# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5728dad-6ffb-5d2f-a889-978cab59db77
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.08.2008 14.2008.25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2008-25_2008-08-04.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2008.25

  	
  Lugano

  4 agosto 2008

  SL/fp/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini, presidente,

  Walser e Ermotti

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile (EF.2007.430)
della Pretura __________, promossa con istanza 7 dicembre 2007 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  (patrocinata dall' RA 2) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinata dall' RA 1) 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell'opposizione
interposta da AP 1 al PE n. __________ del 6/7 novembre 2007 dell'UEF __________;

 

esaminati
atti e documenti;

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.    Con
PE n. __________ del 6/7 novembre 2007 dell'UEF __________, AO 1 ha escusso AP
1 per l'incasso della somma capitale di fr. 31'920.– oltre interessi al 5% dal
1° luglio 2005. Quale titolo di credito ha indicato: “Alimenti arretrati in
base a sentenza 10 aprile 2006, cresciuta in giudicato del Tribunale di Appello
e sentenza 14 settembre 2006 del Tribunale Federale”. Interposta tempestiva
opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo.

 

                                  B.    Con
sentenza 29 febbraio 2008 il Segretario assessore __________, ha accolto
l'istanza e rigettato in via definitiva l'opposizione
interposta dall'escusso al precetto esecutivo per l'importo di fr. 31'920.–
oltre interessi al 5% dal 5 agosto 2006. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 350.–, da anticipare
dalla parte istante, sono state poste a carico del convenuto, obbligato a
rifondere all'istante un'indennità di fr. 900.–. Contro questa sentenza
pretorile è insorto tempestivamente, il 10 marzo 2008, AP 1 chiedendo di
respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione, protestate tasse, spese e
ripetibili di primo e di secondo grado. Con decreto presidenziale del 17 marzo
2008, all'appello è stato concesso effetto sospensivo. Su richiesta delle
parti, la trattazione della causa è poi stata sospesa giusta l'art. 107 CPC,
con ordinanza del 9 aprile 2008. La riattivazione della procedura è stata richiesta
dall'istante che, con osservazioni dell'8 maggio 2008, ha postulato la reiezione
dell'appello.   

 

Considerando

 

in diritto:                  1.    Il
giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali (art. 97 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art.
20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF). Ravvisandone la mancanza, egli
“respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art.
99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine
(art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge
in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

 

                                   2.    In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) –entrata in vigore il 14
luglio 2006– prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il
Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario
assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella
veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto
del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni
qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).  

 

                                   3.    Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o
manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione
giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così
come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid.
3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina –come
l'art. 34 cpv. 1 LOG– supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la
sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento
della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce
quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e
indipendente, parallela a quella del Pretore.

 

                                          Inoltre
–ha continuato il Tribunale federale– l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe
una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario
assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG
introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di
tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost.
ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno –ha soggiunto il Tribunale
federale– l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che
pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di
quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal
Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore,
sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla
legge (consid. 5.5). 

 

 

                                   4.    Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore __________,
il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né
pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”
(come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né
l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha
pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile
propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è
che –come ha precisato il Tribunale federale– una giurisdizione del genere non
sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il
vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel
senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe
legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento
della Pretura, in frangenti determinanti, ma non una supplenza sistematica e
d'ordine generale. 

 

                                   5.    L'art.
142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui
manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142
cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è
dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori,
sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato
l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai
stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei
sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del
Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La
sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché
il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo. 

 

                                   6.    Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente
rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal
Segretario assessore. Se infatti –ha precisato il Tribunale federale– l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel
quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento
della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova
pertanto soffermarsi. 

 

                                   7.    La
tassa di giustizia di questa sede seguirebbe la soccombenza (art.
48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF), ma data la particolarità della fattispecie,
riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di
appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), l'appellante ottiene l'annullamento
della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti
dalla sua volontà. Mentre l'istante, che ha presentato osservazioni, vede
rinviare gli atti in Pretura, ma non è detto che per finire la sua resistenza
sia destinata all'insuccesso. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al
rinvio, poi, non è possibile sapere. Equitativamente è il caso pertanto di
compensare le indennità, la procedura di appello concludendosi –nelle
circostanze illustrate– senza vincitori né vinti. 

 

 

Per
i quali motivi,

 

richiamati
gli art. 25 LALEF; 97 segg. CPC; 34 LOG e 11vLOG; 30 cpv. 1 e 80 Cost. ticinese;
142 segg. CPC; art. 48, 49, 61 cpv. 1, 62 cpv. 1 OTLEF;

 

pronuncia:              1.    L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli
atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio. 

 

                                   2.    Non
si prelevano spese né tassa di giustizia. Le indennità sono compensate.   

 

                                   3.    Intimazione
a:

                                          –RA
1;  

                                          –RA
2.   

 

                                          Comunicazione
alla Pretura __________.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                          
La segretaria

 

 

 

 

 

Giacché il valore litigioso della vertenza è
di fr. 31'920.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).