# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb8613e2-9e67-5e2d-99da-e986ce2c72b2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.09.2023  VB.2023.00260
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00260_2023-09-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00260	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.09.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 05.06.2024 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Lauf der Beschwerdefrist im Vergabeverfahren

Im Zürcher Submissionsrecht gilt das Primat der individuellen Zustellung. Eine beteiligte Person, welcher der Vergabeentscheid individuell zugestellt werden muss und kann, darf sich auf diese Eröffnung verlassen und ist nicht gehalten, zusätzlich amtliche Publikationsorgane zu konsultieren. Demnach beginnt die Beschwerdefrist grundsätzlich mit der Zustellung des Vergabeentscheids nach § 38 Abs. 1 SubmV zu laufen, was allerdings voraussetzt, dass die Rechtsmittelbelehrung in diesem Sinn abgefasst worden ist. Erfolgt die amtliche Publikation erst nach der individuellen Zustellung, so besteht – von Ausnahmefällen abgesehen – keine sachliche Notwendigkeit, den Lauf der Rechtsmittelfrist neu beginnen zu lassen. Enthält jedoch die individuelle Zustellung einen Hinweis auf die Publikation, so kann diese fristauslösend sein. Vorliegend findet sich kein solcher Hinweis in der individuell zugestellten Verfügung (E. 2.2).
Die Beschwerdeführerin kann sich weder auf das Vertrauensschutzprinzip berufen noch verfängt ihr Vorbringen, die individuelle Zustellung habe keinen Verfügungscharakter besessen (E. 3.2 f.). Die zehntägige Beschwerdefrist begann mit der individuellen Zustellung zu laufen. Die Beschwerde erweist sich als verspätet (E. 3.4).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						BESCHWERDEFRIST
FRISTBEGINN
NICHTEINTRETEN
PUBLIKATION
VERFÜGUNGSCHARAKTER
VERSPÄTETE EINGABE
VERTRAUENSSCHUTZ
ZUSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 Abs. II IVöB
§ 38 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00260

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. September 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

ARGE A, bestehend aus:

 

1.    B AG, 

 

2.    C AG, 

 

alle vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Baudirektion Kanton Zürich,

Tiefbauamt, Projektieren und Realisieren,

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

ARGE E, 

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 21. Oktober 2022 eröffnete das
Tiefbauamt des Kantons Zürich ein offenes Submissionsverfahren
betreffend Strassenbauarbeiten für den Strassenausbau F. Am 19. April
2023 erging der Zuschlag an die ARGE E für deren Angebot im Betrag von
Fr. 54'693'910.10; am 2. Mai 2023 erfolgte die Simap-Publikation des
Zuschlags.

II.
 

Mit Beschwerde vom 12. Mai 2023
gelangte die ARGE A an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sowie Einsicht in die Verfahrensakten, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2023
wurde der ARGE A Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine
Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde einzureichen. Diese
Stellungnahme erfolgte am 26. Mai 2023. In der Folge wurde dem Tiefbauamt
des Kantons Zürich sowie der ARGE E mit Präsidialverfügung vom 31. Mai
2023 Frist zur diesbezüglichen Stellungnahme angesetzt. Das Tiefbauamt
beantragte am 9. Juni 2023, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
unter Kostenfolgen zulasten der ARGE A. Die ARGE E liess sich nicht vernehmen;
die ARGE A erstattete am 3. Juli 2023 eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.

2.
 

2.1 Die Frist
zur Anfechtung von Verfügungen im Beschaffungswesen beträgt gemäss Art. 15
Abs. 2 IVöB zehn Tage ab Eröffnung. Mit Schreiben vom 26. April 2023
– gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bei ihr eingegangen am 28. April
2023 – teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die
Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte mit. Die Beschwerdeführerin stellt sich
auf den Standpunkt, nicht dieses Schreiben, sondern die Simap-Publikation vom 2. Mai
2023 sei fristauslösend für die zehntägige Beschwerdefrist gewesen.

2.2 Im Zürcher
Submissionsrecht gilt das Primat der individuellen Zustellung. Eine beteiligte
Person, welcher der Vergabeentscheid individuell zugestellt werden muss und
kann, darf sich auf diese Eröffnung verlassen und ist nicht gehalten,
zusätzlich amtliche Publikationsorgane zu konsultieren. Demnach beginnt die
Beschwerdefrist grundsätzlich mit der Zustellung des Vergabeentscheids nach
§ 38 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
zu laufen, was allerdings voraussetzt, dass die Rechtsmittelbelehrung in diesem
Sinn abgefasst worden ist. Dies ist hier der Fall. Erfolgt die amtliche
Publikation erst nach der individuellen Zustellung, so besteht – von
Ausnahmefällen abgesehen – keine sachliche Notwendigkeit, den Lauf der
Rechtsmittelfrist neu beginnen zu lassen. Enthält jedoch die individuelle
Zustellung einen Hinweis auf die Publikation, so kann diese fristauslösend sein
(s. zum Ganzen VGr, 28. September 2011, VB.2011.00322, E. 2
Abs.  5; 12. Januar 2005, VB.2004.00477, E. 3.3 Abs. 2;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 1275). Vorliegend findet
sich kein solcher Hinweis in der individuell zugestellten Verfügung. 

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, der Projektverantwortliche der
Beschwerdegegnerin habe ihr die Auskunft erteilt, die Beschwerdefrist beginne
erst am 2. Mai 2023 zu laufen. Zudem besitze das Schreiben vom 26. April
2023 keinen Verfügungscharakter. Beides stellt die Beschwerdegegnerin in Abrede.

3.2 Grundsätzlich
ist es möglich, dass durch unrichtige behördliche Auskünfte eine
Vertrauensgrundlage respektive eine entsprechende Bindungswirkung geschaffen
wird; dies gilt jedoch stets nur, wenn die betroffene Person die
Fehlerhaftigkeit weder kannte noch hätte kennen sollen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020,
Rz. 654, 667 ff.).

Vorliegend erhielt die Beschwerdeführerin am 28. April
2023 ein mit "Submissionsergebnis/Verfügung" betiteltes Schreiben mit
der Rechtsmittelbelehrung, dass gegen die Verfügung "innert 10 Tagen,
von der Zustellung an die Anbietenden an gerechnet", beim
Verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden könne. Eine allfällige
anderslautende Aussage des Projektleiters hätte von der Beschwerdeführerin –
als grosser und erfahrener Bauunternehmerin – zumindest angezweifelt werden und
zu genaueren Abklärungen führen müssen, da die Fehlerhaftigkeit erkennbar
gewesen wäre. Ob der Projektleiter die fragliche Aussage überhaupt tätigte,
kann mithin offenbleiben, weshalb sich seine von der Beschwerdeführerin beantragte
Einvernahme wie auch die weiteren beantragten Zeugeneinvernahmen erübrigen.

3.3 Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Schreiben vom 26. April 2023
habe keinen Verfügungscharakter, da darin bloss die Zuschlagserteilung an die
Mitbeteiligte kommuniziert worden sei, und das mitgeschickte Beiblatt mit dem
Titel "Submissionsergebnis/Verfügung" vom 19. April 2023 sei
weder an einen Adressaten gerichtet noch sei es unterzeichnet. Daher sei nicht
von einer auf Rechtswirkung gerichteten Willenserklärung, sondern nur von einem
informativen Charakter der Zustellung auszugehen; eine Rechtsmittelfrist sei
nicht ausgelöst worden.

Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass das
Schreiben vom 26. April 2023 zusammen mit dem erwähnten Beiblatt am 28. April
2023 bei ihr eintraf. Es enthält ein Adressatenfeld und ist unterzeichnet; das
– im Schreiben ausdrücklich erwähnte – Beiblatt beinhaltet sodann die hoheitliche,
einseitige, individuell-konkrete und verbindliche Erteilung des Zuschlags an
die Mitbeteiligte sowie die Rechtsmittelbelehrung (s. zum Verfügungsbegriff
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 849 ff.). Wie die Beschwerdegegnerin zu
Recht geltend macht, ist der Verfügungscharakter zumindest aus der Kombination
der beiden Dokumente ohne Weiteres erkennbar; in der E-Mail-Konversation
zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 2023
führt die Beschwerdeführerin denn auch selbst aus, ihr sei mit "Schreiben
vom 28.4.2023" die "folgende Vergabeverfügung zugestellt"
worden. 

3.4 Zusammenfassend
ist unzweifelhaft, dass die Vergabeverfügung der Beschwerdeführerin am 28. April
2023 eröffnet wurde. Die zehntägige Beschwerdefrist begann am Folgetag zu
laufen und endete am 8. Mai 2023. Die am 12. Mai 2023 erhobene
Beschwerde erweist sich somit als verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten
werden kann.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Kosten
des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung ist ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Der Auftragswert von Fr. 54'693'910.10 übersteigt
den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019). Gegen
diese Verfügung ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    205.--     Zustellkosten,

Fr. 1'205.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte;

b)    die Beschwerdeführerin.