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**Case Identifier:** 0825ec0e-6aed-5b32-9b98-0644bb92c720
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.06.2018 BVGE 2018 IV/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2018-IV-5_2018-06-11.pdf

## Full Text

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 55 

 

2018 IV/5 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. D. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht 

B–688/2016 vom 11. Juni 2018 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot. Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör. 

Art. 29 Abs. 2 BV. Art. 33, Art. 53 FINMAG. Art. 12 Bst. e, Art. 29, 

Art. 30, Art. 32, Art. 33 VwVG. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 

1. Anforderungen an den Rechtssatz (verwaltungsrechtliches Legali-
tätsprinzip); das Berufsverbot hat in Art. 33 FINMAG eine genü-

gende gesetzliche Grundlage (E. 3). 

2. Berufsverbote haben nicht den Charakter strafrechtlicher Ankla-
gen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; die strafprozessualen Ver-

fahrensgarantien finden keine Anwendung (E. 4.2). Das Enforce-

mentverfahren hat als Ganzes den verfassungsrechtlichen und 

gesetzlichen Garantien zu genügen. Auf Untersuchungsbeauf-

tragte der FINMA und private (bankinterne) Sonderermittler ist 

das VwVG nicht anwendbar (E. 4.3). 

3. Enforcementverfahren können als Gesamtverfahren unter einem 
gemeinsamen Dach durchgeführt werden (E. 5.1). Eine rechts-

kräftige Verfügung im Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut 

darf natürlichen Personen in nachgelagerten Verfahren nicht ent-

gegengehalten werden; Rechtsfolgen der unzulässigen Rechts-

krafterstreckung (E. 5.2–5.5). 

4. Grenzen des Gesamtverfahrens sind die Parteirechte. Prüfung des 
Gehörsanspruchs in seinen Teilgehalten: Äusserungsrecht (E. 6), 

Akteneinsichtsrecht und Aktenbeizug (E. 7), Aktenführungs-

pflicht (E. 8), Protokollierungspflicht (E. 9), Pflicht zur Berück-

sichtigung erheblicher Vorbringen (E. 10), Pflicht zur Beweis-

abnahme und antizipierte Beweiswürdigung der Behörden (E. 11). 

Der Sachverhaltsbericht aus der Untersuchung gegen das be-

aufsichtigte Institut ist ein zulässiges Beweismittel (E. 12). 

5. Unheilbare Verletzung des Gehörsanspruchs im vorliegenden Fall 
(E. 13). 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

56 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Droit des marchés financiers, interdiction d'exercer. Violation du droit 

d'être entendu. 

Art. 29 al. 2 Cst. Art. 33, art. 53 LFINMA. Art. 12 let. e, art. 29, 

art. 30, art. 32, art. 33 PA. Art. 6 par. 1 CEDH. 

1. Exigences auxquelles une règle de droit doit répondre (principe de 
la légalité en droit administratif); l'art. 33 LFINMA constitue une 

base légale suffisante pour l'interdiction d'exercer (consid. 3). 

2. Les interdictions d'exercer n'ont pas le caractère d'une accusation 
en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH; les garanties de 

procédure pénale ne sont pas applicables (consid. 4.2). La procé-

dure d'enforcement, considérée dans son ensemble, doit satisfaire 

aux garanties constitutionnelles et légales. La PA n'est pas appli-

cable aux chargés d'enquête de la FINMA, ni aux enquêteurs 

spéciaux privés (internes à la banque) (consid. 4.3). 

3. Les procédures d'enforcement peuvent être menées conjointement 
dans le cadre d'une procédure unique (consid. 5.1). Une décision 

entrée en force dans la procédure contre un établissement assujetti 

ne peut pas être opposée à une personne physique dans une pro-

cédure ultérieure; conséquences juridiques d'une extension inad-

missible de la force de chose jugée (consid. 5.2–5.5). 

4. Les droits des parties forment les limites de la procédure conjointe. 
Examen des composantes du droit d'être entendu : droit de s'ex-

primer (consid. 6), droit d'accéder au dossier et de consulter les 

pièces d'autres procédures (consid. 7), obligation de tenir un dos-

sier (consid. 8), obligation d'établir des procès-verbaux (consid. 9), 

obligation de prendre en considération les allégués pertinents 

(consid. 10), obligation d'administrer les preuves et droit de l'ad-

ministration à l'appréciation anticipée des preuves (consid. 11). Le 

rapport sur les faits dressé suite à l'enquête contre l'établissement 

assujetti est un moyen de preuve recevable (consid. 12). 

5. Violation irréparable du droit d'être entendu dans le cas d'espèce 
(consid. 13). 

Legislazione sui mercati finanziari, divieto di esercizio della pro-

fessione. Violazione del diritto di essere sentito. 

Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 33, art. 53 LFINMA. Art. 12 lett. e, art. 29, 

art. 30, art. 32, art. 33 PA. Art. 6 n. 1 CEDU. 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 57 

 

1. Requisiti posti a una norma giuridica (principio della legalità nel 
diritto amministrativo); l'art. 33 LFINMA costituisce una base 

legale sufficiente per il divieto di esercizio della professione 

(consid. 3). 

2. I divieti di esercizio della professione non hanno carattere di 
un'accusa penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU; le garanzie 

procedurali del diritto processuale penale non sono applicabili 

(consid. 4.2). La procedura di enforcement deve rispettare nel suo 

insieme le garanzie costituzionali e legali. La PA non si applica né 

agli incaricati di inchieste della FINMA, né agli investigatori 

speciali privati (interni alla banca; consid. 4.3). 

3. Le procedure di enforcement possono essere condotte congiun-
tamente nel quadro di un'unica procedura (consid. 5.1). Una deci-

sione passata in giudicato emanata in una procedura condotta nei 

confronti dell'istituto sottoposto a vigilanza non può essere oppo-

sta a una persona fisica nelle ulteriori procedure; conseguenze giu-

ridiche di un'estensione inammissibile dell'autorità di cosa giudi-

cata (consid. 5.2–5.5). 

4. I diritti di parte pongono dei limiti alla procedura congiunta. Esa-
me di componenti del diritto di essere sentito: diritto di esprimersi 

(consid. 6), diritto di consultare e di acquisire gli atti di altre pro-

cedure (consid. 7), obbligo di gestione degli atti (consid. 8), obbligo 

di verbalizzazione (consid. 9), obbligo di considerare le allegazioni 

rilevanti (consid. 10), obbligo per le autorità di assunzione e di 

apprezzamento anticipato delle prove (consid. 11). Il rapporto sui 

fatti relativa all'inchiesta contro l'istituto sottoposto a vigilanza 

costituisce un mezzo di prova ammissibile (consid. 12). 

5. Violazione insanabile del diritto di essere sentito (consid. 13). 

 

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorin-

stanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcement-

verfahren gegen die X. AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel 

in der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisen-

spothandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest 

versucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die 

Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-

den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspot-

handel festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung 

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58 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikoma-

nagement, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im 

Devisenhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche 

Anforderung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die 

Vorinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Fr. bei der Bank ein, 

ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auflagen. 

Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Markt-

verhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitar-

beiter durch. 

Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen D. 

(nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die Dauer von vier 

Jahren ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf die gesetzlich 

vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von 

Fr. 50 000.‒. 

Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des Verfahrens. 

Eventualiter sei die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. 

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es da-

rauf eintritt, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu 

neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. 

Aus den Erwägungen: 

3.  
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV ist das Recht Grundlage und Schranke 
staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage für einen 

Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkungen von 

Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende 

Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenom-

men sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr 

(Art. 36 Abs. 1 BV). 

3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Sanktion stütze sich 
auf keinerlei gesetzliche Grundlage. Ohne persönliche Verantwortlichkeit 

böten weder Art. 33 FINMAG (SR 956.1) noch das übrige Aufsichtsrecht 

eine Grundlage für die Sanktionierung. Die Verfügung verletze das Legali-

tätsprinzip. Die Lehre würde Zweifel darüber äussern, ob Generalklauseln 

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wie der Gewährsartikel dem Bestimmtheitserfordernis genügen und eine 

aufsichtsrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG darstellen 

könnten. Die erforderliche Voraussehbarkeit sei jedenfalls dann nicht mehr 

gegeben, wenn ein Berufsverbot nicht mit der Verletzung längst etablierter 

Konkretisierungen des Organisations- und Gewährserfordernisses begrün-

det werde, sondern – wie vorliegend – aus den Generalklauseln strengere 

Standards abgeleitet würden als diejenigen, die während der relevanten 

Untersuchungsperiode bekannt gewesen seien. 

3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem 
Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforde-

rungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit 

in persönlicher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich 

der FINMA (vgl. hierzu GOTTINI/VON DER CRONE, Berufsverbot nach 

Art. 33 FINMAG, SZW 6/2016 S. 644), wobei das finanzmarktrechtliche 

Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu einem beaufsich-

tigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). 

Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarkt-

gesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 

Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 
und 2 BankG [SR 952.0; Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die 

Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich 

einerseits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtig-

ten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion 

unterhalb der Gewährsschwelle, wenn die Person « wesentliche Verant-

wortung » trägt, vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Fi-

nanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 33 N. 20, nachfolgend: BSK 

FINMAG) und andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist 

die Vorhersehbarkeit etwas herabgesetzt dadurch, dass die « schwere Ver-

letzung » einen unbestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des 

BVGer B–5772/2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechts-

begriff erlaubt aber die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall 

(vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, a.a.O., Art. 33 N. 11). 

Den Anforderungen der Verfassung an die gesetzliche Grundlage (für 

schwere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit) ist damit Genüge getan (vgl. 

dieselben, in: BSK FINMAG, a.a.O., Art. 33 N. 11 m.H., welche die Frage 

offen lassen); die Anforderungen der EMRK sind nicht weiter zu prüfen, 

da das Berufsverbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte Einschrän-

kung gilt (BGE 142 II 243 E. 3.4). Das Beschwerdevorbringen, es bestehe 

für ein Berufsverbot ohne persönliche Verantwortlichkeit keine Grund-

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60 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

lage, geht an der Sache vorbei, da ohnehin kein Berufsverbot ausge-

sprochen werden darf, wenn ein Tatbestandsmerkmal fehlt (vgl. BVGE 

2013/56 E. 3.1 in fine). Ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegend er-

füllt sind, ist eine Frage der materiellen Prüfung. Das gilt ebenso für den 

Einwand, die Vorinstanz stelle gestützt auf das Gewährs- und Organisa-

tionserfordernis an die damalige Organisation der Bank retrospektiv An-

forderungen, mit denen niemand habe rechnen können und müssen. Die 

gesetzliche Grundlage ist gegeben. 

4.  
4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- 
und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung 

sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien 

haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des recht-

lichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits 

ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent-

scheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 

140 I 99 E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der 

Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in 

einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf 

den Prozess der Entscheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 

E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26–28 VwVG), das 

Äusserungsrecht (Art. 30–31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung 

rechtserheblicher Vorbringen (Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung 

erheblicher Beweise (Art. 33 VwVG) und das Recht auf Begründung 

(Art. 35 VwVG) mit jeweils korrelierenden Plichten aufseiten der Behör-

den. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen 

Grundsatzes des fairen Verfahrens (BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; 

BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, 

Art. 29 N. 40, nachfolgend: BSK BV). Der Beschwerdeführer ruft Art. 29 

Abs. 1 BV (Fairnessgebot) an, macht aber eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs geltend. Die Vorbringen sind unter dem Gesichtspunkt einer mög-

lichen Gehörsverletzung zu prüfen (E. 5). 

4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das 
Recht auf ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo 

tenetur), Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, 

effektive Verteidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfronta-

tionsrecht, Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische straf-

prozessuale Verfahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforce-

mentverfahren jedoch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 61 

 

strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist 

hinsichtlich seiner Art und Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich moti-

vierte und zeitlich limitierte Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 

142 II 243 E. 3.2–3.4). Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf 

Art. 6 EMRK. 

4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ord-
nungsgemässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts 

(vgl. Urteile des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 

2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in: St. 

Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, 

Art. 29 N. 20, nachfolgend: SKBV). Das Verfahren vor der FINMA richtet 

sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FINMAG). Das En-

forcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsverfahren dar. Die 

Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Untersuchungsbe-

auftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allgemeinen Verfah-

rensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Parteien werden 

nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert wird, dass das 

« Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garan-

tien zu genügen habe » (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Beschwerdeführer 

verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung, soweit er sich 

auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankinterne Ermitt-

lung der Anwaltskanzlei Y. bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG 

findet hier keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2). 

5.  
5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf recht-
liches Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet 

sich im Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des 

VwVG (Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder 

durch das VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es 

im Rahmen der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfah-

ren im konkreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei 

Möglichkeiten: 

5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein 
eigenes Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate 

Verfahren mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelpar-

teien), vollständiger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. 

Dabei kann sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes In-

stitut, einen unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Per-

son richten, bei denen der Verdacht auf eine Verletzung von Aufsichtsrecht 

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62 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

besteht. Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachver-

halt, sind die Vorteile von mehreren selbstständigen Einzelverfahren aus 

verwaltungsökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann 

zwar die Einvernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e 

VwVG). Der Zeugenbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Be-

weismitteln und Beweismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von na-

türlichen Personen im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem re-

gelmässig ausgeschlossen, weil das Verhalten formeller oder faktischer 

Organe der Beaufsichtigten zuzurechnen ist, weshalb die Partei nur als 

Auskunftsperson befragt werden kann (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: 

Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 14 N. 7 f., nachfolgend: Pra-

xiskommentar). 

5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Par-
teien möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Par-

teien (Partei-Mehrheit), aber einheitlicher Verfahrensabwicklung und nur 

einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den 

« Massenverfahren » (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen 

Verfahren, die auf einem « Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden 

Interessen » beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in 

einem Mehrparteienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder 

entgegengesetzt sein (vgl. URS ZULAUF et al., Finanzmarktenforcement, 

2. Aufl. 2014, S. 107). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En-

forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um 

einen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben 

grundsätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. FRIEDMANN/KUHN/ 

SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: St. Galler Handbuch zum Schweizer Fi-

nanzmarktrecht, 2018, § 12 N. 68, nachfolgend: SGHB). Dies führt dazu, 

dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken können, wo es um 

Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein 

Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, 

wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dis-

positiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen ge-

genüber qualifiziert Beteiligten (vgl. ZULAUF et al., a.a.O., S. 104). Bei 

komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren aber praktisch nicht 

mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 

FINMAG, 2014, S. 54, wonach Mehrparteienverfahren aufgrund des er-

höhten Koordinationsbedarfs zu bedeutendem Mehraufwand führen und 

regelmässig länger dauern). 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 63 

 

5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter 
einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durch-

führung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang 

durchgeführt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/ 

SCHÖNKNECHT, in: SGHB, a.a.O., § 12 N. 67 f.). Dabei handelt es sich um 

mehrere Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Akten-

führung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige 

Verfahrensabwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Haupt-

verfahren wirkt sich auf die nachgelagerten Verfahren aus. Die Auswir-

kungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in 

den anderen Verfahren), die Aktenführung (Aktenübernahme und Akten-

einsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an 

der Beweiserhebung ist beschränkt), die Beweiserhebung (Beweisselek-

tion), die Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit zur Rechtsmittel-

ergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Auswirkungen ist die Durchfüh-

rung eines Gesamtverfahrens durch die gesetzliche Verfahrensordnung 

gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garantien eingehalten werden. 

Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren betreffend die Bank ab-

gewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Einzelverfahren durch, um 

die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen Personen abzuklären; 

mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtverfahrens Gebrauch ge-

macht. 

5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu 
wahren. Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrecht-

liche Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bun-

desgericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine 

Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe 

einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht 

entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-

schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-

liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen 

sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter 

dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten 

werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende 

und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt, 

wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die 

Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-

stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-

zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zu einer unvollständigen 

Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

64 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, 

ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 

142 II 243 E. 2.4). 

5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die auf-
sichtsrechtliche Pflichtverletzung der Bank sei rechtskräftig festgestellt. 

Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwer-

wiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, 

seien seine Vorbringen und Beweisanträge von vornherein nicht zu hören 

([…]). 

Damit hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorbringen 

des Beschwerdeführers als unzulässig qualifiziert. Sie hat die beschränkte 

Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet und die Vor-

bringen des Beschwerdeführers betreffend die Pflichtverletzung der Bank 

im vorliegenden Verfahren ungeprüft gelassen. Eine solche Rechtskraft-

erstreckung ist unzulässig, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. 

Sie führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit 

Sachvorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, be-

schränkt das Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrecht-

lich und gesetzlich garantierten Gehörsanspruchs dar (E. 4.1). 

5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung ge-
gen die Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die 

schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank 

dem Beschwerdeführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte 

([…]). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verfügung gegen die Bank 

sei kein zulässiges Beweismittel. Die Verfügung beweise nur, dass die Vor-

instanz gewisse Feststellungen darin getroffen habe; sie beweise aber nicht 

die Richtigkeit dieser Feststellungen. Der Untersuchungsgrundsatz nach 

Art. 12 VwVG besagt, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes we-

gen feststellt und sich nötigenfalls folgender Beweismittel bedient: Urkun-

den (Bst. a), Auskünfte der Parteien (Bst. b), Auskünfte oder Zeugnis von 

Drittpersonen (Bst. c), Augenschein (Bst. d), Gutachten von Sachverstän-

digen (Bst. e). Eine Urkunde im Sinne von Art. 12 Bst. a VwVG ist eine 

Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist, eine Tatsache von recht-

licher Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff BERNHARD WALDMANN, 

in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 19 N. 37). Eine Verfügung im Sinne von 

Art. 5 Abs. 1 VwVG stellt eine einseitige Anordnung einer Behörde dar, 

die im Einzelfall ein Rechtsverhältnis in verbindlicher und erzwingbarer 

Weise gestützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 65 

 

E. 4.3). Die Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jewei-

ligen Verfahren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungs-

verfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert 

nichts daran, dass eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen pro-

zessual festgestellten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. 

Selbst bei Parteiidentität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachli-

cher Hinsicht nur auf den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die 

Elemente der Begründung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 

2004 E. 2.6). Die Verfügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden 

Verfahren nicht an die Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten. 

5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren 

nicht nochmals (vorfrageweise) zu prüfen ([…]). Darüber hinaus bringt sie 

in der Duplik vor, sie habe die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-

gen durch die Bank in der angefochtenen Verfügung separat nachgewie-

sen. Zwar seien einleitend die Ergebnisse des Verfahrens gegen die Bank 

im Sachverhalt vorangestellt worden, aber anschliessend seien nochmals 

ausführliche und entsprechend belegte Ausführungen zur Organisation des 

Devisenhandels sowie zur Praxis im Spothandel und den entsprechenden 

Transaktionen erfolgt. Basierend auf diesen Ausführungen sei die schwere 

Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank erneut und eigenständig be-

stätigt worden. Dabei habe die Vorinstanz festgehalten, dass im Verfahren 

gegen den Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte vorgefunden worden 

seien, welche dieses Resultat in Zweifel gezogen oder eine Neubewertung 

erforderlich gemacht hätten. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, 

es gehe nicht um die Relevanz einer rechtlichen Vorfrage, sondern um die 

Feststellung des relevanten Sachverhalts. Er sei im Nachgang eines Ver-

fahrens gegen eine Beaufsichtigte, in dem er nicht Partei gewesen sei, ab-

geurteilt worden, ohne dass die für seine Person relevanten Fakten gebüh-

rend untersucht worden seien. 

Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen 

werden kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-

stimmungen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der 

Verantwortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der 

Pflicht- beziehungsweise Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – 

vorliegend der Bank – beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Ver-

letzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person 

rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte und nicht die natürliche Person (BGE 

142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine Vorfrage, die ein 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

66 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

präjudizielles Rechtsverhältnis eines Dritten betrifft. Die Vorfragethema-

tik beurteilt sich allerdings nach dem Gegenstand des streitigen Rechtsver-

hältnisses, das auf eine sachverhaltliche Grundlage gestellt und durch den 

Tatbestand umrissen wird. Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufs-

verbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten 

kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-

stimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (BGE 142 II 243 E. 2.2). 

Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tat-

bestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das bedeutet einmal, dass 

der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen die natürliche Person 

zum Beweisthema gemacht werden kann und die Verwaltungsbehörde die 

Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeutet aber auch, dass die Ver-

fügung eine entsprechende Begründung enthalten muss (Art. 35 VwVG). 

Die Begründung eines Entscheids soll dem Betroffenen einerseits die 

Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis bringen, die für die entschei-

dende Behörde massgeblich waren, andererseits soll der Betroffene in die 

Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht anzufechten (UHLMANN/ 

SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 35 N. 10 mit 

zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die angefochtene Ver-

fügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den aufsichtsrechtlichen 

Bestimmungen ([…]) und Ausführungen, wonach das Verfahren gegen die 

Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt wor-

den seien ([…]). Sie enthält aber keine tatsächlichen Feststellungen zum 

Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung. Der Sachverhalt ist 

insoweit unvollständig festgestellt, was verfahrensrechtlich dazu führt, 

dass die Begründungspflicht verletzt ist. Mit Blick auf den weiteren Ver-

fahrensgang sind auch die übrigen gerügten Verfahrensrechtsverletzungen 

zu prüfen (vgl. nachfolgend). 

6. Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor 
sie verfügt. Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in 

Bezug auf die Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben 

(E. 5.1 zur Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, er habe 

sich nicht rechtsgenüglich äussern können. Die Verfügung stelle wieder-

holt auf Aussagen ab, die Drittpersonen in seiner Abwesenheit gegenüber 

der Untersuchungsbeauftragten oder der Anwaltskanzlei Y. (bankinterne 

Untersuchung) deponiert hätten. An den Befragungen habe er nicht teil-

nehmen und damit auch keine Ergänzungsfragen stellen können. Die Rüge 

geht fehl. Der Beschwerdeführer konnte in dem gegen ihn geführten Ver-

fahren auch Stellung nehmen zum Sachverhalt betreffend die Bank, in die 

beigezogenen Akten (zum Aktenbeizug E. 7) Einsicht nehmen und hatte 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 67 

 

hinreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme, wobei er von 

der Vorinstanz auch befragt wurde ([…]). Dem Anspruch, « sich zumin-

dest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent-

scheid zu beeinflussen », ist Genüge getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). 

Da die EMRK-Teilnahmerechte nicht greifen (E. 4.2) und die Verfahrens-

ordnung weder auf die private Sonderermittlung noch die Untersuchungs-

beauftragte anwendbar ist (E. 4.3), durfte die Vorinstanz auf die Aussagen 

abstellen. Insoweit ist ihr beizupflichten, wenn sie ausführt, aus BGE 142 

II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Erkenntnisse aus dem Ver-

fahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem nachgelagerten Berufs-

verbotsverfahren per se nicht verwendet werden dürften, da dies dem 

System der Institutsaufsicht widersprechen und die Durchführung nachge-

lagerter Verfahren praktisch verunmöglichen würde. Das Äusserungsrecht 

ist gewahrt. 

7.  
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter 
Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden 

oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: 

Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle 

als Beweismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröff-

neter Verfügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnah-

men nach Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Be-

hörde die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche 

öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die in-

nere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung 

erfordern (Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Ge-

genparteien, die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer 

noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). 

Nach Abs. 2 darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die 

Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach 

Abs. 3 darf die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Be-

weismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, 

die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis 

zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. 

7.2  
7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis heute nur li-
mitierte Akteneinsicht in die Akten betreffend die Bank erhalten. Die Ver-

fügung gegen die Bank sei ihm nie eröffnet worden, er habe keine Gele-

genheit gehabt, ein Rechtsmittel zu ergreifen und die Verfügung liege ihm 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

68 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

nur in geschwärzter Version vor. Es sei stossend und bare Willkür, den 

Sachverhalt teilweise auf der Basis der Verfügung gegen eine Drittpartei 

zu erstellen, sie dem Betroffenen aber nur selektiv, in geschwärzter Form, 

offenzulegen. Er habe mehrfach entsprechende Einsichtsgesuche gestellt. 

Weiter sei ihm die Einsicht in die Stellungnahmen der Bank verweigert 

worden, womit er nicht abschätzen könne, in welchem Umfang die Bank 

die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen kritisiert habe. Auch sei 

ihm die Einsicht in Protokolle von Gesprächen zwischen der Vorinstanz 

und der Bank verweigert worden, obschon die fraglichen Besprechungs-

inhalte relevant seien. Sie seien relevant, da sich Vorinstanz und Bank mut-

masslich auf einen kompromissartigen Verfügungsinhalt geeinigt hätten. 

Fehler oder Ungenauigkeiten in der Verfügung betreffend die Bank seien 

mit Blick auf das Ergebnis nicht berücksichtigt worden. 

7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer seien sämtliche 
Akten vor Erlass der Verfügung zugestellt worden und ihm sei Gelegenheit 

zur Stellungnahme gegeben worden. Er habe über alle Dokumente, Infor-

mationen und Unterlagen, die Grundlage des Entscheids betreffend die 

schwere Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank gebildet hätten, ver-

fügt. Die entsprechenden Erwägungen des Entscheids hätte er im Verfah-

ren gegen ihn thematisieren und überprüfen lassen können. Aus den um-

fangreichen Akten nicht beigezogen worden seien einzig Dokumente und 

Unterlagen, die nicht Grundlage der angefochtenen Verfügung gebildet 

hätten. 

7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in 
welchem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Akten-

beizug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch 

der natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, 

das gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Ver-

fahrensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Ver-

fahrensakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4–7.5). 

7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach 
allgemeinen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, « in ihrer 

Sache folgende Akten (…) einzusehen » (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei 

handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache 

gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache 

und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 

8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.2–5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Ok-

tober 2011 E. 3.2.3). Der Anspruch setzt aufseiten der Behörden eine Ak-

tenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 69 

 

Ausübung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 

V 387 E. 3.1; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar, a.a.O., 

Art. 26 N. 6). Das Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat 

eigene Verfahrensakten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. 

Führt die Vorinstanz das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), 

so ist sie nicht gehalten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die 

Beaufsichtigte in den nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIED-

MANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, a.a.O., § 12 N. 69 f.). Das Ge-

samtverfahren zeichnet sich gerade dadurch aus, dass im Nachgang ver-

schiedene Verfahren gegen natürliche Personen geführt werden. Soweit 

die Aktenführung aber die Untersuchung unter einem gemeinsamen Dach 

betrifft, ist die Vorinstanz allerdings nicht frei, ob sie die betreffenden Ak-

ten beiziehen will oder nicht. Die Akten der gemeinsamen Untersuchung 

müssen auch in den Verfahren gegen die jeweiligen Verantwortlichen ver-

fügbar sein. Insoweit ist die Vorinstanz verpflichtet, die Verfahrensakten 

beizuziehen. Dazu gehört die Einsetzungsverfügung betreffend die Unter-

suchungsbeauftragte, die Ergebnisse der Untersuchung (Untersuchungs-

berichte) und der « Informationsfluss » zwischen der Untersuchungsbe-

auftragten und der Vorinstanz, soweit er den Untersuchungsgang betrifft. 

Auch allfällige Protokolle von Befragungen der Betroffenen im Verfahren 

gegen die Beaufsichtigte hat sie in den Verfahrensakten nachgelagerter 

Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht, alle Akten beizuziehen, besteht 

nicht. 

7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Partei-
stellung im Verfahren an, da die « Partei oder ihr Vertreter Anspruch » auf 

Einsicht in die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht 

steht grundsätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aus-

senstehende haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei 

verlangt wird, dass sie ein « besonders schützenswertes Interesse » glaub-

haft machen können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 

E. 3.2). Der Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcement-

verfahren Parteistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Dritt-

stellung in Bezug auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank 

und in Verfahren gegen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in 

diesen Verfahren nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). 

Entsprechend ist das Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differen-

ziert zu behandeln. 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

70 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die 
Bank nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Be-

schwerdeführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein 

besonders schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-

einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus ebendiesem Interesse. Das 

Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als 

Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-

stimmungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders 

schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-

treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-

nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb 

die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und –

vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss. 

7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die 
Bank beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), 

hat der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichts-

recht. Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG ver-

weigert werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, 

a.a.O., § 12 N. 70 Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegen-

den öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 

Abs. 1 Bst. a–b VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung 

verweigert werden, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht er-

heblich, weil die Beurteilung der Erheblichkeit beziehungsweise Relevanz 

der Akten der Partei überlassen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; 

Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: 

BSK BV, a.a.O., Art. 29 N. 55; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-

fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 494). 

7.5  
7.5.1 Die Vorinstanz lehnt eine Einsicht des Beschwerdeführers in die 
Stellungnahmen der Bank, welche diese im gegen sie geführten Verfahren 

abgegeben hatte, ab, ohne Bundesrecht zu verletzen. Die Akteneinsicht ist 

durch kein besonders schützenswertes Interesse gedeckt: Die Stellungnah-

men zu den Untersuchungsberichten und dem provisorischen Sachverhalt 

dienen der Wahrung des Gehörsanspruchs der Bank. Sie sind keine Partei-

auskunft im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG und deshalb im Verfahren ge-

gen den Beschwerdeführer nicht zum Beweis geeignet. Gleiches gilt für 

allfällige Besprechungsprotokolle zwischen der Bank und der Vorinstanz. 

Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Akteneinsicht betreffend 

die Entstehung des « Statement of Facts » sei ihm verweigert worden. Die 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 71 

 

Vorinstanz führt zutreffend aus, dass die entsprechenden Anträge das Ver-

hältnis zwischen ihr und der Untersuchungsbeauftragten im Hauptverfah-

ren betreffen würden, aber nicht das Verfahren des Beschwerdeführers, 

weshalb sie die Anträge ablehnen durfte (E. 12). Das Akteneinsichtsrecht 

ist insoweit nicht verletzt. 

7.5.2 Die Vorinstanz weist den Antrag auf Herausgabe der Handels-
daten, die bei den Handelsdatenanalysen durch die Untersuchungsbeauf-

tragte verwendet wurden, ab. Es sei nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen 

Erkenntnisgewinn die beantragte Beweismassnahme bringe, weshalb in 

antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werde. Alles Wesentliche 

sei in den Untersuchungsberichten und der Verfügung der Bank festgehal-

ten. Die massgeblichen Unterlagen seien aus dem Verfahren gegen die 

Bank beigezogen worden und bildeten Bestandteil der Akten ([…]). Die 

Handelsdatenanalysen wurden im Rahmen des Untersuchungsauftrags er-

stellt. Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und 

fachkundige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten einen 

aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungsbe-

auftragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion 

eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Be-

richt über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung er-

stellt, ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAUREN-

BRECHER/TERLINDEN, in: BSK FINMAG, a.a.O., Art. 36 N. 17 ff. und 

N. 21 ff. mit Verweis auf BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/ 

SCHÖNKNECHT, in: SGHB, a.a.O., § 12 N. 62; ZULAUF et al., a.a.O., 

S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 473). Entsprechend gilt der 

Untersuchungsbericht als Sachverständigengutachten im Sinne von 

Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 

E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2). Der Untersu-

chungsbericht, der aus First, Second, Third, Fourth Interim Report und 

« Response to FINMA's questions » vom 26. September 2014 inklusive 

Beilagen besteht, liegt ebenso bei den Akten wie das Ergebnis der aus-

gewerteten Handelsdaten, die der Untersuchungsbericht beschreibt. Dem 

Beschwerdeführer wurde das Akteneinsichtsrecht dazu gewährt. Nicht bei 

den Akten befinden sich die Handelsdaten selbst (sowie die verwendeten 

Algorithmen, die den Analysen zugrunde liegen), weil sie nur im Rahmen 

des besonderen Sachwissens verwendet wurden. Diese dienten zur Aufbe-

reitung des abzuklärenden Sachverhalts, sind für sich allein aber keine 

Ergebnisse der gemeinsamen Untersuchung. Die Untersuchungsbeauf-

tragte setzte für die Analysen eigens interne und externe Spezialisten ein, 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

72 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

was ihr durch die Auftragserteilung ausdrücklich erlaubt war. Die Spezia-

listen wurden nicht zuletzt wegen des Fachwissens beigezogen, um den 

Sachverhalt abzuklären. Dieses Sachwissen unterliegt weder dem Akten-

einsichtsrecht noch bildet es ein Sachverhaltselement, weshalb es nicht im 

Einzelnen dokumentiert werden muss. Die Sachverständigen bieten durch 

ihre Unabhängigkeit gegenüber der Verwaltung und den Betroffenen ei-

nerseits sowie andererseits aufgrund der besonderen Fach- und Sachkunde 

Gewähr dafür, dass die Verwaltung auf das Sachverständigengutachten ab-

stellen darf, wenn sie den Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. 

Dabei genügt, dass die Parteien zur Person des Sachverständigen und des-

sen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (vgl. BGE 125 V 332 

E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 541). Der Beschwerdeführer 

macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Einsicht in das Ergebnis der 

Handelsdatenanalysen verwehrt worden sei. Auch bringt er nichts gegen 

die Unabhängigkeit oder Fachkunde der Untersuchungsbeauftragten vor. 

Da die Handelsdaten nur der Aufbereitung des abzuklärenden Sachverhalts 

dienen, konnte die Vorinstanz den entsprechenden Antrag ohne Bundes-

rechtsverletzung abweisen. Das gilt selbst für den Fall, dass die verwen-

deten Handelsdaten nicht durch überwiegende Geheimhaltungsinteressen 

geschützt wären. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit gewahrt. 

7.5.3 Die Vorinstanz verweigert dem Beschwerdeführer die Einsicht in 
die vollständige Ausfertigung der Verfügung gegen die Bank mit der Be-

gründung, dass die geschwärzten Stellen nicht als Grundlagen des Ent-

scheids gegen den Beschwerdeführer dienten. Damit hat sie die Erheb-

lichkeit der Akte selbst beurteilt. Das Akteneinsichtsrecht in diejenigen 

Akten, die im Verfahren beigezogen worden oder beizuziehen sind, darf 

aber allein aus Gründen überwiegender Geheimhaltungsinteressen verwei-

gert werden. Der Gehörsanspruch ist vorliegend zwar unter dem Aspekt 

des Anspruchs, sich zumindest zum Ergebnis der Untersuchung zu äus-

sern, sofern dieses den Entscheid beeinflussen kann (Äusserungsrecht), 

gewahrt (E. 6); hingegen ist dem Gehörsanspruch nicht Genüge getan 

unter dem Aspekt des Akteneinsichtsrechts. Diese beiden Teilgehalte des 

rechtlichen Gehörs sind nicht kongruent; das Akteneinsichtsrecht bildet 

vielmehr eine Vorbedingung für die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte 

(E. 7.3; WALDMANN, in: BSK BV, a.a.O., Art. 29 N. 54). Da es für die 

Ausübung des Akteneinsichtsrechts der Partei anheimgestellt werden 

muss, ob sie die Akte als erheblich einstuft oder nicht, verletzt die Begrün-

dung der Vorinstanz Bundesrecht. Ob das Akteneinsichtsrecht verweigert 

werden darf, weil überwiegende Geheimhaltungsinteressen entgegenste-

hen (Art. 27 VwVG), kann das Bundesverwaltungsgericht nicht prüfen, 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 73 

 

weil ihm die Verfügung gegen die Bank ebenfalls nicht in vollständiger, 

ungeschwärzter Ausfertigung vorliegt und die Vorinstanz nicht darlegt, 

welche Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Das Akteneinsichtsrecht 

ist insoweit zumindest in der Form der Begründungspflicht verletzt. 

8.  
8.1 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches 
Gehör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die 

sich als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der 

Parteien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch 

auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Be-

hörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten 

und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche 

im Verfahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tat-

sachen sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 

9. August 2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 497). Dabei 

können sie sich jedoch auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall 

wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 

m.H.). Ferner ergeben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen 

an die Systematik der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologi-

sches, zum Zeitpunkt der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die 

systematische Aktenführung ist stets nach sachgerechten und zweckmäs-

sigen Kriterien vorzunehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 

15. Dezember 2010 E. 2.2.2; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskom-

mentar, a.a.O., Art. 26 N. 38). In der Regel ist auch ein Aktenverzeichnis 

zu erstellen, das eine chronologische Auflistung aller eingereichten Ein-

gaben enthält, wenn ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt wird. Spätestens 

im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten durchgehend paginiert wer-

den (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3.2 [nicht publ. 

in BGE 137 I 247]). Die Anforderungen an die Verwaltung des Dossiers 

dürfen allerdings auch nicht überspannt werden; kleinere Unzulänglich-

keiten bei der Dossierverwaltung begründen keine (oder zumindest keine 

schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). 

Aus den Akten muss schliesslich ersichtlich sein, wer sie erstellt hat und 

wie sie zustande gekommen sind (WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskom-

mentar, a.a.O., Art. 26 N. 38). 

8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihm nie ein 
Aktenverzeichnis zugestellt. Hinsichtlich der aus dem Verfahren gegen die 

Bank beigezogenen Akten liege ihm kein aktuelles Aktenverzeichnis vor. 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

74 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Insgesamt sei ein sinnvolles Arbeiten mit den ausserordentlich umfang-

reichen Akten nicht möglich. Dass die Vorinstanz nun im Beschwerde-

verfahren Aktenverzeichnisse eingereicht habe, ändere nichts daran, dass 

er bei der Ausarbeitung der Beschwerde keines zur Verfügung gehabt 

habe. Ausserdem weise die Vorinstanz im Aktenverzeichnis der beigezo-

genen Akten der Bank selber darauf hin, dass « die grau markierten Doku-

mente in diesem Verzeichnis (…) zu Beginn nicht in die Verfahren gegen 

Individualpersonen beigezogen und (…) nicht Teil der Akteneinsicht » 

waren. « Teilweise wurden anschliessend im Verfahrensablauf noch wei-

tere Dokumente beigezogen. » Das Aktenverzeichnis im Falle des Be-

schwerdeführers verschweige verschiedene, über einen Zeitraum von neun 

Monaten erfolgte Aktenbeizüge. Aus dem Verzeichnis gehe nicht hervor, 

welche Beilagen die Vorinstanz ihm mit ihren Schreiben jeweils zugestellt 

habe. Dass die aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogenen Akten 

dem Gericht lediglich auf CD und nicht in Papierform zugestellt worden 

seien, trage zusätzlich zur Konfusion bei. Die Vorinstanz führt aus, die 

Verfahrensakten seien inhaltlich geordnet sowie chronologisch abgelegt 

und durchgehend paginiert, womit die Aktenführungspflicht eingehalten 

sei. 

8.3 Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht des Beschwer-
deführers Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Ak-

tenführungspflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren 

kein Anspruch auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es 

genügt, dass im Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich 

geschlossenes Dossier vorliegt. Bei Gesamtverfahren unter einem Dach ist 

jedoch darauf zu achten, dass der Betroffene über die Aktenbeizüge aus 

dem Verfahren gegen die Beaufsichtigte informiert wird, damit er sein Ak-

teneinsichtsrecht wahrnehmen kann. Dies ist vorliegend geschehen. Der 

Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass bestimmte Akten 

fehlen würden. Seine Vorbringen zielen auf den Aktenumfang, der schwer 

zu verarbeiten sei. Aus dem Aktenverzeichnis, das die Vorinstanz dem 

Gericht eingereicht hat, muss darüber hinaus nicht hervorgehen, welche 

Beilagen einem bestimmten Schreiben beigefügt waren. Die Form der Ein-

reichung der Akten (physisch oder elektronisch) ist eine Frage der Prakti-

kabilität und beschlägt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht. 

Die Aktenführung ist nicht zu beanstanden. 

  

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 75 

 

9.  
9.1 Nach der Rechtsprechung gehört zur allgemeinen Aktenfüh-
rungspflicht eine Protokollierungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Ent-

scheidrelevante Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen sind zu 

protokollieren. Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem Ge-

richtsschreiber als Gedächtnisstütze und soll ihnen ermöglichen, die Aus-

führungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflicht-

gemäss zu würdigen; andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der 

Verfahrensvorschriften geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage 

versetzen, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen (BGE 142 I 86 

E. 2.2). 

9.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es existierten keine Pro-
tokolle der Befragungen durch die Untersuchungsbeauftragte sowie der 

Anwaltskanzlei Y., sondern lediglich Gesprächszusammenfassungen. 

Weiter macht er geltend, die vorinstanzlichen Protokolle zu seiner Befra-

gung und zur Befragung einer weiteren Person, die als Auskunftsperson 

vernommen worden sei, enthielten sinnentstellende Fehler. Die Protokoll-

berichtigungsanträge seien abgewiesen worden; er könne sich auf kein 

zitierfähiges Protokoll stützen. Die Vorinstanz führt aus, sie habe die An-

merkungen und Ergänzungen des Beschwerdeführers zu den Akten ge-

nommen und, soweit entscheidwesentlich, berücksichtigt. Die Protokolle 

würden den wesentlichen Inhalt der Befragungen festhalten. Die Audio-

Dateien seien vorhanden. Die auf Tonträger gespeicherte Befragung müsse 

nicht transkribiert werden und eine Protokollberichtigung sei nicht vor-

gesehen, erst recht kein förmliches Protokollberichtigungsverfahren. 

9.3 Eine Protokollierungspflicht schreiben die neuen Prozessordnun-
gen des Bundes (Art. 176 [Beweisprotokoll] und Art. 235 [Verhandlungs-

protokoll] ZPO [SR 272]; Art. 76 ff. der Schweizerischen Strafprozess-

ordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]) ausdrücklich vor. Die 

Verfahrensordnung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren sieht 

eine Pflicht zur Protokollierung nicht vor. Der Verweis in Art. 19 VwVG, 

der gewisse Bestimmungen des BZP (SR 273) für das Beweisverfahren 

ergänzend und sinngemäss zur Anwendung bringt, ist abschliessend (BGE 

130 II 473 E. 2.4). Ob und inwieweit für erstinstanzliche Verwaltungsbe-

hörden aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch eine Pflicht zur 

Protokollierung besteht, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. 

Die Untersuchungsbeauftragte und die Anwaltskanzlei Y. als bankinterne, 

rein private Sonderermittlerin unterstehen ohnehin nicht dem Anwen-

dungsbereich des VwVG (E. 4.3). Die Untersuchungsbeauftragte fasst ihre 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

76 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Erkenntnisse im Untersuchungsbericht zusammen, zu dem die Betroffenen 

Stellung nehmen können. Schreitet die Verwaltungsbehörde zu einer Be-

fragung von Auskunftspersonen, Parteien oder Zeugen, so ist dem An-

spruch auf rechtliches Gehör Genüge getan, wenn die Aussagen ihrem 

wesentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen werden (vgl. BGE 130 

II 473 E. 4.2; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar, 

a.a.O., Art. 12 N. 47 f.). Die Protokolle erstinstanzlicher Verwaltungsbe-

hörden sind ferner keine öffentlichen Urkunden im Sinne von Art. 9 ZGB. 

Eine Protokollabschrift einer technischen Aufzeichnung kann nicht ver-

langt werden. Wird mit einem Vorbringen geltend gemacht, dass die Proto-

kollierung den Sinngehalt einer Aussage entstellt, ist es im Rahmen der 

« Berücksichtigungspflicht » zu behandeln (Art. 32 VwVG). Das bedeutet 

nicht zuletzt, dass die Behörde keine « Berichtigung » vornehmen muss, 

soweit sie auf diese Aussagen nicht abstellt. Die Parteien können jedenfalls 

über ein « Protokollberichtigungsbegehren » keine wörtliche Protokollie-

rung verlangen, weil weder das Gesetz noch die Verfassung darauf einen 

Anspruch gibt. Die Anträge auf Protokollberichtigung, wie sie der Be-

schwerdeführer verlangt, durfte die Vorinstanz abweisen. 

10. Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, 
alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Ver-

spätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz 

der Verspätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch 

fliessende Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum 

Verfahren und zur Sache. Der Begriff « Vorbringen » erfasst entsprechend 

Sachbehauptungen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivor-

bringen wie Rechtsbegehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des 

BVGer B–6791/2009 vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/ 

BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 32 N. 6). Die Pflicht verlangt, 

dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechts-

stellung Betroffenen auch tatsächlich hört (Konnex zum Äusserungsrecht), 

sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex zum Amtsgrundsatz) und in die 

Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex zur Begründungspflicht), 

soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.3; 

WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 32 N. 18). Der Be-

schwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie weigere sich, seine Sachdar-

stellung in ihre Beurteilung einzubeziehen. Die Berücksichtigungspflicht 

ist vorliegend verletzt dadurch, dass die Vorinstanz seine Vorbringen zur 

Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank von vornherein nicht hört 

(E. 5.3). Die Pflicht zur Berücksichtigung von Beweisanträgen richtet sich 

nach Art. 33 VwVG (vgl. nachfolgend). 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 77 

 

11.  
11.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr ange-
botenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich 

erscheinen. Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Be-

troffenen, Beweisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu 

lassen. Die Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, 

dass der Beweis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag 

erheblich und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss 

sich auf einen rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, 

diesen Umstand zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen 

Voraussetzungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde 

von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt 

bereits hinreichend geklärt ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 141 I 

60 E. 3.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 33 

N. 21 f.). 

11.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe über 70 Anträge auf 
Beizug von Dokumenten gestellt, die für die Erstellung zentraler Sachver-

haltselemente unabdingbar seien. Weiter habe er die Befragung von Dritt-

personen zu relevanten Sachfragen in seiner Anwesenheit beantragt. Die 

Anträge seien ohne Begründung abgewiesen worden. Die Vorinstanz führt 

aus, sie habe die Beweisanträge des Beschwerdeführers geprüft und sich 

damit in der Verfügung vertieft auseinandergesetzt ([…]). Sie habe diese 

aber in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt, weil von den entspre-

chenden Beweismitteln keine neuen, rechtserheblichen Erkenntnisse zu 

erwarten gewesen seien. Sie hätten nur zu einem unnötigen prozessualen 

Mehraufwand geführt. Die Abweisung sei insbesondere mit Blick darauf 

erfolgt, dass sie aus dem Verfahren gegen die Bank bereits über umfang-

reiches, schriftliches Beweismaterial verfüge. Die Beweisanträge habe sie 

keinesfalls mit der Begründung abgelehnt, die schwere Verletzung auf-

sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank sei bereits rechtskräftig 

erstellt und bedürfe keiner weiteren Überprüfung. Vielmehr habe sie die 

Verfügung in Berücksichtigung und Würdigung der wesentlichen Vorbrin-

gen des Beschwerdeführers erlassen. 

11.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend nicht überprü-
fen, ob die Vorinstanz die Beweisanträge in antizipierter Beweiswür-

digung abgelehnt hat oder deshalb, weil sie der Auffassung war, die be-

weisrechtlichen Anträge seien (qua Rechtskraftbelegung des Sachverhalts) 

unerheblich (E. 5.3). Die Begründung ist widersprüchlich ausgefallen. 

Einerseits geht die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung klar davon 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

78 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

aus, dass der Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung durch 

die Bank rechtskräftig festgestellt sei und nicht nochmals überprüft wer-

den müsse. Andererseits stellt sie sich nunmehr auf den Standpunkt, sie 

habe die Beweisanträge nur deshalb abgewiesen, weil der rechtserhebliche 

Sachverhalt bereits hinreichend geklärt sei. Der Sachverhalt ist aber inso-

weit nicht vollständig erstellt, als die Verfügung keine tatsächlichen Fest-

stellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung der Bank enthält (E. 5.5). Die 

Grundlage für eine Überprüfung der antizipierten Beweiswürdigung fehlt, 

weshalb der Widerspruch im Beschwerdeverfahren nicht behoben werden 

kann. Die Begründungspflicht überformt die Berücksichtigungspflicht. 

Als Surrogat des Berücksichtigungsanspruchs fungiert der Anspruch auf 

hinreichende Verfügungsbegründung nach Art. 35 VwVG. Ob im konkre-

ten Fall das Vorgehen der Behörde den Anforderungen der Berücksichti-

gungspflicht genügt, lässt sich regelmässig nur anhand der Verfügungsbe-

gründung beurteilen (WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., 

Art. 32 N. 21). Da die Behandlung der Beweisanträge sich nicht überprü-

fen lässt, ist die Berücksichtigungspflicht jedenfalls in der Form der Be-

gründungspflicht verletzt. 

12.  
12.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von 
Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweis-

mittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis 

von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. 

Zulässige Beweismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung. 

12.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz beharre darauf, 
den Sachverhaltsbericht (« Statement of Facts » vom 1. September 2014) 

als Beweismittel zu verwenden. Dieser sei von der Untersuchungsbe-

auftragten aber unter ungeklärten Umständen erstellt worden. Er habe den 

Verdacht, eine Akteneinsicht würde ans Licht bringen, dass die Vorinstanz 

nicht korrekt vorgegangen sei. Die Einsicht in sämtliche Dokumente 

betreffend die Entstehung des Berichts sei ihm verweigert worden. Das 

« Statement of Facts » sei weder im Verfahren der Bank noch in seinem 

Verfahren erstellt worden und sei nicht in einer Amtssprache abgefasst. 

Die Verwertung sei unzulässig. 

12.3 Als Beweismittel dient der Behörde unter anderem ein Gutachten 
von Sachverständigen (Art. 12 Bst. e VwVG), wozu der Untersuchungs-

bericht des Beauftragten im Sinne von Art. 36 FINMAG gehört (E. 7.5.2). 

Der Beschwerdeführer übergeht, dass das « Statement of Facts » vom 

Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 2018 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 79 

 

1. September 2014 nichts anderes als eine Zusammenfassung der Unter-

suchungsergebnisse, die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestel-

lung. Die Untersuchungsbeauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des 

Hauptverfahrens, sodass im nachgelagerten Verfahren keine Notwendig-

keit mehr bestand, eine Untersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auf-

trag einzusetzen. Sie hatte den Auftrag, auch Abklärungen zu den invol-

vierten Personen im Devisenhandel der Bank vorzunehmen. Dies geht aus 

dem Schreiben der Vorinstanz an die Untersuchungsbeauftragte vom 

16. Oktober 2013 betreffend Inhalt und Modalitäten des Auftrags hervor, 

das dem Beschwerdeführer offengelegt wurde. Das « Statement of Facts » 

erwähnt eingangs zwar Treffen, Telefonate und E-Mails zum « scope of 

work ». Die Dokumente beschlagen aber offensichtlich nicht den Infor-

mationsfluss zum Untersuchungsgang, sondern die Bestimmung von 

Zweck und Umfang des Untersuchungsauftrags und damit das Rechts-

verhältnis zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz. 

Diese durfte daher die zahlreichen Anträge auf Edition ohne Bundesrechts-

verletzung abweisen. Das gilt umso mehr für die Anträge auf Einsicht in 

eine allfällige Stellungnahme der Bank, die den Beschwerdeführer nicht 

betrifft. Das Vorbringen, das « Statement of Facts » sei im Hauptverfahren 

nicht zu den Akten genommen worden, geht über den zulässigen Streitge-

genstand hinaus. Schliesslich beanstandet er, der Sachverhaltsbericht sei 

nicht in einer Amtssprache abgefasst, und verlangt eine deutsche Über-

setzung. Die Untersuchungsberichte und der zusammengefasste Sachver-

haltsbericht sind Sachverständigengutachten und keine « von einer Partei 

eingereichte Urkunden », die nicht in einer Amtssprache verfasst sind 

(Art. 33a Abs. 3 VwVG). Nach Art. 33a Abs. 4 VwVG ist eine Über-

setzung ganz offensichtlich nicht nötig. Wer im Finanzmarktsektor arbei-

tet, ist notorisch der englischen Sprache mächtig. Die Rüge, der Bericht 

sei als Beweismittel unverwertbar, weil in keiner Amtssprache abgefasst, 

grenzt an treuwidriges Prozessieren. 

13.  
13.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass 
die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung 

zugrunde gelegt hat (E. 5.3–5.5). Dem Akteneinsichtsrecht (E. 7.5) und 

der Berücksichtigungspflicht (E. 10–11) ist insoweit nicht Genüge getan, 

als jedenfalls die Begründungspflicht verletzt ist. Die Verfügung enthält 

keine tatsächlichen Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren 

Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). 

Die Verfahrensgarantien sind verletzt. 

2018 IV/5 Finanzmarktrechtliches Berufsverbot 

 

 

80 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

13.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist « for-
meller Natur » (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN et 

al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 839; KÖLZ/ 

HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 174; STEINMANN, in: SKBV, a.a.O., Art. 29 

N. 59; WALDMANN, in: BSK BV, a.a.O., Art. 29 N. 7; BENJAMIN 

SCHINDLER, Die « formelle Natur » von Verfahrensgrundrechten, ZBl 

4/2005, S. 169 ff.). Die Gehörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet 

der Erfolgsaussichten in der Sache zur Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2 m.H.; 141 I 60 

E. 5.4) und zur Wiederholung des Verfahrens durch die zuständige Instanz 

(SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn die Verletzung nicht schwer wiegt, ist 

eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise mög-

lich. Das ist namentlich der Fall, wenn die Rückweisung einem formalis-

tischen « Leerlauf » gleichkommt und zu unnötigen Verzögerungen führt, 

die mit dem gleichwertigen Interesse der Partei an der beförderlichen 

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 

m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme bleiben, für den Be-

troffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu einem Resultat 

führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht werden können 

(STEINMANN, in: SKBV, a.a.O., Art. 29 N. 59 m.H.). Ob die Verletzung im 

vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offenbleiben. Eine Hei-

lung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht: 

Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über 

ein sogenanntes fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen 

ist sie zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen 

zu treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, 

dass der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, 

wenn die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde. 

13.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der 
Gehörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die 

Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefoch-

tenen Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis.