# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe0e733c-d944-527e-bf32-eeedbe964208
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-12
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 12.06.2017 110 2016 190
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2016-190_2017-06-12.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 

abgewiesen (VGE 2017/199 vom 13.8.2018).

RA Nr. 110/2016/190 Bern, 12. Juni 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

und

Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2,
Postfach 145, 3602 Thun

Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis I (TBA OIK I), Schlossberg 20,
Postfach, 3602 Thun

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun vom 29. November 
2016 (Gemeinde-Nr. 942/2016-0274; Sanierung der bestehenden Terrasse mit Sicht- und 
Windschutzmauer)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer einer Stockwerkeinheit im Erdgeschoss 

des Wohnhauses auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. D.________ 

(Wohnzone W2). Entlang der nordöstlichen Seite des Wohnhauses verläuft das 

RA Nr. 110/2016/190 2

E.________. Am 22. März 2016 wurde das Bauinspektorat der Stadt Thun durch Hinweise 

aus der Bevölkerung darauf aufmerksam gemacht, dass auf dem Grundstück Bauten und 

Anlagen ohne Bewilligung erstellt worden seien. Die Baupolizeibehörde nahm daraufhin 

am 24. März 2016 eine unangemeldete Kontrolle vor und stellte das Erstellen einer 

Trockenmauer innerhalb des geschützten Uferbereichs des Bächleins fest. Die 

Baupolizeibehörde gewährte das rechtliche Gehör und machte auf die Möglichkeit eines 

nachträglichen Baugesuchs aufmerksam. Die Beschwerdeführenden reichten danach am 

29. April 2016 ein nachträgliches Baugesuch ein für die Sanierung der bestehenden 

Terrasse im Erdgeschoss mit einer Sicht-/Windschutzmauer. Gleichzeitig reichten sie ein 

Gesuch ein für eine wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung. Ausserdem legten sie 

einen Versammlungsbeschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft bei, aus welchem 

hervorgeht, dass der Bereich mit der erstellten Mauer der Sondernutzung der 

Beschwerdeführenden übertragen worden ist.

2. Mit Bericht vom 20. Juni 2016 beantragte der Oberingenieurkreis I des Tiefbauamtes 

des Kantons Bern (TBA OIK I), dem Projekt nicht zuzustimmen, weil keine 

wasserbaupolizeiliche (Ausnahme-)Bewilligung ausgestellt werden könne. Mit Verweis auf 

diesen Bericht erteilte die Stadt Thun mit Entscheid vom 29. November 2016 dem 

nachträglichen Baugesuch den Bauabschlag und ordnete an, die erstellte Sicht- und 

Windschutzmauer bis am 1. Februar 2017 abzubrechen.

3. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 23. Dezember 2016 Beschwerde 

bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein mit folgenden 

Anträgen:

«Es sei der Bauabschlag mit Wiederherstellung vom 29. November 2016 aufzuheben und 

es sei das eingereichte Baugesuch vom 29. April / 2. Mai 2016 zu bewilligen. 

Eventualiter: Es sei der Bauabschlag mit Wiederherstellung vom 29. November 2016 

aufzuheben und das eingereichte Baugesuch vom 29. April / 2. Mai 2016 mit Bedingungen 

und Auflagen zu bewilligen.

RA Nr. 110/2016/190 3

Subeventualiter: Es sei der Bauabschlag mit Wiederherstellung vom 29. November 2016 

aufzuheben und es sei das eingereichte Baugesuch vom 29. April / 2. Mai 2016 mit einer 

Sicht- und Windschutzmauer wie anbegehrt jedoch bis zu einer Höhe von 1,2 Meter ab 

bestehendem Terrain zu bewilligen oder für bewilligungsfrei zu erklären.

Subsubeventualiter: Die Akten seien zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -»

Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden insbesondere vor, die erstellte Wind- 

und Sichtschutzmauer verschlechtere weder den Zugang zum E.________ noch gefährde 

sie dieses oder verursache zusätzliche Aufwendungen im Wasserbau- und 

Gewässerunterhalt. Zudem seien in der Umgebung offenbar zahlreiche 

wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligungen erteilt worden und es sei nicht ersichtlich, 

weshalb den Beschwerdeführenden schon aus Gründen der Gleichbehandlung eine 

Ausnahmebewilligung verwehrt werden sollte. Schliesslich sei das Bauvorhaben ohnehin 

bestandesgeschützt.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Vorinstanz und der 

Oberingenieurkreis I hielten an ihren Ausführungen fest, ohne einen Antrag zu stellen. Das 

Rechtsamt führte danach im Beisein der Beschwerdeführenden, einer Vertretung der 

Vorinstanz und des OIK I am 28. Februar 2017 einen Augenschein mit 

Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten anschliessend Gelegenheit, sich zum 

Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. 

5. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für 

den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 110/2016/190 4

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2 mit 

Wiederherstellungsanordnung. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den 

geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für 

das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das 

Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 

BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten 

werden; das Gleiche gilt für Wiederherstellungsverfügungen (Art. 49 BauG). Die BVE ist 

somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 

b) Die Beschwerdeführenden sind als Bauherren, Adressaten des angefochtenen 

Entscheids sowie als sondernutzungsberechtigte Stockwerkeigentümer in ihren 

schutzwürdigen Interessen betroffen und zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und 

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Gewässerraum

a) Die Mauer steht in unmittelbarer Nähe eines Gewässers, dem E.________. Laut Art. 

36a Abs. 1 GSchG4 (in Kraft seit dem 1. Januar 2011) legen die Kantone nach Anhörung 

der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich 

ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor 

Hochwasser und der Gewässernutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a 

Abs. 2 GSchG). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und 

Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a 

Abs. 3 GSchG). In Art. 41a und Art. 41b GSchV5 (in Kraft seit 1. Juni 2011) hat der 

Bundesrat die Anforderungen an die Festlegung des Gewässerraums näher definiert. 

2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; 
SR 814.20)
5 Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)

RA Nr. 110/2016/190 5

Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum gemäss Art. 36a GSchG bis zum 

31. Dezember 2018 festzulegen,6 was im Kanton Bern den Gemeinden obliegt 

(vgl. Art. 5b WBG7). Solange die Kantone bzw. Gemeinden den Gewässerraum für 

Anlagen nach Art.  41c Abs. 1 und 2 GSchV noch nicht bestimmt haben, muss für solche 

Anlagen nach den Übergangsbestimmungen der GSchV beidseits der Fliessgewässer ein 

Streifen freigehalten werden, dessen Breite in Abhängigkeit von der bestehenden 

Gerinnesohle definiert wird. Dieser beträgt entlang von Fliessgewässern mit einer 

Gerinnesohle von bis zu 12 m Breite beidseitig je 8 m Breite plus die Breite der 

bestehenden Gerinnesohle (Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV). Die Bestimmungen der GSchV zum 

Uferstreifen sind seit ihrem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar; sie bedürfen 

keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone. Kantonale Gewässerabstände, 

die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind daher unbeachtlich. Die 

übergangsrechtlichen Uferstreifen sollen gewährleisten, dass nach dem Inkrafttreten des 

revidierten Gewässerschutzrechts bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums 

durch die Kantone keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden. Ihnen kommt 

insoweit die Funktion einer Planungszone zu.8 

b) Art. 43 Abs. 1 des Baureglements der Stadt Thun9 bestimmt, dass beidseitig der im 

Hinweisplan dargestellten Fliessgewässer ein Bauabstand von 10 m ab oberer 

Böschungskante einzuhalten ist. Zwar ist das E.________ in diesem Hinweisplan 

verzeichnet, womit Art. 43 Abs. 1 BR grundsätzlich anwendbar ist. Bereits aus dem 

Wortlaut der Bestimmung geht jedoch hervor, dass diese Bestimmung nicht den 

bundesrechtlich vorgesehenen Gewässerraum definiert, sondern nur einen allgemein 

einzuhaltenden "Bauabstand" zu Fliessgewässern vorschreibt. Dieser allgemein 

festgelegte Bauabstand ist nicht mit dem Gewässerraum gleichzusetzen. So ist der 

Gewässerraum in Abhängigkeit von der konkreten Gewässerbreite und damit situativ zu 

bestimmen, während Art. 43 Abs. 1 BR einen pauschalen Abstand zu jeglichen 

Fliessgewässern von 10 m vorsieht. Zudem ist der bis heute unverändert gebliebene 

Art. 43 BR bereits im Baureglement von 2002 enthalten und trat damit lange vor der 

bundesrechtlichen Vorgabe zur Ausscheidung eines Gewässerraums im Jahr 2011 in Kraft. 

6 GschV, Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 (ÜB GSchV)
7 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 
751.11)
8 Vgl. BGE 140 II 428 E. 2.3 m.w.H; VGE 2016/234 vom 25. November 2016 E. 2.1; BDE vom 27. Juni 2016, 
RA-Nr. 110/2016/7
9 Baureglement der Stadt Thun, Juni 2002 (BR)

RA Nr. 110/2016/190 6

Die Stadt Thun hat die bundesrechtlichen Vorgaben gemeinderechtlich also noch nicht 

umgesetzt. Für den Gewässerraum ist deshalb auf die bundesrechtlichen 

Übergangsbestimmungen abzustellen.

c) Die Gerinnesohle des E.________ ist an der strittigen Stelle deutlich weniger als 

einen Meter breit. In Anwendung von Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV beträgt der Gewässerraum 

somit beidseitig je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle des Bächleins. Die 

Wind- und Sichtschutzmauer ist weniger als zwei Meter vom Bächlein entfernt.10 Die Mauer 

befindet sich damit im Gewässerraum des E.________ und erfordert daher sowohl eine 

kantonale Wasserbaupolizeibewilligung gemäss Art. 48 WBG (nachfolgend E. 3) als auch 

eine Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV (nachfolgend E. 4). Zudem steht sie 

innerhalb des gemeinderechtlichen Bauabstands zu Fliessgewässern und erfordert daher 

eine Ausnahme.

3. Wasserbaupolizeiliche Bewilligung 

a) Art. 48 Abs. 1 WBG bestimmt, dass Bauten und Anlagen im Gewässerraum einer 

Wasserbaupolizeibewilligung bedürfen. Gemäss Absatz 3 dieser Bestimmung erteilt die 

zuständige Stelle der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Bewilligung, wenn das 

Vorhaben das Gewässer, den Gewässerunterhalt und den Wasserbau nicht beeinträchtigt. 

Was unter einer solchen Beeinträchtigung zu verstehen ist, wird in Art. 39a WBV11 näher 

umschrieben. Demnach sind das Gewässer, der Gewässerunterhalt und der Wasserbau 

unter anderem beeinträchtigt, wenn das Gewässer oder Schutzbauten gefährdet oder 

beeinträchtigt werden (Art. 39a Bst. a WBV), der Zugang zum Gewässer behindert wird 

(Bst. b) oder infolge des Vorhabens künftig zusätzliche Aufwendungen bei Wasserbau oder 

Gewässerunterhalt zu erwarten sind (Bst. h). Liegt eine Beeinträchtigung vor, so ist eine 

Ausnahme nur möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und keine überwiegenden 

Interessen entgegenstehen (Art. 48 Abs. 4 WBG). 

b) Nach Ansicht des TBA OIK I, der vorliegend zuständigen Stelle der BVE, kann 

gestützt auf Art. 48 WBG keine wasserbaupolizeiliche Bewilligung erteilt werden, weil das 

10 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 3 und 4; Erläuterungsbericht von F.________ ag vom 
17. März 2017
11 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1)

RA Nr. 110/2016/190 7

E.________ durch die Wind- und Sichtschutzmauer beeinträchtigt werde. Die Fachbehörde 

vertritt die Ansicht, die Tatbestände von Art. 39a Abs. 1 Bst. a, b und h WBV seien erfüllt.12 

Die Schutzbauten des Bächleins würden nicht mehr dem heutigen Stand entsprechen und 

müssten früher oder später erneuert werden. Für wasserbauliche Arbeiten müsse 

einerseits ausreichend Platz vorhanden sein; so habe praxisgemäss beidseitig des 

Gewässers ein Abstand von 5 m zu bestehen und das vorgeschriebene Lichtraumprofil 

4.5 m zu betragen.13 Die Mauer stehe andererseits auf einer Uferböschung. Bei 

Wasserbauarbeiten könne ein Aushub dieser Böschung bis zu ca. einem Meter notwendig 

werden. Diesfalls müsste die Mauer zusätzlich stabilisiert werden.14 Ohne die Mauer hätte 

die Terrasse unter anschliessender Wiederherstellung allenfalls auch als Deponie für den 

Bauaushub oder sonstiges Baumaterial dienen können.15 Eine Ausnahmebewilligung 

könne mangels Vorliegen wichtiger Gründe ebenfalls nicht erteilt werden. 

Die Beschwerdeführenden halten dem im Wesentlichen entgegen, die Mauer habe keinen 

Einfluss auf allfällige wasserbauliche Unterhaltsarbeiten. Weder werde der Zugang zum 

Gewässer verschlechtert noch werde das E.________ in anderer Weise beeinträchtigt. 

Insbesondere bleibe auch mit der strittigen Mauer genügend Raum für wasserbauliche 

Unterhaltsarbeiten. Die gesetzgeberischen Ziele sowie die Kriterien von Art. 48 

Abs. 1 WBG würden durch die Mauer nicht tangiert.

c) Das Rechtsamt konnte sich anlässlich des Augenscheins vom 28. Februar 2017 

selbst ein Bild von den örtlichen Begebenheiten machen. Die Sicht- und Windschutzmauer 

wurde als Verlängerung der nordöstlichen Hausfassade am Terrassenende der 

Beschwerdeführenden auf einer vorbestehenden Uferböschung errichtet. Das E.________ 

ist am strittigen Ort in offener Betonhalbschale geführt und weist eine Sohlenbreite von 

ca. 0.3 m auf. Auf der gegenüberliegenden Uferseite der Mauer ist eine kleinere 

Grünfläche, welche gemäss Benutzungs- und Verwaltungsreglement der 

Stockwerkeigentümergemeinschaft G.________ als Stewi-Platz benutzt werden kann.16 

12 Amtsbericht des TBA OIK I vom 20. Juni 2016
13 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 6, Votum H.________
14 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 4 und 5, Votum H.________
15 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 6, Votum H.________
16 Fotos Nrn. 5 - 7 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017; Protokoll des 
Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 3 und 4; Anhang I zum Benutzungs- und Verwaltungsreglement der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Thun-Strättligen-Gbbl. Nr . D.________ G.________weg 
26

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Das E.________ fliesst entlang der Wohnhäuser durch das Quartier und mündet in ein 

Becken bei einem Spielplatz.17 Entlang der besichtigten Stellen befinden sich u.a. eine 

Holz- und eine Steinmauer18 sowie ein Gartenhäuschen19 in unmittelbarer Ufernähe. Auch 

das Haus der Beschwerdeführenden sowie das Nachbarhaus an der H.________ halten 

den heute geforderten Gewässerraum nicht frei.20

d) Aus dem Gesagten geht hervor, dass für wasserbauliche Arbeiten am E.________ 

allgemein und am strittigen Ort wenig Raum besteht. Die Steinmauer ist ca. 1.80 m hoch, 

1.90 m lang sowie 20 cm breit und ist in die uferangrenzende Böschung des E.________ 

hineingebaut. Das Fundament der Mauer ist gemäss Angaben der Beschwerdeführenden 

rund ein Meter dick. Für das Fundament sei das Material ausgehoben und anschliessend 

mit Beton aufgeschüttet worden.21 Bei wasserbaulichen Arbeiten muss allenfalls diese 

Uferböschung ausgehoben und die Mauer abgestützt werden. Eine solche gewässernahe 

Steinmauer mit Fundation in einer abzugrabenden Uferböschung stellt damit zusätzliche 

Anforderungen an die Planung und die Arbeitsausführung der Wasserbaupflichtigen, 

weshalb mit potentiellem Mehraufwand bei Wasserbau oder Gewässerunterhalt zu rechnen 

ist. Die entsprechenden Ausführungen der Fachbehörde sind nachvollziehbar und die BVE 

sieht keine Veranlassung, von diesen abzuweichen. Es trifft zwar zu, dass von der Mauer 

aktuell keine unmittelbare Beeinträchtigung für das Bächlein selbst ausgeht. Solches wurde 

von der Fachbehörde auch nicht geltend gemacht. Es ist allerdings nicht notwendig, dass 

sich die Mauer bereits zum heutigen Zeitpunkt merkbar störend auswirkt. Art. 48 WBG 

schützt den Gewässerraum auch vor absehbaren Beeinträchtigungen bei künftigen 

Wasserbauvorhaben. Der Gewässerraum ist unabhängig davon zu schützen, ob sich eine 

Beeinträchtigung aktuell auf konkrete wasserbauliche Projekte auswirkt, ansonsten der 

Grundsatz der Freihaltung des Gewässerraums von störenden Bauten und Anlagen 

unterlaufen würde. Ebenfalls einleuchtend sind die Darstellungen des TBA OIK I, wonach 

mit der Mauer die Bewegungsfreiheit der Wasserbaupflichtigen verschlechtert wird. Die 

Mauer befindet sich weniger als zwei Meter vom Bächlein entfernt; der Schwenkbereich für 

Maschinen wird somit beeinträchtigt.22 Diese Einschränkung stellt eine Erschwerung des 

17 Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017
18 Fotos Nrn. 21 und 22 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017
19 Fotos Nrn. 16 und 17 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017
20 Fotos Nrn. 4 - 5, 7 und 13 - 15 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 2017
21 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 5, Votum J.________
22 Vgl. auch BVR 1992 S. 109 E. 3.a)

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Zugangs dar. Dies gilt umso mehr, als der Zugang grundsätzlich von beiden Seiten des 

Gewässers offen zu halten ist und die Terrassenfläche durch die Mauer zusätzlich 

versperrt wird.23 Nicht von Bedeutung ist, ob das E.________ an der strittigen Stelle eine 

nur geringe Sohlenbreite aufweist. Die zuständige Fachbehörde, das TBA OIK I, hat 

ausreichend und schlüssig dargelegt, weshalb die Mauer den Wasserbau und den 

Gewässerunterhalt beeinträchtigt. Das Einholen eines Gutachtens, wie es die 

Beschwerdeführenden beantragen, ist nicht notwendig. Dasselbe gilt für das Einholen einer 

Stellungnahme des kantonalen Gewässerschutzamtes (recte: Amt für Wasser und Abfall, 

AWA) bzw. für die Einladung eines Amtsvertreters des AWA an den Augenschein. Mit 

diesen Beweismassnahmen wären keine massgeblichen neuen Ergebnisse zu erwarten 

gewesen. Zuständige Fachstelle für Fragen des Wasserbaus und des Gewässerraums ist 

das TBA, nicht das AWA. Die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführenden sind 

abzuweisen.

e) Weil die Voraussetzungen einer ordentlichen wasserbaupolizeilichen Bewilligung 

nicht erfüllt sind, stellt sich die Frage nach einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 48 

Abs. 4 WBG. Eine solche ist nur möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und keine 

überwiegenden Interessen entgegenstehen. Wie überall im Umgang mit Gewässer sind 

zudem die Planungs- und Handlungsgrundsätze des Art. 15 WBG zu berücksichtigen. Ob 

ein wichtiger Grund vorliegt, beurteilt sich nach den gleichen Grundsätzen, wie sie die 

Praxis für die Anwendung der Vorschrift von Art. 26 BauG entwickelt hat.24 Als 

Ausnahmegrund kommen also Verhältnisse der Bauherrschaft in Betracht, die sich auf 

Zweck, Umfang oder Gestaltung seines Bauvorhabens beziehen und in den geltenden 

Vorschriften nicht genügend Berücksichtigung finden. Sie müssen mit den Besonderheiten 

des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Es sollen 

ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten vermieden werden. Der 

Ausnahmegrund ist keine absolute Grösse. Ob ein bestimmter Sachverhalt als wichtiger 

Grund zu genügen vermag, hängt vielmehr von drei Komponenten ab, nämlich vom 

Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der 

abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung. Eine 

Ausnahme ist umso eher gerechtfertigt, je weniger die Ziele der Bauvorschriften gefährdet 

23 Vgl. dazu auch BVR 1992 S. 109 E. 3.a)
24 Erläuterungen zum WBG, Bern 1989, Ziff. 4 zu Artikel 48 WBG, S. 150

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werden. Der blosse Wunsch nach einer optimalen Lösung oder einer besseren Nutzung 

genügt nicht.25

Mit der errichteten Steinmauer beabsichtigen die Beschwerdeführenden einerseits einen 

besseren Wind- und Sichtschutz für ihre Terrasse. Andererseits soll die verwendete 

Materialisierung Wärme speichern und in den Abendstunden ein behagliches Klima zur 

Nutzung der Terrasse schaffen. Dieses Vorhaben kommt dem Wunsch nach einer 

Ideallösung gleich. Die bequemere Terrassennutzung ist kein besonderer Einzelfall im 

Sinne des Gesetzes und vermag keinen wichtigen Grund für eine Ausnahmebewilligung 

darzustellen. Dies gilt umso mehr, als die Mauer den Abstand zum Gewässer deutlich 

unterschreitet. In der Benützung der Terrasse wie bis anhin, also ohne Wind- und 

Sichtschutzmauer, liegt keine unverhältnismässige Härte. Eine Ausnahmebewilligung 

wurde zu Recht nicht erteilt. Auf die von den Beschwerdeführenden in diesem 

Zusammenhang geltend gemachte Besitzstandsgarantie ist untenstehend näher 

einzugehen (nachfolgend E. 5).

f) An den vorstehenden Ausführungen vermögen auch die übrigen Vorbringen der 

Beschwerdeführenden nichts zu ändern. So machen sie geltend, das Bächlein müsste an 

der strittigen Stelle eigentlich eingedolt sein. Zwar kann gemäss Art. 41a Abs. 5 GschV bei 

eingedolten Gewässern auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden.26 

Eine entsprechende gemeinderechtliche Umsetzung ist nicht ersichtlich. An der rechtlichen 

Beurteilung vermag die Frage der Eindolung deshalb nichts zu ändern. Ebenfalls nicht von 

Bedeutung ist, ob das E.________ aufgrund eines natürlichen oder künstlichen Verlaufs 

auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. D.________ durchfliesst. Die 

Beschwerdeführenden reichten zudem einen Beurteilungsbericht der F.________ ag zur 

Sicht- und Windschutzmauer ein. Dieser als Parteigutachten zu qualifizierende Bericht 

vermag die Ausführungen der Fachbehörde ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. So setzt 

sich der Bericht nicht mit den Vorbringen des TBA OIK I auseinander, wonach bei einer 

Sanierung in die Uferböschung gegraben und die Mauer stabilisiert werden müsste. 

Vielmehr geht der Bericht davon aus, es seien gar keine Unterhaltsarbeiten notwendig. Ob 

dem tatsächlich so ist, wird durch die Stadt Thun momentan abgeklärt27, bedarf für den 

25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 26-27 N. 4 und 5a 
26 Arbeitshilfe Gewässerraum Kanton Bern, 2015, S. 21 f. 
27 Stellungnahme der Stadt Thun vom 27. März 2017

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vorliegenden Entscheid aber keiner abschliessenden Beurteilung. Der einer Planungszone 

ähnliche bundesrechtliche Gewässerraum ist so oder anders von unerwünschten neuen 

Bauten und Anlagen freizuhalten, bis die Kantone bzw. Gemeinden den Gewässerraum 

festgelegt haben. Der Bericht geht zudem von einem ausreichenden Zugang für 

Baumaschinen aus, zumal diese genügend Möglichkeiten hätten, das Grundstück zu 

befahren und Material zu transportieren. Der rechtliche Zugang umfasst, wie dargelegt, 

aber auch eine beeinträchtigungsfreie Arbeitsausführung, weshalb namentlich der 

Schwenkbereich der Baumaschinen freizuhalten ist. Für den Fall eines erweiterten 

Aushubbedarfs anerkennt der Bericht schliesslich ebenfalls die Notwendigkeit zusätzlicher 

Massnahmen, indem die Mauer temporär abzubauen oder mit einer Verspriesung auf die 

Sitzplatzseite zu sichern wäre. 

g) Zusammenfassend ist die im Gewässerraum stehende Mauer geeignet, eine 

Beeinträchtigung des Wasserbaus und des Gewässerunterhalts zu schaffen. Gestützt auf 

Art. 48 WBG i.V.m. Art. 39a WBV kann deshalb keine ordentliche wasserbaupolizeiliche 

Bewilligung erteilt werden. Wichtige Gründe für eine Ausnahmebewilligung sind ebenfalls 

nicht ersichtlich. Die Vorinstanz verweigerte eine Wasserbaupolizeibewilligung zu Recht. 

4. Ausnahmebewilligung nach Art. 41c GschV 

a) Wie erwähnt, würde die Mauer selbst bei erfüllten Voraussetzungen von Art. 48 WBG 

eine Bewilligung gemäss Art. 41c GSchV erfordern. Nach Art. 41c Abs. 1 dürfen im 

Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt 

werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde jedoch für zonenkonforme 

Anlagen Ausnahmen für das Bauen im Gewässerraum bewilligen, soweit keine 

überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a GschV). Sinn und 

Zweck der Ausnahmeregelung im "dicht überbauten Gebiet" ist, dass Siedlungsgebiete 

verdichtet und Baulücken genutzt werden können, sofern das Interesse an der Nutzung 

überwiegt.28 Ob ein Gebiet dicht überbaut ist, entscheidet im Kanton Bern gemäss Art. 5b 

Abs. 3 WBG das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR). Die Erteilung einer 

Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV darf die künftige Gewässerraum- und 

28 Vgl. BGE 140 II 428 E. 3.4; BDE vom 18. August 2016, RA-Nr. 110/2016/48

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Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht 

widersprechen.29

b) Eine Wind- und Sichtschutzmauer ist in der Wohnzone W2 zwar zonenkonform. Im 

Gewässerraum ist sie aber weder standortgebunden noch liegt sie im öffentlichen 

Interesse. Allerdings hielt das AGR mit Amtsbericht vom 6. Juni 2016 fest, das Bauprojekt 

befinde sich im dicht überbauten Gebiet.30 Damit wäre eine Ausnahmebewilligung möglich, 

sofern mit der Mauer eine weitere Verdichtung erreicht wird und das von den 

Beschwerdeführenden verfolgte Ziel, die angenehmere Benützung der Terrasse, einer 

Interessenabwägung standzuhalten vermöchte. Ob diese Voraussetzungen für eine 

Ausnahmebewilligung erfüllt sind, ist fraglich. Dies gilt umso mehr, als die Stadt Thun 

momentan Abklärungen betreffend den Gewässerunterhalt vornimmt und die allfälligen 

Gewässerraum- und Revitalisierungsplanungen durch die Mauer erschwert würden. Die 

Bewilligungsfähigkeit nach Art. 41c Abs. 1 GschV braucht indes nicht abschliessend 

beurteilt zu werden; dem Bauvorhaben stehen bereits auf kantonaler Ebene massgebende 

wasserbaupolizeiliche Vorschriften entgegen.

5. Besitzstandsgarantie

a) Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, vormals rechtmässig erstellte und 

bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum würden in ihrem Bestand 

geschützt. Dies treffe auf die Terrasse und damit auch auf die Wind- und 

Sichtschutzmauer, welche eine zeitgemässe Erneuerung der Terrasse darstelle, zu.

b) Auf Bundesebene sind gemäss Art. 41c Abs. 2 GschV Anlagen sowie Dauerkulturen 

nach Artikel 22 Absatz 1 Buchstaben a - c, e und g - i LBV31 in ihrem Bestand grundsätzlich 

geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind. 

Nicht gestattet sind hingegen Umbauten, Erweiterungen oder Nutzungsänderungen.32

29 BGE 140 II 428 E. 6.2
30 Vorakten, pag. 22 f.
31 Landwirtschaftliche Begriffsverordnung des Bundesrats vom 7. Dezember 1998 (LBV; SR 919.91)
32 Christoph Fritzsche, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, 
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N 136

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Die Kantone verfügen über Spielraum, eine gegenüber der Bundesregelung weiter 

gehende Besitzstandsgarantie für Anlagen in das kantonale Recht aufzunehmen.33 Der 

Kanton Bern hat mit der Revision des WBG Art. 11 Abs. 2 Bst. b BauG, welcher eine 

Besitzstandsgarantie für Bauten im Gewässerraum normierte, aufgehoben, ohne eine 

ähnliche Bestimmung in das WBG oder die WBV zu übertragen. Die Besitzstandsgarantie 

in der Bauzone richtet sich somit nach Art. 3 BauG.34 Demnach werden aufgrund 

bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen durch neue 

Vorschriften und Pläne nicht berührt und dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, 

soweit dadurch die Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut und erweitert 

werden.35 Umbauten und Erweiterungen altrechtlicher Bauten sind gemäss Art. 3 Abs. 2 

BauG aber nur so weit zulässig, als dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. Eine 

verstärkte Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BauG liegt vor, wenn das Interesse, 

das durch die verletzte Vorschrift geschützt werden soll, stärker beeinträchtigt wird. Eine 

solche stärkere Beeinträchtigung ist unter anderem dann gegeben, wenn das Vorhaben in 

seinen Auswirkungen zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen Zustandes 

führt.36

Auf kommunaler Ebene schliesslich sieht Art. 43 Abs. 1 BR vor, dass bestehende Bauten 

und Anlagen im bestehenden Umfang erneuert und unterhalten werden dürfen, wobei sich 

diese Regelung nur auf den dort normierten Bauabstand bezieht.

c) Die bereits vorbestehende Terrasse befindet sich teilweise im Gewässerraum und 

dürfte als solche wohl bestandesgeschützt sein. Für den Wind- und Sichtschutz wurde aber 

ein massives Betonfundament neu erstellt und darauf eine ca. 1.80 m hohe Steinmauer 

errichtet. Die Mauer ist ein neues Element. Sie geht damit über eine blosse zeitgemässe 

Erneuerung bzw. einen Unterhalt der vorbestehenden Terrasse hinaus und kann nur dann 

bestandesgeschützt sein, wenn sie die Rechtswidrigkeit nicht verstärkt. Dies ist, wie 

dargelegt, nicht der Fall. Mit der Mauer im Gewässerraum ist ein Mehraufwand beim 

Gewässerunterhalt und Wasserbau zu erwarten. Weil weder eine Erneuerung noch ein 

Unterhalt vorliegt, ist die Mauer auch von Art. 43 Abs. 1 BR, sollte die Norm für sich 

33 Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N 142, m.w.H.
34 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 11 N 11
35 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 18
36 BVR 1997 S. 223 E. 7 c) cc) 

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genommen überhaupt eine Besitzstandsgarantie im Gewässerraum zu begründen 

vermögen, nicht erfasst. Die Mauer geniesst demnach keinen Bestandesschutz.

6. Gleichbehandlung im Unrecht

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanz habe in den vergangenen 

Jahren zahlreiche wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligungen im Bereich des strittigen 

Grundstücks erteilt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie schon aus Gründen der 

Gleichbehandlung keine Ausnahmebewilligung erhalten sollten.

b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV37 ist ein selbständiges 

verfassungsmässiges Recht. Es garantiert in allgemeiner Weise die Gleichbehandlung von 

Personen durch alle staatlichen Organe. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach 

Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit 

ungleich zu behandeln. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht 

richtig angewandt worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, 

ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Denn der Grundsatz der 

Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip, und damit dem 

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor.38 Auf Gleichbehandlung im 

Unrecht besteht jedoch grundsätzlich einen Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in 

einem oder einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu 

erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde.39 Selbst 

wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, können diesen öffentliche Interessen oder 

berechtigte Interessen Dritter an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen.40

c) Anlässlich des Augenscheins vom 28. Februar 2017 konnten weitere Bauten und 

Anlagen wie Holz- und Steinmauern und sogar Wohnhäuser im Gewässerraum des 

E.________ besichtigt werden.41 Das Rechtsamt der BVE verlangte in der Folge einige 

37 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
38 BGE 122 II 451 E. 4a m.w.H.
39 Vgl. BGE 127 I 2 E. 3a
40 Vgl. BGE 123 II 248 E.3c 
41 Vgl. insbesondere Fotos Nrn. 13 - 17 und 21 - 22 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. Februar 
2017

RA Nr. 110/2016/190 15

diesbezügliche wasserbaupolizeilichen Unterlagen. Der Bauinspektor der Stadt Thun hat 

noch am Augenschein selbst ausgeführt, er habe diverse baupolizeilich relevante 

Sachverhalte gesehen.42 Auch mit Eingabe vom 27. März 2017 hielt das Bauinspektorat 

Thun fest, betreffend einiger besichtigten Bauten und Anlagen würden baupolizeiliche 

Verfahren laufen bzw. es seien solche eröffnet worden. Die Stadt hat im vorliegenden 

Verfahren damit gezeigt, dass sie rechtswidrige Zustände prüft und entsprechende Schritte 

einleitet. Auch aus dem angefochtenen Bauabschlag mit Wiederherstellungsanordnung 

vom 29. November 2016 geht hervor, dass die Stadt Thun widerrechtlichen Bauten 

grundsätzlich keinen Rechtsschutz zuteil werden lässt. Die Stadt stützte sich vorliegend auf 

die Beurteilung des TBA OIK I.43 Das TBA OIK I seinerseits erklärte am Augenschein, die 

Beurteilung sei in Anwendung der gängigen Praxis erfolgt.44 Damit kann nicht gesagt 

werden, die involvierten Behörden würden in ständiger Praxis vom Gesetz abweichen. 

Nichts anderes ergibt sich aus den vom Rechtsamt zusätzlich eingeholten 

wasserbaupolizeilichen Akten. Überdies lässt sich aus einer bereits erfolgten 

Beeinträchtigung des Gewässers kein Recht auf weitere Beeinträchtigung ableiten. Dies 

gilt unabhängig davon, ob dem Gewässer am strittigen Standort eine grosse Bedeutung 

zukommt oder nicht.45 Schliesslich vermögen die Beschwerdeführenden auch aus dem von 

ihnen erwähnten Wohnhaus im Gewässerraum an der I.________ nichts zu ihren Gunsten 

abzuleiten. Wie aus den Bauakten zur I.________ hervorgeht, hat das TBA OIK I im 

Amtsbericht vom 17. April 2009 zu diesem Bauprojekt festgehalten, dem Vorhaben könne 

nur ausnahmsweise entsprochen werden, da dadurch die Länge des offenen Gewässers 

zunehme und der neue Gewässerverlauf offener gestaltet werde.46 Ein solcher 

Ausnahmefall ist vorliegend nicht ersichtlich. Es besteht kein Anspruch auf 

Gleichbehandlung im Unrecht.

Die Beschwerdeführenden beantragen in diesem Zusammenhang die Edierung sämtlicher 

Bauakten seit 1988 für die Grundstücke Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nrn. L.________, 

M.________, N.________, O.________, P.________, Q.________, R.________ und 

S.________ bzw. das Einholen einer Stellungnahme bei der  Vorinstanz oder dem 

zuständigen Regierungsstatthalteramt betreffend entsprechender Ausnahmebewilligungen. 

42 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 10, Votum K.________
43 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 5, Votum K.________
44 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 9, Votum H.________
45 Vgl. auch BVR 1992 S. 109 E. 3b
46 Eingeholte wasserbaupolizeilche Akten zur I.________strasse 47, pag. 31

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Soweit diese Beweisanträge über die vom Rechtsamt eingeholten Akten, die damit 

verbundene Stellungnahme der Vorinstanz vom 27. März 2017 sowie die Abklärungen 

anlässlich des Augenscheins vom 28. Februar 2017 hinausgehen, versprechen sie keine 

neuen Erkenntnisse und sind insoweit abzuweisen.

7. Bedingungen und Auflagen, Herabsetzung der Mauerhöhe 

a) Die Beschwerdeführenden beantragen eventualiter, das Baugesuch mit Bedingungen 

und Auflagen zu bewilligen. Sie führen in ihrer Beschwerde vom 23. Dezember 2016 aber 

nicht weiter aus, welche Bedingungen und Auflagen zur Bewilligungsfähigkeit der Mauer 

führen könnten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführenden 

erklärten sich zwar bereit, die Mauer auf eigene Kosten zu demontieren, sollte diese eine 

Behinderung der Wasserbaumassnahmen darstellen. Gemäss Art. 28 Abs. 1 BauG kann 

die Baubewilligungsbehörde die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und 

Anlagen in Abweichung von Bauvorschriften, namentlich auch von Baulinien, auf zusehen 

hin bewilligen. Dies ist bei Bauten an Gewässern oder Wald aber nur möglich, wenn die 

dafür zuständige Behörde zugestimmt hat (Bst. c). Zwar beantragten die 

Beschwerdeführenden keine solche Ausnahmebewilligung, die Voraussetzungen wären 

aber ohnehin nicht erfüllt gewesen. Die strittige Mauer war und ist fest mit dem Boden 

verbunden und nicht leicht entfernbar, zumal sich insbesondere die im Boden verankerte 

Fundation aus Beton beeinträchtigend auswirkt. Und die zuständige Behörde, das TBA 

OIK  I, hat die Zustimmung nicht erteilt.47 

b) Die Beschwerdeführenden beantragen weiter, die Mauer bis zu einer Höhe von 

1.20 m ab bestehendem Terrain zu bewilligen oder für bewilligungsfrei zu erklären. 

Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten 

Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden 

stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel 

den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt 

beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der 

Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen 

sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret 

47 Protokoll des Augenscheins vom 28. Februar 2017, S. 9 und 10,Voten RA C.________ und H.________

RA Nr. 110/2016/190 17

die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). So zählen die Art. 6 und 6a 

BewD48 detailliert auf, welche Vorhaben baubewilligungsfrei sind. Dazu gehören 

insbesondere bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen, Stützmauern, Schrägrampen und 

Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu 100 Kubikmeter Inhalt (Art. 6 

Abs. 1 Bst. i BewD). Dass solche Bauten und Anlagen baubewilligungsfrei sind, gilt jedoch 

nicht uneingeschränkt. Betrifft ein Bauvorhaben nach Artikel 6 und 6a BewD den 

geschützten Uferbereich, den Wald, ein Naturschutz- oder Ortsbildschutzgebiet, ein 

Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das entsprechende 

Schutzinteresse betroffen, ist es baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD).

Weil sich die Wind- und Sichtschutzmauer im Gewässerraum des E.________ befindet, 

greift die Ausnahmereglung von Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD nicht (Art. 7 Abs. 2 BewD). Die 

Mauer bedürfte mit anderen Worten auch mit einer Höhe bis zu 1.20 m einer 

Baubewilligung. Inhaltlich ändert sich an der mangelnden Bewilligungsfähigkeit ebenfalls 

nichts; die vorstehenden Ausführungen gelten unverändert auch für eine geringere 

Mauerhöhe von 1.20 m, zumal die Fundation unverändert bleibt. Es kann insoweit auf das 

bereits Gesagte verwiesen werden.

8. Wiederherstellung

a) Wird in einem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt, ist zugleich über 

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bzw. die Beseitigung des 

widerrechtlich herbeigeführten Sachverhaltes zu entscheiden (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). 

Die Wiederherstellungsanordnung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig 

sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 

Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 

angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 

Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 

Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.49

48 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
49 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1

RA Nr. 110/2016/190 18

b) Mit der Wiederherstellung soll vorliegend der Gewässerraum von störenden Bauten 

freigehalten und der gewässerbauliche Unterhalt des E.________ sichergestellt werden. 

Die Freihaltung des Gewässerraums stellt ein gewichtiges öffentliches Interesse dar. Die 

Beschwerdeführenden stellen dies soweit ersichtlich nicht in Abrede, halten aber dafür, 

dass die Mauer diesem Ziel nicht im Wege stehe. Dies trifft, wie dargelegt, nicht zu. Mit der 

Mauer werden potentielle wasserbauliche Arbeiten erschwert. Von der Mauer geht 

demnach eine Beeinträchtigung aus, und zwar unabhängig davon, ob sich diese zum 

aktuellen Zeitpunkt bereits auswirkt. Dies gilt umso mehr, als die Stadt Thun gemäss 

Art. 43 Abs. 3 BR die Renaturierung von beeinträchtigten und eingedolten 

Fliessgewässerabschnitten, die Sicherung und Verbesserung der Gewässerfunktionen 

sowie die Vernetzung der Lebensräume von Pflanzen und Tieren fördert. Die angeordnete 

Wiederherstellung liegt im öffentlichen Interesse.

c) Der Rückbau der strittigen Mauer am E.________ ist geeignet, um den 

Gewässerraum nicht weiter zu beeinträchtigen und dadurch den Zielen und Festlegungen 

des geschützten Uferraums nachzukommen. Für die Wiederherstellung des ursprünglichen 

Zustands ist dieser Rückbau auch notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe 

Ziel erreicht werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. So ist eine teilweise 

Wiederherstellung auf eine verringerte Höhe, wie dargelegt, nicht geeignet, die genannten 

öffentlichen Interessen zu schützen. 

d) Die Wiederherstellung ist auch zumutbar, was von den Beschwerdeführenden zu 

Recht nicht bestritten wird: Die Beschwerdeführenden haben die Terrasse bis anhin ohne 

Wind- und Sichtschutzmauer benützt. Dies ist ihnen auch weiterhin ohne weiteres möglich; 

die Mauer stellt lediglich eine annehmlichkeitssteigernde Ideallösung dar. Ein Wind- und 

Sichtschutz kann zudem auch durch andere Lösungen, beispielsweise durch eine mobile 

Konstruktion, erreicht werden. Zwar ist die Wiederherstellung mit finanziellen 

Aufwendungen für die Beschwerdeführenden verbunden. Dies wäre allerdings mit einem 

ursprünglichen Baugesuch und Abwarten des Bewilligungsentscheids zu verhindern 

gewesen. Ein solches Gesuch oder zumindest ein Nachfragen, ob eine Bewilligung 

notwendig sei, hätte von den Beschwerdeführenden erwartet werden dürfen, denn wer 

bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den 

Behörden nach der Baubewilligungspflicht erkundigen.50 Nach den Akten hat die 

50 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b

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zuständige Behörde nie den Anschein vermittelt, die strittige Mauer könne bewilligungsfrei 

erstellt werden. 

e) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde im 

öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und damit rechtens. Da die angesetzte Frist 

zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes während des Beschwerdeverfahrens 

abgelaufen ist, setzt sie die BVE neu auf den 31. August 2017 an.

9. Kosten

a) Die Beschwerde vom 23. Dezember 2016 ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des 

Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu 

tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG51). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 

Fr. 900.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV52). Für den 

Augenschein vom 17. März 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine 

zusätzliche Gebühr von Fr. 400.– erhoben. Die Verfahrenskosten belaufen sich demnach 

auf gesamthaft Fr. 1'300.–. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 

Betrag.

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde vom 23. Dezember 2016 wird abgewiesen. Der Bauentscheid mit 

Wiederherstellungsverfügung der Stadt Thun vom 29. November 2016 wird bestätigt.

2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes gemäss Ziffer 2.1 des 

Entscheids der Stadt Thun vom 29. November 2016 wird neu auf den 31. August 

2017 angesetzt.

51 Gesetz vom 23 Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
52 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'300.– werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 

Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

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IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben

- Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis I (TBA OIK I), A-Post

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin