# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c022864-531d-5725-828b-79fd5f615730
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-17
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.07.2008 PE.2008.0021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0021_2008-07-17.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 17 juillet 2008 

  
	
  Composition

  	
  Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
  assesseurs

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ Deutschland
  GmbH, à 1.******** (2.********) représentée par Robert
  FOX, Avocat, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, à Lausanne

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ Deutschland GmbH c/
  décision du Service de l'emploi (SDE) du 12 décembre 2007 (infraction à la
  loi fédérale sur les travailleurs détachés ¿ Y.________).

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ Deutschland GmbH est une
société qui appartient à un groupe de sociétés international. Il existe notamment
une entité juridique en 2.********, à 1.********, ainsi qu¿une entité en Suisse
(X.________ Suisse SA, à 3.********). Ces sociétés ont essentiellement pour but
la commercialisation des boissons alcooliques et non alcooliques.

B.                              
Le 19 septembre 2007, le SDE a
reçu une attestation de X.________ Suisse SA (ci-après : X.________),
datée du 27 août 2007, certifiant que Y.________, ressortissante 2.******** née
le 28 avril 1960, travaillait depuis le 1er avril 2007 au sein de
dite société. L¿attestation spécifiait que l¿intéressée était « envoyée,
employée et rémunérée par notre société s¿ur basée à 1.********, en 2.********
jusqu¿au début mars 2008 ». Par courrier du 17 octobre 2007, le SDE a
interpellé X.________ en se référant à l¿attestation précitée et en attirant
son attention sur le fait que l¿annonce des prestations de services dans les
formes prévues par la loi sur les travailleurs détachés prévoyait qu¿elle devait être déposée une
semaine avant le début des travaux. Un délai de dix jours a été imparti à
X.________ pour se déterminer et pour faire parvenir les fiches de paie, les
décomptes horaires concernant la durée de l¿activité dans le canton de Vaud,
les curriculum-vitae, les cahiers des charges ainsi que les coordonnées de
l¿entreprise 2.******** qui détachait Y.________. Par courrier du 24 octobre 2007,
X.________ a répondu ce qui suit :

« (¿) Afin de pourvoir aux besoins de
notre service Marketing, nous avons invité Mme Y.________ à venir travailler au
sein de notre entreprise.

En accord avec la politique de mobilité du
groupe X.________, cette invitation d¿une employée de notre société s¿ur s¿est
réalisée comme certifié dans les attestations remises à l¿employée concernée et
conformément avec les lois en vigueur en Suisse.

Si le projet de voir Mme Y.________ détachée de
manière légale en Suisse fut notre intention de départ, il a été abandonné au
profit de séjours de travail ponctuels n¿excédant jamais des périodes de 90
jours et ne nécessitant pas de démarches auprès de vos services ni de
modification du statut de Mme Y.________ au sein de l¿entreprise en 2.********.

Dans votre courrier vous faites allusion à une
demande d¿autorisation envoyée par notre société et datée du 20 septembre
2007 ; or sauf erreur de notre part, aucune communication de ce type
validée par notre société n¿a été transmise à vos services par nos soins à
cette date.

Vous voudrez bien trouver ci-dessous les
coordonnées de l¿entreprise qui emploie Mme Y.________ en 2.******** qui vous
fournira les renseignements demandés la concernant :

Frau Z.________¿ HR Director

X.________ Deutschland GmbH

4.********

1.********

5.********

(Nous ne disposons pas de ces renseignements
dans nos dossiers, vu le statut de Mme Y.________, employée d¿une entreprise
basée en 2.********)

Nous vous remercions par avance de votre
compréhension et espérons que ces éléments participent à l¿explication de ce
malentendu (¿)».

C.                              
L¿autorité intimée s¿est adressée à
la société X.________ Deutschland GmbH, à 1.******** (ci-après : X.________)
le 25 octobre 2007 et par courrier du même jour, dite société a répondu en
substance n¿avoir jamais déposé de demande d¿autorisation pour Y.________
auprès du SDE, que l¿intéressée était toujours restée employée de X.________
Deutschland  et qu¿elle avait été chargée d¿effectuer des visites ponctuelles
auprès de X.________ depuis le 1er avril 2007, lesquelles ne
correspondaient à aucune prestation en faveur de cette dernière et, qu¿en
définitive, seul un malentendu était à l¿origine de l¿attestation établie par
X.________ le 27 août 2007. 

D.                              
Par décision du 12 décembre 2007, le
SDE a prononcé à l¿égard de
X.________ Deutschland une amende administrative de 3'000 fr. pour violation de
l¿art. 6 de la loi sur les travailleurs détachés.

E.                              
X.________ Deutschland a recouru
contre cette décision le 21 janvier 2008 en concluant principalement à son
annulation et, subsidiairement, à sa réduction à un montant fixé à dire de
justice.

La recourante s¿est acquittée en temps
utile de l¿avance de frais requise.

F.                               
Le SDE a déposé sa réponse le 11 mars
2008, accompagnée de son dossier, et a conclu au rejet du recours. Il ressort
d¿une fiche téléphonique résumant un entretien téléphonique qui s¿est déroulé
le même jour entre un collaborateur du SDE et A.________, employé chez, X.________,
ce qui suit :

« Après info. pas de démarche
entreprise par X.________ par ignorance. Je les ais « briefer » [sic]. Voir avec
l¿2.******** à qui incombe la faute. »

G.                              
X.________ Deutschland a déposé un
mémoire complémentaire le 4 juin 2008 dans lequel elle a maintenu ses
conclusions. Elle a notamment précisé que, finalement, l¿intérêt de Y.________
de venir en Suisse s¿est réduit au fait qu¿elle y voyait une occasion
d¿améliorer son français. Elle a joint à son envoi copie d¿un courrier
électronique adressé par A.________ à l¿intéressée le 3 août 2007 pour lui
communiquer les coordonnées d¿une école de français.

H.                              
Le tribunal a statué par voie de
circulation.

I.                                  
Les arguments respectifs des parties
seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
a) L'amende litigieuse repose sur
l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions
minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en
Suisse et sur les mesures d¿accompagnement (loi sur les travailleurs détachés;
Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette
disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale
compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité
disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions
fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi,
entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11), désigne à
son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente. 

b) L'art. 13 Ldét précise que la
poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons.
Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application
de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours
auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la
loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA) étant applicable
pour le surplus (al. 2).

Déposé dans le délai et les formes
utiles, le présent recours est ainsi recevable.

2.                               
a) L¿art. 5 de l¿Accord entre la
Confédération suisse, d¿une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d¿autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur
le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

«Art. 5  Prestataire de services

(1) Sans préjudice d¿autres accords
spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties
contractantes (y inclus l¿accord sur le secteur des marchés publics pour autant
qu¿il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris
les sociétés conformément aux dispositions de l¿annexe I, bénéficie du droit de
fournir un service pour une prestation sur le territoire de l¿autre partie
contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice
du droit d¿entrée et de séjour sur le territoire de l¿autre partie contractante

a)           si le prestataire de services
bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des
dispositions d¿un accord visé au par. 1;

b)           ou, lorsque les conditions
mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l¿autorisation de fournir un
service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie
contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent
article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III.
Les limites quantitatives de l¿art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées
dans le présent article. »

L¿art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que
les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties
contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L¿art. 9 al. 1 de l¿ordonnance
fédérale du 22 mai 2002 sur l¿introduction progressive de la libre circulation
des personnes entre, d¿une part, la Confédération suisse et, d¿autre part, la
Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu¿entre les Etats membres de
l¿Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP;
RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2
et 3 de la LSEE ainsi qu¿aux art. 1er et 2 du règlement du 1er
mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l¿établissement des étrangers
(RSEE) s¿appliquent à la procédure de déclaration d¿entrée et d¿autorisation.
Il précise également qu'en cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne
dépassant pas 3 mois par année civile ou de services fournis par un prestataire
indépendant pendant 90 jours ouvrables ou plus par année civile, la procédure
de déclaration d'arrivée au sens de l'art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre
1999 sur les travailleurs détachés (RS 823.20) et de l'art. 6 de l'ordonnance
du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (RS 823.201) s'applique
par analogie. Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa
nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son
siège dans un Etat contractant) en vue d'y fournir une prestation de service en
Suisse (par ex. exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise; le
travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé
contractuellement; cf. art. 2 al. 3 OLCP, directives OLCP, chiffre 1.3.1 let.
c, voir également art. 2 de la Directive 96/71/CE du parlement européen et du
conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué
dans le cadre d'une prestation de services).

b) La prestation de service fait
l¿objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l¿art. 22 annexe I ALCP prévoit
ce qui suit:

" Art. 22

(1) (¿)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19
de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne
préjugent pas de l¿applicabilité des dispositions législatives, réglementaires
et administratives prévoyant l¿application de conditions de travail et d¿emploi
aux travailleurs détachés dans le cadre d¿une prestation de services.
Conformément à l¿art. 16 du présent accord, il est fait référence à la
directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au
détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(3) (¿)

(4) Les dispositions des art. 17, point
a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l¿applicabilité des
dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie
contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou
égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses
liées à un intérêt général. "

c) Les dispositions topiques de la loi
sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I
ALCP, ont la teneur suivante:

" Art. 1   Objet 

1 La présente loi règle les conditions
minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés
pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou
son siège à l¿étranger dans le but de:

a.           fournir une prestation de
travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre
d¿un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b.           travailler dans une filiale
ou une entreprise appartenant au groupe de l¿employeur.

2 La notion de travailleur est régie par
le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité
lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle
compétents.

Art. 6     Annonce 

1 Avant le début de la mission,
l¿employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l¿art. 7,
al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission,
les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a.           l'identité des personnes
détachées en Suisse;

b.           l'activité déployée en
Suisse;

c.           le lieu où les travaux
seront exécutés.

2 L¿employeur joint aux renseignements
mentionnés à l¿al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris
connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s¿engage à les
respecter.

3 Le travail ne peut débuter que huit
jours après l'annonce de la mission.

4-6 (...)

Art. 9     Sanctions 

1 (...)

2 L'autorité cantonale compétente en vertu
de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a.           en cas d'infraction de peu
de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une
amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22
mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3 (...) "

Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21
mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé
de la manière suivante: 

" Art. 6   Annonce

1 La procédure d¿annonce prévue à l¿art.
6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d¿une durée supérieure à huit
jours par année civile.

2 Elle est également obligatoire pour
tous les travaux, quelle qu¿en soit la durée si ces travaux relèvent:

a.           de la construction, du
génie civil et du second oeuvre;

b.           de la restauration;

c.           du nettoyage industriel ou
domestique;

d.           du secteur de la
surveillance et de la sécurité;

e.           du commerce itinérant selon
l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le
commerce itinérant.

3 Exceptionnellement et dans les cas
d¿urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un
autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du
délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour
de l'annonce. 

4 L¿annonce doit être faite au moyen
d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a.           les nom, prénoms,
nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse
ainsi que leur numéro d¿enregistrement aux assurances sociales de l¿Etat dans
lequel l¿employeur a son siège;

b.           la date du début des
travaux et leur durée prévisible;

c.           le genre des travaux à
exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d.           l¿endroit exact où les
travailleurs seront occupés;

e.           les nom, prénoms et adresse
en Suisse ou à l¿étranger de la personne de contact qui doit être désignée par
l¿employeur.

5 Pour les travailleurs détachés
non-ressortissants d¿un pays de la Communauté européenne ou de l¿AELE,
l¿annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de
provenance.

6-8 (...)"

3.                               
a) En l'espèce, la recourante conteste
le fait que Y.________ remplisse les conditions de travailleur détaché au sens
décrit ci-dessus. Pour elle, l'intéressée s'est déplacée quelques fois en
Suisse pour des séances d'information et de coordination. Il n'a pas été établi
par ailleurs que la durée totale de ses déplacements dans notre pays ait
dépassé 8 jours pour l'année 2007. Le dossier est selon la recourante lacunaire
en ce sens qu'aucune instruction n'a été menée par le SDE sur la durée
effective du séjour de Y.________ en Suisse.  

De son côté, l'intimée se réfère à
l'attestation de X.________ du 27 août 2007 que cette société lui a fait
parvenir le 19 septembre 2007. Il est vrai qu'à la lecture de ce document, aucun
doute ne semble possible sur la nature de l'activité que Y.________ venait
exercer à 3.******** du 1er avril 2007 au début mars 2008. De plus,
l'entretien téléphonique que le collaborateur du SDE a eu avec A.________ de X.________
le 25 octobre 2007 - et dont ni l'existence ni le contenu n'ont de raison
d'être mis en doute - a permis de confirmer que le but de l'envoi précité était
bien de connaître les démarches à effectuer lors de la venue en Suisse d'une
collaboratrice telle que Y.________, d¿une part, et que la première intention
de la recourante était effectivement de détacher un de ses employés auprès de X.________
(cf. dans le même sens la réponse de X.________ adressée à l¿intimée le 24 octobre
2007). Dans ces conditions, il s¿avère évident que, dans un premier temps,
l¿intéressée devait venir dans notre pays en qualité de travailleur détaché. 

b) En revanche, la question de la
durée de cette activité est plus délicate à résoudre. La recourante affirme que
son intention de détacher Y.________ dans notre pays a très rapidement été
abandonnée au profit de séjours ponctuels n¿excédant jamais des périodes de 90
jours. Le SDE se fonde quant à lui sur le contenu de l¿attestation du 27 août
2007 et sur la lettre de X.________ du 24 octobre 2007 dans laquelle cette
dernière déclare que l¿invitation d¿une employée dans sa société s¿est réalisée
« comme certifié dans les attestations remises à l¿employée concernée ».
Il en déduit que cette déclaration impliquerait une preuve du fait que Y.________
aurait bien travaillé en Suisse de manière continue, à tout le moins du 1er
avril 2007 au 27 août 2007, date de l¿établissement de l¿attestation. Or, il
n¿est nullement établi que l¿attestation susmentionnée fasse partie de celles
remises à l¿intéressée. De plus, tout comme il n¿y a pas de raison de mettre en
doute le contenu du téléphone du 25 octobre 2007 confirmant que la recourante
avait initialement l¿intention de détacher Y.________ en Suisse, il ne se justifie
pas non plus de ne pas croire X.________ et X.________ Deutschland lorsqu¿elles
soutiennent avoir abandonné rapidement ce projet au profit d¿envois ponctuels
de l¿intéressée en Suisse et que ceux-ci étaient destinés à lui permettre
d¿améliorer son français (cf. courrier électronique du 3 août 2007). Le
tribunal estime dès lors, comme l¿affirme la recourante, qu¿il n¿est pas
démontré que la collaboratrice concernée ait effectivement séjourné en Suisse
plus de 8 jours au total entre avril et décembre 2007. Dans ces conditions, la
sanction litigieuse est infondée est doit être purement et simplement annulée. 

4.                               
Les considérants qui précèdent
conduisent à l¿admission du recours et à l¿annulation de la décision
entreprise. Vu l¿issue du pourvoi, les frais seront laissés à la charge de
l¿Etat et des dépens seront alloués à la recourante qui a procédé par
l¿intermédiaire d¿un mandataire professionnel (art.55 al. 1 LJPA).

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue le 12 décembre
2007 par le Service de l'emploi est annulée.

III.                               
Il n¿est pas perçu d¿émolument.

IV.                             
L¿Etat de Vaud, par le Service de
l¿emploi, versera à la recourante un montant de 1¿000 (mille) francs à titre de
dépens.

 

                                                         La
présidente :                                 

                                                                     

 

dl/Lausanne, le 17 juillet 2008                     

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.