# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6ff0b0a-ab5b-544c-a377-5166667213fe
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-03
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour civile au sens strict 03.05.2007 CC.2003.51 (INT.2007.72)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_001_CC-2003-51_2007-05-03.html

## Full Text

Réf. : CC.2003.51/dhp

A.                                        
X.
SA, demanderesse, avec siège à La Chaux-de-Fonds, est active dans la
conception, la fabrication et la vente de machines-outils, ainsi que dans
l'enregistrement et l'implantation de droits de propriété intellectuelle et
industrielle dans le secteur des machines-outils (brevets, marques de fabrique,
procédés, plans, dessins etc.). Pour ce faire, elle a recours aux techniques de
conception et dessins assistés par ordinateur.

Y.
SA, défenderesse, avec siège également à La Chaux-de-Fonds, a pour but
l'étude, le développement la commercialisation de produits et services
informatiques et bureautiques (software et hardware); elle est
également active en matière de propriété intellectuelle dans les mêmes
domaines.

Z. Sàrl avec siège toujours à La Chaux-de-Fonds, a pour but le
développement, la réalisation et la commercialisation de produits et services
industriels, mécaniques, micromécaniques et informatiques.

B.                                        
Dans
le courant de l'année 1998, Y. SA a formulé deux offres à l'intention de X. SA,
portant sur la fourniture de serveurs informatiques, d'ordinateurs et du
matériel nécessaire à la constitution d'un réseau d'entreprise (hardware),
ainsi que des logiciels et "licences" (software) dont
notamment des logiciels AutoCAD et Mechanical Desktop de la société A.,
largement implantée dans le domaine du dessin assisté par ordinateur en 2D
(deux dimensions). Ces offres n'ont pas été suivies de la conclusion d'un
contrat, X. SA préférant alors remplacer son parc informatique en s'adressant à
un autre fournisseur (D.27).

Quelque
temps après, X. SA a souhaité évoluer vers un logiciel 3D (tridimensionnel).
Elle a regardé ce qui existait sur le marché, en souhaitant que le produit soit
compatible avec AutoCAD et le hardware dont elle disposait. Elle a retenu
deux logiciels : Inventor (de La Société A.) et Solidworks (d'un
concurrent), procédé à des évaluations et finalement retenu Inventor. Elle est
alors entrée en contact avec Z. Sàrl (D.27).

Le 20 mars 2000, Y.
SA et Z. Sàrl ont formulé une offre à l'intention de X SA, portant sur la fourniture d'un nouveau logiciel
Mechanical Desktop 4, les logiciels de mise à jour pour quatre licences d'une
version antérieure de Mechanical Desktop, ainsi que le logiciel de mise à jour
permettant le passage de Mechanical Desktop 4 à Inventor R2. L'offre précise
qu'elle comprend une année de maintenance (par quoi il faut comprendre les
mises à jour des logiciels commercialisées dans l'année en question; voir D.52)
mais n'inclut aucune assistance, et que la facturation des logiciels, en cas de
commande, se fera par "notre partenaire Y. SA", l'installation et la
formation étant effectuées et facturées par Z. Sàrl
(D.8/3). Cette offre a fait l'objet d'une commande de X. SA à Z. Sàrl, d'une confirmation de commande, d'une livraison le 16 juin
2000 (D8./4-6) et d'une facture du 27 juin 2000 émise par Y. SA pour le prix de
30'482.25 francs (D.5/4), payée par le financement que X. SA avait obtenu
du Crédit Suisse, établissement bancaire avec lequel elle avait conclu peu après
un contrat de leasing (D.5/3). Le 6 juin 2000, Y. SA et Z. Sàrl ont formulé une nouvelle offre,
aux mêmes conditions que la première, portant sur la fourniture de logiciels
permettant le passage de 6 licences Mechanical Desktop à la version R2 de
Inventor. Il en est résulté une nouvelle commande de X SA à Z. Sàrl puis une facture de Y.
SA du 10
juillet 2000, au montant de 16'078.55 francs, payée par le même
financement (D.8/7-10; D.5/6).

Le 17 janvier 2002, Y.
SA et Z. Sàrl ont présenté à X.
SA une troisième offre (qui actualisait une précédente du mois de novembre
2001), toujours aux mêmes conditions et portant sur une nouvelle licence
Mechanical Desktop et le logiciel permettant de la faire évoluer vers Inventor
R4. Cette offre a débouché sur la commande par X. SA à Z. Sàrl, le 21 janvier 2002, de la licence et du logiciel de mise à
jour, ainsi que d'une année supplémentaire de maintenance (D.8/13). La commande
a été confirmée le 6 février 2002 avec la fourniture d'une version plus récente
du logiciel Inventor, soit la version "series" AIS 5.3,  pour le prix de 10'112 francs hors TVA;
à ce premier poste s'ajoutait un second, la maintenance du logiciel pour un an
sur 7 postes, soit 15'484 francs hors TVA, le tout représentant
27'541.30 francs, TVA comprise.

Le
14 mars 2002, Y. SA a facturé le logiciel Inventor AIS 5.3 à X. SA, pour le
prix de 10'880.50 francs TVA comprise (D.5/20, 8/15). Le 14 mai 2002, elle
a facturé par 14'620.70 francs, TVA comprise, la maintenance pour une
année sur 7 postes du logiciel Inventor series. Restées impayées, ces deux
factures ont fait l'objet de rappels puis d'une lettre de mise en demeure en
date du 25 novembre 2002 (D.5/28). Le 28 novembre 2002, X SA a répondu qu'elle
ne demanderait pas mieux que de payer ces factures, que toutefois le logiciel
Inventor présentait une instabilité telle que le seuil de productivité était
totalement insuffisant et qu'une grande démotivation s'était installée auprès
de ses constructeurs. Elle comptait donc sur l'appui de Y. SA pour qu'une
installation stable puisse intervenir jusqu'au 15 décembre 2002 au plus tard,
faute de quoi une décision fondamentale quant aux licences installées devrait
être prise (D.5/30).

Par
lettre du 25 février 2003, X. SA, après avoir résumé les principaux problèmes
rencontrés avec le logiciel Inventor et rappelé qu'elle avait fait preuve d'une
patience exemplaire, a fait part à Y. SA de son constat qu'aucune solution
concrète ne lui avait été proposée, de sa décision d'abandonner définitivement
l'utilisation de ce logiciel et en conséquence de ne pas renouveler les
contrats de maintenance pour les licences Inventor, celles-ci devant au
contraire être désinstallées et créditées à X. SA dans les meilleurs délais
(D.5/32).

De
son côté, Z. Sàrl a assuré la formation des employés de X. SA sur le logiciel Inventor, de même qu'elle a contrôlé
la configuration de son matériel informatique. Il en est résulté des factures
pour 20'275 francs, pour une période s'étendant d'octobre 2000 à mars
2002.

C.                                        
Par
demande déposée le 14 mars 2003, X SA a actionné Y. SA devant l'une des Cours
civiles du Tribunal cantonal, en prenant (après amplification dans sa réplique)
les conclusions suivantes :

"1.  En tant que besoin, constater ou prononcer que
le contrat liant la demanderesse à la défenderesse est résolu.

2.   
Condamner la
défenderesse à payer à la demanderesse la somme de CHF 158'777.10 plus intérêts
au taux de 5 % l'an sur CHF 83'888.65 dès le 15.03.2003 et sur le tout dès
le 18.11.2003.

3.   
Rejeter en
toutes ses conclusions la demande reconventionnelle de Y. SA.

4.   
Sous suite de
frais et dépens."

A
l'appui de ses conclusions, la demanderesse allègue en bref que c'est sur la
base d'une analyse de ses besoins que la défenderesse lui a livré et vendu en
juin et juillet 2000 un ensemble de matériel informatique avec périphériques et
logiciels […] Inventor, dont elle a financé l'acquisition par la conclusion
d'un contrat de leasing avec le Crédit suisse. Sur le conseil et les
propositions de la demanderesse (recte : la défenderesse), les
collaborateurs de la demanderesse ont suivi une série de cours dispensés par Z. Sàrl. C'est également sur
proposition de cette dernière et de la défenderesse que la demanderesse a
souscrit un contrat d'upgrade vers des versions successives du logiciel
Inventor, pour résoudre les nombreux problèmes liés à l'utilisation de ce
logiciel, mais en vain. Les problèmes ont perduré, le système informatique a
présenté une grande instabilité et des arrêts intempestifs accompagnés de perte
de données. D'autres clients de la défenderesse et Z. Sàrl ont connu des
déboires en tout point identiques. Ces deux sociétés se sont révélées
incapables de remédier aux problèmes rencontrés, la défenderesse se contentant
au contraire de réclamer le paiement de ses deux dernières factures,
effectivement non réglées. La demanderesse entend résoudre la vente conclue
avec la défenderesse, qui se trouve en faute et doit des dommages-intérêts à la
demanderesse. Celle-ci estime à 920 heures les pertes de temps de son
personnel liées aux perturbations qui ont affecté le système informatique livré
par la défenderesse, ce qui à un salaire horaire moyen de 70 francs
représente 64'400 francs. A ce premier montant s'ajoute celui des frais de
formation engagés auprès de Z. Sàrl en pure perte, soit 19'488.65 francs.
Présentant Z. Sàrl comme l'auxiliaire de la défenderesse, la demanderesse
allègue en réplique que ni les nombreuses interventions de Z. Sàrl, ni
l'acquisition de nouvelles versions du logiciel ou de nouveau matériel (cartes
graphiques notamment) n'avaient permis de résoudre les problèmes que le
logiciel rencontrait, que ces deux sociétés ne pouvaient ignorer en tant que
spécialistes et représentants agréés des produits A. Convaincue d'avoir été
trompée, la demanderesse s'est approchée d'une autre société qui lui a livré un
logiciel qui répond à ses besoins, lui donne entière satisfaction et n'a
nécessité aucune modification du parc informatique dont elle disposait. Le
dommage subi s'élève à 158'777.10 francs, soit l'entier des factures de la
défenderesse, par 99'603.30 francs, dont à déduire les deux dernières
impayées par 25'501.20 francs, soit un montant dû de
74'102.10 francs; l'entier des factures de Z. Sàrl, soit
20'275 francs; enfin, le dommage dû aux pertes de temps pour les
collaborateurs de la demanderesse, par 64'400 francs.

D.                                        
La
défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au
paiement de 25'501.20 francs avec intérêts à 6 % dès le 9 avril 2003.

En
substance, elle soutient qu'elle a cosigné une première offre que Z. Sàrl a établie le 20 mars 2000
à l'intention de la demanderesse, pour la fourniture de logiciels
commercialisés en tant que produits finis par A. Ces logiciels, auxquels la
défenderesse n'a apporté aucune modification, ont été livrés à la demanderesse
qui les a payés, tout comme ceux qui ont fait l'objet d'une deuxième commande.
La demanderesse n'a jamais sollicité de la défenderesse des prestations
relatives à l'installation des logiciels et/ou des mises à jours, ni de
formation pour son personnel, pas plus qu'elle n'avait sollicité une analyse de
ses besoins. Une troisième commande, du 21 janvier 2002, portant sur une
nouvelle licence Inventor R5 et six contrats de maintenance, a fait l'objet de
deux factures : la première, du14 mars 2002, de 10'880.50 francs pour
la licence, la deuxième, du 14 mai 2002, de 14'620.30 francs, pour les
contrats de maintenance. Toutes deux sont restées impayées. C'est par
l'intermédiaire de la société Z. Sàrl qu'elle a eu connaissance de certaines
des difficultés rencontrées par la demanderesse, qui ne l'en a pas avisée
directement ni ne lui a signifié qu'elle l'en tenait pour responsable avant le
dépôt de la demande. Au demeurant, la défenderesse n'est nullement responsable
de ces difficultés qui ne sont pas inhérentes aux logiciels livrés, eux-mêmes
exempts de tout défaut, mais bien au matériel et à l'organisation informatique
de la demanderesse. Pour sa part, la défenderesse s'est bornée à livrer les
logiciels qui avaient été commandés, sans procéder à leur installation. Dans sa
duplique, la défenderesse ajoute que le logiciel Inventor jouit d'une renommée
mondiale, qu'il est utilisé par 250'000 usagers et qu'elle-même a vendu environ
500 licences pour ce logiciel en Suisse romande, à la satisfaction de ses
clients. Elle n'est pas liée à ni ne dépend de Z. Sàrl, les deux sociétés
s'étant limitées à une collaboration consistant pour la défenderesse à livrer
des logiciels et pour Z. Sàrl à les installer et assurer une formation à leur
sujet. La défenderesse n'est jamais intervenue pour tenter de résoudre les
éventuels problèmes de la demanderesse, qui ne l'a pas chargée de la
maintenance des logiciels ni n'a conclu avec elle de contrat d'assistance. La
défenderesse a rempli toutes ses obligations en livrant les logiciels
commandés; elle n'a pas trompé la demanderesse, pas plus qu'elle n'est
responsable des faits et gestes de Z. Sàrl; elle n'est en particulier pas
concernée par les factures émises par cette société. 

E.                                         
Dans
ses conclusions en cause, la demanderesse soutient que Z. Sàrl et la défenderesse forment une
société simple, ou alors sont réciproquement l'auxiliaire l'une de l'autre. La
défenderesse est ainsi responsable des choix et conseils erronés fournis par Z.
Sàrl, sans qu'il soit nécessaire de déterminer qui de l'une ou de l'autre est à
l'origine des problèmes récurrents et non résolus rencontrés par la
demanderesse. L'étude préalable des besoins de la demanderesse a constitué un
mandat, lui-même suivi d'un contrat de vente mobilière qui a porté sur la
livraison de logiciels entachés de défauts. La demanderesse dispose donc de
l'action rédhibitoire de l'article 205 CO. La faute de la défenderesse
étant présumée et cette dernière n'ayant pas rapporté la preuve de sa
libération, elle doit la réparation du dommage que la demanderesse a subi. L'action
de la demanderesse n'est pas prescrite, puisque les créances consécutives à
l'inexécution fautive du mandat d'étude se prescrivent par 10 ans; il en va de
même lorsque le vendeur a induit en erreur l'acheteur intentionnellement
(art.210 al.3 CO). Au demeurant, la dernière livraison, cause
d'interruption de la prescription à supposer que celle-ci ait été d'une année,
est intervenue le 14 mars 2002 de sorte que la demande, déposée le 14 mars
2003, l'a été à temps.

De
son côté, la défenderesse soutient qu'elle est liée à la demanderesse par un
contrat de vente. Aucun avis des défauts ne lui a été adressé à temps, de sorte
que la demanderesse ne saurait se prévaloir de la garantie due par le vendeur à
raison des défauts de la chose vendue. A cela s'ajoute que la demanderesse n'a
pas rapporté la preuve que le logiciel Inventor, une version standard produite
par A., aurait été défectueux, pas plus qu'elle n'a prouvé à satisfaction le
dommage qu'elle allègue ni le lien de causalité adéquate entre son dommage, allégué
mais non prouvé, et le prétendu défaut du logiciel, dont l'existence n'est pas
établie. Enfin, les prétentions de la demanderesse sont prescrites, puisque
celle-ci allègue avoir rencontré des problèmes avec l'utilisation d'Inventor
dès septembre 2000.

F.                                         
Les
deux parties ont souhaité que le jugement soit rendu par voie de circulation.
(D.72 et 73)

C O N S I D E R A N T

1.                                         
La
valeur litigieuse, égale aux prétentions de la demanderesse, fonde la
compétence de l'une des Cours civiles.

2.                                         
Lorsqu'un
logiciel informatique doit être développé ou installé en fonction des besoins
spécifiques d'un utilisateur, on admet qu'on se trouve en présence d'un contrat
d'entreprise. La livraison de logiciels standards (dit également progiciels)
avec transfert de propriété contre paiement d'un prix constitue en revanche un
contrat de vente (Gauch/Carron, Le contrat d'entreprise, 1999, nos
34-35).

On
considère le contrat dit d'enseignement, par lequel une partie s'engage à
fournir à une autre une formation dans un domaine particulier, comme un mandat
ou un contrat apparenté. Souvent, ce contrat implique d'autres prestations qui,
si elles sont suffisamment importantes, peuvent en faire un contrat mixte (Tercier,
Les contrats spéciaux, 3e éd. 2003 no 4935).

3.                                         
Il
ne résulte pas de l'administration des preuves que la demanderesse aurait
confié un mandat d'étude de ses besoins, en matière de dessin assisté par
ordinateur, à Z. Sàrl ou à la défenderesse. Au contraire, les premières offres de la
défenderesse de 1998, qui portait sur la fourniture d'un système informatique
complet, sont restées sans suite, la demanderesse ayant préféré s'équiper
auprès d'une autre entreprise. La décision de faire évoluer le système ainsi
acquis vers un système tridimensionnel puis le choix de retenir le logiciel
Inventor – soit une évolution du logiciel utilisé jusqu'alors par
B. – est le fait de la seule demanderesse qui a procédé à diverses
évaluations (D.27) et qui s'est ensuite approchée de la société Z. Sàrl (D.26).

Les
offres qui ont alors été adressées à la demanderesse ont été formulées à la
fois par Z. Sàrl et la défenderesse. La demanderesse a passé commande auprès de
Z. Sàrl;
celle-ci s'est chargée du service après-vente et de la formation du personnel
sur les nouveaux logiciels. Il apparaît ainsi qu'un contrat mixte a été conclu,
comportant à la fois la vente de logiciels standards (sans adaptation à des
besoins spécifiques de l'acheteur; voir D.53) et des obligations de formation
et de maintenance (soit une mise à jour régulière des logiciels au gré des
nouvelles versions mises sur le marché par A., à distinguer d'un contrat dit
d'assistance technique).

4.                                         
Savoir
qui est ou sont les cocontractantes de la demanderesse est une question
délicate.

a)
Est un auxiliaire toute personne physique ou morale qui, du consentement du
débiteur, exécute ou concourt à l'exécution d'une obligation de ce dernier (Thévenoz,
CORO/CO n.5 ad art.101). Il résulte de cette définition, tout comme d'ailleurs
du sens commun du mot auxiliaire (personne, chose qui fournit une aide, momentanément
ou accessoirement, selon Le Petit Larousse), que l'auxiliaire aide, appuie,
seconde une personne chargée de la tâche (de l'exécution de l'obligation) à
titre principal. Une telle définition exclut ainsi que deux personnes puissent
être réciproquement l'auxiliaire l'une de l'autre pour accomplir la même tâche
ou exécuter les mêmes obligations, puisque chacune d'entre elles devrait
cumuler simultanément dans sa personne la qualité d'acteur (débiteur) principal
et d'auxiliaire. Ainsi, si A apparaît comme l'auxiliaire de B dans l'exécution
d'un contrat, B est le débiteur (principal) des obligations découlant du
contrat et ne peut être simultanément l'auxiliaire de A.

b)
Une fois son choix fait, la demanderesse s'est adressée à Z. Sàrl. Si les
offres qu'elle a alors reçues ont été formulées à la fois par Z. Sàrl et la
défenderesse, c'est sans doute avant tout parce que Z. Sàrl n'était, à
l'époque, pas autorisée par le fabricant à vendre des logiciels A. et devait se
fournir chez la défenderesse (D.26, 52). La demanderesse a passé commande
auprès de Z. Sàrl, avec qui elle a également conclu des contrats portant sur l'installation,
le service après-vente et la formation de son personnel sur les nouveaux
logiciels. C'est à elle que la demanderesse s'est adressée pour tenter de
résoudre les problèmes qui ont surgi avec l'utilisation des logiciels (D.38,
48, 50, 51). La cocontractante de la demanderesse paraît ainsi être non pas la
défenderesse, mais bien Z. Sàrl, avec qui la demanderesse a conclu un contrat comportant
à la fois la vente de logiciels standards et des obligations de formation et de
maintenance. La défenderesse n'est alors qu'un simple fournisseur de matériel
pour le compte de Z. Sàrl, ce qui ne suffit pas à créer un lien contractuel
direct entre elle et la demanderesse, pas plus que la convention conclue entre
Z. Sàrl et la défenderesse autorisant cette dernière à facturer directement les
logiciels à la demanderesse.

Vu sous cet angle, la demande est mal adressée. La qualité pour défendre étant une condition de fond qui
relève du droit matériel fédéral, elle se vérifie d'office et est sanctionnée
par le rejet de l'action (Hohl, Procédure civile, tome 1, Berne 2001,
n.433ss p.97).

5.                                         
Les
prétentions de la demanderesse sont fondées – dès l'instant que
l'existence d'un mandat d'étude n'a pas été rapportée – sur la garantie
due par le vendeur pour les défauts de la chose vendue.

a)
L'existence même de défauts dont la défenderesse serait responsable n'a pas été
rapportée. Dans un domaine aussi technique et difficile que l'informatique
utilisée dans un contexte professionnel et industriel, il est en effet
impossible de savoir, à défaut d'une expertise élaborée par un spécialiste en
informatique, quelles sont les origines et causes des dysfonctionnements dont
s'est plainte la demanderesse, tant celles-ci peuvent être multiples :
insuffisance des "ressources" (cartes graphiques, mémoire vive
notamment) du matériel hard, incompatibilité entre eux de certains
éléments du matériel hard ou avec le logiciel, mauvaise implantation
initiale du logiciel que ses mises à jour successives ne parviennent pas à
corriger, structure des données ("fichiers") inadaptée au mode de
fonctionnement du logiciel, pour n'en citer que quelques-unes dont certaines
ont été évoquées en cours de procédure. Or, ces différentes causes

– possibles, sans que l'on sache laquelle ou lesquelles devraient être
retenues – ne peuvent pas toutes être mises à la charge du vendeur des
seuls logiciels A., celui-ci n'étant notamment pas responsable d'une mauvaise
structure des données, de cartes graphiques inadaptées ou encore de ressources
mémoire insuffisantes. A cela s'ajoute que l'installation du logiciel Inventor
s'est faite de façon progressive, avec ventes successives de différentes
versions et mises à jour, sans qu'il soit possible, sur la base du dossier, de
dire si l'ensemble de ces ventes seraient entachées de défauts qui
justifieraient les prétentions de la demanderesse, ou seulement une partie
d'entre elles et, si oui, lesquelles.

b)
Le dommage dont se plaint la demanderesse n'est pas davantage établi. Faute de
savoir si et dans quelle mesure les différentes ventes successives de logiciels
seraient entachées de prétendus défauts, il n'est pas possible de dire
lesquelles devraient donner droit au remboursement du prix payé exigé par la
demanderesse, pas plus qu'on ne peut dire quelle part de la formation et de
l'assistance assurées par Z. Sàrl et de leur coût aurait été fournie en pure
perte et devrait donner lieu à dédommagement. Enfin, le montant réclamé au
titre du temps perdu résulte d'une pure évaluation de la demanderesse, qui n'a
pas d'autre valeur qu'une allégation dès lors qu'elle ne repose sur aucune
preuve susceptible d'appréciation par la cour de céans.

Au
terme de ces deuxièmes considérations, la demande ne peut qu'être rejetée.

6.                                         
On
peut aussi envisager, comme le fait la demanderesse, que la défenderesse et Z. Sàrl paraît avoir été l'interlocuteur
principal de la demanderesse, il n'en demeure pas moins que les offres
successives adressées à la demanderesse sont le fait de ces deux sociétés, qui
ont agi "en commun" (D.26), se sont présentées comme des
"partenaires" et ont apposé leurs deux raisons sociales sur les
offres (D.8/3, 8/7 et 8/12), en agissant par l'intermédiaire d'un dénommé V.
qui aurait été l'employé de la défenderesse tout en travaillant dans les locaux
de Z. Sàrl (D.26). Toutes deux poursuivaient un but commun, soit la livraison
(par la défenderesse) à la demanderesse de logiciels informatiques qui
exigeaient un service après-vente et une formation à l'intention des usagers
des logiciels (par Z. Sàrl), la première devant de surcroît à la deuxième une
commission sur les ventes de logiciels ainsi conclues (D.26).

Une action de la demanderesse contre la seule défenderesse, alors même
qu'elles sont les deux associées d'une société simple, est possible, dès
l'instant que face à des prétentions de nature obligationnelle, chaque associé
encourt une responsabilité solidaire à l'égard des tiers (art.544 al.3 CO; Vogel/Spühler, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 7e éd. Berne 2001 n.52 p.144).

Toutefois, pour les raisons discutées au consid.5 ci-dessus, la demande
doit à nouveau être rejetée, la preuve des défauts et du dommage n'ayant pas
été rapportée à satisfaction.

7.                                         
a) Quant à la demande reconventionnelle, si l'on retient que la
cocontractante de la demanderesse n'était pas la défenderesse mais Z. Sàrl,
elle doit être rejetée pour défaut de qualité pour agir de la demanderesse
reconventionnelle. Celle-ci construit sa propre prétention sur une relation
contractuelle directe – mais alors inexistante (voir cons.4 b
ci-dessus) – entre elle et la demanderesse. Elle ne fait pas valoir
qu'elle serait au bénéfice d'une cession de créance de la part de Z. Sàrl. Il
n'y a ainsi pas lieu de suppléer d'office ce moyen. Au demeurant, on ne trouve
au dossier aucun engagement écrit (art.165 al.1 CO) signé au nom de Z.
Sàrl par H. (D.5/16) en faveur de la défenderesse.

b) Si l'on admet plutôt l'existence d'une société simple entre la
demanderesse reconventionnelle et Z. Sàrl, la demande doit également être
rejetée pour défaut de qualité pour agir de la seule demanderesse
reconventionnelle. Les associés d'une société simple sont en effet titulaires
en commun des créances de la société et ne peuvent agir qu'ensemble (Hohl,
op.cit. n.472ss p.104; Vogel/Spühler, lop.cit. n.50-51).

8.                                         
Il
suit ainsi de ce qui précède que, mal fondées, demande principale et demande
reconventionnelle doivent être rejetées.

9.                                         
Vu
l'issue de la cause, il se justifie de mettre les cinq sixièmes des frais de la
cause à la charge de la demanderesse et le sixième restant à la charge de la
défenderesse. La première versera en outre une indemnité de dépens réduite
après compensation à la deuxième.

Par
ces motifs,

LA IIe Cour civile

1.     
Rejette la
demande et la demande reconventionnelle.

2.     
Arrête les
frais de la cause à 5'482 francs, dont le détail s'établit comme
suit :

–           
avancés par la
demanderesse :                                                             5'221
francs

–           
avancés par la
défenderesse :                                                                  261
francs

et les met
pour cinq sixièmes à la charge de la demanderesse et un sixième à la charge de
la défenderesse.

3.     
Condamne la
demanderesse à verser à la défenderesse une indemnité de dépens arrêtée après
compensation à 6'000 francs.

Neuchâtel, le 3 mai 2007

 

 Art. 544 CO

II. Effets de la représentation

1 Les choses, créances et droits réels
transférés ou acquis à la société appartiennent en commun aux associés dans les
termes du contrat de société.

2 Les créanciers d’un associé ne peuvent exercer
leurs droits que sur sa part de liquidation, à moins que le contrat de la
société n’en dispose autrement.

3 Les associés sont solidairement responsables
des engagements qu’ils ont assumés envers les tiers, en agissant conjointement
ou par l’entremise d’un représentant; toutes conventions contraires sont
réservées.