# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 423372cd-efc1-5c83-bce7-ef5548fa2405
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-12-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.12.1996 12.1996.173
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-173_1996-12-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00173

  	
  Lugano

  5 dicembre 1996/gb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.189 (inc. n. 7326) della
Pretura di Locarno-Campagna, promossa con petizione 17 febbraio 1995 da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  da: avv. __________ 

  __________ 

  patr.
  da: avv. __________ 

   

  

 

 

 

con
cui gli attori hanno chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento
di fr. 20’471.50 oltre interessi a titolo di minor valore dell’opera e
risarcimento danni;

 

Domanda
avversata da entrambi convenuti, che hanno postulato la reiezione della
petizione, mentre __________ ha inoltre chiesto in via riconvenzionale la
condanna degli attori al pagamento di fr. 17’921.-- oltre interessi a titolo
di  mercede dell’appaltatore e risarcimento danni; 

 

Il
Pretore con sentenza 15 luglio 1996 ha respinto la petizione e accolto la riconvenzionale
per fr. 8’700.-- oltre interessi;

 

Appellanti
gli attori, che con atto di appello del 20 settembre 1996 chiedono la riforma
del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione e di
ammettere la riconvenzionale limitatamente a fr. 5’700.-- oltre interessi;

 

Mentre
i convenuti con osservazioni del 21 e 24 ottobre 1996 postulano la reiezione
del gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti
a giudizio i seguenti punti di questione

 

1.   
- se deve essere accolto l’appello

2.   
- tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

in fatto                     A.   La __________ nel
corso del 1992 ha venduto agli attori il fondo n. __________ di __________ e si
è impegnata all’edificazione di una casa unifamiliare contro una somma
complessiva di fr. 541375.-.

 

                                  B.   Oggetto del
contendere è il cattivo funzionamento del caminetto.

                                         Per questo motivo gli
attori hanno postulato la condanna in solido della costruttrice e della
__________, che ha prestato garanzia per gli impegni dell’appaltatrice, al
pagamento di fr. 12’586.-- per l’eliminazione dei difetti constatati, di fr.
3’080.-- in rifusione dei costi della procedura a futura memoria, e a fr.
4’535.50 per i costi del patrocinio preprocessuale, il tutto per fr. 20’471.50
oltre interessi.

 

                                  C.   Nella risposta e riconvenzionale
del 19 maggio 1995 la __________ si è opposta alla petizione asserendo
l’avvenuta eliminazione di ogni difetto.

                                         Essa avrebbe comunque
sconsigliato gli attori di modificare il caminetto prefabbricato
originariamente previsto, così che essa non sarebbe in ogni caso responsabile
per eventuali difetti.

                                         Sarebbero invece gli
attori ad essere debitori nei suoi confronti per opere  rimaste impagate e per
le spese del di lei patrocinio preprocessuale, il tutto per fr. 17’921.-- oltre
interessi, somma richiesta in via riconvenzionale.

 

                                  D.   Nel proprio allegato responsivo
__________ ha in sostanza fatto proprie le tesi dell’altra convenuta.

 

                                  E.   Gli attori si sono
opposti alla domanda riconvenzionale, contestando la pertinenza della nota
professionale di patrocinio e ritenendo pretestuosa la fattura per opere
supplementari.

                                         Le parti hanno in seguito
sostanzialmente mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

                                  F.   Nel giudizio qui
impugnato il Pretore, posta l’applicabilità alla fattispecie delle norme sul
contratto di appalto, ha accertato la difettosità del caminetto in questione,
ma ha esentato i convenuti da ogni responsabilità in applicazione dell’art. 369
CO, ritenendo che il difetto sarebbe conseguente a richieste dei committenti
fatte contrariamente al parere dell’appaltatrice, che ha in proposito
validamente declinato ogni responsabilità.

                                         La riconvenzionale sarebbe
per contro fondata limitatamente a fr. 8’700.-- oltre interessi, di cui fr.
3’000.-- per un’opera supplementare e fr. 5’700.-- a saldo della mercede
forfetaria pattuita. 

 

                                  G.   Con l’appello di data
20 settembre 1996 gli attori postulano la riforma del giudizio impugnato nel
senso di ammettere integralmente la petizione e di accogliere la riconvenzionale
limitatamente a fr. 5’700.-- oltre interessi. 

                                         Il Pretore avrebbe
apprezzato in maniera non corretta le risultanze processuali, giungendo alle
errate conclusioni secondo cui sarebbe stata pattuita la posa di un caminetto
prefabbricato e secondo cui la responsabilità per il cattivo funzionamento di
quello in effetti installato sarebbe unicamente ascrivibile alla scelta degli
attori di un modello di caminetto diverso da quello voluto dall’appaltatrice.

                                         Pure errata sarebbe la
decisione sulla riconvenzionale, non potendosi in particolare ammettere sulla
base di considerazioni di equità la non provata pretesa di fr. 3’000.-- per la
vasca idromassaggio.

 

                                  H.   Delle argomentazioni
di cui ai memoriali di osservazioni dei convenuti, che concludono per la
reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

in diritto                   1.   Le parti sono concordi sul
fatto che il caminetto in questione non funziona correttamente. 

                                         Permangono invece
litigiose le cause del cattivo funzionamento, ed in specie la questione a
sapere se i committenti possano, dal profilo giuridico, essere ritenuti gli
unici responsabili del difetto in applicazione dell’art. 369 CO.

 

                                   2.   Tale norma prevede
che il committente non può fare valere i diritti accordatigli in caso di opera
difettosa se egli stesso è stato causa dei difetti mediante ordinazioni date
contro l’espresso parere dell’appaltatore o in altra maniera.

                                         Le premesse per
l’applicazione di questa norma in favore dell’appaltatore, che sopporta l’onere
della prova in proposito (Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo,
1996, n. 1914; Gautschi, Berner Kommentar, n. 4c ad art. 369), sono due.

 

                                         2.1   In
primo luogo occorre che il difetto dell’opera si sia verificato per una causa
di cui è responsabile il committente (Gauch, opera citata, n. 1917).

                                                 Evidentemente
questi risponde anche per le persone ausiliarie, in particolare il progettista
o il direttore dei lavori, ai quali egli si è affidato e che perciò lo
rappresentano nei confronti dell’appaltatore (art. 101 CO per analogia, cfr. Gauch,
opera citata, n. 1921).

                                                 L’appaltatore
non può però liberarsi senz’altro in presenza di mancanze del progettista o del
direttore dei lavori: il suo obbligo di diligenza, che gli impone di
riconoscere fatti o soluzioni tecniche che possono essere di pregiudizio per
l’integrità e l’abitabilità dell’opera e di darne avviso al committente,
sussiste per principio anche quando egli agisce sulla base di piani e di
istruzioni dategli da specialisti incaricati dal committente stesso (Rep.
1983, pag. 308). In tali casi, tuttavia, l’obbligo dell’appaltatore alla
notifica del proprio dissenso sussiste solo qualora vi sia un errore tecnico
manifesto ed evidente o facilmente riconoscibile. Questo è il caso quando si
tratti di errori macroscopici, o dell’adozione di soluzioni manifestamente
contrarie alle più elementari regole dell’edilizia (Rep. ibidem; Gauch,
opera citata, n. 1969 e segg.).

                                                 Negli
altri casi l’appaltatore è liberato dalla propria responsabilità per gli
eventuali difetti senza che vi sia necessità di esprimere il proprio parere
contrario, potendosi egli in buona fede fidare delle maggiori cognizioni degli
specialisti interpellati dal committente (Gauch, opera citata, n. 1958 e
segg.).

                                                 E’
però fatto salvo il caso particolare in cui le specifiche e specialistiche
conoscenze tecniche dell’artigiano siano superiori a quelle del committente e
del progettista, di modo che il committente può in buona fede in ogni caso
attendersi una verifica da parte dell’appaltatore (II CCA 20 aprile 1993
in re M.C. SA/M.; Gauch, opera citata, n. 1408).

 

                                         2.2   In
secondo luogo la causa riconducibile a responsabilità del committente deve
essere l’unica determinante per l’insorgere dei difetti (DTF 52 II 78; II
CCA 26 maggio 1993 in re A.G. SA/W.; Gauch, opera citata, n. 1918).

 

                                   3.   Le constatazioni
riguardanti la natura e le cause delle disfunzioni del caminetto sono state
fatte dal perito a futura memoria ing. __________.

 

                                         3.1   Il
cattivo funzionamento dell’opera consiste nel semplice fatto che il fumo invade
il locale “in maniera molto accentuata” (cfr. perizia, pag. 4, 5, 10).

 

                                         3.2   Il perito
ipotizza le seguenti concause del difetto:

 

                                         -       sezione
insufficiente della canna fumaria (perizia, pag. 5, 7, 9, 10, 11; complemento
di perizia, pag. 6; verbale audizione perito, pag. 1);

 

                                         -       insufficiente
apertura ed errata posizione della presa d’aria, il che causa un ridotto
afflusso nel camino dell’aria fresca, ostacolata oltretutto dal cassone in
ferro (perizia, pag. 5, 9, 10; complemento di perizia, pag. 3; verbale
audizione perito, pag. 1 e 2);

 

                                         -       il
cappello del torrino restringe la sezione del camino (perizia, pag. 7; verbale
audizione perito, pag. 2);

 

                                         -       eccessiva
angolazione degli spigoli all’interno del camino e della cappa, che creano un
ostacolo alla fuoriuscita del fumo (verbale audizione perito, pag. 2).

 

                                         3.3   Queste
risultanze peritali necessitano di un’attenta analisi, da effettuare con una
certa cautela.

                                                 Il
perito stesso si premura di relativizzare la portata dei suoi accertamenti,
visto che a più riprese egli afferma che “non è mai facile individuare con
certezza i difetti di un camino che non funziona a regola d’arte” (perizia,
pag. 9; concetto ripetuto a pag. 10 e ribadito a pag. 6 del complemento di
perizia).

                                                 Inoltre
il fatto che egli in occasione dell’ispezione abbia confuso le bocchette per la
ventilazione con aria calda del locale con dei fregi ornamentali (complemento a
perizia, pag. 5 e 6) costituisce ulteriore elemento che deve indurre alla
prudenza.

 

                                         3.4   In
ogni caso, l’insufficiente dimensione della canna fumaria viene a prima vista
indicata dal perito quale motivo preponderante per il cattivo funzionamento del
caminetto (“il corretto dimensionamento della canna è determinante per una
normale evacuazione del fumo “ perizia, pag. 6; “...in primo luogo
all’insufficiente superficie della canna fumaria”, pag. 9; “la causa principale
è senza dubbio l’insufficiente sezione della canna fumaria”, pag. 10).

                                                 La
grandezza della canna fumaria non è tuttavia un dato tecnico a sé stante (se
così fosse sarebbe senz’altro data la responsabilità dell’appaltatrice per
averne posata una troppo piccola), ma va piuttosto valutato in relazione ad
altri elementi.

                                                 Il
perito in proposito, dopo aver affermato che “le dimensioni dell’apertura del
focolare non hanno una grande importanza alfine di un corretto funzionamento
...” (perizia, pag. 5), si ricrede immediatamente, e sostiene (perizia, pag. 6)
che “è infatti importante che il dimensionamento venga fatto non solo in
funzione dell’altezza della canna fumaria, ma anche in relazione alla
dimensione dell’apertura del focolare” (cfr. anche il complemento di
perizia, pag. 7).

 

                                         3.5   La
seconda concausa indicata dal perito, in ordine di importanza, è
l’insufficiente afflusso di aria fresca, inconveniente dovuto alla mancanza di
spazio sotto il basamento per un conveniente afflusso (perizia, pag. 7;
complemento di perizia, pag. 3; piano del focolaio posato a 8 cm dal pavimento
invece che a 24: verbale audizione perito, pag. 1 e 2) e alla creazione di
un’apertura nel muro di dimensioni troppo piccole per garantire un passaggio
sufficiente di aria fresca (complemento di perizia, pag. 3; verbale audizione
perito, pag. 1 e 2).

 

                                   4.   A mente di questa
Camera, le suddette risultanze peritali e gli altri elementi istruttori
mostrano una fattispecie nella quale non può essere confermata l’applicazione dell’art.
369 CO fatta dal Pretore.

 

                                         4.1   Gli
attori hanno in effetti richiesto la posa di un caminetto diverso rispetto al
prefabbricato che l’appaltatrice intendeva posare.

                                                 Essi,
desiderosi di ottenere un risultato estetico diverso da quello offerto dal prefabbricato
(in tal senso la deposizione __________), si sono fatti fornire dal signor
__________ (cfr. sua deposizione) una particolare cassa interna del camino,
composta unicamente da basamento e schienale, attorno alla quale poteva essere
costruito un focolaio delle dimensioni desiderate (verbale audizione perito,
pag. 1).

                                                 Non
risulta per contro dall’istruttoria che gli attori, a prescindere dalla
fornitura della suddetta cassa interna e (verosimilmente) dalla richiesta
dell’uso dei materiali di finitura atti all’ottenimento del risultato estetico
voluto, abbiano prescritto all’appaltatrice anche le modalità di esecuzione
della costruzione del caminetto in ordine alla grandezza del focolare, alla sua
altezza da terra e alle dimensioni dell’apertura per l’entrata dell’aria
fredda.

 

                                         4.2   Se
ne deve concludere che i desideri dei committenti, le loro istruzioni (per
quanto provate dall’istruttoria) e il materiale da loro fornito non
precludevano ancora la possibilità di realizzare un’opera esente da difetti, a
condizione di commisurare la larghezza del focolare (che si poteva variare a
piacimento: verbale audizione perito, pag. 1) e/o la sua altezza (cfr.
deposizione __________) alle ridotte dimensioni della canna fumaria del camino
prefabbricato.

                                                 Al
capomastro, nella sua qualità di persona dell’arte che (sia pure in modifica
degli accordi originari) ha accettato di costruire ex novo un caminetto,
incombeva l’obbligo di conoscere le semplici regole di funzionamento di questo
particolare genere di opera, o almeno l’obbligo di diligenza di interpellare il
fornitore del materiale per chiedergli consiglio.

                                                 In
queste circostanze il solo fatto di aver declinato la propria responsabilità
non è sufficiente a liberare il costruttore, che soccombe per il fatto che il
materiale fornito dai committenti non è stato l’unica causa del difetto
dell’opera.

 

                                         4.3   E’
perciò a titolo meramente abbondanziale che si rileva che anche l’errata scelta
del comignolo costituisce concausa del difetto attribuibile all’appaltatrice, ed
è perciò suscettibile di escludere l’applicazione dell’art. 369 CO nei termini
decisi dal Pretore.

 

                                   5.   Queste
considerazioni non possono tuttavia condurre all’integrale accoglimento della
petizione.

 

                                         5.1   Gli
attori hanno infatti espresso i loro desideri al riguardo del caminetto
allorché era già stata posata la canna fumaria di quello prefabbricato rendendo
così più difficile, in maniera ingiustificata, il corretto compimento
dell’opera dell’appaltatrice. Non si giustifica perciò che l’appaltatrice debba
sopportare il costo di interventi che prevedono, come quelli prospettati dal
perito, la sostituzione della canna fumaria.

                                                 A
questa Camera, in assenza di migliori prove che spettava agli attori fornire,
appare in simili circostanze assai più equo attribuire unicamente il costo di
fr. 9’000.--, riconosciuto dall’appaltatrice in sede di trattative (doc. 6), a
valere quale costo delle modifiche necessarie a garantire la funzionalità del
camino senza toccare la canna fumaria, così come prospettato dalla ditta
__________ di __________ (cfr. doc. 10), e come teoricamente possibile alla
luce delle risultanze peritali.

 

                                         5.2   La
disponibilità dell’appaltatrice a questa soluzione è scaturita in conseguenza
dell’intervento del legale degli attori.

                                                 Si
può perciò affermare, a livello di principio, che vi sono gli estremi per il
riconoscimento in favore degli attori di un importo per il patrocinio
preprocessuale.

                                                 Tale
importo non può però sicuramente essere quello di cui alla nota professionale
31 gennaio 1995 dell’avv. __________ (doc. M).

                                                 L’importo
richiesto per onorari di fr. 4’000.--, privo peraltro della benché minima
indicazione dei criteri in base ai quali esso è stato calcolato, è infatti
privo di qualsiasi ragionevole proporzione con l’asserito costo di riparazione
del difetto di circa fr. 13’000.--, ritenuto che l’art. 9 TOA prevede onorari
compresi tra l’8 e il 15% di tale valore nel caso in cui la procedura
giudiziaria venga portata a termine.

                                                 La
pretesa, in via equitativa, può perciò essere ammessa per un importo forfetario
di fr. 1’000.--.

 

                                         5.3   Anche
la procedura di prova a futura memoria è senza dubbio stata rilevante ai fini
della modifica dell’atteggiamento iniziale dell’appaltatrice di totale rifiuto
della pretesa avversaria (cfr. p. es. il doc. C), di modo che si giustifica di
porla a carico dei convenuti in misura proporzionale alla loro soccombenza
sulla questione del difetto del camino, ovvero per circa 3/4, ossia fr.
2’300.--.

 

                                         5.4   La
sentenza del Pretore sulla domanda principale va perciò riformata nel senso di
condannare i convenuti in solido al pagamento di complessivi fr. 12’300.--
oltre interessi al 5% dal 4 maggio 1994 su fr. 9’000.-- (data del sollecito
doc. H), e dal 17 febbraio 1995, data della petizione, su i rimanenti fr. 3’300.--.

                                                 Nella
ripartizione delle spese e le ripetibili del primo processo, si giustifica di
tenere in particolare considerazione il fatto che la presente sentenza quo alle
conseguenze del difetto del caminetto ricalca sostanzialmente la transazione che
l’appaltatrice aveva a suo tempo offerto agli attori, così che, ritenuto anche
l’avvenuto riconoscimento di una pretesa per patrocinio preprocessuale che è
comunque causa di ulteriore soccombenza per gli attori, ricorrono a mente di
questa Camera sufficienti motivi per gravare i procedenti dei 2/3 delle spese e
di un’indennità ridotta per ripetibili.

 

                                   6.   Gli attori
contestano anche l’attribuzione all’appaltatrice di fr. 3’000.-- per l’opera
supplementare costituita dalla posa di una vasca per idromassaggio in luogo del
bidet contrattualmente previsto, criticando la decisione del Pretore di
ammettere la pretesa in tale misura in base a criteri equitativi.

                                         La censura è infondata.

                                         A prescindere dal fatto
che proprio in base a tali criteri è stato possibile ammettere parzialmente
anche la pretesa degli attori per patrocinio preprocessuale, non si può
disattendere che già solo sulla scorta di comuni nozioni sulla realtà economica
del nostro paese l’indicazione di un costo di fr. 3’000.-- per una vasca idromassaggio
costituisce una valutazione affatto prudenziale.

                                         Inoltre, nella risposta riconvenzionale
del 26 maggio 1995 (pag. 6) gli attori hanno ritenuto di poter evadere
l’argomento con la generica considerazione secondo cui la pretesa
dell’appaltatrice sarebbe pretestuosa per il fatto che la fattura è stata
emessa dopo la notifica dei difetti dell’opera. Siffatta tesi è rimasta allo
stadio di puro parlato, il che porta a ritenere che la domanda riconvenzionale
non è stata oggetto di una seria contestazione, e perciò la pretesa di fr.
3’000.-- per la vasca idromassaggio può essere ritenuta proceduralmente ammessa
dai committenti.

 

                                         Ne deve conseguire il
parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Tassa di giustizia, spese
e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 20
settembre 1996 di __________ e __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di conseguenza la sentenza
15 luglio 1996 della Pretura di Locarno-Campagna è riformata nei dispositivi 1
e 2, invariati gli altri, nel modo seguente:

 

                                         1.   La petizione è
parzialmente accolta.

 

                                              __________,
__________ e __________, __________ sono condannati in solido a pagare a
__________ e __________, __________, fr. 12’300.-- oltre interessi al 5% dal 4
maggio 1994 su fr. 9’000.-- e dal 17 febbraio 1995 su fr. 3’300.--.

 

                                         2.   Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 900.-- sono a carico degli attori in
solido per 2/3 e dei convenuti in solido per 1/3

                                              Gli
attori in solido rifonderanno a ciascuno dei convenuti fr. 600.-- per
ripetibili.

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                               fr.
480.--

                                         b) spese                                                                 fr.  
20.--

 

                                         T o t a l e                                                                 fr.
500.--

 

                                         già anticipati dagli
appellanti, sono a carico delle parti per metà ciascuna, compensate le
ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:

                                         - __________

 

                                         Comunicazione alla Pretura
di Locarno-Campagna.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario