# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d256fb22-01e0-5607-a26c-97da30d1f5b3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.08.2014 RB140025
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB140025_2014-08-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RB140025-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke 

Beschluss vom 4. August 2014 

 

in Sachen 

 
A._____,  
 

Beklagter 1 und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. X._____,  

 

 
gegen 

 
B._____, Dr. iur.,  
 

als Willensvollstrecker im Nachlass von C._____,  

 

Kläger und Beschwerdegegner 1 

 
sowie 

 
D._____,  
 

Beklagter 2 und Beschwerdegegner 2 

 

betreffend Erbteilung 
 

- 2 - 

Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abtei-
lung, vom 8. Juli 2014 (CP130002) 
 
 

_____________________________ 
 
 

Erwägungen: 

1. a) Die Parteien stehen seit dem 13. Mai 2013 vor dem 

Bezirksgericht Horgen (Vorinstanz) im Erbteilungsprozess um den Nachlass des 

am tt. Mai 2003 verstorbenen E._____. Die ursprüngliche Klägerin 1 war die 

Witwe des Erblassers; der ursprüngliche Kläger 2 [heute: Beklagter 2] und der 

ursprüngliche Beklagte [heute: Beklagter 1] sind die Söhne des Erblassers und 

der ursprünglichen Klägerin 1. Letztere ist am tt. November 2013 verstorben. Mit 

Testament vom 30. Mai 2013 hatte sie den heutigen Beklagten 1 enterbt und 

Rechtsanwalt Dr. B._____ [heute: Kläger] zum Willensvollstrecker bestimmt; 

dieser hat das Mandat angenommen. Mit Beschluss vom 5. Mai 2014 hatte die 

Vorinstanz Rechtsanwalt Dr. B._____ Frist angesetzt, um zu erklären, ob er den 

Erbteilungsprozess als Willensvollstrecker weiterführe und ob er die 

Erbteilungsklage auch gegen den ursprünglichen Kläger 2 richten wolle (Vi-Urk. 

43), was er beides am 8. Mai 2014 bejahte (Vi-Urk. 47).  

b) Mit Verfügung vom 8. Juli 2014 setzte die Vorinstanz folgende Fristen 

an (Vi-Urk. 49 = Urk. 2):  

1. Dem Kläger wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses 
Entscheids angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der 
Bezirksgerichtskasse Horgen [...] einen Kostenvorschuss von Fr. 
18'665.-- zu leisten. 

 [Anforderungen an die Rechtzeitigkeit der Zahlung] 

2. Dem Beklagten 1 wird eine einmal erstreckbare Frist von 30 Tagen ab 
Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um die schriftliche 
Klageantwort im Doppel einzureichen.  

 [Anforderungen an die Klageantwort] 

c) Hiergegen hat der Beklagte 1 am 23. Juli 2014 fristgerecht Beschwerde 

erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 1 f.): 

- 3 - 

"1. Es sei festzustellen, dass RA Dr. B._____, … [Adresse], in seiner 
Eigenschaft als Willensvollstrecker im Nachlass von C._____ im 
Erbteilungsprozess von E._____ nicht aktivlegitimiert ist und es sei RA 
Dr. B._____ die Prozessführungsbefugnis im Nachlass von E._____ 
abzuerkennen; 

 2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren und dem 
Beschwerdeführer die Frist zur Einreichung der Klageantwort 
abzunehmen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die 

Beschwerde sogleich als unzulässig erweist, kann auf die Einholung von 

Stellungnahmen verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 

2. a) Die Vorinstanz erwog, es stehe in der Befugnis des 

Willensvollstreckers, unerledigte Prozesse des Erblassers fortzuführen, welche 

Rechte des Nachlasses betreffen. Der Willensvollstrecker habe erklärt, den 

Prozess weiterführen und auch gegen den heutigen Beklagten 2 richten zu 

wollen. Es sei daher von ihm ein Kostenvorschuss einzuverlangen (Urk. 2 S. 2; 

der ursprünglichen Klägerin 1 war die unentgeltliche Rechtspflege gewährt 

worden). 

b) Der Beklagte 1 will mit seiner Beschwerde die Feststellung erreichen, 

dass der Willensvollstrecker im Nachlass der ursprünglichen Klägerin 1 im 

Erbteilungsprozess von E._____ nicht aktivlegitimiert sei und dass ihm die 

Prozessführungsbefugnis abzuerkennen sei. Er macht dazu geltend, der als 

Willensvollstrecker eingesetzte Rechtsanwalt Dr. B._____ habe schon beide 

ursprünglichen Kläger zusammen vertreten, was wegen einer potentiellen 

Interessenkollision problematisch gewesen sei. Aufgrund einer Parteieinigung sei 

dann die im Eigentum des Erblassers stehende Liegenschaft in … [Ort] verkauft 

und der Netto-Erlös treuhänderisch auf ein gemeinsames Konto der 

Rechtsanwälte Dres. B._____ und F._____ hinterlegt worden. Entgegen den 

getroffenen Vereinbarungen habe Rechtsanwalt Dr. B._____ die Auszahlung 

einer Ausgleichszahlung an den Beklagten 1 von Fr. 125'000.-- aus nicht 

nachvollziehbaren Gründen verweigert. Eine aus dem Liegenschaftsverkauf 

resultierende Steuerrückzahlung in Höhe von Fr. 45'960.-- habe Rechtsanwalt Dr. 

- 4 - 

B._____ selber eingezogen und sich geweigert, diese Summe dem 

Gemeinschaftskonto gutzuschreiben, obwohl diese Summe in den Nachlass des 

E._____ gehöre und er in diesem Nachlass keine Funktionen und kein Recht auf 

Inbesitznahme von Nachlassaktiven habe. Der Beklagte 1 habe jegliches 

Vertrauen in Rechtsanwalt Dr. B._____ verloren; es fehle ihm die zwingend 

notwendige Objektivität eines Willensvollstreckers, was auch ein Grund wäre, ihn 

als Willensvollstrecker abzusetzen. Er (der Beklagte 1) sei zwar enterbt worden, 

es bestehe jedoch eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass er die Erbenstellung 

wieder erlangen werde. Diesfalls stehe Rechtsanwalt Dr. B._____ in einem 

unlösbaren Interessenkonflikt, da er im Erbteilungsprozess gegen seinen früheren 

Klienten (den Beklagten 2) und gegen seinen früheren Gegner (den Beklagten 1) 

klagen müsse, und dies in Vertretung der beiden Kontrahenten. Die offenbare 

Befangenheit bzw. der Interessenkonflikt des Willensvollstreckers Rechtsanwalt 

Dr. B._____ sei ein Grund, diesem die Prozessführungsbefugnis zu entziehen. Es 

dürfe nicht sein, dass der Beklagte 1 sowohl seinen eigenen Anwalt als auch den 

"Willensvollstrecker" (mit)bezahlen müsse, dies wäre ein nicht korrigierbarer 

Nachteil (Urk. 1 S. 2 ff.).  

Solange unklar sei, wer klage und ob überhaupt geklagt werde, sei es ihm 

nicht zuzumuten, eine Klageantwort einzureichen (Urk. 1 S. 6). 

c) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und 

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss im 

Einzelnen dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig 

sein soll (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, 

BE-Kommentar, N 17 ff. zu Art. 321 ZPO); was nicht beanstandet (gerügt) wird, 

hat grundsätzlich Bestand. Mit einem Rechtsmittel anfechtbar ist sodann nur ein 

Entscheid, d.h. dessen Dispositiv, nicht dagegen die Erwägungen des 

angefochtenen Entscheids (diese sind jedoch, wie soeben dargelegt, konkret und 

im Einzelnen zu rügen). Soweit gar kein Entscheid gefällt wurde, kann dies nicht 

angefochten werden (vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsverzögerung, wenn ein 

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Entscheid hätte gefällt werden müssen, dies jedoch unterlassen wurde; Art. 319 

lit. c ZPO). 

d) Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zwei Fristen 

angesetzt, dagegen über die Aktivlegitimation und/oder die 

Prozessführungsbefugnis von Rechtsanwalt Dr. B._____ als Willensvollstrecker 

im Nachlass der ursprünglichen Klägerin 1 keinen Entscheid gefällt. Der Beklagte 

1 macht auch nicht geltend, dass die Vorinstanz – aufgrund eines 

entsprechenden Begehrens von ihm oder aus anderen Gründen – darüber einen 

Entscheid hätte fällen müssen. Über die Aktivlegitimation ist sodann regelmässig 

im Endentscheid (durch Sachurteil) oder allenfalls in einem Zwischenentscheid 

gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO zu befinden. Insoweit daher die Beschwerde einen 

Entscheid darüber erreichen will, kann demnach auf sie nicht eingetreten werden. 

Einwendungen betreffend die Aktivlegitimation etc. wird der Beklagte 1 im 

vorinstanzlichen Verfahren, namentlich in der Klageantwort, vortragen können. 

Bloss ergänzend sei darauf hingewiesen, dass zwar die ursprüngliche 

Klägerin 1 zufolge ihres Versterbens nicht mehr (persönlich) Prozesspartei ist, 

jedoch nunmehr deren Nachlass bzw. deren Erben. Und solange Rechtsanwalt 

Dr. B._____ Willensvollstrecker in diesem Nachlass ist, vertritt er denselben bzw. 

führt er den Prozess für diesen in eigenem Namen (wenn auch auf Rechnung des 

Nachlasses) fort. Dass der Beklagte 1 jedes Vertrauen in Rechtsanwalt Dr. 

B._____ als Willensvollstrecker verloren habe, tut hierbei nichts zur Sache, denn 

ein Willensvollstrecker ist nicht vom Vertrauen der Erben abhängig (er wurde nicht 

von diesen, sondern vom Erblasser eingesetzt). Soweit ein Erbe mit der 

Mandatsführung des Willensvollstreckers nicht einverstanden ist – offensichtlich 

darum geht es dem Beklagten 1 letztlich –, stehen ihm aufsichtsrechtliche Mittel 

zur Verfügung; die vorliegende Beschwerde ist dazu untauglich. 

e) Die mit der angefochtenen Verfügung einzig angesetzten beiden 

Fristen sind – abgesehen vom Antrag auf aufschiebende Wirkung – mit der 

vorliegenden Beschwerde nicht angefochten. In dieser finden sich auch keine 

entsprechenden Rügen. 

- 6 - 

f) Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde des Beklagten 1 nicht 

einzutreten. 

3. Das Gesuch um Aufschub der Vollstreckung wird mit dem vorliegenden 

Endentscheid insofern nicht gegenstandslos, als die Frist zur Erstattung der 

Klageantwort heute bereits teilweise abgelaufen ist. Die Frist zur Erstattung der 

Klageantwort ist daher mit dem vorliegenden Entscheid neu anzusetzen (vgl. BGE 

vom 21. Mai 2014, 4A_105/2014, Erw. 4). 

4. a) Für das Beschwerdeverfahren ist vom Streitwert gemäss der 

angefochtenen Verfügung von Fr. 519'826.25 auszugehen. Die zweitinstanzliche 

Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 12 der 

Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'000.– festzusetzen.  

b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss 

dem unterliegenden Beklagten 1 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

c) Für das Beschwerdeverfahren hat der Beklagte 1 zufolge seines 

Unterliegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; den Gegenparteien 

erwuchs kein erheblicher Aufwand. Demgemäss sind für das 

Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Beschwerde des Beklagten 1 wird nicht eingetreten. 

2. Dem Beklagten 1 läuft die Frist von 30 Tagen zur Einreichung der 

Klageantwort im vorinstanzlichen Verfahren gemäss Dispositiv Ziffer 2 der 

Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 8. Juli 2014 

(CP130002) neu ab Zustellung dieses Beschlusses, mit den Anforderungen 

gemäss der genannten Verfügung. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 

- 7 - 

4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten 1 

auferlegt. 

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und den Beklagten 2 

unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von Urk. 1, 3 und 4/8-11, sowie an 

das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 519'826.25. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 4. August 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. F. Rieke 
 

 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 4. August 2014
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Beschwerde des Beklagten 1 wird nicht eingetreten.
	2. Dem Beklagten 1 läuft die Frist von 30 Tagen zur Einreichung der Klageantwort im vorinstanzlichen Verfahren gemäss Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 8. Juli 2014 (CP130002) neu ab Zustellung dieses B...
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten 1 auferlegt.
	5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und den Beklagten 2 unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von Urk. 1, 3 und 4/8-11, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...