# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b9f1a0b-3375-542a-bd6a-e9984eb62142
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-08
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.04.2016 PE.2015.0339
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2015-0339_2016-04-08.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 8 avril 2016 

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; M.
  Jacques Haymoz et Mme Claude-Marie Marcuard, assesseurs; Mme Aurélie
  Tille, greffière

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SA, à 1********, succursale
  de 2********, à 2********, représentée par Me Alain DUBUIS, avocat,
  à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi Contrôle du
  marché du travail et, protection des travailleurs,  

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA, à 1********, succursale de 2********
  c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, du 19 août 2015

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
La société X.________ SA, à 1********, succursale de 2********
(ci-après: X.________ SA) a pour but social l'entreprise générale de
construction de bâtiments, import-export liée au but social. Le Registre du
commerce ne mentionne aucun administrateur pour cette société. 

La société Y.________Sàrl (ci-après: Y.________
Sàrl), dont le siège social est à 3********, a notamment pour but toute
activité dans le domaine de la construction. Z.________ en est associé gérant
avec signature individuelle. 

B.                    
Le mardi 23 juin 2015, à 11h00, les inspecteurs du Contrôle des
chantiers de la construction dans le Canton de Vaud se sont rendus sur le
chantier de transformation intérieure de la maison "********", à la
rue ********, à 4********. Le 7 juillet 2015, ils ont établi un rapport rendant
compte de cette visite, dont il ressort les éléments qui suivent. 

Sur place se trouvaient trois travailleurs étrangers
effectuant des travaux de second oeuvre, dont les deux travailleurs suivants: A.________,
et B.________, tous deux sans titres de séjour et de travail valables. Alors
que les deux travailleurs ont d'abord déclaré ne pas connaître le nom de leur
employeur, C.________ et D.________, propriétaires des lieux et adjudicateurs, ont
informé les inspecteurs qu'ils avaient recours aux service d'un dénommé E.________
depuis le 22 juin 2015, pour un salaire journalier de 100 francs. Cette
personne avait sous-traité les travaux de pose de carrelage à X.________ SA, en
la personne d'F.________, lequel se faisait appeler "F.________".
Les inspecteurs n'ont pas pu joindre F.________ mais uniquement sa fille, qui a
indiqué qu'il était chef de chantier auprès de X.________ SA mais qu'il se
trouvait actuellement en arrêt maladie. Le numéro de téléphone d'F.________
figurait dans les contacts du téléphone de A._________, qui a finalement admis
qu'il s'agissait du chef de chantier. Après une heure d'investigations, les inspecteurs
ont reçu un appel de Z.________, associé gérant de Y.________ Sàrl, qui a
expliqué que les deux travailleurs en question étaient salariés de sa société
et qu'ils avaient été loués à X.________ SA depuis deux jours. Il a prétendu ne
pas connaître F.________. 

Dans leur rapport, les inspecteurs ont précisé que Y.________
Sàrl était connue de leurs services et ne répondait pas aux courriers qui lui
étaient adressés. Pour ce motif et au vu des antécédents de Z.________, qui
était gérant de plusieurs sociétés auxquelles ils avaient eu affaire, le Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE-CMTPT, ci-après: SDE) leur
demandait de dénoncer l'employeur de fait, soit X.________ SA. 

S'agissant d'F.________, le rapport indique qu'il
était toléré de séjour (mais pas de travail) en Suisse, une procédure
administrative le concernant étant en cours.

C.                    
Le 23 juin 2015 également, soit à l'issue de la visite du chantier, B.________
et A._________ ont été entendus par la Police de l'Ouest lausannois. 

B.________, né le ******** 1993, de nationalité
kosovare, a déclaré avoir quitté le Kosovo en 2014 pour demander l'asile en
France. Il se trouvait en Suisse depuis 6 jours et était hébergé par un cousin,
à 5********. L'un de ses oncles, vivant au Kosovo, l'avait mis en contact avec F.________,
lequel était venu le chercher pour aller travailler à 4******** les 22 et 23
juin 2015. Il a précisé qu'il n'avait pas encore discuté avec son employeur du
tarif horaire auquel il allait être soumis. 

A._________, né le 21 octobre 1976, de nationalité
kosovare, a quant à lui déclaré avoir été interpellé en 2010 à Lausanne,
également pour travail sans autorisation sur un chantier. Il était alors retourné
au Kosovo. Dans l'impossibilité de nourrir ses cinq enfants avec son salaire
d'agriculteur, il avait demandé et obtenu l'asile en Autriche. En 2011, il
avait changé de nom au Kosovo et s'appelait désormais A.________. Il était
arrivé en Suisse le 17 juin 2015 et avait trouvé du travail par un contact
rencontré dans un restaurant de Renens le 21 juin 2015. Le lendemain, F.________
l'avait emmené sur le chantier de 4********. Il lui avait alors indiqué que c'était
lui qui le payerait, sans lui préciser le montant de son salaire. 

D.                    
A la suite de la visite de chantier du 23 juin 2015, Y.________ SA a
transmis au Contrôle des chantiers de la construction une copie de contrats
d'engagement concernant B.________ et A._________. Datés du 8 juin 2015 et non
signés, ces contrats portaient sur un travail de plâtrier peintre aux taux de
100 %, pour un salaire horaire brut de 26 fr. 50 à compter du
jour même. 

Y.________ SA a également produit une copie d'un
contrat de sous-traitance daté du 8 juin 2015 également, selon lequel cette
société s'engageait à "prêter" à X.________ SA deux ouvriers
au prix de 45 fr./heure TTC à compter du jour même. 

E.                    
Par lettre du 20 juillet 2015, le SDE a informé X.________ SA que lors
du contrôle du 23 juin 2015, il avait été constaté que A._________ et B.________
avaient travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des
étrangers. Il impartisait dès lors un délai au 10 août 2015 à X.________ SA
pour se déterminer, à défaut de quoi une décision serait rendue en l'état du dossier.
Le SDE a en outre exposé la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale sur
les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). 

F.                    
Par décision du 19 août 2015, le SDE a sommé X.________ SA, sous la menace
de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une
durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère et de rétablir immédiatement l'ordre
légal et cesser d'occuper le personnel concerné si cela n'avait pas encore été
fait. Le SDE a en outre mis un émolument administratif de 250 fr. à la
charge de la société. 

A l'appui de sa décision, le SDE s'est référé à la
visite du 23 juin 2015, au cours de laquelle les inspecteurs du Contrôle des
chantiers de la construction avaient constaté que A._________ et B.________ étaient
occupés au service de X.________ SA alors qu'ils n'étaient pas en possession
des autorisations nécessaires. Le SDE a relevé qu'aucune suite n'avait été
donnée à sa lettre du 20 juillet 2015. Le SDE a alors exposé la teneur des art.
91 al. 1 et 122 LEtr relatifs aux conditions d'emploi d'employés étrangers,
respectivement aux sanctions applicables en cas de non-respect des procédures
applicables. 

Parallèlement, le SDE a dénoncé F.________ aux
autorités pénales.

G.                   
Par acte du 22 septembre 2015, X.________ SA a formé recours contre
cette décision, concluant à son annulation. A l'appui de son recours, elle a
notamment produit un nouvel exemplaire des contrats de travail de A._________
et B.________ du 8 juin 2015 signés par Y.________ Sàrl uniquement. 

Le 4 novembre 2015, le SDE s'est déterminé,
confirmant sa décision et concluant au rejet du recours. 

La recourante a déposé une brève réplique le 11
janvier 2016, par laquelle elle a confirmé ses conclusions et requis l'audition
d'F.________.

 

Considérant en droit

1.                     
Dans un premier grief d'ordre formel, la recourante reproche au SDE
d'avoir insuffisamment motivé sa décision.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst.; art. 17 al. 2 Cst/VD; art. 33 ss de la loi sur la procédure
administrative du 28 octobre 2008 - LPA-VD; RSV 173.36). L'autorité doit
indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 138
I 232 consid. 5.1 p. 237; ATF 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; ATF 133 I 270
consid. 3.1 p. 277). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous
les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à
statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle
peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il
suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la
décision et l'attaquer à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II
266 consid. 3.2 p. 270; ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188, 229 consid. 5.2 p.
236, et les arrêts cités). La violation du droit d'être entendu peut être
guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la
procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein
pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; ATF 133
I 201 consid. 2.2 p. 204; ATF 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts
cités). 

b) En l'espèce, la décision attaquée se réfère
rapidement, mais de manière suffisamment explicite, aux éléments de faits
retenus et qui résultent en grande partie du rapport du Contrôle des chantiers
de la construction du 7 juillet 2015. Elle énonce par ailleurs les dispositions
légales applicables. Partant, elle est suffisamment motivée. Du reste, la
recourante a pu les comprendre et a été en mesure de faire valoir ses griefs,
en particulier de critiquer la qualification d'employeur retenue par l'autorité
intimée pour la sanctionner. Que la décision ne fasse état que des faits que l'autorité
considère comme déterminants et en passent sous silence d'autres ne constitue
pas une violation du droit d'être entendu. En effet, l'autorité pouvait se
limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige et n'était
pas obligée de discuter tous les faits. Mal fondé, le grief doit être rejeté.

2.                     
La recourante conteste la sanction prononcée à son encontre. Elle
soutient qu'elle n'était pas l'employeur de A._________ et B.________, dès lors
qu'ils avaient été engagés par Y.________ Sàrl, laquelle les lui avait "prêtés".
Elle invoque également s'être renseignée auprès du représentant de Y.________ Sàrl
sur le statut de ses employés, et qu'on lui avait alors assuré qu'ils
disposaient des autorisations nécessaires.  

a/aa) Aux termes de l'art. 11 LEtr : 

"1 Tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de
diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). 

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la
loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).  

bb) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de
la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous
l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus
large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF
128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un
travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu
importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce
sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance
et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services
(ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats
de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation
de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art.
12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties
aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé
sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La
simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner
auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de
diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).

b) Dans le cas particulier, il est établi que, le
jour du contrôle, c'était X.________ SA, à qui l'on avait sous-traité les
travaux de carrelage, qui bénéficiait des services des travailleurs contrôlés.
Ces derniers travaillaient sur le chantier en question depuis la veille et
avaient été amenés par F.________, chef de chantier auprès de X.________ SA
selon les déclarations des propriétaires de la maison dans laquelle avait lieu
le chantier. Les inspecteurs ne sont pas parvenus à joindre un représentant de X.________
SA, seule la fille d'F.________ ayant répondu à leur appel téléphonique. La
recourante ne conteste d'ailleurs pas avoir accepté les services des
travailleurs contrôlés. Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il
importe peu de savoir si ces derniers se trouvaient liés à la recourante par un
contrat de travail, ou s'ils avaient été "prêtés" par un tiers,
puisque l'élément déterminant était le fait que la recourante bénéficiait dans
les faits des services des travailleurs en question, le jour du contrôle.
Partant, la recourante pouvait être qualifiée d'employeur de fait au sens de la
jurisprudence précitée. Pour cette raison également, il y a lieu de rejeter la
requête de la recourante tendant à l'audition d'F.________, mesure
d'instruction sans pertinence en l'espèce. 

La recourante soutient qu'elle n'était pas au
courant du statut des travailleurs employés à son service, car elle s'était
renseignée auprès de Y.________ Sàrl. Cette affirmation, au demeurant non
prouvée, apparaît peu crédible. On relèvera d'ailleurs qu'il ressort des
investigations du Contrôle des chantiers de la construction que le chef de
chantier de la recourante, F.________, ne disposait pas lui-même d'une
autorisation de travailler. Par ailleurs, les deux travailleurs ont affirmé
devant la police être arrivés en Suisse six jours avant le contrôle litigieux,
soit le 17 juin 2015, alors que les contrats de travail produits par Y.________
Sàrl puis par la recourante, au demeurant non signés par les employés, sont
datés du 8 juin 2015. Il en va de même du contrat de sous-traitance conclu
entre la recourante et Y.________ Sàrl. Quoi qu'il en soit, la recourante se
devait de s'assurer que les travailleurs qui allaient être occupés à son
service disposaient d'une autorisation de travail, en requérant les documents
idoines auprès de Y.________ Sàrl, si tant est qu'il s'agissait effectivement
de l'employeur des deux travailleurs. La recourante a donc violé le devoir de
diligence qui lui incombait en application de l'art. 91 LEtr. On précisera que
la recourante ne peut pas s'exonérer de l'obligation de diligence de l'art. 91
LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle carence ou tromperie d'un tiers,
car il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle (arrêt CDAP
PE.2015.0275 du 27 janvier 2016 consid. 1a et les références citées). 

En conclusion, c'est à juste titre que l'autorité
intimée a considéré que la recourante était soumise au devoir de diligence
résultant de l'art. 91 LEtr et avait violé ses obligations en découlant.

3.                     
La sanction, qui se limite à une sommation, respecte le principe de
proportionnalité (art. 122 al. 2 LEtr). Elle doit être confirmée. 

4.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation
de dépens. 

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision du Service de l'emploi du 8 juillet 2015 est confirmée.

III.                   
Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de X.________
SA, à 1********, succursale de 2********.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 8 avril 2016

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.