# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb0a2729-33b8-5eb5-af80-e3a519c6df52
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 15.03.2010 ERZ 2010 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ERZ-2010-25_2010-03-15.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 15. März 2010 Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 10 25

Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen

Vorsitz Präsident Brunner
Redaktion Aktuarin ad hoc Ambühl

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der A . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic. iur. Mario Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, 

gegen

den Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreter Klosters vom 26. Januar 2010, 
mitgeteilt am 27. Januar 2010, in Sachen der Gesuchstellerin und 
Beschwerdeführerin gegen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter Kocher, Landstrasse 181, 7250 Klosters, 

betreffend Ausweisung bei Miete,

hat sich ergeben:

Seite  2 — 21

I. Sachverhalt

A. Am 16. Februar 2007 räumte die A., vertreten durch das 
einzelzeichnungsberechtigte Mitglied des Verwaltungsrates, C., B. ein abtretbares 
Kaufsrecht im Sinne von Art. 216 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; 
SR 220) und Art. 959 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) am 
Gasthaus Z. in Klosters ein. Auf dieser Liegenschaft waren zu diesem Zeitpunkt 
ein Mietvertrag sowie ein Vorkaufsrecht zugunsten von X. und Y. vorgemerkt, 
welche jeweils bis zum 31. Mai 2010 gültig waren. Die A. und B. vereinbarten in 
der öffentlich beurkundeten Kaufsrechtsvereinbarung vom 16. Februar 2007 unter 
anderem, sofern das eben genannte Mietverhältnis vor dem 31. Mai 2010 ende, 
verpflichte sich der Käufer, das Kaufobjekt zu gleichen Bedingungen bis zur 
Ausübung des Kaufrechts zu pachten, allenfalls also auch länger als bis zum 31. 
Mai 2010. 

B. B. übernahm diesen Miet- beziehungsweise Pachtvertrag per 1. 
September 2008 zu denselben Bedingungen, wie sie im Pachtvertrag vom 8. März 
2005 zwischen der A. und X. und Y. vereinbart wurden.

C. Mit Schreiben vom 17. August 2009 teilte der Rechtsvertreter der A. 
B. mit, dass die Zinsen für die Pacht des Gasthauses Z. für die Monate März 2009 
bis August 2009 bis heute nicht bezahlt worden seien. Mit diesem Schreiben 
werde der Beschwerdegegner im Sinne von Art. 282 Abs. 1 OR aufgefordert, den 
Betrag in der Höhe von Fr. 30'988.80 (sechs Mal Fr. 5'164.80) innert 60 Tagen zu 
bezahlen, ansonsten sehe man sich gezwungen, das Pachtverhältnis fristlos zu 
kündigen.

D. Darauf entgegnete B. mit Schreiben vom 26. August 2009, das 
Gasthaus Z. dürfe aufgrund der Weisung der Lebensmittelpolizei nicht als 
Restaurant betrieben werden, was der A. schon seit langem bekannt sei. Er 
forderte die A. auf, die erwähnten Mängel bis zum 25. September 2009 zu 
beseitigen, ansonsten werde man die künftig fällig werdenden Mietzinse bei der 
zuständigen Schlichtungsstelle hinterlegen. Am 15. Oktober 2009 liess B. der A. 
mitteilen, da er das Mietobjekt nach wie vor nicht als Restaurant/Hotel gebrauchen 
könne, sei ihm ein Schaden entstanden, der weit über dem im Schreiben vom 17. 
August 2009 geforderten Pachtzins von Fr. 30'988.60 liege. Er erkläre hiermit 
ausdrücklich Verrechnung der Schadensforderung mit der geltend gemachten 
Mietzinsforderung.

Seite  3 — 21

E. Am 26. Oktober 2009 kündigte die A. den Mietvertrag vom 16. 
Februar 2007 für das Gasthaus Z. per 30. November 2009. Mit Eingabe vom 1. 
Dezember 2009 liess B. bei der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des 
Bezirkes Prättigau/Davos ein Gesuch betreffend Anfechtung der Kündigung, 
eventuell Erstreckung des Mietverhältnisses stellen.

F. Mit Gesuch vom 30. November 2009 gelangte die A. an den 
Kreispräsidenten Klosters und beantragte was folgt:

„1. Der Pächter sei unter Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB zu 
verpflichten, das Pachtobjekt mit sofortiger Wirkung zu räumen und 
ordnungsgemäss an die Verpächterin zurückzugeben.

2. Es sei eine kreisamtliche Abnahme des Pachtobjekts und eine 
Inventaraufnahme anzuordnen.

3. Es sei die HotRest Inventar AG, Schulstrasse 8, Postfach 664, 8953 
Dietikon anzuweisen, das Kleininventar am Pachtobjekt aufzunehmen.

4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des 
Gesuchsgegners.“

G. In der Stellungnahme vom 17. Dezember 2009 an die 
Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos führte der 
Rechtsvertreter der A. aus, dass die für die Ausweisung zuständige Behörde auch 
über die Gültigkeit der Kündigung zu befinden habe, weshalb der Kreispräsident 
Klosters sowohl über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung als auch 
über die Ausweisung zu befinden habe. Die Verfahrensakten seien deshalb an 
den Präsidenten des Kreises Klosters weiterzuleiten.

H. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2009 führte der Beschwerdegegner 
in seiner Vernehmlassung an den Kreispräsidenten Klosters aus, eine Kündigung 
wegen Zahlungsrückstand sei nicht möglich, da der Pachtzins infolge Verrechnung 
innert Zahlungsfrist entrichtet worden sei.

I. Mit Entscheid vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 27. Januar 2010, 
verfügte der Kreispräsident-Stellvertreter wie folgt:

„1. Das Amtsbefehlsverfahren von RA lic.iur. Thöny Mario, Chur, im Namen 
und Aufrage der A., Klosters, gegen B., Klosters, vertreten durch RA Dr. 
iur. Kocher Hans Peter, Klosters, wird abgewiesen.

2. Die per 30.11.2009 ausgesprochene Kündigung der Verpächterin wird 
aufgehoben.

3. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 490.00 (zuzüglich Porto von 
CHF 30.00 und Telefonate von CHF 4.00) gehen zu Lasten der A.. Sie 
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 

Seite  4 — 21

verrechnet. Der Restbetrag ist innert 30 Tagen an die Kreiskasse 
Klosters zu entrichten.

4. Die A. hat B. ausseramtlich mit CHF 1’200.00 zu entschädigen.

5. (Rechtsmittelbelehrung).

6. (Mitteilung).

Begründet wurde dieser Entscheid im Wesentlichen damit, die vom 
Beschwerdegegner geltend gemachte Verrechnung sei gültig, womit auch kein 
Zahlungsverzug vorliegen könne. Die ausgesprochen Kündigung sei somit 
unzulässig und nichtig.

J. Gegen diesen Entscheid liess die A. am 4. Februar 2010 
Beschwerde beim Kantonsgericht Graubünden mit folgenden Rechtbegehren 
erheben:

„1. Die angefochtene Verfügung vom 26. Januar 2010 sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdegegner sei unter Androhung der Strafe gemäss Art. 
292 StGB zu verpflichten, das Pachtobjekt mit sofortiger Wirkung zu 
räumen und ordnungsgemäss an die Beschwerdegegnerin 
zurückzugeben.

3. Es sei eine kreisamtliche Abnahme des Pachtobjekts und eine 
Inventaraufnahme anzuordnen.

4. Es sei die HotRest Inventar AG, Schulstrasse 8, Postfach 664, 8953 
Dietikon anzuweisen, das Kleininventar im Pachtobjekt aufzunehmen.

5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide 
Instanzen zu Lasten des Beschwerdegegners.

Prozessualer Antrag

6. Der Beschwerdegegner sei gestützt auf Art. 40 Abs.1 Ziff. 2 ZPO zu 
verpflichten, zur Deckung der mutmasslichen aussergerichtlichen 
Kosten eine nach Ermessen des Kantonsgerichtspräsidenten zu 
bestimmende Sicherheitsleistung beizubringen.“

K. Das Kreisamt Klosters verzichtete mit Eingabe vom 8. Februar 2010 
auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner beantragte in 
seiner Stellungnahme vom 4. März 2010 die Abweisung der Beschwerde, 
eventuell sei das Mietverhältnis vorerst um zwei Jahre zu erstrecken.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im 
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

Seite  5 — 21

II. Erwägungen

1. Gemäss Art. 145 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden 
(ZPO; BR 320.000) kann der Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die 
zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn jemand durch eine 
beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die 
Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird. 
Insbesondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO auch 
für die Ausweisung bei Miete und Pacht zulässig. Gegen solche Entscheide des 
Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit der 
Mitteilung beim Einzelrichter am Kantonsgericht Beschwerde geführt werden. Auf 
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 4. Februar 2010 gegen 
den Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreters Klosters ist daher einzutreten.

2.a) Dem Einzelrichter am Kantonsgericht kommt im 
Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO volle Kognition zu. Er ist weder in 
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz 
gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c).

b) Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 
152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr 
findet sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hinweis 
auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde 
nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der 
Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Der 
Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 
ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund 
der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen 
Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus 
diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich 
sein. Der im Beschwerdeverfahren von der Beschwerdeführerin zusätzlich 
eingereichte Betreibungsregisterauszug ist daher fraglos zulässig. 

3.a) Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde vom 4. 
Februar 2010, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, eine nach Ermessen 
des Kantonsgerichtspräsidenten zu bestimmende Sicherheitsleistung im Sinne 
von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO beizubringen.

b) Die Sicherheitsleistung gemäss Art. 40 Abs. 1 ZPO bezweckt die 
Deckung der mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten der antragstellenden 

Seite  6 — 21

Partei. Wie das Kantonsgericht in konstanter Praxis unter Hinweis auf den 
Wortlaut sowie den Sinn und Zweck dieser Bestimmung festgehalten hat, können 
jedoch nur künftige, eventuell in der angerufenen Instanz bereits entstandene, 
nicht aber bereits gerichtlich zugesprochene Entschädigungen sichergestellt 
werden (vgl. dazu die ausführliche Begründung in PKG 1992 Nr. 66, 67). Gemäss 
Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO kann der Gerichtspräsident auf Antrag einer Partei die 
Gegenpartei unter anderem dann zu angemessener Sicherheitsleistung anhalten, 
wenn letztere zahlungsunfähig ist, insbesondere bei Konkurseröffnung oder 
Vorliegen eines Verlustscheines. Zahlungsunfähig ist nach Lehre und 
Rechtsprechung, wer weder über die Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu 
erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu 
beschaffen. Dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht leichthin angenommen werden 
darf, folgt einerseits bereits aus dieser Umschreibung, andererseits aus dem 
Grundsatz, dass einer Partei der Zugang zu den Gerichten nicht unnötig erschwert 
werden soll (vgl. BGE 111 II 206 f.). Diesem Umstand hat der bündnerische 
Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er neben der Generalklausel der 
Zahlungsunfähigkeit enumerativ die Einzelgründe der Konkurseröffnung oder des 
Vorliegens eines Verlustscheines aufführt. Die Wendung "insbesondere" deutet 
dabei darauf hin, dass das Gesetz an diese zwei besonderen Tatbestände die 
Vermutung der Zahlungsunfähigkeit knüpft (PKG 1992 67; Eichenberger, 
Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, Aarau 1987, N. 4 zu § 105). 

c) Wie dem vom Gesuchsteller ins Recht gelegten Auszug aus dem 
Betreibungsregister für die Jahre 2001 bis 2010 hervorgeht, wurden gegen den 
Beschwerdegegner im erwähnten Zeitraum insgesamt 61 Betreibungen mit 
Forderungen in der Höhe von total Fr. 10'502'259.98 angehoben. Der 
Beschwerdegegner führt diesbezüglich aus, die überwiegende Zahl der 
Betreibungen sei im Zusammenhang mit familienrechtlichen Streitigkeiten 
entstanden und habe häufig der Unterbrechung der Verjährung gedient. Zudem 
sei er Eigentümer zahlreicher hochpreisiger Liegenschaften in Kloster und daher 
keinesfalls zahlungsunfähig im Sinne der genannten Bestimmung. Gemäss 
Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Kantonsgerichts mögen 
Betreibungen allenfalls ein Indiz für fehlenden Zahlungswillen darstellen, 
keinesfalls jedoch können sie den gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO geforderten 
Nachweis der Zahlungsunfähigkeit erbringen (vgl. BGE 111 II 206 ff; PKG 1992 
Nr. 67). Dem eingereichten Betreibungsregisterauszug lässt sich entnehmen, dass 
der grösste Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen bezahlt wurde. Des 
Weiteren hat B. gegen die summenmässig höchsten Betreibungen jeweils 

Seite  7 — 21

Rechtsvorschlag erhoben. Auch hat keine der Betreibungen zu einer Pfändung 
oder Konkursandrohung geführt. Darüber hinaus liegen keine Verlustscheine vor. 
Unter diesen Umständen kann nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des 
Beschwerdegegners ausgegangen werden, weshalb das Gesuch um 
Sicherheitsleistung für die aussergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 40 Abs. 1 
Ziff. 2 ZPO abzuweisen ist.

4.a) Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO kann der Vermieter oder 
Verpächter eine richterliche Ausweisung des Mieters oder Pächters erwirken, 
sofern dieser die Miet- oder Pachtsache nicht vorschriftsgemäss herausgibt. Die 
materiellrechtliche Grundlage zu dieser prozessualen Norm ergibt sich im 
Mietrecht aus Art. 267 OR und im Pachtrecht aus Art. 299 OR. Weigert sich der 
Mieter beziehungsweise Pächter, die Rückgabe der Miet- beziehungsweise 
Pachtsache auf den von ihm zu beachtenden Termin vorzunehmen, so kann der 
Vermieter/Verpächter, um seine Rechte zu wahren, seinen Rückgabeanspruch im 
Rahmen der kantonalen Verfahrensrechte durch die Ausweisung (Exmission) 
durchsetzen (vgl. Weber, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. 
Auflage, Basel 2007, N 3 zu Art. 267; Richard Permann, Kommentar zum 
Mietrecht, 2. Auflage, Zürich 2007, Art. 267 N 8). Die Bezeichnung der Behörden 
und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen im Mietrecht grundsätzlich in die 
Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 BV, Art. 274 OR). Dazu gehört ebenfalls 
die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil des Zivilprozessrechts (vgl. 
BGE 122 III 92 E. 2b; BGE 119 II 141 E. 4a). Dafür steht in der Regel in den 
Kantonen ein rasches beziehungsweise summarisches Verfahren 
(Befehlsverfahren) zur Verfügung (vgl. SVIT-Kommentar zum Schweizerischen 
Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 15 zu Art. 267-267a, N4a zu Art. 274g). 
Dasselbe gilt gemäss dem Verweis in Art. 301 OR auch für Streitigkeiten aus dem 
Pachtverhältnis. Im Kanton Graubünden ergibt sich die Rechtsgrundlage zum 
Exmissionsverfahren aus Art. 145 ZPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 
ZPO. Demgemäss entscheidet der Kreispräsident als Ausweisungsbehörde im 
Amtsbefehlsverfahren über die Ausweisung bei Miete und Pacht. 

b) Die Rückgabe der Sache im Sinne von Art. 267 OR beziehungsweise 
Art. 299 OR hat auf das Ende des Miet- bzw. Pachtverhältnisses zu erfolgen, 
wobei der massgebende Zeitpunkt zur Rückgabe, welcher auch die Fälligkeit der 
Rückgabeleistung bewirkt, der Tag ist, an welchem das Miet- bzw. Pachtverhältnis 
endet. Im Ausweisungsverfahren wird geprüft, ob das Miet- oder Pachtverhältnis 
tatsächlich zu Ende gegangen ist. Wird die Wirksamkeit der Kündigung bestritten, 
hat die zuständige richterliche Behörde die Gültigkeit der Kündigung sowie 

Seite  8 — 21

anschliessend eine etwaige Missbräuchlichkeit zu prüfen. Wurde jedoch die 
Kündigung durch den Mieter oder Pächter rechtzeitig angefochten (Art. 273 OR) 
und hat der Vermieter oder Verpächter in der Folge dennoch ein 
Ausweisungsbegehren gestellt, sind gleichzeitig zwei Verfahren bei verschiedenen 
Behörden pendent, welche beide eine Überprüfung der Kündigung zum Inhalt 
haben. Für diese Konstellation sieht Art. 274g OR vor, dass die für die 
Ausweisung zuständige Behörde auch über das Kündigungsschutzbegehren zu 
befinden hat (sog. Kompetenzattraktion). Sind die Voraussetzungen dafür erfüllt, 
so hat die mit dem Kündigungsschutz befasste Instanz den Prozess an die 
Ausweisungsbehörde zu überweisen (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 274g). 
Diese Bestimmung findet sowohl für Miet- wie auch für Pachtverträge Anwendung 
(vgl. Art. 301 OR).

c) Vorliegend hat der Kreispräsident-Stellvertreter im Sinne der 
Kompetenzattraktion zu Recht sowohl über die Gültigkeit der Kündigung wie auch 
über das Ausweisungsbegehren der A. entschieden. Ob es sich vorliegend um ein 
Miet- oder Pachtverhältnis handelt, kann dabei offen gelassen werden, da sowohl 
für den Kündigungsschutz bei der Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen als 
auch bei Streitigkeiten aus dem Pachtverhältnis das Mietrecht sinngemäss gilt 
(vgl. Art. 300 und 301 OR). Die im Übrigen massgeblichen Bestimmungen decken 
sich grundsätzlich (vgl. insbesondere Weber, a.a.O., N 1 zu Art. 282).

5.a) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung 
fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter 
nach Art. 257d Abs.1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, 
dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese 
Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Das Gesetz 
verlangt für die Ansetzung der Frist Schriftlichkeit. Zudem muss zwingend die 
Androhung enthalten sein, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist das 
Mietverhältnis fristlos gekündigt werde (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., N 24 f. zu 
Art. 257d; Weber, a.a.O., N 4 zu Art. 257d; Lachat et al., Das Mietrecht für die 
Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 542). Der Beschwerdegegner wurde am 17. 
August 2009 vom Rechtsvertreter der A. schriftlich dazu aufgefordert, den 
ausstehenden Betrag in der Höhe von Fr. 30'988.80 innert 60 Tagen zu bezahlen, 
ansonsten man sich gezwungen sehe, das Pachtverhältnis fristlos zu kündigen. 
Die Beschwerdeführerin hat somit sämtliche formellen Voraussetzungen von Art. 
257d Abs. 1 OR eingehalten.

Seite  9 — 21

b) Nach Art. 257d Abs. 2 OR kann der Vermieter bei Wohn- und 
Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats 
kündigen, wenn der Mieter innert der gesetzten Frist nicht bezahlt. Dieselbe 
Bestimmung findet sich auch im Pachtrecht, wobei gemäss Art. 282 Abs. 1 die 
Zahlungsfrist 60 Tage beträgt. In der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2009 an 
den Kreispräsidenten Klosters führte der Beschwerdegegner aus, dass bei 
Postfachinhabern die Kündigung an dem Tag als zugegangen gelte, an dem die 
Kündigung bzw. Abholungseinladung in das Postfach gelegt und abgeholt werde. 
Damit wird implizit die Rechtzeitigkeit der Kündigung bezweifelt. Die 
ausserordentliche Kündigung infolge Zahlungsrückstand des Mieters ist eine 
fristlose, das heisst, der Vermieter hat weder eine Kündigungsfrist noch einen 
Kündigungstermin zu beachten. Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen 
ist aber eine zwingende minimale Kündigungsfrist von 30 Tagen, verbunden mit 
dem zwingenden Kündigungstermin auf das Ende eines Monats vorgeschrieben 
(vgl. Weber, a.a.O., N 8 zu Art. 257d, N 1 zu Art. 282). Die Kündigung ist eine 
empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie entfaltet ihre Wirkung erst, wenn sie 
beim Empfänger oder bei der Empfängerin eingetroffen ist. Die Kündigung gilt als 
eingetroffen, wenn sie in den Machtbereich der empfangenden Person oder deren 
Vertretung übergegangen ist. Ausschlaggebend ist die Zugriffsmöglichkeit; auf die 
tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an. Demnach trägt der Empfänger 
das Risiko der Kenntnisnahme. Die Kündigung ist ab dem Zeitpunkt wirksam, an 
welchem sie erstmals bei der Post hätte abgeholt werden können (vgl. Lachat et 
al., a.a.O., S. 519; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 5a zu Vorbemerkungen Art. 266-
266o; Peter Higi, in: Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1995, N 
51 zu Art. 257d). Vorliegend wurde die Kündigung am 26. Oktober 2009 
aufgegeben und am 27. Oktober 2009 avisiert. Es werden keine Gründe 
angegeben, weshalb die Kündigung erst am 2. November 2009 abgeholt worden 
ist. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine Kenntnisnahme vor 
Ende Oktober möglich war, weshalb die Kündigung auf den 30. November 2009 
rechtzeitig erfolgte.

c) Der Beschwerdegegner rügt in seiner Vernehmlassung vom 4. März 
2010 an das Kantonsgericht Graubünden sowie in der Vernehmlassung an den 
Kreispräsidenten vom 15. Dezember 2009 des Weiteren, die Kündigung sei weder 
begründet noch datiert worden, weshalb sie formungültig sei. Vor dem 
Kantonsgericht wird zudem geltend gemacht, der Rechtsvertreter von B. habe nur 
eine Kopie der ersten Seite des Kündigungsformulars erhalten. Die Kündigung von 
Vermieter und Mieter hat schriftlich zu erfolgen und ist eigenhändig zu 

Seite  10 — 21

unterschreiben. Kündigt die Vermieterschaft ein Mietverhältnis über Wohn- und 
Geschäftsräume, muss sie ein vom Kanton genehmigtes Formular verwenden. Mit 
dem Formular erhält der Mieter zugleich eine Rechtsbelehrung hinsichtlich 
Kündigungsschutz und Erstreckung. Diese Formvorschriften gelten sowohl für die 
ordentliche, wie auch für die ausserordentliche Kündigung (vgl. Lachat et al., 
a.a.O., 509 f.; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 266l-266o; Weber, a.a.O., N 
2 ff. zu Art. 266l). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Vermieterin für die 
Kündigung ein amtliches Formular verwendet hat. Das bei den Akten vorliegende 
Kündigungsformular enthält zudem die von Art. 266l Abs. 2 OR verlangte 
Belehrung bezüglich Kündigungsschutz und Erstreckung. Auch ist ersichtlich, dass 
die Kündigung vom Vertreter der Vermieterin, C., unterzeichnet wurde. Dass der 
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners nur eine Kopie der ersten Seite des 
Formulars erhalten hat, ist nicht von Bedeutung. Massgeblich ist vielmehr, dass 
die Kündigung dem Mieter zugestellt wird. Auch das Fehlen des Datums stellt 
keinen Ungültigkeitsgrund dar. Wie bereits ausgeführt, ist in Bezug auf die 
Wirksamkeit der Kündigung derjenige Zeitpunkt entscheidend, in welchem die 
Kündigung in den Machtbereich der empfangenden Person oder deren Vertretung 
gelangt. Schliesslich wird vom Beschwerdegegner geltend gemacht, die 
Kündigung sei nicht begründet worden. Wie aus Art. 271 Abs. 2 OR hervorgeht, ist 
die Begründung der Kündigung kein Gültigkeitserfordernis. Ausserordentliche 
Kündigungen bedürfen für ihre Wirksamkeit zumindest eine klare Umschreibung 
der besonderen, zur Kündigung berechtigenden Umstände, ansonsten sie als 
vorzeitige ordentliche Kündigung verstanden werden dürfen und müssen. Dem 
Mieter muss klar sein, dass das Mietverhältnis vorzeitig aufgelöst wird. Ausserdem 
muss er wenigstens in summarischer Form die Gründe des Vermieters erfahren. 
(vgl. Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 266l; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 9 zu Art. 266l – 
266o, N 48 zu Art. 271; Lachat et al., a.a.O., S. 538). Wie auch aus BGE 
4C.223/2006 hervorgeht, muss der Kündigungsempfänger lediglich die Motivation 
des Kündigenden nachvollziehen können. Wie aus dem Gesuch von B. an die 
Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos vom 1. 
Dezember 2009 betreffend Anfechtung der Kündigung hervorgeht, war sich dieser 
durchaus bewusst, dass die Kündigung aufgrund der ausgebliebenen Zahlungen 
des Pachtzinses erfolgte. Bereits im Schreiben vom 17. August 2009 wurde der 
Beschwerdegegner auf diesen Umstand Aufmerksam gemacht. B. wusste folglich 
genau, um was es der A. bei der Kündigung ging, nämlich um einen 
Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d OR, was den Vermieter zu einer 
ausserordentlichen Kündigung berechtigt Die am 26. Oktober 2009 

Seite  11 — 21

ausgesprochene Kündigung ist demnach formgültig auf den 30. November 2009 
erfolgt. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

6.a) Art. 257d Abs. 1 OR setzt materiell einen Zahlungsrückstand des 
Mieters voraus. Dabei muss der Zahlungsrückstand ein qualifizierter sein, indem 
er auch bei Ablauf der vom Vermieter anzusetzenden Nachfrist noch bestehen 
muss. Unter Rückstand ist somit jede nicht termingerechte Erbringung der fälligen 
Leistung zu verstehen, soweit diese als Gegenleistung für die gehörige 
Gebrauchsüberlassung und den Gebrauch der Mietsache zu gelten hat. (SVIT-
Kommentar, a.a.O., N 9 und N 15 zu Art. 257d OR). Wie in E. 5a. festgestellt, sind 
die formellen Voraussetzungen von Art. 257d OR erfüllt. Es wird zudem nicht 
bestritten, dass B. seit März 2009 Mietzinsen in der Höhe von Fr. 30'988.80 nicht 
mehr überwiesen hat. Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, eine Kündigung 
wegen Zahlungsrückstand sei jedoch nicht möglich, da der Pachtzins infolge 
Verrechnung innert Zahlungsfrist entrichtet worden sei. Aufgrund einer Weisung 
der Lebensmittelpolizei habe er das Gasthaus Z. nicht als Restaurant/Hotel 
betreiben können. Zudem habe die Übergabe des Mietobjektes erst zwei Monate 
nach Mietbeginn stattgefunden. Dadurch sei ihm ein weit grösserer Schaden 
entstanden als die ausstehende Pachtzinsforderung. Die Beschwerdeführerin 
hingegen ist der Auffassung, dass nur bei der Schlichtungsbehörde hinterlegte 
Mietzinse als bezahlt gelten, was der Pächter offensichtlich nicht gemacht habe 
und daher seiner Zahlungspflicht in ungerechtfertigter Weise nicht nachgekommen 
sei.

b) Bei Mängel einer unbeweglichen Mietsache gibt Art. 259a Abs. 2 OR 
dem Mieter das Recht, den Mietzins zu hinterlegen. Entsprechend Art. 259g OR 
gilt der Mietzins mit der Hinterlegung als bezahlt. Der Gesetzgeber wollte das 
Recht des Mieters, den Mietzins von sich aus herabzusetzen und die 
Mietzinszahlung unter Berufung auf sein Verrechnungsrecht zu verweigern, im 
Bereich der Mängelrechte ausschliessen, da ja der Mieter neu das gesetzliche 
Hinterlegungsrecht besitzt. Der Mieter gerät nicht in Verzug, wenn er den Mietzins 
infolge Mängel der Sache hinterlegt hat. Zur eigenmächtigen Herabsetzung des 
Mietzinses und zur eigenmächtigen Verrechnung des Mietzinses mit seinen 
Mängelansprüchen ist der Mieter allerdings nicht berechtigt. Solange dem Mieter 
das Recht zur Hinterlegung des Mietzinses offen steht, ist die Einrede der 
Verrechnung beziehungsweise Herabsetzung im Verfahren betreffend den 
Zahlungsrückstand (Art. 257d OR) nicht zu hören. (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., 
N 9 zu Art. 265). Allerdings gehen die Meinungen in der Lehre diesbezüglich 
auseinander (vgl. andere Meinung bei Weber; a.a.O., N 3 zu Art. 265). Die 

Seite  12 — 21

eigenmächtige Reduktion und die Verrechnung des Mietzinses mit dem geltend 
gemachten Reduktionsanspruch gemäss Art. 265 OR birgt aber auf jeden Fall ein 
beträchtliches Gefahrenpotenzial. Stellt sich heraus, dass der geltend gemachte 
Reduktionsanspruch zu hoch angesetzt oder überhaupt unbegründet war, riskiert 
der Mieter eine Kündigung wegen Zahlungsverzug (Art. 257d Abs. 2 OR), 
beziehungsweise – im Rahmen eines Kündigungsschutz- oder 
Ausweisungsverfahrens – dass die inzwischen ausgesprochene Kündigung für 
gültig erklärt wird (vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 178). Ob im Zusammenhang mit 
einem Mangel an der Mietsache tatsächlich lediglich eine Hinterlegung im Sinne 
von Art. 259g OR möglich beziehungsweise eine Verrechnung der 
Mietzinsforderung mit dem geltend gemachten Reduktionsanspruch 
ausgeschlossen ist, muss vorliegend nicht beantwortet werden. Die Lehre ist sich 
nämlich einig, dass nur für unzweifelhafte Forderungen beziehungsweise 
Herabsetzungsansprüche innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR die 
Verrechnung erklärt werden kann (Lachat et al., a.a.O., S. 178 und 223; Higi, 
a.a.O., N 17 zu Art. 257d; Weber, a.a.O., N 3 zu Art. 265). Zu prüfen ist somit im 
Folgenden, ob die zur Verrechnung gebrachte Forderung in der Tat als 
unbestritten zu gelten hat.

7.a) Geldschulden können nicht nur durch Bezahlung, sondern auch 
durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 Abs. 1 OR). Die Mietzinsforderung 
kann auch dadurch beglichen werden, dass sie mit einer Gegenforderung des 
Mieters gegenüber dem Vermieter verrechnet wird (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., 
N 17 zu Art. 257d; Lachat et al., a.a.O., S. 221). Wer verrechnen will, muss eine 
Verrechnungserklärung abgeben. Der Mieter muss also die andere Partei 
unmissverständlich über die Geltendmachung der Verrechnung informieren. Die 
Verrechnung kann jederzeit erklärt werden, sogar während eines Prozesses. 
Wenn der Mieter allerdings mit der Bezahlung des Mietzinses im Rückstand ist, 
muss er die Verrechnung einer unzweifelhaften Forderung innerhalb der 
Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR erklären. Eine verspätete 
Verrechnungserklärung kann die ausserordentliche Kündigung nicht mehr 
verhindern (vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 223). Die Verrechnung des Mietzinses mit 
strittigen Herabsetzungsansprüchen ist dabei ausgeschlossen. Dasselbe gilt für 
die Verrechnung strittiger Schadenersatzansprüche des Mieters aus der 
mangelhaften Mietsache (vgl. Higi, a.a.O., N 17 zu Art. 257d). Der Mieter sollte 
eine Verrechnung nur dann erklären, wenn sie unbestritten oder unbestreitbar ist, 
ansonsten läuft er Gefahr, dass das Mietverhältnis in Anwendung von Art. 257d 
Abs. 2 OR ausserordentlich gekündigt wird (vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 225d).

Seite  13 — 21

b) Der Beschwerdegegner macht geltend, der Schaden bestehe 
einerseits in einem Umsatzausfall infolge der Mangelhaftigkeit der Küche und 
andererseits sei das Mietobjekt erst zwei Monate nach Mietbeginn übergeben 
worden. Auf letzteres Vorbringen muss allerdings nicht weiter eingegangen 
werden, da es sich dabei um ein neues Vorbringen handelt, welches weder in der 
Vernehmlassung an den Kreispräsidenten vom 15. Dezember 2009 noch im 
Gesuch an die Mietschlichtungsbehörde vom 1. Dezember 2009 vorgebracht 
wurde (vgl. PKG 2005 Nr. 26). Vorliegend ist daher lediglich auf die vom 
Beschwerdegegner geltend gemachten Mängel im Zusammenhang mit der 
Restaurant- beziehungsweise Hotelküche näher einzugehen. Gemäss dem 
Kaufrechtsvertrag vom 16. Februar 2007 (Ziffer 1.6) verpflichtete sich B., bis zur 
Ausübung des Kaufrechts das Kaufobjekt zu den gleichen Bedingungen zu 
pachten, sofern das Mietverhältnis zwischen der A. und X. und Y. vor dem 31. Mai 
2009 enden sollte. Am 1. September 2008 übernahm der Beschwerdegegner das 
Miet-/ Pachtobjekt zu denselben Bedingungen, wie sie im Mietvertrag vom 8. März 
2005 zwischen den eben genannten Parteien vereinbart wurden. Dass die vom 
Beschwerdegegner vorgebrachten Mängel bereits bei Mietantritt bestanden 
hätten, geht aus den Akten nicht hervor. Auf jeden Fall hat B. nicht gemäss Art. 11 
des Mietvertrages innert 21 Tagen seit Mietantritt dem Vermieter allfällige Mängel 
einseitig durch eingeschriebene Postsendung angezeigt. 

c) Die Mängel wurden anlässlich der Inspektion vom 11. März 2009 des 
Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden festgestellt (vgl. 
act. 04/21). Der entsprechende Bericht vom 19. März 2009 wurde B. zugestellt, 
ohne dass die Eigentümerin davon unmittelbar Kenntnis erhielt. Gemäss Art. 12 
des Mietvertrages ist der Vermieter verpflichtet, grössere Instandstellungen und 
Reparaturen, die während der Mietzeit notwendig werden, auszuführen, sobald 
der Mieter ihn davon mit eingeschriebenem Brief in Kenntnis gesetzt hat. Eine 
solche Mitteilung an die A. seitens des Mieters kann den Akten allerdings nicht 
entnommen werden. Es verstösst nun  aber gegen Treu und Glauben, der 
Vermieterin die nötig gewordenen Instandstellungsarbeiten vorzuenthalten und 
gleichzeitig die Zahlung des Mietzinses wegen dieser Mängel einzustellen. Sowohl 
B. wie auch die A. gehen davon aus, dass die Vermieterin anlässlich der 
Schlichtungsverhandlung vom 8. Mai 2009 über die genannten Mängel in Kenntnis 
gesetzt wurde (vgl. act. 08/1 beziehungsweise act. 01/1). Ein früherer Zeitpunkt 
der Kenntnisnahme wurde insbesondere vom Beschwerdegegner nicht 
dokumentiert. Wer eine derartige Verfügung des Amtes für Lebensmittelsicherheit 
und Tiergesundheit Graubünden erhält, mit der Folge, die Restaurant- 

Seite  14 — 21

beziehungsweise Hotelküche nicht in Betrieb nehmen zu können und dabei mit 
der diesbezüglichen Orientierung der Vermieterin so lange zuwartet, bringt ohne 
weiteres zum Ausdruck, dass ihm nicht viel an einer möglichst raschen Nutzung 
der Küche liegt. Dass eine Anzeige der Mängel im Sinne von Art. 12 des 
Mietvertrages seitens des Mieters stattgefunden hat, wird vom Beschwerdegegner 
nicht behauptet. Es ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Anzeige erst 
mit Schreiben vom 26. August 2009 vorgenommen wurde, wenn auch nicht in der 
vorgeschriebenen qualifizierten Form. Dabei ist nicht relevant, ob dieses 
Schreiben bereits die vorgesehene Anzeige im Sinne von Art. 12 des 
Mietvertrages darstellen soll. Auf jeden Fall hat der Mieter auch nach der 
Schlichtungsverhandlung vom 8. Mai 2009 viel Zeit verstreichen lassen, bis er die 
Vermieterin zum Handeln aufforderte. Auch diese Umstände zeigen auf, dass es 
B. mit der Sanierung der Küche nicht eilig hatte. Wenn dem so wäre, hätte er die 
Vermieter viel eher zur Behebung der Mängel aufgefordert. Darüber hinaus hätte 
er gemäss Art. 12 des Mietvertrages die Möglichkeit gehabt, nach Fristansetzung 
die Reparaturen zu Lasten des Vermieters vornehmen zu lassen. Der 
Beschwerdegegner hat in seinem Schreiben vom 26. August 2009 jedoch lediglich 
die Hinterlegung des Mietzinses angedroht, sollten die Mängel nicht innert der 
angesetzten Frist behoben werden. Angesichts des Umstandes, dass B. zu 
diesem Zeitpunkt bereits seit einigen Monaten keinen Mietzins mehr bezahlte, ist 
diese Androhung allerdings nur schwer nachzuvollziehen.

d) Dem Schreiben des Amtes für Lebensmittelsicherheit und 
Tiergesundheit Graubünden vom 19. März 2009 kann entnommen werden, dass 
die Küche bis zu diesem Zeitpunkt von B. nicht in Gebrauch genommen wurde, 
zumindest ist von einer künftigen Inbetriebnahme beziehungsweise von einer zu 
erteilenden Betriebsbewilligung durch die Gemeinde Klosters die Rede. Diese 
Ausführungen sprechen für die Darstellungen des Beschwerdeführers, wonach 
der Beschwerdegegner das Gasthaus Z. zumindest bis nach Ostern 2009 als 
Personalunterkunft benutzt und zudem nicht die Absicht bekundet habe, den 
Gastbetrieb im Gasthaus Z. aufzunehmen.

e) Unbestritten ist, dass die Vermieterin einige Mängel behoben hat. Ob 
das für die Erteilung der Betriebsbewilligung bereits ausreicht und ob allenfalls die 
Behebung gewisser Mängel eine Obliegenheit des Mieters im Sinne von Art. 13 
des Mietvertrages darstellt (insbesondere die Reinigung der Lüftungskanäle, 
eventuell auch gewisse Malerarbeiten) oder ob der Mieter im Sinne einer 
Schadenminderungspflicht bei allfälliger Weigerung der Vermieterin selber die 
rechtlichen Mängelbehebungsarbeiten hätte durchführen lassen müssen (vgl. Art. 

Seite  15 — 21

12 des Mietvertrages), ist nicht vollständig geklärt. Allerdings kann festgehalten 
werden, dass die Schadensberechnung, wie sie vom Beschwerdegegner in der 
Vernehmlassung vom 4. März 2010 dargelegt wird, keineswegs auf einer sicheren 
Grundlage beruht. Angesichts des beschriebenen Verhaltens des Mieters, seitdem 
ihm der Bericht des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit 
Graubünden eröffnet wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm bis 
zum 15. Oktober 2009 ein Schaden von nahe zu Fr. 50'000.- entstanden ist, 
welche als unzweifelhafte Forderung im Sinne von Art. 257d OR mit den nicht 
überwiesenen Mietzinsforderungen hätten verrechnet werden können. Es ist 
davon auszugehen, dass seine Gegenforderung äusserst umstritten ist und daher 
keinesfalls als ausgewiesen gelten kann. Unter diesen Umständen würde ihm 
auch die beantragte Expertise nicht weiterhelfen. Die Voraussetzungen für die 
vom Mieter erklärte Verrechnung sind daher nicht gegeben.

f) Daran ändert auch der vom Kreispräsident beigezogene Entwurf der 
Gemeinde Klosters für eine gastgewerbliche Bewilligung nichts. Abgesehen 
davon, dass dieses Aktenstück angesichts der Tatsache, dass es weder datiert 
noch unterzeichnet noch mit den wesentlichen Daten ausgefüllt ist, sich von 
vornherein nicht als Beweismittel eignet, rügt die Beschwerdeführerin zu Recht, 
dass ihr in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör verweigert worden ist. 
Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör dient 
einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes 
Mitwirkungsrecht dar. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich 
vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu 
äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder 
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den 
Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56). Ganz allgemein muss eine Partei zu 
Fragen tatsächlicher Natur, die für die Entscheidung der Streitsache wesentlich 
sind, angehört werden (Urteil des Bundesgerichts 1P.474/2003 vom 27. November 
2003). Wenn der Kreispräsident von Amtes wegen weitere Beweiserhebungen 
vornimmt, was gemäss Art. 151 ZPO in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 4 ZPO 
zulässig ist, so hat er den Parteien vor Fällung des Entscheides Gelegenheit zu 
geben, sich dazu zu äussern, ansonsten er gegen den verfassungsmässigen 
Anspruch auf rechtliches Gehör verstosst. Da der beigezogene Entwurf aber 
ohnehin ohne Beweiskraft ist und am Verhalten des Mieters im Zusammenhang 
mit der Mängelbehebung nichts ändert, muss darauf nicht weiter eingegangen 
werden.

Seite  16 — 21

g) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die vorgebrachte 
Verrechnungsforderung könne schon deshalb nicht gehört werden, da sie den 
Anforderungen der Glaubhaftmachung nicht genüge. Bei der vorfrageweisen 
Überprüfung der Kündigung verfügt der Ausweisungsrichter über eine 
vollumfängliche Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, welche durch 
das kantonale Recht nicht eingeschränkt werden darf (vgl. BGE 122 III 92; Lachat 
et al., a.a.O., S. 688; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 3a zu Art. 274g). Eine 
bestrittene Verrechnungsforderung im Prozess muss entweder bewiesen oder 
mindestens glaubhaft gemacht werden (Peter, in: Basler Kommentar zum 
Obligationenrecht I, 3. Aufl. Basel 2003, Art. 120 OR N 23). Gemäss der 
allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer 
behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Vorliegend kann 
dahin gestellt bleiben, ob in diesem Verfahren die Glaubhaftmachung der 
Verrechnungsforderung genügt oder ob ein voller Beweis ihrer Ausgewiesenheit 
notwendig ist. Der Beschwerdegegner konnte den Bestand der 
Verrechnungsforderung nicht einmal glaubhaft darlegen, so dass der Richter 
aufgrund der sich aus den Akten ergebenden Umständen nicht geneigt ist, eher an 
das Bestehen der Forderung zu glauben, sondern vielmehr vom Gegenteil 
ausgeht.

8. Zusammenfassend und in Würdigung all dieser Umstände kommt 
der Einzelrichter daher zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die vom 
Mieter erklärte Verrechnung mangels einer unzweifelhaften Forderung nicht 
gegeben sind und die Mietzinsforderung der Vermieterin durch die 
Verrechnungserklärung nicht untergegangen war. B. hat innerhalb der von der 
Vermieterin am 17. August 2009 angesetzten Zahlungsfrist gemäss Art. 282 Abs.1 
OR (vgl. die parallele Bestimmung im Mietrecht Art. 257d OR) von 60 Tagen die 
ausstehenden Mietzinse nicht bezahlt, so dass die A. gesetzeskonform das 
Vertragsverhältnis am 26. Oktober 2009 auf den 30. November 2009 
ausserordentlich auflösen konnte. Das entsprechende Risiko einer nachträglich 
als ungültig erklärten Verrechnung trägt wie unter E. 7.a ausgeführt der Mieter 
beziehungsweise Pächter. Die Kündigung der A. ist somit zu Recht auf den 30. 
November 2009 erfolgt.

9. Der Beschwerdegegner macht sodann geltend, die Kündigung 
verstosse im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR gegen Treu und Glauben und sei 
zudem missbräuchlich, da sie während eines mit dem Mietverhältnis 
zusammenhängenden Schlichtungsverfahren erging. Nach der Generalklausel von 
Art. 271 Abs. 1 OR ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz 

Seite  17 — 21

von Treu und Glauben verstösst. Art. 271a OR stellt eine lex specialis zum 
Grundtatbestand der Anfechtung treuwidriger Kündigungen dar. Ist keiner der in 
Art. 271a OR aufgezählten besonderen Tatbeständen missbräuchlicher 
Kündigungen erfüllt, kann die Kündigung nach dem allgemeinen Grundsatz von 
Art. 271 OR anfechtbar sein. Unter Art. 271 OR fällt jede Kündigung, die sich auf 
keinerlei schützwürdiges Interesse stützt, die aus reiner Schikane erfolgte, ein 
unlauteres, illoyales Verhalten darstellt, die zu einem offenkundigem 
Missverhältnis der auf dem Spiel stehenden Interessen führt oder deren 
Begründung offensichtlich ein Vorwand ist (vgl. BGE 132 III 737 E. 3.4.2.; Lachat 
et al., a.a.O., S. 605 ff.; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 21 zu Art. 271). Weshalb eine 
Kündigung wegen Zahlungsrückstand gegen Treu und Glauben verstossen sollte, 
ist vorliegend nicht ersichtlich. Das Gesetz sieht in Art. 257d Abs. 1 OR bei 
Zahlungsrückstand des Mieters vielmehr ausdrücklich ein ordentliches oder 
ausserordentliches Kündigungsrecht des Vermieters vor. Zudem wird in Art. 271a 
Abs. 3 lit. b OR die Annahme einer missbräuchlichen Kündigung wegen eines 
laufenden oder bis zu drei Jahren zurück liegenden Verfahrens vor einer 
Mietschlichtungsbehörde im Falle einer Kündigung wegen Zahlungsrückstand des 
Mieters im Sinne von Art. 257d OR – wie es vorliegend der Fall ist – von Gesetzes 
wegen ausgeschlossen. Darüber hinaus fehlt es an jeglichen Beweisen dafür, 
dass die vorliegenden Streitpunkte bereits beim ersten Schlichtungsverfahren 
strittig waren, was zudem von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme an 
die Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos vom 
17. Dezember 2009 ausdrücklich bestritten wird. Ebenso ausgeschlossen ist unter 
diesen Umständen die von B. beantragte Erstreckung des Mietverhältnisses um 
vorerst zwei Jahre (Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Der entsprechende Antrag ist damit 
abzuweisen.

10. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist das Miet- 
beziehungsweise Pachtverhältnis als per 30. November 2009 aufgelöst zu 
betrachten und die Voraussetzungen einer Erstreckung sind nicht gegeben. 
Verbleibt der Mieter trotzdem weiterhin im Mietobjekt, wurde die Ausweisung des 
Beschwerdegegners zu Recht verlangt. B. ist eine angemessene Frist zur 
Räumung und ordnungsgemässen Rückgabe des Gasthauses Z. einzuräumen, 
wobei selbstverständlich die Pflicht zur Mietzinszahlung bis zur endgültigen 
Räumung bestehen bleibt. Als angemessen erscheint eine Frist bis zum 30. April 
2010. Die Räumungspflicht ist dabei gemäss Art. 151 Ziff. 4 ZPO mit der 
Strafandrohung gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; 
SR 311.0) zu verbinden.

Seite  18 — 21

11. B. stellt in seiner Beschwerde – wie bereits in seinem Gesuch vom 
30. November 2009 an den Kreispräsidenten Klosters - ferner das 
Rechtsbegehren, es sei einerseits eine kreisamtliche Abnahme des Pachtobjekts 
und eine Inventaraufnahme anzuordnen und andererseits sei die HotRest Inventar 
AG anzuweisen, das Kleininventar im Pachtobjekt aufzunehmen. Diese Begehren 
stellen ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises im Sinne von 
Art. 209 ff. ZPO dar. Gemäss Art. 210 Abs. 2 ZPO ist das Gesuch um 
Sicherstellung eines gefährdeten Beweises im Sinne von Art. 209 ff. ZPO in den 
Fällen, in denen die Streitsache noch nicht beim Sachrichter anhängig ist, an den 
Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeuge oder 
Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Der Kreispräsident-Stellvertreter ist in 
seinem Entscheid vom 26. Januar 2010 zum Schluss gekommen, die Kündigung 
sei unzulässig und nichtig. Dieser Entscheid hat zur Folge, dass auch eine 
Ausweisung bei Miete und Pacht im Sinne von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ausser 
Betracht fällt, da gemäss Art. 267 Abs. 1 OR die Rückgabe des Mietobjektes auf 
das Ende des Mietverhältnisses zu erfolgen hat, wobei der massgebende 
Zeitpunkt zur Rückgabe, welcher auch die Fälligkeit der Rückgabeleistung bewirkt, 
der Tag ist, an welchem das Mietverhältnis endet. Der Kreispräsident-Stellvertreter 
Klosters hat sich in Folge dessen mit der Art und Weise der Rückgabe des 
Mietobjektes noch nicht gerichtlich auseinandergesetzt. Der Einzelrichter am 
Kantonsgericht ist jedoch gemäss Art. 212 Abs. 2 ZPO lediglich 
Rechtsmittelinstanz, weshalb es sich rechtfertigt, über diese Anträge zunächst den 
Kreispräsidenten entscheiden zu lassen, da er ohnehin bei Gutheissung des 
Gesuchs um Ausweisung im Sinne von Art. 145 ff. ZPO für den Vollzug zuständig 
ist. Auf diese Begehren ist daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht 
einzutreten.

12.a) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird in der Regel die unterliegende 
Partei zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine 
Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die 
Beschwerführerin dringt im Hauptpunkt ihrer Beschwerde durch und unterliegt 
lediglich in Nebenpunkten. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens zu 5/6 dem Beschwerdegegner und zu 1/6 der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner 
die Beschwerdeführerin im gleichen Verhältnis zu entschädigen, wobei der geltend 
gemachte Gesamtaufwand von 12.30 Stunden zuzüglich Barauslagen und 
Mehrwertsteuern als angemessen erscheint. Vom geltend gemachten Honorar von 

Seite  19 — 21

Fr. 3'271.65 sind somit 4/6, das heisst Fr. 2'181.10, vom Beschwerdegegner zu 
entschädigen.

b) Berücksichtigt man den Ausgang des Beschwerdeverfahrens bei der 
Festlegung der Kosten des kreisamtlichen Verfahrens, so kann bezüglich des 
erstinstanzlichen Verfahren nicht von einem teilweisen Unterliegen der 
Gesuchstellerin ausgegangen werde, da der Kreispräsident die Begehren um 
Sicherstellung eines gefährdeten Beweises gar nicht beurteilt hat und ein Gesuch 
um Sicherheitsleistung gar nicht gestellt wurde. Die Kosten des Kreisamtes 
Klosters gehen somit gänzlich zulasten des Gesuchsgegners, welcher die 
Gesuchstellerin aussergerichtlich vollumfänglich zu entschädigen hat. Der für 
dieses Verfahren geltend gemachte Anspruch von Fr. 1'329.95 (inkl. MwSt.) 
erweist sich dabei als angemessen.

Seite  20 — 21

III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1-4 des 
Dispositivs des angefochtenen Entscheides werden aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die auf den 30. November 2009 ausgesprochene 
ausserordentliche Kündigung des Miet-/Pachtverhältnisses zwischen der A. 
und B. betreffend des Gasthauses Z. in Klosters rechtsgültig ist.

3. B. wird verpflichtet, der A. das Miet-/Pachtobjekt per 30. April 2010, 16.00 
Uhr, in gereinigtem und ordnungsgemässem Zustand zu übergeben.

Diese Verfügung steht unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, 
wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde 
oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung 
dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.

4. Das Eventualbegehren betreffend Erstreckung des Miet-/Pachtverhältnisses 
wird abgewiesen.

5. Auf die Anträge betreffend kreisamtliche Abnahme und Inventaraufnahme 
sowie Aufnahme des Kleininventars durch die HotRest Inventar AG wird 
nicht eingetreten.

6. Das Gesuch um Verpflichtung des Beschwerdegegners zur 
Sicherheitsleistung für die im Beschwerdeverfahren anfallenden 
aussergerichtlichen Kosten wird abgewiesen.

7. Die Kosten des Kreisamtes Klosters von insgesamt Fr. 524.- gehen 
zulasten des Gesuchsgegners, welcher die Gesuchstellerin 
aussergerichtlich mit Fr. 1'329.95 (inkl. MwSt.) zu entschädigen hat.

8. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.- zuzüglich 
Schreibgebühr von Fr. 336.- gehen zu 5/6 zulasten des 
Beschwerdegegners (d.h. Fr. 1946.70) und zu 1/6 zulasten der 
Beschwerdeführerin (d.h. Fr. 389.30).

Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit 
Fr. 2'181.10 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

Seite  21 — 21

9. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der 
vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG 
vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die 
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren 
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

10. Mitteilung an: