# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 515c77b4-4d0b-5ace-93df-b342a84f2d5e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 23.12.2005 AA050036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050036_2005-12-23.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050036/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred

Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin

Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 23. Dezember 2005

in Sachen

A. B.,
geboren ..., von..., whft. ....,

Kläger, Rekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecherin D.E. in ....

gegen

C. B.,
geboren ..., von.... whft. ....,

Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt F.G. in ....

betreffend

Abänderung Eheschutzmassnahmen
(Verfügungsbeschränkung),

Kosten - und Entschädigungsfolgen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen Beschlüsse der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 10. Februar 2005 (LP040035/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Im März 2003 machte der Kläger beim Bezirksgericht H. ein Eheschutz-

gesuch anhängig, mit welchem er die Anordnung der Gütertrennung beantragte

sowie die superprovisorische Untersagung der Verfügung der Beklagten über das

Grundstück I.strasse 40 in K., GBBl Nr. 1784, Kat.Nr. 3801, ohne die Zustimmung

des Klägers, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme (ER act. 1). Bereits mit ei-

ner Verfügung vom 8. August 2002 waren die Parteien vom Einzelrichter im

summarischen Verfahren des Bezirkes H. zum Getrenntleben berechtigt erklärt

worden und eine Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrennt-

lebens (Zuteilung Wohnung und Hausrat, Unterhaltsbeiträge bis zum 31. März

2003) war genehmigt worden (ER act. 3/8). Mit Verfügung vom 28. Januar 2004

hat der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes H. angeordnet,

dass die mit (superprovisorischer) Verfügung vom 23. März 2003 erlassene Ver-

fügungssperre, wonach die Beklagte nicht ohne die Zustimmung des Kläger über

die Liegenschaft I.strasse 40 in K. verfügen könne, bestehen bleibe (Disp.-Ziff. 1);

das Grundbuchamt L. wurde angewiesen, die Anordnung im Grundbuch anzu-

merken (Disp.-Ziff. 2). Ferner wurde das Begehren um Abhängigmachung des

Fortbestandes der angeordneten Verfügungsbeschränkung von der Leistung ei-

ner Kaution in der Höhe von Fr. 100'000.-- (Disp.-Ziff. 3), wie auch das Begehren

um Abänderung der Eheschutzverfügung vom 8. August 2002 hinsichtlich der

Unterhaltsbeiträge (Disp.-Ziff. 4) abgewiesen. Sodann ordnete der Eheschutz-

richter die Gütertrennung per 24. März 2003 an (Disp.-Ziff. 5; ER act. 46).

2. Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte Rekurs bei der I. Zivilkammer

des Obergerichts und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 und 2 der an-

gefochtenen Verfügung, sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (OG act. 2 und 7).

Der Kläger beantragte die Abweisung des Rekurses. Mit (erstem) Beschluss vom

10. Februar 2005 wurde der Beklagten für das Rekursverfahren die unentgeltliche

-   3   -

Prozessführung bewilligt und Rechtsanwalt F. G. als unentgeltlicher Rechtsbei-

stand bestellt. Mit (zweitem) Beschluss ebenfalls vom 10. Februar 2005 wurde

sodann in Gutheissung des Rekurses der Beklagten die mit Verfügung vom

27. März 2003 erlassene Anordnung einer Verfügungssperre aufgehoben und das

Grundbuchamt L. angewiesen, die vorgenommene Anmerkung im Grundbuch zu

löschen (OG act. 31 = KG act. 2).

3. Gegen diese Beschlüsse erhob der Kläger und Beschwerdeführer (nach-

folgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die

Aufhebung der Beschlüsse vom 10. Februar 2005 und die Abweisung des Rekur-

ses sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (KG act. 1, S. 2). Mit

Verfügung des Vizepräsidenten vom 21. März 2005 wurde der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung verliehen und der Beschwerdeführer verpflichtet, im Sin-

ne von § 75 ZPO eine Prozesskaution in der Höhe von Fr. 7'000.-- zu leisten (KG

act. 5). Mit Eingabe vom 6. April 2005 stellte der Beschwerdeführer daraufhin das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung einer unentgeltli-

chen Rechtsvertreterin, eventuell sei er von der Leistung der Prozesskaution ge-

mäss der Verfügung vom 21. März 2005 zu befreien (KG act. 10). Mit Zwischen-

beschluss vom 8. August 2005 wurde dem Beschwerdeführer sodann teilweise –

nämlich soweit er den zweiten Beschluss der Vorinstanz vom 10. Februar 2005

anfocht – unentgeltliche Prozessführung gewährt und mit Wirkung ab dem 6. April

2005 eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Soweit sich die Beschwerde

gegen den ersten Beschluss der Vorinstanz vom 10. Februar 2005 richtete, wurde

die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung verweigert und dem

Beschwerdeführer erneut Frist zur Leistung einer auf Fr. 1'400.-- reduzierten Pro-

zesskaution angesetzt (KG act. 28). Nachdem diese reduzierte Kaution fristge-

recht eingegangen war, wurde Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt.

Mit Eingabe vom 25. September 2005 beantragte sodann die Beschwerdegegne-

rin die Abweisung der Beschwerde, sofern überhaupt auf diese eingetreten wer-

den könne (KG act. 34). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Be-

schwerde verzichtet (KG act. 9).

-   4   -

II.

1.1  Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde,

die Vorinstanz sei auf Grund aktenwidriger und willkürlicher tatsächlicher Annah-

men und unter Verletzung klaren materiellen Rechts davon ausgegangen, es lie-

ge eine güterrechtlich relevante Forderung des Beschwerdeführers in der Höhe

von nur Fr. 7'460.—vor. So sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz von der Be-

standteilqualität der Wandplastik und des Tresors auszugehen, da Bestandteil ei-

ner Sache nicht nur sei, was ohne deren Zerstörung nicht entfernt werden könne;

Bestandteil liege vielmehr auch dann vor, wenn dieser von der Hauptsache zwar

ohne Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung eines Sachteils, aber nur mit

unverhältnismässig grossem Arbeitsaufwand und Auslagen abgetrennt werden

könne. Diese Voraussetzung liege hier vor, da die Demontage der Wandplastik

möglicherweise zwar bis auf einige Bohrlöcher keine Schäden hinterlassen wür-

de, jedoch die Entfernung der Plastik vom Grundstück, welches nur über mehrere

Aussentreppen oder einen unterirdischen Tunnel von ca. 30 m Länge und 1.60 m

Breite ab der Garage zugänglich sei, nur mit einem speziellen Hebewerkzeug und

damit mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden möglich sei. Zudem würde

die Entfernung der Wandplastik vom Haus die Kunst am Bau zerstören. Mit dem

Tresor, welcher kaum weniger als 500 kg wiege, verhalte es sich ähnlich, und

dessen Wegnahme bedürfe eines Spezialtransportes, weshalb ihm ebenfalls Be-

standteilqualität zuzusprechen sei (KG act. 1, S. 6 f.).

1.2 Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, auf Grund der einge-

reichten Fotos sei glaubhaft gemacht worden, dass die Wandplastik ohne grösse-

re Probleme von der Hauswand abmoniert werden könnte und am Haus – bis auf

einige Bohrlöcher – durch die Demontage keine Schäden hinterlassen würde. Die

Plastik sei nicht direkt mit dem  Haus verbunden, sondern mit Hilfe von Trägern

durch Schrauben an der Hauswand befestigt und daher ohne grösseren Aufwand

vom Haus entfernbar (KG act. 2, S. 10). Unter Hinweis auf im Rekursverfahren

eingereichte Fotos (OG act. 9/32-35) erachtet die Vorinstanz auch weitere, in ei-

ner vom Beschwerdeführer eingereichten Beilage (ER act. 33/1/4) aufgezählte

Gegenstände (darunter ein Tresor) nicht als Bestandteile des Hauses; vielmehr

-   5   -

könnten diese von ihm aus der Liegenschaft entfernt werden und auch anderswo

gebraucht werden (KG act. 2, S. 10).

1.3 Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281

Ziff. 3 ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz di-

rekt unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des

materiellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides

kann deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein be-

gründeter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 51 zu § 281; von Rechenberg, Die Nich-

tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufla-

ge, Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zü-

rich und im Bund, Zürich 1999, S. 69).

1.4 Gemäss Art. 642 Abs. 2 ZGB ist Bestandteil einer Sache alles, was nach

der am Orte üblichen Auffassung zu ihrem Bestande gehört und ohne ihre Zerstö-

rung, Beschädigung oder Veränderung nicht abgetrennt werden kann. Über die

Frage, ob Bestandteilqualität auch gegeben ist, wenn die Trennung zwar ohne

Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung, aber nur mit unverhältnismässiger

Arbeit und Auslagen verbunden möglich ist, herrscht dagegen keine Einigkeit.

Meier-Hayoz führt im Berner Kommentar aus, die dem Recht der Bestandteile zu-

grunde liegende ratio lasse eine analoge Heranziehung dieses in Art. 727 Abs. 1

ZGB vorgesehenen Gesichtspunktes auch im Rahmen von Art. 642 ZGB als an-

gezeigt erscheinen (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 5. Aufl., Bern 1981, N 23

zu Art. 642 ZGB, unter Hinweis auf BGE 76 II 30). Derselben Meinung ist offenbar

Rey (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Aufl., Bern 2000, N

437). Wiegand sieht demgegenüber weder Veranlassung noch Raum für eine

analoge Anwendung von Art. 727 ZGB, weil der Tatbestand von dessen Abs. 2

nur dann Anwendung finde, wenn durch die Verbindung eine neue Sache ent-

standen sei und nunmehr ein „nebensächlicher Bestandteil“ entfernt werden solle.

Verliere die neue Sache durch die Entfernung dieses Bestandteils ihre Identität

und Funktionsweise, so spiele das Kriterium des Arbeitsaufwandes keine Rolle,

da auf jeden Fall eine Veränderung der Hauptsache vorliege. Wenn es jedoch

-   6   -

nicht zur Veränderung der Hauptsache komme, so liege von vornherein kein Be-

standteil vor (Wiegand, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2003, N 17 zu Art. 642

ZGB). Diese unterschiedlichen Ansätze lassen es sehr fraglich erscheinen, ob

bezüglich der analogen Anwendung von Art. 727 Abs. 1 ZGB auf die Bestimmung

der Bestandteileigenschaft nach Art. 642 ZGB klares materielles Recht besteht.

Die Frage kann hier letztlich offen bleiben. Der Beschwerdeführer macht mit sei-

ner Beschwerdeschrift geltend, die Wandplastik könne nur verbunden mit unver-

hältnismässig grossem Aufwand und Auslagen entfernt werden, weil sich diese

zwar möglicherweise ohne grössere Probleme von der Hauswand abmontieren

lasse und am Haus bis auf wenige Bohrlöcher keine Schäden hinterlasse, jedoch

auf Grund des schwierigen Zuganges zur Liegenschaft (über mehrere Aussen-

treppen oder einen unterirdischen Tunnel von 30 m Länge und 1.60 m Breite) und

der Grösse und Gewichts der Plastik diese nur mit einem Kran vom Grundstück

entfernt werden könne. Auch für die Wegnahme des kaum weniger als 500 kg

wiegenden Tresors bedürfe es eines Spezialtransportes (KG act. 1, S. 7). Aus

diesen Ausführungen geht jedoch klar hervor, dass es bei den vom Beschwerde-

führer als unverhältnismässig hoch bezeichneten Auslagen nicht direkt um die

Kosten der Aufhebung der Verbindung bzw. der Abtrennung des angeblichen Be-

standteiles (Wandplastik, Tresor) mit/von der Hauptsache (Haus bzw. Grund-

stück) geht, sondern vielmehr um den nachfolgenden Abtransport der Sachen.

Die Abtrennung an sich ist weder für die Wandplastik, welche mit einigen Schrau-

ben an der Hauswand verankert ist, noch für den Tresor, welcher offenbar gar

nicht fest mit dem Haus verbunden ist (vgl. Foto in OG act. 9/35 unten), mit au-

ssergewöhnlich viel Arbeit oder hohen Auslagen verbunden. Zudem fragt sich, ob

die Auslagen durch allfällige Spezialtransporte – selbst wenn diese insgesamt ei-

nige Tausend Franken betragen würden – angesichts der geltend gemachten

Werte der Wandplastik von Fr. 45'000.-- und des Tresors von Fr. 5'000.-- (ER act.

33/1/4) tatsächlich unverhältnismässig hoch wären. Zusammenfassend wurde je-

denfalls vorliegend durch die Vorinstanz kein klares materielles Recht verletzt, in-

dem sie (auch) für die Wandplastik und den Tresor die Bestandteileigenschaft

verneinte.

-   7   -

2.1 Im weiteren beanstandet der Beschwerdeführer, die Parteien hätten

beim Abschluss des Schenkungsvertrages über die Fr. 700'000.--  nicht zwischen

Immobilie, Bestandteilen und Zugehör oder etwa Kaufkosten im weitesten Sinne

unterschieden. Nur weil die Schenkungserklärung vom 6. August 2001 öffentlich

beurkundet gewesen sei, dürfe nicht gefolgert werden, der Betrag von

Fr. 700'000.-- sei ausschliesslich für Grundeigentum im Sinne von Art. 655 ZGB,

über das rechtsgeschäftliche Verpflichtungsgeschäfte einer qualifizierten Form

bedürfen, verwendet worden. Eine solche Interpretation widerspreche der Akten-

lage und bedeute eine willkürliche Beweiswürdigung im Sinne von § 281 Ziff. 2

ZPO. Vielmehr habe die Schenkungserklärung vom 6. August 2001 Beweiszwek-

ken gegenüber den Nachkommen des Beschwerdeführers aus erster Ehe ge-

dient. Die Vorinstanz wolle – anders als noch die erste Instanz – die Hingabe von

Fr. 100'000.-- für die Parkplätze nicht als mit dem Kauf zusammenhängende Ko-

sten gelten lassen (unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Entscheid S. 11). Je-

doch stehe auch die Hingabe des Geldwertes für den Rechtserwerb weiterer

Parkplätze im Jahr 1998 aufgrund der Regelung im Kaufvertrag vom 18. Oktober

1996 in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Liegenschaftserwerb. Deshalb

seien zu den glaubhaft anerkannten Investitionen aus Eigengut des Beschwer-

deführers mindestens Fr. 178'000.-- für Bestandteile und Zugehör sowie für Park-

platzrechte hinzuzuzählen (KG act. 1, Ziff. 10 und 11, S. 8 f.).

2.2 Trotz Aktenhinweis auf S. 11 des angefochtenen Entscheides bleibt un-

erfindlich, auf welche konkrete Stelle des vorinstanzlichen Entscheides sich die

Beanstandung des Beschwerdeführers bezieht. Bei den Ausführungen der Vorin-

stanz auf S. 11 ihres Entscheides geht es um eine güterrechtliche Ersatzforde-

rung des Beschwerdeführers mit Mehrwertbeteiligung von Fr. 30'000.--, welche

aufgrund einer Zahlung des Beschwerdeführers an Dr. M. N. für dessen Bemü-

hungen anlässlich des Kaufes der Liegenschaft entstanden sein soll. Die Be-

schwerdegegnerin bestritt eine Zahlung in diesem Umfang als absolut unüblich.

Die Vorinstanz ging schliesslich davon aus, die umstrittenen Fr. 30'000.--seien

geeignet, zu einer güterrechtlichen Ersatzforderung des Beschwerdeführers ge-

genüber der Beschwerdegegnerin zu führen (KG act. 2, S. 11). Welchen Zusam-

menhang diese Erwägungen mit der vom Beschwerdeführer gerügten angebli-

-   8   -

chen Folgerung, der Betrag von Fr. 700'000.-- sei ausschliesslich für Grundei-

gentum hingegeben worden, haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Zudem stehen

die Erwägungen der Vorinstanz in keinem Zusammenhang mit allfälligen Zahlun-

gen in der Höhe von Fr. 100'000.-- für Parkplätze. Diesbezüglich ist der Be-

schwerdeführer zudem darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz durchaus in sei-

nem Sinne einen Betrag von Fr. 100'000.-- für die Bezahlung von Parkplätzen als

Investition des Beschwerdeführers berücksichtigt hat (durch Verweis auf die übri-

gen unbestritten gebliebenen Positionen der ersten Instanz: KG act. 2, S. 16 oben

und OG act. 3, lit. g, S. 10). Ein Nichtigkeitsgrund kann mit diesen nicht nachvoll-

ziehbaren Beanstandungen jedenfalls nicht nachgewiesen werden.

3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes dadurch, dass die Vorinstanz die richterliche Fragepflicht

missachtet habe. Auf S. 15 ihrer Erwägungen stelle sie fest, dass der Beschwer-

deführer die Investition von Fr. 31'010.—in den Kauf der Liegenschaft nicht

glaubhaft gemacht habe, weil er vom Kontoauszug betreffend die Periode 1. April

1997 bis 30. Juni 1997 nur die erste Seite des Auszuges eingereicht habe. Da

das Fehlen der zweiten Seite auf einem offensichtlichen Versehen des Be-

schwerdeführers beruht haben müsse, hätte die richterliche Fragepflicht geboten,

den Beschwerdeführer zur Nachreichung der zweiten Seite aufzufordern (KG

act. 1, Ziff. 12, S. 9).

3.2 Die Vorinstanz ging betreffend der Zahlung von Fr. 31'010.-- für den

Kauf der beschwerdegegnerischen Liegenschaft davon aus, der Beschwerdefüh-

rer habe diese Investition nicht glaubhaft gemacht. Er habe eine Rechnung des

Notariats und Grundbuchamtes L. vom 10. April 1997 an die Beschwerdegegnerin

mit einer Kopie eines entsprechenden Einzahlungsempfangsscheins eingereicht

(ER act. 33/1/14), wobei auf beiden Papieren mit einem Stempel der Vermerk

"Bezahlt" angebracht gewesen, und darunter handschriftlich je "SBG Kto. B & P

AG 5.97" geschrieben worden sei. Bei einem Vergleich mit dem Auszug des

Kontokorrentkontos der B & P AG bei der Schweizerischen Bankgesellschaft

(Kto.-Nr. XXX.XXX.XX P) falle auf, dass der Auszug grundsätzlich die Periode

vom 1. April 1997 bis zum 30. Juni 1997 umfasse, der Beschwerdeführer jedoch

-   9   -

nur die erste Seite des Auszuges eingereicht habe, welche am 1. Mai 1997 ende

(ER act. 33/1/12). Da der Beschwerdeführer offensichtlich über den Kontoauszug

verfüge, sei davon auszugehen, dass er auch die zweite Seite hätte einreichen

können, woraus im Monat Mai (= 5.97) der Bezug von Fr. 31'010.-- ersichtlich ge-

wesen wäre. Auch auf dem Auszug über das SBG-Kontokorrentkonto des "Treu-

handbüros Rudolf B & P (Kto.Nr. YYY.YYY.YY X) sei im Mai 1997 kein solcher

Bezug ersichtlich (ER act. 33/1/10); andere SBG-Konten, die auf die B & P AG

lauteten, seien nicht ersichtlich (KG act. 2, S. 15).

3.3 Die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO greift dann, wenn ein

Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben ist. Die

Fragepflicht bezieht sich nicht nur auf das Hauptverfahren, sondern erfasst

grundsätzlich sämtliche Stadien des Prozesses. Reicht eine Partei eine als Be-

weismittel (oder Glaubhaftmachungsmittel) bezeichnete Urkunde versehentlich

(und entgegen § 186 ZPO) unvollständig ein, so hat das Gericht sie auf den Man-

gel hinzuweisen und Gelegenheit zur Einreichung der vollständigen Urkunde ein-

zuräumen, bevor daraus Nachteile abgeleitet werden dürfen (V. Lieber, Zur rich-

terlichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: FS

von Castelberg, Zürich 1997, S. 176; Kass.Nr. 97/151, Beschluss vom 6. April

1998 i.S. I. AG, Erw. 4). Der Beschwerdeführer wurde im bisherigen Verfahren

nicht darauf hingewiesen, dass er die Urkunde ER act. 33/1/12 unvollständig ein-

gereicht habe. Der erstinstanzliche Richter ging hinsichtlich der vom Beschwer-

deführer behaupteten Investition von Fr. 31'010.-- (für Handänderungssteuern

und Notariatsgebühr) davon aus, die Bezahlung durch den Beschwerdeführer

(bzw. die B & P AG) sei glaubhaft gemacht worden (OG act. 3, S. 9), weshalb

kein Anlass bestand, auf die unvollständig eingereichte Urkunde hinzuweisen. Die

Vorinstanz hat hingegen entscheidend darauf abgestellt, dass die Urkunde nicht

vollständig eingereicht wurde und zu Ungunsten des Beschwerdeführers daraus

geschlossen, er habe nicht glaubhaft gemacht, die Handänderungssteuern und

Notariatsgebühren bezahlt zu haben. Diese Rüge der Verletzung der Fragepflicht

durch die Vorinstanz ist damit begründet.

-   10   -

4.1 In einem weiteren Punkt rügt der Beschwerdeführer die Verletzung sei-

nes Anspruches auf das rechtliche Gehör durch die Vorinstanz, indem diese auf

verschiedene seiner Vorbringen nicht eingegangen sei. So sei die Vorinstanz auf

sein Vorbringen der Gefährdung der wirtschaftlichen Situation beider Ehegatten

für den Fall der 'unterpreislichen' Abtretung der Liegenschaft an den Sohn der

Beschwerdegegnerin und auf seine Ausführungen zum Wert der Liegenschaft –

insbesondere im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an

die Beschwerdegegnerin – überhaupt nicht eingegangen. Sodann habe der Be-

schwerdeführer die Erwähnung der Verletzung familienrechtlicher Pflichten als

Widerrufsgrund für die Schenkung vor dem erstinstanzlichen Richter mit Beispie-

len wie der Verweigerung der ehelichen Beistandspflicht, Fürsorge für die Pflege

sowie Verweigerung der Zuneigung hinreichend dargetan (unter Verweis auf ER

act. 1, S. 5), und nur schon die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegenüber

seiner Ehefrau die Schenkung widerrufen und Klage eingeleitet habe, müsse

Zweifel an der Gültigkeit der Schenkung hervorrufen. Sodann handle es sich bei

der Liegenschaft trotz Bewilligung des Getrenntlebens immer noch um die Famili-

enwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB und die versuchte Abtretung der Liegen-

schaft an den Sohn der Beschwerdegegnerin sowie deren arglistiges Verschwei-

gen, dass es sich um die Familienwohnung handle, sei eine Verletzung familien-

rechtlicher Pflichten im Sinne von Art. 249 Ziff. 2 [gemeint wohl: OR] (KG act. 1,

Ziff. 13, S. 10 f.).

4.2 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruches auf

das rechtliche Gehör durch Nichtberücksichtigung seiner Vorbringen zum Liegen-

schaftswert hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen zur Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege an die Beschwerdegegnerin geltend macht, ist auf die

nachfolgende Erwägung 5 zu verweisen.

4.3 Soweit der Beschwerdeführer ausführt, sein Anspruch auf das rechtliche

Gehör sei verletzt worden, indem die Vorinstanz seine Vorbringen zur Gefährdung

der wirtschaftlichen Situation der Ehegatten durch eine Abtretung der Liegen-

schaft unter Preis nicht berücksichtigt habe und seine Vorbringen zur Verletzung

familienrechtlicher Pflichten als Widerrufsgrund der Schenkung nicht beachtet ha-

-   11   -

be, wird nicht näher dargelegt, zu welchen Erwägungen im (umfangreichen) vor-

instanzlichen Entscheid er diese Nichtigkeitsgründe vorbringt.

Sollte der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen allenfalls die vorinstanz-

liche Erwägung 3.b/bb (KG act. 2, S. 17) beanstanden wollen, ginge diese Rüge

fehl. Die Vorinstanz erwog an angegebener Stelle, ein Widerruf der Schenkung

sei gemäss Art. 249 Ziff. 2 OR möglich, wenn der Beschenkte gegenüber dem

Schenker oder einem von dessen Angehörigen die ihm obliegenden familien-

rechtlichen Pflichten schwer verletzt habe. Eine Scheidung an sich sei noch kein

Grund, welcher zum Widerruf und damit zur Rückforderung berechtige und der

Beschwerdeführer begnüge sich in Bezug auf die Verletzung familienrechtlicher

Pflichten auf den Hinweis, dafür gebe es einige Beispiele aufzuzählen, was hin-

gegen nicht zur Glaubhaftmachung eines begründeten Widerrufsgrundes genüge

(KG act. 2, S. 17). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe bereits

mit seiner ersten Eingabe im Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen mit

den Beispielen der Verweigerung der ehelichen Beistandspflicht, Fürsorge für die

Pflege sowie der Verweigerung der Zuneigung hinreichende Beispiele dargetan

(KG act. 1, S. 10), kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. In der ge-

nannten Eingabe (ER act. 1, S. 5) führte der Beschwerdeführer lediglich aus,

"3. Nachdem nun die Beklagte keinerlei Interesse mehr an einer ehelichen Ge-

meinschaft mit dem Kläger zeigt, ihm jegliche Zuwendung und Unterstützung

auch in persönlichen und gesundheitlichen Bereichen versagt und um Bewilligung

für das Getrenntleben ersuchte, kündigte der Kläger seine Verpflichtung aus dem

Kreditvertrag gegenüber der Bank, was jedoch aufgrund des Kreditvertrages nicht

möglich war. ...". Diese erstinstanzlich in einem gänzlich anderen Zusammenhang

gemachten Ausführungen sind völlig pauschal und allgemein geblieben und bein-

halten keinerlei konkrete Begebenheiten. Sodann hat bereits die Vorinstanz in ih-

rer Erwägung auf verschiedene Bundesgerichtsentscheide (BGE 85 II 70 ff. = Pra

48 Nr. 100 S. 296; BGE 113 II 252 E. 2b S. 255 = Pra 77 Nr. 39 E. 2b S. 157)

hingewiesen. Insbesondere im zweiten Entscheid BGE 113 II 252 E. 4 wird aus-

geführt, dass ein Schenkungswiderruf gemäss Art. 249 Ziff. 2 OR dann möglich

sei, wenn der Beschenkte die gesetzlichen Pflichten, die er gegenüber dem

Schenker oder seiner Familie hat, schwer verletzt. Damit werde der Enterbungs-

-   12   -

grund gemäss Art. 477 Ziff. 2 ZGB aufgegriffen, was heisse, dass die Schwere

der Verfehlung von allen objektiven und subjektiven Umständen des einzelnen

Falles abhängen würde. Zur Beurteilung müsse namentlich das Verhalten und ei-

ne eventuelle Mitschuld des Schenkers, das Milieu der Beteiligten und dessen

Massstäbe sowie das Ausmass gewürdigt werden, in dem die Gefühle des

Schenkenden und die Familien- und Ehegemeinschaft verletzt worden seien (Pra

77 Nr. 39, Erw. 4, S. 159). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Aus-

führungen in seiner Eingabe vom 21. März 2003 (ER act. 1) beim erstinstanzli-

chen Richter erscheinen nicht geeignet, entsprechende Umstände hinreichend

darzulegen, weshalb die Vorinstanz zu Recht nicht näher darauf eingegangen ist.

Es liegt weder eine Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör noch ei-

ne Verletzung von klarem materiellem Recht vor.

Schliesslich macht der Beschwerdeführer auch geltend, es wäre von der Vo-

rinstanz zu beachten gewesen, dass es sich bei der Liegenschaft immer noch um

die Familienwohnung gehandelt habe und die Beschwerdegegnerin mit ihrem

Vorgehen (versuchte Abtretung der Liegenschaft an ihren Sohn) Art. 169 ZGB

und damit die familienrechtlichen Pflichten verletzt habe (KG act. 1, S. 11). An

welcher Stelle der Beschwerdeführer dies bereits im vorinstanzlichen Verfahren

im Zusammenhang mit der Frage des Widerrufs der Schenkung vorgebracht hät-

te, führt er nicht aus. Auf diese Beanstandung ist daher nicht weiter einzugehen.

Nur nebenbei sei darauf hingewiesen, dass es im vorliegenden Fall unwahr-

scheinlich erscheint, dass die von der Beschwerdegegnerin bewohnte und in de-

ren Alleineigentum stehende Liegenschaft an der I.strasse 40 in K. noch als Fa-

milienwohnung angesehen werden könnte, nachdem der nicht berechtigte Be-

schwerdeführer gemäss der Vereinbarung der Parteien und der Eheschutzverfü-

gung vom 8. August 2002 die Wohnung der Beschwerdegegnerin zur alleinigen

Benutzung überliess und diese auch verlassen hat (ER act. 17/15) (vgl. dazu BGE

114 II 399 f. und Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1997,

N 36 zu Art. 169 ZGB).

5.1 Zuletzt beanstandet der Beschwerdeführer die Gewährung der unent-

geltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver-

-   13   -

treters für die Beschwerdegegnerin im Rekursverfahren. Er ficht damit auch expli-

zit den ersten Beschluss der Vorinstanz vom 10. Februar 2005 an (KG act. 2, S.

23). Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe sich mit

der von ihm ins Recht gelegten Verkehrswertschätzung der Liegenschaft nicht

auseinandergesetzt und diese gar nicht beachtet. Weder habe die Vorinstanz be-

rücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft teilweise vermieten,

noch dass sie ohne weiteres ein weiteres Hypothekardarlehen aufnehmen könnte.

Zudem sei die Begründung unhaltbar, wonach der Sohn der Beschwerdegegnerin

als Wochenaufenthalter im Kanton Graubünden an seinem Wochenend-Wohnsitz

bei der Beschwerdegegnerin keine Miete zu bezahlen habe (KG act. 1, Ziff. 14,

S. 11 f.).

5.2 Bereits im Zwischenbeschluss des Kassationsgerichts vom 8. August

2005 wurde darauf hingewiesen, dass es dem Beschwerdeführer mit Bezug auf

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Gegenseite an der

Beschwer und damit an der Rechtsmittellegitimation fehlt (unter Hinweis auf

Kass.Nr. 98/115 vom 2. Juni 1998 i.S. P., Erw. II.1/b). Auch bezüglich der Gewäh-

rung der unentgeltlichen Prozessführung wurde im erwähnten Zwischenbeschluss

bereits ausgeführt, es fehle dem Beschwerdeführer an der erforderlichen Be-

schwer, nachdem er im Rekursverfahren dadurch keiner Sicherstellung einer all-

fälligen Prozesskaution verlustig ging und auch keine stichhaltigen Gründe dar-

legte, dass das gegen ihn eingeleitete (Rekurs-)Verfahren mutwillig oder aus-

sichtslos gewesen wäre und er deshalb gezwungen gewesen wäre, auf eigene

Kosten und ohne Aussicht auf deren Ersatz zu prozessieren (vgl. zum Ganzen

Zwischenbeschluss des Kassationsgerichts vom 8. August 2005 = KG act. 28,

Erw. 2.5/c, S. 12). Soweit sich die Beschwerde damit gegen den ersten Beschluss

der Vorinstanz vom 10. Februar 2005 richtet, ist auf diese nicht einzutreten.

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in einem Punkt als be-

gründet. Da sich der festgestellte Nichtigkeitsgrund auf den gesamten Entscheid

im zweiten Beschluss der Vorinstanz vom 10. Februar 2005 auswirkt und die Vo-

rinstanz nach Ausübung der Fragepflicht diesbezüglich neu zu entscheiden haben

wird, ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der zweite Beschluss vom

-   14   -

10. Februar 2005 vollumfänglich aufzuheben. Auf die Beschwerde gegen den er-

sten Beschluss ist nicht einzutreten.

III.

Entsprechend der im Zwischenbeschluss vom 8. August 2005 getroffenen

Gewichtung der Anfechtung der beiden Beschlüsse der Vorinstanz vom 10. Fe-

bruar 2005 und der Reduktion der Prozesskaution für die Anfechtung des ersten

Beschlusses auf einen Fünftel der ursprünglichen Kaution, wird der diesbezüglich

unterliegende Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren zu einem Fünftel, die

die Abweisung (bzw. das Nichteintreten) der Beschwerde beantragende Be-

schwerdegegnerin zu vier Fünfteln kostenpflichtig.

Der Beschwerdegegnerin ist im Rekursverfahren die unentgeltliche Pro-

zessführung bewilligt und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt worden (KG

act. 2, S. 23). Auf die vom Beschwerdeführer gegen diesen Beschluss erhobene

Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht einzutreten (oben Erw. II/5). Da vorliegend kein

Anlass besteht, um im Beschwerdeverfahren einen eigenen Entscheid zu treffen

oder die Bewilligung zu entziehen (vgl. § 90 Abs. 2 und § 91 ZPO), gilt diese

Rechtswohltat für die Beschwerdegegnerin auch im Beschwerdeverfahren. Der

auf sie entfallende Teil der Gerichtskosten von 4/5 ist daher auf die Gerichtskasse

zu nehmen. Im Gegensatz dazu ist der auf den Beschwerdeführer entfallende Teil

der Gerichtskosten von 1/5 im Bereich (Anfechtung des ersten Beschlusses vom

10. Februar 2005 betreffend Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsvertretung an die Beschwerdegegnerin) entstanden, in welchem ihm mit

Zwischenbeschluss des Kassationsgerichts vom 8. August 2005 die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege verweigert wurde (Nichteintreten auf die Be-

schwerde gegen den ersten Beschluss der Vorinstanz vom 10. Februar 2005); die

entsprechenden Kosten sind daher dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und

grundsätzlich aus der von ihm geleisteten Prozesskaution zu beziehen.

-   15   -

Bezüglich der Prozessentschädigungen ist Folgendes anzumerken: Wegen

der (beim Beschwerdeführer teilweisen) Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

vertretung und der daraus folgenden unterschiedlichen Folgen bei Nichtbezahlung

kommt vorliegend keine Verrechnung der Prozessentschädigungen in Frage.

Demgemäss ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem unentgeltlichen

Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin eine auf 1/5 reduzierte Prozessent-

schädigung von Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen; diese Prozessent-

schädigung kann vorweg aus der vom Beschwerdeführer geleisteten Prozesskau-

tion geleistet werden. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegeg-

nerin ist sodann für seine weiteren Bemühungen und Auslagen im Beschwerde-

verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Ge-

richtskasse auszurichten, der Anspruch (gegenüber der Beschwerdegegnerin)

geht auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 2 und 3 ZPO).

Ferner ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer

bzw. dessen (teilweise) unentgeltlichen Rechtsvertreterin eine auf 4/5 reduzierte

Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen

(Fr. 1'500.-- an den Beschwerdeführer, Fr. 500.-- an die unentgeltliche Rechts-

vertreterin). Im Umfang, in welchem der Beschwerdeführer unterlegen ist, wird

weder eine Prozessentschädigung zugesprochen noch eine Entschädigung aus

der Gerichtskasse ausgerichtet, da diesbezüglich keine unentgeltliche Rechtsver-

tretung gewährt wurde (vgl. Zwischenbeschluss vom 8. August 2005, Disp.-Ziff.

2). Sollte die zugesprochene Prozessentschädigung von der Beschwerdegegnerin

nicht erhältlich sein, wird der ab dem 6. April 2005 bestellten unentgeltlichen

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für deren Bemühungen und Auslagen

ab jenem Datum (zur Stellung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung

und um unentgeltliche Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren) ein Betrag von

Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ausbezahlt, wobei der An-

spruch (gegenüber der Beschwerdegegnerin) auf die Gerichtskasse übergeht (§

89 Abs. 2 und 3 ZPO). Für die zuvor gemachten Bemühungen der Rechtsvertrete-

rin des Beschwerdeführers (Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde: KG act. 1)

kommt eine Ausrichtung der allenfalls nicht erhältlichen Prozessentschädigung

-   16   -

aus der Gerichtskasse allerdings nicht in Frage, da sie für jene Zeit noch nicht als

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt war.

Das Gericht beschliesst:

1. a) In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der zweite Be-

schluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

10. Februar 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

b) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den ersten Beschluss der I. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Februar 2005 wird

nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 2'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 821.--   Schreibgebühren,

Fr. 418.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer zu

1/5, der Beschwerdegegnerin zu 4/5 auferlegt. Zufolge der ihr gewährten

unentgeltlichen Prozessführung wird der Anteil der Beschwerdegegnerin

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Nach-

zahlungspflicht gemäss § 92 ZPO.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter

der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt F.G., für das Kassationsverfahren

eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. MWSt.) zu ent-

richten; diese Entschädigung ist vorweg aus der Prozesskaution zu leisten.

5. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt

F. G., wird ferner für seine weiteren Bemühungen und Auslagen im Be-

schwerdeverfahren mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse ent-

schädigt. Der Anspruch geht auf die Gerichtskasse über.

-   17   -

6. a) Die Beschwerdegegnerin wird sodann verpflichtet, dem Beschwerdefüh-

rer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt.) und

der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwäl-

tin D. E., eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. MWSt.) zu bezah-

len.

b) Sollte der Anteil der unentgeltlichen Rechtsvertreterin von der Beschwer-

degegnerin nicht erhältlich sein, würde Rechtsanwältin D. E. eine Entschä-

digung von Fr. 500.-- (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse ausgerichtet, wo-

bei der Anspruch auf die Gerichtskasse übergeht. Die Beschwerdegegnerin

wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO hingewiesen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren

des Bezirkes H. (EE030031), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: