# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 465e27dd-0389-57bf-8ffd-46ef3c8fec4c
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.12.2003 PS.2003.0166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2003-0166_2003-12-12.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 12 décembre 2003

sur le recours interjeté par X.________,
représentée par Me Catherine Jaccottet Tissot, avocate à 1002 Lausanne,

contre

la décision rendue le 24 juillet 2003 par le Service
de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (calcul du gain assuré; indemnités de vacances).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Isabelle Perrin,
assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A.                     Comédienne
professionnelle, X.________ a bénéficié de l'ouverture d'un second délai-cadre
d'indemnisation de l'assurance-chômage à compter du 1er mars 2001. Son gain
assuré, arrêté à fr. 5'075.- par la Caisse de chômage SIB (ci-après: la
caisse), a été calculé sur la base des salaires réalisés, durant les douze mois
précédant sa demande d'indemnité, dans le cadre de plusieurs emplois de durée
déterminée (accordéoniste, administratrice de théâtre, actrice, chanteuse).

                        Dans un rapport de
contrôle du 19 mars 2002, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le
Seco) a constaté que la caisse avait commis deux erreurs dans le calcul des
indemnités versées à l'assurée. D'une part, elle avait omis de déduire un jour
de délai d'attente spécial. D'autre part, elle avait surévalué l'indemnité
journalière en incluant à tort, dans le revenu à prendre en considération pour
le calcul du gain assuré, le droit aux vacances qui avait été versé à
l'intéressée en pourcentage de son salaire. Sur ce dernier point, le Seco fit
en résumé valoir que l'indemnité de vacances n'aurait pu être prise en compte
que si l'assurée avait effectivement pris des vacances en cours d'emploi, ce
qui n'avait pas été le cas.

B.                    Faisant siennes les
conclusions du rapport du Seco, la caisse a réclamé à l'assurée, par prononcé
du 17 juin 2002, la restitution du montant de fr. 3'775.55 au titre
d'indemnités perçues en trop pour les mois de mars 2001 à avril 2002.

                        L'assurée a recouru
contre ce prononcé devant le Service de l'emploi par acte du 11 juillet 2002.
Sans remettre en cause ce qui avait trait au délai d'attente, elle contesta la
correction du calcul de son gain assuré, faisant en substance valoir que
l'autorité ne pouvait se borner à affirmer qu'elle n'avait pas pris de
vacances.

                        Par décision du 24
juillet 2003, le Service de l'emploi a confirmé la demande de restitution de la
caisse, retenant quant à lui que l'intéressée n'avait pas eu la possibilité de
prendre des vacances pendant la période de référence dans la mesure où son
statut d'artiste la contraignait à accepter le travail lorsqu'il se présentait
à elle.

C.                    C'est contre cette
décision que l'assurée a recouru devant le Tribunal de céans, par acte de son
conseil du 26 août 2003. Faisant valoir les mêmes arguments que ceux invoqués
devant la première instance de recours, elle a conclu à l'annulation de la
décision entreprise, respectivement à ce que les indemnités de vacances soient
comprises dans le calcul du gain assuré; à titre subsidiaire, elle a conclu à
la remise de l'obligation de rembourser la somme réclamée.

                        L'autorité intimée a
conclu au rejet du pourvoi dans sa réponse au recours du 4 septembre 2003; la
recourante a fait valoir d'ultimes observations par écriture du 6 octobre
2002. Leurs arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit:

1.                     L'art. 95 al. 1er LACI
prévoit que la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des
prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le caractère indu
de certaines prestations ne suffit cependant pas à justifier que l'on en
réclame la restitution. Une prestation accordée sur la base d'une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est
pas prononcée sous l'angle matériel ne peut en effet être répétée que lorsque
les conditions qui président à sa révocation, par son auteur, sont en
l'occurrence réalisées (ATF 122 V 368, 110 V 179 et les références).

                        A cet égard, la
jurisprudence constante distingue la "révision" d'une décision entrée
en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque
sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles
de conduire à une appréciation juridique différente du cas (ATF 122 V 21, 138,
173, 272; 121 V 4, et les références), d'avec la "reconsidération"
d'une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une
autorité judiciaire ne s'est pas encore prononcée quant au fond, à laquelle
l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute
erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 24 et
les arrêts cités). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations
sont accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur
versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée; tel est le cas lorsque
l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté
son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif
susceptible de recours (ATF 122 V 369). Ainsi, l'on admet que les décomptes
relatifs aux indemnités de chômage ont acquis force de chose décidée du moment
que l'assuré à qui elles ont été versées ne les a jamais contestés, comme c'est
en l'occurrence le cas de la recourante.

2.                     En l'espèce, la caisse
fonde tout d'abord sa demande de restitution sur l'erreur qu'elle aurait
commise dans le calcul du gain assuré en ne déduisant pas du montant des
salaires à prendre en considération, la somme des indemnités de vacances
perçues par l'assurée, erreur que celle-ci conteste.

                        a) L'art. 23 LACI
définit le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2
LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du
gain assuré. La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour
vacances payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un
pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul.

                        Pour le Tribunal
fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de
base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le
salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain
assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré
que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser
sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend
réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une
interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres
avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs
(ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou
de semaines de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations
financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en
considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son
salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le
mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin
1999, in DTA 2000, p. 33, n°7; Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0082 du 27
août 2003; Circulaire du Seco relative à l'indemnité de chômage, 2002, C 2 in
fine).

                        Le Tribunal fédéral a
toutefois précisé que l'indemnité de vacances versée sous la forme d'un
pour-cent du salaire doit être prise en compte dans le gain assuré, même si
l'intéressé ne prend pas ses vacances durant plusieurs jours consécutifs,
lorsqu'il bénéficie de jours de congé ou de repos isolés en cours d'emploi,
notamment lorsque son activité est ponctuée de jours sans occupation (ATF 125 V
42, consid. 5b et 6).

                        b) En l'espèce, force
est de constater que le Seco, la caisse et le Service de l'emploi se sont
bornés à affirmer que l'assurée n'avait pas pris de vacances en cours d'emploi
- respectivement que la nature du travail d'artiste excluait cette possibilité
- sans avoir instruit la question des jours de congé isolés, au sens de l'ATF
125 V 42 précité. En effet, les pièces versées au dossier - en particulier les
contrats de travail, les certificats de salaire et les attestations des
employeurs - ne renseignent pas sur l'emploi du temps effectif de l'assurée,
qui n'a pas été invitée à se déterminer à ce sujet.

                        Or, l'activité de
comédien ayant ceci de particulier que le temps de travail est précisément
ponctué de jours de relâche, on ne pouvait a priori exclure l'application de la
jurisprudence précitée au cas de la recourante. L'on en déduit que le calcul
initial de la caisse ne pouvait être considéré comme "sans nul doute
erroné" au sens de la première des deux conditions autorisant la
reconsidération de décisions entrées en force (cf considérant 1 ci-dessus). En
d'autres termes, la caisse ne pouvait considérer, en l'état de son dossier,
qu'elle s'était manifestement trompée en indemnisant l'intéressée sur la base
du gain assuré qu'elle avait initialement retenu. La demande de restitution
fondée sur la correction de ce gain s'avère dès lors mal fondée, ce qui
justifie son annulation.

3.                     Subsiste la question du
remboursement du montant afférent à l'inobservation du délai d'attente spécial
d'un jour prévu par les art. 11 al. 2 LACI et 6 al. 4 OACI.

                        La recourante ne
conteste à juste titre pas le caractère indu de cette prestation. La
reconsidération suppose toutefois que le montant de l'indu revête une
importance notable. Le Tribunal fédéral considère à cet égard que le caractère
important de la somme réclamée ne peut être déterminé sur la base d'un montant
maximum fixé de manière générale; il a néanmoins retenu qu'une somme de fr.
700.- répondait déjà à ce critère (DTA 2000 n°40 p. 208). En l'occurrence, le
tribunal de céans est d'avis que le montant à rembourser, arrêté par la caisse
à fr. 172.20 (respectivement à fr. 187.10 selon que l'indemnité journalière
doive se fonder, comme vu plus haut, sur un gain assuré incluant les indemnités
de vacances), ne revêt pas cette importance.

4.                     Des considérants qui
précèdent, il résulte que la demande de restitution dont est recours ne satisfait
pas aux conditions de la reconsidération de décisions entrées en force, ce qui
conduit à l'admission du pourvoi.

                        Obtenant gain de
cause, la recourante, assistée par un mandataire professionnel en première
comme en seconde instance de recours, a droit à des dépens pour chacune de
celles-ci (art. 55 LJPA). Ces dépens seront arrêtés globalement à
fr. 1'200.-, à la charge de la caisse à raison de fr. 400.- et du Service
de l'emploi pour le solde.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision
rendue le 24 juillet 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale
de recours en matière d'assurance-chômage, et celle rendue le 17 juin 2002 par
la Caisse de chômage SIB, sont annulées.

III.                     La Caisse de
chômage SIB versera à X.________ la somme de 400 (quatre cents) francs à titre
de dépens de première instance.

IV.                    Le Service de
l'emploi versera à X.________ la somme de 800 (huit cents) francs à titre de
dépens de seconde instance.

V.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 12 décembre 2003.

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.