# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3122f8f-7672-59f7-88e2-bfb1f15348dc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.04.2007 AA070049
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070049_2007-04-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070049/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl,

Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische

Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 16. April 2007

in Sachen

Peter X,
…,

Beklagter Nr. 1, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

S AG,
…,

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Ausweisungsbefehl

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Februar 2007 (NL070006/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Peter und Monika X sind sei dem 1. März 2005 Mieter einer 4 ½-

Zimmerwohnung an der V-strasse in W (Mietvertrag, ER act. 2/1). Am 20. Sep-

tember 2006 kündigte die S AG mittels amtlicher Formulare das Mietverhältnis per

31. Oktober 2006 im Sinne von Art. 257a OR wegen Mietzinsausständen (ER act.

2/3a und b). Mit Eingabe vom 10. November 2006 stellte die S AG beim Einzel-

richter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur das Begehren, es sei

Peter und Monika X zu befehlen, die gemietete Wohnung und den Einstellplatz zu

räumen (ER act. 1).

Zur Verhandlung vom 19. Dezember 2006 vor dem Einzelrichter erschienen ledig-

lich zwei Vertreter der S AG. Gemäss Aktennotiz des Einzelrichters telefonierte

Peter X diesem kurz vor Beginn der Verhandlung und teilte ihm mit, er könne aus

gesundheitlichen Gründen nicht an der Verhandlung teilnehmen. Da es ihm nicht

möglich sei, ein ärztliches Zeugnis vorzulegen und ihm zudem bewusst sei, dass

der Ausweisungsbefehl erteilt werden müsse, verzichte er darauf, ein Verschie-

bungsgesuch zu stellen (ER act. 5, so der Gegenpartei auch zu Beginn der Ver-

handlung mitgeteilt, ER Prot. S. 2 f.). Auch Monika X blieb der Verhandlung fern.

Mit Verfügung desselben Tages gab der Einzelrichter dem Ausweisungsbegehren

statt (ER act. 6 = OG act. 2).

Gegen diese Verfügung erhob Peter X Rekurs an das Obergericht (OG act. 1;

Rekursbegründung OG act. 7). Seitens von Monika X erfolgte kein Rechtsmittel.

Das Obergericht wies den Rekurs mit Beschluss vom 22. Februar 2007 ab und

bestätigte die angefochtene Verfügung des Einzelrichters (OG act. 8 = KG act. 2).

Mit Eingabe vom 29. März 2007 (Poststempel: 30. März 2007) erhob Peter X

fristgerecht Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht gegen den genannten

obergerichtlichen Beschluss (KG act. 1). Die Akten wurden beigezogen. Eine Be-

schwerdeantwort und eine Vernehmlassung der Vorinstanz wurden jedoch nicht

eingeholt.

-   3   -

2. Das Obergericht gibt die oben erwähnte Aktennotiz des Einzelrichters wieder

und hält fest, der Beschwerdeführer habe somit ausdrücklich darauf verzichtet,

dem Einzelrichter ein Verschiebungsgesuch zu stellen, und er habe auch im Re-

kursverfahren kein ärztliches Zeugnis vorgelegt, welches seine angebliche Krank-

heit belegen könnte. Seine Ehefrau sei ohne Grundangabe der einzelrichterlichen

Verhandlung fern geblieben. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass der Ein-

zelrichter die Abwesenheit der beiden Beklagten als unentschuldigt erachtet und

gemäss der gesetzlichen Säumnisfolge Anerkennung der klägerischen Sachdar-

stellung sowie Verzicht auf Einreden angenommen habe (§ 208 ZPO, KG act. 2

S. 3 Erw. 3).

Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, die Angaben des Einzel-

richters betreffend des Telefongesprächs und dessen Aktennotiz entsprächen

nicht den Tatsachen. Weiter habe seine Ehefrau an der Verhandlung nicht teil-

nehmen und sich auch nicht entschuldigen können, da sie bis zum Empfang des

Entscheids von der Gerichtsverhandlung keine Kenntnis gehabt habe (KG act. 1).

Die Nichtigkeitsgründe sind in der Beschwerdebegründung nachzuweisen. Eine

blosse - ausdrückliche oder sinngemässe - Verweisung auf die Vorbringen vor der

Vorinstanz genügt nicht. In der Beschwerdebegründung sind sodann die ange-

fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten

nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Der

Beschwerdeführer bringt in der Beschwerdebegründung nicht vor, inwiefern die

Aktennotiz des Einzelrichters den Verlauf des Telefongesprächs unrichtig wieder-

geben soll. Dass der Beschwerdeführer in der Rekursbegründung eine teilweise

abweichende Darstellung des Telefongesprächs vortrug (OG act. 7 S. 2 Ziffer 3),

hilft ihm nicht.

Die Vorladung zur einzelrichterlichen Verhandlung wurde sowohl dem Beschwer-

deführer wie auch seiner Ehefrau Monika X am 23. November 2006 mittels Ge-

richtsurkunde gesondert zugestellt. Jedoch nahm der Beschwerdeführer auch die

für seine Ehefrau bestimmte Sendung entgegen (vgl. Empfangsscheine ER act.

-   4   -

4). Gemäss § 177 Abs. 2 GVG erfolgt die Zustellung einer Vorladung an den Vor-

geladenen persönlich oder an eine nach Bundesrecht zum Empfang von Ge-

richtsurkunden befugte Person. Die Post regelt die Bedingungen für die Inan-

spruchnahme ihrer Dienstleistungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Art.

11 Abs. 1 des Postgesetzes). Gemäss Ziffer 2.3.5 der Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen der Schweizer Post sind neben dem Empfänger sämtliche im selben

Wohn- oder Geschäftsdomizil anzutreffenden Personen zum Bezug von Sendun-

gen berechtigt. Kann ein Adressat bei der Zustellung einer Sendung an seinem

Wohnort nicht angetroffen werden, so kann die Sendung somit einer mit ihm im

gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Person übergeben werden (Hauser /

Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich

2002, N 33 zu § 177 GVG). Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau wohnten an

derselben Adresse. Somit war der Beschwerdeführer jedenfalls berechtigt, eine

an seine Ehefrau adressierte gerichtliche Sendung entgegenzunehmen. Es wäre

seine Sache gewesen, die Vorladung seiner Ehefrau auszuhändigen. Jedenfalls

kann er sich nicht darauf berufen, dass seine Ehefrau infolge seiner Unterlassung

erst verspätet vom Verhandlungstermin erfahren habe. Entsprechend ist die An-

nahme der beiden Vorinstanzen, die Ehefrau des Beschwerdeführers sei der ein-

zelrichterlichen Verhandlung unentschuldigt fern geblieben, nicht zu beanstanden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit auf sie einge-

treten werden kann.

3. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des Kassationsverfah-

rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be-

schwerdegegnerin für das Kassationsverfahren keine Prozessentschädigung zu-

zusprechen.

Der Streitwert beträgt gemäss Feststellung des Obergerichts Fr. 10'200.-- (KG

act. 2 S. 5 Erw. 7).

-   5   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 110.--   Schreibgebühren,

Fr. 95.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-

sentschädigung zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung) allenfalls die ordent-

liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.

Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift

einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am

Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: