# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17c25cf3-c0da-5d2f-a8e0-85da82a6406a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-19
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.04.1999 12.1998.271
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-271_1999-04-19.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00271

  	
  Lugano

  19 aprile 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa di disconoscimento del debito OA.95.1391 della
Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 14 novembre
1988 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 190’000.-- oltre
accessori;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 5 novembre 1998 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello con domanda di assistenza giudiziaria del 30
novembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere
l’azione di disconoscimento;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni 8 gennaio 1999 postula la reiezione del gravame protestando
spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello 

2.  - se
deve essere accolta l’istanza di assistenza giudiziaria

3.   -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
convenuto ha escusso l’attrice per fr. 313’731.25 oltre interessi (di cui fr.
248’500.-- di capitale e fr. 65’231.25 di interessi arretrati) sulla base del
riconoscimento di debito del 15 febbraio 1981 (doc. 21), ottenendo il 12 luglio
1988 il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’attrice al
precetto esecutivo intimatole limitatamente a fr. 190’000.-- oltre interessi,
decisione confermata il 25 ottobre 1988 dalla Camera di esecuzione e fallimenti
di questo tribunale.

 

 

                                  B.   Con
la petizione in rassegna l’attrice ha chiesto il disconoscimento di tale
debito, sostenendo che esso si fonderebbe su di un titolo -il riconoscimento di
debito del 15 febbraio 1981- superato dagli accordi successivi, segnatamente
dalla convenzione del 25 aprile 1986, per effetto della quale il debito sarebbe
estinto per remissione o novazione o sarebbe stato assunto da altra persona,
prova ne sarebbe la distruzione delle copie del titolo sul quale il convenuto
ha fondato la propria pretesa, il che secondo l’art. 88 cpv. 1 CO presumerebbe
appunto l’avvenuto pagamento. 

 

 

                                  C.   Il
convenuto si è opposto alla petizione rilevando che i riconoscimenti di debito
sottoscritti dall’attrice e dal di lei marito sarebbero relativi a mutui
concessi loro dal convenuto per finanziare la loro attività commerciale di
importazione di autoradio.

                                         Dopo
un primo credito di fr. 190’000.--, essi avrebbero ricevuto altro denaro fino a
concorrenza di fr. 300’000.--, saldo poi provvisoriamente sceso a fr.
248’000.-- a seguito di rimborsi parziali.

                                         Altri
mutui avrebbero fatto lievitare il dovuto sino a fr. 850’000.--, importo
convenzionalmente ridotto a fr. 520’000.-- il 25 aprile 1986.

                                         Fatti
salvi pochi pagamenti, la convenzione sarebbe stata disattesa dai coniugi
__________, così che il convenuto avrebbe avviato l’esecuzione limitatamente a
fr. 248’000.--, fermo restando che la qui attrice rimarrebbe vincolata
all’impegno originario relativo ai fr. 190’000.-- oltre interessi posti in
esecuzione.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ammesso l’esistenza tra le parti di un
contratto di mutuo in virtù del quale l’attrice -senza potere accampare
eccezioni liberatorie- sarebbe debitrice dell’importo di cui all’esecuzione.

                                         Dal
che la reiezione della petizione.

 

 

                                  E.   Con
l’appello in rassegna l’attrice ribadisce innanzitutto che con la convenzione
del 25 aprile 1986, stipulata dai soli __________ e __________ e riguardanti
anche ulteriori mutui cui essa sarebbe estranea, il suo debito di fr. 190’000.--
oltre interessi si sarebbe estinto o sarebbe stato assunto dal marito, prova ne
sarebbe anche la distruzione dell’originale del riconoscimento di debito doc.
2. Interpretando correttamente la convenzione, se ne dedurrebbe che l’eventuale
inadempienza del marito ai termini della stessa non avrebbe comportato il
ripristino del debito dell’attrice. Nella denegata ipotesi che si volesse
ritenere un debito dell’escussa, questo si sarebbe comunque estinto per effetto
dei pagamenti effettuati dal marito per complessivi fr. 474’000.--.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni al gravame del resistente, che conclude per la sua integrale
reiezione, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in fatto:

 

 

                                   1.   L’attrice
nel gravame ammette espressamente la venuta in essere di un suo debito di fr.
190’000.-- oltre interessi (punti 1, 2, 3, pag. 4 e 5).

                                         Con
ciò si deve ritenere che il convenuto abbia assolto l’onere della prova che lo
gravava al riguardo dell’esistenza del vantato credito, e perciò è la convenuta
ad essere gravata del pieno onere della prova sulle circostanze in virtù delle
quali tale debito si sarebbe estinto.

 

 

                                   2.   Quo
alle eccezioni liberatorie dell’attrice, diffusamente sviluppate nel gravame, è
doveroso premettere alla loro disamina che nel Codice di procedura civile
ticinese, riservate successive modifiche di dettaglio (art. 75 CPC) e i casi di
restituzione in intero (art. 138 CPC), l’oggetto della lite viene determinato
nello stadio dello scambio degli allegati introduttivi.

                                         L’attore
con petizione ed eventualmente replica, e il convenuto con risposta ed
eventualmente duplica, devono pertanto sottoporre al giudice il forma compiuta
le proprie tesi di fatto, le domande, le eccezioni e le contestazioni (art. 78
CPC). Dopo tale stadio di procedura non è più per principio possibile addurre
fatti od eccezioni non sostenuti in precedenza, o sollevare contestazioni in
precedenza non formulate (per tante: II CCA 5 dicembre 1996 in re A.
AG/C., 25 ottobre 1996 in re C. SA/Comune di A.; Cocchi/Trezzini, CPC,
ad art. 78, n. 1, 2, 4, 13), dal che l’irricevibilità procedurale di siffatti
nuovi fatti od argomenti sollevati per la prima volta con le conclusioni (Cocchi/Trezzini,
opera citata, ad art. 78, n. 6, 7, 8, 13, 15, 17) o, a maggior ragione, con
l’appello (art. 321 CPC; II CCA 18 marzo 1996 in re T.I. snc; Cocchi/Trezzini,
opera citata, ad art. 321, n. 7, 10, 18).

 

 

                                   3.   Il
raffronto dell’appello con gli allegati introduttivi, invero sintetici,
dell’attrice, mostra chiaramente i limiti entro i quali -evidentemente fermo
restando il principio dell’applicazione d’ufficio del diritto (art. 87 CPC)- le
di lei censure sono ricevibili alla luce di quanto esposto al precedente
considerando, essendosi l’escussa limitata ad affermare, in petizione che:

 

                                         -     l’onere
della prova circa l’esistenza della pretesa spetterebbe al convenuto (punto 3,
pag. 3), questione definitivamente evasa al considerando 1 di questo giudizio;

 

                                         -     il
titolo (ossia il doc. 2) “oggi non incorpora più il valore originario”, essendo
il debito estinto per remissione, novazione o assunzione da parte di un terzo,
per effetto della convenzione 25 aprile 1986 (punto 4, pag. 4);

 

                                         -     dalla
distruzione del titolo di credito in originale, avvenuta all’atto della firma
di detta convenzione, andrebbe dedotto il pagamento del debito ex art. 88 cpv.
1 CO (punto 4, pag. 4);

 

                                         ed
in replica che:

 

                                         -     essa
avrebbe firmato il doc. 2 come garante e non sarebbe perciò debitrice solidale
con il marito (punto 4, pag. 3), tesi poi abbandonata, stante a questo stadio
della causa la predetta ammissione della venuta in essere del debito (consid.
1);

 

                                         -     l’assunzione
del debito da parte di terzi risulterebbe dal punto 9 della convenzione 25
aprile 1986 e dalla distruzione del precedente riconoscimento di debito, ed in
tal senso andrebbe interpretato il punto 4 della convenzione stessa (punto 4,
pag. 4);

 

                                         -     il
debito sarebbe stato estinto mediante i pagamenti di fr. 52’000.-- e fr.
25’100.-- di cui al doc. 5 e di lire 393’787’000 di cui ai doc. B e C (punto 4,
pag. 5);

 

                                         mentre
altre e diverse affermazioni di fatto od eccezioni di diritto devono
necessariamente essere ritenute irricevibili.

 

 

                                   4.   Come
si evince dalle adduzioni dell’escussa, riveste un’importanza centrale ai fini
della lite la questione a sapere quale influenza abbia avuto sul debito
dell’attrice la convenzione stipulata il 25 aprile 1986 dal convenuto con il di
lei marito (doc. B/6), laddove le clausole determinanti, ai fini della
posizione dell’attrice, sono correttamente individuate dalle parti nei punti 4
e 9.

 

                                4.1   Il
punto 4 stabiliva che se __________ non avesse pagato 3 rate consecutive di
interessi di fr. 2’600.--, l’intero debito di fr. 520’000.-- sarebbe divenuto
esigibile, fatto salvo quanto già versato, “e sarà da considerarsi nullo il
punto No. 9 del presente contratto”.

                                         Al
punto 9 __________ dichiarava “di nulla più pretendere a qualsivoglia titolo o
ragione” nei confronti di varie persone, tra cui l’attrice, “ad eccezione del
credito di cui sopra”.

 

                                4.2   L’invocazione
da parte dell’attrice degli art. 115 e 116 CO, che ravvede nella clausola n. 9
l’annullamento convenzionale del proprio debito o la sua novazione, è infondata
già solo per il motivo che essa non è parte di quella convenzione, mentre
l’annullamento convenzionale e la novazione sono accordi che per loro natura
intercorrono direttamente tra il creditore e il debitore dell’obbligazione (per
l’art. 115 CO: II CCA 23 marzo 1995 in re G./P.; Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I, 2. edizione, n. 1 e 4 ad art. 115 CO; per l’art. 116 CO: Honsell/Vogt/Wiegand,
opera citata, implicito in n. 5 ad art. 116 CO). 

                                         L’invocazione
della novazione è inoltre comunque incompatibile con la pretesa inesistenza del
debito, visto che la sua conseguenza è quella della costituzione di un nuovo
debito a carico del debitore. Pertanto, anche volendo ammettere l’inesistenza
-per intervenuta novazione- del debito posto in esecuzione, andrebbe comunque
ritenuta la valida insorgenza del debito conseguente alla novazione, il che non
modificherebbe di per sé la situazione debitoria dell’attrice.

 

                                4.3   Dalla
lettura del punto 4 appare inoltre evidente che, per espressa volontà delle
parti, quanto stabilito al punto 9 -la cui portata giuridica dipende perciò
necessariamente da questa considerazione- non aveva carattere definitivo ed
irrevocabile, ma era al contrario condizionato al regolare pagamento degli
interessi sul debito da parte del __________, non potendosi concludere
altrimenti dal comune intento di ritenere “nullo” il punto 9 per il caso (poi incontestabilmente
verificatosi) di sua inadempienza.

                                         Ne
discende il rilievo secondo cui non può essere stata intenzione delle parti
quella di pattuire con il cennato punto 9 dell’accordo la definitiva remissione
del debito dell’attrice, poiché in tal caso non sarebbe stato possibile
prevederne il successivo ripristino nel caso di inadempienza del __________.
Anche per questo motivo appare esclusa l’asserita tesi dell’annullamento
convenzionale.

 

                                4.4   Infondata
è anche la tesi secondo cui con la convenzione il __________ si sarebbe assunto
il debito della moglie con effetto per lei liberatorio (art. 176 CO),
risultando tale pattuizione incompatibile con le concrete circostanze:
l’accordo verteva infatti in primo luogo sui debiti del __________, e non su quelli
della moglie. Inoltre egli già era solidalmente debitore di quanto dovuto dalla
moglie, e perciò mal si comprende come egli tecnicamente avrebbe potuto
assumere, allo scopo di liberare un terzo, un debito che già lo gravava.

 

 

                                4.5   Vero
è invece che la dichiarazione del creditore al __________ “di nulla più
pretendere” dagli altri debitori costituisce un contratto tra quelle parti in
favore di un terzo, ossia dell’attrice, soggiacente in quanto tale all’art. 112
CO (Honsell/ Vogt/ Wiegand, opera citata, n. 4 ad art. 115 CO; Von
Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3.
edizione, Zurigo, 1974, vol. 2, pag. 174, nota 8), la cui finalità è questo
caso affine a quella di cui all’art. 115 CO, vertendo tale contratto sulla
remissione dell’obbligazione di un terzo, e in cui la prestazione in favore del
terzo era condizionata al rispetto da parte del debitore del piano di pagamento
degli interessi.

 

                                4.6   La
discussione circa l’esatta natura delle pattuizioni è comunque a ben vedere oziosa:
assodata la natura condizionale della clausola n. 9, l’attrice avrebbe dovuto
dimostrare che la condizione non era valida, o che essa non si era verificata,
il che non è avvenuto, a dispetto dell’apodittica affermazione del contrario
dell’appellante (punto 5.2, pag. 6).

                                         L’attrice,
in questo contesto, tenta invero di prevalersi della diversa circostanza
costituita dalla pretesa avvenuta distruzione dell’originale del contratto di
mutuo del 15 febbraio 1981, ma essa, quand’anche verificatasi, non consente di
concludere per la remissione del debito.

                                         In
primo luogo va rammentato che il documento in questione aveva solo funzione di
mezzo di prova, e non costituiva invece il motivo del debito dell’attrice, che
risiede invece nell’intervenuto consenso circa la dazione a titolo di mutuo di
un importo di denaro e nell’avvenuta consegna di tale denaro. Tolta perciò ogni
funzione di cartavalore al documento in questione, la sua distruzione non ha
nulla a che vedere con la restituzione del titolo di credito di cui all’art. 88
CO -a torto invocato dalla ricorrente- anche per il motivo che essa non è
avvenuta in occasione del pagamento del dovuto -né l’attrice lo pretende- ma
della stipula della prefata convenzione. In tale contesto, la distruzione del
documento è verosimilmente stata conseguente ad un intento novatorio delle
parti della convenzione limitatamente ai debiti del __________, per il quale il
doc. 2 veniva ad essere superato appunto dalla convenzione, ma non invece per
l’attrice, per la quale -come si è detto- novazione non vi è stata, e nei
confronti della quale l’eliminazione del documento è priva di significato
apparente, ma anche di particolari conseguenze.

                                         L’appellante
tenta di sostenere che la distruzione del documento andrebbe interpretata siccome
avente per lei effetto liberatorio anche in assenza di pagamento (appello,
punti 5.2, 5.3, 5.5; pag. 6, 7, 8, 9), ma siffatta tesi è sconfessata dalle
predette esplicite indicazioni della convenzione, secondo cui la liberazione
dell’attrice era legata a ben precise condizioni, così che non si saprebbe in
definitiva preferire l’atto concludente della distruzione di un documento
-spiegabile alla luce degli intenti delle parti per il solo __________ ma non
anche per la moglie- alle chiare indicazioni della convenzione.

 

 

                                   5.   Rimane
da esaminare la tesi dell’avvenuto pagamento del debito per effetto dei
pagamenti addotti negli allegati introduttivi.

 

                                5.1   Il
versamento di lire 393’787’000, pari all’importo degli assegni menzionati nel
doc. C, è manifestamente già stato computato ai fini della determinazione del
debito in fr. 520’000.-- al momento della firma della convenzione (esplicito:
doc. B, punto 1), e il fatto che la convenzione stessa ritenga ancora l’attrice
debitrice del convenuto (ancorché a condizione dell’inadempienza del marito nel
pagamento degli interessi) dimostra che tale pagamento non è stato imputato al
debito dell’attrice.

 

                                5.2   Per
i pagamenti di fr. 52’000.-- e fr. 25’100.--, effettuati dal __________ e non
dall’attrice, in assenza di una valida imputazione del debitore all’atto del
pagamento, va applicato, almeno per analogia, l’art. 85 cpv. 2 CO, secondo cui
non si può ammettere che i pagamenti parziali -nell’ipotesi che potessero
essere computati sul capitale e non su eventuali interessi arretrati (art. 85
cpv. 1 CO)- siano stati effettuati a rimborso della parte meglio garantita del
debito, ossia quella per cui l’attrice era debitrice solidale, mentre non torna
applicabile l’art. 86 CO, dovendosi ammettere l’esistenza di un unico debito
del __________ nei confronti del convenuto dipendente dall’unica causale del
mutuo, e non di più debiti tra loro indipendenti, come appunto richiesto
dall’art. 86 CO (Honsell/Vogt/Wiegand, opera citata, n. 3 ad art. 86
CO).

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto e privo di
possibilità di esito favorevole, il che determina anche la reiezione
dell’istanza di assistenza giudiziaria (art. 157 CPC).

 

Tassa di giustizia, spese e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148
CPC e la TG

 

                      

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
30 novembre 1998 __________ è respinto.

 

                                   II.   L’istanza
di assistenza giudiziaria 30 novembre 1998 __________ è respinta.

 

                                  III.   Le
spese della procedura d’appello, consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                               fr.     750.--

                                         b)
spese                                                                 fr.      
50.--

                                         T
o t a l e                                                                 fr.    
800.--

 

                                         sono
a carico dell’appellante, che rifonderà al convenuto fr. 3’000.-- per
ripetibili di appello.

 

                                 IV.   Intimazione:       -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario