# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 256fb2d0-35d1-526d-ba3b-49a2840f212a
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-18
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 18.03.2021 101 2021 85
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-85_2021-03-18.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 85
101 2021 86

Arrêt du 18 mars 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli

Parties A.________, requérant et recourant, représenté par Me Quentin 
Racine, avocat

dans la procédure qui l’oppose à

B.________, représentée par Me Jean-Jacques Collaud, avocat

Objet Recours contre le refus de l'assistance judiciaire (art. 121 CPC)

Recours du 24 février 2021 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 12 février 2021

Requête d’assistance judiciaire du 24 février 2021

Tribunal cantonal TC
Page 2 de 8

considérant en fait

A. Le 4 février 2021, A.________ a introduit à l'encontre de son épouse B.________ une 
requête de modification de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 mai 
2020 tendant à l’attribution de la garde de son fils C.________, à l’octroi d’un droit de visite en 
faveur de B.________ ainsi qu’à ce que cette dernière soit astreinte à lui verser une contribution 
d’entretien pour l’enfant.

En date du 10 février 2021, il a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire totale et la désignation 
de son avocat en qualité de défenseur d’office. 

B. Par décision du 12 février 2021, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Broye (ci-après : le Président) a rejeté la requête d'assistance judiciaire, considérant qu’avec son 
disponible mensuel de plus de CHF 1'200.-, A.________ est en mesure de couvrir, au besoin par 
acomptes mensuels, les frais de la procédure de modification du jugement de mesures 
protectrices de l’union conjugale sans s’exposer à la privation des choses nécessaires à son 
entretien.

C. Par mémoire du 24 février 2021, A.________ a interjeté recours contre cette décision, 
concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause au Président pour nouvelle 
décision dans le sens des considérants, subsidiairement à sa réforme en ce sens que l’assistance 
judiciaire lui est accordée dans le cadre de la procédure précitée. Il a en outre conclu à ce que les 
frais soient mis à la charge de l’Etat et à ce que ce dernier soit astreint à lui verser une juste 
indemnité à titre de dépens. Le recourant a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire 
totale pour la procédure de recours.

En date du 2 mars 2021, A.________ a complété son recours par la production de la réponse 
déposée par B.________ dans le cadre de la procédure de première instance. 

Par courrier du 8 mars 2021, B.________ s’est déterminée sur le recours et s’en est remise à 
justice.

En date du 10 mars 2021, A.________ a déposé une détermination spontanée.

en droit

1.

1.1. La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 
et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, 
comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de 10 jours à compter de sa notification 
(art. 321 al. 2 CPC). 

Déposé le 24 février 2021, le recours contre la décision du 12 février 2021, qui a été notifiée le 
15 février 2021, respecte ce délai. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions, 
de sorte que le recours est recevable en la forme.

Tribunal cantonal TC
Page 3 de 8

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est 
en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 
CPC). Il en va donc ainsi de l’attestation de D.________ du 23 février 2021 (cf. pièce 3 du 
bordereau du recours). En revanche, l’extrait des directives de l’Etat de Vaud s’agissant de la 
restauration pendant le Covid, publié sur internet, peut être considéré comme un fait notoire qu’il 
n’est pas nécessaire de prouver, de sorte qu’il ne s’agit pas d’une preuve nouvelle au sens de l’art. 
326 al. 1 CPC. 

1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience.

1.4. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un 
préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise se rapporte à la 
modification d’une décision de mesures protectrices de l'union conjugale s’agissant de la garde 
d’un enfant, soit une cause de nature non pécuniaire (cf. arrêt TF 5A_864/2015 du 7 juin 2016 
consid. 1). La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est dès lors ouverte (art. 72 et 
74 al. 1 a contrario LTF).

2.

2.1. Le Président a retenu que A.________ travaillait en qualité d’infirmier-chef à plein temps 
auprès de E.________, à F.________, pour un salaire mensuel net de CHF 8'443.45, part au 
13ème salaire comprise (salaire mensuel net : CHF 7'823.95 + parking : CHF 50.- - allocations 
familiales : CHF 80.- = CHF 7'793.95 x 13 / 12). 

S’agissant de ses charges, il a retenu des frais de déplacements professionnels à hauteur de 
CHF 400.- (50 km/trajet [le plus court] x 2 trajets/jour x 5 jours/semaine x 47 semaines/an / 
12 mois/an x CHF 1.60/litre x 8 litres/100 km + CHF 150.- pour l’impôt, l’assurance et l’entretien du 
véhicule), ainsi que des frais de repas à concurrence de CHF 195.- (1 repas/jour à CHF 10.-/repas 
x 5 repas/semaine x 47 semaines / 12 mois), étant précisé que l’éventuel solde de CHF 7.50/repas 
(CHF 17.50/repas allégués) est compris dans le minimum vital et que la pièce produite par le 
recourant n’est pas pertinente dans la mesure où elle concerne le menu d’un restaurant du mois 
de septembre 2020 et où les restaurants vaudois sont fermés depuis le mois de novembre 2020. 
Le Président a également tenu compte du loyer du recourant par CHF 1'580.- par mois, de son 
assurance-maladie (LAMal) par CHF 353.55, de son assurance RC ménage par CHF 43.20, de la 
location d’une place de parc professionnelle par CHF 50.-, de son leasing par CHF 369.-, et des 
pensions en faveur de son fils C.________ par CHF 625.-, de son fils G.________ par CHF 610.-, 
de son fils H.________ par CHF 800.- et de son épouse par CHF 500.- (soit CHF 2'535.- au total). 
Le Président a également comptabilisé les frais d’exercice du droit de visite à hauteur de 
CHF 200.- par mois. Enfin, il a tenu compte du minimum vital élargi (+25%) du recourant par 
CHF 1'500.-.

En revanche, le Président n’a pas tenu compte de frais du fait que C.________ vivait 
prétendument chez son père, au motif que la charge alléguée de CHF 600.- est inférieure au 
montant de la pension alimentaire due pour l’entretien de cet enfant. 

Tribunal cantonal TC
Page 4 de 8

Au vu de ces éléments, le Président a conclu que le recourant comptabilise un solde mensuel de 
CHF 1'217.70, de sorte qu’il est en mesure de couvrir, au besoin par acomptes mensuels, les frais 
de la procédure de modification de jugement de mesures protectrices de l’union conjugale sans 
s’exposer à la privation des choses nécessaires à son entretien. 

2.2. Le recourant conteste les retranchements effectués par le Président s’agissant de ses frais 
de déplacement, du coût d’entretien de l’enfant C.________ ainsi que de ses frais de repas. 

S’agissant des frais de déplacement, le recourant allègue que le premier juge aurait dû tenir 
compte d’un trajet de 70 km et non de 50 km car il effectue ses trajets quotidiens via l’autoroute A1 
et non la route cantonale menant de I.________ à F.________ étant donné la médiocrité du trafic 
reliant ces deux points via la route J.________, spécialement durant la saison d’hiver où le verglas 
et la circulation font rarement bon ménage. Selon le recourant, le trajet par l’autoroute est 
nettement plus sûr et rapide. Il considère donc qu’un montant de CHF 450.- et non de CHF 400.- 
doit être retenu pour ses frais de déplacement (y compris assurance, entretien et impôt du 
véhicule).

Concernant ses frais de repas, il soutient qu’il mange sur son lieu de travail, à la cantine, qui est 
restée ouverte pendant la période de fermeture des restaurants et que c’est donc bien un montant 
de CHF 17.50 qui doit être retenu par repas et non de CHF 10.-.

Le recourant allègue encore que son fils C.________ vit chez lui de manière permanente depuis le 
début du mois de janvier et que le montant de CHF 600.- allégué est une estimation des frais que 
l’enfant C.________ engendre chez son père. Il soutient que le raisonnement du premier juge qui 
refuse de tenir compte du montant de CHF 600.- au motif qu’il est inférieur au montant de la 
pension alimentaire due pour l’entretien de C.________, à savoir CHF 625.-, est arbitraire dans la 
mesure où soit C.________ n’est pas chez son père et aucun montant ne doit être alloué à ce titre, 
soit C.________ est chez son père et son entretien s’ajoute au charge de ce dernier. Partant, il 
soutient que le montant de CHF 600.- doit être inclus dans le calcul de son minimum vital.

2.3. Pour sa part, B.________ a indiqué que les frais de déplacement et de repas du recourant 
ont été calculés correctement et que dans la mesure où le recourant demande la suppression de la 
pension en faveur de C.________, les pensions alimentaires devraient s’élever à CHF 1’110.- 
(CHF 610.- pour G.________ ; CHF 500.- pour B.________). Elle relève également que le 
recourant n’exerce pas son droit de visite sur G.________, de sorte qu’il n’a pas droit au montant 
de CHF 200.- qu’il réclame. Ainsi, B.________ soutient qu’il a largement les moyens d’assumer les 
frais de la procédure. 

2.4. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne 
dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute 
chance de succès (let. b). L'assistance d'un conseil juridique lui sera en outre désignée si la 
défense de ses droits l'exige (art. 118 al. 1 let. c CPC). 

Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure 
sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour 
déterminer l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière 
du recourant au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière 
complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y 
a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité des ressources effectives du recourant et, d'autre 
part, l'ensemble de ses engagements financiers. Concernant ces derniers, seules les charges 
réellement acquittées sont susceptibles d'entrer dans le calcul du minimum vital. Des dettes 

Tribunal cantonal TC
Page 5 de 8

anciennes, sur lesquelles le débiteur ne verse plus rien, ne priment pas l'obligation du justiciable 
de payer les services qu'il requiert de l'Etat (ATF 135 I 221 consid. 5.1 et les références citées). 
Même des contributions d’entretien légalement dues ne peuvent être comptées dans le minimum 
vital de procédure que si elles sont régulièrement payées (ATF 121 III 20 c. 3a). Le minimum vital 
du droit des poursuites élargi, c'est-à-dire augmenté de 25 % (arrêt TF du 4A_432/2016 du 
21 décembre 2016 consid. 6), constitue un point de départ (ATF 108 Ia 108; 106 Ia 82 consid. 3) 
dans l'examen de la qualité d'indigent, mais il n'est pas déterminant à lui seul. L'autorité 
compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre en 
considération tous les éléments importants du cas particulier (arrêt TF 5A_774/2015 du 24 février 
2016, consid. 2.1). 

La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit 
être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l’assistance 
judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n’est en principe pas dû, au regard 
de l’art. 29 al. 3 Cst., lorsque cette part disponible permet d’amortir les frais judiciaires et d’avocat 
en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres (ATF 
141 III 369 consid. 4.1; 135 I 221 consid. 5.1; arrêt TF 5P.233/2005 du 23 novembre 2005 consid. 
2.2). Cependant, il conviendra de tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le recourant se 
trouve dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue 
d’avancer les frais du procès (ATF 135 I 221 consid. 5.1; 108 Ia 108 consid. 5b). 

2.5. En page 5 de son recours, A.________ soutient que compte tenu de son salaire et de ses 
charges, il lui reste un disponible de CHF 819.25. Si tel était le cas, l’examen de la cause pourrait 
s’arrêter là, car ce solde lui permet de régler les frais de la procédure dans le délai d’une année 
précité. Il appert toutefois que le recourant s’est trompé en indiquant un salaire de CHF 8'843.45, 
car il gagne CHF 8'443.45. A s’en tenir aux charges alléguées, il en résulterait un solde de 
CHF 419.70 ; l’assistance judiciaire entrerait alors éventuellement en considération, de sorte qu’il 
convient d’examiner ses griefs.

2.6.

2.6.1. Dans les charges précitées ne figure aucun montant pour les impôts. Dans la mesure où il 
incombe au recourant de prouver tant sa charge fiscale que le fait qu’il s’en acquitte (not. arrêt TF 
5A_328/2016 du 30 janvier 2017 consid. 4.2), il n’y a pas lieu de s’arrêter plus longtemps sur ce 
point.

2.6.2. S’agissant des frais de déplacements du recourant, bien qu’il soutienne qu’il emprunte 
l’autoroute A1 pour se rendre au travail à F.________, le trajet par la route J.________ est environ 
20 km plus court que celui par l’autoroute A1 et est également, en général, plus rapide de 5 à 
10 minutes, même aux heures de pointes (cf. googlemap). A tout le moins, il n’est pas plus long 
que celui par l’autoroute. En outre, le recourant ne saurait se prévaloir de conditions de circulation 
dangereuses sur la route J.________ durant la période d’hiver en raison du verglas dans la 
mesure où il s’agit d’une route cantonale fréquentée qui est entretenue et déblayée et non d’une 
route secondaire. Un tel risque peut par ailleurs survenir également sur une autoroute par 
conditions météorologiques défavorables. Partant, c’est à juste titre que le Président a retenu que 
le trajet du recourant pour se rendre au travail était de 50 km, en empruntant la route J.________. 
Les frais de déplacements du recourant se montent donc à CHF 400.- (50 km/trajet x 2 trajets/jour 
x 5 jours/semaine x 47 semaines/an / 12 mois/an x CHF 1.60/litre x 8 litres/100 km + CHF 150.- 
pour l’impôt, l’assurance et l’entretien du véhicule).

Tribunal cantonal TC
Page 6 de 8

2.6.3. Concernant les frais de repas du recourant, les lignes directrices sur le minimum vital LP 
prévoient que l’on peut tenir compte des dépenses pour les repas pris hors du domicile de CHF 9.- 
à CHF 11.- pour chaque repas principal. Cette limitation s’explique par le fait que ce coût est déjà 
partiellement inclus dans le montant de base du minimum vital (RFJ 2011 p. 317, RFJ 2012 
p. 299). Partant, on ne saurait tenir compte dans les charges du recourant d’un coût de CHF 17.50 
par repas qu’il prend à la cantine de son lieu de travail, qui est par ailleurs restée ouverte pendant 
la période de fermeture des restaurants, mais uniquement de CHF 11.-, montant maximum 
pouvant être pris en compte. Il s’ensuit que les frais de repas du recourant se montent à 
CHF 215.40 (1 repas/jour à CHF 11.-/repas x 5 repas/semaine x 47 semaines / 12 mois).

2.6.4. S’agissant du coût d’entretien de l’enfant C.________, il ressort de la requête de 
modification de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 février 2021, de la requête 
d’assistance judiciaire et du recours que l’enfant C.________ vit depuis le début du mois de janvier 
2021 chez son père. B.________ l’a confirmé dans sa réponse à la requête de modification des 
mesures protectrices de l’union conjugale du 25 février 2021. Dans la procédure au fond, 
A.________ a conclu à ce que la garde de C.________ lui soit attribuée, ce que B.________ a 
admis. Dans ces circonstances, il convient non pas de retenir dans les charges du recourant le 
versement d’une pension alimentaire en faveur de B.________ pour l’entretien de leur fils 
C.________, mais d’imputer dans les charges du recourant le coût d’entretien de cet enfant qui vit 
chez lui, soit son minimum vital élargi par CHF 750.- (CHF 600.- + 25%). On ne saurait retenir 
dans les charges du recourant tant le paiement d’une pension alimentaire en faveur de 
C.________ que les frais relatifs à son entretien. Soit il vit chez son père et aucune pension n’est 
due à sa mère pour son entretien, soit il vit chez sa mère et une pension est due. En outre, dans la 
mesure où aucune autre charge en relation avec l’entretien de C.________ n’a été alléguée ni 
prouvée, il n’en sera pas tenu compte. De plus, le minimum vital du recourant doit être adapté et 
s’élève ainsi à CHF 1'687.50 (CHF 1'350.- + 25%). Enfin, on ne saurait réduire ou supprimer le 
montant de CHF 200.- retenu à titre de frais d’exercice du droit de visite dans la mesure où le 
recourant exerce son droit de visite sur ses deux autres fils H.________ et G.________. 
S’agissant de ce dernier, même si le recourant n’exerce peut-être effectivement pas actuellement 
son droit de visite en raison de difficultés relationnelles entre son fils et lui, il dispose d’un droit de 
visite et le but est qu’il puisse l’exercer le plus rapidement possible.

2.6.5. Il s’ensuit que la situation financière du recourant se présente comme suit : 

Revenu + CHF 8'443.45
Frais de déplacements professionnels - CHF 400.-
Frais de repas - CHF 215.-
Place de parc professionnelle - CHF 50.-
Logement - CHF 1'580.- 
RC-ménage - CHF 43.20
Assurance LAMal - CHF 353.55
Leasing - CHF 369.-
Pensions alimentaires - CHF 1'910.-
Frais d’exercice du droit de visite - CHF 200.-
Minimum vital LP du recourant - CHF 1'687.50
Minimum vital LP de C.________ - CHF 750.-
Total + CHF 885.20

Tribunal cantonal TC
Page 7 de 8

Au vu du solde mensuel de CHF 885.20 comptabilisé par le recourant, il est en mesure d’assumer, 
au besoin par acomptes mensuels, les frais occasionnés par la procédure de modification des 
mesures protectrices de l’union conjugal - dont une partie des conclusions de la demande ont été 
admises par l’intimée et qui est une procédure relativement simple et rapide (procédure sommaire) 
- sans s’exposer à la privation des choses nécessaires à son entretien. 

En l’absence d’une des deux conditions d’octroi de l’assistance judiciaire, la requête devait être 
rejetée.

Le recours est ainsi rejeté et la décision attaquée confirmée. 

3.

3.1. Le recours étant dépourvu de toute chance de succès, l’assistance judiciaire ne sera pas 
accordée pour la procédure de recours.

3.2. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la 
procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique 
toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 
consid. 4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5).

En l’espèce, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge du recourant qui succombe 
(art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés forfaitairement à 
CHF 300.-.

Des dépens ne seront pas alloués à B.________, qui n’est pas partie à la procédure de recours 
contre le refus d’assistance judiciaire (not. ATJ 139 III 334 consid. 4.2.), et qui n’en sollicite du 
reste pas.

(dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC
Page 8 de 8

la Cour arrête :

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision du 12 février 2021 du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 
la Broye est confirmée.

II. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est rejetée.

III. Les frais de la procédure de recours, fixés forfaitairement à CHF 300.-, sont mis à la charge 
de A.________.

Il n’est pas alloué de dépens.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 18 mars 2021/say

Le Président : La Greffière-rapporteure :