# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 890bca73-be23-506d-bf86-cf2db020277d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 05.11.2004 R 2004 51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-51_2004-11-05.pdf

## Full Text

R 04 51

3. Kammer 

URTEIL
vom 5. November 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Abgeltung Erstwohnungsanteil

1. a) Im Hinblick auf eine Regelung über die Förderung des Erst- und 

Einschränkung des Zweitwohnungsbaus erliess die Gemeinde … am 25. 

Januar 1994 über gewisse Bauzonen eine Planungszone im Sinne von Art. 

56 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG), welche in den folgenden 

Jahren immer wieder verlängert wurde. Das neue Baugesetz mit 

entsprechenden Bestimmungen wurde schliesslich von der 

Stimmbürgerschaft angenommen und von der Regierung am 29. Februar 

2000 genehmigt. Der erwähnten Planungszone war auch das Baugesuch Nr. 

1226/94 A der … AG unterstellt worden. Mit Baubescheid vom 1. März 1995 

erteilte der Gemeindevorstand die Bewilligung für den Neubau Wohnhaus und 

Personalhaus mit der Verpflichtung, dass wenigstens ein Drittel der neu 

geschaffenen Bruttogeschossfläche dauernd als Erstwohnung zur Verfügung 

gestellt werden müsste. Vor Baubeginn sei diese Verpflichtung als 

öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anmerken zu 

lassen. Dieser Obliegenheit kam die damalige Bauherrschaft u.a. mit der 3-

Zimmerwohnung Hauptbuchblatt 53'587, Parzelle Nr. 345 nach, welche … mit 

Kaufvertrag vom 27. April 1996 erworben hatte. Anlässlich seiner Sitzung vom 

22. September 2003 erliess der Gemeindevorstand erneut eine 

Planungszone im Hinblick auf den Erlass wirksamerer Bestimmungen zur 

Eindämmung des Zweitwohnungsbaues als sie im geltenden Baugesetz 

enthalten waren. 

b) Mit Schreiben vom 29. April 2004 ersuchte … um die Erlaubnis, die vorne 

erwähnte Erstwohnungsanteilsverpflichtung seiner 3-Zimmerwohnung 

abgelten zu können, und zwar mit Hinweis auf eine vom Bauamt … im August 

2001 bereits gemachte Bestätigung. Im Rahmen eines Vorentscheids teilte 

der Gemeindevorstand dem Gesuchsteller mit, dass die nachträgliche 

Ersatzabgabe grundsätzlich zwar bewilligt werde, weil "von der dazumal 

verfügten Erstwohnungsanteilsverpflichtung von 600 m2 BGF mit dem 

realisierten Personalhaus, welches 467 m2 BGF aufweist, diese Pflicht 

nachgewiesenermassen erfüllt" sei; mit Bezug auf die Ersatzabgabe greife 

jedoch die Planungszone, was bedeute, dass der doppelte Betrag als 

Ersatzabgabe entrichtet werden müsste. Falls das Volk oder die Regierung 

die betreffenden Gesetzesbestimmungen allerdings nicht genehmigen sollte, 

würde die Differenz von 5% der Abgeltung zurückerstattet. Nachdem sich … 

mit der im Vorentscheid wiedergegebenen Betrachtungsweise nicht 

einverstanden erklären konnte, schloss die Gemeinde mit ihm im Hinblick auf 

den von … am 23. Juni 2004 erhobenen Rekurs ein Vereinbarung, wonach 

die Erstwohnungsverpflichtung nach Eingang der im Vorentscheid 

festgelegten Ersatzabgabe von Fr. 122'102.-- sofort entfiel, der Zahlung aber 

keine präjudizielle Wirkung auf das Rekursverfahren zukommen sollte. 

2. Im erwähnten Rekurs vom 23. Juni 2004 beantragte …, die angefochtene 

Verfügung aufzuheben und die Abgeltung auf Fr. 61'051.-- festzulegen. Der 

Rekurrent macht im Wesentlichen geltend, die Verdoppelung der 

Ersatzabgabe komme einer rückwirkenden Wirkung in dem Sinne gleich, dass 

in wohlerworbene Rechte der Eigentümer von Altbauten eingegriffen werde, 

was unzulässig sei.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Sie bringt vor, der Rekurrent strebe bloss eine akzessorische 

Überprüfung der Planungszone an. Die entsprechenden Einwände könne er 

aber später auch gegen das neue Recht vorbringen. Es liege keine 

Rückwirkung vor, weil sich die Umwandlung von einer Erst- in eine 

Zweitwohnung unter dem bisherigen Recht noch gar nicht vollzogen habe. Die 

Verdoppelung der Ersatzabgabe mache auch planungsrechtlich Sinn.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Rekursthema bildet einzig die Frage, ob die Gemeinde befugt ist, vom 

Rekurrenten gestützt auf die Planungszone die für das kommende Recht 

vorgesehene Ersatzabgabe von 10 % anstelle jener von nur 5 % gemäss 

geltendem Baugesetz zu veranlagen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kommt 

die Abgabeerhebung der Gemeinde einer unzulässigen positiven Vorwirkung 

gleich. 

2. Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, 

die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet 

die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, 

obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin 

bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet 

wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts 

ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). 

Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter 

Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller: 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung 

liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines 

späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung 

ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere 

gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die 

Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor 

allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob 

und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; 

vgl. BGE 125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, 

wenn - insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht 

bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. 

Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. 

Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem 

bestimmten Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen 

Nutzungsplanes -  Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht 

widersprechen (BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen 

Vorwirkung wird - im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur 

Rückwirkung - kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor 

Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung 

des alten Rechts ausgesetzt (ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die 

Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das 

künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt 

nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen).

3. Entgegen der Ansicht der Gemeinde bewirkt nun die Anwendung des im 

neuen Recht vorgesehenen höheren Ersatzabgabesatzes nicht bloss eine 

negative Vorwirkung, wie sie im Rahmen einer Planungszone zulässig wäre. 

Der die Ersatzabgabe auslösende Sachverhalt, die Ablösung der 

Erstwohnungsverpflichtung, hat sich nämlich bereits vor dem Inkrafttreten des 

neuen Rechtes definitiv und abschliessend verwirklicht. Der 

Ersatzabgabetatbestand ist bereits vollständig in sich abgeschlossen. Die 

Erstwohnungsverpflichtung wurde spätestens mit der zwischen den Parteien 

am 23. Juni 2004 abgeschlossenen Vereinbarung abschliessend und 

unwiderruflich aufgehoben. Wird der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt 

aus, zu welchem das neue Recht in Kraft sein wird, betrachtet, wäre eine 

echte Rückwirkung des neuen Rechtes festzustellen, weil es Rechtsfolgen für 

einen bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt - eben der 

Ablösung der Erstwohungsverpflichtung - vorsähe. Dies ist insbesondere im 

Abgaberecht klar unzulässig und würde gegen den Grundsatz verstossen, 

dass Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich 

ereignenden Sachverhalte wirken. Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die 

Ersatzabgabe zum Satz des geltenden Rechtes festzusetzen. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, 

welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird in Abänderung der angefochtenen Verfügung gutgeheissen 

und die Ersatzabgabe auf Fr. 61'051.-- festgesetzt.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.--

zusammen Fr. 3'119.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 

8. August 2005 abgewiesen (1P.175/2005/ggs).