# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8091c59-00f0-524d-812a-4fbf586d1eef
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.06.2021  VB.2021.00317
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00317_2021-06-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00317	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.06.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (Fristwiederherstellung)

	
[Widerruf der Aufenthaltsbewilligung; Fristwiederherstellung]

Der Beschwerdeführer steht unter einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung (E. 3.3.1). Nachdem er, gemeinsam mit seiner Beiständin, am 24. Juli 2020 eine Anfrage des Beschwerdegegners beantwortet hatte, wurde ein Verfahrensverhältnis begründet bzw. musste der Beschwerdeführer mit (weiteren) Zustellungen des Beschwerdegegners rechnen (E. 3.3.2). Die Verfügung wurde auch der Beiständin zur Kenntnisnahme zugestellt; deren Untätigkeit muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen (E. 3.4). Die Rekursfrist lief demnach ab, ohne dass rechtzeitig Rekurs erhoben worden wäre (E. 3.5). Es sind keine Hinderungsgründe gegeben, weshalb eine Fristwiederherstellung nicht in Betracht kommt (E. 3.6). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEISTAND
BEISTANDSCHAFT
FRISTWIEDERHERSTELLUNG
FRISTWIEDERHERSTELLUNGSGRUND
ZUSTELLFIKTION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 12 Abs. 2 VRG
Art. 394 Abs. 1 ZGB
Zus. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 lit. a ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00317

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Juni 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Widerruf
der Aufenthaltsbewilligung (Fristwiederherstellung),

 

hat sich ergeben: 

I.  

A ist ein 1998 geborener brasilianischer
Staatsangehöriger. Er reiste am 25. Juni 2012 zu seiner brasilianischen
Mutter und deren portugiesischem Ehegatten in die Schweiz ein, wo ihm am
25. September 2012 im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA erteilt wurde. Diese wurde in der Folge regelmässig verlängert, zuletzt
mit Gültigkeit bis am 30. November 2021. Gemäss Auskunft des Sozialdiensts
der Gemeinde C vom 7. Februar 2020 wird A seit dem 1. Oktober 2016
mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt; der bis zu diesem Datum bezogene
Betrag an Unterstützungsleistungen belief sich auf über Fr. 80'000.-. 

Mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 widerrief das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und wies ihn aus der
Schweiz weg. Das Einschreiben wurde dem Migrationsamt retourniert, da es nicht
abgeholt worden war. 

II.  

Mit Eingabe vom 13. Januar 2021 gelangte A an das
Migrationsamt und ersuchte um Fristwiederherstellung. Das Migrationsamt leitete
das Gesuch am 22. Januar 2021 an die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion weiter. 

Nachdem die Sicherheitsdirektion sowohl beim Migrationsamt
als auch bei A Stellungnahmen eingeholt hatte, wies es das
Fristwiederherstellungsgesuch mit Entscheid vom 17. März 2021 ab. Des
Weiteren wies sie das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung ab (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A die Verfahrenskosten
von Fr. 775.- (Dispositiv-Ziff. III) und richtete in
Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus. 

III.  

Mit Beschwerde vom 5. Mai 2021 beantragte A dem
Verwaltungsgericht, unter Entschädigungsfolge sei das Gesuch um
Fristwiederherstellung gutzuheissen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am
11. Mai 2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine
Beschwerdeantwort ein. Am 2. Juni 2021 reichte Letzteres dem
Verwaltungsgericht unaufgefordert weitere Dokumente ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide
der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das
Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Wie sich im Folgenden zeigt, ergibt sich der
rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend aus den Akten. Auf die beantragte
Befragung des Beschwerdeführers sowie seiner Beiständin kann deshalb verzichtet
werden. 

3.
 

3.1 Eine versäumte Frist kann nach § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG
wiederhergestellt werden, wenn dem bzw. der Säumigen keine grobe Nachlässigkeit
zur Last fällt und er bzw. sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der
die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung
einreicht. Hat eine Frist wegen Eröffnungsmängeln gar nicht zu laufen begonnen,
erübrigt sich das Stellen eines Wiederherstellungsgesuchs (Kaspar Plüss,
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 12
N. 35). 

Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, er habe erst am
13. Januar 2021 von der Verfügung des Beschwerdegegners vom
23. Oktober 2020 erfahren. Demnach gilt es zunächst zu prüfen, ob die Verfügung
des Beschwerdegegners vom 23. Oktober 2020 dem Beschwerdeführer korrekt
eröffnet wurde. Erst wenn eine solche Eröffnung erstellt ist, kann über eine
allfällige Fristwiederherstellung befunden werden. 

3.2
 

3.2.1
Nach § 22 Abs. 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen
seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich
einzureichen. Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs bzw. die Auslösung
der Rekursfrist ist die rechtsgenügende Zustellung an den Adressaten bzw. die
Adressatin nach § 10 Abs. 3 lit. a VRG. Da das Verwaltungsrechtspflegegesetz
keine Vorschriften zu den Zustellungsmodalitäten enthält, kommen praxisgemäss
die diesbezüglichen Vorschriften der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember
2008 (ZPO, SR 272), namentlich Art. 136 ff. ZPO, analog zur
Anwendung. Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren verweist § 71
VRG ausdrücklich auf diese Bestimmungen (VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694,
E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen [und das dazu ergangene Urteil BGr,
8. Oktober 2020, 2C_651/2020, E. 4.1] – 9. Januar 2019,
VB.2018.00337, E. 2.2 f. [nicht publiziert] – 10. Februar 2012, VB.2011.00803,
E. 2.2.3; Plüss, § 10 N. 63; vgl. auch § 86 VRG).

3.2.2
Nach Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote bzw. die Postbotin den Adressaten oder
die Adressatin der Zustellung nicht an, legt er ihm bzw. ihr eine
Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser oder diese die Sendung in
der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die
Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt
(sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die
Rechtsmittelfrist beginnt somit am achten Tag nach dem erfolglosen
Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion greift indessen nur, wenn
kumulativ die beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen ist
erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des
Adressaten oder der Adressatin hinterlegt hat, zum andern, dass der Empfänger bzw.
die Empfängerin ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu
rechnen, wenn ein verfahrensrechtliches Verhältnis besteht, wenn also die
Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
erwartet werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1, 130 III 396
E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin
regelmässig ihre Post zu kontrollieren und, wenn sie sich von ihrem Adressort
entfernt, im Hinblick auf die Zustellbarkeit geeignete Vorkehren zu treffen;
allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu
melden (Julia Gschwend, Basler Kommentar, 3. A., Basel 2017, Art. 138
ZPO N. 3 f.). Ferner ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu
organisieren, dass sie eine von der Post zur Abholung gemeldete behördliche
Sendung innert sieben Tagen abholen oder dafür sorgen kann, dass eine
Drittperson sie abholt (zum Ganzen VGr, 13. April 2021,
VB.2020.00810, E. 2 – 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2
Abs. 1 [je mit Hinweisen]; Plüss, § 10 N. 86 f.,
90 ff.).

3.3
 

3.3.1 Gemäss Beschluss der Kinder- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) D vom 23. Februar 2017 steht der
Beschwerdeführer unter einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung
(vgl. Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB,
SR 210]), wobei seine Handlungsfähigkeit nicht eingeschränkt wurde
(Art. 394 Abs. 2 ZGB; eine solche Einschränkung müsste im Dispositiv
des Errichtungsbeschlusses explizit erwähnt sein [vgl. BBl 2006 7001 ff.,
S. 7046]). Die Beiständin ist ermächtigt, den Beschwerdeführer "beim
Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten,
insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämter, Banken, Post (…)". In
Rahmen der übertragenen Aufgabenbereiche ist die Beiständin die gesetzliche
Vertreterin des Beschwerdeführers, und dieser muss sich deren Handlungen
anrechnen lassen (Art. 394 Abs. 3 ZGB; BGr, 8. Dezember 2015,
5A_44/2015, E. 3.4.1; Christiana Fountoulakis, Handkommentar,
Art. 394 ZGB N. 4). 

3.3.2
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Februar
2020 aufgrund seines Sozialhilfebezugs vom Beschwerdegegner aufgefordert,
verschiedene Fragen zu beantworten und Dokumente einzureichen. Nachdem dieses
erste Schreiben innert Frist nicht beantwortet worden war, wurde es dem
Beschwerdeführer am 13. März 2020 erneut – diesmal per Einschreiben –
zugestellt und er angehalten, seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 des
Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,
SR 142.20) nachzukommen. Dass durch diese
beiden Schreiben bereits ein verfahrensrechtliches Verhältnis begründet wurde,
erscheint naheliegend, zumal den Akten keine Hinweise zu entnehmen sind, dass
diese dem Beschwerdeführer nicht zugestellt worden wären. Diese Frage braucht
jedoch – wie sich im Folgenden zeigt – nicht abschliessend geklärt zu werden. 

3.3.3
Denn spätestens nachdem der Beschwerdeführer, gemeinsam mit seiner
Beiständin, am 24. Juli 2020 eine (weitere) Anfrage des Beschwerdegegners
beantwortet hatte, wurde ein Verfahrensverhältnis begründet bzw. musste der
Beschwerdeführer mit (weiteren) Zustellungen des Beschwerdegegners rechnen. Mit
anderen Worten hatte der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Kenntnis davon,
dass er an einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren beteiligt ist. Entgegen
den Ausführungen in der Beschwerde ist dafür keine vorgängige
ausländerrechtliche Verwarnung vorausgesetzt; ebenso ist mit Blick auf das
Vorliegen eines Prozessrechtsverhältnisses unerheblich, wie lange die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers noch gültig ist bzw. diese
im Zeitpunkt des Widerrufs noch gültig war. 

3.3.4
Was der Beschwerdeführer zur Führung eines Prozesses durch seine Beiständin
und der dafür notwendigen Ermächtigung durch die zuständige KESB ausführt, geht
an der Sache vorbei (vgl. Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB und dazu
Urs Vogel, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und
Familienrecht, 3. A., Zürich 2016 [Handkommentar], Art. 416 ZGB
N. 21). Wie aufgezeigt, ist die Beiständin des Beschwerdeführers ermächtigt,
ohne dessen Mitwirkung die Anfragen des Beschwerdegegners zu beantworten.
Vorliegend hat der Beschwerdeführer am 24. Juli 2020 aber ohnehin
gemeinsam mit seiner Beiständin gehandelt.

Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, der
Beschwerdegegner hätte die Verfügung gestützt auf § 10 Abs. 4
lit. c VRG amtlich veröffentlichen müssen, da der Aufenthaltsort des
Beschwerdeführers unbekannt war, kann ihm nicht gefolgt werden. Der
Beschwerdegegner stellte die streitgegenständliche Verfügung unter anderem an
die E-Strasse 01 in C zu; diese Adresse gab er Beschwerdeführer in seinem
Gesuch vom 13. Januar 2021 selbst an. Dieselbe Adresse
nannte auch seine Beiständin in ihrem Schreiben an den Beschwerdegegner vom
29. Juli 2020. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass der
Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung vom 23. Oktober
2020 bzw. in den Monaten davor unbekannten Aufenthalts war.

3.4 Mit Blick
auf die Kommunikation zwischen dem Beschwerdegegner und der Beiständin des
Beschwerdeführers ist schliesslich zu berücksichtigen, dass Letztere am
29. Juli 2020 gegenüber dem Beschwerdegegner angab, sie würde diesem
"gerne empfehlen, sämtliche Post an meine (…) Adresse zu schicken".
Sodann nahm sie auch im Rahmen des rechtlichen Gehörs für den Beschwerdeführer
Stellung. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Verfügung in dieser Hinsicht
korrekt eröffnet wurde bzw. ob im Verhältnis zum Beschwerdegegner ein
Vertretungsverhältnis bestand. Die Verfügung vom 23. Oktober
2020 wurde gleichentags auch der Beiständin des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme
zugestellt. Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Umstand nicht; er bringt
jedoch vor, seine Beiständin habe ihn nach Erhalt der Verfügung "in keiner
Weise" kontaktiert. Somit müsste sich der Beschwerdeführer die Untätigkeit
seiner Beiständin selbst dann anrechnen lassen, wenn diese gegenüber dem
Beschwerdegegner als die Vertreterin des Beschwerdeführers aufgetreten wäre.
Diese Frage braucht jedoch nach dem Gesagten nicht abschliessend geklärt zu
werden. 

3.5 Zusammenfassend
griff demnach mit Blick auf den Beschwerdeführer die Zustellungsfiktion, da der
Postbote bzw. die Postbotin dem Beschwerdeführer eine Abholungseinladung im
Briefkasten hinterlegt hatte und er Ende Oktober 2020, das heisst rund drei
Monate, nachdem er gemeinsam mit seiner Beiständin Fragen des Beschwerdegegners
beantwortet hatte, ernsthaft mit einer behördlichen Zustellung rechnen musste. Überdies
wurde die Verfügung vom 23. Oktober 2020 auch seiner
Beiständin zugestellt und muss sich der Beschwerdeführer deren Untätigkeit anrechnen
lassen. 

Die Rekursfrist begann demnach entweder mit der Zustellung an
die Beiständin des Beschwerdeführers oder – stellt man auf die Zustellungsfiktion
ab – am 4. November 2020 zu laufen und endete damit spätestens am
4. Dezember 2020. 

3.6
 

3.6.1
Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die Rekursfrist wiederherzustellen ist.
Wie dargelegt, kann eine versäumte Frist wiederhergestellt
werden, wenn dem bzw. der Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt
und er bzw. sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung
der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht (§ 12
Abs. 2 Satz 1 VRG). Allgemein ist die Fristwiederherstellung
möglich, wenn der betroffenen Person keine oder nur leichte Nachlässigkeit
vorgeworfen werden kann (Plüss, § 12 N. 43). Aus Gründen der
Rechtssicherheit und der Verfahrensdisziplin ist ein Grund, der die
Wiederherstellung einer Frist rechtfertigt, nicht leichthin anzunehmen (vgl.
VGr, 4. Juli 2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Gemäss der
Rechtsprechung ist die fehlende grobe Nachlässigkeit nur dann zu bejahen, wenn
es dem bzw. der Säumigen trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv
unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar war, die fristgebundene Rechtshandlung
rechtzeitig vorzunehmen (VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00461,
E. 3.1 Abs. 1 – 2. Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1;
Plüss, § 12 N. 46). Es obliegt der säumigen Person, die Säumnisgründe
sowie die Tatsache, dass die zehntägige Gesuchsfrist eingehalten worden sei, im
Wiederherstellungsgesuch vollständig und genau darzustellen. Fehlt eine
derartige Sachverhaltsdarstellung, ist weder eine amtliche Untersuchung über
die massgebenden Tatsachen zu führen noch der betreffenden Partei Frist zur
Verbesserung des Gesuchs anzusetzen (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587,
E. 2.1 Abs. 2; Plüss, § 12 N. 88). 

3.6.2
In seinem Gesuch vom 13. Januar 2021 führte der Beschwerdeführer aus,
dass die Rekursfrist "aufgrund meiner totalen Unkenntnis über das
vorliegende Verfahren" wiederhergestellt werden solle. Konkrete
Hinderungsgründe erwähnte er dagegen nicht. Vor Verwaltungsgericht bringt der
nunmehr vertretene Beschwerdeführer vor, dass er sich aufgrund seines
psychischen Zustands "zwischen Depression und Aggression" seiner Lage
nicht bewusst gewesen sei. Er habe auch in der Vergangenheit Fristen
verstreichen lassen; seine Beiständin habe den Beschwerdegegner ausdrücklich
darauf hingewiesen. Dass es dem Beschwerdeführer aus diesen Gründen objektiv
unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar war, rechtzeitig Rekurs zu erheben,
macht er jedoch nicht geltend. Ebenso legt der Beschwerdeführer nicht dar, wann die von ihm behaupteten Hinderungsgründe beseitigt worden seien.

Demnach sind die
Voraussetzungen von § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG nicht gegeben und hat
die Vorinstanz das Fristwiederherstellungsgesuch somit zu Recht abgewiesen. 

4.
 

4.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2
VRG).

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch
geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.
Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4
e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …