# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d366672-ca97-5c6e-8b47-999d6ddb05f7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2005  VB.2005.00227
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00227_2005-09-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00227	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.09.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission von Baumeisterarbeiten für Trafostation: Umstrittene Bewertung der Angebotspreise sowie der Schlüsselpersonen mit den Unterkriterien "Referenzen", "Erfahrung" und "Ausbildung".

Die Bewertung der Angebotspreise durch die Beschwerdegegnerin gewährleistet nicht, dass der Preis das vorgesehene Gewicht von 80 % erhält. Die gewählte Art der Preisbewertung ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht zulässig (E. 3.1). 
Da es sich vorliegend nicht nur um anspruchslose Arbeiten handelt, ist die von der Vergabebehörde vorgesehene Preisspanne von nur etwa 20 bis 30 % zu eng. Bei einer solchen Vergabe erscheint eine Preisspanne von 40 bis 50 % als realistisch; auch eine solche von 60 % liegt noch im Ermessensspielraum (E. 3.2).

Die Ausübung des der Vergabebehörde bei der Bewertung des Unterkriteriums "Referenzen" zustehenden Ermessens setzt voraus, dass die betreffenden Auskünfte eingeholt und dokumentiert werden, ansonsten der Behörde die tatsächlichen Grundlagen für ihren Ermessensentscheid fehlen (E. 4.2).
Die Bewertung des Unterkriteriums "Erfahrung" erweist sich als unhaltbar (E. 4.3), diejenige des Unterkriteriums "Ausbildung" zwar als fragwürdig, jedoch noch haltbar (E. 4.4).

Obwohl die Vergabebehörde bei der Gleichwertigkeit zweier Angebote grundsätzlich nach Ermessen wählen kann, würde im vorliegenden Fall ein Entscheid zugunsten der Mitbeteiligten ausser Acht lassen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der erforderlichen Neubewertung der Referenzen noch bessere Noten erzielen kann. Der Vergabeentscheid ist aufzuheben und die Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen (E. 5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSBILDUNG
ERFAHRUNG
PREIS
PREISSPANNE
REFERENZ
REFERENZAUSKÜNFTE
SCHLÜSSELPERSON
SUBMISSIONSRECHT
TIEFBAUARBEITEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Gemeinde Zollikon lud am 7. Februar 2005 fünf
Bauunternehmungen ein, Angebote für Baumeisterarbeiten am Neubau der
unterirdischen Trafostation L einzureichen. Alle Eingeladenen reichten
rechtzeitig eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 10. Mai 2005 erteilte der
Gemeinderat den Zuschlag der C AG zum Offertpreis von Fr. 466'246.15.

Die Rechtsvertreterin der A AG deren Angebot nicht
berücksichtigt worden war, ersuchte mit Schreiben vom 18. Mai 2005 um
Bekanntgabe der Gründe für den Vergabeentscheid. Sie erhielt von der Gemeinde
gleichentags den Offertvergleich samt Bewertungsschlüssel übermittelt.

II.  

Am 23. Mai 2005 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid des Gemeinderats. Sie
beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen; eventualiter sei die Beschwerdegegnerin
(Gemeinde) anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten Bewertung der
Angebote zu vergeben; subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 17. Juni 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zum Gesuch betreffend
Gewährung der aufschiebenden Wirkung äusserte sie sich ablehnend; für den Fall
der Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragte sie, die Beschwerdeführerin
sei zur Sicherstellung der Verfahrenskosten zu verpflichten.

Mit Replik vom 20. Juli 2005 und Duplik vom 18. August
2005 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte nahm
nicht zur Beschwerde Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2005 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung ohne Auflage einer Sicherheitsleistung
erteilt und der Beschwerdeführerin Akteneinsicht (mit
Einschränkungen) gewährt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.

2.  

Die
Beschwerdegegnerin hatte in den Ausschreibungsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien
festgelegt:

	
  Zuschlagskriterien

  	
  Gewicht
  in %

  
	
  Preis

  	
  80 %

  
	
  Erfahrung und technische
  Qualifikation des Projektteams

  	
  20 %

  

 

Im
Offertvergleich der Beschwerdegegnerin erhielten Beschwerdeführerin und
Mitbeteiligte für diese Kriterien die folgenden Bewertungen:

	
   

  	
  Beschwerdeführerin

  	
  Mitbeteiligte

  
	
  Preis

  	
  80

  	
  78

  
	
  Erfahrung
  und technische Qualifikation des Projektteams

  	
  13

  	
  18

  
	
  Total Punkte

  	
  93

  	
  96

  

Aufgrund dieser Auswertung
erzielte die Offerte der Mitbeteiligten die höchste Punktzahl. Die Beschwerdeführerin
beanstandet jedoch sowohl die Bewertung des Angebotspreises als auch jene der
qualitativen Aspekte.

3.  

Die Beschwerdeführerin hat mit einem Offertpreis von Fr. 455'552.45
das preislich günstigste Angebot eingereicht. Der Offertpreis der
Mitbeteiligten beträgt Fr. 466'246.15 und ist damit der zweitgünstigste.
Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim Zuschlagskriterium "Preis"
mit dem Maximum von 80 Punkten bewertet, dasjenige der Mitbeteiligten mit 78
Punkten. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Preisunterschied mit dieser
Bewertung zu wenig berücksichtigt werde. 

3.1 Der
Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern
Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch
der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt
gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ
2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere,
dass auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in Frage
kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April
2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,
VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13
E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl.
zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Die Beschwerdegegnerin bewertete die Angebotspreise nach
der Formel . Im Fall der Mitbeteiligten ergab dies  = 78 Punkte. Dieses Vorgehen
gewährleistet nicht, dass der Preis das für die Bewertung der Angebote vorgesehene
Gewicht von 80 % erhält. Selbst ein Angebot, das doppelt so teuer wäre wie
das günstigste, erhielte noch immer 40 Punkte, also die Hälfte des Maximalwerts,
und ein dreimal so teures (200 % über dem günstigsten) erhielte noch 27
Punkte. Hinzu kommt, dass nach dieser Formel die Preisunterschiede umso weniger
ins Gewicht fallen, je weiter der beurteilte Preis vom günstigsten entfernt
ist, wodurch sehr teure Angebote vergleichsweise günstiger beurteilt werden;
auch das entspricht nicht den Zielsetzungen des Vergaberechts. Diese Art der
Preisbewertung ist daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht
zulässig (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.3).

Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, führt zu
keiner andern Beurteilung. Zwar trifft es zu, dass die Rechtsprechung kein
bestimmtes Berechnungsmodell vorschreibt und die Gerichte nicht in die
Ermessensausübung der Vergabebehörde eingreifen, solange diese auf zutreffenden
rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen beruht (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000,
S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6b, mit Hinweisen). Die
vorstehenden Berechnungen zeigen aber gerade, dass die Vorgehensweise der
Beschwerdegegnerin nicht sachgerecht war. Sodann weist die Beschwerdegegnerin
zwar zu Recht darauf hin, dass es nicht sinnvoll wäre, den Preis des teuersten
Angebots stets mit 0 Punkten zu bewerten. Die Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts trägt diesem Einwand jedoch Rechnung und geht davon aus,
dass nicht auf den zufälligen Betrag des höchsten Angebots, sondern auf eine realistischerweise
zu erwartende Preisspanne zwischen tiefstem und höchstem Angebot abgestellt
wird. Diese Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde festgelegt,
welcher auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 21. April
2004, ZBl 105/2004, S. 382 = BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.5–2.7).

3.2 Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet
werden kann, ist von der in Frage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei
einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen
als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird
die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die
tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt
werden (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382 =
BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ
2003 Nr. 14 E. 4c).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich beim
vorliegend zu vergebenden Auftrag um keine anspruchsvollen Arbeiten handle,
weshalb mit einer realistischen Preisspanne von nur ca. 20 bis 30 % gerechnet
werden müsse. Die eingegangenen Angebote lägen denn auch lediglich 15 % auseinander.
Demgegenüber reichte die Beschwerdegegnerin mit der Duplik das Protokoll einer
Offertöffnung vom 8. Juli 2005 ein, gemäss welchem bei einer Submission
betreffend Baumeisterarbeiten für eine Werkleitungs- und Strassensanierung
Angebote mit einer Preisspanne von 71 % eingegangen sind.

Bei der vorliegend beurteilten Vergabe handelt es sich
keineswegs nur um anspruchslose Arbeiten, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht; die von ihr für zutreffend erachtete Preisspanne von nur ca. 20 bis 30 %
erscheint daher als zu eng. Auch die Tatsache, dass die eingegangenen Angebote
nur 15 % auseinander liegen, ist für sich allein nicht schlüssig; sie kann
zufällig sein oder daher rühren, dass die Beschwerdegegnerin die eingeladenen
Anbieter sorgfältig ausgewählt hat. Anderseits dürfen auch aus dem vorgelegten
Of­fertöffnungsprotokoll keine weit reichenden Schlüsse gezogen werden, da die
Anforderungen jenes Bauauftrags nicht bekannt sind. Bei einer Vergabe der
vorliegenden Art erscheint eher eine Preisspanne von 40 bis 50 % als
realistisch, wobei auch eine solche von 60 % noch im Rahmen des der
Behörde zustehenden Ermessens liegen kann.

Aufgrund der in der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts vorgeschlagenen Formel zur Bewertung der
Angebotspreise (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382 = BEZ
2004 Nr. 34 E. 2.5) ergeben sich für die Mitbeteiligte je nach der angenommenen
Preisspanne die folgenden Punktzahlen für das Zuschlagskriterium "Preis":

	
  Preisspanne

  	
  Punkte

  
	
  80 %

  	
  78

  
	
  70 %

  	
  77

  
	
  60 %

  	
  77

  
	
  50 %

  	
  76

  
	
  40 %

  	
  75

  
	
  30 %

  	
  74

  
	
  20 %

  	
  71

  

 

Bei einer Preisspanne von 40 bis 60 %, wie sie im Rahmen
des der Vergabestelle zustehenden Ermessens zulässigerweise angenommen werden
durfte, erhält die Mitbeteiligte bei diesem Zuschlagskriterium zwischen 75 und
77 Punkten. Diese Bewertung liegt etwas niedriger als die von der
Beschwerdegegnerin im Offertvergleich vorgenommene, führt jedoch nicht dazu,
dass das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt die höchste Bewertung
erreicht. Es sind daher auch die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin, welche
qualitative Kriterien betreffen, näher zu prüfen.

4.  

4.1 Die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Erfahrung und technische Qualifikation des Projektteams"
wurde von der Beschwerdegegnerin für zwei Schlüsselpersonen gesondert
vorgenommen. Als Schlüsselperson 1 wurden die von den Anbieterinnen
vorgesehenen Bauführer, als Schlüsselperson 2 die Poliere bewertet. Bei jeder
Schlüsselperson gelangten drei Unterkriterien zur Anwendung
(Referenzen/Erfahrung/Ausbildung), für deren Benotung ein Bewertungsschlüssel
zur Verfügung stand. Für jedes Unterkriterium wurden Noten zwischen 0 und 3
vergeben und alsdann mit der speziellen Gewichtung des Unterkriteriums
multipliziert. Die Gesamtzahl der erreichten Punkte wurde schliesslich durch
drei geteilt, um der Gewichtung des Zuschlagskriteriums von 20 % Rechnung
zu tragen. Die Auswertung ergab die Resultate gemäss der nachstehenden Tabelle:

	
   

  	
   

  	
   

  	
  Beschwerdeführerin

  	
  Mitbeteiligte

  
	
   

  	
  Gewicht

  	
  max. Punkte

  	
  Bewertung

  	
  Punkte

  	
  Bewertung

  	
  Punkte

  
	
  Schlüsselperson
  1

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  –
  Referenzen

  	
  3

  	
  9

  	
  2

  	
  6

  	
  3

  	
  9

  
	
  –
  Erfahrung

  	
  5

  	
  15

  	
  2

  	
  10

  	
  3

  	
  15

  
	
  –
  Ausbildung

  	
  2

  	
  6

  	
  2

  	
  4

  	
  3

  	
  6

  
	
  Schlüsselperson
  2

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  –
  Referenzen

  	
  3

  	
  9

  	
  2

  	
  6

  	
  3

  	
  9

  
	
  –
  Erfahrung

  	
  5

  	
  15

  	
  2

  	
  10

  	
  2

  	
  10

  
	
  –
  Ausbildung

  	
  2

  	
  6

  	
  2

  	
  4

  	
  2

  	
  4

  
	
  Total
  Punkte

  	
   

  	
  60

  	
   

  	
  40

  	
   

  	
  53

  
	
  Total
  gewichtete Punkte

  	
  20

  	
   

  	
  13

  	
   

  	
  18

  	
   

  

 

4.2 Beim Unterkriterium
"Referenzen" wurden die beiden Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin
mit je 2 Punkten benotet, jene der Mitbeteiligten mit je 3 Punkten. Der Bewertungsschlüssel
verlangt bei diesem Unterkriterium für jede Punktzahl einheitlich "3 adäquate
Referenzobjekte + Auskünfte" und sagt damit nichts über die Benotung aus.
In der Beschwerdeantwort begründete die Beschwerdegegnerin die unterschiedliche
Bewertung damit, dass die Referenzauskünfte für die Schlüsselpersonen der
Mitbeteiligten etwas besser gelautet hätten als jene für die Schlüsselpersonen
der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie,
dass die eingeholten Referenzen nicht schriftlich festgehalten und aktenkundig
gemacht worden seien.

4.2.1
Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden sind aktenkundig zu machen, da
sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch durch
die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie
Besichtigungen sind schriftlich festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht
berücksichtigt werden. Das gilt insbesondere auch für Referenzauskünfte (VGr,
13. August 2003, VB.2003.00016, E. 2, www.vgrzh.ch; 11. Februar
2004, VB.2003.00297, E. 3.3.2, www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdegegnerin
führt in der Replik aus, sie habe eine an den Gemeinderat gerichtete Aktennotiz
eingereicht, die das Resultat der eingeholten Referenzen dokumentiere. Gemeint
ist damit wohl das vom Leiter der Elektrizitätsversorgung verfasste Schreiben
vom 26. April 2005, in welchem dieser erklärt, dass er zusammen mit D
Architekten die Auswertung über die angegebenen Referenzobjekte der
Schlüsselpersonen gemacht habe. Generell könne gesagt werden, dass alle Firmen
und deren Schlüsselpersonen über gute Referenzen verfügten. Besonders die Mitbeteiligte
sei mit den vorgesehenen Schlüsselpersonen sehr gelobt worden. Auch das gesamte
Management stehe jeweils voll hinter den Projekten. Eine Kopie dieser Notiz
liege bei. Bei der Beschwerdeführerin sei ihm aufgefallen, dass die vorgesehene
Schlüsselperson 1 seit 2002 kein aktuelles Referenzprojekt aufweise.

Die Mitbeteiligte sieht in
ihrem Angebot je zwei Bauführer und Poliere vor, von denen je einer für den
Tiefbau und für den Hochbau zuständig ist. Bei den Schlüsselpersonen für den
Tiefbau wird der vorgesehene Einsatz im Projekt mit 50 %, bei jenen für
den Hochbau mit 30 % angegeben. Auf den Referenzblättern der Schlüsselpersonen
für den Tiefbau sind handschriftliche Vermerke angebracht, die offenbar
mündlich eingeholte Auskünfte dokumentieren. Beim Bauführer Tiefbau lauten
diese, soweit lesbar: "alle […?] sehr gute Auskunft, Termine
eingehalten", beim Polier Tiefbau: "Chefpolier, sehr gute Referenzen seitens
E, sehr gute Qualität". Aufgrund der Darstellung (Markierungen mit in
Kästchen gesetzten Häkchen) muss wohl davon ausgegangen werden, dass die
Referenzen nur je ein Objekt betreffen, nämlich Arbeiten für die E, an welchen
beide Schlüsselpersonen teilgenommen hatten. Aus den Notizen ist nicht
ersichtlich, wann und von wem die Auskünfte erteilt wurden; von der Person,
welche die Auskünfte einholte, wurden sie auf einem der Blätter (unleserlich)
visiert. Auf den Referenzblättern der beiden Schlüsselpersonen für den Hochbau
finden sich keine entsprechenden Vermerke.

Die Beschwerdeführerin hat
nur je eine Schlüsselperson als Bauführer und Polier bezeichnet. Auf den
Referenzblättern dieser beiden Personen wurden keine Vermerke über Referenzauskünfte
angebracht.

Aus diesen Unterlagen geht
hervor, dass die Beschwerdegegnerin offenbar zumindest je eine Referenzauskunft
über die von der Mitbeteiligten vorgesehenen Schlüsselpersonen für den Tiefbau
eingeholt hat und dass diese Auskünfte sehr gut lauteten. Die Anforderungen an
das schriftliche Festhalten einer mündlichen Auskunft – insbesondere die
Nennung der anfragenden und der Auskunft gebenden Person sowie des Datums –
wurden allerdings auch hier nicht erfüllt. Ob noch weitere Auskünfte eingeholt
wurden, insbesondere über die zwei weiteren Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten
sowie über jene der Beschwerdeführerin, geht aus den Unterlagen nicht hervor;
jedenfalls liegen dafür keinerlei Belege vor. Unter diesen Umständen ist nicht
ersichtlich, worauf die Beschwerdegegnerin ihre in der Beschwerdeantwort
gegebene Darstellung, wonach die Referenzauskünfte für die Schlüsselpersonen
der Mitbeteiligten etwas besser gelautet hätten als jene für die Schlüsselpersonen
der Beschwerdeführerin, abstützt.

Beizufügen ist, dass die
vom Leiter der Elektrizitätsversorgung in seinem Schreiben vom 26. April
2005 gemachte Bemerkung, dass die vorgesehene Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin
seit 2002 kein aktuelles Referenzobjekt aufweisen könne, nicht zutrifft. Das
neuste aufgeführte Referenzobjekt dieses Bauführers wurde 2002–2003 ausgeführt;
gegenüber der aktuellsten Referenz des Bauführers Tiefbau der Mitbeteiligten
(1990–2004) erscheint dies nicht als erheblicher Nachteil.

4.2.2
Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung.
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50
Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG; vgl. zum Ganzen VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000,
S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6; 15. Dezember 1998, ZBl 101/2000,
S. 255, E. 7). 

Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf diese
Rechtsprechung und macht geltend, es sei nicht Aufgabe des Gerichts, die
Bewertung von Personen, Referenzen und Referenzobjekten zu wiederholen und der
Vergabestelle z.B. vorzuschreiben, welchen Bauführer sie vorzuziehen habe.
Darin ist ihr grundsätzlich beizupflichten. Eine sachgerechte Ausübung des Ermessens
setzt jedoch voraus, dass die Behörde ihrem Entscheid zutreffende rechtliche
Gesichtspunkte zugrunde legt und ihn auf die massgeblichen Sachverhaltselemente
abstützt (vgl. vorn, E. 3.1). Wenn nach den Zuschlagskriterien eine
Überprüfung der Referenzen von Schlüsselpersonen erforderlich ist, die
betreffenden Referenzauskünfte jedoch nicht eingeholt wurden oder jedenfalls
nicht dokumentiert sind, so fehlen der Behörde die tatsächlichen Grundlagen für
ihren Ermessensentscheid. Unter diesen Umständen war eine rechtlich
einwandfreie Betätigung des Ermessens nicht möglich.

4.3 Beim Unterkriterium "Erfahrung"
wurde die Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin mit 2 Punkten, jene der Mitbeteiligten
mit 3 Punkten benotet. Für die Schlüsselpersonen 2 erhielten beide
Anbieterinnen nur 2 Punkte; diese Bewertung ist nicht umstritten. Der
Bewertungsschlüssel nennt für dieses Unterkriterium fünf Anforderungen:

	
  Erfahrung in:

  – Platzbeschränkung

  – Berufserfahrung > 10 Jahre

  – Strassenbau

  – Werkleitungsbau

  – Innerstädtischer Tiefbau

  

 

Je nach der Zahl der erfüllten Anforderungen (<3/3/4/>4)
soll die Erfahrung mit 0 bis 3 Punkten benotet werden.

Aus dem Offertvergleich wird nicht ersichtlich, welche
Anforderung bei der Beschwerdeführerin als nicht erfüllt betrachtet wurde und
damit zur niedrigeren Benotung geführt hat. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht
nahm die Beschwerdegegnerin auch nicht auf den Bewertungsschlüssel Bezug, sondern
machte lediglich geltend, dass die Schlüsselperson 1 der Mitbeteiligten über
eine weit umfangreichere berufliche Erfahrung verfüge als jene der
Beschwerdeführerin. Damit meint sie offenbar den von der Mitbeteiligten
vorgesehenen Bauführer Tiefbau, der eine sehr lange Berufstätigkeit aufweist
(Jahrgang 1942, im Beruf seit 1965). In die Bewertung einzubeziehen ist jedoch
auch der Bauführer Hochbau der Mitbeteiligten (Jahrgang 1974, im Beruf seit
2001). Insgesamt ergibt sich damit ein eher weniger günstiges Bild als beim
Bauführer der Beschwerdeführerin (Jahrgang 1963, Bauführer Tiefbau bei der
Beschwerdeführerin seit 1998). Auf dieser Grundlage lässt sich die bessere Benotung
der Mitbeteiligten nicht rechtfertigen.

Die Beschwerdegegnerin beruft sich auch in diesem Punkt
auf das ihr zustehende Ermessen. Dieses ist vom Gericht zweifellos zu beachten.
Die sachgerechte Ausübung des Ermessens setzt jedoch wie erwähnt voraus, dass
die Behörde ihren Entscheid auf die zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkte und
Sachverhaltselemente abstützt (vorn, E. 3.1 und 4.2.2). Zur ausreichenden
Begründung des Entscheids gehört überdies, dass die Behörde die massgeblichen
Gesichtspunkte und Sachverhaltselemente auch darlegt (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 10 N. 39 ff.). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin nicht
erläutert, inwiefern die Bewertung des Unterkriteriums "Erfahrung"
den von ihr selber aufgestellten Anforderungen entspricht, und sie
berücksichtigte überdies nur einen der beiden Bauführer der Mitbeteiligten als
Schlüsselperson 1, obschon der Einbezug des zweiten Bauführers ein deutlich
anderes Resultat ergibt. Auf dieser Grundlage konnte kein sachlicher Ermessensentscheid
getroffen werden. Die schlechtere Bewertung der Erfahrung der Schlüsselperson 1
der Beschwerdeführerin ist bei der dargestellten Sachlage überdies auch objektiv
nicht haltbar und stellt damit eine Überschreitung des Ermessens dar. Die
Erfahrung der Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin muss daher ebenso wie
bei der Mitbeteiligten mit der Note 3 bzw. 15 Punkten bewertet werden.

4.4 Das Unterkriterium "Ausbildung"
wurde bei der Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin ebenfalls mit nur 2 Punkten,
bei der Mitbeteiligten mit 3 Punkten benotet. Für die Schlüsselpersonen 2
erhielten wiederum beide Anbieterinnen nur 2 Punkte, was nicht umstritten ist.
Der Bewertungsschlüssel sieht für dieses Unterkriterium die folgenden Noten
vor:

	
  Berufslehre

  	
  0 Punkte

  
	
  Polierabschluss

  	
  1 Punkt

  
	
  Bauführerschule

  	
  2 Punkte

  
	
  HTL oder FH

  	
  3 Punkte

  

 

Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass der Bauführer
Tiefbau der Mitbeteiligten als Ingenieur FH über eine bessere Qualifikation
verfüge als der Bauführer der Beschwerdeführerin, welcher seine Ausbildung mit
der Baumeisterausbildung abgeschlossen hat. Die Beschwerdeführerin beanstandet
diese Wertung mit dem Hinweis, dass für die hier in Frage stehende Funktion
eine Ausbildung als Baumeister die bessere Voraussetzung biete als eine
Fachhochschulausbildung, die eher theoretisch orientiert sei.

Die vom Bauführer der Beschwerdeführerin besuchte Baumeisterschule
stellt – ähnlich wie eine Fachhochschule – eine nach der Bauführerschule zu
absolvierende Zusatzausbildung dar, weshalb es nahe liegt, beide gleich zu
bewerten. Anderseits geht aus den Unterlagen nicht hervor, welche
Fachhochschulausbildung der Bauführer Tiefbau der Mitbeteiligten absolviert
hat; in deren Angebot wird lediglich erwähnt, dass er während drei Jahren das
Abendtechnikum Zürich besucht habe. Zu erwähnen ist sodann, dass der Bauführer
Hochbau der Mitbeteiligten seine Ausbildung nur mit der Bauführerschule abgeschlossen
hat; bei ihm käme daher nur eine Benotung mit 2 Punkten in Frage. Die
vorgenommene Benotung erscheint unter diesen Umständen als etwas fragwürdig,
ist aber im Rahmen des Ermessens, das der Behörde bei der Beurteilung der Angebote
zusteht, noch haltbar.

5.  

Zusammengefasst ergibt sich aufgrund der vorstehenden
Erwägungen: Die Mitbeteiligte kann beim Zuschlagskriterium "Preis"
höchstens 77 Punkte erzielen (vorn, E. 3.2), womit sich ihre
Gesamtpunktzahl auf maximal 95 Punkte beläuft. Die Beschwerdeführerin erhält
beim Unterkriterium "Erfahrung" der Schlüsselperson 1 eine höhere
Bewertung von 15 anstatt 10 Punkten (vorn, E. 4.3). Für das gesamte
Zuschlagskriterium "Erfahrung und technische Qualifikation des
Projektteams" erzielt sie damit zumindest 45 bzw. gewichtet 15 Punkte.
Ihre Gesamtpunktzahl erreicht damit ebenfalls 95 Punkte.

Die Bewertung der beiden Anbieterinnen erreicht derart mit
je 95 Punkten einen Gleichstand. In dieser Situation darf eine Vergabebehörde
grundsätzlich nach ihrem Ermessen zwischen den beiden Angeboten wählen (RB 2003
Nr. 54 = VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00195, E. 4b,
www.vgrzh.ch). Ein solcher Ermessensentscheid wäre aber vorliegend nur zugunsten
der Beschwerdeführerin zulässig. Ein Entscheid zugunsten der Mitbeteiligten
liesse ausser Acht, dass die Beschwerdeführerin bei der erforderlichen Neubewertung
der Referenzen der Schlüsselpersonen (vorn, E. 4.2) noch bessere Noten
erzielen kann. Möglich ist pro Schlüsselperson eine Verbesserung um 3 Punkte
bzw. gewichtet um je 1 Punkt. Insgesamt kann sich das Resultat der
Beschwerdeführerin damit noch auf 96 oder 97 Punkte erhöhen, womit ihr Angebot
auf den ersten Rang zu stehen käme. Denkbar ist anderseits auch, dass die Mitbeteiligte
bei einer Ergänzung ihrer Referenzen schlechtere Noten erhält. Der
Offertvergleich ist daher erst vollständig, wenn die Referenzen neu bewertet
sind.

Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Vergabeentscheid
in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens
und anschliessendem neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Um die Referenzen sachgerecht auszuwerten, wird die Beschwerdegegnerin die erforderlichen
Referenzauskünfte über die Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin und die für
den Hochbau vorgesehenen Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten einholen und
ausreichend protokollieren müssen (vgl. vorn, E. 4.2.1). Die bereits
vorliegenden Auskünfte über die Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten für den
Tiefbau sind ebenfalls in der erwähnten Form zu protokollieren. Ob Referenzauskünfte
für alle von den Anbieterinnen genannten Objekte oder nur für eine geeignete
Auswahl eingeholt werden, liegt grundsätzlich im Ermessen der
Beschwerdegegnerin, doch sind dabei beide Anbieterinnen nach den gleichen
Grundsätzen zu behandeln, und im Fall eines knappen Resultats ist eher eine
grössere Zahl von Auskünften erforderlich. Anschliessend ist eine neue
Bewertung der Referenzen vorzunehmen und gestützt darauf erneut über die
Vergabe zu entscheiden.

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG), und sie hat der Beschwerdeführerin überdies eine angemessene
Entschädigung für ihre Umtriebe auszurichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
26. Juni 1997, LS 175.252). Als angemessen erweist sich eine
Entschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Gemeinderats
Zollikon vom 10. Mai 2005 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im
Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung an …