# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4353ce20-f2b2-517a-bd2c-c08b561d38f5
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 04.09.2023 ZKBER.2022.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-73_2023-09-04.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 4. September 2023
                    

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichterin Kofmel    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Veronica Kuonen-Martin,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Scheidung
auf Klage

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien haben 2011 geheiratet.
Aus der Ehe sind die Kinder C.___, geb. 2011, und D.___, geb. 2013,
hervorgegangen. Am 31. Mai 2022 wurde die Ehe geschieden. Das Urteil lautet, soweit
hier von Bedeutung, wie folgt:

1.   
-6. …

7.     Der Vater hat für die Kinder monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: 

Ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis
31. Juli 2026 (Phase 1):

für C.___: CHF 760.00 (Barunterhalt CHF
530.00, Betreuungsunterhalt 

CHF 230.00),

für D.___: CHF 745.00 (Barunterhalt CHF
515.00, Betreuungsunterhalt 

CHF 230.00).

Ab 1. August 2026 bis 31. Juli 2029
(Phase 2): 

für C.___: CHF 390.00 (Barunterhalt), 

für D.___: CHF 390.00 (Barunterhalt). 

Ab 1. August 2029 (Phase 3): 

für C.___: CHF 150.00 (Barunterhalt),

für D.___: CHF 150.00 (Barunterhalt). 

Sobald die Unterhaltspflicht gegenüber
einem Kind in der Phase 3 wegfällt, erhöht sich der monatliche Unterhaltsbeitrag
für das andere Kind auf CHF 300.00 (Barunterhalt).

Allfällige vom Ehemann bezogene Kinder-
und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und
zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht gegenüber den
Kindern dauert über die Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer
ordentlichen Ausbildung.

8.     ...

9.     Es wird festgestellt, dass der
gebührende Unterhalt der Kinder im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB vom 1. Juni
2023 bis 31. Juli 2026 nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung beträgt
je CHF 36.50 (Betreuungsunterhalt). 

10.  Die Erziehungsgutschriften der AHV
werden vollständig der Mutter angerechnet (Art. 52fbis Abs. 2 AHVV).

11.   – 16….

17.  Das Urteil stützt sich auf die drei
beigehefteten Berechnungstabellen. Sie bilden Bestandteil des Urteils.

2. Gegen dieses Urteil
erhob der Ehemann (nachfolgend auch Berufungskläger oder Vater) am 16.
September 2022 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden
Anträge:

1.    Ziffer 1 bis 6 sowie Ziffer 8, 11 – 16
des vorinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen.

2.    Ziffern 7, 9 und 10 des vorinstanzlichen
Urteils seien aufzuheben und neu zu beurteilen.

3.    Der Berufungsbeklagten sei ein
hypothetisches Einkommen in der Höhe von mindestens CHF 4'166.00 netto für ein
50 % Pensum anzurechnen. 

4.    Beim Berufungskläger sei von einem
monatlichen Einkommen von höchstens CHF 4'500.00 auszugehen. 

Unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.

Ausserdem stellt er ein
Gesuch um integrale unentgeltliche Rechtspflege. 

3. Die Berufungsbeklagte (nachfolgend
auch Ehefrau oder Mutter) reichte am 2. Dezember 2022 ebenfalls form- und
fristgerecht die Berufungsantwort ein. Sie beantragt folgendes:

1.    Es sei die Berufung vollumfänglich
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

2.    Es sei der Berufungskläger zu
verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag für das
Berufungsverfahren von CHF 3'500.00 zu bezahlen.

Eventualiter
sei der Berufungsbeklagten die vollumfängliche integrale Rechtspflege, unter
Beiordnung der Unterzeichneten als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das
gesamte obergerichtliche Verfahren zu gewähren.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

4. Am 9. Dezember 2022
ging die Kostennote der Vertreterin des Berufungsklägers und am 14. Dezember
2022 diejenige der Vertreterin der Berufungsbeklagten ein. Beide Kostennoten
wurden der jeweiligen Gegenpartei unverzüglich zur Kenntnis zugestellt.

5. Am 19. Juni 2023 teilte
der Berufungskläger mit, dass sich die Parteien im Rahmen einer Mediation
darauf geeinigt hätten, dass C.___ ab 24. April 2023 bis zum Beginn der
Sommerferien von Montag bis Freitag unter der alleinigen Obhut des Vaters
stehen werde. Jedes zweite Wochenende gehe er von Freitagabend bis Montagabend
und jeden Mittwochnachmittag zur Mutter. Es sei davon auszugehen, dass dieses
Arrangement längerfristig beibehalten werde. Zudem habe die Berufungsbeklagte
ihr Pensum auf 50 % erhöht, wie dem Betreuungsvertrag zu entnehmen sei. 

Die Berufungsbeklagte liess sich am 23.
Juni 2023 dahingehend vernehmen, dass C.___ vorerst unter der Woche beim Vater
übernachte. Wie sich dieses Arrangement entwickle, sei derzeit noch unklar. Das
Mittagessen nehme er zusammen mit seiner Schwester bei ihr ein. Mittwochs sei
der Berufungskläger für beide Kinder verantwortlich. Sie arbeite nach wie vor
nicht mehr als ein 50 % Pensum, wovon schon die Vorinstanz ausgegangen sei. 

7. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden.  Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden
darauf Bezug genommen.

 

II.

1. Der Vorderrichter erwog zu den
(erzielbaren) Erwerbseinkommen der Ehegatten folgendes: Der Ehemann arbeite als
[...] bei der [...] AG. Gemäss Lohnausweise 2019 habe er ein monatliches
Nettogehalt von rund CHF 5'025.00 (ohne Kinderzulagen und einer einmaligen
Beteiligung am Verkaufserlös von CHF 6'539.00) und im Jahr 2020 ein solches von
rund CHF 5'600.00 erzielt. 2021 sei er aufgrund eines Unfalls zeitweise ganz
oder teilweise arbeitsunfähig gewesen. Aufgrund der bezogenen Unfalltaggelder
bewege sich das Einkommen praktisch im selben Rahmen wie im Vorjahr. Seit 2022
sei bei seinem Arbeitgeber ein neues Personalreglement in Kraft. Dieses führe
nicht automatisch zu einem tieferen Einkommen. Der Ehemann habe in der
Vergangenheit gezeigt, dass er in der Lage sei, ein monatliches Nettoeinkommen
von CHF 5'600.00 zu erzielen. Es sei davon auszugehen, dass das auch in Zukunft
möglich sein werde. 

Die Ehefrau arbeite als freischaffende [...].
Ihre Einnahmen variierten, je nachdem wie viele Anfragen sie habe. Im
Eheschutzurteil sei ihr ein hypothetisches Einkommen von CHF 2'500.00 netto inkl.
Anteil 13. Monatslohn für ein 50 % Pensum angerechnet worden. Gemäss Auflistung
der Ehefrau habe sie 2019 rund CHF 2'000.00 netto pro Monat verdient. Im Jahr
2020 habe sich ihr Einkommen auf rund 2'580.00 netto pro Monat belaufen. 2021 habe
sie einen Umsatz von rund CHF 40'450.65 erzielt. Abzüglich der Auslagen, die in
den Vorjahren rund CHF 12'000.00 bis CHF 13'000.00 betragen hätten, dürfte ein
monatliches Nettogehalt von rund CHF 2'400.00 resultieren. Der Vorderrichter
hielt weiter fest, aufgrund der nach wie vor überwiegenden Kinderbetreuung
durch die Mutter sei es ihr in Anbetracht des Alters der Kinder nicht zumutbar,
eine Anstellung im [...] anzutreten. Aufgrund dessen sei von einem erzielbaren monatlichen
Nettoeinkommen von CHF 2'500.00 auszugehen. 

2. Der Berufungskläger
macht geltend, der Vorderrichter sei bei der Ehefrau von einem hypothetischen
Einkommen von CHF 5'000.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn) für ein 100 % Pensum
bzw. 2’500.00 für ein 50 % Pensum ausgegangen. Die Berufungsbeklagte habe sich
2017 selbstständig gemacht, weil er damals gesundheitlich angeschlagen gewesen
sei und sie mit einem 100 % Pensum mehr verdient hätte als er. Eine
selbstständige [...] verdiene mehr als eine angestellte. Er moniert, aus den
vorinstanzlichen Angaben der Berufungsbeklagten gehe zwar das erzielte
Einkommen, nicht aber die dafür aufgewendeten Stunden hervor. Er gehe davon
aus, dass ihr Pensum höchstens 30 % betrage. Hochgerechnet auf ein 50 % Pensum
sei daher von einem erzielbaren Nettolohn von CHF 4'166.00 pro Monat auszugehen.

Bei ihm sei die Vorinstanz vom
monatlichen Nettolohn von CHF 5'600.00 ausgegangen, den er bei der Firma [...]
AG erzielt habe. Ihm sei allerdings per Ende April 2022 gekündigt worden. Bis
heute beziehe er (Unfall-)Taggelder. Parallel laufe ein IV-Verfahren. Die
entsprechenden Unterlagen habe er erst nach der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung erhältlich machen können. Er werde inskünftig nicht mehr in
der Lage sein, eine Stelle mit einem gleichwertigen Profil versehen zu können.
Er könne gemäss dem Bericht der [...] lediglich noch eine leichte körperliche
Tätigkeit mit einer Hebelast von [recte: nicht] mehr als 5 kg beidarmig
ausführen. Es werde eine wechselbelastende Tätigkeit empfohlen, der sitzende
Anteil sollte nicht mehr [recte: mehr] als 60 % betragen. Daher liege auf der
Hand, dass seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht mehr gleich gross
sei. Obwohl die Vorinstanz Kenntnis von seiner Arbeitsunfähigkeit gehabt habe,
habe sie keine Anpassung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vorgenommen.
Seine gesundheitliche Situation, wie auch die konkrete berufliche Zukunft
hätten sich erst im Verlauf des Sommers 2022 herauskristallisiert, weshalb die
eingereichten Urkunden als echte Noven zu berücksichtigen seien. 

Zu berücksichtigen sei weiter, dass er,
wie von der Beiständin empfohlen, seine Wohnung in [...] gekündigt habe und nun
eine Wohnung in [...] suche. Damit entfalle der längere Schulweg der Kinder und
die Betreuung könne flexibler gestaltet werden. Die Berufungsbeklagte sei von [...]
nach [...] umgezogen, ohne auf die Fremdbetreuungssituation Rücksicht zu
nehmen. Wenn die Vorinstanz deshalb ausführe, dass sie nur aufgrund der
flexiblen Arbeitszeiten die Kinderbetreuung abdecken könne, könne das nicht
gehört werden. Es sei unumgänglich, dass die Berufungsbeklagte mit einem Pensum
von 50 % erwerbstätig sei. 

3. Die Berufungsbeklagte
macht geltend, mehr als ihre Beweisaussage unter Strafandrohung sei als Beweis
nicht nötig. Die Steuerverwaltung habe ihre Abrechnungen akzeptiert. Die Lohnangaben
[recte Angaben über ihre Einnahmen] stammten aus den Auszügen des
Buchhaltungsprogramms, das direkt mit den [...] verlinkt sei. Es bestehe keine
Manipulationsmöglichkeit. Auch lägen die definitive Steuerveranlagung 2021 und
die Umsatzübersicht pro 2022 im Recht. Die Auftragslage schwanke je nach
Anfragen. Daher könne nicht tel quel vom Umsatz einiger Monate auf den
Jahresumsatz geschlossen werden. Das vom Berufungskläger angenommene Einkommen
von rund CHF 8'340.00 pro Monat netto für ein 100 % Pensum, sei schlicht
illusorisch. 

Bezüglich des Gesundheitszustands des
Berufungsklägers sei festzuhalten, dass dieser seit der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung gleichgeblieben sei. Unklar sei heute, ob bei ihm allenfalls
eine [...]prothese eingesetzt werde. Welche Arbeitstätigkeit dann noch möglich
sein werde, sei noch nicht absehbar. Die Vorinstanz habe die gesundheitliche
Situation des Berufungsklägers berücksichtigt und sei dennoch von einem
erzielbaren Nettolohn von CHF 5'600.00 pro Monat ausgegangen. Zum angeblichen
IV-Verfahren habe der Berufungskläger keinerlei Urkunden zu den Akten gegeben. Ausserdem
sei notorisch, dass ein solches Verfahren viel Zeit beanspruche. Sollte sich
daraus eine Veränderung der finanziellen Situation des Berufungsklägers
ergeben, so sei zu gegebener Zeit ein Abänderungsverfahren anzuheben. Auch sei
nicht ersichtlich, weshalb die bisherige Erwerbstätigkeit bei der Firma [...]
AG nicht fortgesetzt werden könne bzw. der Berufungskläger keine ähnliche
Tätigkeit mehr ausführen könne. Er lege auch nicht dar, weshalb und von wem die
Anstellung gekündigt worden sei. Falls der [...]-Bericht als Novum zugelassen
werde, sei festzuhalten, dass nicht nachvollziehbar sei, wie die [...] darauf
komme, dass die bisherige Tätigkeit aufgrund des vielen [...] nicht mehr zumutbar
sei. Insbesondere werde bezweifelt, dass der Berichterstatter die Verhältnisse
am bisherigen Arbeitsort des Berufungsklägers kenne. Insgesamt handle es sich
dabei lediglich um eine Parteibehauptung. 

Der Berufungskläger begründe auch nicht,
wie er zu der Aussage komme, dass er inskünftig nur noch CHF 4'500.00 netto pro
Monat verdienen könne. Sie verweise auf den Fachkräftemangel und die sehr tiefe
Arbeitslosigkeit. Der Markt sei sehr geeignet, um eine Anstellung zu finden,
welche den gesundheitlichen Einschränkungen des Berufungsklägers Rechnung
trage. Eine Reduktion des hypothetischen Einkommens sei daher nicht angezeigt.
Die Vorinstanz verweise zu Recht darauf, dass eine Pflicht zur Erwerbstätigkeit
bestehe. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Berufungsklägers könnten
daher nicht als Blankocheck für eine Senkung des Einkommens verstanden werden.
Weiter sei darauf hinzuweisen, dass sich dieser bereits im Eheschutz- und im
anschliessenden Scheidungsverfahren auf den Standpunkt gestellt habe, es sei
ihm nicht zuzumuten im verlangten Umfang erwerbstätig zu sein. 

Weiter wendet die Berufungsbeklagte ein,
dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Berufungsklägers nicht zu
dessen grösserer Verfügbarkeit zur Kinderbetreuung führe. Er lege auch nicht
dar, welche Tätigkeit er künftig auszuüben gedenke. Es könne daher nicht davon
ausgegangen werden, er stehe ab jetzt jeden Mittag für die Kinderbetreuung zur
Verfügung. Es sei durchaus möglich, dass er wieder eine Stelle annehmen müsse,
die ihm die Kinderbetreuung über Mittag verunmögliche. Der Berufungskläger
verkenne schliesslich, welchen Zeitaufwand, bzw. welche Flexibilität die [...]
voraussetze. Es handle sich dabei offensichtlich nicht um einen nine-to-five
Job. Es sei überdies notorisch, dass eine [...] mehr als 24 Stunden dauern
könne und nicht auf Abruf einsetze. All dies erschwere eine adäquate Kinderbetreuung
und die Planung derselben erheblich. Unabhängig davon sei der
Gestaltungsspielraum bei der selbstständigen Tätigkeit ein wesentlicher
Vorteil. 

Zusammengefasst sei das von der
Vorinstanz angenommene Einkommen der Berufungsbeklagten nach wie vor als Berechnungsgrundlage
gültig. Es sei weder fehlerhaft ermittelt worden, noch habe sich der Betrag
tatsächlich oder hypothetisch verändert. Allein der Umzug des Berufungsklägers
nach [...] vermöge keine Veränderung bewirken, welche eine Anpassung des
Betreuungskonzepts rechtfertige.

4. Der Berufungskläger
beantragt vorab, dass die Ziffern 1 bis 6 sowie Ziffer 8, 11 – 16 des Urteils zu
bestätigen seien. Die genannten Ziffern des erstinstanzlichen Urteils wurden
von keiner Partei angefochten. Die formelle Rechtskraft tritt ein, wenn der
Entscheid nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden
kann (Botschaft ZPO, 7382). Eine Bestätigung des Berufungsgerichts ist dazu
nicht notwendig. Auf Verlangen bescheinigt das Gericht, das den Entscheid getroffen
hat, dessen Vollstreckbarkeit (Art. 336 Abs. 2 ZPO). Auf diesen Antrag kann
deshalb nicht eingetreten werden.

5.1 Der Berufungskläger
beschränkt sich darauf zu beantragen, dass der Berufungsbeklagten ein
monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'166.00 bei einem Pensum von 50 %
anzurechnen sei und bei ihm von einem monatlichen Nettoeinkommen von höchstens
CHF 4'500.00 auszugehen sei. In Bezug auf die angefochtenen Ziffern 7
(Kinderunterhaltsbeiträge), 9 (Feststellung der Unterdeckung) und 10 (Anrechnung
der AHV-Gutschriften) des vorinstanzlichen Urteils stellt er keine konkreten Anträge. 

5.2 Das Bundesgericht hat
in Bezug auf die Konkretisierung von Berufungsanträgen folgendes ausgeführt
(BGE 137 III 617 E. 4.3): «Ein Rechtsbegehren muss so
bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum
Urteil erhoben werden kann (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl.
1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich Hungerbühler, in: Schweizerische
Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO;
Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus
diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der
Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung
gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. Seiler, Die Berufung nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; Trezzini, in:
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.;
Reetz/Theiler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der
Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch
aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe
ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung die
Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang
der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den
angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste
Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO,
a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle
von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der
Berufungsantwort zu verteidigen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob
sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313
f. ZPO).» Daran ändert auch nichts, dass für den Kinderunterhalt die
Offizialmaxime anwendbar ist (BGE 137 III 617 E. 4.5.1).

5.3 Der Berufungskläger
hat die Kinderunterhaltsbeiträge und damit zusammenhängende Urteilsziffern (Unterdeckung,
Erziehungsgutschriften) angefochten. Daran ist das Berufungsgericht auch im
Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gebunden (Art. 315 Abs. 1
ZPO, mit Ausnahme von Art. 282 Abs. 2 ZPO, der hier nicht zur Anwendung gelangt).
Anders ist es lediglich wenn mehrere, untrennbar verbundene Ansprüche
Gegenstand der Berufung sind. Das trifft auf die Kinderunterhaltsbeiträge und
die Kinderbetreuung nicht zu. Aufgrund der Berufungsanträge sind allein die Höhe
der Kinderunterhaltsbeiträge, die festgestellte Unterdeckung sowie die
AHV-Erziehungsgutschriften Thema des Berufungsverfahrens. Die
Betreuungsregelung wurde innert Frist nicht angefochten und ist in Rechtskraft
erwachsen. 

Soweit die Parteien in ihren Eingaben Ausführungen
zur Betreuungsregelung machen, betreffen diese einen in Rechtskraft erwachsenen
Teil des Urteils, weshalb darauf nicht eingegangen werden kann. 

5.4 In Bezug auf die beantragte
Senkung der Kinderunterhaltsbeiträge (Art. 285 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR
210) versäumt es der Berufungskläger sein Rechtsbegehren zu beziffern. Auch aus
der Berufungsbegründung geht nicht hervor, in welchem Umfang er diese reduziert
haben will. Dasselbe gilt für die Fragen der Unterdeckung und der
Erziehungsgutschriften. Aufgrund dessen ist auf die Berufung nicht einzutreten.

6.1 In Bezug auf die
Unterhaltsbeiträge kann im Übrigen Folgendes festgehalten werden:

6.2 Der Berufungskläger
macht im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Feststellungen zum (erzielbaren)
Nettoeinkommen der Ehegatten sinngemäss falsche bzw. unvollständige
Sachverhaltsermittlung geltend. 

6.3 Das Bundesgericht hat
in BGE 147 III 265 E. 5.5 dazu ausgeführt: Grundsätzlich
sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für den in Form von
Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt (Art. 276 Abs. 1 und 2 Zivilgesetzbuch,
ZGB, SR 210). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geldunterhalt, dessen
Umfang sich wie gesagt nach Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB bemisst. Soweit die
Elternteile getrennt leben und deshalb auch getrennte Haushaltskassen führen,
wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu entrichten hat. Im
Streitfall hat das Gericht dies im Unterhaltstitel festzulegen. Dabei gelten
folgende Grundsätze: Steht das Kind unter der alleinigen
Obhut des einen Elternteils, indem es in dessen Haushalt lebt und den anderen
Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sieht, so leistet der
obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in
natura, indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt).
Diesfalls fällt der Geldunterhalt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von
Geld- und Naturalunterhalt (BGE 135 III 66 E. 4 S. 71; BGE 114 II 26 E. 5b
S. 29; ausdrücklich bestätigt auch für den geänderten Wortlaut von Art. 276
Abs. 2 ZGB im Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1, in:
FamPra.ch 2019 S. 1215) vom Grundsatz her vollständig dem anderen Elternteil
anheim, wobei in bestimmten Konstellationen ein Abweichen vom Grundsatz geboten
ist. Vom soeben festgehaltenen Grundsatz kann und muss das Gericht jedoch
ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger
ist als der andere (Urteile des Bundesgerichts 5A_584/2018 vom 10. Oktober 2018
E. 4.3; 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1 a.E.; 5A_339/2018 vom 8. Mai 2019
E. 5.4.3; 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.2, 5A_593/2021 E. 4.2; BGE
147 III 265, E. 8.1). 

Nach dem oben zitierten
Urteil des Bundesgerichts sind beide Parteien verpflichtet, ihre Arbeitskraft
bestmöglich auszuschöpfen. 

6.4.1 Der Berufungskläger
macht geltend, aufgrund seiner Unfallfolgen sei er künftig nur noch in der
Lage, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'500.00 zu erzielen. Er hat dazu u.a.
die Urkunden 3 und 4 im Berufungsverfahren neu eingereicht. Die
Berufungsbeklagte wendet ein, dass es sich dabei nicht um Noven, sondern um
Präzisierungen der bereits bekannten Diagnose handle. 

6.4.2 Vorab
ist festzuhalten, dass der Berufungskläger die Feststellung des Vorderrichters nicht
bestreitet, dass er an seinem früheren Arbeitsort ein monatliches
Erwerbseinkommen von CHF 5'600.00 erzielt hat, ebenso wenig, dass er derzeit
ein Unfalltaggeld aufgrund seines früheren Einkommens bezieht. 

6.4.3 Es kann
offengelassen werden, ob es sich bei den im Berufungsverfahren neu eingereichten
Urkunden zum Gesundheitszustand des Berufungsklägers um echte oder unechte
Noven handelt. Ohnehin ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dort wo,
wie hier, die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, die strikte Anwendung
von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht angezeigt. Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO ist das
Berufungsgericht vielmehr verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu
erforschen und es kann hierfür von Amtes wegen die Erhebung aller für die
Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten Beweismittel anordnen,
um einen Entscheid im Sinn des Kindswohls zu treffen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1
= Pra 108 (2019) Nr. 88; 128 III 411 E. 3.2.1, Urteile des Bundesgerichts
5A_528/2015 E. 2; 5A_876/2014 E. 4.3.3). Die vom Berufungskläger eingereichten
Urkunden sind zur Ergänzung des rechtsrelevanten Sachverhalts geeignet und
daher als Beweismittel zuzulassen. 

6.4.4 Die Unfallversicherung
[...] hat den Berufungskläger durch einen Facharzt für [...] untersuchen
lassen. Dieser ist zum Schluss gekommen, die bisherige Tätigkeit mit hohem
Aufwand beim [...] als [...] sei ihm nicht mehr zumutbar. Der Berufungskläger
könne eine leichte körperliche Tätigkeit mit einer Hebelast von nicht mehr als
5 kg beidseitig ausführen. Es werde eine wechselbelastende Tätigkeit empfohlen,
der sitzende Anteil sollte mindestens 60 % betragen. Möglichkeiten der
kurzfristigen Entlastung und Bewegung sollten gegeben sein. Treppensteigen
sollte auf ein Minimum reduziert werden. Arbeiten auf Leitern und Gerüsten könnten
nicht ausgeführt werden. Arbeiten in hockender oder kniender Position seien
ebenfalls nicht möglich. Arbeiten mit Schlag- oder Vibrationsbelastung mit
Auswirkung auf die unteren Extremitäten seien nicht möglich. Bei Einhaltung
dieser Kriterien sei eine zeitlich und leistungsmässig uneingeschränkte
Einsetzbarkeit am Arbeitsplatz möglich (Berufungsbeil. 4).

Die Berufungsbeklagte
bestreitet nicht, dass der Berufungskläger an seinem früheren Arbeitsplatz viel
[...] musste. Ihr Einwand, dass der referierende Arzt den früheren Arbeitsplatz
des Berufungsklägers nicht kenne, ist daher nicht geeignet, diese Feststellung
in Frage zu stellen. Es ist erfahrungsgemäss unwahrscheinlich, dass die in
Anspruch genommene Taggeldversicherung den Gesundheitszustand ihres Versicherungsnehmers
schlechter darstellt als er tatsächlich ist, wie das die Berufungsbeklagte
andeutet. Es kann daher nach dem Bericht des von der [...] beigezogenen Arztes ohne
weiteres davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger den bisherigen
Beruf auch nach seiner vollständigen Genesung nicht mehr wird ausüben können
und ein neues Tätigkeitsgebiet finden muss. Was das sein wird und wie viel er wird
verdienen können, kann aufgrund der Akten nicht festgestellt werden. Auch der
Berufungskläger macht keine Angaben zu einer möglichen Tätigkeit. Es ist daher nicht
nachvollziehbar und wird auch nicht ausgeführt, worauf er seine Behauptung
abstützt, dass er inskünftig nur noch CHF 4'500.00 netto pro Monat verdienen könne.
Aufgrund der fehlenden Angaben kann derzeit nicht mit hinlänglicher Sicherheit festgestellt
werden, dass der Berufungskläger in einem zumutbaren Tätigkeitsgebiet eine
erhebliche Lohneinbusse wird hinnehmen müssen. Nach den Angaben des Berufungsklägers
ist die IV bereits involviert worden. Zum Stand jenes Verfahrens führt er
nichts aus. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass noch keine Resultate
vorliegen. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet, kann ein solches Verfahren
lange dauern. Im jetzigen Zeitpunkt ist jedenfalls aufgrund der Akten nicht abschätzbar,
wie sich das Einkommen des Berufungsklägers nach seiner Genesung und der
Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt entwickeln wird.  

Der Berufungskläger ist
daher auf den Weg der Abänderung zu verweisen, sollte sich dann zeigen, dass er
dauerhaft nur noch ein wesentlich tieferes Einkommen als vor der Verletzung erzielen
kann.

6.5.1 Der
Berufungskläger moniert ausserdem die vorinstanzliche Feststellung der Verdienstmöglichkeit
der Berufungsbeklagten. Er macht geltend, aus ihrer Buchhaltung gehe nicht hervor,
mit welchem Pensum sie arbeite. Effektiv wende sie derzeit nicht mehr als rund
30 % eines Vollpensums für die Erwerbstätigkeit auf. Die Berufungsbeklagte
weist in ihrer Rechtschrift einmal mehr darauf hin, dass sie mit den [...]
direkt verlinkt sei und daher ihre Leistungen korrekt erfasst würden. Auch sei
ihr Einkommen als selbstständig Erwerbende stark abhängig von den Anfragen, die
sie bekomme. Die Erzielung eines monatlichen Nettoeinkommens von CHF 8'340.00
bei einem 100 % Pensum, sei illusorisch. 

6.5.2 Die Ehefrau
ist ausgebildete [...]. Die Vorinstanz führte zu ihren Verdienstmöglichkeiten aus,
ihr sei im Eheschutzverfahren ab 1. Juni 2019 ein hypothetisches monatliches Einkommen
von CHF 2'500.00 netto inkl. Anteil 13. Monatslohn bei einem 50 % Pensum
angerechnet worden. Das Gericht habe sich auf die Angaben gemäss Salarium für
eine in der Region Espace Mittelland im [...] tätige Frau im Alter der Ehefrau
abgestützt (vgl. E. II.5.4, S. 23 des Eheschutzurteils vom 28. Mai 2019). Weiter
führte die Vorinstanz aus, aufgrund der nach wie vor überwiegenden
Kinderbetreuung sowie in Anbetracht des Alters der Kinder sei ihr nicht
zumutbar, eine Anstellung im [...] als [...] anzutreten . Von ihr könne derzeit
auch nicht verlangt werden, mehr als 50 % zu arbeiten, da sie unter der Woche
am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag für die Betreuung der Kinder verantwortlich
sei (vgl. a.a.O). 

6.5.3 Der Berufungskläger
beanstandet die Buchhaltung der Berufungsbeklagten nicht. Er macht geltend,
dass aus ihren Unterlagen die für die Erwerbstätigkeit aufgewendete Zeit nicht
hervorgehe und fordert von der Berufungsbeklagten eine Erwerbstätigkeit im
Umfang eines 50 % Pensums. 

Aus den Akten ist tatsächlich nicht
ersichtlich, wie viele Stunden die Berufungsbeklagte für die von ihr verrechneten
Leistungen aufwendet. Obwohl der Ehemann diese Frage bereits vorinstanzlich und
auch in der Berufung aufgeworfen hat, hat sich die Berufungsbeklagte weder in
der vorinstanzlichen Parteibefragung noch in der Berufungsantwort dazu
geäussert. Lediglich im vorinstanzlichen Schlussvortrag hat sie ausführen
lassen, dass sie in den Monaten August und Oktober 2021 eine wöchentliche
Arbeitszeit von rund 18 Stunden geleistet habe und sich dabei auf ihre
vorinstanzlich eingereichte Urkunde 28 bezogen (Aktenseite, AS 203). Diese
Angaben können nicht überprüft werden, da aus der genannten Urkunde lediglich
die mit den [...] abgerechneten Leistungen hervorgehen, nicht aber, wann sie
erbracht wurden und wie viel Zeit dafür aufgewendet wurde. Falsch ist die
Behauptung der Berufungsbeklagten, dass ein Ferienzuschlag hinzuzurechnen sei,
zumal mit den [...] nur die effektiv erbrachten Leistungen abgerechnet werden. Da
jeweils auf die Jahresrechnung abgestellt wird, sind bezogene Ferien automatisch
in der Rechnung enthalten, da währenddessen keine Leistungen abgerechnet
werden. 

Das von der Berufungsbeklagten geltend
gemachte Pensum von 18 Wochenstunden in den Monaten August und Oktober 2021 entspricht
rund 43 % eines Vollpensums von 42 Stunden. Für die restliche Zeit fehlen
jegliche Angaben über die von der Berufungsbeklagten aufgewendete Arbeitszeit. Aufgrund
dessen sind zuverlässige Rückschlüsse auf das über einen längeren Zeitraum durchschnittliche
monatliche Arbeitspensum nicht möglich. 

6.5.4 Da es vorliegend um
die Bemessung von Kinderunterhaltsbeiträgen geht, hat die Vorinstanz auch nicht
auf das von der Berufungsbeklagten in den letzten Jahren erzielte
Durchschnittseinkommen abgestellt, sondern ist von einem hypothetischen
Einkommen von CHF 2'500.00 netto pro Monat ausgegangen, was teilweise um
mehrere hundert Franken über dem liegt, was die Berufungsbeklagte in den
vergangenen Jahren effektiv verdient hat. Worauf der Berufungskläger seine
Behauptung abstützt, dass die Berufungsbeklagte nur rund 30 % arbeite, geht aus
seinen Ausführungen nicht hervor. Diese bleiben appellatorisch, ohne auf die
Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil einzugehen. Das genügt jedenfalls nicht,
um in den Ausführungen zu den Verdienstmöglichkeiten der Berufungsbeklagten
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts nachzuweisen. 

Es bleibt daher in der ersten Phase bei
einem anrechenbaren Nettolohn der Berufungsbeklagten von CHF 2'500.00.

6.6 Für die weiteren
Phasen ändert sich nichts an der Berechnung, da der Berufungskläger keine
weiteren Rügen vorbringt, sondern lediglich das erzielbare Einkommen der
Berufungsbeklagten hochrechnet auf das praxisgemäss zumutbare Erwerbspensum. 

6.7 Die Berufung gegen
Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils wäre somit, selbst wenn darauf
eingetreten werden könnte, vollumfänglich unbegründet und müsste abgewiesen
werden.

III.

1. Beide Parteien haben
für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Beide sind ausgewiesen prozessarm. Ein Parteikostenbeitrag kann dem
Berufungskläger aus diesem Grund nicht auferlegt werden. 

Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker kann
als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten eingesetzt werden.
Da die Berufungsbeklagte nicht kostenpflichtig wird, ist die unentgeltliche
Rechtspflege auf die Ausfallhaftung des Staates zu beschränken. 

Da die Begehren von A.___ und
damit die Berufung von vornherein aussichtslos waren, kommt die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege nicht in Frage. Das Begehren wird abgewiesen. 

2. Gemäss Art. 106 ZPO sind die
Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO kann in familienrechtlichen Verfahren davon abgewichen werden. Dafür
gibt es vorliegend keinen Grund. Der Berufungskläger ist mit seiner Berufung
vollständig unterlegen. Er hat deshalb die gesamten Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen. Diese werden Praxisgemäss auf CHF 2'500.00
festgesetzt. 

3. A.___ hat ausserdem die Parteikosten
von B.___ zu bezahlen. Rechtsanwältin Palermo-Walker macht einen Aufwand von
14,41 Stunden geltend. Das ist im Vergleich zu ähnlichen Verfahren eher hoch,
ebenso wie die Auslagen von total CHF 127.00. Es fällt auf, dass ein
wesentlicher Teil der Berufungsantwort in der Wiederholung der Ausführungen des
Berufungsklägers besteht. Das ist unnötig und kann nicht entschädigt werden. Die
Aufwendungen für die Erstellung der Berufungsantwort werden daher um 2 Stunden
gekürzt. Zu entschädigen sind daher 12.41 Stunden à CHF 250.00, bzw. CHF180.00
im Rahmen der Ausfallhaftung. Unerklärlich hoch sind auch die geltend gemachten
Auslagen von insgesamt CHF 127.00, die rund 3 mal so hoch wie diejenigen der
Vertreterin des Berufungsklägers sind, die einige Fotokopien mehr eingereicht
hat. Die Vertreterin der Berufungsbeklagten begründet diese auch nicht. Die
Auslagen werden ermessensweise auf CHF 75.00 gekürzt. Die vom Berufungskläger
an die Berufungsbeklagte zu bezahlende Parteientschädigung wird daher auf CHF
3'422.15 inkl. Auslagen und MwSt. festgesetzt. Für den Betrag von CHF 2'486.60
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der
Nachzahlungsanspruch der Rechtsanwältin im Betrag von CHF 935.55 sobald B.___
zur Nachzahlung in der Lage ist. 

Demnach wird erkannt:

1.    Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2.    Der Antrag von A.___ auf Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten von CHF 2'500.00
werden A.___ auferlegt. 

4.    A.___ hat B.___, vertreten durch
Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, eine Parteientschädigung von CHF 3'422.15
(inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt. zu bezahlen. Für den Betrag von CHF 2'486.60
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der
Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von
CHF 935.55 (Differenz zum vollen Honorar) sobald B.___ zur Nachzahlung in der
Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller

 

Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 11. Oktober 2023 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht
eingetreten (Bger 5A_765/2023).