# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22716ea4-e316-5398-bbc3-a80567bb3f8b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.09.2017 PS170195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170195_2017-09-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS170195-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ober-

richterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan 

Urteil vom 19. September 2017 

in Sachen 

 

A._____,  

Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

B._____ SA,   

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 3. August 2017 (EK171047) 

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Erwägungen: 

I. 

1. Mit Urteil vom 3. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be-

zirksgerichtes Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der 

Gläubigerin von Fr. 5'671.60 nebst 5% Zins seit 15. März 2015 zuzüglich 

Fr. 500.– Administrative Spesen und bisherige Betreibungskosten (act. 3 = 

act. 5/9).  

2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Schreiben vom 

25. August 2017, beim Schalter des Obergerichts abgegeben am 28. August 

2017, Beschwerde (act. 2). Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten (act. 5/1-12) 

wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 1. September 2017 einstwei-

len die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Be-

schwerdeantwort angesetzt (act. 8). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt 

verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die Beschwerde-

antwort weiterzuführen ist (Art. 147 ZPO). Den Kostenvorschuss von Fr. 750.– für 

die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner bereits mit Einreichung 

der Beschwerde bei der Obergerichtskasse bezahlt (act. 6). 

II. 

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-

terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber 

auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige 

Vorladung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von 

der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. A, Ba-

sel 2014, Art. 174 N 7). 

- 3 - 

2. Der Schuldner beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Er 

macht sinngemäss geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung und das Urteil 

betreffend die Konkurseröffnung seien ihm nicht ordnungsgemäss zugestellt wor-

den. Von der Konkurseröffnung – so der Schuldner – habe er erst erfahren, als 

sein Konto bei der Raiffeisenbank gesperrt gewesen sei. Momentan wohne er in 

C._____ [Ortschaft in Deutschland] und seine Wohnung in D._____ [Ortschaft] sei 

untervermietet. Die Untermieter hätten ihn nie Post weitergeleitet. Da man ihn 

auch telefonisch nicht kontaktiert habe, habe er nicht reagieren können. Das Urteil 

vom 3. August 2017 habe er nie erhalten (act. 2; vgl. auch act. 7). 

3. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die 

gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde 

(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-

den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen 

Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss 

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge-

holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu-

gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.  

3.1. Gemäss den beigezogenen Akten der Vorinstanz verlief der zweimali-

ge Versuch, dem Beschwerdeführer die Vorladung per Gerichtsurkunde zuzustel-

len, erfolglos. Die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 3. August 

2017 wurde jeweils mit dem Vermerk "Rücksendung - nicht abgeholt" von der 

Post retourniert (act. 5/7-8). Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich überdies, 

dass das Urteil vom 3. August 2017 dem Schuldner nicht zugestellt wurde. Auch 

diese Sendung wurde von der Post mit dem Vermerk "Rücksendung - nicht abge-

holt" an die Vorinstanz retourniert (act. 5/12). Zwar erhielt der Schuldner in der 

Folge mutmasslich (vermutlich von der Raiffeisenbank und/oder dem Kon-

kursamt) Kenntnis vom Urteil über die Konkurseröffnung (vgl. act. 2 und 7). Für 

den Lauf der Rechtsmittelfrist wird aber ungeachtet einer solchen Information auf 

die förmliche Zustellung des Entscheids abgestellt. Die Information durch das 

Konkursamt, allenfalls auch mit der Aushändigung einer Kopie des Entscheids, 

ersetzt die förmliche Zustellung nicht (vgl. DIGGELMANN, Rechtsmittel gegen die 

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Konkurseröffnung, in: ZZZ 2016, Rechtsklärung und Rechtsdurchsetzung nach 

SchKG, Sonderausgabe für Ingrid Jent-Sørensen, S. 99 mit Hinweisen).  

3.2. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Zustellfiktion 

nach Art. 138 Abs. 3 ZPO, denn diese setzt wie gesehen voraus, dass der Adres-

sat mit einer Zustellung rechnen musste. Da die Vorladung zur Konkurseröff-

nungsverhandlung vom 3. August 2017 dem Schuldner nicht zugestellt wurde, 

musste er nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen. Die Zustellung der 

Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt begründet mit 

Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch 

kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu 

sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt werden können (ZR 104 

[2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des 

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Folglich wurde 

der Schuldner nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorgeladen, was der Kon-

kurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Ver-

letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neu-

ansetzung resp. Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuem Entscheid 

an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).  

3.3. Der Schuldner hat Folgendes zu beachten: dem Konkursbegehren der 

Gläubigerin ist stattzugeben, wenn er (der Schuldner) beim Konkursgericht nicht 

einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. SchKG dartut. Der 

Schuldner führte in seiner Beschwerde aus, um den Konkurs abzuwenden sei er 

bereit, die ausstehende Forderung samt Kosten und Zinsen zu bezahlen (act. 2). 

In der Tilgung aller in der Konkursandrohung enthaltener Positionen (der Zins bis 

zur effektiven Zahlung gerechnet) würde ein gesetzlich vorgesehener Kon-

kurshinderungsgrund bestehen. Zudem ist der Schuldner darauf hinzuweisen, 

dass er sich – nachdem er nun vom Verfahren Kenntnis hat – sorgfältig um seine 

Post vom Konkursgericht wird kümmern müssen. Würde er die neue Vorladung 

zur Verhandlung nicht abholen, gälte die Zustellung als am letzten Tag der Abhol-

frist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 

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III. 

Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten des 

Schuldners oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen 

Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der geleistete 

Kostenvorschuss wird dem Schuldner zurückzuerstatten sein, vorbehalten allfälli-

ger Schulden gegenüber der Gerichtskasse. Eine gegenseitige Entschädigungs-

pflicht entfällt (Art. 106 ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt 

eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-JENNY, 3. A., 2016, Art. 107 N 26; URWYLER, 

DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 107 N 13; vgl. auch BGE 139 III 471). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2017 aufgehoben, und die Sache 

wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung 

an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an  

− die Parteien,  
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung 

der erstinstanzlichen Akten) 
− das Konkursamt Wiedikon-Zürich, 
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, 

− das Betreibungsamt Zürich 3, 

je gegen Empfangsschein. 

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. R. Barblan 
 
versandt am: 
21. September 2017 
 
 

	Urteil vom 19. September 2017
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2017 aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an
	 die Parteien,
	 das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
	 das Konkursamt Wiedikon-Zürich,
	 das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
	 das Betreibungsamt Zürich 3,

	je gegen Empfangsschein.
	5.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...