# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 870b8fd6-656d-5283-b349-78779e32dbf9
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-26
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.11.2014 GE.2013.0120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2013-0120_2014-11-26.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 26
  novembre 2014 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Kaltenrieder, président; M. François Kart, juge, et 

  M. Bernard Jahrmann, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier. 

  

 

	
  Recourantes

  	
  1.

  	
  Fondation X.________,
  à 1********, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Fondation Y.________,
  à 1********,

  représentées par Me Alex
  DÉPRAZ, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Département de la
  formation, de la jeunesse et de la culture,   

  

   

 

	
  Objet

  	
  Divers    

  
	
   

  	
  Recours Fondation X.________, Fondation Y.________
  c/ décision de la Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de
  la culture du 22 mai 2013 (subvention d'exploitation pour l'année 2011)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La Fondation X.________ (précédemment dénommée
Fonds Z.________, puis Fondation Y.________) est une institution active dans le
domaine de la pédagogie spécialisée depuis plus de 150 ans. Dès le milieu du 19ème
siècle, la famille A.________ a accueilli dans une maison située à 2********
des enfants dits "délicats" pour des séjours à la campagne. Le
15 octobre 1951, le premier home de logopédie a ouvert ses portes dans cette
maison, permettant l'accueil de quatorze enfants. En 1958, l'association Fonds Z.________
a acquis un immeuble sis au chemin X.________ , à 1******** (parcelle no  3********
du registre foncier), pour y ouvrir un externat et un internat. Par acte
authentique du 14 avril 1998, la Fondation Y.________ a été constituée en remplacement
de l'ancienne structure associative. Par décision du 27 mai 1998, le
Département des Institutions et des relations extérieures a entériné cette
constitution. En 2002, la Fondation Y.________ a acquis deux bâtiments scolaires
sis au chemin 4******** et à la route 5********, à 1******** (parcelle no 6********
du registre foncier) permettant de regrouper dès 2003 des classes du secteur de
transition et du secteur secondaire sur un même site. L'association Fonds Z.________,
puis la Fondation Y.________, ont bénéficié du soutien du canton et de
l'assurance-invalidité fédérale pour une partie de leurs activités dans le
domaine de la pédagogie spécialisée.

B.                              
A la fin des années 2000, les organes de la
Fondation Y.________ ont réfléchi à une restructuration de leurs activités pour
préserver les fonds propres de la fondation et pouvoir ainsi continuer à offrir
en plus des activités subventionnées par l'Etat un certain nombre de
prestations supplémentaires aux enfants en difficulté (par exemple, un jardin
thérapeutique pour enfants ou des heures complémentaires de logopédie à des
enfants, en particulier de milieux défavorisés). Ils estimaient en effet que le
montant des subventions d'exploitation versées par l'Etat ne prenait pas en
compte un amortissement suffisant des immeubles dont la fondation était
propriétaire. Le 29 janvier 2009, les représentants de la Fondation Y.________
ont rencontré la Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de la
culture afin de lui présenter la restructuration envisagée, consistant à
séparer en deux entités juridiques distinctes les activités liées à la gestion
du patrimoine de celles en lien avec l'exploitation de celui-ci.

C.                              
En juin 2010, les organes de la Fondation Y.________
ont mis à exécution leur projet de restructuration.

Ainsi, dans sa séance du 28 juin
2010, le Conseil de fondation de la Fondation Y.________ a décidé de modifier
le nom de la fondation pour adopter celui de Fondation X.________; il a également
modifié le but de la fondation pour le remplacer par le suivant:

"D'initiative protestante et inspirée
de la foi chrétienne, la fondation offre un soutien désintéressé à des
structures d'accueil exonérées d'impôt, – principalement à la Fondation Y.________
– dispensant des prestations thérapeutiques et d'enseignement spécialisé à des
enfants et des adolescent(e)s présentant des difficultés dans la communication
orale et écrite, associée ou non à des troubles du comportement et/ou de la
personnalité."

Par acte authentique du 28 juin
2010 également, la nouvelle Fondation Y.________ a été créée, avec pour but "la
création et la gestion de structures d'accueil dispensant des prestations
thérapeutiques et d'enseignement spécialisé à des enfants et des adolescent(e)s
présentant des difficultés dans la communication orale et écrite, associées ou
non à des troubles du comportement et/ou de la personnalité, et cela sans
distinction d'origine ou de confession". Selon l'acte constitutif de
fondation, la Fondation Y.________ a été constituée par la Fondation X.________
afin qu'elle poursuive l'activité opérationnelle auparavant déployée par cette
première fondation, soit notamment l'exploitation de structures d'accueil
déployée dans les immeubles du chemin X.________ et du chemin 4********. 

Toujours le 28 juin 2010, les deux
fondations ont conclu un contrat de transfert partiel du patrimoine, prévoyant
en particulier qu'elles "concluront deux contrats de bail à loyer pour
la location des immeubles situés au chemin X.________ , 1********, et au chemin
4********/route 5********, 1********, et utilisés pour l'activité
d'enseignement spécialisé déployée".

D.                              
Dans le courant du mois de juillet 2010, le
Conseil de la fondation a soumis les opérations intervenues le 28 juin 2010
pour approbation à l'autorité de surveillance des fondations, qui en avait été
préalablement informée, afin qu'elles puissent s'appliquer avec effet
rétroactif au 1er janvier 2010. 

Par décision du 6 octobre 2010, l'Autorité
de surveillance des Fondations a décidé d'inscrire au Registre du commerce la
nouvelle Fondation Y.________ et de la placer sous la surveillance du
Département de l'intérieur, d'approuver la modification du nouveau nom de la
Fondation X.________ et d'approuver le contrat de transfert du patrimoine du 28
juin 2010 de la Fondation X.________ à la Fondation Y.________. 

Le 1er janvier 2011, la
Fondation X.________ et la Fondation Y.________ ont conclu les deux contrats de
bail prévus par le contrat de transfert du patrimoine du 28 juin 2010. Les
loyers nets annuels ont été arrêtés à 354'000 fr. pour les deux bâtiments
situés au chemin 4********/route 5********(parcelle n° 6********, d'une surface
de 3'140 m2) et à 345'000 fr. pour l'immeuble sis au chemin X.________
(parcelle n° 3******** d'une surface de 2'988 m2).

E.                              
Le 23 décembre 2010, le Service de
l'enseignement spécialisé et de l'appui à la formation (ci-après: le SESAF) a
transmis à la Fondation Y.________ le décompte du budget 2011, ainsi que le
procès-verbal de la séance de négociation du 6 octobre 2009, qui mentionne que "ce
budget est négocié sous réserve d'une décision ultérieure concernant la
création d'une Fondation patrimoine ainsi que la détermination du SESAF pour la
prise en charge des intérêts hypothécaires".

Le 26 janvier 2011, le Président du
Conseil de la Fondation Y.________ s'est adressé au SESAF afin que celui-ci
rectifie le budget pour tenir compte de la réorganisation structurelle
intervenue le 1er janvier 2011. 

Le 23 juin 2011, le SESAF a répondu
qu'il considérait que "la construction artificielle à laquelle [la
Fondation avait] procédé ne saurait déployer les effets financiers
susceptibles d'être reconnus par le Service". 

Le 26 septembre 2011, les Fondations
X.________ et Y.________ ont écrit au SESAF pour l'informer qu'en raison de la
modification du but de la Fondation X.________, celle-ci n'entrait plus dans le
champ de surveillance du service et que la nouvelle Fondation Y.________ devait
désormais être considérée comme seule bénéficiaire des subventions
d'exploitation. Elles souhaitaient que ces points soient pris en compte dans le
cadre des discussions sur le budget.

Par lettre du 18 octobre 2011, le
SESAF a maintenu son refus de reconnaître les effets financiers consécutifs à
la création de la nouvelle Fondation Y.________.

F.                               
Le 26 janvier 2012, le SESAF a transmis à la
Fondation Y.________ le décompte du budget 2012 ainsi que le procès-verbal de
la séance de négociation du 5 décembre 2011, qui mentionne que "la
subvention pour l'exercice 2011 est prise comme base de calcul, dès lors que [le]
transfert de patrimoine opéré par la fondation ne déploie aucun effet du point
de vue de la subvention".

Les 23 février et 12 mars 2012, Me
Alex Dépraz, consulté dans l'intervalle par la Fondation Y.________, est
intervenu auprès du Chef du SESAF pour contester expressément le montant des
acomptes pour l'année 2012 en tant qu'ils ne tenaient pas compte du fait que la
Fondation Y.________ devait verser à la Fondation X.________ un loyer en
contrepartie de l'occupation des locaux qu'elle occupe au chemin X.________ et
au chemin 4********. Il réclamait par ailleurs qu'une décision susceptible de
recours soit rendue.

Par décision du 5 avril 2012, la
Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture a arrêté
la subvention d'exploitation pour l'année 2010 versée à la Fondation Y.________
à un montant de 4'950'061 fr. 30. Elle n'a pas tenu compte dans le calcul de la
restructuration de l'institution. Elle a considéré que la scission opérée était
constitutive d'un abus de droit manifeste et qu'elle violait en outre les principes
d'économicité et de subsidiarité consacrés par la loi vaudoise du 22 février
2005 sur les subventions (LSubv; RSV 610.15).

Par lettre du 15 mai 2012, Me Alex
Dépraz a informé la Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de
la culture que sa mandante renonçait à recourir contre cette décision, dès lors
que le transfert de patrimoine entre les deux fondations n'était intervenu que
le 1er janvier 2011; il se réservait toutefois la possibilité de
contester le montant de la subvention d'exploitation 2011 au cas où celle-ci ne
tiendrait pas compte de l'existence des deux entités juridiques distinctes.

G.                              
Le 21 septembre 2012, le SESAF a requis des
Fondations X.________ et Y.________ les grands livres des deux entités afin de
déterminer le montant définitif de la subvention d'exploitation 2011.

Ces pièces ont été transmises à la
fin du mois de septembre 2012.

Par décision du 22 mai 2013, la
Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture a arrêté
la subvention d'exploitation pour l'année 2011 versée à la Fondation Y.________
à un montant de 4'888'934 fr. 80, ce qui laisse, après déduction des acomptes
déjà versés par le SESAF, un solde de 394'004 fr. 50 en faveur de l'Etat. Elle
n'a à nouveau pas tenu compte dans le calcul de l'existence des deux entités
juridiques distinctes pour les motifs déjà invoqués dans sa décision du 5 avril
2012.

H.                              
Le 24 juin 2013, les Fondations X.________ et Y.________
ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP), en prenant, sous suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes:

"Principalement:

II. La décision du 22 mai 2013 de la Cheffe
du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture [...] est
réformée en ce sens que:

1. il est constaté que la Fondation X.________
n'est plus une institution dispensant des prestations en matière de formation
scolaire spéciale depuis le 1er janvier 2011 et n'est la débitrice,
ni directement ni indirectement, de l'Etat de Vaud d'aucun montant au titre
d'une subvention d'exploitation pour l'année 2011;

2. la Fondation Y.________ a droit à une
subvention d'exploitation pour l'année 2011 dont le montant est égal à CHF
5'409'104.55 et, compte tenu des acomptes déjà versés par le SESAF, l'Etat de
Vaud doit paiement à la Fondation Y.________ de la somme de CHF 127'328.55,
plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 2012.

Subsidiairement à II:

III. La décision du 22 mai 2013 de la Cheffe
du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture [...] est
annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans
le sens des considérants."

Les recourantes reprochent à
l'autorité intimée de ne pas reconnaître la restructuration entrée en vigueur
le 1er janvier 2011 et par conséquent de ne pas tenir compte des
loyers versés par la Fondation Y.________ à la Fondation X.________. Elles font
valoir en outre que, même si elles devaient être considérées comme une seule
entité, il y aurait lieu de calculer à nouveau le montant de la subvention
d'exploitation en prenant en compte l'amortissement économique ainsi qu'une
rémunération des fonds propres investis. Elles invoquent également une
inégalité de traitement par rapport aux institutions qui sont locataires de
leurs locaux.

Dans sa réponse du 28 août 2013,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourantes ont déposé un
mémoire complémentaire le 30 octobre 2013. Elles ont modifié leurs conclusions
II/2 comme il suit:

"la Fondation Y.________ a droit à une
subvention d'exploitation pour l'année 2011 dont le montant est égal à CHF
5'213'519.50 et, compte tenu des acomptes déjà versés par le SESAF, le
décompte présente un solde en faveur de l'Etat de Vaud de CHF 68'257.- payable
dans un délai de 30 jours."

L'autorité intimée s'est déterminée
sur cette écriture le 13 décembre 2013. Elle a confirmé ses conclusions tendant
au rejet du recours.

I.                                  
La cour a tenu audience le 10 mars 2014 en
présence: pour les recourantes, de M. B.________, président des conseils de
fondation, et de M. C.________, membre des conseils de fondations, assistés de
leur conseil; pour l'autorité intimée, M. D.________, Chef du SESAF, M. E.________,
adjoint du Chef du SESAF, et Me Jean-Luc Schwaar, Chef du Service juridique et
législatif (SJL). Les témoins suivants ont été entendus:

- M. F.________, adjoint du chef du
SESAF:

"Cela fait à mon souvenir 4-5 ans que
j'ai entendu parler de la Fondation Y.________-Y.________ de se restructurer.
Je ne me souviens pas si j'étais présent lors de la présentation faite à Mme
Lyon le 29 janvier 2009. Dans le cadre des discussions relatives au budget, la
question de l'amortissement des immeubles et de la rémunération des fonds
propres a été abordée.

J'ai été surpris lorsqu'on m'a soumis les
actes constitutifs de fondation, parce qu'il n'y avait pas de précédent à ce
jour. Nous ne pouvions pas entrer en matière et il n'y a pas eu de proposition
alternative faite à la Fondation. Les membres du Conseil de Fondation,
notamment M. C.________, m'ont proposé de me rencontrer pour discuter des
nouvelles modalités de subventionnement, notamment du montant des loyers. A mon
souvenir, trois représentants du SESAF se sont rendus à une séance du Conseil
de Fondation. Ils ont réaffirmé leur désaccord quant à la constitution d'une
Fondation Patrimoine, tout en rappelant qu'il était en revanche possible de
constituer une Fondation de soutien.

A ma connaissance, la constitution de la
nouvelle Fondation Y.________-Y.________ ne pose pas de problème quant au
déroulement quotidien de l'activité subventionnée.

Aucune autre Fondation subventionnée n'a
émis le souhait de procéder comme la Fondation Y.________-Y.________. En
revanche, j'ai eu connaissance d'autres Fondations qui pourraient, suivant
l'issue du présent recours, emboîter le pas à la Fondation Y.________-Y.________
et procéder au même type de restructuration.

Que la Fondation soit locataire ou
propriétaire de ses locaux, nous finançons l'entier de ses charges, y compris
l'amortissement financier de la dette hypothécaire, ce qui contribue à un
amortissement de la Fondation. Il n'y a en revanche pas de subventionnement de
l'amortissement économique, soit d'amortissement compensant la perte de valeur
de l'immeuble. Je précise que les frais d'entretien, de rénovation et
d'abonnement sont entièrement pris en charge par l'Etat.

On fait la différence entre une institution
qui met à disposition un terrain. On peut considérer que celui-ci constitue
tout ou partie des fonds propres exigés. Ces fonds propres ne sont en revanche
pas rémunérés par l'Etat pour leur mise à disposition.

Lorsque la Fondation est locataire des
locaux, nous payons l'intégralité des loyers. Nous ne vérifions pas si le loyer
est excessif ou non au sens du droit du bail. Dans le périmètre du SESAF, nous
n'avons pas de Fondation locataire, qui disposerait à côté de fonds propres
(portefeuille de titres, etc.). 

A mon avis, dans les autres cantons romands,
le mode du subventionnement est identique au nôtre.

En cas de cessation d'activité de la
Fondation, nous n'exigeons pas le remboursement des travaux de rénovation que
nous avons financés. Sous le régime de l'AI, la règle en matière de travaux
lourds/investissement était d'exiger en cas de cessation d'activité le
remboursement calculé sur la base d'un amortissement de 25 ans."

- M. G.________, directeur de
l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale:

"Les Fondations sont soumises au Code
des obligations. Elles doivent tenir une comptabilité conforme aux exigences du
CO, y compris en ce qui concerne les amortissements. Il n'y a pas de règle
particulière pour les Fondations à ce sujet.

Les normes RPC sont conseillées, mais pas
obligatoires pour les Fondations ayant leur siège dans le canton de Vaud. Elles
peuvent l'être dans d'autres cantons. Elles sont représentatives d'une certaine
pratique. 

Dans l'évaluation des immeubles propriété
d'une Fondation, nous n'exigeons pas qu'il y ait une différence entre la valeur
des terrains et celle des bâtiments. Nous nous référons au rapport de l'organe
de révision. L'autorité de surveillance ne réévalue pas les immeubles. Elle se
base sur les montants portés au bilan et audités par l'organe de révision. Ce
n'est que lorsque l'organe de révision fait des remarques que nous réagissons.

J'ignore quelle est la durée d'amortissement
d'immeubles affectés à des buts d'enseignement spécialisés.

Le fait qu'une Fondation soit subventionnée
ne concerne pas la surveillance des Fondations. 

Il est possible qu'une Fondation finance son
activité avec le revenu de ses fonds propres.

Si nous devions constater que les revenus
d'une Fondation ne lui permettent pas de couvrir ses frais et qu'elle
s'appauvrit d'année en année, nous exigerions que la Fondation prenne des
mesures d'assainissement. A ma connaissance, la précédente Fondation Y.________-Y.________
n'a fait l'objet d'aucune recommandation dans ce sens.

Cela ne pose pas un problème que la fortune
d'une Fondation diminue. Si elle ne peut plus remplir ses buts par manque de
moyens, elle sera dissoute. Bien entendu, ses statuts et autre acte de
fondation doivent être respectés. Ainsi, si les statuts prévoient qu'on utilise
seulement les revenus, on ne peut pas entamer le capital. 

L'autorité de surveillance peut rendre une
décision sur des mesures d'assainissements. Si celles-ci ne sont pas respectées,
l'autorité de surveillance destitue les organes de la Fondation et nomme un
commissaire. Aucune décision de ce type n'a été envisagée concernant la
Fondation Y.________-Y.________.

La Fondation Y.________-Y.________ ne nous a
pas informés des discussions relatives au subventionnement. La séparation en
deux fondations a été examinée uniquement sous l'angle du droit civil. Si la
question du subventionnement nous avait été soumise, cela n'aurait rien changé
à notre niveau. 

Tant que la Fondation peut vivre, l'autorité
de surveillance ne va pas intervenir."

- M. H.________, éducateur
spécialisé et directeur d'institution:

"J'ai été directeur de la Fondation Y.________-Y.________
de 2008 à septembre 2013.

Du point de vue des activités, la
restructuration a permis de soutenir certains projets particuliers qui
n'entraient pas dans le cadre des activités subventionnées par le SESAF.
S'agissant du fonctionnement quotidien, il n'y a pas eu d'impact particulier
sur l'activité subventionnée.

A ma connaissance, la mise en oeuvre de ces
projets particuliers n'était pas possible avant la restructuration faute de
moyens financiers. 

Au niveau du personnel, sous réserve de
nouveaux intervenants, la restructuration a eu peu d'incidence. Cela a permis
éventuellement que le personne apporte de nouvelles idées."

- M. I.________, président de
l'ancienne Fondation Y.________-Y.________ de 1998 à 2005:

"[...]

S'agissant des derniers gros
investissements, il s'agissait de l'acquisition de l'immeuble de 7********. Il
y en a eu environ pour 5 millions. Nous devions apporter des fonds propres.
Nous avons également obtenu un prêt hypothécaire. Pour réunir les fonds propres
nécessaires, je me suis démené auprès de fondations, d'institutions, de
connaissances, ce qui nous a permis de réunir 1,5 millions supplémentaires qui
venaient s'ajouter aux fonds propres existants.

S'agissant des conséquences financières,
nous avons eu des charges plus importantes. Les subventions qui nous étaient
accordées couvraient les intérêts hypothécaires et une petite partie
d'amortissement. J'ai dû négocier avec la banque le taux de ce dernier afin
qu'il corresponde à la subvention qui nous était accordée pour ce poste. Nous
n'avions aucune rémunération sur nos fonds propres. Finalement, ce n'est qu'un
loyer partiel qui était subventionné.

Le système était à mes yeux inéquitable. En
effet, il existait à l'époque une fondation à 8******** qui fonctionnait de la
même manière que nous, à la différence qu'elle était locataire de ses locaux.
Or, en ce qui la concernait, l'intégralité des loyers qu'elle devait payer
était subventionnée. A mes yeux, cela constituait une différence de traitement.

Du fait de ce traitement inéquitable, nous
avons subi un appauvrissement de notre patrimoine, dont nous ne pouvions tirer
aucun rendement. Il y avait un manque à gagner.

A la suite de la décision de l'Etat de
réduire de 3 à 2 les heures de logopédie subventionnées dans le cadre
d'Orchidée, nous avions été contrariés. En effet, il n'était pour nous pas
imaginable de réduire nos prestations apportées aux enfants sous prétexte de
faire des économies. Je ne me souviens pas que nous ayons proposé de financer
nous-mêmes cette 3ème heure de logopédie.

Je me souviens que nous souhaitions mettre
en place un jardin d'enfants thérapeutique, destiné les problèmes des enfants
plus tôt. Le SESAF a refusé, au motif que les subventions n'entraient en ligne
de compte que pour des enfants déjà en âge de scolarité. Il me semble me
souvenir que le SESAF nous a également interdit de mettre en place ce jardin
d'enfants à l'aide de nos fonds propres, car il serait inéquitable parce que
nous avions des moyens que d'autres institutions n'avaient pas. Quelque chose a
été mis en place malgré tout, mais je ne sais pas si nous avions outrepassé à
l'occasion les injonctions qui nous avaient été données par l'Etat.

Nous offrions une autre prestation,
l'atelier Stern, à laquelle nous avons été contraints par l'autorité de
renoncer par mesure d'économie.

Dans l'acquisition de l'immeuble de 7********,
nous avons également bénéficié d'un appui de l'Etat, mais je ne me souviens pas
sous quelle forme et dans quelle proportion. 

L'entretien des immeubles a été inférieur à
ce que nous aurions dû pouvoir faire. En bonne gestion, nous aurions dû
procéder à des dépenses supplémentaires si nous avions eu plus de moyens. Mais
nous n'avions pas fait de demandes à l'Etat, car nous étions dans un climat
général d'économies qui s'appliquaient à toutes les institutions. On a renoncé
de nous-mêmes à ces projets, sachant que leur financement nous aurait été
refusé.

Nous n'avons à l'époque jamais contesté les
subventions qui nous étaient accordées, car nous ignorions ce que nous pouvions
faire. Nous étions en présence d'un système institutionnalisé que nous
imaginions immuable. Petit à petit, nous nous sommes rendus compte que nous
étions prétérités. Le SESAF nous avait fait part de sa totale non-entrée en
matière s'agissant de la scission de la fondation, car il s'agissait à leurs
yeux d'un moyen de s'enrichir à l'aide de subventions. Cela aurait augmenté le
prix du loyer, ce qui n'était pas envisageable."

J.                                
Les parties ont déposé le 28 avril 2014 une
écriture finale, dans laquelle elles ont confirmé leurs conclusions
respectives.

K.                              
La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
a) Jusqu'au 31 décembre 2007, la Confédération
assumait une part de l'offre en matière de pédagogie spécialisée. Les
prestations de l'assurance-invalidité comprenaient des prestations
individuelles aux enfants handicapés fournies de la naissance jusqu'à l'âge de
20 ans révolus et des prestations collectives destinées aux institutions
chargées d'assurer la formation spéciale. Dans ce dernier domaine,
l'assurance-invalidité participait à raison de 50% aux frais des écoles
spéciales, les cantons subventionnant l'autre moitié des frais. L'Office
fédéral des assurances sociales (OFAS) était compétent pour décider des
subventions fédérales versées aux institutions.

Suite à la Réforme de la péréquation
financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les
cantons (RPT), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, l’entière
responsabilité de la formation scolaire spéciale et des subventions aux
institutions pour personnes handicapées a été transférée de la Confédération
aux cantons (Message du Conseil
fédéral, FF 2002 2155, spéc. p. 2277). Un système transitoire a toutefois été
prévu. L'art. 197 ch. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) garantit en effet le maintien des prestations
de l'assurance-invalidité par les cantons pendant trois ans au minimum, mais en
tous les cas jusqu'à ce que ces derniers disposent de leur propre stratégie en
matière de formation scolaire spéciale.

Pour coordonner et assurer ce
transfert de tâches aux cantons, la Conférence suisse des directrices et
directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP) a adopté le 25 octobre
2007 l'Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la
pédagogie spécialisée (A-CDPS; RSV 417.91). Cet Accord a pour but d’assurer une
harmonisation minimale entre les cantons quant à l’accès à des prestations de
base sur l’ensemble du territoire suisse. Le Grand Conseil vaudois a ratifié l’Accord
intercantonal le 26 mai 2009. Cet accord est entré en vigueur au 1er janvier 2011, après avoir été ratifié par
dix cantons.

En janvier 2014, le Conseil d'Etat
vaudois a transmis au Grand Conseil un projet de loi sur la pédagogie
spécialisée (LPS) appelée à remplacer l'actuelle loi du 25 mai 1977 sur
l'enseignement spécialisé (LES; RSV 417.31). Dans l'attente de l'adoption de ce
nouveau texte légal, le financement des institutions de pédagogie spécialisée reste
régi par les dispositions qui étaient en vigueur avant la RPT.

b) En l'état, ce sont les art. 23
et 24 du règlement d'application du 13 mai 1992 de la LES (RLES; RSV 417.31.1)
qui régissent le financement de l'exploitation des institutions d'enseignement
spécialisé. Ces dispositions prévoient que les frais d'exploitation sont
couverts par les ressources propres, les contributions des parents, les
subsides individuels, les subventions fédérales, les subventions cantonales,
ainsi que les éventuelles subventions communales directes (art. 24 al. 3 RLES).
Elles précisent que les frais d'exploitation permettant l'octroi de subventions
comprennent les charges et produits d'exploitation, notamment les salaires
(art. 24 al. 2 RLES). Ces dispositions sont encore complétés par des directives
établies par le département (Directives IVS: pièce 05 du bordereau de
l'autorité intimée) qui précisent en particulier le planning, la procédure de
négociation budgétaire, ainsi que le calcul et le mode de paiement de la
subvention cantonale.

Cette réglementation ne tient pas
compte de la RPT, puisqu'elle mentionne encore les subventions fédérales.
Depuis le 1er janvier 2008, le canton doit assumer également la part
fédérale. Pour le calcul de cette dernière, il y a lieu de se référer à la
circulaire émise par l'OFAS et intitulée "Circulaire sur les
subventions aux frais d'exploitation des centres de réadaptation (CSCR)".

c) Le droit des subventions est
régi par plusieurs principes généraux, qui sont ceux de l'absence du droit à la
subvention (art. 2 LSubv), de la légalité (art. 4 LSubv), de l'opportunité
(art. 5 LSubv) et de la subsidiarité (art. 6 LSubv). Ces principes s'appliquent
non seulement à l'élaboration ou la modification des lois spéciales relatives
aux subventions, mais également à l'octroi de ces dernières, leur calcul, leur
suivi, leur examen et leur gestion (Exposé des motifs, Bulletin du Grand conseil
[BGC] février 2005, p. 7395).

Concrétisation du principe de
subsidiarité, l'art. 21 al. 1 LSubv dispose que le requérant doit démontrer
qu'il tire pleinement parti de ses propres ressources, ainsi que des autres
subventions et aides déjà accordées. L'art. 22 al. 1 LSubv prévoit par ailleurs
que le bénéficiaire ne peut procéder à d'importantes modifications des objets
ou tâches pour lesquels il a obtenu des subventions sans l'accord préalable de
l'autorité compétente.

3.                               
Les recourantes font grief à l'autorité intimée
de ne pas reconnaître la scission opérée le 28 juin 2010 et par conséquent de
ne pas tenir compte des loyers versés par la Fondation Y.________ à la
Fondation X.________. Elles ne voient pas en quoi cette restructuration serait
constitutive d'un abus de droit manifeste et violerait les dispositions de la
LSubv relatives au principe de subsidiarité. 

a) Selon la jurisprudence, il y a
abus de droit lorsque l'exercice d'un droit apparaît, dans un cas concret,
manifestement contraire au droit ou lorsqu'une institution juridique est
utilisée manifestement à l'encontre de la finalité pour laquelle elle a été
créée, pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas
protéger (ATF 134 I 65; 131 II 265; 127 II 49). On parle aussi, lorsque l'on
recourt à un moyen apparemment légal pour contourner une interdiction légale,
de fraude à la loi (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève,
Zurich, Bâle 2011, p. 198; Jacques Dubey et Jean-Baptiste Zufferey, Droit
administratif général, Bâle 2014, p. 259).

L'interdiction de l'abus de droit
vaut, en droit administratif, d'une part pour les administrés. On trouve dans
la jurisprudence le cas d'un étranger qui divorce de son épouse étrangère, se
marie avec une Suissesse beaucoup plus âgée pour obtenir une naturalisation
facilitée, divorce à nouveau et se remarie avec sa première épouse (ATF 128 II
97) ou celui d'une société en commandite créée avec la participation de
plusieurs centaines d'investisseurs étrangers dans le but d'obtenir de futures
rentes AVS (ATF 131 V 97). On peut mentionner également en droit fiscal le cas
de l'évasion fiscale. Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a)
lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite,
inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi; b)
lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été arbitrairement exercé
uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports
de droit étaient aménagés de façon appropriée; c) lorsque le procédé choisi
conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il
serait accepté par l'autorité fiscale (ATF 131 II 635; voir ég. arrêt
FI.2011.0009 du 15 avril 2013 consid. 4a). Si ces trois conditions sont réalisées,
l'administration est alors fondée à faire abstraction de la forme choisie par
le contribuable pour procéder à une analyse de la réalité économique de
l'opération en cause. Plus précisément, l'imposition doit alors être fondée sur
la forme juridique qui aurait permis objectivement d'atteindre le but
économique désiré (Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4ème éd.,
Bâle 2012, p. 66 et les références).

L'interdiction de l'abus de droit
s'applique, d'autre part, à l'administration. On peut mentionner le cas de
l'autorité qui diffère sans motif le prononcé de sa décision, dans l'attente de
l'entrée en vigueur d'une règle de droit défavorable à la cause de l'administré
(ATF 110 Ib 332 consid. 3a, JdT 1986 I 536). La sanction d'un abus de droit de
la part de l'autorité consiste pour l'administré en ce que la loi détournée de
ses fins ne lui est pas appliquée (Dubey/Zufferey, op. cit., p. 260).

b) Dans leurs écritures, les
recourantes exposent que l'objectif de la restructuration litigieuse était de
préserver les fonds propres de l'ancienne Fondation Y.________ et pouvoir ainsi
continuer à offrir en plus des activités subventionnées par l'Etat un certain
nombre de prestations supplémentaires aux enfants en difficulté. Elles estimaient
en effet que le montant des subventions d'exploitation versées par l'Etat ne prenait
pas en compte un amortissement suffisant des immeubles dont la fondation était
propriétaire. Les représentants des recourantes ont confirmé ces explications
en audience. M. C.________ a en particulier souligné que le système de
subventionnement actuel ne permettait pas un amortissement économique des
immeubles conforme aux règles du Code des obligations sur la comptabilité
commerciale.

En d'autres termes, les organes de
l'ancienne Fondation Y.________ n'étaient pas satisfaits du montant des
subventions qui leur était versé et ont réfléchi à une solution permettant
d'augmenter la participation étatique. Ils ont ainsi scindé la fondation en
deux entités distinctes, la nouvelle Fondation Y.________ et la Fondation X.________,
et calculé les loyers versés par la première à la seconde de façon à ce qu'ils
permettent le rendement souhaité des fonds propres immobiliers de la fondation.
Par le montage juridique auquel ils ont recouru, les organes de l'ancienne
Fondation Y.________ ont donc bien cherché à obtenir une augmentation de la
subvention étatique. La restructuration n'avait pas d'autre objectif. Elle n'a
du reste eu aucune incidence sur le fonctionnement des structures d'accueil,
comme l'a confirmé le témoin H.________. La réalité matérielle et économique
n'a par ailleurs pas changé malgré la scission de l'ancienne Fondation Y.________.
Même si elles constituent formellement deux entités juridiques distinctes, les
recourantes sont en effet totalement imbriquées: leurs conseils de fondation
sont composés des mêmes personnes (à l'exception de Mme J.________, directrice
de la Fondation Y.________ et membre du conseil de la Fondation X.________) et
le dossier montre que la Fondation X.________ a pour seules activités de gérer
les immeubles dont la Fondation Y.________ est locataire et de financer
certaines prestations offertes aux enfants dont cette dernière s'occupe. En
outre, comme le relève l'autorité intimée, l'admission d'une telle
restructuration mettrait en péril la garantie d'une offre en matière
d'éducation spécialisée uniforme sur l'ensemble du territoire. Des subventions
(par le biais de la prise en charge des loyers versés par la nouvelle Fondation
Y.________) seraient en effet utilisées pour offrir aux seuls enfants
scolarisés dans les structures d'accueil des recourantes des prestations allant
au-delà du standard défini par l'Etat, ce qui serait contraire au principe
d'égalité de traitement. Au regard de ces différents éléments, il convient
d'admettre avec l'autorité intimée que la restructuration litigieuse est
constitutive d'un abus de droit manifeste.

Les recourantes ne peuvent par
ailleurs tirer aucun argument de la décision positive de l'Autorité de
surveillance des Fondations (ASF) relative à la scission. Comme l'a confirmé le
témoin G.________, la restructuration a été examinée uniquement sous l'angle du
droit civil. L'ASF ne vérifie pas les incidences sur les éventuelles
subventions étatiques que reçoivent les fondations placées sous sa surveillance.
Le fait que les recourantes n'ont jamais caché leur intention de scinder
l'ancienne Fondation Y.________ n'est pas non plus déterminant. L'autorité
intimée ne conteste du reste pas que les recourantes ont agi avec transparence.
Comme l'a indiqué M. D.________ à l'audience, la position du SESAF a toutefois toujours
été claire: elle ne reconnaîtrait pas les effets d'une telle restructuration. C'est
en outre à tort que les recourantes font valoir que l'autorité intimée aurait
eu les moyens de réagir. Une suppression ou une restitution des subventions
n'étaient en effet pas envisageables. De fait, pour éviter l'application du
principe de subsidiarité, les organes de l'ancienne Fondation Y.________ ont précisément
choisi que la nouvelle fondation reprendrait l'exploitation des structures
d'accueil. Ne possédant aucun patrimoine, la nouvelle Fondation Y.________ ne
pouvait ainsi se voir reprocher un dessaisissement de ses fonds propres.
Parallèlement, la Fondation X.________ cessait d'exercer une activité subventionnée.
Seul un remboursement partiel des travaux de transformation financés par le
canton aurait ainsi été possible. Or, comme le témoin F.________ l'a indiqué,
le SESAF ne l'exige pas en cas de cessation d'activité. Ceci démontre encore
une fois que le montage réalisé par les recourantes est manifestement abusif et
a pour seul but d'obtenir une augmentation de la subvention étatique.

L'autorité intimée n'a dès lors pas
violé le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en ne reconnaissant pas
la scission opérée le 28 juin 2010 et en ne tenant par conséquent pas compte,
dans le calcul de la subvention, des loyers versés par la Fondation Y.________
à la Fondation X.________.

4.                               
Les recourantes font valoir en outre que même si
elles devaient être considérées comme une seule entité, il y aurait lieu de
calculer la subvention d'exploitation en prenant en compte l'amortissement
économique ainsi qu'une rémunération des fonds propres investis.

Ni la LES, ni le RLES ne
déterminent quelles sont les charges d'exploitation prises en considération
pour le calcul de la subvention. Les Directives IVS du département les
définissent en revanche précisément. S'agissant des charges immobilières, elles
prévoient expressément que seul l'amortissement financier est pris en charge
(voir Lexique du plan comptable IVS, ch. 44700; pièce 5 du bordereau de
l'autorité intimée), ce qui exclut l'amortissement économique et une
rémunération des fonds propres. Sur le plan fédéral, la circulaire CSCR de
l'OFAS disposait que la valeur locative des propres locaux, les intérêts pour
le capital propre investi dans l'exploitation, les réserves financières, ainsi
que le dépassement des taux d'amortissement n'étaient pas pris en considération
(ch. 1033). Elle précisait s'agissait des taux d'amortissement: "sont
acceptés jusqu'à 10% de la valeur résiduelle comptable des biens immobiliers.
L'amortissement s'effectue à partir de la date de la mise en exploitation des
locaux. Le terrain n'est pas amorti...". Elle ajoutait encore (ch.
1023): "Les amortissements sur immeubles sont à utiliser pour réduire
les dettes hypothécaires."

L'autorité intimée s'est ainsi conformée
aux Directives IVS ainsi qu'à la circulaire CSCR de l'OFAS en ne prenant pas en
compte dans le calcul de la subvention l'amortissement économique ainsi qu'une
rémunération des fonds propres. Les recourantes jugent que cette "pratique",
qui contribuerait à appauvrir les fondations qui mettent à disposition leurs
patrimoines immobiliers, serait contraire à la Convention intercantonale relative
aux institutions sociales du 13 décembre 2002 (CIIS), à laquelle a adhéré le
Canton de Vaud le 1er janvier 2006. Cette convention a pour but
d'assurer sans difficultés le séjour, dans des institutions appropriées en
dehors de leur canton de domicile, de personnes ayant des besoins spécifiques
en matière de soins et d'encadrement (art. 1 CIIS). Elle impose en particulier
au canton de domicile de garantir à l'institution du canton répondant la
compensation des coûts en faveur de la personne et pour la période concernée,
moyennant une garantie de prise en charge des frais. Elle ne donne en revanche
aucune recommandation ou prescription en matière de subventionnement des
institutions de pédagogie spécialisée. Les recourantes ne peuvent dès lors
tirer aucun argument de l'art. 21 al. 1 CIIS et de la directive relative à la
compensation des coûts et à la comptabilité analytique du 1er
décembre 2005 (Directive CIIS COCOAN). Il en va de même du "Plan
stratégique vaudois handicap 2011" (PSH 2011), adopté le 5 mai 2010
par le Conseil d'Etat et approuvé par le Conseil fédéral, qui ne s'applique pas
directement à la formation scolaire spéciale (voir p. 40, ch. 11.1), comme les
recourantes le reconnaissent du reste.

Les recourantes invoquent aussi une
violation des principes comptables, en particulier des recommandations émises
par Swiss Gaap RPC (Fondation pour les recommandations relatives à la
présentation des comptes). Ces dernières préconisent certes que les
organisations sociales d'utilité publique à but non lucratif procèdent aux
amortissements "nécessaires" de leurs actifs immobiliers (Swiss
Gaap RPC 2 ch. 11, 18 et 21). Il ne s'agit là toutefois que de règles de droit
privé qui ne sauraient lier les autorités cantonales lors de la fixation des
subventions versées aux institutions d'enseignement spécialisé. De plus, ces
recommandations ne tiennent pas compte de situations où, comme en l'espèce, l'organisation
a bénéficié de subventions importantes à chaque rénovation ou transformation,
ainsi que pour des travaux d'entretien. Or, cette particularité justifie un
traitement différent en matière de comptabilisation d'amortissements par
rapport aux institutions qui pourvoient elles-mêmes à l'entretien et à la
rénovation de leurs parcs immobiliers. 

En outre, comme le relève l'autorité
intimée, il n'est pas établi que les biens immobiliers des recourantes aient réellement
perdu de leur valeur. Les expertises immobilières réalisées par l'ancienne
Fondation Y.________ en 2007 et 2009 (pièces 15 et 18) tendent plutôt à démontrer
le contraire. La valeur intrinsèque totale des immeubles a en effet été estimée
à 14'050'000 fr. (7'550'000 fr. et 6'500'000 fr.), alors que le prix
d'acquisition (transformations comprises) était d'un peu plus de 11'000'000 fr.
(11'794'306 fr. pour l'autorité intimée et 11'239'425 fr. pour les recourantes).
Or, selon la jurisprudence, l'amortissement se justifie uniquement si le bien
se déprécie avec son usage ou l'écoulement du temps. L'usage commercial ne
saurait à cet égard créer ou justifier un droit à l'amortissement en l'absence
de moins-value. Ainsi, un bien qui ne subit aucune dépréciation (tel peut être
le cas lorsqu'un immeuble est correctement entretenu ou que l'augmentation de
la valeur du terrain compense le vieillissement du bâtiment) ne doit pas être
amorti, quelle que soit la méthode d'amortissement (ATF 132 I 175 consid. 2.3
et les références). 

L'autorité intimée n'a dès lors pas
violé le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en ne prenant pas en
compte dans le calcul de la subvention l'amortissement économique ainsi qu'une
rémunération des fonds propres investis.

5.                               
Les recourantes se plaignent encore d'une
inégalité de traitement par rapport aux institutions qui sont locataires de
leurs locaux.

a) Une décision viole le principe
de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se
justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à
réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu
des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité
de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière
différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne
doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude
doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la
décision à prendre (ATF 136 I 297 consid.
6.1 p. 304; 131 I 394 consid. 4.2
p. 399; 129 I 113 consid. 5.1
p. 125). 

b) En l'espèce, l'autorité intimée
finance l'intégralité des charges des institutions d'enseignement spécialisée,
qu'elles soient locataires ou propriétaires de leurs locaux. Certes,
l'amortissement économique et la rémunération des fonds propres investis ne
sont pas pris en charge. Comme on l'a vu (voir supra consid. 4), cette
pratique, qui se justifie par le fait que les travaux de transformation, de
rénovation et d'entretien sont subventionnés, ne prête toutefois pas le flanc à
la critique. On ne saurait ainsi voir une inégalité de traitement entre les
institutions propriétaires de leurs locaux et celles qui ne sont que locataires.
Le grief est mal fondé. 

6.                               
Il reste enfin à examiner la question du
débiteur du solde de 394'004 fr. 50. La décision attaquée n'est pas claire à ce
propos. Elle mentionne simplement qu'un solde doit être restitué à l'Etat, sans
préciser quelle entité est débitrice ou si les deux le sont. Le décompte qui
l'accompagne fait référence pour sa part uniquement à la Fondation Y.________.
Il est vrai en revanche – comme le relèvent les recourantes – que la décision attaquée
a été notifiée aux deux entités. Ceci s'explique sans doute par le fait que
cette décision a également une incidence sur la Fondation X.________ (la
restructuration n'étant pas reconnue pour le calcul de la subvention). A
l'évidence, seule la Fondation Y.________ est débitrice du solde de 394'004 fr.
50, l'autorité intimée ne pouvant pas faire abstraction de la réalité juridique
sur cet aspect. La décision attaquée doit être précisée sur ce point, ce qui
conduit à une admission très partielle du recours, puisque les recourantes
avaient précisément pris des conclusions dans ce sens.

7.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à une
admission très partielle du recours. 

Les recourantes, qui succombent sur
l'essentiel, supporteront l'intégralité des frais de justice, qui sont arrêtés
à 5'000 fr., indemnités de témoins comprises (art. 49 al. 1 LPA-VD). 

Pour le même motif, il n'y a pas
lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis très partiellement.

II.                                
La décision de la Cheffe du Département de la
formation, de la jeunesse et de la culture du 22 mai 2013 est réformée, en ce
sens qu'il est précisé que seule la Fondation Y.________ est débitrice du solde
de 394'004 fr. 50; elle est confirmée pour le surplus.

III.                               
Les frais de justice, par 5'000 (cinq mille)
francs, sont mis à la charge des Fondations X.________ et Y.________,
solidairement entre elles.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 26 novembre 2014

 

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.