# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b3d3fcb-0e37-5a82-a3a9-afd84df6be3b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.02.2012 11.2012.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2012-9_2012-02-24.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2012.9

  	
  Lugano,

  24 febbraio
  2012/rs

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Celio

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Baggi Fiala

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2009.683 (divorzio
su richiesta unilaterale, poi su istanza comune con accordo parziale) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con petizione del 2 novembre 2009 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinato dall'.  PA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinata dall'.  PA 2 ),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando
sull'appello del 27 gennaio 2012 presentato da AP 1 contro la decisione emessa
dal Pretore il 28 dicembre 2011;

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con
sentenza del 28 dicembre 2011 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione
 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 1 (1971), cittadino tunisino, e AO 1
(1968), cittadina austriaca, omologando una convenzione del 20 settembre 2011 in cui i coniugi disponevano – tra l'altro – l'affidamento del figlio O__________ (nato il 31 agosto
1999) alla madre, regolavano il diritto di visita paterno e fissavano contributi
alimentari per il minorenne. I coniugi non essendosi accordati invece sull'esercizio
in comune dell'autorità parentale, il Pretore aggiunto ha attribuito tale
prerogativa alla madre (dispositivo n. 2) e ha confermato una curatela
educativa in favore del figlio istituita il 27 ottobre 2009 dalla Commissione
tutoria regionale 3 (dispositivo n. 4).

 

                                  B.   Contro
il dispositivo n. 2 della decisione appena citata AP 1 è insorto con un appello
del 27 gennaio 2012 a questa Camera in cui chiede che, accordatogli il
beneficio del gratuito patrocinio, l'autorità parentale sia attribuita in
comune ai genitori, subordinatamente gli atti siano rinviati al Pretore
aggiunto perché assuma la testimonianza dello psicologo __________, psicoterapeuta
del figlio, e ascolti nuovamente O__________. L'appello non è stato notificato
a AO 1 per osservazioni.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Nella
decisione impugnata il Pretore aggiunto ha ricordato che a norma dell'art. 298a
cpv. CC l'esercizio in comune dell'autorità parentale da parte di genitori non
(più) sposati presuppone tre requisiti cumulativi: anzitutto una richiesta
congiunta dei genitori, in secondo luogo la compatibilità di tale richiesta con
il bene del minorenne e infine una convenzione suscettibile di approvazione in
cui i genitori determinino la loro partecipazione alle cure del figlio e la
ripartizione delle spese di mantenimento. Nella fattispecie – egli ha rilevato
– difettano le prime due condizioni: manca una richiesta congiunta dei genitori
e l'esercizio in comune dell'autorità parentale non risulterebbe nell'interesse
di O__________, i rapporti fra le parti essendo molto conflittuali (tanto che
il 27 ottobre 2009 la Commissione tutoria regionale 3 ha provvisto il figlio di un curatore educativo). Egli ha applicato così il principio dell'art. 133
cpv. 3 CC, per cui in caso di divorzio l'autorità parentale va attribuita a un
genitore. Che una riforma legislativa sia allo studio – ha epilogato il Pretore
aggiunto – nulla muta, facendo stato fino alla promulgazione del nuovo diritto l'ordinamento
in vigore.

 

                                   2.   L'appellante
sostiene che l'alta conflittualità fra genitori accertata nella sentenza impugnata
in realtà non è tale, che il primo giudice ha apprezzato erroneamente le prove,
che la testimonianza dello psicologo __________ (cui è stato delegato l'ascolto
del figlio) è stata rifiutata a torto e che in ogni modo O__________ va nuovamente
sentito da uno specialista. Quanto alla mancanza di una richiesta congiunta per
l'ottenimento dell'autorità parentale in comune, egli fa valere che sotto
questo profilo l'art. 298a cpv. 1 CC è contrario alla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
mentre l'art. 133 cpv. 1 CC viola l'uguaglianza tra uomo e donna, oltre a
non rispettare il bene del figlio. Onde la proposta di attribuire nella fattispecie
l'autorità in comune ai genitori, subordinatamente di ritornare gli atti al
primo giudice perché escuta come testimone __________ o, per lo meno, faccia
ascoltare il figlio da un terzo.

 

                                   3.   Nel
memoriale l'interessato non contesta – a ragione – che l'art. 298a cpv.
1 CC assoggetti l'esercizio dell'autorità parentale in comune ai tre
presupposti cumulativi enunciati nella decisione impugnata. Il primo è quello
di una richiesta congiunta. Al proposito l'art. 298a cpv. 1 CC, in
vigore dal 1° gennaio 2000, è chiaro e non lascia spazio a interpretazioni, né
la giurisprudenza annovera casi in cui la norma sia stata applicata diversamente
dal suo tenore letterale. Certo, in un messaggio del 16 novembre 2011 il
Consiglio federale propone di modificare la disciplina 

                                         odierna e di lasciar decidere al giudice del divorzio – rinunciando
all'esigenza di una richiesta congiunta – se mantenere l'autorità parentale in
comune o trasferirla a un solo genitore per il bene del figlio (art. 298 cpv. 1
CC del disegno di legge: FF 2011 pag. 8063). Tale progetto però deve ancora
passare al vaglio delle Camere federali. Qualora sarà approvato, esso con­sentirà
al genitore che in occasione del divorzio è stato privato dell'autorità
parentale, se il divorzio risale a non più di cinque anni dall'entrata in
vigore della modifica legislativa, di rivolgersi all'autorità di protezione dei
minori del domicilio del figlio e di chiedere che sia disposta l'autorità
parentale congiunta (art. 12 cpv. 5 tit. fin. CC del disegno: FF 2011 pag.
8065). Tali previsioni sono, in ogni modo, de lege ferenda.

 

                                   4.   Afferma
l'appellante che, comunque sia, l'art. 298a cpv. 1 CC è contrario alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, mentre l'art. 133 cpv. 1 CC viola
l'uguaglianza tra uomo e donna, oltre a non rispettare il bene del figlio. Il
problema è tuttavia d'ordine legislativo, non giudiziario, nel senso che compete
al Parlamento ammodernare le leggi, non ai tribunali. Il giudice deve
interpretare una legge anzitutto alla lettera. Da un testo chiaro egli può
scostarsi solo ove ragioni serie inducano a credere che la norma non rifletta
l'autentica volontà del legislatore. Tali ragioni possono dedursi dai lavori
preparatori, dallo scopo e dal significato della disposizione o dalla sistematica
della legge (DTF 136 II 284 consid. 2.3.1 con numerosi richiami). In concreto
gli art. 298a cpv. 1 e 133 cpv. 1 CC sono chiari: in caso di divorzio il
giudice attribuisce l'autorità parentale a uno dei genitori, a meno che costoro
ne postulino congiuntamente l'attribuzione in comune. L'appellante non invoca
elementi che facciano apparire il testo di tali disposizioni difforme dalla
volontà del legislatore. Definisce le due norme obsolete, al punto che il
Consiglio federale ne propone la modifica. Ciò non basta tuttavia perché il
giudice possa scostarsi dall'ordinamento in vigore e applicare un disegno di
legge – per altro non ancora approvato dalle Camere – prima della sua promulgazione.

 

                                   5.   Ne
segue che, facendo difetto nel caso specifico una richiesta comune dei
genitori, il Pretore non poteva attribuire a AP 1 e AO 1 l'autorità parentale in comune su O__________. E siccome i tre citati requisiti che presiedono
all'attribuzione dell'autorità parentale in comune sono cumulativi, non
soccorre indagare se in concreto questa sarebbe compatibile con il bene del
figlio. Escutere la testimonianza di __________ o ascoltare nuovamente il
figlio sarebbe, in simili circostanze, superfluo. Privo di fondamento,
l'appello vede così la sua sorte segnata.

 

                                   6.   Le spese
del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), ma la
situazione economica verosimilmente difficile in cui versa l'appellante inducono
a rinunciare per equità a ogni prelievo (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Non si
pone inoltre problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato
alla controparte per osservazioni. La richiesta di gratuito patrocinio contenuta
nell'appello non può per contro essere accolta, giacché l'impugnazione appariva
sin dall'inizio senza probabilità di successo (art. 117 lett. b CPC), tanto da
non essere stata comunicata – come detto – a AO 1.

 

                                   7.   Quanto
ai rimedi esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv.
1 lett. d LTF), l'attribuzione dell'autorità parentale in comune dopo il
divorzio dei genitori non dipende da questioni di valore litigioso e può
formare oggetto di ricorso in materia civile sen­za riguardo all'art. 74 LTF.

 

Per questi motivi,

 

decide:                    1.   L'appello
è respinto e la decisione impugnata è confermata.

 

                                   2.   Non si
riscuotono spese processuali.

 

                                   3.   La
richiesta di gratuito patrocinio è respinta.

 

                                   4.   Notificazione:

	
   

  	
  –   
  ;

  –   
  .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Nelle cause senza
carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.