# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 67c549e6-b3cb-5a5c-91af-0c1268d96ba6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-11-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.11.2016 BVGE 2016/37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2016-37_2016-11-03.pdf

## Full Text

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 607 

 

8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit 
Santé – Travail – Sécurité sociale 
Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale 

37 

Auszug aus dem Teilurteil der Abteilung III 
i.S. A. gegen Invalidenversicherungs-Stelle für Versicherte im Ausland  

C‒4032/2014 und C‒7520/2014 vom 3. November 2016 

Unentgeltliche Verbeiständung im sozialversicherungsrechtlichen 

Beschwerdeverfahren. Zulassung in der Schweiz tätiger Anwältinnen 

und Anwälte aus der EU/EFTA zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. 

Art. 29 Abs. 3 BV. Art. 2 und Art. 5 Abs. 1 FZA. Art. 5, Art. 17 Bst. a, 

Art. 19 und Art. 22 Abs. 4 Anhang I FZA. Art. 12 Bst. g, Art. 21 

Abs. 1 und 2, Art. 25 und Art. 26 BGFA. 

1. Bundesgerichtliche Praxis zur interkantonalen Freizügigkeit bei 
unentgeltlicher Rechtsverbeiständung (E. 2.13). 

2. Bedingter Anspruch des Rechtsverbeiständeten auf die Berück-
sichtigung der Wahl der Anwältin oder des Anwalts (E. 2.14). 

3. Voraussetzungen für die Bestellung von dienstleistungserbringen-
den Anwältinnen und Anwälten der EU/EFTA zum unentgeltli-

chen Rechtsbeistand im sozialversicherungsrechtlichen Beschwer-

deverfahren. Erfordernis der Eintragung in einem kantonalen 

Anwaltsregister (E. 3.1‒3.6). 

4. Das Erfordernis der Eintragung in einem kantonalen Anwalts-
register ist mit dem Freizügigkeitsabkommen vereinbar (E. 3.8). 

5. Voraussetzungen für den Verzicht auf das Erfordernis der Ein-
tragung in einem kantonalen Anwaltsregister (E. 3.9). 

Assistance judiciaire dans la procédure de recours en matière d'assu-

rances sociales. Autorisation pour les avocats de l'UE/AELE exerçant 

en Suisse de pratiquer comme conseil juridique dans le cadre de la 

libre prestation des services. 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

608 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Art. 29 al. 3 Cst. Art. 2 et art. 5 al. 1 ALCP. Art. 5, art. 17 let. a, art. 19 

et art. 22 al. 4 annexe I ALCP. Art. 12 let. g, art. 21 al. 1 et 2, art. 25 et 

art. 26 LLCA. 

1. Pratique du Tribunal fédéral en matière de libre circulation inter-
cantonale en matière d'assistance judiciaire (consid. 2.13). 

2. Droit conditionnel de la personne au bénéfice de l'assistance judi-
ciaire au respect du choix de l'avocat (consid. 2.14). 

3. Conditions pour la désignation d'avocats de l'UE/AELE en exer-
cice comme conseil juridique dans une procédure de recours en 

matière d'assurances sociales. Inscription à un registre cantonal 

des avocats requise (consid. 3.1‒3.6). 

4. L'exigence de l'inscription à un registre cantonal des avocats est 
compatible avec l'accord sur la libre circulation des personnes 

(consid. 3.8). 

5. Conditions permettant de renoncer à l'exigence de l'inscription à 
un registre cantonal des avocats (consid. 3.9). 

Gratuito patrocinio nell'ambito della procedura di ricorso in materia 

di assicurazioni sociali. Ammissione al patrocinio d'ufficio di avvocati 

dell'EU/AELS attivi in Svizzera. 

Art. 29 cpv. 3 Cost. Art. 2 e art. 5 cpv. 1 ALC. Art. 5, art. 17 lett. a, 

art. 19 e art. 22 cpv. 4 allegato I ALC. Art. 12 lett. g, art. 21 cpv. 1 e 2, 

art. 25 e art. 26 LLCA. 

1. Prassi del Tribunale federale sulla libera circolazione intercanto-
nale in materia di gratuito patrocinio (consid. 2.13). 

2. Il diritto del beneficiario del gratuito patrocinio al rispetto della 
scelta del patrocinatore è condizionato (consid. 2.14). 

3. Presupposti per la nomina a titolo di patrocinatori d'ufficio di av-
vocati prestatori di servizi dell'UE/AELS nell'ambito della proce-

dura di ricorso in materia di assicurazioni sociali. Requisito dell'i-

scrizione in un registro cantonale degli avvocati (consid. 3.1‒3.6). 

4. Il requisito dell'iscrizione in un registro cantonale degli avvocati è 
compatibile con l'Accordo sulla libera circolazione delle persone 

(consid. 3.8). 

5. Presupposti per la rinuncia al requisito dell'iscrizione in un regi-
stro cantonale degli avvocati (consid. 3.9). 

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 609 

 

 

Am 29. April 1999 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland 

(nachfolgend: Vorinstanz) dem in Deutschland wohnhaften deutschen 

Staatsangehörigen A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) rückwirkend ab 

1. August 1997 eine halbe IV-Rente nebst einer halben Kinderrente und 

am 25. September 2001 ab 1. Juni 2000 eine ganze IV-Rente nebst einer 

ganzen Kinderrente zu. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 sistierte 

die Vorinstanz die Rentenleistungen des Beschwerdeführers mit sofortiger 

Wirkung und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende 

Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine vom Beschwerde-

führer gegen die sofortige (vorsorgliche) Renteneinstellung erhobene 

Beschwerde ab. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

wurden sodann keine Verfahrenskosten erhoben, und Rechtsanwalt B. 

wurde für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aus der 

Gerichtskasse mit Fr. 1 200.‒ entschädigt.  

Mit Verfügungen vom 11. Juni 2014 und vom 4. Juli 2014 hob die Vor-

instanz ‒ nach Durchführung eines Rentenrevisionsverfahrens mit 

polydisziplinärer Begutachtung des Beschwerdeführers ‒ die ab 1. August 

1997 zugesprochenen IV-Renten rückwirkend auf und entzog einer allfäl-

ligen Beschwerde gegen diese Verfügungen die aufschiebende Wirkung. 

Gegen diese Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 18. Juli 2014 

Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die 

Verfügungen seien aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende 

Wirkung wieder zu erteilen. Nachdem der Beschwerdeführer am 

5. November 2014 aufgefordert worden war, einen Kostenvorschuss von 

Fr. 600.‒ zu leisten, liess er mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 

20. November 2014 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und 

Verbeiständung stellen. Am 26. Dezember 2014 reichte der Rechtsver-

treter des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht das vervoll-

ständigte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich entspre-

chender Beweismittel ein und teilte dem Gericht mit, dass er nicht in einem 

kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei.  

Ebenfalls mit Eingabe vom 26. Dezember 2014 reichte der Beschwerde-

führer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht 

Beschwerde gegen eine Verfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember 

2014 ein, womit diese von ihm einen Betrag von Fr. 17 917.‒ unter dem 

Titel zu Unrecht bezogener IV-Renten zurückgefordert hatte. Darin stellte 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

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er auch für dieses Beschwerdeverfahren den Antrag auf Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.  

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Gesuche um unentgeltliche 

Rechtspflege und Verbeiständung gut und ordnet ihm Rechtsanwalt B. als 

amtlich bestellten Anwalt bei.  

 Aus den Erwägungen: 

2.13 In der bisherigen (älteren) Rechtsprechung hat das Bundesgericht 
Bestimmungen, wonach nur im eigenen Kanton domizilierte Anwälte mit 

amtlichen Mandaten betraut werden können, wiederholt unter dem Aspekt 

der Rechtsgleichheit geprüft. Als sachliche Gründe für eine solche Rege-

lung wurden die bessere Kenntnis des kantonalen Prozessrechts, die Un-

terwerfung unter die kantonale Disziplinarhoheit, der Zwang zur Über-

nahme unentgeltlicher Mandate und der finanzielle Aspekt (Einarbeitung 

in fremdes Prozessrecht, Reisekosten) anerkannt (vgl. BGE 60 I 12 E. 2; 

67 I 1 E. 2; 95 I 409 E. 5; 113 Ia 69 E. 5c).  

Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Einschränkung 

der unentgeltlichen Verbeiständung auf im Zuständigkeitsbereich des 

urteilenden Gerichts registrierte Anwälte sind die beiden Argumente der 

Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate sowie der Überwa-

chungs- und Disziplinargewalt des Kantons nach wie vor massgeblich: Mit 

Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 hat das Bundesgericht § 81 Abs. 2 

des thurgauischen Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungs-

rechtspflege auf seine Vereinbarkeit mit dem übergeordneten Recht 

überprüft. Nach dieser Bestimmung kann einem Beteiligten, sofern es die 

Umstände erfordern, namentlich im Verfahren vor Verwaltungsgericht, ein 

für ihn unentgeltlicher, im Anwaltsregister des Kantons Thurgau einge-

tragener Anwalt bewilligt werden. In diesem Zusammenhang hat das 

Bundesgericht ausgeführt, der Beschränkung auf Armenrechtsanwälte, die 

im eigenen Kanton registriert seien, und der ausschliesslich diesen 

obliegenden Pflicht zur Übernahme amtlicher Mandate wohne ein enger 

Zusammenhang inne, denn einem innerkantonalen Anwalt sei es im 

Gegensatz zum ausserkantonalen verwehrt, nur die ihm genehmen 

Mandate herauszupicken und die restlichen einem der Verpflichtung 

unterliegenden anderen Anwalt zu überlassen (vgl. Urteil 5A_175/2008 

E. 5.1).  

Was die Überwachungs- und Disziplinarfunktion betreffe, so sei diese bei 

Offizialanwälten insofern akzentuierter, als nicht nur ein privatrechtliches 

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 611 

 

Verhältnis mit dem Mandanten, sondern parallel auch ein öffentlich-

rechtliches mit dem finanzierenden Staat bestehe und dieses verschiedene 

Konfliktpunkte aufweisen könne. Auch wenn das disziplinarische 

Tätigwerden der Aufsichtsbehörde nicht davon abhänge, dass der Anwalt 

im Register des eigenen Kantons eingetragen sei (vgl. Art. 16 des Anwalts-

gesetzes vom 23. Juni 2000 [BGFA, SR 935.61]), so seien doch die 

betreffenden Behörden am besten in der Lage, über die Eignung von 

Anwälten zur Übernahme amtlicher Mandate zu entscheiden, weil allein 

bei ihnen alle Informationen gebündelt zur Verfügung stünden. So verfüge 

der Registerkanton über eine verfahrensunabhängige allgemeine Auf-

sichtskompetenz, bestehe diesem gegenüber eine Meldepflicht (Art. 15 

BGFA), werde dieser über die Eröffnung ausserkantonaler Disziplinar-

verfahren informiert, zur Stellungnahme eingeladen und über das Ergebnis 

orientiert (Art. 16 BGFA) und enthalte das jeweilige Register alle nicht 

gelöschten Disziplinarmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 Bst. e BGFA). Insoweit 

bestehe an der Aufrechterhaltung ein öffentliches Interesse und würden 

sachliche Gründe für die angefochtene kantonale Regelung sprechen 

(Urteil 5A_175/2008 E. 5.1; vgl. dazu auch BOHNET/MARTENET, Droit de 

la profession d'avocat, 2009, Rz. 1701‒1704, mit kritischer Würdigung der 

laut Bundesgericht weiterhin für eine Beschränkung auf innerkantonale 

Anwälte sprechenden Argumente). Nach dieser Rechtsprechung bleibt es 

weiterhin Sache der Kantone, die Voraussetzungen für die Ernennung 

eines unentgeltlichen Prozessbeistands zu umschreiben und eine solche 

auf im Register ihres Kantons registrierte Anwälte zu beschränken.  

Nach der geltenden Praxis des Bundesgerichts zur interkantonalen Freizü-

gigkeit rechtfertigt sich die Beschränkung auf im Registerkanton regis-

trierte Anwältinnen und Anwälte dementsprechend einerseits durch die 

bessere Gewährleistung der Überwachungs- und Disziplinarfunktion. 

Andererseits legitimiert nach dieser Praxis auch die gesetzlich verankerte 

Verpflichtung zur Übernahme von Pflichtverteidigungen und unentgelt-

lichen Verbeiständungen (Art. 12 Bst. g BGFA) ‒ im Sinne einer Reflex-

wirkung ‒ eine Beschränkung dieser Mandate auf im Kanton registrierte 

Anwälte.  

2.14 Art. 29 Abs. 3 BV gewährt dem (unentgeltlich) Verbeiständeten 
grundsätzlich nicht ein Recht auf freie Wahl des Rechtsvertreters (BGE 

139 IV 113 E. 1.1; 135 I 261 E. 1.2; 126 I 207 E. 2b). Die Rechtsprechung 

anerkennt indessen gestützt auf den Anspruch auf ein gerechtes Verfahren 

in besonderen Fällen ein Wahlrecht des Verbeiständeten auf seinen Rechts-

vertreter (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. auch Art. 29a BV; Art. 8 i.V.m. Art. 13 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

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EMRK). Dies ist namentlich der Fall, wenn ein besonderes Vertrauens-

verhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich 

bereits in einem vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst hat, 

und ferner, wenn der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm 

bestellten Anwalts nicht versteht, sodass er sich in der Wahrung seiner 

Rechte beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 113 Ia 69 E. 5c; 95 I 409 

E. 5; Urteile des BGer 5A_623/2010 vom 26. November 2010 E. 2; 

5A_175/2008 E. 5.1). Eine kantonale Bestimmung, wonach grundsätzlich 

ausschliesslich im Anwaltsregister des betreffenden Kantons eingetragene 

Anwältinnen und Anwälte für die unentgeltliche Verbeiständung bestellt 

werden, kann der Einsetzung eines ausserkantonalen unentgeltlichen 

Rechtsbeistands, zu dem bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis im 

Sinne der Rechtsprechung besteht, nicht entgegenstehen (BGE 113 Ia 69 

E. 5c; Urteile des BGer 2C_835/2014 vom 22. Januar 2015 E. 6.2; 

2C_79/2013 vom 26. August 2013 E. 2.2.2; 5A_623/2010 E. 2; 

5A_175/2008 E. 5.1). Entsprechend dieser Praxis wird auch in der Lehre 

die Berücksichtigung des Wahlrechts des Verbeiständeten unterstützt (vgl. 

dazu z.B. MARTIN KAYSER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 65 N. 35). So befürwortet 

MEICHSSNER (STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche 

Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 194 f. und 197 f.) gestützt auf 

Art. 29 Abs. 3 BV ein grundsätzliches Wahlrecht des Mittellosen unter 

sämtlichen in der Schweiz zur Parteivertretung legitimierten Anwälten, 

welches allerdings unter Umständen durch die staatliche Überwachungs-

pflicht beschränkt werde.  

3. Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Rechtsgrundlagen und 
die entsprechende Gerichtspraxis ist nachfolgend zu prüfen, ob die im 

Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs tätigen Angehörigen von Mit-

gliedstaaten der EU oder EFTA, welche den Anwaltsberuf im Herkunfts-

staat unter einer der im Anhang zum BGFA aufgeführten Berufsbezeich-

nungen ausüben dürfen, auf Bundesebene zur Rechtsvertretung im 

Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung im sozialversicherungs-

rechtlichen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht zuzu-

lassen sind.  

3.1 Wie vorstehend dargelegt, wird die unentgeltliche Verbei-
ständung im sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach 

Art. 61 Bst. f ATSG (SR 830.1) gewährt, wenn die Verhältnisse dies recht-

fertigen. Diese Bestimmung regelt allerdings die Frage nicht, wer zur 

unentgeltlichen Vertretung zugelassen ist (UELI KIESER, ATSG-

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Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 613 

 

Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 61 N. 188). Nach der geltenden Praxis 

kann die unentgeltliche Rechtsvertretung in diesem Bereich ausschliess-

lich durch im Anwaltsregister eingetragene Rechtsanwälte übernommen 

werden (…). Damit im Einklang steht die Praxis zu Art. 65 Abs. 2 VwVG, 

wonach ausschliesslich im Anwaltsregister eingetragene Anwälte oder 

solche, welche die Voraussetzungen zur Eintragung erfüllen (BGE 135 I 1 

E. 7.4.1), zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zugelassen werden 

(KAYSER, a.a.O., Art. 65 N. 36). Im Zusammenhang mit den dienst-

leistungserbringenden Anwältinnen und Anwälten sieht Art. 25 BGFA 

sodann vor, dass für sie die Berufsregeln nach Art. 12 BGFA mit 

Ausnahme der Bestimmungen betreffend die amtliche Pflichtverteidigung 

und die unentgeltliche Rechtsvertretung (Bst. g) sowie den Registereintrag 

(Bst. j) gelten. Art. 12 Bst. g BGFA regelt dabei ausschliesslich die Pflicht 

der im Registerkanton eingetragenen Rechtsanwälte, amtliche Vertei-

digungen und unentgeltliche Verbeiständungen zu übernehmen, ohne sich 

explizit zum Recht auf Ernennung zum unentgeltlichen Beistand zu 

äussern. Es stellt sich deshalb vorab die Frage, ob es sich diesbezüglich 

um eine durch Richterrecht zu füllende Gesetzeslücke oder um ein quali-

fiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt.  

3.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als 
unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechts-

frage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber demgegenüber eine Rechtsfrage 

nicht übersehen, sondern stillschweigend ‒ im negativen Sinn ‒ mitent-

schieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche 

Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-

recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 202). Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu 

füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, 

wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln 

sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch 

nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift 

entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2). Ist ein lückenhaftes 

Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde 

liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 129 II 401 E. 2.3). 

3.2.1 Ob eine Gesetzeslücke oder ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, 
ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich 

selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm 

zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen 

Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich 

vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm 

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2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

614 BVGE / ATAF / DTAF 

 

darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte 

Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen 

Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei 

befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und 

lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierar-

chischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 V 355 E. 3.2; 139 II 

173 E. 2.1; 129 V 95 E. 2.2; 139 V 358 E. 3.1). Die Gesetzesmaterialien 

sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um 

den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2; 138 II 217 E. 4.1). 

Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine 

besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes 

Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 139 III 

98 E. 3.1; 138 II 440 E. 13). 

3.2.2 In der Botschaft vom 28. April 1999 zum Bundesgesetz über die 
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (nachfolgend: Botschaft zum 

BGFA) wird ausgeführt, dass die Berufsregeln des BGFA grundsätzlich 

auch für die dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte gelten. 

Die Ausnahme bezüglich der Pflicht zur Übernahme von amtlichen 

Pflichtverteidigungen und unentgeltlichen Rechtsvertretungen wird damit 

begründet, dass es unzweckmässig wäre, von Anwältinnen und Anwälten, 

die nur gelegentlich in der Schweiz Parteien vertreten, zu verlangen, dass 

sie unentgeltliche Vertretungen übernehmen, da sie wahrscheinlich auf 

gewisse Rechtsgebiete spezialisiert seien und in der Schweiz im 

Wesentlichen ausländische Klientinnen und Klienten vertreten würden 

(Botschaft zum BGFA, BBl 1999 6013, 6064 f. Ziff. 234.25). In den 

nachfolgenden parlamentarischen Beratungen waren die Besonderheiten 

hinsichtlich der Einhaltung der Berufsregeln durch die im Rahmen des 

freien Dienstleistungsverkehrs tätigen Rechtsanwältinnen und Rechtsan-

wälte nicht mehr umstritten (vgl. dazu AB 1999 N 1569 und AB 1999 S 

1173). Der Hinweis in der Botschaft, wonach die ausländischen Rechtsver-

treter aufgrund ihrer Konzentration respektive Spezialisierung nicht zur 

unentgeltlichen Verbeiständung verpflichtet werden sollen, lässt tenden-

ziell darauf schliessen, dass der Gesetzgeber von der entsprechenden 

Verpflichtung abgesehen hat, weil er Zweifel an der Gewährleistung einer 

hinreichenden Kenntnis der für die Vertretung infrage stehenden Rechts-

gebiete hatte. Eine zweifelsfreie, klare Interpretation lässt sich für die 

Beantwortung der hier zur Diskussion stehenden Frage indes aus den 

Materialien nicht herleiten.  

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Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 615 

 

Mit Blick auf die Gesetzessystematik ist darauf hinzuweisen, dass Art. 25 

BGFA unmittelbar Bezug nimmt auf den in Art. 12 BGFA aufgeführten 

Katalog von anwaltlichen Berufsregeln (Art. 12 Bst. a‒j BGFA), welche 

im Wesentlichen Pflichten des Anwalts regeln und keinen Bezug nehmen 

auf dessen Rechte. Dementsprechend vermag auch die Auslegung mit 

Rücksicht auf die Systematik der Norm keine klaren Aufschlüsse zu 

geben.  

Die teleologische Auslegung hat schliesslich den Sinn und Zweck und die 

der Norm zugrunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen. Unter 

diesem Gesichtspunkt ist zu beachten, dass die Regelung der inter-

nationalen Freizügigkeit zwischen der Schweiz und den Angehörigen von 

Mitgliedstaaten der EU und der EFTA zu den mit dem BGFA verfolgten 

Zielen gehört (vgl. dazu Botschaft zum BGFA, BBl 1999 6013, 6014 und 

6022 ff.; Art. 21 Abs. 1 BGFA). Dieser Grundsatz spricht zwar tendenziell 

dafür, dass die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Rechtsver-

treter in jeder Hinsicht ‒ und damit auch im Bereich der unentgeltlichen 

Verbeiständung ‒ gleichgestellt werden sollen. Nachdem der Gesetzgeber 

mit dem Erlass von Art. 25 BGFA in erster Linie die vom dienstleistungs-

erbringenden Rechtsanwalt zu beachtenden Berufspflichten festzulegen 

beabsichtigte und keinen Anlass hatte, eine Differenzierung hinsichtlich 

der Rechte vorzunehmen, kann aus dem Schweigen des Gesetzgebers zu 

dieser Frage nicht zwingend der Schluss gezogen werden, er habe die im 

Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätig werdenden Rechtsvertreter aus 

dem EU-/EFTA-Raum auch im spezifischen Bereich der unentgeltlichen 

Verbeiständung zulassen und gleichstellen wollen. Von einem qualifi-

zierten Schweigen ist folglich vorliegend nicht auszugehen.  

3.3  
3.3.1 Dass Angehörige von Mitgliedstaaten der EU und EFTA, welche 
den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat unter einer der im Anhang zum 

BGFA aufgeführten Berufsbezeichnungen auszuüben berechtigt sind, im 

Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs in der Schweiz Parteien vor 

Gericht vertreten dürfen und dabei grundsätzlich (mit Ausnahme von 

Art. 12 Bst. g und Bst. j) ‒ ungeachtet des fehlenden Eintrags in einem 

kantonalen Register ‒ den gleichen Berufsregeln wie der in einem 

kantonalen Anwaltsregister eingetragene Anwalt unterstehen, geht aus 

dem Anwaltsgesetz klar hervor (Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 25 

BGFA). Umstritten und zu prüfen ist demgegenüber, ob auch ein Recht auf 

Ernennung dieser Rechtsvertreter zum unentgeltlichen Beistand besteht.  

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

616 BVGE / ATAF / DTAF 

 

3.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner bisherigen Recht-
sprechung Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung 

bereits abgewiesen mit der Begründung, die Anwältin oder der Anwalt sei 

nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen und erfülle damit die 

persönlichen Voraussetzungen im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG in 

Verbindung mit Art. 6 BGFA nicht. Gelegentlich, so im Zusammenhang 

mit der vom Beschwerdeführer gegen die sofortige Renteneinstellung 

erhobenen Beschwerde, wurden Anwältinnen und Anwälte aus der EU 

oder EFTA auch ohne Prüfung des Auslandsbezugs und ohne Begründung 

als unentgeltliche Vertreter eingesetzt (Urteile des BVGer B‒860/2011 

vom 8. September 2011 und C‒4506/2009 vom 28. Juli 2011 E. 7.2). 

3.3.3 Für die dienstleistungserbringenden Rechtsvertreter aus dem EU-
/EFTA-Raum gelten grundsätzlich dieselben Verhaltenspflichten wie für 

die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und 

Anwälte. Wie dargelegt, unterstehen die im Rahmen der Dienstleis-

tungsfreiheit nach Art. 21 ff. BGFA tätigen ausländischen Anwältinnen 

und Anwälte auch der Disziplinaraufsicht der Aufsichtsbehörde des 

Kantons, auf dessen Gebiet sie Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten. 

3.3.3.1 Es stellt sich vorab die Frage, ob die Erwägungen des Bundes-
gerichts im Zusammenhang mit der zulässigen Beschränkung der inter-

kantonalen Freizügigkeit auch im grenzüberschreitenden Bereich 

zwischen der Schweiz und der EU/EFTA sinngemäss gelten sollen. Vorab 

ist folglich zu prüfen, ob Gründe wie die Vereinfachung der Disziplinar-

aufsicht bei den im Zuständigkeitsbereich des Gerichts eingetragenen 

Anwälten auch aus einem internationalrechtlichen Blickwinkel einen hin-

reichenden sachlichen Grund für die Verweigerung der unentgeltlichen 

Vertretung eines im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in der Schweiz 

auftretenden EU- oder EFTA-Rechtsvertreters bilden. 

3.3.3.2 Die dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte 
unterstehen nach Art. 26 BGFA der Aufsicht der Aufsichtsbehörde des 

Kantons, auf dessen Gebiet sie Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten. 

Sie verwenden dabei ihre ursprüngliche Berufsbezeichnung in der Amts-

sprache ihres Herkunftsstaats unter Angabe der Berufsorganisation, deren 

Zuständigkeit sie unterliegen, oder des Gerichts, beim dem sie nach den 

Vorschriften dieses Staats zugelassen sind. Die Einhaltung dieser Vor-

schrift erleichtert der Aufsichtsbehörde des zuständigen Kantons, ihrer 

Pflicht zur Information des Herkunftsstaats über die Disziplinar-

massnahmen nachzukommen (DOMINIQUE DREYER, in: Kommentar zum 

Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 26 N. 5).  

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 617 

 

Allerdings gilt es zu beachten, dass auch im internationalen Verhältnis das 

Argument der Bündelung aller für die Wahrung der Aufsichtsfunktion 

massgeblicher Informationen relevant ist. Auch hier ist entscheidend, dass 

bezüglich im Registerkanton eingetragener Rechtsvertreter eine verfah-

rensunabhängige allgemeine Aufsichtskompetenz vorliegt, diesem gegen-

über eine Meldepflicht (Art. 15 BGFA) besteht, die Aufsichtsbehörde des 

Registerkantons auch über die Eröffnung ausserkantonaler Disziplinar-

verfahren informiert, zur Stellungnahme eingeladen und über das Ergebnis 

orientiert (Art. 16 BGFA) wird und das jeweilige Register alle nicht 

gelöschten Disziplinarmassnahmen enthält (Art. 5 Abs. 2 Bst. e BGFA). 

Das Argument, wonach die Aufsichtsbehörde des Registerkantons ‒ 

aufgrund der gebündelten Erfassung aller relevanten Informationen der in 

diesem Kanton registrierten und damit regelmässig auch tätigen 

Rechtsanwälte ‒ am besten in der Lage sei, über die Eignung des zu 

bestellenden Rechtsvertreters zu entscheiden, greift grundsätzlich auch im 

internationalen Verhältnis. Überdies fehlt im internationalen Verhältnis 

eine (im interkantonalen Verhältnis in Art. 16 BGFA vorgesehene) 

Ermächtigung der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats, vor der Aus-

sprechung einer Massnahme eine Stellungnahme abzugeben. Vielmehr 

sind hier die ausgesprochenen Disziplinarmassnahmen direkt nach Erlass 

der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats zu melden (DREYER, a.a.O., 

Art. 26 N. 4). Die in Art. 26 BGFA geregelte Pflicht der kantonalen 

Aufsichtsbehörde, den Herkunftsstaat über Disziplinarmassnahmen zu 

orientieren, stellt dabei kein gleichwertiges Korrelat dar. Der Entscheid 

über die persönliche und fachliche Eignung des vom Beschwerdeführer 

gewünschten unentgeltlichen Beistands wird hiermit ebenfalls entspre-

chend erschwert.  

Daraus folgt, dass das (für die interkantonale Freizügigkeit geltende) 

Argument der besseren Gewährleistung der Überwachungs- und Diszipli-

narfunktion auch im internationalen Verhältnis relevant und zu beachten 

ist. Es besteht mithin ‒ analog der vorstehend zitierten Rechtsprechung zur 

interkantonalen Freizügigkeit (E. 2.13) ‒ grundsätzlich ein sachlicher 

Grund für ein Festhalten am Erfordernis der Eintragung in einem 

kantonalen Anwaltsregister.  

3.3.4 Wie vorstehend ausgeführt, haben sich auch die dienstleis-
tungserbringenden Anwältinnen und Anwälte, mit Ausnahme der Bestim-

mungen hinsichtlich der amtlichen Pflichtverteidigung und der unentgelt-

lichen Rechtsvertretung (Art. 12 Bst. g BGFA) sowie des Registereintrags 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

618 BVGE / ATAF / DTAF 

 

(Art. 12 Bst. j BGFA), vorbehaltlos an die Berufsregeln im Sinne von 

Art. 12 BGFA zu halten.  

3.3.4.1 Treten Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU und EFTA im freien 
Dienstleistungsverkehr auf, gelten für sie die Berufsregeln nach Art. 12 

BGFA mit Ausnahme der Bestimmungen betreffend die amtliche 

Verteidigung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Art. 12 Bst. g 

BGFA) und den Registereintrag (Art. 12 Bst. h BGFA). Damit trifft die 

ausländischen Anwälte im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit keine 

Verpflichtung, amtliche Pflichtverteidigungen oder unentgeltliche Rechts-

vertretungen zu übernehmen (Art. 12 Bst. g BGFA). Nach der vorstehend 

dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 5A_175/2008 

E. 5.1) rechtfertigt die Verpflichtung der Anwältinnen und Anwälte, in 

dem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind, amtliche Pflicht-

verteidigungen und im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege Rechts-

vertretungen zu übernehmen (Art. 12 Bst. g BGFA), im Sinne einer 

Reflexwirkung eine Beschränkung der Mandate im Rahmen der unent-

geltlichen Rechtspflege respektive der Pflichtverteidigungen auf im 

Kanton registrierte Anwälte. In diesem Sinn argumentiert auch KAYSER 

(a.a.O., Art. 65 N. 36), wenn er ausführt, es erschiene unbefriedigend, 

wenn zwar alle Patentinhaber zur unentgeltlichen Verbeiständung 

berechtigt, aber aufgrund von Art. 12 Bst. g BGFA nur eingetragene dazu 

verpflichtet wären.  

3.3.4.2 Ein Teil der Lehre vertritt demgegenüber die Auffassung, dass 
auch ein nicht in einem kantonalen Anwaltsregister (i.S.v. Art. 30 ff. 

BGFA) eingetragener Anwalt aus der EU und EFTA als unentgeltlicher 

Rechtsbeistand zuzulassen sei, wenn ein entsprechendes Gesuch vorliege 

und die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien. Nach MEICHSSNER (a.a.O., 

S. 190) steht der Umstand, dass der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit 

in der Schweiz tätig werdende Anwalt nicht zur Übernahme von amtlichen 

Mandaten verpflichtet ist, einer bundesweiten Einsetzung als unentgelt-

licher Rechtsbeistand nicht entgegen. Sind die Voraussetzungen der 

Bedürftigkeit und Nicht-Aussichtslosigkeit sowie der Notwendigkeit der 

Rechtsvertretung gegeben, so ist nach DREYER (a.a.O., Art. 25 N. 7) nicht 

ersichtlich, weshalb ein ausländischer Anwalt von der unentgeltlichen 

Rechtsvertretung ausgeschlossen sein soll.  

BOHNET/MARTENET (a.a.O., Rz. 1703) führen im Zuge ihrer kritischen 

Bemerkungen zum Urteil 5A_175/2008 aus, dass Art. 12 Bst. g BGFA 

nicht bezwecke, die lokalen Anwälte zu schützen, sondern sich vielmehr 

darauf beschränke, den Umfang der ihnen obliegenden Verpflichtungen zu 

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 619 

 

umschreiben. Ferner diene ein Konkurrenzdruck auch der Vermeidung von 

Monopolrenten und verhindere damit im Ergebnis auch Einbussen in der 

Qualität der Rechtsvertretung. 

ALFRED BÜHLER (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, 2012, Art. 118 N. 52) vertritt die Auffassung, dass die Ver-

weigerung der Ernennung eines ausserkantonalen Anwalts als unent-

geltlicher Rechtsbeistand nicht mehr einem zeitgemässen Verständnis der 

unentgeltlichen Rechtspflege entspreche. FRANK EMMEL (in: Kommentar 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, Art. 119 

N. 10) vertritt unter Hinweis auf die Lehrmeinung von MEICHSSNER die 

Auffassung, dass die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach 

Art. 21 ff. BGFA in der Schweiz auftretenden ausländischen Anwälte auf 

Gesuch hin als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt werden könnten 

(in diesem Sinne auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO, 

2. Aufl. 2013, Art. 118 N. 13). 

3.3.4.3 Die bisherige Gerichtspraxis zur Ernennung von Rechtsvertretern 
mit Zulassung und Sitz im Raum der EU/EFTA zum unentgeltlichen 

Rechtsbeistand zeigt kein einheitliches Bild.  

So hat beispielsweise das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in 

einem Entscheid vom 6. Juni 2012 (UV 2011/54) dem durch einen nicht 

in einem kantonalen Anwaltsregister erfassten Rechtsanwalt aus 

Österreich vertretenen Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbei-

ständung unter Hinweis auf BGE 132 V 200 E. 5.1.4 verweigert mit der 

Begründung, dass Art. 21 BGFA zwar ohne Weiteres die Prozessführung 

von Rechtsvertretern mit Zulassung und Domizil in einem EU- oder 

EFTA-Staat erlaube. Erst mit einem Eintrag der ausländischen 

Anwältinnen oder Anwälte im kantonalen Anwaltsregister (nach Art. 30 

BGFA) hätten diese indes die gleichen Rechte und Pflichten wie die 

Anwältinnen und Anwälte, die über ein kantonales Anwaltspatent 

verfügen würden. Zwar würde die nur für die im kantonalen Anwalts-

register eingetragenen Anwälte vorgesehene Pflicht zur Übernahme 

unentgeltlicher Verbeiständungen (Art. 12 Bst. g BGFA) nicht zwingend 

ausschliessen, ausserhalb des Monopolbereichs auch nicht eingetragene 

Anwälte zur unentgeltlichen Verbeiständung zuzulassen. Allerdings ent-

stünde dadurch ein Unterschied zwischen unentgeltlichen Rechtsbei-

ständen, die zur Übernahme verpflichtet seien, und solchen, die diese 

Aufgabe freiwillig übernehmen würden ([…]; in diesem Sinne auch 

Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2011, 

PF110030-O/U E. II/2).  

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

620 BVGE / ATAF / DTAF 

 

In einem Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht wurde demgegenüber 

einem durch einen Rechtsanwalt des Fürstentums Liechtenstein vertre-

tenen Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung (in 

Anwendung von Art. 64 Abs. 2 BGG) ‒ allerdings ohne Begründung ‒ 

bewilligt (Urteil des BGer 9C_681/2011 vom 9. Juli 2012 E. 5 

[Beschwerde gegen vorstehend zitiertes Urteil C‒4506/2009]).  

Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ist ferner in einem jüngst 

gefällten Entscheid vom 3. Februar 2015 (AK.2014.361, abrufbar unter 

< http://www.gerichte.sg.ch >) zum Schluss gekommen, dass Rechtsan-

wälte aus dem EU-/EFTA-Raum grundsätzlich auch amtliche Verteidi-

gungen in der Schweiz übernehmen könnten. Zur Begründung führte die 

Anklagekammer insbesondere aus, es sei heute unbestritten, dass auch 

ausserkantonale Rechtsanwälte zur amtlichen Verteidigung zugelassen 

würden. Hinsichtlich der Bestellung des amtlichen Verteidigers sollten 

nach Möglichkeit die Wünsche der beschuldigten Person berücksichtigt 

werden. Der Wunsch einer beschuldigten Person nach einem bestimmten 

Verteidiger dürfe nicht willkürlich, das heisst nicht ohne sachliche Gründe, 

unberücksichtigt bleiben. Als sachliche Gründe könnten etwa Interessen-

kollisionen, Überlastung, fehlende fachliche Qualifikation oder fehlende 

Berufsausübungsberechtigung anerkannt werden (AK.2014.361 E. 3b/aa).  

3.4  
3.4.1 Das Binnenmarktgesetz richtet sich gegen öffentlich-rechtliche 
Marktzugangsbeschränkungen der Kantone und Gemeinden. Es soll die 

berufliche Mobilität und den Wirtschaftsverkehr innerhalb der Schweiz 

erleichtern und die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Volkswirt-

schaft stärken (vgl. dazu Botschaft vom 24. November 2004 über die 

Änderung des Binnenmarktgesetzes, BBl 2005 465, 470 Ziff. 1.1.1). Es 

gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz 

für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der 

Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 

Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 

943.02]). Als Erwerbstätigkeit gilt dabei jede nicht hoheitliche, auf Erwerb 

gerichtete Tätigkeit (Art. 1 Abs. 3 BGBM). Art. 6 Abs. 1 BGBM sieht 

überdies vor, dass jede Person mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz 

in Bezug auf den Zugang zum Markt mindestens die gleichen Rechte hat, 

die der Bund in völkerrechtlichen Vereinbarungen ausländischen Personen 

gewährt.  

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 621 

 

3.4.2 Nach der derzeit geltenden Praxis des Bundesgerichts zum 
Begriff der Hoheitlichkeit ist davon auszugehen, dass die Frage der Zulas-

sung ausserkantonaler Rechtsanwälte für den Bereich der unentgeltlichen 

Rechtsverbeiständung nicht unter den Geltungsbereich des BGBM fällt 

und der nicht zugelassene ausserkantonale Rechtsanwalt ‒ mit Blick auf 

den hoheitlichen Charakter seiner Tätigkeit ‒ nicht unter Hinweis auf die 

Grundsätze des Binnenmarktgesetzes einen Anspruch auf Ernennung 

ableiten kann.  

Würde der Begriff der Hoheitlichkeit demgegenüber ‒ mit Blick auf die 

Berücksichtigung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen 

und die europäische Rechtsprechung (BGE 139 II 393 E. 4.1.1) ‒ im 

Einklang mit der Praxis des EuGH ausgelegt, so wäre ein hoheitlicher 

Charakter zu verneinen (…). Diesfalls könnte sich der in einem kantonalen 

Anwaltsregister eingetragene Anwalt, welcher wie ausgeführt keinen 

vorbehaltlosen Anspruch auf Ernennung zum unentgeltlichen Beistand in 

einem anderen als dem Registerkanton hat, bei einer vorbehaltlosen 

Zulassung des EU-/EFTA-Anwalts zur unentgeltlichen Verbeiständung 

auf die Verletzung des Verbots der Inländerdiskriminierung (Art. 6 Abs. 1 

BGBM) berufen, denn im Ergebnis dürfen an den interkantonalen 

Marktzugang keine strengeren Bedingungen geknüpft werden als an jenen 

des im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in der Schweiz tätigen EU-

/EFTA-Anwalts (in diesem Sinne auch MATTHIAS OESCH, Das Binnen-

marktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten, ZBJV 148/2012 S. 402).  

3.4.3 Ungeachtet der Beantwortung der vorstehend erwähnten Quali-
fikationsfrage gilt es unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit zu beachten, 

dass mit dem Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister für die darin einge-

tragenen schweizerischen und ausländischen Anwälte (vgl. dazu Art. 6 

und Art. 30 Abs. 1 BGFA) die Verpflichtung zur Mandatsführung im 

Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung besteht (Art. 30 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 12 Bst. g BGFA), wobei sie sich nicht einfach auf die ihnen genehmen 

Mandate beschränken können. Würde einem im EU-/EFTA-Raum 

zugelassenen Rechtsanwalt das vorbehaltlose Recht zur unentgeltlichen 

Verbeiständung zugestanden, ohne dieses gleichzeitig mit der konnexen 

Verpflichtung zur Übernahme entsprechender Mandate zu verbinden, 

würde hieraus eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung und 

damit eine Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Anspruchs auf 

Gleichbehandlung der im Register eingetragenen Anwälte resultieren, da 

die geltende Rechtsprechung diesen im interkantonalen Verhältnis keinen 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

622 BVGE / ATAF / DTAF 

 

vorbehaltlosen Rechtsanspruch auf Ernennung zum unentgeltlichen 

Rechtsvertreter zugesteht (vgl. dazu E. 2.13). 

3.5 Insgesamt erweisen sich die von einem Teil der Lehre für die 
generelle Zulassung der Berufsangehörigen der EU und EFTA vorge-

brachten Gründe ‒ insbesondere mit Rücksicht auf die nach wie vor 

geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulassung ausser-

kantonaler Rechtsanwälte ‒ als nicht stichhaltig.  

Zwar ist zutreffend, dass mit dem Freizügigkeitsabkommen und dem 

Erlass des Anwaltsgesetzes der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit 

eingeführt wurde. Allerdings kann diese Freiheit beschränkt werden, 

sofern die entsprechenden Voraussetzungen (vgl. dazu E. 3.8) gegeben 

sind. Im Einklang mit der Argumentation des Bundesgerichts zur 

weiterhin geltenden kantonalen Autonomie, die unentgeltliche Rechts-

verbeiständung auf im eigenen Kanton registrierte Anwältinnen und 

Anwälte zu beschränken, gilt es auch im Anwendungsbereich des FZA (SR 

0.142.112.681) den engen Zusammenhang zwischen Verpflichtung zur 

Rechtsvertretung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege auf der 

einen und zur entsprechenden Berechtigung auf der anderen Seite zu 

beachten. Im Sinne einer Reflexwirkung ist es deshalb sachlich 

gerechtfertigt, den vorbehaltlosen Anspruch auf Bestellung eines unent-

geltlichen Beistands davon abhängig zu machen, ob die Anwältin oder der 

Anwalt aus einem Mitgliedstaat der EU oder EFTA im Sinne von Art. 30 

BGFA in einem kantonalen Register eingetragen ist. Überdies gilt der 

Grundsatz, dass die Aufsichtsbehörde des Registerkantons ‒ aufgrund der 

gebündelten Erfassung aller relevanten Informationen der in diesem 

Kanton registrierten und damit regelmässig auch tätigen Rechtsanwälte ‒ 

am besten in der Lage ist, über die Eignung des zu bestellenden Rechts-

vertreters zu entscheiden, auch im eurointernationalen Verhältnis.  

3.6 Hinzu kommt, dass das Erfordernis der Eintragung in ein kanto-
nales Anwaltsregister ein wichtiges objektives Kriterium in Bezug auf die 

Beachtung einer fachlichen Mindestqualität des Rechtsanwalts in einem 

Bereich gewährleistet, wo der Staat Schuldner des Anwaltshonorars ist.  

3.6.1 Durch das alternative Eintragungserfordernis des erfolgreichen 
Bestehens einer Eignungsprüfung (Art. 30 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 31 

BGFA) oder des Nachweises der hinreichenden Berufserfahrung im 

Zusammenhang mit dem schweizerischen Recht (Art. 30 Abs. 1 Bst. b 

Ziff. 1 und 2 BGFA) wird eine hinreichende Vertrautheit mit dem 

schweizerischen Recht sichergestellt. In dieselbe Richtung zielt auch die 

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 623 

 

Praxis zu Art. 65 Abs. 2 VwVG. Danach wird im Beschwerdeverfahren 

generell nicht nur das Erfordernis eines Anwaltspatents postuliert, sondern 

darüber hinaus verlangt, dass die Anwältin oder der Anwalt auch 

tatsächlich im Register eingetragen ist. Damit soll eine minimale Qualität 

der Mandatsführung sichergestellt werden (vgl. dazu KAYSER, a.a.O., 

Art. 65 N. 36 m.H. auf BGE 125 I 161 E. 3c [in Fn. 164]). 

Der Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister steht dem ausländischen 

Anwalt ebenfalls offen, sofern er unter anderem bereit ist, den Nachweis 

der genügenden fachlichen Anforderungen mittels bestandener 

Eignungsprüfung oder entsprechender Praxiserfahrung zu erbringen. Dies 

setzt aber auch die Bereitschaft voraus, die mit der Eintragung 

verbundenen Verpflichtungen ebenfalls zu übernehmen.  

Im Vergleich zur Frage der Zulassung von ausserkantonalen, das heisst von 

zwar nicht im Kanton des zuständigen Gerichts, aber in einem anderen 

Kanton registrierten, Rechtsanwälten spielt im internationalen Bereich die 

Sicherstellung einer hinreichenden Qualität der gerichtlichen Rechtsver-

tretung eine noch weitaus bedeutendere Rolle. Bei den ausserkantonalen 

Anwälten darf von der Kenntnis der formell- und materiell-rechtlichen 

Vorschriften des Bundesrechts und der einschlägigen Praxis ausgegangen 

werden; diese sind bei einer gerichtlichen Vertretung in einem von ihrem 

Registerkanton verschiedenen Kanton allenfalls (nur) mit den Besonder-

heiten des ausserkantonalen Gerichts weniger vertraut. Demgegenüber ist 

bei Anwälten aus Mitgliedstaaten der EU und EFTA, welche nur vorüber-

gehend in der Schweiz gerichtliche Vertretungen übernehmen, eine Ver-

trautheit mit dem schweizerischen Verfahrensrecht, den materiell-

rechtlichen Bestimmungen und der einschlägigen Rechtsprechung nicht 

ohne Weiteres gewährleistet. Dies gilt insbesondere in komplexen und 

verzweigten Rechtsmaterien wie dem hier zur Diskussion stehenden 

Sozialversicherungsrecht, in welchem die jeweiligen Bestimmungen 

häufig anspruchsvoll und kasuistisch formuliert sind und regelmässig 

mehrere Erlasse auf unterschiedlichen Normierungsstufen konsultiert 

werden müssen, um eine konkrete Rechtsfrage korrekt beantworten zu 

können (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen, 

in: Recht der Sozialen Sicherheit, 2014, Rz. 1.6).  

3.6.2 Die Qualität der Mandatsführung steht in einem engen Zusam-
menhang mit dem Grundsatz der Chancengleichheit (« Waffengleich-

heit ») und ist Ausdruck des Fairnessgebots. Er betrifft den Anspruch der 

versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus 

der heraus sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

624 BVGE / ATAF / DTAF 

 

unterbreiten, ohne gegenüber der anderen Partei klar benachteiligt zu sein 

(BGE 135 V 465 E. 4.3.1 m.H.). Dieses Prinzip ist bereits dann verletzt, 

wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die Gegenpartei 

tatsächlich einen Nachteil erleidet (BGE 137 V 210 E. 2.1.2.1 m.H.). Das 

Bundesgericht hat zum Prinzip der prozessualen Chancengleichheit 

ausgeführt, im Verfahren um Sozialversicherungsleistungen bestehe ein 

relativ hohes Mass an Ungleichheit der Beteiligten (zugunsten der 

Verwaltung), indem einer versicherten Person mit oftmals nur geringen 

finanziellen Mitteln eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen 

Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und juristischen 

und medizinischen Fachpersonen gegenüberstehe (BGE 137 V 210 

E. 2.1.2.2 m.H.).  

Mit Blick auf das vorerwähnte Faktum hat das Gericht im Rahmen seiner 

Fürsorgepflicht die prozessuale Waffengleichheit zu beachten und einen 

Rechtsvertreter zu bestellen, der einer oder mehreren spezialisierten 

Fachverwaltungen auf Augenhöhe gegenübertreten kann (vgl. hierzu auch 

Urteil des BGer 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 2.2).  

Unter den gegebenen Umständen kann Waffengleichheit nur (aber 

immerhin) insoweit hergestellt werden, als die im Register eingetragenen 

Anwältinnen und Anwälte ‒ im Sinne eines Minimalstandards ‒ wenigs-

tens Gewähr dafür bieten, dass sie mit den materiellen und verfahrens-

rechtlichen Normen des schweizerischen Rechts ausreichend vertraut sind. 

3.7 Im Einklang mit der Rechtsprechung zur interkantonalen 
Freizügigkeit gilt es allerdings auch im eurointernationalen Verhältnis zu 

beachten, dass dem Bedürftigen gestützt auf den Anspruch auf ein 

gerechtes Verfahren in besonderen Fällen ein Wahlrecht auf seinen 

Rechtsvertreter (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. auch Art. 29a BV; Art. 8 i.V.m. 

Art. 13 EMRK) einzuräumen ist. Dies trifft ‒ wie ausgeführt ‒ insbe-

sondere dann zu, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen 

Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich bereits in einem 

vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst hat, und ferner, wenn 

der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm bestellten Anwalts 

nicht versteht, sodass er sich in der Wahrung seiner Rechte beeinträchtigt 

vorkommen müsste.  

Das von der Rechtsprechung aus dem Grundsatz des gerechten Verfahrens 

abgeleitete Wahlrecht hat ‒ bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen 

‒ auch im eurointernationalen Verhältnis Platz zu greifen. Würde 

gegenteilig entschieden, so würde der EU-/EFTA-Anwalt im Ergebnis 

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 625 

 

schlechtergestellt als der ausserkantonale Rechtsanwalt. Dies liesse sich 

mit dem Diskriminierungsverbot nicht vereinbaren.  

3.8 Zu prüfen bleibt schliesslich, ob das Festhalten am Erfordernis 
der Eintragung in ein kantonales Anwaltsregister mit dem Freizügigkeits-

abkommen und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesge-

richts und des EuGH (vgl. hierzu Art. 16 Abs. 2 FZA) vereinbar ist.  

3.8.1 Vorab ist in diesem Zusammenhang zu klären, ob die Tätigkeit 
als unentgeltlicher Rechtsbeistand unter die Bereichsausnahme der Aus-

übung hoheitlicher Befugnisse im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA 

fällt (…).  

Nachdem der unionsrechtliche Begriff der öffentlichen Gewalt ‒ in Über-

einstimmung mit der Praxis des EuGH ‒ restriktiv auszulegen ist und der 

unentgeltliche Rechtsbeistand zwar eine öffentlich-rechtliche Aufgabe 

wahrnimmt, ihm allerdings keine hoheitlichen Befugnisse zukommen 

(vgl. […] E. 3.4.2), begründet die Ausübung eines Mandats im Rahmen 

der unentgeltlichen Verbeiständung keine hoheitlichen Befugnisse im 

Sinne der geltenden Praxis. Dementsprechend kann sich auch der unent-

geltliche Rechtsbeistand im Grundsatz auf die Dienstleistungsfreiheit 

berufen (vgl. dazu auch RICCARDO BRAZEROL, Das schweizerische 

Notariat im Fokus der Freizügigkeit, in: Jusletter vom 28. Oktober 2013, 

S. 7).  

In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass eine Beschränkung der 

Zulassung von Rechtsanwälten aus dem Raum der EU/EFTA von vorn-

herein unbedenklich wäre, wenn die unentgeltliche Verbeiständung unter 

dem Blickwinkel der extensiven Praxis des Bundesgerichts zum BGBM 

als hoheitliche Tätigkeit im Sinne der Wahrnehmung einer öffentlichen 

Aufgabe betrachtet würde; diesfalls wäre eine Beschränkung der Dienst-

leistungsfreiheit (gemäss Art. 17 Bst. a und Art. 19 Anhang I FZA) mit 

Blick auf die Bereichsausnahme von Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA ohne 

Weiteres zulässig. Die Frage braucht vorliegend allerdings nicht abschlies-

send entschieden zu werden, da ein Rechtfertigungsgrund für die 

Beschränkung im Grundsatz gegeben ist (vgl. dazu E. 3.8.3).  

3.8.2 Wie vorstehend dargelegt (…), gelten die Freizügigkeitsrechte 
nicht uneingeschränkt; sie unterliegen vielmehr unter den genannten 

Voraussetzungen der Beschränkung. Eine Einschränkung unter dem 

Aspekt des « Ordre public »-Vorbehalts fällt vorliegend von vornherein 

ausser Betracht, weil hier nicht ein persönliches Verhalten im Hinblick auf 

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

626 BVGE / ATAF / DTAF 

 

die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zur Diskussion 

steht.  

3.8.3 Der nur vorübergehend im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in 
der Schweiz tätige Anwalt aus einem Mitgliedstaat der EU oder EFTA 

kann sich nicht in einem Register eintragen lassen (Art. 21 Abs. 2 BGFA). 

Wird die gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands 

von der Eintragung in ein kantonales Anwaltsregister abhängig gemacht, 

werden damit gleichzeitig alle nur sporadisch im Rahmen der Dienstleis-

tungsfreiheit vor schweizerischen Gerichten auftretenden ausländischen 

EU- und EFTA-Anwälte von der unentgeltlichen Verbeiständung ausge-

schlossen. Insoweit könnte hierin eine (indirekte) Diskriminierung erblickt 

werden, es sei denn, es lägen hinreichende Rechtfertigungsgründe für eine 

solche Beschränkung vor.  

Nach dem Gesagten ist eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit 

rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn sie erstens nicht in diskriminieren-

der Weise ausgestaltet ist, zweitens zwingende Gründe des Allgemeinin-

teresses verfolgt, drittens geeignet ist, das angestrebte Ziel zu verfolgen, 

und viertens darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des 

Ziels erforderlich ist.  

3.8.3.1 Die vorstehend dargelegten Gründe, das heisst die bessere 
Gewährleistung der Überwachungs- und Disziplinarfunktion (E. 3.3.3), 

die Reflexwirkung der Verpflichtung zur Übernahme von Mandaten im 

Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 3.3.4) sowie die im Rahmen 

der richterlichen Fürsorgepflicht gebotene Sicherstellung einer Mindest-

qualität in Bezug auf die Kenntnisse des schweizerischen Rechts (E. 3.6), 

stellen genügende Gründe für eine Beschränkung der hier zur Diskussion 

stehenden Dienstleistungsfreiheit dar, zumal die Gewährleistung von 

Interessen des Verbraucherschutzes auch im eurointernationalen Verhält-

nis als Rechtfertigungsgrund anerkannt wird. Die Verknüpfung der Bestel-

lung eines unentgeltlichen Beistands mit dem Erfordernis der Eintragung 

in einem kantonalen Anwaltsregister ist demnach durch sachliche Gründe 

des Allgemeininteresses gerechtfertigt.  

3.8.3.2 Nachdem das Erfordernis des Eintrags im kantonalen Anwalts-
register des zuständigen Gerichts auch im binnenrechtlichen Verhältnis gilt 

und es rechtsprechungsgemäss auch im interkantonalen Bereich weiterhin 

in der Kompetenz der Kantone liegt, die Voraussetzungen für die Ernen-

nung eines unentgeltlichen Prozessbeistands zu umschreiben und diese 

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 627 

 

gegebenenfalls auf die im Register ihres Kantons registrierten Anwäl-

tinnen und Anwälte zu beschränken (vgl. E. 2.13), kann nicht von einer 

diskriminierenden Ausgestaltung der Zulassungsbeschränkung gespro-

chen werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als für den im Rahmen der 

Dienstleistungsfreiheit tätig werdenden Rechtsanwalt aus dem Raum der 

EU/EFTA dieselben Ausnahmen für die Zulassung zur unentgeltlichen 

Verbeiständung für den Fall des Vorliegens der entsprechenden Voraus-

setzungen (i.S.v. E. 2.14) eingeräumt werden. 

Würde demgegenüber der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vor 

einem schweizerischen Gericht auftretende Rechtsvertreter aus dem Raum 

der EU oder EFTA ungeachtet seines fehlenden Eintrags in einem 

kantonalen Anwaltsregister (nach Art. 30 Abs. 1 BGFA) vorbehaltlos 

zugelassen, wäre dieser gegenüber einem (in einem kantonalen Anwalts-

register eingetragenen) ausserkantonal forensisch tätig werdenden Rechts-

anwalt bevorteilt, weil dieser nach der ‒ jedenfalls im Bereich des sozial-

versicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens ‒ weiterhin geltenden 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu E. 2.13) von der unent-

geltlichen Verbeiständung ausgeschlossen werden darf. Eine ‒ im Ver-

gleich zur Zulassung im interkantonalen Bereich ‒ unterschiedliche 

respektive grosszügigere Handhabung der Dienstleistungsfreiheit hätte 

demnach eine Inländerdiskriminierung zur Folge. Letztere fällt zwar nicht 

in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens; sie kann 

jedoch unter Umständen das ‒ in Verbindung mit einer materiell-recht-

lichen EMRK-Garantie geltend zu machende ‒ Diskriminierungsverbot 

von Art. 14 EMRK verletzen (vgl. dazu BREITENMOSER/WEYENETH, 

Europäische Bezüge und Bilaterale Verträge, in: Fachhandbuch Ver-

waltungsrecht, 2015, Rz. 31.53).  

3.8.3.3 Sodann ist das Erfordernis eines Eintrags in ein kantonales 
Anwaltsregister (i.S.v. Art. 30 Abs. 1 BGFA) auch geeignet und erforder-

lich, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Es ist namentlich nicht 

ersichtlich, wie die genannten Interessen mit weniger einschneidenden 

Mitteln in gleicher oder ähnlicher Weise gewahrt werden könnten. 

Dementsprechend sind die Voraussetzungen für eine zulässige Beschrän-

kung des freien Dienstleistungsverkehrs erfüllt.  

3.8.4 Aus dem Gesagten folgt, dass das an die Bestellung des unent-
geltlichen Rechtsbeistands geknüpfte Erfordernis der Eintragung in ein 

kantonales Anwaltsregister mit dem Freizügigkeitsabkommen und der 

hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH 

(vgl. hierzu Art. 16 Abs. 2 FZA) vereinbar ist.  

2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 

 

 

628 BVGE / ATAF / DTAF 

 

3.9 Mit Rücksicht auf die vorstehenden Ausführungen bleibt zu 
prüfen, ob im konkreten Fall besondere Verhältnisse bestehen, welche die 

Ernennung des in der EU zugelassenen Rechtsvertreters im Sinne einer 

Ausnahme rechtfertigen (vgl. dazu E. 2.14).  

Vorliegend ist aktenkundig, dass Rechtsanwalt B. den Beschwerdeführer 

bereits seit Anfang 2011 im hier zur Diskussion stehenden Verfahren 

vertritt, da er die Interessen des Beschwerdeführers auch im Beschwerde-

verfahren betreffend die am 13. Dezember 2010 von der Vorinstanz ver-

fügte sofortige Renteneinstellung wahrgenommen hatte (…). Es steht mit-

hin ein mehrjähriges Mandatsverhältnis zur Diskussion, während welchem 

zwischen dem Rechtsvertreter und dem Beschwerdeführer ein Vertrauens-

verhältnis entstanden ist und Ersterer sich auch Kenntnis über das umfas-

sende Dossier und den einschlägigen Sachverhalt hat erwerben müssen. 

Darüber hinaus hat der Rechtsvertreter in dieser Zeit auch spezifische 

Kenntnisse des schweizerischen Sozialversicherungsrechts erworben. 

Unter diesen Umständen gehen das Vorschlagsrecht der versicherten 

Person und der damit verbundene Aspekt der prozessualen Fairness den 

für eine Beschränkung der Zulassung generell geltenden Gründen des 

Allgemeininteresses vor. Demnach ist der in Deutschland zugelassene 

Rechtsanwalt im vorliegenden Beschwerdeverfahren als unentgeltlicher 

Rechtsbeistand einzusetzen, sofern die allgemeinen Voraussetzungen der 

unentgeltlichen Prozessführung gegeben sind.