# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08913ae6-f2d2-50cd-9a53-43db24d1b40b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 28.06.2006 R 2005 100
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2005-100_2006-06-28.pdf

## Full Text

R 05 100

4. Kammer 

URTEIL
vom 28. Juni 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes / 
Baubewilligung

1. Am 23. März 2004 erteilte die Gemeinde … gestützt auf die vorangehende 

BAB-Zustimmung des damals noch zuständigen kantonalen Departementes 

des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) der in … wohnhaften … die 

Baubewilligung für die Erweiterung und Sanierung der Maiensässhütte auf 

Parzelle Nr. 3054 in ... Die Baubewilligung umfasste eine Erweiterung der für 

Wohnzwecke nutzbaren Fläche um 30% sowie die Erhöhung des Gebäudes 

auf 3,86 m (Traufhöhe).

Anlässlich einer von der Gemeinde am 8. Oktober 2004 durchgeführten 

Baukontrolle wurden Differenzen zwischen dem bewilligten und dem effektiv 

ausgeführten Dachausbau festgestellt, und zwar anstelle der bewilligten 

Traufhöhe von 3,86 m eine solche von 4,45 m, was im Dachgeschoss 

gleichzeitig zu einer Erweiterung der anrechenbaren Wohnfläche (Raumhöhe 

über 1,6 m) von 5,84 m2 auf 13,765 m2 führte.  

Nach Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, in 

welchem die Bauherrin den Fehler eingestand und der Gemeinde angepasste 

Pläne einreichte, wies die Gemeinde das Gesuch im Wesentlichen mit der 

Begründung ab, dass mit der Erhöhung des Dachaufbaus die Wohnfläche 

anstatt der erlaubten 30% um 70.66% erweitert worden sei, was sich mit den 

einschlägigen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes (RPG) und der 

dazugehörigen Verordnung (RPV) nicht vereinbaren lasse. Die Verfügung 

erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

Mitte Mai 2005 orientierte die Gemeinde die Bauherrin darüber, dass sie 

zwecks Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands den Rückbau des 

Ferien-/Wochenendhauses auf Parzelle 3054 in Erwägung ziehe, ebenso 

eine Busse und erteilte ihr die Möglichkeit, sich dazu vernehmen zu lassen. 

Innert Frist machte … geltend, dass „die im Bauplan eingezeichnete 

Dachkonstruktion (....) gar nicht baubar“ sei, was sie als Laie nicht habe 

bemerken können. Zur friedlichen Beendigung der Angelegenheit schlug sie 

vor, zwecks Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes die Decke 

tiefer zu hängen, um damit die Innenmasse in Einklang mit der Baubewilligung 

zu bringen.

Mit Verfügung vom 26.07.2005 verpflichtete die Gemeinde die Bauherrin 

schliesslich dazu, „das Ferien-/Wochenendhaus gemäss den bewilligten 

Plänen vom 23. März 2004 zurückzubauen“. Auf den Vorschlag, die Decke 

des Dachgeschosses tiefer zu hängen, ging der Gemeindevorstand vor allem 

deshalb nicht ein, weil für ihn keine Gewähr dafür besteht, dass die erwähnte 

Decke nicht doch nachträglich wiederum beseitigt würde. 

2. Dagegen liess … am 2. September 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs einreichen mit folgenden Anträgen:

„1. Die Verfügung der Gemeinde … vom 26. Juli 2005 sei insoweit 

aufzuheben, als Frau … verpflichtet wird, das Ferien-/Wochenendhaus 

gemäss den bewilligten Plänen vom 23. März 2004 zurückzubauen.

 2. Es sei der Rekurrentin zu bewilligen, die Deckenkonstruktion im Ferien-

/Wochenendhaus zur Reduktion der Nutzfläche tiefer zu hängen.“

Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der angeordnete 

Rückbau sei völlig unverhältnismässig und daher widerrechtlich, zumal das 

angestrebte Ziel auch mit der von ihr vorgeschlagenen, weit milderen 

Massnahme erreicht werden könne.

3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung 

machte sie geltend, die Beseitigungsanordnung sei unausweichlich, weil nicht 

nur formelles, sondern auch materielles Baupolizeirecht verletzt worden sei 

(Art. 42 RPV i.V.m. Art. 24c RPG). Es bestehe generell ein sehr gewichtiges 

Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung. Hier liege keine 

geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften mehr vor, nachdem die 

Wohnfläche um mehr als das Doppelte des Zulässigen vergrössert worden 

sei. Daran ändere auch der Vorschlag der Rekurrentin, die Decke im Estrich 

tiefer zu hängen, nichts, weil die Begrenzungsvorschrift von Art. 42 RPV zum 

Ziel habe, auch die Aussenmasse eines an sich zonenwidrigen Gebäudes in 

Grenzen zu halten. Unter diesem Gesichtspunkt spiele es durchaus eine 

Rolle, ob die Traufhöhe der betreffenden Baute 3.86 oder 4.45 m betrage. Die 

Baubehörde könne solche eigenwilligen Abweichungen auch aus 

grundsätzlichen Erwägungen nicht tolerieren, ansonsten die Rechtsgleichheit 

und die baurechtliche Ordnung aufs höchste gefährdet wäre. Diese Interessen 

seien zweifellos höher einzustufen als die der Bauherrin erwachsenen 

Nachteile, welche durch den Rückbau entstünden.

b) Das beigeladene kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) verzichtete auf 

das Einreichen einer Stellungnahme.

4. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 erteilte der Instruktionsrichter dem 

Rekursverfahren die aufschiebende Wirkung.

5. Am 26. Juni 2006 führte die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts einen 

Augenschein durch, an welchem die Rekurrentin mit ihrem Ehemann und der 

Leiter BAB-/Rechtsdienst des kantonalen Amtes für Raumentwicklung (ARE) 

sowie der Chef des Bauamtes … in Begleitung des gemeindlichen 

Rechtsvertreters teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei die Gelegenheit 

geboten, sich anhand der Örtlichkeiten und von verschiedenen Standorten 

aus auch noch einmal mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen ausführlich 

zu äussern.

Auf die Ausführungen am Augenschein und die weiteren Darlegungen in den 

Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Unbestritten ist, dass die von der Rekurrentin über den bewilligten Rahmen 

hinaus vorgenommenen baulichen Vorkehren formelles und materielles 

Baurecht verletzen (Art. 24c RPG  i.V. mit Art. 42 Abs. 1 und 3 RP) und keiner 

nachträglichen (Ausnahme-)Bewilligung im Sinne des RPG zugänglich und 

daher denn auch widerrechtlich sind.

2. a) Gemäss Art. 70 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) und des 

gleich lautenden Art 98 des Gemeindebaugesetzes (BG) hat der Bauherr bzw. 

die Bauherrin einen vorschriftswidrigen Zustand auf Aufforderung hin zu 

beseitigen, gleichgültig, ob deswegen auch eine Bestrafung erfolgt ist oder 

nicht. Ziel dieser Bestimmungen ist die Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes. Vorliegend ist lediglich streitig, ob die 

angeordnete Wiederherstellungsmassnahme vor Verfassungsrecht standhält, 

wobei letztlich die Verhältnismässigkeit sowie das öffentliche Interesse an der 

Wiederherstellung angemessen zu gewichten sind. 

b) Fundamentaler Grundsatz des Raumplanungsrechts ist die Trennung des 

Baugebiets vom Nichtbaugebiet. Er gebietet, dass eigenmächtige 

Erweiterungen und Umbauten, die nicht bewilligt werden können, 

grundsätzlich rückgängig zu machen sind. Davon kann nach konstanter 

Rechtsprechung nur ausnahmsweise, bei geringfügigen Abweichungen oder 

besonders gewichtigen privaten Interessen abgesehen werden. Vorliegend 

erfolgte in Abweichung von den bewilligten Plänen eine Vergrösserung der 

Wohnfläche um mehr als das Doppelte des Zulässigen, statt 30% um rund 

70%. Sodann wurde auch die bewilligte Traufhöhe von 3,86 m auf 4,45 m 

erhöht. Vorliegend hat die Rekurrentin die Wiederherstellungsanordnung als 

unverhältnismässig qualifiziert, weil die damit von der Gemeinde angestrebten 

Ziele auch mit einer milderen Massnahme erreicht werden könnten. Als solche 

hat sie basierend auf einer der Gemeinde eingereichten Planskizze das 

Tieferhängen der Decke im Dachgeschoss vorgeschlagen. Der Augenschein 

hat bestätigt, dass damit in der Tat die realisierte Erweiterungsfläche im 

Dachgeschoss (ca. 13,8 m2) mit minimalem baulichen und finanziellen 

Aufwand auf das zulässige Mass (ca. 5,9 m2) reduziert werden kann, ohne 

dass die Baute zurückgebaut werden müsste. Aus der Sicht des 

Verhältnismässigkeitsprinzipes betrachtet, ist die von der Rekurrentin 

vorgeschlagene Massnahme ohne weiteres geeignet und erforderlich, um den 

rechtmässigen Zustand (zumindest hinsichtlich der erweiterten Nutzfläche) 

sichern zu können. Dies umso mehr, als aufgrund der aufwändigen Bauart 

des Gebäudes (kein Strickbau) grössere bauliche Eingriffe und finanzielle 

Vorkehren erforderlich wären, welche die angeordnete Massnahme 

insgesamt betrachtet letztlich als unverhältnismässig erscheinen lassen. 

c) Seitens der Gemeinde wurde denn auch am Augenschein weniger auf die 

Realisierbar- und Verhältnismässigkeit der vorgeschlagenen Massnahme 

gepocht, als vielmehr präjudizielle (fehlende Gewähr; Problematik der 

Überprüfbarkeit und Dauerhaftigkeit der von der Rekurrentin 

vorgeschlagenen Massnahmen; Rechtsgleichheit) sowie 

landschaftsschützerische Überlegungen zufolge der gegen Aussen in 

Erscheinung tretenden Erhöhung der Traufhöhe ins Feld geführt, welche im 

Rahmen einer Interessenabwägung den Ausschlag zugunsten der 

gemeindlichen Anordnung (Rückbau auf das bewilligte Traufmass) geben 

müsse. Ihr ist insofern zu folgen, als dass in aller Regel wenige Fälle denkbar 

sind, an denen das öffentliche Interesse an einer Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes und der damit einhergehenden Durchsetzung der 

raumplanerischen Prinzipien zurückzutreten hat. Dies umso mehr, als 

privaten Vermögensinteressen im Wiederherstellungsverfahren lediglich 

untergeordneter Bedeutung zukommt. Vorliegend wiegen die privaten 

Interessen zumindest nicht leicht. Was die Gemeinde in diesem 

Zusammenhang vorbringt, ist zwar verständlich, vermag das private Interesse 

nicht zu überwiegen. So erscheint der gemeindliche Einwand, es bestehe 

keine Gewähr, dass die tiefer gehängte Decke nicht nachträglich wieder 

beseitigt werde, aufgrund der konkreten Gegebenheiten als weit hergeholt. 

Abgesehen davon, dass die von der Rekurrentin vorgeschlagene aufwändige 

Massnahme zur Reduktion der Nutzfläche auf das zulässige Mass 

Gegenstand des vorliegend gerichtlich zu beurteilenden 

Wiederherstellungsverfahrens bildet, bestehen auch keinerlei Anzeichen, 

dass die Rekurrentin ein widerrechtliches Tun im Sinne der gemeindlichen 

Überlegungen anstrebt und an dem von ihr gemachten Vorschlag wird sie 

denn auch zu behaften sein. Praxisgemäss darf ihr im Übrigen angesichts der 

aktenkundigen Vorgeschichte und des ihr zuzugestehenden guten Glaubens 

diesbezüglich auch ein gewisses Vorschussvertrauen entgegen gebracht 

werden. Hinsichtlich des baupolizeilich erforderlichen Kontrollaufwandes sei 

zu Handen der Gemeinde angemerkt, dass die Situation vergleichbar mit 

anderen rechtmässig bewilligten oder lediglich geduldeten Bauten/Bauteilen 

in- und ausserhalb der Bauzonen ist, weshalb auch kein übermässiger 

Kontrollaufwand ersichtlich ist, welcher die gemeindliche Anordnung 

geradezu als ultima ratio erscheinen liesse.

Ebenso wenig vermag das von der Gemeinde angeführte und am 

Augenschein verdeutlichte ästhetische und landschaftsschützerische 

Argument (unübliche Proportionen aufgrund der Erhöhung des Dachstockes; 

Gesamtwirkung und gute Einsehbarkeit) zu überzeugen. Wie der 

Augenschein (im Bereich der Liegenschaft  sowie aus grösserer Distanz von 

der unterhalb gelegenen Hauptstrasse aus) ohne weiteres gezeigt hat, mögen 

die Proportionen der Baute (höher als breit) seit der Erhöhung durchaus 

diskutabel sein, doch kann nicht gesagt werden, dass dies im fraglichen 

Gebiet unüblich sei bzw. dass sich im Gebiet keine weiteren vergleichbar 

proportionierten, von der im Oberland abweichenden Regelbauweise 

abweichenden Bauten finden lassen würden. Ebenso wenig kann gesagt 

werden, die rekurrentische Baute aufgrund der Erhöhung eine unzulässige 

Störung des Landschaftsbildes oder der Gesamtwirkung der Gegend 

darstelle. Letztlich ist festzuhalten, das weder hinreichende 

landschaftsschützerische noch ästhetische Gründe ersichtlich sind, welche im 

Rahmen einer Interessenabwägung die gemeindliche Position, wonach zur 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes der Rückbau auf das 

ursprünglich bewilligte Mass unabdingbar sei, stützen würde. Festzuhalten 

bleibt vielmehr, dass das in aller Regel relativ stark gewichtete öffentliche 

Interesse an der Wiederherstellung im konkreten Fall zurückzutreten hat. Der 

angeordnete Rückbau (Reduktion der Traufhöhe auf das bewilligte Mass von 

3,86 m) auch aus dieser Sicht betrachtet keinen Schutz verdient.

d) Erweist sich aber die angeordnete Rückbaumassnahme wie oben dargelegt 

als unverhältnismässig und sind auch keine überwiegenden öffentlichen 

Interessen ersichtlich, welche der von der Rekurrentin vorgeschlagenen 

Wiederherstellungsmassnahme entgegenstehen würden, ist der Rekurs im 

Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die angefochtene Verfügung 

aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid (Duldungsverfügung 

mit allfällig erforderlichen Bedingungen und Auflagen) an die Gemeinde 

zurückzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 

Rekurrentin und der Gemeinde ... Die aussergerichtlichen Kosten werden 

wettgeschlagen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die 

angefochtene kommunale Wiederherstellungsverfügung aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.--

zusammen Fr. 2'180.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Rekurrentin und der Gemeinde … Die 

entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.