# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b9d68b9-8d7e-55a0-b07f-5618c1af80e6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2004 PVG 2004 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2004-26_2004-12-31.pdf

## Full Text

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Appalti

RABöB. Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen. Doppel- 
prüfung der Eignung. Gewichtung des Preises im Präquali- 
fikationsverfahren (Präzisierung der Praxis). Kriterium Orts- 
kenntnis.
–Vergabeunterlagen sind keine selbständig anfechtbaren 

Verfügungen (E.1).
– Das Kriterium der Eignung darf sowohl bei der Präquali- 

fikation als auch beim Zuschlag berücksichtigt werden 
(E.2).

– Fand ein Präqualifikationsverfahren statt, muss dem Preis 
trotz der Komplexität des Auftrages ein Gewicht von 
mindestens 50 % zukommen (E.3).

– Das Kriterium Ortskenntnis ist in der Regel nicht zuläs- sig 
(E.4).

Disp.Ciap. Impugnabilità della documentazione oggetto della 
pubblicazione. Doppio controllo dell’idoneità. Impor- tanza del 
prezzo nella procedura selettiva (precisazione della prassi). 
Criterio delle conoscenze della situazione lo- cale.
– I documenti oggetto della pubblicazione non sono delle 

decisioni impugnabili separatamente (cons. 1).
– Il criterio dell’idoneità può essere preso in considera- 

zione sia nella procedura selettiva sia nell’ambito dell’as- 
segnazione (cons. 2).

– Se ha avuto luogo una procedura selettiva, malgrado la 
complessità dell’incarico il prezzo deve avere una rile- 
vanza di almeno il 50% (cons. 3).

– Di regola, il criterio delle conoscenze della situazione lo- cale 
non è ammissibile (cons. 4).

Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegner machen in formeller Hinsicht gel- 

tend, der Beizug des Kriteriums «Erfahrung» sowohl bei der Prä- 
qualifikation als auch beim Zuschlag sei bereits im Präqualifika- 
tionsverfahren bekannt gewesen und hätte dannzumal angefoch-

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ten werden müssen. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien, ins- 
besondere das Verhältnis zwischen Preis und Projektorganisation 
seien im Offertdevis aufgeführt gewesen. Behauptete Mängel hät- 
ten auch bei der Bekanntgabe des Devis angefochten werden müs- 
sen. Was den ersten Einwand betrifft, kann die Frage offen bleiben, 
da die Rüge, es habe eine unzulässige Doppelprüfung der Eignung 
stattgefunden, materiell ohnehin unbegründet ist, wie noch dar- 
zulegen ist. Demgegenüber teilt das Verwaltungsgericht die Auf- 
fassung der Beschwerdegegner nicht, dass die Ausschreibungs- 
unterlagen selbständig angefochten werden müssten und könnten. 
Gemäss Art. 42 RABöB gelten als selbständig anfechtbare Verfü- 
gungen die Ausschreibung des Auftrages, der Zuschlag oder der 
Abbruch des Vergabeverfahrens, der Entscheid über die Auswahl 
der Teilnehmer im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss, der 
Widerruf und die Wiederholung gemäss Art. 27, 35 und 36. An- 
fechtbar im vorliegend interessierenden Zusammenhang ist also 
nur die Ausschreibung. Zwar könnte man sich auf den Standpunkt 
stellen, die Ausschreibung umfasse auch die Ausschreibungsun- 
terlagen. Dem steht aber entgegen, dass die RABöB klar zwischen 
diesen beiden Begriffen unterscheidet. So werden in Art. 16 die 
Mindestanforderungen an die öffentliche Ausschreibung detailliert 
umschrieben. Eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 17 
für den Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Ver- 
gabeunterlagen. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Ge- 
setzgeber die möglichen Anfechtungsobjekte auf die in Art. 42 
RABöB ausdrücklich als Verfügung bezeichneten Verfahrensschritte 
begrenzen wollte. Wie im Übrigen die Eidgenössische Rekurskom- 
mission für das öffentliche Beschaffungswesen in dem in VPB 66 
(2002) Nr. 38 hinsichtlich des Bundesrechtes überzeugend darge- 
tan hat, stehen der Anfechtbarkeit der Vergabeunterlagen grosse 
praktische Schwierigkeiten entgegen. Als Beispiel für den Kanton 
Graubünden sei etwa Folgendes herausgegriffen. Die Vergabeun- 
terlagen werden nie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. 
Dies hätte gemäss Art. 50 Abs. 2 VGG zur Folge, dass die Be- 
schwerdefrist zwei Monate beträgt. Für das selektive Verfahren 
kommt hinzu, dass nach erfolgter Präqualifikation der Auftrag na- 
turgemäss nicht mehr ausgeschrieben wird, weshalb es diesbe- 
züglich überhaupt an einem im Gesetz genannten Anfechtungsob- 
jekt fehlt. Hat der unterlegene Anbieter somit gar keine Möglich- 
keit, eine Beschwerde gegen die Vergabeunterlagen zu erheben, 
kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe die Offerte vor- 
behaltlos unterzeichnet. Unbehelflich ist auch der Einwand, bei ei-

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ner Anfechtung des Zuschlages könnten Vergabekriterien nach- 
träglich geändert werden, was gegen Treu und Glauben und das 
Transparenzgebot verstosse. Es liegt in der Natur eines Anfech- 
tungsstreitverfahrens, dass der zu überprüfende Entscheid der 
Vorinstanz durch das Gericht geändert wird. Die gerichtliche Über- 
prüfung von Vergabeentscheiden würde geradezu verunmöglicht, 
wenn es der Beschwerdeinstanz untersagt wäre, etwa eine falsche 
Gewichtung der Kriterien zu korrigieren oder rechtswidrige Krite- 
rien überhaupt zu eliminieren. Je nach konkretem Einzelfall kann 
den berechtigten Anliegen der Anbieter dadurch Rechnung getra- 
gen werden, dass das Gericht den Zuschlag selber erteilt, die Sa- 
che zu neuer Zuschlagserteilung an die Vergabebehörde zurück- 
weist oder die Wiederholung des Verfahrens anordnet. Dies gilt 
umso mehr, als alle Betroffenen ja im Beschwerdeverfahren Gele- 
genheit haben, ihren Standpunkt darzulegen. Auf die Rügen der 
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Gewichtung und Zulässigkeit 
der Zuschlagskriterien ist demzufolge einzutreten.

2. Die Beschwerdeführerin ist unter Berufung auf die Recht- 
sprechung des Verwaltungsgerichtes der Auffassung, es sei unzu- 
lässig, die Eignung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, 
sondern später erneut bei der Vergabe als Zuschlagskriterium zu 
bewerten. Darin liege eine unzulässige Doppelprüfung.Tatsächlich 
hat sich das Gericht in PVG 2000 Nr. 70 für eine Trennung von Zu- 
schlags- und Eignungskriterien ausgesprochen. Bereits in PVG 2001 
wurde diese Aussage relativiert und ausgeführt, eine gewisse Kon- 
nexität zwischen den Eignungs- und den Zuschlagskriterien sei of- 
fensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass de- 
ren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichti- 
gung je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (vgl. 
zum Ganzen: PVG 2000 Nr. 70 E. 3a und Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/ 2001 E. 
4a– d S. 219 ff.). Auch das aargauische Verwaltungsgericht lehnt 
eine strikte Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien 
als nicht realistisch ab. Zulässig ist es nach ihm auch, eine allfäl- 
lige «Mehreignung» von Anbietern in die nachfolgende Bewer- 
tung der Zuschlagskriterien einfliessen zu lassen: «Dies erscheint 
insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen wie 
Planungen oder Vermessungen, wo die Fachkompetenz bzw. die 
Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt und wo eine 
strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kri- 
terien nicht sinnvoll und wohl auch nicht realisierbar ist, sachlich 
richtig. Je komplexer der zu vergebende Auftrag ist, desto eher 
scheint es auch angemessen, die «Mehreignung» eines Anbieters

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zu berücksichtigen» (zitiert in: Galli, Moser, Lang, Praxis des öffent- 
lichen Beschaffungsrechtes, S. 134 f.). Das Zürcher Verwaltungsge- 
richt erachtet es als zulässig, die Berufserfahrung der Inhaber von 
Schlüsselpositionen sowie die Dauer der Zeit, während der ein 
Anbieter schon ISO-zertifiziert ist, sowohl als Eignungs- wie auch 
als Zuschlagskriterium anzuwenden, sofern dies in den Ausschrei- 
bungsunterlagen entsprechend publiziert wird (vgl. VB 2000. 
00136). Im Übrigen sieht auch die RABöB selbst keine strikte Tren- 
nung vor. Nach Art. 23 ist die Eignung der Anbieter im Präqualifi- 
kationsverfahren nicht nur aufgrund ihrer globalen Geschäfts- 
tätigkeit, sondern auch aufgrund ihrer auftrags- oder objektspezifi- 
schen Leistungsfähigkeit zu prüfen. Trotzdem nennt Art. 32 RABöB 
Zuschlagskriterien, die auch als Eignungskriterien herangezogen 
werden können, wie etwa die Kreativität, die Termine oder den 
Kundendienst. Das Verwaltungsgericht schliesst sich aus den ge- 
nannten Überlegungen der Praxis der erwähnten Kantone an. Es 
war daher grundsätzlich zulässig, dass die Vorinstanz die Erfah- 
rung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern auch 
beim Zuschlag in die Beurteilung mit einbezogen hat.

3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es sei vor- 
liegend nicht zulässig gewesen, dem Preiskriterium ein Gewicht 
von bloss 40 % und den unter dem Titel «Projektorganisation» zu- 
sammengefassten übrigen Kriterien ein solches von 60 % zuzu- 
messen. Diese Rüge ist entgegen der Ansicht der Beschwerde- 
gegner begründet. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 
festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der 
Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise 
das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine 
Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerken- 
nen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei 
Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in 
der Regel nicht weniger als 50 % betragen. Umgekehrt dürfe bei 
hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle 
spielen. Diese Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit dem 
offenen Verfahren entwickelt. Sie kann nicht unbesehen auf das 
selektive Verfahren übertragen werden. Das selektive Verfahren 
wird in der Regel nur bei komplexen Aufträgen angewendet. Es 
dient dazu, die Eignung von Anbietern, einen komplexen Auftrag 
zu erfüllen, zu beurteilen. Das Präqualifikationsverfahren endet 
damit, dass die für die Lösung eines komplexen Auftrages geeig- 
neten Anbieter ausgewählt werden. Erst im nächsten Schritt er- 
folgt dann die eigentliche Vergabe unter den präqualifizierten Be-

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werbern. Der Zuschlag für den komplexen Auftrag erfolgt somit 
unter annähernd gleich geeigneten Spezialisten. Es liegt auf der 
Hand, dass in einer solchen Konstellation der Preis auch bei kom- 
plexen Aufträgen eine grössere Rolle spielen muss als dies im of- 
fenen Verfahren der Fall ist. Geht der eigentlichen Vergabe ein Prä- 
qualifikationsverfahren voraus, muss dem Preis trotz der Kom- 
plexität des Auftrages ein Gewicht von mindestens 50 % zukom- 
men. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend – bei der Ver- 
gabe nochmals Eignungskriterien detailliert geprüft werden.

4. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass 
Ortskenntnis – jedenfalls bei der Vergabe einer Gesamtmelioration
– kein taugliches Beurteilungskriterium sein kann. Dieses Krite- 
rium führt nämlich letztendlich zu einer Diskriminierung von An- 
bietern, die nicht schon früher im Einzugsgebiet der Vergabe- 
behörde Arbeiten ausgeführt haben. Es verstösst damit gegen den 
Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter. Die Bewertung von 
Ortskenntnissen der Anbieter kann zwar allenfalls zulässig sein, 
wenn solche für die Erfüllung des Auftrags unabdingbar erforder- 
lich sind. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil sich bei ei- 
ner Güterzusammenlegung, die sich über Jahre hinzieht, die not- 
wendigen Ortskenntnisse im Zuge der Arbeiten sozusagen von 
selbst einstellen. Das Kriterium erweist sich somit als willkürlich 
und rechtswidrig.
U 04 35 Urteil vom 9. November 2004

Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Be- 
schwerde noch hängig.