# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb23a8e0-3135-5b05-8010-558210fb4d22
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.11.2003 LB020093
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB020093_2003-11-18.pdf

## Full Text

GVG 155, Form der Entscheide. Ausnahmsweise Verzicht auf die Aufhebung
eines in der unrichtigen Form erlassenen Entscheides. (Erw. 2.2)
ZGB 684, EG/ZGB 173, (negative) Immissionen durch grenznahe Bäume.
Zurückhaltende Anwendung der Praxis, dass der bundesrechtliche Immissions-
schutz auch gegenüber Pflanzen gilt, deren Beseitigung nach kantonalem Recht
nicht mehr verlangt werden kann. (Erw. 3.2).
ZGB 687, Kappen überragender Äste. Geldwerter Schaden ist nicht Voraus-
setzung. (Erw. 3.3)
EG/ZGB 169 und 173, Beseitigungsanspruch und Höhenbegrenzung. Auch
Sträucher im Abstand von weniger als 60 cm von der Grenze sind auf das Dop-
pelte ihrer Entfernung zu stutzen. (Erw. 3.4)

aus den Erwägungen:

2.2 Das Bezirksgericht hat in seinem Urteil "erkannt", es weise die Klage
im Übrigen ab, "soweit darauf einzutreten ist"; nach den Erwägungen ergibt sich,
dass es auf die Klage teilweise nicht eintreten wollte. Das ist nicht richtig. Der
Entscheid in der Sache ist als Urteil zu formulieren, andere Endentscheide - und
dazu gehört insbesondere das Nichteintreten - ergehen als Beschlüsse (§ 155
GVG). Die Unterscheidung ist wesentlich für das zulässige Rechtsmittel: gegen
ein Urteil steht die Berufung zur Verfügung (§ 259 ZPO), gegen einen
Nichteintretens-Beschluss der Rekurs (§ 271 ZPO). Die Rechtsmittelbelehrung
des Bezirksgerichtes nennt nur die Berufung.

Der Fehler des Bezirksgerichtes ist der Kammer bei Eingang der Sache
entgangen. Beide Parteien sind in ihren Vorträgen im Rechtsmittelverfahren
stillschweigend davon ausgegangen, die streitigen Fragen könnten im Rahmen
der Berufung behandelt werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt und
gebietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, ausnahmsweise von der
Aufhebung des angefochtenen Entscheides abzusehen und die von den Parteien
aufgeworfenen Fragen zu behandeln, auch wenn sie teilweise ins
Rekursverfahren gehört hätten.

3.2 (...) Kiefern und Fichten sind Waldbäume, welche der Grundeigen-
tümer nach § 170 EG/ZGB nicht näher als 8 m an die Grenze setzen darf. Fünf
Jahre nach der Pflanzung verjährt allerdings der Beseitigungsanspruch des

Nachbarn (§ 173 EG/ ZGB). Der Beklagte behauptet, alle von der Klage erfassten
Bäume seien mehr als fünf Jahre vor Klageeinleitung gepflanzt worden;
stillschweigend anerkennt das der Beklagte.

Dass der Anspruch auf Beseitigung von Bäumen nach kantonalem Recht
verjährt ist, schliesst nicht unbedingt aus, dass sie im Sinne von Art. 684 ZGB
eine übermässige Einwirkung auf das Grundstück des Nachbarn bedeuten. Dazu
sind in jüngster Zeit drei Entscheide publiziert worden, welche alle die gleiche
Auseinandersetzung betreffen (ZR 97/1998 Nr. 22, ZR 100/2001 Nr. 19, BGE 126
III 452). Danach greift der Immissionsschutz des Bundesrechtes ergänzend ein,
wenn das den Kantonen nach Art. 688 ZGB vorbehaltene Recht nicht ausreicht,
namentlich wegen Verjährung. Das Bundesgericht betont aber, dass es sich beim
Immissionsschutz des ZGB um eine "Mindestgarantie" handle (BGE 126 III 460
f.). Auch das Obergericht geht davon aus. Der Kläger missversteht übrigens das
Bundesgericht, wenn er meint, die Beseitigung von Bäumen im Abstandsbereich
könne "vorbehaltlos, d.h. ohne Nachweis übermässiger Immissionen verlangt
werden"; das gilt selbstredend nur dann, wenn der kantonale Beseitigungs-
anspruch noch nicht verjährt ist. Im zweiten der erwähnten kantonalen Entscheide
wurde sehr eingehend jeder einzelne Baum besprochen, weil das Beseitigungs-
begehren auch einzeln beurteilt werden musste. Jene Bäume bildeten aber eine
eigentliche hohe und geschlossene grüne Mauer, eine Situation, welche mit
derjenigen der Parteien im vorliegenden Verfahren nicht annähernd zu verglei-
chen ist. Das Bezirksgericht hat sich mittels eines Augenscheins und aufgrund
zahlreicher Fotografien ein detailliertes Bild von der Situation gemacht und dif-
ferenziert die konkrete Situation der Grundstücke der Parteien dargestellt und
bewertet. Das Obergericht pflichtet der Schlussfolgerung bei, dass weder der
Schattenwurf noch die fallenden Nadeln eine übermässige Immission darstellen.
Der Kläger weist in der Berufung darauf hin, dass die Bäume weiter wachsen
werden, und dass die österreichische Schwarzföhre ("Baum Nr. 3") eine Höhe von
30 m erreichen könne. Darauf kommt es heute nicht an. Künftige Veränderungen
können nicht vorweg genommen werden. Falls sich die Verhältnisse ändern,
muss die Situation neu beurteilt werden (ZR 100/2001 Nr. 19 S. 64 Erw. k). Das
hat die an sich unerwünschte Konsequenz, dass sich nachbarliche Auseinander-
setzungen wie die unter den Parteien fast unendlich hinziehen können. Es lässt
sich aber nicht vermeiden, wenn man die kantonale Regelung der Verjährung
entsprechend der zitierten neueren Rechtsprechung der Kammer und des Bun-

desgerichtes nur unter dem Vorbehalt der Mindestgarantie des Immissions-
schutzes wirken lässt.

Die Klage auf Beseitigung der Bäume ist daher abzuweisen.

3.3 Eventuell verlangt der Kläger, der Beklagte habe die Äste seiner
Bäume so weit zurückzuschneiden, dass sie die gemeinsame Grenze nicht
überragen.

Das Bezirksgericht hat (...) sich sorgfältig und eingehend mit der konkreten
Situation befasst und ist zum Schluss gekommen, die fallenden Nadeln stellten
keinen (erheblichen) Schaden für das Grundstück des Klägers dar. Dem ist
beizupflichten, namentlich wegen der einleuchtenden Überlegung, dass die
wenigsten Nadeln aus dem Überhangs-Bereich stammen und daher das Kappen
für den Kläger in dieser Hinsicht nur wenig Nutzen brächte.

Allerdings ist die Frage der Nadeln nicht der einzige Aspekt. Die Äste
können das Eigentum des Klägers auch durch ihre blosse Existenz im Sinne des
Gesetzes schädigen, ohne dass sie Nadeln verlieren. Der Kläger machte in der
Klage denn auch geltend, die Äste reichten "weit" in sein Eigentum hinein. Der
Beklagte bestritt das an sich nicht, machte aber geltend, es führe nach seiner
Auffassung nicht zu einer Schädigung des Klägers. In der Replik konkretisierte
der Kläger seine Behauptungen dahin, dass sowohl die Kiefer "Nr. 1" als auch die
Kiefer "Nr. 3" die Grenze "um mehrere Meter" überragten. Der Beklagte bestritt
diese Behauptung nicht, wandte aber ein, dass ein Kappen bis auf die Grenze die
beiden Kiefern "wenn nicht in ihrem Bestand gefährden so aber jedenfalls völlig
verstümmeln würde".

Es ist richtig, wie der Beklagte ausführt, dass das Kapprecht nur eingreifen
soll, wenn die Schädigung des Nachbarn es rechtfertigt; ein willkürliches
Verstümmeln von Bäumen wäre unerträglich. Anderseits können überragende
Pflanzen ein Grundstück erheblich beengen. Zwischen dem Haus des Klägers
und der nordwestlichen Grenze zum Beklagten liegen 9 m. Der optisch
grosszügige Eindruck wird aber auch bei solch reichlichen Platzverhältnissen
wesentlich beeinträchtigt, wenn angrenzende Bäume mit ihren Ästen um mehrere
Meter über die Grenze ragen. Die Kiefer "Nr. 3" reichte am Augenschein vom 8.
März 2000 um "2 - 2,7 m" über die Grenze, anlässlich der Massaufnahme durch

den Ingenieur C.  im Januar 2001 bereits um 2,8 m. Die Kiefer "Nr. 1" überragte
die Grenze ebenfalls um 2,5 m; die Äste der Fichten reichen nur unwesentlich ins
Grundstück des Klägers hinein. Das sind Verhältnisse, welche dem Grundstück
des Klägers durchaus im Sinne von Art. 687 ZGB Schaden zufügen, auch wenn
sich dieser vielleicht nicht direkt in Geld ausdrücken lässt. Der Beklagte hat die
überragenden Äste der beiden Kiefern demnach grundsätzlich zu kappen.

Die Interessenlage der Parteien verlangt keine andere Beurteilung. Der
Beklagte befürchtet, die Kiefern würden "wenn nicht in ihrem Bestand gefährdet
so aber jedenfalls völlig verstümmelt". Das hat er sich selber zuzuschreiben. Die
beiden Bäume halten statt der gesetzlich verlangten 8 m einen Abstand von der
Grenze von nur gerade 2 m resp. 80 cm ein (ob das von der Stamm-Mitte oder
von der Aussenseite der Stämme gemessen ist, kann offen bleiben: so oder so
stehen die Bäume viel zu nahe an der Grenze). Auch wenn der Beklagte auf die
Verjährung des Beseitigungsanspruches spekulieren durfte, konnte er doch nach
Treu und Glauben beim Pflanzen nicht davon ausgehen, sein Nachbar werde es
sich gefallen lassen, dass diese Bäume um mehrere Meter in sein Grundstück
hineinwachsen werden. Wenn der Kläger auf seinem Kapprecht beharrt, verhält
er sich auch keinesfalls missbräuchlich. In diesem Punkt ist die Klage
gutzuheissen und dem Beklagten ist zu befehlen, die Äste der beiden Kiefern auf
die gemeinsame Grenze zurückzuschneiden.

3.4 Die umstrittenen Spiräenbüsche stehen zwischen der Garage des
Beklagten und der Strasse. Sie sind in einem Abstand von weniger als 60 cm von
der Grenze gepflanzt.

Der Beseitigungsanspruch nach § 173 EG/ZGB ist verjährt; der Beklagte
wendet dagegen in der Berufung nichts ein.

Das Bezirksgericht erkennt eine Gesetzeslücke, wenn ein Busch näher als
60 cm von der Grenze entfernt gepflanzt und der Beseitigungsanspruch verjährt
ist. Es argumentiert, wenn auch für solche Büsche § 169 Abs. 1 EG/ZGB
(maximale Höhe = doppelte Entfernung) gälte, würde die Verjährungsbestimmung
faktisch unterlaufen. Der Gedanke hat etwas für sich. Anderseits darf der
Grundeigentümer mit Zustimmung des Nachbarn einen Busch auch näher als 60
cm an die Grenze setzen. Nach der Systematik und bei einem unbefangenen
Verständnis von § 169 EG/ZGB gilt auch für einen solchen Busch die

Maximalhöhe der doppelten Entfernung. Man kann auch nicht sagen, das
verunmögliche ein Näherpflanzen überhaupt, denn es gibt durchaus Zierbüsche,
welche mit einer Höhe von 60 oder 80 cm (d.h. bei einem Grenzabstand von 30
oder 40 cm) gedeihen können. Der Argumentation des Bezirksgerichtes ist auch
entgegenzuhalten, dass der Eintritt der Verjährung des Beseitigungsanspruchs
immerhin bereits bedeutet, dass der Nachbar den gesetzwidrig zu nahe
gepflanzten Busch dulden muss - es ist nicht unbedingt einsichtig, warum er damit
obendrein auch den Nachteil hinnehmen soll, dass die Büsche bis auf eine Höhe
von 120 cm wachsen können."

Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 18. November 2003

LB020093