# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7776e72a-7839-5194-b984-827c8da19afb
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.11.2016 DG.2016.12 (AG.2016.759)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DG-2016-12_2016-11-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

DG.2016.12

 

ENTSCHEID

 

vom 14. November 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. André Equey, Dr. Carl
Gustav Mez, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         Gesuchstellerin

[...]

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen
den Appellationsgerichtspräsidenten

 

(im Verfahren ZB.2016.19)

Sachverhalt

 

A____
(Gesuchstellerin) ergriff gegen einen Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom
8. April 2016 Berufung und gegen einen Entscheid des Departements für Wirtschaft,
Soziales und Umwelt (WSU) vom 6. Mai 2016 Rekurs. Sowohl im zivilrechtlichen
Berufungsverfahren (ZB.2016.19) als auch im verwaltungsrechtlichen Rekursverfahren
(VD.2016.122) wird die Verfahrensleitung von Appellationsgerichtspräsident B____
wahrgenommen. Mit Gesuch vom 9. September 2016 beantragt A____, dass der verfahrensleitende
Gerichtspräsident in den Verfahren ZB.2016.19 und VD.2016.122 in den Ausstand
trete und alle seine Entscheide und Verfügungen nichtig erklärt würden. Zudem
beantragt sie „Schadenersatz für alle Handlungen, welche sowohl im Zivilgericht
als nun seit geraumer Zeit im Appellationsgericht vorfallen“, sowie Befreiung
von allen Kosten. Mit Stellungnahme vom 29. September 2016 beantragt der
abgelehnte Gerichtspräsident die kostenfällige Abweisung des Ausstandsbegehrens.
Die Gesuchstellerin hält in ihrer Replik vom 16. Oktober 2016 (Datum der
Postaufgabe) an ihren Anträgen fest. Die Einzelheiten der Standpunkte der
Beteiligten und der weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für das Urteil
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Zuständig
zur Beurteilung der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts ist das
Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 und § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Über streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des
Dreiergerichts entscheidet unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften das
Dreiergericht des betreffenden Gerichts ohne die abgelehnte Gerichtsperson (§ 56
Abs. 4 Ziff. 2 GOG). Diese wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens
durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG).

 

1.2      Der
Verfahrensleiter setzte der Gesuchstellerin eine Frist für eine freigestellte
Replik bis zum 14. Oktober 2016 (vgl. Verfügung vom 30. September 2016). Die Gesuchstellerin
datierte die Replik auf den 13. Oktober 2016. Sie übergab diese aber erst am
16. Oktober 2016 der Post. Die Replik ist somit verspätet. Es fragt sich deshalb,
ob sie überhaupt zu berücksichtigen ist. Die Frage kann offenbleiben, weil die
Begehren der Gesuchstellerin auch unter Mitberücksichtigung der Replik
abzuweisen sind. Im Übrigen sind die Ausführungen in der Replik teilweise kaum
verständlich und ist ein sachlicher Bezug zum Ausstandsbegehren zum Teil nicht
erkennbar.

 

2.

2.1      Die
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) regelt den Ausstand in den
Art. 47 bis 51. Gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem
in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied
einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand, als Sachverständige
oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als Mediatorin oder Mediator in
der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn sie aus anderen Gründen,
insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer
Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Kein Ausstandsgrund für sich allein
ist insbesondere die Mitwirkung bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen
(Art. 47 Abs. 2 lit. d ZPO). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von
der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49
Abs. 1 ZPO). Art. 47 bis 51 ZPO konkretisieren den verfassungs- und
menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art.
30 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; vgl. Kiener,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 47
ZPO N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen,
wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei
der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder
Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist,
wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; 139 I 121 E. 5.1 S. 125;
Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 2).
Wenn eine Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten
Streitsache schon einmal befasst gewesen ist, ist massgebend, ob sie sich durch
ihre Mitwirkung an einer früheren Entscheidung in einzelnen Punkten bereits in
einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und
dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (BGE 140 I
326 E. 5.1 S. 329; 133 I 89 E. 3.2 S. 92). Der Unterschied zwischen zulässiger
und unzulässiger Vorbefassung besteht darin, ob die vorbefasste Person erst
ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt oder aber der
Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine
feste Meinung gebildet (BGE 140 I 326 E. 6.3 S. 333). Verfahrensfehler oder
inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen
keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich
nicht als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im
dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen. Befangenheitsbegründend sind
nur besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere
Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138;
BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener,
a.a.O., Art. 47 ZPO N 19; Rüetschi,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50).

 

2.2

2.2.1   Die
Gesuchstellerin sieht einen Befangenheitsgrund darin, dass der abgelehnte
Gerichtspräsident mit Verfügung vom 23. August 2016 festgestellt habe, dass der
Kindesvertreter bisher gar nicht in das Berufungsverfahren einbezogen worden
sei. Dies könne – so die Gesuchstellerin – nicht festgestellt werden, da der
angebliche Kindesvertreter weder von ihrem Sohn bevollmächtigt noch im erstinstanzlichen
Verfahren vor dem Zivilgericht oder im Berufungsverfahren vor dem
Appellationsgericht mittels Verfügung eingesetzt worden sei (Ausstandsgesuch,
S. 1).

 

2.2.2   Der
Verfügung vom 23. August 2016 geht folgender prozessualer Sachverhalt voraus: Die
Gesuchstellerin ersuchte mit Eingabe vom 20. Juli 2016 unter anderem um
Akteneinsicht. In Ziff. 5 seiner Verfügung vom 8. August 2016 ordnete der abgelehnte
Gerichtspräsident an, dass der Gesuchstellerin umfassende Einsicht in die Akte
des Verfahrens ZB.2016.19 auf der Kanzlei des Appellationsgerichts gewährt wird.
Er setzte eine Frist von fünf Tagen ab Zustellung der Verfügung für eine
allfällige, begründet einzureichende Einsprache. Des Weiteren ordnete er an,
dass Ziff. 5 der Verfügung mit der dazugehörigen Begründung auch an den Sohn
der Gesuchstellerin geht. Dieser sei ebenfalls berechtigt, gegen die
Einsichtgabe zu opponieren, wenn er dies wünsche. Zur Begründung führte der Gerichtspräsident
aus, dass nach Durchsicht der Akte der Gesuchstellerin umfassende Akteneinsicht
gewährt werden könne. Der Sohn der Gesuchstellerin habe zwar bei seiner Anhörung
durch den Vorrichter am 21. April 2015 erklärt, dass er im Moment eher nicht
wolle, dass seinen Eltern Einsicht in die Notiz dieser Anhörung gegeben werde. Nach
Ablauf von mehr als einem Jahr seien aber keine Gründe mehr ersichtlich, der
Gesuchstellerin die Einsicht in die Notiz zu verweigern. Gemäss Verfahrensprotokoll
wurde die Verfügung vom 8. August 2016 auch Advokat lic. iur. C____ zugestellt.
Mit Einsprache vom 17. August 2016 beanstandete die Gesuchstellerin die
Zustellung der Verfügung an den Advokaten, weil dieser weder von ihrem Sohn
bevollmächtigt noch vom Gericht als Kindesvertreter eingesetzt worden sei, und beantragte
die sofortige Absetzung von Advokat lic. iur. C____ als Kindesvertreter. Diesbezüglich
stellte der abgelehnte Gerichtspräsident mit Verfügung vom 23. August 2016 fest,
dass der Kindesvertreter – bis auf die unbenutzt gebliebene Gelegenheit zur
Einsprache gegen die Einsicht der Gesuchstellerin in das Protokoll der Kindesanhörung
– bisher gar nicht in das Berufungsverfahren einbezogen worden sei. Daher ziele
der Antrag der Gesuchstellerin zumindest derzeit ins Leere.

 

2.2.3   Die
Behauptung der Gesuchstellerin, dass der Kindesvertreter weder von ihrem Sohn
bevollmächtigt noch im zivilgerichtlichen Verfahren oder im Berufungsverfahren
eingesetzt worden sei, ist aktenwidrig. Advokat lic. iur. C____ teilte dem
Zivilgericht mit Eingabe vom 28. April 2015 mit, dass er vom Sohn der
Gesuchstellerin mit der Wahrung seiner Interessen gegenüber allen Behörden
beauftragt worden sei. Gleichzeitig beantragte er, er sei als Rechtsvertreter/Kinderanwalt
des Sohns zu ermächtigen, gegenüber den involvierten Behörden, den Ärzten und
Schulbehörden die Interessen des Sohns zu vertreten, und im Verfahren vor dem
Zivilgericht als unentgeltlichen Rechtsbeistand des Sohns einzusetzen. Dazu
reichte er eine Vollmacht des Sohns der Gesuchstellerin vom 24. April 2015 ein,
mit der ihn dieser zur Interessenwahrung gegenüber Eltern, Behörden und Schule
betreffend Wohnsitz, Verhältnis zu den Eltern und Zivilprozess ermächtigt hatte
(Vorakten, Nr. 39). Der Verfahrensleiter des Zivilgerichts bestätigte mit
Verfügung vom 4. Mai 2015 Advokat lic. iur. C____ als Kinderanwalt und bewilligte
die unentgeltliche Rechtspflege mit diesem als Kindesvertreter.

 

Die
Kindesvertretung dauert unter Vorbehalt einer vorzeitigen Aufhebung bis zur
Rechtskraft des Urteils bezüglich der Kinderbelange (vgl. Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 300 ZPO N 29 f.; van de Graaf,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, a.a.O., Art. 299 ZPO N 16). Vorliegend
ist der die Belange des Sohns betreffende Entscheid des Zivilgerichts vom 8.
April 2016 noch nicht rechtskräftig, nachdem die Gesuchstellerin ihn
angefochten hat. Dass die Kindesvertretung vorzeitig aufgehoben worden ist,
kann den Akten nicht entnommen werden und wird von der Gesuchstellerin auch
nicht behauptet. Die Vertretung des Sohns durch Advokat lic. iur. C____ dauert
somit an. Bei Kindesvertretung sind Entscheide und Zwischenentscheide
betreffend Kinderbelange der Vertretung zu eröffnen (vgl. Art. 301 ZPO; Schweighauser, a.a.O., Art. 301 ZPO N
17, 22 und 24). Entsprechend wurde die Verfügung vom 8. August 2016 an Advokat
lic. iur. C____ zugestellt. Auch trifft die Feststellung in der Verfügung vom
23. August 2016 zu, dass der Kindesvertreter – bis auf die unbenutzt gebliebene
Gelegenheit zur Einsprache gegen die Einsicht der Gesuchstellerin in das
Protokoll der Kindesanhörung – bisher gar nicht in das Berufungsverfahren
einbezogen worden ist. Die Zustellung der Verfügung vom 8. August 2016 und die
Feststellung in der Verfügung vom 23. August 2016 begründen somit in keiner
Weise den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit.

 

2.3

2.3.1   Als
weiteren Befangenheitsgrund macht die Gesuchstellerin geltend, dass der
abgelehnte Gerichtspräsident mit Verfügung vom 29. August 2016 fälschlicherweise
festgestellt habe, dass ihr die Akteneinsicht gewährt worden sei. Die entscheidenden
Akten seien ihr gerade nicht in Kopie ausgehändigt worden, was eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs darstelle. Diese Akten seien ihr und ihrem
Rechtsvertreter bereits im Verfahren vor dem Zivilgericht vorenthalten worden
und seien verschwunden (Ausstandsgesuch, S. 2).

 

2.3.2   Der
Verfügung vom 29. August 2016 geht folgender Sachverhalt voraus: Die
Gesuchstellerin beantragte mit Eingabe vom 20. Juli 2016 unter anderem, dass
ihr das rechtliche Gehör in Form von Akteneinsicht und Aktenkopien
uneingeschränkt gewährt werde. Der abgelehnte Gerichtspräsident gewährte der
Gesuchstellerin mit Verfügung vom 8. August 2016 umfassende Einsicht in die
Akte des Verfahrens ZB.2016.19 auf der Kanzlei des Appellationsgerichts. Mit
Eingabe vom 25. August 2016 ersuchte die Gesuchstellerin erneut um vollständige
Akteneinsicht „inklusive Schulzeugnisse Januar und Juni 2016, vollständige
Anamnese und Vollmacht für eine Therapie bei Dr. [...], bei Prof. [...], Physiotherapien,
Kieferorthopädenbehandlungsdossier, Schlagzeugunterricht, Judo-Training,
Journal des täglichen Ablaufes, Art der Schulung, Therapien usw. bei der
Durchgangsstation [...] Basel, vom 14. April 2015 bis Ende Juni 2015,
Therapieansatz und Verlauf bei Frau [...], Perspektive und Verfügung dafür und
dessen Kostenübernahmebewilligung, wie sonstige Akten, welche sachdienlich und
notwendig sind und mir bis anhin absichtlich und unrechtmässig vorenthalten
wurden.“ Der abgelehnte Gerichtspräsident trat mit Verfügung vom 29. August
2016 auf das Akteneinsichtsgesuch vom 25. August 2016 nicht ein, soweit die
Gesuchstellerin Einsicht in Unterlagen verlangt, die gar nicht zum
zivilrechtlichen Verfahren betreffend Urteilsänderung beigezogen worden sind. Des
Weiteren wies er die Gesuchstellerin darauf hin, dass ihr bereits mit Verfügung
vom 8. August 2016 die umfassende Einsicht in die Akte des Verfahrens
ZB.2016.19 auf der Kanzlei des Appellationsgerichts gewährt worden sei.

 

2.3.3   Gemäss
Art. 53 ZPO haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör (Abs. 1).
Insbesondere können sie die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit
keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Abs.
2). Der Norminhalt von Art. 53 ZPO entspricht demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV
(Göksu, in: Brunner et al. [Hrsg.],
ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 53 ZPO N 1; Hurni, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 53 ZPO N 5).
Gegenstand des Akteneinsichtsrechts bilden alle schriftlichen oder
elektronischen Aufzeichnungen, die geeignet sind, dem Gericht als Grundlage des
Entscheids zu dienen (Göksu,
a.a.O., Art. 53 ZPO N 31; Hurni,
a.a.O., Art. 53 ZPO N 70; Sutter-Somm/Chevalier,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
a.a.O., Art. 53 ZPO N 19). Im Verfahren ZB.2016.19 kann die Gesuchstellerin
deshalb nur Einsicht in Aufzeichnungen verlangen, die in diesem Verfahren
erstellt, eingereicht oder beigezogen worden sind. Folglich trat der
Gerichtspräsident auf ihr Akteneinsichtsgesuch zu Recht nicht ein, soweit sich
dieses auf Unterlagen bezog, die im Verfahren ZB.2016.19 nicht beigezogen
worden waren. Einsicht in die Akten des Verfahrens ZB.2016.19 ist der
Gesuchstellerin bereits mit Verfügung vom 8. August 2016 gewährt worden. Die
Aushändigung von Kopien ist der Gesuchstellerin – soweit aus den Akten
ersichtlich – bis zur Einreichung ihres Ausstandsgesuchs am 9. September 2016
vom Appellationsgericht nicht verweigert worden.

 

Der
unsubstanziierte Vorwurf der Gesuchstellerin, Akten seien verschwunden,
entbehrt jeglicher Grundlage. Insbesondere finden sich alle von der
Gesuchstellerin auf der Beilage ihrer Replik markierten Aktenstücke in den
Akten. Das Aktenstück 102 wurde im Aktenverzeichnis offensichtlich aus Versehen
mit 18. August 2016 statt mit 18. April 2016 datiert. Nicht nachvollziehbar
ist, worum es sich bei der Vereinbarung handeln soll, deren Fehlen die
Gesuchstellerin in der Replik behauptet. Des Weiteren moniert die
Gesuchstellerin das Fehlen handschriftlicher Eingaben von ihr an das
Zivilgericht. Diese befinden sich teilweise deshalb nicht in den Akten, weil
sie vom Verfahrensleiter des Zivilgerichts aus dem Recht gewiesen und der
Rechtsvertreterin bzw. dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin zugestellt
worden sind. Der Verfahrensleiter des Zivilgerichts begründete dies damit, dass
Eingaben der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin ausschliesslich über deren
Vertretung zu erfolgen hätten (vgl. Verfügungen des Verfahrensleiters des
Zivilgerichts vom 27. April 2015, 12. Oktober 2015 und 20. Januar 2016 sowie
Stellungnahme des Verfahrensleiters des Zivilgerichts vom 18. Dezember 2015). Darüber
hinaus könnte eine angeblich unvollständige Aktenführung durch das Zivilgericht
bzw. dessen Verfahrensleiter ohnehin keine Befangenheit des abgelehnten
Appellationsgerichtspräsidenten als Leiter des Berufungsverfahrens begründen. Bei
objektiver Betrachtung besteht daher bezüglich der Gewährung des rechtlichen
Gehörs bis zum Eingang des Ausstandsgesuchs am 9. September 2016 kein Anschein
der Befangenheit oder Voreingenommenheit.

 

2.3.4   Gemäss
der Stellungnahme des abgelehnten Gerichtspräsidenten vom 29. September 2016 hat
die Gesuchstellerin in der Zwischenzeit auf der Kanzlei des
Appellationsgerichts Einsicht in die Akten genommen und sind Kopien der von der
Gesuchstellerin gewünschten Unterlagen erstellt worden. Diese Darstellung wird
durch das Verfahrensprotokoll bestätigt. Am 13. September 2016 verfügte der Gerichtspräsident,
dass die Gesuchstellerin dem Gericht für die 18 Kopien CHF 36.– zu bezahlen hat
und ihr die Kopien ohne Bezahlung nicht ausgehändigt werden können. Gemäss der
Begründung dieser Verfügung und der Stellungnahme vom 29. September 2016 handle
es sich bei den kopierten Unterlagen um Dokumente, die von der Gesuchstellerin
selber produziert worden seien, ihr bereits zugestellt worden seien oder sie
gar nicht beträfen.

 

Auf Wunsch der
Gesuchstellerin wurden folgende Aktenstücke kopiert:

-    Vereinbarung zwischen dem Kindesvater und der
Gesuchstellerin vom 27. Januar 2015

-    Auszug aus dem Entscheid des Zivilgerichts vom
14. April 2015, welcher der Gesuchstellerin gleichentags ausgehändigt wurde

-    Seite 4 des Protokolls im Verfahren F.2014.658
des Zivilgerichts, die ein Protokoll einer Verhandlung des Zivilgerichts vom
27. Januar 2015 enthält, an der die Gesuchstellerin persönlich teilgenommen hat.
Darin werden insbesondere die Vereinbarung vom 27. Januar 2015 und die
anlässlich der Verhandlung vom 27. Januar 2015 erlassene Verfügung wiedergeben.
Letztere ist zusätzlich der damaligen Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin
zugestellt worden.

-    handschriftliche Eingabe der Gesuchstellerin,
datiert am 25. April 2015

-    ausgedruckte und von der Gesuchstellerin
unterzeichnete E-Mail der Gesuchstellerin vom 17. April 2016

-    Entbindung von der Schweigepflicht vom 16. April
2015, mit welcher der Kindesvater den Verfahrensleiter des Zivilgerichts und
die Beiständin ihres Sohns gegenseitig von ihrer Schweigepflicht befreit

-    Verordnung zur Kinderphysiotherapie vom 22.
April 2015 betreffend den Sohn der Gesuchstellerin

-    Terminübersichten vom 27. April 2015 und 8. Mai
2015 betreffend die Physiotherapie des Sohns der Gesuchstellerin

-    medizinische Informationen zum Sohn der
Gesuchstellerin

-    Aktennotiz des Durchgangs- und Beobachtungsheims
[...] vom 29. April 2015 insbesondere betreffend die medizinische Behandlung
des Sohns der Gesuchstellerin

-    Schreiben des Leiters des Durchgangs- und
Beobachtungsheims [...] betreffend Medikation des Sohns der Gesuchstellerin

-    Medikamentenkontrollblatt betreffend den Sohn
der Gesuchstellerin

-    Schreiben des Durchgangs- und Beobachtungsheims [...]
an das Zivilgericht vom 17. März 2016 mit den Vermerken „Zu den Akten“ und „Wie
vereinbart“

-    Honorarnote der […] AG vom 26. Januar 2016
betreffend den Sohn der Gesuchstellerin

-    Einzahlungsscheine betreffend Leistungen der […]
AG

-    Rechnung des Kindesvertreters vom 7. April 2016

-    Kostenblatt betreffend die Bemühungen des
vormaligen unentgeltlichen Rechtsbeistands der Gesuchstellerin

-    Leistungsaufstellung betreffend den Kindesvater

-    Honorarnote des unentgeltlichen Rechtsbeistands
des Kindesvaters vom 5. April 2016

-    Mietvertrag zwischen der […]-Pensionskasse und
dem Kindesvater

-    Belege für Einzahlungen des Kindesvaters

 

Diese Auflistung
zeigt, dass die Feststellung des abgelehnten Gerichtspräsidenten zutrifft, die
kopierten Unterlagen seien von der Gesuchstellerin selber produziert worden,
seien ihr bereits zugestellt worden oder beträfen sie nicht.

 

2.3.5   Der
Anspruch auf rechtliches Gehör verschafft den Parteien das Recht, die Akten am
Sitz des Gerichts einzusehen, Notizen zu machen und Kopien selber auf einem
Kopiergerät des Gerichts anzufertigen oder vom Gericht anfertigen zu lassen,
soweit es für das Gericht zu keinem unverhältnismässigen Aufwand führt (vgl.
BGE 126 I 7 E. 2b S. 10; 116 Ia 325 E. 3d/aa S. 327 f.; Gehri, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 53 ZPO N 29
f.; Göksu, a.a.O., Art. 53 ZPO N
32; Müller/Schefer, Grundrechte in
der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 879). Das Gericht kann für die Erstellung
der Kopien Gebühren erheben (BGE 116 Ia 325 E. 3d/aa S. 327 f.; Göksu, a.a.O., Art. 53 ZPO N 32). Die
Kostenpflicht für die Anfertigung von Kopien regelt das kantonale Gebührenrecht
(Hurni, a.a.O., Art. 53 ZPO N 73).
Gemäss § 11 Abs. 1 Ziff. 13.2 der Gebührenverordnung (GebV, SG 154.810) beträgt
die Gebühr für Kopien CHF 2.– pro Seite. Die unentgeltliche Rechtspflege steht
der Erhebung von Gebühren für Kopien nicht von vornherein entgegen. Sie
bezweckt, der mittellosen Partei die prozessuale Rechtsverfolgung zu ermöglichen.
Entsprechend ist ihr Umfang ausgestaltet (Rüegg,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 118 ZPO N 1). Sie umfasst insbesondere die
Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie von den Gerichtskosten
(Art. 118 Abs. 1 lit. a und b ZPO).

 

Es ist nicht
ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin zur Rechtsverfolgung Kopien von
Dokumenten braucht, die sie selber produziert hat oder die ihr bereits
zugestellt worden sind. Zudem hätte sich die Anfertigung von Kopien bei
Anwendung der gebotenen Sorgfalt erübrigt, weil die Gesuchstellerin in diesem
Fall Kopien der von ihr selbst produzierten Dokumente und die ihr zugestellten
Dokumente aufbewahrt hätte. Jedenfalls soweit diese nicht geeignet sind, dem
Gericht als Grundlage des Entscheids zu dienen, ist auch kein Grund dafür
ersichtlich, dass die Gesuchstellerin zur Rechtsverfolgung Kopien von
Dokumenten brauchen sollte, die sie gar nicht betreffen. Weshalb die verlangten
Kopien geeignet wären, dem Gericht als Grundlage des Entscheids zu dienen, wird
von der Gesuchstellerin nicht dargelegt. Unter diesen Umständen kann in der
Erhebung einer Gebühr von CHF 36.– für die Aushändigung der 18 teilweise
doppelseitigen Kopien kein qualifizierter Fehlentscheid gesehen werden, der bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit
begründet.

 

2.4

2.4.1   Die
Gesuchstellerin sieht einen weiteren Befangenheitsgrund darin, dass der
abgelehnte Gerichtspräsident mit Verfügung vom 23. August 2016 ihr Begehren um
vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs mit ihrem Sohn abgewiesen habe.
Sie habe diese Regelung vor dem Hintergrund beantragt, dass der Kindesvater am
16. April 2015 vor ihrer Tochter [...] mit seiner Gehilfin gegenüber der Mutter
der Gesuchstellerin tätlich geworden sei, wobei die Mutter Verletzungen und
einen Schock erlitten habe. Die Abweisung ihres Begehrens stehe im Widerspruch
zu Art. 58 ZPO (Ausstandsgesuch, S. 1).

 

2.4.2   Im
angefochtenen Entscheid vom 8. April 2016 teilte das Zivilgericht die
elterliche Sorge über den Sohn der Gesuchstellerin dem Kindesvater zu (Ziff. 1).
Es sah von der Festlegung eines Besuchsrechts der Gesuchstellerin ab. Für den
Fall, dass der Sohn von sich aus Kontakt mit der Gesuchstellerin wünscht, ersuchte
das Gericht die Beiständin des Sohns, den persönlichen Kontakt in geeignetem
Rahmen herzustellen (Ziff. 2). Es begründete diese Anordnungen damit, dass ein
Kontakt zwischen der Gesuchstellerin und ihrem Sohn mit dem Kindeswohl nicht
vereinbar sei, solange der Sohn den Kontakt nicht wünsche (E. 5). Im
Berufungsverfahren beantragte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. August
2016, es sei vorsorglich zu verfügen, dass ihre Familie und sie ihren Sohn
uneingeschränkt sehen und sprechen dürfen. Der abgelehnte Gerichtspräsident
wies das Begehren um vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs ab. Zur
Begründung führte er aus, dass der Antrag auf eine einstweilige Verfügung nicht
weiter begründet werde. Das Zivilgericht habe sich im angefochtenen Entscheid
eingehend zur Regelung des persönlichen Verkehrs geäussert. Dies werde mit dem
Entscheid des Berufungsgerichts zu überprüfen sein. Gründe für eine dringende
Abänderung dieser Regelung seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung vom 23. August
2016).

 

2.4.3   Die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen in Abänderungsverfahren nach Art. 134 des
Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) wird von Art. 276 ZPO geregelt (Sutter-Somm/Stanischewski, in:
Sutter-Somm et. al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
a.a.O., Art. 276 ZPO N 4). Nach dieser Bestimmung trifft das Gericht die
nötigen vorsorglichen Massnahmen, wobei die Bestimmungen über die Massnahmen
zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind (Abs. 1).
Vorsorgliche Massnahmen dürfen nur angeordnet werden, sofern sie nötig,
geeignet und verhältnismässig sind (Sutter-Somm/Stanischewski,
a.a.O., Art. 276 ZPO N 8). Da die Massnahmen nur während des Verfahrens
einigermassen Frieden schaffen sollen, ist Zurückhaltung geboten, und sollte
die endgültige Regelung nicht präjudiziert werden (Siehr/Bähler, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 276 ZPO N
2). Die Gesuchstellerin begründet ihr Begehren um vorsorgliche Regelung des
persönlichen Verkehrs erstmals in ihrem Ausstandsgesuch vom 9. September 2016
(vgl. E. 2.4.1 hiervor). Diese Begründung war für den abgelehnten
Gerichtspräsidenten somit aus der Eingabe der Gesuchstellerin vom 17. August
2016 nicht ersichtlich. Darin behauptete sie zwar, ihr Sohn habe gegenüber
Advokat lic. iur. C____ ausdrücklich den Wunsch geäussert, seine Mutter zu
sehen und zu dieser zurückzukehren. Diese Behauptung machte sie aber in keiner
Art und Weise glaubhaft. In den Akten findet sich kein Hinweis auf einen
derartigen Sinneswandel ihres Sohns. Unter diesen Umständen konnte der abgelehnte
Gerichtspräsident davon ausgehen, dass es weder nötig noch verhältnismässig
ist, in Abweichung vom angefochtenen Entscheid vorsorglich den persönlichen
Verkehr zu regeln.

 

Des Weiteren
rügt die Gesuchstellerin, dass der abgelehnte Gerichtspräsident ihr Begehren um
Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen habe, obwohl die Gegenpartei
keinen Antrag auf Abweisung gestellt habe. Darin sieht sie eine Verletzung des Dispositionsgrundsatzes
gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO. Im Geltungsbereich des Dispositionsgrundsatzes darf
das Gericht einer Partei gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO nicht mehr und nichts
anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei
anerkannt hat. Dieser Formulierung ist zu entnehmen, dass das Gericht nur
insoweit an einen Antrag der Gegenpartei gebunden ist, als diese den
klägerischen Antrag anerkannt hat. Folglich kann das Gericht einen Antrag in
Anwendung des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO)
auch ohne formellen Abweisungsantrag der Gegenpartei abweisen (Hurni, a.a.O., Art. 58 ZPO N 35). Zudem
gilt für vorsorgliche Massnahmen in Kinderbelangen ohnehin die Offizialmaxime
(Art. 296 Abs. 3 ZPO; Sutter-Somm/Stanischewski,
a.a.O., Art. 276 ZPO N 42). Das Gericht ist deshalb nicht an die Parteianträge
gebunden (Art. 58 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 296 Abs. 3 ZPO).

 

In der Abweisung
des Gesuchs um vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs kann daher kein qualifizierter
Fehlentscheid gesehen werden, der bei objektiver Betrachtung den Anschein der
Befangenheit oder Voreingenommenheit begründet. Auch hat sich der
Gerichtspräsident in der Begründung seiner Verfügung nicht in einem Mass
festgelegt, das den Eindruck erwecken könnte, er habe sich über den Ausgang des
Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet. Vielmehr wies er ausdrücklich
darauf hin, dass das Gericht über die Frage des persönlichen Verkehrs zu
entscheiden haben werde. Der Umstand, dass der abgelehnte Gerichtspräsident das
Gesuch der Gesuchstellerin um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen hat, begründet
demzufolge keinen Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit.

 

2.5      Die
weiteren Vorwürfe der Gesuchstellerin gegenüber dem abgelehnten
Gerichtspräsidenten (vgl. Ausstandsgesuch, S. 1 und 2) bleiben völlig
unsubstanziiert. Sie sind nicht nachvollziehbar und bei objektiver Betrachtung
offensichtlich nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit
des Gerichtspräsidenten zu begründen. Insgesamt vermag die Gesuchstellerin
somit keine den Ausstand begründende Tatsachen glaubhaft zu machen. Das
Ausstandsbegehren ist daher abzuweisen.

 

2.6      Die
Gesuchstellerin begehrt sodann, dass alle Entscheide und Verfügungen des
abgelehnten Gerichtspräsidenten für nichtig erklärt werden. Amtshandlungen, an
denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind
aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 10 Tagen
verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 51 Abs. 1
ZPO). Solche Amtshandlungen sind somit unter Vorbehalt sehr schwerer Mängel
nicht nichtig, sondern anfechtbar (Kiener,
a.a.O., Art. 51 ZPO N 2). Vorliegend ist jedoch auch eine Aufhebung der sinngemäss
angefochtenen Amtshandlungen, an denen der abgelehnte Gerichtspräsident
mitgewirkt hat, ausgeschlossen, weil dieser nicht zum Ausstand verpflichtet
gewesen ist (vgl. E. 2.1–2.5 hiervor). Das sinngemässe Begehren der
Gesuchstellerin auf Aufhebung dieser Amtshandlungen ist deshalb abzuweisen.

 

3.

Die
Gesuchstellerin begehrt schliesslich die Zusprechung von Schadenersatz. Damit
macht sie sinngemäss einen Schadenersatzanspruch aus Staatshaftung geltend.
Forderungen geschädigter Personen gegen den Staat werden auf dem Weg des
Zivilprozesses von den ordentlichen Gerichten entschieden (§ 6 Abs. 1 des Gesetzes
über die Haftung des Staates und seines Personals [HG, SG 161.100]).
Forderungen, die sich auf schädigendes Verhalten von Mitgliedern des
Zivilgerichts beziehen, werden vom Appellationsgericht und Forderungen, die
sich auf schädigendes Verhalten von Mitgliedern des Appellationsgerichts
beziehen, vom Bundesgericht beurteilt (§ 6 Abs. 2 HG). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann § 6 Abs. 2 HG jedoch keine Zuständigkeit des Bundesgerichts
zur Beurteilung von Schadenersatzansprüchen gegen den Kanton Basel-Stadt begründen,
weil das Bundesrecht die funktionelle Zuständigkeit des Bundesgerichts abschliessend
regelt. Der Kanton Basel-Stadt ist gemäss Art. 191b Abs. 1 BV verpflichtet,
auch für die Beurteilung von Schadenersatzforderungen aus schädigendem
Verhalten von Mitgliedern des Appellationsgerichts selber eine richterliche
Behörde zu bestellen (BGer 8C_609/2014 vom 24. November 2014 E. 2.3).

 

Welche
richterliche Behörde für solche Schadenersatzforderungen zuständig ist, kann
vorliegend offenbleiben, weil auf den Antrag der Gesuchstellerin auf
Schadenersatz ohnehin nicht eingetreten werden kann. Gemäss Art. 202 Abs. 1 ZPO
wird das Verfahren durch ein Schlichtungsgesuch eingeleitet. Im
Schlichtungsgesuch sind die Gegenpartei, das Rechtsbegehren und der
Streitgegenstand zu bezeichnen (Art. 202 Abs. 2 ZPO). Das Rechtsbegehren muss
so bestimmt gefasst werden, dass die beklagte Partei in die Lage versetzt wird,
sich eine Vorstellung davon zu machen, was die klagende Partei von ihr will.
Schlichtungsgesuche, mit denen die Bezahlung eines Geldbetrags verlangt wird,
erfüllen dieses Erfordernis grundsätzlich nur, wenn der Geldbetrag beziffert ist
(Art. 84 Abs. 2 ZPO; vgl. AGE ZB.2012.52 vom 29. Mai 2013 E. 2.3.1).
Unbezifferte Rechtsbegehren sind in solchen Fällen nur zulässig, wenn es der
klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu
Beginn des Prozesses zu beziffern (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Indem die
Gesuchstellerin Schadenersatz beantragt, verlangt sie die Bezahlung eines
Geldbetrags. Diesen beziffert sie nicht. Ein Grund, weshalb ihr dies noch nicht
möglich oder zumutbar sein sollte, wird von ihr nicht geltend gemacht und ist
nicht ersichtlich. Damit genügt das unbezifferte Rechtsbegehren der
Gesuchstellerin den gesetzlichen Anforderungen nicht. Darüber hinaus setzt das
Erfordernis der Bezeichnung des Streitgegenstands voraus, dass das
Schlichtungsgesuch alle für die Individualisierung des Streits notwendigen
Elemente enthält (AGE ZB.2012.52 vom 29. Mai 2013 E. 2.3.1). Aus dem Gesuch vom
9. September 2016 ist nicht ersichtlich, in welchen Verfahren welche Personen
der Gesuchstellerin einen Schaden zugefügt haben sollen. Damit ist der Streit
nicht individualisierbar. Auf das Begehren um Zusprechung von Schadenersatz
kann folglich mangels hinreichend bezifferten Rechtsbegehrens und mangels
hinreichend bestimmter Bezeichnung des Streitgegenstands nicht eingetreten
werden (vgl. dazu AGE ZB.2012.52 vom 29. Mai 2013 E. 1.1.1).

 

4.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Begehren der Gesuchstellerin sich als
unbegründet erweisen und daher abzuweisen sind, soweit auf sie überhaupt
eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
Gesuchstellerin grundsätzlich dessen Kosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

 

Der Antrag der
Gesuchstellerin auf Befreiung von allen Kosten kann als Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege verstanden werden. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
hat eine Person, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (Art. 29 Abs. 3 BV). Die Mittellosigkeit der
Gesuchstellerin kann offengelassen werden, da ihre Begehren im
Ausstandsverfahren aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos sind nach der
Rechtsprechung Rechtsbegehren zu betrachten, deren Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die daher kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht bereits als
aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob
eine Person, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BGE 140 V
521 E. 9.1 S. 537; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Vorliegend sind
keine Umstände ersichtlich, die bei objektiver Betrachtung auch nur im Geringsten
geeignet wären, den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit des abgelehnten
Gerichtspräsidenten zu begründen. Entsprechend besteht auch keinerlei Anlass,
Amtshandlungen des abgelehnten Gerichtspräsidenten aufzuheben. Der Antrag auf Zusprechung
von Schadenersatz genügt den formellen Voraussetzungen eindeutig nicht. Zudem behauptet
die Gesuchstellerin im Gesuch vom 9. September 2016 nicht einmal, dass sie
irgendeinen Schaden erlitten hätte. Eine Person, die über die nötigen Mittel
verfügt, hätte deshalb bei vernünftiger Überlegung auf die Geltendmachung der Rechtsbegehren
der Gesuchstellerin verzichtet. Folglich ist das sinngemässe Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Ausstandsverfahren wegen Aussichtslosigkeit
abzuweisen und hat die Gesuchstellerin die Verfahrenskosten zu tragen. Die
Gebühr für Entscheide über Ablehnungsbegehren beträgt CHF 200.– bis 3'000.– (§
11 Abs. 1 Ziff. 9 GebV). Unter Berücksichtigung, dass das vorliegende
Ausstandsverfahren und dasjenige im verwaltungsrechtlichen Rekursverfahren VD.2016.122
gleich gelagert sind, wird die Gebühr vorliegend auf CHF 500.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Das Ausstandsbegehren und das Begehren um
Aufhebung der Amtshandlungen, an denen der Appellationsgerichtspräsident
mitgewirkt hat, werden abgewiesen.

 

            Auf das Begehren um Zusprechung von
Schadenersatz wird nicht eingetreten.

 

            Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

 

            Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Gesuchstellerin

-      
Appellationsgerichtspräsident

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist
fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.