# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 420f0e45-72fc-585a-96d0-5660ca4522fa
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 28.06.2001 INC.2001.31402
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2001-31402_2001-06-28.html

## Full Text

N. 314.2001.2                                                            Lugano,
28 giugno 2001

 

 

                   

 

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E
DELL'ARRESTO

 

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

 

 

Edy Meli

 

 

Sedente per statuire sul reclamo
18/19 giugno 2001, presentato da

 

 

__________,

(Avv. __________)

 

 

contro l’ordine di perquisizione
e sequestro datato 6 giugno 2001 ed emanato dal Procuratore pubblico Giuseppe
Muschietti nell’ambito del procedimento di cui all’inc. MP __________,

 

 

viste le osservazioni del
Procuratore pubblico (20 giugno 2001),

 

 

letti ed esaminati gli atti
dell’incarto __________

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

 

A.

 

Mediante il provvedimento qui impugnato, il Procuratore
pubblico ha ordinato, presso la __________ di __________ (in seguito __________),
la perquisizione ed il sequestro delle relazioni in qualche modo riconducibili
a __________, con retroattività al primo agosto 1998. Contestualmente, e per
quanto qui interessa, alla banca è stato ordinato di non onorare la
“fideiussione bancaria no. __________”, emessa il 5.12.2000 a favore di __________
(in seguito __________), a garanzia delle possibili inadempienze della società __________,
negli impegni verso la garantita.

 

 

 

 

 

L’ordine è stato emanato
nell’ambito di un procedimento penale nei confronti del ricorrente __________
per i reati di cui agli artt. 160, sub. 305 bis CP. Il procedimento è stato
avviato nel febbraio 2001, a seguito di segnalazione (ex art. 23 cpv. 4 LRD) da
parte dell’Ufficio federale di Polizia.

Gli elementi contenuti nella
segnalazione indicavano che i titoli che hanno alimentato la relazione __________,
presso __________ e intestata a __________, sono provento di furto. La
relazione __________ era già stata posta sotto sequestro con ordine 1 marzo
2001.

 

 

 

B.

 

Con il reclamo in oggetto, __________
chiede l’annullamento del punto 2) dell’ordine, più precisamente del divieto
fatto a __________ di onorare la garanzia bancaria n. __________ rilasciata a
suo favore.

La reclamante segnala di aver
concesso un finanziamento per LIT 900'000'000.- alla società __________,
erogato in un'unica tranche, con contratto del 13 dicembre 2000. Il
finanziamento, sempre in base al contratto, doveva essere garantito da una
fideiussione del valore di LIT 1'000'000'000.- . Di fatto, la “fideiussione”
consiste nella garanzia bancaria a prima richiesta di cui al n. __________ del
5 dicembre 2000, rilasciata da __________ su richiesta della società __________,
che peraltro garantisce pure un ulteriore finanziamento del 19.02.2001.

In data 18 maggio 2001 la qui
ricorrente chiede l’escussione della garanzia. La società __________ non
avrebbe fatto fronte ai propri impegni, in particolare la rata di rimborso che
scadeva il 17 marzo 2001 non è stata versata.

Con scritto 8 giugno 2001 la __________
comunica alla reclamante di non poter dar seguito alla richiesta (di data 18
maggio) stante il divieto emanato dal Procuratore pubblico.

 

A giudizio della reclamante il
divieto di pagamento è privo di fondamento. Nel caso specifico si tratterebbe
di una garanzia indipendente dai rapporti tra il beneficiario (__________) ed
il debitore principale (__________) e vede coinvolte unicamente le due banche:
è pertanto irrilevante, sempre secondo la ricorrente, come la banca garante si
sia coperta.

Inoltre, il credito “garantito” è
già stato erogato e pertanto dal profilo dell’inchiesta penale l’obiettivo di
evitare l’erogazione del credito a persone sospette (o a società a loro
riconducibili) non può più essere raggiunto.

Da ultimo, la reclamante
sottolinea la sua assoluta buona fede.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C.

 

Nelle sue osservazioni, il
Procuratore pubblico afferma che l’ordine in questione non è stato emanato per
“togliere d’impiccio” la __________. Lo scopo è quello di impedire che il
provento di reato possa pervenire, anche indirettamente, all’entità indagata.

A giudizio del magistrato
inquirente, l’indagato __________ (titolare di un gruppo che comprende anche __________
e __________) avrebbe messo a pegno il possibile provento di reato per
permettere l’erogazione della garanzia e, di conseguenza il finanziamento ad
una sua società. L’escussione della garanzia diminuirebbe il passivo
(diminuzione dell’esposizione) della società in questione e costituisce un
vantaggio economico che deve essere impedito.

 

 

 

in diritto

 

 

 

1.

 

La legittimazione della
reclamante è data. L’ordine impugnato la tocca direttamente nei suoi propri
interessi.

Il reclamo è pure tempestivo.

 

 

 

2.

 

I principi
generali in materia di perquisizione e sequestro possono essere riassunti come
segue.

In diritto,
l’art. 161 cpv. 1 CPP impone al magistrato penale di ordinare il sequestro di
tutti gli oggetti che possono avere importanza per l’istruzione del processo,
alternativamente o cumulativamente come mezzi di prova o in quanto passibili di
confisca o devoluzione allo Stato. Il sequestro, per la sua qualità di
provvedimento eminentemente cautelare, ha lo scopo di acquisire e conservare
gli oggetti di cui sopra al seguito della procedura e quindi per le necessità
dell’istruzione preliminare, per decisioni del magistrato requirente e quelle
del giudice del merito, come evidenziato nella duplice prospettiva -
alternativa o cumulativa - della produzione e valutazione delle prove
(sequestro probatorio) e delle decisioni di confisca, restituzione o
devoluzione (sequestro confiscatorio) (v. decisione 8 maggio 1998, inc. GIAR
516.97.3, in: Rep. 131 [1998] nr. 117, consid. 1a p. 359).

 

 

 

 

 

 

Nella
rinnovata forma in vigore dal 1° agosto 1994, le norme sulla confisca penale
(artt. 58 ss. CPS) ribadiscono l’obbligo di confisca di ogni e qualsiasi
vantaggio patrimoniale ottenuto in maniera illecita: la definizione dei valori
patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS riprende le previgenti
dottrina e giurisprudenza (v. Niklaus Schmid, Das neue Einziehungsrecht nach
Art. 58 ff. StGB, in: RPS 113 [1995], p. 321 ss., pto. 4.2.1 p. 331 e nota 45,
con rinvii). Sottostanno a tale tipo di confisca ai sensi dell’art. 59 cfr. 1
cpv. 1 CPS anche cosiddetti valori sostitutivi (“Surrogate”, v. Schmid, cit.,
pto. 4.3.2, p. 334 ss.). Completamente rivisto è l’istituto della confisca
risarcitoria ai sensi dell’art. 59 cfr. 2 cpv. 1 CPS: essa permette al giudice
(di merito) di ordinare un risarcimento in favore dello Stato (con eventuale
successiva assegnazione alla parte lesa in applicazione dell’art. 60 CPS), se -
pur essendo dati i presupposti per una confisca ex art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS -
i valori patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS non siano più
reperibili (v. Schmid, cit., pto. 4.3.1, p. 333 s.; pto. 4.3.2, p. 336) oppure
debbano venir attribuiti direttamente alla parte lesa in applicazione dell’art.
59 cfr. 1 cpv. 1 ultima frase CPS (v. Schmid, cit., pto. 4.4.1, p. 339).
Infine, la misura può essere ordinata non solo nei confronti dell’autore, bensì
anche di terzi che abbiano beneficiato dei proventi del reato, a meno che non
trovino applicazione le eccezioni contemplate all’art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS
(art. 59 cfr. 2 cpv. 1 ultima frase CPS; v. Schmid, cit., pto. 4.3.3, p. 336
ss.). Per non vanificare la portata di questa norma, il magistrato inquirente
può ordinare il sequestro di tali beni a titolo probatorio, confiscatorio (art.
161 cpv. 1 e 2 lit. b CPP; v. Schmid, cit., pto. 6.3, p. 362) oppure
risarcitorio (art. 59 cfr. 2 cpv. 3 CPS).

Un ordine di perquisizione e
sequestro bancario rappresenta un attentato ai diritti personali, e può causarne
pregiudizio. Come ogni misura d’inchiesta, pertanto, deve soddisfare tre
presupposti sostanziali: deve poggiare sull’esistenza di gravi indizi di
colpevolezza, deve apparire necessario per il giudizio di merito (nel senso che
deve essere connesso con l’oggetto che occorre salvaguardare agli incombenti
processuali e di giudizio, v. decisione 17 agosto 1998 in re E.F., inc. GIAR
501.98.2 consid. 2), infine deve essere rispettoso del principio di
proporzionalità (v. Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2. éd.
Lausanne 1994, margin. 1441, 1454 e 1469, con rinvii). La verifica della
fondatezza di questi presupposti, per il doveroso scrupolo di rispetto dei
diritti individuali, deve essere costante negli incombenti dell’autorità
inquirente e requirente, con sempre accresciuta esigenza probatoria indiziante
approssimantesi alla verità materiale, a partire dal sospetto all’apertura del
procedimento, che va in seguito ed indilatamente approfondito con gli
accertamenti probatori del caso (v., in contesto più generale, Piquerez, cit.,
margin. 1116 ss.). La misura ordinata dal Procuratore Pubblico deve inoltre
essere rispettosa del principio di proporzionalità (v. Rep. 131 [1998] nr. 117,
consid. 1a p. 360; decisione 31 marzo 2000 in re banche X e Y, inc. GIAR
386/387.99.15, consid. 2b p. 6).

 

 

 

 

 

 

 

Pacifico che
anche il sequestro del provento di reato acquisito da un terzo (art. 59 cifra 1
cpv. 2), così come quello ai fini di garanzia del risarcimento compensatorio
(art. 59 cifra 2 cpv. 3 CP) debbono rispettare i principi menzionati con la
precisazione che la connessione ai fini del giudizio di merito è, nel secondo
caso, l’appartenenza del bene (o valore) alla sfera economica
dell’indiziato/accusato.

 

Va subito detto che, di
principio, il sequestro di una garanzia bancaria, così come di un pegno, non è
escluso nell’ambito dell’applicazione degli artt. 161 CPP, in relazione con 58
e 59 CP (FF 1993, Volume III, p. 217 a 220.; GIAR 27.11.2000 in re BP; si veda
pure per analogie con misure provvisionali in campo civile o esecutivo DTF 122
III 321, D. Guggenheim, Les contrats dans la pratique bancaire suisse, Ginevra
2000, p. 364 a 367).

 

 

 

3.

 

Questo
giudice (richiamato il fatto che nell’esame dell’esistenza di gravi indizi di
colpevolezza, deve imporsi precisi limiti, derivantigli da un lato dalla sua
funzione - che è quella di esaminare l’esistenza dei presupposti formali per
l’emanazione dell’ordine contestato, e non di valutare nella sostanza
l’esistenza di un reato -, e dall’altro - ma in maniera strettamente congiunta
con quanto si viene di dire - dall’inopportunità di considerazioni di merito
premature e, soprattutto, di competenza delle sedi di giudizio) ha già avuto
modo di determinare, in decisione parallela concernente lo stesso ordine di
perquisizione e sequestro, che nel caso in esame i gravi indizi di reato sono
dati.

Considerato che la qui reclamante
è “terza” per rapporto all’inchiesta, si riprende unicamente l’elemento
principale per cui si è giunti a quella conclusione e cioè il fatto che più fonti
indicano che i titoli depositati nell’autunno del 2000 su di una relazione
presso __________, titoli che sono stati messi a pegno per gli impegni  della __________
che, a sua volta, ha chiesto alla banca l’emissione della garanzia oggetto del
presente reclamo, provengono da un furto (scritto __________ 21 febbraio 2001
in AI 1; documentazione proveniente dalla polizia __________ trasmessa da UFP
con scritto 6 marzo 2001 in AI 4).

 

Questo ed
altri elementi, che non è il caso di riprendere in questa sede (per la già
menzionata sostanziale terzietà dei reclamanti al procedimento e considerato
anche l’esito della presente decisione), fanno si che le ipotesi accusatorie
alla base dell’ordine impugnato (artt. 160 e 305 bis CP) non appaiono
inverosimili e sono sufficienti a giustificare l’ordine di perquisizione e
sequestro.

 

 

 

 

 

4.

 

Pacifico che l’ordine di non dar
seguito alla garanzia non persegue fini probatori, per gli stessi bastando la
perquisizione e l’acquisizione della relativa documentazione.

 

Per quanto concerne gli eventuali
scopi confiscatori va detto quanto segue.

Come giustamente osservato dal
reclamante la “garanzia bancaria a prima richiesta” è un credito sotto forma
d’obbligazione, indipendente dal contratto di base tra beneficiario e debitore
(oltre a quanto citato nel reclamo si vedano: D. Guggenheim, op. cit., p. 323
ss.; DTF 76 II 33). Tra beneficiario e garante vale solo quanto tra loro
stipulato, il resto essendo res inter alios acta (T. Rossi, La garantie
Bancaire a première demande, Losanna 1990, p. 127).

Se è vero, in linea generale, che
un credito può essere posto sotto sequestro (REP 1979 p. 199), così come un
pegno (vedi cons. 2 in fine della presente) ed anche, per analogia, una
garanzia bancaria, è altrettanto vero che se un terzo ha acquisito il credito,
in casu mediante la garanzia, in buona fede e fornendo contro prestazione
equivalente, la confisca non è più possibile (art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP).

 

Ciò vale anche allorquando è
possibile un conflitto tra una delle persone lese dal reato ed il terzo
acquirente in buona fede. Non è compito del diritto penale risolvere tale
eventuale conflitto (FF 1993, vol III, p. 220).

Nel caso in esame nessun sospetto
di reato, o di malafede, è anche solo adombrato nei confronti della qui
reclamante per quanto concerne l’ “ottenimento” della garanzia bancaria.
Inoltre, vi è stata, sempre da parte della qui ricorrente, controprestazione
mediante l’erogazione del finanziamento richiesto (e “garantito”).

Di conseguenza è pacifico che __________
possa e debba beneficiare della garanzia, non meno di quanto lo potrebbe fare
il detentore di un pegno (CRP 6 agosto 1990 in re __________).

Non trova applicazione, in questo
contesto, l’argomento del Procuratore pubblico secondo cui l’adempimento
dell’obbligo contenuto nella garanzia costituirebbe un vantaggio per la società
riconducibile all’indagato (diminuzione dell’esposizione). Ciò sia per il fatto
che comunque la reclamante è terzo in buona fede che ha fornito
controprestazione, sia perché la diminuzione dell’esposizione verso __________
non costituisce  annullamento della stessa ma, semmai trasferimento ad altro
creditore (T. Rossi, op. cit., p. 128).

Ovviamente quanto sopra vale
nella misura in cui la prestazione garantita è già stata erogata, come accaduto
nella presente fattispecie.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5.

 

La conclusione di cui sopra non
comporta, comunque, l’annullamento dell’ordine come tale, bensì la sua
limitazione a quanto non necessario per coprire l’esposizione della reclamante.

Questo anche se, di fatto, tale
esposizione è molto vicina all’intero importo garantito, come si evince dai
conteggi prodotti con il reclamo.

 

 

 

P.Q.M 

 

Viste le norme applicabili ed in
particolare gli artt. 160, 305 bis, 59 CP, 157 ss., 161 CPP, nonché 8, 29, 32,
35, 36 CF,

 

 

 

decide

 

 

1.     
Il reclamo è parzialmente accolto.

 

 

2.     
Di conseguenza l’ordine dato a __________, di non onorare la garanzia
bancaria n. __________ a favore di __________, è limitato a quanto non
destinato a coprire la sua escussione a copertura dell’esposizione dell’Istituto
garantito. 

 

 

3.     
La tassa di giustizia di fr. 300.- è a carico dello stato, che rifonderà
alla reclamante fr. 200.- a titolo di ripetibili.

 

 

4.     
Contro la presente decisione è dato reclamo alla CRP entro 10 giorni
dall’intimazione.

 

 

5.     
Intimazione:

 

 

 

                                                                                   giudice
Edy Meli