# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46f01ef3-3495-5589-baad-fcf72c5c5341
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.09.2004 AC040036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC040036_2004-09-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC040036/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die

Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner

und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 16. September 2004

in Sachen

X.,
Geschädigte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ____

gegen

1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,

Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser

2. Y.,
Angeklagter, Appellat und Beschwerdegegner
2 verteidigt durch Rechtsanwalt ____

betreffend

Fristwiederherstellung (Fahrlässige Körperverletzung etc.)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2003 (SB030272/U/mbü)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Urteil vom 24. Oktober 2003 sprach die II. Strafkammer - wie zuvor

schon die Einzelrichterin für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts ____ mit

Urteil vom 10. April 2003 [OG act. 40]) - Y. von den eingeklagten Delikten (Fahr-

lässige Körperverletzung und Verletzung der Verkehrsregeln) frei und trat auf die

Zivilansprüche der Geschädigten X. nicht ein (KG act. 2). Das Urteil wurde nach

öffentlicher Urteilsberatung mündlich eröffnet und der Geschädigten und deren

Vertreter sowie dem Angeklagten und dessen Verteidiger im Dispositiv übergeben

(OG Prot. S. 21 ff.).

Das begründete Urteil wurde dem (damaligen) Vertreter der Geschädigten,

RA Z., am 1. Dezember 2003 zugestellt (OG act. 54). Mit Schreiben vom

5. Dezember 2003 leitete dieser das Urteil an die Geschädigte weiter und teilte ihr

mit, er sehe sich nicht in der Lage, ein Rechtsmittel gegen den Entscheid einzule-

gen, er stehe der Geschädigten aber für eine Besprechung zur Verfügung (KG

act. 3/1 bzw. act. 7/2). Am 22. Dezember 2003 unterzeichnete die Geschädigte

eine schriftliche Bestätigung, wonach RA Z. erklärt habe, ein Weiterzug an das

Bundesgericht sei völlig aussichtslos und dass sie auf eigenen Wunsch die voll-

ständigen Akten von RA Z. übernommen habe (KG act. 7/3).

Die Geschädigte gelangte daraufhin an den Kassationshof des Bundesge-

richts, welcher auf die Nichtigkeitsbeschwerde mit Urteil vom 13. Januar 2004

zufolge verspäteter Einreichung der Beschwerdebegründung nicht eintrat (KG

act. 7/5).

Mit Schreiben vom 8. März 2004 (KG act. 7/6) und vom 25. März 2004 (KG

act. 7/7) wandte sich die Geschädigte sodann an die Aufsichtskommission für

Rechtsanwälte mit dem Hinweis auf unvollständige Beratung durch RA Z. und der

Bitte, es sei ihr die Frist für das Rechtsmittel am Bundesgericht zu verlängern. Der

Präsident der Aufsichtskommission informierte die Geschädigte daraufhin mit

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Brief vom 29. März 2004 (KG act. 7/8) über die Zuständigkeit betreffend Frister-

streckung und -wiederherstellung für Rechtsmittel an das Bundesgericht.

Mit Schreiben vom 4. April 2004 erkundigte sich die Geschädigte bei der

II. Strafkammer des Obergerichts u.a. danach, ob eine Fristverlängerung auch für

die Frist von 10 Tagen betreffend das kantonale Rechtsmittel möglich sei (KG

act. 7/9). Mit Antwortschreiben vom 8. April 2004 wies das Obergericht die Ge-

schädigte - im Hinblick auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde - darauf hin,

dass eine allfällige (verspätete) Anmeldung dieses Rechtsmittels an das Kassati-

onsgericht zur Behandlung weitergeleitet würde. Eine Fristerstreckung sei nicht

möglich, ein allfälliges Fristwiederherstellungsgesuch würde durch das Kassati-

onsgericht behandelt (KG act. 7/10).

2. Am 19. April 2004 ging beim Kassationsgericht ein von der Geschädigten

(nachfolgend: Beschwerdeführerin) persönlich verfasstes "Fristverlängerungsge-

such" ein. Mit Eingabe vom 3. Mai 2003 liess die Beschwerdeführerin sodann

durch ihren (neuen) Rechtsvertreter, RA ____, das Gesuch um Wiederherstellung

der Frist zur Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erneuern und

begründen (KG act. 6).

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2004 wurde das Fristwiederherstellungs-

gesuch der II. Strafkammer (Vorinstanz) sowie den Beschwerdegegnern zur frei-

gestellten Stellungnahme zugestellt (KG act. 10). Die Vorinstanz sowie die

Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) verzichteten auf Stellungnahme. Y.

(Beschwerdegegner 2) liess mit seiner innert erstreckter Frist (vgl. KG act. 14)

eingereichten Stellungnahme die Abweisung des Fristwiederherstellungsgesu-

ches beantragen (KG act. 16).

 II.

1. Die Beschwerdeführerin lässt zusammengefasst vorbringen (KG act. 6

S. 6 bis 8), dass ihr spätestens nach Eingang ihres Schreibens an das Oberge-

richt vom 4. April 2004 von demselben Gericht ein unentgeltlicher Rechtsvertreter

zur Prüfung eines Fristwiederherstellungsgesuches zur Anmeldung und Begrün-

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dung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätte bestellt werden müssen. Zwar

sei keine zwingende, obligatorische Verbeiständung auf Seiten der Beschwerde-

führerin analog der Verteidigung vorgesehen, doch bestehe beispielsweise unter

Anwendung von § 87 ZPO und auch § 29 ZPO die Möglichkeit (und Verpflich-

tung), einer Partei auch gegen ihren Willen von Amtes wegen einen unentgeltli-

chen Rechtsbeistand zu bestellen. Gemäss Opferhilfegesetz (Art. 5 Abs. 1 OHG)

und zürcherischer Strafprozessordnung (§ 19 Abs. 2 StPO) bestehe sodann eine

bundesrechtliche Pflicht aller Behörden, die Persönlichkeitsrechte des Opfers und

die ihrer Menschenwürde in allen Abschnitten des Strafverfahrens zu wahren.

Anerkannt sei zudem, dass die Achtung der Freiheitsrechte, die Wahrung der

Menschenwürde, den Staat nicht nur zu einem Dulden, sondern - in einem eng

begrenzten Bereich - auch zu einem positiven Tun verpflichte. Diese Pflicht des

Staates zur Fürsorge könne deshalb dazu führen, dass in einem Strafverfahren

auch einem Geschädigten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand von Amtes wegen

bestellt werden müsse.

Zwar sei sie, führt die Beschwerdeführerin weiter aus, auch nach der Zu-

stellung des begründeten Entscheides der Vorinstanz zumindest während dem

Fristenlauf zur Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde anwaltlich ver-

treten gewesen, doch habe es der damalige Rechtsvertreter unterlassen, sie auf

diese Frist aufmerksam zu machen oder diese Frist vorsorglich zu wahren. Diese

Versäumnisse könnten nicht der Beschwerdeführerin angerechnet werden, sei sie

doch gar nicht in der Lage gewesen, entsprechende Vorkehrungen selber vorzu-

nehmen. Dies ergebe sich nicht nur aus ihren Schreiben an die Aufsichtskommis-

sion über die Rechtsanwälte und an das Obergericht, sondern auch aus der Art

und Weise, wie sie schliesslich noch versucht habe, eine eidgenössische Nichtig-

keitsbeschwerde zu erheben. Zudem befinde sich die Beschwerdeführerin in psy-

chotherapeutischer Behandlung. Aufgrund der offensichtlichen gesundheitlichen

Störung der Beschwerdeführerin wäre es bereits damals die Aufgabe des Ober-

gerichts gewesen, der Beschwerdeführerin für die Anmeldung und Begründung

der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu

bestellen. Infolge ihrer gesundheitlichen Defizite sei die Beschwerdeführerin nie in

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der Lage gewesen, sich den Problemen des vorliegenden Verfahrens zu stellen

und diese adäquat zu lösen.

2. Das Gericht kann auf Antrag einer säumigen Partei eine Frist wiederher-

stellen, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters nur mit Einwilli-

gung der Gegenpartei (§ 199 Abs. 1 GVG). Das Wiederherstellungsgesuch ist

spätestens zehn Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 199

Abs. 3 GVG). Im Gesuch sind die Wiederherstellungsgründe genau anzugeben

und soweit möglich durch entsprechende Nachweise zu belegen (Hau-

ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich

2002, N 87 zu § 199 GVG; Kass.-Nr. 96/339, Entscheid vom 12. Mai 1997 i.S. T.,

Erw. II.c m.H.).

Festzuhalten ist, dass vorliegend von den tatsächlichen Behauptungen der

Beschwerdeführerin zum Verhalten ihrers früheren Verteidigers auszugehen ist.

Wie im Folgenden nämlich aufzuzeigen sein wird, kann dem Gesuch der Be-

schwerdeführerin selbst bei Zugrundelegung ihrer Sachdarstellung nicht entspro-

chen werden.

3. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz hätte ihr

nach Erhalt des Schreibens vom 4. April 2004 (KG act. 7/9) einen unentgeltlichen

Rechtsbeistand bestellen müssen, erweist sich die Argumentation der Beschwer-

deführerin aus verschiedenen Gründen als nicht stichhaltig.

a) Fraglich erscheint zunächst, inwiefern sich die Thematik, ob das Oberge-

richt der Beschwerdeführerin im April 2004 einen (unentgeltlichen) Rechtsvertre-

ter hätte bestellen können oder müssen, im vorliegenden Fall für die Beurteilung

des Fristwiederherstellungsgesuches überhaupt als relevant erweisen sollte. Eine

andere Sachlage als diejenige, die heute tatsächlich besteht, hätte aus der Be-

stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch das Obergericht nämlich

nicht resultiert. Tatsache ist, dass die Beschwerdeführerin ihr Fristwiederherstel-

lungsgesuch rechtzeitig einreichte (vgl. § 199 Abs. 3 GVG; Schreiben der Vorin-

stanz an die Beschwerdeführerin vom 8. April 2004 [KG act. 7/10] und Gesuch

der Beschwerdeführerin mit Poststempel 16. April 2004 [KG act. 1]) und sie die-

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ses Gesuch durch ihren (heutigen) Rechtsvertreter begründen liess (KG act. 6).

Insofern liegt heute keine andere Sachlage vor, als wenn das Obergericht der Be-

schwerdeführerin einen (unentgeltlichen) Rechtsbeistand bestellt hätte.

b) Der Beschwerdeführerin ist sodann zwar zuzustimmen, wenn sie unter

Hinweis auf die Dissertation von Max Hauri (Die Bestellung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes für Geschädigte im Zürcher Strafprozess, Zürich 2002, S. 79

ff.) vorbringt, es bestehe nach geltendem Recht in bestimmten Fällen die Mög-

lichkeit der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für Geschädigte

von Amtes wegen. Dies ändert aber nichts daran, dass nicht ersichtlich ist, wes-

halb die Vorinstanz sich zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

hätte veranlasst sehen müssen bzw. weshalb sie hiezu überhaupt zuständig ge-

wesen sein sollte. Die Beschwerdeführerin lässt nämlich ausser Acht, dass das

obergerichtliche Verfahren beim Eintreffen des Schreibens vom 4. April 2004 seit

geraumer Zeit abgeschlossen war. Zu Recht wies die Vorinstanz die Beschwer-

deführerin im Brief vom 8. April 2004 entsprechend darauf hin, dass für die Beur-

teilung eines Fristwiederherstellungsgesuches betreffend Anmeldung der kanto-

nalen Nichtigkeitsbeschwerde das Kassationsgericht zuständig wäre. Es liegt auf

der Hand, dass es demzufolge auch Sache des Kassationsgerichtes wäre zu ent-

scheiden, ob der Beschwerdeführerin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand von

Amtes wegen beizugeben wäre. Insofern hat die Vorinstanz jedenfalls korrekt ge-

handelt. Fragen könnte man sich allenfalls, ob es sinnvoller gewesen wäre, wenn

die Vorinstanz das Schreiben der Beschwerdeführerin bzw. eine Kopie davon als

Fristwiederherstellungsgesuch direkt an das Kassationsgericht zur Prüfung wei-

tergeleitet hätte resp. ob die Vorinstanz zur Weiterleitung von Amtes wegen ver-

pflichtet gewesen wäre. Die Beurteilung dieser Frage erwiese sich jedoch nur

dann als relevant, wenn das tatsächlich eingereichte Fristwiederherstellungsge-

such als verspätet zu betrachten wäre. Dies ist jedoch - darauf wurde bereits hin-

gewiesen - nicht der Fall.

Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass die Bestellung eines

Rechtsbeistandes von Amtes wegen jedenfalls nur dann in Frage kommen kann,

wenn die Notwendigkeit der Rechtsvertretung für die entsprechende Behörde

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überhaupt erkennbar ist. Wenn die Beschwerdeführerin argumentiert, dies wäre

aufgrund ihrer Briefe an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte und an

das Obergericht sowie durch ihr Handeln im Verfahren der eidgenössischen Nich-

tigkeitsbeschwerde der Fall gewesen, so ist dem nicht zuzustimmen. Auch wenn

die Briefe der Beschwerdeführerin nicht denjenigen einer juristisch ausgebildeten

Person entsprechen, ist doch genügend klar ersichtlich, welchen Zweck die Be-

schwerdeführerin mit ihren Eingaben verfolgte. Aufgrund des Vorgehens der Be-

schwerdeführerin ist auch davon auszugehen, dass sie die ihr mitgeteilten Infor-

mationen genügend verstand und sie umzusetzen vermochte. Allein der Umstand,

dass die Beschwerdeführerin die Begründung der eidgenössischen Nichtigkeits-

beschwerde verspätet einreichte, ist keinesfalls derart aussergewöhnlich, als dass

darin ein Grund für die Bestellung eines Rechtsvertreters von Amtes wegen er-

blickt werden müsste. Auch aus diesem Grund könnte der Vorinstanz keine

Pflichtverletzung vorgeworfen werden.

Die Beschwerdeführerin vermag demzufolge mit ihrer Argumentation, die

Vorinstanz hätte ihr im April 2004 einen unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellen

müssen, keinen Grund für die Restitution der Anmeldefrist für die kantonale Nich-

tigkeitsbeschwerde darzutun.

4. Zu prüfen bleibt, ob das Fristwiederherstellungsgesuch aufgrund der übri-

gen Vorbringen der Beschwerdeführerin gutzuheissen ist.

a) Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, das Obergericht hätte ihr auf-

grund offensichtlicher gesundheitlicher Störung schon im Rahmen des Beru-

fungsverfahrens "für die Anmeldung und Begründung der kantonalen Nichtig-

keitsbeschwerde" einen unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellen sollen (KG

act. 6 S. 8), so ist dies wohl nicht dahingehend zu verstehen, dass der Beschwer-

deführerin nebst dem damaligen Vertreter RA Z. ein zweiter Rechtsbeistand hätte

beigegeben oder dieser hätte ersetzt werden müssen. Zum einen liegt auf der

Hand, dass die Bestellung eines zweiten Rechtsvertreters nicht in Frage kommt.

Zum andern kann - unter der Prämisse, dass die Voraussetzungen für die Be-

stellung eines Geschädigtenvertreters gegeben gewesen wären und man die

Möglichkeit einer Ersetzung des Geschädigtenvertreters überhaupt in Betracht

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ziehen wollte - weder den Ausführungen der Beschwerdeführerin noch den übri-

gen Akten entnommen werden, dass und weshalb die Vorinstanz Anlass gehabt

hätte, an einer effizienten Vertretung durch RA Z. zu zweifeln. Selbstverständlich

war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich bei der Beschwerdeführerin und/oder

deren Rechtsvertreter zu erkundigen, ob die Beschwerdeführerin die kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde anmelden wollte.

b) Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist deshalb vielmehr dahinge-

hend zu verstehen, dass sie geltend macht, das ihrer Meinung nach unkorrekte

Verhalten ihres damaligen Vertreters könne ihr nicht angelastet werden, weil da-

durch keine effiziente Vertretung bestanden habe. Im Hinblick auf das zu beurtei-

lende Fristwiederherstellungsgesuch ist demnach zu prüfen, welches die Folgen

allfälliger Pflichtverletzungen durch den Geschädigtenvertreter, beispielsweise

Fristversäumnisse, sind, bzw. ob ein diesbezügliches Verschulden der jeweiligen

Partei anzurechnen ist. Da gesetzliche Bestimmungen hiezu fehlen, drängt sich

zur Beantwortung dieser Frage ein Blick auf die Rechtsprechung bezüglich der

Institute der Verteidigung, insbesondere der amtlichen Verteidigung in Fällen not-

wendiger Verteidigung, sowie der (unentgeltlichen) Rechtsvertretung im Zivilpro-

zess auf.

aa) Das Institut der notwendigen Verteidigung beruht auf dem Gedanken,

dass bei Vorliegen bestimmter Konstellationen (vgl. § 11 Abs. 2 StPO) im Straf-

verfahren die Durchführung des Prozesses ohne Verteidigung des Beschuldigten

durch eine rechtskundige Person verhindert werden soll (Titus Graf, Effiziente

Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Dargestellt anhand zürcherischer Beru-

fung und Nichtigkeitsbeschwerde, Zürich 2000, S. 42 mit weiteren Hinweisen).

Damit dieser Grundgedanke auch tatsächlich verwirklicht wird, ist gemäss Recht-

sprechung erforderlich, dass in den Fällen von § 11 Abs. 2 StPO eine genügende

anwaltliche Verteidigung gewährleistet sein muss, was zur Folge hat, dass von

den staatlichen Behörden nicht geduldet werden darf, wenn ein Verteidiger seine

Aufgabe in schwerwiegender Weise vernachlässigt. Mithin trifft die Justizbehör-

den diesbezüglich eine Fürsorgepflicht (Graf, a.a.O., S. 61 f.). Nach konstanter

Praxis des Kassationsgerichtes besteht bei Fällen notwendiger Verteidigung des-

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halb im Zusammenhang mit Fristversäumnissen der Grundsatz, dass die durch

den (amtlichen oder erbetenen) Verteidiger versäumte Rechtsmittelfrist wieder-

herzustellen ist. Dieser Praxis liegt die Überlegung zugrunde, dass bei notwendi-

ger Verteidigung das Verschulden des Anwalts nicht dem Beschuldigten ange-

rechnet werden darf, weil sonst keine effiziente Verteidigung gegeben wäre (Graf,

a.a.O., S. 205 ff.).

In seinem Entscheid vom 4. März 1999 (RB 1999 Nr. 57) nahm das Kassati-

onsgericht insoweit eine Einschränkung dieser Praxis vor, als es festhielt, die Für-

sorgepflicht des Staates bzw. des Gerichtes bei mangelhafter bzw. nicht effizien-

ter Verteidigung sei in Beziehung zu setzen zur Bedeutung der Sache, um die es

im jeweiligen Verfahren gehe. In Fällen, da es nur noch um die finanziellen Folgen

(Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Genugtuungsansprüche) gehe, sei ein

anderer Massstab anzulegen, als bei der Fürsorgepflicht hinsichtlich der Effizienz

der Verteidigung in der Strafsache selbst. Insbesondere könne ein Fehler des

Verteidigers im Verfahren betreffend Beurteilung der finanziellen Folgen gegebe-

nenfalls die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Verteidigers nach sich

ziehen, während im Strafverfahren eine Schadloshaltung bei Verbüssung einer

Freiheitsstrafe zufolge eines prozessualen Fehlers des Verteidigers nicht in ad-

äquater Weise möglich sei. Das grobe Verschulden des Verteidigers wurde der

Partei deshalb angerechnet und die beantragte Fristwiederherstellung, da sich die

Gegenpartei dieser widersetzt hatte, nicht gewährt.

In einem Entscheid vom 7. Dezember 1995 (publiziert in ZR 96 Nr. 6) hielt

das Kassationsgericht zudem fest, dass in Strafprozessen, in welchen eine Strafe

von einigem Gewicht gefällt worden sei (auch wenn kein Fall notwendiger Vertei-

digung vorliege), bei Versäumen einer Rechtsmittelfrist zufolge groben Verschul-

dens des erbetenen Verteidigers bei der Prüfung des Fristwiederherstellungsge-

suches nicht allein das Verschulden des Verteidigers massgebend sei, sondern

auch das Verhalten der durch ihn vertretenen Partei sowie die Folgen des Frist-

versäumnisses zu berücksichtigen seien.

bb) Im Zivilprozess kann die handlungsfähige Partei selbstständig Prozesse

führen (§ 27 ZPO) und zum Recht auf selbstständige Prozessführung gehört auch

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das Recht, vor Gericht selber und nicht durch einen Prozessvertreter Anträge zu

stellen und seine Sache vorzutragen. Es besteht kein Anwaltszwang (Walder, Zi-

vilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 10 N 1). Es bleibt deshalb grundsätzlich

jeder Partei überlassen, ob und welchen Vertreter sie beiziehen will. Eine Fürsor-

gepflicht der Behörde in dem Sinne, dass sie bei ungenügender Vertretung einzu-

schreiten hätte, existiert entsprechend nicht. Vielmehr bringt es die (auch amtli-

che) Bestellung eines (auch unentgeltlichen) Rechtsvertreters mit sich, dass die-

ser das Recht erhält, im Namen der betreffenden Partei rechtswirksam Prozess-

handlungen vorzunehmen. Insoweit kommt ihm (regelmässig weitgehend unbe-

schränkte) Vertretungsmacht hinsichtlich aller die Prozessführung betreffenden

Handlungen zu (vgl. § 35 ZPO [und § 34 Abs. 2 ZPO]). Das wiederum hat zur

Folge, dass die vom Rechts- bzw. Prozessvertreter vorgenommenen prozessua-

len Handlungen (und Unterlassungen) Rechtswirkungen gegenüber der von ihm

vertretenen Partei entfalten, d.h. derselben (wie eigene) zugerechnet werden und

sie somit binden (wobei die vertretene Partei selbst – Prozessfähigkeit vorausge-

setzt – die Befugnis behält, im Prozess persönlich zu handeln; vgl. zum Ganzen

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N 16 zu § 29 ZPO). Demzufolge gehen allfällige prozessuale

Fehler des Rechtsvertreters regelmässig zu Lasten der vertretenen Partei, so

auch z.B. § 199 Abs. 1 GVG, wonach das Verschulden des Parteivertreters an ei-

ner Säumnis der von ihm vertretenen Partei zugerechnet wird. Jedenfalls hat das

Gericht die Handlungen des Rechtsvertreters in aller Regel nicht auf ihre Ange-

messenheit oder Sachrichtigkeit hin zu überprüfen. Es hat mit anderen Worten

nicht zu beurteilen, ob dieselben pflichtgemäss oder sinnvoll sind und mit den

dem Vertreter erteilten Instruktionen der Partei übereinstimmen. Dementspre-

chend kann (allfälliges) pflicht- und instruktionswidriges Verhalten des (anwaltli-

chen) Rechtsvertreters gegebenenfalls (nur) unter haftpflicht- oder aufsichts- bzw.

disziplinarrechtlichen Gesichtspunkten von Belang sein (vgl. Kass.-Nr. 2002/148

Z, Entscheid vom 20. Juni 2002 i.S. W., Erw. 4.c).

Diese Überlegungen gelten also - das wurde bereits erwähnt - auch dann,

wenn einer Partei gestützt auf § 29 Abs. 2 ZPO ein (unentgeltlicher) Rechtsver-

treter bestellt wird. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht nämlich eine Partei

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zunächst auffordern, einen Vertreter zu bestellen. Kommt die Partei dieser Auffor-

derung nach, liegt kein anderes Vertretungsverhältnis vor, als wenn die Partei oh-

ne irgend eine Beteiligung des Gerichts einen Vertreter beigezogen hätte. Es ist

kein Grund ersichtlich, weshalb eine Partei, welche der gerichtlichen Aufforderung

keine Folge leistet und welcher hernach von Amtes wegen ein Rechtsvertreter

beigegeben wird bzw. werden muss, besser gestellt werden sollte, indem ihr ein

allfälliges Versäumnis des Vertreters nicht angerechnet würde.

Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist demzufolge festzuhalten, dass die

Regel, wonach sich eine Partei das Versäumnis ihrers Rechtsvertreters anrech-

nen lassen muss, nur im Strafprozess durchbrochen wird, und auch dann nur in

denjenigen Fällen, in denen es um die Verbüssung einer Freiheitsstrafe von eini-

gem Gewicht geht. Die Pflicht des Staates, für die Vertretung einer Partei besorgt

zu sein, bedeutet nicht per se, dass der Staat auch die Effizienz der Vertretung zu

überprüfen hätte. Führen Säumnisse eines (anwaltlichen) Rechtsvertreters zu fi-

nanziellen Nachteilen für die vertretene Partei, so steht die Möglichkeit der an-

waltlichen Haftpflicht zur Schadloshaltung zur Verfügung. Allenfalls trifft den Staat

auch diesbezüglich eine Verpflichtung, der betroffenen Partei für das Haftpflicht-

verfahren die (unentgeltliche) Rechtsverbeiständung zu gewähren.

cc) Soweit nun Versäumnisse des Geschädigtenvertreters zu beurteilen

sind, ist zunächst die Zielsetzung des Instituts der Geschädigtenvertretung zu be-

achten. Die Geschädigtenvertretung zielt zwar nicht alleine auf das Interesse an

der Führung eines Adhäsionsprozesses ab, sondern es können auch die Wah-

rung allgemeiner Befugnisse im Strafverfahren sowie die Hilfeleistung bei der Ein-

vernahme als Zeuge oder Auskunftsperson eine Rechtsverbeiständung erfordern.

Immerhin steht aber das Interesse des Geschädigten an der Geltendmachung

bzw. Durchsetzung seiner Zivilforderung im Vordergrund und kann in einem

Rechtsmittelverfahren sogar ausschliessliche Bedeutung erlangen (Hauri, a.a.O.,

S. 103 f.). Steht demnach die Wiederherstellung einer Rechtsmittelfrist zur Dis-

kussion, so ist diese Interessenlage des Gesuchstellers zu berücksichtigen. Damit

drängt sich jedoch einerseits ein Vergleich mit dem vorerwähnten Entscheid des

Kassationsgerichts auf, wo im Strafverfahren lediglich noch finanzielle Interessen

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zu beurteilen waren, und anderseits aber auch der Vergleich mit der Restitution

im Zivilprozess. Hinzu kommt, dass es, wie im Zivilprozessrecht, bezüglich Ge-

schädigtenvertretung keine gesetzliche Bestimmungen - weder in der StPO, noch

im OHG oder der BV und ebenso wenig in der EMRK oder dem IPBPR - gibt, wo-

nach in bestimmten Fällen eine zwingende, obligatorische Geschädigtenverbei-

ständung vorgesehen wäre (Hauri, a.a.O., S. 22 ff., S. 72; S. 79). Es steht den

Geschädigten frei, ob sie allfällige Forderungen adhäsionsweise im Strafverfahren

geltend machen, ein separates Zivilverfahren anstreben oder mögliche Ansprüche

überhaupt nicht beurteilen lassen wollen. Eine analoge Anwendung der für die

(notwendige) Verteidigung entwickelten Grundsätze bezüglich Behandlung von

Fristwiederherstellungsgesuchen kommt - soweit es dort um eine Bestrafung von

einigem Gewicht geht - deshalb nicht in Frage. Näher liegend ist es, Fristver-

säumnisse des Geschädigtenvertreters grundsätzlich wie in Zivilprozessen oder

wie in Strafprozessen, bei denen es (nur noch) um die finanziellen Folgen geht,

zu behandeln. Für diese Variante spricht denn auch, dass nicht ersichtlich ist,

weshalb Fristversäumnisse des Geschädigtenvertreters im Adhäsionsverfahren

(als Teil des Strafprozesses) anders beurteilt werden müssten, als solche des

Rechtsvertreters in einem separat geführten Zivilverfahren. Gründe für eine Un-

gleichbehandlung sind nicht ersichtlich. Der besonderen Situation des Geschä-

digten wird nämlich schon durch die Besonderheiten des Adhäsionsverfahrens

Rechnung getragen, welche dem Geschädigten die Geltendmachung seiner An-

sprüche möglichst einfach machen sollen, so etwa dass der Geschädigte vom

Untersuchungsbeamten zu Erklärungen über Zivilansprüche anzuhalten ist (§10

Abs. 2 StPO) und die Verhandlungsmaxime im Hauptverfahren nur beschränkt

gilt, mithin der Richter grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen hat, ob auf-

grund des Ergebnisses der Akten und des Hauptverfahrens die vom Geschädig-

ten angemeldete Zivilforderung begründet ist (vgl. Schmid, in Donatsch/Schmid,

Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 52 zu

§ 192 StPO; Hauri, a.a.O., S. 106). Dass der Geschädigte gestützt auf die StPO,

das OHG, die BV sowie EMRK und IPBPR unter gewissen Voraussetzungen ei-

nen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung hat, bedeutet auch diesfalls

nicht, dass mit diesem Anspruch auch eine Fürsorgepflicht des Staates in dem

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Sinne verbunden wäre, dass der Staat die Effizienz der Vertretung zu gewährlei-

sten hätte. Vielmehr sind zum Ausgleich von allfälligen finanziellen Nachteilen

zufolge pflichtwidriger Handlungen des Vertreters die üblichen Möglichkeiten, ins-

besondere diejenige des Haftungsverfahrens, heranzuziehen.

Insgesamt ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass keine Gründe ersicht-

lich sind, weshalb im Zusammenhang mit der Restitution ein grobes Verschulden

des Geschädigtenvertreters dem Geschädigten nicht anzurechnen wäre, mithin

der Geschädigte anders zu behandeln wäre als der Angeklagte in Fällen notwen-

diger Verteidigung, wenn nur noch finanzielle Interessen zur Diskussion stehen,

oder als die gestützt auf § 29 Abs. 2 ZPO vertretene Partei im Zivilprozess. Ob die

Bestellung des Geschädigtenvertreters auf Gesuch des Geschädigten hin oder

von Amtes wegen erfolgte, spielt dabei keine Rolle.

dd) Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind die Voraussetzungen für eine

Fristwiederherstellung nach dem Gesagten aus folgenden Gründen zu verneinen.

Nach dem vorstehend Dargelegten ist nicht relevant, ob angesichts der be-

haupteten gesundheitlichen Störung der Beschwerdeführerin die Voraussetzun-

gen für die Bestellung eines Geschädigtenvertreters von Amtes wegen erfüllt wä-

ren. Aus diesem Grund sind auch bezüglich des von der Beschwerdeführerin als

Beweis angebotenen Berichts von Dr. Salzberg (KG act. 6 S. 8), welcher jedoch

noch nicht eingereicht wurde, keine Weiterungen erforderlich.

Die Beschwerdeführerin begründet ihr Restitutionsgesuch damit, dass ihr

früherer Rechtsvertreter sie nicht über die Möglichkeit der kantonalen Nichtig-

keitsbeschwerde informiert habe. RA Z. habe es sowohl unterlassen, die Be-

schwerdeführerin auf die Frist zur Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbe-

schwerde aufmerksam zu machen, als auch diese Frist vorsorglich zu wahren

(KG act. 6 S. 7). Es ist offensichtlich, dass die Aufklärungspflicht über mögliche

Rechtsmittel, deren Aussichten und die einzuhaltenden Rechtsmittelfristen zu den

elementaren Berufspflichten eines Anwaltes gehört (Graf, a.a.O., S. 197; Testa,

Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem

Klienten, Zürich 2001, S. 68 f.). Eine Pflichtverletzung liegt im Übrigen auch dann

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vor, wenn der Anwalt es unterlässt, das Rechtsmittel vorsorglich zu erheben,

wenn er beispielsweise seinen Klienten innert Frist nicht erreichen kann oder die-

ser sich über die Ergreifung des Rechtsmittels noch unschlüssig ist (Graf, a.a.O.,

S. 173 f.; Testa, a.a.O., S. 69). Vor diesem Hintergrund und gestützt auf die Aus-

führungen der Beschwerdeführerin ist ihrem (früheren) Rechtsvertreter - falls die

geltend gemachten Versäumnisse tatsächlich zutreffen - ein grobes Verschulden

anzulasten. Nach dem Gesagten muss sich die Beschwerdeführerin dieses Ver-

schulden anrechnen lassen. Nachdem sich der Beschwerdegegner der Restituti-

on widersetzt (KG act. 16), ist das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur

Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.

Nur am Rande ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass die Frist zur

Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde, möglicherweise entgegen der Meinung

der Beschwerdeführerin (vgl. KG act. 6 S. 7), bereits mit der Übergabe des Ur-

teilsdispositivs (OG act. 51) und nicht erst mit der Zustellung des begründeten

Entscheides (vgl. OG act. 54) zu laufen begann (§ 431 StPO).

 III.

1. Die Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vom 3. Mai 2004 auch das Ge-

such stellen, es sei ihr für das Verfahren vor Kassationsgericht die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt ____ ein un-

entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (KG act. 6 S. 2).

Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen

Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, wenn ihr Rechtsbe-

gehren nicht aussichtslos erscheint. Nach § 10 Abs. 5 StPO und Art. 29 Abs. 3 BV

ist dem Geschädigten auf dessen Verlangen ein im Kanton Zürich zugelassener

Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben, "wenn es die Inter-

essen und die persönlichen Verhältnisse des Geschädigten erfordern" und sein

Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist (vgl. auch Art 6 KV). Mit diesem Gesetzes-

wortlaut ist eine konkrete Interessenlage in einem konkreten Fall gemeint, die

-   15   -

unter Würdigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände die Bestel-

lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes als erforderlich erscheinen lässt. Die

Gesamtwürdigung orientiert sich dabei an der Zumutbarkeit für den Geschädig-

ten, die Sache persönlich oder unter Beizug eines Vertreters auf eigene Kosten

führen zu lassen (ZR 94 Nr. 2 Erw. 1.b-c). Massgebliche Kriterien für die Bestel-

lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sind unter anderem inbesondere die

Kompliziertheit des Falles, das Bedürfnis des Geschädigten nach Schutz und sei-

ne psychische und physische Gesundheit, sowie dessen finanzielle Leistungsfä-

higkeit. Schliesslich ist nach kantonalem Strafprozessrecht erforderlich, dass das

vom Geschädigten angestrebte Verfahrensziel nicht aussichtslos ist. Andernfalls

liegt die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht im (berechtigten)

Interesse des Geschädigten (vgl. Rehberg/Hohl, Die Revision des Zürcher Straf-

prozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 12; ZR 99 Nr. 35; zuletzt Kass.-Nr.

2002/165 vom 3. März 2003 i.S. P., Erw. III.2.).

Die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ist aufgrund der beigelegten Un-

terlagen (KG act. 7/14-18) sowie der Ausführungen der Beschwerdeführerin (KG

act. 6 S. 9) erstellt.

Die Einreichung bzw. Begründung eines Fristwiederherstellungsgesuches in

der vorliegenden Konstellation gestaltet sich für einen Laien schwierig, so dass

der Beizug eines Rechtsvertreters gerechtfertigt war. Das Restitutionsgesuch

konnte auch nicht von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden. Nach dem

Gesagten ist der Beschwerdeführerin in der Person von RA ____ ein unentgeltli-

cher Rechtsbeistand zu bestellen.

2. Im Kassationsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten und die Zuspre-

chung einer Entschädigung in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unter-

liegen der Verfahrensbeteiligten (§ 396a StPO). Von dieser Regel abzuweichen,

besteht vorliegend kein Anlass. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat daher

grundsätzlich die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen ihrer un-

entgeltlichen Verbeiständung zu tragen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh-

rerin ist dabei vorab aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

-   16   -

Die verfassungsrechtlich gewährleistete Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3

BV, der lediglich eine Kodifizierung der diesbezüglich aus Art. 4 aBV abgeleiteten

Grundsätze darstellt (vgl. insbes. Botschaft des Bundesrates über eine neue Bun-

desverfassung vom 20. November 1996 [Sonderdruck], S. 183), garantiert grund-

sätzlich keinen Anspruch auf definitive Übernahme der Verfahrenskosten durch

den Staat (BGE 122 I 6 m.w.Hinw.); vielmehr gewährleistet sie primär lediglich

den von prohibitiv wirkenden Hindernissen finanzieller Natur (insbes. Pflicht zur

Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten) freien Zugang zum Gericht (welcher

vorliegend in keiner Weise tangiert wird; s.a. BGE 104 Ia 73; 110 Ia 90; Schmid,

Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz 876). Weiter geht auch der durch Art.

6 Ziff. 1 EMRK statuierte Anspruch auf freien Zugang zu den Gerichten nicht (Vil-

liger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. A., Zü-

rich 1999, Rz 433).

Das zürcherische Recht kennt – mit Ausnahme von § 10 Abs. 5 StPO – kei-

ne besonderen Vorschriften betreffend die unentgeltliche Rechtspflege zu Gun-

sten des Geschädigten. Vielmehr beurteilt sich ein Antrag auf Bewilligung der un-

entgeltlichen Prozessführung sinngemäss nach § 190a StPO, welche Bestim-

mung nicht nur bezüglich des Angeklagten Anwendung findet (vgl. Schmid, in Do-

natsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 190a StPO). Danach ist bei Bemessung, Auflage

und Bezug der Kosten den Verhältnissen des Betroffenen Rechnung zu tragen,

wobei die Vorschrift grundsätzlich keinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessfüh-

rung und Kostenerlass begründet (vgl. Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1

zu § 190a StPO).

Zufolge der engen finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin  sind

die ihr aufzuerlegenden Kosten (siehe oben) auf die Gerichtskasse zu nehmen

(vgl. § 190a StPO). Es erscheint angesichts der gesundheitlichen Situation der

Beschwerdeführerin als wenig wahrscheinlich, dass sich die Umstände bessern,

weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten definitv abzuschreiben.

-   17   -

Über die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters der

Beschwerdeführerin wird nach Eingang der Honorarnote mittels Präsidialverfü-

gung zu entscheiden sein.

Trotz Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht kein An-

spruch auf Befreiung von einer Parteientschädigung an die obsiegende Gegen-

partei (Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 6 zu § 190a; Müller, Grundrechte

in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 545). Die Beschwerdeführerin hat somit

dem Beschwerdegegner 2 eine angemessene Prozessentschädigung zu entrich-

ten.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Anmeldung der kantonalen

Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Damit wird das Kassationsverfah-

ren als erledigt abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 402.--   Schreibgebühren,

Fr. 208.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der unent-

geltlichen Geschädigtenvertretung, werden der Beschwerdeführerin aufer-

legt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtsvertretung jedoch auf

die Gerichtskasse genommen bzw. definitiv abgeschrieben.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner 2 für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. MWSt.)

zu entrichten.

-   18   -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (Einzelrichteramt für Zivil- und

Strafsachen in Proz. Nr. GG030091), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: