# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a24eddb0-2ae1-58b9-9043-2c95cf9d58d7
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-12
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 12.05.2000 C 236/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_C-236-99_2000-05-12.html

## Full Text

[AZA] 

C 236/99 

C 249/99 Ge 

 

    
  IV. Kammer 
  
 

 

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; 

Gerichtsschreiber Widmer 

 

    
  Urteil vom 12. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI, 

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

G.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt 

P.________, 

und 

 

G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt 

P.________, 

gegen 

 

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI, 

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin, 

 

und 

 

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur 

 

    A.- Der 1953 geborene G.________ war seit 1977 als 

Querflötenlehrer an der Musikschule X.________ tätig. 

Nachdem sein Pensum von 20 Wochenstunden im 2. Semester 

1994 auf 16 Std. 50 Min. (1. Semester 1994/95) und 13 Std. 

45 Min. in der Woche (2. Semester 1995) reduziert worden 

war, stellte er am 3. Mai 1995 Antrag auf Arbeitslosenent- 

schädigung ab 28. April 1995 und unterzog sich ab diesem 

Tag der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt. Mit Verfügung 

vom 25. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse der 

Gewerkschaft Bau und Industrie GBI den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 28. April 1995 ab, weil der 

von G.________ weiterhin erzielte Tagesverdienst von 

Fr. 172.35 das mögliche Taggeld (Fr. 151.15) übersteige. 

 

    B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereich- 

ten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kan- 

tons Zürich die angefochtene Verfügung insoweit auf, als 

sie sich auf den Zeitraum Mai bis Juli 1995 bezog und 

stellte fest, dass G.________ in der erwähnten Periode 

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Ferner verpflichte- 

te es die Arbeitslosenkasse, dem Versicherten eine Partei- 

entschädigung von Fr. 700.- zu bezahlen (Entscheid vom 

21. Mai 1999). 

 

    C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts- 

beschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid 

sei aufzuheben. 

    G.________ lässt beantragen, der vorinstanzliche Ent- 

scheid und die Verfügung vom 25. September 1995 seien auf- 

zuheben und die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 28. April 

1995 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm für das erst- 

instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von 

Fr. 1707.70 zu bezahlen. 

    Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht 

vernehmen. 

    D.- Mit an das Sozialversicherungsgericht des Kantons 

Zürich gerichteter Eingabe vom 16. Juni 1999 beantragt der 

Rechtsvertreter von G.________, die Parteientschädigung für 

das kantonale Verfahren sei entsprechend der vorinstanzlich 

eingereichten Kostennote festzusetzen. Das Sozialversiche- 

rungsgericht überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an 

das Eidgenössische Versicherungsgericht. 

    Die Arbeitslosenkasse äussert sich, ohne einen Antrag 

zu stellen. 

 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerden die gleichen 

Parteien sowie den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid 

betreffen und der Ausgang des Verfahrens betreffend Partei- 

entschädigung vom Ausgang des Prozesses betreffend Arbeits- 

losenentschädigung abhängt, rechtfertigt es sich, die bei- 

den Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu 

erledigen (vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit 

Hinweisen). 

 

    2.- In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist 

im vorliegenden Fall auf Grund des Rechtsbegehrens der 

Arbeitslosenkasse, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt 

hat, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Mai bis 

Juli 1995 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und 

für diese Zeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, 

sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 

Soweit der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Ver- 

waltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse beantragt, 

unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der 

Verfügung vom 25. September 1995 seien ihm ab 28. April 

1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen, 

kann dieser über den Streitgegenstand hinausgehende Antrag 

nicht als selbstständiges Begehren behandelt werden, da der 

Versicherte selbst den Entscheid des kantonalen Gerichts in 

der Sache selbst nicht angefochten hat und das verwaltungs- 

gerichtliche Beschwerdeverfahren das Institut der An- 

schlussbeschwerde, unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen 

vorgesehenen Ausnahmen, nicht kennt (BGE 124 V 155 Erw. 1, 

114 V 244 Erw. 4). 

 

    3.- Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt 

gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG u.a. voraus, dass der 

Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten 

hat. Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anre- 

chenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und 

mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage 

dauert. Gemäss Art. 16 AVIG (in der vorliegend anwendbaren, 

bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ist eine Arbeit zu- 

mutbar, wenn sie dem Arbeitslosen u.a. einen Lohn ein- 

bringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Ar- 

beitslosenentschädigung (lit. e). Nach Art. 24 AVIG (in der 

vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen, 

vorliegend anwendbaren Fassung) gilt als Zwischenverdienst 

jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger 

Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon- 

trollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch 

auf 80 % des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der 

Taggelder nicht bezogen ist (Abs. 2). Als Verdienstausfall 

gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode 

erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- 

und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem 

versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). 

    In BGE 120 V 233 hat das Eidgenössische Versicherungs- 

gericht erkannt, dass sämtliche Formen unselbstständiger 

Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen 

Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit 

(Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des 

Zwischenverdienstes (altArt. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit 

(altArt. 25 AVIG) subsumiert wurden, Gegenstand des revi- 

dierten Art. 24 AVIG sind. Dabei hat der Versicherte so 

lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach 

Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kon- 

trollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von 

Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der 

streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - 

zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein 

Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der 

Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annah- 

me eines Zwischenverdienstes kein Raum. Diese Grundsätze 

wurden in BGE 120 V 502 bestätigt. 

    Zur Beurteilung der Frage, ob das von einem Versicher- 

ten mit einer Teilzeitbeschäftigung erzielte Einkommen im 

Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG zumutbar ist, ist das 

auf der Grundlage des versicherten Tagesverdienstes gemäss 

Art. 40a AVIV berechnete Taggeld mit dem Bruttotagesver- 

dienst zu vergleichen. Dieser ist bei den im Monatslohn 

angestellten Versicherten mit dem Divisor 21,7 zu ermit- 

teln. Ist der Bruttotagesverdienst tiefer als das Brutto- 

taggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst mit der Fol- 

ge, dass die Voraussetzungen für einen Differenzausgleich 

nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG erfüllt sind. Andernfalls 

liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor, und für die 

Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein Raum (BGE 121 

V 51). 

 

    4.- a) Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwer- 

degegner in den Monaten April bis Juli 1995 einen Brutto- 

tagesverdienst von Fr. 186.70 erzielt habe, welcher das 

mögliche Taggeld von Fr. 158.95 übersteige, weshalb es sich 

um eine lohnmässig zumutbare Arbeit gehandelt habe. Hinge- 

gen habe der Versicherte infolge der Reduktion der Arbeits- 

zeit in den Monaten Mai bis Juli 1995 im Vergleich zum 

(Teilzeit) -Beschäftigungsgrad innerhalb der zweijährigen 

Rahmenfrist für die Beitragszeit (Mai 1993 bis April 1995) 

einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 4,2 Std. pro Woche 

erlitten; da nach der Rechtsprechung eine spezielle Ent- 

schädigung bei zumutbarer Teilzeitarbeit nicht mehr in Be- 

tracht falle, sei die Verwaltung gehalten, die Arbeitslo- 

senentschädigung selbst dann nach der Zwischenverdienstre- 

gelung festzusetzen, wenn es sich nicht um eine unzumutbare 

Zwischenverdienstgelegenheit, sondern eine in allen Punkten 

zumutbare Erwerbsarbeit handelt. 

 

    b) Diese Auffassung steht in Widerspruch zur vorste- 

hend (Erw. 3 hievor) zitierten Rechtsprechung, an welcher 

festzuhalten ist. Bei Aufnahme oder Fortführung einer 

(lohnmässig) zumutbaren Erwerbsarbeit, wie sie der Be- 

schwerdegegner verrichtet, fällt ein Anspruch auf Arbeits- 

losenentschädigung, die nach Ansicht der Vorinstanz auf der 

Basis der Differenz zwischen der tatsächlich ausgeübten und 

der angestrebten Beschäftigung festzusetzen wäre, ausser 

Betracht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. 

    Aus der letztinstanzlich aufgelegten Weisung 98/1 des 

Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 

Staatssekretariat für Wirtschaft) über den versicherten 

Verdienst "bei schwankendem Beschäftigungsgrad" kann der 

Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn 

für die Bemessung des versicherten Verdienstes entsprechend 

dem vom Versicherten gesuchten Beschäftigungsgrad bestand 

zumindest gemäss den vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995 

gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen keine Grundlage. 

Ob sich diesbezüglich mit der auf den 1. Januar 1996 in 

Kraft getretenen Teilrevision des AVIG eine Änderung erge- 

ben hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. 

 

    5.- Mit der Aufhebung des kantonalen Gerichtsentschei- 

des entfällt ein Anspruch des Versicherten auf eine Partei- 

entschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren. 

Die vom kantonalen Gericht zuständigkeitshalber dem Eidge- 

nössischen Versicherungsgericht überwiesene Eingabe vom 

16. Juni 1999, welche die an eine Verwaltungsgerichtsbe- 

schwerde gestellten Anforderungen (Art. 108 Abs. 2 OG) er- 

füllt, und mit der die Festsetzung der Parteientschädigung 

für das vorinstanzliche Verfahren entsprechend der vom 

Rechtsvertreter eingereichten Kostennote beantragt wird, 

ist damit als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzu- 

schreiben. 

 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

    
  I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der
  
 

    Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie 

    GBI wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts 

    des Kantons Zürich vom 21. Mai 1999 aufgehoben. 

 

    
  II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von G.________ wird
  
 

    als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abge- 

    schrieben. 

 

    
  III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
  
 

 

    
  IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
  
 

    rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- 

    schaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staats- 

    sekretariat für Wirtschaft zugestellt. 

 

 

Luzern, 12. Mai 2000 

 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der IV. Kammer: 

 

Der Gerichtsschreiber: