# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76459a27-725a-5788-ba4f-dbe44e1ccdbe
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-02-23
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.02.2012 E-3377/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-3377-2011_2012-02-23.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

Cour V
E­3377/2011

 

A r r ê t   d u   2 3   f é v r i e r   2 0 1 2

Composition François Badoud (président du collège), 
Yannick Felley, Kurt Gysi, juges,
Antoine Willa, greffier.

Parties A._______, né le (…),
Bosnie et Herzégovine,  
représenté par le Service d'Aide Juridique aux Exilé­e­s 
(SAJE), en la personne de (…),
(…),
recourant, 

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,   
autorité inférieure.

Objet Exécution du renvoi (réexamen) ; 
décision de l'ODM du 17 mai 2011 / N (…).

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Faits :

A. 
A._______  a  déposé  en  Suisse  une  demande  d'asile  en  date  du 
26 novembre 2002. Parti de Bosnie­Herzégovine en octobre 2001, il avait 
d'abord rejoint la Finlande, où il avait rencontré B._______, ressortissante 
russe et ouzbèke ; celle­ci avait rejoint la Suisse avec lui, y déposant une 
demande le même jour.

Par décision des 24 et 25 mai 2004,  l'Office  fédéral des  réfugiés  (ODR, 
aujourd'hui ODM) a rejeté les deux demandes et prononcé le renvoi des 
intéressés vers leur Etat national, relevant que chacun d'entre eux, après 
mariage, pourrait accompagner son conjoint dans son pays d'origine.

A._______ et B._______ ont recouru conjointement contre ces décisions, 
concluant à  l'inexécution du renvoi.  Ils ont contracté mariage en Suisse, 
le  29 septembre  2005 ;  la  recourante  avait  antérieurement  donné  nais­
sance à deux enfants : C._______, née le (…) et D._______, née le (…).

Par arrêt du 21 janvier 2009, le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) 
a rejeté le recours, retenant que les intéressés et leurs enfants pouvaient 
se  rendre en Bosnie et Herzégovine, où  il était possible à  la  recourante 
d'obtenir une autorisation de séjour.

B. 
Le  15  octobre  2010,  B._______  a  requis  le  réexamen  de  la  décision 
ordonnant  l'exécution de son  renvoi en Bosnie et Herzégovine, au motif 
qu'elle avait déposé une demande en divorce, le 22 juillet précédent ; elle 
était  séparée de son mari depuis plusieurs années, une ordonnance de 
mesures  protectrices  de  l'union  conjugale,  du  21  décembre  2007,  lui 
ayant confié la garde de ses enfants.

Le 8 novembre 2010, l'ODM a admis la demande, prononçant l'admission 
provisoire de la requérante et de ses filles.

C. 
Le 15 avril 2011, A._______ a demandé  le  réexamen de  la décision de 
l'ODR, en ce qu'elle ordonnait l'exécution de son renvoi. Il a fait valoir que 
cette  mesure  serait  illicite  et  violerait  tant  l'art.  8  de  la  convention  du 
4 novembre  1950  de  sauvegarde  des  droits  de  l’homme et  des  libertés 

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fondamentales (CEDH, RS 0.101) que  le principe de  l'unité de  la famille 
(art. 44 al. 1 LAsi) ; en effet, il ne serait alors plus en mesure de maintenir 
des liens avec ses enfants, et singulièrement d'exercer sur elles son droit 
de visite.

Outre  six  photographies  en  compagnie  de  ses  filles,  le  requérant  a 
produit  une  lettre  de  la  "Fondation  jeunesse et  famille",  qui  rappelle  les 
termes  de  l'ordonnance  du Tribunal  d'arrondissement  de  (…),  datée  du 
17 décembre  2010 ;  celle­ci  fixe  à  l'intéressé  un  droit  de  visite  de 
3 heures, deux fois par mois, à un endroit prédéterminé.

D. 
Par décision du 17 mai 2011,  l'ODM a rejeté  la demande de réexamen, 
au motif que l'art. 8 CEDH ne trouvait pas application, les enfants et leur 
mère  ne  disposant  pas  d'un  droit  de  présence  stable  en  Suisse.  Par 
ailleurs,  le  droit  de  visite,  de  peu  d'ampleur,  pouvait  s'exercer  "lors  de 
visites,  certes  regroupées  dans  le  temps,  lors  de  simples  séjours 
touristiques"  ;  le  contact  avec  les  enfants  pouvait  aussi  être  gardé  par 
d'autres voies, telles que "lettres, téléphone ou courrier électronique".

E. 
Interjetant recours contre cette décision, le 15 juin 2011, A._______ a fait 
valoir  que  le  statut  provisoire  de  ses  enfants  en  Suisse  n'excluait  pas 
l'application de  l'art. 8 CEDH, ce d'autant plus qu'ils avaient, comme lui­
même, longtemps vécu dans ce pays.

Par ailleurs,  l'exercice du droit de visite, qui devait s'accomplir dans des 
conditions contraignantes de temps et de lieu, supposait sa présence en 
Suisse  ;  pour des  raisons pratiques,  cet exercice n'était  pas compatible 
avec  un  renvoi  de  l'intéressé  en  Bosnie  et  Herzégovine.  Enfin,  le 
recourant a fait reproche à l'ODM de n'avoir pas tenu compte du principe 
de l'unité de la famille. Il a conclu au non­renvoi  de Suisse, et a requis la 
prise  de  mesures  provisionnelles,  ainsi  que  l'assistance  judiciaire 
partielle.

F. 
Par ordonnance du 22  juin 2011,  le Tribunal  a  suspendu  l'exécution du 
renvoi  par  mesures  provisionnelles  et  a  dispensé  l'intéressé  du 
versement  d'une  avance  de  frais,  renvoyant  la  question  de  l'assistance 
judicaire partielle à l'arrêt de fond.

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G. 
Invité à se prononcer sur  le recours,  l'ODM en a préconisé  le rejet dans 
sa réponse du 30 août 2011, au motif que la vie de famille était, dans les 
faits, suspendue depuis décembre 2007, si bien que le recourant n'avait 
plus de relations vécues avec ses  filles  ;  le droit de visite était d'ailleurs 
restreint.

Le recourant n'a pas fait usage de son droit de réplique.

H. 
Le 7 septembre 2011, l'intéressé a produit une attestation d'incapacité de 
travail  du  26  juillet  au  22  août  précédent.  Selon  un  rapport médical  du 
18 août  2011,  produit  le  16  septembre  suivant,  il  avait  souffert  d'un 
épisode sévère d'un trouble dépressif récurrent ; il manifestait également 
une perte d'acuité visuelle à l'oeil droit.

Le  16  septembre  2011,  le  recourant  a  également  déposé  copie  du 
jugement prononçant son divorce, rendu par le Tribunal d'arrondissement 
de (…), le 26 août 2011, sur les détails duquel il sera revenu plus bas ; ce 
jugement est entré en force.

I. 
Selon rapport médical du 11 novembre 2011, l'intéressé a été hospitalisé 
durant  un mois  (correspondant  à  la  durée  de  l'incapacité  de  travail)  en 
raison d'un état dépressif sévère, traité par médicaments.

Droit :

1. 

1.1.  Le  Tribunal,  en  vertu  de  l’art.  31  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le 
Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32),  connaît  des  recours 
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 
1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les 
autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.

En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent 
être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile 
(LAsi, RS 142.31), devant  le Tribunal,  lequel statue alors définitivement, 
sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche 

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à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 
fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2. Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans 
les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 
108 al. 1 LAsi).

2. 

2.1. La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise 
à  des  exigences  de  délai  ou  de  forme,  adressée  à  une  autorité 
administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise, 
n'est  pas  expressément  prévue  par  la  loi  fédérale  sur  la  procédure 
administrative  (PA).  La  jurisprudence  l'a  cependant  déduite  de  l'art.  66 
PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions et de l'art. 4 
aCst.,  actuellement  l'art.  29  al.  1  et  2  de  la  constitution  fédérale  du  18 
avril 1999  (Cst., RS 101). Une demande de  réexamen ne constitue pas 
une voie de droit ordinaire. Partant,  l'ODM n'est  tenu de s'en saisir que 
lorsqu'elle constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir 
lorsque le requérant  invoque un des motifs de révision prévus à  l'art. 66 
PA,  applicable  par  analogie  ou  lorsqu'elle  constitue  une  "demande 
d'adaptation", à savoir  lorsque  le requérant se prévaut d'un changement 
notable de circonstances depuis le prononcé de la décision matérielle de 
première instance (si la demande d'adaptation porte sur le réexamen d'un 
refus de l'asile [et non simplement d'une mesure de renvoi], l'art. 32 al. 2 
let. e LAsi sera en principe applicable).

Une  demande  de  nouvel  examen  ne  saurait  servir  à  remettre 
continuellement  en  question  des  décisions  administratives.  En 
conséquence et par analogie avec l'art. 66 al. 3 PA, il y a lieu d'exclure le 
réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsque le 
requérant  le  sollicite  en  se  fondant  sur  des  moyens  qu'il  aurait  pu 
invoquer  par  la  voie  de  recours  contre  cette  décision  au  fond 
(Jurisprudence  et  informations  de  la  Commission  suisse  de  recours  en 
matière d’asile [JICRA] 2003 n° 17 consid. 2, p. 103­104).

3. 

3.1. Il y a lieu de déterminer si les faits invoqués à l'appui de la demande 
sont  nouveaux,  soit  postérieurs à  la décision à  réexaminer,  et  s'ils  sont 
déterminants,  soit  susceptibles  de  modifier  l'état  de  fait  retenu  par 
l'autorité  dans  sa  première  décision  dans  une  mesure  suffisante  pour 

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mener,  après  appréciation  juridique  de  la  nouvelle  situation,  à  une 
décision différente.

3.2.  En  l'espèce,  la  décision  du  24  mai  2004,  dont  le  réexamen  est 
demandé, constatait que l'exécution du renvoi de l'intéressé pouvait avoir 
lieu  tant  vers  la  Bosnie  et  Herzégovine,  son  Etat  national,  que  vers  la 
Russie,  dont  la mère  de  son  enfant  (et  future  épouse)  était  originaire  ; 
l'arrêt du Tribunal, daté du 21 janvier 2009, admettait en revanche que les 
époux  et  leurs  enfants  pouvaient  tous  se  rendre  en  Bosnie  et 
Herzégovine.

Le recourant  fait valoir que  l'exécution du renvoi vers son pays d'origine 
est aujourd'hui  illicite, car elle  l'empêcherait de maintenir avec ses deux 
filles,  admises  provisoirement  en  Suisse  avec  leur  mère,  un  contact 
matérialisé par l'exercice d'un droit de visite fixé par décision de justice ; 
cette mesure contreviendrait ainsi à l'art. 8 CEDH et au principe de l'unité 
de la famille, ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi.

3.3. L'art.  8 CEDH permet  essentiellement  de prétendre à  la  délivrance 
d'une autorisation de séjour, et de remettre ainsi en cause le renvoi dans 
son principe  ; cette question  relève donc de  la compétence de  l'autorité 
cantonale  de  police  des  étrangers,  auprès  de  laquelle  il  incombe  au 
requérant  d'engager  une  procédure  tendant  à  l'octroi  d'une  telle 
autorisation. L'autorité d'asile doit,  pour sa part,  se  limiter à  résoudre  la 
question  préjudicielle  de  savoir  si,  sur  la  base  de  la  jurisprudence  du 
Tribunal  fédéral  (principalement ATF 122  II 1, ATF 115 Ib 1, ATF 110  Ib 
201),  un  droit  à  la  délivrance  d'une  autorisation  de  séjour  existe  en 
principe  (art.  14  al.  1  LAsi;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
E­6756/2006 du 5 décembre 2008 consid. 6.2 ; JICRA 2001 n° 21 consid. 
11a p. 177). Dans la négative, le renvoi est confirmé.

Or,  le Tribunal fédéral a admis que les proches d'une personne résidant 
en Suisse ne pouvaient invoquer en leur faveur l'art. 8 CEDH que si cette 
personne disposait d'un droit de présence assuré en Suisse (ATF 122 II 
1)  ; cette  jurisprudence n'a pas été  remise en cause (cf. ATF 135  I 143 
consid. 1.3.1 et 1.3.2 p. 145 s., ATF 130  II 281 consid. 3.1 p. 285, ATF 
129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211 ; cf. également JICRA 2005 n° 3 consid. 
3.1­3­3 p. 31­34 et réf. citées). Les enfants du recourant n'étant qu'admis 
provisoirement en Suisse, cette condition n'est donc pas remplie. 

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En outre,  dans  la mesure où  la  présente  demande de  réexamen  remet 
uniquement en cause le caractère exécutable du renvoi, dite demande ne 
pourrait  s'appuyer  sur  l'art.  8 CEDH,  ce motif  étant donc manifestement 
dénué de pertinence.

3.4.  Par  ailleurs,  le  principe  de  l'unité  de  la  famille,  soulevé  par  le 
recourant, ne lui permet pas davantage d'obtenir gain de cause.

3.4.1. Dit  principe,  auquel  la  jurisprudence  n'a  pas  apporté  les  mêmes 
limitations qu'à  l'art. 8 CEDH, prescrit à  l'autorité de ne pas séparer  les 
membres  d'un  même  groupe  familial,  dont  seuls  certains  se  trouvent 
légalement en Suisse ; en conséquence,  l'admission provisoire d'un des 
membres de  la  famille  s'étend en principe aux autres. Ce principe peut 
cependant  connaître  des  exceptions,  à  déterminer  selon  les  circons­
tances  du  cas  d'espèce  (JICRA  1995  n°  24  consid.  10­11  p.  230­233, 
spéc. 11c)  ; ainsi,  il  n'y a pas  lieu d'étendre  l'admission provisoire,  si  le 
groupe  familial a, en pratique, cessé d'exister du  fait du requérant et de 
son attitude (JICRA 2004 n° 12 p. 76­78).

Selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en relation avec 
le  droit  au  respect  de  la  vie  familiale  consacré  par  l'art.  8 CEDH,  cette 
garantie a toutefois pour objet de préserver, avant tout, les relations entre 
époux (ou concubins formant une communauté durable) et  leurs enfants 
mineurs vivant en  ménage commun (cf. dans ce sens JICRA 1996 n° 18 
consid. 14e p. 189 ss ; JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227 ; JICRA 1993 
n° 24 consid. 8 p. 162 ss consid. 8e p. 170).

La disposition en cause protège certes aussi  les liens entre un enfant et 
le parent ne possédant ni l'autorité parentale ni la garde de celui­là, mais 
pour  autant  que  les  relations  familiales  en  la  cause  soient  intactes  et 
sérieusement  vécues  ;  un  contact  régulier  entre  un  parent  et  l'enfant, 
ainsi  par  l'exercice  du  droit  de  visite,  peut  le  cas  échéant  suffire 
(cf. JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228 ; ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 
; arrêt non publié du Tribunal fédéral 2C.617/2009 du 4 février 2010).

3.4.2. Dans le cas d'espèce, cependant, le recourant ne peut se prévaloir 
utilement de ce principe.

En  effet,  il  n'apparaît  pas  qu'il  entretienne  avec  ses  deux  filles  des 
relations  suffisamment  intenses  pour  justifier  l'application  du  principe 
d'unité  de  la  famille.  Selon  le  jugement  de  divorce  du  26  août  2011, 
maintenant  entré  en  force,  les  époux  s'étaient  séparés  dès  décembre 

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2007,  l'ordonnance  de  mesures  protectrices  de  l'union  conjugale 
conférant alors au mari un libre droit de visite ; l'intéressé, qui a fait défaut 
durant toute la procédure de divorce, n'a cependant pas fait usage de ce 
droit,  ce  qui  a   mené  son  épouse  à  conclure  à  la  fixation  d'un  droit  de 
visite  restreint,  à  exercer  dans  un  endroit  prédéterminé  (cf.  p.  27  du 
jugement).  Le  tribunal,  par  la  voie  préprovisionnelle,  a  donné  immédia­
tement suite à cette demande, comme déjà mentionné plus haut  (let. C 
de l'état de fait).

Durant  la  procédure  de  divorce,  l'évaluation  de  la  situation  familiale 
confiée au Service de protection de la jeunesse n'a pu avoir lieu, le père 
étant  inatteignable  (p.  28)  ;  le  droit  de  visite  a  dès  lors  été  suspendu. 
Statuant sur le fond, le tribunal civil a retenu que le père n'exerçait guère, 
ou très irrégulièrement, son droit de visite, si bien qu'il y avait lieu de "se 
demander si le désintérêt du père ne justifiait pas la suppression pure et 
simple " de ce droit  (p. 31­32). Finalement,  le  juge du divorce a prescrit 
"un  droit  de  visite  dit  fermé",  à  exercer  en  un  endroit  prédéterminé,  à 
raison de 3 heures deux fois par mois, "sans autorisation de sortie".

Il a donc été constaté que  le recourant manifestait depuis  longtemps un 
désintérêt envers ses filles, et que son comportement justifiait de fixer un 
droit de visite particulièrement restreint. En conséquence,  il est clair que 
l'intéressé n'entretient plus, déjà depuis longtemps, une relation suivie et 
vécue avec ses enfants. Dans cette mesure,  le principe de  l'unité de  la 
famille ne trouve pas application.

3.5. Dans ce contexte, ni l'art. 8 CEDH, ni l'art. 44 al. 1 LAsi, ne peuvent 
dès lors fonder le prononcé d'une admission provisoire du recourant.

4. 

Les motifs d'ordre médical soulevé en procédure de recours n'ont pas été 
examinés  par  l'ODM  ;  le  Tribunal  ne  saurait  donc  s'en  saisir,  ce  qui 
aboutirait, dans  le cas d'une décision négative, à priver  l'intéressé de  la 
garantie de la double instance.

Il  incombe dès  lors à ce dernier,  s'il  le  juge utile,  de saisir  l'ODM d'une 
demande de réexamen fondée sur l'éventuelle aggravation de son état de 
santé. Le cas échéant, l'ODM statuera, par cette voie, sur la compatibilité 
de ce dernier avec l'exécution du renvoi vers la Bosnie et Herzégovine.

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5. 

5.1. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté.

5.2. Le Tribunal fait droit à la requête du recourant et admet la demande 
d'assistance  judiciaire  partielle,  compte  tenu  de  son  manque  de 
ressources et de ce que les conclusions du recours, au moment de  leur 
dépôt, n'apparaissaient pas manifestement vouées à l'échec (art. 65 al. 1 
PA).

(dispositif page suivante)

 

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est rejeté.

2. 
La requête d'assistance  judicaire partielle est admise ;  il n'est pas perçu 
de frais.

3. 
Le présent arrêt est adressé au mandataire du  recourant,  à  l’ODM et à 
l’autorité cantonale compétente.

Le président du collège : Le greffier :

François Badoud Antoine Willa

Expédition :