# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5ef6de8-433b-5733-bd20-cdf1ac151333
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 28.09.2006 16.2005.94
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_005_16-2005-94_2006-09-28.html

## Full Text

Incarto n.

  16.2005.94

  	
  Lugano

  28 settembre
  2006/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di cassazione civile del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Cocchi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Petralli Zeni, vicecancelliera

  

 

 

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 22
agosto 2005 presentato da

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patr. dall' RA 1
  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

 

la sentenza 10 agosto 2005 del Pretore supplente del
Distretto di Blenio nella causa a procedura accelerata (inc. n. OA.2004.11)
promossa con istanza 5 luglio 2004 nei confronti di

 

 

	
   

  	
  CO 1 

   

  

 

 

 

 

con la quale l'istante ha chiesto l'accertamento del
suo mancato ritorno a miglior fortuna nell'ambito dell'esecuzione n. __________
dell'UEF di Blenio promossa nei suoi confronti dalla convenuta, domanda
respinta dal giudice,

 

 

letti ed esaminati gli
atti

 

 

considerato

 

in fatto e in
diritto:

 

                                   1.   Nell'ambito
del fallimento di RI 1, pronunciato il 21 gennaio 2000, la CO 1 ha ottenuto il
3 luglio 2000 un attestato di carenza di beni per fr. 4'717.40. Sulla base di
questo atto essa ha fatto intimare a RI 1 un precetto esecutivo (n. __________
dell'UEF di Acquarossa) al quale l'escusso ha interposto opposizione motivandola
con il non ritorno a miglior fortuna. Adito dall'istituto bancario con sentenza
dell'11 giugno 2004 il Pretore del Distretto di Blenio ha respinto l'opposizione
non avendo il convenuto reso verosimile il suo non ritorno a miglior fortuna.

 

 

                                   2.   Il
5 luglio 2004 RI 1 si è rivolto al medesimo Pretore chiedendo di accertare, sulla
base dell'art. 265a cpv. 4 LEF, il suo mancato ritorno a miglior fortuna.
Egli ha sostenuto che per procedere a tale accertamento occorreva fare
astrazione del reddito della moglie, la stessa non essendo responsabile dei debiti
da lui contratti prima del matrimonio, e in ogni caso, anche considerandolo, il
bilancio familiare non comportava un'eccedenza tale da soddisfare il credito
della convenuta. Nella sua risposta del 4 agosto 2004 CO 1 si è opposta
all'istanza contestando che la situazione finanziaria dell'istante sia tale da
escludere che egli sia ritornato a miglior fortuna.

 

 

                                   3.   All'udienza
preliminare del 13 settembre 2004 l'istante, eccepita la carenza di legittimazione
alla rappresentanza processuale da parte dei rappresentanti della convenuta, ha
chiesto di dichiarare nullo l'allegato di quest'ultima. Da parte sua, la convenuta
ha chiesto l'edizione del contratto di lavoro della moglie dell'istante. Con
decreto dell'11 novembre 2004 il Pretore ha respinto l'eccezione di carenza di
legittimazione alla rappresentanza processuale. Il 3 gennaio 2005 la convenuta
ha formalizzato la domanda di edizione documenti alla quale l'istante ha dato
seguito producendo il documento richiesto.

 

                                      

                                   4.   Statuendo
il 10 agosto 2005, il Pretore, dopo avere accertato la validità della procedura
di edizione di documenti, ha esaminato la situazione finanziaria dell'istante
nell'anno precedente l'avvio della procedura esecutiva (16 settembre 2002/16
settembre 2003), accertando che lo stesso è ritornato a miglior fortuna nella
misura di fr. 11'150.-. Donde, in sintesi, il rigetto dell'istanza.

 

 

                                   5.   Con
il presente tempestivo gravame RI 1 è insorto contro il predetto giudizio postulandone
l'annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all'art. 327 lett. g
CPC. Il ricorrente contesta innanzi tutto l'accertamento del primo giudice circa
la validità della risposta, sottoscritta da persone senza potere di
rappresentanza. Egli si duole inoltre della violazione delle norme di procedura
e del suo diritto di esser sentito con riferimento alla richiesta di edizione
del contratto di lavoro della di lui moglie poiché formulata in modo irrito
dalla convenuta. Nel merito egli ritiene errato e arbitrario l'accertamento del
primo giudice circa il suo ritorno a miglior fortuna, non avendo questi tenuto
conto di spese della famiglia debitamente comprovate, quali gli ammortamenti,
le spese di trasferta della moglie, le spese telefoniche e quelle funerarie, e
di non aver neppure considerato le sue possibilità di risparmio nella misura di
fr. 750.- mensili. 

 

                                         Nelle
sue osservazioni del 19 settembre 2005 la convenuta postula la reiezione del
ricorso.

 

 

                                   6.   Giusta
l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere
annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale
o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa
o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è
arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed
indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della
giustizia e dell’equità. Arbitrio e violazione della legge non vanno confusi;
per essere definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e
riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere
ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o
persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile
soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione
reale, non sorretta da ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo (DTF 132
III 211 consid. 2.1 con riferimenti).

 

 

                                   7.   Per
quel che riguarda la legittimazione alla rappresentanza processuale da parte
dei rappresentanti dell'istituto bancario, il giudice esamina d'ufficio e in
ogni stadio di causa se esiste – rispettivamente se sono esistiti – tale
presupposti processuali (art. 97 n. 4 CPC). Trattandosi di una società anonima,
questa agisce per mezzo dei suoi organi (art. 54/55 CC; Leuch/ Marbach, Die Zivilprozessordnung
für den Kanton Bern, 2000, n. 1.a ad art. 35), ovvero i membri
del consiglio d'amministrazione (organi formali) e coloro che, senza una
designazione formale, partecipano in maniera determinante alla formazione della
volontà sociale (organi di fatto) esercitando autonomamente funzioni societarie
(Forstmoser/Maier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, 1996, pag. 175 n. 17 segg., pag. 441 n. 3 segg.). 

 

                                         In
concreto dalle risultanze del Registro di commercio si evince che i due
firmatari della risposta di causa non erano legittimati a vincolare l'istituto
bancario in qualità di organi formali giacché solo __________ dispone di un
diritto di firma collettiva a due. Né essi risultano organi di fatto, la convenuta
non avendo neppure allegato tale loro funzione in seno alla società. Nondimeno,
alle successive udienze indette per la discussione dell'istanza e la
trattazione della causa hanno presenziato, in rappresentanza dell'istituto
bancario, __________ e l'avv. __________, entrambi iscritti con diritto di
firma collettiva a due e quindi legittimati a vincolare la convenuta in quanto
organi della stessa. In circostanze del genere, si deve ritenere che la
partecipazione all'udienza di due rappresentanti abilitati ha sanato le carenze
formali di quest'atto (cfr. CCC sentenza inc. 16.2005.86 del 15 maggio 2006). 

 

                                         La
giurisprudenza alla quale il ricorrente fa riferimento e secondo cui la
costituzione all'udienza della parte stessa o di un suo patrocinatore
debitamente legittimato non può sanare la nullità dell'atto introduttivo di
causa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,
ad art. 64 m. 3), non si applica in concreto poiché riferita a una diversa fattispecie,
ovvero al caso in cui l'istanza è sottoscritta da un avvocato in una procedura
davanti al giudice di pace, ove il patrocinio di avvocati è vietato
espressamente dall'art. 301 CPC. Ciò, a maggior ragione per non cadere nel
formalismo eccessivo vietato dall'art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. sentenza del
Tribunale  federale 2P.89/2003 del 7 novembre 2003), e per conformarsi al principio secondo il quale gli atti di procedura compiuti
da un rappresentante senza poteri sono validi se ratificati dal rappresentato
(DTF 113 II 113). Su questo punto il ricorso, che non ha evidenziato nessun
titolo di cassazione, deve essere respinto.

 

                                      

                                   8.
  In merito all'irregolarità della procedura di edizione documenti, con
riferimento alla richiesta relativa al certificato di lavoro di sua moglie, il
ricorrente sostiene che la convenuta non ha presentato l'istanza scritta
all'udienza preliminare così come lo impone l'art. 211 cpv. 2 CPC.

 

                                         Dal
verbale dell'udienza preliminare del 13 settembre 2004, risulta che questa
prova è stata chiesta dalla convenuta e l'istante non si è opposto ritenendola
semplicemente superflua per la presenza agli atti di alcuni documenti. Ora, è
vero che giusta l'art. 211 cpv. 2 CPC la domanda di edizione di documenti deve
avvenire in forma scritta ed essere prodotta al giudice al più tardi
all'udienza preliminare, tuttavia avendo la convenuta anticipato oralmente
all'udienza preliminare questa sua richiesta, poi formalizzata – su richiesta del Pretore (cfr. ordinanza
27 dicembre 2004 ) – con
istanza scritta 3 gennaio 2005, e avendo il primo giudice regolarmente intimato
la domanda sia all'istante che alla parte interessata la quale ha prodotto il
documento richiesto senza sollevare contestazione alcuna, è escluso un
qualsiasi intervento cassatorio da parte di questa Camera (Cocchi/ Trezzini, op. cit., ad art.
211, m. 1 e n. 703). L'eventuale violazione dell'art. 211 cpv. 2 CPC non ha in
ogni caso arrecato nessun pregiudizio alla parte, tantomeno la violazione del
suo diritto di essere sentito, ragione per la quale la prova in quanto tale non
può essere considerata nulla (Cocchi/Trezzini,
op. cit., ad art. 211, m. 2 e 3).  Anche su questo punto il ricorso, che non ha
evidenziato nessun titolo di cassazione, deve essere respinto.

 

                                         

                                   9.   Nel
merito, il ricorrente rimprovera al primo giudice di aver erroneamente
interpretato il concetto di miglior fortuna e di aver arbitrariamente valutato
le risultanze istruttorie concludendo al suo ritorno a miglior fortuna, in
particolare non riconoscendogli  determinate spese.

 

                                         In
presenza di un attestato di carenza di beni dopo il fallimento, il creditore
può promuovere una nuova esecuzione solo se il debitore è ritornato a miglior
fortuna (art. 265 cpv. 2 LEF). Con questo termine, che non è definito nella
legge, si deve intendere la nuova sostanza netta del debitore, la quale è data
non soltanto quando il debitore ha concretamente capitalizzato i suoi redditi,
ma anche quando, grazie ad essi, gli sarebbe stato possibile procedere alla
loro capitalizzazione. In questo senso, e al fine di impedire che il debitore
dilapidi le sue entrate a scapito dei creditori eccependo che, formalmente, non
dispone di nuova sostanza, costituiscono nuovo patrimonio, e sono dunque
pignorabili, non soltanto i beni di cui il debitore è proprietario e dispone giuridicamente,
ma anche quelli di cui dispone economicamente (FF 1991 III pag. 113).         

 

                                         Per
permettere al debitore di risollevarsi dal proprio fallimento e di ricostruirsi
una nuova esistenza, ristabilendosi sul piano economico e sociale senza essere
costantemente sottoposto ad esecuzioni dei creditori rimasti insoddisfatti nel
suo fallimento, si considera ritornato a miglior fortuna il debitore che ha
ricostituito la sua situazione finanziaria e che dispone di una fortuna netta,
pari a un'eccedenza dei nuovi attivi acquisiti dopo il fallimento rispetto ai
nuovi passivi (Dallèves/Foëx/Jeandin, Commentaire
romand de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, ad
art. 265, n. 23; A. Staehelin/T.
Bauer/D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, 1998, ad art. 265, n.
14). In quest'ottica la soglia del ritorno a miglior fortuna corrisponde
all'importo che permette al debitore non solo di condurre uno stile di vita
confacente alla sua situazione, ma anche di risparmiare (Dallèves/Foëx/ Jeandin, op. cit. ad
art. 265, n. 24). Lo stile di vita confacente deve essere determinato in ogni
singolo caso, in base alla situazione del debitore al momento dell'esecuzione
in corso e non alla sua situazione al termine della procedura di fallimento,
ritenuto che il Tribunale federale ha dichiarato arbitraria la prassi di alcuni
Cantoni di calcolare l'importo del ritorno a miglior fortuna maggiorando, di
una certa percentuale, il minimo vitale del debitore (A. Staehelin/T. Bauer/D. Staehelin, op. cit., ad art. 265, n.
21; DTF 129 III 385; SJ 1997 282). 

 

                                         Per
determinare questo tenore di vita occorre innanzitutto riferirsi al minimo
vitale degli art. 92 e 93 LEF al quale si aggiungono le spese necessarie
(imposte) e abituali (quali le spese di acquisto e manutenzione di un veicolo,
di un televisore, alcune assicurazioni private), oltre a un determinato importo
tale da garantire al debitore un tenore di vita adeguato. Tutto quello che
supera quest'importo complessivo può essere destinato ai precedenti creditori (Dallèves/Foëx/ Jeandin, op. cit., ad
art. 265, n. 22 e 25; A. Staehelin/T. Bauer/D. Staehelin, op.
cit., ad art. 265, n. 15). La quantificazione di quest'importo aggiuntivo
spetta al giudice, il quale deve valutare, in ogni singolo
caso e secondo il suo potere di apprezzamento, a quali condizioni il debitore
può condurre una vita conforme alle sue condizioni e rifarsi una vita risparmiando
(Dallèves/Foëx/ Jeandin, op. cit.,
ad art. 265, n. 26; A. Staehelin/T.
Bauer/D. Staehelin, op. cit., ad art. 265, n. 22; Fürstenberger, Einrede des mangelnden
und Festellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz,
1999, pag. 21–22). L'ampiezza di questo compito affidato al giudice riduce le
possibilità d'intervento di questa Camera salvo – evidentemente – nel caso in
cui la sentenza impugnata sia manifestamente in contrasto con le risultanze
dell'istruttoria considerate nel loro complesso e configuri quindi gli estremi
dell'arbitrio.

 

 

                                10.   Nell'ambito
di un'azione di accertamento del non ritorno a miglior fortuna ai sensi dell'art.
265a cpv. 4 LEF, il creditore deve provare che il debitore è ritornato a
miglior fortuna dimostrando le sue entrate (DTF 131 I 24), mentre spetta a
quest'ultimo comprovare il suo fabbisogno (Fürstenberger,
op. cit., pag. 113). Il periodo determinante per questa valutazione è l'anno
precedente l'inoltro dell'esecuzione (A.
Staehelin/T. Bauer/D. Staehelin, op. cit., ad art. 265, n. 17; Fürstenberger, op. cit., pag. 23), in
concreto quindi dal 16 settembre 2002 al 16 settembre 2003, data di notifica
del PE. 

 

                                  a)   Mentre
non è in contestazione il calcolo delle entrate dell'istante, quest'ultimo si
duole del mancato riconoscimento di un importo di fr. 750.- mensili a titolo di
risparmio. A questo proposito il Pretore ha considerato, rispettivamente non ha
computato nel reddito determinante, i costi della cassa malati secondo la LCA
(fr. 310.30 mensili, doc. N), l'importo di fr. 1'500.- percepito dall'istante
nell'ambito della successione della madre e un ulteriore somma di fr. 3'400.-
annui. Il calcolo del primo giudice sul fabbisogno del debitore non presta il
fianco a critica alcuna, tantomeno è arbitrario non avendo egli oltrepassato i
limiti dell'ampio potere di apprezzamento che gli compete nell'ambito della
quantificazione della fortuna netta del debitore (sopra consid. 9). 

 

                                  b)   Quanto
al mancato riconoscimento dell'importo di fr. 916.70 a titolo di ammortamenti, il
ricorrente si limita a non condividere l'apprezzamento del primo giudice
secondo cui lo stesso concorre a costituire la fortuna dell'istante. La
censura, di natura appellatoria, non basta a concretizzare il titolo di
cassazione invocato. Del resto, a prescindere dal fatto che quanto rivendicato
dall'istante si riferisce al 2004, ovvero a un periodo posteriore a quello
determinante per la valutazione del suo ritorno a miglior fortuna (cfr. doc.
I), nel concetto di debito rientra quanto dovuto quale corrispettivo per una
determinata prestazione (trattandosi di debiti ipotecari si intende il corrispettivo
per l'utilizzo del capitale), mentre non rientra in questa definizione quanto
versato a titolo di restituzione del capitale, ovvero l'ammortamento (Guhl, Das Schweizerische
Obligationerecht, 9ª edizione,
pag. 89; Locher, Kommentar zum
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2001, pag. 814 e 815).

 

                                  c)   Per
quel che riguarda il mancato computo nelle spese della famiglia di fr. 300.-
mensili per le trasferte della moglie, importo che il primo giudice ha ridotto
a fr. 100.-, è vero che la fattura 7 novembre 2003 attesta un consumo di
carburante nella misura di fr. 300.- (doc. M), tuttavia, come correttamente
ritenuto dal primo giudice, l'istante non ha provato che ciò fosse in relazione
con le esigenze di servizio della moglie, ossia che questa fosse  tenuta a
spostarsi per motivi professionali, tanto più che domicilio e posto di lavoro
coincidono. Ne discende che anche su questo punto il ricorso, che si limita a
dissentire dal giudizio impugnato, deve essere respinto.

 

                                  d)   Anche
la riduzione delle spese per uso telefono non può essere censurata, tanto più
che le fatture agli atti (doc. V e W) si riferiscono a un periodo posteriore a
quello determinante, per cui non rientrerebbero neppure nel computo delle spese
ammissibili.

 

                                  e)   Per
quanto attiene alla spese funerarie, la conclusione del primo giudice che non
le ha ammesse non può essere censurata non avendo il ricorrente allegato di
essere debitore delle stesse, in particolare non avendo prodotto nessun
certificato ereditario dal quale poter dedurre che egli ne fosse l'unico responsabile. 

 

 

                                11.   Alla
luce di quanto sopra esposto il ricorso, che non ha evidenziato il titolo di
cassazione invocato, tantomeno il preteso arbitrio del primo giudice nella
valutazione della sua situazione finanziaria e del suo ritorno a miglior
fortuna, deve essere respinto.

 

                                         Tasse,
spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi, 

richiamati gli art. 327
segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la tariffa 

giudiziaria

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   Il
ricorso per cassazione di RI 1 è respinto.

 

                                   2.   Le
spese dell'odierno giudizio, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia                                               fr. 240.-

                                         b)
spese                                                                 fr.  
60.-

                                                                                                                          fr.
300.-

 

                                         già anticipate dal ricorrente, rimangono a suo carico con l'obbligo
di versare alla controparte fr. 250.- quale indennità per questa sede.

 

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  -; 

  -. 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Blenio.

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale
d’appello

La presidente                                                        La
segretaria