# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 728d97a8-b63a-59fa-afb6-e8473d4562f5
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-17
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 17.09.2018 WBE.2018.188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2018-188_2018-09-17.pdf

## Full Text

2018 Submissionen 253 

V. Submissionen 

 

22 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Arbeitsbedingungen 

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltens der Ar-

beitsbedingungen (orts- und branchenübliche Mindestlöhne). 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 

17. September 2018, in Sachen A. GmbH gegen Kanton Aargau 

(WBE.2018.188). 

Aus den Erwägungen 

2. 
2.1. 
§ 3 Abs. 1 lit. a SubmD bestimmt, dass die Vergabestelle, sofern 

übergeordnetes Recht nichts anderes vorschreibt, den Auftrag nur an 
Anbietende vergibt, die "die am Ort der Leistung massgeblichen 
Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen einhal-
ten". Die Vergabestelle ist berechtigt, die Einhaltung dieser Bestim-
mung zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Auf Verlangen 
haben die Anbietenden deren Einhaltung zu bestätigen oder nach-
zuweisen (§ 3 Abs. 2 SubmD). Laut Art. 11 lit. e IVöB sind die Ar-
beitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen für Arbeitneh-
mer zu beachten. § 7 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB 
bestimmt u.a., dass die Auftraggeberin vertraglich sicherstellt, dass 
die Anbieterin die geltenden Arbeitsbedingungen einhält und Dritte, 
denen sie Aufträge weiterleitet, ebenfalls vertraglich verpflichtet, die 
Arbeitsbedingungen einzuhalten. Als Arbeitsbedingungen gelten die 
Vorschriften der Gesamt- und der Normalarbeitsverträge; wo diese 
fehlen, gelten die orts- und berufsüblichen Vorschriften. Alle in der 
Schweiz geltenden Vorschriften werden dabei als gleichwertig be-
trachtet (§ 7 Abs. 2 VRöB). Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die 

254 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2018 

Vergabestelle bei Vorliegen genügender Gründe Anbietende vom 
Verfahren aus. Dies gilt insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a – h 
SubmD genannten Fällen. Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, die 
den Verpflichtungen aus § 3 SubmD nicht nachkommen (§ 28 Abs. 1 
lit. d SubmD; vgl. auch §  27 lit. d VRöB).  

2.2. 
Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen – wozu u.a. Arbeits-

zeiten, (Mindest-)Löhne, Lohnzulagen und Sozialleistungen zu zäh-
len sind – gehört – nebst der Einhaltung der Steuer- und Abgabe-
pflichten, der Arbeitssicherheitsbedingungen oder der Umweltschutz-
gesetzgebung – zu den sog. vergaberechtlichen Grundvoraussetzun-
gen. Darunter werden Vorbedingungen verstanden, welche alle 
Anbieter erfüllen müssen, um ganz losgelöst von der Natur und der 
Ausgestaltung des konkret zur Frage stehenden öffentlichen Auftrags 
an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu können. 
Diese Bedingungen können nicht mehr oder weniger erfüllt sein, 
sondern nur ganz oder gar nicht (binäre Kriterien). Es handelt sich 
um jene Aspekte, ohne die ein lauterer Vergabewettbewerb undenk-
bar wäre und bei deren Missachtung das öffentliche Beschaffungs-
recht überhaupt in Misskredit kommen könnte. Anbieter, welche die 
Grundvoraussetzungen nicht erfüllen, sind ungeachtet des Auftrag-
gegenstandes von jedem Verfahren auszuschliessen (MARTIN 
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1478 mit Hinweisen; CHRISTOPH 
JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und Rechtsschutz, 
Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 340). 

3. 
3.1. 
Im vorliegenden Fall hatten die Anbieter ihrer Offerte die 

ausgefüllte und rechtsgültige unterzeichnete Beilage 2, enthaltend in 
Ziff. 3 u.a. eine "Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters", 
beizufügen. Im Rahmen dieser "Selbstdeklaration / Bestätigung des 
Anbieters" hat die Beschwerdeführerin die Frage, ob sie die am Ort 
der ausgeübten Tätigkeit branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbe-
dingungen einhalte (Ziff. 3 lit. d), jeweils mit "Ja" beantwortet. Bei 
den Fragen betreffend die Einhaltung der Gesamt- und Normal-

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arbeitsverträge (Ziff. 3 lit. b und c) kreuzte sie jeweils "k.A." (keine 
Angaben) an. Mit Schreiben vom 28. März 2018 forderte die 
Vergabestelle die Beschwerdeführerin – vor dem Hintergrund, dass 
sie die von dieser offerierten Kurspreise für ungewöhnlich niedrig er-
achtete – u.a. auf, mittels eines beigelegten Formulars zu belegen, 
wie sich die Lohnkosten der Kursleitungen zusammensetzten ("von 
der Kursleitung mit dem höchsten und mit dem tiefsten Lohn pro 
Los"). Zudem sei auch ein Lohnreglement, falls vorhanden, oder 
andere Dokumente, aus denen ersichtlich sei, dass die effektiv 
entrichteten Löhne den Submissionsbedingungen genügten, beizule-
gen. Aus den ausgefüllten Formularen ist zu entnehmen, dass die 
Kursleitungen der Beschwerdeführerin mittels Arbeitsvertrag mit 
einem Jahrespensum von 1'232 Lektionen zu einem Bruttolohn von 
Fr. 6'000.00 (höchster Lohn) bzw. Fr. 5'500.00 (tiefster Lohn) ange-
stellt sind. Im Bruttolohn eingeschlossen ist – in den Formularen für 
die drei Lose entsprechend angekreuzt – die Vor-/Nachbearbeitung 
des Unterrichts, administrative Aufgaben, die Teilnahme an 
Sitzungen sowie der gesetzliche Ferienzuschlag und die Feiertagsent-
schädigung. Die Ferien betragen 4 Wochen. Spesen werden nach 
Aufwand entschädigt. Im Bruttolohn enthalten sind sodann maximal 
zwei bezahlte Weiterbildungen à je maximal 12 Stunden pro Jahr. Im 
zugehörigen Begleitschreiben vom 9. April 2018 erläuterte die Be-
schwerdeführerin die Berechnungsgrundlage: "28 Lektionen ent-
sprechen einem 100% Pensum und somit 112 Lektionen im Monat 
bzw. 1344 Lektionen im Jahr, abzüglich 1 Monat Ferien. Das Jahres-
pensum bei 100% beträgt somit 1232 Lektionen im Jahr was wie-
derum 102.66 Lektionen im Monat entsprechen. Die Lohnkosten pro 
Lektion betragen somit bei einem Durchschnittlichen Lohn von 
Brutto 6000.- CHF: 58.44 CHF zuzüglich ca. 0.13% Arbeitnehmer-
beiträge". Der Bruttolohn pro Lektion (à 45 Minuten) beläuft sich 
nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin beim Höchstlohn so-
mit auf Fr. 58.44. Beim tiefsten Lohn von brutto Fr. 5'500.00 beträgt 
der Lohn pro Lektion (à 45 Minuten) entsprechend Fr. 53.57.  

3.2. 
Die Vergabestelle stützt sich bei der Bestimmung der orts- und 

branchenüblichen Mindestlöhne in erster Linie auf das "Lohnbuch 

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Schweiz 2018". Danach betragen die Löhne in der Integrationsförde-
rung für Lehrpersonen von Deutschkursen gemäss dem 
Gesamtarbeitsvertrag (GAV) zwischen ECAP und der Gewerkschaft 
UNIA sowie dem Schweizerischen Verband des Personals Öffent-
licher Dienste VPOD je nach Alter und Erfahrung der Kursleitenden 
und des Deutschkursformats (Grundlagenkurs, Basiskurs, Semester-
kurs) pro Lektion à 50 Minuten zwischen Fr. 68.85 und Fr. 76.75 
brutto. Pro Lektion à 45 Minuten betragen die Löhne entsprechend 
zwischen Fr. 61.95 und Fr. 69.05 brutto. Das "Lohnbuch Schweiz 
2017" macht dieselben Lohnangaben. Damit erweist sich der Ein-
wand der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle hätte nicht auf das 
"Lohnbuch Schweiz 2018" abstellen dürfen, da dieses im Zeitpunkt 
der Angebotseingabe (Ende Februar 2018) noch nicht veröffentlicht 
gewesen sei, im Ergebnis als unerheblich. Ebenfalls offensichtlich 
nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführerin, die B. de-
klariere für das "Fachpersonal Integration" einen branchenüblichen 
Stundenlohn von Fr. 36.75 brutto. Dabei handelt es sich, wie die 
Vergabestelle zu Recht einwendet, um eine andere Berufsgruppe mit 
anderen Anstellungsvoraussetzungen; insofern können die dortigen 
Mindestlöhne nicht zu Vergleichszwecken herangezogen werden. 
Vom Mindestlohn von Fr. 61.95 gemäss Lohnbuch hat die Vergabe-
stelle eine Toleranz von 5 % (analog dem Lohnvergleich im Rahmen 
von Arbeitsmarktbeobachtungen des MIKA) in Abzug gebracht und 
gelangt so zu einem orts- und branchenüblichen Mindestlohn von 
Fr. 58.85 brutto pro Lektion von 45 Minuten. Das Vorgehen der 
Vergabestelle zur Ermittlung des massgebenden Mindestlohns ist 
ohne Weiteres nachvollziehbar und nicht zu beanstanden (vgl. auch 
Erw. 3.4 hiernach).  

Als unbehelflich erweist sich in diesem Zusammenhang 
insbesondere auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der von der 
Vergabestelle erwähnte Gesamtarbeitsvertrag sei ihr unbekannt. 
Existiert in einer Branche ein Gesamtarbeitsvertrag, sind die Anbie-
ter zwar nicht verpflichtet, diesem beizutreten, jedoch darf im Rah-
men der Vergabe öffentlicher Aufträge von ihnen dessen Einhaltung 
in Bezug auf die massgeblichen Arbeitsbedingungen, u.a. auch die 

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vorgesehenen Mindestlöhne, verlangt werden (vgl. Art. 7 VRöB; 
oben Erw. 2.1; ferner auch BGE 130 I 258 ff.). 

3.3. 
3.3.1. 
Wie vorstehend (Erw. 3.1) ausgeführt, hat die Beschwerde-

führerin im Rahmen der Plausibilitätsüberprüfung Löhne von 
Fr. 58.44 bzw. Fr. 53.57 brutto pro Lektion deklariert. Beide 
Lohnangaben liegen somit unter dem orts- und branchenüblichen 
Mindestlohn von Fr. 61.95 bzw. – nach Abzug der Toleranz von 5 % 
– von Fr. 58.85 brutto pro Lektion. 

3.3.2. 
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt die Beschwerde-

führerin die Richtigkeit des Abstellens auf die von ihr im Rahmen 
der Plausibilitätsüberprüfung selbst deklarierten Lohnangaben in 
Frage. Sie macht zum einen geltend, die Vorteile ihrer Anstel-
lungsbedingungen (Jahresarbeits-Modell) und die dadurch bewirkte 
Besserstellung der Arbeitnehmenden blieben in der Gegenüberstel-
lung des Stundenlohns zu Unrecht unberücksichtigt. Zum anderen 
seien in den deklarierten Zahlen zur Plausibilitätsprüfung die 
Betriebsferien von mindestens einer Woche nicht enthalten. Würden 
diese Betriebsferien eingerechnet, läge der Lohn pro Lektion bei 
Fr. 59.80 brutto (bei einer Woche) bzw. Fr. 61.22 brutto (bei zwei 
Wochen) und somit jedenfalls innerhalb der Toleranz des orts- und 
branchenüblichen Lohns. Diese Argumente der Beschwerdeführerin 
vermögen indessen nicht zu überzeugen und die Unterschreitung des 
branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion nicht zu rechtfertigen. 
Dies gilt zunächst für die behauptete Besserstellung der Arbeitneh-
mer durch die Festanstellung mit Jahrespensum bei Schwankungen 
des Auftragsvolumens. Die Vergabestelle weist zum einen zu Recht 
darauf hin, dass sich ein allfälliger Vorteil einer Anstellung mit Jah-
respensum (im Vergleich zu einer Anstellung auf Stundenlohnbasis) 
nicht mit einem frankenmässig klar bezifferbaren Betrag festsetzen 
lässt, der zu den ausgewiesenen Ansätzen pro Lektion hinzugerech-
net werden könnte. Nachvollziehbar sind zum anderen auch die 
Zweifel der Vergabestelle an der Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin, die branchenüblichen Schwankungen des Auftragsvolumens 

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gingen ausschliesslich zu ihren Lasten und auch bei geringeren Auf-
tragsvolumina würden für die Arbeitnehmer keinerlei Lohneinbussen 
entstehen. Dies mag bei vorübergehenden, sehr kurzfristigen und nur 
geringfügigen Auftragsrückgängen zutreffen. Bei zu tiefem Auftrags-
volumen wird aber auch die Beschwerdeführerin ihren Angestellten 
weder die Anstellung noch das vertragliche Jahrespensum längerfris-
tig garantieren können. Beschäftigungsmöglichkeit und Beschäfti-
gungsgrad hängen auch bei einer Anstellung mit Jahrespensum vom 
effektiv vorhandenen Auftragsvolumen ab. Der Standpunkt der 
Vergabestelle, auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin 
Anstellungen mit einem Jahrespensum anbiete, könne nicht auf die 
Branchenüblichkeit ihrer Ansätze geschlossen werden, erscheint vor 
diesem Hintergrund ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin in der Replik ändern nichts an der Tatsa-
che, dass sie die hier relevanten Mindestlöhne offenkundig nicht ein-
hält. 

In Bezug auf die Betriebsferien, die nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin beim Lohnvergleich mitzuberücksichtigen sind, ist 
festzustellen, dass in den Formularen zur Plausibilitätsüberprüfung 
der Kursleiterlöhne jeweils vier Wochen Ferien angegeben sind. Be-
triebsferien werden nicht erwähnt. Auch das beigelegte Betriebsreg-
lement äussert sich diesbezüglich nicht. Auf dieser Grundlage hat die 
Beschwerdeführerin das effektive Pensum, d.h. die Anzahl der zu er-
teilenden Lektionen pro Jahr (1'232) und pro Monat (102.66), 
berechnet, woraus die Ansätze von Fr. 58.44 brutto (beim höchsten 
Lohn von Fr. 6'000.00 brutto) bzw. Fr. 53.57 brutto (beim tiefsten 
Lohn von Fr. 5'500.00 brutto) pro Lektion resultierten (vgl. auch 
oben Erw. 3.1). Die Vergabestelle hatte angesichts der klaren und 
eindeutigen Angaben der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren 
keinerlei Veranlassung, nicht darauf abzustellen. Die Anbietenden 
sind für den korrekten Inhalt ihrer Angebote selber verantwortlich, 
und sie sind bei den von ihnen gemachten Angaben zu behaften. Der 
Beschwerdeführerin wurde vorliegend von der Vergabestelle nach-
träglich die Gelegenheit geboten, zu belegen, dass sie die orts- und 
branchenüblichen Mindestlöhne einhält; in diesem Kontext war auch 
der Ferienanspruch anzugeben (vgl. Erw. 3.1). Tatsache ist, dass sie 

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im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung ausdrücklich vier Wochen 
Ferien deklariert hat. Zum einen ist es nicht Sache der Vergabestelle, 
die Unterlagen (wie z.B. Unterrichts- und Einsatzpläne) daraufhin zu 
überprüfen, ob sich aus ihnen noch zusätzliche (bezahlte) Ferien- und 
Freitage ergeben, die sich gegebenenfalls auf die Lohnhöhe auswir-
ken könnten. Sie darf vielmehr auf die gemachten Angaben abstellen. 
Zum anderen folgt aus den mit der Replik vorgelegten Arbeitsver-
trägen keineswegs ein rechtsverbindlicher zusätzlicher Ferienan-
spruch der Kursleitenden. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden 
Ausführungen der Vergabestelle verwiesen werden.  

3.4. 
Zu prüfen bleibt der von der Beschwerdeführerin in der Replik 

erhobene Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens innerhalb des DVI. 
Während die Beschwerdeführerin den Standpunkt vertritt, es handle 
sich in beiden Fällen um die gleichen Leistungen (Kursleitung mit 
Ausrichtung DaZ), verneint die Vergabestelle eine Vergleichbarkeit. 
Bei den vom MIKA ausgeschriebenen Regionalen Sprachkursen für 
fremdsprachige Erwachsene geht es nach Darstellung der Vergabe-
stelle um die Deutschförderung von Migrantinnen und Migranten. 
Die Kurse sind allen nicht deutschsprachigen Migrantinnen und Mig-
ranten zugänglich. Ziel ist es, deren Sprachkompetenzen hinsichtlich 
der Kommunikation im Alltag zu verbessern. Die Unterrichtsweise 
ist bedürfnisorientiert, d.h. die Lerninhalte in den einzelnen Kurs-
modulen sind nicht vorbestimmt, sondern die Kursleitung muss die 
konkreten Kommunikationsbedürfnisse der Lernenden immer wieder 
neu ermitteln und die Kursinhalte entsprechend ausrichten, was hohe 
Anforderungen an die Kursleitungen stellt. Demgegenüber geht es 
bei den Kursen des AWA um die Förderung der arbeitsmarktlichen 
Integration von Stellensuchenden mit geringen Deutschkenntnissen. 
Die Kurse werden ausschliesslich von Stellensuchenden mit Zuwei-
sung durch das RAV besucht. Ziel dieser Kurse ist die Verbesserung 
der Vermittlungsfähigkeit und die möglichst rasche Eingliederung in 
den Arbeitsmarkt. Es werden eine berufliche Standortbestimmung 
vorgenommen, realistische Bewerbungsstrategien und Bewerbungs-
unterlagen erarbeitet sowie Theorie und Training der einzelnen Be-
werbungsschritte vermittelt. Die Lernziele und Lerninhalte sind be-

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reits vorgegeben. Die Deutschförderung ist auf die Vermittlung von 
für die Bewerbungssituation relevanten Deutschkenntnissen be-
schränkt. Die Kurse unterscheiden sich somit hinsichtlich der Kurs-
inhalte, Kursziele und didaktischen Vorgaben. Gemäss Ausführungen 
der Vergabestelle unterscheiden die Kurse sich auch hinsichtlich der 
Anstellungsmodelle für die Kursleitungen. Der Standpunkt der 
Vergabestelle, aufgrund der unterschiedlichen Kursinhalte und der 
unterschiedlichen Anstellungsbedingungen könnten die Monatsbrut-
tolöhne der Kursleitenden der AWA-Kurse nicht als Massstab für die 
Ermittlung des orts- und branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion 
für Kursleitende der ausgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für 
fremdsprachige Erwachsene herangezogen werden, erscheint plausi-
bel. Insofern ist es auch vor diesem Hintergrund nachvollziehbar und 
vertretbar, dass sich die Vergabestelle bei der Ermittlung des orts- 
und branchenüblichen Mindestlohns für Kursleitende der 
ausgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für fremdsprachige Er-
wachsene auf das Lohnbuch 17/18 und den massgeblichen GAV ge-
stützt und die AWA-Kurse nicht mitberücksichtigt hat (vgl. Erw. 3.2 
oben). Von einem widersprüchlichen Verhalten kann entgegen der 
Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden. 

3.5. 
Beim Ausschluss infolge Verletzung von Arbeitsbedingungen ist 

auch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, und zwar auch 
dann, wenn die verletzte Vorschrift nicht als blosse Kann-Vorschrift, 
sondern so formuliert ist, dass der Ausschluss an sich bei jeglicher 
Verletzung anzuordnen wäre (PETER GALLI/ANDRÉ 
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 520). 
Indem die Vergabestelle vom orts- und branchenüblichen Mindest-
lohn gemäss Lohnbuch einen Toleranzwert von 5 % in Abzug ge-
bracht hat, hat sie dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausreichend 
Rechnung getragen. Der verfügte Ausschluss der Beschwerdefüh-
rerin vom Vergabeverfahren ist auch unter diesem Aspekt nicht zu 
bemängeln.  

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23 Wahl der Verfahrensart 

Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart 

handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der auch zu be-

rücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen 

den Willen des Beschwerdeführers. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Dezember 

2018, in Sachen A. GmbH gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2018.416). 

Aus den Erwägungen 

2. 
2.1. 
Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und Gemeinden 

sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dafür, 
dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienst-
leistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zu-
schlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton 
Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 
SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu 
vergebende öffentliche Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (§ 12 
Abs. 1 und § 34 Abs. 1 SubmD). Gemäss § 8 Abs. 1 SubmD sind 
Aufträge dann im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben, 
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau-
hauptgewerbes Fr. 500'000.00 (lit. a) bzw. bei Lieferungen, Dienst-
leistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes Fr. 250'000.00 
(lit. b) erreicht (AGVE 2001, S. 313 f.; 1997, S. 344). Nach § 8 
Abs. 2 SubmD sind Aufträge im Einladungsverfahren zu vergeben, 
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau-
hauptgewerbes Fr. 300'000.00 (lit. a), bei Dienstleistungen und 
Aufträgen des Baunebengewerbes Fr. 150'000.00 (lit. b) bzw. bei 
Lieferungen Fr. 100'000.00 (lit. c) übersteigt. § 8 Abs. 3 SubmD re-