# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e245699f-e2d4-5c31-8325-bd759fac2e38
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.04.2014 14.2011.136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2011-136_2014-04-14.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2011.136

  	
  Lugano

  14 aprile
  2014

  CJ/sl/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques, presidente,

  Walser e Epiney-Colombo

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Locatelli

  

 

 

sedente per statuire nella causa di
contestazione di graduatoria (inc. __________) della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, promossa con petizione 2 febbraio 2009 da

 

	
   

  	
   AP
  1  

   AP
  2  

   AP
  3  

  (patrocinati dall'  PA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinata dall'avv.  PA 2 )

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

giudicando sull'appello del 12 settembre
2011 presentato dagli attori contro la decisione emessa l'11 agosto 2011 dal
Pretore;

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle banche
(CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari (FINMA), ha
dichiarato il fallimento di S__________ SA, __________, designando lo Studio __________
SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, esso ha proceduto al deposito della
graduatoria, in cui il credito di fr. 377'966.30 insinuato da AO 1 per la
restituzione di capitali conferiti in gestione alla società fallita è stato
integralmente ammesso in terza classe, pur essendo stato parzialmente
contestato dalla fallita (doc. 3).

                                  B.   Con
petizione del 2 febbraio 2009 AP 2, AP 3 e AP 1, tutti e tre ammessi (almeno in
parte per quanto riguarda quest'ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G
e 3), hanno convenuto in giudizio AO 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano, contestando il suo credito e chiedendone la riduzione da fr.
 377'966.30 a fr. 287'690.–. Nella sua risposta del 31 luglio 2009 la
convenuta ha proposto di respingere la petizione. All'udienza preliminare del
24 settembre 2009 gli attori, nel loro allegato scritto di replica, hanno
contestato la tempestività della risposta e chiesto in via principale che il
credito della convenuta sia integralmente stralciato dalla graduatoria e in via
subordinata che il suo importo sia ridotto da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–. In duplica la convenuta ha contestato la mutazione della domanda
(principale) e si è riconfermata nelle proprie domande.

 

                                  C.   Chiusa
l'istruttoria il 7 dicembre 2010 (act. XI), nel corso della quale è stato
sentito il liquidatore e assunti diversi documenti dalla C__________ di __________,
le parti si sono confermate nelle rispettive domande sia nelle loro conclusioni
scritte dei 14 e 16 febbraio 2011 sia in occasione del dibattimento finale del
21 febbraio 2011. Statuendo con sentenza dell'11 agosto 2011 il Pretore ha
respinto la petizione, ponendo a carico degli attori in solido le spese
processuali di fr. 1'100.– e un'indennità per ripetibili di
fr. 2'200.– a favore della convenuta.

 

                                  D.   Contro la sentenza appena citata gli attori sono insorti a questa Camera con un appello del 12 settembre 2011 per ottenere, in via preliminare, che sia
accertata l'intempestività della risposta di causa, che la stessa sia
“stralciata” dagli atti, che sia decretata la nullità di tutti gli atti
successivi, compresa la sentenza impugnata, e che l'incarto sia rinviato al
Pretore perché proceda a citare nuovamente le parti per l'udienza preliminare.
Nel merito essi chiedono che la sentenza impugnata sia riformata, nel senso che
l'importo del credito della convenuta ammesso nella graduatoria sia ridotto da
fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–. Nelle sue osservazioni del 27 ottobre
2011 la convenuta conclude per la reiezione dell'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i
pro-cedimenti pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto
processuale svizzero, il 1° gennaio 2011, continuano ad essere disciplinati
dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Nel caso specifico, dunque, alla
procedura iniziata in primo grado il 2 febbraio 2009 tornano applicabili le
disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI, RL 3.3.2.1) sulla
procedura accelerata (art. 389 segg. CPC-TI e 250 cpv. 3 vLEF), in vigore fino
al 31 dicembre 2010. Alle impugnazioni si applica invece il diritto vigente al
momento della comunicazione della decisione, avvenuta nella fattispecie il 12
agosto 2011, ovvero il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272).

 

                                1.1   La
sentenza impugnata – emanata in materia di contestazione della graduatoria
(art. 250 LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il rimedio
dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e
fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG), sempre che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012
893 seg. n. 53c [massima]). I medesimi principi sono validi anche in materia di
fallimento bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, il
Pretore ha accertato un valore litigioso di fr. 18'055.26, pari al
dividendo massimo (del 20%, cfr. rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc.
B pag. 6) ipotizzabile limitatamente alla riduzione chiesta dagli attori (fr. 377'966.30 ./. fr. 287'690.–). In realtà, nelle loro
conclusioni essi chiedevano ancora, in via principale, l'azzeramento del
credito della convenuta e secondo il nuovo diritto il valore litigioso
pertinente nel senso dell'art. 308 cpv. 2 CPC è quello
delle conclusioni formulate per ultimo (“la valeur litigieuse au dernier
état des conclusions”, “der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren”).
Secondo il metodo e i parametri di calcolo adottati dal
primo giudice – che le parti non contestano e che risultano conformi alla giurisprudenza
(cfr. DTF 135 III 128-129 ad cons. 1.2; Tappy, in: CPC com­men­té, 2011, n. 82
ad art. 91) – il valore litigioso ammonta pertanto a fr. 75'593.25 (20% di
fr. 377'966.30), di modo
che, sotto questo aspetto, l'appello è ammissibile. La legittimazione degli
appellanti deriva dalla loro qualità di attori nella procedura di prima istanza
(art. 250 cpv. 2 LEF).

 

                                1.2   Pronunciata,
come visto (sopra cons. 1), in procedura ordinaria accelerata, la sentenza è
appellabile entro trenta giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv.
1 CPC). Presentato il 12 settembre 2011, l’appello è tempestivo, essendo la
decisione impugnata stata notificata agli appellanti il 12 agosto 2011 (estratto
Track & Trace relativo alla raccomandata n. __________) e la scadenza della
domenica 11 settembre riportata a lunedì 12 settembre 2011 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

 

                               1.3.   Con
l'appello possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia
l’accertamento errato dei fatti (art. 310 CPC), fermo restando che mutazioni
dell'azione, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi sono ammessi nei
limiti stabiliti dall'art. 317 CPC. I requisiti di motivazione che
discendono dall'art. 311 cpv. 1 CPC impongono all'appellante di spiegare perché
la sentenza impugnata sarebbe erronea, non (solo) perché le sue opinioni sarebbero
pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1).

 

                                   2.   Nella
decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto respinto l’ecce­zione
d’intempestività della risposta sollevata dagli attori, osservando come la
petizione fosse stata notificata alla convenuta il 15 luglio 2009 (e la
risposta inoltrata il 31 luglio). Il primo giudice ha d’altron­de specificato
che il tema del contendere si limitava alla riduzione del credito della
convenuta da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.– come richiesto dagli
attori nella domanda, dichiarando inammissibile la domanda di mutazione del
petitum avanzata in sede di replica, nel senso dello stralcio integrale della
pretesa della convenuta dalla graduatoria, sia per la scadenza del termine di
opposizione stabilito all’art. 250 cpv. 2 LEF sia perché la mutazione auspicata
non verteva su questioni di dettaglio nel senso dell’art. 75 lett. b CPC-TI.
Nel merito, il Pretore ha ritenuto che la convenuta avesse dimostrato con
documenti di avere versato alla fallita fondi equivalenti al credito insinuato,
poi investiti da S__________ SA sulla relazione “S__________”. Egli ha
considerato che il nesso tra il bonifico della convenuta e il prospetto sui cui
figura la “posizione fiduciaria S__________” era stato confermato sia dal
liquidatore del fallimento sia dalla documentazione assunta in edizione dalla C__________
di __________. Il Pretore ha infine confermato il tasso di cambio – quello
della data di apertura del fallimento – adoperato dal liquidatore.

 

                                   3.   In
via preliminare, gli appellanti ripropongono in questa sede l’ecce­zione
d’intempestività della risposta, osservando che la petizione è stata notificata
alla controparte il 15 luglio 2009 mentre la risposta è stata presentata come
minimo 15 giorni dopo, ossia dopo la scadenza del termine di 10 giorni
impartito dal Pretore in virtù dell’art. 390 CPC-TI. Essi chiedono pertanto lo
stralcio della risposta dagli atti e il rinvio dell’incarto al primo giudice
perché citi nuovamente le parti per l’udienza preliminare. La convenuta, da
parte sua, ritiene la censura improponibile in questa sede, gli attori non
avendola riproposta in sede di conclusioni scritte.

 

                                         Ora,
risulta effettivamente dagli atti che la petizione è stata notificata alla
convenuta il 15 luglio 2009 (doc. 6), sicché la risposta, inoltrata alla posta
di __________ solo il 31 luglio 2009 (timbro postale sull’act. II) oltre la
scadenza del termine di 10 giorni impartito dal Pretore con ordinanza del 7
maggio 2009 (act. I), era chiaramente tardiva, non essendo il termine sospeso
durante le ferie estive (che ci si riferisca all’art. 398bis CPC-TI, per
il rinvio dell’art. 250 cpv. 3 vLEF, o alla giurisprudenza che esclude
l’applicabilità dell’art. 63 LEF in materia di fallimento, cfr. DTF 114 III 61
consid. 2b; Hierholzer, in:
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed. [2010], n. 45 ad art. 250). E gli attori non hanno successivamente
rinunciato all’eccezione, che hanno anzi riproposto in sede di conclusioni
(cfr. memoriale del 16 febbraio 2011, pag. 2 ad I/1 in fine). Ciò posto, il
Pretore avrebbe dovuto constatare l’irricevibilità della risposta (e dei
documenti allegati), citare all’udienza preliminare solo gli attori, statuire
sulle prove da essi addotte (limitate in concreto a documenti) e citare entrambe
le parti al dibattimento finale (II CCA, sentenza del 18 gennaio 1995 in re S. c/ Massa fallimentare M., in Rep. 1995, n. 69). Nelle predette circostanze occorre
escludere dal materiale processuale determinante in sede d’appello tutti i
documenti presentati dalla convenuta e le altre prove esperite a sua richiesta
(testimonianza di __________ e documentazione assunta da C__________). Sono
invece ricevibili il suo memoriale di conclusioni del 14 febbraio 2011 (act.
VII) e le osservazioni all’appello. Non v'è invece alcun motivo di rinviare la
causa al primo giudice, che ha già effettuato un'istruttoria (troppo) completa
(cfr. art. 318 cpv. 1 lett. c CPC a contrario).

 

                                   4.   Nel
merito, ricordato che l'onere di dimostrare l'esistenza del credito contestato
grava sulla convenuta, gli appellanti ribadiscono che, contrariamente a quanto
accertato dal Pretore, essa non ha versato i fondi alla S__________ SA ma li ha
consegnati in gestione alla stessa, che la relazione "S__________"
non era intestata alla fallita bensì alla convenuta e che il trasferimento di
fondi da tale relazione al conto della fallita presso la __________ (__________)
sul quale è fondata la decisione impugnata in realtà riguarda il pagamento di
commissioni di € 5'112.94 per la gestione e non i capitali di cui la
convenuta chiede la restituzione. Gli appellanti, d'altronde, contestano le
conclusioni che il Pretore ha desunto dalla testimonianza del liquidatore. A
mente loro se ne può solo dedurre che i prospetti prodotti da AO 1 (doc. 2, 3 e
7) sono riferiti al risultato della gestione di S__________ SA, a favore della
quale la convenuta aveva sottoscritto una procura amministrativa, e in nessun
modo all'ammontare di “inesistenti” depositi presso la fallita. Onde, in
assenza di prove, l'ammissione dell'azione nel senso della riduzione del
credito della convenuta ammesso nella graduatoria da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–.

                                         AO
1 obietta di avere compiutamente dimostrato l'ammontare degli investimenti, richiamando
il prospetto di cui al doc. 7, la testimonianza del liquidatore e la documentazione
assunta dalla C__________ di __________.

 

                                4.1   Non
è contestato – e comunque risulta dalla legge (art. 8 CC) – che spetta al
titolare del credito contestato dimostrare l'esistenza, l'importo e il grado
della propria pretesa, seppure nell'azione egli rivesta il ruolo di convenuto (DTF
19, 840; Hierholzer, op.
cit., n. 61 ad art. 250; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO [2012], pag. 270 ad 10; Brun­ner/Reut­ter,
Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed. [2002], pag.
59 ad 2.5.3/a). Nel caso specifico, incombeva dunque a AO
1 dimostrare l'esistenza e l'ammontare della parte contestata della sua
pretesa, e sopportare le conseguenze nel caso in cui non fosse riuscita a recare
tale prova secondo le modalità stabilite dal diritto processuale ticinese previgente.

 

                                4.2   Stante
la tardività della risposta, non possono essere considerati né i prospetti di cui ai doc. 2 e 7, né la testimonianza del liquidatore
e neppure la documentazione assunta dalla C__________ di __________ (sopra
consid. 3). Che l'ammissione integrale del credito della convenuta nella
graduatoria si possa giustificare sulla base dei documenti prodotti dagli
attori (doc. A-G) nemmeno lei lo pretende. La conclusione principale
dell'appello va di conseguenza accolta e la sentenza impugnata riformata, nel senso che il credito della convenuta è ammesso nella graduatoria
limitatamente a fr. 287'690.–.

 

                                   5.   La
tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza della convenuta
(art. 106 cpv. 1 CPC). Circa
i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30'000.–
ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (v. sopra consid. 1.1).

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:               I.   L'appello è accolto, nel senso che la
sentenza impugnata è così riformata:

                                          1.  La
petizione è accolta.

                                          2.  Il
credito insinuato da AO 1 nel fallimento di S__________ SA, Lugano, è ammesso
nella graduatoria per fr. 287'690.–.

                                          3.  La
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'100.–, da anticipare dagli
attori, sono poste a carico di AO 1, che rifonderà agli attori, in solido, fr. 2'200.–
per ripetibili.

 

                                   II.   La
tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 800.– relative
al presente giudizio, già anticipate dagli appellanti, sono poste a carico di AO
1, che rifonderà agli stessi, in solido, fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

 

                                  III.   Notificazione a:

	
   

  	
  –     ;

  –     .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 cpv. 2 e 74 LTF). Il termine è sospeso durante
le ferie giudiziarie, tranne nelle procedure provvisionali (sequestro,
moratoria concordataria, ecc.) e nell'esecuzione cambiaria (art. 46 LTF).