# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9ac1259-54a2-5d71-84b1-11cc42a7a7d9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.08.2023 11.2023.91
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2023-91_2023-08-23.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2023.91

  	
  Lugano,

  23 agosto 2023/jh    

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  A. Bernasconi, presidente,

  Giani
  e Giamboni

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Chietti
  Soldati

  

 

 

sedente
per statuire nella causa CA.2023.51 (protezione dell'unione coniugale:
provvedimenti cautelari) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord
promossa con istanza del 20 luglio 2023 da

 

	
   

  	
   AP
  1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO
  1  

  (patrocinata
  dall'avv.  PA 1 ),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando sull'istanza
del 26 luglio 2023 presentata da AP 1 a questa Camera per ottenere l'emanazione
di provvedimenti cautelari in appello;

 

Ritenuto

 

in fatto:                   A.   Con sentenza del 17 agosto
2022 a tutela dell'unione coniugale il Pretore del Distretto di Luga­no,
sezione 6, ha modificato una sua precedente decisione del 1° marzo 2021,
anch'essa a tutela dell'unione coniugale, emanata tra AP 1 (1977) e AO 1
(1979), nel senso che ha affidato i figli K__________
(27 maggio 2016) e A__________ (15 agosto 2018) alla madre per la cura e
l'educazione (sopprimendo la preceden­te custodia alternata dei genitori in
ragione di metà ciascuno), ha attribui­to alla medesima l'autorità parentale
esclusiva (sopprimendo la precedente autorità
parentale in comune), ha disciplinato il diritto di visita pater­no e ha
istituito in favore dei figli una curatela educa-tiva, ordinando inoltre a AO 1
“di intraprendere una presa a carico psico­terapeutica” dei minori. Infine il
Pretore ha condannato AP 1 a versare un contributo alimentare di fr. 640.–
mensili per K__________ e uno di fr. 490.– mensili per A__________, assegni
familiari non compresi (inc. SO.2021.4298).

 

                                  B.   AP 1 ha impugnato la
sentenza appena citata con un appello del 26 agosto 2022 a questa Camera per
ottenere, previo conferimento dell'effetto sospensivo, l'affidamento esclusivo dei
figli, ­l'autorità parentale esclusiva, la regolamentazione di un diritto di
visita materno sotto sorveglianza e una presa a carico psicoterapeutica dei
figli da commissionare al Servizio medico-psicologico dell'Organizzazione
socio-psichiatrica cantonale. Tale causa è tuttora pendente (inc. 11.2022.126).

 

                                  C.   Il 18 ottobre 2022 AP
1 ha presentato a questa Camera anche un'istanza di provvedimenti cautelari
perché fos­se vietato a AO 1 di trasferire il domicilio dei figli da __________
a __________ e perché i ragazzi fossero affidati a lui. Non sono state chieste
osservazioni all'istanza. Statuen­do il 20 ottobre 2022, la Camera ha
dichiarato l'istanza irricevibile, nel Cantone Ticino la competenza per
emettere, modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari nel diritto
di famiglia rimanendo – tranne casi particolari – al Pretore, anche se la
senten­za di merito è oggetto di impugnazione. Gli atti sono stati trasmessi
così al Pretore del Distret­to di Lugano, sezione 6 (inc. 11.2022.126).

 

                                  D.   In seguito con
decreto del 26 ottobre 2022 il vicepresidente della Camera ha rifiutato di
concedere effetto sospensivo all'appello per quanto riguarda l'istituzione
della curatela educativa ai figli e l'obbligo per la moglie di disporre una
presa a carico psicoterapeutica in favore dei ragazzi. Egli ha conferito effetto
sospensivo all'appello, invece, per quanto concerne l'attribuzione della
custodia esclusiva e dell'autorità parentale alla madre, il diritto di visita
paterno e i contributi di mantenimento a carico di AP 1. AO 1 ha postulato il 3
novembre 2022 la revoca dell'effetto sospensi­vo, che il vicepresidente della Camera ha respinto il 7
novembre seguente (inc. 11.2022.126).

 

                                  E.   Con risoluzione del
1° marzo 2023 l'Autorità regionale di protezione 5 ha designato ai figli in
qualità di curatrice educativa __________ __________, ponendo le spese della misura
a carico dei genitori in ragione di metà ciascuno. La curatela educativa è poi
stata assunta il 24 marzo successivo dall'Autorità regionale di protezione 2.

                                  F.   Il 20 luglio 2023 AP
1 ha presentato al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord (la convenuta
essendosi trasferi­ta nel frattempo a __________) un'istanza cautelare,
chiedendo che fosse ordinato a AO 1 di vietare al di lei compagno __________ __________
– sotto comminatoria dell'art. 292 CP – “la frequentazione dei figli K__________
e A__________”, come pure che fosse disposta una presa a carico psicologica dei
ragazzi da parte del Servizio medico-psicologico del­l'Organizzazione
socio-psichiatrica cantona­le, sede di __________. Statuendo l'indomani, il
Pretore ha respinto la richiesta con l'argomento che l'istanza cautelare
sarebbe stata da inoltrare a questa Camera (inc. CA.2023.51). Tale sentenza non
è stata impugnata.

 

                                  G.   Nelle circostanze
descritte AP 1 ha presentato il 26 luglio 2023 a questa Camera la stessa istanza
cautelare sottoposta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. In
proposito giova decidere senza indugio.

 

Considerando

 

in diritto:                 1.   Da esaminare è, in questa
sede, la proponibilità dell'istanza cautelare sottoposta da AP 1 il 26 luglio
2023 a questa Camera, istanza che il Pretore si reputa incompetente a decidere.
Ora, questa Camera ha già avuto modo di ricordare alla stessa Pretura, dopo una
diffusa disamina di dottrina e giurisprudenza, che la competenza funzionale per
emettere, modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari nel diritto
di famiglia rimane – tranne casi particolari – al primo giudice, anche

                                         se la senten­za di
merito è oggetto di impugnazione (sentenza inc. 11.2015.54 del 15 luglio
2015). Tale principio, enunciato la prima volta in una sentenza del 21 settembre
1989 (citata da Cocchi/Trezzini,
CPC ticinese massimato e commentato, Luga­no 2000, n. 2 ad art. 377), è stato confermato
ancora recentemente (I CCA, sentenza inc. 11.2015.48 del 15 settembre
2015; sentenza inc. 11.2020.13 del 26 febbraio 2020; inc. 11.2022.126 del 20
ottobre 2022; inc. 11.2022.119 del 21
novembre 2022). Nella fattispecie l'istanza cautelare presentata il 20 luglio 2023 da AP 1 al Pretore era dunque
correttamente indirizza­ta. L'istante non ha impugnato tuttavia il sindacato di
irricevibilità.

 

                                   2.   Nella sentenza del
21 luglio 2023 il Pretore reputava improponibile l'istanza cautelare di AP 1 con
l'argomento – come detto – che l'istanza sarebbe stata da inoltrare a questa
Camera. A sostegno di siffatta opinione egli adduceva che “qualora la decisione
del giudice a tutela dell'unione coniugale sia impugnata, nuove allegazioni
possono (e devono) essere fatte va-lere in sede di appello giusta l'art. 317
cpv. 1 CPC”, che “spetta (…) alla giurisdizione di appello, in circostanze del
genere, valutare la modifica dei provvedimenti adottati dal giudice di prime
cure” e che “essendo la procedura di appello tuttora pendente, eventuali nuove
circostanze devono essere invocate in quella sede”. La questione è che nell'istanza
del 20 luglio 2023 AP 1 chiedeva al Pretore non la modifica delle misure a

                                         tutela dell'unione
coniugale da lui appellate davanti a questa Camera, bensì la mera adozione di
provvedimenti cautelari (sopra, lett. F). La modifica della sentenza a tutela
dell'unione coniugale nel merito, nel senso di vietare a __________ L__________
la frequentazione dei figli e di ordinare la presa a carico psicologica dei medesimi
da parte del Servizio medico-psicologico è stata chiesta da AP 1 alla Came­ra con
istanza separata del 26 luglio successivo, procedura che è tuttora
pendente.

 

                                   3.   Nella citata decisione
del 21 luglio 2023 il Pretore riteneva altresì che la competenza in materia
cautelare sia di questa Came­ra con riferimento a DTF 143 III 42 consid. 5.3 e
alla sentenza di questa stessa Camera
pubblicata in RtiD I-2023 pag. 647 n. 32c. Quei precedenti riguardano
tuttavia la proponibilità di fatti nuovi davanti al giudice del divorzio
chiamato a statuire in via cautelare sulla modifica di misure a protezione dell'unione coniugale, fatti nuovi che – se
ammissibili giusta l'art. 317 cpv. 1 CPC – vanno addotti nella procedura
a tutela del­l'unione coniugale e non con un'azione di modifica davanti al
giudice del divorzio. Tali senten­ze non prescrivono invece che l'emanazione di
provvedimenti cautelari in pendenza di appello competa necessariamente per
diritto federale – in deroga all'art. 4 cpv. 1 CPC – alla giurisdizio­ne di
secondo gra­do. Si aggiunga che la regolamentazione ticinese non è priva di giustificazione:
essa garantisce che un'istan­za cautelare introdotta durante un processo dinanzi
al Pretore sia trattata come un'istanza cautelare introdotta durante un
processo in appello, facendo sì che in entrambi i casi l'istante disponga di un
doppio grado di giudizio munito di pieno potere cognitivo in fatto e in
diritto. Statuisse immediatamente questa Camera, l'istante potrebbe solo
esperire un ricorso al Tribunale federale, e solo per violazione di diritti
costituzionali (art. 98 LTF).

 

                                   4.   Ciò posto, il
destino dell'istanza cautelare in esame appare segnato. Non si disconosce tuttavia
che AP 1 ha inoltrato a questa Camera il 26 luglio 2023 la medesima istanza
presentata al Pretore (sopra, lett. G), insie­me con la richiesta intesa alla
modifica delle misure a protezione coniugale nel merito, perché si era visto dichiarare
irricevibile dal Pretore l'istanza cautelare del 20 luglio 2023. Per evitare un
conflitto negativo di com-petenza conviene perciò trasmettere direttamente
l'istanza al Pretore ai fini del giudizio.

 

                                   5.   Le spese della
decisione odierna seguirebbero la soccombenza dell'istante (art. 106 cpv. 1
CPC), ma le particolarità del caso inducono a rinunciare a ogni prelievo. Non
si pone problema di ripetibili, l'istanza non essendo stata comunicata a AO 1
per osservazioni.

 

Per questi motivi,

 

decide:                     1.   L'istanza di provvedimenti
cautelari in appello è irricevibile.

 

                                   2.   Il memoriale del 26 luglio
2023 è trasmesso al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per
competenza.

 

                                   3.   Notificazione:

	
   

  	
  –  
  ; 

  –   
  .

  

                                         Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di
Mendrisio Nord.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116
LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).