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**Case Identifier:** 4fe10825-fc2e-5e6d-a9f9-aaa5eeea67cf
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-11
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 11.06.2019 A/1235/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1235-2019_2019-06-11.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1235/2019-DOMPU ATA/1006/2019  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 11 juin 2019 

3ème section 

   dans la cause 

 

ASSOCIATION A______ 
représentée par Me Michael Lavergnat, avocat  

contre 

 
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OCEAU-SLRP 
représenté par Me Samuel Brückner, avocat 

 

et 
 
 
B______ SÀRL 
représentée par Me Vincent Maître, avocat 

 

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EN FAIT 

1)  A______ (ci-après : A______) est une association ayant pour but le 
développement de la planche à rame. 

2)  Le 15 juin 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : 
TAPI) a admis le recours (JTAPI/641/2017) que A______ avait formé contre une 
décision de la capitainerie cantonale, intégrée depuis lors au département du 
territoire (ci-après : le département) lui refusant un accès au lac et l’installation 
d’une buvette sur le site du centre nautique de C______ (ci-après : le centre 
nautique). 

3)  Au vu de ce jugement, le département a dénoncé l’ensemble des permissions 
et conventions relatives à l’usage du centre nautique pour la fin de l’année 2018.  

  La gestion du centre nautique devait être remise au concours pour l’été 
2019. A______ était invitée à déposer un dossier dans le cadre de cette procédure. 

  Cette décision a été communiquée à A______ le 26 juin 2018. 

4)  Le 24 août 2018, A______ a saisi le TAPI d’un recours contre la décision 
précitée, concluant à ce que le droit d’autorisation d’usage accru du domaine 
publique sur le site du centre nautique lui soit attribué, ainsi que le prévoyait le 
jugement du TAPI du 15 juin 2017. 

  La procédure ouverte suite à ce recours est pendante devant le TAPI, sous le 
numéro A/2916/2018.  

5)  Le 15 juin 2018, le département, soit pour lui la capitainerie, a publié dans 
la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) 
un appel à candidature pour le centre nautique. Il s’agissait d’y développer des 
activités nautiques pour une période de cinq ans. Les projets devaient prévoir une 
activité de planche à voile, voire d’autres activités nautiques assimilées de type 
planche à rame. 

  A______ a transmis son dossier à la capitainerie. 

6)  Le 12 mars 2019, le département a informé A______ que sa candidature 
n’était pas retenue. La gestion et l’exploitation du centre nautique seraient 
confiées à B______ Sàrl (ci-après : B______), dont l’offre était la plus complète 
et la plus conforme aux attentes.  

  Ce courrier n’indiquait ni de voie ni de délai de recours. 

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7)  Le 27 mars 2019, A______ a saisi le TAPI d’un recours contre le courrier 
précité. La décision litigieuse était contraire au droit, nulle et de nul effet. Le 
département devait être condamné à accorder à A______ une autorisation d’usage 
accru du domaine public. 

  Des mesures provisionnelles devaient être ordonnées afin que le résultat du 
concours soit suspendu et que la permission d’usage accru du domaine public ne 
soit pas délivrée à B______ jusqu’à droit jugé dans la procédure.  

8)  Après que B______ et le département eurent conclu au rejet des mesures 
provisionnelles sollicitées, et que le département avait lui-même sollicité que des 
mesures provisionnelles soient prononcées visant à ce qu’une permission d’usage 
accru du domaine public soit accordée à B______ uniquement pour la période du 
1er avril au 31 octobre 2019 – à laquelle A______ s’est opposée – le TAPI a, par 
décision sur mesures provisionnelles du 29 avril 2019, rejeté la requête de 
mesures provisionnelles déposée par A______ et déclaré irrecevable celle du 
département. 

  La décision ayant un contenu négatif, le recours ne pouvait avoir d’effet 
suspensif. 

  Les mesures provisionnelles sollicitées par A______ excédaient l’objet du 
litige. De plus, elles compromettraient gravement la sécurité du droit et 
équivaudraient à accorder à l’association l’entier de ce que cette dernière espérait 
obtenir au fond. En outre, elles nuiraient à l’intérêt public de la population à 
pouvoir bénéficier d’activités sportives et nautiques pendant l’été 2019. 

  Les mesures provisionnelles sollicitées par le département excédaient aussi 
l’objet du litige. Il pouvait délivrer lui-même la permission d’usage accru du 
domaine public pour une période limitée à B______, dès lors que le recours en 
main du TAPI n’avait pas d’effet suspensif, s’agissant d’une décision à contenu 
négatif. 

9)  Le 9 mai 2019, A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de 
justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre la décision 
précitée, concluant à ce qu’elle soit annulée et à ce que le résultat du concours et 
l’attribution de la permission d’usage accru du domaine public soient suspendus 
jusqu’à droit jugé sur le fond. B______ et le département devaient être condamnés 
aux frais de la procédure, lesquels devaient comprendre une participation aux 
honoraires de l’avocat.  

  Contrairement à ce que le TAPI avait retenu, la décision n’avait pas un 
contenu négatif mais bien positif en ce qu’elle acceptait l’offre de B______.  Par 
cette décision, A______, en raison du nombre limité d’emplacements disponibles, 

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ne pouvait bénéficier d’une permission pour une durée minimum de cinq ans. Le 
recours déposé avait suspendu de lui-même les effets de la décision litigieuse. 

  Cas échéant, des mesures provisionnelles, qui ne visaient qu’à préserver les 
intérêts de la recourante sans créer des droits en sa faveur, devaient être 
ordonnées. 

  De plus, le principe de la proportionnalité était violé par les décisions 
litigieuses. 

10)  Par courrier du 20 mai 2019, le département s’en est rapporté à justice quant 
à la recevabilité du recours.  

  Il indiquait avoir accordé à B______ une permission d’usage accru du 
domaine public limitée à la saison 2019, ce qui rendait la demande de mesures 
provisionnelles litigieuse sans objet. 

  À cette détermination était annexée une permission, datée du 10 mai 2019, 
accordant à B______ une permission d’occuper le domaine public sur le site du 
centre nautique à titre précaire, du 10 mai au 31 octobre 2019. 

11)  Le 21 mai 2019, B______ a conclu à ce que le recours de A______ soit 
déclaré irrecevable et que cette association soit déboutée de toutes ses 
conclusions. Sur mesures provisionnelles, il devait être ordonné à l’État de 
délivrer une permission d’usage accru du domaine public pour une durée de cinq 
ans. 

  B______ s’était vu délivrer une autorisation d’usage accru du domaine 
public à titre précaire par une permission du 10 mai 2019 déclarée exécutoire 
nonobstant recours. 

  A______ n’expliquait pas en quoi la décision du TAPI qu’elle contestait lui 
créait un préjudice irréparable.  

12)  Le 31 mai 2019, exerçant son droit à la réplique, A______ a maintenu ses 
conclusions.  

  Si le recours qu’elle avait interjeté n’avait pas effet suspensif et que des 
mesures provisionnelles n’étaient pas ordonnées, la décision d’attribuer à 
B______ pour cinq ans la permission d’usage accru du domaine public entrerait 
en force. 

  Dès lors, la permission annuelle accordée le 10 mai 2019 ne rendait pas la 
demande de mesures provisionnelles sans objet.  

13)  Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

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EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que 
l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant 
recours (art. 66 al. 1 LPA). 

  Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la 
juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont 
gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA). 

3) a. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. 
Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. 
La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, 
qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 
du 27 février 2014 consid. 5.5.1). 

 b. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est 
pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur 
la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal 
fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 

4) a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le 
régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique 
dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; ATA/1205/2018 du 
12 novembre 2018 consid. 7a ; ATA/354/2014 du 14 mai 2014 consid. 4). 

 b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la 
décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne 
disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra 
entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions 

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de l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le 
maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le 
deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative 
contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, 
aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable 
(ATA/1205/2018 précité consid. 7b). 

5)  À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office 
ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale.  

  Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un 
état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; 
ATA/87/2013 du 18 février 2013 et les références citées). Elles ne sauraient, en 
principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une 
condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre 
d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la 
plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une 
mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, 
soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, 
Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 
RDS 1997 II 253-420, p. 265). 

  Par ailleurs, l'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à 
savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage 
difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 
2002 I 405). 

6) a. En l'espèce, le courrier adressé par le département le 12 mars 2019 est, ainsi 
que l'a, à juste titre, retenu le TAPI, une décision. Cette dernière ne contient pas 
uniquement l'indication que l'offre de A______ n'a pas été retenue ; elle contient 
aussi l'attribution des objets mis au concours à B______. 

  Il n'est pas contestable que, concernant l'éviction de A______, cette décision 
a un contenu négatif. En revanche, tel n'est pas le cas pour le deuxième aspect, 
soit l'attribution des éléments mis au concours à B______. Sur ce point, le dépôt 
du recours a effet suspensif, dès lors que la décision litigieuse n'a pas été déclarée 
exécutoire nonobstant recours et que, contrairement à ce qui prévaut dans le cadre 
des appels d'offres de marchés publics (art. 17 al. 1 de l'accord intercantonal sur 
les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05), aucune disposition 
légale ne prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. Dès lors, dès le dépôt du 
recours et aussi longtemps que l'effet suspensif lié à ce dernier n'avait pas été 
retiré, le département ne pouvait délivrer la permission d'utilisation mise au 
concours, soit pour une durée de cinq ans, à l'exploitant qu'il avait choisi.  

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 b. Dans cette situation, la demande de mesures provisionnelles, déposée par le 
département en main du TAPI, visant à accorder à B______ une permission 
d'usage accru du domaine public limitée à la saison d'été 2019, aurait dû être 
déclarée recevable, et tranchée par l'autorité judiciaire de première instance. 

7)  Analysée selon les principes rappelés ci-dessus, le TAPI aurait dû constater 
que le recours avait effet suspensif, ce qui rendait la demande de mesures 
provisionnelles de la recourante sans objet. 

   La demande de mesures provisionnelles déposée par le département en main 
du TAPI aurait dû être admise. En effet, ainsi que le relève le TAPI dans le 
considérant 12 de la décision litigieuse, il y a un fort intérêt public à ce que la 
population genevoise puisse bénéficier d'activités ludiques et sportives au centre 
nautique durant l'été 2019, les lieux permettant de pratiquer de telles activités 
étant limités à Genève. 

  D'autre part, l'intérêt privé de B______, aussi analysé dans la décision 
litigieuse, à voir mettre en œuvre, pendant la saison 2019, les mesures (commande 
de matériel, engagement de personnel, etc.) mises sur pied pour la saison 2019 ont 
aussi un poids important, qui l'emporte sur l'intérêt privé de A______, laquelle ne 
démontre pas avoir d'ores et déjà engagé des moyens aussi importants. D'autre 
part, si, au terme de la procédure, toute ou partie de l'exploitation du centre 
nautique devait lui être confiée, elle pourrait en bénéficier pendant les années 
suivantes. 

8)  Dès lors que les mesures décrites ci-dessus ont déjà été mises en œuvre, le 
recours sera rejeté par substitution de motifs. 

  La décision du TAPI du 29 avril 2019 sera confirmée en ce qu'elle rejette la 
requête de mesures provisionnelles formées par A______. 

  L'irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles formée par le 
département sera confirmée, non pour les motifs retenus par le TAPI, mais parce 
que, exécutée, la demande est devenue sans objet. 

9)  Vu cette issue, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Une 
indemnité de procédure de CHF 1’000.- sera allouée à B______, qui a agi par la 
plume d'un avocat et qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA). 

  

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

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à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 27 mars 2019 par l'association A______ contre 
la décision du Tribunal administratif de première instance, sur mesures provisionnelles, 
du 29 avril 2019 ;  

au fond : 

le rejette ; 

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 

alloue à B______ Sàrl une indemnité de procédure de CHF 1’000.-, à la charge de 
l'association A______ ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Michael Lavergnat, avocat de la recourante, à 
Me Vincent Maître, avocat de B______ Sàrl, ainsi qu'à Me Samuel Brückner, avocat du 
département du territoire-oceau-slrp. 

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, et Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

F. Cichocki 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

F. Payot Zen-Ruffinen 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

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Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :