# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a487e56e-4e40-52dc-98ff-fb1c687d9b1a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-26
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 26.08.2015 ZK 2015 275
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-275_2015-08-26.pdf

## Full Text

ZK 15 275, publiziert Februar 2016 

Entscheid der 2. Zivilkammer des Kantons Bern

vom 26. August 2015

Besetzung

Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Messer und Oberrichter Trenkel
Gerichtsschreiberin Lauber

Verfahrensbeteiligte
X., 
vertreten durch Rechtsanwalt U.
Kläger/Berufungskläger

Y., 
vertreten durch Rechtsanwalt U.
Klägerin/Berufungsklägerin

gegen

Z., 
vertreten durch Rechtsanwalt W.
Beklagte/Berufungsbeklagte

Gegenstand
Miet-/Pachtrecht übriges

Regeste: 

 Art. 204 Abs. 1 und 3 ZPO; Art. 206 Abs. 1 ZPO
 Es sind keine Gründe ersichtlich, bei einer ausnahmsweise zulässigen Vertretung einer 

natürlichen Person nach Art. 204 Abs. 3 ZPO etwas anderes als bei der Vertretung einer 
juristischen Person nach Art. 204 Abs. 1 ZPO zu verlangen. Auch die Vertreter natürlicher 
Personen müssen an der Schlichtungsverhandlung «vorbehaltslos» und «gültig» handeln 
können. Eine spätere nachträgliche Zustimmung zur Vertretung reicht nicht aus.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Das Ehepaar X. und Y. als Vermieter liegen mit der Mieterin Z. im Streit. Mit am 21. Februar 
2014 bei der Schlichtungsbehörde B. rechtshängig gemachtem Schlichtungsgesuch stellte die 
Tochter der Kläger verschiedene Rechtsbegehren. Dem Schlichtungsgesuch wurde eine Ge-
neralvollmacht der Tochter zur Vertretung der Eltern beigelegt. Eine Weitergeltungsklausel für 
den Fall des Eintritts der Handlungsunfähigkeit enthielt die Vollmacht nicht. Gemäss ärztli-
chem Zeugnis vom 22. April 2014 leidet Y. an Demenz. Ihre Urteils- und Verfügungsfähigkeit 
ist nicht mehr gegeben. Am 12. Mai 2014 fand die Schlichtungsverhandlung unter Anwesen-
heit der Kläger sowie deren Tochter statt. Die Schlichtungsbehörde erteilte den Klägern die 
Klagebewilligung unter dem Vorbehalt, dass die KESB T. die Vertretung von Y. durch ihren 
Ehemann X. nachträglich genehmigt. Mit Kammerentscheid vom 22. August 2014 stimmte die 
KESB T. der Vertretung von Y. durch ihren Ehemann im Schlichtungsverfahren sowie allen-
falls nachfolgenden Zivilprozess gestützt auf Art. 374 Abs. 3 ZGB zu. Mit Entscheid vom 4. 
Mai 2015 trat das Regionalgericht auf die anschliessend von Y. erhobene Klage nicht ein. Die 
Vorinstanz erwog, Y. sei an der Schlichtungsverhandlung nicht rechtsgenüglich vertreten ge-
wesen und müsse als säumig betrachtet werden. Es hätte ihr folglich keine Klagebewilligung 
erteilt werden dürfen. Die Klage von X. wurde abgewiesen, mit der Begründung, es fehle we-
gen dem Gesamthandverhältnis an der notwendigen Aktivlegitimation.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

IV. Materielles 
1. Rechtliche Grundlagen / Vorbemerkungen 

1.1 Die Klagebewilligung stellt - abgesehen vom Spruch über die Kosten (Urteil des Bun-
desgerichts [BGer] 4D_68/2013 vom 12. November 2013 E. 3) - keinen anfechtbaren 
Entscheid dar (BGE 139 III 273 E. 2.3 S. 277 mit weiteren Hinweisen). Die beklagte Par-
tei kann ihre Gültigkeit aber im erstinstanzlichen Verfahren bestreiten. Das Vorliegen ei-
ner gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 209 ZPO ist, wo dem 
Prozess überhaupt ein Schlichtungsversuch vorzugehen hat, eine Prozessvorausset-
zung, die das Gericht von Amtes wegen prüfen muss (BGE 139 III 273 E. 2.1 S. 275 f.; 
ALEXANDER ZÜRCHER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 59 
ZPO). Ungültig ist die Klagebewilligung etwa, wenn die Schlichtungsbehörde mangels 
persönlichen Erscheinens der klagenden Partei (Art. 204 Abs. 1 ZPO) resp. mangels 
hinreichender Vertretung (vgl. insbesondere wegen Krankheit; Art. 204 Abs. 3 Bst. b 
ZPO) das Verfahren hätte abschreiben müssen, weil bei Säumnis der klagenden Partei 
das Schlichtungsgesuch nach Art. 206 Abs. 1 ZPO als zurückgezogen gilt (BGE 140 III 
70 E. 5 S. 74). 

1.2 Hier ist der für den Entscheid massgebliche Rahmensachverhalt unbestritten. Es kann 
insoweit auf die E. I/1 ff. hiervor sowie den vorinstanzlichen Entscheid verwiesen wer-
den. Unbestritten ist insbesondere, dass die Klägerin trotz physischer Anwesenheit an 
der Schlichtungsverhandlung vom 12. Mai 2014 infolge ihres Gesundheitszustandes 

(Demenz) als nicht persönlich anwesend im Sinne von Art. 204 Abs. 1 ZPO anzusehen 
ist (vgl. das ärztliche Zeugnis vom 22. April 2014, AB 5 sowie die zutreffenden, Aus-
führungen der Vorinstanz in E. C/9 des Entscheids, welche von den Parteien nicht in Ab-
rede gestellt wurden). Streitig und zu prüfen ist, ob die Klägerin vor der Schlichtungs-
behörde rechtsgenüglich durch ihre Tochter resp. durch den Kläger vertreten war und 
deshalb eine Klagebewilligung - wie sie von der Schlichtungsbehörde erlassen wurde - 
ausgestellt werden durfte oder ob eine Klagebewilligung mangels Vertretung der Kläge-
rin hätte verweigert werden müssen, wie es von der Vorinstanz erkannt wurde. Im Proto-
koll der Schlichtungsverhandlung wurde bei der Feststellung der Anwesenheiten ver-
merkt, dass die Kläger durch A. „begleitet“ sind. Im Rubrum des Protokolls steht bei bei-
den Klägern „vertreten durch A.“. Das Protokoll ist deshalb entgegen der Auffassung der 
Beklagten zur Beantwortung der vorliegend umstrittenen Frage nicht ergiebig. Die Kläger 
erachten eine Vertretung der Klägerin sowohl durch ihre Tochter (aufgrund der General-
vollmacht vom 3. September 2010 resp. Art. 35 Abs. 1 OR) als auch durch ihren Ehe-
mann (aufgrund des Kammerentscheids der KESB T. vom 22. August 2014 resp. ge-
stützt auf Art. 166 und Art. 374 Abs. 1 und 2 ZGB) als gegeben. Dies gilt es nachstehend 
zu beurteilen: 

2. Würdigung der Kammer 

Ad: Vertretung der Klägerin durch die Tochter / Vollmacht der Tochter 

2.1 Die Vorinstanz liess im Entscheid die Frage des automatischen Erlöschens der Voll-
macht mit dem Verlust der Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers offen und stützte 
sich auf den Umstand, dass die Generalvollmacht vom 3. September 2010 keine Anord-
nung enthielt, wonach diese bei Verlust der Handlungsfähigkeit weiter gelten sollte. Die 
Bevollmächtigung sei deshalb spätestens ab 22. April 2014 (Arztbericht; AB 5) erloschen 
und eine Vertretung der Klägerin durch die Tochter an der Schlichtungsverhandlung vom 
12. Mai 2014 somit nicht (mehr) gegeben.

2.2 Mit einer Vollmacht ermächtigt der handlungsfähige Vollmachtgeber seinen gewillkürten 
Vertreter rechtsgeschäftlich zur Vornahme von Handlungen, deren Rechtswirkungen 
beim Vollmachtgeber eintreten. Nach altem Recht hatte der Verlust der Handlungsfähig-
keit grundsätzlich - sofern nicht das Gegenteil vereinbart war oder aus der Natur des 
Geschäfts gefolgert werden musste - das Erlöschen der Vollmacht zur Folge (Art. 35 
Abs. 1 OR). Sofern der Vollmachtgeber eine Vertretung durch den Vollmachtnehmer 
über den Zeitpunkt des Verlustes seiner Handlungsfähigkeit hinaus wünschte, musste 
dies deshalb grundsätzlich ausdrücklich in der Vollmacht vermerkt werden (sog. Weiter-
geltungsklausel). Mit dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Erwachsenenschutz-
recht und dem Institut des Vorsorgeauftrags sowie der Anpassung von Art. 35 Abs. 1 OR 
wurde dieser Bereich neu geregelt (vgl. dazu eingehend, HRUBESCH/JAUSSI, Instrumente 
der Vermögenssorge – das Verhältnis des Vorsorgeauftrages zum einfachen Auftrag 
und zur Vollmacht, in: AJP 2014 S. 1281 ff). Neu wurde in Art. 360 ff. ZGB der Vorsor-
geauftrag eingeführt. Dieser ermöglicht der auftraggebenden Person, ihr Selbstbestim-
mungsrecht über den Zeitraum eines allfälligen Verlustes der Urteilsfähigkeit dahinge-
hend zu wahren, dass sie vorgängig eine Person ihrer Wahl damit beauftragt, im Falle 
der eigenen Urteilsunfähigkeit die Sorge für sie zu übernehmen. Der Vorsorgeauftrag 
kann die Personensorge, die Vermögenssorge und die Vertretung im Rechtsverkehr 
kumulativ oder alternativ beinhalten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Der Auftraggeber muss im 
Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags handlungsfähig sein (vgl. HRU-

BESCH/JAUSSI, a.a.O., S. 1283 mit Hinweisen). In der Lehre ist umstritten, ob Vollmach-
ten, welche über die Urteilsunfähigkeit hinausgehen sollen (Art. 35 Abs. 1 OR) noch 
zulässig sind oder durch das Rechtsinstitut des Vorsorgeauftrags unzulässig geworden 
sind (vgl. HRUBESCH/JAUSSI, a.a.O., S. 1287 ff.). 

2.3 Hier steht fest, dass die Klägerin keinen Vorsorgeauftrag zugunsten ihrer Tochter errich-
tet hat (vgl. den Kammerentscheid der KESB T. vom 22. August 2015, E. II/2; KB 4). Zu-
dem enthält die Generalvollmacht vom 3. September 2010 (KB 3) keine Weitergeltungs-
klausel im Falle des Eintritts der Handlungsfähigkeit der Klägerin. Unbestritten ist, dass 
die Klägerin spätestens am 22. April 2014 nicht mehr handlungsfähig war (vgl. AB 5) Die 
Erwägung der Vorinstanz, wonach die Tochter die Klägerin nicht an der Schlichtungs-
verhandlung vom 12. Mai 2014 vertreten hat, erweist sich deshalb als richtig. 

2.4 Was die Kläger hiergegen einwenden, überzeugt demgegenüber nicht: Der klägerische 
Einwand, die Generalvollmacht sei erteilt worden, als die Klägerin noch handlungsfähig 
gewesen ist, ist angesichts obiger Ausführung (vgl. E. IV/2.2 f.) unbehelflich. Es trifft 
zwar zu, dass die Klägerin zur Vollmachterteilung handlungsfähig sein musste, ansons-
ten die Vollmacht von Anfang an ungültig ist. Ohne Weitergeltungsklausel hat die Voll-
macht indes ab Eintritt der Handlungsunfähigkeit - vorliegend spätestens am 22. April 
2014 - aber keine Geltung mehr. Ebenso unbehelflich ist das Vorbringen der Kläger, die 
Vollmacht gelte trotz Erlöschungsgrund weiter, weil dringliche, im Interesse der Vertrete-
nen liegende Akte zu Diskussion gestanden seien. Von einer zeitlichen Dringlichkeit 
kann hier keine Rede sein. Vielmehr hätte es den Klägern freigestanden, vor Einrei-
chung des Schlichtungsbegehrens die nötige Zustimmung der KESB zur Vertretung ein-
zuholen (vgl. DANIEL STECK, Massnahmen von Gesetzes wegen für urteilsunfähige Per-
sonen: Vertretung durch die Ehegatten, die eingetragenen Partnerin oder den eingetra-
genen Partner, in: FamPra.ch, 2013, S. 947, wonach die Zustimmung bei Rechtshand-
lungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 374 
Abs. 3 ZGB in der Regel vorgängig zu erfolgen hat). Dies haben sie unterlassen. Wes-
halb es den Klägern nicht möglich gewesen sein sollte, vorgängig eine Zustimmung der 
KESB einzuholen, ist nicht ersichtlich und wurde von den Klägern nicht thematisiert. 

Soweit die Kläger vorbringen, die Generalvollmacht sei auch vom Kläger unterschrieben 
worden und dieser vertrete die Klägerin gestützt auf den Kammerentscheid der KESB T. 
vom 22. August 2014, weshalb auch eine Vertretung der Klägerin durch ihre Tochter ge-
geben sei, ist auf E. IV/2/2.6 hiernach zu verweisen. Wenn eine Vertretung der Klägerin 
durch den Kläger von vornherein verneint wird, kann dieser auch nicht namens seiner 
Ehefrau die Tochter zu Vertretung ermächtigen. 

Ad: Nachträgliche Genehmigung durch die KESB 

2.5 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung BGE 140 III 70 betreffend 
das Erfordernis des persönlichen Erscheinens von juristischen Personen nach Art. 204 
Abs. 1 ZPO auch für den vorliegenden Fall herangezogen und gestützt hierauf eine Ver-
tretung der Klägerin durch den Kläger auch unter Berücksichtigung des nachträglichen 
Zustimmungsentscheides der KESB T. vom 22. August 2014 als nicht gegeben erachtet.

2.6 Die Kläger begnügten sich betreffend diesen Punkt in ihrer Berufungsschrift darauf zu 
behaupten, mit dem Kammerentscheid der KESB T. vom 22. August 2014 sei dem Klä-
ger die Vertretungsvollmacht erteilt worden. Sie gehen mit keinem Wort auf die ausführ-
lichen Erwägungen der Vorinstanz in E. 12 des Entscheids ein. Diese Erwägungen tref-

fen indes zu und sind von der Kammer zu bestätigen. Gemäss Bundesgericht verlangt 
Art. 204 Abs. 1 ZPO, dass die für eine juristische Person als Partei an der Schlichtungs-
verhandlung anwesende Vertreterin vorbehaltslos und gültig handeln kann. Sie muss 
insbesondere zum Vertragsabschluss ermächtigt sein. Nachträglich genehmigte Vertre-
tungshandlungen ohne vorgängige Bevollmächtigung gelten demgegenüber nicht als 
vorbehaltslose und gültige Vertretung, da ansonsten der Zweck der Schlichtungsver-
handlung, eine persönliche und vorbehaltslose Aussprache unter der Parteien zu ermög-
lichen, vereitelt würde (BGE 140 III 70 E. 4.3 f. S. 70 ff.). Die Schlichtungsbehörde muss 
somit an der Schlichtungsverhandlung rasch und einfach prüfen können, ob eine juristi-
sche Person im Sinne des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO korrekt 
vertreten zur Verhandlung erschienen ist oder ob sie aufgrund von Säumnis das Verfah-
ren abschreiben (Säumnis der klagenden Partei) bzw. nach Art. 209 ff. ZPO (Säumnis 
der beklagten Partei) verfahren soll (Urteil des BGer 4A_530/2014 vom 17. April 2015 
E. 2.4 und 2.6). 

Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, sind keine Gründe ersichtlich, bei einer aus-
nahmsweise zulässigen Vertretung einer natürlichen Person nach Art. 204 Abs. 3 ZPO 
etwas anderes als bei einer Vertretung einer juristischen Person nach Art. 204 Abs. 1 
ZPO zu verlangen. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass bei natürlichen Perso-
nen der Zweck der Schlichtung - die Herbeiführung einer Einigung und damit die Beile-
gung des Rechtsstreits in einem möglichst frühen Zeitpunkt - vereitelt würde, was nicht 
Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 204 Abs. 3 ZPO sein kann. Auch die Vertreter 
natürlicher Personen im Sinne von Art. 204 Abs. 2 ZPO müssen somit an der Schlich-
tungsverhandlung vorbehaltslos und gültig handeln können. Eine spätere nachträgliche 
Zustimmung zur Vertretung reicht nicht aus. 

Hier konnte der Kläger an der Schlichtungsverhandlung noch nicht vorbehaltslos und 
gültig handeln. Vielmehr war zum Zeitpunkt der Verhandlung noch in der Schwebe, ob 
die KESB T. einer Vertretung der Klägerin durch den Kläger zustimmt. Die 
Vorinstanz hat deshalb zu Recht auch aufgrund des erst nachträglichen Zustimmungs-
entscheids der KESB T. vom 22. August 2014 eine rechtsgenügliche Vertretung der Klä-
gerin durch den Kläger verneint. 

Ad: Vertretung der Ehefrau durch den Ehemann

2.7 Soweit die Kläger schliesslich zur Begründung einer Vertretung der Klägerin durch ihren 
Ehemann an der Schlichtungsverhandlung Art. 166 und Art. 374 Abs. 1 und 2 ZGB anru-
fen, sind diese Bestimmungen vorliegend nicht einschlägig. Beide Gesetzesbestimmun-
gen betreffen nur die Vertretung des anderen Ehegatten für die laufenden Bedürfnisse, 
aber keine ausserordentlichen Rechtshandlungen wie ein Gerichtsverfahren (RUTH E. 
REUSSER, in: GEISER/REUSSER [Hrsg.], Erwachsenenschutz, 2012, N. 41 und N. 52 zu 
Art. 374 ZGB). Von einer zeitlichen Dringlichkeit, welche ausnahmsweise auch zur Vor-
nahme ausserordentlicher Rechtshandlungen berechtigen würde, kann hier nicht die 
Rede sein (vgl. E. IV/2.4 hiervor). 

Ad: Fazit der Berufung / Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung der Beklagten 

2.8 Nach dem Gesagten war die Klägerin entgegen der Auffassung der Kläger in der Beru-
fung an der Schlichtungsverhandlung weder durch die Tochter noch den Kläger rechts-
genüglich vertreten. Die Klägerin muss als an der Schlichtungsverhandlung säumig be-
trachtet werden und es hätte ihr keine Klagebewilligung erteilt werden dürfen (Art. 206 

Abs. 1 ZPO). Da eine gültige Klagebewilligung Prozessvoraussetzung ist, trat die Vorin-
stanz zu Recht auf die Klage der Klägerin nicht ein (BGE 140 III 70 E. 5 S. 74; vgl. zur 
Klage des Klägers, sogleich E. IV/2/2.9 ff. hiernach). Die Berufung ist abzuweisen. Damit 
erübrigt es sich, die weiteren prozessualen Einwände der Beklagten betreffend die Ver-
wirkungsfrist (p. 203 ff.) zu prüfen. 

2.9 Zu beurteilen bleibt indes, wie es sich mit der Rüge der Beklagten betreffend unrichtiger 
Rechtsfolge verhält. Die Beklagte bringt vor, die Vorinstanz hätte mangels wirksamer 
Klagebewilligung per se nicht auf die Klage eintreten dürfen, d.h. sie hätte auch betref-
fend die Klage des Klägers einen Nichteintretensentscheid fällen sollen. 

2.10  Sind mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung 
für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt wer-
den (Art. 70 Abs. 1 ZPO). Ob alle und die richtigen Streitgenossen als Parteien am Ver-
fahren beteiligt sind, ist eine Frage der Aktiv- oder Passiv-, d.h. der Sachlegitimation. 
Gehen im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft nicht alle Berechtigten gemein-
sam vor, fehlt es an der notwendigen Aktivlegitimation und die Klage ist abzuweisen 
(BGE 121 III 118 E. 3 S. 121 f., 89 II 429; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 70 ZPO mit weiteren Hinweisen; 
SIMONE ZINGG, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 170 zu Art. 59 ZPO). 

2.11  Die Vorinstanz hat - wie oben festgestellt (vgl. E. IV/2.8 hiervor) - zu Recht bezüglich 
der Klägerin eine Prozessvoraussetzung verneint, womit der Nichteintretensentscheid 
der Vorinstanz richtig war. Beim Kläger hat die Vorinstanz festgestellt, infolge Nichtein-
tretens auf die Klage der Klägerin fehle es bei ihm zum Vornherein an der Sachlegitima-
tion, weshalb seine Klage durch Sachurteil abzuweisen sei. Dies ist korrekt (vgl. 
E. IV/2.10 hervor). Die insoweit von der Beklagten erhobene Rüge geht deshalb fehl. 

 (...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig. Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde gegen diesen Ent-
scheid mit Urteil 4A_527/2015 vom 20. Januar 2016 nicht eingetreten.