# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41999eef-1a99-54d8-ac70-5ff91097cfe0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-28
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung trotz Übertragung der Stammanteile der GmbH; faktische Organstellung gegeben als einziger Mitarbeiter und den notwendigen Fachkenntnissen; kein Anspruch auf ALE, Rückforderung rechtens.
**Docket/Reference:** AL.2019.00273
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00273.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00273
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Sherif
Urteil
vom
2
8.
September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1956,
arbeitete von Juli 2016 bis September 2018 bei der
Y.___
GmbH (Urk. 12/5).
Die Arbeit
geberin kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Juli 2018 unter Einhaltung der zweimonati
gen Kündigungsfrist per 30. September 2018
(Urk. 12/2)
.
A
m 30. August 2018
meldete sich der Versicherte
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/3) und beantragte ab dem 1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/4).
Nach ersten Abklärun
gen (Urk. 12/10-11, 12/13, 12/16) durch die
Unia
Arbeitslosenkasse, teilte sie dem Versicherten am 13. Dezember 2018 mit, dass er Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung habe (Urk. 12/19).
Am 1. April 2019 verfügte die
Arbeitslosenkasse
, dass der versicherte Verdienst Fr. 1'500.-- betrage (Urk. 12/29). Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 12/32, 12/34).
Nachdem
weitere Sachverhalts
abklä
rungen
getätigt
worden waren
(Urk. 12/39)
, verneinte die Arbeitslosenkasse mi
t V
erfügung vom 12. Juli 2019
einen
Anspruch
des Versicherten
auf Arbeits
losenentschädigung und
verlangte
die
Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder
von Fr. 9'960.05 (Urk. 12/40, vgl. auch
Urk.
12/55). Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Entscheid vom 16. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41). Gegen die Verfügung vom 12. Juli 2019 erhob der Ver
sicherte
am 5. September 2019
Einsprache (Urk. 12/48
; ergänzt am 10. Oktober 2019, Urk.
12/51),
welche
mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 abge
wiesen wurde (Urk. 12/52 [= Urk. 2]).
2.
Dagegen erhob
der Versicherte
am 11. November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und ergänzte diese mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 (Urk. 5/1-2). Der Beschwerde
führer beantragte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 au
f
zuheben und
es
sei
sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
zu bejahen. Des Weiteren sei der Lohn von Februar bis September 2018 als versi
cherter Verdienst anzuerkennen (Urk. 5/1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Januar 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk.
14).
Mit Eingabe vom 1
1.
August 2020 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen (Urk. 16/1-2) zu den Akten.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nach
träglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rah
men des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen
stand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streit
gegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhält
nisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
1.2
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü
gung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).
1.3
Soweit der Beschwerdeführer beantragte, es sei ihm der Lohn von Februar bis September 2018 als versicherter Verdienst anzurechnen, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten.
Der
angefochtene Ein
spracheentscheid (Urk. 2), dessen Inhalt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a), beurteilt einzig den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 sowie die
Rückforderung
der ausgerichteten Leistungen
seit
Oktober 201
8.
Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Ent
scheid vom 1
6.
Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41) und von der Verwaltung noch nicht
entschieden
,
weshalb
dies
nicht Streitgegenstand de
s vorliegenden Verfahrens bilden kann
.
1.4
Mit Eingabe vom 11. August 2020 (Urk. 16/1) beantragte der Beschwerdeführer
zusätzlich
, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Juni 2020 zu bejahen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schrei
ben vom 15. Juli 2020 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo
senentschädigung ab Juni 2020 verneinte mit der Begründung,
der Beschwerde
führer weise innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist lediglich vier Monate
Beitragszeit nach (Urk. 16/2). Das Schreiben vom 1
5.
Juli 2020 wurde
nicht
als
Verfügung bezeichnet.
Die Beschwerdegegnerin wies vielmehr darauf hin, es sei das vorlie
gende Verfahren abzuwarten.
Da
die Beschwerdegegnerin noch nicht abschliessend darüber entschieden hat
, kann das Schreiben nicht
als Verfügung
behandelt werden, weshalb
mangels Anfechtungs
gegenstands
nicht auf das Begehren einzutreten ist
.
2.
2.1
Der Versicherte hat gemäss
Art.
8
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit.
c
AVIG
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesells
chafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die
unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
3
Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2
des Schwei
zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz
norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for
malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck
widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti
tut nicht schützen will (vgl.
Häfelin
/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V
82).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid
im Wesentlichen
aus,
der Beschwerdeführer
sei neben seiner
Ehefrau bei der Grün
dung der Firma
Y.___
GmbH im Jahr 1997 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelzeichnungsberechtigung
ins Handelsregister
eingetra
gen worden. Danach sei die Firma mehrfach übertragen worden. Aufgrund des
enge
n
verwandtschaftliche
n
Band
es
zwischen dem Besc
hwerdeführer und den offiziell
im Handelsregister eingetragenen Personen
bestehe
ein erhebliches Miss
brauchsrisiko
.
Aufgrund der finanziellen Verflechtung sei sodann davon auszu
gehen, dass der Beschwerdeführer bei der
Y.___
GmbH mitentscheide, respektive
die Entscheidungen massgeblich beeinflussen könne
, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt
sei
,
dass
seine Kinder
nur formell
als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen
worden
seien.
Fakti
sch komme dem Beschwerdeführer jedoch Organstellung zu, wodurch er Ein
fluss auf die Gesellschaft nehmen könne. Aufgrund seiner de facto
arbeitge
berähnlichen Stellung habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung ab dem 1. Oktober 201
8.
Die bereits ausgerichteten Leistungen seien zurückzu
fordern und der Beschwerdeführer habe Fr. 9'960.05 zurückzuerstatten (Urk. 2 S. 5 f.).
3.2
Demgegenüber machte d
er Beschwerdeführer
insbesondere geltend,
er habe keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
Y.___
GmbH innegehabt.
Sein Ar
beitsverhältnis mit der
Y.___
GmbH
sei
am 30. September 2018 beendet worden
;
dazu habe sich die Beschwerdegegnerin in keiner Weise geäus
sert. Die Firma sei danach verkauft und in einem weiteren Schritt liquidiert wor
den (
Urk.
5/1 S. 4). Des Weiteren brachte er vor,
die Indizien würden keinen mass
geblichen Einfluss erkennen lassen. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Beweis geliefert,
weshalb
deren Vorgehen gesetz
es
widrig sei (Urk. 5/2 S. 7)
.
3.3
Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit erstellt
ist, dass der Beschwerdeführer
bei der
Y.___
GmbH de facto
eine
arbeitgeberähnliche Stellung
inne
hatte
und daher
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
.
4.
4.1
Hinsichtlich
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit der arbeitgeberähnlichen Stellung einhergehenden faktischen Entscheidungs
macht über den Geschäftsgang sowie
über
Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern (E. 2.2). Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss zwar als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist
auf erstere abzustellen
.
4.2
Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Firma
Y.___
GmbH im Jahr 1997 zusa
mmen mit seiner Ehefrau gründet
e
und die Stammanteile im Jahr
2005 an seine Tochter übertragen
wurden
(
Urk.
5/2
S.1)
.
Bis zu diesem Zeitpunkt kam ihm von Gesetztes wegen massgebliche
Entschei
dungsbefungnis
(Art. 804 ff. und Art. 810 ff. des Obligationenrechts) zu.
Im Jahr 2008 wurde die Firma auf
seinen Sohn
als alleinige
n
Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelzeichnungsberechtigung
übertragen
(Urk. 12/37)
, ehe
dieser die Firma
im Jahr 2019
wiederum an eine seiner Schwestern
(
Urk. 12/51 S. 7
)
überschreiben liess
(vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter
www.zefix.ch
). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weder eine mass
gebliche Beteiligung an der besagten GmbH hat
,
noch als ein Mitglied des
Ent
scheidungsgeriums
(hier Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist.
Der Beschwerdeführer war lediglich bis im Jahr 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer m
it Einzelzeichnungsberechtigung
der Firma
Y.___
GmbH eingetragen
(Urk. 12/35-36
)
, weshalb er a
us for
meller Sicht seit dem Jahr 2005 keine arbeitgeberähnliche Stellung
mehr hatte.
4.3
4.3.1
Die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung schliesst auch
Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen ein. Dieser persönliche Ausschlussgrund erfasst aber ausschliessliche Eheleute und darf grundsätzlich nicht auf andere verwandtschaftliche Verhältnisse wie Sohn
, Bruder etc. ausgedehnt werden,
ausser
ein massgebender Einfluss
auf die Unternehmensentscheidungen kann nachgewiesen werden (
AVIG
-Praxis ALE, Rz B24). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer
massgeblichen Ein
fluss auf Entscheidungen
der
Y.___
GmbH
betreffend den Geschäftsgang sowie die Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern nehmen konnte
und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne hatte
.
4.3.2
Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der gegebenen Umstände eine faktische Organstel
lung zukam, gestützt auf welche er massgeblichen Einfluss auf die
Y.___
GmbH hatte.
Gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers verfügt sein Sohn, der
bis im Februar 2019
Gesellschafter der
Y.___
GmbH
war
, nicht über die nötigen technischen Kenntnisse im Bereich Leuchtmittel, weshalb er
sel
ber
die Führung des grossen Projekts übernommen habe (Urk. 12/39/3). In diesem Zusammenhang brachte der Beschwerdeführer vor, dass er mit der Führung viel
Verantwortung übernommen und deshalb
einen höheren Lohn gefordert habe (Urk. 12/39 S. 1-2; vgl. auch Urk. 12/11 S. 3).
Dieser Lohn wurde ihm sodann ab Februar 2018 vertraglich zugesichert (Urk. 12/1) und die Lohnabrechnungen dementsprechend ausgestellt (Urk. 12/6, Lohnabrechnungen der Monate Februar bis September 2018).
Der Beschwerdeführer bezog bis im Januar 2018 einen
Monatsl
ohn von Fr. 1'500.-- brutto, ab Februar 2018 bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages hingegen einen
solchen
von Fr. 11'800.-- (Urk. 12/6).
Dass der Beschwerdeführer keine Entscheidungsbefugnisse hatte, erscheint nicht glaub
haft, zumal er
der einzige Mitarbeiter war, der über das notwendige Fachwissen zur U
msetzung der Projekte verfügte und
auch der einzige Mitarbeiter war,
für
den die Gesellschaft
in den Jahren 2016 bis 2018
Beiträge an die AHV abgerech
net hat (Urk. 12/50).
Dass der Beschwerdeführer sodann
eine Lohnerhöhung um das rund Achtfache
aufgrund eines einzigen Auftrages
durchsetzen
konnte
,
zeigt sehr wohl, dass
er erheblichen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft
und die Anstellungsbedingungen hatte
, weshalb auch ein
erhöhtes Missbrauchsrisiko
zu bejahen ist
.
Der
wiederholt
e V
erkauf
der Gesellschaft mit Übertragung der Stammanteile und der Geschäftsführung
ändert nichts an dieser Tatsache. Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma seit dem Jahr 2005 innerhalb der Familie übertragen wurde. Die Übertragungen wurden
jeweils
als Schenkungen deklariert oder ohne Gegenleistung vollzogen (Urk. 12/36-37). Dies entspricht grundsätzlich nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht belegt werden kann, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich übertragen wurde.
Des Weiteren weilte der bis im Jahr 2019 eingetragene Gesellschafter und Geschäfts
führer der
Y.___
GmbH bis im Jahr 2017 im Ausland (Urk. 5/2 S. 2) und übernahm nach seiner Rückkehr in die Schweiz ab Januar 2018 die Leitung einer Bäckerei (Urk. 5/2 S. 3), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er die Geschäfte der Gesellschaft nicht vollumfänglich
füh
ren
konnte. Die gesamten Umstände lassen
nur
den Schluss zu, dass im Zusam
menhang mit der Führung der Geschäfte und dem Geschäftsgang der
Y.___
GmbH dem Beschwerdeführer auch über das Jahr 2005 hinaus die Funk
tion eines Geschäftsführers zukam.
4.3.3
Bezüglich des Einwands des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin keine Beweise vorgebracht habe (Urk. 5/2 S. 8), ist darauf hinzuweisen, dass im Sozialversicherungsrecht das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen
hat.
Zwar genügt d
ie blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht
; d
as Gericht folgt
indes
vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung
, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE
130 III 321 E. 3.2 und 3.3
).
Vor diesem Hintergrund sind die Schilderungen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die Schlüsse der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesellschafter und formelle Geschäfts
führer der
Y.___
GmbH,
Z
.___
, nach seiner Rückkehr aus dem Ausland tatsächlich festgestellt hat, dass das Geschäft der Gesellschaft stagniert und er deshalb eine anspruchsvollere Leitungsfunktion in einer anderen Unternehmung angenommen hat (
Urk.
12/39 S. 3); dies deutet jedoch gerade darauf hin, dass die faktische Führung der Geschäfte der Gesell
schaft beim Beschwerdeführer verblieb. Nichts
anderes
ergibt sich aus dem Umstand, dass auch der Sohn in der gleichen Liegenschaft wie der Beschwerde
führer wohnt. Entsprechend ist es für
die Frage, wer die Geschäfte der Gesellschaft faktisch führte, unerheblich, wer die Sitzverlegung der Gesellschaft an die Wohn
adresse des Beschwerdeführers und seines Sohnes veranlasste.
4.4
Nach dem Gesagten kann darau
s
geschlossen werden
, dass
die tatsächlichen Gegebenheiten dem Eintrag im Handelsregister widersprechen und
die operative Tätigkeit nicht
von
den im Handelsregister eingetragenen Personen
wahrgenom
men wurde
, sondern
vom
Beschwerdeführer, der über die nötigen Fachkenntnisse verfügte und dementsprechend auch einen sehr hohen Lohn fordern konnte.
Bei einer derartigen familiären Vernetzung der Gesellschafter und bei der flachen Organisationsstruktur innerhalb der
Y.___
GmbH, kann es nicht genü
gen, um den Umgehungstatbestand des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zu erfül
len, nicht im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma aufgeführt zu sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.3.3.).
Aufgrund
der
faktischen Organstellung des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches Missbrauchsrisiko, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist.
5.
5.1
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
5.2
Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder
faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen).
Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun
gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen
«
formlosen Verfügung
»
oder
«
faktischen Verfügung
»
zugespro
chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro
zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin
weisen).
5.3
Der Beschwerdeführer bezog
unbestrittenermassen
von
Oktober 2018 bis
Juni 2019 Arbeitslosentaggelder
.
Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrech
nungen
(Urk. 12/54)
, welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechts
kraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_544/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da
dem
Beschwerdeführer keine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zukam
. Die Beschwerdegegnerin
durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern.
Die Rückforderung
von insgesamt Fr. 9'960.05 (Urk. 12/55) ist nicht zu beanstanden und wurde vom
Beschwerdeführer
im Quantitativ
auch
nicht gerügt.
6.
Nach dem
Gesagten
war
der
Beschwerdeführer
– trotz fehlender formeller Organ
stellung –
massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Ent
scheidungen der
Y.___
GmbH beteiligt gewesen. Er hat damit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 und die Rück
forderung der zu Unrecht erbrachten Taggelder
von Fr. 9'960.05
ist rechtens.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
Mit Eingabe vom 1
1.
August 2020 beantrage der Beschwerdeführer sinngemäss,
es sei
en
entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin – das Verfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen –die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Urk. 15).
Das Beschwerdever
fahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Prozessen ist kostenlos, weshalb keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 61 lit. a ATSG).
Das Gericht erkennt:
1.
D
ie Beschwerde wird abgewiesen
, soweit
darauf
eingetreten wird
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelSherif