# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e92f613-7cbb-5064-8ef6-547334688ab1
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-11-28
**Language:** de
**Title:** Pflichten als Verwaltungsrat über Jahre hinweg nicht nachgekommen; auch keine effektiven Massnahmen zur Bezahlung des Beitragsausstandes ergriffen
**Docket/Reference:** AK.2012.00037
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2012.00037.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00037
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
28. November 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
Anwaltskanzlei
Kieser
Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
X.___
war vom 1
3.
August 2004 bis 2
8.
April 2009 (Tagebucheintrag) Delegierter
des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift
der im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragenen
Z.___
(nach
folgend
:
Z.___
,
Urk.
8/103
).
Y.___
ist
seit dem 2
1. Februar 2001 Mitglied des Verwa
ltungsrates dieser Gesellschaft
.
Nach
dem Eintritt von
X.___
am 13. August 2004 amtete er als Präsid
ent des Verwaltungsrates (Urk. 8/103).
Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich
eröffnete
m
it Ver
fügung
vom 2
3.
Oktober 2009
über die Gesellschaft den Konkurs (
Urk.
8/40)
.
Laut
Beitrags
übersicht
und
Konto-Auszug
der Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Ausgleichskasse,
welcher die Gesellschaft als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, blieben
Lohn
beiträge
(inklusive Betreibungs- und
Ver
wal
tungs
kosten, Mahn- und Veranlagungsgebühren sowie Verzugs
zinsen)
im Betrag von
Fr.
104‘262.70 unbezahlt (
Urk.
8/104-105
).
Kollokationsplan und Inventar im Konkursverfahren über
die
Z.___
lagen ab
5.
Februar 2010 (Publika
tion im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB) zur Einsicht auf (
Urk.
8/64).
Das Konkursamt Zürich (Altstadt) teilte
der
Ausgleichskasse
am 1
7.
März 2010 mit, dass sie im Konkurs der
Z.___
vermutlich voll zu Schaden kommen werde (
Urk.
8/66).
Die Ausgleichskasse forderte
mit
Verfügungen vom 1
5.
Juli 2011 von
X.___
und
Y.___
als
Solidarhafter
Schadenersatz für entgangene Bei
träge in vollem Umfang
(
Urk.
8/69-70)
.
X.___
erhob
am 1
3.
September 2011 Ein
sprache (
Urk.
8/74).
Mit
Einspracheentscheid
vom
8.
Mai 2012 hiess die
Aus
gleichskasse
die Einsprache von
X.___
in dem Sinne
teilweise
gut, als sie die Schadenersatz
forderung auf
Fr.
100‘534.65 redu
zierte (
Urk.
2).
2.
Hiergegen
führte
X.___
, nunmehr
vertreten
durch
Rechtsanwalt Kaspar Gehring
,
am
6.
Juni 2012 Beschwerde und beantragte,
der
Einsprache
entscheid
vom
8.
Mai 2012 und die zugrunde liegende Verfügung seien vollum
fänglich aufzuheben (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom
2.
Juli 2012 beantragte die
Beschwerdegeg
nerin
die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7, unter Beilage ihrer Akten,
Urk.
8/1-105).
Mit Gerichtsverfügung vom
9.
Juli 2012
wurde
Y.___
zum
Prozess beigela
den (
Urk.
9).
Der Beigeladene
liess
sich mit Eingabe
vom
1
2. November 2012
vernehmen
(
Urk.
15).
Hierzu
nahm der
Beschwerdeführer
mit Eingabe vom
8. Februar 2013 unaufgefordert
Stellung
(Urk. 19).
Die Beschwerdegegnerin und der Beigeladene erhielten
je
eine Kopie dieser Eingabe (
Urk.
20).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversi
cherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss
achtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichs
kasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so können sub
sidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
weisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag,
dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109
V
95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Abrech
nungspflicht
des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen
Ausgleichsb
eiträge
n
für die Jahre 2005
bis
2009
(Pos. 2009 0001, Pos. 2009 0004, Pos. 2010 0001
des Konto-Auszugs der
Beschwer
degegnerin
vom 2
9.
Juni 2012, Urk. 8/104
) sowie
den unbezahlt gebliebenen
Akontobeiträgen
für die Monate Januar bis März 2009
(Pos. 2009 0002, Pos. 2009 0003)
. Hinzu kommen Betreibungs- und
Ver
wal
tungs
kosten, Mahn- und Veranlagungsgebühren sowie Verzugszinsen
.
Die Schadenshöhe von Fr. 104‘262.70
ist durch die Akten ausgewiesen
(
insbes.
Urk.
8/7
und
Urk.
8/15
[Jahresabrechnung 2007]
,
Urk.
8/8,
Urk.
8/18 [
Jahresab
rechnung
2008],
Urk.
8/21
-2
8, Urk. 8/32-33, Urk. 8/38
,
Urk.
8/53-59 [
Arbeit
geberkontrolle
],
Urk.
8/60 [Rechnung
Aus
gleichsbeträge
2005 und 2009 sowie
Nachzahlungs
verfügung
2007]
,
Urk.
8/61 [Nachzahlungsverfügung
vom 19. Fe
bruar 2010
für das
Jahr
2007],
Urk.
8/62
)
. D
ie
Schaden
shöhe
als solche
wird vom Beschwerde
führer nicht
bestritten.
Nachdem die Beschwerdegegnerin mit de
m
angefochtenen
Einspracheent
scheid
vom 8. Mai 2012
ihre Schadenersatzforderung
auf
Fr.
100‘534.65
re
duzierte (Urk. 2 S.
5
; vgl. E.
4.4
nachstehend), ist im vorliegenden Verfahren allerdings nur noch dieser Betrag strittig.
3.
3.1
Art. 14
Abs.
1 AHVG und die
Art. 34 ff.
der
Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin
gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent
richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch
Abrech
nungsunterlagen
über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver
fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle
Scha
dendeckung
nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Die Arbeitgeberin hat es unterlassen, die Ausgleichsbeiträge für die Jahre 2005, 2007, 2008 und 2009
, die Beiträge gemäss Nachzahlungsverfügung vom 19. Januar 2010 für das Jahr 2007
sowie unbezahlt gebliebenen
Akontobeiträ
gen
für die Monate Januar bis März 2009 zu bezahlen (vgl.
Urk.
8/104
).
Dem
Konto-Auszug
der Beschwerdegegnerin
vom
29.
Juni 2012 (Urk.
8
/
104
) kann entnommen werden, d
ass sie mehrfach zur Be
zahlung der Beiträge
mahnen und
be
tr
ei
ben musste.
Überdies
hielt die Beschwerdegegnerin im angefochten
Ein
spracheentscheid
vom
8.
Mai 2012 zu Recht fest, dass die
Konkursitin
bereits mit Schreiben vom 3
0.
Juni 2006 zur Abrechnung der Lohnzahlungen für die Jahre 2001 bis 2005 aufgefordert werden musste
(
Urk.
8/4).
Sie
musste zur Ein
reichung der
Jahresabrechnung 2005
gemahnt werden
(
Urk.
8/5).
Die
Jahresab
rechnung
2007 wurde der Beschwerdegegnerin erst im J
uni 2008 eingereicht (
Urk.
8/
7
), obschon über die Lohnzahlungen 2007
in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV
bis Ende Januar 200
8
abzurechnen gewesen wäre.
Damit ist
die
Konkursitin
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachge
kommen und hat
öffentlichrechtliche
Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Nicht jedes einem Unter
nehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a
S.
202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsfüh
rung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die An
forderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Mass
stab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge
richts H 94/91 vom
4.
März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom
7.
Dezember 1987 und H 25/87 vom
4.
August 1987).
Als grobfahrlässig gilt
rechtsprechungsgemäss
gerade auch die Passivität fak
tisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsführung zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich
, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verant
wor
tung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Ge
schäftsführung gehabt (Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 2
8.
Juli 2011 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.1.3
Die Organhaftung aus
Art.
52 AHVG besteht nicht für
Beitragsfor
derungen
, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
derungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
sige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäfts
führung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.1.
4
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112
V
156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Gemäss Handelsregisterauszug war der Beschwerdeführer vom 13. August 2004 bis 28. April 2009 (Tagebucheintrag) Delegierter des Verwaltungsrates der Kon
kursitin (
Urk.
8/103).
Der Beschwerdeführer war damit in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, Mitglied des Verwaltungsrates
der
Z.___
, mithin formelles Organ dieser Gesellschaft
.
Neben dem Beschwerdeführer war nur noch
der Beigeladene
als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen.
Der Beigeladene
amtete nach dem Eintritt des Beschwerdeführers als Präsident des Verwaltungsrats.
Den Kassenakten kann entnommen werden, dass d
ie
Z.___
zwischen 4 und 1
4
Mitarbeiter
beschäftigte
(Urk.
8/14
-15
, Urk.
8
/
18
, Urk.
8
/
54/
1-10
,
Urk.
8/55/3
). Bei derart einfachen und über
schaubaren Verhältnissen sind pr
axisgemäss erhöhte Anforderungen
an die Überwachung zu stellen.
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer
lässt vorbringen
,
die
Z.___
sei
von ihm und einem Geschäfts
partner beauftragt worden, eine Liegenschaft in
A.___
umzubauen (
Urk.
1 S. 3).
B
ei
der Sitzung des Verwaltungsrates der
Z.___
vom 2
1.
November 2008
habe er
verlangt, dass die Sozialversicherungsbeiträge um
ge
hend be
gli
chen würden (
Urk.
1 S. 3).
An der damaligen Besprechung der Geschäfts
leitung sei festgestellt worden, dass sämtliche Verbindlichkeiten für noch ausstehende Leistungen ge
deckt gewesen seien (
Urk.
1 S. 7
,
Urk.
1 S. 8 bis 9
).
Der Beigela
dene
habe eine Nachzahlung für den Umbau der Liegenschaft des
Beschwerde
führers gefordert (
Urk.
1 S. 3 bis 4)
.
Nach Rücksprache mit seinem Geschäfts
partner habe sich der Beschwerdeführer damit einverstanden erklärt, eine letzt
malige Zahlung in der Höhe von
Fr.
400‘000.-- an
die
Z.___
zu über
weisen, mit dem Vorbehalt, dass diese Gelder ausschliesslich und vorrangig für die Beglei
chung
der SVA-Beiträge ver
wendet würden
(Urk. 1 S. 4)
.
Er habe dafür gesorgt, dass die entsprechende Liquidität für diese Zahlungen vorhanden gewesen sei (
Urk.
1 S. 7
,
Urk.
1 S. 8 bis 9
). Der Be
schwerdeführer
habe gedroht,
aus dem
Verwaltungsrat aus
zutreten
, falls die Beiträge nicht bezahlt würden
.
Der Beige
ladene
habe dies abgelehnt und erklärt, dass die Gesellschaft ihm gehöre und er selbst darüber entscheide, welche Rechnungen wann bezahlt würden. Er habe dem Beschwer
deführer explizit untersagt, die Rechnungen der
Sozialversiche
rungseinrichtungen
direkt zu begleichen. Aufgrund der Drohung des Be
schwer
de
führers mit dem Austritt aus dem Verwaltungsrat, dem weiteren
Ge
schäfts
verlauf
sowie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer die Zahlung veran
lasste, sei er in guten Treu
en davon ausgegangen, dass
der Beigeladene
die offenen Beiträge begleichen würde (
Urk.
1 S. 4).
4.3.2
Der Beigeladene
stellt sich auf den Standpunkt
, dass der Beschwerdeführer
haupt
verantwortlich
dafür gewesen sei, dass die Lohndeklarationen gegenüber der Beschwerdegegnerin korrekt erfolgten und auch entsprechende Rück
stellun
gen gebildet worden wären (
Urk.
15 S. 3).
In der Tat ist den Kassenakten
zu entnehmen,
dass d
er
Beschwerdeführer
in der
Jahresabrechnung 2007 (Urk. 8/7) und
in den
Lohnerklärungen für die Be
rechnung der definitiven Prämien der
Schweize
rischen Unfallver
sicherungsanstalt (SUVA) der Jahre 2005, 2006 und 2007 (Urk. 8/54/7, Urk. 8/54/17) als Kontaktperson ange
geben
worden war
, was dafür spricht, dass
er
zumindest im Beitragswesen der
Z.___
involviert war.
Selbst wenn
aber
das
Bei
tragswesen
gänzlich
dem Beigeladenen
übert
r
agen gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer
als
Delegierter des
Verwaltungsrat
s
die
diesbezüglichen
Geschäfte regel
mässig kontrollieren und
bei Unregel
mässig
keiten einschreiten müssen (vgl. BGE 103 V 120 E. 6)
.
Die Mängel der Geschäfts
führung in Bezug auf das Beitragswesen waren anhand der ein
gehen
den Mahnungen und Zahlungs
be
fehle (insbes. Urk. 8/6, Urk. 8/9-10, Urk. 8/12) klar erkennbar (
vgl.
Urteil des Bundesgerichts vom 9C_289/2011 vom 8. Juli 2007 E. 5.1). Der Beschwerdeführer handelte grobfahrlässig, weil er es zuliess,
dass die
Z.___
während Jahren ihren
beitrags
rechtlichen
P
flichten als Arbeitge
berin nicht
pflichtgemäss
nachkam (vgl. BGE 109 V 86 E. 6). Sein Ar
gument, dass die Deklaration der AHV-Beiträge wegen der relativ vielen Fluktuationen bei der
Z.___
nicht einfach gewesen sei (Urk. 19 S. 3), verfängt nicht. Bei unüber
sichtlichen Verhältnissen
in der
Buch
haltung
hätte er sich
allenfalls
um die Unter
stützung durch eine sachver
ständige Person bemühen müssen (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 5.1).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
die
Z.___
während
eines Zeitraums von vier Jahren (2005 bis 2008) für die Summe von insgesamt Fr. 117‘229.20 beitragspflichtig geworden war, aber lediglich Fr. 6‘876.35 Beiträge entrichtet hatte (vgl.
Bei
tragsübersicht
vom 2
9.
Juni 2012, Urk. 8/105). Dieser Umstand hätte dem Beschwerdeführer selbst dann auffallen müssen, wenn er seinen Kontroll- und
Überwachungs
pflichten
lediglich rudimentär
–
und damit in bereits grobfahrlässiger Weise
–
nachgekommen wäre.
Dem Beschwerdeführer kann
in
diesem Zusammen
hang
einzig zu Gute gehalten werden, dass er sich beim
von der
Z.___
beauf
trag
ten Treuhandunternehmen nach den noch aus
stehenden So
zialver
si
cherungs
beiträgen
erkundigte
. Dieses gab dem Be
schwerdeführer und dem Bei
geladenen mit E-Mail vom 1
2.
November 2008 Auskunft (
Urk.
16/3).
Wie den nachfolgen
den Erwägungen zu entnehmen ist, hat der Beschwerde
führer jedoch selbst in Kenntnis dieser Ausstände
, die er selber in schuldhafter Weise hatte anwachsen
lassen,
keine wirksamen Mass
nahmen ergriffen, um die Sozialversi
cherungs
beiträge zu be
zahl
en.
4.3.3
Am 13./1
4.
November 2008 vereinbarten der Beschwerde
führer und sein Ge
schäftspartner sowie
die
Z.___
, dass
ihr
Generalunter
neh
mer
(GU)
/
Totalunter
neh
mer
(TU)
-Vertrag betreffend
Überbauung der Liegenschaften des Be
schwerde
führers und seines Geschäftspartner
s
aufgelöst werde.
Letztere verpflichteten sich,
der
Z.___
per 19. November 2008
einen Betrag von
Fr.
400‘000.
--
zu bezahlen (
Urk.
16/2).
Es oblag dem Verwaltungsrat der
Z.___
, bestehend aus dem Beigeladenen als Präsident und dem Beschwerdeführer, über die Verwendung dieser
Fr.
400‘000.-- zu entscheiden.
Der Beschw
erdeführer
beruft sich auf das Protokoll einer
Verwaltungsratssitzung vom 1
7.
November 2008, an
läss
lich derer die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge besprochen worden sei (
Urk.
19 S. 5
).
Das besagte
Protokoll
wurde vom Beschwerdeführer verfasst und nur von diesem
u
nterzeichnet
(Urk. 8/93)
. Gemäss
Art.
713
Abs.
3
des Bundes
gesetzes
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz
buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
ist das Protokoll zu einer
Ver
waltungs
ratssitzung
jedoch
zumindest vom Vorsitzenden zu unterzeichnen, wo
mit d
as Protokoll vom Beigeladenen
als
Verwaltungsrats
präsidenten
hätte
unter
schrieben werden müssen.
Dieser bestreitet jedoch, dass eine solche
Ver
waltungsratssitzung
überhaupt je stattgefunden hat (Urk. 15
S.
5).
Ohne Unter
schrift
des Vorsitzende
wird keine Vermutung begründet, dass die Dinge sich effektiv so abgespielt haben, wie im Protokoll dargestellt (Peter
Böckli
, Schwei
zerisches Aktienrecht,
4.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009,
S. 1598
Rz
148a). Es kommt hinzu, dass im Protokoll vom 17. November 2008 von „an
stehende Ge
sprächen … zwecks
Nach
zahlung
en an die
Z.___
“
(bezüglich de
r
Überbauung der Liegenschaft des Beschwerdeführers) die Rede
ist
(Urk. 8/93)
. Dies,
obwohl
die Verein
barung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Geschäftspartner und der
Z.___
vom 13./1
4.
No
vember 2008,
mit welcher
sich die Parteien
auch
per Saldo aller
gegenseitigen Verpflichtungen und
Ansprüche auseinander
gesetzt erklärten
(
Urk.
16/2)
, nur wenige Tage zuvor
(13./1
4.
November 2008)
unter
zeichnet wurde
.
Weiter soll der Be
schwerdeführer bei dieser
Verwaltungs
ratssitzung
gesagt haben, dass er und sein Geschäfts
partner nur noch Zahlun
gen
an die
Z.___
leisten würden, wenn damit die Aus
stände be
treffend die So
zialversicherungsbeiträge und die Mehr
wert
steuer begli
chen würden (
Urk.
8/93).
Allerdings wurde
a
m 13./1
4.
No
vember 2008
bereits
ohne entsprechenden Vorbehalt
vereinbart, dass
der Beschwerdeführer und sein Geschäftspartner
der
Z.___
per
1
9.
November
2008
Fr.
400‘000.-- be
zahlen würden. Die einige Tage zuvor vereinbarte Bezahlung der Summe von
Fr.
400‘000.-
- wird im Protokoll vom 1
7.
November 2008 mit
keinem
Wort
erwähnt.
Nach dem Gesagten
hat das Protokoll vom 17. November 2008 (Urk. 8/93)
keinen
Beweis
wert
.
Der Be
schwerde
führer hielt in seinem Schreiben an den Verwal
tungsrat
der
Z.___
vom 21. November 2008 fest, dass die Zahlung durch ihn und seinen Geschäfts
partner geleistet worden sei.
An
lässlich der Sitzung der Geschäftsführung mit dem Treuhänder
B.___
vom 2
1.
November 2008 sei
festgehalten worden, dass –
neben Steuerschulden
–
auch bezüglich
Sozialversicherungs
abgaben
Ausstände
vorlagen
. Es sei festge
stellt worden, dass die
Z.___
in der Lage sei, diesen Verbindlichkeiten nachzu
kommen. Er habe die Geschäftsleitung darauf aufmerksam gemacht, dass diese Rechnung
en nu
n
unbedingt bezahlt werden
oder zumindest Rück
stellungen für diese Ausstände gebildet werden müssten. Falls der Verwaltungsratspräsident
sich für
eine andere Verwendung der Gelder ohne entsprechende Sicherstellung der gesamten Ausstände
ent
schliesse, so geschehe dies ohne das Einver
ständnis des
Beschwer
deführers
in seiner Funktion als Delegierter des Ver
waltungsrates und er behalte sich vor, für diese Verbindlichkeiten jegliche persönliche Verant
wortung von sich zu weisen
(
Urk.
8/79).
Durch die aufgelegten Akten l
a
ssen sich
die
Be
hauptungen des Beschwerde
füh
rers, dass er der
Z.___
die
Fr.
400‘000.-- unter der Bedingung, dass damit die aus
stehenden Sozialver
sicherungsbeiträge zu be
zahlen seien, andern
falls er aus dem Verwaltungsrat austrete, nicht verifizieren.
Auch als er im November 2008 Kenntnis vom Beitragsausstand hatte, be
schränkte er sich einzig darauf,
den Beigeladenen zur Bezahlung dieser Beiträge oder Bildung von Rückstellungen anzuhalten. Dies
stellte
freilich
keine
wirksame Massnahme zur Be
gleichung der Beitragsschulden
dar
, denn der Beschwerdeführer setzte die Zu
verlässigkeit und das korrekte Handeln
des Beigeladenen
hinsichtlich des Beitragswesens voraus, deren Fehlen aber gerade Anlass der Massnahmen war (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 5.1)
.
Der Be
schwerdeführer kann sich dadurch, dass er den
Bei
geladenen als
Verwaltungsratspräsidenten auf die Aus
stände im Beitragswesen hingewiesen hat und diesen zum Handeln gedrängt
habe, nicht entlasten. Vielmehr hätte er
als Einzelzeichnungsberechtigter
selber
die längst fälligen Zahlungen veranlassen können und
müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4).
Der Be
schwer
deführer macht geltend, mit seiner Weigerung, der Zahlung der Sozial
versiche
rungsbeiträge zuzustimmen, habe der Beigeladene all die Massnahmen, die er eingeleitet habe, um einen Schaden von der
Be
schwerdegegnerin
abzuhalten, unterlaufen
(Urk. 1 S. 8).
D
as Vorbringen des Be
schwerde
führers, dass
der Beigelade
ne als Verwaltungsratspräsident
sich auf sein Recht, den Stichent
scheid zu fällen (Art. 713 Abs. 1 OR), berufen
habe
(
Urk.
1 S. 8), ist
jedoch
unbehelflich
. Es liegt ke
in
beweiskräftiges
Ver
waltungsratsprotokoll
vor, wel
ches bestätigen würde
, dass der Beschwerd
eführer in dieser Angelegenheit
vom Beigeladenen überstimmt worden wäre.
Im Aktienrecht ist das
Verwaltungs
ratsprotokoll
für die Beurteilung der ordnungs- und pflichtgemässen Geschäfts
führung im Verantwortlichkeitsfall inner
halb des Verwaltungsrates und ge
gen
über Aktionären und Gläubigern von
grund
legender Bedeutung (Martin
Wernli
/Marco A.
Rizzi
, in:
Basler Kommentar Obligationenrecht II,
4.
Aufl., 2012, N 25
zu
Art
713
OR). D
er Beschwerdef
ührer wäre
als Verwaltungsrat
berechtigt gewesen
,
eine
unverzügliche Einberufung einer
Verwaltungsratss
it
zung
zu verlangen (
Art.
715 OR)
.
Dass er
davon Gebrauch gemacht und bei einer Verwaltungsratssitzu
ng den Antrag auf Bezahlung der Sozialversiche
rungsbeiträge gestellt h
a
t
te
, welche
r
dann allerdings aufgrund des
Stichent
scheid
des Beigeladenen bei Beschlüssen des Ver
waltungsrates
abgelehnt
wurde
, ist nicht dokumentiert.
4.3.4
Zusammenfasse
nd ist daher festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer als
Delegier
ter des
Ver
waltungsrat
s
d
er
Z.___
dafür verantwortlich war
, dass diese Ge
sellschaft während Jahren ihrer Abrechnungspflichten nicht ordnungsgemäss nachkam. Zwar nahm er seine Kontrollpflichten im November 2008 insofern wa
h
r, als
er
beim Treuhänder der
Z.___
eine
Aufstellung bezüglich der
Beitrags
schulden
einholte.
Er unterliess es jedoch
in der Folge
wirksame Massnahme
n
zur Be
gleichung dieser Beitragsschulden zu ergreifen
, um dadurch in der Ver
gangenheit grobfahrlässig versäumte Pflichten nachzuholen.
4.4
Nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat
per 1
5.
April 2009 (
Urk.
8/80
)
konnte der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen. Die Beschwerdegegnerin hat mit
Einsprac
heentscheid
vom
8.
Mai 2012
ihre
Schadenersatzforderung
gegenüber dem Beschwerdeführer somit z
u Recht
um
die
nach dem 1
5.
April 2009
entstande
nen Mahnkosten (
Fr.
60.--), Ver
zugs
zinsen (
Fr.
3‘149.05), Erhebungsgebühren und Kosten (
Fr.
100.--)
sowie
Betrei
bungskosten
(
Fr.
419.--) reduziert (
Urk.
2 S. 2-3
,
vgl.
Urk.
8/
23-29,
Urk.
8/32-33,
Urk.
8/36-38,
Pos. 2009 0001, 0002, 0003
und
0004 des
Konto-Auszugs vom 2
9.
Juni 2012,
Urk.
8/104
sowie
Urk.
8/105
).
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sämtliche notwendigen und geeig
neten Massnahmen eingeleitet habe, um die Ausstände zu begleichen
. Diese hätten – wären sie nicht vom
Beigeladenen als
Verwaltungsratspräsidenten auf
gehalten worden
–
den Schaden abgewendet
(Urk. 1 S. 9).
Nach der
bundesge
richtlichen
Rechts
prechung kann das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatz
pflichtigen nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 1
1.
April 2011 E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen).
Wie
fest
gehalten (E.
4.3.
3
), waren
die
vom Beschwerdeführer
ergriffenen
Massnahmen
gerade nicht ge
eignet, um den Schaden der Beschwerdegegnerin abzuwenden.
Angesichts dieser ineffizienten Massnahmen tritt sein Fehlverhalten, wozu ins
besondere auch die verspätet eingereichten Jahresabrechnungen gehören
(E. 4.3.2)
, im Vergleich zu jenem des
Beigeladenen als
Verwaltungsrats
präsidenten
keineswegs
in den Hintergrund.
Das
vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde
.
7.
Dem obsiegenden Beigeladenen steht gegenüber dem unterliegenden Beschwerde
führer eine Prozessentschädigung zu (Volz
,
in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl.,
2009, N 34 zu § 14
und BGE 109 V 62 E. 4), welche ermessensweise auf Fr. 1‘200.-- (inkl.
Baraus
lagen
und
MWSt
) anzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘200.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Kaspar Gehring
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
Da der Streitwert
Fr.
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff., insbesondere
Art.
85, in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher