# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b4f7ad55-e0e0-55d0-be88-5dd07125ace4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 05.06.2020 AL.2019.00070
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2019-00070_2020-06-05.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2019.00070

 

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 5. Juni 2020

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst Haftplicht- und Versicherungsrecht
RAin Iris Brandenberger
Postfach 2577, 8401 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    
1.1    X.___, geboren 1973, war seit dem 1. Januar 2016 als Koch bei der Y.___ GmbH angestellt, die das Restaurant Z.___ betrieb (Urk. 3/5 = Urk. 7/27 S. 2 Ziff. 1, Urk. 3/12 = Urk. 7/20 Ziff. 3 und 10). Am 29. März 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten schriftlich per 30. April 2018 (Urk. 3/6 = Urk. 7/25). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Mai 2018 wurde über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 3/11 = Urk. 7/21, Beilage S. 2 Ziff. 1). 
1.2    Der Versicherte stellte am 16. Mai 2018 den Antrag auf Insolvenzentschädigung für ausstehende Löhne der Monate März und April 2018 in Höhe von Fr. 16'635.--(Urk. 3/12 = Urk. 7/20 Ziff. 15). Am 17. Mai 2018 gab er beim Konkursamt Unterstrass-Zürich eine Forderung von Fr. 16'635.15 ein (Urk. 3/13 = Urk. 7/21). 
    Mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 (Urk. 3/2 = Urk. 7/11) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom Versicherte zu Unrecht ausgerichtete Insolvenzentschädigung Fr. 2'832.20 netto zurück mit der Begründung, dass ihm die Arbeitgeberin zusätzliche Zahlungen ausgerichtet habe. Die am 26. November 2018 (Urk. 7/4) dagegen erhobene Einsprache des Versicherten wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Februar 2019 (Urk. 7/2 = Urk. 2) ab. 

2.    Der Versicherte erhob am 14. März 2019 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 11. Februar 2019 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm die geschuldete Insolvenzentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1 oben). 
    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2019 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 29. März 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG). Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG). 
1.3    Nach Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft gemacht hat. 
1.4    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
    Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., N 60 zu Art. 53 ATSG). 
1.5    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 
    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin stellte im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, ein offener Lohnanspruch des Beschwerdeführers bestehe für die Zeit vom 1. März bis 22. April 2018, nachdem der letzte Arbeitstag am 22. April 2018 gewesen sei. Sie habe ihm am 28. Juni 2018 eine Teilzahlung an Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 6'624.80 (Fr. 9'964.-- x 0.7) ausgerichtet. Zusätzlich habe der Beschwerdeführer von der früheren Arbeitgeberin Zahlungen von Fr. 2’600.--, Fr. 2'450.-- und Fr. 1'200.-- erhalten. Die Beschwerdegegnerin sei nun auf ihre frühere Abrechnung bezüglich Insolvenzentschädigung zurückgekommen und habe die Zahlung von total Fr. 6'250.-- netto beziehungsweise Fr. 7'472.95 brutto als Lohnzahlungen der Arbeitgeberin angerechnet. Dabei sei sie davon ausgegangen, dass Fr. 5'040.-- als Lohn für den Monat März 2018 und Fr. 2'012.95 als Lohn für April 2018 bezahlt worden seien (S. 3 f. E. 3). 
    Der Beschwerdeführer mache geltend, dass die Teilzahlungen für aufgelaufene Überstunden getätigt worden seien. Es werde jedoch nicht erwähnt, welche Überstunden entschädigt worden seien. Im Jahr 2018 seien keine Überstunden geleistet worden (S. 4 E. 3 Mitte). Weiter sei es widersprüchlich, dass die Arbeitgeberin die Löhne für März und April 2018 nicht habe zahlen können, während Zahlungen in der Höhe von Fr. 6'250.-- für Überstunden geleistet worden seien (S. 4 E. 3 unten). Die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG seien erfüllt. Die Abrechnung vom 28. Juni 2018 erweise sich als zweifellos unrichtig, da die Verwaltung bei der Erstellung der Abrechnung offensichtlich auf eine unvollständige Forderungseingabe vom 6. Juni 2018 abgestellt habe (S. 5 unten). 
2.2    Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe von der Y.___ GmbH drei Zahlungen von insgesamt Fr. 6'250.-- erhalten. Als Zahlungszweck sei «Salär Überstunden» angegeben worden (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4). Die Teilzahlungen seien bereits im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 16. Mai 2018 klar vermerkt worden. Die Beschwerdegegnerin begründe sodann nicht, inwiefern er seine Forderung nicht glaubhaft gemacht habe (S. 4 Ziff. 10-11). Er könne darlegen, dass die Teilzahlungen eine Entschädigung für geleistete Überstunden beträfen, wofür die Buchungstexte der einzelnen Überweisungen sprächen (S. 4 Ziff. 12). Er habe 2018 keine Überstunden mehr generiert. Die ausgerichteten Überstunden stammten aus einer Zeit, welche ohnehin nicht von der Insolvenzentschädigung abgedeckt würden (S. 5 Ziff. 14). 

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin auf ihre frühere Abrechnung betreffend Insolvenzentschädigung vom 28. Juni 2018 gestützt Art. 53 Abs. 2 ATSG zurückkommen durfte und ob sich die Rückforderung von Fr. 2'832.20 netto als rechtens erweist. 

3.
3.1    Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Januar 2016 als Koch bei der Y.___ GmbH angestellt, die das Restaurant Z.___ betrieb (Urk. 7/27 S. 2 Ziff. 1). Gemäss den Lohnabrechnungen für Januar und Februar 2018 verdiente er zuletzt Fr. 5'040.-- brutto zuzüglich des monatlichen Anteils am 13. Monatslohn von Fr. 419.83 (Urk. 7/26). 
3.2    Die Y.___ GmbH richtete dem Beschwerdeführer am 29. März 2018 eine Zahlung von Fr. 2'600.--, am 16. April von 2'450.-- und am 30. April 2018 von Fr. 1'200. aus. Gemäss den Kontoauszügen der UBS Zürich der Monate März und April 2018 wurde als Zahlungsgrund für die Überweisungen jeweils «Saläreingang, Salär Überstunden», 1. 2. und 3. Teil 2018 angegeben (Urk. 7/13). 
3.3    Mit Urteil vom 11. Mai 2018 wurde über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 7/21 Beilage S. 2 Ziff. 1).
    Der Beschwerdeführer machte im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 16. Mai 2018 für die Monate März und April 2018 eine Forderung von total Fr. 16'635.-- geltend (Urk. 7/20 Ziff. 15). Die Forderung setzt sich aus dem AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 10'080.-- zusammen, dem Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 840.--, einem Anteil Ferien von Fr. 6'719.-- und Zulagen von Fr. 5'246.. Von der Forderung wurden Fr. 6'250.-- abgezogen, wobei der Abzug in der Berechnung nicht explizit ausgewiesen wurde (Fr. 10'080.-- + Fr. 840.-- + Fr. 6'719.-- + Fr. 5'246.-- ./. Fr. 6'250.-- = Fr. 16'635.--). Die Ziffer enthält die Bemerkung «Überstunden», Urk. 7/20 Ziff. 15). 
3.4    In der Eingabe an das Konkursamt Unterstrass-Zürich vom 17. Mai 2018 wurde eine Forderung von Fr. 16'635.15 geltend gemacht. In der Berechnung wurden Vorauszahlungen von Fr. 6'250.-- abgezogen (Urk. 7/21 Ziff. 1.8). 
    Am 6. Juni 2018 reichte die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers dem Konkursamt eine neue Berechnung mit einer Forderung von total Fr. 20'427.90 ein (Urk. 7/22).
3.5    Die Beschwerdegegnerin ermittelte in einer internen Berechnung vom 27. Juni 2018 für die Zeit vom 1. März bis 22. April 2018 einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung von Fr. 9'464.-- (Urk. 7/19). Gemäss der Abrechnung vom 28. Juni 2018 wurde dem Beschwerdeführer Fr. 6'624.80 (Fr. 9’464.-- x 0.7) als Insolvenzentschädigung (Teilzahlung) ausbezahlt (Urk. 3/16). 
3.6    In einer korrigierten Abrechnung vom 22. Oktober 2018 (Urk. 7/4 Beilage) rechnete die Beschwerdegegnerin die Zahlungen der Arbeitgeberin von total Fr. 6'250.-- neu als Lohnzahlungen für die Monate März und April 2018 an und ermittelte eine Rückforderung von Fr. 2'832.20. 
3.7    Der Verantwortliche der Y.___ GmbH bestätigte in einem Schreiben vom 20. Januar 2019, dass es sich bei dem Betrag von Fr. 6'250.-- um Teilzahlungen für geleistete Überstunden gehandelt habe (Urk. 3/10). 

4.
4.1    Die Beschwerdegegnerin ermittelte in der internen Berechnung vom 27. Juni 2018 einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung von Fr. 9'464.--. Die im März und April 2018 erfolgten Teilzahlungen der früheren Arbeitgeberin an den Beschwerdeführer von total Fr. 6'250.-- wurden in der Abrechnung nicht berücksichtigt. Gemäss der Abrechnung vom 28. Juni 2018 richtete sie dem Beschwerdeführer Fr. 6'624.80 als Insolvenzentschädigung aus (vorstehend E. 3.5). 
4.2    Der Beschwerdeführer hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung für ausstehende Löhne für die Zeit vom 1. März bis 22. April 2018 grundsätzlich glaubhaft im Sinne von Art. 74 AVIV dargelegt. 
    Im Hinblick auf das Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf ihre frühere Abrechnung vom 28. Juni 2018 und die Prüfung einer zweifellosen Unrichtigkeit nach Art. 53 Abs. 2 ATSG vermag nicht zu überzeugen, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungen der Arbeitgeberin von total Fr. 6'250.-- neu an die offene Lohnforderung des Beschwerdeführers für die Monate März und April 2018 anrechnen möchte. Dagegen sprechen der von der Arbeitgeberin angegebene Zahlungszweck der Überweisungen sowie die Erklärung des Verantwortlichen der Y.___ GmbH vom 20. Januar 2019 (vorstehend E. 3.2 und 3.7). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass in der Arbeitszeitabrechnung 2018 ein grösserer aufgelaufener Saldo an Überstunden von 123.30 Stunden ausgewiesen wird (Urk. 7/14), der die Zahlungen zu erklären vermag. Der Beschwerdeführer erwähnte zudem zu Recht, dass er die Zahlungen der Arbeitgeberin im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 16. Mai 2018 und in der Forderungseingabe an das Konkursamt vom 17. Mai 2018 nicht etwa verschwiegen hat. 
    Die Beschwerdegegnerin bezeichnete es im angefochtenen Entscheid sodann als widersprüchlich, dass die Arbeitgeberin die Löhne der Monate März und April 2018 nicht, dafür aber Überstunden bezahlen konnte (Urk. 2 S. 4 E. 3 Mitte). Dieser Umstand reicht für die Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit der ersten Abrechnung jedoch nicht aus. Stattdessen ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin mit dem Betrag von Fr. 6'250.-- in der Vergangenheit geleistete Überstunden des Beschwerdeführers beglichen hat. Die interne Berechnung der Beschwerdegegnerin vom 27. Juni und die Abrechnung vom 28. Juni 2018 erweisen sich somit als korrekt und es besteht kein Grund, auf diese zurückzukommen. 
4.3    Zusammenfassend fehlt an der Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit nach Art. 53 Abs. 2 ATSG, so dass die Beschwerdegegnerin nicht auf ihre Abrechnung vom 28. Juni 2018 bezüglich Insolvenzentschädigung zurückkommen kann. Nachdem sich diese als korrekt erweist, fehlt es auch an einer Grundlage für die Rückforderung in Höhe von Fr. 2'832.20 netto. 
    Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2019 ist daher gutzuheissen. 

5.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
    Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer ist vorliegend mit Fr. 1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 

Der Einzelrichter erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Februar 2019 ersatzlos aufgehoben. 
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- AXA-ARAG Rechtsschutz AG
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

MosimannBrugger