# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3d23e2d-f6d3-5b49-8a1c-772d970cdcca
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-06-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.06.1996 52.1996.68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1996-68_1996-06-04.html

## Full Text

Incarto n.

  52.96.00068

  DP 59/96

  leo

  	
  Lugano

  4 giugno 1996

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  18 marzo 1996 di

 

 

	
   

  	
  __________ rappr. da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 28 febbraio 1996 del Consiglio di Stato (n. 838) che annulla la
  decisione 23 novembre 1994 con cui il municipio di Bosco __________ ha
  ordinato a __________ di demolire la sopraelevazione del tetto di un edificio
  situato nel nucleo del paese (part. n. __________ RT);

  

 

 

viste le risposte:

-    21 marzo 1996 del Servizio dei
ricorsi del Consiglio di Stato; 

-    25 marzo 1996 del Dipartimento del
territorio; 

-    15 aprile 1996 del municipio di
__________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   La notte del 14 agosto 1993
un incendio ha distrutto il tetto in piode dell'abitazione della resistente
__________, situata nel nucleo del paese di __________ (part. n. __________
RT).

Il 7 settembre 1993 la resistente ha notificato al municipio
l'intenzione di ricostruire il tetto esattamente come prima, salvo la posa di
uno strato di isolazione. Il 14 seguente, il municipio ha autorizzato i lavori,
dandone notizia ai vicini, fra cui il ricorrente, proprietario di una casa
d'abitazione (part. n. __________ RT), situata a monte di quella dedotta in
riparazione.

 

 

                                  B.   L'11 ottobre 1993 il vicino
qui ricorrente ha chiesto al municipio di intervenire perché i lavori in corso
si scostavano da quelli notificati ed autorizzati.

Esperito un sopralluogo e constatato che la resistente stava
innalzando i muri perimetrali di circa 30 cm, il 14 ottobre 1993 il municipio
ha ordinato la sospensione dei lavori ed ha sollecitato l'inoltro di una
domanda di costruzione in sanatoria.

 

 

                                  C.   Dando seguito alla
richiesta, il 6 novembre 1993 __________ ha presentato una domanda in variante,
che prevedeva di innalzare il tetto di 16 cm alla radice e di 44 cm al colmo
allo scopo di correggerne le irregolarità e di permettere la posa della
prevista isolazione.

Nel termine di pubblicazione, __________ si è opposto al rilascio
della licenza, contestando la legittimità della sopraelevazione dal profilo
dell'art. 10 delle norme transitorie (NT) di __________ che vieta qualsiasi
aumento della volumetria delle costruzioni esistenti nella zona del nucleo.

 

 

                                  D.   Con decisione 17 gennaio
1994 il municipio di __________ ha respinto la domanda, accogliendo l'opposizione
del vicino.

In sostanza, l'autorità comunale ha ritenuto che la sopraelevazione
disattendesse il divieto di modifiche della volumetria degli edifici, sancito
dalla norma succitata.

Il provvedimento di diniego è stato confermato dal Consiglio
di Stato con giudizio 27 aprile 1994 fondato sugli stessi motivi.

In quel giudizio, il Governo ha fra l'altro ritenuto che
l'aumento della volumetria non fosse trascurabile sotto il profilo generale e
comportasse "una lesione non indifferente degli interessi del vicino".
Ha comunque anticipato che un ordine di rettifica si sarebbe verosimilmente
posto "in contrasto con il principio della proporzionalità, del quale
bisogna tenere debito conto pure nel caso di un'opera che lede in misura minima
l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino".

 

 

                                  E.   Dopo aver accertato mediante
perizia l'entità media della sopraelevazione (+ 38 cm) e l'aumento
approssimativo della volumetria (+ 20 mc), il 23 novembre 1994 il municipio di
__________ ha ordinato la rettifica del tetto che nel frattempo era stato postato
a termine mediante la posa delle piode ancora mancanti.

Contro questa decisione __________ è insorta davanti al Consiglio
di Stato, chiedendone l'annullamento.

 

 

                                  F.   Con giudizio 28 febbraio
1996 il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa, annullando l'ordine di
rettifica e rinviando gli atti al municipio affinché stabilisse una sanzione
pecuniaria secondo l'art. 44 LE.

Dopo aver rilevato che la sopraelevazione contestata non
ledeva in misura apprezzabile l'interesse pubblico al rispetto dell'art. 10 NT,
il Governo ha ritenuto più appropriata l'adozione di una sanzione pecuniaria. A
suo avviso, la demolizione non sarebbe giustificata nemmeno dal profilo
dell'interesse del vicino.

 

 

                                  G.   Contro il predetto giudizio
governativo, il vicino soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino
dell'ordine di rettifica censurato.

Rievocati i fatti salienti, l'insorgente chiede in sostanza
un'applicazione rigorosa del principio di legalità, sottolineando il pregiudizio
che l'opera abusiva effettivamente gli arrecherebbe.

 

 

                                  H.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.

Il municipio di __________ si rimette invece al giudizio di
questo Tribunale.

In favore del rigetto dell'impugnativa si pronuncia infine la
resistente con argomenti che verranno ripresi più avanti.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo, la legittimazione attiva del ricorrente e la
tempestività dell'impugnativa sono indiscutibilmente date dagli art. 21, 45 LE,
43 e 46 PAmm.

Il ricorso è dunque ricevibile in ordine.

Date le circostanze, può essere deciso sulla base degli atti,
senza istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Giusta l'art. 43 cpv.
1 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in
contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il
caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse
pubblico.

Con questa riserva, la norma sottolinea l'esigenza di
rispettare il principio di proporzionalità.

Il principio di legalità impone all'ente pubblico di
intervenire in caso di violazione della legge, adottando le misure necessarie
per ristabilire per ristabilire una situazione conforme al diritto edilizio
materiale. I provvedimenti di ripristino devono tuttavia essere sorretti da un
adeguato interesse pubblico. Difformità oggettivamente irrilevanti da questo
profilo non giustificano interventi di demolizione o di rettifica (cfr.
Scolari, Commentario della LE, ad art. 57 N. 18 seg.; Zimmerlin, Das Baugesetz
des Kt. Aargau, II ed., § 218 N. 4; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren nach
zurch. Recht, N. 661; Imboden Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, V ed.
N. 56 B Vi d).

Il principio di proporzionalità può essere invocato anche da
parte del costruttore in mala fede. Questi deve tuttavia attendersi che
l'autorità attribuisca un peso accresciuto all'interesse pubblico postulante l'adozione
di provvedimenti volti a ristabilire una situazione conforme al diritto (DTF
108 Ia 218 consid. 4 b).

 

2.2. L'esigenza di ripristinare l'ordinamento giuridico
violato non va comunque valutata soltanto per rapporto all'interesse pubblico.
Nella ponderazione dei contrapposti interessi vanno in effetti tenuti nella
debita considerazione anche gli interessi dei vicini pregiudicati dall'opera
abusiva. Opere che ledono in misura minima l'interesse pubblico, ma che
pregiudicano quello del vicino, devono quindi essere fatte demolire quando
questi abbia tempestivamente reclamato (art. 44 cpv. 2 LE, che riprende, trasformandola
in obbligo, la facoltà prevista dall'art. 70 cpv. 2 RLE 1974; Mäder, op. cit.,
N. 660). Anche in questi casi l'ordine di ripristino deve comunque rispettare
il principio di proporzionalità (cfr. art. 43 cpv. 2 LE secondo frase).

Violazioni di entità trascurabile dal profilo dell'interesse
pubblico, che pregiudicano in misura insignificante gli interessi del vicino,
non possono quindi dar luogo a misura di ripristino.

 

 

                                   3.   Nel caso in esame, il
Consiglio di Stato ha ritenuto che l'ordine di demolizione/rettifica del tetto
impartito dal municipio di __________ alla resistente non si giustificasse né
dal profilo dell'interesse pubblico, né dal profilo della tutela degli interessi
del vicino qui ricorrente. Posti a confronto e ponderati gli interessi delle
parti in causa, il Governo ha considerato che il provvedimento in contestazione
disattendesse il principio di proporzionalità. L'ha quindi annullato, rinviando
gli atti al municipio affinché lo sostituisca con una sanzione pecuniaria.

Dal profilo dell'interesse pubblico sotteso al divieto di
modifica delle volumetrie sancito dall'art. 10 NT è abbastanza evidente che
l'ordine in contestazione colpisce la resistente in misura eccessiva, ovvero
inadeguata per rapporto all'insignificante vantaggio che la collettività
ritrarrebbe dalla riduzione dell'altezza del tetto al livello della copertura
distrutta dall'incendio. La discrepanza appare ancor più significativa ove si
consideri che la prassi del municipio di __________ in tema di rifacimento dei
tetti è molto meno rigida di quanto il provvedimento censurato lascia intendere.

Parimenti lesivo del principio di proporzionalità appare
tuttavia l'ordine censurato anche dal profilo degli interessi del vicino qui
ricorrente. Il pregiudizio che il modico innalzamento del tetto arreca a
quest'ultimo è infatti minimo. Anche se percettibile, la perdita di vista e di
illuminazione appare tutto sommato contenuta entro limiti assai modesti.
Irrisorio è  il vantaggio che deriverebbe al ricorrente da un ripristino delle
altezze originali del tetto. Particolarmente gravose ed incisive sono invece le
conseguenze derivanti alla resistente dall'ordine in contestazione. La sproporzione
fra l'aggravio derivante alla resistente dalla rettifica ed il vantaggio
conseguito dal ricorrente è manifesta. Vero è che alla base dell'innalzamento
del tetto non vi sono soltanto ragioni d'ordine tecnico (maggior spessore della
copertura, muratura irregolare), ma anche motivi di comodo della resistente
(recupero di spazi utilizzabili nel sottotetto). Vero è anche che il tetto non
è stato innalzato per semplice inavvertenza, per cui ci si potrebbe anche
attendere che l'autorità attribuisca un peso accresciuto all'interesse del
vicino al ripristino di una situazione conforme al diritto.

Ma anche valutando in questo modo l'interesse del ricorrente,
l'ordine di rettifica in esame rimane tuttavia sproporzionato. Gli
inconvenienti derivanti alla resistente dall'eliminazione del difetto rimangono
comunque eccessivi per rapporto al vantaggio che il ricorrente ne ritrarrebbe.

Può invero lasciare perplessi che la sanzione pecuniaria vada
a beneficio del comune, che non subisce alcun pregiudizio, e non del vicino qui
ricorrente, che seppur in misura minima viene invece toccato dall'abuso
commesso. La legge non permette tuttavia di devolvere la sanzione pecuniaria al
vicino.

 

 

                                   4.   Così stando le cose, la
decisione governativa impugnata, immune da violazioni del diritto (art. 61
PAmm), va quindi senz'altro confermata.

Data la particolarità della vertenza si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia e dall'assegnazione di ripetibili

 

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 21, 43, 44, 45 LE; 10 NT di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   Non si prelevano nè spese,
nè tassa di giustizia.

 

 

                                   3.   Non si assegnano ripetibili.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario