# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b196faee-f130-5c12-a03e-1f021eec8de8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-08-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.08.1996 14.1995.170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-170_1996-08-12.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00170

  	
  Lugano

  12
  agosto 1996/B/fc/bsn

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini, Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 maggio
1995 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  da: avv. __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ e __________02 del 3/6 febbraio 1995, risp.n.  __________ del  4
aprile /5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con
sentenza 22/29 settembre 1995 ha così deciso:

 

             “1. L’istanza 29 maggio 1995 __________, succursale di
__________ è respinta.

 

              2. Tassa di giustizia in Fr. 800.-- e le spese, da
anticipare dall’istante, sono poste a carico della stessa che rifonderà alla
controparte Fr. 6’000.-- a titolo di indennità“.

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 12 ottobre
1995 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 3 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame,  con
protesta di spese e ripetibili;

 

ritenuto

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________ del 3/6 febbraio 1995, risp. n. __________ del 4 aprile/5
maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio la __________ (in seguito: __________) ha
escusso __________ quale debitore solidale risp.  terzo proprietario del pegno
per l’incasso di Fr.  2’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. gennaio 1991,
indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria di nom. Fr.
2’000’000.-- gravante in I rango la part. no. __________, iscr. del 28.10.1988
dg. no. __________; contratto di pegno 01.06.1989; disdetta 19.01.1993;
dichiarazione di acquisizione in proprietà del titolo del 21.04.1994; conteggio
acquisto titolo.”

                                         Interposte
tempestive opposizioni dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto
di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su una cartella
ipotecaria di nominali Fr. 2’000’000.--, gravante in I rango la part.
__________ (doc. D), ricevuta sulla base del contratto di pegno 1. giugno 1989
(doc. C), insieme ad un’altra cartella ipotecaria, a garanzia di un mutuo di
Fr. 15’600’000.--, concesso con contratto 30 marzo 1989 (Baukredit, doc. A) a
__________ e __________, quali debitori solidali. Al punto 3 del contratto di
costituzione di pegno doc. C è prevista la facoltà di appropriazione
dell’oggetto del pegno da parte della creditrice pignoratizia (Selbsteintritt)
al valore di mercato, con copertura del proprio credito con il ricavato, mentre
un’eventuale eccedenza è da accreditarsi al datore del pegno. Con scritto 25
maggio 1992 (doc. F) la __________ ha disdetto il credito, di cui al contratto
doc. A, per il 9 giugno 1992. Il 19 gennaio 1993 ha poi disdetto i crediti
incorporati nelle cartelle ipotecarie per il 20 luglio 1993 (doc. H), compreso
il credito in oggetto di Fr. 2’000’000.--. Contemporaneamente è stato disdetto
anche il contratto di pegno. Con scritto 21 aprile 1994 (doc. L) il
rappresentante legale della __________, constatando il mancato rimborso del
credito in esame, ha dichiarato, secondo il punto 3 del contratto di pegno doc.
C, l’appropriazione da parte della procedente della cartella ipotecaria di
nominali Fr. 2’000’000.--, oggetto della presente esecuzione. Con scritto 14
dicembre 1994 (doc. N) la __________ ha inviato al debitore un conteggio
inerente l’appropriazione della citata cartella ipotecaria, calcolato valuta 21
aprile 1994, con l’indicazione che l’importo di Fr. 2’487’277.80, veniva
dedotto dal credito esistente nei confronti del debitore, di cui al doc. A (Baukredit).

 

                                  C.   All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha negato la legittimazione attiva della
__________ argomentando che il 12 marzo 1993 è stata costituita la __________
(in seguito: ______________), avente  per scopo l’assunzione di crediti ed
altri attivi non più conformi alla politica creditoria della banca, con
particolare riferimento al mercato immobiliare, fino a concorrenza di Fr.
7’000’000’000.--.  La costituzione della società, ha rilevato __________ è
stata poi sancita da una modifica della Legge bernese sulla __________ e
successivamente lo scopo della __________ è stato a sua volta adattato alla
suddetta modifica. Secondo il debitore, sulla base della documentazione
prodotta, è stato reso più che verosimile che il credito in esame è stato
ceduto dalla __________ alla __________ a far tempo dal 1. gennaio 1993.
L’escusso ha poi negato la validità dell’appropriazione dell’oggetto del pegno
da parte della creditrice pignoratizia La banca avrebbe infatti notificato solo
8 mesi dopo l’appropriazione, ossia il 14 dicembre 1994, un conteggio comunque
inesatto, mentre ciò avrebbe dovuto avvenire contestualmente. Inoltre
l’appropriazione fatta valere con dichiarazione 21 aprile 1994 sarebbe avvenuto
senza alcuna indicazione di prezzo. Di conseguenza, secondo __________ per
carenza dei necessari presupposti, la dichiarazione di acquisizione in
proprietà è inefficace. Inoltre la __________ non poteva compensare l’importo
risultante dal conteggio con il credito nei confronti di __________, atteso che
tutti i crediti erano già stati ceduti alla __________ L’escusso ha pertanto
negato la validità della procedura esecutiva in oggetto, la creditrice non
disponendo di alcun valido diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria posta
in esecuzione. Egli ha poi contestato sia la scadenza del credito in esame- il
termine semestrale fissato nella cartella ipotecaria doc. D iniziando a
decorrere dal ricevimento della disdetta - che gli interessi.

 

                                  D.   Con
sentenza 22/29 settembre 1995 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha respinto l’istanza argomentando che l’escussa con l’ampia documentazione
prodotta ha fornito diversi riscontri oggettivi a sostegno dell’asserita
mancanza di legittimazione attiva della banca creditrice, essendo stato reso
verosimile che il credito in oggetto fa parte di quelli assunti dalla
__________. In prima sede è stato argomentato che la cessione è avvenuta
secondo i requisiti previsti dalla legge, ritenuto  che si tratta di una
cessione sancita da un dispositivo legislativo ex art. 166 CO.  La
dichiarazione dell’acquisizione in proprietà della cartella ipotecaria,
avvenuta il 21 aprile 1994, non ha pertanto esplicato alcun effetto in quanto i
crediti originari erano già stati ceduti alla __________ come  esplicitamanete
stabilito dagli statuti e dalla Legge sulla banca cantonale bernese, il 1.
gennaio 1993.

 

                                  E.
  Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente
riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. 

 

                                  F.   Con osservazioni 3 novembre 1995 la parte appellata
si è opposta al gravame ribadendo in sostanza le sue argomentazioni di prima
sede.

 

Considerato

 

 

in
diritto

 

                               1.a)   La
specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche
la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III
120; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §
33 m. 11 p. 266/267):

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).

                                         Costituisce
espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts”
oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit. § 33 m. 11 p. 266).

 

                                  c)   I
PE in esame indicano “Ich erhene Rechtsvorschlag gegen Forderung und Pfandrecht”:
ne consegue in tutta evidenza che __________ ha ritualmente interposto
opposizione contro il credito e contro l’esistenza di un diritto di pegno.
L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le oposizioni saranno
state rigettate (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 13 p. 266).

 

                               2.a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del
suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

                                  b)   Legittimato a chiedere il rigetto dell’opposizione
è in linea di principio chi, in base al riconoscimento di debito, ha la facoltà
di disporre del credito (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980,
§ 17 e 19 p. 37 e 44).

 

                                  c)   Ex
art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza
il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura
del rapporto giuridico. 

                                         Secondo
l’art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma
scritta. 

                                         Solo
la dichiarazione del cedente soggiace alla forma scritta, non quella del
cessionario. Il credito ceduto deve essere sufficientemente determinato o
almeno determinabile (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, Allg. Teil, 6.
ed.  n. 3544 p. 289 e rif. ivi).

                                         Nel
diritto della cessione l’obbligo del debitor cessus nei confronti del vero (wahr)
creditore cessionario sorge solo con la notifica dell’intervenuta cessione
(cfr. Gauch/Schluep, op. cit. n. 3618 p. 306). Fino alla notifica della
cessione i privilegi tesi alla tutela della propria posizione quale creditore
spettano al creditore cedente (cfr. Commentario zurighese, Spirig, n. 19 ad art.
167 CO). 

 

                                  d)   Ex art. 628 cpv. 2 CO qualora la società assuma o
si proponga di assumere beni da azionisti o da terzi, lo statuto deve indicare
l’oggetto di questa assunzione, il nome dell’alienante e la controprestazione
della società.

                                         L’assunzione
di beni è data non solo in caso di un accordo vincolante, bensì già 
allorquando sussiste una seria intenzione per il prossimo futuro e una quasi
sicura possibilità di realizzarla (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Aktienrecht, 
Berna 1996, § 15 n. 22 p. 146)

                                         Ex
art. 635 CO i promotori danno in una relazione scritta ragguagli su:

                                         1.   la
specie e lo stato dei conferimenti in natura o dei beni da assumere, e
l’adeguatezza della loro stima,

                                         2.   l’esistenza
del debito e la sua compensabilità;

                                         3.   le
ragioni e l’adeguatezza dei vantaggi speciali accordati a promotori o ad altri.

 

                                  e)   Dalla
documentazione prodotta dall’escusso si evince che con atto 12 marzo 1993 risp.
atto integrativo 29 aprile 1993 (doc. 2) è stata costituita la __________ Come
previsto dagli art. 628 cpv. 2 e 635 CO, sia negli statuti del 12 marzo 1993
(punto 4), sia nell’integrazione 29 aprile 1993, che nella relazione dei
promotori 27 aprile 1993 (doc. 2) è stata correttamente indicata l’intenzione
della __________ di acquisire dalla __________ affari credizi e negozi attivi,
non più conformi alla politica creditoria della banca, fino all’importo di Fr.
7’000’000’000.--. Al punto 2 della relazione dei promotori  viene indicato che
i citati affari creditizi ed ulteriori affari verranno ripresi dalla __________
con contratto separato di assunzione di beni. Questa intenzione emerge anche
dal contratto di garanzia concluso tra la __________ e la __________ (doc. 2) 
Tuttavia dagli atti non risulta alcun documento comprovante che la __________
abbia effettivamente ceduto alla __________ il credito derivante dal  contratto
di mutuo doc. A, concluso con __________ __________ e __________ e tanto meno
risulta la notifica all’escusso dell’avvenuta cessione. La cessione del credito
in oggetto non può d’altro canto essere dedotta dall’art. 25 a della Legge
cantonale bernese sulla __________ (doc. 3), il quale fa semplicemente
riferimento alla costituzione da parte della __________ della __________, il
cui scopo è lo svolgimento completo, quale società anonima ex art. 762 CO, di
affari creditizi e altri negozi attivi. Non è infatti possibile, tramite una
legge cantonale risp. la sua modifica, perfezionare l’assunzione di crediti di
natura civile da parte di una società anonima.  Anche dal verbale
dell’assemblea straordinaria degli azionisti, tenutasi l’8 aprile 1994 (doc.
4), durante la quale è stata approvata la modifica degli statuti in seguito
alla revisione della Legge cantonale bernese sulla __________, non può essere
dedotto che il credito in oggetto sia stato ceduto. D’altro canto va rilevato
che non essendo mai stata notificata a __________ alcuna cessione, non è sorto
nei confronti della pretesa creditrice cessionaria __________ alcun obbligo
dell’escusso. Inoltre il credito garantito dalla cartella ipotecaria doc. D è
indicato  negli estratti conto, prodotti dalla creditrice e inviati a
__________ risp. alla __________ fino al 30 giugno 1994 (cfr. plico doc. E),
quale attivo della __________ e non della __________. D’altronde la cartella
ipotecaria in esame è a tutt’oggi detenuta dalla precettante.

                                         La
__________ ha pertanto la facoltà di disporre del credito posto in esecuzione,
per cui le va riconosciuta la legittimazione attiva.

 

                               3.a)   Contrariamente a quanto sostenuto dall’escusso sia
la giurisprudenza che la dottrina ritengono che l’accordo delle parti in merito
all’appropriazione del pegno da parte del creditore in mancanza di pagamento
non viola il divieto di cui all’art. 894 CC (patto di caducità). Infatti
allorquando un possibile sfruttamento della posizione del debitore/datore del
pegno è esclusa dalle condizioni previste in caso di appropriazione,  tale
accordo è valido (cfr. DTF 119 II 344 e rif. ivi). L’appropriazione è legittima
anche quando il contratto di costituzione di pegno non lo menziona
espressamente, a condizione però che il creditore allestisca un conteggio
corretto, che il prezzo conteggiato venga dedotto dal credito garantito e che
un’eventuale eccedenza venga restituita al proprietario del pegno  Nel caso in
cui il creditore non adempia i suoi obblighi, nasce una pretesa di risarcimento
nei suoi confronti (cfr. Commentario zurighese, Oftinger/Bär, n. 62 e 58 ad art.
891 CC; Commentario bernese, Leemann, n. 5 ad art. 891 CC; Zobl, Probleme bei der
Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in ZBGR 59 p. 211-212 e rif. ivi). 

                                         Qualora
il contratto di costituzione di pegno lo preveda, il creditore garantito da
cartella ipotecaria quale pegno manuale è legittimato a dare la disdetta del
credito incorporato nella cartavalore, a procedere alla realizzazione del pegno
immobiliare e all’incasso del credito. Spesso i contratti di costituzione di
pegno delle banche contengono una clausola in tal senso (cfr. Oftinger/Bär, op.cit.,
n. 35 e 52 ad art. 906 CC e rif. ivi; Zobl, op. cit.  p. 213). 

 

                                  b)   Il
momento dell’adempimento di un’obbligazione può essere determinato da una
disdetta preventivamente convenuta per contratto. In tal caso il giorno
dell’adempimento è determinato dalla disdetta e dalla scadenza del termine di
preavviso (cfr. Gauch/Schluep, op. cit. m. 2178-2179 p. 25).

 

                                  c)   In
casu il punto 3 del contratto di pegno doc. C prevede la facoltà della
creditrice di appropriarsi del pegno al valore di mercato a copertura del suo
credito, mentre un’eventuale eccedenza deve essere restituita al datore del
pegno. Con scritto 19 gennaio 1993 (doc. H) la __________, come previsto al
punto 6 lett. b del contratto di pegno doc. C, ha disdetto per il 20 luglio
1993 i crediti incorporati nelle due cartelle ipotecarie,  ricevute in pegno a
garanzia del contratto di mutuo doc. A (Baukredit), inclusa l’estensione della
garanzia ex art. 818 CC. Contemporaneamnete è stato disdetto il contratto di
pegno. In mancanza di rimborso del credito in esame, la __________, tramite il
suo rappresentate legale, ha comunicato con scritto 21 aprile 1994 (doc. L)
all’escusso l’appropriazione della cartella ipotecaria di Fr. 2’000’000.--
(doc. D). Con scritto 16 maggio 1994 (doc. M) __________ ha dichiarato il suo
accordo all’appropriazione da parte della banca tra l’altro della citata
cartella doc. D al valore nominale. Il 14 dicembre 1994 la __________ ha
inviato all’escusso il conteggio (doc. N), calcolato valuta 21 aprile 1994,
ammontante all’importo di Fr. 2’487’277.80 (doc. N), ossia Fr. 2’000’000.--
valore nominale della cartella, più gli interessi al 7% calcolati dal 28
ottobre 1990 fino al 21 aprile 1994 di Fr. 487’277.80. L’importo di Fr.
2’487’277.80 è stato poi dedotto dal credito (Bankredit doc. A, cfr. doc. N).
Pertanto la creditrice non solo si è appropriata della cartella ipotecaria doc.
D,  pagandone il suo valore nominale, ma il conteggio doc. N, anche se non
inviato al debitore contemporaneamente con la dichiarazione di appropriazione,
è stato allestito a partire dal giorno di questa dichiarazione, ossia dal 21
aprile 1994, tenendo conto ex art. 818 CC degli interessi in corso e di tre
annualità di interessi scaduti. L’importo così ottenuto è poi stato
correttamente dedotto a rimborso del credito garantito (Baukredit). La
creditrice è pertanto divenuta validamente proprietaria della cartella
ipotecaria doc. D  e di conseguenza era legittimata a porla in esecuzione in
via di realizzazione del pegno immobiliare. Considerato che la disdetta
pronunciata il 19 gennaio 1993 per il 20 luglio 1993, non ossequiava il termine
di preavviso di sei mesi previsto dalla cartella ipotecaria a decorrere dal suo
ricevimento, non essendo stata contestata dall’escusso e mai ritirata dalla
creditrice, ha  esplicato i suoi effetti dal prossimo termine utile, ossia dal
1. gennaio 1994.     

 

                                  d)   Le
opposizioni interposte da __________ sia contro il credito che contro il
diritto di pegno vanno pertanto respinte.

                                         Gli
interessi al 7% posti in esecuzione non sono tuttavia giustificati, ritenuto
che nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un
interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla
garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123). Ex art.
104 cpv. 1 CO gli interessi possono quindi essere riconosciuti solo al tasso
del 5% con decorrenza dal 1. gennaio 1991, ritenuto che in seguito alla
dichiarazione di appropriazione, il debitore ha beneficiato oltre che
dell’importo nominale della cartella ipotecaria, anche degli interessi
calcolati già dal 28 ottobre 1990. 

 

                                   4.   L’appello
12 ottobre 1995 __________ va di conseguenza  parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza dell’escusso (art.
51, 54 67 e 68 OTLEF).

 

Per i
quali motivi,

richiamati
l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
12 ottobre 1995 __________, è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 22/29 settembre 1995 del Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:

 

                                         “1.  L’istanza 29 maggio 1995
__________, è parzialmente accolta. 

                                              Di conseguenza le
opposizioni interposte __________ nelle esecuzioni n. __________ e __________
del 3/6 febbraio 1995 risp.n__________ del 4 aprile/5 maggio 1995 dell’UEF di Mendrisio
sono rigettate in via provvisoria sia per il credito di Fr. 2’000’000.-- oltre
agli interessi al  5% dal 1. gennaio 1991 che per il diritto di pegno.

 

                                          2.  La tassa di giustizia di
Fr. 800.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico di __________, che
rifonderà alla __________ Fr. 6’000.-- a titolo di indennità.” 

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’200.--, già anticipata
dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr.
6’000.-- a titolo di indennità.

 

                                  III.   Intimazione:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria