# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28dc3a08-d375-5fb9-9eab-0f6582188f6c
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 602_08_123_125_14_01_09.pdf
**Docket/Reference:** 602_08_123_125_14_01_09.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/602_08_123_125_14_01_09.pdf

## Full Text

602 2008-123 
602 2008-125 

Arrêt du 14 janvier 2009 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Président : 
Juges : 

Michel Wuilleret 
Christian Pfammatter, Josef Hayoz 

PARTIES 

X.  SA,  recourante,  représentée  par  Me  Anton  Henninger,  avocat, 
Freiburgstrasse 10, case postale 141, 3280 Morat, 

Y. SA, recourante, représentée par Me Daniel Schneuwly, avocat, rue de 
Romont 35, case postale 1447, 1701 Fribourg, 

contre 

SERVICE  DES  PONTS  ET  CHAUSSEES,  rue  des  Chanoines  17,  case 
postale, 1701 Fribourg, autorité intimée,  

OBJET 

Marchés publics 

Recours  du  30  septembre  et  du  2  octobre  2008  contre  la décision  du 
18 septembre 2008 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A.  Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  7  juillet  2008,  le  Service  des  ponts  et 
chaussées  (SPC)  a  lancé  un  appel  d'offres  pour  l'entretien  des  canalisations  des  routes 
cantonales,  travaux  de  pompage,  curage,  inspection  par  caméra,  pour  la  période  2009  à 
2013. Les lieux d'exécution étaient divisés en trois arrondissements. 

Les documents d'appel d'offres comportaient un devis descriptif des travaux, des conditions 
générales  et  particulières  ainsi  que  les  critères  d'adjudication  à  remplir.  En  particulier,  il 
était exigé, au titre des données techniques du camion, un véhicule d'hydrocurage à haute 
pression  recycleur,  avec  filtre  à  particules,  le  non-respect  de  cette  exigence  entraînant 
l'élimination du soumissionnaire.  

B.  Les  entreprises  X.  SA,  Y.  SA,  et  Z.  SA  ont  déposé  des  offres  pour  les  trois 
arrondissements concernés. Lors de l'ouverture des offres, le 22 août 2008, Z. SA venait en 
tête  dans  le  1er  arrondissement  avec  129'316  fr.,  X.  SA  dans  le  2ème  arrondissement  avec 
136'049 fr. et Y. SA dans le 3ème arrondissement avec 137'469 fr. 

C. En annexe à son offre, Y. SA a déposé une remarque, le 19 août 2008, dans laquelle elle 
a  indiqué,  s'agissant  de  la  position  "filtre  à  particules",  que  son  véhicule  Scania  R  420  CB 
remplissait la norme  Euro 4  et était équipé d'un système dénommé "OXIKAT pour moteur 
EGR" qui fonctionne pour une importante réduction des particules. 

Estimant  à  réception  de  ce  document  que  l'exigence  d'un  filtre  à  particules  figurant  dans 
l'appel d'offres était imprécise dès lors qu'il existe différentes valeurs de limitation des gaz 
d'échappement des camions (par ordre de qualité: Euro 4 ou Euro 5 avec filtre à particules 
fermé, Euro 3 avec filtres à particules fermé et, enfin, Euro 4 ou Euro 5 sans filtre ou avec 
filtre  ouvert),  le  SPC  a  décidé,  le  18  septembre  2008,  d'annuler  la  procédure  de  mise  en 
soumission conformément à l'art. 34 al. 1 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 
122.91.11). 

D.  Agissant  le  30  septembre  2008  (procédure  602  2008  123),  X.  SA  (ci-après,  la 
recourante  I)  a  contesté  devant  le  Tribunal  cantonal  la  décision  d'annulation  de  la 
procédure de passation du marché. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision 
attaquée,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  et  à  l'obtention  de  l'intégralité  du  marché 
concernant  les  trois  lots.  Subsidiairement  elle  requiert  l'attribution  du  lot  concernant 
l'arrondissement  2.  A  titre  plus  subsidiaire,  elle  demande  que  la  procédure  soit  continuée 
par  l'autorité  intimée  ainsi  qu'une  indemnité  de  30'000  fr.  Sub-subsidiairement,  elle  exige 
le paiement d'une indemnité de 599'387 fr. 

En  substance,  la  recourante  I  estime  que,  dans  la  mesure  où  elle  remplit  manifestement 
toutes les conditions d'adjudication, aucune raison ne justifie l'annulation de la procédure. 
Elle  considère  que  l'adjonction  d'une  précision  quant  aux  filtres  à  particules  ne  modifiera 
pas  sensiblement  la  prestation  mise  en  soumission.  Il  ne  s'agit  pas  d'une  modification 
significative du marché, de sorte que la condition pour lancer une nouvelle procédure n'est 
pas remplie. La recourante I affirme en outre que la prétendue imprécision du critère lié au 
filtre à particules cache en réalité les erreurs des offres des autres soumissionnaires, qui ne 
respectaient  pas  ce  critère,  suffisamment  précis.  Elle  y  voit  une  constatation  inexacte  ou 
incomplète des  faits pertinents. En outre, dans la mesure où elle a respecté les exigences 
du  cahier  des  charges,  annuler  la  procédure  sous  prétexte  que  certains  concurrents  n'ont 
pas compris ou respecté l'exigence du filtre à particules constitue une violation du principe 

 
 
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de l'égalité de traitement. Il est inadmissible qu'une seconde chance soit donnée aux autres 
soumissionnaires  qui  ont  soumis  une  offre  non  conforme  dans  les  mêmes  délais  et  les 
mêmes  conditions qu'elle-même a observés. A son avis, un tel procédé  est arbitraire.  Elle 
requiert  que  la  Cour  adjuge  directement  le  marché  litigieux,  sans  renvoyer  l'affaire  à 
l'autorité intimée. 

E. Par acte du 2 octobre 2008 (procédure 602 2008 125), Y. SA (ci-après, la recourante II) 
a également recouru contre la décision d'annulation de la procédure prise le 18 septembre 
2008  par  le  SPC.  Elle  conclut,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  principalement  à  l'octroi  du 
marché pour l'arrondissement 3 et, subsidiairement à ce que la procédure interrompue soit 
poursuivie. Très subsidiairement, elle requiert une indemnité de 6'900 fr. au titre des frais 
d'établissement des offres et de 549'879 fr. à titre de dommages-intérêts. 

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  II  se  plaint  de  l'absence  de  juste  motif  à  la 
décision  d'interruption  de  la  procédure.  Dans  la  mesure  où  elle  remplit  les  exigences  de 
protection de l'air auxquelles l'adjudicateur a fait référence dans les informations générales 
données aux soumissionnaires, elle estime qu'une exigence d'un filtre à particules ne lui est 
pas  opposable.  Il  suffit  que  les  véhicules  respectent  la  norme  Euro  4.  Aller  au-delà  et 
exiger, sous forme d'un critère éliminatoire, un système de filtre à particules reviendrait à 
fixer un critère discriminatoire, contraire à la loi fédérale sur le marché intérieur. D'ailleurs, 
du  moment  que  l'engagement  de  sous-traitants  pour  les  travaux  de  contrôle  par  caméra 
n'est pas subordonné à l'utilisation d'un véhicule muni d'un tel filtre, cet aspect du marché 
doit  être  considéré  comme  absolument  secondaire.  Enfin,  la  recourante  II  sollicite 
les  entreprises 
également  du 
soumissionnaires n'ayant pas à subir les conséquences des erreurs de l'autorité intimée. 

tribunal  qu'il  attribue  directement 

le  marché, 

F. Dans ses observations, le SPC souligne que le véhicule proposé par la recourante II n'est 
pas  équipé  d'un  filtre  à  particules.  Il  indique  que  l'autorité  était  concrètement  devant  le 
choix de continuer la procédure et d'attribuer le marché, en étant confrontée à des recours 
des  entreprises  non  retenues  à  cause  du  filtre  à  particules  manquant  ou  d'annuler  et  de 
répéter la procédure, en étant alors confrontée aux recours des entreprises qui proposaient 
les meilleures prix et qui disposaient de véhicules équipés de tels filtres. Elle a choisi cette 
2ème variante. 

Le  SPC  propose  également  que  la  Cour  attribue  directement  le  marché,  par  économie  de 
procédure. 

G.  Il ressort du dossier que le camion de l'entreprise X. SA dispose d'un filtre à particules 
certifié  VERT  par  l'Office  fédéral  de  l'environnement.  Le  véhicule  MAN/TGA  430  de 
l'entreprise  Z.  (offre  la  plus  favorable  pour  l'arrondissement  1)  est  également  doté  d'un 
filtre à particules. 

L'entreprise Z. SA n'a pas été invitée à se déterminer sur les recours. 

e n   d r o i t  

a) Dès l'instant où les deux recours visent la même décision et contiennent des griefs 
1. 
similaires,  il  se  justifie  de  procéder  à  la  jonction  des  procédures  602  08  123  et  125, 
conformément à l'art. 42 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 
150.1). 

 
 
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b)  Formés  dans  le  délai  légal  de  10  jours  dès  la  notification  de  la  décision 
d'interruption du 18 septembre 2008 et les avances de frais requises ayant été payées, les 
recours,  dûment  motivés,  sont  recevables  (art.  15  al.  2  de  l'accord  intercantonal  sur  les 
marchés  publics;  AIMP;  RSF  122.91.2).  Le  Tribunal  cantonal  peut  donc  entrer  en  matière 
sur leurs mérites. 

c)  Selon  l’art.  16  al.  1  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  cantonal  peut  être  formé 
pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir  d’appréciation  (lettre  a)  et 
pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  à 
défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce 
le grief d’inopportunité (art. 16 al. 2 AIMP). 

Selon  l'art.  13  let.  i  AIMP,  les  dispositions  d'exécution  cantonales  doivent  garantir  la 
2. 
possibilité  d'interrompre  et  de  répéter  la  procédure  de  passation  en  cas  de  justes  motifs. 
Par justes motifs, il faut entendre toutes les circonstances imprévisibles et importantes qui, 
selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger du pouvoir adjudicateur que la 
procédure  de  passation  aboutisse  à  une  adjudication  (P.  GALLI  /  A.  MOSER  /  E.  LANG  / 
E. CLERC,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts,  2ème  éd.,  Zurich  2007,  p.  214  ss). 
L'art. 34 RMP qui, en droit fribourgeois, règle la question de l'interruption et de la répétition 
de la procédure, ne prévoit pas expressément un motif d'interruption en raison d'un défaut 
dans  la  procédure  de  soumission.  Il  est  cependant  admis  qu'un  tel  défaut  peut,  selon  les 
circonstances, constituer un juste motif au sens de l'art. 13 AIMP, notamment lors d'erreurs 
graves au moment du lancement de la procédure de soumission (STEFAN SCHERLER, Abbruch 
und  Wiederholung  von  Vergabeverfahren,  in:  Zufferey/Stöckli  (éditeurs),  Marchés  publics 
2008, p. 289).  

3.  Dans  le  cas  particulier,  l'autorité  intimée  a  posé,  comme  critère  d'aptitude,  que  le 
véhicule  chargé  de  procéder  au  curage  des  canalisations  doit  être  pourvu  d'un  filtre  à 
particules,  sans  toutefois  préciser  la  nature  exacte  de  ce  filtre.  C'est  en  raison  de  cette 
imprécision que le SPC a décidé d'interrompre la procédure de passation du marché. 

a)  Tout  d'abord,  il  faut  constater  que  l'exigence  d'un  filtre  à  particules  répond  à  un 
intérêt  public  pertinent.  Des  raisons  évidentes  de  santé  publique  postulent  en  effet  que 
l'Etat, en qualité d'adjudicateur, soumette ses marchés à des conditions élevées en matière 
de  protection  de  l'environnement.  Concrètement,  l'adjudicateur  public  peut  promouvoir 
l'utilisation  de  filtres  à  particules,  en  imposant  leur  usage  aux  entreprises  qui  entendent 
contracter  avec  lui.  Cette  condition  fait  partie  de  sa  politique  environnementale  et  ressort 
clairement  de  sa  liberté  contractuelle.  Dans  cette  perspective,  il  importe  peu  que  des 
camions  sans  filtre  à  particules  soient  encore  tolérés  sur  les  routes  par  la  législation 
actuelle; dans les marchés qu'il adjuge, l'Etat peut, à l'évidence, poser des conditions plus 
sévères que le minimum légal en matière de protection de l'air. 

Du  moment  que  les  filtres  à  particules  sont  largement  disponibles  sur  le  marché,  il  ne 
saurait être question de violation de la loi sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), comme 
le prétend la recourante II. Tous les soumissionnaires sont traités de la même façon, quelle 
que soit leur provenance, de sorte que cette exigence, fondée sur des motifs raisonnables, 
n'est pas une entrave illicite au marché litigieux. 

C'est donc à tort que la recourante II conteste la légalité du critère d'aptitude technique lié 
à la présence d'un filtre à particules sur le véhicule chargé de procéder à l'hydrocurage des 
canalisations. 

 
 
 
 
 
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Il  faut  d'ailleurs  constater  que  l'intéressée  n'a  pas  réagi  pour  se  plaindre  de  ce  critère 
lorsqu'elle  en  a  pris  connaissance  dans  les  documents  d'appel  d'offres.  Elle  a  attendu  la 
présente procédure pour en contester la validité, ce qui est contraire aux règles de la bonne 
foi. 

En outre, dans la mesure où les travaux de contrôle par caméra ne se font pas, en principe, 
avec des camions, l'autorité intimée n'avait pas à reprendre l'exigence du filtre à particules 
en ce qui concerne cet aspect du marché, notamment vis-à-vis d'éventuels sous-traitants. 

b) La légalité du critère lié au filtre à particules étant admise, on ne voit pas en quoi 
la  mise  en  œuvre  de  ce  critère  poserait  des  questions  d'interprétation  et  justifierait  une 
interruption de la procédure. Du moment que la recourante II n'a pas proposé un véhicule 
muni d'un filtre à particules, elle doit être écartée du marché conformément aux conditions 
liées aux données techniques, p. 8 des documents d'appel d'offres. Le fait que son camion 
Scania  dispose  d'un  système  de  recirculation  des  gaz  d'échappement  ne  change  rien  à  la 
constatation  de  l'absence  d'un  filtre.  Partant,  au  vu  des  offres  reçues,  l'attribution  du 
marché  pour  les  arrondissements  2  et  3  ne  pose  aucun  problème  qui  imposerait  une 
interruption de la procédure. Au contraire, un tel procédé reviendrait à modifier le marché 
tel  que  proposé,  en  favorisant  indument  la  recourante  II  qui  disposerait  d'une  nouvelle 
chance d'obtenir l'adjudication dans une prochaine procédure. 

S'agissant du 1er arrondissement, il apparaît que le camion MAN GTA de l'entreprise Z. est 
muni  d'un  filtre  à  particules,  de  sorte  que,  là  également,  la  mise  en  œuvre  du  critère  ne 
pose  pas  de  difficulté  spéciale  et  n'impose  pas  une  interruption  de  la  procédure.  Peu 
importe que, dans ce cas, le filtre à particules soit d'un modèle plus ancien que celui de la 
recourante  I.  Il  suffit  pour  admettre  que  le  critère  d'aptitude  fixé  dans  les  documents 
d'appel d'offres est respecté. 

c) Il s'ensuit que les recours doivent être admis en tant qu'ils contestent l'interruption 

de la procédure. La décision attaquée est annulée. 

4. 
Selon l'art. 98 al. 2 CPJA, en cas d'annulation, l'autorité de recours statue elle-même 
sur  l'affaire  ou  la  renvoie  à  l'autorité  inférieure,  s'il  y  a  lieu,  avec  des  instructions 
impératives. 

En  l'espèce,  l'autorité  adjudicatrice  ainsi  que  les  deux  recourantes  ont  expressément 
demandé  au  Tribunal  cantonal  de  statuer  en  adjugeant  le  marché  litigieux.  Il  apparaît  en 
effet que la Cour dispose de tous les éléments pour se prononcer en toute connaissance de 
cause, de sorte qu'un renvoi de l'affaire au SPC ne se justifie pas. 

En conséquence, il y a lieu d'attribuer le marché comme suit: 

•    1er arrondissement à l'entreprise Z., pour le montant offert de 129'316 fr. 

•    2ème arrondissement à l'entreprise X. SA pour le montant offert de 136'049 fr. 

•    3ème arrondissement à l'entreprise X. SA, pour le montant offert de 143'581 fr. 

L'entreprise  Y.  SA,  qui  n'a  pas  proposé  un  camion  avec  filtre  à  particules  est  exclue  du 
marché. 

a) La recourante I, qui obtient gain de cause pour l'essentiel, a droit à une indemnité 

5. 
de partie réduite représentant les 4/5 de ses frais.  

 
 
 
 
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Toutefois,  la  complexité  de  l'affaire  ne  justifie  pas  de  dépasser  la  limite  maximale  de 
5'000 fr.  d'honoraires  prévue  à  l'art.  8  al.  1  du  tarif  des  frais  de  procédure  et  des 
indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12), de sorte que le calcul des 
dépens doit être corrigé en conséquence. 

b)  La  recourante  II,  qui  obtient  gain  de  cause  en  tant  que  la  décision  d'interruption 
est  annulée  et  succombe  pour  le  surplus,  a  droit  à  une  indemnité  de  partie  réduite 
représentant 1/5 de sa liste de frais. 

c) Compte tenu de la situation, il n'est pas perçu de frais de procédure. 

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Les  recours  sont  admis  dans  le  sens  des  considérants.  La  décision  attaquée  est 
annulée. 

II. 

Le marché litigieux est adjugé comme suit: 

•    1er arrondissement à l'entreprise Z. SA, pour le montant offert de 129'316 fr. 

•    2ème arrondissement à l'entreprise X. SA, pour le montant offert de 136'049 fr. 

•    3ème arrondissement à l'entreprise X. SA, pour le montant offert de 143'581 fr. 

III.  L'entreprise  Y.  SA,  qui n'a  pas  proposé  un  camion  avec  filtre  à  particules,  est  exclue 

du marché. 

IV. 

Il  n'est  pas  perçu  de  frais  de  procédure.  Les  avances  de  frais  qui  ont  été  effectuées 
sont restituées aux parties. 

V.  Un montant de 4'477 fr. 35 (y compris 316 fr. 25 de TVA) à verser à Me Henninger à 

titre d'indemnité de partie réduite est mis à la charge de l'Etat de Fribourg. 

IV.  Un  montant  de  667  fr.  80  (y  compris  47  fr.  15  de  TVA)  à  verser  à  Me  Daniel 
Schneuwly  à  titre  d'indemnité  de  partie  réduite  est  mis  à  la  charge  de  l'Etat  de 
Fribourg. 

Dans la mesure où le seuil fixé par l'art. 83 let. f de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral est 
atteint,  la  présente  décision  peut  faire  l'objet  d'un  recours  auprès  du  Tribunal  fédéral,  à 
Lausanne,  dans  les  30  jours  dès  sa  notification,  pour  autant  qu'elle  soulève  une  question 
juridique de principe. 

210.2.3; 210.5