# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aebfb47b-9d32-54c3-ba43-3fc5f6b314f8
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 19.05.2018 B 2017/197
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-197_2018-05-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/197

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 19.05.2018

Entscheiddatum: 19.05.2018

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St.Galler Gerichte

Entscheid Verwaltungsgericht, 19.05.2018
Ausländerrecht, Art. 44 lit. c AuG.Der am 1. November 2004 geschlossene 
Ehe des aus dem Kosovo stammenden Beschwerdeführers mit seiner in der 
Schweiz aufenthaltsberechtigten Ehefrau wurde am 26. Januar 2010 
geschieden und die gemeinsame am 22. Juni 2007 geborene Tochter unter 
die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. Der Beschwerdeführer 
erhielt ein Besuchsrecht und blieb aufgrund seiner affektiven und 
wirtschaftlichen Beziehung zur Tochter in der Schweiz 
aufenthaltsberechtigt. Im Jahr 2015 wurde er wegen Erleichterns des 
rechtswidrigen Aufenthalts bestraft. Anfangs 2017 wies das Migrationsamt 
sein Familiennachzugsgesuch für seine neue, ebenfalls aus dem Kosovo 
stammende Ehefrau wegen der Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit ab. Am 13. 
September 2017 kam die gemeinsame Tochter zur Welt. 
Aufenthaltsberechtigte haben keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug. 
Dem Beschwerdeführer war es bereits in der Vergangenheit nicht möglich, 
seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Seine Ehefrau kann 
trotz mehrfacher Ankündigung keine Zusicherung einer Arbeitsstelle 
vorweisen. Eine frühere Erwerbstätigkeit in Deutschland ist lediglich für ein 
halbes Jahr nachgewiesen. Die Ehe wurde zweifellos – bereits 2012 wurde 
ein Gesuch des Beschwerdeführers für seine damalige Ehefrau abgewiesen 
– im Wissen um die Möglichkeit der Abweisung eines Nachzugsgesuchs 
geschlossen. Die Ehefrau wohnt in Baden-Württemberg unmittelbar an der 
Schweizer Grenze. Art. 44 lit. c AuG ist als Voraussetzung des 
Familiennachzugs konventionsrecht – und nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung auch verfassungsrechtlich – insbesondere dann anerkannt, 
wenn – wie vorliegend – die betroffenen Personen aufgrund ihres 
migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise nicht davon ausgehen 
durften, ihre familiären Beziehungen künftig im Konventionsstaat leben zu 
können (Verwaltungsgericht, B 2017/197). Die gegen dieses Urteil erhobene 
Beschwerde ans Bundesgericht wurde mit Urteil vom 15. September 2020 
gutgeheissen (Verfahren 2C_574/2018).

Besetzung

Abteilungspräsident Eugster; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; 

Gerichtsschreiber Scherrer

 

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Verfahrensbeteiligte

A.Y.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Fiechter, Poststrasse 6, Postfach 239, 

9443 Widnau,

gegen

 

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

 

Gegenstand

Familiennachzugsgesuch für D.S. und M.S.

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. A.Y., geboren 1976, von Kosovo, reiste am 24. Mai 2000 illegal von Deutschland her, 

wo er im Jahr 1999 um Asyl ersucht hatte, in die Schweiz ein und ersuchte unter 

falscher Identität erfolglos um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute 

Staatssekretariat für Migration) wies ihn am 7. Juni 2000 unter Ansetzung einer bis 

7. Juni 2003 gültigen Einreisesperre aus der Schweiz weg und schaffte ihn am 8. Juni 

2000 nach Deutschland aus.

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B. Am 1. November 2004 heiratete A.Y. die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte B.W. 

und erhielt am 30. Mai 2006 eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Am 

22. Juni 2007 kam die gemeinsame Tochter K.W. zur Welt, die in der Schweiz 

niederlassungsberechtigt ist. Die Ehe wurde am 26. Januar 2010 geschieden und die 

Tochter unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. A.Y. erhielt ein 

Besuchsrecht und wurde zur Zahlung eines indexierten monatlichen Beitrags an den 

Unterhalt von K.W. von CHF 600 verpflichtet. Er blieb aufgrund seiner affektiven und 

wirtschaftlichen Beziehung zur Tochter in der Schweiz aufenthaltsberechtigt (VerwGE 

B 2011/160 vom 7. Dezember 2011, www.gerichte.sg.ch).

Am 26. Juni 2012 heiratete A.Y. in seiner Heimat seine Landsfrau C.T., geboren 1978. 

Sein Gesuch um Familiennachzug wurde am 29. Juni 2013 mangels genügender 

finanzieller Mittel abgewiesen und die Ehe am 13. November 2014 wieder geschieden. 

Am 9. Oktober 2015 wurde A.Y. wegen Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes – 

er hatte vom 23. August 2014 bis 11. Mai 2015 seine in der Schweiz nicht (mehr) 

anwesenheitsberechtigte kosovarische Freundin in seiner Wohnung beherbergt – zu 

einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 60, bedingt aufgeschoben bei einer 

Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von CHF 1‘000 verurteilt.

C. A.Y. heiratete am 11. Juli 2016 in Q. seine in X.-L./D wohnhafte Landsfrau D.S., 

geboren 1981. Sie ist die Mutter von zwei Kindern (geb. 2002 und 2003) aus einer 

früheren Ehe, für die ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zukommt. Das 

Migrationsamt wies das Gesuch von A.Y., es sei D.S. im Familiennachzug der 

Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen, am 9. Januar 2017 wegen der Gefahr einer 

fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit ab. Am 24. Januar 2017 kam die 

gemeinsame Tochter M.S., zur Welt. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den 

von A.Y. gegen die Verfügung des Migrationsamts erhobenen Rekurs mit Entscheid 

vom 13. September 2017 ab.

D. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 13. September 2017 versandten 

Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen 

Rechtsvertreter mit Eingabe vom 28. September 2017 und Ergänzung vom 16. Oktober 

2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge, eventualiter unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

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und -verbeiständung, und unter Gewährung des prozeduralen Aufenthalts sei der 

angefochtene Entscheid aufzuheben und das Gesuch um Nachzug der Ehefrau und der 

gemeinsamen Tochter sei zu bewilligen. Von einer zwangsweisen Wegweisung von 

D.S. und der neugeborenen Tochter des Beschwerdeführers sei abzusehen.

Die Vorinstanz verwies mit Vernehmlassung vom 30. Oktober 2017 auf die Erwägungen 

im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Vorbringen des 

Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird – soweit 

wesentlich – in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59  Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der 

Beschwerdeführer ist Adressat des angefochtenen Entscheides, mit dem sein Gesuch 

um Bewilligung des Nachzugs seiner Ehefrau und der – während des Rekursverfahrens 

geborenen – gemeinsamen Tochter abgewiesen wurde, und damit zur Ergreifung des 

Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die 

Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 13. September 2017 wurde mit 

Eingabe vom 28. September 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der 

Ergänzung vom 16. Oktober 2017 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen 

Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). 

Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. aber nachfolgend 

Erwägungen 3 und 4).

2.

2.1. Der Nachzug ausländischer Familiengehöriger von Personen mit 

Aufenthaltsbewilligung wird durch Art. 44 des Bundesgesetzes über die 

Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, AuG) geregelt. Gemäss Art. 44 AuG kann 

ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit 

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Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen 

zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie 

nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sofern das Nachzugsgesuch fristgerecht 

eingereicht worden ist (vgl. Art. 73 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und 

Erwerbstätigkeit; SR 142.201, VZAE). Dabei handelt es sich um eine Kann-

Bestimmung; im Gegensatz zu Art. 42 und 43 AuG besteht kein Rechtsanspruch auf 

Familiennachzug. Vielmehr liegt die Bewilligung des Familiennachzugs im behördlichen 

Ermessen (vgl. BGE 137 I 284 E. 1.2 und 2.3.2). Dabei gilt es auch, die Widerrufsgründe 

nach Art. 62 AuG zu beachten. Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde können 

gemäss Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP lediglich Rechtsverletzungen (einschliesslich 

Ermessensmissbrauch) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht kann deshalb die 

Ausübung des Ermessens durch das Migrationsamt und die Vorinstanz nur überprüfen, 

soweit eine rechtsfehlerhafte Ermessenshandhabung – und nicht lediglich die 

Unangemessenheit – in Frage steht (vgl. VerwGE B 2013/219 vom 17. Dezember 2015 

E. 2.2, www.gerichte.sg.ch).

2.2.

2.2.1. Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer – allenfalls zusammen mit der Ehefrau – 

den Familiennachzug finanziell tragen kann. Mit Art. 44 lit. c AuG will der Gesetzgeber 

eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Hand vermeiden. Ob 

eine weitere Belastung der Sozialhilfe bei der Bewilligung des Familiennachzugs erfolgt, 

ist jedoch nicht mit Sicherheit feststellbar. Es ist deshalb auf die wahrscheinliche 

finanzielle Entwicklung bei der ausländischen Person abzustellen. Für die Bejahung 

dieses Widerrufsgrundes ist eine konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit 

erforderlich und es kann dafür weder auf Hypothesen noch pauschalisierte Gründe 

abgestellt werden. Neben den bisherigen und den aktuellen Verhältnissen ist auch die 

wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen (vgl. BGer 

2C_900/2014 vom 16. Juli 2015 E. 2.2 f. zu Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG mit Hinweisen). 

Bejaht wird die Dauerhaftigkeit der Sozialhilfeabhängigkeit, wenn im Zeitpunkt des 

Entscheids nicht mit einer Verbesserung der Situation gerechnet werden kann und das 

Fürsorgerisiko aller Wahrscheinlichkeit nach bestehen bleibt. Dabei wirkt sich eine 

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hohe Verschuldung negativ auf die Zukunftsprognose aus (VerwGE B 2016/31 vom 

20. Dezember 2016 E. 4.1 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch).

2.2.2. Für die Berechnung der notwendigen finanziellen Mittel ist die Vorinstanz von 

den VOF-Richtlinien (www.vof.ch) ausgegangen. Die Anwendung der VOF-Richtlinie im 

Zusammenhang mit dem Erlöschen und Widerruf der ausländerrechtlichen 

Bewilligungen entspricht an sich der Praxis des Verwaltungsgerichts (VerwGE 

B 2011/196 vom 12. April 2012 E. 2.1.1 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch), da es für 

die Prognose, ob der nachziehende Ausländer auf längere Sicht effektiv in der Lage 

sein wird, für sich und seine Familie aufzukommen, sinnvoll ist, möglichst von den 

Kosten auszugehen, die dem nachziehenden Ausländer tatsächlich anfallen werden 

statt von einem erheblich tieferen theoretischen Notbedarf, der ihm bei einem 

bescheidenen Lebenswandel gerade noch zugemutet werden könnte. Das 

Bundesgericht bezeichnet es aber als sachfremd, im Rahmen von Art. 62 lit. e AuG 

andere Kriterien anzuwenden als für die effektive Zusprache von Sozialleistungen, 

weshalb es den Ergänzungsbedarf bei der Berechnung grundsätzlich ausklammert 

(VerwGE B 2012/112 vom 12. März 2013 E. 3.4.1 mit Hinweisen, insbesondere auf 

BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.3; vgl. auch VerwGE B 2017/95 vom 

26. April 2018 E. 3, www.gerichte.sg.ch).

2.2.3. Die Vorinstanz ging von einem monatlichen Mindestbedarf des 

Beschwerdeführers von CHF 5‘288.85 aus. Die aktuellen Mietkosten von monatlich 

CHF 1‘390 sind gemäss neu eingereichtem Mietvertrag einzuberechnen (act. 2/8). Dass 

der Beschwerdeführer Zusatzverbilligungen des Mietzinses beansprucht, wird nicht 

geltend gemacht. Dem Mindestbedarf gegenüberzustellen ist das Nettoeinkommen des 

Beschwerdeführers. Die Vorinstanz ging dabei – unter Berücksichtigung eines 

13. Monatslohns, nach Abzug der Quellensteuer sowie zuzüglich CHF 200 

Kinderzulagen – von einem unbestritten gebliebenen monatlichen Nettoeinkommen von 

CHF 4‘093.20 aus. Insgesamt verbleibt – selbst wenn der Ergänzungsbedarf von CHF 

609 nicht berücksichtigt würde – ein signifikantes Manko von gesamthaft CHF 838.65.

Ein Manko ist selbst dann weiter zu erwarten, wenn die vom Beschwerdeführer zu 

bezahlenden Kinderalimente an seine Tochter K.W. aus früherer Ehe reduziert würden. 

Abgesehen davon, dass die Voraussetzung dafür wohl eine Verschlechterung der 

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wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers wäre, wird der Umfang der 

möglichen Reduktion in der Beschwerde auch nicht quantifiziert. Die Kinderalimente 

betragen momentan CHF 600. Selbst wenn in grosszügiger Weise davon ausgegangen 

würde, dass die Kinderalimente um die Hälfte auf monatlich CHF 300 reduziert würden, 

so bestände auch dann noch ein erhebliches Manko von CHF 538.65.

Der Beschwerdeführer hat sodann gemäss Betreibungsregisterauszug vom 

11. November 2016 beim Betreibungsamt O. acht offene Betreibungen im Betrage von 

CHF 42‘181.20 (Vorakten, Dokument 258/280). Dies zeigt, dass es ihm bereits in der 

Vergangenheit nicht möglich war, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, 

sondern dass er auf die öffentliche Hand angewiesen war. Auch dieser Umstand wirkt 

sich negativ auf die Zukunftsprognose aus.

2.2.4. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Ehefrau habe gute Chancen, in der 

Schweiz zeitnah eine geeignete Stelle zu finden. In diesem Zusammenhang weist er 

insbesondere auf die guten Deutschkenntnisse der Ehefrau hin. Auch die Betreuung 

der Tochter sei während der Abwesenheit der Ehefrau sichergestellt.

Die Vorinstanz hält in E. 4b/dd unter Hinweis auf die verwaltungsgerichtliche 

Rechtsprechung zutreffend fest, dass das Einkommen des Angehörigen, der an die 

Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, daran zu messen ist, ob und in 

welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem Sinne müssen die 

Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGer 

2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. dazu ebenfalls VerwGE B 

2017/95 vom 26. April 2018 E. 3, www.gerichte.sg.ch).

Die Ehefrau der Beschwerdeführerin kann – trotz mehrfacher Ankündigung – bis heute 

keine Zusicherung einer Arbeitsstelle vorweisen. Insofern ist die Vorinstanz zu Recht 

nicht davon ausgegangen, dass ihre Erwerbsmöglichkeit mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit als gesichert erscheint. Im Übrigen ist für die Ehefrau gemäss Akten 

eine Erwerbstätigkeit in Deutschland lediglich für die Dauer eines halben Jahres 

nachgewiesen, obwohl sie seit mehreren Jahren dort lebt und die Betreuung ihrer 

beiden 2002 und 2003 geborenen Kinder zumindest in den letzten Jahren jedenfalls 

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eine teilweise Erwerbstätigkeit nicht ausgeschlossen hätte. Im Anschluss kam es zu 

keiner neuen Anstellung. Als Grund dafür bringt der Beschwerdeführer vor, der Ehefrau 

sei es aufgrund ihrer familiären Verpflichtungen nicht möglich und zumutbar gewesen, 

eine hundertprozentige Tätigkeit aufzunehmen. Mit anderen Worten gelang es ihr 

offensichtlich nicht, eine Teilzeitstelle zu finden. Inwiefern ihre Aussichten, eine 

Teilzeitstelle zu finden in der Schweiz nun besser sein sollen, wird indessen weder 

vorgebracht noch ist dies ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Ehefrau in der 

Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen will, genügt nicht. Ein hypothetisches 

Einkommen der Ehefrau kann damit nicht angerechnet werden.

2.2.5. Vor diesem Hintergrund ist im Ergebnis die vorinstanzliche Feststellung, es 

bestehe konkret die Gefahr, dass der Beschwerdeführer und seine Familie in Zukunft 

auf Sozialhilfe angewiesen sein würden (Art. 44 lit. c AuG), wenn der Nachzug der 

Ehefrau und des Kindes gewährt werden, nachvollziehbar.

2.3.

2.3.1. Zu prüfen bleibt, ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs aufgrund einer 

Interessenabwägung als verhältnismässig erweist. Dabei sind gemäss Art. 96 Abs. 1 

AuG namentlich die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie 

der Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen.

Vorliegend sind auch die aus Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der 

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) und Art. 13 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) 

abzuleitenden Ansprüche zu beachten, weil der für seine Ehefrau um Familiennachzug 

ersuchende Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits 

gestützt auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Letzterer gründet auf Art. 50 

Abs. 1 lit. b AuG, da der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht eine 

überdurchschnittlich enge Beziehung zu seiner Tochter unterhält und damit ein 

wichtiger persönlicher Grund zum Verbleib in der Schweiz besteht. Diese 

Bestimmungen garantieren zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. 

Es kann aber die entsprechenden Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen 

Familienangehörige hier leben und in der Schweiz über ein gefestigtes 

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Anwesenheitsrecht verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben 

vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; 135 I 153 E. 2.1; 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen). 

Das in Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn 

eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und 

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt 

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne 

Schwierigkeiten möglich beziehungsweise von vornherein zuzumuten wäre, das 

Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 mit Hinweisen und 135 I 153 

E. 2.1; vgl. auch VerwGE B 2013/247 vom 24. März 2015 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch). 

Der Anspruch gilt indessen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -

verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, 

erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen 

Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK dient und zu dessen Realisierung in einer 

demokratischen Gesellschaft „notwendig“ ist. Konvention und Bundesverfassung 

verlangen, dass die individuellen Interessen an der Erteilung beziehungsweise am 

Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung 

gegeneinander abgewogen werden. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die 

Massnahme durch ein „herausragendes soziales Bedürfnis“ gerechtfertigt ist und in 

Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer „fairen“ 

Interessenabwägung entspricht (BGE 139 I 330 E. 2.1 f. mit Hinweisen).

2.3.2. Der Vorinstanz ist zu folgen, wenn sie ausführt, dass ein erhebliches öffentliches 

Interesse besteht, den Familiennachzug wegen der Gefahr der (zukünftigen) 

Sozialhilfeabhängigkeit zu verweigern, um eine zusätzliche und künftige Belastung der 

öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden.Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei 

auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik beziehungsweise der 

Schutz des wirtschaftlichen Wohls des Landes vor unkontrollierter Einwanderung in 

Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen 

schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger 

Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen 

Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst 

ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (vgl. BGE 137 I 

284 E. 2.1 mit Hinweisen).

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2.3.3. Das private Interesse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau am 

Familiennachzug liegt darin, ihre am 11. Juli 2016 begründete eheliche Gemeinschaft 

künftig gemeinsam in der Schweiz leben zu können. Daneben sollen der Vater, der 

Bruder sowie die Schwester der Ehefrau ebenfalls in der Schweiz leben, wobei die in 

diesem Zusammenhang mehrmals vom Beschwerdeführer angekündigten 

Wohnbescheinigungen trotz der den Beschwerdeführer treffenden Mitwirkungspflicht 

auch während des Beschwerdeverfahrens nicht eingereicht worden sind. Seitens des 

Beschwerdeführers lebt sodann die Tochter K.W. aus früherer Ehe in der Schweiz, für 

welche er ein Besuchsrecht besitzt und monatlich Alimente zu bezahlen hat. Weitere 

private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur beziehungsweise 

entsprechende vertiefte soziale Beziehungen der Ehefrau im ausserfamiliären Bereich 

in der Schweiz sind weder erstellt noch werden solche geltend gemacht (vgl. dazu BGE 

130 II 281 E. 3.2.1 und Zünd/Hugi Yar, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im 

schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und 

Familienlebens, EuGRZ 40/2013 S. 1 ff. Rz. 35 ff. mit Hinweisen).

Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau führt insofern zur Trennung 

vom Beschwerdeführer, als die eheliche Gemeinschaft derzeit und bis auf Weiteres 

nicht dauerhaft in der Schweiz gelebt werden kann. Nicht übersehen werden darf, dass 

die Ehe zweifellos im Wissen und in Kenntnis geschlossen wurde, dass die Ehefrau 

(noch) über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügt und eine reelle Chance 

besteht, dass ein Gesuch um Familiennachzug abgewiesen würde. Immerhin wurde 

bereits 2012 ein entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers für seine zweite 

Ehefrau C.T. abgewiesen, da er auch damals nicht über genügende finanzielle Mittel 

verfügte und bei einem Familiennachzug die Gefahr einer erheblichen 

Fürsorgeabhängigkeit bestand (Vorakten, Dokument 197/280). Es ist nicht ersichtlich, 

inwiefern sich die finanzielle Situation seit damals verbessert haben soll. Vor diesem 

Hintergrund haben die Eheleute in bewusster Inkaufnahme des Verzichts auf ein 

gemeinsames Eheleben in der Schweiz geheiratet und eine Familie gegründet, weshalb 

sie diese Konsequenz nunmehr grundsätzlich alleine zu tragen haben. Besondere 

Umstände, um die Anwesenheit der Ehefrau gestützt auf Art. 8 EMRK zu bewilligen 

oder wenigstens zu dulden, sind nicht ersichtlich. Das Eheleben kann mit Blick auf die 

nicht unüberwindbare räumliche Distanz zwischen dem Wohnort des 

Beschwerdeführers in O. in der Schweiz und der im Landkreis X. im südöstlichsten Teil 

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von Baden-Württemberg unmittelbar an der Grenze zur Schweiz gelegenen Gemeinde 

P./D, wo die Ehefrau gemäss Akten in Deutschland wohnhaft ist (Vorakten, Dokument 

253/280; act. 6/3), mittels Besuchen aufrecht erhalten werden. Ferner ist nicht 

ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer einen Wohnsitz in unmittelbarer Nähe zur 

deutschen Grenze begründet und die örtliche Distanz damit weiter reduziert. 

Gleichzeitig kann das Familienleben mittels der vielfältigen modernen 

Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden. Dasselbe gilt auch bezüglich der 

angeblich in der Schweiz lebenden weiteren Familienmitglieder der Ehefrau. Auch der 

Kontakt zu diesen kann mittels Besuchen und über moderne Kommunikationsmittel in 

umfassendem Masse gepflegt werden. Im Übrigen tat die Ehefrau dies wohl auch 

während der – gemäss Akten – 15 Jahre, in denen sie in Deutschland lebte. Dort leben 

sodann die beiden 2002 und 2003 geborenen Kinder der Ehefrau, deren elterliche 

Sorge sie zwar mit ihrem geschiedenen Ehemann teilt, über deren Aufenthalt sie aber 

bestimmen darf und für die sie – wie in der Beschwerde vorgebracht wird (act. 5 Seite 

3) – umfassend betreuungspflichtig ist. Der Beschwerdeführer bringt sodann selbst vor, 

die Ehefrau spreche sehr gut Deutsch; eine Integration in Deutschland 

beziehungsweise die Knüpfung sozialer Kontakte war damit zweifelsfrei möglich. Der 

Einwand, dass die Ehefrau in Deutschland keinerlei intakte Kontakte pflegte, ist 

deshalb nicht plausibel. Dass die Ehefrau nicht nach Deutschland zurückkehren kann, 

wo sie gemäss Akten eine Aufenthaltserlaubnis bis 2022 hat (Vorakten, Dokument 

237/280), ist im Übrigen nicht ersichtlich und wird im Einzelnen auch nicht dargetan.

2.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 44 lit. c AuG verletze das 

Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 BV und Art. 14 

EMRK, weil er Familien in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen benachteilige. 

Art. 44 lit. c AuG verlangt für die – ermessensweise – Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug, dass die betroffenen Personen nicht auf 

Sozialhilfe angewiesen sind. Trotz des an sich klaren und eindeutigen Wortlauts der 

Regelung und der Massgeblichkeit der Bundesgesetze für den Rechtsanwender 

gemäss Art. 190 BV, schliesst die Bestimmung nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung und 

Anwendung – so beim Anspruch anerkannter Flüchtlinge mit Asyl auf Familiennachzug 

– nicht aus (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2, anders BGer 2C_303/2014 vom 20. Februar 

2015 E. 2.4 zu Art. 42 Abs. 2 AuG). Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins 

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hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der 

öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich 

– und nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch verfassungsrechtlich – 

insbesondere dann anerkannt, wenn – wie vorliegend – die betroffenen Personen 

aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise nicht davon ausgehen 

durften, ihre familiären Beziehungen künftig im Konventionsstaat leben zu können (vgl. 

BGer 2C_762/2013 vom 31. Januar 2014 E. 4.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 

des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Angesichts der konkreten 

Umstände – der Beschwerdeführer stammt aus dem Kosovo und verfügt zwar 

aufgrund der Beziehung zu seiner niederlassungsberechtigten minderjährigen, jedoch 

nicht in seiner Obhut stehenden Tochter (geb. 2007) aus einer früheren Ehe über ein 

Aufenthaltsrecht in der Schweiz, seine Ehefrau stammt ebenfalls aus dem Kosovo und 

hat ein Anwesenheitsrecht in Deutschland, für beide ist also ein Aufenthalt in der 

Schweiz nicht zwingend – führt die Anwendung von Art. 44 lit. c AuG im vorliegenden 

Fall zu keinem verfassungs- oder konventionswidrigen Ergebnis.

2.5. Zusammenfassend kann der Vorinstanz keine rechtsfehlerhafte Ausübung des 

Ermessens vorgeworfen werden, wenn sie das öffentliche Interesse an der 

Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung unter Berücksichtigung der konkreten 

Umstände schwerer gewichtete als die privaten Interessen des Beschwerdeführers an 

einer Familienzusammenführung in der Schweiz. Insbesondere verletzt der 

angefochtene Entscheid weder verfassungsmässige Ansprüche des 

Beschwerdeführers noch das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 

EMRK. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. Sollte die 

anspruchsbegründende eheliche Gemeinschaft fortbestehen und sollten sich die 

finanziellen Verhältnisse der Familie verbessern, bleibt es dem Beschwerdeführer 

unbenommen, ein neues Gesuch um Familiennachzug zu stellen.

3. Mit dem Entscheid in der Hauptsache fällt das Begehren des Beschwerdeführers, 

seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter sei der Aufenthalt während der Dauer 

des Beschwerdeverfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu gewähren, 

dahin (vgl. BGE 136 V 131 E. 1.1.2 mit Hinweisen auf BGE 135 III 238 E. 2, 134 I 83 

E. 3.1 und 134 II 349 E. 1.3). Abgesehen davon ist aus der Eingabe des 

Beschwerdeführers an das Migrationsamt vom 26. Oktober 2017, mit welcher er das 

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Migrationsamt um Bestätigung der Aufhebung der per 6. November 2017 angesetzten 

Ausreisefrist ersuchte (act. 9.1), und dem Umstand, dass er nicht auf dem Erlass einer 

vorsorglichen Massnahme im Beschwerdeverfahren beharrt hat, zu schliessen, die 

Ehefrau und die Tochter des Beschwerdeführers seien vom Migrationsamt während 

des Beschwerdeverfahrens weder weggewiesen und zur Ausreise aufgefordert noch 

zwangsweise ausgeschafft worden.

4. Der Beschwerdeführer beantragt sodann, auf eine zwangsweise Wegweisung seiner 

Ehefrau und der Tochter aus der Schweiz sei zu verzichten. Eine Begründung zu 

diesem Antrag lässt sich weder der Eingabe vom 28. September 2017 noch der 

Ergänzung vom 16. Oktober 2017 entnehmen. Damit bleibt auch der Inhalt des Antrags 

unklar. Insbesondere fragt sich, ob der Beschwerdeführer die Wegweisung trotz 

Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug als solche oder aber die Anwendung von 

Zwangsmassnahmen im Sinn von Art. 73 ff. AuG und Zwangsmitteln gestützt auf Art. 2 

Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Anwendung polizeilichen Zwangs und 

polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes 

(Zwangsanwendungsgesetz, SR 363) beim Vollzug einer Wegweisung als unzulässig 

erachtet. Sodann hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit dem 

gleichlautenden Antrag nicht ausdrücklich auseinandergesetzt, jedoch im Dispositiv 

das Migrationsamt auch nicht zur Ansetzung einer Ausreisefrist eingeladen. Unter 

diesen Umständen ist davon auszugehen, dass eine förmliche Wegweisungsverfügung 

im Sinn von Art. 64 AuG bisher nicht Gegenstand des Verfahrens war und der Antrag in 

der Beschwerde zudem unbegründet blieb (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 VRP). 

Dementsprechend ist auf den Antrag nicht einzutreten.

5. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und -verbeiständung, dessen Behandlung in den Zuständigkeitsbereich 

des Abteilungspräsidenten fällt (vgl. Art. 6 Abs. 2 des Reglements über die 

Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22), ist 

angesichts der erstmaligen und einzigen umfassenden kantonalen richterlichen Prüfung 

des Gesuchs um Familiennachzug und des – mit der Abweisung der Beschwerde und 

damit des Gesuchs verbundenen – schweren Eingriffs in das Familienleben des 

Beschwerdeführers, seiner ausgewiesenen Bedürftigkeit und des Umstands, dass die 

Beschwerde nicht von vornherein als aussichtslos erschien, zu entsprechen (Art. 99 

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Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO).

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von CHF 2‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Kosten gehen infolge Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege zulasten des Staates. Auf die Erhebung ist zu verzichten 

(Art. 95 Abs. 3 VRP). 

Vor Verwaltungsgericht wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt (Art. 99 

Abs. 1 VRP). Die staatliche Honorarordnung wird für die Vorbereitung und 

Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege angewendet, wird die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (siehe Art. 30 lit. b Ziff. 2 des 

Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung wird das 

Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal 

CHF 1'000 bis 12'000 (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte 

und Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten 

Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach 

Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den 

wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (vgl. Art. 19 HonO). Der 

Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Ein Pauschalhonorar von CHF 2'000, 

das um einen Fünftel auf CHF 1'600 zu kürzen ist, erscheint angemessen. Hinzu 

kommen pauschale Barauslagen von CHF 80 (vier Prozent von CHF 2'000, Art. 28

HonO) sowie die Mehrwertsteuer zum Satz von acht Prozent, zumal die wesentlichen 

anwaltlichen Leistungen vor dem 1. Januar 2018 erbracht wurden (Art. 29 HonO, 

vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018, 

www.estv.admin.ch).

 

Demnach verfügt der Abteilungspräsident zu Recht:

bis

http://www.estv.admin.ch

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Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung wird entsprochen 

und Rechtsanwalt Adrian Fiechter, Widnau, als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 

bestimmt.

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘000 werden dem 

Beschwerdeführer auferlegt. Der Betrag geht zufolge Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege zulasten des Staates. Auf die Erhebung wird verzichtet.

3. Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aus 

unentgeltlicher Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'680 

zuzüglich 8% Mehrwertsteuer.

 

Der Abteilungspräsident                  Der Gerichtsschreiber

Eugster                                            Scherrer

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 19.05.2018
	Ausländerrecht, Art. 44 lit. c AuG.Der am 1. November 2004 geschlossene Ehe des aus dem Kosovo stammenden Beschwerdeführers mit seiner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Ehefrau wurde am 26. Januar 2010 geschieden und die gemeinsame am 22. Juni 2007 geborene Tochter unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. Der Beschwerdeführer erhielt ein Besuchsrecht und blieb aufgrund seiner affektiven und wirtschaftlichen Beziehung zur Tochter in der Schweiz aufenthaltsberechtigt. Im Jahr 2015 wurde er wegen Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthalts bestraft. Anfangs 2017 wies das Migrationsamt sein Familiennachzugsgesuch für seine neue, ebenfalls aus dem Kosovo stammende Ehefrau wegen der Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit ab. Am 13. September 2017 kam die gemeinsame Tochter zur Welt. Aufenthaltsberechtigte haben keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug. Dem Beschwerdeführer war es bereits in der Vergangenheit nicht möglich, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Seine Ehefrau kann trotz mehrfacher Ankündigung keine Zusicherung einer Arbeitsstelle vorweisen. Eine frühere Erwerbstätigkeit in Deutschland ist lediglich für ein halbes Jahr nachgewiesen. Die Ehe wurde zweifellos – bereits 2012 wurde ein Gesuch des Beschwerdeführers für seine damalige Ehefrau abgewiesen – im Wissen um die Möglichkeit der Abweisung eines Nachzugsgesuchs geschlossen. Die Ehefrau wohnt in Baden-Württemberg unmittelbar an der Schweizer Grenze. Art. 44 lit. c AuG ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrecht – und nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch verfassungsrechtlich – insbesondere dann anerkannt, wenn – wie vorliegend – die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise nicht davon ausgehen durften, ihre familiären Beziehungen künftig im Konventionsstaat leben zu können (Verwaltungsgericht, B 2017/197). Die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde ans Bundesgericht wurde mit Urteil vom 15. September 2020 gutgeheissen (Verfahren 2C_574/2018).

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