# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96a2600e-7000-5681-8d69-4404a8e7e6a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2017  VB.2017.00558
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00558_2017-10-25.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00558	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 01.12.2017 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Aufschiebende Wirkung des Rekurses / prozedurales Aufenthaltsrecht (Art. 17 Abs. 2 AuG)

Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid der Rekursabteilung, mit welchem das Gesuch um Gewährung des prozeduralen Aufenthaltsrechts abgewiesen wurde. Vorliegend steht die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer infrage, weshalb dem Rekurs gar keine aufschiebende Wirkung in dem Sinn zukommen kann, dass er den Entscheid in der Schweiz abwarten dürfte (E. 2). Das prozedurale Aufenthaltsrecht gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG gelangt auch im Rahmen des FZA zur Anwendung (E. 3.3). Der Beschwerdeführer, der zuletzt mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten wegen Betäubungsmitteldelikten bestraft wurde, erfüllt die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich. Prima facie besteht eine nicht unerhebliche Rückfallgefahr im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers am weiteren Aufenthalt in der Schweiz zur Weiterführung des Familienlebens mit seiner französischen Ehefrau und Tochter (E. 3.4). Abweisung. 

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
FAMILIENLEBEN
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
HAUPTSACHENPROGNOSE
PROZEDURALER AUFENTHALT
ZULASSUNGSVORAUSSETZUNGEN
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. II AuG
Art. 93 Abs. I lit. a BGG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00558

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 25. Oktober 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A
(alias C, geboren 1989), geboren 1976, nigerianischer Staatsangehöriger, reiste
erstmals im Jahr 2008 in die Schweiz ein. Auf ein von ihm gestelltes Asylgesuch
trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM])
mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 nicht ein und wies A aus der Schweiz weg. Der
Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, kam er nicht nach. Mit Verfügung vom
14. Juni 2013 wurde er für die Zeitdauer vom 21. Juni 2013 bis
20. Juni 2016 mit einem Einreiseverbot belegt. Am 21. Juni 2013 wurde
er nach Nigeria ausgeschafft. 

B. Am
27. Juli 2013 heiratete er in seiner Heimat die französische
Staatsbürgerin D, welche über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. Der
Ehe entsprang am 5. November 2015 die Tochter E, welche ebenfalls über die
französische Staatsbürgerschaft verfügt. Am 9. Dezember 2016 stellte A ein
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau.

C. A trat
wie folgt strafrechtlich in Erscheinung:

-           Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Januar 2010 wurde er
wegen rechtswidriger Einreise zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen
à Fr. 30.- bestraft.

-           Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 13. Dezember 2011
wurde er wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober
1951 (BetmG) und rechtswidrigen Aufenthalts mit einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 30 Tagen bestraft.

-           Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. Oktober 2012 wurde
er wegen Hinderung einer Amtshandlung, rechtswidrigen Aufenthalts und Vergehens
gegen das BetmG mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen
verurteilt.

-           Das
Bezirksgericht Bülach sprach ihn mit Urteil vom 23. August 2016 wegen
Fahrens in fahrunfähigem Zustand, rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen
Aufenthalts, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, mehrfachen Vergehens gegen das
BetmG und mehrfacher Übertretung des BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten.

Ab dem 2. März 2016 befand sich A in Haft (Polizei-
und Untersuchungshaft sowie Strafvollzug). Am 1. März 2017 wurde er nach
Verbüssung von Zweidrittel der Strafe aus dem Strafvollzug bedingt entlassen.

D. Mit
Verfügung vom 26. Juni 2017 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg.
Einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist entzog es die
aufschiebende Wirkung.

II.  

Mit Rekurs vom 25. Juli 2017 beantragte A der
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Ferner verlangte er, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei
wiederherzustellen und es sei ihm zu gestatten, den Ausgang des
Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten, unter sofortiger Anweisung des
Migrationsamts.

Mit Zwischenentscheid vom 24. August 2017 wies die
Rekursabteilung das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
Rekurses ab, ebenso das Gesuch um Gewährung eines prozessualen
Aufenthaltsrechts bzw. um Erlass eines Vollzugsstopps. 

III.  

Mit Beschwerde vom 4. September 2017 beantragte A (nachfolgend:
der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der Zwischenentscheid der
Rekursabteilung sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses
wiederherzustellen. Überdies sei ihm zu gestatten, den Ausgang des
vorinstanzlichen Verfahrens in der Schweiz abzuwarten; das Migrationsamt sei
sofort entsprechend anzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2017 wurde
dem Beschwerdeführer, der dem Obergericht noch Kosten von Fr. 12'570.95
schuldet, eine Frist von 15 Tagen angesetzt, um die Verfahrenskosten durch
einen Vorschuss in der Höhe von Fr. 1'060.- sicherzustellen. Zudem wurden
die Akten beigezogen; eine Beschwerdeantwort und Vernehmlassung wurden nicht
eingeholt. Der Abteilungspräsident ordnete weiter an, dass bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle
Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. Die vom Beschwerdeführer
einverlangte Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts
ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Angefochten ist ein Zwischenentscheid, mit welchem die
Rekursabteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung des prozeduralen
Aufenthaltsrechts während des Rekursverfahrens abwies. Richtet sich die
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid, ist sie nur zulässig, wenn der
Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]
in Verbindung mit § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist
rechtlicher Natur; er liegt nur vor, wenn er auch durch einen für den
Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (BGE 139 V
604 E. 3.2; 134 II 192 E. 1.4). Vorliegend beruft sich der
Beschwerdeführer darauf, dass ihm das Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über
die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) einen Rechtsanspruch
auf Aufenthalt während des hängigen vorinstanzlichen Verfahrens einräume. Sein
Anspruch, während der Dauer des Verfahrens mit seiner in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten französischen Ehegattin und der gemeinsamen Tochter,
die ebenfalls über die französische Staatsbürgerschaft verfüge,
zusammenzuleben, werde durch die vorübergehende Verweigerung des Aufenthalts
beeinträchtigt. Die prozessuale Frage, ob ein rechtlicher Nachteil vorliegt,
überschneidet sich daher mit der sich stellenden materiellen Frage, weshalb es
sich rechtfertigt, auf die Beschwerde einzutreten (BGr, 30. Mai 2017,
2C_253/2017, E. 1; 18. September 2009, 2C_483/2009, E. 2.2).

2.
 

Infrage steht
vorliegend die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den
Beschwerdeführer. 

Da die aufschiebende
Wirkung der Erhaltung des rechtlichen und tatsächlichen Zustands, wie er vor
Erlass der angefochtenen Anordnung galt, dient, kann dem Rekurs gegen die
Verfügung des Migrationsamts – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – gar
keine aufschiebende Wirkung in dem Sinn zukommen, dass der Beschwerdeführer den
Entscheid in der Schweiz abwarten dürfte (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 6
N. 11; VGr, 14. Januar 2015, VB.2014.00573, E. 2.3). Denn die
Verweigerung einer Bewilligung ist eine negative Verfügung: Die aufschiebende
Wirkung eines dagegen erhobenen Rechtsmittels hat nicht zur Folge, dass die
bewilligungspflichtige Handlung bereits vor Vorliegen der Bewilligung ausgeübt
werden könnte. Dies gilt auch in Bezug auf die Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA (BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017,
E. 4). 

3.
 

3.1 Die
Vorinstanz prüfte weiter, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf § 6 VRG
gestattet werden müsse, sich während des Verfahrens in der Schweiz aufzuhalten.
Dies verneinte sie mit Blick auf die mehrfachen und sich steigernden Verstösse
gegen die schweizerische Rechtsordnung, etwa durch wiederholte Begehung von Betäubungsmitteldelikten.
Obwohl der Rekurrent durch zwei frühere Verurteilungen ausreichend deutlich
hätte gewarnt sein müssen, habe er erneut und in schwererem Ausmass
vergleichbare Delikte verübt. Wohl sei dem unbedingten Strafvollzug eine
grundsätzlich präventive Wirkung zuzuschreiben, doch müsse von einem weiterhin
vorhandenen und nicht zu vernachlässigenden Risiko einer erneuten Delinquenz
ausgegangen werden, das nicht hingenommen werden könne. Es liege ein grosses
öffentliches Interesse an der sofortigen Fernhaltung des Rekurrenten vor, das
sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz während des Rekursverfahrens
überwiege. Dass dadurch die noch nicht sehr lange dauernde, offenbar intakte
Familiengemeinschaft gestört werde, habe er seinem rechtswidrigen Verhalten
zuzuschreiben. 

3.2 Beschwerdeweise
wird geltend gemacht, es sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einer
äusserst kleinen Rückfallgefahr auszugehen. Die im Strafvollzug verbrachten
12 Monate hätten ihn zur Besinnung gebracht, was im Leben wirklich wichtig
sei. Bei einem Rückfall in die Delinquenz habe er Frau und Kinder (Hinweis:
leibliche Tochter und "Stief"-Tochter) zu verlieren. Seine
Lebensumstände hätten sich mittlerweile massiv geändert. Während er sich zum
Zeitpunkt der drei ersten Verurteilungen als Asylsuchender in der Schweiz
aufgehalten habe, ohne strukturierten Tagesablauf, ohne Perspektive, sei er
heute mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten französischen
Staatsangehörigen verheiratet und damit grundsätzlich selbst
aufenthaltsberechtigt in der Schweiz. Zudem sei er Vater einer Tochter, die er
betreue, während die Mutter einer 100%-igen Erwerbstätigkeit nachgehe. Neben
der gemeinsamen Tochter sorge er auch für die Tochter der Ehefrau aus einer
früheren Beziehung. Die Vorinstanz werte die Situation nicht gerecht, indem sie
die positiven Veränderungen, die seit März 2016 stattgefunden hätten, nicht
beachte. Könne er den Entscheid nicht in der Schweiz abwarten, würde das
Familienleben nicht bloss gestört: Vielmehr müsste aufgrund der 100%-igen
Berufstätigkeit der Ehefrau eine Fremdbetreuung für die Kinder organisiert
werden. Da die Angelegenheit unter das FZA falle, seien die Anforderungen an
die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung sehr hoch, was sich auch auf
seinen Verbleib während des Verfahrens auszuwirken habe. Eine hinreichend
schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung, die dem prozeduralen Aufenthalt
entgegenstehen würde, liege nicht vor.

3.3 Gemäss
Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen
vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig in die Schweiz eingereist sind und
nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den
Entscheid im Ausland abzuwarten. Der Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im
Ausland abgewartet werden muss, gilt nach der Rechtsprechung auch für illegal
Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes
Bewilligungsgesuch legalisieren wollen (BGE 139 I 37 E. 2.1).

Abweichend vom
Grundsatz, dass der Aufenthaltsentscheid im Ausland abzuwarten ist
(Art. 17 Abs. 1 AuG), kann die Behörde den Aufenthalt in
der Schweiz dann gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
erfüllt sind (Art. 17 Abs. 2 AuG). Die Zulassungsvoraussetzungen
nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere dann offensichtlich
erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder
völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen
und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG
nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit). Ob die
Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich
erfüllt sind, hat anhand einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten des
Bewilligungsgesuchs zu erfolgen. Sie entspricht einer
"Hauptsachenprognose", wie sie bei der Anordnung vorsorglicher
Massnahmen allgemein vorzunehmen ist (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGr,
23. Dezember 2015, 2C_532/2015, E. 2.2). Nach der jüngsten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt Art. 17 AuG im
Anwendungsbereich des FZA analog zur Anwendung (vgl. BGr, 30. Mai 2017,
2C_253/2017).

3.4 Das
prozedurale Aufenthaltsrecht hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer, der
erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht, die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt (vgl. Art. 17 Abs. 2
AuG).

Als
Familienangehöriger einer französischen Staatsbürgerin und damit einer
EU-Bürgerin kommt dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht in
der Schweiz zu (Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3
Anhang I FZA). Indessen hat der Beschwerdeführer, der mit Urteil des
Bezirksgerichts Bülach vom 23. August 2016 zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 18 Monaten und damit zu einer Freiheitsstrafe von mehr
als einem Jahr verurteilt wurde, offenkundig den Widerrufsgrund einer
längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG
erfüllt (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dies scheint insoweit unbestritten zu
sein. Streitig ist hingegen, ob die von der Vorinstanz gestellte Prognose zum
Vorliegen einer Rückfallgefahr (vgl. Art. 5 Anhang I FZA) zu Unrecht
zulasten des Beschwerdeführers ausgefallen ist. Der Beschwerdeführer wurde
innerhalb von rund fünf Jahren drei Mal wegen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz verurteilt, zuletzt wegen mehrfachen Vergehens. Die
letzte deliktische Handlung in diesem Bereich liegt erst rund eineinhalb Jahre
zurück: Vom 8. November 2015 bis 2. März 2016 habe der
Beschwerdeführer verschiedene Male Kokain gekauft, portioniert, verpackt und
anschliessend verkauft. Wöchentlich habe er zwei bis drei Gramm Kokain brutto
bzw. insgesamt 45 g Kokain brutto an unbekannte Abnehmer verkauft. Der
Drogenhandel gilt nach der Rechtsprechung als schwerwiegende
Rechtsgutsverletzung, weshalb die Anforderungen, welche an die hinzunehmende
Rückfallgefahr zu stellen sind, niedriger sind (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2;
BGE 139 II 121 E. 6.3; BGr, 8. April 2014, 2C_741/2013, E. 2.3).
Vom 2. März 2016 an befand sich der Beschwerdeführer ein Jahr in Haft bzw.
im Strafvollzug. Am 1. März 2017 wurde er auf den Zweidrittels-Termin
entlassen. Die Probezeit dauert noch bis 28. Februar 2018. Dass der
Beschwerdeführer mehrmals rückfällig wurde, lässt prima facie auf eine
nicht unerhebliche Rückfallgefahr im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz
schliessen. Dass er sich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug, welche erst
ein halbes Jahr zurückliegt, wohlverhalten hat, wirkt sich auf die
Rückfallgefahr nicht massgeblich aus, zumal sich der Beschwerdeführer noch in
der Probezeit befindet. Die Sachlage deutet somit auf ein hohes öffentliches
Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers hin. Dem öffentlichen
Interesse an der Wegweisung steht das private Interesse des Beschwerdeführers
entgegen, in der Schweiz uneingeschränkt das Familienleben mit der
französischen Ehefrau und Tochter in der Schweiz auszuüben. Die – soweit
ersichtlich – intakte Ehe und die im November 2015 geborene Tochter vermochten
ihn offensichtlich nicht davon abhalten, weiter zu delinquieren. Inwiefern sich
dies seit der Entlassung aus dem Strafvollzug anfangs März 2017 geändert haben
soll, ist prima vista nicht ersichtlich. Wie der Beschwerdeführer selbst
ausführt, war die Betreuung der Tochter auch während seines Aufenthalts der
Justizvollzugsanstalt gewährleistet. In der im Rahmen von Art. 17
Abs. 2 AuG vorzunehmenden Hauptsachenprognose ist der Schluss der
Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle die Zulassungsvoraussetzungen nicht
offensichtlich, nicht zu beanstanden.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, kann dieser Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden, ansonsten steht lediglich
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde Art. 113 ff. BGG zur Verfügung.
Die Beschwerde ist indessen in beiden Fällen nur zulässig, wenn der Entscheid einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …