# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c031649c-b70b-5dc9-86ce-88834081da01
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.11.2001  VB.2001.00203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00203_2001-11-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00203	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.11.2001
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung/Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

	
Anspruchsvoraussetzung

Es besteht kein Anspruch auf Nachzug der Tochter, da die Eltern im Zeitpunkt der Gesuchstellung nur im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren. Bei Erhalt der Niederlassungbewilligung war die Tochter bereits volljährig. 
Der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien begründet keinen Anspruch auf Familiennachzug.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUFENTHALTSDAUER
FAMILIENNACHZUG
GROSSMUTTER
RECHTSANSPRUCH
RECHTSMISSBRAUCH
STAATSVERTRAG
VERFAHRENSDAUER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 lit. II ANAG
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I. A., Staatsangehöriger der Bundesrepublik
Jugoslawien (Serbien), weilte in den Jahren 1989 bis 1992 als Saisonarbeiter in
der Schweiz. 1992 wurde seine Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung
umgewandelt. 1993 reiste seine Ehefrau in die Schweiz und erhielt die
(Jahres-)Aufent­haltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann.

 

Am 17. Mai 1999 stellte A. das Gesuch um
Bewilligung des Nachzugs seiner beiden Kinder B., geboren am 17. September
1981, und C., geboren 1983. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des
Kantons Zürich wies die Gesuche am 23. Juli 1999 ab. Gegen diesen Entscheid
reichte A. innerhalb der Rekursfrist ein Wiedererwägungsgesuch ein, welches
eventuell als Rekurs an den Regierungsrat weiterzuleiten sei. Nachdem die Direktion
auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten war, überwies sie die Eingabe
an den Regierungsrat.

 

II. Der Regierungsrat teilte dem Rekurrenten
mit, dass das Geschäft als Rekurs behandelt werde. Am 10. Dezember 1999,
während laufenden Rekursverfahrens, wurde A. die Niederlassungsbewilligung
erteilt. Nachdem der Regierungsrat bei den Parteien des Verfahrens zusätzliche
Abklärungen getroffen hatte, entschied er am 16. Mai 2001, dass der Sohn C. in
die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einzubeziehen sei. Mit Bezug auf
die Tochter B. wies er den Rekurs ab.

 

III. Am 21. Juni 2001 reichte A. Beschwerde
an das Verwaltungsgericht ein, welchem er den Antrag stellte, der die
Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung seiner Tochter verweigernde
Entscheid sei aufzuheben. 

 

Während die beschwerdebeklagte Direktion sich
nicht äusserte, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem
Gericht die Abweisung der Beschwerde.

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts-
und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person
einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Oktober 1943).

 

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März
1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf
Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammenwohnen.
Einen Rechtsanspruch kann auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK)
begründen, welche Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das
Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern
diese über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und die
familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153
E. 1c S. 157, 119 Ib 81 E. 1c S. 84). 

 

c) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss
geltend, seine Tochter zum Zweck des Zusammenlebens mit den übrigen
Familienmitgliedern nachziehen zu wollen. Es stellt sich die Frage, ob im
massgeblichen Zeitpunkt sein Aufenthaltsrecht gefestigt und die Tochter
minderjährig war. Nur beide Kriterien erfüllt sind, kann ein Rechtsanspruch aus
den genannten Rechtssätzen abgeleitet werden und kann das Verwaltungsgericht
eine materielle Prüfung vornehmen. 

 

Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis
der Tochter von ihren Eltern auf Grund einer körperlichen oder seelischen
Beeinträchtigung gegeben sei, welcher Umstand allenfalls einen
Aufenthaltsanspruch auch nach Erreichen der Volljährigkeit der Tochter zu
begründen vermöchte, ist den Akten nicht zu entnehmen. Auf die entsprechende
Frage im Rahmen des Rekurses beim Regierungsrat hatte der Beschwerdeführer
lediglich zwei Arzt­zeugnisse eingereicht, welche undatiert sind und beiden
Kindern mit annähernd gleichlautendem Text eine depressive Erkrankung seit
einem Jahr bescheinigen. Als Grund wird in beiden Fällen angegeben, der Vater
lebe getrennt von der übrigen Familie. Der Beschwerdeführer hatte die Zeugnisse
nicht erläutert. In seinem Wiedererwägungsgesuch bzw. Rekurs an den
Regierungsrat vom 11. August 1999 war von einer Erkrankung keine Rede. In der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht wird auf das eingereichte Arztzeugnis hingewiesen
und ausgeführt, die Tochter sei "wegen der Ungewissheit über die Zukunft
psychisch erkrankt". Obwohl volljährig, sei sie sehr mit der Familie
verbunden; eine Trennung wäre für alle Seiten schmerzhaft. Auf Grund der
Umstände muss davon ausgegangen werden, dass die Erkrankung der Tochter erst
aufgebracht wurde, als der Sachbearbeiter des Regierungsrats seine Untersuchung
auf dieses Thema gelenkt hatte. Dass die ärztliche Stel­lungnahme erst als
Folge dieses Hinweises verfasst wurde, muss auch daraus geschlossen werden,
dass praktisch gleichlautende Zeugnisse mit Bezug auf beide Kinder abgefasst
wurden, dass das Datum des ärztlichen Befunds in beiden Fällen unbestimmt ist
und dass die Begründung - der Vater der Kinder lebe getrennt von der übrigen
Familie - die Umstän­de, dass beide Eltern zusammen im Ausland leben,
verfälscht oder ungenau zum Ausdruck bringt. Der Regierungsrat hat zu Recht ein
besonderes Betreuungs- oder Pflegebedürfnis der Tochter verneint. Das Gericht
schliesst sich dieser Aktenwürdigung an und stellt fest, dass eine besondere
gesundheitliche Beeinträchtigung oder Behinderung der Tochter, die eine
Abhängigkeit von ihren Eltern bewirkte, nicht behauptet worden ist. Auch wenn
das ärztliche Zeugnis zum Nennwert genommen würde, lässt dieses keinen Schluss
darauf zu, dass die erwachsene Tochter in besonderem Mass auf die Unterstützung
durch ihre Eltern angewiesen wäre.

 

Dies führt dazu, dass am Erfordernis der
Minderjährigkeit der Tochter als Voraussetzung für einen Rechtsanspruch
festgehalten werden muss.

 

d) aa) Im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs vom
17. Mai 1999 war die Tochter 17 ½-jährig. Der Beschwerdeführer erhielt die
Niederlassungsbewilligung am 10. Dezember 1999, als die Tochter seit rund zwei
Monaten volljährig war. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG können
nur minderjährige (und unverheiratete) Kinder in die Niederlassungsbewilligung
der Eltern einbezogen werden. Ein Rechtsanspruch auf dieser Gesetzesgrundlage
ist damit ausgeschlossen.

 

bb) Ob die in Art. 8 EMRK verbriefte Garantie
der Achtung des Familienlebens einer fremdenpolizeilichen Massnahme
entgegenstehen kann, bemisst sich nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts auf Grund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Beurteilung der
Streitfrage (BGE 120 Ib 263). Heute hat die Tochter des Beschwerdeführers bereits
das 20. Altersjahr vollendet. Selbst wenn man, wie der Beschwerdeführer
verlangt, die lange Verfahrensdauer bei der Rekursbehörde nicht zu seinen
Ungunsten annähme, muss er sich entgegenhalten lassen, dass er um den Nachzug
seiner Tochter erst ersuchte, als diese bereits 17 ½ Jahre alt war. Noch in
jenem Zeitpunkt verfügte der Beschwerdeführer indessen nicht über ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht, was nach ständiger Praxis zu Art. 8 EMRK
Voraussetzung für den Kindernachzug ist (BGE 119 Ib 93 ff., 126 II 342). 

 

cc) Das von der Rechtsprechung des
Bundesgerichts aufgestellte Erfordernis des gefestigten Aufenthalts bedeutet,
dass die den Nachzug verlangenden Eltern ihrerseits entweder über die
Niederlassungsbewilligung oder die Aufenthaltsbewilligung auf Grund eines
Rechtsanspruchs verfügen. Dieses Erfordernis ist verschiedentlich kritisiert
worden mit dem Argument, dass mit dem Erschwernis des gefestigten Aufenthalts -
im Sinn einer unbefristeten Aufenthaltsberechtigung auf Grund eines
Rechtsanspruchs - die Garantie der Achtung des Privat- und Familienlebens
gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK vereitelt werde (vgl. Peter Uebersax in: Bernhard
Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St.
Gallen 2001, S. 28 - 31; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2. A., Zürich 1999,
S. 372, Rz. 578). Es wird vorgeschlagen, dass ein langjähriger Aufenthalt auf
Grund wiederholter Verlängerungen der Jahresaufenthaltsbewilligung für das
Nachzugsrecht von Familienangehörigen gleich zu behandeln sei wie eine
gefestigte Aufenthaltsberechtigung; etwa in Analogie zur Praxis, nach welcher
nach zehnjährigem Aufenthalt in der Regel die Niederlassung gewährt wird
(Uebersax, S. 31).

 

Der Beschwerdeführer vermag auf einen
annähernd zehnjährigen Aufenthalt im Rahmen der Jahresaufenthaltsbewilligung zu
verweisen; berücksichtigte man die vorangegangenen Jahre als Saisonarbeiter,
würde die Grenze von zehn Jahren sogar überschritten. Indessen braucht die
Frage einer Praxisänderung nicht weiter verfolgt zu werden, weil das
Nachzugsgesuch aus anderem Grund abzuweisen ist:

 

dd) Im Bereich des Familiennachzugs bei
nachträglicher Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse verfolgt das
Bundesgericht grundsätzlich eine strenge Praxis. Der in der
Familienzusammenführung bestehende Zweck des Familiennachzugs wird insbesondere
auch dann nicht erreicht, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer
jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und es erst kurz vor Vollendung des
18. Altersjahrs zu sich holt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
liegt in solchen Fällen der Verdacht nahe, dass nicht das familiäre
Zusammenleben angestrebt werde, sondern die möglichst einfache Erlangung einer
fremdenpolizeilichen Bewilligung. Das Bundesgericht sieht darin einen
Rechtsmissbrauch, anerkennt andererseits aber auch, dass es gute Gründe geben
kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen;
solche Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben
(BGE 125 II 585 E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Ernsthaft könne sich die
Frage des nachträglichen Familiennachzugs da­rum in der Regel nur bei Kindern
stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von anderen
Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut worden, zum
Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre alt seien und
wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier lebenden
Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten.

 

Die gemeinsame Tochter des Beschwerdeführers
und seiner Ehefrau stand nur vier Monate vor Vollendung ihres 18. Altersjahrs,
als das Nachzugsgesuch gestellt wurde. Sie lebte - zusammen mit ihrem jüngeren
Bruder - bereits fünfeinhalb Jahre ohne ihre Eltern in ihrer Heimat; der Vater
hatte die Familie als Saisonarbeiter schon rund fünf Jahre früher verlassen.
Die Tochter hat in ihrer Heimat ihre Schulausbildung abgeschlossen und ist dort
integriert. Dadurch, dass das Gesuch kurz vor ihrer Volljährigkeit gestellt
wurde, muss der Schluss gezogen werden, dass mit diesem nicht in erster Linie
das familiäre Zusammenleben, sondern das berufliche Fortkommen in der Schweiz
beabsichtigt war. Ginge es in ers­ter Linie um das Zusammenleben als Familie,
ist nicht einzusehen, warum die Eltern nicht beabsichtigt hatten, ihre Tochter
früher zu sich zu holen. Im Sinn der angeführten Rechtsprechung erscheint das
unmittelbar vor der Volljährigkeit gestellte Gesuch als rechtsmissbräuchlich.
Diese Einschätzung drängt sich auf unbesehen davon, ob der Aufenthalt des
Beschwerdeführers einen Nachzug grundsätzlich ermöglicht hätte oder nicht.

 

e) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den
Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16.
Februar 1888 (SR 0.142.118.181). Nach der Praxis der Behörden sind bilaterale
Verträge der Schweiz mit dem Ausland, welche vor dem ersten Weltkrieg
abgeschlossen wurden, nicht mehr verbindlich. Zudem regelt diese im vorletzten
Jahrhundert abgeschlossene Vereinbarung - wie auch ähnliche Niederlassungsverträge
mit anderen Staaten aus dieser Zeit - nicht, ob den Angehörigen der Vertragsstaaten
ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung zusteht (vgl. Peter Kottusch, Die
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 1986, S. 521; Uebersax, S.
35); ins­besondere sprechen sie sich nicht zum Nachzugsrecht von
Familienangehörigen aus (Philip Grant, La protection de la vie familiale et de
la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 206 f.). Da die
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers selbst nicht in Frage steht,
erübrigt es sich auch, der Frage nachzugehen, inwieweit die vor über 100 Jahren
mit Serbien geschlossene Vereinbarung überhaupt Gültigkeit für die heutigen
Staaten des ehemaligen Jugoslawien entfaltet. 

 

2. Zusammengefasst kann festgehalten werden,
dass ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf Nachzug der Tochter aus dem
nationalen Recht von vornherein ausgeschlossen ist. Einem Anspruch aus Art. 8
Abs. 1 EMRK steht der Umstand entgegen, dass im massgeblichen Zeitpunkt der für
den Anspruch erforderliche gefestigte Aufenthalt des Beschwerdeführers nicht
gegeben war. Selbst wenn man diesen annähme, müsste ein Rechtsanspruch wegen
rechtsmissbräuchlicher Anrufung von Anfang an als nicht bestehend gewürdigt werden.
Endlich vermag der bilaterale Vertrag zwischen der Schweiz und Serbien aus dem
Jahr 1888 für den Kindernachzug keinen Anspruch zu begründen. Da die Vorprüfung
ergeben hat, dass kein Rechtsanspruch gegeben ist, kann das Verwaltungsgericht
auf die Beschwerde nicht eintreten (vgl. E. 1a und b).

 

3. ... 

 

4. ...

 

 

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

 

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

 

2.    ...