# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee183f06-37a6-5942-ae22-65d2f6828966
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-04-10
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.04.2014 B-5051/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5051-2012_2014-04-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Corte II 

B-5051/2012, B-3142/2012 

 

 

  S e n t e n z a  d e l  1 0  a p r i l e  2 0 1 4  

Composizione 

 
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),  

Stephan Breitenmoser e Philippe Weissenberger; 

cancelliera Barbara Schroeder de Castro Lopes. 

 

 
 

Parti 

 
X._______SA in liquidazione, 

rappresentata da  

A._______e B._______ e 

patrocinata dall'avv. Ergin Cimen, 

Studio legale Bernasconi Martinelli Alippi & Partners,  

ricorrente, 

 
 

 
contro 

 

 
Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari 

FINMA,     

autorità inferiore. 

 

Oggetto 

 
Attività di commerciante di valori mobiliari,  

rifiuto dell'autorizzazione, liquidazione, misure cautelari, 

apertura del fallimento. 

 

 

B-5051/2012, B-3142/2012 

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Fatti: 

A.  

X._______SA, U._______ (in seguito:X.), è stata costituita il 30 aprile 

2003. Essa ha un capitale sociale interamente liberato di  

fr. 1,5 mio ed il suo scopo, come da iscrizione nel Registro di commercio, 

risulta essere il seguente: 

"l'esercizio di attività nell'ambito della negoziazione di valori mobiliari e dei 

servizi finanziari, sia sul mercato nazionale che su mercati regolamentati 

esteri; l'amministrazione e la gestione di patrimoni; le operazioni di conto 

corrente, di incasso e di pagamento; la compravendita di titoli, divise e metalli 

preziosi, ivi compresi gli strumenti finanziari derivati; la custodia di titoli e 

valori; l'esecuzione di mandati fiduciari; la prestazione di servizi usuali nella 

prassi finanziaria e la gestione per terzi di società; la consulenza finanziaria; 

le pubblicazioni per la borsa e l'economia; la negoziazione di prestiti 

obbligazionari e azioni in emissione. La società può collaborare e partecipare 

con società del ramo, trattare affari e stipulare negozi giuridici atti a 

promuovere lo scopo sociale, oppure in relazione con tale scopo." 

B.  

Il 20 agosto 2010 X. ha presentato alla FINMA un'istanza volta 

all'ottenimento di un'autorizzazione quale commerciante di valori 

mobiliari. Anche Y._______SA (costituita il 28 aprile 2008 con lo scopo 

sociale della gestione patrimoniale e la consulenza finanziaria per 

clientela di ogni tipo, nonché ogni altra attività atta a perseguire lo scopo 

sociale; in seguito: Y.) ha chiesto, il 9 maggio 2008, il rilascio di 

un'autorizzazione quale commerciante di valori mobiliari. Con decisione 

provvisionale del 28 luglio 2011 la FINMA ha nominato quali incaricati 

dell'inchiesta gli avvocati S._______ e T._______, i quali hanno 

consegnato il loro rapporto il 5 ottobre 2011. Il 7 giugno 2012 la FINMA ha 

emanato una decisione, il cui dispositivo recita: 

"A. Constatazioni 

1. È constatato che X._______SA, U._______ ha esercitato a titolo 

professionale l'attività di commerciante di valori mobiliari senza avere 

la necessaria autorizzazione dell'Autorità di vigilanza sui mercati 

finanziari FINMA. 

2. È constatato che X._______SA non soddisfa le condizioni di 

autorizzazione. 

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3. È constatato che Y._______SA non soddisfa le condizioni di 

autorizzazione. 

 

B. Rifiuto dell'autorizzazione 

4. La richiesta di autorizzazione di X._______SA, U._______, è 

respinta. 

5. La richiesta di autorizzazione di Y._______SA, U._______, è 

respinta. 

 

C. Liquidazione 

6. È ordinata la liquidazione di X:_______SA, U._______. 

7. Gli avvocati S._______ e T._______, U._______, sono nominati 

liquidatori di X._______SA. I liquidatori sono autorizzati a richiedere 

un anticipo spese a X._______SA, U._______. 

8. È fatto ordine al registro di commercio del Cantone Ticino di 

procedere, ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione, 

alla seguente comunicazione e di provvedere alle modifiche di sorta: 

 'Con decisione della FINMA del 7 giugno 2012 è ordinata la 

liquidazione di X._______SA. La società è diretta unicamente con lo 

scopo della liquidazione sotto la ditta X. _______ SA in liquidazione. I 

poteri di rappresentanza sino ad ora iscritti sono radiati. Gli avvocati 

S._______ e T._______, vengono iscritti come liquidatori e 

rappresentano con firma individuale X._______SA in liquidazione'. 

 

D. Misure cautelari 

9.  È ordinata, sotto comminatoria dell'art. 48 LFINMA, la dismissione 

immediata delle attività di X._______SA, U._______. 

10. Gli avvocati S._______ e T._______ sono nominati incaricati della 

FINMA ex art. 36 LFINMA con il compito di mettere in atto le misure 

della FINMA. Essi devono assicurare che le attività di X._______SA, 

U._______ vengano dismesse e che nessun nuovo negozio sia 

avviato, allestire uno stato finanziario della società, prendere ogni 

misura atta a conservare il patrimonio della stessa e impedirne la 

diminuzione. Per garantire tale funzione essi sono autorizzati a 

prelevare congrui acconti. 

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11. Gli incaricati dell'inchiesta dovranno comunicare senza indugio alla 

FINMA ogni fatto che possa mettere in pericolo gli interessi dei 

creditori, degli investitori o che possa essere in contrasto con quanto 

disposto nella presente decisione. 

12. Gli incaricati della FINMA sono autorizzati ad agire per X._______SA, 

U._______ con diritto di firma individuale. Tale potere di agire si 

estende a tutte le attività di X._______SA, U._______ e comprende in 

particolare il potere di disporre sugli averi in Svizzera e all'estero, di 

cui la società è avente diritto economico. 

13. A X._______SA, ______è ordinato, sotto comminatoria dell'art. 48 

LFINMA: 

– il divieto di intraprendere qualsiasi atto per la società senza il 

consenso degli incaricati della FINMA 

– l'obbligo di fornire tutte le informazioni ed i documenti richiesti 

dagli incaricati della FINMA, nonché di consentire loro libero 

accesso nei locali della società. 

14. È fatto ordine al registro di commercio del Cantone Ticino di 

procedere alla seguente comunicazione e di provvedere alle 

modifiche di sorta: 

 'Con decisione della FINMA del 7 giugno 2012 la FINMA ha nominato 

gli avvocati S._______ e T._______, entrambi in U._______, in 

qualità di incaricati della FINMA. Gli avvocati S._______ e T._______ 

sono autorizzati ad agire individualmente per conto della società. Agli 

organi della società è fatto divieto di agire senza il consenso degli 

incaricati della FINMA'. 

15. I costi degli incaricati della FINMA sono posti a carico di 

X._______SA, U._______. 

16. Le cifre 9-14 del presente dispositivo sono immediatamente 

esecutive. 

 

E. Costi 

17. I costi della procedura di liquidazione sono posti a carico di X. 

X._______SA, U._______. 

18. I costi degli incaricati dell'inchiesta nominati con decisione 

provvisionale del 28 luglio 2011, ammontanti a CHF 238'050.30 sono 

messi a carico di X._______SA, U._______. 

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19. I costi della presente procedura sono messi a carico di X._______e 

Y.______SA, che rispondono in solido ed ammontano a CHF 25'000 

per ognuna delle due società. Essi saranno fatturati separatamente, 

per invio ai liquidatori, a carico delle società e dovranno essere pagati 

in un termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente 

decisione."  

La FINMA rileva in sostanza che nel momento in cui X. ha depositato la 

propria richiesta di autorizzazione (il 20 agosto 2010), essa avrebbe già 

superato la soglia del volume minimo lordo di 5 miliardi di franchi all'anno 

rilevante per l'obbligo di autorizzazione del commerciante di valori 

mobiliari per conto proprio e ne conclude che la X. avrebbe operato in 

violazione delle norme sui mercati finanziari, svolgendo un'attività 

assoggettata alla legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il 

commercio di valori mobiliari (LBVM, RS 954.1) senza disporre del 

necessario permesso. Inoltre la FINMA ritiene che la condizione della 

garanzia di un'attività irreprensibile non sarebbe data perché X. avrebbe 

commesso numerose infrazioni alle norme sui mercati finanziari, ad 

esempio fornendo informazioni inveritiere o violando le norme della legge 

federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di 

denaro e il finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (LRD, RS 

955.0). Riguardo alle misure da prendere la FINMA ritiene 

essenzialmente che ci si trova nell'analoga situazione in cui la persona 

sottoposta a vigilanza perde il diritto di esercitare l'attività (art. 37 cpv. 2 e 

3 LFINMA). 

C.  

Contro la decisione appena menzionata X. è dapprima insorta con un 

ricorso del 12 giugno 2012, chiedendo, previo ripristino dell'effetto 

sospensivo, di revocare le misure cautelari decise dalla FINMA, "con 

comunicazione all'Ufficio dei registri di U._______ e di prendere i 

provvedimenti d'urgenza che l'autorità adita considera necessari a 

conservare lo stato di fatto". Con scritto del 13 giugno 2013, la ricorrente 

ha chiesto l'emanazione di una decisione immediata con la quale venga 

ordinato il ripristino dell'effetto sospensivo e la revoca delle misure 

cautelari adottate dalla FINMA, adducendo un aggravamento irreversibile 

della condizione societaria dovuta all'iscrizione a registro di commercio 

ordinata dalla FINMA nella decisione impugnata. Con decisione 

incidentale del 14 giugno 2012, il Tribunale amministrativo federale ha 

respinto in via superprovvisionale la domanda di restituzione dell'effetto 

sospensivo. 

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D.  

Il 19 giugno 2012 X. ha trasmesso al Tribunale amministrativo federale un 

"mémoire complémentaire", redatto in lingua francese. In tale memoriale 

essa postula la revoca immediata delle misure provvisionali ordinate dalla 

FINMA nella decisione impugnata oppure, in via subordinata, di 

modificare quest'ultima nel senso che X. è autorizzata a continuare la sua 

attività sotto il controllo dei liquidatori, che l'iscrizione a registro di 

commercio è revocata, che i liquidatori non prendono nessuna misura 

che anticipa l'esecuzione della sua liquidazione prima che la decisione 

impugnata sia passata in giudicato e che, in particolare, i liquidatori non 

sono autorizzati ad impedire l'accesso del personale e degli organi di X. 

ai locali di quest'ultima, come anche a porre fine ai contratti di lavoro e ai 

contratti e alle relazioni d'affari intrattenute da X. Con decisione del 

20 giugno 2012 il Tribunale amministrativo federale ha chiamato l'autorità 

inferiore "a prendere i provvedimenti necessari al fine di non pregiudicare 

in maniera irreversibile la messa in liquidazione della ricorrente con le 

misure cautelari ordinate, almeno finché non si sarà deciso in maniera 

definitiva sulla restituzione dell'effetto sospensivo e sulla revoca delle 

misure cautelari". Il 21 giugno 2012 la ricorrente ha presentato una 

versione in lingua italiana del "mémoire complémentaire". 

E.  

Con un nuovo atto del 22 giugno 2012, intitolato "ricorso", la ricorrente ha 

nuovamente proposto il ripristino dell'effetto sospensivo e l'adozione di 

svariate misure cautelari. Nel merito, essa ha formulato le seguente 

domande di giudizio: 

"I. In via preliminare processuale 

1. Il ricorso è accolto. 

2. La causa viene rinviata alla FINMA, affinché: 

a) proceda alla verifica dei requisiti per l'eventuale messa in 

liquidazione in una procedura conforme ai principi di fairness, 

del diritto di essere sentito e del principio nemo tenetur 

nonché del principio di celerità. 

b) si pronunci nuovamente riguardo alla necessità o meno di una 

messa in liquidazione. 

c) si pronunci riguardo alla eventualità di misure provvisionali 

esclusivamente nel rispetto dei principi procedurali suddetti. 

II. In via principale 

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A. Constatazioni 

1. Il ricorso è accolto. 

2. Di conseguenza, è constatato che X._______SA non soggiace 

all'applicazione della Legge federale sulle borse e il commercio di 

valori mobiliari. 

 

B. Autorizzazione 

1. Il ricorso è accolto. 

2. Di conseguenza, è constatato che per l'attività di commerciante di 

valori mobiliari esercitata da X._______SA non era necessaria 

l'autorizzazione da parte dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari 

FINMA. 

 

C. Liquidazione 

1. Il ricorso è accolto. 

2. Di conseguenza, è annullata la liquidazione di X. _______ SA. 

 

D. Misure cautelari 

1. Il ricorso è accolto. 

2. Di conseguenza, è ordinata la revoca della dismissione delle attività di 

X. _______ SA. 

3. Di conseguenza, è ordinata la revoca delle misure cautelari adottate 

dalla FINMA. 

4. Di conseguenza, X. _______ SA è autorizzata ad avviare nuovi 

negozi con le sue controparti 

 

III. In via subordinata 

1. Il ricorso è accolto. 

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2. Di conseguenza, è ordinata la revoca della dismissione delle attività di 

X. _______ SA. 

3. Di conseguenza, gli avvocati S._______ e T._______ sono nominati 

incaricati della FINMA per la vigilanza dell'attività di X. _______ SA. 

4. Di conseguenza, i signori C._______, A._______ e B._______ 

dovranno fornire agli incaricati della FINMA tutte le informazioni e i 

documenti necessari per una vigilanza dell'attività di X. _______ SA. 

5. Di conseguenza, è ordinata l'immediata comunicazione all'Ufficio del 

Registro di commercio di U._______ affinché ripristini nell'estratto 

riguardante X. _______ SA l'iscrizione esistente prima della decisione 

del 7 giugno 2012 della FINMA. 

6. Di conseguenza, i signori C._______, A._______ e B._______ sono 

nuovamente autorizzati a rappresentare la società con potere di firma 

collettiva a due. 

7. Di conseguenza, X. _______ SA è autorizzata ad avviare nuovi 

negozi con le sue controparti. 

 

IV. In ogni caso 

1. Il ricorso è accolto. 

2. I costi della presente procedura di autorizzazione e ricorsuale sono 

messi interamente a carico della FINMA. 

3. Spese, tasse ed indennità di patrocinio a carico della FINMA." 

Quo alle misure cautelari, la ricorrente ribadisce in sostanza nel suo 

ricorso come in ogni suo scritto inoltrato le censure rivolte alla violazione 

del principio della proporzionalità, del diritto di essere sentito e della 

garanzia della via giudiziaria e all'anticipazione illecita della decisione di 

merito. Ella rimarca che la propria attività non generava nessun pericolo 

per terzi o clienti. Inoltre, la ricorrente fa valere come, a suo avviso, le 

informazioni e i mezzi di prova alla base della decisione impugnata siano 

stati raccolti in violazione di diversi difetti procedurali insanabili (violazione 

del principio della celerità, dell'obbligo di fairness, del diritto di essere 

sentito e del principio nemo tenetur), il che li renderebbe inutilizzabili. La 

ricorrente contesta in particolare il superamento della soglia dei 5 miliardi 

di franchi e il metodo di calcolo adottato.  

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Per quanto concerne la decisione di merito, la ricorrente sostiene che le 

violazioni accertate non sarebbero provate, che le persone che avrebbero 

mancato ai propri obblighi di responsabilità sarebbero state individuate, 

rispettivamente sarebbero già state allontanate, e che la soglia dei 

5 miliardi di franchi non sarebbe mai stata superata. Il 22 giugno 2012 la 

FINMA ha trasmesso al Tribunale amministrativo federale un breve 

resoconto intermedio dei suoi incaricati, indicando che il volume delle 

negoziazioni ha superato nel 2011, e anche già nel 2012, la soglia dei 

5 miliardi di franchi. La FINMA segnala inoltre che il Presidente del 

Consiglio d'amministrazione di X. ha comunicato alla FINMA la sua 

dimissione dalla propria carica in seno al CdA della ricorrente. Infine, la 

FINMA informa di aver ordinato agli incaricati di attenersi rigorosamente 

alla decisione dello scrivente Tribunale del 20 giugno 2012 in parola ed in 

particolare alla cifra 2 del dispositivo. 

F.  

L'autorità inferiore ha presentato il 6 luglio 2012 delle osservazioni limitate 

alla domanda di restituzione dell'effetto sospensivo e alle conclusioni di X. 

circa le misure cautelari pronunciate con la decisione impugnata. La 

FINMA rimanda in sostanza alla motivazione della decisione impugnata, 

precisando inoltre che gli specialisti indipendenti nominati per controllare 

il blocco dell'attività di X. hanno avuto modo di ravvisare che la soglia dei 

5 miliardi di franchi è stata ampiamente superata nel 2011 e che, per il 

2012, essa era già oltrepassata al momento della decisione impugnata. 

Visto che l'attività di X. non potrebbe continuare senza la necessaria 

autorizzazione, la FINMA non vede quali altre misure meno incisive, oltre 

la dimissione immediata da qualsiasi attività, sarebbero da prendere. 

Riguardo alla pretesa violazione del diritto di essere sentito la FINMA 

rimarca che tale diritto sarebbe stato ampiamente rispettato dando alla 

ricorrente la possibilità di inoltrare diverse prese di posizioni e di svolgere 

un incontro presso la FINMA.  

G.  

Con ordinanza del 12 luglio 2012, la ricorrente è stata invitata a produrre 

delle osservazioni in merito al volume delle negoziazioni raggiunto 

dall'inizio dell'anno 2012 fino al 7 giungo 2012. Il 17 luglio 2012 la 

ricorrente ha presentato quanto richiesto. In quest'ultimo memoriale la 

ricorrente critica anzitutto la mancanza di base legale per la fissazione di 

questo limite. In base alla finalità della legge, cioè la salvaguardia della 

funzionalità del mercato svizzero, risulterebbe logico che l'autorità di 

sorveglianza includa nel calcolo unicamente quelle attività che potrebbero 

porre un rischio per il mercato. A tal obbiettivo la ricorrente nota che 

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l'attività di commerciante per conto proprio non contiene nessun rischio 

quando il commerciante opera come intermediario. Secondo lei, 

nemmeno l'attività di mediazione rientrerebbe nel campo di applicazione 

dalla LBVM. La ricorrente propone inoltre di non calcolare le transazioni 

su valori mobiliari esteri ammessi al negozio in una borsa svizzera perché 

essi non cagionerebbero alcun rischio per il mercato svizzero. In 

applicazione dei criteri proposti dalla ricorrente, essa giunge al risultato 

che il volume delle negoziazioni effettuato da X. nel periodo 1 gennaio al 

7 giugno 2012 ammonterebbe a fr. 1'181'890.80. 

H.  

Con decisione incidentale del 26 luglio 2012 il Tribunale amministrativo 

federale ha respinto, per quanto ammissibile, la domanda di restituzione 

dell'effetto sospensivo sostenendosi anzitutto sul sorpasso accertato 

prima facie della soglia di 5 miliardi di franchi, già solo nell'anno 2012, da 

gennaio fino al momento del rilascio della decisione impugnata (7 giugno 

2012). Nella stessa decisione il Tribunale ha respinto la domanda della 

ricorrente di consultare i dati bancari BANIF (Portogallo) ricevuti 

nell'ambito dell'assistenza amministrativa. Un ricorso in materia di diritto 

pubblico presentato dalla ricorrente avverso tale decisione è stato 

respinto, nella misura in cui era ammissibile, dal Tribunale federale con 

sentenza del 29 novembre 2012 (inc. 2C_118/2002). 

I.  

Il 24 luglio 2012 gli incaricati hanno trasmesso alla FINMA un avviso di 

sovraindebitamento, dal quale emerge che X. si trovava in uno stato di 

eccedenza di debiti, presentando essa un capitale proprio negativo di 

fr. 1'593'174.13. Gli incaricati hanno indicato di aver appreso durante la 

propria attività dell'esistenza di una procedura fiscale speciale 

(concernente il ricupero di imposte dirette e l'imposta preventiva per gli 

anni 2007-2008) per distribuzioni dissimulate di utili a A._______ e di una 

causa civile pendente per pretese salariali intentata contro X. dall'ex-

dipendente F.__________.  

J.  

Con scritto del 30 luglio 2012, la FINMA ha concesso a X. la facoltà di 

presentare osservazioni sullo stato finanziario della società come pure 

sull'eventuale conseguente decisione di fallimento. X. ha presentato tali 

osservazioni il 14 agosto 2012, chiedendo di annullare l'avviso di 

sovraindebitamento notificato dagli incaricati dell'inchiesta il 24 luglio 

2012. Il 24 agosto 2012 la FINMA ha emanato una decisione col 

seguente dispositivo: 

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"1. È constatato che X. _______ SA, U._______ si trova in stato di 

eccedenza di debiti. 

2. È ordinato il fallimento di X. _______ SA, con sede a U._______, la 

cui apertura avviene: mercoledì, 29 agosto 2012, alle ore 08:00. 

3. Il luogo del fallimento è U._______. 

4. Gli avv. S._______ e T._______, U._______, sono nominati 

liquidatori del fallimento di X. _______ SA, U._______. 

5. La FINMA provvederà alla pubblicazione del fallimento sul proprio sito 

internet nonché tramite Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio 

(FUSC) il giorno 6 settembre 2012. 

6. È fatto ordine al Registro di commercio del Cantone Ticino di 

procedere alla seguente iscrizione: 

 'Con decisione del 24 agosto 2012 dell'Autorità di vigilanza sui 

mercati finanziari è stato aperto il fallimento nei confronti della X. 

_______ SA in liquidazione, con sede a U._______. La società è 

diretta unicamente con lo scopo della liquidazione. Gli incaricati della 

FINMA avv. S._______ e avv. T._______ vengono iscritti come 

liquidatori del fallimento e rappresentano la società.' 

7. I costi della presente procedura di CHF 4'000.– sono messi a carico 

della X. _______ SA in liquidazione. Essi verranno fatturati 

separatamente e dovranno essere pagati entro il termine di 30 giorni 

dalla crescita in giudicato della presente decisione. 

8. I punti da 1 a 6 del presente dispositivo sono immediatamente 

esecutivi." 

In base al rapporto degli incaricati del 24 luglio 2012, la FINMA precisa 

nella sua decisione lo stato finanziario della società e i calcoli che hanno 

permesso di constatare lo stato di eccedenza di debiti. A seguito delle 

procedure fiscali di cui sopra gli incaricati hanno proceduto ad 

accantonamenti supplementari di fr. 1'173'468.90 per eventuali riprese 

fiscali, che si sommano a quelli già effettuati per imposte dovute secondo 

le dichiarazioni fiscali presentate e riportate al bilancio consegnato agli 

incaricati d'inchiesta al momento della loro entrata in funzione. A questi si 

aggiungono ulteriori accantonamenti di fr. 403'012.82 per mancata attività 

e contenziosi. In conseguenza delle rettifiche effettuate dagli incaricati, la 

FINMA ha constatato che i passivi di X. ammontano a fr. 2'763'589.42 a 

fronte di attivi pari a fr. 1'170'415.30. Ne risulta un sovraindebitamento di 

fr. 1'593'174.13.  

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La FINMA motiva la sua decisione ritenendo in sostanza che anche 

senza gli accantonamenti fiscali supplementari X. sarebbe 

sovraindebitata. Tuttavia, la FINMA considera gli accantonamenti fiscali 

giustificati in ossequi al principio di prudenza definito all'art. 662 a cpv. 2 

cifr. 3 CO. Per quanto attiene alle riprese fiscali preannunciate dal fisco, 

all'imposta preventiva e ai necessari ammortamenti per far fronte a tale 

evento l'autorità inferiore si riferisce alla giurisprudenza secondo la quale 

chi effettua pagamenti non sopportati da documenti deve attendersi che 

la loro deduzione non venga ammessa in sede fiscale. Per ciò che attiene 

alle presumibili riprese fiscali in relazione alla procedura fiscale speciale 

per distribuzione dissimulate di utili la FINMA fa notare che a suo parere 

gli organi e azionisti non sono stati in grado di dimostrare la ragione 

commerciale che ha comportato le operazioni in questione. La FINMA 

conclude che sebbene l'ammontare preciso degli accantonamenti possa 

essere opinabile, la questione non è determinante essendo X. 

sovraindebitata anche in assenza degli stessi. Di conseguenza, la FINMA 

ritiene di avere dovuto ordinare delle misure di protezione in favore dei 

creditori. Per mancanza di alternative l'unica misura possibile sarebbe 

quella di ordinare il fallimento di X. 

K.  

Il 30 agosto 2012 l'autorità inferiore ha presentato le sue osservazioni nel 

merito del ricorso avverso la decisione del 7 giugno 2012, proponendo di 

respingere il gravame. Rispetto alle asserite violazioni procedurali la 

FINMA rinvia integralmente alla sua presa di posizione del 6 luglio 2012 

(cfr. sopra, G). Quo le prove delle infrazioni asserite l'autorità inferiore 

indica che esse sarebbero tutte puntualmente indicate, ricordando inoltre 

che la procedura amministrativa non prevederebbe che il grado della 

prova debba essere quello della certezza assoluta. Circa le misure 

cautelari la FINMA ribadisce che l'attività di X. non poteva essere 

esercitata senza autorizzazione. Nonostante una relativa comunicazione 

della FINMA X. avrebbe continuata ad essercitarla. L'attività non potendo 

continuare ad essere esercitata senza autorizzazione, andava interrotta 

immediatamente. Riguardo alla criticata mancanza di base legale della 

soglia di 5 miliardi di franchi, l'autorità inferiore ritiene che secondo la 

legge tutte le persone fisiche o giuridiche o le società di persone agendo 

come commercianti di valori mobiliari per conto proprio sarebbero 

soggetti ad autorizzazione e ciò indipendentemente dal raggiungimento di 

un determinato volume di transazioni. Secondo l'autorità inferiore la 

ricorrente ha torto quando propone di includere nel calcolo dei volumi 

unicamente delle transazioni che rappresentano un pericolo concreto 

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Pagina 13 

perché il legislatore non avrebbe voluto sottoporre alla sorveglianza delle 

transazioni specifiche, ma dei commercianti specifici. 

L.  

Contro la decisione del 24 agosto 2012 X. è insorta al Tribunale 

amministrativo federale con un ricorso del 26 settembre 2012, formulando 

le seguenti domande di giudizio: 

"I. Sulla richiesta di concessione dell'effetto sospensivo 

1. La richiesta è accolta. 

2. Di conseguenza, è concesso l'effetto sospensivo al presente 

gravame. 

3. Di conseguenza è fatto ordine al Registro di commercio del Cantone 

Ticino di cancellare l'iscrizione di cui al dispositivo n. 6 della decisione 

impugnata e di cancellare dalla ragione sociale di X. _______ SA la 

locuzione 'in liquidazione'. 

 

II. Nel merito 

1. Il ricorso è accolto. 

2. Di conseguenza è annullata la decisione del 24 agosto 2012 con la 

quale la FINMA ha posto in fallimento X. _______ SA. 

 

III. In ogni caso 

 Spese, tasse e indennità di patrocinio a carico della FINMA." 

 

La ricorrente fa valere in sostanza che la conclusione dello stato di 

sovraindebitamento a carico di X. da parte della FINMA sarebbe 

disseminata di errori sul piano procedurale (violazione di diritti procedurali 

delle parti) e sul piano sostanziale (accertamento manifestamente 

inesatto dei fatti, anzitutto accantonamenti in base ad un credito 

inesistente ed inesigibile).  

La ricorrente contesta principalmente l'accantonamento per le eventuali 

riprese fiscali pari a fr. 1'173'468.90, spiegando che la ragione 

commerciale delle operazioni in questione consisterebbe nella "humana 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 14 

pietas", ovvero nell'aiuto offerto da X. all'ex-dipendente F.__________ 

rispettivamente nel costo per avviare le attività di N.______Consulting in 

Irlanda. A mente della ricorrente non si tratterebbero quindi di prestazioni 

effettuate a favore degli azionisti o a persone a loro vicine. Tale 

affermazione sarebbe stata promossa anzitutto dall'ex-dipendente 

F.__________ con cui il rapporto di lavoro si era concluso in maniera 

unilaterale e con una certa astiosità. La ricorrente critica che la FINMA 

avrebbe basato la sua decisione sulle dichiarazioni rilasciate dall'ex-

dipendente che, viste le circostanze particolari, sarebbero poco affidabili. 

Secondo la ricorrente la FINMA avrebbe pertanto accertato in modo 

arbitrario fatti rilevanti. Inoltre la ricorrente censura che la FINMA, e per 

essa gli incaricati dell'inchiesta, non avrebbero rispettato il diritto di 

essere sentito e i principi della procedura nell'ambito amministrativo 

(interrogatorio di F.__________ senza citazione, senza prospettare la 

qualità con la quale una persona viene chiamata a rilasciare delle 

dichiarazioni e senza prospettare i diritti e i doveri della persona chiamata 

a rilasciare tali dichiarazioni).  

A ciò si aggiunga che, secondo la ricorrente, il presunto credito fiscale 

non esisterebbe ancora e pertanto non potrebbe essere considerato un 

impegno incerto o una perdita probabile secondo l'art. 669 cpv. 1 CO. Le 

autorità fiscali non disporrebbero di nessun titolo esecutivo atto a 

giustificare gli accantonamenti calcolati. Inoltre, mancherebbe una 

notificazione formale a X. da parte delle autorità fiscali concernente 

l'apertura di un procedimento per il ricupero dell'imposta. Anche 

nell'ipotesi che ci fosse una decisione di ricupero d'imposta, essa 

potrebbe poi essere contestata da parte di X. mediante i diversi rimedi 

giuridici disponibili. Secondo la ricorrente non sarebbero neanche 

adempiute le condizioni per permettere la costituzione di una garanzia in 

favore delle autorità fiscali in base alla legge tributaria cantonale nel caso 

in cui le autorità fiscali dovessero ritenere il loro credito in pericolo. 

Infine, la ricorrente considera gli accantonamenti effettuati per "mancata 

attività e contenziosi" pari a CHF 403'012.82 contrari alla buona fede, 

visto che il blocco dell'attività era causata dalla decisione del 7 giugno 

2012 della FINMA. Per questi motivi tale circostanza non potrebbe essere 

opposta alla ricorrente. 

In riguardo alla concessione dell'effetto sospensivo la ricorrente fa valere 

che, se il Tribunale amministrativo federale dovesse annullare in futuro la 

decisione riguardante la dichiarazione di fallimento di X. senza accordare 

prima l'effetto sospensivo, la ricorrente sarebbe tuttavia condannata ad 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 15 

una fine immediata. Oltre il danno materiale irreparabile già cagionato, la 

ricorrente si troverebbe per di più nell'impossibilità di ricostituire il suo 

network d'affari in un settore altamente sensibile. 

M. 

Con riferimento al ricorso del 26 settembre 2012, l'autorità inferiore ha 

presentato, il 22 ottobre 2012, delle osservazioni in merito alla richiesta 

volta al conferimento dell'effetto sospensivo. Essa chiede di stralciare la 

causa dai ruoli non essendovi più un interesse pratico a una restituzione 

dell'effetto sospensivo, ritenuto che la decisione di fallimento e la relativa 

pubblicazione hanno già esplicato i propri effetti e che, dunque, l'utilità 

pratica di accordare l'effetto sospensivo a tale decisione farebbe difetto. 

Al contempo essa indica che, quand'anche l'autorità di ricorso dovesse 

entrare nel merito, la richiesta di effetto sospensivo "non potrebbe avere 

successo" visto che l'avviso di sovraindebitamento proviene da "esperti 

indipendenti", che una procedura fiscale volta alla ripresa di utili è stata 

avviata, che le informazioni raccolte dagli incaricati provengono dagli altri 

organi, dalle persone interessate, dalla contabilità e dai dati bancari in 

loro possesso, e che, infine, le loro conclusioni sono – a mente della 

FINMA – coerenti e fondate. Inoltre, la FINMA fa valere che in 

considerazione del capitale proprio liberamente disponibile (ca. 

fr. 100'000.-) ogni accantonamento sarebbe suscettibile di mandare la 

società in fallimento. Tale circostanza sarebbe dovuta unicamente 

all'insufficiente capitalizzazione di X. 

N. 

Il 29 ottobre 2012 l'autorità inferiore ha presentato le proprie osservazioni 

nel merito della causa, confermando la fondatezza della decisione 

impugnata. Inoltre, essa fa rilevare che, anche se non si volessero 

considerare le dichiarazioni contestate dalla ricorrente emerse dal 

colloquio con F.__________, X. non sarebbe stato in grado di 

sufficientemente corroborare le proprie allegazioni in maniera tale da 

rendere possibile anche solo un'altra valutazione della fattispecie o di 

rendere inattendibili le constatazioni effettuate dagli incaricati. L'autorità 

inferiore soggiunge che, ai sensi dell'art. 669 cpv. 1 CO e secondo le 

circostanze del caso, un accantonamento può essere necessario anche 

ove la probabilità di un suo verificarsi sia inferiore al 50%. Sempre in 

riguardo ai contestati accantonamenti per eventuali riprese fiscali, la 

FINMA allega alla sua presa di posizione uno scritto degli incaricati del 

29 ottobre 2012, insieme alla relativa documentazione, che informa sullo 

stato delle insinuazioni di pretese fiscali nel fallimento di X. A mente della 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 16 

FINMA, tali insinuazioni dimostrerebbero nuovamente la necessità di 

prevedere accantonamenti.  

O. 

Con decisione incidentale del 28 novembre 2012 il Tribunale 

amministrativo federale ha respinto la richiesta volta al conferimento 

dell'effetto sos-pensivo. Al contempo, esso ha dato alla ricorrente la 

facoltà di esprimersi su un'eventuale congiunzione dei procedimenti 

B-3142/2012 (relativo alla decisione della FINMA del 7 giugno 2012) e 

B-5051/2012 (relativo alla decisione del 24 agosto 2012). Il 7 gennaio 

2013, la ricorrente ha comunicato di non avere obbiezioni in merito a 

un'eventuale congiunzione dei due procedimenti. L'autorità inferiore, con 

scritto di medesima data, ha per contro indicato di ritenere che i due 

procedimenti debbano rimanere disgiunti, rimettendosi, comunque sia, al 

giudizio del Tribunale amministrativo federale. Contrariamente a quanto 

proposto dall'autorità inferiore, i due procedimenti sono stati congiunti con 

ordinanza dell'11 gennaio 2013, nella quale è stato ritenuto, tra l'altro, 

che, malgrado la congiunzione delle procedure di ricorso e nell'ambito di 

una questione preliminare, "non può essere escluso che la causa 

B-3142/2012 sia dichiarata priva d'oggetto, non potendosi più riconoscere 

un interesse pratico e attuale al rilascio di una decisione nel merito". 

P. 

Il 16 gennaio 2013 la ricorrente ha chiesto al Tribunale amministrativo 

federale di poter visionare tutti gli atti dei diversi procedimenti che la 

riguardano come anche che le sia comunicato la composizione del 

collegio chiamato a statuire sui due ricorsi da essa presentati. In tale 

scritto, la ricorrente ha inoltre contestato che "la decisione sulla mancata 

concessione dell'autorizzazione FINMA" possa essere considerata priva 

d'oggetto. 

Q. 

Il 31 gennaio 2013 la ricorrente ha presentato una replica nell'ambito del 

ricorso presentato contro la decisione di apertura del fallimento del 

24 agosto 2012 (procedimento B-5051/2012), riconfermandosi nelle sue 

precedenti richieste e allegazioni, in particolare nella violazione dei diritti 

procedurali delle parti. La ricorrente ribadisce il rimprovero alla FINMA 

secondo cui essa avrebbe pronunciato la decisione di apertura del 

fallimento del 24 agosto 2012 fondandosi su un avviso di 

sovraindebitamento che sarebbe allestito sulla base di dichiarazioni 

giuridicamente nulle e di crediti fiscali manifestamente inesistenti. 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 17 

R. 

La composizione del collegio giudicante è stata comunicata alla ricorrente 

con scritto del 28 gennaio 2013. Con ordinanza del 28 febbraio 2013 è 

stata comunicata alla ricorrente la data dell'8 marzo 2013 per la 

consultazione degli atti presso il Tribunale amministrativo federale. La 

ricorrente è stata altresì invitata a comunicare se intende presentare una 

replica in merito alla risposta dell'autorità inferiore del 30 agosto 2012 

(procedimento B-3142/2012), indicando, in caso affermativo, i temi e i 

motivi per i quali ritiene necessario che si proceda a un ulteriore scambio 

di scritti. La consultazione degli atti è avvenuta l'8 marzo 2013. Secondo 

l'autorità inferiore alla ricorrente potevano, sotto il controllo del Tribunale, 

essere mostrati i documenti ottenuti nell'ambito dell'assistenza 

amministrativa (atti ottenuti dall'autorità di sorveglianza portoghese, dati 

bancari di BANIF, cfr. sopra I). Tuttavia, la ricorrente non aveva la 

possibilità di fotocopiare i rispettivi documenti.  

S. 

Con osservazioni del 18 marzo 2013, la ricorrente ha chiesto che le sia 

concessa la facoltà di presentare un atto di replica avverso la risposta 

dell'autorità inferiore del 30 agosto 2012 come anche delle ulteriori 

osservazioni "in merito al procedimento che ha condotto all'arbitrario 

accertamento dello stato di indebitamento di X. _______ SA". Con 

ordinanza del 25 marzo 2013 è stata data alla ricorrente la facoltà "di 

completare le allegazioni inoltrate finora sulla questione del 

sovraindebitamento, sulla base dell'esame degli atti concessole in data 

8 marzo 2013". 

T. 

Il 17 aprile 2013 la ricorrente ha formulato una replica spontanea 

nell'ambito del ricorso presentato contro la decisione di messa in 

liquidazione del 7 giugno 2012 (procedimento B-3142/2012), 

riconfermandosi nelle richieste di giudizio formulate in sede di ricorso, e 

chiede di giudicare ai sensi del petitum indicato nel ricorso del 22 giugno 

2012. In medesima data essa ha presentato delle osservazioni relative 

all'apertura del fallimento nei suoi confronti (procedimento B-5051/2012), 

concludendo nuovamente che tale decisione poggia – a suo dire – su un 

avviso di sovraindebitamento allestito sulla base di "dichiarazioni 

giuridicamente nulle" di un suo ex dipendente (F.__________), crediti 

fiscali inesistenti dal punto di vista formale come anche crediti fiscali 

inesistenti dal punto di vista materiale. Sarebbero pertanto date, 

soggiunge la ricorrente, le condizioni per una revoca del fallimento. La 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 18 

ricorrente chiede infine di giudicare ai sensi del petitum indicato nel 

ricorso del 26 settembre 2012. 

U. 

Mediante ordinanza del 23 aprile 2013, l'autorità inferiore è stata invitata 

a presentare, rispettivamente, una duplica (nella causa B-3142/2012) e 

delle osservazioni finali (nella causa B-5051/2012). Nel relativo 

memoriale dell'8 maggio 2013, l'autorità inferiore rileva, a titolo di 

conclusioni, che la ricorrente pare volersi situare al di fuori sia dei 

commercianti di valori mobiliari che agiscono per proprio conto, che di 

quelli che agiscono per conto di terzi, ciò che di fatto non sarebbe 

possibile. Secondo lei sarebbe inoltre incomprensibile come una società 

che chiede una licenza di commerciante di valori mobiliari per proprio 

conto affermi di seguito di non agire in quanto tale. In riguardo alla soglia 

dei 5 miliardi di franchi, la FINMA ritiene che essa sia da considerare 

come una soglia di allerta che concretizza il potenziale di una società di 

destabilizzare il mercato svizzero. Nel suo calcolo si dovrebbero tenere 

conto di tutte le transazioni in valori mobiliari effettuate da un 

commerciante che agisce dalla Svizzera.  

Per quanto concerne le riprese fiscali, la FINMA considera corretto che i 

liquidatori si siano fondati sulle regole della prassi del Tribunale federale e 

delle regole della contabilità che dispongono un obbligo generale di 

prudenza nelle valutazioni. In conclusione, essa "mantiene la propria 

posizione scaturita nella decisione qui impugnata ". 

V. 

Con lettera del 14 ottobre la ricorrente chiede la possibilità di precisare 

ulteriormente la sua posizione concernente il calcolo del volume annuo 

rilevante. Essa motiva la sua richiesta con l'entrata in vigore di modifiche 

relative alla circolare della FINMA 2008/11 "Obbligo di dichiarazione delle 

operazioni su valori mobiliari". 

W. 

Con presa di posizione del 31 ottobre 2013 la FINMA si esprime sulla 

domanda della ricorrente come richiesta con ordinanza del 16 ottobre 

2013. In sostanza essa è dell'opinione che le modifiche menzionate non 

concernono l'oggetto della lite e che un'ulteriore presa di posizione non 

apporterebbe argomenti nuovi.  

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 19 

X. 

Con ordinanza del 6 novembre 2013 non è stato dato seguito alla 

richiesta della ricorrente di ordinare un ulteriore scambio di scritti . 

Y. 

Con lettera dell'11 novembre 2013 la ricorrente a tuttavia inoltrato le sue 

osservazioni in riguardo alle modifiche della circolare della FINMA 

2008/11. Basandosi sugli obblighi di dichiarazioni delle negoziazioni 

stipulati nella circolare, la ricorrente è dell'opinione che le modifiche 

apportate confermerebbero le osservazioni della ricorrente del 17 luglio 

2012, in cui essa fa una distinzione tra le transazioni con un rischio per il 

mercato svizzero ed altre transazioni. Solo quest'ultime sarebbero da 

includere nel calcolo dei volumi. Per il resto, la rincorrente riconferma il 

suo punto di vista secondo il quale la FINMA avrebbe calcolato i volumi di 

X. in maniera arbitraria e conclude di aver voluto apportare elementi volti 

alla facilitazione del giudizio del Tribunale e di non aver inteso 

procrastinare il procedimento. 

Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti veranno ripresi nei 

considerandi qualora risultino decisivi per l'esito di questa sentenza.  

 

Diritto: 

1.  

Contro le decisioni della FINMA è, di principio, ammesso il ricorso al 

Tribunale amministrativo federale (art. 54 cpv. 1 della legge sulla vigilanza 

dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 [LFINMA, RS 956.1]; art. 31 e 

33 lett. e della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo 

federale [LTAF, RS 173.32]). Per costante giurisprudenza, gli organi 

precedenti di una società posta in liquidazione o nei confronti della quale 

è stato pronunciato il fallimento sono abilitati a contestare il relativo 

provvedimento per conto della società, nonostante la decadenza dei loro 

poteri di rappresentanza (DTF 132 II 382 consid. 1.1, con riferimenti).  

1.1 Il ricorso del 26 settembre 2012 (procedura B-5051/2012) è stato 

introdotto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata ed 

è pertanto tempestivo (art. 50 cpv. 1 legge federale del 20 dicembre 1968 

sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021]). Esso è stato 

presentato nella forma prevista dall'art. 52 PA e l'anticipo richiesto è stato 

versato nel termine impartito. La società ricorrente, destinataria della 

decisione impugnata, è particolarmente toccata dalla medesima e ha un 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 20 

interesse degno di protezione alla modificazione della stessa (art. 48 cpv. 

1 PA, cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale del 

28 novembre 2012 nella causa B-5051/2012, consid. 1.4 s.). Il gravame è 

pertanto ricevibile. 

1.2  

1.2.1 Nella causa B-3142/2012 (liquidazione a titolo di provvedimento di 

vigilanza) la ricorrente ha presentato un primo gravame il 12 giugno 2012, 

indicando che l'atto di ricorso riguardante il merito della vertenza sarebbe 

stato presentato entro i termini di legge. Il secondo atto di ricorso è stato 

insinuato il 22 giugno 2012. Entrambi i memoriali sono stati introdotti 

entro 30 giorni dalla notifica della contestata decisione del 7 giugno 2012 

e sono quindi tempestivi. Anche essi sono stati presentati nella forma 

prevista dall'art. 52 PA e l'anticipo richiesto è stato versato entro il termine 

impartito. 

1.2.2 A norma dell'art. 48 cpv. 1 PA è legittimato a ricorrere chi ha 

partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato 

della possibilità di farlo, è particolarmente toccato dalla decisione 

impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla 

modificazione della stessa. In tale contesto è necessario, oltre a un 

interesse personale, anche un interesse attuale e pratico. Tale condizione 

è data allorquando al pregiudizio sostenuto dalla parte ricorrente 

potrebbe ancora essere ovviato con un accoglimento del gravame. 

L'interesse della parte ricorrente è pertanto degno di protezione nella 

misura in cui la procedura dinanzi all'autorità di ricorso è ancora 

suscettibile di influenzare la situazione di fatto o di diritto nella quale la 

parte ricorrente versa. Il requisito dell'interesse pratico e attuale non è per 

contro ottemperato allorquando un accoglimento ipotetico del gravame 

non è capace di rimediare allo svantaggio che la parte ricorrente pretende 

di subire (cfr. ISABELLE HÄNER, in: Auer / Müller / Schindler, Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2008, n. 21 ad 

art. 48). 

1.2.3 Nel caso concreto ci si potrebbe invero domandare se, con 

l'apertura del fallimento, la ricorrente gode ancora di un interesse attuale 

e pratico all'evasione del ricorso interposto contro la decisione di messa 

in liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza del 7 giugno 2012 

(cfr. DTF 131 II 306, consid. 1.2.3 con rinvii). Nel primo ricorso, la 

ricorrente contesta in modo particolare il suo assoggettamento alla legge 

sulle borse del 24 marzo 1995 (LBVM, RS 954.1) e il relativo obbligo di 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 21 

autorizzazione per l'attività di commerciante di valori mobiliari da lei 

esercitata. Tale questione non è stata sollevata nel secondo ricorso ma 

ne costituisce il suo fondamento logico essendo l'assoggettamento alla 

legislazione bancaria tuttavia un presupposto essenziale affinché le 

norme specifiche del fallimento bancario possano trovare applicazione e, 

di conseguenza, la competenza della FINMA per pronunciare il fallimento 

possa essere ammessa (cfr. DTF 131 II 306, consid. 1.2.3). La questione 

dell'obbligo per la ricorrente di disporre di un'autorizzazione per l'attività 

da lei esercitata – e con ciò quella del suo assoggettamento alla LBVM – 

deve quindi essere esaminata, quantomeno in via preliminare, in 

entrambi i procedimenti. In altre parole, l'interesse attuale e pratico 

all'evasione del ricorso nella causa B-3142/2012 sussiste quantomeno in 

riguardo alla questione dell'assoggettamento alla legislazione bancaria. 

Ciò posto, occorre quindi esaminare se l'attività esercitata dalla ricorrente 

necessitava di un'autorizzazione. 

2.  

2.1 Nella sua circolare 2008/5 del 20 novembre 2008, la FINMA precisa 

che alla legge sulle borse soggiace unicamente il commerciante per 

proprio conto che effettua operazioni in valori mobiliari per un importo 

lordo (cifra d'affari) superiore a 5 miliardi di franchi svizzeri all'anno 

(circolare FINMA 2008/5, n. 23). Contestandone la ricorrente la legalità, 

s'impone, nell'evenienza, una disamina in merito alla soglia di 5 miliardi di 

franchi fissata nella circolare della FINMA appena indicata. 

2.1.1 A norma dell'art. 10 cpv. 1 LBVM necessita di un'autorizzazione 

della FINMA chi intende esercitare l'attività di commerciante di valori 

mobiliari. Tali sono "le persone fisiche o giuridiche o le società di persone 

che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza, 

oppure per conto di terzi, acquistano o alienano a titolo professionale 

valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato 

primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico" (art. 2 lett. d 

LBVM). L'ordinanza sulle borse del 2 dicembre 1996 (OBVM, RS 954.11) 

precisa ulteriormente il concetto di commerciante di valori mobiliari. 

Secondo l'art. 2 OBVM sono commercianti di valori mobiliari i 

commercianti per conto proprio, le ditte di emissione e i fornitori di 

derivati, sempre che siano principalmente attivi nel campo finanziario 

(cpv. 1); i market maker e i commercianti che operano per il conto di 

clienti sono considerati commercianti anche quando non sono 

principalmente attivi nel settore finanziario (cpv. 2). L'art. 3 OBVM 

suddivide i commercianti di valori mobiliari in cinque categorie: i 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 22 

commercianti per conto proprio, le ditte di emissione, i fornitori di derivati, 

i market maker e i commercianti che operano per il conto di clienti. Sono 

commercianti per conto proprio "i commercianti che negoziano 

professionalmente per conto proprio e a breve scadenza valori mobiliari" 

(cpv. 1); commercianti che operano per il conto di clienti sono, per contro, 

commercianti "che negoziano professionalmente valori in nome proprio e 

per conto di clienti" e che "tengono personalmente o presso terzi conti per 

il commercio di valori mobiliari" oppure "conservano personalmente o in 

nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti" (cpv. 5).  

2.1.2 Per l'art. 7 cpv. 1 legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del 

22 giugno 2007 (LFINMA, RS 956.1), la FINMA disciplina per il tramite di 

ordinanze, se così previsto dalla legislazione sui mercati finanziari, e 

circolari concernenti l'applicazione della legislazione sui mercati finanziari. 

La FINMA può quindi emanare delle circolari senza che vi sia bisogno di 

un'ulteriore base legale specifica. Tali circolari non costituiscono norme 

giuridiche vincolanti (cfr. messaggio del Consiglio federale del 1° febbraio 

2006, FF 2006, 2656 s.) e rientrano quindi nella categoria delle ordinanze 

amministrative, le quali servono, di regola, all'autorità a precisare la sua 

prassi, interpretare nozioni giuridiche indeterminate e orientare 

sull'esercizio della sua latitudine di apprezzamento (cfr. CHRISTOPH B. 

BÜHLER, Gewährsartikel: Regulierung der FINMA an der Grenze von 

Rechtsetzung und Rechtsanwendung [SJZ 110/2014, p. 25, 27]). Esse, 

pur non potendosi discostare dal quadro giuridico in concreto applicabile, 

sono suscettibili di determinare l'attività dell'autorità amministrativa 

laddove essa dispone di una certa latitudine di apprezzamento e, in 

questo senso, esplicano anche degli effetti nei confronti di terzi 

(cfr. PIERRE MOOR / ALEXANDRE FLÜCKIGER / VINCENT MARTENET, Droit 

administratif, Volume I, 
3a

 ed., Berna 2012, pag. 423 s.). Pur non essendo 

vincolanti, le autorità giudiziarie possono comunque fondarsi sulle 

ordinanze amministrative, nella misura in cui propongono 

un'interpretazione corretta e adeguata al caso specifico (DTF 121 II 473 

consid. 2b). Le istanze di ricorso verificano in effetti se le direttive 

riflettono il senso reale del testo di legge e ne tengono conto nella misura 

in cui propongono un'interpretazione corretta ed adeguata al caso 

specifico. Più specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi 

importanti da un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in 

modo convincente i presupposti di legge e di regolamento a cui è 

subordinato l'ottenimento di una determinata prestazione (DTF 133 II 305 

consid. 8.1; 133 V 394 consid. 3.3; 130 V 163 consid. 4.3.1; 128 I 167 

consid. 4.3). 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 23 

2.1.2.1 In concreto, nella circolare 2008/5 la FINMA ha motivato 

l'introduzione di un limite di negoziazione di 5 miliardi di franchi nel modo 

seguente: 

"Siccome il commerciante per conto proprio agisce solo a nome e per conto 

proprio, per definizione non ha clienti. Il suo assoggettamento alla Legge 

sulle borse non avviene quindi in base al principio della protezione degli 

investitori. Tale assoggettamento è giustificato unicamente da motivi volti a 

proteggere il funzionamento del mercato. Egli può pertanto mettere in 

pericolo il buon funzionamento dei mercati soltanto se esercita un volume 

notevole di transazioni di valori mobiliari. Soggiace quindi alla Legge sulle 

borse unicamente il commerciante per conto proprio che come tale effettua 

operazioni in valori mobiliari per un importo lordo (cifra d'affari) superiore a 

5 miliardi di franchi svizzeri all'anno. Per il calcolo della cifra d'affari nelle 

operazioni effettuate a contanti come pure nelle operazioni su derivati ci si 

basa sui corsi pagati o realizzati." 

2.1.2.2 In merito alla necessità di assoggettare alla legge sulle borse i 

commercianti di valori mobiliari, agiscano essi per conto proprio o per 

conto di terzi, il Consiglio federale, nel suo messaggio del 24 febbraio 

1993, si è così espresso: 

"Nella prospettiva della protezione degli investitori e del funzionamento del 

mercato occorre innanzitutto assoggettare alla LBVM i commercianti che 

operano a titolo di mediatori professionisti e hanno un accesso diretto alla 

borsa. Essi beneficiano di una posizione privilegiata per ottenere 

informazioni importanti suscettibili di influenzare il mercato. Visto che la 

protezione degli investitori esige l'assoggettamento generale dei 

commercianti che acquistano o alienano valori mobiliari a titolo professionale 

per il conto di terzi, anche i commercianti che non dispongono di un accesso 

diretto alla borsa saranno sottoposti alla LBVM. Inoltre, in considerazione 

della protezione del funzionamento del mercato, occorre imporre alcune 

condizioni agli operatori che esercitano per il loro proprio conto senza 

passare per il tramite di un commerciante e effettuano un volume importante 

di transazioni." (FF 1993, 1106). 

2.1.3 Con l'introduzione del contestato limite di 5 miliardi di franchi, la 

FINMA ha, in sostanza, esonerato dall'obbligo di autorizzazione i 

commercianti di valori mobiliari che agiscono per proprio conto senza 

raggiungere un valore di negoziazioni ritenuto suscettibile di mettere in 

pericolo il buon funzionamento del mercato. Ciò facendo, essa ha tenuto 

conto dei motivi che hanno indotto il legislatore ad assoggettare alla 

legge sulle borse anche i commercianti per proprio conto, pur non avendo 

essi clienti che necessitano di protezione. La soglia dei 5 miliardi di 

franchi non appare quindi essere contraria alla volontà del legislatore e 

ne costituisce una concretizzazione anche se la soglia numerica non è 

menzionata esplicitamente nel messaggio rispettivo (cfr. sopra, consid. 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 24 

2.1.2.2). A titolo complementare si rileva che la questione di sapere a 

partire da quale limite numerico vi è possibilità di influsso sui mercati, è di 

natura tecnica. Questo Tribunale non esamina quindi tale questione in 

quanto non siano ravvisabili indizi che l'autorità inferiore abbia fissato la 

soglia dei 5 miliardi di franchi in maniera arbitraria. Tali indizi non sono né 

ravvisabili né indicati dalla ricorrente. 

Al riguardo, ci si potrebbe tuttavia domandare se le norme della OBVM 

relative ai commercianti in proprio di valori mobiliari non tengano già 

conto di tale aspetto. È infatti senz'altro ipotizzabile che un commerciante 

in proprio di valori mobiliari effettui "un volume importante di transazioni" 

già solo per la circostanza di essere attivo principalmente nel campo 

finanziario e di agire a titolo professionale (art. 2 cpv. 1 e 3 cpv. 1 OBVM) 

e che, pertanto, una soglia numerica non sia di per sé necessaria. In altri 

termini, un'applicazione letterale degli articoli 10 cpv. 1 LBVM, 2 cpv. 1 e 

3 cpv. 1 OBVM condurrebbe all'assoggettamento di ogni commerciante 

che – attivo principalmente nel campo finanziario – negozia a titolo 

professionale, per proprio conto e a breve scadenza con valori mobiliari, 

senza che egli debba raggiungere un volume specifico di contrattazioni. 

Sotto questo aspetto, si potrebbe quindi considerare che la soglia di 

5 miliardi di franchi indicata dalla FINMA nella circolare 2008/5 

costituisca, per certi versi, un allentamento dell'obbligo di ottenere 

un'autorizzazione previsto dalla LBVM e dall'OBVM. In tal senso e 

nell'ipotesi in cui il limite di 5 miliardi di franchi indicato nella circolare 

2008/5 venisse a cadere, ogni commerciante per conto proprio di valori 

mobiliari ai sensi delle disposizioni poc'anzi menzionate – ivi compresa la 

ricorrente – sarebbe sottoposto all'obbligo di autorizzazione, a 

prescindere dal volume di contrattazioni effettivamente raggiunto e dalla 

legalità del limite imposto.  

2.1.4 Quanto alla qualificazione – nel caso concreto – della ricorrente 

quale commerciante per conto proprio di valori mobiliari, è incontestato 

che essa è attiva principalmente nel campo finanziario e che agisce a 

titolo professionale, per proprio conto e a breve scadenza. La ricorrente 

medesima, nella sua istanza di autorizzazione indirizzata alla FINMA il 

20 agosto 2010, indica di già esercitare "un'attività di commerciante di 

valori mobiliari ai sensi della LBVM per conto proprio" (istanza di 

autorizzazione del 20 agosto 2010, atti FINMA A-762, pag. 3). Litigioso è 

per contro il volume di contrattazioni. Ciò riguarda in particolare la 

questione di sapere quali contrattazioni sono da considerare nel computo 

del limite di 5 miliardi di franchi. Tale aspetto deve essere esaminato a 

prescindere dalla legalità del limite indicato nella circolare 2008/5 delle 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 25 

FINMA. Qualora infatti il volume di negoziazione della ricorrente non 

dovesse raggiungere i 5 miliardi di franchi, un suo assoggettamento alla 

LBVM sarebbe contrario al principio dell'uguaglianza giuridica in 

comparazione con i commercianti di valori mobiliari per conto proprio in 

una situazione analoga che possono agire senza autorizzazione. 

2.1.5 Alla luce dei considerandi precedenti occorre pertanto ritenere che 

la soglia dei 5 miliardi di franchi fissata nella circolare 2008/5 della FINMA 

per determinare il potenziale di pericolo di un commerciante per conto 

proprio di valori mobiliari – e con ciò l'obbligo di autorizzazione - si rivela, 

in linea di massima, in accordo con la volontà del legislatore. La critica 

della ricorrente è pertanto da considerare infondata e la circolare non 

appare contraria alla legge nel senso che la ricorrente ne potrebbe 

derivare un vantaggio a suo favore. A tal proposito si osserva inoltre che, 

anche nell'ipotesi in cui si volesse dare ragione alla ricorrente, ciò 

potrebbe significare che ogni commerciante per conto proprio di valori 

mobiliari ai sensi delle disposizioni menzionate – ivi compresa la 

ricorrente – sarebbe sottoposto all'obbligo di autorizzazione, a 

prescindere dal volume di contrattazioni effettivamente raggiunto e dalla 

legalità del limite imposto. Qualora infatti il volume di negoziazione della 

ricorrente non dovesse raggiungere i 5 miliardi di franchi, un suo 

assoggettamento alla LBVM sarebbe contrario al principio 

dell'uguaglianza giuridica. 

Occorre pertanto esaminare di seguito la questione se la soglia fissata 

dalla FINMA è in casu sorpassata.  

 

2.2 

2.2.1 Nel loro rapporto del 4 ottobre 2011 gli incaricati dell'inchiesta 

hanno accertato e presentato, per gli anni 2007, 2008 e 2009 i seguenti 

volumi di negoziazione: 

operazioni 2007 2008 2009 

in proprio 

senza 

D._______ 

3'591'603'076 4'713'563'877 4'814'298'628 

in proprio con - - - 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 26 

piattaforma 

D._______ 

per cliente 005 (incluso nella 

voce "per altri 

clienti") 

345'421'073 - 

subtotale 3'591'603'076 5'058'984'950 4'814'298'628 

per cliente 004 (incluso nella 

voce "per altri 

clienti") 

70'360'738 - 

per altri clienti 475'419'267 183'356'223 - 

totale 4'067'022'343 5'312'701'912 4'814'298'628 

 

Per gli anni 2010 e 2011 e per la prima parte dell'anno 2012 (dal 

1 gennaio al 7 giugno) sono stati accertati e presentati i seguenti volumi 

(cfr. anche rapporto intermedio degli incaricati dell'inchiesta del 18 giugno 

2012): 

operazioni 2010 2011 2012 (7.6.2012) 

in proprio 

senza 

D._______ 

11'399'217'606 8'687'471'239 3'055'586'956 

in proprio con 

piattaforma 

D._______ 

7'112'470'796 7'234'927'372 2'610'432'946 

totale 18'511'688'403 15'922'398'611 5'666'019'902 

 

Gli incaricati dell'inchiesta hanno specificato che il cliente C004 era 

B._______, dipendente e responsabile della sala negoziazioni di X., e 

dall'estate del medesimo anno azionista al 10% della stessa e che il 

cliente C005 era una società di sede (Z._______SA, Niue) il cui avente 

diritto economico era A._______, dipendente, membro del consiglio di 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 27 

amministrazione e azionista di X. A mente degli incaricati d'inchiesta si 

poteva quindi dubitare che gli stessi fossero da considerare clienti 

secondo l'art. 3 cpv. 6 lett. b OBVM. Gli incaricati dell'inchiesta hanno 

inoltre indicato che, nella sua richiesta di autorizzazione, X. aveva 

affermato di ritenere che le operazioni svolte tramite la piattaforma 

telematica di Banca D._______ SpA non fossero da includere nel calcolo 

dei volumi. Pur indicando di non comprendere quale potesse essere il 

fondamento giuridico di tale tesi, gli incaricati dell'inchiesta hanno 

estrapolato il volume relativo a tale piattaforma. Essi precisano, infine, 

che i volumi indicati si riferiscono unicamente all'attività di X. _______ SA, 

l'attività di altre società finanziarie che potrebbero entrare nel perimetro di 

consolidamento non sono state considerate. Nella decisione impugnata 

del 7 giugno 2012, la FINMA ha quindi ritenuto, per quanto attiene al 

commercio in proprio, che nel 2010 la soglia di 5 miliardi di franchi era già 

stata ampiamente superata al momento della richiesta di autorizzazione 

(decisione del 7 giugno 2012, n. 67). 

2.2.2 Nel suo memoriale oltremodo prolisso del 22 giugno 2012, la 

ricorrente si limita a indicare, in merito al superamento della soglia di 

5 miliardi di franchi, di avere spiegato alla FINMA, al più tardi il 

25 gennaio 2011, "i criteri di calcolo che permettevano di considerare che 

la soglia di 5 miliardi di franchi non era superata" senza tuttavia 

esplicitare tali criteri. A suo dire, "il volume d'affari effettuato da 

D._______ SA non rientrava nel volume d'affari della X.". Neppure nello 

scritto del 3 febbraio 2011 indirizzato alla FINMA al quale essa si riferisce 

nel suo memoriale di ricorso, essa indica quali sarebbero tali criteri, 

affermando unicamente: "A questo specifico riguardo del calcolo del 

volume d'affari rammentiamo, solo promemoria, che nell'incontro [del 25 

gennaio 2011, ndr.] i dirigenti della X. SA hanno anche esposto la loro 

valutazione riguardo al volume d'affari tramite la D._______ SA" (allegato 

n. 4 al ricorso del 22 giugno 2012). Nella domanda di autorizzazione 

presentata alla FINMA il 20 agosto 2010 si legge quanto segue: 

"Segnaliamo che in data 4 marzo 2010 X. ha inoltre concluso un contratto 

per la prestazione di servizi e di attività di investimento e servizi accessori 

con la Banca D._______ Spa, Milano. È comprensione di X. che tale 

relazione non sia da tenersi in considerazione per il calcolo dei volumi lordi 

secondo la Circ. FINMA 2008/5 del 20 novembre 2008. Essa desidera 

tuttavia potere verificare con FINMA questo tema al fine di evitare ogni 

fraintendimento." (atti FINMA, A 762, pag. 3) 

Tale questione – soggiunge la ricorrente – non sarebbe mai stata trattata 

dalla FINMA (ricorso del 22 giugno 2012, n. 55). In merito al volume di 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 28 

contrattazioni raggiunto, la ricorrente prende solo puntualmente posizione 

nel resto del suo memoriale. Al n. 87, essa si riferisce alla decisione 

impugnata nella quale l'autorità inferiore parla di un "gruppo finanziario 

atipico, alla cui testa sta A._______". Quella del "gruppo", soggiunge la 

ricorrente, sarebbe "un'invenzione dell'ultima ora, cavata dal capello, allo 

scopo di riuscire a dimostrare quanto la FINMA non è mai riuscita a 

dimostrare, ossia che il volume di scambi di X. abbia superato la soglia di 

5 miliardi di franchi". La questione del superamento della soglia di 

5 miliardi di franchi viene nuovamente evocata marginalmente al n. 118 

del gravame, nel quale si indica che tale constatazione sarebbe già stata 

contestata. Nel contesto delle misure cautelari pronunciate dall'autorità 

inferiore, la ricorrente sostiene che la FINMA avrebbe considerato "in 

modo assolutamente errato i volumi di transazione". A suo dire non 

sarebbe legittimo considerare le operazioni effettuate autonomamente da 

persone fisiche e sommarle alla cifra d'affari della società e i volumi del 

2010 sarebbero riferiti in gran parte ad operazioni per conto terzi, mentre 

l'ammontare complessivo delle operazioni sarebbe di gran lunga inferiore 

al tetto massimo, essendo nel frattempo state modificate le modalità di 

attività. Infine, Deloitte, quale società di revisione di X., non avrebbe mai 

constatato il superamento della soglia dei 5 miliardi di franchi (ricorso del 

22 giugno 2012, n. 12). La ricorrente si è nuovamente espressa sul 

volume delle contrattazioni con osservazioni del 17 luglio 2012. In tale 

ambito essa ha prodotto una perizia di parte in merito al concetto di 

commerciante per conto proprio, allestita da O._______ SA, Ginevra. In 

questo suo ultimo memoriale, la ricorrente contesta la legalità della soglia 

di 5 miliardi di franchi. A suo dire, tale limite "non trova fondamento in 

nessuna legge formale come in nessuna ordinanza del Consiglio 

federale". La ricorrente soggiunge che esso "venne fissato 

arbitrariamente dalla stessa FINMA nel 1997 mediante una semplice 

circolare. L'unico concetto chiaro e corretto indicato dalla FINMA è la 

finalità che ha giustificato l'impostazione di tale limite, ovvero la 

salvaguardia della funzionalità del mercato svizzero e non la protezione 

dei creditori".  

Nelle sue osservazioni del 17 luglio 2012, la ricorrente indica infine 

quattro "criteri" secondo lei idonei a determinare il volume annuo di 

contrattazioni. In primo luogo essa indica che l'attività di commerciante 

per proprio conto può essere distinta in due categorie: quella che crea un 

rischio per il mercato e quella invece che non lo crea. L'assenza di rischio 

sarebbe dovuta al fatto che il commerciante opera come mediatore o 

intermediario, ovvero non si porta quale controparte e chiude la 

negoziazione contemporaneamente alla vendita e all'acquisto. In secondo 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 29 

luogo la ricorrente spiega che l'attività di mediazione e di intermediazione 

non rientra nel campo di applicazione della LBMV e, non soggiacendo 

essa ad autorizzazione, non andrebbe conteggiata nel volume di 

negoziazione annuo. Terzo, andrebbero conteggiate nel calcolo del 

volume annuo solamente quelle contrattazioni che costituiscono un 

pericolo per il mercato. A contrario, le negoziazioni che non costituiscono 

un pericolo per il mercato non andrebbero conteggiate nel volume annuo. 

Quarto, non andrebbero conteggiate nel volume annuo di un 

commerciante svizzero tutte quelle negoziazioni effettuate all'estero su 

valori mobiliari esteri ammessi al negozio in Svizzera. In merito alla sua 

attività specifica, la ricorrente rinvia al rapporto degli incaricati 

dell'inchiesta, nel quale è indicato che 

"X. _______ SA ricava il suo guadagno dal differenziale tra prezzo di 

acquisto e prezzo di vendita (spread) dei valori mobiliari, in operazioni che 

vengono aperte e chiuse in giornata e con medesima valuta: in sostanza 

l'operazione di acquisto non viene chiusa da X. _______ SA se non quando 

essa ha rinvenuto un interessato cui rivendere il titolo con guadagno. Il suo 

business model non prevede quindi che essa si assuma alcuna posizione 

per proprio conto da cui ne possa derivare un rischio di mercato […]. 

Dall'esempio di tipica operazione […] si evince appunto che compera e 

vendita sono confermate tramite trade ticket nel giro di pochi minuti l'una 

dall'altra […]." 

La ricorrente ne conclude che la sua attività "si limita unicamente alla 

mediazione e all'intermediazione senza una presa di rischio per il mercato 

svizzero". Per questa attività, essa farebbe uso di tre piattaforme 

telematiche: G._______, D._______ e I._______. Tramite G._______, 

essa agirebbe direttamente nei confronti delle controparti istituzionali. 

Una volta ottenuto un ordine da una controparte, X. – a suo dire – cerca 

sul mercato se vi è un'altra controparte pronta a soddisfare tale ordine. In 

caso affermativo, essa finalizzerebbe l'operazione se riceve l'accordo di 

tutte e due le controparti. L'operazione non durerebbe più di qualche 

minuto e sarebbe a rischio zero per il mercato, considerato che, a mente 

della ricorrente, l'operazione non viene chiusa fintanto che non vi è 

l'accordo di entrambe le controparti istituzionali. In altre parole, mediante 

G._______ X. effettuerebbe della pure mediazione. Per quanto attiene 

D._______, X. non agirebbe nemmeno direttamente nei confronti delle 

controparti istituzionali. In tal caso, la controparte sarebbe infatti sempre 

D._______ per entrambe le fasi della compravendita. Tramite tale 

piattaforma, la ricorrente effettuerebbe quindi della pura intermediazione. 

Del resto, le operazioni effettuate tramite questo canale non 

genererebbero alcun rischio per il mercato svizzero, essendo effettuate 

unicamente negoziazioni all'estero su valori mobiliari esteri. Anche per 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 30 

quanto attiene a I._______, X. non agirebbe direttamente nei confronti 

delle controparti istituzionali; l'operatività sarebbe la stessa di quella 

descritta per D._______. In concreto, non andrebbero quindi conteggiate 

tutte le operazioni "di pura mediazione (G._______)", poiché effettuate 

senza presa di rischio per il mercato come anche tutte le "operazioni di 

intermediazione (D._______)". Tali transazioni sarebbero infatti effettuate 

senza presa di rischio per il mercato, trattandosi di transazioni effettuate 

all'estero su valori mobiliari esteri ammessi al negozio in una borsa 

svizzera (titoli di Stato italiani). Dal volume di negoziazione complessivo 

di fr. 5'689'897'752.80 raggiunto da X. nel periodo dal 1° gennaio al 

7 giugno 2012, andrebbero quindi dedotti fr. 5'688'715'892, che 

costituirebbero "pura mediazione e intermediazione (brokerage)", privi di 

rischio per il mercato svizzero. Ciò sarebbe, d'altronde, stato "riconosciuto 

dagli stessi incaricati dell'inchiesta". Il volume determinante di 

negoziazioni raggiunto da X. nel periodo indicato sarebbe quindi di soli 

fr. 1'181'890.80, ciò che corrisponderebbe al "volume conseguito con 

operazioni effettuate per conto proprio con presa di rischio per il mercato 

svizzero (investment)". I titoli sarebbero rimasti in proprietà nel portafoglio 

di X. per un breve periodo – da qualche giorno a qualche settimana – con 

lo scopo di realizzare a breve scadenza utili su variazioni dei corsi. A ben 

vedere, tali operazioni sarebbero da considerare a rischio solo per X. e 

non per il mercato svizzero, tenuto conto del fatto che la maggior parte di 

esse riguarderebbero titoli esteri. 

Con scritto dell'11 novembre 2013, la ricorrente fa rilevare che delle 

modifiche apportate alla circolare della FINMA 2008/11, entrate in vigore il 

1° ottobre 2013, sull'obbligo di dichiarazione delle operazioni su valori 

mobiliari, confermerebbero le osservazioni apportate dalla ricorrente in 

data 17 giugno 2012. A suo avviso, tali modifiche confermano in 

particolare che X. non era tenuta a dichiarare la maggior parte delle sue 

negoziazioni in quanto le stesse risultavano transazioni su titoli esteri. La 

ricorrente ne conclude che il volume delle negoziazioni è rimasto sempre 

al di sotto della soglia di 5 miliardi di franchi. 

In sostanza, a mente della ricorrente, andrebbero escluse quelle 

contrattazioni che non costituiscono – a suo dire – un rischio per il 

mercato, quelle che costituiscono della mera mediazione o 

intermediazione e, infine, quelle che vengono effettuate all'estero su titolo 

mobiliari esteri. 

2.2.3 La FINMA, per contro, ritiene che, per il calcolo dei volumi, occorra 

considerare tutte le transazioni effettuate da un operatore finanziario. 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 31 

Essa spiega che il legislatore ha voluto far dipendere l'assoggettamento 

da un certo volume di transazioni, ritenendo egli che chi compie 

numerose transazioni e muove importanti volumi ha il potenziale per 

mettere a repentaglio il buon funzionamento dei mercati. Occorrerebbe 

pertanto accertare se un potenziale di rischio è dato. Inoltre, soggiunge 

l'autorità inferiore, il legislatore non ha voluto sottoporre a vigilanza delle 

transazioni specifiche, ma dei commercianti specifici. Tali sarebbero "i 

commercianti di valori mobiliari che possono influenzare il funzionamento 

del mercato secondario con un elevato numero di transazioni od 

immettendovi ordini di volume importante" (osservazioni del 30 agosto 

2012, pag. 4). 

2.2.4 

2.2.4.1 Come si è visto, i commercianti in proprio di valori mobiliari sono 

stati sottoposti alla legge sulle borse in considerazione della protezione 

del funzionamento del mercato e della circostanza che essi effettuano un 

volume importante di transazioni. Come a ragione indicato dalla FINMA 

nelle sue osservazioni del 30 agosto 2012, ai fini dell'assoggettamento è 

quindi determinante il potenziale di un singolo operatore di influenzare il 

mercato con un numero importante di transazioni o di volume 

considerevole. In altre parole, la capacità di un singolo operatore di 

mettere in pericolo la funzionalità del mercato dipende, anche, dal volume 

di contrattazioni ch'egli è capace di raggiungere agendo per conto 

proprio. Come già indicato nella decisione incidentale del Tribunale 

amministrativo federale del 26 luglio 2012 (B-3142/2012), con il limite dei 

5 miliardi di franchi introdotto nella circolare, l'autorità inferiore fa 

trasparire la volontà di instaurare un criterio puramente quantitativo per 

definire quale volume di transazioni è suscettibile di perturbare in maniera 

significativa la funzionalità dei mercati. Se un simile margine forfettario 

astratto è sorpassato, si può ragionevolmente supporre che la 

funzionalità dei mercati sia in grado di essere messa a repentaglio o 

perlomeno notevolmente influenzata (cfr. anche URS P. ROTH, in Gérard 

Hertig/Christian J. Meier-Schatz/Robert Roth/Urs P. Roth/Dieter Zobl, 

Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 

2000, N. 32 seg. ad art. 2 lett. d LBVM). In altre parole, il superamento 

del limite di 5 miliardi di franchi è suscettibile di rappresentare la base di 

una presunzione inconfutabile per un potenziale perturbamento dei 

mercati e provoca come conseguenza giuridica che il commerciante di 

valori mobiliari in proprio con una cifra d'affari oltre i 5 miliardi di franchi, 

sia assoggettato all'obbligo di autorizzazione e quindi alla vigilanza sui 

mercati finanziari. La questione di sapere se il tipo di negoziazione 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 32 

effettuata comporti effettivamente dei rischi concreti per il mercato o per 

lo stesso commerciante in valori mobiliari che agisce in proprio, riveste 

una componente meramente qualitativa che non potrebbe essere 

considerata nella valutazione di un criterio strettamente numerico e 

quantitativo. Tra l'altro, la ricorrente tralascia di considerare che il 

controllo dell'osservanza di tale limite, nella prassi, deve poter essere 

effettuato in modo semplice e chiaro e in tale ambito non sarebbe 

neanche praticabile esigere un controllo dettagliato di ogni singola 

negoziazione come auspicato dalla ricorrente.  

2.2.4.2 Nel computo del volume di negoziazione vanno quindi considerate 

tutte le transazioni effettuate dalla ricorrente per conto proprio, ivi 

comprese quelle effettuate su titoli esteri. Anch'esse, infatti, forniscono 

valide informazioni in merito alla capacità di contrattazione della 

ricorrente e non vi è pertanto ragione di escluderle dal computo del 

volume di negoziazione determinante. Vista la stretta interconnessione 

internazionale dei mercati finanziari apparirebbe illusorio voler 

determinare il potenziale di pericolo di un operatore unicamente in base 

al volume raggiunto in Svizzera su titoli svizzeri e – come già esposto qui 

sopra – il fattore determinante per l'obbligo di autorizzazione è 

unicamente il potenziale di pericolo e non il pericolo concreto di una 

determinate transazione (cfr. a titolo di paragone per la soglia quantitativa 

rilevante per l'obbligo di annunciare un progetto di concentrazione giusta 

l'art. 9 della legge federale sui cartelli e altri limitazioni della concorrenza 

del 6 ottobre 1995 [LCart, RS 251] JÜRG BORER, Kommentar 

Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Auflage 2011, Art. 9, no. 9). 

Neanche gli argomenti riferiti alle modifiche apportate dalla FINMA alla 

circolare 2008/11, con effetto a partire del 1° ottobre 2013, sono di ausilio 

alla ricorrente. Infatti non è possibile intravedere alcuna ragione per la 

quale l'obbligo di dichiarazione di certe operazioni su valori mobiliari per 

garantire la trasparenza dei mercati ai sensi dell'art. 15 LBVM dovrebbe 

essere determinante per il calcolo dei volumi ai sensi della circolare 

2008/5 che ha per oggetto di precisare la nozione di commerciante di 

valori mobiliari. Come fa rilevare con ragione l'autorità inferiore, gli art. 6 e 

15 LBVM, nonché gli artt. 2-6 OBVM-FINMA, rispettivamente gli obblighi 

stipulatevi, che costituiscono la base della circolare 2008/11, sono una 

conseguenza dell'assoggettamento alla legislazione bancaria e non una 

condizione. Mal si comprende quindi quale dovrebbe essere la rilevanza 

della circolare 2008/11 sulla questione giuridica pertinente nella 

fattispecie. A ciò si aggiunga che le modifiche concrete, entrate in vigore il 

1° ottobre 2013, concernono unicamente le nm 17 e 17° che si limitano a 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 33 

designare gli uffici competenti ai quali devono essere indirizzate le 

dichiarazioni in virtù della predetta circolare.  

2.2.4.3 Ai sensi di un risultato intermedio occorre costatare che i criteri di 

calcolo proposti dalla ricorrente in base a un concreto "rischio per il 

mercato" e in base alla "nazionalità" del titolo negoziato non possono 

essere presi in considerazione. 

2.2.5 Per il calcolo dei volumi la ricorrente propone inoltre di suddividere 

le transazioni in base alla piattaforma telematica utilizzata. Nel caso di 

G._______, le transazioni non andrebbero conteggiate in quanto – a dire 

della ricorrente – non costitutive di rischio per il mercato. Si tratterebbe 

quindi – per motivi che sfuggono a questo Tribunale – di "pura 

mediazione". L'argomento della presunta assenza di "rischio per il 

mercato" della singola transazione non è, come si è appena indicato, 

pertinente per il calcolo del volume di negoziazione annuo e non può 

pertanto essere seguito. In merito ad D._______, la ricorrente sostiene 

inoltre di non agire direttamente nei confronti delle controparti istituzionali, 

essendo la controparte sempre D._______ e che si tratterebbe quindi – 

per motivi che, ancora una volta, non sono dati di capire – di "pura 

intermediazione". Non sussisterebbe inoltre alcun rischio per il mercato 

svizzero trattandosi di negoziazioni all'estero su titoli esteri. Come già 

indicato, per il calcolo del volume di negoziazione non è di rilievo se la 

negoziazione concerne titoli svizzeri o esteri. Del resto, non è dato di 

capire per quale ragione delle negoziazioni per le quali la controparte 

sarebbe la stessa per entrambe le fasi della compravendita non debbano 

essere conteggiate nel volume annuo di negoziazione. Anche in tale 

costellazione, infatti, il commerciante di valori mobiliari acquista e vende 

valori mobiliari per proprio conto e tali contrattazioni, alla stregua delle 

altre, forniscono informazioni sulla sua capacità di negoziazione. Anche di 

queste transazioni occorre quindi tenere conto per determinare il volume 

annuo. In merito alle transazioni concluse tramite I._______, la ricorrente 

spiega unicamente che l'operatività sarebbe la stessa di quella descritta 

per D._______, senza tuttavia fornire ulteriori dettagli né formulare 

conclusioni specifiche al riguardo. La ricorrente non indica quindi in modo 

esplicito se le transazioni effettuate tramite I._______ debbano essere 

trattate alla stessa stregua di quelle concluse tramite D._______; si può 

tuttavia presumere che ciò sia il caso, essendo l'operatività – a dire della 

ricorrente – identica nei due casi. Di conseguenza, non vi è ragione di 

escludere dal computo del volume annuo le negoziazioni concluse tramite 

G._______, D._______ o I._______.  

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 34 

In sintesi, la distinzione proposta delle transazioni sulla base della 

piattaforma telematica utilizzata, è, ancora una volta e per quanto pare di 

capire, intesa come una differenziazione di transazioni con e senza 

rischio per il mercato. Come esposto qui sopra, occorre ripetere a tale 

proposito che questa distinzione non è ammissibile nell'ambito di un 

criterio meramente quantitativo che ha per obbiettivo di determinare il 

potenziale di rischio e non il rischio concreto.  

2.2.6 La ricorrente propone infine di suddividere il volume complessivo di 

negoziazione in attività di "pura mediazione e intermediazione 

(brokerage)", a suo dire priva di rischio per il mercato svizzero, e 

operazioni "effettuate con presa di rischio per il mercato svizzero". Queste 

ultime si distinguerebbero dalle prime per il fatto di rimanere nel 

portafoglio di X. per qualche giorno o settimana. Al riguardo, si è già 

ampiamente indicato in precedenza che il criterio del "rischio per il 

mercato" non può essere considerato per determinare il volume di 

negoziazione annuo. Si osserva cionondimeno che nella sua 

argomentazione la ricorrente cade in una contraddizione manifesta. D'un 

lato essa assevera che le transazioni concluse tramite G._______, 

D._______ e, per quanto pare di capire, I._______ (ovverosia tutte) 

avvengono senza presa di "rischio per il mercato", al contempo essa 

indica che alcune transazioni sarebbero state "effettuate per conto proprio 

con presa di rischio per il mercato svizzero (investment)" (osservazioni 

del 17 luglio 2012, pag. 9), allegando al suo memoriale, su un supporto 

dati, due tabelle Excel contenenti degli elenchi da lei allestiti delle 

negoziazioni concluse nella prima parte del 2012. Nella tabella intitolata 

"Investment 2012 conto proprio con rischio", figurano anche delle 

negoziazioni concluse con D._______, le quali però, stando alle 

precedenti allegazioni della ricorrente, dovrebbero a priori essere prive di 

"rischio per il mercato svizzero". 

2.2.7 Per quanto attiene al 2010, la ricorrente si limita a sostenere che i 

volumi accertati sarebbero in gran parte riferiti ad operazioni per conto di 

terzi, sennonché, nel fascicolo processuale non vi è riscontro alcuno che, 

in quel momento, la ricorrente agisse per conto di clienti, non emergendo 

dagli atti che la ricorrente detenesse ancora averi di clienti per 

l'esecuzione di transazioni su valori mobiliari o disponesse in altro modo 

di tali averi né ch'ella custodisse valori mobiliari di clienti (cfr. per la 

qualificazione dell'attività per conto di clienti supra, consid. 2.1.1) Del 

resto, anche per l'attività per conto di clienti è, di principio, necessaria 

un'autorizzazione della FINMA. Sempre per quanto attiene al 2010, la 

ricorrente pretende che l'ammontare complessivo delle contrattazioni 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 35 

sarebbe "di gran lunga inferiore al tetto massimo", in quanto le modalità di 

attività sarebbero nel frattempo state modificate. La ricorrente non 

quantifica però in nessun modo l'ammontare secondo lei corretto, né è 

dato di capire a quale modifica dell'attività essa alluda e come tale 

modifica influisca sul calcolo del volume di negoziazione. 

2.2.8 Epilogando, le censure sollevate dalla ricorrente in merito al volume 

di negoziazione accertato dall'autorità inferiore – peraltro riferite in forma 

esplicita unicamente al 2010 e alla prima parte del 2012 – si rivelano 

prive di fondamento. Non si ravvisano inoltre motivi suscettibili di mettere 

in dubbio la correttezza dei volumi di negoziazione accertati dagli 

incaricati d'inchiesta nei loro rapporti e messi a fondamento della 

decisione impugnata.  

Non si può quindi che constatare che X. ha ampiamente superato il limite 

di 5 miliardi di franchi negli anni 2010 e 2011. Tale limite è anche stato 

superato nel 2012, nel periodo compreso tra il 1° gennaio e il 7 giugno 

2012. I valori accertati si riferiscono unicamente all'attività svolta da X., 

sicché la censura sollevata dalla ricorrente in merito al "gruppo", che 

sarebbe "un'invenzione dell'ultima ora" allo scopo di dimostrare il 

superamento del limite di 5 miliardi di franchi, è inconferente. Fuorviante 

è inoltre l'asserzione della ricorrente secondo la quale gli incaricati 

dell'inchiesta avrebbero riconosciuto che l'attività di X. è priva di rischi per 

il mercato. Essi si sono infatti limitati a sostenere che il modello 

commerciale di X. non prevede che essa si assuma posizioni per conto 

proprio da cui possa derivare un rischio di mercato. Quale "rischio di 

mercato" è definito il rischio in cui incorre l'investitore relativo agli effetti 

imprevisti sul valore di mercato di attività e passività prodotti da variazioni 

dei tassi di interesse, dei tassi di cambio e da altri prezzi delle attività 

(http://www.borsaitaliana.it > Glossario, consultato il 20 agosto 2013) e 

non concerne quindi, come sembra pretendere la ricorrente, un ipotetico 

rischio "per il mercato" in genere. Anche l'affermazione secondo la quale 

la società di revisione, Deloitte, non avrebbe mai constatato un 

superamento del limite di 5 miliardi di franchi non è di ausilio alla 

ricorrente. Il superamento del limite è infatti manifesto.  

2.3 Di conseguenza, l'attività svolta da X. comporta l'assoggettamento 

alla legge sulle borse al più tardi a partire dal 2010. Essendo così 

adempiute le condizioni per l'assoggettamento della ricorrente al 

momento dell'emanazione di entrambe le decisione impugnate, non si 

giustifica di esaminare ulteriormente i volumi di negoziazione degli anni 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 36 

2007, 2008 e 2009 e le censure sollevate dalla ricorrente in merito 

all'accertamento dei medesimi.  

2.4 Ai sensi di un risultato intermedio si può quindi constatare che la 

ricorrente è soggetto alla LBVM e all'obbligo di autorizzazione. Come si è 

visto, la ricorrente ha superato o al più tardi a partire dal 2010 la soglia 

dei 5 miliardi di franchi. Ciò significa che la ricorrente stava svolgendo 

un'attività assoggettata alla LBVM senza disporre della necessaria 

autorizzazione, fatto che implica per legge la perdita del diritto di 

esercitare tale attività (cfr. art. 37 cpv. 2 e 3 LFINMA per analogia).  

Dall'assoggettamento alla LBVM deriva inoltre che la FINMA è 

competente per pronunciare il fallimento di X. (cfr. sopra, consid. 1.2.3). 

Alle regole speciali applicabili al fallimento delle banche soggiacciono, 

oltre le banche ai sensi dell'art. 1 LBCR, le borse e i commercianti di 

valori mobiliari ai sensi della LBVM e le centrali d'emissione d'obbligazioni 

fondiarie ai sensi della LOF, anche i rispettivi istituti che non dispongono 

della necessaria autorizzazione (cfr. DTF 131 II 306, consid. 4.1.2).  

Occorre di seguito chinarsi sulle censure sollevate dalla ricorrente nella 

causa B-5051/2012. 

3.  

3.1  La FINMA ha pronunciato, con decisione del 24 agosto 2012, il 

fallimento di X. poggiandosi sull'avviso di sovraindebitamento degli 

incaricati dell'inchiesta del 24 luglio 2012. In tale avviso, gli incaricati 

dell'inchiesta hanno indicato di avere allestito lo stato patrimoniale sulla 

base dei dati contabili rinvenuti presso la società e di avere valutato la 

sostanza fissa a valore di liquidazione. Essi hanno inoltre indicato di 

avere previsto accantonamenti supplementari per i costi fissi, per 

eventuali riprese fiscali in seguito a un'ispezione fiscale e per una pretesa 

fatta valere giudizialmente dall'ex dipendente F.__________. 

L'accantonamento per riprese fiscali è stato effettuato – spiegano gli 

incaricati dell'inchiesta – in seguito a dei pagamenti di EUR 400'000.– e di 

EUR 788'992.– effettuati nel corso del 2009 a favore della società di 

diritto irlandese N.______Consulting Ltd. (in seguito: N.______). 

Entrambi i pagamenti sarebbero avvenuti in assenza di una 

controprestazione da parte di N._____ e non sarebbero quindi giustificati 

sotto il profilo commerciale. In sintesi, X. disporrebbe al 17 luglio 2012 di 

attivi per fr. 1'170'415.30, mentre i passivi ammonterebbero a 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 37 

fr. 2'763'589.42. La società si troverebbe quindi in stato di eccedenza di 

debiti, presentando un capitale proprio negativo di fr. 1'593'174.13. 

3.2  Nel suo ricorso del 26 settembre 2012, la ricorrente elenca, in 

ingresso, le categorie di accantonamenti operati dagli incaricati 

dell'inchiesta: "sostanza fissa", "mancata attività e contenziosi" ed 

"eventuali riprese fiscali". Nel prosieguo del suo memoriale, essa 

contesta gli accantonamenti effettuati per eventuali riprese fiscali come 

anche quelli per "mancata attività e contenziosi". In merito agli 

accantonamenti per eventuali riprese fiscali, la ricorrente rimprovera 

all'autorità inferiore di avere acriticamente poggiato la sua decisione su 

dichiarazioni dell'ex dipendente F.__________, raccolte in maniera irrita, 

in merito ai versamenti a favore di Rexel. In tale contesto, la ricorrente 

censura una violazione del diritto di essere sentito e osserva che non 

sarebbero date le condizioni per effettuare degli accantonamenti volti a 

onorare eventuali ricuperi d'imposta. A suo dire, infatti, il credito fiscale 

sarebbe inesistente e l'autorità fiscale non avrebbe ancora notificato 

formalmente a X. l'apertura di un procedimento per ricupero d'imposta né 

sarebbero adempiute le condizioni per la costituzione di garanzie a norma 

dell'art. 169 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull’imposta 

federale diretta (LIFD, RS 642.11). In merito agli accantonamenti per 

"mancata attività e contenziosi", la ricorrente assevera in primis che la 

questione del ripristino dell'effetto sospensivo del ricorso presentato 

contro la decisione della FINMA del 7 giugno 2012 sarebbe oggetto di un 

ricorso dinnanzi al Tribunale federale. Secondariamente lo stato di 

eccedenza di debiti sarebbe stato direttamente causato dalla decisione 

della FINMA del 7 giugno 2012, sicché risulterebbe "arbitrario e contrario 

alla buona fede muovere contro la ricorrente una circostanza che è stata 

creata ad arte dalla FINMA, ovvero il blocco dell'attività di X., e che ha 

inevitabilmente generato dei costi dovuti alla mancanza di attività". Nella 

replica del 31 gennaio 2013, come anche nelle osservazioni del 17 aprile 

2013, la ricorrente ha nuovamente esposto il suo punto di vista in merito 

all'accantonamento per eventuali riprese fiscali e alle assunte violazioni 

dei diritti procedurali. 

3.3 L'art. 25 LBCR recita come segue: 

"1 
Se vi sono fondati timori che una banca presenti un'eccedenza di debiti o seri problemi 

di liquidità o se essa non adempie le prescrizioni relative ai fondi propri alla scadenza del 

termine fissato dalla FINMA, quest'ultima può ordinare: 

a. 
misure di protezione conformemente all'articolo 26; 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 38 

b. 
una procedura di risanamento conformemente agli articoli 28-32; 

c. 
il fallimento

1
 della banca (fallimento della banca) conformemente agli articoli 33-37g. 

2
 Le misure di protezione possono essere ordinate indipendentemente o in relazione a un 

risanamento o a un fallimento. 

3
 Le disposizioni concernenti la procedura concordataria (art. 293-336 LEF), la moratoria 

nel diritto della società anonima (art. 725-725a del CO) e l'avviso al giudice (art. 729b cpv. 

2 del CO) non sono applicabili alle banche. 

4
 Gli ordini della FINMA riguardano l'intero patrimonio della banca, con attivi e passivi, e le 

relazioni contrattuali, si trovino essi in Svizzera o all'estero." 

Quando la FINMA constata che un'impresa si è dedicata ad un'attività 

(bancaria) senza disporre della necessaria autorizzazione e ne dispone la 

liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza, essa può aprire 

immediatamente o in seguito la procedura di fallimento se l'impresa in 

questione risulta oberata di debiti (cfr. sentenza del Tribunale federale del 

26 gennaio 2012, 2C_71/2011, consid. 2.2 con rinvii). La liquidazione va 

poi ordinata secondo le regole speciali applicabili al fallimento delle 

banche (art. 33 segg. LBCR). In tali casi l'avvio di una procedura di 

risanamento è di principio escluso a causa della mancata prospettiva di 

risanamento giusta l'art. 28 segg. LBCR (cfr. THOMAS BAUER in: ROLF 

WATTER, NEDIM PETER VOGET, THOMAS BAUER, CHRISTOPH WINZELER 

(HRSG.), Basler Kommentar Bankengesetz, Basilea 2005, Art. 33 N. 13). 

3.4 Come si è visto, la ricorrente ha perso giustamente il diritto di 

esercitare la sua attività bancaria (cfr. sopra consid. 2.4). Di seguito verrà 

quindi esaminato se la FINMA ha accertato il sovraindebitamento di X. in 

conformità con il diritto federale applicabile. 

La ricorrente fa valere in sostanza che la conclusione dello stato di 

sovraindebitamento a carico di X. da parte della FINMA sarebbe 

disseminata di errori sul piano procedurale (violazione di diritti procedurali 

delle parti) e sul piano sostanziale (accertamento manifestamente 

inesatto dei fatti, anzitutto accantonamenti in base ad un credito 

inesistente ed inesigibile). 

3.4.1 Una società è oberata di debiti ove risulti dal bilancio intermedio che 

i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore 

d’esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione (cfr. art. 725 

cpv. 2 della legge federale di complemento del codice civile svizzero del 

http://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19340083/index.html#fn-#a25-1

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 39 

30 marzo 1911 [CO; RS 220], sentenza del Tribunale federale del 

26 gennaio 2012, 2C_71/2011, consid. 2.2 con rinvii). Nell'ambito della 

vigilanza dei mercati finanziari non è richiesta una prova di un 

sovraindebitamento formale. L'esistenza di circostanze ragionevoli e 

condivisibili che permettono di dedurne un sovraindebitamento già 

esistente o un sovraindebitamento verificandosi nel futuro immediato, va 

considerata sufficiente (cfr. sentenza del Tribunale federale del 

21 settembre 2011, 2C_101/2011, consid. 4.1.1). Il Tribunale federale 

ritiene appropriato che nell'interesse dei creditori venga effettuata una 

valutazione prudente degli attivi e dei passivi in quanto le rispettive 

valutazioni sono state motivate in maniera condivisibile (cfr. sentenza del 

Tribunale federale del 26 gennaio 2012, 2C_71/2011, consid. 4.5). Non è 

invece possibile definire in maniera astratta quando la soglia critica del 

sovraindebitamento sia raggiunta o superata o quando i "timori" che una 

banca presenti un'eccedenza di debiti appaiano "fondati" ai sensi dell'art. 

25 cpv. 1 LBCR (cfr. MICHAEL KÄHR, Die Voraussetzungen für die 

Ergreifung von Massnahmen bei Insolvenzgefahr nach Art. 25 BankG, in: 

RSDA 6/2013 p.479). Ne segue pertanto che la FINMA dispone di un 

considerabile margine di apprezzamento (tecnico), che non la dispensa 

però dall'obbligo di motivazione (sentenza del Tribunale federale del 

21 settembre 2011, 2C_101/2011, consid. 4.1.1).  

3.4.2 Questo Tribunale è di principio tenuto a esaminare la questione del 

sovraindebitamento con pieno potere di cognizione anche se, al contrario 

dell'opinione della ricorrente, si tratta effettivamente di una questione 

tecnica che impone un certo riserbo nell'analisi da effettuare 

(cfr. sentenza del Tribunale federale del 21 settembre 2011, 

2C_101/2011, consid. 4.1.2; MICHAEL KÄHR, Die Voraussetzungen für die 

Ergreifung von Massnahmen bei Insolvenzgefahr nach Art. 25 BankG, in: 

RSDA 6/2013, p.484 con rinvii). Tuttavia, tale riserbo si giustifica 

unicamente nei casi in cui non ci siano indizi ravvisabili che l'autorità 

inferiore specializzata abbia accertato in maniera inesatta o incompleta i 

fatti giuridicamente rilevanti (cfr. sentenza del Tribunale federale del 

21 settembre 2011, 2C_101/2011, consid. 4.1.2).  

3.4.3 In linea di massima, sembra appropriato definire la dovuta 

valutazione prudente degli attivi e dei passivi (cfr. sopra, consid. 3.4.1) in 

base all'art. 669 cpv. 1 CO. Tale articolo recita:  

"Nella misura in cui siano necessari conformemente ai principi generalmente ammessi nel 

commercio, devono essere effettuati ammortamenti, correzioni e accantonamenti. Gli 

B-5051/2012, B-3142/2012 

Pagina 40 

accantonamenti vanno costituiti, in particolare, per coprire impegni incerti e perdite 

probabili da affari in corso." 

Interpretando il concetto della "perdita probabile" menzionato nell'art. 669 

CO succitato, il Tribunale federale considera che un accantonamento può 

essere necessario anche ove la possibilità di un suo verificarsi sia 

inferiore al 50%. In tal caso appare appropriato procedere ad un 

accantonamento di un importo parziale riferito al peggior esito ravvisabile 

(cfr. sentenza del Tribunale federale del 21 settembre 2011, 

2C_101/2011, consid. 2.1 con rinvii).  

3.4.4 In riguardo alla valutazione degli attivi al momento dell'avviso di 

sovraindebitamento occorre rilevare che, in tutti i suoi allegati, la 

ricorrente non spende una parola in merito all'allibramento a valori di 

liquidazione della sostanza fissa, pur evocando tale aspetto all'inizio del 

suo ricorso del 26 settembre 2012. Il relativo "accantonamento" va quindi 

considerato quale non contestato. Al riguardo si rivela, comunque sia, che 

attivi e passivi vanno valutati a valori di liquidazione allorquando, con alta 

probabilità, una continuazione dell'attività non appare più essere possibile 

oppure se è prevista la liquidazione della società (LUKAS HANDSCHIN, 

Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basilea 2013, pag. 150). Una 

continuazione dell'attività può anche essere compromessa per cause 

esterne alla società, quali illiquidità, blocco delle forniture, crollo del 

mercato, partenza del personale. Anche in tali casi attivi e passivi vanno 

allibrati a valori di liquidazione (Schweizer Handbuch der 

Wirtschaftsprüfung, volume 1, Zurigo 2009, pag. 61) Nell'evenienza, il 

ricorso presentato dalla ricorrente in relazione al il mancato ripristino 

dell'effetto sospensivo del ricorso contro la decisione del 7 giugno 2012 è, 

nel frattempo, stato respinto dal Tribunale federale con sentenza del 

29 novembre 2012. A prescindere dal mancato conferimento dell'effetto 

sospensivo, l'attività della ricorrente è comunque sia interrotta sin 

dall'11 giugno 2012 e al momento della pronuncia del fallimento una 

ripresa dell'attività era alquanto inverosimile, essendo, tra l'altro, 

probabilmente già stato proceduto, in data 30 luglio 2012, al 

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