# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3cb30748-9f76-5904-87e5-4c773c699001
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 20.12.2023 MJ230001-L
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MJ230001-L_2023-12-20.pdf

## Full Text

ZMP 2024 Nr. 1 

Art. 257 und 257c OR; Art. 257d OR; Art. 102 Abs. 3 SchKG; Art. 16 ff. VZG. 

Rechtsnatur von periodisch geschuldeten Mietzinsen. Schicksal von Stun-

dung und Erlass künftiger Mietzinsforderungen nach Eintritt einer betrei-

bungsamtlichen Zwangsverwaltung wegen Pfändung der Mietliegenschaft. 

Prozessstandschaft des Betreibungsamtes.  

Periodisch zu entrichtende Mietzinse sind keine einheitliche, für die ganze Dauer 

des Mietverhältnisses feststehende, in Raten fällig werdende Forderung. Vielmehr 

entstehen sie mit jeder Zahlungsperiode neu. Eine Verfügung über künftige Miet-

zinsforderungen etwa in Form einer Verrechnung, Zession, einer Stundung oder 

eines Erlasses ist zwar grundsätzlich zulässig. Sie ist aber nur wirksam, wenn der 

Vermieter zur Zeit der Entstehung der Forderung darüber noch die Verfügungs-

macht hat. Dies ist nicht mehr der Fall, nachdem im Zuge einer Pfändung eine 

Zwangsverwaltung der Liegenschaft durch das Betreibungsamt eingesetzt hat. 

Eine Zahlungsverzugskündigung ist daher unabhängig davon gültig, ob eine Stun-

dungs- oder Erlassabrede vor oder nach Eintritt der Zwangsverwaltung getroffen 

wurde. 

Das Betreibungsamt nimmt während der Zwangsverwaltung die Rechte des Ver-

mieters in eigenem Namen wahr – auch im Interesse der Gläubiger – und ist daher 

im Kündigungsschutzverfahren Prozessstandschafter. 

Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230001-L vom 20. Dezember 2023 

(OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Schweizer, Vorburger; 

Gerichtsschreiber Kohler): 

«(…) 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Sachverhalt 

1.1 Am 23. Dezember 2017 wurde zwischen der Beklagten C. AG (nachfolgend: 

Mieterin) und A.A. (nachfolgend: Vermieter) ein Mietvertrag über die Geschäfts-

räumlichkeiten der Liegenschaft an der N.-strasse x / O.-strasse y in 8001 Zürich 

- 2 - 

geschlossen. Vereinbart wurde ein Nettomietzins von jährlich Fr. 220'000.– zuzüg-

lich Fr. 12'000.– für die Nebenkosten, wobei monatliche Leistungen von Fr. 

19'334.– vorgesehen waren. Der Vermieter sitzt zusammen mit seiner Gattin B.A. 

im Verwaltungsrat der Beklagten. Bei der Mietliegenschaft handelt es sich um das 

Stammhaus der Y. AG, welches nach dem Tode des Firmengründers A.Z. im Ge-

samteigentum seines Sohnes B.Z. und seiner Tochter C.A.-Z. stand. C.A.-Z. ist 

die Mutter des Vermieters. Zusammen mit B.Z. gehört diese nach wie vor dem 

Verwaltungsrat der Y. AG an. Auch der Vermieter war bis zum 26. März 2019 Ver-

waltungsrat der genannten Aktiengesellschaft. Sowohl die Beklagte als auch die 

Y. AG bezwecken im Wesentlichen Herstellung, Vermarktung und Vertrieb von 

[bestimmten Nahrungsmitteln]. 

Vor dem Abschluss des Mietvertrages vom 23. Dezember 2017 hatte der Vermie-

ter die Mietliegenschaft an die Y. AG vermietet, und zwar gestützt auf einen Miet-

vertrag vom 23. Oktober 2007 zu einem Mietzins von Fr. 440'000.– pro Jahr. 

Bereits mit Kaufvertrag vom 18. Oktober 2007 hatten B.Z. und die Mutter des Ver-

mieters demselben die Mietliegenschaft verkauft zu einem Preis von Fr. 

7'200'000.–. Um seinem Neffen den Kauf möglich zu machen, gewährte B.Z. ihm 

ein Darlehen in Höhe von Fr. 5'700'000.– zu einem Zins von 5 % d.h. von Fr. 

285'000.– pro Jahr. Den Rest des Kaufpreises wandelten die Vertragsparteien in 

eine Darlehensschuld des Vermieters gegenüber dessen Mutter um. 

1.2 Unbestrittenermassen wurde im früheren Mietverhältnis mit der Y. AG der 

Mietzins von jährlich Fr. 440'000.– in den Jahren 2007 und 2008 vertragsgemäss 

bezahlt. Offenbar im Zuge eines starken Umsatzrückgangs im Kontext der dama-

ligen Finanzkrise bekam die genannte Gesellschaft wirtschaftliche Schwierigkei-

ten, so dass zwischen 2009 und 2017 erheblich weniger als der ursprünglich ver-

einbarte Mietzins bezahlt wurde. Dabei liess es der Vermieter auf Ersuchen seines 

Onkels zu, dass insgesamt Fr. 2'062'000.– unbezahlt blieben, um damit das Fami-

lienunternehmen zu stützen. Der Vermieter führt gegen die Y. AG ein separates 

Verfahren vor dem angerufenen Gericht, in welchem sich die Parteien hauptsäch-

lich darüber uneins sind, ob die fraglichen Mietzinse erlassen oder nur gestundet 

wurden und noch offen sind (Prozess MH230003-L). 

- 3 - 

Der aktuelle Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 mit der Beklagten löste denjeni-

gen mit der Y. AG ab und stand vor dem Hintergrund der Herauslösung der Y.-

Filialen in der Schweiz sowie des Vertriebs der Y.-Produkte aus der Y. AG in die 

damals neu gegründete Beklagte gegen eine Franchise-Gebühr von Fr. 2 Mio. ge-

stützt auf einen Vertrag vom 5. Juli 2017. Damit sollte die Zahlungsunfähigkeit der 

Y. AG verhindert werden. A.A. belastete zur Tilgung dieser Schuld die Mietliegen-

schaft mit einer zusätzlichen Hypothek. 

Nach Bezahlung der Franchise-Gebühr entstanden Differenzen zwischen B.Z. und 

dem Vermieter: B.Z. wollte gestützt auf den Kaufvertrag vom Rückkaufsrecht be-

züglich der Mietliegenschaft Gebrauch machen, konnte aber seine Pläne nicht 

durchsetzen, weil seine Schwester nicht mitwirkte. Darauf kündigte er dem Ver-

mieter mit Schreiben vom 28. Oktober 2017 das Darlehen, von welchem damals 

offenbar noch Fr. 3.2 Mio. ausstehend waren, auf den 9. Dezember 2017. 

1.3 U.a. für die gekündigte Darlehensforderung wurden gegen den Vermieter Be-

treibungen eingeleitet. Nachdem die jeweiligen Fortsetzungsbegehren gestellt 

worden waren, vollzog das am Wohnsitz des Vermieters zuständige Betreibungs-

amt Q. in Anwendung von Art. 89 SchKG die Pfändung. Im Zuge derselben wurde 

unter anderem auch die vorliegende Mietliegenschaft gepfändet. Dabei ersuchte 

das Betreibungsamt Q. in Anwendung von Art. 24 VZG das am Ort der gelegenen 

Sache zuständige Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich x (Kläger) rechtshil-

feweise um Vollzug der betreibungsamtlichen Verwaltung. Mit Anzeige vom 6. Ok-

tober 2021 wurde eine Verfügungsbeschränkung über das Grundstück im Grund-

buch vorgemerkt und gleichentags der Beklagten angezeigt, dass mit der Pfän-

dung die Zwangsverwaltung durch das Betreibungsamt nach Art. 102 SchKG 

i.V.m. Art. 16 VZG eintrete und künftig fällige Mietzinse [ab November 2021] an 

den Kläger zu leisten seien. Allfällige Rechtsgeschäfte in Bezug auf die noch nicht 

verfallenen Zinsen hätten keine Gültigkeit. Entsprechend zeigte der Kläger auch 

dem Vermieter an, dass jenem nun die Zwangsverwaltung der Liegenschaft ob-

liege. 

1.4 Im Anschluss an eine erste Mahnung vom 15. März 2022 setzte der Kläger  

der Beklagten mit Schreiben vom 19. April 2022 unter Hinweis auf Art. 257d OR 

eine Frist von 30 Tagen an, um die seit November 2021 rückständigen Mietzinse 

- 4 - 

in Höhe von Fr. 116'004.– zu begleichen, und drohte ihr bei einer Unterlassung die 

ausserordentliche Kündigung gemäss der genannten Bestimmung an. Mit amtli-

chem Formular vom 22. Juli 2022 kündigte er hierauf der Beklagten das Mietver-

hältnis per 31. August 2022. Diese Kündigung wurde seitens der Beklagten ange-

fochten und bildet Gegenstand vorliegenden Verfahrens. 

2. Prozessgeschichte 

Die damals von der Beklagten eingereichte Kündigungsschutzklage datiert vom 

18. August 2022. Im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung vom 31. Oktober 

2022 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden. Mit Urteilsvor-

schlag vom gleichen Datum stellte die Schlichtungsbehörde die Unwirksamkeit der 

Kündigung fest. Der damalige Beklagte und heutige Kläger lehnte den Vorschlag 

mit Eingabe vom 17. November 2022 und damit innert der gesetzlichen Frist von 

20 Tagen ab. Darauf stellte ihm die Schlichtungsbehörde am 21. November 2022 

die Klagebewilligung aus. 

Mit Eingabe 9. Januar 2023 (Datum des Poststempels) reichte der Kläger die vor-

liegende Klage sowie die ihm am 24. November 2022 zugestellte Klagebewilligung 

der Schlichtungsbehörde Zürich vom 21. November 2022 ein. Mit Beschluss vom 

12. Januar 2023 wurde der Beklagten das Doppel der Klage samt Beilagen zuge-

stellt. Zudem wurde dem Kläger Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von 

Fr. 18'000.– zu leisten. Die weitere Prozessleitung wurde dem Vorsitzenden dele-

giert. Nachdem der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden war, wurde der 

Beklagten mit Verfügung vom 23. Januar 2023 Frist zur Stellungnahme zur Klage 

angesetzt. Diese ging innert erstreckter Frist ein, datiert vom 22. März 2023 und 

wurde dem Kläger mit Verfügung vom 28. März 2023 zugestellt. Am 12. April 2023 

wurden die Parteien sodann zur Hauptverhandlung auf den 8. Juni 2023 vorgela-

den. Anlässlich derselben erstattete der Kläger eine ergänzende Klagebegrün-

dung, die Beklagte eine ergänzende Klageantwort. Anschliessend vereinbarten die 

Parteien aussergerichtliche Vergleichsgespräche. Für den Fall, dass bis zum 15. 

September 2023 keine Einigung vorliegen sollte, einigten sie sich darauf, dass die 

Beklagte Gelegenheit zu einer schriftlichen Ergänzung der Klageantwort und hie-

rauf der Kläger die Möglichkeit zu einer weiteren schriftlichen Stellungnahme be-

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kommen solle. Für beide Vorträge sollte je eine Frist von 15 Tagen angesetzt wer-

den. Im Übrigen verzichteten die Parteien gemeinsam auf weitere mündliche Vor-

träge, unter Vorbehalt des voraussetzungslosen Replikrechts. 

Nachdem bis zum genannten Datum kein Vergleich zustande gekommen war, 

setzte das Gericht gemäss der Vereinbarung zunächst am 19. September 2023 

der Beklagten eine 15-tägige Frist zu einer schriftlichen «Replik» an, und gab an-

schliessend dem Kläger mit Verfügung vom 12. Oktober 2023 Gelegenheit zu ei-

ner schriftlichen «Duplik». Die entsprechenden Rechtsschriften erfolgten rechtzei-

tig und datieren vom 9. und 27. Oktober 2023. Die Beklagte äusserte sich darauf 

nochmals im Rahmen des voraussetzungslosen Replikrechts. Weitere Vernehm-

lassungen erfolgten nicht – der Kläger verzichtete explizit auf eine solche. Das 

Verfahren erweist sich als spruchreif. 

II. Prozessuales 

Das Mietgericht Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung der vorliegenden 

Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine Klage aus 

einem Mietverhältnis, dem ein im Bezirk Zürich gelegenes Mietobjekt zugrunde 

liegt, und beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 21 i.V.m. 

Art. 26 GOG ZH).  

Für Prozesse betreffend Kündigungsschutz und Erstreckung bei Miete und Pacht 

von Wohn- und Geschäftsräumen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das ver-

einfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO), wobei die soziale Untersuchungs-

maxime Anwendung findet (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 ZPO). 

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest, beschränkt sich aller-

dings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mit-

zuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen 

und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und 

Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vor-

getragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2 = Pra 

2013 Nr. 105; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4 und 

16 ff.). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe u.a. ausschlaggebend, wie 

kompliziert die Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkeiten der betroffenen 

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Partei reichen, ob diese anwaltlich vertreten oder rechtskundig ist und ob ein 

Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Neue Tat-

sachen und Beweismittel berücksichtigt das Gericht bis zur Urteilsberatung 

(Art. 229 Abs. 3 ZPO).  

Auf weitere prozessuale Fragen ist im Rahmen der materiellen Behandlung des 

Falles sowie bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zurückzu-

kommen. 

III. Parteistandpunkte 

1. Kläger 

Der Kläger bezeichnet sich im vorliegenden Verfahren als Prozessstandschafter 

des Vermieters und verweist dazu auf die Rechtsprechung des angerufenen Ge-

richts, nachdem er im Schlichtungsverfahren von der dort noch als Klägerin auf-

getretenen Beklagten als Vertreter des Vermieters (und des federführenden Be-

treibungsamtes am Ort der Betreibung) ausgegeben worden war (… ZMP 2016 

Nr. 4; ZMP 2019 Nr. 3 …). Zur Begründung liess er ausführen, als Betreibungsamt 

habe er gemäss Art. 102 Abs. 3 SchKG im Falle der Pfändung eines Grundstücks 

für dessen Verwaltung und Bewirtschaftung zu sorgen und anstelle des Vermieters 

ab Erlass der Mietzinssperre nach Art. 152 Abs. 2 SchKG alle zur Sicherung und 

zum Einzug der Miet- und Pachtzinse erforderlichen Massnahmen zu treffen. Dazu 

gehöre nach Art. 94 Abs. 1 VZG auch die Kündigung eines Mietvertrages. Im Falle 

einer Requisitorialpfändung seien Verwaltung und Bewirtschaftung im Übrigen ge-

mäss Art. 24 Abs. 3 VZG Sache des ersuchten Amtes, hier also des Klägers. Die-

ser nehme damit anstelle des Vermieters dessen Rechte in eigenem Namen wahr 

und sei damit dessen Prozessstandschafter; eine gesetzliche Grundlage bestehe 

entgegen der Meinung der Beklagten sehr wohl. Dass die Schlichtungsbehörde im 

ursprünglich von der heutigen Beklagten angestrengten Verfahren A.A. als Beklag-

ten und das Betreibungsamt nur als dessen Vertreter aufgeführt habe, sei daher 

zwar nicht richtig, ändere aber so oder anders nichts an der Gültigkeit der Klage-

bewilligung, zumal unabhängig von der Bezeichnung alle Involvierten ins Verfah-

ren einbezogen gewesen seien. 

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Nach dem Eintritt der Zwangsverwaltung der Liegenschaft habe der Kläger den 

Vermieter auf den 9. November 2021 zu einer Einvernahme aufgeboten. Dieser 

habe nach Ermahnung zur Wahrheit zu Protokoll gegeben, dass ein Mietverhältnis 

mit der Beklagten gemäss Vertrag vom 23. Dezember 2017 bestehe und der Miet-

zins Fr. 19'334.– pro Monat betrage. Es seien diverse nicht schriftliche Änderun-

gen am Vertrag vorgenommen worden. 

Nachdem in der Folge keine Mietzinse beim Kläger eingegangen seien, habe der 

Kläger die Beklagte zuerst am 22. März 2022 und später unter Kündigungsandro-

hung am 19. April 2022 gemahnt. Zwischen dem Beginn der Zwangsverwaltung 

und der Kündigung sei der Kläger mit Gläubiger und (Betreibungs-)Schuldner in 

regelmässigem Kontakt gestanden und von beiden Seiten regelmässig über lau-

fende Verhandlungen informiert worden, so dass sich gewisse Verfahrensschritte 

verzögert hätten. Am 28. Juni 2022 habe die Beklagte dem Kläger diverse Nach-

träge zum Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 eingereicht und im Wesentlichen 

geltend gemacht, dass die rückständigen sowie die künftig fällig werdenden Miet-

zinse gestundet bzw. erlassen worden seien und demnach kein Zahlungsverzug 

vorliege. Als die Mietzinse weiterhin nicht bezahlt worden seien, habe der Kläger 

am 22. Juli 2022 die Zahlungsverzugskündigung ausgesprochen. 

Die abgemahnten Mietzinse von Fr. 19'334.– pro Monat entsprächen dem im Ver-

trag vom 23. Dezember 2017 vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 232'000.– 

brutto. Dass die Beklagte aufgrund der Nachträge eine Stundung bzw. einen Er-

lass der Mietzinse geltend mache, sei unbeachtlich. Abgesehen davon hätte die 

Mieterin eine Stundung oder einen Erlass nachzuweisen. Die Nachträge (…) seien 

vom Vermieter und dessen Ehefrau in deren Funktion als Verwaltungsratspräsi-

dentin der Beklagten unterzeichnet worden. Es werde bestritten, dass die Nach-

träge im Zeitpunkt der Übernahme der Zwangsverwaltung durch den Kläger am 6. 

Oktober 2021 bereits existiert hätten. Bei seiner Einvernahme zur Pfändung am 9. 

November 2021 habe der Vermieter nach Hinweis auf seine Auskunftspflicht nach 

Art. 91 SchKG sowie auf die Straffolgen von Art. 163, 292 und 323 StGB einzig 

den ursprünglichen Mietvertrag erwähnt, aber nichts von schriftlichen Nachträgen 

gesagt, sondern nur von «nicht schriftlichen» Änderungen gesprochen. Die Rubrik 

«Mietzins» im Formularprotokoll zur Einvernahme sei durchaus lesbar ausgefüllt 

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mit «gem. MV», also «gemäss Mietvertrag», und diese Angabe sei so vom Ver-

mieter mit seiner Unterschrift bestätigt worden. Von einer Reduktion oder Stun-

dung oder von einem Erlass sei nicht die Rede gewesen; der Vermieter habe die 

«nicht schriftlichen» Änderungen auch nicht spezifiziert. Auch wenn nur eine 

mündliche Stundung oder ein mündlicher Erlass von Mietzinsforderungen erfolgt 

wäre, hätte der Vermieter keinen Grund gehabt, dies bei der Einvernahme zu ver-

schweigen. Insgesamt sei davon auszugehen, dass es vor Eintritt der Zwangsver-

waltung weder mündliche noch schriftliche Abreden zu Stundung oder Erlass ge-

geben habe. Dies gelte umso mehr, als bei der Einvernahme auch die Ehefrau des 

Vermieters und Verwaltungsratspräsidentin der Beklagten anwesend gewesen sei 

und dennoch ihren Gatten nicht an die angeblichen Vereinbarungen erinnert habe. 

Die schriftlichen Nachträge seien vom Vermieter und von seiner Ehefrau denn 

auch unbestrittenermassen erst ins Spiel gebracht worden, nachdem der Beklag-

ten die Zahlungsverzugskündigung angedroht worden sei. Die Papiere seien ein-

zig mit dem Zweck eingereicht worden, die angedrohte Kündigung zu verhindern. 

Es sei bezeichnend, dass die angeblichen Originale ausgerechnet der bedeut-

samsten Nachträge 4 und 5 erst nach der Hauptverhandlung und damit zu einem 

Zeitpunkt eingereicht worden seien, als sich deren Alter mit wissenschaftlichen 

Mitteln nicht mehr zuverlässig habe feststellen lassen. Zurzeit der Einreichung der 

Nachträge habe der Vermieter keine Verfügungsmacht über die Liegenschaft und 

damit die Mietzinse mehr gehabt, so dass die Nachträge keine Wirkung entfalten 

könnten. Selbst wenn es sich anders verhielte, wären sie wegen des offensichtli-

chen Interessenkonflikts des Vermieters und seiner Gattin als rechtsmissbräuch-

lich zu taxieren. Im Übrigen sei die Miete von Gesetzes wegen entgeltlich. Hätte 

aber als Folge der Gültigkeit der Nachträge im relevanten Zeitraum nur eine un-

entgeltliche Gebrauchsüberlassung bestanden, so wäre nur mehr von einer Ge-

brauchsleihe auszugehen.  

Die Vorgeschichte der Kündigung und die Auseinandersetzung zwischen dem Be-

treibungsgläubiger und dem Vermieter bzw. der Beklagten seien für den vorliegen-

den Prozess nicht relevant. Keinesfalls könne die Beklagte die angeblichen Miet-

zinsforderungen des Vermieters gegen die Y. AG mit seiner Darlehensschuld oder 

den Mietzinsschulden der Beklagten verrechnen. 

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2. Beklagte 

Die Beklagte liess dagegen hauptsächlich einwenden, eine Prozessstandschaft 

sei nur in besonderen, durch das Gesetz geschaffenen Ausnahmefällen möglich. 

Weder das SchKG noch die VZG sehe für den Fall einer betreibungsamtlichen 

Zwangsverwaltung eine Prozessstandschaft vor, so dass es für eine solche An-

nahme an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Damit mangle es dem Kläger an 

der Prozessführungsbefugnis, an einer auf ihn lautenden Klagebewilligung und 

letztlich auch an einem Rechtsschutzinteresse, so dass auf die Klage nicht einzu-

treten sei. Für das Feststellungsbegehren in Zusammenhang mit der Kündigung 

fehle es dem Kläger überdies an einem Feststellungsinteresse. 

Hinter der Zahlungsverzugskündigung des Klägers stecke B.Z., der die Beklagte 

zu vernichten versuche, um nach dem gescheiterten Rückkauf wieder an die Miet-

liegenschaft zu kommen. Er sei es auch gewesen, der gegenüber dem Kläger die 

Rückdatierung der Nachträge Nr. 1 bis 5 zum Mietvertrag durch den Vermieter und 

dessen Ehefrau C.A.-Z. behauptet habe. Der Kläger habe es nicht für nötig befun-

den, diesen Vorwürfen nachzugehen. Bei der Einvernahme des Vermieters durch 

den Kläger am 9. November 2021 habe dieser wie auch seine Gattin gegenüber 

dem Betreibungsbeamten F. die gesamte Situation geschildert, insbesondere 

auch dass die Y. AG ihm noch Mietzinse schulde und dass die Parteien komplexe 

Vergleichsgespräche führten. Auch dass die Y. AG ihre Pflichten als Franchisege-

berin nicht erfülle, dass die Corona-Pandemie einen zusätzlichen Umsatzeinbruch 

zur Folge gehabt habe und dass die Beklagte deshalb bereits seit längerer Zeit 

keine Mietzinse mehr bezahle, habe er erwähnt. Der Mietzins sei reduziert und 

diverse Mietzinse seien gestundet oder erlassen worden. F. habe sich weder nach 

der Form der Vereinbarungen erkundigt, noch den Vermieter aufgefordert, die 

Nachträge einzureichen. Dass es nicht zutreffe, dass der Vermieter von einem 

Mietzins von Fr. 19'334.– pro Monat gesprochen habe, ergebe sich schon aus dem 

Protokoll der Einvernahme, sei doch dort kein Mietzins angegeben; die dort zu 

findenden Abkürzungen seien nicht lesbar. Der Kläger räume überdies selber ein, 

dass der Vermieter auf diverse, nicht schriftliche Änderungen verwiesen habe. In 

der Antwort auf die Mahnung vom 15. März 2022 habe die Beklagte am 19. April 

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und 17. Mai 2022 darauf hingewiesen, dass nicht mehr der Mietzins gemäss Miet-

vertrag gelte, sondern nur noch ein solcher in Höhe von Fr. 6'250.– pro Monat, 

wobei auch dieser für die Dauer von April 2020 bis Dezember 2021 wegen der 

Auswirkungen der Pandemie erlassen und für die Zeit danach bis zu einer wirt-

schaftlichen Erholung der Beklagten gestundet worden sei. Am Telefon habe die 

Gattin des Vermieters den Betreibungsbeamten darauf hingewiesen, dass er sich 

bislang nicht nach den Stundungs- bzw. Erlassvereinbarungen erkundigt habe, 

und sie habe sich bereit erklärt, die Dokumente nachzureichen, was dann durch 

den Rechtsvertreter der Beklagten auch am 28. Juni 2022 geschehen sei. Die An-

wältin von B.Z. habe nach Weiterleitung dieser Information durch das Betreibungs-

amt die Herausgabe der Original-Nachträge verlangt, um die Datierung überprüfen 

zu können. Der Rechtsvertreter der Beklagten habe am 15. Juli 2022 mitgeteilt, 

dies sei nicht möglich, weil sich die Ehefrau des Vermieters auf Geschäftsreise 

und danach in den Ferien befinde. Anlässlich der Hauptverhandlung änderte die 

Beklagte diese Darstellung dahin, dass der Vermieter die Originale der Nachträge 

vernichtet habe, nachdem er sie in zulässiger Weise digital erfasst habe. Eine wei-

tere Variante wurde mit der schriftlichen Eingabe vom 9. Oktober 2023 ins Verfah-

ren eingeführt: Zwei der Originale (Nachträge Nr. 4 und 5) sollen beim Ausräumen 

eines Arbeitszimmers wieder aufgetaucht sein. Der Vermieter habe dem Kläger 

zudem Buchhaltungsunterlagen zugestellt und auf Steuerunterlagen verwiesen, 

welche seine Darstellung bestätigt hätten. Zur Zeit der Kündigungsandrohung 

habe jedenfalls kein Ausstand bestanden. Die Beklagte verhalte sich auch nicht 

rechtsmissbräuchlich, sei es doch ihren Funktionären nur darum gegangen, das 

Überleben der Beklagten zu sichern. Nicht die Beklagte bzw. der Vermieter und 

dessen Gattin, sondern der Gläubiger B.Z. verhalte sich missbräuchlich, weil er 

bzw. die Y. AG dem Vermieter seit Jahren Mietzinseinnahmen vorenthalte, welche 

diesem andernfalls die Bezahlung der Schulden aus dem Darlehen ermöglicht hät-

ten. Selbst wenn von einem Missbrauch auszugehen wäre, stünde B.Z. nur die 

paulianische Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG zur Verfügung. Dafür fehle 

es aber schon an der Voraussetzung eines Pfändungsverlustscheins oder eines 

Konkurses.  

3. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur 

soweit eingegangen, als dies für den Entscheid von Belang ist. 

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IV. Materielles 

1. Prozessstandschaft 

1.1 Nach der gängigen Definition bedeutet Prozessstandschaft die Führung ei-

nes Prozesses in eigenem Namen zur Wahrnehmung von Rechten Dritter (KUKO 

ZPO-DOMEJ, Art. 59 N 21). Die Beklagte bestreitet eine gesetzliche Grundlage für 

eine solche Annahme im Kontext einer betreibungsamtlichen Zwangsverwaltung 

bei Pfändung einer Liegenschaft. 

Richtig ist, dass Art. 152 Abs. 2 SchKG und Art. 94 VZG im Kontext einer Pfändung 

nicht einschlägig sind, denn diese Normen stehen in Zusammenhang mit dem Fall, 

dass ein Grundpfandgläubiger gestützt auf Art. 806 ZGB und Art. 91 VZG im Rah-

men einer Betreibung auf Pfandverwertung die Erstreckung der Pfandhaft auf die 

Miet- und Pachtzinse verlangt hat (so verhielt es sich im Sachverhalt, der ZMP 

2016 Nr. 4 zugrunde lag). 

Dies ändert aber nichts daran, dass die gleichen Regeln auch bei einer Betreibung 

auf Pfändung gelten. In ZMP 2019 Nr. 3 hat das angerufene Gericht im Endent-

scheid die (dort nicht mehr umstrittene) Frage nur am Rande angesprochen und 

dabei auf einen prozessleitenden Entscheid vom 22. Mai 2017 verwiesen, wo es 

in E. 2 ausgeführt hatte, auf der im Eigentum des Beklagten stehenden Mietliegen-

schaft liege zugunsten eines Dritten ein Arrest gestützt auf ein Urteil des Einzel-

gerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich (Audienz) vom 

13. Februar 2017. Ein solcher werde gemäss Art. 275 SchKG nach den Regeln 

über die Pfändung vollzogen. Dies wiederum führe nach Art. 102 Abs. 3 SchKG 

i.V.m. Art. 16 ff. VZG zu einer Zwangsverwaltung des Grundstücks durch das Be-

treibungsamt. Nach der Praxis des Mietgerichts Zürich nehme das Betreibungsamt 

in diesen Fällen wie bei einer Pfandverwertungsbetreibung im Kündigungsschutz-

verfahren die Rechte des Schuldners in eigenem Namen, aber auf dessen Gefahr 

und Kosten wahr, trete also als Prozessstandschafter in Erscheinung, wie dies 

schon in ZMP 2016 Nr. 4, E. III.3 entschieden worden sei. Die Schlichtungsbe-

hörde habe das Betreibungsamt im Schlichtungsverfahren daher mit Recht als 

Partei geführt (Beschluss des Mietgerichts Zürich MB170002-L/Z1 v. 22. Mai 2017 

E. 2). 

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Art. 16 VZG regelt unzweideutig die betreibungsamtliche Zwangsverwaltung bei 

Pfändung einer Liegenschaft und stützt sich direkt auf die gesetzliche Grundlage 

in Art. 102 Abs. 3 SchKG, welche diese Zwangsverwaltung ebenfalls anordnet. 

Selbst im materiellen Mietrecht hat die Norm indirekt eine Grundlage, denn Art. 

261 und Art. 290 OR ordnen den gesetzlichen Übergang der Rechte und Pflichten 

aus einem Miet- oder Pachtvertrag nicht nur bei einer Veräusserung der Sache, 

sondern auch für den Fall an, dass dem Vermieter oder Verpächter die Sache «in 

einem Schuldbetreibungs- oder Konkursverfahren entzogen» wird. Dies ist nicht 

erst der Fall beim Zuschlag der Liegenschaft an einen Ersteigerer z.B. nach einem 

Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG (dazu BGE 128 III 82; BGE 126 III 290 = Pra 

2001 Nr. 51; BGE 125 III 123; BGE 124 III 37), sondern schon dann, wenn dem 

Schuldner in der hängigen Betreibung im Interesse der Gläubiger das Verfügungs-

recht über die Sache entzogen wird, obwohl er noch deren Eigentümer ist und 

formell auch noch immer die Vermieterposition innehat. Für die Annahme einer 

Prozessstandschaft bestehen daher sehr gute Gründe, besonders weil die Figur 

zu veranschaulichen vermag, dass das Betreibungsamt nicht oder jedenfalls nicht 

mehr allein im Namen des Vermieters oder des Verpächters handelt, sondern an 

dessen Stelle, und dass es dabei nicht nur dessen Interessen, sondern auch die-

jenigen der Gläubiger zu wahren hat. Gerade im vorliegenden Fall ist offensicht-

lich, dass der Vermieter nichts lieber täte, als im eigenen Interesse und in demje-

nigen der Beklagten, die er ebenfalls repräsentiert, die Handlungen des Klägers 

ungeschehen zu machen. Dies zeigt, wie künstlich die Annahme einer blossen 

gesetzlichen Vertretung erscheint, wie die Beklagte sie befürwortet. 

Unbehelflich ist der Verweis der Beklagten auf die Position der Konkursverwaltung, 

denn mit der Konkurseröffnung wird das Vermögen der konkursiten Person zur 

Konkursmasse, d.h. zu einem von der Praxis als parteifähig erachteten Sonder-

vermögen, das von der Konkursverwaltung gesetzlich repräsentiert wird (Art. 197 

SchKG; Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 v. 19. September 2000 E. 1b; BGE 

110 III 99). Stellt man auf die Rechtsträgerschaft ab, die auch dort noch immer 

beim Gemeinschuldner liegt, wäre aus dieser Optik die Annahme einer Prozess-

standschaft der (parteifähigen) Konkursmasse für den Gemeinschuldner im Übri-

gen nicht falsch, zumal das Bundesgericht schon bestätigt hat, dass auch der 

durch die Konkursverwaltung repräsentierte Gemeinschuldner in einem Verfahren 

- 13 - 

als Partei auftreten kann (Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 v. 19. September 

2000 E. 1b; BGE 97 II 403). Wenn schon nach Vergleichsbeispielen gesucht wer-

den soll, dann wären Anleihen eher beim Abtretungsgläubiger nach Art. 260 

SchKG oder bei der Willensvollstreckerin nach Art. 517 f. ZGB, dem Erbschafts-

verwalter nach Art. 554 f. ZGB sowie bei der Erbenvertretung nach Art. 602 Abs. 

3 ZGB zu machen, alles nach ganz überwiegender Meinung Fälle der Prozess-

standschaft (vgl. BGE 121 III 488 E. 2b; BGE 129 V 113 E. 4.2; Urteile des Bun-

desgerichts 2C_687/2015 v. 17. November 2016 E. 1.2, 5A_416/2013 vom 26. Juli 

2013 E. 3.1 sowie 5C.172/1997 vom 18. November 1997 E. 2). 

1.2 Aber auch wenn sich dies anders verhielte, könnten daraus keinesfalls die 

Konsequenzen gezogen werden, welche die Beklagte beliebt machen möchte: 

Auch Klagen, insbesondere Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszu-

legen (statt vieler s. das Urteil des Bundesgerichts 4A_555/2022 v. 11. April 2023 

E. 2.8; BGE 137 III 617 E. 6.2; BGE 123 IV 125 E. 1). Der Kläger hat von Anfang 

an klargemacht, dass er die von ihm getroffenen Vorkehren im Rahmen seiner 

Aufgaben als Zwangsverwalter der Mietliegenschaft infolge deren Pfändung ge-

troffen hat. Selbst wenn also von einer anderen Rechtsfigur als einer Prozess-

standschaft auszugehen wäre, etwa einer zwangsweisen gesetzlichen Vertretung 

des Vermieters, könnte dies nur zu einer Berichtigung des Rubrums führen, nicht 

aber zu einer Verneinung der Prozessführungsbefugnis des Klägers, seines 

Rechtsschutzinteresses oder einer gültigen Klagebewilligung, wie dies die Be-

klagte befürwortet. 

2. Keine Wirkung von Stundung / Erlass der Mietzinse ab Zwangsverwaltung 

2.1 Der periodisch zu leistende Mietzins als künftige Forderung 

Das Bundesgericht betont in seiner langjährigen, just im Kontext von Betreibungen 

entwickelten Praxis, dass die periodische Mietzinsforderung keine ein für allemal 

für die ganze Dauer des Mietverhältnisses feststehende, in Raten fällig werdende 

Forderung bilde wie etwa bei einem Abzahlungsgeschäft, sondern ähnlich wie eine 

Alimentenforderung erst mit jeder Zahlungsperiode entstehe (BGE 41 III 224 E. 2; 

BGE 115 III 65; BGE 117 III 63 E. 2b; BGE 127 III 273 E. 2; BGE 130 III 248 E. 3; 

ebenso die Lehre: ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 257c OR N 9; CPra-Bail-BIERI, Art. 257c 

OR N 11;  LACHAT, La cession de loyers, 11e Séminaire sur le droit du bail, 

- 14 - 

Neuchâtel 2000, N 14; TH. KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtspre-

chung des Bundesgerichts im Jahre 2004, ZBJV 2005, S. 327 f.; BSK OR I-WEBER, 

Art. 257 N 5 und Art. 257c N 3a, vgl. auch Art. 261 N 4).  

2.2 Das Schicksal von Verfügungen über künftige Forderungen 

Eine Verfügung über einer künftige Mietzinsforderung ist zwar wie jede Verfügung 

über eine künftige Forderung grundsätzlich möglich, soweit diese wie hier be-

stimmbar ist (BGE 113 II 163 E. 2a; BGE 135 V 2). Sie steht aber immer unter dem 

Vorbehalt, dass die verfügende Person im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung 

noch verfügungsberechtigt ist (BGE 41 III 224 E. 2; BGE 111 III 73 E. 3 [auch zu 

krit. Stimmen in jener Zeit]; BGE 115 III 65 E. 3b; BGE 130 III 248 E. 4.1-2). Eine 

Zession oder Verrechnung, Novation oder Stundung oder auch ein Erlass kann 

daher nur soweit reichen, als noch keine betreibungsamtliche Zwangsverwaltung 

eingetreten ist. Soweit eine künftige Mietzinsforderung daher z.B. zediert oder 

durch Verrechnung getilgt werden soll, ist die Wirksamkeit eines entsprechenden 

Rechtsgeschäfts davon abhängig, dass der Vermieter auch zur Zeit der Entste-

hung der Mietzinsforderung in der relevanten Periode noch verfügungsberechtigt 

ist (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 257c OR N 9; LACHAT, a.a.O., N 59; TH. KOLLER, a.a.O., 

S. 327 f.; BSK OR I-WEBER, Art. 257 N 5 und Art. 257c N 3a; BGE 115 III 65 E. 3b 

[gleich schon das Obergericht des Kantons Zürich als Vorinstanz, vgl. E. 3, In-

gress]; BGE 130 III 248 E. 4.1-2). 

Auch die Stundung und der Erlass von Mietzinsforderungen stellen rechtsge-

schäftliche Verfügungen über dieselben dar (z.B. BSK OR I-LOACKER, Art. 115 

N 9 f.). Sie können daher nicht über den mit einer betreibungsamtlichen Zwangs-

verwaltung einhergehenden Verlust der Verfügungsmacht des Schuldners hinaus 

Wirkung entfalten. 

2.3 Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass es aus rechtlichen Grün-

den keine Rolle spielt, ob die von der Beklagten ins Feld geführten Stundungs- 

bzw. Erlassabreden in den fünf angeblich zwischen dem 3. Dezember 2018 und 

dem 20. Juli 2021 entstandenen Nachträgen zum Mietvertrag vom 23. Dezember 

2017 vor oder nach dem Eintritt der betreibungsamtlichen Zwangsverwaltung am 

5. Oktober 2021 zustande gekommen sind. In beiden Fällen konnten sie jedenfalls 

nach diesem Zeitpunkt keine Wirkungen mehr entfalten. Die auch im vorliegenden 

- 15 - 

Fall unbestrittenermassen periodisch zu begleichenden Mietzinsforderungen (vgl. 

dazu [die übereinstimmende Darstellung beider Seiten]) entstanden jeweils erst 

zum monatlichen Zahlungstermin. Für die Mietzinsforderungen nach der Anzeige 

der betreibungsamtlichen Zwangsverwaltung am 6. Oktober 2021 war der Vermie-

ter nicht mehr verfügungsbefugt; die Nachträge erweisen sich mithin so oder an-

ders für die ab November 2021 entstandenen Mietzinsforderungen als unbeacht-

lich. Die Belehrung über die Wirkungen der Pfändung und Zwangsverwaltung des 

Mietgegenstandes, welche der Kläger der Beklagten mit Formularmitteilung vom 

6. Oktober 2021 erteilte, gab und gibt die Rechtslage nach dem Gesagten mit an-

deren Worten korrekt wieder: «… Allfällige Rechtsgeschäfte in Bezug auf die noch 

nicht verfallenen Zinsen haben keine Gültigkeit». Die Beklagte befand sich daher 

so oder anders mit den vertraglich vereinbarten Mietzinszahlungen im Rückstand, 

als der Kläger ihr mit Schreiben vom 19. April 2022 die Nachfrist nach Art. 257d 

OR und ansetzte und auch als er am 22. Juli 2022 per Ende August die Kündigung 

gestützt auf die genannte Bestimmung aussprach. 

Diese erweist sich nach dem Gesagten als gültig. Da von der Gültigkeit der Kün-

digung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur ihre Rückgabeverpflich-

tung, sondern auch weitere Rechtsfolgen abhängen, verfügt der Kläger durchaus 

über ein ausreichendes Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Gültigkeit. 

Darüber hinaus ist die Beklagte zu verpflichten, die Mietsache unverzüglich nach 

Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu räumen.  

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden nach Obsiegen und Unterlie-

gen der Parteien im Prozess verteilt (Art. 106 ZPO) und bemessen sich anhand 

des Streitwerts der Klage (vgl. Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich 

über die Gerichtsgebühren vom 8. September 2010, nachfolgend GebV OG, und 

Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 

8. September 2010, nachfolgend AnwGebV; Art. 96 ZPO).  

- 16 - 

2.1 Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren be-

stimmt, wobei allfällige Eventualbegehren nicht hinzugerechnet werden. Entspre-

chend ist der Streitwert einzig in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung zu be-

rechnen.  

2.2 Was die Höhe des vorliegenden Streitwerts angeht, wies der Kläger darauf 

hin, dass der Mietvertrag der Parteien eine Laufzeit bis 2038 hätte, wenn sich die 

vorliegende Kündigung als ungültig erwiesen hätte. Das Mietgericht beschränke in 

solchen Fällen den Streitwert auf den Plafond des Betrages, der sich bei einer 

umstrittenen Kündigung im unbefristeten Mietverhältnis ergeben würde, mithin auf 

einen Betrag von 42 Monatsmietzinsen oder hier auf Fr. 812'028.– (…, m. Hinw. 

auf ZMP 2019 Nr. 6). Die Beklagte widersprach dieser Berechnungsweise nicht 

grundsätzlich, machte aber geltend, dass die Anträge auf Feststellung der Gültig-

keit der Kündigung und auf Ausweisung einander nicht ausschliessen würden, zu-

mal eine Kündigung zwar gültig sein könne, die Ausweisung aber etwa wegen zu 

langen Zuwartens nicht durchsetzbar. Folglich seien die Streitwerte der Feststel-

lungs- und der Ausweisungsklage zu addieren. 

2.3 Die Rechtsprechung zu Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO legt den Begriff des Kündi-

gungsschutzes weit aus und subsumiert darunter alle Prozesse, welche sich direkt 

um die wirksame Beendigung des Mietverhältnisses drehen. Dazu gehören folglich 

neben Anträgen auf Feststellung der Gültigkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung 

auch Kündigungsanfechtungen und Ausweisungsbegehren (vgl. [zur Publ. best.] 

BGE 4A_263/2023 vom 11. September 2023, E. 2; BGE 148 III 415 E. 3; BGE 144 

III 346 E. 1.2.2.1; BGE 142 III 278; BGE 142 III 402 E. 2 = Pra 2017 Nr. 71; BGE 

142 III 515; BGE 142 III 690 E. 3.1 = Pra 2017 Nr. 95; Urteil des Bundesgerichts 

4A_300/2016 vom 5. Oktober 2016 E. 2.3, 4A_359/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.4). 

Aus dieser weiten Begriffsumschreibung folgt auch, dass die Anfechtung einer 

Kündigung und die Ausweisung letztlich das gleiche Prozessthema haben und die 

beiden Seiten ein- und derselben Medaille sind. Bezüglich Streitwert unterscheidet 

das Bundesgericht deshalb die Fälle einzig danach, ob lediglich eine Ausweisung 

umstritten ist oder auch die ihr zugrunde liegende Beendigung des Mietverhältnis-

ses. Im zweiten Fall misst es mit Recht einem zusätzlich zu einem Kündigungs-

schutzbegehren gestellten Ausweisungsantrag keine selbständige Bedeutung für 

- 17 - 

den Streitwert zu (BGE 144 III 346), wie dies auch der Kläger mit Recht geltend 

macht. 

Bei einem Bruttomietzins von Fr. 19'334.– pro Monat beläuft sich der Streitwert zur 

Berechnung der Prozesskosten auf Fr. 812'028.– (42 x Fr. 19'334.–). 

2.4 Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr Fr. 26'990.– 

(§ 4 Abs. 1 GebV OG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist § 7 GebV OG 

und bei der Festlegung der Parteientschädigung § 4 AnwGebV angemessen zu 

berücksichtigen. Vorliegend erweist es sich als angemessen, sowohl die Gerichts-

kosten als auch die Parteientschädigung jeweils um einen Drittel zu ermässigen. 

Ansonsten besteht wegen des nicht unerheblichen Aufwandes des vorliegenden 

Verfahrens kein Grund, von den ordentlichen Ansätzen der Verordnungen des 

Obergerichts abzuweichen. Entsprechend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung 

von § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 18'000.– und die Parteientschädigung unter Berück-

sichtigung von § 4 Abs. 3 AnwGebV OG auf Fr. 20'620.– (inkl. MwSt) festzusetzen.  

3. Da die Beklagte vollumfänglich unterliegt, hat sie die Gerichtskosten zu tra-

gen und dem Kläger eine Parteientschädigung zu leisten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

(…)» 

* * * * * * * 

 

Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG240003-O vom 16. Au-

gust 2024 (Weiterzug ans BGer offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Pa-

hud, Schoder; Gerichtsschreiberin Kappeler): 

«(…) 

1.  Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1. Mit Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 mietete die Beklagte und Beru-

fungsklägerin [C. AG] (nachfolgend: Berufungsklägerin) von A.A. (nachfolgend: 

- 18 - 

Vermieter) Gewerberäumlichkeiten an der N.-strasse x / O.-strasse y in 8001 Zü-

rich. Der Bruttomietzins wurde auf Fr. 232'000.– pro Jahr, somit rund Fr. 19'334.– 

pro Monat, festgelegt. Der Vermieter und seine Ehefrau B.A. sind die einzigen Ver-

waltungsräte der Berufungsklägerin. 

1.2. Hintergrund zum Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 ist Folgender: Die 

Mieträumlichkeiten an der N.-strasse x / O.-strasse y in 8001 Zürich sind das 

Stammlokal der Y. AG. Im Oktober 2007 erwarb der Vermieter die Liegenschaft 

[…] von seiner Mutter, C.A.-Z. und seinem Onkel B.Z. In der Folge wurde am 

27. Oktober 2007 ein Mietvertrag zwischen dem Vermieter und der Y. AG über die 

Mieträumlichkeiten abgeschlossen, wobei ein Jahresmietzins von Fr. 440'000.– 

vereinbart worden war. Zur Finanzierung des Erwerbs gewährte B.Z. dem Vermie-

ter ein Darlehen im Betrag von Fr. 5.7 Mio. Am 5. Juli 2017 schlossen die Y. AG 

und die Berufungsklägerin einen Franchisevertrag ab, und die Berufungsklägerin 

übernahm fortan unter anderem die Führung der Y-Filiale an der N.-strasse x / O.-

strasse y in 8001 Zürich. Entsprechend ging der Vermieter neu einen Mietvertrag 

über die Mieträumlichkeiten mit der Berufungsklägerin ein (vgl. oben E. 1.1.). 

1.3. In der Folge wurden gegen den Vermieter diverse Betreibungen, unter an-

derem auch von B.Z. aus Darlehensvertrag, eingeleitet, und, nachdem die ent-

sprechenden Fortsetzungsbegehren gestellt wurden, die Pfändung durch das für 

den Vermieter zuständige Betreibungsamt Q. vollzogen. Dabei wurde auch die 

[Miet-]Liegenschaft an der rechtshilfeweise durch den Kläger und Berufungsbe-

klagten (nachfolgend: Berufungsbeklagter) gepfändet. Mit Mitteilung vom 6. Okto-

ber 2021 zeigte der Berufungsbeklagte dem Vermieter die Pfändung an und teilte 

diesem mit, dass der Berufungsbeklagte die ordentliche (Zwangs)verwaltung der 

Liegenschaft übernommen habe. Ebenfalls mit Anzeige vom 6. Oktober 2021 

wurde die Berufungsklägerin angewiesen, die vom Empfang dieser Anzeige an 

fällig werdenden Mietzinse an den Berufungsbeklagten zu entrichten. Ebenso 

wurde der Berufungsklägerin mitgeteilt, allfällige Rechtsgeschäfte in Bezug auf die 

noch nicht verfallenen Zinsen hätten keine Gültigkeit.  

1.4. Am 15. März 2022 mahnte der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin 

betreffend die ausstehenden Mietzinse der Monate November 2021 bis März 2022 

in der Höhe von Fr. 96'670.– und es wurde der Berufungsklägerin eine Frist von 

- 19 - 

30 Tagen angesetzt, um die Ausstände zu begleichen. Mit Schreiben vom 19. April 

2022 bestritt die Berufungsklägerin Mietausstände, da die entsprechenden Miet-

zinse gestundet bzw. erlassen worden seien. Ebenfalls mit Schreiben vom 19. Ap-

ril 2022 wurde der Berufungsklägerin erneut Frist angesetzt, um die nun ausste-

henden Mietzinse für die Monate November 2021 bis April 2022 im Gesamtbetrag 

von Fr. 116'004.– zu begleichen, ansonsten der Mietvertrag gestützt auf Art. 257d 

Abs. 2 OR gekündigt würde. Daraufhin bestritt die Berufungsklägerin mit Schrei-

ben vom 17. Mai 2022 erneut den geltend gemachten Zahlungsrückstand. Mit amt-

lich genehmigtem Formular vom 22. Juli 2022 kündigte der Berufungsbeklagte 

schliesslich das Mietverhältnis zwischen der Berufungsklägerin und dem Vermie-

ter per 31. August 2022, wobei er als Begründung «ausserordentliche Kündigung 

wegen Zahlungsverzug gem. Art. 257d Abs. 1 OR» angab.  

1.5. Diese Kündigung wurde von der Berufungsklägerin mit Schlichtungsgesuch 

vom 18. August 2022 bei der Schlichtungsbehörde Zürich angefochten. Nachdem 

anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 31. Oktober 2022 keine Einigung 

hatte erzielt werden können, unterbreitete die Schlichtungsbehörde Zürich den 

Parteien mit Beschluss vom 31. Oktober 2022 den Urteilsvorschlag, es werde fest-

gestellt, die Kündigung vom 22. Juli 2022 sei unwirksam. Der Berufungsbeklagte 

lehnte den Urteilsvorschlag mit Eingabe vom 17. November 2022 ab, woraufhin 

die Schlichtungsbehörde Zürich mit Beschluss vom 21. November 2022 der ableh-

nenden Partei die Klagebewilligung erteilte.  

1.6. Am 9. Januar 2023 reichte der Berufungsbeklagte beim Mietgericht Zürich 

(nachfolgend: Vorinstanz) Klage mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren 

ein. Mit Eingabe vom 22. März 2023 nahm die Berufungsklägerin Stellung zur 

Klage und ersuchte um Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Im 

Rahmen der Hauptverhandlung vom 8. Juni 2023 begründete der Berufungsbe-

klagte die Klage und die Berufungsklägerin beantwortete diese. Nachdem ausser-

gerichtliche Vergleichsgespräche gescheitert waren, erstattete die Berufungsklä-

gerin am 9. Oktober 2024 schriftlich Replik und der Berufungsbeklagte am 27. Ok-

tober 2024 Duplik. Am 17. November 2023 reichte die Berufungsklägerin eine wei-

tere Stellungnahme ein. Am 20. Dezember 2023 erliess die Vorinstanz das vorste-

hende Urteil.  

- 20 - 

1.7. Mit Eingabe vom 1. Februar 2024 erhob die Berufungsklägerin Berufung 

gegen das erstinstanzliche Urteil mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen. 

Mit Verfügung vom 7. Februar 2024 wurde der Berufungsklägerin Frist angesetzt, 

um einen Kostenvorschuss von Fr. 18'000.– zu leisten. Dieser Kostenvorschuss 

ging fristgerecht ein. Mit Verfügung vom 27. März 2024 wurde dem Berufungsbe-

klagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt. Diese ging mit Ein-

gabe vom 7. Mai 2024 fristgerecht ein. Mit Eingabe vom 1. Juli 2024 nahm die 

Berufungsklägerin Stellung zur Berufungsantwort.  

1.8. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache erweist sich als 

spruchreif.  

2. Prozessuales 

2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrecht-

lichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-

nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und 

Abs. 2 ZPO). Diese Streitwertgrenze ist mit Blick auf den von der Vorinstanz be-

zifferten – und von den Parteien nicht bestrittenen – Streitwert von Fr. 812'028.– 

ohne Weiteres erreicht. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit gegeben.  

2.2. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über 

volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrich-

tige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden. Mit Berufung können 

dementsprechend die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel-

lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die berufungsfüh-

rende Partei trifft dabei eine Begründungspflicht bzw. -obliegenheit (Art. 311 

Abs. 1 ZPO). Sie hat sich sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz ausei-

nanderzusetzen und unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im 

Einzelnen darzulegen, warum dieser in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein 

soll. Es genügt nicht, bloss allgemeine Kritik zu üben oder die Vorbringen vor Vo-

rinstanz einfach zu wiederholen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_291/2019 vom 

20. August 2019 E. 3.2; BGer 4A_174/2017 vom 1. September 2017 E. 4.4.2.4; 

BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1 f.; BGer 4A_651/2012 vom 

https://www.swisslex.ch/doc/previews/8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a%2C8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a%2C8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a/source/document-link

- 21 - 

7. Februar 2013 E. 4.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-

dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der 

Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; sie hat sich auf die Beurteilung der 

rechtsgenüglich vorgebrachten Beanstandungen zu beschränken (BGE 147 III 176 

E. 4.2.1; BGE 144 III 394 E. 4.3.2.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4;). Neue Tatsachen 

und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn 

sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Innerhalb 

des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz weder an die Argu-

mente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, 

noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von 

Amtes wegen an (Art. 57 ZPO), weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen 

Argumentation gutheissen oder diese mit einer von der Argumentation der Vo-

rinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer 4A_397/2016 vom 30. 

November 2016 E. 3.1).  

3. Zur Berufung im Einzelnen 

3.1. Prozessstandschaft / Prozessführungsbefugnis des Berufungsbeklagten 

3.1.1. Der Berufungsbeklagte verwaltet die [Miet-]Liegenschaft gemäss Art. 102 

Abs. 3 SchKG aufgrund einer – nach Art. 24 VZG rechtshilfeweise vollzogenen – 

Pfändung. Der Berufungsbeklagte machte die Klage vor Vorinstanz in Prozess-

standschaft für den Vermieter anhängig. Die Berufungsklägerin bestritt im vo-

rinstanzlichen Verfahren allerdings, dass die notwendige Voraussetzung einer ge-

setzlichen Grundlage für eine Prozessstandschaft gegeben sei, weshalb es dem 

Berufungsbeklagten an der Prozessführungsbefugnis und am Rechtsschutzinte-

resse fehle und auf die Klage entsprechend nicht einzutreten sei.  

3.1.2. Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, es bestünden sehr gute 

Gründe für die Annahme einer Prozessstandschaft, da die Figur zu veranschauli-

chen vermöge, dass das Betreibungsamt nicht oder jedenfalls nicht mehr allein im 

Namen des Vermieters oder des Verpächters handle, sondern an dessen Stelle, 

und dass es dabei auch die Interessen der Gläubiger zu wahren habe.  

- 22 - 

 Zwar seien Art. 152 Abs. 2 SchKG und Art. 94 VZG im Kontext einer Pfän-

dung nicht einschlägig, sondern würden sich auf die Betreibung auf Pfandverwer-

tung beziehen. Dies ändere aber nichts daran, dass die gleichen Regeln auch bei 

einer Betreibung auf Pfändung gelten würden. In ZMP 2019 Nr. 3 habe die Vor-

instanz im Zusammenhang mit einem Arrestvollzug und der damit einhergehenden 

Zwangsverwaltung nach Art. 102 Abs. 3 SchKG auf einen prozessleitenden Ent-

scheid verwiesen, in welchem sie ausgeführt habe, dass nach der Praxis des Miet-

gerichts Zürich das Betreibungsamt in diesen Fällen, wie bei einer Pfandverwer-

tungsbetreibung im Kündigungsschutzverfahren, die Rechte des Schuldners in ei-

genem Namen, aber auf dessen Gefahr und Kosten wahrnehme, also als Prozess-

standschafter auftrete, wie dies schon in ZMP 2016 Nr. 4, E. III.3 entschieden wor-

den sei. 

 Art. 16 VZG regle unzweideutig die betreibungsamtliche Zwangsverwaltung 

bei Pfändung einer Liegenschaft und stütze sich direkt auf die gesetzliche Grund-

lage in Art. 102 Abs. 3 SchKG, welche die Zwangsverwaltung ebenfalls anordne. 

Mit Art. 261 und Art. 290 OR habe die Norm zudem selbst im materiellen Mietrecht 

eine Grundlage.  

 Der Verweis der Berufungsklägerin auf die Position der Konkursverwaltung 

(bei welcher gemäss den Ausführung der Berufungsklägerin nach herrschender 

Lehre und Rechtsprechung keine Prozessstandschaft vorliege, …) sei unbehelf-

lich, da mit der Konkurseröffnung das Vermögen der konkursiten Person zur Kon-

kursmasse, d.h. zu einem als parteifähig erachteten Sondermögen werde, das von 

der Konkursverwaltung repräsentiert werde. Vergleichsbeispiele seien eher beim 

Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG, bei der Willensvollstreckerin nach 

Art. 517 f. ZGB, dem Erbschaftsverwalter nach Art. 554 f. ZGB sowie bei der Er-

benvertretung nach Art. 602 Abs. 3 ZGB zu finden, alles nach ganz überwiegender 

Meinung Fälle der Prozessstandschaft.  

 Selbst wenn von einer anderen Rechtsfigur als einer Prozessstandschaft 

auszugehen sei, etwa einer zwangsweisen gesetzlichen Vertretung des Vermie-

ters, so könne dies nur zu einer Berichtigung des Rubrums führen, nicht aber zu 

einer Verneinung der Prozessführungsbefugnis oder des Rechtschutzinteresses 

des Berufungsbeklagten.  

- 23 - 

3.1.3. Die Berufungsklägerin rügt in ihrer Berufung im Wesentlichen, der Beru-

fungsbeklagte sei mangels genügender Ermächtigung in einem Gesetz nicht be-

fugt, den vorliegenden Prozess in eigenem Namen als Prozessstandschafter zu 

führen, womit es ihm sowohl an der Prozessführungsbefugnis als auch am Rechts-

schutzinteresse fehlen würde und auf die Klage nicht einzutreten sei.  

 So könne weder aus Art. 152 Abs. 2 SchKG und Art. 94 VZG noch aus 

Art. 261 OR bzw. Art. 290 OR eine Prozessstandschaft abgeleitet werden. Ebenso 

würden Art. 102 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 16 ff. VZG keine genügende Rechts-

grundlage für die Annahme einer Prozessstandschaft darstellen. Art. 102 Abs. 3 

SchKG schreibe lediglich vor, das Betreibungsamt habe bei der Pfändung eines 

Grundstückes für die Verwaltung und Bewirtschaftung des Grundstückes zu sor-

gen. Das Betreibungsamt sei damit lediglich für die Verwaltung und Bewirtschaf-

tung des gepfändeten Grundstückes verantwortlich, müsse diese aber nicht selber 

vornehmen. Mit dem Begriff «Verwaltung» in Art. 102 Abs. 3 SchKG und Art.16 ff. 

VZG werde sodann klargestellt, dass das gepfändete Grundstück vom Betrei-

bungsamt als direkter Stellvertreter verwaltet werde, d.h. das Betreibungsamt im 

Namen und Auftrag des Schuldners auftrete. Alleine die Tatsache, dass eine 

Zwangsverwaltung gesetzlich angeordnet werde, vermöge keine Prozessstand-

schaft zu begründen. Daran ändere auch der von der Vorinstanz zitierte Entscheid 

ZMP 2019 Nr. 3 nichts.  

 Gegen eine Annahme einer Prozessstandschaft nur aufgrund der Zwangs-

verwaltung würden sodann die Bestimmungen von Art. 17 ff. VZG sprechen: 

Art. 17 VZG und Art. 18 VZG würden indizieren, dass das Betreibungsamt die ver-

schiedenen ordentlichen und ausserordentlichen Verwaltungsmassnahmen als di-

rekter Stellvertreter des Schuldners vornehme, da es unsinnig und sachfremd 

wäre, wenn das Betreibungsamt gewisse, in Art. 17 VZG genannte Verwaltungs-

massnahmen (wie etwa die Bezahlung der laufenden Abgaben für Gas, Wasser, 

Elektrizität und dergleichen) nicht im Namen des Schuldners des gepfändeten 

Grundstücks, sondern in eigenem Namen vornehmen würde. Die Formulierung in 

Art. 18 Abs. 1 VZG («Erfordert die Verwaltung das Führen von Prozessen, …») 

indiziere ebenso, dass das Betreibungsamt Prozesse als direkter Stellvertreter 

führe. Aus der Tatsache, dass das Betreibungsamt oder ein Dritter nach Art. 18 

- 24 - 

VZG dazu ermächtigt sei, Prozesse zu führen, könne nicht abgeleitet werden, dass 

eine Prozessstandschaft vorliege. Eine (Liegenschafts-) Verwaltung handle stets 

als direkter Vertreter, und zwar auch dann, wenn sie zur Führung von Prozessen 

ermächtigt sei.  

 Weiter sei der Verweis auf die Position der Konkursverwaltung durchaus le-

gitim. Mit der Konkurseröffnung könne der Schuldner nicht mehr über die Konkurs-

masse verfügen und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse würden durch 

das Konkursamt bzw. die Konkursverwaltung ausgeübt. Es liege ebenfalls eine 

Zwangsverwaltung, nach herrschender Lehre und Rechtsprechung aber kein Fall 

der Prozessstandschaft vor. Zwar komme der Konkursmasse die Prozessfüh-

rungsbefugnis zu, die Konkursverwaltung vertrete diese nach Art. 240 SchKG vor 

Gericht aber bloss als gesetzlicher Vertreter. Bei der Pfändung eines Grundstü-

ckes im Rahmen einer Betreibung auf Pfändung werde das gepfändete Grund-

stück – wie im Konkurs die Konkursmasse – durch das Betreibungsamt zwangs-

verwaltet. Dem Betreibungsamt komme damit auch die Prozessführungsbefugnis 

zu und es könne den Schuldner in einem Prozess als gesetzlichen Vertreter ver-

treten. Eine Prozessstandschaft liege damit aber nicht vor. Zum Schutz der Inte-

ressen der Schuldner müsse auch nicht auf das Institut der Prozessstandschaft 

zurückgegriffen werden, diese würden genauso durch eine direkte Stellvertretung 

geschützt.  

 Würde eine Prozessstandschaft angenommen, so würde dies sodann zum 

unlösbaren Problem führen, dass das Betreibungsamt auch nach der Einstellung 

der Betreibung nach wie vor befugt wäre, allfällige von ihm eingeleitete Prozesse 

in eigenem Namen zu führen und der Schuldner könne keinen Parteiwechsel her-

beiführen. Der Schuldner wäre damit auf die Mitwirkung des Betreibungsamtes 

und der Gegenpartei angewiesen.  

 Zudem komme auch eine Parteiberichtigung nicht in Frage. Diese sei nur 

zulässig, um redaktionelle Versehen zu korrigieren. Irre sich die klagende Partei 

dagegen in der Rechtsfrage, wem das materielle Recht tatsächlich zustehe, sei 

eine Berichtigung nicht zulässig. Gemäss dem Rechtsverständnis des Berufungs-

beklagten sei nur er selber zur Führung des Prozesses legitimiert, womit er sich 

- 25 - 

nicht über die Bezeichnung der klagenden Partei geirrt habe, sondern bewusst als 

diese aufgetreten sei. Für eine Parteiberichtigung bestehe daher kein Raum. 

3.1.4. Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, es handle sich vorliegend sehr 

wohl um eine Prozessstandschaft des Berufungsbeklagten und es stehe ihm die 

Prozessführungsbefugnis zu. Die Berufungsklägerin verkenne, dass die gesetzli-

che Grundlage für die Prozessstandschaft in Art. 102 Abs. 3 SchKG zu finden sei, 

namentlich die gesetzliche Anordnung der Zwangsverwaltung durch das Betrei-

bungsamt. Der Inhalt der Zwangsverwaltung werde durch Art. 17 und Art. 18 VZG 

konkretisiert, und Art. 18 VZG erwähne ausdrücklich die Führung von Prozessen. 

Die Prozessführungsbefugnis des Berufungsbeklagten sei damit unzweifelhaft ge-

setzlich verankert. Sodann könne aus dem Vorbringen der Berufungsklägerin, das 

Betreibungsamt müsse die Verwaltung des gepfändeten Grundstückes nicht selbst 

vornehmen, nichts abgeleitet werden. Es brauche das Institut der Prozessstand-

schaft, da es bei der Zwangsverwaltung einer Liegenschaft gerade nicht primär 

um die Wahrung der Interessen des Schuldners und Eigentümers gehe, sondern 

um die Erhaltung des Werts und der Ertragsfähigkeit eines Grundstücks, und damit 

um die Wahrung der Gläubigerinteressen. Die Berufungsklägerin anerkenne in ih-

rer Berufung sodann selbst ausdrücklich die Prozessführungsbefugnis des Beru-

fungsbeklagten, mache jedoch geltend, diese bestehe lediglich als gesetzlicher 

Vertreter und nicht in Form der Prozessstandschaft. Dies würde aber lediglich zur 

Berichtigung des Rubrums führen.  

3.1.5. Die Prozessführungsbefugnis bezeichnet das Recht, als prozessfähige Par-

tei den Prozess selbst zu führen oder durch einen vertraglich bestellten Vertreter 

führen zu lassen (BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 67 Rz. 20; BAUMGARTNER/ 

DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl., Bern 2018, 

§19 Rz. 32). Die Prozessführungsbefugnis ist eine Prozessvoraussetzung, deren 

Fehlen zu einem Nichteintreten führt (ZK ZPO-ZÜRCHER, 3. Aufl., Zürich 2016, 

Art. 59 Rz. 69; LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilpro-

zess, Basel 2016, Rz. 51 m.w.H.). In der Regel ist die materiellrechtlich berechtigte 

bzw. verpflichtete Person auch prozessführungsbefugt. Ausnahmsweise kann die 

Prozessführungsbefugnis indessen der prozessunfähigen, aber auch der an sich 

prozessfähigen und sachlegitimierten Partei von Gesetzes wegen entzogen sein 

- 26 - 

und dafür einem Dritten zustehen. Ist der Dritte dabei befugt, den Prozess an Stelle 

des materiell Berechtigten oder Verpflichteten, aber in eigenem Namen als Partei 

zu führen, wird von Prozessstandschaft gesprochen (LÖTSCHER, a.a.O., Rz. 1; ZK 

ZPO-ZÜRCHER, a.a.O., Art. 59 Rz. 67 ff.; BK ZPO-ZINGG, a.a.O., Art. 59 Rz. 60; BK 

ZPO-STERCHI, a.a.O., Art. 67 Rz. 20 ff.; BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, 

a.a.O., §19 Rz. 32).  

 Prozessstandschaft ist indessen nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen 

anzunehmen, gewillkürte Prozessstandschaft ist dem schweizerischen Verfah-

rensrecht fremd (LÖTSCHER, a.a.O., Rz. 2; ZK ZPO-ZÜRCHER, a.a.O., Art. 59 Rz. 

68; BK ZPO-STERCHI, a.a.O., Art. 67 Rz. 22; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zi-

vilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, §13 Rz. 25). Typische Beispiele der Pro-

zessstandschaft sind der Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB), der amtliche Erb-

schaftsverwalter (Art. 554 ZGB), der amtliche Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 

ZGB), der Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG sowie der Aktionär, der Ver-

antwortlichkeitsansprüche nach Art. 756 OR geltend macht. Ebenso tritt etwa das 

Grundbuchamt im Verfahren nach Art. 666a ZGB als Prozessstandschafter auf 

(ZK ZPO-ZÜRCHER, a.a.O., Art. 59 Rz. 68 m.w.H.).  

 Von der Prozessstandschaft zu unterscheiden ist der Fall, bei welchem die 

Prozessführungsbefugnis im Rahmen einer gesetzlichen Vertretung auf einen Drit-

ten übergeht, der materiell Berechtigte bzw. Verpflichtete selbst aber Partei des 

Verfahrens bleibt (LÖTSCHER, a.a.O., Rz. 1, Rz. 62; ebenso BK ZPO-STERCHI, 

a.a.O., Art. 67 Rz. 22; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht: eine kritische 

Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, S. 159). Diese Unterscheidung ist 

indessen nicht immer eindeutig, spricht doch das Gesetz auch in Fällen der Pro-

zessstandschaft jeweils nicht ausdrücklich von einer solchen, sondern wurde sie 

von Lehre und Rechtsprechung entsprechend entwickelt (vgl. dazu LÖTSCHER, 

a.a.O., Rz. 1249). Als Abgrenzungskriterium kann etwa das von der gesetzlich pro-

zessführungsbefugten Person verfolgte Interesse herangezogen werden: Der Pro-

zessstandschafter verfolgt typischerweise auch andere Interessen als diejenigen 

des materiell Berechtigten bzw. Verpflichteten. Der Vertreter nimmt dagegen in der 

Regel ausschliesslich die Interessen der vertretenen Person wahr (so etwa MEIER, 

a.a.O., S. 159; LÖTSCHER, a.a.O., Rz. 526). 

- 27 - 

3.1.6. Die Liegenschaft des Vermieters (…) wurde im Rahmen einer Betreibung 

auf Pfändung durch den Berufungsbeklagten gemäss Art. 89 i.V.m. Art. 101 

SchKG sowie Art. 24 VZG gepfändet. Die vollzogene Pfändung führt gemäss 

Art 102 Abs. 3 SchKG dazu, dass das zuständige Betreibungsamt für die Verwal-

tung und Bewirtschaftung des Grundstückes sorgt. Die Verwaltung und Bewirt-

schaftung nach Art. 102 Abs. 3 SchKG umfasst dabei alle Massnahmen, welche 

zur Erhaltung des Grundstücks und seiner Ertragsfähigkeit sowie zur Gewinnung 

der Früchte und Erträgnisse notwendig sind (KUKO VZG-ZOPFI, 2. Aufl., Zürich 

2023, Art. 16 Rz. 1). Die grundsätzliche Regelung von Art. 102 Abs. 3 SchKG wird 

weiter durch Art. 16 ff. VZG umschrieben und präzisiert. Gemäss Art. 17 VZG um-

fasst die Verwaltung unter anderem auch die Kündigung sowie die Ausweisung 

von Mietern, woraus sich ergibt, dass das Betreibungsamt grundsätzlich auch die 

entsprechenden Verfahren führt (vgl. KUKO VZG-ZOPFI, a.a.O., Art. 17 Rz. 18). 

Umstritten ist vorliegend, ob das Betreibungsamt die entsprechende Verfahrens-

führung im Rahmen einer Prozessstandschaft oder einer gesetzlichen Vertretung 

wahrnimmt.  

3.1.6.1. Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung scheinen sich mit dieser Frage 

bisher nur punktuell befasst zu haben: Die kantonale Rechtsprechung scheint eine 

Prozessstandschaft anzunehmen. So hielt etwa das Kantonsgericht des Kantons 

Graubünden in seinem Entscheid vom 18. Dezember 2019 (ZK2 19 58) fest, ge-

mäss kantonaler Rechtsprechung fungiere das Betreibungs- und Konkursamt im 

Rahmen der Zwangsverwaltung nach Art. 102 Abs. 3 SchKG als Prozessstand-

schafter (ZK2 19 58 E. 5.2.). Ebenso hielt die Vorinstanz im Entscheid MB170012 

vom 27. Juni 2018 (ZMP 2019 Nr. 3) fest, während einer betreibungsamtlichen 

Zwangsverwaltung nach Art. 102 Abs. 3 SchKG aufgrund eines Arrests sei das 

Betreibungsamt Prozessstandschafter des Vermieters (E. III/2 mit Verweis auf ei-

nen Beschluss vom 22. Mai 2017 im selben Verfahren). Ebenfalls geht WETTSTEIN 

mit Verweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Genf vom 9. Sep-

tember 1996 (mp 1/97, S. 52 ff.), in welchem es um die Frage ging, wer während 

eines Zwangsverwertungsverfahrens gegen den Mieter prozessieren kann, davon 

aus, dass das Betreibungsamt im Kündigungs- oder Ausweisungsverfahren Pro-

zesspartei sei, und nimmt damit wohl ebenfalls eine Prozessstandschaft an (WETT-

STEIN, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl., Zürich 2022, Ziff. 13.1.4). Auch DÉFAGO 

- 28 - 

GAUDIN spricht implizit von einer Prozessstandschaft wenn sie ausführt, dass bei 

einer Spezialexekution, bei welcher der Schuldner aufgrund einer gesetzlichen 

Zwangsverwaltung die Prozessführungsbefugnis verliert, dem Betreibungsamt 

das Recht eingeräumt werde, in seinem Namen (i.e. des Betreibungsamtes) vor-

zugehen (DÉFAGO GAUDIN, L'immeuble dans la LP: Indisponibilité et gérance 

légale, Rz. 563). SCHLEGEL/ZOPFI sowie JAEGER/KULL/WALDER scheinen hingegen 

implizit von einer Vertretung durch das Betreibungsamt und nicht von einer Pro-

zessstandschaft auszugehen (vgl. Parteibezeichnungen in Musterausweisungsbe-

gehren in SCHLEGEL/ZOPFI, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von 

Grundstücken in Theorie und Praxis, Rz. 234; JAEGER/WALDER/KULL, SchKG, 5. 

Aufl., Zürich 2006, Art. 102 Rz. 19). Einigkeit besteht indessen darüber, dass dem 

Betreibungsamt im Rahmen der Zwangsverwaltung nach Art 102 Abs. 3 SchKG in 

mietrechtlichen Verfahren betreffend Kündigung oder Ausweisung jedenfalls die 

Prozessführungsbefugnis zukommt (vgl. dazu die Vorgenannten sowie LÖTSCHER, 

a.a.O., Rz. 521, KUKO VZG-ZOPFI, a.a.O., Art. 17 Rz. 18).  

3.1.6.2. Der Schuldner und Eigentümer eines gepfändeten und nach Art. 102 

Abs. 3 SchKG zwangsverwalteten Grundstückes ist im Umfang der Pfändung so-

wie der Verwaltung während der andauernden zwangsvollstreckungsrechtlichen 

Sicherungsmassnahme nicht mehr über die gepfändete Liegenschaft verfügungs-

berechtigt (vgl. Art. 101 Abs. 1 SchKG). Dem an sich weiterhin parteifähigen 

Schuldner wird in diesem Umfang die Prozessführungsbefugnis entzogen, welche 

fortan durch das Betreibungsamt wahrgenommen wird (vgl. dazu oben). Das Be-

treibungsamt handelt bei der Verwaltung in Ausübung einer ihm kraft Art. 102 

Abs. 3 SchKG auferlegten Pflicht. Wenn das Betreibungsamt dabei ein mietrecht-

liches Verfahren führt, etwa aufgrund einer angefochtenen Kündigung bzw. eines 

Ausweisungsverfahrens, so nimmt es dabei nicht ausschliesslich die Interessen 

des Schuldners wahr, sondern stellt die Erhaltung des Wertes der Liegenschaft 

sicher, welche allenfalls verwertet werden wird, und dient dabei auch dem Gläubi-

gerschutz. Es ist daher davon auszugehen, dass das Betreibungsamt, welches die 

Zwangsverwaltung einer gepfändeten Liegenschaft nach Art. 102 Abs. 3 SchKG 

wahrnimmt und in diesem Rahmen ein Mietrechtsverfahren gegen die Mietpartei 

führt, in der Rolle eines Prozessstandschafters handelt. 

- 29 - 

3.1.6.3. Die Vorbringen der Berufungsklägerin gegen die Annahme einer Prozess-

standschaft aufgrund von Art. 102 Abs. 3 SchKG verfangen nicht: Aus dem Um-

stand, dass das Betreibungsamt die Verwaltung und Bewirtschaftung des Grund-

stückes gemäss Art. 16 Abs. 3 VZG nicht selbst ausführen müsste, sondern einem 

Dritten übertragen könnte, lässt sich nichts ableiten. So steht es eben gerade in 

der Disposition des Betreibungsamtes, ob sie dies selbst wahrnimmt oder nicht. 

Ebenso lässt sich alleine aus der Verwendung des Begriffes «Verwaltung» in 

Art. 102 Abs. 3 SchKG keine direkte Stellvertretung ableiten. Wenn die Berufungs-

klägerin sodann ausführt, eine Prozessstandschaft würde schon nur aufgrund der 

in Art. 17 und Art. 18 VZG genannten Verwaltungsmassnahmen ausser Betracht 

fallen, da es unsinnig wäre, wenn das Betreibungsamt gewissen Handlungen nicht 

im Namen des Schuldners vornehmen würde, so verkennt sie, dass eine Prozess-

standschaft erst mit der Anhebung eines Prozesses begründet wird, und es inso-

fern durchaus möglich ist, dass das Betreibungsamt gewisse Handlungen nach 

Art. 17 und Art. 18 VZG im Namen des Schuldners vornimmt, Ansprüche gericht-

lich jedoch in eigenem Namen durchsetzt. Dies ist umso mehr anzunehmen, als 

dass das Gesetz auch in den anerkannten Fällen der Prozessstandschaft nicht 

ausdrücklich von einer solchen spricht, sondern sie jeweils durch Lehre und Recht-

sprechung entsprechend entwickelt und aus den gesetzlichen Grundlagen abge-

leitet worden ist. Es ist daher jeweils nach Sinn und Zweck der Norm zu erörtern, 

was im Einzelfall vorliegt. Auch aus dem Umstand, dass die Konkursverwaltung 

die Konkursmasse vor Gericht lediglich als gesetzlicher Vertreter vertritt und nicht 

als Prozessstandschafter agiert, lässt sich im vorliegenden Fall daher nichts ablei-

ten, wurde diese Rechtsprechung und Lehre doch mit Blick auf Art. 240 SchKG 

und nicht Art. 102 Abs. 3 SchKG entwickelt. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, 

inwiefern die Annahme einer Prozessstandschaft zum unlösbaren Problem führen 

würde, dass ein Schuldner im Falle einer allfälligen Einstellung der Betreibung 

nicht selbst den Prozess weiterführen könnte: Wechselt die Prozessführungsbe-

fugnis von einem Prozessstandschafter (zurück) zum materiell Berechtigten bzw. 

Verpflichteten, so handelt es sich nicht um einen eigentlichen Parteiwechsel im 

Sinne von Art. 83 ZPO, da die Sachlegitimation stets beim materiell Berechtigten 

bzw. Verpflichteten verbleibt (LÖTSCHER, a.a.O., Rz. 462). Unter diesen Umstän-

- 30 - 

den kann der materiell Berechtigte, hier der Schuldner, nach Wegfall der Prozess-

standschaft den Prozess ohne Weiteres weiterführen (so auch LÖTSCHER, a.a.O., 

Rz. 468; ebenso Cour de justice Genf vom 9. September 1996 E. 4 in mp 1/97, 

S. 54 für den Fall, in dem die Zwangsverwaltung während eines vom Schuldner 

anhängig gemachten Prozesses eintritt). 

3.1.6.4. Folglich ist der Ansicht der Vorinstanz, der Berufungsbeklagte handle 

nach Art. 102 Abs. 3 SchKG als Prozessstandschafter, zu folgen, und sowohl die 

Parteistellung als auch das Rechtsschutzinteresse des Berufungsbeklagten zu be-

jahen.  

3.1.7. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass dem Betreibungsamt in ei-

nem mietrechtlichen Verfahren in Bezug auf eine im Rahmen einer Betreibung auf 

Pfändung gepfändeten Liegenschaft gestützt auf Art. 102 Abs. 3 SchKG jedenfalls 

die Prozessführungsbefugnis zu kommt, ungeachtet dessen, ob es den Prozess 

als Prozessstandschafter oder als gesetzlicher Vertreter führt (vgl. oben E. 3.1.6. 

und BGE 42 III 391 E. 1). Dies scheint auch von der Berufungsklägerin nicht be-

stritten zu werden. Insofern würde der Umstand, dass der Berufungsbeklagte irrig 

von einer Prozessstandschaft ausgegangen wäre, obwohl eine gesetzliche Vertre-

tung anzunehmen wäre, nicht zu einem Nichteintreten führen, da seine Prozess-

führungsbefugnis in beiden Fällen gegeben ist. Würde eine Prozessstandschaft 

verneint und stattdessen eine gesetzliche Vertretung angenommen, so würde das 

entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin daher sehr wohl lediglich zur Berich-

tigung der Parteibezeichnung im Rubrum führen, da die Rubrumsberichtigung ins-

besondere für den Fall, dass ein Kläger in eigenem Namen statt im Namen des 

Vertretenen klagt, offensteht, sofern unzweifelhaft klar ist, wer materiell Berechtig-

ter ist (vgl. dazu ZK ZPO-SCHWANDER, a.a.O., Art. 83 Rz. 14). Der Berufungsbe-

klagte führte in seiner Klage vom 9. Januar 2023 sowohl sich als auch den Ver-

mieter auf, und wies insbesondere auf die Zwangsvollstreckung gemäss Art. 102 

Abs. 3 SchKG hin. Es ergibt sich aus den Eingaben des Berufungsbeklagten un-

zweifelhaft, dass materiell Berechtigter nach wie vor der Vermieter ist, und der 

Berufungsbeklagte lediglich die Rechte für den Vermieter wahrnimmt, sich aber 

keinesfalls eine Sachlegitimation anmassen würde. Eine Verwechslungsgefahr ist 

somit ausgeschlossen. Da sich der Berufungsbeklagte folglich lediglich in seiner 

- 31 - 

(Partei-)Bezeichnung und eben nicht darüber irren würde, wem das Recht materi-

ell zusteht, stünde vorliegend einer Parteiberichtigung nichts im Wege (so auch 

das Kantonsgericht des Kantons Graubünden in ZK2 19 58 E. 5.3.2).  

3.2. Gültige Klagebewilligung 

3.2.1. Nachdem der Berufungsbeklagte im Schlichtungsverfahren noch als Vertre-

ter des Vermieters (welcher im Schlichtungsverfahren entsprechend noch als Be-

klagter geführt wurde) bezeichnet (…) und die Klagebewilligung auch entspre-

chend ausgestellt wurde, machte er die Klage vor Vorinstanz in Prozessstand-

schaft und folglich als Kläger anhängig. Die Berufungsklägerin bestritt im vo-

rinstanzlichen Verfahren im Falle der Annahme einer Prozessstandschaft das Vor-

liegen einer gültigen Klagebewilligung. Die Vorinstanz stellte fest, es liege eine 

gültige Klagebewilligung vor.  

3.2.2. Die Berufungsklägerin bringt dagegen in ihrer Berufung vor, eine gültige Kla-

gebewilligung setze voraus, dass im Schlichtungs- und Gerichtsverfahren die Par-

teien identisch seien. Durch die Annahme einer Prozessstandschaft stünde einzig 

dem Berufungsbeklagten die Prozessführungsbefugnis zu. Das Schlichtungsver-

fahren habe vorliegend aber zwischen der Berufungsklägerin und dem Vermieter 

stattgefunden, weshalb die Klagebewilligung vom 21. November 2022 nicht auf die 

heutigen Parteien, sondern auf die Berufungsklägerin und den Vermieter, laute. 

Auch hier sei kein Parteiwechsel und keine Parteiberichtigung möglich, weshalb 

auch bei Bejahung der Prozessstandschaft auf die Klage nicht einzutreten sei.  

3.2.3. Der Berufungsbeklagte erwidert, in der Klagebewilligung sei noch der Ver-

mieter als Beklagter aufgenommen worden, vertreten durch das Betreibungsamt 

Q., vertreten durch den Berufungsbeklagten. Mit Klageeinreichung sei dieses 

Rubrum anschliessend angepasst und der Berufungsbeklagte als Kläger, in Pro-

zessstandschaft für den Vermieter, bezeichnet worden. Erst durch die Vorinstanz 

sei der Vermieter aus dem Rubrum entfernt worden. Der Vermieter habe am 

Schlichtungsverfahren teilgenommen und sei an der Schlichtungsverhandlung an-

wesend gewesen. Die Klagebewilligung sei gültig. Selbst wenn von einer gesetz-

lichen Vertretung ausgegangen würde, sei lediglich das Rubrum zu berichtigen.  

- 32 - 

3.2.4. Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung ist Prozessvoraussetzung 

(BK ZPO-ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 161). Eine gültige Klagebewilligung setzt unter 

anderem voraus, dass zwischen den Parteien des Schlichtungs- und des Gerichts-

verfahrens insofern Identität besteht, als dass die Klagebewilligung zugunsten der 

oder des Klägers des Gerichtsverfahrens und gegen den oder die Beklagten des 

Gerichtsverfahrens wirken muss, wobei Wechsel infolge Rechtsnachfolge möglich 

sind (BK ZPO-ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 163). Übernimmt die Klage nicht die in der 

Klagebewilligung verwendete Parteibezeichnung, so muss das Gericht überprü-

fen, ob Parteien und Streitgegenstand unverändert geblieben sind (vgl.  

OGer NP220016 vom 9. November 2023 E. 4.3.; BGer 4A_482/2015 vom 7. Ja-

nuar 2016 E. 2.1 in fine).  

3.2.5. Die Klagebewilligung vom 21. November 2022 nennt als Klägerin die Beru-

fungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt D., und als Beklagten den Vermieter, 

vertreten durch das Betreibungsamt Q., vertreten durch den Berufungsbeklagten, 

vertreten durch Rechtsanwältin E. Der Berufungsbeklagte wird sodann im Rubrum 

als Verwalter des Beklagten des Schlichtungsverfahrens (i.e. des Vermieters) be-

zeichnet. Weiter ergeht aus der Klagebewilligung, dass anlässlich der Schlich-

tungsverhandlung vom 31. Oktober 2022 keine Einigung zwischen den Parteien 

erzielt werden konnte, und ein von der Schlichtungsbehörde den Parteien unter-

breiteter Urteilsvorschlag vom Vertreter des Beklagten des Schlichtungsverfah-

rens (i.e. Vermieters) abgelehnt worden ist. Aus dem Protokoll der Schlichtungs-

behörde ist sodann zu entnehmen, dass an der Schlichtungsverhandlung vom 

31. Oktober 2022 auf Seiten der Berufungsklägerin ihr Rechtsvertreter sowie die 

Präsidentin ihres Verwaltungsrates anwesend war, und auf Seiten des Berufungs-

beklagten der Vermieter persönlich, Herr F. als stellvertretender Amtsleiter des 

Betreibungsamtes Q., Herr G. als Amtsleiter des Berufungsbeklagten in Begleitung 

weiterer Mitarbeiter sowie die Rechtsvertreterin des Berufungsbeklagten. Der Be-

rufungsbeklagte trat damit schon im Schlichtungsverfahren als Verwalter der Miet-

liegenschaft auf, war an der Schlichtungsverhandlung anwesend und lehnte 

schliesslich auch den Urteilsvorschlag ab. Daraus erhellt, dass beim Schlichtungs-

verfahren und beim vorinstanzlichen Verfahren die identischen Parteien beteiligt 

waren, lediglich deren Parteibezeichnung fehlerhaft und irrtümlicherweise noch 

- 33 - 

nicht von einer Prozessstandschaft ausgegangen worden war. Die Berufungsklä-

gerin bestreitet die Beteiligung des Berufungsbeklagten am vorinstanzlichen Ver-

fahren denn auch nicht, sondern scheint die Ungültigkeit der Klagebewilligung le-

diglich aus der formellen Parteibezeichnung ableiten zu wollen. Da bei gesamt-

heitlicher Betrachtung der Klagebewilligung und des Schlichtungsverfahrens aber 

klar ist, dass die Identität der Parteien gegeben ist, und auch der Streitgegenstand 

des vorinstanzlichen Verfahrens – die ausserordentliche Kündigung durch den Be-

rufungsbeklagten – unbestrittenermassen identisch mit dem Streitgegenstand des 

Schlichtungsverfahrens ist, ist die Klagebewilligung gültig. Es schadet daher vor-

liegend nicht, dass der Berufungsbeklagte die Klage bei der Vorinstanz (korrekter-

weise) in Prozessstandschaft anhängig machte, insbesondere auch unter Berück-

sichtigung der Zulässigkeit der Berichtigung der Parteibezeichnung (vgl. oben 

E. 3.1.7.). 

3.3. Ausserordentliche Kündigung nach Art. 257d Abs. 1 OR 

3.3.1. Der Berufungsbeklagte kündigte das Mietverhältnis zwischen der Beru-

fungsklägerin und dem Vermieter am 22. Juli 2022 per 31. August 2022 ausseror-

dentlich mit der Begründung, die Berufungsklägerin befinde sich für die Monate 

November 2021 bis April 2022 im Zahlungsverzug (vgl. E. 1.4. oben). Die Beru-

fungsklägerin bestreitet indessen die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung, 

da sie sich nicht im Zahlungsverzug befunden habe. Sie machte vor Vorinstanz 

diesbezüglich geltend, der Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 sei durch fünf zwi-

schen dem 3. Dezember 2018 und dem 21. Juli 2021 entstandene Nachträge an-

gepasst worden. Gemäss dem Nachtrag Nr. 1 vom 3. Dezember 2018 sei der 

Mietzins von Fr. 19'334.– pro Monat auf Fr. 6'250.– pro Monat herabgesetzt wor-

den. Sodann seien die Mietzinse gemäss dem Nachtrag Nr. 5 vom 20. Juli 2021 

für die Monate November und Dezember 2021 erlassen sowie für die Monate Ja-

nuar 2022 bis April 2022 gestundet worden. Der Berufungsbeklagte bestritt seiner-

seits die Echtheit bzw. die Wirksamkeit dieser Nachträge.  

3.3.2. Die Vorinstanz stellte fest, die Berufungsklägerin habe sich im Zahlungs-

rückstand befunden, weshalb die ausserordentliche Kündigung vom 22. Juli 2022 

gültig sei. Sie erwog dazu, periodische Mietzinsforderungen bildeten keine ein für 

allemal für die ganze Dauer des Mietverhältnisses feststehende, in Raten fällig 

- 34 - 

werdende Forderungen, sondern würden erst mit jeder Zahlungsperiode entste-

hen. Eine Verfügung über eine künftige Mietzinsforderung sei zwar wie jede Ver-

fügung über eine künftige Forderung grundsätzlich möglich, stehe aber immer un-

ter dem Vorbehalt, dass die verfügende Person im Zeitpunkt der Entstehung der 

Forderung noch verfügungsberechtigt sei. Eine Zession, Verrechnung, Novation, 

Stundung oder ein Erlass könne daher nur soweit reichen, als dass noch keine 

betreibungsamtliche Zwangsverwaltung eingetreten sei. Soweit eine künftige Miet-

zinsforderung daher zediert oder durch Verrechnung getilgt werden solle, sei die 

Wirksamkeit eines entsprechenden Rechtsgeschäfts davon abhängig, dass der 

Vermieter auch zur Zeit der Entstehung der Mietzinsforderung noch verfügungs-

berechtigt sei. Auch die Stundung und der Erlass von Mietzinsforderungen würden 

rechtsgeschäftliche Verfügungen über dieselben darstellen und könnten daher 

nicht über den mit einer betreibungsamtlichen Zwangsverwaltung einhergehenden 

Verlust der Verfügungsmacht des Schuldners hinaus Wirkung entfalten.  

 Im vorliegenden Fall sei es daher aus rechtlichen Gründen unerheblich, ob 

die von der Berufungsklägerin ins Feld geführten Stundungs- bzw. Erlassabreden 

in den fünf angeblich zwischen dem 3. Dezember 2018 und dem 21. Juli 2021 ent-

standenen Nachträgen zum Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 vor oder nach 

dem Eintritt der betreibungsamtlichen Zwangsverwaltung am 5. Oktober 2021 zu-

stande gekommen seien. In beiden Fällen hätten sie jedenfalls nach diesem Zeit-

punkt keine Wirkung mehr entfalten können. Die periodisch zu begleichenden 

Mietzinsforderungen seien jeweils erst zum monatlichen Zahlungstermin entstan-

den. Über die Mietzinsforderungen nach der Anzeige der betreibungsamtlichen 

Zwangsverwaltung am 6. Oktober 2021 sei der Vermieter nicht mehr verfügungs-

befugt gewesen und die Nachträge würden sich daher als unbeachtlich erweisen. 

Daher habe sich die Berufungsklägerin mit den vertraglich vereinbarten Mietzins-

zahlungen im Rückstand befunden, als der Berufungsbeklagte ihr mit Schreiben 

vom 19. April 2022 die Nachfrist angesetzt habe, und ebenso, als der Berufungs-

beklagte am 22. Juli 2022 per Ende August 2022 die Kündigung ausgesprochen 

habe. Die Kündigung erweise sich als gültig und die Berufungsklägerin sei zu ver-

pflichten, die Mietsache unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu 

räumen.  

- 35 - 

3.3.3. Die Berufungsklägerin macht dagegen in der Berufung geltend, in den von 

der Vorinstanz zur Begründung ihres Standpunktes zitierten Bundesgerichtsent-

scheiden und Literaturstellen gehe es ausschliesslich um die Frage der Zulässig-

keit der Abtretung künftiger Mietzinsforderungen im Falle des Konkurses des Ver-

mieters. Vorliegend sei jedoch nicht der Konkurs über den Vermieter eröffnet wor-

den, sondern es sei sein Grundstück im Rahmen einer Betreibung auf Pfändung 

gepfändet worden, weshalb die zitierten Bundesgerichtsentscheide und Literatur-

stellen von vornherein unbehilflich seien. Es sei zwar richtig, dass im Falle des 

Konkurses des Vermieters abgetretene Mietzinsforderungen, welche nach Eröff-

nung des Konkurses entstehen, in die Konkursmasse fallen würden. Im Falle einer 

Betreibung auf Pfändung habe das Bundesgericht jedoch entschieden, abgetre-

tene künftige Forderungen könnten von den Gläubigern des Zedenten bzw. des 

Schuldners nicht mehr gepfändet werden. Die Abtretung einer künftigen Forderung 

wirke sich dahingehend aus, dass diese in der Person des Zessionars entstehe 

und daher nicht mehr von einem Gläubiger des Zedenten gepfändet werden 

könne. Um diese Frage gehe es aber vorliegend nicht, sondern darum, ob rechts-

geschäftliche Verfügungen, wie Stundungen und Erlasse über zukünftige Mietzins-

forderungen, auch nach der Pfändung bzw. der betreibungsamtlichen Zwangsver-

waltung Wirkung hätten.  

 Der Schuldner sei vor der Pfändung und Konkurseröffnung grundsätzlich frei, 

über sein Vermögen beliebig zu verfügen. Eine Einschränkung ergebe sich ledig-

lich aufgrund der paulianischen Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG. Die 

paulianische Anfechtungsklage sei ein rein betreibungsrechtliches Institut, mit wel-

cher bestimmte, vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung entzogene Vermö-

gensstücke wieder dem Vermögen des Schuldners zwecks deren Pfändung oder 

Einbezug in die Konkursmasse zugeführt werden sollen. Anfechtbar seien nament-

lich Schenkungen und unentgeltliche Verfügungen, welche der Schuldner inner-

halb des letzten Jahres vor der Pfändung bzw. der Konkurseröffnung vorgenom-

men habe, sowie Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten 

fünf Jahre vor der Pfändung oder der Konkurseröffnung mit Absicht der Benach-

teiligung der Gläubiger vorgenommen habe. Aus den Bestimmungen von Art. 285 

ff. SchKG gehe im Einklang mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung klar 

hervor, dass der Schuldner frei sei, über sein Vermögen vor der Konkurseröffnung 

- 36 - 

bzw. Pfändung zu verfügen und die Konkursverwaltung bzw. das Betreibungsamt 

die entsprechenden Rechtsgeschäfte beachten müsse, auch wenn diese Rechts-

geschäfte Wirkungen für die Zeit nach der Konkurseröffnung oder Pfändung zeig-

ten. 

 Der Vermieter sei daher vorliegend berechtigt gewesen, vor der Pfändung 

beliebig über sein Vermögen zu verfügen. Aus diesem Grund seien die mit der 

Berufungsklägerin am 1. Dezember 2018, 23. April 2020, 10. Juli 2020, 21. Januar 

2021 und 20. Juli 2021 abgeschlossenen Nachträge Nr. 1 bis 5 gültig und die damit 

vereinbarten Mietzinsreduktionen sowie Stundungs- und Erlassabreden hätten 

auch Wirkung für die Zeit nach der Pfändung bzw. Anordnung der Zwangsverwal-

tung am 6. Oktober 2021. Die Nachträge Nr.1 bis 5 könnten lediglich mit der pau-

lianischen Anfechtungsklage gestützt auf Art. 285 ff. SchKG angefochten werden.  

 Weiter handle es sich bei der Stundung um einen Vertrag, durch den die 

Leistungspflicht des Schuldners nachträglich aufgeschoben werde. Die Fälligkeits-

verlegung werde mit dem Abschluss der Vereinbarung wirksam. Dies gelte auch 

bei der Stundung von erst in Zukunft fällig werdenden Forderungen. Mit dem Ab-

schluss der Nachträge Nr. 1 bis 5 seien damit alle darin vereinbarten Stundungs-

abreden wirksam geworden, weshalb die Pfändung bzw. die Anordnung der 

Zwangsverwaltung am 6. Oktober 2021 auf die gestundeten Mietzinse keinen Ein-

fluss mehr gehabt haben könne. Der Schulderlass sei in Art. 115 OR geregelt und 

stelle ein Verfügungsgeschäft dar. Als solches setze er die Verfügungsmacht des 

Erlassenden im Zeitpunkt des Abschlusses des Erlassvertrages voraus. Sodann 

bewirke der Aufhebungsvertrag den unmittelbaren Untergang der Forderung, dies 

gelte auch für den Erlass von erst in Zukunft fällig werdenden Forderungen. Mit 

dem Abschluss der Nachträge Nr. 1 bis 5 seien damit alle darin erlassenen Miet-

zinse ohne weiteres untergegangen, weshalb die Pfändung bzw. die Anordnung 

der Zwangsverwaltung am 6. Oktober 2021 auf die erlassenen Mietzinse keinen 

Einfluss mehr gehabt haben könne.  

 Die Nachträge Nr. 1 bis 5 seien vor der Pfändung bzw. vor dem Eintritt der 

betreibungsrechtlichen Zwangsverwaltung am 6. Oktober 2021 schriftlich abge-

schlossen worden, wofür diverse Beweismittel offeriert worden seien. Erweise 

- 37 - 

sich, dass diese Nachträge tatsächlich an den in ihnen angegebenen Daten unter-

zeichnet worden und zustande gekommen seien, so würde der in der Kündigungs-

androhung vom 19. April 2022 angegebene Mietzinsausstand nicht bestehen und 

die ausgesprochene ausserordentliche Kündigung wäre ungültig. Die Streitsache 

sei daher zwecks Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück-

zuweisen.  

3.3.4. Der Berufungsbeklagte hält den Vorbringen der Berufungsklägerin entge-

gen, die von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheide und Literaturstel-

len könnten sehr wohl für die in der Lehre und Rechtsprechung anerkannte 

Rechtsauffassung herangezogen werden, wonach ein periodisch zu leistender 

Mietzins keine im Moment des Vertragsabschlusses für die ganze vereinbarte 

Mietdauer begründete Forderung darstelle, sondern die Mietzinsforderungen mit 

dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von Neuem entstehe.  

 Sodann habe der Eintritt der Zwangsverwaltung einen Wechsel der Rechts-

zuständigkeit zur Folge. Die Schuldnerin des Vermieters sei nicht mehr dem Ver-

mieter gegenüber verpflichtet, sondern dem Betreibungsamt. Im Konkurs könne 

der Schuldner daher gemäss Bundesgericht lediglich bis zum Zeitpunkt der Kon-

kurseröffnung über künftige Mietzinsforderungen verfügen, danach fehle ihm die 

Verfügungsmacht. Diese Rechtsprechung könne analog auch auf die Zwangsver-

waltung im Pfändungsverfahren angewendet werden.  

 Die einzelne Mietzinsforderung würde mit Beginn jeder Zahlungsperiode neu 

entstehen. Die noch nicht fälligen Mietzinsforderungen würden sich daher vor der 

Pfändung noch nicht im Vermögen des Schuldners befinden, über welches er frei 

verfügen könne. Vielmehr würden die fälligen Mietzinsforderungen erst nach der 

Pfändung in das Vermögen des Schuldners fallen, über welches er aufgrund der 

Pfändung dann eben nicht mehr frei verfügen könne. Die Nachträge zum Mietver-

trag könnten nach Eintritt der betreibungsrechtlichen Zwangsverwaltung keine Wir-

kung mehr beanspruchen.  

 Eine Stundung und damit Aufschiebung der Fälligkeit sei nur möglich, wenn 

eine Forderung bereits entstanden sei und damit auch die Fälligkeit bereits be-

- 38 - 

stehe, welche herausgeschoben werden könne. Dasselbe gelte für den Erlass ei-

ner Forderung, welcher nur möglich sei, wenn überhaupt eine zu erlassende For-

derung bestehe. Entsprechend könnten die in den Nachträgen vereinbarten Stun-

dungen und Erlasse, wenn überhaupt, nur für diejenigen Mietzinsforderungen Wir-

kung entfalten, die in diesem Zeitpunkt bereits entstanden seien.  

 Schliesslich hält der Berufungsbeklagte daran fest, dass die Nachträge zum 

Mietvertrag erst nach Eintritt der betreibungsrechtlichen Zwangsverwaltung erstellt 

worden seien. Selbst wenn diese jedoch bereits zeitlich vor der Zwangsverwaltung 

schriftlich abgeschlossen worden wären, würden sie vorliegend nach dem Eintritt 

der Zwangsverwaltung keine Wirkung mehr entfalten. Folglich sei der gemäss 

Mietvertrag vereinbarte Mietzins ab Übernahme der Zwangsverwaltung weiterhin 

geschuldet gewesen und das Mietverhältnis sei rechtmässig ausserordentlich in-

folge Zahlungsverzug gekündigt worden.  

3.3.5. In rechtlicher Hinsicht ist vorliegend strittig, ob die behaupteten Stundungs- 

und Erlassabreden zwischen dem Vermieter und der Berufungsklägerin über die 

geschuldeten Mietzinse für die Monate November 2021 bis April 2022 nach der 

Pfändung der [Miet-]Liegenschaft im Oktober 2021 noch Wirkung entfalten könn-

ten, wenn diese Stundungs- und Erlassabreden zwar vor der Pfändung bzw. Ein-

tritt der Zwangsverwaltung abgeschlossen worden wären, aber Mietzinse einer 

späteren Zahlungsperiode betreffen würden.  

3.3.5.1. Ist im Mietvertrag die periodische Leistung eines Mietzinses vorgesehen, 

so stellt der Anspruch des Vermieters auf dieses Entgelt nicht eine im Moment des 

Vertragsschlusses für die ganze vereinbarte Mietdauer begründete Forderung dar, 

die bloss hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde. Vielmehr 

entstehen Mietzinsforderungen mit Ablauf oder Beginn der Zahlungsperiode je-

weils von Neuem (BGE 41 III 224 E. 2.; BGE 115 III 65 E. 3b). Wird über eine noch 

nicht entstandene Mietzinsforderung eine Stundungs- bzw. Erlassabrede (wozu 

auch der Teilerlass einer Mietzinsforderung zu zählen ist) geschlossen, handelt es 

sich um ein grundsätzlich zulässiges Rechtsgeschäft über künftige Forderungen. 

Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung haben sich ausführlich mit der Wirkung 

der Abtretung künftiger Forderungen auseinandergesetzt. Es wird davon ausge-

- 39 - 

gangen, dass die Abtretung einer künftigen Forderung erst im Moment der Entste-

hung der abgetretenen Forderung wirksam wird und die Wirkung daher voraus-

setzt, dass der Zedent in diesem Zeitpunkt berechtigt sein muss, über die Forde-

rung zu verfügen, i.e. dass der Zedent Verfügungsmacht hat (vgl. dazu auch die 

ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 57 II 537 S. 540, BGE 111 

III 73 E. 3a, BGE 117 III 52 E. 3c; sodann VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des 

Schweizerischen Obligationenrechts Band II, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 349 Fn. 73; 

KOLLER, Handbuch des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts Band I, 5. Aufl., 

Bern 2023, Rz. 84.208; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligati-

onenrecht Allgemeiner Teil, Aufl. 11, Zürich 2020, Rz. 3438; a.A. BSK OR-GIRS-

BERGER/HERMANN, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 164 Rz. 47 f.). Hingegen scheint die 

Frage der Wirkung eines Erlasses bzw. einer Stundung einer künftigen, noch nicht 

entstandenen Forderung noch nicht ausdrücklich diskutiert worden zu sein. So-

wohl Stundung als auch Erlass einer Forderung sind wie die Abtretung Verfü-

gungsgeschäfte und bedürfen grundsätzlich der Verfügungsfähigkeit der Parteien 

(vgl. für den Erlass BSK OR-LOACKER, a.a.O., Art. 115 Rz. 9; STÜCHELI, Die 

Rechtsöffnung, S. 242; vgl. für die Stundung ZK OR-SCHRANER, 3. Aufl., Zürich 

2002, Art. 75 Rz. 73; STÜCHELI, a.a.O., S. 243). Es ist indessen auch bei der Stun-

dung und beim Erlass einer künftigen, noch gar nicht entstandenen Forderung da-

von auszugehen, dass diese erst wirksam werden kann, wenn die Forderung über-

haupt erst entstanden ist. Wird eine künftige, noch nicht entstandene Forderung 

gestundet bzw. erlassen, so steht die Wirksamkeit des damit einhergehenden Ver-

fügungsgeschäfts somit unter dem Vorbehalt der tatsächlichen Entstehung der 

Forderung. Folglich ist sowohl bei der Stundung als auch beim Erlass einer künfti-

gen Forderung die Verfügungsmacht der die Forderung erlassenden bzw. stun-

denden Partei im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung für deren Wirksamkeit 

vorauszusetzen(vgl. dazu auch BGE 115 III 65 E. 3 betreffend die nicht rechtswirk-

same Vorausverrechnung einer nach der Konkurseröffnung entstehenden Miet-

zinsforderung).  

3.3.5.2. Einschränkungen der Verfügungsmacht ergeben sich unter anderem aus 

dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht: Nach Art. 96 Abs. 1 SchKG hat sich 

der Pfändungsschuldner bei Straffolge jeder vom Betreibungsbeamten nicht be-

- 40 - 

willigten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Verfü-

gungen des Schuldners sind ungültig, soweit dadurch die den Gläubigern aus der 

Pfändung erwachsenen Rechte verletzt werden, unter Vorbehalt der Wirkungen 

des Besitzerwerbs durch gutgläubige Dritte (Art. 96 Abs. 2 SchKG). Der Schuldner 

behält zwar trotz der Pfändung seine Handlungsfähigkeit und bleibt bis zur Ver-

wertung Eigentümer seiner gepfändeten Vermögensstücke. Er kann sich weiterhin 

gültig verpflichten, über die gepfändeten Vermögenswerte zu verfügen, kann diese 

Verpflichtungen hingegen grundsätzlich nicht mehr erfüllen. Insofern wird die Ver-

fügungsmacht des Schuldners über die gepfändeten Vermögensstücke einge-

schränkt (vgl. BGer 5A_360/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.4.3., BGer 

5A_76/2017 vom 20. Juni 2017 E. 6.1.1.; ebenso BSK SchKG-FOËX/MARTIN-RI-

VARA, 3. Aufl., Basel 2021, Art. 96 Rz. 26; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuld-

betreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, §22 Rz. 67 ff.; KREN KOST-

KIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 4. Aufl., Zürich 2024, Rz. 1118). Die 

Verfügungsbeschränkung nach Art. 96 SchKG ist indessen insoweit zu relativie-

ren, als dass sie nur Verfügungen betrifft, welche die Rechte der Pfändungsgläu-

biger verletzen, sei es etwa, indem ein gepfändeter Gegenstand der Verwertung 

entzogen oder der Erlös aus der Verwertung gemindert würde (vgl. dazu BGer 

5A_360/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 3.4.3.1; BGer 5A_76/2017 vom 20. Juni 

2017 E. 6.1.1). Strittig ist in der Lehre, ob dennoch vorgenommene Verfügungen 

des Schuldners relativ nichtig oder aber betreibungsrechtlich ungültig sind. Jeden-

falls sind sie zugunsten der Pfändungsgläubiger nicht zu beachten, sofern ihre 

Rechte verletzt werden (vgl. BGE 113 III 34 E. 1a; BGer 5A_76/2017 vom 20. Juni 

2017 E. 6.1.1.; JAEGER/WALDER/KULL, a.a.O., Art. 96 Rz. 13; SK SchKG-SCHLE-

GEL/ZOPFI, 4. Aufl., Zürich 2017, Art. 96 Rz. 6; BSK SchKG-FOËX/MARTIN-RIVARA, 

a.a.O., Art. 96 Rz. 29 ff.; KUKO SchKG-WINKLER, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 96 Rz. 

9; CR LP-GOTTRAU, Art. 96 Rz.13).  

3.3.5.3. Folglich wird gemäss Art. 96 SchKG die Verfügungsmacht des Schuldners 

durch die Pfändung eingeschränkt. Diese Verfügungsbeschränkung wirkt sich zu-

mindest gegenüber den Pfändungsgläubigern auch auf vor der Pfändung erfolgte 

Stundungs- oder Erlassabreden über erst nach der Pfändung entstehende, ge-

pfändete Forderungen aus, da die Wirkung solcher Stundungs- und Erlassabreden 

unter dem Vorbehalt der Verfügungsmacht des Pfändungsschuldners im Zeitpunkt 

- 41 - 

der Entstehung der Forderung stehen. Sie sind daher unwirksam, insofern damit 

Gläubigerrechte verletzt werden (vgl. dazu auch JAEGER/WALDER/KULL, a.a.O., 

Art. 102 Rz. 8 sowie Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt BEZ.2021.36 vom 

16. März 2022, publ. in CAN 2022 Nr. 42, E. 3.2. in Bezug auf eine vor der Pfän-

dung vorgenommene Abtretung einer Lohnforderung). 

3.3.5.4. Die gemäss Mietvertrag vom 23. Dezember 2017 geschuldeten Mietzinse 

sollen gemäss Vorbringen der Berufungsklägerin in der vorliegend abgemahnten 

Zeit vom November 2021 bis April 2022 mit Nachtrag Nr. 1 vom 3. Dezember 2018 

gültig herabgesetzt und mit Nachtrag Nr. 5 vom 20. Juli 2021 auch für Zahlungs-

perioden nach der Pfändung verbindlich erlassen bzw. gestundet worden sein, 

weshalb sie sich nicht im Zahlungsrückstand befunden habe. Wie vorstehend aus-

geführt werden der Erlass bzw. die Stundung künftiger Mietzinse erst mit der Ent-

stehung der Forderung wirksam und stehen unter dem Vorbehalt, dass der Ver-

mieter als verfügende Partei im Zeitpunkt der Entstehung der Mietzinsforderung, 

also mit Ablauf bzw. Beginn der Zahlungsperiode, auch noch über diese Mietzins-

forderungen verfügen darf, mithin Verfügungsmacht darüber hat. Mit der Pfändung 

vom 6. Oktober 2021 wurde nicht nur die Mietliegenschaft gepfändet, sondern mit 

ihr auch ihre Früchte und Erträgnisse, somit auch die laufenden Mietzinse (Art.102 

Abs. 1 SchKG; vgl. dazu auch KUKO SchKG-ZOPFI, a.a.O., Art. 102 Rz. 1). Damit 

sind auch die Mietzinsforderungen vom Pfändungsbeschlag nach Art. 96 SchKG 

erfasst und der Vermieter war damit über nach dem 6. Oktober 2021 entstehende 

Mietzinsforderungen, und somit bezüglich der Mietzinse ab November 2021, nur 

mehr insofern verfügungsberechtigt, als dass damit nicht die Rechte der Pfän-

dungsgläubiger verletzt würden. Da sowohl der Erlass als auch die Stundung ge-

pfändeter Mietzinse diese der Verwertung entziehen würden, wäre eine Verletzung 

der Gläubigerrechte durch die Nachträge zu bejahen. Entsprechend können allfäl-

lige, bereits vor der Pfändung erfolgte Stundungs- und Erlassabreden bezüglich 

der erst noch entstehenden Forderungen zumindest gegenüber den Pfändungs-

gläubigern keine Wirkungen entfalten. Es kann vorliegend offen bleiben, ob es sich 

bei der mit Nachtrag 1 geltend gemachten (befristeten) Mietzinsherabsetzung vom 

3. Dezember 2018 um einen Teilerlass der Mietzinse oder um eine eigentliche 

Vertragsanpassung handeln würde, da jedenfalls unbestritten ist, dass die Beru-

- 42 - 

fungsbeklagte auch diesen reduzierten Mietzins für die abgemahnte Zahlungspe-

riode nicht bezahlte, Mietzinsausstände für die Monate November 2021 bis April 

2022 somit ohnehin bestanden.  

 Der Berufungsbeklagte verwaltet die gepfändete Liegenschaft nach Art. 102 

Abs. 3 SchKG und sorgt dabei auch für die Gewinnung der Erträgnisse, den Bezug 

der Mietzinse, die Kündigung an Mieter sowie die Ausweisung der Mieter (Art. 17 

VZG). In diesem Rahmen nimmt der Berufungsbeklagte zwangsvollstreckungs-

rechtliche Aufgaben wahr, welche dazu dienen, die Ertragsfähigkeit der Mietlie-

genschaft und damit das Vollstreckungssubstrat zu erhalten. Da die Zwangsver-

waltung und darin ergriffene Massnahmen (wie etwa die Einforderung der Mietzin-

sen oder die Ausweisung) mit anderen Worten dazu dienen, die Pfändungsgläubi-

ger aus dem Verwertungsgewinn befriedigen zu können, sind allfällige Stundungs- 

und Erlassabreden, welche vor der Pfändung über künftige Mietzinse getroffen 

wurden, auch im vorliegenden mietrechtlichen Verfahren nicht beachtlich. Dass 

die Pfändungsgläubiger die Stundungs- und Erlassabreden sodann genehmigt 

hätten, und somit ihre Rechte nicht eingeschränkt werden, wird weder von der Be-

rufungsklägerin geltend gemacht, noch besteht Anlass zur Annahme dazu.  

3.3.6. Die Vorbringen der Berufungsklägerin vermögen dem Vorstehenden nichts 

entgegen zu halten.