden sich
ausserdem in einer emotionalen Ausnahmesituation, aufgrund derer das Bestehen
einer gewissen potenziellen Fremd- oder Selbstgefährdungsgefahr nicht
vollständig ausgeschlossen werden kann. Ob die Fesselung auch zum Schutz von
Grundrechten Dritter gerechtfertigt war, kann offenbleiben, nachdem bereits die
Fluchtgefahr sowie eine gewisse potenzielle Fremd- oder Selbstgefährdung zu
bejahen sind.

4.3 Jede Fesselung muss verhältnismässig sein
(Art. 36 Abs. 3 BV). Eine Fesselung als Eingriff in die
Bewegungsfreiheit ist nur dann verhältnismässig und damit zulässig, wenn sie
geeignet, erforderlich und zumutbar ist (vgl. § 10 des Polizeigesetzes vom
23. April 2007 [PolG]). Während
die Eignung der Fussfesselung zur Fluchtverhinderung und allenfalls auch zur Gewährung
der Sicherheit der Verfahrensbeteiligten unbestritten ist, sind die beiden
letztgenannten Voraussetzungen zu prüfen.

4.3.1
Eine Fesselung als (sitzungs-)polizeiliche Massnahme ist dann erforderlich,
wenn sie in zeitlicher, örtlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht nicht weitergeht,
als es der polizeiliche Zweck gebietet (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich etc. 2020,
Rz. 2599). Es darf mithin keine mildere Massnahme möglich sein, die zur
Zielerreichung ebenfalls geeignet wäre, und die Massnahme darf nicht zu einem
Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck
steht und damit unzumutbar ist (Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen
Keller/Daniela Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. A.,
Zürich etc. 2020, Rz. 322). Entsprechend ist sie aufzuheben, wenn ihr Ziel
erreicht ist oder sich zeigt, dass dieses nicht erreicht werden kann (vgl.
§ 10 Abs. 2–4 PolG). Dasselbe gilt, wenn die Voraussetzungen für eine
Fesselung dauernd oder vorübergehend wegfallen (z. B. bei Überführung in einen gesicherten Raum,
aus dem die Flucht nicht möglich ist).

4.3.2
Das Zwangsmassnahmengericht führte zusammengefasst aus, der zuständige
Haftrichter habe mit Blick auf die Abstandsvorschriften im Zusammenhang mit der
Coronavirus-Pandemie aufgrund der Anzahl involvierter Personen (Richter,
Gerichtsschreiber, Auditor, Beschwerdeführer, Rechtsvertretung, Dolmetscher
sowie zwei Polizeibeamte) entschieden, die Haftprüfungsverhandlung im
Gerichtssaal 3 durchzuführen. Dieser befinde sich im öffentlich
zugänglichen Erdgeschoss des Zwangsmassnahmengerichts und sei mit rund
60 m2 doppelt so gross, wie die rund 30 m2
kleinen Anhörungsräumlichkeiten im geschlossenen Bereich des Zwangsmassnahmengerichts.
Die Räumlichkeiten im Erdgeschoss würden im Gegensatz zu denjenigen im
geschlossenen Bereich keinerlei bauliche Sicherheitsvorkehrungen aufweisen.
Aufgrund dieser Umstände sowie nach summarischer Sichtung der Akten habe er
entschieden, für die Durchführung der Haftprüfungsverhandlung sowie die Zu- und
Rückführung auf das Instrument der Fussfesselung zurückzugreifen. Deren
Anordnung sei geeignet, der latenten Fluchtgefahr bzw. potenziellen Fremdgefährdung
entgegenzuwirken. Der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit habe
ausserhalb des geschlossenen Bereichs des Zwangsmassnahmengerichts aufgrund der
räumlichen Gegebenheiten nicht anders gewährleistet werden können, weshalb die
Massnahme erforderlich gewesen sei. Die anwesenden Polizeibeamten seien zwar
bei der Verhandlungsdurchführung im Erdgeschoss ausnahmsweise bewaffnet, doch
würden Schusswaffen nur als allerletztes Mittel (ultima ratio) zum Einsatz
gelangen. Die Anordnung von Fussfesseln stelle daher das mildere Mittel dar, um
die in Überraschungsmomenten von inhaftierten Personen potenziell ausgehende
Gefahr zu minimieren. Ein gleich geeignetes Mittel sei ausserhalb der
geschlossenen Räumlichkeiten nicht gegeben. Zwar wäre die Durchführung mittels
Videoübertragung aus dem geschlossenen Bereich möglich gewesen, doch habe sich
der zuständige Haftrichter für eine persönliche Befragung entschieden.

Schliesslich sei die Frage der Rechtsvertreterin nach den
Gründen für das Belassen der Fussfesseln erst nach der Befragung des
Beschwerdeführers erfolgt und eine Verlegung der Verhandlung nicht beantragt
worden. Der Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers sei
aufgrund der kurzen Dauer schliesslich leicht und zumutbar gewesen.

4.3.3
Zwar bestand vorliegend während der Haftprüfungsverhandlung eine gewisse
Fluchtgefahr (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 4.2). Mit
der Zuführung des Beschwerdeführers in den ungesicherten Verhandlungssaal war
die Fluchtgefahr nicht ohne Weiteres gebannt. Doch waren während der gesamten
Verhandlungsdauer zwei Polizeibeamte im Gerichtssaal anwesend. Es ist nicht
ersichtlich, wieso zwei aufmerksame und richtig platzierte Beamte nicht in der
Lage gewesen wären, den Ausgang des Gerichtssaals 3 während der kurzen
Verhandlung zu sichern und so einen Fluchtversuch des Beschwerdeführers auch
ohne Waffengebrauch zu verhindern. Zur Verstärkung der Sicherheit während der
Verhandlung wären abgesehen davon verschiedene mildere Massnahmen als eine
Fesselung zur Verstärkung der Sicherheit denkbar. So hätte die Polizeipräsenz
etwa durch einen weiteren Beamten verstärkt werden können. Ausserdem ist zu
berücksichtigen, dass eine flüchtende Person vom Gerichtssaal 3 nicht direkt
auf die Strasse gelangen kann. Vielmehr muss das Gerichtsgebäude durch den
Haupteingang – vorbei am Empfang – verlassen werden. Möglich wäre daher auch
ein temporär anderes Schliessregime des Haupteingangs während der Dauer der
Verhandlung, welches verhindern könnte, dass auch nach einem Entweichen aus dem
Gerichtssaal 3 das Gerichtsgebäude durch den Haupteingang ungehindert verlassen
werden kann.

Im Weiteren ist es gerichtsnotorisch, dass
Hauptverhandlungen in Strafverfahren vor Bezirksgerichten auch mit aus der Haft
vorgeführten fluchtgefährdeten Beschuldigten nicht in zusätzlich gesicherten
Trakten oder Geschossen wie dem Zwangsmassnahmengericht Zürich, sondern in den
nicht speziell gesicherten allgemeinen Gerichtssälen abgehalten werden, ohne
dass dabei die beschuldigte Person im Gerichtssaal Fesseln trägt. 

Die Fesselung des Beschwerdeführers bei Anwesenheit zweier
Polizeibeamten stellt daher im vorliegenden Fall eine überschiessende Massnahme
dar. Es wird weder geltend gemacht noch ist aus den Akten ersichtlich, dass der
Beschwerdeführer kriminell, fremd- bzw. selbstgefährdend oder speziell renitent
wäre, sodass eine zusätzliche freiheitsbeschränkende Massnahme gerechtfertigt
gewesen wäre. Daran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Verhandlung
im vorliegenden Fall lediglich 40 Minuten dauerte. Auch wenn davon auszugehen
ist, dass Fussfesseln so angelegt werden können, dass sie keine Schmerzen
verursachen, was im vorliegenden Fall allerdings bestritten wird, stellen sie
einen starken Eingriff in die Menschenwürde dar. Es ist dem Beschwerdeführer
darin beizupflichten, dass sie zu Gefühlen von Erniedrigung und starker
Hilflosigkeit führen, indem sie das bereits bestehende Machtgefälle verstärken.
Die Fussfesseln führten daher zu einem Nachteil, der in einem erkennbaren
Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht. 

4.4 Insgesamt erweist sich die Anordnung von Fussfesseln
im Zusammenhang mit der Haftprüfungsverhandlung vorliegend mangels
Erforderlichkeit als unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich
garantierte Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Damit ist der
Realakt der Fussfesselung während der
Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht am 4. November 2020 als
widerrechtlich im Sinn von Art. 10c Abs. 1
lit. c VRG zu beurteilen. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen
und die Dispositiv-Ziffern 1+2 der
Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 26. Februar 2021 sind aufzuheben.
Nicht Streitgegenstand ist die Fesselung bei der Zu- und Abführung. Sie ist
daher nicht zu beurteilen.

5.
 

5.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird damit gegenstandslos. 

5.2 Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des
Gesetzes und seine Beschwerde war nicht offensichtlich aussichtslos. In
Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der
Beurteilung der Fussfesselung als zulässiger Grundrechtseingriff war der
Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertreterin
angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. A., Zürich etc.
2014, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und dem Beschwerdeführer
antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als unentgeltliche Rechtsvertreterin
zu bestellen. Sie ist zur Einreichung
der Honorarnote einzuladen.

5.3 Sodann hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer
eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als
angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'500.-. Da dem Beschwerdeführer
in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner
Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der
unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die
Dispositiv-Ziffern 1+2 der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 26. Februar
2021 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Fesselung des
Beschwerdeführers während der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht am 4. November
2020 widerrechtlich war.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.-      Zustellkosten,

Fr. 2'070.-      Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt
und in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch
C, eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt. 

6.    Rechtsanwältin
B wird eingeladen, binnen einer
Frist von 30 Tagen nach Urteilszustellung eine detaillierte
Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,
ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.

7.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils. Diese
Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin.

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

9.    Mitteilung an …