# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02a622a4-a33d-5b99-af84-5027e4bff651
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2023  VB.2023.00505
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00505_2023-10-27.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00505	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2023
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Halbgefangenschaft (aufschiebende Wirkung)

	
Abbruch der Halbgefangenschaft und Versetzung in den Normalvollzug: Zwischenentscheid betr. Entzug bzw. (superprovisorische) Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

Voraussetzungen einer superprovisorischen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (E. 1.2). Mangels anschliessender Anordnung eines Schriftenwechsels zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers nicht nur superprovisorisch bis zur erfolgten Anhörung des Beschwerdegegners, sondern als Ganzes abwies (E. 1.3). Bejahung der Gefahr eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (E. 1.4). Voraussetzungen eines Entzugs der aufschiebenden Wirkung, insbesondere gestützt auf eine negative Hauptsachenprognose (E. 2.2 f.). Weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner legten überzeugend dar, inwiefern im vorliegenden Fall qualifizierte Gründe für die vorzeitige Wirksamkeit der Versetzung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug sprechen (E. 3.2 f.). Auch das vorliegend bestehende Risiko, dass der Beschwerdeführer den Vollzug der angefochtenen Versetzung durch Beschreiten des Rechtsmittelwegs und zwischenzeitliche Weiterverbüssung der Haftstrafe in Halbgefangenschaft weitgehend vereiteln könnte, ergibt noch nicht ohne Weiteres, dass das öffentliche Interesse an einer Sicherung des Vollzugs jener Anordnung dasjenige des Beschwerdeführers an einem effektiven Rechtsschutz a priori überwiegen würde. Für diesen besteht umgekehrt das Risiko, durch vorzeitigen Vollzug der angefochtenen Anordnung des Nutzens einer allfällig erfolgreichen Rechtsmittelerhebung weitgehend beraubt zu werden (E. 3.4). Entscheid gestützt auf die Hauptsachenprognose, wem das Risiko einer negativen Präjudizierung der angefochtenen Anordnung bzw. der allfällig erfolgreichen Rechtsmittelerhebung eher zuzumuten ist. Der Rekurs des Beschwerdegegners erscheint nicht derart unbegründet, dass sich ein Entzug bzw. die Nichtwiederherstellung allein gestützt auf eine negative Hauptsachenprognose rechtfertigen liesse. (E. 3.5). Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses unter entsprechender Abänderung der angefochtenen Verfügung (E. 4). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 5.1 f.). Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung mangels rechtsgenüglicher Darlegung der  Mittellosigkeit (E. 5.3).

Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BESONDERE GRÜNDE
HALBGEFANGENSCHAFT
HAUPTSACHENPROGNOSE
NEGATIVE VORWIRKUNG
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
NORMALVOLLZUG
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
SCHRIFTENWECHSEL
SICHERUNG
SUPERPROVISORISCHE MASSNAHME
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VERSETZUNG
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 Abs. I lit. a BGG
§ 57 JVV
Art. 77b Abs. IV StGB
§ 23b Abs. I StJVG
§ 23b Abs. II lit. e StJVG
§ 16 Abs. I VRG
§ 16 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 25 Abs. I VRG
§ 25 Abs. III VRG
§ 41 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00505

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 27. Oktober 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiber
Serafin Ritscher. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug und Wiedereingliederung, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Halbgefangenschaft
(aufschiebende Wirkung),

hat sich ergeben: 

I.  

A. Mit
Urteil vom 4. Februar 2022 sprach das Bezirksgericht Dietikon A der
qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und bestrafte ihn
mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wovon 6 Monate zu
vollziehen waren. Ab dem 5. Juni 2023 verbüsste A diese Strafe in Form der
Halbgefangenschaft. Das Vollzugsende fällt auf den 4. Dezember 2023.

B. Nach
verschiedenen Disziplinarvorfällen (vgl. nachfolgend E. 3.5.1) ordnete das
Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung (fortan: JuWe) mit Verfügung vom
22. August 2023 an, dass A "per sofort" von der
Halbgefangenschaft in den Normalvollzug versetzt werde (Dispositivziffer I)
und dass der weitere Strafvollzug per 24. August 2023 im offenen Vollzug
der Justizvollzugsanstalt D erfolge (Dispositivziffer II). Dem Lauf der
Rekursfrist und einer allfälligen Rekurseinreichung wurde die aufschiebende
Wirkung entzogen (Dispositivziffer III in fine).

II.  

A. Hiergegen
liess A mit Eingabe vom 24. August 2023 an die Direktion der Justiz und
des Innern (fortan: Justizdirektion) rekurrieren. Er liess unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen beantragen, es sei in Aufhebung der Verfügung des JuWe vom
22. August 2023 auf seine Versetzung in den Normalvollzug zu verzichten
und er in der Halbgefangenschaft zu belassen. Eventualiter sei ihm für den
Übertritt in den Normalvollzug eine Vorlaufzeit von mindestens einem Monat zu
gewähren. Sodann liess der Beschwerdeführer die superprovisorische
Wiederteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen. 

B. Dieses
letztgenannte Gesuch wies die Justizdirektion nach Beizug der wesentlichen
Vollzugsakten mit (Zwischen-)Verfügung vom 28. August 2023 ab (Dispositivziffer I)
und forderte das JuWe zur Einreichung der Rekursantwort und der (übrigen) Akten
auf (Dispositivziffer II).

III.  

A. Mit
Eingabe vom 5. September 2023 liess A hiergegen Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
beantragen, es sei in Aufhebung von Dispositivziffer I der angefochtenen
Verfügung dem vorinstanzlichen Rekursverfahren die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Sodann liess er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in Person seines
Rechtsvertreters beantragen. Die Justizdirektion beantragte mit Eingabe vom
8. September 2023 die Abweisung der Beschwerde. Das JuWe erstattete innert
der angesetzten Frist keine Beschwerdeantwort. Die Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens und die Vollzugsakten wurden beigezogen.

B. Mit
Eingabe vom 14. September 2023 liess A das Verwaltungsgericht ersuchen,
"über die Beschwerde vom 5. September 2023 superprovisorisch zu
entscheiden", was als sinngemässes Begehren um superprovisorische bzw.
vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entgegengenommen und
mit Präsidialverfügung vom 15. September 2023 abgewiesen wurde. 

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Die den Justizvollzug gemäss Straf- und
Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG; LS 331) betreffende
Streitigkeit fällt in die Kompetenz des Einzelrichters, zumal kein Fall von
grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2
und Abs. 2 VRG).

1.2 Angefochten
ist ein Zwischenentscheid, mit dem die Vorinstanz ein Gesuch des
Beschwerdeführers, die aufschiebende Wirkung des Rekurses superprovisorisch,
d. h. ohne
vorgängige Anhörung des Beschwerdegegners, wiederherzustellen, abwies
(Dispositivziffer I). Gleichzeitig setzte sie dem Beschwerdegegner eine
Frist von 30 Tagen zur Erstattung einer Rekursantwort und zur Einreichung
der (restlichen) Verfahrensakten (Dispositivziffer II). Superprovisorische
Anordnungen betreffend aufschiebende Wirkung sind nach Lehre und Praxis bei
Gefahr im Verzug zulässig, aufgrund der damit einhergehenden Einschränkung des
rechtlichen Gehörs indessen so rasch als möglich durch eine ordentliche
Anordnung nach erfolgter Anhörung der Gegenpartei zu ersetzen (vgl. VGr,
26. August 2020, AN.2020.00011, E. 2.2; Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 6 N. 30). 

1.3 Verwaltungsverfügungen
sind – vorbehältlich des Vertrauensschutzes – nach ihrem wirklichen rechtlichen
Bedeutungsgehalt zu verstehen. Das Dispositiv einer Verfügung ist im Fall von
Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder Widersprüchen unter Rückgriff auf die
Begründung auszulegen (BGr, 14. April 2021, 2C_70/2021, E. 5.1, mit
Hinweis auf BGE 141 V 244 E. 1.2). Es bestehen nach wie vor keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz nach Anhörung des Beschwerdegegners
einen (ordentlichen) Zwischenentscheid über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses fällte bzw. fällen wird. Somit ist davon
auszugehen, dass die Vorinstanz mit der angefochtenen Zwischenverfügung das
Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
als Ganzes und nicht nur in Bezug auf die principaliter beantragte
superprovisorische Wiederherstellung abwies. Die vorbehaltlose Erwägung der
Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung
gemäss § 25 Abs. 3 VRG gegeben seien, bekräftigt diese Annahme.

1.4 Ein
selbständig eröffneter Zwischenentscheid kann gemäss § 41 Abs. 3 VRG
in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1
lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG;
SR 173.110) namentlich dann angefochten werden, wenn er einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Bei Zwischenentscheiden über die
aufschiebende Wirkung ist im Einzelfall zu prüfen, ob der beschwerdeführenden
Partei daraus ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (VGr,
25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 1.4, mit weiteren Hinweisen;
27. Februar 2019, VB.2019.00054, E. 1.2; Martin Bertschi, Kommentar
VRG, § 19a N. 48). 

Vorliegend hat der Beschwerdeführer durch die Nichtwiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses bereits während der Dauer des
Rechtsmittelverfahrens erhebliche zusätzliche Freiheitsbeschränkungen zu
erdulden, indem der Strafvollzug statt in Halbgefangenschaft im ordentlichen Vollzugsregime
fortgesetzt wird. Dies kann auch durch einen günstigen Endentscheid in der
Hauptsache nicht mehr behoben werden. Damit liegt ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil vor, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist
(vgl. VGr, 27. Februar 2019, VB.2019.00054, E. 1.2).

2.
 

2.1 Streitgegenstand
ist einzig die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung
des Beschwerdegegners vom 22. August 2023 zu Recht abwies. Die
Rechtmässigkeit des Abbruchs der Halbgefangenschaft und der unmittelbaren
Versetzung des Beschwerdeführers in den ordentlichen Strafvollzug ist
demgegenüber nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen.

2.2 Gemäss
§ 25 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 VRG kommen dem Lauf der
Rekursfrist und der Einreichung eines Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn
nicht durch die anordnende Instanz oder die Rekursinstanz aus besonderen
Gründen etwas anderes bestimmt worden ist. Die aufschiebende Wirkung zielt
darauf ab, während der Dauer eines Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich
bestehenden Zustand zu erhalten und stellt den gesetzlichen Regelfall dar. Für
den Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. die sofortige Wirksamkeit der
umstrittenen Anordnung müssen qualifizierte und überzeugende Gründe sprechen,
ohne dass aber ganz ausserordentliche Umstände verlangt wären. Erforderlich
ist, dass ein schwerer Nachteil droht, falls die aufschiebende Wirkung nicht
entzogen würde. Ein schwerer Nachteil kann etwa in einer zeitlich unmittelbar
bevorstehenden oder inhaltlich schweren Bedrohung bedeutender Polizeigüter
bestehen. Kein besonderer Grund
liegt vor, wenn die Rechtsstellung Dritter nur geringfügig beeinträchtigt wird.
Wird das Vorliegen besonderer Gründe bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu
prüfen, ob sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung als verhältnismässig
erweist. Hierzu sind in erster Linie alle sich gegenüberstehenden Interessen
abzuwägen. Besonderes Gewicht kommt dabei dem Schutz wichtiger Polizeigüter
sowie der Sicherung des Vollzugs der angefochtenen Anordnung zu (vgl. zum
Ganzen Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 26; VGr,
25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 2.1, mit Hinweisen; VGr, 27. Februar
2019, VB.2019.00054, E. 2.1).

2.3 Die besonderen Gründe, die den Entzug bzw.
die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen können,
sind nicht deckungsgleich mit den Gründen, welche für die dahinterstehende
materiell-rechtliche Beurteilung massgebend sind. Zwar vermag auch die klare
Unbegründetheit oder offensichtliche Haltlosigkeit eines Rekurses unter
Umständen den Entzug bzw. die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
zu rechtfertigen (VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041,
E. 2.2; vgl. Kiener, § 25
N. 27). Allerdings muss die negative Hauptsachenprognose hierfür
eindeutig, d. h.
der Rekurs offenkundig aussichtslos sein, ansonsten der Entzug der
aufschiebenden Wirkung zur Regel anstatt zur Ausnahme würde (vgl. BGr,
15. Mai 2007, 1B_56/2007, E. 3.3.1; BGE 145 I 73
E. 7.2.3.2; 130 II 149 E. 2.2; René Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis
des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 3257, mit weiteren
Hinweisen; vgl. zur Prüfungsdichte und zum Beweismass auch VGr, 25. Februar
2021, VB.2021.00041, E. 2.2, mit Hinweisen).

2.4 Beim
Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung kommt der Behörde ein
erheblicher Spielraum zu (vgl. BGE 129 II 286 E. 3 Ingress). Das
Verwaltungsgericht darf im Rahmen dieser Ermessensbetätigung nur bei
Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder Ermessensunterschreitung einschreiten
(VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 2.4; 15. Juli 2021, VB.2021.00443, E. 4.2.3).

3.
 

3.1 Im
Zusammenhang mit einem Wechsel der Strafvollzugsform bzw. einem Abbruch des Vollzugs
in einer besonderen Form hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines
besonderen Grunds im Sinn von § 25 Abs. 3 VRG in der Vergangenheit
bejaht, wo entweder die Aussichtslosigkeit des Rekurses in der Hauptsache im
Raum stand (Präsidialverfügung vom 22. November 2021 im Verfahren
VB.2021.00662 [nicht publiziert]), oder eine Weiterführung der bisherigen
Vollzugsform infolge manifester Fluchtgefahr, Wiederholungsgefahr oder eines
für die bisherige Vollzugseinrichtung untragbaren Verhaltens der verurteilten
Person eine nicht hinnehmbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder
Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Strafvollzug
zur Folge gehabt hätte (VGr, 27. Februar 2019, VB.2019.00054,
E. 4; 9. Februar 2017, VB.2017.00050, E. 4; 2. September
2019, VB.2015.00438, E. 6). Das Bundesgericht erachtete den Entzug der
aufschiebenden Wirkung gegen den Widerruf der Bewilligung der Halbgefangenschaft
als verfassungskonform, wo infolge der zwischenzeitlich erfolgten
Vollstreckbarerklärung einer weiteren Freiheitsstrafe eindeutig ersichtlich
war, dass das zulässige Höchstmass für eine Strafverbüssung in dieser
besonderen Vollzugsform nicht eingehalten werden konnte (BGr, 15. Mai
2007, 1B_56/2007, E. 3).

3.2 Der
Beschwerdegegner führte zur Begründung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung
lediglich aus, dass dies "[z]ur Sicherstellung des Zwecks der
Anordnung" erfolge. Er erläuterte jedoch nicht näher, inwiefern ein
Zuwarten mit dem Vollzug der Anordnung bis zum Abschluss eines allfälligen
Rechtsmittelverfahrens deren Zweck unterlaufen könnte.

3.3 Auch aus
der vorinstanzlichen Begründung erhellt vordergründig nicht, inwiefern im
vorliegenden Fall qualifizierte Gründe für die vorzeitige Wirksamkeit der
angefochtenen Versetzung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug sprechen.
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschwerdegegner habe genügend
glaubhaft dargetan, dass der Beschwerdeführer aufgrund diverser Verfehlungen im
Zusammenhang mit Drogen und Alkohol innert kurzer Zeit die Anforderungen an die
Vollzugsform der Halbgefangenschaft nicht mehr erfülle. Werde infolgedessen der
Strafvollzug in Form der Halbgefangenschaft abgebrochen, so bestehe ein
berechtigtes öffentliches Interesse, dass der Strafvollzug "zeitnah"
im Normalvollzug fortgesetzt werden könne, was der Beschwerdegegner mit
"Sicherstellung des Zwecks der Anordnung" begründet habe. Insofern
würden für den Entzug der aufschiebenden Wirkung besondere Gründe bestehen.
Dieses öffentliche Interesse an der umgehenden Fortführung des Strafvollzugs
würde das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse, seine beruflichen
Angelegenheiten während des Laufs des Verfahrens regeln zu können, überwiegen.
Das ebenfalls vorgebrachte Risiko eines Stellenverlusts sei als Nachteil
persönlicher und wirtschaftlicher Natur eine regelmässige Folge des
Strafvollzugs und stelle keinen wichtigen Grund für einen Aufschub der weiteren
Strafverbüssung nach Abbruch einer alternativen Strafvollzugsform dar.

Aus dem blossen Umstand, dass
der Beschwerdegegner in den Augen der Vorinstanz glaubhaft darlegte, dass
dieser die Voraussetzungen für einen Strafvollzug in Form der
Halbgefangenschaft infolge diverser Verfehlungen innerhalb eines kurzen
Zeitraums nicht mehr erfülle, d. h.
der Abbruch der Halbgefangenschaft sich im Ergebnis als rechtmässig erweise,
kann noch nicht abgeleitet werden, die als "logische Konsequenz"
folgende bzw. gesetzlich vorgesehene (vgl. Art. 77b Abs. 4 des
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0])
Weiterführung des Strafvollzugs im Normalvollzug sei von solcher Dringlichkeit,
dass mit deren Vollzug nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Rekursverfahrens in der Hauptsache zugewartet werden könnte. Dies umso mehr,
als weder der Beschwerdegegner noch die Vorinstanz darlegen, das Verhalten des
Beschwerdeführers sei für die Halbgefangenschaft C derart untragbar, dass
sich sein dortiger Verbleib während der Dauer des Rekursverfahrens mit dem
Interesse an einer geordneten Durchführung des Strafvollzugs nicht vereinbaren
liesse. 

3.4 Angesichts
der kurzen Dauer der verbleibenden Reststrafe (Strafende am 4. Dezember
2023) ist zwar festzuhalten, dass mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung
die Gefahr besteht, dass der Beschwerdeführer durch das Beschreiten des
Rechtsmittelwegs und die zwischenzeitliche Weiterverbüssung seiner
Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft den Vollzug der angefochtenen
Versetzungsanordnung letztlich weitgehend vereitelt. Daraus ergibt sich jedoch
noch nicht ohne Weiteres, dass das öffentliche Interesse an einer Sicherung des
Vollzugs jener Anordnung dasjenige des Beschwerdeführers an einer effektiven
Überprüfung derselben a priori überwiegen würde. Denn für diesen besteht bei
einem vorzeitigen Vollzug entgegengesetzt das Risiko, des Nutzens einer
erfolgreichen Rechtsmittelerhebung beraubt zu werden, müsste er seine
Reststrafe bis zum Verfahrensabschluss bereits im ordentlichen Vollzug verbüssen.

3.5 Für den
Entscheid, wem das Risiko einer negativen Präjudizierung vorliegend eher
zugemutet werden kann, ist es angezeigt, auf die Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels in der Hauptsache abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Versetzung
aus der Halbgefangenschaft in den Normalvollzug relativ strenge Anforderungen
an die einen Entzug der aufschiebenden Wirkung rechtfertigende
Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels zu stellen sind (BGr, 15. Mai 2007, 1B_56/2007, E. 3.3.2). 

3.5.1
Der umstrittenen Versetzung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug
gingen zwei Disziplinierungen infolge positiver Urinproben vom 11. Juni
und vom 15. Juni 2023 für Kokain voraus. Dies, nachdem bereits die
Urinprobe des Beschwerdeführers bei seinem Eintritt in die Halbgefangenschaft
am 5. Juni 2023 positive Befunde für Kokain und THC ergeben hatte.
Infolgedessen wurde der Beschwerdeführer vom JuWe mit Schreiben vom
19. Juni 2022 förmlich zur Einhaltung der Vollzugsvereinbarung, des
Vollzugsplans und der Hausordnung der Vollzugseinrichtung ermahnt, wobei ihm
für den Fall einer weiteren Disziplinierung die Prüfung eines sofortigen
Abbruchs der Halbgefangenschaft angedroht wurde. Weitere Urinproben vom
21. Juni, 25. Juni, 5. Juli, 16. Juli, 28. Juli,
3. August und 13. August 2023 fielen allesamt negativ aus. 

3.5.2
Am 14. August 2023 ergab eine anlässlich der Rückkehr des
Beschwerdeführers in die Halbgefangenschaft durchgeführte Alkoholprobe einen
Wert von 0,22 ‰. Der Beschwerdeführer gab anlässlich seiner Einvernahme
an, keinen Alkohol getrunken zu haben, jedoch bei einer Freundin zu Abend
gegessen und dabei eine rotweinhaltige Spaghettisauce zu sich genommen zu
haben. Mit Verfügung vom 21. August 2023 wurde der Beschwerdeführer auch
hierfür diszipliniert.

3.5.3
Nach § 57 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV;
LS 331.1) ermahnt das Amt eine verurteilte Person, welche die
Vollzugsvereinbarung oder den Vollzugsplan nicht einhält. Bleibt die Ermahnung
erfolglos, bricht das Amt die Halbgefangenschaft ab und vollzieht dies Strafe
gemäss § 49 Abs. 2. Es kann bei leichtem Verschulden auf den Abbruch
verzichten und die verurteilte Person erneut ermahnen. Vorbehalten bleibt die
Anordnung von Disziplinarmassnahmen (Abs. 1). Bei schweren oder
wiederholten leichten Verstössen kann das Amt die Halbgefangenschaft ohne
vorangehende Ermahnung abbrechen (Abs. 2). Nach § 23b Abs. 1
StJVG werden Personen, die in Vollzugseinrichtungen eingewiesen sind, von deren
Leitung mit Disziplinarmassnahmen belegt, wenn sie gegen Hausordnungen,
Reglemente oder andere Vollzugsvorschriften (lit. a) oder ihnen im Rahmen
der Vollzugsplanung auferlegte Verpflichtungen (lit. b) verstossen. Ein
Disziplinarvergehen verübt nach § 23b Abs. 2 lit. e StJVG
namentlich, wer von einer externen Beschäftigung, vom Urlaub oder vom Ausgang
nicht, verspätet, alkoholisiert oder unter Drogeneinfluss zurückkehrt.

3.5.4
Der Beschwerdegegner begründete den Abbruch der Halbgefangenschaft
zusammengefasst damit, dass der Beschwerdeführer wiederholt
Disziplinartatbestände erfüllt und damit gegen die Hausordnung der
Halbgefangenschaft C sowie gegen die Vollzugsvereinbarung verstossen habe.
Die mehrfachen Ermahnungen unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Abbruchs der
Halbgefangenschaft bei weiteren Disziplinarvergehen seien offensichtlich
erfolglos geblieben. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers könne nicht
davon ausgegangen werden, dass dieser die Voraussetzungen für den Vollzug in
Form der Halbgefangenschaft weiterhin erfülle.

3.5.5
Der Beschwerdeführer liess hiergegen in seiner Rekursschrift im Wesentlichen
vorbringen, er habe sich nach der förmlichen Ermahnung durch den
Beschwerdegegner vom 19. Juni 2023 an seine Zusicherung gehalten, dass es zu
keinem neuen Konsum von Kokain mehr kommen werde. Die Ermahnung seitens des
Beschwerdegegners sei somit entgegen dessen Darstellung nicht erfolglos
geblieben. Sodann sei angesichts des geringen Alkoholwerts von 0,22 ‰
offensichtlich, dass er sich nicht absichtlich habe alkoholisieren wollen.
Seine Angaben betreffend den versehentlichen Alkoholkonsum seien glaubhaft.
Klar sei jedenfalls, dass die nicht vorsätzliche Einnahme von Alkohol sowie der
daraufhin festgestellte Alkoholwert von 0,22 ‰ wenn überhaupt ein leichtes
Verschulden im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 3 JVV darstellen und damit
keinen Abbruch der Halbgefangenschaft rechtfertigen würden. Mit Blick auf die
einschneidenden Folgen erweise sich eine Versetzung in den Normalvollzug als
unverhältnismässig und wäre stattdessen eine erneute Ermahnung und
Disziplinierung angemessen gewesen.

3.5.6
Ungeachtet der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers zum Grund
für die positive Alkoholprobe ist im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung
festzuhalten, dass der gemessene Wert niedrig genug ist, dass zumindest nicht
ausgeschlossen erscheint, von einem leichten Verschulden des Beschwerdeführers
auszugehen, welches möglicherweise (nur) eine erneute Ermahnung gerechtfertigt
hätte. Sodann scheint der Beschwerdeführer seinen Beteuerungen in Bezug auf das
Unterlassen weiteren Drogenkonsums prima vista nachgekommen zu sein, womit die
Feststellung des Beschwerdegegners, wonach sämtliche Ermahnungen erfolglos
geblieben seien, in dieser Absolutheit durchaus diskutabel ist. Vor diesem
Hintergrund scheint der Rekurs des Beschwerdeführers jedenfalls nicht derart
unbegründet, als dass sich ein Entzug der aufschiebenden Wirkung – gemessen an
den hohen Anforderungen für ein solches Vorgehen – allein gestützt auf eine
negative Hauptsachenprognose rechtfertigen liesse.

3.6 Darüber
hinaus ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zur Vermeidung einer negativen
Präjudizierung der angefochtenen Verfügung durch die Fortsetzung des
Strafvollzugs in Halbgefangenschaft während der Dauer des
Rechtsmittelverfahrens in erster Linie gehalten gewesen wäre, dieses mit der
gebotenen Beförderlichkeit in der Sache zu behandeln, um möglichst rasch
einen rechtskräftigen Hauptsacheentscheid herbeizuführen. Dies wäre mit dem
Interesse des Beschwerdeführers an einem effektiven Rechtsschutz wesentlich
besser zu vereinbaren gewesen, als diesem durch den vorzeitigen Vollzug der
streitbetroffenen Anordnung das gesamte Risiko einer negativen Präjudizierung
(etwa eines Stellenverlusts) infolge (zwischenzeitlicher) Verbüssung der
Reststrafe im Normalvollzug aufzubürden.

4.
 

Nach dem Gesagten erweist sich der vorinstanzliche Entscheid,
die aufschiebende Wirkung des Rekurses nicht wiederherzustellen, als
rechtsverletzend. Die Beschwerde ist damit begründet und gutzuheissen. In
entsprechender Abänderung der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. August
2023 sowie der Verfügung des JuWe vom 22. August 2023 ist die
aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen.

5.
 

5.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG). Mangels Kostenauflage ist das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als
gegenstandslos abzuschreiben.

5.2 Der
Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei sich eine
solche von Fr. 800.- als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG). 

5.3 Zu
beurteilen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands in Person seines Rechtsvertreters.

5.3.1
Gemäss § 16 Abs. 1 in
Verbindung mit Abs. 2 VRG haben Private, welche nicht über die nötigen
finanziellen Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich
aussichtslos erscheinen, hierauf Anspruch, wenn sie nicht in der Lage sind,
ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren bzw. die Bestellung eines
Rechtsbeistands als sachlich notwendig erscheint (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar
VRG, § 16 N. 77 ff.). Ein Rechtsbeistand ist grundsätzlich dann
notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise
betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (Plüss,
§ 16 N. 80 f.).

Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es Sache
der Gesuchstellenden, den Nachweis ihrer Mittellosigkeit zu erbringen. Ihnen
obliegt es, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie
Lebenshaltungskosten umfassend darzustellen und so weit möglich auch zu belegen
(Plüss, § 16 N. 38, auch zum Nachstehenden). An die Mitwirkungspflicht der
Gesuchstellenden werden praxisgemäss hohe Anforderungen gestellt. So müssen sie
ihre finanzielle Situation detailliert aufzeigen und belegen. Aus den
eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf der
gesuchstellenden Person hervorgehen; zudem müssen die Belege über sämtliche
ihrer finanziellen Verpflichtungen sowie über ihre Einkommens- und
Vermögensverhältnisse Aufschluss geben (VGr, 15. Mai 2023, VB.2023.00132,
E. 6.2, auch zum Nachstehenden). Anwaltlich vertretenen Gesuchstellenden
muss keine Nachfrist zur Verbesserung eines unvollständigen oder unklaren
Armenrechtsgesuchs eingeräumt werden. Vielmehr kann das Gesuch mangels
Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden, wenn die anwaltlich vertretene
Person ihren Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt (BGr, 23. Dezember
2022, 8C_495/2022, E. 5.2).

5.3.2
Der Beschwerdeführer, welcher
sich derzeit im ordentlichen Strafvollzug befindet, lässt zu seiner
Mittellosigkeit ausführen, infolge unbezahlter Beurlaubung von seiner 

Arbeitsstelle nebst einem Vermögensertrag von Fr. 200.- pro Monat derzeit
über kein Einkommen zu verfügen. Den eingereichten Kontoauszügen sei zu
entnehmen, dass er per Ende August 2023 über ein Vermögen von lediglich
Fr. 550.97 verfügt habe. Demgegenüber habe er Schulden im Umfang von
derzeit Fr. 11'000.- für Darlehen und aus früheren Verfahren der Justiz,
welche er in monatlichen Raten von Fr. 304.- bzw. Fr. 100.- laufend
erstatten müsse. 

5.3.3
Die Ausführungen des anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführers zu dessen Vermögensverhältnissen und die hierzu
eingereichten Unterlagen weisen beträchtliche Unklarheiten auf. So macht der
Beschwerdeführer keine Angaben zur Herkunft der behaupteten monatlichen
Vermögenserträge von Fr. 200.- oder dazu, wie sich dies mit seiner
Darstellung vereinbaren lassen soll, per Ende August 2023 über ein Vermögen von
lediglich Fr. 550.97 verfügt zu haben. Hinsichtlich der eingereichten
Kontoauszüge fällt auf, dass der Beschwerdeführer in diesem Monat Barabhebungen
im Umfang von insgesamt Fr. 3'300.- vornahm und den beiden Konten
insgesamt Fr. 3'010.- aus verschiedensten Quellen gutgeschrieben wurden
(mitunter eine Zahlung von Fr. 1'560.- namens der Euro-Abschleppservice
GmbH und Fr. 1'000.- von verschiedenen Privatpersonen). Für die geltend
gemachten monatlichen Bedarfszahlen und Schulden lässt der Beschwerdeführer
überhaupt keine Belege einreichen. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers
erscheint vor diesem Hintergrund nicht hinreichend dargetan. Zum Eventualantrag
des Beschwerdeführers, wonach ihm eine Nachfrist zur Einreichung weiterer
Unterlagen anzusetzen sei, ist festzuhalten, dass dem rechtskundig vertretenen
Beschwerdeführer dessen Mitwirkungspflicht bekannt war und er zwischen seiner
Versetzung in den ordentlichen Vollzug und der Beschwerdeeinreichung,
jedenfalls aber bis zur Ausfällung des vorliegenden Urteils, mehr als genügend
Zeit gehabt hätte, ausreichende Belege zu seinen Einkommens- und
Vermögensverhältnissen nachzureichen. Da der Beschwerdeführer bis zum Ergehen
der streitgegenständlichen Anordnung einer Erwerbstätigkeit nachging, durfte
sein Rechtsvertreter – insbesondere angesichts der dargelegten Unklarheiten in
Bezug auf allfälliges Vermögen – auch nicht davon ausgehen, dass das
Verwaltungsgericht ohne Weiterungen auf dessen Mittellosigkeit schliessen
würde.

5.3.4
Mangels rechtsgenüglicher Darlegung der Mittellosigkeit ist das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung demnach
abzuweisen.

6.
 

Das vorliegende,
einen Zwischenentscheid betreffende Urteil ist ebenfalls ein Zwischenentscheid,
der wiederum nur unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93
Abs. 1 BGG angefochten werden kann (oben E. 1.3; VGr,
25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 7; Bertschi, § 19a
N. 32). Sodann ist auf Art. 98 BGG hinzuweisen, wonach mit der
Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann.

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. In entsprechender Abänderung der Verfügung der
Justizdirektion vom 28. August 2023 sowie der Verfügung des JuWe vom
22. August 2023 wird die aufschiebende Wirkung des Rekurses
wiederhergestellt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr.    570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird als
gegenstandslos abgeschrieben.

5.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird
abgewiesen.

6.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 800.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

7.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Justizdirektion;

c)    das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.