# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b38fd1d0-c9c7-52b9-a638-9d75462bbcf7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-11-06
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.11.2017 A-3504/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3504-2016_2017-11-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Le TF a refusé d'entrer en matière sur 

le recours par décision du 15.05.2018 

(2C_1054/2017) 

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-3504/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  8  n o v e m b r e  2 0 1 7  

Composition 
 Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), 

Kathrin Dietrich, Jürg Steiger, juges, 

Arnaud Verdon, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représentée par Maître Thierry Cagianut, avocat, 

Baldi & Caratsch, 

Zeltweg 44, case postale 1923, 8032 Zürich, 

recourante, 

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA, 

Laupenstrasse 27, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

 
 

 
 

Objet 
 Action en responsabilité de l'état contre la FINMA - 

Suspension de la procédure. 

 

 

 

A-3504/2016 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par décision du 5 décembre 2014, et au terme d'une procédure 

d'enforcement ouverte contre B._______ (…), aujourd'hui en liquidation, la 

FINMA a prononcé le transfert du portefeuille d'assurance de B._______, 

ainsi que des actifs de la fortune liée y afférente, à C._______ (…). 

A._______, actionnaire unique de B._______, a recouru contre cette 

décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou 

le TAF), lequel par arrêt B-401/2015 du 18 août 2015, a déclaré le recours 

irrecevable, dite décision étant confirmée par le Tribunal fédéral (ci-après : 

TF) dans son arrêt 2C_872/2015 du 1er août 2016. 

B.  

Par décision du 12 décembre 2014, la FINMA a retiré à B._______ 

l'agrément d'exercer l'activité d'une entreprise d'assurance et ouvert une 

procédure de faillite. Dite décision est entrée en force. 

C.  

Par actes du 10 février 2015, la FINMA a dénoncé pénalement certains 

organes de B._______, auprès du Ministère public genevois – et transmis 

à cette fin certaines pièces de la procédure de surveillance – lequel a 

ouvert une instruction pénale le 5 mars 2015. 

D.  

Par demande du 4 décembre 2015, A._______ (ci-après : la 

demanderesse) a déposé devant la FINMA une demande d'indemnisation 

pour près de 75 millions de francs. 

Dans le cadre de cette demande, la demanderesse a notamment requis la 

FINMA de lui accorder un accès au dossier complet des procédures d'audit 

et d'enforcement. 

E.  

Par courrier du 8 janvier 2016, la FINMA a informé la demanderesse de 

son intention de suspendre la demande d'indemnisation précitée jusqu'à 

droit connu sur le recours 2C_872/2015 pendant devant le Tribunal fédéral 

(cf. let. A supra) et imparti un délai à la demanderesse pour se prononcer. 

Par pli du 14 janvier 2016, la demanderesse a déclaré ne pas pouvoir se 

prononcer sur l'intention précitée dans la mesure où elle ne citait aucun 

motif ni base légale. De plus, la demanderesse a allégué qu'elle-même 

n'était pas concernée par la procédure pendante devant le Tribunal fédéral 

A-3504/2016 

Page 3 

et prié la FINMA de préciser si elle entendait seulement suspendre la 

procédure d'indemnisation relative à B._______. Enfin, la demanderesse 

a réitéré sa demande d'accès au dossier. 

F.  

Par courrier du 18 janvier 2016, la FINMA a estimé que plusieurs 

procédures étaient pendantes et étaient de nature à influencer de manière 

déterminante l'appréciation de la demande d'indemnisation. La FINMA a 

dès lors imparti un nouveau délai à la demanderesse pour se prononcer 

sur la suspension de la procédure. 

G.  

Par pli du 26 janvier 2016, la demanderesse a relevé que la FINMA avait 

passé sa demande d'accès au dossier sous silence et exigé qu'un accès 

au dossier lui soit accordé. La demanderesse a expliqué ne pas pouvoir se 

prononcer sur la suspension de la procédure sans consulter le dossier. Elle 

a également allégué que des moyens de preuves, en particulier des 

témoignages, seraient mis en danger en raison de la longueur des 

procédures et que des mesures conservatoires pouvaient être demandées, 

ce qui requerrait de pouvoir consulter le dossier. 

Dite demande d'accès au dossier a été réitéré par pli de la demanderesse 

du 22 février 2016.  

H.  

Par pli du 24 février 2016, la FINMA a informé la recourante qu'elle allait 

prendre position sur les courriers de la demanderesse des 26 janvier 2016 

et 22 février 2016 et lui impartir un nouveau délai pour se prononcer. 

I.  

Par pli du 3 mars 2016, la demanderesse a encore une fois exigé d'avoir 

un accès à son dossier, sans quoi elle ouvrirait une procédure pour déni 

de justice. La demanderesse a estimé que la FINMA, en tant que juge et 

partie de première instance, ne pouvait pas lui refuser l'accès au dossier 

sans apparaître comme étant partial. De plus, la demanderesse a estimé 

que la FINMA n'avait aucun motif de suspendre la procédure. 

J.  

Par pli du 15 mars 2016, la FINMA a énoncé les documents figurant dans 

son dossier, transmis une copie de deux courriers qui n'étaient pas en 

possession de la demanderesse et déclaré que la recourante avait 

maintenant connaissance de l'entier du dossier. 

A-3504/2016 

Page 4 

K.  

Par courrier du 16 mars 2016, la demanderesse s'est étonnée que les 

actes concernant la procédure d'audit et d'enforcement n'aient pas été 

versés au dossier et a souligné que les liquidateurs de la faillite de 

B._______ et la FINMA lui avaient nié l'accès au dossier de la faillite. Elle 

a également allégué que l'accès au dossier était nécessaire pour formuler 

une demande de mesure conservatoire de preuves et appuyer la demande 

d'indemnisation, et non pas uniquement pour se prononcer sur la 

suspension de la procédure. 

L.  

Par pli du 18 mars 2016, la FINMA a répété que la demanderesse avait 

déjà accès à l'entier du dossier de la cause et que dite autorité entendait 

rendre une décision sujette à recours. 

M.  

Par courrier du 1er avril 2016, la demanderesse a allégué que le refus de 

donner accès aux pièces de la procédure d'enforcement ne pouvait 

s'expliquer que par un désir de protéger la division Enforcement de la 

FINMA et son auxiliaire et que ce même désir inspirait également son 

intention de suspendre la procédure d'indemnisation. La demanderesse 

s'est également étonnée que le dossier ne contienne aucune prise de 

position de la division Enforcement de la FINMA et de son auxiliaire sur la 

suspension de la procédure. Enfin, la demanderesse a estimé que n'ayant 

pas pu se prononcer en toute connaissance de cause sur la suspension de 

la procédure, une décision violerait son droit d'être entendu. 

N.  

Par acte du 12 avril 2016, la demanderesse a introduit un recours pour déni 

de justice devant le Tribunal administratif fédéral (cause A-2252/2016). 

O.  

Par décision incidente du 29 avril 2016, la FINMA a suspendu la procédure 

relative à la demande d'indemnisation jusqu’à droit connu dans la 

procédure auprès du Tribunal fédéral (cf. let. A supra), dans la procédure 

pénale conduite par le Ministère public de Genève (cf. let. C supra) et dans 

la procédure de faillite de B._______. 

P.  

Par mémoire du 1er juin 2016, A._______ (ci-après : la recourante) a 

recouru devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le 

TAF) contre la décision précitée, concluant principalement à constater la 

A-3504/2016 

Page 5 

nullité de la décision, subsidiairement à son annulation, et dans tous les 

cas à ordonner la poursuite de la procédure d'indemnisation, sous suite de 

frais et dépens. 

En substance, la recourante a notamment allégué en premier lieu une 

violation des règles sur la récusation (cf. recours n° 83 ss) par le directeur 

de la FINMA (ci-après : directeur), l'un des deux signataires de la décision 

attaquée. Selon la recourante, le directeur – et à ce titre membre du comité 

d'enforcement – avait déjà statué tant sur l'ouverture que la clôture de la 

procédure d'enforcement. Or, la décision de clôture était justement la 

source du dommage invoquée dans la procédure d'indemnisation. Le 

directeur, en raison d'une idée préconçue du dossier, ne pouvait donc 

s'occuper de la procédure d'indemnisation – laquelle ressortait au surplus 

pas de la compétence de la division Services stratégiques – sans remettre 

en cause l'indépendance et l'impartialité de la décision.  

Q.  

Par écriture spontanée du 30 septembre 2016, la recourante a informé le 

Tribunal du rejet de son recours 2C_872/2015 devant le Tribunal fédéral 

(cf. let. A supra). De même, la recourante a déclaré que l'état de collocation 

dans la procédure de faillite de B._______ avait été déposé le 23 juin 2016 

et que la recourante, bien que créancière reconnue en 3ème classe, ne 

toucherait aucune somme, puisque les liquidateurs estimaient le dividende 

à 0% pour dite classe de créanciers. Elle a donc estimé que les conditions 

de suspension de la procédure d'indemnisation n'étaient pas réalisées. 

R.  

Dans sa réponse du 24 octobre 2016, la FINMA (ci-après également : 

autorité inférieure) a invoqué que la recourante ne démontrait pas 

l'existence d'un préjudice irréparable et donc estimé le recours irrecevable. 

Dit autorité a également écarté le grief relatif à la récusation. Enfin, malgré 

l'arrêt du Tribunal fédéral et l'évolution de la procédure de faillite de 

B._______, la FINMA a estimé que les conditions de suspension de la 

procédure d'indemnisation étaient toujours réalisées. Dès lors, le recours 

devait être rejeté, sous réserve de sa recevabilité. 

S.  

Dans ses observations du 2 décembre 2016, la recourante a considéré que 

son recours était recevable, réitéré que la suspension de la procédure était 

de nature à faire perdre des moyens de preuve et qu'il existait un motif de 

récusation envers le directeur de la FINMA. Enfin, la recourante a fait valoir 

A-3504/2016 

Page 6 

qu'une décision partielle, concernant uniquement la question de la 

responsabilité de la FINMA, pouvait être prononcée.  

T.  

Par courrier du 11 octobre 2017, l'autorité inférieure a transmis au Tribunal 

son règlement opérationnel, tout en soulignant sa confidentialité. 

Par ordonnance du 25 octobre 2017, le Tribunal a informé les parties que 

les décisions des 5 décembre 2014 et 12 décembre 2014 (cf. let. A et B 

supra) avaient été versées au dossier. De plus, la recourante a été 

informée que le règlement opérationnel de la FINMA avait été édité et un 

extrait des dispositions pertinentes dudit règlement lui a été transmis. 

U.  

Les autres faits pertinents seront examinés dans les considérants ci-

dessous. 

Droit : 

1.  

1.1 Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 

fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 5 de la loi fédérale du 20 

décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), le 

Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions 

fondées sur le droit public fédéral à condition qu'elles émanent des 

autorités énumérées à l'art. 33 LTAF et pour autant qu'aucune des 

exceptions prévues à l'art. 32 LTAF ou dans la législation spéciale ne soit 

réalisée. A teneur de l'art. 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 de la loi 

du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (LFINMA, RS 956.1), il est en particulier du ressort du Tribunal 

de juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. 

En l'occurrence, l'acte attaqué constitue une décision incidente de 

suspension de la procédure d'une action en responsabilité au sens de 

l'art. 5 al. 2 PA en relation avec les art. 45 ss PA (cf. ATF 138 IV 258 

consid. 1.1 ; 137 III 522 consid. 1.2). 

Il y a lieu ici de préciser qu'il n'est nullement question du déni de justice, 

lequel fait l'objet d'une procédure distincte (A-2252/2016 ; cf. let. N supra). 

1.2 Conformément à l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour former recours celui 

qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de 

A-3504/2016 

Page 7 

la possibilité de le faire (al. 1 let. a), est spécialement atteint par la décision 

attaquée (al. 1 let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation 

ou à sa modification (let. c). Pour satisfaire aux exigences de l'art. 48 al. 1 

let. b et c PA, le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite 

et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation 

(cf. notamment ATAF 2009/16 consid. 2.1 ; 2007/20 consid. 2.4 ; arrêts du 

TAF A-7101/2014 du 16 février 2017 consid. 1.3 ; A-3595/2015 du 

21 septembre 2016 consid. 1.3.1). 

En l'espèce, la qualité pour recourir de la recourante n'est pas contestée 

par la décision querellée, le Tribunal parvenant à la même conclusion, eu 

égard au fait notamment qu'elle est la destinataire directe de la décision 

querellée. 

1.3 Les conditions de forme et de respect des délais prescrits par la loi sont 

respectées (art. 50 et 52 PA). 

2.  

Il reste encore à déterminer si le recours, s'agissant d'une décision 

incidente, est recevable au sens des art. 45 ss PA. 

2.1 Les décisions incidentes ne sont attaquables que sous certaines 

conditions. Au sens de l'art. 46 al. 1 PA, les décisions incidentes, qui ne 

portent pas sur la compétence ou la récusation (cf. art. 45 PA), notifiées 

séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un 

préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire 

immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure 

probatoire longue et coûteuse (let. b ; cf. ATF 135 II 30 consid. 1.3.4 ; 134 

III 188 consid. 2.1 ; ATAF 2009/42 consid. 1.1 ; arrêts du TAF A-5468/2014 

du 27 novembre 2014 consid. 1.1 ; A-372/2012 du 25 mai 2012 consid. 1.2 

et A-4353/2010 du 28 septembre 2010 consid. 1.5 et les réf. cit.). 

2.2 L'art. 46 al. 1 let. a PA ne définit pas la notion de préjudice irréparable. 

La jurisprudence a néanmoins précisé que, à la différence de ce qui 

prévaut pour l'art. 93 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

fédéral (LTF, RS 173.110) qui suppose en principe un dommage juridique, 

l'art. 46 al. 1 let. a PA ne subordonne la voie de recours qu'à la survenance 

d'un préjudice de fait (cf. arrêts du TAF A-6748/2015 du 22 février 2016 

consid. 1.2 ; A-5468/2014 précité consid. 1.2 et les réf. cit. ; CLÉA BOUCHAT, 

L'effet suspensif en procédure administrative, 2015, n° 545). Pour attaquer 

une décision incidente, il n'est dès lors pas nécessaire que le dommage 

soit de nature juridique, un simple dommage de fait, notamment 

A-3504/2016 

Page 8 

économique, est suffisant (cf. ATF 130 II 149 consid. 1.1 ; 120 Ib 97 et les 

réf. cit. ; ATAF 2009/42 consid. 1.1 ; arrêt du TAF A-6748/2015 précité 

consid. 1.2). La jurisprudence assouplit encore cette exigence puisqu'elle 

rappelle que point n'est besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à 

proprement parler "irréparable" ; il suffit qu'il soit d'un certain poids. 

En d'autres termes, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection 

à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, 

sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au 

recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision 

attaquée lui cause – ou menace de lui causer – un dommage au sens de 

ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute. Le 

préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-

même, et son caractère irréparable tient généralement au désavantage 

que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour 

entreprendre la décision incidente (cf. arrêts du TAF A-5468/2014 précité 

consid. 1.2 et les réf. cit ; B-4935/2009 du 31 août 2009 consid. 1.4 ; CLÉA 

BOUCHAT, op.cit., n° 546). 

2.3 Lorsque l'on examine la portée d'une décision de suspension et ses 

effets pour les parties au procès, il faut prendre en considération deux 

situations différentes : d'une part celle où la partie, estimant que sa cause 

n'a pas été jugée dans un délai raisonnable, se plaint d'une violation de 

l'art. 29 al. 1 Cst., ou d'une autre garantie correspondante, l'objet du 

recours pouvant alors être soit une décision expresse – le cas échéant une 

ordonnance de suspension –, soit le silence ou l'inaction de l'autorité ; 

d'autre part, celle où la partie conteste la suspension de la procédure non 

pas en invoquant la garantie du jugement dans un délai raisonnable (ou le 

principe de la célérité) mais en présentant d'autres griefs, par exemple 

l'inopportunité de cette mesure. Dans la première hypothèse, le Tribunal 

fédéral considère que la condition du préjudice irréparable est réalisée. 

Cette jurisprudence s'applique essentiellement aux cas où la suspension 

de la procédure a été prononcée sine die, pour une durée indéterminée, 

ou lorsque la reprise de la procédure dépendait d'un événement incertain, 

sur lequel l'intéressé n'avait aucune prise (cf. ATF 138 IV 258 consid. 1.1 ; 

134 IV 43 consid. 2 ; arrêt du TF 8C_479/2015 du 18 décembre 2015 

consid. 2.4).   

A-3504/2016 

Page 9 

2.4  

2.4.1 En l'espèce et en substance, la recourante allègue avoir un intérêt à 

recourir dans la mesure où elle se prévaut d'une violation des règles en 

matière de récusation. De même, elle estime que la suspension de la 

procédure serait de nature à mettre en péril l'administration des preuves 

de sa demande d'indemnisation, ce d'autant plus que dite suspension a été 

prononcée sine die. Dès lors, la décision incidente du 29 avril 2016 risque 

de lui causer un préjudice irréparable. 

2.4.2 L'autorité inférieure considère quant à elle et en substance, que le 

recours est irrecevable dans la mesure où une violation du principe de 

célérité n'est pas démontré et que la recourante échoue à démontrer 

qu'elle subirait un préjudice irréparable. Si l'autorité inférieure retient que 

le motif de récusation allégué par la recourante est infondé, elle 

n'argumente en rien sur la recevabilité du recours en considération de ce 

grief. 

2.5 La suspension de la procédure a été prononcée sine die, soit pour une 

durée indéterminée. Plus précisément, elle a été suspendue jusqu'à droit 

connu dans trois procédures distinctes (cf. let. O supra). Si la première 

condition, soit la clôture de la procédure devant le Tribunal fédéral 

2C_872/2015 en date du 1er août 2016 – de même que la demande de 

révision 2F_27/2016 de cet arrêt – est réalisée (cf. let. A supra), les 

procédures pénales et de faillite sont toujours en cours et la recourante n'a 

aucune emprise sur leur clôture, si ce n'est celle de les retarder en usant 

de toutes les voies de droit qui s'offrent à elle. Dès lors, au sens de la 

jurisprudence précitée (cf. consid. 2.3 supra), il y a lieu de constater que la 

suspension de la procédure prononcée le 29 avril 2016 est de nature à 

causer un préjudice irréparable à la recourante. 

2.6 Le recours est ainsi recevable en application de l'art. 46 al. 1 let. a PA. 

Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière sur dit recours. Les autres allégués 

en matière de recevabilité du recours peuvent donc souffrir de rester 

ouverts. 

3.  

3.1 La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le 

Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 

PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits 

(art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité 

A-3504/2016 

Page 10 

saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions 

de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties 

ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 

consid. 2.2 ; ATAF 2012/23 consid. 4). 

3.2 La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit 

fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que 

l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale 

a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours n'est 

pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les 

considérants de la décision attaquée (cf. MOSER ET AL., Prozessieren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Berne 2013, n° 3.197). Aussi 

peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux 

invoqués. 

3.3  

3.3.1 L'objet du litige est défini par les conclusions du recours, lesquelles 

doivent rester dans le cadre de l'acte attaqué. Partant, la recourante ne 

peut que réduire l'objet du litige par rapport à l'objet de la contestation, 

puisque son élargissement ou sa modification mènerait à une violation de 

la compétence fonctionnelle de l'autorité supérieure (cf. ATF 136 II 457 

consid. 4.2 ; 136 II 165 consid. 5 ; arrêt du TAF A-6810/2015 du 

13 septembre 2016 consid. 1.3 ; MOSER ET AL., op. cit., n° 2.7 ss). 

3.3.2 Dans sa décision du 26 avril 2016, la FINMA a uniquement prononcé 

la suspension de la procédure d'indemnisation. Toutefois, il ne ressort pas 

du dossier, et la FINMA ne l'allègue pas, que dite autorité aurait transmis 

une quelconque information à la recourante sur les personnes appelées à 

statuer dans la suspension de la procédure d'indemnisation introduite de 

la recourante. Dès lors, la recourante est légitimée à soulever le grief de la 

récusation dans la procédure de recours (cf. ATF 128 V 82 consid. 2 b), un 

motif de récusation devant être immédiatement invoqué sous peine d'être 

forclos (cf. ATF 140 I 240 consid. 2.4). 

Par contre, les allégués de la recourante s'agissant respectivement du 

refus d'accès aux documents de la procédure d'enforcement et du déni de 

justice à ce propos sont extrinsèques à la présente procédure et donc 

irrecevables. Certes, la FINMA a expliqué dans sa décision du 29 avril 

2016 que les pièces de la procédure d'enforcement n'avaient pas encore 

été versées au dossier de la procédure d'indemnisation. Cela étant, bien 

A-3504/2016 

Page 11 

que dite autorité tente de se justifier dans la procédure introduite contre 

elle pour déni de justice (cf. let. N supra), force est de constater que la 

décision du 29 avril 2016 (cf. let. O supra) objet de la présente procédure 

n'a pas pour vocation de statuer sur un droit d'accès de la recourante aux 

pièces de la procédure d'indemnisation. 

4.  

La recourante a soulevé un motif de récusation à l'encontre du directeur de 

la FINMA, lequel a signé la décision querellée. Ce grief de nature formelle 

doit être traité en premier lieu. 

4.1  

4.1.1 De manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins 

sévères pour les membres des autorités administratives que pour les 

autorités judiciaires (cf. arrêt du TF 2C_931/2015 du 12 octobre 2016 

consid. 5.1). L'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération 

suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) dispose que toute personne a droit, 

dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit 

traitée équitablement, la même garantie étant offerte par l'art. 6 par. 1 de 

la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme 

et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) applicable aux 

procédures administrative en matière de responsabilité de l'état (cf. ATF 

134 I 331 consid. 2.1 ; arrêts du TF 2C_58/2016 du 27 mars 2017 

consid. 5.5 ; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1 non publié in 

ATF 139 IV 137). Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment 

d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la 

situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur 

indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances 

extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au 

détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même 

si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, 

car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit 

que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent 

redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances 

constatées objectivement doivent être prises en considération ; les 

impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne 

sont pas décisives (cf. ATF 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 119 consid. 3b). 

4.1.2 Cette garantie constitutionnelle a été concrétisée à l'art. 10 PA, lequel 

est applicable à la procédure devant la FINMA (cf. art. 53 LFINMA). Selon 

l'art. 10 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&subcollection_mDp=on&insertion_date=&top_subcollection_aza=any&query_words=r%E9cusation+proc%E9dure+administrative&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-196%3Afr&number_of_ranks=0#page196
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&subcollection_mDp=on&insertion_date=&top_subcollection_aza=any&query_words=r%E9cusation+proc%E9dure+administrative&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-119%3Afr&number_of_ranks=0#page119

A-3504/2016 

Page 12 

doivent se récuser : si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a) ; 

si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent 

de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées 

d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne 

collatérale (let. bbis) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la 

même affaire pour une partie (let. c) ; si, pour d'autres raisons, elles 

pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d). 

4.1.3 L'art. 13 du code de conduite de la FINMA du 19 novembre 2008 

(consultable sous : www.finma.ch, Accueil > Documentation > Bases 

légales > Lois et ordonnances > FINMA ; site consulté en novembre 2017) 

prévoit, en matière de récusation, que notamment dans le cadre de 

procédures administratives, les personnes travaillant pour la FINMA sont 

tenues d’éviter tout propos susceptible de donner l’impression de leur 

partialité dans le cas d'espèce. L'art. 14 alinéa premier de ce code dispose 

quant à lui que les personnes travaillant pour la FINMA doivent se récuser 

notamment pour les affaires dans lesquelles : elles ont un intérêt personnel 

(let. a) ; un de leurs proches (conjoint, partenaire, parents ou enfants) ont 

un intérêt personnel dans la mesure où les personnes travaillant pour la 

FINMA en ont connaissance (let. b) ; d’autres personnes avec lesquelles 

elles sont en lien étroit sont impliquées (let. c) ; elles ont été elles-mêmes 

impliquées activement avant d’entrer au service de la FINMA (let. d) ; elles 

pourraient avoir une opinion préconçue pour d’autres motifs ou donner une 

impression de partialité (let. e). Quant au second alinéa, il précise que les 

personnes tenues de se récuser ne doivent pas être informées de l’affaire 

en question et ne doivent participer ni à la discussion ni à la prise de 

décision. Elles seront informées a posteriori de l’issue de l’affaire. 

4.2  

Dans un premier temps, il sied de constater ce qui suit. 

4.2.1 La procédure de responsabilité de l'état introduite le 4 décembre 

2015 est une nouvelle procédure indépendante de la procédure 

d'enforcement close par les décisions des 5 et 12 décembre 2014. Il ne 

saurait toutefois être ignoré que la procédure de responsabilité de l'état 

vise non pas à juger le bien-fondé de ces décisions – dit examen du bien-

fondé faisant l'objet de recours jusqu'à épuisement des voies de droits et 

en l'espèce les décisions des 5 et 12 décembre 2014 sont entrées en force 

(voir aussi l'art. 12 LRCF) – mais à juger, en substance, si, par dites 

décisions, la FINMA a causé illicitement un dommage à la recourante 

(cf. art. 3 LRCF et 19 LFINMA par renvoi de l'art. 19 LRCF). Dès lors, il y a 

A-3504/2016 

Page 13 

lieu de relever que malgré leur indépendance, les deux procédures 

présentent un rapport étroit. 

4.2.2 Le directeur de la FINMA et les chefs de la division Services 

stratégiques et de la division Enforcement sont les trois membres 

permanents du comité d'enforcement (cf. règlement opérationnel de la 

FINMA du 18 décembre 2008, état au 1er mai 2017 ; voir aussi 

www.finma.ch, Accueil > FINMA > Organisation > Direction, site consulté 

en novembre 2017), dont la compétence est d'ouvrir et de clore les 

procédures d'enforcement. Les décisions du 5 décembre 2014 et 

12 décembre 2014 (cf. let. A et B supra) ont mis un terme à la procédure 

d'enforcement ouverte le 3 juillet 2014. Bien que les décisions précitées 

soient signées uniquement par les chefs de la division Services 

stratégiques et de la division Enforcement, il y a lieu de retenir que le 

directeur de la FINMA, de par sa fonction, a participé au prononcé de dites 

décisions. D'ailleurs, la FINMA n'a pas contesté ce fait dans sa réponse du 

24 octobre 2016, se bornant à estimer respectivement que son directeur 

n'avait pas d'idée préconçue du dossier ni d'intérêt personnel et que la 

recourante échouait à démontrer l'existence d'un motif de récusation. 

4.2.3 La décision de suspension de la procédure d'indemnisation du 

29 avril 2016 porte une double signature. La première signature est celle 

du directeur de la FINMA. Celui-ci était déjà en place – et donc membre du 

comité d'enforcement de par sa fonction – au moment de l'ouverture et de 

la clôture de la procédure d'enforcement contre B._______. La seconde 

est celle du chef de la division Services stratégiques, lequel n'est 

cependant pas le même qui avait signé les décisions des 5 décembre 2014 

et 12 décembre 2014 et contre lequel aucun motif de récusation n'a été 

élevé. 

4.2.4 Enfin, il est incontestable que le législateur fédéral a octroyé une 

large autonomie à la FINMA, de même qu'il l'a chargée de statuer sur les 

demandes d'indemnisation introduites en raison de ses propres décisions 

(cf. art. 19 al. 3 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de 

la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires 

[LRCF, RS 170.32] en lien avec l'art. 19 LFINMA). Il n'y a pas lieu ici de 

contester la compétence de la FINMA de conduire les procédures en 

responsabilité introduites contre elle-même, et ce malgré les interrogations 

juridiques institutionnelles et constitutionnelles (notamment le respect des 

art. 29 à 30 Cst.) que peut soulever ce choix du législateur formel. 

  

A-3504/2016 

Page 14 

4.3  

4.3.1 En premier lieu, il peut être relevé qu'en menant, et suspendant la 

procédure d'indemnisation, le comité d'enforcement, par l'entremise du 

directeur de la FINMA, a respecté le règlement opérationnel de la FINMA, 

lequel lui confère le soin de gérer les procédures d'indemnisation. Dès lors, 

le directeur avait, au nom du comité d'enforcement, la compétence 

matérielle et fonctionnelle de prononcer la suspension de la procédure 

d'indemnisation. De même, les règles internes de la FINMA sur la double 

signature ont été respectées. 

4.3.2 En deuxième lieu, comme mentionné ci-dessus, le simple fait que la 

FINMA elle-même statue sur les demandes d'indemnisation adressées 

contre elle peut être de nature à soulever des questions en matière de 

respect des garanties constitutionnelles de procédure (cf. consid. 4.2.4 

supra), étant rappelé qu'en matière d'actions en responsabilité les 

garanties de l'art. 6 CEDH s'appliquent bien qu'elles relèvent du droit 

administratif (cf. consid. 4.1.1 supra). Dès lors, la FINMA se doit de prendre 

les mesures organisationnelles nécessaires pour assurer aux assujettis, 

ou à ceux qui l'étaient, le respect des garanties procédurales précitées. 

A cet égard, si l'on peut entrevoir des raisons sous-jacentes quant à la 

répartition des compétences au sein de la FINMA (dont l'attribution aux 

plus hautes sphères exécutives du prononcé de décisions portant sur des 

montants potentiellement considérables), force est de constater que dite 

autorité a mis en place une organisation qui ne respecte aucunement la 

garantie constitutionnelle et légale du droit à voir sa cause traitée 

équitablement (cf. consid. 4.1.1 et 4.1.2 supra). En effet, en confiant à 

l'organe chargé de prendre des décisions d'enforcement – lesquelles sont 

de nature à potentiellement créer des dommages de grande ampleur 

(pouvant s'élever à plusieurs milliards de francs suisses) – le soin de juger 

s'il a lui-même occasionné un dommage en violation d'un devoir essentiel 

de fonction en rendant dites décisions, la FINMA a organisé ses services 

de façon à ce que l'organe mis en cause juge son propre travail, ne 

garantissant ainsi en aucune façon le droit à une procédure équitable. En 

effet, l'on ne perçoit pas comment dit organe peut juger de manière 

impartiale et équitable quant à savoir s'il a lui-même correctement agi. A 

tout le moins, il y a lieu de reconnaître que le comité d'enforcement a une 

opinion préconçue dans les procédures d'indemnisations introduites 

consécutivement à son prononcé de décisions. 

A-3504/2016 

Page 15 

Il peut donc déjà ici être constaté qu'en raison de son organisation interne, 

la FINMA, en tant qu'autorité fédérale, n'offre pas la garantie que les 

procédures d'indemnisation introduites contre elle en raison de décisions 

de son comité d'enforcement soient menées de manière équitable et 

impartiale. 

4.3.3 En dernier lieu, le même constat peut être dressé s'agissant des 

personnes physiques qui composent le comité d'enforcement. Certes, 

l'organisation interne de la FINMA contraint les membres du comité précité 

à statuer dans la procédure d'enforcement puis d'indemnisation, soit à 

juger si dans le cadre de leur propre travail ils ont commis une violation 

d'un devoir de fonction essentiel ayant occasionné un dommage à un 

assujetti. Cela étant, malgré les hautes qualifications et la probité 

– présumée et nécessaire pour préserver la crédibilité de cette autorité – 

des membres du comité d'enforcement, également membres de la 

direction de la FINMA, l'on ne perçoit pas comment ils pourraient traiter de 

manière équitable et impartiale des procédures visant à juger s'ils ont eux-

mêmes correctement fait leur travail. D'une part, ces procédures sont, dans 

une certaine mesure, de nature à mettre l'autorité qu'ils dirigent dans une 

situation pour le moins délicate. En effet, si la procédure introduite par la 

recourante le 4 décembre 2015 ne porte "que" sur environ 75 millions de 

francs, de telles procédures sont susceptibles de porter sur des centaines 

de millions, voir des milliards de francs suisses. D'autre part, l'on ne saurait 

totalement faire abstraction du fait que la reconnaissance par les membres 

du comité d'enforcement d'avoir fait une erreur occasionnant un dommage 

de quelques millions, ou plus, de francs à son employeur est de nature à 

remettre en cause leur statut et futur professionnel. 

Ainsi, lorsqu'un membre du comité d'enforcement a participé au prononcé 

d'une décision d'enforcement, cette même personne ne saurait participer 

et statuer dans la procédure d'indemnisation introduite en raison de dite 

décision d'enforcement sans avoir une idée préconçue du dossier. Dès 

lors, le directeur de la FINMA en participant au prononcé des décisions des 

5 et 12 décembre 2014 – lesquelles sont entrées en force et ont eu pour 

effet de transférer de B._______ (dont la recourante est l'unique 

actionnaire) à C._______ le portefeuille d'assurances pour une valeur 

d'environ 450 millions de francs, de retirer l'agrément de B._______ et 

d'ouvrir la procédure de faillite de B._______ – devait se récusation dans 

la procédure d'indemnisation introduite par la recourante. A ce titre, il peut 

être relevé qu'une fois le grief de la récusation élevé par la recourante et 

connu par la FINMA, ce sont une des deux cheffes de l'unité 

organisationnelle Droit et compliance – soit deux rangs hiérarchiques 

A-3504/2016 

Page 16 

inférieurs à celui de directeur de la FINMA – de même qu'un de ses 

employés qui ont signé la réponse au recours. 

4.3.4 Ainsi, l'organisation interne de la FINMA ne permet pas de traiter les 

requêtes d'action en responsabilité tout en respectant les garanties de 

procédure des art. 6 CEDH et 29 Cst. En plus de ce problème 

organisationnel de l'autorité, force est de constater que le directeur de la 

FINMA a participé au prononcé des décisions des 5 et 12 décembre 2014 

et qu'il avait donc un motif indiscutable de récusation dans la procédure 

d'indemnisation. 

5.  

Il ressort de ce qui précède que l'autorité inférieure a violé le droit fédéral. 

Compte tenu de l'ensemble des éléments exposé ci-dessus, le directeur 

de la FINMA devait se récuser dans la procédure d'indemnisation. Ainsi, le 

recours doit être admis, et la nullité de la décision de suspension de dite 

procédure du 29 avril 2016 constatée. 

6.  

6.1 Obtenant gain de cause, la recourante n'a pas à supporter de frais de 

procédure (art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA). Aucun frais n'est mis à la 

charge de l'autorité inférieure déboutée (art. 63 al. 2 PA). 

6.2 En outre, la recourante a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation 

avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 

et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). Dans les conclusions du recours, le mandataire de la 

recourante a requis l'allocation en faveur de cette dernière d'une indemnité 

de dépens. Dit mandataire n'a toutefois fourni aucun décompte comportant 

la liste des frais. Conformément à l'art. 14 al. 2 FITAF, le Tribunal, en 

l'absence de décompte de prestations, fixe l'indemnité sur la base du 

dossier. Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de 

l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail 

accompli par le mandataire de la recourante, le Tribunal estime, au regard 

des art. 8 FITAF et ss, que le versement d'un montant global de 

1'200 francs à titre de dépens (y compris supplément TVA selon l'art. 9 al. 1 

let. c FITAF) apparaît comme équitable en la présente cause. 

(dispositif à la page suivante) 

  

A-3504/2016 

Page 17 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. 

2.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

3.  

Un montant de Fr. 1'200.- est alloué à la recourante, à titre de dépens, à 

charge de l'autorité inférieure. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) 

 

La présidente du collège : Le greffier : 

  

Claudia Pasqualetto Péquignot Arnaud Verdon 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

Expédition :