# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f386acbb-9e25-599f-ad81-48e20d55ad5b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht BEZ.2022.6 (AG.2022.312)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2022-6_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2022.6

 

ENTSCHEID

 

vom 4.
Mai 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                          Beschwerdeführerin

[...]                                                                                      
Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                       
Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                  
Gesuchsgegnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 9. Juli 2021

 

betreffend Vollstreckungsgesuch

 

Sachverhalt

 

Zwischen
der A____ (Auftraggeberin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) und der B____ (Bank,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) bestand seit 2004 eine
Geschäftsbeziehung. Die Parteien trugen in diesem Zusammenhang einen
langjährigen Rechtsstreit über die Herausgabe- und Rechenschaftspflicht der
Bank gegenüber der Auftraggeberin aus (vgl. hierzu auch den Sachverhalt in
AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020). Mit Gesuch vom 18. März 2016
beantragte die Auftraggeberin beim Zivilgericht die Vollstreckung des Urteils
des Appellationsgerichts AZ.2010.19 vom 4. November 2011. Mit Entscheid vom 2.
April 2019 wies das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch ab. Dagegen erhob die
Auftraggeberin Beschwerde beim Appellationsgericht. Mit Entscheid BEZ.2019.74
vom 31. März 2020 hob das Appellationsgericht den Entscheid des Zivilgerichts
vom 2. April 2019 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf. In Vollstreckung
von Absatz 2 Spiegelstrich 2 des Urteils des Appellationsgerichts vom 4.
November 2011 verpflichtete es die Bank unter Strafandrohung nach Art. 292
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Busse bis CHF10'000.–), im Widerhandlungsfall
zu vollstrecken gegen ihre Organe, der Auftraggeberin innert 90 Tagen seit
der Zustellung des Entscheids für die Monate November bis Januar 2007 eine
lückenlose und detaillierte Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, die der
Bank als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin dienten,
nachzuweisen. Im Übrigen wurde das Vollstreckungsgesuch abgewiesen. Der
Entscheid vom 31. März 2020 wurde den Parteien am 27. April 2020 zugestellt.

 

Mit
Gesuch um Anordnung weiterer Vollstreckungsmassnahmen vom 17. September 2020
ersuchte die Auftraggeberin das Appellationsgericht, in Ergänzung des
Dispositivs seines Entscheids vom 31. März 2020 zusätzlich zur
Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs eine
Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung seit dem
27. Juli 2020 anzuordnen. Zur Begründung ihres Gesuchs führte sie aus, die Bank
habe dem Vollstreckungsentscheid vom 31. März 2020 bisher nicht Folge
geleistet. Das Appellationsgericht trat mit Entscheid BEZ.2019.74 vom
22. Oktober 2020 auf dieses Gesuch mangels funktioneller
Zuständigkeit nicht ein. Am 17. November 2020 gelangte die
Auftraggeberin an das Zivilgericht und verlangte, es sei in Ergänzung des
Dispositivs des Entscheids des Appellationsgerichts vom 31. März 2020
zusätzlich zur Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (Busse bis CHF 10'000.–) eine Ordnungsbusse von
CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung seit dem
27. Juli 2020 anzuordnen. Mit Entscheid vom 9. Juli 2020
wies das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
Die Gerichtskosten von CHF 10'000.–, bei schriftlicher Begründung CHF
15'000.–, wurden der Auftraggeberin auferlegt. Zudem wurde die Auftraggeberin
zur Zahlung einer Parteientschädigung von insgesamt CHF 27'018.70 an die
Bank verurteilt.

 

Hiergegen hat
die Auftraggeberin am 14. Januar 2022 beim Appellationsgericht
Beschwerde erhoben. Damit verlangt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben,
ihr Gesuch um Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme gutzuheissen, die
vorinstanzlichen Gerichtskosten der Bank aufzuerlegen und diese zu
verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 9'000.– zuzusprechen. Eventualiter für den Fall, dass der Auftraggeberin
Prozesskosten auferlegt würden, seien allfällige vorinstanzliche Gerichtskosten
zulasten der Auftraggeberin
auf CHF 1'000.– zu reduzieren und die Parteientschädigung zugunsten der Bank
auf maximal CHF 9'000.– zu reduzieren. Die Bank beantragt mit ihrer
Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2022 die vollumfängliche Abweisung
der Beschwerde und die vollumfängliche Bestätigung des angefochtenen
Entscheids. Das Zivilgericht hat von der Möglichkeit der Einreichung einer
Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht. Der vorliegende Entscheid ist unter
Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

Angefochten ist
vorliegend ein Entscheid des Zivilgerichts, der im Rahmen eines auf
Realleistung (Editionsurteil) gerichteten Vollstreckungsverfahrens nach
Art. 335 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ergangen ist.
Derartige Entscheide sind unabhängig vom Streitwert der Berufung entzogen und
können nur mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit. a in
Verbindung mit Art. 309 lit. a ZPO). Die Beschwerde gegen den
Entscheid des Vollstreckungsgerichts ist innert der gesetzlichen Frist von zehn
Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids (Art. 321 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 339 Abs. 2 ZPO) formgerecht erhoben worden,
so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der
Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO).

 

2.         Begriffliches

 

Im vorliegenden
Entscheid werden die folgenden Kurzbezeichnungen verwendet:

 

-     Urteil des
Appellationsgerichts AZ.2010.19 vom 4. November 2011: Editionsurteil

-     Entscheid des
Appellationsgerichts BEZ.2019.74 vom 31. März 2020: Vollstreckungsentscheid
1

-     Entscheid des
Zivilgerichts EB.2020.11 vom 9. Juli 2021: angefochtener Entscheid

-     Gesuch der Auftraggeberin
um Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme vom 17. November 2020: Vollstreckungsgesuch
2

-     Gesuchsantwort
der Bank vom 1. März 2021: Gesuchsantwort

-     Stellungnahme
der Auftraggeberin vom 12. März 2021: Stellungnahme vom 12. März 2021

-     Eingabe der Bank
vom 6. April 2021: Stellungnahme vom 6. April 2021

-     Beschwerde der
Auftraggeberin vom 14. Januar 2022: Beschwerde

-     Beschwerdeantwort
der Bank vom 14. Februar 2022: Beschwerdeantwort

Absatz 2
Spiegelstrich 2 des Dispositivs des Editionsurteils wird im vorliegenden
Entscheid wie im Vollstreckungsentscheid 1 (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020
E. 2) und der Beschwerdeantwort (Rz 5) als Gutheissung 2
bezeichnet. Die Auftraggeberin bezeichnet Abs. 2 des Dispositivs des
Vollstreckungsentscheids 1 als Gutheissung 2 (Vollstreckungsgesuch 2, Rz 9;
Beschwerde, Rz 2 und 8). Diese von der im Vollstreckungsentscheid 1
verwendeten Terminologie abweichende Bezeichnung wird nicht übernommen, weil
sie geeignet ist, Verwirrung zu stiften.

 

3.         Formelle Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des
Vollstreckungsentscheids 1

 

3.1      Das
Vollstreckungsgericht prüft, ob die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen erfüllt
sind und der Vollstreckung keine formellen oder materiellen Einwendungen
entgegenstehen (vgl. Droese, in:
Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 336 ZPO N 2, 12 und 16 sowie Art.
341 N 3 f., 21–24, 28 und 30–37). Wenn die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen
erfüllt sind und der Vollstreckung keine Einwendungen entgegenstehen, ordnet
das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung an (vgl. Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 341 N 16; Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016 [nachfolgend Staehelin,
Kommentar zur ZPO], Art. 341 N 16) bzw. bewilligt diese (vgl. Kellerhals, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 341 ZPO N 31; Kofmel Ehrenzeller,
a.a.O., Art. 341 N 1). Dabei kann die Anordnung bzw. Bewilligung der
Vollstreckung implizit durch Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme erfolgen
(vgl. Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 341 N
6). Wenn das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung anordnet bzw. bewilligt,
ordnet es eine oder mehrere Vollstreckungsmassnahmen gemäss Art. 343 Abs.
1 ZPO an (vgl. Kellerhals, a.a.O.,
Art. 341 ZPO N 33 und Art. 343 ZPO N 9; Kofmel
Ehrenzeller, a.a.O., Art. 341 N 16 sowie Art. 343 N 1 und 3; Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 341 N
16 und Art. 343 N 15). 

 

3.2

3.2.1   Mit
dem Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht betreffend die
Gutheissung 2 des Editionsurteils erkannt, dass die
Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen bezüglich der Vermögenspositionen, für welche
die Bank im Vollstreckungsverfahren zugestanden hat, dass sie ihr als
Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin gedient haben,
erfüllt sind und der Vollstreckung keine Einwendungen entgegenstehen (vgl. AGE
BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 5 und 8, insb. 8.3.2). Es hat die
Leistungspflicht gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils konkretisiert,
die Vollstreckung der Gutheissung 2 des Editionsurteils bewilligt und eine
Vollstreckungsmassnahme in der Form einer Strafandrohung nach Art. 292
StGB angeordnet.

 

3.2.2   Sofern
sie sich nicht gegen ein Gestaltungsurteil richtet, ist die Beschwerde in
Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG,
SR 173.110) nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts ein
ausserordentliches Rechtsmittel, das die formelle Rechtskraft des angefochtenen
Entscheids nicht hemmt, solange das Bundesgericht die formelle Rechtskraft
nicht aufgeschoben hat (vgl. BGE 146 III 284 E. 2.3.4 f. S. 287 ff.). Ein
Leistungs- oder Feststellungsurteil, das mit Beschwerde in Zivilsachen
anfechtbar ist, erwächst daher im Zeitpunkt seiner Eröffnung in formelle
Rechtskraft (vgl. BGer 5A_263/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.3) und bleibt auch
nach der Einreichung einer Beschwerde in Zivilsachen rechtskräftig und
vollstreckbar, solange das Bundesgericht die Rechtskraft nicht aufgeschoben hat
(BGE 146 III 284 E. 2.3.4 S. 287). Der Vollstreckungsentscheid 1 vom 31. März
2020 ist kein Gestaltungsurteil. Daher erwuchs er im Zeitpunkt seiner Eröffnung
in formelle Rechtskraft. Die dagegen erhobene Beschwerde der Auftraggeberin vom
27. Mai 2020 ändert daran nichts. Dies gilt unabhängig davon, ob die Auftraggeberin
auch die Gutheissung in Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1
angefochten hat oder nicht. Dass das Bundesgericht die Rechtskraft des
Vollstreckungsentscheids 1 aufgeschoben hätte oder die Bank gegen den
Vollstreckungsentscheid 1 Beschwerde erhoben hätte, hat keine Partei behauptet
und das Zivilgericht nicht festgestellt. Damit war der
Vollstreckungsentscheid 1 im Zeitpunkt der Einreichung des Vollstreckungsgesuchs
2 vom 17. November 2020 formell rechtskräftig. Die gegenteilige Ansicht des
Zivilgerichts (angefochtener Entscheid, E. II.2) und der Bank
(Gesuchsantwort, Rz 5 und 18) widerspricht der massgebenden bundesgerichtlichen
Rechtsprechung. Dass das Bundesgericht inzwischen einen Entscheid gefällt habe,
mit dem die Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids 1 aufgehoben worden wäre,
ist von keiner Partei behauptet und vom Zivilgericht nicht festgestellt worden
und im Übrigen auch nicht ersichtlich. Damit ist davon auszugehen, dass der
Vollstreckungsentscheid 1 im Zeitpunkt der Einreichung des
Vollstreckungsgesuchs 2 formell rechtskräftig und vollstreckbar gewesen ist und
im Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids noch immer formell rechtskräftig und
vollstreckbar ist. 

 

4.         Materielle
Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids 1

 

4.1      Gemäss
der Auftraggeberin hat die Bank seit dem Vollstreckungsentscheid 1 nichts zur
Erfüllung ihrer in diesem Entscheid konkretisierten Pflicht gemäss Gutheissung
2 des Editionsurteils unternommen (vgl. Vollstreckungsgesuch 2, Rz 4 f. und
11). Formal bestreitet die Bank dies zwar (Gesuchsantwort, Rz 45 und 47).
Irgendeine Erfüllungshandlung in der Zeit nach dem Vollstreckungsentscheid 1
wird von ihr aber nicht einmal behauptet und erst recht nicht bewiesen. Damit
bestehen keine Zweifel, dass die Bank trotz des formell rechtskräftigen und
vollstreckbaren Vollstreckungsentscheids 1 überhaupt nichts zur Erfüllung
ihrer Pflicht unternommen hat. Am 15. September 2020 reichte die Auftraggeberin
gegen die Bank bzw. ihre verantwortlichen Organe Strafanzeige wegen Ungehorsams
gegen eine amtliche Verfügung ein und beantragte die Bestrafung der
verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB (Gesuchsantwort, Rz 8). Auch
davon liessen sich die Bank und ihre verantwortlichen Organe nicht
beeindrucken. Die Bank stellt sich vielmehr trotz des formell rechtskräftigen
Vollstreckungsentscheids 1 auf den Standpunkt, sie habe die Gutheissung 2 des
Editionsurteils bereits vor dem Vollstreckungsentscheid 1 erfüllt (vgl.
Gesuchsantwort, Rz 7; Stellungnahme vom 6. April 2021,
Rz 19 f.) und Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids sei mangels
hinreichender Bestimmtheit nicht vollstreckbar (vgl. Gesuchsantwort, Rz 27
und 29; Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 16). Damit zeigt sie sich
völlig uneinsichtig. Angesichts des renitenten Verhaltens der Bank ist es
offensichtlich, dass die im Vollstreckungsentscheid 1 angeordnete
Vollstreckungsmassnahme nicht zum Ziel führt.

 

4.2      Wenn
sich herausstellt, dass die ursprünglich angeordnete Vollstreckungsmassnahme
nicht zum Ziel führt, kann die obsiegende Partei beim Vollstreckungsgericht die
Anordnung einer weiteren Vollstreckungsmassnahme beantragen und kann das
Vollstreckungsgericht in einem zweiten Entscheid eine weitere Vollstreckungsmassnahme
anordnen (AGE BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen).
Bei diesem Gesuch handelt es sich zwar um ein neues Vollstreckungsgesuch (AGE
BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2 mit Hinweis, N 350). Dies bedeutet
jedoch nicht, dass die Anordnung der weiteren Vollstreckungsmassnahme in einem
neuen Vollstreckungsverfahren erfolgt. Das erstinstanzliche
Vollstreckungsverfahren findet mit dem Vollstreckungsentscheid nicht
notwendigerweise seinen Abschluss. Wenn die obsiegende Partei beim
Vollstreckungsgericht eine weitere Vollstreckungsmassnahme beantragt, nimmt das
erstinstanzliche Vollstreckungsverfahren vielmehr seinen Fortgang (vgl. Kellerhals, a.a.O., Art. 341 ZPO
N 45 und 51). Die Tatsache, dass das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch
2 formell unter einer neuen Verfahrensnummer behandelt hat, vermag daran nichts
zu ändern. Das Vollstreckungsgericht ordnet nicht erneut die Vollstreckung an,
sondern ordnet bloss zur Durchsetzung der bereits mit dem ersten
Vollstreckungsentscheid bewilligten Vollstreckung eine weitere
Vollstreckungsmassnahme an. Daher braucht die obsiegende Partei auch keinen
erneuten Antrag auf Anordnung der Vollstreckung zu stellen. Demensprechend
begnügen sich Rechtsprechung und Lehre mit einem Antrag auf Anordnung einer
weiteren Vollstreckungsmassnahme (vgl. AGE BEZ.2019.74 vom
22. Oktober 2020 E. 1.2; OGer SO ZKBES.2017.24 vom
14. August 2017 E. II.4.2 und II.5; Staehelin,
Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 15). Entgegen der Ansicht der Bank (vgl.
Beschwerdeantwort, Rz 28 und 41) ist das Rechtsbegehren der Auftraggeberin, in
Ergänzung des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 sei zusätzlich zur
Strafandrohung nach Art. 292 StGB eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden
Tag der Nichterfüllung seit dem 27. Juli 2020 anzuordnen, daher nicht zu
beanstanden.

 

4.3      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Vollstreckungsgesuch 2 im selben
Vollstreckungsverfahren beurteilt wird, in dem der Vollstreckungsentscheid 1
ergangen ist. Dass einem Entscheid des Vollstreckungsgerichts im laufenden
Vollstreckungsverfahren materielle Rechtskraft zukommt, ist zu Recht weitgehend
unbestritten (vgl. Bommer, in:
Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010,
Art. 341 N 13; Droese,
a.a.O., Art. 339 ZPO N 26; Egli,
in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Huber, Die Vollstreckung von Urteilen
nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Basel 2014 Zürich 2016, N 249;
Kellerhals, a.a.O., Art. 341
ZPO N 42; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O.,
Art. 341 N 16; Jenny, in: Brunner
et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 341 N
12, Staehelin, in:
Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019
[nachfolgend Staehelin,
Zivilprozessrecht], § 28 N 38; Staehelin,
Kommentar zur ZPO, N 341). Folglich ist die Bewilligung der Vollstreckung in
Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 bei der Beurteilung des Antrags auf
Anordnung einer weiteren Vollstreckungsmassnahme grundsätzlich verbindlich und
hat das Vollstreckungsgericht beim Entscheid über die Anordnung einer weiteren
Vollstreckungsmassnahme grundsätzlich nicht mehr zu prüfen, ob die
Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen erfüllt sind und der Vollstreckung keine
formellen oder materiellen Einwendungen entgegenstehen. Eine Ausnahme besteht
nur insoweit, als die unterliegende Partei beim Vollstreckungsgericht einen
Antrag auf Einstellung der Vollstreckung oder einer Vollstreckungsmassnahme
stellen kann (vgl. Huber, a.a.O.,
N 236; Kellerhals, a.a.O.,
Art. 341 ZPO N 51; Kofmel
Ehrenzeller, a.a.O., Art. 341 N 16; Staehelin,
Kommentar zur ZPO, Art. 341 N 21). Einen solchen Antrag kann sie aber nur mit
vollstreckungshindernden Tatsachen begründen, die nach dem
Vollstreckungsentscheid eingetreten sind (Kellerhals,
a.a.O., Art. 341 ZPO N 51; vgl. Huber,
a.a.O., N 237), oder jedenfalls nur mit Tatsachenbehauptungen oder
Beweismitteln, die sie in ihrer Stellungnahme zum ersten Vollstreckungsgesuch
gemäss Art. 341 Abs. 2 ZPO nicht vorbringen konnte (vgl. Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 341
N 21). Abgesehen von einer E-Mail von C____ vom 8. Januar 2021 hat die Bank
keine Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht, die der
Vollstreckung entgegenstehen könnten und die sie nicht bereits mit ihrer
Gesuchsantwort vom 1. März 2021 hätte vorbringen können. Die erwähnte E-Mail
steht der Vollstreckung aus den nachstehenden Gründen nicht entgegen (vgl.
unten E. 5.3.3). Folglich ist die Anordnung der Vollstreckung in Abs. 2 des
Vollstreckungsentscheids 1 aufgrund der materiellen Rechtskraft dieses
Entscheids im vorliegenden Verfahren weiterhin verbindlich. Wie sich aus den
nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 5), wären die
Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen aber auch bei freier Prüfung weiterhin
erfüllt und stünden die Einwendungen der Bank der Vollstreckung auch bei freier
Prüfung nicht entgegen.

 

5.         Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen
und Einwendungen

 

5.1

5.1.1   Die
Gutheissung 2 des Editionsurteils lautet folgendermassen: Die Bank wird
verpflichtet, der Auftraggeberin «für die Monate November 2006 bis Januar 2007
eine lückenlose und detaillierte Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen,
welche der Bank als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der
Beschwerdeführerin dienten, nachzuweisen». In Konkretisierung der
Leistungspflicht gemäss Gutheissung 2 des Editionsurteils (Hervorhebung der
Konkretisierungen hinzugefügt; vgl. AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 8.3.9
und 8.5) verpflichtete das Appellationsgericht die Bank mit Abs. 2 des
Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1, der Auftraggeberin «für die Monate
November 2006 bis Januar 2007 eine lückenlose und detaillierte Aufstellung
sämtlicher Vermögenspositionen (eigener und Dritter), welche der
Beschwerdegegnerin als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der
Beschwerdeführerin dienten (inkl. Sicherheiten aus Faustpfandverschreibungen
von Drittparteien zu Gunsten der Beschwerdeführerin), nachzuweisen.» Im
Vollstreckungsentscheid stellte das Appellationsgericht fest, dass die
Gutheissung 2 des Editionsurteils betreffend Vermögenspositionen, für welche
die Bank bestreitet, dass sie ihr als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung
mit der Auftraggeberin gedient hätten, nicht hinreichend bestimmt ist.
Bezüglich Vermögenspositionen, für welche die Bank im Vollstreckungsverfahren
zugestanden hat, dass sie ihr als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit
der Auftraggeberin gedient haben, ist die Gutheissung 2 gemäss den
Feststellungen des Appellationsgerichts hingegen hinreichend bestimmt (AGE
BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 8.3.2). Um welche Vermögenswerte welcher
Personen es sich dabei handelt, hat das Appellationsgericht mit eingehender
Begründung genau dargelegt (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 8.3.9 sowie
8.3.3 f. und 8.3.8). Aus den Erwägungen des Vollstreckungsentscheids 1 ergibt
sich klar, dass das Appellationsgericht im vorstehend erwähnten Umfang auch die
Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 für
hinreichend bestimmt gehalten hat (vgl. AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020
E. 5.1.1, 5.2, 5.4, 8.3.2, 8.3.9 und 8.5). Die Bank bringt betreffend die
Frage der hinreichenden Bestimmtheit der zu vollstreckenden Leistungspflicht
weder eine neue Tatsachenbehauptung noch ein neues Beweismittel vor. Damit sind
die ausdrückliche Feststellung, dass die Gutheissung 2 des Editionsurteils im
vorstehend erwähnten Umfang hinreichend bestimmt ist, und die implizite
Feststellung, dass Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 im
vorstehend erwähnten Umfang hinreichend bestimmt ist, auch im vorliegenden
Verfahren verbindlich. Die hinreichende Bestimmtheit wäre im vorstehend
erwähnten Umfang aber auch bei erneuter freier Prüfung zu bejahen. Zur
Begründung kann vollumfänglich auf die Erwägungen des Appellationsgerichts im
Vollstreckungsentscheid 1 verwiesen werden (vgl. Vollstreckungsentscheid 1, E.
8.3, insb. E. 8.3.2 bis 8.3.4 und 8.3.8 f. sowie 8.5). Die Bank bringt
nichts vor, was geeignet wäre, die Richtigkeit dieser Begründung in Frage zu stellen
und Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Leistungspflicht gemäss der
Gutheissung 2 des Editionsurteils und ihrer Konkretisierung in Abs. 2 des
Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 zu wecken.

 

5.1.2   Die
Bank macht geltend, es sei unklar, zu welchen Mehrleistungen gegenüber den
Dokumenten, die sie der Auftraggeberin mit Schreiben vom 24. April 2013
überlassen hat, sie mit Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1
verpflichtet werde (Gesuchsantwort, Rz 25; Beschwerdeantwort, Rz 48).
Dieser Einwand ist trölerisch. Im Vollstreckungsentscheid 1 hat das
Appellationsgericht detailliert aufgezeigt, welche Angaben in diesen Dokumenten
fehlen (Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.4.1). Darauf kann vollumfänglich
verwiesen werden. In der Begründung des Editionsentscheids 1 hat das
Appellationsgericht festgestellt, dass zu den Vermögenspositionen, die der Bank
als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin gedient hatten,
im Sinn der Gutheissung 2 des Editionsurteils auch die mit bestimmten
Faustpfandverschreibungen zugunsten der Auftraggeberin verpfändeten
Vermögenswerte bestimmter Drittpersonen gehören (E. 8.3.8 f., 8.4.1 und 8.5).
Diese einzelnen Vermögenswerte, die gemäss den erwähnten
Faustpfandverschreibungen der Bank zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber der
Auftraggeberin gedient hatten, muss die Bank gemäss der Begründung des
Vollstreckungsentscheids 1 unter anderem in der Aufstellung gemäss der
Gutheissung 2 des Editionsurteils und Abs. 2 des Dispositivs des
Vollstreckungsentscheids 1 angeben (vgl. E. 8.3.8 f.). Wie das
Appellationsgericht in der Begründung des Vollstreckungsentscheids erwogen hat,
ist die Bank mit der Gutheissung 2 des Editionsurteils aber nicht verpflichtet
worden, irgendwelche Belege oder Nachweise für die Sicherheiten zu edieren (E.
8.3.1). Daher ist sie insbesondere nicht verpflichtet, die erwähnten
Faustpfandverschreibungen als solche zu edieren. Damit besteht zwischen der
Feststellung, die Aufstellung der Vermögenspositionen gemäss der Gutheissung 2
des Editionsurteils und Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 müsse auch
Sicherheiten aus Faustpfandverschreibungen von Drittparteien zu Gunsten der Auftraggeberin
enthalten, und der Feststellung, es sei nicht zu beanstanden, dass die Bank
keine Faustpfandverschreibungen ediert hat (E. 8.3.1), entgegen der Darstellung
der Bank (vgl. Gesuchsantwort, Rz 26.1; Beschwerdeantwort, Rz 49.1)
kein Widerspruch. Schliesslich hat das Appellationsgericht in der Begründung
des Vollstreckungsentscheids 1 auch festgehalten, dass sich aus den Erwägungen
des Editionsurteils ergibt, dass zur Erfüllung der Pflicht zum Nachweis einer
lückenlosen und detaillierten Aufstellung eine lückenlose Aufstellung des Anfangsbestands
und der jeweiligen Abflüsse und Zugänge genügt und eine besondere Dokumentation
nicht erforderlich ist (E. 8.3.1 und 8.3.5). Auch diesbezüglich ist die
Behauptung der Bank, zwischen dem Dispositiv und der Begründung des
Vollstreckungsentscheids 1 bestehe ein Widerspruch (Gesuchsantwort, Rz 26.2
und 43; Beschwerdeantwort, Rz 49.2), unbegründet.

 

5.1.3   Die
Bank hat im Vollstreckungsverfahren zugestanden, dass ihr spätestens ab dem 1.
Dezember 2006 Vermögenspositionen der No [...] als Sicherheiten für ihre
Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin gedient haben. Gemäss den Angaben der
Bank im Vollstreckungsverfahren wurden Vermögenswerte der No [...] nicht direkt
zugunsten der Auftraggeberin, sondern bloss mit Faustpfandverschreibung vom 30.
November 2005 zugunsten der D____ verpfändet (vgl.
Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.3.8). Damit können Vermögenswerte der No [...]
gestützt auf die von der Bank im Vollstreckungsverfahren erwähnten
Faustpfandverschreibungen (vgl. dazu E. 8.3.8) nur dadurch zur Sicherung ihrer
Forderungen gegenüber der Auftraggeberin gedient haben, dass mit der
Faustpfandverschreibung vom 30. November 2005 Vermögenswerte der No [...]
zugunsten der D____ und mit Faustpfandverschreibung vom 12. Dezember 2006
Vermögenswerte der D____ zugunsten der Auftraggeberin verpfändet worden sind.
Dementsprechend hat das Appellationsgericht in E. 8.3.9 des
Vollstreckungsentscheids 1 festgestellt, dass die Bank in der Aufstellung
gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils unter anderem für den Zeitraum vom
12. Dezember 2006 bis 31. Januar 2007 die Vermögenswerte der No [...], die der Bank
gemäss den Faustpfandverschreibungen zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber
der Auftraggeberin gedient hatten, anzugeben hat. Mit den
Faustpfandverschreibungen sind dabei offensichtlich die Faustpfandverschreibung
der No [...] zugunsten der D____ vom 30. November 2005 und die
Faustpfandverschreibung der D____ zugunsten der Auftraggeberin vom 12. Dezember
2006 gemeint, die bereits in E. 8.3.8 des Vollstreckungsentscheids 1 erwähnt
werden.

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Bank mit ihrem Zugeständnis, dass ihr
Vermögenspositionen der No [...] als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit
der Auftraggeberin gedient haben, betreffend die Vermögenswerte der No [...]
zugestanden hat, dass sie zugunsten einer Drittperson verpfändete
Vermögenswerte als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin
berücksichtigt hat. Insoweit gehören auch diese Vermögenswerte zu den
Vermögenspositionen, die sie in der Aufstellung gemäss der Gutheissung 2 des
Editionsurteils aufzuführen hat, wie das Appellationsgericht in der Begründung
des Vollstreckungsentscheids 1 ausdrücklich festgehalten hat (E. 8.5). Dass bei
dieser Aufstellung andere zugunsten einer Drittperson verpfändete
Vermögenswerte berücksichtigt werden müssten, ergibt sich hingegen aus dem
Editionsurteil auch unter Berücksichtigung der Erwägungen des Editionsurteils
und des Bundesgerichtsurteils nicht und kann ohne eine unzulässige eigene Erkenntnistätigkeit
des Vollstreckungsgerichts nicht festgestellt werden. Zumindest implizit hat
das Appellationsgericht auch dies bereits in der Begründung des
Vollstreckungsentscheids 1 festgehalten (vgl. E. 8.5).

 

Zusammenfassend
ist damit klar, dass in der Aufstellung gemäss der Gutheissung 2 des
Editionsurteils und Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 zugunsten der D____
verpfändete Vermögenswerte der No [...] im vorstehend umschriebenen Umfang zu
berücksichtigen sind und andere zugunsten von Drittpersonen verpfändete
Vermögenswerte nicht. Ob die Berücksichtigung der Vermögenswerte der No [...]
dabei begrifflich als Berücksichtigung von Kettenverknüpfungen bezeichnet wird
oder nicht, ist für die Frage der Vollstreckbarkeit irrelevant. Aus den
vorstehenden Gründen kann auch aus der Meinungsverschiedenheit zwischen den
Parteien betreffend die Berücksichtigung von Kettenverknüpfungen (vgl.
Vollstreckungsgesuch 2, Rz 14; Gesuchsantwort, Rz 49 f.; Stellungnahme
vom 12. März 2021, Rz 13; Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 17)
entgegen der Ansicht der Bank (vgl. Gesuchsantwort, Rz 49 f.;
Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 17) nicht geschlossen werden, die
Gutheissung 2 des Editionsurteils oder die Konkretisierung in Abs. 2 des
Vollstreckungsentscheids 1 seien nicht hinreichend bestimmt.

 

5.2

5.2.1   Die
Auftraggeberin macht geltend, die Bank habe die Verpflichtung gemäss Abs. 2 des
Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nicht erfüllt (Vollstreckungsgesuch
2 Rz 5 und 10 f.). Die Bank bestreitet dies (Gesuchsantwort, Rz 45
und 47). Sie macht geltend, sie habe die Gutheissung 2 des Editionsurteils am
24. April 2013 erfüllt (Gesuchsantwort, Rz 7; Beschwerdeantwort, Rz 11).
Indem sie behauptet, sie sei ihrer Editionspflicht vollumfänglich nachgekommen
(Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 19 f.), behauptet sie sinngemäss
auch die vollständige Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäss Abs. 2 des
Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1. Im Vollstreckungsentscheid 1
hat das Appellationsgericht festgestellt, dass die Dokumente, welche die Bank
der Auftraggeberin am 24. April 2013 hat zukommen lassen, zur Erfüllung der
Gutheissung 2 des Editionsurteils nicht genügen (vgl.
Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.3, insb. 8.3.8 f., und 8.4). Damit hat es
implizit festgestellt, dass die Bank auch ihre gemäss Abs. 2 des Dispositivs
des Vollstreckungsentscheids 1 konkretisierte Verpflichtung nicht vollständig
erfüllt hat. Betreffend die Behauptung der Erfüllung bringt die Bank im
vorliegenden Vollstreckungsverfahren weder neue Tatsachenbehauptungen noch neue
Beweismittel vor. Damit sind die diesbezüglichen Feststellungen im
Vollstreckungsentscheid 1 verbindlich und der Einwand der Erfüllung nicht mehr
zu prüfen. Selbst wenn eine Bindung an den Vollstreckungsentscheid 1 zu verneinen
und die Frage frei zu prüfen wäre, wäre aber unter Verweis auf die Begründung
des Vollstreckungsentscheids 1 festzustellen, dass die Bank ihre Verpflichtung
gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils und gemäss der Konkretisierung in
Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nicht vollständig
erfüllt hat. Das Appellationsgericht hat seine Feststellungen im
Vollstreckungsentscheid 1 eingehend begründet (vgl.
Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.3, insb. 8.3.8 f., und 8.4). Die Bank
setzt sich damit überhaupt nicht auseinander und bringt nichts vor, das
geeignet wäre, die Richtigkeit der Begründung des Vollstreckungsentscheids 1
in Frage zu stellen.

 

5.2.2   Mit
Schreiben vom 17. Dezember 2014 stellte die Bank dem damaligen Vertreter der Auftraggeberin,
der auch noch als Vertreter weiterer involvierter Personen auftrat, weitere
Unterlagen zu und mit Schreiben vom 13. Juli 2015 überliess der Vertreter der Bank
dem damaligen Vertreter der Auftraggeberin weitere Dokumente. Im
Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht festgestellt,
insbesondere aus einem Schreiben der Bank vom 29. August 2014 ergebe sich, dass
die Editionen vom 17. Dezember 2014 und 31. Juli 2015 nach Auffassung der Bank
nicht in Erfüllung des Editionsurteils erfolgt seien (Vollstreckungsentscheid 1,
E. 7.3 und 14.2). Dass diese Feststellungen unrichtig seien, wird von der Bank
nicht einmal behauptet und erst recht nicht dargelegt. Damit besteht kein
Zweifel, dass die Verpflichtung der Bank gemäss der Gutheissung 2 des
Editionsurteils und gemäss der Konkretisierung in Abs. 2 des Dispositivs
des Vollstreckungsentscheids 1 auch mit der in der Stellungnahme vom 6. April
2021 (Rz 19) erwähnten Überlassung von Akten am 17. Dezember 2014 und
31. Juli 2015 nicht erfüllt worden ist. Im Übrigen hat die Bank eine
Erfüllung durch diese Akten nicht ansatzweise substanziiert und bewiesen.
Erstens ist sie jeglichen Beweis für den Inhalt der Akten schuldig geblieben,
indem sie mit ihrer Stellungnahme vom 6. April 2021 bloss die Begleitschreiben
ohne Beilagen eingereicht hat. Zweitens hat sie nicht ansatzweise dargelegt,
inwiefern die am 17. Dezember 2014 und 31. Juli 2015
überlassenen Akten die zur vollständigen Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäss
der Gutheissung 2 des Editionsurteils und gemäss der Konkretisierung in
Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 erforderlichen
Angaben enthalten haben sollten.

 

5.3

5.3.1   Im
Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht festgestellt, dass die Bank
eine Begründung und einen Beweis für die Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer
Verpflichtung gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils und damit implizit
auch gemäss der Konkretisierung in Abs. 2 des Dispositivs des
Vollstreckungsentscheids 1 schuldig geblieben ist (vgl. E. 8.4.2). Im
vorliegenden Vollstreckungsverfahren macht die Bank geltend, aus einer E-Mail
von C____ vom 8. Januar 2021 gehe hervor, dass die Auftraggeberin davon
ausgehe, dass die Bank die Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Dispositivs des
Vollstreckungsentscheids 1 nicht erfüllen könne. Darauf werde die Auftraggeberin
ohne entsprechende Anerkennung seitens der Bank behaftet (Gesuchsantwort,
Rz 11 f.; Beschwerdeantwort, Rz 18 f.). Die Behauptung, die Auftraggeberin
gehe von der Unmöglichkeit der Erfüllung aus, kann aus den nachstehenden
Gründen nicht als neue Tatsachenbehauptung qualifiziert werden. Rechtserheblich
ist nicht, ob die Auftraggeberin von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit der
Erfüllung ausgeht, sondern ob die Erfüllung tatsächlich möglich ist oder nicht.
Dass die Erfüllung nicht möglich sei, hat die Bank aber sinngemäss bereits im
ersten Vollstreckungsverfahren bestritten (vgl. Vollstreckungsentscheid 1,
E. 8.4.2). Mangels Vorbringens einer neuen rechtserheblichen Tatsache sind
die Feststellungen im Vollstreckungsentscheid 1 betreffend die Frage der
Unmöglichkeit auch im vorliegenden Vollstreckungsverfahren verbindlich, sofern
der Ansicht gefolgt wird, dass ein Antrag auf Einstellung der Vollstreckung
oder einer Vollstreckungsmassnahme nur mit vollstreckungshindernden Tatsachen
begründen, die nach dem Vollstreckungsentscheid eingetreten sind (vgl. dazu
oben E. 4.3). Da die Bank die Beweislast für die Unmöglichkeit der
geschuldeten Leistung trägt (Vollstreckungsentscheid 1, E. 5.5.2 mit
Nachweisen), wäre aus den nachstehenden Gründen mangels Beweises der
Unmöglichkeit aber auch dann von der Möglichkeit der Erfüllung der
Verpflichtung gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils und der
Konkretisierung in Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1
auszugehen, wenn insoweit eine Bindungswirkung des Vollstreckungsentscheids 1
verneint würde.

 

5.3.2   Der
Einwand der Bank, die Auftraggeberin gehe davon aus, dass die Bank die
Verpflichtung gemäss dem Vollstreckungsentscheid nicht erfüllen könne, kann
wegen Rechtsmissbrauchs nicht berücksichtigt werden. Art. 52 ZPO enthält
implizit auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Eine Verletzung von Art. 52 ZPO
stellt insbesondere widersprüchliches Verhalten dar. Rechtsmissbräuchliche Prozesshandlungen
hat das Gericht nicht zu beachten (Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 52 N 1, 7 und 11). Indem die Bank die Auftraggeberin darauf
behaftet, dass sie angeblich davon ausgehe, dass der Bank die Erfüllung nicht
möglich sei, will sie, dass man für den vorliegenden Entscheid zu ihren Gunsten
von der Unmöglichkeit der Erfüllung ausgeht. Indem sie ausdrücklich festhält,
sie anerkenne nicht, dass die Erfüllung der Bank unmöglich sei, behält sie sich
ausdrücklich vor, in einer anderen prozessualen Konstellation die Möglichkeit
der Erfüllung zu behaupten, wenn ihr dies nützlich erscheint. Damit will die Bank
je nach Interessenlage einmal eine Tatsache und ein anderes Mal deren
diametrales Gegenteil behaupten. Dies ist rechtsmissbräuchlich. Ein weiterer
unauflöslicher Widerspruch ergibt sich daraus, dass die Bank bestreitet, dass
sie Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 keine Folge geleistet
habe (Gesuch, Rz 5; Gesuchsantwort, Rz 45). Damit behauptet sie
implizit, sie habe ihre Verpflichtung gemäss dem Vollstreckungsentscheid
erfüllt. Dies setzt voraus, dass die Erfüllung möglich gewesen ist. Damit
behauptet die Bank implizit, die Erfüllung sei möglich gewesen, obwohl sie die Auftraggeberin
auf der gegenteiligen angeblichen Einschätzung, die Erfüllung sei systembedingt
nicht möglich, behaften will (vgl. zum widersprüchlichen Verhalten der Bank
auch Beschwerde, Rz 13).

 

5.3.3   Für
den Fall, dass der Einwand der Bank zu berücksichtigen wäre, macht die Auftraggeberin
zu Recht geltend, aus der E-Mail von C____ vom 8. Januar 2021 gehe nicht
hervor, dass die Auftraggeberin davon ausgehe, die Bank könne die Verpflichtung
gemäss Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nicht erfüllen. In
der besagten E-Mail (S. 2 Abs. 4) macht C____ geltend, gerichtlich festgestellt
und von der Bank nicht angefochten seien die Tatsachen, «dass die Bank bis
anhin der Gutheissung 2 nicht hinreichend Folge geleistet hat und der
Rechenschaftsablegung der sogenannten Gutheissung 4 nicht Folge leisten kann.»
Zwei Absätze später behauptet C____ in der E-Mail vom 8. Januar 2021 (S. 2 Abs.
6), die Folge «des Nichtreagierens zum damaligen Zeitpunkt [sei] der nun Jahre
andauernde Rechtsstreit um die gerichtlich bestätigte erforderliche
Rechenschaftsablegung, der die Bank schlicht systembedingt nicht Folge leisten
kann.» Im Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht
festgestellt, die Bank habe die Gutheissung 2 des Editionsurteils noch nicht
vollständig erfüllt (E. 8, insb. E. 8.2 und 8.4.2) und es sei davon auszugehen,
dass ihr die Erfüllung der Gutheissung 4 des Editionsurteils unmöglich sei (E. 10.5).
Die Unmöglichkeit der Erfüllung der Gutheissung 4 des Editionsurteils wurde von
der Bank sinngemäss damit begründet, dass die den vier Margin Calls zugrunde
gelegten Kennzahlen nicht gespeichert worden seien und dass sie diese
Kennzahlen nicht produzieren könne. Dies gestand die Auftraggeberin bereits im
ersten Vollstreckungsverfahren zu (vgl. E. 10.5). Damit ist es offensichtlich,
dass sich die Aussagen von C____, die Bank könne der Verpflichtung zur
Rechenschaftsablegung systembedingt keine Folge leisten, auf die Gutheissung 4
und nicht auf die Gutheissung 2 bezieht, wie die Auftraggeberin zu Recht
geltend macht (vgl. Stellungnahme vom 12. März 2021, Rz 3 und
14 f.). Die Tatsache, dass sich das Appellationsgericht auch in den
Erwägungen betreffend die Gutheissung 2 mit dem an der Sache vorbeigehenden
Einwand der Bank, es sei technisch unmöglich, nachträglich Dokumente mit den
damaligen Marktwerten zu produzieren, auseinandergesetzt hat (vgl. E. 8.4.2),
ändert daran entgegen der Ansicht der Bank (vgl. Stellungnahme vom 6. April
2021, Rz 14 f.) nichts. Damit ist dem Einwand der Bank der Boden entzogen,
der Auftraggeberin fehle das erforderliche Rechtsschutzinteresse und ihr
Vollstreckungsgesuch sei rechtsmissbräuchlich, weil sie selbst davon ausgehe,
dass die Bank nicht in der Lage sei, ihrer Verpflichtung gemäss Abs. 2 des
Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nachzukommen (vgl. Gesuchsantwort,
Rz 12 f.; Beschwerdeantwort, Rz 19 f.).

 

5.3.4   Dass
die Bank die Unmöglichkeit der Erfüllung mit anderen Beweismitteln als der
E-Mail vom 8. Januar 2021 nicht bewiesen hat und dass nicht ersichtlich ist,
weshalb ihr die Erfüllung nicht möglich sein sollte, hat das
Appellationsgericht bereits im Vollstreckungsentscheid 1 mit eingehender Begründung
festgestellt (vgl. Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.4.2). Die Bank setzt
sich damit überhaupt nicht auseinander und bringt nichts vor, das geeignet
wäre, die Richtigkeit der Begründung des Vollstreckungsentscheids 1 in Frage zu
stellen. Darauf kann daher vollumfänglich verwiesen werden. 

 

5.4      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Voraussetzungen für die
Vollstreckung der Gutheissung 2 des Editionsurteils und ihrer Konkretisierung
gemäss Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 unverändert erfüllt sind.

 

6.         Androhung
der Ordnungsbusse

 

6.1      Wie
vorstehend mit eingehender Begründung festgestellt worden ist, war der
Vollstreckungsentscheid 1 im Zeitpunkt der Einreichung des
Vollstreckungsgesuchs 2 formell rechtskräftig und vollstreckbar und war im
Zeitpunkt des Entscheids noch immer formell rechtskräftig und vollstreckbar
(vgl. oben E. 3.2.2), und verweigert die Bank standhaft die Erfüllung ihrer
Verpflichtung (vgl. oben E. 4.1 und 5.2). Unter diesen Umständen hat die Auftraggeberin
offensichtlich ein schutzwürdiges Interesse an der Anordnung einer weiteren
Vollstreckungsmassnahme. Die gegenteilige Ansicht des Zivilgerichts (vgl.
angefochtener Entscheid, E. II.2) und der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 13
ff.) ist unbegründet, wie die Auftraggeberin zu Recht geltend macht (vgl. Beschwerde,
Rz 35). Ob die Auftraggeberin mit ihrer Beschwerde vom 27. Mai 2020 auch
Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 angefochten und auch die
Aufhebung dieser (teilweisen) Gutheissung beantragt hat, ist umstritten und
kann mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben. Die Auftraggeberin hat mit
ihrer Beschwerde zusätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids die
vollumfängliche Gutheissung ihres Vollstreckungsgesuchs vom 18. März 2016
beantragt. Falls sie auch die Aufhebung von Abs. 2 beantragt hat, hat sie
somit beantragt, dass Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 durch einen
inhaltlich identischen Entscheid des Bundesgerichts ersetzt wird. Aufgrund des
Verschlechterungsverbots (Verbot der reformatio in peius; vgl. dazu Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage,
2018, Art. 107 BGG N 2) hätte das Bundesgericht Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids
1 nur dann aufheben dürfen, wenn es das Vollstreckungsgesuch mit seinem Urteil
zumindest in diesem Umfang gutgeheissen hätte. Damit wäre der formell
rechtskräftige und vollstreckbare Abs. 2 des Dispositivs des
Vollstreckungsentscheids 1 bloss durch ein ab der Urteilsfällung formell
rechtskräftiges und vollstreckbares inhaltlich identisches Urteil des
Bundesgerichts ersetzt worden. Auch zur Durchsetzung der damit bewilligten
Vollstreckung hätte die von der Auftraggeberin beantragte weitere
Vollstreckungsmassnahme angeordnet werden können. Der Vorwurf des Zivilgerichts
und der Bank, das Verhalten der Auftraggeberin sei widersprüchlich (angefochtener
Entscheid, E. II.2; Beschwerdeantwort, Rz 17), entbehrt damit
jeglicher Grundlage. Da die Auftraggeberin inhaltlich selbst im Fall der
Anfechtung von Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 zumindest
die Bestätigung dieses Entscheids beantragt hat und eine Befreiung der Bank von
der Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1
aufgrund des Verschlechterungsverbots ausgeschlossen gewesen ist, ist auch der
Einwand der Bank, es könne ihr nicht zugemutet werden, eine gerichtliche
Anordnung zu erfüllen, welche die Auftraggeberin selbst angefochten habe
(Gesuchsantwort, Rz 19; Beschwerdeantwort, Rz 17), offensichtlich
unbegründet.

 

6.2      Lautet
der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, so kann das Vollstreckungsgericht
gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO Folgendes anordnen: eine Strafdrohung nach
Art. 292 StGB (lit. a), eine Ordnungsbusse bis zu CHF 5'000.– (lit. b),
eine Ordnungsbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung
(lit. c), eine Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder
Räumung eines Grundstücks (lit. d) oder eine Ersatzvornahme (lit. e). Das
Vollstreckungsgericht entscheidet von Amtes wegen nach eigenem Ermessen, welche
Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen sind (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E.
13; Jeandin, in: Commentaire
romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 338 CPC N 4 und Art. 343 CPC
N 7 f.; Jenny, a.a.O., Art.
343 N 7; Zinsli, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 343 ZPO N 4; vgl. Huber, a.a.O., N 334 ff.). Das
Vollstreckungsgericht hat die zur Durchsetzung wirksamste verhältnismässige Vollstreckungsmassnahme
zu wählen (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 13 mit Hinweisen). Im ersten
Vollstreckungsgesuch ist zusätzlich zum Antrag auf Vollstreckung kein Antrag
auf Anordnung einer bestimmten Vollstreckungsmassnahme erforderlich (Droese, a.a.O., Art. 338 ZPO N 6; Huber, a.a.O., N 135; Jeandin, a.a.O., Art. 338 CPC N 4; Kellerhals, a.a.O., Art. 338 ZPO N 4; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O.,
Art. 338 N 4; Rohner/ Mohs,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 338 N 10;
Staehelin, Kommentar zur ZPO,
Art. 338 N 7; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 343 N 7; a.M. für die Vollstreckung eines Besuchsrechts nach
kantonalem Recht BGE 118 II 392 E. 4a S. 393). An einen allfälligen Antrag der
Gesuchstellerin auf Anordnung einer bestimmten Vollstreckungsmassnahme ist das
Gericht nicht gebunden (Droese,
a.a.O., Art. 338 ZPO N 6; Huber,
a.a.O., N 135; Jeandin, a.a.O.,
Art. 343 CPC N 7; Jenny, a.a.O.,
Art. 343 N 7; Kellerhals, a.a.O.,
Art. 338 ZPO N 4; Rohner/Mohs,
a.a.O., Art. 338 N 10; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 343 N 7; Staehelin,
Kommentar zur ZPO, Art. 338 N 7). Wenn sich herausstellt, dass die ursprünglich
angeordnete Vollstreckungsmassnahme nicht zum Ziel führt, muss es
dementsprechend genügen, dass die obsiegende Partei einen Antrag auf Anordnung
einer weiteren Vollstreckungsmassnahme stellt, und ist das Gericht an einen
allfälligen Antrag auf Anordnung einer bestimmten Vollstreckungsmassnahme nicht
gebunden. Dementsprechend wird in der Lehre ausdrücklich festgehalten, dass es
für die Androhung einer Ordnungsbusse keines Antrags der obsiegenden Partei
bedarf (Huber, a.a.O., N 416). Wie
die Auftraggeberin zu Recht geltend macht (vgl. Beschwerde, Rz 39 und 41)
ändert folglich die Tatsache, dass die Auftraggeberin mit ihrem
Vollstreckungsgesuch 2 die Anordnung einer Ordnungsbusse beantragt hat,
entgegen der Ansicht des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid,
E. II.3) und der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 28 und 58) nichts
daran, dass das Vollstreckungsgericht eine Ordnungsbusse anzudrohen hat, wenn
die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.

 

6.3      Aus
der Natur der Sache folgt, dass die Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1
lit. c ZPO als indirekte Zwangsmassnahme der verpflichteten Partei in einem
ersten Schritt anzudrohen und im Fall der Nichterfüllung in einem zweiten
Schritt aufzuerlegen ist (BGE 142 III 587 E. 3 S. 589). Der Zweck der
Ordnungsbusse, die Schuldnerin zur Erfüllung zu zwingen, würde verfehlt, wenn
sie nicht angedroht, sondern sofort verhängt würde (Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 22; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N
21a). Damit kommt im vorliegenden Fall bloss die Androhung einer Ordnungsbusse
in Betracht. Erst wenn die unterlegene Partei ihre Pflicht trotz Androhung der
Ordnungsbusse nicht erfüllt hat, verhängt das Vollstreckungsgericht in einem
zweiten Entscheid auf Antrag der obsiegenden Partei die Ordnungsbusse (vgl. Huber, a.a.O., N 416 und 424 f.; Kellerhals, a.a.O., Art. 343 ZPO N 49; Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 343 N
22; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N
21b). Für die erstinstanzliche Beurteilung eines solchen Antrags ist unabhängig
davon, ob die Ordnungsbusse bereits vom Zivilgericht oder erst auf Berufung
gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom Appellationsgericht angedroht
worden ist, das Zivilgericht zuständig. Wenn das Appellationsgericht einen
entsprechenden Antrag als erste Instanz beurteilte, würde es als erste Instanz
darüber entscheiden, ob die unterliegende Partei ihre Pflicht nicht erfüllt hat
und ob die angedrohte Ordnungsbusse auszusprechen ist. Dadurch ginge die
unterliegende Partei einer Instanz verlustig. Zudem verstiesse dieses Vorgehen
gegen das Prinzip des doppelten Instanzenzugs gemäss (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG;
AGE BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2).

 

6.4      Das
Vollstreckungsgericht kann mehrere Vollstreckungsmassnahmen gemäss
Art. 343 Abs. 1 ZPO verbinden (Droese,
a.a.O., Art. 343 ZPO N 4; Huber,
a.a.O., N 348; Jenny, a.a.O.,
Art. 343 N 6; Kellerhals,
a.a.O., Art. 343 ZPO N 10; Staehelin,
Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 15). Mehrere Autoren vertreten zwar die Ansicht,
die gleichzeitige Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und einer
Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b oder c ZPO sei nicht empfehlenswert
(vgl. Droese, a.a.O., Art. 343 ZPO
N 4; Staehelin, Kommentar zur ZPO,
Art. 343 N 18) oder sogar unzulässig (vgl. Bommer,
a.a.O., Art. 343 N 5; Jenny,
a.a.O., Art. 343 N 6). Dies bedeutet jedoch entgegen der Ansicht der Bank (vgl.
Beschwerdeantwort, Rz 8) keineswegs, dass es unzulässig oder unzweckmässig
wäre, mit einem zweiten Entscheid eine Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1
lit. b oder c ZPO anzudrohen, wenn sich die mit dem Vollstreckungsentscheid
angeordnete Strafdrohung nach Art. 292 StGB nicht zum Ziel geführt hat (vgl. Jeandin, a.a.O., Art. 343 CPC
N 11c; Staehelin, Kommentar
zur ZPO, Art. 343 N 18). Im Übrigen wird in der Lehre mit beachtlichen Gründen
auch die Ansicht vertreten, die Verbindung der Androhung der Bestrafung gemäss
Art. 292 StGB mit der Androhung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit.
b oder c ZPO sei unter Umständen zulässig und zweckmässig (Huber, a.a.O., N 349). Wenn die
Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB nicht zum Ziel geführt hat, kann
das Vollstreckungsgericht unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens eine
Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b oder c ZPO androhen (vgl. Jeandin, a.a.O., Art. 343 N 11c). Der
Umstand, dass das Strafverfahren gegen die Organe der Bank wegen Ungehorsams
gegen eine amtliche Verfügung gemäss der Darstellung der Bank noch hängig ist,
steht der Androhung einer Ordnungsbusse damit entgegen der Ansicht der Bank
(vgl. Gesuchsantwort, Rz 21 f.) nicht entgegen.

 

6.5      Wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.2.2, 4.1 und 5), hat
die Bank den rechtskräftigen und vollstreckbaren Vollstreckungsentscheid 1
bisher vollständig ignoriert und trotz Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB mit einer Busse von bis zu CHF 10'000.– überhaupt nichts zur
Erfüllung ihrer Pflicht unternommen, obwohl davon auszugehen ist, dass ihr die
Erfüllung möglich wäre. Da die Androhung einer Busse von bis zu
CHF 10'000.– gemäss Art. 292 StGB ihr Ziel nicht erreicht hat, ist es
offensichtlich, dass sich die Bank auch von einer Ordnungsbusse bis zu CHF
5'000.– gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO nicht beeindrucken liesse. Unter
diesen Umständen ist die Androhung einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung
gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO zur Vollstreckung der in
Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 konkretisierten Pflicht der Bank
gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils entgegen ihrer Ansicht (vgl.
Beschwerdeantwort, Rz 32) geeignet, erforderlich und zumutbar.

 

6.6      Die
Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO kann auch juristischen Personen
angedroht und auferlegt werden (Huber,
a.a.O., N 406; Jeandin, a.a.O.,
Art. 343 CPC N 12a; Kellerhals,
a.a.O., Art. 343 ZPO N 50; Staehelin,
Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 21; Zinsli,
a.a.O., Art. 343 ZPO N 20). Ihre Höhe kann bereits in der Androhung beziffert
werden (Jenny, a.a.O., Art. 343 N
15; Kellerhals, a.a.O.,
Art. 343 ZPO N 46; Maissen,
Die Zwangsvollstreckung nach Art. 343 ZPO, in: ZZZ 2010 S. 37, 53; Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 343 N
22; Zinsli, a.a.O., Art. 343
ZPO N 21a). Die Höhe der Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO ist nach Ermessen des Gerichts unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit zu bemessen (Huber,
a.a.O., N 414; vgl. Kofmel Ehrenzeller,
a.a.O., Art. 343 N 8). Dabei sind insbesondere das objektive Ausmass der
Zuwiderhandlung und das Verschulden der verpflichteten Person (vgl. BGE 142 III
587 E. 6.2 S. 598 f.; Zinsli,
a.a.O., Art. 343 ZPO N 21b) sowie ihre persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse (Huber, a.a.O.,
N 415) zu berücksichtigen. Im Vollstreckungsgesuch 2 behauptete die Auftraggeberin
unter dem Titel «Interessenwert des zu Grunde liegenden Rechtsstreits», bereits
aus den am 24. April 2013 edierten Unterlagen sei ersichtlich, dass sich ihre
Vermögenswerte in der Folge der Margin Calls durch Positionsglattstellungen um
ca. CHF 29.5 Mio. vermindert hätten. Daraus lasse sich der Streitwert einer
möglichen Schadenersatzklage ohne Berücksichtigung der Vermögensverminderungen
bei der D____, des entgangenen Gewinns und der Zinsen in etwa abschätzen.
Vorhandene Unterlagen bei der Auftraggeberin wiesen zudem darauf hin, dass die
gemäss dem Vollstreckungsentscheid 1 noch nachzuweisenden Sicherheiten in der
Grössenordnung von CHF 4 Mio. lägen. Dabei handle es sich um substanzielle
Sicherheiten, die bei korrekter Berücksichtigung auf die vier Margin Calls mit
Nachschussforderungen zwischen CHF 616'000.– und CHF 2,92 Mio. einen
Einfluss gehabt hätten (Vollstreckungsgesuch 1, Rz 15 f.). Die Bank
bestritt diese Behauptungen zwar (Gesuchsantwort, Rz 51). In der im
erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Honorarnote vom 9. April 2021 legte
ihr Rechtsvertreter der Berechnung seines Honorars aber einen Streitwert von
CHF 2,92 Mio. zugrunde. In ihrer Beschwerdeantwort (Rz 62) behauptet sie zudem,
der Streitwert des Vollstreckungsgesuchs 2 sei ausserordentlich hoch. Aufgrund
dieser Angaben der Parteien besteht unabhängig von der Richtigkeit der
einzelnen Behauptungen kein Zweifel, dass die Auftraggeberin ein sehr grosses
Interesse an der Vollstreckung der in Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1
konkretisierten Gutheissung 2 des Editionsurteils hat. Zudem hat die Bank die
formell rechtskräftige und vollstreckbare Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids
1 gänzlich ignoriert und sich überhaupt nicht um die Erfüllung ihrer
Verpflichtung bemüht. Wie vorstehend mit eingehender Begründung festgestellt
worden ist (vgl. oben E. 5.1 und 5.3), ist die in Abs. 2 des
Vollstreckungsentscheids konkretisierte Verpflichtung gemäss der Gutheissung 2
des Editionsurteils hinreichend bestimmt, hat das Appellationsgericht im
Vollstreckungsentscheid 1 detailliert aufgezeigt, welche Angaben in den bisher
edierten Dokumenten fehlen, und ist davon auszugehen, dass der Bank die
Erfüllung ihrer Verpflichtung möglich wäre. Daher ist die beharrliche
Verweigerung der Erfüllung als vorsätzlich zu qualifizieren und kann entgegen
der Ansicht der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 29 f.) keine Rede
von einem minimalen Verschulden sein. Schliesslich ist die Bank als Grossbank
sehr finanzkräftig. Unter Berücksichtigung der vorstehend erwähnten Umstände
ist der Maximalbetrag von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung
angemessen.

 

6.7      Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann die Ansetzung einer kurzen Frist zur
freiwilligen Erfüllung gebieten (Huber,
a.a.O., N 347; Kofmel Ehrenzeller,
a.a.O., Art. 343 N 3; Zinsli,
a.a.O., Art. 343 ZPO N 6). Bei Androhung einer Bestrafung nach Art. 292
StGB oder einer Ordnungsbusse drängt sich die Ansetzung einer kurzen Schon-
oder Gnadenfrist in der Regel auf, um der unterlegenen Partei zu ermöglichen,
durch umgehende Erfüllung eine Bestrafung zu vermeiden (vgl. Egli, a.a.O., Art. 343 N 4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 343 N
8). Im Vollstreckungsentscheid 1 setzte das Appellationsgericht der Bank für
die Erfüllung der Gutheissung 2 eine Frist von 90 Tagen an mit der Begründung,
dass ihr die Erstellung der geschuldeten Aufstellung möglicherweise erheblichen
Aufwand verursachen werde (Vollstreckungsentscheid 1, E. 13). Da die Bank
eine solche Aufstellung inzwischen längst hätte erstellen können und müssen,
ist ihr mit dem vorliegenden Entscheid nur noch eine Schonfrist von 30 Tagen
anzusetzen. 

 

7.         Prozesskosten

 

7.1      Die
Auftraggeberin obsiegt mit ihrem Vollstreckungsgesuch 2 insoweit, als die
Voraussetzungen der Anordnung einer weiteren Vollstreckungsmassnahme bejaht und
eine Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung angedroht wird. Sie unterliegt
jedoch insoweit, als die Ordnungsbusse entgegen ihrem Antrag mit dem
vorliegenden Entscheid nicht angeordnet, sondern bloss angedroht und
insbesondere auch ihr Antrag auf rückwirkende Anordnung der Ordnungsbusse
abgewiesen wird. Dieses hat allein für die Zeit bis zur Einreichung des
Vollstreckungsgesuchs 1 einen Streitwert von CHF 114'000.– (vgl. dazu unten E.
7.2.2). Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Auftraggeberin je zur
Hälfte obsiegt und unterliegt. Folglich haben in Anwendung von Art. 106 Abs. 2
ZPO beide Parteien je die Hälfte der Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen und sind die Parteikosten des
erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens wettzuschlagen. Eine
Abweichung von der Verteilung nach dem Erfolgsprinzip in Anwendung von Art. 107
Abs. 1 lit. b ZPO kommt entgegen der Ansicht der Auftraggeberin (vgl.
Beschwerde, Rz 61) nicht in Betracht, weil sie im Umfang ihres
Unterliegens nicht in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen ist.
Die anwaltlich vertretene Auftraggeberin hätte vielmehr wissen müssen, dass
sowohl eine Anordnung einer Ordnungsbusse ohne vorgängige Androhung als auch
eine rückwirkende Anordnung einer Ordnungsbusse ausgeschlossen sind, und hätte ihre
Rechtsbegehren entsprechend ausgestalten müssen. Auch für eine Anwendung von
Art. 108 ZPO besteht im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Auftraggeberin
kein Anlass. Sie begründet ihre Auffassung, dass die Auftraggeberin unnötige
Prozesskosten verursacht habe, im Wesentlichen damit, dass sie unzulässige und
unbegründete Einwände erhoben habe (vgl. Beschwerde, Rz 62–65 und 71 f.).
Die dadurch verursachten Prozesskosten hat die Bank aber bereits deshalb zu
bezahlen, weil ihr in Anwendung des Erfolgsprinzips wegen ihres hälftigen
Unterliegens die Hälfte der Prozesskosten auferlegt wird. Unbegründet ist
schliesslich auch die Ansicht der Auftraggeberin, die Prozesskosten seien der Bank
deshalb aufzuerlegen, weil ihre Verweigerung der Erfüllung ihrer in Abs. 2 des
Vollstreckungsentscheids konkretisierten Pflicht gemäss der Gutheissung 2 des
Editionsurteils eine vertragliche Erfüllungsstörung darstelle (vgl. Beschwerde,
Rz 66 f.). Prozesskosten, die unter den Begriff der Parteientschädigung im
Sinn von Art. 95 Abs. 3 ZPO fallen, könnten nicht gestützt auf
materielles Recht als Schadenersatz geltend gemacht werden (vgl. Tappy, in: Commentaire romand,
2. Auflage, Basel 2019, Art. 95 CPC N 37 f.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 95
N 18).

 

7.2

7.2.1   Im
summarischen Verfahren beträgt die Grundgebühr gemäss § 10 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) CHF 200.– bis CHF 20'000.–. Im
Beschwerdeverfahren beträgt die Grundgebühr das Ein- bis Anderthalbfache dieser
Ansätze (§ 13 Abs. 1 GGR). Grundlage für die Bemessung der
Gebühr innerhalb dieser Rahmen bilden gemäss § 2 Abs. 1 GGR die Bedeutung des
Falls (lit. a), der Zeitaufwand des Gerichts (lit. b), die tatsächliche und
rechtliche Komplexität des Falls (lit. c) sowie der Streitwert (lit. d).

 

7.2.2   Dem
Vollstreckungsgesuch 2 ging eine gut dreizehnjährige Prozessgeschichte voraus,
in deren Verlauf zahlreiche Entscheide unterschiedlicher Instanzen gefällt
wurden. Damit ist der Sachverhalt, der dem Vollstreckungsgesuch 2 zugrunde
liegt, sehr umfangreich und komplex. Zudem stellen sich im vorliegenden Fall
komplexe Rechtsfragen. Dies entspricht im Wesentlichen auch der Einschätzung
der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 62).

 

Unabhängig
davon, wie das Zivilgericht entschieden hat, musste es sich zumindest einen
groben Überblick über die unübersichtliche Prozessgeschichte verschaffen. Dies
war mit einem gewissen Aufwand verbunden. Eine eingehendere Auseinandersetzung
mit dem sehr komplexen Sachverhalt und den komplexen Rechtsfragen hat es sich
aber erspart, indem es sich zur Begründung seines Entscheids mit zwei
formalistischen Argumenten begnügt hat (vgl. auch Beschwerde, Rz 82).
Zudem ist sein begründeter Entscheid mit fünf Seiten im Verhältnis zur
Bedeutung des Falls kurz ausgefallen (vgl. auch Beschwerde, Rz 80).

 

Wie vorstehend
dargelegt (oben E. 6.6), hat die Auftraggeberin ein sehr grosses Interesse an
der Vollstreckung der in Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 konkretisierten
Gutheissung 2 des Editionsurteils. Auch wenn sie zu Recht geltend macht, dass
der Streitwert des Vollstreckungsgesuchs 2 nicht mit demjenigen des Editionsverfahrens
gleichgesetzt werden kann (vgl. Beschwerde, Rz 55 und 83), ist daher mit dem
Zivilgericht (angefochtener Entscheid, E. III.2) zumindest von einem hohen
Streitwert des Vollstreckungsgesuchs 2 auszugehen. Mit dem Vollstreckungsgesuch
2 vom 17. November 2020 beantragte die Auftraggeberin die Anordnung einer
Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung rückwirkend seit
dem 27. Juli 2020. Da im Zeitpunkt des Gesuchs bereits feststand, dass die
Bank ihre Pflicht in der Zeit vom 27. Juli bis 17. November 2020 nicht erfüllt
hatte, hätte bei Gutheissung des Antrags der Auftraggeberin die Ordnungsbusse
für diesen Zeitraum von der Bank in keinem Fall vermieden werden können und die
Bank nicht zur Erfüllung ihrer Pflicht bewegen können. Daher ist das durch die
für die Zeit vom 27. Juli bis 17. November 2020 beantragte Ordnungsbusse von
CHF 114'000.– begründete Interesse bei der Streitwertbemessung zusätzlich zum
Interesse an der Vollstreckung der Pflicht der Bank zu berücksichtigen. Da die
Ordnungsbusse nicht der obsiegenden Partei, sondern dem Staat zukommt (Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., Art. 343 N
8; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O.,
Art. 343 N 3), macht die Auftraggeberin zwar zu Recht geltend, dass sie an der
Ordnungsbusse als solchen kein unmittelbares Interesse hat (vgl. Beschwerde,
Rz 57 und 83). Die Bank hingegen hat ein unmittelbares Interesse daran,
die beantragte Busse nicht bezahlen zu müssen. Wenn das wirtschaftliche
Interesse der Parteien nicht gleich gross ist, ist nach herrschender Lehre auf
den höheren Betrag abzustellen (vgl. Diggelmann,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 91 N
23; Kölz, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 91 N 12; Staehelin, Zivilprozessrecht, § 15 N 5; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 91 ZPO N 15; Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 616; a.M. Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 91 N 26). Damit begründet allein der Antrag auf rückwirkende
Anordnung einer Ordnungsbusse einen zusätzlichen Streitwert von CHF 114'000.–.
Mit Gesuch vom 17. September 2020 hatte die Auftraggeberin das mit
dem Vollstreckungsgesuch 1 gestellte Rechtsbegehren bereits direkt beim
Appellationsgericht gestellt. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2020 (BEZ.2019.74)
trat das Appellationsgericht auf dieses Gesuch nicht ein. In der Begründung
dieses Entscheids erwog das Appellationsgericht, es sie nicht anzunehmen, dass
der Streitwert des Gesuchs mindestens CHF 100'000.– betrage (AGE
BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2). An dieser Einschätzung kann für das
vorliegende Verfahren aus den vorstehenden Gründen entgegen der Ansicht der Auftraggeberin
(vgl. Beschwerde, Rz 58) nicht festgehalten werden.

 

Zusammenfassend
sprechen die Bedeutung des Falls und der Streitwert sowie die tatsächliche und
rechtliche Komplexität des Falls für eine Gebühr im oberen Bereich des
Gebührenrahmens. Da aufgrund des angefochtenen Entscheids jedoch von einem
relativ geringen Zeitaufwand des Gerichts auszugehen ist, ist für das
erstinstanzliche Verfahren nur eine Gebühr von CHF 8'000.– angemessen. Aus dem
Umstand, dass das Appellationsgericht in seinem Nichteintretensentscheid vom
22. Oktober 2020 eine Gebühr von CHF 1'000.– für angemessen erachtet hat, kann
die Auftraggeberin entgegen ihrer Ansicht (vgl. Beschwerde, Rz 59 und 80)
nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich die beiden Fälle wesentlich
unterscheiden. Erstens ist das Appellationsgericht im mit Entscheid vom 22.
Oktober 2020 beurteilten Fall davon ausgegangen, dass der Streitwert weniger
als CHF 100'000.– betrage, und ist im vorliegenden Fall von einem deutlich
höheren Streitwert auszugehen. Zweitens kann davon ausgegangen werden, dass der
Aufwand des Appellationsgerichts im mit Entscheid vom 22. Oktober 2020
beurteilten Fall deutlich geringer gewesen ist als derjenige des Zivilgerichts
im vorliegenden Fall. Die gegenteilige Behauptung der Auftraggeberin (vgl.
Beschwerde, Rz 82) entbehrt jeglicher Grundlage. Da das
Appellationsgericht auf das Gesuch mangels funktioneller Zuständigkeit nicht
eingetreten ist, musste es sich mit dem sehr komplexen Sachverhalt und den
komplexen Rechtsfragen noch weniger befassen als das Zivilgericht im
vorliegenden Fall. Das Appellationsgericht entschied ohne Schriftenwechsel
gestützt auf ein Gesuch mit einem Umfang von bloss zwei Seiten. Im vorliegenden
Fall hingegen fand vor dem Zivilgericht ein Schriftenwechsel statt und reichten
beide Parteien je eine unaufgeforderte zusätzliche Stellungnahme ein. Insgesamt
lagen dem Zivilgericht damit Rechtsschriften im Umfang von 39 Seiten mit 16 Beilagen
vor.

 

Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die
gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig
übersteigen soll. Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle,
weil die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten
erfahrungsgemäss bei Weitem nicht decken (BGE 139 III 334 E. 3.2.3 S. 337;
AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 5.3.3). Die Rüge der Auftraggeberin, die im
angefochtenen Entscheid festgesetzte Gebühr verletze das Kostendeckungsprinzip
(Beschwerde, Rz 85), ist daher offensichtlich unbegründet.

 

Das Äquivalenzprinzip bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem
offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf
und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 145 I 52 E. 5.2.3 S. 66 und
140 I 176 E. 5.2 S. 180 f.; VGE VD.2021.25 vom 10. Januar 2022 E. 4.3.1). Der
Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem
Pflichtigen bringt (nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des
Leistungsempfängers), oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme
im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs
(aufwandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbringers; BGE 141
V 509 E. 7.1.2 S. 517 mit Hinweis und 130 III 225 E. 2.3 S. 228;
AGE ZB.2020.14 vom 16. November 2021 E. 2.4). Grundsätzlich kann zur Bemessung
des Werts der Leistung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Appellationsgerichts alternativ auf den wirtschaftlichen Nutzen für den
Pflichtigen oder den Kostenaufwand abgestellt werden (AGE ZB.2020.14 vom
16. November 2021 E. 2.4; VGE VD.2021.25 vom 10. Januar 2022 E. 4.3.2; vgl.
BGE 130 III 225 E. 2.4 S. 229; Wiederkehr,
Bemessungsgrundsätze des Kausalabgaberechts, in: recht 2019 S. 61 ff.,
62). Da der Streitwert hoch ist und dem Zivilgericht zumindest ein gewisser
Aufwand entstanden ist, kann keine Rede davon sein, dass eine Gebühr von CHF
8'000.– für den angefochtenen Entscheid in einem offensichtlichen
Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stünde. Zudem hält sich eine
solche Gebühr in vernünftigen Grenzen. Damit ist auch die Rüge der Verletzung
des Äquivalenzprinzips (vgl. Beschwerde, Rz 76 ff., insb. 85)
unbegründet.

 

7.2.3   Der
Zeitaufwand des Appellationsgerichts für den vorliegenden Entscheid war hoch.
Da das Appellationsgericht das Vollstreckungsgesuch 2 teilweise gutheisst,
musste es sich eingehend mit dem sehr umfangreichen und komplexen Sachverhalt
und den komplexen Rechtsfragen auseinandersetzen. Zudem hatte es zusätzlich zu
den Rechtsschriften im Umfang von 39 Seiten und 16 Beilagen aus dem
erstinstanzlichen Verfahren im Beschwerdeverfahren eingereichte Rechtsschriften
im Umfang von 51 Seiten mit 3 Beilagen zu berücksichtigen. Für die
Beurteilung der Bedeutung des Falls und des Streitwerts sowie der tatsächlichen
und rechtlichen Komplexität des Falls wird auf die vorstehenden Erwägungen
betreffend die erstinstanzlichen Gerichtskosten verwiesen. Damit sprechen alle
massgebenden Faktoren für eine deutlich über Mitte des Gebührenrahmens liegende
Gebühr. Unter diesen Umständen ist für das Beschwerdeverfahren eine Gebühr von
CHF 16'000.– angemessen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 9. Juli 2021 (EB.2020.11)
aufgehoben.

 

In Vollstreckung von Absatz 2 Spiegelstrich 2 des
Urteils des Appellationsgerichts vom 4. November 2011 (AZ.2010.19) und in
Ergänzung von Absatz 2 des Entscheids des Appellationsgerichts vom 31. März
2020 (BEZ.2019.74) wird der Beschwerdegegnerin nach Ablauf einer Schonfrist von
30 Tagen ab der Zustellung des vorliegenden Entscheids für jeden Tag der
Nichterfüllung ihrer Pflicht, der Beschwerdeführerin für die Monate November
2006 bis Januar 2007 eine lückenlose und detaillierte Aufstellung sämtlicher
Vermögenspositionen (eigener und Dritter), welche der Beschwerdegegnerin als
Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdeführerin dienten
(inkl. Sicherheiten aus Faustpfandverschreibungen von Drittparteien zu Gunsten
der Beschwerdeführerin), nachzuweisen, eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.–
gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO angedroht.

 

Im Übrigen wird das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 17.
November 2020 abgewiesen.

 

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens
von insgesamt CHF 8'000.– werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und
der Beschwerdegegnerin auferlegt, so dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführer
CHF 4'000.– zu erstatten hat.

 

Die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens
werden wettgeschlagen.

 

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von
insgesamt CHF 16'000.– werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss der
Beschwerdeführerin von CHF 10'000.– verrechnet, so dass die
Beschwerdegegnerin dem Gericht CHF 6'000.– und der Beschwerdeführerin CHF
2'000.– zu bezahlen hat.

 

Die Parteikosten des Beschwerdeverfahrens werden
wettgeschlagen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.