# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 864b9712-7d64-5c55-9b0f-f121f78eb28e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-13
**Language:** de
**Title:** Beitragszeit eines in der Schweiz wohnhaften und in England arbeitenden Nigerianers als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) erfüllt.
**Docket/Reference:** AL.2015.00081
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00081.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00081
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
vom
13. Mai 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin
Meyerlustenberger
Lachenal
, Rechtsanwälte
Forchstrasse
452, Postfach 1432, 8032 Zürich
gegen
Syna
Arbeitslosenkasse
Zahlstelle 57/024
Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8622 Wetzikon ZH
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren
1979, arbeitete vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 beim
Y.___
(Urk. 8/2).
Am 2
0
. Oktober 2014 stellte er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z.___
zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/8-9) und
bean
tragte
a
m 17. November 2014 Arbeitslosenentschädigung ab
dem 1. Dezember 2014 (Urk. 8/1-4
). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2014 verneinte die
Syna
Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentsc
hädigung aufgrund Nichterfüllens
der Beitragszeit und Nichtvorliegens eines Grundes für die Befreiung von der Beitragszeit (Urk. 8/22-26). Hieran hielt sie, nachdem der Versicherte am 20. Januar 2015 Einsprache erhoben hatte (Urk. 8/52-59;
Ein
spracheergänzung
vom 28. Januar 2015, Urk. 8/81)
,
mit
Einspracheentscheid
vom 4. März 2015 fest (Urk. 2 = Urk. 8/143-147).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 4. März 2015 (Urk. 2) erhob der Versi
cher
te am
19. März 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. Dezember 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). Am 26. März 2015 verzichtete die
Syna
Arbeitslosenkasse auf
eine
Be
schwer
deantwort
(Urk. 7). Mit Verfügung vom 2. April 2015 wurde dem Be
schwer
de
füh
rer Rechtsanwalt Thomas Kälin als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 10)
.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger und damit kein Bür
ger eines Vertragsstaates
, weshalb das Abkommen zwischen der Schweizeri
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA)
auf den vorlie
genden Fall
nicht anwendbar ist,
obwohl
d
er
Beschwerdeführer
seinen zivil
rechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte, während er in
A.___
einer Arbeit nachging
.
Zwischen der Schweiz und Nigeria besteht
auch kein
Sozialversicherungsab
kommen
, weshalb vorliegend allein die
schweizerischen Gesetzesb
estimmungen anwendbar sind.
2.
2
.1
Gemäss
Art.
8
Abs.
1
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Per
son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
2
.2
Nach
Art.
9
Abs.
1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2). Die Rahmenfrist für die
Bei
tragszeit
beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs.
3).
2
.3
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (
Art.
13
Abs.
1 AVIG).
Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus
Art.
2
Abs.
1
lit
. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversi
cherung beitragspflichtig, wer nach
dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hin
ter
lassenenversicherung
(
AHVG
)
obligatorisch versichert und für Einkom
men aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitneh
mer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten massgebenden Lohn im Sinne von
Art.
5
Abs.
2 AHVG bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche
An
spruchsvoraussetzung
(
Thomas Nussbaumer
in
:
SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicher
heit, O
Rz
. 207
mit Hinweisen,
vgl. auch BGE
1
31
V
446 E. 1.1
).
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (
Art.
2
Abs.
1
lit
. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offen
sichtlich unri
chtig erweist (BGE 115 IB 42 E
. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b).
3
.
3
.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder
zu
sammengefasst
mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die
Mindestbei
tragszeit
nicht erfüllt.
Als beitragspflichtige Beschäftigung gelte nur eine Beschäftigung in der Schweiz
, weshalb
di
e vom 1. November 2012 bis 30. November 2014
in
A.___
ausgeübte
Tätigkeit
nicht als beitragspflichtige Beschäftigung
angerechne
t werden könne (Urk. 2).
3
.2
Dagegen wand
te
der Beschwerdeführer im Wesentlich
en ein (Urk. 1),
er habe während der Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung als
Arbeitneh
mer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (
ANOBAG
)
ausgeübt (Ziff. 31). Der
Wortlaut von Art. 13 AVIG schreibe offensichtlich nicht vor, dass als beitrags
pflichtige Beschäftigung nur eine solche in der Schweiz zu gelten habe. Auch sei eine derartige Bestimmung weder in der Verordnung zur Arbeitslosenversi
cherung (AVIV) festgehalten noch aus der Praxis ersichtlich (
Ziff.
33).
Wo die Beschäftigung erfolgt sei, könne und dürfe nicht relevant sein. Wesentlich sei einzig, dass diese Beschäftigung zu einer Beitragspflicht in der Schweiz geführt habe. Davon erfasst sei unzweifelhaft auch die Beschäftigung eines Nigerianers
in
A.___
, der gestützt auf seinen Schweizer Wohnsitz und mangels einer zwischenstaatlichen Vereinbarung hierzulande beitragspflichtig sei (
Ziff.
35).
3.3
Streitig und zu prüfen ist, ob
der
Beschwerdeführer
mit der vom 1. November 2012 bis 30. November 2014
in
A.___
ausgeübte
n
unselbständigen Tätigkeit die Beitragszeit erfüllt hat.
4.
4.1
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während des Zeitraums, während welchem er in
A.___
eine Tätigkeit ausübte, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Eine entsprechende Wohnsitzbestätigung liegt vor (Urk. 3/2)
,
und es gibt keine Anhaltspunkte, dass der mit einer in der Schweiz erwerbstätigen Schweizerin
verheiratete Beschwerdeführer
während der fragli
chen Zeit trotz Erwerbstätigkeit im Ausland seinen Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz hatte. Damit
ist
er
bei der Schweizerischen Alters- und
Hinterlas
senenversicherung
obligatorisch versichert (Art. 1a Abs. 1
lit
. a AHVG)
.
4.2
Der Beschwerdeführer ist bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab 1. Januar 2011 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber
(ANOBAG) erfasst. Ein rechtskräftiger Entscheid über das
Beitrags
statut
liegt (noch) nicht vor, weshalb in diesem Verfahren die
AHV-Beitrags
pflicht
als
unselbständig Erwerbender
zu prüfen ist (vgl. oben E. 2.3).
4.3
Laut Art. 3 Abs. 1
Satz 1
AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig
, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Zum Erwerbseinkommen,
welches der
Bei
tragspflicht
unterliegt (Art. 4 Abs. 1 AHVG),
gehört
grundsätzlich jedes "im In
und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen" (
Art.
6
Abs.
1
der Verord
nung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
AHVV).
Abs.
2 des
Art.
6 AHVV
zählt abschliessend - vorliegend nicht
relevante
-
Ausnahmen vom bei
tragspflichtigen Erwerbseinkommen auf.
Art.
6
ter
AHVV enthält eine Sonderre
gelung über das im Ausland erzielte Erwerbseinkommen und nimmt
Einkommen
, das Personen mit Wohnsitz in der
Schweiz
als Inhaber oder Teil
haber von Betr
i
e
ben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat (
lit
. a),
als Organe einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat (
lit
. b) und als Personen, welche eine Steuer nach dem Aufwand gemäss
Art.
14 des Bundes
gesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) entrichten (
lit
. c),
von der
Bei
tragspflicht
aus
.
4.4
Das vom Beschwerdeführer in
A.___
vom 1. November 2012 bis 28. November 2014
erwirtschaftete Einkommen fällt nicht unter die Sonderre
gelung von Art. 6
ter
AHVV, weshalb er dafür in der Schweiz
als unselbständig Erwerbender
beitragspflichtig ist.
Somit erfüllt er die gesetzlichen Vorausset
zungen nach Art. 13 Abs. 1 AVIG und hat grundsätzlich Anspruch auf
Arbeits
losen
entschädigung
sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
4.5
Hieran ändert der von der Beschwerdegegnerin zitierte
BGE 136 V 244
E. 2.1, wonach
Art.
13 Abs. 1 AVIG als Grundsatz die Ausübung einer beitragspflich
tigen Tätigkeit in der Schweiz voraus
setze
,
nichts
.
Das Bundesgericht
verwies
in diesem Entscheid nämlich auf seinen
französischsprachigen BGE
131 V 222 E.
2.
1.
Darin
wurde erwogen
:
„…
celui
qui
,
dans
les
limites
du
délai-cadre
prévu
à
cet
effet
(art. 9 al. 3 LACI), a
exercé
durant
douze
mois
au
moins
une
activité
soumise
à
cotisation
remplit
les
conditions
relatives à la
période
de
cotisation
.
Cette
disposition
se
rapporte
à
l’obligation
de
cotiser
et
implique
donc
, par
prin
cipe
,
l’exercice
d’une
activité
soumise
à
cotisation
en Suisse…“.
Somit wird
nicht
eine Tätigkeit in der Schweiz, sondern
eine in der Schweiz beitragspfl
ich
tige Tätigkeit vorausgesetzt
. Dies wiederum deckt sich mit BGE 131 V 446 E. 1 und dem Verweis in Art. 2 Abs. 1
lit
.
a
AVIG auf die Beitragspflicht gemäss AHVG
(vgl. auch oben E. 2.3)
.
Insoweit in BGE 136 V 244 E. 2.1 der Grundsatz geäussert wurde, Art. 13 Abs. 1 AVIG setzte die Ausübung einer beitragspflich
tigen Tätigkeit in der Schweiz voraus, bezieht sich demnach „in der Schweiz“ nicht auf die Tätigkeit
,
sondern auf die Beitragspflicht.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer beantragte im
Einspracheverfahren
die
Zusprache
einer Parteientschädigung (Urk.
8/52-59 S. 2), welches Begehren – wohl weil er im
Einspracheverfahren
unterlag – abgewiesen wurde (Urk. 2 S. 5 unten).
5.2
Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
werden
im
Einspracheverfahren
in der Regel
keine Parteientschädigungen
ausgerichtet. Der Gesetzgeber schliesst den Anspruch nur „in der Regel“ aus. Der Wortlaut der Bestimmung lässt daher die
Zusprache
einer Parteientschädigung bei Vorliegen besonderer Umstände zu
(etwa besondere Aufwendungen oder Schwierigkeiten;
Kies
er
, ATSG-Kommen
tar,
2.
Auflage, 2009, N
43 f. zu Art. 52).
Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer, welcher als Nigerianer mit Wohnsitz in der Schweiz und Arbeitsort
A.___
nicht dem FZA, jedoch – wie auch die Beschwerdegegnerin verkannte – während seiner Erwerbstätigkeit in
A.___
der
schweizerischen
Beitragspflicht unterlag, liegen besondere Um
stände vor, die
eine anwaltliche Vertretung im
Einspracheverfahren
als geboten erscheinen
lassen
. N
achdem der
Einspracheentscheid
aufgehoben wird,
recht
fertigt sich die
Zusprache
einer
Parteientschädigung
für das
Einspracheverfa
h
ren
im Betrag von Fr. 2‘000.--
.
6
.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerde
führer
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Rechtsanwalt Thomas Kälin macht
e
in seiner Honorarnote vom
27. April 2015 (Urk. 15)
einen Aufwand von
9.50 Stunden für sich und 13.10 Stunden für seinen Substituten
geltend
, ohne auf
zulisten, für welche Tätigkeiten er welchen Aufwand berechnete
.
Ein
Gesamt
aufwand
von insgesamt 22.60 Stunden erscheint als überhöht, weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist. Angesichts der zu studierenden Akten und der 12-seitigen Beschwerdeschrift, welche inhaltlich in weiten Teilen der Einsprache vom
20. Januar 2015 (Urk. 8/52-59)
entspricht
, ist ein Aufwand
von
7
Stunden
vertretbar. Nicht zu beanstanden
sind die
geltend gemachten Aus
lagen von Fr. 36.--
. Insgesamt und (auf-)gerundet ist die
Prozessentschädi
gung
beim
praxisgemässen
Stundenansatz von Fr. 2
2
0.-- (zuzüglich Mehrwert
steuer)
auf
Fr.
1‘8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
festzuset
zen
.
Das Gericht erkennt:
1.
In
Gutheissung
der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
vom 4. März 2015 auf
gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und ab dem 1. Dezember 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Überdies hat die
Beschwerdegeg
nerin
den Beschwerdeführer für das
Einspracheverfahren
mit Fr. 2‘000.-- zu entschä
digen
.
2
.
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Kälin, Zürich,
eine Prozessentschädigung von Fr.
1‘8
00
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Thomas Kälin
-
Syna
Arbeitslosenkasse
unter Beilage einer Kopie von Urk. 14
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher