# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e1490e3-9f01-561b-982e-8196c40d6d30
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.09.2020 ZB.2020.22 (AG.2020.527)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2020-22_2020-09-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2020.22

 

ENTSCHEID

 

vom 22. September 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Cordula Lötscher 

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Stockwerkeigentümergemeinschaft                         
Berufungsbeklagte

B____                                                                                           
Beklagte

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 9. Juni 2020

 

betreffend Stockwerkeigentum

 

Sachverhalt

 

Die
Stockwerkeigentümergemeinschaft an der B____ in Basel (Eigentümergemeinschaft,
Beklagte und Berufungsbeklagte) besteht aus vier Eigentümern: A____ (Kläger und
Berufungskläger), C____, D____ und E____. Am 22. Juni 2018 fand eine
ausserordentliche Eigentümerversammlung statt. An dieser fasste die Mehrheit (C____,
D____ und E____) fünf Beschlüsse: (1) Wahl des F____ als neuer Verwalter, (2)
Genehmigung eines revidierten Budgets, (3) Wahl von D____ als Revisorin, (4)
Wahl von C____ für die Übergabe der Unterlagen an den F____ und (5) Löschung
der Vollmacht des Klägers über alle Bankkonten der Eigentümergemeinschaft. Mit
Schlichtungsgesuch vom 24. Juli 2018 focht der Kläger diese Beschlüsse an.
Nachdem im Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt worden war, reichte der
Kläger am 2. April 2019 beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein und
beantragte, es sei festzustellen, dass die gefassten Beschlüsse nichtig seien,
eventualiter seien sie aufzuheben. Mit Entscheid vom 16. Oktober 2019 wies das
Zivilgericht die Klage ab. Dieser Entscheid wurde nicht angefochten.

 

Am 21. November
2019 fand die ordentliche Jahresversammlung der Eigentümergemeinschaft statt.
Dabei genehmigte und bestätigte diese das Verwaltungsmandat des F____ seit Juli
2018 und anerkannte die Aufnahme des Verwaltungsmandats im vollen Rahmen ab
November 2019 sowie die Ausführung des Verwaltungsmandats in reduziertem Umfang
von Juli 2018 bis Oktober 2019. An dieser Versammlung stimmte der Vertreter des
Klägers gegen diese Beschlüsse. Den Antrag des Klägers auf Abberufung des
Verwalters lehnte die Eigentümergemeinschaft mehrheitlich ab. Mit Klage vom 20.
Dezember 2019 gelangte der Kläger erneut an das Zivilgericht und stellte zwei
Rechtsbegehren: Es sei der F____ als Verwalter gerichtlich abzuberufen und es
sei ein neuer Verwalter gerichtlich zu ernennen. Mit begründetem Entscheid vom
9. Juni 2020 wies das Zivilgericht die Klage ab.

 

Dagegen erhob
der Kläger am 22. Juni 2020 Berufung beim Appellationsgericht. Darin verlangt
er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung seiner vor
Zivilgericht gestellten Rechtsbegehren; eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Noveneingabe vom 10.
Juli 2020 reichte er zwei neue Beweismittel ein. Mit Berufungsantwort vom 13.
Juli 2020 beantragt die Eigentümergemeinschaft die Abweisung der Berufung. Mit
Stellungnahme vom 23. Juli 2020 zur Noveneingabe beantragt sie die
Nichtberücksichtigung der vom Kläger eingereichten Beweismittel. Mit
Spontanreplik vom 10. August 2020 reichte der Kläger weitere Noven ein. Dazu
nahm die Eigentümergemeinschaft mit Spontanduplik vom 20. August 2020 Stellung.
Der vorliegende Entscheid wurde unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden
Fall beträgt der vom Kläger genannte und vom Zivilgericht zugrunde gelegte
Streitwert CHF 31'000.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 17.3). Das
vorliegende Rechtsmittel, das im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
wurde, ist folglich als Berufung entgegenzunehmen. Zuständig zur Beurteilung
der Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1
Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

 

Im Streit stehen
vorliegend verschiedene Vorkommnisse, aufgrund welcher nach Auffassung des
Klägers der F____ als Verwalter der Eigentümergemeinschaft abzuberufen sei. Das
Zivilgericht legte zunächst die Voraussetzungen für die Abberufung des
Verwalters dar: Im Kern müssten wichtige Gründe vorliegen, die die Fortsetzung
des Verwaltungsverhältnisses unzumutbar machten (E. 2).

 

Nachfolgend prüfte das Zivilgericht einzeln 13 Vorwürfe des Klägers, die
nach dessen Auffassung die Fortsetzung des Verwaltungsverhältnisses mit dem F____
unzumutbar machen, nämlich:

-     Annahme der Wahl durch den F____, dies in
Verletzung eines früheren Beschlusses der Eigentümergemeinschaft (E. 3),

-     Mithilfe bei der Ungleichbehandlung des
Klägers im Zusammenhang mit der Löschung der Vollmachten über die G____-Konten
(E. 4),

-     Weigerung, ein von der Eigentümergemeinschaft
beschlossenes Notrufsystem im Lift (Lifttelefon) einbauen zu lassen (E. 5),

-     Weigerung, beim Kläger befindliche Akten
entgegenzunehmen (E. 6),

-     Weigerung, bei der Kündigung des H____-Anschlusses
mitzuwirken (E. 7),

-     Genehmigung des Budgets 2019 trotz fehlenden
Beschlusses und Einfordern von Akontobeiträgen auf dieser Grundlage (E. 8),

-     Auszahlung eines Honorars an den F____, das
diesem nicht zustehe (E. 9),

-     Abstimmung über ein Protokoll, das an der
Jahresversammlung vom 21. November 2019 nicht vorgelegen habe (E. 10),

-     Aufschieben der Jahresversammlung vom 21.
November 2019 (E. 11),

-     Mithilfe bei der Wiederwahl von D____ als
Revisorin und Déchargeerteilung an diese trotz fehlender Traktandierung (E.
12),

-     Vorhaben, über die Déchargeerteilung an den
Kläger als angeblichen Verwalter abstimmen zu lassen (E. 13),

-     Nichteintreiben der Mietschulden von E____ (E.
14),

-     Vorhaben, an der Jahresversammlung vom 21.
November 2019 über die bereits behandelte Jahresrechnung 2017 abstimmen zu
lassen (E. 15).

 

Nach eingehender
Prüfung dieser Vorwürfe kam das Zivilgericht zum Schluss, dass sie entweder
nicht zuträfen oder nur geringfügige Pflichtverletzungen darstellten, die eine
Abberufung des F____ als Verwalter nicht rechtfertigten (E. 3–15). Auch in
ihrer Gesamtheit gäben die Pflichtverletzungen nicht das Bild ab, dass der F____
nicht in der Lage oder willens sei, das Verwaltungsmandat ordnungsgemäss zu
führen (E. 16).

 

3.         Voraussetzungen der Absetzung des Verwalters

einer Stockwerkeigentümergemeinschaft

 

Es
ist grundsätzlich Sache der Versammlung der Stockwerkeigentümer, die Verwaltung
zu bestellen und deren Tätigkeit zu beaufsichtigen (Art.
712m Abs. 1 Ziff. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]).
Das Gesetz stellt keine besonderen Anforderungen an die Verwaltung. Neben
fachlichen Eigenschaften insbesondere in technischen, buchhalterischen und
rechtlichen Belangen sollte die Verwaltung auch gewisse Mediations- und
Schlichtungsfähigkeiten besitzen und im Konfliktfall durch ihre neutrale
Position eine glaubwürdige Vermittlerin sein. Die Verwaltung hat insbesondere
die Aufgabe, alle Handlungen der gemeinschaftlichen Verwaltung gemäss Gesetz
und Reglement sowie gemäss den Beschlüssen der Stockwerkeigentümer zu
vollziehen, die gemeinschaftlichen Kosten zu verteilen und den
Stockwerkeigentümern Rechnung zu stellen und darüber zu wachen, dass in der
Ausübung der Sonderrechte und in der Benutzung der gemeinschaftlichen Teile
Gesetz, Reglement und Hausordnung befolgt werden (Art. 712s
ZGB) (zum Ganzen BGer 5A_521/2016 vom 9. Oktober 2017 E. 2.1 und 2.2).

 

Das
schweizerische Recht kennt keinen klagbaren Anspruch auf ordnungsgemässe
Verwaltung oder Einhaltung des Reglements. Gegenüber gesetzes- oder
reglementswidrigen Verfügungen der Verwaltung kann der einzelne
Stockwerkeigentümer an die Eigentümerversammlung gelangen, deren Entscheid wiederum,
sollte er ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung decken, gerichtlich
angefochten werden kann. Weitergehend kann der einzelne Stockwerkeigentümer der
Eigentümergemein-schaft beantragen, die von ihr bestellte Verwaltung
abzuberufen, und deren gerichtliche Abberufung verlangen, sollte die Versammlung
die Abberufung der Verwaltung unter Missachtung wichtiger Gründe ablehnen (Art. 712r ZGB). Das Gesetz schützt damit die an der
Versammlung unterliegende Minderheit, indem es ihr das Recht auf gerichtliche
Abberufung der Verwaltung gewährleistet, aber auch die obsiegende Mehrheit,
zumal die gerichtliche Abberufung der Verwaltung wichtige Gründe voraussetzt (zum
Ganzen BGer 5A_521/2016 vom 9. Oktober 2017 E. 2.3).

 

Pflichtverletzungen
der Verwaltung können deren gerichtliche Abberufung rechtfertigen, wenn sie das
Vertrauensverhältnis zwischen Verwaltung und Stockwerkeigentümer zerstört haben
und damit einem Stockwerkeigentümer die Fortsetzung des
Verwaltungsverhältnisses nach Treu und Glauben als unzumutbar erscheinen
lassen. Sie mögen dabei einzeln und je für sich allein betrachtet nur leichte
Verstösse darstellen und deshalb keinen wichtigen Grund im Gesetzessinn
abgeben. In ihrer ganzheitlichen und umfassenden Würdigung können sie aber
unter Umständen das Bild einer Verwaltung zeichnen, die bei verschiedensten
Gelegenheiten immer wieder Mühe bekundet, ihren Funktionen so nachzukommen, wie
es von ihr erwartet werden darf, insbesondere auch die erforderliche
Neutralität zu wahren, so dass sich ihre gerichtliche Abberufung insgesamt
gleichwohl als gerechtfertigt erweisen kann. Ob im Einzelfall ein wichtiger
Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung,
die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des
beurteilten Falls beruht (zum Ganzen BGer 5A_521/2016 vom 9. Oktober 2017 E.
2.4 und 2.5).

 

4.         Anmerkungen
des Klägers zur Sachverhaltsdarstellung

 

Der Kläger führt
in seiner Berufung zunächst aus, das Zivilgericht gebe im angefochtenen
Entscheid (S. 2–13) zunächst die Verfahrenshistorie wieder, ohne sich
dabei im Sinn von echten Erwägungen zur Sache zu äussern. Deshalb müsse in der
Berufung nicht im Detail auf diese rein deskriptive Darstellung eingegangen
werden (Berufung, Rz 21 und 22). Dennoch kritisiert er in der Folge sechs
Stellen in der zivilgerichtlichen Sachverhaltsdarstellung als fehlerhaft,
unvollständig oder unausgewogen (Rz 23–28). Der Kläger räumt selbst ein, dass
dies "kleinere und je für sich unbedeutendere Auslassungen und
Unausgewogenheiten" sein mögen (Rz 29). Wo der
Kläger seine Kritik an der zivilgerichtlichen Sachverhaltsdarstellung als
wesentlich erachtet, kommt er denn auch darauf zurück (vgl. etwa Rz 25). Es
erübrigt sich deshalb an dieser Stelle, auf die Anmerkungen des Klägers zur
zivilgerichtlichen Sachverhaltsdarstellung einzugehen.

 

Behandelt wird
die Kritik des Klägers an der zivilgerichtlichen Ermittlung und Darstellung des
Sachverhalts im Rahmen der einzelnen Vorwürfe gegenüber dem F____, die nach
Auffassung des Klägers die Fortsetzung des Verwaltungsverhältnisses unzumutbar
machen (vgl. die nachfolgenden E. 5.1–5.13 und E. 6).

 

5.         Mögliche
Pflichtverletzungen des Verwalters im Einzelnen

 

5.1      Annahme
der Wahl

 

Das Zivilgericht
prüfte zunächst den Vorwurf des Klägers, der F____ habe zugelassen, dass er zum
Verwalter gewählt werde – dies in Verletzung eines früheren Beschlusses der
Eigentümergemeinschaft. Das Zivilgericht hielt dazu fest, dass es mit
rechtskräftigem Entscheid vom 16. Oktober 2019 die Rechtmässigkeit der Wahl des
F____ festgestellt habe. Es habe damals auch den Einwand des Klägers betreffend
die Wahlkriterien geprüft und verworfen. Die Annahme der Wahl durch den F____
stelle somit klarerweise keine Pflichtverletzung dar (Zivilgerichtsentscheid,
E. 3). 

 

Der Kläger räumt
ein, dass die Argumentation des Zivilgerichts in seinem Entscheid vom 16.
Oktober 2019 im Prinzip stimme, nämlich, dass die Eigentümergemeinschaft auf
frühere Beschlüsse über die Wahlkriterien zurückkommen könne. Er wendet aber
ein, dass die Argumentation auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zutreffe:
Die am 16. April 2018 von der Eigentümergemeinschaft festgelegten Wahlkriterien
für eine Verwaltung seien an der Zusammenkunft vom 22. Juni 2018 gerade nicht
abgeändert worden. Es gebe also keinen Beschluss, mit dem die Mehrheit die
ursprünglich aufgestellten Wahlkriterien geändert habe. Rein faktisches Handeln
der Mehrheit genüge aber nicht, um einen gültig gefassten Beschluss abzuändern.
Als der F____ am 25. Juni 2018 durch das Protokoll der Sitzung vom 22. Juni
2018 Kenntnis von seiner Wahl erhalten habe, habe er genau gewusst, dass die
Wahl gegen die früher aufgestellten Wahlkriterien verstossen habe (Berufung, Rz
30–35).

 

Der Einwand des
Klägers ist unbehelflich: Gemäss dem Zivilgerichtsentscheid vom 16. Oktober
2019 ist "nicht ersichtlich, inwiefern die Beschlüsse vom 22. Juni 2018
den Beschlüssen vom 16. April 2018 widersprechen sollen. Der F____ ist gemäss
Vertragsentwurf an die Vorgabe der Eigentümerversammlung gebunden, so dass der
ausgehandelte Vertrag nicht im Widerspruch steht zum Beschluss vom
16. April 2018" (E. 2.2.3 [Klagebeilage 29]). Mit anderen Worten:
Gemäss dem unangefochten gebliebenen Zivilgerichtsentscheid vom
16. Oktober 2019 verstiess die Wahl des F____ nicht gegen die von der
Eigentümergemeinschaft am 16. April 2018 beschlossenen Wahlkriterien.
Diese Feststellung lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht mehr in Frage
stellen. Liegt aber kein Verstoss gegen die zuvor beschlossenen Wahlkriterien
vor, verstiess der F____ nicht gegen irgendwelche Pflichten, als er die Wahl am
17. Juli 2018 annahm.

 

5.2.     Vollmachten
über die G____-Konten

 

5.2.1   Das
Zivilgericht prüfte sodann den Vorwurf des Klägers, der F____ habe mitgeholfen,
den Kläger in Bezug auf die Vollmachten über die gemeinschaftlichen G____-Konten
und in Bezug auf die wirtschaftliche Berechtigung an diesen Konten ungleich zu
behandeln. Das Zivilgericht hielt dazu vier Punkte fest: (1) Die Löschung der
Vollmachten des Klägers über sämtliche Konten sei von der
Eigentümergemeinschaft beschlossen worden; diesen – mit Zivilgerichtsentscheid
vom 16. Oktober 2019 geschützten – Beschluss habe der F____ lediglich
umgesetzt, als er die Vollmacht des Klägers habe löschen lassen; (2) der Kläger
habe nicht belegt, dass er auch als wirtschaftlich Berechtigter an den Konten
hätte gelöscht werden sollen; zudem gebe der Kläger selbst an, dass eine solche
Löschung nicht vom F____, sondern von anderen Miteigentümern veranlasst worden
sei; (3) der Kläger habe nicht belegt, dass es der F____ gewesen sei, der die G____
beauftragt habe, den Miteigentümerinnen C____ und D____ neu eine Vollmacht und
einen elektronischen Zugang zu erteilen; die fehlerhafte Vollmachterteilung sei
denn auch zeitnah korrigiert worden; (4) der Kläger habe auch nicht belegt,
dass der F____ bei der Löschung von alten Vollmachten seine Pflichten verletzt
habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 4).

 

5.2.2   In Bezug
auf den Punkt (1) kritisiert der Kläger, das Zivilgericht habe unbesehen auf
den Zivilgerichtsentscheid vom 16. Oktober 2019 abgestellt. In diesem Entscheid
habe sich das Zivilgericht die Rechtfertigung des F____ zu eigen gemacht,
obwohl diese auf den Sachverhalt gar nicht zugetroffen habe. Der Kläger verweist
diesbezüglich auf seine Argumentation in der erstinstanzlichen Replik
(Berufung, Rz 42 und 43 mit Verweis auf die erstinstanzliche Replik, Rz 25 und
26).

 

Mit diesen
Ausführungen kommt der Kläger seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht
nach: Begründen im Sinn von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet nämlich, dass
aufzuzeigen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet
wird. Dieser Anforderung genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich
auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit
Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen
Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375;
BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Auf die entsprechenden
Ausführungen ist deshalb nicht einzutreten.

 

5.2.3   In Bezug
auf die Punkte (2) und (3) kritisiert der Kläger, es sei schlicht
unglaubwürdig, dass die G____ nur den Auftrag zur Löschung der
Substitutionsvollmacht des Klägers richtig verstanden haben soll, während ein
Versehen vorgelegen habe, als es um die Erteilung von Substitutionsvollmachten
und elektronischen Zugängen an C____ und D____ und die Streichung des Klägers
aus der Liste der wirtschaftlich Berechtigten gegangen sei. Es sei – in Bezug
auf den Punkt (2) – höchstwahrscheinlich auszuschliessen, dass andere
Stockwerkeigentümer (und nicht der F____) die Löschung des Klägers als
wirtschaftlich Berechtigten an den Konten beantragt hätten. Die
zivilgerichtliche Annahme sei unzutreffend, dass der Kläger selbst diese
Möglichkeit angegeben habe (Berufung, Rz 44 und 45). 

 

Entgegen dieser
Behauptung ist die zivilgerichtliche Annahme richtig, dass der Kläger selbst
angegeben hat, dass seine Streichung aus der Liste der wirtschaftlich
Berechtigten vom F____ oder von anderen Miteigentümern ausgegangen sei. In der
Klage führte er diesbezüglich Folgendes aus: "Das 'Verschwinden' des
Klägers aus der Liste der zeichnungsberechtigten Eigentümer […] kann nur so
zustande gekommen sein, dass die G____ dahingehend informiert wurde, dass der
Kläger nicht mehr Eigentümer sei. Ob dies von F____ veranlasst wurde oder von C____/E____,
kann nicht eruiert werden" (Klage, Rz 41). Die Kritik des Klägers in Bezug
auf die Löschung der wirtschaftlichen Berechtigung an den F____-Konten fällt
somit in sich zusammen: Er selbst hatte vor Zivilgericht angegeben, dass die
Löschung nicht zwingend vom F____ ausgegangen sei. Folglich machte das
Zivilgericht dem F____ in diesem Zusammenhang zu Recht keinen Vorwurf.

 

5.2.4   In
Bezug auf den Punkt (3) macht der Kläger geltend, dass die neue
Kollektivvollmacht an C____ und D____ nicht bedeutet habe, dass diesen beiden
"neu" Kollektivvollmacht erteilt worden wäre, wie das Zivilgericht
tatsachenwidrig behaupte (Zivilgerichtsentscheid, S. 2). Als von der G____
registrierte Eigentümerinnen hätten sie eine solche Vollmacht gleichsam von
Amtes wegen seit Errichtung des Kontos im 2004 gehabt. Die neue
Kollektivvollmacht habe lediglich angezeigt, dass der Kläger von der G____
schon gestrichen worden sei, weshalb es dann notwendig geworden sei, eine neue
Kollektivvollmacht für die Eigentümer und wirtschaftlich Berechtigten an den
Konten auszustellen (Berufung, Rz 46).

 

Das Zivilgericht
führte diesbezüglich Folgendes aus: "Am 6. Juli 2018 sandte die G____ dem
Kläger zwei Substitutionsvollmachtsregelungen und eine Vollmachtsregelung. In
diesen war unter anderem vorgesehen, die Substitutionsvollmacht des Klägers
inklusive […]-Berechtigungen zu löschen. Weiter sollten D____ und C____ eine
Kollektivvollmacht sowie je einen […]-Zugang erhalten"
(Zivilgerichtsentscheid, S. 2 unten und S. 3 oben). Das Zivilgericht gab somit
nicht an, dass den beiden Stockwerkeigentümerinnen "neu" Kollektivvollmacht
erteilt worden wäre. Die Behauptung des Klägers, das Zivilgericht stelle eine
tatsachenwidrige Behauptung auf, entbehrt somit der Grundlage.

 

5.2.5   In Bezug
auf den Punkt (4) wendet der Kläger ein, dass die Eigentümergemeinschaft und
der F____ selbst zugäben, dass es solche offenen Altvollmachten gegeben habe;
das Zivilgericht hätte also von dieser Tatsache ausgehen müssen und hätte sie
nicht in Frage stellen dürfen. Zudem sei der G____ gar nicht der Auftrag
gegeben worden, alle Vollmachten zu löschen; tatsächlich umfasse der Auftrag
nur die Löschung der Kollektivvollmachten der Stockwerkeigentümer, nicht aber
die Löschung der Substitutionsvollmachten (Altvollmachten) der beiden
Angestellten der ehemaligen Verwaltung (unter Verweis auf die Klagebeilage 36).
Schliesslich habe der F____ nach der Entdeckung der Altvollmachten monatelang
zugewartet, bis er überprüft habe, ob sie tatsächlich gelöscht worden seien
(Berufung, Rz 47–51). 

 

Das Zivilgericht
führte dazu aus, den eingereichten Unterlagen sei nicht zu entnehmen, dass
effektiv zwei Angestellte der ehemaligen Verwaltung nach wie vor Vollmachten
für Gemeinschaftskonten hätten (Zivilgerichtsentscheid, E 4.2 S. 18 unten
und S. 19). Das Zivilgericht behauptete damit gar nicht, dass es solche
Altvollmachten gar nicht gegeben habe; es erachtete es nur als nicht erwiesen,
dass Altvollmachten "nach wie vor" bestünden. Der Einwand des Klägers
stösst damit ins Leere.

 

In Bezug auf das
Bemühen des F____, die Altvollmachten zu löschen, hielt das Zivilgericht fest,
gemäss der Vollmachtsregelung vom 25. Juli 2018 sei der G____ der Auftrag
erteilt worden, sämtliche bisherigen Vollmachten zu löschen. Dem F____ könne
somit nicht vorgeworfen werden, er habe sich nicht um die Löschung alter
Vollmachten gekümmert (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2 S. 19 oben). Die
anderslautende Behauptung des Klägers, der G____ sei gar nicht der Auftrag
gegeben worden, alle Vollmachten (also auch die Altvolllmachten der ehemaligen
Verwaltung) zu löschen, findet in der eingereichten Vollmachtsregelung vom 25.
Juli 2018 keine Stütze (Klagebeilage 36, S. 2 oben): In dieser gibt der F____
der G____ den Auftrag, "sämtliche bisherigen Vollmachten […] zu
löschen". Nach der Erteilung dieses Auftrags durfte der F____ darauf
vertrauen, dass die G____ dies auch tut. Ohne ent­sprechende Anhaltspunkte
musste er nicht überprüfen, dass die G____ diesem Auftrag auch wirklich
nachkam. Das Zivilgericht erachtete es somit zu Recht als nicht erwiesen, dass
der F____ bei der Löschung der Vollmachten eine Pflicht verletzt hat.

 

5.3      Einbau
des Lifttelefons

 

5.3.1   Das
Zivilgericht prüfte im Weiteren den Vorwurf des Klägers, der F____ habe sich
geweigert, das von der Eigentümergemeinschaft am 16. April 2018 beschlossene
Notrufsystem in der Liftkabine (Lifttelefon) einbauen zu lassen. Dazu hielt es
im Kern Folgendes fest: (1) Da die Einsetzung des F____ als Verwalter
Gegenstand eines Anfechtungsverfahrens gewesen sei, sei es nachvollziehbar,
dass er sein Amt nur beschränkt ausgeübt und nur dringliche und notwendige
Verwaltungshandlungen vorgenommen habe; der Kläger habe sich auch nie
dahingehend geäussert, dass er trotz des Anfechtungsverfahrens eine
uneingeschränkte Verwaltungstätigkeit erwarte; (2) die Dringlichkeit des
Einbaus des Lifttelefons habe sich wohl in Grenzen gehalten, da heute praktisch
jedermann ein Handy mit sich führe; dies habe offenbar auch die
Eigentümergemeinschaft einschliesslich des Klägers so gesehen, da niemand den F____
aufgefordert habe, im Rahmen der Notverwaltung das Lifttelefon einbauen zu
lassen; (3) aufgrund der Vorgeschichte sei es nachvollziehbar, dass der F____
dem Kläger die Auslagen für den Einbau des Lifttelefons nicht ohne den Segen
der Eigentümergemeinschaft erstattet habe, zumal die Auslagen den von der
Eigentümergemeinschaft bewilligten Betrag überstiegen hätten; zudem sei der F____
nicht gehalten gewesen, darauf hinzuwirken, dass dem Kläger die gesamten
Auslagen erstattet würden; (4) der Kläger habe schliesslich nicht nachgewiesen,
dass der F____ die Erstattung der Auslagen absichtlich verzögert habe
(Zivilgerichtsentscheid, E. 5). 

 

5.3.2   Zum Punkt
(1) führte das Zivilgericht aus, dass der Verwalter grundsätzlich legitimiert
sei, einen Beschluss der Eigentümerversammlung auch dann umzusetzen, wenn
dagegen eine Anfechtungsklage eingereicht worden sei, doch wirke eine Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses ex tunc. Ein vorsichtiger Verwalter werde daher
bei der Umsetzung eines angefochtenen Beschlusses nach Möglichkeit
zurückhaltend sein. Wenn also die Einsetzung des Verwalters Gegenstand eines
Anfechtungsverfahrens sei, sei es nachvollziehbar, wenn er nur diejenigen
Verwaltungshandlungen vornehme, die dringlich oder notwendig seien, um die
Eigentümergemeinschaft am Laufen zu halten und Schaden abzuwenden
("Notverwaltung"). Dem F____ sei somit kein Vorwurf zu machen, dass
er die Verwaltung nach der Anfechtung durch den Kläger nur noch beschränkt
ausgeübt habe. Der Kläger mache nicht geltend, dass er je geäussert hätte, er
erwarte vom F____ trotz des Anfechtungsverfahrens eine uneingeschränkte
Verwaltungstätigkeit; die anderen Stockwerkeigentümer schienen denn auch alle
einverstanden gewesen zu sein. Den Einwand, die Anfechtung habe den F____ nicht
an der Ausübung der Verwaltungstätigkeit gehindert, habe der Kläger erst vor
Zivilgericht erhoben. Somit hätten sich die Eigentümergemeinschaft und der F____
darauf geeinigt, dass die Verwaltung bis zum Abschluss des Verfahrens zur
Anfechtung der Beschlüsse vom 22. Juni 2018 nur eingeschränkt ausgeübt
werde (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 erster Absatz).

 

Der Kläger
wendet dagegen im Wesentlichen Folgendes ein: Das Zivilgericht übersehe, dass
der Beschluss der Stockwerkeigentümer vom 16. April 2018 betreffend das
Lifttelefon gar nicht angefochten worden sei. Der F____ sei somit verpflichtet
gewesen, diesen Beschluss umzusetzen. Sodann sei die vom F____ erklärte
Einschränkung der Verwaltung auf eine "Notverwaltung" unrechtmässig
gewesen. Eine solche Einschränkung hätte einen Beschluss der
Stockwerkeigentümer vorausgesetzt. Die stillschweigende Zustimmung der anderen
drei Eigentümer genüge nicht, um das Vorgehen des F____ zu rechtfertigen.
Schliesslich sei die zivilgerichtliche Annahme falsch, dass der Kläger sich
nicht gegen die eingeschränkte Verwaltung durch den F____ gewehrt habe
(Berufung, Rz 59–65). Die Eigentümergemeinschaft führt dagegen im Wesentlichen
aus, der F____ habe dem Kläger mit E-Mail vom 17. September 2018 mitgeteilt,
dass er von einer rechtskräftigen Bestätigung seiner Wahl nur dringliche
Massnahmen ausführen könne. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der F____ dies
während des Anfechtungsverfahrens gegen seine Wahl nicht hätte tun dürfen. Die
Stockwerkeigentümer seien damit einverstanden gewesen und der Kläger habe nie
geäussert, damit nicht einverstanden zu sein (Berufungsantwort, Rz 25–29).

 

Das Vorgehen bei
Änderungen des Verwaltungsvertrags entspricht demjenigen beim Abschluss des
Vertrags: Es bedarf eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung zwecks
interner Willensbildung und der Annahme durch den Verwalter, um den notwendigen
Konsens zu erreichen (Meier-Hayoz/Rey,
Berner Kommentar 1988, Art. 712q ZGB N 55; Wermelinger,
Zürcher Kommentar, 2. Auflage, 2019, Art. 712q ZGB N 165 und 166; Donauer, Der Verwalter im
schweizerischen Stockwerkeigentumsrecht, Diss. Luzern 2018, N 480). Im
vorliegenden Fall teilte der F____ mit E-Mail vom 17. September 2018 dem Kläger
(aber nicht den übrigen Stockwerkeigentümern) mit, dass kein rechtskräftiger
Beschluss zur Wahl des F____ als Verwalter vorliege und dass er somit
vorderhand mit Ausnahme dringlicher Massnahmen zur Abwendung allfälligen
Schadens keine Verwaltungstätigkeiten ausführen werde (Klagebeilage 41). Dieses
E-Mail an den Kläger in Kombination mit dem darauffolgenden Stillschweigen des
Klägers und der übrigen Eigentümer stellt keinen Beschluss der Eigentümergemeinschaft
dar, mit welchem der Verwaltungsvertrag gültig auf die Gewährleistung einer
"Notverwaltung" eingeschränkt worden wäre. Entgegen der Auffassung
des Zivilgerichts haben sich die Eigentümergemeinschaft und der F____ somit
nicht darauf geeinigt, den Verwaltungsvertrag im Sinn einer eingeschränkten
Verwaltung abzuändern. Damit war der F____ vertraglich nicht befugt, seine
Verwaltungstätigkeit auf eine "Notverwaltung" zu beschränken.
Insofern hat der F____ seine vertraglichen Pflichten verletzt. Allerdings erscheint
die Pflichtverletzung als nachvollziehbar: Angesichts der Uneinigkeit der
Eigentümergemeinschaft und der Anfechtung der Verwalterwahl ist es
verständlich, dass der F____ mit der Umstellung auf eine
"Notverwaltung" möglichst wenig Reibungs- und Angriffsflächen bieten
wollte. Zudem ist die Schwere der Pflichtverletzung zu relativieren, haben sich
doch weder der Kläger noch die übrigen Eigentümer bis zur Versammlung vom 21.
November 2019 gegen die "Notverwaltung" gewehrt. Der Kläger hat denn
soweit ersichtlich weder vor Zivilgericht (Klage, Rz 43–46; Replik, Rz 29–42)
noch vor Appellationsgericht (Berufung, Rz 55–71, insbesondere Rz 62 und 63) je
behauptet, dass er die "Notverwaltung" vor dem 21. November 2019
gerügt hätte. Unter diesen Umständen erscheint die Pflichtverletzung des F____
als leicht.

 

5.3.3   Zum Punkt
(2) – zur Dringlichkeit des Einbaus des Lifttelefons – hielt das Zivilgericht
fest, dass diese aus dem Schreiben des Klägers vom 18. Juli 2018 nicht
ersichtlich sei, sondern sich erst aus dem Schreiben der I____ vom 13. August
2018 ergebe. Nach Erhalt dieses Schreibens habe der F____ reagiert und es am
16. August 2018 an die Eigentümergemeinschaft weitergeleitet. Es sei
fraglich – so das Zivilgericht –, ob der Einbau des Lifttelefons nicht unter
die vom F____ zu ergreifenden dringlichen Massnahmen falle; die Dringlichkeit
des Problems habe sich wohl effektiv in Grenzen gehalten, da heute praktisch
jedermann ein Handy mit sich führe. Mit E-Mail vom 23. August 2018 habe der
Kläger den F____ informiert, dass er die Sache selber an die Hand nehme;
deshalb habe für den F____ kein Anlass bestanden, in dieser Sache etwas zu
unternehmen (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 zweiter Absatz).

 

Der Kläger
wendet dagegen ein, dass der F____ aufgrund des Schreibens der I____ vom 13.
August 2018 um die Dringlichkeit des Einbaus des Lifttelefons gewusst habe.
Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts könne nicht von jedem Liftbenutzer
zwingend erwartet werden, dass er jederzeit ein funktionsfähiges Handy mit sich
führe. Befremdend sei auch die These des Zivilgerichts, der F____ habe sich
deshalb nicht um die Gefahrenbeseitigung kümmern müssen, weil der Kläger es
selbst getan habe (Berufung, Rz 66 und 67). Die Eigentümergemeinschaft macht
geltend, dass für den F____ nie eine Dringlichkeit zur Vornahme einer
Verwaltungshandlung bestanden habe, da der Kläger ihm frühzeitig mitgeteilt
habe, dass er die notwendigen Massnahmen bereits veranlasst habe
(Berufungsantwort, Rz 30 und 31).

 

Die Frage, ob
der Einbau des Lifttelefons dringlich war oder nicht, kann offen gelassen werden.
Wie vorstehend erwogen (E. 5.3.2) stellt die Einschränkung der
Verwaltungstätigkeit auf eine "Notverwaltung" durch den F____ eine
leichte Pflichtverletzung dar. Der F____ wäre mit anderen Worten verpflichtet
gewesen, den Einbau des Lifttelefons selbst an die Hand zu nehmen – unabhängig
davon, ob es sich um eine nicht dringliche oder eine dringliche Massnahme im
Sinn einer "Notverwaltung" handelte.

 

5.3.4   Zum
Punkt (4) – verzögerte Rückerstattung der Auslagen des Klägers für den Einbau
des Lifttelefons – führte das Zivilgericht aus, dass bei der Überweisung des
Betrags an den Kläger im Dezember 2019 offenbar ein Fehler passiert sei und die
Zahlung schliesslich im Januar 2020 erfolgt sei. Der Kläger habe aber nicht
nachgewiesen, dass der F____ die Rückerstattung absichtlich verzögert habe.
Auch nicht nachgewiesen sei, dass der F____ gelogen habe, als er am 10. Januar
2020 geschrieben habe, es sei ihm noch nicht klar, warum die Zahlung nicht
ausgelöst worden sei; das Schreiben der G____ vom 24. Dezember 2019 sei sehr
kurz gefasst, und es sei daraus nicht ohne Weiteres erkennbar, was beim
ursprünglichen Zahlungsauftrag schiefgelaufen sei. Es sei somit
nachvollziehbar, wenn das Problem für den F____ erst nach einer weiteren
Rücksprache mit der G____ erkennbar geworden sei (Zivilgerichtsentscheid, E.
5.2 vierter Absatz).

 

Der Kläger
erachtet den Fehler bei der Überweisung zwar als sonderbar. Nicht vorkommen
dürfe aber die Lüge des F____ in Bezug auf die Zahlung: Die G____ habe den F____
mit Schreiben vom 24. Dezember 2019 informiert, dass sie den in Briefform
aufgegebenen Zahlungsauftrag nicht akzeptiere. Obwohl der F____ spätestens am
2. Januar 2020 davon gewusst habe, habe er dem Kläger am 10. Januar
2020 geschrieben, er wisse nicht, warum der Zahlungsauftrag nicht ausgeführt
worden sei (Berufung, Rz 68 und 69).

 

Das Zivilgericht
erachtete den Vorwurf der Lüge zu Recht als nicht erstellt: Aufgrund des
Kurzschreibens der G____ vom 24. Dezember 2019 ("Senden Sie uns einen
Zahlungsauftrag mit einem ausgefüllten Zahlungsbeleg" [Replikbeilage 69])
musste dem F____ nicht sofort klar sein, weshalb der ursprüngliche
Zahlungsauftrag nicht ausgeführt worden war. Wie das Zivilgericht zu Recht
festhielt, ist nachvollziehbar, dass das Problem erst nach Rücksprache mit der G____
erkennbar wurde.

 

5.3.5   Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der F____ mit der Umstellung der Verwaltungstätigkeit
auf eine "Notverwaltung" und der nachfolgenden Weigerung, den Einbau
des Lifttelefons selbst zu veranlassen, eine leichte Pflichtverletzung beging. 

 

5.4      Aktenübernahme

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe sich geweigert, die Akten
entgegenzunehmen, die sich aufgrund der interimistischen Tätigkeit des Klägers
für die Eigentümergemeinschaft noch bei ihm befunden hätten. Das Zivilgericht
erachtete diesen Vorwurf als unzutreffend. Vielmehr habe der F____ dem Kläger
mit E-Mail vom 17. September 2018 ausdrücklich mitgeteilt, dass er die
Unterlagen gern wie angekündigt abgeben könne, dass es sich aber angesichts des
laufenden Anfechtungsverfahrens nicht um eine offizielle Akten- und
Verwaltungsübergabe handle. Dies sei im Rahmen einer vorsichtigen
Mandatsführung sinnvoll gewesen, damit nicht der Eindruck entstanden sei, dass
sich aufgrund der Aktenübergabe etwas an der eingeschränkten Verwaltung ändere.
Darin liege keine Verweigerung der Aktenübernahme. Es sei vielmehr der Kläger
gewesen, der die in Aussicht gestellte Übergabe der Akten nicht vorgenommen
habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 6).

 

Der Kläger
erachtet diese Beurteilung als unzutreffend: Falsch sei zunächst die These der
eingeschränkten Verwaltung. Die Anfechtung der Wahl des F____ habe diesen nicht
daran gehindert, die Unterlagen entgegenzunehmen. Die Verweigerungshaltung des F____
habe sodann dazu geführt, dass die anderen Eigentümer den Kläger beschuldigt
hätten, die Unterlagen nicht am 18. September 2018 übergeben zu haben;
damit hätte er auch verschuldet, dass die Jahresrechnung 2018 eine
Honorarrechnung für das erste Quartal 2018 nicht erfasst hätte. Er habe
inzwischen Einblick in die Hauptbuchkonten für das Jahr 2018 Einsicht genommen
und wisse nun, dass die Differenz von CHF 667.50 absichtlich herbeigeführt
worden sei (Berufung, Rz 74–80 mit Verweis auf die Hauptbuchkontoauszüge 2018
[Berufungsbeilage 4]).

 

Der Kläger
übergeht bei seinen Ausführungen, dass der F____ ihm mit E-Mail vom
17. September 2018 mitgeteilt hat, dass er seine Unterlagen wie
angekündigt abgeben könne (Klagebeilage 41). Von einer Verweigerung der
Aktenübernahme durch den F____ kann somit nicht die Rede sein. In Bezug auf die
mit der Berufung eingereichten Hauptbuchkontoauszüge 2018 ist anzumerken, dass
der Kläger mit keinem Wort darlegt, weshalb er diese nicht bereits vor
Zivilgericht eingereicht hat. Diese neu eingereichten Kontoauszüge 2018 können
deshalb nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Übrigen
ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Kontoauszüge belegen sollen, dass der
F____ die Übergabe der Akten verhindert habe. Es ist somit nicht zu
beanstanden, dass das Zivilgericht in Bezug auf die Aktenübernahme eine
Pflichtverletzung des F____ verneinte.

 

5.5      Kündigung
des H____-Anschlusses

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, dass der F____ die Mitwirkung bei der Kündigung
des H____-Anschlusses (TV-Anschluss) verweigert habe mit der Begründung, es
liege weder ein rechtskräftiger Beschluss der Wahl zur Verwaltung noch ein
unterzeichneter Verwaltungsvertrag vor. Das Zivilgericht hielt dazu fest,
aufgrund der Ausführungen des Klägers sei nicht erkennbar, worum es bei der
Kündigung des H____-Anschlusses genau gegangen sei und weshalb er dafür eine
Bestätigung des F____ benötigt habe. Der Kläger sei seiner
Substantiierungspflicht nicht nachgekommen, weshalb der Vorwurf nicht erstellt
sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 7).

 

Der Kläger macht
geltend, dass er vor Zivilgericht ausreichend dargelegt habe, worum es gegangen
sei: Er habe vom F____ eine Bestätigung der Kündigung gebraucht, weil die H____
die Kündigung sonst nicht akzeptiert hätte und ihm weiterhin die volle
Jahresgebühr verrechnet worden wäre. Zudem habe der F____ sehr wohl gewusst,
worum es gegangen sei; jedenfalls habe die Eigentümergemeinschaft nie
vorgebracht, dass der F____ nicht gewusst habe, was der Kläger gewollt habe.
Indem das Zivilgericht die Klage mit Argumenten abweise, die die
Eigentümergemeinschaft nicht vorgebracht habe, verletze es die
Verhandlungsmaxime (Berufung, Rz 83 und 84 unter Verweis auf Klage, Rz 45 und
46, Klagebeilagen 40 und 41, Replik, Rz 46 und Replikbeilage 71). Die
Eigentümergemeinschaft wendet dagegen ein, dass der Kläger vor Zivilgericht
nicht dargelegt habe, inwiefern es sich bei der Kündigung um eine dringliche
Verwaltungshandlung gehandelt habe (Berufungsantwort, Rz 38 und 39).

 

Der Einwand des
Klägers ist berechtigt: In der Klage hatte er ausgeführt, dass er den F____
gebeten habe, ihm die Kündigung des H____-Anschlusses zu bestätigen. Der F____
habe dieses Begehren abgelehnt mit der Begründung, dass weder ein
rechtskräftiger Wahlbeschluss noch ein unterzeichneter Verwaltungsvertrag
vorliege und er deshalb nur dringliche Massnahmen ausführen könne (nicht aber
eine Bestätigung der Kündigung des H____-Anschlusses ausstellen könne) (Klage,
Rz 46 mit Verweis auf die Klagebeilagen 40 und 41). In ihrer Klageantwort hatte
die Eigentümergemeinschaft dazu ausgeführt, der F____ habe dem Kläger
mitgeteilt, dass er wegen der Anfechtung der Wahl die Verwaltung nur
eingeschränkt wahrnehmen und deshalb die Bestätigung der Kündigung des H____-Anschlusses
nicht ausstellen könne (Klageantwort, Rz 26 mit Verweis auf die Klagebeilage
41; vgl. auch Duplik, Rz 22). In der Replik hatte der Kläger sodann im
Wesentlichen ausgeführt, dass die Einwendungen des F____ gegen die Bestätigung
der Kündigung grenzwertig seien. Zudem wäre die Bestätigung der Kündigung wohl
etwa gleich aufwändig gewesen wie die Verweigerung der Bestätigung (Replik, Rz
46). Die Eigentümergemeinschaft hatte somit vor Zivilgericht nie vorgebracht,
sie habe die Bestätigung der Kündigung verweigert, weil sie nicht gewusst habe,
weshalb der Kläger die Bestätigung benötige. Aufgrund der Geltung der
Verhandlungsmaxime durfte somit das Zivilgericht den Vorwurf des Klägers nicht
mit einem von der Gegenpartei gar nicht vorgetragenen Sachverhaltselement
entkräften. Aufgrund der Darlegungen des Klägers (Klage, Rz 46 und Replik, Rz
46) und der Eigentümergemeinschaft (Klageantwort, Rz 26 und Duplik, Rz 22)
hätte das Zivilgericht annehmen müssen, dass der F____ die Bestätigung deshalb
abgelehnt hatte, weil er seine Tätigkeit auf eine "Notverwaltung"
eingeschränkt hatte. In E. 5.3.2 wurde dargelegt, dass der F____ mit
dieser Beschränkung auf eine "Notverwaltung" eine leichte
Pflichtverletzung begangen hat. Die Weigerung, dem Kläger eine Bestätigung der
Kündigung des H____-Anschlusses auszustellen, die der F____ ebenfalls mit dem
Umstellen auf eine „Notverwaltung“ gerechtfertigt hat, ist demgemäss ebenfalls
als leichte Pflichtverletzung zu qualifizieren.

 

5.6      Genehmigung
des Budgets 2019

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe sich angemasst, ohne
rechtsgültigen Beschluss der Eigentümerversammlung für 2019 ein Budget zu
genehmigen und auf dieser Grundlage Akontobeiträge von den Stockwerkeigentümern
einzufordern. Das Zivilgericht legte zunächst die Parteistandpunkte dar und
hielt fest, dass der Kläger die Ausführungen der Eigentümergemeinschaft in
seiner Replik nicht bestritten habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 8.1). Sodann
hielt es fest, dass es gemäss dem Stockwerkeigentümerreglement Aufgabe der
Verwaltung sei, der Eigentümerversammlung ein Budget für das folgende
Geschäftsjahr vorzulegen. Die Erstellung eines Budgets für 2019 habe durchaus
in der Kompetenz des F____ gelegen. Im Weiteren sei der F____ auch im Rahmen
der eingeschränkten Verwaltung verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die
laufenden Ausgaben gedeckt werden könnten. Entgegen der Ansicht des Klägers
könne somit nicht gesagt werden, dass sich der F____ Kompetenzen angemasst und
seine Pflichten verletzt habe (E. 8.2).

 

Der Kläger
wendet dagegen zweierlei ein: Zum einen habe er vor Zivilgericht die
Ausführungen der Eigentümergemeinschaft sehr wohl bestritten. Zum anderen sei
es eine Tatsache, dass es keiner Eigentümerversammlung bedurft habe, um die
Akontozahlungen für 2018 festzulegen; sie seien am 30. April 2018 vom Kläger in
seiner Eigenschaft als interimistischer Geschäftsbesorger festgestellt und
allen Miteigentümern mitgeteilt worden (Berufung, Rz 89–92 mit Verweis auf die
Replik, Rz 10).

 

Diese beiden
Einwendungen sind nicht geeignet, die zivilgerichtliche Einschätzung zu
erschüttern: Zum einen hatte die Eigentümergemeinschaft in ihrer Klageantwort
eingehend und belegt Stellung genommen zum Vorwurf des Klägers, der F____ habe
ohne rechtsgültigen Beschluss für 2019 ein Budget erstellt (Klageantwort, Rz
28). Diese spezifischen Ausführungen wurden vom Kläger in seiner Replik nicht
spezifisch bestritten. Der Kläger hat die Ausführungen der
Eigentümergemeinschaft in der Klageantwort lediglich "gesamthaft
bestritten" (Replik, Rz 10). Eine solche Generalbestreitung genügt nicht.
Im Sinn der Bestreitungslast ist vielmehr darzulegen, welche
Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei im Einzelnen anerkannt oder bestritten
werden. Die Bestreitung hat substantiiert zu erfolgen, das heisst, es ist
detailliert darzulegen, was bestritten ist (Leuenberger,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 222 N 20; Gehri, Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 55 ZPO N 4). Diese Bestreitungslast gilt auch für die Partei, die
lediglich ihr Replikrecht wahrnehmen will
(Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. Januar 2018 E. 2.2
[BES.2017.31], abrufbar unter www.publikationen.sg.ch/rechtsprechung-gerichte). Im vorliegenden Fall genügt die Generalbestreitung
des Klägers in seiner erstinstanzlichen Spontan-Replik (Rz 10) diesen
Anforderungen offensichtlich nicht. Die zivilgerichtliche Feststellung ist
somit richtig, dass der Kläger die Ausführungen der Eigentümergemeinschaft
nicht bestritt.

 

Zum anderen ist
nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass es keiner Versammlung bedurft
habe, um die Akontozahlungen für 2018 festzulegen, die zivilgerichtliche
Feststellung entkräften soll, dass der F____ zu Recht ein Budget für 2019
aufgestellt hat, um Akontobeiträge für 2019 festzulegen. Somit ist die
zivilgerichtliche Feststellung nicht zu beanstanden, dass sich der F____ bei
der Erstellung des Budgets 2019 keine Kompetenzen angemasst und seine Pflichten
als Verwalter nicht verletzt hat.

 

5.7      Honorarauszahlung
an den F____

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe sich für das Jahr 2018 ein ihm
nicht zustehendes Honorar ausbezahlt. Dazu hielt es fest, dass in der Rechnung
2018 eine Position "Verwaltungsaufwand" von CHF 1'615.50 enthalten
sei (Klagebeilage 31) und dass dieser Betrag dem F____ am 15. Januar 2019
unter dem Stichwort "Einrichtungspauschale" ausbezahlt worden sei
(Klagebeilage 44). Im Budget 2019 sodann seien ein Posten "Honorar"
von CHF 6'300.– und eine einmalige "Einrichtungspauschale" von CHF
1‘620.– enthalten (Klagebeilage 3). Es sei nachvollziehbar, dass beim Kläger
der Eindruck entstanden sei, der F____ wolle die einmalige
Einrichtungspauschale zweimal verrechnen. Mit Schreiben vom 14. Februar 2019
habe der F____ erklärt, dass es sich bei der Auszahlung vom 15. Januar 2019 um
eine Aufwandsentschädigung handle (Klagebeilage 46). In der Tat – so das
Zivilgericht weiter – stehe dem F____ für die im 2018 (reduziert) wahrgenommene
Verwaltung ein Honorar zu. Im Verwaltungsvertrag sei ein Stundenhonorar für
Arbeiten vorgesehen, die nicht vom Pauschalhonorar erfasst seien. Es erscheine
als sinnvoll, die Leistungen des F____ im Rahmen der "Notverwaltung"
zu diesem Stundenansatz zu verrechnen. Aus der mit der Duplik eingereichten
Stundenaufstellung sei ersichtlich, dass der F____ 6,5 Stunden aufgewendet
habe, wobei er den Aufwand für die Korrespondenz mit dem Kläger nicht erfasst
habe. Statt des an sich geschuldeten Honorars von CHF 1'785.15 (6,5 Stunden à
CHF 160.– plus MWSt = CHF 1'120.10 plus Honorar der […]firma von CHF
665.05 = CHF 1'785.15) habe sich der F____ dafür entschieden, ein Honorar
in der Höhe der Einrichtungspauschale von CHF 1'615.50 geltend zu machen.
Dieser Betrag erscheine als angemessen, was auch die Eigentümerversammlung vom
21. November 2019 so gesehen habe, indem sie die Jahresrechnung 2018 und
damit auch das Honorar des F____ genehmigt habe. Offenbar sei die
Eigentümergemeinschaft auch nicht der Ansicht gewesen, dass durch das Honorar
2018 bereits Leistungen abgegolten seien, die durch die Einrichtungspauschale
erfasst seien, sei doch die Einrichtungspauschale im von der
Eigentümerversammlung genehmigten Budget 2019 separat als Aufwandsposten
vorgesehen. Diese Beschlüsse habe der Kläger nicht angefochten und müsse sich
diese somit entgegenhalten lassen. Es könne demnach nicht gesagt werden, dass
der F____ ein Honorar doppelt berechnet oder sich doppelt ausbezahlt habe
(Zivilgerichtsentscheid, E. 9).

 

Der Kläger
wendet dagegen zunächst ein, die Eigentümergemeinschaft habe es unterlassen,
eine geeignete Rechtsgrundlage für den Honoraranspruch zu nennen. Soweit es
sich um Leistungen gehandelt habe, die durch das pauschale Jahreshonorar oder
die pauschale Einrichtungsgebühr abgedeckt worden seien, sei eine Abrechnung
auf Stundenbasis unzulässig. Die Nachsicht des Zivilgerichts mit dem
einseitigen Vorgehen des F____ verblüffe umso mehr, als aus den vorgelegten
Abrechnungen (Duplikbeilage 5) klar hervorgehe, dass der Aufwand von 6,5
Stunden bis auf 1,5 Stunden auf Leistungen entfalle, die typischerweise bei der
Einrichtung einer Liegenschaftsverwaltung anfielen (2 Stunden für die Übernahme
der Akten und Besichtigung der Liegenschaft, 3 Stunden für die Sichtung der
Unterlagen und das Erstellen von Stammordnern). Entgegen der Auffassung des
Zivilgerichts werde das rechtswidrige Vorgehen des F____ nicht dadurch
rechtmässig, dass die Eigentümerversammlung das Vorgehen genehmigt habe. Damit
sei hinreichend dargelegt, dass dem F____ die Einrichtungspauschale für 2018
zustehe, nicht aber für 2019. Es bleibe abzuwarten, ob der F____ die
Jahresrechnung 2019 billige und sich dann die Einrichtungspauschale zumindest
teilweise doppelt auszahlen lasse (Berufung, Rz 96–100).

 

Die
Eigentümergemeinschaft verweist dagegen auf den vom Zivilgericht festgestellten
Sachverhalt, wonach es sich beim Betrag von CHF 1'615.50 für das Jahr 2018
nicht um eine Einrichtungspauschale, sondern um eine Aufwandentschädigung
gehandelt habe. Sie bestreitet, dass es sich bei den Leistungen für das Jahr
2018 bis auf 1,5 Stunden um Einrichtungsarbeiten gehandelt habe. Es sei – im
Einklang mit dem Zivilgericht – sinnvoll gewesen, die Leistungen des F____ im
Jahr 2018 zum im Verwaltungsvertrag vorgesehenen Stundenansatz zu verrechnen:
Der Vertrag sehe nämlich einen Stundenansatz vor für Arbeiten, die nicht vom
Pauschalhonorar erfasst würden. Die Eigentümergemeinschaft bestreitet sodann,
dass der F____ versucht habe, sich die Einrichtungspauschale doppelt auszahlen
zu lassen. Bis jetzt habe der F____ den Betrag nicht doppelt in Rechnung
gestellt und es werde auch vom Kläger lediglich vermutet, dass er dies tun
könne. Ein bloss vermutetes künftiges Fehlverhalten stelle keine
Pflichtverletzung dar (Berufungsantwort, Rz 43–48).

 

Das Zivilgericht
legte den Sachverhalt im Grundsatz korrekt dar: Der F____ setzte in der
Rechnung 2018 einen "Verwaltungsaufwand" von CHF 1'615.50 ein und
überwies sich diesen Betrag unter dem Stichwort "Einrichtungspauschale";
im Budget 2019 waren sodann ein Posten "Honorar" von CHF 6'300.– und
ein Posten "Einrichtungspauschale" von CHF 1'620.– enthalten. Korrekt
ist auch die Einschätzung des Zivilgerichts, dass beim Kläger
nachvollziehbarerweise der Eindruck entstand, der F____ wolle die einmalige
Einrichtungspauschale zweimal verrechnen. Die Eigentümergemeinschaft bestreitet
in ihrer Berufungsantwort lediglich pauschal und unsubstantiiert, dass der für
das Jahr 2018 überwiesene Betrag von CHF 1‘616.50 überwiegend
Einrichtungsarbeiten abdecke; sie legt nicht dar, weshalb es sich bei der
Übernahme der Akten, der Übernahme der Liegenschaft, der Sichtung der
Unterlagen und dem Erstellen von Stammordnern nicht um Einrichtungsarbeiten
handelt. Der F____ hat somit mit dem Betrag von CHF 1'615.50 für das Jahr 2018
tatsächlich überwiegend Arbeiten in Rechnung gestellt, die unter die
Einrichtungspauschale fallen. Indem der F____ in der Folge im Budget 2019
nochmals eine "Einrichtungspauschale" von CHF 1'620.– aufnahm,
berücksichtigte er die einmalige Einrichtungspauschale ein zweites Mal.
Entgegen der zivilgerichtlichen Auffassung widerspricht dieses Vorgehen dem
Verwaltungsvertrag und stellt eine Pflichtverletzung dar. Allerdings handelt es
sich um eine geringfügige Pflichtverletzung: Dass dem F____ im Jahr 2018 über
die Einrichtungsarbeiten hinaus ein Aufwand von 6,5 Stunden oder CHF 1'615.50
entstanden ist, erscheint ohne Weiteres als plausibel und wird auch vom Kläger
nicht substantiiert bestritten (Berufung, Rz 96). Der F____ hat sich somit
nicht unrechtmässig bereichert, sondern sich ungeschickt verhalten, indem er
den von ihm ausserhalb der Einrichtungspauschale geleisteten Aufwand nicht oder
nur teilweise in Rechnung stellte. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts
stellt dies eine – wenn auch nur geringfügige – Pflichtverletzung dar.

 

5.8      Abstimmung
über ein Protokoll

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe an der Eigentümerversammlung vom
21. November 2019 auch das von C____ verfasste Protokoll vom 16. April 2018 zur
Abstimmung gebracht – obwohl es weder der Einladung beigelegen noch an der
Versammlung vorgelegen habe. Das Zivilgericht hielt fest, es sei unbestritten,
dass das Protokoll weder der Einladung beigelegen habe noch an der Versammlung
selbst vorgelegen sei. Offenbar sei dem F____ nicht bekannt gewesen, dass es
von der Versammlung vom 16. April 2018 zwei Protokolle gebe.
Unbestrittenermassen sei das Protokoll von C____ aber allen anwesenden
Eigentümern bekannt gewesen. Am 21. November 2019 sei somit über etwas
abgestimmt worden, das allen Anwesenden bekannt gewesen sei. Dem Kläger sei
dadurch kein Nachteil entstanden. Auch wenn der F____ bei der Vorbereitung und
Durchführung der Versammlung vom 21. November 2019 einen Fehler gemacht habe,
sei dieser als geringfügig anzusehen (Zivilgerichtsentscheid, E. 10). 

 

Der Kläger macht
geltend, das Zivilgericht verkenne, dass es bei der Abberufung der Verwaltung
nicht darum gehe, ob der Kläger einen Nachteil erfahre, sondern ob die
Verfehlungen der Verwaltung in ihrer Gesamtheit sich derart verdichteten, dass
das Vertrauensverhältnis zerstört sei. Dies sei hier der Fall (Berufung, Rz
103–106).

 

Das Zivilgericht
hielt fest, dass der F____ bei der Vorbereitung und Durchführung der
Versammlung vom 21. November 2019 einen geringfügigen Fehler gemacht hat. Die
Ausführungen des Klägers erschüttern diese Einschätzung nicht. 

 

5.9      Aufschieben
der Jahresversammlung 2019

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe zur Perpetuierung seiner eigenen
Wahl die Jahresversammlung bis zum 21. November 2019 aufgeschoben, vermutlich,
um dem Antrag des Klägers auf Abberufung zu entgehen. Das Zivilgericht hielt
dazu fest, dass der F____ berechtigt gewesen sei, während des hängigen
Anfechtungsprozesses die Verwaltung nur mit Zurückhaltung auszuüben, und dass
die Eigentümergemeinschaft damit einverstanden gewesen sei. Offenbar habe
keiner der Eigentümer die Durchführung der Eigentümerversammlung 2019 als
dringlich erachtet, auch der Kläger nicht (Zivilgerichtsentscheid, E. 11).

 

Der Kläger
wendet im Kern ein, die Beschränkung auf eine "Notverwaltung" sei
nicht zulässig gewesen (Berufung, Rz 109–113 unter Verweis auf Rz 61–65). Die Eigentümergemeinschaft
wendet hiergegen ein, dass die Beschränkung der Verwaltung zulässig gewesen sei
und dass die Jahresversammlung "grundsätzlich" zwei Monate nach
Abschluss des Rechnungsjahrs stattfinde; es habe keine Dringlichkeit zur
Abhaltung der Jahresversammlung bestanden (Berufungsantwort, Rz 51–54).

 

In E. 5.3.2 wurde
dargelegt, dass der F____ mit der Einschränkung der Verwaltungstätigkeit auf
eine "Notverwaltung" eine leichte Pflichtverletzung begangen hat. Das
Aufschieben der Jahresversammlung 2019, das der F____ ebenfalls mit dem
Umstellen auf eine "Notverwaltung" gerechtfertigt hat, erscheint
demnach ebenfalls als leichte Pflichtverletzung.

 

5.10    Wiederwahl
der Revisorin und Déchargeerteilung

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe an der Versammlung vom 21.
November 2019 den übrigen Miteigentümern bei der Wiederwahl von D____ als
Revisorin geholfen, obwohl diese erneut ihre Inkompetenz für dieses Amt
bewiesen habe. Zudem sei ihr die Décharge erteilt worden, obwohl dies nicht traktandiert
gewesen sei. Das Zivilgericht hielt zum einen fest, dass der Kläger weder
substantiiert darlege noch belege, wie der F____ bei der Wiederwahl von D____
mitgeholfen haben soll. Zum anderen hielt es fest, dass über ihre Décharge
abgestimmt worden sei, ohne dass dies korrekt traktandiert gewesen sei. In
diesem Punkt habe der D____ seine Pflichten betreffend Traktandierung und
Durchführung der Jahresversammlung nicht korrekt erfüllt
(Zivilgerichtsentscheid, E. 12).

 

Der Kläger führt
aus, das Zivilgericht habe bei der Frage der mangelnden Traktandierung richtig
entschieden. Allerdings habe es "wohlweislich" die Schwere der
Pflichtverletzung nicht beurteilt: Denn die ordentliche Traktandierung von
Anträgen gehöre zu den zentralen Pflichten der Verwaltung (Berufung, Rz
116–118). Die Eigentümergemeinschaft erachtet den Zivilgerichtsentscheid als
korrekt, der die mangelnde Traktandierung als "kleine Verfehlung"
beurteile (Berufungsantwort, Rz 55 und 56). 

 

Das Zivilgericht
beurteilte die Schwere der Pflichtverletzung tatsächlich nicht. Sie erscheint
als ähnlich gravierend wie die Honorarauszahlung an den F____ (vgl. E. 5.7) und
die Abstimmung über ein bekanntes, aber nicht vorliegendes Protokoll (vgl.
E.5.8): Es handelt sich um einen geringfügigen Fehler.

 

5.11    Déchargeerteilung
an den Kläger

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf, der F____ habe über die Déchargeerteilung an den Kläger als
Verwalter abstimmen lassen wollen, obwohl dieser in der Übergangszeit gerade
nicht Verwalter gewesen sei. Das Zivilgericht verneinte eine Pflichtverletzung:
Dem F____ sei offenbar nicht bekannt gewesen, dass der Kläger lediglich vorübergehend
gewisse Verwaltungshandlungen vorgenommen habe, ohne jedoch die volle
Verwaltung zu übernehmen. Als der F____ vollständig informiert worden sei, habe
er von der Abstimmung über die Décharge abgesehen. Eine Verfehlung des F____
sei nicht erkennbar (Zivilgerichtsentscheid, E. 13).

 

Der Kläger macht
geltend, es sei höchstwahrscheinlich auszuschliessen, dass es sich um ein
"reines unschuldiges Versehen" gehandelt habe. Es sei im Gegenteil
eine Tatsache, dass der F____ ab Mai 2018 über den Sachverhalt mindestens fünf
Mal informiert worden sei. Es sei somit unverständlich, dass das Zivilgericht
diese Fehlleistung als Versehen verniedliche (Berufung, Rz 121–127 unter
Verweis auf die Klagebeilagen 15, 16, 19–22, 24, 26 sowie 35–37).

 

Entgegen der
Auffassung des Klägers kann den von ihm bezeichneten Beilagen nicht entnommen
werden, dass der F____ mehrfach über den Umstand informiert wurde, dass der
Kläger in der Übergangszeit nicht Verwalter war. Der Kläger gibt zudem auch
nicht an, dass und an welcher Stelle er dies bereits vor Zivilgericht geltend
gemacht hat. Es ist somit richtig, dass das Zivilgericht einen Fehler des F____
verneinte.

 

5.12    Nichteintreiben
einer Mietschuld

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, er habe den F____ erst darauf hinweisen müssen,
dass E____ weder 2018 noch 2019 die Miete für den Abstellraum bezahlt habe. Das
Zivilgericht legte diesbezüglich dar, dass dem F____ bei der Erstellung der
Jahresrechnung 2018 offenbar nicht bekannt gewesen sei, dass E____ den
geschuldeten Mietzins für einen Abstellraum nicht bezahlt hätte. Dies sei
zweifellos nicht ideal, sollte die Verwaltung doch wissen, welche Forderungen
noch offen seien und eingetrieben werden müssten. Angesichts des budgetierten
Jahresmietzinses von CHF 600.– sei dies ein geringes Versehen, das zudem auf
Hinweis des Klägers umgehend korrigiert worden sei (Zivilgerichtsentscheid,
E. 14).

 

Der Kläger
bringt vor, das Zivilgericht hätte sich mehrere Fragen stellen müssen: Gehört
das Wissen um Zahlungsausstände nicht zu den ganz essentiellen Pflichten? Warum
bedurfte es des Klägers, um eine Pflichtverletzung aufzudecken? Warum
verteidigt sich die Eigentümergemeinschaft damit, der F____ habe gar nicht
gewusst, dass eine Miete zu zahlen sei, obwohl der F____ diese Zahlungen selbst
budgetiert habe? Der Kläger geht aufgrund dieser Fragen davon aus, dass der F____
und die Mehrheit der Eigentümergemeinschaft zusammenspannten (Berufung, Rz
130–133).

 

Das Zivilgericht
legte dar, aus weshalb es das Versehen des F____ als gering erachtete: Dem F____
sei bei der Erstellung der Jahresrechnung 2018 nicht bekannt gewesen, dass E____
den Mietzins nicht bezahlt hatte und beim geschuldeten Mietzins habe es sich um
einen kleinen Betrag gehandelt. Der Kläger legt nicht dar, inwiefern die
gestellten Fragen für die Schwere des Versäumnisses von Bedeutung sind und die zivilgerichtliche
Beurteilung falsch sein soll. Ein Zusammenspannen des F____ mit der Mehrheit
der Eigentümergemeinschaft lässt sich darin nicht erkennen.

 

5.13    Abstimmung
über die Jahresrechnung 2017

 

Das Zivilgericht
prüfte den Vorwurf des Klägers, der F____ habe an der Versammlung vom 21.
November 2019 über die Jahresrechnung 2017 abstimmen lassen wollen, obwohl sie
bereits am 16. April 2018 abschliessend behandelt worden sei. Das Zivilgericht
führte aus, der F____ habe sich dafür entschuldigt. Es sei nicht erkennbar,
inwiefern das Verhalten des F____ eine Pflichtverletzung darstellen soll.
Solche Versehen könnten bei der Übernahme eines Verwaltungsmandats
verständlicherweise passieren und stellten keine Pflichtverletzung dar
(Zivilgerichtsentscheid, E. 15).

 

Der Kläger macht
geltend, der Einwand sei nicht zu hören, dass ein solches Versehen bei der
Übernahme eines Verwaltungsmandats passieren könne. Zum einen habe die
Eigentümergemeinschaft dies gar nicht vorgetragen, zum anderen sei der F____
bei der Versammlung vom 21. November 2019 bereits seit rund 1 ½ Jahren als
Verwalter tätig gewesen (Berufung, Rz 138–140).

 

Das Zivilgericht
stufte die Absicht des F____, über die bereits genehmigte Jahresrechnung 2017
nochmals abstimmen zu lassen, zu Recht als Versehen ein. An dieser Einschätzung
ändert auch der Umstand nichts, dass die – schwierige – Übernahme des
Verwaltungsmandats 1 ½ Jahre zurücklag (vgl. dazu Berufungsantwort, Rz 66).

 

5.14    Noven

 

5.14.1   Mit der
Berufung macht der Kläger weitere Verfehlungen des F____ im Zusammenhang mit dem
Jahresabschluss geltend. In der Berufung (Rz 135) führt er aus, er habe
die J____ beauftragt, Unregelmässigkeiten in der Jahresrechnung zu prüfen, und
angekündigt, den entsprechenden Prüfbericht nachzureichen. Am 10. Juli 2020 hat
der Kläger einen vom 3. Juli 2020 datierenden Prüfbericht der J____
sowie zusätzlich das Protokoll der Jahresversammlung vom 3. Juli 2020
eingereicht und hierzu Ausführungen gemacht.

 

Gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Der Novenausschluss
gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO kommt somit nur dann in Frage, wenn die
Möglichkeit bestand, das zur Diskussion stehende Novum im erstinstanzlichen
Verfahren vorzubringen. Das erstinstanzliche Novenrecht setzt ebenfalls voraus,
dass ein Novum trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher hätte vorgebracht werden
können. Noven, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgetragen
werden müssen, sind folglich auch im Berufungsverfahren nicht zuzulassen (zum
Ganzen Seiler, Die Berufung nach
ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 1336 und 1339). Namentlich unzulässig ist
es, ein erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstandenes – allenfalls
selbst geschaffenes oder bewirktes – neues Beweismittel anzurufen, um damit
eine Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon vor
erster Instanz hätte vorgebracht werden können (Reetz,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 317 N
39)

 

5.14.2   Zum
Prüfbericht der J____ vom 3. Juli 2020 (Berufungsbeilage 10)
führt der Kläger aus, dass er den Bericht am 6. Juli 2020 erhalten habe. Das
Beweismittel sei insofern neu, als es ihm weder vor Zivilgericht noch bei der
Ausarbeitung der Berufung vorgelegen habe und er es nicht früher habe einreichen
können. Mit der Noveneingabe vom 10. Juli 2020 werde dieses
Beweismittel ohne Verzug vorgebracht (Noveneingabe, Rz 3–5). Die
Eigentümergemeinschaft erachtet dieses neue Beweismittel als unzulässig: Die
Jahresrechnung 2019 sei dem Kläger am 6. März 2020 – also noch während des
zivilgerichtlichen Verfahrens – zugestellt worden. Erst mit dem
Zivilgerichtsentscheid vom 9. Juni 2020, der zu seinen Ungunsten ausgefallen
sei, habe er die J____ mit der Prüfung der Jahresrechnung 2019 beauftragt. Nun
versuche er, die von ihm im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 2019 (und 2018)
behaupteten und vor Zivilgericht nicht vorgebrachten Verfehlungen des F____ als
Noven einzubringen, indem er die Jahresrechnung 2019 nach dem
Zivilgerichtsentscheid habe prüfen lassen (Stellungnahme vom 23. Juli 2020, Rz
2–6). In der Berufungsreplik räumt der Kläger ein, dass ihm die Jahresrechnung
2019 am 6. März 2020 zugegangen sei. Ein Zwang, die Beanstandungen noch vor
Zivilgericht vorzubringen, habe aber aus mehreren Gründen nicht bestanden: (1)
Die Jahresrechnung 2019 sei nicht Gegenstand des zivilgerichtlichen Verfahrens
gewesen; (2) dem Kläger sei damals noch nicht ersichtlich gewesen, dass die
Unstimmigkeiten in der Jahresrechnung 2019 für das zivilgerichtliche Verfahren
von Bedeutung sein könnten; es habe die Aussicht bestanden, dass sich die
Versammlung vom 18. März 2020 bequemen würde, auf Antrag des Klägers die
Jahresrechnung 2019 zu revidieren; ausserdem habe er nicht ahnen können, dass
es sich originär nicht um einen Fehler in der Jahresrechnung 2019, sondern um
einen Fehler in der Jahresrechnung 2018 gehandelt habe; (3) für den Kläger habe
damals schlicht kein Anlass bestanden zu glauben, dass sich der F____ derart
viele Fehler hinsichtlich der Jahresrechnung geleistet habe (Berufungsreplik,
Rz 10). Die Eigentümergemeinschaft wendet mit der Berufungsduplik hiergegen
ein, dass der Kläger bereits mit E-Mail vom 8. April 2020 diverse
Mängel der Jahresrechnung moniert habe, was seiner Behauptung widerspreche, es
habe damals kein Anlass gegeben zu glauben, dass sich der F____ derart viele
Fehler geleistet habe (Berufungsduplik, Rz 5).

 

Aus der Chronologie
des Geschehens ergibt, dass der Kläger den Bericht der J____ vom 3. Juli 2020
bei zumutbarer Sorgfalt bereits früher hätte veranlassen und beim Zivilgericht einreichen
müssen: Die Jahresrechnung 2019 ist dem Kläger zugegebenermassen am 6. März 2020
zugegangen. Bereits in seiner erstinstanzlichen Replik vom 20. März 2020 hätte
er Anlass gehabt, diese Mängel vorzutragen – wie er es denn auch gegenüber dem F____
mit E-Mail vom 8. April 2020 tat (Berufungsbeilage 12) – und einen Bericht bei
der J____ in Auftrag zu geben. Spätestens nach der erstinstanzlichen Duplik der
Eigentümergemeinschaft vom 22. April 2020 hätte der Kläger Anlass gehabt, einen
solchen Bericht zu veranlassen. Hätte er dies getan und nicht das Vorliegen des
schriftlich begründeten Zivilgerichtsentscheids vom 9. Juni 2020 abgewartet,
wäre es ihm möglich gewesen, den Bericht spätestens mit der Berufung vom
22. Juni 2020 einzureichen. Der erst mit Noveneingabe vom 10. Juli 2020
eingereichte Bericht der J____ erweist sich folglich als verspätet im Sinn von
Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO und damit als unzulässig. Er kann im vorliegenden
Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden.

 

5.14.3  Neben
dem Bericht der J____ hat der Kläger mit Noveneingabe vom 10. Juli 2020 das
Protokoll der Jahresversammlung 3. Juli 2020 eingereicht (Berufungsbeilage
11). Dieses Protokoll beweise, dass der F____ und die Mehrheit der
Miteigentümer zum Nachteil des Klägers zusammenspannten: (1) Die Jahresrechnung
sei mit 3 Stimmen gegen die Stimme des Klägers verabschiedet worden, obwohl
sich die Mehrheit der Miteigentümer bewusst gewesen sei, dass die
Jahresrechnung falsch sei; (2) dem F____ sei mit 3 Stimmen gegen die Stimme des
Klägers die Décharge erteilt worden; (3) die Erteilung der Décharge an die
Revisoren D____ und E____ sei nicht rechtsgültig, da sich die beiden Revisoren
gegenseitig (in Verletzung der Ausstandspflicht wegen Interessenkonflikts)
Décharge erteilt hätten (Noveneingabe, Rz 17–19). Die Eigentümergemeinschaft
bestreitet die Zulässigkeit des Protokolls der Jahresversammlung 2020 als
Novum nicht (Stellungnahme zur Noveneingabe, Rz 2 ff.). Wie sie aber
richtig bemerkt (Rz 22 ff.), ergeben sich aus dem Protokoll der
Jahresversammlung keine Anhaltspunkte, wonach der F____ mit den übrigen
Miteigentümern zusammenspannen und damit seine Pflicht zur Neutralität
verletzen würde. Aus dem Protokoll ergibt sich in dieser Frage allein, dass der
Kläger oft in der Minderheit ist. 

 

6.         Gesamtbetrachtung
der Pflichtverletzungen des Verwalters

 

6.1      Abschliessend
legte das Zivilgericht dar, dass von den Vorwürfen des Klägers nur wenige
geringe Pflichtverletzungen übrigblieben (Abstimmung über ein nicht
vorliegendes Protokoll, Abstimmung über die Déchargeerteilung an D____,
verspätetes Eintreiben einer Mietschuld). Dies seien allesamt kleine
Verfehlungen, die auch in ihrer Gesamtheit nicht das Bild abgäben, dass der F____
nicht fähig oder willens sei, das Verwaltungsmandat ordnungsgemäss zu führen.
Insbesondere könne auch nicht gesagt werden, dass sich der F____ einseitig auf
die Seite der Mehrheit der Eigentümergemeinschaft geschlagen und den Kläger
benachteiligt habe. Vielmehr entstehe der Eindruck, dass der F____ in einem
Konflikt zwischen die Fronten geraten sei und die nicht ganz einfache Aufgabe
habe, die Verwaltung einer heftig zerstrittenen Eigentümergemeinschaft zu
versehen (Zivilgerichtsentscheid, E. 16).

 

Der Kläger
kritisiert die zivilgerichtliche Liste der angeblich kleineren Verfehlungen des
F____ als unvollständig. Das Zivilgericht liste namentlich die folgenden
Verfehlungen nicht auf: Die Einschätzung des Einbaus des Lifttelefons als nicht
dringlich, den Fehler bei der Rückerstattung der Auslagen an den Kläger, einen
Fehler in der Buchhaltung, den Fehler bei der Déchargeerteilung an den Kläger
und den Fehler bei der Abstimmung über die Jahresrechnung 2017. Warum das
Zivilgericht diese selbst festgestellten Fehler und Ungenauigkeiten bei der
Gesamtbetrachtung auslasse, sei nicht nachvollziehbar. Das Berufungsgericht
könne die Gesamtabwägung selbst vornehmen und dabei auch berücksichtigen, dass
diverse weitere, in der Berufung gerügte Verfehlungen hinzuträten. Es möge
sein, dass gewisse Fehler des F____ nach Intervention des Klägers behoben
worden seien und der Kläger dafür gesorgt habe, dass sich gewisse Fehler nicht
realisierten. Es sei aber "nicht Aufgabe des Klägers, die Arbeit von F____
zu machen und ständig jede Handlung und jede Zahl etc. pingelig genau zu
prüfen". Verlange man vom Kläger weiter eine solche
"Oberaufsicht", bräuchte es den F____ als Verwalter nicht. All dies
zeige, dass der F____ immer wieder erheblich Mühe bekunde, seinen Funktionen so
nachzukommen, wie es von ihm erwartet werden dürfe, und es insbesondere
unterlasse, gegenüber allen Miteigentümern die erforderliche Neutralität zu
wahren (Berufung, Rz 142–148).

 

Die
Eigentümergemeinschaft wendet ein, dass keine vom Zivilgericht erstellten
Verfehlungen in der Liste fehlten, und legt diese im Einzelnen dar. Bei der
Gesamtbetrachtung sei auch zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsverhältnis
durch den Kläger objektiv erschwert werde, da er seit der Wahl der Verwaltung
am 22. Juni 2018 diese mit ausufernden Schreiben belehre und kritisiere. Das
Zivilgericht habe zu Recht entschieden, dass nur wenige kleine Verfehlungen vorlägen,
die auch gesamthaft gesehen kein wichtiger Grund für eine Abberufung der
Verwaltung seien (Berufungsantwort, Rz 67–70).

 

6.2      In
E. 3 wurden die Voraussetzungen der Absetzung des Verwalters einer
Stockwerkeigentümergemeinschaft dargelegt. Demnach können Pflichtverletzungen
der Verwaltung deren gerichtliche Abberufung rechtfertigen, wenn sie das
Vertrauensverhältnis zwischen Verwaltung und Stockwerkeigentümer zerstört haben
und damit einem Stockwerkeigentümer die Fortsetzung des Verwaltungsverhältnisses
nach Treu und Glauben unzumutbar machen. Sie mögen dabei einzeln und je für
sich allein betrachtet nur leichte Verstösse darstellen und deshalb keinen wichtigen
Grund im Gesetzessinn abgeben. In ihrer ganzheitlichen und umfassenden
Würdigung können sie aber unter Umständen das Bild einer Verwaltung zeichnen,
die bei verschiedensten Gelegenheiten immer wieder Mühe bekundet, ihren
Funktionen so nachzukommen, wie es von ihr erwartet werden darf, insbesondere
auch die erforderliche Neutralität zu wahren, so dass sich ihre gerichtliche
Abberufung insgesamt gleichwohl rechtfertigt.

 

Zur
Illustration der Anforderungen an den wichtigen Grund seien zwei neuere
Bundesgerichtsentscheide aus den Jahren 2017 und 2020 kurz dargelegt. Gemäss
einem Entscheid vom 9. Oktober 2017 (BGer 5A_521/2016) hatte die Verwaltung
einer Stockwerkeigentümergemeinschaft folgende Pflichtverletzungen begangen,
die das Bundesgericht als schwerwiegend qualifizierte: (1) Nachdem auf dem
Flachdach im Sichtbereich der Wohnung zweier von vier Klägern eigenmächtig und
unbefugterweise eine Fussgängerbrücke errichtet worden war und die Kläger deren
Entfernung verlangt hatten, blieb die Verwaltung während fast eines Jahrs
untätig; (2) die Verwaltung setzte einen gerichtlichen Vergleich in Bezug auf die
Benutzung eines bestimmten Treppenhauses teilweise nicht um (Verweigerung der
Schlüsselübergabe an die vier Kläger), teilweise vollzog sie den Vergleich
sofort (zu Gunsten der übrigen Eigentümer); (3) die Verwaltung verweigerte den
vier Klägern die Einsichtnahme in Verwaltungsunterlagen in einer finanziell gewichtigen
Angelegenheit (zum Ganzen BGer 5A_521/2016 vom 9. Oktober 2017 E. 3.1, 3.3 und
3.4). Als vernachlässigbar qualifizierte das Bundesgericht in diesem Fall die
(fragliche) Verbuchung von Anwaltskosten als gemeinschaftliche Kosten und den
Umstand, dass sich die Verwaltung durch den gleichen Anwalt vertreten liess wie
die Eigentümergemeinschaft (E 3.2 und 3.5). Das Bundesgericht hielt
in einer Gesamtbetrachtung fest, dass die drei erstgenannten Pflichtverletzungen
je für sich genommen, aber auch in ihrer Summe schwer wögen; sie belegten, dass
die Verwaltung nicht mehr gewillt sei, berechtigte Anliegen der vier Kläger als
Minderheit sachlich und neutral zu bearbeiten. Es bejahte deshalb das Vorliegen
eines wichtigen Grunds, der die Abberufung der Verwaltung rechtfertige (E.
3.6).

 

Gemäss einem
Entscheid vom 10. März 2020 (BGer 5A_757/2019) bestand die betroffene Stockwerkeigentümergemeinschaft
aus drei Brüdern. Einer der Brüder, der seine Wohnung im Gegensatz zu seinen
Brüdern selbst bewohnte, klagte gegen die Wahl des Verwalters – erfolglos. In
der Folge klagte er auf Abberufung des Verwalters. Gemäss dem Entscheid des
Bundesgerichts hatte der Verwalter drei Pflichtverletzungen begangen: (1) Er
gewährte dem Kläger nicht rechtzeitig Einsicht in die Jahresrechnung; (2) er
holte zu Unrecht einen eingeschriebenen Brief des Klägers nicht ab; (3) er
unterliess es, die Mieter abzumahnen, keine Gegenstände im Treppenhaus zu
lagern (zum Ganzen BGer 5A_757/2019 vom 10. März 2020, E. 2.2). Nicht
als Pflichtverletzungen zu qualifizieren seien dagegen das Einfordern eines
Vorschusses von CHF 4'500.– bei den Stockwerkeigentümern und eine (inzwischen
korrigierte) Fehlbuchung von CHF 54.– (E. 4). Nicht zu beanstanden sei
schliesslich die Einschätzung der Vorinstanz, dass die Fortsetzung des
Verwaltungsverhältnisses auch in einer Gesamtbetrachtung nicht unzumutbar sei
(E. 5).

 

In der Lehre
wird mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehalten, dass die
Hürde für eine Absetzung der Verwaltung nach wie vor sehr hoch sei (Graham-Siegenthalter/Eberhard, Aktuelle
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sachenrecht, in: Jusletter vom 17. August
2020, Rz 55).

 

6.3      Im
vorliegenden Fall steht die Pflichtverletzung des F____ im Zentrum, dass er
seine Verwaltungstätigkeit von sich aus auf eine "Notverwaltung"
beschränkte, dies aufgrund des Verfahrens um Abberufung des F____. Wie
dargelegt wurde, war der F____ nicht befugt, einseitig eine solche
Einschränkung seiner Tätigkeit vorzunehmen; gleichzeitig wurde ausgeführt, dass
diese Pflichtverletzung als eher leicht einzustufen sei (E. 5.3.2). Aufgrund
dieser Einschränkung auf eine „Notverwaltung“ weigerte sich der F____ in der
Folge auch, den Einbau des Lifttelefons selbst an die Hand zu nehmen (E. 5.3.3)
und bei der Kündigung des H____-Anschlusses mitzuwirken (E. 5.5), und schob aus
diesem Grund auch die Jahresversammlung 2019 auf (E. 5.9). Diese
Pflichtverletzungen sind Folge der unzulässigen, aber nachvollziehbaren Umstellung
auf eine "Notverwaltung" und wiegen ebenfalls leicht.

 

Zu erwähnen sind
sodann die geringfügigen Pflichtverletzungen in Bezug auf die Honorarauszahlung
an den F____ (E. 5.7), die Abstimmung über ein nicht vorliegendes, aber den
Stockwerkeigentümern bekanntes Protokoll (E. 5.8) und die Déchargeerteilung an
die Revisorin trotz mangelnder Traktandierung (E. 5.10). Als blosse Versehen,
die keine Pflichtverletzungen darstellen, zu qualifizieren sind die verzögerte
Rückzahlung der Auslagen an den Kläger (E. 5.3.4), die geplante
Déchargeerteilung an den Kläger (E. 5.11), das verspätete Eintreiben einer
Mietschuld (E. 5.12) und das Abstimmenlassen über die bereits genehmigte
Jahresrechnung 2017 (E. 5.13).

 

Auch in einer
Gesamtbetrachtung wiegen die genannten leichten Pflichtverletzungen (Umstellung
auf eine "Notverwaltung" und die daraus folgenden
Pflichtverletzungen) sowie die geringfügigen Pflichtverletzungen und Versehen
nicht derart schwer, dass sie eine Absetzung des F____ rechtfertigen würden.
Der vorliegende Sachverhalt und die Schwere der Pflichtverletzungen liegen
deutlich näher beim mit BGer 5A_757/2019 beurteilten Sachverhalt (Verneinung
eines wichtigen Grunds für eine Absetzung) als beim mit BGer 5A_521/2016
beurteilten Sachverhalt (Bejahung eines wichtigen Grunds, der von der
Vorinstanz noch verneint worden war). Der vorliegende Fall unterscheidet sich
namentlich in zwei Punkten vom mit BGer 5A_521/2016 beurteilten Fall: Zum einen
wiegen die Pflichtverletzungen der Verwaltung im vorliegenden Fall merklich
leichter als in BGer 5A_521/2016. Zum anderen kann dem F____ nicht der Vorwurf
gemacht werden, dass er es unterlasse, gegenüber allen Stockwerkeigentümern die
erforderliche Neutralität zu wahren. Im Einklang mit dem Zivilgericht besteht
vielmehr der Eindruck, dass der F____ in einem zwischen den Eigentümern
bestehenden Konflikt zwischen die Fronten geraten ist und die schwierige und
undankbare Aufgabe hat, in dieser Situation die Verwaltung zu gewährleisten (Zivilgerichtsentscheid,
E. 16.2 zweiter Absatz). Darüber hinaus besteht der weitere Eindruck, dass
zwischen der Engmaschigkeit der Verwaltungskontrolle durch den Kläger, die sich
in seinen zahlreichen Schreiben manifestiert (vgl. etwa Klagebeilagen 4, 5, 32,
33, 35, 40, 47–50, 59, 62, 64, 72–74; vgl. auch Berufung, Rz 146: "Aber es
ist nun einmal nicht Aufgabe des Klägers, die Arbeit von F____ zu machen und
ständig jede Handlung, jede Zahl etc. pingelig genau zu prüfen.") und der
Zahl der von ihm aufgedeckten – leichten und geringfügigen – Pflichtverletzungen
und Versehen des F____ eine Korrelation besteht. Diese leichten und
geringfügigen Pflichtverletzungen stellen aber keinen wichtigen Grund dar, der
eine Absetzung des F____ als Verwalter rechtfertigen würden.

 

7.         Sachentscheid
und Kostenentscheid

 

7.1      Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid im
Ergebnis korrekt ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

 

7.2      Die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit dem im Berufungsverfahren unterliegenden
Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (§ 12
des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei erstinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 5'000.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 17.2) betragen die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten ebenfalls CHF 5'000.–.

 

Der Kläger
bezahlt der Eigentümergemeinschaft sodann eine Parteientschädigung. Diese
berechnet sich im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Zugrunde
zu legen ist das erstinstanzliche Honorar von CHF 3'730.– (Zivilgerichtsentscheid,
E. 17.3), das von keiner Partei in Zweifel gezogen wird (Berufung, Rz 151;
Berufungsantwort, Rz 71). Berücksichtigt man, dass im zivilgerichtlichen
Verfahren je zwei und im Berufungsverfahren je drei Rechtsschriften eingereicht
wurden, rechtfertigt es sich, vom Drittelsabzug für das Berufungsverfahren
abzusehen und die Parteientschädigung auch im Berufungsverfahren bei CHF
3'730.– festzulegen.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 9. Juni 2020 (V.2019.1171) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 5'000.– und hat der Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'730.–, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 287.20, zu zahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.