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**Case Identifier:** e7e44f38-6eae-5f3b-b22c-86a6dc322dcd
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-20
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 20.03.2012 A/3560/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3560-2009_2012-03-20.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3560/2009-DOMPU ATA/146/2012  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 20 mars 2012 

 

dans la cause 

 

Madame Sükran KESICI 
représentée par Me Mauro Poggia, avocat  

contre 

VILLE DE GENÈVE - SERVICE DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ESPACE 
PUBLICS 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
22 septembre 2011 (JTAPI/1015/2011) 

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EN FAIT 

1.  Depuis 1992, Madame Sükran Kesici exploite, de manière saisonnière, un 
stand de glaces à l'enseigne « Glacier Toscana » sis 15, quai du Mont-Blanc à 
Genève en étant au bénéfice d'autorisations annuelles d'usage accru du domaine 
public délivrées par le service de la sécurité et de l'espace publics de la Ville de 
Genève (ci-après : la ville).  

2.  En mars 2003, Mme Kesici a également ouvert une gelateria « Coco Bella », 
sise 4, rond-point de Plainpalais. 

  En été 2003, elle a sollicité l'installation d'une terrasse sur le trottoir devant 
cet établissement. 

  Le 8 août 2003, la ville lui a indiqué être étonnée d'une telle demande 
puisqu'elle était déjà bénéficiaire d'une permission d'installer un banc de glaces 
sur le quai du Mont-Blanc qui devait être exploité en personne. Mme Kesici 
devait fournir des explications et notamment indiquer si l'ouverture de la gelateria 
signifiait la cessation de ses activités au quai du Mont-Blanc. La ville indiquait 
également ne pas comprendre que Mme Kesici ait ouvert un commerce de vente 
de glaces à proximité immédiate du banc de glaces du Rond-Point de Plainpalais. 
Des explications à ce sujet étaient également attendues. Dans l'attente de ses 
réponses, la requête était en suspens. 

  Mme Kesici n'a pas donné suite à ce courrier et a finalement revendu 
l'établissement « Coco Bella » en décembre 2005. 

3.  Entre 1997 et 2009, dans un but d'harmonisation esthétique du pourtour de 
la rade, la ville a élaboré un projet de remplacement des huit stands de glaces et 
des quatre pavillons de vente de souvenirs, propriété des exploitants, par des 
pavillons de la ville mis à disposition de ceux-ci.  

 a. Dans ce cadre, le 8 novembre 2004, le conseiller administratif en charge du 
département des sports et de la sécurité a confirmé à l'Association genevoise des 
exploitants de stands du lac (ci-après : AGESL), dont Mme Kesici était membre, 
que le conseil administratif avait « décidé de proposer à la location les nouveaux 
pavillons en priorité aux titulaires d'une permission octroyée par les services des 
agents de ville et du domaine public, en fonction de la nature du commerce 
pratiqué ». La location serait subordonnée à l'acceptation d'un cahier des charges. 
Parmi les obligations figurerait celle d'exploiter personnellement le pavillon. Il n'y 
aurait pas de délai d'adaptation, permettant l'amortissement des installations dont 
disposaient les membres de l'AGESL. 

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 b. Le 1er avril 2005, le service d'aménagement urbain de la ville a informé le 
président de l'AGESL qu'il était prévu le même nombre d'emplacements que 
précédemment. Les membres de l'association ne seraient ainsi pas privés de leur 
activité. 

 c. Dans un courrier du 20 février 2006, le service des agents de ville et du 
domaine public a confirmé à la Fédération des artisans et commerçants (ci-après : 
la fédération) que le nombre de pavillons construits permettrait à chaque 
exploitant actuel, qui en ferait la demande et qui remplirait les conditions du 
cahier des charges, d'obtenir un nouveau pavillon. Les baux mobiliers y relatifs 
seraient proposés en priorité aux exploitants, pour autant que ceux-ci remplissent 
les conditions du cahier des charges. 

 d. En 2007, le projet en cours d'élaboration depuis près de dix ans, a été 
abandonné. La permission d'usage accru du domaine public délivrée le 20 mars 
2007 à Mme Kesici pour cette année-là indiquait en préambule que le 
réaménagement des quais était toujours d'actualité et incluait notamment la 
disparition des actuelles installations saisonnières au profit de pavillons construits 
par la ville. Dans l'hypothèse d'une telle réalisation durant la saison 2007, les 
conditions et la date d'échéance des permissions seraient réexaminées. Comme 
chaque année, la permission était accordée à titre précaire du 1er mars au 
31 octobre. Le titulaire ne pouvait se prévaloir de ses investissements pour se 
prévaloir dans le futur de droits acquis. Les installations devaient être démontées à 
la fin de la saison, comme à l'accoutumée. Elles devaient être tenues dans un état 
de propreté irréprochable pendant l'exploitation. 

  Ce préambule figurait également dans les permissions 2008 et 2009, datées 
respectivement des 29 février et 22 décembre 2008. 

4.  Le 22 juin 2009, le conseil municipal de la ville a adopté à une large 
majorité une recommandation priant le conseil administratif « d'examiner avec 
tous les égards dus à leur ancienneté les postulations des exploitants actuels des 
pavillons de la rade, pour autant que ceux-ci respectent le cahier des charges et les 
usages y relatifs ». 

  Cette recommandation était inspirée de l'audition de Monsieur 
Rémy Pagani, conseiller administratif en charge du département des constructions 
et de l'aménagement, réalisée dans le cadre de l'examen de la proposition PR 689 
« pavillons de la rade et divers équipements installés sur le pourtour de la rade », 
lequel avait relevé à cette occasion que les « exploitants actuels [auraient] (…) la 
préférence pour cinq ans ».  

5.  Un premier crédit de CHF 2'190'000.-, destiné à l'achat des pavillons, a été 
voté parallèlement (PR 689). 

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6.  Le 24 juillet 2009, la ville a publié dans la Feuille d'avis Officielle de la 
République et canton de Genève (ci-après : FAO) et dans l'hebdomadaire Genève 
Home Informations (ci-après : GHI) une « sollicitation d'offres pour la location de 
huit pavillons saisonniers amovibles sur le pourtour de la rade de Genève destinés 
à des glaciers » ainsi qu'une autre sollicitation d'offres pour quatre pavillons de 
commerces de souvenirs.  

  Elle proposait de louer aux personnes physiques intéressées, pour cinq 
saisons consécutives du 1er mars au 31 octobre de chaque année, un pavillon pour 
un loyer variant entre CHF 30'000.- et CHF 35'000.- par saison, selon la 
dimension, comprenant la redevance liée à une permission saisonnière de l'usage 
du domaine public, calculée sur la base d'un tarif de CHF 52.- le m2. 

  Le bail proposé comprenait notamment l'interdiction de sous-location, la 
ville entendant choisir elle-même l'exploitant des lieux. Une permission annuelle 
pour l'usage du domaine public serait délivrée et renouvelée annuellement, elle 
deviendrait caduque en cas de résiliation anticipée du bail et ne serait en aucun cas 
prolongée au-delà du 31 octobre 2014, sauf si le nombre de candidats retenus pour 
la période de cinq ans suivante était insuffisant.  

  Un seul pavillon pouvait être attribué par exploitant et seules des personnes 
physiques pouvaient postuler. La présence physique du titulaire était requise la 
moitié des heures effectives d'ouverture. 

  Les pavillons seraient fournis par la ville au candidat retenu. Elle les 
installerait à ses frais au début et les déposerait à la fin de chaque saison.  

  Un délai échéant au 24 août 2009 était imparti pour déposer un dossier de 
candidature qui devait contenir impérativement copie d'une pièce d'identité, un 
extrait du registre du commerce si le candidat y était inscrit, une attestation 
récente de l'office des poursuites et faillites et tout document attestant de la 
solvabilité du candidat, un certificat de bonne vie et mœurs et un extrait du casier 
judiciaire, un curriculum vitae et un descriptif des activités professionnelles 
exercées précédemment.  

  Le cahier des charges précisait sous point 7.3 que les candidats devaient 
fournir une lettre de motivation décrivant leurs expérience et compétences dans 
l'exploitation d'un commerce, le concept d'exploitation proposé, un plan financier 
prévisionnel, leur intention éventuelle de favoriser les produits écologiques et/ou 
du terroir, l'éventuel intérêt social du projet, l'originalité éventuelle de celui-ci.  

  Le point 7.4 indiquait que les candidatures ne comportant pas les documents 
mentionnés ou n'étant pas accompagnées d'une lettre d'intention seraient écartées 
sans autre formalité. 

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  Le jury de la soumission serait composé de trois personnes émanant 
respectivement, du département de l'environnement urbain et de la sécurité, du 
département des constructions et de l'aménagement et de la société des cafetiers, 
restaurateurs et hôteliers de Genève. 

  Le choix des candidats retenus interviendrait en fonction des critères 
suivants énumérés sans ordre d'importance : expérience, compétence, sérieux et 
respectabilité, nature du projet, originalité du projet, intérêt social, intention 
éventuelle de favoriser les produits écologiques et/ou du terroir, diversité et 
complémentarité dans l'attribution des douze pavillons offerts à la location. 

  Le choix du conseil administratif serait sans appel et ne pourrait faire l'objet 
d'aucun recours. 

7.  Le 24 août 2009, Mme Kesici a fait parvenir son dossier de candidature à la 
ville. Celui-ci contenait un document dans lequel elle indiquait ses nom, prénom, 
nationalité, date de naissance, n° de passeport et de carte d'identité, n° d'assurée, 
son adresse et ses numéros de téléphone. Elle a joint les différentes attestations et 
documents demandés ainsi qu'un curriculum vitae, daté et signé, indiquant qu'elle 
avait commencé comme gérante du banc de glaces de M. Zanino en 1987 dont elle 
avait repris à son nom l'exploitation depuis 1992. Elle terminait cette lettre en 
indiquant qu'elle aimerait « pouvoir continuer cette exploitation comme jusqu'à 
maintenant ». Selon le courrier du mandataire de Mme Kesici qui accompagnait le 
dossier, celle-ci se tenait à disposition pour exposer en détail son concept et ses 
conséquences financières. Elle entendait exploiter son banc de glaces de la même 
manière qu'elle le faisait, à satisfaction de tous, depuis 1992. 

8.  Le 31 août 2009, Mme Kesici a reçu de la ville un courrier type, adressé à 
tous les exploitants des pavillons glaciers et pavillons souvenirs.  

  Le cahier des charges des futurs pavillons était à disposition des intéressés 
de même que les baux à loyer. Selon les règles usuelles, la procédure avait fait 
l'objet d'une publication dans la presse et les dossiers retenus feraient l'objet d'une 
communication individuelle dans le courant du mois de septembre.  

  Aucune autorisation pour usage accru du domaine public en vue de 
l'exploitation d'un pavillon pour glaciers ou de souvenirs ne serait délivrée pour la 
saison 2010 sur le pourtour de la rade. Il n'était dès lors pas nécessaire de formuler 
une requête pour la saison à venir. 

  A compter de cette date et pour les saisons à venir, seuls les titulaires des 
baux à loyer se verraient octroyer une permission pour usage accru du domaine 
public. 

9.  Sur les huit exploitants de glaciers déjà installés, plusieurs ont postulé. 

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  Des personnes tierces ont également déposé un dossier de candidature. 

10.  Le 16 septembre 2009, la ville, sous la plume du chef du service de la 
sécurité et de l'espace publics, a informé Mme Kesici qu'après examen attentif par 
un groupe d'experts, le conseil administratif « avait décidé de ne pas retenir son 
dossier pour la location d'un pavillon glacier ».  

  Le courrier ne contenait aucune motivation ni voie de recours. 

11.  Mme Kesici a été la seule, parmi les anciens exploitants en activité ayant 
postulé, à être évincée de la soumission. 

12.  Les deux stands non attribués aux exploitants en activité, ont été dévolus 
l'un à l'association T-Interactions, soutenant des personnes en rupture sociale, et 
l'autre à Monsieur Frédérick Wong, qui a bénéficié de l'emplacement n° 8, 
auparavant dévolu à Mme Kesici. 

13.  Le 21 septembre 2009, l'avocat mandaté par Mme Kesici a mis la ville en 
demeure de lui communiquer par retour de courrier une décision motivée et 
comportant des voies de recours. 

14. a. Le 1er octobre 2009, Mme Kesici a déposé deux recours avec demande de 
mesures provisionnelles, auprès de la commission cantonale de recours en matière 
administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre les courriers 
de la ville du 31 août 2009 et du 16 septembre 2009. Ils ont été enregistrés 
respectivement sous cause n° A/3559/2009 et n° A/3560/2009.  

 b. Par décision du 10 décembre 2009, la commission a joint les deux causes 
sous n° A/3559/2009 et, sur mesures provisionnelles, a fait obligation à la ville de 
conserver libre de tout locataire, usager ou occupant à quelque titre que ce soit, 
l'un des huit pavillons destinés à des glaciers, jusqu'à droit jugé au fond. 

 c. Dans ses recours, Mme Kesici concluait à l'annulation de la décision 
refusant l'octroi d'une nouvelle autorisation d'utilisation accrue du domaine public 
et à l'annulation du cahier des charges publié sous forme de sollicitation d'offres 
pour la location d'un pavillon ainsi que le projet de bail y annexé. Elle concluait 
également à la délivrance de l'autorisation d'usage accru du domaine public pour 
une durée de cinq ans à compter de la saison 2010 aux conditions en vigueur sans 
qu'elle ne doive prendre à bail un pavillon fourni par la ville. Subsidiairement, elle 
concluait à la conclusion d'un bail pour cinq ans pour l'usage d'un pavillon 
saisonnier. 

  En l'absence d'un intérêt prépondérant s'y opposant et faute pour la ville de 
pouvoir lui reprocher de ne s'être pas conformée aux prescriptions légales et 
techniques auxquelles étaient subordonnées les autorisations d'usage accru du 

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domaine public qui lui avaient été délivrées depuis 1992, elle disposait d'un droit à 
l'obtention d'une nouvelle autorisation en vue de l'exploitation de son stand de 
glaces. 

  A l'appui de ses conclusions, elle faisait valoir le critère de l'ancienneté, le 
principe de la protection de la bonne foi ainsi que celui de confiance. 

  Elle avait dû abandonner l'exploitation de la gelateria « Coco Bella » en 
raison du fait que la ville lui refusait l'installation d'une terrasse ainsi que 
l'exploitation simultanée des deux établissements. 

  En 2008, elle avait dû changer son pavillon de glaces en raison de sa vétusté 
qui avait été relevée notamment par le directeur de l'hôtel d'Angleterre situé à 
proximité. Le stand ne pouvait plus être remonté une nouvelle fois. Elle en avait 
acquis un nouveau en investissant près de CHF 200'000.- pour pouvoir continuer 
l'exploitation de son stand. C'est pourquoi, elle privilégiait la possibilité de garder 
l'emplacement de son stand à la location d'un pavillon de la ville. 

15.  En réponse aux recours, la ville a exposé qu'aucun des deux courriers contre 
lesquels Mme Kesici avait recouru ne pouvait être qualifié de décision. Les 
recours étaient dès lors irrecevables. 

  Plusieurs lettres, dont elle produisait des tirages, adressées à d'autres 
personnes que Mme Kesici, avaient été reçues par les exploitants des bancs de 
glaces et stands divers indiquant qu'ils se devaient d'exploiter eux-mêmes leur 
stand et devaient y consacrer le nombre d'heures correspondant aux normes 
usuelles. L'autorisation était destinée à satisfaire les besoins de personnes n'ayant 
pas d'autre activité lucrative commerciale. 

  Toutes les permissions accordées étaient contresignées pour accord par les 
requérants et contenaient la mention « le titulaire de la présente permission a pris 
note du fait qu'il ne saurait se prévaloir de l'investissement effectué pour prétendre 
à un droit acquis pour les années à venir ». 

  Le cahier des charges précisait clairement que le choix du conseil 
administratif ne pourrait faire l'objet d'aucun recours. 

  En conséquence, Mme Kesici n'avait aucun droit acquis au renouvellement 
de sa permission et elle ne pouvait contester a posteriori la procédure d'attribution 
des nouveaux pavillons à laquelle elle avait participé. 

16.  Dans un courrier du 20 novembre 2009 adressé à la commission, la ville a 
précisé que la décision de ne pas attribuer la location d'un pavillon à Mme Kesici 
n'était aucunement lié à un manquement de sa part dans l'exploitation de son 
stand. 

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17.  Le 22 juillet 2010, après avoir joint les causes, la commission a déclaré 
irrecevable le recours interjeté contre le courrier de la ville du 16 septembre 2009 
refusant d'attribuer à Mme Kesici l'un des pavillons mis en location. Elle a rejeté 
celui dirigé contre la lettre de la ville du 31 août 2009 adressée à tous les 
exploitants et indiquant qu'aucune autorisation pour usage accru du domaine 
public en vue de l'exploitation d'un pavillon pour glaciers ou de souvenirs ne 
serait délivrée pour les saisons 2010 et suivantes en dehors des cas visés par 
l'attribution des pavillons. Ce courrier répondait à la définition d'une décision mais 
ni le principe de la bonne foi, ni celui de la confiance, ni la liberté économique 
n'avaient été violés par la ville.  

  L'acquisition par Mme Kesici d'un nouveau pavillon au début de l'année 
2008 constituait une décision téméraire, le projet de réaménagement de la rade 
étant dans sa phase finale. L'intérêt public à cet aménagement l'emportait sur celui 
de la recourante à pouvoir maintenir un pavillon lui appartenant personnellement. 
Un régime transitoire spécialement adapté à Mme Kesici aurait eu pour effet de 
rompre l'harmonie recherchée par la ville dans ses aménagements et n'était pas 
nécessaire pour garantir le respect du principe de proportionnalité. En outre tous 
les exploitants de stands de glaces sur le pourtour de la rade avaient été traités de 
la même façon.  

  La décision de refus d'attribution d'un nouveau pavillon par courrier du 
16 septembre 2009, ressemblait à une procédure d'ouverture d'un marché public 
pour la fourniture de services. La commission n'était dès lors pas compétente pour 
connaître de ce contentieux. La procédure était transmise au Tribunal 
administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011, la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 

18.  Le 25 août 2010, Mme Kesici a recouru auprès du Tribunal administratif 
contre la décision du 22 juillet 2010 de la commission. Principalement, elle 
concluait à l'annulation de la décision de la commission, du cahier des charges 
publié par la ville, des décisions de la ville des 31 août 2009 et 16 septembre 2009 
ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation d'usage accru du domaine public pour une 
durée de cinq ans à compter de la saison 2010 aux conditions ayant prévalu 
jusqu'à la saison 2009. Elle concluait également à ce que la chambre 
administrative constate qu'elle peut continuer d'exploiter, à l'emplacement qui lui 
avait été attribué depuis de nombreuses années, son propre stand de glaces, sans 
devoir prendre à bail un pavillon fourni par la ville. 

  Subsidiairement, Mme Kesici demandait qu'il soit ordonné à la ville de 
conclure un bail lui cédant l'usage d'un pavillon pendant une durée de cinq ans à 
l'emplacement où se trouvait auparavant son stand de glaces. 

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  La commission était compétente pour connaître des deux décisions rendues 
par la ville en application du droit sur l'utilisation du domaine public. Il n'y avait 
pas de marchés publics en la matière. 

  Son droit d'être entendue avait été violé car elle n'avait pu faire témoigner 
les personnes susceptibles de prouver que la ville l'avait poussée à abandonner 
l'exploitation de son glacier au rond point de Plainpalais, que son pavillon 
présentait à fin 2007 un état d'usure tel qu'il n'était objectivement pas possible de 
le remonter pour la saison suivante et que la ville avait agi de manière 
contradictoire en émettant continuellement et de manière chicanière des exigences 
quant à la tenue de son précédent pavillon.  

  Elle avait un droit acquis à l'obtention d'une autorisation d'usage accru du 
domaine public, la ville n'ayant aucun intérêt public prépondérant à s'opposer à ce 
qu'elle déploie son activité sur la rade puisque son emplacement avait été attribué 
à un tiers et qu'elle s'était toujours conformée aux prescriptions légales et 
techniques. 

  Le critère de l'ancienneté avait été considéré par le Tribunal fédéral comme 
objectivement soutenable pour l'octroi d'autorisation d'usage accru du domaine 
public. En outre, le traitement qui lui avait été réservé était constitutif d'une 
inégalité de traitement manifeste par rapport aux huit autres membres de 
l'AGESL, exploitants de stands de glaces et de souvenirs qui s'étaient vu octroyer 
par la ville, conformément aux promesses qu'elle avait formulées, un droit 
d'exploiter un pavillon saisonnier pour cinq ans. 

  Les principes de la bonne foi et de la confiance avaient été violés par la ville 
qui avait contredit les assurances claires et réitérées données à l'AGESL, à la 
fédération ou encore au conseil municipal. 

  En application du principe de la proportionnalité et pour rendre la restriction 
moins grave, il y aurait lieu par exemple de prévoir la possibilité d'accorder des 
autorisations exceptionnelles ou de conférer un pouvoir d'appréciation pour tenir 
compte de situations particulières et d'instaurer un régime transitoire. La décision 
de la ville lui avait causé un grave préjudice puisqu'elle se trouvait abruptement 
privée de la possibilité d'exercer l'activité professionnelle qui était la sienne depuis 
dix-sept ans. Cette violation était d'autant plus choquante que la ville l'avait 
empêchée de développer une activité en parallèle de son stand de glaces sur les 
quais. 

  Le principe de la légalité avait également été violé. Ni la loi sur le domaine 
public du 24 juin 1961 (LDPu - L 1 05) ni son règlement d'application ne faisaient 
état du système mis en place par l'intimée, pas plus qu'il ne prévoyait la possibilité 
d'établir des charges pour l'obtention des permissions pour usage accru du 

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domaine public. La procédure mise en place n'avait pas de base légale, s'agissant 
du cahier des charges et du régime de droit privé appliqué à la conclusion du bail. 

  Sa liberté économique avait été violée par les deux décisions. La ville avait 
maintenu et réattribué la totalité des douze emplacements qui existaient déjà. Cela 
démontrait qu'elle ne pouvait invoquer aucun intérêt public prépondérant pour 
refuser une nouvelle autorisation d'usage accru du domaine public. 

  La Compagnie générale de navigation (ci-après : CGN) avait été autorisée à 
conserver son ancien pavillon pour l'exploitation de sa billetterie, malgré 
l'acquisition d'un nouvel édicule. Un recours était d'ailleurs pendant devant la 
commission. Il en allait de même pour les Mouettes genevoises. Le même régime 
transitoire pouvait être appliqué aux stands de glaces. Il n'y avait aucune nécessité 
que la totalité des pavillons existants soient simultanément remplacée au début de 
la saison 2010. 

19.  Le 15 octobre 2010, la ville a conclu au rejet du recours. 

  Le cahier des charges établi dans le cadre de la sollicitation d'offres pour 
l'obtention d'un contrat de bail mobilier prévoyait le dépôt d'un dossier non 
seulement documenté en pièces de forme mais proposant également un projet et le 
concept d'exploitation, permettant ainsi au jury de retenir les meilleurs dossiers. 
Mme Kesici s'était bornée à déposer un dossier contenant les pièces requises mais 
sans lettre de motivation et sans exposer son projet. 

  Mme Kesici ne l'avait pas interpellée avant l'acquisition de son nouveau 
pavillon et des mises en garde répétées avaient été adressées aux exploitants de ne 
pas prendre de tels engagements. En outre, le pavillon était déjà 
vraisemblablement amorti en deux ans d'utilisation. Mme Kesici avait fait notifier 
un commandement de payer à la ville pour un manque à gagner concernant 2010 à 
hauteur de CHF 350'000.-. 

  La procédure de sollicitation d'offres visait à choisir les candidats à même 
d'offrir les meilleures prestations à la clientèle. L'échec de la candidature de 
Mme Kesici résultait exclusivement de sa négligence car elle n'avait pas motivé sa 
demande et ne répondait pas au point 7.3 du cahier des charges. 

  Il ne s'agissait pas d'une procédure soumise au droit des marchés publics. De 
même qu'un postulant non retenu suite à une offre d'emploi, Mme Kesici n'avait 
pas un droit de recours contre son éviction dans l'attribution des pavillons. 

20.  Le 17 janvier 2011, Mme Kesici a répliqué en reprenant l'argumentation 
déjà développée dans ses précédentes écritures.  

  Elle ajoutait que la ville avait motivé pour la première fois sa décision dans 
ses écritures responsives en exposant que sa candidature n'avait pas été retenue en 

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raison du dossier incomplet. Ce faisant, la ville admettait qu'elle n'avait aucune 
autre raison de lui refuser la location du pavillon glacier. L'obligation de motiver 
était d'autant plus stricte lorsque, par son objet, la décision reposait sur le pouvoir 
d’appréciation de l'autorité et portait gravement atteinte à un droit constitutionnel.  

  Elle avait exploité depuis 1992 un stand de glaces sur la rade. La ville 
connaissait donc parfaitement son style d'exploitation et il fallait considérer que 
son dossier était complet. 

  Elle n'avait pas accepté tacitement les « règles du jeu » en postulant dans le 
cadre de la sollicitation d'offres, mais n'avait eu d'autres choix que de s'y plier. 

21.  Par décision sur mesures provisionnelles du 3 février 2011, la chambre 
administrative a autorisé la recourante à exploiter, à compter du 1er mars 2011, à 
l'emplacement qui était le sien, son propre pavillon glacier (ATA/71/2011 du 
3 février 2011). 

22.  Le 16 février 2011, la ville a informé spontanément la chambre 
administrative qu'elle n'était pas en mesure d'exécuter les mesures provisionnelles 
ordonnées le 3 février 2011. Suite aux mesures provisionnelles décidées par la 
commission, elle n'avait attribué que sept des huit pavillons installés. Celui se 
trouvant à l'ancien emplacement de Mme Kesici avait été attribué à un tiers, qui 
bénéficiait désormais d'un bail. Chaque emplacement accueillant un nouvel 
édicule avait fait l'objet d'une demande d'autorisation de construire et elle ne 
pouvait sans autre modifier ces emplacements. Les anciens raccordements utilisés 
avaient été supprimés et Mme Kesici ne disposait pas d'une autorisation de 
construire. Elle restait à disposition pour trouver un autre emplacement en ville de 
Genève susceptible d'accueillir, jusqu'à droit jugé au fond, l'ancien stand de 
Mme Kesici.  

23.  Le 28 février 2011, Mme Kesici s'est déterminée sur ce courrier. Il lui était 
tout à fait possible d'installer son stand à proximité de son ancien emplacement, la 
totalité des raccordements n'ayant pas été supprimée comme le prouvaient les 
photos produites. Il suffisait de procéder à l'enlèvement du pavillon amovible, de 
la même façon qu'il avait été enlevé à la fin de la saison 2010. Le pavillon, laissé 
libre suite aux mesures provisionnelles prises par la commission, pouvait être 
attribué à l'occupant de son emplacement.  

24.  Par arrêt du 3 mars 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours 
de la ville contre la décision sur mesures provisionnelles de la chambre 
administrative du 3 février 2011 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_196/2011). 

25.  Le 28 février 2011, la ville a dupliqué. Si des mesures d'instruction étaient 
ordonnées, elle sollicitait l'audition de divers témoins. 

- 12/23 - 

A/3560/2009 

  L'idée d'exiger une décision motivée s'agissant du résultat d'une mise au 
concours était incongrue. La soumission concernait la conclusion d'un contrat de 
droit privé, au sujet duquel les candidats ne disposaient d'aucun droit. 

  Les lacunes du dossier de Mme Kesici auraient permis d'écarter d'emblée sa 
candidature. Or, malgré celles-ci, son dossier avait été soumis au groupe d'experts 
constitué. Le choix était intervenu dans le cadre d'une mise au concours publique 
visant à retenir les meilleurs candidats désireux d'exploiter, moyennant un bail 
régi par le droit privé, un objet dont elle était propriétaire. Il n'aurait pas été 
conforme au principe de l'égalité de traitement de permettre à Mme Kesici de 
compléter son dossier, ce dernier ayant été remis le dernier jour du délai.  

  La ville n'avait jamais été interpellée par la recourante avant l'achat de son 
glacier. Or, elle avait mis en garde de façon réitérée les exploitants sur le 
changement de système à venir et attiré leur attention sur le fait qu’ils ne seraient 
pas indemnisés suite aux nouvelles mesures. 

  Elle demandait la production des documents comptables portant sur 
l'amortissement du nouvel édicule de Mme Kesici. 

26.  Par arrêt du 5 avril 2011, la chambre administrative a disjoint les causes 
A/3559/2009 et A/3560/2009. Elle a suspendu la première (recours contre le 
courrier de la ville du 31 août 2009 indiquant qu'elle refuserait, à l'avenir, à tout 
requérant non titulaire d'un bail, une permission pour usage accru du domaine 
public). Elle a admis partiellement le recours portant sur le refus d'attribuer à 
Mme Kesici l'un des pavillons mis en location (décision du 16 septembre 2009) et 
a renvoyé la cause à la commission pour examen au fond (cause A/3560/2009). 

  Le TAPI aurait dû déclarer recevable le recours interjeté contre la décision 
du 16 septembre 2009 rejetant la candidature de Mme Kesici, car celle-là ne 
relevait pas des règles sur les marchés publics mais de la LDPu et de la loi sur les 
routes, du 28 avril 1967 (LRoutes - L 1 10). Partant, cette juridiction était 
compétente pour statuer. 

  Enfin, les mesures provisionnelles ordonnées par la chambre administrative 
le 3 février 2011 (faisant obligation à la ville d'autoriser la recourante à exploiter 
son propre pavillon glacier à l'emplacement qui était le sien, à compter du 1er mars 
2011) étaient maintenues. 

27.  Par courrier du 11 avril 2011 adressé à la ville, la recourante a pris acte de 
ce que celle-ci prétendait ne pas pouvoir exécuter les mesures provisionnelles 
ordonnées.  

  Sans emplacement depuis le 1er mars 2011, elle ne souhaitait pas accroître 
son préjudice et n'avait d'autre choix que d'accepter la proposition qui lui était 

- 13/23 - 

A/3560/2009 

faite d'installer son glacier au bord du quai du Mt-Blanc, à côté de 
l'hôtel Kempinski. 

28.  Par jugement du 22 septembre 2011, le TAPI a rejeté le recours interjeté par 
Mme Kesici contre la décision du 16 septembre 2009. 

  La délivrance, à titre précaire, de permissions annuelles pendant dix-sept ans 
n'avait pas fait naître de droits acquis en faveur de la recourante. Ce principe avait 
encore récemment été rappelé par le Tribunal fédéral s'agissant de l'attribution de 
places de stand. 

  L'idée sous-jacente était que personne ne pouvait prétendre à un droit 
préférentiel à un usage accru du domaine public, ce dernier appartenant à la 
collectivité. Il revenait à l'autorité d'assurer, dans la mesure du possible, une 
rotation entre personnes présentant des qualités semblables. 

  Le projet de la recourante était particulièrement lacunaire ; il ne contenait ni 
lettre de motivation, ni de description quelconque permettant de comprendre quels 
seraient les atouts de son exploitation. La recourante était la seule à ne pas avoir 
ainsi satisfait au cahier des charges du concours lancé par la ville. Il n'y avait pas 
eu dès lors, d'atteinte au principe de l'égalité de traitement. Le fait que ses 
compétences, son expérience et son savoir-faire étaient bien connus de l'autorité 
intimée ne permettait pas à celle-là de se soustraire à des exigences visant à 
assurer une égalité entre tous les candidats et ne présentant pas de difficulté 
particulière.  

  Il était douteux que la décision entreprise, qui n'imposait pas à la recourante 
de conclure un bail, mais se bornait à le lui refuser, puisse porter atteinte à sa 
liberté économique. 

  Le principe de la confiance n'était pas violé, dès lors que la ville ne s'était 
engagée à l'égard des exploitants en activité qu'à la condition que ceux-ci 
remplissent le cahier des charges, ce qui n'avait pas été le cas de la recourante.  

  Enfin, en tant que propriétaire des installations faisant l’objet du bail, la 
ville agissait comme un propriétaire privé. Elle demeurait, en cette qualité, libre 
de conclure ou non un bail, sans qu'il puisse en résulter une atteinte à la liberté 
économique du candidat. 

29.  Par acte du 2 novembre 2011, Mme Kesici a recouru auprès de la chambre 
administrative contre ce jugement. Elle conclut préalablement à la reprise de la 
procédure A/3559/2009, à ce que cette cause soit à nouveau jointe à la 
A/3560/2009 et à ce que la chambre dise que les mesures provisionnelles 
continuent à produire leur effet jusqu'à droit jugé. A titre principal, elle conclut à 
l'annulation du jugement attaqué, à ce qu'il soit constaté qu'elle dispose d'un droit 

- 14/23 - 

A/3560/2009 

à louer un pavillon glacier sur la rade dès l'année 2010, à l'emplacement qui était 
le sien en 2009, ainsi qu'à l'octroi d'une équitable indemnité de procédure. 

  Elle reprenait brièvement ses précédents arguments. 

  Selon la jurisprudence de la chambre administrative, les cantons et les 
communes pouvaient certes réglementer l'usage qui était fait de leur domaine 
public par les particuliers, mais les autorités ne pouvaient refuser une autorisation 
que dans le respect des droits fondamentaux, soit principalement de l'égalité de 
traitement, de la liberté économique et de l'égalité entre concurrents économiques. 
La décision violait ces garanties et l'interdiction de l'arbitraire. 

  Elle avait investi CHF 200'000.- dans l'achat d'un glacier en raison de 
l'abandon du premier projet intervenu après des années de discussion, alors que 
son pavillon tombait en ruine, qu'il n'était plus remontable et que le directeur de 
l'hôtel d'Angleterre se plaignait de la mauvaise image que donnait sa vétusté à 
l'environnement de l'hôtel. 

  L'attribution du pavillon à M. Wong relevait d'un acte de favoritisme. Ce 
dernier entretenait des relations personnelles étroites avec des personnalités 
politiques du canton. Il avait été chef de projet pour la société New Event 
Production S.A. dont l'administrateur unique était Monsieur Frédéric Hohl, député 
radical au Grand Conseil, dont le père travaillait également sur le stand de glaces. 
Il avait été chargé également de l'accueil VIP à l'occasion de l'Eurofoot 2008, 
manifestation dont le coordinateur avait été M. Hohl. Ce dernier était issu du 
même parti que Monsieur Pierre Maudet, chef du département de l'environnement 
urbain et de la sécurité à la ville. En août 2009, soit avant toute décision 
d'attribution, M. Wang s'était rendu sur le stand de Mme Kesici pour y prendre des 
mesures. Il avait alors justifié celles-ci par le fait qu'il disposerait de cet 
emplacement en 2010.  Ce dernier était le meilleur et le plus prisé.  

30.  Le 16 décembre 2011, la ville a conclu au rejet du recours.  

  Le refus d'accorder un pavillon à Mme Kesici avait été dû à l'absence de 
lettre de motivation figurant dans son dossier et non à un acte de favoritisme à 
l'égard de M. Wong. 

  Les intérêts de la collectivité à ce que la procédure soit régulièrement suivie 
devait l'emporter sur ceux des anciens exploitants à maintenir le système 
préexistant.  

  En outre, elle contestait avoir donné une assurance quelconque aux anciens 
exploitants sur la pérennité de leur exploitation. Si telle avait été son intention, 
elle n'aurait pas sollicité d'offres.  

- 15/23 - 

A/3560/2009 

31.  La recourante a répliqué le 26 janvier 2012 en persistant dans ses 
conclusions. 

  Tous les pavillons avaient été loués et la décision sur mesures 
provisionnelles de la chambre du 3 février 2011 n'avait jamais été exécutée.  

  Elle avait été contrainte d'installer son glacier au bord du quai du 
Mont-Blanc, à la hauteur de l'hôtel Kempinski, jusqu’à droit jugé. Cet endroit était 
moins prisé que son ancien emplacement, qui se trouvait, depuis 2009, 
directement au bord de l'eau. En effet, la ville avait rapproché du lac les 
emplacements des huit glaciers de la rade depuis cette date. 

  Tous les anciens exploitants ayant postulé pour l'année 2010 s'étaient vu 
octroyer l’emplacement qui avait été le leur en 2009. Par égalité de traitement, elle 
aurait dû pouvoir également conserver le sien, raison pour laquelle elle concluait à 
l'attribution de ce dernier. 

32.  Par lettre du 8 février 2012, la ville a précisé que sept baux à loyer avaient 
été conclus s'agissant des glaciers et qu'un emplacement, ainsi qu'un pavillon 
destiné à être installé sur les quais demeuraient disponibles. Il était impossible 
d'attribuer à Mme Kesici son ancien emplacement, qui avait été loué pour cinq ans 
à M. Wong. 

33.  Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 
al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10). 

2.  Vu l'incompatibilité des conclusions prises par la recourante dans les 
procédures A/3559/2009 (octroi d'une permission pour usage accru du domaine 
public avec installation de son propre glacier) et A/3560/2009 (attribution d'un 
pavillon), ces deux causes ne seront pas jointes. Il sera statué en premier sur la 
deuxième, qui apparaît prédominante. En effet, l'octroi d'une permission d'usage 
accru du domaine public indépendante de l’attribution d’un pavillon ne pourrait, 
cas échéant, intervenir que de manière subsidiaire, par rapport à l'attribution d'un 
pavillon de la ville, vu le nouveau système adopté par celle-ci, qui a conduit à 
l'abandon forcé, par tous les anciens exploitants, de leur propre glacier. 

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A/3560/2009 

3.  La question examinée ne porte donc, en l'espèce, que sur le refus de la ville 
d'attribuer à la recourante un de ses pavillons glacier (décision du 16 septembre 
2009 ; cause A/3560/2009) 

4.  Selon la recourante, cette décision porterait atteinte à ses droits 
fondamentaux. 

  A teneur de l'art. 35 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse 
du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les droits fondamentaux doivent être réalisés 
dans l’ensemble de l’ordre juridique (al. 1) et quiconque assume une tâche de 
l’Etat est tenu de les respecter et de contribuer à leur réalisation (al. 2). Il convient 
de trancher la question de savoir si, dans l’attribution des pavillons litigieux, la 
ville assume « une tâche de l’Etat » au sens de cette disposition, car si tel est le 
cas, la ville est liée par les principes généraux du droit public dans la gestion de 
ces édicules (droits fondamentaux, interdiction de l'arbitraire, principes d'égalité 
de traitement et de la proportionnalité, etc.). Dans le cas contraire, cette attribution 
relèverait du seul droit privé. 

 a. Jusqu'à la fin de la saison 2009, la ville octroyait des permissions annuelles 
aux exploitants des huit glaciers de la rade alors en activité, sur la base des art. 56 
LRoutes et 13 LDPu. Ceux-ci étaient admis à déposer sur le domaine public des 
pavillons leur appartenant, qu'ils montaient et démontaient en début et en fin de 
saison.  

  Intervenant en qualité d'autorité administrative chargée de la gestion du 
domaine public, la ville assumait "une tâche de l'Etat" et devait respecter les droits 
fondamentaux. 

 b. Dès le printemps 2010, la ville a changé de système. Elle a acheté huit 
édicules et les a mis en location - en sa qualité de propriétaire privé - contre un 
loyer incluant notamment l'usage du pavillon, son montage et son démontage en 
début et en fin de saison, ainsi que son entretien.  

  Les biens d’une collectivité publique regroupent, conformément à une 
classification bien établie, trois types distincts de biens : le domaine public, le 
patrimoine administratif et le patrimoine financier. 

 b.a. Le domaine public comprend l’ensemble des biens de l’Etat qui présentent 
la particularité de ne pas être affectés à une finalité particulière, mais au contraire 
générale, et d’être en conséquence ouverts à tous, d’une manière en principe libre, 
égale et gratuite (M. HOTTELIER, La réglementation du domaine public à 
Genève, in SJ 2002 124 ; ATA/678/2009 du 22 décembre 2009).  

 b.b. La doctrine définit le patrimoine financier comme étant « l'ensemble des 
biens réservés à l'usage privé des pouvoirs publics et dont ceux-ci peuvent 
disposer comme le ferait n'importe quel propriétaire » (M. HOTTELIER, 

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A/3560/2009 

op. cit. p. 128). D'après cet auteur, d’une part, « ces biens ne sont pas, en tant que 
tels, directement affectés à une fin d'intérêt public par leur valeur d'usage. Ils le 
sont tout au plus indirectement, par leur valeur en capital, par le produit de leur 
aliénation ou les rendements qu'ils procurent. D'autre part, et corrélativement, le 
statut des biens qui entrent dans le patrimoine financier obéit en principe au droit 
privé, et non au droit public. De nos jours, il paraît toutefois admis que l'Etat doit 
également respecter le contenu des droits fondamentaux garantis par la Cst. dans 
la gestion du patrimoine financier » (op. cit. p. 128, ch. 11 et 12). 

 b.c. Le patrimoine administratif se distingue du domaine public et du patrimoine 
financier par le fait que les biens qui le composent sont affectés à une tâche 
déterminée (M. HOTTELIER, idem, p. 126). Il regroupe notamment les écoles, les 
établissements d’enseignement secondaire, supérieur, universitaire ou technique, 
les hôpitaux, les musées, les casernes, les terrains de sport, certaines salles de 
spectacles ou encore l’ensemble des infrastructures destinées à permettre 
notamment à des institutions de droit public d’exercer les diverses missions qui 
leur sont imparties (ATA/321/2010 du 11 mai 2010 ; M. HOTTELIER, ibidem ; 
P. MOOR, Le droit administratif, vol. 3, Berne 1992, p. 321 ; A. GRISEL, Traité 
de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 525, U. HÄFELIN/G. MÜLLER, 
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, Zürich 2010, p. 461 ; T. JAAG, 
Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen in ZBl, p. 147).  

5.  En l’espèce, les édicules concernés sont propriété de la ville. Ils sont 
destinés à mettre à disposition des passants, pendant la saison estivale, un nombre 
déterminé de glaciers, de petite restauration et de boissons sur les quais, qui 
constituent un lieu de promenade particulièrement touristique et fréquenté. La 
revalorisation de la rade, qui était au cœur des préoccupations des auteurs du 
projet des pavillons glaciers, a été qualifiée par le conseil municipal lui-même 
d'intérêt public prépondérant. 

  Affectés à une tâche déterminée d'intérêt public, les pavillons glaciers loués 
par la ville font dès lors partie du patrimoine administratif de celle-ci.  

6.  Selon la doctrine et la jurisprudence, en l’absence de règles spécifiques de 
droit public, le patrimoine administratif est régi par le droit privé (ATA/321/2010 
du 11 mai 2010 ; B. KNAPP, Cours de droit administratif, Bâle 1994, p. 266, 
n. 2928). A contrario, lorsque de telles règles existent, il est gouverné par le droit 
public. 

  En l'espèce, bien que le bail y afférent relève du droit privé, la location des 
édicules est doublée d'une permission d'usage accru du domaine public 
(ATA/147/2012 du 20 mars 2012) pour l'usage d'une terrasse située sur le 
domaine public, qui concrétise les droits accordés par les art. 12 et 13 LDPu, 1er 
al. 2 du règlement concernant l'utilisation du domaine public du 21 décembre 
1988 (RUDP - L 1 10.12), ainsi que 56 et ss LRoutes, selon lesquels les 

- 18/23 - 

A/3560/2009 

particuliers disposent d’un droit à l’utilisation du domaine public excédant l’usage 
commun lorsqu’aucun intérêt prépondérant ne s’y oppose. 

  Dans l'attribution desdits pavillons et de la terrasse qui leur est attenante, la 
ville intervient principalement comme gestionnaire du domaine public. Les règles 
de droit public précitées constituent ainsi le cadre principal dans lequel s'exerce 
cette attribution. Dans l’exercice de cette fonction, la ville est tenue de respecter 
par les principes généraux du droit public, soit ceux de l’égalité de traitement, de 
l’interdiction de l’arbitraire, de la bonne foi, mais aussi de la liberté économique 
(ATF du 18 février 1991, publié dans RUDH 1991, p. 239 consid. 3 ; P. MOOR, 
op. cit., p. 373). La liberté d’appréciation dont la Ville dispose dans la procédure 
d'attribution, bien qu'elle soit importante, n'est ainsi pas illimitée. Il en va de 
même de l’autonomie communale, qui ne peut s'exercer que dans les limites de la 
loi (art. 50 Cst.). 

7.  Selon la jurisprudence, celui qui, pour l'exercice d'une activité économique, 
doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté économique garantie 
par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure, un « droit conditionnel » à l'octroi d'une 
autorisation pour un usage commun accru du domaine public (ATF 121 I 279 
consid. 2a p. 282 ; 119 Ia 445 consid. 1a/bb p. 447 et consid. 2a p. 449 et les 
références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.107/2002 du 28 octobre 2002). Le 
refus d'une telle autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique 
(ATF 119 Ia 445 consid. 2a p. 447) et il est soumis à conditions : il doit être 
justifié par un intérêt public prépondérant - des motifs de police n'entrent 
assurément pas seuls en considération - reposer sur des motifs objectifs et 
respecter le principe de la proportionnalité. La pratique administrative en matière 
d'autorisation ne doit pas vider de leur substance les droits fondamentaux, dont le 
droit à l'égalité de traitement (art. 8 Cst.). 

  Cette jurisprudence - applicable au régime des autorisations (ou des 
« permissions ») - s'applique, mutatis mutandis, à la procédure d'attribution des 
édicules litigieux, une telle attribution étant désormais le seul moyen, pour le 
tenancier d'un glacier souhaitant s'installer sur le pourtour de la rade, de faire 
valoir son « droit conditionnel » à un usage accru du domaine public fondé sur 
l'art. 27 Cst.  

8.  Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti 
par l’art. 8 Cst.  lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par 
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il 
omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire 
lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui 
est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement 
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La 
question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut 
recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, 

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A/3560/2009 

idéologies et situations du moment (ATF 136 I 1 consid. 4.1 et les arrêts cités ; 
V. MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zürich-Bâle-Genève 2003, p. 260 ss). 

9.  Par ailleurs, une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu’elle 
viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle 
heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire 
ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou 
même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause 
d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut 
encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 135 II 
consid. 1.3 ; 134 II 124 consid. 4.1 ; ATA/381/2008 du 29 juillet 2008 consid. 4a).  

10.  Enfin, la jurisprudence a tiré de l’art. 29 al. 1 Cst., et de l’obligation d’agir 
de bonne foi à l’égard des justiciables (art. 5 et 9 Cst.), le principe de l’interdiction 
du déni de justice formel qui comprend la prohibition de tout formalisme excessif. 
Un tel formalisme existe notamment lorsque la stricte application des règles de 
procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection et devient une fin en 
soi (Arrêts du Tribunal fédéral 2C.26/2010 du 16 août 2010 consid. 5.1 ; 
1C.549/2009 du 1er mars 2010 consid. 3.2.1 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 
consid. 4 ; ATA/617/2008 du 9 décembre 2008 consid. 2). L'excès de formalisme 
peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable, soit dans la 
sanction qui lui est attachée (ATF 132 I 249 consid. 5 p. 253 ; 130 V 177 
consid. 5.4.1 p. 183 ; 128 II 139 consid. 2a p. 142 et les arrêts cités). Ainsi en va-
t-il lorsque la violation d’une règle de forme de peu d’importance entraîne une 
conséquence grave et disproportionnée (Arrêts du Tribunal fédéral 2C.86/2010 du 
4 octobre 2010 consid. 3.3 ; 1C.293/2010 du 21 juin 2010 consid. 2 ; 
ATA/768/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4 et jurisprudence citée ; P. MOOR, 
Droit administratif, vol. 2, 2e éd., Berne 2002 , p. 230 ss n. 2.2.4.6 et les 
références citées). 

11.  En l'espèce, la ville a écarté l’offre de Mme Kesici au seul motif que son 
dossier ne contenait pas de lettre de motivation. Elle allègue ne pas avoir écarté 
son offre d'emblée, comme le lui aurait permis le point 7.4 du cahier des charges, 
mais ne l'avoir fait qu'au stade de l'évaluation de l'offre. Lors de celle-ci, l'absence 
de lettre de motivation aurait été déterminante, car il n'aurait pas été possible de 
connaître le projet de la recourante, dont l'offre n'était plus concurrentielle par 
rapport aux offres motivées des autres candidats. Enfin, l'égalité de traitement 
commandait de ne pas traiter Mme Kesici avec plus d'égards que les autres 
candidats dans la procédure de soumission, raison pour laquelle il ne lui avait pas 
été demandé de compléter son offre. 

  Selon le point 7.3 du cahier des charges, les candidats doivent fournir une 
lettre de motivation mentionnant leur adresse postale et électronique, leur numéro 
de téléphone et de fax et décrivant leur expérience et compétence dans 
l'exploitation d'un commerce du type de celui exploité dans le pavillon, le concept 

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A/3560/2009 

d'exploitation proposé, un plan financier prévisionnel, leur intention éventuelle de 
favoriser les produits écologiques et/ou du terroir, l'éventuel intérêt social du 
projet et son éventuelle originalité. Les candidatures non accompagnées de cette 
lettre seront écartées sans autres formalités (point 7.4). 

  La recourante a fourni dans son dossier tous les éléments mentionnés en 
première partie du point 7.3. Concernant son expérience dans le domaine 
considéré, elle a rappelé qu'elle exploitait son glacier depuis dix-sept ans sur la 
rade. Pour le reste, elle a exposé qu'elle « souhaitait pouvoir continuer [son] 
exploitation comme jusqu'à maintenant ». Dans la lettre accompagnant son 
dossier, elle a encore indiqué qu'elle entendait exploiter son banc de glace « de la 
même manière qu'elle le [faisait] à la satisfaction de tous depuis 1992 » et qu'elle 
se tenait à disposition de la ville pour lui exposer en détail son concept et ses 
conséquences financières si besoin.  

  Il est ainsi faux, d'une part, de considérer que le dossier ne contenait aucune 
lettre de motivation. D'autre part, la portée de l'exigence de motivation figurant 
dans le cahier des charges doit être interprétée dans son contexte. En effet, celle-ci 
ne saurait être semblable pour les exploitants nouveaux et pour les anciens dont le 
concept d'exploitation était connu de l'autorité depuis de nombreuses années. 
Ceux-ci étaient fondés à s'y référer, s'ils indiquaient expressément, comme la 
recourante l'a fait, vouloir continuer de la même manière qu'auparavant.  

  Par ailleurs, les assurances données lors des nombreuses discussions 
survenues entre la ville et les membres de l'AGESL, dont la recourante faisait 
partie, doivent également être prises en considération dans la portée qu'il convient 
de donner à cette exigence. En effet, dans son courrier du 8 novembre 2004, la 
ville a affirmé aux exploitants que le conseil administratif avait décidé de 
proposer à la location les nouveaux pavillons en priorité aux titulaires d'une 
permission. Le 1er avril 2005, elle a confirmé que le nombre d'emplacements mis 
en location correspondrait au nombre d'exploitants en activité afin que les 
membres de l'association ne soient pas privés de leur activité. Par lettre du 
20 février 2006, la ville s'est adressée en ces termes à la fédération : « comme déjà 
dit à plusieurs reprises, les différents baux mobiliers relatifs aux pavillons seront 
proposés en priorité aux exploitants pour autant que ceux-ci remplissent le cahier 
des charges ». « Le nombre de pavillons construits permettra à chaque exploitant 
actuel qui en fera la demande et qui remplira les conditions du cahier des charges 
de bénéficier d'une attribution ». S'est ensuivie toute la procédure de validation, 
devant le conseil municipal, du nouveau système proposé, pendant laquelle il a été 
maintes fois et clairement exprimé que l'idée n'était pas de se séparer des 
exploitants actuels mais de basculer progressivement dans le nouveau système, 
qui prévoyait de faire « tabula rasa » tous les cinq ans avec l'instauration d'un 
tournus permettant d'assurer l'égalité de traitement entre les intéressés potentiels, 

- 21/23 - 

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les premiers baux étant toutefois destinés à être délivrés en priorité aux exploitants 
actuels pour leur laisser le temps « de se retourner ». 

  La subordination de l'attribution d'un pavillon au respect « du cahier des 
charges » ne pouvait se référer, sans violer l'interdiction du formalisme excessif, 
au contenu insuffisant de la lettre de motivation visée au point 7.3. Cette condition 
doit être interprétée comme une clause attirant l'attention des intéressés, lors des 
pourparlers, sur le fait que le nouveau système ne créerait pas un droit 
automatique à l'attribution desdits pavillons et que des insuffisances ou des 
manquements dans le type d'exploitation proposé pourrait conduire à un refus 
d'octroi des édicules concernés. Elle n'impliquait pas que l'offre d'un ancien 
exploitant, dont le concept d'exploitation est connu depuis de nombreuses années 
par l'autorité et appliqué à la pleine satisfaction de celle-ci, soit écartée au seul 
motif que sa lettre de motivation se borne à se référer au type d'activité exercé 
jusqu'alors.  

  En application du principe de la proportionnalité, la ville aurait dû, si elle 
considérait l'offre de l'intéressée comme incomplète, entendre cette dernière ou la 
prier de compléter son offre, ce d'autant que la sanction appliquée (ici l'éviction 
définitive de la soumission), entraînait de graves conséquences sur sa situation. En 
effet, la décision entreprise prive la recourante de sa seule source de revenu, après 
dix-sept ans d'activité. Ce résultat est arbitraire et disproportionné, au regard du 
manquement de nature formelle qui lui est reproché. 

12.  En outre, Mme Kesici est la seule, parmi les anciens exploitants, à avoir été 
écartée de la soumission, alors qu'elle se trouvait dans une situation identique à la 
leur. 

  En dehors de l'absence de lettre de motivation, la ville n'allègue aucun motif 
qui permettrait de justifier cette différence considérable de traitement.  

  Elle ne soutient pas, en particulier, que le concept d'exploitation de la 
recourante est moins adéquat que les autres, insatisfaisant à un titre quelconque ou 
que des qualités personnelles font défaut à l'exploitante. Elle n'allègue pas non 
plus que celle-ci n'aurait pas respecté son cahier des charges ou mécontenté la 
ville d'une autre manière. 

  Cette absence totale de motif objectif justifiant l'inégalité constatée viole si 
gravement le principe d'égalité de traitement qu'il ne se justifie pas d'examiner les 
autres griefs soulevés par la recourante, notamment l’atteinte à sa liberté 
économique. 

13.  Si Mme Kesici disposait d'un droit à se voir attribuer un pavillon au même 
titre que les six autres anciens exploitants ayant déposé leur candidature, la ville 
n'était pas été tenue de lui allouer celui déposé à l'emplacement qui lui a été 

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attribué année après année, au moyen d'une autorisation délivrée à titre précaire. 
En effet, la ville aurait pu, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation, lui 
attribuer l'un ou l'autre desdits pavillons - qui ont tous été placés à des endroits 
stratégiques - sans excéder ou abuser de son pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 2 
LPA).  

14.  Le recours de Mme Kesici sera ainsi admis. Celle-ci dispose d'un droit à se 
voir allouer le huitième pavillon glacier non attribué, pour lequel un emplacement 
sur la rade a été réservé, aux mêmes conditions que les autres personnes dont la 
candidature a été retenue dans la procédure de soumission. 

15.  Vu l'art. 87 LPA, aucun émolument ne sera mis à la charge de la ville. Une 
indemnité de CHF 2'500.- sera allouée à Mme Kesici, qui a recouru aux services 
d'un avocat, à la charge de la ville (art. 87 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 2 novembre 2011 par Madame Sükran Kesici 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 septembre 
2011 ; 

au fond : 

l'admet ; 

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 septembre 
2011 ; 

dit que la ville doit attribuer un pavillon glacier à Madame Sükran Kesici, aux mêmes 
conditions que les exploitants dont la candidature a été admise lors de la soumission de 
juillet 2009 ; 

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 

alloue une indemnité de procédure de CHF 2'500.- à Madame Sükran Kesici, à la charge 
de la Ville de Genève ;  

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 

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suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à Me Mauro Poggia, avocat de la recourante, au Tribunal 
administratif de première instance ainsi qu'à la Ville de Genève - service de la sécurité 
et de l'espace publics. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, 
juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

C. Derpich 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :