# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e4593b8-edb8-597c-b3d0-9829f363fbce
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** NP240019-O4
**Docket/Reference:** NP240019-O4
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/NP240019-O4.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NP240019-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,

die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer und Dr. S. Janssen

sowie Gerichtsschreiberin MLaw E. Tvrtkovic

Urteil vom 28. April 2025

in Sachen

A._____,

Beklagter und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____

gegen

B._____ GmbH, 

Klägerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, 

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 

Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 21. März 2024 (FV230009-L)

- 2 -

Rechtsbegehren der Klägerin:
(Urk. 2 S. 2 )

"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 14'641.87, zuzüglich 5% seit dem 16. Februar 2022, zu be-
zahlen;

 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-

bungsamtes Zürich 11 (Zahlungsbefehl vom 17. Februar 2022) zu 
beseitigen;

 3. Des Weiteren sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den 
Betrag von CHF 7'937.00, zuzüglich Zins von CHF 5% seit dem 
23. November 2022, zu bezahlen.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. der gesetzli-
chen Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten."

Rechtsbegehren des Beklagten:
(Urk. 14 S. 2 )

"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, sofern auf sie einzutre-

ten ist.

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu 

Lasten der Klägerin."

Widerklage des Beklagten:
(Urk. 14 S. 2)

"1. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten CHF 652.66 zu-
züglich Zins zu 5% seit dem 8. Januar 2022 zu bezahlen.

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu 

Lasten der Klägerin."

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren 
am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 21. März 2024:
(Urk. 57 S. 23 f. = Urk. 62 S. 23 f.):

1.

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 13'989.21 nebst Zins zu 5% 

seit dem 16. Februar 2022 zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Umfang 

wird die Klage abgewiesen.

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2.

Der  Rechtsvorschlag  in  der  Betreibung  Nr.  1  des  Betreibungsamtes 

Zürich  11  (Zahlungsbefehl  vom  17. Februar  2022)  wird  im  Umfang  von 

Fr. 13'989.21 nebst Zins zu 5% seit dem 16. Februar 2022 beseitigt. 

3.

Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr.

Fr.

3'360.– Entscheidgebühr

380.– Zeugenentschädigungen

4.

Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei zu einem Drittel und der 

beklagten Partei zu zwei Dritteln auferlegt und mit den geleisteten Vorschüs-

sen der klagenden Partei verrechnet. 

5.

Die beklagte Partei wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteient-

schädigung von Fr. 2'433.– zu bezahlen. Zudem hat sie der Klägerin die 

Kostenvorschüsse im Umfang von Fr. 2'493.– zu ersetzen.

6.

7.

[Schriftliche Mitteilung]

[Rechtsmittel]

Berufungsanträge:

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 61 S. 2)

"1. Das  Urteil  des  Bezirksgerichts  Zürich,  1.  Abteilung  als  Einzelge-
richt, vom 21. März 2024, Geschäfts-Nr. FV230009-L sei hinsicht-
lich Dispositiv-Ziffern 1-5 aufzuheben und es sei die Klage der Be-
rufungsbeklagten  vollumfänglich  abzuweisen  und  es  sei  in  Gut-
heissung der Widerklage des Berufungsklägers vom 10. März 2023 
die  Berufungsbeklagte  zu  verpflichten,  dem  Berufungskläger 
CHF 652.66  zuzüglich  Verzugszinsen  zu  5%  seit  dem  8.  Januar 
2022 zu bezahlen.

 2. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 3. Der  Berufungsbeklagten  seien  die  Kosten  des  erst-  und  zweitin-
stanzlichen Verfahrens sowie die Kosten des Schlichtungsverfah-
rens aufzuerlegen. Zudem sei die Berufungsbeklagte zu verpflich-
ten, dem Berufungskläger für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren  eine  angemessene  Parteientschädigung  (jeweils  zzgl. 
MwSt.) zu bezahlen."

- 4 -

der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 68 S. 2):

" Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutre-
ten  ist,  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zzgl.  der  gesetzli-
chen Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers." 

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) ist eine Gesellschaft mit 

beschränkter Haftung mit Sitz in Zürich, die als Generalunternehmerin unter ande-

rem die Überbauung von Grundstücken bezweckt (Urk. 4/2). Der Beklagte und Be-

rufungskläger (fortan Beklagter) ist Inhaber eines Einzelunternehmens, das Sani-

tärdienstleistungen erbringt (Urk. 4/7). Die Parteien schlossen im Rahmen der Sa-

nierung der Liegenschaft an der C._____-strasse 2 in D._____ einen Werkvertrag 

über Sanitärarbeiten. Unbestritten ist, dass die Arbeiten vom Beklagten ausgeführt 

und von der Klägerin abgenommen wurden. In der Folge kam es sowohl im De-

zember 2021 als auch im September 2022 zu einem Wasserschaden an der Lie-

genschaft.  Während  die  Klägerin  diese  auf  mangelhafte  Arbeiten  des  Beklagten 

zurückführte, wies dieser jede Verantwortung von sich. Eine Nachbesserung durch 

den Beklagten blieb aus, woraufhin die Klägerin die geltend gemachten Mängel und 

Mangelfolgeschäden durch eigene Mitarbeitende sowie ein Drittunternehmen be-

heben liess (Urk. 62 S. 3 und S. 8 f.). 

2.1. Mit Eingabe vom 24. Januar 2023 (Urk. 1) sowie unter Beilage der Klagebe-

willigung vom 8. November 2022 (Urk. 2) machte die Klägerin die vorliegende For-

derungsklage  vor  Vorinstanz  anhängig.  Sie  verlangte  mit  ihren  Rechtsbegehren 

vom Beklagten Kostenersatz für die Behebung der Mängel sowie der Mangelfolge-

schäden  in  der  Höhe  von  Fr.  14'641.87  (Wasserschaden  Dezember  2021)  und 

Fr. 7'937.–  (Wasserschaden  September  2022).  Der  Beklagte  erhob  in  der  Folge 

Widerklage und verlangte seinerseits Fr. 652.66 für erbrachte Leistungen und ge-

liefertes Material (Urk. 14). Für den weiteren vorinstanzlichen Prozessverlauf kann 

auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 62 S. 3 f.).

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2.2. Am 21. März 2024 fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil 

und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 13'989.21 nebst Zins zu 5% seit 

16. Februar 2022 zu bezahlen. Dieser Betrag ergibt sich aus der gutgeheissenen 

Klageforderung  betreffend  den  Wasserschaden  Dezember  2021  (Fr. 14'641.87), 

abzüglich der ebenfalls gutgeheissenen und damit verrechneten Widerklageforde-

rung  (Fr. 652.66).  Im  Übrigen,  d.h.  betreffend  den  Wasserschaden  September 

2022 (Fr. 7'937.–), wurde die Klage abgewiesen. Ferner wurde der vom Beklagten 

erhobene  Rechtsvorschlag  im  Umfang  der  Gutheissung  der  Klage  beseitigt 

(Urk. 62 S. 23 f.).

3. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte mit Eingabe vom 7. Mai 2024 innert 

Frist  (vgl. Urk.  59)  Berufung  mit  den  eingangs  aufgeführten  Anträgen  (Urk. 61). 

Nachdem der Beklagte den ihm mit Verfügung vom 14. Mai 2024 auferlegten Kos-

tenvorschuss von Fr. 2'400.– rechtzeitig geleistet hatte (Urk. 65 und Urk. 66), wurde 

der Klägerin mit Verfügung vom 15. August 2024 Frist angesetzt, um die Berufung 

zu beantworten (Urk. 67). Die fristwahrend erstattete Berufungsantwort datiert vom 

16. September 2024 (Urk. 68) und wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 9. Ok-

tober  2024  zur  Kenntnisnahme  zugestellt  (Urk.  69).  Weitere  Eingaben  erfolgten 

nicht.

4.

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-60). Das Verfahren ist 

spruchreif. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als 

sie für die Entscheidfindung relevant sind. 

II. Prozessuales 

1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungs-

instanz  verfügt  über  unbeschränkte  Kognition  bezüglich  Tat-  und  Rechtsfragen, 

einschliesslich  der  Frage  richtiger  Ermessensausübung  (Angemessenheitsprü-

fung;  BGer  5A_1049/2019  vom  25.  August  2021  E. 3).  In  der  schriftlichen  Beru-

fungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwie-

fern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu 

betrachten  ist  bzw.  an  einem  der  genannten  Mängel  leidet.  Dies  setzt  (im  Sinne 

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einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass die 

Berufung  erhebende  Partei  die  vorinstanzlichen  Erwägungen  bezeichnet,  die  sie 

anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend prä-

ziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, 

Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, beziehungsweise wor-

aus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Ver-

weisung  auf  frühere  Vorbringen  oder  deren  blosse  Wiederholung  genügen  nicht 

(vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in 

einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-

standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese 

hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-

teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechts-

genügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). Die Anfor-

derungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 

4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen). 

2.

Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur berück-

sichtigt, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 

lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 

werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den 

erstinstanzlichen  Entscheid  umfassend  überprüfen,  nicht  aber  alle  Sach-  und 

Rechtsfragen  völlig  neu  aufarbeiten  und  beurteilen.  Alles,  was  relevant  ist,  ist 

grundsätzlich  rechtzeitig  in  das  erstinstanzliche  Verfahren  einfliessen  zu  lassen 

(vgl. ZK ZPO-Hilber/Reetz, Art. 317 N 9 f.). Im Berufungsverfahren ist das Nach-

bringen von Behauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert 

geblieben waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308-

318 N 43). 

3.

Soweit  der  Beklagte  in  seiner  Berufungsschrift  Ausführungen  macht,  ohne 

sich dabei mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids auseinanderzu-

setzen  ("B.  Übersicht  der  strittigen  Punkte"  und  "C.  Rechtliche  Ausgangslage"; 

Urk. 61 S. 5 ff.) ist darauf – unter Vorbehalt einer späteren rechtsgenügenden Be-

gründung – nicht weiter einzugehen. 

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III. Materielle Beurteilung

1.

Ausgangslage

Streitgegenstand  des  Berufungsverfahrens  bilden  die  von  der  Vorinstanz  gutge-

heissenen Ansprüche aus dem Wasserschaden vom Dezember 2021. Die Vorin-

stanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass die Kaltwasserleitung der Liegen-

schaft undicht und damit mangelhaft gewesen sei, was zum Eintritt des Wasser-

schadens geführt habe. Ursache sei eine fehlerhafte Installation der Leitung durch 

den Beklagten gewesen. Da es sich um einen verdeckten Mangel gehandelt habe, 

sei  die  Mängelrüge  der  Klägerin  vom  20.  Dezember  2021  frist-  und  formgerecht 

erfolgt. Nach ungenutztem Ablauf der angesetzten Nachbesserungsfrist habe die 

Klägerin zu Recht eigene Mitarbeitende sowie ein Drittunternehmen mit der Besei-

tigung  des  Mangels  und  der  Mangelfolgeschäden  beauftragt.  Die  hierfür  geltend 

gemachten und nur pauschal bestrittenen Kosten in Höhe von Fr. 14'641.87 habe 

der Beklagte der Klägerin zu ersetzen (Urk. 62 S. 19 f.). 

2.

Rechtzeitigkeit der Mängelrüge 

2.1. Die Vorinstanz erwog, auch bei verdeckten Mängeln müsse die Mängelrüge 

sofort nach Entdeckung erfolgen, wobei eine Frist von sieben bis zehn Tagen als 

üblich gelte. Die als Zeugin einvernommene Maklerin der Liegenschaft, E._____, 

habe  angegeben,  den  Wasserschaden  im  Rahmen  einer  Hausbesichtigung  ent-

deckt  zu  haben.  Gemäss  ihrer  Aussage  sowie  einer  dem  Gericht  vorgelegten 

WhatsApp-Nachricht habe sie die Klägerin am 17. Dezember 2021 direkt und erst-

mals über den entdeckten Schaden informiert. Hinweise darauf, dass die Klägerin 

bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis vom Mangel erlangt habe, gebe es 

nicht. Die mit Schreiben vom 20. Dezember 2021 (Urk. 4/8) erhobene Mängelrüge 

sei somit rechtzeitig erfolgt (Urk. 62 S. 9 f.).

2.2. Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang eine unrichtige Sachverhalts-

feststellung sowie eine Verletzung von Art. 368 OR, Art. 370 Abs. 3 OR, Art. 8 ZGB 

und Art. 55 ZPO (Urk. 61 Rz. 42). Die Klägerin hält sämtliche Rügen des Beklagten 

für unbegründet (Urk. 68 Rz. 23 ff.).

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2.3.1. Der Beklagte macht zunächst geltend, die Klägerin hätte nachweisen müs-

sen, dass sie den geltend gemachten Mangel sieben bis zehn Tage vor der An-

zeige, also am 10. Dezember 2021, entdeckt habe (Art. 370 Abs. 3 OR). Eine sol-

che Behauptung habe die Klägerin jedoch nicht aufgestellt. Sie habe vielmehr an-

gegeben, den Mangel am 20. Dezember 2021 entdeckt zu haben, was er wiederholt 

(Urk. 49 S. 8) bestritten habe (Urk. 61 Rz. 35). 

2.3.2. Nach Art. 370 Abs. 3 OR muss der Besteller einen verdeckten Mangel sofort 

nach dessen Entdeckung anzeigen, andernfalls das Werk als genehmigt gilt. Dar-

aus ergibt sich, dass die Frist für die Mängelrüge mit der tatsächlichen Entdeckung 

des Mangels beginnt. Der Beklagte geht hingegen von einer rückwirkenden Frist-

berechnung ab dem Datum der Mängelrüge (20. Dezember 2021) aus, was sich 

mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbaren lässt. Sein Einwand geht damit fehl.

2.4.1. Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe sich bei der Beurteilung der 

Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu Unrecht auf die Aussagen der Maklerin E._____ 

sowie eine WhatsApp-Nachricht gestützt. Diese Beweismittel seien zum einen nicht 

verwertbar  und  belegten  zum  anderen  auch  nicht,  dass  die  Klägerin  am  17. De-

zember 2021 "erstmals und direkt über den entdeckten Schaden informiert" worden 

sei.  Zudem  habe  die  Vorinstanz  eine  unzulässige  Beweislastumkehr  vorgenom-

men: Nicht er als Unternehmer, sondern die Klägerin als Bestellerin hätte nachwei-

sen müssen, dass der behauptete Mangel nicht bereits früher erkennbar gewesen 

und die Mängelrüge vom 20. Dezember 2021 rechtzeitig erfolgt sei (Urk. 61 Rz. 36 

ff.). 

2.4.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung trägt der Unternehmer die Be-

hauptungslast für die Verspätung der Mängelrüge und der Besteller die Behaup-

tungs- und Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Zum Nachweis der 

Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört auch der Nachweis, wann der Besteller den 

gerügten Mangel entdeckt hat. Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der 

Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt, so hat der Unternehmer 

seinerseits diese Behauptung zu beweisen (BGE 118 II 142 E. 3a). Dieser Ansatz 

leidet an einem inneren Widerspruch, weil die Beweislast für ein- und dieselbe Tat-

sache – hier der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels – nur bei der einen oder 

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der  anderen  Partei,  nicht  aber  bei  beiden  Parteien,  hier  zunächst  beim  Besteller 

und dann beim Unternehmer, liegen kann (Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, 

N 2193). Diesen Widerspruch hat das Bundesgericht in einem anderen Urteil da-

durch aufgelöst, indem es im Ergebnis bereits aufgrund der blossen Behauptung 

eines bestimmten Zeitpunkts der Entdeckung durch den Besteller dem Unterneh-

mer die Beweislast für eine frühere Entdeckung auferlegte (BGer 4C.159/1999 vom 

28. Juli 2000 E. 1b.bb). Dies entspricht im Ergebnis auch der verbreiteten neueren 

Lehrmeinung, wonach der Besteller substantiiert zu behaupten hat, wann er den 

Mangel  entdeckt  hat,  und  der  Unternehmer  zu  beweisen  hat,  dass  der  Besteller 

den Mangel bereits früher entdeckt hat (vgl. Gauch, a.a.O., N 2192 f; BSK OR I-

Zindel/Schott, Art. 370 N 27). 

2.4.3. Vorliegend behauptete die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren, den Man-

gel am 20. Dezember 2021 festgestellt und gleichentags gerügt zu haben (Urk. 2 

Rz. 9 und 17; vgl. Urk. 68 Rz. 24). Der Beklagte bestritt dies und machte geltend, 

ein allfälliger Mangel sei bereits früher erkennbar gewesen (Urk. 14 Rz. 39). Ent-

sprechend  auferlegte  die  Vorinstanz  dem  Beklagten  mit  Beweisverfügung  vom 

11. Juli 2023 den Hauptbeweis dafür, dass die Mängelrüge der Klägerin verspätet 

sei, da sie nicht sofort nach Entdeckung des Mangels erfolgt sei (vgl. Urk. 27). Dies 

entspricht  der  in  vorstehender  Ziff.  III.  2.  4.  2.  dargelegten  Rechtsprechung  und 

Lehre, wonach der Unternehmer zu beweisen hat, dass die Bestellerin den Mangel 

bereits  früher  entdeckt  hat.  Dieser  Beweis  ist  dem  Beklagten  nicht  gelungen  – 

selbst dann nicht, wenn man die Aussagen der Maklerin und die WhatsApp-Nach-

richt unberücksichtigt liesse. Er hat in keiner Weise dargelegt, zu welchem früheren 

Zeitpunkt die Klägerin den Mangel entdeckt haben soll (Urk. 14; Prot. I. S. 8 ff.). Ob 

die genannten Beweismittel verwertbar sind bzw. ob sie von der Vorinstanz im Ein-

zelnen korrekt gewürdigt wurden, kann daher offenbleiben. 

2.5. Es bleibt somit beim vorinstanzlichen Ergebnis, wonach die Mängelrüge der 

Klägerin vom 20. Dezember 2021 rechtzeitig erfolgt ist. 

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3.

Inhalt der Mängelrüge 

3.1. Die Vorinstanz erwog, die Mängelrüge der Klägerin genüge den inhaltlichen 

Anforderungen. Dem Schreiben vom 20. Dezember 2021 mit der Überschrift "Sa-

nitäre Mängel in der Liegenschaft in D._____" sei zu entnehmen, dass es sich um 

"diverse  Mängel  in  Form  von  Wasserschäden"  handle  (Urk.  4/8).  Es  gebe  keine 

Hinweise dafür, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt an einer anderen Liegen-

schaft in D._____ Sanitärarbeiten für die Klägerin ausgeführt habe. Hätte er das 

Schreiben gelesen, hätte er gewusst, um welches Objekt und welche Art von Schä-

den es sich handle. Die im Schreiben enthaltene Aufforderung zur Nachbesserung 

bzw.  Mangelbeseitigung  bringe  klar  zum  Ausdruck,  dass  die  Klägerin  das  Werk 

nicht  anerkenne  und  vom  Beklagten  eine  entsprechende  Handlung  erwarte 

(Urk. 62 S. 10 f.). 

3.2. Der  Beklagte  rügt  eine  Verletzung  von  Art.  367  OR.  Die  Vorinstanz  habe 

nicht berücksichtigt, dass im konkreten Fall erhöhte Anforderungen an die Mängel-

rüge zu stellen gewesen wären, da die Klägerin als Generalunternehmerin spezia-

lisiert  und  zudem  anwaltlich  vertreten  gewesen  sei  (unter  Hinweis  auf  HGer  ZH 

HG080290 vom 17. November 2011 E. 3.4.2). Das Schreiben vom 20. Dezember 

2021 genüge den inhaltlichen Anforderungen nicht, da darin lediglich unsubstanti-

iert "diverse Mängel" behauptet worden seien, ohne darzulegen, welche Leistung 

des Beklagten konkret mangelhaft gewesen sein soll (Urk. 61 Rz. 43 ff.).

3.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe den Beklagten über Art, Umfang und Ort 

der Mängel informiert und der Rüge Fotos der Wasserschäden beigefügt (Urk. 4/8). 

Eine detailliertere Mängelrüge habe von ihr zum damaligen Zeitpunkt nicht erwartet 

werden  können,  zumal  sich  die  konkrete  Ursache  des  Wasserschadens  erst  im 

Nachhinein habe feststellen lassen. Entscheidend sei, dass für den Beklagten er-

kennbar gewesen sei, dass sie sich gestützt auf eine Mängelhaftung an ihn wende. 

Als Fachmann hätte er erkennen müssen, dass der Schaden auf eine von ihm in-

stallierte undichte Leitung zurückzuführen sei (Urk. 68 Rz. 30 ff.). 

3.4.1. Die  Vorinstanz  hat  die  inhaltlichen  Anforderungen  an  eine  Mängelrüge 

nach Art. 367 OR zutreffend dargelegt (Urk. 62 S. 10). Ergänzend ist festzuhalten, 

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dass der Unternehmer der Mitteilung des Bestellers entnehmen können muss, in 

welchem  Punkt  und  in  welchem  Umfang  der  Besteller  das  Werk  als  mangelhaft 

erachtet. Dies setzt aber weder voraus, dass der Besteller sich einer technischen 

Sprache bedient, noch dass er die gerügten Mängel fachlich richtig umschreibt oder 

sie in allen Einzelheiten schildert. Es genügt, wenn er den aus seiner subjektiven 

Sicht vorhandenen Mangel so beschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben 

kann. Die Ursache des mitgeteilten Mangels braucht der Besteller jedenfalls nicht 

anzugeben,  auch  nicht,  wenn  er  fachkundig  ist.  Ob  der  Unternehmer  erkennen 

kann, welcher Mangel ihm angezeigt wird, beurteilt sich unter Einbezug der bei ihm 

zu erwartenden Fachkenntnisse (Gauch, a.a.O., N 2128 ff.). 

3.4.2. Soweit  der  Beklagte  erhöhte  Anforderungen  an  die  Mängelrüge  geltend 

macht, ist ihm nicht zu folgen. Zwar hielt das Handelsgericht des Kantons Zürich 

im zitierten Entscheid fest, dass bei fachkundig begleiteten Bestellern hohe Anfor-

derungen an die Qualität der Rüge zu stellen seien (vgl. HG ZH HG080290 vom 

17. November 2011 E. 3.4.2). Mit der Lehre sind solche erhöhten Anforderungen 

jedoch abzulehnen, zumal unklar ist, worin diese konkret bestehen sollen (vgl. BK 

OR-Grüning, Art. 367 N 204 ff). Eine detailliertere Mängelrüge der Klägerin, etwa 

durch Bezeichnung der konkreten mangelhaften Leistung, war daher nicht erforder-

lich. Entscheidend ist, dass es dem Beklagten als Sanitärinstallateur ohne Weiteres 

möglich gewesen wäre, anhand des Schreibens der Klägerin (Urk. 4/8) zu erken-

nen, worauf sich die Rüge bezog. 

3.5.

Es  bleibt  damit  beim  vorinstanzlichen  Ergebnis,  wonach  das  Schreiben 

vom 20. Dezember 2021 den inhaltlichen Anforderungen an eine Mängelrüge ge-

nügt. 

4.

Zustellung der Mängelrüge

4.1. Die  Vorinstanz  erwog,  die  Zustellung  der  Mängelrüge  sei  nachweislich 

rechtskonform erfolgt. Die Klägerin habe dem Beklagten die festgestellten Mängel 

und  die  Nichtgenehmigung  der  mängelbehafteten  Leistung  mehrmals  über  ver-

schiedene  Kommunikationskanäle  (Einschreiben,  E-Mail,  A-Post)  angezeigt.  Die 

Nachweise  hierfür  seien  aktenkundig  (Urk.  21/1  bis  Urk.  21/3).  Selbst  wenn  der 

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Beklagte, wie behauptet, keine Kenntnis von diesen Mitteilungsversuchen erlangt 

haben sollte, ändere dies nichts an der wirksamen Zustellung der Mängelrüge, da 

für diese Beurteilung das Absendeprinzip gelte (Urk. 62 S. 11). 

4.2. Der Beklagte rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Ver-

letzung  von  Art.  367  und  Art.  370  OR.  Entgegen  der  Auffassung  der  Vorinstanz 

handle es sich bei der Mängelrüge um eine empfangsbedürftige Wissenserklärung. 

Er habe den Empfang des Schreibens vom 20. Dezember 2021 mehrfach bestritten 

(Urk. 14 Rz. 19 ff. und 40 ff). Einen Zustellnachweis (z.B. Sendungsverfolgungs-

auszug  der  Post)  habe  die  Klägerin  weder  behauptet  noch  eingereicht  (Urk.  61 

Rz. 47 f.).

4.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe das Schreiben vom 20. Dezember 2021 

sowohl per Einschreiben als auch vorab per E-Mail an den Beklagten versandt, was 

belegt sei (Urk. 21/1). Für die Wirksamkeit der Mängelrüge genüge das rechtzeitige 

Absenden an den Unternehmer. Weder die tatsächliche Kenntnisnahme noch ein 

Zustellnachweis seien erforderlich (Urk. 68 Rz. 35). 

4.4.1. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, gilt für die Mängelrüge im 

Werkvertragsrecht das Absendeprinzip (Urk. 62 S. 11). Für deren Wirksamkeit ist 

somit weder Zugang beim Unternehmer noch Kenntnisnahme erforderlich, sondern 

einzig das ordnungsgemässe und rechtzeitige Absenden der Rüge. Dass es sich 

bei der Mängelrüge um eine empfangsbedürftige Mitteilung handelt, bedeutet le-

diglich, dass sie an einen konkreten Adressaten gerichtet sein muss (vgl. Alain Bie-

ger, Die Mängelrüge im Vertragsrecht, 2009, N 302 ff.). Die Mängelrüge "reist" so-

mit auf Gefahr des Unternehmers, der neben dem Zugangsrisiko auch das Risiko 

einer Verzögerung trägt. Diese Risikoverteilung rechtfertigt sich aus der Tatsache, 

dass es der Unternehmer ist, der durch Ablieferung eines mangelhaften Werks die 

Notwendigkeit der Rüge erst geschaffen hat (Gauch, a.a.O, N 2147). 

4.4.2. Die Klägerin hat die Mängelrüge am 20. Dezember 2021 nachweislich so-

wohl per Einschreiben (vgl. R-Barcode) als auch vorab per E-Mail an den Beklagten 

versandt (Urk. 21/1 Anhang). Da im Werkvertragsrecht das Absendeprinzip gilt, war 

- 13 -

ein tatsächlicher Zugang beim Beklagten nicht erforderlich. Damit bedurfte es auch 

keines Zustellnachweises. Die Rüge erweist sich als unbegründet. 

4.5.

Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass die Zustellung der Män-

gelrüge rechtskonform erfolgt ist. 

5.

Mangel und Kausalität

5.1. Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass die Kaltwasserleitung undicht 

gewesen und ein Wasserschaden entstanden sei. Dies ergebe sich einerseits aus 

den  aufgenommenen  Bildern,  andererseits  hätte  die  F._____  AG  ohne  Wasser-

schaden keine Trocknungsarbeiten durchführen müssen (Urk. 4/8 und Urk. 4/16). 

Entscheidend sei, ob die Undichtigkeit der Leitung auf eine unsachgemässe Mon-

tage durch den Beklagten oder auf eine nachträgliche Beschädigung durch Dritte 

zurückzuführen  sei.  Zur  Klärung  dieser  Frage  würdigte  die  Vorinstanz  insbeson-

dere die Aussagen des als Zeugen einvernommenen G._____ der von der Klägerin 

mit der Leckortung und der Schadensbehebung beauftragt worden war. Gestützt 

auf dessen Aussage, wonach das verwendete Stecksystem "Profix" eine präzise 

Montage erfordere, um dicht zu sein, schloss die Vorinstanz, dass eine mangelhafte 

Installation der Leitung mehr als nur wahrscheinlich sei. Die Erklärung des Beklag-

ten, wonach ein Handwerker im Nachhinein auf die Leitung getreten sei, verwarf 

die Vorinstanz als zu weit hergeholt: Die Leitung sei auf dem vertikalen Teil undicht 

gewesen  (Urk.  48  S.  6),  während  ein  Handwerker  auf  den  horizontalen  Teil  der 

Leitung  gestanden  wäre.  Dass  beim  Auftreten  auf  die  Leitung  eine  Kraftübertra-

gung um die Ecke stattgefunden und diese nur den vertikalen Teil beschädigt habe, 

sei höchst unwahrscheinlich. Ein alternativer Geschehensablauf sei weder vorge-

bracht worden noch ersichtlich. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass ins-

gesamt keine erheblichen Zweifel daran bestünden, dass die Undichtigkeit der Lei-

tung auf eine unsachgemässe Montage durch den Beklagten zurückzuführen sei. 

Es sei folglich davon auszugehen, dass die Leitung bereits im Zeitpunkt der Ab-

nahme der Arbeiten des Beklagten undicht gewesen sei, womit es sich um einen 

verdeckten Mangel handle (Urk. 62 S. 12 ff.). 

- 14 -

5.2. Der Beklagte rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Ver-

letzung von Art. 368 OR, Art. 8 ZGB und Art. 55 ZPO (Urk. 61 Rz. 57). Die Klägerin 

entgegnet, dass die Vorinstanz den Sachverhalt zutreffend gewürdigt habe und zu 

Recht auf eine Verantwortlichkeit des Beklagten geschlossen habe (Urk. 68 Rz. 39 

ff.). 

5.3.1. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin hätte den (strikten) Beweis dafür 

erbringen müssen, dass ein Mangel vorliege und er dafür verantwortlich sei. Keiner 

der  von  der  Vorinstanz  einvernommenen  Zeugen  –  weder  die  F._____  noch 

G._____ – habe den Beweissatz bestätigen können, wonach er "bei den von ihm 

vorgenommenen  Sanitärinstallationen  an  der  C._____-strasse  2  in  D._____  un-

dichte Kaltwasserleitungen installiert" habe (vgl. Urk. 27). Die Klägerin habe den ihr 

obliegenden Beweis nicht erbracht, weshalb die Klage bereits aus diesem Grund 

hätte abgewiesen werden müssen (vgl. Urk. 61 Rz. 50 ff.).

5.3.2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist es nicht erforderlich, dass ein 

einzelnes Beweismittel – etwa ein direkter Zeugenbeweis – den Beweissatz aus-

drücklich  bestätigt.  Vielmehr  genügt  es,  wenn  sich  das  Gericht  gemäss  Art.  157 

ZPO  seine  Überzeugung  im  Rahmen  der  freien  Beweiswürdigung  und  unter  Be-

achtung des erforderlichen Beweismasses bildet. Ob dies der Fall ist, ist nachfol-

gend zu prüfen. 

5.4.1. Der Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang weiter vor, sie 

habe das falsche Beweismass angewandt. Anstatt sich eine volle Überzeugung zu 

bilden, habe die Vorinstanz mit Wahrscheinlichkeiten argumentiert (z.B. "mehr als 

nur  wahrscheinlich",  "zu  weit  hergeholt").  Das  Beweismass  der  überwiegenden 

Wahrscheinlichkeit reiche jedoch beweisrechtlich nicht aus (Urk. 61 Rz. 54). 

5.4.2. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, gilt grundsätzlich das Regel-

beweismass des strikten Beweises (Urk. 62 S. 6). Ausnahmen ergeben sich einer-

seits aus dem Gesetz und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre her-

ausgearbeitet worden. So genügt etwa hinsichtlich der Kausalität das Beweismass 

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wenn sich ein direkter Nachweis aufgrund 

der Natur der Sache nicht führen lässt. Demnach gilt ein Beweis als erbracht, wenn 

- 15 -

für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart ge-

wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise 

nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 107 II 427 E. 3b; BGE 113 Ib 420 E. 3).

5.4.3. Zwar gilt für das Vorliegen eines Werkmangels das Regelbeweismass der 

vollen Überzeugung. Die vom Beklagten beanstandeten Formulierungen der Vor-

instanz beziehen sich jedoch nicht auf den Mangel als solchen, sondern die Frage, 

ob dieser dem Beklagten zuzurechnen ist. Dabei handelt es sich um eine Zurech-

nungs- bzw. Kausalitätsfrage, für deren Beurteilung das reduzierte Beweismass der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung gelangt (vgl. III. E. 5.4.2). Aus 

den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich klar, dass sie dieses Beweismass kor-

rekt angewendet hat: Sie bezeichnete eine mangelhafte Installation durch den Be-

klagten als "mehr als nur wahrscheinlich" und verwarf alternative Schadensursa-

chen als "zu weit hergeholt" (vgl. Urk. 62 S. 14 f.). Auf dieser Grundlage ist die vor- 

instanzliche Überzeugungsbildung nicht zu beanstanden. 

5.5.1. Der Beklagte moniert sodann, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass 

nach der Abnahme seiner Arbeiten zahlreiche andere Handwerker die Liegenschaft 

betreten hätten. Es sei nicht auszuschliessen, dass einer dieser Handwerker die 

Undichtigkeit verursacht habe, indem dieser auf die horizontal am Boden liegende 

Leitung getreten sei und der dadurch erzeugte Druck sich auf die vertikale Leitung 

ausgewirkt  und  diese  im  Laufe  der  Zeit  beschädigt  habe  (vgl. Urk. 14  Rz.  33  ff; 

Urk. 52).  Die  Vorinstanz  habe  diesen  alternativen  Geschehensablauf  zu  Unrecht 

als "zu weit hergeholt" verworfen. So entspreche es der allgemeinen Lebenserfah-

rung  und  den  Regeln  der  Physik,  dass  etwa  ein  mit  Wasser  gefüllter  und  unter 

Druck  stehender  Gartenschlauch  nicht  am  Ort  des  Betretens  selbst  (horizontale 

Leitung), sondern am Ort des geringsten Widerstandes (vertikale Leitung) beschä-

digt werde (Urk. 61 Rz. 54). 

5.5.2. Entgegen dem Beklagten hat die Vorinstanz diesen – bereits im erstinstanz-

lichen Verfahren geltend gemachten (vgl. Urk. 14 Rz. 33 ff.; Urk. 52) – alternativen 

Geschehensablauf nicht unberücksichtigt gelassen, sondern ihn in ihre Beweiswür-

digung  einbezogen.  Sie  verwarf  diesen  mit  der  nachvollziehbaren  Begründung, 

dass die Leitung auf dem vertikalen Teil undicht gewesen sei, während ein Hand-

- 16 -

werker lediglich auf den horizontalen Teil hätte treten können. Die Annahme, dass 

sich ein dadurch erzeugter Druck "um die Ecke" auf den vertikalen Teil der Leitung 

übertragen und dort zu einem Schaden geführt habe, bewertete die Vorinstanz zu 

Recht als höchst unwahrscheinlich. Der vom Beklagten angestellte Vergleich mit 

einem  unter  Druck  stehenden  Gartenschlauch  vermag  daran  nichts  zu  ändern: 

Auch wenn eine solche Druckverlagerung physikalisch nicht ausgeschlossen sein 

mag, fehlt es vorliegend an konkreten Anhaltspunkten, welche diese als nahelie-

gend oder gar wahrscheinlich erscheinen lassen. Der Beklagte stellt der Würdigung 

der Vorinstanz lediglich seine eigene Sachdarstellung gegenüber und beruft sich 

dabei  auf  eine  theoretisch  denkbare,  aber  nicht  weiter  belegte  Möglichkeit.  Dies 

genügt nicht, um die vorinstanzliche Beweiswürdigung umzustossen.

5.5.3. Soweit der Beklagte rügt, die Klägerin hätte ein Gutachten zum Nachweis 

der Undichtigkeit im Zeitpunkt der Abnahme vorlegen können (Urk. 61 Rz. 55), ist 

festzuhalten,  dass  die  Vorinstanz  sich  ihre  Überzeugung  auf  Grundlage  der  vor-

handenen Beweismittel in genügender Weise gebildet hat. Eine Pflicht der Klägerin, 

ein Gutachten einzureichen, bestand nicht. Es wäre dem Beklagten unbenommen 

gewesen, im Rahmen seines Gegenbeweises selbst ein Fachgutachten beizubrin-

gen, um damit alternative Schadensursachen aufzuzeigen, die neben der von der 

Klägerin behaupteten ernsthaft in Frage kämen oder sogar näher liegen würden.

5.6.1. Der Beklagte moniert schliesslich, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf 

die Aussagen des Zeugen G._____ aus dem Beweisverfahren gestützt. Insbeson-

dere  die  Behauptung,  wonach  die  Sanitärinstallationen  des  Beklagten  mit  dem 

Stecksystem "Profix“ montiert worden seien und dieses allenfalls nicht korrekt zu-

sammengesteckt worden sei, sei von der Klägerin in ihrem Sachvortrag nie aufge-

stellt worden. Die Berücksichtigung dieser Aussagen sei daher beweisrechtlich un-

zulässig (Urk. 61 Rz. 56).

5.6.2. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen 

oder zu ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus (BGE 144 III 67 E. 2.1). 

Ein sog. überschiessendes Beweisergebnis liegt vor, wenn sich eine nicht behaup-

tete  Tatsache  aufgrund  des  Beweisverfahrens  erwiesen  hat  (BGer  4A_375/2016 

vom 8. Februar 2017 E. 5.2.3). Eine Verwertung wird jedoch dann als zulässig er-

- 17 -

achtet, wenn die im Beweisverfahren erstellte konkrete Tatsache in allgemein ge-

haltenen Tatsachenbehauptungen mitenthalten ist oder im Rahmen dessen liegt, 

was behauptet wurde (BGer 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 7.4.2.1). 

5.6.3. Wie die Klägerin in der Berufungsantwort ausführt (Urk. 68. Rz. 43), hat sie 

im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass die Sanitärinstallationen des 

Beklagten nicht nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt worden und 

die Leitungen nicht korrekt zusammengeschlossen worden seien. Als Beweis offe-

rierte sie in diesem Zusammenhang unter anderem die Einvernahme des Zeugen 

G._____ (Urk. 2 Rz. 17; Prot. I. S. 26). Dessen im Rahmen der Einvernahmen ge-

machten Zeugenaussagen zum Stecksystem "Profix" (Urk. 48 S.  5) stellen somit 

keine neue Tatsachenbehauptung, sondern lediglich eine (technische) Konkretisie-

rung der klägerischen Behauptung dar. Die Vorinstanz durfte diese Aussagen da-

her verwerten und in ihre Würdigung einbeziehen. 

5.7. Damit erweisen sich sämtliche Rügen des Beklagten im Zusammenhang mit 

dem Vorliegen eines Mangels und der Kausalität als unbegründet. Es bleibt damit 

beim vorinstanzlichen Ergebnis, wonach der (verdeckte) Mangel auf eine unsach-

gemässe Montage der Wasserleitung durch den Beklagten zurückzuführen ist.

6.

Zur Fristansetzung 

6.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe dem Beklagten mit Schreiben vom 

20.  Dezember  2021  eine  Frist  von  zehn  Tagen  gesetzt,  um  sämtliche  gerügten 

Mängel nachzubessern (Urk. 4/8). Diese Frist erweise sich als angemessen, so-

dass der Beklagte in Schuldnerverzug geraten sei. Mit Schreiben vom 4. Januar 

2022 (Urk. 21/2) habe die Klägerin dem Beklagten eine weitere Frist zur Kontaktauf-

nahme angesetzt und gleichzeitig die Ersatzvornahme durch Dritte angedroht. Da 

auch  dieses  Schreiben  aus  unbekannten  Gründen  unbeantwortet  geblieben  sei, 

habe  die  Klägerin  davon  ausgehen  dürfen,  dass  auch  eine  weitere  Nachbesse-

rungsfrist  ungenutzt  verstreichen  würde.  Die  Klägerin  sei  folglich  zur  Ersatzvor-

nahme berechtigt gewesen (Urk. 62 S. 16). 

- 18 -

6.2. Der Beklagte rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie die Verlet-

zung von Art. 107 f. und Art. 368 ff. OR. Die Klägerin hätte ihm (1) eine angemes-

sene Verbesserungsfrist ansetzen, (2) ihn in Verzug setzen und (3) nach Fristablauf 

unverzüglich  den  Nachbesserungsverzicht  erklären  müssen.  Mangels  einer  sol-

chen Verzichtserklärung sei die Klägerin nicht zur Ersatzvornahme berechtigt ge-

wesen.  Selbst  wenn  eine  Berechtigung  bestanden  hätte,  wäre  eine  Ersatzvor-

nahme frühestens ab dem 7. Januar 2022 zulässig gewesen. Die Vorinstanz hätte 

daher feststellen müssen, dass nur Forderungen berücksichtigt werden dürften, die 

ab diesem Zeitpunkt entstanden seien (Urk. 61 Rz. 58 ff.). 

6.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe dem Beklagten eine angemessene Nach-

besserungsfrist mit der Androhung einer Ersatzvornahme durch Dritte gesetzt. Sie 

sei  daher  nach  Art.  366  Abs.  2  OR  analog  berechtigt  gewesen,  den  Mangel  auf 

Kosten  des  Beklagten  beheben  zu  lassen.  Soweit  der  Beklagte  vorbringe,  dass 

diese Berechtigung frühestens ab dem 7. Januar 2022 bestanden habe, verkenne 

er, dass der Besteller im Falle entschiedener Weigerung oder offenkundiger Unfä-

higkeit  des  Unternehmers  die  Wahlrechte  bereits  vor  Verzugseintritt  ausüben 

könne. Sie habe aufgrund mehrfach gescheiterter Kontaktversuche davon ausge-

hen dürfen, dass eine Mängelbehebung durch den Beklagten nicht innert Frist er-

folgen würde. Zudem sei es ihr nicht zumuten gewesen, den Fristablauf abzuwarten 

und dadurch weitere Mangelfolgeschäden in Kauf zu nehmen (Urk. 68 Rz. 47). 

6.4.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen und das Vorgehen im Zusammen-

hang mit der Ausübung des Nachbesserungsrechts zutreffend dargelegt (Urk. 62 

S.  15  f.).  Ergänzend  bzw.  verdeutlichend  ist  Folgendes  festzuhalten:  Kommt  der 

Unternehmer seiner Pflicht zur Nachbesserung nicht nach, ist der Besteller nach 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 

OR berechtigt, den Mangel durch Ersatzvornahme auf Kosten des säumigen Un-

ternehmers zu beseitigen oder beseitigen zu lassen (BGE 141 III 257 E. 3.3, 136 

III 276 E. 2.4, 107 II 50 E. 3). Die analoge Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR setzt 

jedoch voraus, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur 

Nachbesserung ansetzt, verbunden mit der Androhung, sonst zur Ersatzvornahme 

zu schreiten (BGE 142 III 321 E. 4.4.2; BK-Schwery, Art. 368 N 437; vgl. auch Ro-

- 19 -

ger Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Diss. 2007, N 704). Sowohl eine 

Fristansetzung als auch eine Androhung der Ersatzvornahme sind nicht erforder-

lich, sofern die Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Unternehmers, objektiv erkennbar 

ist (BSK OR I-Zindel/Schott, Art. 366 N 36; BK-Schwery Art. 368 N 438). Setzt der 

Unternehmer der Bestellerin eine Abhilfefrist an, obschon dies nach den Umstän-

den nicht nötig wäre, muss er den Ablauf dieser Frist abwarten, bevor er zur Er-

satzvornahme schreitet (vgl. BK-Rey, Art. 366 N 288). 

6.4.2. Vorliegend  setzte  die  Klägerin  dem  Beklagten  mit  Schreiben  vom  20.  De-

zember 2021 zunächst eine zehntägige Nachbesserungsfrist zur Mängelbehebung, 

allerdings ohne dabei eine Ersatzvornahme anzudrohen (Urk. 20/1). Mit dem zwei-

ten Schreiben vom 4. Januar 2022 setzte sie dem Beklagten eine Frist zur Kon-

taktaufnahme bis zum 6. Januar 2022, diesmal mit dem klaren Hinweis, dass nach 

ergebnislosem Ablauf der Frist eine Mängelbehebung auf seine Kosten durch Dritte 

vorgenommen würde (Urk. 21/2). Damit waren die Voraussetzungen für eine Er-

satzvornahme analog Art. 366 Abs. 2 OR grundsätzlich erfüllt. Entgegen der Auf-

fassung des Beklagten war keine ausdrückliche Erklärung des Nachbesserungs-

verzichts erforderlich, da eine solche (zulässigerweise) bereits mit der Androhung 

der Ersatzvornahme verbunden worden war (Urk. 21/2). Die Klägerin war somit zur 

Ersatzvornahme berechtigt. Was den Zeitpunkt der Ersatzvornahme betrifft, erweist 

sich die Rüge des Beklagten jedoch als begründet: Mit der erneuten Fristansetzung 

im  Schreiben  vom  4.  Januar  2022  brachte  die  Klägerin  zum  Ausdruck,  dass  sie 

nicht von einer offenkundigen Unfähigkeit oder Weigerung des Beklagten ausging 

– andernfalls hätte sie keine weitere Frist angesetzt. Sie war daher verpflichtet, den 

Ablauf der gesetzten Frist bis zum 6. Januar 2022 abzuwarten. Dies gilt umso mehr, 

als sie durch die Fristansetzung ohnehin eine Verpflichtung zur Einhaltung der Frist 

begründet hatte. Ein Ersatzvornahme war somit erst ab dem 7. Januar 2022 zuläs-

sig. 

6.5. Die Erwägungen der Vorinstanz sind im Ergebnis zutreffend, jedoch dahin-

gehend zu präzisieren, dass die Klägerin erst nach Ablauf der angesetzten Nach-

frist, d.h. ab dem 7. Januar 2022, zur Ersatzvornahme schreiten durfte. Ob die Klä-

- 20 -

gerin Anspruch auf Ersatz der Kosten hat, die vor diesem Zeitpunkt angefallen sind, 

ist unter E. III. 8. näher zu prüfen.

7.

Zum Verschulden 

7.1. Die Vorinstanz erwog, der Beklagte müsse ungeachtet seines Verschuldens 

für die Legung der neuen Kaltwasserleitung aufkommen. Für die Mangelfolgeschä-

den – namentlich Flecken an der Decke und Wellen im Parkett – setzte die Ersatz-

pflicht hingegen ein Verschulden voraus, welches gesetzlich vermutet werde. Da 

der Beklagte nichts zu seiner Entlastung vorgebracht habe, gelte die Vermutung 

als nicht widerlegt (Urk. 62 S. 17). 

7.2.1. Der Beklagte rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er habe die be-

haupteten Mangelfolgeschäden betreffend "Flecken an der Decke" und "Wellen im 

Parkett"  nach  dem  Substantiierungsgrad  der  klägerischen  Behauptung  (Urk.  2 

Rz. 18) in der Stellungnahme/Klageantwort (Urk. 14 Rz. 44) bestritten. Da die Klä-

gerin in der Replik auf eine weitere Substantiierung dieser Behauptung verzichtet 

habe, seien allfällige Mangelfolgeschäden unbeachtlich und hätten im angefochte-

nen Entscheid nicht berücksichtigt werden dürfen (Urk. 61 Rz. 67 ff.). 

7.2.2. Die Klägerin entgegnet, der Beklagte verkenne, dass sein Verschulden ge-

setzlich vermutet werde und die Vermutung nicht durch pauschales Bestreiten der 

Mangelfolgeschäden widerlegt werden könne, zumal ein solches Bestreiten ohne-

hin nicht unter das Verschulden zu subsumieren wäre (Urk. 68 Rz. 49). 

7.2.3. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass hinsichtlich der Mangelfolgeschä-

den das Verschulden des Beklagten gesetzlich vermutet wird. Diese Verschulden-

svermutung setzt jedoch voraus, dass die zugrunde liegenden Mangelfolgeschä-

den hinreichend substantiiert behauptet werden. Daran fehlt es vorliegend: Wie der 

Beklagte  zu  Recht  einwendet,  bezeichnete  die  Klägerin  die  in  Frage  stehenden 

"Flecken an der Decke" und "Wellen im Parkett" in der Klageschrift lediglich pau-

schal,  ohne  nähere  Angaben  dazu  zu  machen  (Urk.  2  Rz. 18).  Diese  pauschale 

Behauptung genügte nicht, um eine qualifizierte Bestreitungspflicht des Beklagten 

auszulösen, sodass dieser berechtigt war, seinerseits pauschal zu bestreiten (vgl. 

- 21 -

Urk. 14 Rz. 44). Da in der Replik keine weitergehende Substantiierung durch die 

Klägerin erfolgte, können diese Mangelfolgeschäden als nicht hinreichend erstellt 

gelten. 

7.3. Die Rüge des Beklagten erweist sich insoweit als begründet, als die gesetz-

liche  Verschuldensvermutung  hinsichtlich  der  geltend  gemachten  Mangelfolge-

schäden – soweit diese Flecken an der Decke und Wellen im Parkett betreffen – 

nicht greift.

8.

Schaden und Kosten der Ersatzvornahme 

8.1. Zur Schadensposition "Leistungen von Drittunternehmen" 

8.1.1. Die  Vorinstanz  erwog,  die  Klägerin  habe  für  die  Nachbesserungsarbeiten 

durch  Drittunternehmen  Kosten  von  Fr.  7'225.05  aufgewendet.  Die  Rechnungen 

seien belegt (Urk. 21/5) und durch die Ausführungen in der Klageschrift ergänzend 

erklärt  (Urk.  2  Rz.  21).  Ob  die  verrechneten  Beträge  im  Einzelnen  angemessen 

seien, müsse nur insoweit geprüft werden, als diese substantiiert bestritten worden 

seien.  Als  branchenkundiger  Fachmann  hätte  der  Beklagte  detailliert  aufzeigen 

können, welche Positionen überhöht oder nicht im Zusammenhang mit der Behe-

bung  des  Wasserschadens  entstanden  seien.  Stattdessen  habe  er  Bestand  und 

Höhe der Rechnungen lediglich pauschal bestritten. Der Ersatz für die Rechnungen 

der Drittunternehmen sei daher in geltend gemachter Höhe zuzusprechen (Urk. 62 

S. 18). 

8.1.2. Der Beklagte rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verlet-

zung  von  Art.  368  OR  und  Art.  55  ZPO.  Die  Klägerin  habe  die  Forderung  von 

Fr. 7'225.05 ungenügend substantiiert (Urk. 2 Rz. 51). Sie habe nicht angegeben, 

wann, wofür und in welchem Zusammenhang mit dem Mangel diese Kosten ent-

standen seien. Sie habe die Rechnung vom 26. Januar 2022 (Urk. 4/10) als Beweis 

offeriert, ohne in der Rechtsschrift selbst Ausführungen dazu zu machen. Der Be-

weisantrag sei nicht mit einer Tatsachenbehauptung verknüpft gewesen; ein blos-

ser Verweis auf eine Beilage sei beweisrechtlich ungenügend. Angesichts des pau-

schal behaupteten Betrages von Fr. 7'225.05 sei er berechtigt gewesen, in diesem 

- 22 -

Umfang zu bestreiten (Urk. 14 Rz. 25 f.; Rz. 51 ff.; Prot. I. S. 16 ff.). Zudem habe 

die Vorinstanz seinen Einwand unberücksichtigt gelassen, wonach die in Rechnung 

gestellten Arbeiten für die Ersatzvornahme vor Eintritt des Verzugs in Auftrag ge-

geben und vorgenommen worden seien (Urk. 14 Rz. 55, Prot. I. S. 15 ff.). Für diese 

vor  dem  7.  Januar  2022  angefallenen  Kosten  (vgl.  Urk.  4/17  und  Urk.  21/5)  be-

stünde auch materiell keine Anspruchsgrundlage (Urk. 61 Rz. 72 ff.). 

8.1.3. Die  Klägerin  entgegnet,  sie  habe  die  geltend  gemachten  Kosten  von 

Fr. 7'225.05 hinreichend substantiiert. Sie habe in ihrer Klageschrift dargelegt, wie 

sich die Summe aus den verschiedenen Rechnungen von Dritten zusammensetze 

und dabei zwischen der Wasserschadensbehebung und den Materialkosten diffe-

renziert. Sie habe ausgeführt, dass sämtliche Arbeiten in einem engen rechtlichen 

Zusammenhang  mit  dem  zu  behebenden  Werkmangel  stünden und  weshalb die 

jeweiligen  Leistungen  notwendig  gewesen  seien  (Urk. 2  Rz.  21  und  22).  Zudem 

habe sie die entsprechenden Rechnungen nachgereicht (Urk. 21/5). Der Beklagte 

habe diese Leistungen nur pauschal bestritten und sei damit seiner Bestreitungs-

pflicht nicht genügend nachgekommen (Urk. 68 Rz. 53 ff.).

8.1.4. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den Substantiierungs-

anforderungen kann verwiesen werden (Urk. 62 S. 6 f.). Ergänzend ist festzuhalten, 

dass der Behauptungs- und Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschrif-

ten nachzukommen ist. Der blosse Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht 

(BGE 147 III 440 E. 5.3). Es ist weder am Gericht noch an der Gegenpartei, die 

Sachdarstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen und danach zu forschen, 

ob sich aus den Beilagen etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ab-

leiten lässt. Das bedeutet aber nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein 

kann, seiner Behauptungs- bzw. Substantiierungsobliegenheit durch Verweis auf 

eine Beilage nachzukommen, namentlich etwa für Abrechnungen oder Kontoauf-

stellungen.  Behauptet  demnach  die  Klägerin  in  ihren  Rechtsschriften  einen  ge-

schuldeten Betrag und verweist dafür rechtsgenüglich auf eine beiliegende Rech-

nung oder eine detaillierte Abrechnung, kann vom Beklagten verlangt werden, dass 

er präzise die Positionen der Rechnung bezeichnet, die er bestreitet, andernfalls 

die Rechnung oder die Abrechnung als nicht hinreichend bestritten und damit als 

- 23 -

anerkannt gilt (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3; BGer 4A_415/2022 vom 18. März 

2022 E. 5.3).

8.1.5. Vorliegend  hat  die  Klägerin  in  der  Klageschrift  ausgeführt,  dass  ihr  für  die 

Leistungen von Drittunternehmen Kosten in der Höhe von Fr. 7'225.05 entstanden 

sind. Sie hat dargelegt, welche Beträge sich auf die Schadensbehebung beziehen 

und welche auf andere Projekte entfallen und in diesem Zusammenhang auf die 

entsprechenden Rechnungen der Drittunternehmer verwiesen (Urk. 2 Rz. 21; [feh-

lende] Urk. 4/17 = [nachträglich eingereichte] Urk. 21/5). Die Rechnungen weisen 

die einzelnen Leistungen hinreichend konkret aus, so dass weitergehende Ausfüh-

rungen in der Klageschrift selber nicht erforderlich waren. Dem Beklagten wäre es 

ohne Weiteres möglich gewesen, die Positionen im Einzelnen zu bestreiten. Da er 

sich auf pauschales Bestreiten der geltend gemachten Kosten (Urk. 14 Rz. 25 f., 

Rz.  51  ff.)  beschränkte,  gelten  diese  als  anerkannt.  Gleiches  gilt  für  seinen  Ein-

wand,  bestimmte  Leistungen  seien  bereits  vor  dem  Verzugseintritt  am  7.  Januar 

2022 in Auftrag gegeben bzw. in Rechnung gestellt worden. Auch insoweit hätte 

der Beklagte konkret bezeichnen müssen, um welche Rechnungen bzw. Positionen 

es sich im Einzelnen handelt. Soweit er dies erst im Berufungsverfahren nachholt 

und einzelne Rechnungen bezeichnet (vgl. Urk. 61 Rz. 77), erweist sich dies als 

verspätet und damit unbeachtlich (vgl. E. II. 2). 

8.1.6. Es bleibt damit beim vorinstanzlichen Ergebnis, wonach der Klägerin Ersatz 

für die Rechnungen der Drittunternehmen in der Höhe von Fr. 7'225.05 zuzuspre-

chen ist. 

8.2.

Zur Schadensposition "Eigenleistungen"

8.2.1. Die  Vorinstanz  erwog,  die  Klägerin  habe  insgesamt  70  Stunden  Arbeit  im 

Betrag von Fr. 6'370.– als Eigenleistungen verrechnet (Urk. 21/5). Da hierfür keine 

objektiv nachweisbare Rechnung über die angefallenen Kosten bestehe, sei Art. 42 

Abs. 2 OR anwendbar. Gestützt darauf prüfte die Vorinstanz die geltend gemachten 

Eigenleistungen auf ihre Angemessenheit. Zudem hielt sie fest, der Beklagte habe 

die  detailliert  aufgeführten  Arbeitszeiten,  Arbeitsarten  und  Stundenansätze  nur 

pauschal bestritten. Im Ergebnis erscheine der geltend gemachte Aufwand durch-

- 24 -

aus als angemessen bzw. habe er als unbestritten zu gelten. Auch dieser gefor-

derte Betrag sei der Klägerin folglich zuzusprechen (Urk. 62 S. 18 f.). 

8.2.2. Der Beklagte rügt auch in Bezug auf diese Schadensposition eine unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung sowie die Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR, Art. 8 ZGB 

und Art. 55 ZPO. Die Klägerin habe lediglich behauptet, ihre Eigenleistungen hätten 

insgesamt  70  Stunden  Arbeit  im  Betrag  von  Fr.  6'370.–  umfasst  (Urk.  2  Rz.  21) 

Weitere  Angaben  zu  Art,  Umfang,  Ort  und  Zeitpunkt  der  Arbeiten  habe  sie  nicht 

gemacht. Insbesondere habe sie es unterlassen, die mutmassliche Grundlage für 

ihren  angeblichen  Schaden,  nämlich  die  Rechnung  vom  26.  Januar  2022 

(Urk. 4/10), im Sachvortrag zu erwähnen und auf diese zu verweisen. Er – der Be-

klagte – habe die geltend gemachte Forderungen und die Eigenleistungen an sich 

substantiiert bestritten (Urk. 14 Rz. 25-26, Rz. 53-55, Prot. I. S. 16). Die Vorinstanz 

sei der Klägerin überdies zu Hilfe gekommen, indem sie Art. 42 Abs. 2 OR ange-

wandt habe, obwohl die Voraussetzungen für dessen Anwendung nicht erfüllt ge-

wesen seien. Der Betrag für die Eigenleistungen sei der Klägerin daher zu Unrecht 

zugesprochen worden (Urk. 61 Rz. 78 ff.).

8.2.3. Die Klägerin erwidert, sie habe in der Klageschrift ausgeführt, dass ihre Ei-

genleistungen insgesamt 70 Stunden Arbeit umfassten und dadurch Kosten in der 

Höhe von Fr. 6'370.– entstanden seien (vgl. Urk. 2 Rz. 21) und hierzu die entspre-

chende Rechnung vom 26. Januar 2022 (Urk. 4/10) offeriert. Zudem habe sie aus-

führlich  dargelegt,  welche  Arbeiten  weshalb  ausgeführt  worden  seien  und  dabei 

erneut auf die genannte Rechnung verwiesen (Urk. 2 Rz. 22). Sie habe ihre Eigen-

leistungen damit substantiiert und belegt. Weshalb die Vorinstanz das Fehlen einer 

"objektiv nachweisbaren" Rechnung beanstande, sei nicht nachvollziehbar; Rech-

nungen von Dritten seien letztlich nicht besser überprüfbar als solche über Eigen-

leistungen. Eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR sei daher nicht notwendig ge-

wesen. Eine unzutreffende Anwendung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz 

könne aber nicht dazu führen, dass die geltend gemachten Eigenleistungen unbe-

rücksichtigt blieben. Die Positionen seien ausreichend belegt und die pauschalen 

Bestreitungen des Beklagten unzureichend (Urk. 68 Rz. 57 ff.).

- 25 -

8.2.4. Vorab kann auf die theoretischen Ausführungen unter Ziff. 8.1.4 verwiesen 

werden. Die Klägerin hat in der Klageschrift ausgeführt, dass ihr durch Eigenleis-

tungen  70  Stunden  Arbeit  im  Umfang  von  Art.  6'370.–  entstanden  seien  (Urk.  2 

Rz. 21).  In  diesem  Zusammenhang  hat  sie  rechtsgenügend  auf  die  eingereichte 

Rechnung (Urk. 4/10) verwiesen und ergänzende Ausführungen zu den jeweiligen 

Arbeitsleistungen gemacht (Urk. 2 Rz. 22). Auf der Rechnung vom 26. Januar 2022 

sind die einzelnen Leistungen (Arbeitsarten, aufgewendete Stunden und Stunden-

ansätze)  mit  den 

jeweiligen  Rechnungsbeträgen  ausgewiesen  (Urk.  4/10, 

Urk. 21/5).  Weitergehende  Ausführungen  in  der  Rechtschrift  selber  waren  daher 

nicht notwendig. Gerade weil die Positionen auf der Rechnung im Einzelnen aufge-

führt sind, wäre es auch hier am Beklagten gewesen, konkret zu bestreiten, welche 

Positionen er inwiefern beanstandet. Indem er dies unterliess (vgl. Urk. 14 Rz. 25 

f.), gelten die in Rechnung gestellten Eigenleistungen als nicht beanstandet. Ob die 

Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erfüllt waren und die 

Vorinstanz die geltend gemachten Eigenleistungen zu Recht auf ihre Angemessen-

heit prüfte, kann daher offen bleiben. 

8.2.5. Es  bleibt  demnach  beim  vorinstanzlichen  Ergebnis,  wonach  der  Klägerin 

auch die geforderten Fr. 6'370.– für die geltend gemachten Eigenleistungen zuzu-

sprechen sind. 

9.

Ergebnis

9.1.

Insgesamt  ist  festzuhalten,  dass  das  vorinstanzliche  Urteil  nicht  zu  bean-

standen ist. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanz-

lichen Verfahrens erfolgte dem Ausgang des Verfahrens entsprechend und ist da-

mit ebenfalls zu bestätigen. 

9.2. Die Berufung ist damit abzuweisen und das Urteil des Einzelgerichts im ver-

einfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 21. März 2024 ist 

zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

- 26 -

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Der  Streitwert  beträgt  Fr.  14'641.87.  Die  Gerichtsgebühr  ist  daher  im  Beru-

fungsverfahren auf Fr. 2'400.– festzusetzen (§12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbin-

dung mit § 4 Abs. 1 GebV OG). Sie ist ausgangsgemäss dem unterliegenden Be-

klagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kos-

tenvorschuss in gleicher Höhe (Urk. 66) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

2.

Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfah-

ren  eine  Parteientschädigung  in  der  Höhe  von  Fr.  3'350.–  (inklusive  Mehrwert-

steuer) zu bezahlen (§13 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 1 sowie § 4 Abs. 1 AnwGebV; 

Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im verein-

fachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 21. März 

2024 wird bestätigt. 

2.

3.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt.

Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-

ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 

4.

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 3'350.– zu bezahlen.

5.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

6.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 27 -

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 14'641.87.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 28. April 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Huizinga

MLaw E. Tvrtkovic 

versandt am:
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