# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2deb963e-c8e0-5855-a456-135fe84712c5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 08.05.2008 AA080064
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080064_2008-05-08.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080064/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär

Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 8. Mai 2008

in Sachen

X. AG,

Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

Z,

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Lastenbereinigung / unentgeltliche Prozessführung usw.
(in der Betreibung auf Grundpfandverwertung der X. AG)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2008 (NK080003/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Am 16. November 2007 erstellte das Stadtammann- und Betreibungsamt

Zürich 4 in der Betreibung Nr. 141220 eine Mitteilung des Lastenverzeichnisses

betreffend das Grundstück ______strasse in Zürich mit der Beschwerdeführerin

als Schuldnerin und Pfandeigentümerin und der Beschwerdegegnerin als

Gläubigerin. An 1. und 2. Pfandstelle unter der Sparte "B. Grundpfandgesicherte

Forderungen" waren Forderungen der Beschwerdegegnerin über insgesamt

Fr. 1'377'480.19 zuzüglich Betreibungs- und Prozesskosten aufgeführt, an

3. Pfandstelle eine Forderung von Y. über Fr. 102'637.75 (KG act. 7/2/3/2). Datiert

mit 5. November 2007 (offenkundig recte 5. Dezember 2007) erklärte die

Beschwerdeführerin, diese Forderungen zu bestreiten. Die bei Stellung des Ver-

wertungsbegehrens am 17. April 2007 verfallenen Jahreszinsen seien bei jedem

einzelnen Schuldbrief zu hoch und nicht separat nachgewiesen. Das Gleiche

gelte für die aufgeführte Kapitalschuld, bei der die Amortisationszahlungen nicht

ausgewiesen seien. Bezüglich dritter Pfandstelle sei der Schuldbrief nur mit

Fr. 69'156.-- belastet, da Y. Fr. 18'344.-- bereits über einkassierte Mietzinsen

behalten habe. Somit sei auch der angefallene Zins nicht richtig ausgewiesen (KG

act. 7/2/3/7). Am 6. Dezember 2007 setzte das Betreibungsamt der Beschwerde-

führerin Frist an, um beim Gericht der gelegenen Sache (Bezirksgericht Zürich)

Klage auf Aberkennung des Anspruchs im Lastenverzeichnis "gegen den/die er-

wähnte/-n Forderungsgläubiger/-in" einzureichen. Als Forderungsgläubigerin war

ausschliesslich die Beschwerdegegnerin aufgeführt (KG act. 7/2/3/6). Am

24. Dezember 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich

eine Klage betreffend Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis gegen

die Beschwerdegegnerin ein. In der Begründung wiederholte sie die bereits in der

Eingabe vom (recte) 5. Dezember 2007 aufgeführten Behauptungen. Zudem sei

"das durch die dritte Pfandstelle gedeckte Darlehen nie abgemahnt noch gekün-

det" worden, weshalb eine Verwertung zum heutigen Zeitpunkt nicht möglich sei.

Der Streitwert betrage Fr. 481'346.-- (KG act. 7/2/2).

2. Mit Beschluss vom 8. Januar 2008 überwies das Bezirksgericht Zürich die

"Aberkennungsklage" zuständigkeitshalber an den Einzelrichter im beschleunig-

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ten Verfahren am Bezirksgericht Zürich (KG act. 7/2/1 S. 3 Erw. 3 und S. 4

Dispositiv Ziffer 2). Der Einzelrichter stellte fest, dass die Beschwerdeführerin der

Bezirksgerichtskasse aus einem früheren Verfahren noch Kosten schulde, und

setzte ihr mit Verfügung vom 15. Januar 2008 Frist zur Leistung einer gemäss

§ 73 Ziff. 4 ZPO auferlegten Prozesskaution von Fr. 25'000.-- an (KG act. 7/2/4).

Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin einen Rekurs an das

Obergericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die einzelrichterliche Ver-

fügung sei aufzuheben. In der Begründung machte sie im Wesentlichen geltend,

sie erfülle die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege (KG act. 7/1/1). Mit Beschluss vom 28. Februar 2008 wies das Obergericht

(II. Zivilkammer) den Rekurs und das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren in der Sache ab

und setzte ihr die Frist zur Leistung der Kaution von Fr. 25'000.-- neu an (KG

act. 2).

3. Innert Frist (KG act. 7/1/13/1, KG act. 1) reichte die Beschwerdeführerin

eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss vom

28. Februar 2008 ein. Sie beantragt die Aufhebung dieses Beschlusses und der

Kautionsauflage. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Gewährung der auf-

schiebenden Wirkung (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 15. April

2008 wurde den Parteien und den Vorinstanzen Kenntnis von der Einreichung der

Nichtigkeitsbeschwerde gegeben (KG act. 5). Da sich diese sofort als unbegrün-

det erweist (nachfolgend Erw. 6 - 8), kann - nach bereits erfolgtem Beizug der vor-

instanzlichen Akten - von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h.

darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur Beantwor-

tung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2

zu § 289).

4. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin schulde unbestrittenerwei-

se der Gerichtskasse Kosten (KG act. 2 S. 3 unten). Der Rekurs sei abzuweisen,

soweit mit ihm der Grund der Kautionsauflage in Frage gestellt werde (KG act. 2

S. 4 zweiter Absatz). Die mit dem Rekurs beantragte unentgeltliche Prozess-

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führung würde die Beschwerdeführerin von der Pflicht zur Leistung der Kaution

befreien. Juristischen Personen dürfe die unentgeltliche Prozessführung aber

nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§ 84 Abs. 3 ZPO) nicht bewilligt

werden. Es komme dazu, dass die unentgeltliche Prozessführung hinreichend

günstige Aussichten für den Standpunkt der zu unterstützenden Partei vorausset-

ze. Auch daran fehle es im Fall der Beschwerdeführerin, soweit sie die Forderung

der betreibenden Gläubigerin in Frage stelle. Diese Forderung sei im Einleitungs-

verfahren bereinigt worden und könne nicht mehr Thema der Lastenbereinigung

sein (KG act. 2 S. 4 Erw. 4).

5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe nicht in

Betracht gezogen, dass auch juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege

gewährt werden müsse, wenn wie im vorliegenden Fall ihr einziges Aktivum im

Streit liege und die neben ihr und hinter ihr stehenden wirtschaftlich Beteiligten

mittellos seien. Unter den wirtschaftlich Beteiligten seien die Gesellschafter,

Organe und allfällige interessierte Gläubiger zu verstehen. Im vorliegenden Fall

komme allein die X. AG als wirtschaftlich Beteiligte in Betracht. Diese sei

mittellos. Gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV sei ihr die unentgeltliche Prozessführung

grundsätzlich zu gewähren und dürfe § 84 Abs. 3 ZPO nicht angewendet werden.

Die Verweigerung der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung durch die

Vorinstanz sei willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 3 f.).

6. Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung setzt kumulativ zur

Mittellosigkeit des Gesuchstellers voraus, dass der Prozess nicht als aussichtslos

erscheint (§ 84 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz erachtete auch diese Voraussetzung

als nicht erfüllt (KG act. 2 S. 4 letzter Absatz). Damit setzt sich die Beschwerde-

führerin überhaupt nicht auseinander und weist somit keinen Nichtigkeitsgrund

nach. Zwar behauptet sie, der Prozess sei keineswegs aussichtslos (Beschwerde

KG act. 1 S. 4). Diese Behauptung bedeutet indes keine Auseinandersetzung mit

der vorinstanzlichen Begründung, weshalb es dem Standpunkt der Beschwerde-

führerin an genügenden Prozessaussichten fehle, und schon gar keinen Nach-

weis, dass und weshalb die vorinstanzliche Erwägung falsch sei.

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7. Ist damit nach der vorinstanzlichen Feststellung, bezüglich welcher kein

Nichtigkeitsgrund nachgewiesen wurde, bereits die eine kumulative Vorausset-

zung für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht erfüllt, kommt

es nicht darauf an, ob die vorinstanzliche Feststellung bezüglich der anderen

kumulativen Voraussetzung (grundsätzliche Unzulässigkeit der Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung bei juristischen Personen) mit einem Nichtigkeits-

grund behaftet ist. Denn auch wenn dies der Fall wäre, bliebe es zufolge Nicht-

erfüllung der anderen kumulativen Voraussetzung beim vorinstanzlichen Ergebnis

und wirkte sich deshalb ein solcher Nichtigkeitsgrund nicht zum Nachteil der

Beschwerdeführerin aus.

8. Einen anderen Nichtigkeitsgrund (als bezüglich Unzulässigkeit der unent-

geltlichen Prozessführung für juristische Personen) machte die Beschwerdeführe-

rin nicht geltend. Ihre Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einge-

treten werden kann.

9. Mit dem vorliegenden Entscheid ist der Antrag der Beschwerdeführerin

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung obsolet.

10. Ist mangels Erteilung der aufschiebenden Wirkung die in einer ange-

fochtenen prozessleitenden Entscheidung angesetzte Frist inzwischen abgelau-

fen, wird der betreffenden Partei bei der Abweisung ihrer Beschwerde eine neue

Frist angesetzt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2a zu § 291). Der Beschwer-

deführerin ist deshalb die Frist zur Leistung der Prozesskaution von Fr. 25'000.--

neu

anzusetzen.

11. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dabei ist in Fällen der vor-

liegenden Art als Streitwert im Kassationsverfahren praxisgemäss nicht der

Gesamtverfahrensstreitwert, sondern der strittige Kautionsbetrag, i.c. Fr. 25'000.-,

zu veranschlagen (vgl. Kass.-Nr. AA070041 vom 11.5.2007 Erw. III). Mangels

erheblichen Aufwandes ist der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung

zuzusprechen.

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12. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischen-

entscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in

Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93

BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das

Bundesgericht. Dabei dürfte das Bundesgericht beim Streitwert i.S. von Art. 51

Abs. 1 lit. c BGG vom Gesamtstreitwert von Fr. 481'346.-- ausgehen (KG act. 2

S. 6 Ziff. 9.b; KG act. 7/2/4 S. 2 vierter Absatz).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Der Beschwerdeführerin wird eine neue Frist von 10 Tagen ab Mitteilung
dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution von Fr. 25'000.--

gemäss Verfügung des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren am

Bezirksgericht Zürich vom 15. Januar 2008 (insbesondere auch unter der

dort genannten Säumnisandrohung) zu leisten.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.-- und der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozess- bzw. Umtriebsentschä-

digungen zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 481'346.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichtes vom 28. Februar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

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Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich, an den Einzelrichter im beschleunigten

Verfahren am Bezirksgericht Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je

gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: