# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 716802e6-b0e3-5c25-9a39-51cf9421584c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.08.2014 PS140194
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS140194_2014-08-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde 
über Schuldbetreibung und Konkurs  

 
 

Geschäfts-Nr.: PS140194-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber 

lic. iur. T. Engler. 

Urteil vom 25. August 2014 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt X._____ 

 

gegen 

 

B._____ GmbH,  
Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch C._____ AG,  

betreffend 
Rechtsvorschlag Betreibung Nr. … 

(Beschwerde über das Betreibungsamt Kloten) 
 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach 
vom 18. Juli 2014 (CB140009) 

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Erwägungen: 

1. Die B._____ GmbH (im Folgenden: Gläubigerin) betreibt die A._____ 

AG (im Folgenden: Schuldnerin) für eine Forderung von rund Fr. 65'000.-- (act. 

3/2). Nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhob die Schuldnerin mit schriftli-

cher Mitteilung an das Betreibungsamt Rechtsvorschlag. Das Betreibungsamt be-

trachtete diesen als verspätet, was es in einer Verfügung vom 13. Januar 2014 

festhielt (act. 3/13).  

Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes richtete die Schuldnerin eine 

Beschwerde an das Bezirksgericht Bülach als untere Aufsichtsbehörde in Schuld-

betreibungs- und Konkurssachen, mit dem sinngemässen Antrag, es sei die 

Rechtzeitigkeit des Rechtsvorschlages festzustellen (act. 1).  

Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 18. Juli 2014 auf die Beschwerde 

nicht ein. Es erwog, die angefochtene Verfügung sei der Schuldnerin zwar erst 

am 17. Februar 2014 durch die Post ausgehändigt worden (danach wäre die beim 

Gericht am 27. Februar 2014 eingegangene Beschwerde rechtzeitig). Die Sen-

dung mit der angefochtenen Verfügung sei der Schuldnerin aber von der Post 

avisiert und die siebentägige Abholfrist auf den 21. Januar 2014 terminiert wor-

den. Da die Adressatin mit der Sendung habe rechnen müssen, werde die Zustel-

lung auf diesen Tag fingiert, und die Beschwerdefrist sei daher versäumt (act. 19). 

2. Die Schuldnerin führt Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirks-

gerichts. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, weil die Zu-

stellfiktion aus rechtlichen Gründen nicht greife, und die Sache sei an das Be-

zirksgericht zurückzuweisen, damit dieses die bei ihm eingereichte Beschwerde 

behandle (act. 24). 

Es wurden die Akten beigezogen. 

Innert ihr angesetzter Frist lässt die Gläubigerin eine Beschwerdeantwort er-

statten mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen (act. 31). 

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3.1 Der Sachverhalt ist nicht umstritten und wird durch die Akten belegt: 

die Abholungseinladung der Post datiert vom 14. Januar 2014. Am 21. Januar 

2014 verlängerte die Post die Abholfrist auf Wunsch des Adressaten bis zum 14. 

oder 15. März 2014 [hier stimmen die Angaben der Post und der Schuldnerin 

nicht überein, es kommt aber darauf nicht an], und die tatsächliche Zustellung er-

folgte am 17. Februar 2014 (act. 7/8 und act. 13/13). Falls der Ablauf der sieben-

tägigen Abholfrist massgebend ist, war die Frist für die Beschwerde abgelaufen, 

als diese beim Bezirksgericht erhoben wurde. Das ist aber nicht der Fall: 

Zum Beurteilen der Folgen der Vorgänge um die verzögerte Zustellung der 

Sendung mit dem angefochtenen Entscheid stützt sich das Bezirksgericht auf Art. 

138 ZPO. Die Zivilprozessordnung ist anwendbar auf die gerichtlichen Verfahren 

des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (Art. 1 lit. c ZPO), und dazu gehören 

weder das Erheben des Rechtsvorschlages noch der Entscheid des Betreibungs-

amtes über die Wahrung der diesbezüglichen Frist. Das Schuldbetreibungs- und 

Konkursrecht enthält vielmehr eigene Bestimmungen zur Zustellung (Art. 64 ff. 

und Art. 34 SchKG). Nun wäre eine Harmonisierung von ZPO und SchKG durch-

aus wünschbar. Es leuchtet (abgesehen von historischen Gründen) nicht recht 

ein, weshalb die Vollstreckung eines Urteils grundsätzlich nach dem Zivilprozess-

recht (Art. 335 ff. ZPO) erfolgt, aber im Fall, dass es um eine Zahlung von Geld in 

schweizerischer Währung geht, das SchKG gilt. Gewisse Anpassungen wurden 

denn auch vorgenommen, oder doch wenigstens versucht. Sie blieben allerdings 

weit gehend auf blosse Formulierungen beschränkt (Bundesgesetz vom 19. De-

zember 2008 zur Einführung einer schweizerischen Zivilprozessordnung, Anhang 

17). Schon beim Anpassen der Betreibungs- an die Gerichtsferien verhinderte die 

Intervention interessierter Kreise beim Bundesrat das Inkraftsetzen der neuen 

Fassung von Art. 56 SchKG (was staatsrechtlich beunruhigend ist, im Interesse 

der Rechtssicherheit gleichwohl wird hingenommen werden müssen: BSK SchKG 

II-Bauer, 2. Aufl. 2010 Art. 56 N. 7a). Vieles blieb ohne jede Not unharmonisiert, 

so nur beispielhaft die Bestimmungen zum Ausstand (Art. 47 ZPO vs. Art. 10 

SchKG) oder zum Rechtsmittelzug (Art. 307 ff. ZPO vs. Art. 17 und Art. 20a Abs. 

3 SchKG). Es wäre einfach gewesen, die wesentlichen Inhalte von Art. 138 ZPO 

wörtlich ins SchKG zu übernehmen oder darauf zu verweisen. Dass es das Par-

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lament nicht getan hat, muss gerade angesichts der eigenen Bestimmungen des 

SchKG zur Zustellung von Betreibungsurkunden und anderen Sendungen als 

qualifiziertes Schweigen verstanden werden, welches von den Gerichten nicht 

missachtet werden darf. Im SchKG findet sich eine dem Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO 

entsprechende Bestimmung nicht. Das Bezirksgericht hat im heute zu beurteilen-

den Fall daher zu Unrecht gegenüber der Schuldnerin eine Zustellfiktion ange-

nommen. 

Nur beiläufig sei erwähnt, dass die Fiktion der Zustellung auch bei Anwen-

dung der ZPO nicht angezeigt gewesen wäre. Dem Bezirksgericht ist zwar darin 

durchaus Recht zu geben, dass der Schuldner, dem ein Zahlungsbefehl zugestellt 

wurde und der den Rechtsvorschlag bewusst an der Grenze zur Verspätung per 

Post einreicht, im Sinne von Art. 138 ZPO mit einer Reaktion des Betreibungsam-

tes rechnen muss. Hingegen verlangt die Rechtsprechung, dass der Adressat er-

kennen muss, was für eine Sendung für ihn auf der Post bereit liegt (BGer 

5A_895/2011 vom 6. März 2012, E. 3.2 am Ende). Hier war das nicht der Fall: der 

Abholungseinladung war nur zu entnehmen, dass ein in Kloten aufgegebener ein-

geschriebener Brief abzuholen sei, und das genügt nicht, um dem Adressaten das 

Nichtabholen einer gerichtlichen Sendung oder einer solchen des Betreibungsam-

tes zum Vorwurf zu machen. 

Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Der angefochtene 

Entscheid ist aufzuheben. Da die Sache nicht spruchreif ist, muss sie zurückge-

wiesen werden, zur neuen Beurteilung unter der Prämisse, dass die (erste) Be-

schwerde innert der gesetzlichen zehn Tage erhoben wurde. 

3.2 Der Sachverhalt zeigt die Problematik, wenn gerichtliche oder betrei-

bungsamtliche Sendungen per Post spediert werden. Im vorliegenden Fall erhielt 

die Adressatin eine Abholeinladung, auf welcher prominent vermerkt war: "Sie 

können Ihre Sendung nicht abholen? Sie haben die Wahl unter verschiedenen 

Möglichkeiten, zum Beispiel - Abholfrist verlängern - Zweite Zustellung -…" 

(act. 13/13). Die Gerichte haben das schon früh als Problem erkannt und bei der 

Post interveniert, welche sich einer Änderung zunächst widersetzte mit dem Hin-

weis darauf, dass "ihre Kunden" den Service der Fristverlängerung wünschten 

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(beim Versenden einer teuren Gerichtsurkunde betrachten sich zwar die zahlen-

den Gerichte als primäre "Kunden"). Das führte dazu, dass die Zustellfiktion nach 

Treu und Glauben nicht angewendet werden durfte (BGer 5A_211/2012 vom 25. 

Juni 2012; OGerZH NP130014 vom 11. Juni 2013 E. 2.1). Erst nachdem sich das 

Bundesgericht einschaltete, gab die Post ihren Widerstand auf. Seit dem 1. April 

2014 "wird die Dienstleistung der Verlängerung der Abholfrist für GU [Gerichtsur-

kunden] und BU [Betreibungsurkunden] nicht mehr angeboten". Der heute zu be-

urteilende Fall sollte sich also nicht mehr ereignen können. 

Leider hat die Post mit der verlangten Verbesserung eine gravierende Ver-

schlechterung eingeführt. Wenn ein Rückhalteauftrag bereits aktiv ist und eine ge-

richtliche oder betreibungsamtliche Sendung eintrifft, wird diese ohne Mitteilung 

an den Adressaten sofort der absendenden Stelle retourniert. Damit kann die Ab-

holfrist nicht beginnen und nicht ablaufen, und so werden Gerichts- und Betrei-

bungsverfahren aufgrund der Disposition einer Partei faktisch sistiert. Die Post 

weigert sich noch, diesem Missstand abzuhelfen. Wohl hat sie nach Art. 29 Abs. 4 

lit. c PostV den Auftrag, die Dienstleistung "Post zurück behalten" anzubieten. 

Das muss sich aber in den Rahmen des übrigen Bundesrechts einfügen, und die 

Zivilprozessordnung gilt für die Post so gut wie für alle Personen, die in der 

Schweiz am Rechtsverkehr teilnehmen. Die Post würde ihren Auftrag nicht ver-

fehlen, wenn sie auch bei einem laufenden Rückhalteauftrag eine neu eingehen-

de Gerichtsurkunde avisierte und nach sieben Tagen retournierte. Ob dann eine 

Zustellfiktion nach Art. 138 ZPO greift, haben die Gerichte zu entscheiden, und 

nicht die Post. - Nachdem diese zahlreiche Interventionen verschiedener Stellen 

(mehrere obere Gerichte, Schweizer Anwaltsverband) mit offenkundig auswei-

chenden Argumenten beantwortet hat, besteht einstweilen keine Hoffnung auf ei-

ne Praxisänderung. Den Gerichten wird nichts anderes übrig bleiben, als Zustel-

lungen notfalls mit Weibel oder mit privaten Kurierdiensten zu versuchen (diese 

Dienste werden Abholscheine hinterlassen müssen, welche die Konsequenzen 

von Art. 138 ZPO nennen). Ob die daraus entstehenden Mehrkosten der Post im 

Sinne von Art. 108 ZPO auferlegt werden können, wird sich weisen - jedenfalls 

dürfen sie nicht zu Lasten der Parteien gehen. 

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4. Das Beschwerdeverfahren ist auch in der zweiten Instanz kostenlos, 

und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss vom 18. 

Juli 2014 (CB140009) wird aufgehoben, und die Sache wird zur weiteren 

Behandlung und neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung 

zugesprochen. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-

lage des Doppels von act. 31, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Ak-

ten – an das Bezirksgericht Bülach sowie an das Betreibungsamt Kloten, je 

gegen Empfangsschein. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 

lic. iur. T. Engler 
versandt am: 

	Urteil vom 25. August 2014
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss vom 18. Juli 2014 (CB140009) wird aufgehoben, und die Sache wird zur weiteren Behandlung und neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage des Doppels von act. 31, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Bülach sowie an das Betreibungsamt Kloten, je gegen Empfangsschein.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...