# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 474eeadc-1601-5888-87a9-9fbd9fcb455d
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.01.2015 101 2014 241
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2014-241_2015-01-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2014 241 & 257

Arrêt du 8 janvier 2015

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Hubert Bugnon
Juges: Roland Henninger, Dina Beti
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, intimé et recourant, représenté par 
Me Jacques Bonfils, avocat

contre

B.________, requérante et intimée, représentée par 
Me Danièle Mooser, avocate

Objet Mesures protectrices de l'union conjugale

"Appel" du 13 octobre 2014 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de la Veveyse du 1er octobre 2014

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considérant en fait

A. A.________, né en 1951, et B.________, née en 1954, se sont mariés en 1993. Aucun 
enfant n'est issu de leur union. 

Les époux vivent séparés depuis le mois d'août 2013. B.________ a déposé une requête de 
mesures protectrices de l'union conjugale le 7 février 2014, concluant au versement, en sa faveur, 
d'une pension mensuelle de 2'500 francs. A.________ a répondu par mémoire du 10 avril 2014, 
concluant au rejet et précisant que le montant qu'il offre à son épouse à titre de pension mensuelle 
sera précisé d'ici à l'audience.

Les parties ont comparu le 15 avril 2014 par-devant le Président du Tribunal civil de la Veveyse 
(ci-après: le Président du Tribunal), audience lors de laquelle elles ont convenu que la requête du 
7 février 2014 serait transformée en requête de divorce et les conclusions prises au titre de 
mesures provisionnelles, les époux concluant tous deux au divorce (dos. 10 2014 55).

B. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 mai 2014, le Président du Tribunal a 
notamment astreint A.________ à contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une 
pension mensuelle de 1'250 francs, ce dès le mois d'août 2013 et jusqu'à ce qu'il dispose d'un 
logement propre; dès cette date, la pension sera réduite à 650 francs. Par ordonnance 
présidentielle du 27 mai 2014, le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance de mesures provisionnelles 
du 15 mai 2014 a été complété en ce sens que la pension due sera payée d'avance au début de 
chaque mois et portera intérêts à 5% l'an dès chaque échéance.

C. Par mémoire du 18 juin 2014, B.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles 
complémentaires, assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles. Par courrier du 30 juin 
2014, A.________ s'en est remis à justice. 

Le même jour, l'épouse a déposé ses conclusions motivées dans le cadre de la procédure de 
divorce sur requête commune avec accord partiel.

Par ordonnance du 8 juillet 2014, le Président du Tribunal a prononcé un avis au débiteur à 
l'encontre de l'époux, s'agissant de la contribution d'entretien due à son épouse (dos. 10 2014 
319). 

D. Par courrier du 7 août 2014, le mandataire de A.________ a informé le Président du Tribunal 
du fait que son client n'entendait plus divorcer, ajoutant que la procédure de divorce lui paraissait 
devenir sans objet. 

Par courrier du 4 septembre 2014, le conseil de l'époux a informé le Président de la résiliation du 
contrat de conciergerie de son mandant, ce qui entraînait une baisse de revenus de l'ordre de 
150 francs par mois, se réservant la possibilité de demander une diminution de la pension due à 
son épouse. 

Par courrier du 15 septembre 2014, la mandataire de l'intimée a tout d'abord pris acte du fait que 
l'époux ne souhaitait plus divorcer. Elle a toutefois proposé que les parties concluent à une 
séparation de corps ou, en cas de rejet de dite proposition, à ce que les décisions présidentielles 
précédemment rendues continuent à déployer leurs effets au titre de mesures provisionnelles dans 
le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. En cas de refus de l'époux, 

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il y aura lieu de considérer que celui-ci se désiste de ses conclusions tendant au prononcé du 
divorce et de rayer la cause du rôle, frais à sa charge. A.________, par acte du 29 septembre 
2014, a conclu au rejet. 

E. Le 1er octobre 2014, le Président du Tribunal a rendu sa décision, constatant que la 
procédure de divorce sur requête commune avec accord partiel n'avait plus d'objet et était rayée 
du rôle, frais à la charge de l'époux. Il a en outre prononcé que les ordonnances des 14, 27 mai et 
8 juillet 2014 continuaient à déployer leurs effets en tant que mesures provisionnelles dans le 
cadre de la procédure de mesures protectrices ouverte le 7 février 2014 et imparti aux parties un 
délai échéant au 15 octobre 2014 pour déposer leurs éventuelles requêtes de preuves dans le 
cadre de la procédure de mesures protectrices, délai ensuite révoqué, au vu de la procédure 
d'appel en cours.

F. Par mémoire du 13 octobre 2014, A.________ a interjeté appel à l'encontre de la décision du 
1er octobre 2014, concluant à ce que les frais de la procédure en divorce soient mis à la charge de 
son épouse, subsidiairement de l'Etat, à ce qu'il soit constaté que la procédure de mesures 
protectrices de l'union conjugale n'a plus d'objet et a été rayée du rôle, ainsi qu'à l'annulation du 
délai imparti aux époux pour déposer leurs éventuelles requêtes de preuves dans le cadre de la 
procédure de mesures protectrices. Le recourant a également requis d'être mis au bénéfice de 
l'assistance judiciaire et à ce que son appel soit muni de l'effet suspensif. 

Par arrêt du 27 octobre 2014, le Président de la Ie Cour d'appel civil a partiellement admis la 
requête d'assistance judiciaire déposée par le recourant, en ce sens que ce dernier a, pour la 
procédure d'appel, été exonéré du versement de l'avance de frais.

L'épouse a déposé sa réponse par mémoire du 10 novembre 2014, concluant principalement à 
l'irrecevabilité de l'appel, subsidiairement à son rejet.

en droit

1. a) Les parties ne s'accordent pas sur la voie de droit ouverte contre la décision du 1er octobre 
2014. A.________ estime que l'appel est recevable, dans la mesure où, selon lui, la valeur 
litigieuse doit être déterminée eu égard à la pension mensuelle de 1'250 francs allouée à l'épouse, 
si bien qu'elle est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). B.________ 
soutient, pour sa part, que seule la voie du recours est possible, dès lors que la décision attaquée 
est une décision d'instruction, et non une décision de mesures provisionnelles ou de mesures 
protectrices de l'union conjugale (art. 319 CPC), et conclut à l'irrecevabilité de l'appel.

Tout d’abord, il sied de noter que l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant 
que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (ATF 134 III 
379, consid. 1.2; TF, arrêt 2C_852/2011 du 10 janvier 2012, consid. 1.2). La Cour de céans a du 
reste admis cette conversion pour les procédures soumises au CPC, par application analogique de 
la solution pratiquée par le Tribunal fédéral (TC FR, arrêt du 31 janvier 2014 dans la cause 104 
2013 20, consid. 1a). Ainsi, l'exception d'irrecevabilité soulevée par l'intimée est quoi qu'il en soit 
infondée. Il n'en demeure pas moins que, contrairement aux trois premiers chiffres du dispositif de 
la décision querellée, lesquels paraissent sujets à l'appel (cf. art. 308 al. 1 CPC), la partie de dite 

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décision impartissant aux parties un délai pour déposer leurs éventuelles requêtes de preuves 
dans le cadre de la procédure de mesures protectrices (chiffre 4 du dispositif) est une "autre 
décision" au sens de l'art. 319 CPC, respectivement une ordonnance d'instruction (CPC-JEANDIN, 
Bâle 2011, n. 14 ad art. 319), susceptible, à certaines conditions, de faire l'objet d’un recours, et 
non d'un appel. Cela étant, cette question peut demeurer ouverte, dès lors que les griefs soulevés 
dans l'appel ont trait à des considérations d'ordre purement juridique. La cognition de la Cour sous 
cet angle est dès lors pleine et entière, tant en appel qu'en recours (art. 310 et 320 let. a CPC).

b) Le délai d'appel, respectivement de recours, est de 10 jours pour les décisions prises en 
procédure sommaire et les ordonnances d'instruction (art. 248 let. d, 314 al. 1 et 321 al. 2 CPC). 
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire du recourant le 2 octobre 2014. 
Déposé le lundi 13 octobre 2014, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est de plus 
motivé et doté de conclusions; il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 

c) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures 
provisionnelles (art. 248 let. d CPC), de même que la maxime des débats (art. 255 CPC a 
contrario).

d) La Cour statue sur pièces, conformément à la possibilité prévue par les art. 316 al. 1 et 
327 al. 2 CPC.

2. a) Le recourant conclut tout d'abord à ce qu'il soit constaté que la procédure de mesures 
protectrices de l'union conjugale n'a plus d'objet et a été rayée du rôle. A cet égard, il sied de 
préciser que dite procédure de mesures protectrices n'a jamais fait l'objet d'une décision de 
radiation du rôle, de sorte que la conclusion y relative de A.________ est irrecevable sous cet 
angle. 

b) La procédure introduite le 7 février 2014 par B.________ tendait à l'origine au prononcé 
de mesures protectrices de l'union conjugale. En audience du 15 avril 2014, les parties ont 
toutefois convenu de transformer la procédure de mesures protectrices en procédure de divorce 
sur requête commune avec accord partiel, les conclusions prises de part et d'autre étant 
désormais formulées au titre des mesures provisionnelles de divorce. La question peut se poser 
de savoir si une telle transformation est, sous l'angle du nouveau CPC, admise sur le plan 
strictement procédural, indépendamment du principe de l'économie de procédure. En l'état 
toutefois, cette question n'est pas contestée et peut dès lors demeurer indécise. Quoi qu'il en soit, 
le Président du Tribunal a rendu, à juste titre, les 15 mai, 27 mai et 8 juillet 2014, des ordonnances 
de mesures provisionnelles, à l'encontre desquelles aucun recours n'a été formulé et qui sont dès 
lors devenues exécutoires. C'est également à raison qu'il a, suite au courrier de l'époux lui 
indiquant son refus de divorcer, rendu une décision constatant que la procédure de divorce sur 
requête commune avec accord partiel n'avait plus d'objet et était rayée du rôle. En revanche, c'est 
à tort que le premier juge a considéré que la procédure de mesures protectrices de l'union 
conjugale renaîtrait suite à la radiation du rôle. Si, comme en l'espèce, la procédure de divorce est 
définitivement rayée du rôle, toute la litispendance cesse, soit la procédure de divorce en entier, y 
compris la procédure de mesures protectrices abandonnée au profit de l'action en divorce. On ne 
saurait dès lors soutenir que les conclusions prises précédemment, puis abandonnées, 
renaîtraient suite à la radiation du rôle: en effet, soit la cause de mesures protectrices avait déjà 
pris fin par retrait et ne pouvait renaître; soit les conclusions avaient été modifiées et n'auraient 
alors pu être reprises, tout au plus, que si, avant la radiation de la cause de divorce du rôle, au 
moins l'une des parties avait manifesté sa volonté de re-modifier ses conclusions pour prendre à 

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nouveau ses conclusions initiales de mesures protectrices. Quoi qu'il en soit, rien de tel n'a eu lieu 
en l'espèce, A.________ ayant certes manifesté son intention d'éventuellement demander une 
diminution de la pension actuelle (cf. courrier du 4 septembre 2014), mais n'ayant pas agi en 
conséquence par la suite. Il n'en demeure pas moins que, bien que la demande en divorce ait été 
retirée, les mesures provisionnelles ordonnées – sur lesquelles la Cour de céans n'a pas la 
compétence de revenir – perdurent tant que les parties demeurent séparées et que le juge des 
mesures protectrices, voire le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles dans le cadre 
d'une nouvelle demande de divorce, ne les aura pas modifiées sur requête des parties, aux 
conditions de l'art. 179 al. 1 CC (TF, arrêts 5A_488/2013 du 4 avril 2014, consid. 2 et 5A_778/2012 
du 24 janvier 2013, consid. 3; ATF 137 III 614, consid. 3.2.2). 

c) Compte tenu de ce qui précède, il faut retenir que le Président du Tribunal n'était pas en 
droit, à la suite de la radiation de la procédure de divorce du rôle, de réactiver la procédure de 
mesures protectrices de l'union conjugale introduite le 7 février 2014. Il ne lui appartenait pas non 
plus, dans la mesure où les mesures provisionnelles subsistaient, de rendre une décision sous cet 
angle-là, hormis pour le cas – non donné en l'espèce – où l'une ou l'autre partie aurait demandé 
une modification des mesures protectrices requises, suite à un changement de situation. Il lui 
incombait seulement de constater que la procédure de divorce sur requête commune avec accord 
partiel n'avait plus d'objet et était rayée du rôle – ce qu'aucune des parties ne conteste – et de 
statuer sur les frais y relatifs. 

Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel, en tant que les chiffres 3 et 4 du dispositif du jugement 
querellé doivent être supprimés.

3. Dans un second grief, A.________, invoquant le droit qui lui appartenait de refuser le 
divorce, pour des raisons qui lui sont propres et qu'il n'était nullement tenu de communiquer, 
conclut à ce que les frais de la procédure de divorce soient mis à la charge de l'épouse, 
subsidiairement de l'Etat. Si le recourant était certes en droit de refuser de divorcer, et ce sans 
devoir motiver un tel revirement, il n'en demeure pas moins que la procédure de divorce est de ce 
fait devenue sans objet; c'est dès lors à juste titre que les frais de procédure ont été mis à sa 
charge, en tant que le prévoit l'art. 106 al. 1 CPC, un tel revirement pouvant être assimilé à un 
désistement d'action (art. 65 et 241 CPC; cf. TC FR, arrêt 101 2012-22 du 27 avril 2012, 
consid. 2b). Le grief du recourant est mal fondé.

4. Vu le sort de l'appel, la question de l'effet suspensif devient sans objet.

5. Vu l'issue de l'appel, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie 
supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice (art. 106 al. 2 CPC), fixés à 
1'000 francs (art. 95 al. 2 let. b CPC).

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la Cour arrête:

I. L'appel est partiellement admis.

Partant, le jugement rendu le 1er octobre 2014 par le Président du Tribunal civil de la 
Veveyse est réformé, pour prendre la teneur suivante:

" 1. Il est constaté que la procédure de divorce sur requête commune avec accord 
partiel n'a plus d'objet et elle est radiée du rôle (15 2014 19).

2. Les frais de la procédure en divorce sont mis à la charge du défendeur. Les frais de 
justice sont fixés à 500 francs.

3. [supprimé]

4. [supprimé] "

II. Pour l'appel, sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie supporte ses propres 
dépens et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à 1'000 francs.

III. Communication.

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; 
la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 
ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours 
constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être 
déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa 
notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer 
les deux recours dans un seul mémoire.

Fribourg, le 8 janvier 2015/sze

Le Président La Greffière-rapporteure