# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f6e666e-6efd-5031-852d-266ca6569852
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-05
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 05.05.2010 TA.2009.453 (INT.2010.166)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2009-453_2010-05-05.html

## Full Text

Réf. :
TA.2009.453-AVS

A.                           
C., à La Chaux-de-Fonds, s'est annoncé
auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (CCNC) en qualité
d'indépendant le 13 octobre 2008 en indiquant qu'il exerçait une activité dans
la pose de sols de tous types depuis le 1er juillet 2008, après avoir été
salarié de l'entreprise M. à Genève. La CCNC a mandaté la Caisse nationale
suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) pour examiner cette demande de
statut d'indépendant. Par écriture du 16 décembre 2008, la CNA a informé C.
qu'elle le considérait comme exerçant une activité dépendante pour la pose de
tous types de sols en mettant sa capacité de travail à la disposition de
l'entreprise E. SA à La Chaux-de-Fonds. Dans sa réponse du 16 janvier 2009,
l'assuré a contesté ce point de vue en faisant valoir qu'il était inscrit comme
contribuable indépendant pour la TVA depuis le 1er juillet 2008; qu'il ne
travaillait pas exclusivement pour E. SA, mais aussi pour trois autres
entreprises; qu'il avait des perspectives de travail pour différents
particuliers et qu'il envisageait d'engager du personnel. Ultérieurement, C. a
indiqué qu'il utilisait son propre véhicule pour les besoins de son activité
professionnelle; qu'il avait contracté une assurance privée contre le risque
d'accidents et de maladie avec indemnités journalières et il a produit des factures
adressées à diverses entreprises.

Par
décision du 29 juin 2009, la CNA a confirmé que C. avait exercé une activité
lucrative dépendante au service de trois entreprises du Locle, de La
Chaux-de-Fonds et de Neuchâtel, de septembre à décembre 2008. Elle a indiqué
avoir envoyé à ces employeurs des factures de primes contre lesquelles aussi
bien leurs destinataires que C. pouvaient s'opposer.

Après
avoir instruit l'opposition que ce dernier avait formée à ce prononcé, la CNA
l'a rejetée par décision du 11 novembre 2009, retenant toutefois qu'elle considérait
C., dès le 1er avril 2009, comme indépendant pour les travaux adjugés
directement en son nom propre et à son propre compte par des clients privés,
mais pas pour les travaux à lui confiés en sous-traitance par un entrepreneur.

B.                           
Le 9 décembre 2009, l'assuré défère au
Tribunal administratif cette décision sur opposition. Il en demande
l'annulation ainsi que l'annulation de toutes autres décisions adressées à des
tiers par lesquelles la CNA l'a considéré comme salarié depuis 2008. Le
recourant conclut à ce qu'il soit dit et constaté qu'il est indépendant depuis
juillet 2008, le tout sous suite de dépens.

C.                           
Dans ses observations sur le recours,
l'intimée en propose le rejet.

C O N
S I D E R A N T

en
droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai
légaux, le recours est recevable.

2.                           
a) Selon l'article 1a LAA, les travailleurs occupés en Suisse sont
assurés à titre obligatoire contre le risque d'accidents. Est réputé
travailleur au sens de cette disposition quiconque exerce une activité
lucrative dépendante au sens de la législation sur l'AVS (art. 1 OLAA). Chez une personne qui exerce une activité
lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la
qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se
demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour
une activité salariée (art. 5, 9 LAVS; 6 ss RAVS). Selon
l'article 5 al.2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution
pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé;
quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu
du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al.1 LAVS).

Selon
la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant,
bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil
peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en
matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière
générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et
du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque
économique couru par l'entrepreneur.

Ces
principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes,
applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent
en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier
si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité
indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on
trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activités; pour
trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le
cas concret (ATF
123 V 161 cons.1, 122 V 169
cons.3a, 281
cons.2a, 119 V
161 cons.2 et les références).

b) En
règle générale, les travailleurs à la tâche ou sous-traitants sont considérés
comme des personnes exerçant une activité lucrative dépendante, sauf s'ils
exploitent leur propre affaire et traitent sur un pied d'égalité, à leur propre
risque, avec l'entrepreneur qui leur a confié le travail (RSAS 1985, p.212
cons.1b et les références; RCC 1989, p.25; arrêts du TF du 21.04.2005
[H 169/04] cons.4.4, du 10.02.2004
[H 309/03] cons.6, du 08.02.2001
[U 25/00] cons.2; directives de l'OFAS sur le salaire déterminant dans
l'AVS, AI et APG [DSD], valables dès le 01.01.2008, ch.4045).

3.                           
En l'espèce, le recourant exerce la
profession de poseur de sols de longue date, ayant été employé par des
entreprises de Plan-les-Ouates, Neuchâtel et La Chaux-de-Fonds durant environ
20 ans. A compter du 1er juillet 2008, il s'est inscrit au registre des
contribuables TVA et il a travaillé pour des entreprises qui lui
sous-traitaient des mandats. Il s'est assuré auprès d'une compagnie privée
contre le risque de perte de gain en cas d'accident et de maladie avec effet au
27 septembre, respectivement au 15 octobre 2008. C. a indiqué n'avoir pas eu à
effectuer des investissements particuliers, possédant ses propres outils depuis
des années et une voiture. Il a souligné avoir toute latitude d'organiser son
travail comme il l'entend, tant dans l'acceptation des mandats de sous-traitant
que dans l'accomplissement de ceux-ci. L'intéressé a par ailleurs produit
différents devis établis pour des clients privés, le premier remontant au 29
octobre 2008, ainsi que diverses factures adressées à des particuliers, la
première pour des travaux réalisés en juin 2009. C. a encore fait valoir
diverses factures relatives à l'achat de fournitures et à la location de
machines. Il a établi avoir obtenu un raccordement téléphonique avec fax,
contracté une assurance responsabilité civile professionnelle et pris plusieurs
mesures pour donner une publicité à son activité. De ces divers éléments, il ressort
que le recourant, après avoir été salarié d'un seul employeur durant des
années, a voulu se mettre à son compte dans le même domaine d'activité.

Dans
un premier temps, il a effectué exclusivement des travaux de sous-traitant pour
cinq entreprises, effectuant grâce à ceux-ci des chiffres d'affaires
d'importance très différente selon le mandant (de 66 % à 1 % selon ses propres
calculs) entre le 13 septembre 2008 et le 20 mars 2009. Durant cette période,
il n'a pas procédé à des investissements particuliers et n'a pas démontré avoir
eu d'autres mandats que ceux provenant des entreprises susmentionnées. Ces
dernières l'ont rémunéré à l'heure ou à l'unité (par m2 ou m linéaire), par
périodes ou par chantier.

Selon
la CNA, il existe une relation de subordination du recourant à l'égard de
quatre entreprises qui lui ont ainsi confié des mandats (E. SA, S., P. et F.
Sàrl), car ces dernières l'ont employé comme sous-traitant. Ce simple fait
n'est toutefois pas déterminant en soi (v. cons.2b ci-dessus). Dans le cas
d'espèce, le dossier ne fournit que peu de renseignements sur les relations
entre les entreprises susnommées et C. On y constate cependant que ce dernier a
travaillé pour elles à des tarifs qui diffèrent de l'une à l'autre et rien ne
contredit ses dires selon lesquels il était libre d'accepter ou non un mandat
et de le mener à bien selon sa propre organisation.

L'intimée
a par ailleurs retenu (décision attaquée, p.3) que le recourant n'encourait pas
de risques spécifiques de l'entrepreneur dans ses relations avec les quatre
entreprises susnommées parce qu'il ne supportait pas le fardeau de l'encaissement
ni du ducroire et parce qu'il n'agissait pas en son propre nom, ni pour son
propre compte (sous-entendu envers les mandants principaux). Toutefois, le
risque d'entrepreneur ne se résume pas à ces points-là. Il peut exister aussi
concernant l'avenir de l'entreprise et le maintien d'un minimum de commandes,
même dans une exploitation gérée par un seul homme et sans investissement
important (RCC 1986, p.348 cons.2c).

Progressivement,
le recourant s'est doté des moyens d'exploiter une entreprise à titre
indépendant. Il a contracté des assurances perte de gain et responsabilité
civile professionnelle; il s'est équipé de moyens de communication et de
publicité; il a lié des contrats commerciaux avec des fournisseurs de matériel
indispensable à son activité professionnelle. Il s'est vu adjuger directement
des chantiers à tout le moins à compter du mois de juin 2009. Le recourant a
ainsi pris, certes au fil du temps, une série de dispositions qui sont autant
d'indices de l'existence d'une organisation d'entreprise. Par conséquent, tout
bien considéré, il doit se voir reconnaître le statut d'indépendant.

Cela
étant, il reste à examiner à partir de quelle date ce statut doit être admis
comme effectif.

4.                           
a) En l'espèce, la CNA n'a reconnu au
recourant un statut d'indépendant, au demeurant partiellement, qu'à compter du
1er avril 2009. Elle ne peut pas être suivie.

b) Selon la jurisprudence, l'application des différents
critères de rattachement (LAVS, LAA) doit permettre d'arriver à coordonner les
différents secteurs des assurances sociales au moyen d'une interprétation
harmonisée. Il faut éviter si possible que diverses activités lucratives pour
le même employeur ou mandant ou que la même activité pour divers employeurs ou
mandants soient qualifiées différemment, en partie d'activité indépendante et
en partie d'activité dépendante. Car cela conduirait – pour les activités
considérées – à décomposer le statut d'assuré et par conséquent à multiplier
les rapports d'assurance. Il en résulterait d'une part une confusion quant à la
revendication de prestations envers les institutions de l'assurance
obligatoire, et, d'autre part, des ambiguïtés en ce qui concerne la nécessité
et l'étendue des risques à couvrir de manière facultative (ATF 119 V 161
cons.3b, p.164 = VSI 1993, p.228-229; VSI 2001, p.182 cons.4b; Kieser, Alters- und
Hinterlassenenversicherung, in SBVR, 2e éd., p.1237 et les références).

Parfois,
il se justifie cependant d'admettre pour un seul et même assuré le double
statut (indépendant et dépendant). En effet, l'assurance-vieillesse et
survivants veut que, dans le cas d'un assuré qui exerce simultanément plusieurs
activités, il convienne d'examiner chacun des revenus et de se demander s'il
provient d'une activité dépendante ou indépendante (ATF 122 V 169
cons.3b, p.172, VSI 1996, p.256). Le double statut se justifie alors lorsque le
principe de coordination susmentionné ne peut pas être mis en œuvre parce que
le statut d'un assuré est encore en évolution ou incertain. Tel est le cas par
exemple lorsqu'un salarié ou un chômeur s'efforce d'obtenir une situation professionnelle
d'indépendant et qu'il n'est pas certain que cet objectif puisse être atteint (arrêt
du TF du 08.10.2003
[U 298/02] cons.4.2.2).

c) En
l'occurrence, même s'il ne s'est affirmé et n'est devenu pleinement
reconnaissable qu'au fil du temps, le statut d'indépendant du recourant doit
être admis dès le 1er juillet 2008, c'est-à-dire à compter de la date à partir
de laquelle l'intéressé a débuté une activité lucrative selon le fonctionnement
constaté et retenu au considérant 3 ci-dessus. En effet, il ne ressort pas du
dossier que la manière d'exercer cette activité ait varié durant la période considérée.
Rien n'indique par ailleurs que l'objectif du recourant de se constituer une
situation d'indépendant ait été incertain.

5.                           
Il suit des considérants qui précèdent
que le recours doit être admis. La décision attaquée et celle de la CNA du 29
juin 2009, ainsi que les factures qu'elle confirme, doivent être annulées et le
statut d'indépendant du recourant reconnu à compter du 1er juillet 2008.

Il est
statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite. Le recourant, qui
obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens.

Par
ces motifs,

LA Cour des assurances sociales

1.    Admet
le recours.

2.    Annule
la décision de la CNA du 11 novembre 2009 et celle du 29 juin 2009, au sens des
considérants.

3.    Dit
que C. exerce son activité lucrative à titre indépendant à compter du 1er
juillet 2008.

4.    Statue
sans frais.

5.    Alloue
au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 5
mai 2010

Art.
5 LAVS

Cotisations perçues sur le revenu
provenant d'une activité dépendante 1. Principe

1 Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le
revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.1

2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il
englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire,
les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités
de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les
pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du
travail.

3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise
familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:

a. 

jusqu'au
31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; 

b. 

après
le dernier jour du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge
de 65 ans.2

4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire
déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur
à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.

5 …3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
24 juin 1977 (9e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er
janv. 1979 (RO 1978 391 418; FF 1976 III 1).

2
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision
de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466
2490; FF 1990 II 1).

3
Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 1956 (RO 1957 264; FF 1956
I 1461). Abrogé par le ch. 6 de l'annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le
travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RS 822.41).

Art.
9 LAVS

2. Notion et détermination

1 Le revenu provenant d'une activité
indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un
travail accompli dans une situation dépendante.

2 Pour déterminer le revenu provenant d'une
activité indépendante, on déduit du revenu brut:

a. 

les
frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut; 

b. 

les
amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial
et correspondant à la perte de valeur subie; 

c. 

les
pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées; 

d.1

les
sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des fins de
bienfaisance en faveur de son personnel, s'il est établi que toute autre
utilisation ultérieure est exclue, ou pour des buts de pure utilité publique.
Sont exceptées les cotisations dues en vertu de l'art. 8 et celles qui sont
prévues par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI)2 et par la loi
fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain
en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile3; 

e.4

les
versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la
mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;

f.5

l'intérêt
du capital propre engagé dans l'entreprise. Le Conseil fédéral en fixe le taux
sur préavis de la Commission fédérale de l'assurance-vieillesse, survivants et
invalidité.

Le Conseil
fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d'autres déductions du revenu brut,
provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante.

3 Le revenu provenant d'une activité
indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par
les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.6

4 …7

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7
oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er
janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

2 RS 831.20

3 RS 834.1.
Actuellement «LF sur les allocations pour perte de gain en cas de service
et de maternité».

4
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision
de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466
2490; FF 1990 II 1).

5
Introduite par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS),
en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990
II 1).

6
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision
de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466
2490; FF 1990 II 1).

7
Abrogé par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS)
(RO 1996 2466; FF 1990 II 1).

Art.
6 RAVS

Notion du revenu provenant d'une
activité lucrative

1 Le revenu provenant d'une activité
lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans
les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse
ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus
accessoires.

2 Ne sont pas comprises dans le revenu
provenant d'une activité lucrative:1

a.2

la
solde militaire et les indemnités de fonction dans la protection civile de même
que les indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu, dans
les cours pour moniteurs de jeunes tireurs et dans les cours de chefs de
«Jeunesse et sport». 

b.3

les
prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception
des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959
sur l'assurance-invalidité (LAI)4 et l'art. 29
de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire5; 

c. 

les
prestations d'institutions d'assistance et de secours; 

d.6

…

e.7

…

f.8

les
allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou
professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation
professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de
naissance; 

g.9

les
prestations destinées à permettre la formation ou le perfectionnement
professionnels; si celles-ci sont octroyées par l'employeur, elles ne sont
exceptées du revenu provenant d'une activité lucrative que pour autant que la
formation ou le perfectionnement soient étroitement liés à l'activité professionnelle
du bénéficiaire; 

h.10

les
prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le
bénéficiaire a un droit propre envers l'institution11 au moment
où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute; 

i. et k.12… 13

1 Nouvelle teneur selon le ch. II de l'O du 27
oct. 1987, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1987
1397).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II de l'O du 27 oct. 1987,
en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1987 1397).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 10 sept. 2003,
en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3683).

4 RS 831.20

5 RS 833.1

6 Abrogée par le ch. I de l'O du 31 août 1992 (RO 1992
1830).

7 Abrogée par le ch. I de l'O du 29 juin 1983 (RO 1983
903).

8
Nouvelle teneur selon l'art. 143 de l'O du 20 déc. 1982 sur l'assurance-accidents,
en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RS 832.202).

9
Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 26 sept. 2008, en vigueur depuis le 1er
janv. 2009 (RO 2008
4711).

10
Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 18 sept. 2000, en vigueur depuis le 1er
janv. 2001 (RO 2000
2629).

11 RO 2005 4953

12
Abrogées par le ch. I de l'O du 18 sept. 2000 (RO 2000 2629).

13
Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 27 mai 1981, en vigueur depuis le 1er
juillet 1981 (RO 1981 538).

Art. 1a1 Assurés

1 Sont assurés à titre obligatoire
conformément aux dispositions de la présente loi les travailleurs occupés en
Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires,
les volontaires ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers
ou des ateliers protégés.

2 Le Conseil fédéral peut étendre l'assurance
obligatoire aux personnes dont la situation est analogue à celle qui résulterait
d'un contrat de travail. Il peut exempter de l'assurance obligatoire certaines
personnes, notamment les membres de la famille du chef de l'entreprise qui
collaborent à celle-ci, les personnes occupées de manière irrégulière ainsi que
les personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités visées à
l'art. 2, al. 2, de la loi du 22 juin 2007 sur l'Etat hôte2.3

1 Anciennement art. 1.

2 RS 192.12

3 Nouvelle teneur selon le ch. II 12 de l'annexe à la loi
du 22 juin 2007 sur l'Etat hôte, en vigueur depuis le 1er janv. 2008
(RS 192.12).

Art. 11
OLAA

Notion de travailleur

Est réputé
travailleur selon l'art. 1a,
al. 1, de la loi quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de
la législation fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (AVS).

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11
sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914).