# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9f22afe-5e24-5d64-ba04-d9a87f50e3f8
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1988-11-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 22.11.1988 ZZ.1988.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1988-27_1988-11-22.html

## Full Text

SOG 1988 Nr. 27

 

 

§ 138 Abs. 1 BauG. Voraussetzungen für eine
Ausnahmebewilligung. Zu den Begriffen "ausserordentliche
Verhältnisse" und "unverhältnismässige Härte".

 

 

Der Gallusverein Wangen b. Olten ist Eigentümer der
Liegenschaft "In der Ey" Nr. 49 in Wangen, die heute als Pfarreiheim
dient und neben zwei Sälen, die kirchlichen Zwecken verschiedener Art dienen,
auch diverse Angestelltenzimmer enthält, die von Mitarbeitern des Alters- und
Pflegeheimes "Marienheim" benutzt werden, welches Heim vom Gallusverein
betrieben wird und auf der andern Seite der Strasse "in der Ey"
steht. - Der Gallusverein beabsichtigte, im Dachstock des Hauses Nr. 49 weitere
zwei Schwesternzimmer einzubauen. Das betreffende Grundstück liegt in der
Kernzone, für welches das kommunale Zonenreglement eine Ausnützungsziffer von
maximal 0,75 vorschreibt. Da das Grundstück schon heute mit 0,96 ausgenützt
ist, stellte der Verein bei der Einwohnergemeinde neben dem Baugesuch auch ein
Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der zulässigen
Ausnützungsziffer (im Folgenden mit AZ abgekürzt).Auf die Publikation des
Baugesuches hin erhob ein Nachbar Einsprache. Die Baukommission erteilte in der
Folge (nach Absprache mit dem Gemeinderat) die Ausnahmebewilligung wie auch die
Baubewilligung. Der Einsprecher reichte hierauf beim Baudepartement Beschwerde
ein. Dieses hiess die Beschwerde gut und hob die Baubewilligung auf. Es ging
bei diesem Entscheid davon aus, dass die Ausnahmebewilligung zu Unrecht erteilt
worden sei und dass deshalb das Baugesuch wegen Verletzung der AZ unzulässig
sei. - Gegen den Entscheid des Baudepartements erhob der Gallusverein
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab
mit folgender Begründung:

 

Da das kantonale Recht (§ 38 Abs. 1 KBR) nur für die
Wohnzonen eine bestimmte AZ vorschreibt und es bezüglich der andern Zonen, also
auch bezüglich der Kernzone, den Gemeinden überlässt, ob und in welchem Umfang
sie die Ausnützung mit AZ regeln wollen, stellt die AZ für die Kernzone Wangen
eine kommunale Bestimmung dar. Ausnahmebewilligungen bedürfen hier deshalb
keiner Zustimmung des Baudepartements im Sinne von § 138 Abs. 2 BauG. Das
bedeutet aber nicht, dass die kommunale Baubehörde bei der Erteilung oder
Verweigerung der Ausnahmebewilligung vollständig frei entscheiden könnte. Sie
ist vielmehr - ganz abgesehen von der Pflicht, die allgemeinen
verfassungsrechtlichen Grundsätze (insbesondere die der Rechtsgleichheit und
der Verhältnismässigkeit) zu beachten - an den Rahmen des oben zitierten § 138
Abs. 1 BauG gebunden. Die dort genannten Voraussetzungen
"ausserordentliche Verhältnisse", "unverhältnismässige
Härte", keine entgegenstehenden "öffentlichen Interessen" sind
unbestimmte Rechtsbegriffe des kantonalen Rechts, welche die kantonalen
Behörden, wenn sie aufgrund eines Weiterzuges mit ins Spiel gelangen, in
eigener Verantwortung und für die kommunalen Behörden verbindlich auszulegen
haben. Das Baudepartement wie auch, als obere Beschwerdeinstanz, das
Verwaltungsgericht haben seit Inkrafttreten des neuen kantonalen Baurechts
stets darauf hingewiesen, dass die Ausnahmebewilligung nach § 138 BauG - ob es
nun um eine Ausnahme von einer kantonalen oder einer kommunalen Vorschrift geht
- mit starker Zurückhaltung zu handhaben sei (vgl. SOG 1983, Nr. 21, Erw.
4).Das hat seinen guten Grund: Für die Rechtssicherheit, aber auch für die
Rechtsgleichheit und damit zusammenhängend für das Vertrauen des Bürgers in die
Korrektheit der Verwaltung ist umsichtiger, zurückhaltender Umgang mit dem
Instrument der Ausnahmebewilligung gerade auf dem heiklen Gebiet des Baurechts
von ganz entscheidender Bedeutung.

 

Im vorliegenden Fall fehlt es offensichtlich bereits schon
an den "ausserordentlichen Verhältnissen" im Sinne des § 138 Abs. 1
BauG. Der Eigentümer möchte den Dachstock ausbauen, weil er im Zusammenhang
seines Vereinszwecks (Führen des Alters- und Pflegeheimes) Bedarf an
zusätzlichen Angestelltenzimmern hat. Dabei geht es nicht etwa darum, dass die
Zimmer aus organisatorisch-technischen Gründen gerade dort und nicht anderswo
sein müssen (so wie etwa bei nachträglicher Schaffung zeitgemässen Wohnkomforts
ein Badezimmer selbstverständlich im betreffenden Wohnhaus und nicht anderswo
realisiert werden muss); der Eigentümer will die zusätzlichen Zimmer deshalb im
alten Marienheim realisieren, weil er dort unausgenutzten Dachraum besitzt und
der Ausbau dieses Dachraums für ihn die einfachste und billigste Lösung seines
personalpolitischen Unterkunftsproblems bedeutet (vgl. dazu die an sich einleuchtenden
wirtschaftlichen Ausführungen im Exposée des Beschwerdeführers vom
1.8.1988).Diese Situation unterscheidet sich nun aber nicht von derjenigen
ungezählter anderer Hauseigentümer, die wegen Erschöpfung der AZ ihren
Dachstock nicht ausbauen können, obwohl sie aus durchaus einleuchtenden und
ehrenwerten Gründen (z.B. wegen Kindernachwuchs, oder wegen der moralischen
Pflicht, einen alten Angehörigen aufzunehmen, oder wegen der Absicht, einen
Arbeitsraum für die Ausübung eines Heimhandwerks zu schaffen) Bedarf nach
zusätzlichen Räumen im eigenen Haus hätten. All diesen Fällen gegenüber, die
nach ständiger kantonsweiter Praxis keine Ausnahmebewilligung begründen,
bedeutete es eine rechtsungleiche Behandlung, wenn die Situation des
Beschwerdeführers als "ausserordentlich" im Sinne des § 138 BauG
gewertet würde.

 

Dazu kommt, dass auch die Voraussetzung der
"unverhältnismässigen Härte" nicht gegeben ist. Bei dieser
Voraussetzung geht es nicht darum, ob der Eigentümer wegen seiner persönlichen
Verhältnisse - z.B. ein Eigentümer, der nicht vermögend ist und deshalb seine
grosse Familie möglichst kostengünstig sollte unterbringen können - die
Einhaltung der AZ als Härte empfindet. Es geht bei dieser Bestimmung vielmehr
um das Verhältnismässigkeitsprinzip. So kann es als unverhältnismässige Härte
im Sinne von § 138 Abs. 1 erscheinen, wenn die Ablehnung einer sehr geringen
Überschreitung einer baurechtlichen Norm (z.B. einer minimalen Überschreitung
der AZ) wegen der Eigenart der betreffenden Baute für den Eigentümer unverhältnismässige
Nachteile mit sich bringt. Davon kann nun aber im vorliegenden Fall keine Rede
sein: Das Gebäude Nr. 49 ist bereits heute beträchtlich übernutzt, indem eine
Ausnützung von 0,75 erlaubt wäre, realisiert aber eine solche von 0,96 ist (wobei
bereits einmal eine Ausnahmebewilligung erteilt worden ist).Die Übernutzung
würde bei Realisierung der gewünschten Dachzimmer 0,27 ausmachen. Dass dies
nicht zugelassen wird, bedeutet nicht eine unverhältnismässig Härte, sondern
entspricht einer ganz normalen, von allen Eigentümern hinzunehmenden
Rechtsfolge: dass eben ein Dachausbau nicht möglich ist, wenn im Schlusseffekt
eine Übernutzung von mehr als 1/3 der zulässigen AZ entstünde.

 

Der Beschwerdeführer beruft sich in seinen Rechtsschriften
noch speziell auf den gemeinnützigen Charakter seiner Tätigkeit. Dieser
Charakter ist selbstverständlich nicht zu bestreiten; die Führung des Alters-
und Pflegeheims ist eine wichtige Aufgabe öffentlichen Charakters, die gewiss
Unterstützung verdient. Das kann aber nicht bedeuten, dass mit Berufung auf den
gemeinnützigen Zweck des Bauvorhabens kurzweg von den Bauvorschriften
dispensiert wird. Wenn die Einwohnergemeinde den Verein bei seiner Tätigkeit
unterstützen will, hat sie hierfür andere Möglichkeiten. In baurechtlicher
Beziehung besteht insbesondere die Möglichkeit, den besonderen Bedürfnissen
eines Alters- und Pflegeheims mit dem Erlass eines Gestaltungsplans, der
besondere Bauvorschriften enthält, Rechnung zu tragen.

 

Zum Ganzen sei schliesslich noch einmal bemerkt, dass die AZ
für die Kernzone, die zur Diskussion steht, Gemeinderecht darstellt und von den
zuständigen Gemeindebehörden aufgehoben oder geändert werden könnte. Wenn der
Beschwerdeführer schreibt, es gehe heutzutage darum, mit Grund und Boden haushälterisch
umzugehen und deshalb vorhandenen Dachraum auszubauen, sollte er diese
Auffassung bei denjenigen Instanzen und Personen vorbringen, die für eine
Änderung des Rechtszustandes sorgen können. Dasselbe gilt für seinen Hinweis
auf die Gemeindeautonomie. Es steht der Gemeinde wirklich frei, die AZ für die
Kernzone aufzuheben oder zu ändern oder mit Gestaltungsplänen "Lösungen
nach Mass" zu treffen. Solange aber die Gemeinde die AZ 0,75 für die
Kernzone und damit für das Grundstück GB Nr. 943 aufrecht hält, ist sie zu
respektieren und Ausnahmen können nur im Rahmen der kantonalen Ausnahmeregelung
bewilligt werden, welche - wie oben eingehend dargelegt - für den vorliegenden
Fall eine Ausnahme klar ausschliesst.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. November 1988