# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 663d316f-5a52-5bb3-adf9-4f1d8ba33088
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-11-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.11.2011 B-2054/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2054-2011_2011-11-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2054/2011 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 8 .  N o v e m b e r  2 0 11  

Besetzung 

 
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger. 

 

 
 

Parteien 

 
K._______,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thilo Pachmann,  

Froriep Renggli, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, 

Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Verfügung vom 3. März 2011 betreffend die Markenhinter-

legung Nr. CH 62786/2008 MILCHBÄRCHEN. 

 

 

B-2054/2011 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Mit Gesuch vom 15. Oktober 2008 ersuchte die Beschwerdeführerin um 

Schutz für das Zeichen MILCHBÄRCHEN für die folgenden Waren der 

Klasse 30: 

"Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, Speise-

eis, Präparate für die Zubereitung der vorgenannten Produkte, soweit in 

Klasse 30 enthalten." 

B.  

Am 10. März 2009 beanstandete die Vorinstanz, das Zeichen MILCH-

BÄRCHEN sei bezüglich aller beanspruchter Waren direkt beschreibend, 

da es aus Hinweisen auf einen Inhaltsstoff – Milch – und die Form – Bär-

chen – der Waren bestehe. Als Beispiel genannt wurden Zuckerwaren 

oder Schokoladewaren, die Milch beinhalten und die Form eines Bär-

chens haben würden. Ein Abnehmer würde darin keinen Herkunftsnach-

weis erkennen. Zudem sei das Zeichen freihaltbedürftig. 

C.  

Mit Eingabe vom 10. September 2009 bestritt die Beschwerdeführerin 

den Gemeingutcharakter des Zeichens und das Freihaltebedürfnis. Sie 

machte geltend, das Zeichen habe keinen eindeutigen Sinngehalt. Es gä-

be keine "Milchbären". Eine Internetsuche habe ergeben, dass dieser 

Begriff gebraucht werde als Kosename für Welpen, Pseudonym oder 

Spitzname für Menschen und für eine computeranimierte Werbefigur. 

Auch in Verbindung mit den beanspruchten Waren sei der Begriff nicht 

klar verständlich. Die Beschwerdeführerin berief sich ferner auf verschie-

dene Voreintragungen in der Schweiz und im Ausland: die CH-Marke 

Nr. 585 437 MILCH ZEIT (fig.) für Klassen 29 und 30 und das Zeichen 

IR 725 954 MILCHBÄRCHEN für Milchprodukte und feine Backwaren 

(Confiserie), dessen deutsche Basismarke und die Ausdehnung auf die 

deutschsprachigen Länder Österreich, Lichtenstein und Schweiz.   

D.  

Die Vorinstanz hielt am 11. Dezember 2009 an der Zurückweisung fest. 

E.  

Mit Eingabe vom 14. Juni 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die 

Eintragung des Zeichens. Sie erklärte, "Milchbärchen" sei auch ein Kose-

name, Pseudonym oder Spitzname, und verwies auf die häufige Verwen-

B-2054/2011 

Seite 3 

dung von Kosenamen als Produktenamen im Bereich Süsswaren. Das 

Zeichen MANDELBÄRLI sei als Marke für "feine Backwaren, Konditorei-

waren; Gebäck" (CH-Marke P-467 468) eingetragen und widerlege offen-

bar den Standpunkt der Vorinstanz, es handle sich um einen Hinweis auf 

Form und Inhalt. "Milch" könne auch ein Hinweis auf die Farbe sein. Von 

den verschiedenen Bedeutungen des Zeichens sei keine dominant. 

MILCHBÄRCHEN sei kein direkt verständlicher und beschreibender Hin-

weis auf Form, Inhaltstoffe, Aroma und Zweckbestimmung der bean-

spruchten Waren. Die Beschwerdeführerin führte zudem ähnliche Zei-

chen und Voreintragungen auf und berief sich auf den Anspruch auf 

Gleichbehandlung. 

F.  

Mit Verfügung vom 3. März 2011 liess die Vorinstanz "Präparate für die 

Zubereitung von Zuckerwaren, Schokolade, Schokoladewaren, feine 

Backwaren und Speiseeis, soweit in Klasse 30 enthalten" zum Marken-

schutz zu (Ziff. 1), verweigerte den Schutz jedoch für die beanspruchten 

"Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, 

Speiseeis" der Klasse 30 (Ziff. 2). Sie berief sich auf die Zugehörigkeit der 

letzteren zum Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG. Relevante Verkehrs-

kreise seien sowohl Durchschnittskonsumenten als auch Fachleute, bei-

spielsweise Bäcker, Konditoren oder Süsswarenhändler. Diese würden 

beim Zeichen MILCHBÄRCHEN ohne jegliche Gedankenarbeit auf einen 

direkten Hinweis auf die Form (Bärchen) und den Inhalt (Milch) der Waren 

schliessen. Nicht erwartet würde, dass die Ware nur aus Milch bestehe, 

hingegen werde auf einen sehr hohen Milchbestandteil geschlossen. 

Damit sei das Zeichen für die beanspruchten Waren direkt beschreibend. 

Die Frage des Freihaltebedürfnisses könne offen gelassen werden. Die 

genannten Voreintragungen seien nicht vergleichbar bzw. zu alt (die aus 

dem Jahre 1999 stammenden Zeichen CH 467 468 MANDELBÄRLI und 

IR 725 954 MILCHBÄRCHEN), um einen Anspruch auf Gleichbehandlung 

begründen zu können.  

G.  

Mit Beschwerde vom 4. April 2011 beantragt die Beschwerdeführerin die 

Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung vom 3. März 2011, 

mit welcher das Markeneintragungsgesuch bezüglich der in der Klasse 30 

beanspruchten " Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine 

Backwaren, Speiseeis" zurückgewiesen wurde.  

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Seite 4 

Zur Begründung macht sie geltend, die Kombination der Begriffe "Milch" 

und "Bärchen" ergebe im Rahmen des massgeblichen Gesamteindrucks 

keinen klaren Sinngehalt. Der Begriff sei undefiniert und lasse viel Raum 

für Spekulationen offen. Im Vordergrund stehe ganz klar das Verständnis 

im Sinne eines Kosenamens oder Pseudonyms. Verwiesen wurde auf 

Ausdrucke aus dem Internet, wo der Begriff als Kosename für Welpen 

und als Pseudonym oder Spitzname für einen Menschen wie auch für ei-

ne computerisierte Werbefigur gebraucht werde. Der Schweizer Konsu-

ment würde aufgrund des Bestandteils "Bärchen" sofort an die Möglich-

keit eines Kosenamens denken. In der Rangliste der beliebtesten 

Schweizer Kosenamen belege "Bärchen" sogar Rang 7. Dies dürfte auf 

die Beliebtheit von Teddybären als Kuscheltiere zurückgehen. Auch der 

Radiosender "Energy" in Zürich habe sein stadtbekanntes morgendliches 

Beziehungs-Gewinnspiel "Bärchen und Hasi" getauft. Die Verbindung mit 

dem vorangestellten "Milch" verstärke die Assoziation mit einem Kose-

namen, da dieses Wort das Vorhandensein eines Bärenbabys, analog 

zum "Milchlamm" oder "-kalb" indiziere. Das Publikum sei es sich zudem 

gewohnt, dass Kosenamen als Produktebezeichnungen gebraucht wür-

den, so bei "Bärli-Biber" (CH-Marke Nr. 546 819), "Fröschli", "Mon 

Chérie", "Goldschatz", "Goldstück" (CH-Marke Nr. 599 103) und "Glücks-

käfer". Selbst wenn aber die Konsumenten den Markenbestandteil "Bär-

chen" als Hinweis auf die Form des Produkts auffassen würden, wäre 

noch lange nicht gesagt, dass sie gleichzeitig im Wort "Milch" einen Hin-

weis auf einen Inhaltsstoffe erkennen würden. Näher liege das Verständ-

nis im Sinne einer Anspielung auf eine milchige Farbe.  

Es sei auch nicht nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, 

die Konsumenten würden auf eine Ware in der Form eines kleinen Bären 

mit hohem Milchgehalt schliessen. Die Vorinstanz verweise auf Produkte, 

die nicht vergleichbar seien (Gummibärchen, Kirschstängeli, usw.). An-

ders sei hier vor allen die Doppeldeutigkeit des Wortes. Ferner gehe es 

nicht um den Verkauf von Milch in Bärenform. Bei einer Mehrzahl von 

Bedeutungen sei zu prüfen, welche dominiere. Hier wäre es diejenige ei-

nes Kosenamens. Am Zeichen bestehe deshalb kein Freihaltebedürfnis. 

Zudem sei eine identische Marke MILCHBÄRCHEN für Milchprodukte 

und feine Backwaren (Confiserie) eingetragen (IR 725 954). Die Eintra-

gung erstrecke sich auf Österreich, Lichtenstein und insbesondere auch 

die Schweiz. Weiter verwiesen wurde, unter Berufung auf das Gleichbe-

handlungsgebot, auf die Marken CH-Nr. 596 942 MANDELKÄRLI und 

467 468 MANDELBÄRLI. Diese könnten aus Mandeln bestehen und wä-

ren dann für identische Waren, nämlich feine Backwaren und Speiseeis, 

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Seite 5 

beschreibend. Gleiches gelte für die CH-Marke Nr. 588 027 CHRIE-

SISTEI (Schweizerdeutsch für Kirschstein), die eingetragen sei für feine 

Backwaren, Konditorwaren und Speiseeis, d.h. Waren die durchaus Kir-

schen enthalten und die Form eines Steins haben könnten. Die genannte 

IR Eintragung des Zeichens MILCHBÄRCHEN beruhe auf einer eingetra-

genen deutschen Basismarke. In Zweifelsfällen könnten ausländische 

Eintragungen als Indizien für die Eintragungsfähigkeit in der Schweiz be-

rücksichtigt werden. 

H.  

Mit Vernehmlassung vom 30. Mai 2011 beantragt die Vorinstanz die Ab-

weisung der Beschwerde. Sie verweist auf die angefochtene Verfügung. 

In Ergänzung dazu führt sie insbesondere aus, auch bei einer allfälligen 

Üblichkeit von "Bärchen" als Kosename könne nicht darauf geschlossen 

werden, dass jede beliebige "Bärchen"-Wortkombination im Zusammen-

hang mit jeglicher Ware als Kosename erkannt werde. Konkret spreche 

im Süsswarenbereich gerade die übliche Verwendung von Tierformen 

und den entsprechenden Tiernamen zur Beschreibung dieser Formen 

gegen ein solches Verständnis. Zudem sei die Verwendung des Kosena-

mens "Milchbärchen" in der Schweiz nicht belegt. Wenn die Wortkombi-

nation "Milchbärchen" auf einer bärenförmige Back- oder Zuckerware an-

gebracht werde, bestehe für das massgebende Publikum kein Anlass, in 

diesem Zeichen etwas anderes zu sehen, als eine Beschreibung von In-

halt und Form. Zu den erwähnten Voreintragungen sei festzustellen, dass 

die internationale Registrierung MILCHBÄRCHEN und die Schweizer 

Marke MANDELBÄRLI aus dem Jahre 1999 stammten und somit zu alt 

seien, um die aktuelle Eintragungspraxis zu widerspiegeln und einen An-

spruch auf Gleichbehandlung zu begründen. Bezüglich des Zeichens 

MANDELKÄRLI lege die Beschwerdeführerin nicht dar, inwieweit damit 

eine im entsprechenden Warensegment übliche Form bezeichnet werde.  

I.  

Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie 

rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. 

J.  

Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde stillschwei-

gend verzichtet. 

  

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Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden 

gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zustän-

dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 

17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adres-

satin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein 

schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist da-

her zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgeset-

zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, 

SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 

Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 

Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen 

(Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-

gen vor (Art. 44 ff. VwVG). 

1.2. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2.  

2.1. Nach der Legaldefinition ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, 

Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer 

Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes 

vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).  

2.2. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 MSchG unter 

anderem Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als 

Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die 

sie beansprucht werden (Bst. a). 

2.3. Der Begriff Zeichen des Gemeinguts in Art. 2 Bst. a MSchG ist ein 

Sammelbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben, geogra-

fische Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare Zeichen. Der 

Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unter-

scheidungskraft des Zeichens begründet (BGE 118 II 181 E. 3 Duo; Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.1 

A - Z, mit Hinweisen; DAVID ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Büh-

ler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, 

Art. 2 lit. a, N. 1 ff.).  

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Seite 7 

2.4. Zum Gemeingut gehören nach der Rechtsprechung namentlich Zei-

chen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten 

Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifi-

kation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht 

aufweisen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, Zusam-

mensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, 

Wert, Ursprungsort oder die Herstellungszeit der Waren angeben, auf die 

sie sich beziehen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss 

von den angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Waren und Dienstleis-

tungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittel-

bar erkannt werden können (BGE 135 III 359 E. 2.5.5 akustische Marke, 

mit Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller, BGE 129 III 514 E. 4.1 

Lego und BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon). Als Gemeingut schutzunfähig 

sind auch Zeichen, die ausschliesslich aus allgemeinen Qualitätshinwei-

sen oder reklamehaften Anpreisungen bestehen (Urteil des Bundesge-

richts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work; 

BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece). 

2.5. Ein Zeichen ist zudem für den gesamten Oberbegriff unzulässig, 

wenn es dies für bestimmte Produkte, die unter den Oberbegriff fallen, ist 

(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3550/2009 E. 2.7 Farmer, 

B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 5.2 Terroir, B-2125/2008 vom 

15. Mai 2009 E. 5.2.1 Total Trader, B-1878/2007 vom 15. Februar 2008 

E. 2 Teddybär; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für 

geistiges Eigentum [RKGE) vom 30. April 1998, in: Zeitschrift für Immate-

rialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1998 477 E. 2c 

Sourcesafe). 

2.6. Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, 

schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob 

das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbil-

dung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage 

über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Wa-

re oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteil des Bundesgerichts 

4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5.1 Eurojobs, mit Verweis auf BGE 108 

II 487 E. 3 Vantage, BGE 104 Ib 65 E. 2 Oister Foam, BGE 103 II 339 

E. 4c More, Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 

2003 E. 3.1 Discovery Travel & Adventure Channel, veröffentlicht in: sic! 

2004 400). 

 

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Seite 8 

3.  

3.1. Marken sind im Gesamteindruck aus der Sicht der Abnehmerkreise 

zu beurteilen, an die das Angebot der Waren oder Dienstleistungen ge-

richtet ist (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 

Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG 

Art. 2 N. 8 f.). Das Kriterium für die leichte Erkennbarkeit des beschrei-

benden Charakters bilden die im Einzelfall beanspruchten Waren oder 

Dienstleistungen. An die Stelle einer bei abstrakter Betrachtung vorhan-

denen Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann nämlich ein eindeutiger Sinn 

mit beschreibendem Charakter treten, sobald das Zeichen in Beziehung 

zu einer bestimmten Ware oder Dienstleistung gesetzt wird (Urteil des 

Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 3.3 Firemaster, 

veröffentlicht in: sic! 2005 278). 

3.2. Das Zeichen wird – soweit hier zur Diskussion stehend – für Zucker-

waren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren und Speise-

eis beansprucht. Es ist davon auszugehen, dass die massgebenden Ver-

kehrskreise sich sowohl aus Durchschnittskonsumenten wie auch aus 

Fachleuten aus dem Bereich des Verkaufs und der Gastronomie zusam-

mensetzen. Soweit daher die konkrete Unterscheidungskraft des Zei-

chens geprüft wird, ist bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der Marke 

auf deren Sichtweise abzustellen. 

4.  

4.1. Das Zeichen besteht aus dem Wort MILCHBÄRCHEN und wird be-

ansprucht für Lebensmittel.  

4.2. Milch ist ein Lebensmittel. Demzufolge kann dieser Wortteil insbe-

sondere als Hinweis auf einen Bestandteil der mit dem Zeichen bezeich-

neten Waren verstanden werden.  

4.3. Der Zeichenteil "Bärchen" kann bei Lebensmitteln als deren Form 

ausgelegt werden. "Bärchen" wird in der Schweiz, wie dies die Be-

schwerdeführerin geltend macht und nachzuweisen vermag, als beliebter 

Kosename verwendet. Dasselbe gilt aber nicht für Kombinationen von 

"Bärchen" mit anderen Wörtern, so auch nicht in genereller Weise für 

"Milchbärchen". Auch als Pseudonym oder Spitzname ist dieses Wort 

nicht allgemein bekannt. Die Beschwerdeführerin reicht zwar einige Inter-

netauszüge ein. Mit ihren Argumenten und den eingereichten Unterlagen 

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Seite 9 

vermag sie aber keinen Nachweis für einen solchen Sinngehalt zu erbrin-

gen.  

5.  

Das Zeichen wird beansprucht für verschiedene Waren der Klasse 30, 

und zwar:  

5.1. "Schokolade und Schokoladenwaren"  

Für Schokolade und Schokoladewaren werden drei Grundmassen herge-

stellt: klassische dunkle Schokolade, Milchschokolade und weisse Scho-

kolade. Diese sind der Ausgangspunkt für alle Schokolade-Varietäten 

(www.chocosuisse.ch > Schokolade > Fabrikation). Bei Milchschokolade 

ist Milch nicht nur mengenmässig ein wichtiger Bestandteil (vgl. zu den – 

recht hohen – Mindestanteilen bei Milch- und Haushaltmilchschokolade 

Art. 36 der Verordnung des EDI über Zuckerarten, süsse Lebensmittel 

und Kakaoerzeugnisse vom 23. November 2005 mit Verweis auf Anhang 

5 [SR 817.022.101]). Sie kann auch den Geschmack des Produkts ver-

ändern und damit weitgehend den Kaufentscheid beeinflussen.  

In dieser Warenart existieren die unterschiedlichsten Formvarianten. So 

wird Schokolade in der Schweiz häufig in Form stilisierter Tiere, wie z. B. 

in Form von Mäusen, Maikäfern, Hasen, Bären, Fröschen, Schmetterlin-

gen, Fischen, usw. verkauft (Urteil vom 2. Oktober 2007 B-333/2007 

E. 6.1 Milchmäuse [3D]). Bären oder Bärchen als Form ist deshalb ohne 

grossen Aufwand an Fantasie als Spielart von Schokoladenprodukten zu 

erkennen. 

5.2.  "Speiseeis"  

Speiseeis ist eine gefrorene oder halbgefrorene Zubereitung aus Milch, 

Milchprodukten, Trinkwasser, Zuckerarten, Eiprodukten, Früchten, 

Fruchtsäften, Pflanzenfetten (Art. 22 Abs. 1 der  Verordnung des EDI 

über Zuckerarten, süsse Lebensmittel und Kakaoerzeugnisse vom 

23. November 2005). Milch- und Milchprodukte sind somit ein wichtiger 

Bestandteil von Speiseeis. Bei Speiseeis wird meist auf die Zutaten ver-

wiesen, die das Aroma des Eises massgeblich beeinflussen, so z.B. bei 

"Erdbeer-", "Schoko-" oder "Vanilleeis". "Milch" ist dabei kaum ein Ver-

kaufsargument. Der Begriff "Milcheis" existiert zwar, wird aber nur sehr 

wenig benutzt (vgl. Duden online, www.duden.de, wo sich zwar das Wort 

"Milcheis" – nicht aber "Milchglace" – findet, dessen Häufigkeit mit jen-

seits der Top 100'000 angegeben wird). Als besonders erwähnte Zutat 

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Seite 10 

kann "Milch" jedoch ein Verkaufsargument sein, insbesondere wenn es 

darum geht, ein leichteres, weniger kalorienhaltiges Speiseeis, das Milch 

anstatt Rahm enthält, anzubieten.   

Speiseeis wird in unterschiedlichen Formen angeboten. Der Verband 

schweizerischer Glace- und Eiscream-Fabrikanten nennt in seiner Jah-

resstatistik 2010 insbesondere Lutscher, Cornets, Becher unter den 

Strassenartikeln, Multipacks der genannten sowie Blöcke und Bidons, 

Bûches und Torten für den Heimkonsum und Bidons, portionierte Spezia-

litäten, Bûches und Torten für Grossverbraucher (www.swissfoodind.ch > 

facts & figures > Jahresstatistik 2010). Speiseeis kann aber auch in ande-

ren Formen angeboten werden. Dabei ist der Gestaltung des Eises auf-

grund seiner Konsistenz zwar Grenzen gesetzt. Eine etwas weniger de-

taillierte Tierform wäre aber nicht auszuschliessen. Zudem wird Speiseeis 

gelegentlich in speziell gestalteten Bechern verkauft, was wiederum sehr 

viele Möglichkeiten offen lässt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass 

Speiseeis, wenn auch aktuell wenig gebräuchlich, in einer Bärenform an-

geboten werden kann.  

5.3. "Zuckerwaren"  

Konditorei- und Zuckerwaren sind süss schmeckende Lebensmittel, die 

zum wesentlichen Teil Zuckerarten enthalten (Art. 17 Abs. 1 der Verord-

nung des EDI über Zuckerarten, süsse Lebensmittel und Kakaoerzeug-

nisse vom 23. November 2005). Milch ist meist nicht Bestandteil von Zu-

ckerwaren. Es gibt jedoch Milchbonbons, die einen gewissen Anteil Milch 

enthalten müssen (vgl. Art. 21 der Verordnung des EDI über Zuckerarten, 

süsse Lebensmittel und Kakaoerzeugnisse vom 23. November 2005, mit 

Verweis auf den Anhang: vorgeschrieben ist ein Mindestgehalt an Milch-

fett von 2,5 Massenprozent). "Milch" ist bei diesen Milchbonbons der ganz 

besondere Bestandteil. Für den Konsumenten ist sie deshalb ein bedeu-

tendes Kaufargument.  

Fantasievolle Formen sind für Zuckerwaren durchaus üblich. In Bären-

form verkauft werden z.B. Gummibären bzw. -bärchen oder Goldbären 

(vgl. zur Beliebtheit dieser Form, die Information von Haribo, wonach die 

Kette aus allen Goldbären ihrer Jahresproduktion mit einer Länge von 

120 225 km vier Mal den Erdball umrunden würde [www.haribo.com > In-

fo > Unternehmen > Zahlen & Fakten]).  

  

http://www.haribo.com/

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Seite 11 

5.4. "Feine Backwaren" 

Milch kann eine Zutat von Backwaren sein. Zwar steht sie bei diesen – 

auch als Kaufgrund – für den Konsumenten oft nicht im Vordergrund. Al-

lerdings ist das Verkaufsargument "Milch" auch bei Backwaren zu finden, 

z.B. bei den Milchschnitten (vgl. z.B. die Milch-Schnitte von Ferrero, zu 

der das Unternehmen folgendes aussagt: "Mit Milch-Schnitte wiederum 

konnten wir den Markt der Backwaren in der Kühllinie neu erschließen." 

[www.ferrero.de > Unternehmen > Philosophie > starke Marken]).  

Backwaren gibt es in unterschiedlichen Formen. Auch die Bärenform ist 

möglich. So gibt es neben den im Beschwerdeverfahren bereits genann-

ten Mandelbärli (www.mandelbaerli.ch) unter anderem auch Bären als 

Form – oder als Verzierung – bei Haselnuss- oder anderen Lebkuchen 

(vgl. z.B. www.kulinarischeserbe.ch, Suchbegriff: Berner Haselnussleb-

kuchen und  Bilder zu Berner Lebkuchen, auf: www.google.ch). 

5.5.  

5.5.1. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass Milch ein möglicher 

Bestandteil aller beanspruchten Waren ist. Sie ist als Verkaufs- und 

Kaufargument sehr wichtig bei Schokolade und Schokoladewaren und 

kann ebenfalls von Bedeutung sein bei Zuckerwaren, feinen Backwaren 

und Speiseeis. Die Bärenform ist bei Schokolade und Schokoladewaren, 

Zuckerwaren und feinen Backwaren nicht unerwartet bzw. wird sogar oft 

verwendet. Bei Speiseeis ist sie zur Zeit weniger gebräuchlich, aber 

ebenfalls möglich.  

Das Zeichen MILCHBÄRCHEN besteht somit – bezüglich der genannten 

Produkte – aus den Bezeichnungen für einen sehr oft verwendeten und 

für den Kauf bedeutenden Bestandteil – Milch – und für eine mögliche 

und nicht unübliche Form – Bärchen. Es ist deshalb davon auszugehen, 

dass der Konsument oder die Fachleute das Zeichen MILCHBÄRCHEN 

in Verbindung mit diesen Waren in erster Linie nicht als Herkunftsbe-

zeichnung sondern als Beschreibung einer wichtigen Zutat und der Form 

der Waren auffassen. Wie oben dargelegt (vgl. Ziff. 2.5), ist es nicht von 

Bedeutung, dass auch andere Varianten dieser Waren exisistieren. 

5.5.2. Demzufolge ist das Zeichen MILCHBÄRCHEN bezüglich "Zucker-

waren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, Speiseeis" 

der Klasse 30 beschreibend und dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 

Bst. a MSchG zuzurechnen.  

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Seite 12 

6.  

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Grundsatz der Gleichbehand-

lung. Sie verweist dabei auf mehrere eingetragene Marken, die mit dem 

Zeichen MILCHBÄRCHEN vergleichbar seien. 

6.1. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte 

nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln (Art. 8 Abs. 1 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 

1999 [BV, SR 101]). Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen 

Grund zwei ohne weiteres vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich 

beurteilen (CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum 

schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen 

und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 28; Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 Sten-

cilmaster). Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintra-

gungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetra-

gen ist, muss das Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne weiteres" ver-

gleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden. Nach bundesge-

richtlicher Rechtsprechung ist ein Anspruch auf Eintragung eines Zei-

chens, für das ein absoluter Ausschlussgrund besteht, unter dem Titel der 

Gleichbehandlung nur zu bejahen, wenn die Voraussetzungen der 

Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 

4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster). Weicht die Praxis 

in Einzelfällen vom Recht ab, kann aufgrund eines solchen Voreintrags 

kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werden. 

Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird nur anerkannt, 

wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden 

Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zu-

kunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des Bundesge-

richts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 4.2 

Kugeldreieck [fig.], B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 10 Afri Cola und 

B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9 Chocolat Pavot [fig.]). Weiter müs-

sen die zitierten Präjudizien wirklich vergleichbar sein. Diese Vergleich-

barkeit fehlt insbesondere dann, wenn die Vergleichsmarken für andere 

Waren beansprucht werden (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 

25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; DAVID ASCHMANN/MICHAEL NOTH 

in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutz-

gesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 N. 35; EUGEN MARBACH, in: Roland 

von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und 

Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 232). 

B-2054/2011 

Seite 13 

Auch Marken älteren Datums können für den Aspekt der Gleichbehand-

lung unbeachtlich sein, da sie nicht die aktuelle Eintragungspraxis wider-

spiegeln (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 

6. November 2008 E. 4.2 Kugeldreieck [fig]; RKGE vom 10. Dezember 

2003 in: sic! 2004, 573 E. 8 Swiss Business Hub). 

6.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich im vorinstanzlichen Verfahren 

und in der Beschwerde auf die Zeichen IR 725 954 MILCHBÄRCHEN für 

"Milchprodukte und feine Backwaren (Confiserie)", eine ausländische Ein-

tragung die sich auf Österreich und Lichtenstein und insbesondere auch 

die Schweiz erstrecke, die Marken CH-Nr. 596 942 MANDELKÄRLI und 

467 468 MANDELBÄRLI, bei denen die Waren aus Mandeln bestehen 

könnten, und dann für identische Waren – "feine Backwaren, Speiseeis" – 

beschreibend wären, sowie die CH-Marke Nr. 588 027 CHRIESISTEI 

(Schweizerdeutsch für "Kirschstein") für "feine Backwaren und Konditor-

waren, Speiseeis" und die Marke CH-Nr. 585 437 MILCHZEIT (fig.) für 

Waren der Klassen 29 und 30. 

Wie bereits die Vorinstanz feststellte, sind die Zeichen IR 7215 954 

MILCHBÄRCHEN und CH 467 468 MANDLEBÄRLI nicht geeignet, um 

eine Gleichbehandlung zu begründen. Sie stammen aus Jahre 1999 und 

widerspiegeln nicht die aktuelle Eintragungspraxis. Was die weiteren ge-

nannten Zeichen betrifft, ist festzuhalten, dass diese nicht genügen wür-

den, um daraus auf eine ständige Praxis zu schliessen, so dass es sich 

erübrigt, weiter darauf einzugehen. 

6.3. Ausländischen Eintragungsentscheiden schliesslich wird grundsätz-

lich keine Präjudizwirkung zugesprochen (BGE 130 III 113 E. 3.2 Mon-

tessori, BGE 129 III 225 E. 5.5 Masterpiece). Lediglich in Grenzfällen sind 

sie als Indiz für die Eintragungsfähigkeit zu werten (Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 8 Chocolat Pa-

vot [fig.]). Angesichts des klaren Gemeingutcharakters des Zeichens 

MILCHBÄRCHEN handelt es sich vorliegend jedoch nicht um einen 

Grenzfall.  

7.   

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz dem Zeichen 

MILCHBÄRCHEN für die Waren "Zuckerwaren, Schokolade und Schoko-

ladewaren, feine Backwaren, Speiseeis" der Klasse 30 den Schutz zu 

Recht verweigert hat. 

B-2054/2011 

Seite 14 

8.  

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 

9.  

9.1. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der 

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem ge-

leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 

9.2. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der 

Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien 

festzulegen (Art. 63 Abs. 4
bis

 VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen 

geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folg-

lich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes 

hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der 

Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätz-

lich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen 

werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss). Von diesem Erfah-

rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen 

keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert 

der strittigen Marke. 

9.3. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin 

nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem 

geleisteten Kostenvorschuss im gleichen Betrag verrechnet.  

B-2054/2011 

Seite 15 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. CH 62786/2008; Gerichtsurkunde) 

– das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Maria Amgwerd Beatrice Brügger 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt wer-

den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache 

abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 

Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-

scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 6. Dezember 2011