# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02a99f96-3506-50cb-8ece-47710bec93fa
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-29
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 29.10.2018 II 2018 68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2018-68_2018-10-29.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2018 68

Entscheid vom 29. Oktober 2018 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, 
Postfach 1181, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Insolvenzentschädigung)

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Sachverhalt:

A. A.________ aus C.________ wurde von der D.________ GmbH, per 26. 
Januar 2016 als Hilfskraft im Stundenlohn unbefristet eingestellt. Nachdem die 
D.________ GmbH ihrer Lohnzahlungspflicht nicht nachgekommen ist, hat 
A.________ am 29. März 2016 die Arbeit niedergelegt.

B. Am 30. Januar 2018 hat der Einzelrichter des Bezirksgerichts E.________ 
über die D.________ GmbH den Konkurs eröffnet (ABl Nr. xy). Mit Schreiben 
vom 6. März 2018 orientierte das Notariat E.________ A.________ über die 
Konkurseröffnung. Es teilte ihm mit, dass die Weiterführung eines allenfalls be-
stehenden Arbeitsvertrages abgelehnt werde und namens der Konkursmasse 
nicht in das (allenfalls bestehende) Arbeitsverhältnis eingetreten werde. Er sei 
berechtigt, gemäss Art. 54 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungs-
gesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 eine Insolvenzentschädigung gel-
tend zu machen (Bf-act. 4). Das Konkursverfahren wurde am 21. Juni 2018 man-
gels Aktiven eingestellt (ABl Nr. yz).

C. A.________ meldete bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz am 
16. März 2018 seinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung an (Vi-act. 15). 
Mit Schreiben vom 4. April 2018 wurde ihm eine ablehnende Verfügung in Aus-
sicht gestellt und ihm das rechtliche Gehör gewährt (Vi-act. 11). Am 17. April 
2018 ging die Stellungnahme von A.________ bei der Arbeitslosenkasse ein (Vi-
act. 9). Mit Verfügung vom gleichen Tag lehnte die Arbeitslosenkasse den An-
spruch auf eine Insolvenzentschädigung von A.________ ab (Vi-act. 8).

D. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 14. Mai 2018 Einsprache 
(Vi-act. 5); sie wurde von der Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 7. 
Juni 2018 abgewiesen (Vi-act. 3).

E. Am 9. Juli 2018 lässt A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons 
Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

Die Verfügung Nr. 181 vom 17. April 2017 sei aufzuheben und dem 
Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 26.01.-08.03.2016 eine 
Insolvenzentschädigung in der Höhe von brutto Fr. 6'118.-- nebst Zins von 5% seit 
dem 16. März 2018 auszurichten.

Mit Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 9. Juli 2018 lässt er zudem 
beantragen:

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Dem Gesuchsteller sei für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht das 
Recht auf unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen und der unterzeichnende 
Rechtsanwalt sei dem Gesuchsteller als amtlicher Anwalt beizuordnen.

Mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2018 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde 
sei vollumfänglich abzuweisen.

Mit Schreiben vom 7. August 2018 ersucht das Gericht den Beschwerdeführer 
um Einreichung zusätzlicher Akten. Dieser Aufforderung kam der 
Beschwerdeführer per 29. August 2018 nach. Zu den neu eingereichten 
Unterlagen äusserte sich die Vorinstanz nicht.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäfti-
gen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn u.a gegen ihren Arbeit-
geber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 
zustehen (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG) oder der Konkurs nur deswegen nicht 
eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers 
kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG) 
oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren 
gestellt haben (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG). 

1.2 Nachdem der Beschwerdeführer durch das Notariat E.________ am 6. 
März 2018 betreffend die Konkurseröffnung über die D.________ GmbH und die 
Möglichkeit einer Insolvenzentschädigung informiert wurde (Bf-act. 4), stellte er 
bei der Arbeitslosenkasse am 16. März 2018 Antrag auf Insolvenzentschädigung 
(Vi-act. 15). Mit Verfügung vom 17. April 2018 hat die Arbeitslosenkasse den 
"Anspruch auf Insolvenzentschädigung zufolge ungenügender Schadenminde-
rungspflicht" gestützt auf Art. 55 Abs. 1 AVIG abgelehnt (Vi-act. 8). Die hiegegen 
erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 7. Juni 2018 abgewiesen mit der 
Begründung, der Beschwerdeführer habe zu lange nichts zur Lohneintreibung 
unternommen; indem er sich bewusst gegen die Inanspruchnahme der URP ent-
schieden habe, sei aus Sicht der Arbeitslosenkasse ein schweres Verschulden 
zu bejahen. Mithin ist vorliegend strittig und zu prüfen, ob die Vorinstanz einen 
Anspruch auf Insolvenzentschädigung zufolge unzulänglicher Erfüllung der 
Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG zu Recht abgelehnt hat.

2.1 Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unter-
nehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die 
Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Da-

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nach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienli-
chen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).

2.2 Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber während längerer 
Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck 
zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch 
gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutz-
würdigkeit (Urteil BGer 8C_641/2014 vom 27.1.2015 Erw. 4.1). Die Bestimmung 
von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und 
Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminde-
rungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der 
Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 Erw. 4 S. 60; Urteil BGer 
8C_748/2015 vom 9.2.2016 Erw. 3.2; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97). 

2.3 Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Scha-
denminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres 
Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen 
vorgeworfen werden kann (Urteil BGer 8C_573/2017 vom 18.10.2017 Erw. 4.5). 
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Ar-
beitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich 
nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile BGer 8C_66/2013 
vom 18.11.2013 Erw. 4.1, 8C_211/2014 vom 17.7.2014 Erw. 6.1 und 
8C_641/2014 vom 27.1.2015 Erw. 4.1). Wurde die Schadenminderungspflicht in 
einem bestimmten Zeitraum im schweren Masse verletzt, ist ein Leistungsan-
spruch abzulehnen; ist eine eventuelle Pflichtverletzung als weniger schwer ein-
zustufen, ist von einer Sanktion abzusehen. Es besteht keine rechtliche Möglich-
keit für eine der Schwere des Verschuldens entsprechend abgestufte Insolven-
zentschädigung (Urteil BGer 8C_641/2014 vom 27.1.2015 Erw. 4.3).

2.4 Da die versicherte Person grundsätzlich alles Zumutbare zur Wahrung der 
Lohnansprüche unternehmen muss, kann keine Rede davon sein, dass sie sich 
bei ihren Bemühungen zur Wahrung der Schadenminderungspflicht einzig auf die 
Einhaltung der fünfjährigen Verjährungsfrist nach Art. 128 Ziff. 3 des Bundesge-
setzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünf-
ter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) vom 30. März 1911 konzentrieren darf. 
Art. 128 Ziff. 3 OR beantwortet einzig die Frage, wie weit die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses und die (glaubhaft gemachten) Lohnforderungen gegen den 
zahlungsunfähigen Arbeitgeber bei Erreichen des jeweiligen zwangsvollstre-
ckungsrechtlichen Stadiums zurückliegen dürfen, um überhaupt noch einen An-
spruch auf Insolvenzentschädigung zu begründen. Eine Abschwächung der Ob-

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liegenheit zur Schadenminderung lässt sich daraus nicht herleiten (Urteil BGer 
8C_66/2013 vom 18.11.2013 Erw. 4.2). Im Gegenteil; es entspricht einer Erfah-
rungstatsache, dass die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem Zeitab-
lauf stetig zunimmt und ebenso besteht Evidenz, dass Schuldner oftmals erst un-
ter dem Druck einer schriftlichen Aufforderung oder einer unmittelbar bevorste-
henden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen (vgl. Urteil BGer 
8C_66/2011 vom 29.8.2011 Erw. 4.4). Entsprechend zeitnah und konsequent 
müssen offene Lohnforderungen geltend gemacht werden.

2.5 Nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim 
Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen sind 
nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass 
ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels 
Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezah-
lung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von 
einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche ge-
genüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 
Erw. 4.4; Urteil BGer 8C_211/2014 vom 17.7.2014 Erw. 6.3). 

2.6 Das Ausmass der geforderten Schadenminderungspflicht richtet sich nach 
den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Anforderungen an die 
Schadenminderungspflicht rechtsprechungsgemäss hoch sind (Urteil BGer 
8C_748/2015 vom 9.2.2016 Erw. 3.2). Nach konstanter Rechtsprechung genügt 
es in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden 
(Urteil BGer 8C_641/2014 vom 27.1.2015 Erw. 4.3). Gefordert wird eine konse-
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in 
einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien 
münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeit-
nehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob 
es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis 
lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 Erw. 4.2 
[8C_66/2013]). So kann etwa auch nicht auf die Stellung eines Konkursbegeh-
rens verzichtet werden mit dem Hinweis, den Kostenvorschuss nicht leisten zu 
können. Denn soweit eine Kostenvorschusspflicht besteht, kann und ist ein Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Auch entsteht der Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung bereits, sobald die Gläubiger - auf die nach gestelltem 
Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - von einer Bezah-
lung des Vorschusses absehen, sofern ein direkter Zusammenhang zwischen 
der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers und der Nichtleistung des 
Kostenvorschusses besteht (Urteil BGer 8C_211/2014 vom 17.7.2014 Erw. 6.4).

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3. Was die Bemühungen des Beschwerdeführers, die offenen Lohnforderun-
gen einzutreiben, anbelangt, so ergibt sich aus den Akten:

3.1 Mit Arbeitsvertrag vom 26. Januar 2016 hat die D.________ GmbH den 
Beschwerdeführer unbefristet als Hilfskraft im Stundenlohn angestellt; die 
wöchentliche Arbeitszeit betrug 42 Stunden, richtete sich aber temporär nach 
den Geschehnissen im Betrieb (Bf-act. 3). 

Noch am 26. Januar 2016 nahm der Beschwerdeführer seine Tätigkeit für die 
D.________ GmbH auf (Vi-act. 21). Vom 7. bis 24. März 2016 war er krankheits-
bedingt arbeitsunfähig (Vi-act. 20). Ab 29. März 2016 legte er die Arbeit bis zur 
Zahlung des ausstehenden Lohnes nieder (Vi-act. 24). Bis dahin erfolgte eine 
einzige Lohnzahlung Ende Februar 2016 über Fr. 900.-- (Bf-act. 10). 

Die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erfolgte - spätestens - am 6. März 
2018 durch das Notariat E.________ in analoger Anwendung von Art. 333 Abs. 2 
OR auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist hin (Bf-act. 4). Gemäss An-
trag auf Insolvenzentschädigung dauerte das Anstellungsverhältnis bis am 14. 
Juli 2016 (Vi-act. 15).

3.2 Mit Einschreiben vom 15. März 2016 forderte der Beschwerdeführer von 
der Arbeitgeberin die Leistung der ausstehenden Lohnzahlung Februar - März 
2016 innert sieben Tagen; im Unterlassungsfall werde er die Arbeit bis zur Leis-
tung des Lohnes niederlegen (Bf-act. 5).

3.3 Am 12. April 2016 stellte der Beschwerdeführer das Betreibungsbegehren 
nach Art. 67 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; 
SR 281.1) vom 11. April 1889 über den Forderungsbetrag von Fr. 15'215.35 zzgl. 
Zins zu 5% für ausstehende Löhne Januar bis März 2016 (Bf-act. 6).

3.4 Am 20. April 2016 wurde gegen die Arbeitgeberin über die Forderungs-
summe von Fr. 9'950.60 zzgl. Zins zu 5% seit 29. Februar 2016 (mittlerer Verfall) 
das Betreibungsbegehren an das Betreibungsamt der Gemeinde F.________ 
gestellt (Bf-act. 9). 

Gleichentags informierte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Arbeit-
geberin über die Einleitung des Betreibungsverfahrens für die offene Lohnforde-
rung Januar bis März 2016 (über Fr. 9'950.60). Die Arbeitgeberin wurde ersucht, 
den ausstehenden Lohn zu begleichen und den Beschwerdeführer weiter zu be-
schäftigen; nach Begleichung der Lohnforderung werde er die Arbeit wieder auf-
nehmen (Bf-act. 8).

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3.5 Am 27. April 2016 erging an die Arbeitgeberin ein Zahlungsbefehl (vom 
21.4.2016) über den Betrag von Fr. 9'950.60 zzgl. Zins zu 5% seit 29. Februar 
2016. Hiergegen erhob die Arbeitgeberin am 27. April 2016 Rechtsvorschlag (Bf-
act. 7).

3.6 Am 27. Mai 2016 gelangte der Beschwerdeführer mit einer arbeitsrechtli-
chen Forderungsklage / Schlichtungsgesuch an das Vermittleramt der Gemeinde 
F.________ (Bf-act. 10). Es sei ihm der ausstehende Lohn Januar bis April 2016 
(Fr. 13'895.65) zzgl. Zins zu 5% seit 15. März 2016 (mittlerer Verfall) zu bezahlen 
und es sei der Rechtsvorschlag aufzuheben und Rechtsöffnung zu erteilen.

3.7 Am 14. Juni 2016 wurde erfolglos eine Schlichtungsverhandlung durchge-
führt, worauf die Vermittlerin die Klagebewilligung ausstellte (Bf-act. 11). 

Am 17. Juni 2016 informierte der Rechtsvertreter über die gescheiterte Schlich-
tungsverhandlung und die Klagebewilligung den Sozialdienst G.________ 
(Wohngemeinde des Beschwerdeführers) mit dem Ersuchen, Rückmeldung be-
treffend weiteres Vorgehen (allenfalls Klageerhebung) zu machen (Bf-act. 24). 

Am 13. Juli 2016 hat der Rechtsvertreter dem Sozialdienst das Honorar für seine 
bisherige Arbeit in Rechnung gestellt und ihn an die laufende Klagefrist erinnert 
(Bf-act. 24).

3.8 Am 28. Juli 2016 informiert der Rechtsvertreter H.________ (Bruder des 
Beschwerdeführers, der diesen unterstützte und selber auch Forderungen ge-
genüber derselben Arbeitgeberin hatte), der Betreibungsregisterauszug der Ar-
beitgeberin zeige offene Betreibungen von ca. Fr. 262'000.--; die Chancen, mit 
einem Prozess zu Geld zu kommen, seien folglich nicht gut. Die Gemeinde habe 
über das weitere Vorgehen noch nicht entschieden; Mitte August werde dies 
noch einmal besprochen und entschieden, ob ein Prozess finanziert würde. Falls 
Klage eingereicht werde, würde ein Gesuch um URP gestellt; bei Gutheissung 
würden die Kosten vorerst von der Staatskasse übernommen, der Beschwerde-
führer müsse zurückzahlen, wenn er dazu in der Lage sei. Arbeitsrechtliche Strei-
tigkeiten bis Fr. 30'000.-- seien zwar kostenlos, aber es würden Anwaltskosten 
anfallen (Vi-act. 38).

3.9 Dem Protokoll des Gemeinderates C.________ (Wohnort des Beschwerde-
führers seit 1.7.2016) vom 29. August 2016 ist zu entnehmen, dass die Frage der 
Klageeinreichung noch offen sei und der Gemeindeschreiber mit dem Rechtsver-
treter in Kontakt stehe; der Rechtsvertreter werde die Kosten für den Prozessweg 
berechnen und beim Gemeinderat Kostengutsprache beantragen (Bf-act. 25).

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3.10 Aus einem Mailauszug des Rechtsvertreters vom 1. September 2016 an 
H.________ geht hervor, dass anlässlich der Schlichtungsverhandlung die Ar-
beitgeberin dem Beschwerdeführer ein Angebot unterbreitet habe und auch De-
tails betreffend Kündigung ans Licht gekommen seien, die sich negativ auf die 
Forderung auswirken könnten. Weder ergeben sich das konkrete Angebot noch 
die negativen Details aus dem Mailauszug (Vi-act. 35).

In einem weiteren Mail des gleichen Tages informierte der Rechtsvertreter 
H.________, die Klagebewilligung sei bis 20. Oktober 2016 gültig, weshalb man 
noch nicht unmittelbar entscheiden müsse. Aber einerseits verfüge der Be-
schwerdeführer nicht über die zur Prozessführung notwendigen Mittel und ander-
seits sei fraglich, ob eine Klage überhaupt Sinn mache (Bf-act. 12). Für die Pro-
zessfinanzierung sei der Weg übers Sozialamt oder die URP zu nehmen. Das 
Sozialamt werde aber bestimmt auch eine Chancenabwägung vornehmen und 
komme der Beschwerdeführer später - wider Erwarten - zu Geld, werde er sich 
dieses vom Sozialamt anrechnen lassen müssen. "Sprich: für A.________ aus-
ser Spesen nichts gewesen." (Bf-act. 12). Zudem weise das Betreibungsregister 
der Arbeitgeberin offene Forderungen von über Fr. 200'000.-- aus. Die Chance, 
mehr Geld rauszuholen, als der Arbeitgeber auf privatem Weg angeboten habe, 
sei sehr gering. "Und auf dem privaten Weg liegt das Angebot des Arbeitgebers. 
A.________ braucht sich nur zu bücken und es aufzuheben. Auf mehr zu hoffen 
scheint mir unrealistisch zu sein" (Bf-act. 12). Er, der Rechtsvertreter, wolle nicht 
Zeit und fremdes Geld in einen Prozess investieren, wenn es schliesslich dem 
Klienten nichts bringe. Die Chance, in einem Prozess mehr rauszuholen, als vom 
Arbeitgeber angeboten, sei gering. Er habe dem Beschwerdeführer daher gera-
ten, den privaten Weg einzuschlagen. 

Ebenfalls am 1. September 2016 bekundete H.________ gegenüber einer Ange-
stellten des Rechtsvertreters seinen Unwillen über einen Vorschlag bezüglich 
Forderung und weiterem Vorgehen in Sachen Lohnforderung des Beschwerde-
führers (Vi-act. 37). Er fordere für diesen Fr. 9'950.60, was der geleisteten Arbeit 
und den Krankentaggeldern entspreche. (Die weiteren Ausführungen betreffen 
seine eigene offene Forderung gegenüber derselben Arbeitgeberin). 

3.11 Am 24. Dezember 2016 setzte der Beschwerdeführer der Arbeitgeberin ei-
ne letzte Frist zur Zahlung von Fr. 7'500.-- bis 25. Januar 2017. Dies unter Be-
zugnahme auf Telefongespräche zwischen der Arbeitgeberin und seinem Bruder 
sowie nachdem die Arbeitgeberin die Leistung dieses Betrages bis Ende 2016 in 
Aussicht gestellt habe. Im Unterlassungsfall werde er die Forderung im ursprüng-
lichen Umfange von Fr. 9'950.60 zzgl. Zins seit 29. Februar 2016 gerichtlich 
durchsetzen (Bf-act. 13).

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3.12 Gemäss Ausführung in der Beschwerdeschrift, soll sich der Beschwerde-
führer - nachdem innert Frist keine Zahlung erfolgte - beim Konkursamt 
E.________ bezüglich Eröffnung des Konkurses über seine Arbeitgeberin erkun-
digt haben. Dieses habe von einer Konkurseröffnung abgeraten, da ein Kosten-
vorschuss von Fr. 3'500.-- zu leisten sei und er diesen Betrag nicht zurückerhal-
te, wenn nichts zu holen sei. In der Folge habe der Beschwerdeführer weiter die 
versprochene Zahlung abgewartet (diese Ausführung untermauert der Be-
schwerdeführer mit keinen Belegen; in der Stellungnahme vom 17.4.2018 [Ein-
gang Vorinstanz] führte er aus, sich rund ein halbes Jahr zuvor, d.h. ca. Oktober 
2017, beim Konkursamt informiert zu haben, Vi-act. 9).

3.13 Mit Mail vom 23. Mai 2017 ersuchte I.________ (einziger Gesellschafter 
der Arbeitgeberin) H.________ um Unterlagen betreffend den Beschwerdeführer, 
welche dieser ihm in der Folge zustellte (Vi-act. 30 und 31).

3.14 Am 12. Juni 2017 teilte I.________ H.________ mit, die Arbeitgeberin sei 
seit dem 31. Dezember 2016 nicht mehr aktiv. Es laufe noch immer eine Rechts-
streitigkeit mit einer Drittfirma; er sei bestrebt, die offenen Forderungen auf dem 
Rechtsweg weiter einzufordern. Gleichzeitig unterbreitete er dem Bruder zwei 
Zahlungsvorschläge: Einmalzahlung von Fr. 10'000.-- nach Abschluss des 
Rechtsstreites (was unklar lange dauern könne) oder private Abzahlung durch 
ihn (I.________) in drei Raten (Fr. 2'000.-- per 31.6.2017, Fr. 4'000.-- per 
31.7.2017 und Fr. 1'500.-- per 11.8.2017) (Vi-act. 28 f.). 

Am 14. Juni 2017 teilte H.________ I.________ mit, der Beschwerdeführer wün-
sche die private Ratenzahlung (Vi-act. 28). 

3.15 Am 23. September 2017 stellte der Beschwerdeführer erneut ein Betrei-
bungsbegehren nach Art. 67 SchKG gegen die Arbeitgeberin mit einem Forde-
rungsbetrag von Fr. 17'545.65 zzgl. Zins (Bf-act. 14).

3.16 Am 27. September 2017 wurde gegen die Arbeitgeberin ein Zahlungsbefehl 
ausgestellt über Fr. 17'545.65 zzgl. Zins zu 5% seit 31. Januar 2016. Der Zah-
lungsbefehl wurde I.________ am 4. Oktober 2017 ausgehändigt; Rechtsvor-
schlag wurde nicht erhoben (Bf-act. 15).

3.17 Am 26. Oktober 2017 stellte der Beschwerdeführer beim Betreibungsamt 
E.________ das Fortsetzungsbegehren (Bf-act. 16). Am 31. Oktober 2017 wurde 
der Arbeitgeberin der Konkurs angedroht (Bf-act. 17). Am 19. November 2017 
gab der Beschwerdeführer eine Forderung betreffend ausstehender Lohnzahlung 
über Fr. 19'151.-- zzgl. Zins zu 5% seit 1.1.2016 ein (Bf-act. 18).

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3.18 Am 6. März 2018 wurde der Beschwerdeführer über die Eröffnung des 
Konkurses über die Arbeitgeberin per 30. Januar 2018 informiert sowie über die 
Möglichkeit, bei der Arbeitslosenkasse Antrag auf Insolvenzentschädigung zu 
stellen (Bf-act. 4). Am 16. März 2018 beantragte er Insolvenzentschädigung.

3.19 In den Akten der Vorinstanz findet sich die Notiz eines Telefongespräches 
der Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer vom 27. März 2018. Er teilt mit, vom 
16. Juni 2016 bis 27. September 2017 in Sachen Lohneintreibung nichts unter-
nommen zu haben. Ihm sei geraten worden abzuwarten, bis die Firma Konkurs 
gehe. Er sei nur zu Beginn durch einen Anwalt begleitet gewesen. Anwalt und 
Vermittler hätten ihm geraten, nichts zu unternehmen. Er habe erst mit dem Kon-
kurs erfahren, dass es eine Insolvenzentschädigung gebe. 

4.1 Bei dieser Sachlage und aufgrund der Rechtsprechung, wonach die Anfor-
derungen an die Schadenminderungspflicht hoch sind, ist es nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz den Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge un-
zulänglicher Erfüllung der Schadenminderungspflicht abgelehnt hat. 

Aus dem aktenmässig belegten Verlauf ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 
die Arbeitgeberin wohl frühzeitig und schriftlich abgemahnt hat (nach 
Lohnausständen Januar und Februar 2016 am 15.3.2016; Erw. 3.2). Nach Ablauf 
der angesetzten Zahlungsfrist stellte er das Betreibungsbegehren (12. resp. 
20.4.2016) und nach Erhebung des Rechtsvorschlages reichte er das Schlich-
tungsgesuch ein (27.5.2016). Nachdem die Vermittlung scheiterte, wäre der Be-
schwerdeführer indes gehalten gewesen, Klage zu erheben und den Rechtsvor-
schlag beseitigen zu lassen, was er jedoch unterliess. Aus den Akten ist zu 
schliessen, dass anlässlich der Schlichtungsverhandlung einerseits seitens Ar-
beitgeberin Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer erhoben wurden und ander-
seits wurde ihm ein privates Abzahlungsangebot unterbreitet. In der Folge setzte 
der Beschwerdeführer auf dieses mündliche, private Abzahlungsangebot und 
verfolgte die Eintreibung der Lohnforderungen gegenüber der Arbeitgeberin nicht 
mehr weiter, was ihm als mindestens grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen 
werden muss. Daran ändert die Tatsache, dass ihm dieses Vorgehen von sei-
nem Rechtsvertreter empfohlen wurde, nichts. Dessen Handlungen hat sich der 
Beschwerdeführer anrechnen zu lassen. Auf den Vertrauensschutz kann er sich 
nicht berufen, handelt es sich doch beim eigenen Rechtsvertreter keinesfalls um 
die für die Auskunfterteilung zuständige Behörde (vgl. BGE 143 V 95 Erw. 3.6.2). 
Ebenso wenig durfte er erwarten, dass ihn die Wohnsitzgemeinde, Sozialdienst, 
zur Klageerhebung drängen würde (abgesehen davon geht aus den Unterlagen 
nicht hervor, wie sich die Gemeinde letztendlich verhalten hat). Tatsache bleibt, 
dass der Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitgeberin resp. dem einzigen 

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Gesellschafter signalisierte, dass er eine private Ratenzahlung akzeptiere. Mithin 
hat sich der Beschwerdeführer seit der Schlichtungsverhandlung vom 14. Juni 
2016 durch die Arbeitgeberin hinhalten lassen in der Hoffnung, wenn schon 
durch die (womöglich überschuldete) Arbeitgeberin nicht der ganze 
Lohnausstand beglichen werde, so werde doch wenigstens der Gesellschafter 
privat einen Grossteil der Forderung begleichen. Allein schon mit diesem Vorge-
hen hat der Beschwerdeführer die Schadenminderungspflicht verletzt, indem er 
die vorerst (korrekt) eingeleiteten Schritte gegenüber der Arbeitgeberin zur Ein-
treibung seiner Lohnforderung nicht konsequent und kontinuierlich weiterverfolgt 
hat, sondern sich auf bloss mündliche Zahlungsversprechen der Arbeitgeberin 
resp. des einzigen Gesellschafters als Privatperson verliess (vgl. Erw. 2.6). Nach 
dem 14. Juni 2016 bis zum Mahnschreiben mit Fristansetzung vom 24. Dezem-
ber 2016 ist keine schriftliche Handlung aktenkundig; allfällige - unbelegte - 
mündliche Kontakte des Beschwerdeführers resp. seines Bruders mit der Arbeit-
geberin resp. dem einzigen Gesellschafter taugen nicht als unmissverständliches 
Zeichen für die Ernsthaftigkeit der Bemühungen, den Lohn einzutreiben. Und 
trotz letztmaliger Fristansetzung bis Ende Januar 2017 und Androhung des Ge-
richtsweges blieb der Beschwerdeführer auch anschliessend untätig, bis er erst 
am 23. September 2017 erneut ein Betreibungsbegehren stellte. Dazwischen (im 
Mai und Juni 2017) bestand zwar ein Kontakt zwischen dem Bruder und dem 
einzigen Gesellschafter. Aber wiederum stieg der Beschwerdeführer auf ein pri-
vates Abzahlungsgebot ein und liess sich damit hinhalten. Erst nachdem sämtli-
che Raten-Zahlungsfristen bereits unerfüllt abgelaufen sind, und mehr als ein 
Jahr nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung hat der Beschwerdeführer mit 
dem Betreibungsbegehren wieder unmissverständlich gehandelt. Dies ist viel zu 
spät. 

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass neben dem schweren Ver-
schulden des Arbeitnehmers auch Kausalität zwischen dessen Untätigsein und 
dem Schaden der Arbeitslosenkasse verlangt ist, ist dem zwar insofern bei-
zupflichten, als ein Zuwarten mit Einforderungsschritten nach Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses den Schaden im Allgemeinen wohl nicht zu vergrössern 
vermag. Daraus vermag er aber nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Denn 
ebenso steht fest, dass eine konsequente Durchsetzung der Lohnforderung ge-
eignet ist, den Schaden zu verhindern oder zu verkleinern. Darauf zielt die Scha-
denminderungspflicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab und je län-
ger mit der konsequenten Durchsetzung zugewartet wird, desto unwahrscheinli-
cher wird eine erfolgreiche Durchsetzung und damit eine Schadenminderung (Ur-
teil BGer 8C_66/2013 vom 18.11.2013 Erw. 4.4).

12

Es mag zwar sein, dass der Betreibungsregisterauszug der Arbeitgeberin im Au-
gust 2016 offene Betreibungen in der Höhe von rund Fr. 200'000.-- auswies. Erst 
recht jedoch wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, seine Forderung 
klageweise durchzusetzen (Urteil BGer 8C_66/2013 vom 18.11.2013 Erw. 4.3). 
Zum einen schliessen offene Betreibungen die Fähigkeit der Firma, den ausste-
henden Lohn des Beschwerdeführers zu begleichen, keineswegs aus. Im Gegen-
teil kann nicht ausgeschlossen werden, dass sowohl die Bereitschaft als auch die 
Mittel der Arbeitgeberin, die Forderung zu begleichen, damals, rund 1½ Jahre vor 
Konkurseröffnung, noch höher gewesen waren. Zudem ist auf die Erfahrungstat-
sache abzustellen, dass die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem 
Zeitablauf stetig zunimmt (vgl. Erw. 2.6). Auf keinen Fall konnte der Beschwerde-
führer ernsthaft annehmen, dass mit weiterem Zuwarten die Wahrscheinlichkeit, 
das Geld noch zu erhalten, steigen würde.

4.2 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass sich der Be-
schwerdeführer grobfahrlässig verhielt und ihm ein schweres Verschulden vor-
zuwerfen ist, indem er nach erfolgloser Schlichtungsverhandlung vom 14. Juni 
2016 die Lohnausstände nicht unmissverständlich eintrieb, sondern sich durch 
die Arbeitgeberin resp. den einzigen Gesellschafter mit Zahlungsvorschlägen 
hinhalten liess, und er nach schriftlicher Abmahnung vom 24. Dezember 2016 
und ungenutzem Ablauf der Zahlungsfrist trotz entsprechender Androhung erneut 
nicht konsequent gegen die Arbeitgeberin vorging, sondern wiederum neun Mo-
nate bis zum zweiten Betreibungsbegehren zuwartete. Etwaige mündliche Kon-
takte mit der Arbeitgeberin resp. dem einzigen Gesellschafter stellen ungenü-
gende Handlungen dar und waren entsprechend erfolglos. Weder hat die Vor-
instanz den Sachverhalt falsch festgestellt, noch ist die Darstellung des Be-
schwerdeführers zu bestätigen, er habe alles ihm erdenklich Mögliche unter-
nommen, um seine Ansprüche gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin 
durchzusetzen. Entsprechend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und 
ist abzuweisen.

5.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

5.2 Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

5.2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht 
aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es 
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unent-
geltlichen Rechtsbeistand.

13

Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung verlangt nach ständiger 
Praxis grundsätzlich das kumulative Vorliegen von drei Voraussetzungen, näm-
lich der finanziellen Bedürftigkeit des Rechtsuchenden, der Nichtaussichtslosig-
keit seines Parteistandpunktes und der sachlichen Notwendigkeit der Verbei-
ständung (vgl. Urteil BGer 1P.345/2004 vom 1.10.2004 Erw. 4.2 in fine, mit Ver-
weis auf BGE 128 I 232 ff.; siehe auch ZB III 2010 103 vom 21.6.2010 Erw. 2.2 
mit weiteren Hinweisen, u.a. auf VGE III 2009 54 vom 27.10.2009 Erw. 4.2.1). 
Den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ist zu entnehmen, dass er 
vom Sozialdienst J.________ unterstützt wird (Grundbedarf von Fr. 887.40 zzgl. 
Kostenübernahme für Wohnen, Betreuung etc.) und aktuell ein Arbeitsprogramm 
absolviert, weshalb die Bedürftigkeit gegeben ist. Zudem haben es die Fähigkei-
ten des Beschwerdeführers und die Komplexität der Sache nahegelegt, mit der 
Beschwerdeführung einen Rechtsbeistand zu mandatieren. Mithin ist die unent-
geltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.

5.2.2 Bei dieser Sachlage ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechts-
anwalt B.________, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Eine Kos-
tennote für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren liegt nicht vor; pra-
xisgemäss ergeht durch das Gericht keine Aufforderung, eine solche einzurei-
chen. Dem Rechtsbeistand ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für 
Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das 
Honorar in Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von 
Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 GebTRA ent-
haltenen Kriterien, in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens zulasten des 
Verwaltungsgerichts ein Honorar (inkl. Auslagen und MwSt) von Fr. 1'200.-- zu 
entrichten. Der Beschwerdeführer wird die Kosten der Rechtsverbeiständung von 
Fr. 1'200.-- dem Gericht zurückzuerstatten haben, wenn er dazu innert 10 Jahren 
seit Rechtskraft dieses Entscheides in der Lage ist (vgl. § 75 Abs. 3 VRP).

14

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung ge-
währt und Rechtsanwalt lic.iur. B.________, als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand bestellt. Ihm ist zu Lasten des Verwaltungsgerichts ein Honorar von 
Fr. 1'200.-- (inkl. Auslagen und MwSt) zu entrichten.

4. Der Beschwerdeführer hat die Fr. 1'200.-- (unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung) dem Gericht zurückzuerstatten, wenn er dazu innert 10 Jahren 
seit Rechtskraft dieses Entscheides in der Lage ist (§ 75 Abs. 3 VRP).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

6. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R)
- die Vorinstanz 
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 29. Oktober 2018

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

15

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 9. November 2018