# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a327b6a2-cef6-5683-aa40-ffc5665a0da7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.12.2014  VB.2014.00616
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00616_2014-12-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00616	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.12.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Ausgrenzung (G.-Nr. GI140358-L/U)

	
Beschwerde gegen Ausgrenzung aus dem Gebiet des Kantons Zürich wegen Betäubungsmittelkonsums. Die Anordnung einer Ausgrenzung gegen einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling ist wegen der entgegenstehenden Rechte aus der Flüchtlingskonvention nicht zulässig.

Das gemäss Art. 26 der Flüchtlingskonvention statuierte Recht auf Mobilität steht zwar unter dem Vorbehalt der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten. Da aber die Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG bei Ausländern im Allgemeinen nicht möglich ist, sondern nur bei einer engen Kategorie von Ausländern – nämlich solchen, die nicht über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verfügen – ist eine solche Massnahme bei Flüchtlingen ebenfalls nicht zulässig. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um Flüchtlinge handelt, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, oder solche, die wegen eines Asylausschlussgrunds vorläufig aufgenommen wurden (E. 3.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSGRENZUNG
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
FLÜCHTLING
FLÜCHTLINGSEIGENSCHAFT
FLÜCHTLINGSKONVENTION
GEHÖRSVERLETZUNG
HEILUNG
VORLÄUFIG AUFGENOMMENER FLÜCHTLING
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 53 AsylG
Art. 54 AsylG
Art. 74 AuG
Art. 83 Abs. VIII AuG
Art. 85 Abs. I AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00616

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 3. Dezember 2014

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin
Knüsel.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Ausgrenzung
(G.-Nr. GI140358-L/U),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich untersagte A mit
Verfügung vom 14. Juli 2014 die Betretung des gesamten zürcherischen
Kantonsgebiets. Dagegen gelangte er am 4. September 2014 an das Zwangsmassnahmengericht
am Bezirksgericht Zürich und beantragte die Aufhebung der gegen ihn
verfügten Ausgrenzung. Mit Verfügung vom 24. September 2014 wies das
Zwangsmassnahmengericht die Beschwerde gegen die Ausgrenzungsverfügung ab.

II.  

Gegen diese Verfügung erhob A am 22. Oktober 2014 (hierorts eingegan­gen am
27. Oktober 2014) Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, es
sei festzustellen, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt habe und
die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die
Ausgrenzung aufzuheben. Subeventualiter sei die Ausgrenzung in räumlicher und
zeitlicher Hinsicht einzuschränken.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2014 wurden die Akten beigezogen und die Durchführung eines
Schriftenwechsels angeordnet. Das Zwangsmassnahmengericht ver­zichtete am 28. Oktober 2014 auf
Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 6. November 2014 die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom
20. November 2014 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen
vollumfänglich fest und verzichtete auf zusätzliche Ausführungen. Die Eingabe
des Beschwerdeführers wurde dem Migrationsamt am 21. November 2014 zur
Kenntnisnahme zugestellt.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzel­richterin
behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur
Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht für Letzteres kein Anlass.

2.
 

Der Beschwerdeführer wirft der
Rekursbehörde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Er macht geltend,
nachdem er gegen die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 Beschwerde beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht habe,
habe ihm dieses mit Verfügung vom 17. September
2014 die Stellungnahme des Migrationsamts zugestellt. Gleichzeitig habe ihm das
Zwangsmassnahmengericht Gelegenheit gegeben, innert
sieben Tagen seit Erhalt dieser Zwischenverfügung eine Stellungnahme
einzureichen. Das Zwangsmassnahmengericht habe aber – ohne diese siebentägige
Frist abzuwarten – am 24. September 2014
definitiv entschieden und seine Beschwerde abgewiesen.

2.1
Das Bundesgericht hat in Nachachtung der Praxis
des Strassburger Gerichtshofs Regeln zum Recht auf Kenntnisnahme von und
Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen
Verfahren aufgestellt. Dieses Replikrecht "im weite­ren Sinn" ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Die Parteien haben zum einen das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem
Gericht eingereichten Stellung­nahme Kenntnis zu
nehmen. Neben der Kenntnisnahme bzw. Zustellung muss zum anderen gewährleistet
sein, dass den Parteien die Gelegenheit bzw. das Recht auf Stellung­nahme effektiv eingeräumt wird. Das Äusserungsrecht gilt
vorbehaltlos. Es ist unerheblich, ob eine Eingabe neue Tatsachen und Argumente
enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Demnach ist es Sache der Parteien, ob sie sich zu
einer Eingabe äussern wollen oder nicht (Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 58
N. 30 ff.).

2.2
Vorliegend hat das Zwangsmassnahmengericht dem
Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. September 2014 eine Frist von
sieben Tagen ab Erhalt dieser Verfügung ange­setzt, um
schriftlich zur Eingabe des Migrationsamts des Kantons
Zürich vom 16. Septem­ber 2014 Stellung zu
nehmen. Gemäss der bei den Akten liegenden Kopie des Zustell­couverts wurde die Verfügung am 18. September 2014 verschickt.
Gemäss dem handschriftlichen Vermerk der Post erfolgte der erste Zustellungsversuch
am 19. Sep­tember 2014.
Nach Angabe des Beschwerdeführers hat er die Verfügung am 20. September 2014 bei der Poststelle abgeholt.
Bereits am 24. September 2014 wies das Zwangsmass­nahmengericht die Beschwerde ab. Demnach hat es die siebentägige
Frist nicht abgewartet und damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
verletzt. Dass die Beschwerdeantwort lediglich den Antrag auf Abweisung
der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung
enthielt, ist – wie vorstehend unter E. 2.1 ausgeführt – für das Vorliegen
einer Gehörsverletzung unerheblich.

2.3 Zu prüfen ist, ob die Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren
geheilt werden kann:

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
formeller Natur. Wird er verletzt, ist der be­treffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er inhaltlich
richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 127 I 128
E. 4d; 126 V 130 E. 2b; VGr, 9. Mai 2012, VB.2012.00052,
E. 3.2). Eine Heilung des Mangels im anschliessenden Rechts­mittelverfahren ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen
möglich. Sie bedingt, dass die betroffene Partei sich vor einer
Rechtsmittelinstanz äussern kann, welche die gleiche Überprüfungsbefugnis hat
(BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Hansjörg Seiler, Abschied von der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377,
381 ff.; Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von
Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein
Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung", ZBl 106/2005,
S. 169 ff., 188 ff.).

Sodann setzt eine Heilung des Mangels
voraus, dass die Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder – wenn die
Verletzung schwer wiegt – dass die Rückweisung nur zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht
zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, 133 I 201 E. 2.2, 132
V 387 E. 5.1; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 38).

Vorliegend sind ausschliesslich
Rechtsfragen strittig. Diesbezüglich verfügt das Verwal­tungsgericht über die gleich weite Kognition wie die Vorinstanz.
Die Rückweisung an das Zwangsmassnahmengericht würde daher lediglich zu einer
unnötigen Verfahrensver­zögerung führen und wäre mit
dem erheblichen Interesse des Beschwerdeführers an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren.

3.
 

In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer
geltend, aufgrund seiner Rechtsstellung als vorläufig aufgenommener Flüchtling
dürfe gegen ihn gar keine Ausgrenzung angeordnet werden. Zudem sei das Verbot,
während zweier Jahre das ganze Kantonsgebiet zu betreten, ein
unverhältnismässiger Eingriff in seine Bewegungsfreiheit, zumal der Ausgrenzungsverfügung
lediglich eine einmalige Ordnungsbusse wegen illegalen Besitzes von Marihuana
zum Eigengebrauch zugrunde liege.

3.1
Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige
kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet
nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie keine
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Nieder­lassungsbewilligung
besitzt und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefähr­det. Diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des
widerrechtlichen Betäu­bungsmittelkonsums.

3.2 Der
Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2014 auf dem Gebiet C in Zürich wegen Verstoss
gegen Art. 28b des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951
(Konsum bzw. Besitz zum Eigengebrauch von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps
Cannabis) mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.- bestraft.

Zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Störung oder
Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 74 Abs. 1
lit. a AuG genügt es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass
eine Person in der Nähe der Drogenszene angehalten wird und dabei im Besitz von
zum Eigenkonsum bestimmtem Marihuana ist (BGr, 24. November 2003,
2A.347/2003, E. 2.2). Es erweist sich somit grundsätzlich nicht als
unverhältnismässig, wenn lediglich gestützt auf eine einmalige Ordnungsbusse
wegen illegalen Besitzes von Marihuana zum Eigengebrauch eine Ausgrenzung
angeordnet wird.

3.3
Gemäss seinem im Beschwerdeverfahren ins Recht gelegten
Ausländerausweis handelt es sich beim Beschwerdeführer indessen um einen
vorläufig aufgenommenen Flüchtling. Nach Art. 58 AsylG gelten für
Flüchtlinge die rechtlichen Regelungen nach dem für Ausländerinnen und
Ausländer geltenden Recht, soweit nicht Bestimmungen des Asylgesetzes sowie der
Flüchtlingskonvention anwendbar sind. Nach Art. 26 der Flüchtlingskonvention
steht den Flüchtlingen das Recht zu, sich in dem Staat, auf dessen Gebiet sie
sich rechtmässig aufhalten, frei zu bewegen und ihren Aufenthaltsort frei zu
wählen, "vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen
für Ausländer im Allgemeinen gelten". Nach Art. 18 der Verordnung
über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen vom
11. August 1999 (VVWA; SR 142.281) gelten für die Rechtsstellung von
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen die gleichen Bestimmungen wie für
Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat. Generell sind Flüchtlinge mindestens
so gut zu behandeln wie die bestgestellten Ausländer. Allenfalls sind sie sogar
den Schweizer Bürgern gleichzustellen (Walter Stöckli in: Peter Uebersax/Beat
Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009,
§ 11, N. 11.46).

3.4
Die Zulässigkeit einer Ein- oder Ausgrenzungsmassnahme nach Art. 74 AuG gegen eine
vorläufig aufgenommene Person im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG hat nicht zwangs­läufig zur Folge, dass
dies auch gegenüber einem vorläufig aufgenommenen Flüchtling (Art. 83
Abs. 8 AuG) möglich ist. Vielmehr ergibt sich, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge
hinsichtlich ihrer Rechtsstellung mit Flüchtlingen, denen die Schweiz
Asyl gewährt hat, grundsätzlich gleichgestellt sind. Das gemäss Art. 26
der Flüchtlingskonvention statuierte Recht auf Mobilität steht zwar unter dem
Vorbehalt der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im
Allgemeinen gelten. Da aber die Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung nach
Art. 74 AuG bei Ausländern im Allgemeinen nicht möglich ist, sondern nur
bei einer engen Kategorie von Ausländern – nämlich solchen, die nicht über eine
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verfügen – ist
eine solche Massnahme bei Flüchtlingen ebenfalls nicht zulässig. Dabei kann es
nicht darauf ankommen, ob es sich um Flüchtlinge handelt, denen die Schweiz
Asyl gewährt hat, oder solche, die aufgrund von Art. 53 f. AsylG in
Verbindung mit Art. 83 Abs. 8 AuG wegen eines Asylausschlussgrunds
vorläufig aufgenommen wurden.

3.5 Daraus
ergibt sich, dass wegen der entgegenstehenden Rechte aus Art. 26 der Flüchtlingskonvention eine Ausgrenzungsverfügung für vorläufig aufgenommene Flücht­linge nicht zulässig ist.

4.
 

Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 aufzuheben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Einzelrichterin:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014
wird aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.--     Zustellkosten,

Fr. 1'080.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an
…

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS
175.2)