# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c66a4343-64b8-5616-914a-d28fa4073840
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-11
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.12.2023 36.2023.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2023-22_2023-12-11.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	 
	
  Incarto
  n.

  36.2023.22

   

  cs

  	
  Lugano

  11 dicembre 2023       

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	 
	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	 
	
   

  
	 
	
   

  
	
  composto
  dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  	 

									

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 17 agosto 2023 di

 

	
   

  	
  AT 1   

  rappr. da:   RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1  

   

   

  in materia di assicurazione contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                       in fatto

 

                          1.1.  AT 1, nato nel 1960, lavora al 20%
per la società __________ (doc. O), di cui è il proprietario, per un salario
mensile lordo di fr. 14'500, ed è assicurato collettivamente contro la perdita di
guadagno in caso di malattia, per il tramite della propria datrice di lavoro,
presso CV 1 (in seguito: CV 1). Il contratto prevede il pagamento dell’80% del
salario assicurato per 730 giorni (persone in età AVS: 180 giorni) con un
termine di attesa di 7 giorni (doc. VIII/3). 

 

                                  Egli lavora inoltre al 70% per la
__________ e al 10% per la __________. L’interessato è azionista unico di
entrambe le società (doc. XXIII).

 

                          1.2.  Il 29 settembre 2022 __________ ha
disdetto il contratto collettivo contro la perdita di guadagno in caso di
malattia con effetto al 31 dicembre 2022 (doc. 10). Ad CV 1 è subentrata, dal
1° gennaio 2023, __________ (cfr. doc. 35-36).

 

                          1.3.  In data 3 ottobre 2022 __________ ha
notificato ad CV 1 un’incapacità lavorativa completa a causa di malattia di AT
1 dal 21 settembre 2022, indicando un grado di occupazione del 70% e quale
professione esercitata quella di autista (doc. 1 e 2). Nel medesimo periodo
sono state notificate inabilità lavorative di altri dipendenti (cfr. doc. 34).

 

                          1.4.  Dopo aver esperito alcuni
accertamenti, tra i quali un colloquio svoltosi il 19 gennaio 2023 in presenza
dell’assicurato, aver acquisito ulteriore documentazione medica, tra cui due
pareri del dr. med. __________ (26 gennaio 2023 e 30 aprile 2023) ed aver posto
alcuni quesiti per iscritto ad __________ (doc. 39), il 6 giugno 2023 l’assicuratore
ha respinto la richiesta di prestazioni (doc. A). 

                                  Con riferimento alle domande
rivolte alla società, CV 1 ha affermato che la “produzione delle
informazioni richieste erano essenziali e influivano significativamente e
direttamente sul diritto del suo mandante di ottenere prestazioni d’indennità
giornaliera e sull’ammontare delle stesse. Siamo spiacenti di constatare che a
tutt’oggi, nonostante la scadenza fissata e le conseguenze conosciute, il
signor AT 1 non ha ottemperato alla nostra richiesta. Poiché ciò è stato fatto
nella forma richiesta ed entro un periodo di tempo sufficiente (due mesi)
confermiamo che il suo mandante non ha più alcun diritto all’ottenimento di
prestazioni assicurative ai sensi dell’articolo 39, cpv. 2.2, della Legge sul
contratto di assicurazione (art. 39, cpv. 2.2. LCA). Di conseguenza la
informiamo che CV 1 non erogherà prestazioni di indennità giornaliera per il presente
sinistro e che considera il caso definitivamente chiuso” (doc. A).

 

                          1.5.  Il 17 agosto 2023 AT 1, rappresentato
dall’avv. __________, ha inoltrato una petizione al TCA con la quale ha chiesto
in via principale l’annullamento della decisione del 6 giugno 2023 e che di
conseguenza all’assicurato siano erogate le indennità giornaliere in caso di
malattia dal 21 settembre 2022 corrispondenti a quanto pattuito nel contratto e
sino al termine della malattia, in via subordinata l’annullamento della decisione
del 6 giugno 2023 e che di conseguenza all’assicurato siano erogate le
indennità giornaliere in caso di malattia dal 21 settembre 2022 “corrispondenti
a, sino al 31 marzo 2023, fr. 78'911.65” (fr. 413.15 per 191 giorni di
malattia). Con la petizione l’attore ha domandato l’assunzione di numerose
prove (cfr. doc. I, pag. 14-15). 

 

                          1.6.  Dopo aver chiesto (doc. IV) ed
ottenuto (doc. V), una proroga, con osservazioni del 25 settembre 2023
l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione. Riassunta la
fattispecie, la convenuta ha sottolineato che il 17 marzo 2023 un suo
funzionario ha domandato all’attore numerosi documenti, relativi anche ad altre
richieste di prestazioni per altri dipendenti della __________, cui hanno fatto
seguito due solleciti, con la comminatoria dell’art. 39 LCA, il 17 aprile 2023
ed il 27 aprile 2023. 

                                  Dopo ulteriori scambi di
corrispondenza ed una telefonata, accertato che l’attore non ha risposto alle
richieste, il 6 giugno 2023 CV 1 ha comunicato a AT 1 che, nonostante il
termine assegnato e le conseguenze previste dagli art. 39 e 40 LCA, non sono
state fornite le informazioni necessarie e di conseguenza le prestazioni non
sarebbero state versate.

                                  La convenuta, rammentato che dal
1° gennaio 2023, in virtù della “Convention de libre passage entre les
assureurs d’indemnités journalières maladie”, il nuovo assicuratore (__________)
deve coprire tutte le prestazioni relative al contratto di malattia collettiva,
sostiene che nel caso di specie decisiva è la questione di sapere quale
attività svolge effettivamente l’attore all’interno della __________. 

                                  Infatti il dr. med. __________, ha
stabilito che quale operaio od autista AT 1 sarebbe stato totalmente incapace
al lavoro, mentre nell’attività di imprenditore sarebbe stato abile al lavoro in
maniera completa. 

                                  Per la convenuta, in occasione
del colloquio del 19 gennaio 2023, l’attore ha fornito una risposta ambivalente
riguardo alle sue attività. Ha dichiarato di essere proprietario dell’officina
dei camion e di occuparsi delle stesse mansioni svolte dal vicedirettore, ossia
autista, meccanico e caricatore di merce. Tuttavia il vicedirettore, nel suo
verbale, ha dichiarato di dedicarsi primariamente e principalmente della
gestione della società e della ricerca di clientela, e di non essere autista,
meccanico e caricatore di merce. 

                                  Secondo la convenuta le
telecamere di sorveglianza rappresentano un elemento cruciale dell’indagine ed
il fatto che l’attore affermi di utilizzarle per controllare il lavoro ma sia
restio a mostrarle, solleva interrogativi sulla veridicità delle sue
dichiarazioni. 

                                  La convenuta sottolinea, a titolo
abbondanziale, che poco dopo aver disdetto il contratto di assicurazione, la
società ha notificato quasi simultaneamente l’incapacità lavorativa
dell’attore, del vicedirettore, della compagna e della figlia dell’attore.
Secondo la convenuta risulta difficile spiegare il motivo per il quale AT 1 ha
negato la presenza di membri della sua famiglia in situazione di incapacità
lavorativa durante il colloquio, occultando il legame con la sua compagna e sua
figlia. Inoltre, nelle varie notifiche sono stati dichiarati pensum lavorativi
del 100% e mansioni principali che differiscono da quanto emerso dagli
accertamenti. 

                                  Negli anni 2021/2022 l’attore ha
beneficiato di almeno 394 giorni di indennità giornaliere per incapacità
lavorative al 100%. 

 

                                  Alla luce di quanto sopra, un’inchiesta
dettagliata circa le reali attività dell’assicurato s’imponeva e le sole
dichiarazioni dell’interessato non sono sufficienti.

 

                                  Secondo l’assicuratore, AT 1,
proprietario ed amministratore unico della __________ e di due altre aziende,
ha il compito di dirigere ed amministrare la società e di rappresentarla nei
confronti di terzi. Questo ruolo comporta la presa di decisioni cruciali per la
gestione aziendale, come ad esempio sottoscrivere contratti di lavoro. 

                                  Assumere l’incarico di amministratore
di tre diverse società, con un totale di 70 dipendenti, richiede un impegno
considerevole, poiché la gestione efficace di tali realtà implica un notevole
impiego di tempo e risorse.

 

                                  Per la convenuta, alfine di
determinare il diritto alle prestazioni è cruciale ottenere ulteriori
informazioni. L’attore non ha dato seguito alle ingiunzioni di cui all’art. 39
LCA, e di conseguenza vanno applicati gli art. 40 e 41 LCA. 

                                  Accertato che secondo il dr. med.
__________ l’inabilità lavorativa varia significativamente in base alle
mansioni assegnate all’assicurato e considerato che anche l’attore ha
ripetutamente rifiutato di fornire la documentazione richiesta, per CV 1 il
comportamento dell’attore rappresenta una delle condizioni per l’applicazione
dell’art. 40 LCA.

 

                          1.7.   Il 5 ottobre 2023 AT 1, ora
rappresentato dall’avv. RA 1, e la convenuta, sono stati sentiti nel corso di
un’udienza, da cui è emerso:

 

" (…) È
corretto dire che dal 1.1.2023 __________ è assicurata presso la __________ e
per quanto indica la convenuta, in base all’accordo esistente tra assicuratori
il nuovo assicuratore deve assumersi il caso aperto quando diviene responsabile
del rischio.

Altro rilievo è relativo al tema dell’infortunio del 24.10.2022,
ossia appena poco dopo annunciata la malattia, infortunio che è stato assunto
dalla __________ e onorato fino al gennaio 2023. 

Parte convenuta evidenzia come non sia possibile conseguire
l’arricchimento e che quindi la prestazione della __________ rende privo
d’oggetto l’obbligo di CV 1.

In sostanza il rischio di causa per CV 1 sarebbe costituito dalle
IG dal 21.9 al 24.10.

Parte convenuta ribadisce comunque di non dover eseguire la
propria prestazione contrattuale per la mancata collaborazione dell’attore al
quale ha chiesto la consegna agli atti di vari elementi.

Da parte sue l’attore ribadisce il contenuto della sua petizione,
specifica che egli svolge attività di autista e meccanico in seno all’azienda,
oltre ad altre imprecisate attività aziendali.

Si tratta di una persona molto dedita al lavoro tant’è che il
pensum lavorativo è notevole superando le 63 ore settimanali, per quanto svolte
in seno a due aziende.

Il dato delle ore di lavoro è solo desunto dalla notifica di
sinistro, comunque soggetto a verifica nel suo complesso. 

Sulla quantificazione della pretesa l’attore si riserva di
verificare gli aspetti del sovraindennizzo e del passaggio del caso al nuovo
assicuratore. 

Parte attrice propone l’audizione dell’attore tesa a dimostrare la
composizione della sua giornata lavorativa tra le diverse attività svolte
rispettivamente produrrà al Tribunale delle attestazioni, in particolare di
collaboratori dell’azienda. 

Parte convenuta sull’aspetto specifico ribadisce la necessità di
acquisire le prove indicate nel punto 13 delle sue osservazioni e completate
con gli scritti del 17.4 e del 27.4.2023. In particolare gli aspetti della
tessera e dei tachigrafi.

Per quel che attiene invece l’eventuale discorso del merito parte
attrice propone la perizia giudiziaria tesa alla verifica della capacità
lavorativa effettiva dell’attore rispettivamente della sua capacità, nel
periodo d’interesse, di amministrare circostanza sostenuta dal dott. __________
ma smentita dai curanti. 

I curanti hanno attestato, su richiesta dell’attore per il tramite
del precedente patrocinatore la totale incapacità in qualsiasi tipo di
attività, circostanza questa che con valutazione del 30.4.2023/3 maggio 2023
(giorno della redazione del referto) il dott. __________ non ha condiviso per
l’aspetto dell’attività quale amministratore che ha ritenuto piena e totale. 

Parte convenuta non si oppone all’allestimento della perizia.”
(doc. XIII)

 

                          1.8.  L’attore si è ulteriormente
espresso il 13 ottobre 2023, producendo ulteriori mezzi di prova (doc. XIV), tra
cui un’attestazione della __________ che indica di aver erroneamente dichiarato
nella notifica di malattia un grado di occupazione del 70% in luogo del grado
effettivo del 20% (doc. O) ed uno scritto del 4 ottobre 2023 della __________
secondo cui, visto che l’attore era in malattia prima dell’infortunio del 24
ottobre 2022 e l’incapacità non è terminata o perlomeno l’assicuratore non ne è
al corrente, non spetta all’assicurazione contro gli infortuni versare le
prestazioni, ciò in applicazione della raccomandazione 13/85 della commissione
ad hoc, corrispondente a quanto deciso dal Tribunale federale nella sentenza
8C_942/2015 (doc. P). La convenuta ha preso posizione il 24 ottobre 2023 (doc.
XV). 

 

                          1.9.  Il 27 ottobre 2023 il TCA ha
chiesto ad CV 1 le notifiche delle malattie pregresse inoltrate dalla __________
per AT 1 (doc. XVII). L’assicuratore ha dato seguito alla domanda il 6 novembre
2023 (doc. XVIII). 

 

                        1.10.  Le dichiarazioni di malattia sono
state trasmesse all’attore il 9 novembre 2023, giorno in cui l’interessato ha
prodotto una replica spontanea (doc. XX), che il Tribunale ha notificato alla
convenuta il 13 novembre 2023 (doc. XXI). 

 

                        1.11.  In data 28 novembre 2023 si è
proceduto alla deposizione di AT 1 ai sensi dell’art. 192 CPC. L’attore, ammonito
ai sensi dell’art. 306 CPS, ha affermato:

 

" (…) Interpellato
il sig. AT 1 precisa che lavora per la __________ al 20% dal maggio 2021.
Parallelamente lavoro anche per la __________, al 70%. Di questa Società sono
azionista unico. Invece per la __________ faccio il commercio di autoveicoli
pesanti, non ho dipendenti, sono azionista unico della Società che mi impegna
al 10% e il Giudice mi dice che nella dichiarazione dei salari percepiti da
questa Società secondo il conto individuale rilasciato dalla __________ il mio
reddito 2021 è stato superiore a fr. 138'000.--.

Il deponente precisa di essere l’Amministratore Unico della
società per la quale svolge un po’ tutte le funzioni, perché egli deve essere “superiore”
ai suoi autisti e quindi dev’essere in grado di portare a casa un camion, di
ripararlo e cambiare le gomme.

Il deponente precisa che da ultimo sta lavorando con un escavatore
da qualche giorno, egli precisa quindi di svolgere questi compiti e di essere
anche colui che decide nell’ambito dell’azienda siccome amministratore unico.
L’attività è svolta principalmente per conto ed incarico della __________ che
manda direttamente agli autisti sulle tratte fisse che essi percorrono per le
esigenze di carico o scarico, rispettivamente trasporti. 

Il deponente indica di avere il ruolo di contatto con la clientela
ma __________ attraverso il contatto diretto con i trasportatori rende questo
compito minimo. Oltre a __________ cliente della __________ è anche un’azienda
in Svizzera Interna, ma ci dà lavoro solo per un camion. 

__________ ha una ventina di camion e la __________ invece 18
camion, salvo errore.

 

Le due aziende in questo sono indipendenti. In precedenza quando __________
imponeva le grandi mole di trasporti sia __________ sia __________ lavoravano
molto con __________. 

Il deponente precisa, a titolo di esempio, che lui è a
disposizione per supplire e sostituire gli autisti quando questi arrivano
all’esaurimento di numero di ore per il trasporto, ad esempio per il traffico.

Per quel che concerne invece le notifiche di infortuni o a
problemi assicurativi siccome è amministratore unico firma le carte che vengono
preparate. Precisa che le sue ditte sono tra quelle che meno statisticamente
hanno incidenti e quindi si tratta di un onere relativo.

Il sig. AT 1 precisa inoltre che gli acquisti di pezzi di ricambio
vengono eseguiti tutti presso il centro __________ di __________ dove i camion
vengono portati per le riparazioni più importanti, mentre le riparazioni minute
le svolgono i camionisti stessi rispettivamente il sig. AT 1 stesso.

Egli precisa che in ufficio a livello di amministrazione non c’è
praticamente nessuno.

Egli ribadisce di avere cambiato oltre 600 gomme di camion e di
avere riparato la gru.

Il giudice chiede quale percentuale della giornata lavorativa
settimanale dedica alla __________ per le procedure amministrative. Il sig. AT
1 precisa che sarà un 20% perché è più un lavoro di natura pratica. 

Il deponente precisa ulteriormente che le attività amministrative
sono in sostanza delegate alla __________. In questo senso il contratto di
lavoro lo indica come direttore siccome l’azienda è sua e la vincola.

Precisa inoltre che gli annunci di sinistro (malattia) sono sempre
fatti dalla __________.

A domanda dell’assicuratore il sig. AT 1 precisa che ha trasmesso
per il tramite del legale le risultanze delle guide a suo nome da cui risulta
una guida di 5 minuti ed un ulteriore 2 ore come eseguite da lui in realtà si è
trattato di uno degli autisti della ditta che ha omesso di inserire la sua tessera
così come ha attestato nella dichiarazione prodotta agli atti. Il sig. AT 1
nega che siano adempiuti i presupposti dell’art. 40 LCA, ossia egli non ha
mentito o taciuto circostanze all’assicuratore. Successivamente al 22.9.22 sino
alla fine dell’anno, ossia nel periodo di interesse di questa procedura, il
sig. AT 1 dichiara di non avere più guidato.

(…).

Le parti concordano che non vi siano ulteriori prove da acquisire
e che quindi l’istruttoria dev’essere ritenuta chiusa. Le parti dichiarano di
rinunciare alla formulazione di conclusioni scritte e rinunciano ad un’udienza
finale. L’interesse dell’attore è quello di avere quanto prima un giudizio per
sbloccare la sua situazione a livello di conteggi di LPP siccome intende
ottenere una rendita di vecchiaia AVS e LPP dal 1.12.2023. D’altra parte è
rilevante il giudizio siccome la posizione dell’ass. __________ per
l’infortunio avvenuto ad attore 2022 è in stallo come si desume dagli atti
perché __________, se subentrata una malattia prima dell’infortunio, non
fornisce le sue prestazioni siccome l’evento è coperto dall’assicuratore
malattia. D’altro canto l’assicuratore subentrato con l’1.1.23 ad CV 1 ossia __________
attende a sua volta di conoscere l’esito di questa procedura per verificare il
suo obbligo prestativo.

Le parti ribadiscono le loro rispettive conclusioni.” (doc. XXIII)

 

 

 

 

considerato                 in diritto

 

                                  in ordine

 

                          2.1.  Con
la petizione l’attore chiede l’annullamento della “decisione” del 6 giugno
2023, con la quale la convenuta ha rifiutato il versamento delle prestazioni in
applicazione dell’art. 39 cpv. 2 LCA, a causa dell’assenza di risposta agli
scritti del 17 marzo 2023, del 17 aprile 2023 e del 27 aprile 2023 (doc. A).

 

                                  Trattandosi
di una vertenza retta dal diritto privato, gli assicuratori non emettono
decisioni impugnabili ai Tribunali, ma rilasciano dichiarazioni scritte con le
quali accolgono o rifiutano le domande di prestazioni.

 

                                  Gli
assicurati possono, di principio, inoltrare una petizione al Tribunale
cantonale competente per chiedere la condanna dell’assicuratore al pagamento
delle prestazioni rifiutate (art. 7 e 243 e seguenti CPC).

                                  Ne
segue che, nella misura in cui l’attore chiede l’annullamento della “decisione”
del 6 giugno 2023, la petizione è irricevibile.

 

                                  nel
merito

 

                          2.2.  Oggetto
del contendere è limitato alla questione di sapere se l’attore ha diritto ad
indennità giornaliere per malattia dal 21 settembre 2022 (cfr. doc. I) al 31
dicembre 2022.

 

                                  Infatti,
la società __________ ha disdetto il contratto assicurativo con la convenuta
con effetto al 31 dicembre 2022 e dal 1° gennaio 2023 ha sottoscritto un
contratto con __________. 

 

                                  Entrambi
gli assicuratori sono parte della “Convention de libre passage entre les
assureurs d’indemnités journalières maladie” (cfr. la lista degli
assicuratori d’indennità giornaliere malattia, stato 19 settembre 2023, cfr.:
https:// www.svv.ch/fr/secteur/
regles-sectorielles/convention-de-libre-passage-pour-lassurance-collective-dindemnites).

 

                                  Ai
sensi dell’art. 2 lett. b, la convenzione è applicabile nel caso di disdetta di
un contratto d’indennità giornaliera collettiva, quando c’è un cambiamento tra
assicuratori affiliati alla convenzione.

 

                                  Ne segue che CV 1 non è tenuta a versare le eventuali prestazioni
cui l’attore potrebbe avere diritto dal 1° gennaio 2023 (cfr. doc. 35 e 36;
cfr. anche: “Evaluation du système d’assurance d’indemnités journalières en cas
de maladie et propositions de réforme, Rapport du Conseil fédéral en réponse au
postulat 04.3000 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé
publique du Conseil national, du 16 janvier 2004, pag. 16-17).

 

                          2.3.  Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che
l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito
senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la
malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il
rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del
26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 109-131,
 in particolare pag. 111-115).

                                  La durata del pagamento del salario
dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri
usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).

 

                                  Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,
 in particolare pag. 20).

 

                                  Queste norme configurano il regime
legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima
alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.
DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

 

                                  L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la
possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF
146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano
Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si
veda anche Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di
regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro
procede al versamento (Gabriel
Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

                                  La deroga al regime di base deve
essere pattuita in forma scritta.

                                  Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali). 

 

                          2.4.  Nel caso di specie l’attore,
tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la perdita di guadagno
in caso di malattia presso CV 1 con un contratto di assicurazione collettiva (cfr.
doc. 3), a cui si applicano le condizioni generali d’assicurazione (CGA),
edizione __________ (doc. 3).

 

                                  Per l’art. __________ CGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica o provochi un’incapacità al lavoro. 

 

                                  Secondo l’art. __________ CGA è
considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale, come anche in un’altra professione o campo d’attività.

 

                                  Per valutare la presenza di
un’incapacità al lavoro sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre sussiste un’incapacità al lavoro soltanto se essa
non è obiettivamente superabile.

 

                                  Ai sensi dell’art. __________
delle condizioni complementari per l’assicurazione indennità giornaliera di
malattia (CC), l’ammontare dell’indennità giornaliera si basa sul grado
d’incapacità al lavoro attestato medicalmente. Un’incapacità al lavoro
inferiore al 25% non dà diritto all’indennità giornaliera (doc. 5). 

 

                          2.5.  Preliminarmente va stabilito se
l’assicuratore può rifiutare le prestazioni in applicazione degli art. da 39 a
41 LCA da lui invocati, poiché l’attore non avrebbe dato seguito alle richieste
tendenti ad accertare quale attività effettivamente svolge in seno alla __________.
Nelle more processuali la convenuta ha pure sostenuto che l’attore potrebbe
avere commesso una frode nella misura in cui il 21 e 22 febbraio 2022, malgrado
avesse indicato di essere malato, avrebbe guidato un camion (doc. XVI). 

 

                          2.6.  Per l'art. 39 cpv. 1
LCA a richiesta dell’assicuratore, l’avente diritto deve fornirgli ogni
informazione sui fatti a lui noti che possano servire ad accertare le
circostanze nelle quali il sinistro è accaduto o a determinare le conseguenze
di questo. 

 

                                  Secondo l’art. 39
cpv. 2 LCA, il contratto può disporre:

 

1.    
che l’avente diritto debba produrre determinati
atti, segnatamente dei certificati medici, che egli possa procurarsi senza
spese rilevanti;

2.     che le comunicazioni previste nei capoversi 1 e 2 numero 1 di questo
articolo debbano essere fatte, sotto pena della perdita del diritto derivante
dall’assicurazione, entro un termine certo e adeguato. Questo termine decorre
dal giorno in cui l’assicuratore abbia, sotto comminatoria delle conseguenze
della mora, diffidato per iscritto l’avente diritto a fare tali comunicazioni.

 

                                  A proposito
dell’art. 39 LCA si veda la STF 4A_536/2020 del 19 gennaio 2021, in particolare
consid. 5.

 

                                  Secondo
l’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente
diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore,
ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o
limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non
ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della
presente legge gl’incombono.

 

                                  In una STF 4A_273/2021 del 17
aprile 2023, al consid. 3.1 il Tribunale federale ha rammentato che da un punto di vista oggettivo i fatti sottaciuti o
dichiarati inesattamente devono concernere circostanze idonee a rimettere in
questione l'obbligazione dell'assicuratore o a influire sull'estensione di
questa; in altre parole un'informazione corretta avrebbe portato l'assicuratore
a erogare una prestazione minore o ad addirittura escluderla. Nel campo di
applicazione della norma in discussione rientra ad esempio l'abuso di un caso
di assicurazione, fingendo un danno più elevato mediante la simulazione di
disturbi alla salute più gravi di quelli reali (sentenza 4A_401/2017 del 20
dicembre 2017 consid. 6.2.2 seg., con rinvii). Da un punto di vista soggettivo
è necessario che l'assicurato abbia avuto l'intenzione di ingannare
l'assicuratore: egli deve quindi aver agito consapevolmente con la volontà di
indurre l'assicuratore in errore al fine di ottenere un indennizzo maggiore di
quello a cui avrebbe avuto diritto. L'intenzione di ingannare è già data quando
l'assicurato conosce l'errata formazione della volontà dell'assicuratore o
sfrutta lo sbaglio di quest'ultimo, tacendo sulla vera fattispecie o
informandolo intenzionalmente troppo tardi (sentenza 4A_401/2017 del 20
dicembre 2017 consid. 6.2.2, con rinvii). Se sono dati i presupposti di questa
norma, l'assicuratore può rifiutare l'integralità delle prestazioni anche
qualora la frode concerna solo una parte del danno (sentenza 4A_536/2020 del 19
gennaio 2021 consid. 5.1, con rinvii).  

                                         Il grado della prova, la quale spetta all'assicuratore,
dell'intento di indurlo in errore è quello della verosimiglianza preponderante,
mentre quello per la prova, che pure gli incombe, delle false dichiarazioni di
fatti da parte dell'assicurato è in linea di principio quello regolare della
prova piena (DTF 148 III 134 consid. 3.4.3). Una prova è considerata apportata
se il tribunale è convinto in base a criteri oggettivi dell'esattezza di
un'allegazione di fatto. Non può essere richiesta una certezza assoluta: è
sufficiente che il Tribunale non abbia più seri dubbi sul sussistere del fatto
allegato o che i dubbi restanti appaiano leggeri (DTF 148 III 105 consid.
3.3.1).

 

                                  Infine,
per l’art. 41 LCA, citato dall’assicuratore, il credito derivante dal contratto
di assicurazione scade quattro settimane dopo che l’assicuratore abbia ricevuto
le informazioni dalle quali possa convincersi del fondamento della pretesa
(cpv. 1). È nulla la clausola per cui il credito diventerà esigibile solo dopo
che sia stato riconosciuto dall’assicuratore o ammesso da sentenza definitiva
(cpv. 2). 

 

                                  In
merito all’art. 41 LCA si faccia riferimento alla STF 4A_58/2019 del 13
gennaio 2020.

 

                          2.7.  Nel caso
di specie, dalle tavole processuali emerge che l’attore, dipendente della __________
dal 1° gennaio 2001, il 30 aprile 2021 ha sottoscritto un nuovo contratto,
indicando di essere impiegato come direttore e riducendo, dal 1° luglio 2021,
il suo pensum lavorativo dal 70% al 20% ed il salario da fr. 33'333 al mese a
fr. 14'500 al mese (doc. XVI/12).

 

                                  Dagli
atti emerge inoltre che nelle numerose notifiche di malattia trasmesse alla
convenuta nel corso degli anni (allegati al doc. XVIII), si è annunciato in 8 occasioni
come autista (doc. XVIII/1; XVIII/3; XVIII/4, XVIII/6, XVIII/7, XVIII/8.
XVIII/9, XVIII/10), in un caso come direttore (doc. XVIII/2) e in una
circostanza come autista/direttore (doc. XVIII/5). 

 

                                  Alfine
di stabilire la sua esatta attività, l’attore è stato sentito nel corso di un
colloquio svoltosi il 19 gennaio 2023 dalle 9.10 alle 10.20 presso gli uffici
dell’assicuratore (doc. 34). 

                                  L’interessato
ha sostenuto di non riuscire a lavorare a causa di disturbi alla schiena, di
non poter stare seduto ed in piedi a lungo. 

                                  In
quell’occasione AT 1, che guadagna fr. 14'500 al mese per un lavoro al 20%
(cfr. doc. O), alla questione di sapere se la notifica di un’attività al 70% è
corretta, aveva risposto “di sì che non sa bene e che è un contratto che fa
lui stesso per sé stesso, ma che la notifica la fa la fiduciaria e non sa bene
cosa hanno scritto”. 

 

                                  Circa
l’attività svolta, “risponde prima che è il proprietario e poi che fa
officina, aggiusta i camion, cambia le gomme, se manca un autista, fa anche
quello, fa tutto quello che serve. Conferma che non fa nulla a livello
amministrativo”.

 

                                  Chiamato
a descrivere una giornata tipo, ha affermato di avere 3 meccanici che però
lavorano molto meno velocemente di lui, che arriva verso le 6.30-7.00 e sta lì
tutto il giorno: fa il meccanico, carica i camion e se c’è bisogno fa anche
l’autista. Egli ha poi aggiunto che c’è un altro responsabile della __________
che in pratica fa quello che fa lui. La ditta, con 65 dipendenti, fa trasporti
nazionali ed internazionali, ha un grosso mandato con la __________ e collabora
con la __________. Egli ha negato che nella lista dei dipendenti ci sono
persone che lavorano per la sua famiglia.

 

                                  Nell’ambito
della successiva visita medica del 26 gennaio 2023 presso il dr. med. __________,
FMH medicina interna, eseguita su richiesta della __________, per la notifica
di malattia inoltrata dalla __________, il medico ha affermato (pag. 3) che
l’attore gli ha riferito di svolgere, per quest’ultima società, “prevalentemente
l’attività di responsabile dell’officina e meccanico, con solo occasionali
mansioni di autista” (cfr. plico doc. 42, pag. 3) e che “l’assicurato è
un imprenditore titolare di almeno tre ditte di autotrasporti, dove svolge
anche l’attività di responsabile dell’officina e di meccanico, occasionalmente
di autista” (cfr. plico doc. 42, pag. 4).

 

                                  Il 17 marzo 2023 l’assicuratore ha chiesto ad __________ di rispondere
ad alcune domande (doc. 39), ciò a causa delle contraddizioni emerse nel corso
del colloquio (doc. 40). 

                                  Per quanto concerne
l’inabilità lavorativa dell’attore, ha domandato il mansionario completo delle
attività svolte da AT 1 in un mese di lavoro tipo presso la __________,
specificando e descrivendo la tipologia di ogni attività e la sua percentuale,
una lista dettagliata di tutti i viaggi che ha svolto AT 1 nell’arco del 2021 e
del 2022 come autista di camion, due nominativi che possano confermare il
mansionario dell’attore, una descrizione completa dell’organigramma della __________,
con le relative mansioni lavorative dei vari reparti e dipendenti, una lista
precisa indicante le percentuali di lavoro di AT 1 e di altri dipendenti nelle
varie società presso le quali risultano dipendenti, copia del contratto di
lavoro tra AT 1 e la __________, nome e numero di contatto della persona di
riferimento presso la __________, “mandatario praticamente esclusivo della __________
(da informazione ottenuta dal fiduciario)”.

 

                                  L’assicurato ha
contestato la presenza di contraddizioni ed ha chiesto il versamento delle
prestazioni, mentre l’assicuratore ha ribadito la necessità di ottenere le
informazioni richieste, affermando che “risulta tutt’altro che verosimile,
tenuto conto delle incongruenze emerse dal colloquio che l’attività principale
del signor AT 1 fosse quella di autista – come indicato nella notifica di
malattia-, di meccanico, e di caricatore di merce” (doc. 45 e 46). 

                                  Il 27 aprile 2023
l’assicuratore ha riproposto le domande all’attore, indicando che in caso di
assenza di risposta il caso sarebbe stato chiuso in applicazione dell’art. 39
LCA (doc. 48). Lo stesso giorno l’interessato ha chiesto di poter visionare gli
atti e di avere una proroga prima di rispondere (doc. 49). Il 15 maggio 2023
l’assicuratore ha prorogato il termine fino alla fine del mese (doc. 51) ed il
6 giugno 2023, in assenza di una reazione, ha scritto all’allora rappresentante
dell’attore informandolo che l’interessato non avrebbe avuto diritto ad alcuna
prestazione, e ciò in applicazione dell’art. 39 cpv. 2.2 LCA.

 

                                  Nelle more
processuali l’attore ha prodotto i tachigrafi con le date nelle quali ha
guidato i camion ed ha allegato alcune dichiarazioni di suoi dipendenti o di
terzi in relazione alla sua attività di autista (cfr. doc. XIV), e meglio una
dichiarazione dell’11 ottobre 2023 di __________, consulente di vendita presso __________
secondo cui “[…] il Sig. AT 1 AT 1, numerose volte ha guidato nostri veicoli
demo o a noleggio a titolo lavorativo andando a ritirarli di persona presso i
garage in Svizzera dove erano stazionati. Inoltre, ha guidato veicoli di sua
proprietà per portarli o ritirarli presso la nostra officina di __________ per
riparazioni o lavori di manutenzione oltre che aver guidato dalla
concessionaria al suo deposito i veicoli nuovi acquistati in fase di consegna”
(doc. R1), una dichiarazione del 10 ottobre 2023 di __________ che conferma “di
aver visto il Signor AT 1 al lavoro eseguendo le seguenti mansioni: Autista dei
mezzi pesanti sia movimento terra che autoarticolati ed si recavi (sic) spesso
in officina per riparazioni di meccanica e preparazione dei veicoli pesanti per
il coll[a]udo dei mezzi pesanti” (doc. R2) ed una dichiarazione del 14
ottobre 2023 di __________ che ha dichiarato “di aver visto il Signor AT 1
alla guida del camion di movimento terra svariate volte” (doc. R3).

 

                                  È stata indetta l’udienza per la
raccolta della deposizione di AT 1 ai sensi dell’art. 192 CPC, sentito con la
comminatoria dell’art. 306 CPS.

 

                                  Il 28 novembre 2023 l’attore ha
ribadito di lavorare al 20% per la __________, di svolgere “un po’ tutte le
funzioni, perché egli deve essere “superiore” ai suoi autisti e quindi
dev’essere in grado di portare a casa un camion, di ripararlo e cambiare le
gomme”, di “essere anche colui che decide nell’ambito dell’azienda
siccome amministratore unico”, di lavorare principalmente per conto ed
incarico della __________ “che manda direttamente” gli “autisti sulle
tratte fisse che essi percorrono per le esigenze di carico o scarico,
rispettivamente trasporti”, di “avere il ruolo di contatto con la
clientela ma __________ attraverso il contatto diretto con i trasportatori
rende questo compito minimo e di collaborare anche con un’azienda in
Svizzera Interna, che tuttavia fornisce poco lavoro (un camion). Egli ha
ribadito di essere “a disposizione per supplire e sostituire gli autisti
quando questi arrivano all’esaurimento di numero di ore per il trasporto, ad
esempio per il traffico” ed ha affermato che le riparazioni minute sui
camion le svolgono i camionisti stessi rispettivamente l’attore stesso. 

                                  Per quel che concerne invece le
notifiche di infortunio o di problemi assicurativi, egli firma le carte che gli
vengono preparate. Le procedure amministrative di principio sono delegate alla __________.

                                  L’attore dedica circa il 20%
della sua attività giornaliera svolta presso __________ per questi aspetti. 

 

                          2.8.  Alla luce di quanto sopra esposto
questo Tribunale deve concludere, per quanto concerne la notifica di malattia
dell’attore per la patologia che l’ha reso incapace al lavoro dal 21 settembre
2022, che non vi sono gli estremi per ritenere una violazione degli art. 39 e
40 LCA.

 

                                  A parte il grado d‘occupazione
presso la __________, che tuttavia non ha incidenza sull’ammontare della
prestazione, essendo determinante, per il calcolo delle indennità, solo il
salario percepito e non la percentuale lavorativa (cfr. art. __________ CC [“La
base per il calcolo delle indennità giornaliere si basa sul salario AVS che la
persona assicurata ha percepito dallo stipulante […]”), l’attore, sin dal
colloquio del 19 gennaio 2023, è stato coerente per quanto concerne le affermazioni
relative alle attività da lui svolte presso la società per la quale lavora dal
2001.  

 

                                  AT 1 ha precisato di essere il
proprietario della __________, di decidere lui l’ammontare del suo salario, di
svolgere l’attività lavorativa in officina, aggiustando i camion, cambiando le
gomme e facendo l’autista in caso di necessità, quando qualcuno è assente o se per
altri motivi un dipendente non può guidare i furgoni.

 

                                  Anche nell’ambito della visita
effettuata il 26 gennaio 2023 presso il dr. med. __________, AT 1 aveva
indicato di essere un imprenditore titolare di almeno tre ditte di
autotrasporti dove svolge “anche” l’attività di responsabile
dell’officina e di meccanico e occasionalmente di autista.

 

                                  Lo svolgimento delle citate
attività è stato confermato in sede di deposizione innanzi a questo Tribunale,
quando l’attore è stato sentito con la comminatoria di cui all’art. 306 CPS.

 

                                  Circa l’attività di autista vi è
pure la documentazione prodotta dall’interessato il 13 ottobre 2023, e meglio i
dati dei tachigrafi per il periodo dall’11 ottobre 2021 al 21 febbraio 2022
(doc. Q), da cui emerge l’utilizzo, come rilevato dalla convenuta, di un
veicolo aziendale in 11 occasioni (cfr. anche doc. XVI) e le dichiarazioni dei
dipendenti della __________ e di terzi che hanno confermato questa circostanza
(doc. R1, dichiarazione dell’11 ottobre 2023 di __________, consulente di
vendita presso __________: “[…] si comunica che il Sig. AT 1, numerose volte
ha guidato nostri veicoli demo o a noleggio a titolo lavorativo andando a
ritirarli di persona presso i garage in Svizzera dove erano stazionati.
Inoltre, ha guidato veicoli di sua proprietà per portarli o ritirarli presso la
nostra officina di __________ per riparazioni o lavori di manutenzione oltre
che aver guidato dalla concessionaria al suo deposito i veicoli nuovi
acquistati in fase di consegna”; doc. R2, dichiarazione del 10 ottobre 2023
di __________: “Con la presente confermo di aver visto il Signor AT 1 al
lavoro eseguendo le seguenti mansioni: Autista dei mezzi pesanti sia movimento
terra che autoarticolati ed si recavi [sic] spesso in officina per riparazioni
di meccanica e preparazione dei veicoli pesanti per il coll[a]udo dei mezzi
pesanti”; doc. R3, dichiarazione del 14 ottobre 2023 di __________: “Con
la presente dichiaro di aver visto il Signor AT 1 alla guida del camion di
movimento terra svariate volte”).

 

                                  A questo proposito, per quanto
concerne la circostanza sollevata dall’assicuratore secondo cui l’interessato
avrebbe guidato il camion anche il 21 febbraio 2022 ed il 22 febbraio 2022, in
un periodo non oggetto del contendere, ma in cui aveva notificato un’incapacità
lavorativa (per la stessa patologia per la quale afferma di essere incapace al
lavoro dal 21 settembre 2022 [cfr. cfr. doc. 29]), l’attore ha spiegato che il
21 febbraio 2022 è stato a tutti gli effetti male e che il danno alla salute si
è verificato proprio sul posto di lavoro. Egli ha guidato pochi minuti e per un
paio di chilometri e poi ha dovuto interrompere il lavoro “lasciando il
cassone per i dolori. Ciò è indicato dal certificato medico e il conseguente
annuncio di malattia” e “nessuno ha pensato di togliere la scheda a lui
intestata. L’autista, invero il meccanico che doveva effettuare dei lavori sul
veicolo in officina, ha condotto il veicolo dimenticando di sostituire la
tessera dell’attore”. A questo proposito l’assicurato ha prodotto una
dichiarazione dell’8 novembre 2023 di __________ che ha confermato “[…] che
in data 22.02.2022 il camion __________ era in mio possesso e sono stato
l’unico a guidarlo. Il camion era fermo con un piccolo guasto a __________, mi
sono recato per ripararlo, una volta riparato ho guidato il camion
dimenticandomi di sostituire la tessera del signor AT 1 che era già inserita”
(doc. S).

                                  In sede di deposizione
l’assicurato ha ribadito che “in realtà si è trattato di uno degli autisti
della ditta che ha omesso di inserire la sua tessera così come ha attestato
nella dichiarazione prodotta agli atti”.

                                  

                                  Circa le attività amministrative,
l’attore in sede di deposizione ha spiegato i motivi per i quali il 19 gennaio
2023 aveva affermato di non svolgerle e dunque le ragioni per le quali non
aveva indicato alcuna percentuale relativa all’esercizio di questa funzione.
Egli ha precisato che secondo lui non fa nulla poiché, nella sua qualità di
amministratore unico e proprietario della società, si limita a firmare quanto
gli viene preparato da altri, segnatamente dalla __________, che si occupa
delle questioni burocratiche (preparazione dei contratti, notifiche di
malattia, contatti con le assicurazioni, pagamento dei salari, ecc.). È per
questo motivo che il contratto di lavoro, peraltro già in possesso della
convenuta prima della richiesta del 27 marzo 2023, poiché prodotto in un’altra
causa tra le medesime parti (STCA 36.2022.46 e doc. XVI/12) unitamente alla
petizione del 21 novembre 2022 (doc. XVI/13), ossia poco dopo l’inizio
dell’incapacità lavorativa qui in esame, oltre che con la presente petizione
(doc. L), lo indica come direttore. Egli è infatti proprietario della __________
e con la sua firma impegna la propria ditta.

 

                                  In alcune notifiche di malattia
l’interessato aveva già precisato di svolgere l’attività di direttore (notifica
del 7 dicembre 2017; doc. XVIII/2) e direttore/autista (notifica alla __________
dell’11 dicembre 2018, doc. XVIII/5 prodotto dalla convenuta). Se avesse avuto
l’intenzione di fornire informazioni errate all’assicuratore non avrebbe mai indicato
tale attività né avrebbe trasmesso a questo Tribunale, nell’ambito di un’altra
procedura contro il medesimo assicuratore ed in questa procedura, il suo contratto
di lavoro con l’indicazione dell’impiego quale direttore.

 

                                  Interpellato dal Giudice
delegato, in sede di deposizione, per sapere quale percentuale della giornata
lavorativa settimanale dedica alla __________ per le procedure amministrative,
che secondo lui non fanno parte della sua attività poiché si limita a firmare
le carte preparate dalla __________, l’attore ha indicato che si tratta circa
di un 20% del tempo di lavoro.

 

                                  Per il resto egli non deve
impegnarsi per procacciare altri clienti alla ditta, poiché in sostanza, a
parte una società della Svizzera interna che gli procura un po' di lavoro (per
un camion), la __________ lavora esclusivamente per la __________ (cfr. anche
doc. 39 in fine), la quale manda direttamente gli autisti sulle tratte fisse
che essi percorrono per le esigenze di carico o scarico, rispettivamente per i
trasporti.

 

                                  Ne segue che le informazioni
fornite dall’attore nel corso degli anni e da ultimo in occasione del colloquio
del 19 gennaio 2023 circa l’attività da lui svolta erano corrette (ossia proprietario
della società, lavoro in officina, aggiusta i camion, cambia le gomme, fa
l’autista quando manca qualcuno, controlla gli operai sul telefonino grazie
alle telecamere; non fa nulla a livello amministrativo se non, come affermato
in sede di procedura [doc. XXIII], firmare le carte preparate dalla __________).
La circostanza che non aveva fornito alcuna percentuale di attività per le
pratiche amministrative deriva dal fatto che secondo lui non svolgeva tali
attività poiché si limitava a firmare i documenti preparati da altri, mentre il
suo lavoro consiste principalmente in attività manuali. Ciò del resto è quanto
aveva già detto in occasione della visita presso il dr. med. __________ del 26
gennaio 2023 (pag. 3: “[…] riferisce di svolgere prevalentemente l’attività
di responsabile dell’officina e meccanico, con solo occasionali mansioni di
autista” e “[…] è un imprenditore titolare di almeno tre ditte di
autotrasporti, dove svolge anche l’attività di responsabile
dell’officina e di meccanico, occasionalmente di autista”; sottolineature
del redattore).

 

                                  Del resto il 25 ottobre 2022
l’interessato aveva sottoscritto una procura in favore di CV 1 secondo la quale
la convenuta avrebbe potuto acquisire informazioni presso terzi e prendere
visione dei loro atti (cfr. doc. M). L’attore ha di conseguenza conferito pieni
poteri all’assicuratore per effettuare tutti gli accertamenti ritenuti
necessari.

 

                                  Alla luce di quanto sopra esposto
occorre concludere che l’attore non ha avuto l’intento di indurre in errore
l’assicuratore non facendo o facendo tardivamente le comunicazioni che gli
incombevano secondo l’art. 39 LCA.

 

                                  Va ora stabilito se e in che
misura l’assicuratore deve versargli delle prestazioni.

 

                          2.9.  Nel caso di specie il 3 ottobre
2022 il datore di lavoro ha notificato all’assicuratore una completa inabilità
lavorativa dell’attore dal 21 settembre 2022 a causa di una malattia (doc. 2;
cfr. anche certificati del dr. med. __________, FMH medicina generale, doc. 1,
3, 5, 6, 9, 25 e del dr. med. __________, specialista in neurochirurgia FMH del
14 dicembre 2022, doc. 28), e meglio una stenosi foraminale L5-S1 a sinistra,
consistente in un dolore lombare irradiato alla gamba sinistra (cfr. doc. 29),
per il quale era già stato incapace al lavoro dal 21 febbraio 2022 al 2 maggio
2022 (cfr. doc. 29).

                                  Il 26 gennaio 2023 l’attore è
stato visitato dal dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, su
richiesta di un altro assicuratore privato, __________ (cfr. plico doc. 42) per
l’incapacità lavorativa presso la __________. Riassunti gli atti, il medico ha
posto la diagnosi di lombalgia cronica ricorrente su patologie degenerative del
rachide ICD10 M 54.4, sindrome da attrito sottoacromiale spalla sinistra senza
lesioni della cuffia dei rotatori ICD10 M75.4, prostatite acuta ICD10 N 41.0,
distorsione caviglia sinistra 24.10.22 (caso __________) ICD10 S93.40, diabete
mellito E11.90, ipertensione arteriosa ICD10 110.90, obesità IBM 34,7 kg/m2
ICD10 E66.90. 

                                  Il dr. med. __________ ha
affermato:

 

" (…) L’assicurato
è un imprenditore titolare di almeno tre ditte di autotrasporti, dove svolge
anche l’attività di responsabile dell’officina e di meccanico, occasionalmente
di autista. È confrontato con numerosi problemi di salute, come ben risulta
dall’elenco delle diagnosi. Per la lombalgia cronica è in attesa di un
trattamento infiltrativo predisposto dal Dr. med. __________ ma sino ad ora non
eseguito a causa dell’insorgenza della prostatite acuta, che si sta risolvendo.
A breve il Dr. med. __________ potrà procedere con l’infiltrazione. Nel
contempo è indicato un programma riabilitativo con fisioterapia per la schiena.
Non ritengo vi siano indicazioni operatorie in ambito neurochirurgico. Anche a
livello della spalla sinistra, tenuto conto dell’esito dell’esame artro-RM, non
ritengo vi siano indicazioni per cure chirurgiche. Opportuno continuare la
fisioterapia- L’insieme di queste patologie, giustifica l’incapacità lavorativa
completa per l’attività di meccanico e autotrasportatore.

L’assicurato può invece svolgere liberamente le attività di
imprenditore in senso stretto, occupandosi della gestione delle sue aziende. Il
diabete mellito, l’ipertensione arteriosa e l’obesità non sono influenti sulla
capacità lavorativa.

Mentre era già inabile al lavoro in ambito di malattia, il
24.10.22 l’assicurato ha avuto un infortunio, assunto dalla __________. Per
questo problema, è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% sino al 13.01.23.

(…).

Per l’attività di meccanico e autista, l’assicurato è inabile al
lavoro al 100%, con una prognosi piuttosto incerta. L’incapacità lavorativa del
100% si protrarrà almeno per i prossimi tre mesi e andrà rivalutata sulla base
del decorso. Dal momento della mia visita l’assicurato è in grado di svolgere
senza limitazioni l’attività di imprenditore in senso stretto, per quanto
riguarda la gestione delle sue aziende”  

                                 

                                  Il 26 aprile 2023 la convenuta ha
interpellato il dr. med. __________ per meglio comprendere l’incapacità
lavorativa dell’attore dal 21 settembre 2022 (doc. 47). Lo specialista il 30
aprile 2023 ha affermato:

 

" (…) La
situazione è descritta in modo dettagliato nel mio rapporto del 26.01.23
riguardante una visita effettuata lo stesso giorno per l’Assicurazione __________,
che è agli atti. Ricordo che l’assicurato è un imprenditore titolare di almeno
tre ditte di autotrasportatori, dove svolgerebbe anche l’attività di
responsabile dell’officina e di meccanico, occasionalmente di autista. È
confrontato con numerosi problemi di salute, a causa dei quali si giustifica
l’incapacità lavorativa completa per l’attività di meccanico e
autotrasportatore. Mentre già era inabile al lavoro in ambito malattia, il
24.10.22 l’assicurato ha avuto un infortunio, assunto dalla __________. Per
questo problema, è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% sino al 13.01.23.

 

VALUTAZIONE

L’Assicurazione mi chiede di valutare sulla base degli atti in
modo retroattivo l’incapacità lavorativa a partire dal 21.09.22 per le mansioni
di imprenditore in senso stretto della propria azienda di trasporti, escludendo
tutte le attività fisiche di meccanico, autista e caricatore di merci.

Sulla base della documentazione agli atti e delle mie
constatazioni rilevate in occasione della visita del 26.01.23, ritengo che per
l’attività di imprenditore in senso stretto, con funzioni amministrative,
organizzative e dirigenziali, senza necessità di sforzi fisici, con possibilità
di alternare le posizioni senza necessità di mantenere in modo forzato la
posizione seduta per oltre un’ora, per esempio alla guida di un autoveicolo,
l’assicurato sia inabile al lavoro nel modo seguente:

 

per malattia

incapacità lavorativa del 20% (diminuzione del rendimento per il
normale tempo di lavoro) dal 21.09.22 al 23.12.22

100% dal 24.12.22 al 26.01.23

0% dal 27.01.23

 

Per infortunio

100% dal 24.10.22 al 15.11.22

50% dal 16.11.22 al 30.11.22

0% dal 01.12.22

 

Le percentuali di incapacità lavorative descritte in precedenza
sono valide per tutte le attività leggere e variate, che non comportano lavori
manuali e permettono di alternare le posizioni seduta ed eretta, senza
necessità di assumere posizioni non ergonomiche per la schiena, in particolare
per funzioni amministrative, organizzative e dirigenziali.” (doc. 50)

 

                                  Il 19 aprile 2023 il dr. med. __________
ha affermato che l’attore è stato inabile al lavoro al 100% dal 21 settembre
2022 al 31 marzo 2023 per motivi di salute e che l’inabilità “è da ritenersi
per qualsiasi attività lavorativa sia quella sedentaria (lavori d’ufficio,
guida di autoveicoli pesanti, eccetera) che sotto carico (sollevamento di pesi,
lavori manuali, eccetera)”.

 

                                  Il 21 aprile 2023 il dr. med. __________,
FMH neurochirurgia, ha attestato che l’attore è stato inabile al lavoro al 100%
dal 18 dicembre 2022 al 10 gennaio 2023 e dal 1° al 31 marzo 2023 solo ed esclusivamente
per motivi di salute (doc. F).

 

                        2.10.  Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha
visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

 

Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,
l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a
domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.
CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la
giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la
DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la
giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù
della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).

Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In
assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di
parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr.
consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la
capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

 

                        2.11.  Va
ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al
consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,
laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera
specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una
critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit
l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept
pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette
expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli
du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un
rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute
d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des
discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de
l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du
recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier
ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans
cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation
motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le
Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque
ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24
juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve
de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office
de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de
refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré
était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a
pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________
avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”). 

 

                                  Inoltre, per
quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

 

                                  Su questi temi si veda anche STF
4A_544/2019 del 26 maggio 2020. 

 

                                  Per dei casi in cui il Tribunale
federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle
assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,
in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2. 

 

                                  Relativamente alle modifiche
dell’art. 177 CPC che entreranno in vigore dal 1° gennaio 2025 (RU 2023, pag.
491 e seguenti), cfr. il Messaggio concernente la modifica del Codice di
diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità e
l’applicazione del diritto), in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in particolare
pag. 2459 – 2460 (sul tema cfr: Laura Kunz/ Pia Meier: Das
Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag. 32).

                        2.12.  In una sentenza 4A_117/2021 del
31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del
13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha confermato che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale
anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare
i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota
marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un
contratto d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e
l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare
i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o
che rendono il contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti
dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa legata
all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova ordinario.
Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri
oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non
sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi
eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1). 

 

                                  L’assicurato che chiede il
versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua
incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante
(DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019,
consid. 3). 

                                  La
posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene
contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta
tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della
capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,
l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare
dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato
si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle
allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza
4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III
321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3). 

 

                        2.13.   Nel caso di specie
questo Tribunale non ha alcun motivo di scostarsi dalle valutazioni del dr.
med. __________, FMH medicina generale, del 26 gennaio 2023 e del 30 aprile
2023.

                                

                                  I
referti sono da considerare dettagliati ed approfonditi e quindi rispecchianti
i parametri giurisprudenziali per attribuire ad un referto una forza probante (cfr.
anche la già citata STF 4A_218/2023 del 22 giugno 2023). Lo specialista si è
espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato
accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato
la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni risultanti
dalla visita effettuata. I punti litigiosi importanti sono stati oggetto di uno
studio approfondito, il rapporto si fonda su esami completi, che considera
parimenti le censure espresse dall’interessato, è stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), la descrizione del contesto medico è chiara
e le conclusioni sono ben motivate. 

                                  

                                  Lo specialista, dopo
aver riportato il contenuto di tutti gli atti medici a disposizione, aver
descritto l’anamnesi e l’esame clinico, ha posto le diagnosi di lombalgia
cronica ricorrente su patologie degenerative del rachide ICD10 M 54.4, sindrome
da attrito sottoacromiale spalla sinistra senza lesioni della cuffia dei
rotatori ICD10 M75.4, prostatite acuta ICD10 N 41.0, distorsione caviglia
sinistra 24.10.22 (caso __________) ICD 10 S93.40, diabete mellito E11.90,
ipertensione arteriosa ICD10 110.90, obesità IBM 34,7 kg/m2 ICD10 E66.90 ed ha
spiegato i motivi per i quali l’attore, nelle attività di responsabile
dell’officina, meccanico ed autista è stato completamente inabile al lavoro dal
21 settembre 2022.

 

                                  Il
dr. med. __________ ha inoltre aggiunto che AT 1 come imprenditore, dal momento
della visita del 26 gennaio 2023, va considerato completamente abile al lavoro
per quanto concerne la gestione delle sue aziende.

 

                                  Chiamato
dall’assicuratore a meglio precisare l’evolversi dell’incapacità lavorativa
nelle attività di imprenditore in senso stretto, dal 21 settembre 2022, il dr.
med. __________ ha indicato che nelle attività con funzioni amministrative,
organizzative e dirigenziali, senza necessità di sforzi fisici con possibilità
di alternare le posizioni senza necessità di mantenere in modo forzato la
posizione seduta per oltre un’ora, AT 1 è stato incapace al lavoro al 20% (inteso
come riduzione del rendimento) fino al 23 dicembre 2022, al 100% dal 24
dicembre 2022 al 26 gennaio 2023 ed allo 0% dal 27 gennaio 2023.

 

                                  Secondo
questo Tribunale agli atti non vi è documentazione medica specialistica atta a
sovvertire le conclusioni motivate e convincenti del dr. med. __________.

 

                                  Non
sono tali i certificati medici del dr. med. __________ dove viene menzionata
unicamente la presenza per determinati periodi di un’incapacità lavorativa
totale, senza apportare alcuna spiegazione in merito (cfr. ad esempio i doc. 1,
3, 5, 6, 9, 25).

                                  Neppure
l’attestato del 19 aprile 2023 del medesimo curante può essere d’aiuto
all’attore, poiché si esaurisce nella certificazione di un’incapacità
lavorativa del 100% dal 21 settembre 2022 al 31 marzo 2023 per motivi di salute
con l’indicazione generica che l’inabilità “è da ritenersi per qualsiasi
attività lavorativa sia quella sedentaria (lavori d’ufficio, guida di
autoveicoli pesanti, eccetera) che sotto carico (sollevamento di pesi, lavori
manuali, eccetera)” (doc. F). Il curante non descrive
tuttavia alcuna anamnesi, non prende in considerazione la documentazione medica
agli atti, non elenca gli elementi oggettivi e soggettivi e non si confronta in
nessun modo con la valutazione approfondita e motivata espressa dal dr. med. __________
al termine della visita del 26 gennaio 2023.

 

                                  Il referto, scarno e privo di una
qualsiasi motivazione medica oggettiva, non apporta alcun elemento in favore
della tesi attorea.

 

                                  Né
possono avere un esito differente i certificati del 14 dicembre 2022, del 20
marzo 2023 e del 21 aprile 2023 del dr. med. __________, che ha attestato una
totale inabilità al lavoro dal 16 dicembre 2022 al 10 gennaio 2023, oltre che
nel mese di marzo 2023 (doc. F). Anche in questo caso infatti non vi è alcuna
spiegazione circa i motivi per i quali l’interessato sarebbe stato
completamente inabile al lavoro nel periodo precedente la sua degenza presso la
Clinica __________ (dal 24 dicembre 2022) e nel corso del mese di marzo 2023.

 

                                  Infine,
non sono di rilevanza i referti del dr. med. __________ (cfr. doc. H),
specialista in ortopedia e traumatologia, poiché si è espresso in merito alle
conseguenze dell’infortunio del 24 ottobre 2022, non oggetto dell’assicurazione
in esame.

 

                                  Ne segue che questo Tribunale deve
confermare la valutazione del dr. med. __________ secondo cui l’interessato
nell’attività di meccanico, operaio in officina e autista è stato completamente
inabile al lavoro dal 21 settembre 2022, mentre nelle attività non manuali,
amministrative, è stato incapace al lavoro al 20% dal 21 settembre 2022 al 23
dicembre 2022 ed al 100% dal 24 dicembre 2022 al 26 gennaio 2023 (allo 0% dal
27 gennaio 2023).

 

                                  In queste condizioni, considerata la
ripartizione delle attività 80% quale operaio, autista, meccanico e 20% in
attività non manuali, per quanto concerne il periodo oggetto del contendere
(21.9.2022 – 31.12.2022 cfr. consid. 2.2), dal 21 settembre 2022 al 23 dicembre
2022 l’attore va considerato complessivamente inabile all’84% (80% + [20% di
20%]) e dal 24 dicembre al 31 dicembre 2022 al 100%.

                                  La censura
sollevata dall’assicuratore secondo il quale l’interessato ha l’obbligo di
ridurre il danno e deve cambiare attività, segnatamente svolgendo da subito la
sola attività di imprenditore, non è di pregio, già solo per il fatto che in
tal caso la convenuta avrebbe dovuto assegnare all’attore un termine di 3-5
mesi durante i quali avrebbe dovuto versare le indennità giornaliere per
permettere all’interessato di adattarsi alla nuova situazione valetudinaria,
indicando concretamente l’attività che avrebbe potuto e dovuto svolgere in
considerazione dell’età e del concreto stato del mercato del lavoro (STF
4A_228/2019 del 2 settembre 2019; STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 al
consid. 4.1; cfr. anche DTF 142 III 671; DTF 133 III 527,
consid. 3.2.1; DTF 128 III 34, consid. 3b; Häberli/Husmann, Krankentaggeld,
versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

 

                                  Inoltre non va
dimenticato che secondo la dottrina un’incapacità di lavoro di lunga
durata, di regola, va ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA: Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche
Aspekte, 2015, n. 519, pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali:
Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6,
pag. 180 e seguenti). 

Inoltre, il cambiamento di attività va escluso fin quando non può
essere ragionevolmente richiesto (cfr. Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n.
98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti; con riferimento alla DTF 114 V
283 dove il lasso di tempo di 6 mesi non è stato messo in discussione).

 

                                  Con sentenza 36.2013.58 del 29
novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di
guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la
giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che alla persona
assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo
laddove una ripresa della propria attività non sia più possibile. Questo è il
caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata
oltre 6 mesi.

                                  Tuttavia il lasso di tempo di 6
mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è
accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed
un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire
prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5
mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei
redditi.

                                  Per contro se è reso verosimile,
anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua
attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di
professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al
reintegro nella sua precedente attività.

 

                                  Va ancora rilevato come l’obbligo
di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente laddove
lo stato di salute è stabile (Häberli Christoph/Husmann David, Krankentaggeld,
versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, p. 167, n. 525 con
riferimento alla sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007: “Eine Pflicht zur
Schadenminderung durch einen Berufswechsel kann in aller Regel nur dann gegeben
sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt”). 

 

                                  Secondo la citata dottrina fin
quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è possibile, fin quando
sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin quando non è prevedibile
se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura, non può essere
imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di
stato di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va
stabilita nell’attività usuale (“Solange die Heilbehandlung nicht
abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe
bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine
längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu
einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem
Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die
Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf”).
L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che
la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura
limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“Die
Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn
klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder
nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage
kommt”). 

                                  Inoltre, secondo la dottrina,
dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della LCA deriva un giudizio
differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo
caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato
un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di
versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il
danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione
assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza (“Ebenso ist
zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung
grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der
Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw.
Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten
Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden
Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens
zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen
zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw.
Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei
der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt”).   

 

                                  Sul tema si vedano
le STCA 36.2020.50 del 29 marzo 2021 e 8C_702/2018 dell’11
luglio 2019.

 

                        2.14.  Alla luce di quanto sopra esposto,
considerato il termine di attesa di 7 giorni (21 settembre 2022 – 27 settembre
2022) ed accertato che la __________ non ha versato prestazioni (cfr. doc. P) poiché
l’inabilità lavorativa è insorta prima dell’infortunio e non è terminata prima
del 31 dicembre 2022 (periodo oggetto del presente procedimento; cfr. consid.
2.2), l’attore ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere per 87
giorni (3 giorni + 31 giorni + 30 giorni + 23 giorni) all’84% e a 8 giorni (24
dicembre 2022 -31 dicembre 2022) al 100%.

 

                                  La convenuta, nelle more processuali,
non ha contestato l’importo dell’indennità giornaliera per malattia di fr.
413.15 calcolato dall’attore sulla base di un reddito lordo di fr. 14'500 al
mese per tredici mensilità (fr. 188'500 all’anno) e preso in considerazione
nella misura dell’80% come previsto dal contratto assicurativo (188'500 : 100 X
80 : 365). 

                                  A questo proposito va sottolineato
che se nel contratto di lavoro del 30 aprile 2021 figura il pagamento di un
salario di fr. 14'500 per 12 mensilità (cfr. doc. XVI/12), nel colloquio del 19
gennaio 2023 l’attore ha indicato che da giugno 2022 la società è tenuta a
versare la tredicesima (pag. 4, doc. 34).

                                  Va poi rammentato che per l’art. __________
CC la base per il calcolo delle indennità giornaliere si basa sul salario AVS
che la persona assicurata ha percepito dallo stipulante il mese prima
dell’inizio in caso di malattia o della ricaduta. Vengono anche considerati gli
elementi salariali sui quali esiste un diritto giuridico. In particolar modo le
retribuzioni regolari dove l’ammontare è stato stabilito secondo il contratto
di lavoro, come per il 13° salario mensile.

                                  Non sono invece considerate
retribuzioni uniche speciali non dipendenti dal rendimento come le
gratificazioni, premi di fedeltà, regali per gli anni di servizio, e simili.

                                  L’indennità giornaliera si basa in
ogni caso sulla perdita di guadagno effettiva che la persona subisce a causa
del caso di malattia.

                                  Questo salario viene convertito per
un anno intero e diviso per 365. In caso di salari fissi anche questo verranno
divisi per 365. L’indennità giornaliera così calcolata viene versata per ogni
anno civile.

 

                                  Ne segue che l’assicuratore va
condannato a versare a AT 1 l’ammontare di fr. 33'498.20 ([413.15 X 8] +
[413.15 x 87 : 100 X 84]).

 

                        2.15.  In sede di petizione e nelle more
processuali le parti hanno chiesto l’acquisizione di numerose prove, cui tuttavia
hanno rinunciato, unitamente alle conclusioni ed alle arringhe finali, al
termine della deposizione dell’attore il 28 novembre 2023 (doc. XXIII, pag. 3:
“Le parti concordano che non vi siano ulteriori prove da acquisire e che
quindi l’istruttoria dev’essere ritenuta chiusa”).

 

                                  Ne segue che questo Tribunale non
deve assumere ulteriori prove.

 

                        2.16.   Non vanno prelevate spese processuali
(art. 114 lett. e CPC).

 

                                  All’assicurato,
parzialmente vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate
le ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza
giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL
178.310), secondo cui per le cause aventi un valore determinato o determinabile
oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite
mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra l’8% ed il 15%. 

                                  In
concreto l’attore, che ha sostanzialmente quantificato in fr. 78'911.65 il
valore di causa (doc. I, pag. 11), risulta vincente nella misura di circa il 42%
(33'498.20 su 78'911.65).

 

                                  L’assicuratore
è di conseguenza condannato a versare all’attore fr. 3’000 (IVA inclusa) di
ripetibili.

 

                                  Alla
convenuta, rappresentata dal proprio servizio giuridico interno, non vanno
assegnate ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler
Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114
CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1
non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016,
consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza
36.2020.24 del 17 agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019;
sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018).

                                  

                        2.17.  Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche
STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

 

" (…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

 

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica
(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

1.      La
petizione, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolta.

§ CV 1 è
condannata a versare a AT 1 fr. 33'498.20.

 

2.     Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. CV 1 verserà a AT 1 fr. 3'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

 

3.     Comunicazione
alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                 Il
segretario di Camera

 

Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti