# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b11e83b-d3ba-5b9e-821e-367af37a774f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 23.06.2006 AA060043
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060043_2006-06-23.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060043/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Hans Michael Riemer, Vorsitzender i.V.,

Dieter Zobl, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei

und der Ersatzrichter Peter Widmer sowie der Sekretär Viktor

Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 23. Juni 2006

in Sachen

X.,
…,

Gesuchsteller, Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …

gegen

X.Y.,
…,

Gesuchsgegnerin, Beklagte und Beschwerdegegnerin

betreffend Ablehnung von Bezirksrichterin Z.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Januar 2006 (VV050043/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

 1. Zwischen den Parteien ist vor Bezirksgericht Zürich ein Verfahren be-

treffend Abänderung des Scheidungsurteils vom 6. Juli 1989 hängig, wobei die

Beschwerdegegnerin durch RA Herbert Heeb vertreten ist. Mit Eingabe vom 24.

November 2005 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter den

Antrag stellen, es sei festzustellen, dass das Gericht (d.h. die mit der Sache be-

fasste Einzelrichterin Z.) infolge des bestehenden Anscheins von Befangenheit

nicht entscheidungsfähig sei. Ferner sei die Beschwerdegegnerin aufzufordern,

innert angemessener Frist einen anderen Rechtsvertreter zu bezeichnen, der

nicht dem Kassationsgericht angehöre (KG act. 4/1). Zur Begründung wurde im

wesentlichen geltend gemacht, angesichts der Tatsache, dass es sich beim Par-

teivertreter der Beschwerdegegnerin um den Vizepräsidenten des Kassations-

gerichts handle, sei die Gefahr, dass sich das Gericht von der Funktion bzw. dem

Status des die Beschwerdegegnerin vertretenden Anwaltes beeindrucken lassen

könnte, nicht von der Hand zu weisen. Insbesondere stellte der Beschwerdeführer

dabei die Verfassungsmässigkeit von § 3 Abs. 2 GVG in Frage (KG act. 4/1 S. 30

ff.).

Mit Verfügung vom 9. Dezember 2005 übermittelte die Einzelrichterin die

Prozessakten zum Entscheid über das Ausstandsbegehren der Verwaltungskom-

mission des Obergerichts; gleichzeitig gab sie die gewissenhafte Erklärung zu

Protokoll, sie sei nicht befangen (KG act. 4/2 und 4/3).

2. Mit Beschluss vom 6. Januar 2006 (KG act. 3) wies die Verwaltungskom-

mission des Obergerichts das Ablehnungsbegehren ab. Dagegen erhob der Be-

schwerdeführer mit Eingabe vom 8. Februar 2006 staatsrechtliche Beschwerde

ans Bundesgericht (KG act. 2).

Das Bundesgericht überwies mit Urteil vom 27. März 2006 die Eingabe vom

8. Februar 2006 dem Kassationsgericht zur Behandlung und schrieb gleichzeitig

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das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden ab (1P.83/2006;

KG act. 1). Zur Begründung wies das Bundesgericht darauf hin, dass es vorlie-

gend an der (seit der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 auch hier geltenden)

Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit fehle, nachdem gegen den Entscheid der

Verwaltungskommission gestützt auf § 282 ZPO und gemäss ständiger Praxis

des Kassationsgerichts die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zulässig sei (E. 1.4

des bundesgerichtlichen Urteils). Daran ändere nichts, dass das Bundesgericht

früher verschiedentlich – jedoch ohne nähere Begründung und zu Unrecht – auf

staatsrechtliche Beschwerden gegen entsprechende Entscheide der Verwal-

tungskommission eingetreten sei (E. 1.5.2).

Die Akten gingen am 6. April 2006 hierorts ein.

3.1 Im vorliegenden Fall geht es insbesondere um die Frage, ob die Tätig-

keit als zürcherischer Kassationsrichter mit derjenigen als anwaltlicher Parteiver-

treter vor zürcherischen Zivil- und Strafgerichten unter dem Gesichtspunkt des

Anspruchs auf einen unabhängigen und unbefangenen Richter vereinbar ist. Da

diese Frage einerseits (vor allem) diejenigen Kassationsrichter, für welche diese

Konstellation persönlich ebenfalls zutrifft, wie andererseits auch das Gericht ins-

gesamt betrifft, stellte sich zunächst die Frage nach der Bildung des Spruchkör-

pers im Lichte der §§ 95 ff. GVG.

Die Zusammensetzung des Spruchkörpers wurde so vorgesehen, dass vor-

ab diejenigen (vier) Kassationsrichter bestimmt wurden, die selber nicht (bzw.

nicht mehr) anwaltlich tätig sind (Kassationsrichter Hans Michael Riemer, Dieter

Zobl, Andreas Donatsch und Kassationsrichterin Sylvia Frei); ferner wurde Ersatz-

richter Peter Widmer beigezogen, der anwaltlich tätig ist, sowie als juristischer

Sekretär Viktor Lieber. Die drei erstgenannten Richter wie auch der juristische

Sekretär gaben die Erklärung ab, dass gegen sie kein Ablehnungsgrund vorliege;

Kassationsrichterin Frei und Ersatzrichter Widmer gaben die Erklärung ab, dass

sie ungeachtet eines allfälligen objektiven Ablehnungsgrundes nicht den Ausstand

verlangten und demzufolge die Ablehnung im Sinne von § 97 Satz 3 GVG den

Parteien anheimstellten (KG act. 10).

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3.2 Mit Schreiben vom 12. Mai 2006 wurde den Parteien die vorgesehene

Gerichtsbesetzung mitgeteilt, und es wurde ihnen Frist angesetzt, um allfällige

(näher begründete) Ablehnungsbegehren zu stellen bzw. den Ausstand im Sinne

von § 97 Satz 3 GVG zu verlangen (KG act. 5). Der Beschwerdeführer liess mit

Schreiben vom 22. Mai 2006 mitteilen, dass er sich mit der vorgeschlagenen Ge-

richtsbesetzung einverstanden erkläre (KG act. 7); seitens der Beschwerdegegne-

rin ist keine Stellungnahme eingegangen. Damit bestehen gegen die Besetzung

der Richterbank keine ausstandsrechtlichen Bedenken.

4. Ebenfalls mit Schreiben vom 22. Mai 2006 verzichtete der Beschwerde-

führer darauf, die staatsrechtliche Beschwerde im Hinblick auf die Anforderungen

an die Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zu überarbeiten, unter

Vorbehalt einer allenfalls vom Gericht von Amtes wegen vorzunehmenden

Fristansetzung. Für eine solche besteht indessen angesichts der in wesentlichen

Zügen identischen Anforderungen an die Begründung der beiden Rechtsmittel

kein Anlass.

5. Nachdem der Beschwerdeführer die ihm auferlegte Prozesskaution innert

Frist geleistet hat, steht der materiellen Anhandnahme der staatsrechtlichen Be-

schwerde vom 8. Februar 2006 (nachfolgend: Beschwerde) als Nichtigkeitsbe-

schwerde im Sinne von §§ 281 ff. ZPO nichts entgegen.

II.

1. Vorbemerkung

1.1 Vorliegend handelt es sich um ein Verfahren betreffend Ausstand von

Justizbeamten im Sinne von §§ 95 ff. GVG. Ein solches Verfahren bezieht sich

grundsätzlich immer nur auf den zur Ausübung des Justizamtes in der konkreten

Sache berufenen einzelnen Funktionär (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zür-

cherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 4 Vorbem. §§ 95 ff.); mit

anderen Worten ist die Thematik regelmässig personen- und fallbezogen. Für den

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Fall, dass sich ein Begehren betreffend Ablehnung eines Justizbeamten als be-

gründet erweist, kann der Mangel behoben werden, indem anstelle des abge-

lehnten Justizbeamten ein anderer an dessen Stelle tritt. Dies wäre hier - wie der

Beschwerdeführer selber vorbringt (Beschwerde S. 4/5, 21/22) - jedoch gerade

nicht der Fall; vielmehr stellt sich die Frage bei jedem anderen Richter eines zür-

cherischen Zivil- oder Strafgerichtes gleichermassen und müsste unabhängig von

der Person des Richters immer gleich beantwortet werden. Dies dokumentiert,

dass in formeller Hinsicht der eingeschlagene Weg des Ausstandsbegehrens

grundsätzlich nicht zum Ziel führen kann. Richtigerweise müsste insofern - was

auch im Entscheid der Vorinstanz gesagt (KG act. 3 S. 3, Ziff. 3.2) und vom Be-

schwerdeführer nicht in Abrede gestellt wird - der Weg über die Anfechtung des

Sachentscheides wegen Verletzung von § 29 ZPO bzw. § 3 GVG mittels der zur

Verfügung stehenden Rechtsmittel beschritten werden.

In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass der Beschwerdefüh-

rer im Verfahren vor der abgelehnten Richterin auch den Antrag gestellt hatte, es

sei die Beschwerdegegnerin aufzufordern, innert angemessener Frist einen ande-

ren Rechtsvertreter zu bezeichnen, der nicht dem Kassationsgericht angehöre.

Allerdings ist festzuhalten, dass nach zürcherischem Verfahrensrecht der Richter

keine Möglichkeit hat, eine Partei dazu zu verpflichten, einen anderen Rechtsver-

treter zu bestellen. Hingegen hat das Gericht die Möglichkeit, Eingaben eines

nicht zugelassenen (bzw. nicht als postulationsfähig zu betrachtenden) Parteiver-

treters aus dem Recht zu weisen bzw. einem solchen Parteivertreter im Rahmen

mündlicher Verhandlungen das Wort zu entziehen (vgl. FRANK/STRÄULI/ MESSMER,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 13

zu § 29). Darauf braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden.

1.2 Das Obergericht hat die Vorbringen des Beschwerdeführers sodann im

Sinne eines Eventualstandpunktes unter dem Aspekt der Befangenheit der abge-

lehnten Richterin geprüft und verworfen (Beschluss S. 3 ff., Erw. 4), was der Be-

schwerdeführer beanstandet. Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten.

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2. Verfassungsmässigkeit von § 3 Abs. 2 GVG

2.1 Gemäss § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG (heute in der Fassung gemäss Gesetz

vom 27. Januar 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005) dürfen Mitglieder und Ersatz-

mitglieder des Kassationsgerichts Parteien berufsmässig nicht vor jenem Gericht,

welchem sie angehören - also dem Kassationsgericht - vertreten. Daraus folgt,

dass von Gesetzes wegen diese Richter vor allen anderen zürcherischen Ge-

richten, insbesondere also Bezirks- und Obergericht, als anwaltliche Parteivertre-

ter auftreten dürfen.

Die geltende Fassung von § 3 Abs. 2 GVG deckt sich inhaltlich mit derjeni-

gen gemäss Gesetz über die Wahl von teilamtlichen Mitgliedern der Gerichte vom

4. Januar 1999, in Kraft gesetzt auf den 1. März 2000. Vor dem 1. März 2000

hatten hinsichtlich der anwaltlichen Tätigkeit für Mitglieder und Ersatzmitglieder

des Kassationsgerichts keinerlei gesetzlichen Beschränkungen bestanden.

2.2 Der Beschwerdeführer begründet die nach seiner Auffassung bestehen-

de Unvereinbarkeit dieser gesetzlichen Regelung mit Art. 8 Abs. 1, 29 Abs. 1 und

30 Abs. 1 BV wie folgt (Beschwerde S. 4, 7 ff., 22 f.):

Art. 30 Abs. 1 BV garantiere dem rechtsunterworfenen Bürger eine unpar-

teiische Justiz. Diese Verfassungsgarantie werde im zürcherischen Recht hin-

sichtlich einzelner Justizbeamten durch die Ausstandsbestimmungen der §§ 95 ff.

GVG geregelt. In § 3 Abs. 2 GVG sei eine entsprechende institutionelle Absiche-

rung verwirklicht, indem die Tätigkeit verschiedener Gruppen von vollamtlichen

und teilzeitamtlichen bzw. nebenamtlichen Richtern in Rahmen anwaltlicher Be-

rufsausübung geregelt werde. Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen

Gleichbehandlungsgebotes verstehe es sich von selbst, dass dabei alle Gruppen

von Richtern grundsätzlich gleich bzw. ohne nachvollziehbare Begründung nicht

ungleich zu behandeln seien.

Grundsätzlich - so der Beschwerdeführer weiter - gehe es in § 3 Abs. 2 GVG

darum, die gerichtlichen Instanzen vom vornherein vor dem Anschein der Befan-

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genheit zu schützen bzw. den Eindruck beim Bürger, ein gerichtliches Verfahren

sei nicht gerecht und behandle Rechtsunterworfene ungleich, zu vermeiden. Kate-

gorisch werde in diesem Sinne den vollamtlichen Mitgliedern und Ersatzmitglie-

dern der Bezirksgerichte und des Obergerichts wie auch den teilamtlichen (bzw.

nicht vollamtlichen) Richtern des Obergerichts jede berufsmässige Vertretung von

Parteien vor sämtlichen kantonalen Gerichten untersagt. Dieses Betätigungsver-

bot werde jedoch hinsichtlich nebenamtlicher Ersatzmitglieder durchbrochen; of-

fensichtlich gehe der Gesetzgeber davon aus, dass die nur gelegentlich als Rich-

ter tätigen Anwälte keine derartige Rückbindung an die Justiz erführen, dass sie

grundsätzlich von der anwaltlichen Tätigkeit vor zürcherischen Gerichten (ausge-

nommen dem eigenen) ausgeschlossen werden sollten, was sich - wenn auch

nicht ganz unproblematisch - vertreten lasse.

In Durchbrechung der aufgezeigten Grundsätze lasse es nun aber das Ge-

setz zu, dass Mitglieder des Kassationsgerichtes an sämtlichen Bezirksgerichten

wie auch am Obergericht berufsmässig Parteien vertreten dürfen. Es sei jedoch

nicht einzusehen, weshalb ihnen diese Tätigkeit erlaubt werde, während sie den

vollamtlichen wie den teilamtlichen Richtern des Obergerichts und der Bezirksge-

richte strikt untersagt sei. Die Kassationsrichter seien ebenfalls teilamtlich tätig,

nämlich mindestens zu 35%. Vom Beschäftigungsumfang, Regelmässigkeit ihrer

Tätigkeit wie auch vom Wahlprozedere her seien sie den voll- bzw. teilamtlichen

Richtern gleichzustellen; sie könnten auch nicht mit nebenamtlichen, nur gele-

gentlich tätigen Ersatzrichtern verglichen werden.

Zusammenfassend erachtet es der Beschwerdeführer als verfassungswidri-

ge Ausnahmebestimmung, anwaltlichen Kassationsrichtern die Tätigkeit in der Zi-

vil- und Strafjustiz zu erlauben und gleichzeitig diese Tätigkeit voll- bzw. teil-

zeitamtlichen Bezirksrichtern und Oberrichtern zu verbieten. § 3 Abs. 2 GVG pri-

vilegiere eine ganz kleine Gruppe von Kassationsrichtern in der Umsetzung der

verfassungsmässigen Garantie von Art. 30 Abs. 1 BV gegenüber der anderen,

eben genannten Gruppe. Diese Ungleichbehandlung lasse sich vor Art. 8 Abs. 1

BV nicht rechtfertigen; § 3 Abs. 2 GVG erweise sich als Fehlleistung des kanto-

nalen Gesetzgebers, die überdies auch gegen Art. 29 BV sowie Art. 6 EMRK ver-

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stosse. Mithin sei § 3 Abs. 2 GVG so zu interpretieren, dass das Verbot, als An-

walt vor den zürcherischen Gerichten tätig zu sein, auch für die Mitglieder des

Kassationsgerichts gelte (Beschwerde S. 13).

2.3 Nach Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dieser

Grundsatz gilt sowohl für die rechtsanwendenden Behörden wie für den Gesetz-

geber. Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche

Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger oder sachlicher Grund  an-

führen lässt (BGE 129 I 3 E. 3, 265 E. 3.2; 129 V 111 E. 1.2.1, 130 V 31 E. 5.2, je

m.H.).

a) § 3 Abs. 2 GVG in der materiell seit dem 1. März 2000 geltenden Fassung

differenziert zwischen vollamtlichen, teilamtlichen sowie nicht vollamtlichen Be-

zirks-, Ober- und Kassationsrichtern bzw. Ersatzrichtern und regelt den Bereich,

in welchem für diese Kategorien von Richtern anwaltliche Tätigkeit zulässig bzw.

unzulässig ist, unterschiedlich. Dem Beschwerdeführer kann dabei darin gefolgt

werden, dass das Gesetz insofern eine unterschiedliche Regelung enthält, als auf

der einen Seite teilamtliche Bezirks- und Oberrichter weder vor dem eigenen,

noch vor anderen kantonalen Gerichten der Zivil- und Strafrechtspflege anwaltlich

auftreten dürfen (§ 3 Abs. 2 Ziff. 2 GVG), während umgekehrt Mitglieder und Er-

satzmitglieder des Kassationsgerichts - die ebenfalls nicht vollamtlich tätig sind

bzw. ein Teilamt ausüben - lediglich vor dem eigenen Gericht einem solchen Ver-

bot unterliegen (§ 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG).

b) In diesem Zusammenhang ist vorab darauf hinzuweisen, dass die

Grundlage des vom Beschwerdeführer gezogenen Vergleichs, der eine rechtsun-

gleiche Behandlung belegen soll, insofern unvollständig und damit auch irrefüh-

rend ist, als er allein die für Angehörige der Zivil- und Strafgerichtsbarkeit gelten-

den Unvereinbarkeitsregeln gegenüberstellt, die für Mitglieder des Verwaltungs-

gerichts und des Sozialversicherungsgerichts geltenden Unvereinbarkeitsregeln

jedoch ausser acht lässt. So sieht § 34 VRG (LS 175.2; in Kraft seit 1. Januar

1998) vor, dass das Amt eines vollamtlichen Verwaltungsrichters mit der berufs-

mässigen Vertretung dritter Personen vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden

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generell unvereinbar ist (Absatz 1), wogegen den teilamtlichen Mitgliedern des

Verwaltungsgerichts diese Tätigkeit nur vor dem Verwaltungsgericht, nicht aber

vor anderen (insbesondere unteren) Instanzen untersagt ist (Absatz 2). Ebenso

bestimmt § 5b Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (LS

212.81; in Kraft seit 1. März 2000), dass das Amt eines teilamtlichen Mitgliedes

sowie eines Ersatzmitgliedes des Sozialversicherungsgerichts mit der berufsmä-

ssigen Vertretung Dritter vor dem Sozialversicherungsgericht (nicht aber vor unte-

ren Instanzen) unvereinbar ist; ein vollständiges Verbot der berufsmässigen Ver-

tretung Dritter gilt nur für vollamtliche Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts

(§ 5b Abs. 1 des Gesetzes).

Daraus folgt, dass sowohl teilamtliche Verwaltungsrichter als auch teilamtli-

che Sozialversicherungsrichter vor denjenigen Gerichten bzw. Behörden als  be-

rufsmässige Parteivertreter auftreten dürfen, die dem Gericht, welchem sie ange-

hören, untergeordnet sind. Dies entspricht genau der für Mitglieder und Ersatzmit-

glieder des Kassationsgerichts geltenden Regelung. Dabei übersteigt insbesonde-

re der Beschäftigungsgrad eines teilamtlichen Verwaltungsrichters mit 50% (vgl.

Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 2004, S. 3/4) denjenigen eines or-

dentlichen Kassationsrichters (in der Regel 31%, Vizepräsident 35%, Präsident

59%, vgl. Beschluss des Kantonsrates über die Festsetzung der Besoldungen der

Mitglieder des Kassationsgerichts, LS 212.73) erheblich (mit Ausnahme des Prä-

sidenten), womit dem vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Argument,

es handle sich um Richter, die lediglich vereinzelt und sporadisch zum Einsatz kä-

men (Beschwerde S. 9; vgl. Ziff. 2.2), auch in diesem Zusammenhang die Grund-

lage entzogen ist. Vor dem Hintergrund einer umfassenden Betrachtung der Re-

gelung der Unvereinbarkeiten bei sämtlichen (obersten) Gerichte des Kantons er-

weist sich somit die für das Kassationsgericht geltende Regelung keineswegs als

singuläre und damit rechtsungleiche Privilegierung der Kassationsrichter, sondern

bewegt sich im Rahmen vergleichbarer gesetzlicher Lösungen.

c) Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass sich der Kantons-

rat bei der Beratung von § 3 Abs. 2 GVG der mit der Doppelfunktion Richter/An-

walt und der Situation des Kassationsgerichts im besonderen verbundenen Pro-

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blematik durchaus bewusst war (vgl. ProtKR 1995 - 1999, S. 13116); gesetzgebe-

risches Ziel war es, "eine einigermassen einheitliche Regelung über alle kantona-

len Gerichte" zu finden, unter besonderer Berücksichtigung des Kassationsge-

richtes (a.a.O., S. 15020). Dabei fällt in Betracht, dass gerade am Kassationsge-

richt die Verbindung zwischen Richter- und Anwaltstätigkeit einer jahrzehntelan-

gen Tradition entspricht und dass - nebst der Verbindung des Amtes des Kassati-

onsgerichts mit der Tätigkeit als Hochschullehrer - gerade in dieser Verbindung

(bzw. in der Abweichung vom Berufsrichtertum) seit jeher einer der Grundpfeiler

dieser Institution erblickt wurde.

Die besondere Situation am Kassationsgericht war dem Rat insbesondere

auch bereits aus den Beratungen über die in der gleichen Legislaturperiode ein-

gereichten Motion Peter Marti (u.a.) betreffend hauptamtliche Richterinnen und

Richter am Kassationsgericht vom 4. Dezember 1995 geläufig. Dort ging es zwar

nicht in um die Frage des Anscheins von Befangenheit unterinstanzlicher Richter

gegenüber teilamtlich als Kassationsrichter wirkenden Parteivertretern, sondern

um die Gefahr von Interessenkonflikten, die daraus entstehen können, dass im

Richtergremium Entscheidungsträger sitzen, die "wegen eigener Mandate gleich-

gerichtete Interessen vertreten" (ProtKR 1995 - 1999, S. 3354). In der Beratung

wurde aber verschiedentlich auf die befruchtende Wirkung des Umstandes hin-

gewiesen, wonach im Kassationsgericht (nebst Professoren) forensisch tätige An-

wälte mitwirken und dass - wollte man diese Doppelfunktion unterbinden - letztlich

das Kassationsgericht zu einem Gericht mit vollamtlichen Richtern umstrukturiert

würde. In diesem Sinne wurde denn auch die für das Verwaltungsgericht einge-

führte Regelung (kein Auftreten der teilamtlichen Richter vor dem eigenen Ge-

richt) bereits als künftige Lösung auch für das Kassationsgericht ins Gespräch

gebracht (a.a.O., S. 5436 f.). Die Motion, welche auf Einführung eines Vollamtes

gezielt hatte, wurde mit 75:38 Stimmen klar abgewiesen (a.a.O., S. 5444).

d) Aus dem Gesagten folgt, dass die heutige Regelung von § 3 Abs. 2 Ziff. 3

GVG im Vergleich zu den für das Verwaltungs- und das Sozialversicherungsge-

richt geltenden Regelungen keine Ausnahmebestimmung darstellt, sondern sich

mit diesen deckt, und es folgt weiter, dass beim Kassationsgericht aus Sicht des

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Kantonsrates sachlich nachvollziehbare Gründe für diese Regelung vorliegen. Der

Grundsatz der Gleichbehandlung ist somit nicht verletzt.

Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der (an anderer Stelle, aber

ebenfalls im Sinne einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes) erhobene Vor-

wurf (Beschwerde S. 15), Kassationsrichter unterlägen (als einzige) nicht der Of-

fenlegungspflicht im Sinne von § 3a GVG. Wie sich dem Wortlaut dieser Bestim-

mung ohne weiteres entnehmen lässt, unterliegen alle Richter und Ersatzrichter -

also auch Kassationsrichter - dieser Pflicht und kommen ihr auch nach. Soweit

dieser Verpflichtung allenfalls die Pflicht zur Wahrung des Anwaltsgeheimnisses

entgegenstehen sollte, gälte dies für alle davon betroffenen Richter anderer Ge-

richte gleichermassen. Von einer Ausnahmeregelung kann auch hier keine Rede

sein.

3.  Verfassungskonformität anwaltlicher Betätigung von Kassationsrichtern

an den Zürcher Gerichten

Dieser Punkt betrifft die Frage, ob unter dem Aspekt des verfassungsmässi-

gen Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter die anwaltli-

che Betätigung von Kassationsrichtern vor zürcherischen (Zivil- und Straf-)Gerich-

ten zulässig ist.

3.1 Der Beschwerdeführer legt in diesem Zusammenhang das Gewicht auf

die Sicht der Gegenpartei eines von einem "kassationsrichterlichen Anwalt" ver-

tretenen Klienten. Es liege ohne weiteres auf der Hand, dass eine solche Partei

zur Überzeugung gelangen könne oder sogar müsse, dass sie im Verfahren be-

nachteiligt werden könnte. Umgekehrt entspreche es der Erfahrung, dass derarti-

ge Anwälte oftmals gerade deswegen aufgesucht würden, weil ihre Klienten an-

nähmen und hofften, dass sich dieser besondere Status zu ihren Gunsten auswir-

ken könnte (Beschwerde S. 15). Ganz allgemein bestehe die Gefahr (bzw. zumin-

dest der Anschein), dass sich der angerufene Richter in dieser Konstellation

durch die Stellung und das Prestige des betreffenden Anwaltes beeindrucken las-

se und daher nicht mehr mit der gebotenen Unparteilichkeit entscheide. Die Prä-

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senz und Bestätigung eines Kassationsrichters als Anwalt verfälsche daher schon

rein psychologisch das Verfahren und sei geeignet, als unkontrollierbare ausser-

rechtliche Komponente den Verfahrensausgang zu beeinflussen, selbst wenn dies

die beteiligten Anwälte bzw. Richter selber nicht zugäben. Zudem bestehe die

Gefahr, dass sich der Gegenanwalt nur deshalb nicht voll für seinen Klienten ein-

setze, weil er seinerseits befürchte, dass andernfalls seine aktuellen oder künfti-

gen vom Gegenanwalt als Kassationsrichter zu beurteilenden Fälle leiden könn-

ten.

Selbst wenn daher - so der Beschwerdeführer - die Regelung von § 3 Abs. 2

GVG als solche verfassungskonform wäre, stelle sich die Frage, ob nicht aus der

Sicht eines Betroffenen die konkrete anwaltliche Tätigkeit der Kassationsrichter in

der Justiz gegen die Verfassung verstosse. Die Frage spitze sich dann zu, wenn

der Präsident oder - wie hier - der Vizepräsident des Kassationsgerichts als An-

walt tätig seien. Damit werde auch eine besondere, ungerechtfertigte Kategorie

von Rechtssuchenden geschaffen, die sich diesen anwaltlich tätigen Kassations-

richtern im Prozess gegenüber sähen. Dies begründe eine Zweiklassen-Justiz,

und es entstehe damit letztlich der Anschein einer befangenen Justiz. Darin er-

blickt der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK sowie Art. 29 und

30 BV (Beschwerde S. 19).

3.2 Die Vorinstanz hat zunächst (KG act. 3 S. 4 ff.) darauf hingewiesen,

dass sich die Rechtsprechung wiederholt mit der Problematik befasste, die ent-

stehen könne, wenn eine hauptberuflich als Anwalt tätige Person nebenamtlich

eine Richterfunktion ausübe, wobei es immer um die Unabhängigkeit bzw. Unbe-

fangenheit des "Richter-Anwalts" in der Richterfunktion gegangen sei (u.H.a. BGE

124 I 123 ff.; vgl. zum Thema zuletzt PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die

Richterin als Anwältin, AJP 2006, S. 30 ff.). Die vorliegende Konstellation, wonach

umgekehrt ein Richter abgelehnt wird, weil in einem vor ihm geführten Prozess

ein solcher "Richter-Anwalt" als Parteivertreter wirkt, habe es indessen - soweit

ersichtlich - bislang nicht gegeben. Dies erstaune nicht, weil es im Rahmen der

internen richterlichen Unabhängigkeit, wie sie § 104 Abs. 1 GVG garantiere, als

ausgeschlossen erscheine, dass ein Richter in seinem Urteil nicht mehr frei sei,

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bloss weil ein in oberer Instanz als nebenamtlicher Richter tätiger Rechtsanwalt

als Parteivertreter fungiere. Der Beschwerdeführer übersehe, dass sich die Ab-

gelehnte von einem für die Gegenseite günstigen Urteil weder irgendwelche Vor-

teile für ihre Stellung als Richterin erhoffen könne, noch müsse sie im Falle eines

ungünstigen Urteils irgendwelche Nachteile befürchten. Der Status und auch die

angeblich besondere Autorität der Mitglieder des Kassationsgerichts allein seien

mithin im Rahmen der Befangenheitsproblematik objektiv belanglos. Nach allem

sei davon auszugehen, dass sich die Abgelehnte bei Anwendung dieser Bestim-

mungen (§ 104 GVG) genauso unabhängig und dem Recht verpflichtet verhalten

werde wie in der Sache selber. Schliesslich nenne der Beschwerdeführer keine

konkreten Hinweise dafür, dass sich die Abgelehnte im bisherigen Verlauf des

Prozesses anders verhalten habe.

3.3 Diesen Erwägungen kann in grundsätzlicher Hinsicht beigepflichtet wer-

den. Im Sinne einer Ergänzung und Verdeutlichung ist noch auf Folgendes hin-

zuweisen:

a) Die blosse (pauschal geäusserte) Mutmassung, wonach sich ein Richter

durch den Status bzw. die teilamtliche richterliche Funktion eines Parteivertreters

derart werde beeindrucken lassen, dass er nicht mehr zu einem unparteiischen

Urteil willens oder fähig sei, kann nicht dazu führen, dass der betreffende Richter

bzw. - nach der eigenen Argumentation des Beschwerdeführers - im Ergebnis

sämtliche Richter in den Ausstand zu treten hätte. Es ist vielmehr bis zum Nach-

weis des Gegenteils jedem Richter und jeder Richterin zuzutrauen, im Sinne der

vorinstanzlichen Begründung, d.h. im Rahmen der gesetzlich gewährleisteten in-

ternen richterlichen Unabhängigkeit (§ 104 Abs. 1 GVG) frei und allein in Bindung

an das Recht zu entscheiden. In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzu-

weisen, dass auch in anderen Konstellationen ähnliche (pauschale) Mutmassun-

gen nicht zur (erfolgreichen) Ablehnung führen, so etwa, wenn geltend gemacht

wird, ein Richter sei wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Kirche oder

Religionsgemeinschaft oder wegen seiner politischen Herkunft nicht in der Lage,

unbefangen über entsprechende politikrelevante oder religionsbezogene Fragen

zu entscheiden (ZR 81 Nr. 69; vgl. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 96 N 33, 45). So-

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dann kommt es auch immer wieder zu Konstellationen, in welchen sich ein Rich-

ter mit einer Partei konfrontiert sieht, deren berufliches oder gesellschaftliches

Prestige (z.B. als Politiker, Industrieller, Wissenschaftler oder Künstler) als geeig-

net betrachtet werden könnte, einen Richter in seiner freien Entscheidfindung zu

beeinflussen; es liegt wiederum auf der Hand, dass ohne konkrete Anzeichen ei-

ner solchen tatsächlich bestehenden Beeinflussbarkeit kein Ausstandsgrund vor-

liegt.

Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das Verhältnis des Richters zum Partei-

vertreter grundsätzlich keinen Einfluss auf seine Befähigung als unparteiischer

Richter hat und nur ausnahmsweise, nämlich insbesondere bei schweren Zer-

würfnissen zwischen Richter und Parteivertreter, als Ablehnungsgrund anerkannt

wird (RB 1999 Nr. 47 [bestätigt durch BGer v. 20.3.2000, in: AJP 2000, 1150];

HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 96 N 50). Umgekehrt könnte nur bei nachgewiesenen

klaren Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnissen zwischen Richter und

Parteivertreter ein Ablehnungsgrund bejaht werden (Pra 2005 Nr. 112 E. 3.2; vgl.

auch BGer v. 8.3.2005 [1P.53/2005], E. 4.2, teilw. wiedergegeben in ZBl 2006,

337).

b) Der Vollständigkeit halber ist in Erinnerung zu rufen, dass dem Kassati-

onsgericht auch keinerlei Aufsichtsfunktion gegenüber den Bezirksgerichten oder

dem Obergericht zukommt (vgl. §§ 106/107 GVG). Insbesondere hat es keinerlei

Kompetenzen hinsichtlich der Besoldung oder Beförderung von Bezirks- oder

Oberrichtern. Auch unter diesem Aspekt besteht keine Abhängigkeit und damit

von vornherein auch kein Anschein von Befangenheit. Gleiches gilt etwa hinsicht-

lich der (nach wie vor zulässigen) anwaltlichen Tätigkeit von Bundesrichtern im

Nebenamt (vgl. Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 OG; ebenso Art. 6 Abs. 2

BGG, wonach auch künftig nebenamtliche Bundesrichter lediglich von der be-

rufsmässigen Vertretung Dritter vor Bundesgericht ausgeschlossen sind).

c) Zusammenfassend erweist sich die Argumentation des Beschwerdefüh-

rers auch unter diesem Aspekt nicht als stichhaltig.

-   15   -

4. Weitere Rügen

4.1 Bei diesem Ergebnis erweist sich die weitere Rüge, wonach die Vorin-

stanz es zu Unrecht unterlassen habe, von sich aus ebenfalls in den Ausstand zu

treten (Beschwerde S. 20), als unbegründet. Eine solche Pflicht besteht dann,

wenn entweder ein Ausschlussgrund im Sinne von § 95 GVG vorliegt oder wenn

aus Sicht des betreffenden Justizbeamten selbst ein Ablehnungsgrund vorliegt (§

97 Satz 1 GVG). Ein Ausschlussgrund lag klarerweise nicht vor, und aus Sicht der

Mitglieder der Verwaltungskommission brauchte auch nicht das Vorliegen eines

Ablehnungsgrundes angenommen zu werden, nachdem sie im übrigen die Argu-

mentation des Beschwerdeführers widerlegt hatte.

4.2 Offen gelassen werden kann die Frage, ob die Verwaltungskommission

den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt habe, indem

sie nicht auf sämtliche Aspekte seiner Argumentation eingegangen sei (Be-

schwerde S. 20, 21, 23, 25). Nachdem dem Kassationsgericht bei sämtlichen sich

stellenden Fragen im Rahmen von § 281 Ziff. 1 ZPO freie Kognition zukommt, wä-

re eine allfällige Gehörsverweigerung (durch Nichtbehandlung einzelnen Punkte)

als im Beschwerdeverfahren geheilt zu betrachten.

5. Zusammenfassung

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzu-

weisen.

Der Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren kostenpflichtig.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die staatsrechtliche Beschwerde vom 8. Februar 2006 wird als Nichtigkeits-

beschwerde im Sinne von §§ 281 ff. ZPO entgegengenommen.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.  

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 750.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 373.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des

Obergerichts des Kantons Zürich und an die Bezirksrichterin Z., Bezirksge-

richt Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: