# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e50096fc-d7f2-5507-aaf2-021202ede9f0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.08.2011 12.2009.175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-175_2011-08-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.175

  	
  Lugano

  29 agosto
  2011/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.202
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 31
marzo 2004 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

   AO 2  

  entrambe rappr.
  da  RA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attore ha chiesto la condanna delle convenute in solido al pagamento di fr.
159'981.25 oltre interessi, somma aumentata in sede conclusionale a fr.
185'721.-; 

 

domanda
avversata dalle convenute, che hanno postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 28 agosto 2009 ha integralmente respinto;

 

appellante
l'attore con appello 18 settembre 2009, con cui chiede la riforma del giudizio pretorile
nel senso di accogliere la petizione, in subordine dopo aver ordinato la
delucidazione della perizia giudiziaria, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;

 

mentre le
convenute con osservazioni 8 ottobre 2009 postulano la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

                                  A.   AP 1
è stato assunto dal 15 settembre 1998 quale dirigente della succursale di __________
di P__________ __________, società facente parte di un importante gruppo
internazionale, in virtù di un contratto di lavoro (doc. A), sottoscritto tra
gli altri, per la datrice di lavoro, dall’avv. S__________ __________, responsabile
della succursale allora attivo presso AO 2, e che prevedeva un salario annuo di
circa fr. 500'000.-.

 

 

                                  B.   Intenzionato
ad iniziare un’attività di consulenza in proprio, AP 1, ad inizio 2001 ha provveduto a contattare l’avv. S__________ __________, con cui ha discusso in merito a quel
progetto (cfr. e-mail dell’8 febbraio 2001 doc. 4). Il 9 marzo 2001 egli ha quindi
cessato l’attività lavorativa presso P__________ __________ ed ha iniziato a
lavorare quale dipendente della società n__________ Sagl, da lui costituita
solo 3 giorni prima (doc. B, ritenuto che all’atto di costituzione era
comparso, in rappresentanza di una società fiduciaria, anche B__________ __________,
dipendente di AO 2), e da cui riceveva un salario mensile di circa fr. 7'000.-.
Su sua richiesta, il 12 marzo 2001 (doc. 26), la fiduciaria C__________ ha in
seguito trasmesso, con copia per conoscenza all’avv. S__________ __________, il
suo dossier fiscale a M__________ __________, attivo presso AO 1, la quale ha
successivamente provveduto, dal giugno 2001, ad effettuare le registrazioni
contabili della neocostituita società, nel settembre 2001 ad allestire la sua
dichiarazione fiscale personale 2001/2002 e, dal maggio 2002, dopo la ricezione
delle notifiche di tassazione 1997/1998 (doc. 8) e 1999/2000 (doc. 9), a tenere
i contatti con le varie autorità fiscali comunali e cantonali (cfr. le relative
fatture sub doc. D e 7 nonché le richieste di proroghe e dilazioni del
pagamento delle imposte sub doc. 12, 14-17). 

 

 

                                  C.   Preso
atto che la notifica di tassazione 2001/2002 (concludente per un’imposta annua
di fr. 61'287.85 al Cantone e di fr. 48'324.75 alla Confederazione), ricevuta
il 16 settembre 2002 (doc. E), non teneva conto del fatto che da marzo 2001 il
suo stipendio si era notevolmente ridotto, AP 1 si è rivolto al fiduciario Ma__________
__________, il quale il 14 ottobre 2002 (doc. F) ha inoltrato un reclamo all’autorità
fiscale e il 12 dicembre 2002 (doc. G) ha chiesto l’allestimento di una tassazione
intermedia a decorrere retroattivamente dal 1° maggio 2002, adducendo che da
allora il contribuente non lavorava più per n__________ Sagl e che dal mese
successivo era attivo in __________ quale indipendente presso una grande
società. Il 12 aprile 2003 (doc. H) l’autorità fiscale ha concesso la
tassazione intermedia a far tempo dal 1° giugno 2002 per “cessazione
dell’attività lucrativa” (con conseguente riduzione dell’imposta annua al
Cantone a fr. 1'332.60 e alla Confederazione a fr. 1'081.70).

 

 

                                  D.   Con
la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, AO 2 e AO 1, che nelle more della causa hanno
mutato la loro ragione sociale rispettivamente in AO 2 e in AO 1, al fine di
ottenerne la condanna in solido al pagamento di una somma poi aumentata in sede
conclusionale a fr. 185'721.- oltre interessi. Egli ha in estrema sintesi rimproverato
alle convenute, a cui pretendeva di aver conferito un mandato di consulenza
fiscale nel febbraio 2001, di avergli consigliato di svolgere un’attività lavorativa
dipendente presso n__________ Sagl nonostante fosse prevedibile che la nuova
attività non gli avrebbe permesso di ottenere la retribuzione percepita dalla
sua precedente datrice di lavoro e di non avergli invece consigliato di
intraprendere un’attività indipendente già a far tempo dal 9 marzo 2001 o
comunque dopo i primi mesi di attività presso quella società, ciò che gli
avrebbe permesso di chiedere ed ottenere una tassazione intermedia già con
effetto da quella data, con un’importante riduzione dell’onere fiscale a suo
carico.

 

 

                                  E.   Le
convenute si sono opposte alla petizione. Esse hanno innanzitutto contestato di
essersi a suo tempo impegnate a fornire una consulenza fiscale all’attore, tant’è
che non era stata emessa alcuna fattura a questo titolo: i colloqui avvenuti
con gli organi di AO 2 non si sarebbero in effetti concretizzati con un
contratto; quanto a AO 1, la stessa si sarebbe invece limitata, oltretutto solo
dal giugno 2001, ad effettuare le registrazioni contabili della neocostituita n__________
Sagl e ad allestire le dichiarazioni fiscali dell’attore e della successiva
tenuta dei contatti con le varie autorità fiscali. Contestata la loro eventuale
responsabilità solidale, esse hanno infine osservato che le premesse per la
nuova attività dell’attore sembravano inizialmente più che positive.

 

 

                                  F.   Con
la sentenza qui impugnata il Pretore ha respinto la petizione, caricando la
tassa di giustizia di fr. 3'000.- e le spese di fr. 8'670.- all’attore, tenuto
pure a rifondere alle convenute in solido fr. 10'000.- per ripetibili. Il
giudice di prime cure ha ritenuto che l’attore aveva fallito il proprio onere
probatorio in merito alla venuta in essere tra le parti del preteso contratto
di consulenza fiscale: agli atti non vi erano in effetti né un contratto
scritto, né una fattura in tal senso; nessun teste aveva poi confermato
l’esistenza di un tale contratto; e nemmeno il doc. 4 comprovava infine la
conclusione di un simile accordo. Come rilevato dal perito, l’esistenza tra le
parti - pacifica - di un mandato di tenuta della contabilità e di allestimento
delle dichiarazioni fiscali non obbligava di per sé le convenute a verificare
d’ufficio se la precedente decisione dell’attore di lavorare a titolo
dipendente per una neocostituta persona giuridica fosse ancora giustificata o
se si imponessero eventuali correttivi, tale attività presupponendo l’esistenza
di un contratto di consulenza.  

 

 

                                  G.   Con
l’appello che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione, in subordine dopo aver ordinato la
delucidazione della perizia giudiziaria, e di ordinare la restituzione della
cauzione processuale da lui versata. Egli ribadisce che tra le parti era venuto
in essere un mandato di consulenza fiscale, ritenendo da una parte non determinante
il fatto che non vi fossero né un contratto scritto, né una fattura in tal
senso, ed evidenziando dall’altra il senso del doc. 4 come pure la circostanza
che alle convenute era stato affidato l’identico mandato conferito prima al
fiduciario C__________ e poi al fiduciario Ma__________ __________. E censura anche
il fatto che il perito possa aver affermato che l’esistenza di un mandato di
tenuta della contabilità e di allestimento delle dichiarazioni fiscali non
obbligava AO 1 ad esaminare se la decisione dell’attore di lavorare a titolo
dipendente per una neocostituta persona giuridica fosse ancora giustificata,
rilevando che un tale esame avrebbe in ogni caso dovuto essere fatto già da AO
2 per motivi extracontrattuali o sulla base della culpa in contrahendo. 

 

 

                                  H.   Delle
osservazioni con cui le convenute postulano la reiezione del gravame si dirà,
per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

 

considerando

 

in diritto:

                                   1.   Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

 

 

                                   2.   Prima
di entrare nel merito dell'appello, occorre evadere la domanda dell’attore
volta ad ottenere in questa sede la delucidazione della perizia giudiziaria ex
art. 322 CPC/TI. 

 

                                         

                                2.1   L’art. 322 CPC/TI stabilisce che il giudice d’appello, se lo ritiene
utile per la formazione del proprio convincimento, può ordinare d’ufficio
l’assunzione delle prove giusta l’art. 88 lett. a, b, c (lett. a),
rispettivamente ordinare su istanza di parte l’assunzione di quelle prove che
vennero offerte ma che furono rifiutate dal Pretore (lett. b). Per
giurisprudenza invalsa, l’art. 322 CPC, in particolare la sua lett. a, che
costituisce una semplice facoltà e non un obbligo per l’autorità di secondo
grado e non deve servire per supplire alle negligenze delle parti nella
conduzione della fase istruttoria e nell’allegazione delle eccezioni e
contestazioni (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 1 ad art. 322 CPC), va applicato con la massima prudenza, ritenuto
che si tratta di un’eccezione al divieto generale di proporre nova in
seconda istanza (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 2 ad art. 322 CPC). Scopo della lett. b della medesima norma, per
la quale valgono gli stessi principi giurisprudenziali, è per contro di
permettere alla parte di far capo ai mezzi di prova da lei offerti nel rispetto
delle norme di procedura, ma non ammessi in prima sede, concretizzando così il
suo diritto di essere sentito (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 16 e 18 ad art. 322 CPC; II CCA 13 dicembre 2001 inc. n.
12.2001.4, 16 novembre 2010 inc. n. 12.2009.196).  

 

 

                                2.2   Nel
caso di specie la delucidazione della perizia, di cui è qui richiesta
l’assunzione, era già stata domandata in prima sede dallo stesso attore con
lettera 24 agosto 2006, sennonché, non avendo egli provveduto ad inoltrare le
domande di delucidazione scritta entro il termine di 15 giorni assegnatogli con
ordinanza 7 settembre 2006, la prova era di fatto stata dichiarata decaduta
(cfr. ordinanza 12 gennaio 2007, in cui viene respinto il sollecito della
delucidazione formulato dall’attore l’11 gennaio 2007). 

                                         Ritenuto
che la decisione pretorile di non assumere quella
prova, per altro non menzionata e tanto meno censurata in questa sede, non era
dovuta alla mancata rilevanza della stessa ma a motivi processuali, è escluso che l’attore possa pretenderne ora l’assunzione in virtù dell’art.
322 lett. b CPC/TI (Cocchi/Trezzini, op.
cit., m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre 2001 inc. n. 12.2000.261, 13
dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4, 3 febbraio 2009 inc. n. 12.2007.198, 17
settembre 2009 inc. n. 12.2008.172). E nemmeno è poi possibile che questa
Camera, pur avendone la possibilità, possa ordinarne l’assunzione ai sensi dell’art.
322 lett. a CPC/TI, la facoltà di assumere d’ufficio una nuova prova in seconda
istanza non dovendo in effetti servire - come detto - a
supplire alle negligenze delle parti, in concreto evidenti, nella conduzione
della fase istruttoria e nell’allegazione delle eccezioni e contestazioni. La
domanda di assunzione di quella prova va pertanto disattesa.

 

 

                                   3.   Con
la prima censura d’appello l’attore ripropone la tesi secondo cui tra le parti
sarebbe a suo tempo venuto in essere un mandato di consulenza fiscale. Ritenuto
che dagli atti di causa non vi è prova (documentale o testimoniale) di un
intervento di AO 1 prima della costituzione di n__________ Sagl, né l’attore è ora
stato in grado di indicarne, è evidente che la questione riguarda tutt’al più AO
2. La censura non può trovare accoglimento. 

                                         A questo
stadio della lite l’attore non contesta, a ragione, di essere gravato
dell’onere di provare l’esistenza di quel mandato. Ora, in questa sede egli non
mette innanzitutto in discussione né l’accertamento pretorile secondo cui
nessun teste avrebbe confermato l’esistenza di un tale contratto, né l’accertamento,
da lui però ritenuto non decisivo, secondo cui agli atti non vi sarebbero né un
contratto scritto né una fattura in tal senso, il tutto senza però avvedersi
che queste tre circostanze, pur non essendo di per sé determinanti,
costituiscono comunque un serio indizio a sfavore della sua tesi. Irricevibile,
siccome evocato per la prima volta solo in appello (art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC/TI), il fatto - comunque neppure comprovato - che alle convenute sarebbe
stato affidato l’identico mandato che era stato conferito prima al fiduciario C__________
e poi al fiduciario Ma__________ __________, l’unica circostanza che a suo dire
comproverebbe l’avvenuta conclusione di un tale contratto è il tenore dell’e-mail
dell’8 febbraio 2001 di cui al doc. 4, ritenuto invece dal Pretore insufficiente
allo scopo. A questo proposito il giudice di prime cure aveva evidenziato (sentenza
p. 5) che quel documento, inviato dall’attore all’avv. S__________ __________,
costituiva il resoconto di una discussione interlocutoria avvenuta tra loro nel
febbraio 2001 dove erano stati discussi ad ampio raggio parecchi aspetti
relativi alla futura iniziativa imprenditoriale dell’attore, tra i quali anche
alcuni addentellati di natura fiscale, aggiungendo però che quella mera
discussione introduttiva non significava di certo che si era perfezionato un
contratto di consulenza fiscale, tanto più che l’istruttoria era silente sugli
sviluppi successivi all’8 febbraio 2001 e sulle eventuali discussioni
intervenute o meno, l’unica cosa che si sapeva era l’avvenuta costituzione, il
6 marzo 2001, di n__________ Sagl, in una forma giuridica per altro diversa da
quella auspicata nel doc. 4, e la consegna, il 12 marzo 2001, a M__________ __________ dell’incarto fiscale dell’attore. Nell’appello l’attore non si
confronta in alcun modo con l’assunto pretorile, spiegando in dettaglio perché
lo stesso sarebbe errato o non condivisibile, per cui la sua censura è finanche
irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI; Cocchi/Trezzini, op.
cit., m. 23 e 27 ad art. 309). Egli si limita più che altro a rimproverare al
primo giudice di aver travisato “compito e funzione del consulente, nonché il
chiaro messaggio contenuto nei mezzi di prova prodotti”, rilevando che “egli
aveva trasmesso le e-mail, nelle quali descriveva il quadro della propria
iniziativa imprenditoriale, proprio perché le convenute, affermate consulenti
aziendali e fiscali, individuassero eventuali problematiche da esso derivanti”
(appello p. 13). Sennonché, né da quel documento né da altre prove risulta che
il resoconto fosse stato inviato all’avv. S__________ __________ nella sua
funzione di consulente fiscale ed allo scopo di fargli evidenziare eventuali
problematiche o controindicazioni, e comunque l’attore neppure ha ritenuto di indicare
da quali suoi elementi o da quali altre risultanze probatorie si dovesse invece
evincere in buona fede il contrario. In definitiva, il giudizio con cui il
Pretore ha ritenuto che l’attore aveva fallito il proprio onere probatorio in
merito alla venuta in essere tra le parti del preteso contratto di consulenza
fiscale può essere confermato.

 

 

                                   4.   Con
la seconda ed ultima censura d’appello l’attore ribadisce che le convenute
erano comunque tenute ad esaminare anche dopo il marzo 2001 se la decisione
dell’attore di lavorare a titolo dipendente per una neocostituta persona
giuridica fosse stata ancora corretta - ciò che a suo dire non era (più) il
caso -, AO 2 per ragioni extracontrattuali o sulla base della responsabilità
per culpa in contrahendo, AO 1 nell’ambito del mandato di tenuta della
contabilità di n__________ Sagl e di allestimento delle dichiarazioni fiscali personali
dell’attore da lei pacificamente assunto. La censura è infondata. La tesi
secondo cui AO 2 potrebbe essere resa responsabile nei suoi confronti per
ragioni extracontrattuali o per culpa in contrahendo va respinta già per
il fatto che l’attore non ha spiegato quali sarebbero le circostanze fattuali
alla base di questa sua eventuale responsabilità, mai evocate negli allegati
preliminari e per altro non evidenziate nemmeno in questa sede (appello p. 17);
tanto più che l’attore non ha provato in questa sede che quella società fosse
stata tenuta al corrente degli sviluppi della situazione. Quanto alla posizione
di AO 1, come giustamente rilevato dal Pretore, dal solo fatto che alla stessa
fosse stato affidato il mandato di tenuta della contabilità della neocostituita
società e di allestimento delle dichiarazioni fiscali dell’attore non si può in
buona fede concludere per l’esistenza di un suo obbligo di verificare d’ufficio
se la precedente decisione dell’attore di lavorare a titolo dipendente per quella
società era ancora giustificata. Il perito giudiziario ha in effetti affermato
che in presenza di un tale contratto “l’esame della questione “tassazione
intermedia” e della scelta della forma giuridica nella quale condurre
l’attività sarebbe potuto anche non entrare tra i compiti della fiduciaria”
(perizia p. 3), il che, a prescindere dalla contorta analisi dialettica delle
sue parole ora proposta dall’attore (appello p. 18 seg.), sta a significare che
tendenzialmente una tale attività non rientrava nei suoi compiti e non certo il
contrario. Del resto, diversamente dal mandato di consulenza fiscale, che
obbliga il mandatario a prestare consulenza fiscale al mandante (DTF 128 III 22
consid. 2; TF 7 febbraio 2002 4C.316/2001 consid. 2b/aa; cfr. pure Fellmann, Berner Kommentar, n. 423
segg. ad art. 398 CO) e con ciò a consigliargli anche la struttura giuridica in
futuro più consona dal punto di vista fiscale (cfr. TF 7 febbraio 2002 4C.316/2001 consid. 2b/aa; Fellmann, op. cit., n. 424
ad art. 398 CO), il mandato di allestimento delle dichiarazioni fiscali prevede
solo l’obbligo di allestire con scienza e coscienza tali dichiarazioni sulla
base delle circostanze di fatto già verificatesi in precedenza (in tal senso TF
28 giugno 2006 4C.40/2006 consid. 2.2; II CCA 13 dicembre 2005 inc. n.
12.2004.214, 22 aprile 1994 inc. n. 116/93); il fatto che il mandatario sia pure
stato incaricato della tenuta della contabilità, in concreto oltretutto non
quella personale dell’attore ma solo quella della sua società, non è tale da modificare
la situazione. Oltretutto il perito ha aggiunto che in un caso del genere il mandatario
avrebbe potuto essere reso responsabile solo se si fosse occupato anche dell’allestimento
dei giustificativi contabili e dei pagamenti della società (perizia p. 4),
mansioni che però non risulta siano state affidate a AO 1.

                                      

 

                                   5.   Quanto
alla domanda di appello dell’attore di ordinare la restituzione della cauzione
processuale da lui asseritamente versata, la stessa, per altro priva di
motivazione e già per questo irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI), è
incomprensibile, il Pretore non avendogli mai ordinato né la prestazione di una
cauzione, né la sua liberazione a favore della controparte. 

 

 

                                   6.   Ne
discende la reiezione del gravame, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese
e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore
litigioso di fr. 185'721.-, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art.
148 CPC/TI).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 18 settembre 2009 di AP 1 è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.  3’000.-

                                         b) spese                                                      fr.    
100.-

                                         Totale                                                           fr. 
3’100.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alle
appellate complessivi fr. 5’000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -     
  

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).