# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6092de03-1008-5d76-911d-c32800b9dcea
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2001-01-22
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 22.01.2001 JAAC 65.35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-65-35--_2001-01-22.pdf

## Full Text

JAAC 65.35

Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 22
janvier 2001

Relation entre le droit de référendum cantonal et communal
(art. 39 Cst.) et l’obligation de contribuer à la réalisation des droits
fondamentaux (art. 35 al. 2 Cst.).

- Les scrutins populaires portant sur des décisions individuelles
comportent un risque d’inégalité de traitement et de violation de
l’interdiction de discrimination, voire de l’interdiction d’arbitraire.
De même, de tels scrutins apparaissent problématiques en regard de
l’obligation de motiver une décision (art. 29 al. 2 Cst.) et de la garantie
de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.).

- L’existence de ces risques devrait conduire à prévoir des correctifs,
tout en tenant compte de la répartition constitutionnelle des
compétences et de l’indépendance des cantons; l’octroi de droits
subjectifs et l’aménagement de voies de droit pourraient constituer de
tels correctifs.

Verhältnis zwischen kantonalem und kommunalem Referendumsrecht
(Art. 39 BV) und der Verpflichtung, zur Verwirklichung von
Grundrechten beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV).

- Bei individuellen Verwaltungsreferenden besteht die Gefahr der
Ungleichbehandlung, der Verletzung des Diskriminierungsverbots
und des Willkürverbots. Ebenso erscheinen solche Abstimmungen
im Zusammenhang mit der Pflicht, einen Entscheid zu begründen
(Art. 29 Abs. 2 BV) und mit der Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV),
problematisch.

- Da diese Risiken bestehen, sollten Korrekturen vorgesehen
werden, die der verfassungsmässigen Kompetenzaufteilung und der
Eigenständigkeit der Kantone Rechnung tragen; die Erteilung von
subjektiven Rechten und die Schaffung von Rechtsmitteln könnten solche
Korrekturen darstellen.

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Relazione fra il diritto di referendum cantonale e comunale (art. 39
Cost.) e l’obbligo di contribuire alla realizzazione dei diritti
fondamentali (art. 35 cpv. 2 Cost.).

- Gli scrutini popolari che concernono decisioni individuali comportano
un rischio di disparità di trattamento e di violazione del divieto di
discriminazione, rispettivamente del divieto d’arbitrario. Parimenti,
tali scrutini appaiono problematici per quanto concerne l’obbligo di
motivare una decisione (art. 29 cpv. 2 Cst.) e la garanzia della libertà
di voto (art. 34 cpv. 2 Cst.).

- L’esistenza di questi rischi dovrebbe portare a prevedere correttivi,
tenendo comunque conto della ripartizione costituzionale delle
competenze e dell’indipendenza dei Cantoni; la concessione di diritti
soggettivi e la possibilità di fare capo a rimedi di diritto potrebbero
costituire correttivi in tal senso.

L’Office fédéral de la justice (OFJ) a été prié d’approfondir la question de la
compatibilité des résultats de certaines votations communales - portant sur
l’octroi de la naturalisation ou sur l’octroi d’emplacements de stationnement
pour les Gens du voyage - avec des normes de rang supérieur, suite aux
récents référendums d’Emmen et de Versoix. Le présent avis de droit vise
uniquement à examiner dans quelle mesure les principes garantis par la
Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.)[1], à savoir l’activité de l’Etat
régi par le droit[2] et l’obligation de contribuer à la réalisation des droits
fondamentaux[3], limitent le droit de référendum cantonal ou communal,
il n’abordera pas les limites du droit d’initiative au niveau cantonal ou
communal[4].

1. Réglementation et portée des droits politiques

Les droits politiques sont garantis par la Constitution fédérale[5]. La liberté de
vote implique notamment la garantie du secret du vote et l’obligation faite aux
autorités de formuler correctement les questions posées[6].

Selon la formule jurisprudentielle, la garantie constitutionnelle reconnaît
à tout citoyen la faculté d’exiger qu’aucun résultat de votation ou d’élection
ne soit reconnu s’il ne traduit pas d’une manière fidèle et sûre la volonté
librement exprimée du corps électoral; «la garantie que la Constitution
fédérale donne au droit de vote n’est pas substantiellement différente selon
que le citoyen s’exprime dans une votation ou à l’occasion d’une initiative ou
d’une demande de référendum. (…) Lorsqu’il vote, qu’il adhère à une initiative
ou qu’il signe une demande de référendum, le citoyen accomplit des actes
certes distincts. Mais dans tous ces cas, il exprime sa volonté politique en tant
que citoyen; l’expression de cette volonté doit être également libre»[7].

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Le droit cantonal détermine l’étendue et le contenu des droits politiques
aux niveaux cantonal et communal[8], la Constitution fédérale se limite à
exiger que les cantons prévoient l’initiative constitutionnelle et le référendum
constitutionnel[9].

Les compétences du corps électoral cantonal sont étendues; on peut distinguer
les compétences constitutionnelles, législatives, administratives, financières,
conventionnelles (au sens d’approuver des concordats ou des traités conclus
par les cantons) et électorales[10]. Le référendum obligatoire joue un rôle plus
grand dans les cantons qu’il n’en joue sur le plan fédéral[11].

Conçus comme ayant une fonction publique et comme un droit individuel[12],
les droits politiques sont protégés en premier lieu par le droit cantonal.
Le droit fédéral participe cependant à la protection des droits politiques
cantonaux en prévoyant la possibilité de saisir le Tribunal fédéral pour
violation des droits politiques[13] par un recours de droit public[14].

La qualité pour recourir est largement reconnue. «Tout citoyen ayant le droit
de vote dans la circonscription en question a qualité pour recourir en matière
de référendum ou d’initiative»[15].

2. Décisions populaires problématiques et garantie des
droits fondamentaux

2.1. Décisions populaires problématiques

Les résultats de récents référendums portant sur l’octroi de la naturalisation
apparaissent problématiques en regard du respect des principes de
non-discrimination et d’interdiction d’arbitraire. Les résultats de la votation
populaire d’Emmen ont notamment suscité une vague d’interventions
parlementaires, dans la mesure où les demandes de naturalisation de 19
familles (sur 23) ont été rejetées, vraisemblablement en raison de l’origine
ethnique des candidats[16].

Quant à la problématique des votations communales[17] portant sur
l’attribution d’emplacements de stationnement ou de passage pour les Gens
du voyage, elle est à replacer dans un contexte général de rejet indirect des
Tsiganes et elle reflète probablement une peur des différences voire des
préjugés sur l’ensemble des Tsiganes, suisses et étrangers[18]. Ledit rejet
s’exprime notamment par la mise à disposition de terrains minuscules voire
insalubres et par une interdiction de stationner ailleurs[19]. Le maintien de
la communauté des Yenish et des Sinti de Versoix sur une parcelle présentant
un danger d’inondations certain, sans possibilités de relogement[20],
pourrait en outre s’avérer problématique en regard des engagements
internationaux de la Suisse, en particulier en regard de l’art. 27 du Pacte
international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte
ONU II)[21], de l’art. 2 de la Convention internationale du 21 décembre 1965

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sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale[22] et de l’art. 4
de la Convention-cadre du Conseil de l’Europe du 1er février 1995 pour la
protection des minorités nationales[23].

2.2. Garantie des droits fondamentaux

Selon la Constitution fédérale: «quiconque assume une tâche de l’Etat est tenu
de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation»[24].
Tous les organes de l’Etat, parlement, gouvernement, administration, juges,
corps électoral, de toutes les collectivités publiques doivent respecter les droits
fondamentaux dans l’exercice de leurs fonctions[25].

Ces droits appartiennent en principe aux particuliers. Les garanties
constitutionnelles du droit à l’égalité juridique et de l’interdiction de
l’arbitraire sont reconnues à toute personne physique; en outre, certaines
personnes, au bénéfice d’un statut particulier, peuvent se prévaloir de droits
spécifiques, en particulier de l’art. 27 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques.

Cette disposition garantit aux individus appartenant à une minorité le droit
de ne pas être privé du droit d’avoir, en commun avec les autres membres de
leur groupe, leur propre vie culturelle[26]; les minorités peuvent en déduire
un droit à ne pas être assimilées contre leur gré[27].

L’interdiction de l’arbitraire[28] assure au particulier un minimum de
justice[29] dans ses rapports avec les pouvoirs publics.

La garantie du droit à l’égalité juridique[30] s’adresse au législateur au sens
large, y compris au peuple lorsqu’il statue par la voie du référendum[31],
et à l’autorité chargée d’appliquer le droit[32]. Selon la jurisprudence, «le
principe de l’égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des
distinctions qu’aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime
identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences
importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent»[33].

Le principe de non-discrimination, garanti par la Constitution fédérale[34],
est un corollaire du droit à l’égalité juridique. Il interdit que l’on traite une
personne différemment sur la base de certains critères ayant pour effet
de la déprécier[35]. Il s’agit de critères sensibles dont l’histoire récente a
montré qu’ils sont souvent à l’origine de discriminations, (par exemple, les
convictions religieuses) et de ceux dont le caractère inadmissible ne peut pas
être déduit directement d’un autre droit fondamental expressément garanti
par la Constitution fédérale (par exemple, l’origine)[36]. Le mode de vie, dont
peuvent se prévaloir les Gens du voyage, figure à l’art. 8 al. 2 Cst. parmi les
motifs de discrimination interdits[37].

Il y a aussi de nombreuses dispositions de droit international qui consacrent
ce principe de non-discrimination[38], en particulier, la Convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
qui, à son art. 2, prohibe toute discrimination fondée sur l’ascendance, l’origine
nationale ou ethnique[39]. Cet instrument a certes une nature essentiellement
programmatoire, les autorités de notre pays étaient cependant déjà largement
liées, «à tous les niveaux», par l’interdiction de la discrimination raciale avant
que la Suisse n’adhère à cette convention[40].

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Reste à savoir si une personne directement touchée par une décision populaire
présumée discriminatoire ou arbitraire dispose des voies de droit nécessaires
afin d’attaquer une telle décision et de faire ainsi respecter ses droits
fondamentaux.

3. Protection juridique en cas de décisions populaires
problématiques

Il devrait pourtant être malaisé à la personne touchée directement et
personnellement d’établir le caractère discriminatoire ou arbitraire d’une
décision prise par le corps électoral; la liberté de vote, intimement liée au
secret de vote assure en effet à l’électeur que le contenu de son vote ne sera
pas connu de tiers[41]. L’électeur n’a ainsi aucune obligation de motiver son
vote.

Il n’existerait pratiquement pas de jurisprudence cantonale relative à cette
problématique, à l’exception du jugement du Tribunal constitutionnel de
Bâle-Campagne du 29 mars 2000 en matière de naturalisation[42]. Le Tribunal
constitutionnel de Bâle-Campagne a en effet estimé que:

«Die Tatsache, dass von 22 Gesuchen türkischer Staatsangehörigen lediglich
ein Gesuch angenommen wurde, hingegen alle Gesuche der italienischen,
spanischen und tschechischen Staatsangehörigen angenommen wurden, lässt
eindeutig darauf schliessen, dass primär die Herkunft und die vermeintlichen
religiösen Überzeugungen der abgewiesenen Gesuchsteller für die Entscheidung
der Stimmenden ausschlaggebend waren.»[43]

Cette instance judiciaire a qualifié les décisions de l’assemblée communale de
Pratteln de contraires au droit à l’égalité de traitement, de discriminatoires
et d’arbitraires, et elle les a annulées, non sans procéder à un appel au
législateur, lui enjoignant de réexaminer les règles de compétences en
matière de naturalisation. L’autorité exécutive du Canton de Bâle-Campagne
(«Regierungsrat») a par la suite proposé d’exclure les décisions d’assemblées
communales en matière de naturalisation.

Au niveau fédéral, la nature en principe cassatoire du recours de droit public
devrait apparaître difficilement conciliable avec la liberté de vote, en cas
d’annulation de la décision et de renvoi de la question au corps électoral[44].

La question de la légitimation de celui qui se limite à invoquer une violation
de l’interdiction d’arbitraire ou de l’interdiction de discrimination demeure
par ailleurs problématique. La protection contre l’arbitraire était en effet
considérée comme un principe constitutionnel tiré de l’art. 4 de l’ancienne
Constitution du 29 mai 1874 (aCst.)[45]. Le Tribunal fédéral admettait qu’elle
ne conférait pas, à elle seule, la qualité pour recourir au sens de l’art. 88 OJ[46].

Elle a pourtant désormais acquis une portée autonome dans la nouvelle
Constitution et donc par là même un statut identique à celui des autres
droits fondamentaux. Ce droit devrait être justiciable. Le Tribunal fédéral
a néanmoins, jusqu’à présent, refusé de modifier sa pratique en regard de
l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution, estimant que seule une refonte
globale des voies de recours au Tribunal fédéral permettra d’assurer un
système cohérent[47]. Malgré les critiques de la doctrine[48], il a récemment

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confirmé sa pratique relative à l’art. 88 OJ[49]. Cette interprétation de la
volonté des Chambres fédérales, même si elle est discutable, empêche pour
l’instant toute possibilité de recours basé uniquement sur l’interdiction
d’arbitraire.

Quant au droit à l’égalité juridique, il est reconnu par la doctrine comme
«ein selbständiges verfassungsmässiges Recht»[50]; certains auteurs ont
cependant souligné, sous l’empire de l’ancienne Constitution, que «das
Bundesgericht lässt die Berufung auf die Rechtsgleichheit als eigenständiges
Grundrecht bei Fragen der Rechtsanwendung nur in beschränktem Masse
zu»[51]. Il n’est dès lors pas certain que le Tribunal fédéral entre en matière
sur un recours qui se limiterait à invoquer la violation de l’interdiction de
discrimination[52], même si, selon la doctrine récente, «es lässt sich nämlich
durchaus vertreten, dass sich das rechtliche Interesse an der Aufhebung einer
das Diskriminierungsverbot verletzenden Verfügung unmittelbar aus diesem
neuen Grundrecht selber ergibt»[53].

Eu égard au caractère problématique des voies de recours permettant
d’assurer le respect des droits fondamentaux violés par des décisions
populaires, il importe d’autant plus de se pencher sur la question de
l’admissibilité de réglementations susceptibles d’entraîner des décisions
populaires contraires aux droits fondamentaux.

4. Admissibilité de réglementations susceptibles
d’entraîner des décisions populaires contraires aux droits
fondamentaux

Il convient, au vu de ce qui précède, d’examiner si le fait même de soumettre
un objet particulier au référendum peut apparaître problématique en regard
du droit supérieur; il s’agit en d’autres termes de se demander s’il existe des
critères matériels qui permettent de déterminer si un objet particulier peut
être soumis au référendum.

A cet égard, il convient en premier lieu de relever que plusieurs constitutions
cantonales soustraient du champ d’application des référendums certains
actes particuliers. La nouvelle constitution neuchâteloise prévoit, par
exemple, qu’une demande de vote populaire peut avoir pour objet toute
une série d’actes du Grand Conseil, elle exclut néanmoins du référendum,
notamment, l’amnistie, la grâce et les décisions juridictionnelles[54]. De
même, la constitution vaudoise exclut les naturalisations, elle prévoit que
le Grand Conseil constate la nullité des demandes de référendum portant sur
cet objet[55].

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A ces limites de droit cantonal portant sur l’objet même du référendum
pourraient s’ajouter certaines limites du droit supérieur, imposées, en
particulier, par la garantie des droits fondamentaux.

4.1. Doctrine

Il existe peu de doctrine sur la question spécifique des limites aux droits
politiques en matière de référendums cantonaux ou communaux. Pour
les auteurs qui se sont récemment exprimés sur cette problématique, la
démocratie directe pourrait cependant avoir des limites: le système juridique
ne devrait pas donner au peuple l’occasion de prendre des décisions contraires
au droit[56].

Hangartner et Kley soulignent que «der politische Prozess, der mit einem
Volksentscheid voraussetzungsgemäss verbunden ist, kann sich nur auf Grund
von Entscheidungsfreiheit entfalten; bei zu vielen rechtlichen Vorgaben
ist die Gefahr rechtswidriger Entscheide zu gross. Dies ist nicht nur eine
rechtspolitische Frage in der Ausgestaltung der Volksrechte. Wenn eine
Kompetenzbegründung zugunsten des Volkes die Wahrscheinlichkeit
rechtswidriger Entscheide geradezu programmiert, ist bereits die Einführung
des Volksrechts willkürlich.»[57]

Selon Auer et von Arx, certaines décisions ne doivent pas être soumises au
corps électoral. Ils proposent le critère opérationnel d’un intérêt général
en jeu, par opposition à celui d’un intérêt individuel, pour permettre
de distinguer les décisions qui peuvent être soumises au référendum
administratif.

Ainsi, la construction d’un hôpital présente, par exemple, un intérêt général.

La situation se présente différemment en ce qui concerne les référendums
portant sur des décisions individuelles car l’objet du référendum est lié à une
personne. Ces auteurs envisagent à titre d’exemple l’octroi de la naturalisation,
voire, sur le plan théorique, l’octroi d’autorisation de séjour pour les étrangers
au sens de l’art. 4 de la LF du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE)[58] ou l’octroi d’autorisations de construire délivrées à des
particuliers.

Pour Auer et von Arx: «Die Unterscheidung zwischen allgemeinen
Verwaltungsreferenden, die Auswirkungen auf alle haben, und individuellen
Verwaltungsreferenden, welche die Rechtsstellung eines Einzelnen betreffen,
hat Folgen für die Schutzwirkung der Grundrechte. Es steht ausser Frage,
dass ein Individuum einen Anspruch auf grundrechtskonformes Verhalten
der staatlichen Organe hat, wenn diese eine Verfügung treffen, die es als
Rechtssubjekt berührt. Es kann sich insbesondere auf den Grundsatz der
Rechtsgleichheit, auf das rechtliche Gehör sowie auf das Willkürverbot
berufen.»[59]

Ces deux auteurs soulignent qu’il est d’une part impossible de déterminer la
volonté de chaque électeur, et que, d’autre part, un devoir de motivation des
votes violerait la liberté de vote[60].

Ils en déduisent que les référendums portant sur des décisions individuelles:

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- violent le plus souvent le principe d’égalité de traitement[61];

- violent nécessairement le droit d’être entendu[62] (la jurisprudence
ayant notamment déduit du droit d’être entendu[63] l’obligation pour
l’autorité de motiver sa décision, afin que l’intéressé puisse la comprendre,
l’attaquer utilement s’il y a lieu et que l’autorité de recours puisse exercer son
contrôle[64]);

- peuvent violer le principe d’interdiction d’arbitraire sans que cela ne soit
toujours le cas (cette question devant être tranchée de cas en cas, selon les
résultats des votations envisagées)[65];

- ne peuvent respecter la liberté de vote qu’au prix d’une atteinte
disproportionnée à la protection de la vie privée[66].

La majorité de la doctrine récente s’est limitée à approfondir la problématique
des naturalisations. Elle va dans le sens d’Auer et von Arx en mettant l’accent
sur la nature juridique de l’acte de naturalisation qui est une décision
individuelle. Elle souligne que de tels actes doivent respecter le principe
d’égalité de traitement, l’interdiction de discrimination ainsi que l’interdiction
d’arbitraire, que les personnes concernées ont droit à la protection de leur
sphère privée de même qu’à une décision motivée et que le corps électoral
n’est pas à même de garantir le respect de tels droits[67].

Tout en admettant, dans une certaine mesure, l’existence de limites
structurelles aux droits politiques, Hangartner et Kley sont cependant d’un
autre avis, ils estiment que: «Das Argument der strukturellen Schranken
der Volksrechte darf allerdings nicht überzogen werden. Kaum haltbar
ist zum Beispiel die Auffassung, die Kompetenz der Bürgerschaft einer
Gemeinde zum Entscheid über die Einbürgerung von Ausländern, der
gesetzlich als Ermessensentscheid ausgestaltet ist, sei willkürlich, weil die
einzelnen Stimmberechtigten ihre Entscheide nicht begründen müssten
und willkürlich und diskriminierend entscheiden könnten. Wenn die
Einbürgerung in das Ermessen der Einbürgerungsinstanz gelegt wird, ist auch
eine (politisch unerwünschte) restriktive Einbürgerungspraxis rechtmässig.
Allerdings besteht die Gefahr willkürlicher und diskriminierender
Entscheide. Diese Gefahr existiert aber stets, wenn auf Grund eines grossen
Ermessensspielraums entschieden wird; (…)»[68]

Ils rejoignent en revanche l’ensemble de la doctrine précitée en ce qui
concerne l’importance de garantir l’accès à une instance judiciaire, y compris
au Tribunal fédéral, qui permette au particulier d’invoquer une violation des
principes d’interdiction de discrimination ou d’interdiction d’arbitraire[69].

4.2. Jurisprudence

Il n’existe pas de jurisprudence établie qui permettrait de trancher la question
de savoir si la garantie des droits fondamentaux limite les objets soumis au
référendum cantonal ou communal de manière générale.

Le Tribunal constitutionnel de Bâle-Campagne a cependant fortement
mis en doute la question de la constitutionnalité des réglementations
cantonales et communales permettant aux citoyens de se prononcer librement
sur des demandes de naturalisation, en faisant sien l’avis du professeur

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Auer[70], selon lequel: «diese Normen verletzen, (…) sozusagen präventiv
die grundrechtliche Ordnung, weil sie willkürliche und diskriminierende
Volksentscheide ermöglichen, ja fördern, die ihrer Natur nach nicht
nachvollziehbar sind und jeglicher Transparenz entbehren.»[71]

4.3. Avis des autorités politiques

Le Conseil fédéral ne s’est pas prononcé de manière générale sur la
constitutionnalité des réglementations qui permettent de soumettre au
référendum un objet particulier. En matière de naturalisation, il a cependant
déclaré:

«Beispiele wie Emmen machen zudem deutlich, dass die heutige Regelung zu
Entscheiden führen kann, die auch aus grundrechtlicher und rechtsstaatlicher
Sicht fragwürdig sind. Es besteht hier ein Spannungsfeld zwischen
demokratischen Prinzipien einerseits und der verfassungsrechtlich gebotenen
Respektierung der Grundrechte sowie fundamentaler rechtsstaatlicher
Grundsätze andererseits. Ein ähnliches Spannungsfeld bestand zum Beispiel
auch bei der Einführung des Frauenstimmrechtes im Kanton Appenzell
Innerrhoden, mit dem sich letztlich auch das Bundesgericht auseinander zu
setzen hatte.

Die Gemeinden sind bei der Erteilung ihres Bürgerrechtes autonom. Eine
Änderung der geltenden Rechtslage mit dem Ziel, eine grössere Rechtssicherheit
zu erlangen und Rekursmöglichkeiten einzuführen, könnte allenfalls
auf kantonaler Ebene vorgenommen werden. Die Möglichkeiten des
Bundesgesetzgebers sind angesichts der geltenden Verfassungsgrundlage
dagegen sehr beschränkt.»[72]

Conclusion

De ce qui précède, il ressort que tous les organes de l’Etat, y compris le corps
électoral sont tenus de respecter les droits fondamentaux. Dans ce sens, la
souveraineté du peuple n’est pas sans limites.

Il n’est pas douteux que les scrutins populaires portant sur des décisions
individuelles comportent un risque d’inégalité de traitement et de violation
de l’interdiction de discrimination, voire de l’interdiction d’arbitraire. De
même, de tels scrutins apparaissent problématiques en regard de l’obligation
de motiver une décision[73] et de la garantie de la liberté de vote.

En l’absence d’une jurisprudence établie et d’une doctrine dominante, les
contributions d’Auer/von Arx ayant un caractère novateur, l’OFJ est d’avis qu’il
serait prématuré d’affirmer que les réglementations permettant des scrutins
populaires portant sur des décisions individuelles, voire éventuellement sur
des décisions dites de portée générale qui règlent un cas concret mais qui
s’adressent à un nombre indéterminé de personnes[74], sont en tant que telles
contraires à la Constitution fédérale.

Il importe ainsi d’examiner dans chaque domaine de quelle manière on
peut minimiser l’existence de tels risques, en prévoyant, le cas échéant,
des correctifs tout en tenant compte de la répartition constitutionnelle

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des compétences et de l’indépendance des cantons[75]; en effet,
«gewiss soll der Bund nicht ohne zwingenden Grund in die kantonalen
Organisationsautonomie eingreifen»[76].

L’existence d’un risque de résultats de votations discriminatoires devrait
conduire à prévoir des correctifs; il s’agirait en particulier d’envisager l’octroi
de droits subjectifs[77] et d’aménager des voies de droit[78], pour minimiser
les risques de résultats de votations présumés discriminatoires ou arbitraires.
Car tous les organes étatiques sont tenus de contribuer à la réalisation des
droits fondamentaux. Les correctifs susmentionnés devraient permettre
d’atteindre cet objectif sans que cette démarche ne conduise nécessairement à
une limitation des droits populaires.

[1] RS 101.
[2] Art. 5 Cst.
[3] Art. 35 al. 2 Cst.
[4] Un récent avis de droit approfondit la problématique des limites du
droit d’initiative au niveau cantonal ou communal en relation avec l’initiative
communale zurichoise «Einbürgerungen vors Volk!», cf. Rechtsgutachten zur
Frage der Gültigkeit der stadtzürcherischen Volksinitiative «Einbürgerungen
vors Volk! » erstattet von A. Auer, juin 2000, non publié; le Conseil communal
de la ville de Zurich s’est d’ailleurs appuyé sur cet avis de droit pour déclarer
cette initiative irrecevable, cf. le Temps du 19.01.2001.
[5] Art. 34 Cst.
[6] Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle
Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 192.
[7] ATF 116 Ia 466, 471.
[8] Art. 39 Cst.
[9] Art. 51 Cst.; voir, par exemple, le message du Conseil fédéral du 28 avril
1999 concernant la garantie de la constitution révisée des cantons de Zürich,
d’Unterwald-le-Haut, de Soleure, Vaud et Genève, FF 1999 4957.
[10] A. Auer, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genève 1978,
p. 34.
[11] Pour une analyse détaillée des institutions de démocratie directe dans
les différents cantons, voir Y. Hangartner/A. Kley, Die demokratischen Rechte
in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich 2000,
p. 541 ainsi qu’E. Grisel, Initiative et référendum populaires, Traité de la
démocratie semi-directe en droit suisse, 2e éd.,1997, p. 308-309.
[12] Sur la nature des droits politiques, cf. notamment, P. Tschannen,
Stimmrecht und politische Verständigung, Bâle, Francfort 1995, p. 19 ss.
[13] Art. 189 al. 1 let. a Cst.; art. 189 al. 1 let. f Cst. non encore entré en
vigueur selon l’Arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice du 8 octobre
1999, FF 1999 7831.
[14] Art. 85 let. a de la LF d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ,
RS 173.110).
[15] ATF 103 Ia 280, 281.
[16] Notamment, les questions déposées le 20.3.2000, parmi lesquelles
la question 00.5049 Schwaab Jean-Jacques, procédure de naturalisation; la
question 00.5055 Rechtsteiner Paul, Refus de naturalisation pour des motifs
ethniques; la question 00.5058 Hubmann Vreni, Naturalisations à Emmen
ainsi que la question 00.5064 Aeppli Wartmann Regine, Emmen. Procédure de
naturalisation, BO 2000 Annexes Conseil national p. 593, 600, 603 et 611.

10

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ia_466&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_103_Ia_280&resolve=1

[17] Comparer le référendum de Boudevilliers dans le canton de Neuchâtel
du 12 mars 2000 qui a porté sur la ratification d’une convention entre
le gouvernement cantonal et les autorités d’une commune relative à un
emplacement pour les Gens du voyage, cf. notamment l’Express du 21.02.2000.
[18] Dans ce sens, suite aux résultats de la votation de Versoix, L. Moutinot,
chef du Département de l’aménagement, équipement et logement, cité
dans la Tribune de Genève du 26.06.2000; A. Rességuié, ancien maire de
Versoix et conseiller administratif, dont l’interview a paru dans Le Temps
du 23.06.2000; P. A. Monnet, conseiller municipal, cité dans la Tribune de
Genève du 26.06.2000.
[19] Cette forme de rejet indirect, qui se reflète en particulier dans
l’établissement de «conditions de séjour impossibles», serait en train de se
développer en Europe de l’Ouest: cf. J.-P. Liégeois, Roma, Tsiganes, Voyageurs,
Strasbourg 1994, p. 168 ss.
[20] De nouvelles propositions de relogement des Gens du voyage et des
forains de la commune de Versoix devraient cependant être prochainement
examinées, cf. le Temps du 8.01.2001.
[21] RS 0.103.2.
[22] RS 0.104.
[23] FF 1998 1063.
[24] Art. 35 al. 2 Cst.
[25] A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. 2,
Berne, p. 57.
[26] Voir en outre, en ce qui concerne les Gens du voyage, le Rapport initial
du gouvernement de la Suisse présenté au Comité des droits de l’homme des
Nations Unies en vertu de l’article 40 du Pacte international relatif aux droits
politiques, Berne 1995, § 490 ainsi que W. Kälin/G. Malinverni/M. Nowak, Die
Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2e éd., Bâle 1997, p. 244.
[27] Voir à cet égard W. Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, Zurich 2000,
p. 64.
[28] Art. 9 Cst.
[29] Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle
Constitution fédérale, FF 1997 I 146.
[30] Art. 8 al. 1 Cst.
[31] Une loi cantonale peut être attaquée pour violation du droit à l’égalité
de traitement même si elle a été approuvée par un référendum; de même
l’Assemblée fédérale devrait refuser sa garantie à une constitution cantonale
contraire à l’art. 8 Cst.
[32] Dans ce sens, le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif
à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 144.
[33] ATF 116 Ia 113, 116.
[34] Art. 8 al. 2 Cst.
[35] A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, op. cit. (note 25), p. 506.
[36] Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle
Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 144-145.
[37] L’interdiction de discrimination sur la base du mode de vie visait en
premier lieu les homosexuels; telle qu’elle est formulée, elle peut cependant
englober d’autres catégories de personnes, en particulier les Tsiganes,
cf. A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, op. cit. (note 25), p. 512.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ia_113&resolve=1

[38] Notamment, l’art. 2 § 2 du Pacte international du 16 décembre 1966
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I, RS 0.103.1);
l’art. 2 § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques; l’art. 14
de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 (RS 0.101); l’art. 4 de la Convention-cadre
du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales, de même
que l’art. 2 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination raciale; l’art. 2 de la Convention du 20 novembre
1989 relative aux droits de l’enfant (RS 0.107), l’art. 2 de la Convention du
18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes, (RS 0.108).
[39] Certains auteurs qualifient de discriminatoires les interdictions
systématiques de stationnement des caravanes sur le domaine public
qui peuvent figurer dans des réglementations cantonales de police des
constructions; ils leur opposent la réglementation bernoise qui distingue
le stationnement des caravanes de camping de celles des nomades
(Recueil systématique des lois bernoises [RSB] 725.1), cf. A. Rieder,
Indirekte Diskriminierung - das Beispiel der Fahrenden, in Das Verbot
ethnisch-kultureller Diskriminierung, Verfassungs- und menschenrechtliche
Aspekte, p. 149 ss; cf. aussi U. Glaus, Fahrende in der Schweiz: Gefangen
zwischen direkter und indirekter Diskrimination, in Das Verbot
ethnisch-kultureller Diskriminierung, Verfassungs- und menschenrechtliche
Aspekte, p. 141 ss.
[40] Message du Conseil fédéral concernant l’adhésion de la Suisse à la
Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et
la révision y relative du droit pénal, FF 1992 III 265, 284.
[41] Cf. à cet égard, P. Tschannen, op. cit. (note 12), p. 134 ss.
[42] Urteil des Verfassungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom
29. März 2000, 98/324-98/328, Nr. 69-73.
[43] Jugement susmentionné (note 42), ch. 7.2.2.
[44] Voir la proposition innovatrice d’Auer et von Arx selon laquelle une
disposition de la loi sur la nationalité pourrait prévoir la solution suivante:
dès qu’une autorité judiciaire a jugé en dernière instance qu’une décision
de naturalisation est contraire au droit, les personnes concernées sont
considérées comme étant naturalisées dans le canton ou la commune en
question, cf. A. Auer/N. von Arx, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, Pratique
Juridique Actuelle (PJA) 8/2000, p. 934.
[45] RS 1 3.
[46] ATF 126 I 81, 85.
[47] ATF 126 I 81, 94.
[48] Cf. notamment R. Rhinow, Von der Mühe des Bundesgerichts mit der
Verfassung, Neue Zürcher Zeitung (NZZ) du 2.05.2000; A. Auer/N. von Arx,
op. cit. (note 44), p. 933; R. Kiener, Rechtsstaatliche Anforderungen an
Einbürgerungsverfahren, recht 2000, Fascicule 5, p. 213, 218.
[49] ATF 126 I 377, 388.
[50] J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 396; voir
aussi dans ce sens, G. Müller, Commentaire de la Constitution fédérale, ad.
art. 4, n° 15; W. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd.,
Berne 1994, p. 238 ss.
[51] J. P. Müller, op. cit. (note 50).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_I_81&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_I_81&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_I_377&resolve=1

[52] L’ATF 126 I 377 semble aller dans ce sens (cf. p. 398) même s’il ne tranche
pas cette question.
[53] A. Auer/n. von Arx, op. cit (note 44), p. 933 et la doctrine citée.
[54] Art. 42 de la nouvelle constitution neuchâteloise adoptée par le peuple le
24.09.2000.
[55] Art. 27 al. 2ter de la constitution vaudoise du 1er mars 1885 (RS 131.231).
[56] Dans ce sens, de manière nuancée Y. Hangartner/A. Kley, op. cit.
(note 11), p. 141-142; ou, de manière plus catégorique, A. Auer/N. von Arx,
op. cit. (note 44), p. 923 ss.
[57] Y. Hangartner/A. Kley, op. cit. (note 11), p. 141-142.
[58] RS 142.20.
[59] A. Auer/N. von Arx, op.cit. (note 44), p. 928.
[60] Idem, p. 929.
[67] Cf. T. Jaag, compte-rendu de son exposé, paru sous le titre
«Einbürgerungen sind nichts für Volks», Tages-Anzeiger du 3.11.2000, p. 17;
A. Auer/N. von Arx, op. cit. (note 44); A. Previtali, naturalisations: sur quels
critères, Plaidoyer 3/2000, p. 48 ss.; R. Kiener, op. cit. (note 48), p. 213 ss.
[68] Y. Hangartner/A. Kley, op. cit. (note 11), p. 142.
[69] Y. Hangartner/A. Kley, op. cit. (note 11), p. 142-143.
[70] A. Auer, Einbürgerung durch Volksentscheid? Verfassungsrechtliche
Grenzen der direkten Demokratie, NZZ du 27.03.2000.
[71] Urteil des Verfassungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft, précité
(note 42), ch. 6.
[72] Heure des questions. Question Fässler Hildegard. Quels organes pour la
naturalisation? Réponse de la Conseillère fédérale Ruth Metzler-Arnold, BO
2000 CN 317.
[73] Art. 29 al. 2 Cst.
[74] Les destinataires du projet de relogement qui avait été envisagé à
Versoix peuvent être individualisés, il s’agit des familles cantonnées sur la
parcelle dite du Molard. En revanche, si on élargit la problématique des
résultats de la votation de Versoix à l’ensemble des référendums portant
sur l’attribution d’emplacements de stationnement ou de passage pour les
Gens du voyage, certaines décisions pourraient être considérées comme des
décisions dites de portée générale, voir par analogie, l’ATF 101 Ia 73 qui traite
de l’interdiction faite aux cavaliers de circuler le long d’une rivière.
[75] Art. 47 Cst.
[76] ATF 116 I 359, 378.
[77] Voir, par exemple, la modification législative évoquée par le Conseil
fédéral en matière d’aménagement du territoire dans sa réponse à la motion
Gysin Remo 99.3433 concernant la Convention n° 169 du 27 juin 1989 de
l’Organisation internationale du travail (OIT) relative aux peuples indigènes et
tribaux, http://www.pd.admin.ch/htmldump/data/f/1999/19993433.asp.
[78] Voir l’art. 29a Cst. non encore entré en vigueur, qui garantit l’accès au
juge selon l’Arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice du 8 octobre 1999,
FF 1999 7831.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_I_377&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_Ia_73&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_I_359&resolve=1

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JAAC 65.35 - Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 22 janvier 2001

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2001
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Band 65
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	Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 22 janvier 2001
	1.            Réglementation et portée des droits politiques
	2.            Décisions populaires problématiques et garantie des droits fondamentaux
	2.1.        Décisions populaires problématiques
	2.2.        Garantie des droits fondamentaux
	3.            Protection juridique en cas de décisions populaires problématiques
	4.            Admissibilité de réglementations susceptibles d'entraîner des décisions populaires contraires aux droits fondamentaux
	4.1.        Doctrine
	4.2.        Jurisprudence
	4.3.        Avis des autorités politiques
	Conclusion