# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a44b42d-4680-57fb-a3ca-925b797bdd16
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.12.2023 LF230069
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF230069_2023-12-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LF230069-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie 

Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic

Urteil vom 4. Dezember 2023

in Sachen

A._____, 

Berufungskläger

vertreten durch Beiständin B._____

betreffend Erbausschlagung

im Nachlass von C._____, geboren am tt. Juni 1952, von D._____ LU, gestor-
ben am tt.mm.2023, wohnhaft gewesen E._____-str. …, … Zürich,

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 4. September 2023 (EN230560)

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Erwägungen:

1.1.1. Per 1. Februar 2016 wurde für den Berufungskläger durch das Bezirksge-

richt Bremgarten eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung er-

richtet (act. 7/5/1b = act. 16/3). Am tt.mm.2023 verstarb sein Vater, C._____ 

(act. 2). Im Zusammenhang mit dem Erbe gelangte die Vertretungsbeiständin des 

Berufungsklägers mit Eingabe vom 11. April 2023 (Datum Poststempel) an die 

Vorinstanz und verlangte für den Berufungskläger eine Bescheinigung für Aus-

kunft (act. 7/5/1). 

1.1.2. Mit Eingabe vom 6. Juni 2023 (Datum Poststempel: 7. Juni 2023) ge-

langte der Berufungskläger an die Vorinstanz und schlug das Erbe persönlich aus 

(act. 1). Mit Verfügung vom 25. Juli 2023 setzte die Vorinstanz dem Berufungsklä-

ger Frist an, um schriftlich mitzuteilen, wann er vom Ableben des Erblassers 

Kenntnis erhalten habe. Diese Verfügung wurde dem Berufungskläger persönlich 

und F._____, der Witwe des Erblassers, zugestellt (act. 2 S. 3 und Sammel-

act. 8). Nachdem die Frist ungenutzt abgelaufen war, wies die Vorinstanz das Ge-

such um Protokollierung der Ausschlagungserklärung mit Urteil vom 4. September 

2023 ab (act. 13). 

1.2. Mit Eingabe vom 21. September 2023 (Datum Poststempel) erhob die 

Beiständin des Berufungsklägers mit Zustimmung des Berufungsklägers rechtzei-

tig Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 4. September 2023 (act. 14; zur 

Rechtzeitigkeit s. Sammel-act. 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen 

(act. 1 – 11). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen in der Berufung 

ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind.

2.1. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist das Rechtsmittel der Beru-

fung zulässig, wenn der Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 

Abs. 2 ZPO). Erbrechtliche Angelegenheiten sind grundsätzlich vermögensrechtli-

che Streitigkeiten. So auch die Ausschlagung, da auch dort finanzielle Interessen 

im Vordergrund stehen bzw. damit überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck ver-

folgt wird, etwa die Verhinderung der gesetzlichen Haftung für allfällige Schulden 

des Erblassers. In aller Regel darf dabei von einem Streitwert von über 

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CHF 30'000.– ausgegangen werden (vgl. OGer ZH LF180040 vom 5. September 

2018, E. II./1.). Die Berufung ist damit zulässig.

2.2. Im Berufungsverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden 

(Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-

det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei 

Rechtsmitteleingaben von juristischen Laien genügt als Antrag eine Formulierung, 

aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Berufungsinstanz ent-

scheiden soll. Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum 

Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet bzw. 

weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der die Berufung führen-

den Partei unrichtig sein soll. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist 

auf die Berufung nicht einzutreten. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Be-

rufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorge-

bracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).

3.1. Die Vorinstanz erachtete das Gesuch um Protokollierung der Ausschla-

gungserklärung als verspätet (act. 13 E. III.2. i.f.). 

Sie erwog in ihrem Entscheid, mit Verfügung vom 25. Juli 2023 sei dem 

Berufungskläger Frist angesetzt worden, um mitzuteilen, wann er vom Ableben 

des Erblassers Kenntnis erhalten habe, da die dreimonatige Ausschlagungsfrist 

bereits abgelaufen gewesen sei. Für den Säumnisfall sei ein Verzicht auf Stel-

lungnahme angenommen und angekündigt worden, dass dann aufgrund der Ak-

ten entschieden werde. Diese Verfügung sei sowohl dem Berufungskläger als 

auch dessen Beiständin zugestellt worden. Beide hätten auf eine Stellungnahme 

verzichtet, sodass androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden sei 

(act. 13 E. II 2. Absatz).

Die Vorinstanz führte zur Sache selbst aus, dass sich im vorliegenden 

Fall unweigerlich Zweifel hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Ausschlagungserklä-

rung einstellen würden, zumal der Erblasser am tt.mm.2023 verstorben und die 

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Erklärung des Berufungsklägers erst am 8. Juni 2023 eingegangen sei. Bei den 

Beteiligten handle es sich um Vater und Sohn. Sodann habe der Erblasser nur ei-

nige wenige Kilometer vom Berufungskläger weg gewohnt. Es sei daher davon 

auszugehen, dass der Berufungskläger bereits kurz nachher vom Ableben des 

Erblassers erfahren habe (act. 13 E. III.2.).

3.2. Die Beiständin des Berufungsklägers bringt dagegen berufungsweise vor, 

eine Stellungnahme durch sie habe nicht erfolgen können, da die entsprechende 

Verfügung vom 25. Juli 2023 sie nicht erreicht bzw. sie diese nicht erhalten habe. 

Die Zustellung sei ihres Wissens nur an den Berufungskläger persönlich erfolgt, 

dies mit falscher Postadresse. Der Berufungskläger habe sie über den Erhalt der 

Verfügung nicht informiert (act. 14 3. Absatz).

Der Berufungskläger weise – so die Beiständin weiter – aufgrund seiner 

Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis und früherem schädlichem Ge-

brauch von Suchtmitteln eine deutliche Beeinträchtigung im gesamten Bereich der 

Aufmerksamkeit und im Arbeitsgedächtnis auf, arbeite verlangsamt und habe 

Mühe, Wesentliches zu erfassen. Sie hätte im Falle einer korrekten Zustellung der 

Verfügung an sie entsprechend Stellung genommen, da der Berufungskläger auf-

grund seiner Beeinträchtigung mit der Bearbeitung der Verfügung überfordert ge-

wesen wäre. Dies habe sich auch darin gezeigt, dass dem Berufungskläger die fi-

nanziellen Folgen des Todesfalles seines Vaters nicht bewusst gewesen seien 

und er erst verspätet in einem Gespräch vom 21. März 2023 ihr von diesem Er-

eignis erzählt habe (act. 14 4. Absatz). 

4.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz – entgegen ihrer Erwägung 

(act. 13 E. II. 2. Absatz) – die Verfügung vom 25. Juli 2023 zur Wahrung des 

rechtlichen Gehörs nicht an die Beiständin des Berufungsklägers, sondern (wohl) 

fälschlicherweise an die Witwe des Erblassers, F._____, sandte (act. 8). Wie ein-

leitend erwogen fungiert die Beiständin des Berufungsklägers als Vertretungsbei-

ständin mit Vermögensverwaltung und hat – insbesondere – für die Erledigung 

der administrativen sowie der finanziellen Angelegenheiten des Berufungsklägers 

zu sorgen (vgl. act. 1b = act. 16/3). Damit gilt sie in diesem Umfang als gesetzli-

che Vertreterin des Berufungsklägers, was der Vorinstanz bekannt war (vgl. 

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act. 7/5/1b und Verfügung vom 25. Juli 2023 E. I.; vgl. auch Vermerk in act. 2 

S. 5). Da die Verfügung vom 25. Juli 2023 der Beiständin nicht zugestellt wurde, 

hat die von der Vorinstanz unter Säumnisandrohung angesetzte Frist für die Mit-

teilung, wann der Berufungskläger vom Ableben des Erblassers Kenntnis erlangt 

hat, nicht zu laufen begonnen. Damit erging das angefochtene Urteil vom 4. Sep-

tember 2023 in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Berufungs-

klägers. 

4.2. Grundsätzlich führt die Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Aufhebung 

des angefochtenen Entscheids. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung 

des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betrof-

fene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, 

die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Selbst bei 

einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs ist von einer Rückwei-

sung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung 

zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen 

würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par-

tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären 

(BGer 4A_453/2016 Urteil vom 16. Februar 2017 E. 2.4. m.w.H.). 

4.3. Vorliegend ist von einer Rückweisung abzusehen. Die Berufungsinstanz 

kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen (vgl. Art. 310 ZPO). Fer-

ner erweist sich die Sache als spruchreif; bei den berufungsweise erstmalig vor-

gebrachten Tatsachen handelt es sich um zulässige Noven, zumal diese aufgrund 

der mangelhaften Zustellung der Verfügung vom 25. Juli 2023 nicht schon vor 

Vorinstanz vorgebrachten werden konnten (s. E. 4.1. vorstehend).

5. Möchte ein Erbe das Erbe ausschlagen, so ist die Ausschlagung vom Er-

ben bei der zuständigen Behörde mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 570 

Abs. 1 ZGB). Die Frist beträgt drei Monate und beginnt für die gesetzlichen Erben 

– soweit sie nicht nachweisbar erst später vom Erbfall Kenntnis erhalten haben – 

mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des Erblassers bekannt geworden ist 

(Art. 567 ZGB). Bei verbeiständeten Erben kommt es auf den Zeitpunkt der ent-

sprechenden Kenntnis des gesetzlichen Vertreters an (BSK ZGB II-SCHWANDER, 

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7. Auflage 2023, Art. 567 N 4). Wie die Vorinstanz – als zuständige Behörde (vgl. 

Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 137 lic. e GOG ZH) – korrekt erwog, hat sie das Proto-

koll über die Ausschlagungserklärungen im Sinne von Art. 570 Abs. 3 ZGB zu füh-

ren. Dabei hat sie die Ausschlagungserklärungen entgegenzunehmen und zu pro-

tokollieren, ohne dass sie befugt wäre, die Gültigkeit – namentlich die Rechtzeitig-

keit der eingereichten Ausschlagungserklärungen – zu prüfen. Nur ausnahms-

weise, wenn die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis anerkannt 

oder offenkundig ist, darf die Protokollierung abgewiesen werden (vgl. act. 13 

E. III.1. mit Verweis auf ZR 96 (1997) Nr. 29 mit Hinweisen). 

6.1. Vorab ist festzuhalten, dass im Zeitpunkt der Verfügung vom 25. Juli 2023 

– entgegen der vorinstanzlichen Erwägung (vgl. act. 13 E. II 2. Absatz) – die drei-

monatige Ausschlagungsfrist nicht abgelaufen sein konnte, zumal zum Zeitpunkt 

des Erlasses der Verfügung noch unklar war, wann der Berufungskläger resp. 

seine Beiständin vom Ableben des Erblassers erfahren hatte. 

6.2. Gemäss Ausführungen der Beiständin des Berufungsklägers habe sie am 

21. März 2023 anlässlich eines Gesprächs mit dem Berufungskläger vom Todes-

fall des Erblassers erfahren. Damit wäre die am 8. Juni 2023 bei der Vorinstanz 

eingegangene Ausschlagungserklärung rechtzeitig gewesen. Folglich ist die Ver-

wirkung der Ausschlagungsbefugnis weder anerkannt noch offenkundig, weshalb 

die Vorinstanz das Gesuch um Protokollierung zu Unrecht abgewiesen hat. Die 

Berufung erweist sich als begründet, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Ent-

scheids ist aufzuheben und die Ausschlagungserklärung des Berufungsklägers zu 

Protokoll zu nehmen. 

6.3. Neben dem Berufungskläger hat auch F._____ (vgl. Geschäfts-

Nr. EN230343-L, Urteil vom 2. Mai 2023 in act. 7) das Erbe ausgeschlagen. Bei 

diesen Personen handelt es sich um alle nächsten gesetzlichen Erben des Erb-

lassers (vgl. act. 2). Gemäss Art. 573 Abs. 1 ZGB und Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 

SchKG ist das Konkursgericht des Bezirks Zürich zu benachrichtigen, damit es 

die konkursamtliche Erbschaftsliquidation anordnen kann. 

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7. Die Kosten der durch die Erbausschlagung bewirkten Amtshandlung ge-

hen zulasten des ausschlagenden Erben (ZR 96 (1997) Nr. 29 Erw. IV). Der Beru-

fungskläger wäre somit auch dann kostenpflichtig geworden, wenn die Vorinstanz 

die Ausschlagung protokolliert hätte. Deshalb sind ihm die Kosten des erstin-

stanzlichen Urteils aufzuerlegen. Dagegen sind für das Berufungsverfahren keine 

Kosten zu erheben. Für die Zusprechung einer Entschädigung an den obsiegen-

den Berufungskläger fehlt eine gesetzliche Grundlage.

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung des Berufungsklägers wird die Dispositiv-Zif-

fer 1 des Urteils des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes 

Zürich vom 4. September 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung er-

setzt:

"1. Die Ausschlagungserklärung von A._____ wird zu Protokoll genom-

men."

2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch alle nächsten gesetzlichen 

Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursgericht des 

Bezirks Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis gegeben.

3. Die Kostenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 2 

und 3) wird bestätigt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-

chen. 

6. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, an das Konkursgericht des 

Bezirks Zürich sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die 

Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
über CHF 30'000.–

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

MLaw B. Lakic

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