# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ef7337f-46b1-5d29-a54b-3adeb9d588ec
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-07
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 07.02.2023 A/1738/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1738-2022_2023-02-07.pdf

## Full Text

______________________________________________________________________ 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1738/2022-PE ATA/118/2023  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 7 février 2023 

 

 dans la cause 

 

SECRÉTARIAT D'ÉTAT AUX MIGRATIONS recourant 
  

contre 

Madame A______ et B______  intimées 
représentées par Me Nicola MEIER, avocat 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 autre intimé 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
30 septembre 2022 (JTAPI/1030/2022) 

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A/1738/2022 

EN FAIT 

 Monsieur C______, né le ______ 1979, ressortissant français, et Madame A.      a.
A______, née le ______ 1981, ressortissante thaïlandaise, se sont mariés le 24 
novembre 2005. 

b. Mme A______ est arrivée en France le 6 octobre 2011. Les époux résident à 
Nantua (France) depuis le 21 novembre 2011. M. C______ dispose depuis cette 
date d'un permis frontalier l'autorisant à exercer une activité professionnelle en 
Suisse. 

c. B______, inscrite au registre du commerce de Genève, a pour unique 
administrateur Monsieur D______. Dès février 2021, la société a cherché à 
recruter une personne pour un poste de masseur thaïlandais. L'offre d'emploi a 
figuré dans la base de données de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) 
dès le 18 février 2021. 

d. Le 4 mars 2021, l'OCE a informé la société qu'il n'était pas en mesure de lui 
proposer des dossiers répondant aux critères requis. 

e. Par demande réceptionnée le 18 octobre 2021, M. D______ a sollicité de 
l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la 
délivrance d'un permis frontalier pour Mme A______ en vue de l'engager par un 
contrat de travail de durée indéterminée en tant que masseuse à compter du 
1er novembre 2021. Il exposait n'avoir, depuis le mois de mars 2021, trouvé 
personne ayant les qualifications requises. Il joignait notamment le contrat de 
travail de durée indéterminée conclu entre B______ et Mme A______. 

f. À l’intention de l'OCPM qui entendait refuser sa demande dès lors que 
Mme A______ n'habitait pas dans la zone frontalière reconnue, B______ a 
opposé que celle-ci n’était pas soumise à l'obligation de résider dans la zone 
frontalière. Elle était l'épouse et donc une membre de la famille d'un ressortissant 
d'un État partie à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, 
et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre 
circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). De ce fait, elle pouvait se 
fonder sur cet accord pour faire valoir un droit dérivé à obtenir une autorisation de 
travailler en Suisse comme frontalière, dès lors que son époux faisait usage de son 
propre droit originaire à la libre circulation. 

g. Par décision du 21 avril 2022, se référant à l’art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur 
les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et reprenant 
la motivation développée dans ses précédentes communications, l'OCPM a retenu 

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que Mme A______ ne remplissait pas la condition de résidence au sein de la zone 
frontalière reconnue. 

 Par acte du 25 mai 2022, Mme A______ et B______ ont interjeté recouru B.      a.
auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre 
cette décision, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'OCPM pour 
nouvelle décision. 
 
L'art. 25 al. 1 LEI ne devait s'appliquer qu'aux ressortissants d'États non-membres 
de l'UE ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE), alors 
que la situation des ressortissants des États membres de l’UE devait être analysée 
sous l'angle de l'ALCP. Mariée à un ressortissant d'un État membre de l'UE, 
Mme A______ était soumise de manière dérivée à l'ALCP et non à la LEI. 

b. L'OCPM a proposé le rejet du recours. Mme A______ ne pouvait pas faire 
valoir de droits dérivés fondés sur le fait que son époux était soumis à l'ALCP. La 
décision litigieuse n'entravait pas la jouissance par M. C______ de ses droits en 
matière de libre circulation garantie par l'ALCP. La jurisprudence de la Cour de 
justice de l’Union européenne (ci-après : CJUE) et la Directive 2004/38/CE du 
parlement européen et du conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens 
de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement 
sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) no 1612/68 et 
abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 
75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE [ci-après : 
Directive 2004/38/CE]) accordaient un droit d'accès au marché du travail aux 
membres de la famille uniquement si le citoyen européen résidait dans l'État 
d'accueil. En ce sens, l'ALCP n'était pas applicable aux membres de la famille de 
travailleurs frontaliers. Enfin, Mme A______ ne résidait pas dans la zone 
frontalière. 

c. Par jugement du 30 septembre 2022, le TAPI a admis le recours et renvoyé la 
cause à l’OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Se fondant 
sur un arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), il a retenu qu’en 
tant qu’épouse d’un ressortissant français auquel l’ACLP s’appliquait, celle-ci 
pouvait se prévaloir de cet accord de libre circulation et ainsi bénéficier d’une 
autorisation de travail du même type que celle de son mari. 

 Par acte expédié le 31 octobre 2022 à la chambre administrative de la Cour de C.      a.
justice, le SEM a requis l’annulation du jugement et la confirmation de la décision 
de l’OCPM. 

Le TAPI avait violé les art. 7 ALCP et 3 de l’annexe I de l’ALCP. Le conjoint 
d’une personne ressortissant d’une partie contractante à l’ALCP était un membre 
de la famille au sens de l’art. 3 de l’annexe I de l’ALCP. Il ne pouvait cependant 
se prévaloir d’un droit dérivé de s’installer avec le ressortissant UE et accéder à 

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l’activité économique que si ce dernier disposait d’un droit de séjour originaire 
dans l’État d’accueil. Les arrêts cités par le TAF, dans l’arrêt dont s’était inspiré 
le TAPI, se rapportaient à d’autres situations. Il convenait de distinguer entre le 
lieu de séjour avec activité économique et le titre spécifique de personnes ne 
résidant pas dans le pays d’accueil mais y exerçant une activité professionnelle. 

b. Mme A______ et B______ ont conclu au rejet du recours. La distinction 
opérée par le SEM était purement théorique et contraire au texte et à l’objectif de 
l’ALCP. Suivre le raisonnement du SEM introduirait une discrimination fondée 
sur le domicile et/ou entraverait un ressortissant européen dans son exercice 
originaire à la libre circulation. Le droit de séjour et celui d’accès à une activité 
économique constituaient les possibilités prévues par l’art. 7 ALCP.  

c. L’OCPM ne s’est pas manifesté dans le délai imparti. 

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 

EN DROIT 

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 
(art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 
05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10). Le SEM ayant qualité pour recourir au Tribunal fédéral 
(art. 89 al. 2 let. a de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - 
RS 173.110), il peut également recourir devant l’instance cantonale (art. 111 al. 2 
LTF). 

2. Il convient d’examiner si le conjoint non ressortissant d’un État membre, 
domicilié avec son conjoint ressortissant d’un État membre exerçant une activité 
professionnelle dans un État membre autre que son pays de résidence, peut se 
prévaloir des dispositions de l’ALCP pour obtenir l’accès à une activité 
économique en tant que frontalier. 

2.1 À teneur de l'art. 1 ALCP, l'objectif de cet accord, en faveur des ressortissants 
des États membres de la Communauté européenne et de la Suisse, est : d'accorder 
un droit d'entrée, de séjour, d'accès à une activité économique salariée, 
d'établissement en tant qu'indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des 
parties contractantes (let. a) ; de faciliter la prestation de services sur le territoire 
des parties contractantes, en particulier de libéraliser la prestation de services de 
courte durée (let. b) ; d'accorder un droit d'entrée et de séjour, sur le territoire des 
parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le pays 
d'accueil (let. c) ; d'accorder les mêmes conditions de vie, d'emploi et de travail 
que celles accordées aux nationaux (let. d). 

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2.2 L'art. 2 ALCP prévoit que les ressortissants d'une partie contractante qui 
séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, 
dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet 
accord, discriminés en raison de leur nationalité. 

À moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif 
poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme 
indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, 
d'affecter davantage les ressortissants d'autres États parties que les ressortissants 
nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement 
les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie 
par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants (ATF 137 II 242 
consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_807/2014 du 9 septembre 2015 
consid. 3.3). 

2.3 Selon l'art. 7 ALCP, les parties contractantes règlent, conformément à 
l'annexe I, notamment les droits mentionnés ci-dessous liés à la libre circulation 
des personnes : le droit à l'égalité de traitement avec les nationaux en ce qui 
concerne l'accès à une activité économique et son exercice ainsi que les conditions 
de vie, d'emploi et de travail (let. a) ; le droit à une mobilité professionnelle et 
géographique, qui permet aux ressortissants des parties contractantes de se 
déplacer librement sur le territoire de l'État d'accueil et d'exercer la profession de 
leur choix (let. b) ; le droit au séjour des membres de la famille, quelle que soit 
leur nationalité (let. d) ; le droit d’exercer une activité économique pour les 
membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (let. e). 

2.4 Il ressort de la systématique de l'art. 7 ALCP et du renvoi à l'annexe I de 
l’ALCP que les droits proprement dits ne découlent pas de cet article mais plutôt 
des dispositions de l'annexe I de l’ALCP, en particulier des art. 9 et 15, qui 
reprennent le principe d'égalité de traitement pour les travailleurs (art. 9) et les 
indépendants (art. 15) (Astrid EPINEY/Gaëtan BLASER in Cesla 
AMARELLE/Minh SON NGUYEN [éd.], Code annoté de droit des migrations, 
vol. III, Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, ad art. 
7 ALCP, p. 89 n. 3). 

2.5 Aux termes de l’art. 3 par 5 de l’annexe I de l’ALCP, le conjoint et les enfants 
de moins de 21 ans ou à charge d’une personne ayant un droit de séjour, quelle 
que soit leur nationalité, ont le droit d’accéder à une activité économique. L'art. 9 
par. 2 de l'annexe I de l’ALCP prévoit que le travailleur salarié et les membres de 
sa famille visés à l'art. 3 de cette annexe y bénéficient des mêmes avantages 
fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres de leur 
famille. 

2.6 La notion d'avantage social ne saurait être interprétée limitativement (Alvaro 
BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, Commentaire 

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article par article de l'accord du 21 juin 1999, 2010, p.183 n. 380 et l'arrêt cité). 
Selon la CJUE, cette notion d'avantage social « couvre tous les avantages qui, liés 
ou non à un contrat d'emploi, sont généralement reconnus aux travailleurs ou du 
simple fait de leur résidence sur le territoire national et dont l'extension aux 
travailleurs ressortissants d'autres États membres apparaît, dès lors, comme apte à 
faciliter leur mobilité à l'intérieur de la Communauté » (CJUE, arrêt Hendrix, 
C-287/05 du 11 septembre 2007, point 48). 

2.7 Le principe de non-discrimination de l'art. 2 ALCP correspondant à l'art. 12 du 
Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (depuis le 1er décembre 2009: 
art. 18 dudit traité) et celui de l'art. 9 par. 2 annexe I de l’ALCP à l'art. 7 du 
Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre 
circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté ([JO L 257 du 19 
octobre 1968] remplacé par le règlement (UE) n° 492/2011 du Parlement 
européen et du Conseil du 5 avril 2011), il convient de tenir compte de la 
jurisprudence pertinente de la Cour de justice des communautés européennes 
antérieure au 21 juin 1999 (art. 16 par. 2 ALCP), sous réserve des cautèles 
prévues par l'art. 21 ALCP. 

2.8 Selon l’art. 23 de la Directive 2004/38/CE, « les membres de la famille du 
citoyen de l'Union, quelle que soit leur nationalité, qui bénéficient du droit de 
séjour ou du droit de séjour permanent dans un État membre, ont le droit d'y 
entamer une activité lucrative à titre de travailleur salarié ou de non salarié ». 

2.9 Aux termes de l’art. 7 annexe I de l’ALCP, le travailleur frontalier salarié est 
un ressortissant d’une partie contractante qui a sa résidence sur le territoire d’une 
partie contractante et qui exerce une activité salariée sur le territoire de l’autre 
partie contractante en retournant à son domicile en principe chaque jour, ou au 
moins une fois par semaine (par. 1). Les travailleurs frontaliers n’ont pas besoin 
d’un titre de séjour (par. 2). 

2.10 En l’espèce, la recourante, de nationalité thaïlandaise, résidant en France 
avec son mari, un ressortissant français travaillant en Suisse, entre dans le champ 
d'application personnel de l'Accord sur la libre circulation (ATF 136 II 241 
consid. 11), en tant qu’épouse d’un travailleur salarié auquel l’ALCP s’applique 
(art. 9 par. 2 de l'annexe I de l’ALCP). 

L’ALCP ne lui confère cependant pas le droit d’exercer une activité 
professionnelle dans un autre État membre que celui de sa résidence. En effet, 
l’art. 3 par. 5 de l’annexe I de l’ALCP ne confère un tel droit au conjoint que 
lorsque la personne dont elle dérive son droit dispose d’un droit de séjour dans 
l’État membre en question. En l'espèce, cette condition n’est pas remplie, le mari 
de la recourante ne disposant pas d’un titre de séjour en Suisse, mais uniquement 
d’un droit d’y exercer une activité professionnelle. La recourante ne peut donc se 

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prévaloir de cette disposition pour en déduire le droit à une autorisation d’exercer 
une activité professionnelle en Suisse. 

La recourante ne peut pas non plus déduire un droit à exercer une activité en que 
frontalière de l’art. 9 par. 2 de l’annexe I de l’ALCP. Cette disposition prévoit que 
le travailleur salarié et les membres de sa famille bénéficient des mêmes 
avantages fiscaux et sociaux dans l’État d’accueil que les travailleurs salariés 
nationaux et les membres de leur famille. Ces avantages sont cependant ceux liés 
à la qualité de travailleur : les frontaliers ne peuvent donc pas être discriminés sur 
la base de leur nationalité. En revanche, cela ne signifie pas qu’ils doivent être 
traités sur tous les plans comme un travailleur résident. Ils continuent ainsi, par 
exemple, de bénéficier des avantages sociaux liés à l’État de leur résidence. 

Le texte clair de l’art. 3 par. 5 de l’annexe I de l’ALCP, qui lie le droit du conjoint 
d’accéder à une activité économique au droit de séjour de la personne qui en est 
titulaire, ne permet pas d’étendre le droit d’accéder à une telle activité à la 
recourante, faute de résidence en Suisse. 

L’exigence du lieu de résidence se retrouve d’ailleurs dans l’art. 23 de la Directive 
2004/38/CE, qui prévoit le droit d'y entamer une activité lucrative à titre de 
travailleur salarié ou de non salarié pour les membres de la famille du citoyen de 
l'Union, quelle que soit leur nationalité, dans le pays dans lequel ils bénéficient 
d’un droit de séjour ou d’un droit de séjour permanent. 

Il est encore relevé que l’arrêt du TAF auquel s’est référé le TAPI s’est fondé sur 
un arrêt de la CJUE (C-10/05 Mattern et Cikotic du 30 mars 2006) et un arrêt du 
Tribunal administratif fédéral d’Autriche (W203 2143816-1 du 9 février 2007). 
Or, le premier concernait une ressortissante luxembourgeoise inactive résidant en 
Belgique ainsi que son conjoint et le second un couple domicilié en Allemagne, 
dont le mari travaillait en Autriche où l’épouse étudiait. Les questions soumises 
étaient donc différentes de la présente espèce. 

Enfin, la distinction qu’opère l’annexe I de l’ALCP ne constitue pas une 
discrimination contraire à l’ALCP. La différence qu’elle introduit est fondée sur le 
lieu de résidence, critère dont il a déjà été admis qu’il n’était pas discriminatoire 
au sens de l’art. 2 ALCP (arrêt du Tribunal fédéral 2C_820/2018 du 11 juin 2019 
confirmant le refus de prise en charge des frais de l’enseignement spécialisé 
d’enfants non résidents en Suisse de parents y travaillant ; ATA/524/2020 du 26 
mai 2020 concernant le refus de scolariser en Suisse des enfants de travailleurs 
frontaliers, refus fondé sur l’absence de résidence de l’enfant en Suisse). 

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et le jugement querellé annulé. 

https://decis.justice.ge.ch/ata/show/2397187

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3. Vu l’issue du litige, un émolument sera mis à la charge solidaire de 
Mme A______ et B______. Le SEM agissant dans le cadre de ses prérogatives ne 
peut se voir allouer d’indemnité de procédure (art. 87 LPA). 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 31 octobre 2022 par le Secrétariat d’État aux 
migrations contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
30 septembre 2022 ; 

au fond : 

l’admet et annule le jugement précité ; 

met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______ et 
B______ ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 

communique le présent arrêt au secrétariat d'État aux migrations, à Me Nicola MEIER, 
avocat des intimées, à l'office cantonal de la population et des migrations ainsi qu'au 
Tribunal administratif de première instance. 

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Lauber et 
Michon-Rieben, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

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le greffier-juriste : 
 

F. Scheffre 
 

 le président siégeant : 
 

C. Mascotto 
 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

Genève, le  
 

 la greffière : 
 

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 

Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

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Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.