# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a8ac576-f783-5718-9793-dd73b8997e09
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 00.00.0000 PVG 2013 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2013-2_0000-00-00.pdf

## Full Text

2/2 Staatsorganisation PVG 2013

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Staatsorganisation 2
Organisaziun statala 
Organizzazione dello Stato

Verfassungsbeschwerde. Abstrakte Normenkontrolle. Anstel- lung 
pflegender Angehöriger gemäss Art. 26 VOzKPG. Delega- tion von 
Rechtsetzungskompetenzen.
– Voraussetzungen für eine Gesetzesdelegation gemäss bun- 

desgerichtlicher Rechtsprechung (E. 2a).
– Die Kantonsverfassung schliesst eine Gesetzesdelegation 

nicht aus (E. 2b).
– Der von der Regierung als Delegationsnorm genannte Art. 31f 

lit. a KPG  ist  durch die  Weitläufigkeit  des Begriffs 
«Strukturqualität» unpräzise und entspricht deshalb kaum den 
Anforderungen, welche an eine Gesetzesdelega- tion zu stellen 
sind (E. 2c, d).

– Für die Normierung der angefochtenen Verordnungs- 
bestimmung in einem formellen Gesetz sprechen der durch die 
Norm entstehende faktische Zwang zur Kontrahierung 
sowie die Qualifikation der Norm als schweizweit neu und 
damit unüblich (E. 2e).

Ricorso costituzionale. Controllo normativo astrat o. Assun- 
zione di congiunti ai sensi dell’art. 26 OLCuA. Delega di com- 
petenze normative.
– Presupposti per una delega normativa giusta la prassi delTri- 

bunale federale (cons. 2a).
– La Costituzione cantonale non esclude una delega norma- tiva 

(cons. 2b).
– La disposizione di cui all’art. 31f let . a LCuA definita dal Go- 

verno come una norma di delegazione è – visto l’impiego del 
termine ampio di «qualità della strut ura» – imprecisa e non 
adempie perciò i presupposti che vanno soddisfat i da una 
delega di competenze normative (cons. 2c, d).

– Per esigere che l’impugnata disposizione dell’ordinanza sia 
inclusa in una legge formale depongono anche l’obbligo di 
contrat o che la stessa di fat o impone come pure la quali- fica 
della norma come novità a livello svizzero e quindi il suo carat ere 
insolito (cons. 2e).

Erwägungen:

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2. a) Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Ver- 
letzung der verfassungsmässigen Kompetenzzuweisung. Dabei 
geht es um die Frage der Zulässigkeit von Rechtsetzungskompe- 
tenzen an die Exekutive.

Vorliegend liegt unbestrittenermassen eine unselbststän- 
dige Regierungsverordnung vor.

Die Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an die 
Exekutive stellt eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewal- 
tenteilung und eine Einschränkung der demokratischen Rechte 
dar. Lehre und Praxis anerkennen die grundsätzliche Zulässigkeit 
der Gesetzesdelegation an die Exekutive, legen aber Wert darauf, 
Grenzen zu ziehen, welche eine Aushöhlung der gewaltenteiligen 
und demokratischen Verfassungsordnung verhindern sollen (Hä- 
felin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 
Zürich/St. Gallen 2010, N 406). Die Delegation ist einTeilaspekt des 
Legalitätsprinzips, welches besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf 
eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend 
bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ er- 
lassen worden ist. Es dient damit einerseits dem  demo-  
kratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zustän- 
digkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der 
Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staat- 
lichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwal- 
tungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum 
Ganzen BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und 
Rechtsprechung; neustens ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der be- 
troffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei indi- 
viduell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57). Es ist 
in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niederge- 
legt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; René Rhinow, Die Bundesver- 
fassung 2000, Basel 2000, S. 36 und 172). Seine Verletzung kann 
im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung 
geltend gemacht werden. Eine derartige Rüge ist mit freier Kogni- 
tion zu prüfen (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 121 I 22 E. 3 S. 25).
Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem 
Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die 
Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem for- 
mellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht aus- 
geschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und 
das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die 
Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird 
(BGE 128 I 1 3 E. 3c S. 121 f. m. H. a. BGE 1 8 Ia 245 E. 3b S. 247 f.

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und 305 E. 2b S. 310 f.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist somit die 

Gesetzesdelegation nur – aber immerhin – zulässig, wenn fol- 
gende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: (1) Kein Ausschluss 
der Delegationsnorm durch die Verfassung, (2) die Delegations- 
norm muss im Gesetz enthalten sein, (3) die Delegation muss sich 
auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken 
und (4) die Grundzüge der delegierten Materie, d. h. die wichtigen 
Regelungen, müssen in einem Gesetz umschrieben sein.

b) Vor diesem Hintergrund stellt sich zunächst die Frage, 
ob das kantonale Recht die Gesetzesdelegation überhaupt zulässt. 
Das Bundesgericht hat in BGE 128 I 1 3 E. 3d S. 122 festgestellt, 
dass die Graubündner Kantonsverfassung die Gesetzesdelegation 
nicht verbietet (vgl. FRANK SCHULER, Das Referendum in Graubün- 
den, Diss. Genf 1999, S. 352 ff., mit Hinweisen; WOLF SEILER, Das 
Gesetz nach bündnerischem Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, 
Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 170; ders., Die Or- 
gane der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1938,
S. 97 ff.; CLAUDIO RIESEN, Rechtliche Grundlagen für kantonale 
Staatsaufgaben, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspre- 
chung in Graubünden [ZGRG] 1989 S. 1 4 ff., S. 120 ff.; ders., Die 
Kontrolle der Verwaltung und der Justiz durch den Bündner Gros- 
sen Rat, Diss. Zürich 1985, S. 6; kritisch SILVIO CURSCHELLAS, Die 
Durchführung der Gewaltenteilung im bündnerischen Verfas- 
sungsrecht, Diss. Zürich 1952, S. 124 ff.). Eine Gesetzesdelegation 
ist somit möglich, weshalb in der Folge die weiteren Voraus- 
setzungen zu prüfen sind.

c) Die Parteien sind sich im Weiteren uneins, ob das kanto- 
nale Krankenpflegegesetz für den umstrittenen Art. 26 VOzKPG 
überhaupt eine Delegationsnorm enthält.

Während die Beschwerdeführer eine solche Delegations- 
norm vermissen, verweist die Regierung im Wesentlichen auf 
Art. 31f lit. a KPG, welcher sie ermächtige, auf Verordnungsstufe 
die von den Spitex-Diensten zu erfüllenden Anforderungen an die 
Strukturqualität festzulegen. Werden «die Leistungen nicht ge- 
mäss den von der Regierung vorgegebenen Anforderungen an die 
Strukturqualität erbracht...», so können die Kantonsbeiträge um 
5 – 30 % gekürzt werden. Dies sei eine valable Delegationsnorm 
des Gesetzgebers an die Regierung, um die u. a. von den Spitex- 
Diensten zu erfüllenden Anforderungen an die Strukturqualität 
festzulegen. Die getroffene Lösung weise denn auch Vorteile auf 
aus der Sicht der pflegebedürftigen Person, deren Angehörigen

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und auch des Kantons.
Im vorliegenden Fall entstehen zunächst systematische 

Bedenken bei dem von der Regierung als Delegationsnorm gel- 
tend gemachten Art. 31f lit. a KPG. Dieser trägt nämlich die Mar- 
ginalie «Beitragskürzungen» und listet in lit. a bis lit. g Tatbe- 
stände auf, bei welchen die Beiträge des Kantons um 5 bis 30 
Prozent gekürzt werden können, wenn diese erfüllt sind. Der von 
der Regierung geltend gemachte Art. 31 f lit. a KPG erlaubt eine 
solche Kürzung, wenn «die Leistungen nicht gemäss den von der 
Regierung vorgegebenen Anforderungen an die Strukturqualität 
erbracht werden». Er erscheint in diesem Zusammenhang somit 
eher als eine Sanktionsnorm und nicht als eine Delegationsnorm. 
Des Weiteren lässt Art. 31f lit. a KPG auch die Erscheinungsform 
einer üblichen Delegationsnorm vermissen: In einer solchen wäre 
etwa ein Wortlaut zu erwarten, wonach die Regierung explizit er- 
mächtigt wird, Anforderungen an die Strukturqualität  vorzuge-  
ben. Eine solche klare Kompetenz ist aber weder Art. 31f KPG 
noch anderswo im heute geltenden Krankenpflegegesetz zu ent- 
nehmen, auch nicht den von der Regierung zusätzlich aufgezähl- 
ten Fundstellen von Art. 18f Abs.  1  lit.  a,  Art.  21g  lit.  a  und  
Art. 31k lit. a KPG.

d) Weiter muss sich die Delegation auf eine bestimmte, 
genau umschriebene Materie beschränken. Die Beschwerdefüh- 
rer sind der Meinung, dass auch dieses Kriterium nicht erfüllt ist. 
Nach Ansicht der Regierung ist demgegenüber die delegierte Ma- 
terie hinlänglich umschrieben; so werde mit den Anforderungen 
an die Strukturqualität definiert, welche Strukturen vorhanden 
sein müssen, damit die Leistungen in der angestrebten Qualität 
erbracht werden können. Die entsprechenden Strukturen und da- 
mit die Strukturqualität umfasse die personelle, räumliche, appa- 
rativ-technische, organisatorische und finanzielle Ausstattung der 
Leistungserbringer; unter die personelle Ausstattung würde u. a. 
die Anzahl und die Qualifikation der Mitarbeitenden im Hinblick 
auf die angebotene Leistung sowie deren Fort- und Weiterbildung 
fallen.

Wenn im Rahmen der Delegationsnorm ein Fachbegriff 
zwecks Verdeutlichung des zu delegierenden Bereichs zur Anwen- 
dung kommt, wird grundsätzlich der gesamte Bereich von der De- 
legationsnorm umfasst, solange damit das Regelungsgebiet ge- 
nau umschrieben und somit begrenzt bleibt. Die Zulässigkeit 
hängt mithin von der Genauigkeit des Fachbegriffs ab. Beim Be- 
griff Strukturqualität handelt es sich um einen Fachbegriff aus dem

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Pflegebereich. Der Begriff wird indes unterschiedlich definiert. Die 
Regierung versteht unter Strukturqualität die Pflicht der Kranken- 
haus- bzw. Heimträger oder der Pflegedienste, in allen Bereichen 
der Einrichtung für den ordnungsgemässen Betriebsablauf zu sor- 
gen und einen entsprechenden Rahmen zu schaffen, welcher ei- 
nen patientenorientieren Standard der Leistung sicherstellt. Das 
Online-Lexikon Wikipedia unterteilt den Begriff Strukturqualität in 
seiner Abteilung «PflegeWiki» in eine interne und eine externe 
Strukturqualität; in Bezug auf die Krankenhaus- bzw. Heimträger 
oder die Pflegedienste steht die interne Strukturqualität u. a. für 
die Pflicht, in allen Bereichen der Einrichtung für den ordnungs- 
gemässen Betriebsablauf zu sorgen und einen entsprechenden 
Rahmen zu schaffen, welcher einen patientenorientierten Stan- 
dard der Leistung sicherstellt; ihm obliegt die Gesamtverantwor- 
tung der Qualität und er hat hier Überwachungs- und Organisati- 
onspflichten (vgl. http://www.pflegewiki.de/wiki/Strukturqualität; 
Seite zuletzt besucht am 13. November 2013). Die Online-Zeit- 
schrift «PQSD» (Altenpflegemagazin im Internet) definiert in ihrem 
Lexikon den Begriff Strukturqualität wie folgt: Die Strukturqualität 
ist gekennzeichnet durch bauliche, technische und personelle Rah- 
menbedingungen. Darunter fällt u. a. der Typ des Trägers (privat 
oder kirchlich), der Personalschlüssel, das Pflegeleitbild, die Hier- 
archie- und Kommunikationsstufen und die Massnahmen zur Fort- 
und Weiterbildung der Mitarbeiter (http://www.pqsg.de/seiten/le- 
xikon/lexikon-strukturqualität.html; Seite zuletzt besucht am 3. 
Dezember 2013). Schliesslich definiert die «Deutsche Ärztezei- 
tung» die Strukturqualität in ihrem 
QM-ABC wie folgt: Strukturqualität beschreibt neben der Prozess- 
und Ergebnisqualität einen wesentlichen Qualitätsaspekt der me- 
dizinischen Versorgung. Strukturqualität beschreibt den Grad, in 
dem die strukturellen Merkmale geeignet sind, die mit der Praxis- 
tätigkeit verbundenen Aufgaben zu erfüllen (http://www.aerztezei- 
tung.de/praxis_wirtschaft/praxisfuehrung/article/526568/struktur- 
qualitaet.html; Seite zuletzt besucht am 3. Dezember 2013). Neben 
der Weitläufigkeit der Definition des Begriffs «Strukturqualität», 
was seiner Genauigkeit von Beginn weg abträglich ist, fällt ins 
Auge, dass es erhebliche Unterschiede gibt. Unterschiedliche De- 
finitionen führen aber dazu, dass der Begriff unscharf und somit 
ungenau bleibt. Der von der Regierung als Delegationsnorm ge- 
nannte Art. 31f lit. a KPG ist deshalb durch die soeben dargelegte 
Weitläufigkeit des Begriffs «Strukturqualität» unpräzise und ent- 
spricht deshalb kaum den Anforderungen, welche an eine Geset-

http://www.pflegewiki.de/wiki/Strukturqualit%C3%A4t%3B
http://www.pqsg.de/seiten/le-

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zesdelegation zu stellen sind. Zudem ist auch nirgends ersichtlich, 
dass dieser Fachbegriff die Regelungsmaterie einer Kontrahie- 
rungspflicht umfasst.

e) Bezüglich der Anforderungen an das Gesetz, welches 
die Grundzüge der delegierten Materie enthalten muss, argumen- 
tieren die Beschwerdeführer, dass Art. 26 VOzKPG eine im Ver- 
gleich zum Gesetz zusätzliche Pflicht enthalte, soweit pflegende 
Angehörige unter bestimmten Voraussetzungen durch die Diens- 
te der häuslichen Pflege und Betreuung anzustellen seien. Dem 
hält die Regierung entgegen, dass die Vorgabe der Anstellung 
pflegender Angehöriger den Anforderungen an die Strukturqua- 
lität zuzuordnen ist, wofür die Regierung aber Kraft Art. 31f lit. a 
KPG ausdrücklich ermächtigt sei. Ein Zwang zur Anstellung be- 
stehe zudem nicht, bestehe doch Wahlfreiheit zwischen der An- 
stellung pflegender Angehöriger bei voller Entschädigung und 
voller Wirtschafts- und Vertragsfreiheit bei eingeschränkter 
Entschädigung; entsprechend halte sich Art. 26 VOzKPG an den Re- 
gelungsrahmen von Vollziehungsverordnungen und stelle entge- 
gen der Beurteilung der Beschwerdeführer keine unselbstständige 
gesetzesvertretende Verordnung dar.

Gemäss Lehre und Praxis kann nicht ein für alle Mal ge- 
sagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im 
formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die ge- 
setzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände 
im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es 
um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung 
von öffentlich-rechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die 
Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mitzuberücksichtigen 
sind (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226). Auch für wichtige politische Ent- 
scheide ist ein formelles Gesetz erforderlich (BGE 125 I 173 E. 4a S. 
176; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Wegleitend kann eine verbrei- 
tete, seit Langem bestehende und auch in anderen Kantonen gän- 
gige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe 
ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard ent- 
spricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein 
formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 125 I 173 E. 9e S. 181; BGE 
123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 122 I 130 E. 3b/cc S. 135; ZBl
102/2001 S. 268 E. 2e, 2P.369/1998, mit weiteren Hinweisen).

Festzuhalten ist zunächst, dass es sich bei der auf Verord- 
nungsstufe geregelten Kontrahierungspflicht um einen grundsätz- 
lich schweren Eingriff in die Vertragsfreiheit handelt; dies ergibt 
sich aus der Folge dieser Regelung, wonach die Betroffenen fak-

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tisch mit jedermann einen Vertragsabschluss tätigen müssen, der 
die Voraussetzungen erfüllt und einen entsprechenden Antrag 
stellt. Die Argumentation der Regierung überzeugt nicht, wonach 
die Spitex-Organisationen die Wahl hätten zwischen der Inkauf- 
nahme einer Einschränkung der Vertrags- bzw. der Vertragsab- 
schlussfreiheit bei voller Entschädigung oder eben volle Freiheit 
kombiniert mit Leistungskürzungen, was letztlich die Spitex-Orga- 
nisationen nicht zwinge, pflegende Angehörige anzustellen. Fak- 
tisch entsteht ein solcher Zwang eben doch, zumal die Leistungs- 
kürzungen im Bereich von 5 – 30 % erheblich sind. Mit dem 
Bundesgericht geht das Verwaltungsgericht deshalb davon aus, 
dass eine solche Regelung eher in einem formellen Gesetz nor- 
miert werden müsste (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.2.2).

Schliesslich fällt ins Gewicht, dass gemäss BGE 128 I 1 3 E. 
3c S. 122 eine Regelung umso eher in einem formellen Gesetz ent- 
halten sein muss, je unüblicher die Norm ist. Die durch Art. 26 der 
Verordnung zum Krankenpflegegesetz vom 18. Dezember 2012 
eingeführte Kontrahierungspflicht wurde bislang noch nirgends in 
der Schweiz eingeführt und stellte deshalb nicht nur für den Kan- 
ton Graubünden, sondern schweizweit eine neue und deshalb 
unübliche Regelung dar. Die Anforderungen des Bundesgerichts 
an die Rechtsetzungsdelegation sind somit auch unter diesem 
Aspekt nicht erfüllt.
V 13 1 Urteil vom 3. Dezember 2013