# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18954c2d-b73d-5d66-82d5-aa89a4aab72d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-06-05
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.06.2014 B-104/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-104-2014_2014-06-05.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Corte II 

B-104/2014 

 

 

  S e n t e n z a  d e l  5  g i u g n o  2 0 1 4   

Composizione 

 
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),  

Ronald Flury, Jean-Luc Baechler,  

cancelliere Dario Quirici. 

 

 
 

Parti 

 
Pretura di Lugano, 

Sezione 1, 

Via Bossi 3, 6901 Lugano, 

richiedente,  

 
 

 
contro 

 

 
Autorità federale di vigilanza 

sui mercati finanziari FINMA, 

Laupenstrasse 27, 3003 Berna, 

controparte.  

 

 

Oggetto 

 
Procedura concernente l'art. 41 LFINMA.  

 

 

B-104/2014 

Pagina 2 

Fatti: 

A.  

A.a Nell'ambito di una procedura civile, di natura bancaria, davanti alla 

Pretura di Lugano, promossa da A._______(di seguito, l'attore), il 

29 settembre 2011, contro B._______ (di seguito, la convenuta), il cui 

oggetto principale non è descritto all'incarto, l'attore ha inoltrato al 

pretore, il 9 novembre 2012, un'istanza volta all'ottenimento, da parte 

dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), di un 

fascicolo relativo alla convenuta (domanda di edizione di documenti a 

titolo di prova). La FINMA si è opposta a questa richiesta il 26 ottobre 

2012 (documento non all'incarto), e l'attore ha formulato in proposito le 

proprie osservazioni il 23 novembre 2012 (documento non all'incarto). 

A.b Partendo dal presupposto che né la legge federale sulle banche e le 

casse di risparmio dell'8 novembre 1943 (LBCR; RS 952.0), né la legge 

federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari 

del 22 giugno 2007 (LFINMA; RS 956.1), "[non] sono oggetto della 

riserva" espressa all'art. 166 cpv. 3 del Codice di diritto processuale civile 

svizzero (CPC; RS 272), "cosicché la competenza per decidere incombe 

al giudice civile e non all'autorità amministrativa", il pretore ha emanato 

una decisione, l'8 aprile 2013, mediante la quale ha accolto l'istanza 

dell'attore e ingiunto alla FINMA di produrre, entro venti giorni, il fascicolo 

"riguardante la vicenda C._______ / B._______ (fatte salve le 

informazioni e gli atti che sono serviti unicamente alla formazione interna 

dell'opinione)", indicando, quale rimedio giuridico, il reclamo ai sensi 

dell'art. 319 CPC, da inoltrare, entro dieci giorni dalla notifica della 

decisione, alla terza camera civile del Tribunale d'appello a Lugano.  

A.c La FINMA non ha interposto reclamo, dimodoché la decisione 

pretorile è cresciuta in giudicato. Al posto di ricorrere, la FINMA ha 

trasmesso uno scritto al pretore, il 16 aprile 2013, nel quale, dopo essersi 

riferita alla decisione dell'8 aprile 2013 come ad una "lettera", ha rilevato 

di essere sottoposta al segreto d'ufficio (art. 14 LFINMA) e di dovere, in 

materia di collaborazione con le autorità svizzere non penali, conformarsi 

alle leggi sui mercati finanziari (art. 39, 40 e 41 LFINMA), ad esclusione 

quindi del CPC, precisando che, il litigio tra l'attore e la convenuta 

essendo di diritto privato, una sua partecipazione sarebbe incompatibile 

con gli obbiettivi della vigilanza sui mercati finanziari (imparzialità). 

Riferendosi alla dottrina, la FINMA ha inoltre esposto che, in caso di 

richiesta di rilascio di atti ufficiali a favore di tribunali civili, l'autorità 

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amministrativa decide autonomamente in conformità con il principio di 

separazione dei poteri, rinviando per il resto il pretore alla possibilità di 

rivolgersi al Tribunale amministrativo federale nel quadro della procedura 

relativa alle divergenze in materia di collaborazione tra la FINMA e le 

autorità di perseguimento penale o altre autorità svizzere (art. 41 

LFINMA). Da notare ancora che l'attore e la convenuta hanno avuto 

modo di prendere posizione sullo scritto della FINMA il 3, rispettivamente 

il 21 maggio 2013. Sulle loro considerazioni si dirà, per quanto 

necessario, in seguito.  

B.  

Il 7 gennaio 2014 il pretore ha quindi chiesto a questo Tribunale, 

riferendosi all'art. 41 LFINMA, di decidere sulle divergenze d'opinione con 

la FINMA relative, in particolare, all'obbligo o meno di quest'ultima di 

esibire il fascicolo riguardante la vicenda C._______ / B._______. La 

richiesta è stata trasmessa a questo Tribunale, unitamente alla decisione 

dell'8 aprile 2013, nonché agli scritti della FINMA, dell'attore e della 

convenuta che le sono susseguiti, l'8 gennaio 2014.  

C.  

Il 13 gennaio seguente questo Tribunale ha trasmesso alla FINMA una 

copia della richiesta pretorile, invitandola nel contempo ad inoltrare 

eventuali osservazioni e, se del caso, ulteriori documenti, entro il 

29 gennaio 2014. Dopo avere chiesto, ed ottenuto, una proroga di questo 

termine fino al 28 febbraio 2014, la FINMA ha presentato una presa di 

posizione dettagliata l'ultimo giorno utile. 

D.  

D.a Nelle sue osservazioni la FINMA ha innanzitutto messo in rilievo il 

segreto d'ufficio a cui sottostanno tutte le informazioni che essa tratta al 

suo interno (art. 320 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 

[CP]; RS 311.0; leggi speciali), specificando che "gli atti del procedimento 

in materia di vigilanza della FINMA relativo al furto di dati presso la 

B._______ non sono conosciuti pubblicamente e sottostanno quindi 

integralmente al segreto d'ufficio" (cfr. cifra 8). La FINMA ha in seguito 

sottolineato che una deroga al segreto d'ufficio deve riposare su una base 

legale esplicita (art. 14 CP), che le leggi sui mercati finanziari regolano la 

collaborazione della FINMA con altre autorità svizzere (art. 39 LFINMA), 

che, in ambito bancario, nel quale rientra il litigio tra l'attore e la 

convenuta, non sussiste alcuna base legale per una collaborazione tra la 

FINMA e i tribunali civili (art. 23
bis

 LBCR), e che l'art. 40 LFINMA regola 

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unicamente i motivi di rifiuto della collaborazione quando è data una base 

legale per l'assistenza amministrativa (cfr. cifre 9 a 11).  

D.b Per quanto riguarda più precisamente le norme del CPC relative 

all'obbligo di cooperare e al diritto di rifiutarsi di cooperare (art. 160 a 167 

CPC), nonché all'assistenza giudiziaria tra tribunali svizzeri (art. 194 a 

196 CPC), la FINMA ha rilevato che esse non contemplano alcuna base 

legale per una sua collaborazione con un tribunale civile (cfr. cifre 12 e 

13). Rispetto all'art. 166 cpv. 3 CPC, la FINMA ha osservato che le 

autorità amministrative, a differenza dei terzi, non possono essere 

obbligate, in virtù del principio di separazione dei poteri, a cooperare 

all'assunzione delle prove, e che un obbligo del genere non può derivare 

nemmeno dall'art. 190 cpv. 1 CPC (cfr. cifre 14 a 16 e 21). La FINMA si è 

pure pronunciata sul diritto di essere sentito (art. 29 della Costituzione 

federale del 18 aprile 1999 [Cost.; RS 101]), evocato nella decisione 

pretorile come diritto alla prova dell'attore, affermando sostanzialmente, in 

riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 139 II 279 

consid. 2.4 segg.), che procedimenti amministrativi in materia di vigilanza 

non possono servire da sostegno ai clienti di una banca nel loro tentativo 

di fare valere nei suoi confronti le loro pretese di natura civile (cfr. cifre 17 

a 20).  

D.c A completamento della propria argomentazione giuridica, la FINMA 

ha rimarcato che, se questo Tribunale dovesse constatare in concreto un 

suo obbligo di collaborare in virtù del CPC, essa sarebbe comunque 

giustificata a rifiutarsi (art. 40 LFINMA), innanzitutto per il motivo che i 

suoi accertamenti perseguono unicamente un fine di vigilanza, nel caso 

della convenuta se la sua organizzazione è proporzionata al volume degli 

affari (art. 3 LBCR cpv. 2 lett. a), e non concernono quindi pretese di 

diritto civile, come è invece proprio della controversia tra l'attore e la 

convenuta (cfr. cifre 22 a 25). Secondariamente, la FINMA ha sostenuto 

che una sua "partecipazione a procedimenti civili potrebbe essere 

fraintesa e interpretata dagli intermediari finanziari assoggettati quale 

presa di posizione e parteggiamento della stessa, lanciando in tal modo 

un segnale fuorviante e compromettendo durevolmente la cooperazione 

futura con gli istituti e la vigilanza esercitata dalla FINMA su quest'ultimi" 

(cfr. cifra 26). In terzo luogo, la FINMA ha notato che la sua vigilanza, per 

essere efficace, implica di potere attingere ad informazioni in gran parte 

non accessibili al pubblico e relative a segreti d'affari degli assoggettati, 

ciò che ha condotto il legislatore ad escluderla dal campo d'applicazione 

delle regole sulla trasparenza riguardanti l'amministrazione federale 

(art. 2 cpv. 1 della legge federale sul principio di trasparenza 

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dell'amministrazione del 17 dicembre 2004 [LTras; RS 152.3]), precisando 

che, se la tutela del segreto d'ufficio sul piano amministrativo dovesse 

essere disattesa sul piano civile, l'efficacia della vigilanza sarebbe in 

buona parte compromessa (cfr. cifra 27). A questo proposito, la FINMA ha 

ancora aggiunto che l'informazione relativa all'apertura e alla chiusura del 

procedimento concernente il furto di dati presso la convenuta, comunicata 

al pubblico, lo è stata esclusivamente ai fini della vigilanza (art. 22 e 34 

LFINMA; cfr. cifra 28).  

D.d La FINMA ha per finire opinato che, in concreto, il rifiuto di produrre il 

fascicolo richiesto corrisponde ad ogni modo all'interesse pubblico, il 

quale prevale sull'interesse privato dell'attore ad accedere al detto 

documento nel quadro del processo civile da lui promosso, dimodoché 

non sussiste alcun obbligo di eseguire la decisione pretorile (art. 40 lett. b 

e c LFINMA; cfr. cifra 29).   

D.e In conclusione, la FINMA ha così chiesto a questo Tribunale di 

constatare, in via principale, che non sussiste alcun obbligo di produrre il 

fascicolo riguardante la vicenda C._______ / B._______ nell'ambito del 

procedimento civile opponente l'attore alla convenuta davanti alla Pretura 

di Lugano, e, in via subordinata, che, se un tale obbligo dovesse invece 

essere accertato, esiste un motivo di rifiuto ai sensi dell'art. 40 lett. b e c 

LFINMA.  

E.  

Il 5 marzo 2014 questo Tribunale ha trasmesso alla Pretura di Lugano, 

per conoscenza, una copia della presa di posizione della FINMA, 

chiudendo contemporaneamente, salvo ulteriori misure istruttorie o 

memorie delle parti, lo scambio degli scritti.  

  

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Diritto: 

1.  

1.1 Sempreché una legge federale lo preveda, il Tribunale amministrativo 

federale giudica le divergenze d'opinione in materia di assistenza 

amministrativa e giudiziaria tra autorità federali e tra autorità della 

Confederazione e dei Cantoni (art. 36a cpv. 1 della legge sul Tribunale 

amministrativo federale del 17 giugno 2005 [LTAF; RS 173.32]).  

1.2 Conformemente all'art. 41 LFINMA (controversie; "différends"; 

"Streitigkeiten"), il Tribunale amministrativo federale statuisce a richiesta 

di una delle autorità interessate sulle divergenze d'opinione in materia di 

collaborazione tra la FINMA da un canto e le autorità di perseguimento 

penale o altre autorità svizzere dall'altro. La dottrina parla in proposito di 

una procedura di conciliazione ("Schlichtungsverfahren"; Basler 

Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, n. 3 ad art. 41 LFINMA).  

1.3 La competenza di dirimere questo tipo di divergenze  è stata attribuita 

al Tribunale amministrativo federale in considerazione del fatto che, nella 

sua qualità di istanza ordinaria di ricorso, esso si occupa già di questioni 

legate alla vigilanza sui mercati finanziari, e dispone quindi delle 

conoscenze tecniche particolari per giudicare se gli interessi della 

vigilanza sui mercati finanziari debbano prevalere sugli interessi 

dell’autorità richiedente (Messaggio del Consiglio federale sulla LFINMA 

del 1° febbraio 2006, FF 06.017 2681; Basler Kommentar, n. 2 ad art. 41 

LFINMA). 

1.4 Partecipano alla procedura in materia di divergenze d'opinione 

unicamente le autorità tra cui sussiste la divergenza, ad esclusione dei 

terzi (art. 36a cpv. 2 LTAF).   

2.  

2.1 In concreto, le parti alla presente procedura di conciliazione ai sensi 

dell'art. 41 LFINMA sono, da un lato, la Pretura di Lugano, che è 

un'autorità giudiziaria cantonale (art. 32 della legge sull'organizzazione 

giudiziaria del 10 maggio 2006 [LOG]; Raccolta leggi 3.1.1.1), e, dall'altro 

lato, la FINMA, la quale è un'autorità federale (art. 1 e 4 LFINMA). La 

divergenza d'opinione concerne quindi un'autorità cantonale e un'autorità 

federale (art. 36a cpv. 1 LTAF).   

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2.2 La Pretura di Lugano ha presentato una richiesta a questo Tribunale, 

il 7 gennaio 2014, portante su una divergenza d'opinione in materia di 

collaborazione con la FINMA, il cui oggetto è la produzione da parte di 

quest'ultima, nel quadro di un processo civile tra l'attore e la convenuta 

(cfr. consid. A.a), di un fascicolo riguardante la vicenda C._______ / 

B._______. La divergenza d'opinione rientra quindi nel campo 

dell'assistenza amministrativa e giudiziaria o, in senso lato, della 

collaborazione tra un'autorità cantonale e un'autorità federale (art. 36a 

cpv. 1 e 41 LFINMA).   

2.3 Visto quanto precede, la competenza di questo Tribunale a dirimere la 

controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA relativa alla produzione 

del detto fascicolo, è indubbia.    

3.  

Occorre brevemente soffermarsi sul fatto che la decisione del pretore, 

dell'8 aprile 2013, che ha ingiunto alla FINMA di produrre il fascicolo 

litigioso, è cresciuta in giudicato, non essendo stata impugnata mediante 

reclamo dalla stessa FINMA davanti al Tribunale d'appello. Essa è quindi 

esecutiva, la sua esecuzione non essendo stata infatti sospesa (art. 336 

cpv. 1 lett. a CPC). A questo proposito l'attore ha chiesto al pretore, nel 

suo scritto del 3 maggio 2013, di disporre l'esecuzione coattiva dell'ordine 

di edizione (art. 167 cpv. 1 lett. c CPC) oppure di ripetere l'ordine con la 

comminatoria penale secondo l'art. 292 CP (art. 167 cpv. 1 lett. b CPC). 

Ciò detto, tenuto conto che la competenza (autorità, potere) del pretore 

ad emanare l'ordine di edizione nei confronti della FINMA, ossia ad 

esigerne la collaborazione in ambito civile, è litigiosa, bisogna innanzitutto 

risolvere questa questione prima di potere stabilire se il detto ordine deve, 

in definitiva, essere eseguito (competenza data) o dichiarato nullo 

(incompetenza).        

4.  

La controversia tra la Pretura di Lugano e la FINMA verte sull'obbligo o 

meno di collaborare di quest'ultima all'assunzione delle prove nel quadro 

del processo civile tra l'attore e la convenuta, e ciò producendo il 

fascicolo "riguardante la vicenda C._______ / B._______ (fatte salve le 

informazioni e gli atti che sono serviti unicamente alla formazione interna 

dell'opinione)".   

5.  

Benché non sia stato specificato dal pretore, il fascicolo in questione non 

può essere che il rapporto relativo all'indagine sul furto di dati presso la 

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convenuta, indagine eseguita dalla FINMA, da inizio marzo 2010 a fine 

febbraio 2011, sotto forma di un "procedimento amministrativo formale 

[…] per esaminare come si sia potuto verificare un furto di dati di tale 

importanza nel 2007 e per accertare se le misure organizzative e 

tecniche adottate da allora da parte di B._______ per impedire simili 

accadimenti soddisfino gli obblighi giuridici. L'Autorità di vigilanza fornirà 

unicamente informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta 

essa non comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di 

quest'ultimo" (cfr. comunicato stampa della FINMA, dell'11 marzo 2010, 

accessibile sul sito dell'autorità). La FINMA ha concluso l'indagine con un 

"ammonimento nei confronti dell'istituto. Essa ha rilevato delle lacune 

nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della 

banca, che hanno comportato una grave violazione dei requisiti di 

autorizzazione da parte dell'istituto. La FINMA ha invitato B._______ a 

seguire la linea intrapresa finora e a portare avanti con coerenza le 

misure finalizzate al ripristino della necessaria sicurezza informatica. La 

FINMA assisterà B._______ nella puntuale conclusione di queste misure" 

(cfr. comunicato stampa della FINMA, del 28 febbraio 2011, accessibile 

sul sito dell'autorità).     

6.  

Il pretore ha fondato il suo ordine d'edizione nei confronti della FINMA 

sulle regole relative all'obbligo di cooperazione e al diritto di rifiutarsi di 

cooperare, enunciate al Capitolo 2 del Titolo decimo (Prova) del CPC. 

Così, in generale, le parti e i terzi sono tenuti a cooperare all'assunzione 

delle prove, producendo in particolare documenti (art. 160 cpv. 1 lett. b 

CPC). Il pretore ha menzionato espressamente solo l'art. 166 cpv. 3 CPC, 

secondo cui sono riservate, per quanto riguarda il diritto relativo di 

rifiutarsi di cooperare ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 e 2 CPC, le diposizioni 

speciali concernenti le comunicazioni di dati previste dalla legislazione in 

materia di assicurazioni sociali, ossia essenzialmente l'art. 50a cpv. 1 

lett. e n. 2 (comunicazione di dati ai tribunali civili in controversie relative 

al diritto di famiglia o successorio) della legge federale sull'assicurazione 

per la vecchiaia e i superstiti del 20 dicembre 1946 (LAVS; RS 831.10), e 

l'art. 86a cpv. 1 lett. b (comunicazione di dati ai tribunali civili in 

controversie relative al diritto di famiglia o successorio) della legge 

federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e 

l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40). Il pretore ne ha concluso 

che la FINMA, non essendo toccata da questa riserva, non può rifiutarsi 

di cooperare all'assunzione delle prove nell'ambito del processo civile tra 

l'attore e la convenuta.   

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Pagina 9 

7.  

Dal canto suo, la FINMA si è riferita a molteplici disposizioni legali per 

dimostrare il suo diritto di rifiutarsi di eseguire l'ordine d'edizione del 

pretore. 

7.1 La FINMA e le autorità di perseguimento penale della Confederazione 

e dei Cantoni si prestano reciproca assistenza giudiziaria e 

amministrativa conformemente alle pertinenti leggi (art. 38 cpv. 1 

LFINMA).  

7.2 La collaborazione della FINMA con le altre autorità svizzere è 

disciplinata, per quanto concerne la FINMA, dalle leggi sui mercati 

finanziari, fatti salvi gli articoli 40 e 41 LFINMA, e, per quanto concerne le 

dette altre autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). 

Questa disposizione costituisce la base legale generale per la 

cooperazione della FINMA con le autorità svizzere non penali (Basler 

Kommentar, n. 2 ad art. 23
bis

 LBCR).  

7.3 La FINMA è autorizzata a trasmettere alle altre autorità svizzere di 

vigilanza sui mercati finanziari e alla Banca nazionale le informazioni e i 

documenti non accessibili al pubblico necessari all'adempimento dei loro 

compiti (art. 23
bis

 cpv. 3 LBCR). Le altre autorità svizzere sono l'Ufficio di 

comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS; art. 29 della 

legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il 

finanziamento del terrorismo nel settore finanziario del 10 ottobre 1997 

[LRD; RS 955]), l'Autorità federale di sorveglianza dei revisori (ASR; 

art. 28 LFINMA), l'Istanza di ricorso indipendente (art. 9 della legge 

federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari del 24 marzo 1995 

[LBVM; RS 954.1]), la Commissione delle offerte pubbliche di acquisto 

(COPA; art. 23 LBVM) e la Commissione della concorrenza (COMCO; art. 

10 cpv. 3 della legge federale sui cartelli e altre limitazioni della 

concorrenza del 6 ottobre 1995 [LCart; RS 251]; cfr. Basler Kommentar, 

n. 7 ad art. 23
bis

 LBCR).   

7.4 La FINMA può rifiutarsi di comunicare informazioni non accessibili al 

pubblico e di trasmettere atti alle autorità di perseguimento penale e ad 

altre autorità svizzere se (a) le informazioni e gli atti servono unicamente 

alla formazione interna dell'opinione, (b) la loro comunicazione o 

trasmissione potrebbe pregiudicare un procedimento in corso o 

l'adempimento dei suoi compiti, (c) la loro comunicazione o trasmissione 

è incompatibile con gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari o con 

lo scopo della medesima (art. 40 LFINMA).  

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Pagina 10 

7.5 Secondo l'art. 14 LFINMA, il personale e gli organi della FINMA sono 

obbligati a serbare il segreto sugli affari ufficiali (cpv. 1). L'obbligo del 

segreto sussiste anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro o 

dell'appartenenza a un organo della FINMA (cpv. 2). Senza l'accordo 

della FINMA, in caso di interrogatori e di procedimenti giudiziari, gli 

impiegati e i singoli organi della FINMA non possono esprimersi come 

parte, testimone o perito su accertamenti fatti nello svolgimento dei loro 

compiti e che si riferiscono ai loro compiti ufficiali (cpv. 3). Sono altresì 

soggette al segreto d'ufficio tutte le persone incaricate dalla FINMA 

(incaricati d'inchieste, incaricati di risanamenti, liquidatori, amministratori, 

terzi incaricati; cpv. 4).  

Chiunque rivela un segreto, che gli è confidato nella sua qualità di 

membro di una autorità o di funzionario o di cui ha notizia per la sua 

carica o funzione, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con 

una pena pecuniaria. La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la 

cessazione della carica o della funzione. La rivelazione fatta col consenso 

scritto dell'autorità superiore non è punibile (art. 320 CP: violazione del 

secreto d'ufficio). Chiunque agisce come lo impone o lo consente la legge 

si comporta lecitamente anche se l'atto in sé sarebbe punibile secondo il 

CP o un'altra legge (art. 14 CP: atto permesso dalla legge).  

7.6  La FINMA informa almeno una volta all'anno il pubblico sulle sue 

attività e prassi di vigilanza (art. 22 cpv. 1 LFINMA). Essa non informa su 

singoli procedimenti eccetto che ve ne sia speciale necessità dal profilo 

della legislazione in materia di vigilanza, segnatamente se l'informazione 

è necessaria (a) alla protezione dei partecipanti al mercato o degli 

assoggettati alla vigilanza, (b) alla rettifica di informazioni false o fallaci, 

oppure (c) alla tutela della reputazione della piazza finanziaria svizzera 

(art. 22 cpv. 2 LFINMA). Se ha informato in merito a un procedimento, la 

FINMA informa senza indugio anche sulla relativa archiviazione. Può 

prescinderne su richiesta dell'interessato (art. 22 cpv. 3 LFINMA). 

Nell'ambito della sua attività informativa complessiva, la FINMA tiene 

conto dei diritti della personalità degli interessati. La pubblicazione di dati 

personali può essere effettuata in forma elettronica o a stampa (art. 22 

cpv. 4 LFINMA).  

8.  

8.1 A proposito dei rapporti tra il potere esecutivo (amministrazione) e il 

potere giudiziario civile, con particolare riguardo all'art. 160 CPC, la 

dottrina precisa che "im Gegensatz zu Privaten sind 

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Pagina 11 

Verwaltungsbehörden den Gerichten nach dem Grundsatz der 

Gewaltentrennung nicht unter-, sondern gleichgeordnet, weshalb die 

Gerichte grundsätzlich auch nicht dazu befugt sind, ihnen die Vornahme 

von Mitwirkungshandlungen bei der Beweiserhebung zu befehlen. Anders 

wäre dies nur dann, wenn eine ausdrückliche  gesetzliche Grundlage 

bestünde, mittels welcher auch Verwaltungsbehörden der 

Mitwirkungspflicht i.S.v. Art. 160 ZPO unterworfen würden. Eine solche 

Vorschrift fehlt indessen in der ZPO. Konkret bedeutet dies, dass 

Verwaltungsbehörden bzw. die hinter ihnen stehenden Gemeinwesen als 

Dritte nicht zur Mitwirkung i.S.v. Art. 160 ZPO verpflichtbar sind. 

Stattdessen leisten sie auf entsprechendes gerichtliches Begehren hin 

Amtshilfe, soweit sie dazu nach Massgabe der für sie geltenden 

Rechtsgrundlagen befugt sind. Der Entscheid darüber, ob beispielsweise 

gerichtlich angeforderte Akten durch eine bestimmte Amtsstelle 

vorzulegen sind, ist somit nicht vom Gericht gestützt auf Art. 160 ff. ZPO, 

sondern durch die zuständige Behörde, i.d.R. die vorgesetzte Behörde 

der angefragten Amtsstelle, in Anwendung der für sie massgeblichen 

Vorschriften des öffentlichen Rechts zu fällen" (NICOLAS BRACHER, 

Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte Dritter bei der 

Beweiserhebung im Zivilprozess, Helbing Lichtenhahn Verlang, 2011, 

nn. 184 e 185).  

8.2 In riferimento all'art. 194 CPC, che peraltro concerne l'assistenza 

giudiziaria tra tribunali svizzeri e non l'assistenza tra questi e 

l'amministrazione pubblica, la dottrina afferma che "ohne ausdrückliche 

gesetzliche Grundlage kann ein Gericht Verwaltungsbehörde nur bei 

Vorhandensein eines sachspezifischen Zusammenhangs mit einem 

hängigen Gerichtsverfahren zu Auskünften und zur Aushändigung von 

Akten verpflichten, welche jedoch zur Entscheidungsfindung unabdingbar 

sein müssen" (SUTTER-SOMM HASENBÖHLER LEUENBERGER, Kommentar 

zum ZPO, Schulthess 2013, n. 23 ad art. 194 ZPO).   

8.3 È ancora utile rilevare che, in materia penale, l'assistenza giudiziaria 

da parte di autorità federali e cantonali a favore di pubblici ministeri, 

autorità penali delle contravvenzioni e autorità giudicanti, cantonali e 

federali (potere giudiziario penale), è espressamente regolata agli art. 43 

e segg. del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 

2007 (CPP; RS 312). In generale, le autorità federali e cantonali sono 

tenute a prestarsi assistenza giudiziaria qualora reati previsti dal diritto 

federale siano perseguiti e giudicati in applicazione del CPP (art. 44 

CPP). L'obbligo di collaborare al perseguimento di certe infrazioni penali, 

constatate nel corso della sua attività di sorveglianza dei mercati 

B-104/2014 

Pagina 12 

finanziari, riguarda dunque anche la FINMA. In questi casi, l'interesse a 

procedere al perseguimento penale deve, o dovrebbe, prevalere 

sull'interesse a preservare il segreto di funzione (KUHN – JEANNERET, 

Commentaire romand du code de procédure pénale suisse, Helbing 

Lichtenhahn 2011, n. 3 ad art. 43 CPP). Ciò corrisponde peraltro a quanto 

previsto dall'art. 38 cpv. 1 LFINMA (cfr. consid. 7.1).   

9.  

9.1 In concreto, la FINMA non è parte al processo civile che coinvolge 

l'attore e la convenuta, per cui è un soggetto terzo rispetto ad essi. In 

quanto tale, gli art. 160 a 162 e 165 a 167 CPC (obbligo e rifiuto di 

cooperare dei terzi all'assunzione delle prove) potrebbero dunque 

esserle, di principio, applicabili, ad ogni modo seguendo l'opinione del 

pretore. Ora, come già indicato sopra, la collaborazione della FINMA con 

autorità svizzere non penali è disciplinata, per quanto concerne la stessa 

FINMA, dalle leggi sui mercati finanziari, e, per quanto riguarda le dette 

autorità, dalle leggi ad esse applicabili (art. 39 LFINMA). Dal punto di 

vista della FINMA, quindi, la legge in concreto applicabile è la LBCR, più 

precisamente l'art. 23
bis

 LBCR, visto che il litigio civile riguarda la materia 

bancaria. Dal punto di vista del pretore, la legge in concreto applicabile è 

invece il CPC, più precisamente l'art. 160 cpv. 1 CPC. Si tratta ora di 

chiarire qual è il punto di vista corretto.      

9.2  Dall'art. 23
bis

 LBCR si evince che l'assistenza o la collaborazione 

della FINMA può essere richiesta, per attuare la vigilanza sui mercati 

finanziari, dalle autorità preposte a questo scopo, ossia il MROS, l'ASR, 

l'Istanza di ricorso indipendente, la COPA o ancora la COMCO 

(cfr. consid. 7.3). Il pretore, in quanto giudice civile, non è un'autorità di 

vigilanza sui mercati finanziari e non può quindi riferirsi all'art. 23
bis

 LBCR 

per obbligare la FINMA a produrre il fascicolo litigioso nel quadro del 

processo civile tra l'attore e la convenuta. Altrimenti detto, siccome la 

LBCR non prevede l'assistenza amministrativa della FINMA a favore dei 

tribunali civili, il pretore non ha la competenza di emanare un ordine di 

edizione nei suoi confronti. In assenza di una base legale, un tale ordine 

rappresenta dunque una violazione del principio della separazione dei 

poteri esecutivo e giudiziario (cfr. consid. 8.2).    

9.3 Il pretore non può nemmeno riferirsi all'art. 160 CPC per fondare la 

sua competenza ad emanare l'ordine di edizione nei confronti della 

FINMA in quanto "terzo". Infatti, i documenti oggetto dell'obbligo di 

cooperare all'assunzione delle prove in ambito civile, non possono che 

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Pagina 13 

servire a dirimere un litigio di natura privata, il quale riguarda unicamente 

i diritti e le obbligazioni reciproci delle parti al processo. Ciò implica 

l'esclusione dei documenti relativi alla sorveglianza dei mercati finanziari, 

la quale è una funzione di diritto pubblico espletata dallo Stato 

nell'interesse generale, e non nell'interesse specifico di privati parti ad un 

processo civile. A questo proposito, come ha sottolineato a giusto titolo la 

FINMA nelle sue osservazioni del 28 febbraio 2014, in riferimento alla 

giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 139 II 279 consid. 2.4), un 

procedimento amministrativo in materia di vigilanza sui mercati finanziari 

non può servire da sostegno ai clienti di una banca nel loro tentativo di 

fare valere nei suoi confronti le loro pretese di natura civile. Questa 

incompatibilità tra il procedimento amministrativo e quello civile deriva dal 

fatto che la finalità del primo è di natura pubblica, di vigilanza o di "polizia 

economica" ("wirtschaftspolizeiliche Aufgabe"), mentre quella del secondo 

è di natura puramente privata (DTF 139 II 279 consid. 4.2). Ora, le 

informazioni contenute nel fascicolo litigioso sono relative ad un 

"procedimento amministrativo formale" (cfr. comunicato stampa della 

FINMA, dell'11 marzo 2010), portanti sulla "organizzazione interna" e sul 

"controllo delle attività informatiche della banca" (cfr. comunicato stampa 

della FINMA, del 28 febbraio 2011), dimodoché esse sono prettamente 

inerenti all'attività di sorveglianza del buon funzionamento dei mercati 

finanziari e, in quanto tali, non sono suscettibili di interessare un privato, 

in concreto l'attore, nel suo tentativo di imporre le sue pretese civili 

nell'ambito del processo che ha iniziato contro la convenuta. Ciò non 

toglie che le dette informazioni possano avere, e verosimilmente abbiano, 

un interesse generale per l'insieme degli attori dei mercati finanziari e, più 

ampiamente, per la società civile. Comunque sia, il pretore non ha 

minimamente indicato in che misura, a suo modo di vedere, il fascicolo 

litigioso potrebbe essere utile concretamente alla risoluzione del litigio 

civile tra le due parti (cfr. consid. 8.2).         

9.4 Di conseguenza, il pretore non avendo la competenza (autorità, 

potere) di ingiungere alla FINMA di produrre il fascicolo litigioso, ossia di 

costringerla a collaborare all'assunzione delle prove nel quadro del 

processo civile promosso dall'attore, e ciò vista l'assenza di base legale 

in questo senso (cfr. art. 39 LFINMA e 23
bis

 LBCR), l'ordine di edizione 

dell'8 aprile 2013 è nullo.  

10.  

Anche se si dovesse ammettere la competenza del pretore ad emanare 

l'ordine di edizione litigioso in base ad una specifica norma relativa alla 

B-104/2014 

Pagina 14 

collaborazione fra i tribunali civili e la FINMA, quest'ultima sarebbe 

giustificata a rifiutarsi di eseguirlo in virtù dell'art. 40 lett. c LFINMA.  

10.1 La FINMA ha avviato un procedimento amministrativo formale nei 

confronti della convenuta nel marzo 2010, ciò di cui ha informato il 

pubblico (art. 22 LFINMA), precisando tuttavia che "fornirà unicamente 

informazioni sull'esito del procedimento. Durante l'inchiesta essa non 

comunicherà alcuna indicazione in merito alle singole fasi di quest'ultimo" 

(cfr. comunicato stampa della FINMA, dell'11 marzo 2011). Al termine 

dell'indagine la FINMA ha comunicato al pubblico di avere formulato un 

ammonimento nei confronti della convenuta a causa di "lacune 

nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della 

banca, che hanno comportato una grave violazione dei requisiti di 

autorizzazione da parte dell'istituto" (cfr. comunicato stampa della FINMA, 

del 28 febbraio 2011). La FINMA non ha reso pubblica nessun'altra 

informazione relativa all'indagine dopo il 28 febbraio 2011, come si può 

constatare sul suo sito, e ciò tenuto conto del fatto che ha intrapreso il 

procedimento amministrativo menzionato nel quadro del suo obbligo di 

sorveglianza sui mercati finanziari, ossia per delucidare le lacune 

nell'organizzazione interna e nel controllo delle attività informatiche della 

convenuta, le quali avevano permesso a C._______, un suo informatico, 

di appropriarsi in modo illecito di una considerevole quantità di dati 

bancari.   

10.2 Appare chiaro da quanto precede che la FINMA avrebbe potuto 

rifiutarsi di trasmettere il fascicolo litigioso al pretore invocando, 

innanzitutto, il puro fine di sorveglianza dei mercati finanziari perseguito 

dal procedimento amministrativo, ossia in concreto la verifica 

dell'organizzazione interna e il controllo delle attività informatiche della 

convenuta. La comunicazione di queste informazioni al pretore, nel 

quadro del processo civile tra l'attore e la convenuta, sarebbe 

incompatibile con gli obbiettivi della vigilanza sui mercati finanziari 

(cfr. art. 40 lett. c LFINMA), i quali consistono nella protezione dei 

creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché nella tutela della 

funzionalità dei mercati finanziari (art. 5 LFINMA). Infatti, la 

"partecipazione [della FINMA] a procedimenti civili potrebbe essere 

fraintesa e interpretata dagli intermediari finanziari assoggettati quale 

presa di posizione e parteggiamento della stessa, lanciando in tal modo 

un segnale fuorviante e compromettendo durevolmente la cooperazione 

futura con gli istituti e la vigilanza esercitata dalla FINMA su quest'ultimi" 

(cfr. osservazioni della FINMA, del 28 febbraio 2014, cifra 26). In questo 

senso poco importa, quindi, che anche il procedimento civile tra l'attore e 

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Pagina 15 

la convenuta sottostia al segreto d'ufficio (cfr. ordine di edizione del 

pretore, dell'8 aprile 2013, pag. 2). La dottrina afferma in proposito che 

"eine Datenweitergabe ausserhalb der mit Aufsichtsfunktionen im 

Finanzmarkt betrauten Behörden [könnte] Ziel und Zweck der 

Finanzaufsicht insofern gefährden, als der Beaufsichtige nicht mit einer 

solchen Weitergabe rechnen muss" (Basler Kommentar zum 

Finanzmarktaufsichtsgesetz, n. 12 ad art. 41 lett. c LFINMA). Ciò non 

esclude tuttavia che, confrontata ad una richiesta di visione di un preciso 

documento da parte di un privato, la FINMA possa decidere, 

autonomamente, di darvi seguito se considera che, così facendo, non 

rischia di mettere in pericolo gli obbiettivi perseguiti dalla sorveglianza sui 

mercati finanziari.     

11.  

In conclusione, la divergenza d'opinione tra la FINMA e il pretore riguardo 

all'obbligo o meno di produrre il fascicolo litigioso deve essere risolta a 

favore della FINMA, nel senso che quest'ultima non ha l'obbligo, per 

legge, di collaborare con i tribunali civili in materia bancaria (cfr. art. 39 

LFINMA e 23
bis

 cpv. 3 LBCR). Come già rilevato al consid. 8.4, ne deriva 

che l'ordine di edizione dell'8 aprile 2013 è nullo.         

12.  

Vista la natura di questa procedura, assimilabile ad una conciliazione o 

mediazione tra autorità, e considerato l'interesse pubblico a dirimere la 

controversia, non si prelevano spese processuali.  

13.  

La presente decisione è definitiva e non può essere impugnata con 

ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 83 lett. v della legge 

del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]). 

  

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Pagina 16 

Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale 
pronuncia e constata: 

1.  

L'ordine di edizione emanato dalla Pretura di Lugano l'8 aprile 2013, è 

nullo.  

2.  

La FINMA non ha l'obbligo di produrre, nell'ambito del processo civile tra 

l'attore e la convenuta, il fascicolo relativo alla vicenda C._______ / 

B._______. 

3.  

Non si prelevano spese processuali e non si attribuiscono indennità per 

spese ripetibili.  

4.  

Comunicazione: 

– alla Pretura di Lugano (raccomandata);  

– alla FINMA (raccomandata).  

 

 

Il presidente del collegio: Il cancelliere: 

  

Francesco Brentani Dario Quirici 

 

Data di spedizione: 6 giugno 2014