# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35ce76ca-59da-5740-baf5-fac7abbd954c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 11.09.2017 110 2016 181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2016-181_2017-09-11.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2016/181 Bern, 11. September 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

und

Herrn D.________
Beschwerdegegner

Frau E.________ 
Beschwerdegegnerin

und

Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________, bestehend aus:

Herrn F.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 1

Frau G.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2

Herrn H.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 3

Frau I.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 4

Herrn J.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 5

Frau K.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 6

Herrn L.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 7

RA Nr. 110/2016/181 2

Frau M.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 8

Herrn D.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 9

Frau E.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 10

Herrn N.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 11

Frau O.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 12

Miteigentumsgemeinschaft Q.________, bestehend aus den vorgenannten 
Stockwerkeigentümern und:

P.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 13

per Adresse Frau O.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, 
Bernstrasse 2, Postfach 208, 3360 Herzogenbuchsee

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee 
vom 8. November 2016 (0979 / 2016-019; Ausbau Dachraum)

I. Sachverhalt

1. Am 29. August 2014 erhielt die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 13 eine 

Gesamtbaubewilligung für den Neubau eines 6-Familienhauses mit unterirdischer 

Einstellhalle auf den Parzellen Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. R.________ und 

S.________. Die von den Beschwerdeführenden dagegen erhobene Beschwerde wies die 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 17. 

RA Nr. 110/2016/181 3

Dezember 2014 ab.1 Einem ersten Projekt auf der gleichen Parzelle und demselben 

Projektverfasser, jedoch mit anderen Gesuchstellern, hatte die BVE den Bauabschlag 

erteilt wegen fehlender Einfügung in das Ortsbild.2 

Aufgrund einer Anzeige der Beschwerdeführenden vom 23. Dezember 2015 stellte die 

Gemeinde mit Schreiben vom 2. März 2016 an die von Amtes wegen am Verfahren 

Beteiligte 13 verschiedene Abweichungen zum bewilligten Projekt fest und verlangte eine 

Baueinstellung sowie ein Benützungsverbot. Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines 

nachträglichen Baugesuchs hingewiesen und für den Fall der Nichtbefolgung die 

Ersatzvornahme angedroht. Die Beschwerdegegner, welche die neu errichtete 

Stockwerkeinheit Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. R.________-5 erworben hatten3, 

reichten am 22. März 2016 bei der Gemeinde Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für den 

Ausbau des Dachraumes als Zimmer 4 zur darunterliegenden Wohnung im Dachgeschoss 

rechts, mit Toilette, für den Einbau einer internen Treppe vom Dachgeschoss ins 

Estrichgeschoss, den Einbau eines Warmluftcheminées im Dachgeschoss und den Einbau 

eines zusätzlichen Dachflächenfensters (0.55 m x 0.78 m = 0.42 m2) im Toilettenraum 

Estrichgeschoss. Weitere Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen (Vertiefung der 

oberen Balkonabdeckung auf Estrichebene und grosse Mauerausparung mit grösseren 

Firstfenstern) waren realisiert und in den neuen Plänen eingezeichnet, jedoch nicht 

ausdrücklich im Baugesuch erwähnt worden. Gleichzeitig reichte die von Amtes wegen am 

Verfahren Beteiligte 13 sowie zwei Stockwerkeigentümer zwei weitere Baugesuche für 

zusätzliche (zum Teil schon erfolgte) Änderungen ein. Die Parzelle liegt in der Dorfzone (D) 

und im archäologischen Schutzgebiet. Herzogenbuchsee ist zudem im Bundesinventar der 

schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) als 

verstädtertes Dorf aufgenommen. Aufgrund eines Mängelschreibens der Gemeinde vom 

11. April 2016 reichten die Beschwerdegegner angepasste Unterlagen ein. Gegen das 

Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache.

Mit Entscheid vom 8. November 2016 erteilte die Gemeinde Herzogenbuchsee die 

Baubewilligung (Baugesuch Nr. 2016-019). Bezüglich der zwei weiteren Baugesuche 

erteilte die Gemeinde gleichentags ebenfalls die Baubewilligung (Baugesuche Nrn. 2016-

019 und 2016-020).

1 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2014/108 vom 17. Dezember 2014
2 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2011/136 vom 9. August 2012
3 Gemäss Grundbuch am 3. Februar 2016

RA Nr. 110/2016/181 4

2. Gegen die Erteilung der Baubewilligung (Baugesuch Nr. 2016-019) reichten die 

Beschwerdeführerenden am 8. Dezember 2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die Aufhebung des 

Gesamtentscheides vom 8. November 2016 und die Erteilung des Bauabschlags. Sie 

machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Vorschriften zur Ästhetik geltend. 

Die anderen zwei Baubewilligungsentscheide fochten sie ebenfalls an.4

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, holte die 

Vorakten zu den insgesamt drei Baubewilligungsverfahren ein und zog die Vorakten des 

Rechtsamtes bei. Danach führte es – für die drei Beschwerdeverfahren zusammen – im 

Beisein der Parteien und einer Delegation der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- 

und Landschaftsbilder (OLK) einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. 

Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins, zu allfälligen 

Wiederherstellungsmassnahmen und zum weiteren Vorgehen zu äussern. Auf 

entsprechende Bitte des Rechtsamts hin nahm die OLK Stellung zum 

Wiederherstellungsvorschlag der Beschwerdegegner. Dazu nahmen die 

Beschwerdegegner Stellung in ihren Schlussbemerkungen.

4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für 

den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

4 RA Nrn. 110/2016/180 und 110/2016/182
5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 110/2016/181 5

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG6 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 

der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 

Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige 

Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache 

abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und 

daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

b) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht 

sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 

hinausgehen. Der Streitgegenstand bezeichnet den Umfang, in dem das mit der 

angefochtenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Diesen bezeichnen 

innerhalb des vorgegebenen Rahmens die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben. Zur 

Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend.7 

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Abweichungen vom ursprünglich 

bewilligten Vorhaben würden das Ortsbild beeinträchtigen und verweisen dabei auf den 

Fachbericht der OLK vom 19. August 2016. Darin hält die OLK in Bezug auf das 

vorliegende Verfahren fest, die Vergrösserung der Öffnungen auf den giebelseitigen 

Fassaden, die Vertiefung der oberen Balkonüberdachung, die Erstellung von weiteren 

Dachflächenfenstern und der Kamin für ein Cheminée seien aus ästhetischen Gründen 

nicht bewilligungsfähig. Die Beschwerdeführenden bringen gegen den im vorinstanzlichen 

Entscheid bewilligten Einbau der internen Treppe vom Dachgeschoss zum 

Estrichgeschoss nichts vor. Gleiches gilt für den bewilligungspflichtigen Ausbau des 

Estrichgeschosses als Zimmer 4. Aufgrund der kleineren Raumgrösse von Zimmer 4 ist die 

genügende Belichtung – im Gegensatz zum Verfahren RA Nr. 110/2016/180 – auch bei der 

vorliegend angeordneten Reduktion der Fensterfläche gewährleistet.

6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f.

RA Nr. 110/2016/181 6

c) Die Beschwerdegegner bringen in der Stellungnahme vom 27. April 2017 zum 

Augenscheinprotokoll vor, die obere Balkonabdeckung sei nicht Streitgegenstand, da 

dagegen weder Einsprache noch Beschwerde eingereicht worden sei. Dabei verweisen sie 

auf Erwägungen der BVE aus dem Entscheid zum gleichen Bauprojekt aus dem Jahr 2014, 

wonach das Geltendmachen von nicht bereits in der Einsprache erhobenen Rügen eine 

unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes bewirkt.

Am 1. April 2017 ist der revidierte Art. 40 Abs. 2 BauG in Kraft getreten. Demnach entfällt 

die Einschränkung auf Rügen, die bereits in der Einsprache erhoben worden sind. Da es 

sich dabei um eine verfahrensrechtliche Regelung handelt, ist diese sofort, also auch auf 

hängige Beschwerdeverfahren, anzuwenden.8 Die Beschwerdeführenden dürfen daher im 

Beschwerdeverfahren neue Rügen erheben. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer 

Beschwerde geltend, die Abweichungen vom ursprünglich bewilligten Vorhaben würden 

das Ortsbild beeinträchtigen und verweisen dabei auf den Fachbericht der OLK vom 

19. August 2016. Darin hält die OLK in Bezug auf das vorliegende Verfahren insbesondere 

auch fest, die obere Balkonabdeckung sei aus ästhetischen Gründen nicht 

bewilligungsfähig. Umstritten und damit Streitgegenstand ist daher auch diese obere 

Balkonabdeckung. 

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Abweisung der Einsprache "als nicht 

genug begründet und ohne Erwägung zu den einzelnen Einsprachepunkten" sei willkürlich 

und erfülle den Tatbestand der Rechtsverweigerung. Damit rügen sie sinngemäss eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch ungenügende Begründung des angefochtenen 

Entscheids. 

b) Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG9 muss eine Verfügung eine Begründung 

enthalten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung 

gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dazu müssten wenigstens kurz die 

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die 

8 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 11
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

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sich ihr Entscheid stützt.10 Je komplexer oder umstrittener ein Sachverhalt und je grösser 

der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und differenzierter muss 

auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und 

die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvollziehbar sind.11 

c) Die Gemeinde stellt in ihrem Entscheid fest, das Bauvorhaben liege in der 

Dorfzone (D) und entspreche der im Gemeindebaureglement definierten Art der Nutzung. 

Das Bauvorhaben sei daher zonenkonform. Die Erschliessung erachtet die Gemeinde 

ebenfalls als sichergestellt, was sie entsprechend begründet. Sie wiederholt ausserdem 

zusammengefasst die Argumente der Beschwerdeführenden. Zudem stellt sie fest, dass 

die gesetzlichen Vorschriften nach Gemeindebaureglement eingehalten seien. Es handle 

sich beim Zimmer im Dachgeschoss nicht um eine eigenständige Wohnung, da keine 

Kochgelegenheit vorhanden sei. Dementsprechend benötige es auch keine neue 

Parkplatzberechnung. Es sei richtig, dass das Giebelfenster vergrössert und zusätzliche 

Dachfenster sowie ein Warmluftcheminée eingebaut worden seien. Dies sei Bestandteil 

des Projektänderungsgesuchs. Die Einsprache sei auf Grund der oben erwähnten 

Erwägungen in öffentlich-rechtlicher Sicht nicht genug begründet und werde deshalb 

abgewiesen. Sie fasst zudem die Erwägungen der OLK zusammen, welche die 

Änderungen für nicht bewilligungsfähig hält. Die Gemeinde führt dazu nur aus, die 

gesetzlichen Vorschriften nach Gemeindebaureglement seien eingehalten. Die 

Bewilligungsbehörde beschliesse, dass die beantragten Änderungen bewilligt würden, da 

sie bereits erstellt seien.

 

Die Gemeinde Herzogenbuchsee begründet damit nur den Einsprachepunkt zur 

Neuberechnung der Parkplätze, welcher in diesem Beschwerdeverfahren nicht mehr strittig 

ist. Sie begründet nicht, weshalb sie in Abweichung zum eingeholten Bericht der OLK die 

Integration des Baus ins sensible Ortsbild als gewährleistet ansieht. Sie geht auch nicht auf 

die Argumente der Beschwerdeführenden in der Einsprache ein, wonach die 

Giebelfassaden aufgrund der grösseren Fensterflächen viergeschossig wirken und der 

Einbau der Dachflächenfenster und des Kamins die Geschlossenheit der Dachflächen 

durchbricht. Sie setzt sich damit in ihrem Gesamtentscheid nicht mit allen wesentlichen 

Gesichtspunkten auseinander. Der Verweis auf die Tatsache, dass die beantragten 

10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f.; BVR 2013 S. 443 
E. 3.1.1.
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 8.

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Änderungen bereits ausgeführt wurden, genügt nicht. Die Gemeinde hat daher das 

rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. Dies wird im Kostenpunkt zu 

berücksichtigen sein. Diese Gehörsverletzung kann aber geheilt werden, da die BVE 

dieselbe Kognition hat wie die  Vorinstanz und das Versäumte nachholen kann (Art. 40 

Abs. 3 BauG).12 

3. Ästhetik, gesetzliche Grundlage

a) Die Beschwerdeführenden bestreiten gestützt auf den Bericht der OLK die gute 

Gesamtwirkung.

b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften, 

Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt 

die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. 

Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden 

Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften 

erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften 

müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die 

Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders 

formulieren.13

Art. 11 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Herzogenbuchsee (GBR, Ausgabe 2015) 

sieht vor, dass Bauten und Anlagen so zu gestalten sind, dass zusammen mit ihrer 

Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht. Bei der Beurteilung der guten 

Gesamtwirkung sind insbesondere Fassaden- und Dachgestaltung sowie die 

Materialisierung und Farbgebung zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 2 GBR). 

Diese Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher 

selbständige Bedeutung zu. Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten 

kommunalen Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen 

gewissen Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten 

12 Vgl. dazu BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum 
bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 4 und 13; 
BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen

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Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute 

Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen 

Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass 

das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder 

Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren 

hat.14

c) Das Bauvorhaben liegt unmittelbar angrenzend an die Baugruppe A des 

Bauinventars der Gemeinde Herzogenbuchsee. Diese umfasst den historischen Dorfkern 

mit der Kirche auf dem Kirchenhügel als alles überragender Mittelpunkt des Dorfes. 

Herzogenbuchsee ist zudem als verstädtertes Dorf im ISOS aufgenommen. Das ISOS 

inventarisiert den Kirchbezirk, das historische Zentrum und die zum Kirchhügel 

ansteigende Gasse mit dem Erhaltungsziel A. Dorfplatz, Kirchgasse und der Kirchbezirk 

finden gemäss dem Beschrieb im ISOS in der räumlichen Differenziertheit und baulichen 

Qualität kaum ihresgleichen in der Region. Das Bauvorhaben liegt damit in der Nähe von 

verschiedenen Schutzobjekten in einem sensitiven Gebiet. Das Bauvorhaben steht 

überdies gut sichtbar und prominent an der Einfahrt ins Ortszentrum. Die Giebelfassade 

Südost ist freigestellt und von weit her einsehbar.15 

Das ISOS ist ein anderes Inventar im Sinne von Art. 13e BauV. Es gilt für die Behörden 

von Kanton und Gemeinden auch im Baubewilligungsverfahren zumindest als Empfehlung 

und ist entsprechend bei der Beurteilung des hier umstrittenen Projekts zu 

berücksichtigen.16 Herzogenbuchsee als verstädtertes Dorf und insbesondere die 

Kirchgasse und der Kirchbezirk, welche sich direkt hinter dem Bauvorhaben befinden, 

sollen daher möglichst erhalten bleiben und verdienen grösstmögliche Schonung.17 Diese 

besonders schützenswerte Umgebung ist vorliegend bei der Beurteilung der guten 

Gesamtwirkung im Sinne von Art. 11 GBR zu berücksichtigen. Die beantragten 

Änderungen haben sich gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an den 

qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren.18

14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1
15 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/2011/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 f.  
16 BVR 2008 S. 117 E. 2b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, 
Art. 9/10 N. 33a je mit weiteren Hinweisen
17 Vgl. im Einzelnen Art. 6 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 
18 Vgl. BVR 2009 S. 329 E. 5.3; BVR 2006 S. 491 E. 6.3.2

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4. Überblick über die Abweichungen vom ursprünglichen Baugesuch

Das Baugesuch wird nur für den Ausbau des Dachraumes inkl. Treppe zu der 

darunterliegenden Wohnung, den Einbau eines zusätzlichen Dachflächenfensters (0.55 m 

x 0.78 m = 0.42 m2) im Toilettenraum (Estrichgeschoss) sowie den Einbau eines 

Warmluftcheminées mit Abluftkamin gestellt. 

Gestützt auf den Bericht der OLK vom 19. August 2016 entschied die Gemeinde zudem 

über folgende Abweichungen: 

- Dach Süd-Westen: zwei zusätzliche Dachflächenfenster im Dachgeschoss auf Seite 

T.________strasse (analog Seite U.________gässli)

- Fassade Süd-Osten: Vertiefung der Balkondecke (sog. obere Balkonabdeckung) 

giebelseitig auf Estrichebene um ca. 0.9 m (nicht mehr bündig mit dem 

Dachvorsprung von 1.11 m sondern neu mit einer Balkontiefe von ca. 2 m) sowie 

- Fassade Süd-Osten: auf Estrichebene Realisierung einer einzigen grossen 

Maueraussparung von 1.55 m x 2.01 m anstelle von zwei bewilligten Firstfenstern mit 

den Massen 0.48 m x 1.2 m mit massivem Zwischenteil von ca. 0.3 m.

5. Dachflächenfenster Dachgeschoss (Dach Süd-Westen)

a) Auf der Höhe des Dachgeschosses wurden auf der Seite T.________strasse zwei 

zusätzliche Dachflächenfenster mit den Massen 0.78 m x 0.98 m (=0.76 m2) gebaut, und 

zwar analog der Seite U.________gässli.19 Das eine dieser Fenster gehört zur Wohnung 

der Beschwerdegegner im Dachgeschoss, das andere zur Wohnung der von Amtes wegen 

am Verfahren Beteiligten 12.20 Anlässlich des Augenscheins vom 13. März 2017 führte die 

Vertreterin der OLK aus, diese Dachflächenfenster an der Hauptfassade würden einen 

Eingriff in das Orts- und Landschaftsbild darstellen und die geschlossene Dachfläche 

19 Vgl. insbesondere Foto Nr. 2 des Fotodossiers des Augenscheins vom 13. März 2017 sowie bezüglich der 
Masse Schreiben der Gemeinde vom 2. März 2016, S. 2, Vorakten zur Gesamtbaubewilligung vom 29. August 
2014
20 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6

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durchbrechen.21 Die Beschwerdegegner erachten diese Dachflächenfenster als 

bewilligungsfrei.

b) Ausser in Ortsbildschutzgebieten und an Baudenkmälern sowie in deren Umgebung 

sind zwei höchstens 0.8 m2 grosse Dachflächenfenster pro Hauptdachfläche 

bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 Bst. g BewD22). Dient der Einbau der Dachflächenfenster 

einer Um-nutzung des Dachraums, so ist der Einbau der Dachflächenfenster – unabhängig 

von Grösse und Anzahl – zusammen mit der Nutzungsänderung baubewilligungspflichtig.23 

Die Grenze des Ortsbildschutzgebiets verläuft hinter der Parzelle, so dass sich diese nicht 

mehr darin befindet.24 Es handelt sich auch nicht um ein Baudenkmal oder dessen 

Umgebung. Diese zwei Dachflächenfenster belichten das sogenannten Dachgeschoss, 

welches sich unterhalb des Estrichgeschosses befindet. In diesem Dachgeschoss wurde 

die Wohnnutzung bereits bewilligt. Die neuen Dachflächenfenster dienen daher nicht der 

jetzt beantragten Umnutzung des Dachraums auf der Höhe des Estrichgeschosses. Diese 

zwei Dachflächenfenster unterliegen daher nicht der Bewilligungspflicht. Da sie sowohl von 

der Grösse als auch der Stellung her den auf der Seite U.________gässli (Fassade Nord-

Osten) bewilligten Dachflächenfenstern entsprechen, stören sie nicht die öffentliche 

Ordnung im Sinne von Art. 1b Abs. 3 BauG. Baupolizeiliche Massnahmen sind daher nicht 

notwendig. 

6. Dachflächenfenster Toilettenraum (Estrichgeschoss, Dach Süd-Westen)

a) Die Beschwerdegegner beantragen die Bewilligung eines Dachflächenfensters der 

Grösse 0.55 m x 0.78 m zur Belüftung des Toilettenraums im Estrichgeschoss. Dieses 

Dachflächenfenster ist im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Süd-Westen 

geplant.25 Die Vorinstanz hat dafür ohne nähere Begründung die Baubewilligung erteilt.

21 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
22 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 
23 BSIG Nr. 7/725.1/1.1 vom 15. Januar 2013 Ziff. 2.g
24 Vgl. dazu Zonenplanausschnitt Vorakten Baugesuch 2016-019 pag. 54 (schwarze Strichpunktlinie umfasst 
das Ortsbildschutzgebiet)
25 Vgl. Plan "Fassade Süd-Westen" vom 29. Februar 2016

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b) Die OLK stellte in ihrem Bericht vom 19. August 2016 fest, weitere 

Dachflächenfenster seien nicht bewilligungsfähig, da sie die Homogenität der Dachfläche 

und des Projekts beeinträchtigen würden. Anlässlich des Augenscheins führte eine 

Vertreterin der OLK zudem aus, von der Perspektive der T.________strasse aus stehe die 

Liegenschaft im Blickfeld des Kirchhügels und die Sicht auf diesen werde beeinträchtigt. 

Die Sicht werde durch kein anderes Gebäude beeinträchtigt.26 Die südwestliche Fassade 

sei die Hauptfassade, während die gegenüberliegende nordöstliche Fassade die 

Rückfassade bilde.27 Die OLK betonte bereits im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren 

die Notwendigkeit einer geschlossenen Dachfläche als ortstypisches Gestaltungselement 

und unterstrich anlässlich des Augenscheins, dass "nach langjähriger Zusammenarbeit die 

von der OLK vorausgesetzte geschlossene Dachfläche erzielt worden sei".28

c) Die Fassade, an welcher das Dachflächenfenster geplant ist, stellt die Hauptfassade 

des Gebäudes dar und tritt aus der Perspektive der Einfahrt des Dorfes prominent in 

Erscheinung. Sie steht im Blickfeld des Kirchhügels, so dass die Sicht auf diesen 

beeinträchtigt wird. Der betroffene Teil der Dachfläche ist daher exponiert und dessen 

Gestaltung kommt umso grössere Bedeutung zu.29 

Gemäss den ursprünglich bewilligten Plänen sollte die Dachfläche daher einzig durch zwei 

Lukarnen durchbrochen werden. Heute bestehen zusätzlich zwei Dachflächenfenster auf 

der Höhe des Dachgeschosses sowie ein Kamin eines Warmluftcheminées. Weiter wird 

auf dieser Dachfläche die Bewilligung eines bisher nicht gebauten Dachflächenfensters für 

die Belichtung des Treppenhauses beantragt, welches in einem anderen 

Beschwerdeverfahren behandelt wurde.30 Das hier umstrittene Dachflächenfenster würde 

die Dachfläche zusätzlich durchbrechen und dem ortstypischen Gestaltungselement der 

geschlossenen Dachfläche nicht mehr gerecht werden. Zudem ist das Dachflächenfenster 

im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Süd-Westen geplant, und zwar leicht rechts 

von der Mitte. Öffnungen im Dach sollten gemäss den überzeugenden Ausführungen der 

OLK in einer Achse und symmetrisch angeordnet sein und eine gewisse Regelmässigkeit 

26 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 7
27 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
28 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
29 Vgl. E. 3 hievor sowie Fotos Nrn. 2 und 3 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
30 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2016/182 vom 3. Juli 2017

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insbesondere bezüglich des Abstandes zwischen den Öffnungen aufweisen.31 Das hier 

umstrittene Dachflächenfenster soll weder auf einer Linie mit den anderen 

Dachflächenfenstern noch mit den Lukarnen gebaut werden und weist keinerlei Symmetrie 

zu den übrigen geplanten oder bestehenden Öffnungen auf. Das projektierte Fenster stört 

daher die Regelmässigkeit der Fassade und bewirkt, dass die Dachfläche unruhig wirkt. 

Angesichts der prominenten Lage am Ortseingang und im Blickfeld des Kirchhügels kann 

das beantragte Dachflächenfenster nicht bewilligt werden.

d) Die Beschwerdegegner berufen sich darauf, dass viele Häuser im historischen 

Ortskern von Herzogenbuchsee alte Gauben und Lukarnen, alte und neue 

Dachflächenfenster in unterschiedlicher Grösse und Ausführung sowie Glasdachflächen 

aufweisen. In Herzogenbuchsee bestehe seit jeher eine liberale und grosszügige 

Bewilligungspraxis für Dachfenster.

In der näheren Umgebung finden sich tatsächlich verschiedene Dachflächenfenster.32 Wie 

die OLK jedoch zu Recht bemerkte, sind die meisten dieser Dachflächenfenster aufgrund 

der weniger prominenten Lage der Gebäude her schlechter einsehbar, insbesondere von 

der wichtigen Perspektive des Kirchhügels her.33 Es fehlt deshalb bezüglich der meisten 

Objekte an der Vergleichbarkeit. Es bestehen daher keine Hinweise auf eine ständige 

gesetzeswidrige Praxis. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Gemeinde den 

vorliegenden Entscheid künftig berücksichtigen wird. Die Beschwerdegegner können sich 

daher auch nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen.34

7. Abluftkamin für das Warmluftcheminée (Dach Süd-Westen)

a) Die Beschwerdegegner beantragen die Baubewilligung für ein Warmluftcheminée. 

Umstritten ist dabei die ästhetische Wirkung des dazugehörenden Abluftkamins. Dieser 

befindet sich auf der rechten Seite des Daches an der Fassade Süd-Westen. Von der 

T.________strasse aus ist er im Blickfeld der Kirche.35

31 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 15
32 Vgl. insbesondere Fotos Nrn. 13, 15, 16 und 19 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
33 Vgl. insbesondere Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 14 f.
34 Vgl. BGer 1C_414/2015 vom 10.02.2016, E. 4.2.
35 Vgl. Fotos Nrn. 2 f. des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017

RA Nr. 110/2016/181 14

b) Die Vorinstanz bewilligte den Abluftkamin ohne nähere Begründung. Die OLK sprach 

sich gegen eine Bewilligung aus und führte anlässlich des Augenscheins aus, der 

Abluftkamin wirke wie ein zweiter Kirchturm. Die Frage nach einer zulässigen alternativen 

Gestaltung des Abluftkamins könne nur von der OLK-Gruppe beantwortet werden. 

Allgemein sei die Dachfläche sehr heikel, deren Erscheinungsbild werde grosse Bedeutung 

zugemessen. 36  

c) Die Fotos vom Augenschein zeigen auf, dass der Abluftkamin von der 

T.________strasse aus tatsächlich zusammen mit Kirchturm wahrgenommen wird. 

Gleichzeitig finden sich in der näheren Umgebung auch auf geschützten Häusern Kamine, 

welche sich im Sichtfeld des Kirchturms befinden.37 Kamine gehören hier zum typischen 

Erscheinungsbild eines Hauses. Der umstrittene Abluftkamin überragt den First nicht und 

ist schlank ausgestaltet. Er tritt daher gegenüber dem Kirchturm nicht allzu stark in den 

Vordergrund. Die von der Gemeinde dafür erteilte Baubewilligung ist daher – entgegen der 

Einschätzung der OLK – zu bestätigen.

8. Obere Balkonabdeckung (Fassade Süd-Osten)

a) Die Beschwerdegegner bringen vor, die obere Balkonabdeckung auf Estrichebene 

sei bereits in den ursprünglichen Plänen enthalten, da die Beschattungsflächen darauf wie 

bei den unteren Balkonen dargestellt seien. Alle drei Balkonabdeckungen hätten die 

gleiche Bautiefe von je 1.92 m.38

b) Auf dem Fassadenplan Süd-Osten zur Baubewilligung vom 29. August 2014 sind bei 

der oberen Balkonabdeckung auf der Höhe des Estrichgeschosses Beschattungsflächen 

eingezeichnet. Auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-Westen ist hingegen keine 

hervorstehende obere Balkonabdeckung ersichtlich. Gemäss den Beschwerdegegnern ist 

36 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
37 Vgl. Fotos Nrn. 2 f., 8 sowie 20 und 22 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 
38 Vgl. dazu die Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2017, S. 3 mit Verweis auf die Vorakten Baugesuch 2016-
019 pag. 41

RA Nr. 110/2016/181 15

diese "vergessen gegangen."39 In den Plänen vom 15. März 2016 zum aktuellen 

Baugesuch ist die obere Balkonabdeckung vom seitlichen Blick her eingezeichnet. 

c) Aufgrund der Beschattungsflächen auf dem bewilligten Fassadenplan Süd-Osten 

bestehen zwar gewisse Hinweise auf eine obere Balkonabdeckung analog den unteren 

Balkonen. Durch die Beschattung alleine wird die Tiefe der oberen Balkonabdeckung 

jedoch nicht genügend ersichtlich. Für die Darstellung der Tiefe eines Balkones ist der 

Blick von der Seite entscheidend.40 Wichtig sind daher die Fassadenpläne Nord-Osten und 

Süd-Westen. Auf diesen ist die Balkonabdeckung nicht als hervorstehend eingezeichnet. 

Es ist Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen.41 

Soweit die Pläne unvollständig und missverständlich sind, fallen die Mängel auf die 

Beschwerdegegner zurück und sie können daraus später nichts zu ihren Gunsten 

ableiten.42 Da die obere Balkonabdeckung auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-

Westen nicht als hervorstehend eingezeichnet ist, wurde die heute vorhandene, seitlich 

nicht mehr bündige obere Balkonabdeckung nicht genehmigt. Die Vertiefung der oberen 

Balkonabdeckung um ca. 0.9 m erfolgte damit ohne Baubewilligung.

d) Die Beschwerdegegner führten im Baubewilligungsverfahren aus, die obere 

Balkonabdeckung sei wie bewilligt ausgeführt und sei daher nicht Bestandteil des 

Baugesuches vom 22. März 2016.43 Darauf beziehen sich die Beschwerdegegner in ihrer 

Beschwerde–antwort und bestätigen dies in der Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll 

vom 27. April 2017. Gleichzeitig ist auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-Westen 

vom 15. März 2016 neu die seitlich hervorstehende obere Balkonabdeckung ersichtlich. 

Diese Pläne hat die Gemeinde im angefochtenen Entscheid genehmigt. Nach der Praxis 

des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige 

Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen. Die 

Rechtsmittelinstanzen haben deshalb auch beim Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs 

wenigstens summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften 

39 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 9, zur analogen Balkonabdeckung gemäss 
Fassadenplan Süd-Osten sowie Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll vom 27. April 2017, S. 1
40 Vgl. dazu die Ausführungen der OLK, Protokoll Augenschein vom 13. März 2017, S. 9
41 VGE 2011.291 vom 08.06.2012, E. 3.3.3
42 VGE 22473 vom 25.01.2006, E. 5.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. 
Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a 
43 Vorakten Baugesuch 2016-019 pag. 41

RA Nr. 110/2016/181 16

verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit).44 Aufgrund des Ergebnisses dieses Verfahrens 

kann vorliegend offen bleiben, ob die Prüfung im Rahmen eines nachträglichen 

Baugesuches oder nur als summarische Prüfung erfolgt.

e) Die Giebelfassade, an welcher die vertiefte Balkonabdeckung verwirklicht wurde, ist 

freigestellt und von weit her einsehbar.45 Die obere Balkonabdeckung wird von der 

T.________strasse aus seitlich zusammen mit der Kirche bzw. von vorne mit der 

geschützten Liegenschaft der Beschwerdeführenden wahrgenommen. Zudem ist die obere 

Balkon-abdeckung vom Platz vor der Kirche aus gut sichtbar.46 Es gelten daher erhöhte 

ästhetische Anforderungen (vgl. Erwägung 3).

 

Die OLK war bei der Ausgestaltung des Gebäudes bestrebt, die Gesamterscheinung 

weniger dominant und die Giebelfassaden nicht mehr viergeschossig wirken zu lassen. Die 

OLK führte anlässlich des Augenscheins aus, mit der Balkonabdeckung werde der 

Eindruck eines zusätzlichen Wohngeschosses anstelle eines Estrichgeschosses erweckt. 

Damit werde das gestalterische Aufbauprinzip des Hauses durchbrochen, was störend 

wirke.47 Diese Ausführungen überzeugen und werden durch die Fotos Nrn. 3 bis 5 des 

Augenscheins verdeutlicht: Die seitlich um ca. 0.9 m vorstehende Balkonüberdachung lässt 

das Gebäude viergeschossig und damit allzu dominant wirken. Die vergrösserte obere 

Balkonabdeckung wirkt wie ein zusätzlicher Balkon ohne Geländer auf der Estrichebene. 

Dabei stört, dass die Balkonabdeckung aus südwestlicher Sicht seitlich vorsteht und nicht 

mehr bündig mit dem Dachvorsprung aufhört. Die südwestliche Fassade bildet gemäss den 

überzeugenden Ausführungen der OLK die Hauptfassade.48 Diese Ansicht ist daher 

besonders schützenswert. Die Vertiefung der Balkonabdeckung wirkt zudem aufgrund der 

grösseren Fläche auch aus südöstlicher Sicht zu wuchtig. Damit trägt sie dazu bei, dass 

die heutige Ausgestaltung der Fassade das Bild dominiert, statt den geschützten Bauten 

die ihnen zustehende Präsenz und Wichtigkeit zu belassen. Angesichts der erhöhten 

ästhetischen Anforderungen aufgrund der geschützten Objekte in der unmittelbaren 

Umgebung kann diese Änderung daher nicht bewilligt werden. 

44 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum 
bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 15a
45 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/2011/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 
46 Vgl. Fotos Nrn. 3, 4 und 18 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
47 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 73 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 8 und 
11
48 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6

RA Nr. 110/2016/181 17

9. Maueraussparung und Firstfenster (Fassade Süd-Osten)

a) Statt zweier kleiner Firstfenster von 0.48 m Breite und 1.2 m Länge mit massivem 

Zwischenteil von ca. 0.3 m verwirklichten die Beschwerdegegner auf der Estrichebene eine 

grosse Maueraussparung von 1.55 m x 2.01 m mit zwei Fenstern mit einer Breite von 

0.6 m.

b) Auch diese Änderungen – jedenfalls die breiteren Firstfenster – sind aus den neu 

eingereichten Plänen, nicht aber aus dem Baugesuchsformular ersichtlich. Wie bei der 

oberen Balkonabdeckung muss aufgrund des Ergebnisses nicht entschieden werden, ob 

die Prüfung der Bewilligungsfähigkeit dieser Änderung als Teil des nachträglichen 

Baugesuchs oder als summarische Prüfung aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen 

erfolgt.

c) Die Giebelfassade, an welcher die grosse Maueraussparung mit grösseren 

Firstfenstern verwirklicht wurde, ist freigestellt und von weit her einsehbar.49 Sie wird von 

vorne mit der geschützten Liegenschaft der Beschwerdeführenden wahrgenommen und ist 

vom Platz vor der Kirche aus gut sichtbar.50 Es gelten daher erhöhte ästhetische 

Anforderungen (vgl. Erwägung 3).

Bereits im ersten Beschwerdeverfahren hatte die OLK zur Giebelfassade Südost 

ausgeführt, auf Estrichfenster sei generell zu verzichten oder deren Grösse sei, bezogen 

auf die Nutzung massiv zu verringern.51 Die Beschwerdegegner setzten diese Empfehlung 

im Baugesuch und den zugehörigen Plänen um, so dass die OLK feststellte, die 

Estrichbefensterung sei auf die klar untergeordnete Nutzung verkleinert worden.52 Wie 

bereits erwähnt, war die OLK bei der Ausgestaltung des Gebäudes bestrebt, die 

Gesamterscheinung weniger dominant und die Giebelfassaden nicht mehr viergeschossig 

wirken zu lassen, weshalb auf der Estrichebene nur eine dünne Öffnung und der Einbau 

von zwei kleinen Fenstern bewilligt worden war. Entgegen den bewilligten Plänen 

verwirklichten die Beschwerdegegner eine grosse Maueraussparung mit vergrösserten 

49 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/11/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 
50 Vgl. Fotos Nrn. 4 und 18 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
51 Vgl. Bericht vom 14. Februar 2012, Beschwerdeakten RA Nr. 110/2011/136 
52 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74

RA Nr. 110/2016/181 18

Fenstern. Die OLK führte anlässlich des Augenscheins aus, mit der gebauten grösseren 

Aussparung werde der Eindruck einer Wohnnutzung erweckt, was störend wirke.53 Diese 

Ausführungen überzeugen und werden durch Foto Nr. 4 des Fotodossiers vom 

Augenschein vom 13. März 2017 verdeutlicht: Die grosse Aussparung mit den grösseren 

Fenstern lassen das Gebäude viergeschossig und damit allzu wuchtig wirken. Damit trägt 

sie dazu bei, dass die heutige Ausgestaltung der Fassade das Bild dominiert, statt den 

geschützten Bauten die ihnen zustehende Präsenz und Wichtigkeit zu belassen. Daher 

beeinträchtigt die grosse Maueraussparung mit grösseren Fenstern die Wirkung der 

Baugruppe A. Angesichts der erhöhten ästhetischen Anforderungen aufgrund der 

geschützten Objekte in der unmittelbaren Umgebung kann diese Änderung daher nicht 

bewilligt werden. 

10. Wiederherstellung

a) Für die vorstehende obere Balkonabdeckung auf Estrichebene und die grosse 

Maueraussparung mit Firstfenstern von einer Breite von über 0.48 m liegt keine Bewilligung 

vor. Diese kann aus ästhetischen Gründen auch nachträglich nicht erteilt werden (vgl. 

Erwägungen 8 und 9). Da der nicht bewilligungsfähige Zustand bereits besteht, muss über 

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden werden (vgl. Art. 46 Abs. 

2 Bst. e BauG).54 

b) Das Rechtsamt der BVE hat während des Beschwerdeverfahrens folgende 

Wiederherstellungsmassnahmen erwogen und den Verfahrensbeteiligten dazu das 

rechtliche Gehör gewährt (betrifft Fassade Süd-Osten):

- Verkürzung der oberen Balkonabdeckung giebelseitig auf der Estrichebene bis 

bündig mit dem Dachvorsprung (bis auf max. 1.19 m)

- Verkleinerung der Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m (Fenster inklusive Rahmen) 

und Zumauern der Maueraussparung

c) Die Wiederherstellung darf das bundesrechtliche Prinzip der Verhältnismässigkeit 

nicht verletzen. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als zur Wiederherstellung 

53 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 8
54 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 17

RA Nr. 110/2016/181 19

des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die mit der Wiederherstellung verbundene 

Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches Interesse gerechtfertigt 

sein.55 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die 

Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im 

öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen 

hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang.56 Auch eine 

Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den 

Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die 

Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit 

und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls 

erwachsenden Nachteile nicht  oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.57

d) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit 

und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt.58 Es ist 

Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen. Sind die 

Pläne unvollständig oder missverständlich kann sie im Wiederherstellungsverfahren nichts 

zu ihren Gunsten ableiten.59 Wie oben ausgeführt, fallen die Mängel der Pläne in Bezug auf 

die obere Balkonabdeckung auf Estrichebene auf die Beschwerdegegner zurück. 

Betreffend die grosse Maueraussparung mit vergrösserten Firstfenstern wird keine 

Gutgläubigkeit geltend gemacht und es sind keine Hinweise auf eine solche ersichtlich. Die 

Beschwerdegegner gelten daher nicht als gutgläubig im baurechtlichen Sinn. 

Bei bösem Glauben (im baurechtlichem Sinn) der Bauherrschaft kann auf die 

Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten 

unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst 

wie unverhältnismässig wäre.60

55 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
56 BGE 132 II 21 E. 6
57 BVR 2006 S. 444 E. 6.1
58 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. a 
59 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 
N. 19a
60 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. e

RA Nr. 110/2016/181 20

e) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

besteht einerseits an der Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung, andererseits im 

Bestreben nach einem möglichst intakten Orts- und Quartierbild. Demgegenüber stehen 

die Kosten für die Verkürzung der oberen Balkonabdeckung und die Verkleinerung der 

Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m und das Zumauern der Maueraussparung. Nach der 

Rechtsprechung haben wirtschaftliche Interessen alleine bei einer bösgläubigen 

Bauherrschaft kaum je ausschlaggebendes Gewicht. Dies selbst dann, wenn die nutzlosen 

aber bösgläubig getätigten Investitionskosten und Abbruchkosten zusammen sehr hoch 

sind.61

f) Die oben dargestellten Wiederherstellungsmassnahmen sind geeignet, da das 

Gebäude durch sie nicht mehr vierstöckig wirkt und die gute Integration der Baute 

gewährleistet wird.

In der Stellungnahme vom 27. April 2017 zum Augenscheinprotokoll schlagen die 

Beschwerdegegner vor, die heute gemauerte Öffnung von 1.5 m x 1.97 m mittels 

Fassadendämmmaterial und gelblichem Fassadenverputz optisch auf die 

Fensteröffnungen von 0.6 m x 1.2 m zu reduzieren.

 

Die OLK hält diesen Vorschlag in ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2017 für ungenügend. 

Dies begründet sie damit, dass die bewilligten Fenster die Masse von 0.48 m x 1.2 m 

hatten und das Material dazwischen und darunter Backstein war. Sie führt dazu aus: "Nur 

ein Wandelement aus Backstein kann sich Wand nennen, sonst ist es eine Füllung". Per 

definitionem lasse sich eine Füllung nach Belieben entfernen. Zudem müssten die Fenster 

so eng wie möglich sein und als Schlitze und nicht als Normalfenster ausgeführt werden, 

damit die Firstfassade zweigeschossig wirke.

Die von den Beschwerdegegnern vorgeschlagene Massnahme würde die Fensterbreite 

nicht verkleinern. Damit ist diese nicht geeignet, das Ziel zu erreichen. Im Übrigen spricht 

auch die leichte Entfernbarkeit der Füllung gegen diesen Vorschlag. Weniger weitgehende 

Massnahmen sind folglich nicht ersichtlich.

61 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c mit Hinweisen

RA Nr. 110/2016/181 21

Da die zu erwartenden Kosten angesichts der Bösgläubigkeit auch zumutbar sind, 

erweisen sich die in Aussicht gestellten Wiederherstellungsmassnahmen als 

verhältnismässig. Sie werden mit dem vorliegenden Entscheid entsprechend angeordnet. 

g) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG ist der im Grundbuch eingetragene Eigentümer 

Adressat einer Wiederherstellungsverfügung. Die Fassade und die Beläge, welche die 

Fassade abdecken, sind bei einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum zwingend 

gemeinschaftlich. Gleiches gilt für die äussere Seite von Balkonen. Demgegenüber sind 

Fenster sonderrechtsfähig.62 Hat eine Wiederherstellungsverfügung gemeinschaftliche 

Gebäudeteile oder eine Gemeinschaftsanlage zum Gegenstand, so ist die Verfügung an 

die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten.63 Da vorliegend vorwiegend 

gemeinschaftliche Gebäudeteile von der Wiederherstellung betroffen sind, ist die 

Wiederherstellungsverfügung auch an die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten. 

Die Beschwerdegegner und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________ werden 

daher verpflichtet, die Wiederherstellungsmassnahmen innert sechs Monaten seit 

Rechtskraft dieses Entscheids umzusetzen. Erfolgt die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes nicht innert der angesetzten Frist, so ordnet die Gemeinde die 

Ersatzvornahme an.

11. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend sind die zwei nicht ausdrücklich vom Baugesuch umfassten, 

bereits bestehenden Dachflächenfenster mit den Massen 0.78 m x 0.98 m bewilligungsfrei. 

Die übrigen nicht ausdrücklich vom Baugesuch umfassten, bereits vorgenommenen 

Änderungen (verlängerte obere Balkonabdeckung sowie grosse Maueraussparung mit 

grösseren Giebelfenstern) sind nicht bewilligungsfähig. Das zusätzlich beantragte 

Dachflächenfenster für die Belüftung und Belichtung des Toilettenraums kann ebenfalls 

nicht bewilligt werden. Der Abluftkamin kann hingegen nachträglich bewilligt werden. Die 

Beschwerde wird daher teilweise gutgeheissen. Die Baubewilligung der Gemeinde 

Herzogenbuchsee vom 8. November 2016 wird betreffend den Einbau eines zusätzlichen 

Dachfensters im Toilettenraum des Estrichgeschosses sowie – soweit von der 

62 Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage 2014, Art. 712b N. 168, 170 f. und 75 ff.
63 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 46 N. 12a

RA Nr. 110/2016/181 22

Baubewilligung umfasst – bezüglich der verlängerten oberen Balkonabdeckung und der 

grossen Maueraussparung mit grösseren Giebelfenstern aufgehoben. Diesbezüglich wird 

dem Bauvorhaben der Bauabschlag erteilt. Als Wiederherstellungsmassnahme wird 

angeordnet, dass die obere Balkonabdeckung auf Estrichebene bis bündig mit dem 

Dachvorsprung und die Firstfenster auf eine maximale Breite von 0.48 m verkürzt werden 

müssen. Ansonsten ist die Maueraussparung zuzumauern.

b) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach 

werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 

prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 

Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).

 

Die von Amtes wegen am Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümergemeinschaft 

Q.________ hat in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2017 auf das Stellen eines Antrages 

ausdrücklich verzichtet. Sie wird daher nicht kostenpflichtig.64

 

Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für 

besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 

erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf  

Fr. 1'600.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 

GebV65). Für den Augenschein vom 13. März 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 

GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die Kosten der OLK (Fr. 300.-- für 

die Teilnahme am Augenschein gemäss Schreiben vom 15. März 2017) werden gestützt 

auf Art. 11 GebV zusätzlich erhoben. Da der Augenschein für alle drei vor dem Rechtsamt 

hängigen Verfahren durchgeführt wurde, wird diese zusätzliche Gebühr von Fr. 600.-- mit 

je Fr. 200.-- auf die drei Verfahren verteilt. Zudem entfällt auf das vorliegende Verfahren 

die Hälfte der Fr. 300.--, welche die OLK für die Stellungnahme zum identischen 

Wiederherstellungsvorschlag der Beschwerdegegner in den Verfahren 110/2016/180 und 

110/2016/181 machte. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit 

Fr. 1'950.--. 

64 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 3
65 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 110/2016/181 23

Die Beschwerdeführenden sind mit ihrer Beschwerde nur teilweise durchgedrungen. Es 

rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden 2/5 und den Beschwerdegegnern 3/5 

der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass vorliegend auch 

ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen Gehörs) geheilt werden musste. Es 

rechtfertigt sich daher, dafür einen Fünftel der Verfahrenskosten bzw. Fr. 390.-- 

auszuscheiden.66 Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist dieser Betrag 

einzig den von der Gehörsverletzung betroffenen Beschwerdeführenden zugutezuhalten 

bzw. von den auf sie entfallenden Verfahrenskosten in Abzug zu bringen.67 Im Ergebnis 

sind damit den Beschwerdeführenden Fr. 390.-- (Fr. 780.-- bzw. zwei Fünftel 

Verfahrenskostenanteil abzüglich Fr. 390.-- für Gehörsverletzung) und den 

Beschwerdegegnern Fr. 1'170.-- bzw. drei Fünftel der (gesamten) Verfahrenskosten 

aufzuerlegen. Den Restbetrag von Fr. 390.-- trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine 

Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die 

Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegner haften je solidarisch für den gesamten 

auf sie entfallenden Betrag.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Nach der verwaltungsgerichtlichen 

Rechtsprechung darf die Heilung einer Gehörsverletzung für die Betroffenen keine 

Nachteile, insbesondere keine Mehrkosten aus der Beschwerdeführung vor oberer Instanz, 

zeitigen.68 Die Gemeinde hat daher den Beschwerdeführenden einen Fünftel ihrer 

Parteikosten zu ersetzen und drei Fünftel der Parteikosten der Beschwerdeführenden 

werden den Beschwerdegegnern auferlegt; einen Fünftel ihrer Kosten haben die 

Beschwerdeführenden selbst zu tragen. Die Beschwerdegegner sind nicht anwaltlich 

vertreten. Sie habe daher keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG). 

Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen 

Anlass. Von den Parteikosten von total Fr. 4'401.-- hat die Gemeinde einen Fünftel 

(Fr. 880.20) und die Beschwerdeführenden drei Fünftel (Fr. 2'640.60) zu bezahlen. Die 

Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten auf sie entfallenden Betrag.

66 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7 und 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1
67 VGE 2014/198 vom 6.8.2015, E. 4.3
68 VGE 2014/198 vom 6.8.2015, E. 4.3 f.

RA Nr. 110/2016/181 24

RA Nr. 110/2016/181 25

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Baubewilligung der Gemeinde 

Herzogenbuchsee vom 8. November 2016 wird betreffend den Einbau eines 

zusätzlichen Dachflächenfensters im Toilettenraum des Estrichgeschosses sowie – 

soweit von der Baubewilligung umfasst – bezüglich der verlängerten oberen 

Balkonabdeckung auf der Estrichebene und der grossen Maueraussparung mit 

grösseren Giebelfenstern aufgehoben. Diesbezüglich wird dem Bauvorhaben der 

Bauabschlag erteilt.

2. Es werden folgende Wiederherstellungsmassnahmen angeordnet:

- Verkürzung der oberen Balkonabdeckung giebelseitig auf der Estrichebene bis    

bündig mit dem Dachvorsprung (ca. 0.9 m)

- Verkleinerung der Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m (Fenster inklusive 

Rahmen) und Zumauern der Maueraussparung

Die Beschwerdegegner und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________ 

haben diese Wiederherstellungsmassnahmen innert sechs Monaten seit Rechtskraft 

dieses Entscheids umzusetzen. Erfolgt die Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes nicht innert der angesetzten Frist, so ordnet die Gemeinde die 

Ersatzvornahme an.

3. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von Fr. 390.-- und den 

Beschwerdegegnern Verfahrenkosten von Fr. 1'170.-- zur Bezahlung auferlegt. Die 

Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegner haften je solidarisch für den 

gesamten ihnen auferlegten Betrag.

4. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden Parteikostenersatz in der 

Höhe von Fr. 2'640.60 zu bezahlen. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für 

diesen Betrag.

Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat den Beschwerdeführenden Parteikosten in der 

Höhe von Fr. 880.20 zu bezahlen. 

RA Nr. 110/2016/181 26

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

- Frau E.________ und Herrn D.________, eingeschrieben

- Stockwerkeigentümergemeinschaft Q.________, per Adresse Frau O.________, 

eingeschrieben 

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, 

eingeschrieben

- Amt für Gemeinden und Raumordnung, z.H. OLK Gruppe Emmental-Oberaargau, 

per Kurier

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin