# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c826cd7f-9cad-5ffb-ac9c-a9fe31317e62
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-21
**Language:** de
**Title:** Schadenersatz nach Art. 52 AHVG, keine Haftung für nach Austritt fällig gewordene Forderungen
**Docket/Reference:** AK.2023.00013
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2023.00013.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2023.00013
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
21. September 2023
in Sach
en
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Niklaus
Glatthard
und/oder Rechtsanwalt Dominic Ley
Advokatur & Notariat
Glatthard
Lutherstrasse 2, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
(vormals:
Y.___
) war
seit
der Eintragung der
Z.___
GmbH
im Handels
register am
2
6.
Juli 2017
deren
Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift
.
Am
6.
September 2018 wurde er als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht.
Die
Z.___
GmbH
war der
Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlos
sen.
Mit Urteil vom
1
8.
Juni 2019 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft mit Wirkung ab dem 1
8.
Juni 2019
, 11.00 Uhr,
den Konkurs. Mit Verfügung vom 28.
August 201
9
stellte der Konkursrichter das Konkursverfahren mangels Akti
ven ein (
Urk.
9/251/18; www.zefix.ch
).
Mit Verfügung vom
4.
Oktober 2021
for
derte die Ausgleichskasse von
X.___
als
Einzel
hafter
für entgan
gene Lohnbeiträge de
s Jahres 2018
,
Verwaltungskosten, Verzugs
zinsen und Inkassokosten Schadenersatz
i
n der Höhe von Fr.
38'636.55
(Urk.
9/
2
51/2-4
).
Dagegen erhob
X.___
am
8.
Oktober 202
1
Einsprache (Urk.
9/
253
/1-2
)
. Mit Entscheid vom 1
4.
Februar 2023 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache vom
8.
Oktober 202
1
teilweise gut, hob die angefochtene Verfü
gung auf und reduzierte die Schadenersatz
forderung
auf
Fr.
32'636.55
(Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 2
2.
März 2023 Beschwerde mit folgen
dem Rechtsbegehren (
Urk.
1 S. 2):
1.
Die Beitragsverfügung vom
3.
September 2019
sei aufzuheben und die
Beitragsforderung zu korrigieren;
2.
Der
Einspracheentscheid
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom
14.
Februar 2023 sei aufzuheben;
3.
Der Beschwerdeführer sei von jeglicher Schadenersatzpflicht zu befreien;
4.
Eventualiter: D
ie Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers sei zu reduzieren;
5.
Subeventualiter
:
Es sei der Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Zürich vom 1
4.
Februar 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Beschwerdege
gnerin
zurückzuweisen;
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. M
WST
, zu Lasten der
Beschwerdegegnerin.
Verfahrensanträge:
1.
Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht in die gesamten Akten der Vorinstanz
zu gewähren und demgemäss zur Einsichtnahme zuzustellen;
2.
Es sei dem Beschwerdeführer nach erfolgter Akteneinsicht in die vollständigen
Akten der Vorinstanz eine angemessene Nachfrist
zu setzen, um die vorliegende
Beschwerdebegründung zu ergänzen;
3.
Es seien sämtliche Buchhaltungsunterlagen der
Z.___
GmbH (gelöscht) des
Konkursverfahrens beim Konkursamt
A.___
beizuziehen;
4.
Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht
in sämtliche beigezogenen Akten
und das
Replikrecht
auf sämtliche Eingaben im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu
gewähren;
5.
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 2
8.
März 2023 hielt das Gericht fest, dass die Beschwerde den Anforderungen von
§
18
Abs.
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungs
gericht (
GSVGer
) genüge. Es bestehe daher kein Anlass, eine Nachfrist im Sinne von
§
18
Abs.
3
GSVGer
zu gewähren. Im Übrigen könne sich der Beschwerde
führer in einem zweiten Schriftenwechsel nochmals äussern (Urk.
7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8.
Mai
2023 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8). Mit Replik vom
6.
Juni 2023
hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (
Urk.
12).
Am 1
9.
Juni 2023 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf das Erstatten einer Duplik verzichte (
Urk.
16). Dies wurde dem
Beschwerdeführer am 2
0.
Juni 2023 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
17).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin stellte in der Beschwerdeantwort vom
8.
Mai 2023 zunächst die Rechtzeitigkeit der Beschwerde in Frage (
Urk.
8).
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen,
dass der
angefochtene Entscheid vom 14.
Februar 2023 dem Beschwerdeführer am 2
0.
Februar 2023 zugestellt wurde (vgl. Empfangsbestätigung vom
2.
März 2023,
Urk.
2). Die elektronische Beschwerdeschrift
vom 2
2.
März 2023
wurde gemäss der massgebenden Abga
bequittung
gleichentags
verschickt (
Urk.
6).
Der Beschwerdeführer hat die
30-tägige Beschwerdeschrift
demnach gewahrt.
1.2
Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzog. Der Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist deshalb gegenstandslos.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit,
dass sie gegenüber dem Beschwerdeführer
als
Einzelhafter
einen Schaden in
der
Höhe von
Fr.
38'636.55
für
entgangene
Lohnbeiträge des Jahres 2018
geltend gemacht habe
.
Die Schätzung
der Lohnsumme des Jahres 2018
basier
e
auf den Feststel
lungen anlässlich der Arbeitgeberrevision vom 2
3.
August 201
9.
Ebenso sei
in der Schadenersatzforderung
die Rückforderung der zu Unrecht
ausbezahlten
Familienzulagen 2019 enthalten
gewesen
.
Als
Geschäftsführer
der
Z.___
Gmb
H
sei der Beschwerdeführer formelles Organ gewesen und
habe
für
alle bis zu
s
einem Austritt
offenen Beiträge
gehaftet
. Da
er
im August 2018
als Organ
ausgeschieden s
ei
, reduzier
e
sich
der
Schaden
um die in der Zeit vo
n
September
2018 bis Juni 2019 zu Unrecht ausbezahlten Familienzulagen in
der
Höhe von insgesamt
Fr.
6'000
.
-- auf
Fr.
32'636.5
5.
Rechtsprechungsgemäss dürfe in Zeiten finanzieller Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als auch die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt seien.
Die
Z.___
GmbH
bzw. der Beschwerdeführer
hätten von der gesetzlichen
Abrech
nungs
- und Beitrags
pflicht
Kenntnis haben
müssen
.
Sie hätten sich jedoch offenbar nicht um die Abrechnungen gekümmert.
Unter den gegebenen Umstän
den liege mindestens eine grobfahrlässige Missachtung von AHV-Vorschriften vor.
Das Verhalten des Beschwerdeführers
sei für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden
adäquat kausal
(
Urk.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer machte
in der Beschwerde
geltend, dass
er
die
Z.___
GmbH neben einer anderweitigen Hauptbeschäftigung geführt habe. Mangels Kapazität habe ab dem
1.
Januar 2018
B.___
die Geschäftsführung über
nommen.
Der Beschwerdeführer sei gleichzeitig faktisch aus der
Z.___
GmbH ausgeschieden.
Mit Stammanteil-Kaufvertrag vom
2.
August 2018 habe
er
den Verkauf
der
Z.___
GmbH an
B.___
nachträglich
formalisiert.
Spätes
tens
per
2.
August 2018
sei er damit
auch
formell als Organ aus der Gesellschaft ausgeschieden.
Die
Z.___
GmbH habe
im Jahr 2017
sieben Angestellte beschäftigt, je in einem 100%-Pensum. Die Sozialversicherungs- und BVG-Beiträge habe sie bis Ende 2017 pünktlich und vollständig bezahlt. Im Zuge
des
Ausscheidens aus der
Z.___
GmbH habe der Beschwerdeführer per 31.
Dezember 2017 sämtliche Angestellten entlassen.
B.___
habe aber – entgegen der Vereinbarung
der Parteien
– die ehemaligen Arbeitnehmer weder bei der Ausgleichskasse noch bei der beruflichen Vorsorge abgemeldet.
Am
5.
März 2018
habe die
Z.___
GmbH
für das Jahr 2018 eine provisorische Lohnmeldung in der Höhe von
Fr.
180'000.
--
eingereicht. Die Lohnmeldung habe den Plänen von
B.___
entsprochen, wonach im Jahr 2018
Arbeitneh
mende
mit entsprechendem Lohnvolumen
hätten
angestellt werden sollen.
B.___
habe die operative Tätigkeit
jedoch
nicht aufgenommen
und
keine Arbeitnehmenden eingestellt. Die Anzahl Arbeitnehmender der
Z.___
GmbH und die effektiv ausbezahlte Lohnsumme im Jahr 2018 bis zum Konkurs h
ätten
null
betragen.
Die Organstellung des Beschwerdeführers habe mit dem
tatsächli
chen
Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung der Eintragung im Handelsregister geendet. Der Beschwerdeführer sei mangels offener Beitrags
forderung
en
sowie mangels
Organstellung nicht schadenersatzpflichtig. Sollte das Gericht wider Erwarten sowohl von einem Schaden
als auch
von einer Organstellung des Beschwerdeführers im Jahr 2018 ausgehen, sei die Schadener
satzpflicht zu reduzieren.
Die Schätzung der Lohnsumme des Revisors vom August 2019 auf
Fr.
262'740.-- sei nicht nachvollziehbar.
Die effektiv ausbe
zahlte Lohnsumme im Jahr 2017
habe Fr.
177'275.-- betragen. Die geschätzte Lohnsumme für das Jahr 2018 dürfte damit – wie vom Beschwerdeführer im Auftrag
von
B.___
gemeldet – höchstens
Fr.
180'000.
--
betragen
. Für nach dem
2.
August 2018 fällig geworden
e Beitragsforderungen
sei der Beschwerdeführer nicht schadenersatzpflichtig und ihn
hätte auch keine Pflicht zur Meldung einer allenfalls höheren Lohnsumme getroffen, weshalb er höchs
tens auf der (Jahres
-
)
L
ohnsumme von
Fr.
180'000.-- bis und mit Juli schadener
satzpflichtig sei
(Urk.
1
S. 4 ff.
).
2
.3
Die Beschwerdegegnerin erklärte in der Beschwerdeantwort, dass die
Z.___
GmbH am 1
6.
März 2018 den Mitarbeiter
C.___
zum Bezug von Familien
zulagen angemeldet habe.
C.___
habe seit dem
1.
September 2017 für die
Z.___
GmbH gearbeitet. Aus dem Anmeldeformular sei zu schliessen, dass er auch im Jahr 2018
für die
Z.___
GmbH
tätig gewesen sei und L
ohn bezogen habe. Der Jahreslohn sei mit
Fr.
48'000.-- angegeben worden. Das Gesuch sei offenbar vom Beschwerdeführer selber unterzeichnet worden. Im Rahmen der Arbeitgeberrevision vom 2
3.
August 2019 habe der Revisor
der Beschwerde
gegnerin
die Lohnsumme 2017 auf einen Monat her
ab
gebrochen. Die
Z.___
GmbH sei
per
1.
August 2017 im Handelsregister erfasst worden. Ausgehend davon, dass ab der Übernahme der
Z.___
GmbH durch
B.___
im September 2018 keine Löhne mehr bezahlt worden seien, habe der Revisor den Monatsbetrag
des Jahres
2017 mit
neun
multipliziert. So habe er den Lohn für das Jahr 2018 auf
Fr.
262'740.
-- g
eschätzt
(
Urk.
8)
.
2
.4
Der Beschwerdeführer hielt in der Replik fest, dass
der
versicherte BVG-Jahreslohn der sieben Arbeitnehmer
der
Z.___
GmbH im
Jahr 2018
gemäss Verzeichnis der Sammelstiftung Vita
insgesamt
Fr.
177'275.-- (je
Fr.
25'325.--) betragen
habe
.
Dies ergebe pro Monat
Fr.
14'772.9
0.
Ab
dem
1.
Juli 2018
habe
der Lohn
Fr.
0.
--
betragen. In der Wiederanschlusskontrolle der Stiftung Auffan
geinrichtung BVG vom
4.
Dezember 2018 werde festgehalten, dass die
Z.___
GmbH ab dem 3
0.
Juni 2018 keiner Vorsorgeeinrichtung mehr angeschlossen gewesen sei. Die
Z.___
GmbH habe daher spätestens ab dem 3
0.
Juni 2018
keine Mitarbeiter mehr gehabt und keine Löhne
mehr
ausbezahlt. Der Multiplika
tionsfaktor des Monatsbetrags belaufe sich deshalb auf maximal sechs (Januar bis und mit Juni 2018
). Die effektive Lohnsumme der
Z.___
GmbH betrage für das Jahr 2018 maximal
Fr.
88'637.40 (
Fr.
14'772.90 x 6
). Die Beitrags
forderung sei entsprechend der reduzierten Lohnsumme zu korrigieren (
Urk.
12)
.
3.
3
.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung (
AHVG
)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
3
.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenver
sicherungs
beiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien
zu
lagen (Art. 25
lit
. c
FamZG
).
4
.
4
.1
4
.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.).
Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hin
blick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Scha
den (BGE 98 V 26 E. 5).
4
.1.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 141 V 487 E. 2.2, 136 V 268 E. 2.6, 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
4
.2
Wie vom Beschwerdeführer zutreffend ausgeführt (
Urk.
1 S. 6)
,
hindert die nicht angefochtene, aber nach seinem (formellen) Ausscheiden aus der GmbH erlassene Veranlagungsverfügung vom
3.
September 2019 betreffend Lohnbeiträge 2018 (
Urk.
9/196) nicht, die Höhe der Schadenersatzforderung, mithin die zugrunde
liegende Beitragsforderung, im Rahmen des Schadenersatzprozesses zu prüfen. Dies beinhaltet jedoch keine Beurteilung der Rechtmässigkeit der (formell) rechts
kräftigen Beitragsverfügung vom
3.
September 2019, die ausserdem auch nicht Anfechtungsgegenstand ist.
Fest steht, dass die
Z.___
GmbH die Lohndeklaration des Jahres 2018 trotz Mahnung vom 1
0.
Mai 2019 (auch) innert der angesetzten Nachfrist nicht ein
reichte. Am 2
0.
Juni 2019 erliess die Beschwerdegegnerin deshalb eine Bussen
verfügung (
Urk.
9/169).
Ferner entzog sie sich einer Arbeitgeberkontrolle (
Urk.
9/1
89
ff.).
Wieviel die Lohnsumme im Jahr 2018
exakt
betrug, lässt sich unter diesen Umständen nicht feststellen.
In der
Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 1
2.
Januar 2018
gab
die
Z.___
GmbH
für den Zeitraum vom
1.
August bis zum 3
1.
Dezember 2017 eine Lohn
summe von insgesamt
Fr.
160'234.95 an
, wobei
acht
Angestellte für die
Z.___
GmbH tätig
waren
, vier ab August, drei ab September und ein Angestellter ab November 2018
(
Urk.
9/47). Im Zusammenhang mit der Lohnsumme im Jahr 2018 liegen
die
von der
Z.___
GmbH ausgestellte
n
Lohnabrechnungen des Arbeitnehmers
D.___
aus den Monaten Januar bis Dezember 2018
im Recht
,
welcher in diesem Zeitraum
einen
variablen
monatlichen Bruttolohn zwi
schen
Fr.
3'782.-- und
Fr.
6'758.-- erzielte (Urk.
9/234/4-15).
Im an die Beschwerdegegnerin gerichteten E-Mail vom 5.
März 2018 erklärte
die
Z.___
GmbH
, dass aufgrund der aktuell schlechten Auftragslage zurzeit nur wenige Mitarbeiter im Einsatz seien.
Angesichts der
aktuellen Kalkulationen
müsse davon ausgegangen werden, dass die Lohnsumme für das Jahr 2018 um einiges tiefer ausfallen werde als jene des Vorjahres. Es werde um eine Anpassung der Lohnsumme 2018 auf
Fr.
180'000.-- gebeten (Urk.
9/33).
Im Weiteren wurde
C.___
von der
Z.___
GmbH
am 16.
März 2018 zum Bezug von Familien
zulagen angemelde
t, wobei im entsprechenden Formular angegeben wurde
, dass
dieser
seit dem
1.
September 2017
im Pensum von 80
%
bis
90
%
angestellt sei und einen Jahresbruttolohn von
Fr.
48'000.-- erziele (
Urk.
9/252/1-
2
).
Gemäss
Verzeichnis
der Sammelstiftung Vita
des Jahres 2018
hatte die
Z.___
GmbH
sodann
sieben Angestellt
e
(
D.___
wird
darin nicht
genannt
)
mit einem Beschäftigungsgrad von
je
100
%
, für welche
die
Z.___
GmbH
im Zeitraum vom
1.
Januar bis zum 3
0.
Juni 201
8
ein
en
BVG-Lohn von je
Fr.
25'325.
--
versicherte
(
Urk.
3/10
; der [
koordinierte
]
BVG-Lohn
ergibt sich dadurch, dass vom
Brutto-Jahreslohn
der
Koordinationsbetrag
in Abzug gebracht wird
)
.
Da der Koordinationsabzu
g
im Jahr 2018
Fr.
24'675.
-- betrug,
resultiert
ein Bruttolohn von
Fr.
50'000.-- (
Fr.
25'325.-- +
Fr.
24'675.--)
pro Arbeitnehmer
bzw. bei sieben Arbeitnehmer
n
eine
(Jahres
-)L
ohnsumme von
insgesamt
Fr.
350'000.--
.
Ebenfalls aktenkundig
in Zusammenhang mit einer Meldung eines Verdachts auf Schwarzarbeit
von Juni 2019
ist schliesslich
unter anderem
ein Verleihvertrag der
Z.___
GmbH vom 3
0.
Juli 2018,
gemäss
welchem
E.___
per
2.
August 2018 für maximal zwölf Monate als Schaler an die
F.___
GmbH verliehen werde (
Urk.
9/170/2).
Dem Revisor der Beschwerdegegnerin standen im Zeitpunkt der Arbeitgeber
kontrolle vom
2
3.
August 2019
noch nicht sämtliche der genannten
Akten
zur Verfügung. Er setzte die
Lohnsumme des Jahres 2018
damals
ermessensweise fest
,
indem er
die Lohnsumme
des Jahres 2017
von Fr.
160'234.95 (für die Monate August bis Dezember)
her
an
zog
,
diese auf den
einzelnen
Monat her
ab
brach
und
mit
neun
multiplizier
te.
De
r Revisor ging
dabei
davon aus, dass ab Oktober 2018 kein Arbeitnehmer bei der
Z.___
GmbH mehr beschäftigt
war
(
Urk.
9/190/1)
. Dieses Vorgehen bzw. die Schätzung
, welche eine Lohnsumme von
Fr.
262'740.-- ergab,
ist
mit Blick auf die
(damals)
gegebene Aktenlage
grundsätzlich
nachvollziehbar
und erweist sich nach dem Gesagten jedenfalls
als
nicht zu hoch
.
Dass die Beschwerdegegnerin
für das Jahr 2018
alsdann
auf einer Lohnsumme von
Fr.
262‘740.-- Lohnbeiträge erhob, ist
damit nicht zu beanstan
den
.
Dass die
Konkursitin
im Jahre 2018 keinerlei Arbeitnehmer mehr beschäftigt haben soll, widerspricht den Akten und ist keinesfalls glaubhaft.
Der Beizug
von allfälligen
Buchhaltungsunterlagen der
Z.___
GmbH beim Konkursamt
A.___
oder anderweitige Abklärungen sind
nicht erforderlich.
Es ist angesichts der vorliegenden Akten davon auszugehen, dass keinerlei verwertbare Lohnbuchhaltung vorhanden ist
und der Beschwerdeführer - wäre eine geordnete Buchhaltung 2018 vorhanden - diese jedenfalls bis zum Verkauf der Firma hätte vorlegen können
.
4.3
Gemäss
Angaben der Beschwerdegegnerin beläuft sich d
er
Schaden
für die nicht
entrichteten Lohnbeiträge
des Jahres 2018
, Verzugszinsen, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten
sodann
auf insgesamt Fr.
3
8
‘636.5
5.
Die
ser
Gesamts
chaden ist anhand der Kassenakten hinreichend substantiiert darge
legt (vgl. dazu d
en Kontoauszug vom 1
8.
September 2021 [
Urk.
9/251/6-12])
,
die
Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 1
2.
Januar 2018 [
Urk.
9/47],
den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2
3.
August 2019 [
Urk.
9/19
0
]
und
die Veranlagungs
verfügungen vom 1
1.
Juli 2018
[
Urk.
9/71-73]
).
5
.
5
.1
5
.1.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).
5
.
1.2
Nach Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV).
Gemäss
Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.
Die Arbeitgeber
haben der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (
Art.
35
Abs.
2 AHVV). Als Wesentlich wird
praxis
gemäss
eine Abweichung von 20
%
betrachtet.
Gemäss
Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten
Akonto
beiträgen
und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Aus
gleichskasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
5
.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Z.___
GmbH den ihr als Arbeit
geberin obliegenden Abrechnungs
- und Zahlungs
pflichten
im Jahr 2017 nach jeweiliger Mahnung verspätet (
Urk.
9/10,
Urk.
9/12,
Urk.
9/13,
Urk.
9/15 f.,
Urk.
9/17,
Urk.
9/20 ff.,
Urk.
9/32)
und
ab dem Jahr 2018
nicht
mehr
nach
gekommen ist, indem
sie
auf den
im Jahr 2018
aus
gerichteten Löhnen die Sozialversicherungs
abgaben nicht abführte
und auch die Lohndeklaration 2018 nicht einreichte
. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesell
schaft wiederholt zu mahnen, Betreibungen einzuleiten und die Lohnbeiträge zu veranlagen (vgl. Urk.
9/251/6-12
). Ferner wurde
auch ein
Termin für eine anberaumte Arbeitgeber
kontrolle unentschuldigt nicht eingehalten
(Urk.
9/1
90/1
).
Die Beschwerdegegnerin erstattete
insbesondere
w
egen des Verdachts auf Misswirt
schaft (
Art.
165 des Strafgesetzbuches, StGB) und
auf
Unterlassung der Buchfüh
rung (
Art.
166 StGB) Strafanzeige (
Urk.
9/240).
Die
Z.___
GmbH
ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpflichten somit nicht nachgekommen.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
führers zurückzuführen ist.
6
.
6
.1
6
.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Scha
denersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände
gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Miss
achtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nicht
befolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
6
.
1.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts
pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4, 108 V 199 E. 3a, je mit Hinweisen).
6
.1.3
Nicht jedes einem Unternehmen als
solchem anzulastende Verschulden
muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter
neh
mens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt dem
nach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als ein
zige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwor
tung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
6
.1.4
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha
den nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dage
gen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa
chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237).
6.1.5
Nach ständiger Rechtsprechung zu
Art.
52 AHVG
dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Aus
tritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der
Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungs
rat entfaltet haben
(BGE 126 V 61 E. 4a
mit Hinweisen
).
Für den Nachweis eines Rücktritts aus dem Verwaltungsrat bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag wird ein höherer Beweisgrad als eine über
wiegende Wahrscheinlichkeit verlangt (das Ausscheiden muss
«
klar ausgewiesen
»
sein, vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_424/2016 vom 26.
Januar 2017 E. 4.1 und 9C_109/2010 vom 28. April 2010 E.
3.3 mit Hinweis auf BGE 126 V 61 E. 4b;
Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017
E.
6.2
).
6
.2
Der Beschwerdeführer
war
vom
2
6.
Juli 2017
bis zum
6.
September 2018 als
Gesellschafter und Geschäftsführer mi
t Einzelunterschrift
der
Z.___
GmbH im Handelsregister eingetragen
(
Urk.
9/251/18
).
Dem Beschwerdeführer
k
am
somit formelle Organeigenschaft zu.
Dass er faktisch bereits per
1.
Januar 2018 als Geschäftsführer zurückgetreten sein soll, ist nicht nachgewiesen. Aktenkundig ist
vielmehr
, dass
er
etwa auch noch die Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 12.
Januar 2018 (
Eingangsdatum
bei der Beschwerdegegnerin
:
1
6.
April 2018,
Urk.
9/47)
unterzeichnete
, der
Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom
5.
März 2018 mitteilte, dass die voraussichtliche Lohnsumme des Jahres 2018
Fr.
180‘000.-- betrage (
Urk.
9/33)
, und
C.___
am 1
6.
März 2018 zum Bezug von Familien
zulagen anmeldete (
Urk.
9/252/1).
Unter diesen Umständen muss
davon aus
ge
gangen werden
, dass
der Beschwerdeführer
als Geschäftsführer
der
Z.___
GmbH
erst
am
2.
August 2018 zurücktrat
, als er mit
B.___
den Vertrag über die Abtretung von Stammanteilen (
Urk.
9/25
3
/3-5) schloss.
Infolgedessen ist der Beschwerdeführer - entgegen seinem Vorbringen - auch für die unterlas
sene Meldung, wonach die Lohnsumme offensichtlich den Wert der als Grundlage der Akontozahlungen gemeldeten Jahreslohnsumme von Fr.
180‘000.-- über
schreite, verantwortlich (vgl. E. 5.1.2).
Bei der
Z.___
GmbH handelte es sich
um ein kleines Unternehmen mit weni
ger als zehn Angestellten (Urk.
9/33 und
Urk.
9/47
). Bei derart leicht überschau
baren
Verhältnissen musste der Beschwerdeführer als
einziger
Geschäftsführer
den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG
ist
es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn wie vorliegend die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt waren. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grund
sätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech
nen, was die volle Schadenersatz
pflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungs
voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/
2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2).
Dieser Verpflichtung ist der Beschwer
deführer nicht nachgekommen. Er räumte den Netto-Lohnzahlungen i
m Jahr 2018
offenbar Priorität vor der Beitragsentrichtung ein.
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungs
beiträgen (inkl. Nebenkosten) als mindestens grobfahr
lässige Unterlassung anzu
rechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht gegeben.
Nicht haftbar gemacht werden kann der Beschwerdeführer jedoch für die nach dem tatsächlichen Austritt am
2.
August 2018 fällig gewordenen Beiträge
für die Monate
Juli,
August und September 2018
sowie
auch
für die
nach diesem Datum angefallenen
Mahngebühren, Verzugszinsen, Betreibungs- und Veranlagungs
kosten.
Bei
entgangenen Beiträgen
2018 (bis September)
von total Fr.
36‘
133.35
(vgl.
Urk.
9/196/1) resultiert demnach eine
Schuld
von Fr.
24‘
088.90
(
Fr.
36‘
133.35
:
9 x 6
).
Damit wurden
Familien
zulagen von
Fr.
3’600
.--
(6 x
Fr.
600.--) verrechnet
. Hinzuzurechnen
ist die Rückforderung
der zu
viel verrech
neten F
amilienzulagen
à
Fr.
600.
--
pro Monat für
den Zeitraum
von
Januar bis und mit Juli 2018 von
Fr.
4'200.
--
(
7 x
Fr.
600.--
;
Urk.
9/251). Hinzu kommen schliesslich die
aktenmässig ausgewiesenen, nicht bezahlten
Inkassokosten
bis zum 1.
August 2018 von insgesamt
Fr.
1'152.--
(Mahngebühren
von
Fr.
600.-- [
Urk.
9/20-23,
Urk.
9/28-30,
Urk.
9/39-40,
Urk.
9/45,
Urk.
9/51-52,
Urk.
9/64,
Urk.
9/67,
Urk.
9/74]
, Verzugszinsen
von
Fr.
153.10 [
Urk.
9/35,
Urk.
9/46,
Urk.
9/53-54,
Urk.
9/69]
, Betreibungskosten
von
Fr.
233.90
[
Urk.
9/55-57
]
und Veranlagungskosten
von
Fr.
165.-- [inkl. Zustellkosten
;
Urk.
9/71-7
4
]
).
Demge
mäss haftet der Beschwerdeführer für einen Schaden von Fr.
25'840.90
(
Fr.
24'
088.90
– Fr.
3’600
.-- +
Fr.
4'200.-- +
Fr.
1'152.--
).
7.
7
.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen).
7
.2
Hätte der Beschwerdeführer
nur soweit Löhne ausbezahlt, als
er
die darauf geschul
deten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können
bzw. hätte er in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich
akonto
abgeführt
, wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwi
schen dem widerrechtlichen Ver
halten des
für das Handeln der Arbeitgeber
firma verantwortlichen
Beschwerde
führers und dem eingetretenen Schaden ist ein adä
quater Kausalzusammenhang demnach zu bejahen.
8
.
In teilweiser
Gutheissung
der Beschwerde ist der
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom
1
4.
Februar 2013
(Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
25‘840.90
zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
Gemäss
§ 34 Abs. 1 und 3
GSVGer
haben die Parteien nach
Massgabe
ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Partei
kosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Unter Berück
sichtigung
der
massgeblichen
Kriterien
erscheint die Zusprache einer reduzierten Prozessentschädigung für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von Fr.
6
00.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) als angemessen.
Das Gericht
erkennt:
1.
I
n teilweiser
Gutheissung
der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der Beschwerde
gegnerin vom
1
4.
Februar 2023
dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
25‘840.90
zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Parteientschä
digung von
Fr.
6
00
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Niklaus
Glatthard
und/oder Rechtsanwalt Dominic Ley
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann
gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde einge
reicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertre
tung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl