# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64f88d86-4249-51ea-a76a-cd30035f91fc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.07.2018 LE180040
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE180040_2018-07-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LE180040-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie  

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt 

Beschluss vom 26. Juli 2018 

 
in Sachen 

 
A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungskläger 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 
gegen 

 
B._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Eheschutz 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 3. Juli 2018 (EE180015-G) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1.1 Am 15. März 2018 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 
(fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 1). Mit Verfügung vom 

23. März 2018 wurden die Parteien auf den 4. Juni 2018 zur Hauptverhandlung 

vorgeladen (Urk. 2). Anlässlich der Hauptverhandlung stellte der Gesuchsgegner 

und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) folgende Anträge (Urk. 8 S. 1 f.):  

"1. Es sei auf das Eheschutzgesuch der Gesuchstellerin vom 15. März 2018 nicht einzu-

treten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt zu Lasten der Gesuch-

stellerin.  

Eventualiter sei das Gesuch unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt zu 

Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen. 

 2. Es sei festzustellen, dass die Parteien den gemeinsamen Haushalt am 30. Januar 

2016 aufgehoben haben und es sei ihnen das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu 

bewilligen.  

 3. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die Liegenschaft C._____-Strasse … in 

D._____, GB Blatt 1, Kataster Nr. 2, bis 31. Juli 2018 zu verlassen, unter Androhung 

der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der zwangsweisen Räumung des Grundstü-

ckes durch die Polizei im Unterlassungsfalle. Sollte ein Verkauf bis zum 31. Juli 2018 

wider Erwarten noch nicht stattgefunden haben, so sei die Gesuchstellerin zu ver-

pflichten, die Liegenschaft C._____-Strasse … in D._____, GB Blatt 1, Kataster Nr. 2, 

bis spätestens innert 10 Tagen nach erfolgter Beurkundung des Kaufvertrages zu 

verlassen, unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der zwangswei-

sen Räumung des Grundstückes durch die Polizei im Unterlassungsfalle. 

 4. Über den Hausrat einigen sich die Parteien aussergerichtlich, wobei festzustellen ist, 

dass die folgenden Gegenstände, welche sich aktuell in der Liegenschaft C._____-

Strasse … in D._____ befinden, Eigentum der E._____ Ltd, … [Adresse], darstellen 

und von der Gesuchstellerin auf erstes Verlangen herauszugeben sind:  

1 Paar Eckgarderoben aus dem Haus J. Lapie 

6 Sessel (Fauteuils), aus dem Haus P. Malbet 

Büste (George III.) 

8 Liegen/Chaise und zwei Sessel (Fauteuils), aus dem Haus J. Boucault 

Spiegel H 164cm L 100cm 

1 Kommode, Epoche Louis XIV. 

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Gemälde "…" 

Klavier "Steinway", 1939 

Sekretär Louis XVI 

Gemälde "…" 

Esstisch, Mahagoni, 19. Jhdt. 

Antikes Silber 

Antikes Silber 

Ohrringe 

4 Diamanten 

1 Paar Ohrringe aus Diamanten (Bomare) 

12 Platzteller, Mexiko, 20. Jhdt. (Galerie F._____) 

3 Teller und ovale Platte (Galerie F._____) 

Teppich HERIZ antik (Galerie F._____) 

Truhe, italienischer Spätbarock (Galerie F._____) 

Anrichte, Barock, 1639 (Galerie F._____) 

Bürotisch Frankreich, um 1900 (Galerie F._____) 

2 Paravents, Frankreich, 19. Jhdt (Galerie F._____) 

Ensemble von 12 Stühlen, Schweiz (Galerie F._____) 

Anrichte Königin Anne, England, 17. Jhdt (Galerie F._____) 

1 Paar Altarkerzenständer, italienischer Barock, 16. Jhdt (Galerie F._____) 

Teppich HERIZ, antik (Galerie F._____) 

Kaffee- & Teekanne, London 1900 (Galerie F._____) 

Kaffee- & Tee-Service, England (Galerie F._____) 

Sessel (Fauteuil) Crapeau Napoleon III. (Galerie F._____) 

Tischlampe, Bronze, Frankreich, Napoleon III.  

Grosse Eisenholztruhe Deutsche 5.522,45 

Herrenarmbanduhr, Patek Philippe, 1920 

Teile eines Tafelservices Streublumen 

Grosses assortiertes Tafelservice Berlin 

Rolex-Uhr 

Tasche von Hermes 

Himmelbett Barock-Stil, 19. Jhdt. 

Bett Ludwig XVI.  

Flaschenhalter, Metall versilbert, um 1900 

3-teilige Kamingarnitur, Frankreich, Ende 19. Jhdt. 

Kunstdruck …: Composition …, 1969 

Kunstwerk …, Keynesian, Acryl auf Müsli-Paket 

18karat, Jahrhundert Enten, Wohl Deutschland 

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Gemälde Flandrin, … (1871 Corenc (Isere) 1947)1.712,90 

Weinkühler, George III., England 804,45 

Art Wein Box 

Farblithographie, …: Komposition in Grau, Grün Komposition in Grau, Rot und Grün 

Rolex-Uhr 

Yacht 

Patek Philippe Uhr, Beyer Chronometrie AG 

Collage, …: "7-Feb-06" 

1 Paar Ohrringe aus Weissgold mit Diamanten 

Schmuck, Asprey London, GBP 400,00 (Amex -Mai) 

Gemälde aus … Auktionen 

Schmuck, Asprey London, GBP 540,00 (Amex - Juli) 

Tasche von Hermes (Biarritz) (Amex Juli) 

Schmuck, Sprey London, GBP 650,00 (Amex Dezember) 

Uhr (jewellery-watch), Hermes St. Moritz – (Amex Januar) 

Schmuck, Sprey London GBP 200,00 (Amex Februar) 

Perlenkette, erstanden bei … Auktion 

Schmuck, erstanden bei … Auktion (inv Med – 16-28) … Auktionen 

Schmuck, Schroeder Joailliers, EUR 1.200 (Amex Dezember) 

Schmuck, Schroeder Joailliers, EUR 1.250 (Swisscard Januar) 

 5. Es sei die gemeinsame Tochter G._____, geboren tt.mm.2004, für die Dauer des Ge-

trenntlebens unter die alternierende Obhut der Gesuchstellerin und des Gesuchsgeg-

ners zu stellen.  

Es sei vorzumerken, dass sich der Wohnsitz von G._____ beim Gesuchsgegner be-

findet.  

Es sei weiter davon Vormerk zu nehmen, dass auf die ausdrückliche Regelung der 

Betreuungsanteile in Bezug auf die gemeinsame Tochter G._____ verzichtet wird.  

 6. Es sei der gemeinsame Sohn H._____, geboren tt.mm.2009, für die Dauer des Ge-

trenntlebens unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.  

Es sei der Gesuchstellerin bezüglich des gemeinsamen Sohnes H._____ ein ange-

messenes Besuchsrecht einzuräumen.  

 7. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner sich verpflichtet, sämtli-

che direkten Kinderkosten von G._____ und H._____ zu bezahlen.  

- 5 - 

 8. Der Gesuchsgegner sei zu ermächtigen, die eheliche Liegenschaft an der C._____-

Strasse … in D._____, GB Blatt 1, Kataster Nr. 2, ohne Zustimmung der Gesuchstel-

lerin zu verkaufen.  

 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Gesuch-

stellerin." 

Sodann stellte der Gesuchsgegner folgende prozessualen Anträge (Urk. 8 

S. 6): 

"Die Rechtsbegehren gemäss Ziffer 3 + 8 hiervor seien aufgrund ihrer Dringlichkeit vorweg 

zu behandeln. Der Gesuchsgegner beantragt, dass das Gericht bereits heute bzw. unmittel-

bar im Anschluss an die heutige Verhandlung einen entsprechenden Entscheid erlässt.  

Alsdann sei der Prozess einstweilen auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 hiervor zu beschrän-

ken.  

Erst im Anschluss daran seien die weiteren Rechtsbegehren des Gesuchsgegners zu be-

handeln." 

1.2 Anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Juni 2018 schlossen die Par-
teien unter Widerrufsvorbehalt eine umfassende Einigung (Urk. 10). Diese wurde 

von der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 6. Juni 2018 widerrufen (Urk. 14). In 

der Folge ersuchte der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 13. Juni 2018 um 

Fortsetzung des Eheschutzverfahrens und um Entscheid über die von ihm gestell-

ten prozessualen Anträge (Urk. 18). Mit Verfügung vom 19. Juni 2018 entschied 

die Vorinstanz diesbezüglich wie folgt (Urk. 21A S. 8):  

1. Antrag Ziffer 3 des Gesuchsgegners vom 4. Juni 2018 wird abgewiesen.  

2. Dem Gesuchsgegner wird die Ermächtigung zum Verkauf der ehelichen Liegenschaft 

an der C._____-Strasse … in D._____, GB Blatt 1, Kataster Nr. 2, nicht erteilt. 

3. Kosten und Entschädigung werden mit der Hauptsache entschieden.  

4. (Schriftliche Mitteilung). 

5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage; bei blosser Anfechtung der Rege-

lung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung: Beschwerde, Frist 10 Tage; 

Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand). 

- 6 - 

1.3 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 2. Juli 2018 
(gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 4. Juli 2018) Berufung; dieses 

Verfahren ist unter der Geschäfts-Nr. LE180036-O hängig (Urk. 1 in Geschäfts-

Nr. LE180036-O). 

1.4 Zwischenzeitlich hatte die nun anwaltlich vertretene Gesuchstellerin am 
20. Juni 2018 ihre Rückzugserklärung des Eheschutzbegehrens der Vorinstanz 

überbracht (Urk. 22-23).  

1.5 Daraufhin erging mit Verfügung vom 3. Juli 2018 folgende vorinstanzli-
che Verfügung (Urk. 25 S. 5 = Urk. 27 S. 5):  

1. Das Verfahren wird als durch Rückzug des Eheschutzgesuchs erledigt abgeschrie-

ben. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

CHF 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: 

CHF  506.25 Übersetzungskosten 

CHF 2'006.25   Kosten total. 

3. Die Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auf-

erlegt.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. (Schriftliche Mitteilung). 

6. Gegen den Entscheid der Abschreibung des Verfahrens kann innert 10 Tagen von 

der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht 

des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, Berufung erklärt werden. In 

der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkun-

den sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. 

Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in diesem 

Entscheid angefochten, kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und 

unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, 

Postfach, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind 

die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem 

Verzeichnis beizulegen. 

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Die Anfechtung des Rückzuges hat nicht mit Berufung oder Beschwerde, sondern mit 

Revision zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). 

In diesem Verfahren stehen die Fristen während der Gerichtsferien nicht still.  

1.6 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 16. Juli 2018 
(gleichentags überbracht) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 26 S. 2): 

"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, 

vom 3. Juli 2018, Geschäfts-Nr. EE180015, sei vollumfänglich aufzuheben, d.h. das 

Eheschutzverfahren sei entsprechend nicht als erledigt abzuschreiben und die Kos-

ten- und Entschädigungsfolgenregelung sei aufzuheben. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zu Lasten der Ge-

suchstellerin und Berufungsbeklagten." 

2.1 Die Rechtsvertreterin des Gesuchsgegners bringt vor, die bundesge-
richtliche Rechtsprechung bezüglich der zur Verfügung stehenden Rechtsmittel 

gegen einen Abschreibungsentscheid, nämlich BGE 139 III 133 ff., wonach Ab-

schreibungsbeschlüsse mit Revision gemäss Art. 328 ff. ZPO anzufechten seien, 

sei ihr bekannt. Nachdem das Obergericht des Kantons Zürich diese Praxis je-

doch in seinem Entscheid vom 20. März 2014 kritisiert und moniert habe, dass es 

in diesem Bundesgerichtsentscheid ausschliesslich um die Gültigkeit des Disposi-

tionsaktes gegangen sei und keine anderen Rügen angesprochen worden seien, 

dürfe/müsse – insbesondere aufgrund der gebotenen anwaltlichen Sorgfalt – doch 

davon ausgegangen werden, dass die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz kor-

rekt sei und die Berufung entsprechend zur Verfügung stehe (Urk. 26 S. 3 mit 

Verweis auf OGer ZH NP130033 vom 20. März 2014). Insbesondere habe das 

Obergericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid PD110003 vom 4. März 

2011 ausdrücklich festgehalten, wenn die Rüge auf die Erledigung an sich gehe, 

wie z.B. bei der Frage der Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 242 ZPO, 

müsse eben nicht die Revision, sondern ein Rechtsmittel an die obere Instanz zur 

Verfügung stehen (Urk. 26 S. 3 mit Verweis auf Erwägung Ziffer 2.1 auf S. 5 des 

genannten Entscheides). Entsprechend sei auch vorliegend davon auszugehen, 

dass die Berufung möglich sei (Urk. 26 S. 3). 

- 8 - 

2.2 In der Sache bringt der Gesuchsgegner vor, die Gesuchstellerin habe 
mit dem von ihr am 15. März 2018 eingereichten Eheschutzbegehren überhaupt 

keine Anträge gestellt. Ein Eheschutzgesuch müsse jedoch den Voraussetzungen 

von Art. 221 ZPO entsprechen. Notwendiger Inhalt einer Rechtsschrift seien u.a. 

Anträge in der Sache und die Darstellung der massgeblichen Tatsachen (Art. 252 

Abs. 2 ZPO). Seien keine Rechtsbegehren gestellt worden und ergäben sich sol-

che auch nicht sinngemäss aus den Ausführungen im Gesuch, sei auf dieses 

nicht einzutreten. Eine Verbesserung sei nicht möglich (Urk. 26 S. 4 m.w.H.). Der 

Gesuchsgegner habe dementsprechend anlässlich der Verhandlung vom 4. Juni 

2018 vor Vorinstanz beantragt, dass auf das Gesuch der Gesuchstellerin mangels 

Vorliegens der Prozessvoraussetzungen nicht einzutreten sei, eventualiter das 

Gesuch abzuweisen sei. Demgegenüber habe er ein eigenes Eheschutzbegehren 

und eigene Anträge gestellt (Urk. 26 S. 4 mit Verweis auf die Plädoyernotizen 

vom 4. Juni 2018, Ziffer 2-9). Mit ihrem Rückzug habe die Gesuchstellerin nicht 

über die von ihm gestellten und teilweise bereits entschiedenen Anträge ent-

scheiden können. Die Vorinstanz habe das Verfahren fälschlicherweise als durch 

Rückzug erledigt abgeschrieben. Dieses Vorgehen sei umso unverständlicher, als 

die Vorinstanz erst kurz zuvor, nämlich am 19. Juni 2018, die eigenständigen An-

träge des Gesuchsgegners Ziffer 3 und 8 abgewiesen habe. Im Zeitpunkt des 

Entscheids vom 3. Juli 2018 sei die Verfahrenshoheit zumindest über diese An-

träge Ziffer 3 und 8 weder bei der Gesuchstellerin noch bei der Vorinstanz, son-

dern aufgrund der erhobenen Berufung vielmehr beim Obergericht des Kantons 

Zürich gewesen. Schliesslich habe die Vorinstanz den Anspruch des Gesuchs-

gegners auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt, da sie ihn nicht vor Zustel-

lung des Abschreibungsentscheides vom 3. Juli 2018 über den erfolgten Rückzug 

informiert habe (Urk. 26 S. 5 f.). 

3.1 Das Bundesgericht erwog in BGE 139 III 133 das Folgende: Ein Ver-
gleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug habe die Wirkung eines 

rechtskräftigen Entscheides (unter Hinweis auf Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Gericht 

schreibe das Verfahren ab (unter Hinweis auf Art. 241 Abs. 3 ZPO). Bei einem 

Abschreibungsbeschluss im Sinne von Art. 241 Abs. 3 ZPO handle es sich um ei-

nen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess 

- 9 - 

unmittelbar beende. Der Abschreibungsbeschluss beurkunde den Prozesserledi-

gungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Vergleichs, erfolge aber ab-

gesehen davon der guten Ordnung halber, d.h. zum Zwecke der Geschäftskon-

trolle. Gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen stehe kein Rechtsmittel 

zur Verfügung. Der Abschreibungsbeschluss bilde mithin kein Anfechtungsobjekt, 

das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO angefochten werden könnte. Ledig-

lich der darin enthaltene Kostenentscheid sei anfechtbar (unter Hinweis auf 

Art. 110 ZPO). Der gerichtliche Vergleich selbst habe zwar die Wirkung eines 

rechtskräftigen Entscheides (unter Hinweis auf Art. 241 Abs. 2 ZPO), könne aber 

einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (unter Hinweis auf Art. 328 

Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Ver-

gleichs sei die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel. Ge-

gen einen Vergleich würden weder die Berufung noch die Beschwerde nach ZPO 

offenstehen (E. 1.1 bis 1.3 m.w.H.). 

In seinem Entscheid vom 24. Juli 2014 bestätigte das Bundesgericht seine 

diesbezügliche Rechtsprechung, wonach der Abschreibungsbeschluss kein An-

fechtungsobjekt bilde, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO bzw.  – falls 

er von einer Vorinstanz im Sinne von Art.  75 BGG ergangen sei – mit Beschwer-

de nach BGG angefochten werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kosten-

entscheid sei anfechtbar. Der Klagerückzug gleich wie die Klageanerkennung und 

der gerichtliche Vergleich könne einzig mit Revision angefochten werden. In Be-

zug auf materielle oder prozessuale Mängel sei die Revision primäres und aus-

schliessliches Rechtsmittel. Gegen einen Klagerückzug stünden somit weder die 

Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen 

(BGer 5A_348/2014 vom 24. Juli 2014 mit Verweis auf BGE 139 III 133 E. 1.2). 

Schliesslich bekräftigte das Bundesgericht seine diesbezügliche Rechtspre-

chung in seinem Entscheid vom 24. November 2015, indem es Folgendes fest-

hielt: Da der Prozess durch Vergleich, Klagerückzug oder Klageanerkennung un-

mittelbar beendet werde, richteten sich Revisionsgründe gegen diese Dispositi-

onsakte der Parteien, wobei vorab Willensmängel in Frage kommen würden. 

Beim Abschreibungsbeschluss handle es sich nicht um einen Entscheid, der mit 

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Rechtsmitteln angefochten werden könne; insbesondere auch nicht um einen 

Entscheid, der mit Revision angefochten werden könne. Anfechtungsgegenstand 

der Revision bilde der Dispositionsakt der Parteien, nicht der verfahrensbeenden-

de Abschreibungsbeschluss des Gerichts. Dass dieser Beschluss mittelbar mit-

angefochten werde und formell aufgehoben werden müsse, damit das Verfahren 

wiederaufgenommen werden könne, ändere daran nichts (BGer 4A_441/2015 

vom 24. November 2015, E. 3.2 m.w.H.). 

Entsprechend vermag der Hinweis auf die Entscheide des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 4. März 2011 (OGer ZH PD110003 vom 4. März 2011, E. 2, 

S. 3 ff.) und 20. März 2014 (OGer ZH NP130033 vom 20.03.2014, E. 2) nicht zu 

überzeugen, zumal diese vor den vorgenannten bundesgerichtlichen Entscheiden 

vom 24. Juli 2014 und 24. November 2015 ergangen sind. Die angerufene Kam-

mer ist der bundesgerichtlichen Praxis denn auch gefolgt (vgl. OGer ZH 

RU170060 vom 17.10.2017, E. 3.1, S. 4; OGer ZH LE170029 vom 24.05.2017, 

E. 3.2.1, S. 6; OGer ZH NP170001 vom 6.02.2017, E. 2e, S. 5; OGer ZH 

RU160042 vom 23.06.2016, E. 3.2-3.3, S. 4-5; OGer ZH RU160001 vom 30. März 

2016, E. 3.1.3-3.1.4, S. 4-5; OGer ZH RU150032-O vom 19.06.2015, E. 2.2.1, 

S. 3-4). Kommt hinzu, dass auch im Bundesgerichtsurteil vom 24. Juli 2014 Streit-

frage war, ob den Beklagten gegen den Abschreibungsentscheid, welcher auf-

grund des von den Klägern erklärten Rückzugs eines Teils ihrer Begehren ergan-

gen war, die Beschwerde nach BGG offenstehe (BGer 5A_348/2014 vom 

24.07.2014, E. C.-D). 

3.2 Demzufolge aber steht dem Gesuchsgegner für den hier geltend ge-
machten Einwand, wonach die Vorinstanz aufgrund seiner eigenen Anträge das 

Verfahren nicht zufolge Rückzugs durch die Gesuchstellerin hätte abschreiben 

dürfen, lediglich die Revision offen. Dabei kann die anfechtende Partei auch gel-

tend machen, dass eine vom Gericht fälschlicherweise als Dispositionsakt inter-

pretierte Eingabe keine solche ist, sondern unwirksam ist. Die Unwirksamkeit des 

(scheinbaren) Parteiaktes beschränkt sich nicht nur auf die Willensmängel, son-

dern kann sich auch aus fehlender Vollmacht, fehlender Dispositionsfähigkeit des 

Streitgegenstands, fehlender Mitwirkung notwendiger Streitgenossen usw. erge-

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ben. Steht fest, dass kein wirksamer Dispositionsakt vorliegt, ist der Abschrei-

bungsentscheid aufzuheben (A. Dolge, Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden 

und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Dolge [Hrsg.], Zivilprozess – aktu-

ell, 2013, S. 53 f. zur Problematik ungerechtfertigter Abschreibungsentscheide). 

Das muss auch gelten, wenn geltend gemacht wird, die (an sich gültige) Rück-

zugserklärung der Gegenpartei erstrecke sich aufgrund einer Widerklage oder ei-

ner doppelseitigen Klage (actio duplex) nicht auf die eigenen Begehren, weshalb 

der Prozess weiterzuführen sei. Somit ist auch die vom Gesuchsgegner vorge-

brachte Rüge, die Rückzugserklärung der Gesuchstellerin habe sich lediglich auf 

ihr Gesuch, nicht aber auf seine Begehren erstrecken können, lediglich mit Revi-

sion nach Art. 328 ff. ZPO geltend zu machen.  

3.3 Entsprechend erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig, 
weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet 

werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist nicht einzutreten. 

4.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und 2 lit. b 

und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Diese Kosten sind aus-

gangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

4.2 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsver-
fahren und dem Gesuchsgegner infolge seines Unterliegens keine Parteientschä-

digung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).  

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsgegner 

auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage 

eines Doppels von Urk. 26, Urk. 29 und Urk. 30/2, an das Migrationsamt des 

Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG 
und Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 26. Juli 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Montani Schmidt  

 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 26. Juli 2018
	Erwägungen:
	1. Das Verfahren wird als durch Rückzug des Eheschutzgesuchs erledigt abgeschrieben.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	3. Die Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. (Schriftliche Mitteilung).
	6. Gegen den Entscheid der Abschreibung des Verfahrens kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, Berufung erklärt werden. In der Be...
	Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in diesem Entscheid angefochten, kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, ...
	Die Anfechtung des Rückzuges hat nicht mit Berufung oder Beschwerde, sondern mit Revision zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
	In diesem Verfahren stehen die Fristen während der Gerichtsferien nicht still.
	1.6 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 16. Juli 2018 (gleichentags überbracht) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 26 S. 2):
	"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 3. Juli 2018, Geschäfts-Nr. EE180015, sei vollumfänglich aufzuheben, d.h. das Eheschutzverfahren sei entsprechend nicht als erledigt abzuschreiben und die Koste...
	2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."
	2.1 Die Rechtsvertreterin des Gesuchsgegners bringt vor, die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezüglich der zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gegen einen Abschreibungsentscheid, nämlich BGE 139 III 133 ff., wonach Abschreibungsbeschlüsse mit Revis...
	2.2 In der Sache bringt der Gesuchsgegner vor, die Gesuchstellerin habe mit dem von ihr am 15. März 2018 eingereichten Eheschutzbegehren überhaupt keine Anträge gestellt. Ein Eheschutzgesuch müsse jedoch den Voraussetzungen von Art. 221 ZPO entspreche...
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
	3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 26, Urk. 29 und Urk. 30/2, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...