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**Case Identifier:** 16b57c06-6506-5719-8a0e-5e08f07f0a97
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-18
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.11.2016 A/3652/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3652-2016_2016-11-18.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3652/2016-MC ATA/9792016  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 18 novembre 2016 

en section 

   dans la cause 

 

Monsieur A______ 
représenté par Me Philippe Girod, avocat  

contre 

COMMISSAIRE DE POLICE 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

28 octobre 2016 (JTAPI/1094/2016) 

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A/3652/2016 

EN FAIT 

1.  Monsieur A______, né le ______, est originaire de Tunisie. 

2.  M. A______ a été renvoyé de Suisse en Italie les 12 mai 2006 et 9 août 
2011, respectivement sous l'autorité des cantons de St-Gall et de Zurich. 

3.  Revenu en Suisse, M. A______ a, par ordonnance pénale du Ministère 
public du 28 octobre 2011, été reconnu coupable de vol (art. 139 ch. 1 du 
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), de dommages à la 
propriété (art. 144 al. 1 CP) et d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi 
fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Il a été 
condamné à une peine privative de liberté de soixante jours. 

4.  Le 3 février 2012, l'office cantonal de la population et des migrations 
(ci-après : OCPM), a prononcé à l'encontre de M. A______ une décision de renvoi 
immédiatement exécutoire. Cette décision lui a été notifiée en son lieu de 
détention. 

5.  Par ordonnance pénale du Ministère public du 10 février 2012, M. A______ 
a été reconnu coupable de vol, de dommages à la propriété, d'infraction à l'art. 19 
al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 
3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, et 
condamné à une peine privative de liberté de six mois. 

6.  Le 14 juin 2012, M. A______ s'est vu notifier une interdiction d'entrée en 
Suisse prononcée à son encontre le 5 juin 2012 par l'office fédéral des migrations 
(devenu depuis lors le secrétariat d'État aux migrations, ci-après : SEM) et valable 
jusqu'au 4 juin 2022. 

7.  Interpellé à Genève le 30 août 2016, M. A______ a exposé avoir quitté la 
Suisse en 2012 pour se rendre en Italie, être revenu en Suisse approximativement 
deux semaines plus tôt, avoir pensé que l'interdiction d'entrée dont il faisait l'objet 
avait une durée de trois ans, être consommateur de cocaïne et d'héroïne, avoir des 
économies provenant de son activité lucrative en Italie à hauteur d'environ 
CHF 1'800.-, être en mesure d'assumer les frais de son rapatriement et refuser 
d'obtenir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour ou de prendre contact 
avec l'ambassade ou le consulat de son pays d'origine pour rendre possible son 
retour dans ce pays. 

8.  Par ordonnance pénale du Ministère public du 31 août 2016, M. A______ a 
été reconnu coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a LEtr et condamné à une 
peine pécuniaire de trente jours-amende et à une amende de CHF 300.-, pour 
infractions aux art. 115 al. 1 let. a LEtr et 19a ch. 1 LStup. 

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9.  Par ordonnance pénale du Ministère public du 7 octobre 2016, M. A______ 
a été reconnu coupable de vol et d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr, et 
condamné à une peine privative de liberté de cent-vingt jours. 

10.  Par ordonnance pénale du Ministère public du 25 octobre 2016, 
M. A______ a été reconnu coupable de vol et d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b 
LEtr, et condamné à une peine privative de liberté de soixante jours. 

11.  Libéré par les autorités judiciaires le jour même, soit le 25 octobre 2016 à 
14h35, M. A______ a, en vue de son transfert le lendemain dans le canton de 
Zurich, été placé en rétention pour une durée de 24 heures. 

12.  Le 26 octobre 2016, l'office des migrations du canton de Zurich a toutefois 
exposé à son homologue genevois ne plus être compétent pour procéder à la mise 
en œuvre du refoulement de Suisse de M. A______, sa responsabilité en la 
matière étant échue ensuite du renvoi par ses soins de l'intéressé en Italie le 
9 août 2011. 

13.  Le 26 octobre 2016 à 14h50, le commissaire de police a émis un ordre de 
mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de 
trois mois, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr par renvoi de l'art. 75 
al. 1 let. c et h LEtr et de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Les démarches en vue 
du renvoi de Suisse de M. A______ étaient en cours. 

 Lors de son audition par le commissaire de police, M. A______ a déclaré 
qu'il s'opposait à son renvoi en Tunisie. Il n'était pas en bonne santé, était 
toxicomane et avait besoin de méthadone. 

14.  Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le même jour. 

15.  Entendu le 28 octobre 2016 par le TAPI, M. A______ a déclaré qu’il 
s'opposait à son retour en Tunisie mais qu'il était d'accord d'être renvoyé en Italie. 
Son épouse, de nationalité marocaine et ses enfants, de nationalité tunisienne, 
habitaient en Italie, à B______. Sa femme et lui-même avaient fait des démarches 
pour venir s'établir en Suisse, ils avaient même inscrit leurs enfants à l'école 
C______. En effet, sa fille étant née à Genève, ils pensaient qu'elle serait autorisée 
à séjourner en Suisse. Comme ce n'était manifestement pas possible, sa femme et 
ses enfants étaient repartis en Italie. Il souhaitait dès lors les rejoindre au plus vite. 
En 2006, il avait été au bénéfice d'un permis de séjour en Italie, lequel était 
malheureusement échu. Il avait déposé, en Italie, une demande de permis de 
séjour pour lui, sa femme et ses enfants. La réponse des autorités italiennes ne lui 
était pas encore parvenue, mais pendant la procédure d'autorisation, les 
demandeurs étaient autorisés à demeurer en Italie. Il pourrait faire parvenir très 
facilement les éléments prouvant qu'une procédure d'autorisation était en cours en 

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Italie. Il demanderait à son avocat, en Italie, de lui adresser, par télécopie, les 
pièces utiles. 

  Le représentant du commissaire de police a quant à lui confirmé que 
M. A______ faisait l'objet d'une décision de renvoi prononcée le 3 février 2012, 
laquelle n'avait pas encore été exécutée. À ce stade, des démarches devaient être 
entreprises auprès du SEM. En l'absence d'autorisation de séjour de l'intéressé en 
Italie, elles seraient vraisemblablement effectuées dans le but d'un renvoi en 
Tunisie. Si M. A______ prouvait effectivement qu'une procédure était pendante 
en Italie, il serait alors possible d'envisager une réadmission dans ce pays. En 
l'état, toutefois, le renvoi n'était possible qu'à destination de la Tunisie. Il a conclu 
à la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative. 

16.  Par jugement du 28 octobre 2016, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en 
détention administrative pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 26 janvier 
2017. 

  Le principe de la détention administrative était fondé, M. A______ ayant 
notamment été condamné pour vol à plusieurs reprises. Toute autre mesure moins 
incisive qu'une détention administrative serait vaine pour assurer sa présence au 
moment où il pourrait faire l'objet d'un renvoi. 

  Des démarches auprès du SEM avaient été entreprises sans tarder, et rien ne 
permettait de penser que l'autorité administrative ne poursuivrait pas son action 
avec la même diligence. 

  La durée de la détention ordonnée était proportionnée. Si un renvoi à 
destination de l'Italie était possible, il fallait prendre en compte l'actuel 
engorgement migratoire que subissait ce pays ; et si M. A______ acceptait d'être 
reconduit à la première date utile, comme il le laissait présager, sa détention 
prendrait immédiatement fin. En revanche, si seul un refoulement en Tunisie 
s'avérait envisageable, des démarches devraient être entreprises auprès des 
autorités de ce pays en vue d'obtenir un laissez-passer, l'intéressé n'ayant pas de 
documents d'identité. 

17.  Par acte posté le 7 novembre 2016, M. A______ a interjeté recours auprès 
de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, à une 
libération immédiate ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure. 

  Il avait formé opposition contre les ordonnances pénales des 7 et 
25 octobre 2016. Le Ministère public l'avait convoqué à ce sujet à une audience 
qui aurait le lieu le 6 décembre 2016. 

  Depuis son arrestation, il était « sous méthadone et en période de sevrage », 
dont la rapidité avait été soulignée par la psychologue de Frambois. Un recours 

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était pendant en Italie en vue d'obtenir une autorisation de séjour au titre du 
regroupement familial. Il avait également trouvé un emploi comme bûcheron en 
Italie, et son épouse lui avait fait part de son désir qu'il revienne rapidement en 
Italie pour la rejoindre, elle et surtout ses deux filles. 

  Dans ces circonstances, un renvoi en Tunisie, pays dans lequel il n'avait plus 
de lien depuis des années, serait disproportionné. 

  En outre, depuis l'audience par-devant le TAPI, plus aucune démarche ne lui 
avait été communiquée, si bien que l'on pouvait se poser la question du respect du 
principe de célérité. Les déclarations du représentant du commissaire de police en 
audience (sur un possible renvoi en Italie) contredisaient l'ordre de détention ; et 
une nouvelle audition avait été effectuée par la police après le prononcé du 
jugement attaqué : il en résultait une double instruction de son dossier qui 
confinait à l'arbitraire. 

  Enfin, l'art. 80 al. 6 LEtr prévoyait que la détention était levée si la personne 
détenue devait exécuter une peine ou une mesure privative de liberté. Or il avait 
été condamné le 25 octobre 2016 à une peine privative de liberté de 60 jours, qui 
n'avait pas été exécutée. La mise en détention administrative contrevenait dès lors 
au système voulu par l'art. 80 al. 6 LEtr, et il y avait lieu de craindre que les 
autorités ne jouent avec les différents types de détention. 

18.  Le 9 novembre 2016, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler 
d'observations. 

19.  Le 11 novembre 2016, le commissaire de police a conclu au rejet du 
recours. 

  La nouvelle audition de M. A______ avait eu lieu en raison de la production 
par ce dernier de pièces destinées à démontrer ses liens avec l'Italie, notamment 
un document au sujet d'une audience prévue le 12 janvier 2017 auprès de la Cour 
d'appel de Milan, qui devait statuer sur le regroupement familial de M. A______. 

  Suite à cette audition, les services de police avaient adressé au SEM le 
procès-verbal et les divers documents reçus afin qu'il saisisse les autorités 
italiennes en vue d'une éventuelle réadmission. Le SEM avait ainsi adressé en 
début de semaine aux autorités italiennes une demande d'information visant à 
clarifier la situation administrative de M. A______ en Italie, prérequis 
indispensable à toute réadmission en l'absence de possession par l'intéressé de tout 
titre de séjour. Pour l'heure, les autorités italiennes n'avaient pas encore répondu. 

  Une réadmission en Italie nécessitait l'accord des autorités italiennes, qui 
n'avaient pas encore répondu à la demande d'information du SEM. En l'état, les 
autorités suisses n'étaient pas légitimées à laisser M. A______ quitter la Suisse 

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pour se rendre seul en Italie. Les démarches précitées montraient que le principe 
de célérité était respecté. 

  Il était établi par le dossier que les conditions de la détention administrative 
étaient remplies, et que les principes de célérité et de proportionnalité étaient 
respectés. 

20.  Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté le 7 novembre 2016 contre le jugement du TAPI prononcé et 
communiqué aux parties le 28 octobre 2016, le recours l'a été en temps utile 
auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi 
d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b 
de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les 
dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 8 novembre 2016 et 
statuant ce jour, elle respecte ce délai. 

3.  La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des 
décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer 
ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de 
l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 

4.  La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle 
et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 
1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999  
(Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. 
Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne 
soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012, consid. 2.1). 

5. a. L’étranger faisant l’objet d’une décision de renvoi peut être placé en 
détention administrative en vue de l’exécution de celle-ci s’il a été condamné pour 
crime (art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr). 

 b. De surcroît, l’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être 
mis en détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend 
se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son 

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obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 
de la loi sur l’asile (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de 
même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux 
instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr). 

  L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de 
conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments 
doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 
30 mars 2009 consid. 3.1). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la 
détention administrative doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des 
garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment 
venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire 
d’une certaine marge d’appréciation, ce d’autant qu’il doit en principe entendre 
l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 
consid. 3.3). 

6.  En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision cantonale de renvoi de 
Suisse, définitive et exécutoire. 

  Il a, à plusieurs reprises, été condamné pour vol, soit un crime au sens de 
l'art. 10 al. 2 CP. 

  Le recourant remplit en conséquence les conditions d’une mise en détention 
administrative au sens des art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr. L’ordre de 
mise en détention repose ainsi sur une base légale, sans qu’il soit nécessaire de 
procéder à l’analyse des conditions de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.  

7.  Le recourant fait grief à l’intimé d’avoir violé le principe de la 
proportionnalité, sous l’angle des principes de la diligence et de la célérité. 

 a. L’autorité administrative doit entreprendre rapidement les démarches 
permettant l’exécution de la décision de renvoi (art. 76 al. 4 LEtr). La détention 
administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par 
l’art. 36 al. 3 Cst.  

  L'obligation de diligence est en principe réputée violée lorsque les autorités 
n'ont plus, deux mois durant, pris de mesures visant spécifiquement à établir 
l'identité de l'intéressé ainsi qu'à faire activement avancer la procédure de renvoi ; 
ce, peu importe à quelle autorité (Confédération ou canton) le retard doit être 
imputé (ATF 139 II 206 consid. 2). 

  Ne violent en tout cas pas le principe de diligence les autorités qui 
n'entreprennent rien pendant que l'étranger n'est pas à leur disposition et donc, en 
règle générale, se trouve toujours en liberté. Par contre, l'obligation d'entreprendre 
des démarches en vue de l'exécution du renvoi commence non seulement au 
moment où la mise en détention en vue de refoulement est ordonnée, mais déjà 

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auparavant, soit dès que l'étranger est complètement à disposition des autorités, 
car privé de sa liberté de mouvement (ATF 124 II 49 consid. 3a et les références 
citées ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.116/2003 du 2 avril 2003 consid. 3.4 ; 
2A.497/2001 du 4 décembre 2001 consid. 4). 

 b. En l’espèce, les autorités suisses ont, suivant en cela les souhaits du 
recourant, privilégié l'hypothèse d'un refoulement en Italie plutôt qu'en Tunisie et 
ont demandé aux autorités italiennes des précisions sur sa situation administrative 
afin de savoir si cette possibilité était ouverte. Le recourant est ainsi malvenu de 
se plaindre de ce que la possibilité d'un tel refoulement vers l'Italie soit explorée 
alors qu'il s'agissait de son propre souhait, et l'on ne saurait en l'état reprocher à 
l'intimé ou au SEM un manque de célérité, une réponse étant présentement 
attendue des autorités italiennes. 

  Le grief est infondé. 

8. a. Selon l'art. 79 al. 1 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en 
vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 LEtr ainsi que la détention 
pour insoumission visée à l’art. 78 LEtr ne peuvent excéder six mois au total. 
Cette durée peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être 
prolongée de douze mois au plus lorsque la personne concernée ne coopère pas 
avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEtr). L'art. 79 al. 2 LEtr n'instaure 
pas un nouveau régime de détention dont les conditions s'apprécieraient 
distinctement de celles de l'art. 79 al. 1 LEtr. Il s'agit de la simple extension de la 
durée maximale possible de la mesure, notamment lorsque la personne concernée 
ne collabore pas. 

 b. Le recourant a été placé en détention administrative le 19 octobre 2016. La 
durée de la détention administrative respecte le principe de la proportionnalité. 

9.  Le recourant allègue que son renvoi contreviendrait à l’art. 80 al. 6 
let. c LEtr. 

  Selon cette disposition, la détention administrative est levée lorsque la 
personne détenue doit subir une peine ou une mesure privative de liberté. Il en 
découle que l'exécution de la détention pénale prime en principe celle de la 
détention administrative (arrêt du Tribunal fédéral 2C_790/2010 du 15 octobre 
2010 consid. 2.1). Encore faut-il que la condamnation pénale soit exécutoire, ce 
qui n'est pas le cas ici puisque le recourant indique lui-même avoir fait opposition 
aux ordonnances pénales prononcées les 7 et 25 octobre 2016, et être convoqué à 
ce sujet le 6 décembre 2016 par le Ministère public. 

  Le grief de violation de l'art. 80 LEtr doit donc être écarté. 

10.  Au vu ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté. 

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11.  Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA et 
12 al. 1 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure 
administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu son issue, aucune 
indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 7 novembre 2016 par Monsieur A______  
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 octobre 2016 ; 

au fond : 

le rejette ; 

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Philippe Girod, avocat du recourant, au commissaire 
de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal 
administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au 
centre Frambois LMC, pour information. 

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges. 

 

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Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 
 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :