# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3467c77-79ae-5cd4-a5c4-9ee51b629ab6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.04.2015  VB.2015.00113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00113_2015-04-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00113	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.04.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Überspitzter Formalismus. Vollständigkeit von Offerten. Fehlende Referenzliste.

Es besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe im Submissionsverfahren von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht (E. 2.3.2)

Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn ein offensichtliches Versehen vorliegt und dies als solches erkennbar ist (E. 2.3.3). Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin dem Angebot keine Referenzliste beigelegt. Dass ein Versehen vorlag, ist nicht offensichtlich erkennbar. Vielmehr bestehen mehrere konkrete Anzeichen dafür, dass eine insgesamt nachlässige Offertstellung vorliegt (E. 2.3.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						FORMERFORDERNIS
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00113

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. April 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch C, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend
Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit
Ausschreibung vom 17. Oktober 2014 ein offenes Submissionsverfahren für
Bauleistungen im Zusammenhang mit der Gesamtinstandsetzung der
Wohnsiedlung C in Zürich. Für den Auftrag Sanitäranlagen (PKP 250)
gingen innert Frist neun Angebote mit Preisen zwischen Fr. 2'797'000.- (Pauschalangebot
der A AG) und Fr. 3'403'142.85 ein. Mit Verfügung vom 6. März
2015 wurde die A AG wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse aus
dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
18. Februar 2015 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung
der Ausschlussverfügung und die Berücksichtigung ihres Angebots im
Vergabeverfahren. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung. Die Stadt
Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte am 10. März 2015, die Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin
abzuweisen. Mit Replik vom 26. März 2015 hielt die A AG an ihren
Anträgen fest. 

Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar 2015 wurde der
Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung gewährt. Daran wurde mit Verfügung
vom 12. März 2015 festgehalten und der A AG zudem Akteneinsicht
gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

2.2 Die
Beschwerdeführerin hat das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Erweisen
sich die Rügen der Beschwerdeführerin bezüglich ihres Ausschlusses aus dem
Vergabeverfahren als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den
Zuschlag gehabt. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen und auf
die Beschwerde einzutreten. 

3.
 

3.1 Gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (früher § 28 lit. h
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von
der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse
missachtet haben. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 27. Februar 2013, VB.2012.00797,
E. 5.1; 21. Dezember 2011, VB.2011.00537, E. 4.1;
28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2 Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten
sein (Galli et al., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).

3.2.1
In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter
Ziff. 13 als Voraussetzung für die Eignung als ersten Punkt festgehalten:

  
"1. Technische/fachliche Leistungsfähigkeit und Erfahrung im Bau
unter Betrieb (Nachweis: 3 Referenzobjekte in den letzten 5 Jahren
mit den entsprechenden Referenzpersonen. Davon mind. 1 Objekt unter
Betrieb in ähnlichem Umfang und Komplexität mit entsprechender Referenzperson.)"

Ferner wurde unter Ziff. 40 als eine von der
Anbieterin einzureichende Unterlage die Referenzliste genannt. 

3.2.2
Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Offerte enthielt keine
Referenzliste und damit keine Angaben zu Referenzobjekten und Referenzpersonen.
Das Angebot war damit bezüglich Eignung nicht überprüfbar und in
einem wesentlichen Punkt unvollständig. Ein Ausschlussgrund im Sinn von
§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB ist gegeben.

3.3 Aus dem
Verbot des überspitzten Formalismus kann sich allerdings eine Pflicht der
Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen,
die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt
voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden
kann (BGE 125 I 166 E. 3.a mit Hinweisen; BVGr, 13. März 2007,
B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen; EBRK, 23. Dezember 2005, VPB
70.33, E. 2.b mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich die
Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellenden bei unvollständigen Angeboten,
die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit
einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Daniela Lutz, Die
fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.
Rz. 10).

3.3.1
Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, die Nichteinreichung der
Referenzliste sei auf ein offensichtliches Versehen zurückzuführen. Die
Beschwerdeführerin habe die Absicht gehabt, eine auf die Ausschreibung
zugeschnittene, spezifische Referenzliste beizulegen. Sie habe schon mehrmals
an Submissionen beim Stadtzürcher Amt für Hochbauten teilgenommen und jeweils
immer die spezifische Referenzliste eingereicht. Es hätte ihr daher Gelegenheit
zur Nachreichung der Referenzliste eingeräumt werden müssen.

3.3.2
Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob
sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen
oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw.
vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die
Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des
Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender
entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in
Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung
einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte
Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus
ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen
oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn
er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 7. März 2012,
VB.2011.00581, E. 4.1 mit Hinweisen).

3.3.3 Eine Pflicht zur Nachfrage durch die ausschreibende
Behörde kann sich somit eher dann ergeben, wenn ein offensichtliches Versehen
vorliegt und dies als solches erkennbar ist. Ein offensichtliches Versehen
dürfte in der Regel angenommen werden, wenn mit der Offerte spezifisch auf eine
Beilage hingewiesen wird, diese aber dennoch fehlt. Vorliegend enthält die
Offerte der Beschwerdeführerin keine Anhaltspunkte dafür, dass sie eine Referenzliste
tatsächlich hat beilegen wollen. Zwar spricht die allgemeine Lebenserfahrung
dafür, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich beabsichtigt hatte, eine
Referenzliste einzureichen. Indessen kann ein Verzicht auf die Einreichung
einer Referenzliste durchaus auch bewusst erfolgen: So hatte das Gericht
kürzlich über den Ausschluss eines Anbieters zu entscheiden, der angesichts
seiner bisherigen Tätigkeit für das betreffende Gemeinwesen auf die Einreichung
von Referenzen verzichtet hatte (VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211,
E. 6.3). Ähnlich ist die Ausgangslage hier: Die Beschwerdeführerin hat
beim Amt für Hochbauten schon wiederholt Offerten eingereicht und dabei auch
mehrmals den Zuschlag erhalten; hieraus könnte der Schluss gezogen werden, die
Referenzobjekte seien der Vergabestelle zumindest teilweise bereits bekannt.
Die Beschwerdegegnerin musste damit nicht von vornherein von einem Versehen
ausgehen; jedenfalls war es nicht offensichtlich als solches erkennbar.

3.3.4
Weiter fällt ins Gewicht, ob aufseiten des Anbieters bloss
ein einfaches Versehen oder eine darüber hinausgehende unsorgfältige
Offertstellung vorliegt. Bei der Zusammenstellung von Referenzobjekten
und -personen handelt es sich nicht etwa um ein bloss untergeordnetes Dokument;
die Liste ist vielmehr Grundlage für die Beurteilung der Qualität und bedarf
entsprechender Sorgfalt bei der Zusammenstellung. Es bestehen vorliegend keine
konkreten Anzeichen dafür, dass die Beschwerdeführerin die Liste bereits
erstellt und dann versehentlich nicht eingereicht hat; die diesbezüglichen
Ausführungen der Beschwerdeführerin bleiben unsubstanziiert. Hinzu kommt, dass
die Beschwerdeführerin weitere Dokumente nicht eingereicht hat. So fehlen trotz
klar markierter Einreichungspflicht (Ziff. 40 der
Ausschreibungsunterlagen) ein unterzeichnetes Terminprogramm, eine Personaleinsatzliste
sowie der Nachweis zur Qualifikation des Montageleiters. Wenn diesen Dokumenten
zwar nicht dieselbe hohe Bedeutung wie der Zusammenstellung von Referenzobjekten
und -personen zukommt, so ist deren Nichteinreichung doch Ausdruck einer
nachlässigen Offertstellung. 

3.3.5 Schliesslich erscheint es mit Blick auf das im
Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 3
lit. b IVöB) nicht unproblematisch, wenn ein Anbieter nachträglich
Gelegenheit erhält, eine Referenzenliste zusammenzustellen und einzureichen.
Wie gesehen handelt es sich dabei nicht bloss um einen fehlenden und leicht
nachzureichenden Nachweis – wie beispielsweise eine Zertifizierung oder eine
Versicherungspolice – sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von
Objekten und Personen, die der qualitativen Bewertung der Angebote zugrunde
gelegt wird.

3.4 Bei den vorliegenden Umständen ist es im Rahmen einer Gesamtwürdigung
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der
Beschwerdeführerin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
hat, ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen. Ein
überspitzter Formalismus liegt nicht vor. Dies führt zur Beschwerdeabweisung.

4.
 

Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Angebot der
Beschwerdeführerin zusätzlich wegen Änderungen der Ausschreibungsunterlagen
hätte ausgeschlossen werden können. Dennoch ist zu erwähnen, dass die
Beschwerdeführerin in ihrer Offerte mehrere vorgegebene Budgetpositionen
abgeändert hat. Eine solche Abweichung von den Vorgaben ist als Änderung im
Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zu werten (vgl. VGr,
27. Februar 2013, VB.2012.00797, E. 5.2; Galli et al., N. 472).
Von einer bloss untergeordneten Abweichung, wie dies die Beschwerdeführerin
sinngemäss geltend macht, kann jedenfalls nicht mehr gesprochen werden – immerhin
ergibt sich eine Abweichung von den Vorgaben im Betrag von Fr. 53'720.-.
Eine solche Preisabweichung könnte sich im Rahmen einer detaillierten Bewertung
der Angebote nach den Zuschlagskriterien durchaus entscheidend auswirken. Dies
spricht für die Annahme eines zusätzlichen Ausschlussgrundes infolge Abänderung
der Unterlagen. Dabei ist auch zu beachten, dass die
Vergabeinstanzen die Begründung eines Entscheids noch im Rahmen der
Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung
erwachsen konnte, beheben können (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000
Nr. 25 E. 4.a; Galli et. al, Rz. 1250).

5.
 

Mit dem heutigen Urteil wird das Begehren, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu gewähren, gegenstandslos.

6.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen,
da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17
Abs. 2 lit. a VRG angefallen ist; mit der Beschwerdeantwort hat sie
im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses nachgeholt. 

7.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 5'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an
…