# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 34d40891-d0d7-52da-a818-cf0d43bf8ccd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1992-10-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 28.10.1992 BRKE III Nr. 0199/1992
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRKE-III-Nr--0199-19_1992-10-28.pdf

## Full Text

BRKE III Nr. 199/1992 vom 28. Oktober 1992 in BEZ 1992 Nr. 36

1. Die Bauherrschaft ersuchte die Nachbar-Rekurrentin mit Schreiben vom 12.
Juni 1992, einen 100 m langen und 1.5 m breiten Streifen des rekurrentischen 
Grundstückes entlang der gemeinsamen Grenze zwecks Realisierung einer in 
Grenzbauweise bewilligten Unterniveaugarage mit Zufahrtsrampe gegen Entschädi-
gung für maximal sechs Monate zur Verfügung zu stellen.

Da die Rekurrentin dem Begehren innert 30 Tagen (vgl. § 230 Abs. 2 PBG) 
nicht zustimmte, wandte sich die Bauherrschaft am 13. Juli 1992 an die Vorinstanz, 
welche die Rekurrentin mit der angefochtenen Verfügung zur Duldung des Betretens 
und Benützens ihres Grundstückes zwecks Vornahme der fraglichen Bauarbeiten 
auf dem Baugrundstück verpflichtete.

Die Rekurrentin beruft sich auf eine mit der Bauherrschaft am 2. März 1992 ge-
troffene Vereinbarung und macht geltend, die Bauherren hätten sich verpflichtet, 
während der Erstellung der Überbauung längs der Grenze zum Grundstück der Re-
kurrentin auf eigene Kosten eine Bauabschrankung zu erstellen und zu unterhalten 
und dafür besorgt zu sein, dass das rekurrentische Grundstück nicht betreten oder 
als Materiallagerplatz benützt werde. Sodann würden durch die beabsichtigten Ab-
grabungen die Wurzeln der in einer Reihe stehenden, ca. vierzigjährigen Hoch-
stamm-Obstbäume auf dem rekurrentischen Grundstück geschädigt. Es sei der Bau-
herrschaft ohne weiteres möglich, die Unterniveaugarage ohne Benützung des rekur-
rentischen Grundstückes zu erstellen. Dass dies zu Mehrkosten führe, sei unerheb-
lich.

2. …

3. Gemäss § 229 PBG ist jeder Grundeigentümer berechtigt, Nachbargrundstü-
cke zu betreten und vorübergehend zu benützen, soweit es, Vorbereitungshandlun-
gen eingeschlossen, für die Erstellung, die Veränderung oder den Unterhalt von 
Bauten, Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen nötig ist und soweit dadurch das 
Eigentum des Betroffenen nicht unzumutbar gefährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 
1). Dieses Recht ist möglichst schonend und gegen volle Entschädigung auszuüben 
(Abs. 2).

Diese Vorschrift umschreibt das sogenannte Hammerschlags- oder Leiterrecht, 
das zu statuieren die Kantone aufgrund von Art. 695 ZGB ermächtigt sind. Beim 
Hammerschlagsrecht handelt es sich um eine privatrechtliche Vorschrift (vgl. Liver, 

- 2 -

Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 247 f.). Das gilt 
auch für die Bestimmung von § 229 PBG, welche die vormals im Einführungsgesetz 
zum Zivilgesetzbuch enthaltenen Normen von §§ 162 ff. EG ZGB ersetzt und - ob-
wohl heute im Planungs- und Baugesetz angesiedelt - privatrechtliche Nachbarver-
hältnisse regelt. Lediglich die Entscheidzuständigkeit in einem allfälligen Streitverfah-
ren ist nicht der Zivilgerichtsbarkeit, sondern den örtlichen Baubehörden zugeordnet, 
weshalb im Rekursfall die Baurekurskommissionen zu entscheiden haben (vgl. §§ 
230 und 330 lit. c PBG). Der Gesetzgeber ging beim Erlass des Planungs- und Bau-
gesetzes davon aus, dass die Baubehörden zur Beurteilung der Frage, ob die vor-
übergehende Beanspruchung eines Nachbargrundstückes zur Realisierung einer 
Baute, Anlage etc. nötig sei, besser in der Lage seien als die Zivilgerichte (vgl. das 
Protokoll der kantonsrätlichen Kommission zum Gesetz über die Neuordnung des 
Planungs- und Baurechtes (Vorlage 1928), Oktober 1974, S. 401). Den Verwal-
tungsbehörden wurde daher in einem grundsätzlich nachbarrechtlichen Streit eine 
Richterrolle zugewiesen. Nach dem Wortlaut von § 230 Abs. 2 PBG hat die Baube-
hörde denn auch nicht eine Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrund-
stückes zu erteilen, sondern einen Entscheid über die Zulässigkeit des Begehrens 
und eine allfällige Entschädigung zu treffen. Daraus ergibt sich, dass die Behörde 
- anders als im Baubewilligungsverfahren - ihren Entscheid erst dann fällen darf, 
wenn ihr die Standpunkte der Beteiligten hinlänglich bekannt sind. Es ist deshalb mit 
Art. 4 BV unvereinbar, den Entscheid allein aufgrund des Begehrens des Anspre-
chers zu fällen, ohne den Eigentümer des beanspruchten Grundstückes als von der 
Eigentumsbeschränkung Betroffenen vorher angehört zu haben (vgl. BRKE I Nr. 
587/1984).

4. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall die bei den Rekursakten liegende 
Vereinbarung zwischen den privaten Rekursparteien, auf welche sich die Rekurrentin 
beruft, bei ihrem Entscheid offensichtlich nicht berücksichtigt, sei es, weil ihr diese 
Abrede mangels Anhörung der Rekurrentin nicht bekannt war, oder sei es, weil sie 
bereits damals von der Unbeachtlichkeit der Vereinbarung ausging. In der Vernehm-
lassung führt die Baubehörde jedenfalls explizit aus, dass der Streit über besagte 
Vereinbarung privatrechtlicher Natur und vor den Zivilgerichten zu führen sei.

Diese Auffassung ist unzutreffend. Ist davon auszugehen, dass die Baubehörde 
(anstelle der Zivilgerichte) einen privatrechtlichen Streit zu beurteilen hat, so sind die 
damit zusammenhängenden Parteivereinbarungen zu berücksichtigen. Nach dem 
Wortlaut der von beiden privaten Rekursparteien zu den Akten gereichten Vereinba-
rung hatte sich die Bauherrschaft ausdrücklich verpflichtet, das Grundstück der Re-
kurrentin während der Bauzeit nicht zu betreten. Daraus ergibt sich ohne weiteres, 
dass die angefochtene Verfügung, welche sich nicht mit dieser Vereinbarung aus-
einandersetzt, fehlerhaft zustande gekommen und daher aufzuheben ist. Die Sache 
ist zum Neuentscheid an die Baubehörde zurückzuweisen. Die Parteien sind dabei 
vorgängig anzuhören.