# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4919e54-69a3-5d43-a7d2-a2babf4d2c84
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-10
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 10.10.2023 ZK2 2023 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2023-1_2023-10-10.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 10. Oktober 2023

Referenz ZK2 23 1

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc

Parteien A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger
Werkstrasse 2, 7000 Chur 

gegen

B._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid
Hartbertstrasse 11, Postfach 611, 7001 Chur 

Gegenstand Forderung

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Imboden vom 04.10.2022, mitgeteilt am 
01.12.2022 (Proz. Nr. 115-2021-1)

Mitteilung 13. Oktober 2023

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Sachverhalt

A. Die A._____ AG mit Sitz in C._____ bezweckt unter anderem den Handel 
mit Immobilien. B._____ ist Landwirt und wohnt in D._____. Er verkaufte der 
A._____ AG am 1. März 2011 das Grundstück Nr. E._____ Plan Nr. F._____" in 
D._____. Im öffentlich beurkundeten Vertrag verpflichtete er sich, auf dem Grund-
stück Nr. G._____ bis zum 31. Juli 2011 die Erschliessung für Strom, Wasser inkl. 
Schieber, Kanalisation und Telekommunikation zu erstellen und die Strasse mit 
einem mindestens drei Meter breiten einschichtigen Schwarzbelag zu erstellen. 
Die örtliche Situation ergibt sich aus dem Plan im Kaufvertrag, RG Dossier 115-
2014-30 act. II/2, S. 5, ferner aus dem Gutachten im RG Dossier 115-2021-1, act. 
III/29, Deckblatt und S. 19. Die Feinerschliessung "innerhalb des Kaufsgrunds-
tückes" blieb Sache der Käuferin, dazu zählten die Parteien die Anschlusskosten 
für Strom, Wasser, Kanalisation und Telekommunikation von der Verteilkabine bis 
ins Haus (RG Dossier 115-2014-30 act. II/2, S. 6).

Die Parteien sind uneins darüber, ob B._____ seine Pflicht zur Erschliessung des 
Grundstückes richtig erfüllt hat.

B. Am 28. November 2013 betrieb die A._____ AG B._____ für CHF 45'007.20 
nebst Zins zu 5% seit dem 11. November 2013. Der Betriebene erhob Rechtsvor-
schlag.

Am 24. Juni 2014 gelangte die A._____ AG an das zuständige Vermittleramt. Der 
Schlichtungsversuch vom 19. August 2014 war erfolglos, und es wurde daher am 
20. August 2014 eine Klagebewilligung ausgestellt. Diese reichte die A._____ am 
20. November 2014 dem damaligen Bezirksgericht Imboden (heute: Regionalge-
richt Imboden) ein. Wie schon im Schlichtungsverfahren formulierte sie ihre 
Rechtsbegehren wie folgt:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, auf eigene Kosten auf Grundstück Nr. 
G._____ im Grundbuch der Gemeinde D._____ eine drei Meter breite 
Erschliessungsstrasse mit einem einschichtigen Schwarzbelag zu er-
stellen, welche minimalen Anforderungen an eine Erschliessungs-
strasse insbesondere in Bezug auf Dimensionierung (Tragfähigkeit 
und Frost) und in Bezug auf Entwässerung genügt; eventuell seien die 
Mängel an der bestehenden Erschliessungsstrasse derart zu beheben, 
dass diese den vorerwähnten Anforderungen gerecht wird.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 12'564.85 zu be-
zahlen zuzüglich Zins zu 5% seit 11. November 2013.

3. In der Betreibung Nr. H._____ des Betreibungsamtes Imboden sei der 
Rechtsvorschlag zu beseitigen und im Umfang von CHF 12'564.85 zu-
züglich Zins zu 5% seit 11. November 2013 definitive Rechtsöffnung 
zu gewähren.

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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.

B._____ beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage.

Am 24. April 2018 fällte das Regionalgericht ein Urteil. Dieses ist merkwürdiger-
weise im Faszikel "Rechtsschriften" (als RG act. I/15) abgelegt, aber im Aktenver-
zeichnis immerhin aufgeführt, so dass es mit leichter Mühe auffindbar ist. Das Re-
gionalgericht wies die Klage ab, "soweit damit die Verpflichtung des Beklagten zur 
Erstellung eines einschichtigen Schwarzbelages an der bestehenden Erschlies-
sungsstrasse auf eigene Kosten respektive zur Behebung der im Zusammenhang 
mit dem Belag geltend gemachten Mängel beantragt wird". Zur Geldforderung und 
zum Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlages enthält das Urteil keine An-
ordnung.

C. Die A._____ AG führte gegen das Urteil vom 24. April 2018 Berufung. Sie 
beantragte, das Urteil sei aufzuheben und an das Regionalgericht zurückzuwei-
sen. B._____ stellte den Antrag, die Berufung abzuweisen.

Mit Urteil vom 29. September 2020 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und 
wies die Sache an das Regionalgericht zurück. Es stellte vorweg den Unterschied 
zwischen einem Teil- und einem Zwischenentscheid klar und hielt fest, das ange-
fochtene Urteil sei ein Teilentscheid, weil das Regionalgericht den Prozess mit 
Bezug auf den Strassenbelag abschliessend erledigen und die Klage insoweit ab-
schliessend beurteilen wollte – ob dieser Entscheid in der Sache richtig gewesen 
sei, sei keine prozessuale, sondern eine materielle Frage. Dazu hielt das Kan-
tonsgericht fest, es hätte nicht über den Strassenbelag allein entschieden werden 
dürfen. Die A._____ AG habe in Bezug auf den Unterbau und den Belag der 
Strasse nicht zwei verschiedene Rechtsbegehren gestellt, sondern verlangt, dass 
B._____ die Strasse als Ganzes neu erstelle oder verbessere. Sollte sich ergeben, 
dass er das mit Bezug auf den Unterbau schulde, müsste der Belag zuerst ent-
fernt werden; dessen Beschaffenheit könne daher nicht vorweg und isoliert beur-
teilt werden (im Einzelnen Dossier 115-2014-30 act. VIII/3).

D. Das Regionalgericht eröffnete ein neues Dossier 115-2021-1. Im Faszikel 
"III / Expertisen" finden sich sowohl die Korrespondenz zwischen Gericht und Par-
teien resp. Experten als auch die Gutachten und eine prozessleitende Verfügung. 
Soweit erforderlich ist auf diese Dokumente zurückzukommen.

Am 4. Oktober 2022 fällte das Regionalgericht das nachstehende Urteil (act. B.1):

1. B._____ wird verpflichtet, der A._____ AG den Betrag von CHF 
10'645.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 2. Dezember 2013 zu bezah-

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len. In diesem Umfang wird der in Betreibung Nr. H._____ des Betrei-
bungsamtes Imboden erhobene Rechtsvorschlag beseitigt und der 
A._____ AG definitive Rechtsöffnung erteilt.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 52'000.00 (inkl. Kosten Gutach-
ten CHF 33'738.70) gehen zu 3 / 4 (CHF 39'000.00) zu Lasten der 
A._____ AG und zu 1 / 4 (CHF 13'000.00) zu Lasten von B._____. Sie 
werden – unter Berücksichtigung des von B._____ geleisteten Vor-
schusses (CHF 300.00) – mit den von der A._____ AG geleisteten 
Kostenvorschüssen (CHF 45'660.00) verrechnet. Der Fehlbetrag in 
Höhe von CHF 6'040.00 wird der A._____ AG nach Rechtskraft des 
Entscheides in Rechnung gestellt.

    b)B._____ wird verpflichtet, der A._____ AG den auf ihn entfallenden 
Kostenanteil in Höhe von CHF 12'700.00 zu erstatten.

    c)Die A._____ AG hat B._____ überdiese ausseramtlich mit CHF 
5'978.20 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Art. 111 Abs. 2 
ZPO).

4./5. [Rechtsmittel/Mitteilung]

Das Urteil wurde am 1. Dezember 2022 an die Parteien versandt und laut dem 
"track and trace" der Post dem Vertreter der A._____ AG am Freitag, 2. Dezember 
2022, zugestellt.

E. Mit Eingabe vom Montag, 16. Januar 2023, erklärte die A._____ AG (im 
Folgenden: die Berufungsklägerin) Berufung gegen das Urteil vom 1. Dezember 
2022, mit den Anträgen (act. A.1):

1. Die Ziffern Nrn. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids des Regional-
gerichts Imboden vom 4. Oktober 2022 in Sachen der Parteien seien 
aufzuheben.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, auf eigene Kosten auf Grundstück Nr. 
G._____ im Grundbuch der Gemeinde D._____ eine drei Meter breite 
Erschliessungsstrasse mit einem einschichtigen Schwarzbelag zu er-
stellen, welche minimalen Anforderungen an eine Erschliessungs-
strasse insbesondere in Bezug auf Dimensionierung (Tragfähigkeit 
und Frost) und in Bezug auf die Entwässerung genügt; eventualiter 
seien die Mängel an der bestehenden Erschliessungsstrasse derart zu 
beheben, dass diese den vorerwähnten Anforderungen gerecht wird.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auch für das erstinstanzliche 
Verfahren zu Lasten der Beklagten.

B._____ (im Folgenden: der Berufungsbeklagte) stellt den Antrag, die Berufung 
unter Kostenfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin abzuweisen (act. A.2). Diese 
Rechtsschrift wurde der Berufungsklägerin zugestellt (act. D.4), welche keinen 
weiteren Schriftsatz einreichte.

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F. Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs. 
3 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad 
hoc Peter Diggelmann.

Erwägungen

1.1. Die formellen Voraussetzungen der Berufung geben zu keinen Bemerkun-
gen Anlass.

1.2. Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und 
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine 
Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung 
des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 
ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Die das 
Rechtmittel führende Partei hat den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und 
zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne 
Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz ver-
weisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Urteil als auch die 
angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es so: 
(von der Partei werde verlangt) "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-
dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à 
cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en 
première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision 
attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance 
d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise 
des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur 
lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374).

Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt sich die Rechtsmittelinstanz 
auch bei voller Kognition darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die 
Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 
ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben – das ist gleichsam das "Prüfpro-
gramm". Das Bundesgericht ist mit den Anforderungen an die Berufung streng: 
neuestens kritisierte es, das Kantonsgericht hätte in einem Urteil nicht solche Ar-
gumente und Behauptungen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren berück-
sichtigen und würdigen dürfen, welche in der Berufung nicht ausdrücklich wieder-
holt wurden (BGer 4A_186/2022 v. 22.8.2022 E. 4.4 mit Bezug auf KGer GR ZK2 
21 27 v. 15.3.2022). Soweit die Berufung dem Erfordernis der Begründung genügt, 
ist das angerufene Gericht nach Art. 57 ZPO dann weder an die Argumente, wel-
che die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen Vorbringen, noch an die 

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Erwägungen der ersten Instanz gebunden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 141 III 
576 E. 2.3.3). 

Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art. 
52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen 
ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil den Punkt 
nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzel-
ner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne 
Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen. 
Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt 
formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der 
Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.

1.3. In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausge-
schlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten 
Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnah-
men begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, 
die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche 
Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz 
die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, 
wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue 
Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung. 

Novenrechtlich unzulässige Vorbringen oder Dokumente sind allerdings nicht nach 
einem häufig verwendeten Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu 
weisen". Wohl sind sie wie unzulässige neue Behauptungen beim Entscheid nicht 
zu beachten. Weil aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurteilen mag 
und nur schon aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des Dossiers 
im Sinne einer tatsächlichen Chronologie dürfen sie aus den Akten nicht etwa ent-
fernt und dem Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die oft anzu-
treffende Floskel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf rechtliches 
Gehör (Art. 53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes oder Unge-
bührliches (Art. 132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und ob es für 
die Entscheidfindung verwendet werden kann und darf, ist eine andere Frage.

2.1. Vorweg ist zu klären, was in der Berufung streitig ist:

Das Regionalgericht hat die Klage abgewiesen, soweit es den Berufungsbeklagten 
nicht zu einer Zahlung verpflichtete. Damit wies es insbesondere das Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 der Berufungsklägerin ab. Diese macht dieses Rechtsbegehren 

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wörtlich zu ihrem Berufungsantrag Ziff. 2, und das ist demnach Gegenstand der 
Berufung.

Die Berufungsklägerin hatte die Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Zah-
lung von CHF 12'564.85 nebst Zins zu 5% seit 11. November 2013 eingeklagt. 
Zugesprochen wurden ihr CHF 10'645.70 nebst Zins zu 5% seit 2. Dezember 
2013. Die Differenz zur Klage macht die Berufungsklägerin nicht zum Thema der 
Berufung, und die teilweise Abweisung der Klage wurde demnach mit dem Ablauf 
der Berufungsfrist rechtskräftig (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagte 
konnte die teilweise Gutheissung der Geldforderung sowohl selbständig als auch 
noch mit Anschlussberufung anfechten (Art. 313 Abs. 1 ZPO). Das hat er nicht 
getan, sodass seine Verpflichtung mit dem Ablauf der Frist zur Berufungsant-
wort/Anschlussberufung ebenfalls rechtskräftig wurde.

Dieser Teil der Klage resp. des angefochtenen Urteils bildet demnach in der Beru-
fung nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.

2.2. Ein Punkt bleibt anzusprechen. Die Berufungsklägerin verlangte Beseiti-
gung des Rechtsvorschlages in der erhobenen Betreibung und "definitive 
Rechtsöffnung". Das Regionalgericht kam dem nach. Das ist unrichtig und verrät 
ein irrtümliches Verständnis des Systems der bundesrechtlich geordneten und 
keinen kantonalen Besonderheiten zugänglichen Zwangsvollstreckung. Das Kan-
tonsgericht machte darauf schon im Urteil ZK2 22 15 vom 13. Oktober 2022 E. 2 
aufmerksam (über "Entscheidsuche Graubünden" für die Anwaltschaft und für die 
Gerichte im Internet abrufbar).

Wenn die Gläubigerin über ein qualifiziertes Papier, einen sogenannten 
Rechtsöffnungstitel, verfügt, erteilt das Gericht im summarischen Verfahren (Art. 
251 ZPO) Rechtsöffnung – gestützt auf eine private Urkunde die provisorische 
Rechtsöffnung, welche unter dem Vorbehalt der Aberkennungsklage steht (Art. 82 
f. SchKG), gestützt auf ein gerichtliches Urteil oder eine öffentliche Urkunde im 
Sinne von Art. 347 ZPO die definitive Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG). Verfügt 
die betreibende Gläubigerin wie hier über keinen Rechtsöffnungstitel, muss sie die 
Beseitigung des Rechtsvorschlages auf dem Weg der Klage verlangen: in der Re-
gel im ordentlichen (Art. 219 ff. ZPO) oder vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. 
ZPO), ausnahmsweise im Verfahren des klaren Falles (Art. 257 ZPO). – Selbstre-
dend sind diese Begriffe im Grund willkürlich, ebenso wie man Berufung und Be-
schwerde oder Besitz und Eigentum gerade so gut umgekehrt verwenden und 
verstehen könnte. Wenn das Gesetz aber Begriffe definiert, sind diese verbindlich.

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Die Wege bis zur Fortsetzung einer durch Rechtsvorschlag gehemmten Betrei-
bung sind wie dargestellt vom anwendbaren Verfahren, aber auch von den sachli-
chen Voraussetzungen und nicht zuletzt von den Kosten her (Art. 48 GebV SchKG 
gegenüber Art. 96 ZPO und die kantonalen Erlasse, hier die Verordnung des Kan-
tonsgerichts BR 320.210) sehr verschieden. Es kommt dazu, dass das Urteil über 
eine Forderungsklage im Sinne von Art. 79 SchKG und die damit ausgesprochene 
Beseitigung des Rechtsvorschlages bei einem Streitwert von mindestens CHF 
10'000.00 mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 ZPO), wogegen die Rechtsöffnung 
im gesetzlichen Sinn auch bei einem höheren Streitwert nur der Beschwerde un-
terliegt (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Ein Urteil wie im vorliegenden Fall darf bei Gut-
heissung der Klage entsprechend Art. 79 SchKG (nur) auf Verpflichtung zur Zah-
lung und "Beseitigung des Rechtsvorschlages" lauten, und nicht auf "(definitive) 
Rechtsöffnung". 

Damit die unterschiedlichen Verfahren und Entscheide sauber auseinandergehal-
ten werden können, ist es erforderlich, dass sich Parteien und Gerichte der ge-
setzlichen Terminologie bedienen. Es ist ein rechtlicher Punkt, welcher falls nötig 
von Amtes wegen richtig zu stellen ist (Art. 57 ZPO). Da das Urteil des Regional-
gerichts im vorliegenden Fall insoweit von keiner Seite angefochten ist, sind dem 
Kantonsgericht allerdings die Hände gebunden.

3.1. Das Regionalgericht erwägt in der Sache zusammengefasst, was folgt: 

Der Berufungsbeklagte habe eine Strasse erstellen lassen, welche unter anderem 
der Erschliessung des verkauften Grundstückes diene. Sie bestehe aus vier 
Schichten: zuunterst lägen 25-35 cm Schüttmaterial, auf diesem ca. 10 cm Funda-
tionsmaterial, dann folgten 4-6 cm Asphaltgranulat-Gemisch und zuoberst ca. 2 
cm Splitt und Bitumen. Ob damit die mit der Bezeichnung "Erschliessungsstrasse"                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
nach Treu und Glauben versprochene Qualität geliefert worden sei, könne unter 
dem Aspekt des Mangels diskutiert werden, aber eine Strasse zur Erschliessung 
des Baugrundstückes, also eine Erschliessungsstrasse, sei erstellt worden. Das 
schliesst das Regionalgericht (mit Verweis auf RG act. II/9) auch daraus, dass die 
Klägerin einerseits die Strasse für ihre Bautätigkeit auf dem ersten erworbenen 
Grundstück genutzt habe, und dass sie im Mai 2013 Mängel an der Strasse gerügt 
und deren mangelhafte und gerade nicht die völlig fehlende Ausführung bean-
standet habe. Zudem hätten die Parteien nach der Erstellung der Strasse einen 
weiteren Kaufvertrag geschlossen, in welchem sie festgehalten hätten, dieses Ob-
jekt werde "im heutigen, ausdrücklich bekannten Erschliessungszustand" verkauft 
(Hinweis auf RG act. III/8).

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Das angefochtene Urteil (E. 3.3.2, S. 14 f.) erwägt zum Beginn einer Rügefrist, 
eine ausdrückliche Abnahme der Strasse als geschuldetes Werk sei nicht erfolgt. 
Allerdings habe die Berufungsklägerin das erworbene Grundstück im Jahr 2012 zu 
bebauen begonnen, unter anderem einen Baukran aufgestellt, Materialtransporte 
durchgeführt und die vom Berufungsbeklagten erstellten Leitungen neu verlegt. 
Damit habe sie das Werk in Betrieb genommen und damit stillschweigend abge-
nommen.

Das Regionalgericht geht davon aus, die SIA Norm 118 (die "allgemeinen Bedin-
gungen für Bauarbeiten") sei wohl sehr verbreitet, sei aber kein Gesetz und müss-
te daher im Einzelfall zum Vertragsbestandteil erhoben werden. Das sei hier we-
der ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt (E. 3.4, S. 15 f.).

Den eingeholten Expertisen, welche es als verwertbar und überzeugend beurteilt, 
entnimmt das Regionalgericht, dass die erstellte Strasse nicht den Anforderungen 
genügt, welche die Berufungsklägerin stellen durfte. Der von den Parteien im Ver-
trag verwendete Begriff "Schwarzbelag" sei zwar nicht zielführend, er werde in der 
Fachliteratur nicht verwendet und könne höchstens den Anteil von Bitumen spie-
geln – aus diesem Anteil leiten die Fachleute aber offenbar nichts ab. Zur Qualität 
der Strasse entnimmt das Regionalgericht den Äusserungen der Experten, ohne 
weitere Spezifikation sei unter dem im Vertrag Versprochenen eine (Quartier-) 
"Erschliessungsstrasse" der Last-Klasse T120 zu verstehen – das bedeute, dass 
sie während 20 Jahren ca. 30 schweren Lastfahrzeugen pro Tag standhalten 
müsse. Die Experten gingen davon aus, dafür bedürfte es unabhängig vom weite-
ren Aufbau einer Asphaltschicht von mindestens 7 cm. Das hier verwendete Fräs-
gut ähnle optisch einem Asphaltbelag, sei aber nicht gleich stabil. Zudem sei der 
ganze Strassenoberbau (Fundation und Belag) mit ca. 16 – 18 cm nicht frostsi-
cher; dafür bedürfte es einer Stärke von etwa 60 cm. – Zu den Leitungen hielten 
die Experten fest, beim (Frisch-)Wasser werde eine Überdeckung von 1,2 – 1,5 m, 
beim Schmutzwasser von 1,6 m empfohlen. Aus statischen und betrieblichen 
Gründen sei 1 m das Minimum, und die Leitungen müssten ein Gefälle von 3 % 
aufweisen. Wichtig sei, dass das Schmutzwasser das Frischwasser nicht verun-
reinigen könne. Das letztere müsse daher höher verlegt oder das erstere beson-
ders geschützt werden, etwa durch Einbetonieren. Hier lägen beide Leitungen oh-
ne Schutz auf gleicher Höhe, was "sehr kritisch" zu beurteilen sei. Die Leitungen 
lägen in einer Tiefe von 1 m, was für sich genommen nicht zwingend eine Verle-
gung erfordert habe. Diese habe sich aber wegen konkreter "Konfliktpunkte" auf-
gedrängt (im Einzelnen E. 3.5.1 und 3.5.2, S. 16 ff.).

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Zu den in/unter der Strasse verlegten Leitungen erwägt das angefochtene Urteil in 
rechtlicher Hinsicht, was folgt: die Berufungsklägerin habe die Rüge der Mangel-
haftigkeit nur wenige Tage nach dem Öffnen der Strasse und damit rechtzeitig 
erhoben, und sie habe dem Berufungsbeklagten auch (erfolglos) Gelegenheit ge-
geben, die Leitungen korrekt zu verlegen. Nach den eingeholten Beurteilungen 
durch Gutachter sei ein generelles Neuverlegen der Leitungen nur nötig gewesen, 
soweit die speziellen Bedürfnisse der Überbauung durch die Berufungsklägerin 
das verlangt habe – und der Berufungsbeklagte sei vertraglich nicht verpflichtet 
gewesen, auf diese Besonderheiten Rücksicht zu nehmen. Hingegen bleibe der 
Mangel, dass Frisch- und Schmutzwasser auf gleicher Höhe verlegt resp. das letz-
tere nicht besonders gesichert worden sei. Für das Beheben dieses Mangels 
kommt das Regionalgericht auf den Betrag von CHF 10'645.70 nebst Zins zu 5% 
seit dem 2. Dezember 2013. In diesem Umfang heisst es die Klage gut und erwägt 
es zutreffend (vgl. oben Erwägung 2.2), sei der Rechtsvorschlag in der erhobenen 
Betreibung zu beseitigen (E. 3.5.4, S. 20 ff.). – Diesem Entscheid haben sich wie 
gesehen beide Parteien unterzogen.

Bei der Strasse selbst, für welche die Berufungsklägerin eine Nachbesserung ein-
klagt, kommt das Regionalgericht aus zwei voneinander unabhängigen Gründen 
zur Abweisung der Klage. Die Berufungsklägerin habe nach den Akten und sogar 
nach ihren eigenen Vorbringen schon deutlich vor dem 6. Mai 2013 die Mängel 
der Strasse erkannt, und die Rüge sei damit verwirkt. Zudem habe sie im Vorfeld 
des Prozesses das ihr allenfalls (bei rechtzeitiger Rüge) zustehende Gestaltungs-
recht ausgeübt, und zwar für die so genannte Ersatzvornahme – dass also sie auf 
Kosten des Berufungsbeklagten die Verbesserung werde vornehmen lassen. Dar-
auf könne sie nicht zurückkommen, und ein Anspruch auf Nachbesserung stehe 
ihr nicht mehr zu (E. 3.5.5, S. 23 ff.).

3.2. Die Berufungsklägerin widmet sich in der Berufungsbegründung eingehend 
der Frage, ob das bestellte Werk überhaupt geliefert worden sei, und sie verneint 
es. Im Wesentlichen leitet sie es daraus ab, dass die erstellte Strasse gemäss den 
Expertisen den Anforderungen an eine Erschliessungsstrasse nicht genüge. Die 
Bezeichnung im Vertrag "Erschliessungsstrasse mit Schwarzbelag" stelle keine 
blosse Qualitätsangabe, sondern ein gattungsbestimmendes Merkmal dar. Gelie-
fert worden sei nicht das Versprochene, sondern eine Fahrbahn mit Oberflächen-
behandlung und Asphaltgranulat. Darum, so folgert sie, sei nicht eine mangelhaf-
te, sondern überhaupt keine Erschliessungsstrasse erstellt worden (act. A.1, S. 4 
ff.).

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Sollte angenommen werden, das bestellte Werk sei, wenn auch mangelhaft, er-
stellt worden, hätte es an einem verdeckten Mangel gelitten. Sie (die Berufungs-
klägerin) habe das rechtzeitig gerügt (act. A.1, S. 16 ff.).

Die Berufungsklägerin weist auch die eventuelle Begründung des Regionalge-
richts zurück, der eingeklagte Anspruch auf Mangelbehebung sei untergegangen, 
weil die Bestellerin gegenüber dem Verpflichteten verbindlich erklärt habe, unter 
den ihr zur Verfügung stehenden Mängelrechten die Ersatzvornahme zu wählen. 
Unter den hier gegebenen Voraussetzungen, dass der Berufungsbeklagte die Er-
klärung der Berufungsklägerin zurückgewiesen und diese daraufhin die Mängel-
behebung eingeklagt habe, sehe es das Bundesgericht als zulässig an, dass die 
Bestellerin auf ihre Wahl des Mängelrechts zurückkomme (act. A.1, S. 22 ff.).

3.3. Der Berufungsbeklagte hält das angefochtene Urteil in den von der Beru-
fungsbeklagten kritisierten Punkten für richtig. Insbesondere antwortet er auf die 
Frage der Nicht- oder aber Schlechterfüllung mit verschiedenen Beispielen. Dass 
die Strasse stillschweigend geliefert und abgenommen wurde, schliesst er aus 
dem zeitlichen Ablauf nach dem Vertragsschluss. Die Mängelrüge vom 6. Mai 
2013 sei verspätet nach der Darstellung der Berufungsklägerin selber, dass sie die 
gerügten Mängel schon im Winter entdeckte. Er stimmt dem Regionalgericht auch 
darin zu, dass jedenfalls der Anspruch auf Nachbesserung untergegangen sei (im 
Einzelnen act. A.2, passim).

4.1. Das Regionalgericht übernimmt die Auffassung der Experten, dass der Be-
rufungsbeklagte ein mangelhaftes Werk erstellt habe resp. habe erstellen lassen. 
Das wird in der Berufung nicht in Zweifel gezogen (vielmehr wohl als Anerkennung 
zu verstehen die Bemerkung des Berufungsbeklagten in act. A.2, S. 9, ganz un-
ten) und ist dem Folgenden daher zugrunde zu legen. Zu ergänzen ist, dass die 
Berufungsklägerin in der Berufung auch nicht mehr mit einer Anwendung der SIA 
Norm 118 argumentiert. Das Kantonsgericht teilt die Auffassung des Regionalge-
richts in diesem rechtlichen (Art. 57 ZPO) Punkt, dass die Norm im Verhältnis der 
Parteien nicht zur Anwendung kommt.

Die Frage, ob das bestellte Werk überhaupt abgeliefert wurde, hat das Regional-
gericht wie gesehen bejaht. Sie ist darum von erheblicher praktischer Bedeutung, 
weil von ihrer positiven Beantwortung abhängt, ob es überhaupt auf eine Mängel-
rüge ankommt, und ob die Berufungsklägerin mit ihrer Mängelrüge die ihr unter 
den möglichen Mängelrechten allenfalls zustehende Wahl verbindlich ausübte.

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Bei der Reihenfolge der Diskussion steht die Frage nach Nicht- oder mangelhafter 
Erfüllung an erster Stelle. Dann wird im Folgenden anders als im angefochtenen 
Urteil zuerst die (nicht-)verbindliche Ausübung der Wahl des Mängelrechts behan-
delt, denn falls diese Wahl verbindlich ist, muss die Klage abgewiesen werden, 
auch wenn die Rüge rechtzeitig war. Dieser letztere Punkt folgt am Schluss.

4.2. Die Berufungsklägerin bringt es in der Berufung (act. A.1, S. 4 ganz unten) 
präzise auf den Punkt: wenn ein gattungsbestimmendes Merkmal des bestellten 
Werkes oder der gekauften Sache fehlt, hat die Schuldnerin nicht erfüllt, die Frage 
nach einem Mangel stellt sich nicht, und damit erübrigen sich die Diskussion um 
den Inhalt und den Zeitpunkt einer Rüge ebenso wie um eine allenfalls verbindli-
che Wahl der Bestellerin oder Käuferin unter den verschiedenen Mängelrechten.

Das angefochtene Urteil nimmt eine Unterscheidung zwischen "aliud und peius" 
vor. "Aliud" ist lateinisch für "ein Anderes" (in der sächlichen Form), in diesem Zu-
sammenhang eine "andere Sache". "Peius" heisst "schlechter" im Sinne von 
"schlechter als geschuldet" ("schlecht" hiesse lateinisch "malus", "etwas Schlech-
tes" wäre ein "malum").

Die Unterscheidung zwischen der Lieferung einer anderen als der bestellten oder 
einer mangelhaften Sache wird häufig anhand einleuchtender Beispiele erläutert. 
Der Berufungsbeklagte führt für andere Sachen an: Kittel statt Hose, Turnhalle 
statt Kirche, oder Zementpresse statt Hobelbank (act. A.2, S. 6 oben). In den Vor-
lesungen zur Einführung in die Rechtswissenschaft beliebt ist der statt des Foto-
apparates gelieferte Dampfkochtopf – mit dem einleuchtenden Nachsatz, es sei 
kein Mangel eines Dampfkochtopfes, dass man mit ihm nicht fotografieren kann. 
Das sind ebenso wie die Geschichte des Berner Liedermachers Mani Matter, der 
"statt ere Bradwurscht es Klavier" erhält, für den Begriff des "aliud" treffende Bei-
spiele, die es aber so in der Praxis gar nicht gibt. Sie sind für das Verständnis des 
Rechts wertvoll, taugen aber nicht zur mitunter schwierigen Abgrenzung in einem 
konkreten Fall.

Ob ein Gattungsmerkmal oder eine Qualitätsangabe vereinbart ist, muss sich nach 
den Verhältnissen des Einzelfalls entscheiden, insbesondere nach dem, was die 
Parteien vereinbart haben. Wurde die Lieferung eines Harasses Tafelobst ver-
sprochen, greift der landläufige Einwand nicht, der Besteller müsse statt Äpfeln 
keine Birnen annehmen – umgekehrt sind noch so gute Birnen selbstredend eine 
"andere Sache", wenn etwa "Topaz-Äpfel aus dem Vinschgau" versprochen wur-
den. Allgemein formuliert BGE 94 II 26 E. 2: "Ist der Vertragsgegenstand nur der 
Gattung nach bestimmt, so muss die gelieferte Sache sämtliche die Gattung 

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kennzeichnenden Merkmale aufweisen. Fehlt eines von diesen, so entspricht der 
gelieferte Gegenstand nicht dem Vereinbarten, und es liegt daher keine Erfüllung 
vor". Das Bundesgericht hat dazu präzisiert, die "Gattung" bestimme sich gemäss 
der Umschreibung der geschuldeten Sache im Vertrag, welcher mangels Feststel-
lungen zum tatsächlichen Willen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszu-
legen sei. Eine Sache, welche nicht alle vereinbarten Gattungsmerkmale aufwei-
se, sei ein aliud. Wurde ein Personenwagen mit Automatikgetriebe verkauft, sei 
die Lieferung eines geschalteten Autos keine Erfüllung – wohl aber ein nach den 
Spezifikationen geliefertes, wenn der Motor stottere oder die Karrosserie durchge-
rostet sei (BGE 121 III 453 ff.). Das ist selbstverständlich richtig, löst die Abgren-
zungsprobleme aber nicht in jedem Fall. Insbesondere sieht das Gesetz vor, dass 
der Käufer oder der Bauherr nicht nur Mängel im Blick auf "den Wert oder die 
Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch", sondern auch "zugesicherte Eigen-
schaften" rügen muss (Art. 201 in Verbindung mit Art. 197 OR). Die von der Beru-
fungsklägerin stillschweigend vorgenommene Gleichung "Lieferung einer mangel-
haften Sache = Nichterfüllung" ist so also nicht richtig oder jedenfalls unpräzis (vgl. 
statt vieler Heinrich Honsell, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommen-
tar zum OR Band I, 7. Aufl., Basel 2019, N 2 zu Art. 197 OR). Das lässt sich am 
Beispiel des Obstes gut zeigen: "Topaz-Äpfel aus dem Vinschgau" müssen nach 
Treu und Glauben zum Weiterverkauf oder zum direkten Verzehr des Käufers ge-
eignet sein, das ist der "vorausgesetzte Gebrauch" im Sinne von Art. 197 OR. 
Sind sie zum grossen Teil angefault, wurmstichig oder haben sie erhebliche me-
chanische Beschädigungen, entsprechen sie nicht dem Geschuldeten, gleichviel 
ob sie noch vermostet werden oder nur noch zu Biogas verarbeitet werden kön-
nen. Sie entsprechen zwar der vereinbarten Gattung (es wurde nicht "etwas ande-
res" geliefert), sind aber so mangelhaft, dass sie nicht "mittlerer Qualität" (Art. 71 
OR) entsprechen und der Käufer den Vertrag "wandeln", das heisst rückgängig 
machen kann (Art. 205 Abs. 1 OR) – wenn er frist- und formgerecht gerügt hat 
(Art. 201 Abs. 1 und 2 OR). Analog ist es bei einem Bauwerk: hat der Unterneh-
mer ein "Steildach mit Neigung 30 Grad, x cm Isolation, Dampfsperre und einge-
deckt mit Granitplatten" zu erstellen, ist es selbstverständlich, dass das Dach zu-
dem wasserdicht sein muss – das ist stillschweigend im Vertrag enthalten und 
somit eine notwendige Eigenschaft des zu erstellenden Werkes. Fehlt es daran, ist 
das Dach für den Bauherrn fürs Erste völlig unbrauchbar; gleichwohl wurde ein 
Dach gemäss Vertrag erstellt. Der Bauherr kann nur den Werkpreis mindern oder 
eine Nachbesserung verlangen (Art. 368 Abs. 1 und 2, besonders auch Abs. 3 
OR) – wenn er den Mangel gerügt hat (Art. 367 OR). 

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Unter diesem Aspekt ist der Vertrag der Parteien zu betrachten. Vorweg ist festzu-
stellen, dass offenbar keine Behauptungen zu einem vom objektiviert verstande-
nen Wortlaut abweichenden übereinstimmenden Willen der Parteien (Art. 18 OR) 
aufgestellt wurden; das Regionalgericht hat dazu keine Beweise abgenommen, 
und die Berufungsklägerin rügt das nicht. Sodann ist zu berücksichtigen, dass 
wohl die Berufungsklägerin offenbar in der Baubranche tätig ist, wenn das auch 
nicht ohne Weiteres impliziert, dass sie sich in den Spezifikationen der verschie-
denen Strassen auskennte, dass aber der Berufungsbeklagte als Landwirt be-
zeichnet wird, und dass daher jedenfalls bei ihm keine Kenntnisse über Feinheiten 
bei Aufbau und Material einer Strasse vorausgesetzt werden dürfen. Der Vertrag 
der Parteien ist daher nach dem Verständnis von strassenbautechnischen Laien 
auszulegen.

Die Parteien vereinbarten, dass die Berufungsklägerin das Grundstück Nr. 
E._____ "voll erschlossen" erwerbe. Diese Erschliessung stand allerdings noch 
aus, wie sich aus dem Folgenden ergibt: der Berufungsbeklagte verpflichtete sich, 
bis zum 31. Juli 2011 auf dem Grundstück Nr. G._____ eine "Erschliessungsstras-
se" zu erstellen, welche "mit einem mindestens drei Meter breiten, einschichtigen 
Schwarzbelag zu versehen" war (RG Dossier 115-2014-30 act. II/2, S. 6 oben). 
Weitere Spezifikationen gibt der Vertrag nicht. Die Definition eines "Schwarzbela-
ges" ist dem Kantonsgericht nicht geläufig und dürfte auch nicht allgemein bekannt 
sein; eine "google"-Suche nach den Stichworten "Strasse Schwarzbelag Schweiz" 
ergibt jedenfalls bei summarischer Durchsicht kein einziges spezifisches Ergebnis 
("google" letztmals besucht am 16. August 2023). Von da her fällt es schwer, der 
Spezifikation "Schwarzbelag" einen substanziellen Inhalt abzugewinnen – abge-
sehen davon, dass man ihm als Laie entnimmt, die Strasse habe nicht aus anein-
ander gelegten Betonplatten oder gegossenem Beton, und auch nicht bloss aus 
(allenfalls gewalztem und verdichtetem) Geröll und Kies bestehen dürfen. Soweit 
sagt der Vertrag nicht mehr, als dass die Strasse einen "schwarzen" Belag haben 
muss – allerdings nicht in rein farblichem Sinn, sondern darunter dürfte man als 
Laie einen Belag aus (untechnisch ausgedrückt) "Teer" oder Ähnlichem verstehen, 
also einen Belag, der nach der Lebenserfahrung heiss aufgebracht wird und eine 
dunkle Farbe aufweist.

Der Berufungsbeklagte hat nach Darstellung der Berufungsklägerin eine Strasse 
erstellen lassen, deren oberste Schicht aus "einem dünnen Spritzbelag" bestehe, 
was die Anforderungen an Tragfähigkeit und Frostschutz nicht erfülle (RG Dossier 
115-2014-30 act. I/2, S. 5). Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass dieser 
"Spritzbelag" schwarz ist. Es ist auch nicht richtig, wenn sie schreibt, dass der Be-

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rufungsbeklagte (gar) "keinen Deckbelag" erstellt habe resp. habe erstellen lassen 
(act. A.1, S. 8 und S. 20): die Strasse hat einen Deckbelag, wenn auch einen 
schlechten. Damit erfüllte das Werk die vertraglich vereinbarten Gattungsmerkma-
le. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Gutachter hat es aller-
dings (bei weitem) nicht die "mittlere Qualität" von Art. 71 OR. Dass es damit (er-
heblich) mangelhaft erstellt wurde, dass die Mängel den Wert der Strasse "zu dem 
vorausgesetzten Gebrauche" (als [Quartier-]Erschliessungsstrasse) "aufheben 
oder erheblich mindern" (Art. 197 Abs. 1 OR in Verbindung mit den Art. 367 Abs. 1 
und 368 Abs. 1 OR), ändert nichts daran. 

Die Feststellungen der Experten bestätigen das. Der Begriff "Schwarzbelag" wer-
de in den einschlägigen Normen und den aktuellen Fachbüchern nicht verwendet. 
In der Fachsprache verstehe man darunter das Vorhandensein von Bitumen, ei-
nem natürlichen oder pyrogenen Kohlenstoffgemisch, welches dem Strassenbelag 
je nach Anteil eine mehr oder weniger dunkle Farbe verleihe. Weitere, insbeson-
dere auch quantitative Angaben werden nicht gegeben (RG Dossier 115-2021-1 
act. III/29, S. 17). Die Experten unterscheiden sodann als "Fahrbahn-
Hauptkategorien" die unbefestigte Fahrbahn ohne Belag, die starre Fahrbahn aus 
Zementbeton und die flexible Fahrbahn, gekennzeichnet durch eine "Decke aus 
Asphaltmischgut". Soweit deckt sich die Beurteilung mit dem laienhaften Ver-
ständnis, insbesondere durch das Fehlen von bestimmten klaren Kriterien, was 
unter dieser "Decke aus Asphaltmischgut" verstanden werde. Die konkrete Stras-
se besteht nach den Feststellungen der Experten aus einer ca. 2 cm starken 
"Oberflächenbehandlung (Splitt und Bitumen)" gefolgt von einer 4-6 cm dicken 
Schicht "RC-Asphaltgranulatgemisch (eingewalztes Fräsgut)". Im unteren Bereich 
befinde sich (auch) Bitumen, und dadurch ähnle es optisch einem normalen As-
phaltbelag. Das Bitumen aus der oberen Schicht dringe ins Fräsgut ein und ver-
stärke die Verbundeigenschaften (im Einzelnen RG Dossier 115-2021-1 act. III/30, 
S. 3 und die Fotos auf S. 13 und 14). Die Experten legen dann im Einzelnen dar, 
weshalb der gewählte Aufbau der Strasse den Anforderungen an eine Erschlies-
sungsstrasse nicht genügt. Es bleibt aber dabei, dass nach ihren Ausführungen 
ein (wenn auch erheblich mangelhafter) Belag mit einem Anteil Bitumen in beiden 
Schichten, also ein "Schwarzbelag", erstellt wurde. Das entspricht der von den 
Parteien definierten Gattung einer Strasse. Nichts anderes ergibt sich aus der von 
der Berufungsklägerin besonders hervorgehobenen Stelle im Gutachten der 
I._____ (RG Dossier 115-2021-1 act. III/30, S. 6): die Experten stellen fest, es sei 
eine Fundation von 10 cm eingebracht worden, wogegen 30 cm notwendig wären. 
Der bituminöse Aufbau besteht aus der 2 cm dicken "Oberflächenbehandlung" und 
einer 4-6 cm dicken Schicht aus gewalztem Asphaltgranulat. Das entspreche nicht 

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dem "nach der Baukunde" geltenden Begriff eines bituminösen Belages für eine 
Erschliessungsstrasse; der bituminöse Aufbau müsste mindestens 7 cm stark 
sein. Die Experten gehen hier nicht wie es die Berufungsklägerin voraussetzt auf 
den vertraglichen Begriff "Erschliessungsstrasse mit Schwarzbelag" ein, sondern 
sie äussern sich richtigerweise dazu, ob die erstellte Strasse den Qualitätsanfor-
derungen für eine Erschliessungsstrasse genügt. Ihre Auffassung, das sei nicht 
der Fall, ist überzeugend. Es sagt aber nichts aus zur hier kritischen Unterschei-
dung "Gattung oder Qualitätsmerkmal".

Danach hat der Berufungsbeklagte eine Erschliessungsstrasse mit Schwarzbelag 
erstellt resp. erstellen lassen. Dass diese mangelhaft ist, ändert nichts daran: es 
verschaffte der Bestellerin (nur, aber immerhin) die gesetzlichen Mängelrechte.

Dieses Ergebnis wird (wenn es auch nicht darauf ankommt) bestätigt durch das 
Verhalten der Berufungsklägerin: nach Ablauf der vertraglichen Frist (31. Juli 
2011) rügte sie nicht, die Strasse sei nicht erstellt worden, sondern sie machte 
zuerst geltend, die Leitungen seien nicht richtig verlegt, und dann, der Schwarzbe-
lag habe nicht die erforderliche Dicke von 8 cm und die Strasse habe keine Ran-
dabschlüsse und Entwässerung (RG Dossier 115-2014-30 act. II/9). Sie nutzte die 
Strasse auch unstreitig zum vorgesehenen Zweck: beim Bauen auf dem gekauften 
Grundstück. Sie konnte Mängel der Strasse rügen (das tat sie auch, und darauf ist 
nachstehend einzugehen). Wenn sie der Meinung gewesen wäre, die vereinbarte 
Strasse sei nicht nur mangelhaft, sondern überhaupt nicht erstellt worden, wäre 
von ihr als im Bauwesen tätigen Unternehmung eine entsprechende Äusserung zu 
erwarten gewesen. 

Damit gehen die eingehenden Darlegungen der Berufungsklägerin zur Mangelhaf-
tigkeit ins Leere: nach den Experten ist die erstellte Strasse für die ihr zugedachte 
Verwendung (der Erschliessung für die Überbauung) zwar erheblich mangelhaft. 
Darum geht es in diesem Punkt aber wie ausgeführt (noch) nicht.

4.3. Damit kommt es darauf an, ob die Berufungsbeklagte ihre Ansprüche aus 
den (gemäss der Expertise erheblichen) Mängeln durchsetzen kann. Das Regio-
nalgericht erwägt, die Berufungsbeklagte habe jedenfalls nicht die mit der Klage 
verlangte Nachbesserung zugute, weil sie die Wahl zwischen Nachbesserung 
durch den Berufungsbeklagten und der Ersatzvornahme durch sie zugunsten der 
zweiten Variante verbindlich getroffen habe. Im gewählten Fall der Ersatzvornah-
me stehe ihr lediglich ein Anspruch auf Geld zu, und den klage sie nicht ein.

Dazu ergibt sich Folgendes:

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Das Vertragsrecht kennt die Figur des "Gestaltungsrechts". Eine Partei kann unter 
gewissen Umständen durch ihre ausdrückliche oder stillschweigende (Art. 1 Abs. 
2 OR als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips) Willensäusserung die Rechtslage 
gestalten. Sie kann etwa mit der Annahme einer Offerte bewirken, dass ein Ver-
trag zustande kommt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 ff. OR), der dann nur noch unter 
ganz bestimmten Voraussetzungen aufgelöst werden kann (Art. 31 Abs. 1, Art. 
107 Abs. 2 OR); dann bewirkt die entsprechende Erklärung, dass der Vertrag auch 
gegen den Willen der anderen Vertragspartei aufgelöst wird. Anders ist es mit 
Meinungsäusserungen und Wissens-Erklärungen, welche die Rechtslage nicht 
direkt gestalten, aber indirekt Bedeutung haben, etwa für die Beweiswürdigung 
und/oder für die Beweislast. Namentlich die Anerkennung einer Schuldpflicht (Art. 
17 OR) lässt die anerkannte Schuld nicht entstehen, sondern macht darüber eine 
Aussage, mit der Folge, dass nun die Anerkennende die Beweislast für den Nicht-
Bestand der Schuld trägt. Ein Gestaltungsrecht kennt insbesondere das Recht des 
Werkvertrags: der Bauherr kann vom Unternehmer verlangen, dass dieser das 
mangelhafte Werk verbessert, oder er kann einen dem Minderwert entsprechen-
den Abzug am Werkpreis machen (Art. 368 OR). Insbesondere, wenn der Unter-
nehmer zur Verbesserung unfähig oder unwillig ist, kann der Bauherr die Nach-
besserung durch einen Dritten vornehmen lassen und vom Unternehmer den Er-
satz der entsprechenden Kosten verlangen (Gaudenz G. Zindel/Bertrand G. 
Schott, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum OR, Band I, 7. 
Aufl., Basel 2019, N 59 zu Art. 368 OR).

Das Regionalgericht erwägt, die Berufungsklägerin habe dieses Gestaltungsrecht 
ausgeübt, und zwar zu Gunsten der Ersatzvornahme durch einen Dritten. Durch 
diese einseitige Erklärung sei eine Verpflichtung des Berufungsbeklagten entstan-
den, welche sie (die Berufungsklägerin) durchsetzen könne, an welche sie aber 
auch selber gebunden sei. Es stehe ihr nur noch Ersatz der entsprechenden Auf-
wendungen zu, und nicht mehr der Anspruch auf Mangelbehebung durch den Be-
rufungsbeklagten. Weil sie (nur) das letztere einklage, sei die Klage abzuweisen.

Die Berufungsklägerin lässt das nicht gelten. Sie habe die Ersatzvornahme nicht 
erklärt, sondern nur angedroht. Darauf komme es allerdings nicht an, weil das 
Bundesgericht das Gestaltungsrecht in dem Fall als ausnahmsweise widerruflich 
ansehe, dass der Verpflichtete es bestreite. Ein solcher Widerruf liege hier in der 
Einleitung der Klage auf Nachbesserung (act. A.1, S. 22). – Der Berufungsbeklag-
te findet das Urteil des Regionalgerichts richtig. Die Bestellerin könne schon mit 
der Ansetzung einer (Nach-)Frist verbindlich auf die Leistung durch den Vertrags-
partner verzichten für den Fall, dass die Leistung nicht erbracht werde. Damit ge-

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he der hier eingeklagte Anspruch unter, wie im hier streitigen Fall mit Bezug auf 
die verlegten Leitungen, was das Bundesgericht wiederholt entschieden habe (act. 
A.2, S. 11 f.).

Durch das Ausüben eines Gestaltungsrechts wird die Rechtslage "gestaltet". Das 
ist verbindlich, und die Erklärende kann es im Regelfall nur unter besonderen Um-
ständen widerrufen. Im vorliegenden Fall hat die Berufungsklägerin dem Beru-
fungsbeklagten zwar vorerst nur Frist angesetzt, um die Strasse mängelfrei zu 
erstellen; sie hat aber gleichzeitig erklärt, wenn er nicht bis zum 17. Mai 2013 zu-
sage, das bis zum 30. Juni 2013 zu tun, werde sie "eine Ersatzvornahme auf Dei-
ne Kosten vornehmen müssen" (RG Dossier 115-2014-30 act. II/9 [der Berufungs-
beklagte zitiert dazu offenbar irrtümlich act. II/7). Weshalb ihr eigenes Vorgehen 
nicht zulässig und wirksam gewesen sein sollte, erläutert die Berufungsklägerin 
nicht, es ist nicht zu sehen, und eine solche widersprüchliche Haltung wäre auch 
missbräuchlich. Der Berufungsbeklagte hat weder die geforderte Zusicherung ab-
gegeben noch die Strasse verbessert, vielmehr innert der ihm gesetzten Frist ei-
nen Mangel der Strasse bestritten (im genannten Dossier act. II/10). Damit wurde 
die Erklärung der Berufungsklägerin wirksam, sie verzichte auf die Nachbesserung 
durch den Berufungsbeklagten und werde die Strasse auf seine Kosten anderwei-
tig nachbessern lassen.

Das Bundesgericht hat in dem von der Berufungsklägerin angerufenen Urteil 
zunächst die grundsätzliche Unwiderruflichkeit von rechtsgestaltenden Erklärun-
gen festgehalten und die gesetzlichen Ausnahmen rekapituliert. Nach dem Zweck 
des Gesetzes könne es dabei aber nicht bleiben, wenn der Erklärungsgegner das 
Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreite. Soweit die Recht-
sprechung für eine Rücknahme der Anfechtung voraussetze, dass die Gegenpar-
tei damit einverstanden sei (BGE 88 II 410 E. 2), genüge die Bestreitung des Ge-
staltungsrechts oder dessen wirksamer Ausübung, weil die Gegenpartei damit hin-
reichend deutlich zum Ausdruck bringe, dass sie am Vertrag festhalten wolle. Wer 
sich so verhalte, solle sich nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht 
gleichzeitig darauf berufen dürfen, durch die Anfechtungserklärung sei er seiner 
Erfüllungspflicht enthoben worden. Es treffe somit (im vom Bundesgericht beurteil-
ten Fall) nicht zu, dass der Beklagte die Gegenpartei auf der Erklärung, dem Ver-
zicht auf die Leistung, behaften könne. Vielmehr sei von einem wirksamen Wider-
ruf der Erklärung auszugehen, falls (jene) Klägerseite aufgrund des Verhaltens 
des (dortigen) Beklagten habe annehmen dürfen, dieser widersetze sich der An-
fechtungserklärung und wolle am Vertrag festhalten (BGE 128 III 70). Entgegen 
der Auffassung des Berufungsbeklagten lässt sich dieses Urteil auf den vorliegen-

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den Fall anwenden: die Berufungsklägerin machte geltend, das gelieferte Werk sei 
mangelhaft, setzte dem Berufungsbeklagten eine Frist zur Herstellung des ver-
tragsgemässen Zustandes und erklärte, andernfalls verzichte sie auf seine Leis-
tung und lasse diese anderweitig erbringen. Der Berufungsbeklagte bestritt im 
Sinne des bundesgerichtlichen Urteils dieses Gestaltungsrecht: zwar nicht, indem 
er die Wahlmöglichkeit der Unternehmerin in Frage stellte, sondern grundsätzli-
cher, indem er die Mangelhaftigkeit des Werks als Grundlage für alle Mängelrech-
te bestritt. Das Bundesgericht hat gerade für diesen Fall erkannt, der Erklärungs-
gegner (hier der Berufungsbeklagte) verhielte sich missbräuchlich, wenn er die 
Erklärende (hier die Berufungsklägerin) auf dem Leistungsverzicht behaften wollte. 
Die Berufungsklägerin hat sich zwar reichlich Zeit gelassen: nach der abschlägi-
gen Antwort des Berufungsbeklagten vom 16. Mai 2013 hat sie erst am 20. No-
vember 2014 das Schlichtungsbegehren gestellt, in welchem sie sich wieder auf 
ihr Recht zur Nachbesserung durch den Berufungsbeklagten berief. Dieser macht 
aber nicht geltend, er habe in berechtigtem Vertrauen auf die Erklärung der Beru-
fungsklägerin in der Zwischenzeit seinerseits Dispositionen getroffen, welche ei-
nen Widerruf des Leistungsverzichts als unzulässig erscheinen liessen. Er hat 
damit kein legitimes Interesse, sich unter Berufung auf die Erklärung der Beru-
fungsklägerin, sie werde die Nachbesserung durch einen Dritten ausführen lassen, 
der heutigen Klage zu widersetzen. Vielmehr ist es angezeigt, dem Urteil des 
Bundesgerichts folgend den Vertrag, hier die die vertragsgemässe Leistung, in 
den Vordergrund zu stellen.

Der Berufungsbeklagte nennt drei Urteile des Bundesgerichtes, welche anderer 
Meinung sein sollen (act. A.2, S. 11). BGE 141 III 257 befasst sich mit den Kosten 
der Nachbesserung und dabei mit der Frage, ob die Höhe des gerichtlich zuge-
sprochenen Vorschusses dann für die endgültige Abrechnung verbindlich sei. 
BGE 142 III 321 behandelt die dogmatische Einordnung der Ersatzvornahme in 
prozessualer Sicht und bedauert, dass der Erlass der ZPO nicht Anlass gab, die 
Kontroverse zwischen der Vollstreckungs- und der Erfüllungstheorie zu klären. 
Einen Entscheid BGE 144 III 206 gibt es nicht. BGE 144 III 198, 209 oder 257 (um 
mögliche Schreibfehler aufzudecken) haben mit dem Thema nichts zu tun. Die 
Suche nach "Gestaltungsrecht Widerruf" im Internet-Register des Bundesgerichtes 
führt zu dem von der Berufungsklägerin angerufenen Urteil, zu BGE 83 III 7 (ana-
loge Anwendung von Art. 9 OR auf den Rückzug einer Betreibung) und zu BGE 
138 II 311 (der steuerlichen Behandlung einer Rente). Offenkundig ist nichts von 
alledem einschlägig.

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Der Einwand der Berufungsklägerin ist demnach berechtigt: dass sie zuerst auf 
die Nachbesserung durch den Berufungsbeklagten verzichtete, hindert sie nicht 
daran, nun diese Nachbesserung doch einzuklagen.

5. Damit stellt sich als letzte und entscheidende Frage die nach der Rechtzei-
tigkeit der Rüge.

5.1. Das Regionalgericht rekapituliert vorweg die Grundsätze: die abgelieferte 
Sache oder das abgelieferte Werk muss unverzüglich geprüft und erkennbare 
Mängel müssen ebenso unverzüglich gerügt werden. Verdeckte oder geheime 
Mängel können auch später gerügt werden, allerdings ebenfalls nur innert kurzer 
Zeit nach ihrer Entdeckung – welche ihrerseits eine deutlich erkennbare Mangel-
haftigkeit voraussetzt und nicht nur blosse Anzeichen dafür (act. B.1, S. 21, unter 
Hinweis auf das Urteil des Kantonsgerichts ZK1 16 2 vom 7. Juni 2017). Die Beru-
fungsklägerin habe dem Berufungsbeklagten am 6. Mai 2013 mitgeteilt, sie habe 
"über den Winter" Frostschäden festgestellt. Die Rüge sei also nach ihrer eigenen 
Darstellung nicht unverzüglich und damit zu spät erfolgt. Das schliesst das Regio-
nalgericht auch aus Fotoaufnahmen, welche die Berufungsklägerin der Klage bei-
legte (a.a.O., S. 25).

Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, sie habe gar nicht die Mangelhaftig-
keit der Strasse gerügt, sondern geltend gemacht, dass diese überhaupt noch 
nicht fertiggestellt worden sei. Eine stillschweigende Ablieferung und Abnahme 
könne schon darum nicht erfolgt sein, weil die Strasse auf einem anderen als dem 
von ihr (der Berufungsklägerin) bebauten Grundstück liege. Die im angefochtenen 
Urteil erwähnten Fotos stammten erst von 2015; sie seien nicht als Beweis ange-
rufen worden und daher unverwertbar, abgesehen davon, dass es gerade im Mai 
2013 ungewöhnlich kalt und die Strasse von C._____ nach J._____ schneebe-
deckt gewesen sei (im Einzelnen act. A.1).

Der Berufungsbeklagte ist der Ansicht, die Berufungsklägerin habe trotz Bestrei-
tung nicht nachgewiesen, dass sie die Mängel erst kurz vor dem 6. Mai 2013 ent-
deckt habe, und das schliesst er insbesondere aus dem vom Regionalgericht her-
angezogenen Fotos (act. A.2).

5.2. Der Berufungsklägerin ist darin zuzustimmen, dass sie erst prüfen und rü-
gen musste, wenn ihr das Werk abgeliefert oder sie es in Gebrauch genommen 
und damit stillschweigend angenommen hatte. Eine ausdrückliche Ablieferung und 
Annahme ist nicht erfolgt. Die Berufungsklägerin hat sich aber im Vertrag vom 1. 
März 2011, in welchem sie die Parzelle Nr. E._____ erwarb, vom Berufungsbe-

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klagten versprechen lassen, dass dieser auf der Parzelle Nr. G._____ eine Er-
schliessungsstrasse erstelle, und zwar bis zum 31. Juli 2011. Der Berufungsbe-
klagte hatte gemäss Vertrag bereits Stall und Jauchegrube entfernen lassen. Das 
Grundstück wurde offenkundig zum Zweck der Überbauung verkauft resp. erwor-
ben. Die Berufungsklägerin bestreitet auch gar nicht die Feststellung im angefoch-
tenen Urteil, dass sie mit dieser Überbauung schon im Lauf des Jahres 2012 be-
schäftigt war. Der Einwand der Berufungsklägerin, die Strasse habe nicht auf dem 
zu bebauenden Grundstück erstellt werden müssen, ist nicht verständlich: wie im 
Sachverhalt vorstehend erläutert, kaufte die Berufungsklägerin die Parzelle Nr. 
E._____ und liess sich vom Berufungsbeklagten versprechen, dass er die Er-
schliessung durch eine auf Parzelle Nr. G._____ zu bauende Strasse sicherstelle. 
Wenn die Berufungsbeklagte mit der Bebauung des gekauften Grundstücks be-
ginnen konnte, nutzte sie also notgedrungen die beim Kauf noch nicht vorhandene 
und vom Verkäufer herzustellende Zufahrt. Dass eine solche gar nicht bestehe, 
machte sie vor dem heutigen Prozess soweit bekannt nie geltend und sie behaup-
tet das auch nicht. Daraus ist zu schliessen, dass die (mangelhafte) Strasse da-
mals erstellt war. Denkbar wäre an sich, dass der Berufungsbeklagte erst eine 
provisorische Zufahrt hatte erstellen lassen, wie das die Berufungsklägerin nun im 
Prozess geltend macht (act. A.1, S. 15 oben: es habe sich um eine "gewöhnliche 
Baustellenerschliessung" gehandelt; was das ist, spezifiziert sie nicht, und sie er-
läutert auch nicht, wo sie das vor erster Instanz vorgetragen habe. Die Behaup-
tung ist daher neu und nach Art. 317 ZPO unbeachtlich, abgesehen davon, dass 
es an der erforderlichen "leichten Verständlichkeit" dieses Argumentes gemäss E. 
1.2 vorstehend mangelt). Einen solchen Vorbehalt hatte sie aber nie zum Aus-
druck gebracht, und nach Treu und Glauben wäre das zu erwarten gewesen, 
wenn es damals ihre Auffassung gewesen wäre. Durch die vorbehaltslose Nut-
zung für ihre Bautätigkeit nahm die Berufungsklägerin das Werk stillschweigend in 
Gebrauch und kann heute nicht mehr darauf zurückkommen. Richtig ist zwar, 
dass sie keine rechtliche Pflicht hatte, den Berufungsbeklagten zu mahnen, wenn 
er nach ihrer Auffassung mit dem Erstellen der Strasse in Verzug war. Das ändert 
aber nichts daran, dass ihr Verhalten im soeben dargestellten Sinn schlüssig war. 
Damit stimmt überein, auch wenn es darauf nicht mehr ankommt, dass die Beru-
fungsklägerin am 6. Mai 2013 aufgrund des Wortlautes dieses Schreibens eine 
klare Mängelrüge erhob. Sie beanstandete "Aufblähungen (Frostschäden)", dass 
kein frostsicherer Unterbau mit mindestens 60 cm Koffermaterial erstellt worden 
sei, dass der erforderliche Schwarzbelag von mindestens 8 cm fehle, es keine 
Randabschlüsse und keine Entwässerung habe, und dass der Kanalisations-
schachtdeckel zu schwach dimensioniert und bereits gebrochen sei (RG Dossier 
115-2014-30 act. II/9). Es bleibt daher dabei, dass die Berufungsklägerin die 

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Strasse weit vor Mai 2013 in Gebrauch nahm. In diesem nicht näher bekannten 
Zeitpunkt hatte sie die Strasse zu prüfen und damals erkennbare Mängel zu rü-
gen.

Fehlende Randabschlüsse und eine fehlende Entwässerung waren offene Mängel, 
welche sofort zu erkennen waren und daher auch sofort zu rügen gewesen wären. 
Zu Recht macht die Berufungsklägerin sie nicht zum Thema der heute zu beurtei-
lenden Klage. Dass ein Schachtdeckel brach, kann auf seine ungenügende Stärke 
zurückgehen; auch das war aber ebenfalls spätestens mit dem Bruch erkennbar – 
wann das war und ob sie es dann rügte, führt die Berufungsklägerin nicht aus, und 
auch das kann daher nicht mehr Gegenstand von Mängelrechten sein.

Wie vorstehend erwogen, war die Strasse allerdings "schwarz" im Sinne der ver-
traglichen Spezifikation. Die im Prozess von den Experten festgestellte Mangelhaf-
tigkeit war daher jedenfalls auf den ersten Blick und bei einer der Berufungskläge-
rin zumutbaren Sorgfalt der Prüfung nicht erkennbar. Es kommt also darauf an, 
wann die Berufungsklägerin die entsprechenden Mängel entdeckte. Sie behauptet, 
das sei "anfangs Mai" (2013) gewesen. Wenn das zutrifft, war die Rüge vom 6. 
Mai rechtzeitig. Der Berufungsbeklagte hatte es allerdings bestritten (RG Dossier 
115-2014-30 act. I/5, S. 6 unten). Für ihre Behauptung hatte die Berufungsklägerin 
eine Expertise offeriert – das war für den Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels 
offenkundig untauglich, und zu Recht ging das Regionalgericht darauf nicht ein 
(Art. 152 Abs. 1 ZPO). Die Parteibefragung von K._____ als Organ der Käuferin 
hätte an sich Aufschluss geben können. Das Regionalgericht erachtete sie aber 
offenbar als entbehrlich, und die Berufungsklägerin weist zwar in der Berufung auf 
diesen Punkt hin, verlangt aber nicht, dass die Einvernahme nachzuholen sei (act. 
A.1, S. 18 Rz. 38).

Das Regionalgericht verweist auf die Fotografien RG Dossier 115-2014-30 act. 
II/20 und schliesst daraus, die Berufungsklägerin habe die Mängel an der Strasse 
schon deutlich vor dem 6. Mai 2013 entdeckt. Das beanstandet die Berufungsklä-
gerin mit Recht. Es kann offenbleiben, ob sie als Beleg für eine frühere Entde-
ckung der Mängel als anfangs Mai 2013 verwendet werden durften, was der Beru-
fungsbeklagte behauptet hatte. Er hat sich offenbar dafür nicht ausdrücklich auf 
die Fotos berufen, aber die Berufungsklägerin hatte sie selber in den Prozess ein-
geführt, sodass es sich gewiss vertreten liesse, sie zu berücksichtigen. Die Fotos 
sind aber nicht schlüssig. Sie zeigen Schnee. Dass anfangs Mai 2013 die Strasse 
von C._____ nach J._____ (1'230 m.ü.M) schneebedeckt gewesen sein soll, wie 
die Berufungsbeklagte neu geltend macht, mag sein, sagt aber über die Verhält-
nisse in D._____ auf knapp 700 m.ü.M. nichts aus. Es ist aber allgemein bekannt, 

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dass es auch in tiefen Lagen der Alpennordseite in jedem Monat des Jahres, da-
mit insbesondere auch im Sommer, schneien kann, und der Mai gehört ja noch 
nicht zum Sommer. Auch wenn wirklich schwerer Schneefall kaum vorkommt, ist 
es denkbar und jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Schnee weggeräumt 
werden musste und davon die sichtbaren Schneehaufen am Strassenrand 
herrührten. Auf die Fotos kann demnach nicht abgestellt werden.

Allerdings hat die Berufungsklägerin selber in ihrem mehrfach zitierten Brief vom 
6. Mai 2013 geschrieben, sie habe die gerügten Mängel "über Winter" festgestellt. 
Mai ist noch nicht Sommer, aber auch keinesfalls mehr Winter. Das Kantonsge-
richt pflichtet daher der Erwägung im angefochtenen Urteil bei, dass die Mängel-
rüge verspätet war. Daran ändert der Hinweis der Berufungsklägerin nichts, dass 
es mitunter sinnvoll sein kann, den Unterbau/die Kofferung einer Strasse vor Fer-
tigstellung des Belags sich setzen zu lassen. So war es hier offenkundig nicht ge-
meint. Die Berufungsklägerin hatte sich die Strasse ohne einen solchen Vorbehalt 
auf spätestens 31. Juli 2011 versprechen lassen. Der Berufungsbeklagte hatte sie 
mit einem Schwarzbelag versehen. Die Berufungsklägerin beanstandete denn 
auch nicht etwa Setzungsrisse im Belag, sondern eine ungenügende Kofferung 
und eine zu schwache Dimensionierung des Belages, was zu Frostschäden ge-
führt habe. Die entsprechenden Mängel rügte die Berufungsklägerin mit dem aus-
drücklichen Hinweis, sie hätten sich "über Winter" gezeigt. Dass sie das vorerst 
nicht rügte, weil sie eine Fertigstellung der Strasse erwartet hätte, ist angesichts 
ihres eigenen Verhaltens unglaubhaft und erscheint vielmehr als nachgeschobe-
ner Standpunkt, um die zunächst eindeutige Verspätung der Rüge zu umgehen. 
Die Berufungsbeklagte sagt denn auch in der Berufung nicht, welche Beweismittel 
sie zu dieser Behauptung angeboten habe, die vom Regionalgericht zu Unrecht 
nicht abgenommen worden seien. Es ist ferner richtig, dass sich Mängel "fortent-
wickeln", also mit der Zeit gravierender werden können (so die Berufungsklägerin 
in act. A.1, S. 20 Rz. 45); erste schwache und noch unspezifische Anzeichen sol-
cher Schäden lösen die Rügeobliegenheit nicht aus (so auch das vorstehend refe-
rierte Urteil des Kantonsgerichts). Die Berufungsklägerin hat aber im mehrfach 
zitierten Brief ausdrücklich festgehalten, sie habe die Frostschäden, welche sie als 
Mängel rügte, im Laufe des Winters festgestellt. Es mag sein, dass sich die Schä-
den dann mit der Zeit noch verstärkten. Wenn die Berufungsklägerin sie aber er-
kannte, entstand damit ihre Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge. Diese bleibt 
verspätet.

5.3. Damit entfällt das der Klage zugrunde liegende Mängelrecht auf Nachbes-
serung des mangelhaftes Werkes. Die Berufung ist im Resultat nicht begründet. 

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Das Regionalgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, und sein Urteil ist daher 
in der Sache zu bestätigen.

6. Die Berufungsklägerin stellt den Antrag, die Kosten- und Entschädigungs-
folgen seien zu Lasten des Berufungsbeklagten zu regeln. Das ist verständlich im 
Zusammenhang mit ihrem Hauptantrag in der Sache, es sei ihre Klage gutzuheis-
sen. Weshalb der Berufungsbeklagte auch dann die Kostenfolgen sollte tragen 
müssen, wenn die Berufung abgewiesen würde, begründet die Berufungsklägerin 
nicht (act. A.1, S. 23 Rz. 52 ff.). Darauf ist nicht weiter einzugehen.

Die Berufungsklägerin kritisiert an der angegebenen Stelle die Festzsetzung der 
Kosten durch das Regionalgericht. Dazu stellt sie im Rahmen der Berufungs-
begehren (act. A.1, S. 2) keinen ausdrücklichen Antrag. Aus der Begründung wird 
aber hinreichend klar, was sie will: auf jeden Fall eine Reduktion der Entscheidge-
bühr, und eine nur teilweise Weiterverrechnung der ihrer Auffassung nach zu ho-
hen Kosten für das Gutachten (act. A.1, S. 23 ff. Rz. 53 ff.). Nach Treu und Glau-
ben ist das ausreichend.

Das Regionalgericht hat die Entscheidgebühr und die Gutachter-Kosten nicht aus-
einandergehalten, wie das üblich ist und von Art. 95 Abs. 2 ZPO nahegelegt wird 
(vgl. auch Art. 1 Abs. 2 VGZ [BR 320.210]). Aus seiner Anordnung ist aber ausrei-
chend deutlich abzuleiten, dass es Gerichtskosten von CHF 18'261.30 festsetzte. 
Offenbar wollte es einen Betrag erreichen, der ohne Mühe teilbar war – weil es die 
gesamten Kosten zu einem resp. zu drei Vierteln den Parteien auferlegte. Das ist 
jedenfalls nicht unzulässig. Da das Regionalgericht keine andere Kosten-Art er-
wähnt, müssen die CHF 18'261.30 als Entscheidgebühr verstanden werden. Diese 
Entscheidgebühr hatte sich nach Art. 3 VGZ zunächst an einen Rahmen von CHF 
3'000.00 bis CHF 30'000.00 zu halten, konnte aber bei einem besonders grossen 
Aufwand bis auf CHF 100'000.00 erhöht werden. Richtig ist zwar, dass besonders 
hohe Gebühren mit Vorteil kurz begründet werden. Dafür genügt aber nach der 
Praxis durchaus die Floskel, das Verfahren habe einen grossen Aufwand verur-
sacht. Das war in diesem Fall so, und es lag für die Parteien erkennbar auf der 
Hand. Eine Erweiterung des Rahmens für die Entscheidgebühr auf bis zu CHF 
100'000.00 dürfte zwar noch nicht angezeigt gewesen sein. Die festgesetzte Ent-
scheidgebühr von gut CHF 18'000.00 liegt aber jedenfalls im weiten Ermessen des 
Regionalgerichts. 

Die Berufungsklägerin kritisiert zudem die Höhe der Kosten für das resp. für die 
Gutachten. Sie habe schon im Vorfeld der Begutachtung darauf hingewiesen, 
dass die Kostenschätzung der Experten viel zu hoch liege. Das trifft zu (vgl. statt 

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vieler RG Dossier 115-2021-1 act. III/15). In der Folge gab das Regionalgericht die 
Expertisen in Auftrag. Nach Vorliegen der beiden Gutachten stellte sie das Gericht 
den Parteien zu und liess Ergänzungsfragen stellen, welche es dann aber ablehn-
te (RG Dossier 115-2021-1 act. III/32-42). Die Rechnungen der Experten wurden 
bezahlt, ohne dass den Parteien Gelegenheit gegeben wurde, sich dazu zu äus-
sern.

Das Letztere war höchst unvorsichtig und könnte schlimmstenfalls zu einer Haf-
tung der Verantwortlichen führen (Art. 11 Abs. 1 SHG [BR 170.050]). Wenn die 
Gutachter Rechnung stellen und das Gericht ihnen das Geforderte bezahlt, ist das 
als Anerkennung der Rechnung zu betrachten, und eine Rückforderung dürfte in 
aller Regel nicht in Frage kommen (Art. 63 Abs. 1 OR). Wenn dann die Parteien 
berechtigte Kritik an dem Honorar üben und dieses ihnen nur zum Teil überwälzt 
werden kann, entsteht dem Staat ein Schaden. Es ist also unbedingt darauf zu 
achten, dass die Parteien zur Rechnung eines Gutachters begrüsst und allfällige 
Einwendungen vor der Auszahlung des Honorars in einer für sie und den Experten 
mit Beschwerde anfechtbaren Verfügung (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) beurteilt wer-
den.

Im vorliegenden Fall sind die Einwendungen der Berufungsklägerin freilich im Er-
gebnis nicht begründet:

• Dass die beigezogenen Experten für ihre Aufgabe nicht geeignet gewesen 
wären, macht sie nicht geltend. Den Ausstand des einen begründete sie im 
erstinstanzlichen Verfahren nicht mit fachlicher Inkompetenz, sondern mit 
dem etwas merkwürdigen Argument, er werde wohl gegen eine Partei ein-
gestellt sein, welche sein Honorar als zu hoch bezeichne (nach dem ange-
fochtenen Urteil S. 5 Abschnitt N). Dass die Gutachten fachlich ungenü-
gend seien, macht die Berufungsklägerin ebenfalls nicht geltend.

• Die Berufungsklägerin hat die ihr auferlegten, sehr hohen Vorschüsse von 
insgesamt CHF 45'660.00 (act. B.1, S. 28 Dispositiv Ziff. 3a) im Wissen 
darum bezahlt, dass damit insbesondere die Gutachten zu finanzieren wa-
ren. Dagegen hätte ihr die Beschwerde offen gestanden (Art. 103 in Ver-
bindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Was mit Beschwerde im Sinne von 
Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO gerügt werden konnte und was mit einer Be-
schwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO tatsächlich überprüft wur-
de, kann nicht mehr mit dem Endentscheid in Frage gestellt werden (OGer 
ZH PP120005 v. 14.3.2012; OGer ZH LC130031 v. 24.7.2013). Zwar wer-
den Vorschüsse mit besonderer Zurückhaltung überprüft, weil sie in der 

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Regel nur auf einer Schätzung beruhen und es sich oft erst im Nachhinein 
zeigt, was die effektiven Aufwendungen sind. Das gilt aber vor allem bei 
den Kosten für den Aufwand des Gerichts. Hier lagen Offerten der Experten 
vor, die Berufungsklägerin hatte sie kritisiert, und es war zu erwarten, dass 
die Rechnungen nach den Offerten gestellt würden. Unter diesen Umstän-
den ist es fraglich, ob die Berufungsklägerin die Höhe der Gutachtenskos-
ten noch in Frage stellen kann.

• Die Berufungsklägerin macht nicht geltend, dass bestimmte und welche 
Positionen in den detaillierten Rechnungen der Experten (RG Dossier 115-
2020-1 act. III/32 und III/33) falsch oder zu hoch seien, weshalb die Hono-
rare vom Gericht entsprechend hätten gekürzt werden müssen.

• Die Berufungsklägerin wendet ein, es sei "unerfindlich", weshalb die Exper-
ten nach der Zusammensetzung des Materials gefragt worden seien (act. 
A.1, S.25 Rz. 59). Der Einwand ist nicht verständlich. Es war zu prüfen, ob 
der Berufungsbeklagte eine Erschliessungsstrasse nach den vertraglichen 
Spezifikationen erstellt habe, welche "zum vorausgesetzten Gebrauche" 
(Art. 197 OR) tauglich sei. Die Experten erachten als wesentlich nicht nur 
wie der Strassenbelag dimensioniert ist, sondern aus welchem Material er 
besteht (im Einzelnen vorstehend Erwägung 3.1). Dem Laien scheint es un-
ter diesen Umständen klar, dass das zu klären war, und die Berufung gibt 
keine Begründung für das Gegenteil.

• Richtig ist, dass die Kosten des ganzen Verfahrens und insbesondere der 
Gutachten im Verhältnis zum Streitwert sehr hoch sind. Das Gericht kann 
aber seine Aufwendungen nicht unter Hinweis auf eine Unverhältnismäs-
sigkeit der von den Parteien verlangten Beweiserhebungen beschränken, 
eine nur oberflächliche Abklärungen des Sachverhaltes würde den An-
spruch der Parteien auf ein faires und insbesondere sorgfältiges Verfahren 
und ihr rechtliches Gehör verletzen (Art. 52 und 152 ZPO). Im vorliegenden 
Fall, wo beide Seiten fanden, die vom Gericht vorgeschlagenen Experten 
seien zu teuer, hätten sie es in der Hand gehabt, sich auf ein Schiedsgut-
achten zu einigen (Art. 189 ZPO). Diesem Experten hätten sie ein Kosten-
dach vorgeben können. Das haben sie allerdings nicht getan, und die Beru-
fungsklägerin sagt auch nicht, sie habe so etwas dem Berufungsbeklagten 
erfolglos vorgeschlagen – möglicherweise war es eben doch nicht ganz so 
einfach, einen günstigeren geeigneten Experten zu finden. Selbstredend 
soll das Gericht das Verfahren kostenbewusst leiten. Überzeugende und 
kompetente Experten sind aber oftmals nur schwer zu finden – das ist ge-

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richtliche Erfahrung und notorisch. Überhaupt nicht notorisch ist die ohne 
weitere Beweisofferten in den Raum gestellte Behauptung der Berufungs-
klägerin, die im vorliegenden Fall zu klärenden Fragen hätten von einem 
geeigneten Experten für nicht mehr als CHF 10'000.00 beantwortet werden 
können, und das Regionalgericht hätte so einen Experten gefunden, wenn 
es weitere Offerten eingeholt hätte (act. A.1, S. 25 f. Rz. 60). 

Damit bleibt es beim durchaus unerfreulichen Ergebnis, dass der Prozess über 
einen Streitwert von geschätzten CHF 45'000.00 (act. B.1, S. 26) allein in erster 
Instanz Gerichtskosten von CHF 52'000.00 verursachte. Das lässt sich aber wie 
gesehen im Urteil der zweiten Instanz und nach den Vorbringen der Berufungsklä-
gerin nicht ändern.

Alles in allem ist der Berufung somit auch insoweit kein Erfolg beschieden, als sie 
sich gegen die Höhe der Kosten des Regionalgerichts wendet.

7.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Kosten der Beru-
fungsklägerin aufzuerlegen. Im Rahmen des von der VGZ gesteckten weiten 
Rahmens von CHF 1'000.00 bis CHF 30'000.00 ist eine Entscheidgebühr von CHF 
10'000.00 festzusetzen. Weitere Kosten fielen nicht an. Die der Berufungsbeklag-
ten aufzuerlegenden Kosten sind mit ihrem Vorschuss in gleicher Höhe zu ver-
rechnen.

7.2. Die dem Berufungsbeklagten zuzusprechende Parteientschädigung bemisst 
sich danach, was er für seine Rechtsvertretung aufzuwenden hatte, unter dem 
Vorbehalt der Schranken von Art. 2 der Honorarverordnung (HV; BR 310.250). 
Der Berufungsbeklagte legt für das Berufungsverfahren keine Honorarnote vor, 
sodass die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist. Die Berufungsantwort 
setzte zwar ein genaues Studium der Berufungsschrift voraus, dürfte aber keinen 
allzu grossen Aufwand erfordert haben. Angemessen scheint eine Entschädigung 
von CHF 3'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.).

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Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung der A._____ AG wird abgewiesen, und das angefochtene Ur-
teil wird bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 10'000.00 werden der 
A._____ AG auferlegt und mit dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Vor-
schuss verrechnet.

3. Die A._____ wird verpflichtet, B._____ für das Berufungsverfahren eine 
Parteientschädigung von CHF 3'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu be-
zahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. 
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
Art. 90 ff. BGG

5. Mitteilung an: