# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 57d93b27-3606-5682-a5a5-fe5ff89b7270
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-04
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.02.2005 PS.2004.0243
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0243_2005-02-04.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 4 février 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc‑Henri
  Stoeckli, assesseurs

  
	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, à 1********, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et
  juridique, à Lausanne

  

   

I

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage 

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision sur
  opposition de la Caisse cantonale de chômage du 11 octobre 2004 (restitution
  d'indemnités indûment perçues à hauteur de 6'877 fr.10)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, né en 1943, divorcé,
exerce en Suisse une activité d'enseignant en mathématiques. Il dit avoir des
enfants aux Etats-Unis, auxquels il fournit un soutien financier.

B.                              
A.________ a travaillé comme
enseignant à X.________, tant au 2******** qu'à 3********, du 1er
janvier 1996 au 31 mars 2003. Il a également enseigné à la Y.________, tant à 1********
qu'à 4********, de 1995 à 2002.

Son emploi principal portait sur un
horaire de 18 heures par semaine (au X.________). S'agissant de la Y.________,
l'intéressé y exerçait, durant l'automne 2002, un horaire de 10 heures par
semaine (l'attestation du 16 août 2004 indique qu'il s'agit d'un horaire
moyen). On notera que les contrats passés avec la Y.________ étaient de durée
déterminée (pour une durée de quatre mois ou par semestre). 

C.                              
a) Le X.________ College a dénoncé le
contrat qui le liait avec A.________ avec effet au 31 mars 2003. Ce
dernier a dès lors déposé une demande d'indemnités de chômage en date du 2
avril suivant, en revendiquant les indemnités à compter du 12 février
précédent. Toutefois, la caisse a refusé, par décision du 12 mai 2003, non
contestée, d’indemniser l'intéressé pour la période courant du 12 février au
31 mars 2003, celui-ci étant alors encore au bénéfice d'un contrat de
travail.

b) A.________ a cependant continué à
fournir des prestations d'enseignement au X.________ College, à compter d'avril
2003, cela à raison de quelque 20 heures par mois environ; le salaire
correspondant a été pris en considération au titre d'un gain intermédiaire pour
le calcul des indemnités compensatoires des mois indemnisés.

Par lettre du 24 novembre 2003, X.________
College a informé la caisse de ce qu'elle avait versé un montant de 6'500 fr.
(auquel s'ajoutait la correction d'une erreur par 100 fr.), correspondant à des
heures supplémentaires enseignées durant deux trimestres, soit d'avril à
septembre 2003.

D.                              
a) Par décision du 16 mai 2003, la
caisse a procédé au calcul du gain assuré, fixant celui-ci à 6'369 fr.45 par
mois, d'où une indemnité journalière arrêtée à 205 fr.45 à compter du 1er
avril 2003. Ce calcul ne prenait pas en considération les revenus obtenus
auprès de la Y.________, considérant implicitement ceux-ci comme des gains
accessoires.

b) A.________ a recouru auprès du
Service de l'emploi à l'encontre de cette décision, faisant valoir que son taux
d'activité auprès de X.________ College s'élevait à 75 % (rappelant que
son horaire était de 18 heures par semaine), sur un horaire de 24 heures par
semaine pour un emploi complet (voir d'ailleurs l'attestation de cet employeur
du 11 juin 2003, jointe à ce recours).

c) Par décision du 20 octobre 2003, la
caisse a modifié le calcul évoqué plus haut. Elle a dès lors pris en
considération les revenus réalisés auprès de la Y.________, à concurrence de la
part nécessaire pour parvenir à un taux d'occupation de 100% (elle a en
revanche écarté l'activité dépassant ce taux, maintenant en d'autres termes que
celle-ci revêtait un caractère accessoire pour la part excédentaire). En
substance, elle parvient ainsi à un gain assuré de 7'194 fr. (calcul du gain
sur un mois; le calcul effectué sur 6 ou 12 mois n'aboutit pas à un résultat
qui s'écarte de ce chiffre de plus de 10 %). Il en découle une indemnité
journalière de 232 fr.05.

d) Par décision du 17 mars 2004, le
Service de l'emploi a pris acte de cette nouvelle décision et déclaré sans
objet le recours dont il avait été saisi à l'encontre de la décision du 16 mai
2003.

Cette dernière décision n'a pas été
contestée.

E.                              
Courant octobre 2003, la caisse a
rendu encore diverses décisions :

a) En premier lieu, le 20 octobre, la
caisse a confirmé que l'assuré, bien qu'il ait perdu auparavant ses emplois
auprès de la Y.________ dès 2003, n'avait pas droit aux indemnités à compter entre
le 12 février et le 31 mars 2003.

b) Par décision du 21 octobre 2003, la
caisse a invité A.________ à restituer une somme de 1'153 fr.25, indûment
perçue, cela en relation avec les indemnités compensatoires versées pour les
mois de mai et août 2003; ce calcul tenait compte désormais des activités
partielles exercées à nouveau à la Y.________.

c) Les décisions précitées n'ont pas
fait l'objet d'un recours.

F.                               
Par décision du 26 novembre 2003, la
caisse a réclamé à A.________ le remboursement d'une somme de 6'877 fr.10,
correspondant à des indemnités indûment perçues. Cette demande est fondée sur
l'annonce par le X.________ College du versement de 6'600 fr., correspondant à
des heures supplémentaires enseignées d'avril à septembre 2003; la caisse a
ventilé les montants en question sur les mois concernés et a recalculé en
conséquence les indemnités compensatoires dues à A.________; ce calcul débouche
sur un montant à restituer de 6'877 fr.10.

a) Par acte reçu le 5 janvier par la
caisse, A.________ a contesté, notamment, "la deuxième décision prise
par vos services". Il proteste tout à la fois contre le calcul du gain
assuré (réduit, alors même que les cotisations d'assurance-chômage sont perçues
sur l'intégralité de sa rémunération) et sur la restitution demandée.

b) Après avoir été transmise au
Service de l'emploi en tant qu’autorité de recours, cette démarche a finalement
été retournée à la caisse pour qu'elle la traite comme opposition.

En conséquence, la caisse a rendu une
décision sur opposition en date du 11 octobre 2004. En substance, elle
retient comme seul objet de la contestation la décision du 26 novembre 2003
tendant à la restitution d'un montant de 6'877 fr.10, à l'exclusion des
décisions antérieures, qu'elle considère comme entrées en force. Elle confirme
ensuite cette restitution, se ralliant ainsi au décompte joint à la décision
initiale.

c) Par acte de recours, daté du 6
novembre, mais confié à l'office postal le 8 novembre seulement (soit en
définitive en temps utile), A.________ a contesté la décision précitée auprès
du Tribunal administratif. L'original de l'acte est rédigé en anglais, mais
l'intéressé y a joint une traduction française, obtenue sur Internet (vu la
qualité de cette dernière, il suggère au lecteur de se référer à la version
anglaise). En substance, il conteste au premier chef le calcul du gain assuré
et spécifiquement la réduction opérée par la caisse, lorsqu'elle a voulu tenir
compte du fait que l'intéressé était engagé, auprès de ces différents
employeurs, à un taux équivalent à 115 %. Il demande par ailleurs de la
compréhension, compte tenu du fait qu'il ne pratique pas le français et il
demande à ce que le retard éventuel de sa contestation soit excusé.

Dans sa réponse du 6 décembre 2004, la
caisse conclut au rejet du recours.

 

Considérant en droit

 

1.                               
L'art. 61 de la loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après
: LPGA) ne contient pas de règle particulière s'agissant de la langue de la
procédure. Cela étant, conformément à cette disposition, il y a lieu
d'appliquer le droit cantonal, soit ici l'art. 28 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Selon
cette disposition, les parties procèdent en français.

En l'occurrence, le recourant a bien
déposé une traduction de son acte original rédigé en anglais, tirée d'Internet.
Cette dernière est au demeurant difficile à suivre dans son raisonnement et
l'on peut douter que la règle de l'art. 28 LJPA soit respectée par une
traduction de ce type.

On laissera toutefois la question
ouverte, les moyens essentiels du recourant apparaissant néanmoins clairement.

2.                               
a) Le recourant critique au premier
chef le calcul du gain assuré et, par contre coup, de l'indemnité journalière. A
ses yeux, en effet, son gain mensuel moyen devrait être arrêté à 9'172 fr. par
mois (soit en réalité un montant supérieur au plafond fixé par la loi de 8'900
fr.). Il reste que ce point a été traité dans un premier temps dans la décision
de la caisse du 16 mai 2003, contre laquelle il a recouru auprès du Service de
l'emploi. Par la suite, soit le 20 octobre 2003, la caisse a corrigé son calcul
à la hausse allant ainsi dans le sens de l'assuré. Cette décision comporte
d'ailleurs l'indication de la voie et du délai de recours auprès du Service de
l'emploi.

Toujours est-il que la procédure suivie
en l'espèce apparaît erronée. On rappelle en effet que le Service de l'emploi
était tenu au respect du règlement du 22 octobre 1997 fixant la procédure
de recours devant les autorités administratives inférieures (RSV 172.53.1);
compte tenu du renvoi figurant à l'art. 2 al. 2 de ce règlement, l'art. 52,
spéc. al. 2 LJPA est applicable. En d'autres termes, lorsque l'autorité
intimée, soit ici la caisse, rend une nouvelle décision pendant la procédure de
recours, le recourant doit être invité à préciser s'il retire, maintient ou
modifie son recours; en cas de silence de sa part, il convient d'examiner les
conclusions qu'il a prises précédemment et, si la décision modifiée n'y donne
pas entièrement satisfaction, la procédure doit se poursuivre, la décision
modifiée devenant désormais l'objet du recours (dans ce sens, Pierre Moor,
Droit administratif II, 2ème éd., 647 et ATF 113 V 237). La décision
de classement rendue le 17 mars 2004 par le Service de l'emploi apparaît à cet
égard erronée. Toutefois, l'intéressé ne l'a pas contestée auprès du Tribunal
administratif, de sorte qu'elle est entrée en force. Cela étant, peu importe en
outre que le Service de l’emploi, à l’occasion de cette décision, n’ait pas
abordé - à tort - les critiques du recourant, formulées à l’encontre du calcul
du gain assuré dans sa correspondance-recours du 5 janvier 2004.

Il en découle que le recourant est
aujourd'hui à tard pour contester à nouveau le calcul du gain assuré,
définitivement fixé dans le cadre de la décision du 20 octobre 2003.
Malgré la demande du recourant, il n'est pas possible de lui restituer le délai
de recours contre ces différentes décisions. La jurisprudence retient en effet
que l'assuré n'a pas droit à obtenir une traduction des décisions dans une
langue qu'il comprenne (voir sur ce type de question Ueli Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, p. 108 ss;
ATSG-Kommentar, Zürich 2003, p. 441, No 41 ad art. 43 LPGA p. No 73 ad art. 61
LPGA, avec les références); par voie de conséquence, le fait que l'intéressé ne
comprenne pas les décisions qui lui ont été notifiées en français, alors qu’il
aurait pu et dû s’entourer de renseignements, ne saurait constituer un cas
d'empêchement susceptible d'entraîner une restitution du délai de recours (v. à
ce sujet art. 32 LJPA et 41 LPGA, lesquels ne prévoient de restitution de délai
que dans l’hypothèse d’un empêchement non fautif).

b) Les remarques qui précèdent valent
également s'agissant de la décision du 21 octobre 2003 qui demande à l'assuré
la restitution d'une somme de 1'153 fr.25. Cette décision doit également être
considérée aujourd'hui comme entrée en force.

3.                               
S'agissant par ailleurs de la
décision du 26 novembre 2003 demandant à l'intéressé la restitution d'un
montant de 6'877 fr.10, la caisse a retenu à juste titre, compte tenu de la
règle de l'art. 38 al. 4 let. c LPGA que l'opposition avait été formée en temps
utile (le recours auprès du Service de l'emploi étant converti en effet en opposition
au sens de l'art. 52 LPGA).

a) On relèvera tout d'abord que les
décomptes des mois d'avril à septembre 2003 pouvaient faire l'objet d'une
révision, au sens procédural du terme, dès lors qu'un fait nouveau était
survenu : savoir le paiement rétroactif par l'employeur du recourant d'un
montant de 6'600 fr. pour la période en question (ces faits ont été portés à la
connaissance de la caisse par lettre du 24 novembre 2003). 

b) Ces décomptes, dès l'instant qu'ils
prenaient en considération un gain intermédiaire supplémentaire, devaient
nécessairement déboucher sur la restitution d'indemnités compensatoires trop
élevées, car calculées sur la base d'un revenu inférieur en définitive à la
réalité. 

Sans doute, on peut s'étonner dans une
certaine mesure que la somme demandée en restitution, soit 6'877 fr.10, soit supérieure
au montant du rattrapage versé par l'employeur, en l'occurrence 6'600 francs.

Cela s'explique toutefois par le but
assigné à la réglementation du gain intermédiaire. L’idée du législateur est
d’inciter, dans toute la mesure du possible, les assurés à mettre fin à leur
situation de chômage, notamment en acceptant un travail, quand bien même
celui-ci comporterait des conditions de rémunération inférieures au poste
occupé précédemment. A cet effet, le législateur a prévu, non pas une
compensation restreinte (couvrant par exemple la différence entre le gain
intermédiaire et l’indemnité de chômage à laquelle l’intéressé aurait
normalement droit), mais il a instauré en outre des avantages en sa faveur ;
ces avantages ont d’ailleurs varié dans le temps et il n’y a pas lieu de
s’attarder sur les différentes étapes de la législation sur ce domaine complexe
(on se bornera à renvoyer à ce sujet à Gerhard Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungs-gesetz, Berne 1987 – 1993 I, n° 15 et 23 ss ad art.
24–25 LACI, III n° 14 ss ad art. 24 LACI ; voir aussi Thomas Faesi,
Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Zürich 1999, spécialement
p. 147 ss). Concrètement, le législateur a prévu que l’indemnité
compensatoire devait couvrir 70 % (ou 80 % ; selon la réglementation
découlant de l’art. 22 al. 1 et 2 LACI, à laquelle renvoie l’art. 24 al. 1,
troisième phrase) de la perte de gain, à savoir de la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire réalisé durant la période ; l’assuré peut
ainsi réaliser, par l’addition du gain intermédiaire et de l’indemnité
compensatoire, un revenu dépassant  le montant des indemnités de chômage
ordinaires. Dans le souci d’être complet, il faut souligner encore que le
régime de l’art. 24 LACI est limité aux douze premiers mois de l’activité visée
à l’alinéa 1 (alinéa 4 ; voir à deux ans pour les assurés qui ont des
obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans).
Lorsque cette durée est échue, le revenu provenant d’un travail réputé non
convenable, réalisé durant la période de contrôle, est déduite de l’indemnité
de chômage à laquelle il a droit (circulaire IC, C 98, où figure un exemple de
calcul ; la comparaison avec le calcul figurant sous C 96, qui concerne
l’indemnité compensatoire, montre bien la différence entre ces deux systèmes et
l’avantage à bénéficier des indemnités compensatoires de l’art. 24 LACI).

En résumé, le législateur a
expressément voulu avantager les chômeurs acceptant un travail non convenable
au plan salarial et réalisant ainsi un gain intermédiaire ; cet avantage
cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le
gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci
aurait droit ou plus exactement aux 70 % (ou aux 80 %) du gain assuré. Compte
tenu d’un gain assuré du recourant de 7'194 francs par mois, le seuil évoqué
ci-dessus s’élève à 5'036 francs par mois (ce montant ne varie pas de mois en
mois) ; en conséquence, l’intéressé n’avait droit à des indemnités
compensatoires que dans la mesure où sa rémunération mensuelle restait
inférieure à ce montant. Or, on constate précisément un dépassement de ce seuil
dans le cas d’espèce s’agissant des mois de juillet et septembre 2003.

4.                               
Il résulte ainsi des considérations
qui précèdent que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera
néanmoins rendu sans frais (art. 61 litt. a LPGA), solution qui s’explique
d’autant plus en l’espèce que la perplexité de l’assuré face à la décision
attaquée est pleinement compréhensible.

                     On
rappelle également à son intention que l’assuré a la possibilité, s’il en
remplit les conditions, de demander la remise de l’obligation de restituer les
montants ici en cause (art. 95 al. 3 LACI ; voir également art. 25 al. 1,
2ème phrase LPGA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté, dans la mesure
où il est recevable.

II.                                
La décision rendue sur opposition le
11 octobre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III.                               
Il n'est pas perçu d'émolument.

 

 

san/jc/Lausanne, le 4 février 2005

 

                                                          Le
président:                                   

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.