# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d7ca303-d79c-5a8e-be9f-6c20500017d4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-05-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.05.1997 12.1997.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-9_1997-05-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00009

  	
  Lugano

  26 maggio 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.95.1218 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2,
promossa con petizione 10 gennaio 1989 da

 

	
   

  	
  __________

  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  __________

  __________

  rappr.
  dall'avv. __________ 

  __________ 

  rappr.
  dall'avv. __________

   

   

  

 

con cui
gli attori hanno chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di
fr.  42’000.-- oltre interessi a titolo di risarcimento del danno conseguente
ad atto illecito;

 

Domanda
avversata dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 5 dicembre 1996 ha accolto per fr. 31’200.-- oltre
interessi;

 

Appellanti
__________ e __________, che con atto di appello del 13 gennaio 1997 chiedono
la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

Mentre
gli attori con osservazioni del 19 febbraio 1997 postulano la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
1° febbraio 1988 il Procuratore Pubblico della giurisdizione sottocenerina ha
emanato nei confronti dei convenuti dei decreti di accusa per il reato di furto
ripetuto e continuato, per avere sottratto nel periodo compreso tra il dicembre
del 1979 e il febbraio 1983 denaro dal borsello dei camerieri o dei gerenti
dell’osteria __________ di __________ (doc. B, C, D, E).

                                         Con
la petizione gli attori, proprietari dell’esercizio pubblico, procedono per il
risarcimento del danno, da loro valutato in fr. 42’000.-- oltre interessi.

 

 

                                  B.   Sulle
argomentazioni di prima sede dei convenuti __________ e __________ non vi è
motivo di dilungarsi, avendo essi accettato il giudizio pretorile.

 

 

                                  C.   __________
e __________ si sono opposti alla petizione eccependo preliminarmente la
carenza di legittimazione attiva di __________, che non sarebbe direttamente
stata danneggiata dai furti, e la prescrizione della pretesa risarcitoria ex art.
60 cpv. 1 CO.

                                         Nel
merito, la petizione sarebbe comunque infondata, non essendovi alcun elemento
ragionevole atto a quantificare il preteso danno, che non potrebbe in alcun
caso avere l’entità ivi affermata.

 

 

                                  C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, dopo avere respinto le eccezioni di carenza
di legittimazione attiva e di prescrizione, ha ritenuto date le premesse per la
pronuncia di un risarcimento ex art. 41 e segg. CO.

                                         Il
danno, in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, è stato quantificato in fr.
800.-- al mese sulla base delle dichiarazioni rese dai convenuti medesimi nel
corso degli interrogatori effettuati dall’autorità penale, dal che un totale di
fr. 31’200.-- oltre interessi.

 

 

                                  D.   Con
l’appello __________ e __________ chiedono la riforma della sentenza pretorile
nel senso di respingere la petizione.

                                         Dopo
aver ribadito l’eccezione di carenza di legittimazione attiva nei confronti di
__________, essi hanno contestato l’applicazione da parte del Pretore dell’art.
42 cpv. 2 CO in favore degli attori, ritenendo che essi dovrebbero soccombere
per non aver fornito la prova del pregiudizio subito, ed anzi per avere
ostacolato l’istruzione probatoria sul tema, distruggendo la contabilità del
periodo in questione.

                                         Anche
qualora si volesse applicare l’art. 42 cpv. 2 CO, si dovrebbe comunque tenere
conto del fatto che secondo l’ordinario andamento delle cose il danno deve
essere stato di minima entità, come pure del fatto che gli attori nulla hanno
intrapreso per controllare gli incassi giornalieri durante circa due anni e
mezzo.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni 19 febbraio 1997 degli attori, che postulano la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario nei
successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Gli
appellanti ripropongono la tesi della carenza di legittimazione attiva
dell’attrice __________, evidenziando alcuni elementi che farebbero ritenere
che gli attori erano legati da un contratto di lavoro e non da un rapporto
societario.

                                         L’eccezione
è tuttavia infondata.

 

                                1.1   A
titolo generale va innanzitutto rilevato che la particolare natura della
società semplice ex art. 530 e segg. CO, estremamente informale, può rendere
assai difficile ai soci la dimostrazione a terze persone della sua esistenza,
non potendo questi in assenza di un contratto scritto (che comunque sarebbe un
atto di parte) fornire reciproca testimonianza sull’esistenza della società.

                                         Inoltre,
nei rapporti con l’autorità fiscale e amministrativa vi è poco spazio per
difendere l’esistenza di un siffatto rapporto societario, di natura
eminentemente civilistica, con la conseguenza che spesso vengono addotti degli
inesistenti contratti di lavoro (tipico è proprio il caso del gerente
dell’esercizio pubblico) per “regolarizzare” situazioni che altrimenti
verrebbero malintese, o almeno per conferire a parte dei soci i diritti
previdenziali spettanti ai lavoratori dipendenti. Non dissimile è del resto la
situazione nelle piccole società anonime, ove spesso il proprietario economico
e amministratore figura dal profilo formale quale dipendente della sua società.

 

 

                                1.2   Nel
caso concreto non vi è dubbio che gli attori nei confronti dell’autorità
amministrativa si sono presentati come datore di lavoro e dipendente.

                                         Ciò
non è tuttavia decisivo, potendosi inferire da altri elementi in atti
l’esistenza di un legame societario.

                                         Il
primo indizio è senz’altro costituito dallo stretto rapporto di parentela che,
riferito alla conduzione di un piccolo esercizio pubblico, depone certamente in
favore del rapporto societario.

                                         Inoltre
in epoca non sospetta __________ ha dichiarato di costituirsi parte civile nel
procedimento penale, cosa che non avrebbe avuto motivo di fare se non fosse
stata personalmente danneggiata dai reati.

                                         L’elemento
di giudizio di portata decisiva è però costituito da una parte dal ridotto
salario dichiarato dalle parti del preteso rapporto di lavoro, di soli fr.
1’690.-- al mese (seppure con valuta 1980) per 10 ore lavorative al giorno
durante -si suppone- almeno 6 giorni alla settimana, e dall’altra dal fatto che
tale salario non è mai realmente stato corrisposto a __________, visto che
nelle dichiarazioni rese il 1° giugno 1981 alla Polizia amministrativa, ed
evocate dagli appellanti, esso si era già ridotto a fr. 1’000.-- al mese, ma
all’atto pratico, anche e proprio a causa dei furti dei convenuti, la pretesa
dipendente solo in rare occasioni ha ricevuto più di fr. 500.--/600.-- al mese.

                                         Essendo
tale situazione, perdurata per più anni, del tutto inconcepibile nell’ambito di
un contratto di lavoro, non si può che concludere che per l’esistenza di un
rapporto societario tra i qui attori in virtù del quale essi dovevano
partecipare agli utili dell’attività.

 

                                1.3   L’eccezione
ha comunque una portata pratica trascurabile: per essere stata sollevata nei
confronti di uno solo degli attori, il suo accoglimento in questa sede non
salverebbe gli appellanti dal pagamento della somma indicata dal Pretore, ma concentrerebbe
tale obbligo in favore dell’altro attore.

 

 

                                   2.   Secondo
l’art. 42 cpv. 1 CO -applicabile sia in materia di risarcimento del danno
derivante da atto illecito che, in virtù del rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3
CO, del danno contrattuale- chi pretende il risarcimento del danno ne deve
fornire la prova.

                                         Il
cpv. 2 del medesimo articolo deroga a tale principio, statuendo che il danno di
cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio
del giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure
prese dal danneggiato.

                                         L’art.
42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è
applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo
ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per
l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie
perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II
89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art.
42 CO).

 

 

                                   3.   Nella
fattispecie si deve ritenere che gli attori hanno fornito la prova del danno ai
sensi dell’art. 42 cpv. 1 CO per mezzo delle risultanze dell’incarto penale
richiamato, e meglio delle confessioni di tutti gli autori dei furti.

                                         __________,
interrogato il 6 gennaio 1988, ha indicato un importo approssimativo di fr.
1’000.-- al mese per tutto il periodo dal 1978 al febbraio del 1983.

                                         __________
il 5 gennaio 1988 ha a sua volta ammesso furti dell’entità di fr. 100.--/120.--
al colpo per due volte alla settimana, dal che un totale di fr.
10’000.--/12’000.-- all’anno.

                                         __________
il medesimo 5 gennaio 1988 ha parimenti riconosciuto la perpetrazione di in
media due furti di fr. 100.--/120.-- alla settimana durante circa 4 anni.

                                         __________,
sempre il 5 gennaio 1988, ha reso un’analoga versione dei fatti circa l’entità
e la frequenza dei furti.

                                         I
suddetti verbali sono poi stati costantemente confermati dagli autori in
occasione di tutte le successive audizioni avanti all’autorità penale.

                                         Gli
appellanti tentano oggi di sminuire la portata di quelle ammissioni, ritenendo
“verosimile che in occasione dell’inchiesta preliminare abbiano sottoscritto
dei verbali in uno stato di necessità” (appello, pag. 10), ma la censura è a
prima vista priva di consistenza, non risultando suffragata da altro che non il
desiderio di sottrarsi all’obbligo risarcitorio.

                                         Questa
Camera, come si è detto, ritiene invece pienamente fedefacenti le ammissioni a
suo tempo fatte dagli autori dei furti, e pertanto costitutive di una prova
certa del danno arrecato agli attori almeno per l’importo inferiore da loro
ammesso di fr. 200.-- alla settimana (medesima soluzione in: II CCA 26
aprile 1996 in re P./H.).

 

 

                                   4.   Tali
concordanti ammissioni costituiscono infatti la migliore prova che si potesse
fornire sull’ammontare del danno, ritenuto che proprio e solamente gli autori
dei furti erano in grado di conoscere l’ammontare della refurtiva.

                                         In
queste circostanze divengono del tutto privi di significato i rimproveri che i
ricorrenti hanno l’ardire di muovere al comportamento processuale degli attori:

-     a fronte di tali chiare ammissioni non occorreva procedere     all’interrogatorio
formale dei convenuti, non potendo questo   in linea di principio fornire
diverse indicazioni rispetto alle             risultanze penali, delle quali
avrebbe costituito un doppione;

 

                                         -     non
decisiva sarebbe stata nella specie una perizia contabile, dal momento che gli
attori -alle cui dichiarazioni in tal senso, rese in epoca non sospetta, si può
fare fede- non effettuavano controlli sul dettaglio delle loro entrate, così
che il perito non avrebbe potuto accertare la differenza tra le entrate
effettive e quelle che avrebbero dovuto verificarsi in base alle consumazioni
servite, trattandosi di importi                      sottratti prima che
entrassero nella contabilità.

                                              Inoltre
una simile prova sarebbe comunque stata complessa e costosa, al punto da
potersi eventualmente ritenere che gli attori non avrebbero dovuto ricorrervi
nemmeno se non vi fossero state le ammissioni dei convenuti, potendosi in tal
caso applicare in favore dei danneggiati, date le circostanze, la norma
eccezionale di cui all’art. 42 cpv. 2 CO;

 

                                         -     analoghe
considerazioni valgono anche per il rimprovero inerente la distruzione della
documentazione contabile di quegli anni, che con ogni probabilità nulla avrebbe
rivelato sull’entità delle somme rubate dai convenuti.

 

                                         Sono
perciò in definitiva affatto fuori luogo le accuse degli appellanti sia agli
attori di inerzia nell’amministrazione dell’istruzione probatoria, che al
Pretore di avere ritenuto a torto provata la pretesa dei richiedenti.

 

 

                                   5.   L’unica
cosa su cui si può concordare con i ricorrenti è che in queste circostanze non
vi era effettivamente spazio per l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, essendo
la necessaria prova del danno già stata direttamente fornita dalle ammissioni
dei convenuti.

                                         Questa
constatazione rende prive di oggetto le censure (peraltro a prima vista
infondate) sollevate in via subordinata dagli appellanti sulle modalità di
applicazione di tale norma (appello, punto 3, pag. 10-12), ma non comporta
alcuna modifica dell’esito della causa, che rimane quello rettamente deciso dal
Pretore.

 

 

Ne deve seguire la
reiezione del gravame.

 

Tassa di
giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la
TG

 

 

DICHIARA E PRONUNCIA

 

 

                                    I.   L’appello
13 gennaio 1997 __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                            fr.          780.--

                                         b) 
spese                                              fr.            20.--

                                         T
o t a l e                                               fr.          800.--

 

                                         già
anticipati dagli appellanti, restano a loro carico con l’obbligo, in via
solidale, di rifondere agli attori complessivi fr. 1’500.-- per ripetibili di
appello.

 

                                  III.   Intimazione:    -
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, 

                                         sezione
2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario