# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8401bbac-df57-5f68-aecd-487e0f4cc2e1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht ZB.2014.20 (AG.2016.50)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-20_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2014.20

 

ENTSCHEID

 

vom 8. Dezember 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise
Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner 

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                        Berufungskläger

[…]                                                                                                                 Kläger

vertreten
durch […], Advokat,                                                                               

[…]

 

gegen

 

B____ AG
                                                                            Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                             Beklagte

vertreten
durch […], Rechtsanwalt, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung
gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Februar 2014

 

betreffend
Forderung aus Versicherungsvertrag

Sachverhalt

 

A_____
(Berufungskläger), geboren 7. Oktober 1960, reichte am 25. Januar 2013 beim
Zivilgericht Basel-Stadt gegen die B_____ AG (Berufungsbeklagte) Teilklage ein.
Er beantragte, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihm für die Jahre
2004 und 2009 eine Erwerbsunfähigkeitsrente von insgesamt CHF 87‘600.–
zuzüglich Zins zu jeweils 5% auf den Betrag von CHF 43‘800.– seit 30. Juni 2004
und auf den Betrag von CHF 43‘800.– seit 30. Juni 2009 zu bezahlen. Eine
Mehrforderung insbesondere hinsichtlich Erwerbsunfähigkeitsrenten,
Prämienbefreiung und Überschussbeteiligung für den Zeitraum seit 1. September
2001 bleibe ausdrücklich vorbehalten, unter o/e Kostenfolge, auch für das
Schlichtungsverfahren. Mit Entscheid vom 26. Februar 2014 wies das Zivilgericht
die Klage ab und auferlegte dem Berufungskläger die Gerichtskosten von CHF 5‘000.–
sowie eine Parteientschädigung von CHF 23‘620.30 inklusive Auslagen, zuzüglich
8% Mehrwertsteuer. 

 

Gegen diesen
Entscheid hat der Berufungskläger am 27. Mai 2014 Berufung an das Appellationsgericht
Basel-Stadt erhoben mit den Anträgen, es sei der genannte Entscheid aufzuheben
und die Berufungsbeklagte zur Zahlung von Erwerbsunfähigkeitsrenten für die
Jahre 2004 und 2009 von insgesamt CHF 87‘600.– nebst Zins zu 5% auf dem Betrag
von CHF 43‘800.– seit 15. August 2004 und Zins zu 5% auf dem Betrag von CHF
43‘800.– seit 15. August 2009 an den Berufungskläger zu verurteilen. Die
Mehrforderung insbesondere hinsichtlich Erwerbsunfähigkeitsrenten, Prämienbefreiung
und Überschussbeteiligung für den Zeitraum  seit 1. September 2001 bleibe
ausdrücklich vorbehalten, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen sowie das
Schlichtungsverfahren. Mit Berufungsantwort vom 20. August 2014 beantragte die Berufungsbeklagte,
es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der angefochtene Entscheid
der Vorinstanz zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers.
Mit Verfügung vom 26. August 2014 stellte der Instruktionsrichter in Aussicht,
keinen zweiten Schriftenwechsel vorzusehen und ohne Verhandlung aufgrund der
Akten zu entscheiden. Daraufhin liessen sich die Parteien nicht mehr vernehmen.
Die Parteien haben ihre Honorarnoten am 6. und 13. Mai 2015 eingereicht, welche
mittels Verfügung vom 20. Mai 2015 wechselseitig zugestellt wurden. Am 22. Mai
2015 hat der Berufungskläger einen korrigierten Vorbescheid der IV-Stelle
eingereicht, welcher am 26. Mai 2015 der Berufungsbeklagten zugestellt wurde.
Die Einzelheiten der Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Mit Berufung
angefochten ist ein Endentscheid der ersten Instanz (Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO), der Streitwert beträgt über CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die erhobene Berufung ist damit zulässig. Der Berufungskläger
hat diese formgerecht verfasst und rechtzeitig eingereicht,
weshalb grundsätzlich auf diese einzutreten ist. 

 

Zuständig zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
(§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung oder
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

 

2.

2.1      Der
Berufungskläger fordert von der Berufungsbeklagten Geldleistungen aus
Erwerbsunfähigkeitsrenten für die Jahre 2004 und 2009 von insgesamt CHF 87‘600.–
nebst Zinsen (Mehrforderungen vorbehalten). Er leitet diese Forderungen ab aus
einer Lebensversicherungspolice, die er mit der Berufungsbeklagten am 7. August
1992 abgeschlossen hat (Klagbeilagen 2 ff.). Darin ist insbesondere eine
Erwerbsunfähigkeitsrente von jährlich CHF 43‘800.– (nach einer Wartefrist von
24 Monaten und längstens zahlbar bis 1. Juni 2025) sowie eine
Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit versichert. Zum Zeitpunkt des
Abschlusses war der Berufungskläger als selbständiger Innendekorateur in der
von ihm beherrschten C_____ AG tätig. Er macht geltend, rund drei Jahre später,
am 13. September 1995, beim Teppichverlegen ein Lumbovertebralsyndrom erlitten
zu haben, aufgrund dessen er in der Folge zu 100% arbeitsunfähig geworden sei.
Die Berufungsbeklagte befreite ihn seit dem 13. November 1995 von der
Prämienzahlungspflicht (jährlich CHF 5‘529.60) und richtete ihm die vereinbarte
Jahresrente für einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100% aus. Am 30. November
2001 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt dem Berufungskläger eine halbe
Invalidenrente zu. Nach einer Beschwerde des Berufungsklägers sprach sie ihm am
30. Mai 2005 erneut eine halbe Invalidenrente zu, wobei der IV-Grad nunmehr 55%
betrug. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Zunächst
stellte sich die Berufungsbeklagte entsprechend auf den Standpunkt, nur noch
Leistungen im Umfang von 50% erbringen zu müssen, erhob aber ihrerseits
Verrechnungsforderungen für zuviel erbrachte Leistungen (Klagbeilagen 9 ff.).
Per 31. Mai 2002 stellte sie sodann ihre Leistungen ein und forderte die von
ihr zwischen 1. September 1996 und 31. August 2001 ihrer Ansicht nach zu viel
bezahlten Renten und die bis 30. November 2001 erbrachte Prämienbefreiung unter
Abzug des Rückkaufswerts zurück und berief sich insbesondere auf eine betrügerische
Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG (Klagbeilage
16). Weitere Leistungen erbrachte sie nicht mehr.

 

2.2      Die
Parteien sind sich nunmehr darin einig, dass die Berufungsbeklagte auf die
Rückforderung der von ihr ausgerichteten Versicherungsleistungen verzichtet
(vgl. Berufung N 7; Berufungsantwort N 15 mit Verweisen), was auch die
Vorinstanz festgestellt hat (E. 2.4 S. 9). Die Berufungsbeklagte stützt sich
somit nicht (mehr) auf den Standpunkt, gemäss Art. 40 VVG nicht mehr  an den
Vertrag gebunden zu sein, sondern macht im Wesentlichen eine fehlende
Erwerbsunfähigkeit geltend. In diesem Zusammenhang ist mit der Vorinstanz
festzuhalten, dass die Ergebnisse einer (zulässigerweise) veranlassten
Observation zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich
geeignet sein können, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen
betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (BGE 137 I
327 E. 7.1 S. 337; BGer 8C_521/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 5.1). Ein
Observationsbericht (vgl. Klagbeilage 17, Ermittlungsbericht vom 29. Juli 2012)
für sich allein bildet aber keine sichere Basis für solche
Sachverhaltsfeststellungen, er kann höchstens Anlass zu Vermutungen geben.
Sichere Kenntnis würde erst eine allfällige ärztliche Auswertung und
Beurteilung des gesammelten Observationsmaterials des Ermittlers liefern, was
nicht vorliegt. Der vorliegende Observationsbericht ist somit nicht geeignet,
die Erwerbsunfähigkeit des Berufungsklägers in Frage zu stellen. 

 

2.3      Der
Berufungskläger beanstandet zunächst, dass die Vorinstanz zu Unrecht von einer
Schaden- und nicht von einer Summenversicherung ausgegangen ist und es dem
Berufungskläger obliege, den konkreten Nachweis für den Erwerbsausfall oder
einen entsprechenden finanziellen Nachteil zu erbringen (Berufung N 8 ff. S. 8 ff.;
angefochtener Entscheid E. 3, insbesondere E. 3.7 S. 11). Die Parteien hätten
vielmehr eine Summenversicherung abschliessen wollen; es liege ein übereinstimmender
Parteiwille bezüglich einer Summenversicherung vor. Entsprechend sei ein
konkreter Nachweis eines Erwerbsausfalls nicht notwendig, „bzw. [müsse] die
Versicherung gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer
4C.98/2007 vom 29.4.2008) die geforderten Zahlungen leisten“ (Berufung N 10 S.
14). Jedenfalls sei nach der vom vorinstanzlichen Zeugen Beghetti geschilderten
und durch das Verhalten der Berufungsbeklagten belegten Praxis der
Berufungsbeklagten kein konkreter Einkommensausfall nachzuweisen (Berufung N 10
S. 14). Die Berufungsbeklagte habe auch jahrelang die vollen
Versicherungsleistungen gestützt auf die ärztliche festgestellte
Arbeitsunfähigkeit erbracht und sich auch nach Erhalt der
Buchhaltungsunterlagen im Rahmen der IV-Akten nicht auf diese berufen. Im
Übrigen habe der Berufungskläger den konkreten Nachweis eines Erwerbsausfalls
in dem Sinne erbracht, als die Berufungsbeklagte nach Erhalt der Unterlagen
nicht eingewendet habe, dass sich kein Einkommensausfall ergebe. Dies sei nur
so zu deuten, dass auch die Berufungsbeklagte davon ausgegangen sei, dass der
Berufungskläger auch in einer Verweistätigkeit auf dem konkreten Arbeitsmarkt
gänzlich arbeitsunfähig (gewesen) sei, und sich der Validenlohn mindestens nach
der Versicherungssumme bemesse (Berufung N 9 S. 12 f.). Dies müsse zur
Gutheissung der Klage führen. Die Berufungsbeklagte geht demgegenüber „gemäss
dem klaren Wortlaut der massgeblichen Bestimmungen in den Allgemeinen
Versicherungsbedingungen“ von einer Schadenversicherung für Erwerbsausfall aus
(vgl. Berufungsantwort N 20 S. 8; Klageantwort N 61 ff. S. 25 ff.,
Klagebeilagen 2 und 5). Dies sei auch nicht bestritten worden. Ein abweichender
Konsens habe nicht bestanden; ein solcher wäre im Übrigen durch den
Berufungskläger zu belegen gewesen.

 

Ist eine
Summenversicherung vereinbart, wird das versicherte Taggeld ungeachtet des
tatsächlichen Erwerbsausfalls bezahlt, sofern das versicherte Ereignis
eingetreten ist. Solche Versicherungen eignen sich besonders für selbständig Erwerbende,
da kein konkreter Schadensnachweis erbracht werden muss. Muss im Gegensatz dazu
der tatsächliche Erwerbsausfall (dessen Höhe) nachgewiesen werden, handelt es
sich um eine Schadenversicherung. Aus der vorliegenden Versicherungspolice vom
7. August 1992, zusammen mit den anwendbar erklärten Allgemeinen
Versicherungsbedingungen Nr. 1.85.250 (Klagbeilage 2), den Zusätzlichen
Bedingungen Nr. 4004 für die Rente bei Erwerbsunfähigkeit (ZAB Nr. 4004,
Klagbeilage 5), den Bedingungen Nr. 4005 für die Prämienbefreiung bei
Erwerbsunfähigkeit (ZAB Nr. 4005, Klagbeilage 6) und den Bedingungen Nr.
4006 für die Nachversicherungsgarantie (ZAB Nr. 4006, Klagbeilage 7) ergibt
sich zunächst nach dem Wortlaut die Vereinbarung einer Schadenversicherung: So
liege eine Erwerbsunfähigkeit vor, wenn der Versicherungsnehmer einen Erwerbsausfall
oder einen diesem entsprechenden finanziellen Nachteil erleide (vgl.
Klagebeilage 5), womit der Eintritt eines effektiv belegten Schadens als
zusätzliche Anspruchsvoraussetzung definiert wird. Der Berufungskläger wendet
allerdings ein, der Versicherungsagent und vorinstanzliche Zeuge D_____ habe
ihm eine Summenversicherung angeboten, weshalb ein den AVB vorgehender tatsächlicher
Konsens hierüber vorliege. 

 

Der Zeuge D_____
gab an der vorinstanzlichen Befragung an, dass man damals die Kunden so beraten
habe, als würde man ihnen eine Summenversicherung verkaufen, auch wenn dann die
Allgemeinen Versicherungsbedingungen etwas anderes vorsähen. Die Vorinstanz
würdigte diese Zeugenaussage kritisch, weil Berufungskläger und Zeuge seit
Jahren eine „enge Geschäftsbeziehung“ unterhielten und sich in seltenen Fällen
auch privat treffen würden (angefochtener Entscheid E. 3.4 S. 10). Nach Ansicht
der Vorinstanz wäre der Versicherungsagent ausserdem ohnehin nicht berechtigt
gewesen, mündlich von der später zugestellten – und in der Folge nicht
beanstandeten – Police und den AVB abzuweichen (Art. 34 Abs. 2 aVVG, in Kraft
gewesen bis 31. Dezember 2005; Art. 12 VVG). Zudem habe der Berufungskläger bei
Annahme einer mündlich vereinbarten Summenversicherung eine fehlende
Übereinstimmung hierüber innert vierwöchiger Frist beanstanden müssen, worüber
auch in der Police selbst informiert worden sei. Der Berufungskläger habe dies jedoch
nicht moniert und müsste daher den Vertrag wie schriftlich geschlossen gelten
lassen. 

 

Dieser
Auffassung der Vorinstanz ist nicht zu folgen: Wie sich aus den Aussagen des
Zeugen D_____ (Verkaufsleiter Vorsorge bei der Berufungsbeklagten) ergibt, war
dieser zum damaligen Zeitpunkt seitens der Versicherung instruiert,
entsprechenden Interessenten eine „Summenversicherung“ zu verkaufen, auch wenn
dies nicht den Tatsachen entsprach: „Damals hat man bei der Ausbildung einen kompletten
Block mitbekommen, es hiess damals, dass wir uns keine Gedanken machen sollen,
wir sollen die Beratung so definieren, dass es für den Kunden stimmt. Wenn ein
Schaden passiere, dann bekomme der Kunde die Leistung wenn ein Arztzeugnis
vorliegt. Wir haben damals auf der Basis einer Summenversicherung den Verkauf
gemacht“ (Protokoll der Hauptverhandlung, S. 7). Auf Nachfrage hin, dass in den
Zusatzbedingungen aber auf eine Erwerbsunfähigkeit Bezug genommen werde und
dass es die medizinische Arbeitsunfähigkeit und einen Erwerbsausfall brauche,
mithin einen Schaden, antwortete der Zeuge: „Es ist richtig, wenn das so steht,
aber es wurde nicht so geschult und auch nicht so verkauft. … Es ist einfach
die Frage, wer liest alle AVB bevor er einen Vertrag unterzeichnet“ (S. 7 des Protokolls).
Auf erneute Nachfrage hin („Sie sagen also, dass Ihnen damals bei der Schulung
vermittelt wurde, dass Sie eine Summenversicherung verkaufen, trotz der
Bestimmungen in den Zusatzbedingungen“) antwortete der Zeuge: „Genau.“
(Protokoll S. 7). Erinnerungslücken verzeichnete der Zeuge keine. Die
Bekanntschaft zwischen Versicherungsvertreter und Versicherungsnehmer vermag auch
nicht zu erklären, weshalb der Zeuge durch unwahre Aussagen seinen Arbeitgeber
stark belasten sollte, wo er jedenfalls im Zeitpunkt der vorinstanzlichen
Verhandlung auch weiterhin tätig war. Die Geschäftsbeziehung des Zeugen zu
seinem damaligen und auch noch heutigen Arbeitgeber, der Berufungsbeklagten,
ist weitaus enger und zeitintensiver als zum Berufungskläger. Insofern hätte
der Zeuge vielmehr ein überwiegendes Interesse gehabt, der Berufungsbeklagten
nicht zu schaden. Angesichts dessen und der Stringenz der Zeugenaussagen zum
Vertragsabschluss ist auf diese abzustellen. Demzufolge ist festzuhalten, dass
die Parteien mündlich tatsächlich und individuell eine Summenversicherung
vereinbart haben (dies etwa im Gegensatz zu BGer 4A_41/2012 vom 31. Mai 2012,
E. 3.4, vgl. Berufungsantwort N 33). 

 

Dafür spricht
auch, dass bei der Beratung ein damals nicht den effektiven Begebenheiten
entsprechendes Einkommen zugrunde gelegt wurde, welches dem Versicherungsnehmer
(beispielsweise zusammen mit einer IV-Rente im Krankheitsfall) ein bestimmtes,
beziffertes Einkommen ermöglichen sollte (vgl. die Berechnungen in der
Replikbeilage 4). Der Zeuge führte dazu aus, man habe „ein Einkommen, das
existenzsichernd ist“, benötigt, wofür man „CHF 4‘500 bis 5‘000 angenommen“
habe; während „den ersten 24 Monaten war das 48‘000 Franken“ (Protokoll S. 6). „Es
war die Idee, dass man die IV-Rente zusätzlich hat“ (Protokoll S. 6). Die Einnahmen
aus der Tätigkeit des Berufungsklägers waren dem Zeugen bekannt („die CHF 18‘000.00/CHF
20‘000.00 bis CHF 22‘000.00 aus der AG“, Protokoll S. 7, sowie Einnahmen aus
der Einzelfirma, aber „die Buchhaltung habe ich nicht gesehen“, Protokoll S. 8;
man schaute „was der Bedarf ist bzw. eine vernünftige Lösung für den Kunden
wäre“, Protokoll S. 8). 

 

Zudem steht das
spätere Verhalten der Berufungsbeklagten im Einklang mit einer Summenversicherung:
Sie zahlte nach Ablauf der zweijährigen Wartefrist 1997 eine ganze Rente (gestützt
auf eine Arbeitsunfähigkeit von 100%) und nach Kenntnisnahme der IV-Verfügung
eine halbe Rente (gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bzw. eine
Erwerbsunfähigkeit von 50%). Wie das Bundesgericht ausgeführt hat ist „[n]achträgliches
Parteiverhalten … für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von
Bedeutung; es kann aber – im Rahmen der Beweiswürdigung – auf einen
tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen und damit für die subjektive
Auslegung relevant sein“ (BGer 4A_38/2015 vom 25. Juni 2015 E. 3.1; vgl.
Klagbeilagen 8 ff.). Eine Individualabrede, welche zu einer Klausel in den AVB
in Widerspruch steht, geht diesen vor (vgl. z.B. Schwenzer, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, N 45.09).

 

Liegt nach alledem eine Summenversicherung vor, braucht es – entgegen den
AVB – nicht einen tatsächlichen Erwerbsausfall. Es genügt die medizinisch
ausgewiesene Arbeitsunfähigkeit in einer adaptierten Verweistätigkeit (Gros, Versicherungsfall
„Erwerbsunfähigkeit“, Diss. 2014, S. 133; vgl. ebenso die Zeugenaussage, wonach
die medizinische Arbeitsunfähigkeit massgebend sei, Protokoll S. 7).

 

2.4      Die
Genehmigungsfiktion von Art. 12 Abs. 1 VVG vermag an diesem Ergebnis nichts zu
ändern (vgl. Berufungsantwort Ziff. 37): Diese Bestimmung in der zum
Abschlusszeitpunkt gültigen Fassung besagte, dass der Versicherungsnehmer
binnen vier Wochen nach Empfang der Police oder der Nachträge deren
Berichtigung zu verlangen habe, falls ihr Inhalt nicht mit den getroffenen
Vereinbarungen übereinstimmt, widrigenfalls sie als von ihm genehmigt gelte. Dies
wurde auch richtig gemäss Art. 12 Abs. 2 VVG in die Police aufgenommen. Vorliegend
war für den Versicherungsnehmer nicht auf Anhieb erkennbar, dass die Police
nicht mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmt. Die Police nennt nicht
ausdrücklich das Stichwort „Schadenversicherung“. Dass die Police und die
allgemeinen Versicherungsbedingungen eine solche beinhalten, wird aus dem
Begriff „Erwerbsunfähigkeit“ hergeleitet (vgl. Klagbeilage 5 S. 1 Ziff. 1.1,
Klagbeilage 6 S. 1 Ziff. 1), wobei dieser Begriff auch für Personen ohne
bestimmtes Einkommen anwendbar sein soll (Klagbeilage 5 f.). In einer
solchen Konstellation auferlegte das Bundesgericht in BGer 4C.98/2007 vom 29.
April 2008 dem Versicherer eine Pflicht zu korrekter Information: Falls er in
der Police von der getroffenen Vereinbarung abweicht, trifft ihn nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung eine umfassende Informationspflicht. Verletzt er diese, so haftet er dem Versicherungsnehmer für den
erlittenen Schaden: „Partant, il appartient à l’assureur de donner une
information complète sur le contenu du contrat, en particulier sur la
couverture d’assurance, et de veiller à ce que la formation du contrat se
déroule de manière transparente … En application de ces principes, il
appartient notamment à l’assureur d’attirer l’attention du preneur d’assurance
sur les divergences entre la police et les conventions intervenues
précédemment. Si l’assureur s’est écarté du contenu du contrat dans la police
définitive, il est de son devoir de le signaler au preneur d’assurance …
Lorsque l’assureur viole son obligation (accessoire) d’information envers le
preneur d’assurance, il engage sa responsabilité contractuelle. Cette
responsabilité fonde une prétention du preneur en dommages-intérêts, lesquels visent
à replacer celui-ci dans la situation économique qui aurait été la sienne si
l’assureur avait correctement rempli son devoir d’information et si le contrat
avait été conclu conformément aux souhaits de l’assuré … Cette responsabilité
suppose une faute de l’assureur, ce qui implique que ce dernier savait ou
aurait dû savoir que le contenu de la police s’écartait des accords intervenus
précédemment“ (E. 3.2.2 m.w.Nw.). Diese vielbeachtete Rechtsprechung
führte zu einer bedeutenden Lockerung der strikten, zu Gunsten der Versicherer
aufgenommenen Genehmigungsfiktion (vgl. Fuhrer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich 2011, N 3.105), zumal in
Fällen, in denen es um die „Bestätigung“ eines strukturell völlig anderen
Produkts geht. In einem späteren, jedoch anders gelagerten Entscheid, BGer
4A_53/2010 vom 29. April 2010, blieb diese Rechtsprechung zwar unerwähnt. Das
Bundesgericht hat sich darin jedoch auch nicht mit der bestehenden Rechtsprechung
auseinander- oder sich begründet darüber hinweg gesetzt. Ausgehend von BGer
4C.98.2007 vom 29. April 2008 E. 3.2, E. 3.2.2 ist daher auch vorliegend davon
auszugehen, dass die Berufungsbeklagte über die hier erfolgte grundlegende Abweichung
hätte aufklären müssen und mangels Aufklärung dem Berufungskläger auf das Erfüllungsinteresse
und somit auf Ausrichtung einer Summenversicherung haftet.

 

2.5      Ist
somit vom Abschluss einer Summenversicherung auszugehen, ist die Klage
grundsätzlich gutzuheissen. Im vorliegenden Fall beträgt die Arbeitsunfähigkeit
in einer angepassten Tätigkeit gemäss den massgebenden Ärzten 50%: Anhand des
Gutachtens von Dr. E_____ (Klagbeilage 23 S. 16) besteht für eine adaptierte,
die Rückenbelastung berücksichtigende Tätigkeit, ohne Heben von Lasten über 10
kg, ohne dauernde Arbeiten vornübergebeugt oder auch über Kopf, eine
50-prozentige Arbeitsfähigkeit. Davon gehen auch die Berufungsbeklagte und die
Vorinstanz aus (Berufungsantwort N 35 S. 13, N 42 S. 16, angefochtener
Entscheid, E. 4.2.2 S. 13 oben). Der Berufungskläger rügt in diesem Zusammenhang,
dass die Vorinstanz den (in N 24 lit. b der Klage) angebotenen Beweis der
Erkundigung beim Kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit nicht abgenommen hat.
Damit hätte erstellt werden sollen, dass auf dem Arbeitsmarkt Personen
chancenlos seien, die keine abgeschlossene Berufsausbildung hätten, an einem
Lumbovertebralsyndrom mit Instabilität der Wirbelsäule und stark eingeschränkter
Beweglichkeit des Rückens und weiteren Einschränkungen litten, die keine Lasten
über 10 kg heben, keine Überkopfarbeiten verrichten und nicht mit
vornübergebeugtem Kopf tätig sein könnten, und die deshalb eine IV-Rente
bezögen (Berufung N 11 S. 14). Abgesehen davon, dass für dieses detaillierte
Profil selbst eine für den Berufungskläger positive allgemeine Auskunft des
Amts kein schlüssiger Beweis darstellte, reichte er für den strittigen Zeitraum
von 2004 keine Bewerbungen ein, welche sein Vorbringen erhärten könnten. Es ist
damit mit der Vorinstanz anzunehmen, dass er nicht nachgewiesen hat, dass er im
Jahr 2004 auf dem konkreten Arbeitsmarkt trotz entsprechender Bemühungen keine
Anstellung gefunden hat (angefochtener Entscheid E. 7.4.1 S. 23). Für das Jahr
2009 legt der Berufungskläger zwar Bewerbungen ein, allerdings stellte die
Vorinstanz zu Recht fest, dass insbesondere sein Ausbildungs- und
Erfahrungsprofil nicht mit den meisten ausgewählten Stellen übereinstimmte (angefochtener
Entscheid E. 7.4.2 S. 23 f.). Zusammenfassend liegt damit eine
Restarbeitsfähigkeit von 50% im genannten Tätigkeitsbereich vor. Damit besteht
vorliegend eine Erwerbsunfähigkeit von 50% und die Berufungsbeklagte ist zur
Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente von CHF 21‘900.– pro Jahr (bzw. für 2004
und 2009), zuzüglich gemittelter Zins zu 5%, zu verpflichten.

 

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens dringt der Berufungskläger mit der Hälfte seiner
Forderung durch. Somit sind die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen. Die
zweitinstanzliche Gebühr ist gemäss § 11 Ziff. 1 der GebVO auf das Eineinhalbfache
der erstinstanzlichen Gebühr und somit auf CHF 7‘500.– festzulegen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht: 

 

://:        Die Berufung wird im Umfang von CHF
43‘800.– gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Entsprechend wird die
Berufungsbeklagte verurteilt, dem Berufungskläger CHF 43‘800.– nebst Zins zu 5%
auf CHF 21‘900.– seit 15. August 2004 und Zins zu 5 % auf CHF 21‘900.– seit  15.
August 2009 zu bezahlen.

 

            Die Parteien tragen die Gerichtskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5‘000 .– sowie des zweitinstanzlichen
Verfahrens von CHF 7‘500.– je zur Hälfte.

 

            Die ausserordentlichen Kosten des erst-
und zweitinstanzlichen Verfahrens werden wettgeschlagen.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.