# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85528a49-6962-591c-a115-16fcdd39193b
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 20.08.2021 ZKBER.2021.21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-21_2021-08-20.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 20. August 2021
         

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller  

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Michel Hess,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Betriebsbewilligung
sowie Zustimmung zur Übertragung des Mietverhältnisses

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 A.___ (im Folgenden der Gesuchsteller
und Berufungskläger), vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann, reichte
am 11. September 2020 beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Gesuch um Erlass
superprovisorischer Massnahmen, eventuell vorsorglicher Massnahmen betreffend
«Betriebsbewilligung sowie Zustimmung zur Übertragung des Mietverhältnisses»
gegen B.___ (im Folgenden die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte) ein. Er
stellte folgende Begehren: 

 

1. Die Gesuchsgegnerin sei
per superprovisorischer Massnahme zu verpflichten, dem Gesuchsteller die
Betriebsbewilligung für die Kollektivgesellschaft C.___ und C.___ bis zur
gerichtlichen Auflösung der Gesellschaft zu erteilen. 

 

2. Eventualiter sei die
Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung des
Mietvertrages auf den Gesuchsteller, als alleiniger Hauptmieter, zu erteilen. 

 

3. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin. 

 

1.2 Mit Verfügung vom 16. September 2020
wies die Amtsgerichtspräsidentin das Gesuch um Erlass superprovisorischer
Massnahmen ab. Gleichzeitig setzte sie der Gesuchsgegnerin Frist zur
Stellungnahme.  

 

2. Mit Urteil vom 21. Januar 2021
erkannte die Amtsgerichtspräsidentin was folgt: 

 

1. Das Begehren, die
Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller die Betriebsbewilligung
für die Kollektivgesellschaft C.___ und C.___ bis zur gerichtlichen Auflösung
der Gesellschaft zu erteilen, wird abgewiesen. 

 

2. Auf das
Eventualbegehren, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Zustimmung
zur Übertragung des Mietvertrags auf den Gesuchsteller, als alleiniger
Hauptmieter, zu erteilen, wird nicht eingetreten.

 

3. Das Gesuch des
Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird zufolge
Aussichtslosigkeit abgewiesen. 

 

4. Der Gesuchsgegnerin
wird ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von
Rechtsanwältin Cornelia Dippon, […], als unentgeltliche Rechtsbeiständin
bewilligt. 

 

5. Der Gesuchsteller hat
der Gesuchsgegnerin, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin
Cornelia Dippon, […], eine Parteientschädigung von CHF 3'239.85 zu bezahlen.
Für den Betrag von CHF 2'326.55 besteht während zweier Jahre eine
Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 913.30 (Differenz zu vollem Honorar von CHF
260.00/Std.), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 

 

6. Die Gerichtskosten von
CHF 1'000.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt.

 

3. Mit Eingabe vom 15. März 2021
(Postaufgabe) erhob der Gesuchsteller, nach wie vor vertreten durch
Rechtsanwältin Clivia Wullimann, Berufung an das Obergericht. Er stellte
folgende Rechtsbegehren: 

 

1. Ziffer 2 des
Urteilsdispositivs des Urteils vom 21. Januar 2021 sei aufzuheben und das
Eventualbegehren (Übertragung des Mietverhältnisses) sei abzuschreiben. 

 

2. Ziffer 3 des
Urteilsdispositivs des Urteils vom 21. Januar 2021 sei bei Gutheissung von
vorgenannter Ziffer 1 aufzuheben und dem Berufungskläger sei die integrale
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. 

 

3. Die Ziffern 5 und 6 des
Urteilsdispositivs vom 21. Januar 2021 seien bei Gutheissung der Rechtsbegehren
gemäss vorgenannten Ziffern 1 und 2 aufzuheben und die Kosten gemäss Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO, in Abweichung der üblichen Verteilungsgrundsätze, angemessen
(mindestens hälftige Teilung) zu verteilen. 

 

4. Eventualiter, im Falle
der Abweisung vorgenannter Ziffer 1, seien Ziffer 5 und 6 des
Urteilsdispositivs vom 21. Januar 2021 aufzuheben und die Kosten gemäss Art. 107
Abs. 1 lit. b und lit. f ZPO, in Abweichung der üblichen Verteilungsgrundsätze,
angemessen mindestens hälftig zu verteilen. 

 

5. Subeventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen. 

 

6. Es sei dem
Berufungskläger für das vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren. 

 

7. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

4. Am 26. März 2021 liess sich die
Berufungsbeklagte vernehmen und die kosten- und entschädigungspflichtige
Abweisung der Rechtsbegehren 1 bis 5 der Berufungsschrift beantragen. Zudem
verlangte sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das
Berufungsverfahren und die Beiordnung von Cornelia Dippon als unentgeltliche
Rechtsbeiständin. 

 

5. Mit Eingabe vom 14. April 2021
(Postaufgabe) replizierte der Berufungskläger unaufgefordert. 

 

6. Am 21. April 2021 (Postaufgabe) nahm
auch die Berufungsbeklagte nochmals unaufgefordert Stellung.  

 

7. Mit Eingabe vom 15. Juni 2021
erklärte die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten, dass sie die Interessen
von B.___ nicht mehr vertrete. 

 

8. Am 15. Juni 2021 teilte die
Berufungsbeklagte mit, dass sie ihre Interessen von nun an durch Rechtsanwalt
Jean-Michel Hess vertreten lasse. 

 

9. Mit Eingabe vom 25. Juni 2021 nahm
die Berufungsbeklagte abermals unaufgefordert Stellung. 

 

10. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

II. 

 

1.1 Es stellt sich eingangs die Frage,
ob auf die vom Rechtsmittelkläger ergriffene Berufung überhaupt eingetreten
werden kann.

 

1.2. In seiner Rechtsmittelschrift wehrt
sich der Rechtsmittelkläger im Wesentlichen gegen die Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege und die – seiner Ansicht nach – daraus resultierenden
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Aus seiner Sicht hätte die Vorinstanz das
Eventualbegehren zu Folge Anerkennung abschreiben und ihm die unentgeltliche
Rechtspflege gewähren müssen. Zur Zulässigkeit der Berufung führt er in seinem
vor Obergericht eingereichten Schriftsatz aus, beim angefochtenen Entscheid
handle es sich um einen vorsorglichen Massnahmenentscheid der zivilrechtlichen
Abteilung des Richteramtes Solothurn-Lebern. Die Zivilkammer des Obergerichts
sei demnach für die vorliegende Berufung zuständig. 

 

1.3 Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) ist die Berufung gegen
erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide
über vorsorgliche Massnahmen zulässig. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten
ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Abs. 2).

 

1.4 Mit Beschwerde sind unter anderem
nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sowie erstinstanzliche Entscheide und
prozessleitende Verfügungen in den vom Gesetz bestimmten Fällen anfechtbar
(Art. 319 lit. a und b Ziff. 1 ZPO). Nach Art. 121 ZPO ist gegen die Ablehnung
oder den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege die Beschwerde als zulässiges
Rechtsmittel vorgesehen (Art. 121 ZPO). Die von Amtes wegen vorzunehmende
Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt somit, dass die Beschwerde als
Rechtsmittel gegen die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gegeben ist. Dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid für
sämtliche Dispositivziffern das Rechtsmittel der Berufung eröffnete, vermag
daran nichts zu ändern, zumal bereits durch die Konsultierung der massgeblichen
Gesetzesbestimmungen ersichtlich ist, dass für die Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde als Rechtsmittel zulässig ist. Das
Fehlen der entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu Dispositiv Ziff. 3 des
angefochtenen Entscheids kann demnach keine schutzwürdige Vertrauensstellung
des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers begründen (vgl. statt vieler:
Urteil des Bundesgerichts 2C_349/2017 vom 31. August 2017 E. 4.3.1).

 

1.5 Damit stellt sich nunmehr die Frage
der Konversion des eingereichten Rechtsmittels in ein zulässiges Rechtsmittel. Nach
Peter Reetz (in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art.
308 – 318 N. 50 f.) und Karl Spühler (in:  Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Vor. Art. 308 – 334 N. 17a) ist
eine derartige Konversion eines Rechtsmittels grundsätzlich unzulässig,
jedenfalls bei der expliziten Wahl eines nicht zulässigen Rechtsmittels durch
eine – wie im vorliegenden Fall – anwaltlich vertretene Partei. Sie wäre nur
dann ausnahmsweise möglich, «wenn ausgeschlossen ist, dass dadurch die Rechte
der Gegenpartei beeinträchtigt worden sind oder werden». Bei gegebener
Beeinträchtigung der Rechte der Gegenpartei könnte konsequenterweise auf das
ergriffene Rechtsmittel nicht eingetreten werden, da das ergriffene Rechtsmittel
unzulässig ist (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308 - 318 N. 50).
Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche
Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern bezüglich des statthaften
Rechtsmittels sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 134 III
379; 133 II 396). Dies gilt auch dann, wenn die Eintretensvoraussetzungen des
statthaften Rechtmittels an sich enger umschrieben sind als diejenigen des
eingereichten, aber die erhobenen Rügen diesen Voraussetzungen entsprechen
(Urteil des Bundesgerichts 5A_309/2009). 

 

1.6 Ob vorliegend – wo eine anwaltlich
vertretene Partei ein falsches Rechtsmittel ergreift – eine Konversion der
Berufung in eine Beschwerde zulässig ist oder nicht, kann offenbleiben, denn
selbst wenn, wäre die Beschwerde abzuweisen, was folgt:

 

2.1 Die Beschwerde ist ein
unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel. Sie ist begründet einzureichen
(Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf welchen
Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der
angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter
Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 N. 15). 

 

2.2 Soweit der Gesuchsteller eine
unrichtige Rechtsanwendung rügt, ist auf das Rechtsmittel einzutreten. Soweit er
eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt, ist hingegen auf das
Rechtsmittel nicht einzutreten, da dies kein mit Beschwerde anfechtbarer
Rügegrund darstellt (vgl. Art. 320 lit. a und b ZPO). 

 

2.3 In seiner Rechtsmitteleingabe macht
der Gesuchsteller zusammenfassend geltend, die Vorinstanz begründe die
Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit dem
Nichteintreten auf das Eventualbegehren. Diesbezüglich vertrete die Vorinstanz
die Auffassung, der Gesuchsteller verfüge über kein Rechtsschutzinteresse. Die
Amtsgerichtspräsidentin verkenne, dass die im Eventualbegehen verlangte
Übertragung des Mietvertrages bereits mit Gesuchseingabe vom 11. September 2020
verlangt worden sei. Am 16. September 2020 habe die Vorinstanz das Gesuch um
Erlass superprovisorischer Massnahmen abgewiesen. Damit sei sie auf das Gesuch,
welches auch das Eventualbegehren umfasse, eingetreten. Der Gesuchsteller habe
demnach zum Zeitpunkt, als das Gesuch eingereicht worden sei, über ein
schutzwürdiges Interesse verfügt. Die Gegenpartei habe in ihrer Stellungnahme
vom 19. Oktober 2020 lediglich die Abweisung des ersten Rechtsbegehrens
verlangt. In Ziffer 3 ihrer Stellungnahme habe sie dem im Eventualbegehren
beantragten Übertrag des Mietverhältnisses auf den Gesuchsteller ausdrücklich
zugestimmt. Mit diesem Verhalten habe sich die Gesuchsgegnerin dem Verlangten
unterzogen. Indem die Vorinstanz auf das Eventualbegehren nicht eingetreten
sei, habe sie das Recht falsch angewendet. Wäre das Verfahren abgeschrieben
worden – wie dies in der Berufungsschrift verlangt werde – sei korrekterweise
auch das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Prozessführung nicht zum
vornherein als aussichtslos zu betrachten und es sei dem Berufungskläger (für
das vorinstanzliche Verfahren) die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
(vgl. S. 5 ff. der Berufungsschrift). 

 

2.4 Zur Abweisung des Gesuchs um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erwog die Vorinstanz im Wesentlichen,
es stelle sich primär die Frage, ob das vom Gesuchsteller Verlangte aussichtslos
gewesen sei. Bei dem im Hauptbegehren Verlangten handle es sich um eine
verwaltungsrechtliche Angelegenheit und nicht um eine (strittige) Zivilsache.
Der Gesuchsteller habe sich an das für die Ausstellung solcher
Betriebsbewilligungen zuständige Amt zu wenden. Die Gesuchsgegnerin könne – vom
Zivilrichter – nicht zur Erteilung einer Betriebsbewilligung verpflichtet
werden. Das Hauptbegehren des Gesuchstellers sei deshalb von vornherein
aussichtslos. Bezüglich des Eventualbegehrens sei festzuhalten, dass auf dieses
mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten werden könne. Es stelle sich
die Frage, wie sich diesbezüglich die Erfolgsaussichten bei Einreichung des
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, das heisst am 29.
September 2020, aufgrund einer summarischen Prüfung präsentiert hätten. Gemäss
Urkunde 4 des Gesuchstellers habe dieser mit Schreiben vom 4. September 2020
die Gesuchsgegnerin gebeten, ihm bis am 9. September 2020 eine schriftliche
Zustimmung zukommen zu lassen, wonach die Gesuchsgegnerin eine
Betriebsbewilligung beim Amt beantragen und der C.___ & C.___ KLG
übertragen werde. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin gebeten worden, die Zustimmung
zur Übertragung des Mietvertrages mit der D.___ AG auf den Gesuchsteller als
alleinigen Hauptmieter zu erteilen. Aufgrund der Formulierung «eventualiter» –
welche die Gesuchsgegnerin als «eventuell» habe verstehen dürfen – und der vom
Gesuchsteller sehr kurz angesetzten Frist, sei vom Gesuchsteller nicht
glaubhaft dargelegt worden, dass die Gesuchsgegnerin mit der Übertragung des
Mietverhältnisses nicht einverstanden gewesen sei, zumal sich die Ausführungen
im Gesuch des Gesuchstellers vom 11. September 2020 bezüglich der Erzielung
einer einvernehmlichen Lösung vor allem auf die Übertragung der
Betriebsbewilligung bezogen hätten. Entsprechend habe die Gesuchsgegnerin in
ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2020 ausgeführt, mit der Übertragung des
Mietvertrages einverstanden zu sein. Sie habe nie etwas gegen diese Übertragung
gehabt. Diese Aussage sei unbestritten geblieben. Die Gewinnaussichten
bezüglich dem Eventualbegehren seien somit beträchtlich geringer als die
Verlustgefahr, weshalb auch dieses Rechtsbegehren als aussichtslos bezeichnet
werden müsse (vgl. Ziff. III E. 2b [S. 10] des angefochtenen Entscheids). Infolge
dessen könne die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden. 

 

2.5.1 Aus den Vorakten zeigt sich
folgendes Bild: In seinem Gesuch vom 11. September 2020 verlangte der
Gesuchsteller vor der Vorinstanz, es sei die Gesuchsgegnerin per
superprovisorischer Massnahme zu verpflichten, dem Gesuchsteller die
Betriebsbewilligung für die Kollektivgesellschaft C.___ und C.___ bis zur
gerichtlichen Auflösung der Gesellschaft zu erteilen. Eventualiter sei die
Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung des
Mietvertrages auf den Gesuchsteller als alleiniger Hauptmieter zu erteilen. Die
Eingabe betitelte der Gesuchsteller mit «Gesuch um superprovisorische
Massnahmen eventuell vorsorgliche Massnahmen». 

 

2.5.2 Gemäss Art. 252 ZPO ist ein Gesuch
im summarischen Verfahren grundsätzlich schriftlich einzureichen (Art. 130
ZPO), es muss den Voraussetzungen von Art. 221 ZPO entsprechen, somit neben den
Rechtsbegehren die massgebenden Tatsachen darstellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d
ZPO) sowie die Beweismittel bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Auch im
summarischen Verfahren muss der Beweis voll erbracht werden. Nur dort, wo das
Gesetz oder seine Auslegung anordnet, ein Anspruch sei bloss glaubhaft zu
machen, sind die Anforderungen an das Beweismass reduziert (vgl. Daniel
Staehelin in: Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund [Hrsg.],
Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 21 N 45).

 

2.5.3 Der in Art. 55 Abs. 1 ZPO
aufgestellte und hier zur Anwendung gelangende Verhandlungsgrundsatz besagt
sodann, dass es den Parteien obliegt, für behauptete Tatsachen Beweis zu
führen. Werden die relevanten Tatsachen zwar behauptet, die entsprechenden
Beweise aber nicht erbracht, so bleiben sie beweislos und können für die Urteilsfindung
ebenso wenig wie nicht behauptete Tatsachen berücksichtigt werden (vgl. Adrian
Staehelin / Eva Bachofner in: Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal
Grolimund [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 10 N 17).

 

2.5.4 Zur Abweisung des Hauptbegehrens
(vgl. Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids) äusserte sich der
Gesuchsteller in seiner Rechtsmittelschrift nicht. Die vorinstanzliche
Feststellung, wonach dieses Begehren aussichtslos sei, bleibt demnach
unbestritten. Nach Auffassung des Gesuchstellers wurde das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, weil die Vorinstanz auf das
Eventualbegehren mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten ist. Zur
Begründung des Eventualbegehrens führte er in seinem am 11. September 2020
eingereichten Gesuch aus, die Gesuchsgegnerin habe per 5. Juni 2020 die
gemeinsame Wohnung und den Betrieb verlassen. Auf die Versuche des
Gesuchstellers, eine einvernehmliche Lösung zu finden, habe die Gesuchstellerin
nicht oder mit aggressiven Gebärden reagiert (vgl. S. 2 f. des Gesuchs). Entsprechende
Nachweise seiner vergeblichen Bemühungen offerierte der Gesuchsteller der
Vorinstanz indessen nicht. In seinem Gesuch wird lediglich an einer Stelle auf
ein an die Gesuchstellerin adressiertes Schreiben vom 4. September 2020
verwiesen (Urk. 4 des Gesuchstellers). In diesem forderte die Rechtsvertreterin
des Gesuchstellers die Gesuchsgegnerin auf, ihr bis am Montag, 9. September 2020,
eine schriftliche Zustimmung zukommen zu lassen «dass Sie bereit sind, Ihren
Teil als Gesellschafterin zu erfüllen und die Betriebsbewilligung erneut beim
Amt zu beantragen und der C.___ und C.___ KLG wieder zu übertragen, damit die
Gesellschaft wirtschaftlich funktionsfähig bleibt. Eventualiter möchte ich Sie
bitten, die Zustimmung zu erteilen, den Mietvertrag mit der D.___ AG auf A.___
als alleiniger Hauptmieter zu übertragen.»

 

2.6 Vorliegend ist zwar unbestritten,
dass die Gesuchsgegnerin auf das Schreiben vom 4. September 2020 innert der ihr
angesetzten Frist bis am 9. September 2020 (schriftlich) nicht reagierte. Dass
die Gesuchsgegnerin mit der Übertragung des Mietvertrages auf den Gesuchsteller
nicht einverstanden gewesen wäre, ist mit diesem Schreiben aber nicht nachgewiesen,
zumal eine höchstens fünftätige Frist zur schriftlichen Reaktion bereits sehr
kurz bemessen und die Gesuchstellerin nach dem konkreten Wortlaut des
Schreibens auch nicht unmissverständlich zur Willenserklärungsabgabe innert der
ihr angesetzten Frist aufgefordert wurde. In ihrer Stellungnahme vom 19.
Oktober 2020 erklärte die Gesuchsgegnerin klar, kein Interesse am Mietvertrag
zu haben. Sie habe nie etwas gegen die Übertragung des Mietverhältnisses gehabt.
Diese Äusserungen blieben vom Gesuchsteller unbestritten. Dass er sich in
seiner Rechtsmitteleingabe auf den Standpunkt stellt, er habe keine Möglichkeit
gehabt, auf die Vorbringen der Gesuchsgegnerin zu replizieren, geht nicht an. Nach
ständiger Rechtsprechung kommt ihm ein Anspruch auf ein unbedingtes Replikrecht
zu. Er hätte demnach – auch unaufgefordert – zur Sachverhaltsdarstellung der
Gesuchsgegnerin Stellung nehmen können (vgl. statt vieler: BGE 138 I 154). Aus
welchen Gründen es dem Gesuchsteller nicht möglich gewesen wäre, innert der
10-tägigen Frist zu replizieren, wird jedenfalls nicht geltend gemacht. Dass
die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zur Überzeugung gelangte, der
Gesuchsteller habe mit dem Schreiben vom 4. September 2020 nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Übertrag des Mietverhältnisses im Streit
liege und er somit kein Rechtsschutzinteresse an einer richterlichen
Beurteilung seines Eventualbegehrens habe, kann vor diesem Hintergrund nicht
beanstandet werden. Im Übrigen begründet die Amtsgerichtspräsidentin ausführlich,
weshalb dem Gesuchsteller kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
zusteht. Auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann
vollumfänglich verwiesen werden. Was der Gesuchsteller in seiner Rechtsmittelschrift
dagegen vorbringt, geht an den Erwägungen der Vorinstanz vorbei. Die beiden
Hauptbegehren erweisen sich somit als unbegründet; sie sind abzuweisen. 

 

3.1 Weiter verlangt der Gesuchsteller in
seiner Rechtmitteleingabe für den Fall, dass das vor der Vorinstanz gestellte
Eventualbegehren nicht abgeschrieben werde, die Aufhebung des vorinstanzlichen
Kosten- und Entschädigungsentscheids. Die Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens seien gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO in Abweichung der
üblichen Verteilungsgrundsätze angemessen, aber mindestens hälftig, zu
verteilen (vgl. Rechtsbegehren Ziffer 4 des Gesuchs). Zur Begründung bringt er
vor, selbst wenn das Gericht zum Schluss komme, dass die Vorinstanz zu Recht
nicht auf das Eventualbegehren eingetreten sei, dürften die Kosten dennoch
nicht nach Obsiegen und Unterliegen verteilt werden. Vorliegend handle es sich
um einen Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO (wenn eine Partei in
guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sei) sowie Art. 107 Abs. 1 lit. f
ZPO (wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem
Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen). Diesbezüglich verweise
er auf Ziffer 5b seiner Rechtsmitteleingabe. 

 

3.2 Gemäss Art. 106
Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und
Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO)
grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Art. 107
ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von
den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (BGE 139 III 358).
Dem Gericht steht bei der Anwendung der als Kann-Vorschrift ausgestalteten
Bestimmung ein grosses Ermessen zu (vgl. Viktor Rüegg / Michael Rüegg in: Karl
Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basel 2017, Art. 2017 N 1 f). Der Gesuchsteller begründet in seiner
Rechtsmitteleingabe nicht, inwiefern im vorinstanzlichen Verfahren besondere
Umstände vorgelegen hätten oder inwiefern eine Verteilung der Prozesskosten nach
Obsiegen und Unterliegen unbillig erscheinen würde. Auch mit dem Verweis auf
Ziffer 5b der Rechtsmitteleingabe vermag er nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
An der fraglichen Stelle schildert er – wie bereits vor der Vorinstanz – lediglich
seine Sicht der Dinge, ohne Bezug auf die Erwägungen des angefochtenen
Entscheids zu nehmen und im Einzelnen dazulegen, weshalb sich eine Abweichung
der Verteilungsgrundsätze rechtfertigen würde. Das Eventualbegehren erweist
sich vor diesem Hintergrund ebenfalls als unbegründet. 

 

4.1 Schliesslich rügt der Gesuchsteller eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm die Honorarnote der Gegenpartei im
vorinstanzlichen Verfahren nicht zugestellt worden sei. Die Vorinstanz habe der
Gegenpartei einen Stundenansatz von CHF 260.00 pro Stunde gewährt, obwohl keine
Honorarvereinbarung eingereicht worden sei. Praxisgemäss sei in einem solchen
Fall beim Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes vom
Minimalansatz von CHF 230.00 pro Stunde auszugehen. Er habe keine Gelegenheit
gehabt, zur Honorarnote der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Zusammenfassend sei
der Nachzahlungsanspruch der Gegenanwältin von CHF 913.00 auf CHF 530.00 zu
reduzieren (10.6 Stunden x CHF 50.00 [Differenz von CHF 180.00 auf CHF
230.00]). 

 

4.2 Wird die Parteientschädigung anhand
einer Honorarnote des Rechtsvertreters der Gegenpartei festgesetzt, kann es das
rechtliche Gehör verletzen, wenn die Partei, die die Entschädigung zu leisten
hat, sich zur Honorarnote nicht äussern kann. Eine Verletzung des Anspruchs
liegt indessen nur vor, soweit der Rechtsmittel-Kläger nicht geltend macht, der
Gesuchsgegnerin hätte überhaupt keine Parteientschädigung zugesprochen werden
dürfen (Urteil des Bundesgerichts 4D_64/2014 vom 20. Januar 2015 E. 5.1 f.). 

 

4.3 Vorliegend bringt der Gesuchsteller
in seiner Rechtsmittelschrift nicht vor, die der Gegenpartei zugesprochene
Entschädigung sei zu hoch. Vielmehr bemängelt er einzig die Höhe des
Stundenansatzes beim Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes,
der sich – infolge der sich in den Akten befindenden Honorarvereinbarung der
Gesuchsgegnerin vom 9. Oktober 2020 (AS 42) – als zulässig erweist. Zudem
verlangt er eine angemessene aber mindestens hälftige Teilung der Kosten gemäss
Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO. Art. 107 ZPO regelt, unter welchen Umständen
das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen kann. Was der Gesuchsteller
mit dem Ausdruck in der Rechtsmitteleingabe «hälftige Teilung der vorinstanzlichen
Kosten» genau meint, kann nicht genau eruiert werden. Aus der Begründung seiner
Rechtsmitteleingabe wird indessen der Eindruck vermittelt, der Gesuchsteller verlangt,
dass der Gegenpartei für das vorinstanzliche Verfahren keine Entschädigung
zugesprochen wird. Entsprechend vertritt er in der Begründung seiner
Hauptbegehren durchwegs die Auffassung, zufolge Anerkennung des
Eventualbegehrens sei das Verfahren abzuschreiben (vgl. S. 9 der
Berufungsschrift). Im Rahmen eines Vergleichs würden die Prozesskosten
üblicherweise geteilt (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Sofern der Gesuchsteller
damit das Wettschlagen der Parteientschädigung meint, ist keine Verletzung
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör festzustellen, zumal er diesfalls die
Meinung vertritt, dass er die Gegenpartei nicht zu entschädigen hat. Dass der
Gesuchsteller mit seinen Äusserungen in der Rechtsmitteleingabe etwas anderes
verlangt, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht rechtsgenüglich geltend
gemacht. Auch das Subeventualbegehren ist demnach unbegründet und abzuweisen.

 

5.1. Zusammenfasend erweist sich die
Rechtsmitteleingabe als unbegründet. Sämtliche Begehren sind abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Damit bleibt über die Kosten zu befinden. 

 

5.2 In seiner Rechtsmittelschrift
ersucht der Gesuchsteller um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Verfahren vor Obergericht. Eine Person hat dann Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Rechtsbegehren
erscheinen als aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet
werden können (BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Vorliegend ist der Gesuchsteller mit
dem Verlangten im obergerichtlichen Verfahren vollumfänglich unterlegen, soweit
auf das Rechtmittel überhaupt eingetreten werden kann. Das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege stellte der Gesuchsteller in seiner
Rechtsmitteleingabe gegen die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege durch
die Vorinstanz. Mit den von ihm gestellten Rechtsbegehren und der Bezeichnung
des Rechtsmittels als Berufung gegen einen vorsorglichen Massnahmenentscheid
waren die Gewinnaussichten bereits zum Zeitpunkt als das Gesuch eingereicht
wurde beträchtlich geringer, als die Verlustgefahren. Das im obergerichtlichen
Verfahren Verlangte ist mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen als
aussichtlos zu betrachten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist somit abzuweisen. 

 

5.3 Die Berufungsbeklagte hat in der
Berufungsantwort ebenfalls um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Diese ist zu bewilligen. Am 7. April und am 21. April 2021 reichte die
Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten je eine Honorarnote ein. Insgesamt
machte sie einen Aufwand von 6.7 Stunden à CHF 260.00, Auslagen von 53.40
und 7.7% MWST geltend, was nicht beanstandet werden kann. Die
Parteientschädigung, welche der unterliegende Berufungskläger der obsiegenden
Berufungsbeklagten zu bezahlen hat, beträgt demnach CHF 1'933.65 (inkl.
Auslagen und MWST). Für einen Betrag von CHF 1'356.40 besteht während
zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Der Nachzahlungsanspruch beträgt
CHF 577.25.

Mit Schreiben vom 15. Juni
2021 erklärte die unentgeltliche Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Cornelia
Dippon, dass sie die Interessen der Berufungsbeklagten nicht mehr vertrete. Mit
Eingabe vom 15. Juni 2021 zeigte die Berufungsbeklagte an, dass sie neu
durch Rechtsanwalt Jean Michael Hess vertreten werde. Nach Gewährung der
Akteneinsicht reichte Rechtsanwalt Hess am 25. Juni 2021 unaufgefordert eine
Stellungnahme ein. Mit Honorarnote vom 7. Juli 2021 machte er einen Aufwand von
4.35 Stunden à CHF 270.00 beziehungsweise insgesamt CHF 1'087.55 (inkl.
Auslagen und MWST) geltend. Eine Honorarvereinbarung reichte er nicht ein. 

Zum Zeitpunkt, als
Rechtsanwältin Dippon das Mandat niederlegte, war der Schriftenwechsel
abgeschlossen und das Verfahren spruchreif. Der Beizug eines weiteren Anwaltes
war daher nicht nötig und das sinngemässe Gesuch um Wechsel der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung kann nicht bewilligt werden. Rechtsanwalt Jean-Michel Hess
ist deshalb keine Entschädigung auszurichten. 

5.4 Die Kosten des
Verfahrens vor Obergericht sind dem Ausgang entsprechend (Art. 106 Abs. 1 ZPO) A.___
aufzuerlegen. Sie werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann. 

2.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens von
CHF 1'000.00 zu bezahlen. 

4.    A.___ hat B.___, unentgeltlich vertreten
durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon, eine Parteientschädigung von CHF 1'933.65
zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'356.40 besteht während zweier Jahre
eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des
unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 577.25 (Differenz zu
vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5.    Rechtsanwalt Jean-Michel Hess wird keine
Entschädigung ausgerichtet.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liebt unter
CHF 30'000.00.  

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Trutmann