# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3dff768f-3d0a-57ea-8e63-1ec708292656
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-14
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 14.02.2012 B 2011/191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2011-191_2012-02-14.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2011/191

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 14.02.2012

Entscheiddatum: 14.02.2012

Urteil Verwaltungsgericht, 14.02.2012
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 34 Abs. 3 VöB (sGS 841.11).Gemäss 
Art. 34 Abs. 3 VöB müssen alle Zuschlagskriterien mit allfälligen 
Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer 
Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt gegeben werden. Konkret 
wurde diese Vorschrift verletzt, was zur Aufhebung der Zuschlagsverfügung 
führt (Verwaltungsgericht, B 2011/191).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, lic. iur. 

A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Ersatzrichterin lic.iur. Daniela Gmünder Perrig; 

Gerichtsschreiber Dr. H. Fenners

_______________

 

In Sachen

Montagen AG TCH,Fährhüttenstrasse 13, 9477 Trübbach,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Möhr, Scheffelstrasse 1, 9000 St. Gallen,

gegen

 

Kraftwerk Stoffel AG, Vadianstrasse 50, 9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Steiner, Sonnenstrasse 5, Postfach, 9004 St. 

Gallen,

und

Fäh Maschinen- und Anlagebau AG, Leimen, 8750 Glarus,

Beschwerdegegnerin,

 

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Gesamtsanierung Kraftwerk Steigs, Mels, Lose 1 und 

3 (Stahlwasserbau)

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Kraftwerk Stoffel AG, St. Gallen, ist Eigentümerin des Kraftwerks Steigs in Mels. 

Das Kraftwerk soll einer Gesamterneuerung unterzogen werden. Zu diesem Zweck 

schrieb die Kraftwerk Stoffel AG die diesbezüglichen Stahlwasserbauarbeiten (Lose 1 

und 3) im offenen Verfahren aus. Innert der Angebotsfrist bis zum 21. Januar 2011 

gingen drei Angebote von drei Anbietern ein. Die Offertöffnung fand am 24. Januar 

2011 statt. Nach der Offertöffnung wurden zwecks Bereinigung der Angebote mit allen 

Anbietern Unternehmergespräche durchgeführt. Mit Verfügung vom 29. März 2011 

erhielt die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG, Glarus, den Zuschlag zu einem Preis 

von Fr. 1'067'130.--. Dagegen erhob die Montagen AG TCH, Trübbach, deren Angebot 

nicht berücksichtigt worden war, mit Eingabe vom 14. April 2011 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 4. Mai 2011 widerrief die Kraftwerk Stoffel AG 

die Zuschlagsverfügung vom 29. März 2011, worauf das Verwaltungsgericht die 

Beschwerde mit Entscheid vom 19. Mai 2011 als gegenstandslos abschrieb. Mit 

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Verfügung vom 5. September 2011 erteilte die Kraftwerk Stoffel AG den Zuschlag für 

die Stahlwasserbauarbeiten erneut an die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG. Der 

Zuschlag erging zu einem bereinigten Angebotspreis von Fr. 1'069'580.-- (exklusiv 

Mehrwertsteuer).

B./ Gegen die Zuschlagsverfügung vom 5. September 2011 erhob die Montagen AG 

TCH mit Eingabe vom 16. September 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit 

folgenden Anträgen:

"1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Der Vergabeentscheid der Kraftwerk Stoffel AG vom 5. September 2011 sei 

aufzuheben, und es sei

- festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste Angebot 

offeriert hat und es sei ihr daher der Zuschlag zu erteilen;

- allenfalls die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen;

3. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz 

zu leisten;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Die Kraftwerk Stoffel AG und die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG wurden daraufhin 

mit verfahrensleitender Verfügung vom 20. September 2011 aufgefordert, zum 

Begehren um aufschiebende Wirkung Stellung zu nehmen. Beide verzichteten auf eine 

diesbezügliche Stellungnahme. Entsprechend erteilte der Präsident des 

Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 26. September 2011 der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung, untersagte der Kraftwerk Stoffel AG einstweilen den 

Vertragsschluss und lud die Kraftwerk Stoffel AG sowie die Fäh Maschinen- und 

Anlagebau AG ein, innert einer Frist bis 12. Oktober 2011 materiell zur Beschwerde 

Stellung zu nehmen.

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Die Kraftwerk Stoffel AG und die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG liessen sich mit 

Eingaben vom 12. Oktober 2011 vernehmen. Sie stellten jeweils Antrag auf Abweisung 

der Beschwerde.

Am 14. Oktober 2011 wurden dem Rechtsvertreter der Montagen AG TCH die 

Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zugestellt. Gleichzeitig 

wurde ihm eine Frist von vierzehn Tagen angesetzt, um zu den in den 

Vernehmlassungen allfällig vorgebrachten neuen tatsächlichen und rechtlichen 

Argumenten eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Die Montagen AG TCH liess 

sich mit Eingabe vom 11. November 2011 innert erstreckter Frist ergänzend 

vernehmen.

Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten 

Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und 

gewürdigt.

 

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, 

sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte 

Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerde wurde sodann fristgerecht eingereicht und erfüllt inhaltlich sowie formal 

die gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die 

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) 

gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen 

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Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der 

Vorschrift von Art. 61 VRP.

Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass 

die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf 

allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss. Vielmehr hat 

die Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Verfügung mangelhaft 

sein soll. Die Beschwerdeführerin muss somit dartun, in welchen Punkten die 

angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten 

Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw. 

Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweisen).

2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vorab vor, in den 

Ausschreibungsunterlagen seien nur die Hauptkriterien, nicht aber die Unterkriterien 

genannt worden; dies verletze den Grundsatz der Transparenz. Die Vorinstanz hält dem 

entgegen, die erst nachträglich eingeführten Unterkriterien würden lediglich die 

Hauptkriterien präzisieren, was gemäss herrschender Praxis zulässig sei. Auch die 

Beschwerdegegnerin wendet ein, die Zuschlagskriterien seien mittels der Unterkriterien 

lediglich präzisiert worden.

2.2. Aus den Akten ergibt sich, dass in der Ausschreibung (act. 3 der 

Beschwerdeführerin) die Zuschlagskriterien nicht genannt wurden. Es wird hierfür auf 

die Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Im Dokument Nr. 7, "Besondere 

Bestimmungen Stahlwasserbau" (vgl. act. 4 der Beschwerdeführerin), sind unter Ziffer 

2.1 die folgenden Zuschlagskriterien aufgeführt: "Preis" (40%), "Referenzen und mit 

dem Unternehmer bisher gemachte Erfahrungen" (20%), "Qualität des Angebots, 

Unterhaltsfreundlichkeit der Stahlwasserbauten" (30%), "Einhaltung der Bedingungen 

gemäss Kapitel 2.9 der Besonderen Bestimmungen und zusätzlich Anzahl Lehrlinge, 

Anerkennung der AEB SAK für Werkverträge und Einhaltung der Vorgaben in den 

abgegebenen Unterlagen" (10%).

Die Offertbewertung (vgl. act. 2 der Beschwerdeführerin) erfolgte dann anhand weiterer 

Unterkriterien. Ob dabei die Hauptkriterien nur verfeinert oder aber Unterkriterien mit 

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teils eigenständigem und teils sachfremden Charakter eingeführt wurden, kann hier 

offen bleiben.

2.3. Gemäss Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen 

(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind die Zuschlagskriterien mit allfälligen Unterkriterien im 

Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer 

Gewichtung bekannt zu geben. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig: Es genügt 

nicht, lediglich die Zuschlagskriterien bekannt zu geben; vielmehr sind in der 

Ausschreibung beziehungsweise in den Ausschreibungsunterlagen auch die 

Unterkriterien aufzuführen, sofern solche bei der Offertbewertung herangezogen 

werden. Dies gebietet der Grundsatz der Transparenz, welcher in der entsprechenden 

Bestimmung zum Ausdruck kommt.

Am Erfordernis der vorgängigen Bekanntgabe sämtlicher Haupt- und Subkriterien 

ändern auch die beiden Gerichtsentscheide nichts, welche die Vorinstanz anführt. Zwar 

wird darin erwogen, die nachträgliche Einführung von Unterkriterien sei zulässig, soweit 

sich diese auf die Konkretisierung von Hauptkriterien beschränkten. Indessen ergingen 

beide Entscheide nicht zur Submissionsordnung des Kantons St. Gallen, sondern es 

lagen Submissionen aus den Kantonen Zug (BGE 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004) 

und Waadt (Kantonsgericht, Entscheid vom 7. Oktober 2009, in: BR 2010, S. 95) im 

Streit. Die Rechtslage in diesen beiden Kantonen weicht von derjenigen im Kanton St. 

Gallen ab. So sehen sowohl die (alte) Zuger Submissionsverordnung (GS 25, 387) als 

auch die Waadtländer Vollziehungsverordnung zum Gesetz über das öffentliche 

Beschaffungswesen (RSV 726.01.1) nur die Bekanntgabe von Zuschlagskriterien in der 

Ausschreibung vor; im Unterschied zur Regelung des Kantons St. Gallen bestimmen 

sie nicht, dass auch allfällige Unterkriterien anzugeben sind.

2.4. Die Vorinstanz hat somit gegen die Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 VöB verstossen, 

indem sie die Unterkriterien, anhand welcher die Offerten bewertet wurden, nicht zum 

Voraus bekannt gab. Die Bestimmung ist Ausfluss des Transparenzgebots im 

Vergabeverfahren. Dabei handelt es sich um eine Regel formeller Natur, deren 

Verletzung gewöhnlich die Aufhebung des Zuschlags nach sich zieht. Nur in 

Ausnahmefällen – so etwa, wenn die Verletzung den Vergabeentscheid nicht zu 

beeinflussen vermag – wird von einer Aufhebung abgesehen. Ein solcher Ausnahmefall 

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liegt hier indessen nicht vor, wurde doch das Angebot der Beschwerdegegnerin nur 

geringfügig höher bewertet als dasjenige der Beschwerdeführerin.

Zu Recht nicht behauptet wird im Übrigen, die Ausschreibungsunterlagen erwiesen 

sich insofern als mangelhaft, als eine Offertbewertung gestützt auf die bekannt 

gegebenen Zuschlagskriterien allein gar nicht möglich sei. Solches ist nicht erkennbar. 

Entsprechend kann der Beschwerdeführerin auch nicht vorgehalten werden, sie habe 

sich vor der Angebotseinreichung über die zur Anwendung gelangenden Unterkriterien 

informieren beziehungsweise ein Rechtsmittel gegen die Ausschreibung ergreifen 

müssen.

2.5. Da die Zuschlagsverfügung vom 5. September 2011 somit bereits aus formellen 

Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, ob die Vorinstanz bei der Bewertung 

einzelner (Unter-)Kriterien ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat. Wären die 

Unterkriterien vorgängig bekannt gewesen, hätten die Anbieter ihre Offerten danach 

ausrichten können. Entsprechend wären die Offerten und damit auch die Bewertung 

(wohl) anders ausgefallen.

3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 

95 Abs. 1 VRP), wobei eine hälftige Aufteilung als sachgerecht erscheint. Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Kosten der Zwischenverfügung sind darin 

enthalten. Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'500.-- 

zurückzuerstatten.

Die Beschwerdeführerin hat überdies Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung 

(Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Diese geht ebenfalls je zur Hälfte zu Lasten von 

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. 

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb 

die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für 

Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung 

von Fr. 4'000.-- ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO). Damit ist auch der 

Aufwand für das Zwischenverfahren abgegolten. Da die Beschwerdeführerin selber 

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mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete 

Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen. Daher muss die Mehrwertsteuer bei 

der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt 

werden (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem 

Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 194).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

 

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz 

vom 5. September 2011 aufgehoben.

2./ Die Angelegenheit wird zur Ergänzung der Ausschreibung und zur Neubeurteilung 

sowie zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'000.--(inklusive Kosten 

Zwischenverfügung) werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz 

auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'500.-- 

wird zurückerstattet.

4./ Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin unter 

solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4'000.--(inklusive Aufwand Zwischenverfahren und 

Barauslagen) ausseramtlich zu entschädigen.

 

V.          R.           W.

 

Der Präsident:                       Der Gerichtsschreiber:

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Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt Dr. Markus Möhr, 9000 St. Gallen)

-   die Vorinstanz (durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Steiner, 9004 St. Gallen)

-   die Beschwerdegegnerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. Werner Marti, 8750 Glarus)

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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	Urteil Verwaltungsgericht, 14.02.2012
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