# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edf6bb10-6f67-5faf-b3e1-bff5a93f174c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 21.10.2005 U 2004 38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2004-38_2005-10-21.pdf

## Full Text

U 04 38

1. Kammer 

URTEIL
vom 22. Oktober 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Notariatsgebühren

1. Notar … war in den Jahren 1999 bis 2002 sowohl als Notar als auch als 

Rechtsanwalt für das Ehepaar … tätig. Da sich die Parteien über die 

gesamthaft geschuldete Entschädigung für die Bemühungen … nicht zu 

einigen vermochten, erliess der Notar für die Beurkundungsgebühren eine 

Rechnung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung. Darin stellte er fest, 

dass … vom Bruttobetrag von Fr. 13'937.55 Fr. 2'732.05 geleistet habe, 
weshalb letzterer ihm noch Fr. 11'205.50 schulde. Berücksichtigt wurde die 

von … geforderte Korrektur der Notariatsrechnung aufgrund des niedrigeren 

Verkehrswertes der massgebenden Grundstücke. Am 3. Dezember 2003 

erhob … Beschwerde bei der Notariatskommission des Kantons Graubünden. 

Im Wesentlichen machte er geltend, er habe die fragliche Notariatsrechnung 

nie bestritten, sondern bereits vollständig bezahlt. Mit Beschluss vom 12. 

März 2004, mitgeteilt am 13. April 2004, hob die Notariatskommission die 

angefochtene Gebührenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf. 

2. Dagegen erhob Notar … am 6. Mai 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht  

mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine 

Gebührenverfügung zu genehmigen. In formeller Hinsicht macht er geltend, 

nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK habe er Anspruch auf eine letztinstanzliche 

Beurteilung durch ein kantonales Gericht. 

3. Die Notariatskommission und … beantragten in ihren Vernehmlassungen die 

Abweisung des Rekurses. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten erfordere 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen Zugang zu einem Gericht, da der Rekurrent 

vorliegend hoheitlich verfügt habe.

4. In der Replik stellte sich der Rekurrent zusätzlich auf den Standpunkt, dass 

die in Art. 55 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV) enthaltene 

Rechtsweggarantie den Zugang zu einem Gericht gewährleiste, was von den 

Gegenparteien duplicando in Abrede gestellt wurde. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 46a der grossrätlichen Notariatsverordnung (NV) können 

Entscheide der Notariatskommission mit Rekurs an das Verwaltungsgericht  

weitergezogen werden, wenn nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine letztinstanzliche 

Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zu prüfen ist somit, 

ob der Rekurrent durch den angefochtenen Entscheid der 

Notariatskommission allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwaltungsgericht daher im 

Lichte der Konvention auf den Rekurs eintreten muss. Dies ist zu verneinen, 

wie im Folgenden zu zeigen ist.

2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im 

engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und 

dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft 

auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese 

massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. 

Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem 

innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es 

muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung 

von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. 

Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und 

deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar 

entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. 

Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch 

welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder administrative Behörde) die 

Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 

EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne 

der sog. prérogatives discrétiannaires oder actes de gouvernement zukommt 

(vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 

120; 125 I 209 E. 7a S. 215; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 II 464 E. 3b S. 466; 

121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des 

Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Ob ein Streit um 

zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich 

nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz, Serie 

A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). 

Über die klassischen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche 

dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermögenswerte 

Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil Ortenberg gegen Österreich, Serie 

A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf 

private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 

II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten 

(vgl. Urteil Zander gegen Schweden, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 

1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; 122 I 294 E. 3 S. 297; 121 I 

30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen gegenüber 

dem Gemeinwesen (Urteil McElhinney gegen Irland, Recueil CourEDH 2001 

-XI 5S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Urteil Editions Périscope gegen 

Frankreich, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 la 

221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger 

Rechtsprechung).

3. Die Strassburger Organe und das Bundesgericht haben ihre bisherige Praxis 

für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die Beschäftigten im 

öffentlichen Dienst geändert und neue Kriterien dafür geschaffen. Früher 

galten grundsätzlich nur bestimmte rein vermögensrechtliche Ansprüche aus 

dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. 

BGE 125 I 313 E. 4 5. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frankreich 

vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-11 S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch 

Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 
1995, S.239ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich 

von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die 

Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf 

die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen 

Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich 

vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S.251, Ziff. 64-67; Urteil 

i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-

VII S. 151, Ziff. 3 1-34). Massgebendes Kriterium ist demnach, ob dem 

Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, 

auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der 

öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen 

Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der 

staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an 

einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von 

öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen 

Gewalt teilhaben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, 

unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche 

- den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber 

können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, 

auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus 

bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter 

haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche 

Anordnungen betreffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 4.2 S. 212). Das Bundesgericht 

hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 

angeschlossen. In einem Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/1999, publ. in: 

Pra 89/2000 Nr. 80 S.485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die 

Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von 

Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen 

Steuerinspektorin entschieden (Urteil 2P. 189/2000 vom 6. März 2001). 

Demgegenüber hat es die Konventionsbestimmung auf zwei 

Verwaltungsangestellte des “tuteur géneral“ des Kantons Waadt zur 

Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten 

und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile 

2P.198/2001 und 2P.216/2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Urteil 

2P.13/2001 vom 8. Mai 2001, E. 4). In BGE 129 I 207 E. 5.1 und 5.2, S215 f. 

schliesslich hat es für Mittelschullehrer entschieden, dass die Garantie von 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf diese Kategorie von beschäftigten im öffentlichen 

Dienst anwendbar sei, da sie keine spezifischen Staatsaufgaben 

wahrnähmen und keine hoheitlichen Befugnisse ausübten.

4. Im Lichte dieser Rechtsprechung erhellt, dass dem Rekurrenten für die 

Durchsetzung seiner Gebührenforderung kein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 

1 EMRK zur Verfügung gestellt werden muss. Wie die Vorinstanz unter 

Berufung auf PKG 1986 Nr. 22 zutreffend ausgeführt hat, gehört die 

öffentliche Beurkundung, die in der Mitwirkung einer Person öffentlichen 

Glaubens bei der schriftlichen Festlegung von Willensäusserungen besteht, 

der so genannten freiwilligen oder nicht streitigen Gerichtsbarkeit an. Ihre 

Organisation ist also eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55 SchITZGB den 

Kantonen obliegt, und ihre Verrichtung stellt eine Amtshandlung dar. Da die 

öffentliche Beurkundung einen Ausfluss der staatlichen Hoheit darstellt, ist die 

Ausstattung einer Person mit dem öffentlichen Glauben auch dann, wenn es 

sich nicht um einen Beamten handelt, als Verleihung einer gewissen 

staatlichen Machtbefugnis zu betrachten. Aus diesen Gründen werden auch 

die sich in Zusammenhang mit der öffentlichen Beurkundung ergebenden 

Rechtsbeziehungen freierwerbender Notare durch das öffentliche Recht 

geregelt. Aus dem Umstand, dass die Rechtsbeziehungen des als 

Urkundsperson tätigen Notars dem öffentlichen Recht unterstehen, ergibt sich 

als weitere Folge, dass ihm für seine Verrichtungen nicht eine Vergütung im 

Sinne des Obligationenrechts zusteht, sondern ein Entgelt von 

Gebührencharakter. Dementsprechend ist der Notar gemäss Art. 1 Abs. 3 der 

Verordnung über die Notariatsgebühren befugt, seine Gebührenrechnung in 

Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu erlassen. Der Notar hat 

demnach nicht nur bei seinen Amtshandlungen, sondern auch bei der 

Gebührenveranlagung Anteil an der öffentlichen Gewalt. Er tritt seinen 

Klienten hoheitlich gegenüber und erfüllt mit seinen 

Beurkundungshandlungen eine staatliche Aufgabe. Auch seine Haftpflicht 

richtet sich gemäss Art. 45 NV nach den Vorschriften des Gesetzes über die 

Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der 

öffentlichrechtlichen Körperschaften, ist also eine Staatshaftung. Bei den 

Gebühren des Notars als Teilhaber der öffentlichen Gewalt und als mit der 

Erfüllung einer Staatsaufgabe betrauter Amtsperson handelt es sich nach 

dem Gesagten aus seiner Sicht somit nicht um einen zivilrechtlichen Anspruch 

im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb auf den Rekurs nicht gestützt auf 

Art. 46a NV eingetreten werden kann. 

5. Dem Rekurrenten hilft aber auch die Berufung auf Art. 55 Abs. 1 KV nicht 

weiter. Danach obliegt die letztinstanzliche Beurteilung öffentlichrechtlicher 

Streitigkeiten dem Verwaltungsgericht, sofern nicht ein Gesetz etwas anderes 

bestimmt. Bei der Notariatsverordnung handelt es sich zwar nicht um ein 

Gesetz in formellem Sinne. Nach Art. 103 Abs. 1 der seit 1. Januar 2004 in 

Kraft stehenden Kantonsverfassung bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr 

zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren 

beschlossen worden sind, in Kraft. Art. 46a NV gilt demnach weiterhin. Diese 

Bestimmung hält aber fest, dass Entscheide der Notariatskommission nur 

dann mit Rekurs beim Verwaltungsgericht  angefochten werden können, wenn 

dies nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist. Damit bestimmt eben das Gesetz 

etwas anderes im Sinne von Art. 55 Abs. 1 KV. Auf den Rekurs kann daher 

auch unter diesem Blickwinkel nicht eingetreten werden. 

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, 

der die anwaltlich vertretene private Gegenpartei überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.--

zusammen Fr. 1'662.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 

11. August 2005 gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes 

aufgehoben (2P.41/2005/vje).