# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bc78845-ee96-5d61-b648-5675ff5dade8
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 30.06.2006 U 2006 65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-65_2006-06-30.pdf

## Full Text

U 06 65
2. Kammer 

URTEIL
vom 30. Juni 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Vergabeentscheid vom 26. Mai 2006 erteilte die Baukommission der … 

den Arbeitsauftrag „BKP 258 Gastroküche und Buffet“ im Zusammenhang mit 

dem Neu- und Umbau der … an der … im offenen Verfahren und unter 

Anwendung der kantonalen Submissionsbestimmungen an die Firma … zum 

Ausführungspreis von Fr. 171'019.--. In der Offertenöffnung 10 Tage zuvor 

war diese als preisgünstigste Anbieterin hervorgegangen; gefolgt von der 

zweitplatzierten … mit einem Angebot über Fr. 175'325.60 [= 2.52% teurer] 

und sechs weiteren Anbieterinnen.    

2. Dagegen erhob die zweitrangierte Anbieterin am 6. Juni 2006 frist- und 

formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um 

Aufhebung des angefochtenen Zuschlags an die berücksichtigte Anbieterin 

und Direktvergabe des Arbeitsauftrags an sie; evtl. Rückweisung und 

Neuvergabe durch die Vorinstanz. Zur Begründung brachte sie im 

Wesentlichen vor, dass ein Vertreter der Baukommission noch vor der 

Offertenöffnung im Mai 06 telefonisch mit der später berücksichtigten 

Anbieterin Kontakt aufgenommen habe, um sie anzuhalten, mit ihr 

(Beschwerdeführerin) eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) einzugehen und so 

einzelne Auftragssektoren untereinander aufzuteilen; was sie indessen 

abgelehnt habe. Dieses seltsame Verhalten der Baukommission habe einen 

tieferen Grund gehabt, da zwischen der mit der Planung (Erstellen/Abfassen 

der Offertenunterlagen) beauftragten … und der berücksichtigten Anbieterin 

sowohl personell, finanziell, räumlich und sachlich sehr enge Beziehungen 

und Verbindungen bestanden hätten, welche die Bejahung einer unzulässige 

Vorbefasstheit der berücksichtigten Anbieterin als offensichtlich hätten 

erscheinen lassen, was laut Submission zwingend zum Ausschluss jener 

Anbieterin (Wissensvorsprung für Preisgestaltung, da bei Ausschreibung 

schon beteiligt) hätte führen müssen.

3. In ihrer Stellungnahme beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung 

der Beschwerde und damit die Bestätigung des angefochtenen 

Vergabeentscheids. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt sie 

entgegen, dass sie grundsätzlich die preisgünstigste Anbieterin 

berücksichtige, sofern die offerierte Qualität der Angebote gleichwertig sei. 

Der Baukommission sei dabei bewusst gewesen, dass einheimische Anbieter 

dadurch allenfalls leer ausgehen könnten. Um dies zu verhindern, habe sie 

gerade vorgeschlagen, die Küchenbauarbeiten auf zwei Anbieter (ARGE) 

aufzuteilen, womit die zweitgünstigste Beschwerdeführerin immerhin einen 

Teilauftrag (Volumen Fr. 80'000.--) erhalten hätte. Der Vorwurf der 

Begünstigung der berücksichtigten Anbieterin sei unbegründet, weil ihr die 

familiären Beziehungen zwischen der Planungsfirma und jener Anbieterin 

vorher nicht bekannt gewesen seien und Erstgenannter ausdrücklich die 

Auflage gemacht worden sei, die Ausschreibung absolut neutral zu gestalten, 

so dass kein bestimmtes Küchenprodukt zum vornherein bevorzugt gewesen 

wäre. Im Übrigen handle es sich bei den beiden erwähnten Unternehmen laut 

Handelregister um selbständige bzw. eigenständige Firmen, weshalb eben 

auch keine den Wettbewerb verzerrenden Vorteile (Interessenskollision; 

Wissensvorsprung) bestanden hätten und deshalb auch keine 

Submissionsbestimmungen verletzt worden wären.

4. Mit separaten Eingaben vom 12. Juni 2006 äusserten sich sowohl die 

berücksichtigte Anbieterin (…) als auch die mit der Küchenplanung bzw. die 

mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen betraute Firma (…) beide 

dahin gehend, dass die Beschwerde abzuweisen und so die angefochtene 

Auftragsvergabe in jeder Hinsicht zu bestätigen sei. Zur Begründung wiesen 

sie speziell auf ihr breites Produktesortiment und ihre langjährige Erfahrung 

im Bereich Gastroplanung/Küchenverkauf.   

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 12 Abs. 2 des hier unbestritten zur Anwendung gelangenden 

Submissionsgesetzes des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300) dürfen 

sich Personen und Unternehmen explizit nicht als Anbieter am Verfahren 

beteiligen, wenn sie entweder die Ausschreibungsunterlagen erstellt haben 

(lit. a) oder sonst an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart 

mitgewirkt haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den 

Auftraggeber nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die 

Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen könnten (lit. b). Die Nichtbeachtung 

jener Vorschrift muss laut Art. 22 lit. m SubG zwingend mit dem Ausschluss 

eines solchen Angebots vom Wettbewerb geahndet werden.

 

2. a) Im Einzelfall stellt sich die Frage, ob sich die Vorinstanz zu Recht darauf 

berufen durfte, dass die Planungsfirma und die berücksichtigte Anbieterin 

jeweils eine eigene und selbständige Rechtspersönlichkeit (AG) besitzen 

würden und damit nach aussen hin unabhängig von einander geschäftlich 

tätig sein könnten, ohne dass gleich auf eine unzulässige und den 

Wettbewerb verfälschende Einflussnahme der einen AG auf die andere AG 

wegen der engen familiären Verflechtungen im Verwaltungsrat bzw. in der 

Geschäftsleitung unter denselben Personen geschlossen werden müsste.

b) Nach Auffassung des Gerichts gilt es festzuhalten, dass die Ausstandregeln 

laut Art. 12 bzw. Art. 22 SubG im Grundsatz streng auszulegen sind, da nur 

so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht überprüfbares 

Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden kann, was sowohl 

unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als auch der Rechtsgleichheit aller 

Wettbewerbsteilnehmer und wirtschaftlichen Mitkonkurrenten stets von 

elementarer und zentraler Bedeutung ist. Nach Prüfung der Akten ist das 

Gericht im konkreten Fall eindeutig zum Schluss gelangt, dass nicht allein auf 

die Rechtsform der beteiligten Firmen abgestellt werden darf, sondern auf die 

Möglichkeiten der gegenseitigen Einflussnahme und Vorteilseinräumung 

abgestellt werden muss. Sind zwei äusserlich eigenständige Firmen 

innerbetrieblich derart eng personell und wirtschaftlich miteinander 

verflochten, dass praktisch bzw. faktisch eine Einheit unter ihnen besteht, so 

muss für beide Firmen auch das Verbot für die Teilnahme am 

Offertenverfahren gelten. Genau so verhält es sich vorliegend, nachdem 

feststeht, dass es sich bei beiden Firmen um Familien-AG’s mit demselben 

Geschäftssitz und derselben Zustelladresse im Geschäftsverkehr handelt; 

ferner ist der Verwaltungsrat beider Firmen jeweils mit denselben Personen 

mit Einzelzeichnungsberechtigung (EZB) bestückt bzw. führt ein- und dieselbe 

Person (quasi als „Geschäftsführer“) beider Firmen die operativen Geschäfte 

nach aussen; die Herrschafts- und Verfügungsgewalt beider Firmen liegt 

demnach faktisch in genau denselben Händen, weshalb das Wissen der einen 

Firma ohne weiteres auch von Nutzen für die andere Firma sein kann und 

wirtschaftlich durch diese enge Verflechtung der beteiligten Einzelpersonen 

nachvollziehbar eben auch finanzielle Sondervorteile für beide Firmen aus 

ein- und demselben „Grundgeschäft“ resultieren können. Tatsache ist zudem, 

dass der besagte „Geschäftsführer“ (Schwager zweier VR sowie Ehemann 

der einzigen Verwaltungsrätin) die Verhandlungen betreffend ARGE mit der 

Beschwerdeführerin namens und im Auftrag der berücksichtigten Anbieterin 

führte, obschon er es doch war, der zuvor die Unterlagen für die 

Ausschreibung für die Vergabebehörde erstellt hatte und daher bezüglich des 

Vorschlags für eine allfällige Zusammenarbeit (ARGE) unter den zwei 

billigsten Anbieterinnen zweifellos über bedeutend mehr und genauere 

Informationen verfügte, als es der Wissens- und Erkenntnisstand der nicht 

bereits mit der Ausarbeitung der Angebotsunterlagen betrauten 

Beschwerdeführerin sein konnte. Hinzu kommt, dass auch die beiden 

Stellungnahmen vom 12.06.2006 dergestalt abgefasst wurden, dass ebenso 

auf eine sehr enge Beziehung unter den jeweils im Handelregister einzeln als 

VR aufgeführten Geschwistern und dem nach aussen hin in Erscheinung 

tretenden Schwager [Ehemann] geschlossen werden darf, sind jene Eingaben 

inhaltlich doch fast identisch.

c) Aus dem Gesagten ergibt sich zusammengefasst, dass die beiden Firmen aus 

… „submissionsrechtlich“ klarerweise als Einheit zu qualifizieren sind und 

demzufolge das Verbot der Teilnahme am Submissionsverfahren gestützt auf 

Art. 12 Abs. 2 SubG von der Vergabebehörde auch für beide Firmen zu 

beachten gewesen wäre. Im Ergebnis hat diese Fehleinschätzung bzw. 

Nichtbeachtung der für alle Beteiligten stets geltenden Ausstandsregeln zur 

Konsequenz, dass die Vorinstanz die berücksichtigte Anbieterin zu Unrecht 

zur freien Konkurrenz zuliess. Bei der geschilderten Ausgangslage hätte die 

Vorinstanz gemäss Art. 22 lit. m SubG auf die Berücksichtigung der 

günstigsten Anbieterin verzichten müssen und sie vom Wettbewerb 

ausschliessen müssen. Da dies – aus welchen Motiven auch immer – nicht 

geschah, muss der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben werden. Der 

Zuschlag kann stattdessen – angesichts der unbestritten geringfügigen 

Preisdifferenz von höchstens 2.52 % [Fr. 4'305.80] zwischen den zwei 

betreffenden Anbieterinnen – gestützt auf Art. 21 Abs. 1 SubG direkt an die 

preisgünstigste – der verbleibenden gültigen Anbieterinnen – erteilt werden, 

womit die Arbeitsvergabe an die Beschwerdeführerin zum offerierten 

Ausführungspreis von Fr. 175'325.60 zu erfolgen hat. In diesem Sinne wird 

die Beschwerde vollumfänglich gutgeheissen. 

3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten laut Art. 75 VGG 

solidarisch je zur Hälfte der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1) und der zu 

Unrecht berücksichtigten Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) aufzuerlegen. 

Sie haben die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin 

überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid 

aufgehoben und der Auftrag „BKP 258 Gastroküche und Buffet“ direkt für Fr. 

175'325.60 an die … erteilt. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.--

zusammen Fr. 3'144.--

gehen solidarisch je zur Hälfte zulasten der … und der … und sind innert 30 

Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 

Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich haben die … und die … (Beschwerdegegnerinnen) die … 

(Beschwerdeführerin) unter solidarischer Haftung auf das Ganze mit je Fr. 

1'000.--, insgesamt also mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST), zu entschädigen.