# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21aa4f5e-6303-5e09-bc4d-411680ba086d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.04.2008 PE.2008.0024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0024_2008-04-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 avril 2008 

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président;  M. Guy Dutoit et M. François Gillard, assesseurs;
  M. Patrick Gigante, greffier.

  

 

	
  Recourantes

  	
  1.

  	
  AX.________, à 1********,
  représentée par Me David REGAMEY, avocat à Lausanne,  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Y.________, à 2********/I,
  représentée par Me David REGAMEY, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,   

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population, à
  Lausanne.  

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours AX.________ et Y.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
  20 décembre 2007 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de Y.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
BX.________ et AX.________, ressortissants italiens, ont
deux enfants, CX.________ et DX.________, nés respectivement en 1994 et 1995.
Depuis le 29 novembre 1999, ils emploient à leur service Y.________,
ressortissante marocaine née en 1967, elle-même célibataire et sans enfant. Y.________
a toujours vécu depuis lors en communauté domestique avec la famille X.________
et sous le toit de cette dernière, à 2******** (Province de Gênes/Italie), en
situation régulière.

B.                              
La famille X.________ s’est installée à 1******** à
l’automne 2007. Une autorisation de séjour sans activité lucrative a été délivrée
à BX.________; son épouse et ses enfants ont obtenu une autorisation au
bénéfice du regroupement familial. AX.________ a requis l’octroi d’une
autorisation de séjour en faveur de Y.________, afin que cette dernière puisse
rejoindre la famille X.________ en Suisse. Elle a notamment joint à sa requête
le contrat de travail signé par Y.________, prévoyant un salaire mensuel de
2'310 francs, brut, plus une rémunération en nature correspondant à 990 francs
par mois en contre-partie d’un horaire hebdomadaire de 48 heures de travail.
Par décision du 20 décembre 1997, le Service de l’emploi (ci-après: SE) a
refusé d’octroyer l’autorisation requise.

C.                              
AX.________ et Y.________ ont recouru contre cette
dernière décision dont elles demandent l’annulation.

Le SE propose le rejet du recours et la confirmation
de la décision entreprise, cependant que le Service de la population (ci-après:
SPOP) a renoncé à se déterminer.

AX.________ et Y.________, d’une part, le SE,
d’autre part, ont persisté dans leurs conclusions respectives à l’issue du
second échange d’écritures mis sur pied par le juge instructeur.

D.                              
La Cour de droit administratif et de droit public a
délibéré à huis clos.

Considérant en droit

1.                               
La décision attaquée a été prise au motif principal que Y.________
n'est ressortissante, ni d’un pays de l’Union européenne (UE), ni de
l’Association européenne de Libre-Echange (AELE) et que l’admission de
ressortissants d’Etats tiers n’était admise que lorsqu’il était prouvé qu’aucun
travailleur indigène (résidant) ou qu’aucun ressortissant de l’UE/AELE ne
pouvait être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 de l’Ordonnance du 6
octobre 1996 limitant le nombre des étrangers - ci-après: OLE), ce qui n’est
pas le cas en l’occurrence. Cette ordonnance, comme la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après:
LSEE), ont été abrogées au 31 décembre 2007 et remplacées par la loi fédérale
du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RSV 142.20). A teneur de
son article 126 al. 1, cette dernière loi précise toutefois que les demandes
déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien
droit. Les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, parmi lesquelles
la LSEE et l’OLE, demeurent donc applicables en la présente espèce.

2.                               
Tout étranger a le droit de résider sur le territoire
suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement
(art. 1a LSEE). L’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions
légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de
séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du
pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du
travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d’exécution de la LSEE du 1er
mars 1949 RSEE). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe
d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, sauf
s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un
traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p.
497/498 ; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités). 

3.                               
L’autorité intimée objecte tout d’abord à la demande
l’absence de recherche sur le marché indigène et de l’UE/AELE. En effet, Y.________
est ressortissante du Maroc. La demande des recourantes se heurte donc au
principe de la priorité dans le recrutement, d’une part, et à l’exiguïté du contingent
dont une unité aurait dû être mise à disposition, d’autre part. En effet, Y.________
ne bénéfice pas de qualifications particulières à faire valoir sur le marché du
travail et on peut comprendre que, dans une perspective limitée du nombre
d’unités à la disposition du canton, l’autorité intimée ait une approche très
restrictive des cas qui lui sont soumis.

a) Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour
l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de
profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si
l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste
aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu
(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement
font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice
d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et
aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler (al. 3). Une exception aux principes de la priorité des travailleurs
indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne
trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu,
sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en
question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un
candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne
peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail, de manière à
respecter le principe de priorité. Il confirme le refus d’octroi lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêts PE.2006.0517 du 24 octobre
2006; PE.2005.0300 du 30 décembre 2005; PE.2002.0330 du 10 septembre 2002; PE.2000.0180
du 28 août 2002; PE.2001.0364 du 6 novembre 2001).

b) Y.________ tient le ménage de la famille X.________
et vit en communauté domestique avec celle-ci depuis bientôt neuf ans, y
compris durant les vacances ou les courtes périodes durant lesquelles la
famille se déplace en un autre lieu. Les recourants font simplement valoir
qu’il est pratiquement impossible de trouver un travailleur indigène ou
étranger séjournant en Suisse qui soit susceptible d’accepter de telles tâches.
Cette affirmation est à l’évidence hâtive; quoi qu’il en soit, elle est
insuffisante pour fonder une exception au principe de la priorité des
travailleurs indigènes dans le recrutement. En pareil cas, on devait exiger des
employeurs qu’ils s’adressent préalablement à l’office de l’emploi compétent et
étendent leurs recherches aux ressortissants de l’UE/AELE, ce dont ils se sont
abstenus dans le cas d’espèce.

4.                               
En effet, on peut en outre opposer à cette demande le
principe de priorité dans le recrutement de l’art. 8 al. 1 OLE. Selon cette
disposition, une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative est
accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’Union
européenne (UE) conformément à l’Accord sur la libre circulation des personnes
et aux ressortissants des Etats membres de l’Association européenne de
libre-échange (AELE) conformément à la Convention instituant l’AELE.

a) Y.________ n’est pas ressortissante d’un Etat de
l’UE/AELE; la demande doit donc être examinée sous l’angle de l’exception
instaurée à l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Selon cette disposition, lors de la
décision préalable à l’octroi d’autorisations (art. 42), les offices de
l’emploi peuvent admettre des exceptions au principe de l’art. 8 al. 1 OLE
lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception. Les Directives d’application de la LSEE concernant
l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, prévoient à leur chiffre 491.18 ce qui suit :

«  1. Généralités

Des exceptions conformément à l'art. 8 al. 3 let. a, OLE, en faveur de
personnel de maison, de gardes d'enfants ou de personnel soignant pour les
personnes handicapées peuvent être admises dans certains cas, si les conditions
présentées ci-après sont remplies.

Pour
l'exercice de cette activité, l'autorité compétente délivre, dans un premier
temps, une autorisation de courte durée au sens de l'art. 20 OLE. Dans des cas
exceptionnels et dûment motivés, la transformation de l'autorisation de courte
durée en autorisation de séjour au sens de l'art. 14, al. 4, OLE, peut être
prise en considération.

2. Personnel de maison et/ou garde d'enfants

Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a
la garde des enfants est considéré comme "qualifié" s'il a déjà été
employé, sur la base d'un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins,
dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre
temporaire ou définitif.

S'il s'agit d'un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la
preuve qu'il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et
garde d'enfants) et qu'il réside depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats
membres de l'UE/AELE. La famille requérante doit en outre prouver qu'elle a
déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de
l'UE/AELE. 

Il s'agit en général de familles de cadres qui ont été transférés en
Suisse pour une période transitoire. Les obligations professionnelles et
sociales de ces personnes et la garde fréquente d'enfants en bas âge nécessitent
l'engagement de personnel de maison. Il peut être justifié, pour des raisons
linguistiques, culturelles ou religieuses que la famille confie la garde des
enfants à une personne de même nationalité que la sienne. 

Dans tous les cas, le travailleur doit posséder un contrat-type de
travail de l'organisation professionnelle locale (cantonale), ou un contrat de
travail dont les termes sont conformes aux conditions de rémunération et de
travail usuelles dans la branche et la région.

Le
personnel de maison doit vivre en communauté domestique avec l'employeur.

3. (…) »

On retrouve du reste mutatis mutandis ce qui précède
dans les nouvelles directives d’application de la LEtr de l’Office fédéral des
migrations, « 4 Séjour avec activité lucrative », chiffre 4.7.15.2,
applicables dès le 1e janvier 2008, dont les recourantes ont du
reste produit un extrait. 

b) En l’occurrence, sur le vu des directives de
l’ODM, la condition de la qualification au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE
peut être considérée comme remplie. Cela étant, plusieurs des autres conditions
énoncées par ces directives ne sont pas réalisées dans le cas d’espèce. Sans
doute, la famille X.________ emploie Y.________ depuis plus de deux ans et
cette dernière réside depuis cinq ans au moins en Italie, soit l'un des Etats
membres de l'UE; il n’est cependant nullement démontré que les obligations
professionnelles de BX.________ nécessitent l’engagement de personnel de
maison, ce dernier ayant été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour sans
activité lucrative en Suisse. A cela s’ajoute que Y.________ n’est ni de même
nationalité, ni de même culture que la famille X.________, même s’il est
compréhensible que les enfants soient attachés à elle. Rien n’indique au
surplus que des motifs particuliers nécessitent que les enfants X.________
soient gardés par Y.________. Sans doute, cette dernière a acquis au fil du
temps une expérience et des qualités tout à fait spécifiques; toutefois, la
situation et les besoins de la famille X.________, composée de deux enfants
âgés de quatorze et treize ans, ne sont en rien comparables à ceux dont le
Tribunal administratif a eu, par comparaison, à connaître dans l’affaire
PE.2005.0656 du 20 juin 2006 où l’un des quatre enfants était gravement
handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante
du même pays d’origine. 

c) Du reste, les circonstances générales invoquées
par la famille X.________ sont avant tout le reflet de convenances personnelles
et ne sauraient justifier une exception au principe de la priorité dans le
recrutement consacré par l’OLE (v. sur ce point, arrêts PE.2007.0144 du 19 juin
2007; PE.2007.00357 du 5 octobre 2007; PE.2004.0599 du 8 août 2005).

5.                               
Le recours doit ainsi être rejeté, aux frais de leurs
auteurs; l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 de la
loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives –
LJPA; RSV 173.36).

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de l'emploi, du 20 décembre 2007,
est confirmée.

III.                               
Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à
la charge de AX.________ et Y.________, solidairement entre elles.

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 avril 2008

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.