# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b1f4d5d-9864-5765-8c24-3d5baef7f563
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.07.2020 BEZ.2020.22 (AG.2020.461)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2020-22_2020-07-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2020.22

 

ZWISCHENENTSCHEID

 

vom 24.
Juli 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, Prof. Dr. Ramon Mabillard 

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                         
Beschwerdeführerin

[...]                                                                                             Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                          
Beschwerdegegner

[...]                                                                                               
Gläubiger

vertreten durch [...], Avvocato, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 18. März 2020

 

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166
SchKG

 

Sachverhalt

 

Am 17. März 2020
fand beim Zivilgericht Basel-Stadt eine Verhandlung betreffend Konkurseröffnung
über die A____ (Schuldnerin) statt. An der Verhandlung nahm eine
Rechtsvertreterin der Schuldnerin teil. Mit Entscheid vom 18. März 2020
eröffnete das Zivilgericht mit Wirkung per 18. März 2020, 08:07 Uhr, den
Konkurs über die Schuldnerin. Mit Verfügung vom 23. März 2020 wies der
Gerichtspräsident des Zivilgerichts darauf hin, dass der Bundesrat am 18. März
2020 den Rechtsstillstand nach Art. 63 SchKG mit Wirkung ab 19. März 2020
beschlossen habe. Die Konkurswirkungen seien zwar mit Unterzeichnung des
Konkurserkenntnisses am Tag davor eingetreten. Die Konkurseröffnung vom 18.
März 2020 sei daher auch mit Blick auf den Rechtsstillstand nach Art. 62
SchKG gültig und wirksam. Während des Rechtsstillstands dürfe dem Schuldner
jedoch das Konkursdekret nicht zugestellt werden. Die Mitteilung an das
Betreibungsamt, das Konkursamt, das Handelsregisteramt und das Grundbuchamt sei
aber auch während des Rechtsstillstands unverzüglich vorzunehmen. In Würdigung
dieser Umstände werde der Konkursentscheid vorliegend beiden Parteien, auch der
Schuldnerin, zugestellt. Die Zustellung an die Schuldnerin dürfte aber nichtig
sein und werde deshalb (voraussichtlich) am 20. April 2020 formell wiederholt. Der
Konkursentscheid wurde der Schuldnerin am 24. März 2020 zugestellt. Am 27. März
2020 publizierte das Handelsregisteramt Basel-Stadt die Auflösung der
Schuldnerin infolge Konkurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt. 

 

Mit Schreiben
vom 1. April 2020 erhob die Schuldnerin beim Appellationsgericht Basel-Stadt
Beschwerde und beantragt darin, es sei die am 18. März 2020 über sie
ausgesprochene Konkurseröffnung aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben, die Konkurseröffnung auszusetzen und die Frage, ob die
Konkursandrohung noch gültig sei, der Aufsichtsbehörde zu überweisen. Zudem sei
der Beschwerde unverzüglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Schuldnerin
machte geltend, dass die Beschwerdefrist gegen den angefochtenen Konkursentscheid
erst am 20. April 2020 zu laufen begonnen habe. Aufgrund des Antrags um
aufschiebende Wirkung erfolge die vorliegende Beschwerde zeitnah und eventuell
in zwei Teilen. Sie behalte sich vor, weitere Ausführungen und Beweise,
insbesondere allfällige unechte Noven gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG
(Nachweis der Bezahlung respektive Hinterlegung und Zahlungsfähigkeit),
innerhalb der Rechtsmittelfrist nachzureichen. Mit Eingabe vom 9. April 2020
nahm B____ (Gläubiger) zum Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung
Stellung und beantragte darin die Abweisung des Gesuchs. Dazu nahm die Schuldnerin
mit Eingabe vom 17. April 2020 Stellung. Mit Verfügung vom 24. April 2020 gewährte
der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Damit wurden sowohl die Vollstreckbarkeit als auch die formelle Rechtskraft
des angefochtenen Entscheids vom 18. März 2020 vorläufig aufgehoben. Er
ordnete zudem die Aufnahme eines Güterverzeichnisses im Sinn von Art. 162
ff. SchKG durch das Konkursamt an.

 

Mit Eingabe vom
28. April 2020 teilte die Schuldnerin mit, dass sie auf eine Ergänzung ihrer
Beschwerdebegründung verzichte. Der Verfahrensleiter setzte daraufhin die Frist
für die Einreichung einer Beschwerdeantwort fest. In der Beschwerdeantwort vom
13. Mai 2020 beantragt der Gläubiger die Abweisung der Beschwerde und die
Bestätigung der Konkurseröffnung über die Schuldnerin. Zur Beschwerdeantwort äusserte
sich daraufhin die Schuldnerin mit Eingabe vom 25. Mai 2020. Für den Fall der
blossen Gutheissung des Eventualbegehrens (Aussetzung der Konkurseröffnung und
Überweisung an die Aufsichtsbehörde) beantragt die Schuldnerin darin die
Aufhebung des Güterverzeichnisses. Mit Eingabe vom 28. Mai 2020 nahm der
Gläubiger Stellung zur Eingabe der Schuldnerin vom 25. Mai 2020. Der
vorliegende Entscheid wurde unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

Entscheide des
Konkursgerichts können innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die
Beschwerde vom 1. April 2020 wurde fristgemäss eingereicht. Da die Schuldnerin
mit Eingabe vom 28. April 2020 mitgeteilt hat, dass sie auf die in der
Beschwerde vom 1. April 2020 vorbehaltene Ergänzung ihrer Beschwerde verzichte,
kann die Frage offenbleiben, welchen Einfluss die vom Bundesrat im Zusammenhang
mit der Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) erlassenen Verordnungen vom 18.
März 2020 betreffend den Rechtsstillstand gemäss Artikel 62 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs respektive vom 20. März 2020 betreffend
Fristenstillstand auf den Fristenlauf bei Zustellung eines Konkursdekrets
hatte. Auf die auch formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

 

Zum Entscheid
über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§
92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).
Hinsichtlich des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts gilt somit eine
auf offensichtliche Unrichtigkeit, d.h. Willkür beschränkte Kognition (statt
vieler Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 320 N 5). Im Beschwerdeverfahren gilt die Rügepflicht. Die
Beschwerde führende Partei hat mit anderen Worten in der Beschwerdeschrift im
Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und
auf welche Beschwerdegründe sie sich beruft (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO).
Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Die Beschwerdeinstanz entscheidet
grundsätzlich aufgrund der Akten (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 

 

2. 

2.1      Die
Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete
Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der
Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2
SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist
belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.; BGE 136 III 294 E. 3.2
S. 295; Giroud, in: Basler
Kommentar, 2. Aufl., 2010, Art. 174 SchKG N 20). 

 

Die Schuldnerin
macht im vorliegenden Fall nicht geltend, dass die dem Konkursentscheid zugrundeliegende
Forderung des Gläubigers getilgt oder zuhanden des Gläubigers hinterlegt sei bzw.
dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet habe. In der
Beschwerde vom 1. April 2020 hat die Schuldnerin sich zwar vorbehalten, weitere
Ausführungen und Beweise, insbesondere allfällige unechte Noven gemäss Art. 174
Abs. 2 SchKG nachzureichen. Mit Eingabe vom 28. April 2020 hat die
Schuldnerin dann aber mitgeteilt, dass sie auf eine ergänzende Begründung
verzichte. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses gemäss Art. 174
Abs. 2 SchKG sind somit nicht erfüllt.

 

2.2      Die
Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde allerdings formelle und materielle Mängel
des angefochtenen Entscheids geltend. Die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt falsch festgestellt. Nach Erhalt
der Vorladung für die Konkursverhandlung vom 17. März 2020 habe die Schuldnerin
mit Eingabe vom 28. Februar 2020 geltend gemacht, dass eine Aberkennungsklage
hängig sei, die innert 20 Tagen seit Eröffnung des Bundesgerichtsentscheids
eingereicht worden sei. In der Eingabe vom 4. März 2020 habe der Gläubiger vor
der Vorinstanz geltend gemacht, dass der Beschwerde vor Bundesgericht keine
aufschiebende Wirkung zugekommen sei. Dabei habe er aber die Verfügung des
Bundesgerichts vom 9. Oktober 2019 betreffend Gewährung der aufschiebenden
Wirkung unerwähnt gelassen. Anlässlich der Konkursverhandlung habe die
Schuldnerin die Verfügung des Bundesgerichts vom 9. Oktober 2019 eingereicht
und die Abweisung des Begehrens um Konkurseröffnung beantragt. Sie habe geltend
gemacht, dass die Aberkennungsklage rechtzeitig eingereicht worden sei, da die
bundesgerichtliche Verfügung vom 9. Oktober 2019 sich ex tunc auf das Datum der
Eröffnung des angefochtenen Entscheids ausgewirkt habe. Die Vertreterin der
Schuldnerin habe anlässlich der Konkursverhandlung zudem vorgebracht, sie gehe
davon aus, dass in zweiter Instanz der Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid
aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei; sie habe beantragt, hierfür den
Beweis nachreichen zu können, da dies nicht Gegenstand der Stellungnahme des Gläubigers
gewesen sei. Auf Frage der Vertreterin der Schuldnerin, ob der Sachverhalt
bezüglich der aufschiebenden Wirkung in zweiter Instanz weitere Erklärungen
bedürfe, sei dies vom Gerichtspräsidenten verneint worden. Die Schuldnerin habe
(dennoch) gleichentags die Beschwerde vor der zweiten Instanz mit dem Antrag
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sowie die Verfügung der zweiten Instanz
betreffend aufschiebende Wirkung nachgereicht. Es stelle eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs dar, dass die Vorinstanz die nach der Verhandlung
nachgereichten Dokumente nicht mehr berücksichtigt habe. Zudem stellt die
Schuldnerin infrage, ob es überhaupt zulässig sei, dass ein Richter von zu
Hause aus in Abwesenheit der Gerichtsschreiberin einen Konkurs eröffnen dürfte
(Beschwerde Ziff. 35 ff.).

 

Entgegen den
Ausführungen der Schuldnerin liegen keine Anzeichen für eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Die Schuldnerin selbst hat vor der Vorinstanz geltend
gemacht, dass die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung nicht erfüllt
seien, da eine fristgerecht eingereichte Aberkennungsklage hängig sei. Sie
hatte daher allen Anlass, die für die Rechtzeitigkeit der Anhängigmachung
dieser Aberkennungsklage erforderlichen Tatsachen geltend zu machen und zu
belegen, wozu auch der Umstand gehört, dass dem Rechtsmittel gegen den
erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid die aufschiebende Wirkung zuerkannt
wurde. Die Schuldnerin konnte sich deshalb bei der Konkursverhandlung nicht
damit begnügen, den Antrag zu stellen, hierfür den Beweis nachreichen zu
können. Die Schuldnerin macht insbesondere nicht geltend, dass sie die
Ausstellung der Konkursverhandlung beantragt habe. Das Bundesgericht hat
festgehalten, dass mit Abschluss einer (allfälligen) Berufungsverhandlung die
Urteilsberatung beginne, weshalb danach nachgereichte Dokumente nicht mehr zu
berücksichtigen seien. Es hat dazu ausgeführt, dass in der Phase der
Urteilsberatung der Prozessstoff abschliessend so fixiert sein müsse, dass das
Gericht die Berufungssache gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein
Urteil fällen könne. In dieser Phase soll es nicht möglich sein, mit weiteren
Noveneingaben eine Wiederaufnahme des Beweisverfahrens und damit den Unterbruch
der Urteilsberatung zu erzwingen (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 S. 418). Dies
muss umso mehr im Konkursverfahren gelten, zumal das Konkursgericht gemäss Art. 171
SchKG «ohne Aufschub» zu entscheiden hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz den Entscheid ohne Berücksichtigung der im Anschluss an die
Konkursverhandlung nachgereichten Unterlagen getroffen hat. Nicht zu
beanstanden ist auch die Fällung des Urteils nach der Beratung im Home-Office
des Einzelrichters. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die
Schuldnerin in der Beschwerde zwar eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend macht und die Frage der Rechtmässigkeit der Entscheidfindung im Home-Office
aufwirft, jedoch keinen Antrag auf Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung
respektive Neueröffnung durch den Konkursrichter stellt. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass die Schuldnerin zwar eine ungenügende Protokollierung der
vorinstanzlichen Verhandlung moniert. Sie hat jedoch kein Gesuch um
Protokollberichtigung gemäss Art. 235 Abs. 3 ZPO im vorinstanzlichen
Verfahren gestellt. Mangels eines solchen Gesuchs ist somit auf das Protokoll in
der vorliegenden Fassung abzustellen (AGE BEZ.2017.4 vom 19. Juni 2017
E. 3.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4. Januar
2017 E. 4.2). 

 

Die Schuldnerin
weist jedoch zu Recht darauf hin, dass bei Beschwerden gegen Entscheide des
Konkursgerichts gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 174
Abs. 1 SchKG unechte Noven zulässig sind (vgl. dazu BGer 5A_625/2015 vom
18. Januar 2016 E. 3.6). Die erst nach der Konkursverhandlung
eingereichten und der Beschwerde beiliegenden Unterlagen sind somit im
Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen. 

 

2.3      Der
Zivilgerichtspräsident hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass der
erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid am 20. September 2018 ergangen sei und
dass die Schuldnerin es unterlassen habe, im dagegen ergriffenen Rechtsmittel
ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu stellen. Innerhalb der
20-tägigen Frist nach Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheids habe die
Schuldnerin keine Aberkennungsklage eingereicht. Die am 23. Dezember 2019
erhobene Aberkennungsklage sei damit klar verspätet erfolgt. Daran ändere auch die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der Verfügung des Bundesgerichts vom 9.
Oktober 2019 nichts (angefochtener Entscheid E. 6).

 

Die Schuldnerin
weist in ihrer Beschwerde durch zulässige neue Beweismittel nach, dass sie
entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid im Beschwerdeverfahren
gegen den Rechtsöffnungsentscheid sehr wohl ein Gesuch um Anordnung der
aufschiebenden Wirkung gestellt hatte, welches vom Tribunal Cantonal Lausanne
am 25. Januar 2019 gutgeheissen wurde. Die Sachverhaltsfeststellung im
angefochtenen Entscheid ist somit in diesem Punkt zu korrigieren.

 

Es ist folglich
von folgendem Verfahrensablauf auszugehen: 

 

-       
Zahlungsbefehl des Office des poursuites du district de
Lausanne vom 24. April 2018 (Betreibung Nr. [...]) betreffend eine
Forderung des Gläubigers gegen die Schuldnerin;

-       
Entscheid des Juge de paix du district de Lausanne vom
20. September 2018 (Verfahrens Nr. [...]) betreffend Bewilligung der
provisorischen Rechtsöffnung für eine Forderung des Gläubigers gegen die
Schuldnerin;

-       
Beschwerde der Schuldnerin an das Tribunal Cantonal des Kantons Waadt
vom 24. Januar 2019 gegen den genannten Rechtsöffnungsentscheid mit einem
Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung;

-       
Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in der Verfügung der
Präsidentin des Tribunal Cantonal des Kantons Waadt vom 25. Januar 2019;

-       
Entscheid des Tribunal Cantonal des Kantons Waadt vom 7. Juni 2019, mit
welchem die Beschwerde der Schuldnerin gegen den Rechtsöffnungsentscheid
abgewiesen wurde;

-       
Beschwerde der Schuldnerin vom 17. Juli 2019 an das Bundesgericht mit
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung;

-       
Verfügung des Bundesgerichts vom 28. August 2019, in welchem das Gesuch
der Schuldnerin um Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde;

-       
Fortsetzungsbegehren des Gläubigers vom 29. August 2019;

-       
Konkursandrohung des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 11. September 2019
(mit der neuen Betreibungsnummer [...]) gegenüber der Schuldnerin;

-       
(Erneutes) Gesuch der Schuldnerin vom 27. September 2019 an das
Bundesgericht um Anordnung der aufschiebenden Wirkung;

-       
Verfügung des Bundesgerichts vom 9. Oktober 2019, in welchem das Gesuch
der Schuldnerin um Anordnung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen wurde;

-       
Entscheid des Bundesgerichts vom 13. November 2019, in welchem die
Beschwerde der Schuldnerin abgewiesen wurde;

-       
Aberkennungsklage der Schuldnerin gegen den Gläubiger vom 23. Dezember
2019 gerichtet an die Pretura del Distretto di Lugano;

-       
Konkursbegehren des Gläubigers vom 3. Januar 2020 gerichtet an das
Zivilgericht Basel-Stadt;

-       
Anzeige des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 28. Februar 2020 betreffend
Konkursverhandlung vom 17. März 2020;

-       
Eingabe der Schuldnerin vom 28. Februar 2020 an das Zivilgericht Basel-Stadt;

-       
Eingabe des Gläubigers vom 4. März 2020 an das Zivilgericht Basel-Stadt;

-       
Konkursverhandlung vom 17. März 2020;

-       
Eingabe der Schuldnerin vom 17. März 2020 an das Zivilgericht
Basel-Stadt;

-       
Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 18. März 2020 betreffend
Konkurseröffnung. 

 

3.

3.1      In
der Beschwerde an das Appellationsgericht macht die Schuldnerin geltend, dass die
Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Aberkennungsklage
verspätet eingereicht worden sei. Das Bundesgericht habe der Beschwerde gegen
den Rechtsmittelentscheid im Rechtsöffnungsverfahren zwar zunächst die
aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt, woraufhin die Konkursandrohung
ausgesprochen worden sei. Daraufhin habe das Bundesgericht aber die Abweisung
des Gesuchs um Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Wiedererwägung gezogen
und nachträglich die aufschiebende Wirkung angeordnet. Diese Anordnung der
aufschiebenden Wirkung wirke ex tunc. Gemäss BGE 73 I 353, 356 sei eine
Konkursandrohung, die vom Betreibungsamt ausgestellt worden sei, obwohl eine
Aberkennungsklage eingereicht worden sei, nichtig. Dies müsse auch im
vorliegenden Fall gelten, bei welchem die Konkursandrohung zwar zuerst gültig
ausgestellt worden sei und erst danach die Aberkennungsklage (rechtzeitig)
eingereicht worden sei. Die Nichtigkeit der Konkursandrohung sei von jeder
Instanz, somit auch von der Beschwerdeinstanz, von Amtes wegen zu beachten.
Daher sei die Konkurseröffnung aufzuheben. Im genannten Bundesgerichtsentscheid
habe das Bundesgericht offengelassen, ob das Konkursgericht die Frage, ob die
Konkursandrohung gültig sei, wenn sie liquide sei, in eigener Zuständigkeit
entscheiden könne. Dies sei zu bejahen, da die Nichtigkeit einer Verfügung von
jeder Instanz zu beachten sei. Eventualiter sei gemäss dem Rechtbegehren 2 der
angefochtene Entscheid aufzuheben, die Konkurseröffnung auszusetzen und die
Frage, ob die Konkursandrohung noch gültig sei, der Aufsichtsbehörde zu
überweisen (Beschwerde Ziff. 45 ff.). Die Schuldnerin macht somit im
Ergebnis geltend, dass die Konkursandrohung des Betreibungsamts Basel-Stadt vom
11. September 2019 nichtig (geworden) sei, nachdem das Bundesgericht der
Beschwerde gegen den Rechtsmittelentscheid im Rechtsöffnungsverfahren
nachträglich die aufschiebende Wirkung zuerkannt habe und eine
Aberkennungsklage rechtzeitig eingereicht worden sei.

 

Die Gläubigerin
bestreitet demgegenüber wie bereits vor der Vorinstanz, dass die von der
Schuldnerin eingereichte Aberkennungsklage rechtzeitig, d.h. innerhalb der
20-tägigen Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG eingereicht worden sei.
Das Bundesgericht habe mit der nachträglichen Anordnung der aufschiebenden
Wirkung den in diesem Zeitpunkt bestehenden status quo aufrechterhalten wollen.
Das Bundesgericht habe damit aber nicht nachträglich die Frist zur Einreichung
der Aberkennungsklage nach der Eröffnung des Rechtsmittelentscheids im
Rechtsöffnungsverfahren rückwirkend abnehmen wollen. Die erst auf zweites
Gesuch hin ergangene Anordnung der aufschiebenden Wirkung wirke daher nicht
rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde an das
Bundesgericht. Der Gläubiger habe unmittelbar nach Erhalt der Verfügung des
Bundesgerichts vom 28. August 2019, mit welcher der Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde, das Fortsetzungsbegehren eingereicht.
Die Konkursandrohung sei in der Folge zu einem Zeitpunkt ausgestellt worden, in
welchem der Beschwerde an das Bundesgericht gegen den Rechtsmittelentscheid im
Rechtsöffnungsverfahren keine aufschiebende Wirkung zugekommen sei und auch
keine Aberkennungsklage hängig gewesen sei. Die Konkursandrohung sei somit
unbestrittenermassen rechtmässig ausgestellt worden. Es sei nicht ersichtlich,
weshalb diese nachträglich nichtig sein soll. Dies würde gegen das Prinzip der
Rechtssicherheit verstossen. Falls die nachträgliche Anordnung der
aufschiebenden Wirkung durch das Bundesgericht entgegen der Ansicht des
Gläubigers nachträglich zur Ungültigkeit der zuvor rechtmässig ausgestellten
Konkursandrohung geführt hätte, hätte die Schuldnerin dies innerhalb der
Beschwerdefrist gemäss Art. 17 SchKG geltend machen müssen. Die
Schuldnerin habe aber weder nach Erhalt der Verfügung des Bundesgerichts vom
9. Oktober 2019 noch nach der Eröffnung des Beschwerdeentscheids des
Bundesgerichts selbst eine Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gegen die
Konkursandrohung erhoben. Diese sei somit gültig und nicht mehr anfechtbar
(Beschwerdeantwort S. 10 f.).

 

3.2      Art. 174
Abs. 2 SchKG hält fest, aus welchen Gründen die Rechtsmittelinstanz auf
entsprechende Beschwerde hin die Konkurseröffnung aufheben kann. Wie bereits
erwähnt (vgl. oben E. 2.1), sind die in dieser Bestimmung
aufgeführten Voraussetzungen unbestrittenermassen nicht erfüllt. In der Lehre
und Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass die Rechtsmittelinstanz die
Konkurseröffnung auch bei Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens aufheben
kann (AGE AZ.2010.35 vom 7. Dezember 2010 E. 2 mit weiteren Hinweisen; Diggelmann, in: Hunkeler (Hrsg.),
Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 7). Ebenso hat die
Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufzuheben, wenn der Konkurs eröffnet wurde,
obwohl Gründe für eine Abweisung des Konkursbegehrens im Sinn von Art. 172
SchKG oder für eine Aussetzung des Verfahrens gemäss Art. 173 bzw. Art. 173a
SchKG vorlagen. Neben den in Art. 172 f. SchKG aufgeführten Gründen für
eine Abweisung des Konkursbegehrens respektive Aussetzung des Verfahrens gibt
es gemäss Lehre und Rechtsprechung weitere Abweisungsgründe (Giroud, a.a.O., Art. 174 SchKG N 24).
So hat das Bundesgericht ausgeführt, dass das Konkursbegehren abzuweisen ist,
wenn die betriebene Person die Konkursandrohung zugestellt erhalten hat, bevor
ihr Rechtsvorschlag gültig beseitigt worden war (BGer 5A_ 682/2009 vom 20. April 2010 E. 4.2.3; vgl. Cometta,
Commentaire Romand, Basel 2005, Art. 172 SchKG N 1). 

 

Eine
Konkurseröffnung darf nur bei einer vorgängigen rechtskonformen
Konkursandrohung eröffnet werden. Allerdings ist zu beachten, dass die Prüfung
der Rechtmässigkeit der Konkursandrohung nicht in den Zuständigkeitsbereich des
Konkursgerichts fällt (Diggelmann,
a.a.O., Art. 174 N 7). Für den Entscheid über die Gültigkeit der
Konkursandrohung ist grundsätzlich die Aufsichtsbehörde zuständig (Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl.,
Zürich 2017, Art. 172 N 1; vgl. BGer 5P.178/2005 vom 11. Juli 2005
E. 1.1; Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010). Demgemäss
sieht Art. 173 Abs. 2 SchKG vor, dass das Konkursgericht das
Verfahren auszusetzen und den Fall der Aufsichtsbehörde zur Beurteilung des
Konkursbegehrens zu überweisen hat, wenn es von sich aus findet, dass im
vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) erlassen
wurde (BGE 135 III 14 E. 5.4 S. 18). Die Überweisung an die
Aufsichtsbehörde ist bereits angezeigt, wenn das Konkursgericht die Abwesenheit
von Nichtigkeitsgründen lediglich bezweifelt (Giroud,
a.a.O., Art. 173 SchKG N 6; vgl. BGE 118 III 6 E. 2a S. 6 f.; Diggelmann, a.a.O., Art. 173 N 3). In
der Lehre und Rechtsprechung wird aber anerkannt, dass das Konkursgericht
respektive auf entsprechende Beschwerde hin die Rechtsmittelinstanz auch
selbstständig das Konkursbegehren abweisen bzw. den Konkurs aufheben kann, wenn
von einer offensichtlichen Nichtigkeit des dem Konkursentscheid zugrunde liegenden
Akts auszugehen ist (BGE 135 III 14 E. 5.4 S. 18; KGer GR KSK 18 66 vom 5.
November 2018 E. II.3.1; Diggelmann,
a.a.O., Art. 174 N 7, Giroud,
a.a.O., Art. 173 SchKG N 6; Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, S.
335). 

 

Es ist damit
nachfolgend zu prüfen, ob im vorgenannten Sinn von einer offensichtlichen
Nichtigkeit der dem Konkursentscheid zugrundeliegenden Konkursandrohung
auszugehen ist. 

 

3.3      Gemäss
Art. 159 SchKG droht das Betreibungsamt dem Schuldner nach Empfang des
Fortsetzungsbegehrens unverzüglich den Konkurs an, wenn er der Konkursbetreibung
unterliegt. Das Betreibungsamt hat vor dem Versand der Konkursandrohung zu
prüfen, ob der Gläubiger über einen noch gültigen Zahlungsbefehl verfügt und ob
ein allfälliger Rechtsvorschlag aufgrund eines vollstreckbaren Urteils
beseitigt worden ist. Wurde lediglich provisorische Rechtsöffnung erteilt, darf
keine Konkursandrohung erlassen werden (Diggelmann,
a.a.O., Art. 159 N 2). Im vorliegenden Fall wurde dem Gläubiger im Entscheid
des Juge de paix du district de Lausanne vom 20. September 2018 (lediglich)
provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung gewährt.
Allerdings wird eine provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 83 Abs. 3
SchKG definitiv, wenn es der Schuldner unterlässt, rechtzeitig auf dem Weg des
ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsorts auf Aberkennung der
Forderung zu klagen. Die Aberkennungsklage ist innert 20 Tagen nach
Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zu erheben. Da der
Rechtsöffnungsentscheid einzig mit Beschwerde anfechtbar ist und dieser keine
aufschiebende Wirkung zukommt, beginnt die Frist mit der Eröffnung des
Rechtsöffnungsentscheids zu laufen. Wurde gegen den Rechtsöffnungsentscheid
Beschwerde erhoben und dieser von der Rechtsmittelinstanz aufschiebende Wirkung
erteilt, beginnt die Frist erst mit der Zustellung des Entscheids der
Beschwerdeinstanz zu laufen (Staehelin,
Basler Kommentar, 2. Aufl., 2010, Art. 83 SchKG N 25). 

 

Im vorliegenden
Fall hat die Schuldnerin gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Juge de paix du
district de Lausanne Beschwerde an das Tribunal Cantonal des Kantons Waadt
erhoben und darin erfolgreich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung gestellt. Mit Entscheid vom 7. Juni 2019 hat aber das Tribunal Cantonal
des Kantons Waadt die Beschwerde abgewiesen. Den Antrag der Schuldnerin in der
Beschwerde vom 17. Juli 2019 an das Bundesgericht auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde hat das Bundesgericht mit Verfügung
vom 28. August 2019 abgewiesen. Die Schuldnerin macht nicht geltend, dass sie
innerhalb von 20 Tagen seit der Zustellung des Beschwerdeentscheids des
Tribunal Cantonal des Kantons Waadt vom 7. Juni 2020 eine Aberkennungsklage eingereicht
habe. Die entsprechende Frist ist nach der Zustellung der Verfügung des
Bundesgerichts vom 28. August 2019 (zunächst) unbenutzt abgelaufen. Damit ist
die provisorische Rechtsöffnung definitiv geworden. Das Betreibungsamt hat
daher nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens des Gläubigers vom 29. August 2019
am 11. September 2019 zu Recht die Konkursandrohung gegenüber der Schuldnerin
erlassen, was auch von der Schuldnerin anerkannt wird (vgl. Beschwerde
Ziff. 43). Die Rechtmässigkeit des Erlasses dieser Konkursandrohung zu
diesem Zeitpunkt wird von der Schuldnerin nicht infrage gestellt. Die
Schuldnerin hat gegen die Konkursandrohung keine Beschwerde gemäss Art. 17
SchKG erhoben. Die Konkursandrohung ist somit in Rechtskraft erwachsen. 

 

Zu prüfen bleibt,
ob die Verfügung des Bundesgerichts vom 9. Oktober 2019, in welchem das Gesuch
der Schuldnerin um Anordnung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen worden ist
respektive die von der Schuldnerin innerhalb von 20 Tagen nach der Zustellung
des Entscheids des Bundesgerichts in der Sache eingereichte Aberkennungsklage
nachträglich zur Nichtigkeit der Konkursandrohung geführt hat, wie dies von der
Schuldnerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren und nun auch in
Beschwerdeverfahren vorgebracht wird.

 

3.4

3.4.1   Der
Beschwerde an das Bundesgericht kommt gemäss Art. 103 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) grundsätzlich keine aufschiebende
Wirkung zu. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmungen kann der Instruktionsrichter
oder die Instruktionsrichterin über die aufschiebende Wirkung von Amtes wegen
oder auf Antrag einer Partei eine andere Anordnung treffen. 

 

Die Anordnung
der aufschiebenden Wirkung bedeutet gemäss Lehre und Rechtsprechung
grundsätzlich, dass die Anordnungen des angefochtenen Entscheids einstweilen
(ex tunc) keine Wirkung entfalten, d.h. die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen
Entscheids während der Rechtshängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens
fehlt (BGer 5A_930/2017 vom 17. Oktober 2018 E. 7.4; BGE 127 III 569
E. 4b S. 571 f.; Levante,
SchKG-Sachen vor Bundesgericht – Anmerkungen zum Verfahren, in: ZZZ
46/2019 S. 99 ff., 104; Rohner/Mohs,
in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 336 N 5; Markus/Wuffli, Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, in: ZBJV 151/2015 S. 75
ff., 96). Ein Gerichtsurteil oder eine Lehrmeinung, welche sich mit der Frage
der ex tunc-Wirkung einer nachträglichen Verfügung betreffend aufschiebende
Wirkung nach einer vorgängigen Abweisung eines entsprechenden Gesuchs befasst,
ist nicht ersichtlich. Die Schuldnerin führt dazu lediglich aus, dass kein
Grund bestehe, die ex tunc-Wirkung auf den Zeitpunkt des Erlasses des
angefochtenen Entscheids vorliegend nicht anzuwenden (Beschwerde Ziff. 43).
Der Gläubiger macht demgegenüber geltend, dass sich aus den beiden Verfügungen
des Bundesgerichts betreffend Abweisung des Gesuchs um Anordnung der
aufschiebenden Wirkung respektive nachträgliche Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ergebe, dass das Bundesgericht mit der zweitgenannten Verfügung nicht
die bereits abgelaufene Frist zur Einreichung einer Aberkennungsklage gemäss Art. 83
SchKG rückwirkend wieder habe herstellen wollen. Gemeint sei vielmehr der status
quo nach Ausstellung der Konkursandrohung. Auch die Schuldnerin sei sich im
Zeitpunkt der Einreichung eines neuen Gesuchs um Anordnung der aufschiebenden
Wirkung bewusst gewesen, dass die Frist gemäss Art. 83 SchKG nunmehr
bereits abgelaufen sei. In ihrem zweiten Gesuch habe die Schuldnerin daher nur
noch die Möglichkeit zur Einreichung einer Klage gemäss Art. 85a Abs. 1
SchKG erwähnt und nicht mehr die Möglichkeit zur Einreichung einer
Aberkennungsklage gemäss Art. 83 SchKG. Das Bundesgericht habe in der
Folge mit der nachträglichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht die
Wirksamkeit der zuvor bereits erfolgten Konkursandrohung aufheben wollen,
sondern lediglich den drohenden Konkurs bis zu seinem Entscheid in der Sache
stoppen wollen. Es habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es darum gehe,
den status quo nach Erlass der Konkursandrohung beizubehalten
(Beschwerdeantwort S. 9 f.; Stellungnahme vom 28. Mai 2020 S. 1 f.).

 

3.4.2   Es
ist zutreffend, dass das Bundesgericht in der Verfügung vom 9. Oktober 2019
ausgeführt hat, dass eine Konkursandrohung allein keinen genügenden Grund für
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung darstelle, dass aber angesichts der
Höhe der strittigen Forderung und des ausländischen Wohnsitzes des Gläubigers
Gründe für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zur Aufrechterhaltung des
status quo während des bundesgerichtlichen Verfahrens vorlägen. Ob sich damit
allerdings, wie vom Gläubiger ausgeführt, eine Abweichung vom Grundsatz der ex
tunc-Wirkung einer Anordnung gemäss Art. 103 Abs. 3 BGG ergibt, erscheint fraglich.

 

In der Lehre und
Rechtsprechung ist, wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. 3.4.1),
anerkannt, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf entsprechendes
Gesuch hin grundsätzlich ex tunc auf den Zeitpunkt der Eröffnung des angefochtenen
Entscheids wirkt. Dies gilt auch dann, wenn die aufschiebende Wirkung erst nach
Ablauf der 20-tägigen Klagefrist gemäss Art. 83 SchKG angeordnet worden ist (Staehelin, a.a.O., Art. 83 SchKG N 25).
Dieser Ansicht folgt, soweit ersichtlich, auch die Rechtsprechung. So hat das
Bundesgericht in der Verfügung vom 28. August 2019 zwar darauf hingewiesen,
dass es am Schuldner liege, bei einer Beschwerdeerhebung gegen einen
Rechtsöffnungsentscheid die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, um die
Einhaltung der Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG sicherzustellen. Es
hat dies jedoch allein damit begründet, dass das Gesuch auch abgelehnt werden
könnte (ebenso Cour de justice GE ACJC/298/2019 vom 27. Februar 2019
E. 6.1.1). Daraus ist zu schliessen, dass die 20-tägige Frist zur
Einreichung der Klage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zumindest dann
nicht (mit Verwirkungsfolge) abläuft, wenn mit der Beschwerde direkt die
Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt wird und dieser Antrag (nach
Ablauf der 20-tägigen Frist) gutgeheissen wird. Ob dies auch der Fall ist, wenn
das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung zunächst abgewiesen und erst
nachträglich gutgeheissen wurde, muss zwar als fraglich bezeichnet werden.
Aufgrund der oben genannten Rechtsprechung zur grundsätzlichen ex tunc-Wirkung
von solchen Anordnungen wäre eine gewollte Abweichung wohl deutlicher zum
Ausdruck zu bringen. In der Verfügung des Bundesgerichts vom 9. Oktober 2019
wurde aber trotz der erst nachträglichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung
zur Begründung ausgeführt, dass der status quo während des (gesamten)
bundesgerichtlichen Verfahrens erhalten bleiben soll. Im Verfügungsdispositiv
wurde die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht beschränkt.

 

Es ist insgesamt
festzustellen, dass nicht auszuschliessen ist, dass das Bundesgericht mit der
Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäss Verfügung vom 9. Oktober 2019
nicht vom Grundsatz der Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des
angefochtenen Entscheids abweichen wollte. Somit bestehen zumindest Zweifel an
der Abwesenheit von Nichtigkeitsgründen. 

 

3.4.3   Selbst
wenn anzunehmen wäre, dass die nachträgliche Anordnung der aufschiebenden
Wirkung gemäss Verfügung des Bundesgerichts vom 19. Oktober 2019 ex tunc auf
den Zeitpunkt der Eröffnung des angefochtenen Entscheids Wirkung gezeigt hätte,
liesse sich daraus entgegen den Ausführungen der Schuldnerin noch nicht ohne
weiteres ableiten, dass die vor dieser Verfügung ergangene Konkursandrohung
nichtig war bzw. wurde. In der Lehre und Rechtsprechung ist zwar anerkannt,
dass eine Konkursandrohung dann nichtig ist, wenn im Zeitpunkt des Erlasses
dieser Konkursandrohung eine Aberkennungsklage hängig war (BGE 101 III 40
E. 1 S. 41 f.; OGer OW vom 8. April 2015, in: OGVE
2014/2015 Nr. 11, S. 44; Bern, Aufsichtsbehörde, ABS 09 176 vom 9. September
2009 E. 10; Ottomann/ Markus,
in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 159 SchKG N 7; Barth/Humbel/ Spirig/Zihlmann,
Gerichtsorganisation und Verfahrensrecht, in: AJP 1994 S. 1180 ff., 1181).
Die Frage, ob dies auch der Fall ist, wenn die Frist zur Einreichung der
Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG infolge der (zunächst
erfolgten) Abweisung des Gesuchs um Anordnung der aufschiebenden Wirkung ungenutzt
abgelaufen ist und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
gegen den Rechtsöffnungsentscheid sowie die Einreichung der Aberkennungsklage
erst nach der rechtskonform erlassenen Konkursandrohung erfolgt sind, ist
soweit ersichtlich in der Lehre und Rechtsprechung noch nicht behandelt worden.
Gegen die Annahme der Nichtigkeit der Konkursandrohung unter diesen Umständen könnte
sprechen, dass diese zunächst rechtswirksam erlassen wurde. Zudem hätte die
Schuldnerin durchaus die Möglichkeit gehabt, die Rechtmässigkeit der
Konkursandrohung mittels Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG infrage zu
stellen. So hätte sie dieses Rechtsmittel einerseits nach der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung in der vorgenannten Verfügung des Bundesgerichts vom 9.
Oktober 2019 oder nach der Einreichung der Aberkennungsklage ergreifen können. 

 

Von einer
offensichtlichen Nichtigkeit der Konkursandrohung, welche trotz der
grundsätzlichen Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden zur Überprüfung der
Betreibungshandlungen inklusive der Konkursandrohung im Verfahren betreffend
die Weiterziehung der Konkurseröffnungsverfügung gemäss Art. 174 SchKG zu
beachten respektive festzustellen wäre (vgl. oben E. 3.2), kann aufgrund der
offenen Rechtsfragen nicht gesprochen werden. Dem Hauptbegehren der Schuldnerin
im Beschwerdeverfahren kann daher nicht Folge geleistet werden.

 

Entgegen den
Anträgen des Gläubigers kann die Beschwerde aufgrund der obigen Ausführungen
aber auch nicht abgewiesen werden. Es ist vielmehr in Anwendung von Art. 173
Abs. 2 SchKG der Entscheid auszusetzen und der Fall an die
Aufsichtsbehörde zu überweisen (vgl. BGer 5A_11/2016 vom 26. April 2016
E. 3.1; BGE 118 III 4 E. 2; 96 III 31 E. 2; Diggelmann, Rechtsmittel gegen die
Konkurseröffnung, in: ZZZ 37/2016 S. 99 ff., 101). Diese wird sodann zu
prüfen haben, ob sie selbstständig über die Vorfrage der Rechtzeitigkeit der
Einreichung der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 SchKG entscheiden oder ob
sie ihrerseits das Verfahren aussetzen wird, um den Ausgang des
Anerkennungsverfahrens abzuwarten (vgl. dazu BGE 117 III 17 E. 2
S. 20, 102 III 70 E. 2b S. 70 f.). 

 

4.

Mit Verfügung
vom 24. April 2020 wurde der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt und gleichzeitig das Konkursamt mit der Aufnahme eines Güterverzeichnisses
beauftragt. Entgegen den Anträgen der Parteien besteht kein Grund, an diesen vorsorglichen
Anordnungen etwas zu ändern. Die Schuldnerin beantragt zwar in ihrer Eingabe
vom 25. Mai 2020 die Aufhebung der Anordnung der Aufnahme eines
Güterverzeichnisses. Sie begründet dies aber lediglich damit, dass es nicht
gerechtfertigt erscheine, die Schuldnerin bei einer derart offensichtlichen
Rechtslage auf längere Zeit hinaus modifizierten Verfügungsbeschränkungen zu
unterwerfen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rechtslage gemäss den obigen
Ausführungen keineswegs als offensichtlich bezeichnet werden kann. Die
Schuldnerin hat keine weiteren Ausführungen und Beweise zum Nachweis der
Bezahlung respektive Hinterlegung und Zahlungsfähigkeit eingereicht. Ihren
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat sie im Wesentlichen damit
begründet, dass sie zur Publikation des Jahresabschlusses per 30. April 2020
verpflichtet sei. Die Schuldnerin hat aber dem Gericht in der Folge nach der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung keinen solchen Jahresabschluss zugestellt.
Aus den Ausführungen in der Beschwerde und aus den Beilagen zu dieser gehen die
wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin nicht nachvollziehbar hervor. Die
Schuldnerin weist in ihren ad hoc-Publikationen auf wesentliche
Umstrukturierungsmassnahmen hin, deren Ausgang für die Beurteilung der
aktuellen wirtschaftlichen Situation wesentlich sind. Aufgrund der nach wie vor
bestehenden Unsicherheit betreffend diese Verhältnisse und der ausgebliebenen
Hinterlegung oder sonstigen Sicherung der Forderung des Gläubigers ist an der
Anordnung des Güterverzeichnisses festzuhalten.

 

5.        Mit
der Aussetzung des Verfahrens und der Überweisung an die untere Aufsichtsbehörde
über das Betreibungs- und Konkursamt wird das vorliegende Beschwerdeverfahren
nicht abgeschlossen. Es ist deshalb angebracht, über die Kosten des Verfahrens
erst im Endentscheid zu befinden

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:       Das Beschwerdeverfahren wird ausgesetzt
und die Sache wird zur Prüfung der Gültigkeit der Konkursandrohung an die untere
Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt überwiesen.

 

An der Anordnung der aufschiebenden Wirkung und der
Anordnung der Aufnahme eines Güterverzeichnisses durch das Konkursamt des
Kantons Basel-Stadt gemäss Verfügung vom 24. April 2020 wird festgehalten.

 

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens wird im Endentscheid
befunden.

 

Mitteilung an:

-       
Beschwerdeführerin

-       
Beschwerdegegner

-       
Konkursamt Basel-Stadt

-       
Handelsregisteramt Basel-Stadt

-       
Untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

-       
Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.