# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6a3e774-5094-5551-bed4-35274ec63627
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.02.2024  VB.2023.00462
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00462_2024-02-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00462	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.02.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 17.10.2024 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Erweiterte Besitzstandsgarantie. Zwei Zustelldaten. 

Problematik von zwei Zustelldaten. Es ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die fristauslösende Zustellung am zweiten Datum erfolgte, die Beschwerde ist rechtzeitig (E. 1.2). Keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 4). Lehre und Rechtsprechung verlangen für die erweiterte Besitzstandsgarantie, dass bauliche Änderungen nicht auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen. Neubauähnliche Umgestaltungen sprengen den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und müssen die für Neubauten geltenden Vorschriften einhalten. Neubauähnliche Umgestaltungen sind nach langjähriger, wiederholt bestätigter Rechtsprechung jedoch erst dann anzunehmen, wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, das heisst, wenn zwar die Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck beachtet wird (E. 5.1.1). § 101 PBG geht als Sondernorm der allgemeinen Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG vor (E. 5.1.2). Es liegt keine neubauähnliche Umgestaltung vor (E. 5.3.3). Die Gebäudehöhe ist eingehalten (E. 6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAULINIEN
ERWEITERTE BESITZSTANDSGARANTIE
GEBÄUDEHÖHE
NEUBAUÄHNLICHE UMGESTALTUNG
ZUSTELLNACHWEIS
ZUSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
§ 101 PBG
§ 280 Abs. I PBG
§ 357 Abs. I PBG
§ 22 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00462

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 29. Februar 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
Josua Raster, Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

1.1  C, 

 

1.2  D, 

 

beide vertreten durch lic. iur. E,

 

2.    Baukommission Kilchberg, vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 31. Oktober 2022 erteilte die
Baukommission Kilchberg C und D die Baubewilligung für den Umbau und die
Sanierung des Einfamilienhauses Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02
an der G-Strasse 03 in Kilchberg.

II.  

Dagegen rekurrierte A am 19. Dezember 2022 beim
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte diesem die Aufhebung der
Baubewilligung. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. Juni
2023 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 16. August 2023 gelangte A an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte diesem in materieller
Hinsicht die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids sowie der
Baubewilligung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Verfahren vor
beiden Rechtsmittelinstanzen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die
Herausgabe von Bauakten aus dem Jahr 1950 durch die Baukommission Kilchberg.

Das Baurekursgericht schloss am 14. September 2023
ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. C und D beantragten mit
Beschwerdeantwort vom 15. September 2023, auf die Beschwerde sei infolge
verspäteter Eingabe nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die
Baukommission Kilchberg beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. September
2023 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,
soweit darauf einzutreten sei. Hierauf nahm A innert erstreckter Frist mit
Replik vom 12. Oktober 2023 erneut Stellung. Mit Eingabe vom 24. Oktober
2023 hielten C und D unter Verzicht auf weitere Ausführungen an ihren Anträgen
fest. Die Baukommission Kilchberg duplizierte am 30. Oktober 2023, wobei
sie ebenfalls an ihren Anträgen festhielt. Dazu äusserte sich A innert wiederum
erstreckter Frist mit Triplik vom 23. November 2023. Am 5. Dezember
2023 verzichteten C und D mit gleichbleibenden Anträgen auf eine Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.

1.2 Zu den
Eintretensvoraussetzungen einer Beschwerde gehört die rechtzeitige
Beschwerdeerhebung (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,
Zürich 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 52). Die
Beschwerdegegnerschaft bestreitet gestützt auf die Darlegungen der
Beschwerdeführerin zur Fristwahrung die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung
und beantragt deshalb, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Umstritten ist der
Zeitpunkt der fristauslösenden Zustellung des angefochtenen Entscheids.

1.2.1
Gemäss § 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG
ist eine Beschwerde innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids
bei der Beschwerdeinstanz schriftlich einzureichen. Der Fristenlauf beginnt nach
§ 22 Abs. 2 VRG am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes.
Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde
eintreffen oder zu deren Händen der Post übergeben worden sein (§ 53 in
Verbindung mit § 11 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdefrist ist eine
gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das
Rechtsmittel nicht einzutreten.

Zu den Zustellungsmodalitäten von Anordnungen bzw.
Entscheiden enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz keine Vorschriften. Im
Verfahren vor Verwaltungsgericht kommen aufgrund der Verweisungen in den §§ 71
und 86 VRG die zivilprozessualen Zustellungsvorschriften gemäss Art. 136 ff.
der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) zur
Anwendung. Praxisgemäss gelten diese analog auch für die Verwaltungs- und
Rekursbehörden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 63). Nach Art. 138
Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und
Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung. Bleibt bei einer eingeschriebenen Sendung der
Zustellversuch erfolglos, wird eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder
ins Postfach gelegt. Die Sendung gilt in jenem Moment als zugestellt, in dem
die Adressatin bzw. der Adressat sie am Postschalter gegen unterschriftliche
Bestätigung abholt (Plüss, § 10 N. 95 und 98).

Bei eingeschriebenen Sendungen gilt eine widerlegbare
Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den
Briefkasten der Empfängerin bzw. des Empfängers gelegt hat und das
Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Dies gilt namentlich auch dann,
wenn die Sendung im elektronischen Sendungsverfolgungssystem der Post erfasst
ist, mit welchem es möglich ist, die Sendung bis zum Empfangsbereich des
Empfängers zu verfolgen. Die immer bestehende theoretische Möglichkeit eines
Fehlers bei der Poststelle genügt aber nicht, um die Vermutung zu widerlegen,
solange nicht konkrete Anzeichen für einen derartigen Fehler vorhanden sind.
Besteht Ungewissheit über den genauen Zeitpunkt der Zustellung, hat die
Adressatin bzw. der Adressat aus Gründen des Vertrauensschutzes und der
Rechtssicherheit selbst alles Zumutbare zu unternehmen, um den genauen
Zeitpunkt und den Lauf der Rechtsmittelfrist – etwa durch Konsultation des
Sendungsverfolgungssystem der Post oder durch Nachfrage bei der Post oder Behörde
– in Erfahrung zu bringen (Plüss, § 10 N. 83,
unter Hinweis auf BGr, 24. Januar 2012, 2C_570/2011, E. 4.3, und BGr,
29. Mai 2012, 2C_128/2011, E. 2.2).

1.2.2
Die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung hängt im vorliegenden Fall davon
ab, wann der angefochtene Entscheid vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
abgeholt wurde. Der Rekursentscheid wurde gemäss Versandstempel am 7. Juni
2023 versandt. Am 8. Juni 2023 (8.54 Uhr) wurde dem Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin die Einladung zur Abholung am Schalter ins Postfach
gelegt. Gemäss Empfangsbestätigung der Vorinstanz bestand dafür eine Frist bis
am 15. Juni 2023. Als Zustelldatum der Gerichtsurkunde mit der
Sendungsnummer 04 sind auf der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Sendungsverfolgung sowohl der 9. Juni 2023 (7.55 Uhr) als auch der 15. Juni
2023 (8.05 Uhr) aufgeführt. Die von der Vor­instanz eingereichte
Empfangsbestätigung mit Ausgabedatum vom 12. Juni 2023 weist lediglich den
ersterwähnten Empfangszeitpunkt ("09.06.2023, 07:55:33") aus. Die
Beschwerdeführerin legte überdies die Telefonnotiz zum Anruf eines Mitarbeiters
der Post ins Recht, die Folgendes festhält: "Das Einschreiben wurde am
08.06.23 versehentlich gescannt und am 15.06.23 definitiv abgeholt. Es handle
sich um folgende Sendung: 04".

1.2.3
Eine Überprüfung des Sendungsverlaufs der Sendungsnummer 04 mit dem
entsprechenden Online-Dienst der Post bestätigt den Befund mit den zwei
Zustelldaten auf der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Sendungsverfolgung. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin führt dazu im
Wesentlichen aus, dass eine zweimalige Zustellung unmöglich sei. Wenn die
Sendung am 9. Juni 2023 bereits abgeholt worden wäre, hätte am 15. Juni
2023 keine zweite Abholung erfolgen können. Das ist überzeugend: Wäre die
Sendung bereits am 9. Juni 2023 auf der Poststelle abgeholt worden, hätte
sie am 15. Juni 2023 nicht mehr eingelesen und zur Abholung registriert
werden können, da sie ja bereits ausgehändigt worden wäre.

Soweit der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin jedoch
vorbringt, am 9. Juni 2023 seien andere Sendungen, nicht jedoch diejenige
mit der Sendungsnummer 04 abgeholt worden, da die Abholungsfrist noch nicht
abgelaufen sei, ist er darauf hinzuweisen, dass von einem Rechtsanwalt erwartet
werden darf, dass er überprüft, ob er alle zur Abholung avisierten Sendungen
erhalten hat (Plüss, § 10 N. 95, unter Hinweis auf BGr, 13. Februar
2013, 4A_297/2011, E. 3.3). Mit anderen Worten hätte er merken müssen,
dass er den Empfang für eine Sendung zu viel bestätigt hat. Daran ändert auch
nichts, dass die Empfangsbestätigung auf dem elektronischen Gerät der Post für
alle empfangenen Sendungen gesamthaft erfolgt und die Sendungsnummern nur in
"Kleinstschrift" angezeigt werden, zumal die Anzahl der Sendungen
ebenfalls aufgeführt wird, wie das von der Beschwerdeführerin eingereichte Bild
belegt.

Soweit die private Beschwerdegegnerschaft den
"rechtsgenüglichen Gegenbeweis für eine Nichtabholung am 9. Juni
2023" fordert, ist zwar davon auszugehen, dass der Umstand, dass wie hier
negative Tatsachen – namentlich die Nichtabholung – bewiesen werden müssen,
grundsätzlich nichts an der Beweislast ändert. Da es aber naturgemäss einfacher
ist, das Vorhandensein von Tatsachen zu beweisen als deren Nichtvorhandensein,
ist die Schwelle der rechtsgenüglichen Beweiserhebung vernünftig anzusetzen
(vgl. BGr, 17. September 2015, 1C_59/2015, E. 3.2 mit Hinweisen).
Entsprechend muss es vorliegend genügen, dass für den 15. Juni 2023
ebenfalls eine Zustellung belegt ist.

Bei dieser Sachlage ist im Ergebnis zugunsten der
Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die rechtsgültige fristauslösende
Zustellung am 15. Juni 2023 erfolgte.

1.2.4
Entsprechend nahm die 30-tägige Beschwerdefrist am 16. Juni 2023 ihren
Anfang und endete – da der letzte Tag auf den 15. Juli 2023 und damit auf
den ersten Tag der Gerichtsferien fiel – am Montag, 16. August 2023, dem
ersten Tag nach Ablauf der Gerichtsferien (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 145
Abs. 1 Bst. b ZPO). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab die
Beschwerde am 16. August 2023 bei der Post auf und wahrte damit die Frist.
Die Beschwerdeerhebung erfolgte somit rechtzeitig.

1.3 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.  

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 02 liegt gemäss Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Kilchberg vom 23. Mai 2012 (BZO) in einer
Wohnzone W2B (Lärmempfindlichkeits­stufe II) und ist mit einem
Einfamilienhaus überbaut, das 1951 erstellt wurde. 1999 wurde die Umnutzung der
nördlich angebauten Einzelgarage in eine Küche bewilligt. Das streitbetroffene Bauvorhaben
sieht einen Umbau des Einfamilienhauses vor, bei
dem im Untergeschoss ostseitig eine Raumschicht mit zwei Zimmer
eingefügt, im Erdgeschoss hauptsächlich die Raumeinteilung verändert und das
bisherige Dachgeschoss unter einem Satteldach durch ein neues Vollgeschoss
(nachfolgend Obergeschoss) unter Flach- und Pultdach ersetzt werden soll. Der
grösste bauliche Eingriff ist mithin im Bereich des heutigen Dachgeschosses
geplant. Die zulässige Baumasse bleibt aber auch mit der baulichen
Vergrösserung durch das neue Obergeschoss unterschritten. Eine
Nutzungsänderung ist nicht vorgesehen.

Das bestehende Gebäude überstellt unbestrittenermassen
einerseits mit seinem westlichen Teil die entlang der G-Strasse verlaufende Baulinie
und unterschreitet anderseits mit dem umgenutzten ehemaligen Garagenanbau
gegenüber dem nördlich liegenden Grundstück Kat.-Nr. 05 der
Beschwerdeführerin den Grundabstand von 5 m für die Wohnzone W2B (Ziff. 2.1
BZO). Das geplante neue Obergeschoss wahrt hingegen sowohl den Baulinienbereich
zur G-Strasse als auch den Grenzabstand zum Grundstück Kat.-Nr. 05;
lediglich das Pultdach ragt nördlich in den Grenzabstandsbereich und mit seiner
südöstlichen Ecke leicht in den Baulinienbereich der H-Strasse hinein. Der den
Grenzabstand verletzende Gebäudeteil wird gedämmt und im Zuge der Ausbildung
eines Flachdachs leicht erhöht. Der im Baulinienbereich der G-Strasse zum
Erhalt vorgesehene Teil des Erdgeschosses wird gedämmt und auf der Ebene des
zurückspringenden neuen Obergeschosses zur begehbaren Terrasse ausgestaltet. 

Die kommunale Baubehörde bewilligte die baulichen
Massnahmen an den die Baulinie überstellenden Gebäudeteilen gestützt auf § 101
Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS
700.1) und diejenigen an den abstandswidrigen Gebäudeteilen gestützt auf § 357
PBG. Die Vorinstanz schützte diese Rechtsauffassung.

3.
 

Auf den Beizug der Bauakten zur Stammbaubewilligung von
1950 für das bestehende Gebäude ist entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin
zu verzichten. Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Bewilligung
von 1950 nicht relevant, wie das die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten
hat. Die Beschwerdeführerin weist zwar richtigerweise darauf hin, dass dann, wenn
an einer bauvorschriftswidrigen Baute oder Anlage verschiedene, konstruktiv
voneinander unabhängige oder zeitlich gestaffelte bauliche Änderungen
vorgenommen werden, aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden ist, ob der
zulässige Rahmen baulicher Massnahmen gewahrt ist oder ob es sich um eine
neubauähnliche Umgestaltung handelt (RB 1991 Nr. 69; vgl. VGr, 19. März
2020, VB.2019.00660, E. 2.2.4; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00159, E. 3.4).
Wie sich aus den Plänen ergibt, wird jedoch der bestehende, im Grenzabstand
liegende Teil des Untergeschosses entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin baulich nicht verändert.

4.
 

Die Beschwerdeführerin rügt am Rande ihrer Ausführungen
eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz auf
Argumente, die sie gestützt auf den verwaltungsgerichtlichen Entscheid
VB.2022.00044 in ihrer Triplik vom 6. April 2023 vorgebracht habe, nicht
eingegangen sei. Eine Gehörsverletzung sieht sie auch darin, dass die
Vorinstanz ihre Rüge betreffend die Verletzung von § 101 PBG als
ungenügend begründet beurteilte (act 2 Ziff. II.4.f).

4.1 Die Beschwerdeführerin
hat Anspruch darauf, dass sich die Rechtsmittelbehörde mit den gestellten
Anträgen und den relevanten Sachvorbringen auseinandersetzt. Das bedeutet aber
nicht, dass diese sich mit jeder tatsächlichen Behauptung, mit jedem
rechtlichen Einwand und mit jedem Beweismittel befassen muss. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Alain
Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 33). Die Vorinstanz war deshalb nicht
dazu verpflichtet, sich mit sämtlichen Vorbringen der heutigen Beschwerdeführerin
auseinanderzusetzen. Da sie sich mit den wesentlichen Vorbringen
auseinandergesetzt hat, verletzte sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
nicht, indem sie den Hinweis auf den Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2022.00044
in der Triplik vom 6. April 2023 nicht ausdrücklich berücksichtigt hat. Dass
ihre Rekurstriplik überhaupt kein Gehör gefunden hätte, macht die
Beschwerdeführerin jedenfalls zu Recht nicht geltend. Wie zudem zu zeigen sein
wird, kann die Beschwerdeführerin aus dem erwähnten Entscheid ohnehin nichts zu
ihren Gunsten ableiten (vgl. nachfolgende E. 5.3.4).

4.2 Die
Vorinstanz ist auf die gerügte Verletzung von § 101 PBG mangels
unzureichender Begründung nicht eingegangen. Die Beschwerdeführerin bzw.
damalige Rekurrentin hat in ihrer Rekursschrift vom 19. Dezember 2022 dazu
lediglich ausgeführt, dass hinsichtlich der Baulinie an der G-Strasse ein
baulinienwidriges Gebäude vorliege, dass angesichts der neubauähnlichen
Umgestaltung die Baulinie einzuhalten sei und dass im Baulinienbereich
erhebliche zusätzliche Massnahmen vorgesehen seien, die mit § 101 Abs. 2
PBG nicht vereinbar seien.

Selbst wenn die Vorinstanz die knappen Ausführungen der
damaligen Rekurrentin nicht vollständig wiedergegeben und in einer eigenen
Erwägung geprüft hat, so wurde sie auch diesbezüglich gehört. So hat der
Einwand, im Baulinienbereich seien erhebliche zusätzliche Massnahmen
vorgesehen, was mit § 101 Abs. 2 PBG nicht vereinbar sei, bei der
Wiedergabe der rekurrentischen Vorbringen Eingang gefunden, und die Frage, ob
eine neubauähnliche Umgestaltung vorliege, welche die Anwendung von § 101 Abs. 2
PBG ausschliesse, wurde gleichwohl geprüft. Im Ergebnis liegt deshalb keine
Gehörsverletzung vor.

5.
 

Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht wie
bereits vor Vorinstanz geltend, dass die geplanten baulichen
Massnahmen am bestehenden Gebäude insgesamt zu einer neubauähnlichen
Umgestaltung führen würden, welche den Rahmen der erweiterten
Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG sprengen würden und auch
nach der Bestimmung von § 101 PBG nicht zulässig seien. Dies ist im
Folgenden zu prüfen.

5.1  

5.1.1 Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen
bestehende Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften widersprechen, umgebaut,
erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine
zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder
nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Satz 1); für neue oder
weitergehende Abweichungen von Bauvorschriften bleiben die erforderlichen
Ausnahmebewilligungen vorbehalten (Satz 2).

Bei der Frage, ob dem Bauvorhaben überwiegende öffentliche
oder nachbarliche Interessen entgegenstehen, ist ein Abwägen zwischen dem
Interesse der Bauherrschaft an der Realisierung der vom Gesetz eingeräumten
Baumöglichkeit und insbesondere demjenigen der Nachbarinnen und Nachbarn
vorzunehmen, dass sich die Beeinträchtigung ihrer eigenen Grundstücke im Rahmen
dessen hält, was auch von einer baurechtskonformen Überbauung der
Baugrundstücke zu erwarten wäre. Bei dieser im Rahmen der Anwendung von § 357
Abs. 1 PBG vorzunehmenden Interessenabwägung steht den Gemeinden ein
Ermessens- und Entscheidungsspielraum zu (VGr, 25. Januar 2012,
VB.2011.00548, E. 8.2).

Diese sogenannte erweiterte Besitzstandsgarantie (vgl.
Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und
Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 70 f.) bezweckt den
Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen. Sie
schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem
Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen
zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 27. März
2013, VB.2012.00810, E. 4.3 = BEZ 2013 Nr. 21, unter Hinweis auf VGr,
19. Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32). Allerdings
haben Lehre und Rechtsprechung stets verlangt, dass bauliche Änderungen nicht
auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen. Neubauähnliche
Umgestaltungen sprengen den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG
zulässigen Änderungen und müssen die für Neubauten geltenden Vorschriften
einhalten (eingehend VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640, E. 3.1).

Neubauähnliche Umgestaltungen sind nach langjähriger,
wiederholt bestätigter Rechtsprechung jedoch erst dann anzunehmen, wenn sie den
Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, das heisst, wenn zwar die
Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck beachtet
wird (VGr, 31. August 2017, VB.2017.00057, E. 6.1.2 mit Hinweisen;
VGr, 19. Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32).
Bei Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu, wenn bei
objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte
Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende Investitionen zu
schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum geht, die Anwendung
der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche
Umgehung vorliegt, lässt sich nicht allein nach quantitativen Kriterien
beurteilen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 16. Dezember
2021, VB.2021.00157, E. 3.1.2 mit Hinweisen; VGr, 31. August 2017,
VB.2017.00057, E. 6.1.2; vgl. zum Ganzen VGr, 19. März 2020,
VB.2019.00660, E. 2.2).

Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten
Abgrenzungskriterien, wonach etwa eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn
die neue Organisation und Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung
oder Anpassung des Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen
die bisherige Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99
= BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff.), stellen deshalb nur
Indizien für eine Umgehung bzw. für eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch
bei solchen weitgehenden baulichen Änderungen ist nicht ausgeschlossen, dass
der Schutz der bestehenden Investitionen und nicht die Umgehung der
Neubauvorschriften im Vordergrund steht (zum Ganzen BEZ 2006 Nr. 32).

5.1.2 Gemäss § 101 PBG dürfen baulinienwidrige
Bauten und Anlagen im Baulinienbereich entsprechend dem bisherigen
Verwendungszweck unterhalten und modernisiert werden (Abs. 1).
Weitergehende Vorkehren sind nur bewilligungsfähig, wenn die Baulinien in
absehbarer Zeit nicht durchgeführt werden und wenn mit sichernden
Nebenbestimmungen zur baurechtlichen Bewilligung ausgeschlossen wird, dass das
Gemeinwesen bei Durchführung der Baulinien den entstandenen Mehrwert zu
entschädigen hat (Abs. 2). Nach gefestigter Rechtsprechung handelt es sich
bei der Vorschrift von § 101 PBG um eine Sondernorm, welche der
allgemeinen Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG vorgeht (VGr, 27. März
2013, VB.2012.00810, E. 4.3, und VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640, E. 3.2
[beide je mit Hinweis und auch zum Folgenden]). Wie § 357 PBG schützt
indessen auch § 101 (Abs. 2) PBG als sogenannte erweiterte
Besitzstandsgarantie unter bisherigem Recht errichtete und nachträglich
baurechtswidrig gewordene Bauten nicht nur in ihrem Bestand, sondern lässt auch
darüberhinausgehende Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang
ausdrücklich beschränkt würde (Willi, S. 134 ff.). Nach der Praxis
fallen aber die baulichen Massnahmen auch nicht unter den Begriff der
"weiter gehenden Vorkehren" im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG,
wenn diese – wie bei § 357 Abs. 1 PBG – so umfassend und eingreifend
sind, dass sie das Ausmass einer neubauähnlichen Umgestaltung erreichen. Solche
baulichen Änderungen sind vielmehr nach den für Neubauten geltenden
Bestimmungen von §§ 99 f. PBG zu beurteilen. Dabei sind die von der
Rechtsprechung und Lehre zu § 357 Abs. 1 PBG entwickelten
Abgrenzungskriterien entsprechend anzuwenden.

5.2 Bezüglich
des nordseitigen, grenzabstandsverletzenden Anbaus macht die Beschwerdeführerin
zunächst geltend, die Umnutzung von einer Garage in eine Küche sei 1999 zwar
formell bewilligt worden, aber materiell unzulässig gewesen, da der Gebäudeteil
die Voraussetzungen für eine Abstandsreduktion gemäss Ziffer 11.4 BZO 1995
nicht erfüllt habe. Das schliesse – so der implizite Schluss – die Anwendung
der erweiterten Bestandesgarantie gemäss § 357 PBG aus. Selbst wenn es
zutreffen sollte, dass die Bewilligung von 1999 nicht den kommunalen
Bauvorschriften entsprach, hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00607,
E. 4.3 = BEZ 2011 Nr. 24) zu Recht ausgeführt, dass der
Bestandesschutz überdies auch auf Fälle anzuwenden sei, in denen die materielle
Rechtswidrigkeit nicht infolge einer Rechtsänderung eingetreten ist, sondern
weil die Bauten von der Baubewilligungsbehörde in falscher Anwendung
materieller Baunormen formell rechtskräftig bewilligt und die Baute
entsprechend dieser Bewilligung errichtet wurde.

5.3 Sowohl
bezüglich der Grenzabstandsunterschreitung als auch bezüglich der
Baulinienüberstellung ist somit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine
neubauähnliche Umgestaltung vorliegt, welche nicht mehr im Rahmen der
erweiterten Besitzstandsgarantie liegt.

5.3.1
Das Vorliegen einer neubauähnlichen Umgestaltung begründet die
Beschwerdeführerin hauptsächlich mit dem neuen Obergeschoss. Da das bisherige
Dachgeschoss vollständig ersetzt werde, könne von Investitionsschutz nicht mehr
gesprochen werden. Zudem bliebe die Identität des Gebäudes nicht mehr gewahrt,
da das neue Obergeschoss im Vergleich zu den darunterliegenden Geschossen die
Gestaltung des Gebäudes dominiere. Aber auch die Erweiterungen im Erd- und
Untergeschoss werden – den Ausführungen der Vorinstanz widersprechend – als
erheblich dargestellt.

5.3.2
Soweit die Beschwerdeführerin die baulichen Erweiterungen als
ausschlaggebend für das Vorliegen einer neubauähnlichen Umgestaltung ansieht,
ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die vorstehend dargestellte
Rechtsprechung den Umfang der Erweiterungen nicht beschränkt, um
Nachverdichtungen in bereits überbauten Gebieten nicht zu behindern (VGr, 19. Oktober
2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32). Unter dem
Gesichtspunkt des weitgehenden Ersatzes der bisherigen Bausubstanz ergibt
sich sodann aus den bewilligten Plänen sowohl für das Unter- als auch das
Erdgeschoss, dass die bisherige Substanz zu einem grossen Teil erhalten bleibt.
Vollständig abgetragen werden soll lediglich das ehemalige Dachgeschoss und
mithin nur ein kleiner Anteil des bisherigen Gebäudes. Dem Aspekt des
Substanzerhalts kommt – am Rande bemerkt – angesichts der Bemühungen zur
Reduktion der Bauabfälle, die über zwei Drittel aller Abfälle im Kanton Zürich
ausmachen, grosse Bedeutung zu. Aufgrund des untergeordneten Umfangs der
abzutragenden Bausubstanz im ehemaligen Dachgeschoss im Vergleich zur
verbleibenden Substanz, kommt dem Investitionsschutz entsprechend grosses
Gewicht zu. Da überdies die Bedeutung der abstands-
bzw. baulinienwidrigen Gebäudeteile im Vergleich zum baurechtskonformen
Bestand und seinen Erweiterungen untergeordnet ist bzw. erstere der
Bauherrschaft nur in bescheidenem Mass Nutzen vermitteln, weil sie je nur
wenige Quadratmeter Nutzfläche umfassen, kann nicht der Schluss gezogen werden,
der Erhalt dieser Gebäudeteile diene hauptsächlich der Umgehung der für einen
Neubau massgeblichen Vorschriften. Mithin steht
der Schutz der bestehenden Investitionen und nicht die Umgehung der
Neubauvorschriften im Vordergrund.

5.3.3
Soweit die Beschwerdeführerin verschiedentlich die vorgesehenen Änderungen
an den abstands- bzw. baulinienwidrigen Gebäudeteilen anspricht, sind diese für
sich allein betrachtet für die Beurteilung der neubauähnlichen Umgestaltung zum
einen nicht ausschlaggebend und zum andern aufgrund der an diesen geplanten
baulichen Massnahmen untergeordneter Natur auch nicht geeignet, eine neubauähnliche
Umgestaltung zu begründen.

5.3.4 In ihrer Begründung stützt sich die
Beschwerdeführerin auf den Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2022.00044, der
ebenfalls die Gemeinde Kilchberg betraf. In jenem Fall war der Ersatz eines
Walmdaches durch ein Attikageschoss zu beurteilen, mit dem eine zusätzliche
Wohneinheit geschaffen werden sollte. Die zulässige Baumasse wurde bereits
durch die Bestandesbaute ohne das zu ersetzende Walmdach überschritten (VGr, 14. Juli
2022, VB.2022.00044, E. 4.3.2). Das Vorliegen einer neubauähnlichen
Umgestaltung wurde zur Hauptsache mit der Schaffung zusätzlicher, nach den
geltenden Vorschriften nicht bewilligungsfähiger Nutzungsmöglichkeiten im
Attikageschoss begründet. Die Änderung der Dachform und damit des
Erscheinungsbildes wurde nur als zusätzliches Indiz für die unzulässiges
neubauähnliche Umgestaltung gewertet. Vorliegend wird mit dem neuen
Obergeschoss die Nutzfläche einer Wohneinheit erweitert, ohne dass die
zulässige Baumasse selbst mit der Erweiterung überschritten würde. Der hier zu
beurteilende Sachverhalt und jener, der dem Entscheid VB.2022.00044 zugrunde
lag, unterscheiden sich erheblich, weshalb die Beschwerdeführerin aus
Letzterem nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

5.3.5
Die Vorinstanz ist folglich mit zutreffender Begründung, auf welche in
Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG verwiesen
werden kann, zum Ergebnis gelangt, dass im vorliegenden Fall nicht von einer
neubauähnlichen Umgestaltung auszugehen sei.

5.4 Umbauten,
Erweiterungen und Nutzungsänderungen dürfen – wie erwähnt (vgl. E. 5.1.1)
– im Rahmen von § 357 Abs. 1 PBG bewilligt werden, wenn keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für
neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die
erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

5.4.1
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Bauvorhaben stünden keine überwiegenden
Interessen entgegen. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem und macht geltend,
durch die Erweiterung des Volumens im Abstandsbereich werde die der Wohnhygiene
dienende Grenzabstandsbestimmung weitergehend verletzt. Das Interesse der
Beschwerdeführerin daran, dass der Grenzabstand nicht zusätzlich unterschritten
werde, überwiege deutlich das Interesse der Bauherrschaft, "den
Grenzabstand unmotiviert zusätzlich zu unterschreiten".

5.4.2
Vorab ist festzuhalten, dass selbst die Aufstockung eines abstandswidrigen
Gebäudes nach der Rechtsprechung keine "neue oder weitergehende
Abweichung" einer baurechtlichen Vorschrift darstellt, welche gemäss § 357
Abs. 1 PBG einer Ausnahmebewilligung bedürfte (VGr, 10. April 2002,
VB.2001.00375, E. 2c = RB 2002 Nr. 81 = BEZ 2002 Nr. 20).
Vielmehr ist auch diesbezüglich entscheidend, ob dem Projekt überwiegende
öffentliche oder private nachbarliche Interessen entgegenstehen. Vorliegend
wird jedoch der im Grenzabstand liegende Gebäudeteil nicht aufgestockt. Das von
der Beschwerdeführerin erwähnte zusätzliche Bauvolumen ist – abgesehen von der
gemäss § 253a Abs. 1 PBG (in der für Kilchberg massgeblichen, bis 28. Februar
2017 in Kraft stehenden Fassung [vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September
2015, Abs. 2]) ohnehin zulässigen Aussenwärmedämmung – einzig auf den
Ersatz des bisherigen Schrägdaches durch ein Flachdach zurückzuführen, welches
auf der Bodenkote des neuen Obergeschosses an die nordseitige Aussenwand des
Anbaus anschliesst und im Verbund mit der Brüstung zu einer etwas höheren
Erscheinung des Anbaus führt. Dabei handelt es sich aufgrund der eben erwähnten
Rechtsprechung klarerweise nicht um eine "neue oder weitergehende
Abweichung".

5.4.3
Öffentliche Interessen, die gegen das Umbauvorhaben sprechen, sind keine
ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die
wohnhygienischen Verhältnisse sind unproblematisch bzw. werden durch das
Schliessen des ehemaligen Küchenfensters an der Nordfassade gar verbessert. Die
Bauherrschaft hat ihrerseits ein legitimes Interesse daran, ihr Grundstück baulich
besser auszunützen und zusätzlichen Wohnraum zu schaffen. Insgesamt kann nicht
von überwiegenden nachbarlichen Interessen gesprochen werden, welche im Sinn
von § 357 Abs. 1 PBG dem Bauvorhaben entgegenstehen würden, was
bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat.

5.4.4
Das Bauvorhaben erweist sich
somit im Grenzabstand als im Rahmen der erweiterten Besitzstandsgarantie
bewilligungsfähig.

5.5 Im
Folgenden ist sodann auch noch zu prüfen, ob mit Bezug auf das vorliegende
Bauvorhaben die Voraussetzungen von § 101 PBG erfüllt sind.
Baulinienwidrige Bauten dürfen – wie erwähnt (vgl. E. 5.1.2) – entsprechend
dem bisherigen Verwendungszweck unterhalten und modernisiert werden (Abs 1).
Weitergehende Vorkehren können unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls
bewilligt werden (Abs. 2).

Der die Baulinie überstellende Teil des bestehenden
Gebäudes soll teilweise zurückgebaut und der zum Erhalt vorgesehene Teil des
Erdgeschosses soll – wie ausgeführt (vorn E. 2) – gedämmt und auf der
Ebene des zurückspringenden neuen Obergeschosses zur begehbaren Terrasse
ausgestaltet werden (besonders gut ersichtlich im Ost-West-Schnitt der
Baueingabe).

Wenn nach der Rechtsprechung selbst die Aufstockung eines
Einfamilienhauses mit Dachstockausbau als "weiter gehende Vorkehren"
im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG zu qualifizieren ist, wenn – wie
vorliegend – die darunter liegenden Geschoss vom Umbau weitestgehend unberührt
bleiben (VGr, 14. März 2007, VB.2006.00512, E. 2.2.2 = BEZ 2007 Nr. 18),
dann ist mit Bezug auf die hier zu beurteilenden baulichen Massnahmen am
Gebäudeteil im Baulinienbereich nicht von solchen "weiter gehenden
Vorkehren", sondern von einer Modernisierung im Sinn von § 101 Abs. 1
PBG auszugehen.

Mithin ergibt sich, dass das streitgegenständliche
Bauvorhaben auch hinsichtlich der Anwendung von § 101 PBG
bewilligungsfähig ist.

5.6 Im
Ergebnis erweisen sich die baulichen Massnahmen am bestehenden Gebäude sowohl
im Lichte der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1
PBG als auch nach der Bestimmung von § 101 PBG als rechtmässig.

6.
 

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich wiederum
geltend, das geplante Vorhaben halte die zulässige Gebäudehöhe nicht ein und
verweist dazu auf ihre Beilage zur Rekurstriplik.

6.1 Gemäss § 280
Abs. 1 Satz 1 PBG (in der für Kilchberg massgeblichen, bis 28. Februar
2017 in Kraft stehenden Fassung [vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September
2015, Abs. 2]) wird die zulässige Gebäudehöhe von der Schnittlinie
zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden
gemessen. Die in § 280 PBG definierte Messweise der Gebäudehöhe ist auf
Gebäude mit klassischen Schrägdächern zugeschnitten. Bei anderen Dachformen
muss jeweils im Einzelfall eine dem Sinn und Zweck der Bestimmung über die
Gebäudehöhe gerecht werdende Messweise ermittelt werden (BEZ 2009 Nr. 64
bestätigt mit BEZ 2009 Nr. 41). Bei Pultdächern wird die Gebäudehöhe
beidseits, also insbesondere auch an der höheren Fassade gemessen (Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,
Wädenswil 2019, S. 1173).

6.2 Beim hier
zu beurteilenden Vorhaben ist für die westliche, zur G-Strasse weisenden
Gebäudehälfte ein Flachdach vorgesehen. Die gerügte Überschreitung der
Gebäudehöhe betrifft jedoch das Pultdach über der östlichen, seeseitigen
Gebäudehälfte mit in Nordsüdrichtung verlaufendem First. Die Dachfläche dieses
Pultdachs weist bei gleichbleibender Firsthöhe eine von Süden nach Norden
zunehmende Neigung auf, weil es traufseitig dem gewachsenen Boden von 1950
folgt. Es hat allseitig einen deutlichen Überstand; die Fassade ist mithin
deutlich zurückversetzt. Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, dass die
Gebäudehöhe an den hypothetischen Trauffassaden an den Ecken zu messen ist und
dass dort die Gebäudehöhe überall eingehalten ist, kann ihr ohne Weiteres
gefolgt werden. Angesichts der hybriden Dachform, die hier entgegen der Meinung
der Beschwerdeführerin vorliegt, ist es aber auch nicht rechtsverletzend, wenn
die Vorinstanz für die Bestimmung der Gebäudehöhe in der Mitte der Schmalseiten
bzw. beim höheren Teil des Pultdachs auf die senkrechte Verbindung zwischen
Pult- und Flachdach abstellt und die Gebäudehöhe an dieser Stelle ebenfalls als
eingehalten beurteilt.

Zu diesem Resultat würde auch führen, wenn ein an den
Ecken der hypothetischen Trauffassaden ansetzendes Schrägdachprofil nach
Massgabe von § 281 Abs. 1 PBG (in der für Kilchberg massgeblichen,
bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung [vgl.
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2])
berücksichtigt würde (vgl. dazu auch Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1155
und 1177). Das vorgesehene Pultdach liegt deutlich innerhalb eines solchen
Schrägdachprofils, weshalb auch die an den Schmalseiten wahrnehmbare Fassade in
ihrer Höhe nicht zu beanstanden ist bzw. die Vorschriften zur Gebäudehöhe nicht
verletzt werden.

6.3 Die
Vorinstanz hat deshalb zu Recht keine Überschreitung der Gebäudehöhe
festgestellt.

7.
 

Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

8.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine Parteienschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Vielmehr ist sie zu einer angemessenen Parteientschädigung an
die private Bauherrschaft zu verpflichten (§ 17 Abs. 3 VRG). Der
öffentlichen Beschwerdegegnerin 2 steht in der vorliegenden Konstellation
praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (VGr, 28. Juni 2018,
VB.2018.00214, E. 5).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    280.--     Zustellkosten,

Fr. 4'280.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-
(inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Baurekursgericht.