# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7bca8c6-a48d-57d3-8198-f64e2bab4a85
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.08.2008  VB.2007.00479
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2007-00479_2008-08-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2007.00479	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.08.2008
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Erteilung des Wahlfähigkeits zeugnisses für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte

	
Die Regelung der Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte, wonach der Nachweis der für das Zeugnis erforderlichen erfolgreichen Berufstätigkeit grundsätzlich die Bewährung während einer einjährigen Kandidatur oder die Absolvierung einer Fähigkeitsprüfung voraussetzt, ist gesetzwidrig. Soweit eine erfolgreiche Berufstätigkeit aufgrund von Arbeitszeugnissen nachgewiesen ist und die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung eines Wahfähigkeitszeugnisses erfüllt sind, darf das Zeugnis nicht verweigert und insbesondere auch keine Stage auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft verlangt werden. Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AKZESSORISCHE NORMENKONTROLLE
GESETZWIDRIGKEIT
NACHWEIS
NORMENKONTROLLE
STAATSANWALTSCHAFT
VOLLZIEHUNGSVERORDNUNG
WÄHLBARKEIT
WÄHLBARKEITSZEUGNIS
ZEUGNIS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 81 Abs. 1 GVG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2008 Nr. 41 S. 109
RB 2008 Nr. 42 S. 111

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2007.00479

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 20. August 2008

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Gerichtssekretär
Beat König.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,   

vertreten durch Rechtsanwältin B, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, 

Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

 

 

 

 

betreffend
Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses 

für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Mit
Entscheid vom 21. April 2006 wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
das Gesuch von A ab, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis als Staatsanwalt zu
erteilen. Zur Begründung teilte sie insbesondere mit, als Juristischer Sekretär
bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich habe er zuerst eine dreimonatige
Stage auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft zu absolvieren.

B. Gegen
die Verweigerung des Wahlfähigkeitszeugnisses rekurrierte A an die Direktion
der Justiz und des Innern (nachfolgend Justizdirektion). Mit Verfügung
vom 26. Oktober 2006 hob die Justizdirektion die Verfügung
der Oberstaatsanwaltschaft auf und wies die Sache an diese zurück, um
die Beurteilung der "mehrjährigen erfolgreichen Berufstätigkeit"
gemäss § 13 Abs. 2 der Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für
Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom 22. Juni 2005 (WahlfähigkeitszeugnisV,
LS 213.23) zu überprüfen.

C. Am 10.
April 2007 lehnte die Oberstaatsanwaltschaft den Antrag von A auf Erteilung des
Wahlfähigkeitszeugnisses für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte erneut ab. 

II.  

Mit Rekurs an die Justizdirektion liess A beantragen, den
Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft vom 10. April 2007 aufzuheben und
diese anzuweisen, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis zu erteilen. Die
Justizdirektion wies diesen Rekurs am 11. September 2007 ohne Kostenfolge
ab. 

III. 

Dagegen liess A am 23. Oktober 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erheben und beantragen, den Entscheid der Justizdirektion aufzuheben und die
Oberstaatsanwaltschaft anzuweisen, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis für
Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zu erteilen, unter Entschädigungsfolgen
zulasten des Kantons Zürich.

Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete unter Hinweis auf ihren Entscheid vom
10. April 2007 und ihre Stellungnahme in den beiden Rekursverfahren auf
eine weitere Begründung der Beschwerdeantwort; die Justizdirektion verzichtete
auf eine Stellungnahme.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist unter anderem
zulässig gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit
das Gesetz keine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als
endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein Rekursentscheid
der Justizdirektion, was den Weiterzug an das Verwaltungsgericht grundsätzlich erlaubt
(vgl. § 19b VRG). 

Die Vorinstanz behandelte die Sache als personalrechtliche
Angelegenheit. Damit wäre vorliegend nicht die "allgemeine", sondern
die personalrechtliche Beschwerde zulässig (§§ 43 Abs. 1 lit. b
und 74 Abs. 1 VRG). Der Ansicht der Vorinstanz
kann aber  nicht gefolgt werden: Die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses begründet
oder gestaltet kein (öffentlich-rechtliches) Arbeitsverhältnis, sondern
bescheinigt lediglich die fachlichen Voraussetzungen für die Wählbarkeit oder
die Ernennung als Staatsanwältin oder Staatsanwalt (vgl. § 1 WahlfähigkeitszeugnisV). Damit ist die Beschwerde als solche im Sinn
von § 41 Abs. 1 VRG entgegenzunehmen.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Die (ordentlichen) Staatsanwälte und Staatsanwältinnen
werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (§ 81 Abs. 1 Satz 1
des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [GVG]). Wählbar ist, wer ein
juristisches Studium an einer schweizerischen Hochschule mit dem Lizenziat oder
an einer ausländischen mit einem vergleichbaren und anerkannten Hochschuldiplom
abgeschlossen hat und über mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege
oder Advokatur verfügt (§ 81 Abs. 2 GVG in der Fassung gemäss Gesetz
über die Teilrevision der Strafprozessgesetzgebung vom 27. Januar 2003, in
Kraft seit 1. Januar 2006 [OS 59, 22 und OS 60, 252]).

Der Regierungsrat erliess gestützt auf § 81 Abs. 2
GVG die Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte, die zum Erfordernis der mehrjährigen
und erfolgreichen Berufstätigkeit unter anderem Folgendes enthält: Die
Voraussetzungen der mehrjährigen Berufstätigkeit erfüllt, wer (a) eine
mindestens zweijährige Berufsausübung in Advokatur oder Rechtspflege und (b)
die Bearbeitung von Fragen des Strafrechts und Strafverfahrensrechts nachweist
(§ 2 Abs. 1 WahlfähigkeitszeugnisV). Der Nachweis der erfolgreichen
Berufstätigkeit wird erbracht durch (a) Einreichung aktueller Arbeitszeugnisse
oder Mitarbeiterbeurteilungen oder anderer Unterlagen mit vergleichbarem Aussagegehalt
sowie (b) Bewährung während einer einjährigen Kandidatur oder Absolvierung
einer Fähigkeitsprüfung (§ 3 Abs. 1 WahlfähigkeitszeugnisV). In besonderen
Fällen kann die Oberstaatsanwaltschaft die Kandidatur oder Fähigkeitsprüfung
ganz oder teilweise erlassen, wenn auf gleichwertige andere Weise der Nachweis
für die Fähigkeit und Eignung zur pflichtgemässen Amtsführung erbracht wird
(a.a.O. Abs. 2). Gemäss der Übergangsregelung erteilt die
Oberstaatsanwaltschaft den am 1. Januar 2006 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Verordnung) tätigen Staatsanwälten und
Staatsanwältinnen ein Wahlfähigkeitszeugnis. Während eines Jahres kann sie auch
Personen ein Wahlfähigkeitszeugnis ausstellen, welche die mehrjährige erfolgreiche
Berufstätigkeit im Sinne von §§ 2 und 3 auf gleichwertige andere Weise
nachweisen können (§§ 13 f. WahlfähigkeitszeugnisV).

3.  

3.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, er erfülle aufgrund seiner Berufstätigkeit
sowie der positiven Arbeitszeugnisse und Qualifikationen das Kriterium der
langjährigen und erfolgreichen Berufstätigkeit im Sinn des Gesetzes. Insoweit
die Verordnung eine Kandidatur oder Prüfung verlange, fehle es dafür an einer
genügenden gesetzlichen Grundlage. Diese beiden Möglichkeiten stellten bloss
zwei standardisierte Wege zur Erlangung des Wahlfähigkeitszeugnisses dar,
daneben sei auch die direkte Berufung auf § 81 Abs. 2 GVG möglich. Eine Stage
auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft, wie sie die Beschwerdegegnerin von
ihm fordere, sei weder im Gesetz noch in der Verordnung verlangt. 

Demgegenüber erachten Beschwerdegegnerin und Vorinstanz
die vom Beschwerdeführer geforderte dreimonatige Stage als zulässig und im
Vergleich zum Verfahren der Kandidatur oder der Fähigkeitsprüfung nicht
strenger.

3.2 Aufgrund
des allgemeinen Auftrags, die Gesetze zu vollziehen, ist der Regierungsrat auch
ohne besondere Ermächtigung im zu vollziehenden Gesetz berechtigt, Vollziehungsverordnungen
zu erlassen. Vollziehungsverordnungen dürfen keine materiellen Bestimmungen
enthalten, die nicht schon im Gesetz vorgegeben sind; sie enthalten lediglich
Ausführungen darüber, was bereits durch das Gesetz grundsätzlich bestimmt ist,
und durch sie dürfen keine neuen Rechte und Pflichten der Betroffenen begründet
werden (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2005, Rz. 419, mit Hinweisen). 

3.3 Vorliegend
verlangt das Gesetz neben dem abgeschlossenen juristischen Studium
"mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege oder
Advokatur" (§ 81 Abs. 2 GVG). Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor,
dass die fachliche Eignung durch ein Wahlfähigkeitszeugnis sichergestellt, die
(beibehaltene) Volkswahl mit einem Wahlfähigkeitszeugnis verbunden werden
sollte (vgl. Voten Egloff und Notter, Prot. KR 1999–2003, S. 14134 und
14145). 

Die Verordnung sieht für die Feststellung der
erfolgreichen Berufstätigkeit (zusätzlich zur Einreichung der Arbeitszeugnisse
oder anderen Unterlagen) die beiden Verfahren der Kandidatur und der
Fähigkeitsprüfung vor. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass alleine schon mit
positiven Arbeitszeugnissen, Mitarbeiterbeurteilungen oder Ähnlichem die erfolgreiche
Berufsausübung nachgewiesen und jede darüber hinausgehende Forderung nicht vom
Gesetz gedeckt sei. Es stellt sich die Frage, wie der Nachweis der erfolgreichen
Berufstätigkeit erbracht werden kann und muss. 

Das alleinige Abstellen auf Arbeitszeugnisse und ähnliche
Unterlagen erschien dem Regierungsrat als ungenügend, da "die
Rekrutierungspraxis zeige, dass die fachlichen Fähigkeiten und die Eignung für
anspruchsvolle Funktionen", insbesondere wenn diese nicht im Rahmen des
allgemeinen Studiums erlernt werden können, "oft nicht genügend
zuverlässig anhand von Zeugnissen und Qualifikationen beurteilt werden
können" (ABl 2005, 833). Die vom Regierungsrat gewählten Verfahren der
Kandidatur und der Fähigkeitsprüfung mögen taugen, Eignung und Befähigung
sowohl bei internen wie auch bei externen Bewerberinnen und Bewerbern
abzuklären. Zu prüfen ist aber, ob hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht. 

Die in § 3 Abs. 1 lit. b
WahlfähigkeitszeugnisV statuierte Verpflichtung, ein Jahr im Betrieb einer
Staatsanwaltschaft zu arbeiten oder eine Prüfung abzulegen, geht über die Anforderungen
von § 81 Abs. 2 GVG hinaus: Das Erfordernis einer Kandidatentätigkeit bei einer
Staatsanwaltschaft widerspricht der Absicht des Gesetzgebers, welche eine
Berufstätigkeit allgemein "in Rechtspflege oder Advokatur" genügen
lässt. Auch das Erfordernis einer Prüfung ist durch das Gesetz nicht gedeckt. 

Dem im Gesetz genannten Zusatz erfolgreiche Berufstätigkeit
kann nur die Bedeutung zukommen, dass der Bewerber gute Arbeit geleistet haben
muss. In diesem Sinn hält sich das Verfahren von § 3 Abs. 1 lit. b
WahlfähigkeitszeugnisV nicht an die im Gesetz vorgegebenen Grundzüge für die
Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses, vielmehr werden in der Verordnung die
materiellrechtlichen Anforderungen unter dem Titel eines Beweisverfahrens in
gesetzeswidriger Weise erhöht und neue Verpflichtungen auferlegt. Der genannten
Bestimmung ist damit insoweit die Anwendung zu versagen, als eine Kandidatur
oder Fähigkeitsprüfung verlangt wird. 

Indem die Verordnung nur in besonderen Fällen auch einen
anderen Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit zulässt (§ 3 Abs. 2
WahlfähigkeitszeugnisV), engt sie die Möglichkeiten der Bewerber und
Bewerberinnen in unzulässiger Weise ein. Selbst wenn an das Vorliegen der
"besonderen Fälle" keine allzu hohen Anforderungen gestellt würden,
würden damit doch zusätzliche, vom Gesetz nicht verlangte Umstände
vorausgesetzt und die Anforderungen erhöht. Deshalb ist auch § 3
Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV die Anwendung generell zu versagen. 

3.4 Vor dem
Hintergrund der erwähnten Gesetzeswidrigkeit von § 3 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV hält auch die Praxis der Beschwerdegegnerin
zur übergangsrechtlichen Regelung von § 13 Abs. 2
WahlfähigkeitszeugnisV, von in den Besonderen Staatsanwaltschaften tätigen
Juristischen Sekretärinnen und Sekretären eine dreimonatige Stage auf einer
Allgemeinen Staatsanwaltschaft zu fordern, nicht vor dem Gesetz stand. 

3.5 Es bleibt
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit
aufgrund seiner Erfahrung und der eingereichten Unterlagen erbracht hat. Der Beschwerdeführer
beruft sich dabei insbesondere auf seine Berufserfahrung und die guten Arbeitszeugnisse.

Der Beschwerdeführer war rund 18 Monate als Praktikant
beim Untersuchungsrichteramt Y und Kantonsgericht X, 7 Monate als
Gerichtsschreiber am Kantonsgericht X und rund 20 Monate als Juristischer
Sekretär bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich tätig, bearbeitete dabei
Fragen des Straf- und Strafverfahrensrechts und kann durchwegs positiv lautende
Arbeitszeugnisse vorweisen. Damit erfüllt er das Erfordernis der mehrjährigen
erfolgreichen Tätigkeit in Rechtspflege und Advokatur (offen gelassen werden
kann vorliegend, ob die Wahlfähigkeitszeugnisverordnung insoweit gesetzeskonform
ist, als sie in § 2 Abs. 1 lit. b für die Erteilung des Zeugnisses
die Bearbeitung von Fragen des Straf- und Strafprozessrechts verlangt). Die
Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses wurde ihm folglich zu Unrecht verweigert.

3.6 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Verweigerung des Wahlfähigkeitszeugnisses § 81
Abs. 2 GVG widerspricht. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.  

Da es sich vorliegend nicht um eine personalrechtliche
Angelegenheit handelt (vgl. vorn 1), sind Kosten zu erheben. Ausgangsgemäss
sind diese der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Der vorliegende Entscheid betrifft vor allem die Frage der
gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses.
Damit ist wohl die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im
Sinne von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) an das Bundesgericht gegeben. Hingegen schliesst Art. 83 lit. t
BGG diese aus gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen
Fähigkeitsbewertungen auf dem Gebiet unter anderem der Berufsausübung (vgl. zur
eher ausdehnenden Interpretation dieser Bestimmung BGr, 16. August 2007,
2C_187/2007, und 21. August 2007, 2C_313/2007 [beides unter www.bger.ch]).
Insoweit vorliegende Sache als Entscheid über eine Fähigkeitsbewertung
aufgefasst würde, wäre demnach bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
zulässig.

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügungen der Direktion der Justiz und des
Innern vom 11. September 2007 sowie der Oberstaatsanwaltschaft vom 10. April
2007 werden aufgehoben. Die Oberstaatsanwaltschaft wird eingeladen, dem
Beschwerdeführer das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und
Staatsanwälte zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten
werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG respektive subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an: …