# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17f0ca97-e4a2-5022-84da-ff202680e960
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-12
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 12.10.2018 BK 2018 366
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2018-366_2018-10-12.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Beschwerdekammer in 
Strafsachen

Cour suprême
du canton de Berne

Chambre de recours pénale

Beschluss
BK 18 366

Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 12. Oktober 2018

Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Hubschmid, 
Oberrichterin Bratschi
Gerichtsschreiber Müller  

Verfahrensbeteiligte A.________
a.v.d. Fürsprecher B.________

Gesuchsteller

C.________
v.d. Fürsprecher Dr. D.________

Straf- und Zivilklägerin

Gerichtspräsidentin E.________

Gesuchsgegnerin 1

Gerichtsschreiberin F.________

Gesuchsgegnerin 2

Gegenstand Ausstand

Strafverfahren wegen Bevorzugung eines Gläubigers evtl. betrü-
gerischen Konkurses und Urkundenfälschung

2

Erwägungen:

1. Am 24. August 2018 stellte A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller), amtlich ver-
treten durch Fürsprecher B.________, ein Ausstandsgesuch gegen die verfahrens-
zuständige Gerichtspräsidentin E.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 1) und 
die für das Verfahren eingesetzte Gerichtsschreiberin F.________ (nachfolgend: 
Gesuchsgegnerin 2). Er beantragte, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge 
für das Verfahren PEN 17 419 eine neue Besetzung des Einzelgerichts zu bestim-
men. Die Gesuchsgegnerin 1 leitete am 27. August 2018 gestützt auf Art. 59 Abs. 1 
Bst. b Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312) die Akten zwecks Prü-
fung des Ausstandes an die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts 
des Kantons Bern weiter. Gleichzeitig nahmen sie und die Gesuchsgegnerin 2 zum 
Gesuch inhaltlich Stellung. Sie erachten sich als nicht befangen. Nachdem der Ge-
suchsteller die Frist zur Einreichung einer Replik zweimal verlängern liess, hielt er 
mit Schreiben vom 8. Oktober 2018 an seinem Rechtsbegehren fest. 

Dem Ausstandsgesuch ist Folgendes vorausgegangen: Mit Beschluss SK 17 
47 + 48 der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 9. Oktober 
2017 wurde das Urteil des Regionalgerichts Oberland (Gesuchsgegnerin 1 / Ge-
suchsgegnerin 2) vom 2. November 2016 im Verfahren PEN 15 336/338 gestützt 
auf Art. 409 Abs. 1 StPO betreffend den Gesuchsteller aufgehoben und zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Weiteren wurden die Beweisan-
träge auf Durchführung und Würdigung der Einvernahmen von G.________, 
H.________, I.________, A.________ sowie Notar J.________ durch die 1. Straf-
kammer gutgeheissen. Das Verfahren wird neu vom Regionalgericht Oberland un-
ter der Verfahrensnummer PEN 17 419 geführt.

2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 StPO). Zuständig für den Entscheid 
ist die Beschwerdekammer (Art. 59 Ziffer 1 lit. b StPO). Die Prozessvoraussetzun-
gen sind erfüllt. Auf das form- und fristgerechte Ausstandsgesuch ist einzutreten.

3.

3.1 Fürsprecher B.________ bringt im Ausstandsgesuch vor was folgt: Er habe anläss-
lich der erstinstanzlichen Verhandlung am 1. / 2. November 2016 gemäss der In-
struktion des Gesuchstellers gehandelt und keine weiteren Beweisanträge gestellt. 
Der Gesuchsteller habe die Abhaltung eines Plädoyers gewünscht, um das für ihn 
sehr belastende Verfahren beenden zu können. Gemäss Art. 6 StPO seien die 
Strafbehörden verpflichtet, von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und 
der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären. Die Parteien treffe 
keinerlei Beweisführungslast. Es wäre im Sinne der Ermittlung der materiellen 
Wahrheit Aufgabe der Verfahrensleitung gewesen, die Einvernahmen von 
G.________, H.________ und Notar J.________ anzuordnen. Auf jeden Fall könne 
der Verteidigung das Nichtbeantragen von Beweismassnahmen nicht zum Vorwurf 
gemacht werden. Indem die Gesuchsgegnerin 1 am 1. November 2016 zum Er-

3

gebnis gelangt sei, die Verhandlung werde ohne die Einvernahmen von 
G.________, H.________ und von Notar J.________ weitergeführt, habe sie eine 
antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Folglich sei davon auszugehen, dass 
die Gesuchsgegnerinnen aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Über-
zeugung betreffend die von der 1. Strafkammer angeordneten Einvernahmen ge-
bildet hätten und deswegen bei deren Durchführung und Würdigung befangen sei-
en. In der Verfügung der Gesuchsgegnerin 1 vom 11. Juli 2018 werde der Verteidi-
gung zudem unterstellt, dass diese die interessierenden Beweisanträge damals als 
nicht erforderlich erachtet haben dürfte. Daraus würden in unzulässiger Weise 
Schlüsse gegen den Gesuchsteller gezogen. Im Weiteren sei die nicht erfolgte Ein-
vernahme von Notar J.________ klar zu Lasten des Gesuchstellers verwendet 
worden. Dies zeige die E. 7 des Beschlusses der 1. Strafkammer, wonach gemäss 
Auffassung der Kammer die Beweismassnahmen geeignet seien, der Suche nach 
der materiellen Wahrheit zu dienen. Entgegen dem Untersuchungsgrundsatz habe 
die Gesuchsgegnerin 1 im Verfahren PEN 15 336/338 nicht nach der materiellen 
Wahrheit gesucht, indem die Einvernahmen nicht von Amtes wegen angeordnet 
worden seien. Da sich die Gesuchsgegnerin 1 nun gegen einen Ausstand mit einer 
19-zeiligen, relativ forschen Argumentation wehre, deute dies darauf hin, dass sie 
nach den angeordneten Einvernahmen – egal welche Aussagen dort zu Protokoll 
genommen würden – das Urteil vom 2. November 2016 bestätigen werde. Vernünf-
tigerweise müsse deshalb für eine erneute Beurteilung aus den 13 zur Verfügung 
stehenden Gerichtspräsidenten des Regionalgerichts Oberland nicht ausgerechnet 
die Gesuchsgegnerin 1 ausgewählt werden. Durch die erneute Befassung mit der 
ursprünglich nicht durchgeführten Beweismassnahme seien die Gesuchsgegnerin-
nen gemäss Art. 56 Bst. b StPO in der gleichen Sache tätig und damit befangen.

In der Replik wiederholt der Gesuchsteller im Wesentlichen seine bereits vorge-
brachten Argumente. Sie werden im Einzelnen direkt bei der Würdigung abgehan-
delt (siehe hinten E. 7).

3.2 Die Gesuchsgegnerinnen erachten sich mit folgender Begründung als nicht befan-
gen: Mit Beschluss der 1. Strafkammer vom 9. Oktober 2017 sei das Urteil des Re-
gionalgerichts Oberland vom 2. November 2016 gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO 
betreffend den Gesuchsteller aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen worden; dies namentlich zur Durchführung und Würdi-
gung der mit diesem Beschluss gutgeheissenen Beweismassnahmen. Der oberin-
stanzliche Beschluss verlange keine Neuverteilung an einen anderen Spruchkör-
per. Der aktuelle Spruchkörper erachte sich nicht als befangen. Es könne vorab auf 
die mit Verfügung vom 11. Juli 2018 erfolgte Begründung verwiesen werden, wel-
che in Absprache mit der Gesuchsgegnerin 2 erfolgt sei: 

Im Vorfeld der Hauptverhandlung vom 1./2.11.2016 hat die Verteidigung keine Beweisanträge gestellt 
(pag. 1085). Nach Bekanntwerden des beauftragten Notars, zurückzuführen auf die Aussage von 
I.________ in der Hauptverhandlung, hat die Verteidigung des Beschuldigten in der Hauptverhand-
lung keine Verfahrensanträge gestellt und angefügt, dass sie im Sinn habe, zu plädieren (pag. 1136). 
Auch auf die konkrete Frage nach weiteren Beweisanträgen hat die Verteidigung keine gestellt, womit 
sie solche dazumal als nicht erforderlich erachtet haben dürfte (pag. 1139). Die Unterzeichnende hat 
die Parteien zuvor darauf hingewiesen, sofern Notar J.________ nicht befragt werde, dies nicht zulas-

4

ten des Beschuldigten verwendet werden dürfe (pag. 1135). Es ist deshalb nicht zutreffend, dass die 
Unterzeichnende eine antizipierte Beweiswürdigung zulasten des Beschuldigten vorgenommen hätte. 
Entsprechendes lässt sich auch der Urteilsbegründung nicht entnehmen (pag. 1191 ff.). Insofern han-
delt es sich bei den Ausführungen der Verteidigung um reine Mutmassungen, die keine Befangenheit 
zu konstruieren vermögen. Die Verteidigung hat die von ihr genannten Beweisanträge erst im Beru-
fungsverfahren gestellt. Angesichts der Anzahl der Einvernahmen hat das Obergericht auf Eigeninitia-
tive das erstinstanzliche Urteil betreffend den Beschuldigten kassiert, und nicht etwa infolge eines 
Verfahrensfehlers. Entsprechend hat es das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen, ohne personelle Neuzuteilung. […] 

Der Gesuchsteller habe also den Antrag auf Zeugeneinvernahmen von Notar 
J.________, G.________ und H.________ erstmals im Rechtsmittelverfahren ge-
stellt. Entsprechend habe das erstinstanzliche Gericht in der Hauptverhandlung 
vom 1. und 2 November 2016 nicht über diese Beweisanträge der Parteien zu ent-
scheiden gehabt. Von Amtes wegen habe es dazumal die Einvernahmen von Notar 
J.________ und G.________ nicht als erforderlich erachtet, wie notabene die an-
wesenden Parteien ebenfalls nicht. Für die Beweggründe könne auf Ziff. 4.3.1 der 
Urteilsbegründung vom 2. Februar 2017 verwiesen werden. Die Gesuchsgegnerin 
1 habe die Parteien in der Hauptverhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, 
dass sofern Notar J.________ nicht befragt werde, dies nicht zulasten des Ge-
suchstellers verwendet werden dürfe. Die Verteidigung moniere, daran habe sich 
das Gericht nicht gehalten, führe aber nicht aus inwiefern. In seiner Begründung 
und Argumentation habe sich das Gericht auf die Aussagen von I.________ und 
A.________ gestützt und basierend darauf die Beweis- und rechtliche Würdigung 
vorgenommen. Der Name H.________ sei dem erstinstanzlichen Gericht bis zur 
Kenntnisnahme des Aufhebungsbeschlusses der 1. Strafkammer gar nicht bekannt 
gewesen. Es erschliesse sich deshalb nicht, dass und in welcher Form es vorein-
genommen gehandelt haben sollte resp. zukünftig handeln soll. Die Gesuchsgeg-
nerinnen seien aufgrund ihrer Tätigkeit und Erfahrung in der Lage, die Zeugenein-
vernahmen unvoreingenommen durchzuführen und zu würdigen. Aus dem bisheri-
gen Verhalten der Gesuchsgegnerinnen würden sich keinerlei objektive Gründe er-
geben, dass dem nicht so wäre. Es handle sich bei den Ausführungen des Ge-
suchstellers um Mutmassungen, die keine Befangenheit zu konstruieren vermöch-
ten.

4. Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper-
son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einer be-
stimmten persönlichen Einstellung zum Verfahrensgegenstand, einem persönlichen 
Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten lie-
gen. Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der 
Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrachtungsweise noch als offen erscheint 
(BOOG, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Vor Art. 56-60 StPO). 
Gemäss Art. 56 Bst. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den 

5

Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als den in Bst. a-e genannten), insbe-
sondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechts-
beistand befangen sein könnte. Die Mehrfachbefassung einer Richterin in der glei-
chen Stellung mit der gleichen Sache stellt nicht automatisch einen Ausstands-
grund dar. Ein Richter kann nach der Kassation und Rückweisung seines Urteils 
grundsätzlich erneut tätig werden. Der Beurteilungsspielraum bei der Neubeurtei-
lung ist regelmässig begrenzt und der Richter an die Auffassungen des oberin-
stanzlichen Gerichts gebunden. Anders sieht es aus bei Kassationen aus rein for-
mellen Gründen. In dieser Konstellation soll der Richter, der sich bereits einmal in 
der gleichen Sache festgelegt hat, noch einmal urteilen, und zwar ohne dabei an 
Weisungen gebunden zu sein. Der Verfahrensausgang erscheint in diesen Konstel-
lationen nicht mehr ohne Weiteres als offen. Die Richterin hat sich ihre Meinung 
gebildet und diese geäussert (vgl. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 32 Art. 56 StPO; siehe auch Beschluss des 
Obergerichts des Kantons Bern BK 15 176 vom 3. August 2015). Wenn also zu er-
warten ist, der Richter habe sich in Bezug auf einzelne Fragen bereits in einem 
Ausmass festgelegt, dass das Verfahren nicht mehr als offen erscheint, kann eine 
Mehrfachbefassung im Sinn von Art. 56 Bst. f StPO relevant werden: 
Ist die (Gerichts-)Person in derselben Stellung mit der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt kein 
Fall der Vorbefassung i.S.v. Art. 56 lit. b vor. Dies gilt etwa, wenn ein Richter entweder in derselben 
Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensab-
schnitten tätig war. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn kann aber im Rahmen von Art. 56 lit. f re-
levant werden, so wenn zu erwarten ist, die Person habe sich in Bezug auf einzelne Fragen bereits in 
einem Masse festgelegt, dass das Verfahren im späteren Verfahrensabschnitt nicht mehr als offen er-
scheint. Keine unzulässige Mehrfachbefassung liegt etwa vor bei der Gerichtsperson, welche an dem 
durch die Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Entscheid, beteiligt war und nach Rückweisung der Sa-
che an der Neubeurteilung mitwirkt (Art. 409 und 397 Abs. 2). Von den beteiligten Richtern wird 
grundsätzlich erwartet, dass sie die Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommen-
heit nochmals behandeln. Anders liegt es freilich etwa, wenn sich der zuständige Richter bei der er-
neuten Befassung nach einer Rückweisung selber für befangen erklärt oder wenn die Richter der Be-
rufungsinstanz im vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil in antizipierter Beweiswürdigung zum Er-
gebnis gelangt sind, die Aussagen eines Zeugen, wie auch immer sie lauten mögen, vermöchten den 
Angeklagten nicht zu entlasten, sodass sie den Eindruck erwecken, sie seien nicht in der Lage, die 
vom Bundesgericht angeordnete ergänzende Zeugeneinvernahme unvoreingenommen zu würdigen. 
(BOOG, a.a.O., N. 28 f. zu Art. 56 StPO). 
Die Ausstandsregeln beziehen sich […] auf die Gerichtspersonen, d.h. auf die Mitglieder des Gerichts 
sowie die Gerichtsschreiber (vgl. Art. 34 Abs. 1 BGG). […] Mitglied der Vorinstanz ist, wer am Verfah-
ren mitwirkte und dieses in der Sache durch Antragsrechte, Mitwirkung bei der Entscheidberatung 
oder durch Ausfertigung der Entscheidgründe beeinflussen konnte, mithin auch Gerichtsschreiber. 
[…] Voraussetzung ist, dass der Gerichtsschreiber mit beratender Stimme am Verfahren teilnimmt; 
soweit er nur juristische Abklärungen trifft, ohne einen Lösungsvorschlag zu unterbreiten, wirkt er 
nicht am Verfahren mit, BGer, I. ZA, 24. 3. 2006, 4P.35/2006, in: Pra 2007, Nr. 14, 81; KUKO ZPO2-
Kiener, Art. 47 N 7. (BOOG, a.a.O., N. 12, 35 und Fn. 30 zu Art. 56 StPO).

5. In ihrem Beschluss vom 9. Oktober 2017 hielt die 1. Strafkammer, soweit hier von 
Relevanz, fest was folgt (E. 6 f.): 

6

Für die Vorinstanz stand fest, dass der undatierte Vertrag von beiden Beschuldigten unterzeichnet 
worden sei. Dabei spiele es nur eine sekundäre Rolle, wer die Idee für den Vertrag gehabt habe und 
ihn effektiv aufgesetzt habe. Sollte dies Notar J.________ getan haben, hätte er sich separat straf-
rechtlich zu verantworten. Massgebend sei, dass die beiden Beschuldigten den Vertag unbestritte-
nermassen gelesen und unterzeichnet und damit effektiv gewollt hätten. Keiner der Beschuldigten 
habe sich auf Willensmängel oder Täuschung berufen, die den Vertrag als ungültig bzw. nichtig er-
scheinen lassen würden. Vielmehr sei der Vertrag durch die Beschuldigten entsprechend umgesetzt 
worden. Die Beschuldigten seien dem Vertrag nachgekommen und hätten damit dessen Inhalt genau 
verstanden. Auch wenn der Verfasser des Vertrages ein Notar gewesen sein möge, hätten die Be-
schuldigten den Vertrag mit ihrer Unterschrift gewollt und in der Folge auch danach gehandelt 
(pag. 1196 f., S. 6 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Die Verteidigung macht im Rahmen der 
Begründung der Beweisanträge geltend, die Beschuldigten hätten als Laien einen Rechtsexperten 
und Urkundsperson beauftragt und sich dadurch für die rechtliche Korrektheit abgesichert. Die bean-
tragten Zeuginnen seien an diesem Termin vor Ort anwesend gewesen und seien daher im Stande, 
Aussagen über die Rolle der Beteiligten zu Protokoll zu geben. Entgegen der Auffassung der Vorin-
stanz sei es sehr wohl von zentraler Bedeutung, wenn ein Notar des Kantons Bern gegenüber Laien, 
welche diesem ein Problem schildern und ein Mandat um Ausarbeitung einer vollumfänglichen Lö-
sung erteilen, im Ergebnis ein Produkt als Vertrag präsentiere, der von strafrechtlicher Relevanz sei. 
Dies sei weit mehr als nur eine Idee für einen Vertrag zu haben, wie dies von der Vorinstanz falsch 
gewürdigt worden sei. Als Laie dürfe man davon ausgehen, dass ein Notar niemals eine Urkunde re-
digieren würde, welche von strafrechtlicher Relevanz sein könnte. Zudem habe Notar J.________ die 
Bedenken von G.________, welche als Einzige eine kaufmännische Ausbildung absolviert habe, 
schlüssig widerlegt (pag. 1414). Nach Auffassung der Kammer erscheinen die beantragten Beweis-
massnahmen geeignet, der Suche nach der materiellen Wahrheit zu dienen. Hierzu gehören nament-
lich die (erstmaligen) Einvernahmen von G.________ und H.________ sowie zwingend auch von No-
tar J.________, der vorgängig vom Berufsgeheimnis zu entbinden sein wird. Zusammen mit ergän-
zenden Einvernahmen von I.________ und des Beschuldigten, dem betreffend die neuen Zeugen-
aussagen das rechtliche Gehör zu gewähren sein wird, sprengen Umfang und mögliche Auswirkun-
gen dieser Beweismassnahmen den Rahmen der vom Gesetzgeber in Art. 389 StPO vorgesehenen 
oberinstanzlichen Beweisergänzungen. Im Wissen um den Ausnahmecharakter einer Kassation und 
in Kenntnis der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint vorliegend eine Rückweisung 
zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich, zumal ein bedeutender Instanzenverlust drohen kann 
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_1302/2015 vom 28. Dezember 2016 E. 4.2.1.; 6B_794/2014 vom 
9. Februar 2015 E. 8.2.). Somit weist das erstinstanzliche Verfahren – wie sich allerdings erst auf-
grund der oberinstanzlich gestellten Beweisanträge des Beschuldigten gezeigt hat – einen wesentli-
chen (Beweis-)Mangel auf, der im Berufungsverfahren nicht regelkonform geheilt werden kann. Das 
angefochtene Urteil ist daher betreffend A.________ (Bst. A., Bst. B. II. 4., Bst. C. I. 1., II.) aufzuhe-
ben. Die Sache ist zur Fortsetzung der Hauptverhandlung bzw. des Beweisverfahrens und zur Fällung 
eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen (unter Hinweis auf Art. 409 Abs. 2 und 3 
StPO). 

6. Im Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 1. / 2. November 2016 
finden sich folgende Ausführungen unter anderem zur Thematik, ob weitere Be-
weismassnahmen notwendig sind (pag. 1135 f.)
Die Gerichtspräsidentin erkundigt sich bei den Parteien auf Grund der fortgeschrittenen Zeit, ob die 
Einvernahme mit Herrn K.________ noch vor oder nach dem Mittag stattfinden soll.

7

RA L.________ macht folgende Anmerkung: Durch die neuen Erkenntnisse [das Bekanntwerden, 
dass Notar J.________ rechtserheblich involviert sein könnte; Anm. hinzugefügt] sei er der Ansicht, 
dass das Verfahren nicht einfach weiter geführt werden könne. Es sei zivilrechtlich über eine Streit-
verkündung nachzudenken. Der Prozess könne nur weiter geführt werden, wenn die Zivilklage auf 
den Zivilweg verwiesen werde. Sonst müsse er den Abbruch der Verhandlung und ein Vorgehen nach 
Art. 333 Abs. 3 StPO beantragen. Es würden sich hier sowohl strafrechtliche wie auch zivilrechtliche 
Probleme ergeben. 

FS D.________ gibt an, die Streitverkündung sei bei der Adhäsionsklage nicht vorgesehen. Es sei 
zudem nicht erforderlich, dass ein möglicher Mittäter zeitgleich beurteilt werde. Der Beschuldigte wis-
se den Namen des Notars zudem schon lange und hätte diesen auch früher sagen können. Die Ver-
handlung sei weiterführen. 

FS B.________ merkt an, es stelle sich wirklich die Frage, wie es nach dieser Aussage weiter gehen 
solle. Er sei aber noch nicht in der Lage einen konkreten Antrag zu stellen und müsste sich auch mit 
seinem Klienten besprechen.

RA L.________ merkt an, der Adhäsionsprozess gebe die Möglichkeit den Zivilpunkt an das Strafver-
fahren anzuhängen, ansonsten seien jedoch keine Änderungen der Regeln des Zivilprozesses aus-
zumachen. Wieso es zu einer Schlechterstellung des Beklagten kommen solle, sehe er nicht ein. Die 
Beteiligungsform des genannten Notars habe auch Einfluss auf das hiesige Strafverfahren. Es sei 
nicht ganz unproblematisch, dieses einfach weiterzuführen. Die Dauer des Verfahrens könne sich 
nicht zu Lasten seines Mandanten auswirken. 

FS D.________ ist der Ansicht, dass ein allfälliges Verfahren gegen den Notar separat geführt werden 
könnte. Zudem sage das Bundesgericht klar, keine formelle Streitverkündigung. Auch wenn die lange 
Dauer nicht dem Beschuldigten anzulasten sei, hätte er das alles auch früher sagen können. 

FS B.________ gibt an, er habe die Problematik noch nicht vertiefen können. Es stelle sich aber 
schon die Frage ob der Fall liquide sei oder nicht. Die Rolle des Notars könne für die Beurteilung be-
deutend sein. 

Die Gerichtspräsidentin führt aus, dass gegen Notar J.________ grundsätzlich auch ein separates 
Verfahren möglich sei. Werde er in diesem Verfahren nicht befragt, dürfe dies aber auch nicht zu Las-
ten der Beschuldigten verwendet werden. Zudem gebe es auch Verjährungsprobleme. 

In Absprache mit den Parteien wird der Entscheid darüber für nach dem Mittag in Aussicht gestellt. 

[…]

Die Gerichtspräsidentin fordert die Parteivertreter auf ihre Anträge zu formulieren: 

RA B.________ merkt an. Er stelle keine Anträge und habe im Sinn heute zu plädieren.

RA L.________:
- Die Verhandlung sei weiterzuführen, die Zivilklage sei jedoch abzutrennen und auf den Zivilweg zu 

verweisen. Evtl. sei die Verhandlung abzubrechen und die Sache an die StA zurückzuweisen.

RA D.________:
- Die Verhandlung sei weiterzuführen. 

Hierauf wird unter kurzer mündlicher Begründung verfügt: 

Die Verhandlung wird fortgesetzt.

8

7.

7.1 Vorab ist in aller Kürze festzuhalten, dass auch die Gesuchsgegnerin 2 als Ge-
richtsschreiberin in den Ausstand zu treten hätte, falls ein Ausstandsgrund zu beja-
hen wäre. Es ist davon auszugehen, dass sie im Strafprozess PEN 15 336/338 – 
einem einzelrichterlichen Verfahren – mit beratender Stimme aktiv bei der sachver-
haltlichen sowie der rechtlichen Würdigung des vorgefallenen Geschehens mitge-
wirkt hatte. 

7.2 Indessen liegen konkret keine Gründe vor, die einen Ausstand nach sich ziehen 
würden – weder hinsichtlich der Gesuchsgegnerin 1 noch hinsichtlich der Ge-
suchsgegnerin 2. Im Einzelnen ist den Argumenten des Gesuchstellers zu entgeg-
nen was folgt: 

Erstens ist nicht erkennbar, inwiefern sich die Gesuchsgegnerinnen im Hinblick auf 
die durchzuführenden Zeugeneinvernahmen bereits auf ein strafprozessual rele-
vantes Beweisergebnis festgelegt hätten. Es ist zwar zutreffend, dass die Ge-
suchsgegnerin 1 – nebenbei bemerkt nicht zuletzt aufgrund des Verhaltens und der 
nicht gestellten Beweisanträge der Parteien – bewusst davon absah, eine Einver-
nahme insbesondere mit Notar J.________ durchzuführen. Die 1. Strafkammer 
kam auch für die Beschwerdekammer richtigerweise zum Schluss, dass diese 
nachzuholen ist. Allerdings handelt es sich dabei um eine Unvollständigkeit im 
Rahmen der Sachverhaltsermittlung, die – wie es ja geschehen ist – mittels 
Rechtmittelverfahren korrigiert werden kann. Daraus alleine ergibt sich kein 
Ausstandsgrund. Die gesuchstellerische Behauptung, es stehe bereits fest, dass 
die Gesuchsgegnerinnen das Urteil vom 2. November 2016 bestätigen würden, 
entbehrt einer Grundlage.

Zweitens ergibt sich kein Ausstandsgrund daraus, dass die Beweisführungslast 
beim Gericht und nicht bei den Parteien liegt und dass es Sache des Gerichts ge-
wesen wäre, zum Schluss zu gelangen, dass die Zeugeneinvernahmen zur Ab-
klärung des rechtserheblichen Sachverhalts relevant sind. Diesbezüglich kann im 
Eigentlichen auf das soeben Ausgeführte verwiesen werden: Der fehlerbehaftete 
Umstand, dass die Gesuchsgegnerin 1 es unterliess, die weiteren Zeugen zu be-
fragen, führte im Rechtsmittelverfahren zur Kassation des erstinstanzlichen Urteils 
(siehe vorne: Somit weist das erstinstanzliche Verfahren – wie sich allerdings erst aufgrund der 
oberinstanzlich gestellten Beweisanträge des Beschuldigten gezeigt hat – einen wesentlichen (Be-
weis-)Mangel auf, der im Berufungsverfahren nicht regelkonform geheilt werden kann. Das angefoch-
tene Urteil ist daher betreffend A.________ (Bst. A., Bst. B. II. 4., Bst. C. I. 1., II.) aufzuheben. Die Sa-
che ist zur Fortsetzung der Hauptverhandlung bzw. des Beweisverfahrens und zur Fällung eines neu-
en Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen (unter Hinweis auf Art. 409 Abs. 2 und 3 StPO).). Den 
– notabene erstmals vor oberer Instanz gestellten – Beweisanträgen der Verteidi-
gung wurde entsprochen, womit der prozessuale Nachteil des Gesuchstellers be-
hoben wurde. Nicht ersichtlich ist im Übrigen, inwiefern die Gesuchsgegnerinnen in 
unzulässiger Weise Schlüsse gegen den Gesuchsteller gezogen hätten, indem sie 
in der Verfügung vom 11. Juli 2018 der Verteidigung unterstellt hätten, dass diese 
die Beweisanträge damals als nicht erforderlich erachtet haben dürfte.   

9

Drittens führt es nicht zur Gutheissung des Ausstandsgesuchs, dass die Gesuchs-
gegnerin 1 ausführte, ursprünglich habe das Gericht die Einvernahme von Notar 
J.________ und von G.________ als nicht erforderlich erachtet. Das Argument des 
Gesuchstellers, dass der Anschein einer Befangenheit oder die Gefahr einer Vor-
eingenommenheit ausreicht, ist zwar korrekt. Jedoch vermag die Beschwerde-
kammer vorliegend auch bei durchaus kritischer Würdigung aller Umstände keine 
Gefahr einer Voreingenommenheit zu erkennen. Die Gesuchsgegnerinnen sind als 
professionelle Gerichtspräsidentin respektive Gerichtsschreiberin – beides im Übri-
gen ausgebildete Rechtsanwältinnen – in der Lage, in unbefangener Weise eine 
erneute materielle Prüfung des Vorgefallenen vorzunehmen. Dass die Grundsätze 
eines fairen Verfahrens verletzt sein könnten, ist nicht erkennbar. Mit der Frage, ob 
die Gesuchsgegnerinnen in der Lage sind, eine erneute objektive Auseinanderset-
zung in der Sache vorzunehmen, hat der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin 1 
am 1. / 2. November 2016 der Ansicht war, dass auf weitere Einvernahmen ver-
zichtet werden könne, im Kern wenig bis gar nichts zu tun. Davon, dass die Ge-
suchsgegnerinnen in einer antizipierten Beweiswürdigung bereits zum Ergebnis ge-
langt seien, die Aussagen der einzuvernehmenden Zeugen, wie auch immer sie 
lauten mögen, vermöchten den Gesuchsteller nicht zu entlasten, kann nach Über-
zeugung der Beschwerdekammer schlicht keine Rede sein. 

Viertens ist nicht sichtbar, inwiefern sich der Umstand, dass Notar J.________ im 
vorherigen Verfahren nicht als Zeuge einvernommen wurde, konkret zum Nachteil 
des Gesuchstellers ausgewirkt hätte. Die Argumentationskette des Gesuchstellers 
erweist sich im Endeffekt als Zirkelschluss. Es sind nämlich zwei verschiedene 
Fragen, ob einerseits die Gesuchsgegnerin 1 während der ersten mündlichen Ver-
handlung in juristisch haltbarer Weise zum Entschluss kam, dass keine weiteren 
Beweise abzunehmen sind, und ob andererseits die Gesuchsgegnerinnen fähig 
sind, das Ergebnis der ergänzenden Zeugenbefragung unvoreingenommen in die 
erneut vorzunehmende Beweiswürdigung miteinzubeziehen. Zum jetzigen Zeit-
punkt bestehen keine Anhaltspunkte, dass sie dies nicht könnten. Erst nach der er-
neuten Beweiswürdigung wird feststehen, wie die Gesuchsgegnerinnen die zusätz-
lichen Aussagen werten. Sollte der Gesuchsteller mit dem Resultat nicht einver-
standen sein, könnte er freilich wiederum – wie es die Strafprozessordnung vor-
sieht – die zuständige Rechtsmittelinstanz anrufen. Exakt so verhält es sich im Üb-
rigen bei zurückgewiesenen Bundesgerichtsurteilen. Auch dort nimmt sich in aller 
Regel wiederum derselbe Spruchkörper des Obergerichts der Sache an und über-
prüft diese im Lichte der bundesgerichtlichen Erwägungen neu. Dabei kommt es 
freilich ebenfalls vor, dass ergänzende Beweise abzunehmen sind. Allein aus dem 
Umstand also, dass die Gesuchsgegnerinnen im November 2016 der Ansicht wa-
ren, dass keine Zeugen mehr zu befragen sind, ergibt sich kein Ausstandsgrund. 
Und wie gesagt: Der Gesuchsteller vertrat in dem Moment dieselbe Rechtsauffas-
sung (siehe vorne: FS B.________ merkt an, es stelle sich wirklich die Frage, wie es nach dieser 
Aussage weiter gehen solle. Er sei aber noch nicht in der Lage einen konkreten Antrag zu stellen und 
müsste sich auch mit seinem Klienten besprechen. / RA B.________ merkt an. Er stelle keine Anträ-
ge und habe im Sinn heute zu plädieren.). Ferner ergeben sich auch aus den Ausführun-
gen in der erstinstanzlichen Urteilsbegründung keine Hinweise darauf, dass die 
Gesuchsgegnerinnen die fehlende Aussage von Notar J.________ zum Nachteil 

10

des Gesuchstellers gewürdigt hätten. Es wird darin im Wesentlichen bloss ausge-
führt, dass auch wenn der Verfasser des Vertrages ein Notar gewesen sein mag, 
die Beschuldigten den Vertrag mit ihrer Unterschrift gewollt und in der Folge auch 
danach gehandelt hätten (pag. 1197 1. Absatz). Es handelt sich mithin um eine 
neutrale Würdigung.

Fünftens und letztens ergibt sich kein Ausstandsgrund aus dem Umstand, dass der 
Name H.________ den Gesuchsgegnerinnen bis zur Kenntnisnahme des Aufhe-
bungsbeschlusses der 1. Strafkammer nicht bekannt war. Es kann grundsätzlich 
auf vorne Ausgeführtes verwiesen werden. Auch bei diesem Vorbringen handelt es 
sich letztlich um eine indirekt-abstrakte Argumentation. Natürlich hätten, wenn zum 
Beispiel der Gesuchsteller die Befragungen von Notar J.________ sowie (ggf. ge-
stützt darauf) von H.________ verlangt hätte und diese alsdann durchgeführt wor-
den wären, die Gesuchsgegnerinnen Kenntnis davon erhalten, dass H.________ 
und G.________ ebenfalls im Büro des Notars anwesend waren. So ist es aber 
nicht gewesen, und es ist unzweckmässig, hypothetische Verfahrensabläufe zu 
erörtern. Und selbst wenn der Schluss gezogen werden könnte, dass die Gesuchs-
gegnerinnen anlässlich der Verhandlung vom 1. / 2. November 2016 zu wenig nach 
der materiellen Wahrheit gesucht hätten, ergibt sich daraus kein Ausstandsgrund. 
Wie bereits mehrfach dargelegt, sind Verfahrensfehler prinzipiell mit Rechtsmitteln 
zu korrigieren. Wird ein Verfahren in der Folge an die Vorinstanz zurückgewiesen, 
ist nicht ohne weiteres von Ausstandsproblematiken auszugehen. 

7.3 Nach dem Ausgeführten erweist sich das Ausstandsgesuch als unbegründet. Es ist 
kostenfällig abzuweisen. 

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (Art. 59 
Abs. 4 StPO). Die amtliche Entschädigung für das Ausstandsverfahren wird am 
Ende des Verfahrens durch das urteilende Gericht festgesetzt (Art. 135 Abs. 2 
StPO). Hinsichtlich der amtlichen Entschädigung bestehen eine Rückzahlungs-
pflicht und ein Nachforderungsrecht (Art. 135 Abs. 4 StPO).

11

Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.

3. Die amtliche Entschädigung für das Ausstandsverfahren wird am Ende des Verfah-
rens durch das urteilende Gericht festgesetzt.

4. Zu eröffnen:
- dem Gesuchsteller, a.v.d. Fürsprecher B.________
- der Gesuchsgegnerin 1 (mit den Akten)
- der Gesuchsgegnerin 2
Mitzuteilen:
- der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland, Staatsanwalt N.________

(O 11 6789)  
- der Straf- und Zivilklägerin, v.d. Fürsprecher Dr. D.________

Bern, 12. Oktober 2018 Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen

Die Präsidentin:

Oberrichterin Schnell
i.V. Oberrichterin Hubschmid

Der Gerichtsschreiber:

Müller

Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge-
stellt.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.