# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 178e8da8-7525-5429-85b8-570a4ee147ac
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.01.2011 PE.2010.0048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0048_2011-01-18.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 18 janvier 2011

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit et M. Jean W. Nicole,
  assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A. X.________, à 1********, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  B. Y.________, à 1********, 

  tous les deux
  représentés par Me Margaret ANSAH, avocate à Genève.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population, à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours A. X.________ et B. Y.________
  c/ décision du Service de la population du 2 novembre 2009 (refus d'autorisation de séjour en vue d'un partenariat
  enregistré)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________, ressortissant de Tunisie, né le 9
mai 1979, a rencontré B. Y.________, ressortissant suisse, au mois de janvier
2006 à Siegen, en Allemagne, où il effectuait des études en informatique auprès
de la Fachhochschule Lausitz. Il est entré illégalement en Suisse au mois de
janvier 2009 pour y rejoindre B. Y.________. 

B.                              
Le 7 mai 2009, A. X.________ et B. Y.________
ont demandé l'ouverture d'un dossier d'enregistrement d'un partenariat. Ils ont
joint à leur demande un certificat de célibat de A. X.________, ainsi qu'un
extrait des registres d'état civil. 

C.                              
Le 17 mars 2009, A. X.________ a déposé auprès
du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: SPOP) une demande
d’autorisation de séjour en vue de faire enregistrer son partenariat avec B. Y.________.
Il a joint à sa demande notamment une copie de la demande d'ouverture d'un dossier
d'enregistrement d'un partenariat, ainsi qu'une attestation de prise en charge financière
par B. Y.________. Il a également produit une copie de la décision de
répartition intercantonale/internationale des éléments imposables pour 2006 de B.
Y.________.

Le 17 avril 2009, le SPOP a imparti
à A. X.________ un délai au 18 mai 2009 pour produire une copie de l'avis de
clôture de la procédure préparatoire de l'enregistrement du partenariat
enregistré. Il a réitéré sa demande de renseignements complémentaires le 18
juin 2009, en impartissant à l'intéressé un dernier délai au 17 juillet 2009
pour produire la copie de l'avis de clôture. Le prénommé a répondu par courrier
du 17 juillet 2009 en indiquant être toujours en attente de cet avis. Il se
référait en outre à un courrier du 17 mai qu'il aurait envoyé au SPOP; ce
courrier ne figure pas au dossier. 

Le 5 août 2009, le SPOP a fait part
à A. X.________ de son intention de lui refuser l'octroi de l'autorisation de
séjour en vue d'un partenariat au motif que cette dernière n'est accordée que
lorsque la conclusion du partenariat enregistré est imminente, et notamment
lorsque la date de la cérémonie a été fixée. Le SPOP a relevé que A. X.________
n'avait que partiellement répondu aux renseignements demandés le 17 avril 2009
et le 18 juin 2009, si bien qu'il n'était pas possible de déterminer si les
conditions de la demande étaient remplies. De plus, le SPOP a constaté que
l'intéressé était entré en Suisse sans visa dans le courant du mois de janvier
2009 et que, depuis lors, il y avait séjourné illégalement; le SPOP a relevé
que selon l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr), l'étranger qui séjourne en Suisse sans droit et qui y dépose
une demande visant à obtenir une autorisation de séjour durable doit attendre
la décision à l'étranger. Par ce courrier, le SPOP a également fait part à A. X.________
de son intention de lui fixer un délai pour quitter la Suisse. 

Par courrier du 26 octobre 2009, A.
X.________ a produit une attestation de l'état civil confirmant que les
formalités de partenariat avaient été entreprises dès le 7 mai 2009 et que le
dossier des intéressés était en cours d'examen auprès de la Direction de l'état
civil, conformément aux dispositions légales applicables. 

Par décision du 2 novembre 2009, le
SPOP a refusé à A. X.________ une autorisation de séjour en vue d'un
partenariat enregistré pour le motif que les conditions requises pour une telle
autorisation n'étaient pas remplies. Il a imparti à l'intéressé un délai d'un
mois dès la notification de la décision pour quitter la Suisse. La décision a
été notifiée le 21 décembre 2010. 

D.                              
Le 8 décembre 2009, la Direction de l'état civil
a informé le SPOP de l'état de la procédure préliminaire de partenariat
enregistré entre A. X.________ et B. Y.________, constatant qu'après une
analyse exhaustive du cas et des pièces du dossier, il ressortait que l'abus du
droit au partenariat ne pouvait être qualifié de manifeste en l'espèce; la
Direction de l'état civil émettait néanmoins de grands doutes pour l'avenir sur
la réalité de cette union. 

E.                              
Par jugement du 26 février 2010, le Tribunal de
police du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu A. X.________
coupable de vol et de délit contre la LEtr au sens de son art. 115 al. 1 let.
b. Pour ces motifs, il a été condamné à une peine privative de liberté de 60
jours. 

F.                               
Par acte du 1er février 2010, A. X.________
et B. Y.________ (ci-après: les recourants) ont recouru contre la décision du
SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. 

A la demande du SPOP, le juge
instructeur a imparti le 15 mars 2010 aux recourants un délai au 12 avril 2010
pour indiquer l'état d'avancement de la procédure de rectification des
documents d'état civil de A. X.________. 

Le 16 mars 2010, A. X.________ a
produit une attestation de résidence en Allemagne. Le 17 mars 2010, il a
produit à l'état civil un nouveau certificat de naissance et une nouvelle
attestation de célibat rectifiés. 

Par courrier du 25 mars 2010, l'état
civil a constaté la fin de la procédure préparatoire d'enregistrement du
partenariat en fixant un délai au 8 avril 2010 pour l'enregistrement du
partenariat. B. Y.________ étant absent, il a été convenu qu'une date
d'enregistrement serait fixée dès son retour prévu aux environs du 15 mai 2010.

Le 9 avril 2010, les recourants ont
informé le juge instructeur qu'ils avaient fait parvenir à l'état civil les
nouveaux documents d'état civil de A. X.________ rectifiés et avaient convenu
avec l'état civil qu'une date d'enregistrement du partenariat serait fixée dès
le retour de B. Y.________. 

Sur requête du SPOP, le juge
instructeur a imparti le 15 avril 2010 à A. X.________ un délai au 30 avril
2010 pour transmettre au SPOP une copie de la convocation de l'état civil de
Lausanne en vue de l'enregistrement de son partenariat ou, à défaut, pour
indiquer les raisons pour lesquelles la date de cette formalité n'avait pas
encore été fixée. 

Le 12 juillet 2010, le SPOP a
informé le tribunal du fait que A. X.________ n'avait ni produit une copie de
la convocation de l'état civil de Lausanne en vue de l'enregistrement de son
partenariat ni fourni des explications à ce sujet, ainsi qu'il avait été invité
à le faire le 15 avril 2010. 

Le tribunal a statué par voie de
circulation. 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
On peut se demander si B. Y.________, en qualité
de partenaire non enregistré de A. X.________ à qui l'autorisation de séjour a
été refusée, bénéficie de la qualité pour former recours au sens de la LPA-VD.
La question peut néanmoins demeurer ouverte, dans la mesure où il est manifeste
que A. X.________ a qualité pour former recours. Il y a donc lieu d'entrer en
matière sur le fond.

3.                               
Les recourants font valoir que leur droit d'être
entendus a été violé dans la mesure où l'autorité intimée a pris sa décision
sans attendre qu'ils se soient déterminés sur leur dossier et principalement le
rapport d'audition administrative dans le cadre de la procédure préliminaire
d'enregistrement de leur partenariat, distincte. 

a) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] et 27 al. 2 de la Constitution du Canton
de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD;
RSV 101.01]; art. 33 al. 1 LPA‑VD).
Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à
influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1
p. 370 s.; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le
droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de
prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de
droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 29
Cst., p. 267 s.). Il s'agit d'un droit de nature formelle dont la violation
impose l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner
les griefs soulevés par le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a; 118
Ia 104 consid. 3).

b) En l’espèce, il découle des
éléments du dossier que les recourants ont largement pu s’exprimer et faire
valoir leurs arguments avant qu’une décision ne soit prise à leur encontre.
Interpellés par l'autorité intimée le 17 avril 2009 et le 18 juin 2009, les
recourants ont donné des informations détaillées sur leur situation le 17
juillet 2009. Le 5 août 2009, l'autorité intimée les a informé qu'elle avait
l’intention de révoquer l'autorisation de séjour de A. X.________ et a imparti à
celui-ci un délai au 7 septembre 2009 pour se déterminer, ce que l’intéressé a
fait. L'autorité intimée a rendu sa décision le 2 novembre 2009, soit presque
huit mois après que l'intéressé avait déposé sa demande d'autorisation de
séjour, laissant de la sorte aux recourants largement le temps de se
déterminer. En outre, les recourants n'ont nullement démontré pourquoi la
décision litigieuse aurait dû être prise seulement après qu'ils aient pu faire
part de leurs déterminations dans le cadre de la procédure d'enregistrement du
partenariat; on relève sur ce point que les deux procédures en cause sont
distinctes, même si elles présentent des liens. Au vu de ces éléments, l’on ne
saurait considérer qu’il y ait eu une quelconque violation du droit d’être
entendu des recourants. 

4.                               
a) En cas de mariage imminent, une autorisation
de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un
étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un
étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère durable ou
d’établissement (permis B ou C) en application de l‘art. 30 let. b de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142) en relation avec
l‘art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour
et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Une autorisation
de séjour limitée peut également être délivrée après l'entrée en Suisse, si les
conditions d'admission en vue de la préparation du mariage sont manifestement
remplies (art. 17 al. 2 LEtr et art. 6 OASA). 

Aux termes de l’art. 52 LEtr, qui traite
du partenariat enregistré, les dispositions du chapitre 7 consacré au
regroupement familial et concernant le conjoint étranger s’appliquent par
analogie aux partenaires enregistrés du même sexe.

Dans cette perspective, les
dispositions réglant la préparation du mariage doivent s’appliquer à la
procédure préparatoire de partenariat. Ainsi, en cas de partenariat imminent,
une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour
permettre à un étranger de préparer en Suisse son partenariat avec un citoyen
suisse ou avec un étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère
durable ou d’établissement en application de l’art. 30 let. b LEtr en relation
avec l’art. 31 OASA. Selon les directives établies par l'Office fédéral des
migrations (ch. 5.6.2.2.3, état 1er juillet 2009), l'office de
l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue
du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura
lieu dans un délai raisonnable. 

Parmi les indices concrets d'un
mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la
publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être
évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1er janvier 2000
(voir modification du CC du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en
revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure
préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte
notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par
les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents
nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du
29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a). 

b) En l'espèce, les recourants n'avaient
fourni, au moment de l'adoption de la décision litigieuse et malgré les
différentes demandes et les délais accordés par les autorités compétentes,
aucun document attestant du fait que la procédure préparatoire au partenariat
était close et que la date de la cérémonie était fixée. Certes, la procédure en
vue du partenariat a été ralentie dans un premier temps en raison des doutes de
l'office de l'état civil et, par la suite, en raison de sa demande de
rectification des documents d'état civil du recourant en raison d'une
différence de graphie entre ceux-ci et son passeport ainsi que son attestation
de domicile. Il n'en demeure pas moins qu'au moment de l'adoption de la
décision litigieuse, la procédure préparatoire à l'enregistrement du
partenariat n'était toujours pas close. 

Par surabondance, force est de
constater qu'en date du 12 juillet 2010, les recourants n'avaient toujours pas
produit de document attestant de l'imminence de l'enregistrement, alors que la
procédure préliminaire d'enregistrement du partenariat avait été initiée le 9
mai 2009, soit plus d'un an auparavant; bien plus, à l'heure où le tribunal
statue, le partenariat paraît n'avoir toujours pas été enregistré, nonobstant
la date du 8 avril 2010 fixée par l'état civil pour ce faire et bien que
l'absence de B. Y.________ ait pris fin depuis lors (vers mi-mai 2010
conformément aux affirmations des recourants), soit il y a huit mois, alors que
plus rien ne s'opposait dès lors à l'enregistrement.

c) Il en résulte que l'on ne
pouvait pas considérer que l'enregistrement du partenariat aurait lieu dans un
délai "raisonnable". Les exigences à la délivrance d'une autorisation
de séjour de durée limitée n'étaient pas remplies. Le tribunal de céans
rappelle en outre que, quant bien même les conditions de l'art. 30 LEtr
seraient respectées, l'intéressé ne bénéficie d'aucun droit à une autorisation
(art. 30 al. 1 et 17 al. 2 LEtr). Partant, l'autorité intimée n'a pas abusé de
son pouvoir d'appréciation en retenant que le partenariat n'était pas imminent
et la décision ne peut être qualifiée d'arbitraire. 

5.                               
Les recourants invoquent un cas individuel
d'extrême gravité prévu par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, pour le motif qu'un
retour en Tunisie pour y effectuer des démarches en vue d'une union
homosexuelle exposerait concrètement A. X.________ à un risque de dénonciation
et de condamnation pénale. 

a) A teneur de l’art. 30 al. 1 let.
b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission, dont celles
fixées à l’art. 17 LEtr, afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême
gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’apparente à l’art.
13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Selon la jurisprudence y
relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; 
les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées
restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une
situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et
d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent
être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire
l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves
conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y
a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La
reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper
à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné
en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré
socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait
l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême
gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite
qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans
son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de
voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent
normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une
exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124
II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

b) Si l'homosexualité est
certainement mal vue dans le monde musulman, le risque que A. X.________ soit
exposé à des représailles en Tunisie n'est pas aussi grand qu'il le craint. Il
n'est pas obligé d'annoncer publiquement son projet de partenariat enregistré
ni son homosexualité. Il ne prétend pas, pour le surplus, vouloir s'installer en
Tunisie avec son futur partenaire. Au demeurant, il convient d’admettre qu’il
est possible de vivre son homosexualité dans certains pays musulmans, à
condition de le faire discrètement (cf. les arrêts rendus par le Tribunal
administratif fédéral le 17 novembre 2008 (D-893/2008), concernant le Mali, et
le 18 février 2008 (D-7019/2008), concernant le Nigeria, dans lequel le
Tribunal administratif fédéral relève que si les rapports homosexuels y sont
encore tabous et sévèrement punis par la loi, il n'en demeure pas moins que les
homosexuels peuvent vivre relativement librement, dans la mesure où ils
demeurent discrets sur leur orientation sexuelle, dans les grandes villes du sud
du pays). Tout laisse à penser qu’il doit être possible d’en faire de même dans
les grandes villes tunisiennes. Cela écarte tout risque concret de mauvais
traitements, voire de torture au sens de l’art. 3 CEDH, disposition que les
recourants n'ont du reste pas invoquée. Enfin, l'intéressé, jeune, sans enfant
et en bonne santé, peut retourner sans difficultés particulières dans son pays
d’origine où il a vécu jusqu’il y a cinq ans.

Le tribunal relève en outre que
le respect de l'ordre juridique suisse par le requérant est un élément que
l'autorité doit prendre en considération dans son appréciation relative à l'octroi
d'une autorisation de séjour dans un cas individuel d'extrême gravité (art. 31
al. 1 let. b OASA). Or, le comportement de A. X.________ a fait l'objet d'une
condamnation pénale par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne: l'intéressé
a été reconnu coupable de vol et de délit contre la LEtr au sens de son art.
115 al. 1 let. b et a été condamné pour ces motifs à une peine privative de
liberté de 60 jours. La condition posée par la disposition précitée n'est donc
manifestement pas remplie. 

c) En conclusion, on ne se
trouve pas, en l’espèce, dans un cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let.
b LEtr. Rien ne s’oppose à ce que A. X.________ retourne dans son pays et, à
supposer que son projet de partenariat se concrétise depuis l’étranger,
revienne ultérieurement en Suisse, si l’autorisation de séjour lui était
délivrée en application de l’art. 42 al. 1 LEtr. 

6.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants,
qui succombent, supportent les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens
(art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de la population du 2
novembre 2009 est confirmée.

III.                               
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de A. X.________ et B. Y.________, solidairement entre eux. 

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 18 janvier 2011

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.