# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55df6342-71df-5c86-9496-5a144956bd40
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1996 31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1996-31_0000-00-00.pdf

## Full Text

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handlung in einer Suchtklinik stellte, obwohl dies vom behandelnden 
Psy- chiater sehr empfohlen worden war. Wie die Vorinstanz zutreffend 
aus- führte, ist auf die Anordnung einer stationären Massnahme zu 
verzichten, wenn die Bereitschaft dazu fehlt (Trechsel, a.a.O., N 5 zu Art. 
44 StGB). So war denn der Berufungsbeklagte auch im Januar 1996 aus 
der Klinik Be- verin ausgetreten, ohne die Austrittsverhältnisse zu 
regeln und ohne eine Therapieverlängerung in Betracht zu ziehen 
(Psychiatrisches Kurzgutach- ten, act. 15). Unter diesen Umständen 
konnte nicht von vornherein ange- nommen werden, dass die Vorinstanz 
eine stationäre Massnahme verhängt hätte, was sie angesichts der 
mangelnden Motivation des Berufungsbeklag- ten auch nicht tat. Im 
übrigen hatte der Berufungsbeklagte die Anordnung einer stationären 
Massnahme vor der Vorinstanz nicht einmal beantragt, so- dass er den 
Richterspruch durch seinen freiwilligen Anstaltsaufenthalt nicht 
antizipieren konnte. Aus diesen Gründen kann die Dauer des erwähnten 
Aufenthaltes in der Psychiatrischen Klinik Waldhaus nicht auf die 
Dauer der Strafe angerechnet werden.
SB 45/96 Urteil vom 9. Oktober 1996

31 - Busse; Umwandlung in Haft (Art. 49 StGB). Der Richter 
darf eine Busse nicht schon im Bussenurteil in Haft
umwandeln, sondern erst nach erfolgloser Eintreibung 
der Busse und nachdem dem Verurteilten Gelegenheit 
gegeben worden ist, den Nachweis unverschuldeter 
Nichtbezahlung zu erbringen. Solange ein mittelloser 
Verurteilter eine Freiheitsstrafe oder Massnahme ver- 
büsst, darf die Busse grundsätzlich nicht umgewandelt 
werden, ehe er Gelegenheit gehabt hat, in der Freiheit 
dem Erwerb nachzugehen oder die Busse durch freie 
Arbeit abzuverdienen.

Erwägungen:
2. Aus den Akten ergibt sich, dass dem Berufungskläger mit 

Straf- mandat vom 17./19. April 1996 eine 30tägige Frist zur 
Bezahlung der aus- gefällten Busse angesetzt worden war; dabei war 
bereits im Strafmandats- verfahren darauf hingewiesen worden, dass 
nichteinbringliche Bussen unverzüglich in Haft umgewandelt würden. 
Dieses Strafmandat ist unange- fochten in Rechtskraft erwachsen. 
Darauf und somit auf die Frage, ob das darin ausgesprochene Strafmass 
vor dem Gesetz standhält, kann also nicht
mehr zurückgekommen werden. Da der Berufungskläger die im 

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Strafman- dat gegen ihn ausgefällte Busse in der Folge nicht bezahlte, 
erliess der Kreis- präsident, ohne nochmalige vorherige Anhörung des 
Berufungsklägers, das

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angefochtene Umwandlungsurteil. Seiner Vernehmlassung kann entnom- 
men werden, dass er die Durchführung eines Betreibungsverfahrens, 
offen- sichtlich wegen Mittellosigkeit des Berufungsklägers, für nicht 
opportun hielt; ferner vertritt er die Ansicht, der Berufungskläger hätte 
ohne ent- sprechende Aufforderung, also von sich aus, den Nachweis 
unverschuldeter Nichtleistung erbringen müssen und ohne dass ihm 
nochmals mitgeteilt wer- de, dass die Busse umgewandelt werde, falls er 
sich nicht innert bestimmter Frist anerbiete, jenen Beweis zu führen. Da 
sich der Berufungskläger also während drei Monaten nicht gerührt habe, 
sei die Umwandlung ohne wei- teres zu Recht und unmittelbar erfolgt. 
Dieses vom Kreispräsidenten einge- schlagene Vorgehen hält einer 
näheren Prüfung nicht Stand.

3. a. Die Umwandlung nichtbezahlter Bussen in Haft nach Art. 
49 Ziff. 3 StGB ist keine Vollzugsmassnahme, sondern ein das 
Bussenurteil er- gänzender materieller Entscheid (BGE 74 IV 60). Die 
Umwandlung steht ausschliesslich dem Richter zu. Nach der Vorschrift 
von Art. 49 Ziff. 3 StGB kann der Richter die Umwandlung 
ausschliessen, wenn der Verurteilte aus- serstande ist, die Busse zu 
bezahlen. Weil dies mitunter bereits bei der Aus- fällung der Busse 
feststehen kann, ermächtigt das Gesetz den Richter aus- drücklich, die 
Umwandlung schon im Urteil auszuschliessen. Umgekehrt ist in der 
Regel dagegen die Busse zunächst nach Art. 49 Ziff. 1 und 2 StGB ein- 
zutreiben, und nur wenn dies nicht zum Ziel führt, darf die Umwandlung 
an- geordnet werden. Dabei hat der Richter zu prüfen, ob das 
Vollstreckungs- verfahren vorschriftsgemäss durchgeführt wurde und 
der Verurteilte nicht den Nachweis unverschuldeter Nichtbezahlung 
erbringt; ferner stellt sich bei einer Umwandlung die Frage, ob für die 
Umwandlungsstrafe nicht der be- dingte Strafvollzug zu gewähren ist 
(Art. 49 Ziff. 3 letzter Satz). Daraus folgt ohne weiteres, dass die 
Umwandlung erst nach erfolgloser Betreibung des Verurteilten 
angeordnet werden kann (BGE 74 IV 60; PKG 1984 Nr. 33). Würde sie 
schon im Urteil endgültig verfügt, so würde dem Verurteilten in 
unzulässiger Weise der Nachweis abgeschnitten, dass eine später 
eingetrete- ne unverschuldete Notlage ihm die Bezahlung 
verunmögliche. Damit soll nicht gesagt werden, dass der Richter den 
Verurteilten vor der Umwandlung stets einvernehmen müsse. Es genügt, 
wenn er ihm Gelegenheit gibt, den Nachweis unverschuldeter 
Nichtleistung zu erbringen, z. B. indem er ihm mitteilt, dass die Busse 
umgewandelt werde, falls er sich nicht innert be- stimmter Frist 
anerbiete, jenen Beweis zu führen. Dagegen darf es der Rich- ter nicht 
darauf ankommen lassen, ob der Verurteilte von sich aus den Nach- weis 
zu erbringen begehrt (BGE 74 IV 60f). Dies erfordert schliesslich auch 

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der aus Art. 4 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher 
im Umwandlungsverfahren ebenfalls zu beachten ist (St. Trechsel, 
Kurzkom- mentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich 1989, 
N. 13 zu Art. 49 StGB mit Hinweisen auf die Praxis).

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b. In BGE 77 IV 81 hat das Bundesgericht diese Grundsätze 
präzi- siert. Demnach steht das Gesetz auf dem Boden, dass der 
Verurteilte zuerst Gelegenheit haben muss, die Busse zu bezahlen oder 
abzuverdienen. Wenn der Mittellose daher eine Freiheitsstrafe oder 
Massnahme zu verbüssen hat, darf die Busse grundsätzlich nicht 
umgewandelt werden, ehe der Verurteil- te Gelegenheit erhalten hat, in 
Freiheit dem Erwerbe nachzugehen oder die Busse in freier Arbeit 
abzuverdienen. Der Mittellose wäre sonst ohne sein Verschulden 
schlechter gestellt als der Bemittelte, was dem Sinne von Art. 49 Ziff. 
3 Abs. 2 StGB widersprechen würde. Dabei ist bei einem Ver- urteilten, 
der im Strafvollzug steht, zu vermuten, er sei ausserstande, eine Busse 
zu bezahlen; es besteht in einem solchen Fall also die Vermutung sei- ner 
Mittellosigkeit (St. Trechsel, a.a.O., N.7 zu Art. 49 StGB). Bloss wenn 
der Verurteile zum vornherein den Willen nicht hat, nach 
Wiedererlangen der Freiheit die Busse zu bezahlen oder abzuverdienen, 
oder wenn mit Si- cherheit zu erwarten ist, dass ihm die Tilgung auf 
diese Weise trotz guten Willens nicht vor Eintritt der Verjährung 
möglich sein wird, brauche der Richter mit der Umwandlung nicht 
zuzuwarten. Dabei ist von einer Ver- jährungsfrist für Bussen von 5 
Jahren (Art. 73 Ziff. 1 StGB) seit dem Bus- senurteil (BGE 105 IV 15) 
auszugehen.

4.a. Indem der Kreispräsident dem Berufungskläger vor der 
Um-

wandlung der Busse in Haft nicht einvernommen, respektive diesen 
nicht aufgefordert und ihm Gelegenheit gegeben hat, den Nachweis zu 
führen, dass die Nichtbezahlung der Busse unverschuldet erfolgte, hat 
er den An- spruch des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör im 
Umwandlungsver- fahren verletzt. Der Kreispräsident hätte dem 
Berufungskläger mindestens mitteilen müssen, er werde die Busse in 
Haft umwandeln, falls er sich nicht innert Frist anerbiete, den Beweis zu 
führen, dass er unverschuldeterweise nicht in der Lage sei, die Busse zu 
entrichten.

Daran ändert auch nichts, dass bereits im Strafmandat 
ausdrücklich darauf hingewiesen wird, nichteinbringliche Bussen 
würden unverzüglich in Haft umgewandelt. Dieser Hinweis vermag 
nämlich den Anforderungen, welche an die Gewährung des rechtlichen 
Gehörs im Umwandlungsverfah- ren zu stellen sind, nicht Genüge zu 
leisten. Insbesondere enthält der be- treffende Hinweis im Strafmandat 
nämlich gerade keine Aufforderung an den Berufungskläger, den 
erwähnten Beweis der unverschuldeten Notlage zu erbringen. Damit ist 
dieser Hinweis für das später folgende Umwand- lungsverfahren 
bedeutungslos. Die Umwandlung erfolgte also in Verletzung des 

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rechtlichen Gehörs des Berufungsklägers und das angefochtene Um- 
wandlungsurteil ist aufzuheben.

b. Der Hinweis im Strafmandat, wonach die Busse bei 
Uneinbring- lichkeit unverzüglich in Haft umgewandelt werde, erweist 
sich aber auch aus einem anderen Grunde als bedeutungslos. Art. 49 
Ziff. 3 Abs. 3 StGB er-

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mächtigt den Richter nämlich nur, die Umwandlung einer Busse in Haft 
be- reits im Urteil auszuschliessen. Umgekehrt verlangen das Gesetz 
und die Praxis dagegen, die Busse zunächst nach Art. 49 Ziff. 1 und 2 
StGB einzu- treiben, und nur, wenn dies nicht zum Ziel führt, darf die 
Umwandlung an- geordnet werden. Bei dieser Umwandlung hat der 
Richter zu prüfen, ob das Vollstreckungsverfahren vorschriftsgemäss 
durchgeführt wurde und der Verurteilte nicht den Nachweis 
unverschuldeter Nichtbezahlung erbringt; ferner stellt sich bei einer 
Umwandlung die Frage, ob für die Umwand- lungsstrafe nicht der 
bedingte Strafvollzug zu gewähren ist (Art. 49 Ziff. 3 letzter Satz). Die 
Umwandlung darf also erst nach erfolgloser Betreibung des 
Verurteilten angeordnet werden und kann nicht bereits im Urteil selbst 
vorgesehen werden. Der im Strafmandat enthaltene Hinweis, dass die 
Bus- se bei Uneinbringlichkeit unverzüglich umgewandelt werde, ist 
somit auch deshalb bedeutungslos, weil eine Betreibung gegen den 
Berufungskläger nie eingeleitet respektive durchgeführt worden ist; der 
betreffende Hinweis im Strafmandat kann somit keine Beachtung 
finden, weil er Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB widerspricht. Auch aus 
diesem Grunde ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

c. Der Kreispräsident hat vor dem Erlass des Umwandlungsurteils
aber auch weder geprüft, ob das Vollstreckungsverfahren 
vorschriftsgemäss durchgeführt worden war, noch ob der 
Berufungskläger den Nachweis un- verschuldeter Nichtbezahlung 
erbracht hat. Auch insofern hat er gegen Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 
StGB verstossen. Zum einen darf die Umwand- lung nach dem Gesagten 
nämlich erst nach erfolgloser Betreibung des Ver- urteilten angeordnet 
werden und zum andern hat der Kreispräsident dabei ausser acht 
gelassen, dass bei einem sich im Strafvollzug befindlichen Ver- 
urteilten die Vermutung der Mittellosigkeit zum tragen kommt. 
Mittellosig- keit beziehungsweise die Nichtbezahlung einer Busse 
infolge Verbüssung einer Freiheitsstrafe, die den Mittellosen hindert, 
dem Verdienste nachzu- gehen, schliessen regelmässig die 
Umwandlung einer Busse in Haft aus.

d. Es liegen umgekehrt aber auch keine Umstände vor, welche 
dar- auf hindeuten, dass der Berufungskläger zum Vornherein nicht den 
Willen hat, nach Wiedererlangen der Freiheit die Busse zu bezahlen 
oder abzuver- dienen; auch deutet nichts mit der hierzu notwendigen 
Sicherheit darauf hin, dass zu erwarten ist, dem Berufungskläger werde 
die Tilgung auf diese Wei- se trotz guten Willens nicht vor Eintritt der 
Verjährung möglich sein. Der Berufungskläger hat im Gegenteil in 
seiner Berufungsschrift glaubhaft aus- geführt, bereits vor dem 
Wiedererlangen der Freiheit, die Busse aus Mitteln des Peculiums 

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abtragen zu wollen. Ausserdem ist der Berufungskläger nicht mehr im 
Vollzug. Es bleibt somit auch noch reichlich Zeit, die Busse vor der 
Verjährung zu bezahlen oder abzuverdienen. Die Busse verjährt, wie 
er- wähnt, gemäss Art. 73 Ziff. 1 StGB in fünf Jahren seit der 
Ausfällung, da sie

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hier nicht Übertretungsstrafe ist, für die Art. 109 StGB in Betracht fiele. 
Nur wenn sich im Verlaufe der Zeit zeigen sollte, dass voraussichtlich 
trotzdem die Busse nicht vor Eintritt der Verjährung eingebracht werden 
kann, so könnte die Busse noch in Haft umgewandelt werden. Zur Zeit 
besteht noch kein berechtigter Anlass zur Umwandlung. Der 
Kreispräsident hat also auch in dieser Hinsicht das 
Umwandlungsverfahren von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB nicht 
eingehalten. Das angefochtene Urteil muss auch aus diesem Grunde 
aufgehoben werden.
SB 96 
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Urteil vom 16. Oktober 1996

Berufung; Zulässigkeit der Zugrundelegung einer ande- 
ren rechtlichen Qualifikation des Sachverhalts durch die 
Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin   (Art. 98 Abs. 2 
lit. b, Art. 125 Abs. 4 und Art. 146 Abs. 1 StPO) ( Erw. 1).

- Falschbeurkundung (Art. 251 Ziff. 1 StGB); Erleichterung
der rechtswidrigen Einreise ( Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG). Die 
Erstellung eines inhaltlich unwahren Mietvertrages durch 
den Vermieter (Umschreibung des Mietobjektes als 3- 
statt als 2-Zimmer-Wohnung) zur Ermöglichung des Fa- 
miliennachzugs eines Ausländers erfüllt weder den 
Straftatbestand der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 
Ziff. 1 StGB noch - wie der Kassationshof des Bundesge- 
richts auf Nichtigkeitsbeschwerde des Vermieters hin er- 
kannte - den Tatbestand der Erleichterung der rechts- 
widrigen Einreise gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erw. 
2, 3).

Erwägungen:
1. Der Untersuchungsrichter beantragte im vorinstanzlichen 

Ver- fahren die Verurteilung des Angeklagten wegen 
Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. In der 
Berufung der Staatsanwaltschaft wird nunmehr eventualiter die 
Verurteilung wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG 
beantragt. Der Berufungsbeklagte sieht darin unter Verweis auf PKG 
1979 Nr. 29 eine unzulässige Ausdehnung der Strafanträge im 
Rechtsmittelverfahren, weshalb auf den Eventualantrag nicht einzu- 
treten sei.

Die Staatsanwaltschaft ist das oberste  kantonale 
Strafverfolgungs-

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organ. Sie ist verpflichtet, die materielle Wahrheit zu erforschen sowie 
das richtige Recht durchzusetzen. Daraus folgt ihre Befugnis, Berufung 
einzule- gen, falls sie bei pflichtgemässer Überprüfung eines Urteils zum 
Schlusse ge- langt, dieses verletze formelles oder materielles Recht. 
Dies gilt nach stän-