# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4b7f27a-f64a-5819-8921-4755320817f3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.01.2012 LF110103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF110103_2012-01-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF110103-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-

richtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. 

Beschluss vom 26. Januar 2012 

in Sachen 

 

Miteigentümergemeinschaft A._____ [in D._____],  
a) B1._____,  
b) B2._____,  
c) B3._____,  
d) B4._____,  
e) B5._____ und B6._____-Stiftung,  
f) B7._____,  
g) B8._____,  
h) B9._____,  
i) B10._____,  
j) B11._____,  
k) B12._____,  
l) B13._____,  
m) B14._____,  
n) B15._____,  
o) B16._____,  
p) B17._____,  
q) B18._____,  
r) B19._____,  
s) B20._____,  
t) Personalvorsorgestiftung der B21._____ Gruppe, 
u) B22._____,  

- 2 - 

v) B23._____,  
w) B24._____,  
x) B25._____,  
y) B26._____,  
Kläger und Berufungskläger, 

 

vertreten durch X._____ AG, 

diese vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Y._____, 

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Beklagte und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Z._____,  

 

betreffend 
vorsorgliche Beweisführung 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirkes Zürich vom 
25. August 2011 (ET110030) 

- 3 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Berufungskläger hatten bei der Vorinstanz am 21. Juli 2011 ein Ge-

such mit folgendem Rechtsbegehren gestellt:  

1. Es sei gerichtlich ein Sachverständiger einzusetzen, der die Liegenschaft 

"A._____" (D._____ Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, 

Stockwerkeigentum) der Gesuchstellerin an der E._____-Strasse 1../2../3.. 

und F._____-Strasse 1.. überprüft und zur Sicherung von Beweisen die 

nachfolgenden Fragen zu jedem der nachfolgend aufgeführten "Werkteile" 

zu beantworten hat: 

Werkteile: 

a)  Umbau 3. OG / Trakt C 
b)  Umbau 3. OG / Trakt D 
c)  Einbau Trennwand 6. OG / Trakt B 
d)  Unterhaltsarbeiten 1. - 3. OG 
e)  Umbau EG / Trakt C Kern 5 + 6 
f) Umbau 5. OG / Trakt D, … 
g)  Pyramidenverglasung ersetzen 
h)  Umbau 4. OG / Trakt A west 
i)  Umbau EG / Trakt C west FaBo 
j)  Vorplatzsanierung 
k)  Terrasse 2,6. OG / Trakt D 
I)  Terrasse 1,6. OG / Trakt C 
m)  Unterhaltsarbeiten 2. Etappe 
n)  3 neue Lagerräume 1. UG 
o)  Bereitstellung 3. OG / Trakt C 
p)  Bereitstellung 3. OG / Trakt D 
q)  Flachdachsanierung, Innenhöfe 
r)  Umbau EG / Trakt D, … 
s)  Umbau 1. OG / Trakt C ost 
t)  Umbau 5. OG / Trakt C + D 

 

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Zu den einzelnen Fragen für die "Werkteile": 

1.  Können Sie Aussagen darüber machen, welche Sanierungsarbeiten von der Ge-

suchsgegnerin selbst oder in deren Auftrag / auf deren Veranlassung hin ausgeführt 

worden sind? 

2.  Sind diese Sanierungsarbeiten gemäss den Richtlinien der SIA ausgeführt worden? 

3.  Sind diese Sanierungsarbeiten noch mängelbehaftet? 

4.  Wenn ja bei Frage 3: um welche Mängel handelt es sich? 

5.  Können Sie den Umfang der Kosten für die Mängelbehebung bestimmen? 

6.  Können Sie den marktüblich geschuldeten Werkpreis für die ausgeführten Sanie-

rungsarbeiten der einzelnen "Werkteile" bestimmen? 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegne-

rin. 

 2. Mit Urteil vom 25. August 2011 (act. 8) wies die Vorinstanz das Begehren 

vom 21. Juli 2011 ab, auferlegte den Klägern unter solidarischer Haftung die Ent-

scheidgebühr von Fr. 3'000.-- und sprach keine Parteientschädigung zu (act. 8 

S. 9).  

 3. Dagegen erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung und stellten ein gleich-

lautendes Rechtsbegehren wie vor Vorinstanz (act. 9 S. 6 f.).  

 4. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2011 wurden die Berufungskläger aufge-

fordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- zu leisten (act. 13 S. 3), welcher 

rechtzeitig einging (act. 15). Mit einer weiteren Verfügung vom 25. Oktober 2011 

wurde den Berufungsklägern aufgegeben, die unleserlichen und allenfalls unvoll-

ständigen Unterschriften auf ihren Vollmachten zu ergänzen bzw. zu vervollstän-

digen. Weiter wurden sie aufgefordert, eine Ermächtigung der Mitgliederversamm-

lung zur Prozessführung im vorliegenden Verfahren beizubringen (act. 16 S. 4).  

 Mit Eingabe vom 2. November 2011 (act. 18) wies der Vertreter der Beru-

fungsbeklagten darauf hin, dass er bis anhin nicht aufgefordert worden sei, eine 

Vollmacht einzureichen, tat dies (act. 19) und ersuchte um gerichtliche Zustellun-

gen an seine Adresse.  

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 Die Berufungskläger reichten rechtsgültig unterzeichnete Vollmachten ein 

(act. 20, 21/1, 21/2). Ausserdem legten sie das Protokoll der ausserordentlichen 

General- bzw. Miteigentümerversammlung der G._____ AG, H._____ AG, Mitei-

gentümergemeinschaft A._____ vom 27. Mai 2011 vor (act. 22). Mit Eingabe vom 

17. November 2011 (vgl. Berichtigung in act. 25) wurde das Protokoll der ausser-

ordentlichen Miteigentümerversammlung der Miteigentümergemeinschaft A._____ 

vom 14. November 2011 eingereicht, woraus sich ergibt, dass die Miteigentü-

merversammlung den Miteigentümerausschuss als Organ der Miteigentümerge-

meinschaft und jedes Mitglied der Miteigentümerversammlung je einzeln ermäch-

tigt hat, beweissichernde Massnahmen zu erwirken (act. 24/1 bis 24/27 samt 26 

Anwaltsvollmachten zu Gunsten von Rechtsanwalt Y._____).  

 5. Mit Eingabe vom 18. November 2011 (act. 26) teilte der Rechtsvertreter 

der Berufungsbeklagten mit, dass die Behauptung der Berufungskläger, die Beru-

fungsbeklagte habe der Einleitung „dieses Verfahrens und der Ernennung eines 

Experten zugestimmt“, nicht zutreffe. Zutreffend sei allein, dass sich die Beru-

fungsbeklagte den bisherigen Gesuchen der H1._____-Gruppe grundsätzlich 

nicht widersetzt habe, was keineswegs mit Zustimmung gleichzusetzen sei.  

 Mit Verfügung vom 21. November 2011 (act. 27) wurde der Berufungsbe-

klagten Frist angesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen und um die einge-

reichte Vollmacht zu vervollständigen. In der Berufungsantwort stellte die Beru-

fungsbeklagte das Begehren, dass „Frage 1 des Rechtsbegehrens vom 8. Sep-

tember 2011 ... im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht zuzulassen 

und im Fall der Gutheissung des Gesuchs/der Berufung dem Gutachter nicht zu 

unterbreiten“ sei. Ausserdem wurde die Vollmacht präzisiert (act. 29, 31).  

 6. Die Berufungsantwortschrift wurde den Berufungsklägern mit Kurzbrief 

vom 8. Dezember 2011 zur Kenntnis gebracht (act. 32). Die Sache ist spruchreif.  

- 6 - 

II. 

 1. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Abweisung des Gesuches um vorsorg-

liche Beweisführung ausgeführt, dass der Anspruch von Art. 367 Abs. 2 OR mit 

zwei verschiedenen Rechtsinstituten durchgesetzt werden könne, nämlich mittels 

vorsorglicher Beweisführung i.S.v. Art. 158 ZPO und als Tatbestandsaufnahme 

gemäss Art. 367 Abs. 2 OR. Letztere werde in der Lehre teilweise der freiwilligen 

Gerichtsbarkeit zugerechnet. Weil die Gegenpartei ins Recht gefasst werde, treffe 

dies nicht zu. Ausserdem sei – wie bei der vorsorglichen Beweisabnahme üblich – 

ein Fragenkatalog eingereicht worden und im Begehren der Kläger werde u.a. die 

„Sicherung von Beweisen“ verlangt, so dass von einem Begehren um vorsorgliche 

Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO ausgegangen werde; weil die Kläger sich 

auf Art. 367 Abs. 2 OR berufen würden, handle es sich um einen gesetzlichen 

Anspruch gemäss lit. a von Art. 158 Abs. 1 ZPO. Seit der Beendigung der Sanie-

rungsarbeiten in den Jahren 2009 und 2010 (letzte Rechnung 4. Juni 2010) sei 

über ein Jahr verstrichen, in dem offenbar keine Mängelrüge erfolgt sei. Wegen 

Verspätung könnten die Mängel nicht mehr geltend gemacht werden, so dass 

kein Anspruch auf ein Gutachten zur vorsorglichen Beweisführung mehr bestehe 

(act. 8 S. 6 f.). Weiter sei das Begehren inhaltlich fragwürdig. Soweit die Kläger 

den Umfang der ausgeführten Arbeiten und den dafür marktüblichen Werkpreis 

gutachterlich feststellen lassen wollten, handle es sich nicht um eine Befundauf-

nahme nach Art. 367 Abs. 2 OR; ein gerichtlich bestellter Sachverständiger könne 

den bestimmten Zustand des Werkes, dessen Ursachen und ähnliche Tatsachen 

feststellen oder dem Gericht Auskunft über einschlägige Erfahrungssätze, etwa 

die „anerkannten Regeln der Technik“, geben. Welche Beschaffenheit des Wer-

kes geschuldet sei, sprenge den Kompetenzbereich des Sachverständigen und 

damit den Vertragsinhalt, den der Richter (als Rechtsfrage) ermitteln müsse. Auch 

seien die Fragestellungen nicht statthaft, weil es nicht Sache des Experten sei, 

ausfindig zu machen, welche Sanierungsarbeiten ausgeführt wurden und wer die-

se letztlich ausgeführt habe (die Beklagte selber oder Unterakkordanten). Sei 

aber bereits die erste Frage unzulässig, so gelte dies auch für die daran anknüp-

fenden Fragen. Es sei nicht Sache eines Experten, die Kosten der Mängelbehe-

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bung zu bestimmen oder gar – so Frage 6 – eine eigentliche Kostenschätzung für 

die auszuführenden Sanierungsarbeiten abzugeben; dafür fehle auch ein schutz-

würdiges Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Zwar könne Art. 158 ZPO 

auch zur Klärung von Prozess- und Beweischancen angerufen werden, hingegen 

treffe auch dies nur zu, wenn die Beweisführung als solche nicht zur Informati-

onsbeschaffung nach dem Zufallsprinzip missbraucht werde (act. 8 S. 8).  

 2. In der Berufungsschrift (act. 9) weisen die Berufungskläger darauf hin, 

dass sich die Berufungsbeklagte der Prüfung nicht widersetze, die im Interesse 

beider Parteien sei; es gehe um eine objektivierte Feststellung des Inhalt und des 

Wertes der geleisteten Sanierungsarbeiten und das bezügliche Schreiben des 

Gegenanwaltes vom 6. September 2011 werde unverzüglich als zulässiges No-

vum eingereicht (act. 9 S. 10). Weil ein Einverständnis vorliege, könne nicht 

ernsthaft von Missbrauch gesprochen werden. Schon auf Grund des vorliegenden 

Einverständnisses sei dem Begehren stattzugeben. Selbst wenn mit der Vo-

rinstanz davon ausgegangen werde, dass die Rechtsbegehren den Rahmen von 

Art. 367 Abs. 2 OR sprengen würden, sei es gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 

möglich, ein Gutachten gemäss Art. 183 ff. ZPO in Auftrag zu geben und die ge-

stellten Fragen beantworten zu lassen (act. 9 S. 10). Als schutzwürdig gelte die 

Vermeidung oder Vereinfachung von Prozessen bei unklarem Sachverhalt. Es 

reiche aus, wenn glaubhaft sei, dass die Massnahme für den Gesuchsteller einen 

praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsächliche Situation habe (act. 9 S. 

11). Es sei auf das Gesuch vom 21. Juli 2011 zu verweisen, wonach es darum 

gehe, den Wert der tatsächlich erbrachten Leistungen und die Höhe der Übervor-

teilung ermitteln zu können. Für den Experten sei beachtens- und prüfenswert, ob 

die von den Berufungsklägern errechneten marktgerechten Kosten den Tatsa-

chen entsprechen oder nicht (act. 9 S. 11). Mit den Unterlagen im Ordner act. 11 

könne der Experte die eingeholten Offerten über die verlangte Arbeitsausführung 

in Relation zu den tatsächlich erbrachten Arbeiten setzen (act. 9 S. 12). Die zu 

Handen des Sachverständigen gestellten Fragen würden keine Rechtsfragen be-

treffen und zielten insbesondere auch nicht darauf ab, welche Beschaffenheit des 

Werkes geschuldet sei (act. 9 S. 12). Frage 1 sei im Rahmen der vorsorglichen 

Beweisführung ohne weiteres zulässig; ausserdem sei es überspitzt formalistisch, 

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die nachfolgenden Fragen allein deshalb auszuschliessen, weil sie formell an die 

Frage 1 anknüpften. Frage 1 ziele darauf ab, die vom Gutachter festgestellten 

Sanierungsarbeiten in Relation zu den gestellten Rechnungen zu setzen (act. 9 S. 

13). Mit anderen Worten solle die Einrede abgeschnitten werden, der Experte ha-

be Sanierungsarbeiten beurteilt, die für die vorgelegten Arbeiten und Rechnungen 

irrelevant seien und damit nicht der Berufungsbeklagten selbst oder deren Unter-

nehmung zugeordnet werden könnten.  

 3. Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Berufungsantwort (act. 30) den Antrag 

gestellt, die Frage 1 des klägerischen Rechtsbegehrens nicht zuzulassen und 

dem Gutachter im Falle der Gutheissung des Gesuchs/der Berufung dem Gutach-

ter nicht zu unterbreiten. Die Vorwürfe der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen 

Verfahren – in dem die Berufungsbeklagte keine Stellung habe nehmen können – 

seien wenig substantiiert. Und auch von der eingereichten Strafanzeige habe sie 

keine umfassende Kenntnis (act. 30 S. 4). Die Berufungsbeklagte habe sich bis-

her der vorsorglichen Beweisführung nicht grundsätzlich widersetzt. Aus dem 

„Nicht-Widersetzen“ könne allerdings keine Zustimmung konstruiert werden. Aus 

der Sicht der Berufungsbeklagten bestehe hinsichtlich des Sachverhalts keine 

Unsicherheit und die vereinbarten Leistungen seien vertragsgemäss erbracht 

worden. Die Werke seien abgenommen und eine Mängelrüge sei nie erfolgt. Es 

würden unter keinem Titel Ansprüche der Berufungskläger bestehen (act. 30 S. 

5). Ein Einverständnis wäre deshalb widersinnig. Wenn sie sich nicht widersetze, 

basiere dies auf ihrer Rechtsauffassung, dass eine vorsorgliche Beweisführung 

grundsätzlich zulässig sei; die Berufungsbeklagte wehre sich deshalb nur gegen 

unzulässige Fragen (act. 30 S. 5). Fragen, die formell zulässig, jedoch unsinnig  

– da keinem ersichtlichen Zweck dienend – seien, würden deshalb nicht bean-

standet (act. 30 S. 5). Das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung könne al-

lein der Erstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes dienen (act. 30 S. 5). 

Ausser Frage 1 seien die Fragen zwar unsinnig, jedoch zulässig (act. 30 S. 6). 

Wegen des fehlenden Widerstandes dürfe die Kammer auch nicht einfach die Be-

rufung gutheissen (act. 30 S. 6). Das Vorgehen der Berufungskläger entspreche 

nicht den Interessen beider Parteien (act. 30 S. 7). Der Experte könne nicht aus-

findig machen, welche Sanierungsarbeiten durch wen ausgeführt worden seien. 

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Dafür gebe es die Parteibefragung und allenfalls den Urkundenbeweis, nicht aber 

die Expertise (act. 30 S. 7). Wenn die Berufungsklägerin ausführe, es gehe da-

rum, die gesamthaft festgestellten Sanierungsarbeiten in Relation zu den gestell-

ten Rechnungen zu bringen, zeige sie die Unzulässigkeit der Frage selber auf: 

Die erwünschte Antwort ergebe sich nicht aus der im Rechtsbegehren gestellten 

Frage und die Frage, ob die tatsächlichen Feststellungen des Gutachters mit den 

Rechnungen und Arbeitsrapporten übereinstimmten, sei eine Frage der Beweis-

würdigung. Der Vorwurf der Schädigung der Berufungskläger werde zurückge-

wiesen (act. 30 S. 9). Die Ansprechperson der Berufungskläger, B20._____, und 

C1._____ von der Berufungsbeklagten hätten sich zwar gekannt, seien aber keine 

engen Freunde gewesen. Es werde insbesondere bestritten, dass a) Werkverträ-

ge zu überrissenen Preisen abgeschlossen worden seien, dass b) Arbeiten zu 

Dumpingpreisen durch Subunternehmer ausgeführt worden seien, c) dass diese 

Subunternehmer wenig qualifiziert waren, d) dass nicht zu rechtfertigende Gewin-

ne entstanden seien und dass e) minderwertige Arbeit abgeliefert worden sei. Es 

seien keine nicht ausgeführten Arbeiten fakturiert worden und es sei eine durch 

nichts belegte Geschichte, dass B20._____und C1._____ im Zusammenspiel den 

Berufungsklägern Schäden in zweistelliger Millionenhöhe zugefügt hätten (act. 30 

S. 9). Die bisherigen Ausführungen der Berufungskläger liessen es als durchaus 

realistisch erscheinen, dass das Liegenschaftengeschäft der Berufungskläger 

wenig professionell geführt worden sei und dass es kein internes Controlling ge-

geben habe (act. 30 S. 9). Wenn die Berufungskläger behaupteten, keine Ge-

schäftsunterlagen zu haben, so lasse dies auf ihren Organisationsgrad schlies-

sen. Tatsächlich habe B20._____ verschiedene Aufträge mündlich erteilt (act. 30 

S. 10). Zum Ordner (act. 11, Stellungnahme I._____) werde derzeit keine Stellung 

genommen, der guten Ordnung halber werde aber die Vollständigkeit bestritten.  

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III. 

 1. Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht – nach dem Bestimmungen 

über die vorsorglichen Massnahmen – jederzeit Beweis ab, wenn a) das Gesetz 

einen entsprechenden Anspruch gewährt oder wenn b) eine Gefährdung der Be-

weismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft gemacht wird. Art. 367 OR 

sieht vor, dass der Werkbesteller – sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang 

tunlich ist – die Beschaffenheit des Werkes prüfen und dem Unternehmer allfällige 

Mängel melden muss. Dabei können die Beteiligten eine Prüfung des Werkes 

durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes verlangen (Art. 367 

Abs. 2 OR).  

 Art. 367 OR wird im Katalog von Art. 250 ZPO unter lit. b Ziff. 4 ausdrücklich 

erwähnt. Art. 250 ZPO nennt die wichtigsten Summarsachen aus dem Obligatio-

nenrecht, ohne dass die Aufzählung abschliessend wäre (vgl. Staehelin/Stae-

helin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, N. 25 zu § 21; Isaak 

Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 361). Nach Staehe-

lin/Staehelin/Grolimund (a.a.O.) hat das Summarverfahren dort seinen Anwen-

dungsbereich, wo „eine Angelegenheit vom Gericht bloss vorläufig geregelt wer-

den soll, im Einparteien-Verfahren oder wenn sonst Gründe vorliegen, die einen 

raschen Entscheid wichtiger erscheinen lassen als eine abschliessende Untersu-

chung der materiellen Wahrheit“. Die Aufnahme in den Katalog von Art. 250 ZPO 

lässt daher nur auf die anwendbare Verfahrensart (summarisches Verfahren), 

nicht aber auf die rechtliche Einordnung der einzeln aufgezählten Geschäfte 

schliessen. Die Zuordnung von Art. 367 OR wird nicht einheitlich beurteilt: Nach 

Staehelin/Staehelin/Grolimund (a.a.O., N. 32 zu Art. 21) gehört Art. 367 OR zur 

Kategorie „Zwischenentscheiden, die einen Einfluss auf das Verfahren haben“, 

nach Isaak Meier (a.a.O., S. 368) ist es eine „allgemein dringliche Rechtssache“, 

nach Martin Kaufmann (Dike-Komm-ZPO, N. 4 zu Art. 250) eine „sonstige, ge-

setzlich zugewiesene Fallgruppe“; nach KuKo OR-Lehmann (N. 10 zu Art. 367) 

dient dieses Recht der Beweissicherung, nach ZK OR-Bühler (N. 367 N. 43) und 

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Peter Gauch (Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, N. 1517) 

handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, was von 

KuKo ZPO-Jent-Sørensen (N. 13 zu Art. 250) bezweifelt wird.  

 Aus dem materiellen Recht folgt, dass die Ernennung eines Sachverständigen ge-

schieht, sobald eine Partei sie verlangt, „ohne dass eine Beweisgefährdung, die Wahr-

scheinlichkeit eines Mangels oder eines Prozesses dargetan zu werden braucht“ (Gauch, 

a.a.O., Rz 1517): „Ziel der Prüfung ist es herauszufinden, ob das abgelieferte Werk die vo-

rausgesetzten und die vertraglich zugesicherten Eigenschaften aufweist und damit ver-

tragsgemäss ist“ (BSK ORI-Zindel/Pulver [5. Auflage 2011], N. 9 zu Art. 367). Das Gericht 

hat die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht von Amtes wegen zu prüfen (BSK OR I-

Honsell [5. Auflage], N. 11 zu Art. 201; BSK OR I-Zindel/Pulver, N. 33 zu Art. 367; BGE 107 

II 54).  

 Untersucht der Sachverständige ein Werk im Hinblick auf eine allfällige Mängelrüge, 

so tut er etwas, was der Werkbesteller auch selber tun kann (BSK OR I-Zindel/Pulver [5. 

Auflage], N. 10 zu Art. 367), wenn er dazu in der Lage ist, und es geschieht – jedenfalls zu-

nächst – im Hinblick auf die Geltendmachung von Mängelrechten, die nach h.A. Gestal-

tungsrechte sind (BSK OR I-Zindel/Pulver [5. Auflage], N. 12 zu Art. 368). Die Ernennung 

eines Sachverständigen gemäss Art. 367 OR setzt weder die Wahrscheinlichkeit eines Man-

gels noch eine vorprozessuale oder prozessuale Auseinandersetzung voraus (BSK OR I-

Zindel/Pulver [5. Auflage], N. 23 zu Art. 367). Sie erfolgt voraussetzungslos nach Bedarf des 

Bestellers. Nach BSK ZPO-Mazan (N. 15 zu Art. 250) ist der gerichtlich eingesetzte Sachver-

ständige – entsprechend dieser Funktion – nur Informant bzw. Vertrauensmann des Bestel-

lers und er ist daher auch nicht Gutachter i.S.v. Art. 183 ff. ZPO. Auch Gauch (a.a.O. Rz 

1519) geht zu Recht davon aus, dass der Anspruch aus Art. 367 Abs. 2 OR und die vorsorgli-

che Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO nicht deckungsgleich sind. Er grenzt die Tatbe-

standsaufnahme (Art. 367 Abs. 2 OR) von der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) 

anhand des Zweckes der letzteren, nämlich der „Beweissicherung im Hinblick auf einen be-

vorstehenden oder laufenden Prozess“ ab. Gauch (a.a.O. Rz 1518) weist allerdings auch da-

rauf hin, dass die Tätigkeit des Sachverständigen im Rahmen der Mängelprüfung (eben-

falls) „der Sicherung des Beweises, «dass das Werk» eines bestimmten Unternehmers 

«bei der Ablieferung mangelhaft oder mängelfrei war» dienen könne“. Dass der 

Befund des Sachverständigen in einem allfälligen späteren Prozess als Beweis-

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mittel dienen könne, wird auch von BSK OR I-Zindel/Pulver ([5. Auflage], N. 90 zu Art. 
368) erwähnt.  

 2. Im Folgenden ist davon auszugehen, dass die Berufungskläger nicht die Ernennung 

eines Sachverständigen gemäss Art. 367 Abs. 2 OR verlangen, sondern dass sie das Begeh-

ren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO gestellt haben (vgl. act. 9 S. 9), wo-

von auch die Vorinstanz (act. 8 S. 6 E. 1.5) und die Berufungsbeklagte (act. 30 S. 5) ausge-

hen. Geht es um die vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO, so kann – als eines 

der gesetzlich vorgesehenen Beweismittel (Art. 168 ZPO) – auch das Gutachten eines Sach-

verständigen (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) verlangt werden, wie die Berufungskläger dies tun 

(„Es sei gerichtlich ein Gutachter einzusetzen ...“, act. 9 S. 6). 

 Was die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO anbelangt, kann nach dem Gesagten 

die Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR nicht als ausreichende gesetzliche 

Grundlage zur vorsorglichen Beweissicherung i.S.v. lit. a herangezogen werden. 

In diesem Sinne kann auch der Literatur nicht gefolgt werden, die die Prüfung des 

Werkes durch einen Sachverständigen ganz allgemein als Anwendungsfall eines 

gesetzlichen Anspruches im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO nennt (vgl. KuKo 

ZPO-Schmid, N. 1 zu Art. 158; KuKo OR-Lehmann, N. 10 zu Art. 13; Dominik 

Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, N.1 

zu Art. 158 ZPO; BSK ZPO-Guyan, N. 2 zu Art. 158; Johann Zürcher, DIKE-

Komm-ZPO, N. 7 zu Art. 158; ZK ZPO-Fellmann, N. 10 zu Art. 158; BSK OR I-

Zindel/Pulver, N. 22 zu Art. 367 [„Sicherung des Beweises für die Mangelhaftigkeit 

oder die Mängelfreiheit des abgelieferten Werkes“]). Kann Art. 367 Abs. 2 OR 

nicht direkt als gesetzliche Grundlage für die vorsorgliche Beweisführung heran-

gezogen werden, so ist zu prüfen, ob eine der anderen Voraussetzungen (lit. b: 

Gefährdung von Beweismitteln, schutzwürdiges Interesse) vorliegt.  

 3. Die Vorinstanz ist von einem gesetzlichen Anspruch, gestützt auf Art. 367 

Abs. 2 OR i.V.m. Art. 158 lit. a ZPO, ausgegangen. Trotzdem hat sie das Begeh-

ren der Berufungskläger abgewiesen, hauptsächlich mit der Begründung, dass die 

in Art. 367 OR vorgesehene Prüfung nur im Hinblick auf Werkmängel erfolgen 

könne. Ob die Berufungskläger überhaupt eine (rechtzeitige) Mängelrüge erhoben 

hätten, sei ihren Ausführungen nicht zu entnehmen. Weil die Sanierungsarbeiten 

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in den Jahren 2009 und 2010 erfolgt seien (letzte Rechnung am 4. Juni 2010), sei 

die Mängelrüge nach über einem Jahr jedenfalls verwirkt, so dass der bezügliche 

Prüfungsanspruch durch einen Sachverständigen nicht mehr bestehe (act. 8 

S. 7).  

 Wie bereits erwähnt (vgl. oben III./1. [S. 11]) hat das Gericht die Rechtzeitigkeit 
der Mängelrüge nicht von Amtes wegen zu prüfen. Das trifft für den Prozess in der Sache 

selbst zu und muss umso mehr für das Verfahren gemäss Art. 158 ZPO gelten. Ob im Ver-

fahren der vorsorglichen Beweisführung die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge vorfrageweise 

überhaupt geprüft werden müsste, wenn die beklagte Partei sich explizit auf die Verwir-

kung berufen hätte, und ob gegebenenfalls die Durchführung des vorsorglichen Beweisfüh-

rungsverfahrens deshalb abgelehnt werden dürfte bzw. müsste, kann hier offen bleiben. 

Die Berufungsbeklagte hatte sich vor Vorinstanz gar nicht äussern können, so dass die Fra-

ge der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge unzulässigerweise von Amtes wegen thematisiert 

und verneint wurde (act. 8 S. 7 E. 2.4.). In der Berufungsantwort (act. 30 S. 5 Rz 2, 2. Ab-

schnitt) weist die Berufungsbeklagte darauf hin, dass keine Mängelrüge erhoben worden 

sei. Und unmittelbar anschliessend hält sie fest, dass die Berufungskläger unter keinem Ti-

tel Ansprüche gegen sie hätten (act. 30 S. 5 Rz 2, 3. Abschnitt). Das ist eine allgemeine Fest-

stellung und der Zeitpunkt der Mängelrüge wird damit weder besonders thematisiert noch 

substantiiert und sie wird auch nicht als verspätet bezeichnet. Auch im Berufungsverfahren 

kann die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge so oder so unberücksichtigt bleiben.  

 4. Eine Beweisgefährdung wird seitens der Berufungskläger weder geltend 

gemacht noch ist sie ersichtlich, so dass letztlich das Vorliegen eines schutzwür-

digen Interesses an der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO) 

zu prüfen bleibt. Dass sich die Berufungskläger zuerst auf einen gesetzlichen An-

spruch gemäss Art. 367 Abs. 2 OR stützten und sich erst in der Berufung näher 

mit dem Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auseinandergesetzt 

haben, schadet nicht, da es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt. Dass das 

Begehren den Berufungsklägern zum Entscheid über die weiteren (rechtlichen) 

Schritte dienen soll, ergibt sich ohne weiteres aus ihren Vorbringen im vor-

instanzlichen Verfahren. Dort machten die Berufungskläger geltend, dass sich  

– nachdem die unlautere geschäftliche Zusammenarbeit zwischen den Herren 

- 14 - 

B20._____ und C1._____ im Herbst 2010 bekannt geworden und die Personal-

vorsorgestiftung der H1._____ Gruppe als Geschädigte Strafanzeige bei der 

Staatsanwaltschaft eingeleitet hatte – auch bei der Berufungsbeklagten gewisse 

Fragen über den Umfang der tatsächlich geleisteten und effektiv fakturierten Ar-

beiten im A._____ gestellt hätten. Nebst der Tatsache, dass die Arbeiten weitge-

hend von Drittfirmen und zudem teilweise auch fachlich mangelhaft ausgeführt 

worden seien, hätten die Verantwortlichen intern eine Überprüfung der von der 

C._____ AG abgelieferten Arbeiten und fakturierten Kosten vornehmen lassen. 

Dieses Unterfangen hätte sich mangels Unterlagen – es lägen seitens der 

C._____ AG kaum nachvollziehbare Offerten, keine vernünftigen Baubeschriebe 

oder ähnliches vor – als schwierig erwiesen (act. 1 S. 16 f.). Der Hauswart der An-

lage, I._____, sei damit beauftragt worden, eine Zusammenstellung der gesamt-

haft von C._____ AG ausgeführten Arbeiten aufzulisten. Danach sei durch die 

Einholung marktgerechter Offerten ein angemessener Werkpreis für die erbrach-

ten Leistungen ermittelt worden. Dabei habe sich ergeben, dass die erbrachten 

Leistungen etwa einem Drittel der effektiv bezahlten Kosten entsprochen hätten. 

Der marktgerechte Preis für die Umbau- und Sanierungsarbeiten habe Fr. 1,385 

Mio. ergeben, während die fakturierten Beträge insgesamt Fr. 4,039 Mio. betrü-

gen, was eine Differenz von Fr. 2,650 Mio. ergebe. Mit der gerichtlichen Expertise 

solle vorerst eine Abnahme der gesamten Werkleistungen und zudem eine objek-

tivierte Feststellung der marktgerechten Werkpreise für die erbrachten Werkleis-

tungen ermittelt werden (act. 1 S. 17; vgl. auch act. 5/10 und 5/11).  

 Zu den schutzwürdigen Interessen gehört insbesondere die Abklärung von 

Beweis- und Prozessaussichten (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessord-

nung [ZPO] vom 28. Juni 2006, S. 7315; ZK ZPO-Fellmann, N. 17 zu Art. 158; 

KuKo ZPO-Schmid, N. 3 zu Art. 158; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, N. 4 zu Art. 158; Johann Zürcher,  

DIKE-Komm-ZPO, N. 10 zu Art. 158; BSK ZPO-Guyan, N. 5 zu Art. 158; Staehe-

lin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., Rz 141 zu § 18). Die Berufungskläger weisen in 

der Berufung ausdrücklich darauf hin, dass mit der Klärung der Verhältnisse eine 

bessere Einschätzung der Prozesschancen ermöglicht werde (act. 9 S. 11). An 

das Erfordernis des schutzwürdigen Interesses seien keine hohen Anforderungen 

- 15 - 

zu stellen; es genüge ein glaubhaft gemachter praktischer Nutzen für die rechtli-

che oder tatsächliche Situation der gesuchstellenden Partei.  

 Es muss glaubhaft sein, dass ein Sachverhalt vorliegt, bei dessen Verwirkli-

chung das materielle Privatrecht einen Anspruch gegen den Prozessgegner gibt 

(vgl. Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivil-

prozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 3 ff., S. 9). Das ist hier gegeben, 

indem Fragen der Erfüllung von Werkverträgen streitig sind. Die Anforderungen 

an die Glaubhaftmachung des Hauptanspruches dürfen nicht überspannt werden 

und es ist zu berücksichtigen, dass es nicht um die Prüfung der Begründetheit 

des Hauptanspruches geht (Schweizer, a.a.O., S. 10). Das schutzwürdige Inte-

resse fehlt danach, wenn es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die zu bewei-

sende Tatsache zur Begründung eines Anspruches verwendet werden kann, 

wenn die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismit-

tel offenkundig untauglich ist oder schliesslich, wenn das Beweismittel ohne wei-

teres auf anderem Weg beschafft werden kann (Schweizer, a.a.O., S. 10).  

 5. Gegenstand des Beweises im Rahmen des Sachentscheides sind rechts-

erhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Diesbezüglich weichen die 

Verhältnisse bei der vorsorglichen Beweisführung gezwungenermassen von der 

Regelsituation ab. Erst im Rahmen des eigentlichen Prozesses zeigt sich nämlich, 

was genau behauptet und was bestritten ist (vgl. KuKo ZPO-Schmid, N. 4 f. zu 

Art. 158; ZK ZPO-Fellmann, N. 20 zu Art. 158) und was unbestritten bleibt. Be-

streitungen an sich und ganz besonders substantiierte Bestreitungen sind im Vor-

feld eines Prozesses mit unklaren sachverhaltlichen Verhältnissen häufig nicht 

möglich und im Vorfeld unterlassene Bestreitungen können im Prozess dann auch 

durchaus noch vorgebracht bzw. substantiiert werden. Derjenige, der vorsorglich 

Beweise erheben will, muss daher antizipieren, was später im Prozess streitig und 

zu beweisen sein könnte. Es ist daher durchaus möglich, dass er sich täuscht und 

zu Fragen, die später im Prozess bestritten werden, keinen Beweis erheben lässt 

oder Beweis zu später Unbestrittenem veranlasst hat. All das ist in Kauf zu neh-

men, führt aber auch dazu, dass der summarische Richter praktisch alle Fragen 

an den Sachverständigen, an Zeugen etc. zulassen muss, die sich auf möglich-

- 16 - 

erweise umstrittene Sachverhaltselemente im Rahmen eines bestehenden Ver-

tragsverhältnisses stützen könnten. Zu erheben sind allerdings nur taugliche Beweis-
mittel (Art. 152 Abs. 1 ZPO); was zum vornherein zur Feststellung von Tatsachen nicht ge-

eignet ist, muss entfallen (vgl. KuKo ZPO-Schmid, N. 6 ff. zu Art. 152). Allgemein muss 

diesbezüglich gelten: Was im Rahmen eines „regulären“ Beweisverfahren nicht als Beweis 

abgenommen würde, scheidet grundsätzlich auch für eine vorsorgliche Beweisführung aus. 

Denkbar ist allerdings, dass der eine Zweck der vorsorglichen Beweisführung – eine allfälli-

ge Prozessvermeidung und Einigung – mit Blick darauf besondere Fragen veranlassen könn-

te. Dazu, ob diese zulässig wären, gibt es in der Literatur – soweit ersichtlich – keine Mei-

nungsäusserungen.  

 Zur Sachverhaltsklärung im Rahmen eines Werkvertrages ist die Bestellung eines 

Sachverständigen (Art. 183 ff. ZPO) nicht zu beanstanden. Dem Experten sind gemäss Art. 

185 Abs. 1 ZPO Fragen zu stellen, die hier – da die gesuchstellende Partei die „Verantwor-

tung“ trägt – von dieser zu formulieren sind (KuKo ZPO-Schmid, N. 4 zu Art. 158). Als prob-

lematisch zu bewerten ist die erste der an den Sachverständigen zu richtenden Fragen, 

welche lautet: „Können Sie Aussagen darüber machen, welche Sanierungsarbeiten von der 

Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagten selber oder in deren Auftrag/auf Veranlassung hin 

ausgeführt worden sind“. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass es nicht Aufgabe des Ex-

perten sein könne, ausfindig zu machen, welche Sanierungsarbeiten ausgeführt wurden 

und ob diese durch die Beklagten selbst oder in deren Auftrag ausgeführt worden seien 

(act. 8 S. 8 E. 2.6.). Die Berufungsbeklagte weist ebenfalls auf die Problematik dieser Frage 

hin: Das seien Sachverhaltselemente, welche durch Parteibefragung und allenfalls durch 

Urkunden, jedoch nicht durch eine Expertise erbracht werden könnten; ausserdem sei die 

Frage unzulässig, weil damit dem Sachverständigen die vom Gericht vorzunehmende Be-

weiswürdigung übertragen werde (act. 30 S. 7 f. Art. 5 Rz 1 f.).  

 Es ist möglich, dass Frage 1 in einem allfälligen Hauptprozess zwischen den 

Parteien eine Rolle spielen könnte. Hingegen ist sie nicht mittels eines Sachver-

ständigen zu klären, weil anhand des Werkes als solchem für Dritte nicht ersicht-

lich ist, wer die Sanierungen vorgenommen hat bzw. wer dazu den Auftrag bzw. 

die Veranlassung gab. In diesem Sinne erscheint der Sachverständige zur Feststellung, 
welche Arbeiten von welchen Personen bzw. Firmen ausgeführt wurden, als untaugliches 

Beweismittel, so dass Frage 1 als unzulässig entfällt.  

- 17 - 

 Die Berufungsbeklagte weist darauf hin, dass die gestellten Fragen 2 - 6 formell zu-

lässig, wenn auch aus ihrer Sicht unsinnig seien und keinem ersichtlichen Zweck dienten. 

Das hingegen ist – wie die Berufungsbeklagte auch ihrerseits anerkennt – kein Grund, dem 

Begehren nicht zu entsprechen, weil derzeit der Sachverhalt und allfällige streitige Elemen-

te gar nicht feststehen. Eine Präzisierung drängt sich immerhin mit Bezug auf Frage 3 auf: 

Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, kann es nicht Sache des Sachverständigen 

sein, die Mangelhaftigkeit des Werkes im Sinne des Werkvertrages zu bejahen oder zu ver-

neinen. Dies ist Sache des allenfalls später angerufenen Sachgerichtes. Die Mängelbehaf-

tung gemäss Frage 3 des klägerischen Begehrens kann sich daher nur auf die Richtlinien des 

SIA (gemäss Frage 2) beziehen. Warum die Fragen 2 bis 6 aber generell unzulässig sein soll-

ten, wenn Frage 1 entfällt (so die Vorinstanz in act. 8 S. 8 E. 2.6.), ist nicht ersichtlich.  

 Die Berufung der Berufungskläger ist daher insoweit gutzuheissen als es um die vor-

sorgliche Beweisführung als solche sowie um die Fragen 2 bis 6 im Sinne der vorstehenden 

Erwägungen geht. Hingegen bleibt es bei der Abweisung des Begehrens bezüglich der Fra-

ge 1. Dies führt dazu, dass das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung durchzu-

führen ist, wofür die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Bei der vorsorglichen 

Beweisführung ist nach den allgemeinen Regeln des ordentlichen Beweisrechts vorzugehen 

(KuKo ZPO-Schmid, N. 5 zu Art. 158).  

IV. 

 1. Die Vorinstanz hat den Berufungsklägern eine Entscheidgebühr von Fr. 3’000.--, 

unter solidarischer Haftung für das Ganze, auferlegt (act. 8 S. 9; Dispositiv-Ziff. 2). Infolge 

der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Rückweisung an diese wird die 

erstinstanzliche Gerichtsgebühr im Rahmen des Endentscheides neu festzusetzen sein. Zwi-

schen den Parteien bestehen Divergenzen aus Werkverträgen im Zusammenhang mit der 

Sanierung des A._____. Die Kläger machen geltend, es gebe Unklarheiten über den Umfang 

der tatsächlich geleisteten und der effektiv fakturierten Arbeiten (act. 1 S. 16). Für diese 

Arbeiten seien nachträglich marktgerechte Offerten von Unternehmungen eingeholt wor-

den. Das habe ergeben, dass Umbau- und Sanierungsarbeiten für ca. Fr. 1,386 Mio. er-

bracht, während die Werkleistungen der Beklagten mit rund Fr. 4,040 Mio. fakturiert wor-

den seien, was eine Differenz von ca. Fr. 2,650 Mio. ergibt (act. 1 S. 17). Von diesem Streit-

- 18 - 

wert ist nach der Praxis der Kammer (vgl. OGer ZH LF110134 vom 12. Januar 2012) auszu-

gehen, allerdings unter Berücksichtigung von angemessenen Reduktionen i.S.v. § 4 Abs. 2 

GerGebV (Zeitaufwand, Schwierigkeit des Falles) und § 8 Abs. 1 GerGebV (Schwierigkeit 

des Verfahrens). Dabei wird der von den Berufungsklägern für das Berufungsverfahren ge-

leistete und hier nicht verwendete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- (act. 15) zu berück-

sichtigen sein.  

 Für das Berufungsverfahren kann keine Gerichtsgebühr erhoben werden, wird doch 

die Berufung im Grundsatz und bezüglich der Mehrheit der Fragen (Fragen 2 bis 6) im Sin-

ne vorstehender Erwägungen gutgeheissen. Auch der Berufungsbeklagte kann für das 

zweitinstanzliche Verfahren keine Gerichtsgebühr auferlegt werden, weil sie nur in einem 

Punkt opponierte (Frage 1), und dieser Punkt gemäss ihrem Antrag entschieden wird.  

 Für das Berufungsverfahren ist die Berufungsbeklagte nicht separat zu entschädigen, 

hingegen wird die Vorinstanz deren Aufwand im Berufungsverfahren bei der Festsetzung 

der erstinstanzlichen Entschädigung angemessen zu berücksichtigen haben.  

 2. Grundsätzlich ist ein Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93 lit. a BGG ans Bun-

desgericht weiterziehbar, wenn dadurch ein nicht wieder gutzumachenden Nach-

teil bewirkt wird. Nach der Literatur kann nur bei Abweisung des Gesuches ein 

Rechtsmittel ergriffen werden (vgl. KuKo ZPO-Schmid, N. 10 zu Art. 158, aller-

dings bezogen auf den nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil gemäss Art. 

319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Kammer kann sich allerdings nicht verbindlich über die 

Zulässigkeit eines bundesgerichtlichen Rechtsmittels aussprechen, so dass der 

Entscheid, ob ein möglicherweise unzulässiges Rechtsmittel ergriffen werden soll, 

den Parteien überlassen bleiben muss.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 25. Au-

gust 2011 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Durchführung der vor-

sorglichen Beweisführung betreffend die Fragen 2 bis 6 im Sinne der Erwä-

gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

- 19 - 

Bezüglich der Frage 1 wird die Berufung abgewiesen.  

2. Für das Berufungsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben.  

3. Die Vorinstanz hat über die Kostenfolgen im erstinstanzlichen und über die 

Entschädigungsfolgen im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren im Rahmen 

des Endentscheides, unter Berücksichtigung des im Berufungsverfahrens 

geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 10'000.--, zu befinden.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter 

Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je 

gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 2,65 Mio. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 

 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 
 
versandt am: 
 
 

	Beschluss vom 26. Januar 2012
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 25. August 2011 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Durchführung der vorsorglichen Beweisführung betreffend die Fragen 2 bis 6 im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge...
	Bezüglich der Frage 1 wird die Berufung abgewiesen.
	2. Für das Berufungsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
	3. Die Vorinstanz hat über die Kostenfolgen im erstinstanzlichen und über die Entschädigungsfolgen im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren im Rahmen des Endentscheides, unter Berücksichtigung des im Berufungsverfahrens geleisteten Kostenvorschusses ...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...