# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a35ee761-0728-5783-834a-cc4e5f653347
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.04.2021  VB.2020.00871
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00871_2021-04-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00871	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.04.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	kurzfristige Festhaltung (G.-Nr. GI200166-L)

	
Kurzfristige Festhaltung: Prüfung der Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht.

Die kurzfristige Festhaltung steht nicht im Zusammenhang mit der Ausschaffung. Sie darf sachlich wie zeitlich nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (E. 3.2).

Die vorliegend zu beurteilende Festhaltung des Beschwerdeführers vom 7. bis 8. Juli 2020 dauerte länger, als es notwendig gewesen wäre, um das in Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG vorgesehene Ziel (Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsstatus) zu erreichen. Allenfalls rechtfertigende besondere Umstände dafür sind nicht erkennbar (E. 3.3). Damit erweist sich die kurzfristige Festhaltung als in zeitlicher Hinsicht nicht erforderlich und daher als unverhältnismässiger Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers (E. 3.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						FREIHEITSENTZUG
KURZFRISTIGE FESTHALTUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
ZWANGSMASSNAHMEN AIG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 73 Abs. I lit. a AIG
Art. 31 Abs. I BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00871

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 8. April 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Gerichtsschreiber
José Krause.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend kurzfristige
Festhaltung (G.-Nr. GI200166-L),

 

hat sich ergeben: 

I.  

A wurde am 6. Juli 2020 von der Stadtpolizei Zürich
wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das AIG in Haft genommen und darauf
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zugeführt. Diese erliess am 7. Juli
2020 einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts gegen A und führte ihn
dem Migrationsamt des Kantons Zürich zu, welches zuvor zwecks Prüfung von
Fernhaltemassnahmen darum ersucht hatte. Am 8. Juli 2020 entliess das
Migrationsamt A aus der Haft, wobei ihm mit der Entlassungsanordnung eine
Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

II.  

A stellte am 22. Juli 2020 ein Gesuch um richterliche
Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020. Das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich stellte mit Urteil und
Verfügung vom 4. November 2020 die Rechtmässigkeit der Festhaltung fest.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 8. Dezember
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates die Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils sowie die Feststellung der Widerrechtlichkeit der
Festhaltung. Er ersuchte zudem um unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung. 

Das Migrationsamt mit Schreiben vom 18. Dezember 2020
sowie das Zwangsmassnahmengericht mit Eingabe vom 21. Dezember 2020
verzichteten jeweils auf eine Vernehmlassung. Am 18. Januar 2021 liess das
Migrationsamt dem Gericht neu eingegangene Unterlagen zukommen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin
oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist
der Einzelrichter zuständig.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer aus Algerien reiste am 7. Juli 2019 in die Schweiz ein
und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das Staatssekretariat für
Migration (SEM) mit Entscheid vom 12. September 2019 abwies. Am 2. Oktober
2019 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen gerichtete Beschwerde ab,
worauf dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ausreise bis am 14. Oktober
2019 angesetzt wurde. Dieser Frist und weiteren Ausreiseaufforderungen leistete
er bis heute keine Folge. 

2.2 Am 29. November
2019 verhaftete die Kantonspolizei Zürich den Beschwerdeführer wegen des
Verdachts auf Widerhandlungen gegen das AIG. Die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland erliess in der Folge am 30. November 2019 gegen den
Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts und führte
ihn dem Migrationsamt zu. Dieses entliess den Beschwerdeführer tags darauf, am
1. Dezember 2019, aus der Haft und händigte ihm eine Ausreiseaufforderung
aus. Am 16. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführer wiederum verhaftet.
Nach Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe und Zuführung an das Migrationsamt am
17. Februar 2020 entliess dieses den Beschwerdeführer gleichentags aus der
Haft, wobei ihm aufs Neue eine Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde. 

2.3 Am 6. Juli
2020, 15.10 Uhr, unterzog die Stadtpolizei Zürich den Beschwerdeführer
einer Personen- und Effektenkontrolle und verhaftete ihn im Anschluss daran.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat erliess am folgenden Tag, am 7. Juli
2020, gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen
Aufenthalts und führte ihn um 17.30 Uhr gestützt auf ein entsprechendes
Gesuch dem Migrationsamt zu. Dieses entliess den Beschwerdeführer tags darauf,
am 8. Juli 2020, um 10.30 Uhr aus der Haft und händigte ihm eine
Ausreiseaufforderung aus. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die
Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020. 

3.
 

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass unter
verschiedenen Gesichtspunkten die kurzfristige Inhaftierung vom 7. bis 8. Juli
2020 unverhältnismässig gewesen sei.

3.1 Die
Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und
nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 31 Abs. 1
BV). Die kurzfristige Festhaltung einer Person greift in die
verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2
BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer
gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder
durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2
BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3
BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36
Abs. 4 BV). 

3.2 Gemäss Art. 73
Abs. 1 lit. a AIG kann die zuständige Behörde des Bundes oder des
Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung zur Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit
ihrem Aufenthaltsstatus festhalten. Die kurzfristige Festhaltung im Sinn von Art. 73
AIG steht nicht im Zusammenhang mit der Ausschaffung (vgl. BGE 144 II 16 E. 4.3).
Der zuständigen Behörde ist es nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
denn auch verwehrt, gestützt auf diesen Titel die Anordnung von
Ausschaffungshaft zu prüfen (VGr, 12. November 2020, VB.2020.00347, E. 5.2).

Die kurzfristige Festhaltung darf sachlich wie zeitlich
nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in:
Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 10.48;
vgl. auch Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter
Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht, 5. A.,
Zürich 2019, Art. 73 AIG N. 3). Die kurzfristige Festhaltung darf nur
so lange dauern, wie es nötig ist. Die Notwendigkeit entfällt, wenn im Fall von
Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG die fragliche Verfügung eröffnet
worden ist (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 73 N. 8).
Zugleich ist, besondere Umstände vorbehalten, die fragliche Verfügung zeitnah
zur erfolgten Festnahme des Betroffenen diesem zu eröffnen (VGr, 12. November
2020, VB.2020.00347, E. 5.1).

3.3 Der
Beschwerdeführer wurde am 6. Juli 2020, 15.10 Uhr, festgenommen, ab
dem 7. Juli 2020, 17.30 Uhr, gestützt auf Art. 73 AIG
festgehalten und schliesslich am 8. Juli 2020, 10.30 Uhr, aus der
Haft entlassen (oben E. 2.3). Dieser Grundrechtseingriff dauerte damit
länger, als es notwendig gewesen wäre, um das in Art. 73 Abs. 1 lit. a
AIG vorgesehene Ziel (Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem
Aufenthaltsstatus) zu erreichen. Es ist nicht ersichtlich, warum das
Migrationsamt dem Beschwerdeführer nicht sogleich ab dem Moment, in dem er in
ihrem Gewahrsam war, eine Verfügung betreffend Ausreiseaufforderung aushändigen
konnte – zumal diese nicht neu abgefasst werden musste, sondern dafür auf
bereits übergebene Ausreiseaufforderungen mit identischem Wortlaut (siehe oben E. 2.2)
zurückgegriffen werden konnte. Allenfalls rechtfertigende besondere Umstände
für eine länger andauernde kurzfristige Festhaltung (oben E. 3.2) sind
weder dargetan noch ersichtlich.

Die Dauer der kurzfristigen Festhaltung des Beschwerdeführers
von rund 17 Stunden kann insbesondere nicht damit begründet werden, dass
das Migrationsamt (genügend) Zeit für die Vorbereitung einer späteren
Ausschaffungshaft respektive für die Ermittlung der Gesamtsituation rund um den
Beschwerdeführer im Hinblick auf allfällige ausländerrechtliche Massnahmen
benötigen würde, wie das die Vorinstanz erwog. Wie bereits oben ausgeführt (E. 3.2)
ist die Prüfung der Anordnung von ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen kein
Haftgrund im Sinn von Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG. Entgegen dem
Vorbringen des Migrationsamts im vorinstanzlichen Verfahren ändert auch eine
etwaige Änderung des Sachverhalts durch strafrechtlich relevantes Verhalten des
Betroffenen nichts daran, dass eine Festhaltung zwecks Prüfung von Ausschaffungshaft
(was im Übrigen eine behördliche Daueraufgabe ist, welche unabhängig vom
Gewahrsam des Betroffenen zu erbringen ist) nicht von Art. 73 Abs. 1 lit. a
AIG getragen ist. 

3.4 Nach dem
Gesagten erweist sich die kurzfristige Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020
als in zeitlicher Hinsicht nicht erforderlich und damit als
unverhältnismässiger Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers. Es ist
folglich festzustellen, dass der Freiheitsentzug des Beschwerdeführers vom 7.
bis 8. Juli 2020 widerrechtlich war. 

4.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Sodann hat die Beschwerdegegnerin
dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2
VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'800.-, wobei die
Entschädigung seinem Rechtsvertreter auszuzahlen ist. 

Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters gegenstandslos.

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    In
Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts
des Bezirksgerichts Zürich vom 4. November 2020 wird festgestellt, dass
die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom 7. bis 8. Juli 2020
widerrechtlich war.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …