# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d5cf6f6-dfb1-5b29-b335-8ade4ad402f4
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-27
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 27.04.2021 101 2021 136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-136_2021-04-27.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 136
101 2021 137

Arrêt du 27 avril 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Séverine Zehnder

Parties A.________, intimée et appelante, représentée par Me Dorothée 
Raynaud, avocate

contre

B.________, requérant et intimé, représenté par Me Guillaume 
Bénard, avocat 

Objet Modification de jugement de divorce, mesures provisionnelles – 
appel manifestement infondé – rejet de l'assistance judiciaire

Appel du 1er avril 2021 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de la Sarine du 18 mars 2021

Requête d'assistance judiciaire du 1er avril 2021

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considérant en fait

A. A.________, née en 1980, et B.________, né en 1974, se sont mariés en 2000. De cette 
union est issue une fille, C.________, née en 2003. 

Le divorce des époux a été prononcé le 15 avril 2011, l'autorité parentale et la garde de 
C.________ étant alors confiées à la mère, le père bénéficiant d'un droit de visite usuel. 

Par décision du 13 mars 2019, le Tribunal civil de la Sarine a fixé la contribution d'entretien due en 
faveur de C.________ par son père à CHF 650.-, suite à une requête en modification du jugement 
de divorce introduite par celui-ci. 

B. En raison des difficultés liées à son handicap, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton 
de D.________ (ci-après: l'Office AI), à l'automne 2019, a préconisé pour C.________ une 
prolongation de sa scolarité d'une durée de deux ans, en établissement spécialisé, afin qu'elle 
puisse affiner son projet professionnel et continuer à développer ses compétences. C.________ a 
intégré à la rentrée scolaire 2020 la Fondation E.________, à F.________. Suite à une violente 
dispute avec sa mère intervenue le 24 octobre 2020, elle a quitté le domicile maternel pour se 
rendre chez son père et ne s'est plus présentée à l'école. 

C. Le 16 novembre 2020, B.________ a introduit une demande en modification du jugement de 
divorce tendant à ce que la garde sur C.________ lui soit confiée et l'autorité parentale conjointe 
attribuée aux deux parents. 

Dans le cadre de cette procédure, A.________, le 4 décembre 2020, a introduit une requête de 
mesures superprovisionnelles et provisionnelles, tendant notamment, par voie urgente, à ce 
qu'ordre soit donné à l'intimé de veiller à ce que sa fille réintègre immédiatement la Fondation 
E.________ pour y poursuivre sa formation, et, par voie de mesures provisionnelles, à ce que 
C.________ intègre l'internat de la Fondation E.________ dès l'entrée en force du jugement à 
intervenir. Par décision du 9 décembre 2020, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: 
la Présidente du Tribunal) a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles. Après que l'intimé 
s'est déterminé, les parties ont été entendues à l'audience présidentielle du 17 février 2020. La 
Présidente du Tribunal a entendu C.________ le 5 mars 2021. 

Le 18 mars 2021, la Présidente du Tribunal a rendu sa décision, rejetant la requête de mesures 
provisionnelles de la mère. 

D. Par mémoire du 1er avril 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision précitée. Elle 
conclut, sous suite de frais, à ce que C.________ réintègre immédiatement la Fondation 
E.________ pour y poursuivre ses cours, du lundi au vendredi, de même que l'internat de la 
fondation, du lundi au vendredi, les week-ends et vacances scolaires étant passés chez son père. 
L'appelante a également requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.

Le 21 avril 2021, A.________ a complété sa requête d'assistance judiciaire, produisant un lot de 
pièces justificatives.

B.________ n'a pas été invité à répondre à l'appel.

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en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales et les décisions incidentes de 
première instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures 
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état 
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel 
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles dans le cadre d'une 
procédure en modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 
276 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelante le 24 mars 2021. 
Déposé le 1er avril 2021, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu l'objet de l'appel, le litige n'a pas de valeur 
appréciable en argent. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures 
provisionnelles (art. 271, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits 
d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à un 
enfant mineur, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit 
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.4).

1.4. Des débats ne sont pas nécessaires; il sera statué sur pièces, conformément à la 
possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC. En outre, l'appel étant manifestement mal fondé 
(art. 312 al. 1 in fine CPC), aucune réponse n'a été demandée à l'intimé.

2.

2.1. En substance, l'appelante allègue une violation des art. 296 ss CC, en ce sens qu'en sa 
qualité de détentrice de l'autorité parentale, elle seule peut décider du lieu de résidence de sa fille, 
de sorte que la garde de fait pratiquée depuis plusieurs mois doit être qualifiée d'illégale. Elle 
ajoute que compte tenu des difficultés sur le plan scolaire induites par le handicap de C.________, 
l'internat en semaine auprès de la Fondation E.________ et la résidence chez son père 
constitueraient la solution la plus adaptée. Elle souligne que même si elle invoque rechercher une 
place de stage ou d'apprentissage en relation avec les animaux et voudrait travailler dans ce 
domaine, C.________ n'a pas de projet professionnel concret, insistant sur le fait que bien que 
proche de la majorité, sa fille présente un handicap qui diminue son degré de maturité l'empêchant 
de se déterminer à satisfaction quant à son avenir. Partant, à son avis, la formation auprès de la 
Fondation E.________ est parfaitement adaptée, l'intégration éventuelle dans une institution 
analogue à proximité du domicile du père apparaissant compliquée, voire impossible. Enfin, elle 
relève que vu l'âge de C.________, il est impératif de l'encadrer et de la soutenir, seule une 
institution spécialisée étant à même de lui offrir une telle structure. Elle conclut en affirmant que 
l'intérêt de l'enfant n'est pas en corrélation avec les volontés de celle-ci, dès lors qu'elle n'a pas la 
maturité nécessaire et suffisante pour se déterminer sur ce point (appel p. 6-8).

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2.2. Dans sa décision (p. 3-5), la Présidente du Tribunal, après avoir exposé les arguments 
invoqués de part et d'autre, relaté le contenu de l'entretien qu'elle a eu avec C.________ et relevé 
qu'une modification d'un jugement de divorce ne pouvait être ordonnée, à titre de mesures 
provisionnelles, qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières, a retenu qu'elle 
ne saurait faire fi de l'avis de C.________ et contraindre cette dernière, âgée de bientôt 18 ans, à 
retourner auprès de la Fondation E.________. 

2.3.

2.3.1. La loi ne définit pas l'autorité parentale. La doctrine l'appréhende comme la responsabilité 
et le pouvoir légal des parents de prendre les décisions nécessaires pour l'enfant mineur. Il s'agit 
d'un faisceau de droits et de devoirs des père et mère à l'égard de l'enfant, dont l'étendue varie en 
fonction de plusieurs facteurs, soit en particulier de l'âge et de la maturité de l'enfant (ATF 136 III 
353 consid. 3.1). L'autorité parentale est subordonnée au bien de l'enfant. Son but ultime est de se 
rendre inutile, en permettant à l'enfant devenu majeur d'exercer ses droits et obligations en toute 
autonomie (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6e éd. 2019, n. 554). 

2.3.2. Il faut concéder à l'appelante qu'en l'état, elle seule est détentrice de l'autorité parentale sur 
C.________, dont la garde lui a été confiée selon le jugement de divorce du 15 avril 2011. Cela 
étant, dans les faits, cette jeune fille, âgée de 17 ans, vit auprès de son père depuis le 24 octobre 
2020. Une procédure en modification du jugement de divorce, initiée par le père, est actuellement 
pendante devant le Tribunal civil de la Sarine pour que les deux parents soient titulaires de 
l'autorité parentale et que la garde de C.________ soit attribuée au père. Il n'appartient cependant 
pas à la Cour de statuer sur ces questions, mais uniquement sur celle de savoir si, comme le 
requiert l'appelante, il s'impose de contraindre C.________ à réintégrer l'école spécialisée qu'elle 
fréquentait lorsqu'elle habitait avec sa mère. 

2.3.3. En l'occurrence, si l'on peut évidemment entendre les arguments de l'appelante, qui semble 
agir dans l'intérêt de sa fille, l'on ne saurait faire abstraction, à l'instar de la première juge, de l'avis 
clairement exprimé de C.________, qui sera majeure dans quelques mois. Lors de son audition 
par la Présidente du Tribunal, le 5 mars 2021, C.________ a expliqué avoir rejoint son père en 
raison de multiples disputes avec sa mère, l'élément déclencheur étant la réception par sa mère 
d'une lettre de son avocat, le 24 octobre 2020. Sa mère lui a alors dit qu'elle ne pouvait pas partir 
chez son père parce qu'il était important qu'elle reste auprès de la Fondation E.________. 
C.________ ne s'est pas sentie écoutée et a décidé de quitter la maison. C.________ a confié à la 
première juge qu'il n'était pas envisageable pour elle de retourner vivre auprès de sa mère et 
qu'elle ne voulait plus vivre dans cette région G.________, qu'elle avait été mise à l'écart durant sa 
scolarité et avait des difficultés à communiquer avec sa mère. C.________ a ajouté qu'elle avait de 
bonnes relations avec son papa et qu'elle était à la recherche d'une place de stage ou 
d'apprentissage en relation avec les animaux. Elle s'est montrée motivée (DO/33 s.). 

Il ne s'agit pas ici de nier les intentions réelles et louables de la mère quant à l'avenir de sa fille, 
pas davantage que d'anticiper le résultat de la procédure en modification du jugement de divorce, 
mais de trouver la solution la plus adéquate pour assurer le bien-être de cette adolescente et, ce 
faisant, de tenir compte de l'avis de cette dernière, qui semble s'épanouir auprès de son père, 
entreprend des démarches actives en vue de trouver une place de stage ou d'apprentissage et n'a 
pas émis le souhait de réintégrer la Fondation E.________. Or, l'audition des enfants, qui découle 
directement de l'art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 de l'ONU relative aux droits de 
l'enfant (CDE [RS 0.107]; sur ce point: ATF 124 III 90), constitue à la fois un droit de participation 
de l'enfant à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (arrêt TF 

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5C.316/2006 du 5 juillet 2007 consid. 2 non publié aux ATF 133 III 553). L'audition de l'enfant ne 
présuppose pas que l'enfant ait la capacité de discernement au sens de l'art. 16 CC. La capacité 
de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, 
par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance (ATF 134 II 235 
consid. 4.3.2). A partir d'un âge variant entre onze et treize ans, on considère en psychologie 
enfantine qu'un enfant est capable d'effectuer des activités mentales de logique formelle et qu'il 
possède la capacité de différenciation et d'abstraction orale. A cet âge, l'enfant arrive en principe à 
pondérer les avantages et les inconvénients d'événements futurs sans rester accroché au présent. 
On le considère dès lors comme capable de discernement et il est dès lors en droit de s'attendre à 
ce que la décision du juge respecte sa personnalité et soit étayée, en particulier lorsqu'elle s'écarte 
de sa volonté (arrêt TF 5A_488/2017 du 8 novembre 2017 consid. 3.1.3). En l'espèce, quand bien 
même C.________ souffre d'une certaine forme de handicap, sa mère, même si elle soutient que 
sa fille n'a pas la maturité nécessaire, n'allègue pas qu'elle ne serait pas capable de discernement. 
Quant à la Présidente du Tribunal, qui a entendu C.________, elle ne fait pas non plus état d'un 
quelconque doute à ce sujet. L'art. 302 al. 2 CC cité par l'appelante, à teneur duquel les père et 
mère doivent donner à l'enfant, en particulier à celui qui est atteint de déficiences physiques ou 
mentales, une formation générale et professionnelle appropriée, correspondant autant que 
possible à ses goûts et à ses aptitudes, ne suffit pas à occulter le souhait clairement exprimé de 
C.________, qui approche de la majorité. 

2.3.4. C'est dès lors à raison que la Présidente du Tribunal, accordant un poids prépondérant au 
souhait de C.________, a refusé de contraindre cette dernière à réintégrer la Fondation 
E.________ et rejeté la requête de la mère en ce sens. Cette appréciation de la situation est tout à 
fait convaincante et la Cour ne peut que s'y rallier.

Il appartiendra néanmoins aux parents, à tout le moins en l'état au père, en collaboration avec 
l'Office AI qui avait préconisé une prolongation de scolarité de deux ans, de rendre C.________ 
attentive aux conséquences de sa décision quant à son avenir et de veiller à ses intérêts.

2.4. A cela s'ajoute que l'appelante n'a pas non plus établi à satisfaction de droit que le refus de 
prononcer les mesures provisionnelles risquerait de lui causer un préjudice difficilement réparable, 
alors que cette condition est une prémisse nécessaire au prononcé de telles mesures (art. 261 
al. 1 CPC). 

3.

L'appel, manifestement mal fondé, est ainsi rejeté sans échange d'écritures (art. 312 al. 2 CPC).

4.

4.1. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de 
CHF 500.-, sont mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 

4.2. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé, qui à aucun moment n'a été invité à se déterminer. 

4.3. Pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire et de désignation d'un défenseur d'office 
en appel, les perspectives de succès de l'appel sont déterminantes (arrêt TF 5A_10/2013 du 
24 janvier 2013 consid. 7.3). En l'espèce, l'appel, manifestement mal fondé, n'avait aucune chance 
d'aboutir. Cela implique le rejet de la requête d'assistance judiciaire formulée le 1er avril 2021 par 
A.________ et complétée le 21 avril 2021 (art. 117 let. b CPC).

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la Cour arrête :

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision du 18 mars 2021 de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est 
intégralement confirmée.

II. La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par A.________ est 
rejetée.

III. Les frais judiciaires, par CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________.

Il n'est pas alloué de dépens.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 27 avril 2021/sze

Le Président : La Greffière-rapporteure :