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**Case Identifier:** 3c81af47-41d4-5952-8f6d-58a6da4a9b47
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-15
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 15.06.2021 A/1804/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1804-2020_2021-06-15.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1804/2020-FPUBL ATA/622/2021  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 15 juin 2021 

 

   dans la cause 

 

Madame A______ et Monsieur B______ 
représentés par Me Romain Jordan, avocat  

contre 

VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DE LA CULTURE ET DE LA 
TRANSITION NUMÉRIQUE 
 

 

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EN FAIT 

1)  En avril 2017, le département de la culture et du sport, devenu depuis lors le 
département de la culture et de la transition numérique (ci-après : le département), 
de la Ville de Genève (ci-après : la ville) a mis au concours, pour une durée de 
trois ans renouvelable une fois dès le 1er juillet 2018, la direction du Théâtre 
C______ (ci-après : C______). Ce dernier était destiné à la création 
professionnelle indépendante et sa mission première était la mise en valeur des 
artistes et des compagnies locales et régionales dans le domaine des arts de la 
scène (théâtre, danse, arts du récit). Une note d'information y relative était 
disponible auprès du département. 

 a. Le 15 mai 2017, dans le délai indiqué par la ville, Madame A______ et 
Monsieur B______ ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe » 
du C______. 

 b. Par courrier du 6 juillet 2017, le conseiller administratif en charge du 
département les a informés que leur candidature n'avait pas été retenue au terme 
du processus qui y était décrit. Une commission de préavis avait examiné 
vingt-cinq dossiers, procédé à neuf auditions, puis sélectionné trois dossiers pour 
une seconde audition. 

 c. Le 29 août 2017, la ville a annoncé, par communiqué de presse, la 
« nomination » de Mesdames D______ et E______ à la direction du C______ et 
présenté leur parcours professionnel. Elles avaient présenté un projet de « Centre 
de production et de diffusion des Arts vivants » incluant un « Bureau des 
compagnies ». L'accompagnement attentif, de la production à la diffusion, des 
projets de création qui se développeraient au C______, était au centre de leur 
démarche très complémentaire. Elles voulaient mettre leur expérience, notamment 
en matière de diffusion, au service des artistes et faire du C______ « un miroir de 
la diversité culturelle de la ville ». Leur projet portait une attention particulière à 
l'accueil des publics et aux initiatives originales favorisant l'accès à la culture, en 
lien avec la création locale. 

 d. Par la suite, la ville, par l'intermédiaire du département, a conclu une 
« convention de subventionnement » avec la nouvelle direction constituée sous la 
forme d'une association créée le 9 décembre 2017. La ville s'engageait à lui verser 
une aide financière pour les trois saisons 2018-2021 et à mettre à disposition les 
locaux par le biais d'un contrat de prêt à usage. Ladite association, autonome 
quant au choix de son programme artistique et culturel, s'engageait à mettre en 
œuvre le projet artistique et culturel qui était annexé et à respecter différentes 
obligations, notamment en lien avec les tarifs. 

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2)  À la mi-juin 2017, le département a mis au concours, pour trois saisons à 
partir de l'été 2018, la direction du Théâtre F______ (ci-après : F______). Celui-ci 
accueillait durant la période estivale des manifestations artistiques publiques dans 
le domaine des arts de la scène. Une note d'information y relative pouvait être 
obtenue auprès du département. La durée de l'engagement de trois ans dès le 
1er janvier 2018 était renouvelable deux fois. 

 a. Le 14 juillet 2017, dans le délai indiqué par la ville, Mme A______ et 
M. B______ ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe » pour le 
F______. 

 b. Le 8 septembre 2017, le service culturel du département les a informés que 
leur candidature n'avait pas été retenue malgré l'intérêt et la valeur de leur 
contribution. Une commission de préavis comprenant quatre experts avait étudié 
attentivement les dix-neuf dossiers reçus. 

 c. Le 12 septembre 2017, la ville a annoncé, par communiqué de presse, la 
« nomination » de Monsieur G______ et présenté son parcours professionnel. Son 
travail se caractérisait par une approche très libre du répertoire théâtral classique 
et contemporain, dans une démarche très ouverte. Son projet artistique visait à 
faire du F______ un « Jardin des délices » multi-sensoriel, mêlant les arts de la 
scène, les arts visuels, la botanique et la gastronomie. Passionné par la diversité 
des cultures et les relations liant l'homme à la nature, il imaginait une 
programmation théâtrale exigeante et accessible accompagnée d'une large palette 
de propositions et d'explorations inédites. 

 d. Par la suite, la ville a conclu avec la nouvelle direction constituée sous la 
forme d'une association, une « convention de subventionnement pour les années 
2018-2020 » au contenu similaire à celle conclue avec l'association dirigeant le 
C______. 

3)  Le 28 septembre 2017, M. B______ a contesté le « processus de 
nomination » aux directions des deux théâtres susmentionnés de la ville et 
demandé l'annulation des deux « nominations » auxquelles la procédure avait 
abouti. Son action en justice « n'attaqu[ait] nullement les candidatures retenues, 
mais uniquement le processus de nomination aux directions des théâtres du 
C______ et du F______ qu'[il] estim[ait] gravement dysfonctionnel et – 
fondamentalement – contraire aux principes d'équité, d'impartialité et de respect 
nécessaires au bon fonctionnement d'une administration publique et qui, pour [lui, 
étaient] inhérents à toute vraie politique de gauche ». 

  Il déplorait : la quasi-concomitance des processus de nomination des 
directions des deux théâtres par le seul département qui avait créé une importante 
distorsion de concurrence ; l'incompétence des commissions de sélection des 
candidatures ; leur manque d'indépendance ; leur manque de transparence de 

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même que les décisions du magistrat ; les violations du devoir d'intérêt général – 
en favorisant systématiquement des nominations de même obédience artistique –, 
de la continuité du service public – par des nominations en rupture avec les 
missions historiques des théâtres concernés –, et de la mission de soutien à 
l'emploi des collectivités publiques, le magistrat n'ayant pas daigné accuser 
réception d'une pétition qui lui avait été adressée le 17 août 2017 et signée par 
quatre-vingt-cinq professionnels du spectacle romand. 

  Il invitait le conseiller administratif à examiner la conformité au droit et 
l'opportunité de ces deux « nominations » et à constater la violation de ses droits 
fondamentaux, en rendant une décision fondée sur l'art. 4A de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 

4)  Le 3 novembre 2017, le conseiller administratif en charge du département a 
contesté l'existence des dysfonctionnements évoqués, les procédures de sélection 
et de nomination ayant été menées dans la plus grande transparence, avec 
impartialité et équité. 

  Il ne lui appartenait pas de rendre une décision au sens de la LPA, les 
courriers des 6 juillet et 8 septembre 2017 ayant informé M. B______ que ses 
projets n'avaient pas été retenus. Il réitérait la proposition faite par 
Madame H______, cheffe du service culturel dans son département, de clarifier 
lors d'un entretien les raisons ayant conduit au fait que ses projets n'avaient pas été 
retenus. 

5)  Malgré une mise en demeure de rendre une décision au sens de l'art. 4A 
LPA formulée le 10 novembre 2017, le conseiller administratif a, le 
20 novembre 2017, indiqué à l'intéressé persister dans la teneur de son courrier du 
3 novembre 2017.  

  M. B______ a, en décembre 2017, interjeté un recours pour déni de justice 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le refus de la ville de rendre la décision sollicitée.  

  La chambre de céans a rejeté ledit recours par arrêt du 22 mai 2018 
(ATA/497/2018) contre lequel M. B______ a recouru auprès du Tribunal fédéral. 

6)  Par arrêt 2C_569/2018 du 27 mai 2019 (publié en partie dans 
l'ATF 145 II 303), le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt de la 
chambre administrative et renvoyé la cause à la ville pour qu'elle procède dans le 
sens des considérants. 

  Du fait de sa maîtrise exclusive sur les locaux du C______ et du F______, 
faisant partie de son patrimoine administratif, la ville était dans une situation de 
monopole de fait par rapport à l'activité de gestion de ces théâtres (consid. 6.3). 
Ce constat avait pour conséquence l'application de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale 

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sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) à l'acte par lequel la 
ville avait désigné les nouvelles personnes chargées de la direction de ces théâtres. 
Cet acte constituait en réalité une attribution de concession et devait prendre la 
forme d'une décision contre laquelle les voies de droit devaient être ouvertes 
(consid. 6.4). 

  Comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de 
subventionnement conclus, la procédure ne pouvait désormais concerner que 
l'éventuel caractère illicite de la décision. En l'absence d'un tel acte et des 
constatations de fait qui en découlaient, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause au 
département afin qu'il rende une décision dans laquelle il constaterait les règles et 
les critères suivis lors du processus de nomination des directions des deux théâtres 
précités, permettant ainsi le cas échéant au recourant de se plaindre de leur 
éventuelle illicéité, à supposer qu'il remplisse les conditions procédurales pour ce 
faire, ce qu'il n'appartenait pas au Tribunal fédéral de vérifier (consid. 7). 

7)  Par deux décisions séparées du 15 juillet 2019, le conseiller administratif du 
département de la ville a confirmé respectivement la nomination de 
Mmes D______ et E______ à la direction du C______ avec effet rétroactif au 
28 août 2017 pour la saison 2018-2019, et celle de M. G______ à la direction du 
F______ avec effet rétroactif au 12 septembre 2017 pour la saison estivale 2018. 
La voie de droit auprès de la chambre administrative était indiquée. 

 a. Vu la mise au concours du 11 avril 2017 de la direction du C______, les 
vingt-huit dossiers de candidatures reçus, la note d'information relative aux 
dossiers de candidature, à la procédure et aux critères de sélection – à savoir la 
conformité par rapport au cahier des charges, la complémentarité avec les autres 
scènes genevoises et les compétences en matière de gestion et d'administration –, 
le dossier de candidature conjointe de Mme A______ et de M. B______, la 
commission de préavis indépendante composée de trois personnes dont l'identité 
était précisée, l'étude et la sélection des dossiers par ladite commission, l'audition 
du 24 juin 2017 de neuf candidats par cette commission, la deuxième audition du 
28 juin 2017 de trois candidats par la même commission, le conseiller 
administratif a considéré que « au regard des dossiers présentés, la candidature de 
[Mmes D______ et E______] remplissait au mieux les critères de sélection pour 
prendre la direction du [T]héâtre du C______ ». 

 b. Vu la mise au concours de juin 2017 de la direction du F______, les 
dix-neuf dossiers de candidatures reçus, la note d'information relative aux dossiers 
de candidature, à la procédure et aux critères de sélection – à savoir la 
compréhension de la mission générale dudit théâtre, l'intégration dans un 
environnement particulier et les compétences en matière de gestion et 
d'administration –, le dossier de candidature conjointe de Mme A______ et de 
M. B______, la commission de préavis indépendante composée de trois personnes 
dont l'identité était précisée, l'étude et la sélection des dossiers par ladite 

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commission, l'audition du 10 août 2017 de cinq candidatures par cette 
commission, la deuxième audition du 16 août 2017 de trois candidats par la même 
commission, le conseiller administratif a considéré que « au regard des dossiers 
présentés, la candidature de [M. G______] remplissait au mieux les critères de 
sélection pour prendre la direction du [T]héâtre du F______ ». 

8)  À la suite d'un recours formé par Mme A______ et M. B______ contre ces 
deux décisions, la chambre administrative les a annulées (ATA/277/2020 du 
10 mars 2020). 

  Elle a considéré que les décisions en cause violaient l'obligation de motiver 
garantie par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et l'art. 46 al. 1 LPA régissant le contenu des 
décisions. En effet, ces décisions ne permettaient pas aux intéressés d'en 
comprendre la portée ni de les attaquer en toute connaissance de cause. Le fait que 
la ville jouisse d'une grande liberté d'appréciation dans ce type de processus ne la 
libérait pas de son obligation de motiver ses décisions. Enfin, le fait que plusieurs 
griefs de Mme A______ et M. B______ portaient sur le processus de sélection 
pouvait effectivement affecter la recevabilité de ceux-là eu égard au principe de la 
bonne foi. Cette question pouvait toutefois rester indécise, la ville n'ayant pas 
satisfait à son obligation de motiver la désignation des personnes choisies en 2017 
pour s'occuper de la direction du C______ et du F______ pour une période 
renouvelable de trois ans respectivement de trois saisons.  

  Le dossier était renvoyé au département de la ville pour nouvelles décisions 
au sens des considérants. 

9)  Le 13 mars 2020, le conseil de M. B______ a sollicité du conseiller 
administratif en charge du département le tirage intégral des deux adjudications de 
directions théâtrale litigieuses, et qu'il réponde à toutes les interrogations 
contenues dans les écritures précédentes de son mandant.  

10)  Le 25 mars 2020, le mandataire de M. B______ a demandé au conseiller 
administratif en charge du département de lui confirmer que l'art. 2 al. 7 LMI 
serait respecté dans le cadre des prochaines adjudications. Si la LMI avait été 
violée, il convenait de procéder dans les plus brefs délais à de nouvelles 
adjudications. Un calendrier précis était demandé et l'application de l'art. 4A LPA 
était réservée.  

11)  Le 25 mai 2020, le conseil de M. B______ a sommé le conseiller 
administratif en charge du département de donner suite à son courrier du 
25 mars 2020 dans les dix jours.  

12)  Par deux décisions séparées du 5 juin 2020, le conseiller administratif du 
département de la ville a confirmé respectivement la nomination de 

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Mmes D______ et E______ à la direction du C______ avec effet rétroactif au 
28 août 2017 pour une période de trois ans, renouvelable une fois, et celle de 
M. G______ à la direction du F______ avec effet rétroactif au 12 septembre 2017 
pour une période de trois ans, renouvelable deux fois. 

 a. Il a repris l'historique figurant dans la décision du 15 juillet 2019, ajoutant 
avoir considéré : 

- que la commission de préavis, au regard des dossiers présentés et des 
auditions réalisées, avait sélectionné la candidature de Mmes D______ et 
E______ pour prendre la direction du C______ ; 

- l'adéquation du projet artistique des précitées au regard de l'histoire du 
C______, scène artistique vouée à la valorisation de la scène 
indépendante ; 

- l'originalité de leur projet artistique, en particulier la création d'un 
« Bureau des compagnies » faisant du C______ un outil polyvalent pour 
les compagnies indépendantes locales permettant d'accompagner et de 
soutenir leur travail de création et de diffusion ; 

- la qualité de la programmation proposée, la diversité des répertoires et 
l'ouverture aux autres arts scéniques, considérés comme complémentaires 
au regard du positionnement des autres scènes genevoises et de la 
politique culturelle menée par la ville ; 

- la remarquable expérience de Mme D______ en termes d'administration, 
de production, de diffusion, d'attachée de presse durant seize années au 
sein d'une compagnie indépendante genevoise ayant acquis une 
importante renommée internationale ; 

- les compétences prouvées de Mme E______ dans l'accompagnement du 
travail d'artistes, notamment à travers la création d'une association 
genevoise ayant activement travaillé à l'amélioration des conditions de 
travail des artistes ; 

- leur exemplaire complémentarité, confirmée durant les auditions, pour 
mener leur projet à bien, en particulier entre d'une part les compétences 
de gestion d'une structure et, d'autre part, dans l'accompagnement du 
travail d'artistes.  

 b. Il a repris l'historique figurant dans la décision du 15 juillet 2019, ajoutant 
avoir considéré : 

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- que la commission de préavis, au regard des dossiers présentés et des 
auditions réalisées, avait sélectionné la candidature de M. G______ pour 
prendre la direction du F______ ; 

- l'adéquation du projet artistique du précité au regard du contexte 
environnemental du F______ et des collaborations proposées avec le 
service des espaces verts ; 

- l'originalité de son projet artistique au regard des enjeux 
environnementaux et de la crise climatique ; 

- sa volonté de valoriser ce lieu théâtral auprès d'un large public en 
l'ouvrant de manière ponctuelle à d'autres domaines artistiques et au 
jeune public ; 

- la qualité et l'ouverture de sa programmation, dont la diversité de 
répertoires, ainsi que le projet artistique dans sa globalité, lesquels 
avaient été considérés comme complémentaires au regard du 
positionnement des autres scènes genevoises, de l'offre culturelle 
genevoise et de la politique culturelle menée par la ville ; 

- ses solides compétences en termes de gestion et d'exploitation d'un lieu 
théâtral compte tenu de son expérience de cinq ans à la direction du 
I______, institution d'importance régionale ; 

- sa capacité, confirmée lors des auditions, de positionner le F______ en 
tant que partenaire de la saison culturelle estivale à Genève.  

13)  Par acte posté le 22 juin 2020, Mme A______ et M. B______ ont interjeté 
recours auprès de la chambre administrative contre ces décisions, concluant, 
préalablement, à ce que la ville produise l'entier du dossier relatif à l'attribution de 
chacune des deux concessions litigieuses, à la tenue d'une audience de 
comparution personnelle des parties et à l'ouverture des enquêtes. Principalement, 
les décisions attaquées devaient être annulées et leur caractère illicite constaté. 
Une procédure séparée portant sur l'indemnisation complète des recourants devait 
être ouverte ; subsidiairement ils devaient être invités à produire leurs prétentions 
à ce sujet, « sous suite de dépens ». 

  La ville avait violé leur droit d'être entendus en rendant directement des 
décisions sans leur permettre d'accéder au dossier de la cause. Cela était d'autant 
plus grave que le Tribunal fédéral dans son arrêt du 27 mai 2019 avait enjoint la 
ville de rendre une décision qui constaterait les règles et les critères suivis lors du 
processus de nomination des directions du C______ et du F______, permettant 
ainsi aux intéressés de se plaindre de leur éventuelle illicéité. Malgré plusieurs 
courriers, la ville ne les avait jamais interpellés. Ils étaient ainsi incapables de 
pouvoir remettre en cause utilement l'appréciation, au regard notamment des 

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critères posés à l'art. 2 al. 7 LMI, de la ville. Ses décisions n'étaient dès lors pas 
motivées à satisfaction de droit. 

  Ni les règles ni les « critères de sélection » pris en considération n'étaient 
détaillés et motivés (et a fortiori leur appréciation et leur pondération étaient 
inconnues). On ignorait si la « commission de préavis indépendante » avait été 
soumise à des règles. Enfin, la ville s'était bornée à rendre des décisions quasi 
identiques à celles du 15 juillet 2019, réaffirmant sa volonté de ne pas se 
conformer à l'arrêt du Tribunal fédéral.  

  Depuis le 28 septembre 2017, la ville refusait de donner accès au dossier 
d'adjudication, violant le principe de transparence auquel elle était pourtant tenue 
en vertu de l'art. 2 al. 7 LMI. L'illicéité du processus ressortait du refus de la ville 
de rendre une décision au sens de l'art. 9 LMI, les recourants devant aller jusqu'au 
Tribunal fédéral pour se voir reconnaître ce droit. Ils avaient été illicitement privés 
de l'effectivité de la protection juridique garantie à l'art. 9 LMI, de la violation du 
principe de transparence (accès aux critères de sélection, leur pondération, leur 
importance, ainsi que les règles de conduite de la procédure). La ville avait en 
outre fait le choix – contraire à la législation genevoise et à la liberté de l'art – de 
discriminer le courant du théâtre classique. Les concessions attribuées les 
28 août (pour le C______) et 12 septembre 2017 (pour le F______) avaient été 
faites sans décision formelle sujette à recours.  

  Les notes d'information pour les adjudications ne décrivaient pas les critères 
d'aptitude ou d'évaluation choisis pour attribuer les concessions mises au 
concours. Leur pondération était également inconnue. Aucune information n'avait 
été donnée quant à la composition du jury. Enfin, le cadre juridique n'était pas 
mentionné, aucune information n'était donnée au sujet de l'exercice du droit d'être 
entendu et les voies de droit et délais de recours n'étaient pas indiqués. Toutes ces 
omissions constituaient des violations manifestes de l'art. 2 al. 7 LMI.  

  L'identité des jurés des commissions n'avait été révélée que dans les 
décisions du 5 juin 2020. Aucun de leurs membres n'avait d'expérience dans la 
direction artistique d'entreprises théâtrales dont le chiffre d'affaires dépassait le 
million de francs. Dès lors, lesdites commissions n'avaient pas été en mesure de 
juger objectivement les projets soumis, violant les garanties antidiscriminatoires 
exigées par l'art. 2 al. 7 LMI. Elles n'avaient été en aucun cas indépendantes 
puisqu'elles avaient été nommées par le conseiller administratif du département de 
la ville. 

14)  Le 8 septembre 2020, la ville a conclu au rejet du recours « sous suite de 
frais et dépens ». 

  Dans son arrêt du 10 mars 2020, la chambre administrative, en annulant et 
en renvoyant à la ville la cause « pour nouvelles décisions au sens des 

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considérants » avait implicitement considéré que les décisions du 15 juillet 2019 
étaient conformes aux exigences légales, seule l'exigence de motivation faisant 
défaut. La ville avait ainsi rendu de nouvelles décisions en date du 5 juin 2020 et 
développé la motivation nécessaire à la compréhension par les intéressés des 
nominations intervenues. Dès lors, les griefs des recourants portant sur d'autres 
motifs que la motivation des décisions attaquées ne pouvaient être qu'écartés.  

  M. B______ ne s'était plaint pour la première fois des processus de sélection 
que le 28 septembre 2017, alors même que sa candidature conjointe avec celle de 
Mme A______ n'avait été retenue ni pour le C______ ni pour le F______. Une 
telle façon de procéder était contraire aux règles de la bonne foi, mais également 
aux règles des marchés publics applicables par analogie. L'obiter dictum figurant 
dans l'ATA/497/2018 précité, selon lequel M. B______ ne pouvait pas remettre en 
cause le processus de nomination une fois qu'il en avait été écarté, n'avait pas été 
contredit par le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_569/2018 précité.  

  Le droit d'être entendu appliqué à l'octroi des concessions n'impliquait pas 
une audition avant le prononcé des décisions du 15 juillet 2019 ou 5 juin 2020. 
Les recourants avaient fait valoir leur droit d'être entendus en déposant leurs 
dossiers suite aux appels d'offres. Ils avaient eu accès à l'ensemble des documents 
relatifs à ces appels d'offres comme l'ensemble des candidats. Les deux grilles 
d'évaluation avaient été produites dans la cause A/2824/2019 et produites une 
nouvelle fois dans le cadre de la présente procédure. Les recourants ne pouvaient 
en outre pas se substituer à la ville dans son appréciation quant aux candidatures 
désignées. Enfin, les recourants avaient été entendus durant les procédures 
précédentes et il n'y avait aucune raison de revenir sur l'évaluation des 
candidatures retenues puisque les directions avaient déjà été nommées et les 
contrats de subventionnements conclus.  

  La ville avait suivi les injonctions du Tribunal fédéral en ce sens qu'elle 
avait, pour chaque nomination de direction, rendu une décision attaquable en lien 
avec la nomination des directions et dans laquelle étaient constatées les règles et 
les critère suivis.  

  Tous les éléments concernant les critères, leur pondération, leur importance 
ainsi que les règles de conduite de la procédure (les règles de composition et de 
fonctionnement de la commission de préavis) figuraient dans la note explicative 
remise aux candidats. De plus, ils auraient dû se plaindre de ces éléments au 
moment où le processus de sélection était en cours et non après avoir été informés 
que leur candidature n'avait pas été retenue. Le reproche de discrimination du 
courant du théâtre classique était contesté et inexact. 

  Conformément à la LMI, la ville avait bien lancé un appel d'offres et n'avait 
discriminé aucune candidature. Les critères avaient été fixés de la manière la plus 
objectivable possible et avaient fait l'objet d'évaluations sérieuses par chaque 

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membre des commissions de préavis. Les deux offres culturellement les plus 
avantageuses avaient été retenues.  

  Enfin, pour de questions de sécurité du droit, l'annulation des nominations 
n'était pas envisageable.  

15)  Le 13 novembre 2020, Mme A______ et M. B______ ont répliqué, 
persistant dans leurs conclusions.  

  La ville se trompait en arguant que les intéressés seraient uniquement 
autorisés à recourir contre la motivation complétée des décisions du 5 juin 2020. 
La chambre administrative dans l'ATA/227/2020 précité ne s'était pas déterminée 
sur les autres griefs, ni n'avait statué sur les conclusions en lien avec l'éventuelle 
illicéité des décisions querellées et la question d'une éventuelle indemnisation.  

  La première plainte de M. B______, adressée sous la forme d'une pétition, 
ne datait pas du 28 septembre 2017, mais du 17 août 2017, soit alors que les 
procédures de nomination étaient en cours. En outre, le 28 août 2017, ils avaient 
rencontré une journaliste culturelle de la Tribune de Genève expliquant les raisons 
de cette pétition et relevant les dysfonctionnements procéduraux révélés pour la 
première fois par un article du Temps le 19 août 2017. Les reproches concernant 
leur bonne foi tombaient donc à faux.  

  En vertu des règles en vigueur en matière de marchés publics, il ne pouvait 
pas être reproché aux intéressés d'être forclos puisqu'ils avaient communiqué à la 
ville les irrégularités constatées avant l'adjudication. En tout état de cause, rien 
dans les documents mis à disposition des soumissionnaires ne pouvait les 
interpeller. Les indications étaient lacunaires (absence de concession soumise à la 
LMI, absence de l'identité des membres des commissions de préavis et absence de 
voie de recours).  

  À l'exception des grilles illisibles, aucun procès-verbal n'avait été 
communiqué, alors que selon les décisions les commissions s'étaient réunies en 
tout cas quatre fois. Ils auraient dû pouvoir faire valoir leurs observations au 
regard des critères posés à l'art. 2 al. 7 LMI. Un accès au dossier était également 
obligatoire. Enfin, ils n'avaient pas eu la faculté de se déterminer avant la prise des 
décisions. 

  En refusant de détailler ses critères et en omettant d'indiquer les règles 
suivies dans ses décisions du 5 juin 2020, la ville avait réaffirmé sa volonté de ne 
pas vouloir se conformer à l'arrêt du Tribunal fédéral. 

  Selon l'art. 9 LMI, l'attribution des concessions du C______ et du F______ 
du 5 juin 2020 exigeait une décision respectivement dès le 29 août et le 
12 septembre 2017. Les décisions du 5 juin 2020 n'indiquaient pas la pondération 
des critères de sélection, ni les règles de conduite de la procédure. Elles révélaient 

- 12/26 - 

A/1804/2020 

l'identité des jurés des commissions de préavis qui n'était préalablement dévoilée 
dans aucun document de l'adjudication.  

16)  Le 19 novembre 2020, Mme A______ et M. B______ ont produit une 
capture d'écran du site internet du F______ listant la composition de l'équipe 
2020. Madame J______ y figurait, pourtant membre de la commission de préavis 
ayant conduit à la sélection du directeur du F______.  

17)  Le 5 février 2021, la ville a conclu à l'irrecevabilité des pièces produites à 
l'appui de la réplique du 13 novembre 2020, du courrier du 19 novembre 2019 et 
de sa pièce, ainsi qu'à l'irrecevabilité des motifs et griefs complémentaires 
contenus dans la réplique qui n'auraient pas été évoqués dans le recours du 
22 juin 2020. Elle persistait dans ses conclusions pour le reste.  

  La ville réfutait les commentaires faits par Mme A______ et M. B______ 
sur ses allégués, sur ses déterminations, et de même que les allégués 
complémentaires formulés.  

18)  Le 5 mars 2021, Mme A______ et M. B______ ont soutenu que leur 
argumentation de fait et de droit complémentaire ainsi que leurs nouvelles pièces 
étaient recevables. Les allégués complémentaires venaient compléter les 
arguments antérieurement développés dans leur recours.  

  Ils se sont également déterminés sur les différents commentaires de la ville, 
persistant dans leur position.  

19)  Sur ce, la cause a été gardée à juger.  

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA). 

2) a. Par analogie avec le domaine des marchés publics, la qualité pour recourir 
se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA. Elle appartient 
aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci 
devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt 
personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas 
de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient 
être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de 
simples intérêts de fait (ATA/927/2020 du 22 septembre 2020 consid. 2a). 

 b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est 
évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et 

- 13/26 - 

A/1804/2020 

l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation 
commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un 
soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est 
déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une 
constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts 
(ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/927/2020 précité consid. 2a). Le recourant 
qui conteste une décision d'adjudication et déclare vouloir maintenir son recours 
après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation 
de l'illicéité de l'adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non 
(arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/970/2019 
du 4 juin 2019 consid. 2b). 

 c. Pour le Tribunal fédéral, le soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue 
conserve le droit d'obtenir un jugement en constatation du caractère illicite de 
l'adjudication qui ouvre la voie de l'action en dommages-intérêts. Or, selon la 
jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du 
contrat, la partie recourante ait eu une réelle chance d'obtenir l'adjudication, à 
défaut de quoi l'illégalité de la décision ne peut être la cause du dommage. Il faut 
distinguer à cet effet selon les conclusions et les griefs de la partie recourante : le 
soumissionnaire classé en quatrième position qui conteste l'adjudication ou 
réclame l'interruption de la procédure, mais discute seulement la qualification ou 
le classement du premier, est dénué de la qualité pour recourir parce que ses 
conclusions ne pourraient être accueillies même si ses critiques étaient fondées et 
que l'adjudication revenait au soumissionnaire classé deuxième. En revanche, 
celui qui discute la qualification ou le classement de ses trois devanciers a qualité 
pour recourir. Il n'est cependant pas question d'accorder l'adjudication à une offre 
qui ne satisfait pas aux exigences de qualification, raison pour laquelle celui qui a 
présenté une pareille offre est d'emblée dépourvu d'un intérêt digne de protection à 
obtenir l'annulation d'adjudication, à moins qu'il ne réclame un nouvel appel 
d'offres après invalidation de l'ensemble de la procédure, ce qui lui ouvrirait la 
possibilité de présenter éventuellement une nouvelle offre (arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_24/2017 du 14 mai 2018 ; ATA/1019/2018 du 2 octobre 2018 
consid. 2c). 

  Le Tribunal fédéral a également eu l’occasion de préciser que cet intérêt 
existe notamment lorsque le soumissionnaire évincé avait été classé au deuxième 
rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait, en cas d’admission de son recours, 
disposé d’une réelle chance d’obtenir le marché (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; 
arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.2 ; 2D_39/2014 
du 26 juillet 2014 consid. 1.1 ; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La 
jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui, 
bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de quelques 
points seulement (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2009 du 25 février 2010 
consid. 4.1). A en revanche été nié l'intérêt juridique du soumissionnaire placé au 

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A/1804/2020 

quatrième rang qui exigeait l'exclusion du candidat retenu, dès lors que 
l'admission de sa conclusion n'aurait pas permis au recourant, en accédant au 
troisième rang, d'obtenir le marché à la place de l'adjudicataire (arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.3), excepté si l'écart relatif tout 
comme absolu entre l'adjudicataire et le soumissionnaire évincé s'était révélé 
minime (arrêt du Tribunal fédéral 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 
consid. 1.3.2). Finalement, le Tribunal fédéral a nié l’intérêt juridique à recourir 
d’un soumissionnaire placé au cinquième rang sur six offres évaluées et qui 
n’avait jamais conclu à l'adjudication du marché public en sa faveur (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_203/2014 précité consid. 2.2 à 2.4). 

 d. En l'occurrence, les directions du C______ et du F______ ont déjà été 
nommées et les contrats de subventionnement conclus.  

  Il n'est pas contesté par les recourants que leur dossier ne figurait pas parmi 
les trois dossiers de candidature ayant fait l'objet d'une deuxième audition le 
28 juin 2017 par la commission de préavis pour le C______. De la même façon, il 
n'est pas contesté par les recourants que leur candidature n'a pas été retenue par la 
commission de préavis pour une deuxième audition des trois derniers dossiers le 
16 août 2017 pour le F______.  

  En tant que candidats évincés dont les dossiers ne figuraient pas parmi les 
trois derniers dossiers sélectionnés par les commissions de préavis pour des 
secondes auditions, il est douteux que les recourants conservent un intérêt 
juridique à recourir contre les décisions de nomination, puisqu'ils ne peuvent se 
prévaloir d'une chance raisonnable, en cas d’admission de leur recours, d’obtenir 
des dommages-intérêts pour cause d’illicéité des décisions de nomination.  

  Toutefois et vu le sort du litige, cette question n'a pas besoin d'être examinée 
plus avant et souffrira de rester indécise.  

3)  La ville conclut à l'irrecevabilité des pièces produites à l'appui de la réplique 
du 13 novembre 2020, du courrier du 19 novembre 2019 et de sa pièce, ainsi que 
des motifs et griefs complémentaires qui n'auraient pas été évoqués dans le 
recours du 22 juin 2020. 

 a. Selon l’art. 74 LPA, la juridiction peut autoriser une réplique et une 
duplique si ces écritures sont estimées nécessaires. 

 b. Selon la doctrine, le mémoire de réplique ne peut toutefois contenir qu'une 
argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre aux 
arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse. Il ne peut en 
principe pas être utilisé afin de présenter de nouvelles conclusions ou de nouveaux 
griefs qui auraient déjà pu figurer dans l'acte de recours (arrêt du Tribunal fédéral 
1C_130/2015 du 20 janvier 2016 consid. 2.2 in SJ 2016 I 358 ; 

- 15/26 - 

A/1804/2020 

Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure 
administrative genevoise, 2017, p. 244 n. 927).  

 c. En l'occurrence et contrairement à ce que soutient la ville, on ne saurait 
conclure à l'irrecevabilité des allégués, motifs et pièces visés ci-dessus.  

  En effet, d'une part, les éléments soulevés par les recourants ainsi que les 
pièces produites à leur appui viennent compléter les arguments déjà soulevés dans 
le mémoire de recours. À titre d'exemple, le grief relatif à la liberté de l'art et à la 
diversité artistique et culturelle figure dans l'acte de recours dans le cadre du grief 
relatif à l'illicéité des adjudications.  

  D'autre part, les allégués et pièces produites après l'acte de recours par les 
intéressés, tels que les éléments portant sur les dysfonctionnements procéduraux 
allégués liés à l'attribution des concessions, viennent répondre aux arguments 
formulés par la ville dans son mémoire de réponse.  

  Dès lors, tant les écritures que leur contenu ainsi que les pièces produites à 
leur appui par les recourants sont recevables et seront pris en considération dans la 
mesure utile à la résolution du litige.  

4)  Les recourants demandent la production de l'intégralité du dossier relatif à 
l'attribution de chacune des deux concessions litigieuses ainsi que leur 
comparution personnelle et l'ouverture d'enquêtes.  

 a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend 
notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre 
connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves 
pertinentes (ATF 137 IV 33 consid. 9.2), de participer à l'administration des 
preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela 
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3). Le 
droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de 
renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une 
appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que 
celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte 
déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). 

 b. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement 
et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 
LPA). Le droit d'être entendu quant à lui ne comprend pas le droit à une audition 
orale (art. 41 LPA ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; ATA/1173/2020 du 
24 novembre 2020 consid. 3a). 

 c. En l'espèce, la chambre administrative dispose d'un dossier complet. Au vu 
des griefs soulevés et des réponses fournies par l'autorité intimée dans ses 

- 16/26 - 

A/1804/2020 

écritures, il n'est pas nécessaire, compte tenu de ce qui suit, d'ordonner à la ville la 
production de l'intégralité du dossier relatif à l'attribution de chacune des deux 
concessions litigieuses.  

  Les recourants ont par ailleurs pu s'exprimer à plusieurs reprises devant la 
chambre de céans. Alors qu'il n'existe, comme précédemment exposé, pas de droit 
à une audition, ils n'expliquent pas en quoi celle-ci serait indispensable à la 
résolution du présent litige. 

  Partant, les demandes d'actes d'instruction correspondantes seront refusées. 

5)  Les recourants considèrent que leur droit d'être entendus a été violé par la 
ville qui ne leur a pas permis d'accéder au dossier de la cause avant qu'elle ne 
rende les deux décisions contestées. Pour ce motif, ils étaient en outre incapables 
de pouvoir remettre en cause utilement l'appréciation de l'autorité intimée.  

 a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 6 § 1 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui n'a pas de portée différente dans ce 
contexte, est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa 
réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision 
attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 
consid. 2.2 ; 135 I 187 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3). Ce moyen doit dès 
lors être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2). 

  Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour les parties de 
faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des 
preuves pertinentes quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir 
accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre 
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 
142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités). 

 b. En l'occurrence, la ville a statué, par décisions du 5 juin 2020 sans donner 
suite à la demande des recourants visant à la transmission du dossier concernant 
les deux adjudications de direction théâtrale litigieuses. 

  Comme le relève la doctrine, le droit de consulter le dossier n’est toutefois 
pas sans limite. L’accès à tout ou partie du dossier peut être restreint si des intérêts 
publics ou privés prépondérants l’exigent (art. 45 al. 1 LPA ; 
Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, 2ème éd., p. 523-524 
n. 1545).  

  Or, outre le fait qu'il ne ressort pas de l'arrêt de la chambre administrative du 
20 mars 2020 que la ville devait autoriser les recourants à consulter les dossiers 
relatifs aux deux concessions de direction du C______ et du F______ avant 

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A/1804/2020 

nouvelles décisions, l'accès à ces dossiers pouvait être implicitement refusé pour 
des motifs de protection d'intérêts privés.  

  En effet, et dans la mesure où il convenait de fournir un projet culturel et 
artistique pour le C______ et un projet culturel pour le F______ selon les notes 
d'information concernant la mise en concours, la chambre de céans considère que 
les intérêts privés des candidats retenus à la confidentialité des projets proposés 
priment l'intérêt privé des recourants à y avoir accès.  

  Dès lors et pour ces motifs, la ville était en droit de ne pas autoriser les 
recourants à consulter les dossiers relatifs aux nominations théâtrales contestées.  

  Le grief sera écarté.  

6)  Les recourants considèrent que la ville a violé le principe de l'autorité de 
l'arrêt de renvoi en lien avec l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_569/2018 précité. Par 
ailleurs et par rapport aux décisions du 15 juillet 2019, l'autorité intimée avait 
rendu des décisions quasi identiques, rendant impossible leur critique.  

 a. En application du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal 
fédéral, l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée par celui-ci est tenue 
de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal 
fédéral. Elle est ainsi liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le 
Tribunal fédéral et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant 
lui ou l'ont été sans succès. La motivation de l'arrêt de renvoi détermine dans 
quelle mesure la cour cantonale est liée à la première décision, décision de renvoi 
qui fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle 
motivation juridique (arrêt du Tribunal 6B_904/2020 du 7 septembre 2020 
consid. 1.1 et les références citées). 

 b. En l'occurrence, les décisions attaquées font suite à un premier arrêt de 
renvoi du Tribunal fédéral 2C_569/2018 précité demandant au département de 
rendre des décisions attaquables en lien avec la « nomination » des directions du 
C______ et du F______. Elles font également suite à un arrêt de renvoi de la 
chambre de céans laquelle a considéré que les décisions du 15 juillet 2019 
n'étaient pas motivées à satisfaction de droit (ATA/277/2020 précité).  

  Dans ses considérants, le Tribunal fédéral a précisé que les décisions 
devraient constater les règles et les critères suivis lors du processus de nomination 
des directions du C______ et du F______ (consid. 7).  

  En l'occurrence, il ressort des décisions attaquées que les étapes 
procédurales ayant conduit au choix de la ville et les critères de sélection utilisés 
sont énoncés. Il s'agit, pour le C______, de la mise au concours le 11 avril 2017, 
d'une note d'information relative aux dossiers de candidature, de la mise en place 
d'une commission de préavis indépendante, d'une audition de neuf dossiers de 

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A/1804/2020 

candidature par ladite commission le 24 juin 2017 et d'une deuxième audition de 
trois dossiers de candidature le 28 juin 2017. Pour le F______, il s'agit de la mise 
au concours le 9 juin 2017, d'une note d'information relative aux dossiers de 
candidature, de la mise en place d'une commission de préavis indépendante, d'une 
audition de cinq dossiers de candidature par ladite commission le 10 août 2017 et 
d'une deuxième audition de trois dossiers de candidature le 16 août 2017. 

  En outre, les critères de sélection que la ville a retenus pour chacune des 
deux directions théâtrales sont énoncés. Pour le C______, il s'agissait de la 
conformité par rapport au cahier des charges, la complémentarité avec les autres 
scènes genevoises et les compétences en matière de gestion et d'administration. 
Pour le F______, il s'agissait de la compréhension de la mission générale dudit 
théâtre, de l'intégration dans un environnement particulier et des compétences en 
matière de gestion et d'administration. 

  Au vu de ces éléments et contrairement à ce que soutiennent les recourants, 
la ville a respecté les injonctions de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral 
2C_569/2018 précité. 

  La ville a également respecté les consignes de la chambre de céans 
découlant de son ATA/277/2020 précité, puisque la lecture des décisions du 5 juin 
2020 permet de comprendre en quoi le dossier des personnes choisies se 
distinguait de celui des autres candidats et correspondait mieux aux critères de 
sélection précisés par la ville dans les décisions litigieuses. 

  Ainsi, pour le C______, il a été pris en considération l'adéquation du projet 
artistique présenté au regard de l'histoire dudit théâtre, scène artistique vouée à la 
valorisation de la scène locale indépendante, son originalité, en particulier la 
création d'un « Bureau des compagnies », faisant dudit théâtre un outil polyvalent 
pour les compagnies indépendantes locales permettant d'accompagner et de 
soutenir leur travail de création et de diffusion, la qualité de la programmation 
proposée, la diversité des répertoires et l'ouverture à d'autres arts scéniques, 
considérés comme complémentaires au regard des autres scènes genevoises et de 
la politique culturelle menée par la ville, la remarquable expérience de 
Mme D______ en termes d'administration, de production, de diffusion, d'attachée 
de presse durant seize années au sein d'une compagnie indépendante genevoise 
ayant acquis une importante renommée internationale, les compétences prouvées 
de Mme E______ dans l'accompagnement du travail d'artistes, notamment à 
travers la création d'une association genevoise ayant activement travaillé à 
l'amélioration des conditions de travail des artistes et leur exemplaire 
complémentarité, confirmée durant les auditions, pour mener leur projet à bien, en 
particulier entre d'une part les compétences de gestion d'une structure et, d'autre 
part, dans l'accompagnement du travail d'artistes. 

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A/1804/2020 

  Quant au F______, ce sont l'adéquation du projet artistique de M. G______ 
au regard du contexte environnemental du F______ et des collaborations 
proposées avec le service des espaces verts, l'originalité de son projet au regard 
des enjeux environnementaux et de la crise climatique, sa volonté de valoriser ce 
lieu théâtral auprès d'un large public en l'ouvrant de manière ponctuelle à d'autres 
domaines artistiques et au jeune public, la qualité et l'ouverture de sa 
programmation, dont la diversité de répertoires, ainsi que le projet artistique dans 
sa globalité, lesquels avaient été considérés comme complémentaires au regard du 
positionnement des autres scènes genevoises, de l'offre culturelle genevoise et de 
la politique culturelle menée par la ville, ses solides compétences en termes de 
gestion et d'exploitation d'un lieu théâtral compte tenu de son expérience de 
cinq ans à la direction du I______, institution d'importance régionale et sa 
capacité, confirmée lors des auditions, de positionner le F______ en tant que 
partenaire de la saison culturelle estivale à Genève qui ont motivé la ville à 
nommer M. G______ à la direction dudit théâtre.  

  Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont amené la ville à 
sélectionner les dossiers de Mmes D______ et E______ pour la direction du 
C______ et de M. G______ pour celle du F______, le droit à une décision 
motivée a été respecté. Les recourants auraient d'ailleurs été en mesure de faire 
valoir leurs griefs quant à l'adéquation de cette motivation avec les critères 
énoncés. 

  Le grief sera écarté. 

7)  Les recourants soutiennent que les adjudications des directions du C______ 
et du F______ sont illicites au sens des art. 2 al. 7 et 9 LMI. 

 a. Selon l'art. 2 al. 7 LMI, la transmission de l’exploitation d’un monopole 
cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel 
d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur 
siège en Suisse. 

  Les restrictions à la liberté d’accès au marché doivent faire l’objet de 
décision (art. 9 al. 1 LMI).  

 b. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 2 al. 7 LMI impose deux exigences 
(découlant du droit des marchés publics) à la transmission de l'exploitation d'un 
monopole cantonal ou communal : un appel d'offres et l'interdiction de 
discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. La 
mise en place d'un appel d'offres implique certaines obligations procédurales. La 
collectivité publique doit non seulement organiser une procédure permettant aux 
personnes (physiques ou morales) privées intéressées par l'exploitation dudit 
monopole de déposer une offre, mais aussi attribuer la concession par le biais 
d'une décision contre laquelle des voies de droit doivent être ouvertes (art. 9 al. 1 

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et 2 LMI ; ATF 143 II 598 consid. 4.1.2 ; 143 II 120 consid. 6.4.1 ; 135 II 49 
consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_351/2017 du 12 avril 2018 consid. 3.4). 
Quant à l'interdiction de discriminer, elle s'applique non seulement à la procédure 
d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi à la détermination des critères de 
sélection et au choix du concessionnaire ; elle impose aussi le respect du principe 
de transparence, qui est son corollaire (ATF 143 II 120 consid. 6.4.1). 

 c. Le principe de la transparence commande que l'appel d'offres mentionne les 
critères d'aptitude et d'adjudication. Ces critères ne peuvent en principe être 
modifiés par la suite. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur 
pondération en pourcent ou au moins dans leur ordre d'importance. L'indication 
des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue constitutionnel, 
pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères principaux (ATF 143 II 
553 consid. 7.7), en étant inhérents à ceux-ci. Ainsi, le principe de transparence 
n'exige pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de 
catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que 
ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère 
principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une 
importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère 
publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides 
destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle 
de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées 
par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès 
du pouvoir d'appréciation. Savoir si l'on se trouve en présence d'un sous-critère 
dont la publication est nécessaire dépend d'une appréciation de l'ensemble des 
circonstances du cas, soit notamment des documents d'appel d'offres, du cahier 
des charges et des conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2D_31/2018 du 1er février 2019 consid. 5.2 ; ATA/652/2020 du 
7 juillet 2020 consid. 3a et l'arrêt cité). 

 d. Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux 
art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de 
manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude 
propre à tromper l'administrée ou l'administré et elle ne saurait tirer aucun 
avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part 
(ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 568 
p. 203). 

 e. Conformément à la jurisprudence en matière de marchés publics, les griefs à 
l’encontre de l’appel d’offres ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d’un 
recours dirigé contre la décision d’adjudication (ATF 130 I 241 consid. 4.2 ; 
125 I 203 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 du 6 avril 2004 ; 
ATA/1073/2016 du 20 décembre 2016 consid. 5c ; ATA/821/2016 du 4 octobre 

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2016 consid. 4). Le Tribunal fédéral a en outre déjà jugé qu’il était admissible 
d’exiger des candidats qu’ils contestent immédiatement les documents d’appels 
d’offres prétendument incomplets ou entachés d’autres vices de forme lors de la 
procédure d’appel d’offres déjà et non dans le cadre d’un recours dirigé contre la 
décision d’adjudication (ATF 130 I 241 consid 4.2 ; 129 I 313 consid. 6.2 ; 
125 I 203). 

 f. En l'occurrence et comme analysé supra, la ville a rendu deux décisions au 
sens de l'art. 9 al. 1 LMI attaquables, de sorte que le grief y relatif ne peut qu'être 
écarté.  

  S'agissant du principe de la transparence, les recourants ne contestent pas 
que les notes d'information relatives à la mise au concours des directions du 
C______ et du F______ pouvaient être consultées par les intéressés qui 
souhaitaient y concourir. 

  Il ressort de la note concernant le C______ que ce théâtre est destiné à la 
création indépendante ayant pour mission première la mise en valeur des artistes 
et des compagnies locales et régionales, dans le domaine des arts de la scène 
(théâtre, danse, arts du récit). Par ailleurs, la convention de subventionnement 
précisait que les directeurs s'engageraient à la programmation de six créations par 
saison au moins ainsi qu'à la remise chaque année d'un budget de fonctionnement 
équilibré et d'un rapport d'activités et des comptes et bilan de l'exercice annuel 
écoulé. Concernant les ressources humaines, il est indiqué que l'engagement du 
personnel administratif et technique serait de la responsabilité de la nouvelle 
future direction. Enfin, les dossiers de candidature devaient comprendre au moins 
un projet culturel et artistique et un budget prévisionnel et indicatif.  

  Selon la note concernant le F______, sa mission consiste à l'accueil durant 
la période estivale de manifestations artistiques publiques dans le domaine des arts 
de la scène, intégrant des propositions pour jeune public. Il permet la présentation 
d'œuvres diverses dans un cadre et des conditions liés à son environnement 
particulier et, notamment, à la fonction première de l'endroit (serres abritant des 
plantes en hiver). De la même façon que la note concernant le C______, un point 
concernant les ressources humaines était prévu. Un projet culturel devait enfin 
être présenté. 

  Bien qu'ils ne soient pas textuellement formulés tels quels, les critères 
retenus dans les décisions attaquées se recoupent avec les éléments contenus dans 
ces notes. Ainsi et par exemple, le critère relatif aux compétences en matière de 
gestion et d'administration est illustré dans les notes par les paragraphes portant 
sur les ressources humaines et les indications budgétaires. Il ressort également de 
la grille des critères produite par la ville que le premier critère était la conformité 
par rapport au cahier des charges indiqué dans ces notes.  

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  Il est toutefois vrai que les notes précitées ne contiennent ni la pondération 
des critères ni la composition de la commission d'évaluation. Néanmoins, 
conformément au principe de la bonne foi, les recourants ne pouvaient pas 
attendre l'issue des procédures de sélection pour se plaindre formellement de 
dysfonctionnements dans le cadre de la procédure de nomination, y compris sur la 
composition des commissions d'évaluation. Sur ce point, il convient de retenir que 
ce n'est que le 28 septembre 2017, soit postérieurement aux nominations, que les 
recourants ont fait part à la ville de leurs critiques. Ils sont ainsi forclos à se 
plaindre de ces manquements, étant relevé qu'en tout état de cause et selon ce 
courrier, la composition de la commission d'évaluation pour le C______ avait été 
révélée par la presse dix jours avant la fin du processus de sélection. Enfin et pour 
le même motif, ils ne peuvent pas se plaindre d'un manque d'indépendance de ces 
commissions.  

  Les griefs portant sur une violation des art. 2 al. 7 et 9 LMI sont mal fondés.  

8)  Les recourants considèrent enfin que les décisions attaquées consacrent une 
discrimination du théâtre classique. 

 a. L'État promeut la création artistique et l'activité culturelle. Il garantit leur 
diversité, leur accessibilité et leur enseignement. Il encourage les échanges 
culturels. À cette fin, il met à disposition des moyens, des espaces et des 
instruments de travail adéquats (art. 216 al. 1 et 2 de la Constitution de la 
République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00). 

  La loi sur la culture du 16 mai 2013 (LCulture - C 3 05) a pour objet de 
définir le rôle et les tâches du canton en matière de politique culturelle 
(art. 2 LCulture). 

  En concertation avec les villes et les communes, le canton établit une 
politique culturelle coordonnée notamment par la répartition des compétences 
entre les collectivités publiques. Sur cette base, le canton fixe les grandes 
orientations et les priorités de sa politique culturelle ainsi que les mesures de 
financement y relatives, en début de chaque législature. Il instaure, avec la ville et 
les autres communes, la consultation des milieux culturels par le biais du conseil 
consultatif de la culture prévu au chapitre IV (art. 4 al. 1 à 3 LCulture). 

 b. Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement garanti 
par l'art. 8 Cst., ou encore l'interdiction de la non-discrimination, lorsqu'il établit 
des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au 
regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des 
distinctions qui s'imposent au vu des circonstances. Cela suppose que le traitement 
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La 
question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut 
recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, 

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idéologies et situations du moment (ATF 145 I 73 consid. 5.1 ; 142 I 195 
consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_468/2019 du 8 juin 2020 consid. 3.1). 
Le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même 
branche économique est spécifiquement garanti à l'art. 27 Cst. En vertu de ce 
principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la 
concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique 
(concurrents directs) sont prohibées (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 ; arrêts du 
Tribunal fédéral 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3 ; 2C_116/2011 du 
29 août 2011 consid. 7.1). En particulier, le respect de l'égalité de traitement entre 
soumissionnaires oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les 
soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure 
(ATA/1048/2020 du 27 octobre 2020 consid. 9b et les arrêts cités ; Jean-Baptiste 
ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 
2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés 
publics in RDAF 2004, p. 241). 

 c. Dans le cadre de l'application de l'art. 2 al. 7 LMI, il convient de ne pas 
perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la 
passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un 
monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, 
endossant le rôle de « consommateur », acquiert auprès d'une entreprise privée, en 
contre-partie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour 
exécuter ses tâches publiques (ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 141 II 113 
consid. 1.2.1 ; 125 I 209 consid. 6b), l'attribution d'une concession de monopole 
cantonal ou communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle 
« d'offreur » ou de « vendeur », puisqu'elle cède, moyennant une redevance et 
diverses prestations annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins 
commerciales (ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 135 II 49 consid. 4.2 ; 125 I 209 
consid. 6b). Il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la 
collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause 
(ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 142 I 99 consid. 2.2.1 ; 128 I 3 consid. 3b). Ces 
différences justifient de laisser à la collectivité publique une plus grande liberté 
dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle 
peut lui imposer dans l'exercice du monopole qu'en matière de marchés publics 
(ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 142 I 99 consid. 2.2.1 ; 128 I 3 consid. 3b). 

 d. En l'espèce, outre le fait que la ville se trouve en position « d'offreur » ou de 
« vendeur », ce qui lui laisse une plus grande liberté d'appréciation qu'en matière 
de marchés publics, et qu'il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de 
monopole, il ne ressort nullement des missions du C______ et du F______ que 
ces théâtres devraient se limiter en particulier au répertoire classique.  

  En effet, concernant le C______, Mmes D______ et E______ ont présenté 
un projet artistique, en particulier la création d'un « Bureau des compagnies », 

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faisant dudit théâtre un outil polyvalent pour les compagnies indépendantes 
locales permettant d'accompagner et de soutenir leur travail de création et de 
diffusion, ce qui va dans le sens de la mission du C______. En outre, la 
programmation proposée, la diversité des répertoires et l'ouverture aux autres arts 
scéniques ont été considérés comme étant complémentaires au regard du 
positionnement des autres scènes genevoises et de la politique culturelle menée 
par la ville.  

  Concernant le F______, M. G______ a présenté un projet artistique qui 
s'accordait avec le contexte environnemental du lieu et qui se mariait avec les 
enjeux environnementaux et la crise climatique. En outre et comme pour le 
C______, la programmation, dont la diversité des répertoires, a été considérée 
comme complémentaire au regard du positionnement des autres scènes genevoises 
de l'offre culturelle estivale genevoise et de la politique culturelle menée par la 
ville. 

  Enfin, il convient de retenir que la ville subventionne une dizaine de théâtres 
sur son territoire, de sorte qu'on ne saurait véritablement soutenir que le répertoire 
classique ne serait pas proposé dans d'autres théâtres. En tout état, les nominations 
en cause sont limitées dans le temps, ce qui assure un renouvellement et une 
variété dans le type d'œuvres proposées par les différentes directions.  

  Compte tenu de ces considérations et au vu de la grande liberté 
d'appréciation dont bénéficie la ville dans le choix de direction pour les théâtres 
qu'elle subventionne, on ne saurait considérer qu'elle a discriminé le théâtre 
classique dans ses nominations. 

  Le grief sera écarté.  

  Les décisions de nomination de la ville étant, en tous points, conformes au 
droit, le recours sera rejeté. 

9)  Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des 
recourants pris conjointement et solidairement, qui succombent (art. 87 al. 1 
LPA). Aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée, pas plus qu'à la ville 
qui dispose de son propre service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/676/2020 du 
21 juillet 2020 consid. 10).  

 

* * * * * 

 

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PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 22 juin 2020 par 
Madame A______ et Monsieur B______ contre les décisions du département de la 
culture et du sport de la Ville de Genève du 5 juin 2020 , 

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge solidaire de Madame A______ et 
Monsieur B______ ; 

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;  

communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat des recourants, à la Ville de 
Genève - département de la culture et de la transition numérique, ainsi qu'à la 
commission de la concurrence. 

Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen, Lauber et 
Tombesi, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

M. Mazza 
 

 le président siégeant : 
 
 

C. Mascotto 
 

 

 

 

 

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :