# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7d6030d7-7e41-5174-a647-4990e96d05f5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 05.09.2023 AL.2023.00006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2023-00006_2023-09-05.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2023.00006

 

 

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Kübler als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin R. Müller

Urteil vom 5. September 2023

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

vertreten durch Y.___ GmbH
Herr Z.___

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1990, war vom 22. September 2014 bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2021 bei der Z.___ AG als Unterhaltsreinigerin angestellt (Urk. 7/544 f.). Am 16. März 2021 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Dietikon zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/552) und beantragte per 1. April 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/548 ff.). 
    Ab dem 26. Juli 2021 war die Versicherte als Unterhaltsreinigerin bei der B.___ GmbH angestellt (Urk. 7/463 ff.), wobei sie diese Tätigkeit im Zwischenverdienst ausübte (Urk. 7/424 f., 442 f., 452 f., 457 f.). Mit Schreiben vom 29. Oktober 2021 kündigte die Versicherte die Anstellung bei der B.___ GmbH per 30. November 2021 (Urk. 7/407). Seit dem 15. November 2021 war sie befristet bis am 19. August 2022 bei der Stadt C.___, Schulamt, als Reinigungsmitarbeiterin angestellt (Urk. 7/397). Diese Tätigkeit übte sie ebenfalls im Zwischenverdienst aus (Urk. 7/394 f., 411 f., 422 f.).
    Mit Verfügung Nr. «…» vom 15. Februar 2022 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Dezember 2021 für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Zudem legte sie fest, dass die Einstelltage unter Berücksichtigung des durchschnittlich möglichen Zwischenverdiensts mit 18.4 Taggeldern zu tilgen seien (Urk. 7/382). Die von der Versicherten am 7. März 2022 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/357 ff.) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid Nr. «…» vom 28. November 2022 ab (Urk. 7/98 ff. = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 12. Januar 2023 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid Nr. «…» sei ersatzlos aufzuheben und sie sei nicht in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Eventualiter sei eine Sanktion im Bereich des leichten Verschuldens zu verfügen und die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 1-15 Tage (effektiv 0.05-0.70 Tage) zu reduzieren. Subeventualiter seien die effektiv zu tilgenden Einstelltage von 18.4 auf 1.67 Tage zu reduzieren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. Februar 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Am 7. März 2023 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Replik ein (Urk. 10), welche der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 10. März 2023 zur Kenntnis zugestellt wurde (Urk. 12).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
1.2    Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzees über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer von sich aus aufgelöst hat und ein anderes eingegangen ist, von dem sie wusste oder hätte wissen müssen, dass es nur kurzfristig sein wird, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der vorherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)).
1.3    Unzumutbar ist namentlich eine Arbeit, die dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 % des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG (Zwischenverdienst; Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG). 
    Nach der Rechtsprechung ist bei der Frage der Unzumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz ein strenger Massstab anzulegen. Ein schlechtes Arbeitsklima und Meinungsverschiedenheiten mit Vorgesetzten oder Arbeitskollegen können grundsätzlich keine Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses begründen. Belegt die versicherte Person allerdings durch ein eindeutiges ärztliches Zeugnis (oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel), dass ihr die Weiterarbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen ist, ist grundsätzlich von einer Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen auszugehen (BGE 124 V 234 E. 4b/bb; Urteile des Bundesgerichts 8C_513/2018 vom 7. November 2018 E. 2.2, 8C_943/2012 vom 13. März 2013 E. 2).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Endentscheid im Wesentlichen, der Beschwerdeführerin wäre es möglich gewesen, die beiden Arbeitsverhältnisse bei der B.___ GmbH und bei der Stadt C.___ miteinander zu vereinbaren. Die Arbeitsstelle bei der Stadt C.___ sei sodann befristet gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin gewusst habe, dass diese nur vorübergehend sei. Weitere Gründe für die Unzumutbarkeit des Arbeitsverhältnisses bei der B.___ seien nicht vorgebracht worden. Die Beschwerdeführerin sei denn auch seit dem 6. September 2022 wieder bei der B.___ GmbH angestellt, was für die Zumutbarkeit dieses Arbeitsverhältnisses spreche. Damit habe die Beschwerdeführerin ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet, weshalb sie in der Anspruchsberechtigung einzustellen sei. Bei der verfügten Einstelldauer von 36 Tagen, welche deutlich unter der durchschnittlichen Einstelldauer von 45 Tagen liege, seien die persönlichen Umstände der Beschwerdeführerin berücksichtigt worden. Eine weitere Reduktion rechtfertige sich nicht. Unter Berücksichtigung des durchschnittlich erzielbaren Zwischenverdienstes der Beschwerdeführerin von Fr. 1'925.-- (bei einer möglichen Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von Fr. 22.18 [exkl. Ferienentschädigung]) und des versicherten Verdienstes von Fr. 3'759.-- führe dies zu 18.4 zu tilgenden Tagen (Urk. 2). 
2.2    Dagegen brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, Ausgangspunkt für die Beurteilung der lohnmässigen Zumutbarkeit des Verbleibs bei der B.___ GmbH sei nicht die im Arbeitsvertrag vereinbarte mögliche Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche, sondern vielmehr der im Zeitraum vom 26. Juli 2021 bis 14. November 2021 an 81 Arbeitstagen erzielte Durchschnittsverdienst von Fr. 1'077.-- (exkl. Ferienentschädigung; Urk. 1 S. 5 Ziff. 8). Bei Aufgabe einer Zwischenverdiensttätigkeit mit gleichzeitiger Aufnahme einer neuen (gleich bezahlten) Arbeit sei eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht gerechtfertigt. Indem sie das bestehende Arbeitsverhältnis mit der B.___ GmbH mit einem Durchschnittsverdienst von Fr. 1'077.-- auf den 30. November 2021 aufgelöst habe, da ihr im Kündigungszeitpunkt von der Stadt C.___ verbindlich eine neue Arbeitsstelle zu einem fixen Monatslohn von Fr. 902.60 (Fr. 833.15 x 13 Monate : 12 Monate) zugesichert gewesen sei, habe sie ihre Arbeitslosigkeit somit nicht selbst verschuldet (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 9). Es sei sodann aktenkundig, dass ihr gearbeitetes Monatspensum bei der B.___ GmbH kontinuierlich abgenommen habe, weshalb sie nicht habe zuwarten wollen und sie dieses im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht mit dem bei der Stadt C.___ garantierten Teilzeitpensum von 21 % ersetzt habe (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 11). Aus den Akten ergebe sich, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die beiden Arbeitsstellen miteinander zu vereinbaren, da sich die Einsatzzeiten überschnitten hätten (Urk. 1 S. 7 ff. Ziff. 13). Angesichts dieser Umstände, sowie unter Berücksichtigung, dass der Schaden nur der Differenz zwischen dem durchschnittlich bei der B.___ GmbH erzielten Verdienst von Fr. 1'077.-- sowie dem bei der Stadt C.___ erzielten Verdienst von Fr. 902.60, mithin Fr. 174.40, entspreche, sei die verfügte Sanktion von 36 Einstelltagen auf eine im Bereich des leichten Verschuldens liegende Sanktion (1-15 Einstelltage) zu reduzieren (Urk. 1 S. 9 f. Ziff. 17). Die effektiven Einstelltage seien schliesslich unter Berücksichtigung des tatsächlich entstandenen Schadens – mithin eines Einstelltaggelds von Fr. 6.40 (Fr.174.40 : 21.75 Tage x 80 %) – zu berechnen. Vor diesem Hintergrund seien ein Einstelltag mit 0.05 Taggeldern (Fr. 6.40 : Fr. 138.25 [= volles Taggeld]), 15 Einstelltage mit 0.70 Taggeldern ([Fr. 6.40 x 15] : Fr. 138.25) und 36 Einstelltage mit 1.67 Taggeldern ([Fr. 6.40 x 36] : Fr. 138.25) zu tilgen (Urk. 1 S. 9 ff. Ziff. 17 und 19).
2.3    In ihrer Beschwerdeantwort ergänzte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen, dass bei der Prüfung der finanziellen Zumutbarkeit auf den Verdienst abzustellen sei, welchen die versicherte Person hätte erzielen können bzw. welcher ihr vertraglich zugesichert gewesen sei. Vorliegend müsse die finanzielle Zumutbarkeit der Stelle bei der B.___ GmbH indes nicht näher geprüft werden, da aufgrund der Akten feststehe, dass es sich bei dieser Tätigkeit um einen Zwischenverdienst gehandelt und die Beschwerdeführerin entsprechend Kompensationszahlungen erhalten habe. Beim Arbeitsverhältnis mit der Stadt C.___ habe es sich sodann um eine befristete Anstellung gehandelt, weshalb die Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin selbstverschuldet im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. c AVIV sei. Sodann habe die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 15. bis 30. November 2021 beide Stellen miteinander ausgeübt, weshalb davon auszugehen sei, dass sie ihre Einsätze bei der B.___ GmbH an ihre Arbeitszeiten bei der Stadt C.___ hätte anpassen und die beiden Stellen miteinander hätte vereinbaren können. Die Beschwerdeführerin habe sich denn auch 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt, weshalb von ihr das Finden einer Lösung zur Beibehaltung beider Stellen habe erwartet werden können (Urk. 6). 
2.4    Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik im Wesentlichen geltend, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG Ausgangspunkt für die Beurteilung der lohnmässigen Zumutbarkeit des Verbleibs an der bisherigen Arbeitsstelle. Das Arbeitsverhältnis mit der Stadt C.___ sei zwar befristet gewesen, allerdings ergebe sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus stets eine Arbeitslosigkeit verhindert bzw. vermindert habe. Schliesslich habe sie im November 2021 lediglich an vier Tagen (4., 5., 11. und 12. November 2021) für die B.___ GmbH gearbeitet und die Stelle bei der Stadt C.___ am 15. November 2021 angetreten. Insofern habe sie in der Zeit vom 15. bis 30. November 2021 nicht beide Stellen miteinander ausgeübt (Urk. 10).

3.    
3.1    Vorliegend ist ausweislich der Akten erstellt, dass die Beschwerdeführerin das unbefristete (Teilzeit-)Arbeitsverhältnis bei der B.___ GmbH am 29. Oktober 2021 auf den 30. November 2021 kündigte (Urk. 7/407). Unbestritten ist ebenfalls, dass die Beschwerdeführerin ab dem 15. November 2021 eine Arbeitsstelle mit Pensum von 21 % bei der Stadt C.___ antrat, welche bis am 19. August 2022 befristet war (Urk. 7/397). Mithin hat die Beschwerdeführerin ein Arbeitsverhältnis von unbefristeter Dauer aufgelöst und ist ein anderes eingegangen, von dem sie wusste, dass es nur kurzfristig sein wird. Dieses Verhalten qualifiziert – unter Vorbehalt der nachfolgend (E. 3.2) zu prüfenden Unzumutbarkeit des Verbleibens am bisherigen Arbeitsort – als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. c AVIV (vgl. vorstehend E. 1.2; vgl. auch AVIG-Praxis ALE Rz. D67, wonach die Aufgabe eines zumutbaren Zwischenverdienstes als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit gilt).
3.2    Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, ihr gearbeitetes Monatspensum bei der B.___ GmbH habe kontinuierlich abgenommen, weshalb sie nicht habe zuwarten wollen und sie dieses mit dem bei der Stadt C.___ garantierten Teilzeitpensum von 21 % ersetzt habe (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 11). 
    Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im August 2021 57.25 h, im September 2021 49.5 h und im Oktober 2021 44 h für die B.___ GmbH arbeitete wobei sie jeweils einen Lohn (exkl. Ferienentschädigung) von Fr. 1'266.95, Fr. 1'095.40 und Fr. 973.70 erzielte (Urk. 7/442 f., 452 f., 457 f.). Das Arbeitspensum bei der Stadt C.___ betrug demgegenüber 8.82h pro Woche respektive rund 38 Stunden pro Monat (8.82 h/Woche x 4.33 Wochen = 38.19 h) bei einem Monatslohn von Fr. 833.15 (Urk. 7/397 f.). Damit steht fest, dass das bei der B.___ GmbH gearbeitete Pensum sowie der erzielte Verdienst stets über dem bei der Stadt C.___ zugesicherten Arbeitspensum respektive Verdienst lagen. Inwiefern die Beschwerdeführerin aus einem Rückgang der Beschäftigungszeiten auf eine Unzumutbarkeit des Verbleibens an der Arbeitsstelle bei der B.___ GmbH schliessen will, erschliesst sich vor diesem Hintergrund nicht.
    Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Tätigkeit bei der B.___ GmbH im Zwischenverdienst ausübte und folglich Anspruch auf Kompensationszahlungen hatte (vgl. Art. 24 Abs. 1 AVIG). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass ein Zwischenverdienst in lohnmässiger Hinsicht als zumutbar gilt, solange die versicherte Person Anspruch auf Kompensationszahlungen hat (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B300, vgl. vorstehend E. 1.3). Insofern war der Beschwerdeführerin die Tätigkeit bei der B.___ GmbH in jedem Fall (finanziell) zumutbar.
    Sodann bestehen weder aufgrund der vorliegenden Akten Hinweise dafür noch hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass ihr der Verbleib am bisherigen Arbeitsplatz aus schwerwiegenden Gründen, namentlich im Sinne von Art. 337 ff. OR, die zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigt hätten (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. D27) oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zuzumuten gewesen wäre; dies umso weniger, als die Beschwerdeführerin ab 6. September 2022 wieder für die B.___ GmbH tätig war (Urk. 7/158 ff.).
3.3    Nach dem Gesagten ist von einer freiwilligen Aufgabe eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ohne triftige Gründe zugunsten eines befristeten Arbeitsverhältnisses auszugehen, was als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. c AVIV qualifiziert und welche die Beschwerdegegnerin zu Recht mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung sanktionierte.
    Soweit die Beschwerdeführerin dagegen vorbrachte, eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei bei Aufgabe einer Zwischenverdiensttätigkeit mit gleichzeitiger Aufnahme einer gleich bezahlten Tätigkeit nicht gerechtfertigt (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 9), ist ihr entgegenzuhalten, dass der Verdienst bei der B.___ GmbH stets höher war als jener bei der Stadt C.___ (vgl. vorstehend E. 3.2) und entsprechend keine gleich bezahlte Tätigkeit vorlag. Im Übrigen hat sie mit der Aufgabe des zumutbaren unbefristeten Arbeitsverhältnisses zugunsten des befristeten Arbeitsverhältnisses den Eintritt einer (erneut) vollständigen Arbeitslosigkeit nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses schuldhaft in Kauf genommen respektive ihre Pflicht zur Vermeidung der Arbeitslosigkeit (Art. 17 Abs. 1 AVIG) verletzt. Insofern vermag sie auch aus dem nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses erzielten Zwischenverdienst nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. Urk. 10 S. 3 Ziff. 4), konnte sie sich im Zeitpunkt der Aufgabe des unbefristeten Arbeitsverhältnisses doch nicht darauf verlassen, auch nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses wieder eine (Zwischenverdienst-)Tätigkeit zu finden. 
    Schliesslich kann bei dieser Ausgangslage offenbleiben, ob die Tätigkeiten bei der B.___ GmbH und der Stadt C.___ miteinander vereinbar gewesen wären (vgl. Urk. 1 S. 7 ff. Ziff. 12 f, Urk. 10 S. 3 f. Ziff. 5 f.), weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. 

4.
4.1    Zu prüfen bleibt die Dauer der Einstellung, insbesondere der Grad des massgebenden Verschuldens.
4.2    Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
    Ein schweres Verschulden liegt nach Art. 45 Abs. 4 AVIV vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben (lit. a) oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (lit. b). Liegen besondere Umstände im Einzelfall vor, kann dieser Rahmen unterschritten werden. Vorausgesetzt ist dabei ein entschuldbarer Grund, der - ohne zur Unzumutbarkeit zu führen - das Verschulden als lediglich mittelschwer oder leicht erscheinen lässt. Dieser kann die subjektive Situation der betroffenen Person (etwa gesundheitliche Probleme, familiäre Situation, Religionszugehörigkeit) oder eine objektive Gegebenheit (zum Beispiel die Befristung der Stelle) beschlagen (Urteil des Bundesgerichts 8C_24/2021 vom 10. Juni 2021 E. 3.2.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 125 E. 3.5, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_342/2017 vom 28. August 2017 E. 4.3).
    Bei der Bemessung der Einstellungsdauer nach Aufgabe eines Zwischenverdienstes ist der gleiche Verschuldensmassstab anzulegen wie im Fall einer Ablehnung oder Aufgabe einer zumutbaren Stelle (AVIG-Praxis ALE Rz. D68).
4.3    Die von der Beschwerdegegnerin verfügte Einstelldauer von 36 Tagen entspricht einer Sanktion im unteren Bereich eines schweren Verschuldens (vgl. vorstehend E. 4.2). Mit dieser Einstellungsdauer handelte die Beschwerdegegnerin innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums, in den das Sozialversicherungsgericht nicht ohne triftigen Grund eingreift; es darf sein Ermessen nicht einfach anstelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 137 V 71 E. 5.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_342/2017 vom 28. August 2017 E. 4.2). 
    Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von der verfügten Einstelldauer erlauben würden, insbesondere auch keine, die das Verschulden der Beschwerdeführerin in einem milderen Lichte als einem schweren Selbstverschulden erscheinen liessen. So kann insbesondere der Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach der Schaden nur der Differenz zwischen dem bei der B.___ GmbH durchschnittlich erzielten Verdienst und dem Lohn aus dem Arbeitsverhältnis mit der Stadt C.___ entspreche (vgl. Urk. 1 S. 10 Ziff. 17), nicht gefolgt werden, lässt sie dabei doch ausser Acht, dass das Arbeitsverhältnis bei der Stadt C.___ bis zum 19. August 2022 befristet war (Urk. 7/397). Damit nahm die Beschwerdeführerin bei der Aufgabe der unbefristeten Arbeitsstelle immerhin den Verlust des gesamten Zwischenverdienstes für die Zeit nach der Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses in Kauf.

5.
5.1    Zu prüfen bleibt das Einstelltaggeld. 
5.2    Gegenstand der Einstellung bei der Aufgabe einer Zwischenverdiensttätigkeit ist der betragliche Unterschied zwischen dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und dem Anspruch auf Kompensations- oder Differenzzahlungen, beziehungsweise Differenz zwischen dem ordentlichen Taggeld und dem Zwischenverdienst-Ausgleichstaggeld (AVIG-Praxis ALE Rz. D68).
5.3    Die Beschwerdegegnerin ging im Einspracheentscheid von einem erzielbaren Zwischenverdienst von Fr. 1‘925.20 aus, wobei sie auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit von etwa 20 Stunden pro Woche und einen Stundenlohn von Fr. 22.18 (exkl. Ferienentschädigung) abstellte (Urk. 2 S. 8, Urk. 6 S. 2). Die Beschwerdeführerin wandte dagegen ein, sie habe keinen Anspruch auf eine regelmässige Beschäftigung von 20 Stunden pro Woche gehabt, weshalb vielmehr auf den tatsächlich durchschnittlich erzielten Zwischenverdienst abzustellen sei (Urk. 1 S. 5 Ziff. 8).
5.4    Im Arbeitsvertrag mit der B.___ GmbH war eine wöchentliche Arbeitszeit von etwa 20 Stunden vereinbart worden mit Hinweis darauf, dass sich diese nach den Anforderungen der Kunden richte und variabel sei (Urk. 7/464). Die B.___ GmbH bestätigte in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2022 denn auch, dass die 20 Arbeitsstunden variabel und vom Bedarf der Kunden abhängig waren (Urk. 7/235). Aus den in den Akten liegenden Zwischenverdienstabrechnungen ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerin nie ein Wochenpensum von 20 Stunden erreichte (Urk. 7/442 f. [44 Std. im Oktober], 452 f. [49,5 Std. im September], 457 f. [57,25 Std. im August]). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich nicht, auf einen auf einem Arbeitspensum von 20 Stunden pro Woche basierenden, erzielbaren Zwischenverdienst von Fr. 1'925.20 abzustellen.
    Wie sich aus den Akten ergibt, war die Beschwerdeführerin im November 2021 zuletzt 12.5 Stunden pro Woche für die B.___ GmbH tätig, wobei sie konkret jede Woche die Einsätze «D.___» (2 Stunden) und «E.___» (6.5 h) sowie jeweils im Wechsel jede zweite Woche die Einsätze «F.___» (4 Stunden) und «G.___» (4 Stunden) ausführte (Urk. 7/186). Die genannten Einsätze wurden bereits in den Monaten August bis Oktober 2021 regelmässig ausgeführt (vgl. die jeweiligen Stundenerfassungen, Urk. 7/187-189). Da sich aus den Akten keine Anhaltspunkte darauf ergeben, dass die genannten Einsätze von der Beschwerdeführerin im weiteren Verlauf nicht mehr hätten ausgeführt werden können, ist davon auszugehen, dass sie voraussichtlich 12.5 h pro Woche beschäftigt worden wäre. Basierend auf einem Stundenlohn von Fr. 22.13 (exkl. Ferienentschädigung; Urk. 7/464) ist somit von einem entgangenen monatlichen Zwischenverdienst von Fr. 1'197.80 (12.5 h x 22.13 Fr./h x 4.33 Wochen) auszugehen.
5.5    Gemäss AVIG-Praxis ALE Rz. D68 (Beispiel 1) bemisst sich das Einstelltaggeld wie folgt:
Versicherter VerdienstFr. 3'759.00
Zwischenverdienst-Fr. 1'197.80
DifferenzFr. 2'561.20

Ausgleich von 80 % (Fr. 2'561.20 x 0.8)Fr. 2'048.95
Taggeld Zwischenverdienst-Ausgleich (Fr. 2'048.95 : 21.7 Tage)Fr. 94.40

Taggeld versicherter Verdienst (Fr. 3'759.00 x 0.8 : 21.7)Fr. 138.60
Taggeld Zwischenverdienst-Ausgleich-Fr. 94.40
EinstelltaggeldFr. 44.20

5.6    Nach dem Gesagten ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 36 Tagen effektiv mit 11.5 Taggeldern zu tilgen (36 x Fr. 1'197.80 : Fr. 3'759.00; Urk. 7/381). Dahingehend ist, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde, der angefochtene Entscheid abzuändern.

6.    Die vertretene Beschwerdeführerin obsiegt teilweise, da die effektiv zu tilgenden Einstelltage von 18.4 auf 11.5 reduziert wurden. Deshalb ist ihr eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert, vom Gericht festzusetzen ist (§ 34 Abs. 1 und 3 GSVGer, vgl. auch Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Der mit Honorarnote vom 7. März 2023 geltend gemachte Aufwand des Vertreters der Beschwerdeführerin von insgesamt 19 Stunden 55 Minuten zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer (Urk. 11) erweist sich als deutlich übersetzt. Für Instruktion, Aktenstudium sowie Abfassen der Beschwerdeschrift erweist sich insgesamt ein Aufwand von sieben Stunden als gerechtfertigt. Die Nachbearbeitung sowie Besprechung des Urteils mit der Mandantin ist mit einer weiteren Stunde zu veranschlagen. Der gerichtsübliche Ansatz für eine nicht-anwaltliche, nicht-juristische Vertretung wie die vorliegende beträgt Fr. 145.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer). Demnach resultiert in diesem Verfahren eine ungekürzte Prozessentschädigung von gerundet Fr. 1‘313.-- (8 Stunden à Fr. 145.--, plus Barauslagen Fr. 58.85 [Büro- und Kleinmaterial 1 % des Nettohonorars, Fotokopien Fr. 31.00 Versandspesen Fr. 14.80], zuzüglich Mehrwertsteuer). Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine um zwei Drittel reduzierte Prozessentschädigung von gerundet Fr. 438.-- zu bezahlen.

Der Einzelrichter erkennt:
1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid Nr. «…» der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 28. November 2022 dahingehend abgeändert, dass die 36 Einstelltage unter Berücksichtigung des durchschnittlich möglichen Zwischenverdienstes mit 11.5 Taggeldern zu tilgen sind.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 438.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Y.___ GmbH
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

KüblerR. Müller