# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4986419-ce09-5d75-a0c6-fda0a65f746c
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-02
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 02.10.2018 P/20130/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_009_P-20130-2017_2018-10-02.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENEVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

P/20130/2017 AARP/303/2018 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale d'appel et de révision 

Arrêt du 2 octobre 2018 

 

Entre 

A______, sans domicile fixe, comparant par Me Dina BAZARBACHI, avocate, 

Leuenberger, Lahlou & Bazarbachi, rue Micheli-du-Crest 4, 1205 Genève, 

appelant, 

 

contre le jugement JTDP/361/2018 rendu le 22 mars 2018 par le Tribunal de police, 

 

et 

 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 

case postale 3565, 1211 Genève 3, 

intimé.

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P/20130/2017 

EN FAIT : 

A.  a. Par annonce faite à l'issue de l'audience du Tribunal de police, A______ a fait 
part de son intention d'appeler du jugement du 22 mars 2018, dont les motifs lui ont 
été notifiés le 21 juin 2018, par lequel le tribunal de première instance : 

- l'a reconnu coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 litt. b de la loi fédérale sur les 
étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]),  

- l'a condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, sous déduction d'un 
jour-amende correspondant à un jour de détention avant jugement, à CHF 10.- 
l'unité, ainsi qu'aux frais de la procédure par CHF 960.-, y compris l'émolument 
complémentaire de CHF 600.-,  

- a révoqué la libération conditionnelle octroyée le 15 mars 2017 par le Tribunal 
d'application des peines et des mesures (TAPEM [peine restante deux mois et 22 
jours]).   

b. Par acte du 12 juillet 2018, A______ forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 
399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il 
sollicite de la juridiction d'appel qu'elle renonce à la révocation de la libération 
conditionnelle précitée. 

c. Par ordonnance pénale du 6 novembre 2017, valant acte d'accusation, il est 
reproché à A______ d'avoir, à Genève, du 5 février au 6 octobre 2016, veille de son 
incarcération, puis du 17 mars 2017, lendemain de sa sortie de prison, au          2 
octobre 2017, date de son interpellation par la police, continué à séjourner sur le 
territoire. 

B. a. A______ a été interpellé le 2 octobre 2017 dans le cadre d'une opération de 
police visant les individus en situation irrégulière dormant dans le parc B______. 

 Il était arrivé en Suisse par le train, à une date dont il ne se souvenait pas. Il avait 
essuyé un refus à sa demande d'asile. Il reconnaissait séjourner en Suisse sans les 
autorisations nécessaires. Cela étant, il souhaitait y trouver du travail, ce qui 
expliquait qu'il n'avait effectué aucune démarche en vue de son retour en Guinée 
dont il était originaire. Il n'était pas un criminel et ne voyait donc pas pourquoi il 
devrait être renvoyé de Suisse.  

 b. Selon l'extrait SYMIC, la demande d'asile déposée par A______ a fait l'objet 
d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi le 10 mars 2009, entrée en 
force huit jours plus tard. 

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 c. En première instance, A______ a confirmé ses déclarations antérieures. Il n'avait 
pas quitté la Suisse où il séjournait illégalement, même s'il avait toujours le projet 
de se rendre en France ainsi qu'il l'avait déjà dit au moment de sa libération 
conditionnelle. Son opposition à l'ordonnance pénale était uniquement liée à la 
révocation de sa libération conditionnelle qu'il contestait. 

C. a. Par ordonnance présidentielle du 7 août 2018, la Chambre pénale d'appel et de 
révision (CPAR) a ouvert une procédure écrite avec l'accord des parties, le mémoire 
motivé de l'appelant devant comprendre ses conclusions motivées au sens de l'art. 
429 CPP. A défaut, il serait statué sur la base des éléments du dossier.  

b.a. A teneur de ses écritures, A______ persiste dans les conclusions de sa 
déclaration d'appel. 

Dans la mesure où seul le séjour illégal lui était reproché, qu'aucune procédure de 
renvoi n'avait été engagée et que A______ n'avait jamais fait l'objet d'un renvoi par 
les autorités administratives suisses, la Directive du Parlement européen et du 
Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes 
applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en 
séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE) trouvait application. Il 
s'ensuivait que seule une peine pécuniaire pouvait être infligée à A______.  

Or, en révoquant la libération conditionnelle octroyée le 15 mars 2017, ce qui 
équivalait à prononcer une peine privative de liberté, le premier juge contribuait à 
retarder le processus de renvoi, ce qui violait de manière évidente la Directive sur le 
retour. A______ envisageait de se rendre en France pour y déposer une demande 
d'asile et avait entrepris en ce sens des démarches visant à attester de sa nationalité 
et de son identité. Le pronostic était ainsi favorable. 

b.b. Me Dina BAZARBACHI n'a pas pris dans son mémoire motivé des 
conclusions en matière d'indemnités. 

c. Le Tribunal de police ainsi que le Ministère public concluent au rejet de l'appel. 
Selon ce dernier, le premier juge était habilité à révoquer la libération 
conditionnelle. En effet, les procédures ayant conduit à son prononcé n'étaient pas 
exclusivement constituées de violations de la LEtr, ce qui permettait d'exclure 
l'application de la Directive sur le retour. 

d. Les parties ont été informées le 19 septembre 2018 que la cause serait gardée à 
juger sous dizaine. 

D.  A______ est né le ______ 1989 à C______ en Guinée, d'où il est originaire. Il dit 
être père de deux enfants âgés de 10 et 7 ans, voire de quatre enfants selon sa 

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déclaration initiale à la police et devant le premier juge, vivant avec leur mère en 
Guinée. Sans formation, il était chauffeur de camion en Afrique mais a aussi exercé 
le métier de mécanicien sur voitures. Sans moyens de subsistance, il subvient à ses 
besoins grâce à l'aide d'amis. Il n'a aucun document d'identité.  

Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______ a été condamné à Genève par le 
Ministère public à cinq reprises depuis 2012, soit :  

- le 12 octobre 2012, à une peine pécuniaire de 100 jours-amende, assortie du 
sursis, ainsi qu'à une amende de CHF 200.-, pour séjour illégal et infractions à la loi 
fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup 
- RS 812.121 – [art. 19 al. 1 LStup et. 19a LStup]) ; 

- le 26 octobre 2012, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende avec sursis ainsi 
qu'à une amende de CHF 200.-, pour séjour illégal et infraction à l'art. 19a  LStup ; 

- les 24 juin et 14 juillet 2014, à une peine privative de liberté de 30 jours, 
respectivement de 40 jours, pour séjour illégal ; 

- le 28 juillet 2014, à une peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une 
amende de CHF 100.- pour séjour illégal et infractions à la LStup (art. 19 al. 1 et 
19a LStup). 

A______ a encore été condamné le 4 février 2015 par le Tribunal de police à une 
peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une amende de CHF 100.- pour 
séjour illégal et infractions aux art. 19 al. 1 et 19a LStup. Il a bénéficié, dès le 
16 mars 2017, d'une libération conditionnelle avec délai d'épreuve d'un an (peine 
restante : 2 mois et 22 jours). 

EN DROIT : 

1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les 
délais prescrits (art. 398 et 399 CPP). 

La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer 
dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à 
savoir en l'espèce la quotité de la peine (art. 399 al. 4 litt. b CPP).   

La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 
al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). 

2. L'appelant ne conteste pas, en appel, sa culpabilité pour séjour illégal, dûment 
établie par les éléments du dossier, laquelle sera ainsi confirmée.   

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3. 3.1 Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la 
Directive sur le retour. Celle-ci ne s'oppose pas à ce que le droit pénal suisse 
réprime le séjour illégal lorsqu'une procédure de retour est mise en œuvre. En ce 
sens, elle ne s'oppose pas à ce que le séjour illégal soit érigé en infraction. Sur le 
plan de la sanction, une application de l'art. 115 al. 1 litt. b LEtr conforme à la 
Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à 
prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour 
illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour 
procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en œuvre. C'est la solution 
adoptée par l'arrêt du Tribunal fédéral le plus récent qu'il convient de suivre (arrêt 
du Tribunal fédéral 6B_106/2016 du 7 décembre 2016). En revanche, le prononcé 
d'une peine pécuniaire n'est pas incompatible avec la Directive sur le retour, pour 
autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour. Une telle sanction ne nécessite 
pas, à teneur de la jurisprudence européenne rendue à ce jour, que toutes les 
mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en œuvre. En cela, il y 
a lieu de s'écarter de la solution retenue dans l'arrêt du Tribunal fédéral 
6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 (ATF 143 IV 249 consid. 1.9). 

3.2.1 Selon l'art. 47 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0), le 
juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur.  

La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs 
pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la 
lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive 
Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la 
volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive 
Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés 
à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non 
judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations 
familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à 
la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure 
pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; 
ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss). L'art. 47 CP confère un large pouvoir 
d'appréciation au juge (arrêts du Tribunal fédéral 6B_798/2017 du 14 mars 2018 
consid. 2.1 et 6B_718/2017 du 17 janvier 2018 coonsid. 3.1). 

Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine 
(art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la 
fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER (éds), Basler Kommentar 
Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3ème éd., Bâle 2013, n. 130 ad art. 
47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5.). Les 
antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive 
de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des 
actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145). 

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Il est admissible, le cas échéant, que la juridiction d'appel motive de manière 
succincte la peine infligée et renvoie à l'appréciation du jugement de première 
instance pour le surplus (cf. art. 82 al. 4 CPP ; ATF 141 IV 244 consid. 1.2.3 ; 
arrêts du Tribunal fédéral 6B_984/2016 du 13 septembre 2017 consid. 3.1.6 ; 
6B_1043/2016 du 19 juillet 2017 consid. 1.2). 

3.2.2 Le 1er janvier 2018, sont entrées en vigueur des nouvelles dispositions sur le 
droit des sanctions. En particulier, la peine pécuniaire est désormais de 3 jours au 
moins et de 180 jours au plus (art. 34 al. 1 CP), le jour-amende étant de CHF 30.- 
au moins. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de 
l'auteur l'exige, être réduit jusqu'à CHF 10.-. Le juge en fixe le montant selon la 
situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, 
notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de 
ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2). 

Pour comparer la sévérité de l'ancien et du nouveau droit, il y a lieu de procéder à 
un examen concret, en tenant compte de l'état de fait complet. Il faut confronter le 
résultat que donnerait dans le cas particulier l'application du nouveau droit à toutes 
les questions qui se posent, avec le résultat que donnerait dans le cas particulier 
l'application de l'ancien droit dans des conditions identiques. Si le premier de ces 
deux résultats est plus favorable au condamné, le nouveau droit est seul applicable ; 
en cas contraire, l'ancien droit reste seul applicable (ATF 114 IV 1 consid. 2a p. 4). 

A l'aune de l'art. 2 CP (lex mitior), cette réforme n'apparait pas in casu plus 
favorable pour la personne condamnée, laquelle pourra ainsi revendiquer 
l'application du droit en vigueur au 31 décembre 2017 si les actes qu'elle a commis 
l'ont été sous l'empire de ce droit (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. 
BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, Code pénal, Petit Commentaire, Bâle 
2017, n. 6 des rem. prél. ad art. 34 à 41). 

3.3 Le dossier ne mentionne pas explicitement les démarches entreprises pour 
procéder au refoulement de l'appelant dans son pays d'origine à compter du 18 mars 
2009. Il est ainsi probable que la Suisse n'a pas mis en œuvre tous les moyens 
disponibles en ce sens. Il reste que la volonté manifestée par l'appelant de quitter le 
territoire suisse est quasi nulle. Il ne suffit pas de dire son intention de rejoindre la 
France, démarche déjà envisagée en mars 2017. Encore faut-il passer de la parole 
aux actes, ce que l'appelant ne semble pas avoir entrepris puisqu'il en est toujours à 
ce jour au stade des démarches exploratoires, sans pour autant fournir quelque 
document écrit les étayant. C'est sans compter que l'appelant a parallèlement dit son 
intention de travailler en Suisse. 

Cela étant, la possibilité de lui infliger une sanction d'une autre nature que la peine 
pécuniaire peut souffrir de rester indécise, le Ministère public n'ayant pas appelé du 

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jugement entrepris. Au demeurant, la peine de 30 jours-amende, à CHF 10.- l'unité, 
est proportionnée aux circonstances du cas d'espèce et l'appelant ne la conteste pas. 
La CPAR se rallie au surplus aux arguments développés par le premier juge en 
guise de motivation de la peine, lesquels gardent toute leur pertinence.  

4.  4.1 Si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un 
crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa 
réintégration dans l'établissement (art. 89 al. 1 CP). 

La raison principale de l'échec de la mise à l'épreuve est la commission d'un crime 
ou d'un délit pendant le délai d'épreuve (cf. aussi art. 95 al. 3 à 5 CP). La nouvelle 
infraction doit revêtir une certaine gravité, à savoir être passible d'une peine 
privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 10 CP). La quotité de la peine 
qui frappe le crime ou le délit dans le cas concret est sans pertinence (arrêt du 
Tribunal fédéral 6B_663/2009 du 19 octobre 2009 consid. 1.2).  

Le Tribunal fédéral a rejeté le grief d'un recourant qui estimait que la nouvelle 
infraction qu'il avait commise dans le délai d'épreuve de sa libération 
conditionnelle, à savoir un séjour illégal, n'était pas d'une gravité suffisante pour 
justifier sa réintégration, dans la mesure où il s'agissait d'un délit (art. 10 al. 3 CP), 
passible d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_715/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.5 ; cf. 
AARP/261/2015 du 5 juin 2015). 

La révocation de la libération conditionnelle doit être compatible avec les principes 
liés au maximum légal de la peine prévue à l'art. 115 al. 1 LEtr. Si la durée de la 
détention subie atteint ou dépasse un an, il devra être renoncé à la révocation (ATF 
135 IV 6 consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_715/2015 du 21 mars 
2016 consid. 2.6.2 ; AARP/200/2016 du 10 mai 2016 consid. 2.2). 

4.2 Selon l'article 89 al. 2 CP, le juge peut renoncer à réintégrer dans 
l'établissement de détention le détenu libéré conditionnellement ayant commis un 
nouveau crime ou délit, s'il n'y a pas lieu de craindre que celui-ci commette d'autres 
infractions. 

Selon le Message concernant la modification du Code pénal suisse (dispositions 
générales, entrée en vigueur et application du Code pénal) et du Code pénal 
militaire ainsi qu'une loi régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 
1998 ; FF 1998 1787), l'échec de la mise à l'épreuve au sens de l'article 89 al. 2 CP 
suppose la commission d'un crime ou d'un délit, laissant présager que le détenu 
libéré conditionnellement ne s'en tiendrait pas là. Un tribunal devait décider de la 
réintégration en procédant à une "projection comportementale dans l'avenir", 
excluant une "infraction accidentelle" comme indice d'échec (FF 1998 1929). 

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Par sa nature même, le pronostic à émettre ne saurait être tout à fait sûr ; il doit 
suffire de pouvoir raisonnablement conjecturer que le détenu ne commettra pas de 
nouvelles infractions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1034/2013 du 31 mars 2014 
consid. 2.1 ; ATF 98 Ib 106 consid. 1b p. 107).  

4.3 La réitération des infractions à la LEtr depuis 2012 et la volonté affichée par 
l'appelant de continuer à séjourner en Suisse, voire même d'y travailler sans 
autorisation, malgré une décision de renvoi en force, démontrent une intention de 
ne pas modifier d'un iota le comportement adopté jusqu'à ce jour. Ce n'est pas 
l'intention affichée de rejoindre la France qui est de nature à contredire la 
conclusion qui précède tant cette volonté apparait abstraite et au demeurant 
nullement étayée. Il s'ensuit que le pronostic pour le futur se présente sous un jour 
très défavorable, ce qui justifie le principe d'une réintégration de l'appelant, le solde 
de peine n'outrepassant par ailleurs pas le maximum prévu par l'art. 115 al. 1 LEtr. 

Les objections formulées par l'appelant ne sauraient être tenues pour pertinentes. 
C'est une chose de tenir compte de la Directive sur le retour pour fixer le genre de 
sanction relative au comportement illicite de l'appelant, c'en est une autre de 
l'appliquer pour conclure à sa réintégration fondée sur l'art. 89 al. 1 CP. En 
l'occurrence, la décision de libération conditionnelle recouvrait des infractions  
échappant au critère défini par la Directive sur le retour, des infractions à la LStup 
ayant été sanctionnées en sus du séjour illégal. La Directive sur le retour est ainsi 
hors champ d'application de l'art. 89 al. 1 CP pour le cas présent. 

Son seul effet est qu'une peine d'ensemble ne peut être ordonnée, les peines étant 
d'un genre différent (art. 89 al. 6  cum art. 46 al. 1 dernière phrase CP a contrario). 

5.  Les frais de la procédure, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-, seront 
laissés à la charge de l'appelant qui succombe. 

 

* * * * * 

 

 

 

  

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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 

 

Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 2 mars 2018 par le Tribunal 
de police dans la procédure P/20130/2017. 

Le rejette. 

Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de 
CHF 1'500.-. 

Notifie le présent arrêt à A______ et au Ministère public. 

Le communique, pour information, au Tribunal de police (Chambre 8), à l'Office cantonal 
de la population et des migrations, au Secrétariat d'Etat aux migrations et au Service des 
contraventions.  

Siégeant : 

Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, juge suppléant et président ; Madame Valérie LAUBER 
et Monsieur Pierre BUNGENER, juges.  

 

La greffière : 

Florence PEIRY 

 Le président : 

Jacques DELIEUTRAZ 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours : 

 

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le 

présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète 

(art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière 

pénale.  

  

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P/20130/2017 ÉTAT DE FRAIS AARP/303/2018 

 

 COUR DE JUSTICE  

 

Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens 
en matière pénale (E 4 10.03). 

 

 

Total des frais de procédure du Tribunal de police : 

Condamne A______ aux frais de la procédure de 1
ère

 instance arrêtés à 

CHF 360.- et à l'émolument complémentaire de CHF 600.-. 

CHF 960.00 

Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision   

Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF 0.00 

Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i) CHF 240.00 

Procès-verbal (let. f) CHF 0.00 

État de frais CHF 75.00 

Émolument de décision CHF 1'500.00 

Total des frais de la procédure d'appel : 

Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel. 

CHF 

 

1'815.00 

 

Total général (première instance + appel) :  CHF 2'775.00