# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45fd3835-e736-5757-a51d-564126ea9e88
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.02.2012 PS120012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120012_2012-02-20.pdf

## Full Text

Art. 174 SchKG, Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, Art. 322 ZPO, 
Beschwerdeantwort. 
Wird in Aussicht genommen, den Konkurs wegen eines Formfehlers aufzuheben, 
muss der (vom Schuldner noch nicht befriedigte) betreibende Gläubiger 
Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. 
 
 

(Erwägungen des Obergerichts:) 

1. Am 16. Januar 2012, 10:00 Uhr, wurde über die Schuldnerin der Konkurs 

eröffnet. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie u.a.: 

"1. Der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die 
Angelegenheit zur nochmaligen Beurteilung an das Bezirksgericht 
zurückzuweisen, unter richtiger Vorladung. 
2. Unentgeltliche Rechtspflege wird wegen Mittellosigkeit beantragt. 
3. Die aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde sei zu gewähren. 
4. Eine Parteientschädigung von Fr. 400.- wird verlangt." 

Die Schuldnerin führte u.a. aus, die Vorladung vom 13. Dezember 2011 

habe sie erst am Nachmittag des Verhandlungstages, 16. Januar 2011, 

erreicht. Dies sei wahrscheinlich auf ihre Ferienabwesenheit über die 

Festtage bis Mitte Januar 2012 zurückzuführen.  

2. Mit Verfügung vom 2. Februar 2012 wurde dem Gesuch um aufschiebende 

Wirkung stattgegeben. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner Frist zur 

Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt. Diese Frist liess der 

Beschwerdegegner unbenutzt verstreichen, weshalb androhungsgemäss 

das Verfahren ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (Art. 147 

ZPO). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin 

wurde verzichtet. 

3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 

Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der 

Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und 

durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen 

Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) 

nachweist.  

 b) Mit der Beschwerde können aber auch, wie vorliegend, Mängel des 

erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz 

an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Zürich 2009, 

N 7 zu Art. 174 SchKG) 

4. a) Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche 

Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 

168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und 

Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere 

Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c 

ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene 

Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem 

erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer 

Zustellung rechnen musste. 

 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die  

− am 14. Dezember 2011 der Post übergebene, an die Privatadresse der 

Schuldnerin adressierte − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs 

für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 16. Januar 

2012 10:00 Uhr mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert 

wurde. Eine zweite Zustellung der Vorladung erfolgte per A-Post am 3. 

Januar 2012 (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der unzustellbaren 

Gerichtsurkunde) an die gleiche Adresse. Ob die Schuldnerin diese 

Vorladung − wie sie geltend macht − erst am Nachmittag des 

Verhandlungstages erhalten hat, ergibt sich nicht aus den Akten.  

 Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche − 

zunächst mittels Gerichtsurkunde und hernach per A-Post − als 

rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren 

Voraussetzungen erfüllt waren.  

 b) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich 

nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, 

dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden 

können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit 

einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen 

Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die 

Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein 

allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein 

Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu 

sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein 

aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit 

einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche 

Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die 

Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im 

vorliegenden Fall nicht.  

 c) Da sich nicht nachweisen lässt, wann die Schuldnerin die Vorladung 

erhalten hat, ist von ihrer Sachverhaltsdarstellung auszugehen und 

anzunehmen, dass sie von der Vorladung erst am Verhandlungstag 

Kenntnis erhalten hat. Sie wurde somit nicht korrekt vorgeladen. Die 

Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus 

angezeigt werden (Art. 168 SchKG).  

5. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs 

auf rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neuansetzung einer 

Konkurseröffnungsverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz 

zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Das Konkursgericht ist auf die 

von der Schuldnerin bekanntgegebene, im Rubrum aufgeführte 

Zustelladresse hinzuweisen. Die Schuldnerin hat zu beachten, dass dem 

Konkursbegehren des Gläubigers stattzugeben ist, wenn sie beim 

Konkursgericht nicht einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. 

SchKG dartut. Nachdem sie nun vom Verfahren Kenntnis hat, wird sie sich 

sorgfältig um ihre Post vom Konkursgericht kümmern müssen. Holte sie die 

neue Vorladung zur Verhandlung nicht ab, gälte die Zustellung als am 

letzten Tag der Abholfrist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).  

6. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der 

Schuldnerin oder des Gläubigers veranlasst wurde, sind die 

zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 

ZPO). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird damit 

gegenstandslos. Eine gegenseitige Entschädigungspflicht entfällt (Art. 106 

ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche 

Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 107 N 12). 

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 20. Februar 2012 

Geschäfts-Nr.: PS120012-O/U.doc