# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81f3a2c5-fe66-5fa5-b511-d2ac3117f4a9
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.05.2020 PE.2019.0387
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2019-0387_2020-05-20.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 20 mai 2020 

  
	
  Composition

  	
  Mme Marie-Pierre Bernel, présidente;
  MM. Jean-Etienne Ducret et Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Manon Progin,
  greffière.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
   A.________, à
  ********, 

  
	
   

  	
  2.

  	
   B.________, à
  ********,

  	 

	
   

  	
  3.

  	
   C.________, à
  ********,  

  	 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi (SDE), Contrôle
  du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne,  

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________, B.________ et C.________ c/ décision
  du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 25 septembre 2019

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
Par contrat de travail du 28 juillet 2019, A.________ et B.________,
domiciliés à Pully, ont engagé C.________ afin qu'elle garde leur fille D.________
dès le 1er juillet 2019 et jusqu'au 30 juin 2020, pour un salaire
horaire net de 12 francs. 

A.________, B.________ et C.________ ont déposé une
demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative pour la dernière
prénommée, par formulaire daté du 13 août 2019. Il ressort de ce formulaire que
C.________, ressortissante togolaise, est arrivée en Suisse le 1er juillet 2019
et ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour. Il était également mentionné
que l'entrée en service de C.________ était fixée au 15 juillet 2019.

En réponse à un courrier du Service de l'emploi (ci-après:
SDE) demandant la production de diverses pièces, A.________ et B.________ ont,
par pli du 17 septembre 2019, expliqué leur situation personnelle. Ils ont
avancé qu'il leur était très compliqué de trouver une place dans une crèche
publique pour leur fille et qu'un temps d'attente de 18 mois leur avait été
imposé. Devant l'impossibilité de disposer d'une place au moment où A.________
avait décidé de reprendre une activité lucrative, soit au début du mois de
février 2019, ils s'étaient tournés vers une crèche privée, laquelle avait
toutefois, par courriel du 18 janvier 2019, annulé l'attribution de la place
réservée depuis plusieurs mois pour leur fille en raison d'une décision de l'Etat
refusant l'autorisation requise d'accueillir un nombre plus important d'enfants.
Devant l'urgence de la situation, A.________ et B.________ avaient choisi, par
le biais d'une agence proposant des services de garde d'enfant à domicile sur
internet, d'engager C.________, laquelle correspondait à leurs critères et avec
laquelle une relation de confiance et de respect mutuel avait rapidement pu
être établie. Le curriculum vitae de C.________ figurait parmi les pièces
produites; il en ressort que l'intéressée ne bénéficie d'aucune expérience dans
l'activité de garde d'enfants mais qu'elle a précédemment travaillé comme
vendeuse et hôtesse d'accueil standardiste.

B.                    
Par décision du 25 septembre 2019, le SDE a refusé la demande de permis
de séjour avec activité lucrative requise. En substance, l'autorité a retenu
que C.________ était ressortissante
d'un Etat-tiers au sens de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration
du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20), de sorte qu'elle devait disposer de
qualifications particulières, d'une formation complète et d'une expérience
professionnelle, afin de pouvoir être mise au bénéfice d'une admission avec
exercice d'une activité lucrative. Or, en l'espèce, ces conditions n'étaient
pas satisfaites et aucune des exceptions prévues par la loi et la jurisprudence
n'était remplie. Au surplus, le SDE a retenu qu'il n'était pas exclu de pouvoir
recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat
membre de l'UE/AELE sur le marché indigène et européen du travail, ce qui empêchait
également l'octroi d'un permis à C.________.

C.                    
Par acte du 22 octobre 2019, A.________ et B.________ (ci-après: les
recourants 1 et 2) ont saisi la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) d'un recours à l'encontre de cette
décision. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée dans leur
courrier du 17 septembre 2019, ils ont conclu implicitement à la réforme de la
décision entreprise en ce sens que l'autorisation requise est octroyée à C.________.

Par courrier du 6 novembre 2019, C.________ (ci-après:
la recourante 3) a déclaré vouloir également déposer en son propre nom un
recours à l'encontre de la décision du 25 septembre 2019. Interpellée par la
juge instructrice le 7 novembre 2019, la recourante 3 a déclaré, par pli du 21
novembre 2019, donner procuration aux recourants 1 et 2 pour agir en son nom et
se rallier au recours qu'ils avaient déposé.

Les recourants ont produit différentes pièces à l'appui
de leur recours, notamment une lettre de la recourante 3 qui explique sa
situation personnelle et celle de ses deux enfants.

Invité à se déterminer sur le recours, le Service de
la population a déclaré qu'il y renonçait par pli du 26 novembre 2019.

Dans sa détermination du 23 décembre 2019, le SDE a
formulé diverses observations sur le recours déposé. En substance, l'autorité
intimée a réitéré son argumentation quant au fait que les conditions de l'art.
23 LEI n'étaient pas satisfaites, ce qui empêchait l'octroi d'une autorisation.

D.                    
La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
Déposé dans le délai de trente jours suivant la notification de la
décision litigieuse, le recours est intervenu en temps utile (cf. art. 95 de la
loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]). Par ailleurs, la qualité pour recourir des trois recourants, qui sont
tous directement touchés par la décision litigieuse, est incontestable. Au
surplus, l'acte de recours respecte les autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière au fond.

2.                     
Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit
d'octroyer l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée par A.________
et B.________ pour engager C.________, ressortissante du Togo, en qualité de
garde d'enfants.

3.                     
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II
281 consid. 2.1; 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts
cités). La recourante 3 étant ressortissante du Togo, il convient d'examiner le
recours au regard du droit interne, soit de la LEI.

b) Aux termes de l'art. 18 LEI, un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les
conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20
LEI).

Selon l’art. 21 al. 1 LEI, qui institue un ordre de
priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

L'art. 23 al. 1
LEI relatif aux "qualités personnelles" de la personne étrangère,
prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc SPESCHA, in
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, Berne 2015, p. 99, ch. 1 ad
art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de
courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre
très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant
la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469,
p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des
postes ne requérant aucune formation particulière (Lisa OTT, in Caroni/Gächter/Turnherr (édit.), Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23
LEI; cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et
commentaires, I. Domaine des étrangers, du Secrétariat d'Etat aux migrations
(SEM), état au 1er avril 2020, précise ce qui suit:

"Les
qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen
sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles
requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par
exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des
entreprises importantes pour le marché du travail."

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il
prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent
être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette
disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de
connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement
de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien
d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir
d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées
par un travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE
(Message LEtr, p. 3541; cf. TAF arrêt C-5184/2014 précité consid. 5.4.2; CDAP
PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid.
2c et PE.2013.420 du 13 février 2014 consid. 4d).

c) Concernant spécifiquement le personnel
de maison, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.15.1 et
4.7.15.2):

"Des
exceptions telles que prévues à l’art. 23, al. 3, LEI, en faveur de personnel
de maison, de gardes d’enfants ou de personnel soignant pour les personnes
handicapées ou malades peuvent être admises dans certains cas, si les conditions
présentées ci-après sont cumulativement remplies. […]

Le personnel de
maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est
considéré comme "qualifié" s'il a déjà été employé, sur la base d'un
contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et
requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S'il s'agit d'un nouvel
engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu'il possède une expérience
spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d'enfants) et qu'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins
dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la
période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché
du travail d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE conformément au droit des
étrangers de l'Etat concerné peut être prise en considération. Par voie de
conséquence, les admissions et périodes de séjour antérieures qui se fondent
sur les dispositions du droit d’asile de l’Etat de l’UE/AELE concerné ou sur le
Convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne peuvent pas être prises
en compte. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les
efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE."

d) On rappellera que les directives du
SEM constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés
de l'application du droit des étrangers et du droit d'asile, afin d'assurer une
pratique uniforme en la matière. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation
généralement donnée de certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de
loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Toutefois, du moment
qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne
s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact
de la loi (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 et les références citées).

Par ailleurs, selon la jurisprudence constante de la
Cour de droit administratif et public, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de
l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables (arrêts CDAP
PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2017.0274 du 24 novembre 2017
consid. 3c; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b; PE.2016.0389 du 8
décembre 2016 consid. 2b; PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 4a). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché
du travail (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3538, ad art. 20 du projet de
loi; cf. également TAF F-5531/2016 et F-5534/2016 du 2 octobre 2007 consid. 6.2).

4.                     
En l'espèce, l'activité pour laquelle la recourante
3 a été engagée ne requiert, sur le principe, pas de qualifications
spécifiques. En effet, la garde de l'enfant des recourants 1 et 2 est tout à
fait usuelle et n'implique pas la maîtrise de compétences particulières au sens
de l'art. 23 LEI.

En outre, la recourante 3 n'a jamais
travaillé pour la famille employeuse auparavant, de sorte qu'elle ne peut se
prévaloir d'une expérience de deux ans au sein de celle-ci. Elle n'apporte pas non
plus la preuve d'une expérience spécifique de cinq ans au moins dans ce domaine
dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Dès lors qu'elle ne remplit
pas une des conditions permettant d’octroyer exceptionnellement une
autorisation de séjour avec activité lucrative en application de l’art. 23 al.
3 let. c LEI au personnel de maison assurant la garde d’enfants - dans le cas d'un
nouvel engagement -, c'est à juste titre que le SDE a refusé de délivrer dite
autorisation.

Certes, comme l'invoquent les
recourants, l'aspect personnel revêt un caractère particulièrement important s'agissant
de la garde d'un enfant, aussi bien en ce qui concerne la relation de confiance
que le respect mutuel entre les parents et la personne chargée de la garde. Cet
élément ne saurait toutefois exclure de trouver ces mêmes caractéristiques
auprès d'un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.
Au surplus, il ne s'agit pas d'un élément qui peut être pris en considération
dans l'appréciation purement économique à laquelle l'autorité doit se livrer.

Partant, la décision de l’autorité intimée refusant
l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de C.________ au motif qu'elle
ne peut pas être considérée comme une travailleuse qualifiée respecte le droit
fédéral; les conditions d’octroi d’une autorisation de travail selon les art.
18, 21 et 23 LEI ne sont en effet pas remplies.

5.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours et au maintien de la décision attaquée, aux frais des recourants, qui
succombent (art. 46 al. 3 et 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à
allocation de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision du Service de l'emploi du 25 septembre 2019 est maintenue.

III.                   
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________, B.________ et C.________, solidairement entre eux.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 20 mai 2020

 

La
présidente:                                                                                          La greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.