# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e06e4ca-20f7-53c1-a616-34a73d099c2b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-07-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.07.2003 36.2002.103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2002-103_2003-07-24.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2002.00103

   

  cs/cd

  	
  Lugano

  24 luglio 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Christian
  Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

statuendo sulla petizione del 27 agosto
2002 di

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: avv. __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  Cassa Malati __________,  

  rappr. da: avv. __________

   

  in materia di assicurazione contro le
  malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________ è
assicurata presso la Cassa malati __________ (di seguito: __________) per le
cure medico-sanitarie di base e per alcune complementari.

 

                                         Nel corso
del mese di novembre 2001 l'interessata ha trasmesso alla __________ una
richiesta di aumento di grado assicurativo, al fine di poter beneficiare
dell'assicurazione ospedaliera complementare __________ (ramo assicurativo _).

 

                                         Dal 9 al
14 dicembre 2001 __________ è stata ricoverata presso l'Ospedale __________
dove ha subito un'operazione di etmoidectomia microscopica bilaterale.

 

                               1.2.   Poiché
l'assicuratore si è rifiutato di assumersi le spese d'ospedalizzazione
conformemente alla copertura assicurativa richiesta, l'interessata, tramite
l'avv. __________, ha presentato al TCA una petizione, con la quale chiede
quanto segue:

 

"  Nel
merito:

 

1.

Nel corso del mese di ottobre 2001, la signora __________, già
assicurata secondo la LAMal e per altre assicurazioni complementari presso la
__________ (in seguito denominata __________), ha presentato alla stessa cassa
malati una richiesta di aumento di grado assicurativo, chiedendo di beneficiare
dell'assicurazione ospedaliera complementare __________ (ramo assicurativo _).

A quel momento la signora __________ presentava soltanto dei
disturbi alla schiena, per i quali riceveva pure prestazioni dall'assicurazione
invalidità e di cui la __________ era già al corrente.

 

 

2.

Nello stesso periodo la signora __________ riceveva la polizza
assicurativa della __________ per il 2002, datata 22.10.2001, sulla quale
risultavano le assicurazioni di cui in precedenza già beneficiava.

 

Di conseguenza la signora __________ sollecitava una decisione
della __________ in merito alla richiesta dell'aumento di copertura
assicurativa.

L'agenzia di __________, della __________ a quel momento
assicurava già la signora __________ che l'aumento anzidetto era in fase di
accoglimento, indicando pure di non procedere ad alcun pagamento sulla base
della polizza 2002 appena emessa e che avrebbero inviato successivamente una
nuova polizza.

 

 

3.

Dal 9 al 14 dicembre 2001 la signora __________ è stata ricoverata
d'urgenza presso l'Ospedale __________ causa la presenza di polipi nel suo
setto nasale e di conseguenza veniva operata di etmoidectomia microscopica
bilaterale.

 

All'entrata in ospedale, il 9 dicembre 2001, è stato accertato da
questo ente, tramite informazioni presso l'agenzia di __________ della
__________, di quali coperture poteva beneficiare a quel momento la paziente.

 

A due differenti e distinte riprese, a due diversi addetti
all'ammissione dell'Ospedale __________, è stata confermata la copertura per
un'ospedalizzazione in prima classe, sulla base della copertura accordata
__________.

 

 

4.

A seguito di tale conferma di copertura, la signora __________ è
stata ricoverata in prima classe e ha beneficiato delle relative cure e
prestazioni.

 

 

5.

Soltanto una volta dimessa dall'ospedale, la signora __________
prendeva visione di una comunicazione scritta della __________, datata
10.12.2001, ma notificata alla stessa dopo l'uscita dall'ospedale, secondo cui
la stessa __________ indicava di rifiutare l'aumento di copertura assicurativa
a suo tempo richiesta e in un primo momento accordata.

 

Questa determinazione risultava contraria alla precedente
decisione di copertura e che era già stata chiaramente comunicata alla signora
__________, tramite i responsabili dell'Ospedale __________.

La stessa si configura in ultima analisi quale tardivo
ripensamento circa l'aumento di copertura assicurativa, già deciso
positivamente in precedenza, ripensamento probabilmente avvenuto soltanto al
momento in cui la sede centrale della __________ è venuta a conoscenza del
ricovero della signora __________ in ospedale.

 

 

6.

Sulla base della detta seconda decisione, questa volta di rifiuto,
della __________, la stessa si è rifiutata di coprire le spese di ricovero e
cure in prima classe presso l'Ospedale __________, per un importo totale di fr.
10'314.50.

 

II comportamento illegale della __________ è chiaramente da
stigmatizzare, nella misura in cui ha tentato di approfittare del fatto che
nessuna attestazione scritta di copertura assicurativa non era ancora giunta
alla signora __________, malgrado la relativa decisione positiva era stata già
presa e comunicata.

 

La signora __________, già provata per l'operazione cui si è
dovuta sottoporre d'urgenza, si è ritrovata in una situazione alquanto
demoralizzante a seguito del detto comportamento della __________.

 

 

7.

A nulla sono valsi i tentativi della signora __________, tramite
pure il sottoscritto legale, per farsi riconoscere i suoi diritti assicurativi
e le relative coperture da parte della __________.

 

Di conseguenza si è resa necessaria la presente procedura alfine
che la __________ sia condannata a versare alla signora __________ quanto
dovuto e ad assicurarle le coperture già promesse.

 

8.

Tramite chiara e inequivocabile comunicazione all'assicurata,
tramite i responsabili dell'Ospedale __________, la __________ ha
esplicitamente ammesso l'esistenza della copertura assicurativa complementare
__________ (Sezione _) dalla stessa offerta e richiesta dalla signora
__________.

 

Tutte le condizioni previste dalla legge e dalle condizioni
d'assicurazione della __________ sono adempiute.

In particolare, per essere validamente operante, tale copertura
assicurativa non abbisogna di una comunicazione o una conferma scritta da parte
della __________.

 

Di conseguenza, anche sulla base dei principi generale che reggono
l'interpretazione dei contratti, la signora __________ era nella situazione di
poter in buona fede recepire le comunicazioni date dalla __________ nel senso
intese dalla stessa assicurata.

 

La __________ è quindi tenuta ad adempiere le sue obbligazioni
quale assicuratrice anche per quanto riguarda l'assicurazione complementare
__________ il cui contratto con la signora __________ deve ritenersi pienamente
operante.

 

Per tutti questi motivi,

 

riservato un più ampio sviluppo nei fatti e in diritto nel seguito
della procedura, in applicazione degli art. 1 e ss. LCA e LSA, delle CGA e
delle disposizioni complementari della __________ applicabili nella presente
fattispecie,

 

si chiede di
giudicare:

 

1.

La presente petizione è accolta.

 

2.

Di conseguenza è accertato che tra la __________, e la signora
__________ è stato concluso e ha effetto il contratto d'assicurazione
complementare ospedaliera combinata secondo la LCA denominata __________, Sez.
_.

 

3.

La __________ è condannata a versare alla signora __________ un
importo di fr. 10'314.50, con interessi al 5% dal 7.2.2002 sull'importo di fr.
2'370.-- e dal 14.2.2002 sul rimanente importo di fr. 7944.50.­

 

4.

Protestate spese e ripetibili, tutte a carico della
__________."

(cfr. doc. _)

 

                               1.3.   Con risposta
del 26 settembre 2002 la Cassa propone di respingere la petizione e osserva:

 

" 
(…)

2.

Come di consueto, l'agenzia __________ ha trasmesso la richiesta
per esame alla sede principale della __________. Quando l'attrice ha chiesto
informazioni riguardo alla sua richiesta, l'incaricata dell'agenzia __________
le ha correttamente comunicato che la stessa si trovava per esame presso la
sede principale della __________ e che si doveva attendere la sua decisione in
merito. Anche da parte dell'attrice non viene giustamente affermato null'altro.

 

3.

In data 5 dicembre 2001, la richiesta in questione è stata
sottoposta al medico di fiducia della __________, il quale ha consigliato, il
giorno dopo, di rifiutare la conclusione dell'assicurazione complementare
ospedaliera "__________, reparto privato". Da osservare che all'epoca
si sapeva già che l'attrice doveva sottoporsi ad un intervento al naso il 10
dicembre 2001. Nella fattispecie, non si può quindi parlare di intervento
d'urgenza, come asserito dall'attrice.

 

Prove:  cronologia del caso di malattia del 5.12.2001     Allegato
_

 

4.

Il 9 dicembre 2001, l'attrice è entrata all'Ospedale __________
per sottoporsi al citato intervento al naso. Solo un giorno dopo - e non lo
stesso giorno come asserito dall'attrice - l'Ospedale __________ ha chiesto una
garanzia di copertura dei costi all'agenzia __________, la quale ha trasmesso
la richiesta in questione alla sede principale della __________, senza aver in
alcun modo preso posizione né nei confronti dell'attrice, né nei confronti
dell'Ospedale.

 

Prove:  richiesta di garanzia di copertura dei costi del
10.12.2001

             Allegato _

                                       

             lettera dell'agenzia __________ del 12.12.2001         

             Allegato _

 

 

5.  

Sempre in data 10 dicembre 2001, la sede principale della
__________ ha comunicato all'attrice, mediante lettera raccomandata, la sua
decisione di rifiuto di concludere l'assicurazione complementare ospedaliera
"__________, reparto privato". Conformemente a tale decisione, la
__________ ha semplicemente rilasciato all'Ospedale __________ una garanzia di
copertura dei costi per la degenza ospedaliera dell'attrice nel reparto comune
(Fr. 332.- al giorno).

 

Prove:     lettera della __________ del 10.12.2001      Allegato _

 

               garanzia di copertura dei costi della __________
del 20.12.2001

               Allegato _

 

 

6.

Riassumendo, va rilevato che la __________ non ha mai fatto in
alcun momento la promessa, né verbale, né scritta, di accogliere la richiesta
di conclusione dell'assicurazione complementare ospedaliera "__________,
reparto privato". Quando l'attrice ha chiesto informazioni riguardo alla
sua richiesta, le è stato semplicemente comunicato che la stessa si trova per
esame presso la sede principale della __________ e che in merito si doveva
attendere la decisione della Cassa. Contrariamente a quanto dichiarato
dall'attrice, anche all'Ospedale __________ è stato solo comunicato che si
doveva innanzitutto attendere la decisione della sede principale della __________.
Ragione per cui l'Ospedale __________ si è appunto rivolto - come sopra
indicato - alla sede principale della __________ per richiedere una garanzia di
copertura dei costi.

 

Respingendo la petizione, va perciò constatato, a tenore della
domanda di risposta, che fra l'attrice e la convenuta non è mai stato concluso
nessun contratto per un'assicurazione complementare ospedaliera
"__________, reparto privato".

 

 

7.

Di conseguenza, dato che fra l'attrice e la convenuta non
sussisteva, né sussiste un contratto per l'assicurazione complementare
ospedaliera "__________, reparto privato", la __________ non è
neppure tenuta a fornire prestazioni per coprire i costi supplementari
risultanti dalla degenza ospedaliera dell'attrice. Anche a tale riguardo va
respinta la petizione a tenore della domanda di risposta." (cfr. doc. _)

 

                               1.4.   Con scritto
del 9 ottobre 2002 l'assicurata ha precisato quanto segue:

 

" 
(…)

Ad 1,2 e 3

La signora __________ ha chiesto l'aumento di grado assicurativo
già nel corso del mese di ottobre 2001, tramite diverse telefonate presso
l'agenzia di __________ della __________, quindi già prima che si fosse
presentato la problematica dei polipi al naso.

Tale diagnosi effettuata dal Dr. med. __________ è avvenuta
soltanto il 4 dicembre 2001 e in tale occasione si è deciso il ricovero con
operazione al più presto, fissato dal 9 dicembre successivo. E' a quel momento
(4.12.2001) che si è avvisato l'agenzia di __________ della __________, la
quale già a quel momento alla responsabile dell'Ospedale di __________ ha
confermato la copertura di prima classe.

 

Ad 4

L'Ospedale __________, al momento dell'inizio della degenza della
signora __________, ha chiesto conferma della copertura di prima classe
ricevendo subito conferma positiva.

Come si vede proprio dagli atti prodotti dalla controparte la
comunicazione scritta della sede centrale della cassa malati è stata inviata
all'Ospedale di __________ soltanto il 20 dicembre 2001. Nulla può quindi
essere rimproverato alla signora __________ per eventuali malintesi e ritardi
nelle comunicazioni all'interno della cassa malati stessa." (cfr. doc. _)

 

                               1.5.   Pendente
causa il TCA ha sentito quali testi __________ e __________ dipendenti
dell'Ospedale __________, nonché __________ ed __________ collaboratrici della __________
ed ha richiamato dal nosocomio __________ l'originale della garanzia per la
camera comune fornita dalla __________ datata 20 dicembre 2001, la cartella
medica relativa alle analisi di laboratorio effettuate su __________, con
riferimento alla data delle analisi, le "annotazioni e/o appunti"
presi dalle persone preposte all'accettazione e alla fatturazione circa la
copertura assicurativa di cui beneficiava __________ in quel periodo e la
videata del computer relativa alla degenza dell'attrice (doc. _).

                                         Delle
risultanze si dirà nei successivi considerandi (cfr. in particolare consid.
2.4).

 

                               1.6.   Chiamata a
presentare osservazioni scritte in merito alle risultanze processuali,
l'assicurata ha osservato:

 

" 
(…)

1.

In relazione a quanto riferisce la __________ Cassa Malati sede di
__________ con scritto 17.12.2002, doc. _, si precisa che la domanda di
assicurazione sottoscritta dalla cassa malati in data 15.11.2002 è giunta
per posta alla signora __________ il sabato 17.11.2001; la stessa l'ha sottoscritta
e rinviata, per posta A, lo stesso giorno 17.11.2002 alla cassa malati, la
quale verosimilmente ne ha potuto prendere conoscenza già il lunedì
successivo 19.11.2002.

 

Come pure ricordato dalla controparte, l'invio alla sede centrale
è invece avvenuto soltanto una settimana dopo, il 26.11.2001, ricevuto dalla
stessa il 27.11.2001 (v. timbro sul doc. ) e trasmessa al medico fiduciario
soltanto il 5.12.2001 (v. altro timbro sul doc. ), il quale ne ha preso
conoscenza e si è di conseguenza determinato soltanto il giorno successivo
6.12.2001 (doc._).

La sede centrale avvisava direttamente l'assicurata del rifiuto
d'aumento di grado assicurativo con lettera 10.12.01(doc. _), ricevuta
dall'assicurata il 14.12.01.

 

Malgrado ciò e nei giorni successivi, il 12.12.01 la sede
__________ della cassa malati trasmetteva alla sede centrale la richiesta di
garanzia di 1. classe dell'__________ (doc._) senza formulare alcuna
osservazione particolare, ma indicando però chiaramente e solamente:

 

"pregandola di volerla ritornare al relativo
mittente". (doc.
_)

 

 

La sede centrale, come si è visto e sebbene tardivamente, è stata
di altro avviso (doc. _ e _).

 

Tutto ciò a maggiore dimostrazione di come in effetti presso la
sede di __________ la cassa malati non abbia mai dubitato dell'esistenza e/o
dell'accoglimento della copertura di 1. classe in favore dell'assicurata e di
cosa effettivamente sia stato comunicato telefonicamente alle responsabili
dell'__________.

 

2.

Per una migliore determinazione delle ripetibili da
rifondere alla signora __________, nel caso come da noi prospettato di
accoglimento della petizione, considerata in particolare l'importanza e la
complessità del caso, nonché l'istruttoria del processo (v. annesso estratto
criteri del Consiglio di moderazione), si invia in annesso la nota
professionale del sottoscritto legale per l'attività svolta finora.

Si consideri che l'onorario esposto di fr. 4'600.-- è stato
fissato tenendo conto di un dispendio orario di ca. 23 ore e di un costo per
ora di soltanto fr. 200.--.

Il solo dispendio orario per le 2 trasferte da __________ a
__________ per le due udienze è stato di totali 4 ore, per totali fr. 800.--, e
il dispendio per dette due udienze è stato di totali 5,5 ore, per totali fr.
1'100.--.

Ugualmente le spese di cancelleria di totali fr. 552.70
includono quelle relative alle trasferte (93 km x 2 = 186 Km x fr. 1.--/km =
fr.186) e ai parcheggi per totali fr.10.--." (cfr. doc. _)

 

                               1.7.   La Cassa ha
osservato:

 

" 
(…)

Innanzitutto, mi preme far rilevare come il giorno 17.12.2001
fosse un sabato e che l'ufficio postale di __________ solitamente chiude alle
ore 11.00. Pertanto, non è verosimile che l'assicurata abbia risposto alla
lettera del 17.11.2001 in circa 10 minuti e abbia rispedito la domanda di
assicurazione il giorno stesso. Ammesso e non concesso che la signora
__________ avesse imbucato la lettera il sabato, essa comunque sarebbe partita
il lunedì, giungendo così a destinazione solo in data 20.11.2001.

 

La parte ricorrente peraltro aveva ammesso di rispondere alle domande
principali nell'ambito della domanda di assicurazione, relative alla
dichiarazione dello stato di salute, ovvero al quesito N. 5: "Prevedete di
richiedere un consulto medico o di subire un'ospedalizzazione?", oltre che
al quesito N. 7: "Avete già subito una operazione (ambulatoria / ambito
ospedaliero)?".

 

La __________ Cassa Malati (in seguito denominata __________)
anziché rispedire la dichiarazione dello stato di salute ha provveduto, tramite
una collaboratrice, ad interpellare l'assicurata e a chiedere informazioni
circa i quesiti N. 5 e N. 7 della dichiarazione dello stato di salute. Va
inoltre rilevato che si tratta dei quesiti più importanti del questionario
dello stato di salute, soprattutto se si pensa che lo scopo della ridetta
dichiarazione era la richiesta di un aumento della copertura assicurativa.
Peraltro, non v'è chi non veda in tale reticenza una malafede contrattuale. Non
appena poi in possesso delle indicazioni mancanti, la __________ ha
tempestivamente provveduto ad inoltrare la richiesta di aumento della copertura
assicurativa alla sede centrale di __________.

 

Mi preme inoltre attirare l'attenzione di codesta lodevole Corte
sul fatto che a pag. 6 del verbale del 3.12.2002 si statuisce quanto segue:
"L'intervento al naso è stato redatto da me su informazioni
dell'assicurata". È doveroso precisare al riguardo che la signora
__________ aveva chiesto telefonicamente le informazioni sullo stato di salute
mancanti, di cui ai quesiti N. 5 e N. 7, volutamente tralasciati
dall'assicurata poiché ben sapeva che si sarebbe sottoposta ad un intervento
chirurgico nell'arco delle due settimane successive.

 

È per giunta prassi costante che un aumento della copertura
assicurativa decorra a far data dal 1 gennaio o dal 1 giugno. In tal caso,
invece, è stata formulata esplicita richiesta dall'assicurata di poter
usufruire della nuova copertura sin dal 1 dicembre 2001, così da poter essere
operata al naso per quei disturbi che la medesima aveva in un primo tempo
sottaciuto.

 

Osservo altresì che la __________ di __________ aveva inviato alla
sede centrale di __________ la summenzionata richiesta senza formulare
particolari osservazioni, poiché non era di competenza dell'agenzia di
__________ prendere posizione sul tema della copertura assicurativa di cui si
disputa. Non è prassi che detta agenzia prenda posizione, in quanto la
decisione viene emessa allorquando si sia espresso il medico fiduciario della
sede centrale. Così come è prassi ormai costante che nella corrispondenza
amministrativa e commerciale venga apportata la seguente dicitura:
"Pregandola di volerla ritornare al relativo mittente".

 

Si contesta l'asserzione per cui la sede centrale si è discostata
nel parere dall'agenzia di __________, poiché quest'ultima non ha fornito il
benché minimo preavviso circa l'aumento della copertura assicurativa (non
essendo propria la competenza in materia). Essa non ha neppure espresso dubbi o
valutazioni (vedi ultimo paragrafo, punto 1 dell'allegato _), si è attenuta
semplicemente alla realtà dei fatti, ovvero nel trasmettere la richiesta di
garanzia alla sede centrale e nell'ammettere la garanzia relativamente alla
camera comune.

 

Si contesta inoltre il fatto che il ricovero di una paziente in
ospedale venga accettato sulla base di una semplice conversazione telefonica
(nel caso specifico, quella della signora __________), dovendo far fede la
garanzia scritta. Visto poi che si tratta di una camera privata, sorprende che
la signora __________ non abbia richiesto la conferma scritta (anche per fax)
circa la copertura della camera privata (d'altronde, trattavasi pur sempre di
una modifica della copertura assicurativa ancora in corso!).

 

Si precisa che la collaboratrice della __________ aveva
innanzitutto confermato che l'assicurata era affiliata all'agenzia, poi affermato
che era in corso una domanda di aumento della copertura assicurativa,
precisando che dall'1.10.2001 l'assicurata aveva chiesto di poter fruire
dell'opzione camera privata e che si era però in attesa di una risposta da
parte della sede centrale di __________.

 

La signora __________, lavorando nel settore ospedaliero, doveva
pur sapere che - in previsione di un prossimo intervento chirurgico - la Cassa
malati non avrebbe accettato la copertura in camera privata (almeno per questo
intervento, poiché avrebbe potuto essere apposta una riserva). II rimprovero
mosso alla signora __________ vale, a maggior ragione, se si pensa al fatto che
ella lavora sin dal 1994 presso l'Ente ospedaliero e si è formata quindi una
solida esperienza. Ella si è macchiata di superficialità non avendo neppure
ritenuto opportuno approfondire gli elementi forniti dalla signora __________o,
collaboratrice della __________.

 

Si contesta in aggiunta - in quanto inveritiera - l'affermazione
della signora __________ secondo la quale: "Preciso meglio che la mia
interlocutrice mi disse che c'era un errore nel senso che a lei risultava
privata ma che a __________ risultava una copertura in comune". È pure del
tutto falso quanto asserito dalla medesima collaboratrice dell'ente ospedaliero,
per cui "La conferma l'ha avuta il giorno dopo".

 

Per i motivi antecedentemente esposti è impossibile che la signora
__________ abbia fornito la conferma il giorno successivo. A comprova di quanto
asserito circa la malafede della signora __________ si produce la fotocopia
della "Domanda di assicurazione", così come l'aveva compilata
l'assicurata, omettendo scientemente di rispondere ai quesiti N. 5 e N.
7 della dichiarazione dello stato di salute (lo si evince chiaramente dal fatto
che il questionario a tali quesiti è stato compilato da un'altra persona, con
una scrittura del tutto differente). Ci si riserva di produrre l'originale non
appena in possesso dello scrivente legale.

 

Si osserva in ultimo che se la signora __________ avesse inviato
detta domanda alla sede di __________, così come compilata dall'assicurata,
essa sarebbe ritornata dalla sede centrale con relativa richiesta di prendere
posizione ai quesiti N. 5 e N. 7. Visto inoltre che la signora __________ si
era presentata per l'accettazione in data 4.12.2001 o 5.12.2001, sorprende che
l'Ospedale non abbia richiesto tempestivamente - eventualmente per fax - il
5.12.2001 oppure anche il 6.12.2001 la richiesta di garanzia.

 

Alla luce di questi fatti, vi è semmai una negligenza
dell'Ospedale che non si è preoccupato - per il tramite dei suoi funzionari -
di chiedere tempestivamente la garanzia, inoltrata per posta A solo in data 

10.12.2001 ad intervento chirurgico ormai effettuato.

 

Domando pertanto che codesta lodevole Corte voglia disporre una
nuova audizione della teste signora __________, nonché l'interrogatorio
formale dell'attrice signora __________, in quanto vertente su un punto
essenziale della vertenza de quo, suscettibile di mettere nella giusta luce il
comportamento tenuto dalle parti nella presente fattispecie.

 

Vista la descritta negligenza commessa dall'Ospedale, si contesta
recisamente che la convenuta debba versare delle ripetibili all'attrice. Nella
denegata ipotesi in cui codesta lodevole Corte dovesse assegnare alla
controparte delle ripetibili, se ne contesta - in via del tutto sussidiaria -
l'importo preteso dalla controparte. In effetti, mal si comprende il
quantitativo di ore esposte dall'Avv. __________, ossia di 23 ore per un causa
dal profilo giuridico estremamente semplice se confrontata ad altre procedure
giudiziarie nell'ambito dell'assicurazioni infortuni (LAINF) o nell'ambito
della previdenza professionale (LPP), ove sia i patrocinatori sia gli onorevoli
Giudici preposti debbono raffrontarsi con problematiche giuridiche oltremodo
complesse (quali il nesso di casualità naturale ed adeguato nella LAINF o la
congruenza materiale e temporale nella LPP).

 

Inoltre, non si ravvede per quali motivi la convenuta debba far
fronte ai costi della richiesta formulata dall'attrice, volta ad ottenere la
resa di una decisione formale (cfr. al riguardo lo scritto del 21.03.2002
dell'Avv. __________ alla __________ e la risposta del 23.04.2002 della
__________ all'Avv. __________, ivi allegati).

 

Si osserva in merito che deve essere ammesso un numero equo di ore
(e non eccessivo) per una pratica giudiziaria alquanto semplice quale
raffigurata dalla fattispecie oggetto della procedura giudiziaria che ci
occupa. Si contesta pertanto il numero di ore eccessivo esposto dall'Avv.
__________, poiché non giustificato da seri motivi oggettivi.

 

A titolo esemplificativo, è inoltre doveroso rilevare che codesto
lodevole Tribunale ha assegnato allo scrivente legale - in una procedura ben
più complessa nell'ambito LAINF - delle ripetibili per un importo di CHF 1'800.-
(si richiama a tal riguardo la sentenza del TCA del 20.11.2001, in re ___.
contro __________, Incarto N. __________).

 

Orbene, dati questi presupposti, sorprenderebbe che codesta
lodevole Corte accordi - nel denegato caso di accoglimento della petizione de
quo - delle ripetibili considerevolmente superiori agli usuali parametri
applicati in altre procedure giudiziarie fondate sul diritto assicurativo.

 

Infine, tenuto conto che nel presente caso sono applicabili le
disposizioni della LCA e che pertanto la presente fattispecie riveste il
carattere di una causa civile, mal si comprende un onorario di CHF 4'600.- per
una causa del valore litigioso di soli CHF 10'314,50."

(cfr. doc. _)

 

                               1.8.   L'assicurata
ha ancora rilevato quanto segue:

 

" 
1. Quanto è stato
indicato al punto 1 del mio precedente scritto

27.1.2003, in relazione alla cronologia nella
compilazione e trattazione della domanda di assicurazione, aveva per scopo di
rilevare sia i tempi lunghi con cui gestisce i casi la controparte sia la non
coordinazione tra la sede __________ e la sede centrale della cassa malati.

 

Irrilevante pertanto il fatto che la domanda
inviata dall'assicurata il 17.11.2001 sia giunta effettivamente il 19.11.2001 o
il giorno successivo 20.11.2001.

Pure irrilevanti le elucubrazioni della
controparte circa il momento in cui la ricorrente abbia potuto prendere visione
e rispedire la domanda di assicurazione: si osservi comunque che la ricorrente,
come d'abitudine, riceve la corrispondenza postale verso le 09.30 di ogni
giorno, pertanto un invio fatto lo stesso giorno è cosa tutt'altro che
impossibile.

 

2. Come già
indicato in sede di petizione (v. punti 1.e 2.), già nel corso del mese di
ottobre 2001, tramite diverse telefonate presso l'agenzia di __________ della
cassa malati, la signora __________ aveva chiesto l'aumento di grado
assicurativo.

Ricevuto il formulario "domanda di
assicurazione" il 17.12.2001, la stessa l'ha compilato nei punti per lei
chiari, mentre a quel momento non ha potuto dare alcuna risposta a quelle domande
a cui non sapeva come meglio rispondere (per es. non era sicura che il
raschiamento, poi indicato al punto 7, fosse un intervento da indicare appunto
in tal punto) e per le quali era già d'accordo che avrebbe avuto aiuto
dall'interlocutrice telefonica della cassa malati.

 

Contrariamente alle gratuite illazioni espresse
dalla controparte, proprio dalla documentazione prodotta da quest'ultima
risulta che la signora __________ non è stata in alcun momento reticente, sia
avendo indicato sul formulario di proprio pugno di non sentirsi in perfetto
stato di salute (v. risposta 2), sia che la propria capacità lavorativa non era
al 100% (v. risposta 3), sia e soprattutto lasciando libere tutte le caselle
concernenti le domande 5 e seguenti (v. differente grafia delle "x"
apposte alle domande 2,3,4 in confronto alle "x" alle domande 5 e
seguenti).

Reticenza ci sarebbe stata se l'assicurata avesse
risposto con una "x" alle caselle "no" di tutte le domande
da 5 a 8, situazione non presente nel nostro caso.

 

Già all'inizio della settimana successiva l'invio
del formulario, la signora __________ ha chiamato, lei, l'assicurazione per
delucidare i punti a cui non era stata in grado di capire e quindi di
rispondere.

In particolare ai punti 5 e 7, come pure negli
altri punti lasciati interamente vuoti, le indicazioni sono poi state inserite
sulla base delle informazioni fornite dall'assicurata.

Anche qui la controparte viene male a sostenere
una reticenza: ciò sarebbe stato il caso se telefonicamente l'assicurata avesse
negato la prevista operazione al naso e il raschiamento effettuato nel
settembre 2001.

Il formulario è stato in seguito inoltrato alla
sede centrale interamente compilato in maniera veritiera, pertanto nulla può
essere rimproverato all'assicurata.

 

3. In ambito
assicurativo non è per nulla inusuale che una modifica di copertura avvenga in
altri periodi dell'anno che non soltanto all'1.1. o all'1.6.

Semmai è la prassi che l'entrata in vigore venga
fissata al più presto dal momento che l'assicurato lo richiede.

 

4.

Si noti comunque e in tutti i casi che quanto
sollevato dalla controparte e di cui si è detto ai punti precedenti di questo
scritto non è determinante per la problematica giudiziaria da risolvere, cioè
verificare se la cassa malati debba essere tenuta a garantire una copertura
__________ Sez. _ e il pagamento come richiesto in sede di petizione, siccome
impegnatasi in tal senso a favore dell'assicurata.

 

5.

Contestata l'allegazione di controparte secondo
cui la frase "pregandola di volerla ritornare al relativo mittente"
sia una prassi e priva di qualsiasi senso.

La controparte confonde inoltre le cose:

- nella domanda di assicurazione inoltrata alla
sede centrale erano già indicati tutti gli estremi per analizzare la richiesta
e beninteso la sede di __________ non aveva la necessità di apporre ulteriori
osservazioni.

- Altra cosa è l'inoltro da parte della sede di
__________ alla sede centrale della richiesta di garanzia del 10.12.2001
dell'Ospedale __________ (v. allegato _ risposta di causa) nella quale è
chiaramente indicata la classe 1, con una lettera del 12.12.2001 (v.
allegato _ risposta di causa), per nulla standardizzata, in cui, come si è già
precedentemente fatto rilevare, l'agenzia di __________ pregava semplicemente
di volerla ritornare al relativo mittente.

Rimangono pertanto valide le considerazioni già
espresse con lo scritto del 27.1.2003.

 

6.

Inutile l'ennesimo tentativo della controparte di
voler capovolgere la realtà dei fatti, volendo far sostenere prassi inesistenti
e negando invece prassi consolidate e per forza di cose operanti.

E' pertanto prassi regolare che la copertura
assicurativa di un paziente venga accertata anche telefonicamente, soprattutto
come nel nostro caso in cui era in corso una modifica di copertura, da subito
fatta rilevare dalla paziente.

Le dipendenti dell'Ospedale __________, come ben
ricorda anche la controparte, lavorano nel settore ospedaliero da diversi anni
e pertanto hanno agito come da prassi.

D'altronde le testimonianze rilasciate dalle
stesse sono state chiare, dettagliate e univoche.

Senz'altro le stesse sono da ritenere veritiere,
considerato che per le stesse dipendenti sarebbe stato meno impegnativo
testimoniare qualche cosa d'altro di quello che hanno riferito.

Come si vede, in effetti, ora viene messa in
dubbio dalla controparte la veridicità delle dichiarazioni delle dipendenti
dell'ospedale, alle quali la controparte arriva persino a sostenere una
negligenza.

Semmai inveritiere dovrebbero essere ritenute le
testimonianze delle dipendenti della cassa malati, sicuramente più interessate
a non ammettere sbagli con conseguenze in relazione al loro rapporto di lavoro.

 

7.

Considerato quanto precede, risulta non
giustificata e inutile la richiesta di nuova audizione della tese __________,
nonché l'interrogatorio formale dell'attrice, che nulla apporterebbero di nuovo
circa la problematica che deve essere risolta.

 

8.

Si conferma la richiesta di cui al punto 2. della
lettera del 27.1.2003 del sottoscritto legale relativa alle ripetibili.

Contrariamente a quanto sostiene la controparte,
come chiaramente rilevato il dispendio orario per la trattazione della
pratica, escluso il dispendio orario per le due trasferte da __________ a
__________ e le due udienze di audizioni testi, è di sole 13,5 ore. 

Tale dispendio di tempo è giustificato tenuto
conto dell'attività necessaria che è stata svolta e come pure risulta dalla
distinta annessa alla nota professionale.

Il sottoscritto legale ha inviato la nota
professionale per permettere "una migliore determinazione delle ripetibili
da rifondere alla signora __________ ", senza quindi formulare alcun
importo determinato di ripetibili ma lasciando all'autorità giudicante di
calcolare ciò. (doc. _)

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a LAMal in vigore dal 1.1.2003, corrispondente al
vecchio art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di
indennità giornaliera facoltativa.

 

                                         La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e le
assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli
altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto
civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge
federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

                                         Dal
profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. art. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile.

 

                                         Giusta
l'art. 47 cpv. 2-4  della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.

 

                                         In
concreto la contestazione si fonda sulla conclusione di una copertura assicurativa
in materia di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal
(cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn
1996, pag. 134), ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti
assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni. Il TCA è pertanto
competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessata.

 

                               2.2.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se le parti hanno concluso il contratto di
assicurazione __________ così come proposto dall'attrice e se la convenuta va
condannata al pagamento delle prestazioni effettuate presso l'Ospedale
__________ dal 9 al 14 dicembre 2001.

 

                                         Rilevanti
per la verifica della fondatezza delle pretese dell'attrice sono le Condizioni
generali d'assicurazione (in seguito CGA), le condizioni complementari (in
seguito CC), nonché la LCA che costituisce il fondamento legale su cui poggia
il rapporto fra le parti.

 

                                         Per
l'art. 1 LCA chi ha fatto all'assicuratore la proposta d'un contratto di
assicurazione rimane vincolato per quattordici giorni, quando non abbia fissato
un termine più breve per l'accettazione (cpv. 1). Rimane vincolato per quattro
settimane se l'assicurazione richiede una visita medica (cpv. 2). Il termine
comincia a decorrere dalla consegna o dall'invio della proposta
all'assicuratore od al suo agente (cpv. 3). Il proponente è liberato quando
l'accettazione dell'assicuratore non gli sia giunta prima della scadenza del
termine (cpv. 4).

 

                                         Si
ritiene accettata la proposta di prolungare o di modificare un contratto o di
rimettere in vigore un contratto sospeso, quando l'assicuratore non l'abbia
respinta entro quattordici giorni dal ricevimento (art. 2 cpv. 1 LCA).

                                         Ove una
visita medica sia richiesta dalle condizioni generali d'assicurazione, la
proposta si ritiene accettata se l'assicuratore non l'ha respinta entro quattro
settimane dal ricevimento (art. 2 cpv. 2 LCA). 

 

                                         Giusta
l'art. 100 cpv. 1 LCA "per tutto quanto non sia previsto nella presente
legge il contratto d'assicurazione è retto dalle disposizioni del diritto delle
obbligazioni."                                        

 

                                         Per
l'art. 1 CO il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano
manifestato concordemente la loro reciproca volontà (cpv. 1). Tale
manifestazione può essere espressa o tacita (cpv. 2).

 

                               2.3.   Il TF, a
proposito dell'applicazione dell'art. 1 LCA, ha precisato che "l'assureur
qui se tait ne viole donc aucun devoir; simplement, le proposant n'est plus
lié, l'offre n'est plus susceptible d'acceptation. Si le risque assuré
se produit dans le délai légal, l'offre devient partiellement caduque, autant
du moins que l'objet du contrat n'en est pas seulement réduit" (DTF
112 II 245, pag. 252). 

 

                                         Il
contratto d'assicurazione non è concluso se l'accettazione non giunge al
proponente entro 14 giorni durante i quali è vincolato alla propria proposta
(RUA XIX n°8 citato in: Carron, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,
1997, pag. 3). 

                                         Quando si
tratta di concludere un nuovo contratto d'assicurazione conformemente a quanto
prevede l'art. 1 LCA il silenzio dell'assicuratore deve essere considerato
quale rifiuto della proposta. Vi è silenzio solo ove l'assicuratore non ha
accettato la proposta espressamente o per atti concludenti quali l'invio della
polizza o l'incasso del premio (RUA VII n° 2 citato in: Carron, op. cit. pag.
3).

 

                                         Il
contratto d'assicurazione è concluso con l'accettazione della proposta da parte
dell'assicuratore (TC VD RUA VIII n° 15/106). L'accettazione può avvenire
"expressis verbis" o per atti concludenti (TF RUA VI n° 19).

 

                                         Per
accettare la proposta, l'assicuratore non deve necessariamente fare una
dichiarazione esplicita. E' sufficiente che l'assicuratore faccia sapere in
maniera probante che accetta l'offerta (Kuhn/Montavon, Droit des assurances
privées, pag. 139). In particolare il fatto di trasmettere al prenditore una
distinta dei premi o la polizza assicurativa prima della scadenza del termine
di accettazione costituisce un elemento sufficiente per l'accettazione. 

                                         Da
rilevare che la legge obbliga l'assicuratore a preparare la polizza
immediatamente dopo la conclusione del contratto. Con la consegna della polizza
al prenditore prima della scadenza del termine, l'assicuratore che non intende
esprimere la sua accettazione in altra maniera manifesta con un atto concludente
di accettare la proposta (Kuhn/Montavon, op. cit., pag. 140). La legge non
prevede alcuna esigenza di forma per l'accettazione. Anche quando la proposta è
scritta, l'accettazione può avvenire oralmente o risultare da atti concludenti
come la consegna della polizza. Tuttavia se le parti decidono di subordinare la
conclusione del contratto ad un'esigenza di forma particolare, la proposta e
l'accettazione devono entrambe soddisfare questa esigenza, pena la nullità
(Kuhn/Montavon, pag. 140). Per essere valida l'accettazione deve pervenire al
prenditore o al suo rappresentante (Kuhn/Montavon, op. cit., pag. 140). Essa
deve inoltre pervenire al destinatario prima della scadenza del termine durante
il quale resta vincolato dalla proposta (Kuhn/Montavon, op. cit., pag. 141).

                                         L'onere
della prova della conclusione del contratto appartiene alla parte che si
prevale della conclusione (cfr. art. 8 CC, Kuhn/Montavon, pag. 142). Occorre
provare che la proposta del proponente è valida e completa dal punto di vista
del contenuto e che l'accettazione dell'assicuratore è valida, non contiene
alcuna riserva ed è pervenuta a tempo al destinatario. Si considera che la
prova è apportata quando le parti agiscono "de facto" come se il
contratto fosse concluso "de jure". Il comportamento delle parti può
essere sufficiente: il prenditore paga il premio senza emettere alcuna riserva
e l'assicuratore incassa il premio senza nessun'altra formalità (Kuhn/Montavon,
op. cit., pag. 142).

 

                                         La LCA
non contiene nessuna disposizione in merito al momento della conclusione del
contratto d'assicurazione. E' necessario pertanto far riferimento ai principi
generali del CO enunciati agli art. da 3 a 9, secondo i quali l'accettazione
dell'offerta ha effetto al momento in cui perviene al destinatario
(Kuhn/Montavon, pag. 142). La conclusione del contratto è effettiva dal momento
in cui l'accettazione dell'assicuratore perviene al prenditore d'assicurazione
o, nel caso più raro in cui l'assicuratore è il proponente, dal momento in cui
l'accettazione che proviene dal prenditore d'assicurazione perviene
all'assicuratore o al suo agente. Generalmente l'accettazione dell'assicuratore
si manifesta tramite la consegna della polizza. In altre parole il contratto è
concluso a partire dal momento in cui l'assicuratore rimette la polizza al
prenditore. In questo caso la ricezione della polizza ha esattamente lo stesso
significato dell'accettazione (Kuhn/Montavon pag. 143).

 

                                         Mentre il
CO prevede agli art. 3 cpv. 2, 5 cpv. 1-3, 9 e 10 cpv. 2 che il proponente è
vincolato a partire dal momento in cui il destinatario riceve la
proposta, per la LCA il proponente è vincolato a partire dalla consegna o dall'invio
all'agente o all'assicuratore della propria proposta. La regolamentazione
speciale della LCA ha quale scopo quello di facilitare al prenditore il calcolo
del lasso di tempo durante il quale è vincolato dalla sua proposta. Infatti,
deve essere in grado di stabilire precisamente a partire da quale momento non è
più vincolato per potere, per esempio, rivolgersi ad un altro assicuratore
(Kuhn/Montavon, op. cit., pag. 134).

 

                                         Se la
proposta è fatta dall'assicuratore e non dal prenditore, non si applicano gli
art. 1 e 2 LCA, bensì le norme del CO, art. da 3 a 7 (DTF 126 III 82 e DTF 120
II 133). Il TF ha in particolare affermato che "l'assureur intervient
comme proposant dans certains cas n'exigeant aucune sélection des risques,
telles les assurances par tickets ou automates ("Coupon- oder
Automatenpolicen") en usage dans l'assurance contre les accidents de
voyage et des bagages (Koenig op. cit., p. 506 et FJS no 30a ch. 1; Viret, op.
cit., p. 77), ou lorsqu'il accepte la proposition du preneur sous condition, en
la modifiant, ou avec retard. En pareil cas seules les dispositions
générales du Code des obligations sont applicables (Koenig, op. cit., pag. 506)."

                                         (DTF 120
II 133, cfr. anche Kuhn/Montavon, op. cit., pag. 135, sottolineature del
redattore). Va qui sottolineato come l'Alta Corte, nella medesima sentenza ha
confermato che "même si le proposant fait usage d'une formule de
l'assureur et si celle-ci a été remplie avec l'aide d'un agent de ce dernier,
l'offre émane néanmoins du preneur ou futur preneur d'assurance (Viret, Droit
des assurances privées, p. 76, Koenig, op. cit., p. 505)."

 

                               2.4.   In data 3
dicembre 2002 il TCA ha sentito innanzitutto __________, segretaria a metà
tempo presso l'Ospedale __________ (doc. _), la quale ha affermato che:

 

" 
(…)

Ricordo il ricovero della sig.ra __________,
ricordavo anche la data attorno agli inizi di dicembre dello scorso anno perché
questo caso mi ha colpito. 

La sig.ra si era presentata allo sportello ed io
le avevo chiesto la natura della sua copertura assicurativa e la sig.ra
__________ mi rispose che aveva la copertura per la camera privata, e chiesi se
fosse sicura e mi disse che aveva cambiato da poco, se non erro specificò il
mese di ottobre. La circostanza della mutazione mi creava una responsabilità
poiché i dati della paziente sono inseriti nel computer e sono accessibili, ma
non modificabili, anche da altre persone. Sto particolarmente attenta poi in
casi di mutazione per evitare i casi di omonimia.

Quel giorno la sig.ra __________ dopo essersi
presentata mi ha comunicato che doveva andare in laboratorio, le dissi che
avrei verificato la copertura assicurativa ciò che feci telefonando quel giorno
stesso prima di mezzogiorno perché io lavoro a metà tempo la mattina. Rividi la
sig.ra casualmente in laboratorio perché mi ero recata lì per recuperare un
classificatore alfine di eseguire delle fatturazioni, ciò è avvenuto poco dopo.
La sequenza temporale è quindi la presenza della sig.ra allo sportello, la mia
telefonata a __________ in __________ e l'incontro casuale con la stessa in
laboratorio. In quest'ultima occasione confermai verbalmente alla signora che
la copertura era in ordine. C'è una mia collega, che so essere oggi convocata
per essere sentita quale teste, che ha eseguito a sua volta una verifica presso
__________ ritenuta la mia segnalazione di cambiamento recente di classe di
copertura. 

Il giudice mi dice che il giorno della
accettazione o meglio dell'inizio della degenza è il 9 dicembre che corrisponde
ad una domenica. La domenica io non lavoro e quindi questa accettazione della
paziente dev'essere avvenuta in precedenza probabilmente in venerdì o forse in
un'altra data. Preciso che la stampa delle etichette che contengono un codice a
barre il nome del paziente la sua data di nascita e forse anche la data di
allestimento dell'etichetta stessa viene eseguita al momento dell'accettazione.
Se il ricovero avviene successivamente all'accettazione le etichette vengono
depositate al centralino. Quindi se un paziente arriva di venerdì per
l'accettazione e viene effettivamente ricoverato di domenica io allestisco il
tutto e faccio trovare le etichette e l'accettazione al centralino.

Con riferimento alla mia telefonata alla _
parlai, per quanto posso ricordare dalla voce dell'interlocutrice con la solita
persona di cui non conosco il nome, persona cortese all'approccio.

Ricordo che nel corso del contatto telefonico mi
annunciai col cognome come siamo obbligati a fare, le spiegai che ero della
__________, le chiesi di darmi la copertura della sig.ra __________ senza
rivelare le informazioni che la paziente mi aveva dato. La signorina dopo pochi
istanti mi ha detto che era in privato, a quel momento le chiesi se fosse
sicura perché la paz. mi aveva appunto detto che la mutazione era recente. 

Mi ha confermato. Non mi ha detto che l'inc. era
stato mandato alla Sede per la verifica. 

La risposta fu decisa e non condizionata da
nulla.

Il giorno successivo la mia collega, che siede di
fronte a me, ricevendo i miei atti mi chiese se per quel caso tutto fosse a
posto io le risposi affermativamente, che io avevo controllato. 

 

Mesi dopo la mia collega mi comunicò che c'erano
dei problemi con la degenza __________ e io le dissi che non era possibile
perché io avevo controllato e la cosa era a posto. Parlandone con la __________
lei mi disse che aveva pure eseguito il controllo e allora io le dissi di non
preoccuparsi che di problemi non ce ne dovevano essere.

 

La sig.ra __________ precisa che la teste le
disse di avere lavorato in una CM e le chiesi se aveva ricevuto una conferma
scritta del cambiamento di classe assicurativa, alla mia risposta negativa la
sig.ra __________ mi disse che avrebbe allora verificato puntualmente. 

 

La teste aggiunge di ricordare che la sig.ra
__________ le disse di avere già chiamato la CM per la sua mutazione.

 

La teste aggiunge che i controlli in particolare
per le accettazioni dei degenti sono particolarmente meticolosi per evitare
appunto errori che possono avere una grande incidenza a livello finanziario sul
paziente.

In sostanza da noi vige un controllo incrociato
che avviene tra me e la mia collega. Noi  facciamo il "giro" delle
entrate il giorno successivo si riverificano tutti i dossier." (cfr. doc.
_)

 

                                         Da parte
sua __________, collega di __________, ha affermato:

 

" 
Dall'ottobre 1994 sono collaboratrice
dell'Ospedale __________ presso il

settore fatturazione degenti di cui sono
responsabile da 7 anni. All'accettazione dei pazienti presso la __________ ci
sono altre persone che provvedono, in particolare la sig.ra __________, loro
organizzano amministrativamente l'entrata del paziente chiedono le informazioni
relative alla CM al grado di copertura. Tutte le informazioni acquisite vengono
successivamente elaborate. Preciso che già al momento dell'accettazione degenti
nel caso di un paz. che indica il reparto privato e semi-privato la verifica
della copertura avviene immediatamente ad opera della persona che esegue
l'accettazione. 

Di principio quando una verifica viene eseguita
presso una Cassa la persona che esegue questa verifica è responsabile e non si
esegue più ulteriore verifica, ciò tranne casi particolari per i quali si hanno
dei dubbi, ad esempio persone in ritardo con il pagamento dei premi di cui
abbiamo notizie. La prassi è questa, le ammissioni degenti vengono eseguite il
giorno stesso, quando è prevista invece una ammissione degente per la settimana
successiva prepariamo l'entrata il venerdì precedente modificando a computer la
data del giorno dell'entrata effettiva (lunedì, martedì, ecc…).

 

Per il caso concreto ricordo che la sig.ra
__________ mi segnalò il caso della sig.ra __________ dicendomi di avere
telefonato al momento dell'accettazione e di avere verificato con
l'assicuratore la copertura in reparto privato. Io non ho più eseguito una
ulteriore verifica presso __________ sino a che mi è giunta la garanzia per il
ricovero solo in reparto comune. Il giudice mi ha mostrato il documento _.
Riconosco il documento ed il suo contenuto e quando l'ho ricevuto ho visto il
problema del grado di copertura. Ho chiamato la CM. Io chiamo sempre per __ la
sede di __________ siccome la sig.ra __________ è ticinese ed ho parlato con
una signorina da una voce giovane, cortese, la voce era la stessa che avevo già
sentito in altre occasioni. Ho spiegato alla signorina il problema dicendo che
la sede di ____ garantiva per la comune. La signorina mi ha confermato
l'esistenza della copertura privata, non so dire se abbia verificato al
computer. Io ho specificato che la garanzia giungeva da __________ e allora la
dipendente della __ mi ha detto che avrebbe verificato. Il giorno dopo mi ha
richiamato mi ha detto che c'era una copertura solo comune. Mi ha detto che
c'era in ballo la mutazione. Preciso meglio che la mia interlocutrice mi disse
che c'era un errore nel senso che a lei risultava privata ma che a __________
risultava una copertura in comune. La conferma l'ha avuta il giorno dopo. 

 

Tra il primo contatto telefonico con _________ ed
il secondo del giorno dopo io ho inserito in postit sulla garanzia della sig.ra
__________ in cui annotavo che sarebbe arrivata la nuova garanzia per la 1.a
classe. Il giorno dopo si è rovesciata la situazione. Io con la sede di __ non
ho avuto contatto telefonico. 

Ho fatturato di conseguenza la base alla __ e il
resto all'assicurata. Ho conferito con la sig.ra __________ spiegandole la
situazione dal nostro punto di vista. 

 

A domanda dell'avv. __________ confermo che io non
chiesi a __ dopo l'accettazione da parte della sig.ra __________ e prima di
avere ricevuto la conferma per la comune dalla CM una conferma, via fax o in
altro modo, della copertura in privato." (cfr. doc. _)

 

                                         __________,
dipendente della Cassa, ha affermato:

 

" 
Da un anno sono collaboratrice della __________,
lavoro con due

apprendisti e la responsabile della sede che è la
sig.ra __________. Vedo la sig.ra __________ che non conoscevo di vista ma
avevo già sentito telefonicamente. Mi occupo delle ammissioni, dimissioni e
mutazioni ma le decisioni sono di competenza della sede principale. 

Il giudice mi fa vedere il doc. _, si tratta di
una domanda di assicurazione, e meglio della sua modifica, la firma in fondo
per la __ è la mia, ho anche riempito alcune parti di questa richiesta di
mutazione. In pratica ho riempito il contratto in alcune sue parti l'ho firmato
il 15 novembre, l'ho trasmesso alla sig.ra __________ che ha fatto le sue
aggiunte e lo ha firmato a sua volta e quindi me lo ha retrocesso. Io l'ho
mandato alla sede. Non ricordo l'esatta data dell'invio del contratto alla
sede, la specificherò per il tramite dell'avv. __________, reputo di averlo
spedito a __________ un paio di giorni o tre dopo averlo ricevuto di ritorno.
Osservo che l'indicazione dell'entrata in vigore della mutazione doc. _ pag. 1
in altro a destra al 1° dicembre 2001 fu volontà della sig.ra __________. 

L'indicativo a pag. 3 l'intervento al naso è
stato redatto da me su informazioni dell'assicurata. Non so specificare la data
ma dall'Ospedale __________ sono stata contattata dalla sig.ra di cui non
ricordo il nome in questo momento ma credo di averne annotato il nome in
ufficio e lo comunicherò tramite il nostro legale, la quale mi chiese come
fosse coperta assicurativamente la sig.ra __________. Risposi che aveva la
copertura per la camera comune che aveva richiesto una copertura per la camera
privata a partire dall'1.12.01 ma che la sede doveva ancora decidere in merito.

Più precisamente venni contattata non detti una
risposta prendendo il tempo di verificare perché dal computer mi risultava la
camera comune ma sapevo che era in corso la mutazione nella camera privata. Io
richiamai lo stesso giorno dopo una ventina di minuti dopo avere verificato
l'esistenza o meno di una risposta da parte della sede di __________ alla
richiesta di mutazione del contratto. Non avendola trovata ho richiamato
l'Ospedale dicendo che la copertura era solo comune. 

Dal mio dossier non ho rilevato le tracce di
contatti precedenti di colleghi della nostra sede di __________ con l'Ospedale
riferiti a quel ricovero. Il giudice mi dice che il ricovero è avvenuto
domenica 9.12.01, la dimissione il 14.12.01 e mi dice che dagli atti la
deposizione della sig.ra __________, il nome non mi dice nulla, indica un contatto
precedente il ricovero tendente a stabilire il grado di copertura. Secondo la
deposizione __________ vi sarebbe stata una risposta da parte
dell'interlocutrice presso la sede di __ a __________ e non vi sarebbe stato
ulteriore contatto telefonico nella stessa giornata. 

Il giudice mi dice che la sig.ra __________
indica invece un contatto con la __ dopo avere ricevuto dalla sede la garanzia
per il ricovero in camera comune e quindi una richiamata da parte del
responsabile di __ per la risposta. La sig.ra __________ rammenta che la
richiamata avvenne il giorno successivo. Da parte mia dico che il nome
__________ mi risulta ho parlato con questa sig.ra al telefono. Ribadisco il
contenuto del nostro colloquio. 

Il giudice mi dice che la sig.ra __________ racconta
i fatti seguenti:

 

"Io chiamo sempre per __ la sede di
__________ siccome la sig.ra __________ è ticinese ed ho parlato con una
signorina da una voce giovane, cortese, la voce era la stessa che avevo già
sentito in altre occasioni. Ho spiegato alla signorina il problema dicendo che
la sede di __ garantiva per la comune. La signorina mi ha confermato
l'esistenza della copertura privata, non so dire se abbia verificato al
computer. Io ho specificato che la garanzia giungeva da __________ e allora la dipendente
della __ mi ha detto che avrebbe verificato. Il giorno dopo mi ha richiamato mi
ha detto che c'era una copertura solo comune. Mi ha detto che c'era in ballo la
mutazione. Preciso meglio che la mia interlocutrice mi disse che c'era un
errore nel senso che a lei risultava privata ma che a __________ risultava una
copertura in comune. La conferma l'ha avuta il giorno dopo."

 

Io ribadisco la mia versione, i fatti me li
ricordo così, e preciso che io ho un dischetto di computer sul quale sono
elencati gli assicurati, le mutazioni su questo dischetto vengono fatte a
__________ e ci vengono spediti di volta in volta i dischetti aggiornati. 

 

Dall'istruttoria emerge però, secondo la
deposizione della sig.ra __________, che vi sarebbe stato un ulteriore contatto
telefonico dell'Ospedale con la sede di __________ della __. Questo contatto
sarebbe avvenuto il giorno stesso dell'accettazione della paziente come degente
che risulta essere di qualche giorno antecedente al ricovero. Secondo le
indicazioni si tratterebbe del 4.12.2001 o 5.12.2001 come precisa la sig.ra
__________. 

Io dichiaro di avere avuto il contatto telefonico
solo con la sig.ra __________.

 

A domanda del giudice delegato preciso che tutte
e quattro in ufficio rispondiamo al telefono e tutti abbiamo accesso al
computer ma non tutti possiamo dare informazioni all'esterno. Quando chiama una
farmacia anche gli apprendisti possono indicare l'esistenza della copertura ma
quando chiamano gli ospedali non devono dare risposta dettagliata e meglio possono
confermare l'esistenza di una copertura nel senso che alla richiesta se una
tale persona è assicurata da __ la risposta può essere data, ma oltre a ciò non
sono autorizzati a farlo. 

 

Vi è inoltre la sig.ra __________ non so se abbia
avuto lei contatto telefonico con la sig.ra __________. Con la sig.ra
__________ ho parlato di questo caso e lei non mi ha riferito di nessun
contatto con l'Ospedale.

 

Preciso che i dischetti con le indicazioni dei
nostri assicurati ci permettono di eseguire una ricerca del nome, grado di
copertura, oltre alle informazioni sui data anagrafici in nostro possesso.
Ribadisco che non siamo in rete con la sede e dico che quando ci viene
richiesta una verifica io mi baso sia sul computer che sulla corrispondenza e
gli atti dell'assicurato rispettivamente chiamo la sede perché potrebbe esserci
stata corrispondenza diretta con loro.

 

La sig.ra __________ fa rilevare di avere avuto a
più riprese contatti con __ a __________ in merito alla richiesta di mutazione,
da ultimo il giorno stesso del prelievo del sangue prima di recarsi in Ospedale
dopo che il dott. __________ le indicò la necessità del ricovero e le fece
riempire un formulario in cui venivano richiesti gli estremi della copertura
per sapere come era la sua situazione del suo grado copertura chiamò __ che
confermò il grado privato.

 

Il giudice chiede alla teste se fu lei ad avere
questo contatto.

 

Dico che io ho avuto certamente il contatto con
l'assicurato per la modifica contrattuale nei termini che ho detto, proposi
alla sig.ra l'1.1.02 con la privata e lei mi disse che voleva invece l'1.12.01.
Altri contatti io non ricordo per quanto concerne me personalmente non posso
però dire se altre colleghe hanno parlato con la sig.ra __________. 

 

La sig.ra __________ a richiesta dal giudice
specifica di non poter giurare che la voce della teste fosse la stessa della
persona degli ulteriori contatti. 

 

La teste aggiunge che è sua la firma in calce al
doc. _, si tratta della trasmissione della richiesta di garanzia della
__________ mandata alla sede." (cfr. doc. _)

 

                                         Infine,
__________ della __________, ha affermato:

 

" 
(…)

In seno alla ­­__ sono amministratrice, collaboro
con due apprendiste e una collaboratrice, pure mio marito collabora ma si
occupa delle consulenze prevalentemente. 

Vedo presente in aula la sig.ra __________ che
non avevo mai visto in precedenza. Non mi sembra di avere mai parlato con la
sig.ra __________ telefonicamente. Mi è nota la controversia nata con la sig.ra
__________. 

Il giudice mi spiega che dagli accertamenti
svolti mediante l'audizione di alcuni testi sarebbe accertato che una
funzionaria dell'ospedale __________ avrebbe contattato nel 2001, in data
4.12.2001, la direzione di __________ di _. per domandare la natura della
copertura assicurativa della sig.ra __________. Io non ho conferito con una
funzionaria della __________, non mi risulta, devo dire che normalmente io non
rispondo alle telefonate presso __ poiché rispondono o l'impiegata o le due
apprendiste. Se rispondo trasmetto comunque a queste persone la comunicazione
quando si tratta di verifica delle coperture perché loro hanno il computer al
loro posto di  lavoro. Il nome della sig.ra __________ non mi dice nulla e di
questa vertenza ho saputo solo recentemente quando mi è stata trasmessa la
documentazione. So che la sig.ra __________ ha chiesto di modificare la sua
copertura il 17.11.2001 e di ciò si è occupata la sig.na __________. 

Io mi occupo  principalmente delle relazioni tra
la succursale e la direzione centrale e di questioni amministrative. 

Mi è noto che la sig.ra __________ non è stata
ammessa nella copertura privata. 

 

Devo dire che di un contatto telefonico con la
__________ nella persona della sig.ra __________ non mi è stato neppure
riferito nulla dalle colleghe.

 

La sig.ra __________ so che ha avuto un contatto
con la __________, non so con chi abbia parlato so però che ha comunicato che
la paziente era in camera comune.

 

(…)

 

Preciso che la prassi da noi è quella di
modificare le iscrizioni a computer una volta che una mutazione è stata
ammessa. La competenza per autorizzare un cambio di copertura è dalla sede
centrale. Noi svolgiamo le pratiche amministrative e gli accertamenti medici li
esegue il nostro medico fiduciario. 

 

A domanda dell'avv. __________ preciso che se
qualcuno avesse guardato il computer e nelle date del 9-10 dicembre 2001
relativi alla sig.ra __________ avrebbe constatato le date d'ammissione di __,
le date di inizio delle varie coperture, la natura delle coperture e invece non
risulta una mutazione in corso ossia una richiesta di modifica di una copertura
non compare a video fino a quando non è accettata dalla sede centrale.

Per noi la sig.ra __________ risulta in camera
comune. 

Mi viene mostrato il doc. _ relativo
all'annotazione della funzionaria dell'Ospedale __________ che accerta il
contatto telefonico e la conferma della copertura in privato. 

 

Dichiaro di aver saputo da una scritto di
controparte che la sig.ra __________ si era dovuta ricoverare d'urgenza. Questo
sarebbe avvenuto il 10 dicembre 2001 mentre rilevo sullo scritto che mi è stato
dato che la data è del 4 dicembre 2001. Osservo che il documento indica pure la
dicitura secondo cui la sig.ra __________ "non è sicura per il
privato". 

Preciso anche che a video da noi non risultano,
nel campo osservazioni o analogo, le richieste di mutazione.

A complemento preciso comunque che presso di noi
a __________ rimane la traccia cartacea della richiesta di mutazione. Abbiamo
il computer non collegato in rete con la sede, le mutazioni sono iscritte
grazie a un dischetto di aggiornamento e dico che la collaboratrice che
risponde al telefono, per prima cosa, quando si tratta di informazioni sulla
copertura verifica a video. Capita di eseguire verifiche sulle carte quando
abbiamo dei casi di mutazioni in corso o di nuove assicurazioni. Quando la
modifica è accolta riceviamo la conferma via fax mentre l'aggiornamento del
dischetto ci impiega qualche giorno in più. 

Ribadisco che non abbiamo ricevuto con
riferimento alla sig.ra __________ nessuna conferma dalla sede di accettazione
della mutazione richiesta.

 

A domanda dell'avv. __________ completo il mio
esposto che se la richiesta di mutazione è in corso noi, richiesti di
confermare una determinata copertura, contattiamo la sede per verifica che non
sia stata ammessa o rifiutata la modifica. Come ho detto però noi  riceviamo
tempestivamente il fax o la comunicazione telefonica della sede." (cfr.
doc. _)

 

                               2.5.   Dagli atti
prodotti dall'Ospedale __________ emerge che __________ si è recata in data 4
dicembre 2001 verso le 10 presso il nosocomio per effettuare le analisi
richieste (doc. _). 

 

                                         Dal doc.
_, intitolato "Verifica copertura assicurativa pazienti degenti",
datato 4 dicembre 2001, emerge che nello spazio relativo a "il paziente
dichiara di essere assicurato per camera" è stata apposta una crocetta
a "privata". Tuttavia, subito sotto, vi è l'annotazione "non
è sicura X il privato." Sotto la dicitura "verifica copertura"
è stata apposta la crocetta a privato con l'annotazione a lato "OK
telefonato" e la stessa firma di quella apposta in calce al documento.

 

                                         Anche nel
doc. _ prodotto dall'Ospedale e relativo alla "programmazione
interventi" figura una crocetta nello spazio riservato alla camera
"privata".

 

                                         Ciò
corrisponde alla deposizione della teste __________.

 

                                         In data 9
dicembre 2001 l'attrice ha firmato una dichiarazione nella quale è indicato che
"con la presente dichiaro di richiedere un'ospedalizzazione in camera
"privata" (doc. _)

 

                                         Da
rilevare che con scritto 10 dicembre 2001 __________ ha scritto a __________
affermando:

 

"  Gentile
Signora __________

 

La cassa malati __________ è autorizzata, in caso di malattia o
disturbi che sono ancora in corso o che col tempo possono essere recidivi
(causando eventuali prestazioni proprio sulla nuova richiesta assicurativa), a
rifiutare un'eventuale richiesta di aumento di grado assicurativo.

 

Di conseguenza, essendo / essendo stata Lei in cure mediche, siamo
costretti a rifiutare la Vostra richiesta.

 

Lei ha la possibilità in circa anni (!) di formulare una nuova
richiesta in proposito. Noi giudicheremo nuovamente secondo i nuovi dati."

(cfr. doc. _)

 

                                         Infine,
con scritto 17 dicembre 2002 la Cassa, tramite __________, ha trasmesso
ulteriore documentazione affermando:

 

"  •    
copia della garanzia rilasciata della sede di __________ in data 20

      dicembre
2001.

•     domanda
d'assicurazione trasmessa il 15.11.2001 dalla nostra segretaria signorina
__________, all'assicurata.

                                La
predetta ha firmato l'ammissione il 17.11.2001 e ci è pervenuto nella settimana
seguente. Il lunedì seguente 26.11.2001 è stato trasmesso l'ammissione alla
direzione (vedi lettera allegata). 

•     per quanto
concerne, l'annotazione accennato dalla signorina __________, non ci è stato
possibile trovare traccia alcuna, e per altro essa è già in ferie e non ci è
possibile fare altre verifiche.

                                In
questo contesto, dal verbale dell'interrogatorio della signorina __________
emerge, che la degenza è iniziata il 09.12.2001, di conseguenza, la garanzia
essendo datata del 20.12.2001 è stata rilasciata nei termini della convenzione
con gli ospedali."

(cfr. doc. _)

 

                               2.6.   Consensuale,
il contratto d'assicurazione è perfetto quando le parti hanno, reciprocamente
ed in modo concordante, manifestato la loro volontà (art. 1 CO). Ma la proposta
e l'accettazione sono soggette a particolari regole (DTF 120 II 133 consid. 3;
DTF 112 II 245 consid. II/1 pagg. 251 e 252).

                                         Giusta l'art.
1 LCA, colui che ha fatto all'assicuratore la proposta d'un contratto di
assicurazione rimane vincolato per quattordici giorni, quando non abbia fissato
un termine più breve per l'accettazione (cpv. 1); questo termine comincia a
decorrere dalla consegna o dall'invio della proposta all'assicuratore o al suo
agente (cpv. 3) ed il proponente è liberato quando l'accettazione
dell'assicuratore non gli giunge prima della scadenza del termine (cpv. 4).

 

                                         Invece, se la proposta
tende a prolungare o a modificare un contratto già in essere o a rimettere in
vigore un contratto sospeso, il silenzio dell'assicuratore nei quattordici
giorni di tempo vale quale accettazione, salvo che non si tratti di una
proposta di aumento della somma assicurata (art. 2 cpv. 1 e 3 LCA; cfr. consid.
2.2). 

                                         L'art. 2 LCA si applica
unicamente quando non è esclusa la possibilità di poter modificare un contratto
né per espresso accordo delle parti né se previsto dalle CGA (STOESSEL in: Bundesgesetz über den Versicherunsvertrag (VVG), Basilea
2001, N. 15 ad art. 2 LCA, pag. 66).

                                         Per proposta ai sensi
dell'art. 2 LCA si intende ogni manifestazione di volontà dell'assicurato che
necessita il consenso da parte dell'assicuratore, eccetto per i diritti che
l'assicurato può far valere unilateralmente (per esempio gli artt. 23, 50 e 90
LCA). ll termine di 14 giorni dell'art. 2 LCA comincia a decorrere dalla
ricezione da parte dell'assicuratore della proposta di modifica o di estensione
(DTF 120 Il 133 consid. 3).

 

                                         Trattandosi
nella presente fattispecie della conclusione di un nuovo contratto (siccome -
cfr. doc. _ ed _ - __________ non beneficiava di copertura complementare per le
cure di Ospedalizzazione __________) e comunque di un aumento del grado
assicurativo, poiché in precedenza l'attrice non era assicurata in camera
privata (cfr. doc. _, polizza d'assicurazione del 22 ottobre 2001 valida dal
1.1.2002, dove figurano l'assicurazione __________ e __________, ma non
__________), per stabilire se il contratto è stato concluso va applicato l'art.
1 LCA, che prevede che l'assicurato è vincolato per 14 giorni alla sua
proposta. In caso di silenzio dell'assicuratore, tranne se è richiesta una
visita medica, ciò che in concreto non è il caso, il contratto non è concluso
(cfr. consid. 2.2).

 

                                         A
proposito dell'applicazione dell'art. 1 LCA, va qui rammentato che il TF ha
stabilito che la trasformazione di un'assicurazione casco totale in un'assicurazione
casco parziale dev'essere trattata come una modifica di un contratto
d'assicurazione esistente. Se l'assicuratore non reagisce entro il periodo
legale di 14 giorni dalla ricezione della proposta di modifica, si reputa che
il cambiamento proposto è stato accettato tacitamente (DTF 120 II 133). 

                                         Se le
date d'inizio e fine dell'assicurazione figurano nella proposta, come in
concreto laddove viene indicato l'1.12.2001 quale inizio dell'assicurazione,
ciò va interpretato come una proposta di concludere un nuovo contratto e non
come proposta di modifica di un contratto in corso (RUA XVI n° 3 all., citato
in: Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 117 ad
art. 2 LCA), anche se si intitola proposta di modifica (Carron, op. cit., n. 8
pag. 3).

 

                                         Per
l'art. 1 cpv. 3 LCA il termine comincia a decorrere dalla consegna o dall'invio
della proposta all'assicuratore o al suo agente. L'attrice afferma di aver
spedito la proposta in data 17 novembre 2001 (cfr. consid. 1.6 e 1.8). Non essendo
stata richiesta alcuna visita medica, il termine per l'accettazione è spirato
sabato 1° dicembre 2001, visto che non va computato il giorno di spedizione
(cfr. art. 77 CO), e in virtù dell'art. 78 CO si è protratto a lunedì 3
dicembre 2001 (cfr. Kuhn/Montavon, op. cit., pag. 137, nota 125), ossia prima
della visita per analisi dell'attrice di martedì 4 dicembre 2001 e della
successiva conferma telefonica da parte della Cassa (cfr. testimonianza
__________) circa la copertura in camera privata.

 

                                         Poiché,
in ogni caso, l'assicuratore non ha fatto pervenire la sua accettazione
all'assicurata entro il sopra citato termine, il contratto non può essere stato
concluso. Infatti, il silenzio dell'assicuratore deve essere considerato come
un rifiuto della proposta (cfr. Carron, op. cit., n. 7 pag. 3, Carré, op. cit.,
pag. 114 ad art. 1).

 

                               2.7.   Una proposta
d'assicurazione accettata dopo la scadenza del termine di 14 giorni potrebbe
costituire a sua volta una nuova offerta, accettata per atti concludenti dal prenditore,
in particolare con il pagamento del premio (DTF 126 III 82, Carré, op. cit.
pag. 114 ad art. 1). 

 

                                         In
concreto, da alcune delle testimonianze agli atti, emerge che l'assicuratore
avrebbe confermato telefonicamente, perlomeno alla teste __________ dipendente
dell'Ospedale __________, che l'attrice beneficiava di una copertura privata. 

                                         Ciò
potrebbe costituire, a mente del TCA, una nuova proposta, da esaminare secondo
le norme del CO (cfr. DTF 126 III 82).

 

                                         Per
l'art. 4 CO la proposta fatta a persona presente senza fissare un termine cessa
di essere obbligatoria se l'accettazione non segue incontanente. Se le parti o
i loro mandatari si sono personalmente serviti del telefono, il contratto si
intende concluso tra presenti. 

                                         Giusta
l'art. 5 CO la proposta fatta a persona assente senza fissare un termine è
obbligatoria pel proponente fino al momento in cui dovrebbe giungergli una
risposta spedita regolarmente ed in tempo debito. Nel computo di questo momento
il proponente può ritenere che la sua proposta sia giunta in tempo debito. Se
la dichiarazione di accettazione, spedita in tempo, giunge al proponente dopo
quel momento, ove egli non intenda rimanere vincolato, deve comunicare
immediatamente la revoca della proposta.

 

                                         Per
l'art. 6 CO quando la natura particolare del negozio o le circostanze non
importino un'accettazione espressa, il contratto si considera conchiuso se
entro un congruo termine la proposta non è respinta.

                                         Giusta
l'art. 9 CO la proposta si considera non avvenuta quando la revoca giunga
all'altro contraente prima della proposta stessa o contemporaneamente, o
quando, essendo arrivata posteriormente, sia comunicata all'altro contraente
prima che questi abbia avuto conoscenza della proposta. Lo stesso vale per la
revoca dell'accettazione.

 

                                         L'offerta
è fatta tra assenti se è formulata in presenza di una persona non abilitata a
rappresentare il destinatario (DTF 25 II 458, citata in Scyboz & Gilliéron,
CC & CO annotés, 1993, ad art. 5 CO, pag. 6). In concreto le dipendenti
dell'Ospedale che hanno chiesto conferma alla Cassa circa la copertura in
camera privata non erano abilitate a rappresentare l'attrice nella conclusione
del negozio giuridico. Esse dovevano infatti solo accertarsi se il contratto
era già concluso.

                                         L'art. 5
CO potrebbe trovare applicazione ma nel caso di specie non risulta che
l'attrice abbia trasmesso alla Cassa l'accettazione della proposta fatta
telefonicamente, nemmeno per atti concludenti.

                                         Per cui
un nuovo contratto non è stato validamente concluso. 

                                         Successivamente
la Cassa, con lettera del 10 dicembre 2001 ha comunque espressamente rifiutato
una sua copertura per il ricovero in reparto privato.

 

                               2.8.   Va poi
rilevato che, se anche il contratto fosse stato concluso e se anche la Cassa
avesse dato la garanzia di copertura per la camera privata, l'assicuratore non
sarebbe stato tenuto al rimborso delle prestazioni effettuate nel nosocomio
__________.

 

                                         Infatti,
come visto in precedenza, l'attrice è stata ricoverata ed ha subito
un'operazione per una patologia esistente al momento della compilazione della
proposta.

 

                                         Per
l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 capoverso 2, il
contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il
rischio era già scomparso o il sinistro già accaduto (da rilevare che
l'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che per gli stipulanti e gli assicurati
considerati disoccupati ai senso dell'articolo 10 della legge del 25 giugno
1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono inoltre applicabili per
analogia gli articoli 71 capoverso 1 e 73 della legge federale del 18 marzo
1994 sull'assicurazione malattie). 

 

                                         In una
sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha stabilito
che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di
principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione
retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili. 

 

                                         L'alta
Corte ha affermato:

 

" 
  A.- E.M. unterzeichnete am 31. Oktober 1997
ein Antragsformular zur Aufnahme in die X. Versicherung. Dabei verneinte sie,
zur Zeit krank oder arbeitsunfähig zu sein, bejahte aber das Vorliegen von
Krankheiten der Knochen und Gelenke mit dem präzisierenden Hinweis auf
Arthritis, die 1990 durch Dr. B. behandelt worden sei; die Behandlung sei
abgeschlossen. Die X. Versicherung ordnete eine Untersuchung durch den Hausarzt
von E.M., Dr. Z. an, welche am 25. November 1997 durchgeführt wurde. Per 1.
Januar 1998 wurde E.M. bei der X. Versicherung obligatorisch krankenversichert.

 

Dabei schloss sie auch Zusatzversicherungen für
erweiterte besondere Pflegeleistungen, Aufenthalte in der Privatabteilung eines
Spitals oder einer Klinik sowie für Naturheilmethoden ab. 

  Erstmals am 13. Januar 1998 begab sich E.M.
wieder wegen Gelenkschmerzen in ärztliche Behandlung. Die behandelnde Ärztin
Dr. G. diagnostizierte aufgrund von Untersuchungen vom 18. und 24. März 1998
eine seropositive, ANA positive Polyarthritis mit mässiger
Entzündungsaktivität. Mit Schreiben vom 28. August 1998 unterbreitete Dr. Z.
als behandelnder Hausarzt der X. Versicherung ein Kurgesuch für eine stationäre
Balneotherapie, da E.M. seit Monaten an einem Schub ihrer bekannten chronischen
Polyarthritis leide. Die X. Versicherung teilte der Versicherten am 12.
November 1998 mit, sie hebe die Zusatzversicherungen rückwirkend auf
Vertragsbeginn auf und werde die dafür geleisteten Prämien zurückerstatten, da
die behandelten Beschwerden bereits im Jahre 1990, also vor dem Beitritt in die
Krankenkasse, aufgetreten seien, was weder im medizinischen Fragebogen des
Aufnahmegesuchs noch bei der Arztvisite bei Dr. Z. erwähnt worden sei. 

   B.- Mit Klage vom 30. April 1999 beantragte
E.M. dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, die X.
Versicherung zur Ausrichtung der vertraglich vereinbarten Leistungen aus den
Zusatzversicherungen zu verpflichten. Das Versicherungsgericht stellte in
teilweiser Gutheissung der Klage fest, E.M. habe die Anzeigepflicht nicht
verletzt und die X. Versicherung sei somit nicht berechtigt gewesen, gestützt
auf Art. 6 VVG vom Vertrag bezüglich
der Zusatzversicherungen zurückzutreten; im Übrigen wies es aber die Klage ab. 

   C.- Gegen das Urteil des Versicherungsgerichts
führt E.M. Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage
vollumfänglich gutzuheissen. Die X. Versicherung schliesst auf Abweisung der
Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. 

 

(…)

 

         Aus den Erwägungen:

 

(…)

 

   1.- Die Vorinstanz verneinte ein
Rücktrittsrecht der Beklagten gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 2. April
1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1), da nicht erstellt sei,
dass die Klägerin ihre Anzeige- bzw. Nachmeldepflicht verletzt habe. Sie erwog,
gemäss Art. 4.1.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die
Zusatzversicherung (im Folgenden: AVB) seien bei Inkrafttreten des Vertrages
bereits bestehende Leiden von der Versicherung ausgeschlossen. Unter einem
bestehenden Leiden sei eine Krankheit zu verstehen, die bereits ausgebrochen
sei und bei der Aufnahme in die Kasse andaure. Sowohl Dr. Z. als auch die
Rheumatologin Dr. G. seien übereinstimmend zum Schluss gekommen, dass die
Klägerin an einer chronischen Polyarthritis leide, deren erster Schub im Jahre
1990 erfolgt sei. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei diese Krankheit
bereits ausgebrochen gewesen, wenn sie auch zwischen Januar 1991 und Herbst
1997 offenbar keine Symptome gezeigt habe.

 

(…)

 

   2.- a) Dass der Klägerin keine Verletzung
ihrer Anzeigepflicht vorgeworfen werden kann und die Beklagte mithin zu einem
Vertragsrücktritt gemäss Art. 6 VVG
nicht berechtigt war, ist nicht mehr umstritten. Zu beurteilen bleibt, ob die
Beklagte berechtigt ist, die Ausrichtung von Leistungen für das erneut
ausgebrochene Arthritisleiden der Klägerin zu verweigern. Dass die Untersuchung
durch Dr. Z. vom 25. November 1997 mangelhaft gewesen sei, wird von der
Beklagten nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen, so dass auf die Frage, wem dies anzulasten wäre,
nicht einzugehen ist. 

   b) Die Beklagte hält den Argumenten der
Klägerin sinngemäss entgegen, eine individuelle Abrede betreffend
Kostenübernahme für ein bei Vertragsschluss bereits bestehendes Leiden sei gar
nicht möglich, da eine entsprechende Abrede gemäss dem zwingend anwendbaren Art. 9 VVG nichtig wäre. 

   aa) Gemäss Art. 9
VVG ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei
Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr,
gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis
beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der
Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der
Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes
Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende
Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom
Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich
(ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, Band I, Bern 1968, S. 172 ff.). 

   In der Krankenversicherung besteht die Gefahr,
gegen deren Folgen versichert wird, in der Erkrankung der versicherten Person
(ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 234). Die Beklagte versichert als Krankheit
"jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die
nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder
Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat" (Ziff.
2.4 AVB); die Umschreibung entspricht der Krankheitsdefinition nach Art. 2 Abs.
1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR
832.10). Ist eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss
bereits ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach Art. 9 VVG ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob
sie noch andauert (vgl. BGE 118 V 158 E. 5c S. 169).

   Nicht erfasst werden von Art. 9 VVG Fälle, da die Gefahr nur teilweise
eingetreten ist; die Versicherung eines nach Vertragsschluss eingetretenen
Teilereignisses ist zulässig (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 175 und Fn. 1).
Als nur teilweise eingetreten gilt die Gefahr bei einzelnen Krankheitsfällen
(a.a.O., S. 610); insoweit schliessen Erkrankungen vor Abschluss des
Versicherungsvertrages die Deckung künftiger Erkrankungen nicht ohne weiteres aus,
handle es sich um gleichartige Erkrankungen oder um andersartige. Fraglich ist
nun, wie ein Gesundheitszustand zu bewerten ist, wenn die Krankheit früher
bereits einmal ausgebrochen ist und, obwohl seither eine längere Phase der
Symptomfreiheit zu verzeichnen war, aus medizinischer Sicht die Gefahr von
Rückfällen besteht.

   bb) Nach den im angefochtenen Urteil zitierten
Äusserungen von Dr. B. soll sich aus seinen Aufzeichnungen ergeben, dass die
Röntgenbilder der Hände und Füsse der Klägerin nebst geringen Abnutzungen
Hinweise auf eine Polyarthritis zeigten. Dr. G. erklärte zu Handen der
Vorinstanz, eine chronische Polyarthritis könne chronisch progressiv oder
intermittierend mit Perioden von teilweiser oder vollständiger Remission
verlaufen; bei der Klägerin sei von einem intermittierenden Verlauf auszugehen,
wobei im Jahre 1990 der erste Schub erfolgt sei. Schliesslich diagnostizierte
nach den Feststellungen der Vorinstanz auch Dr. Z. nach dem Auftreten des
zweiten Schubes eine chronische Polyarthritis, wobei die Erkrankung im Jahre
1990 als deren erster Schub zu betrachten sei. Aus medizinischer Sicht ist
demnach die Erkrankung der Klägerin als einheitliches Ereignis aufzufassen,
wobei die Symptome nur intermittierend auftreten. 

   Der rechtliche Krankheitsbegriff deckt sich
nicht notwendig mit dem medizinischen (BGE 124 V 118 E. 3b S. 121). Das heisst
aber nicht, dass er beliebig definierbar ist und auf medizinische
Grundgegebenheiten keine Rücksicht zu nehmen hat. Dies wäre aber der Fall, wenn
nur darauf abgestellt würde, ob jemand an gesundheitlichen Symptomen leidet und
unberücksichtigt bliebe, dass sich die Gesundheit trotz Verschwindens der
Symptome in einem prekären Zustand befindet, wenn sich der Wiedereintritt der
Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, die Krankheit also trotz
vorübergehender Symptomfreiheit als Ursache künftiger Störungen bestehen
bleibt. Eine Differenzierung aufgrund mehr oder weniger langer symptomfreier
Phasen führte zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten. Daraus folgt aber,
dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen,
rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung
bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits
eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen
Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG.
Die Auffassung, wonach nicht das Auftreten von Symptomen, sondern deren
medizinische Ursache für die Definition des Krankheitsbegriffs im Vordergrund
steht, ist mit der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 124 V
118 E. 6b S. 124 f.), aber auch mit der Regelung des Vorbehaltsrechts in der
obligatorischen Krankenversicherung im Einklang. Art.
69 Abs. 1 KVG (SR 832.10) behandelt den Rückfall bezüglich des
Ausschlusses aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausdrücklich gleich wie
eine bestehende Krankheit; schon Art. 5 Abs. 3 KVG
kannte eine entsprechende Regelung, die im Übrigen nach der Botschaft des
Bundesrates (BBl 1961 I 1440) in Anlehnung an Art.
9 VVG getroffen wurde, dem man auch damals das Verbot der
Versicherung von Rückfällen entnahm.

   Obwohl der Krankheitsschub der Klägerin im
Jahre 1998 nach einer relativ langen symptomfreien Phase auftrat, liegt
aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsdarstellung der behandelnden Ärzte ein
Rückfall in eine vorbestehende Krankheit vor. Somit war das massgebende
Ereignis mit der vor Vertragsschluss erfolgten Arthritiserkrankung der Klägerin
bereits eingetreten und dieses Leiden damit gemäss Art.
9 VVG nicht mehr versicherbar. Da es sich hierbei um eine
zwingende Vorschrift handelt (Art. 97 Abs. 1 VVG),
ist irrelevant, ob die zwischen den Parteien getroffene Individualabrede nach
Treu und Glauben als Derogation des Leistungsausschlusses gemäss Art. 4.1.1 AVB
zu verstehen wäre." (DTF 127 III 21, sottolineature del redattore) 

 

                                         Nel caso
di specie, come emerge dal questionario di salute, alla domanda "prevedete
di richiedere un consulto medico o di subire un'ospedalizzazione?" figura
un'indicazione positiva con l'aggiunta che l'ospedalizzazione è prevista per il
10 dicembre 2001 (doc. _). 

                                         Per cui,
in virtù dell'art. 9 LCA, a prescindere dalla questione quo alla conclusione
del contratto, la copertura del rischio già accaduto, seppur regolarmente
annunciato, non era possibile (DTF 127 III 21). La Cassa, anche se il contratto
fosse stato concluso, non avrebbe dovuto rimborsare alcunché per la degenza
presso l'ospedale __________.

 

                                         La
petizione va di conseguenza respinta.

 

                               2.9.   Le parti,
nel corso di causa, hanno chiesto l'assunzione di ulteriori prove (in specie
documentali, cfr. I pag. 5/6).

                                         Come
visto in precedenza il TCA ha sentito 4 testi ed ha richiamato numerosa
documentazione dall'Ospedale __________ rispettivamente documenti sono stati
prodotti anche dalla convenuta. A mente di questo Tribunale l'assunzione di
ulteriori prove non modificherebbe l'esito della vertenza essendo la
fattispecie sufficientemente chiarita.

 

                                         Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

                                         La petizione
va respinta senza carico di tasse e spese. Non si assegnano ripetibili.

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   La
petizione è respinta.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.

 

                                 3.-   Intimazione
alle parti.

                                         Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione
giudiziaria (OG).

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni    

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti