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**Case Identifier:** 3171e024-dbaa-5a22-a142-b4e106946954
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-07-10
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.07.2017 A-4357/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4357-2015_2017-07-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-4357/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 0  j u i l l e t  2 0 1 7  

Composition 
 Pascal Mollard (président du collège),  

Annie Rochat Pauchard, Jürg Steiger, juges, 

Raphaël Bagnoud, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité cantonale de surveillance des fondations 

et des institutions de prévoyance, 

Rue de Lausanne 63, Case postale 1123, 1211 Genève 1,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Indépendance de l’expert en matière de prévoyance 

professionnelle (décision du 12 juin 2015). 

 

 

 

A-4357/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

A._______, société anonyme sise à ***, a pour but de fournir toutes 

prestations, notamment de conseil actuariel, juridique ou en 

investissement, liées aux domaines de la prévoyance professionnelle, des 

assurances sociales et privées, de la réassurance, de l'investissement 

financier, de la gestion des risques, de la formation, de la communication, 

de l'organisation d'événements, de l'informatique, des ressources 

humaines, de l'organisation et de la gestion d'entreprise. Elle est mandatée 

en tant qu'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle par la 

fondation LPP B.________, auprès de laquelle elle est affiliée depuis sa 

création, et est en outre membre de l’une des associations fondatrices de 

B._______, à savoir C._______. 

B.  

Par courrier du 20 février 2015 à l’Autorité de surveillance des fondations 

et des institutions de prévoyance du canton de *** (ci-après : l’ASFIP), 

B._______ requit le prononcé d’une décision formelle susceptible de 

recours, confirmant ou non la possibilité pour A._______ de continuer 

d’intervenir en qualité d’expert tout en restant affiliée auprès d’elle, au 

regard des directives émises à ce sujet par la Commission de haute 

surveillance de la prévoyance professionnelle (ci-après : la CHS). Par 

courrier du 25 février 2015, l’ASFIP informa la CHS de la démarche de 

B._______, afin d’avoir connaissance de son point de vue. Par courrier 

réponse du 6 mars 2015, la CHS indiqua en substance que la règle qui 

interdit à l’expert d’assurer son personnel auprès de l’institution qu’il vérifie 

devait s’appliquer impérativement et sans exception. 

C.  

Par courrier du 17 mars 2015, l’ASFIP porta la réponse du 6 mars 2015 à 

la connaissance de B._______ et l’informa que l’expert en prévoyance 

professionnelle avait la possibilité de demander une décision formelle 

directement à la CHS. A._______ saisit cette dernière autorité par courrier 

du 2 avril 2015, laquelle lui indiqua par courrier du 17 avril 2015 que 

l’expert ne pouvait pas contester devant elle la teneur de ses directives et 

qu’il appartenait à l’ASFIP de prendre toutes les mesures pour que celles-

ci soient respectées. Par courrier du 22 avril 2015, l’ASFIP prit note de la 

position de la CHS et indiqua qu’elle rendrait en conséquence une décision 

sujette à recours dans cette affaire. Elle en informa en outre B._______ par 

courrier du 28 avril 2015 et impartit à celle-ci un délai au 15 mai 2015 pour 

lui faire part de ses commentaires. B._______ indiqua y renoncer par 

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courrier du 26 mai 2015. Mettant en doute sa compétence, mais estimant 

n’avoir d’autre choix que de se prononcer, l’ASFIP constata par décision 

du 12 juin 2015 que A._______ ne remplissait pas les exigences relatives 

à l’indépendance des experts et somma l’intéressée, soit d’éliminer la 

cause qui compromet son indépendance, soit de mettre un terme à son 

mandat d’expert, d’ici au 31 décembre 2015.  

D.  

Par mémoire du 14 juillet 2015, A._______ (ci-après : la recourante) a 

déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral, en concluant de 

manière préalable à l’octroi de l’effet suspensif au recours et, 

principalement, à l’annulation du chiffre 4.2 des directives de la CHS sur 

l’indépendance des experts en prévoyance professionnelle et à ce qu’il soit 

confirmé qu’elle remplit pleinement les conditions relatives à 

l’indépendance des experts et qu’elle est autorisée sans aucune restriction 

à rester affiliée auprès de B._______ tout en poursuivant son mandat 

d’expert pour cette institution, au-delà du 31 décembre 2015. Par décision 

incidente du 23 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a accordé 

l’effet suspensif au recours. Mettant à nouveau en avant que, de son avis, 

la CHS était compétente pour se prononcer sur l’application de ses 

directives, l’ASFIP (ci-après : l’autorité inférieure) a conclu à ce qu’il soit 

statué sur le fond du recours, tout en renonçant à se prononcer sur celui-

ci, par réponse du 27 novembre 2015. Par prise de position du 12 octobre 

2016, la CHS a conclu à ce que la décision attaquée soit confirmée. 

Pour autant que besoin, les autres faits et les arguments des parties seront 

repris dans les considérants qui suivent. 

Droit : 

1.  

1.1 Sur la base de l’art. 31, en relation avec l’art. 33 let. i, de la loi du 17 juin 

2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) et de l’art. 74 

al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), et sous réserve des 

exceptions  non réalisées en l’espèce  de l’art. 32 LTAF, la cour de céans 

est compétente pour connaître des recours contre les décisions de 

l’autorité inférieure. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral 

est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en dispose pas 

autrement (art. 37 LTAF). 

 

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1.2  

1.2.1 Bien qu’elle n’ait pas directement participé à la procédure devant 

l'autorité inférieure, la recourante, qui est directement touchée par la 

décision attaquée, a manifestement qualité pour porter l'affaire devant le 

tribunal de céans (cf. art. 48 al. 1 PA). La décision attaquée, datée du 

vendredi 12 juin 2015, a été notifiée à la recourante le 15 juin 2015, de 

sorte que le délai légal de recours de trente jours (art. 50 al. 1 PA) est arrivé 

à échéance  compte tenu des féries (art. 22a al. 1 let. b PA)  le dimanche 

16 août 2016, échéance reportée au lundi 17 août 2016 (art. 20 al. 3 PA). 

Posté le 14 juillet 2016, le recours a été formé en temps utile. Muni de 

conclusions valables et motivées et accompagné d'une copie de la 

décision attaquée, il répond en outre aux exigences de forme de la 

procédure administrative (cf. art. 52 al. 1 PA). Le recours est dès lors 

recevable, sous réserve du considérant qui suit. 

1.2.2 Le recours au Tribunal administratif fédéral est ouvert contre les 

décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 31 LTAF), c’est-à-dire contre des 

mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce. Il n’est en 

revanche pas ouvert contre les directives générales de la CHS, que le 

Tribunal administratif fédéral ne peut annuler. Lorsque de telles directives 

sortent du cadre fixé par la norme supérieure, le juge, constatant leur non-

conformité au droit, refusera simplement de les prendre en considération 

et, le cas échéant, annulera la décision rendue sur cette base (cf. ég. 

consid. 2.5 ci-après). La conclusion tendant à l’annulation du chiffre 4.2 

des directives (D-03/2013) sur l’indépendance des experts en matière de 

prévoyance professionnelle du 22 octobre 2013 (ci-après : les directives 

sur l’indépendance des experts) est donc irrecevable, car elle dépasse 

l'objet du litige, seule la décision de l’autorité inférieure du 12 juin 2015 

pouvant être remise en cause dans le cadre de la présente procédure. 

1.3 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, la constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'inopportunité (art. 49 PA ; 

cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 7e éd., Zurich/St-Gall 2016, n. marg. 1146 ss ; ANDRÉ 

MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2e éd., Bâle 2013, n. marg. 2.149). Le Tribunal 

administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs 

invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée 

dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit 

administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5 p. 300 s.). La procédure 

est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal définit 

les faits d'office et librement (cf. art. 12 PA). Cette maxime doit toutefois 

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être relativisée par son corollaire, à savoir le devoir des parties de 

collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 13 et 52 PA ; ATF 122 V 11 

consid. 1b ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/ 

MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, Zurich 2013, ch. 1135 s.). 

1.4 Après une libre appréciation des preuves en sa possession (cf. art. 40 

de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF, 

RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 PA ; cf. ég. arrêts du TF 

9C_55/2016 du 14 juillet 2016 consid. 3.2 et 2C_1201/2012 du 16 mai 

2013 consid. 4.5), l'autorité judiciaire se trouve à un carrefour. 

Si elle estime que l'état de fait est clair et que sa conviction est acquise, 

elle peut rendre sa décision. Dans cette hypothèse, elle renoncera à des 

mesures d'instruction et à des offres de preuve supplémentaires, en 

procédant si besoin à une appréciation anticipée de celles-ci (cf. ATF 137 

III 208 consid. 2.2 et 134 I 140 consid. 5.2 ; arrêt du TF 2C_109/2015 du 

1er septembre 2015 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-704/2012 du 27 novembre 

2013 consid. 3.5.2 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.144 ; 

CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure 

administrative, thèse Fribourg 2008, n. marg. 170). Une telle manière de 

procéder n'est pas jugée contraire au droit d'être entendu garanti par 

l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 

18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; cf. ATF 124 V 90 consid. 4b ; arrêt du TAF 

A-5433/2015 du 2 mars 2017 consid. 1.4.1). 

En revanche, lorsque l'autorité de recours reste dans l'incertitude après 

avoir procédé aux investigations requises, elle appliquera les règles sur la 

répartition du fardeau de la preuve. Dans ce cadre et à défaut de 

disposition spéciale, le juge s'inspire de l'art. 8 du Code civil suisse du 

10 décembre 1907 (CC, RS 210), en vertu duquel quiconque doit prouver 

les faits qu'il allègue pour en déduire un droit (cf. RENÉ RHINOW/HEINRICH 

KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, 

Öffentliches Prozessrecht, 3e éd., Bâle 2014, n. marg. 996 ss ; MOOR/ 

POLTIER, op. cit., p. 299 s.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit 

administratif, Genève 2010, n. marg. 1563 ; arrêt du TAF A-5433/2015 

précité consid. 1.4.2). 

2.  

2.1 Le principe de la légalité exige, comme principe de base de l'action de 

l'administration, une norme générale et abstraite de droit public (une « loi 

au sens matériel »; cf. art. 5 al. 1 Cst.). On parle de délégation législative 

http://links.weblaw.ch/BGE-124-V-90

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lorsque le législateur autorise ou charge le pouvoir exécutif d'édicter lui-

même de telles dispositions. 

2.1.1 On classe habituellement les ordonnances du Conseil fédéral en 

plusieurs catégories. L’une d’elle distingue entre les ordonnances 

d'exécution et de substitution, même s'il est vrai que les ordonnances 

présentent le plus souvent un contenu mixte, fait à la fois de simples règles 

d'exécution et de règles primaires (cf. PASCAL MAHON, in : Aubert/Mahon 

[édit.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération 

suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, p. 1380 ad art. 182 ; ATAF 2009/6 

consid. 5.1 ; pour plus de détails, voir arrêt du TAF A-6777/2013 précité 

consid. 2.1.1 et 2.1.2 et réf. cit.). La distinction entre règles primaires et 

règles secondaires peut prêter à discussion. Elle est néanmoins importante 

quant à l'exigence de la base légale : une délégation législative est 

indispensable pour que l'auteur de l'ordonnance puisse adopter des règles 

primaires (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; arrêts du TAF A-6777/2013 

précité consid. 2.1.2.2 et A-5414/2012 du 19 juin 2014 consid. 2.3.2.2 ; 

PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit administratif, Partie générale et éléments 

de procédure, Bâle 2013, n. marg. 56). Dans une jurisprudence 

abondante, le Tribunal fédéral a défini les exigences posées par la 

Constitution pour la délégation de compétences législatives (cf. ZEN-

RUFFINEN, op. cit., n. marg. 55 et jurisp. cit.). 

2.2  

2.2.1 L'art. 164 al. 2 Cst. concrétise le principe de la délégation législative, 

admis en droit fédéral (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; ZEN-RUFFINEN, op. 

cit., n. marg. 218). Le Tribunal fédéral soumet la délégation de 

compétences législatives horizontale au respect de quatre conditions, qui 

ont elles-mêmes valeur constitutionnelle. De manière générale, une 

délégation législative est admissible lorsque : 

– elle n'est pas exclue par la Constitution fédérale (art. 164 al. 2 Cst.) ;  

– elle figure dans une loi formelle fédérale (art. 164 al. 2 Cst.) ou 

cantonale ;  

– elle se limite à une matière déterminée et bien délimitée ; 

– elle énonce elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la 

matière à réglementer (cf. ATF 118 Ia 245 [traduit in : SJ 1993 76] 

consid. 3 ; arrêts du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.2.1 et 

A-5414/2012 précité consid. 2.4.1 ; ZEN-RUFFINEN, op. cit., 

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n. marg. 220 ; ANDREAS AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse, Vol. I, 

3e éd., Berne 2013 [ci-après cité: AUER ET AL., vol. I], n. 1982 ; ULRICH 

HÄFELIN ET AL., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8e éd., Zürich/ 

Bâle/Genève 2012, p. 601 n. 1856-1857, p. 608 n. 1872). 

2.2.2 Le contrôle préjudiciel des ordonnances du Conseil fédéral appartient 

à toutes les autorités, fédérales aussi bien que cantonales, chargées de 

les appliquer. Il ne s'agit d'ailleurs pas d'une faculté, mais d'une obligation : 

l'autorité qui refuse d'examiner la régularité d'une ordonnance du Conseil 

fédéral, alors même que le recourant a soulevé valablement un tel grief, 

commet un déni de justice. En cas d'admission du recours, le juge ne 

pourra pas annuler l'ordonnance qu'il estime inconstitutionnelle ou non 

conforme à la loi. Il refusera simplement de l'appliquer et cassera la 

décision fondée sur elle. Il appartiendra ensuite à l'auteur de l'ordonnance 

de la modifier ou de l'abroger formellement, pour rétablir une situation 

conforme au droit (cf. AUER ET AL., vol. I, n. 1967 s. ; HÄFELIN ET AL., op. cit., 

p. 686 n. 2096 ; arrêts du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.2.2 et 

A-5414/2012 précité consid. 2.4.2). 

2.2.3 Le contrôle des ordonnances d'exécution se fait en deux étapes. Tout 

d'abord, les ordonnances d'exécution doivent être soumises à un contrôle 

de légalité. L'autorité chargée de les appliquer examine en premier lieu si 

elles restent dans le cadre de la loi, se contentent d'en préciser le contenu 

ou d'en définir les termes. Lorsqu'en revanche une ordonnance d'exécution 

contient des règles primaires, à savoir des dispositions qui étendent le 

champ d'application de la loi en restreignant les droits des administrés ou 

en imposant à ceux-ci des obligations, sans que ces règles puissent se 

fonder sur une délégation législative spécifique, elle viole le principe 

constitutionnel de la séparation des pouvoirs, de sorte que le juge refusera 

de l'appliquer et annulera la décision attaquée (cf. ATF 136 V 146 

consid. 3.2 et 134 I 313 consid. 5.3 ; arrêts du TAF A-6777/2013 précité 

consid. 2.2.3 et A-5414/2012 précité consid. 2.4.3 ; AUER ET AL., vol. I, 

n. 1978 ; MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, Zürich 

2012, p. 17 ss.). 

Puis, le contrôle de la légalité est suivi d'un contrôle de constitutionnalité. 

Tout en restant dans le cadre de la loi, il se peut qu’une ordonnance 

d’exécution contienne une violation originaire de la Constitution, auquel 

cas le juge doit refuser de l’appliquer. On peut penser à une ordonnance 

qui consacrerait une inégalité de traitement ou contiendrait une règle 

contraire à la répartition des compétences entre la Confédération et les 

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cantons (cf. ATF 104 Ib 171 ; arrêt du TAF A-6777/2013 précité 

consid. 2.2.3 ; AUER ET AL., vol. I, n. 1979). 

2.2.4 En autorisant le législateur fédéral à déléguer au Conseil fédéral la 

compétence d'édicter des règles de droit, l'art. 164 al. 2 Cst. confère une 

base constitutionnelle explicite à ce qui, auparavant, n'était qu'une 

coutume constitutionnelle, à savoir la délégation législative. C'est par une 

telle délégation que, selon la formule de l'art. 182 al. 1 Cst., la loi autorise 

le Conseil fédéral à édicter des règles de droit sous la forme 

d'ordonnances. Le contrôle préjudiciel des ordonnances de substitution, 

fondées sur une délégation législative, comporte trois phases : le contrôle 

des conditions de la délégation législative, celui de la conformité de 

l'ordonnance avec cette délégation et enfin celui de la constitutionnalité de 

l'ordonnance (cf. AUER ET AL., vol. I, n. 1980 s. ; arrêts du TAF A-6777/2013 

précité consid. 2.2.4 et A-5414/2012 précité consid. 2.4.4). 

2.2.4.1 L'admissibilité de la délégation législative en droit fédéral dépend 

du respect des conditions auxquelles la Constitution et la jurisprudence du 

Tribunal fédéral la soumettent (art. 164 al. 2 Cst. ; voir consid. 2.2.1 ci-

avant). La particularité de la délégation législative en droit fédéral tient à ce 

que le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer la loi fédérale dans laquelle elle 

figure. On précisera ici que l'expression « Tribunal fédéral » vise aussi le 

Tribunal administratif fédéral (cf. AUER ET AL., vol. I, n. 1934). Selon la 

formule jurisprudentielle consacrée, l'art. 190 Cst. empêcherait le Tribunal 

fédéral « de contrôler si la délégation elle-même est admissible ». Le 

Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner, dans un cas particulier, 

si le législateur a respecté les conditions de la délégation législative. S'il 

arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, il doit cependant s'en tenir à 

cette délégation, c'est-à-dire l'appliquer (cf. arrêts du TAF A-6777/2013 

précité consid. 2.2.5 et A-5414/2012 précité consid. 2.4.5 ; AUER ET AL., 

vol. I, n. 1983 ; HÄFELIN ET AL., op. cit., p. 686 n. 2096 ss). 

En effet, conformément à l'art. 190 Cst., le juge ne peut examiner la 

constitutionnalité des lois fédérales et, par voie de conséquence, des 

normes de délégation qu'elles contiennent. Ainsi, lorsqu'il s'agit, par 

exemple, d'une ordonnance dépendante fondée sur une délégation 

législative prévue dans la loi, le juge se contente d'examiner si le but fixé 

par la loi peut être atteint par la réglementation adoptée et si le Conseil 

fédéral  et/ou son sous-délégataire  a usé de son pouvoir d'appréciation 

conformément au principe de la proportionnalité (cf. ATF 117 III 44 

consid. 2b ; MAHON, op. cit., n° 13 ad art. 190 Cst. ; HÄFELIN ET AL., op. cit., 

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p. 93 n. 408a ; arrêts du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.2.5 et 

A-5414/2012 précité consid. 2.4.5). 

2.2.4.2 Les ordonnances de substitution sont ensuite soumises à un 

contrôle de légalité. L'autorité chargée de les appliquer vérifie donc si elles 

restent dans le cadre et dans les limites de la délégation législative. Dans 

le cas où ladite délégation est relativement imprécise et que, par la force 

des choses, elle donne au Conseil fédéral – voire, en cas de sous-

délégation, au département – un large pouvoir d'appréciation qui lie le 

Tribunal (art. 190 Cst.), celui-ci doit se limiter à examiner si les dispositions 

incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de 

compétence ou si, pour d'autres raisons, elles sont contraires à la loi ou à 

la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge 

ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont 

émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier 

si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par 

la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le 

plus approprié pour atteindre ce but. Ce contrôle se confond pratiquement 

avec le contrôle de l'arbitraire de la réglementation ou de la disposition 

proposée (cf. ATF 136 V 24 consid. 7.1 et 133 V 42 consid. 3.1 ; ATAF 

2007/43 consid. 4.4.1 ; arrêts du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.2.6 et 

A-5414/2012 précité consid. 2.4.5 s. ; HÄFELIN ET AL., op. cit., p. 93 

n. 408a ; AUER ET AL., vol. I, n. 1618 et 1985). 

2.2.4.3 Le contrôle de constitutionnalité des ordonnances (dépendantes) 

de substitution forme la dernière étape du contrôle préjudiciel auquel 

celles-ci sont soumises. Tout en restant dans le cadre de la délégation 

législative et sans que cette dernière comporte elle-même une irrégularité, 

il se peut que l'ordonnance du Conseil fédéral porte directement atteinte à 

la Constitution ou au droit international, auquel cas le juge doit refuser de 

l'appliquer. Selon la jurisprudence, il lui incombe d'examiner si 

l'ordonnance viole l'interdiction de l'arbitraire ou le principe de l'égalité de 

traitement (art. 9 et 8 al. 1 Cst.), parce qu'elle n'est pas fondée sur des 

motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou 

qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à 

réglementer ou ignore au contraire des distinctions qui auraient dû être 

prévues (cf. ATF 136 V 24 consid. 7.1 et 136 II 337 consid. 5.1 ; arrêts du 

TAF A-6777/2013 précité consid. 2.2.7 et A-5414/2012 précité 

consid. 2.4.7 ; AUER ET AL., vol. I, n. 1987 et réf. cit.). 

2.3 Le principe de la proportionnalité exige qu'il y ait un rapport raisonnable 

entre le but d'intérêt public poursuivi et le moyen choisi pour l'atteindre. Ce 

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Page 10 

principe doit être respecté dans l'ensemble des activités de l'Etat, 

spécialement lorsque l'activité en cause consiste en une restriction à un 

droit constitutionnel au sens de l'art. 36 Cst. (cf. consid. 5.4 ci-après). Le 

principe de la proportionnalité, qui est consacré aux art. 5 al. 2 et 36 al. 3 

Cst., impose comme condition nécessaire à toute restriction des droits 

fondamentaux qu'il y ait un rapport raisonnable entre le but d'intérêt public 

poursuivi et le moyen choisi pour sa réalisation (cf. arrêt du TAF 

A-6777/2013 précité consid. 3.1 ; HÄFELIN ET AL., op. cit., p. 133 ss). 

Ce principe se décompose en trois maximes : celle de l'aptitude, celle de 

la nécessité et celle de la proportionnalité au sens étroit (cf. ATF 136 I 17 

consid. 4.4 et 135 I 246 consid. 3.1 ; PIERRE MOOR ET AL., Droit 

administratif, vol. I, Berne 2012, n° 5.2.1.3 p. 814 ss). Selon la maxime 

d'aptitude, le moyen choisi doit être propre à atteindre le but visé. Cette 

maxime n'exige cependant pas qu'il soit le plus efficace, de sorte qu'il suffit 

qu'il contribue à atteindre, dans une mesure plus ou moins effective, un 

résultat appréciable (cf. ATF 128 I 310 consid. 5b/cc ; MOOR ET AL., op. cit., 

n° 5.2.1.3 p. 814 s.). La maxime de la nécessité exige qu'entre plusieurs 

moyens envisageables, soit choisi celui qui, tout en atteignant le but visé, 

porte l'atteinte la moins grave aux droits et, plus largement, aux intérêts 

privés touchés (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 ; MOOR ET AL., op. cit., 

n° 5.2.1.3 p. 818). Enfin, la proportionnalité au sens étroit met en balance 

la gravité des effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et 

le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (cf. ATF 129 I 12 

consid. 6 à 9 ; arrêt du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.3.2 ; MOOR ET 

AL., op. cit., n° 5.2.1.3 p. 819 s.). 

2.4 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale), 

à partir du principe de l'équivalence des trois langues officielles (cf. art. 14 

al. 1 i.f. de la loi du 18 juin 2004 sur les publications officielles [LPubl, RS 

170.512]; ATF 134 V 1 consid. 6.1). Si le texte n'est pas absolument clair, 

si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de 

rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de 

tous les éléments à considérer, soit notamment de sa relation avec d'autres 

dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du 

but et de l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, 

singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que 

de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux 

préparatoires (interprétation historique). Lors de cet examen, il sied de 

privilégier une approche pragmatique s'inspirant d'une pluralité de 

méthodes, celles-ci n'étant soumises à aucun ordre de priorité (cf. ATF 140 

A-4357/2015 

Page 11 

II 80 consid. 2.5.3 et 139 IV 270 consid. 2.2 ; ATAF 2007/4 consid. 3.1 ; 

arrêt du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.4.1). 

2.5 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, 

l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des 

ordonnances administratives (directives, circulaires, instructions ; cf. ATF 

121 II 473 consid. 2b ; MOOR ET AL., op. cit., n° 2.8.3.1 s. p. 421 ss). La 

fonction principale de ces ordonnances est de garantir l'unification et la 

rationalisation de la pratique. Ce faisant, elles permettent également 

d'assurer l'égalité de traitement et la prévisibilité administrative et facilite 

aussi le contrôle juridictionnel (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3 ; ATAF 2009/15 

consid. 5.1 ; arrêt du TAF A-6982/2013 du 24 juin 2015 consid. 2.2 ; 

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. marg. 83 ; MOOR ET AL., op. cit., 

n° 2.8.3.3 p. 425 s.). 

Les ordonnances administratives n'ont pas force de loi et ne lient ni les 

administrés, ni les tribunaux. Elles ne dispensent pas l’administration de se 

prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce, mais servent 

tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à 

ce titre une certaine utilité. Elles ne peuvent en outre sortir du cadre fixé 

par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres 

termes, à défaut de lacune, les ordonnances administratives ne peuvent 

prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la 

jurisprudence (cf. ATF 141 V 175 consid. 4.1 et 138 II 536 consid. 5.4.3 ; 

arrêt du TAF A-6982/2013 précité consid. 2.2). Cela étant, dans la mesure 

où elles assurent une interprétation correcte et équitable des règles de 

droit, le juge les prendra en considération (cf. ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 

et 133 II 305 consid. 8.1 ; arrêts du TAF A-5099/2015 du 20 janvier 2016 

consid. 1.6, A-6982/2013 précité consid. 2.2 et A-6142/2012 du 4 février 

2014 consid. 4.2 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. marg. 84 ; MOOR 

ET AL., op. cit., n° 2.8.3.2 s. p. 424 ss). 

2.6 On parle de « pratique » pour désigner la répétition régulière et 

constante dans l'application d'une norme par les autorités administratives 

de première instance. Les pratiques ne peuvent être source du droit et ne 

lient pas le juge. Elles peuvent néanmoins avoir directement un effet 

juridique, par le biais du principe de la confiance ou de l'égalité de 

traitement (cf. MOOR ET AL., op. cit., n° 2.1.3.3 p. 89). Une pratique bien 

établie acquiert en outre un poids certain. De la même manière qu'un 

revirement de jurisprudence (à cet égard, voir ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 

et 135 II 78 consid. 3.2; cf. ég. MOOR ET AL., op. cit., n° 2.1.3.2 p. 86), un 

changement de pratique doit donc reposer sur des motifs objectifs et 

A-4357/2015 

Page 12 

sérieux, c'est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir 

compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance plus 

approfondie de l'intention du législateur, d’un changement des 

circonstances extérieures ou encore de l'évolution des conceptions 

juridiques ou des mœurs (cf. ATF 132 II 770 consid. 4 et 126 V 36 

consid. 5a ; ATAF 2011/22 consid. 4 ; arrêt du TAF A-6667/2013 précité 

consid. 2.5.1 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. marg. 593). Il n'y a en 

revanche pas de changement de pratique au sens du droit administratif 

lorsque l'autorité fonde son nouveau point de vue sur une décision rendue 

par une autorité de recours ou que des précisions sont apportées 

concernant une question juridique qui n'avait encore jamais été tranchée 

par la jurisprudence (cf. arrêts du TAF A-6667/2013 précité consid. 2.5.3 et 

A-1878/2014 du 28 janvier 2015 consid. 3.4.3). 

2.7 Le principe de la bonne foi, inscrit à l'art. 2 CC, ainsi qu’à l’art. 5 al. 3 

et à l’art. 9 Cst., confère à chacun le droit à la protection de la confiance 

légitimement placée, notamment dans un renseignement donné par une 

autorité, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies : 

(1) l'autorité a agi dans un cas concret et vis-à-vis d'une personne 

déterminée, (2) l'autorité était compétente ou censée l'être, (3) le particulier 

ne pouvait se rendre immédiatement compte de l'inexactitude ou de 

l'illégalité de l'assurance qui lui a été fournie et (4) a en outre pris sur cette 

base des mesures dont la modification lui serait préjudiciable ; enfin, (5) la 

législation applicable ne doit pas avoir été modifiée entre le moment où 

l'information en cause a été donnée et celui où le principe de la bonne foi 

a été invoqué (cf. ATF 137 I 69 consid. 2.5.1 ; arrêts du TAF A-4321/2015 

du 9 mai 2016 consid. 3.2.1 et A-4673/2014 du 21 mai 2015 consid. 6 ; 

ANDREAS AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd., Berne 

2013 [ci-après cité : AUER ET AL., vol. II], n. 1173 ss ; TANQUEREL, op. cit., 

p. 196 s., n. 578 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. marg. 667 ss). 

3.  

3.1 Conformément à l’art. 52a al. 1 LPP, l'institution de prévoyance désigne 

pour la vérification un organe de révision et un expert en matière de 

prévoyance professionnelle. L’art. 52e LPP définit les tâches de ce dernier. 

Conformément au premier alinéa de cette disposition, l’expert examine 

périodiquement si l'institution de prévoyance offre la garantie qu'elle peut 

remplir ses engagements (let. a) et si les dispositions réglementaires de 

nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont 

conformes aux dispositions légales (let. b). Selon l’art. 52e al. 2 LPP, 

l’expert soumet à l'organe suprême de l'institution de prévoyance des 

recommandations concernant notamment le taux d'intérêt technique et les 

A-4357/2015 

Page 13 

autres bases techniques (let. a) et les mesures à prendre en cas de 

découvert (let. b ; cf. ég. art. 41a OPP 2). A cet égard, l’expert a  comme 

avant la réforme structurelle (RO 2011 3393)  une fonction consultative 

(cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision de la LPP in : Feuille 

fédérale [FF] 2007 5381 ss, 5414). Dans l'accomplissement de son 

mandat, il doit se conformer aux directives de l'autorité de surveillance, qu’il 

est tenu d’informer immédiatement si la situation de l’institution exige une 

intervention rapide, si l’organe suprême ne suit pas ses recommandations 

et que la sécurité de l'institution de prévoyance est compromise, ou encore 

si son mandat prend fin (art. 52e al. 3 LPP et art. 41 OPP 2 ; cf. FF 2007 

5411 et 5414 ; FRANCINE OBERSON, La prévoyance professionnelle : 

principes et fondements, Genève/Zurich/Bâle 2013, p. 107 ; HANS-ULRICH 

STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2012, 

n. marg. 1647 ss ; cf. ég. consid. 4.1 ci-après). 

3.2 A son alinéa 4, l’ancien art. 53 LPP  abrogé avec effet au 1er janvier 

2012 (RO 2011 3393)  chargeait expressément le Conseil fédéral de fixer 

les conditions auxquelles les organes de contrôle et les experts agréés 

doivent satisfaire, de manière à garantir qu’ils exercent leurs fonctions 

convenablement. Sur cette base  et celle, plus générale, de l’art. 97 al. 1 

LPP, qui confère au Conseil fédéral la compétence de prendre les mesures 

propres à assurer la mise en œuvre de la prévoyance professionnelle , le 

Conseil fédéral a arrêté l’art. 40 de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la 

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2, 

RS 831.441.1 ; cf. renvoi de l’art. 40 OPP 2, dans sa version en vigueur au 

31 décembre 2011, à l’art. 53 al. 4 LPP ; arrêt du TF 2A.508/2003 du 

12 novembre 2004 consid. 4.6 ; cf. ég. PATRICK SUTTER, in : Schneider/ 

Geiser/Gächter [édit.], LPP et LFLP, Commentaire bernois, 2010, n° 11 ad 

art. 53 LPP). Initialement, cette disposition prévoyait que l’expert doit être 

indépendant et ne peut être soumis aux directives de personnes 

responsables de la gestion ou de l’administration de l’institution de 

prévoyance (cf. SUTTER, op. cit. n° 39 ad art. 53 LPP). 

Dans le cadre de la réforme structurelle, qui visait notamment à renforcer 

la surveillance des institutions de prévoyance et à améliorer la 

gouvernance (cf. FF 2007 5393 ; MEINRAD PITTET/CLAUDE CHUARD, La 

prévoyance professionnelle suisse depuis ses origines, Genève 2013, 

p. 343 s.), l’art. 40 OPP 2 a été modifié par ordonnance des 10 et 22 juin 

2011, entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 3435). Dans sa 

nouvelle version, cette disposition prévoit, à son premier alinéa, que 

l'expert en prévoyance professionnelle doit être indépendant, qu’il doit 

former son jugement et émettre ses recommandations en toute objectivité 

A-4357/2015 

Page 14 

et que son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits, ni en 

apparence. Le second alinéa de cette disposition dresse en outre une liste 

d’incompatibilités  non exhaustive, comme l’utilisation des termes « en 

particulier » l’indique. L'indépendance de l'expert n’est ainsi pas conciliable 

notamment avec : a) l'appartenance à l'organe suprême ou à l'organe de 

gestion de l'institution de prévoyance, d'autres fonctions décisionnelles au 

sein de l'institution ou des rapports de travail avec elle ; b) une participation 

directe ou indirecte à l'entreprise fondatrice ou à l'organe de gestion de 

l'institution de prévoyance ; c) une relation familière ou économique étroite 

avec l'un des membres de l'organe suprême, l'un des membres de l'organe 

de gestion ou une autre personne ayant des fonctions décisionnelles ; d) la 

collaboration à la gestion ; e) l'acceptation d'un mandat qui entraîne une 

dépendance économique à long terme ; f) la conclusion d'un contrat à des 

conditions non conformes aux règles du marché ou d'un contrat par lequel 

l'expert acquiert un intérêt au résultat du contrôle ; g) l'existence d'un lien 

de subordination avec l'employeur, pour les institutions de prévoyance 

d'entreprise (cf. STAUFFER, op. cit, n. marg. 1652). 

4.  

4.1 Selon l’art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance désignée par les 

cantons (cf. art. 61 LPP) s'assure que les institutions de prévoyance, les 

organes de révision, les experts en matière de prévoyance professionnelle 

et les institutions servant à la prévoyance se conforment aux dispositions 

légales (let. a) ; le cas échéant, elle prend les mesures propres à éliminer 

les insuffisances constatées (let. d). Pour remplir ses tâches, l'autorité de 

surveillance se fonde sur les rapports des experts en matière de 

prévoyance professionnelle et des organes de révision, auxquels elle peut 

au besoin donner des instructions dans des cas d'espèce (art. 62a al. 1 et 

2 let. b LPP ; cf. ég. FF 2007 5397 ss). Il lui appartient également de 

décider de la suite à donner quand l'organe suprême ne suit pas les 

recommandations de l'expert et qu’il s’avère que la sécurité de l'institution 

de prévoyance est compromise (cf. consid. 3.1 ci-avant). 

4.2 La CHS exerce la haute surveillance sur les autorités de surveillance 

(cantonales ou régionales) et peut notamment émettre des directives à 

l'intention des experts en prévoyance professionnelle et des organes de 

révision (art. 64a al. 1 let. f LPP ; cf. FF 2007 5395 et 5399 ss). Sur cette 

base, la CHS a édicté les directives sur l’indépendance des experts, 

entrées en vigueur le 1er janvier 2014, dont le but est de concrétiser les 

dispositions de l’art. 40 OPP 2. A leur ch. 4.2, ces directives prévoient que 

l’indépendance de l’expert d’une institution de prévoyance est incompatible 

avec la qualité de destinataire de cette institution ; si l’expert d’une 

A-4357/2015 

Page 15 

institution de prévoyance est une personne morale, son indépendance est 

incompatible avec son affiliation à cette institution pour la mise en œuvre 

de la prévoyance professionnelle. Selon le ch. 8 des directives en question, 

les experts en prévoyance professionnelle avaient jusqu’au 31 décembre 

2015 pour adapter les contrats comportant des clauses contraires à ces 

directives. 

5.  

5.1 Le principe de l'égalité de traitement, garanti par l’art. 8 Cst., s'adresse 

tant au législateur (égalité dans la loi) qu'aux autorités administratives et 

judiciaires (égalité dans l'application de la loi), qui sont tenus de traiter de 

la même manière des situations semblables et de manière différente celles 

qui ne le sont pas. Ainsi, un arrêté de portée générale ou une décision est 

contraire au principe de l'égalité lorsqu'il établit des distinctions juridiques 

qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de 

fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent 

au vu des circonstances. Il faut que le traitement injustifié se rapporte à 

une situation de fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi 

comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière 

inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (cf. ATF 

139 V 331 consid. 4.3 et 137 V 334 consid. 6.2.1 ; arrêt du TAF 

A-6139/2912 du 8 juillet 2014 consid. 3 ; MOOR ET AL., op. cit., ch. 6.2.1.1 

p. 839 ss et ch. 6.2.1.2 p. 846 s.). 

5.2 L’art. 23 Cst. garantit la liberté d’association (al. 1 ; cf. ég. art. 11 de la 

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 

fondamentales [CEDH, RS 0.101]). Dans son aspect positif, cette liberté 

comprend le droit de créer des associations, d'y adhérer ou d'y appartenir 

et de participer aux activités associatives (art. 23 al. 2 Cst. ; cf. AUER ET 

AL., vol. II, n° 737 ss). La liste des aspects protégés par la liberté 

d'association n'est pas exhaustive (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.5.2). Dans 

son aspect négatif, elle garantit le droit de ne pas être contraint d'adhérer 

à une association ou d'y appartenir (art. 23 al. 3 Cst. ; cf. ATF 124 I 107 

consid. 4 ; AUER ET AL., vol. II, n° 744 s.). Contrairement à l'interprétation 

retenue sous l'empire de l'art. 56 de l’ancienne Constitution fédérale de la 

Confédération suisse du 29 mai 1874 (aCst., RO 1 1), qui réservait la 

titularité de ce droit aux seules personnes physiques (cf. ATF 100 Ia 277 

consid. 5 et 97 I 116 consid. 4), une personne morale peut en principe se 

prévaloir de la liberté d'association (cf. Message du 20 novembre 1996 

relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in : FF 1997 I 1, 169 s. ; ATF 

140 I 201 consid. 6.5.2 ; AUER ET AL., vol. II, n° 732). 

A-4357/2015 

Page 16 

5.3 La liberté économique individuelle garantie par l'art. 27 al. 1 Cst. 

comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une 

activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). 

Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre 

professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. Elle peut 

être invoquée par les personnes tant physiques que morales (cf. ATF 137 

I 190 consid. 3.1 et 132 I 97 consid. 2.1 ; arrêt du TAF A-2495/2016 du 

20 janvier 2017 consid. 6.5.1 ; AUER ET AL., vol. II, n° 904). La garantie de 

la liberté économique ne revêt cependant pas un caractère absolu, la 

Confédération et les cantons pouvant y apporter des dérogations ainsi que 

des restrictions (cf. art. 104 al. 4 Cst. ; arrêt du TAF A-2495/2016 précité 

consid. 6.5.1 ; cf. ég. consid. 5.4 ci-après). 

5.4 Conformément à l’art. 36 Cst., toute restriction d’un droit fondamental 

doit être fondée sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt 

public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2), être 

proportionnée au but visé (al. 3 ; cf. consid. 2.3 ci-avant) et ne pas porter 

atteinte à l’essence même du droit fondamental en question (al. 4 ; cf. ATF 

142 I 195 consid. 5.1 et 140 I 381 consid. 4.3 ; arrêts du TAF A-4941/2014 

du 9 novembre 2016 consid. 10.1 et A-4659/2010 du 14 juin 2011 

consid. 6.4 ; cf. ég. AUER ET AL., vol. II, n° 138 et 177 ss). 

6.  

6.1 En l’espèce, il s’agit d’examiner si c’est à bon droit que l’autorité 

inférieure a d’une part considéré que la recourante, du fait de sa qualité 

d’expert de B._______ et de son affiliation à cette institution pour la mise 

en œuvre de la prévoyance professionnelle, ne remplissait pas les 

exigences relatives à l’indépendance des experts et, d’autre part, l’a 

sommée soit d’éliminer la cause qui compromet actuellement son 

indépendance envers B._______, soit de mettre un terme à son mandat 

d’expert. Pour ce faire, après être brièvement revenu sur la compétence 

de l’autorité inférieure (consid. 6.2 ci-après), il sera dans un premier temps 

traité des dispositions sur l’indépendance de l’expert en matière de 

prévoyance professionnelle édictées par le Conseil fédéral (consid. 6.3 ci-

après). Dans un deuxième temps, la conformité des directives sur 

l’indépendance des experts aux dispositions susmentionnées sera 

examinée (consid. 6.4 ci-après). 

6.2 A titre liminaire, compte tenu des doutes émis par l’autorité inférieure 

quant à sa compétence de rendre la décision attaquée (cf. let. C et D ci-

avant), il sied de rappeler qu’il appartient à celle-ci de s'assurer que les 

experts en matière de prévoyance professionnelle se conforment aux 

A-4357/2015 

Page 17 

dispositions légales et de prendre si nécessaire les mesures propres à 

éliminer les insuffisances constatées (cf. consid. 4.1 ci-avant). 

Contrairement à ce que l’autorité inférieure semble penser (cf. not. ch. 23 

de la décision attaquée), il lui revenait dès lors bien de se prononcer, sous 

l’angle de l’exigence légale de l’indépendance, sur la compatibilité de 

l’affiliation de la recourante à B._______ avec le mandat d’expert en 

prévoyance professionnelle de cette institution, le cas échéant par le biais 

d’une décision formelle susceptible de recours. L’autorité inférieure était 

donc bien compétente pour rendre la décision entreprise. La recourante ne 

le conteste pas, au demeurant. 

6.3  

6.3.1 Concernant ensuite le critère de l’indépendance de l’expert introduit 

à l’art. 40 OPP 2 par le Conseil fédéral, on rappellera en premier lieu que 

l’art. 53 al. 4 LPP, qui chargeait ce dernier de fixer les conditions auxquelles 

doivent satisfaire les organes de contrôle et les experts agréés de manière 

à garantir qu’ils exercent leurs fonctions convenablement, a été abrogé 

dans le cadre de la réforme structurelle de la LPP (cf. consid. 3.2 ci-avant). 

Selon le commentaire des modifications de la loi, l’art. 53 pouvait être 

abrogé du fait du remplacement de ses dispositions par celles des 

nouveaux art. 52a à 52e LPP (cf. FF 2007 5414). Aucune disposition 

équivalente à celle de l’art. 53 al. 4 n’a cependant été introduite à cette 

occasion. Dans ces circonstances, la question de la compétence du 

Conseil fédéral de fixer les conditions, respectivement des conditions 

supplémentaires, auxquelles les organes de contrôle et les experts agréés 

doivent satisfaire pourrait se poser. 

A cet égard, on relèvera que l’art. 40 OPP 2 n’a pas été abrogé et 

qu’aucune disposition équivalente concernant l’indépendance des experts 

en prévoyance professionnelle n’a été introduite dans la loi à l’occasion de 

la modification de celle-ci. Il en va par ailleurs de même s’agissant des 

dispositions de l’art. 34 OPP 2 sur l’indépendance de l’organe de révision. 

En outre, il ne ressort nullement des travaux préparatoires que le 

législateur ait eu la volonté d’abandonner le critère de l’indépendance  

dont la légalité a été implicitement reconnue par le Tribunal fédéral (cf. not. 

ATF 141 V 71 consid. 6.1.1 ; arrêt du TF 9C_421/2009 du 29 septembre 

2009 consid. 5.3)  ni qu’il ait voulu retirer au Conseil fédéral le pouvoir 

d’édicter des règles à ce sujet. Il s’agit par conséquent de retenir que dans 

le cadre de la modification de l’OPP 2 consécutive à la réforme structurelle 

de la loi, ce dernier conservait la compétence, sur la base générale de 

l’art. 97 al. 1 LPP (cf. consid. 3.2 ci-avant), d’édicter des dispositions sur 

A-4357/2015 

Page 18 

l’indépendance de l’expert agréé et, partant, de modifier celles de l’ancien 

art. 40 OPP 2. Ce point n’est du reste pas litigieux. 

6.3.2 Ainsi qu’il a été exposé (cf. consid. 3.2 ci-avant), l’art. 40 OPP 2 a été 

complété par modification des 10 et 22 juin 2011. Dans sa nouvelle teneur, 

cette disposition prévoit d’une part que l’indépendance de l’expert en 

prévoyance professionnelle ne doit être restreinte ni dans les faits, ni en 

apparence (al. 1). Selon l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), 

c’est l’impression du commun des mortels qui est déterminante (cf. Rapport 

explicatif sur les modifications d’ordonnances dans le cadre de la réforme 

structurelle de la prévoyance professionnelle ainsi que du financement des 

institutions de prévoyance de corporations de droit public [ci-après cité : 

Rapport explicatif], OFAS, juin 2011, p. 23). Cela apparaît justifié, dans la 

mesure où il s’agit de créer des conditions propres à susciter la confiance 

des destinataires des prestations d’assurance. L’objectif visé est en effet 

non seulement d’empêcher les tentatives de pression du mandant, mais 

aussi de préserver l’image de l’expert en prévoyance professionnelle, dont 

la fonction s’apparente à celle des autorités (cf. Rapport explicatif, p. 23). 

D’autre part, l’art. 40 OPP 2 dresse désormais une liste non exhaustive 

d’incompatibilités avec l’indépendance de l’expert (al. 2 ; cf. consid. 3.2 ci-

avant), sur le modèle des dispositions des art. 34 al. 2 OPP 2 et 728 du 

Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) concernant toutes 

deux l’indépendance de l’organe de révision. 

Il apparaît ainsi que les exigences relatives à l’indépendance de l’expert 

ont été renforcées dans le cadre de la modification de l’art. 40 OPP 2. Il 

s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la recourante (cf. not. ch. 11 

et 17 du recours), les critères développés à ce propos par la jurisprudence 

sous l’égide de l’ancien droit ne sont plus applicables sans autre (cf. ég. 

consid. 7.2 ci-après). Pour exemple, alors que le Tribunal fédéral avait jugé 

que l’indépendance de l’expert en matière de prévoyance professionnelle 

n’était pas compromise du seul fait de son appartenance au cercle des 

salariés de l’employeur, qui se confondait dans ce cas avec le fondateur 

(cf. arrêt du TF 2A.508/2003 précité consid. 4.7), l’art. 40 al. 2 OPP 2 

prévoit désormais expressément, pour les institutions de prévoyance 

d'entreprise, qu’un tel lien de subordination est incompatible avec 

l'indépendance de l'expert (let. g). 

6.3.3 Suite à l’abrogation de l’art. 53 al. 4 LPP, qui conférait expressément 

au Conseil fédéral la compétence de régler les conditions auxquelles les 

experts en matière de prévoyance professionnelle doivent satisfaire 

(cf. consid. 3.2 et 6.3.1 ci-avant), l’on pourrait se demander, au vu de la 

A-4357/2015 

Page 19 

formulation très générale de l’art. 97 al. 1 LPP, si la délégation demeure 

admissible quant à son contenu (cf. consid. 2.2.1 ci-avant). Dans la mesure 

où le Tribunal ne peut examiner la constitutionnalité et la légalité des lois 

fédérales et, par voie de conséquence, des normes de délégation qu'elles 

contiennent, la réponse à cette question n’a toutefois pas de réelle portée 

pratique (cf. consid. 2.2.4.1 ci-avant), de sorte que celle-ci peut demeurer 

ouverte dans le cadre du présent litige. Par ailleurs, la conformité au droit 

du critère de l’indépendance ayant été implicitement reconnue par la 

jurisprudence rendue sous l’égide de l’ancien droit (cf. consid. 6.3.1 ci-

avant), il y a uniquement lieu de contrôler la constitutionnalité et la légalité 

de l’art. 40 OPP 2 dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2012. 

En d’autre termes, il s’agit d’examiner, au vu du renforcement des 

exigences relatives à l’indépendance de l’expert, si la disposition en cause 

reste d’une part dans le cadre et les limites de la délégation législative et 

si elle respecte d’autre part les principes de l'interdiction de l'arbitraire et 

de l'égalité de traitement (cf. consid. 2.2.4.2 et 2.2.4.3 ci-avant). 

A cet égard, on rappellera en premier lieu que, lorsque la délégation 

législative est relativement imprécise et donne au Conseil fédéral un large 

pouvoir d'appréciation qui lie le Tribunal  comme c’est en l’occurrence le 

cas , le contrôle de la légalité se confond pratiquement avec le contrôle 

de l'arbitraire de la disposition proposée (cf. consid. 2.2.4.2 ci-avant). Dès 

lors, dans la mesure où l’exigence d’indépendance en apparence introduite 

à l’art. 40 al. 1 OPP 2 et la liste des cas d’incompatibilité pour cause de 

conflit d'intérêts dressée à l’art. 40 al. 2 OPP 2 apparaissent propres à 

« assurer la mise en œuvre de la prévoyance professionnelle » et, en 

particulier, à « garantir [que les experts] exercent leurs fonctions 

convenablement », il sied de constater que cette disposition reste dans le 

cadre et les limites de la délégation conférée. C’est également le lieu de 

rappeler que la réforme structurelle de la loi avait précisément pour but  

entre autres  de renforcer la gouvernance des institutions de prévoyance 

et, partant, l’indépendance des experts (cf. consid. 3.2 ci-avant ; cf. ég. 

PITTET/CHUARD, op. cit., p. 346 et 348). 

Enfin, dans la mesure où l’art. 40 OPP 2 vise à prévenir de potentiels 

conflits d’intérêts et à empêcher les tentatives de pression du mandant sur 

l’expert, mais aussi, en introduisant l’exigence d’indépendance en 

apparence, à préserver l’image de ce dernier (cf. consid. 6.3.2 ci-avant), il 

apparaît que cette disposition est fondée sur des motifs sérieux et objectifs 

et qu'elle n’est pas dépourvue de sens et d'utilité. Par ailleurs, on notera 

que l’organe de révision, dont les tâches s’apparentent également à celles 

des autorités, est soumis à des dispositions similaires (cf. art. 34 OPP 2). 

A-4357/2015 

Page 20 

Dans ces circonstances, il n’apparaît pas que l’art. 40 OPP 2 contrevienne 

au principe de l'interdiction de l'arbitraire ou à celui de l'égalité de traitement 

(cf. consid. 2.2.4.3 ci-avant ; cf. ég. consid. 7.3 ci-après). 

Sur la base de ce qui précède, rien ne laisse ainsi à penser que la 

disposition de l’art. 40 OPP 2 serait inconstitutionnelle ou contraire à la loi. 

Il ne semble d’ailleurs pas que la recourante prétende le contraire. 

6.4 Ayant établi la conformité au droit de l’art. 40 OPP 2 et du renforcement 

des exigences en matière d’indépendance de l’expert en prévoyance 

professionnelle, il convient à présent d’examiner si le ch. 4.2 des directives 

litigieuses, qui prévoit que l’indépendance de l’expert d’une institution de 

prévoyance est incompatible notamment avec la qualité d’affilié de cette 

même institution (cf. consid. 4.2 ci-avant), reste dans le cadre fixé par cette 

disposition (cf. consid. 2.5 ci-avant). 

Au préalable, il convient de rappeler que les directives de l'administration, 

dans la mesure où elles sont destinées à assurer l'application uniforme des 

prescriptions légales, ne constituent pas des normes de droit fédéral et, 

par voie de conséquence, n'ont pas à reposer sur une délégation de 

compétence valablement conférée par le législateur. Le fait qu’en 

l’occurrence, l’art. 64a al. 1 let. f LPP octroie à la CHS la possibilité 

d’émettre des directives à l'intention des experts en matière de prévoyance 

professionnelle n’y change rien. En particulier, les directives sur 

l’indépendance des experts ne lient pas l’autorité de céans et ne sauraient 

prévoir autre chose que ce qui découle de la norme supérieure qu’elles 

sont censées concrétiser, à savoir l’art. 40 OPP 2 (cf. consid. 2.5 ci-avant). 

Concernant l’interprétation de cette disposition (voir à cet égard consid. 2.4 

ci-avant), on observera qu’elle introduit la notion juridique imprécise 

d’ « indépendance », qui laisse une certaine marge d'appréciation à 

l'autorité chargée de l’appliquer. Le fait que, selon la lettre de l’art. 40 al. 1 

OPP 2, l’indépendance ne doive être restreinte « ni dans les faits ni en 

apparence » plaide en outre clairement en faveur d’une interprétation large 

de cette notion et, partant, d’un degré d’exigences élevé en la matière. Il 

sied également de rappeler que la liste des incompatibilités dressée par 

l’art. 40 al. 2 OPP 2 n’est pas exhaustive, mais simplement exemplative, et 

qu’elle peut être complétée, afin de prévenir d’autres situations de 

potentiels conflits entre les tâches de l’expert et ses intérêts privés, qui 

seraient susceptibles d'influencer la manière dont il exerce son mandat et 

de remettre en cause sa neutralité et son impartialité. 

A-4357/2015 

Page 21 

S’agissant de l’interdiction prévue par le ch. 4.2 des directives sur 

l’indépendance des experts, on notera que le fait que l’expert en matière 

de prévoyance professionnelle désigné par une institution de prévoyance 

compte dans le même temps parmi les destinataires de cette institution, 

respectivement soit dans le même temps affilié auprès de celle-ci pour la 

mise en œuvre de la prévoyance professionnelle, est de nature à fonder 

une suspicion de partialité, qui est à même de porter atteinte à la confiance 

des assurés à l’égard de l’expert et de compromettre l’indépendance en 

apparence de ce dernier. Pour cette raison déjà, l’indépendance de l’expert 

d’une institution de prévoyance est incompatible avec son affiliation à cette 

institution, respectivement avec la qualité de destinataire de celle-ci 

(cf. consid. 3.2 ci-avant). 

Comme le relève en outre la CHS dans sa prise de position du 12 octobre 

2016 (cf. § III.A.a p. 3 s.), dans le cadre de son mandat, l’expert assume 

notamment des tâches en lien avec l’établissement des tableaux de rachat 

et des plans d’assainissement et de liquidation totale ou partielle, de même 

qu’avec la fixation du taux de conversion et du taux d’intérêt technique 

(cf. ég. consid. 3.1 et 4.1 ci-avant ; Directives concernant les mesures 

destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle du 

27 octobre 2004, in : FF 2004 6383 ss, 6384 ; Message concernant les 

mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance 

professionnelle du 19 septembre 2002, in : FF 2003 5835 ss, 5843 s.). 

Aussi, l’expert affilié à l’institution de prévoyance qu’il contrôle pourrait 

théoriquement chercher à améliorer sa situation personnelle au travers des 

tâches qu’il exerce, par exemple en soumettant à l'organe suprême de 

celle-ci des recommandations concernant le taux de conversion ou en 

établissant des tableaux de rachat qui lui seraient personnellement 

favorables. Dans son rapport explicatif de juin 2011, l’OFAS considérait 

ainsi que l’expert ne peut être affilié à l’institution de prévoyance qu’il 

vérifie, « puisqu’il pourrait alors avoir un intérêt au résultat du contrôle » 

(cf. Rapport explicatif, p. 23 ; cf. ég. Bulletin de la prévoyance 

professionnelle n° 123 du 19 juillet 2011, p. 64). Il apparaît par conséquent 

que l’affiliation de l’expert à l’institution de prévoyance qu’il contrôle 

compromet son indépendance non seulement en apparence, mais 

également dans les faits. 

Il suit de ce qui précède que le ch. 4.2 des directives sur l’indépendance 

des experts ne sort pas du cadre fixé par l’art. 40 OPP 2, mais qu’il procède 

au contraire d’une interprétation correcte et équitable de cette disposition. 

Partant, c’est  a priori  à bon droit que l’autorité inférieure en a tenu 

compte (cf. consid. 2.5 ci-avant) et qu’elle a en conséquence considéré 

A-4357/2015 

Page 22 

que la recourante, du fait de son affiliation à l’institution qu’elle vérifie, ne 

remplissait pas les exigences relatives à l’indépendance des experts en 

matière de prévoyance professionnelle. 

7.  

Concernant les arguments de la recourante qui n’ont pas encore été traités, 

il y a lieu de considérer ce qui suit. 

7.1 La recourante fait valoir que dans son cas, le risque de perte 

d’indépendance doit être considéré comme nul (cf. ch. 9 du recours). Elle 

met en avant que B._______, en tant qu’institution de prévoyance 

commune, assure plus de 38'000 assurés  alors qu’elle-même n’en 

compte qu’une vingtaine , n’offre pas de plan de prévoyance « sur 

mesure » et ne propose que des contrats type d’affiliation, avec des choix 

de prévoyance distincts, qui sont identiques pour tous les employeurs. 

Il convient d’abord de rappeler à cet égard que l’expert assume de très 

nombreuses tâches, notamment en lien avec la fixation du taux de 

conversion et du taux d’intérêt technique, de même qu’en cas de découvert 

et de liquidation totale ou partielle (cf. consid. 3.1, 4.1 et 6.4 ci-avant), et 

qu’il participe en règle générale à l’élaboration des contrats d’affiliation et 

peut donc influer sur le contenu de ceux-ci. Comme le relève par ailleurs 

la CHS dans sa prise de position du 12 octobre 2016 (cf. § III.A.a p. 4.), si 

l’expert n’a certes en théorie qu’une fonction consultative, ses 

recommandations sont dans les faits largement suivies par les personnes 

chargées de gérer ou d'administrer l'institution de prévoyance, qui ne 

disposent le plus souvent pas des connaissances approfondies de l’expert 

et peuvent voir leur responsabilité engagée sur le fondement de l’art. 52 

LPP. Ce d’autant plus qu’à défaut et s’il s'avère que la sécurité de 

l'institution est compromise, l’expert a l’obligation d’en informer l’autorité de 

surveillance (cf. consid. 3.1 ci-avant) qui, pour remplir ses tâches, se 

fondera en règle générale sur les rapports de l’expert (4.1 ci-avant). Dans 

ces circonstances, il s’agit de constater que, même dans le cas de figure 

de la recourante, l’expert conserve, dans les faits, un certain pouvoir 

d’influence sur la gouvernance de l’institution de prévoyance.  

Par surabondance, il sied de redire ici qu’il ne suffit pas que l’indépendance 

de l’expert ne soit pas restreinte dans les faits ; encore faut-il qu’elle ne le 

soit pas non plus en apparence (cf. consid. 3.2 ci-avant). Or, le simple fait 

que l’expert soit affilié auprès de l’institution de prévoyance qu’il vérifie est 

en soi susceptible de faire douter de son indépendance et de porter atteinte 

à la confiance des assurés à son égard (cf. consid. 6.4 ci-avant). Dès lors, 

A-4357/2015 

Page 23 

même dans l’hypothèse où, dans un cas de figure particulier, il s’agirait de 

considérer que l’expert n’a aucune possibilité d’influer sur la gouvernance 

de l’institution qui l’a mandaté, l’interdiction visée par le ch. 4.2 des 

directives n’en demeurerait pas moins valable. L’exigence  abstraite  

d’indépendance en apparence, qui exclut toute exception à cette 

interdiction, s’oppose en d’autres termes à ce que l’on tienne compte des 

circonstances concrètes du cas d’espèce. 

L’argument de la recourante ne résiste donc pas à l’examen et doit être 

écarté. 

7.2 Se référant à l’arrêt 2A.508/2003 précité, dans lequel le Tribunal fédéral 

a considéré que l’autonomie de l’expert d’une institution de prévoyance 

n'était pas altérée par la qualité d'assuré à cette institution (cf. consid. 4, 

en particulier consid. 4.7 de l’arrêt en question), la recourante avance en 

outre que le ch. 4.2 des directives sur l’indépendance de l’expert instaure 

un changement de pratique contraire au principe de la bonne foi (cf. ch. 14 

p. 10 et ch. 17 p. 11 du recours). Elle met en avant que dans l’hypothèse 

où elle devrait ré-affilier son personnel auprès d’une nouvelle institution, 

une réserve de santé pourrait être émise à l’encontre de certains de ses 

employés, entraînant une violation de leurs droits acquis. 

Ainsi qu’il a déjà été exposé (cf. consid. 6.3.2 ci-avant), dès lors que les 

exigences relatives à l’indépendance de l’expert ont été renforcées dans le 

cadre de la modification de l’art. 40 OPP 2, la jurisprudence rendue à ce 

sujet sous l’ancien droit n’est plus applicable sans autre. La recourante ne 

saurait donc s’y référer pour en tirer argument sous l’angle du principe de 

la confiance (cf. consid. 2.7 ci-avant). Dans l’arrêt susmentionné, la Haute 

Cour relevait d’ailleurs que l'adaptation de cette disposition réglementaire 

à l'évolution du domaine qu'elle régit « relève de la compétence du 

législateur, en l'espèce le Conseil fédéral en vertu de l'[ancien] art. 53 al. 4 

LPP. » (arrêt 2A.508/2003 précité consid. 4.6). Or, précisément, le Conseil 

fédéral a entretemps modifié l'ordonnance sur ce sujet. En d’autres termes, 

dès lors que l’interdiction faite à l’expert d’une institution de s’assurer 

auprès de celle-ci résulte d’une modification de la loi, il ne peut être 

question d’un quelconque changement de pratique ou de jurisprudence et 

la recourante ne saurait donc se prévaloir du principe de la bonne foi 

(cf. consid. 2.6 et 2.7 ci-avant). Le recours est mal fondé sur ce point. 

Concernant d’autre part la question des éventuelles réserves de santé qui 

pourraient être émises à l’encontre de certains employés de la recourante 

à l’occasion d’un changement d’institution de prévoyance, il convient de 

A-4357/2015 

Page 24 

relever, à la suite de la CHS (cf. prise de position du 12 octobre 2016, 

§ III.C.a p. 6), que cette circonstance résulte de la loi et qu’il en va toujours 

ainsi en cas de changement d'affiliation (cf. art. 14 de la loi fédérale du 

17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité [LFLP, RS 831.42]). Dans un tel cas de 

figure, le risque que des employés se retrouvent avec une couverture 

d’assurance inférieure ne peut être écarté. Il ne saurait en conséquence 

être question de droits acquis des assurés à ce propos. L’argument de la 

recourante doit donc être rejeté. On observera par ailleurs que cette 

dernière a la possibilité de rester affiliée auprès de B._______, à la 

condition toutefois qu’elle renonce au mandat d’expert en prévoyance 

professionnelle que cette institution lui a confié. 

7.3 La recourante se plaint encore d’une violation du principe de l’égalité 

de traitement (cf. ch. 24 p. 14 et ch. 28 p. 15 du recours). Elle fait en 

substance valoir qu’aucun motif sérieux et objectif ne justifie que l’expert 

en prévoyance professionnelle, qui exerce une fonction essentiellement 

consultative, soit soumis à des exigences plus strictes en matière 

d’indépendance que l’organe de révision, dont une grande partie des 

tâches ressortit au domaine du contrôle. 

A cet égard, on notera d’abord qu’aux termes de l’art. 52a al. 1 LPP, 

l’organe de révision et l’expert sont tous deux désignés aux fins de 

« vérification » (cf. consid. 3.1 ci-avant). Par ailleurs, s’il est vrai que la 

fonction de l’expert est en théorie essentiellement consultative 

(cf. consid. 3.1 ci-avant), on rappellera que, dans les faits, il dispose d’un 

réel pouvoir d’influence sur la gouvernance de l’institution de prévoyance 

qu’il contrôle (cf. consid. 7.1 ci-avant). Il convient en outre de relever que 

les art. 34 et 40 OPP 2, concernant l’indépendance respectivement de 

l’organe de révision et de l’expert, sont désormais rédigés de manière 

semblable. Ainsi, selon le premier alinéa de ces dispositions, tant l’organe 

de révision que l’expert doivent être indépendants et former leur jugement 

en toute objectivité, étant précisé que leur indépendance ne doit être 

restreinte ni dans les faits, ni en apparence. De plus, les incompatibilités 

prévues par chacune de ces dispositions sont quasiment identiques (cf. ég. 

consid. 6.3.2 ci-avant). Les critères d’indépendance applicables à l’expert 

en matière de prévoyance professionnelle et à l’organe de révision sont 

ainsi dans une large mesure analogues (cf. ég. Rapport explicatif, p. 23). 

Dès lors, il y a lieu de suivre la recourante, lorsqu’elle considère que 

l’organe de révision et l’expert exercent des fonctions semblables vis-à-vis 

de l’institution de prévoyance et que rien ne justifie en conséquence une 

A-4357/2015 

Page 25 

différence de traitement quant aux exigences d’indépendance auxquelles 

l’un et l’autre sont soumis. La recourante se méprend en revanche 

lorsqu'elle affirme que l’organe de révision jouit d’une liberté totale de 

s’affilier auprès d’une institution de prévoyance qu’il révise. En effet, 

comme cela vaut pour l’expert en matière de prévoyance professionnelle 

(cf. consid. 6.4 ci-avant), il résulte en particulier de l’exigence 

d’indépendance apparente introduite à l‘art. 34 OPP 2 que l’organe de 

révision ne peut être affilié à l’institution de prévoyance qui l’a mandaté, 

une telle situation étant en soi susceptible de faire douter de son 

indépendance. Peu importe en outre qu’aucune directive de la CHS  qui 

partage au demeurant l’analyse du tribunal de céans (cf. prise de position 

du 12 octobre 2016, § III.B p. 6)  ne prévoie expressément cette 

incompatibilité. De telles directives n’ont en effet pas vocation à compléter 

la loi, mais à en préciser le contenu, et ne sauraient donc prévoir autre 

chose que ce qui découle  déjà  de la législation (cf. consid. 2.5 ci-avant). 

Ainsi, il n’apparaît pas que des situations semblables soient traitées de 

manière différente ni, partant, que la décision de l’autorité inférieure 

établisse des distinctions juridiques injustifiées. Partant, le grief de la 

violation du principe de l’égalité de traitement est mal fondé (cf. consid. 5.1 

ci-avant) et doit être également rejeté. 

7.4 La recourante dénonce enfin une violation de sa liberté économique, 

de sa liberté d’association et du principe de la proportionnalité. Elle 

considère en somme que les directives de la CHS ne constituent pas une 

base légale suffisante au sens de l’art. 36 Cst. et que la mesure envisagée 

n’est pas dans un rapport raisonnable avec le résultat recherché. 

A cet égard, il convient de rappeler que la garantie des libertés 

fondamentales ne revêt pas un caractère absolu et que des restrictions 

sont admissibles pour autant qu’elles reposent sur une base légale, 

qu’elles soient justifiées par un intérêt public et proportionnées au but visé 

et qu’elles ne portent pas atteinte à l’essence même de la liberté en cause 

(cf. consid. 5.4 ci-avant). 

Concernant en premier lieu l’exigence d’une base légale, c’est certes à 

raison que la recourante considère que les directives édictées par la CHS 

ne constituent pas une base suffisante pour restreindre ses libertés 

fondamentales. Cela étant, elle perd toutefois de vue que la restriction 

résulte en l’occurrence non pas des directives en question, mais de la loi 

elle-même et, en particulier, de la notion d’indépendance en apparence 

qu’elle introduit à l’art. 40 OPP 2 (cf. consid. 3.2 et 6.4 ci-avant). On 

A-4357/2015 

Page 26 

remarquera en passant au sujet de cette disposition, dont la légalité a déjà 

été examinée et tranchée dans le cadre du présent litige (cf. consid. 6.3 ci-

avant), qu’elle est une norme d’exécution de la LPP, qui repose elle-même 

sur une base constitutionnelle (cf. art. 113 Cst.). 

S’agissant en second lieu de l’intérêt public sur lequel repose la restriction 

aux libertés de la recourante, il consiste en la nécessité de préserver 

l’indépendance de l’expert en prévoyance professionnelle, afin de garantir 

qu’il exerce sa fonction convenablement et de susciter la confiance des 

assurés (cf. consid. 6.3.2 ci-avant). Cet intérêt s’avère en outre 

suffisamment important pour justifier des restrictions  proportionnées  de 

la liberté économique et de la liberté d’association de la recourante (cf. ég. 

ci-après). 

Concernant ensuite la proportionnalité entre le moyen employé et le but 

d'intérêt public poursuivi, il apparaît que l’interdiction faite à l’expert d’une 

institution de prévoyance de s’affilier auprès de celle-ci est propre à 

atteindre ce but. Au vu de ce qui précède (cf. not. consid. 6.4 et 7.1 ci-

avant), il y a en outre lieu de considérer que cette mesure est nécessaire 

pour garantir l’indépendance, dans les faits et en apparence, des experts 

en prévoyance professionnelle, dont la fonction  il est important de le 

rappeler  s’apparente à celle des autorités. Comme il a été exposé 

(cf. consid. 7.1 ci-avant), compte tenu du haut degré d’exigence requis, 

aucune exception ne saurait être tolérée et ce, indépendamment du type 

d’institution en cause (collective ou commune, n’assurant que la 

prévoyance obligatoire ou allant au-delà, etc.) ou de la qualité de l’expert 

(personne physique ou morale). Enfin, il n’apparaît pas que l’atteinte qui 

en résulte pour la recourante soit disproportionnée. Cette dernière 

demeure en effet libre de rester membre de C._______. Elle conserve en 

outre la possibilité de rester affiliée auprès de B._______  et de profiter 

ainsi des avantages de son appartenance à l’association C._______  en 

renonçant à son mandat d’expert. A l’inverse, elle peut décider de 

conserver son mandat auprès de B._______ et de s’affilier auprès de toute 

autre institution de son choix. Il est également à noter qu’un délai au 

31 décembre 2015 lui avait été laissé pour rétablir une situation conforme 

au droit, délai qui a été prolongé par la présente procédure. Dans ces 

conditions, la mesure choisie n’apparaît pas disproportionnée et les 

intérêts privés de la recourante ne sauraient donc primer l’intérêt public 

poursuivi. 

Il suit de ce qui précède que l’obligation faite à la recourante, soit d’éliminer 

la cause qui compromet actuellement son indépendance auprès de 

A-4357/2015 

Page 27 

B._______, soit de mettre fin à son mandat d’expert pour le compte de 

cette institution, est fondée sur une base légale et qu’elle est en outre 

justifiée par un intérêt public prépondérant et proportionnée au but visé. Il 

n’apparaît pas, au surplus, que cette mesure porte atteinte à l’essence 

même de la liberté d’association et de la liberté économique de la 

recourante. Partant, le recours est également mal fondé sur ce point. 

8.  

Dans son écriture, la recourante sollicite finalement « la possibilité de 

déposer un mémoire ampliatif, une fois que l’autorité inférieure aura pu se 

déterminer ». 

Cette possibilité  à laquelle la recourante a toutefois tacitement renoncé 

 lui a été donnée par ordonnance du 17 décembre 2015, par laquelle la 

réponse de l’autorité inférieure du 17 novembre 2015 lui a été 

communiquée. La prise de position de la CHS du 12 octobre 2016 a 

également été portée à sa connaissance par ordonnance du 17 octobre 

2016, de sorte que la recourante, bien qu’elle s’en soit abstenue, a eu 

l'opportunité de déposer des observations spontanées sur cette écriture. 

En d’autres termes, il appartenait à la recourante, le cas échéant, d’exercer 

spontanément son droit de réplique à la prise de position de la CHS (cf. not. 

arrêts du TF 5A_178/2015 du 29 mai 2015 consid. 4.2 et 2A.275/2006 du 

9 janvier 2007 consid. 3.2 ; cf. ég. consid. 1.4 ci-avant). 

9.  

Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral 

à rejeter le recours dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'issue de la 

cause, les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'500.--, sont mis à la 

charge de la recourante, en application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 1 ss 

du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). 

L'autorité de recours impute, dans le dispositif, l’avance de frais déjà 

versée, d’un montant équivalent. Une indemnité à titre de dépens n'est 

allouée ni à la recourante (art. 64 al. 1 PA a contrario, respectivement art. 7 

al. 1 FITAF a contrario), ni à l'autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté, pour autant que recevable. 

A-4357/2015 

Page 28 

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de Fr. 2'500.--, sont mis à la charge 

de la recourante. Ce montant est compensé par l’avance de frais déjà 

versée. 

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; acte judiciaire) 

– à la Commission de haute surveillance de la prévoyance 

professionnelle (recommandé) 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pascal Mollard Raphaël Bagnoud 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 

droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss 

et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit 

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. 

La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition :