# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58c44640-4d74-5c86-850f-9f6b6bee8377
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.03.2010 12.2008.101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-101_2010-03-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.101

  	
  Lugano

  17 marzo 2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.123
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 28 giugno 2006
da

 

	
   

  	
  AO 1 

  RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di fr. 66'750.–
oltre interessi, per violazione di obblighi contrattuali, pretesa aumentata a
fr. 91'402.40 in sede di conclusioni;

 

domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione
della petizione, e che il Pretore con sentenza 15 aprile 2008 ha parzialmente
accolto, condannando la convenuta a versare agli attori l'importo di fr.
33'743.35 oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2003 e ponendo la tassa di
giustizia (fr. 1'500.–) e le spese (fr. 300.–) a carico di metà per parte,
compensate le ripetibili;

 

appellante la convenuta con atto di appello 13 maggio 2008, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre gli attori con osservazioni 24 giugno 2008 postulano la
reiezione dell'appello, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                           A.    AO
1 sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno del fondo part. n. __________
RFD di __________. Il mappale, ricavato dalla lottizzazione dell'originaria
particella n. __________, era stato da loro acquistato nel 2002, allo scopo di
edificarvi la propria abitazione nell'ambito di un'operazione che prevedeva la
costruzione di cinque case ad opera della __________ (gerente, __________), in
qualità di impresa generale.

 

 

                                          B.    Per
finanziare l'edificazione della casa, il cui costo era previsto in complessivi
fr. 675'105.– (pari a fr. 471'605.– senza l'acquisto del terreno), il 21 maggio
2002 AO 1 hanno sottoscritto un contratto di credito di costruzione con AP 1
per l'importo di fr. 400'000.– (doc. A). La banca, in conseguenza a ciò, ha
aperto un conto di costruzione n. 234-328147 intestato a AO 1 (cfr. estratti
bancari mappetta doc. 5) [in seguito: conto di costruzione], sul quale ha
erogato il credito di costruzione. In base al contratto, i pagamenti a debito
del credito di costruzione dovevano essere controfirmati da un fiduciario
nominato collegialmente dalle parti contraenti; con la sua firma, quest'ultimo,
si assumeva la responsabilità di conferire degli ordini di pagamento
conformemente allo stato di avanzamento dei lavori e a soddisfare tutte le
imprese e gli artigiani in modo equo (doc. A, pag. 2, disposizioni generali sul
credito di costruzione). Come fiduciario le parti hanno designato
collegialmente __________, gerente di __________ (act. IV. pag. 9 in alto).

 

 

                                          C.    __________, a
sua volta, era già intestataria presso AP 1 di un conto corrente aziendale n.
234-337338 (doc. 3) [in seguito: conto aziendale]. Nell'ambito di detto conto è
stata aperta una rubrica per ognuno dei clienti di __________ finanziato da AP
1 (doc. BB; act. VII, pag. 12 in alto e pag. 15 verso il mezzo). Sottoscrivendo
il contratto di appalto AO 1 si sono impegnati a versare sul predetto conto
aziendale, attingendo dal conto di costruzione a loro intestato, un primo
acconto di fr. 40'000.– a scavo avvenuto e acconti successivi in base
all'avanzamento dei lavori (doc. D, pag. 4 n. 3 e 3.1). L'impresa generale
doveva dal canto suo pagare le fatture degli artigiani e dei fornitori,
attingendo dal conto aziendale. Per garantire l'impiego regolare del credito, __________
aveva sottoscritto una dichiarazione per imprese generali di costruzione in cui
assicurava di utilizzare tutti i versamenti effettuati dai committenti sul
conto impresa generale esclusivamente per pagare gli artigiani e i fornitori
che avevano partecipato alla realizzazione dell'edificio (doc. T, verso il
basso). 

 

 

                                          D.    I lavori di
costruzione dell'abitazione dei coniugi AO 1 sono iniziati nell'estate del 2002. In base allo stato di avanzamento dell'opera, sono stati trasferiti – con ordini sottoscritti
tra l'altro da __________, fiduciario delle parti al contratto credito di costruzione
(AO 1 e AP 1) e gerente dell'impresa generale – acconti dal conto di
costruzione dei committenti al conto aziendale di __________ [fr. 40'000.–
(ordine del 23 agosto 2002: doc. 5t), fr. 40'000.– (ordine del 25 novembre
2002: doc. 5s), fr. 70'000.– (ordine del 3 febbraio 2003: doc. 5r), fr.
80'000.– (ordine del 25 febbraio 2003: doc. 5q), fr. 65'000.– (ordine del 25
aprile 2003: doc. 5p), fr. 48'000.– (ordine del 25 maggio 2003: doc. 5o) e fr.
33'900.– (ordine del 10 giugno 2003)]. Il denaro confluito in quest'ultimo
conto è poi stato utilizzato per i pagamenti, ad artigiani e ditte, ordinati da
__________ (doc. da 4a a 4ab). Nel luglio 2003 l'opera è stata interrotta, in seguito a difficoltà finanziarie in cui si era venuta trovare
l'impresa generale, che poche settimane più tardi è fallita. Nel frattempo, si
era altresì verificato un sorpasso di spesa, che ha comportato tra l'altro
l'iscrizione di ipoteche legali sul fondo n. 3418.

 

 

                                          E.    Con petizione
28 giugno 2006, AO 1 si sono rivolti alla Pretura del Distretto di Bellinzona
per chiedere la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 66'750.– oltre interessi
al 5% dal 1° luglio 2003, per violazione di obblighi contrattuali. Nella
risposta del 23 novembre 2003 AP 1 si è opposta integralmente alla pretesa, contestando
qualsiasi responsabilità della banca. Esperita l'istruttoria, la parti non sono
comparse alla discussione finale. Nell'allegato conclusivo, gli attori hanno
aumentato la loro pretesa a fr. 91'402.40, mentre la convenuta ha confermato la
propria posizione.

 

                                          F.     Con sentenza
15 aprile 2008, il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando la
convenuta a versare agli attori l'importo di fr. 33'743.35 oltre interessi al
5% dal 1° luglio 2003 e ponendo la tassa di giustizia (fr. 1'500.–) e le spese
(fr. 300.–) a carico di metà per parte, compensate le ripetibili.

                                                  Il Pretore ha
riconosciuto una violazione del dovere di diligenza della banca a norma
dell'art. 398 cpv. 2 CO nell'erogazione di pagamenti per fr. 32'597.60. Il
primo giudice ha rilevato che dal fascicolo processuale si evince come talune
fatture – sottoposte alla convenuta a giustificazione dei pagamenti –
contenevano esse medesime indicazioni suscettibili da sé sole di lasciar
supporre, o se non altro di indurre a dubitare, che il finanziamento veniva
impiegato in modo indebito: è il caso delle fatture doc. 4f allestite dalla G__________ delle quali solo tre recano quale destinazione il fondo n. 3418
proprietà degli attori (fatture n. 67496, 68277 e 68398, per complessivi fr. 15'650.75).
Le rimanenti fatture, prosegue il primo giudice, riguardavano altri fondi
(part. 3419, 3420 e 3422), una non meglio precisata fornitura concernente
“acque chiare” a __________ e lavori generali per il cantiere al Fiume. Quindi,
dato che il conto di costruzione è stato addebitato per questo titolo di
complessivi fr. 22'928.75 (doc. B: estratto conto 5 luglio 2003), la differenza
di fr. 7'278.– non avrebbe dovuto essere autorizzata dalla banca. E' il caso
poi, aggiunge il Pretore, della fattura del plico doc. 4v della G__________
(cfr. anche doc. 7), dalla quale si evince chiaramente che solo fr. 5'983.– dei
fr. 16'339.05 addebitati al conto di costruzione erano destinati al mappale n.
3418, per un importo indebitamente pagato di fr. 10'356.05. Altrettanto ha da
valere per le fatture nei plichi 4p e 4o allestite dalla S__________, di cui
fr. 9'114.70 indicavano materiale fornito in via Centrale a __________ e in via
Campagna a __________. Il primo giudice ha ritenuto del tutto inattendibile e
inverosimile, al riguardo, la versione addotta da __________ il quale, per
giustificare il suo agire, ha adombrato che “l'indicazione Via Centrale e Via
Campagna è dove arrivava l'autista dalla Svizzera tedesca, poi bisognava andare
in quel posto a prelevarlo” (verbale, pag. 13 in fondo). E' il caso altresì, rileva pure il Pretore, della fattura nel plico doc. 4v allestita
dalla B__________ a titolo di “prestito operai al cantiere a Camorino”, al cui
riguardo il conto di costruzione è stato addebitato senza motivo di fr.
3'848.85. Ed è il caso, per finire di una fattura del plico 4o allestita da M__________
inerente al trasporto di un trax da Giubiasco a Galbisio e da Gordevio a Monte
Carasso, per il quale dal conto di costruzione sarebbero stati attinti senza
valido titolo fr. 2'000.–. Ne discende, conclude il primo giudice,
complessivamente un utilizzo indebito del conto di costruzione per fr.
32'597.60, che già ad un sommario esame della documentazione in possesso della
convenuta avrebbe potuto essere rilevato. E anche se il controllo della banca
avesse potuto limitarsi a una mera verifica “formale” dei giustificativi
(conclusioni della convenuta, pag. 8 lett. d) – evidenzia il Pretore – essa
avrebbe dovuto accorgersi del palese impiego abusivo del finanziamento nelle
evenienze testè evocate. Secondo il primo giudice, dandosi al riguardo una
violazione del dovere di diligenza della banca, ed essendo per il resto
pacifica la realizzazione degli altri presupposti della responsabilità del
mandatario (in specie il danno subito dagli attori e il nesso causale con
l'agire negligente della convenuta), a ragione AO 1 hanno sollecitato da AP 1
la rifusione di fr. 32'597.60 oltre accessori. A motivo della menzionata
negligenza della banca – rileva infine il Pretore – a ragione gli attori hanno
chiesto la restituzione delle commissioni addebitate dalla banca di fr. 1'145.75 a valere quale retribuzione per il lavoro svolto.

                                                  Le restanti
pretese degli attori sono invece state respinte.

 

 

                                          G.    Con appello
13 maggio 2008 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili di
prima e di seconda sede . Con osservazioni 24 giugno 2008 gli appellati
postulano la reiezione dell'appello, con argomenti di cui si dirà, se del caso,
di seguito.

 

e considerato

 

in diritto:                         1.     Il Pretore ha riconosciuto una violazione del dovere di diligenza
della banca in relazione alle norme sul mandato - in particolare l'art. 398
cpv. 2 CO secondo cui il mandatario è responsabile verso il mandante della
fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli - e ciò in riferimento
ad alcuni pagamenti effettuati a debito del conto di costruzione.

 

                                                  L'appellante,
rilevato che la causa è fondata sul contratto di credito di costruzione per il
finanziamento della costruzione della casa di abitazione degli attori,
rimprovera al Pretore di aver ritenuto a torto una responsabilità della banca,
la quale non avrebbe violato alcun dovere di diligenza, stante che non v'era
per lei alcun obbligo di verificare l'impiego dei mezzi messi a disposizione
per il finanziamento, compito questo che incombeva a __________. Ciò in
particolare in considerazione del fatto che i pagamenti ritenuti indebiti dal
Pretore non erano avvenuti a debito del conto di costruzione intestato agli
attori, ma del conto aziendale di pertinenza di E__________ al quale gli attori
sono completamente estranei.

                                          

 

                                          2.     Gli attori e
la convenuta sono vincolati da un contratto di credito di costruzione,
stipulato il 21 maggio 2002, in base al quale la banca ha aperto il conto di
costruzione n. 234-328147 intestato a AO 1, sul quale la convenuta ha erogato
un credito di costruzione di fr. 400'000.– (doc. A). In base al contratto –
come detto (sopra consid. B) – i pagamenti a debito del credito di costruzione
dovevano essere controfirmati da un fiduciario nominato collegialmente dalle
parti contraenti; con la sua firma, quest'ultimo, si assumeva la responsabilità
di allestire gli ordini di pagamento conformemente allo stato di avanzamento
dei lavori e a soddisfare tutte le imprese e gli artigiani in modo equo (doc.
A, pag. 2, disposizioni generali sul credito di costruzione). La funzione di
fiduciario è stata esercitata da __________, gerente di E__________, (act. IV.
pag. 9 in alto) il quale si è occupato delle mansioni previste dal contratto di
credito. L'appellante sostiene invero che egli era la persona di fiducia
dell'appellata, la quale a sua volta adduce che in realtà il medesimo era stato
incaricato da AP 1. Comunque sia, malgrado questo vicendevole scaricarsi la
responsabilità nella scelta del fiduciario, va pur rilevato che egli ha svolto
la propria attività con il consenso e la collaborazione di entrambe le parti, e
nessuno mai, prima dell'avvio della presente causa - malgrado una certa
diffidenza nei suoi confronti - ha anche solo adombrato l'ipotesi che non fosse
da considerare quale fiduciario incaricato da entrambi. Essendo da  considerare
ausiliari ai sensi dell’art. 101 CO tutte le persone di cui qualcuno si avvale
in modo consapevole per assisterlo nell’adempimento di un’obbligazione (Weber, Berner Kommentar, n. 5 ad art.
101 CO;  Wiegand, Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 4a ed. , n. 7 ad art. 101 CO), __________ è da considerare ausiliario
di ambo le parti, e non solo dell'una o dell'altra. 

 

                                                  Va poi rilevato
che se, come pretende l'appellante, __________ fosse stato la persona di
riferimento solo della parte appellata, verrebbe a mancare la figura del
fiduciario prevista dal contratto, con la conseguenza che avrebbe dovuto far
fronte essa medesima agli obblighi di verifica che il contratto le imponeva, e
a maggior ragione non potrebbe sottrarsi alle proprie responsabilità. 

 

                                          2.1   Gioverà qui
ricordare anche altri rapporti contrattuali in essere. Così, gli attori e __________
sono vincolati da un contratto di appalto, stipulato il 30 aprile 2002 (doc.
D), con il quale AO 1 si sono impegnati a versare sul predetto conto aziendale,
attingendo dal conto di costruzione a loro intestato, un primo acconto di fr.
40'000.– a scavo avvenuto e acconti successivi in base all'avanzamento dei
lavori (doc. D, pag. 4 n. 3 e 3.1). L'impresa generale doveva dal canto suo
pagare le fatture degli artigiani e dei fornitori, attingendo dal conto
aziendale. Per garantire l'impiego regolare del credito, E__________ aveva
sottoscritto la dichiarazione per imprese generali di costruzione in cui
assicurava di utilizzare tutti i versamenti effettuati dai committenti sul
conto impresa generale esclusivamente per pagare gli artigiani e i fornitori che
avevano partecipato alla realizzazione dell'edificio (doc. T, verso il basso). 

 

 

                                          3.     Nell'ambito
del contratto di credito di costruzione, le parti avevano istituito un
meccanismo di controllo, in applicazione del quale i pagamenti a debito del
credito di costruzione dovevano essere controfirmati da un fiduciario nominato
collegialmente dalle parti contraenti, il quale si assumeva la responsabilità
di allestire gli ordini di pagamento conformemente allo stato di avanzamento
dei lavori e di soddisfare tutte le imprese e gli artigiani in modo equo (doc.
A, pag. 2, disposizioni generali sul credito di costruzione). Ciò non significa
tuttavia che l'attività della banca si esauriva in una verifica meramente
formale nel senso che, ricevuto l'ordine regolarmente sottoscritto dal
fiduciario, essa poteva limitarsi a eseguire il pagamento così preavvisato
senza avere più obblighi di sorta. Non va infatti dimenticato che i fondi degli
attori confluivano sul conto dell'impresa generale presso la medesima banca -
conto che comprendeva tante rubriche quanti erano i cantieri aperti - e che,
secondo gli accordi, avrebbero dovuto essere utilizzati per pagare gli
artigiani a dipendenza del lavoro fatto su ogni singolo cantiere. Il meccanismo
di protezione non si esauriva quindi con il trasferimento dei fondi dal conto
degli appellati a quello dell'impresa generale, ritenuto che, se è vero che
incombeva alla persona di fiducia l'obbligo di tacitare gli artigiani, la banca
aveva comunque il controllo di questi pagamenti. Questa fase non poteva però
più essere verificata dagli appellanti, ma unicamente dalla banca. Il
fiduciario avrebbe dovuto disporre dei fondi conformemente al contratto. Se
quindi la banca si è resa conto che __________, che era anche di lei
ausiliario, disponeva dei fondi in contrasto ai suoi obblighi, essa non poteva
limitarsi a stare a guardare, e avrebbe dovuto intervenire, considerato non da
ultimo che il meccanismo di controllo era inteso a tutelare non solo la banca
ma anche chi beneficiava del credito di costruzione. La banca non ha quindi
fatto fronte ai propri obblighi nell'ambito del meccanismo di controllo, sicché
essa è tenuta a rifondere il danno che ne deriva (Zobl, Der Baukreditvertrag, in Baurecht 1987/1, pag. 8).

 

 

                                          4.     Per quanto
concerne il danno, il Pretore ha accertato complessivamente un utilizzo
indebito del conto di costruzione per fr. 32'597.60, ritenuto che per i
relativi pagamenti era evidente la mancanza di connessione con il cantiere di
cui trattasi (fatture G__________ n. 3419, 3420 e 3422, doc. 4f, per fr. 7'278.–; fattura G__________ doc. 4v, per un importo di fr. 10'356.05; fatture S__________,
doc. 4p e 4o, di complessivi fr. 9'114.70; fattura B__________, doc. 4v della B__________
per fr. 3'848.85;  fattura __________, plico 4o per fr. 2'000.–; per maggiori
dettagli si rinvia a quanto esposto sopra, considerando F). 

                                                  I puntuali
accertamenti del Pretore non sono stati contestati, l'appellante essendosi
limitata a addurre genericamente che le poste di danno indicate nell'allegato introduttivo
risulterebbero confuse e a contestare un proprio obbligo di verifica in
relazione ai pagamenti di cui trattasi. Di conseguenza anche l'ammontare del
danno può essere confermato come stabilito dal Pretore. 

 

 

 

                                          5.     Per le
considerazioni che precedono, l'appello deve dunque essere respinto e la
decisione impugnata confermata. Spese e ripetibili d'appello seguono la
soccombenza (art. 148 CPC). 

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:               1.   L’appello
13 maggio 2008 di AP 1 è respinto.

                                      

                                   2.   Gli
oneri processuali di appello, consistenti in: 

                                         a) tassa di giustizia      fr.
550.-

                                         b) spese                         fr.  
50.-

                                                                                fr.
600.-

 

                                         sono poste a carico
dell'appellante, con l'obbligo di rifondere agli all'appellati fr. 1'000.- a
titolo di ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).