# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1304d036-88bd-532d-afb8-e5569979f16c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-02
**Language:** de
**Title:** keine Haftung eines nicht geschäftsführenden Verwaltungsrats; Gutheissung der Beschwerde
**Docket/Reference:** AK.2015.00013
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2015.00013.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00013
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
2. September 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Mauro
Loosli
Suter
Howald
Rechtsanwälte
Stampfenbachstrasse
52, Postfach 1926, 8021 Zürich 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___
AG mit Sitz in
Z.___
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen
und FAK-Beiträge ab (vgl.
Urk.
8
/150-151). Mit Urteil vom 3. Oktober 2013 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
A.___
den Konkurs über die Gesellschaft. Das
Konkursver
fahren
wurde am 7. November 2014 als geschlossen erklärt (
Urk.
10).
Mit Verfügung vom 11. November
2014 forderte die Ausgleichska
sse von
X.___
Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialver
sicherungsbeiträge
der
Y.___
AG
in der H
öhe von Fr. 13‘228.
2
5 (
Urk.
8/115
). Die dagege
n erhobene Einsprache (
Urk.
8/120
)
hiess die
Aus
gleichskasse
mit Entscheid vom 1
2.
Februar 2015 teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 10‘765.55
(
Urk.
2
).
2.
Mit Eingabe vom 23. März 2015 liess
X.___
gegen den
Einsprac
heent
scheid
vom 1
2.
Februar 2015
Beschwerde
erheben und
die Aufhebung des an
gefochtenen Entscheids
beantragen
(
Urk.
1
S. 2
). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerd
eantwort vom 21. April
2015 auf
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7
), was dem Beschwerdeführer zur
Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9
).
Die Einzelrichterin
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
).
2.
Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbe
itgeberhaftung (
Art.
52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
, AHVG
;
Art.
14
Abs.
1 AHVG in Verbindung mit
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
,
AHVV) und die
hiezu
ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe e
i
nes Arbeit
gebers (BGE 129 V 11, 126 V 237,
123 V 12 E. 5b,
je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Sch
aden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15,
je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlich
keit (BGE 118 V 193 E. 2a
mit Hin
weisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens
(BGE 108 V 186
E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E.
3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausa
lzusammenhang
zutreffend dargelegt
(BGE 125
V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E
. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3.
3.1
Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen
Einspracheentscheid
die Schadener
satzforderung gegen den Beschwerdeführer auf Fr. 10‘765.55 reduziert. Diese Forderung hat sie in hinreichender Weise substantiiert und belegt (vgl. dazu
Urk.
8/150-151, vgl. auch
Urk.
7
). Sie wurde vom Beschwerdeführer in
massli
cher
Hinsicht auch nicht bestritten (
Urk.
1).
3.2
Im Weiteren ergibt sich aus den Akten und ist unbestritten, dass die
konkursite
Firma ihrer Beitragspflicht in erheblichem Umfang (Fr. 13‘075.15, vgl.
Urk.
2
S. 3) nicht nachgekommen ist, wovon vorliegend Fr. 10‘765.55 relevant sind.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber-pflichten
dem Beschwerdeführer anzurechnen ist.
4.
4.1
Ein
nicht geschäftsführende
r
Verwaltungsrat handelt schuldhaft, wenn er der ihm als formellem Organ zukommenden unübertragbaren und
unentziehbaren
Pflicht zur Oberaufsicht der Geschäftsführung, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, nicht nachkommt, also gegenüber dem geschäftsführen
den Verwaltungsrat nicht die nach den Umständen gebotene, auch auf das
Bei
tragswesen
sich erstreckende Aufsicht ausübt, wobei bei einem aus wenigen Personen bestehenden Verwaltungsrat ein strenger Massstab gilt (
Bundesge
richtsurteil
9C_289/2011
vom
8.
Juli 2011 E. 4.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
H 296/03
vom 1
1.
Mai 2004 E. 4.4).
Wird dem nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat der Einblick in die Geschäfts
bücher verweigert, hat er auf seinem Auskunftsrecht zu beharren und konkrete Massnahmen zu dessen Durchsetzung zu
treffen. Kann er sich nicht durchsetzen,
hat er
umgehend zu demissionieren, um keine Haftungsfolgen zu gewärtigen
(Bundesgerichtsurteil
9C_933/13 vom
7.
April 2014 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 149/02 vom
8.
Oktober 2002 E. 3.4).
4.2
Der Beschwerdeführer war ab 1
0.
Ap
ril 2012 nicht geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates
mit Kollektivuntersch
rift zu zweien der
Y.___
AG. Verwaltungsratspräsidentin war
B.___
. Ihr oblag gleichzeitig die Ge
schäftsführung
(
Urk.
10).
Mit Schreiben vom 2
1.
Mai 2016
ersuchte
der Be
schwerdeführer
um Auskunft über die für die Ausübung seines Verwaltungsra
tes relevanten Umstände und um Einsicht in die entsprechenden Unterlagen (
Urk.
3/7).
Dieser Forderung verlieh er mit Schreiben vom 1
9.
Juni 2012 Nach
druck und beantragte eine sofortige Einberufung einer Verwaltungsra
tssitzung (
Urk.
3/8). Mit Schrei
ben vom 2
8.
Juni 2012 bekräftigte er seinen Antrag auf Einberufung einer Verwaltungsratssitzung (
Urk.
3/9). Diese fand, wie dem Schreiben vom 1
9.
Juli 2012 zu entnehmen ist, am 1
2.
Juli 2012 statt (vgl.
Urk.
3/11). Im besagten Schreiben monierte er eine unvollständige
Aus
kunftserteilung
. Nur einige der verlangten Auskünfte seien anlässlich der
Ver
wa
ltungsratssitzung
erteilt
und nur in einzelne Dokumente sei ihm Einsicht g
e
währt worden. Er bat um vollständige Auskunftserteilung und Gewährung der Einsichtnahme (
Urk.
3/11). Bezugnehmend auf ein Schrei
ben des Rechtsvertre
ters der
Y.___
AG respektive von
B.___
hielt er
am 2
9.
August 2012
fest, dass seinem Begehren bislang nicht entsprochen worden sei und setzte hierzu ein
e Frist bis
5.
September 2012
(
Urk.
3/12). Daraufhin erhielt er am
6.
September
2012
Unterlagen. Mit
Schreiben vom 1
8.
September 2012
be
merkte er dazu, dass diese unvollständig seien. Unter anderem wies er darauf hin, dass der zur Verfügung gestellte Kontoauszug mangels Details zu den ein
zelnen Gutschriften und Belastungen nicht aussagekrä
ftig sei. Er forderte - zum
wiederholt
en Mal
- Zugriffsrechte für die Einsicht in das Online-Banking oder die Zustellung der Buchhaltungskontoblätter respektive sämtlicher
Belastungs
anzeigen
(
Urk.
3/13).
Die mit diesem Schreiben sowie mit Mail vom 2
8.
Septem
ber 2012
angesetzte Frist
liess die Verwaltungsratspräsidentin ungenutzt ver
streichen (
Urk.
3/1
4). Am 1
2.
Oktober 2012 erhob der Beschwerdeführer
beim Friedensrichter Kla
ge auf Auskunft und Einsicht
(
Urk.
3/16). Ein erster
Ver
handlungstermin
vom 1
2.
November 2012 wurde zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgespräche verschoben (
Urk.
3/17-18). Nachdem der zweite
Verhand
lungstermin
vom 1
9.
Dezember 2012 nicht wahrgenommen werden konnte, weil
sich
die Verwaltungsratspräsidentin krank gemeldet hatte (
Urk.
3/20), erklärte der Beschwerdeführer gleichentags
den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (
Urk.
3/6, 3/21).
4.3
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer hätte bereits im Sommer 2012 merken müssen, dass er seinen Pflichten
als Ver
waltungsrat
nicht habe nachkommen können, weil er faktisch von der Ge
schäftsführung ausgeschlossen gewesen sei. Er hätte deshalb bereits zu jenem Zeitpunkt und nicht erst im Dezember 2012 demissionieren müssen (
Urk.
7, vgl. auch
Urk.
2 S. 4). Dem kann nicht gefolgt werden.
Einem nicht geschäftsfüh
renden Verwaltungsratsmitglied ist die Möglichkeit ein
zu
räumen, sich ernsthaft um die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten zu bemühen. Erst dann, wenn er sich nicht durchsetzen kann, hat er umgehend zurückzutreten.
Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 1
2.
Juli 2012 erhielt der Beschwerdeführer zwar einige Informationen. Diese waren offensichtlich aber ungenügend, um sich ei
nen hinreichenden Überblick über den finanziellen Zustand der
Y.___
AG zu verschaffen. Zu jenem Zeitpunkt waren die Mög
lichkeiten zur Durchsetzung d
er Auskunfts- und Einsichtsrechte, welcher der Beschwerdeführer zur Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten als Organ bedurfte, weder in faktischer noch in rechtlicher Hinsicht ausgeschöpft. Dies gilt auch für den Zeitpunkt seines Rück
tritts. Dass er daher erst am 1
9.
Dezember 2012 und nicht bereits im Sommer 2012 demissionierte, kann ihm, nachdem er
im Verlauf der Auseinandersetzung mit der Verwaltun
gs
ratspräsidentin die
jeweils
adäquaten
Schritte zur Durchset
zung
seiner Rechte
beförderlich
eingeleitet hatte,
nicht zum Vorwurf gereichen
beziehungsweise
als Ausdruck grober Fahrlässigkeit gewertet werden
. Dies führt in Gut
heissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen
Ein
spracheentscheids
.
5.
Nach
§
34
Abs.
1
GSVGer
hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von
Fr.
2‘300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer) zu bezahlen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einsprache
entscheid
der
Sozialversicherungs
anstalt
des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1
2.
Februar 2015 ersatzlos
aufgeho
ben
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozess
-
entschä
digung
von
Fr.
2'300
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Mauro
Loosli
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert unter
Fr.
30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach
Art.
82 ff. in Verbin
dung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art.
85
Abs.
2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art.
42
Abs.
2 Satz 2 BGG).
Soweit keine Beschwerde nach
Art.
82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent
scheid innert der gleichen Frist von
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art.
113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach
Art.
116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho
ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (
Art.
119
Abs.
1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän
den hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
DaubenmeyerSonderegger