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**Case Identifier:** ef023e5c-3ebe-5b99-83b7-43a217cea33e
**Source:** Nidwalden (NW)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-17
**Language:** de
**Title:** Nidwalden Gerichte 17.03.2022 27956
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NW_Gerichte/NW_OG_001_27956_2022-03-17.pdf

## Full Text

GERICHTE     OBERGERICHT  Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch 

 

ZA 21 2 

 

 

Urteil vom 24. Juni 2021 

Zivilabteilung 

 

 

 

 

Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, 

 Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann, 

 Oberrichter Franz Odermatt, 

 Oberrichter Albert Odermatt, 

 Oberrichter Erwin Odermatt, 

Gerichtsschreiberin Mirdita Kelmendi. 

 

 

 

Verfahrensbeteiligte A.__ AG, 

 vertreten durch lic. iur. Ruedi Garbauer, Rechtsanwalt,  

Bürgi Hotz Zellweger Rechtsanwälte,  

Bahnhofstrasse 49, 8501 Frauenfeld, 

 

Berufungsklägerin / Beklagte, 

 

 

gegen 

 

 

B.__, 

vertreten durch MLaw Pascale Ruckstuhl, Rechtsanwältin, 

Jusonline AG, Schwarztorstrasse 18, Postfach, 3001 Bern, 

Berufungsbeklagter / Kläger. 

 

 

 

Gegenstand Forderung aus Arbeitsverhältnis 

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden, 

Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 10. Dezember 2020  

(ZK 18 36). 

 

 

2│39 

Sachverhalt: 

A.  

B.__ war seit dem 1. Mai 2016 bei der A.__ AG in einem Vollzeitpensum als Rezeptionist 

angestellt (vi-act. 2 KB 8). 

Mit Klage vom 6. August 2018 gelangte der Arbeitnehmer an das Kantonsgericht Nidwalden 

und machte diverse Forderungen gegen seine ehemalige Arbeitgeberin geltend. Konkret be-

antragte er, diese sei zur Bezahlung eines Betrages von total Fr. 48‘126.35 zzgl. Zins zu 5% 

seit dem 27. Mai 2018 zu verpflichten.  

 

B.  

Das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegialgericht, erkannte mit Urteil ZK 18 36 

vom 10. Dezember 2020 was folgt: 

 « 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen. 

   Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den ausstehenden Lohn bis und mit dem 26. Mai 2018 in der 
Höhe von Fr. 44‘171.60 (brutto) nebst Zins zu 5% ab dem 27. Mai 2018 zu bezahlen.  

   Dieser Betrag vermindert sich um die vertraglichen und gesetzlichen Sozialabzüge, sofern die Beklagte 
nachweist, dass die Sozialleistungen den betreffenden Sozialeinrichtungen zugeführt worden sind. 

   Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.  

  2. Die Gerichtskosten betragen Fr. 3‘800.–, werden ausgangsgemäss der Beklagten auferlegt, dem klägeri-
schen Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.– entnommen und sind in diesem Umfang bezahlt.  

   Mit beiliegendem Einzahlungsschein hat die Beklagte der Gerichtskasse Nidwalden die noch ausstehenden 
Gerichtskosten im Umfang von Fr. 1‘800.– zu bezahlen. 

   Die Beklagte hat dem Kläger intern und direkt Fr. 2‘000.– zu bezahlen.  

  3. Die Beklagte hat dem Kläger eine Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 400.– zu bezahlen. 

  4. [Zustellung]. » 

 

C.  

Dagegen liess die A.__ AG (fortan: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 1. Februar 2021 Be-

rufung erheben mit folgenden Anträgen: 

 « 1. Ziff. 1 Abs. 1 bis 3 sowie Ziff. 2 und 3 des Urteils des Kantonsgerichts Nidwalden vom 10. Dezember 2020 
(ZK 18 36) seien aufzuheben.  

  2. Es sei die Klage des Berufungsbeklagten vom 10. August 2018 vollständig abzuweisen.  

  3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten. » 
 

3│39 

D.  

Der Berufungsbeklagte schloss in seiner Berufungsantwort vom 13. bzw. 19. März 2021 auf 

Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs-

klägerin.  

 

E.  

Es wurde kein zweiter Rechtsschriftenwechsel durchgeführt. Die vorinstanzlichen Akten wur-

den praxisgemäss beigezogen. Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorlie-

gende Streitsache anlässlich ihrer Sitzung vom 24. Juni 2021 abschliessend beraten und be-

urteilt. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in 

den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

Erwägungen: 

1.  

Angefochten ist das Urteil ZK 18 36 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-

gericht, vom 10. Dezember 2020 betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag. Gegen erstinstanz-

liche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, so-

fern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10‘000.– 

beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Das Streitwerterfordernis ist in vorliegendem 

Fall unbestrittenermassen erfüllt, womit die Berufung zulässig ist. Zuständig für die Beurteilung 

der Berufung ist die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden, welche in Fünferbesetzung 

entscheidet (Art. 27 i.V.m. Art. 22 Ziff. 3 GerG [NG 261.1]). Die übrigen Prozessvoraussetzun-

gen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist 

demnach einzutreten.  

 

2.  

2.1 

Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine 

umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition in 

rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In der schriftlichen Berufungs-

begründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche 

4│39 

Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der 

genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Dazu hat sich der Beru-

fungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels 

genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend ge-

machte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften 

oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1). 

Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden 

Weise beanstandet wird, braucht von der Berufungsinstanz nicht überprüft zu werden; diese 

hat sich vielmehr – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-

lung der in der schriftlichen Begründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken 

(BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). 

 

2.2 

Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraussetzungen von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Demnach sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu 

berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer 

sich auf sog. unechte Noven beruft, d.h. solche, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen 

Hauptverhandlung entstanden waren, hat in der Berufung die Gründe detailliert darzulegen, 

weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz in den Prozess 

hat einbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1 m.H.). Grund für dieses Novenrecht ist die Idee 

der ZPO, dass alle Tatsachen und Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen sind 

und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. 

Das Berufungsverfahren dient nämlich nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Ver-

fahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte 

konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m.H.). 

 

2.3 

Das vorliegende (ordentliche) Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit zum Gegen-

stand, deren Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt. Es gelten somit die Verhandlungsmaxime ge-

mäss Art. 55 Abs. 1 ZPO sowie die allgemeine gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO. Die 

erweiterte Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO und der soziale Untersuchungsgrundsatz 

nach Art. 247 Abs. 2 ZPO gelangen hingegen nicht zur Anwendung.  

5│39 

2.4 

Mit der Vorinstanz ist an dieser Stelle festzuhalten, dass das vorliegend zu beurteilende Ar-

beitsverhältnis zwischen den Parteien dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes, 

Ausgabe 2012 (fortan L-GAV), untersteht. Nebst den vertraglichen Abmachungen sind somit 

auch die Bestimmungen des L-GAV und ergänzend die arbeitsvertraglichen Bestimmungen 

im Sinne von Art. 319 ff. OR zu beachten.  

 

3. 

3.1 

Der Berufungsbeklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren diverse arbeitsrechtliche Forderun-

gen gegen seine ehemalige Arbeitgeberin geltend gemacht und einen Betrag von total 

Fr. 48'126.35 zzgl. Zins eingeklagt. 

Die Vorinstanz hat seine Klage mit Urteil vom 10. Dezember 2020 teilweise gutgeheissen und 

ihm gesamthaft Fr. 44'171.60 (brutto) zzgl. Zins zu 5% seit 27. Mai 2018 zugesprochen. Sie 

erachtete namentlich die eingeklagte Lohnforderung in Höhe von Fr. 22‘540.40, eine Entschä-

digung aus nicht bezogenen Ferien- und Feiertagen im Umfang von Fr. 5‘461.40 sowie eine 

Entschädigung für geleistete Überstunden im Betrag von Fr. 6‘853.10 als ausgewiesen. Zu-

dem sprach sie ihm gestützt auf Art. 337c Abs. 1 sowie Abs. 3 OR eine Entschädigung von 

jeweils Fr. 4‘658.35 zu. Die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Verrechnungsforde-

rung verneinte die Vorinstanz hingegen. 

 

3.2 

Der Berufungsbeklagte hat das Urteil vom 10. Dezember 2020 nicht in Frage gestellt, sondern 

bloss die Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt. Die 

Abweisung der Klage im Umfang des eingeklagten Mehrbetrages (Dispositivziffer 1 Absatz 4 

des vorinstanzlichen Urteils) blieb demnach unangefochten und ist mit Eingang der Berufungs-

antwort in Rechtskraft erwachsen (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 

ZPO-Komm., 3. Aufl. 2016, N 16 ff. zu Art. 313 ZPO). Dies ist vorzumerken.  

 

3.3 

Ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden die dem Berufungs-

beklagten zugesprochene Lohnforderung in Höhe von Fr. 22'540.40 sowie die zugesprochene 

Entschädigung aus nicht bezogenen Ferientagen für das Jahr 2017 und 2018 im Umfang von 

Fr. 4'953.40. Diese Forderungen werden von der Berufungsklägerin nicht bestritten und gelten 

demnach als anerkannt. Darauf ist nachfolgend nicht mehr einzugehen.  

6│39 

4. 

4.1 

Die Vorinstanz hat dem Berufungsbeklagten unter dem Titel «Ferienlohn und Feiertage 2017 

bis 2018» insgesamt Fr. 5'461.40 zugesprochen. Dieser Betrag setzt sich aus der Entschädi-

gung für nicht bezogene Ferientage im Umfang von Fr. 4‘953.40 sowie der Entschädigung für 

nicht bezogene Feiertage in Höhe von Fr. 508.– zusammen. Die Berufungsklägerin anerkennt, 

wie erwähnt, eine Entschädigung aus nicht bezogenen Ferientagen im Umfang von 

Fr. 4'953.40. Sie bestreitet jedoch den darüber hinausgehenden Betrag von Fr. 508.–, welcher 

dem Berufungsbeklagten für nicht bezogene Feiertage zugesprochen wurde. Der Berufungs-

beklagte hält an diesem Anspruch fest.  

 

4.2 

Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Berufungsbeklagte habe einen arbeits- und ge-

samtarbeitsvertraglichen Anspruch auf 5 Wochen Ferien pro Jahr (35 Ferientage pro Jahr bzw. 

2.92 Kalendertage pro Monat) und 6 bezahlte Feiertage pro Kalenderjahr bzw. 0.5 Tage pro 

Monat (Art. 17 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 L-GAV). Aus der von ihm eingereichten Stundener-

fassung gehe für die Jahre 2017 und 2018 ein Urlaubsanspruch von jeweils 41 Tagen hervor. 

Dies stimme mit den 35 Ferientagen pro Jahr zuzüglich der arbeitsvertraglich vereinbarten 

6 bezahlten Feiertage überein. 

Anlässlich seiner Parteibefragung habe der Berufungsbeklagte ausgesagt, die eingeklagte Fe-

rienlohnforderung in Höhe von Fr. 6'133.20 ausgehend von einem Ferienanspruch von 42 Ta-

gen berechnet zu haben. Im Jahr 2018 habe er an einem Feiertag weder frei gehabt noch 

habe er einen Feiertag durch einen zusätzlichen Ruhetag bezogen. Nachdem der nicht an-

waltlich vertretene Berufungsbeklagte eine Ferienlohnforderung von total Fr. 6'133.20 geltend 

mache, dieser Betrag vom Ferienlohn nicht gedeckt werden könne und zudem ein Anspruch 

auf Bezahlung der Feiertage bestehe, habe ihm die Berufungsklägerin auch dafür einen Teil-

betrag zu vergüten. Für die Monate Januar bis Mai 2018 habe der Berufungsbeklagte An-

spruch auf 2.4 bezahlte Feiertage. Bei einem Ansatz von Fr. 211.70 (Fr. 4'658.35 / 22; Art. 18 

Abs. 4 L-GAV) für die zu vergütenden Feiertage ergebe sich eine Entschädigung von Fr. 508.– 

(2.4 x Fr. 211.70) für nicht bezogene Feiertage, welche ihm die Berufungsklägerin zu bezahlen 

habe. 

  

7│39 

4.3 

Die Berufungsklägerin bringt zunächst vor, die Parteibefragung des Berufungsbeklagten sei 

mangels entsprechenden Antrags als Beweis nicht zulässig. Er habe ausserdem keine einzige 

Behauptung getätigt, welche mit der Parteibefragung hätte bewiesen werden können.  

Wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt, stellt die Parteibefragung ein Beweismittel dar 

(Art. 191 ZPO) und bedarf bei Geltung der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) grund-

sätzlich eines Antrags. Im Weiteren trifft es zu, dass der Berufungsbeklagte im vorinstanzli-

chen Verfahren keinen Antrag auf Parteibefragung gestellt hat, während die Berufungsklägerin 

ihre eigene Parteibefragung beantragt hat. Die Aussage einer Partei ist ohne die Aussage der 

anderen allerdings nur schwer zu bewerten und gibt selten ein vollständiges Bild ab. Kommt 

hinzu, dass das Fairnessprinzip (Art. 29 Abs. 1 BV) die Waffengleichheit der Parteien mitum-

fasst (vgl. WEIBEL/WALZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl. 

2016, N. 10 zu Art. 191 ZPO), wobei in diesem Zusammenhang insbesondere zu berücksich-

tigen ist, dass die Berufungsklägerin – anders als der Berufungsbeklagte – während des ge-

samten vorinstanzlichen Verfahrens anwaltlich vertreten war. Vor diesem Hintergrund hat die 

Vorinstanz folglich zu Recht von Amtes wegen eine Parteibefragung beider Parteien durchge-

führt, auch wenn nur die Berufungsklägerin eine solche beantragt hat. Die Parteibefragung 

beider Parteien ist demnach als Beweis zulässig.  

 

4.4 

4.4.1 

Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, die Vorinstanz sei mit der zusätzlich zugespro-

chenen Feiertagsentschädigung von Fr. 508.– über den vom Berufungsbeklagten behaupte-

ten und bewiesenen Sachverhalt hinausgegangen und habe damit sowohl die Verhandlungs-

maxime nach Art. 55 ZPO als auch die Dispositionsmaxime nach Art. 58 ZPO verletzt. Der 

Berufungsbeklagte habe eine Feiertagsentschädigung nämlich weder substantiiert behauptet 

noch sei eine solche aus den eingereichten Beilagen ersichtlich. Auch die richterliche Frage-

pflicht dürfe nicht dazu dienen, vom Berufungsbeklagten gar nicht Behauptetes zu erforschen. 

Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz den Berufungsbeklagten anlässlich seiner Parteibe-

fragung gefragt, wie er den Ferienlohn berechnet habe. Damit sei ihm in unzulässiger Weise 

ermöglicht worden, seine Forderung noch näher zu substantiieren. Mangels genügender Be-

hauptung hätte dem Berufungsbeklagten aber nicht mehr zugesprochen werden dürfen, als 

von ihr unbestritten geblieben sei. Nachdem die Ausführungen zur Feiertagsentschädigung 

erst im erstinstanzlichen Urteil ergangen seien, sei sie ferner in unzulässiger Weise auf das 

Rechtsmittelverfahren verwiesen worden. Davor habe sie gar nie die Möglichkeit gehabt, sich 

8│39 

zu einer angeblichen Feiertagsentschädigung zu äussern, habe doch hierfür mangels Behaup-

tung gar kein Anlass bestanden. Aus den eingereichten Unterlagen sei im Übrigen ersichtlich, 

dass der Berufungsbeklagte am 1. April 2018 (Ostermontag) sowie am 21. Mai 2018 (Pfingst-

montag) frei gehabt habe. Damit habe er im Jahre 2018 mindestens zwei Feiertage bereits 

bezogen, womit eine Entschädigung auch aus diesem Grund entfalle. Die gegenteiligen Aus-

führungen des Berufungsbeklagten in seiner Parteibefragung seien demnach nicht nur ausser 

Acht zu lassen, sondern auch unzutreffend. 

 

4.4.2 

Das vorliegende Verfahren untersteht der Dispositions- und Verhandlungsmaxime. Nach 

Art. 58 Abs. 1 ZPO darf das Gericht einer Partei in Anwendung der Dispositionsmaxime nicht 

mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei 

anerkannt hat. Im Rahmen der Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht die Tat-

sachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben 

(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten, um 

der Behauptungslast Genüge zu tun. Es ist ausreichend, wenn die Tatsachen, welche unter 

die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des 

Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. 

Immerhin muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes 

Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136 III 322 

E. 3.4.2; Urteile des BGer 5A_780/2019 und 5A_842/2019 vom 31. August 2020 E. 7.4; je 

m.w.H.). Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungs-

belasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiie-

rungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-

chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder 

dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 

E. 2b m.H.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). 

Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad 

an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sach-

verhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser 

einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind 

die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforde-

rungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen 

nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten 

9│39 

und konkreten gegnerischen Behauptung in Frage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit 

Hinweisen).  

Die Verhandlungsmaxime wird durch die richterliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO gemildert. 

Demnach gibt das Gericht einer Partei bei unklaren, widersprüchlichen, unbestimmten oder 

offensichtlich unvollständigen Vorbringen durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klar-

stellung und Ergänzung. Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, dass eine Partei nicht 

wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem das Gericht bei klaren Mängeln 

der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Mit anderen Worten soll der Richter den Parteien 

durch entsprechende Fragen dazu verhelfen, ihr Klagefundament bzw. das Fundament der 

Bestreitung vorzutragen und ihre Vorträge entsprechend in die richtigen Bahnen zu lenken. Es 

geht somit in erster Linie um die Aufklärung des Prozessstoffes, die Vervollständigung unge-

nügender Behauptung und Substantiierung oder auch um die Klärung des Parteiwillens 

(GEHRI, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 56 ZPO). Die Fragepflicht des 

Gerichts besteht allerdings nur dann, wenn überhaupt ein im Sinne von Art. 56 ZPO mangel-

haftes Vorbringen einer Partei vorliegt. Vorausgesetzt wird folglich, dass ein bestimmter Sach-

verhalt zumindest andeutungsweise behauptet wird, aber noch gewisser Vervollständigung 

bedarf (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 56 ZPO; SUTTER-SOMM/GRIEDER, in: Sutter-Somm / 

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl. 2016, N. 19, N. 28 ff. zu Art. 56 ZPO). 

 

4.4.3 

Der Berufungsbeklagte hat gegenüber der Berufungsklägerin eine Ferienlohnforderung in 

Höhe von Fr. 6'133.20 geltend gemacht. Wie dieser Betrag berechnet wurde bzw. wie sich 

dieser genau zusammensetzte, hat der Berufungsbeklagte weder in seiner Klage noch in sei-

ner Replik näher dargelegt. Der Berufungsklägerin ist daher insofern zuzustimmen, als der 

Berufungsbeklagte den behaupteten Anspruch im Rahmen seiner Eingaben nicht hinreichend 

substantiiert hat. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass es sich bei den Eingaben des Beru-

fungsbeklagten um Laieneingaben handelt, die ohne anwaltliche Unterstützung zustande ge-

kommen sind. Aus seinen Eingaben ergibt sich aber dennoch klar, dass er die geltend ge-

machte Forderung auf nicht bezogene Ferientage stützt. Mithin hat der Berufungsbeklagte zu-

mindest die Grundzüge seiner Ferienlohnforderung hinreichend behauptet und damit – soweit 

es ihm als Laie möglich war – einen bestimmten Sachverhalt vorgetragen, welcher in gewissen 

Richtungen offensichtlich aber noch der Vervollständigung bedurfte. Unter diesen Umständen 

hat die Vorinstanz ihre Fragepflicht zu Recht ausgeübt und dem Berufungsbeklagten in der 

Hauptverhandlung durch entsprechende Fragen Gelegenheit gegeben, seine ungenügenden 

Vorbringen zur Ferienlohnforderung klarzustellen und zu ergänzen. Dies umso mehr als die 

10│39 

Berufungsklägerin – im Gegensatz zum Berufungsbeklagten – während des gesamten vor-

instanzlichen Verfahrens anwaltlich vertreten war. Die Ausübung der richterlichen Fragepflicht 

war damit insbesondere auch im Hinblick auf die Wiederherstellung einer gewissen Waffen-

gleichheit gerechtfertigt und geboten (vgl. SUTTER-SOMM/GRIEDER, a.a.O., N. 39 zu Art. 56 

ZPO). 

 

4.4.4 

Die Berufungsklägerin lässt sodann ausser Acht, dass ungenügend substantiierte Behauptun-

gen mangelhafte Vorbringen im Sinne von Art. 56 ZPO darstellen und damit auch unter der 

Geltung der Verhandlungsmaxime Anlass zur Ausübung der richterlichen Fragepflicht geben 

können. Diesfalls hat das Gericht seine Fragepflicht mittels Substantiierungshinweisen auszu-

üben, indem es die betroffene Partei auf mangelhafte Vorbringen hinweist und ihr im Rahmen 

seiner Fragepflicht dazu verhilft, selbst die relevanten Tatsachen vorzubringen und entspre-

chende Beweismittel zu nennen (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 56 ZPO; SUTTER-SOMM / 

GRIEDER, a.a.O., N. 19, N. 28 ff. zu Art. 56 ZPO). Dies hat die Vorinstanz vorliegend getan, 

indem sie den Berufungsbeklagten anlässlich der Hauptverhandlung danach gefragt hat, wie 

er seinen Ferienlohn berechnet habe und von wie vielen Ferientagen pro Jahr er dabei aus-

gegangen sei. Der Berufungsbeklagte erläuterte darauf hin, er sei bei seiner Berechnung von 

insgesamt 42 Ferien- und Feiertagen ausgegangen. Er habe nie einen Unterschied zwischen 

Ferien- und Feiertagen gemacht (vgl. vi-act. 6, Parteibefragungsprotokoll des Klägers/Beru-

fungsbeklagten [fortan: PBK] dep. 4, 8). Erst nachdem der Berufungsbeklagte selbst die Fei-

ertage erwähnt hat, fragte ihn die Vorinstanz in Ausübung ihrer Fragepflicht nach dem Bezug 

allfälliger Feiertage bzw. deren Kompensation durch einen zusätzlichen Ruhetag. Der Beru-

fungsbeklagte antwortete, er habe im Jahr 2018 an einem Feiertag weder frei gehabt noch 

habe er einen Feiertag durch einen zusätzlichen Ruhetag bezogen (vi-act. 6, PBK dep. 7 f.). 

Die Fragen der Vorinstanz dienten folglich weder dazu, fehlende Behauptungen zu erforschen 

noch hat die Vorinstanz damit den Sachverhalt von sich aus ergänzt. Mit der offen formulierten, 

aber gezielten Frage nach der Berechnung der Ferienlohnforderung hat die Vorinstanz den 

Berufungsbeklagten lediglich auf die offensichtliche Mangelhaftigkeit seiner diesbezüglichen 

Vorbringen hingewiesen und ihm dadurch Gelegenheit gegeben, seine bisherigen Behauptun-

gen selbst zu vervollständigen bzw. zu substantiieren. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4.4.2), 

entspricht dieses Vorgehen gerade dem Zweck der richterlichen Fragepflicht nach Art. 56 

ZPO. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagte folglich den 

Sachverhalt, aus welchem er seinen Anspruch ableitet, namentlich aus nicht bezogenen Fe-

rien- und Feiertagen, hinreichend behauptet. Angesichts dieser Tatsachenbehauptungen hat 

11│39 

die Vorinstanz zu Recht in Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) einen Entschä-

digungsanspruch des Berufungsbeklagten aufgrund nicht bezogener Feiertage geprüft. Folge-

richtig hat sie die Feiertagsentschädigung sodann gestützt auf die anwendbaren Bestimmun-

gen des Gesamtarbeitsvertrages berechnet und dem Berufungsbeklagten so eine Entschädi-

gung von Fr. 508.– für nicht bezogene Feiertage im Jahr 2018 zugesprochen. Dieses Vorge-

hen war zulässig und ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes 

liegt nicht vor. 

 

4.4.5 

Soweit die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, sie habe vor Vorinstanz nie 

die Möglichkeit gehabt, sich zur Feiertagsentschädigung zu äussern, kann ihr ebenfalls nicht 

gefolgt werden. Wie vorstehend ausgeführt, hat der Berufungsbeklagte den Sachverhalt zur 

Feiertagsentschädigung anlässlich der Hauptverhandlung hinreichend behauptet. Die Beru-

fungsklägerin wurde im Rahmen ihrer Parteibefragung vor Vorinstanz sodann ausdrücklich 

darauf angesprochen. Die Berufungsklägerin führte dazu lediglich aus, sie wisse nicht, ob der 

Kläger bzw. Berufungsbeklagte Feiertage bezogen habe, sie müsse dies nachschauen (vgl. 

vi-act. 6 Parteibefragungsprotokoll der Beklagten/Berufungsklägerin [fortan: PBB] dep. 4 f.). 

Weitere Ausführungen dazu erfolgten nicht. Unter den gegebenen Umständen hätte der an-

waltlich vertretenen Berufungsklägerin jedoch bewusst sein müssen, dass die vom Berufungs-

beklagten konkret geäusserten Behauptungen zur Feiertagsentschädigung eine substantiierte 

Bestreitung ihrerseits erforderten. Dennoch blieben die diesbezüglichen Vorbringen des Beru-

fungsbeklagten auch im nachfolgenden Plädoyer der Berufungsklägerin unbestritten. Die Vo-

rinstanz durfte ihrem Urteil die unbestritten gebliebenen Tatsachenbehauptungen des Beru-

fungsbeklagten ohne Weiteres zugrunde legen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO; SUTTER-SOMM / 

SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl. 2016, N. 27 zu 

Art. 55 ZPO). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wie sie die Berufungsklägerin sinnge-

mäss geltend macht, liegt nicht vor. 

 

4.4.6 

Bei der Behauptung der Berufungsklägerin, der Berufungsbeklagte habe im Jahr 2018 bereits 

zwei Feiertage bezogen, handelt es sich ferner um eine erstmals im Berufungsverfahren vor-

gebrachte Behauptung (sog. Novum). Die Zulassung von Noven im Berufungsverfahren ist, 

wie ausgeführt (vgl. E. 2.2), nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Dass die Vo-

raussetzungen im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorliegend erfüllt wären, wird von der Beru-

12│39 

fungsklägerin weder behauptet noch belegt. Jedenfalls lässt sich eine Kompensation der Frei-

tage durch zusätzliche Ruhetage, wie die Berufungsklägerin erstmals im Berufungsverfahren 

dartun will, gestützt auf die vorinstanzlichen Akten und insbesondere die vorinstanzlichen Par-

teivorbringen anlässlich der Verhandlung vom 10. Dezember 2020 nicht erstellen. Auch wurde 

die vom Berufungsbeklagten konkret geäusserte Tatsachenbehauptung, wonach er im Jahr 

2018 keine Feiertage bezogen und auch keinen zusätzlichen Ruhetag als Kompensation er-

halten habe, von der Berufungsklägerin zu keinem Zeitpunkt überhaupt in Frage gestellt. Dies, 

obwohl die Berufungsklägerin in ihrer Befragung vor Vorinstanz ausdrücklich darauf angespro-

chen wurde. Die Berufungsklägerin führte dazu lediglich aus, sie wisse nicht, ob der Kläger 

bzw. Berufungsbeklagte Feiertage bezogen habe, sie müsse dies nachschauen (vgl. vi-act. 6, 

PBB dep. 4 f.). Die Berufungsklägerin hätte folglich spätestens zu diesem Zeitpunkt die Mög-

lichkeit gehabt, sich zum Bezug der Feiertage durch den Berufungsbeklagten zu äussern. Sie 

verzichtete jedoch auf weitergehende Ausführungen dazu. Die Voraussetzung gemäss 

Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO ist demnach nicht erfüllt, womit die von der Berufungsklägerin in 

vorliegendem Berufungsverfahren neu vorgebrachte Tatsachenbehauptung nicht mehr be-

rücksichtigt werden kann.  

 

4.5 

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte alle tatsächlichen Anspruchsvo-

raussetzungen für die Zusprechung einer Feiertagsentschädigung hinreichend behauptet hat 

und diese von der Berufungsklägerin unbestritten geblieben sind. Die Vorinstanz hat dem Be-

rufungsbeklagten in Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) folglich zu Recht eine 

Feiertagsentschädigung in Höhe von Fr. 508.– zugesprochen. Da die Vorinstanz dem Beru-

fungsbeklagten damit im Ergebnis weder mehr noch etwas anderes zugesprochen hat, als er 

verlangt hat, liegt auch keine Verletzung des Dispositionsgrundsatzes gemäss Art. 58 Abs. 1 

ZPO vor. Ebenso ist gestützt auf die vorstehenden Erwägungen eine unrichtige Rechtsanwen-

dung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes zu verneinen. Die diesbezüglichen 

Rügen der Berufungsklägerin erweisen sich allesamt als unbegründet.  

 

5. 

5.1 

Streitig und zu prüfen ist im Weiteren, ob die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten zu Recht 

eine Entschädigung von Fr. 6'853.10 für geleistete Überstunden in den Jahren 2017 und 2018 

13│39 

zugesprochen hat. Die Vorinstanz stützte sich dabei insbesondere auf die Aussagen der Par-

teien anlässlich ihrer Parteibefragung (vi-act. 6) sowie auf die Arbeitszeiterfassung des Beru-

fungsbeklagten (vi-act. 2, KB 11). 

 

5.2 

Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufung im Wesentlichen vor, der Berufungsbeklagte 

habe die geltend gemachte Überstundenentschädigung in seinen Eingaben nicht genügend 

substantiiert. Er habe sich weder zur Höhe der angeblich geleisteten Überstunden geäussert 

noch deren Anordnung oder betriebliche Notwendigkeit behauptet. Das Tatsachenfundament 

sei jedoch in den Rechtsschriften zu substantiieren. Nur was die Parteien in ihren Schriften 

ausführen, gehöre zum Behauptungsfundament. Blosse Verweise auf Beilagen seien ungenü-

gend. Dies könne auch nicht im Rahmen einer Parteibefragung nachgeholt werden. Ohnehin 

sei die Parteibefragung des Berufungsbeklagten mangels entsprechenden Antrags als Be-

weismittel nicht zulässig. Die vom Berufungsbeklagten eingereichten Stundenblätter seien zu-

dem von diesem manipuliert worden. Indem sich die Vorinstanz auf eine vom Berufungsbe-

klagten nicht einmal beantragte Parteibefragung stütze und Aktoren behandle, die vom Beru-

fungsbeklagten zuvor im Verfahren noch nicht einmal thematisiert worden seien, verletze sie 

die Verhandlungsmaxime und stelle den Sachverhalt unrichtig fest. Indem die Vorinstanz zu-

dem Tatsachenbehauptungen aufstelle, welche eigentlich der Berufungsbeklagte hätte be-

haupten müssen und auf welche die Berufungsklägerin im Rahmen ihrer Rechtsschriften hätte 

replizieren können, sei der Berufungsklägerin ferner der Anspruch auf eine zweite, unbe-

schränkte Äusserungsmöglichkeit genommen worden. Auch sei ihr dadurch verunmöglicht 

worden, weitere, entkräftende Beweismittel einzureichen. Die Berufungsklägerin habe die be-

hauptete Forderung im Rahmen des ihr Möglichen bestritten. Ohne genügende Substantiie-

rung der Forderung sei eine weitergehende, substantiierte Bestreitung jedoch weder möglich 

noch erforderlich gewesen. 

 

5.3 

Vorab ist mit Verweis auf E. 4.3 vorstehend festzuhalten, dass die Parteibefragung des Beru-

fungsbeklagten als Beweismittel zulässig ist. Die Vorinstanz hat unter den gegebenen Um-

ständen zu Recht von Amtes wegen eine Parteibefragung beider Parteien angeordnet, auch 

wenn nur die Berufungsklägerin eine solche beantragt hat. Weiterungen dazu erübrigen sich.  

  

14│39 

5.4 

Hinsichtlich der massgebenden rechtlichen Grundlagen zur Verhandlungsmaxime nach 

Art. 55 Abs. 1 ZPO kann auf E. 4.4.2 vorstehend verwiesen werden. 

Der Berufungsbeklagte hat in seiner Klage vom 6. August 2018 eine Gesamtforderung von 

Fr. 48'126.35 gegenüber der Berufungsklägerin geltend gemacht. Wie der Berufungsbeklagte 

zutreffend vorbringt, hat er die eingeklagte Forderung im Rahmen seiner Klageschrift dahin-

gehend spezifiziert, dass ein Teil dieser Forderung auf einer Entschädigung aus geleisteten 

Überstunden gründet. Die erforderlichen Beweismittel in Form von Arbeitsplänen und Stun-

denrapporten hat er der Klage beigelegt und eingereicht (vi-act. 2, KB 10 und 11). Mithin hat 

der Berufungsbeklagte zumindest die Grundzüge der geltend gemachten Überstundenent-

schädigung – soweit es ihm als Laie möglich war – hinreichend behauptet. Da die diesbezüg-

lichen Vorbringen jedoch offensichtlich unvollständig waren und diese Unvollständigkeit Aus-

wirkungen auf die materiell-rechtliche Beurteilung des Streitgegenstandes hatte, sah sich die 

Vorinstanz im Rahmen ihrer Fragepflicht zu Recht veranlasst, dem Berufungsbeklagten durch 

entsprechende Fragen Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (vgl. SUTTER-SOMM/GRIEDER, 

a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 56 ZPO). Die Ausübung der richterlichen Fragepflicht war vorliegend 

insbesondere auch im Hinblick auf die Wiederherstellung einer gewissen Waffengleichheit ge-

boten. Im Gegensatz zur Berufungsklägerin war der Berufungsbeklagte nämlich nicht anwalt-

lich vertreten und als Laie offensichtlich nicht in der Lage, die erforderlichen Behauptungen 

aufzustellen (vgl. LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 

3. Aufl. 2016, N. 44 zu Art. 221 ZPO). Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz dem Beru-

fungsbeklagten in zulässiger Weise im Rahmen ihrer Fragepflicht eine Hilfestellung geboten 

und mit entsprechenden Fragen darauf hingewirkt, dass dieser die relevanten Tatsachenbe-

hauptungen selbst vortrug und die Beweismittel nannte. Anlässlich der Parteibefragung konnte 

der Berufungsbeklagte so seine Vorbringen zur Überstundenentschädigung rechtsgenüglich 

substantiieren und sich sowohl zur Höhe der geleisteten Überstunden als auch zu deren An-

ordnung und betrieblichen Notwendigkeit äussern (vi-act. 6, PBK dep. 9-25). Die gestützt auf 

die gerichtliche Fragepflicht vorgenommenen Präzisierungen durch den Berufungsbeklagten 

durfte die Vorinstanz in ihrem Urteil berücksichtigen. Eine Verletzung der Verhandlungsma-

xime ist nach dem Gesagten nicht auszumachen.  

 

5.5 

Die Berufungsklägerin rügt sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie bringt 

vor, durch das Vorgehen der Vorinstanz sei ihr der Anspruch auf eine zweite, unbeschränkte 

Äusserungsmöglichkeit genommen worden. Zudem sei es ihr verunmöglicht worden, weitere 

15│39 

entkräftende Beweismittel einzureichen. Sie habe die behauptete Forderung im Rahmen des 

ihr Möglichen bestritten. Eine weitergehende, substantiierte Bestreitung sei ohne genügende 

Substantiierung der Forderung jedenfalls weder möglich noch erforderlich gewesen.  

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt, konnte der Berufungsbe-

klagte seine Vorbringen zur geltend gemachten Überstundenentschädigung anlässlich der 

Parteibefragung rechtsgenüglich substantiieren und sich sowohl zur Höhe der geleisteten 

Überstunden als auch zu deren Anordnung und betrieblichen Notwendigkeit äussern (vi-act. 6, 

PBK dep. 9-25). Er hat dabei sämtliche rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen vorge-

bracht und die eingereichten Beweismittel erläutert. Der anwaltlich vertretenen Berufungsklä-

gerin hätte unter diesen Umständen bewusst sein müssen, dass die gestützt auf die gerichtli-

che Fragepflicht vorgenommenen Präzisierungen durch den Berufungsbeklagten vom Gericht 

im Rahmen des Urteils berücksichtigt werden würden. Die Berufungsklägerin hatte denn auch 

genügend Möglichkeiten sich dazu zu äussern und auch weitere Beweismittel einzureichen. 

So wurde sie durch die Vorinstanz, auch unter Vorhalt der Arbeitszeiterfassung des Berufungs-

beklagten, einlässlich zu dessen Vorbringen befragt (vgl. vi-act. 6, PBB dep. 6-21). Sie hatte 

auch im Rahmen des nachfolgenden Plädoyers hinreichend Gelegenheit, sich unbeschränkt 

zu äussern. Sämtliche Aussagen der Parteien hat die Vorinstanz sodann in zulässiger Weise 

im angefochtenen Urteil gewürdigt und berücksichtigt (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.3.1-

5.3.2). Das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin wurde nicht verletzt. 

 

5.6 

5.6.1 

Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Arbeitszeiterfassung des Berufungsbeklagten 

könne nicht als Beweis für die Leistung von Überstunden gelten, da er die entsprechenden 

Stundenblätter selbst ausgefüllt und zu seinen Gunsten manipuliert habe. Der Berufungsbe-

klagte habe weder Überstunden geleistet noch seien solche angeordnet oder betrieblich not-

wendig gewesen. Sie habe jedenfalls keine Kenntnis von der Leistung von Überstunden ge-

habt. Der Berufungsbeklagte habe in der Parteibefragung gar eingeräumt, die Arbeitgeberin 

nicht darüber informiert zu haben. Sollten tatsächlich noch Überstunden aus dem Jahre 2017 

offen sein, was aber bestritten werde, seien diese ohnehin verwirkt, da der Lohn im Jahre 2017 

vorbehaltlos entgegengenommen worden sei. 

  

16│39 

5.6.2. 

Hinsichtlich der massgebenden rechtlichen Grundlagen zur Leistung von Überstunden sowie 

deren Kompensation kann vorab auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (an-

gefochtenes Urteil E. 5.3). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, trägt der Arbeitnehmer die 

Beweislast für die Leistung von Überstunden. Der Arbeitnehmer hat mithin nachzuweisen, 

dass er Überstunden geleistet hat und diese vom Arbeitgeber angeordnet oder in dessen In-

teresse bzw. betrieblich notwendig gewesen sind (BGE 129 III 171 E. 2.4). Dem Beweis der 

Anordnung von Überstunden wird gleichgesetzt, wenn die Arbeitgeberin von deren Leistung 

Kenntnis hat oder haben müsste, dagegen nicht einschreitet und sie damit genehmigt. In die-

sem Fall ist der Arbeitgeberin auch der Einwand, die Überstunden seien nicht angeordnet oder 

betriebsnotwendig gewesen, verwehrt. Ist der Arbeitgeberin die Leistung von Überstunden be-

kannt, enthebt dies den Arbeitnehmer folglich auch vom Nachweis der Notwendigkeit (Urteile 

des BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.3.3; 4A_42/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2; 

4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.2). 

Nach Art. 21 Abs. 2 L-GAV ist der Arbeitgeber für die Erfassung der geleisteten Arbeitszeit 

verantwortlich. Diese Arbeitszeiterfassung ist mindestens einmal monatlich vom Mitarbeiter zu 

unterzeichnen. Überträgt der Arbeitgeber die Erfassung der Arbeitszeit dem Mitarbeiter, ist sie 

mindestens einmal monatlich vom Arbeitgeber zu unterzeichnen. Der Arbeitgeber führt Buch 

über die effektiven Arbeits- und Ruhezeiten (Arbeitszeitkontrolle; Art. 21 Abs. 3 L-GAV). 

Kommt der Arbeitgeber seiner Buchführungspflicht nicht nach, wird eine Arbeitszeiterfassung 

oder eine Arbeitszeitkontrolle des Mitarbeiters gemäss Art. 21 Abs. 4 L-GAV im Streitfall als 

Beweismittel zugelassen. Art. 21 Abs. 4 L-GAV gewährt der Arbeitszeiterfassung bzw. -kon-

trolle des Arbeitnehmers damit einen über eine Parteibehauptung hinausgehenden Beweis-

wert, indem dem Arbeitnehmer eine Beweiserleichterung zugestanden wird, wenn der Arbeit-

geber diesem den Beweis aufgrund der unterlassenen Buchführung erschwert (Urteile des 

BGer 4P.35/2004 vom 20. April 2004 E. 3; 4C.74/2003 vom 2. Oktober 2003 E. 2.4).  

 

5.6.3 

Der Berufungsbeklagte legte als Beweismittel für die geltend gemachte Überstundenentschä-

digung die von ihm selbst erstellten Arbeitszeiterfassungen auf (vi-act. 2 KB 11). Anlässlich 

seiner Parteibefragung vor Vorinstanz führte er aus, er habe die Arbeitszeiterfassungen jeweils 

selbst ausgefüllt. Die Arbeitszeit sei zuerst vom Arbeitsplan übertragen und dann durch die 

effektive Arbeitszeit ergänzt worden. Die Arbeitszeiterfassungstabelle sei ihm von C.__, der 

Geschäftsführerin der Berufungsklägerin, zur Verfügung gestellt worden (PBK dep. 9 f.). Er 

habe die Tabelle auf dem Computer der Firma aufbewahrt und am Ende des Monats eine 

17│39 

Kopie für sich gedruckt (PBK dep. 11). Er habe dies jeweils mit C.__ kontrolliert. Sie habe die 

Tabellen anfangs noch unterschrieben. Gegen Ende 2016 habe sie mangels Unterschriften-

berechtigung dann nicht mehr unterschreiben dürfen. Danach sei die Berufungsklägerin für die 

Kontrolle zuständig gewesen (PBK dep. 12 f.). Die Überstunden habe er geleistet, da sie mit 

Arbeit überlastet gewesen seien. Es sei stets gesagt worden, er solle die Überstunden machen 

und diese würden dann kompensiert. Ein offizielles Papier, dass die Überstunden geleistet 

worden seien, habe es nicht gegeben. Auch am Ende des Monats sei keine Abrechnung mit 

den Überstunden gekommen. Hätte die Berufungsklägerin gesagt, es gehe nicht, hätte er dies 

nicht gemacht (PBK dep. 15). Die Überstunden seien nicht im Arbeitsplan gestanden, da die 

Berufungsklägerin gesagt habe, dass auf dem Arbeitsplan nicht so viele Stunden sein dürften 

(PBK dep. 17). Die Arbeitspläne seien dann jede Woche mit der effektiven Arbeitszeit ergänzt 

worden. Die Änderungen wurden dann unterschrieben. C.__ habe diese Pläne sodann der 

Berufungsklägerin zugesendet. Die Berufungsklägerin habe effektiv gewusst, wie viel Zeit ge-

arbeitet worden sei. Die Arbeit sei genug gewesen. Sie seien stets unterstützt worden, länger 

zu bleiben. Er habe jede Stunde, die er da gewesen sei, für die Berufungsklägerin gearbeitet 

(PBK dep. 20). Er habe die Berufungsklägerin nicht persönlich über die geleisteten Überstun-

den informiert (PBK dep. 21).  

 

5.6.4 

Die Berufungsklägerin brachte vor Vorinstanz im Wesentlichen vor, der Berufungsbeklagte 

habe die Arbeitszeiterfassung jeweils selbst ausgefüllt. Er habe sämtliche Zeiten an einem Tag 

eingetragen und diese zu seinen Gunsten manipuliert (PBB dep. 6 f.). Die vom Berufungsbe-

klagten aufgelegte Arbeitszeiterfassung sei komplett falsch (PBB dep. 8). Auf die Frage, wel-

che Vereinbarung mit dem Berufungsbeklagten bezüglich Einhaltung der Arbeitszeit bestan-

den habe, führte sie aus, sie habe dem Berufungsbeklagten mehrmals gesagt, er solle aufhö-

ren, noch da zu sein. Er solle früher gehen. Es sei auch so gewesen, dass der Berufungsbe-

klagte da gewesen sei, wenn wenige Leute da gewesen seien (PBB dep. 12). C.__ sei für die 

Einhaltung der Arbeitszeit zuständig gewesen und habe auch den Arbeitsplan erstellt. Sie und 

auch die Buchhaltung hätten die Arbeitszeiterfassung des Berufungsbeklagten angeschaut. 

Im Dezember 2017 habe es bereits mit Auffälligkeiten des Berufungsbeklagten angefangen 

(PBB dep. 11 f., 19). Die Arbeitszeiterfassungen seien jeweils monatlich von den Mitarbeitern 

unterzeichnet worden. Dies wisse sie von der L-GAV Prüfung her. Dies sei kontrolliert worden. 

Auf die konkrete Frage hin, ob sie vom Berufungsbeklagten gegenunterzeichnete Arbeits-

zeiterfassungen habe, antwortete sie, sie müsse dies nachschauen, sie wisse es nicht. Sie 

wisse nicht, ob die unterschriebenen Arbeitszeiterfassungen im Original noch da seien (PBB 

18│39 

dep. 13, 17). Es habe Anweisungen gegeben, in welchen dringestanden sei, dass die Arbeits-

kontrolle nach L-GAV bzw. nach Stundenplänen geführt werde. C.__ und der Berufungsbe-

klagte hätten die Möglichkeit gehabt, die Arbeitszeiten frei einzuteilen (PBB dep. 14). Sie habe 

dem Berufungsbeklagten gesagt, er solle nach Hause gehen und er solle das Arbeitspro-

gramm einhalten (PBB dep. 16). 

 

5.6.5. 

Aufgrund der Aussagen der Parteien vor Vorinstanz steht fest, dass der Berufungsbeklagte 

seine effektiven Arbeitszeiten, einschliesslich Überstunden, jeweils selbst erfasst und unter-

zeichnet hat. Die entsprechenden Arbeitszeiterfassungstabellen wurden unter anderem von 

C.__, der Geschäftsführerin der Berufungsklägerin, monatlich kontrolliert und der Berufungs-

klägerin alsdann zugestellt. Damit ist erstellt, dass die Berufungsklägerin in der Lage war, von 

den monatlichen Zeiterfassungen des Berufungsbeklagten Kenntnis zu nehmen. Zu einer dar-

über hinausgehenden Anzeige der geleisteten Überstunden war der Berufungsbeklagte hin-

gegen nicht verpflichtet. Dass der Berufungsklägerin die vom Berufungsbeklagten geleisteten 

Überstunden auch tatsächlich bekannt waren bzw. bekannt sein mussten, bestätigte sie denn 

auch anlässlich ihrer Parteibefragung. So gab sie zu Protokoll, dass es diesbezüglich auch 

bereits zum Streit mit dem Berufungsbeklagten gekommen sei. Als sie festgestellt habe, dass 

er mehr gearbeitet habe, habe sie ihm auch gesagt, er solle nach Hause gehen und das Ar-

beitsprogramm einhalten (vi-act. 6, PBB dep. 15 f.). Vor diesem Hintergrund erscheint es we-

nig glaubwürdig, wenn die Berufungsklägerin nun behauptet, der Berufungsbeklagte hätte 

keine Überstunden geleistet und sie hätte auch keine Kenntnis davon gehabt. Aufgrund des 

Gesagten steht vielmehr fest, dass sie um die geleisteten Überstunden wusste und mithin auch 

die Möglichkeit gehabt hätte, dagegen einzuschreiten, sofern sie nicht damit einverstanden 

gewesen wäre. Trotz Kenntnis der Überstundensituation ist die Berufungsklägerin jedoch nicht 

mit der notwendigen Konsequenz dagegen eingeschritten. So ergibt sich aus ihren Behaup-

tungen keine unmissverständliche und damit ausdrückliche Anordnung an den Berufungsbe-

klagten, keine Überstunden mehr zu leisten. Auch der übrigen Aktenlage sind keine Hinweise 

darauf zu entnehmen, dass die Berufungsklägerin Einwände erhoben oder Massnahmen er-

griffen hätte, um gegen die Leistung von Überstunden durch den Berufungsbeklagten zu in-

tervenieren. Solches wird von der Berufungsklägerin denn auch nicht behauptet. Sie hat die 

geleisteten Überstunden des Berufungsbeklagten vielmehr toleriert und dementsprechend ge-

nehmigt. Damit bleibt ihr auch der Einwand, die Überstunden seien nicht angeordnet oder 

betriebsnotwendig gewesen, verwehrt. Dies entbindet den Arbeitnehmer bzw. den Berufungs-

beklagten zugleich vom Nachweis der Notwendigkeit der geleisteten Überstunden (vgl. 

19│39 

E. 5.6.2). Damit steht fest, dass der Berufungsbeklagte Überstunden geleistet hat, für welche 

die Berufungsklägerin entschädigungspflichtig ist. Nachfolgend gilt es somit noch den Umfang 

der geleisteten Überstunden festzustellen. 

 

5.6.6 

Wie vorstehend ausgeführt, ist die Arbeitszeiterfassung des Arbeitnehmers gemäss Art. 21 

Abs. 4 L-GAV als Beweismittel zuzulassen, wenn der Arbeitgeber seiner Buchführungspflicht 

bezüglich Arbeits- und Ruhezeit nicht nachkommt. Vorliegend ist unbestritten, dass die Beru-

fungsklägerin ihrer Buchführungspflicht als Arbeitgeberin nicht nachgekommen ist. Auch aus 

den Akten ergibt sich kein Hinweis darauf, dass sie dieser Pflicht nachgekommen wäre. Die 

Vorinstanz erwog mit Hinweis auf Art. 21 Abs. 4 L-GAV demnach zu Recht, dass die Arbeits-

zeiterfassung des Berufungsbeklagten vorliegend als Beweismittel zu berücksichtigen ist. Im 

Rahmen ihrer Beweiswürdigung führte die Vorinstanz aus, dass der Berufungsbeklagte damit 

den Beweis über die geleisteten Überstunden im Umfang von 215.3 Stunden grundsätzlich 

erbracht habe. Sie prüfte sodann, ob die Berufungsbeklagte diesen Beweis mit ihren Vorbrin-

gen zu entkräften vermöge (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.3.2). In Bezug auf die erhobenen 

Vorwürfe, wonach die Arbeitszeiterfassung des Berufungsbeklagten falsch sei, kam die Vo-

rinstanz im Wesentlichen zum Schluss, dass die Berufungsklägerin diese Behauptungen nicht 

nachgewiesen habe. Die Berufungsklägerin habe die Arbeitszeiterfassungen monatlich zuge-

stellt erhalten. Es wäre ihr demnach ein Leichtes gewesen, die vom Berufungsbeklagten ins 

Recht gelegten Arbeitszeiterfassungen mit den ihr zugesandten Originalen zu vergleichen und 

allenfalls zu entkräften. Die Berufungsklägerin habe die Originale jedoch nicht eingereicht und 

auch keine Gründe genannt, weshalb ihr dies nicht möglich gewesen sei. Auch mit der Auflage 

des Arbeitsplanes vermöge die Berufungsklägerin keine Zweifel an der Arbeitszeiterfassung 

des Berufungsbeklagten hervorzurufen. Es sei offensichtlich, dass geleistete Überstunden ge-

rade nicht mit den Arbeitszeiten gemäss Arbeitsplan übereinstimmten. Die Berufungsklägerin 

habe ferner Buchungsauszüge ins Recht gelegt, wonach der Berufungsbeklagte nur in der 

normalen, angeordneten Zeit Buchungen vorgenommen habe. Der Berufungsbeklagte sei je-

doch nebst der festgelegten Arbeitszeit auch auf Abruf eingeteilt gewesen, weshalb an den 

aufgeschriebenen Stunden keine wirklichen Zweifel hervorgerufen werden könnten. Die Bu-

chungsnachweise könnten die Arbeitszeiterfassung des Berufungsbeklagten demnach eben-

falls nicht entkräften. Insgesamt könne festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin den 

Gegenbeweis nicht erbracht habe und mithin auf die Arbeitszeiterfassung des Berufungsbe-

klagten abzustellen sei.  

20│39 

Mit diesen entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Berufungskläge-

rin im Rahmen ihrer Berufungsschrift nicht ansatzweise auseinander. Sie legt weder dar, in-

wiefern das angefochtene Urteil als fehlerhaft zu erachten ist noch weshalb die nachvollzieh-

bare Begründung der Vorinstanz unzutreffend sein soll. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, 

ihren bereits vorinstanzlich vorgetragenen Standpunkt zu wiederholen und den Beweiswert 

der Arbeitszeiterfassung des Berufungsbeklagten pauschal zu bestreiten. Darauf ist nicht wei-

ter einzugehen. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ver-

wiesen werden.  

 

5.6.7 

Schliesslich kann der Berufungsklägerin auch insofern nicht gefolgt werden, als sie geltend 

macht, der Berufungsbeklagte habe die Überstundenentschädigung verwirkt. Das blosse Zu-

warten mit der Geltendmachung eines Anspruchs stellt gemäss bundesgerichtlicher Recht-

sprechung keinen Rechtsmissbrauch dar und eine Verwirkung wegen verzögerter Geltendma-

chung darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Eine Verwirkung wegen ver-

zögerter Geltendmachung darf insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn der Ar-

beitnehmer mit der Geltendmachung einer Entschädigung für Überstunden zuwartet, deren 

Leistung der Arbeitgeberin bekannt waren (BGE 129 III 171 E. 2.3 und 2.4). Wie den vorste-

henden Erwägungen zu entnehmen ist, steht vorliegend fest, dass der Berufungsbeklagte 

Überstunden geleistet hat und dies der Berufungsklägerin bekannt war bzw. bekannt sein 

musste. Unter diesen Umständen darf keine Verwirkung der nach Beendigung des Arbeitsver-

hältnisses geltend gemachten Überstunden angenommen werden. Dass der Berufungsbe-

klagte den Lohn vorbehaltlos entgegennahm, ändert daran nichts, zumal der Anspruch auf 

Überstundenentschädigung zwingend ist und unter das Verzichtsverbot von Art. 341 Abs. 1 

OR fällt (BGE 124 III 469 E. 3a). 

 

5.7 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte die Leistung von 215.3 Über-

stunden mit der aufgelegten Arbeitszeiterfassung zu beweisen vermochte. Die Berechnung 

der entsprechenden Entschädigung durch die Vorinstanz wurde nicht beanstandet. Die Beru-

fungsklägerin ist demnach zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine Überstundenent-

schädigung in Höhe von Fr. 6‘853.10 zu bezahlen. Die Berufung erweist sich auch in diesem 

Punkt als unbegründet.  

 

  

21│39 

6. 

Streitig und zu prüfen ist sodann, ob die Vorinstanz zu Recht einen Entschädigungsanspruch 

des Berufungsbeklagten wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung im Sinne von Art. 337c 

Abs. 1 und 3 OR bejaht hat.  

 

6.1 

6.1.1 

Die Berufungsklägerin bringt zunächst vor, der Berufungsbeklagte habe im Rahmen seiner 

Klage eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung beantragt. Sie habe bereits in 

ihrer Klageantwort festgehalten, dass es sich dabei um eine unzulässige Klageänderung 

handle, da dieser Anspruch im Schlichtungsverfahren nicht geltend gemacht worden sei. Die 

Vorinstanz nehme dieses Argument zwar auf, begründe es aber nicht weiter. Damit komme 

sie ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend nach. Die Gegenpartei habe dieser Klageände-

rung nicht zugestimmt. Ein sachlicher Zusammenhang zu den übrigen Forderungen sei eben-

falls nicht erkennbar. Der geltend gemachte Anspruch auf Entschädigung wegen missbräuch-

licher Kündigung könne daher bereits aus prozessualen Gründen nicht zugelassen werden.  

 

6.1.2 

Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (vgl. angefochtenes Urteil E. 6.2.1), liegt eine Klageän-

derung im Sinne von Art. 227 und Art. 230 ZPO vor, wenn entweder ein bis anhin geltend 

gemachter Rechtsschutzanspruch geändert oder ein neuer Rechtsschutzanspruch geltend ge-

macht wird. Der Inhalt eines Rechtsschutzanspruchs ergibt sich aus dem Klage- oder Rechts-

begehren und dem behaupteten Tatsachenfundament, auf das sich das Begehren stützt. Eine 

Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Ver-

fahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammen-

hang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 lit. a und b ZPO). 

Die Vorinstanz verneinte eine unzulässige Klageänderung (vgl. angefochtenes Urteil E. 6.2.2). 

Zur Begründung führte sie aus, dass der in der Klage vom 6. August 2018 im Gegensatz zum 

Schlichtungsgesuch vom 18. Juni 2018 geforderte Mehrbetrag wegen missbräuchlicher Kün-

digung dem Tatsachenfundament entspreche, auf das sich das Rechtsbegehren stütze. So 

würden sich sämtliche Forderungen des Berufungsbeklagten auf das Arbeitsverhältnis zwi-

schen den Parteien vor dem 26. Mai 2018 beziehen. Die Forderungen würden somit in einem 

sachlichen Zusammenhang stehen und die Forderung des Mehrbetrages sei demnach zuläs-

sig.  

22│39 

6.1.3 

Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin hat die Vorinstanz mithin sehr wohl begrün-

det, weshalb keine unzulässige Klageänderung vorliegt. Mit den entsprechenden vorinstanzli-

chen Entscheidgründen setzt sich die Berufungsklägerin jedoch nicht hinreichend auseinan-

der. Sie beschränkt sich in ihren Ausführungen lediglich darauf, ihre fehlende Zustimmung 

hervorzuheben und den sachlichen Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Forde-

rungen zu bestreiten. Konkrete Beanstandungen lassen sich der Berufungsschrift hingegen 

nicht entnehmen, weshalb auf die diesbezügliche Rüge nicht weiter einzugehen ist. 

 

6.2 

6.2.1 

Die Berufungsklägerin beanstandet sodann, die Vorinstanz habe die Dispositions- und Ver-

handlungsmaxime verletzt, indem sie dem Berufungsbeklagten eine Entschädigung aus un-

gerechtfertigter fristloser Entlassung gestützt auf Art. 337c Abs. 1 und 3 OR zugesprochen 

habe. Eine solche Entschädigung habe der Berufungsbeklagte weder in tatsächlicher noch in 

rechtlicher Hinsicht geltend gemacht. Er habe lediglich eine Entschädigung wegen miss-

bräuchlicher Kündigung gefordert und sich dabei ausdrücklich auf Art. 336 f. OR berufen. 

 

6.2.2 

Hinsichtlich der massgebenden rechtlichen Grundlagen zur Verhandlungs- und Dispositions-

maxime nach Art. 55 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 ZPO kann auf die vorstehende E. 4.4.2 verwie-

sen werden. Ergänzend ist auf den Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung gemäss 

Art. 57 ZPO hinzuweisen. Gestützt auf Art. 57 ZPO hat das Gericht bei der rechtlichen Beur-

teilung der Begehren und Einwendungen der Parteien alle in Betracht kommenden Rechtss-

ätze von Amtes wegen anzuwenden. Mithin spielt es keine Rolle, ob sich die Parteien bei der 

Begründung ihrer Begehren auf die richtigen Rechtsnormen berufen oder nicht. Das Gericht 

ist nicht an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden. Es genügt, wenn sie dem Gericht 

die massgebenden Tatbestandselemente darlegen, aus welchen sie ihren Anspruch geltend 

machen. Die rechtliche Würdigung der vorgebrachten Tatsachen obliegt alsdann dem Gericht. 

Ergeben sich aus dem Sachverhalt Anhaltspunkte, dass sich der vom Kläger geltend ge-

machte Anspruch aus einer anderen Anspruchsgrundlage als der von diesem geltend gemach-

ten ergibt, so hat das (erstinstanzliche) Gericht dies von Amtes wegen zu prüfen (vgl. SUTTER-

SOMM/SEILER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N. 17 zu 

Art. 57; GEHRI, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 57 ZPO). 

 

23│39 

6.2.3 

Der Berufungsbeklagte hat mit seiner Klage vom 6. August 2018 gestützt auf das Arbeitsver-

hältnis zwischen den Parteien eine Gesamtforderung von total Fr. 48'126.35 geltend gemacht. 

Die eingeklagte Forderung hat er im Rahmen seiner Klageschrift dahingehend spezifiziert, 

dass ein Teil dieser Forderung auf eine Entschädigung aus missbräuchlicher Kündigung ent-

fällt. Der Berufungsklägerin ist daher insofern zuzustimmen, als der Berufungsbeklagte eine 

Entschädigung auf Grundlage einer missbräuchlichen Kündigung geltend gemacht hat. Auch 

trifft es zu, dass er sich in seiner Einsprache gegen die Kündigung ausdrücklich auf Art. 336 

und Art. 336a OR berufen hat (vi-act. 2 KB 2). Wie vorstehend dargelegt, spielt es jedoch keine 

Rolle, auf welche Anspruchsgrundlage sich der Berufungsbeklagte in rechtlicher Hinsicht 

stützte. Massgebend ist der behauptete und festgestellte Lebenssachverhalt. Die rechtliche 

Würdigung dessen obliegt dem Gericht, das alle in Betracht kommenden Normen von Amtes 

wegen anzuwenden hat. In diesem Sinne ist in tatsächlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass 

der Berufungsbeklagte in seiner Klagebegründung ausführte, ihm sei am 26. Mai 2018 fristlos 

gekündigt worden, nachdem er die Berufungsklägerin zuvor zum dritten Mal wegen ausste-

hender Lohnzahlungen gemahnt habe. Nach übereinstimmenden Aussagen der Parteien er-

folgte die fristlose Kündigung zuerst mündlich und dann schriftlich (vi-act. 6 PBK dep. 31; PBB 

dep. 24). Der Berufungsbeklagte legte als Beweismittel das entsprechende Kündigungsschrei-

ben der Berufungsklägerin vom 26. Mai 2018 auf. Es trägt den Titel «Fristlose Kündigung – 

Arbeitsvertrag» (vi-act. 2 KB 3). Die Berufungsklägerin führte darin aus, dass sie das Arbeits-

verhältnis mit dem Berufungsbeklagten ausserordentlich mit sofortiger Wirkung kündige. Nach 

dem Grundsatz von Treu und Glauben sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne 

von Art. 337 OR nicht mehr zumutbar. Die Berufungsklägerin stützte die ausgesprochene frist-

lose Kündigung auf Art. 337 OR und berief sich damit selbst auf die Bestimmungen zur fristlo-

sen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses (Art. 337 ff. OR). Sie äusserte sich auch im Rahmen 

ihrer Klageantwort vom 3. Januar 2019 dazu und stellte sich auf den Standpunkt, die fristlose 

Kündigung sei gerechtfertigt gewesen. Der Berufungsbeklagte vertrat hingegen die gegentei-

lige Ansicht. Dies ergibt sich zunächst aus dem Umstand, dass er gegen die ausgesprochene 

Kündigung Einsprache erhoben hat (vi-act. 2 KB 2). Anlässlich seiner Parteibefragung vor Vo-

rinstanz sagte er zudem aus, der Berufungsklägerin mitgeteilt zu haben, dass er mit der frist-

losen Kündigung nicht einverstanden sei.  

Nach dem Gesagten ist offensichtlich, dass der Berufungsbeklagte seinen Entschädigungsan-

spruch auf den der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt stützte. Auf welche Rechtsnor-

men er sich dabei berief, ist hingegen nicht von Belang, nachdem das Gericht das Recht von 

Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO). Der Berufungsklägerin kann daher nicht gefolgt 

24│39 

werden, wenn sie vorbringt, der Berufungsbeklagte habe seine Tatsachenbehauptungen le-

diglich im Hinblick auf Art. 336 f. OR aufgestellt und die Vorinstanz hätte einen Anspruch nach 

Art. 337c OR nicht prüfen dürfen. Sie verkennt, dass das Gericht eben nicht an die Rechtsauf-

fassung der Parteien gebunden ist und den massgebenden Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht 

frei würdigen darf. Da alle erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen im Rahmen des vor-

getragenen Sachverhaltes hinreichend behauptet wurden, ist nicht zu beanstanden, dass die 

Vorinstanz den Entschädigungsanspruch des Berufungsbeklagten in Rechtsanwendung von 

Amtes wegen gestützt auf Art. 337c OR (ungerechtfertigte fristlose Entlassung) geprüft hat. 

Eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes liegt nicht vor. 

 

6.2.4 

Die Berufungsklägerin sieht eine Verletzung der Dispositionsmaxime im Sinne Art. 58 Abs. 1 

ZPO darin, dass die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten eine Entschädigung von total 

Fr. 9'316.70 wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zugesprochen hat, obwohl dieser 

nur eine Entschädigung von Fr. 6'987.25 wegen missbräuchlicher Kündigung verlangt habe.  

Wie erwähnt, hat der Berufungsbeklagte gestützt auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Par-

teien eine Gesamtforderung von total Fr. 48'126.35 geltend gemacht. Einen Teil dieser Forde-

rung leitete er aus dem der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt ab. Die Vorinstanz 

hiess diese Teilforderung sodann mit einer anderen rechtlichen Begründung als der vom Be-

rufungsbeklagten vorgebrachten gut. Dies ist mit Blick auf den Grundsatz der Rechtsanwen-

dung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) nicht zu beanstanden. Im Ergebnis sprach die Vor-

instanz dem Berufungsbeklagten gestützt auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ei-

nen Gesamtbetrag von Fr. 44‘171.60 zu. Damit wurde dem Berufungsbeklagten nicht mehr 

und auch nichts anderes zugesprochen, als er verlangt hat. Eine Verletzung der Dispositions-

maxime ist nicht auszumachen. 

 

6.2.5 

Ferner macht die Berufungsklägerin sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gel-

tend. Sie sei davon ausgegangen, dass der Berufungsbeklagte eine Entschädigung wegen 

missbräuchlicher Kündigung geltend mache und nicht eine solche aus ungerechtfertigter frist-

loser Entlassung. Sie habe auch keinen Grund gehabt, anzunehmen, dass er eine solche ver-

lange. Sie habe sich deshalb auch nicht weiter dazu geäussert. Gleichwohl habe die Vor-

instanz die fristlose Entlassung ausführlich behandelt und dem Berufungsbeklagten schliess-

lich gestützt auf Art. 337c Abs. 1 und 3 OR eine Entschädigung zugesprochen. 

25│39 

Diese Argumentation ist ebenfalls nicht stichhaltig. Das Recht auf Anhörung bezieht sich in 

erster Linie auf Tatsachen und nur ausnahmsweise auf Rechtsfragen. Nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung besteht kein Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung 

der in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso we-

nig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid 

wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, 

wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den 

sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit welchem sie unter den gegebenen 

Umständen vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5; Urteile des BGer 

1C_169/2017 vom 30. Juni 2017; E. 2.2; 4A_665/2012 vom 22. März 2013 E. 3.2.4; 

4A_35/2013 vom 15. März 2013 E. 4; 4A_165/2008 vom 11. November 2008 E. 7.1). Wie 

vorstehend dargelegt, ist bei der rechtlichen Beurteilung der geltend gemachten Entschädi-

gungsforderung von dem der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt auszugehen. Auf 

welche rechtliche Grundlage sich der Berufungsbeklagte dabei stützte, ist nicht von Belang, 

nachdem das Gericht das Recht ohnehin von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 OR). Im 

vorinstanzlichen Verfahren wurden die Umstände der fristlosen Kündigung des Berufungsbe-

klagten durch die Berufungsklägerin eingehend thematisiert. Auch hat die Vorinstanz die Par-

teien einlässlich dazu befragt. Der Berufungsklägerin war somit bekannt, dass der Berufungs-

beklagte mit der ausgesprochenen Kündigung nicht einverstanden war und er deshalb eine 

Entschädigung forderte. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen eine Entschädigung 

aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung statt aus einer missbräuchlichen Kündigung prüfte, 

kann damit keineswegs als derart unerwartet bezeichnet werden, dass die Berufungsklägerin 

vernünftigerweise nicht hätte damit rechnen müssen. Mit Blick auf die von den Parteien vor-

gebrachten Tatsachenbehauptungen erscheint dies vielmehr naheliegend. Kommt hinzu, dass 

sich die Berufungsklägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 26. Mai 2018 selbst auf die 

fristlose Auflösung eins Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 337 OR berufen hat. Sie äus-

serte sich zudem auch in ihrer Klageantwort sowie in ihrem Plädoyer ausdrücklich dazu und 

stellte sich auf den Standpunkt, die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt gewesen. Entgegen 

der Auffassung der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin kann folglich keine Rede davon 

sein, dass ein unerwarteter Rechtsstandpunkt aufgeworfen worden wäre. Sie hatte zudem 

auch hinreichend Gelegenheit sich dazu zu äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 

ist folglich zu verneinen.  

 

  

26│39 

6.2.6 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder eine Verletzung der Verhandlungs- und Dis-

positionsmaxime noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt. Die entsprechenden 

Einwände der Berufungsklägerin sind demnach unbegründet. 

 

6.3 

Umstritten ist sodann die Frage, ob die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die 

Berufungsklägerin gerechtfertigt war.  

 

6.3.1 

Hinsichtlich der allgemeinen Voraussetzungen, unter denen eine fristlose Auflösung des Ar-

beitsverhältnisses zu Recht erfolgt, kann – um Wiederholungen zu vermeiden – vorab auf die 

zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. 6.5).  

 

6.3.2 

Fest steht, dass die fristlose Entlassung des Berufungsbeklagten am 26. Mai 2018 erfolgt ist, 

wobei die Kündigung von der Berufungsklägerin zunächst mündlich ausgesprochen und so-

dann schriftlich bestätigt wurde. Im entsprechenden Kündigungsschreiben vom 26. Mai 2018 

nannte die Berufungsklägerin folgende Gründe für die fristlose Kündigung: Weitergabe von 

Geschäftsgeheimnissen; vorsätzliche Zerstörung und Sachbeschädigung, Sabotage; vorsätz-

liche Falschaussage gegenüber Arbeitskollegen und Vorgesetzten; Verstoss gegen Weisun-

gen des Arbeitgebers (Geschäftsschädigung); Beleidigung und ungebührliches Verhalten ge-

genüber Arbeitskollegen und Vorgesetzten; Urkundenfälschung und Kompetenzüberschrei-

tung (vi-act. 2 KB 3). 

Gestützt auf die Ausführungen der Parteien kam die Vorinstanz im Wesentlichen zum Schluss, 

es sei unbestritten, dass für das gesamte Jahr 2018 ein Lohnausstand zugunsten des Beru-

fungsbeklagten bestanden habe. Des Weiteren sei unbestritten, dass der Berufungsbeklagte 

das Kabel der Sicherheitskamera der Berufungsklägerin durchtrennt habe. Bezüglich des Zeit-

punkts, in welchem das Kabel durchgetrennt worden sei, stimmten die Parteienaussagen in-

soweit überein, als dies vor den Ferien des Berufungsbeklagten stattgefunden habe. Der Be-

rufungsbeklagte habe vor seinen Ferien anfangs April 2018 bis am 31. März 2018 gearbeitet. 

Folglich könne der Zeitpunkt vom 30. März 2018, wie von der Berufungsklägerin vorgebracht, 

als erstellt erachtet werden. Der Berufungsbeklagte spreche stets nur von einer Sicherheits-

kamera, deren Kabel er durchtrennt habe. Die Berufungsklägerin gehe jedoch davon aus, dass 

es vier Kameras gewesen seien. Ihrer Ansicht nach habe der Berufungsbeklagte die weiteren 

27│39 

Kabel am 13. Februar 2018 und im Mai 2018 kurz vor dem Urlaub von C.__, der Geschäfts-

führerin der Berufungsklägerin, gekappt. Ob der Berufungsbeklagte tatsächlich auch diese Ka-

bel durchtrennt habe, könne jedoch offen bleiben, denn der Vertreter der Berufungsklägerin 

habe anlässlich seiner Parteibefragung ausgeführt, er habe bereits Ende April, anfangs Mai 

2018 Kenntnis von den durchtrennten Kamerakabeln gehabt. Es sei deshalb nicht verständ-

lich, weshalb er den Berufungsbeklagten erst am 26. Mai 2018 mit der Sachbeschädigung 

konfrontiert habe. Es werde von der Berufungsklägerin denn auch nicht geltend gemacht, es 

habe kurz vor dem 26. Mai 2018 nochmals weitere Verfehlungen gegeben. Selbst wenn der 

Berufungsbeklagte vor den Ferien der Geschäftsführerin, d.h. vor dem 5. Mai 2018, nochmals 

weitere Kabel durchtrennt haben sollte, so habe die Berufungsklägerin mit dem Zuwarten von 

mindestens 21 Tagen das Recht auf die fristlose Kündigung verwirkt. Gleiches gelte auch in 

Bezug auf mögliche weitere Verfehlungen, welche die Berufungsklägerin angibt, herausgefun-

den zu haben. Diese hätten ebenfalls nicht zeitnah zum 26. Mai 2018 stattgefunden. Auch 

wenn also die Handlungen des Berufungsbeklagten einen wichtigen Grund für eine fristlose 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses dargestellt hätten, so habe die Berufungsklägerin ihr Recht 

auf fristlose Kündigung durch das übermässig lange Zuwarten verwirkt. Hätte sie ein weiteres 

Zusammenarbeiten als nicht mehr zumutbar erachtet, so hätte sie bereits bei Kenntnis der 

Sachlage, wonach der Berufungsbeklagte die Kabel durchtrennt habe, die Kündigung ausge-

sprochen. Insgesamt erachtete die Vorinstanz die fristlose Kündigung des Berufungsbeklagten 

demnach als ungerechtfertigt.  

 

6.3.3 

Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung geltend, sie habe erst am 25. Mai 2018 sichere 

Kenntnis über die erfolgte Kappung der Kamerakabel durch den Berufungsbeklagten erhalten. 

An diesem Tag habe sie eine E-Mail mit dem Bericht von D.__ erhalten, aus welchem hervor-

gehe, dass der Berufungsbeklagte für die Sachbeschädigung verantwortlich sei. Dies habe 

den Ausschlag für die fristlose Entlassung gegeben, welche am Tag danach erfolgt sei. Das 

gesamte Schadensausmass sei zu jenem Zeitpunkt aber noch nicht bekannt gewesen. We-

sentlich sei, dass sie erst am 25. Mai 2018 von der Sachbeschädigung durch den Berufungs-

beklagten erfahren und aufgrund dessen die fristlose Kündigung ausgesprochen habe. Damit 

habe sie ihr Recht zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig und gerecht-

fertigt wahrgenommen. Von einer Verwirkung könne nicht gesprochen werden. Selbst wenn 

sie bereits zuvor von den durchtrennten Kabeln gewusst hätte, habe sie erst noch die Gewiss-

heit erlangen müssen, dass der Berufungsbeklagte diese gekappt habe. Anlässlich der Partei-

28│39 

befragung habe sie ausgeführt, ohne Unterlagen nicht zu wissen, wann sie den Bericht erhal-

ten habe. Es könne damit nicht als erstellt gelten, dass sie bereits anfangs Mai/Ende April 

2018 Kenntnis hiervon gehabt habe. Mangels Bestreitung habe zuvor auch kein Grund be-

standen, näher darauf einzugehen. Ihre Ausführungen seien erst durch die Ausführungen der 

Vorinstanz notwendig geworden. 

 

6.3.4 

Die tatsächliche Behauptung, sie habe erst am 25. Mai 2018 sichere Kenntnis von der durch 

den Berufungsbeklagten erfolgten Kappung der Kamerakabel erhalten, wird von der Beru-

fungsklägerin erstmals in vorliegendem Berufungsverfahren vorgetragen. Sie reichte in diesem 

Zusammenhang zudem zwei neue Beweismittel ein, einerseits die E-Mail von D.__ vom 

25. Mai 2018 und andererseits eine Aufnahme der Vandalenschäden an der Sicherheitsanlage 

vom 24. Mai 2018. Diese im Berufungsverfahren neu vorgebrachten Tatsachen und Beweis-

mittel bestanden bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie stellen somit un-

echte Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar, womit sie im Berufungsverfahren nur noch 

berücksichtigt werden können, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutba-

rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. E. 2.2 vorstehend). 

Die Berufungsklägerin legt jedoch nicht dar, inwiefern es ihr nicht zumutbar gewesen ist, diese 

Tatsachen und Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren einzubringen. Sie macht 

lediglich geltend, sie sei erst durch das angefochtene Urteil zu diesen Ausführungen veranlasst 

worden. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Die Umstände rund um die fristlose Entlassung 

und insbesondere die durch den Berufungsbeklagten begangene Sachbeschädigung waren 

bereits vor Vorinstanz ein zentraler Streitgegenstand. Die Parteien wurden eingehend dazu 

befragt. Die Berufungsklägerin hätte somit sämtliche Vorbringen zu diesem Thema bereits zu 

diesem Zeitpunkt ins Verfahren einbringen können – und sollen, wenn sie für ihre Sachdar-

stellung nützlich gewesen wären. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass die Berufungsklä-

gerin anlässlich der Parteibefragung ausdrücklich gefragt wurde, wann sie Kenntnis von der 

Durchtrennung des Kabels der Sicherheitskamera durch den Berufungsbeklagten erhalten 

habe. Sie gab an, den entsprechenden Komplettbericht Ende April, anfangs Mai 2018 erhalten 

zu haben. Damit anerkannte sie, spätestens anfangs Mai 2018 Kenntnis von der Sachbeschä-

digung durch den Berufungsbeklagten erhalten zu haben. Diese Aussage blieb unbestritten 

und konnte damit – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin – als erstellt gelten.  

Vor diesem Hintergrund kann der Berufungsklägerin nicht gefolgt werden, wenn sie sinnge-

mäss geltend macht, sie habe sich erst durch das Urteil der Vorinstanz dazu veranlasst gese-

hen, Noven vorzubringen. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist ihr anzulasten, dass 

29│39 

sie die erst im Berufungsverfahren neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht be-

reits schon im erstinstanzlichen Verfahren eingebracht hat. Sie können in vorliegendem Beru-

fungsverfahren daher infolge Verspätung nicht mehr berücksichtigt werden und sind dement-

sprechend ausser Acht zu lassen. 

 

6.3.5 

Aufgrund des Gesagten bleibt es folglich bei der vorinstanzlichen Feststellung, wonach die 

Berufungsklägerin bereits Ende April, anfangs Mai 2018 Kenntnis von der Sachbeschädigung 

durch den Berufungsbeklagten erhalten hat, diesen aber erst am 26. Mai 2018 fristlos entliess. 

Mit der Vorinstanz ist damit festzuhalten, dass die Berufungsklägerin mit dem Zuwarten von 

mindestens 21 Tagen das Recht auf die fristlose Kündigung verwirkt hat; zumal die Berufungs-

klägerin im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nicht geltend gemacht hat, es wäre kurz vor 

dem 26. Mai 2018 zu weiteren Verfehlungen gekommen. Es wäre der Berufungsklägerin dem-

nach zuzumuten gewesen, ordentlich zu kündigen und das Arbeitsverhältnis mit dem Beru-

fungsbeklagten noch gut einen Monat aufrechtzuerhalten. Die fristlose Kündigung erfolgte so-

mit zu Unrecht.  

 

6.4 

6.4.1 

Erweist sich die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt, so hat der Arbeitnehmer Anspruch 

auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der 

ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Es handelt sich 

hierbei um einen Schadenersatzanspruch, welcher dem positiven Vertragsinteresse ent-

spricht. Der Arbeitnehmer ist also so zu stellen, wie wenn keine ausserordentliche Kündigung 

ergangen wäre (MILANI, in: Navigator-Kommentar OR, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 337c OR).  

In vorliegendem Fall beträgt die Kündigungsfrist einen Monat. Die Vorinstanz sprach dem Be-

rufungsbeklagten dementsprechend eine Entschädigung in Höhe eines Monatslohnes von 

Fr. 4‘658.35 (brutto) zu.  

 

6.4.2 

Die Berufungsklägerin macht geltend, der Arbeitnehmer habe sich anrechnen zu lassen, was 

er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart habe und was er durch anderwei-

tige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen habe. Die Vorinstanz hätte dies 

abklären müssen. Der Berufungsbeklagte habe in vorliegendem Verfahren offenzulegen, was 

30│39 

er vom 26. Mai 2018 bis 30. Juni 2018 für Einnahmen gehabt habe bzw. was er zu verdienen 

absichtlich unterlassen habe.  

Es trifft zu, dass dem Arbeitnehmer eine Schadensminderungspflicht obliegt und er sich dem-

nach anrechnen lassen muss, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart 

hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen 

hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Die Berufungsklägerin übersieht allerdings, dass die diesbezügliche 

Beweislast ihr obliegt. Es hätte demnach ihr oblegen, eine allfällige Verletzung der Schadens-

minderungspflicht durch den Berufungsbeklagten darzulegen. Da ihr der Nachweis dafür nicht 

gelingt, hat sie dementsprechend die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen.  

 

6.4.3 

Die Berufungsklägerin bringt weiter vor, für den Fall, dass eine ungerechtfertigte fristlose Kün-

digung angenommen werde, könne der Ferien- bzw. Überstundensaldo innerhalb der ordentli-

chen Kündigungsfrist bezogen werden, womit kein diesbezüglicher positiver Saldo mehr be-

stehe.  

Sofern die Berufungsklägerin damit sinngemäss vorbringt, der verbleibende Ferien- und Über-

stundensaldo des Berufungsbeklagten könne mit der hypothetischen Kündigungsfrist verrech-

net und der Anspruch damit abgegolten werden, kann ihr nicht gefolgt werden. Sie verkennt, 

dass das Arbeitsverhältnis mit der Aussprache der ausserordentlichen Kündigung per sofort 

beendet wird. Dies hat zur Folge, dass es dem Arbeitnehmer nicht mehr möglich ist, sein ver-

bleibendes Ferien- und Überstundenguthaben noch in natura zu beziehen. Den entsprechen-

den Ferien- und Überstundensaldo hat die Berufungsklägerin demnach durch eine finanzielle 

Entschädigung abzugelten (vgl. MILANI, in: Navigator-Kommentar OR, 3. Aufl. 2016, N. 2 ff. zu 

Art. 337c OR; vgl. auch Art. 339 OR). 

 

6.5 

6.5.1 

Das Gericht kann den Arbeitgeber ferner verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung 

zu bezahlen, welche nach freiem Ermessen und unter Würdigung aller Umstände festgelegt 

wird; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht 

übersteigen (Art. 337c Abs. 3 OR). Die Entschädigung hat sowohl Strafcharakter als auch 

Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Per-

sönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Sie hat sich entscheidend nach der Straf-

würdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, dem 

31│39 

Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien 

und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten. In aller Regel ist eine 

Entschädigung geschuldet. Nur wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz unge-

rechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen, 

kann sie verweigert werden (BGE 133 III 657 E. 3.2; Urteile des BGer 4A_56/2016 vom 

30. Juni 2016 E. 4.2.1; 4A_702/2015 vom 20. Mai 2016 E. 3.1). 

 

6.5.2 

Die Vorinstanz sprach dem Berufungsbeklagten nach freiem Ermessen und unter Würdigung 

aller Umstände eine Entschädigung in Höhe eines Monatslohnes im Betrag von Fr. 4‘658.35 

zu. Sie berücksichtige dabei einerseits, dass sich die Berufungsklägerin im Zeitpunkt der frist-

losen Kündigung bereits mit vier Monatslöhnen in Verzug befand. Andererseits, dass auch der 

Berufungsbeklagte zu seiner Kündigung beitrug, indem er die Kabel der Sicherheitskamera 

der Berufungsklägerin durchtrennte. In Würdigung dieser Gesamtumstände sprach sie ledig-

lich eine Entschädigung von einem Monatslohn zu.  

 

6.5.3 

Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe dem Berufungsbeklagten gestützt auf 

Art. 337c Abs. 3 OR eine Entschädigung in Höhe eines Monatslohnes zugesprochen, obwohl 

dieser mit seinem Verhalten in hohem Masse zur Kündigung beigetragen habe. Zudem sei die 

Rechtmässigkeit der Kündigung nur wegen langem Zuwarten verneint worden.  

Wie vorstehend dargelegt, kann gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur in aus-

sergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von einer Entschädigung nach Art. 337c 

Abs. 3 OR abgesehen werden. Die Vorinstanz hat die massgebenden Kriterien abgewogen 

und nachvollziehbar begründet, weshalb sie dem Berufungsbeklagten trotz seines Mitver-

schuldens eine Entschädigung in Höhe eines Monatslohnes zugesprochen – und damit auch 

implizit eine Ausnahme verneint – hat. Die Berufungsklägerin setzt sich damit nicht näher aus-

einander, weshalb es bei den Ausführungen der Vorinstanz bleiben kann. Zusammenfassend 

erscheint die Zusprechung eine Entschädigung in Höhe eines Monatslohnes und damit im 

Betrag von Fr. 4‘658.35 als angemessen und ist nicht zu beanstanden. 

 

  

32│39 

6.6 

Zusammenfassend hat die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten infolge ungerechtfertigter frist-

loser Kündigung zu Recht gestützt auf Art. 337c Abs. 1 und 3 OR eine Entschädigung von je 

Fr. 4‘658.35, mithin total Fr. 9‘316.70 zugesprochen. Die Berufung erweist sich auch in diesem 

Punkt als unbegründet.  

 

7. 

Zu prüfen ist schliesslich die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Schadenersatzfor-

derung in Höhe von Fr. 81‘783.55, welche sich aus verschiedenen Schadenspositionen zu-

sammensetzt. 

 

7.1 

Die Vorinstanz prüfte, ob der Berufungsklägerin gestützt auf Art. 321e OR Verrechnungsfor-

derungen aus Schadenersatz gegenüber dem Berufungsbeklagten zustehen. Sie erwog, die 

Berufungsklägerin habe die entsprechenden Verrechnungsforderungen erstmals mit der Kla-

geantwort vom 3. Januar 2019 gestellt. Die Berufungsklägerin befinde sich – wie sie selbst 

anerkenne – mit dem gesamten Lohn des Jahres 2018 in Verzug. Es sei damit nicht auf die 

letzte Lohnzahlung, sondern auf die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzu-

stellen. Dem vom Berufungsbeklagten aufgelegten Kündigungsschreiben vom 26. Mai 2018 

werde von Seiten der Berufungsklägerin keine Forderung entgegengehalten, weder aus Sach-

beschädigung noch aus angeblichem Bargeldentzug. Der Berufungsbeklagte habe damit den 

Nachweis erbracht, dass die Berufungsklägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihm 

gegenüber keinen Vorbehalt angebracht habe, wonach sie ihm später noch Gegenforderun-

gen entgegenhalten würde. In den Rechtsschriften habe die anwaltlich vertretene Berufungs-

klägerin auch nicht ausgeführt, sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Forderungen 

gegenüber dem Berufungsbeklagten vorbehalten zu haben. Die Ausführungen der Berufungs-

klägerin anlässlich der Parteibefragung, wonach sie dem Berufungsbeklagten bei der fristlosen 

Kündigung absichtlich keine Forderungen entgegengehalten habe, seien lebensfremd und 

nicht nachvollziehbar. Hätte sie sicher gehen wollen, dass ihre – teilweise bereits seit Anfang 

des Jahres 2018 bekannten – behaupteten Ansprüche nicht verwirken, hätte sie diese dem 

Berufungsbeklagten umgehend zur Kenntnis bringen müssen. Die Behauptung der Berufungs-

klägerin, sie habe dies in einer Ergänzung gemacht, sei unbelegt. Darauf könne nicht abge-

stellt werden. Nachdem die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten bei Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses keinen Vorbehalt gemacht habe, bestehe keine Verrechnungsforderung 

33│39 

aus Schadenersatz wegen Art. 321e OR. Weitere Ausführungen dazu erübrigten sich dem-

nach. 

 

7.2 

Die Berufungsklägerin bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz gehe unzutreffend davon 

aus, dass sie bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Vorbehalt betreffend Gegenfor-

derungen angebracht habe. Sie habe anlässlich ihrer Parteibefragung vielmehr bestätigt, dass 

sie dem Berufungsbeklagten bereits bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses offene Forde-

rungen entgegengehalten und sich damit Schadenersatzansprüche vorbehalten habe. In ihrer 

Klageantwort habe sie ebenfalls ausgeführt, dass sie sich in mühsamer Kleinarbeit darum be-

müht habe, die einzelnen Schadenspositionen genau nachzuweisen, jedoch laufend neue Un-

terlagen gefunden worden seien. Dies zeige deutlich, dass bei Beendigung des Arbeitsverhält-

nisses am 26. Mai 2018 noch gar keine konkrete Bezifferung des Schadens möglich gewesen 

sei. Die detaillierte Verrechnungsforderung habe sie dem Berufungsbeklagten daher erst mit 

der Klageantwort entgegenhalten können. Sie habe in der Klageantwort darauf verzichtet, Aus-

führungen zu einem allfälligen Verzicht des Schadenersatzanspruches vorwegzunehmen. Die 

Beweislast dafür, dass sie auf den Schadenersatzanspruch verzichtet habe, obliege ohnehin 

dem Arbeitnehmer. Sie habe die Schäden des Berufungsbeklagten in der Klageantwort sub-

stantiiert behauptet. Der Berufungsbeklagte habe keine dieser Schäden substantiiert bestritten 

und auch keine Ausführungen zu einem angeblichen Verzicht auf Schadenersatz gemacht. 

Die Durchtrennung der Sicherheitskabel habe er gar ausdrücklich anerkannt. Weitere Ausfüh-

rungen zum Schaden sowie zum Zeitpunkt der Geltendmachung habe sie daher mangels Be-

hauptung bzw. Bestreitung nicht als angezeigt erachtet. Weiter habe sie bereits durch die tat-

sächliche Nichtleistung des Lohnes zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht auf ihre Schaden-

ersatzansprüche verzichten wolle. Ein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadenersatz-

ansprüchen könne damit auch aus diesem Grund nicht angenommen werden. Sie habe den 

gesamten Lohnausstand zurückbehalten und auch keine Abschlussrechnung über das Ar-

beitsverhältnis gemacht. Sie habe zudem gegenüber dem Berufungsbeklagten erklärt, Gegen-

forderungen zu haben. Das arbeitsrechtliche Verfahren sei vom Berufungsbeklagten kurz nach 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht worden; in diesem Verfahren halte 

sie ihm die Forderungen entgegen. Ein stillschweigender Verzicht dürfe nicht angenommen 

werden und sei nicht erfolgt. Die Schadensersatzforderungen seien demnach zu prüfen. 

 

  

34│39 

7.3 

Die relevanten rechtlichen Grundlagen hat die Vorinstanz zutreffend erläutert. Es kann darauf 

verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. 9.2).  

 

7.4 

In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten 

im Kündigungsschreiben vom 26. Mai 2018 keine Forderungen entgegengehalten hat. Dem 

Schreiben ist ebenso wenig ein Vorbehalt betreffend allfälliger Schadenersatzforderungen zu 

entnehmen. Auf entsprechende Fragen des Gerichts hin sagte der Berufungsbeklagte anläss-

lich seiner Parteibefragung sodann aus, dass ihm die Berufungsklägerin bei Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses keine der geltend gemachten Forderungen entgegengehalten habe (vi-

act. 6 PBK dep. 39, 43, 47, 50, 55, 57, 61, 63, 66). Die Berufungsklägerin sagte in diesem 

Zusammenhang aus, dass den Lohnforderungen des Berufungsbeklagten im Zeitpunkt der 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch Forderungen wegen Sachschaden und Bargeld-

entzug gegenübergestanden hätten (vi-act. PBB dep. 30). Diese Forderungen habe sie «schön 

aufgelistet» und gegenüber dem Berufungsbeklagten geltend gemacht. Dies habe sie ihm ein 

paar Tage später auch schriftlich mitgeteilt (vi-act. 6 PBB dep. 31-33). Auf Vorhalt, dass auf 

dem Kündigungsschreiben kein Vorbehalt hinsichtlich allfälliger Schadenersatzansprüche zu 

entnehmen ist, führte die Berufungsklägerin aus, dies sei extra nicht gemacht worden, da die 

Kosten bezüglich Sachbeschädigung noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei dann ein wei-

teres Schreiben als Ergänzung zum Kündigungsschreiben erfolgt (vi-act. 6 PBB dep. 31-33). 

Auch die weiteren Schadenspositionen habe sie in dieser Ergänzung aufgelistet (vi-act. 6 PBB 

dep. 40, 49). Die Berufungsklägerin legte jedoch weder im vorinstanzlichen noch in vorliegen-

dem Verfahren entsprechende Belege auf. Dass die Vorinstanz im Rahmen einer Gesamtwür-

digung der Umstände zum Schluss kommt, der Berufungsbeklagte habe den Nachweis dafür 

erbracht, dass die Berufungsklägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihm gegenüber 

keinen Vorbehalt betreffend allfälliger Gegenforderungen angebracht habe, ist vor diesem Hin-

tergrund nicht zu beanstanden. Zumal es der Berufungsklägerin ein Leichtes gewesen wäre, 

die Aussagen des Berufungsbeklagten durch Auflage der entsprechenden Belege zu entkräf-

ten. Auch der Einwand der Berufungsklägerin, wonach sie bereits durch die Nichtleistung des 

Lohnes zum Ausdruck gebracht habe nicht auf ihre Schadenersatzansprüche verzichten zu 

wollen, ist nicht stichhaltig. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, bestand bereits vor Be-

endigung des Arbeitsverhältnisses ein Lohnausstand von einigen Monaten. Gemäss Akten 

wurde der Lohn des Berufungsbeklagten zudem zufolge Zahlungsschwierigkeiten nicht be-

zahlt, und nicht weil die Berufungsklägerin damit eigene Forderungen verrechnen wollte. Mit 

35│39 

der Vorinstanz ist folglich festzuhalten, dass sich die Berufungsklägerin bei Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses keine Schadenersatzforderungen gegenüber dem Berufungsbeklagten 

vorbehalten hat. Damit hat sie auf die Forderungen verzichtet resp. diese verwirkt. 

 

7.5 

Diese rechtliche Würdigung steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung, welche annimmt, dass der Arbeitnehmer von einem Verzicht ausgehen kann, wenn es 

die Arbeitgeberin unterlässt, Ansprüche, welche ihr dem Umfang oder dem Grundsatz nach 

bekannt sind, spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen (Urteile 

des BGer 4A_257/2019 vom 6. November 2019 E. 4.4.2; 4A_351/2011 vom 5. September 

2011 E. 2.2; je mit Hinweisen). Zwar genügt die blosse Erklärung, dass Schadenersatzansprü-

che aus einem bestimmten Ereignis vorbehalten bleiben, um zu verhindern, dass beim Arbeit-

nehmer die berechtigte Erwartung entsteht, die Arbeitgeberin verzichte auf Schadenersatz. 

Die Arbeitgeberin muss ihr bekannte Ersatzforderungen – auch wenn sie sich diese vorbehal-

ten hat – aber auf alle Fälle spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellen, an-

dernfalls Verzicht anzunehmen ist. Macht sie die Forderungen – wie in vorliegendem Fall – bis 

zu diesem Zeitpunkt nicht geltend, ist ihr Verhalten nach Treu und Glauben als Verzicht zu 

verstehen bzw. der Anspruch verwirkt. Besondere tatsächliche Umstände, die diese Würdi-

gung vorliegend in Frage stellen, werden von der Berufungsklägerin weder dargetan noch sind 

solche ersichtlich.  

Daran ändert nichts, dass die Beweislast für diejenigen Tatsachen, die auf einen Verzicht auf 

die fraglichen Schadenersatzforderungen schliessen lassen, beim Arbeitnehmer liegt (vgl. Ur-

teil des BGer 4A_257/2019 vom 6. November 2019 E. 4.4.2) und dieser dazu nichts vor-

brachte. Indem die Vorinstanz auf Grundlage des ihr von den Parteien vorgetragenen Sach-

verhalts annahm, die Berufungsklägerin habe mit ihrem Verhalten auf ihre Schadenersatzfor-

derungen verzichtet bzw. diese verwirkt, hat sie nämlich keine tatsächliche Annahme getrof-

fen. Die damit beantwortete Frage, nämlich wie das Verhalten einer Partei nach dem Vertrau-

ensprinzip auszulegen bzw. rechtlich zu würdigen ist und welche Rechtsfolgen es nach sich 

zieht, stellt vielmehr eine Rechtsfrage dar, welche vom Gericht in Rechtsanwendung von Am-

tes wegen (Art. 57 ZPO) zu beurteilen ist (vgl. BGE 136 III 186 E. 3.2.1; 133 III 675 E. 3.3). 

Eine Rechtsfrage setzt demnach weder entsprechende rechtliche Behauptungen einer Partei 

voraus noch ist sie dem Beweis zugänglich (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Mithin musste das 

Vorliegen einer Verwirkung als Rechtsfolge des Verhaltens der Berufungsklägerin weder be-

36│39 

hauptet noch bewiesen werden. Aus dem Umstand, dass der Berufungsbeklagte keine Be-

hauptungen dazu vorbrachte, kann die Berufungsklägerin folglich nichts zu ihren Gunsten ab-

leiten.  

 

7.6 

Sind die zur Verrechnung gebrachten Schadenersatzforderungen demnach verwirkt, erübri-

gen sich weitere Ausführungen dazu, ob die konkreten Schadenspositionen und die weiteren 

Haftungsvoraussetzungen (Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang) auch hin-

reichend substantiiert wurden und ob diese überhaupt mit den noch offenen arbeitsrechtlichen 

Forderungen des Berufungsbeklagten verrechnet werden können. Die Berufung ist auch in 

diesem Punkt unbegründet. 

 

8. 

Im Ergebnis erweist sich die Berufung als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen. 

Das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen.   

 

9. 

Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.  

 

9.1 

Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschä-

digung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. 

In vorliegendem Verfahren unterlag die Berufungsklägerin vollumfänglich, womit ihr die Kosten 

des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. 

 

9.2 

Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Berufungsinstanz bemisst sich nach dem im Ver-

fahren vor dem Kantonsgericht als erste Instanz massgebenden Tarif; sie wird um einen Drittel 

reduziert, beträgt jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [Prozesskostenge-

setz; NG 261.2]). Der von der Vorinstanz zugesprochene und von der Berufungsklägerin an-

gefochtene Streitwert beträgt Fr. 44'171.60. Im Verfahren vor Kantonsgericht beträgt die Ent-

scheidgebühr bei einem Streitwert über Fr. 30‘000.– bis Fr. 60‘000.– zwischen Fr. 1‘500.– und 

Fr. 4‘000.– (Art. 7 Abs. 1 Ziff. 4 PKoG). Damit beträgt der ordentliche Gebührenrahmen vor 

Obergericht Fr. 1'000.– bis Fr. 2'667.–. Die Gebühren sind grundsätzlich innerhalb des vorge-

37│39 

gebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich nach der persönlichen und wirtschaftli-

chen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Pro-

zesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 

PKoG). 

Die Gerichtskosten werden vorliegend in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 PKoG auf Fr. 2'600.– 

festgesetzt und ausgangsgemäss der unterliegenden Berufungsklägerin auferlegt. Sie werden 

mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet und sind bezahlt.  

 

9.3 

9.3.1 

Ausgangsgemäss ist die Berufungsklägerin zudem verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine 

angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Das Gericht spricht die Parteientschädigung 

nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen 

(Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches 

Honorar und Zuschläge), die notwendigen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 

PKoG). Das ordentliche Honorar eines Rechtsbeistands beträgt im Berufungsverfahren 20 bis 

60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem 

noch strittigen Wert, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). Bei einem Streitwert zwi-

schen Fr. 40ʻ000.– und Fr. 100ʻ000.– betrug der Rahmen des ordentlichen Honorars vor der 

Vorinstanz Fr. 4ʻ000.– bis Fr. 13ʻ000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG), womit der Rahmen vor Oberge-

richt zwischen Fr. 800.– und Fr. 7‘800.– beträgt. Massgebend für die Festsetzung des Hono-

rars innerhalb der in diesem Gesetz vorgesehenen Mindest- und Höchstansätze sind die Be-

deutung der Sache für die Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit 

der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Besteht 

zwischen dem Arbeitsaufwand und den vorgegebenen Rahmen ein Missverhältnis, ist das Ho-

norar nach dem tatsächlichen Zeitaufwand zu bemessen. Das Honorar beträgt je Stunde zwi-

schen Fr. 220.– und Fr. 250.– (Art. 34 PKoG). 

 

9.3.2 

Die Rechtsvertreterin des Berufungsbeklagten reichte dem Gericht eine Honorarnote über 

Fr. 5'385.– (Honorar Fr. 5'000.– [20 Std. à Fr. 250.–] zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer Fr. 385.–) ein. 

Darin wird ein Zeitaufwand von 20 Stunden für das Aktenstudium, Rechtsabklärungen, Be-

sprechungen mit dem Klienten, das Verfassen der Berufungsantwort sowie für Korresponden-

zen mit dem Klienten und dem Obergericht geltend gemacht. Der angefallene Zeitaufwand 

38│39 

wird jedoch nicht für jede Tätigkeit separat ausgewiesen, sondern lediglich als Gesamtauf-

wand für die erbrachten Leistungen aufgeführt. Eine solche zeitlich pauschal gehaltene Hono-

rarnote zeigt das Verhältnis zwischen erbrachter Leistung und aufgewendeter Zeit nicht hin-

reichend auf, weshalb die Angemessenheit der einzelnen Aufwandpositionen nur schwer 

nachzuvollziehen ist. Der geltend gemachte Zeitaufwand von insgesamt 20 Stunden und das 

daraus resultierende Honorar von Fr. 5'000.– erscheinen in Anbetracht der konkreten Um-

stände des Falles jedenfalls deutlich zu hoch. Vorliegend ist zwar zu berücksichtigen, dass die 

Rechtsvertreterin erst im Laufe des Berufungsverfahrens mandatiert wurde und somit ein et-

was höherer Aufwand für das Aktenstudium und die Rechtsabklärungen anzurechnen ist. Zu-

gleich ist allerdings zu beachten, dass der vorliegende Sachverhalt im Vergleich zu ähnlich 

gelagerten Fällen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkei-

ten bot. Es wurde nur ein einfacher Rechtsschriftenwechsel durchgeführt. Zudem waren so-

wohl die Akten als auch die Vorbringen in der Berufung überschaubar. In Würdigung der ge-

samten Umstände und unter Berücksichtigung der in Art. 33 PKoG genannten Kriterien er-

scheint ein Aufwand von 13 Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Bei einem Stunden-

ansatz von Fr. 250.– ergibt dies eine Entschädigung von Fr. 3'250.– zzgl. 7.7% Mehrwert-

steuer. Auslagen werden keine geltend gemacht, weshalb eine Entschädigung dafür ausser 

Betracht fällt.  

Die Berufungsklägerin wird demnach ausgangsgemäss verpflichtet, dem Berufungsbeklagten 

für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.25 (Honorar Fr. 3'250.– 

[13 Std. à Fr. 250.–], 7.7% Mehrwertsteuer Fr. 250.25) zu bezahlen.  

  

39│39 

Demnach erkennt das Obergericht: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'600.– werden der Berufungsklägerin auferlegt, mit dem von 

ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet und sind bezahlt. 

3. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten ausgangsgemäss eine Parteientschä-

digung Fr. 3'500.25 zu bezahlen.  

4. [Zustellung].  

 
 
 
 
 
Stans, 24. Juni 2021 

OBERGERICHT NIDWALDEN 

Zivilabteilung 

Die Vizepräsidentin 
 

 

 

lic. iur. Barbara Brodmann 

Die Gerichtsschreiberin 

 

 

 

MLaw Mirdita Kelmendi     Versand:    

 

 

 

Rechtmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG 

[SR 173.110]). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 

die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Ent-

scheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-

den hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.