# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dfa8614d-75d2-5af1-9c6b-af960da444bb
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-03
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 03.08.2020 101 2020 211
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2020-211_2020-08-03.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2020 211

Arrêt du 3 août 2020

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties A.________, requérant et appelant, représenté par 
Me Henri Gendre, avocat

Objet Annulation d’une cédule hypothécaire

Recours, en réalité appel, du 15 mai 2020 contre la décision de la 
Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 
4 mai 2020

Tribunal cantonal TC
Page 2 de 6

considérant en fait

A. B.________, née en 1928, est décédée en 2018. Elle avait désigné comme exécuteur 
testamentaire Me Henri Gendre, avocat et notaire à Fribourg, à teneur de son testament public du 
1er septembre 2010.

Le 13 décembre 2019, celui-ci a adressé à la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Sarine (ci-après : la Présidente du Tribunal) une demande tendant à l’annulation de la cédule 
hypothécaire nominative sur papier de CHF 35'000.- du 15 juin 1978 en faveur de C.________ 
grevant l’art. ddd du registre foncier de la commune de E.________. En bref, il a exposé que ce 
titre avait été constitué par F.________, feu époux de B.________, selon acte notarié du 29 mai 
1978, le créancier d’alors étant G.________, repris depuis lors par C.________. Le crédit 
hypothécaire ayant été remboursé, C.________ a restitué la cédule hypothécaire à F.________ 
avec un consentement à radiation. F.________ n’a toutefois pas fait radier la cédule et l’a 
conservée. Après son décès en 2006, B.________ est devenue propriétaire de l’art. ddd RF 
E.________. Elle est venue s’y établir et, sans doute lors de ce déménagement, elle a égaré le 
titre, dont l’annulation est désormais requise.

La Présidente du Tribunal a requis des renseignements complémentaires le 19 décembre 2019. Le 
16 janvier 2020, Me Henri Gendre lui a indiqué que l’immeuble précité avait été vendu par l’hoirie 
de feu B.________ à A.________ selon contrat notarié du 3 mai 2019. La clause III.1 de ce contrat 
prévoit que la cédule du 15 juin 1978 est reprise libre de tout engagement par A.________ en tant 
que débiteur, et que si le titre demeure introuvable de sorte qu’une procédure d’annulation est 
nécessaire, les frais seront supportés par les vendeurs. Le 23 janvier 2020, Me Henri Gendre a 
produit une procuration signée par A.________, indiquant agir au nom de celui-ci.

B. Par décision du 4 mai 2020, la Présidente du Tribunal a rejeté la requête du 13 décembre 
2019, frais judiciaires par CHF 500.- à charge de A.________. En bref, elle a considéré que si 
A.________ est bien le propriétaire de l’immeuble grevé, le créancier de la cédule hypothécaire est 
C.________, de sorte que l’art. 856 CC (sommation au créancier inconnu d’une cédule 
hypothécaire de se faire connaître) invoqué dans la requête du 13 décembre 2019 n’est pas 
applicable. Quant à l’art. 865 CC (annulation d’une cédule en cas de perte sur requête du 
créancier), il n’est pas non plus applicable, A.________ ne démontrant pas que C.________ aurait 
restitué la cédule à F.________ et, en tout état de cause, n’ayant pas rendu vraisemblable avoir 
un jour eu la possession de la cédule ; en outre, à supposer que les requérants à la requête du 
13 décembre 2019 soient en réalité les héritiers de feu B.________, ils n’ont alors pas rendu 
vraisemblable que ce titre a été dévolu à celle-ci au décès de son mari, ni qu’ils l’ont acquis 
ensuite du décès de B.________.

C. A.________ recourt le 15 mai 2020. Il conclut à l’annulation de la décision, la cause étant 
renvoyée à la Présidente du Tribunal avec instruction d’ouvrir la procédure d’annulation de titre, 
avec suite de frais. Ce mémoire a été régularisé le 19 mai 2020.

La Présidente du Tribunal a produit son dossier le 20 mai 2020.

Tribunal cantonal TC
Page 3 de 6

en droit

1.

1.1. Se fiant manifestement à l’indication figurant à la fin de la décision attaquée, A.________ a 
déposé un « recours » au sens des art. 319ss CPC. La décision attaquée constitue certes une 
décision finale de première instance au sens de l’art. 319 let. a CPC, mais le recours n’est ouvert 
que si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 10'000.- ; autrement, c’est la voie de l’appel qui est 
ouverte (art. 308 al. 2 et 319 let. a CPC). Ni la Présidente du Tribunal ni le recourant ne se sont 
penchés sur la valeur litigieuse de sorte que, conformément à l’art. 91 al. 2 CPC, la Cour la 
détermine elle-même. C’est le montant de la cédule hypothécaire dont l’annulation est requise qui 
apparait être le critère le plus adéquat. La valeur litigieuse est ainsi de CHF 35'000.-. Le recours 
du 15 mai 2020 sera dès lors traité comme un appel.

1.2. Le délai d’appel est de 10 jours lorsque la décision querellée a été rendue en procédure 
sommaire (art. 314 al. 1 CPC), procédure qui s’applique à la procédure gracieuse (art. 248 let. e 
CPC). En l'espèce, la décision attaquée ayant été notifiée à l’appelant le 6 mai 2020, le délai 
arrivait à échéance le lundi 18 mai 2020. A.________ a déposé son appel le 15 mai 2020. Ce 
mémoire contenant des inconvenances, il a été invité à le régulariser, ce qu’il a fait le 19 mai 2020 
dans le délai imparti, de sorte que le délai d’appel a été respecté.

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La maxime inquisitoire limitée étant applicable (art. 255 al. 1 CPC), les faits et moyens de preuve 
nouveaux ne peuvent être invoqués en appel qu’aux conditions de l’art. 317 CPC (ATF 138 III 
625).

2.

2.1. La cédule hypothécaire étant un papier-valeur, les règles générales sur les papiers-valeur 
(art. 965 à 973 CO) lui sont en principe applicables. L'art. 973 CO réserve toutefois expressément 
les dispositions spéciales sur les titres de gage qui y dérogent. Les règles spéciales des art. 842 
ss CC relatives aux cédules sur papier l'emportent donc sur les art. 965 ss CO.

La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 
CC). Cette créance abstraite, qui prend naissance avec la constitution de la cédule hypothécaire, 
ne peut être soumise à condition ou dépendre d’une contre-prestation (art. 842 al. 1 et 846 al. 1 
CC). La créance cédulaire est indissolublement liée à un droit de gage immobilier, en ce sens que 
les deux droits – personnel et réel – naissent et s’éteignent ensemble et connaissent un sort 
juridique commun (STEINAUER, Les droits réels, tome III, 4e éd., 2012, p. 348 n. 2938).

Lorsque la dette contenue dans la cédule hypothécaire a été intégralement remboursée, le 
débiteur peut exiger du créancier, s’agissant d’une cédule hypothécaire sur papier, qu’il lui remette 
le titre non annulé (art. 853 ch. 2 CC). Si la cédule est nominative, le transfert suppose qu’en plus 
du transfert de la possession, le créancier endosse la cédule au nom du débiteur (art. 864 al. 2 
CC). Après restitution de la cédule hypothécaire au débiteur, celui-ci devient alors son propre 
créancier et la créance cédulaire n'a plus qu'une existence virtuelle. Elle n'en subsiste pas moins 
formellement, avec le droit de gage qui la garantit. Cela permet d'utiliser à nouveau la même 
cédule pour garantir une autre créance de base. Cette solution présente l'avantage que le débiteur 
peut réutiliser la cédule pour garantir une dette et s'épargner ainsi les coûts liés à la création d'un 
nouveau titre (arrêt TF 5A_326/2018 du 28 septembre 2018 consid. 4.1.2).

Tribunal cantonal TC
Page 4 de 6

2.2. La Présidente du Tribunal a considéré que A.________ ne remplissait ni les conditions de 
l’art. 856 CC, le créancier n’étant pas inconnu puisqu’il s’agit de C.________, ni celles de l’art. 865 
CC, l’appelant n’ayant pas rendu vraisemblable qu’il eût été possesseur de la cédule, et partant 
créancier.

2.3. L’art. 856 CC permet à tout propriétaire d’un immeuble grevé de requérir du juge qu’il 
somme publiquement le créancier de la cédule hypothécaire de se faire connaitre dans les six 
mois lorsque ce créancier est resté inconnu pendant dix ans. L’art. 865 CC dispose que lorsqu’un 
titre est perdu ou qu’il a été détruit sans intention d’éteindre la dette, le créancier peut requérir du 
juge qu’il en prononce l’annulation et en exige le paiement ou, si la créance n’est pas encore 
exigible, qu’il délivre un nouveau titre.

Selon la doctrine, la procédure d'annulation en cas de perte ou de destruction du titre (art. 865 CC) 
doit être distinguée de la procédure de l’art. 856 CC. L’annulation du titre perdu ou détruit a pour 
but de permettre au créancier cédulaire de faire valoir ses droits bien qu’il n’ait plus le titre, pour 
autant – en cas de perte – qu’un tiers n’ait pas, dans l’intervalle, acquis sur le titre des droits qui 
l’emportent sur ceux du créancier dépossédé. L’annulation ne modifie donc pas, quand au fond, 
les droits du créancier, pas plus d’ailleurs qu’elle n’affecte le devoir du débiteur d’effectuer ses 
prestations ou le droit de celui-ci de faire valoir les objections ou exceptions dont il disposerait. Au 
contraire, la procédure de l’art. 856 CC permet au propriétaire de l’immeuble grevé d’obtenir la 
radiation de la cédule au registre foncier lorsque le créancier (d’une cédule hypothécaire sur papier 
ou de registre) est inconnu depuis dix ans. Alors que la procédure d’annulation selon l’art. 865 CC 
est ouverte au créancier cédulaire qui avait la possession d’un titre qui est perdu ou a été détruit, 
la voie de l’art. 856 CC est, elle, prévue pour les personnes (en particulier, le propriétaire de 
l’immeuble grevé ou un éventuel tiers débiteur) qui n’avaient pas la possession du titre. Dès lors, si 
le propriétaire de l’immeuble ou le tiers débiteur est aussi créancier cédulaire, il ne peut utiliser la 
procédure d’annulation selon l’art. 865 CC que s’il rend plausible qu’il avait la possession du titre 
(en tant que créancier cédulaire) et que ce titre est perdu ou a été détruit ; à défaut, il ne peut 
utiliser que la voie de l’art. 856 CC, au terme du délai de dix ans prévu par cette disposition 
(STEINAUER, La cédule hypothécaire, 2016, art. 865 n. 3).

2.4. En l’espèce, Me Henri Gendre a déposé le 13 décembre 2019 une requête en annulation 
de la cédule hypothécaire en sa qualité d’exécuteur testamentaire de feu B.________ ; or, à cette 
date, l’immeuble n’appartenait plus à l’hoirie de feu B.________, puisqu’il avait été vendu le 3 mai 
2019 à A.________. La Présidente du Tribunal a ainsi avec raison questionné l’exécuteur 
testamentaire sur sa qualité pour déposer une telle requête.

Cela étant, Me Henri Gendre a précisé le 16 janvier 2020 qu’il était mandaté par A.________ et a 
produit une procuration. C’est bien celui-ci qui est désormais partie à la procédure, ce qu’a admis 
sans autre la Présidente du Tribunal et il n’y a pas lieu de revenir en appel sur ce point. Il sied 
partant d’examiner si A.________ peut requérir l’annulation de la cédule hypothécaire.

2.5. Comme le relève l’appelant, il n’a repris la cédule hypothécaire introuvable qu’en qualité de 
débiteur selon le contrat de vente du 3 mai 2019 ; il n’est ainsi pas créancier – même virtuel –  et 
n’entend pas le devenir, la procédure tendant à l’annulation du titre et à sa radiation au registre 
foncier, non à la délivrance d’un nouveau titre. L’art. 865 CC ne trouve dès lors pas application et il 
est partant sans importance de savoir si l’appelant a eu la possession de la cédule hypothécaire.

2.6. La Présidente du Tribunal a retenu que le créancier cédulaire n’était pas inconnu au sens 
de l’art. 856 al. 1 CC, puisqu’il s’agit de C.________.

Tribunal cantonal TC
Page 5 de 6

L’appelant se plaint d’une constatation inexacte des faits. Ce grief est fondé. Le 16 janvier 2020, 
A.________ avait en effet produit une lettre du 14 janvier 2020 de C.________ d’où il ressort sans 
équivoque que la cédule hypothécaire a été retournée à F.________ le 2 juin 2005 et que plus 
aucun compte hypothécaire n’est ouvert au nom de celui-ci ou de feu son épouse. Il est ainsi établi 
que le créancier hypothécaire a restitué le titre à F.________.

Il ne ressort pas expressément de la lettre du 14 janvier 2020 que C.________ a endossé la 
cédule au nom de F.________. La lettre de C.________ du 11 mai 2020 produite en appel ne le 
précise pas non plus. En revanche, le courrier de cette banque à F.________ du 2 juin 2005, 
également produit en appel, indique que le titre hypothécaire a été « dûment cédé en votre 
faveur ». Même si cette dernière pièce aurait pu et dû être produite en première instance, la Cour 
retient l’endossement du titre comme vraisemblable, ne serait-ce que parce qu’un tel endossement 
est conforme à la pratique bancaire lorsqu’une cédule hypothécaire est restituée au propriétaire de 
l’immeuble après remboursement de sa dette.

Il peut ainsi être retenu que C.________ n’est plus créancière hypothécaire. Le créancier 
hypothécaire actuel est ainsi inconnu, la cédule hypothécaire ayant disparu et personne ne s’étant, 
en l’état, manifesté à ce titre. La procédure introduite auprès de la Présidente du Tribunal a par 
ailleurs précisément pour but de s’assurer que la cédule hypothécaire a bien été perdue et n’est 
pas actuellement en mains d’un tiers.

Enfin, le titre ayant été restitué en 2005 et feu B.________ ayant déménagé à E.________, et 
sans doute alors perdu la cédule hypothécaire, après le décès de son mari survenu en 2006, il a 
été rendu vraisemblable que le délai de dix ans est désormais échu. Les conditions de l’art. 856 al. 
1 CC sont dès lors remplies.

2.7. L’appel doit dès lors être admis et la décision du 4 mai 2020 annulée. La cause est 
renvoyée à la Présidente du Tribunal pour qu’elle mette en œuvre la procédure d’annulation 
prévue à l’art. 856 al. 1 CC.

3.

3.1. Pour la procédure d’appel, les frais judiciaires seront mis à la charge de l’Etat (art. 106 al. 1 
CPC). Ils sont fixés à CHF 500.-. L’avance versée par l’appelant lui est restituée.

3.3. A.________ conclut à l’octroi de dépens.

Le CPC exclut une condamnation d’un canton non partie à verser des dépens (art. 107 al. 2 CPC ; 
CR CPC-TAPPY, 2ème éd. 2019, art. 107 n. 35). Toutefois, en procédure gracieuse, si le recourant a 
dû recourir pour obtenir une mesure qui n’avait pas été ordonnée en première instance, il doit en 
principe être considéré comme obtenant gain de cause contre l’Etat et il se justifie conformément à 
l’art. 106 al. 1 CPC d’astreindre celui-ci à lui verser des dépens, sous réserve de l’art. 116 CPC 
(ATF 142 III 110 ; CR CPC-TAPPY, art. 106 n. 9). Tel est notamment le cas en cas de recours en 
matière d’octroi de l’assistance judiciaire (ATF 140 III 501), ou de retard injustifié (arrêt TF 
5A_378/2013 du 23 octobre 2013). Il se justifie dès lors en l’espèce d’allouer des dépens à 
l’appelant.

Leur fixation se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 
30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité 
globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte 
notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de 
l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En 

Tribunal cantonal TC
Page 6 de 6

l’espèce, la rédaction du recours du 15 mai 2020 ainsi que la prise de connaissance du présent 
arrêt justifient une indemnité de CHF 600.-, débours compris mais TVA (7.7% ; CHF 46.20) en sus.

la Cour arrête :

I. L'appel est admis.

Partant, la décision du 4 mai 2020 de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de 
la Sarine est annulée et la cause lui est renvoyée pour mise en œuvre de la procédure 
d’annulation de la cédule hypothécaire du 15 juin 1978 grevant par CHF 35'000.- l’art. ddd 
RF E.________, propriété de A.________.

II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat de Fribourg.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-.

L’avance de frais effectuée par A.________ lui est restituée.

Les dépens de A.________ sont fixés à CHF 646.20, TVA par CHF 46.20 incluse.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 3 août 2020/jde

Le Président : La Greffière-rapporteure :