# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47535f1a-10f3-5bed-bb38-90f0d4228105
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-02
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 02.10.2015 ZK 2015 234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-234_2015-10-02.pdf

## Full Text

ZK 15 234, publiziert Januar 2016

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 02. Oktober 2015

Besetzung

Oberrichter Josi (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichterin Grütter
Gerichtsschreiber Nuspliger

Verfahrensbeteiligte

A.
Gesuchsteller/Berufungskläger

gegen

B.
vertreten durch Rechtsanwalt C.
Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte

Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen ZPO 276

Regeste: 

- Vorsorgliche Sistierung einer Unterhaltsrente während hängigem Abänderungsprozess 
(Art. 129 ZGB; Art. 284 Abs. 3 i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB).

- Das Beweismass des Glaubhaftmachens definiert sich unabhängig von der anbegehrten 
vorsorglichen Massnahme und deren Auswirkungen.

- Die vorsorgliche Aufhebung oder Herabsetzung einer Unterhaltsrente, auf welche die 
berechtigte Person zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts angewiesen ist, stellt eine ein-
schneidende Massnahme dar. Sie ist nur bei besonderer Dringlichkeit und unter beson-
deren Umständen verhältnismässig. Insbesondere müssen liquide tatsächliche Verhält-
nisse vorliegen, die den Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen las-
sen.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Im Scheidungsverfahren verpflichtete sich A. zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an C. Ei-
nige Jahre später erhob er Abänderungsklage (Art. 129 Abs. 1 ZGB) mit der Begründung, 
dass C. in einem qualifizierten Konkubinat lebe. Nach Klageeinreichung beantragte er zudem 
die vorsorgliche Sistierung der Unterhaltszahlungen. Das Obergericht rezipierte die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung (BGE 118 II 228 E. 3b) und bejahte liquide Verhältnisse hin-
sichtlich des geltend gemachten qualifizierten Konkubinats sowie das Vorliegen besonderer 
Umstände.

Auszug aus den Erwägungen:

(...) 

III.

3.  

3.1. (…)

3.2. Über ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist im summarischen Verfahren zu 
entscheiden (Art. 271 Bst. a ZPO gelangt sinngemäss zur Anwendung, siehe Ziff. 1.1 
hiervor). Aus der Natur des Summarverfahrens folgt, dass die Anspruchsvorausset-
zungen lediglich glaubhaft zu machen sind (Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7358; SUT-
TER-SOMM/VONTOBEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich Basel 
Genf 2013 [zit. hiernach: ZK-ZPO-AUTOR], N 12 zu Art. 271 ZPO).

3.2.1. Glaubhaft machen („rendre vraisemblable“) bedeutet die Darlegung der Wahrschein-
lichkeit des behaupteten Sachverhalts und umfasst mehr als Behaupten, aber weni-
ger als Beweisen. Nach der Rechtsprechung ist eine Tatsache schon dann glaubhaft 
gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn 
das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben 
könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 719 f.; BGer 5A_921/2014 vom 11. März 2015 
E. 3.1; ausführlich SPRECHER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013 [zit. hiernach: BSK-
ZPO-AUTOR], N 50 ff. zu Art. 261 ZPO).

3.2.2. In der Literatur wird verschiedentlich postuliert, in bestimmten Fällen (insbesondere 
bei besonders schwerwiegenden Eingriffen in die Rechtsstellung der Gegenseite) 
seien erhöhte Anforderungen an das Glaubhaftmachen zu stellen (für eine Übersicht 
über die Lehrmeinungen siehe BSK-ZPO-SPRECHER, N 65 ff. zu Art. 261). 

Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze und ist, soweit isoliert auf das Be-
weismass bezogen, abzulehnen. Das Beweismass des Glaubhaftmachens ist stets 
dasselbe, unabhängig von der Frage, wie sich eine Massnahme auf die tatsächliche 
und rechtliche Situation der Gegenseite auswirkt. 

Die konkreten Auswirkungen einer Massnahme sind jedoch keinesfalls irrelevant; sie 
sind bei der Auswahl der zu treffenden Massnahme zu gewichten (zum diesbezügli-
chen Ermessen des Gerichts und zur fehlenden Bindung an die Parteianträge siehe 

GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 
Bern 2012, N 51 zu Art. 262), und unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zu prü-
fen.

3.3.  

3.3.1. Vorsorgliche Massnahmen stehen unter der Schranke des Verhältnismässigkeitsge-
bots. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Massnahmen, die die 
Rechtsstellung der gesuchsgegnerischen Partei in besonders schwerwiegender Wei-
se beeinträchtigen, nur unter restriktiven Voraussetzungen zuzusprechen; sie müs-
sen sehr viel strengeren Anforderungen genügen (BGE 131 III 473 E. 2.3 S. 476 ff. 
[=Pra 2006 Nr. 32 S. 226 ff.] betr. Realvollstreckung eines arbeitsrechtlichen Konkur-
renzverbots). Diese erhöhten Anforderungen betreffen die Gesamtheit der Voraus-
setzungen für die Gewährung vorsorglichen Rechtsschutzes, insbesondere die Pro-
gnose des Streitausgangs und die jeweiligen Nachteile für die Parteien bei Zuspruch 
bzw. Verweigerung von Massnahmen. In solchen Fällen darf einstweiliger Rechts-
schutz nur gewährt werden, wenn das Begehren in Anbetracht des glaubhaft ge-
machten Sachverhalts relativ klar begründet erscheint (BGE 138 III 378 E. 6.4 S. 381 
f. [=Pra 2013 Nr. 6 S. 37 ff.] betr. Abriss eines Dachs und Stabilisierung sowie Wet-
tersicherung eines Gebäudes).

Das Gericht hat mit anderen Worten die gegenläufigen Interessen der Parteien, d.h. 
das mutmassliche Recht des Gesuchstellers gegen die Nachteile einer vorläufigen 
Regelung für den Gesuchsgegner, abzuwägen (ZK-ZPO-HUBER, N 23 zu Art. 261 
ZPO; BSK-ZPO-SPRECHER, N 47 zu Art. 262 ZPO). Hierbei ist – als eines von mehre-
ren Elementen – zu berücksichtigen, zu welchem Grad der Gesuchsteller das Gericht 
von der Wahrscheinlichkeit der Existenz des behaupteten Tatsachenfundaments 
überzeugt hat. Denn je glaubhafter die tatsächliche Grundlage für einen Anspruch ist, 
desto weniger Bedenken bestehen auch unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten 
gegen dessen Durchsetzung. Umgekehrt kann es mit dem Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit nicht vereinbar sein, einen bloss glaubhaft gemachten Anspruch zu voll-
strecken, wenn die Auswirkungen einschneidend sind und sich nicht mehr rückgängig 
machen lassen. Es sind jedoch sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichti-
gen, d.h. die beidseitigen Interessen sind umfänglich abzuwägen. Dabei können sich 
einzelne Umstände aufwiegen.

3.3.2. Die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verhältnismässigkeit findet 
auch bei der vorsorglichen Abänderung rechtskräftiger Unterhaltsrenten Anwendung.

Grundsätzlich bleibt eine (mit rechtskräftigem Urteil festgelegte) Unterhaltsverpflich-
tung in Kraft, bis über die Abänderungsklage (Hauptprozess) entschieden ist. Die 
vorsorgliche Aufhebung oder Herabsetzung einer Unterhaltsrente, auf welche die be-
rechtigte Person zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts angewiesen ist, stellt eine 
einschneidende Massnahme dar, die nach der Rechtsprechung nur bei besonderer 
Dringlichkeit und unter besonderen Umständen angeordnet werden kann (BGE 118 II 
228 E. 3b S. 228 f.). Insbesondere müssen liquide tatsächliche Verhältnisse vorlie-
gen, die den Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen (BGE 
118 II 228 E. 3b; BGer 5P.414/2004 vom 22. März 2005 E. 4.4; BGer 5P.269/2004 
vom 3. November 2004 E. 2; BGer 5P.349/2001 vom 6. November 2001 E. 4).

Besondere Umstände liegen etwa vor, wenn der Schuldner, ohne sich verschulden zu 
müssen, die Rente während des Abänderungsverfahrens nicht mehr ausrichten kann 
und die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente der anderen Partei schon während 
des Verfahrens zugemutet werden kann (BGer 5P.101/2005 vom 12. August 2005 
E. 3). Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass bei Gutheissung der Klage die berechtig-
te Person die während der Prozessdauer empfangenen Alimente zurückbezahlen 
muss, da die Abänderung bzw. Herabsetzung der Rente bereits für die Zeit ab Klage-
einreichung verlangt werden kann (BGer 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012 
E. 3.2: BGer 5P.349/2001 vom 6. November 2001 E. 3).

(...) 

Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.