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**Case Identifier:** 89c3d2ef-2634-5d67-b9f0-5b53751673cb
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 19.08.2009 B 2008/204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2008-204_2009-08-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2008/204

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 19.08.2009

Entscheiddatum: 19.08.2009

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. August 2009
Gesundheitsgesetz, Schutz vor dem Passivrauchen, Art. 52quinquies GesG 
(sGS 311.1). Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Bewilligung als 
Raucherbetrieb, Unzumutbarkeit der Trennung von Raucher- und 
Nichtraucherraum nicht nachgewiesen, Verweigerung der Bewilligung 
verstösst nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, gegen das 
Willkürverbot und gegen die Wirtschaftsfreiheit. Ausserdem besteht kein 
Anspruch auf Gleichbehandlung mit Betrieben in anderen politischen 
Gemeinden (Verwaltungsgericht, B 2008/204).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

 

In Sachen

Z.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin C.,

gegen

 

Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen,Davidstrasse 27, 9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

und

 

Politische Gemeinde E.,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

 

Ausnahmebewilligung für einen Raucherbetrieb

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Z. betreibt in E. das Restaurant "Zur H."; es liegt in der Landwirtschaftszone, ist je 

nach Jahreszeit unterschiedlich häufig geöffnet und verfügt über eine Netto-

Schankfläche von 58,94 m  mit ca. 62 Sitzplätzen sowie eine Gartenterrasse mit 

Kinderspielplatz.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 stellte Z. beim Gemeinderat E. das Gesuch, es sei ihm 

eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, damit er sein Restaurant als Raucherbetrieb 

führen könne.

Mit Verfügung vom 11. August 2008 wies der Gemeinderat das Gesuch ab.

B./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 28. August 2008 erhob Z. gegen die 

Verfügung des Gemeinderats E. Rekurs beim Gesundheitsdepartement. Gleichzeitig 

stellte er ein Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen mit dem 

Begehren, es sei ihm für die Dauer des Rekursverfahrens eine Bewilligung zur Führung 

seines Restaurants "Zur H." als Raucherbetrieb zu erteilen.

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Mit Verfügung vom 29. September 2008 wies das Gesundheitsdepartement das 

Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab. Auch der Rekurs wurde mit 

Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 14. November 2008 abgewiesen. Das 

Gesundheitsdepartement kam in seinem Rekursentscheid zum Ergebnis, in Anbetracht 

der gesamten Umstände sei Z. die Errichtung eines Rauchzimmers zumutbar. Falls er 

darauf verzichte, habe er die Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit seiner rauchenden 

Stammgäste in Kauf zu nehmen. Dies erscheine mit Blick auf die herausragende 

Bedeutung des mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzziels verhältnismässig. Ein 

Härtefall liege ebenfalls nicht vor, und das Rechtsgleichheitsgebot sei nicht verletzt.

C./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 2. Dezember 2008 erhob Z. Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 14. November 

2008 sei aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei die Ausnahmebewilligung gemäss 

Art. 52quinquies Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes (sGS 311.1, abgekürzt GesG) zu 

erteilen, so dass er sein Gastlokal "Zur H." als Raucherbetrieb führen dürfe, und es sei 

ein Augenschein im Gastlokal "Zur H." durchzuführen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge.

Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Vorinstanz habe Recht verletzt, 

indem sie einerseits Art. 52quinquies Abs. 2 GesG unrichtig angewendet bzw. den 

unbestimmten Rechtsbegriff der Zumutbarkeit fehlerhaft konkretisiert und andererseits 

ihr Ermessen missbraucht habe. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen klar missbraucht 

und Recht verletzt, indem sie abschliessend festhielt, dem Beschwerdeführer sei die 

Errichtung eines Rauchzimmers zumutbar und es liege somit kein Härtefall vor. 

Aufgrund des angeschlagenen Gesundheitszustandes des 1954 geborenen 

Beschwerdeführers sei alles andere als klar, wie lange er das Lokal überhaupt noch als 

Einmann-Betrieb werde führen können. Ein Härtefall liege auch deshalb vor, weil der 

Beschwerdeführer die hohen Kosten für den Einbau eines belüfteten Fumoirs nicht zu 

tragen vermöchte, zumal vorauszusehen sei, dass die daraus sich ergebende 

Boxenhaltung sowohl der Raucher wie der Nichtraucher massiv auf den Geschäftsgang 

drücken würde. Im übrigen sei es stossend, wenn die Vorinstanz geltend machen 

wolle, der Beschwerdeführer habe den Nachweis für die Unzumutbarkeit nicht 

erbracht. Es gelte, wenn auch eingeschränkt, gemäss Art. 12 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP) der Untersuchungsgrundsatz. 

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Ausserdem habe die Vorinstanz offensichtlich ihr Ermessen missbraucht, als sie den 

Schluss zog, dem Beschwerdeführer sei der Einbau eines Fumoirs zumutbar. Der 

Einbau sei ihm nicht zumutbar, da er nur über einen Schankraum mit geringer Fläche 

verfüge. Der Einbau eines kleinen Fumoirs von nicht einmal 20 m  würde eine 

wesentliche Konzeptänderung des Lokals bedeuten, was dem Beschwerdeführer nicht 

(mehr) zumutbar sei. Der Umsatz würde stark sinken, was bei dem geringen Umsatz 

das Ende des Betriebs bedeuten würde. Schliesslich sei auch der Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit verletzt; der Betrieb sei bereits heute oft geschlossen und der 

Umsatz tief.

Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 20. Januar 2009 auf kostenfällige 

Abweisung der Beschwerde.

Die Politische Gemeinde E. hat als Beschwerdegegnerin innert der gesetzten Frist 

keine Vernehmlassung eingereicht.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

VRP). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 2. 

Dezember 2008 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen 

Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). 

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerdeschrift, es sei im Gastlokal 

"Zur H." ein Augenschein durchzuführen. Aufgrund der vorliegenden Akten der 

Vorinstanz – und insbesondere der ausführlichen Fotodokumentation – ist der 

Sachverhalt klar erstellt; auf einen Augenschein im Gastlokal des Beschwerdeführers 

wird daher verzichtet.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem Entscheid 

Recht verletzt. Einerseits habe sie Art. 52quinquies Abs. 2 GesG unrichtig angewendet 

bzw. den unbestimmten Rechtsbegriff der Zumutbarkeit fehlerhaft konkretisiert, und 

zum anderen habe sie ihr Ermessen missbraucht.

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3.1. Gemäss Art. 52quinquies Abs. 2 GesG können gastgewerbliche Betriebe auf 

Bewilligung der politischen Gemeinde hin als Raucherbetriebe geführt werden; diese 

wird erteilt, wenn die Betreiberin oder der Betreiber den Nachweis erbringt, dass eine 

Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen nicht möglich oder unzumutbar ist 

und die Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a und b erfüllt sind. In gastgewerblichen 

Betrieben sind Rauchzimmer gemäss Art. 52quinquies Abs. 1 GesG auf höchstens 

einem Drittel der Schankfläche in geschlossenen Räumen zulässig, wenn ein Patent für 

einen Betrieb nach dem Gastwirtschaftsgesetz vom 26. November 1995 erteilt wurde 

(lit. a) und für angrenzende, allgemein zugängliche Räume der Schutz vor 

Passivrauchen gewährleistet ist (lit. b).

3.1.1. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall Art. 52quinquies Abs. 2 GesG 

angewendet und ist zum Schluss gelangt, die Errichtung eines Rauchzimmers sei für 

den Beschwerdeführer zumutbar. Insbesondere liege kein Härtefall vor. Dabei stellte 

sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, es habe ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau 

eines Rauchzimmers subjektiv als unzumutbar empfunden werde; abzustellen sei 

einzig auf objektiv nachvollziehbare Kriterien. Dabei sei insbesondere das 

Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung 

der öffentlichen Interessen zu befolgen, wobei im vorliegenden Fall keiner dieser 

Grundsätze verletzt sei.

3.1.2. Unter welchen Umständen eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen 

unzumutbar oder zumutbar ist und ob sich diese Zumutbarkeit bzw. Nichtzumutbarkeit 

nach objektiven oder nach subjektiven Kriterien richtet, lässt Art. 52quinquies Abs. 2 

GesG offen. Beim Begriff "unzumutbar" handelt es sich um einen klassischen 

unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. etwa Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446). Unbestimmte 

Rechtsbegriffe sind dadurch gekennzeichnet, dass die Umschreibung des Tatbestands 

unbestimmt ist (BGE 122 III 289 E. 3a; Tschannen/Zimmerli, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 N 25). Durch unbestimmte Rechtssätze 

überlässt es der Gesetzgeber in gewissem Umfang den rechtsanwendenden Behörden, 

den Tatbestand näher zu bestimmen; der Richter oder die rechtsanwendende Behörde 

tun dies durch eine Auslegung bzw. Konkretisierung der unbestimmten Norm im 

weiteren Sinn (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. 

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Gallen 2003, Rz. 724). Die Auslegung wird als Rechtsfrage angesehen (BGE 119 Ib 40 

E. 3b; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 26 N 28), weshalb das in der Kognition 

grundsätzlich auf die Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht befugt ist, die 

Konkretisierung bzw. Auslegung durch die Vorinstanz frei zu überprüfen (vgl. BGE 119 

Ib 40 E. 3b; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 446b; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 724). 

Allerdings gilt es zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nicht den ganzen Bereich 

des Beurteilungsspielraums, der bei einem unbestimmten Rechtsbegriff gegeben ist, 

voll überprüfen soll, wenn die Verwaltungsbehörde zur Beurteilung der konkreten 

Umstände besser geeignet ist als das Gericht; dies trifft insbesondere zu, wenn die 

örtlichen Verhältnisse besonders wichtig, die aufgeworfenen Fragen technischer Natur 

oder die Verwaltungsbehörden den tatsächlichen Verhältnissen näher oder damit 

vertrauter sind (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 446c; Tschannen/Zimmerli, 

a.a.O., § 26 N 29).

3.1.3. Der Entscheid über eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 52quinquies 

Abs. 2 GesG ist ein Verwaltungsakt, dessen Ergebnis von verschiedenen tatsächlichen 

Faktoren abhängt. Die konkreten örtlichen Verhältnisse spielen dabei eine bedeutsame 

Rolle. Dabei stehen naturgemäss die Verwaltungsbehörden den tatsächlichen 

Verhältnissen näher als das Verwaltungsgericht. Was der Begriff der "Unzumutbarkeit", 

wie ihn Art. 52quinquies Abs. 2 GesG festhält, umfasst, ist grundsätzlich eine rechtliche 

Frage. Wie – zumindest sinngemäss – aus dem Wortlaut des Art. 52quinquies Abs. 2 

GesG hervorgeht, wollte der Gesetzgeber beim Entscheid, ob eine Trennung von 

Raucher- und Nichtraucherräumen im Einzelfall zumutbar ist, den 

Verwaltungsbehörden jedoch eine gerichtlich zu respektierende 

Entscheidungsbefugnis einräumen. Der Verwaltungsbehörde ist somit – im Rahmen der 

Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Unzumutbarkeit" – ein 

Beurteilungsspielraum zuzubilligen, in welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift. 

Festzuhalten gilt es in diesem Zusammenhang aber, dass die Vorinstanz zu Recht 

davon ausgegangen ist, es habe ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau eines 

Rauchzimmers subjektiv als unzumutbar empfunden werde; die Vorinstanz durfte 

voraussetzen, dass die verfügende Behörde ihren Entscheid einzig auf objektiv 

nachvollziehbare Kriterien abstellt, was der Beschwerdeführer im übrigen auch nicht 

bestreitet.

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3.2. Im Streitfall ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder 

missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte.

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe mit dem Entscheid vom 14. 

November 2008 ihr Ermessen missbraucht; der Einbau eines Fumoirs sei ihm nicht 

zuzumuten. Dazu bringt er vor, er verfüge lediglich über einen Schankraum mit geringer 

Fläche, das Lokal würde mit dem Einbau eines Fumoirs seinen ursprünglichen 

Charakter verlieren, der Einbau eines Fumoirs würde eine - nicht mehr zumutbare – 

wesentliche Konzeptänderung bringen, der Umsatz würde stark sinken, und 

schliesslich komme ein Fumoir mit einer Gesamtfläche von nicht einmal 20 m  einer 

"Geflügelfarm-Haltung" gleich. Wenn die Vorinstanz ernsthaft geltend machen möchte, 

dass dem Beschwerdeführer ein Fumoir mit einer Gesamtfläche von nicht einmal 20 m

zumutbar sei, so verhalte sie sich schlicht praxisfremd und vor allem willkürlich. 

Willkürlich sei der Entscheid der Vorinstanz auch deshalb, weil sie – zu Unrecht – nicht 

von einem Härtefall ausgegangen sei; er sei IV-Rentner und sein gesundheitlicher 

Zustand angeschlagen, und im übrigen sei ohnehin alles andere als klar, wie lange er 

das Lokal – das bereits heute im Winter und bei schlechtem Wetter nur einmal pro 

Woche geöffnet sei – überhaupt noch werde betreiben können. Ein Härtefall liege auch 

vor, weil er die hohen Kosten für den Einbau eines belüfteten Fumoirs in Anbetracht 

seines bescheidenen Geschäftsumsatzes nicht zu tragen vermöge, und schliesslich 

würde die daraus sich ergebende "Boxenhaltung" – der Raucher und Nichtraucher – 

massiv auf den Geschäftsgang drücken.

3.2.1. Ein Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr 

eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der Vorschrift 

fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine bei der Ermessensausübung zu 

achtende verfassungsrechtliche Grundsätze – insbesondere den Grundsatz der 

Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit oder das Verbot der Willkür – verletzt (BGE 

123 V 152 E. 2). Ebenso wird Ermessensmissbrauch angenommen, wenn die Behörde 

wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt.

Willkür im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) liegt nicht 

schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar 

vorzuziehen wäre; sie ist erst gegeben, wenn der Entscheid offensichtlich – nicht nur in 

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der Begründung, sondern auch im Ergebnis - unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation 

in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz 

krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft 

(BGE 127 I 56 E. 2b).

3.2.2. Bei ihrem Entscheid, die Errichtung eines Fumoirs im Umfang von 20 m  sei dem 

Beschwerdeführer zumutbar, liess sich die Vorinstanz von sachlichen Argumenten 

leiten. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der zugezogene Sachverständige 

den Einbau eines Fumoirs für durchführbar hielt und ein entsprechender baulicher 

Eingriff mit relativ bescheidenem finanziellem Aufwand zu bewerkstelligen wäre. 

Ausserdem prüfte sie ausführlich, ob in Bezug auf den Beschwerdeführer ein Härtefall 

vorliege. Sie kam zu einem negativen Ergebnis, da sie erwog, die wirtschaftlichen 

Verhältnisse des Beschwerdeführers seien im Hinblick auf die Frage der Zumutbarkeit 

gesamthaft zu betrachten. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gleichzeitig einen 

Landwirtschaftsbetrieb führe, sei zu berücksichtigen. Sie verneinte einen Härtefall 

ausserdem, weil der Beschwerdeführer seiner Obliegenheit, die ihm Art. 52quinquies 

Abs. 2 zweiter Satz GesG auferlege, nicht nachgekommen sei; er habe weder konkrete 

Angaben über den erzielbaren Umsatz des Gastwirtschaftsbetriebs noch Angaben zu 

seinen realen Einkünften aus Gastwirtschafts- und Landwirtschaftsbetrieb oder zu 

seinen tatsächlichen Vermögensverhältnissen gemacht.

In den Erwägungen der Vorinstanz ist – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – 

keine Willkür zu erblicken. Dass der Entscheid offensichtlich unhaltbar wäre oder zur 

tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder eine Norm oder einen 

unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem 

Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen würde, lässt sich nicht erkennen. Die Vorinstanz 

hat ihr Ermessen nicht missbraucht, als sie – gestützt auf die genannten Erwägungen – 

zum Schluss kam, die Installation eines Fumoirs sei dem Beschwerdeführer zumutbar 

und es liege in Bezug auf den Beschwerdeführer kein Härtefall vor. Eine 

Rechtsverletzung liegt – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – nicht vor.

Insbesondere hat die Vorinstanz weder ihr Ermessen missbraucht noch Recht verletzt, 

indem sie zum Schluss kam, der Beschwerdeführer selbst – und nicht etwa die 

Verwaltungsbehörde - hätte in Anwendung von Art. 52quinquies Abs. 2 zweiter Satz 

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GesG den Nachweis erbringen müssen, dass ihm eine Trennung von Raucher- und 

Nichtraucherräumen nicht möglich gewesen wäre. Wie unmittelbar aus der 

Gesetzesbestimmung hervorgeht, entspricht dies dem Willen des Gesetzgebers.

3.3. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem 

Entscheid das Prinzip der Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV verletzt. Es 

möge zwar richtig sein, dass eine unterschiedliche Regelung des gleichen 

Tatbestandes in verschiedenen Kantonen oder Gemeinden das Rechtsgleichheitsgebot 

in der Regel noch nicht verletze, und es sei auch korrekt, dass es grundsätzlich keinen 

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe; dies gelte jedoch nur dann, wenn die 

abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen 

erfolgt sei, wovon aber vorliegend ganz klar nicht mehr die Rede sein könne. Folglich 

sei auch ihm die widerrechtliche Begünstigung Dritter zu gewähren.

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, bleibt es einer Gemeinde unbenommen, 

bei der Konkretisierung der Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 

52quinquies Abs. 2 GesG die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wobei die 

festgelegten Kriterien dann aber für die gesamte Gemeinde gleich anzuwenden seien. 

Ein Anspruch auf Rechtsgleichheit, der über das Gemeindegebiet hinausgeht, besteht 

indessen nicht. Es liegt gerade im Ermessen der Politischen Gemeinde, im Sinne von 

Art. 52quinquies Abs. 2 GesG das Führen eines gastgewerblichen Betriebs als 

Raucherbetrieb zu bewilligen oder die Bewilligung zu verweigern. Der Gemeinde 

kommt dabei Autonomie im Sinn von Art. 4 des Gemeindegesetzes (sGS 151.2) zu. Es 

entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass jede Politische Gemeinde in dieser 

Frage ihr Ermessen im Rahmen des Gesetzes frei ausübt (vgl. zur Beratung im 

Kantonsrat: www.ratsinfo.sg.ch/Geschäfts-Nr. 22.07.16). Damit hat der Gesetzgeber 

auch bewusst in Kauf genommen, dass die Betriebe von Gemeinde zu Gemeinde 

unterschiedlich behandelt werden können. Der Beschwerdeführer hat somit keinen 

Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber gastgewerblichen Betrieben in anderen 

Politischen Gemeinden. Soweit Gemeinden ihr Ermessen nicht im Sinne des 

Gesundheitsgesetzes ausüben, ist die Vorinstanz zudem bereit, aufsichtsrechtliche 

Massnahmen zu ergreifen. Das Argument des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe 

mit ihrem Entscheid das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV 

verletzt, geht daher fehl.

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3.4. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe im Rahmen ihrer 

Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung zu 

Unrecht höher gewichtet als sein privates Interesse, die Gastwirtschaft "Zur H." als 

Raucherbetrieb zu führen. Er bestreite das öffentliche Interesse am Schutz der 

Bevölkerung vor dem Passivrauchen grundsätzlich nicht, doch seien bei der 

Interessenabwägung auch die lokalen Verhältnisse einzubeziehen.

Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, inwiefern sie das öffentliche Interesse am 

Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen höher gewichtet als das Interesse des 

Beschwerdeführers, seinen Gastwirtschaftsbetrieb "Zur H." als Raucherbetrieb zu 

führen. Als Begründung gab sie an, die gesundheitsschädigenden Folgen des 

Passivrauchens seien wissenschaftlich belegt, die Mehrheit der Schweizer Bevölkerung 

rauche nicht, und die Passivrauchexposition sei in Restaurants, Cafés und Bars am 

höchsten. Nur ein möglichst weitgehendes Rauchverbot, welches den Nichtrauchern 

die Möglichkeit gebe, eine Gaststätte zu besuchen, ohne dabei den Gefahren des 

Passivrauchens ausgesetzt zu sein, stelle einen effektiven Nichtraucherschutz im 

Bereich der Gastronomie sicher. Im Interesse eines möglichst umfassenden 

Gesundheitsschutzes seien Umsatzrückgänge – insbesondere auch bei den am 

ehesten betroffenen getränkeorientierten Kleingaststätten – grundsätzlich 

hinzunehmen. Das öffentliche Interesse am Schutz der Bevölkerung vor dem 

Passivrauchen lege nahe, dass Ausnahmebewilligungen nur sehr restriktiv zu erteilen 

seien.

Die im Entscheid vom 14. November 2008 vorgebrachten Erwägungen der Vorinstanz 

sind nachvollziehbar, sachlich und umfassend. Abwägungsfehler lassen sich in der 

Beurteilung nicht erkennen. Weder ist die Abwägung unterblieben, noch sind die 

berührten Interessen fehlerhaft ermittelt oder unzutreffend beurteilt worden. Die 

Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, das öffentliche Interesse sei im vorliegenden 

Fall höher zu gewichten als das private Interesse des Beschwerdeführers, seine 

Gaststätte als Raucherbetrieb zu führen. Auch die lokalen Verhältnisse – wie etwa die 

Grösse des Betriebs und die Kundschaft - hat die Vorinstanz angemessen 

berücksichtigt. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.

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3.5. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe mit ihrem 

Entscheid vom 14. November 2008 das Prinzip der Verhältnismässigkeit im Sinne von 

Art. 5 Abs. 2 BV verletzt. Das angestrebte Ziel stehe zum Eingriff für den 

Beschwerdeführer in keinem Verhältnis; der staatliche Eingriff sei dem 

Beschwerdeführer nicht zumutbar, weshalb der angefochtene Rekursentscheid 

aufzuheben sei.

3.5.1. Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, mit Blick auf die herausragende 

Bedeutung des mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzziels erscheine es 

verhältnismässig, keine Ausnahmebewilligung zu erteilen; die Errichtung eines Fumoirs 

sei zumutbar, und falls der Beschwerdeführer darauf verzichte, habe er die 

Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit seiner rauchenden Stammgäste in Kauf zu 

nehmen. Die Massnahme sei auch verhältnismässig, weil die Möglichkeit bleibe, die in 

Frage stehende Gaststätte zum Rauchen vor-übergehend zu verlassen.

3.5.2. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse 

liegen und verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass 

die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse 

liegenden Ziels geeignet und notwendig sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581; 

Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4). Der angestrebte Zweck muss zudem in einem 

vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die der Privatperson auferlegt 

werden (BGE 130 II 438 E. 5.2; BGE 125 I 482 E. 3; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 

581 und 614; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 17). Diese drei Gebote müssen 

kumulativ erfüllt sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 586; Tschannen/Zimmerli, 

a.a.O., § 21 N 4).

3.5.3. Der Entscheid der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer die Ausnahmebewilligung 

zur Führung seiner Gastwirtschaft als Raucherbetrieb zu verweigern und die Errichtung 

eines Rauchzimmers als für ihn zumutbar zu beurteilen, ist geeignet, das Ziel – den 

Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen – zu erreichen; mit der Verweigerung 

der Ausnahmebewilligung wird der – überwiegende – Teil der nichtrauchenden 

Bevölkerung wirkungsvoll geschützt. Der Entscheid geht zudem in sachlicher, 

räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinaus; dem 

Beschwerdeführer bleibt es insbesondere unbenommen, seine Gaststätte mit einem 

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vergleichsweise bescheidenen Aufwand mit einem Fumoir auszustatten und somit auch 

seine rauchenden Gäste weiterhin bedienen zu können, womit der Beschwerdeführer in 

seiner Wirtschaftsfreiheit nicht übermässig eingeschränkt wird. Schliesslich steht der 

angestrebte Zweck auch in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen, welche 

dem Beschwerdeführer auferlegt werden. Wie sich gezeigt hat, ist die Verweigerung 

der Ausnahmebewilligung dem Beschwerdeführer zumutbar. Mit ihrem Entscheid hat 

die Vorinstanz den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV 

somit nicht verletzt.

3.6. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die 

Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 

52quinquies Abs. 2 GesG für die Bewirtschaftung seiner Gaststätte als Raucherbetrieb 

zu Recht verweigert hat. Folglich ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Gebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

 

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- werden dem 

Beschwerdeführer auferlegt, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in 

gleicher Höhe.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

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V.          R.           W.

 

Der Präsident:      Der Gerichtsschreiber:

 

Versand dieses Entscheides an:

-   den Beschwerdeführer (durch Rechtsanwältin C.)

-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegnerin

 

am:

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.

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	Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. August 2009
	Gesundheitsgesetz, Schutz vor dem Passivrauchen, Art. 52quinquies GesG (sGS 311.1). Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Bewilligung als Raucherbetrieb, Unzumutbarkeit der Trennung von Raucher- und Nichtraucherraum nicht nachgewiesen, Verweigerung der Bewilligung verstösst nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, gegen das Willkürverbot und gegen die Wirtschaftsfreiheit. Ausserdem besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung mit Betrieben in anderen politischen Gemeinden (Verwaltungsgericht, B 2008/204).

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		2025-07-19T14:34:29+0200
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