# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff177e61-df8f-51fa-957d-a22829526d2a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-09
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 09.07.2008 PZ 2008 133
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2008-133_2008-07-09.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 09. Juli 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 08 133

Urteil
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Ankes

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In der Beschwerde

der X . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. 
iur. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 Davos Platz,

gegen

die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008, mitgeteilt 
am 9. Juni 2008, in Sachen Y . - A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Werkstrasse 2, 7000 Chur, 
gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, 

betreffend privatrechtliche Baueinsprache (Kosten- und Entschädigungsfolge),

hat sich ergeben:

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A. Die Y.-AG (nachfolgend: Y.-AG), zu diesem Zeitpunkt Eigentümerin 
der Parzelle Nr. C. in B., reichte am 6. Dezember 2005 bei der A. ein Baugesuch 
betreffend den Abbruch der auf dieser Parzelle befindlichen Liegenschaft (Assek.-
Nr. D.) und den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern auf der nämlichen Parzelle 
ein, welches am 9. Januar 2007 im Amtsblatt publiziert wurde. In der Ausschreibung 
wurde die Gesuchstellerin mit "Z.-AG" (andere Schreibweise) bezeichnet. Hierge-
gen wandte sich die X., Eigentümerin der benachbarten Parzelle E., am 19. Januar 
2007 mit als "privatrechtliche Einsprache" bezeichneter Eingabe beim Kreispräsi-
denten B. mit folgenden Anträgen:

"1. Das geplante Bauvorhaben der Bauherrin auf Parzelle C., G., B., sei zu 
verbieten beziehungsweise es sei ihr zu untersagen, das geplante Bau-
vorhaben auszuführen.

2. Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten 
der Bauherrin und Gesuchsgegnerin."

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das geplante Bauvorha-
ben verletze die Bestimmungen eines Dienstbarkeitsvertrages vom 27. September 
1974. Dieser als "Vereinbarung" bezeichnete und zwischen den damaligen Eigentü-
mern der Parzellen C. (H., B.) einerseits und der Parzellen F. (X. und I.) und E. (X.) 
andrerseits abgeschlossene Vertrag statuierte bestimmte Überbauungsbeschrän-
kungen zulasten der Parzelle C. und zugunsten der Parzellen F. und E.. 

B. In ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2007 erklärte die Z.-AG, sie 
habe aufgrund der Einsprache diverse Änderungen in der Planung vorgenommen 
und die Überbauung dem in der Vereinbarung von 1974 definierten Situationsplan 
angepasst. Man beabsichtige, noch vor dem vom Kreispräsidenten angesetzten 
Termin zur Hauptverhandlung am 28. Februar 2007 mit der Gegenseite Gespräche 
aufzunehmen. Der Vertreter der Gesuchstellerin teilte auf Anfrage des Kreispräsi-
denten bezüglich des weiteren Vorgehens am 26. Februar 2007 telefonisch mit, die 
Verhandlung solle für ca. 3 Wochen sistiert werden; die Parteien würden sich wieder 
melden, wenn das Verfahren fortgeführt werden solle (s. Handnotizen des Kreisprä-
sidenten auf dem Schreiben vom 21. Februar 2008, act. 5 Kreisamt B.). Daraufhin 
setzte der Kreispräsident das Verfahren aus.

C. Mit Vertrag vom 30. März 2007 trat die Y.-AG das streitgegenständli-
che Grundstück an die J. (nachfolgend: J. AG) ab; am 11. Juli 2007 wurde die J. AG 
als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Die Y.-AG blieb jedoch Bauherrin. In 
dieser Eigenschaft reichte sie am 7. September 2007 ein modifiziertes Baugesuch 
ein, welches am 29. Januar 2008 publiziert und am 22. April 2008 genehmigt wurde.

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D. Mit als "Ermächtigung" betitelten Schreiben vom 10. Januar 2008 er-
mächtigte die J. AG die Y.-AG, die Baugesuchs- und weiteren Verfahren im bishe-
rigen Rahmen fortzuführen. 

E. Am 22. Mai 2008 beantragte der Vertreter der Gesuchstellerin telefo-
nisch beim Kreispräsidenten, es sei nun doch eine Verhandlung durchzuführen, da 
der abgesprochene Vertrag zwischen der Gesuchstellerin einerseits sowie der Y.-
AG und der J. AG nicht zustande gekommen sei (s. Handnotizen des Kreispräsi-
denten auf der Rückseite des Schreibens vom 21. Februar 2007, act. 5 Kreisamt 
B.). Daraufhin wurde am 3. Juni 2008 die Hauptverhandlung durchgeführt, an der 
die Rechtsanwälte der Parteien teilnahmen. In der Hauptverhandlung beantragte 
der Vertreter der X. die Abschreibung des Verfahrens, da die Y.-AG die Parzelle an 
die J. AG verkauft und damit den Streitgegenstand verändert habe. Die Gesuchs-
gegnerin beantragte Klageabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten der Gesuchstellerin. Weder die Aktiv- noch die Passivlegitimation seien ge-
geben; die Klage sei gegen die "Z.-AG, K., L." eingeleitet worden; Eigentümerin sei 
jedoch die Y.-AG gewesen. Auch sei die Gesuchstellerin nicht Besitzerin der Lie-
genschaft und damit nicht aktivlegitimiert. Übereinstimmend gaben die Parteien an, 
das geänderte Projekt stehe nunmehr im Einklang mit der Vereinbarung vom 27. 
September 1974.

F. Mit Abschreibungsverfügung vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9. Juni 
2008, verfügte der Kreispräsident B. wie folgt:

"1. Das Verfahren wird abgeschrieben.

2. Die Verfahrenskosten, bestehend in 

a) Gerichtsgebühr        Fr. 1'000.00

b) Schreibgebühren     Fr.    212.00

c) Kopien                     Fr.      35.00

Total                            Fr. 1'247.00                           

gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien, zahlbar innert 30 Tagen an 
das Kreisamt B.. Der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin wird ver-
rechnet. Der Restbetrag von Fr. 376.50 wird zurück erstattet.

3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

4. (Mitteilung)"

Zur Begründung führte er aus, sowohl die Aktiv- als auch die Passivlegitima-
tion sowie ein Rechtsschutzinteresse seien gegeben. Da nach Klageeinreichung 
das Bauvorhaben entsprechend dem Servitut abgeändert worden sei, sei das Ein-
spracheverfahren gegenstandslos geworden und daher abzuschreiben. Da die 

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Klage nicht nach Erreichen des Ziels infolge der Anerkennung zurückgezogen, son-
dern die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt worden sei, habe die Klä-
gerin unnötigen Aufwand verursacht, weshalb es sich rechtfertige, die Kosten hälftig 
zu teilen und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Eine Rechtsmittelbe-
lehrung enthielt der Entscheid nicht.

G. Gegen diese Verfügung erhob die X. am 20. Juni 2008 Beschwerde 
beim "Einzelrichter am Kantonsgericht" von Graubünden mit folgenden Anträgen:

"1. Ziffer 2 und 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben.

2. Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge sowohl für 
das kreisamtliche als auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren zu-
lasten der Y.-AG, L.."

Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund der Handänderung müsse das 
Befehlsverfahren gegen die J. AG neu eingeleitet werden. Die streitgegenständliche 
Verfügung werde nur im Kosten- und Entschädigungspunkt angefochten. Da die Y.-
AG die Beschwerdeführerin nicht über die Handänderung informiert habe, müsse 
sie allein für die Kosten des Verfahrens aufkommen. Aus der Passage der Verfü-
gung "Am 22. Mai 2008 beantragte die Gesuchsgegnerin, es sei nun doch eine Ver-
handlung anzusetzen" lasse sich entnehmen, dass keine Klageanerkennung vor-
liege, sondern die Gegenpartei die Durchführung der Hauptverhandlung gewollt 
habe. Die Beschwerdeführerin habe die Durchführung einer Hauptverhandlung hin-
gegen nicht für nötig erachtet. Aus diesem Grund habe die Beschwerdegegnerin 
auch die Kosten zu tragen sowie der Beschwerdeführerin eine pauschale ausser-
gerichtliche Entschädigung von Fr. 1'500.─ zzgl. MWST für das kreisamtliche und 
von Fr. 1'000.─ zzgl. MWST für das gerichtliche Verfahren zu entrichten.

H. In seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2008 stellte der Kreispräsident 
B. unter Übersendung der Vorakten klar, dass es sich bei der Feststellung im ange-
fochtenen Entscheid, die "Gesuchsgegnerin" habe die Durchführung einer Haupt-
verhandlung verlangt, um einen Schreibfehler handle; richtigerweise müsse es an 
dieser Stelle "Gesuchstellerin" heissen.

I. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 
3. Juli 2008 die Abweisung des "Rekurses" (recte: Beschwerde) unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Streitgegen-stand sei 
nicht das Grundstück selbst, sondern eine behauptete Besitzesstörung, weshalb 
der Streitgegenstand durch den Eigentumswechsel nicht berührt worden sei; die 
Beschwerdegegnerin sei, da sie die behauptete Störung verursacht habe, auch 
nach dem Verkauf passivlegitimiert. Zudem habe die neue Eigentümerin die Be-

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schwerdegegnerin gegenüber der Baubehörde ermächtigt, das Baugesuchsverfah-
ren fortzuführen. Ein neues Befehlsverfahren gegen die J. AG müsse schon aus 
diesem Grunde nicht eingeleitet werden; im Übrigen sei die Störung behoben, wes-
halb sich ein solches Verfahren erübrige. Die von der Beschwerdeführerin instan-
zierte Präventivklage sei im Übrigen unzulässig, da aufgrund der zu diesem Zeit-
punkt noch fehlenden Umzonung des Grundstücks in die Wohnzone keine hohe 
Wahrscheinlichkeit einer Störung bestanden habe; da somit das Bauvorhaben man-
gels Zonenkonformität zu diesem Zeitpunkt nicht realisierbar gewesen sei, fehle es 
auch am Rechtsschutzinteresse. Weiter sei die X. als solche nicht aktivlegitimiert, 
da das aus der Dienstbarkeit fliessende Recht nur den jeweiligen Eigentümern zu-
komme. Zudem hätte die Klage mangels Substanziierung und aufgrund nutzloser 
Rechtsausübung abgewiesen werden müssen. Im Übrigen sei es – entgegen dem 
Wortlaut des angefochtenen Entscheids und der Darstellung der Beschwerdeführe-
rin – die Gegenpartei gewesen, welche die Durchführung einer Hauptverhandlung 
verlangt habe. 

Als ausseramtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wurden Fr. 
1'200.─ zuzüglich MWST geltend gemacht.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1.a. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet die Abschrei-
bungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9. Juni 
2008 und damit frühestens am 10. Juni 2008 beim Beschwerdeführer eingegangen. 
Die Beschwerde wurde am 20. Juni 2008 der Post übergeben, womit die 10-tägige 
Beschwerdefrist gemäss Art. 152 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons 
Graubünden (ZPO; BR 320.000) gewahrt ist. Auf die Beschwerde ist daher einzu-
treten.

b. Zunächst ist zu prüfen, ob auf das Gesuch der Beschwerdeführerin im 
kreisamtlichen Verfahren zu Recht eingetreten wurde; weiter ist zu untersuchen, ob 
die Abschreibung zu Recht erfolgte und der vorinstanzliche Entscheid auch bezüg-
lich der Kosten- und Entschädigungsfolge rechtmässig war. 

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2.a. Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war die Durchsetzung 
der in einem Dienstbarkeitsvertrag (Vereinbarung vom 27. September 1974) fest-
gelegten Baubeschränkungen. Da die Verletzung solcher Beschränkungen in der 
Regel - und auch im vorliegenden Fall - eine Besitzesstörung gemäss Art. 928 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) darstellt, ist sie im Rahmen des 
Besitzesschutzverfahrens geltend zu machen, welches im Kanton Graubünden als 
Amtsbefehlsverfahren gemäss Art. 145ff., Art. 146 Ziff.1 ZPO ausgestaltet ist. Dass 
das Gesuch als "privatrechtliche Baueinsprache" betitelt war, schadet hierbei nicht, 
da gemäss Art. 146 Ziff. 4 ZPO für diese der gleiche Verfahrensweg zu beschreiten 
ist. Eine vertiefte Abhandlung bezüglich der Abgrenzung zwischen Besitzesschutz-
verfahren und privatrechtlicher Baueinsprache sowie die Erörterung der Frage, ob 
nach Abschaffung von alt Art. 94 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) noch immer Raum für die privat-
rechtliche Baueinsprache bleibt oder die entsprechenden Fälle vollumfänglich unter 
Art. 146 Ziff. 1 ZPO zu subsumieren sind (und damit Art. 146 Ziff. 4 keine eigenstän-
dige Bedeutung mehr hat), erübrigt sich daher. Die sachliche Zuständigkeit des 
auch örtlich zuständigen Kreispräsidenten B. war daher gemäss Art. 145 ZPO ge-
geben.

b. Die Prozessfähigkeit einer StWEG ist durch deren Zweck begrenzt. 
Ihre Fähigkeit zu klagen oder beklagt zu werden besteht im Rahmen der Verwaltung 
des Stockwerkeigentums (Arthur Meyer-Hayoz/Heinz Rey, Berner Kommentar zum 
Schweizerischen Zivilrecht, Bern 1988, Band IV/1/5, Rz. 76 zu Art. 712l). Die Pro-
zessfähigkeit der StWEG ist somit Abbild ihrer allgemeinen Handlungsfähigkeit  
(Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004. RZ 160 
zu Art. 712l ZGB, mit Hinweisen). Diese ist hier klar gegeben, steht doch die Durch-
setzung einer Dienstbarkeit im Streit, die sich auf das im gemeinschaftlichen Eigen-
tum der X. stehende Grundstück bezieht. 

c. Die Beschwerdegegnerin rügt weiter, es habe kein Rechtsschutzinter-
esse für die Anhängigmachung eines Besitzesschutzverfahrens zu diesem Zeit-
punkt bestanden; im Gegensatz zu früher, wo privatrechtliche Baueinsprachen 
gemäss dem (mit der Revision des Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubün-
den [KRG; BR 801.100] am 1. November 2005 aufgehobenen [Art. 106 Abs. 2 Ziff. 
1 KRG]) alt Art. 94 Abs. 1 EGzZGB binnen 20 Tagen seit Bauausschreibung beim 
Kreispräsidenten geltend gemacht werden mussten, bestehe diese Frist heute nicht 
mehr. Die Beschwerdeführerin hätte demnach zuwarten können, bis der Bau 
tatsächlich in Angriff genommen worden wäre. Es handle sich daher um eine Prä-

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ventivklage (recte: präventives Besitzesschutzverfahren), auf welche mangels 
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten gewesen wäre.  

aa. Gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer bei Störung des Be-
sitzes durch verbotene Eigenmacht gegen den Störer Klage erheben, selbst wenn 
dieser ein Recht zu haben behauptet. Eine Besitzesstörung ist eine nicht zum Ver-
lust des Besitzes führende rechtlich relevante Beeinträchtigung der Sachherrschaft 
des Besitzers. Rechtlich relevant ist die Störung, wenn sie die Grenze der vernünf-
tigerweise zu duldenden Einwirkungen übersteigt, d.h. wenn sie übermässig im 
Sinne von Art. 684 ZGB ist (Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, in: Basler Kommentar 
zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, RZ 2 
zu Art. 928 ZGB). Obwohl der Wortlaut von Art. 928 ZGB die Störungsklage an die 
Voraussetzung einer bereits erfolgten rechtswidrigen Störung anknüpft, geht das 
Bundesgericht in Bezug auf Art. 679 ZGB über diese Regel hinaus und lässt auch 
eine Präventivklage gegen einen geplanten Bau zu (BGE 42 II 434 ff., BGE 84 II 85 
ff.). Verlangt wird dabei aber der strikte Nachweis, dass die Baute überhaupt nicht 
anders als eigentumsüberschreitend betrieben werden kann. Alle diesbezüglich 
vom Schweizerischen Bundesgericht gefällten Entscheide beziehen sich auf Art. 
679 oder Art. 684 ZGB. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die gleichen Überle-
gungen nicht auch für Art. 928 ZGB gelten sollen (vgl. Stark/Ernst, a.a.O., RZ 11 zu 
Art. 928 ZGB mit weiteren Hinweisen). 

bb. Voraussetzung für eine präventive Geltendmachung der Besitzess-
törung ist somit eine grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen aufgrund der 
potentiellen Realisation der geplanten Baute. Zum Zeitpunkt der Publikation des 
Baugesuchs lässt sich anhand der Baupläne und der Profilierung abschätzen, ob 
eine Baute höchstwahrscheinlich zu Störungen privater Rechte führen wird; der 
Bauwillige hat denn auch durch das Baugesuch hinreichend kundgetan, dass es 
ihm mit der Realisierung der Baute ernst ist. Grundsätzlich ist daher eine Präventiv-
klage möglich (aber nicht zwingend; vgl. Norbert Brunner, Abschied vom privatrecht-
lichen Baueinspracheverfahren?, ZGRG 1/06, S.7), sobald das Bauvorhaben aus-
geschrieben und profiliert ist. Ob die Präventivklage in der Tat materiell begründet 
ist, ist für die interessierende Frage des Zeitpunkts der Klageeinreichung nicht ent-
scheidend. Das Rechtsschutzinteresse war daher vorliegend zum Zeitpunkt der Ge-
suchstellung gegeben und ist erst nachträglich, nachdem die Gesuchsgegnerin ihr 
Bauvorhaben im Sinne der Vereinbarung angepasst hatte, entfallen, was denn auch 
die Abschreibung nach sich zog. 

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d. Festzuhalten ist, dass im vorinstanzlichen Verfahren zum Zeitpunkt 
der Gesuchstellung alle Sachentscheidsvoraussetzungen gegeben waren.

3.a. Von der Beschwerdegegnerin in Zweifel gezogen wird die Aktivlegiti-
mation der X. als solcher; es müssten die einzelnen Stockwerkeigentümer klagen. 
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die X. selbst (und nicht die einzelnen 
Stockwerkeigentümer) ist Vertragspartei des 1974 geschlossenen Dienstbarkeits-
vertrags, aus dem sie im vorliegenden Verfahren Rechte ableitet, welche ihrer Mei-
nung nach durch das Bauvorhaben verletzt werden (vgl. Wermelinger, a.a.O., RZ 
164 zu Art. 712l ZGB). Schon daraus ergibt sich, dass sie materiell Berechtigte und 
damit ohne weiteres legitimiert ist, ihre Ansprüche auch gerichtlich durchzusetzen 
(vgl. Art. 712l Abs. 2 ZGB). Ob die X. als solche (und nicht die einzelnen Stockwerk-
eigentümer) zu Recht als Vertragspartei dieser Vereinbarung aufgetreten ist, spielt 
in diesem Zusammenhang keine Rolle (Wermelinger, a.a.O., RZ 76, 150 und 187 
zu Art. 712I ZGB). Die Aktivlegitimation war daher im kreisamtlichen Verfahren ge-
geben.

b. Weiter wird die Passivlegitimation der Y.-AG in Abrede gestellt. 

aa. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist (Sachverhalt Ziff. 
7 S. 3) rügte die Gesuchsgegnerin dies erstmals anlässlich der Hauptverhandlung 
vor dem Kreispräsidenten; das Baugesuch sei unter dem Namen "Z.-AG" (anstatt 
recte: "Y.-AG") und überdies mit falscher Adressangabe publiziert worden. Dies 
spielt jedoch vorliegend keine Rolle, da es sich offensichtlich um einen Irrtum im 
Sinne eines Schreibfehlers handelt, die Baugesuchstellerin eindeutig identifizierbar 
ist und auch zu der von der Beschwerdeführerin erhobenen "Baueinsprache" so-
gleich - und ohne die falsche Bezeichnung und Adressangabe zu rügen - Stellung 
genommen hat. Wie im angefochtenen Entscheid korrekt ausgeführt wurde, war für 
die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, dass sowohl Schreibweise als auch 
Adresse nicht korrekt waren; aufgrund eines Schreibfehlers und einer falschen 
Adresse die Passivlegitimation zu verneinen, obwohl die Partei eindeutig identifi-
zierbar ist, verbietet sich. 

bb. Die Gesuchstellerin bestreitet die Passivlegitimation der Gesuchsgeg-
nerin, da diese nunmehr nicht mehr Eigentümerin der belasteten Parzelle sei. Ge-
suche auf Unterlassung künftiger Störungen richten sich gegen denjenigen, von 
dem künftige Störungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden 
müssen. (Stark/Ernst, a.a.O., RZ 7 zu Art. 928). Dies ist hier die Baugesuchstellerin 
bzw. Bauherrin unabhängig davon, ob sie nun Grundeigentümerin ist oder nicht. So 

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hat denn auch der Kreispräsident richtigerweise keinen Parteiwechsel vorgenom-
men, sondern auch in der Abschreibungsverfügung die Y.-AG als Gesuchsgegnerin 
belassen. Das Verfahren muss daher weder aus diesem Grunde abgeschrieben 
noch gegen die neue Eigentümerin des Grundstücks neu eingeleitet werden.

c. Inwiefern die Geltendmachung der aus dem Dienstbarkeitsvertrag 
fliessenden Rechte eine nutzlose Rechtsausübung, die das Verfahren unnötig ver-
zögert hätte, darstellen sollte, erschliesst sich dem Gericht nicht; dies umso mehr, 
als der Vertreter der Beschwerdegegnerin andererseits ausführt, die Beschwerde 
hätte – wenn überhaupt – erst bei Baubeginn erhoben werden dürfen, was das Ver-
fahren noch weiter verzögert hätte. Auch eine fehlende Substanziierung des Ge-
suchs ist für das Gericht nicht ersichtlich, bezieht es sich doch ausdrücklich auf jene 
Überbauungsbeschränkung, die im beiden Parteien bestens bekannten Dienstbar-
keitsvertrag festgehalten ist, sodass klar und eindeutig ersichtlich war, worum es im 
kreisamtlichen Verfahren ging.

3. Schliesslich ist zu prüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz im Kosten-
punkt (Ziff.  2 und 3 der Abschreibungsverfügung) haltbar ist.

a. Gemäss Art. 114 ZPO kann eine bei einem Gericht anhängige Klage 
(bzw. Gesuch im Befehlsverfahren) bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit 
zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich erledigt werden. Im Falle des Rück-
zuges ist der Kläger, im Falle der Anerkennung der Beklagte in der Regel verpflich-
tet, die entstandenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. 
Diese Bestimmung kommt sinngemäss auch im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 
152 ZPO zur Anwendung (Art. 137 Ziff. 14 i. V. mit Art. 138 Abs. 1 i. V. mit Art. 136 
Abs. 2 ZPO). 

b. Die Vorinstanz hat angenommen, dass die von der Gesuchsgegnerin 
am 20. Februar 2007 mitgeteilten "Änderungen in der Planung nach Erhalt der Ein-
sprache" (act. 4 Kreisamt) einer Klageanerkennung gleichkommen. Dieser Wertung 
ist zuzustimmen; wer nach Kenntnisnahme der Einwände eines Einsprechers sein 
Bauvorhaben entsprechend anpasst, anerkennt dessen Vorbringen konkludent. 
Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2007 ist ohne wei-
teres in diesem Sinne zu interpretieren. Durch die Änderung der Pläne fiel auch die 
drohende Störung i. S. des Art. 928 ZGB weg, wodurch das Besitzesschutzverfah-
ren gegenstandslos wurde. Die Abschreibungsverfügung erging daher zu Recht, 
was ebenfalls von beiden Parteien anerkannt wird (s.a. PKG 1988 Nr. 32). 

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c.aa. Dem Kreispräsidenten kommt bei Festlegung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen grundsätzlich ein weites Ermessen zu, in welches auch bei voller 
Kognitionsbefugnis der Beschwerdeinstanz nur zurückhaltend einzugreifen ist. Vor-
liegend wurde durch das Kreispräsidium grundsätzlich richtig Art. 114 Abs. 1 Satz 2 
ZPO, welcher auch im summarischen Befehlsverfahren gilt (Art. 145 ff i.V.m. Art. 
137 Z. 14, Art.138 1. Satz, Art. 136 Abs. 2 ZPO), zur Anwendung gebracht. Dem-
nach gehen jedoch die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten bei Klageaner-
kennung (hier: Anerkennung der mit dem Gesuch geltend gemachten Eigentums-
beschränkung) in der Regel zu Lasten des Beklagten (hier: Gesuchsgegnerin). Für 
den Fall der Klageanerkennung enthält Art. 114 Abs. 1 ZPO damit eine Spezial-
norm, bei der das Ermessen des Richters hinsichtlich der Kostenverteilung gegenü-
ber Art. 122 Abs. 4 ZPO wesentlich eingeschränkt ist. Dies bedeutet, dass von die-
ser Regel nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe abgewichen werden darf (PKG 
1987 Nr. 25).

bb. Der Kreispräsident hat eine Ausnahme von der genannten Regel an-
genommen, indem er den Parteien die kreisamtlichen Kosten je zur Hälfte aufer-
legte und die aussergerichtlichen Kosten wettschlug; dies mit der Begründung (E.7), 
dass die (versehentlich als "Gesuchsgegnerin" bezeichnete) Gesuchstellerin un-
nötigerweise die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt und deshalb nicht 
notwendige Kosten verursacht habe. Diese Kostenaufteilung ist indes – wie nach-
folgend aufgezeigt wird – nicht haltbar.

cc. Im angefochtenen Entscheid wird der Gesuchstellerin vorgeworfen, 
sie habe die Klage nach Erreichen des Ziels, nämlich der Abänderung der Baupläne 
gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag, nicht zurückgezogen. Die Vorinstanz verkennt 
hierbei, dass ein Rückzug der Klage nach Anerkennung der Forderung prozessual 
gar nicht mehr möglich ist, da die gerichtliche Anerkennung einem vollstreckbaren 
gerichtlichen Urteil gleichgestellt ist (vgl. Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung 
ohne Anspruchsprüfung nach zürcherischem Recht, Zürich 1966, S. 144). Nach 
Rückzug, Anerkennung oder Vergleich hat eine Abschreibungsverfügung durch das 
Gericht zu erfolgen, d.h. vorliegend hätte der Kreispräsident direkt nach Eingang 
der Anerkennung und Einholung der Stellungnahme zu den Kosten- und Entschä-
digungsfolgen die Abschreibungsverfügung erlassen müssen. Für einen Rückzug 
der Klage bleibt dabei kein Raum mehr, weshalb dieser Vorwurf an der Sache vor-
beigeht. 

dd. Für die Kostenzuteilung nicht relevant ist auch der Vorhalt, die Ge-
suchstellerin habe unnötigerweise die Durchführung einer Hauptverhandlung ver-

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langt. Es liegt nicht in der Kompetenz der Parteien, sondern allein in derjenigen des 
prozessleitenden Richters, darüber zu entscheiden, ob und wann eine Hauptver-
handlung stattfinden soll. Im vorliegenden Fall hätte es am Kreispräsidenten gele-
gen, angesichts des von ihm als Klageanerkennung gewerteten Schreibens der Ge-
suchsgegnerin vom 20. Juli 2007 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu 
verzichten und die Klage direkt abzuschreiben. Nicht die Klägerschaft hat deshalb 
in erster Linie zusätzlichen Aufwand verursacht.

d. Es liegen daher keine gewichtigen Gründe für eine Abweichung von 
der in Art. 114 Abs. 1 ZPO aufgestellten Regel  vor, weshalb der vorinstanzliche 
Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben ist. Die kreisamtlichen 
Kosten sind daher der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen, ebenso die in der Höhe ohne 
weiteres angemessenen und von der Gegenpartei auch nicht beanstandeten aus-
sergerichtlichen Kosten der Gesuchstellerin in Höhe von Fr. 1'500.─ zuzüglich 
Mehrwertsteuer.

4.  Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Be-
sitzesschutzklage im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig war, da der Bau aus-
geschrieben, profiliert und der Antrag zur öffentlichrechtlichen Genehmigung depo-
niert war. Mit der Modifikation der Baueingabe wurde die Einsprache beim Kreisprä-
sidenten gegenstandslos und folglich zu Recht abgeschrieben. Jedoch erweisen 
sich die hälftige Kostenaufteilung und die Wettschlagung der ausseramtlichen Par-
teiauslagen als nicht gerechtfertigt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. 

5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor 
Kantonsgerichtspräsidium in Höhe von Fr. 1'200.─ (inkl. Schreibgebühren) gemäss 
Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zudem wird sie verpflich-
tet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendi-
gen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die vom Vertreter der Beschwer-
deführerin geltend gemachten aussergerichtlichen Kosten in Höhe von Fr. 1'000.─ 
zzgl. MWST von Fr. 76.─, insgesamt daher Fr. 1'076.─ sind ohne weiteres ange-
messen und von der Beschwerdegegnerin zu tragen. 

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Abschreibungsverfügung des 
Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008 in den Ziffern 2 und 3 aufgehoben. 

2. Die Kosten des kreisamtlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 1'247.─ sowie des 
Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.─ (inkl. Schreibgebühren) wer-
den der Y.-AG auferlegt. Diese hat zudem die X. für das kreisamtliche Ver-
fahren in Höhe von Fr. 1'614.─ (Fr. 1'500.─ zzgl. 7.6% MWST) und für das 
Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 1'076.─ (Fr. 1'000.─ zzgl. 7.6% 
MWST), insgesamt Fr. 2'690.─, aussergerichtlich zu entschädigen.

3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage 
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen 
ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG.           

4. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: