# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61906dbf-2795-5b4d-9fd9-212293b4f533
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.08.2001  PB.2001.00011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2001-00011_2001-08-29.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2001.00011	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.08.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung

	
Kündigung. Formelle und materielle Anforderungen an eine Kündigung durch das Gemeinwesen wegen mangelnder Leistung bzw. Störung des Vertrauensverhältnisses. Nichtigkeit der Kündigung?

Zulässigkeit des Antrags auf Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses wegen Nichtigkeit der Kündigung vor Verwaltungsgericht? Frage offen gelassen (E.1b).
Kündigung durch den hierzu nicht zuständigen direkten Vorgesetzten: Nichtigkeit der Kündigung aufgrund der Würdigung aller Umstände verneint (E.3).
Unechte Rückwirkung des günstigeren neuen Rechts (E.4a).
Formelle Anforderungen an die Kündigungsandrohung, die Ansetzung der Bewährungszeit, die Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen sowie die Begründung der Kündigung (E.4c).
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Verweigerung der Gelegenheit zur Stellungnahme (E.4c). Die Gehörsverletzung führt nicht zur Nichtigkeit (E.5a). Die Rechtsmittelinstanzen haben sich mit den Vorbringen und Beweisofferten zu befassen. Bei Gehörsverletzungen der Einsprache- und der Rekursbehörde ist eine Heilung nicht denkbar (E.5b-d).
Sprungrückweisung wegen formeller Mängel und unvollständiger Feststellung des Sachverhalts (E.6).
Materielle Anforderungen an eine Kündigung wegen mangelnder Leistung bzw. Störung der Zusammenarbeit (E.7a-b).
Eine Abfindung kann auch geschuldet sein, wenn die Kündigung wegen eines Konflikts mit dem Vorgesetzten rechtmässig ist (E.7c).
Notwendige Beweisabklärungen (E.8a); Beweislastverteilung (E.8b).
Beginn der Kündigungsfrist (E.9).
Streitwertberechnung bei Leistungsklagen aus noch andauernden Dienstverhältnissen (E.10a). Kosten und Entschädigung (E.11).
Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABFINDUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
BEWEISABNAHMEPFLICHT
BEWEISLAST
ENTSCHÄDIGUNG
HEILUNG
INTERTEMPORALES RECHT
KOMMUNALES RECHT
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSFRIST
LEISTUNGSBEURTEILUNG
MITARBEITERBEURTEILUNG
NICHTIGKEIT
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
RÜCKWIRKUNG, UNECHTE
SACHLICHE UNZUSTÄNDIGKEIT
SPRUNGRÜCKWEISUNG
STREITWERT
VERBOT DER FORMELLEN RECHTSVERWEIGERUNG
ZUSAMMENARBEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 18 PG
§ 19 PG
§ 26 PG
§ 51 VRG
§ 64 lit. I VRG
§ 80 lit. II VRG
§ 80b VRG
§ 16 lit. Ia VVPG
§ 18 VVPG
Art./§ 19 PST Winterthur
Art./§ 20 PST Winterthur
Art./§ 27 PST Winterthur
Art./§ 28 PST Winterthur
Art./§ 10 lit. I a + c VV PST Winterthur
Art./§ 11 VV PST Winterthur

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. A (geboren 1946) wurde mit Verfügung
des Stadtrats Winterthur vom 27. November 1991 mit Wirkung ab 1. März
1992 ... im Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitspensum von zunächst
75 % beschäftigt. Das Pensum wurde mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf
80 % und mit Wirkung ab 1. Februar 1998 auf 90 % erhöht.
Vorwiegend aufgrund eines Schreibens der Behörde F, in dem Arbeitsweise und
Auftreten von A kritisiert wurden, führte dessen direkter Vorgesetzter, der Leiter
der Behörde G Dr. C, im Lauf des Jahres 1998 zwei ausserordentliche
Mitarbeitergespräche mit ihm; auch wurden zwei Klärungsgespräche vor dem
Ombudsmann der Stadt Winterthur durchgeführt. Danach galt die Krisenphase als
abgeschlossen und die Arbeitssituation wiederum als normal (vgl. die
Gesprächsnotiz des Ombuds­mannes vom 4. September 1998 und die insgesamt
günstige Mitarbeiterbeurteilung vom 8. Dezember [recte] 1998 für die
Beurteilungsperiode des 2. Semesters 1998). Am 2. März 1999 wurde A
in einer Ergänzung zur Mitarbeiterbeurteilung mit neuen Beanstandungen
konfrontiert. Der Leiter der Behörde G setzte in dieser ergänzenden Beurteilung
Zielvorgaben – besonders zu beachtende Werte – vorerst bis Sommer 1999, stellte
eine Gefährdung des Vertrauensverhältnisses fest und forderte A auf, sich die
Konsequenzen zu überlegen. Am 25. März 1999 formulierte er in einem aus­ser­ordentlichen
Mitarbeitergespräch erneute Vorwürfe. Er setzte eine zweimonatige
Beobachtungszeit fest und drohte mit der Kündigung, falls den bereits am
2. März 1999 genannten Vorgaben innerhalb dieser Zeitspanne nicht
zufrieden stellend Beachtung geschenkt würde. A äusserte sich in einem
Schreiben vom 7. April 1999 zu den Vorwürfen. Am 29. Juni 1999 wurde
die Probezeit verlängert. In der Mitarbeiterqualifikation vom 26. August
1999 wurde die Kündigung angekündigt. In einem Gespräch vereinbarten der Leiter
der Behörde G und A am 30. August 1999, dass Letzterer bis zum
31. August 1999 die "Ablehnung der aktuellen Beantwortung"
(nämlich die Angabe von Gründen, weshalb er nicht rascher materiell Stel­lung
nehmen könne) abgeben und bis zum 6. September 1999 eine schriftliche
Stellungnahme zur Mitarbeiterqualifikation liefern werde. Die entsprechenden
Stellungnahmen erfol­gten an den genannten Terminen. Mit Schreiben vom
30. August 1999 (gegengezeichnet von D, [zentraler] Bereich Personal und
Organisation des Departements H) kündigte der Leiter der Behörde G A wegen
mangelnder Leistung auf Ende November 1999. Dieses Schreiben wurde von A am
selben Tag zur Kenntnis genommen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch vom
31. August 1999 wurde nicht eingetreten. Vom 7. Ok­tober 1999 bis
31. Oktober 1999 und vom 6. Dezember 1999 bis 31. De­zember 1999
war A gemäss ärztlichen Zeugnissen zu 100 % und vom 3. Jan­uar 2000
bis 31. März 2000 zu 50 % wegen Krankheit arbeitsunfähig. Mit
Verfügung des Departements I vom 7. März 2000 wurde er per sofort ...
freigestellt.

 

Mit Eingabe vom 29. September 1999
liess A beim Stadtrat Winterthur fristgerecht gegen die Kündigung Einsprache
erheben. Die Anträgen lauteten: Die Nichtigkeit der Kündigung sei
festzustellen, eventualiter sei die Behörde G anzuweisen, die Kündigung zu
begründen. Die Nichtigkeit der Kündigung ergebe sich aus verschiedenen
Verfahrensfehlern. Das von den massgeblichen Bestimmungen des Per­sonalstatuts
der Stadt Winterthur vom 12. April 1999 (PST) und der Vollzugsverordnung
vom 9. Juni 1999 zum Personalstatut der Stadt Winterthur (VVO PST) vorgeschriebene
Verfahren sei nicht beachtet worden. Auch sachlich vermöge die Kündigung nicht
zu genügen: Die Vorwürfe seien zum Teil veraltet; soweit sie konkretisiert
seien, habe A sie allesamt widerlegen können. Der Vorwurf der mangelnden
Leistung widerspreche auch der Einschätzung von A durch seine Kolleginnen und
Kollegen und einer Umfrage ...

 

In seinem Beschluss vom 9. Februar
2000 führte der Stadtrat aus, die Kündigung sei grundsätzlich nach den
anwendbaren Bestimmungen des Personalstatuts und der Vollzugsverordnung zum
Personalstatut formell und materiell korrekt. Insbesondere sei A in jeder
Verfahrensphase das rechtliche Gehör gewährt worden, wie auch die Kündigung
selber eine Begründung enthalte. Allerdings weise sie einen Er­öffnungsfehler
auf, weil sie noch während der Frist erfolgt sei, die A zur Stellungnahme
gegenüber der Mitarbeiterbeurteilung eingeräumt worden sei. Die Kündigungsfrist
ende deshalb erst Ende Dezember 1999, nicht Ende November 1999. In sachlicher
Hinsicht kam der Stadtrat zum Schluss, dass die im Kündigungsschreiben und den
Mitarbeiterbeurteilungen genannten Gründe die Kün­digung rechtfertigten. Ein
sachlicher Grund liege auch insofern vor, als das Vertrauensverhältnis
erheblich gestört und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zumutbar sei (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST). Die Einsprache wurde
im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

 

II. Am 13. März 2000 liess A gegen
den Beschluss des Stadtrats Winterthur fristgerecht Rekurs erheben. Der
Hauptantrag lautete, die Kündigung sei als nichtig aufzuheben, und der Stadtrat
Winterthur sei anzuweisen, A weiterhin ... im bisherigen Umfang zu beschäftigen.
Eventualiter wurde beantragt: Es sei erstens festzustel­len, dass die
Kündigungsfrist infolge Krankheit des Rekurrenten unterbrochen sei und das
Arbeitsverhältnis über Ende Dezember 1999 weiter daure. Es sei zweitens
festzustellen, dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt sei, und der
Stadtrat Winterthur sei zu verpflichten, A eine Entschädigung und Abfindung in
der Höhe von 21 Monatsgehältern auszurichten. Um das Fehlen eines sachlichen
Kündigungsgrundes darzulegen, wurden die gegen A in den Mitarbeitergesprächen
vorgebrachten Vorwürfe in der Rekursschrift einzeln und unter Angabe von
Beweisofferten bestritten. Die Kündigung sei unverschuldet aufgrund einer
Antipathie des direkten Vorgesetzten erfolgt.

 

In seinem Beschluss vom 30. März
2001 wies der Bezirksrat den Rekurs ab. Die Kündigung sei formell gültig und
gemäss den Akten sachlich gerechtfertigt. Die Kündigungsfrist habe zwar erst
Ende Dezember 1999 geendet und sei zudem wegen Krankheit unterbrochen worden,
doch sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls Ende Juli 2000 beendet gewesen.

 

III. Mit Beschwerde vom 2. Mai 2001
liess A gegen den Beschluss des Bezirksrats Winterthur fristgerecht Beschwerde
beim Verwaltungsgericht erheben. Die Anträge lauten:

"1.     Es
sei festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Stadt
Winterthur vom 30. August 1999 ungültig ist.

 

  2.     Eventuell
sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung in der Höhe von maximal
21 Monatsgehältern zuzusprechen.

 

  3.     Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei."

 

Die Begründung lautet im Wesentlichen, dass
die formellen Vorschriften von § 19 Abs. 1 PST und von § 11 VVO
PST nicht eingehalten worden seien. Sachlich sei die Kündigung nicht
gerechtfertigt, weil A in der Rekursschrift sämtliche gegen ihn vorgebrachten
Vorwürfe einzeln habe widerlegen können. Eine allfällige Störung des
Vertrauensverhältnisses könne nicht ihm angelastet werden. Es liege ein Fall
von Mobbing seitens seines Vor­gesetzten vor. Weil die Kündigung missbräuchlich
und ohne sachlichen Grund erfolgt sei, sei eine Entschädigung nach
Art. 336a des Obligationenrechts (OR) und eine Abfindung nach den
§§ 27 f. PST geschuldet. Indem der Bezirksrat auf die detaillierten
Ausführungen in der Rekursschrift nicht eingegangen sei, habe er das rechtliche
Gehör verletzt. Deshalb sei vor Verwaltungsgericht das Beweisverfahren
nachzuholen; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung des
Beweisverfahrens zurückzuweisen.

 

Der Bezirksrat Winterthur beantragte in
seiner Vernehmlassung vom 14. Mai 2001 Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung verwies er auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss. Der
Stadtrat Winterthur beantragte mit ausführlich begründeter Beschwerdeantwort
vom 6. Juni 2001 ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Der formelle Mangel
der Kündigung sei im Rechtsmittelverfahren geheilt worden. Die Kündigung stütze
sich auf die Reklamationen von ... Behörden und sei sachlich gerechtfertigt.
Eine Entschädigung sei somit nicht geschuldet. Der Stadtrat verwies zur
Begründung zusätzlich auf seine Vernehmlassung zum Rekurs von A an den
Bezirksrat.

 

Die
Kammer erwägt:

 

 

1. a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche
Anordnung (die Mehrstufigkeit des innerkommunalen Verfahrens ist in diesem
Zusammenhang nicht von Belang; vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des
Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff.,
455 f.). Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist das Verwaltungsgericht für die
Behandlung zuständig. Der Beschwerdeführer ist nach § 70 in Verbindung mit
§ 21 lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert.

 

b) Der Hauptantrag des Beschwerdeführers
lautet, es sei festzustellen, dass die frag­liche Kündigung des
Arbeitsverhältnisses "ungültig" sei. Eventualiter sei ihm eine angemes­sene
Entschädigung in der Höhe von maximal 21 Monatsgehältern zuzusprechen. Angesichts
der Beschwerdebegründung und weil die Entschädigungsforderung nur als Eventualantrag
gestellt wird, stellt sich die Frage, ob mit dem Hauptantrag einzig die
Weiterführung des Arbeitsverhältnisses begehrt wird. Weil § 80 Abs. 2
VRG – unter Vorbehalt des Verbots der Vereitelung von Bundesrecht – dem
Verwaltungsgericht verwehrt, die Auflösung eines Dienstverhältnisses rückgängig
zu machen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 80 N. 1 und 6; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht
nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl
99/1998, S. 193 ff., 220 f.), wäre ein solcher Antrag
grundsätzlich unzulässig (VGr, 8. November 2000, PB.2000.00022, E. 3;
25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2, http://www.vgrzh.ch/
rechtsprechung; 30. August 2000, PB.2000.00007, E. 1b; vgl. auch BGr,
8. Mai 2001, 2P.13/2001, E. 3c, http://www.bger.ch). Fraglich
ist, ob hier anders zu entscheiden wäre, weil der Beschwerdeführer gemäss der
Begründung der Beschwerdeschrift die Nichtigkeit der Kündigung geltend macht.
Nach einer in der Lehre geäus­serten Ansicht wäre auf das
Begehren um Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wegen Nichtigkeit der
Kündigung trotz der Kognitionsbeschränkung des Verwaltungsgerichts einzutreten,
da die Nichtigkeit einer Verfügung jederzeit und von sämtlichen
staatlichen In­stanzen von Amtes wegen zu be­achten ist (vgl. Michael Merker,
Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998,
§ 59 N 14 f., zur insoweit gleichbedeutenden aargauischen
Regelung). Die Frage kann hier allerdings offen bleiben: Einerseits ist
aufgrund des Eventualantrags auf die Beschwerde einzutreten. Anderseits ist die
Nichtigkeit der strittigen Kündigung zu verneinen (E. 3, 5a).

 

c) Die Rüge der Verletzung kommunalen Rechts
kann vor Verwaltungsgericht vorgebracht werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50
N. 32). Auf die innerhalb der gesetzlichen Frist erhobene Beschwerde ist
im Sinn der obigen Ausführungen einzutreten. Angesichts des Streitwerts hat
laut § 38 Abs. 2 VRG die Kammer zu entscheiden.

 

2. Die Befugnis der Gemeinde zur Rechtsetzung
im Bereich des kommunalen Personalrechts ergibt sich aus § 72 Abs. 2
des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) in der Fassung gemäss dem
Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10). In Bezug auf die am
30. August 1999 ausgesprochene Kündigung ist die neue Regelung des
öffentlichen Personalrechts der Stadt Winterthur im Personalstatut und der Vollzugsverordnung
zum Personalstatut anwendbar, die auf den 1. Juli 1999 in Kraft getreten
sind. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 PST gelten das Personalstatut und seine
Ausführungserlasse ab ihrem Inkrafttreten für alle zu diesem Zeitpunkt
bestehenden Arbeitsverhältnisse. (Die Ausnahmen nach § 76 Abs. 1 Satz
2 PST und die besonderen Regelungen nach §§ 101-103 VVO PST in Verbindung
mit § 76 Abs. 4 PST sind im vorliegenden Zusammenhang nicht
beachtlich.) Zuständig zur Kündigung ist demnach die Anstellungsinstanz
(§ 19 Abs. 1 Satz 1 PST). Anstellungsinstanz ist die
Departementsleitung, soweit diese Kompetenz nicht dem Stadtrat vorbehalten ist
oder zulässigerweise an die Leitung eines Bereichs oder einer nachgeordneten
Verwaltungseinheit delegiert wurde (§§ 4 und 13 PST in Verbindung mit
§ 7 VVO PST). Nach § 19 Abs. 1 PST ist die Kündigung durch die
Anstellungsinstanz schriftlich mitzuteilen. Innerhalb der Kündigungsfrist kann
die oder der Angestellte eine Begründung der Kündigung verlangen, wobei das Recht
auf die Anfechtung verwirkt wird, wenn der Begründungsanspruch nicht geltend
gemacht wird. In der Kündigung ist auf den Begründungs­anspruch und die
Verwirkungsfolge hinzuweisen. § 19 Abs. 2 PST schreibt vor, dass die
Kündigung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts
sein darf und einen sachlich zureichenden Grund voraussetzt. Nach § 20 PST
darf die Anstellungsinstanz eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder
unbefriedigenden Verhaltens nur nach einer angemessenen Bewährungsfrist von längs­tens
sechs Monaten aussprechen (§ 20 Abs. 1 PST); Vorwürfe, die zu einer
Kündigung Anlass geben, müssen durch mindestens zwei Leistungs- und
Verhaltensbeurteilungen belegt werden (§ 20 Abs. 2 PST). § 10
VVO PST führt die Voraussetzung des sachlich zureichenden Grundes näher aus.
§ 11 VVO PST regelt im Detail das Verfahren, sofern eine Kündigung
aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens im Sinn von
§ 10 Abs. 1 lit. a VVO PST in Aussicht genommen wird. Der
Kündigungsschutz entspricht weitgehend der kantonalen Regelung in
§§ 18 f. PG sowie §§ 16 und 18 der Vollzugsverordnung vom
19. Mai 1999 zum Personalgesetz (VVPG, LS 177.111).

 

3. Zunächst ist die formelle Gültigkeit der
streitigen Kündigung zu prüfen. Die Zulässigkeit des Hauptantrags, zu dessen
Untermauerung die Rüge formeller Mängel vorgebracht wird, bleibt zwar offen
(E. 1b). Das formelle Vorgehen bei der Kündigung ist jedoch auf jeden Fall
aufgrund des Eventualantrags zu prüfen, der implizit eine Entschädigung wegen
formeller Mängel verlangt.

 

a) Die fragliche Kündigung erfolgte durch den
direkten Vorgesetzten des Beschwer­deführers und durch einen Vertreter des
[zentralen] Bereichs Personal und Organisation des Departements H. Nach
§ 19 Abs. 1 Satz 1 PST hat die Kündigung durch die Anstellungsinstanz
zu erfolgen. Laut §§ 4 und 13 PST in Verbindung mit § 7 Abs. 1
VVO PST ist dies die Departementsleitung. Diese kann ihre Befugnisse (unter
Vorbehalt hier nicht interessierender Ausnahmen) ganz oder teilweise an die
Leitung eines Be­reichs oder einer nachgeordneten Verwaltungseinheit delegieren
(vgl. zur Departements­organisation Art. ... der Verordnung über die
Organisation der Stadtverwaltung vom 26. Okt­ober 1987 ...); die
Delegation ist schriftlich zu verfügen und dem Personalamt mitzuteilen
(§ 7 Abs. 2 VVO PST). Eine schriftliche Delegationsverfügung findet
sich nicht bei den Akten. Gemäss einer informellen Auskunft aus dem
Departementsstab lag im Zeitpunkt der Kündigung keine derartige Delegation vor.
Für diese Hypothese spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass die Freistellung
des Beschwerdeführers vom Arbeitsverhältnis – die ebenfalls in die
Kompetenz der Anstellungsbehörde fällt (§ 9 VVO PST) – vom Departement
vorgenommen wurde, obwohl sie wiederum vom direkten Vorgesetzten angedroht
worden war.

 

b) Sollte im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich keine
Delegationsverfügung vorgelegen haben, stellte sich die Frage der Nichtigkeit
der angefochtenen Kündigung. Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und
von sämtlichen staatlichen In­stanzen von Amtes wegen zu be­achten. Sie setzt
nach der in Praxis und Lehre allgemein anerkannten Evi­denztheorie voraus, dass
der Mangel der Verfügung besonders schwer und offensichtlich oder zumindest
leicht er­kennbar ist und zudem die Rechtssicherheit durch die Nichtigkeitsfolge
nicht ernsthaft ge­fährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa; Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A.,
Zürich 1998, Rz. 768 f.). Die sachliche oder funktionelle
Unzuständigkeit der verfügenden Behörde – wie sie hier im Fall des Fehlens
einer Delegation vorläge – stellt nach Praxis und Lehre in der Regel einen
Nichtigkeitsgrund dar, wobei das Gebot der Rechtssicherheit auch hier zum
gegenteiligen Ergebnis führen kann (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986,
Nr. 40 B Va 1; Häfelin/Müller, Rz. 773; Jürg Martin,
Leitfaden für den Erlass von Verfügungen, Zürich 1996, S. 200 ff.).
Was den hier allenfalls vorliegenden Fall der Verfügung durch eine nicht
zuständige untergeordnete Verwaltungsbehörde betrifft, so sind Praxis und Lehre
gespalten, ob Nichtigkeit 

anzunehmen ist (bejahend etwa Max
Imboden, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 60 Anm. 114,
S. 109 Anm. 51, S. 118 f.; vgl. auch BGE
117 Ia 175 E. 5; verneinend BGE 100 Ia 433 E. 3;
RB 1986 Nr. 53; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. II, Bern 1991,
S. 208; ähnlich auch Benoît Bovay, Procédure administrative, Bern 2000, S. 281;
Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Basel/Frankfurt a.M.
1992, Nr. 1220 Abs. 1; diese Autoren gehen von der blossen
Anfechtbarkeit der Verfügung aus, wenn diese auf dem Rechtsmittelweg oder im
Rahmen der Aufsicht von der zuständigen Behörde überprüft wird; vgl. weiter BGE
115 II 415 E. 3b). Das Verwaltungsgericht hat die Frage der
Nichtigkeit einer unzulässigerweise von der untergeordneten Behörde
ausgesprochenen Kündigung offen gelassen, weil in jenem Fall die zuständige
Behörde den Akt vorgenommen hat (11. April 2001, PB.2001.00008, E. 4,
http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

Ungeachtet dessen, dass Praxis und Lehre bestimmte Fallgruppen
herausgearbeitet haben, ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit
im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (BGE 83 I 1
E. 3 S. 5; Häfelin/Müller, Rz. 769 f.; 

Imboden, S. 68 ff.; Imboden/Rhinow, Nr. 40 B IV und René
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B IV; Martin,
S. 200, 203; Moor, S. 206). Im vorliegenden Fall würde für die Nichtigkeit
die Schwere des allfälligen Mangels sprechen. Hinzu käme, dass der Entscheid
durch die allenfalls unzuständige untergeordnete Behörde einen Nachteil für den
Beschwer­deführer darstellen würde, da ihm deswegen nicht etwa eine weitere
Instanz eröffnet worden wäre (so Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von
Verfügungen, in: Festschrift Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 539 ff.,
545), sondern ihm im Gegenteil die Möglich­keit der Prüfung durch eine weniger
beteiligte erste Instanz genommen worden wäre. Auch spräche die
Rechtssicherheit insofern nicht gegen die Nichtigkeit, als ausschliesslich das
Verhältnis zwischen den Parteien streitig ist. Ebenso wenig fielen
Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes ins Gewicht; insbesondere oblag es der
Beschwerdegegnerin, die als Ersatz für den freigestellten Beschwerdeführer
angestellte Person über die Sachlage zu in­formieren. Gegen die Annahme der
Nichtigkeit spräche hingegen, dass die Offensichtlichkeit des Mangels
zweifelhaft wäre: zwar ergibt sich die Zuständigkeit des Departements unter
Vorbehalt der Delegation klar aus § 7 VVO PST, doch wäre das Fehlen der
Delegationsverfügung nicht ohne weiteres erkennbar und kann denn auch nicht als
erwiesen betrachtet werden. Weiter gestattet die Vollzugsverordnung zum
Personalstatut dem Departement nicht nur, die Befugnisse der Anstellungsinstanz
zu delegieren; sie scheint vielmehr mit einer solchen Delegation insofern zu
rechnen, als die Departemente "insbesondere für die Umsetzung der
strategischen Vorgaben und den einheitlichen Vollzug des Personalrechts"
sowie für das "Personal- und Organisationscontrolling" zu sorgen
haben (§ 88 Abs. 2 VVO PST). Dem direkten Vorgesetzten des
Beschwerdeführers, der die Kündigung aussprach, sollten somit nach der
gesetzlichen Regelung durchaus personalrechtliche Kom­petenzen zukommen, sodass
er nicht als sachlich gänzlich unzuständige Behörde erscheint (wobei diese
Überlegungen nicht mit der Annahme einer Vorwirkung der anscheinend später
erlassenen Delegationsverfügung verwechselt werden dürfen). Zudem stand dem
Beschwerdeführer der Rechtsweg in jedem Fall unverändert zur Verfügung (für die
Relevanz dieses Gesichtspunkts Bovay, S. 281; Moor, S. 208; vgl. auch
VPB 52/1988 Nr. 49). Gemeint ist damit die Einsprache an den Stadtrat;
dagegen könnte das Schreiben der Departementsleitung vom 14. September
1999, worin diese dem Beschwerdeführer nach informellen internen Abklärungen
mitteilte, "dass die verfügende Stelle nicht bereit ist, auf Ihr
Wiedererwägungsgesuch einzutreten", und ein Gespräch mit ihm ablehnte, an
der formellen Fehlerhaftigkeit der Kündigung nichts ändern. Weiter besteht im
vorliegenden Fall nicht die Gefahr der Rechtsunsicherheit durch
widersprüchliche Entscheide verschiedener Behörden (vgl. als Beispiel hierfür
RRB AR, 24. Jan­uar 1984, AR GVP 1988 S. 51 f.). Schliesslich
ist zu beachten, wie sich eine allfällige Feststellung der Nichtigkeit durch
das Verwaltungsgericht auswirken würde, sofern sie überhaupt besondere Folgen
zeitigen würde: Falls – ungeachtet § 80 Abs. 2 VRG – vom
Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses aus­zugehen wäre, so läge ein im
Interesse der Rechtssicherheit und des reibungslosen Funktionierens der
Verwaltung unerwünschtes Ergebnis vor. Nach den Angaben, die sich den Akten zum
derzeitigen Verhältnis zwischen den Parteien entnehmen lassen, wäre näm­lich
keine Normalisierung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten, sondern entweder das
wei­tere Andauern eines Schwebezustandes oder so­gar eine widersinnige
Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieses mittlerweile nicht mehr
bestehen sollte. Dies lässt sich daraus schliessen, dass sich der Konflikt nach
der Kündigung verschärfte und ausweitete, dass der Beschwerdeführer seit dem
7. März 2000 freigestellt ist und dass Vergleichsverhandlungen gescheitert
sind. Diese letzteren Argumente – die Zweifel an der Offensichtlichkeit des
Mangels, die grundsätzliche Zuständigkeit der kündigenden Instanz in
Personalfragen, der unveränderte Rechtsweg sowie der Umstand, dass die Folgen
einer Nichtigerklärung angesichts des Interesses am Funktionieren der Ver­waltung
und der Rechtssicherheit unerwünscht wären, falls sie vom Verwaltungsgericht
überhaupt berücksichtigt werden könnten – überwiegen in der Abwägung, sodass
vorliegend nicht von der Nichtigkeit auszugehen wäre, selbst wenn im Zeitpunkt
der Kündigung tatsächlich keine Delegationsverfügung vorgelegen hätte.

 

c) Angesichts dieses Ergebnisses kann auf die Abklärung des
fraglichen Sachverhalts und auf die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels nach § 58 Satz 2 VRG zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
der Beschwerdegegnerin verzichtet werden (vgl. Kölz/ Boss­hart/Röhl, § 58
N. 9 f. sowie § 50 N. 4 f. zur Zulässigkeit der
Berücksichtigung nicht gerügter Rechtsmängel von Amtes wegen).

 

4. a) Damit ist das Vorliegen der vom
Beschwerdeführer gerügten Verfahrensmängel zu prüfen. Unbestritten ist, dass
die Verfahrensvorschriften des neuen, am 1. Juli 1999 in Kraft getretenen
Personalrechts auf die vorliegende Kündigung Anwendung finden. Der Stadtrat
Winterthur führt nun in seinem Beschluss vom 9. Februar 2000 aus, die
verfahrens­mässigen Voraussetzungen einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung
oder unbefriedigenden Ver­haltens könnten auch durch Handlungen der
vorgesetzten Behörde erfüllt werden, die – wie hier – vor dem Inkrafttreten des
neuen Personalrechts erfolgten. Damit gelangt zwar das neue Recht nur für die
Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Geltung, doch wird bei seiner Anwendung an
Sachverhalte angeknüpft, die bereits vor seinem Inkrafttreten vorlagen. Eine
derartige unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht
wohlerworbene Rechte oder der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen
(Häfelin/ Müller, Rz. 276 f.; BGE 126 V 134 E. 4).
Weil es sich im vorliegenden Fall beim neuen Recht um die für den
Beschwerdeführer günstigere Regelung handelt, sind hier keine entgegenstehenden
Rechte zu beachten. Die Auslegung des kommunalen Übergangsrechts im genannten
Stadtratsbeschluss ist somit vertretbar. Demnach müssen einerseits die
einzelnen Schritte des Kündigungsverfahrens den Voraussetzungen des
Personalstatuts und der Vollzugsverordnung entsprechen und können anderseits
diese Voraussetzungen auch durch Hand­lungen erfüllt werden, die vor dem
Inkrafttreten dieser Regelungen erfolgten. Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob
die Kündigung nach den genannten Bestimmungen formell gültig erfolgte.

 

b) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass
sein Vorgesetzter nicht zum Erlass des "schriftlichen Verweises" vom
16. Februar 1999 wegen eigenmächtiger Ferienplanung zu­ständig war. Dies
trifft zu (vgl. §§ 90 ff. des auf den 1. Juli 1999 aufgehobenen
Personalstatuts der Stadt Winterthur vom 28. Januar 1974) und ist auch
unbestritten (vgl. E. IV.3b S. 4 im Beschluss des Stadtrats); es ist
jedoch im vorliegenden Zusammenhang irrelevant, weil die Kündigung nicht auf
diesen Verweis und das ihm zugrunde liegende Geschehen Bezug nimmt.

c) Weiter wird vorgebracht, die formellen
Voraussetzungen von § 11 VVO PST seien nicht erfüllt. § 11 VVO PST
führt § 20 PST näher aus und schreibt vor, dass es der oder dem
Angestellten im Rahmen einer Leistungs- und Verhaltensbeurteilung zu eröffnen
ist, wenn eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden
Verhaltens in Aussicht genommen wird. Es ist schriftlich eine Bewährungsfrist
anzusetzen, die ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis sechs Monate
beträgt (§ 11 Abs. 1 VVO PST). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist
eine weitere Leistungs- und Verhaltensbeurtei­lung durchzuführen (§ 11
Abs. 2 VVO PST). Bevor die Kündigung ausgesprochen wird, ist der
betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen;
ergeben sich aufgrund der Anhörung oder anderer Umstände erhebliche Zweifel an
der Berechtigung der Vorwürfe, sind von Amtes wegen die erforderlichen
Abklärungen zu treffen (§ 11 Abs. 3 VVO PST). Diese Vorschriften
gehen weiter als die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien, zu denen das
Verwaltungsgericht unter anderm festgehalten hat, dass an die Ge­wäh­rung des
rechtlichen Gehörs bei der ordentlichen Kündigung nicht allzu strenge An­forde­run­gen
gestellt werden dürften, dass es in aller Regel weder angezeigt noch üb­lich
sei, vor dem Aussprechen einer ordentlichen Kündigung ein eigentliches Untersu­chungs­ver­fah­ren
über die Qualität der Arbeitsleistung durchzuführen, und dass es grund­sätzlich
genügen müsse, wenn eine vom Vorgesetzten oder von der Vorgesetzten
vorgenommene negative Leistungsbeurteilung vor­liege, diese der betroffenen
Person eröffnet und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde (VGr,
PB.2000.00027, 28. Februar 2001, E. 6a,
http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB 1995 Nr. 21 E. 2). Der
Beschwerdegegnerin ist allerdings der gebotene Spielraum zur Auslegung ihres
kommunalen Rechts zu belassen.

 

aa) Zur Rüge der Verletzung von § 11
Abs. 1 und 2 VVO PST ist festzuhalten: Der Beschwerdeführer wurde am
2. März 1999 in einer ergänzenden Mitarbeiterbeurteilung und am
25. März 1999 in einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung mit etlichen
Beanstandungen konfrontiert. In der Beurteilung vom 2. März 1999 setzte
ihm sein Vorgesetzter Zielvorgaben – besonders zu beachtende Werte –
"vorerst bis Sommer 99", stellte eine Gefährdung des
Vertrauensverhältnisses fest und forderte ihn auf, sich die Konse­quenzen zu
überlegen. Die schriftliche Zusammenfassung dieser Mitarbeiterbeurteilung hat
der Beschwerdeführer erhalten. Am 25. März 1999 wurde er laut dem
Protokoll des Mitarbeitergesprächs von seinem Vorgesetzten darauf aufmerksam
gemacht, dass eine zweimonatige Beobachtungszeit zu laufen beginne und er mit
der Kündigung zu rechnen habe, falls den bereits früher genannten Grundwerten
innerhalb dieser Zeitspanne nicht zufrieden stellend Beachtung geschenkt werde.
Gemäss seiner schriftlichen Bestätigung hat der Beschwerdeführer auch dieses
Gesprächsprotokoll erhalten und den Inhalt zur Kenntnis genommen. Anscheinend
aufgrund einer weiteren Besprechung wurde am 29. Juni 1999 die Probezeit
um eine ungenannte, allenfalls unbestimmte Zeitspanne verlängert. Die entsprechende
Aktennotiz wurde dem Beschwerdeführer übergeben. Die abschliessende Mitarbeiter­qualifikation
erfolgte am 26. August 1999. Die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1
und 2 VVO PST – Kündigungsandrohung im Rahmen einer Leistungs- und Verhaltensbeurteilung,
schriftliche Ansetzung einer Bewährungsfrist, Bewährungszeit von in der Regel
drei bis sechs Monaten, erneute Leistungs- und Verhaltensbeurteilung nach
Ablauf der Bewährungsfrist – wurden demnach erfüllt. Dass die Anweisungen im
Einzelnen nicht ganz widerspruchsfrei waren, ändert daran nichts.

 

bb) Soweit der Beschwerdeführer die Kündigung als ungenügend
begründet bezeichnet, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Das
Verwaltungsgericht hat zu den aus § 10 Abs. 2 VRG fliessenden
Anforderungen an die Begründung von Kündigungen festgehalten, dass sich bezüglich der Aus­führ­lichkeit einer Begründung keine allgemeinen Regeln
aufstellen lassen. Die Anforderungen richten sich vielmehr nach den Umständen
des Einzelfalls und den Interessen der betroffenen Person. Die Begründung einer
Anordnung erscheint als angemessen, wenn sie so ab­gefasst ist, dass sich die
betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und
allenfalls in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen vermag;
in diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt sein, von denen
sich die Behörde leiten liess und auf welche sich

ihr Entscheid stützt (VGr, PB.2000.00027, 28. Februar 2001, E. 6b,
http://www.vgrzh.ch/ recht­sprechung; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 10 N. 39 mit Hinweisen). Die vorliegende Kündigung enthält eine
knappe Begründung und den Hinweis auf verschiedene Gespräche, insbesondere auf
die letzte Mitarbeiterqualifikation, die dem Beschwerdeführer schriftlich
vorlag. Damit wurden die Gründe der Kündigung gemäss der verfassungsrechtlichen
Minimalgarantie genügend dargelegt. Die entsprechende Bestimmung im kommunalen
Recht (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PST) muss nicht strenger ausgelegt werden.

 

cc) Der Beschwerdeführer bemängelt weiter,
dass in der Kündigung nicht auf den Begründungsanspruch und die
Verwirkungsfolgen hingewiesen wurde, wie es § 19 Abs. 1 Satz 3 PST
vorschreibt. Auch hierin liegt jedoch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Die Kündigung enthielt eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung. Der
Hinweis auf den Begründungsanspruch und die Verwirkungsfolge konnte unter
diesen Umständen als über­flüssig entfallen. Im Übrigen hat der
Beschwerdeführer, der gegen die Kündigung frist­gemäss Einsprache nach
§ 35 PST in Verbindung mit §§ 79 f. der Gemeindeordnung der
Stadt Winterthur vom 26. November 1989 (GO) und § 22 Abs. 1 VRG
erhob, wegen des fehlenden Hinweises auf den Begründungsanspruch und die
Verwirkungsfolge auch keinen Nach­teil erlitten. In analoger Anwendung der
bundesgerichtlichen Praxis zur fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung wäre
zudem davon auszugehen, dass er sich auf das Fehlen dieser Hinweise ohnehin
nicht hätte berufen können, weil sie sich direkt dem Gesetz (nämlich § 19
Abs. 1 PST) entnehmen lassen (vgl. zum Ganzen RB 1995 Nr. 1
E. 1).

 

dd) Der Beschwerdeführer rügt dagegen zu
Recht, dass § 11 Abs. 3 Satz 1 VVO PST verletzt wurde, wonach die
Anstellungsinstanz der betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen
Stellungnahme einzuräumen hat, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. In der
Mitarbeiterqualifikation vom 26. August 1999 wurde die Kündigung
angekündigt. Dem Beschwerdeführer wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum
30. August 1999 gesetzt. Am 30. August teilte der Beschwerdeführer
seinem Vorgesetzten mit, dass er nicht imstande sei, diesen Termin einzuhalten.
In diesem Gespräch wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer bis zum
31. August 1999 die "Ablehnung der aktuellen Beantwortung"
(nämlich die Angabe von Gründen, weshalb er nicht innerhalb der gesetzten Frist
habe Stellung nehmen können) abgeben und bis zum 6. Sep­tember 1999 die
schriftliche Stellungnahme zur Mitarbeiterqualifikation liefern werde (die
anders lautenden Angaben des Vorgesetzten stehen im Widerspruch zu dessen
eigener Aktennotiz). Der Beschwerdeführer gab die beiden Stellungnahmen an den
genannten Terminen ab. Bereits mit Schreiben vom 30. August 1999 erfolgte
allerdings die Kündigung auf Ende November 1999.

Dem Beschwerdeführer wurde somit zunächst die
erforderliche Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt. Hierfür
wurde ihm ursprünglich eine viertägige Frist angesetzt. Die Frage, ob die Frist
angemessen war, kann hier offen gelassen werden. Massgebend ist vielmehr, dass
dem Beschwerdeführer am 30. August eine Fristverlängerung gewährt wurde,
die Kündigung aber dennoch am selben Tag – sogar noch vor Ablauf der
ursprünglichen Frist – ausgesprochen wurde. Die Vorinstanzen haben deshalb zu
Recht eine Verletzung der Pflicht, der betroffenen Person vor der Kündigung
Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben, angenommen. Die Kündigung
wurde somit unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgesprochen. Hinzu kommt,
dass die Gelegenheit zur Stellungnahme nach § 11 Abs. 3 Satz 1 VVO
PST durch die Anstellungsinstanz eingeräumt werden muss, und im vorliegenden
Fall ausgesprochen zweifelhaft ist, dass die Befugnisse der Anstellungsinstanz
dem direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers delegiert worden waren
(E. 3). 

 

5. a) Ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommener
Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGE
120 V 357 E. 2a; Michele Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Bern 2000, S. 450 ff.). Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes
infolge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs wird nur ausnahmsweise und mit
grösster Zurückhaltung angenommen, nämlich nur bei schwerwiegender Verletzung
einer Verfahrensgarantie und unter Abwägung aller im Spiel befindlichen
Interessen (vgl. Albertini, S. 452). Ein derart schwerwiegender Mangel
liegt hier nicht vor; insbesondere wurden die Verfahrensvorschriften nicht, wie
der Beschwerdeführer behauptet, "reihenweise" oder "in allen wesentlichen
Punkten" verletzt. Ferner wird entgegen der Ansicht des Beschwer­deführers
seinem Rechtsschutzbedürfnis mit der Anfechtbarkeit der Kündigung genügend
Rechnung getragen. Dass die Annahme der Nichtigkeit Folgen zeitigen würde, die
aus Gründen der Rechtssicherheit unerwünscht wären (sofern sie vom Verwaltungsgericht
überhaupt berück­sichtigt werden könnten), wurde bereits ausgeführt
(E. 3b). Aus diesem Grund könnte im Übrigen auch die Kumulation der
Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der allfälligen (nicht gerügten)
fehlenden Zuständigkeit der verfügenden Instanz nicht zur Annahme der
Nichtigkeit führen.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur (zur
Kritik an diesem Begriff vgl. Johann Zürcher, Zur Natur von Normen am Beispiel
der Gehörsverweigerung, in: 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich,
Zürich 2000, S. 147 ff.). Demgemäss ist ein den Gehörsanspruch
verletzender Hoheitsakt von der Rechts­mittelinstanz grundsätz­lich ohne
Rücksicht darauf aufzuheben, ob die Anhörung für den Ausgang des Verfahrens von
Bedeutung ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 5; Häfelin/Müller,
Rz. 1328; jeweils mit Hinweisen). Abweichend von diesem Grundsatz ist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Heilung möglich, wenn die
unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechts­mittelverfahren nachgeholt wird,
welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet
(vgl. etwa BGE 124 II 132 E. 2d). Dies gilt vor allem dann, wenn eine
Rückweisung der Sache zur Ge­währung des rechtlichen Gehörs lediglich einen
formalistischen Leerlauf darstellt und zu einer unnötigen
Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Der Kritik an dieser Praxis (vgl.
Häfelin/Müller, Rz. 1329; Georg Müller in: Kommentar zur Bundesverfassung,
1995, Art. 4 Rz. 103; Rhinow/Krähenmann, Nr. 87 B III) ist
insofern Rechnung zu tragen, als die Heilung von Gehörsverletzungen nur mit
Zurückhaltung anzunehmen ist. Dass eine solche Verletzung ohne jede Ausnahme
nur von der fehlbaren Instanz behoben werden dürfte, wider­spräche aber
gewichtigen Anliegen der Verfahrens­ökonomie. Vielmehr ist der Entscheid über
Rückwei­sung oder Heilung im Einzelfall aufgrund der konkreten Interessenlage
zu treffen (VGr, 6. Oktober 2000, VB.2000.00284, E. 3a,
http://www.vgrzh.ch/rechts­prechung; RB 1995 Nr. 23).

 

c) Die nach informellen departementsinternen Gesprächen
erfolgte Weigerung der Departementsleitung, den Fall des Beschwerdeführers
materiell abzuklären, kann keinesfalls eine Heilung bewirken. Dasselbe gilt von
der Weigerung des Vorgesetzten, eine Wiedererwägung vorzunehmen. Einzig durch den Beschluss des Stadtrats vom 9. Februar 2000
könnte grundsätzlich eine Heilung eingetreten sein. Der Stadtrat als
Einspracheinstanz entscheidet mit voller Kognition (§ 35 PST in Verbindung mit
§§ 79 f. GO und § 20 Abs. 1 VRG). Er hat den vorliegenden
Beschluss in Kenntnis der Stellungnahme des Beschwerdeführers gefasst. Der
Stadtrat hat sich in seinem Entscheid, soweit ersichtlich, auch keine
Zurückhaltung bei der Überprüfung der Kündigung auferlegt.

Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschluss des
Stadtrats seinerseits unter Verletzung der Verfahrensgarantien erfolgte, wie
der Beschwerdeführer sinngemäss in der Rekursschrift ausführte (vgl. auch
S. 6 der Beschwerdeschrift). Der Stadtrat ist auf die ausführlichen
Darlegungen in der Einspracheschrift, weshalb die Kündigung nach Ansicht des heutigen
Beschwerdeführers entgegen den bei den Akten liegenden Mitarbeiterbeurteilungen
sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei, mit keinem Wort eingegangen. Er
scheint vielmehr den formellen Anspruch, dass die Kündigung zu begründen ist,
unzulässigerweise mit dem materiellen Anspruch, dass nur aus einem sachlichen
Grund gekündigt werden darf, gleichgesetzt und aus dem blos­sen Vorhandensein
einer Begründung in der Kündigung deren sachliche Rechtfertigung abgeleitet zu
haben. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich jedoch die Pflicht
der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen
und zu prüfen. Die Behörde kann nicht einfach auf die Feststellungen der
Vorinstanz oder die Akten abstellen; sie muss zumindest begründen, weshalb sie
die vorgebrachten Einwendungen für unerheblich oder allenfalls unzulässig hält
(Albertini, S. 368 f., 378; BGr, 21. Dezember 1992, ZBl 94/1993,
S. 316 ff. E. 2a S. 318). Der Stadtrat hat somit das
rechtliche Gehör des Beschwer­deführers verletzt, weshalb das Verfahren vor dem
Stadtrat die Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die verfügende Behörde
nicht heilen kann.

 

d) Die Schwere des Eingriffs und die Zurückhaltung,
welche die Rekursinstanzen bei der Überprüfung personalrechtlicher Anordnung
üben, sprechen gegen die Heilung von Gehörsverletzungen bei Kündigungen durch
das Rekursverfahren (VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c,
http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; vgl. auch Keiser, S. 214). Im
vorliegenden Fall hat zudem auch die Vorinstanz das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers nicht gewahrt: Der Beschwerdeführer hat in seiner
Rekursschrift die in den Mitarbeitergesprächen geäus­serten Vorwürfe einzeln
bestritten und entsprechende Beweisofferten gemacht. Er hat ferner seine eigene
Stellungnahme zu den Mitarbeitergesprächen und ­

– im Verfahren vor dem Bezirksrat – die Resultate einer Feedback-Umfrage ...
als Beweis­mittel eingereicht. Wie erwähnt, ergibt sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge
der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen. Sie hat sodann die ihr rechtzeitig
und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese seien
unerheblich, weil sie eine nicht erhebliche Tatsache betreffen, oder
überflüssig, weil bereits Feststehendes bewiesen werden soll, oder offensichtlich
untauglich, weil von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine
Klärung herbeizuführen vermag (BGE 117 Ia 262 E. 4.b; Albertini,
S. 372 f.; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 7 N. 10, § 8
N. 34). Zwar verfügt die Behörde über einigen Ermessensspielraum
(Albertini, S. 373; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 34, mit
abweichender Gewichtung). Sie ist insbesondere nicht gehalten, Beweise
abzunehmen, wenn die Tatsachen bereits aus den Akten genügend ersichtlich sind
(Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 320). Auch sieht das hier anwendbare
kommunale Recht in § 11 Abs. 3 Satz 2 VVO PST (ebenso wie das
kantonale Recht in § 18 Abs. 3 Satz 2 VVPG; vgl. dazu Weisung
vom 22. Mai 1996 zum Personalgesetz, ABl 1996 II 1131 ff.,
1150) in Bezug auf die Kündigung wegen mangelhafter Leistung eine Untersuchung
nur vor, wenn sich aufgrund der Anhörung oder anderer Umstände erhebliche
Zweifel an der Berechtigung der Vor­würfe ergeben. Trotz diesen Einschränkungen
hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem
sie auf diese Argumente, Beweis­offerten und Beweismittel keinerlei Bezug
genommen hat, ohne dies zu begründen, sondern sich mit einem blossen Hinweis
auf jene Aktenstücke be­gnügt hat, deren Aussagekraft gerade bestritten wurde.
Im Übrigen sind die Beweisanerbie­ten des Beschwerdeführers keines­wegs
unerheblich, überflüssig oder untauglich (vgl. E. 7).

 

6. a) Die streitige Kündigung ist somit wegen
nicht geheilter Verletzung des rechtlichen Gehörs formell ungültig. Wenn das
Verwaltungsgericht eine Kündigung für nicht gerechtfertigt hält, hat es nach
§ 80 Abs. 2 VRG die Entschädigung zu bestimmen, die das Gemeinwesen
zu entrichten hat. Diese Bestimmung ist gleichermassen auf formell wie auf
materiell mangelhafte Kündigungen anwendbar (vgl. VGr, 11. April 2001,
PB.2000.00024/ 25, E. 4c, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung;
30. August 2000, PB.2000.00007, E. 1b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80
N. 5). Bei der Feststellung von Verfahrensmängeln kann das
Verwaltungsgericht die Mängel durch eigene prozessuale Vorkehren heilen und das
Verfahren fortführen; es kann die Sache zur Verbesserung der Mängel zurück­weisen,
oder es kann unmittelbar aufgrund der festgestellten Verfahrensmängel eine
Entschädigung zusprechen. Die Heilung des Verfahrens wird im vorliegenden Fall
durch die Schwere der Mängel ausgeschlossen; im Übrigen ist das
Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht für die Ermittlung des Sachverhalts
vorgesehen (vgl. Weisung vom 3. Mai 1995 zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz,
ABl 1995 II 1520 ff., 1541). Die Zusprechung einer Entschädigung
allein wegen der Verfahrensmängel erscheint deswegen problematisch, weil dabei
die materielle Rechtmässigkeit der angefochtenen Massnahme ungeklärt bleibt
(Kölz/Bosshart/ Röhl, § 80 N. 5; Merker, § 59 Rz. 14).
Aufgrund der Gehörsverletzung und der mangelhaften Abklärung des Sachverhalts
lassen sich zudem die sachliche Rechtfertigung der Kündigung und damit die
Entschädigungs- und Abfindungsfolgen für allfällige materielle Mängel im
vorliegenden Verfahren nicht feststellen (dazu E. 7). Entschädigung und
Abfindung sind aber sinnvollerweise aufgrund einer einheitlichen, umfassenden
Würdigung aller relevanten Umstände zu bestimmen (vgl. auch § 28
Abs. 2 Satz 1 PST). Somit kommt hier nur eine Rückweisung in Betracht.

 

b) Nach § 64 Abs. 1 VRG kann das
Verwaltungsgericht die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die
Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde. Über den
Wortlaut dieser Bestimmung hinaus kommt auch eine direkte Rück­weisung an eine
untere Instanz in Betracht. Dies gilt besonders für Verfügungen der Gemei­nden,
die sich auf kommunales Recht stützen. Geht es dabei um Ermessensfragen des
kommunalen Rechts, ist die Rückweisung an die Gemeindebehörde zur Wahrung der Gemeindeautonomie
sogar geboten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6 mit Hinweisen). Dieser
Fall ist hier gegeben, wird doch anhand der Ergebnisse des nachzuholenden
Beweisverfahrens über das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes nach
§ 10 Abs. 1 lit. a oder c VVO PST sowie – ausser über eine
Entschädigung nach Art. 336a OR in Verbindung mit § 19 Abs. 3
PST – über eine Abfindung nach §§ 27 f. PST zu entscheiden sein. Die
Auslegung der genannten Normen des kommunalen Rechts obliegt in erster Linie
den kommunalen Behörden. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist zwar davon
auszugehen, dass eine Gemeinde, die das kantonale Personalrecht weitgehend
unverändert übernommen hat, den einzelnen übereinstimmenden Bestimmungen
jeweils keinen andern Sinn als der kantonale Gesetzgeber beimessen wollte (VGr,
11. April 2001, PB.2001.00008, E. 3, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung).
Im vorliegenden Fall geht es jedoch, was die Abfindung betrifft, nicht um die
Frage der Auslegung einer Bestimmung, sondern um eine im kommunalen Recht
vorgesehene Interessenabwägung, somit um eine ausgesprochene Ermessensfrage.

 

Mit der Rückweisung an die Beschwerdegegnerin
wird auch vermieden, dass der Instanzenzug zu Ungunsten des Beschwerdeführers
verkürzt wird. Dies ist umso wesentlicher, als bisher in der Angelegenheit des
Beschwerdeführers noch kein formell einwandfreier Entscheid gefällt wurde. Da
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem vorliegenden Urteil feststeht
und nur die finanziellen Folgen (sowie gegebenenfalls das zeitliche Ende des
Arbeitsverhältnisses) zu klären sind, ist diese Lösung auch angesichts des Grundsatzes
der Verfahrensökonomie vertretbar. Hingegen gebietet die Verfahrensökonomie den
Verzicht auf einen erneuten innerkommunalen Instanzenzug, weshalb die
Rückweisung an den Stadtrat erfolgt. Im Übrigen steht es den Parteien jederzeit
frei, sich zu einigen und damit die Abschreibung des Verfahrens zu veranlassen.

 

c) Die Beschränkung der ver­waltungsgerichtlichen
Entscheidungsbefugnis in § 80 Abs. 2 VRG steht einer Rückweisung
nicht grundsätzlich entgegen. Hingegen kann eine vom Verwaltungsgericht
angeordnete Rück­weisung nicht dazu führen, dass die Vorinstanz eine im ersten
Rechtsgang geschützte Auflösung des Arbeits­verhältnisses im zweiten Rechts­­gang
rückgängig machen kann. Eine beschränkte Rückweisung zum Entscheid über die
Rechtmässigkeit der Auflö­sung auf verbesserter Grundlage und/oder über die
gegebenenfalls dem oder der unrechtmässig Entlassenen zu­stehende Entschädigung
wird von § 80 Abs. 2 VRG jedoch nicht verwehrt (VGr, 30. August
2000, PB.2000.00007, E. 1b). Im vor­liegenden Entscheid wird die formelle
Ungültigkeit der Kündigung festgestellt, deren Nich­tig­keit hingegen verneint.
Somit ist im zweiten Rechtsgang noch über die Entschädigung und die Abfindung
zu befinden. Hierzu sind die folgenden Überlegungen zu berücksichtigen, welchen
materiellen Anforderungen eine Kündigung genügen muss (E. 7), welche
Beweisabklärungen noch vorzunehmen sind und wie die Beweislast verteilt ist
(E. 8). Im Übrigen ist – soweit dies überhaupt noch streitig sein sollte –
festzulegen, auf welchen Termin das Arbeitsverhältnis endet (E. 9).

 

7. a) Die Gemeinde hat als
öffentlichrechtliche Arbeitgeberin verfassungsrechtliche Schranken wie das Willkürverbot,
das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben zu beachten. Die
Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.
Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung
des oder der betreffen­den Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbe­sondere
demjenigen an einer gut funktio­nierenden Verwaltung, widerspricht (Matthias Mi­chel,
Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Es müssen sachliche,
vertretbare Gründe sein (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c,
http://www.bger.ch; Tobias Jaag, Das öffentlich-

rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kan­ton Zürich – ausgewählte Fragen,
ZBl 95/1994, S. 433 ff., 463; RB 1995 Nr. 29 E. 1),
sodass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint
(Hermann Schroff/Da­vid Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund
und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 80). Der öffentlichrechtliche
Kündigungsschutz beschränkt sich nicht auf die Missbrauchstatbestände des
Obligationenrechts, sondern geht weiter (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001,
E. 2c, http://www.bger.ch; Michel, S. 299; vgl. auch zu § 18 PG
die Weisung zum Personalgesetz, ABl 1996 II 1149). Nach dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit muss die Kündi­gung erstens ein geeignetes Mittel zur
Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht
weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls
zum Ziel führen würden, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen In­teressen
die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Michel,
S. 301 f.). Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit
dieser Umschrei­bungen steht den Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die
Kündigung ein grosser Er­messens‑ und Beurtei­lungs­spielraum zu (vgl.
Michel, S. 342 f.; Schroff/Gerber S. 84; zum Ganzen VGr, 28.
Februar 2001, PB.2000.00027, E. 7a, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung;
RB 1999 Nr. 163). Die fragliche Kündigung wurde mit mangelhafter Leistung
(§ 10 Abs. 1 lit. a VVO PST) begründet; der Stadtrat und die
Vorinstanz verwiesen zudem darauf, dass auch eine erhebliche Störung der
Zusammenarbeit (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST) vorliege.

 

b) aa) Ob die Leistung des oder der
Angestellten mangelhaft ist, beurteilt sich nach dem jeweiligen
Anforderungsprofil (Schroff/Gerber, S. 102 f.). In der Regel ist eine
wiederholte oder andauernde Schlecht- bzw. Nichterfüllung vorauszusetzen
(Michel, S. 300). Das Verfahren, das im Personalrecht sowohl des Kantons
Zürich als auch der Stadt Winterthur vorgesehen ist – besonders die
Bewährungsfrist und die zweite Leistungsbeurteilung –, soll Schutz vor
leichtfertiger und mangelhaft begründeter Kündigung gewähren (Fritz
Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter
Helbling/

Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999,
S. 49 ff., 67). Die Leistungsbeurteilung ist
insofern zwar notwendiges Beweismittel (vgl. Michel, S. 309) und in der
Regel geeignet zum Nachweis mangelhafter Leistung. Sie ist aber im Rahmen der
freien Beweiswürdigung zu beurteilen (vgl. als Beispiel einer für nicht
nachvollziehbar erachteten Qualifikation VGr, 22. März 2000, PB.1999.00021/00007,
E. 4f/aa, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Insbesondere ist der
Sachverhalt näher abzuklären, wenn erhebliche Zwei­fel an den vorgebrachten
Vorwürfen bestehen (vgl. zu § 18 Abs. 3 VVPG die Weisung zum
Personalgesetz, ABl 1996 II 1150). Während nach Privatrecht unwahre
Begründungen grundsätzlich nicht zur Ungültigkeit der Kündigung führen (vgl.
BGE 121 III 60 E. 3c; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992,
und Heinz Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Update, 2000, Art. 335 OR N. 9;
Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 335 OR
N. 37; je mit Hinweisen), ist im öffentlichen Dienstrecht das Gegenteil
der Fall (vgl. Michel, S. 308). Im Übrigen kann auch nach Privatrecht eine
Kündigung wegen Leistungseinbusse missbräuchlich sein, wenn sie als Folge von
Mobbing seitens des Arbeitgebers erscheint (BGE 125 III 70
E. 2a; Thomas Geiser, Rechtsfragen der sexuellen Belästigung und des
Mobbings, ZBJV 137/2001, S. 429 ff., 443 f.).

 

bb) Beide Vorinstanzen begründen ihre
Ansicht, die Kündigung sei zu Recht wegen mangelhafter Leistungen ausgesprochen
worden, sehr kursorisch. Der Stadtrat begnügt sich mit einem Verweis auf die
Angaben in den Mitarbeiterbeurteilungen, wobei er den Vorwurf mangelnder
Leistung nicht vorbehaltlos anzuerkennen scheint. Der Bezirksrat hat ohne
Berücksichtigung der angebotenen und eingereichten Beweismittel unter Verweis
auf sieben Aktenstücke lapidar festgehalten, dass sich aus den eingereichten
Unterlagen der Ein­­druck einer sachlich begründeten Kündigung ergebe. Von diesen
Akten betreffen allerdings deren drei Vorwürfe und Vorfälle aus dem Jahr 1998.
In der Mitarbeiterqualifikation vom 8. Dezember (recte) 1998 für das
2. Semester 1998 als Beurteilungsperiode wird aber festgehalten, dass die
Spannungssituation bereinigt und die Krisenphase abgeschlossen sei. Auch die
Gesprächsnotiz des Ombudsmannes der Stadt Winterthur vom 4. September 1998
hält fest, eine Klärung habe stattgefunden und es bestehe wieder eine normale
Arbeitssitua­tion. Somit lässt sich die Kündigung nicht auf diese älteren
Dokumente abstützen. Was die Aktennotizen über die Mitarbeitergespräche vom
2. März, vom 25. März und vom 29. Juni 1999 sowie die
Mitarbeiterqualifikation vom 26. August 1999 betrifft, so halten sie
einzig die Vorwürfe des direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers fest,
dessen Objektivität in der Beschwerdeschrift mit dem Vorwurf des Mobbings
gerade bestritten wird. Konkret wird ausgeführt, dass die Kündigung erfolgt
sei, weil der Beschwerdeführer seine Rechte auch unter Inanspruchnahme des
Ombudsmannes geltend gemacht habe (Beschwerde S. 13). Wesentlich ist im
vorliegenden Fall, dass nicht nur dieser Vorwurf erhoben wird, sondern dass
sich auch aus den Akten berechtigte Zweifel an der Objektivität des Vorgesetzten
und damit an der sachlichen Grundlage der Kündigung wegen mangelnder Leistungen
ergeben. So stellt zumindest der "schriftliche Verweis" vom
16. Februar 1999 eine Kom­petenzüberschreitung dar (vgl. oben E. 4b;
wobei sogar offen bleibt, ob nur dem Beschwerdeführer ein solcher "Verweis"
erteilt wurde, obwohl der Fall mindestens ein weiteres Mitglied des Teams
betraf). Aktenkundig sind ferner Bagatellvorwürfe (wie etwa "Nicht­einstellen
der Umstellung am Telefon" im Protokoll des ausserordentlichen Mitarbeitergesprächs
vom 25. März 1999) und – in Bezug auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs
vor der Kündigung – Angaben, die im Widerspruch zu einer selbstverfassten Akten­notiz
stehen. Auffällig ist ferner, dass sich der Vorgesetzte des Beschwerdeführers
zwar verschiedentlich auf die Beanstandungen von Drittpersonen beruft (vgl.
etwa die "Zusammenstellung der Reklamationen und Aussagen" vom
17. September 1999), dass sich aber aus dem einzigen Aktenstück, das aus
dem fraglichen Zeitraum stammt und in dem Dritte direkt zu Wort kommen (der
"Feedback-Umfrage"), eine weitgehend positive Beurteilung des
Beschwerdeführers ergibt. Dies ist umso beachtlicher, als es sich um eine
Umfrage beim ... handelt, während dem Beschwerdeführer der Vorwurf gemacht
wird, er habe sich zu stark mit der [Gegen]seite identifiziert. Selbst wenn
diese Umfrage weisungswidrig vorgenommen worden sein sollte, stellt sie
deswegen selbstverständlich noch kein unrecht­mäs­sig erlangtes und daher
unzulässiges Be­weismittel dar, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung
zuhanden der Vor­instanz anzunehmen scheint. Aktenkundig sind auch Irritationen
der Kolleginnen und Kollegen des Beschwerdeführers über die Kündigung.
Schliesslich trifft zu, dass sich in den Akten keine konkreten Beanstandungen
aus der Bewährungsperiode finden (die in ... aufgelisteten Vorfälle sind älter
oder nicht datiert). Somit ergeben sich aus den Akten zumindest einige Zweifel
an der sachlichen Grund­lage einer Kündigung wegen mangelnder Leistung. Anders
als bei einer Kündigung nach dem Obligationenrecht (vgl. dazu BGE
121 III 60 E. 3d; Hausheer, Art. 335 N. 9;
Staehelin/Vischer, Art. 335 N. 37) ist dies hier auf jeden Fall
erheblich, weil nicht erst die Rechtsmissbräuchlichkeit, sondern bereits das
Fehlen eines sachlichen Kündigungsgrundes zur Ungültigkeit der Kündigung führt.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ergibt sich nicht aus den Akten, dass die
Kündigung mit der mangelnden Leistung des Beschwerdeführers sachlich begründet
worden ist. Demnach sind weitere Abklärungen nötig (vgl. auch BGE
122 V 157 E. 1d; Weisung zum Personalgesetz, ABl 1996 II 1150).
Dass die Vorwürfe, sollten sie in dieser Form mehrheitlich zutreffen, eine
Kündigung wegen mangelnder Leistung wohl rechtfertigen würden, ist in diesem
Zusammenhang nicht von Belang. 

 

c) aa) Was den Kündigungsgrund der erheblichen
Störung der Zusammenarbeit (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST)
betrifft, ist festzuhalten, dass auch sein Vorliegen sorgfältig zu überprüfen
ist; es handelt sich nicht um einen Auffangtatbestand, auf den jeweils zurückgegriffen
werden kann, wenn der Vorwurf mangelnder Leistung nicht verfängt. Zu beachten
ist, dass der Kündigungsschutz im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis grundsätzlich
besser sein soll als im Privatrecht (vgl. für das kantonale Recht: Weisung zum
Personalgesetz, ABl 1996 II 1149), wobei die entsprechenden
eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Vorschriften unter Vorbehalt der
verfassungsrechtlichen Minimalgaran­tien unterschiedlich ausgelegt werden
können. Für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse sieht Art. 336
Abs. 1 lit. a OR vor, dass einem oder einer Angestellten auch wegen
einer persönlichen Eigenschaft gekündigt werden kann, sofern diese die
Zusammenarbeit im Be­trieb wesentlich beeinträchtigt. Es ist nicht
erforderlich, dass die betroffene Person hierfür eine Verantwortung trägt;
allerdings ist die Kündigung missbräuchlich, wenn der Arbeitgeber seine
Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) verletzt hat (Philippe Nordmann, Die missbräuchliche
Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung
des Gleichstellungsgesetzes, Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 100 ff.;
Staehelin/ Vischer, Art. 336 N. 16 f.; zum Mobbing insbesondere
etwa BGE 125 III 70 E. 2a; Geiser, S. 443 f.; Manfred
Rehbinder/Alexander Krausz, Psychoterror am Arbeitsplatz. Mobbing und Bossing
und das Arbeitsrecht, ArbR 1996, S. 17 ff., 42 ff.).

 

Die Gerichtspraxis zum öffentlichrechtlichen
Dienstverhältnis stellt ebenfalls keine hohen Anforderungen an eine Kündigung
wegen Störung des Vertrauensverhältnisses. Es genügt auch hier, dass sich die
betroffene Person ohne Verschulden nicht in den Betrieb ein­ordnen kann
(Michel, S. 300). Vorliegend geht es um einen Konflikt zwischen dem Arbeitnehmer
und seinem Vorgesetzten. In einem solchen Fall ist die gegenüber dem oder der
Untergebenen ausgesprochene Kündigung grundsätzlich zulässig. So geht die
Eidgenössische Personalrekurskommission davon aus, dass ein solcher Konflikt im
Interesse des Funk­tionierens der Verwaltung unabhängig vom Verschulden einen
zulässigen Kündigungs­grund darstellen könne (VPB 65/2001 Nr. 14
E. 7). Auch das Verwaltungsgericht ist in neueren Entscheiden – die
allerdings einzig auf der Grundlage der verfassungsmässigen Verfahrensgarantien
zu fällen waren – davon ausgegangen, dass eine tiefgreifende Störung des
Vertrauens einen hinreichenden Grund für eine Kündigung darstellt. Der Wunsch,
sich von einem schwierigen Mitarbeiter bzw. einer schwierigen Mitarbeiterin zu
trennen, kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein (VGr, 14. März
2001, PB.2000.00029/30, E. 8b/bb, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 28.
Februar 2001, PB.2000.00027, E. 6 a.A., 7b,
http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Der Vertrauensverlust muss jedoch durch
Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für Dritte als
nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen und zu gewichten
ist (VGr, 14. März 2001, PB.2000.00029/30, E. 8b a.A.,
http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; vgl. auch VGr BE, 31. August 1992, BVR
1993, S. 227 ff. E. 2 S. 228 f. und E. 4c S. 233;
vgl. 

allerdings auch die
Eidgenössische Personalrekurskommission in VPB 65/2001 Nr. 14 . 5b,
die der Praxis und der Lehre zu Art. 336 Abs. 1 lit. a OR folgt,
wonach selbst die gegenüber einem Mobbing-Opfer ausgesprochene Kündigung zwar
dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen kann, jedoch nicht von
vornherein unzulässig ist). Vorbehalten blei­ben stets das Verbot des
Rechtsmissbrauchs, der Grundsatz von Treu und Glauben und das
Verhältnismässigkeits­prinzip. Insofern sind bei einer Kündigung aufgrund von
Konflik­ten zwischen Vorgesetzten und Untergebenen die Ursachen der Spannungen
jedenfalls von Bedeutung (VGr, 28. Februar 2001, PB.2000.00027,
E. 7b, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung, ist in diesem Sinn zu
präzisieren). Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, eine Kündigung
wegen Störung des Arbeitsklimas sei nicht ge­rechtfertigt, wenn sie mehrheitlich
vom Arbeitgeber zu verantworten sei (Claudia Steiger, Kündigung durch den kantonalen
Arbeitgeber, ZV-Information 2001/4, S. 10 ff., 13, in einer Kritik am
letztgenannten Entscheid des Verwaltungsgerichts; vgl. auch Schroff/Gerber,
S. 102).

 

bb) Auch in Bezug auf den Kündigungsgrund der
Störung der Zusammenarbeit ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend
erstellt. Der Stadtrat und die Vorinstanz gingen davon aus, dass die
"verschiedenen Korrespondenzen" zwischen dem Beschwerdeführer und
seinem Vorgesetzten eine schwere Störung des Verhältnisses zwischen diesen
beiden Personen belegten, sodass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zu­mutbar gewesen sei. Auch dieser Hinweis im vor­instanzlichen
Beschluss ist, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, sehr pauschal
ausgefallen. Immerhin finden sich in den Akten tatsächlich verschiedene Notizen
und Schreiben, die auf Meinungsverschiedenheiten und – wegen des teils
gereizten Tonfalls der Mitteilungen des Vorgesetzten – auch auf persönliche
Unstimmigkeiten hinweisen. Eine Kündigung gemäss § 10 Abs. 1
lit. c VVO PST wäre unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben
und des Verhältnismäs­sigkeits­prinzips demnach zulässig. Den Akten lässt sich
aber nicht entnehmen, welches die Ursachen dieses Zerwürfnisses waren und
welchen Anteil daran der Vorgesetzte zu verantworten hat. Deshalb ist der vom
Beschwerdeführer erhobene Vor­wurf des Mobbings und des Rechtsmissbrauchs
anhand der angebotenen oder anderer geeigneter Beweismittel abzuklären. So hat
denn auch das Verwaltungs­gericht entschieden, dass das rechtliche Gehör
verletzt wurde, als eine Kündigung einzig mit dem Vertrauensverlust begründet
wurde und die verfügende Behörde Hinweisen auf Ungereimtheiten nicht nachging
(VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4b/bb,
http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung; vgl. auch VGr, 14. März 2001,
PB.2000.00029/30, E. 8b, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

 

d) Schliesslich ist zu beachten, dass auch
über die Entschädigungs- und Abfindungs­folgen zu entscheiden sein wird. Der
Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz und vor dem Verwaltungsgericht einen
Eventualantrag auf die Ausrichtung einer Entschädigung und einer Abfindung
gestellt und sich dabei auf § 19 Abs. 3 in Verbindung mit
§§ 27 f. PST berufen. Die Vorinstanz hat den geltend gemachten
Abfindungsanspruch unzutreffenderweise einzig unter dem Gesichtspunkt von
Art. 336a OR geprüft. Die Voraussetzungen der Entschädigung nach
Art. 336a OR und der Abfindung nach §§ 27 f. PST entsprechen
sich nicht. Aus dem Verweis auf das Obligationenrecht in § 19 Abs. 3
PST ergibt sich nichts anderes, behält sie doch die Abfindung nach
§§ 27 f. PST ausdrücklich vor (vgl. auch den in dieser Hinsicht
sinngemäss gleich lautenden § 18 Abs. 3 PG sowie Michel,
S. 315). Nach § 27 Abs. 1 PST haben Angestellte mit wenigstens
fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der Stadt und ohne
Verschulden der Angestellten aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung,
sofern sie mindestens 35-jährig sind. Die in § 27 Abs. 3 PST
aufgezählten Ausnahmen interessieren im vorliegenden Zusammen­hang nicht. Nach
§ 28 Abs. 2 PST wird die Abfindung nach den Umständen des Einzel­falls
festgelegt; angemessen mit berücksichtigt werden insbesondere die persönlichen
Verhältnisse, die Dienstzeit, der Kündigungsgrund, der Zeitpunkt des Antritts
einer neuen Arbeitsstelle sowie der neue Lohn, falls der oder die Angestellte
weiter beschäftigt wird. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der fraglichen
Kündigung rund 53 Jahre alt und stand im achten Dienstjahr, womit er die
formellen Voraussetzungen einer Abfindung nach § 27 Abs. 1 PST
erfüllte. Zur Voraussetzung des fehlenden Verschuldens hat sich das Ver­waltungsgericht
in Bezug auf den weitgehend gleich lautenden § 26 PG geäussert. Es hat
dabei festgehalten, dass ein Anspruch auf Entschädigung nur bei einer
Entlassung gegeben ist, die vor­nehm­lich auf Gründe zurückzuführen ist, die
von der betroffenen Person nicht zu vertreten sind. Typische Fälle sind die
Aufhebung der Stelle oder der Tatbestand, dass der oder die Angestellte die
gewachsenen Anforderungen der Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr
erfüllen könne; hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender Leistungen aus
anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel zu keiner Ab­findung
(vgl. auch Lang, S. 70). Verschulden im Sinn von § 26 Abs. 1 PG
bedeutet aber mehr als blosse Verursachung; es setzt voraus, dass die
betroffene Person die Kündigung hätte vermeiden können, beispielsweise durch
das Erbringen der erwarteten Leistung oder die geforderte Verhaltensänderung,
wenn ihr solches zumutbar und aufgrund ihrer persönlichen Ver­hältnisse
objektiv möglich war. Dem oder der Angestellten wird auch dann kein Verschulden
im Sinn von § 26 PG vorzuwerfen sein, wenn ein Konflikt, der nur durch
eine Kündigung be­reinigt werden konnte, nicht vornehmlich durch ihn bzw. sie
verursacht worden ist, sondern zu sei­ner Entstehung oder Verschärfung die
vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende massgeblich beigetragen haben
(VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/ 25, E. 6b,
http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 14. März 2001, PB.2000.00018/23,
E. 6b; http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Die Abfindung hängt also
grundsätzlich nicht von der Unzulässigkeit der Kündigung ab. Gerade die Frage,
inwieweit zur Entstehung oder Ver­schärfung des Konflikts der Vorgesetzte
beigetragen hat, lässt sich im vorliegenden Fall aus den Akten jedoch nicht
erschliessen. Die übrigen nach § 28 Abs. 2 PST abzuwägenden
Gesichtspunkte sind ebenfalls festzustellen.

 

8. a) Das vorzunehmende Beweisverfahren muss
das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes und die Begründetheit des
Anspruchs auf eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR in Verbindung mit
§ 19 Abs. 3 PST sowie auf eine Abfindung nach § 27 f. PST
klären. Der Ablauf des Kündigungsverfahrens ist dagegen erstellt und bedarf
keiner weiteren Beweiserhebung. Was die zu erhebenden Beweise betrifft, so ist
zunächst festzuhalten, dass den unteren Instanzen die in der Rekursschrift
unter anderm geforderte Einvernahme von Zeugen durch das Gesetz verwehrt wird
(§ 7 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/ Röhl, § 7 N. 14).
Es brauchen auch nicht sämtliche offerierten Beweise erhoben zu werden, sofern
der Sachverhalt auf andere Weise billiger und rascher hinreichend abgeklärt
werden kann (Albertini, S. 374). Zur Feststellung, ob die Leistungen des
Beschwerdeführers mangelhaft waren, ist auch nicht notwendig, über jeden
einzelnen Punkt der Mitarbeiterbeurteil­­ungen Beweis zu führen; es genügt,
wenn sich die wesentlichen Vorwürfe – Parteilichkeit, unzulässige
Verzögerungen, abmachungswidriges Verhalten, Nachlässigkeit, unangebrachter
Umgangston – anhand einiger Beispiele erhärten lassen. Hierzu sind vor allem
die nach Angabe des Vorgesetzten vorhandenen Fallbeispiele und Reklamationen zu
den Akten zu nehmen, wobei den Anforderungen Rechnung zu tragen ist, die sich
aus dem Amtsgeheimnis und dem Datenschutz ergeben können. In Bezug auf die
Störung des Vertrauens­verhältnisses und die Ursachen hierfür können die
persönliche Befragung des Beschwer­deführers, seines Vorgesetzten und von
Drittpersonen angezeigt sein. Wesentlich sind jedenfalls Zeugnisse von
neutraler dritter Seite aus der fraglichen Periode. Das rechtliche Gehör ist
selbstverständlich zu wahren.

 

b) Zur Beweislastverteilung ist Folgendes
auszuführen: Die Vorinstanz ist der Ansicht, es obliege dem Entlassenen
nachzuweisen, dass ein verpönter Kündigungsgrund vorliege. Das
Verwaltungsgericht hat dies jeweils angenommen, wenn das anwendbare öffent­liche
Recht bezüglich der Kündigungsgründe auf das Obligationenrecht verwies (VGr,
19. No­vember 1996, VK.96.00024, E. 2b; RB 1995 Nr. 24 E. 1
S. 60). Die Vorinstanz verkennt, dass sich diese Praxis nicht auf den
vorliegenden Fall übertragen lässt, in dem die Kündigungsgründe durch das
öffentliche Recht selber geregelt werden. Was die subjektive Beweislast
(Beweisführungslast) betrifft, gilt die Untersuchungsmaxime unabhängig davon,
dass unter anderm aufgrund einer Verweisung über einen obligationenrechtlichen
Anspruch zu befinden ist; insofern trifft den Entlassenen eine
Beweisführungslast nur nach den allgemeinen Grundsätzen des
Verwaltungsverfahrens und der Verwaltungsrechtspflege, wie sie sich aus der
Untersuchungsmaxime und der Mitwirkungspflicht ergeben (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 6, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 69).
Die objektive Beweislast – die festlegt, wer die Folge der Beweislosigkeit zu
tragen hat – richtet sich nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem in
Art. 8 ZGB festgehaltenen allgemeinen Rechtsgrundsatz (VGr,
3. November 1999, VB.99.00197, E. 2b/bb; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 5, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 69; Kölz/Häner, Rz. 269).
Demnach trägt grundsätzlich diejenige Partei die Beweislast, die aus der
unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5; vgl. auch Keiser, S. 206). Somit
trägt das Gemeinwesen die objektive Beweislast, dass ein sachlicher Kündigungsgrund
gegeben ist (vgl. Michel, S. 309; VGr BE, 31. August 1992, BVR 1993, S. 227 ff. E. 2 S. 230). Wenn die
Kündigung erwiesenermas­sen sachlich gerechtfertigt ist, hätte dagegen der
Beschwerdeführer die Folgen zu tragen, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen
einer Abfindung nicht bewiesen werden kann. Im Übrigen geht es nicht an, wie
die Vorinstanz ohne Begründung auf die Würdigung der angebotenen und
eingereichten Beweise zu verzichten, um sodann festzustellen, der
Beschwerdeführer habe die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. 

 

9. Sollte der Zeitpunkt des Endes des
Dienstverhältnisses dannzumal noch streitig sein, wäre auch er im zweiten
Rechtsgang zu klären. Unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdegegnerin und
der Vorinstanz, wonach die Kündigung als zu jenem Zeitpunkt erfolgt gelten
soll, in dem sie ausgesprochen worden wäre, wenn die schriftliche Stellungnahme
abgewartet worden wäre und die darin geäusserten Argumente zurückgewiesen
worden wären. Vielmehr wäre grundsätzlich massgebend, dass nach dem anwendbaren
Recht auch eine mangelhafte Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auszulösen
vermag (§ 19 Abs. 3 PST – wohl unter dem Vorbehalt der nichtigen
Kündigung, wobei diese Frage sich hier nicht stellt). Demnach wäre der
ursprüngliche Kündigungstermin gültig. Anders wäre nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts nur zu entscheiden, wenn das anwendbare Recht einen
Anspruch auf Wiedereinstellung vorsieht (vgl. VGr, 28. Februar 2001,
PB.2000.00027, E. 8a, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung; kritisiert von
Steiger, S. 13). Dies ist hier nicht der Fall; der bedingte Anspruch auf
eine andere zumutbare Stelle, den § 19 Abs. 3 PST – hierin über
§ 18 Abs. 3 PG hinausgehend – gewährt, kann unbeachtet
bleiben, da der Beschwerdeführer niemals diesen Anspruch auf einen
Stellenwechsel geltend gemacht hat, sondern stets nur die Weitergeltung des
Arbeitsverhältnisses und eventualiter Entschädigung und Abfindung beantragt
hat. Entscheidend ist jedoch vorliegend ohnehin, dass der Stadtrat das
Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis Ende Juli 2000 anerkannt
hat, weshalb die Kündigungsfrist frühestens in diesem Zeitpunkt abgelaufen ist.

 

10. a) Für personalrechtliche Streitigkeiten
mit einem Streitwert nicht unter Fr. 20'000.- werden Gerichtskosten erhoben
(§ 80b VRG). Im vorliegenden Fall enthalten Haupt- und Eventualantrag
unterschiedliche Streitwerte. Was den Hauptantrag betrifft, so bestimmt sich
laut der Praxis des Verwaltungsgerichts der Streitwert bei Leistungsklagen 

aus noch andauernden
Dienstverhältnissen nach den streitigen Bruttobesoldungsansprüchen bis zum
Zeitpunkt der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis
zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses seitens des
Beschwerdeführers (VGr, 8. November 2000, PB.2000.00022, E. 2; RB
1998 Nr. 48; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3). Von der
Beschwerdegegnerin anerkannt ist das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis
Ende Juli 2000. Die Beschwerde wurde am 2. Mai 2001 datiert und ging am
7. Mai 2001 beim Verwaltungsgericht ein. Der mit Wirkung ab 1. März
1992 angestellte Beschwerdeführer befand sich zu diesem Zeitpunkt im
10. Dienst­jahr, weshalb für ihn eine Kündigungsfrist von sechs Monaten
jeweils auf Ende eines Monats gegolten hätte (§ 18 Abs. 1 lit. d
und Abs. 4 PST). Als streitig ist somit der Lohn des Beschwerdeführers ab
August 2000 bis November 2001 zu betrachten; das sind 16 Monatsgehälter zu je
Fr. 8329.- brutto, wenn hilfsweise vom letzten bekannten Lohn ausgegangen
wird, bzw. insgesamt Fr. 133'264.- Mit dem Eventualantrag fordert der
Beschwerdeführer jedoch eine Entschädigung und Abfindung in der Höhe von
insgesamt 21 Monatsgehältern, was Fr. 174'909.- entspricht. Somit enthält
der Eventualantrag den höheren Streitwert. Von ihm ist deshalb auszugehen; der
Streitwert beträgt mithin Fr. 174'909.-. Die Kosten sind auf dem
Gesamtbetrag, nicht nur auf dem Fr. 20'000.- übersteigenden Teil zu erheben
(Kölz/ Boss­­hart/Röhl, § 80b N. 4). In Anwendung der §§ 2 und 3
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 ist die
Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.- anzusetzen.

 

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Ungültigkeit
der Kündigung wegen nicht geheilter formeller Mängel festgestellt und die Sache
zur Abklärung der materiellen Rechtfertigung der Kündigung und zur Bestimmung
der Entschädigungen und der Abfindung an den Stadtrat Winterthur zurückgewiesen.
Be­trachtet man einzig den Wortlaut der Anträge des Beschwerdeführers, so wurde
damit dem Hauptantrag, der die Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung
forderte, entsprochen, und der Eventualantrag, der eine Entschädigung und
Abfindung fordert, grundsätzlich gutgeheissen, wobei die Höhe des
zuzusprechenden Betrags offen gelassen wird. Allerdings ergibt sich aus dem
Zusammenhang zwischen Haupt- und Eventualantrag sowie der Beschwerdebegründung,
dass der Hauptantrag auf die Nichtigkeit der Kündigung – und somit implizit das
Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses – abzielt. Dieser Ansicht ist das
Verwaltungsgericht nicht gefolgt. Es hat vielmehr entschieden, dass das
Arbeitsverhältnis als aufgelöst zu betrachten ist und die Rechtsfolge der
festgestellten Formmängel gemäss § 80 Abs. 2 VRG eine Entschädigung
sein soll. Der Eventualantrag wiederum beansprucht Entschädigung und Abfindung
gemäss dem Wortlaut der Beschwerdebegründung nur für den Fall, dass die
Kündigung für materiell mangelhaft gehalten wird, während ein Begehren auf
Entschädigung wegen formeller Mängel der Kündigung nur indirekt gestellt wird.
Der Beschwerdeführer ist zwar jedenfalls für die formelle Ungültigkeit der
Kündigung zu entschädigen bzw. abzufinden. Entschädigung und Abfindung hängen
jedoch im Übrigen von der Würdigung aller Umstände ab, und die Frage der
materiellen Zulässigkeit der Kündigung bleibt noch offen. Somit kann weder beim
Haupt- noch beim Eventualstandpunkt von einem klaren Obsiegen des
Beschwerdeführers ausgegangen werden. Umgekehrt gaben die Gehörsverletzungen
und die mangelhafte Sachverhaltsermittlung durch die Beschwerdegegnerin den
Anlass zum Verfahren und den Ausschlag zur Rückweisung. Angesichts des
Verfahrensausgangs und der genannten Umstände sind die Kosten den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen.

 

b) Im vorinstanzlichen Verfahren wurden keine
Kosten erhoben, worauf hier nicht zurückzukommen ist (vgl. § 13
Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28, 33 f.).

 

11. Da keine Partei mehrheitlich obsiegt,
sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

 

12. Zusammenfassend ist festzuhalten: Mit dem
vorliegenden Entscheid wird festgestellt, dass die streitige Kündigung wegen
Verletzung des rechtlichen Gehörs formell ungenügend ist. Nach § 80
Abs. 2 VRG ist hierfür die Entschädigung zu bestimmen, die das Gemeinwesen
zu entrichten hat. Zu entscheiden ist weiter sowohl über eine Entschädigung
nach Art. 336a OR in Verbindung mit § 19 Abs. 3 PST als auch
über eine Abfindung nach §§ 27 f. PST, wobei sich deren Grundlagen
nicht entsprechen; insbesondere kann die Abfindung auch bei einer sachlich
gerechtfertigten Kündigung geschuldet sein. Zur Bestim­mung der finanziellen
Folgen der Kündigung sind deren sachliche Grundlagen festzustellen; insoweit
ist der Sachverhalt nicht genügend erstellt. Zu klären sind die Qualität der
Arbeitsleistung des Beschwerdeführers und die Ursachen der Störung des
Vertrauensverhäl­tnisses zwischen ihm und seinem Vorgesetzten. Die Sache ist
deshalb zur umfassenden Sachverhaltsabklärung und erneuten Entscheidung an den
Stadtrat Winterthur zurückzuweisen. Die Beschlüsse des Stadtrats Winterthur vom
9. Februar 2000 und des Bezirksrats Winterthur vom 30. März 2001 sind
demnach insoweit aufzuheben.

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksrats Winterthur vom
30. März 2001 und Ziffer 1 des Beschlusses des Stadtrats Winterthur vom
9. Februar 2000 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Kündigung
we­gen formeller Mängel nicht gerechtfertigt war. Die Sache wird an den
Stadtrat Winter­thur zur genügenden Fest­stellung des Sachverhalts und zur
neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen zurückgewie­sen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.

 

2.       
...

 

3.    Die Gerichtskosten werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt.

 

4.    Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen.

 

5.    ...