# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2db1b6e7-e817-5497-b657-8ac08fb5230e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.06.2001 12.2000.203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-203_2001-06-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00203

  	
  Lugano

  18 giugno
  2001/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no.
OA.1996.00329 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 - promossa con
petizione 15 maggio 1996 da

 

	
   

  	
  __________

  ora __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  avv. __________ 

  rappr. dagli avv. __________ o

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 114'860.50
oltre interessi ed accessori nonché l'iscrizione in via definitiva di
un'ipoteca legale degli imprenditori a carico della part. N. __________RFD di
__________; 

 

domande
avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via
riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attrice al pagamento di fr.
32'996.50 oltre interessi, somma in seguito ridotta a fr. 26'996.50, nonché ad effettuare,
a proprie spese, alcuni lavori nella sua abitazione, e meglio il risanamento
del pavimento della terrazza-ballatoio al piano superiore onde evitare il
formarsi di umidità e infiltrazioni di acqua, il risanamento del piazzale
(eliminazione delle macchie di malta di cemento, sostituzione delle lastre
sbrecciate, rovinate o rotte) e l'eliminazione delle macchie di salnitro e
delle cause di tali macchie apparse sul piazzale;

 

domanda
riconvenzionale cui l'attrice si è opposta;

sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 5 ottobre 2000, con cui ha accolto
la petizione e respinto la riconvenzionale;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 27 ottobre 2000, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la
riconvenzionale limitatamente alle richieste creditorie, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 7 dicembre 2000 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   Tra
il 1989 ed il 1991 l'avv. __________ ha provveduto all'edificazione di una casa
di abitazione sul mappale N. __________RFD di __________, di sua proprietà.
Incaricata dei lavori di capomastro è stata l'impresa di costruzioni
__________, le cui spettanze sono state regolarmente saldate nel 1990.

                                         Nel corso
del 1995 la stessa ditta è intervenuta per l'effettuazione di alcuni lavori di
ripristino, segnatamente per il rifacimento del piazzale esterno.

 

 

                                  B.   Con
la petizione in rassegna l'impresa di costruzioni __________ - ora in
liquidazione concordataria - ha chiesto la condanna dell'avv. __________ al
pagamento di complessivi fr. 114'860.50, somma corrispondente ai lavori effettuati,
e l'iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale degli imprenditori, in
precedenza già annotata provvisoriamente.

                                         Essa
afferma in sostanza di essersi prestata agli interventi di risanamento,
comprensivi di fr. 11'434.25 di migliorie, convinta che gli stessi le sarebbero
stati pagati, non trattandosi assolutamente di lavori in garanzia. 

 

 

                                  C.   Di
diverso avviso il convenuto, il quale, oltre a resistere alla petizione, ha
chiesto in via riconvenzionale la condanna della controparte al pagamento di fr.
32'996.50, somma poi ridotta a fr. 26'996.50, corrispondente al costo delle
perizie allestite nel 1993-94 ex art. 367 cpv. 2 CO (fr. 14'300.-) e agli
importi anticipati alla direzione lavori __________ (fr. 16'355.65)
rispettivamente alla ditta __________ per lavori da fabbro (fr. 2'340.85)
nell'ambito degli interventi di ripristino del 1995, nonché la condanna della
controparte ad effettuare gratuitamente determinati lavori, in particolare
quelli necessari ad ovviare alle infiltrazioni dalla terrazza-ballatoio e ad
eliminare i difetti riscontrati dopo l'intervento di ripristino.

 

 

                                  D.   Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha accolto la petizione e
respinto la domanda riconvenzionale.

                                         Il
giudice di prime cure, ritenuto che l'esito della vertenza dipendeva
essenzialmente dalla questione a sapere se quanto effettuato dall'attrice nel
1995 costituisse o meno un lavoro in garanzia, ha innanzitutto provveduto ad
esaminare se in concreto fossero date le premesse per ammettere una tale eventualità,
concludendo tuttavia, stante la tardività della notifica dei difetti, che ciò
non era il caso. Tale accertamento, oltre a comportare l'accoglimento della
petizione, per il resto non contestata, imponeva di respingere le richieste
creditorie di cui alla riconvenzionale, che rimanevano a carico del convenuto,
mentre le pretese riparazioni gratuite, pure avanzate con la riconvenzione,
andavano a loro volta disattese, siccome riferite in parte ai lavori eseguiti
nel 1990 e in parte non imputabili comunque all'attrice.

 

 

                                  E.   Con
l'appello che ci occupa il convenuto chiede di respingere la petizione e di
accogliere la domanda riconvenzionale per la somma di fr. 26'996.50.

                                         Egli
contesta innanzitutto il giudizio con cui il Pretore ha concluso per la tardività
della notifica dei difetti, riproponendo la tesi contraria, sia sulla base
delle norme SIA 118 sia in base al CO. Ciò premesso, ribadisce come i lavori di
ripristino effettuati costituissero lavori in garanzia, che dovevano restare a
carico dall'attrice, responsabile dei difetti, segnatamente delle infiltrazioni
provenienti dal piazzale: ciò imponeva, a suo dire, di riformare il giudizio
sulla petizione, oltretutto già da respingere in applicazione dell'art. 82 CO
in quanto la controparte non si era prestata ad ovviare ai difetti notificati
dopo l'intervento di ripristino, e di accogliere la riconvenzionale così come
richiesto.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

considerando

 

 

in diritto:

                                         

                                   1.   Prima
di entrare nel merito dell'appello, occorre innanzitutto evadere la censura con
cui il convenuto, oltretutto per la prima volta in questa sede e dunque
irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), pretende di applicare alla
fattispecie le norme SIA 118.

 

 

                                1.1   Le
norme SIA divengono obbligatorie solo quando le parti ne convengono
esplicitamente l'applicazione, oppure le pattuiscono in forma tacita o anche
tramite assunzione globale, cioè senza che una delle parti ne prenda
concretamente conoscenza o ne comprenda la portata (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 85; IICCA 28 febbraio 1994 in re
M./M., 23 agosto 1994 in re Q. e llcc./C. SA, 6 ottobre 1998 in re G./M., 29
settembre 1999 in re P. SA/A. SA). 

                                         Da un
punto di vita processuale occorre inoltre che almeno la parte che se ne prevale
faccia valere in causa l'accordo di applicabilità delle norme SIA oppure
obietti l'inapplicabilità del CO, in difetto di che si deduce che le parti
hanno concordemente rinunciato ad avvalersi di tali norme (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 1 e 2 ad art. 85). In ogni caso le stesse, non costituendo un
fatto di pubblica notorietà, devono essere portate a conoscenza del giudice (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 6 ad art. 87; IICCA 20 aprile 1993 in re M. SA/M.).

 

 

                                1.2   Nel
caso di specie il convenuto non ha preteso, se non in questa sede,
l'applicabilità alla fattispecie delle norme SIA, tanto è vero che a più
riprese si è anzi richiamato alle norme del CO. L'attrice, pur avendovi fatto
riferimento in un paio d'occasioni (petizione p. 9 e replica p. 12), con le
conclusioni ha a sua volta evitato un qualsiasi accenno alle stesse a favore
dell'applicabilità delle disposizioni del CO, così che in definitiva anche per
quanto riguarda questa parte ben si può concludere per una rinuncia a far capo
a tali norme.

 

                                   2.   Appurata
con ciò l'applicabilità alla fattispecie delle disposizioni del CO, e ritenuto
che gli interventi di miglioria di fr. 11'434.25 (cfr. doc. P inc. DI.95.997
richiamato), ammessi come tali dalla direzioni lavori (teste __________ p. 2),
devono ovviamente andare a carico della committenza, si tratta ora di stabilire
a chi debbano essere caricati gli interventi di ripristino effettuati
dall'attrice nel 1995 pari a fr. 103'426.25 (cfr. doc. O inc. DI.95.997
richiamato), interventi posti in atto sostanzialmente per aumentare la pendenza
del piazzale, non conforme alle regole dell'arte, e per eliminare le
infiltrazioni dovute al fatto che, per la presenza della soletta di sottofondo
del piazzale esterno nel frattempo già posata,  l'impermeabilizzazione del
piazzale esterno non aveva potuto essere risvoltata e collegata con
l'impermeabilizzazione preliminare della soletta stessa.

 

 

                                2.1   Il
convenuto ha in primo luogo preteso che essi costituissero dei lavori in
garanzia (gratuiti), come tali a carico dell'attrice. A torto.

 

 

                             2.1.1   Affinché
possano esservi lavori in garanzia, è innanzitutto necessario che a suo tempo
il committente qui convenuto abbia notificato tempestivamente i difetti
dell'opera. 

 

                                         Secondo
l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena
lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificarne lo stato e
segnalarne i difetti all’appaltatore. La mancata verifica o il mancato avviso
all’appaltatore equivalgono in sostanza all’approvazione tacita dell’opera consegnata,
con la conseguente liberazione dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo
ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto
del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370
CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al
committente dall’art. 368 CO (DTF 64 II 257 e segg.). Ove i difetti si
manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano stati scoperti,
altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti stessi (art. 370
cpv. 3 CO).

                                         L’onere
della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente in base
all’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), committente che deve in
particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e
a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente
l'intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo
nemmeno nel caso in cui l'appaltatore non alleghi tale fatto (Rep. 1991
p. 372; RFJ 1996 p. 260; per tante: IICCA 25 marzo 1994 in re E.
SA e llcc./B.).

                                         

                                         Nel caso
di specie l'attrice ha eccepito in causa (replica p. 3) la tardività della
notifica dei difetti, che il convenuto pretende di aver tempestivamente
comunicato il 16 aprile 1992 (doc. 4).

                                         Nulla
agli atti prova in realtà che i difetti indicati a quel momento siano stati
notificati tempestivamente: dallo scritto in questione e meglio dal fatto che
nello stesso si faccia riferimento a "notificate e rinotificate riserve
sui difetti dell'opera" e ancora a interventi di ripristino già posti
in atto (ad es. cifra 1) si evince indirettamente l'esistenza di precedenti
notifiche di difetti, verbali o scritte, ma di queste non vi è assolutamente
traccia agli atti, così che non vi è modo di sapere se ci si trovi in presenza
o meno di una tempestiva notifica dei difetti. Contrariamente a quanto ritenuto
dal convenuto, nemmeno il fatto che egli in risposta (p. 3) abbia dichiarato
che a quel momento i difetti erano stati notificati "prontamente"
prova in qualche modo la loro tempestività; in ogni caso la tesi da lui
sostenuta (appello p. 7) secondo cui l'utilizzo di quel termine significherebbe
che i difetti erano stati riscontrati poche ore, al massimo qualche giorno
prima o un paio di giorni prima - mentre in precedenza (appello p. 5),
contraddittoriamente, egli aveva dichiarato di aver iniziato ad abitare nella
casa all'inizio dell'anno 1992 e che la scoperta dei difetti risaliva già al
primo trimestre 1992, allorquando aveva iniziato ad abitare nello stabile
(ovvero in gennaio), da cui si dovrebbe comunque concludere per la tardività di
una notifica avvenuta ad oltre 3 mesi di distanza - è ampiamente smentita
proprio dall'uso dell'espressione "notificate e rinotificate
riserve", così che ancora una volta nulla permette di concludere per
la tempestività della notifica.

                                         Non
essendo provata la tempestività della notifica dei difetti, se ne deve
concludere che gli interventi di ripristino posti in atto dall'attrice nel 1995
non costituivano interventi in garanzia, a suo carico.

 

 

                             2.1.2   A
prescindere da quanto precede, si osserva che in ogni caso il convenuto non ha
provato se e in quale misura i difetti a cui si è ovviato con gli interventi di
ripristino fossero ascrivibili all'attrice.

 

                                         Il
convenuto non ha più rimproverato in questa sede all'attrice un'eventuale
responsabilità per le insufficienti pendenze del piazzale, limitandosi a prendere
atto che il perito non era stato in grado di accertarne i motivi (appello p.
15).

                                         Ora, non
avendo egli quantificato, pur avendone avuto la possibilità - egli ha in
effetti rinunciato all'allestimento di una perizia sulla particolare questione
- (il che esclude l'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO, cfr. per tante: IICCA
11 luglio 1995 in re F. SA/D. SA, 27 giugno 1997 in re T. SA/N. AG, 1°
settembre 1997 in re R./B, 22 maggio 2001 in re M./B.), l'incidenza di tale
intervento per raffronto all'intero costo di ripristino, questa Camera non è
assolutamente in grado di stabilire per quale importo l'attrice sarebbe o non
sarebbe eventualmente responsabile, così che anche per questo motivo il
convenuto non può assolutamente pretendere alcunché.

 

                                         Con riferimento
all'altro difetto riscontrato, il perito giudiziario ha innanzitutto accertato
che lo stesso non era di per sé dovuto ad un'erronea esecuzione da parte
dell'attrice, ma piuttosto conseguente alla situazione contingente del
cantiere, in particolare alla carente impostazione tecnica e allo
scoordinamento esecutivo a seguito della mancanza di una direzione lavori
specialistica (doc. 4 p. 3, doc. 8 p. 5 e doc. 9 p. 3). Secondo la dottrina,
inconvenienti di questo genere, pur non configurando un caso d'applicazione
dell'art. 369 CO, costituiscono nondimeno un elemento di concolpa imputabile al
committente, di cui si dovrà tener conto in base all'art. 44 CO (Gauch,
Der Werkvertrag, 3. ed., Zurigo 1985, n. 1447).

                                         Ma vi è
di più. L'istruttoria ha permesso di stabilire che, prima di eseguire
l'impermeabilizzazione del piazzale esterno, la ditta __________ aveva
espressamente fatto notare alla direzione lavori che il raccordo
dell'impermeabilizzazione andava in parte sopra un'altra impermeabilizzazione
eseguita da terzi e in parte raccordata alla soletta, senza che vi fosse
possibilità di risvolto verso il basso, declinando perciò la propria
responsabilità per eventuali infiltrazioni in quella zona (doc. 10, testi
__________ p. 2 e __________ p. 2). Pur debitamente informata, la direzione
lavori nell'occasione rifiutò la proposta di tagliare la soletta per poter
raccordare l'impermeabilizzazione (teste __________ p. 2), mentre non è stato
provato, non potendosi tenere in considerazione il doc. 11 - per giurisprudenza
una dichiarazione scritta non può infatti supplire una deposizione testimoniale
(Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 25-27 ad art. 90) - che il capo cantiere
dell'attrice avesse assicurato alla direzione lavori stessa che l'isolazione
era stata risvoltata correttamente verso l'interno della soletta. Ritenuto che
i lavori di ripristino all'impermeabilizzazione eseguiti nel 1995 in definitiva
altro non erano che la concretizzazione di quanto a suo tempo proposto dalla
__________ alla direzione lavori (del medesimo parere: teste __________ p. 3 e
__________ p. 4), e da quest'ultima scientemente disatteso, ben si può ritenere
che solo i costi per il taglio della soletta, senza i lavori di rimozione della
pavimentazione superiore e del sottofondo - per altro solo parzialmente, stante
l'applicazione, accertata al capoverso precedente, dell'art. 44 CO - avrebbero
potuto andare a carico dell'attrice. Sennonché, anche in questo caso, non
avendo il convenuto quantificato né tantomeno provato a quanto potesse ammontare
il costo di tale intervento, nemmeno tale spesa, non valutabile in via
equitativa, potrebbe in definitiva essere posta a carico dell'attrice.

 

 

                                2.2   Nel
seguito del suo esposto, il convenuto ritiene che l'attrice, a prescindere
dalla tempestività o meno della notifica dei difetti, si sarebbe nondimeno
impegnata ad effettuare a sue spese gli interventi di ripristino. Anche questa
censura è infondata.

 

                                         L'istruttoria
ha chiaramente permesso di escludere il buon fondamento della tesi del
convenuto, rimasta allo stadio di puro parlato, circa l'esistenza di un impegno
dell'attrice ad eseguire gratuitamente le opere di ripristino: il teste
__________ (p. 7) ha al contrario riferito che, allorché si trattò di eseguire
quegli interventi, le parti non riuscirono concretamente ad accordarsi in
merito all'eventuale retribuzione dovuta all'attrice, ma che quest'ultima si
prestò ad eseguire i lavori con la consapevolezza che i relativi costi, da
fatturare a regia (cfr. teste __________ p. 2), sarebbero semmai andati a
carico degli eventuali responsabili; anche il rappresentante della direzione
lavori, che a suo tempo aveva invitato l'attrice a riprendere i lavori, da lei
sospesi temporaneamente proprio a seguito del rifiuto di controparte di
versarle un acconto (teste __________ p. 7), ha a sua volta confermato che la
problematica della remunerazione sarebbe stata risolta al termine dei lavori
(doc. C inc. DI.95.997 richiamato). 

                                         Sia quel
che sia, contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, nell'atteggiamento
tenuto dall'attrice, la quale ha accettato di dar seguito ai lavori di
ripristino, non si può assolutamente ravvisare una rinuncia ad avvalersi
dell'eventuale tardività della notifica dei difetti, né è d'altro canto
possibile addebitarle un eventuale abuso di diritto per aver sollevato in causa
l'eccezione di tardività della stessa: il fatto che essa dapprima non abbia
contestato la tempestività della notifica dei difetti e si sia addirittura
prestata a risolvere il problema e se del caso ad eventualmente assumersi una
parte dei costi non le impediva in effetti ancora di far valere - nell'ambito
della successiva lite giudiziaria - i suoi diritti e le sue eccezioni (cfr. DTF
106 II 323), tanto più che essa non ha posto in atto alcun accorgimento per
indurre la controparte a non dar seguito ai suoi obblighi di notifica (ICCTF
6 giugno 1994 in re A. S.n.c./A. SA e llcc.; cfr. pure IICCA 20 marzo
1995 in re K. AG/G. SA, 13 marzo 1998 in re M./M. e lc.).

 

 

                                   3.   Irricevibile,
siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC), è l'eccezione con cui il convenuto pretende di trattenere la mercede
d'appalto in applicazione dell'art. 82 CO, asserendo che la parte non avrebbe
ancora eliminato alcuni difetti, in particolare le infiltrazioni dalla
terrazza-ballatoio e quelli riscontrati dopo l'intervento di ripristino
(appello p. 15). Ad ogni buon conto, ritenuto che in questa sede la stessa
parte non insiste più per la riparazione di quei medesimi difetti, senza
oltretutto pretendere in alternativa agli stessi l'eventuale minor valore
dell'opera ripristinata o quant'altro, la censura si appalesa del tutto
infondata anche nel merito (cfr. Gauch, op. cit., n. 1727 e segg., in
particolare n. 1732). La norma non avrebbe in ogni caso permesso al convenuto
di trattenere in concreto l'intera mercede, ma tutt'al più il controvalore
delle opere da riparare, nella misura in cui esse concernevano la mercede
trattenuta (cfr. Gauch, op. cit., n. 1739 e segg.; Koller, Das
Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. ed., Zurigo 1995, p. 107; il costo della
riparazione della terrazza-ballatoio, non oggetto dei lavori di ripristino, non
poteva dunque essere in ogni caso trattenuto).

 

 

                                   4.   Ammesso
con ciò il buon diritto dell'attrice a percepire l'intero importo di cui alla
petizione, per il resto non contestato, resta da esaminare se le pretese
creditorie di fr. 26'996.50 fatte valere in via riconvenzionale dal convenuto -
la richiesta volta all'esecuzione di alcune riparazioni gratuite, come detto, è
stata qui abbandonata - siano provviste di buon fondamento. La risposta è
senz'altro negativa.

                                         Le
pretese del convenuto altro non sono infatti che richieste di risarcimento
danni ex art. 368 CO, norma che non risulta in concreto applicabile per i
motivi ampiamente espressi al considerando 2 che precede. 

 

 

                                   5.   Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 27 ottobre 2000 dell'avv. __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    2'450.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
2'500.-

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 3'000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a:      __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario