# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba120e1d-c3eb-53e5-ae40-2e1e77fee5ad
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.05.2022 LB210055
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB210055_2022-05-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB210055-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro 

Beschluss vom 17. Mai 2022 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Aberkennung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur im ordentlichen 
Verfahren vom 17. September 2021 (CG190020-K) 
 

 

 

 

 

 

 

- 2 - 

 
Rechtsbegehren: 

(Urk. 1 S. 1) 

"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagte 
mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 
3. September 2019 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nur 
in Höhe von Fr. 13'000.– besteht. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 
Beklagten." 

 

Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021: 
(Urk. 48 S. 26 f. = Urk. 52 S. 26 f.) 

1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen. 

Die in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur 

(Zahlungsbefehl vom 23. Mai 2019) mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur 

vom 3. September 2019 erteilte provisorische Rechtsöffnung (Geschäfts-

Nr. EB190247-K) ist damit definitiv.  

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr 

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 

Fr. 5'000.– (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen. 

5. (Schriftliche Mitteilung)  

6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage) 

 

 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 51 S. 2): 
 
"1. Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids das Verfahren zur 

Beweisverhandlung, namentlich der Parteibefragung/Beweisaussage, der 
schriftlichen Auskunft des Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich und der 
Zeugenbefragungen von C._____, … [Adresse], RA Dr. D._____, … 
[Adresse], E._____, … [Adresse], F._____, … [Adresse] und G._____, … 
[Adresse], als auch zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
 

  Eventualiter sei in Abänderung von Disp.-Ziff. 1 des angefochtenen 
Entscheids die Aberkennungsklage gutzuheissen und die in der Betreibung  
Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur mit Urteil EB190247 des 
Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 3. September 2019 erteilte 
provisorische Rechtsöffnung in der Höhe von Fr. 13'000.– als definitiv zu 
erklären. 

 
2. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Entscheids seien in Abänderung 

von Disp.-Ziff. 3 dem Beklagten aufzuerlegen und der Beklagte sei in 
Abänderung von Disp.-Ziff. 4 zu verpflichten, der Klägerin eine 
Prozessentschädigung von Fr. 5000.– zu bezahlen; 

 
 - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt) zulasten 

des Berufungsbeklagten -." 
 
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2): 
 
"1. Die Berufung der Klägerin / Berufungsklägerin sei vollumfänglich 

abzuweisen. 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der 

Klägerin / Berufungsklägerin." 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) ist der Cousin der 

Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin). Er verlangt von ihr gestützt auf 

eine zwischen ihm als Darlehensgeber und der Klägerin als Darlehensnehmerin 

geschlossenen Vereinbarung vom 30. August 2018 die Rückzahlung eines der 

- 4 - 

Klägerin gewährten Darlehens. Gemäss dieser Vereinbarung beträgt die 

geschuldete Summe insgesamt Fr. 75'000.– und setzt sich zusammen aus 

Fr. 63'000.– aus Darlehen sowie Fr. 12'000.– für geleistete Arbeit und Zinsen. 

Unbestrittenermassen hat die Klägerin dem Beklagten am 5. Februar 2019 einen 

Betrag von Fr. 20'000.– zurückbezahlt. Streitig zwischen den Parteien sind die 

Höhe der Restforderung, die Modalitäten des Darlehens sowie die Frage, in 

welcher Höhe das Darlehen bereits getilgt wurde. 

II. 

 1. Mit Urteil vom 3. September 2019 erteilte das Einzelgericht im 

summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur dem Beklagten die 

provisorische Rechtsöffnung für Fr. 55'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 

2019  

(Urk. 15/8). Mit Eingabe vom 26. September 2019 erhob die Klägerin fristgemäss 

die vorliegende Aberkennungsklage mit den eingangs genannten 

Rechtsbegehren (Urk. 1). Für den Verfahrensgang vor Vorinstanz kann auf die 

Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 52 S. 2 f.). 

Mit Urteil vom  

17. September 2021 wies die Vorinstanz die Aberkennungsklage ab (Urk. 52 

S. 26 f.). 

 2. Gegen das Urteil hat die Klägerin mit Eingabe vom 3. November 2021 

rechtzeitig (Urk. 49) Berufung erhoben (Urk. 51). Der Kostenvorschuss von  

Fr. 4'900.– wurde verspätet, aber noch vor Ansetzung der Nachfrist geleistet  

(Urk. 53, 55 und 56). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Februar 2022 (Urk. 58). 

Sie wurde der Klägerin mit Verfügung vom 14. Februar 2022 zur Kenntnisnahme 

zugestellt (Urk. 62). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. 

 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-50). 

- 5 - 

III. 

 1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Die Berufung richtet sich 

gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a 

ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– 

übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand 

gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 

Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 49 und 51), und die vor Vorinstanz unterlegene 

Klägerin ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt 

rechtsgenügender Begründung (dazu nachstehend, E. III./2.) ist auf die Berufung 

einzutreten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen. 

 2.1 Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Sie muss – im 

Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine 

rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es ist 

darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen 

Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung 

der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, 

dass – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die 

Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden 

Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und 

die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht 

Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des 

vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei 

wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch 

eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten 

Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage 

Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht und 

von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 

11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016, E. 11.3.1; BGer 

4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2). Mit der Berufung können 

unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts 

geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine 

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umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte 

Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger 

Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Aufgrund 

der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit 

den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz 

gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen 

oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25. September 2013, E. 2.2.2; ZK ZPO 

Reetz/Theiler, Art. 310 N 6). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts 

gerügt, ist aufzuzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den 

Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches 

Vorbringen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in 

der Berufungsbegründung explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die 

entsprechenden Umstände bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden 

(Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Die Rügen der 

Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht geben mithin das 

Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den angefochtenen 

Entscheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen (BGE 144 III 

394 E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge 

springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 

vom 1. September 2014, E. 5.).  

 2.2 Der Beklagte macht geltend, die Klägerin setze sich zwar inhaltlich mit 

der Begründung der Vorinstanz auseinander, beschränke sich im Ergebnis jedoch 

auf eine Wiederholung ihrer unsubstantiierten Behauptungen vor Vorinstanz und 

einer appellatorischen Kritik an der vorgenommenen (teils antizipierten) 

Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Inwieweit konkret aber eine unrichtige 

Rechtsanwendung vorliegen solle, werde nicht dargelegt. Im Ergebnis sei die 

Berufungsbegründung in ihrer Substanz als mangelhaft zu qualifizieren und die 

Berufungsanträge seien als unsubstantiiert abzuweisen (Urk. 58 Rz 5). Inwiefern 

dieser Vorwurf zutrifft, wird bei der Prüfung der Beanstandungen der Klägerin im 

Einzelnen zu beurteilen sein. 

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 3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue 

Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie 

kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt 

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer 

sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun und ihre 

Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 

5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.H.). Werden 

Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss 

erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo 

sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu. 

IV. 

 1.1 Die Vorinstanz hat sich zu den Verfahrensgrundsätzen und den Regeln 

des Beweisverfahrens ausführlich geäussert. Auf die zutreffenden Erwägungen 

kann vorab verwiesen werden (Urk. 52 S. 5 ff.).  

 1.2 Die Ausführungen der Vorinstanz zur Behauptungs- und 

Substantiierungslast gemäss Urk. 52 E. II./2.3. will die Klägerin insofern ergänzt 

wissen, als Beilagen Beweisofferten seien, jedoch auch Aktenstücke 

Parteibehauptungen sein könnten, nämlich dann, wenn genau bezeichnet werde, 

welcher Teil des Aktenstücks als Behauptung gelten solle (Urk. 51 S. 3 lit. a). Dies 

trifft zwar zu (ZK ZPO-Sutter-Somm/Schrank, Art. 55 N 31 m.H.). Es ist jedoch 

nicht ersichtlich, was die Klägerin daraus ableiten möchte. 

 1.3 Die Ausführungen der Vorinstanz zur antizipierten Beweiswürdigung in 

Urk. 52 E. II./3.3. will die Klägerin insoweit ergänzen, als eine antizipierte 

Beweiswürdigung richtigerweise nicht dazu führen dürfe, Zeugen als zu stark 

befangen zu bezeichnen und von deren Befragung abzusehen, wenn die 

Befangenheit rein auf Grund von Verwandtschaftsverhältnissen oder persönlicher 

Beziehung abgeleitet werde. Sie beanstandet, die Vorinstanz habe praktisch 

sämtliche Zeugen der Klägerin als untauglich abgelehnt, da sie in familiärer 

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Beziehung zu ihr stünden (Urk. 51 S. 3 f. lit. b). Wie es sich damit im Einzelnen 

verhält, wird im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen sein. 

 2. Die Vorinstanz hat in der Folge die Parteistandpunkte zusammengefasst 

wiedergegeben (Urk. 52 S. 9 ff.). Soweit die Klägerin ihre Darstellung präzisiert 

haben will, ist ihr teilweise zu folgen.  

 Unzutreffend ist, dass die Vorinstanz festgehalten hätte, dass eine 

Quittierung der Zahlung an den Vermittler vom Beklagten nicht vorgesehen 

gewesen sei  

(Urk. 51 S. 4 lit. c). Vielmehr hat die Vorinstanz die Aussagen der Klägerin (Urk. 1 

Rz 5, Urk. 30 lit. k ff.) richtig zusammengefasst, wenn sie ausführt: "Eine Quittung 

über den Vorgang gäbe es nicht, weil sie den beteiligten Personen vertraut habe".  

Richtig ist dagegen, dass die Klägerin auch ausgeführt hat, ihre Freundin E._____ 

zur Geldübergabe (an den Vermittler) mitgenommen zu haben (Urk. 51 S. 4 lit. c 

mit Verweis auf Urk. 1 Rz 6), was die Vorinstanz in ihrer Zusammenfassung nicht 

festgehalten hat. Der Klägerin ist auch darin zu folgen, dass gemäss ihrer 

Darstellung ihre Mutter nur mit dem Vermittler und nicht auch - wie von der 

Vorinstanz festgehalten (Urk. 52 S. 11 E. III./2.1.5) - mit dem Beklagten telefoniert 

hat (Urk. 51 S. 4 lit. d; Urk. 1 Rz 8). Was die Klägerin aus ihren Präzisierungen 

ableiten will, bleibt allerdings im Dunkeln. 

 3. Die Vorinstanz erwog, in der Vereinbarung vom 30. August 2018 (Urk. 

2/3) sei ein Änderungsvertrag hinsichtlich des mündlichen Darlehensvertrages 

über  

Fr. 63'000.– sowie eine Schuldanerkennung in Höhe von Fr. 12'000.– zu sehen 

(Urk. 52 S. 13 E. III./3.1).  

 3.1 Mit Bezug auf den Darlehensvertrag stelle die Vereinbarung - so die 

Vorinstanz weiter - klar, dass das Darlehen bis am 31. Dezember 2018 gewährt 

worden sei. Damit sei ein Verfalltag vereinbart worden. Der Vereinbarung sei 

weiter zu entnehmen, dass die Parteien eine Zahlung von Fr. 12'000.- mitunter für 

Zinsen vereinbart hätten, womit eine Verzinsung spätestens ab diesem Zeitpunkt 

vorgesehen gewesen sei (Urk. 52 S. 14 E. III./3.2.3). Die Klägerin will klargestellt 

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haben, dass keine Verzinsung respektive Änderung des mündlich 

abgeschlossenen Darlehensvertrags auf Verzinslichkeit seitens der Klägerin 

konsensual beabsichtigt gewesen sei (Urk. 51 S. 4 lit. e), ohne dies zu begründen 

und ohne auf die Ausführungen der Vorinstanz einzugehen und sich damit 

sachgerecht auseinander zu setzen und aufzuzeigen, was am angefochtenen 

Entscheid fehlerhaft sein soll. Dies vermag den Begründungsanforderungen (vorn 

E. III./2.1) nicht zu genügen. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 

 3.2 Mit Bezug auf die Schuldanerkennung hielt die Vorinstanz fest, die 

Klägerin habe in der Vereinbarung vom 30. August 2018 unterschriftlich bestätigt, 

dem Beklagten für geleistete Arbeit und Zinsen total Fr. 12'000.– zu schulden. Es 

liege damit eine kausale Schuldanerkennung im Sinne von Art. 17 OR vor, 

weshalb die Klägerin Nichtbestehen oder die fehlende Durchsetzbarkeit der 

Forderung zu beweisen habe. Die Klägerin bestreite, dem Beklagten Fr. 12'000.– 

zu schulden. Sie mache Mängel im Vertragsschluss geltend, welche zur 

einseitigen Unverbindlichkeit des Vertrages führten. Das Vorliegen eines 

wucherischen Vertrages (Übervorteilung) habe die Klägerin ungenügend 

substantiiert. Eine Übervorteilung sei nicht rechtsgenüglich behauptet. Im Übrigen 

sei fraglich, ob die Jahresfrist von Art. 21 Abs. 2 OR eingehalten wäre, was aber 

offen bleiben könne. Auch hinsichtlich des Tatbestandes der Furchterregung i.S. 

von Art. 29 OR behaupte die Klägerin das Vorliegen sämtlicher 

Tatbestandselemente nicht genügend substantiiert. Wiederum fraglich sei die 

Einhaltung der Jahresfrist gemäss Art. 31 OR, was allerdings ebenfalls offen 

bleiben könne. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die 

Klägerin hinsichtlich der Übervorteilung und der Furchterregung lediglich die 

Parteibefragung offeriere, wobei eine Parteibefragung nicht dazu dienen könne, 

eine mangelnde Substantiierung nachzuholen. Schliesslich behaupte die Klägerin, 

die Parteien hätten sich darauf verständigt, dass der gemäss Vereinbarung vom 

30. August 2018 geschuldete Betrag für Zinsen von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– 

reduziert werde. Sinngemäss behaupte sie damit das Zustandekommen eines 

Änderungsvertrages. Für ihre Behauptung offeriere sie eine E-Mail von 

Rechtsanwalt Dr. iur. D._____, eine Parteibefragung sowie die Zeugenaussage 

von Rechtsanwalt D._____ als Beweismittel. Jedoch habe sie nicht substantiiert, 

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wann, wo oder in welchem Kontext der von ihr behauptete aber bestrittene 

Änderungsvertrag zustande gekommen sei. Sie führe lediglich aus, man habe 

sich darauf verständigt. Insgesamt muteten ihre Ausführungen eher als 

Schutzbehauptungen an. Die Behauptungen der Klägerin seien damit abermals 

zu pauschal und unsubstantiiert gehalten, als dass darüber Beweis geführt 

werden könnte. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass es der Klägerin nicht 

gelinge, die einseitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung bzw. einen 

diesbezüglichen nachträglichen Änderungsvertrag zu beweisen (Urk. 52 S. 15 ff. 

E. III./3.3.1.-3.3.7.). 

 3.2.1  Die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Beanstandungen (Urk. 

51 S. 5 ff. lit. g - i) vermögen den Begründungsanforderungen (vorn E. III./2.1) 

über weite Teile nicht zu genügen, weshalb insoweit darauf nicht weiter 

einzugehen ist. Die Klägerin wiederholt mehr oder weniger vielmehr, was sie 

bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat (Urk. 30 lit. e, g, i, n), ohne auf die 

detaillierte Begründung der Vorinstanz einzugehen (Urk. 51 S. 5 ff. lit. g - i), bzw. 

bringt neue Behauptungen zur Zinshöhe vor (Urk. 51 S. 5 lit. g), ohne 

aufzuzeigen, dass und wo vor Vorinstanz diese Behauptungen schon vorgebracht 

worden wären.  

 3.2.2  Eine sachgerichtete Auseinandersetzung mit den Erwägungen der 

Vorinstanz zum wucherischen Rechtsgeschäft bzw. zur Übervorteilung durch die 

Klägerin findet kaum statt (Urk. 51 S. 5 f. lit. g). Was sie aus dem Hinweis, dass 

sich ein wucherisches Rechtsgeschäft bei einem offenen Missverhältnis zwischen 

Leistung und Gegenleistung als sittenwidrig und nichtig erweisen könne, ableiten 

will, legt sie nicht dar. Die Vorinstanz hat erwogen, dass sich nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein wucherisches Geschäft - wie es die 

Klägerin zu behaupten scheine - als einseitig unverbindlich erweisen könne 

(Urk. 52 S. 16 E. III./3.3.4). Bei einem Verstoss gegen den strafrechtlichen 

Wuchertatbestand ist die in Art. 20 OR angeordnete Nichtigkeit ausschliesslich 

nach Massgabe von Art. 21 OR zu konkretisieren (BSK OR I-Meise/Huguenin, 

Art. 21 N 19 und Art. 19/20 N 54). In der Regel wird ferner das Vorliegen von 

Sittenwidrigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) mit dem Hinweis darauf verneint, dass Art. 21 

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OR die Fälle eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und 

Gegenleistung abschiessend regle. Hinsichtlich der Vereinbarung überhöhter 

Darlehenszinsen liess die Rechtsprechung vereinzelt Ausnahmen von diesem 

Grundsatz zu (vgl. BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 40 m.w.H. und Art. 21 

N 19). Die Partei, die sich auf die Sittenwidrigkeit des Vertrags beruft, muss 

jedoch nach der Verhandlungsmaxime die tatsächlichen Grundlagen, aus denen 

sich die Sittenwidrigkeit ergeben soll, prozessrechtskonform dartun. Dies hat die 

Klägerin nicht getan. Sie hat einzig behauptet, der Beklagte habe für die Zeit vom 

31. März 2018 bis 31. Dezember 2018 Zinsen in Höhe von Fr. 12'000.– gefordert. 

Um diesen Wucherzins zu kaschieren, habe er in der Vereinbarung geleistete 

Arbeit und Zinsen angeführt, doch habe es keine geleisteten Arbeiten gegeben, 

bzw. machte sie geltend, es sei von einem Jahreszins von 25% auszugehen (Urk. 

1 S. 2  Ziff. III./2; Urk. 30 S. 3 f. lit. e). Soweit sie im Berufungsverfahren die 

Zeugenbefragung ihres Ehemannes C._____ verlangt, um zu beweisen, dass 

(k)eine Arbeitsleistung des Beklagten stattgefunden habe, handelt es sich um 

einen unzulässigen neuen Beweisantrag. Die Klägerin offerierte ihren Ehemann 

vor Vorinstanz nur mit Bezug auf die Frage als Zeugen, ob bei der Nutzung des 

Fahrzeugs des Beklagten (welche nicht bestritten wurde) 

Geschwindigkeitsüberschreitungen oder Unfälle vorgefallen seien (Urk. 30 S. 4 lit. 

g), nicht aber dazu, ob Arbeitsleistungen des Beklagten stattgefunden haben. 

Entgegen dem Dafürhalten der Klägerin wurde auch eine Notlage ungenügend 

behauptet. Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass die Klägerin gehalten 

gewesen wäre, mindestens in den Grundzügen darzulegen, worin vorliegend eine 

Notlage, Unerfahrenheit oder ein leichtsinniges Handeln zu erblicken gewesen 

wäre. Die blosse Behauptung, sie sei zur Unterschrift genötigt worden bzw. sie sei 

unter Druck gesetzt worden, die Unterschrift zu leisten, da sie nicht in der Lage 

gewesen sei, das Darlehen kurzfristig zurückzuzahlen (Urk. 1 Rz 2, Urk. 30 S. 3 

lit. e), genügt dieser Anforderung offensichtlich nicht. 

 3.2.3  Auch mit den Erwägungen der Vorinstanz zum Tatbestand der 

Furchterregung im Sinne von Art. 29 OR (Urk. 52 S. 17 f. E. III./3.3.5) setzt sich 

die Klägerin nur ungenügend auseinander (Urk. 51 S. 6 lit. h). Nicht gefolgt 

werden kann ihr, dass die Furchterregung ausreichend substantiiert sei, weil der 

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Nötigungstatbestand selbsterklärend sei und die Drohung auch konkludent 

erfolgen könne. Die im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Darstellung der 

Ausnutzung einer Zwangslage, indem der Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit 

der Klägerin bei seiner Forderung, die ganze Summe sofort zu zahlen, gewusst 

habe, ist unbeachtlich aber auch unbehelflich: Das blosse Wissen um eine 

Zahlungsunfähigkeit stellt keinen Tatbestand der Furchterregung dar. 

 3.2.4  Hinsichtlich des Zustandekommens eines Änderungsvertrages sieht 

die Klägerin in einer E-Mail von Rechtsanwalt Dr. iur. D._____ vom 18. Februar 

2019, welche aus einem Whatsapp-Chatverlauf ersichtlich ist (Urk. 12/8), 

entgegen der Vorinstanz einen Beweis für ihre Behauptung, die Parteien hätten 

sich auf eine Reduktion des geschuldeten Betrags von Fr. 12'000.– auf Fr. 

7'000.– verständigt (Urk. 51 S. 6 lit. i). Zutreffend hat die Vorinstanz festgestellt, 

dass der E-Mail nicht zu entnehmen ist, dass die Parteien einen 

Änderungsvertrag mit dem durch die Klägerin behaupteten Inhalt abgeschlossen 

hätten. Allein der Umstand, dass ein Betrag von Fr. 50'000.– (anstelle eines 

Restbetrages von Fr. 55'000.– gemäss Vereinbarung vom 30. August 2018; Urk. 

12/3) genannt wird, lässt nicht auf einen Änderungsvertrag hinsichtlich der 

anerkannten Schuld von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– schliessen. Es ist auch nicht 

ersichtlich, was aus der Wendung "Du kannst sie damit betreiben", für das 

Vorliegen eines Abänderungsvertrages abgeleitet werden könnte. Soweit die 

Klägerin Rechtsanwalt Dr. D._____ als Zeugen einvernommen haben will, setzt 

sie sich nicht konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, wonach 

sie nicht substantiiere, wann, wo oder in welchem Kontext der von ihr behauptete 

Änderungsvertrag zustande gekommen sei, weshalb darüber kein Beweis geführt 

werden könne.  

 3.2.5  Im Ergebnis ist damit die Feststellung der Vorinstanz, dass es der 

Klägerin nicht gelinge, die einseitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung 

bzw. einen diesbezüglichen Änderungsvertrag zu beweisen, nicht zu 

beanstanden. 

 4. Soweit die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 

Fr. 50'000.– in drei Tranchen behauptet (vgl. Urk. 52 S. 19 f. E. III./3.4.1 ff.), hielt 

- 13 - 

die Vorinstanz fest, der Beklagte anerkenne die Rückzahlung vom 5. Februar 

2019 von Fr. 20'000.–, bestreite aber weitere Rückzahlungen. Der Beweis für die 

Rückzahlung des Darlehens obliege der Klägerin, wobei es sich um eine 

Bringschuld handle. Die Klägerin trage das Risiko des Transportes des Geldes. 

Die Klägerin wolle F._____ am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019 

weitere Fr. 20'000.– übergeben haben, welcher das Geld dem Beklagten 

weitergegeben habe (Urk. 52 S. 20 E. III./3.4.2 f.).  

 Die Klägerin offeriere für die Geldübergaben an F._____ eine 

Parteibefragung sowie die Zeugen F._____ und E._____. Über die Übergabe des 

Geldes an F._____ müssten indessen keine Beweise abgenommen werden, weil 

diese Tatsache die Tilgung der Schuld nicht zu beweisen vermöge. Die 

Behauptung der Geldübergabe an F._____ sei daher irrelevant. Die angebotenen 

Beweise beträfen folglich keine rechtserheblichen Tatsachen und seien mithin von 

vorneherein untauglich. Bei E._____ handle es sich im Übrigen um eine Freundin 

der Klägerin, weshalb ihrer Zeugeneinvernahme aufgrund ihrer Parteinähe von 

vornherein ein geringer Beweiswert zukomme. Überdies sei E._____ aufgrund der 

im Rechtsöffnungsverfahren von ihr eingereichten schriftlichen Zeugenerklärung 

nicht mehr frei in ihren Aussagen. Der schriftlichen Zeugenerklärung sei sodann 

zu entnehmen, dass sie mit der Klägerin jeweils kurz vor den Übergabetreffen das 

Geld mitgezählt habe, an den Geldübergaben selbst jedoch nicht anwesend 

gewesen sei. Schliesslich seien die Ausführungen der Klägerin betreffend die 

Geldübergaben an F._____ auch zu pauschal und unsubstantiiert gehalten, als 

dass sie einem Beweis zugänglich wären. Was die Aussage der Klägerin betreffe, 

sei ohnehin nicht zu erwarten, dass sie mehr als ihre bereits unsubstantiiert 

vorgetragenen Behauptungen ausführen könnte und ihre Parteiaussage würde 

ohnehin nur dazu dienen, die mangelnde Substantiierung nachzuholen, was nicht 

zulässig sei (Urk. 52 S. 20 ff. E. III./3.4.4.). 

 Weiter biete die Klägerin die Zeugen F._____, C._____ (Ehemann der 

Klägerin) und G._____ (Mutter der Klägerin) als Beweis an. Der Beklagte sowie 

F._____ hätten gegenüber C._____ bestätigt, dass der Beklagte die beiden 

behaupteten Zahlungen (Fr. 10'000.– am 30. März 2019 und Fr. 20'000.– am 

- 14 - 

9. April 2019) erhalten habe. F._____ habe dies zudem auch gegenüber G._____ 

bestätigt. Die diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin seien für eine 

Beweisabnahme zu unsubstantiiert gehalten. Die von der Klägerin behaupteten 

mehrfachen Telefongespräche würden ohne jegliche Substantiierung in der 

Klageschrift beschrieben. Zentrale Angaben hinsichtlich dieser Telefongespräche, 

namentlich Ort und Zeit, Häufigkeit oder Telefonnummern, fehlten. Umso mehr 

gelte dies für Begleitumstände der Telefongespräche, anhand derer der 

Kerngehalt der klägerischen Behauptungen hätte verifiziert werden können. Im 

Übrigen sei festzuhalten, dass es sich bei den offerierten Zeugen C._____ und 

G._____ um den Ehemann und die Mutter der Klägerin handle, weshalb zu 

vermuten sei, dass ihre Aussagen von vornherein zu Gunsten der Klägerin 

ausfallen würden, weshalb ihnen ein nur geringer Beweiswert zukomme. In 

antizipierter Beweiswürdigung könne daher auch aus diesem Grund eine 

Beweiserhebung unterbleiben. Ohnehin wäre C._____ aufgrund seiner im 

Rechtsöffnungsverfahren eingereichten schriftlichen Zeugenerklärung nicht mehr 

frei in seiner Aussage. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich darauf 

hinzuweisen, dass der Beklagte vorbringe, dass zwischen der Klägerin und 

F._____ mit Datum vom 17. Juni 2020 ein heute rechtskräftiges Urteil des 

Bezirksgerichts Winterthur ergangen sei (Geschäfts-Nr. FV190048-K). Demnach 

– so führe der Beklagte aus – habe auch F._____ der Klägerin Geld geliehen und 

die Klägerin habe in jenem Verfahren die bestrittenen Fr. 30'000.– gegenüber 

F._____ zur Verrechnung gestellt, woraus zu schliessen sei, dass die Klägerin 

selbst anerkenne, dass er (der Beklagte) das Geld nie erhalten habe. Sodann sei 

den Erwägungen des Urteils vom 17. Juni 2020 zu entnehmen, dass die 

Übergabe des Geldes an F._____ von der Klägerin nicht habe bewiesen werden 

können. Die Klägerin selbst habe das Verfahren FV190048-K als Beweis offeriert 

und anerkenne, dass sie in jenem vom Beklagten zitierten – heute rechtskräftigen 

– Verfahren gegenüber F._____ erfolglos die Verrechnungseinrede erhoben 

habe. Dies bedeute ihrer Ansicht nach jedoch nicht, dass F._____ das Geld nicht 

weitergeleitet habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin erscheine eine 

Zeugeneinvernahme von F._____ vor diesem Hintergrund als kein taugliches 

Beweismittel, sei doch davon auszugehen, dass dieser an seinem im Verfahren 

- 15 - 

FV190048-K vertretenen Standpunkt, namentlich dass er kein Geld von der 

Klägerin erhalten habe, auch bei einer Zeugenaussage im vorliegenden Verfahren 

festhalten würde. Mangels genügender Substantiierung der von der Klägerin in 

diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen könne indes eine 

abschliessende Beurteilung betreffend die Tauglichkeit einer Beweisaussage von 

F._____ sowie der Aktenbeizug aus dem Verfahren FV190048-K unterbleiben. 

Aus denselben Gründen könne auch eine Auseinandersetzung mit der Frage, 

inwiefern es sich bei diesen Vorbringen des Beklagten um zulässige Noven im 

Sinne von Art. 229 ZPO handle, verzichtet werden (Urk. 52 S. 22 ff. E. III./3.4.5). 

 4.1 Wie sich nachfolgend zeigen wird, hat die Vorinstanz im Rahmen einer 

unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung zu Unrecht auf die Abnahme der von 

der Klägerin anerbotenen Beweismittel verzichtet.  

 4.2 Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das 

Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel 

abnimmt. Das Recht auf Beweis gehört auch zu dem in Art. 29 Abs. 2 BV 

verbrieften Anspruch auf rechtliches Gehör, weshalb dem Beweisanspruch 

Grundrechtscharakter zukommt (vgl. BGE 138 V 125 E. 2.1, m.w.H.). Dort, wo 

das Gericht prozessrechtskonform gestellte Beweisanträge übergeht, hat es die 

Begründung für sein Vorgehen mit dem Endentscheid zu liefern (OGer ZH 

LB160009 vom 17.06.2016, E. 3.5). Grundsätzlich sind (unter dem Vorbehalt 

einer zulässigen antizipierten Beweiswürdigung, vgl. nachfolgende Erwägung) alle 

prozesskonform beantragten Beweismittel zu berücksichtigen, sofern nicht 

aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von ihrem Verzicht auf die 

Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer 4A_145/2015 vom 

6. Juli 2015, E. 5.4.2).  

 4.3 Eine antizipierte Beweiswürdigung liegt vor, "wenn das Gericht in 

einem konkreten Prozess nach einer vorgängigen (negativen) Prognose, mithin in 

vorgreifender Würdigung, auf die Abnahme eines oder mehrerer an sich 

zulässiger Beweismittel verzichtet" (Tanner, Antizipierte Beweiswürdigung nach 

der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2015, S. 740). Die antizipierte 

Beweiswürdigung wird in der ZPO (im Gegensatz zum Vorentwurf der 

- 16 - 

Expertenkommission) nicht geregelt. Gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere 

Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen 

Beweismittel zum Schluss kommt, weitere Beweismassnahmen vermöchten an 

seiner bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 

E. 5.3, m.w.H.). Die allgemeine Beweisvorschrift nach Art. 8 ZGB ist daher 

insbesondere verletzt, wenn das Gericht taugliche und formgültig beantragte 

Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die 

Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (BGer 

5A_769/2011 vom 2. März 2012, E. 5.1). Die vorweggenommene 

Beweiswürdigung darf diesbezüglich nicht bloss auf allgemeiner 

Lebenserfahrung, allgemeinen tatsächlichen Vermutungen oder mittelbaren 

Indizien beruhen (BGE 115 II 305; BGer 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009, 

E. 1.2.2; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 119).  

 4.4 Eine Person, welche sich bereits schriftlich zum Beweisthema 

geäussert hat, ist als Zeuge nicht per se disqualifiziert. Bei der Würdigung von 

Zeugenaussagen kommt es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen an, 

verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Es darf nicht einfach 

auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Zeugen abgestellt 

werden. Das wirtschaftliche Interesse am Prozessausgang oder die persönliche 

Bindung bzw. die familiäre Verbundenheit zu einer Prozesspartei sind allein noch 

kein Grund, der Aussage zu misstrauen (OGer ZH LC110003 vom 29.11.2011, 

E. 2.4.2.3.2). Darüber hinaus ist es auch nicht zulässig, einer Person generell die 

Tauglichkeit als Zeugin abzusprechen, weil sie vorgängig ihre Aussagen 

schriftlich festgehalten hat. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Sinne 

von Art. 157 ZPO hat uneingeschränkt zu gelten. Auch Zeugenaussagen von 

Personen, welche sich vorgängig bereits schriftlich zum Beweisthema geäussert 

haben, sind somit frei zu würdigen. Es ist unzulässig, die Glaubwürdigkeit von 

Zeugen vorweg derart negativ einzuschätzen, dass auf deren Einvernahme 

mittels antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden kann (subjektive 

Untauglichkeit). Ein Gericht darf nicht generell davon ausgehen, dass sich der 

Zeuge anlässlich einer förmlichen gerichtlichen Zeugeneinvernahme gleich wie in 

- 17 - 

der schriftlichen Zeugenerklärung äussert bzw. nicht mehr von den schriftlich 

getätigten Aussagen abweichen wird. Es ist stets denkbar, dass sich der Zeuge 

anlässlich der gerichtlichen Zeugeneinvernahme, möglicherweise unter dem 

Druck der Strafandrohung des falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB, 

abweichend von der bereits existierenden schriftlichen Zeugenerklärung äussert. 

Der Zeuge kann dabei von der schriftlichen Zeugenerklärung lediglich im Detail 

oder grundlegend abweichen. Wie im konkreten Fall abweichende bzw. konstante 

Zeugenaussagen zu würdigen sind, muss im Einzelfall nach freier 

Beweiswürdigung beurteilt werden. Dies ist lediglich möglich, wenn zur ersten 

Erkenntnisquelle (schriftliche Zeugenaussage) eine zweite (gerichtliche 

Zeugenaussage) tritt. Rechtserhebliche, streitige Tatsachen vorausgesetzt, sollte 

eine Anhörung des Zeugen, welcher vorgängig eine schriftliche Zeugenerklärung 

abgegeben hat, deswegen grundsätzlich immer erfolgen, sofern die Einvernahme 

des Zeugen als solche von einer Partei offeriert wurde. Einem grundsätzlich 

tauglichen Beweismittel ohne tatsächliche Kenntnisnahme, d.h. gerichtliche 

Abnahme des Beweismittels, den Beweiswert vorgängig basierend auf 

allgemeinen Vermutungen und Annahmen gänzlich abzusprechen, ist nicht 

zulässig. Der konkrete Beweiswert eines (an sich tauglichen) Beweismittels lässt 

sich vor dessen Abnahme kaum je zuverlässig abschätzen (Fink, Private 

Zeugenbefragung im Zivilprozess, Diss., Zürich 2015, Rz 344 und Rz 406 ff.; vgl. 

auch BK ZPO II-Brönnimann, Art. 152 N 19; BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 7; 

KUKO ZPO-Schmid, Art. 152 N 7; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 32; BK-

Walter, Art. 8 ZGB N 29 und N 125; Hasenböhler, a.a.O., S. 31 Rz 2.28). PAUL 

OBERHAMMER spricht in diesem Zusammenhang gar von einem Musterbeispiel für 

prozessuale Willkür und hält die antizipierte Beweiswürdigung bei subjektiv 

untauglichen Beweismitteln für einen Verstoss gegen die Denkgesetze. Ein 

Beweismittel dürfe ex ante nur dann abgelehnt werden, wenn objektiv feststehe, 

dass von ihm keine Erkenntnisse zu erwarten seien – und nicht bloss, weil das 

Gericht das Gefühl habe, er werde sich voraussichtlich ohnehin nicht überzeugen 

lassen (Oberhammer, Antizipierte Beweiswürdigung: Verfahrensmangel als 

Prozessgrundsatz?, in: Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis, 

- 18 - 

Festschrift für Hans Peter Walter, Bern 2005, S. 512 und 522 f.; vgl. auch OGer 

ZH PD140009 vom 11.11.2014, E. III.4.3.2). 

 4.5 Zu Recht beanstandet die Klägerin vorab, dass sie die Parteibefragung 

und die Zeugenbefragung von F._____ nicht als Beweismittel für die 

Geldübergabe an diesen, sondern für die Geldübergabe an den Beklagten 

offeriert habe (Urk. 51 S. 7 lit. j und S. 9 lit. k). In der Klageschrift führte sie aus, 

sie habe F._____ am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019 weitere 

Fr. 20'000.– übergeben, welche er an den Beklagten weitergegeben habe. Zum 

Beweis dafür offerierte sie u.a. F._____ (Urk. 1 S. 3 Ziff. 5). Zwar hat die 

Vorinstanz richtig festgehalten, dass die Geldübergabe an F._____ allein die 

Tilgung der Schuld noch nicht zu beweisen vermöchte. Die behauptete 

Weitergabe an den Beklagten ist aber eine (bestrittene) erhebliche Tatsache und 

der offerierte Zeuge ein dafür durchaus taugliches Beweismittel. 

 4.6 Nicht gefolgt werden kann den von der Klägerin als unrichtig 

zurückgewiesenen (Urk. 51 S. 7 lit. j und S. 8 lit. k) Erwägungen der Vorinstanz, 

dass einer Zeugeneinvernahme von E._____ aufgrund ihrer Parteinähe (Freundin 

der Klägerin) von vornherein ein geringer Beweiswert zukomme und diese 

überdies aufgrund der im Rechtsöffnungsverfahren von ihr eingereichten 

schriftlichen Zeugenerklärung nicht mehr frei in ihren Aussagen sei. Nach dem 

vorstehend Ausgeführten (E. 4.4) ist eine solche antizipierte Beweiswürdigung 

subjektiv untauglicher Beweismittel gestützt auf allgemeine Vermutungen und 

mittelbare Indizien nicht statthaft. Solange die mündliche Zeugenaussage von 

E._____ nicht vorliegt, lässt sich nicht abschliessend beurteilen, inwieweit der 

entsprechenden Aussage Beweiskraft zukommt und wie stark der Beweiswert 

durch ihre schriftliche Zeugenerklärung allenfalls eingeschränkt ist. Durch die 

Ablehnung der von der Klägerin offerierten Zeugeneinvernahme hat die Vor-

instanz das rechtliche Gehör (Recht auf Beweis) der Klägerin verletzt. 

 4.7   Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz ferner, wenn sie die 

Parteibefragung der Klägerin ablehnt, weil sie ohnehin nicht mehr als ihre bereits 

vorgetragenen Behauptungen ausführen könnte und ihre Parteiaussage nur dazu 

dienen würde, die mangelnde Substantiierung nachzuholen, was die Klägerin in 

- 19 - 

Abrede stellt (Urk. 51 S. 9 lit. k). Eine Parteibefragung führt regelmässig zur 

Wiederholung der Tatsachenbehauptungen in den Rechtsschriften. Ob die Partei 

lediglich ihre bereits schriftlichen Parteivorbringen wiederholt oder andere bzw. 

neue Aussagen macht, lässt sich erst nach Durchführung des Parteiverhörs 

beurteilen. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, sind 

Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene (Art. 168 Abs. 1 lit. f 

ZPO), objektiv taugliche Beweismittel. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung 

nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2 m.w.H.) folgt daraus das Verbot 

fester Beweisregeln. Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung 

Platz greife, sei es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen 

Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft 

abzusprechen (mit Hinweis auf BGE 84 IV 171 E. 2 S. 174 f.). Dies gelte auch für 

die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. 

Eine geschickte Befragung durch den Richter könne erfahrungsgemäss durchaus 

ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte - zumal in 

Konfrontation mit der Gegenpartei - eindringlich verhört werde und auf 

unerwartete Fragen Antwort geben müsse, vor allem aber, weil der Richter, der 

die Befragung durchführe, dabei einen persönlichen Eindruck gewinne, der ihm 

gestatten könne, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen (mit Hinweis 

auf BGE 80 II 294 E. 1 S. 297 f.). Zu Recht werde im Schrifttum gefordert, dass 

diese bundesgerichtlichen Überlegungen auch unter der Herrschaft der 

Schweizerischen Zivilprozessordnung gölten (mit Hinweis auf Müller, DIKE-

Komm-ZPO, Art. 191 N 33). Im Ergebnis lehnte die Vorinstanz die 

Parteibefragung der Klägerin ab, ohne sich im Einzelfall nach freier Überzeugung 

ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht den im 

Rahmen der Parteibefragung gewonnenen Aussagen ein Beweiswert zukommt. 

Damit aber verletzt der angefochtene Entscheid erneut das Recht der Klägerin auf 

Beweis (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2, a.E.). 

 4.8 Zu Recht beanstandet die Klägerin auch die Erwägungen der Vorin-

stanz, wonach ihre Ausführungen betreffend die Geldübergaben an F._____ auch 

zu pauschal und unsubstantiiert gehalten seien, als dass sie einem Beweis 

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- 20 - 

zugänglich wären (Urk. 51 S. 7 lit. j). Die Klägerin macht geltend, F._____, der 

sich im Streit um die Rückzahlung des Darlehens als Vermittler angeboten habe, 

am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019 weitere Fr. 20'000.– 

übergeben zu haben, welche dieser an den Beklagten weitergegeben habe (Urk. 

1 S. 3 Ziff. 4. und 5.). Der Beklagte bestreitet das (Urk. 11 Rz 13). Diese 

klägerische Behauptung ist einem Beweis durchaus zugänglich, auch wenn - wie 

die Vorinstanz festhält - weitergehende Angaben dazu, wie und wo diese 

Übergaben genau stattfanden und was die genaue Abmachung mit F._____ 

betreffend die Weiterleitung des Geldes an den Beklagten gewesen sei, fehlen. 

Der Beklagte hat einen entsprechenden Mangel nie geltend gemacht und ein 

Substantiierungshinweis der Vorinstanz gestützt auf die gerichtliche Fragepflicht 

ist nicht ersichtlich. Der Klägerin ist beizupflichten, dass die Vorinstanz die 

Anforderungen an die Substantiierung überspannt.  

 4.9 Dasselbe gilt für die Behauptungen der Klägerin, der Beklagte sowie 

F._____ hätten gegenüber ihrem Ehemann C._____ bestätigt, dass der Beklagte 

die beiden behaupteten Zahlungen erhalten habe, und F._____ habe das auch 

gegenüber ihrer Mutter G._____ bestätigt. Auch diese sind einem Beweis 

durchaus zugänglich. Der Klägerin ist beizupflichten, dass nicht einzusehen ist, 

weswegen die Örtlichkeit und Zeit oder Häufigkeit der behaupteten Telefonate 

oder die gewählten Telefonnummern zur Beweisführung erforderlich sein sollten 

(Urk. 51 S. 8 lit. k). Es ist auch nicht ersichtlich, welche Begleitumstände der 

Telefongespräche vermisst werden. Die Klägerin erklärte dazu, ihr Ehemann habe 

sich, nachdem sie vom Beklagten eine Betreibung über Fr. 55'000.– erhalten 

habe (vgl. Urk. 15/3/3), eingeschaltet und habe mehrmals mit dem Beklagten und 

F._____ telefoniert. Auch ihre Mutter habe mit F._____ gesprochen  

(Urk. 1 S. 4 Ziff. 7 f.). 

 4.10 Soweit die Vorinstanz die angerufenen Zeugen C._____ (Ehemann der 

Klägerin) und G._____ (Mutter der Klägerin), in antizipierter Beweiswürdigung 

wegen ihrer Nähe zur Klägerin (Familienmitglieder) vom Zeugnis ausschliessen 

will, kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden (oben E. 4.4). Der Klägerin 

ist beizupflichten, dass nicht die persönlichen Verhältnisse entscheidend sind, 

- 21 - 

sondern die Glaubhaftigkeit der Aussagen (Urk. 51 S. 8 lit. k). Auf das bereits 

Ausgeführte kann auch insoweit verwiesen werden, als die Vorinstanz auch 

C._____ aufgrund seiner im Rechtsöffnungsverfahren eingereichten schriftlichen 

Zeugenerklärung vom Zeugnis ausschiessen will (oben E. 4.4), was die Klägerin 

beanstandet (Urk. 51 S. 8 lit. k). Gleiches gilt für die Parteibefragung/Beweis-

aussage der Klägerin und des Beklagten (oben E.4.7 und Urk. 51 S. 9 lit. k). 

 4.11 Die Vorinstanz stellt schliesslich der Vollständigkeit halber die 

Tauglichkeit einer Zeugeneinvernahme von F._____ auch vor dem Hintergrund 

eines zwischen der Klägerin und diesem am Bezirksgericht Winterthur geführten 

Verfahrens als Beweismittel in Frage, ohne indes eine abschliessende 

Beurteilung vorzunehmen, die Akten beizuziehen und insbesondere die Frage zu 

klären, ob der Beklagte die entsprechenden Behauptungen rechtzeitig ins 

Verfahren eingebracht hat. Die Klägerin erachtet die beklagtische Behauptung, 

wonach der Vermittler (F._____) die Geldübergabe an sich bestritten habe, als 

unzulässiges Novum und hält dafür, aus dem Umstand, dass eine 

Verrechnungseinrede gescheitert sein solle, sei nicht zu schliessen, dass der 

Vermittler (F._____) seine Geldübergabe an den Beklagten verneine. Vielmehr 

könne er sich auf den Standpunkt stellen, dass nicht er der Empfänger der beiden 

Zahlungen der Klägerin gewesen sei, sondern der Beklagte (Urk. 51 S. 9 f. lit. k). 

Zur grundsätzlichen Tauglichkeit eines Zeugenbeweises kann wiederum auf das 

bereits Ausgeführte verwiesen werden (oben E. 4.4). Solange F._____ nicht als 

Zeuge angehört wurde, lässt sich der Beweiswert seiner Aussagen nicht 

zuverlässig abschätzen. Ohne Kenntnis der Akten des genannten Verfahrens am 

Bezirksgericht Winterthur kann auch die Möglichkeit einer Zeugenaussage, wie 

die Klägerin sie darstellt, nicht ausgeschlossen werden. Selbst wenn aber den 

Erwägungen des Urteils vom 17. Juni 2020, wie der Beklagte geltend macht (Urk. 

47 Rz 6), zu entnehmen wäre, dass die Übergabe des Geldes an F._____ von der 

Klägerin nicht habe bewiesen werden können, wäre diese Behauptung als 

verspätet nicht zu berücksichtigen. Die Behauptung erfolgte anlässlich der 

Hauptverhandlung vom 23. Juni 2021 nach durchgeführtem doppeltem 

Schriftenwechsel (Prot. I S. 11 ff., Urk. 47 Rz 6). Die Duplik datiert vom 26. 

Oktober 2020 (Urk. 34). In der Hauptverhandlung sind Noven grundsätzlich nur 

- 22 - 

noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und a) erst nach 

Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung 

entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b) bereits vor 

Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung 

vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden 

konnten (unechte Noven). Das Urteil vom 17. Juni 2020 erging vor Erstattung der 

Duplik, und der Beklagte hat vor Vorinstanz nicht dargetan, inwiefern es ihm nicht 

möglich gewesen sein soll, die genannten Behauptungen mit der Duplik 

vorzutragen bzw. im Einzelnen darzutun, dass bzw. inwiefern die Verspätung 

entschuldbar ist. Entsprechend sind seine Behauptungen als verspätet ohnehin 

nicht zu berücksichtigen.  

 5. Zusammenfassend ist das Verfahren nicht spruchreif. Es bedarf eines 

Beweisverfahrens zur behaupteten Darlehensrückzahlung. Es ist grundsätzlich 

nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz 

zu erstellen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Ob ein reformatorisches oder 

ein kassatorisches Urteil zu fällen ist, entscheidet die Berufungsinstanz nach 

ihrem Ermessen (BGE 144 III 394 E. 3.2.2). Unter dem Gesichtspunkt des 

drohenden Instanzenverlusts erscheint es vorliegend angebracht, die Sache zur 

Durchführung eines Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen.  

V. 

 1. Im Falle eines Rückweisungsentscheids kann sich die Rechtsmittel-

instanz damit begnügen, lediglich die Gerichtskosten festzusetzen und deren 

Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu 

überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen 

(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BK ZPO-Sterchi, Art. 104 

N 2). In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG ist eine 

pauschale Entscheidgebühr von Fr. 4'900.- festzusetzen. 

- 23 - 

 2. Der Entscheid über die Kostentragung und eine allfällige 

Parteientschädigung ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen. 

 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021 wird 

aufgehoben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens und 

zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt. 

3. Die Regelung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem End-

entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 

4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin im Berufungsverfahren einen 

Kostenvorschuss von Fr. 4'900.– geleistet hat.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 42'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

- 24 - 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.  
 
 
Zürich, 17. Mai 2022 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Faoro 
 
versandt am: 
ip 

	Beschluss vom 17. Mai 2022
	Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 1)
	Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021: (Urk. 48 S. 26 f. = Urk. 52 S. 26 f.)
	1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
	Die in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur (Zahlungsbefehl vom 23. Mai 2019) mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. September 2019 erteilte provisorische Rechtsöffnung (Geschäfts-Nr. EB190247-K) ist damit definitiv.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen.
	5. (Schriftliche Mitteilung)
	6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021 wird aufgehoben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt.
	3. Die Regelung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin im Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 4'900.– geleistet hat.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...