# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f4f7e0e-62c0-52cf-9f5f-2853e6119273
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.10.2016 VD.2016.75 (AG.2016.786)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-75_2016-10-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Kammer

   

  

 

VD.2016.75

 

URTEIL

 

vom 19.
Oktober 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. André Equey, 

Dr. Marie-Louise
Stamm, Dr. Andreas Traub, 

lic. iur. Jacqueline Frossard 

 und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...] 

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

gegen

 

Basler Verkehrs-Betriebe                                                        Rekursgegner

Claragraben 55, 4005 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Verwaltungsrats der Basler Verkehrs-

Betriebe vom 7. März 2016

 

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

 

A____
(Rekurrent) arbeitete seit 1986 bei den Basler Verkehrs-Betrieben (BVB). Am 16.
April 2014 erlitt er einen Betriebsunfall. In der Folge versuchte er
vereinzelt, seine angestammte Tätigkeit als Schlosser mit einem Pensum von
maximal 50% wieder aufzunehmen. Ab dem 27. November 2014 arbeitete er in diesem
Umfang als Hilfsarbeiter unter anderem im Bereich Materialwirtschaft. Mit
Schreiben vom 25. Juli 2015 attestierte das Universitätsspital dem Rekurrenten
eine Arbeitsfähigkeit von 75%, wobei er keine Tätigkeit im angestammten
Aufgabenbereich mehr wahrnehmen könne. Die Rehaklinik Bellikon bescheinigte ihm
mit Wirkung ab dem 7. Oktober 2015 eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit
bezüglich der angestammten Tätigkeit. Andere berufliche Tätigkeiten mit
leichter bis mittelschwerer Arbeit seien ihm dagegen zumutbar. Nach einem
vorübergehenden Einsatz im Bereich Service und Unterhalt von Billettautomaten
boten die BVB dem Rekurrenten am 2. November 2015 eine Weiterbeschäftigung mit
einem Pensum von 50% als Springer für handwerkliche Unterstützung an. Dieses
Angebot wies der Rekurrent ab, da er eine Weiterbeschäftigung zu 100% wünschte.

 

Mit Verfügung
vom 5. November 2015 stellten die BVB fest, dass das Arbeitsverhältnis des
Rekurrenten gestützt auf § 34 des Personalgesetzes (PG; SG 162.100) aufgrund
einer 16-monatigen, teilweisen Arbeitsverhinderung von Gesetzes wegen per 1.
Oktober 2015 ohne Kündigung im Umfang von 50% geendet habe. Den dagegen
erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat der Basler Verkehrs-Betriebe mit Entscheid
vom 7. März 2016 ab. 

 

Gegen diesen
Entscheid erhob der Rekurrent einerseits Rekurs an die Personalrekurskommission
und andererseits mit Eingaben vom 15. und 23. März 2016 Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Mit diesem Rekurs beantragt er die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eventualiter die Verweisung des
Verfahrens an die Personalrekurskommission. Antragsgemäss wurde dem Rekurs mit
Verfügung des Instruktionsrichters vom 29. März 2016 die aufschiebende Wirkung
zuerkannt. Mit Vernehmlassung vom 11. April 2016 beantragen die BVB die kosten-
und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Den Antrag auf Aufhebung der
aufschiebenden Wirkung wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 22. April
2016 ab. Der Rekurrent hat mit Eingabe vom 11. Mai 2016 zur Vernehmlassung
repliziert. 

 

Die Vorbringen
der Parteien und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist ohne Verhandlung in einer
Beratung ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Strittig ist
zunächst die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache. 

 

1.1      Gemäss
§ 1 Abs. 1 des Organisationsgesetzes der Basler Verkehrs-Betriebe (BVB-OG; SG
953.100) handelt es sich bei den BVB um eine selbständige öffentlich-rechtliche
Anstalt des Kantons Basel-Stadt mit Sitz in Basel. Für das
Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen der selbständigen öffentlich-rechtlichen
Anstalten kommen mangels anderer gesetzlicher Regelung die Bestimmungen des Organisationsgesetzes
(OG; SG 153.100) und des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur
Anwendung. Gemäss § 41 Abs. 2 OG können Verfügungen von Verwaltungseinheiten
bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Nach § 10 Abs. 1 BVB-OG
ist der Verwaltungsrat das oberste Führungsorgan des Unternehmens BVB. Er trägt
die oberste unternehmerische Verantwortung und nimmt auch ansonsten die
Aufgaben wahr, welche typischerweise von der hierarchisch höheren Behörde
übernommen werden. Er ist daher die nächsthöhere Behörde im Sinne von § 41 Abs.
2 OG und damit grundsätzlich Rekursinstanz gegen Entscheide der Direktion der
BVB, soweit kein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgegeben ist (VGE VD.2015.7 vom
17.November 2015 E. 3.2). 

 

1.2      Mit
seinem Rekurs macht der Rekurrent geltend, vorliegend richte sich der Rechtsweg
nach § 40 PG. Gemäss dieser Bestimmung können Verfügungen betreffend Kündigung
des Arbeitsverhältnisses mittels Rekurs bei der Personalrekurskommission
angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt gemäss § 40 Abs. 1 i.V.m. § 43
PG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Demgegenüber stellt sich die
Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
infolge Invalidität oder länger dauernder Arbeitsverhinderung nach § 34 PG vom
besonderen Rechtsmittelweg gemäss § 40 PG nicht erfasst sei. 

 

Darin ist der
Vorinstanz zu folgen. Gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG kann die Anstellungsbehörde
das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit kündigen, wenn eine
Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter ganz oder teilweise an der Aufgabenerfüllung
verhindert ist. Das Arbeitsverhältnis endet nach § 27 Abs. 1 lit. e PG durch
Invalidität oder länger dauernde Arbeitsverhinderung. Dies wird in § 34 Abs. 1
PG weiter konkretisiert. Danach endet das Arbeitsverhältnis mit Beginn von
Rentenzahlungen der eidgenössischen Invalidenversicherung, spätestens jedoch
nach 16-monatiger ganzer oder teilweiser Arbeitsverhinderung wegen Krankheit
oder Unfall im entsprechenden Umfang ohne Kündigung. Die Zuständigkeit der
Personalrekurskommission bezieht sich gemäss § 40 Abs. 1 PG aber nur auf
Verfügungen gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie betreffend Kündigung,
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Abfindungen nach § 36 Abs. 1
PG. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Invalidität oder länger
dauernder Arbeitsverhinderung wird von dieser Zuständigkeitsnorm nicht erfasst
(Entscheid der Personalrekurskommission vom 22. September 2014 E. 3; vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, [Hrsg. Buser], Basel 2008, S. 435
ff., 440). Vorliegend ist nicht strittig, dass die Vorinstanzen gerade gestützt
auf diese Bestimmung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit dem
Rekurrenten verfügt haben. Daraus folgt die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses in der Sache. 

 

Zuständig ist
gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG;
SG 154.100) grundsätzlich das Dreiergericht. Aufgrund der präjudiziellen
Bedeutung der vorzunehmenden Auslegung bzw. der Tragweite von § 34 PG hat der
Präsident der öffentlich-rechtlichen Abteilung im Interesse der
Rechtsfortbildung gemäss § 91 Abs. 1 Ziff. 6 GOG beschlossen, den Entscheid der
Kammer vorzulegen.

 

1.3      Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Er ist damit gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert, weshalb darauf
einzutreten ist. 

 

1.4      Die
Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler
VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1). 

 

2.

Strittig ist
zwischen den Parteien die Erfüllung der Voraussetzungen für die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses gemäss den §§ 27 und 34 PG. 

 

2.1      Mit
seinem Rekurs macht der Rekurrent geltend, es bestehe gar keine
Arbeitsunfähigkeit mehr. Er könne einzig Schlosserarbeiten in kniender Stellung
nicht länger ausführen. Ansonsten könne er auch als Schlosser problemlos
eingesetzt werden. 

 

2.2      Gemäss
den Eintragungen der Ärzte auf dem Unfallschein wurde dem Rekurrenten zunächst vom
5. Mai bis 15. Juni 2014 eine 100%-ige, vom 16. Juni bis zum 16. Juli 2014 eine
50%-ige, vom 17. Juli bis 1. September 2014 eine 100%-ige, vom 2. September 2014 bis zum 28. April 2015 eine 50%-ige und für die
Zeit vom 29. April bis zum 23 . September 2015 eine 25%-ige Arbeitsunfähigkeit
attestiert (Beilage 4 der Rekursbegründung vom 23. März 2016). Gemäss dem
Bericht der Orthopädie des Universitätsspitals Basel vom 25. Juli 2015 besteht
beim Rekurrenten eine bilaterale Patellofemoralarthrose rechts mehr als links
als Status nach einer Kniearthroskopie mit Meniskusteilresektion rechts. Er sei
zu 75% arbeitsfähig bei den BVB, könne aber seinen angestammten Aufgabenbereich
nicht mehr wahrnehmen, da er nicht knien könne. Gemäss dem Beiblatt zum
Unfallschein der Rehaklinik Bellikon vom 6. Oktober 2015 ist eine Tätigkeit in
der bisherigen Form aufgrund der schweren, kniebelastenden Tätigkeit und dem
häufigen Arbeiten im Knien nicht zumutbar, weshalb bezogen auf die angestammte
Tätigkeit als Schlosser eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit vorliegt. In einer
anderen, leichten bis mittelschweren Arbeit besteht mit speziellen
Einschränkungen eine ganztägige Arbeitsfähigkeit. Auf dieser Grundlage hat die
Invalidenversicherung mit Verfügung vom 18. Januar 2016 einen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen
oder eine Rente abgewiesen. 

 

2.3      Die
BVB haben mit Schreiben vom 18. September 2015 den Beschwerdeführer darüber
informiert, dass er seit dem 16. April 2014 aufgrund seines Unfalls zu
mindestens 50% an der Aufgabenerfüllung verhindert war und sich sein
Gesundheitszustand in der Zwischenzeit nicht derart verbessert habe, dass er
die Arbeitsfähigkeit wieder erlangt habe. Da er seit dem 16. Mai 2014 zu
mindestens 50% arbeitsunfähig gewesen sei und damit am 15. September 2015 die
Frist von 16 Monaten erreicht werde, reduziere sich sein Anstellungsverhältnis
per Ende September 2015 aufgrund der Regelung in § 34 PG im Umfang von 50%. Damit
hat die Arbeitgeberin die bloss zu 25% fortbestehende Arbeitsunfähigkeit seit
dem 29. April 2015 nicht beachtet. 

 

2.4      Erstellt
ist aber aufgrund des dargestellten Sachverhalts, dass der Rekurrent während
mehr als zwölf Monaten in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen ist und
dies soweit ersichtlich noch immer sein dürfte.

 

3.

3.1      Mit
seinem Rekurs macht der Rekurrent weiter geltend, der Blick auf § 34 Abs. 2
PG mache deutlich, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Invalidität
oder längerdauernder Arbeitsunfähigkeit nicht auf eine beschränkte
Arbeitsunfähigkeit zugeschnitten sei. Der Gesetzgeber gehe offensichtlich davon
aus, dass bei längerer Arbeitsunfähigkeit zumindest eine Teilinvalidenrente
resultiere. Er habe keinen Anspruch auf eine Teilinvalidenrente und dürfe daher
nicht schlechter gestellt werden, als wenn er aufgrund einer IV-Berechtigung
nur noch teilweise arbeiten könnte. Bei einer Teilrente hätte ihm eine
Umschulung und eine Verweisungstätigkeit angeboten werden müssen. Tatsächlich
arbeite er bereits seit längerer Zeit ohne Umschulung im Bereich
Billetautomaten und könne problemlos als Schlosser eingesetzt werden, wenn er
nicht knien müsse. 

 

3.2      Dem
halten die BVB in ihrer Vernehmlassung entgegen, der Gesetzestext von § 34 PG
sei klar und unmissverständlich. Bestehe hinsichtlich der angestammten
Tätigkeit eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit und habe der Rekurrent keinen Anspruch
auf Leistungen der Invalidenversicherung, da ihm eine Verweisungstätigkeit
zumutbar ist, so sei er auch nicht schlechter gestellt, sei er doch
arbeitsfähig für eine andere, leichte bis mittelschwere Tätigkeit und habe
daher Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung im entsprechenden
Umfang.

 

3.3      Es
gilt daher den Inhalt der §§ 27 und 34 PG auszulegen. 

 

3.3.1   Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252) bildet der
Wortlaut der Bestimmung den Ausgangspunkt jeder Auslegung. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente, wie der Entstehungsgeschichte, dem
Zweck der Norm, den ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihrer Bedeutung im Kontext
mit anderen Bestimmungen, nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei
dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu
erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich
richtige Lösung ergab (vgl. BGE 137 V 373 E. 5.1 S. 376; 137 V 20 E. 5.1 S. 26;
133 V 9 E. 3.1 S. 11; 128 I 34 E. 3 S. 40). Dabei befolgt das Bundesgericht
einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die
einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen.
Die historische Auslegung ist insbesondere bei jungen Erlassen von Bedeutung.
Zu beachten ist auch die systematische Auslegung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.
Auflage, Zürich 2016, N 177 ff.; VGE VD.2015.84 vom 22. März 2016 E. 2.3). Eine
Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein prinzipiell klarer
Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt
nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion; BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.; 140
I 305 E. 6.2 S. 311; 137 III 487 E. 4.5 S.
495; 131 V 242 E. 5.2 S.
247).

 

3.3.2   In
grammatikalischer Hinsicht knüpft der Gesetzgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
an eine Invalidität oder länger dauernde Arbeitsunfähigkeit (§ 27 Abs. 1 lit. e
PG). Er nimmt dabei alternativ auf den Beginn einer Rentenzahlung der
eidgenössischen Invalidenversicherung oder einer 16 Monate dauernden ganzen
oder teilweisen Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall Bezug (§ 34
Abs. 1 PG). Bei der Zusprechung einer Teilinvalidenrente ist das
Arbeitsverhältnis den neuen Umständen anzupassen. Ist dies nicht möglich, so
ist eine Umschulung im Sinne des IV-Gesetzes anzustreben. Wird eine zumutbare
Umschulung abgelehnt, so kann das Arbeitsverhältnis auch gänzlich aufgehoben
werden (§ 34 Abs. 2 PG). 

 

3.3.3   Für
die historische Auslegung kann zunächst festgestellt werden, dass die §§ 27
Abs. 1 lit. e und 34 Abs. 1 PG in der heute geltenden Fassung im Rahmen der
Totalrevision des Pensionskassengesetzes mit Wirksamkeit ab dem 1. Januar 2008
in das Personalgesetz aufgenommen wurden, während § 34 Abs. 2 PG unverändert
blieb. Nach der früheren Fassung endete das Arbeitsverhältnis
gemäss § 27 lit. e PG mit der Invalidität des Arbeitnehmers oder der
Arbeitnehmerin. § 34 Abs. 1 PG konkretisierte dies dahingehend, dass das
Arbeitsverhältnis mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente der Pensionskasse im
entsprechenden Umfang endet, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen werden
musste (vgl. dazu Ratschlag Nr. 8941 vom 7. September 1999 S. 53 f.). 

 

Die
im Rahmen der Totalrevision des Pensionskassengesetzes 2006 erfolgte Neufassung
von § 34 Abs. 1 PG sollte nach der Erläuterung im Ratschlag die Voraussetzung
dafür schaffen, dass überhaupt eine Pensionskassenrente bezogen werden kann;
denn dies ist nach dem revidierten Pensionskassengesetz erst möglich, wenn kein
Lohn oder anderweitiger Ersatz mehr ausbezahlt wird (vgl. Ratschlag
05.1314.01 vom 29. August 2006 S. 77). Gemäss den Ausführungen im
Ratschlag hätte das unbeendete Arbeitsverhältnis dem Beginn der Rente der
beruflichen Vorsorge im Wege gestanden und umgekehrt das Arbeitsverhältnis
mangels Rentenbezugs nicht enden können. Im Gegensatz zum alten Recht knüpft
die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr an den Bezug einer Rente der
beruflichen Vorsorge, sondern an den Beginn von Rentenzahlungen der
Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV). Ziel der neuen Regelung war
für den Gesetzgeber damit offensichtlich die Koordination von «Beendigung des
Arbeitsverhältnisses» und «Berentung durch die berufliche Vorsorge». 

 

3.3.4   Der
Gesetzestext der neuen Bestimmungen in den §§ 27 Abs. 1 lit. e und 34 Abs. 1 PG
geht demgegenüber deutlich über diese gesetzgeberische Absicht hinaus, indem
neu nicht bloss bei Vorliegen einer Invalidität, welche bei entsprechendem
Umfang einen Anspruch auf eine Invalidenrente verschafft, sondern auch bei
einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis automatisch
enden soll. Der Vergleich mit anderen Kantonen zeigt, dass diese – sofern
überhaupt eine entsprechende Regelung besteht – die Beendigung des
Arbeitsverhältnises mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente verknüpfen (z.B. Kt.
BL: §§ 16 und 21 Personalgesetz [SGS 150]; Kt. BE: Art. 14 Abs. 4 Personalgesetz
[BSG 153.01]; anders Kt. SO: § 30 i.V.m. 47 Gesetz über das Staatspersonal [BGS
126.1]). Im Grossen Rat gab es zur Änderung des Personalgesetzes im Rahmen der
Pensionskassenrevision im Übrigen keine Wortmeldungen (vgl. Ratsprotokoll vom
27./28. Juni 2001 S. 445).

 

3.3.5   Zu
beachten ist in systematischer Hinsicht, dass das Gesetz der Anstellungsbehörde
nach Ablauf der Probezeit erlaubt, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn die
Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter ganz oder teilweise an der Aufgabenerfüllung
verhindert ist (§ 30 Abs. 2 lit. a PG). Dabei hat sie im Falle der
Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall eine Sperrfrist von 365 Tagen einzuhalten.
Je nach Auslegung von § 34 PG verändert sich die praktische Relevanz dieser
Kündigungsmöglichkeit, wenn das Arbeitsverhältnis vier Monate nach Ablauf der
Sperrfrist automatisch endet. 

 

Die Ausführungen
in den Materialien weisen jedenfalls nicht darauf hin, dass ein neuer,
eigenständiger Beendigungsgrund eingeführt werden sollte (vgl. Ratschlag
05.1314.01 vom 29. August 2006 S. 77 f.). Die Änderung von
§ 34 Abs. 1 PG erfolgte im Rahmen der Totalrevision des
Pensionskassengesetzes, nicht des Personalgesetzes. Dies deutet auf Kontinuität
mit dem bisherigen Personalrecht insoweit hin, als der normative Gehalt von
§ 34 Abs. 1 PG nicht über den im Ratschlag dokumentierten Anpassungsbedarf
hinausgehen soll (vgl. dazu E. 3.3.3). Bei dieser Ausgangslage ist nicht davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Regelung einführen wollte, in welcher der
Bezug von Invalidenleistungen – also einer der beiden Gegenstände der
Koordination – wegen der üblichen Dauer der IV-Verfahren praktisch vollständig
verdrängt wird. § 34 PG erscheint aus dieser Sicht ausschliesslich als
Koordinationsnorm mit Bezug auf den Beginn von Invalidenrentenleistungen der
beruflichen Vorsorge. 

 

3.3.6   Wie
oben bereits ausgeführt (E. 3.3.3), macht die Genese in teleologischer Hinsicht
deutlich, dass die Bestimmung der Koordination der Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis mit denjenigen gegenüber der Pensionskasse dient. Wie dargelegt,
geht die Bestimmung aber grammatikalisch weit über diesen Zweck hinaus.
Vorliegend bestehen keine solchen Ansprüche. Es stellt sich daher die Frage, ob
das Arbeitsverhältnis dennoch nach dem Wortlaut der Bestimmung auch in einem
solchen Fall ohne Kündigung von Gesetzes wegen enden soll. Eine automatische
Beendigung erscheint in diesen Fällen bereits deshalb problematisch, weil nicht
an einen anderen rechtsbegründenden oder -gestaltenden Akt angeknüpft werden
kann. Während im Fall der Begründung einer Invalidenrente mit Verfügungen der
Invalidenversicherung und der Pensionskasse der Umfang der Erwerbsunfähigkeit und
des damit korrespondierenden Rentenanspruchs verbindlich festgelegt wird, fehlt
bei nicht bestehendem Anspruch auf eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades
von unter 40% eine verbindliche Feststellung. In diesen Fällen würde allein die
ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit während der vorausgesetzten Dauer zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Unklarheiten bestehen aufgrund des
Gesetzeswortlauts aber auch bei bestehendem Anspruch auf eine teilweise
Invalidenrente. Nach § 34 Abs. 1 PG endet das Arbeitsverhältnis mit Beginn der
IV-Rentenzahlungen resp. nach 16-monatiger teilweiser Arbeitsverhinderung „im
entsprechenden Umfang“. Der Umfang des IV-Rentenanspruchs richtet sich nach
Art. 28 f. des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20)
und Art. 23 lit. a des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge (BVG, SR
831.40) nach dem Grad der Invalidität. Diese bemisst sich nicht nach der
Arbeitsverhinderung im Sinne der Arbeitsfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf,
sondern nach der fortbestehenden Erwerbsfähigkeit mit Blick auf zumutbare
Verweisungstätigkeiten (Art. 7 f. Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1). Demgegenüber bezieht sich die
ärztlich festgestellte Arbeitsverhinderung grundsätzlich auf die bisherige
Arbeitstätigkeit (Art. 6 ATSG). Es stellt sich daher die Frage, in welchem
Umfang ein Arbeitsverhältnis endet, wenn eine Person aufgrund einer
vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und einer bloss
teilweisen Erwerbsunfähigkeit unter Einbezug zumutbarer Verweisungstätigkeiten
eine Teilrente bezieht. Die BVB scheinen in casu allein vom Grad der ärztlich
attestierten Arbeitsunfähigkeit auszugehen, tragen aber gleichzeitig weder der
seit dem 29. April 2015 bloss zu 25% fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit noch
der vollumfänglichen Arbeitsverhinderung in der bisherigen Tätigkeit Rechnung. Vor
dem Hintergrund der ärztlich bestätigten vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit in
der angestammten Tätigkeit erscheint nicht restlos geklärt, auf welche
konkreten Aufgaben sich diese Atteste überhaupt beziehen. Soll ein
Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Gesetzgebers aber automatisch und ohne
rechtsgestaltenden Entscheid einer Vertragspartei enden, so bedarf es der Klarheit
über die entsprechenden Voraussetzungen.

 

3.3.7   Diese
Unklarheit kann im Zusammenhang mit der ohne jeden rechtsgestaltenden Akt
eintretenden gänzlichen oder teilweisen Auflösung eines öffentlich-rechtlichen
Anstellungsverhältnisses nicht hingenommen werden. Aus dem in Art. 5 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV; SR 101) und § 5 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV; SG
111.100) enthaltenen Legalitätsprinzip folgt, dass Rechtssätze, auf welche sich
eine Verfügung stützt, hinreichend bestimmt sein müssen. Dies muss für
Rechtssätze, die ohne weitere Verfügung unmittelbar zu einer rechtsgestaltenden
Wirkung führen sollen, umso mehr gelten. Dabei muss das Gesetz so präzise
formuliert sein, dass die Einzelnen ihr Verhalten danach einrichten und die
Folgen der Verwirklichung eines bestimmten Sachverhalts mit einem den Umständen
entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 342 f.).

 

3.3.8   Aus
all diesen Gründen folgt die Notwendigkeit der teleologischen Reduktion der
Bestimmung entsprechend dem dargestellten, vom Gesetzgeber mit ihr verfolgten
Zweck. Eine automatische Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gestützt auf § 34
PG kann danach nur in Fällen erfolgen, wo Ansprüche auf Rentenleistungen der
Invalidenversicherung bestehen. In diesen Fällen tritt sie im Umfang des
festgestellten, rentenbegründenden Invaliditätsgrades ein. Sind keine solchen
Ansprüche vorhanden und ist eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer aber
dennoch nach Ablauf der Sperrfrist gemäss § 37 PG wegen Krankheit oder Unfall
an der Ausübung der übertragenen Aufgaben ganz oder teilweise verhindert, so
hat die Anstellungsbehörde über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss
§ 30 Abs. 1 lit. a PG zu entscheiden. 

 

4.

4.1      Daraus
folgt, dass die angefochtene Feststellungsverfügung in Gutheissung des Rekurses
aufzuheben ist.

 

4.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und die BVB zu
verpflichten, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten. Dieser hat
es unterlassen, dem Gericht eine Honorarnote seines Vertreters zukommen zu
lassen. Dessen Vertretungsaufwand ist daher praxisgemäss zu schätzen. Dabei
erscheint für die Anmeldung und Begründung des Rekurses und die Replik ein
Aufwand von insgesamt 8 Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250.– als
angemessen. Unter Einschluss notwendiger Auslagen sind die BVB daher zu
vepflichten, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von CHF 2‘100.– zuzüglich
CHF 168.– Mehrwertsteuer zu leisten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Kammer):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird die
Verfügung der Rekursgegner vom 5. November 2015 aufgehoben.

 

            Es werden keine ordentlichen Kosten
erhoben.

 

            Dem Rekurrenten wird für das Verfahren
vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 2‘100.– inkl. Auslagen,
zuzüglich 8% MWST von CHF 168.– zu Lasten der BVB zugesprochen.

 

            In Bezug auf die Regelung der Kosten des
Verfahrens vor der Vorinstanz wird die Sache zur Neubeurteilung an diese
zurückgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Basler Verkehrs-Betriebe

-      
Verwaltungsrat der Basler Verkehrs-Betriebe

-      
Personalrekurskommission

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Stähelin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.