# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ead80144-51e3-5ad7-9cd9-1dfde0bc87e1
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-18
**Language:** de
**Title:** Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht bzw. Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Keine Insolvenzentschädigung.
**Docket/Reference:** AL.2014.00206
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00206.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00206
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
vom
18. März 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty
Wunderlin Klöti Bürgi, Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1980 geborene
X.___
war ab dem
1.
September 2012 bei der
Y.___
GmbH angestellt (Arbeitsvertrag vom
1.
September 2012,
Urk.
7/119-121). Nachdem am
6.
August 2013 über die
Y.___
GmbH der Konkurs eröffnet worden war, beantragte er am
2.
Oktober 2013 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschä
digung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 zuzüglich Anteil Ferien/Vorholzeit in Höhe von total Fr. 33‘742.80, wobei er angab, sein letzter ef
fektiver Arbeitstag sei der 2
8.
Februar 2013 gewesen (Antrag vom
2.
Oktober 2013,
Urk.
7/122-123). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von
X.___
auf Insolvenzentschädigung, da er die Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht habe (
Urk.
7/110-111). Die von
X.___
am 2
8.
Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/76-82) hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1
6.
Mai 2014 in dem Sinne gut, dass sie festhielt, dass
X.___
für die Zeit vom
1.
November 2012 bis 2
8.
Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, sofern die übrigen Voraussetzun
gen
gemäss Art.
51 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG)
erfüllt
seien
(
Urk.
7/64-
70
).
Mit Verfügung vom 21. Mai 2
014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons
Zürich erneut einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da
X.___
seiner Schadenminderungspflicht
ungenügend
nachgekommen sei (
Urk.
7/61-63).
X.___
erhob am 1
3.
Juni 2014 erneut Einsprache (
Urk.
7/38-47), welche von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Ein
spracheentscheid vom 2
2.
September 2014 abgewiesen wurde (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 2
3.
Oktober 2014 durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty Beschwerde und beantragte, es se
i festzustellen, dass er vom 1.
November 2012 bis 2
8.
Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe und es sei die Sache zwecks Berechnung der Höhe der Insolvenzentschädi
gung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei ihm für das Einspracheeverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 247.70 zuzu
sprechen (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
2.
Dezember 2014 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Be
schwerdeführer am 2
3.
Dezember 2014 mitgeteilt wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Verneinung eines An
spruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung, der Beschwerde
füh
rer habe zwar die
Y.___
GmbH
am 2
7.
November und am 10. Dezember 2012 schriftlich gema
hnt und mit Einschreiben vom 3.
Februar 2013 angedroht, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen werde, wenn die ausstehenden Lohn
zahlungen nicht innert drei Tagen bezahlt
würden
, es wäre ihm jedoch zumutbar gewesen, vehementer gegen die
Y.___
GmbH
vorzugehen.
Sämt
liche Androhung
en der
Mahnschreiben seien nicht umgesetzt worden. Auch
die Zeit von seiner finalen Zahlungsaufforderung vom
3.
Februar 2013 bis zur Konsultation des Vertreters
am
5.
März 2013 erscheine für die da
maligen Um
stände als zu lange. Betreibungsrechtliche Schritte wären dem Be
schwerdeführer zumutbar gewesen, habe er doch offensichtlich mit Lohnausfäl
len rechnen müssen. Sein Verhalten müsse daher als grobfahrlässig beurteilt werden.
Betreffend die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung für das Ein
spracheverfahren gelte es zu beachten, dass es nicht Aufgabe der Einspra
che
instanz sei, zuvor nicht geprüfte Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, sei ei
nem Einsprecher doch auch das rechtliche Gehör zu gewähren. Demzufolge sei das zweite Einspracheverfahren nicht un
n
ötigerweise erfolgt (
Urk.
2 und
Urk.
6).
1.2
Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli
chen vor, er
habe
neben den schriftlichen Mahnungen vom 2
7.
November und 1
0.
Dezember 2012 die
Y.___
GmbH
mehrfach mündlich direkt und indirekt, das heiss
e
über seinen Vorgesetzten, gemahnt. Da Ende Januar 2013 er
neut keine Lohnzahlung eingegangen sei, habe er der Arbeitgeberin am
3.
Februar 2013 eine letzte Aufforderung zur Lohnzahlung per Einschreiben zu
kommen lassen. Nachdem auch diese nicht gefruchtet habe, habe er Ende Februar 2013 seinen Rechtsvertreter aufgesucht und am 2
5.
März 2013 das Schlichtungsbegehren beim zuständigen Friedensrichteramt eingereicht. Es sei nicht
ersichtlich
, welche weiteren Schritte ihm zumutbar gewesen wären bzw. insofern als verhältnismässig erachtet werden könnten, als er eine effektive Ent
lastung der Arbeitslosenversicherung hätte erzielen können. Wenn er die Arbeit niedergelegt hätte, wäre er erst recht jeglicher Lohnzahlung verlust
ig
ge
gangen.
Soweit die Beschwerdegegnerin ihm vorwerfe, er hätte zusätzlich auch betrei
bungsrechtliche Schritt einleiten müssen, gelte es zu beachten, dass dies keinen zusätzlichen Nutzen neben der ordentlichen Klage gebracht hätte, wes
halb aus rein prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet worden sei, be
vor das arbeits
gerichtliche Verfahren den entsprechenden Erfolg gezeigt habe. Dass ihm bereits einmal die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wegen einer Ver
letzung der Schadenminderungspflicht verweigert worden sei, recht
fertige es nicht,
einen strengeren Massstab bezüglich Schadenminderungspflicht anzu
setzen. Dass er rund einen Monat gebraucht habe, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, sei nicht verwunderlich, seien doch sprachliche Barrieren vorhan
den und es habe eine gewisse Zeit gedauert, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, der sowohl sprachlich als auch fachlich in der Lage und auch
bereit gewesen sei
, das vorliegende Mandat zu übernehmen.
Sodann
habe
er
Anspruch auf eine Entschädigung für das Einspracheverfahren. Der Sachverhalt sei der Beschwerdegegnerin schon im Zeitpunkt ihrer ersten Verfügung vollumfänglich bekannt gewesen, weshalb es ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, bereits im damaligen Zeitpunkt einen umfassend be
gründeten Entscheid zu erlassen. Die erneute Abweisung – nach erstmaliger Gutheissung der Einsprache – habe zu eine
m
Leerlauf und unnötige
m
Zusatz
aufwand geführt. Dieser sei zu entschädigen (
Urk.
1).
2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäf
tigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
2.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit
nehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (
Art.
74 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV)
.
2.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E.
4
mit Hinweisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013
E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli
2014 E.
6.1
). Eine ursprüngliche Leis
tungs
verweigerung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Er
fordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeit
nehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
3.
3.1
Gestützt auf die Akten und die Ausführungen der Parteien steht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem
1.
September 2012 bei der
Y.___
GmbH an
gestellt war (
Urk.
7/119-121). Der Beschwerdeführer erhielt von der
Y.___
GmbH am 2
4.
September 2012 eine Teilzahlung von Fr. 2‘000.--
(Ban
k
aus
zug,
Urk.
7/118) und am 2
3.
Oktober 2012 eine solche von Fr. 3‘000.--
(Bank
auszug,
Urk.
7/117).
Mit Schreiben vom 2
7.
November 2012 forderte er die
Y.___
GmbH auf, die noch ausstehenden Lohnzahlungen innert drei Tagen zu begleichen oder eine Sicherheit für den ausstehenden sowie für den zu
künf
tigen Lohn für den nächsten Monat zu leisten. Ansonsten werde er die Arbeits
leistung bis zur Zahlung bzw. Sicherstellung niederlegen (
Urk.
7/144). Nachdem die
Y.___
GmbH weder eine Zahlung noch eine Sicherheit ge
leistet hatte, stellte der Beschwerdeführer ihr am 1
0.
Dezember 2012 ein gleich
lau
tendes Schreiben wie dasjenige vom 2
7.
November 2012 zu (
Urk.
7/143). Die
Y.___
GmbH überwies daraufhin am 1
8.
Dezember 2012 eine weitere Teilzahlung vom Fr. 2‘000.-- (Bankauszug,
Urk.
7/116). Der Beschwerdeführer ging in der Folge weiterhin seiner Arbeit nach. Am
3.
Februar 2013 stellte er der
Y.___
GmbH ein im wesentlichen gleichlautendes Schreiben wie die Mahnungen vom 2
7.
November und 1
0.
Dezember 2012 zu, drohte bei Säumnis jedoch neu die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (
Urk.
7/142). Ende Februar 2013 suchte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Oliver Bulaty auf und stellte am 2
5.
März
2013 beim Friedensrichteramt
O.___
ein Schlichtungsbegehren gegen die
Y.___
GmbH mit dem Antrag, die
Y.___
GmbH sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 24‘633.90 (netto) nebst Zins zu 5
%
seit
1.
Dezember 2012 auf der Hälfte des vorstehenden Betrages, somit Fr. 12‘316.95 zu bezahlen (Teilklage, vorbehalten Lohnforde
rungen ab März 2013 sowie geleistete Überstunden;
Urk.
7/130-137). Nachdem am 1
5.
Mai 2013 eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt
worden war
und
die
Y.___
GmbH
zu
eine
r
weitere
n
Schlichtungsverhandlung vom 2
9.
Mai
2013 nicht erschienen war, stellte das Frieden
s
richteramt dem Be
schwer
deführer am
2.
Juni 2013 die Klagebewilligung aus (
Urk.
7/138-139). Am
6.
August 2013 wurde über die
Y.___
GmbH der Konkurs eröffnet
(
Urk.
11).
3.2
Der Beschwerdeführer beantragte zunächst Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 und gab dabei an, dass sein letzter ef
fektiver Arbeitstag der 2
8.
Februar 2013 gewesen sei
,
w
ährend er betreffend Dauer des Arbeitsverhältnisses notierte, dieses habe vom
1.
September 2012 bis zur Konkurseröffnung gedauert
(Urk. 7/122-123). Mit Begleitschreiben zum Antrag liess er von seinem Rechtsvertreter angeben, dass der Antrag auf der Arbeitstätigkeit bis und mit Einreichung des Schlichtungsgesuches basiere, dies obwohl das Arbeitsverhältnis auch danach nie formell beendet worden sei. Die Eingabe der Forderung im Konkurs umfasse daher sowohl die eingeklagten als auch die zusätzlichen Lohnforderungen bis zur Konkurseröffnung (
Urk.
7/127). Tatsächlich liess der Beschwerdeführer im Konkurs der
Y.___
GmbH eine Lohnforderung bis und mit Juli 2013 eingeben (
Urk.
7/114).
Im Schlichtungsbegehren vom 2
5.
März 2013 erklärte der Beschwerdeführer, dass
das Arbeitsverhältnis „bis heute“ bestehe und er nach wie vor seine ver
traglich geschuldete Arbeitsleistung erbringe (
Urk.
7/132).
Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. April 2014, unter dem Hinweis, dass davon auszugehen sei, dass die Monate September 2012 bis Februar 2013 nicht die letzten vier Monate des Arbeitsver
hältnisses gewesen seien, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, zur Stellungnahme zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
GmbH aufgefordert (
Urk.
7/74-75). Der Beschwerdeführer erklärte hier
zu, dass er effektiv bis und mit Februar 2013 gearbeitet habe. Somit sei, auch wenn das Arbeitsverhältnis formell betrachtet weiteren Bestand
gehabt
habe, per diesen Zeitpunkt von der faktischen Beendigung des Arbeitsverhält
nisses auszugehen. Dass er das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt habe, habe unter anderem auch mit der Schadenminderungspflicht zu tun,
da
bei eigener Kün
digung sowohl
die
Arbeitslosenversicherung als auch
das
Migrationsamt von einem selbstverschuldeten Stellenverlust
ausgegangen wären
. Eine eigentli
che Pflicht zur Kündigung durch den Arbeitnehmer könne dem Gesetz nicht ent
nommen werden und sei nicht Voraussetzung für die Geltendmachung der Insol
venzentschädigung für die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate vor Konkurseröffnung. Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass für die
eingegebenen Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Februar 2013
kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, da diese Lohnforde
rung nicht innert der letzten vier Monate des (formal weiterbestehenden) Ar
beits
verhältnisses entstanden seien, so müsste im Umkehrschluss die Insolven
zent
schädigung für die Zeit vom
7.
April bis 6. August 2013
zu
gesprochen wer
den (
Urk.
7/7
1
-73).
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren erklärte der Beschwerdeführer zur Been
digung des Arbeitsverhältnisses, dass er erst mit Einreichung des Schlichtungs
begehrens faktisch und an der Schlichtungsverhandlung vom
15.
Mai 2013 auch tatsächlich seine Arbeitsstelle gekündigt habe (
Urk.
1 S. 9).
3.3
Aus dem Dargelegten ergibt sich unzweideutig, dass der Arbeitsvertrag des Be
schwerdeführers mit der
Y.___
GmbH nie formell beendet wurde; Hin
weise auf eine Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberin lassen sich den Akten keine entnehmen. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber nun beschwerdeweise ausführen lässt, er habe zwar erst mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens faktisch, anlässlich der Verhandlung vom 1
5.
Mai 2013 dann aber auch tatsächlich gekündigt (
Urk.
1 S. 9), steht dies in offenem Wi
der
spruch zu allen bisherigen Angaben. Dass das Arbeitsverhältnis nie formell be
endet wurde, davon geht denn auch die Beschwerdegegnerin aus (
Urk.
7/74).
Nachdem die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für höchstens die letz
ten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (E. 2.2), sind die Monate Novem
ber 2012 bis Februar 2013 davon nicht erfasst. Entscheidend ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, was im rechtlichen und nicht im faktischen Sinn zu verstehen ist (vgl. Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG,
4.
Auflage, S.
255 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdegegnerin davon abweichend den Vorbringen des Beschwerdeführers (
Urk.
7/73) gefolgt ist und den Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Mo
nate unter Hinweis darauf, dass die Situation des Beschwerdeführers derjenigen eines freigestellten Arbeitnehmers gleichzusetzen sei, auf den
1.
März 2013 an
gesetzt hat (
Urk.
7/68), kann ihr nicht gefolgt werden. Ob Anspruch auf Insol
venzentschädigung besteht oder ob die versicherte Person vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften gemäss
Art.
17 AVIG zu erfüllen hat, ist für die Frage entscheidend, ob Lohnforderungen im Sinne von
Art.
51 ff. AVIG beste
hen. Eine Verschiebung der für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht massgebenden letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses kann damit nicht begründet werden. Auch wenn - wie der Beschwerdeführer richtig vorbringt - für den Arbeitnehmer keine Pflicht besteht, das Arbeitsver
hältnis zu kündigen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 217/04 vom 1
5.
April 2005 E. 5.3), kann es nicht dem Arbeit
nehmer überlassen sein zu entscheiden, welche vier Monate des Arbeitsverhält
nisses als letzte zu betrachten sind. Entweder er bietet seine Arbeit weiterhin an und macht im Konkursfall - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - Insolven
zentschädigung geltend oder er stellt sich angesichts der offensichtlichen (oder vermuteten) Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wobei bei Zweifel über allenfalls bestehende Lohn- oder Entschädi
gungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber
Art.
29
Abs.
1 AVIG zur Anwendung kommt.
Dass der Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate des Arbeitsverhält
nisses auf den Tag der Konkurseröffnung - mithin auf den
6.
August 2013 - an
zusetzen ist, ergibt sich zudem auch aus dem Umstand, dass der Beschwerde
führer mittels Schlichtungsbegehren erklärte, weiterhin die geschuldete Arbeit zu erbringen (
Urk.
7/132) und im Konkurs des Arbeitgebers Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Juli 2013 eingab (
Urk.
7/114). Schliesslich hielt sein Rechtsvertreter dafür, wenn die eingeforderte Insolvenzentschädigung
nicht für die Monate November 2012 bis Februar 2013 erbracht würde, so sei sie
für den Zeitraum vom
7.
April bis zum
6.
August 2013 zu leisten (
Urk.
7/71-73).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die letzten vier Monate des Arbeits
verhältnisses des Beschwerdeführers mit der
Y.___
GmbH vom
7.
April bis zum
6.
August 2013 dauerten.
3.4
Mithin ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Lohnforde
rungen glaubhaft gemacht hat (E. 2.2).
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä
higkeit des Arbeitgebers und setzt damit eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Als zweiseitiger Vertrag ver
pflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeits
losenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzent
schädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht ent
löhnte Arbeit. Dem Tatbestand geleisteter Arbeit hat die Rechtsprechung dieje
nigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmever
zug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte (BGE 132 V 82 E. 3.1).
Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von
Art.
51 ff. AVIG in Frage ste
hen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertrags
mässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeits
verhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische
Betrachtung
s
weise Platz zu greifen hat. Es geht viel mehr um Lohnansprüche für effektive
Arbeits
zeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht
zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Ver
fügung stehen muss. Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insol
venzent
schädigung besteht, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeits
losenversi
cherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit
vermitt
lungsfähig war (
Art.
15
Abs.
1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (
Art.
17
AVIG) erfüllen konnte (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
Nachdem die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Arbeitsleistung wider
sprüchlich sind und keine Hinw
eise darauf vorliegen, dass ein
Annahmeverzug der
Y.___
GmbH vorgelegen hätte, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass er auch nach dem 2
8.
Februar 2013 seine Arbeitsleis
tung erbracht h
at bzw. zumindest angeboten hat,
liegt Arbeitgeberverzug doch grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (Urteil C 217/04 E.
5.2). Selbst wenn davon auszugehen wäre, der Be
schwer
deführer hätte - wie von ihm im Schlichtungsbegehren vorgetragen (
Urk.
7/132 vgl. auch
Urk.
7/72) - seine Arbeitsleistung weiterhin angeboten, so dass ein
Annahmeverzug vorgelegen hätte, wäre angesichts der Dauer von vier Monaten bis zur Konkurseröffnung die Geltendmachung des Anspruchs auf In
solvenz
entschädigung wohl als rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art.
2
Abs.
2 ZGB zu betrachten (vgl. C 217/04 E. 5.4). Ob Rechtsmissbrauch anzunehmen wäre, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden.
Da der Beschwerdeführe
r bis zur Konkurseingabe am 18.
September 2013 (
Urk.
7/114) keinerlei Bemü
hungen tätigte, um seine Lohnforderungen für die Zeit ab
1.
März 2013 geltend zu mach
en - er
klagte lediglich seinen Lohn bis Ende Fe
bruar 2013 ein (
Urk.
7/130-136) -,
kam er
jedenfalls
seiner Schadenminderungspflicht für dies
bezügliche Lohnansprüche
im Sinne von
Art.
55
Abs.
1 AVIG (E. 2.3) nicht nach.
3.
5
In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer sich bereits im Verwaltungs
verfahren eingehend
zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
GmbH und seiner Arbeitstätigkeit
äussern konnte (vgl. insbesondere
Urk.
7/71-73
),
kann auf eine weitere Anhörung des Beschwerdeführers hierzu verzichtet werden.
Die Beschwerde ist daher bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung mangels Glaubhaftmachung
einer konkreten Lohnforderung
bzw. mangels Er
füllung der
Schadensminderungspflicht
abzuweisen
.
4.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädi
gung für das Einspracheverfahren hat.
Gemäss
Art.
52
Abs.
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
werden in der Regel im Einspracheverfahren keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Vorliegend besteht kein Anlass von diesem Grundsatz abzuweichen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschä
digung zuzusprechen. Dass die Beschwe
rdegegnerin in der
ersten Verfügung
vom 1
6.
Dezember 2013 (
Urk.
7/110-111)
zunächst lediglich die Glaubhaftma
chung der Lohnforderung prüfte und aufgrund der Verneinung dieser einen Anspruch ohne die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen verneinte,
war aus prozessökonomischer Sicht durchaus gerechtfertigt. Hätte die Be
schwer
degegnerin bereits zu jenem Zeitpunkt die weiteren
Anspruchsmerkmale
ge
prüft, hätte dies nicht nur für die Beschwerdegegnerin, sondern auch für den Beschwerdeführer zunäc
hst einen Mehraufwand bedeutet. In diesem F
all
hätte er
sich
bereits mit seiner Einsprache gegen
die Verfügung vom 1
6.
Dezember 2013 (
Urk.
7/110-111)
mit sämtlichen Anspruchsmerkmalen auseinandersetzen müssen, was einen unnötigen Aufwand bedeutet hätte
, wäre es bei der Vernei
nung d
es
Glaubhaftmach
ens
geblieben
.
Falls die Beschwerdegegnerin bereits in einem ersten Einspracheentscheid sämtliche Anspruchsvoraussetzungen hätte
prüfen wollen, obwohl nicht bezüglich sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen
eine Verfügung vorlag, wäre sie verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör zu gewähren (BGE 128 V 272 E. 5b/bb mit Hinweisen), was einen vergleichbaren Aufwand mit dem nun durchgeführten zweiten Ein
spra
che
verfahren bedeutet hätte.
5
.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
voll
umfänglich
abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Oliver Bulaty
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler