# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b95745a0-a99e-5152-8b1b-3815775ace6d
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1983-11-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 08.11.1983 ZZ.1983.31 (Erw. 1)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1983-31_1983-11-08.html

## Full Text

SOG 1983 Nr. 31

 

 

§ 148 Abs. 1 lit. a Gemeindegesetz.
Abtretungspflicht.

-       
Das Baukommissionsmitglied welches das betreffende Bauvorhaben
als Architekt betreut, hat sich bei der Behandlung des Baugesuches in Ausstand
zu begeben (Erw. 1).

-       
Die Verletzung dieser Ausstandspflicht stellt einen schwer
wiegenden Verfahrensverstoss dar, der zur Aufhebung des Entscheides über das
Baugesuch führen muss (Erw. 2).

 

 

Die Firma X. reichte ein Baugesuch ein für ein
Mehrfamilienhaus. Gegen das Bauvorhaben wurden Einsprachen erhoben. Am
Entscheid der Baukommission über das Baugesuch und die Einsprachen wirkte als
Kommissionsmitglied u.a. Herr M. mit (indem er mitdiskutierte und mit
abstimmte), obwohl er Verfasser des betreffenden Bauprojektes und Unterzeichner
des Baugesuches war. Die Baukommission wies die Einsprachen ab. Die Einsprecher
erhoben Beschwerde, zuerst beim Gemeinderat, dann beim Baudepartement. Beide
Male wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Einsprecher erhoben dann
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie machten vorab Verletzung der
Abtretungspflicht durch das Baukommissionsmitglied M. geltend. Das
Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde in diesem Punkte gut, mit folgender
Begründung:

 

1. Nach § 148 Abs. 1 lit. a des Gemeindegesetzes haben sich
Behördemitglieder bei Beratungen und Beschlussfassungen über Angelegenheiten,
an denen sie "ein direktes persönliches Interesse haben", in den
Ausstand zu begeben. Ohne Zweifel hat der mit dem Bauvorhaben betraute
Architekt ein direktes persönliches Interesse daran, dass das von ihm
erarbeitete Projekt baupolizeilich bewilligt wird. Das Honorar für die
Architektenarbeiten, die nach Erteilung der Baubewilligung noch anfallen
(Detailpläne, Bauführung), macht einen ganz wesentlichen Anteil am
Gesamthonorar des Architekten aus; es versteht sich von selbst, dass eine
Ablehnung der Baubewilligung diese Verdienstmöglichkeit in Frage stellt. Dazu
kommt, dass eine Ablehnung des Baugesuches sogar noch die Honorierung des
Projektes gefährden kann, indem sich die Frage stellt, ob und wieweit der
Architekt die rechtlichen Mängel des Projektes hätte erkennen und den Bauherrn
entsprechend hätte orientieren sollen. Alles in allem bietet das
Baukommissionsmitglied, das als Architekt mit dem zu beurteilenden Bauvorhaben
betraut ist, ein geradezu klassisches Beispiel für § 148 lit. a des
Gemeindegesetzes. Herr M. hätte demnach bei der Behandlung des Baugesuches der
Firma X. abtreten sollen. Zulässig wäre gewesen, ihn als von der Bauherrschaft
beauftragten Architekt zum Projekt anzuhören, sofern die Anhörung im gleichen
Rahmen und Umfang geschehen wäre wie bei einem Architekten, der nicht
Baukommissionsmitglied ist. Von einer solchen Anhörung streng zu trennen ist
aber die eigentliche Kommissionsberatung, an der sich die Kommissionsmitglieder
in Abwesenheit ihres Kollegen frei sollen äussern können, bevor abgestimmt
wird.

 

2. Das Baudepartement ist ebenfalls davon ausgegangen, das
Herr M. abtretungspflichtig gewesen wäre. Auch die Bauherrschaft scheint heute
die Abtretungspflicht zu anerkennen. Vorinstanz und Bauherrschaft haben
indessen eine andere Ansicht als die Beschwerdeführer in der Frage, welche
Konsequenzen aus der Verletzung der Ausstandspflicht zu ziehen sind; sie sind
nicht, wie die Beschwerdeführer der Meinung, dass die besagte Verletzung zur Aufhebung
des Kommissionsentscheides führen muss. Sie machen geltend, es sei nicht
dargetan, dass der Entscheid der Baukommission anders ausgefallen wäre, wenn
Herr M. nicht mitgewirkt hätte. Zudem sei der Entscheid der Baukommission vom
Gemeinderat in allen Punkten, welche die Einsprecher beanstandet hatten, frei
überprüft worden und zwar in einem formal korrekten Verfahren, so dass der
Formfehler der Baukommission "geheilt" sei.

 

Demgegenüber ist zu sagen: Die schweizerische Doktrin und
Rechtsprechung, insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichtes nimmt an,
der Anspruch des Bürgers auf eine unabhängige Entscheidungsinstanz, auf eine
richtig zusammengesetzte Behörde sei "formeller Natur";
dementsprechend verlange die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht die Aufhebung
des betreffenden Entscheides und zwar unbekümmert darum, ob der vom Entscheid
Betroffene, der die Aufhebung verlangt, darzutun vermag, dass ein formgerechter
Entscheid sachlich wirklich anders hätte lauten können (vgl. Kölz, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, S. 134 N 28; Saladin, Das
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 112 b. Ziff. 14.26;
Bundesgerichtsentscheid publ. in Zbl. 1967 S. 55; BGE 90 I 66 Erw. 2 und die
dort zit. früheren Entscheide).Bei Imboden/Rhinow, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 558 Ziff. VI, wird angedeutet, dass diese
strenge Praxis in gewisser Beziehung gemildert werden dürfe, sofern der
Verfahrensverstoss "geringes Gewicht" habe. Wie es sich damit
allgemein gesehen verhält, kann offen bleiben. Im vorliegenden Fall handelt es
sich jedenfalls nicht um einen Verstoss von geringem Gewicht. Ganz im
Gegenteil: Wie die Darlegungen unter Ziff. 1 zeigen, waren die persönlichen
Interessen des betreffenden Kommissionsmitgliedes am Ausgang des Verfahrens
derart handgreiflich vorhanden, dass die Mitwirkung des Mitgliedes am Entscheid
einen schweren Verstoss gegen das Rechtsgefühl und gegen die üblichen
Vorstellungen von einer "sauberen" Verwaltung darstellt. Es sei hier
auch darauf hingewiesen, dass der in Zbl. 1967 S. 55 publizierte
Bundesgerichtsentscheid ebenfalls eine Baukommission betraf; sie hatte über ein
Baugesuch zu entscheiden, an dem zwei mitwirkende Kommissionsmitglieder
persönlich interessiert waren. Man sieht aus diesem Entscheid, dass das
Bundesgericht die strenge Praxis bezüglich der Rechtsfolgen, welche die
Nichtbeachtung der Ausstandspflicht auslöst, nicht etwa nur bei Gerichten und
verwaltungsinternen Beschwerdeinstanzen, sondern auch bei erstinstanzlichen
Gemeindebehörden angewendet haben will. Dies durchaus zurecht: es ist gerade
auch auf der Ebene der Gemeinden wegen der Engmaschigkeit der Beziehungen
äusserst wichtig, dass die Ausstandsregeln streng beachtet werden. Nach allem
kann also der Antrag auf Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide nicht mit
dem Argument entkräftet werden, es sei ja um reine Rechtsfragen gegangen, deren
Beantwortung ohne Mitwirkung des Herrn M. nicht anders ausgefallen wäre.

 

Was die Behauptung des Baudepartements anbelangt, der
Verfahrensverstoss sei dadurch geheilt, dass der Gemeinderat sämtliche
Einsprachepunkte seinerseits geprüft habe: Bei gewissen Verfahrensverletzungen,
insbesondere Verletzungen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, wird
angenommen, die Verletzung könne unter bestimmten Voraussetzungen durch
Nachholung in einem Rechtsmittelverfahren geheilt werden (Imboden/Rhinow, S.
547 f. und die dort zit. Entscheide; zurückhaltend das solothurnische
Verwaltungsgericht in SOG 1979 Nr. 24 S. 70; 1980 Nr. 32 Erw. 2).Diese Praxis
kann nun aber nicht einfach auf den Fall eines schwerwiegenden Verstosses gegen
die Ausstandspflicht übertragen werden. In einem solchen Fall erscheint es
richtig, den mangelhaften Entscheid aufzuheben und das Verfahren mit einer
korrekt besetzten Behörde noch einmal durchzuführen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 8. November 1983