# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85b5dc74-6de4-560c-b40a-6030afbc07f0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 12.10.2004 U 2004 95
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2004-95_2004-10-12.pdf

## Full Text

U 04 95

2. Kammer 

URTEIL
vom 12. Oktober 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Gemeinde … schrieb im Rahmen des Umbaus und der Sanierung des 

Spitals … den Auftrag SKP 254.8 Medizinalgase öffentlich zur freien 

Konkurrenz aus. Von den fünf eingegangenen Offerten erwiesen sich 

folgende drei als gültig:

- ARGE … Fr. 684'178.65

- … Fr. 684'178.65

- … Fr. 974'547.55

Mit Verfügung vom  23. August 2004 vergab der … den Auftrag an die ARGE 

...

2. Am 3. September 2004 erhob die … Beschwerde an das Verwaltungsgericht  

mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufheben; ev. sei festzustellen, 

dass der Entscheid rechtswidrig sei. Das Devis habe zwingend die 

Einreichung einer Bestätigung des Herstellers an den Offerenten zur 

Lieferung der Entnahmestellen Typ … Ausführung H sowie einer Kopie des 

gültigen Zertifikates nach EG Richtlinien 93/42/EWG Anhang 2.3 Klasse lla 

und llb verlangt. Die ARGE habe keine solche Bestätigung der … vorlegen 

können und habe auch nie um eine solche nachgefragt. Sie habe auch nicht 

das Zertifikat vorlegen können.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung  die Abweisung der 

Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 2 habe die geforderte Bestätigung des 

Herstellers an den Offerten zur Lieferung der Medap-Entnahmestellen Typ H 

sehr wohl vorgelegt. Sie stamme von der Firma ... Das Schreiben datiere vom 

18.6.2004 und sei mit der Offerte eingereicht worden. Es treffe zu, dass die 

… AG im Zeitpunkt der Offerteinreichung noch nicht über das Zertifikat 

gemäss EG Richtlinie 93/42 verfügt habe. Das Zertifizierungsverfahren sei 

damals noch am Laufen gewesen. Am 10. August 2004 sei dieses Zertifikat 

aber ausgestellt worden, so dass im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung auch 

diese Voraussetzung erfüllt gewesen sei. 

4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Laut Art. 16 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der 

Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die 

Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 12 Abs. 2, 

dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss 

Ausschreibungstext zu offerieren sind.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und 

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den 

Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage 

geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber 

nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich 

nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. 

Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, 

dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 

und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau 

entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein 

aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, 

Löhne, Arbeitszeiten, Termine usw. geboten und können die eingegangenen 

Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das 

Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der 

entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV 

zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 

1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis 

galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. 

Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf 

eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden 

in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten 

namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden 

Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten 

oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im 

Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; 

bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 03 45). Diese 

Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des 

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des 

neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des 

wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der 

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der 

Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, 

wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im 

soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch 

würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang 

verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes 

ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die 

erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen 

geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich 

günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der 

Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher 

Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - 

gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes 

des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln 

behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann 

dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist 

anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der 

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 03 45; U 02 28; U 01 109).

2. a) Die Vergabestelle hat im Devis die Einreichung einer Bestätigung des 

Herstellers an den Offerenten für die Lieferung von Entnahmestellen Typ … 

Ausführung H verlangt. Eine solche Ausschreibung ist unzulässig, da gemäss 

Art. 9 SubV kein Produkt einer bestimmten Firma verlangt werden darf, bzw. 

in solchen Fällen immer noch der Hinweis "oder gleichwertig" anzubringen ist. 

Es ist somit klar, dass die Anbieter auch vorliegend eine Bestätigung für 

Entnahmestellen H anderer Firmen beilegen durften. Genau dies hat die 

Beschwerdegegnerin 2 aber getan, legte sie doch ihrem Angebot eine 

Bestätigung der Firma … GmbH vom 18.6.2004 bei. Ihre Offerte war in dieser 

Beziehung demnach vollständig.

b) Zutreffend ist, dass das geforderte EG-Zertifikat bei Einreichung der Offerte 

noch nicht vorlag, aber dann vor der Zuschlagserteilung nachgereicht wurde. 

In dieser Hinsicht leidet das Angebot an einem Mangel. Dieser ist indessen 

angesichts der Umstände des vorliegenden Falles nicht derart gravierend, 

dass sich deswegen eine Ungültigerklärung der Offerte rechtfertige liesse. Die 

Beschwerdegegnerin 2 stand beim Offerteinreichungstermin noch im 

Zertifizierungsverfahren und konnte das Zertifikat deshalb gar nicht 

fristgerecht einreichen. Sobald sie in seinem Besitz war, hat sie es 

unverzüglich der Vergabebehörde zugestellt. Es wäre nun 

unverhältnismässig und würde an überspitzten Formalismus grenzen, das 

Angebot allein deshalb vom Wettbewerb auszuschliessen, zumal es der 

Vergabebehörde durch das umgehende Nachreichen des Dokumentes ohne 

weiters möglich war, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 zu bewerten und 

es überdies nicht ersichtlich ist, dass dieses Zertifikat für die Beurteilung der 

Wirtschaftlichkeit von ins Gewicht fallender Bedeutung sein könnte. Die 

Beschwerde ist demnach abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.--

zusammen Fr. 8'126.--

gehen zulasten der Firma … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.