# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92f4e14d-a4d6-58a0-9f7d-f8442f5f69a6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-05
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 05.01.2007 AVI 2006/122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2006-122_2007-01-05.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2006/122

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 05.03.2020

Entscheiddatum: 05.01.2007

Entscheid Versicherungsgericht, 05.01.2007
Art. 23 Abs. 1 und 3 AVIG. Nicht versichert ist ein Nebenverdienst, also der 
Verdienst, den die versicherte Person ausserhalb der normalen Arbeitszeit 
oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbstständigen Tätigkeit 
erzielt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 5. 
Januar 2007, AVI 2006/122).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer 

und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiberin Christine Schaffhauser Angehrn

Entscheid vom 5. Januar 2007

In Sachen

D.___,

Beschwerdeführer,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

versicherter Verdienst

hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:

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I.

A.- a) Der 1956 geborene D.___ beantragte am 9. August 2005 

Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2005. Im Antragsformular gab er an, eine 

60%-Teilzeitstelle zu suchen. Zuvor war er vom August 2002 bis Juli 2005 an der 

Mittelschule in A.___ als Lehrer mit einem Pensum von 60.87% angestellt gewesen und 

hatte dabei einen Monatslohn (inkl. Anteil 13. Monatsgehalt) von Fr. 6'640.30 (Ansatz 

2004) bzw. von Fr. 6'706.90 (Ansatz 2005) erzielt (act. G 3.7, 3.19). Dieses 

Anstellungsverhältnis wurde vom Arbeitgeber am 14. Januar 2005 auf Ende Juli 2005 

gekündigt (act. G 3.2). Dagegen liess der Versicherte Rekurs und 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (act. G 3.3, 3.26). Neben seiner Anstellung als 

Lehrer und der Arbeit als Hausmann arbeitete der Versicherte ab 28. März 2005 als 

Aussendienstmitarbeiter/Freelancer bei der M.___. Diese Tätigkeit verrichtete er jeweils 

abends von ca. 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr. In den Kontrollperioden März bis Juli 2005 

belief sich der dabei erzielte Verdienst auf gesamthaft Fr. 3'152.-- (exkl. 

Ferienentschädigung) bei einem Stundenansatz von Fr. 18.46 bzw. Fr. 3'664.-- (inkl. 

Ferienentschädigung) bei einem Stundenansatz von Fr. 20.-- (act. G 3.8, 3.9).

b) Mit Verfügung vom 11. Juli 2006 setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

versicherten Verdienst von D.___ auf Fr. 5'991.-- fest. Bei der Berechnung seien in 

seinem Fall alle Löhne, welche er in den letzten sechs bzw. zwölf Monaten erzielt habe, 

massgebend. Bei der für den Versicherten vorteilhafteren Bemessungsperiode von 

zwölf Monaten ergebe sich daraus ein Einkommen von Fr. 6'984.48 pro Monat, 

welches einem Beschäftigungsgrad von 69.94% entspreche. Da der Versicherte jedoch 

für ein Pensum von 60% Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt habe, sei der 

versicherte Verdienst dementsprechend anzupassen und betrage Fr. 5'991.-- (act. G 

3.84). Dagegen erhob der Versicherte am 31. Juli 2006 Einsprache mit dem Antrag, der 

versicherte Verdienst sei aus seinen Einkommen als Lehrer für die Monate Februar bis 

Juli 2005 inkl. Anteil 13. Monatslohn zu berechnen. Dies ergebe einen versicherten 

Verdienst von Fr. 6'706.90. Der bei der M.___ erzielte und der Kantonalen 

Arbeitslosenkasse irrtümlicherweise als Zwischenverdienst abgelieferte Nebenerwerb 

sei ihm aufgrund von Art. 23 Abs. 3 AVIG vollumfänglich zurückzuerstatten. Er sei zu 

60% arbeitstätig gewesen; die Einsätze bei der M.___ für die B.___ habe er an vier bis 

fünf Tagen wöchentlich abends zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr auf Provisionsbasis 

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bei einem bescheidenen Ansatz ausgeübt (act. G 3.86). Diese Einsprache wies die 

Kantonale Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 4. August 2006 ab. Das Einkommen 

bei der M.___ müsse korrekterweise bei der Berechnung des versicherten Verdienstes 

eingerechnet werden. Der Versicherte habe diese Tätigkeit neben seiner Teilzeitstelle 

an der Mittelschule zu normalen Arbeitszeiten ausgeübt. Der versicherte Verdienst 

müsse somit auf Fr. 5'991.-- festgesetzt werden (act. G 1.1).

B.- a) Gegen den erwähnten Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 1. 

September 2006 mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei ausschliesslich auf der 

Basis des Verdienstes als Lehrer von Februar bis Juli 2005 inkl. Anteil 13. Monatslohn 

zu berechnen, was Fr. 6'706.90 monatlich ergebe. Der bei der M.___ erzielte 

Nebenerwerb sei vollumfänglich zurückzuerstatten. Der Beschwerdeführer macht 

geltend, die Nebenbeschäftigung bei der M.___, welche seiner Ausbildung und 

gewohnten Tätigkeit als Lehrer völlig fremd sei und ohnehin nicht jedermanns Sache 

wäre, habe er in seiner seelischen Not angenommen, damit er dem Kündigungsstress, 

den er während anderthalb Jahren habe erdulden müssen, etwas Kleines habe 

entgegenhalten können. Bei diesem Nebenerwerb gehe er in einem zugeteilten Gebiet 

von Haus zu Haus und untersuche mit einer Kundenliste des B.___ die Namen auf allen 

Briefkästen darauf hin, ob sie bereits bei der B.___ angemeldet seien. Die nicht 

verzeichneten Mieter und Eigentümer kontaktiere er dann, informiere sie über die 

entsprechenden Verpflichtungen und fülle wenn immer möglich die offizielle 

Anmeldung aus, für die er dann eine kleine Provision erhalte. Dieser 

Nebenbeschäftigung gehe er in den Abendstunden zwischen ca. 18.00 Uhr bis max. 

20.00 Uhr nach, am Samstag von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr. Diese Beschäftigung habe 

ihm psychisch sehr geholfen, wenn er auch heute bedauere, dass er aufgrund der 

Einberechnung dieses Einkommens in den versicherten Verdienst am Ende noch 

weniger nach Hause bringe, als wenn er keinen Finger gekrümmt hätte. Er habe im 

Übrigen immer darauf hingewiesen, dass er eine Stelle suche, welche dem Pensum der 

Anstellung vor seiner Entlassung entspreche. Für die restliche Lohnarbeit sei schon seit 

längerer Zeit seine Frau zuständig, weshalb er entsprechend viele Stunden im Haushalt 

tätig sei. Insofern könne davon ausgegangen werden, dass er auch ohne die M.___-

Anstellung ein volles Arbeitspensum bewältige (act. G 1).

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b) Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. September 

2006 die Abweisung der Beschwerde. Für die Berechnung des versicherten 

Verdienstes seien alle Löhne, die in den letzten sechs bzw. zwölf Monaten erzielt 

worden seien, massgebend. Dies gelte auch für die M.___-Löhne, welche während 

einer für diese Tätigkeit normalen Arbeitszeit erzielt worden seien (act. G 3).

c) Es findet kein weiterer Schriftenwechsel statt.

II.

1.- Als versicherter Verdienst gilt nach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-

Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus 

einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen 

sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht 

Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Nicht versichert ist 

gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den 

ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder 

ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt. 

Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass die Arbeitslosenversicherung nur 

für jenes Erwerbseinkommen der versicherten Person einen Ersatz leistet, mit dem sie 

normalerweise ihr Leben bestreitet (vgl. dazu GERHARD GERHARDS, Kommentar zum 

Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bern und Stuttgart 1987, Art. 23 N 54). Die 

normale Tätigkeit kann auch in zeitlicher Hinsicht eingegrenzt werden. So lässt sich aus 

der Gesetzesdefinition ableiten, dass für einen Versicherten, dessen Arbeitszeit 

normalerweise jeweils vor- und nachmittags auf die Wochentage Montag bis Freitag 

fällt, aus einer Tätigkeit am Abend und am Wochenende sowie an sonst arbeitsfreien 

Feiertagen ein Nebenverdienst entsteht (vgl. GERHARDS, a.a.O., Art. 23 N 56). 

Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung ist, für die normale übliche 

Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, nicht aber eine Entschädigung 

für Erwerbseinbussen auszurichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung 

stammen (BGE 116 V 283).

2.- a) Vorliegend ist strittig, ob die vom Beschwerdeführer aus der Tätigkeit bei der 

M.___erzielten Einkünfte bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu 

berücksichtigen sind oder ob sie einen Nebenverdienst darstellen.

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b) Der Beschwerdeführer war vor seiner Arbeitslosigkeit zu rund 60% als 

Mittelschullehrer tätig gewesen und suchte wiederum im gleichen Umfang eine 

entsprechende Beschäftigung. Daneben arbeitete er als Hausmann, während seine 

Ehefrau einer Lohnarbeit nachging. Im März 2005 nahm er eine Tätigkeit als 

Aussendienstmitarbeiter bei der M.___ auf, um die drohende Arbeitslosigkeit etwas zu 

mildern. Diese Beschäftigung, für welche er in der Zeit von März bis Juli 2005 ein 

Einkommen von Fr. 3'382.-- brutto (exkl. Ferienentschädigung) erzielte, übte er 

unbestrittenermassen an vier bis fünf Tagen wöchentlich aus, wobei die Arbeitszeiten 

werktags zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr und samstags zwischen 10.00 Uhr und 

12.00 Uhr angelegt waren. Im Gegensatz dazu unterrichtet ein Mittelschullehrer im 

Normalfall zwischen 7.30 Uhr und 18.00 Uhr; spätere Unterrichtseinsätze sind bei 

dieser Tätigkeit in aller Regel nicht vorgesehen. Somit zeichnen sich die fraglichen 

Aussendiensttätigkeiten genau dadurch aus, dass sie nicht während der normalen 

Arbeitszeit des Beschwerdeführers als Lehrer stattfinden. Solche Tätigkeiten 

ausserhalb der normalen Arbeitszeit werden nun aber entgegen der Meinung der 

Beschwerdegegnerin gerade von der Umschreibung des Nebenverdienstes in Art. 23 

Abs. 3 AVIG erfasst. Der Nebenverdienstcharakter der Einsätze bei der M.___ wird 

ausserdem durch die im Vergleich zur bisherigen Lehrertätigkeit völlige 

"Branchenfremdheit" der Einsätze sowie deren erheblich geringeren 

Wertschöpfungsgrad untermauert. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 

den Nebenverdienst parallel zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit erzielt hat. Auf Grund 

seiner Tätigkeit als Hausmann stand der Beschwerdeführer normalerweise dem 

Arbeitsmarkt nur für ein beschränktes Pensum (rund 60%) zur Verfügung und war nach 

dem Verlust der Lehrerstelle teilarbeitslos im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG. Die 

Aussendiensttätigkeit bei der M.___ überstieg daher den ordentlichen Rahmen seiner 

Tätigkeit als Mittelschullehrer und Hausmann. Zusammenfassend ist demnach das bei 

der M.___ erzielte Zusatzeinkommen als im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht 

versicherter Nebenverdienst zu betrachten. Der versicherte Verdienst berechnet sich 

demnach lediglich auf der Basis des ordentlichen Einkommens des Beschwerdeführers 

als Mittelschullehrer.

3.- a) Gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem 

Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für 

den Leistungsbezug. Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf 

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Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser 

Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV).

b) Der Beschwerdeführer verdiente gemäss Lohnabrechnungen als Mittelschullehrer im 

Jahr 2005 für ein Pensum von 60.87% einen Monatslohn von Fr. 6'706.90 und im Jahr 

2004 einen solchen von Fr. 6'640.30 brutto (jeweils inkl. Anteil 13. Monatslohn). Da der 

Beschwerdeführer unbestrittenermassen eine neue Stelle mit einem vergleichbaren 

Pensum (von mind. 60%; vgl. act. G 3.27) suchte, berechnet sich der versicherte 

Verdienst basierend auf dem gesamten durchschnittlichen Lehrereinkommen der in das 

Jahr 2005 fallenden letzten sechs Monate des Anstellungsverhältnisses (Februar bis 

Juli 2005), was einen versicherten Verdienst von gerundet Fr. 6'707.-- ergibt.

4.- a) Ein Nebenverdienst kann während der Arbeitslosigkeit nicht als 

Zwischenverdienst angerechnet werden, es sei denn, die versicherte Person dehne ihre 

Nebenverdiensttätigkeit aus. Diesfalls wäre der erzielte Mehrverdienst als 

Zwischenverdienst zu berücksichtigen (vgl. BGE 120 V 518 E. 3, BGE 123 V 233 E. 3d; 

Urteil C 186/00 vom 28. Februar 2001; Kreisschreiben über die 

Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) vom Januar 2007, C9).

b) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer in der Zeit ab Anspruchsbeginn (1. 

August 2005) bis zu seiner Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung Ende Juli 2006 

(act. G 3.91) folgende Einkünfte bei der M.___ erzielt (vgl. act. G 3.35 G 3.33, G 3.38, G 

3.48, G 3.53, G 3.59, G 3.62, G 3.65, G 3.71, G 3.81, G 3.82, G 3.88):

August (Anspruchsbeginn) 413.55

September 754.20

Oktober 420.95

November 449.55

Dezember 269.55

Januar 236.20

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Februar 701.55

März 760.65

April 758.90

Mai 870.61

Juni 1'236.75

Juli 462.85

Total 7'335.31

Diese Einkünfte entsprechen einem durchschnittlichen Monatsverdienst von Fr. 611.30 

(Fr. 7'335.31:12) und liegen daher unter den vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in den 

Monaten März bis Juli 2005 durchschnittlich erzielten Einkünften von Fr. 676.45 (Fr. 

3'382.25:5). Von einer Ausweitung der Nebenverdiensttätigkeit nach Beginn der 

Arbeitslosigkeit kann daher nicht die Rede sein. Da mithin auch kein Mehrverdienst 

erzielt wurde, sind die bei der M.___ realisierten Einkünfte integral als Nebenverdienst 

zu betrachten. Eine Anrechnung dieser Einkünfte als Zwischenverdienst fällt demnach 

ausser Betracht.

5.- Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist in Gutheissung der Beschwerde der 

Einspracheentscheid vom 4. August 2006 aufzuheben und die Sache zur 

Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2005 auf der Basis eines 

versicherten Verdienstes von Fr. 6'707.— und ohne Anrechnung der Lohnzahlungen 

der M.___ als Zwischenverdienst an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 4. August 2006 

aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. 

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August 2005 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'707.-- im Sinne der 

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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