# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6b275b4-f76e-52d0-959e-f30a0bd93504
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.12.2005 AA050100
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050100_2005-12-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050100/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 10. Dezember 2005

in Sachen

S.A.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

H.A.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Eheschutz (Zuständigkeit), unentgeltliche Prozessführung, unent-
geltlicher Rechtsvertreter

Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Beschlüsse der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2005, 21. Februar 2005 und
23. Juni 2005 (LP040152)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beschwerdeführerin mit Wohnsitz in Mazedonien reichte am

28. Juni 2004 beim Bezirksgericht Zürich ein Eheschutzbegehren gegen den

Beschwerdegegner mit Wohnsitz in der Schweiz ein (ER act. 1). Damit beantragte

sie unter anderem die Anordnung verschiedener Eheschutzmassnahmen sowie

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (ER act. 1 S. 2 - 5). Am 14.

September 2004 fand eine Eheschutzverhandlung statt (ER Prot. S. 4 ff.). Anläss-

lich derselben beantragte der Beschwerdegegner, auf das Eheschutzbegehren

sei nicht einzutreten (ER act. 8 S. 1), und reichte ein die Parteien betreffendes

Scheidungsurteil des Amtsgerichts in B., Mazedonien, vom 3. September 2004

ein (ER act. 9/2).

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2004 trat die Einzelrichterin am Bezirks-

gericht Zürich auf das Eheschutzbegehren nicht ein und wies die Gesuche der

Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (OG

act. 3). Dagegen reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons

Zürich einen Rekurs ein (OG act. 2). Mit Beschluss vom 17. Januar 2005 wies die

I. Zivilkammer des Obergerichts das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren ab (KG act. 3/1).

Mit Beschluss vom 21. Februar 2005 wies die I. Zivilkammer des Obergerichts

sodann ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin betreffend unent-

geltliche Rechtspflege ab (KG act. 3/2). Schliesslich wies die I. Zivilkammer des

Obergerichts mit Beschluss vom 23. Juni 2005 den Rekurs der Beschwerdeführe-

rin ab (KG act. 2).

Gegen die obergerichtlichen Beschlüsse vom 17. Januar, 21. Februar und

23. Juni 2005 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Juli 2005 und

damit innerhalb der ab Erhalt des vorinstanzlichen Beschlusses vom 23. Juni

2005 an laufenden 30-tägigen Beschwerdefrist Nichtigkeitsbeschwerde (KG

act. 1). Damit beantragt sie, die angefochtenen Beschlüsse seien aufzuheben,

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und es sei ihr für die vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege

zu gewähren (KG act. 1 S. 2). Diese sei ihr auch für das Beschwerdeverfahren zu

gewähren (KG act. 1 S. 3). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung

zur Beschwerde (KG act. 9), der Beschwerdegegner auf eine Beschwerdeantwort

(KG act. 10).

 II.

Gegen die vorinstanzlichen Beschlüsse vom 17. Januar und 21. Februar

2005 erhob die Beschwerdeführerin jeweils innert Frist keine Nichtigkeits-

beschwerde. Sie ist der Auffassung, sie könne diese Beschlüsse auch noch mit

dem Endentscheid anfechten, und verweist dazu auf § 282 Abs. 2 ZPO

(Beschwerde KG act. 1 S. 3 f. Ziff. I.2). Diese Auffassung geht fehl:

Bei den vorinstanzlichen Beschlüssen vom 17. Januar und 21. Februar 2005

handelt es sich, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vermerkt, um prozess-

leitende Entscheide. Gegen solche kann keine Nichtigkeitsbeschwerde nach

§ 281 ZPO erhoben werden. Prozessleitende Entscheide können gemäss (und

unter den Voraussetzungen von) § 282 Abs. 1 ZPO selbständig mit Nichtigkeits-

beschwerde angefochten werden. Auch für eine solche Anfechtung gilt die

30-tägige Beschwerdefrist von § 287 ZPO. Diese hielt die Beschwerdeführerin

betreffend die vorinstanzlichen Beschlüsse vom 17. Januar und 21. Februar 2005

nicht ein. Zwar schliesst gemäss § 282 Abs. 2 ZPO die Unterlassung der selb-

ständigen Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides die Anfechtung eines

darauf beruhenden Endentscheides nicht aus. Dies heisst aber nur, dass der En-

dentscheid auch angefochten werden kann, wenn dieser – der Endentscheid - auf

einem mit einem Nichtigkeitsgrund behafteten prozessleitenden Entscheid

beruht. Dieser Nichtigkeitsgrund kann unter dieser Voraussetzung auch noch

gegen den Endentscheid geltend gemacht werden. Das bedeutet aber nicht, dass

auch der prozessleitende Entscheid als solcher noch zusammen mit dem End-

entscheid angefochten werden könnte, wenn zum Zeitpunkt des Endentscheids

die 30-tägige Beschwerdefrist bezüglich des prozessleitenden Entscheides

bereits abgelaufen ist. Nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichts bedeu-

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tet § 282 Abs. 2 ZPO, dass ein prozessleitender Beschluss im Rahmen der gegen

den Endentscheid erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde nur insoweit überprüft

werden kann, als der Endentscheid darauf beruht. Das bedeutet indessen nicht,

dass der prozessleitende Beschluss in formeller Hinsicht zum Anfechtungsobjekt

im Kassationsverfahren bezüglich des Endentscheides wird. Der prozessleitende

Entscheid unterliegt somit inhaltlich zwar einer Ueberprüfung, ohne aber selber

Anfechtungsobjekt zu sein (RB 1993 Nr. 50, RB 1990 Nr. 68). Auf die Beschwer-

de ist insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen den prozessleitenden

Entscheid richtet bzw. dessen Aufhebung beantragt wird. Würde jedoch der En-

dentscheid aufgrund eines Mangels, der bereits dem prozessleitenden Beschluss

anhaftete, aufgehoben, so wäre es Sache der Vorinstanz, die sich aus dem

Beschwerdeentscheid ergebenden prozessualen Vorkehren zu treffen (Kass.-Nr.

93/294 Z vom 28.12.1993 Erw. II.2.1 mit Verweisung auf Kass.-Nr. 90/178 Z vom

5.11.1990 Erw. II).

Auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die vorinstanzlichen Beschlüsse vom

17. Januar 2005 und 21. Februar 2005 ist deshalb nicht einzutreten. Hingegen

sind diese Beschlüsse insoweit im Rahmen der gegen den Entscheid vom

23. Juni 2005 gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfen, als der letzt-

genannte Entscheid darauf beruht. Das macht die Beschwerdeführerin insbeson-

dere geltend bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolge des angefochtenen

Beschlusses sowie bezüglich der unterlassenen Einholung eines Rechtsgutach-

tens zu ihrem Nachteil (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Ziff. 3 Abs. 1).

 III.

1. Die Vorinstanz erwog, für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit der

Scheidungsklage (in Mazedonien) könnten keine Eheschutzmassnahmen getrof-

fen werden (KG act. 2 S. 4 Ziff. II. B.1.a und S. 7 lit. e). Es sei davon auszugehen,

dass Scheidungsklagen in Mazedonien durch Einleitung der Klage rechtshängig

würden (KG act. 2 S. 6 lit. d). Die Scheidungsklage am Amtsgericht B. sei am 5.

April 2004 eingeleitet worden (KG act. 2 S. 6 vor lit. d). Hinzu komme, dass am 4.

Juni 2004 vor dem Amtsgericht B. eine Hauptverhandlung stattgefunden habe.

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Spätestens in diesem Zeitpunkt sei das Scheidungsverfahren am Amtsgericht B.

rechtshängig gewesen. Damit sei davon auszugehen, dass das Eheschutzverfah-

ren vor Erstinstanz erst nach Einleitung des Scheidungsverfahrens am Amtsge-

richt B. eingeleitet worden sei (KG act. 2 S. 6 lit. d). Die Erstinstanz sei deshalb zu

Recht auf das Eheschutzbegehren nicht eingetreten, soweit es die Geltendma-

chung von Unterhaltsbeiträgen für den Zeitraum nach Einleitung des Scheidungs-

verfahrens zum Gegenstand habe (KG act. 2 S. 7 lit. e). Bezüglich der für den

Zeitraum vor Eintritt der Rechtshängigkeit der am Amtsgericht B. erhobenen

Scheidungsklage geltend gemachten Unterhaltsbeiträge sei mazedonisches

Recht anzuwenden. Nach diesem fehle die Möglichkeit, rückwirkend Unterhalts-

beiträge geltend zu machen (KG act. 2 S. 7 Ziff. 2.a und b aa). Das Eheschutzbe-

gehren sei deshalb abzuweisen, soweit es die Geltendmachung von Unterhalts-

beiträgen für den Zeitraum vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens am

Amtsgericht B. betreffe (KG act. 2 S. 10 vor Ziff. 3). Die Eheschutzrichterin habe

das Eheschutzbegehren der Beschwerdeführerin zu Recht als wenig erfolgver-

sprechend qualifiziert. Der Rekurs sei deshalb auch insoweit abzuweisen, als er

sich gegen die Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege richte (KG act. 2 S. 13 Ziff. 3).

2. Unter anderem macht die Beschwerdeführerin geltend, auf die Frage

der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage vor Amtsgericht B. sei mazedonisches

Recht anwendbar. Dieses sehe eine Rechtshängigkeit erst nach Zustellung der

Klage an den Beklagten vor (Beschwerde KG act. 1 S. 10 f.). Die Scheidungs-

klage sei der Beschwerdeführerin aber gar nie - gehörig - zugestellt worden

(Beschwerde KG act. 1 S. 8, sinngemäss, S. 11, S. 12). Die Scheidungsklage sei

deshalb gar nie rechtshängig geworden (Beschwerde KG act. 1 S. 11 f.). Die Vo-

rinstanzen hätten das mazedonische Recht nicht abgeklärt (Beschwerde KG act.

1 S. 10 f.) und dadurch Art. 16 IPRG verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 10). Die

Frage der Aussichtslosigkeit (des Eheschutzbegehrens) habe ohne Prüfung der

Frage der Rechtshängigkeit nach mazedonischem Recht gar nicht gehörig beur-

teilt werden können. Indem die Vorinstanz dies trotzdem getan habe bzw. eine

Aussichtslosigkeit angenommen habe, habe sie § 84 Abs. 1 ZPO verletzt

(Beschwerde KG act. 1 S. 12 f.). Zudem beurteile sich die Frage, ob genügend

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Erfolgsaussichten bestehen, nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung

des Gesuchs. Erweise sich das Klagebegehren im Laufe des Verfahrens nach-

träglich als aussichtslos, könne das Armenrecht (gemeint: nur) für die künftige

Prozessführung entzogen werden. Die Beschwerdeführerin habe ihr Eheschutz-

begehren mit Eingabe vom 28. Juni 2004 eingereicht. Vom Scheidungsverfahren

habe sie erst wenige Tage vor der Urteilsfällung (vom 3. September 2004) erfah-

ren. Indem die erstinstanzliche Einzelrichterin die Erfolgsaussichten einzig nach

ihrem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidfällung vom 26. Oktober 2004

(d.h. nach Einreichung des Scheidungsurteils durch den Beschwerdegegner

anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. September 2004) beurteilt und die Vo-

rinstanz den abweisenden Entscheid auch insoweit gestützt habe, statt die Er-

folgsaussichten nach dem jeweiligen Verfahrensstand zu beurteilen, sei der An-

spruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtspflege verletzt worden

(Beschwerde KG act. 1 S. 13 f.).

Diese Rügen sind begründet.

2.1. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der vom Beschwerdegegner beim

Amtsgericht B. eingereichten Scheidungsklage richtet sich nach der lex fori

(Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Zürich 2004, N 54 zu Art. 9),

d.h. nach dem mazedonischen Recht. Der Inhalt des anzuwendenden auslän-

dischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Davon

ging auch die Vorinstanz aus und ersuchte mit Anfrage vom 10. November 2004

das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne um die Beant-

wortung entsprechender Fragen (OG act. 8). Nachdem dieses Institut auf Kosten

von maximal Fr. 2'500.-- (ohne Mehrwertsteuer) hingewiesen hatte (OG act. 10),

die Vorinstanz mit Beschluss vom 17. Januar 2005 das Gesuch der Beschwer-

deführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfah-

ren abgewiesen und der Beschwerdeführerin Frist angesetzt hatte, um für die Ko-

sten des beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung einzuholenden

Rechtsgutachtens einen Barvorschuss von Fr. 2'700.-- zu leisten (OG act. 18),

diese Frist mit Beschluss vom 21. Februar 2005 neu angesetzt worden war (OG

act. 22) und die Beschwerdeführerin den Vorschuss nicht geleistet hatte (OG act.

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23), verzichtete die Vorinstanz auf die Beantwortung der gestellten Fragen durch

das

Institut für Rechtsvergleichung und beantwortete die Fragen selber im Beschluss

vom 23. Juni 2005 durch folgende Annahmen: Gestützt auf die Formulierung des

Art. 229 Abs. 1 des mazedonischen Familiengesetzes vom 15. Dezember 1992,

wonach das Verfahren in Ehestreitigkeiten durch Klage eingeleitet werde, sei

davon auszugehen, dass Scheidungsklagen in Mazedonien zu diesem Zeitpunkt

rechtshängig würden. Hinzu komme, dass am 4. Juni 2004 (vor Amtsgericht B.)

eine Hauptverhandlung stattgefunden habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei

das Scheidungsverfahren daher am Amtsgericht B. rechtshängig gewesen, sei

doch anzunehmen, dass auch nach mazedonischem Recht eine Hauptverhand-

lung nur in einem rechtshängigen Prozess durchgeführt werde (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 6 lit. d).

Tatsächlich verletzte die Vorinstanz damit Art. 16 Abs. 1 IPRG und

§§ 84 Abs. 1 und 87 ZPO:

a) Bereits in der Anfrage an das schweizerische Institut für Rechtsver-

gleichung vom 10. November 2004 hatte die Vorinstanz auf Art. 229 Abs. 1 des

mazedonischen Familiengesetzes vom 15. Dezember 1992 hingewiesen und

darauf, dass demnach das Verfahren in Ehestreitigkeiten durch Klage eingeleitet

wird. Allerdings war für die Vorinstanz damit noch fraglich, ob die "Einleitung" des

Verfahrens die Wirkungen der Rechtshängigkeit auslöst. Die Konsultation der ein-

schlägigen Literatur (zitiert Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kind-

schaftsrecht, Bd XI, Mazedonien, S. 57) in der Beantwortung der Fragen habe

nicht zum Erfolg geführt (OG act. 8 S. 2). Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich aus

dem genau gleichen Artikel und der genau gleichen Literatur (KG act. 2 S. 6 lit. d)

im Beschluss vom 23. Juni 2005 ohne irgendwelche zusätzlichen Informationen

doch die Beantwortung dieser Fragen ergeben sollte.

Das ist auch nicht der Fall. Bezüglich dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit

bestehen zwischen den Rechtsordnungen der verschiedenen Staaten zum Teil

grosse Unterschiede. Das deutsche Recht unterscheidet zum Beispiel zwischen

Anhängigkeit und Rechtshängigkeit. Mit dem Einreichen der Klage bei Gericht

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wird die Klage bloss anhängig, während die Rechtshängigkeit erst "durch die

Erhebung der Klage" begründet wird. Die "Erhebung der Klage" erfolgt erst durch

Zustellung der Klageschrift an den Beklagten, wobei Zustellung grundsätzlich die

Uebergabe an den Adressaten meint. Auch nach italienischem Recht tritt die

Rechtshängigkeit erst mit der Zustellung der Klageschrift an die Gegenpartei ein

(Volken, a.a.O., N 54 - 56 zu Art. 9). Volken erwähnt weiter, dass nach Kropholler

(Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Auflage, 1998, S. 296) in allen ursprünglich

sechs EG-Staaten die Regel, wonach die Rechtshängigkeit nicht vor Zustellung

der Klageschrift eintritt, gelten solle (was Volken allerdings zumindest für die

romanischen Länder als unzutreffend bezeichnet, a.a.O., N 57 Zu Art. 9). Jeden-

falls zeigt sich daraus - wovon die Vorinstanz ja auch selber noch in der Anfrage

vom 10. November 2004 (OG act. 8) ausgegangen war -, dass aus dem von der

Vorinstanz zitierten Art. 229 Abs. 1 des mazedonischen Familiengesetzes vom

15. Dezember 1992 nicht zwingend geschlossen werden kann, dass eine Schei-

dungsklage bereits mit Einreichung der Klage rechtshängig wird.

Auch aus dem Umstand, dass am 4. Juni 2004 vor Amtsgericht B.

eine Hauptverhandlung stattgefunden hatte, folgt nicht zwingend, dass das

Scheidungsverfahren spätestens in diesem Zeitpunkt tatsächlich rechtshängig

war. Einerseits ist auch diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz

selber offensichtlich noch am 10. November 2004 nicht dieser Auffassung war.

Bereits damals war ihr das Scheidungsurteil des Amtsgerichts B. vom

3. September 2004 bekannt gewesen, aus dem sie den Umstand der Haupt-

verhandlung vom 4. Juni 2004 entnahm, lag dieses Urteil doch samt Ueberset-

zung in den erstinstanzlichen Akten (OG act. 5/9/2). Gleichwohl richtete sie die

Anfrage vom 10. November 2004 an das Schweizerische Institut für Rechts-

vergleichung, weil die Konsultation der einschlägigen Literatur in der Beantwor-

tung ihrer Fragen nicht zum Erfolg geführt habe (OG act. 8). Andererseits ist die

Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass das Amtsgericht B. am 4. Juni 2004 eine

Verhandlung durchführte, ohne dass die Scheidungsklage formell rechtshängig

war; dann nämlich, wenn der Beschwerdeführerin tatsächlich die Scheidungs-

klage nicht zugestellt worden war, eine solche Zustellung aber Voraussetzung der

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Rechtshängigkeit ist (was mangels Abklärung offen und nach dem Gesagten - vgl.

insbesondere Volken, a.a.O. - durchaus möglich ist).

Entgegen Art. 16 Abs. 1 IPRG (und entgegen dem noch in der Anfrage an

das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung vom 10. November 2004

dokumentierten Abklärungsbedarf) klärte die Vorinstanz die wesentliche Rechts-

frage des Eintritts der Rechtshängigkeit der vom Beschwerdegegner beim Amts-

gericht B. eingereichten Scheidungsklage nicht ab. Vielmehr traf sie stattdessen

dazu Annahmen, deren Richtigkeit fraglich ist.

b) Mit Beschluss vom 17. Januar 2005 hatte die Vorinstanz der Beschwer-

deführerin Frist angesetzt, um für die Kosten des beim Schweizerischen Institut

für Rechtsvergleichung in Lausanne einzuholenden Rechtsgutachtens einen Bar-

vorschuss von Fr. 2'700.-- zu leisten, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf

den Rekurs nicht eingetreten werde (OG act. 18). Mit Präsidialverfügung vom

31. Januar 2005 wurde der Beschwerdeführerin diese Frist einstweilen abgenom-

men (OG act. 20). Mit Beschluss vom 21. Februar 2005 wurde der Beschwerde-

führerin diese Frist erneut angesetzt, unter den im Beschluss vom 17. Januar

2005 genannten "Bedingungen und Auflagen" (OG act. 22). Im Beschluss vom

23. Juni 2005 erwog die Vorinstanz, da der Barvorschuss innert der mit Beschluss

vom 21. Februar 2005 angesetzten Frist nicht eingegangen sei, habe - "entgegen

der versehentlich angeführten Androhung des Nichteintretens auf den Rekurs" -

die Einholung des Rechtsgutachtens zum Nachteil der Beschwerdeführerin zu

unterbleiben (KG act. 2 S. 4 Ziff. II.A.). Der Verzicht auf die Einholung des

Rechtsgutachtens bzw. damit auf die Feststellung des mazedonischen Rechts

war aus verschiedenen Gründen unzulässig:

aa) Es geht nicht an, anstelle einer versehentlich angeführten Säumnis-

androhung ohne erneute, diesmal korrekte Androhung einfach eine andere, nicht

angedrohte, als richtiger erachtete Säumnisfolge eintreten zu lassen.

bb) Es erscheint als fraglich, ob die Beschwerdeführerin die richtige Partei

war, von welcher der Barvorschuss verlangt wurde. Es war der Beschwerde-

gegner, der gegenüber dem Eheschutzbegehren der Beschwerdeführerin den

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ggfs. rechtshindernden Einwand der früheren Rechtshängigkeit der Scheidungs-

klage in Mazedonien vorbrachte. Deshalb hätte wohl näher gelegen, von ihm statt

von der Beschwerdeführerin einen Barvorschuss für den Nachweis zu verlangen,

dass seine Scheidungsklage vor dem Eheschutzbegehren der Beschwerdeführe-

rin rechtshängig geworden sei. Dies kann indes offen gelassen werden, da die

Feststellung des mazedonischen Rechts nicht von der Leistung eines Barvor-

schusses, weder seitens der Beschwerdeführerin noch seitens des Beschwerde-

gegners, abhängig gemacht werden durfte:

cc) Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes

wegen festzustellen. Nur bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Nach-

weis den Parteien überbunden werden (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Familienrechtliche

Ansprüche mit Ausnahme von Ansprüchen aus Ehegüterrecht gehören nicht zu

diesen vermögensrechtlichen Ansprüchen (Keller/Girsberger, Zürcher Kommentar

zum IPRG, 2. Auflage, Zürich 2004, N 31 zu Art. 16). Die Mitwirkung, welche nach

Art. 16 Abs. 1 Satz 2 IPRG von den Parteien verlangt werden kann, besteht nicht

in der Leistung eines Vorschusses für ein Rechtsgutachten, welches das Gericht

mangels eigener Kenntnisse einzuholen beabsichtigt, sondern - etwa dann, wenn

eine Partei im betreffenden ausländischen Recht spezialisiert ist oder in diesem

Rechtskreis ihr Domizil hat - darin, dem Richter schwer zugängliche Gesetzes-

quellen oder zitierte Gerichtsentscheide zu beschaffen (Keller/Girsberger, a.a.O.,

N 20 f. zu Art. 16). Zudem kann mangelnde Mitwirkung wegen des Fehlens einer

entsprechenden gesetzlichen Anordnung nicht geahndet werden. Versäumen die

Parteien ihre Mitwirkungspflichten oder befriedigt das Ergebnis nicht, hat die

rechtsanwendende Instanz (mangels einer Ausnahme vom Grundsatz iura novit

curia im Gesetz) ihre Nachforschungen zu verstärken (Honsell/Vogt/Schnyder,

Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N 12 zu Art. 16).

Zwar hat gemäss § 83 Abs. 1 ZPO jede Partei für Auslagen, die durch

gerichtliche Handlungen in ihrem Interesse veranlasst werden, einen vom Gericht

festgesetzten Vorschuss zu leisten und unterbleibt die Handlung bei Säumnis zu

ihrem Nachteil. Ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, darf die

Beweiserhebung aber nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses seitens

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der beweisbelasteten Partei abhängig gemacht werden (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 7

zu § 83, mit Verweisung auf ZR 78 Nr. 127 und weitere). Das Gleiche muss für

von Amtes wegen zu erforschendes ausländisches Recht gelten. Die Unterlas-

sung der Feststellung des anzuwendenden ausländischen Rechts aufgrund von

§ 83 Abs. 1 zweiter Satz ZPO verletzte Art. 16 Abs. 1 IPRG (zumindest bei nicht

vermögensrechtlichen Ansprüchen im vorzitierten Sinn). § 83 Abs. 1 zweiter Satz

ZPO verletzte insoweit Bundesrecht und wäre nicht anwendbar.

c) Der vorinstanzliche Verzicht auf die genügende Feststellung des

mazedonischen Rechts bzw. auf die genügende Abklärung der Frage des Eintritts

der Rechtshängigkeit der vom Beschwerdegegner in Mazedonien eingereichten

Scheidungsklage war somit unzulässig und verletzt Art. 16 Abs. 1 IPRG.

d) Der angefochtene Beschluss vom 23. Juni 2005 beruht auf dieser Ver-

letzung. Das mazedonische Recht wurde nicht genügend festgestellt. Es steht

nicht fest, dass die Rechtshängigkeit der in Mazedonien eingereichten Schei-

dungsklage vor Einreichung des Eheschutzbegehrens vor Erstinstanz eingetreten

ist. Bevor dies feststeht, darf das Eheschutzbegehren nicht abgewiesen werden.

Zwar beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Erwägungen

nicht, dass für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage

keine Eheschutzmassnahmen mehr getroffen werden können (KG act. 2 S. 4

Ziff. II.B.1.a und S. 7 lit. e). Damit ist auch der vorinstanzliche Beschluss nicht zu

beanstanden, dass auf das Eheschutzbegehren der Beschwerdeführerin nicht

eingetreten wird, soweit es sich auf den Zeitraum nach Eintritt der Rechtshängig-

keit des Scheidungsverfahrens am Amtsgericht B./Mazedonien bezieht (KG act. 2

S. 14 Ziff. 1. Abs. 2 Ziff. 2 Absatz 1). Offen ist aber, (ob überhaupt und) wann die-

se Rechtshängigkeit eintrat, insbesondere, ob sie erst nach Einreichung des Ehe-

schutzbegehrens eintrat. Auch bezüglich dem Zeitraum zwischen Einreichung des

Eheschutzbegehrens und (nicht feststehendem) allfälligen Eintritt der Rechtshän-

gigkeit der Scheidungsklage in Mazedonien wies die Vorinstanz in Korrektur der

erstinstanzlichen Verfügung das Eheschutzbegehren ab (KG act. 2 S. 14 Ziff. 1

Abs. 2 Ziff. 2 Absatz 2). Diese Abweisung beruht auf dem Nichtigkeitsgrund der

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mangelnden Feststellung des mazedonischen Rechts und ist aufzuheben. Sie ist

Bestandteil der vollumfänglichen vorinstanzlichen Rekursabweisung und Bestäti-

gung der erstinstanzlichen Verfügung samt entsprechenden Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen. Der angefochtene vorinstanzliche Beschluss vom 23. Juni

2005 ist deshalb insgesamt aufzuheben (betreffend unentgeltlicher Rechtspflege

für das erstinstanzliche Verfahren vgl. nachfolgend).

2.2. Die Vorinstanz erwog, die Erstinstanz sei zu Recht von der Aussichts-

losigkeit des Eheschutzbegehrens ausgegangen, weshalb der Rekurs der

Beschwerdeführerin auch insoweit abzuweisen sei, als er sich gegen die Abwei-

sung ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege (vor Erstinstanz) richte (KG

act. 2 S. 11 f. lit. C.2.a, S. 13 Ziff. 3).

a) Einerseits kann aber das Eheschutzbegehren schon aufgrund der vor-

stehenden Ausführungen beim jetzigen Akten- und Kenntnisstand nicht als aus-

sichtslos bezeichnet werden. Bezüglich dem Zeitraum zwischen Einreichung des

Eheschutzbegehrens und Rechtshängigkeit der Scheidungsklage beruht die

Annahme der Aussichtslosigkeit auf der Annahme, dass die Scheidungsklage

bereits zum Zeitpunkt der Einreichung des Eheschutzbegehrens rechtshängig

wurde. Dies steht aber, wie dargelegt, vor erst noch vorzunehmender Feststellung

des mazedonischen Rechts nicht fest, sodass die Grundlage der angenommenen

Aussichtslosigkeit zumindest bis zu dieser Feststellung entfällt.

b) Andererseits machte die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass sich

nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuches

beurteilt, ob der Prozess genügend Erfolgsaussichten hat. Fallen die Vorausset-

zungen für das erteilte Armenrecht nachträglich dahin, kann es für die künftige

Prozessführung entzogen werden. Es ist unzulässig, den Entscheid über das

Armenrechtsgesuch für einen zunächst nicht aussichtslos erscheinenden Prozess

bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen hinauszuschieben und bei nachträg-

lich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit das Armenrecht für das gesamte Verfah-

ren zu verweigern (BGE 101 Ia 34). Mit den Verhältnissen im Zeitpunkt der Ein-

reichung des Armenrechtsgesuches ist nicht gemeint, dass das Gesuch – sofern

es erst nachträglich und in Kenntnis des Verfahrensausgangs behandelt wird –

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aufgrund des im Zeitpunkt der Gesuchstellung objektiv gegebenen Sachverhaltes

(der damals aber noch gar nicht bekannt bzw. abgeklärt worden war) zu beurtei-

len ist, sondern vielmehr, dass auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Einrei-

chung des Gesuches vorliegenden Akten bzw. anhand der bis dahin erstatteten

Parteivorbringen eine vorläufige Beurteilung der Prozessaussichten vorzunehmen

und gestützt darauf zu entscheiden ist (RB 1997 Nr. 76). Die Beschwerdeführerin

reichte das Eheschutzbegehren am 28. Juni 2004 ein. Gleichzeitig stellte sie das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (ER act. 1). Es wurde

der Beschwerdeführerin nicht widerlegt, dass sie zum damaligen Zeitpunkt noch

nichts von einer in Mazedonien eingeleiteten Scheidungsklage wusste. Für den

Zeitpunkt der Einreichung des Eheschutzbegehrens kann somit bei diesem

Aktenstand nicht von Aussichtslosigkeit gesprochen werden. Der gegenteilige vor-

instanzliche Beschluss verletzt schon deshalb auch § 84 Abs. 1 ZPO. Es stellt

sich allenfalls die Frage, ob in einem späteren Zeitpunkt eine der Beschwerde-

führerin erkennbare Aussichtslosigkeit eingetreten ist und ob eine Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege deshalb auf diesen Zeitpunkt beschränkt werden

dürfte. Diese Frage ist zumindest für das ganze erstinstanzliche Verfahren beim

jetzigen Akten- und Kenntnisstand schon deshalb zu verneinen, weil offen blieb,

(ob überhaupt und) wann eine Rechtshängigkeit der in Mazedonien eingereichten

Scheidungsklage eintrat, das Eheschutzbegehren also nicht aufgrund eingetrete-

ner Rechtshängigkeit der Scheidungsklage als aussichtslos bezeichnet werden

konnte.

3. Zusammenfassend ist der angefochtene Beschluss insgesamt aufzuhe-

ben.

Die Beschwerdeführerin beantragt zudem, es sei ihr sowohl für das erst-

instanzliche wie auch für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren (Beschwerde KG act. 1 S. 2 Anträge Ziff. 2). Damit

beantragt sie einen Entscheid des Kassationsgerichts in der Sache selbst. Dazu

hätte die Sache aber spruchreif zu sein (§ 291 ZPO). Das ist sie nicht. Insbeson-

dere ist vorab das mazedonische Recht festzustellen. Je nach dessen Inhalt ist

ggfs. zu prüfen, wann die Beschwerdeführerin erstmals vom Scheidungsverfahren

-   14   -

erfuhr und/oder ihr die Scheidungsklage zugestellt wurde. Eine Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege durch das Kassationsgericht für das vorinstanzliche

Rekursverfahren fällt zudem ohnehin ausser Betracht, da diese Frage nicht

Gegenstand des aufzuhebenden vorinstanzlichen Beschlusses vom 23. Juni 2005

war und die Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Beschluss vom 17. Januar

2005 nicht angefochten hatte. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Verbesserung

der Mängel und zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht über die weiteren Rügen der

Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht mehr entschieden zu werden. Immerhin

kann im Hinblick auf die Neubeurteilung durch die Vorinstanz auf Folgendes hin-

gewiesen werden:

4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den den gehörigen Fortgang

des Scheidungsverfahrens in Mazedonien bezeugenden Urkunden müsse es sich

um Fälschungen handeln (Beschwerde KG act. 1 S. 8). Auf das Scheidungs-

verfahren in Mazedonien sei deliktisch eingewirkt worden. Das mazedonische

Scheidungsurteil basiere auf Bestechung und Urkundenfälschung (Beschwerde

KG act. 1 S. 9). Das mazedonische Recht sehe in einem derartigen Fall vollstän-

dige Nichtigkeit vor; es würde so gehandhabt, als wäre nie ein Scheidungsbegeh-

ren eingereicht worden (Beschwerde KG act. 1 S. 10).

Die Vorinstanz erwog, was die von der Beschwerdeführerin behauptete

Fälschung des mazedonischen Scheidungsurteils anbelange, so weise sie selbst

darauf hin, dass sie diese Anschuldigung derzeit nicht beweisen könne. Ihre

Ausführungen liessen jegliche konkreten Anhaltspunkte vermissen, welche darauf

schliessen liessen, dass das eingereichte Scheidungsurteil gefälscht worden

wäre. Auch der von der Beschwerdeführerin eingereichten Beschwerdeschrift im

mazedonischen Scheidungsverfahren liessen sich derartige Vorwürfe nicht ent-

nehmen. Die erstinstanzliche Feststellung, die Anschuldigungen der Beschwer-

deführerin seien aus der Luft gegriffen, sei unter diesen Umständen nicht zu be-

anstanden, zumal sie selbst darauf hinweise, sie könne diese derzeit nicht bewei-

sen (KG act. 2 S. 5 f.).

-   15   -

Diesbezüglich wies die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund nach.

Die Vorinstanz brauchte tatsächlich nicht auf Anschuldigungen der Beschwerde-

führerin abzustellen, welche sie deklariertermassen nicht beweisen kann, und die

Vorinstanz wird auch bei ihrer Neubeurteilung ohne zusätzliche Indizien nicht dar-

auf abstellen müssen.

4.2. Die Vorinstanzen erwogen, auf die Unterhaltsfrage sei mazedonisches

Recht anwendbar. Nach diesem könnten Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend

geltend gemacht werden (KG act. 2 S. 7 lit. b aa mit Verweisung auf OG act. 3

S. 7).

Die Beschwerdeführerin geht auch davon aus. Hingegen macht sie geltend,

diese Bestimmungen des mazedonischen Rechts widersprächen dem schweizeri-

schen ordre public (Beschwerde KG act. 1 S. 12). Die Vorinstanz hat sich ein-

gehend mit diesem Einwand befasst und ihn verworfen (KG act. 2 S. 8 - 10). Die

Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit diesen nachvollziehbaren und einleuch-

tenden vorinstanzlichen Erwägungen auseinander.

4.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die erstinstanzliche Einzelrich-

terin habe ihr an der Verhandlung vom 14. September 2005 die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege in Aussicht gestellt, sich aber eine Neubeurteilung

für den Fall vorbehalten, dass die Beschwerdeführerin den anlässlich dieser Ver-

handlung unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossenen Vergleich widerrufen sollte.

Das sei unhaltbar. Die Einzelrichterin habe damit die Beschwerdeführerin und

ihren Rechtsvertreter in eine kaum lösbare Situation gebracht und die Willensfrei-

heit in unzulässiger Weise beschränkt. Der betreffenden Anordnung komme nöti-

gungsähnlicher Charakter zu. Diese Prozessführung sei darauf hinausgelaufen,

dass die Einzelrichterin für den Fall der Widersetzlichkeit mit dem rückwirkenden

Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege gedroht habe. Die Einzelrichterin habe

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege "bzw. eine Bestätigung des

diesbezüglich bereits im positiven Sinne zum Ausdruck gebrachten mündlichen

Entscheids" vom Ausbleiben des Widerrufs (des Vergleichs) abhängig gemacht.

Der rückwirkende Entzug "der bereits für den Fall eines unterbleibenden Wider-

rufs materiell zugesicherten unentgeltlichen Rechtspflege" sei treuwidrig. Ob die

-   16   -

einzelrichterliche Vorgehensweise allenfalls gar strafrechtlich relevant sei, brau-

che hier nicht weiter diskutiert zu werden. Der rückwirkende Entzug sei jedenfalls

nach dem Gesagten treuwidrig, stossend und willkürlich gewesen. Die Beschwer-

deführerin und ihr Rechtsvertreter seien in ihrem mit der Zusage (gemeint: der

unentgeltlichen Rechtspflege) der Einzelrichterin bestätigten Vertrauen zu schüt-

zen gewesen (Beschwerde KG act. 1 S. 15 - 18).

a) Vor Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin geltend gemacht, die

Einzelrichterin habe anlässlich der eheschutzrichterlichen Verhandlung erklärt,

dass beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt würde. Hinsichtlich

der Beschwerdeführerin sei jedoch zu überprüfen, ob daran festgehalten werden

könne, sollte sie den Vergleich widerrufen. Bis zu jenem Zeitpunkt seien also

auch nach Auffassung der Einzelrichterin die Voraussetzungen der Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege gegeben gewesen. Die Abweisung des Gesuchs

im Entscheid stelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege könne nicht von einem allfälligen Widerruf des

Vergleichs abhängig gemacht werden (OG act. 2 S. 7 f.).

b) Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2005 ersuchte die Vorinstanz

die erstinstanzliche Einzelrichterin um eine obligatorische Vernehmlassung dazu

(OG act. 20). Diese teilte mit, in der Verhandlung vom 14. September 2004 habe

sie anbetrachts der Umstände, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin

erstmals in dieser Verhandlung vom Scheidungsurteil des Amtsgerichtes B. vom

3. September 2004 Kenntnis erlangt habe und die Beschwerdeführerin juristischer

Laie sei, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Beschwerdefüh-

rerin in Aussicht gestellt für den Fall, dass die mit Widerrufsvorbehalt für die Be-

schwerdeführerin abgeschlossene Vereinbarung in Kraft trete. Die Einzelrichterin

habe sich eine abweichende Beurteilung der Gesuche für den Fall des Widerrufes

der Vereinbarung vorbehalten und dies dem Vertreter der Beschwerdeführerin

mitgeteilt. Dies sei mit der Ueberlegung erfolgt, dass die Frage der Aussichts-

losigkeit neu zu überprüfen wäre bei einem Festhalten an der Klage trotz Kennt-

nisnahme des ausländischen Scheidungsurteils und Hinweis des Rechtsvertreters

-   17   -

gegenüber der Beschwerdeführerin auf die Bedeutung eines Urteils für die Pro-

zesschancen im Eheschutzverfahren in der Schweiz (OG act. 21).

c) Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter bestätigte am 27. April 2005

explizit, dass die Vernehmlassung der erstinstanzlichen Einzelrichterin inhaltlich

zutreffend ist (OG act. 25).

d) Die durch den Vertreter der Beschwerdeführerin erhobenen Behaup-

tungen des nötigungsähnlichen Verhaltens, wohl damit zusammenhängend

gemachte Andeutungen eines strafrechtlichen Vergehens und Vorwürfe der

Treuwidrigkeit sind somit nicht nur offensichtlich falsch (vgl. OG act. 21 und 25),

sondern auch ungehörig. Insbesondere drohte die erstinstanzliche Einzelrichterin

entgegen den teilweise sehr widersprüchlichen Behauptungen in der Beschwerde

(vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 16; im Widerspruch dazu S. 15 und 17) nicht mit

einem rückwirkenden Entzug der (noch gar nicht gewährten) unentgeltlichen

Rechtspflege für den Fall der "Widersetzlichkeit" (gemeint: des Widerrufs des

Vergleichs). Im Gegenteil hatte die Einzelrichterin dem Vertreter der Beschwer-

deführerin explizit mitgeteilt, dass sie sich eine (von der abgegebenen einstweili-

gen Beurteilung) abweichende Beurteilung für den Fall des Widerrufs der Verein-

barung vorbehalte (OG act. 21). Von einem gegen Treu und Glauben verstossen-

den rückwirkenden Entzug einer (tatsächlich gar nicht) bereits gewährten unent-

geltlichen Rechtspflege kann deshalb ebensowenig die Rede sein wie von einem

zu schützenden Vertrauen der Beschwerdeführerin in eine (gar nicht erfolgte)

Zusage der Einzelrichterin. Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter ging nach

seinen Behauptungen zum Zeitpunkt des Widerrufs des Vergleichs selber gar

nicht davon aus, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für

den Zeitraum bis zum Abschluss des Vergleichs nicht gewährt werde, wenn bzw.

weil sie den Vergleich widerrufe. Sie bzw. ihr Vertreter fühlte sich somit offenbar

keineswegs deshalb zum Nicht-Widerruf des Vergleichs "genötigt", weil sie die

rückwirkende Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befürchtete.

Indem die erstinstanzliche Einzelrichterin das Gesuch um Gewährung der unent-

geltlichen Rechtspflege schliesslich auch für die Periode von der Einleitung des

Eheschutzbegehrens bis zur erstinstanzlichen Verhandlung abwies und dies auch

-   18   -

damit begründete, dass die Beschwerdeführerin an ihrem Eheschutzbegehren

festgehalten (d.h. den Vergleich widerrufen) habe, nachdem sie vom Scheidungs-

urteil vom 3. September 2004 Kenntnis erhalten habe (OG act. 3 S. 8 Ziff. IV Abs.

2), mochte bei der Beschwerdeführerin nachträglich der Eindruck einer unzulässi-

gen Verknüpfung des Widerrufs des Vergleichs mit der Nicht-Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für die Dauer bis zur erstinstanzlichen Verhandlung

entstanden sein.

e) Allerdings bedeutet das nicht umgekehrt, dass das Vorgehen der Ein-

zelrichterin materiell richtig war (vgl. vorstehend Ziff. 2). Zwar hatte die Einzel-

richterin der Beschwerdeführerin weder explizit noch implizit die unentgeltliche

Rechtspflege bereits gewährt. Auch nach den Überlegungen der Einzelrichterin

(OG act. 21; vorstehend lit. b) war aber für die Beschwerdeführerin eine Aus-

sichtslosigkeit vor Vorliegen des mazedonischen Scheidungsurteils subjektiv nicht

erkennbar. Deshalb hatte die Einzelrichterin die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ursprünglich auch in Aussicht gestellt. Nach der bisher nicht wider-

legten Behauptung der Beschwerdeführerin bzw. ihres Vertreters erlangte sie erst

an der erstinstanzlichen Verhandlung vom 14. September 2004 Kenntnis vom

mazedonischen Scheidungsurteil (vgl. z.B. OG act. 2 S. 7). Die Frage der Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege braucht indes aufgrund der vorstehenden

Erwägungen in Ziff. 2 nicht weiter geprüft zu werden, sondern wird durch die Vo-

rinstanz neu zu prüfen sein.

In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen,

dass die Gutheissung dieser Nichtigkeitsbeschwerde nicht zwingend bedeutet,

dass ihr schliesslich für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege gewährt werden müsste. Ergäbe sich beispielsweise, dass nach mazedo-

nischem Recht das Scheidungsverfahren mit Einreichung der Klage beim Gericht

hängig wird, und ergäbe sich weiter, dass die Beschwerdeführerin vor Einrei-

chung des Eheschutzbegehrens Kenntnis von der eingereichten Scheidungsklage

erhalten hatte, käme die erneute Annahme der (ursprünglichen) Aussichtslosigkeit

des Eheschutzbegehrens in Betracht.

-   19   -

4.4. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der Beschwerdegegner

habe vor Vorinstanz einen Entscheid angeblich des Appellationsgerichtes in

Skopje in mazedonischer Sprache eingereicht. Mit Verfügung vom 25. April 2005

habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme

dazu gegeben. Die Beschwerdeführerin habe in einer Eingabe vom 27. April 2005

darum ersucht, den Beschwerdegegner anzuweisen, eine Uebersetzung dieses

Dokuments einzureichen und der Beschwerdeführerin darauf die Frist zur Stel-

lungnahme neu anzusetzen. Die Vorinstanz habe darauf nicht mehr reagiert und

sei im Rekursentscheid nicht darauf eingegangen. Damit habe die Vorinstanz den

Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 21

mit Verweisung auf OG act. 25).

Diese Rüge ist zumindest insoweit begründet, als sich die Vorinstanz zu den

Anträgen der Beschwerdeführerin in deren Eingabe vom 27. April 2005 (OG

act. 25) nicht äusserte. Dies wird die Vorinstanz im neuen Entscheid nachzuholen

haben.

4.5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Wieder-

erwägungsgesuch vom 26. Januar 2005 sei durch den vorinstanzlichen Beschluss

vom 17. Januar 2005 - den die Beschwerdeführerin als unhaltbar bezeichnet -

bewirkt worden. Dies seien Kosten, welche keine Partei veranlasst habe. Sie sei-

en auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die entsprechenden Bemühungen (offenbar

gemeint: des Vertreters der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem

Wiedererwägungsgesuch) seien im Rahmen der aufzuerlegenden Prozess-

entschädigung zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hätte deshalb die Prozess-

entschädigung, welche die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner zu

bezahlen habe, entsprechend kürzen müssen und klares materielles Recht ver-

letzt, indem sie das nicht getan habe (Beschwerde KG act. 1 S. 22).

Diese Rüge ist nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin verweist auf

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66. Demnach sind die entsprechenden

Bemühungen, welche keine Partei veranlasst hat, durch die der unterliegenden

Partei aufzuerlegende Prozessentschädigung abzugelten. Die Beschwerdeführe-

rin war vor Vorinstanz unterliegende Partei. Sie kann schon deshalb nichts für

-   20   -

sich daraus ableiten. Von einer Verletzung klaren materiellen Rechts dadurch,

dass die Vorinstanz mit dem den Rekurs der Beschwerdeführerin abweisenden

angefochtenen Beschluss dem Beschwerdegegner keine Prozessentschädigung

für die Aufwendungen des Vertreters der Beschwerdeführerin im Zusammenhang

mit dem Wiedererwägungsgesuch vom 26. Januar 2005 auferlegte (bzw. die der

Beschwerdeführerin auferlegte Prozessentschädigung nicht deswegen reduzier-

te), kann keine Rede sein.

 IV.

Die Beschwerdeführerin ersucht auch für dieses Beschwerdeverfahren um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

1. Auf die Auferlegung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfah-

ren war in Anwendung von § 75 Abs. 2 ZPO verzichtet worden. Die Beschwerde

ist gutzuheissen. Der Beschwerdeführerin sind keine Kosten aufzuerlegen. Damit

ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das

Beschwerdeverfahren gegenstandslos.

2. Nicht gegenstandslos ist indes das Gesuch um Bestellung eines unent-

geltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren. Die Beschwerde ist

gutzuheissen und war damit offensichtlich nicht aussichtslos. Betreffend die Mit-

tellosigkeit verweist die Beschwerdeführerin "vollumfänglich auf die Vorakten".

Zwar sind in diesen keinerlei Belege für die finanziellen Verhältnisse der

Beschwerdeführerin vorhanden. Vor Erstinstanz liess sie lediglich behaupten, sie

gehe keiner Erwerbstätigkeit nach und lebe von der Sozialfürsorge am Wohnort

(ER act. 1 S. 8 Ziff. 9). Dies korrigierte sie an der erstinstanzlichen Verhandlung

vom 14. September 2004 insoweit, als sie nicht von der Sozialfürsorge, sondern

von drei Privatpersonen unterstützt werde (ER Prot. S. 5). Unterlagen dazu

reichte die Beschwerdeführerin nicht ein. Vor Vorinstanz verwies sie hinsichtlich

der Mittellosigkeit ebenfalls lediglich auf die Akten (OG act. 2 S. 8 Ziff. 6).

-   21   -

Es kann indes von Weiterungen abgesehen werden. Einerseits ist glaubhaft

und nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin als Mutter eines zweijährigen

Sohnes (vgl. ER act. 4/7) keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Andererseits würde

sie wohl auch mit einer solchen in Mazedonien kaum ein Einkommen erzielen

können, mit welchem sie neben dem Lebensunterhalt für sich und ihren Sohn

einen Prozess mit Anwaltshonorar in der Schweiz finanzieren könnte. Bezüglich

ihres Vermögens ist zwar ausser ihrer Behauptung ihrer Mittellosigkeit nichts

bekannt. Auch der Beschwerdegegner stellte aber diese nicht in Frage. Insbeson-

dere wandte er gegen den Antrag der Beschwerdeführerin, er sei zu verpflichten,

ihr die Kosten für ihre Einreise in die Schweiz (zur Prozessführung) zu bezahlen

(ER act. 1 S. 4), nicht etwa ein, sie verfüge über Vermögen, sondern machte -

neben seiner Position, dass auf das Eheschutzbegehren von vornherein nicht

einzutreten sei - geltend, er verfüge auch nicht über die finanziellen Mittel dazu

(ER act. 8 S. 4). Sodann beantragte er auch für sich selber die unentgeltliche

Rechtspflege, ohne vorab zu beantragen, die Beschwerdeführerin sei zur

Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten (ER act. 8). Offenkun-

dig erachtete auch die erstinstanzliche Einzelrichterin die Mittellosigkeit der

Beschwerdeführerin als glaubhaft gemacht, wenn sie ihr die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege in Aussicht stellte für den Fall, dass die Verein-

barung in Kraft tritt (OG act. 21). Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die

Beschwerdeführerin entgegen ihren Behauptungen über Vermögen verfügt, sind

nicht vorhanden. Damit kann auch die Mittellosigkeit als für die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren genügend glaub-

haft gemacht erachtet werden. Rechtsanwalt C. ist für das Beschwerdeverfahren

als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin zu bestellen.

-   22   -

 V.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführerin obsiegt im

Beschwerdeverfahren. Es sind ihr damit keine Kosten aufzuerlegen. Das Nicht-

eintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die prozessleitenden vorinstanzli-

chen Beschlüsse vom 17. Januar und 21. Februar 2005 erfordert keine separate

Kostenverlegung. Der Beschwerdegegner beteiligte sich nicht am Beschwerde-

verfahren. Er stellte keine Anträge und verzichtete auf eine Beschwerdeantwort

(KG act. 10). Bereits im vorinstanzlichen Rekursverfahren hatte er auf eine

Rekursantwort verzichtet (OG act. 15). Er ist deshalb im Beschwerdeverfahren

weder obsiegende noch unterliegende Partei. Auch ihm sind keine Kosten auf-

zuerlegen. Ferner sind unter diesen Umständen keine Prozessentschädigungen

zuzusprechen. Vielmehr sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive

diejenigen der unentgeltlichen Verbeiständung der Beschwerdeführerin, auf die

Gerichtskasse zu nehmen. Ueber die Entschädigung des unentgeltlichen Rechts-

beistandes der Beschwerdeführerin für seine Aufwendungen im Beschwerde-

verfahren ist nach Einreichung seiner Kostennote separat zu befinden.

-   23   -

Das Gericht beschliesst:

1. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt C.

als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Beschlüsse der I. Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2005 und vom

21. Februar 2005 wird nicht eingetreten.

3. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2005 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der unentgelt-

lichen Rechtsverbeiständung der Beschwerdeführerin, werden auf die

Gerichtskasse genommen.

6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-

gesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich, 8. Ab-

teilung, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: