# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f47db891-df7d-51a2-8f61-b598e3bc6eb6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-02
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 02.12.2017 B 2017/233
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-233_2017-12-02.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/233

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 02.12.2017

Entscheiddatum: 02.12.2017

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 02.12.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB.Der Zuschlag 
beziehungsweise die Nichtberücksichtigung wurde vom Unternehmen, 
welches die eingereichten Angebote beurteilt hat, mit einem als „Verfügung“ 
bezeichneten Schreiben eröffnet. Nachdem der zuständige 
Abteilungspräsident die Nichtigkeit der Verfügung festgestellt hatte, wurden 
zu zwei Referenzprojekten der nicht berücksichtigten Beschwerdeführerin 
Bestätigungen eingeholt. An der Bewertung wurde nichts geändert. Ob die 
Handhabung des auf der Vergleichbarkeit der Referenzprojekte beruhenden 
Eignungskriteriums rechtsgleich erfolgte und ob bei allen Anbieterinnen die 
Referenzen gleichermassen verifiziert wurden, kann mangels Vollständigkeit 
der Vergabeakten nicht beurteilt werden. Dem Gesuch der 
Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu 
gewähren, wird entsprochen (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 
B 2017/233).

Verfahrensbeteiligte

Toneatti AG Bilten, Tschachenstrasse 9, 8865 Bilten,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Masanserstrasse 40, 

7000 Chur,

gegen

 

Ortsgemeinde Murg, Elektrizitätswerk, Alte Staatsstrasse 14, 8877 Murg,

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Vorinstanz und Gesuchsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hubert Bühlmann, Museumstrasse 35, Postfach 41, 

9004 St. Gallen,

 

Gegenstand

Vergabe Kraftwerk Merlen Los B (Baumeisterarbeiten, Ausschluss vom 

Verfahren) / aufschiebende Wirkung

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die Ortsgemeinde Murg hat am 27. Dezember 2016 die Baumeisterarbeiten für die 

Wasserfassung Bachlaui, die Druckleitung und die Zentrale des Kraftwerks Merlen (Los 

B) ihres Elektrizitätswerks im offenen Verfahren ausgeschrieben (ABl 2016 S. 3703 ff.). 

Innert der bis 27. Februar 2017 offenen Frist gingen sieben Angebote ein. Die I. AG, 

welche die Angebote auswertete, teilte den Anbietern mit als „Verfügung“ 

bezeichnetem Schreiben vom 13. April 2017 den Zuschlag zum Preis von 

CHF 1‘596‘637 an die aus der LINTH STZ AG, Bauunternehmung, und der STRABAG 

AG bestehende „Arbeitsgemeinschaft Kraftwerk Merlen“ mit. Auf Beschwerde der nicht 

berücksichtigten Toneatti AG Bilten hin stellte das Verwaltungsgericht mit 

unangefochten rechtskräftig gewordenem Entscheid des Abteilungspräsidenten vom 

8. August 2017 die Nichtigkeit des Zuschlags fest (B 2017/81). In der Folge schloss die 

Ortsgemeinde Murg die Toneatti AG Bilten mit Verfügung vom 8. November 2017 

mangels Eignung vom Vergabeverfahren aus.

Die Toneatti AG Bilten (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den von 

der Ortsgemeinde Murg (Vorinstanz und Gesuchsgegnerin) am 8. November 2017 

verfügten Ausschluss vom Verfahren mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 

20. November 2017 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem 

beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit 

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verfahrensleitender Verfügung vom 21. November 2017 untersagte der zuständige 

Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts der Vorinstanz einstweilen den Erlass 

einer Zuschlagsverfügung und den Abschluss des Vertrags. Die Vorinstanz beantragte 

mit Vernehmlassung vom 27. November 2017 die Abweisung des Gesuchs um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung und reichte dem Gericht einen Teil der 

Vergabeakten – von den eingegangenen Angeboten einzig jenes der 

Beschwerdeführerin sowie jenes der „Arbeitsgemeinschaft Kraftwerk Merlen“ – ein.

 

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert 

einer Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch 

um aufschiebende Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, 

steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über 

die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in 

Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VRP).

2. Die aufschiebende Wirkung kann erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend 

begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 

entgegenstehen (Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, EGöB, in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, 

IVöB). Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin 

umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis 

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das billigste Angebot eingereicht 

und damit Aussicht auf den Zuschlag. Werde das Vergabeverfahren parallel zum 

Ausschlussverfahren fortgesetzt und der Zuschlag an einen Mitanbieter erteilt, habe sie 

keine Möglichkeit mehr, den Zuschlag zu erhalten, selbst wenn der Ausschluss zu 

Unrecht erfolgt sein sollte. Die Vorinstanz führt dazu aus, es seien keine öffentlichen 

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oder privaten Interessen ersichtlich, welche die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

rechtfertigten.

Die Vorinstanz führt keine der Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen an. Insbesondere macht sie 

keine Dringlichkeit der Umsetzung des Projekts geltend. Vielmehr beruft sie sich einzig 

darauf, die Beschwerde erscheine nicht als ausreichend begründet. Unter diesen 

Umständen ist davon auszugehen, dass einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Zu 

beurteilen bleiben deshalb die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels.

2.2.

2.2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die nichtige Verfügung vom 13. April 

2017 sei nicht ohne den Willen der Vorinstanz ergangen. Sie habe damit eine 

Vertrauensgrundlage geschaffen, auf die sich die Beschwerdeführerin habe verlassen 

dürfen. Wenn die Vorinstanz die Eignung der Beschwerdeführerin – nachdem sich 

diese gegen die ursprüngliche Zuschlagsverfügung erfolgreich gewehrt habe – neu 

prüfe und anders als im ursprünglichen Verfahren beurteile, verhalte sie sich 

widersprüchlich. Die Vorinstanz hält dem entgegen, bei der Prüfung der Angebote habe 

sich herausgestellt, dass drei Bewerber die Eignungskriterien nicht erfüllten. Stellung 

genommen und den Ausschluss angefochten habe einzig die Beschwerdeführerin. Die 

nichtige Verfügung sei rechtlich inexistent und habe zu keinem Zeitpunkt 

Rechtswirkungen entfaltet. Deshalb könne sie nicht mit anderem Verhalten der 

Vorinstanz verglichen werden. Gestützt auf die nichtige Verfügung vom 13. April 2017 

könne der Vorinstanz auch nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Die neue 

Verfügung sei zu beurteilen, wie wenn die nichtige nicht erfolgt sei. Aus Nichts könne 

keine Vertrauensgrundlage entstehen. Die Beschwerdeführerin selbst habe im 

Beschwerdeverfahren B 2017/81 behauptet, ihre Referenzen seien offensichtlich nicht 

eingehend geprüft worden. Dass die Vorinstanz diesen Rügen Rechnung getragen 

habe, sei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus prozessökonomischen 

Gründen nicht zu beanstanden. Die von der Beschwerdeführerin angeführte 

Rechtsprechung beziehe sich auf das Nachschieben von Alternativbegründungen im 

Beschwerdeverfahren. Hier gehe es aber um die Beurteilung von Vergabekriterien im 

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Submissionsverfahren, das aufgrund der Nichtigkeit der Verfügung vom 13. April 2017 

immer noch andaure.

2.2.2. Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 

101, BV) gebietet staatlichen Organen, nach Treu und Glauben zu handeln. Die 

nachträgliche Geltendmachung eines zuvor verworfenen Standpunktes läuft auf ein 

durch Art. 5 Abs. 3 BV untersagtes widersprüchliches Verhalten hinaus (vgl. BGer 

2C_929/2014 vom 10. August 2015 E. 2.4 mit Hinweis, 2C_502/2016 vom 24. Mai 2017 

E. 2.4; VerwGE B 2017/121 vom 22. November 2017 E. 3.1 und 4). Unterlässt es der 

Auftraggeber, einen Anbieter wegen fehlender oder nicht ausreichender Referenzen als 

ungeeignet vom Verfahren auszuschliessen, kann er darauf nicht mehr zurückkommen. 

Die Vergabestelle darf sich insbesondere im späteren Rechtsmittelverfahren nicht auf 

einen Ausschlussgrund berufen, wenn sie sich nicht bereits im Rahmen des 

Vergabeverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat. Nach festgestellter Eignung 

darf ein Anbieter – vorbehältlich neuer Tatsachen – nicht mehr ausgeschlossen werden. 

Die Vergabestelle verhält sich widersprüchlich, wenn sie einem Anbieter in der internen 

Beurteilung zwar die Eignung abspricht, sein Angebot anschliessend aber doch anhand 

der Zuschlagskriterien beurteilt (vgl. C. Schneider Heusi, Referenzen, Labels, 

Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich/

Basel/Genf 2016, S. 393 ff., Rz. 18).

2.2.3. Als Eignungskriterien wurde in Ziffer 1.9 Band 1 -Teil I (Ausschreibung und 

weitere Bedingungen) der Ausschreibungsunterlagen die Angabe von mindestens zwei 

vergleichbaren Referenzobjekten in Wasserbau in den letzten fünf Jahren genannt. Die 

Referenzen wurden gleichzeitig in Ziffer 2.14 auch als drittes von vier 

Zuschlagskriterien genannt. Anzugeben waren dabei je zwei Referenzprojekte für die 

beiden Schlüsselpersonen Projektleiter und Bauleiter sowie drei Referenzprojekte der 

Anbieterin beziehungsweise aller beteiligter Firmen. Für sämtliche Referenzen behielt 

sich die Vorinstanz in den Ziffern 4 und 6 Band 1 – Teil V (Angebotsformulare) der 

Ausschreibungsunterlagen das Recht vor, ohne zusätzliche Benachrichtigung 

Erkundigungen einholen zu dürfen.

Die Vorinstanz hat die I. AG mit der Durchführung der Ausschreibung und mit der 

Beurteilung der eingereichten Angebote betraut. Die I. AG hat die Angebote verglichen 

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und der Vorinstanz am 10. April 2017 deren Bewertung nach den Zuschlagskriterien 

unter Hinweis auf eine „Beilage 3“ (die allerdings vom 13. April 2017 datiert; act. 9/6 

B1) samt Vergabeantrag unterbreitet(act. 9/6 A1). Im Vergleich vom 10. April 2017 

wurden sämtliche Angebote kurz zusammengefasst dargestellt. Unter anderem wurde 

die Eignung der Anbieterinnen anhand der Referenzprojekte beurteilt. Obwohl sich ein 

breites vom Grossprojekt bis zur Bachverbauung reichendes Spektrum zeigte, wurde 

keiner Anbieterin die Eignung mangels Vergleichbarkeit eines Projekts mit den 

ausgeschriebenen Arbeiten abgesprochen. Einzig bei einem Angebot wurde die 

Eignung der Anbieterin verneint, weil eines der beiden Referenzobjekte zeitlich zu weit 

zurück lag. Bei sämtlichen übrigen Angeboten und insbesondere auch beim Angebot 

der Beschwerdeführerin (act. 9/6/A1 Ziff. 3.1 S. 2) wurde festgestellt, mit den 

angegebenen Referenzprojekten seien die Eignungskriterien erfüllt. Am 13. April 2017 

teilte die I. AG den Bewerberinnen den Zuschlag beziehungsweise die 

Nichtberücksichtigung mit. In der Folge korrespondierte die Beschwerdeführerin im 

Hinblick auf die Erhebung einer Beschwerde gegen die Nichtberücksichtigung ihres 

Angebotes mit der I. AG (vgl. act. 8/4 M).

Nachdem der zuständige Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts am 8. August 

2017 die vergaberechtliche Nichtigkeit dieser Mitteilung festgestellt hatte, holte die I. 

AG bei den Auftraggebern der beiden von der Beschwerdeführerin angegebenen 

Referenzprojekte mit Schreiben vom 13. September 2017 Bestätigungen ein (act. 8/2 

und 5). Eine neue Beurteilung nahm sie nicht vor. Jedenfalls liegen keine Anpassungen 

ihres am 10. April 2017 verfassten Vergleichs sämtlicher Angebote vor. Vielmehr hat die 

Vorinstanz selbst im Ausschluss vom 8. November 2017 angeführt, weshalb sie die 

Referenzprojekte der Beschwerdeführerin als mit den ausgeschriebenen Arbeiten nicht 

vergleichbar erachtete.

2.2.4. Das Vergabeverfahren war zwar vorliegend mit der nichtigen Eröffnung des 

Zuschlagsentscheides formell nicht abgeschlossen. Ob dies – wie die Vorinstanz 

geltend macht – dazu führt, dass von der Beurteilung der Angebote durch die mit 

dieser Aufgabe betraute I. AG, wie sie der Vorinstanz in Form eines begründeten 

Vergabeantrags am 10. April 2017 als Grundlage für die nichtige(n) Verfügung(en) vom 

13. April 2017 vorlag, ohne Verletzung des Verbots, sich im Vergabeverfahren 

widersprüchlich zu verhalten, abgewichen werden darf, kann offen bleiben.

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Unabhängig davon, ob das Vorgehen mit der Verpflichtung, sich nach Treu und 

Glauben zu verhalten, vereinbar wäre, hat sich die Vorinstanz an die vergaberechtlichen 

Grundsätze der Stabilität der Ausschreibung und der Gleichbehandlung der 

Anbieterinnen zu halten. Dass die Vorinstanz – wozu sie aufgrund des 

Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 11 Ingress lit. a IVöB und Art. 5 Abs. 1 VöB 

verpflichtet ist (vgl. Schneider Heusi, a.a.O., S. 408, Rz. 37) – auch zu den 

Referenzprojekten der übrigen Anbieterinnen und insbesondere der möglichen 

Zuschlagsempfängerin gleiche Bestätigungen eingeholt hat, lässt sich jedenfalls den 

von ihr dem Gericht eingereichten Akten nicht entnehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, 

dass die mit der Beurteilung der eingegangenen Angebote betraute I. AG aufgrund der 

eingeholten Bestätigungen einen neuen, jenen vom 10. April 2017 ersetzenden Bericht 

und eine neue, jene vom 13. April 2017 ersetzende Bewertung der Angebote erstattet 

hätte. Die Vorinstanz macht geltend, sie habe weitere Anbieterinnen aufgrund einer 

neuen Beurteilung der Referenzprojekte mangels Eignung vom Verfahren 

ausgeschlossen. Ob die Handhabung des auf der Vergleichbarkeit der 

Referenzprojekte beruhenden Eignungskriteriums rechtsgleich erfolgte und ob bei allen 

Anbieterin die Referenzen gleichermassen verifiziert wurden, kann mangels 

Vollständigkeit der Vergabeakten nicht beurteilt werden.

3. Aufgrund dieser Umstände erscheint die Beschwerde jedenfalls bei der gebotenen 

summarischen Prüfung und mit Blick darauf, dass die öffentlichen Interessen an der 

sofortigen Vollstreckbarkeit geringer zu gewichten sind als das ebenfalls öffentliche 

Interesse an einer korrekten Umsetzung des Vergaberechts und der Gewährung eines 

effektiven Rechtsschutzes (vgl. BVGer B-2960/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 2) und 

die privaten Interessen der Beschwerdeführer am Aufschub der Rechtswirksamkeit 

ihres Ausschlusses vom Vergabeverfahren, als ausreichend begründet. Dem Gesuch, 

es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist deshalb zu 

entsprechen. Die aufschiebende Wirkung kann wieder entzogen werden, wenn 

während des Verfahrens festgestellt wird, dass sich die Beschwerde als unbegründet 

erweist oder die Interessenabwägung neu vorzunehmen ist.

4. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind aufzufordern, innert einer nicht 

erstreckbaren Frist bis 3. Januar 2018 (die Gerichtsferien gelten nicht) zur Beschwerde 

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materiell Stellung zu nehmen, wobei nach unbenütztem Ablauf der Frist der Verzicht 

auf eine Stellungnahme angenommen würde.

5. Die Kosten dieser Verfügung sind bei der Hauptsache zu belassen.

 

Der Abteilungspräsident verfügt:

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.

2. Der Vorinstanz werden bis zu einem anderslautenden Entscheid über die 

aufschiebende Wirkung beziehungsweise bis zum Entscheid des Gerichtes über die 

Beschwerde der Erlass einer Zuschlagsverfügung und der Vertragsschluss untersagt.

3. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 3. Januar 2018

materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Nach 

unbenützter Frist wird Verzicht angenommen. Die Gerichtsferien geltend nicht.

4. Über die Kosten dieser Verfügung wird mit der Hauptsache entschieden.

 

Der Abteilungspräsident

Eugster

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