# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c613953c-5f86-50bb-8efa-6c61363b9163
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-24
**Language:** de
**Title:** Keine bzw. keine höhere Hilflosenentschädigung/Pflege, da Leistungen bereits in Form med. Massnahmen abgegolten
**Docket/Reference:** IV.2014.00583
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2014.00583.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2014.00583
damit vereinigt: IV.2014.01246
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
vom
24. August 2015
in Sachen
X.___
, geb. 2012
Beschwerdeführerin
gesetzlich vertreten durch die Mutter
Y.___
diese vertreten durch
Procap
Schweiz
Daniel
Schilliger
, Fürsprecher
Frohburgstrasse 4, Postfach, 4601 Olten
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
am 2
4.
Mai
2012
früh
geborene
X.___
leidet
an verschiedenen Geburtsgebrechen gemäss Anhang
zur Verordnung
über die Geburtsgebrechen (
GgV
).
Mit Datum vom 1
4.
Juni 2012
meldete
die Mutter der Versicherten
sie zum Leistungsbezug bei der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürichs,
IV
Stelle
,
an
(
Urk.
7/2).
Am
3.
Januar 2013
reichte
n
die behandelnde Kinder
ärztin sowie die Durchführungsstelle der Spitex
die Verordnung für die Behandlungspflege der Versicherten ein (
Urk.
7/15)
.
Zur Abklärung ihrer Hilfs
bedürftigkeit fand am 3
0.
Januar 2013
zu Hause
bei der Versicherten eine Abklärung
vor Ort
statt
(
Abklärungsbericht für
Hilflosenentschädigung
für Min
derjährige und Intensivpfl
egezuschlag vom 10.
April 201
3
,
Urk.
7/49
)
.
Im Zusammenhang
mit den Geburtsgebrechen Ziff.
494 (Neugeborene mit einem Geburtsgewicht unter 2000 g bis zur Erreichung eines Gewichtes von 3000 g),
Ziff.
498 (schwere
neonatale
metabolische Störungen) sowie
Ziff.
395 (leichte zerebrale Bewegungsstörungen) sprach die IV-Stelle der Versicherten wiederholt Leistungen in Form von medizinischen Massnahmen und Hilfsmitteln (
Urk.
7/28 ff.,
Urk.
7/38,
Urk.
7/62 f.,
Urk.
7/79 ff.,
Urk.
7/98 ff.,
Urk.
7/105;
Urk.
7/123,
Urk.
13/
8/
134,
Urk.
13/
8/
136 ff.) zu.
Insbesondere gewährte
sie
der Versicher
ten, n
achdem sie den Anspruch auf
Kinderspitex
zunächst verneint
hatte
(
Urk.
7/50),
mit
Mittei
lung vom 3
0.
Dezember 2013
für den Zeitraum vom 1.
Januar 2013 bis 3
1.
Mai 2014
Kinderspitex
i
n
folgendem
Umfang
:
5 Stunden
einmalig
für Abklärung und Dokumentation, 24 Stunden
in den ersten drei Monaten (
1.
Januar
2013
bis 3
1.
März 2013) für Beratung und Instruktion der Eltern, 35 Stunden für Berat
ung und Instruktion der Eltern
vom
1.
April 2013 bis 3
1.
Mai 2014
sowie 35 Stunden pro Woche für U
ntersuchung und Behand
lung (Urk.
7/87
)
.
Ausserdem übernahm die IV-Stelle
für den Zeitraum vom 1
1.
bis 2
9.
Dezember 2012
total 64.25 Stunden für Untersuchung und Behand
lung (vgl.
Verfügung vom 2
7.
Mai 2014 Urk.
7/123).
Demgegenüber wies die IV-Stelle den Anspruch der Versicherten auf eine
Hilflosenentschädigung
g
estützt auf den
Abklärungsbericht
für
Hilflosenentschädigung
für Minder
jährige und Intensivpflegezuschlag vom 10. April 201
3
(
Urk.
7/49)
sowie
nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(Vorbescheid vom 1
8.
April 2014,
Urk.
7/52;
neue
r
Vorbescheid
vom 30.
Dezember 2013,
Urk.
7/88; Einwand vom 2
1.
Januar 2014,
Urk.
7/95
;
Einwandbegründung
vom
9.
März 2014,
Urk.
7/112
)
mit Verfügung vom 25.
April 2014
ab
(
Urk.
2
).
2.
Dagegen erhob die
Beschwerdeführerin
,
gesetzlich vertreten durch die Mutter, diese
vertreten durch Daniel
Schilliger
,
Procap
Schweiz, am 2
7.
Mai 2014
Beschwerde
und beantragte, es sei
die angefochtene Verfügung vom 2
5.
April 2014 aufzuheben und ihr
eine
Hilflosenentschädigung
im ersten Lebensjahr zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege
(
Urk.
1
S. 2
).
Mit
Beschwerde
ant
wort
vom
3.
Juli 2014 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was der Beschwerdeführerin am 2
4.
Juli 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
12).
3
.
Im Rahmen eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens führte die IV-Stelle am 2
3.
Mai 2014 erneut
eine
Abklärung betreffend Hilflosigkeit und Intensivpflegebedarf
vor Ort
durch
(Abklärungsbericht
für
Hilflosenentschädi
gung
für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag
vom 1.
Juli 2014,
Urk.
13
/
8/
130
). N
ach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(Vorbescheid vom
8.
Juli 2014,
Urk.
13/
8/
133; Einwand vom
9.
September 2014,
Urk.
7/
8/
150) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung
vo
m 2
8.
Oktober 2014
befristet
vom
1.
März 2014 bis 3
1.
Mai 202
8 (vorbehältlich Revision) eine
Hilf
losenentschädigung
leichten Grades zu
(
Urk.
13/
2
)
.
4.
Ferner stellte die IV-Stelle unter dem Titel medizinische Massnahmen Kosten
gut
sprache für 35 Stunden pro Woche
Kinderspitex
für die Periode vom
1.
Juni 2014 bis 3
1.
Mai 2015 in Aussicht (
Urk.
13/8/134), erteilte Kostengut
sprache für die Behandlung des Geburtsgebrechens
Ziff.
390
GgV
(angeborene
cerebrale
Lähmungen) für die Periode
1.
Juni 2014 bis 3
1.
Mai 2019 (
Urk.
13/8/136) und sprach in Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen
Ziff.
251
GgV
(ange
borene Missbildungen des Kehlkopfes und der Luftröhre) die Kosten für ambu
lante Physiotherapie als Domizilbehandlung für die Dauer vom
1.
Juni 2014 bis 3
1.
Mai 2016 zu (
Urk.
13/8/137). Hinsichtlich der fehlenden Kosten
gutsprache für den Aufwand „Abklärung, Instruktion und Beratung der Eltern“ durch die
Kin
der
spitex
erhob die
Z.___
, namens der gesetzlichen Vertreterin der Versicherten am 2
4.
Juli 2014 Einwände (
Urk.
13/8/139). Die IV-Stelle hielt indes mit Verfügung vom 2
8.
Oktober 2014 für die Periode
1.
Juni 2014 bis 3
1.
Mai 2015 (
Urk.
13/8/157) daran fest, aus
schliesslich 35 Stunden pro Woche Kinder-Spitex-Dienste zu übernehmen.
5.
Gegen die gleichentags erlassene Verfügung vom 2
8.
Oktober 2014 betreffend
Hilflosenentschädigung
erhob die
Beschwerdeführerin, gesetzlich vertreten durch die
Mutter
,
diese
vertreten durch Daniel
Schilliger
,
Procap
Schweiz, am
2
6
.
November
2014 Beschwerde
(
Urk.
13/1) und beantragte, es sei die ange
fochtene Verfügung vom 2
8.
Oktober 2014 aufzuheben und ihr eine
Hilflo
senentschädigung
mittleren Grades zuzusprechen.
Dieses Verfahren wurde unter der Prozessnummer IV.2014.01246 angelegt.
In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin um
Vereinigung de
r beiden
Beschwerdeverfahren und um
Gewährung der unentgeltlich
en Rechtspflege sowie um Erlass
allfälliger Vorschuss- und Sicherheitsleistungen (
Urk.
13/1
S.
2
). Mit Beschwerdeantwort vom 1
9.
Februar 2015 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde
(
Urk.
13/7), was der Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 26.
Februar 2015
, wo
rin
der Prozess IV.2014.01246 mit dem Prozess
IV.2014.00583
vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben wurde, zur Kenntnis gebracht
wurde
(
Urk.
14)
.
6
.
Auf die Vorbringen der Parteien
sowie
die eingereichten Unterlagen ist, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (
Art.
3
Abs.
2
des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsgesetzes,
ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (
Art.
13
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung,
IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfü
giger Bedeutung ist (
Art.
13 Abs. 2 IVG).
Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (
Art.
3
Abs.
2 ATSG in Verbindung mit
Art.
1
Abs.
1 Satz 1
GgV
). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeit
punkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (
Art.
1
Abs.
1
GgV
). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufge
führt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann die Liste jährlich anpassen, sofern die Mehrausgaben einer solchen Anpassung für die Versiche
rung insgesamt drei Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen (
Art.
1
Abs.
2
GgV
). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines
Geburtsge
brechens
notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeuti
schen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (
Art.
2
Abs.
3
GgV
).
1.2
Gemäss
Art.
42
Abs.
1 IVG haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (
Art.
13 ATSG) in der Schweiz, die hilflos (
Art.
9 ATSG) sind, Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung
. Vorbehalten bleibt Artikel 42
bis
IVG. Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönli
chen Überwachung bedarf (
Art.
9 ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesund
heitlichen Beeinträchtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung ange
wiesen ist (
Art.
42
Abs.
3 Satz 1 IVG;
Art.
38
der
Verordnung übe
r die Invali
denversicherung,
IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 88 E. 3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend (BGE 127 V 94 E. 3c, 125 V 297 E. 4a):
-
Ankleiden, Auskleiden;
-
Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
-
Essen;
-
Körperpflege;
-
Verrichtung der Notdurft;
-
Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
1.
3
Gemäss
Art.
37
Abs. 3
IVV
gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:
a.
in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli
cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;
b.
einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf;
c.
einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf;
d.
wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder
e.
dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 IVV ange
wiesen ist.
a.
1.4
Gemäss
Art.
37
Abs. 2
IVV
gilt die Hilflosigkeit
demgegenüber
als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von
Hilfsmitteln:in
den meisten all
täglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;
b.
in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli
cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder
c.
in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli
cher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 IVV angewiesen ist.
Nach der Rechtsprechung setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades nach Art. 37 Abs. 2
lit
. a IVV eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen
Lebens
verrichtungen
voraus (BGE 121 V 88 E. 3b, 107 V 145 E. 2).
1.5
Gemäss Randziffer 8035 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) herausgegebenen Kreisschreibens über die Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der ab
1.
Januar 201
4
gültigen Fassung) bezieht sich der Begriff der dauernden persönlichen Überwachung nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen. Hilfeleistungen, die bereits als direkte oder indirekte Hilfe in einem Bereich der alltäglichen Lebensverrichtung Berücksich
tigung gefunden haben, können bei der Beurteilung der
Überwachungsbedürf
tigkeit
nicht nochmals ins Gewicht fallen. Vielmehr ist darunter eine medizini
sche und pflegerische Hilfeleistung zu verstehen, welche infolge des physischen und/oder psychischen Gesundheitszustandes der versicherten Person notwendig ist. Eine solche persönliche Überwachung ist beispielsweise dann erforderlich, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des gan
zen Tages allein gelassen werden kann oder wenn eine Drittperson mit kleine
ren Unterbrüchen bei der versicherten Person anwesend sein muss, da sie nicht allein gelassen werden kann. Um als anspruchsrelevant zu gelten, muss die persönliche Überwachung ein gewisses Mass an Intensität aufweisen.
1.6
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die
Durch
führungs
organe
, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE
118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzel
fall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
1.
7
Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen (
Art.
37
Abs.
4 IVV). Diese Sonderregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass bei Kleinkindern eine gewisse Hilfs- und
Überwa
chungsbedürftigkeit
auch bei voller Gesundheit besteht. Massgebend für die Bemessung der Hilflosigkeit bei diesen Versicherten ist daher der Mehraufwand an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu einem nicht invaliden Minderjährigen gleichen Alters. Laut den Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen in Anhang III KSIH
ist
ein allfälliger Mehraufwand an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung vergli
chen mit einem nicht invaliden Minderjäh
rigen gleichen Alters vor
sechs Lebensjahren
in der Regel nicht in Betracht zu ziehen.
1.8
Die
Hilflosenentschädigung
für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, wird um einen Intensivpflegezuschlag erhöht, abgestuft nach dem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens vier, sechs oder acht Stunden pro Tag (
Art.
42
ter
Abs.
3 IVG,
Art.
39
Abs.
1 IVV). Anre
chenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechen
bar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für päda
go
gisch-therapeutische Massnahmen (
Art.
39
Abs.
2 IVV). Bedarf eine minder
jährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauern
den Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden ange
rechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Über
wachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (
Art.
39
Abs.
3 IVV).
2.
2.1
In der angefochtenen Verfügung vom 2
5.
April 2014 erwog die
Beschwerde
gegne
rin
, die Beschwerdeführerin benötige seit Oktober 2012 ver
mehrte
Dritt
hilfe
aus dem medizinisch-pflegerischen Themenkreis. Der anre
chenbare tägli
che Mehraufwand betrage
3
Stunden 54 Minuten. Davon sei der zuge
sprochene tägliche Zeitanteil der
Kinderspitex
, nämlich
5
Stunden pro Tag, abzuziehen. Damit eine
Hilflosenentschädigung
mit Beginn im ersten Lebens
jahr zuge
sprochen werden könne, müsse ein anrechenbarer medizinisch-pflege
rischer Mehraufwand von mindestens
2 bis 2.5
Stunden pro Tag vorliegen. Diese Vor
gabe sei nach Abzug der
Kinderspitexstunden
nicht erfüllt. Nach dem erfüllten zweiten Lebensjahr könne die Hilflosigkeit neu geprüft werden (
Urk.
1).
In der
angefochtenen Verfügung vom 28.
Oktober 2014 erwog d
ie
Beschwerde
gegnerin
sodann
, gemäss Abklärungsergebnis benötige die Beschwerdeführerin der vermehrten Dritthilfe. Betroffen seien die Bereiche
„
Essen
“
,
„
Aufste
hen/Absitzen/Abliegen
“
und
„
Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte
“
. Die einjährige Wartefrist könne im März 2013 eröffnet werden
mit den Berei
chen
„
Essen
“
und
„
Aufstehen/Absitzen/Abliegen
“
.
Innerhalb des Wartejahres sei
per Juli 2013 der Bereich
„
Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte
“
anrechenbar
geworden
. Dieser habe jedoch keinen Einfluss auf den Grad der Hilflosigkeit. Ab März 2014 bestehe Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung
leichten Grades.
Aufgrund des geleisteten Stundensatzes durch die Spitex ent
falle der Intensivpflegezuschlag (
Urk.
13/1).
2.2
Die Beschwerde
führerin
wandte dagegen ein,
im Abklärungsbericht vom 10.
April 2013 werde festgehalten, dass der zeitliche Mehraufwand für die Hilfe
leistung aus medizinischen Gründen weit mehr als die geforderten
2
bis
2.5
Stunden am Tag betrage. Der Hilfsbedarf werde aller Voraussicht nach bis über das erste Lebensjahr hinausreichen. Deshalb könne im ersten Lebensjahr eine leichte
Hilflosenentschädigung
ausgeric
htet werden (
Urk.
1 S. 3). Im Gegensatz zum Intensivpflegezuschlag, bei welchem tatsächlich die fremdf
inan
zierten Stunden abgezogen wü
rde
n
, könne es für die Anspruchsberechtigung auf
Hilflosenentschädigung
keine Rolle spielen, wer die Hilfeleistung erbringe
. Die
Hilflosenentschädigung
werde bewusst pauschal und ohne Zweckbestim
mung ausgerichtet
, damit die betroffenen Personen im Rahmen ihrer Selbstbe
stimmung diese Bezahlung so einsetzten könnten, wie es ihnen am besten diene.
So sei es oft so, dass die
Hilflosenentschädigung
nicht dort eingesetzt werde, wo der Bedarf erhoben
worden sei
. Viele Familien
würden
sich bei
spielsweise Hilfsmittel, Behandlungsgeräte, Freizeitgeräte und andere Einrich
tungen
kaufen
, die von der Invalidenversicherung nicht übernommen würden (
Urk.
1 S. 4
).
Es dürfe
keine Rolle spielen, ob ein Teil des Mehraufwandes von der
Kinderspitex
abgedeckt werde, zumal bei einem Kind mit einer Kanüle der Mehraufwand 24 Stunden täglich anfalle und damit eben gerade nicht vollum
fänglich über die
Kinderspitex
abgedeckt werde. Die Argumentation der Beschw
erdegegnerin widerspreche
der g
esetzlichen Konzeption und
dem Sinn der
Hilflosenentschädigung
(
Urk.
1 S. 5). Gehe es doch darum, dass
bei einem ausgewiesenen Bedarf in einem gewissen Bereich ohne weiteres darauf geschloss
en werden könne, dass in versch
i
e
densten alltäglichen Bereichen (die nicht erhoben
würden) ein Mehrbedarf bestehe. Die
Hilflosenentschädigung
sei klar nicht dafür gedacht, nur einen Bedarf bei den üblichen „körpernahen“ Tätigkeiten zu decken.
Vielmehr lasse e
in Hilfsbedarf im üblichen Sinn
e
ver
muten, dass auch in anderen Bereichen, wie eben in der Freizeit, bei der Arbeit,
im Haushalt, beim fehlenden Einkommen, therapeutisch und sonderpädago
gisch sowie bei Hilfsmitteln ein
Mehrbedarf bestehe (
Urk.
1 S.
6). Sodann sei die Not
wendigkeit der dauernden Überwachung zu berücksichtigen, woraus ein Anspruch auf
Hilflosenentschädigung
mittleren Grades resultiere. Es sei an sich auch unbestritten, dass sie (die Beschwerdeführerin) wegen der Trachealkanüle besonders intensiv überwacht werden müsse, da bei Problemen mit der Kanüle sofort und fachlich korrekt interveniert werden müsse, ansonsten es leben
s
ge
fährlich werden könne (
Urk.
13/1 S. 4). Es sei wohl auch unbestritten, dass die Überwachung mit zunehmendem Alter intensiver werde.
Mit unangefochtener Verfügung vom 2
8.
Oktober 2014 habe die Beschwerdegegnerin die
Kinderspi
tex
im Umfang von 35 Stunden pro Woche zugesprochen, welche primär mit der Notwendigkeit intensiver Überwachung beziehungsweise fachmännischer Intervention bei
Komplikationen begründet werde
. Damit anerkenne
sie (die Beschwerdegegnerin)
grundsätzlich die Notwen
d
igkeit intensiver Überwachung. Unbestritten sei ferner, dass die Interventionen nur durch medizinisch geschul
tes Fachpersonal von der
Kinderspitex
einerseits und den angelernten Eltern andererseits übernommen werden könn
t
e
n
(
Urk.
13/1 S. 5).
Die
Hilflosenent
schädigung
entfalle nach gesetzlicher Regelung (
Art.
42
bis
Abs.
4 IVG und
Art.
35
bis
IVV) jedoch nur dann, wenn das Kind im Spital übernachte und während 24 Stunden fremdfinanziert betreut werde.
Vorliegend werde die Betreuung nur im Umfang von
5
Stunden durch die
Kinderspitex
übernommen. Für die anderen 19 Stunden täglich blieben die Eltern zuständig (
Urk.
13/1 S. 7).
3.
3.
1
Die unter
Art.
13 f. IVG anrechenbaren medizinischen Massnahmen im
Bereich der
Kinderspitex
(vgl.
Sachverhalt Ziffer 1 und Ziffer 4
) blieben
beschwerde
weise
unbestritten.
3.2
Strittig und zu prüfen ist hingegen,
ob und
in welchem Umfang
ein
Anspruch auf
Hilflosenentschädigung
besteht
.
4.
4.1
Seit ihrer Geburt leidet die
Beschwerdeführerin
unter anderem
an
einer
Laryngo-Pharyngomalazie
mit
schwerer Atemwegsbehinderung
bei vermehrter und insuffizienter Atemarbeit mit
Stribor
ab Geburt sowie an einer sekundären
Trink- und Schluckstörung mit
einer alle Entwicklungsbere
iche tangierenden
Gedeihstörung
. Im Oktober 2012 wurde
ihr
eine Trachealkanüle sowie eine
nasogastrische
Sonde
eingesetzt
(
Urk.
7/34
Urk.
7/57/2, Urk. 7/58
).
4.2
Mit
Bericht
vom 2
1.
März 2013
hielt
Dr.
med.
A.___
, Oberärztin und Fachärztin FMH für
Kinder- und Jugendmedizin
,
B.___
,
fest
,
die Trachealkanüle sei bis auf weiteres nötig, sicher in den ersten ein bis zwei Jahren, möglicherweise auch länger. Eine erste endo
s
kopische Evaluation we
rde
im Alter von einem Jahr stattfinden. Mit zunehmender körperliche
r Aktivität sei mehr tracheal
e
Sekretion mit mehr Verschleimung zu erwarten. Eine freie (ohne Pressen) Stimmbildung sei in den ersten Lebensmonaten nicht zu erwarten (meist erst am Ende des ersten Lebensjahres), da an der Kanüle vorbei zu wenig Luft zu den Stimmbändern durchströmen könne. Somit sei meist auch kein Weinen (ausser bei starkem Forcieren) hörbar. Um kritische
Kanülenzwischen
fälle
und bedrohliche Zustände (Verstopfen, akzidentelle
Dekanülierung
) zu bemerken, werde die
Beschwerdeführerin
, wenn unbeobachtet, mittels
Pul
s
oxy
meter
überwacht. Ein selbständiges Trinken sei ad libitum erlaubt. Bezüglich Anpassen (an Gewicht und Bedarf) der
Sondenkost
(Zeiten, Mengen, Kon
zentration) blieben die Eltern in telefonischem Kontakt mit der
Ernährungsbe
raterin
. Erbrechen sei bei
Kanülenkindern
normal, sollte aber nicht mehr als ein bis zwei Mal pro Tag vorkommen (
Urk.
7/57/4).
F
olgende
therapeutische Mass
nahmen, durchzuführen durch die
Kinderspitex
in Hauspflege
, seien verordnet worden
:
Tracheostoma
- und
Kanüle
npflege
,
Kanülenwechsel
, Absaugen des Trachealsekrets (mehrfach täglich, inklusive nachts) sowie Überwachung der Atmung (bei Kanüle) bei Risiko von Sättigungsabfällen und akzidenteller
Deka
nülierung
oder aku
t
er
Kanülenprobleme
(
Urk.
7/57/5)
.
4.3
Dem Abklärungsbericht für
Hilflosenentschädigu
ng
für Minderjährige und
In
ten
siv
pflegezuschlag
vom 1
0.
April 201
3 (
Urk.
7/49) ist zu entnehmen
, dass die
damals
achtmonatige
Beschwerdeführerin
wie jedes andere gleichaltrige Kind im Bere
i
ch
„
Ankleiden/Auskleiden
“
sowie in allen weiteren Bereichen vollständ
ig auf Dritthilfe angewiesen ist
. Das Umkleiden bereite keine besonde
ren Schwierigkeiten. Bei Verschmutzung durch Erbrechen benötige die Mutter einen der Norm entsprechenden Aufwand
von 6 Minuten
für das Umkleiden (S.
3).
Im Bereich
„
Aufstehen/Absitzen/Abliegen
“
habe die
Beschwerdeführerin
begon
nen, sich frei zu bewegen, seit sie
tracheostomiert
sei. Sie habe sichtbar mehr Kraftreserven zur Verfügung, zeige aktive Bewegung und drehe halbseitig in beide Richtungen. Die Kopfkontrolle sei vorhanden
(S. 3).
Zum
Bereich
„
Essen
“
hielt die Abklärungsperson fest,
der Aufwand rund um die Sonde
werde
unter den medizinischen Massnahmen abgegolten. Für die
Nah
rungsabgabe
selbst entstehe altersgemäss kein
invalid
itätsbedingter
anre
chen
barer Mehraufwand
(S. 3
).
Sodann seien
die Eltern altersgerecht vollständig für die Körperpflege der
Beschwerdeführerin
verantwortlich
(S.
3
).
Die
Reinigung nach Verrichtung der Notdurft
erfolge auf übliche Weise und bereite keine Probleme
(S.
3
).
Betreffend die
Lebensverrichtung
„
Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kon
takte
“
hielt die Abklärungsperson
weiter
fest
,
es sei noch keine selbständige Fortbewegung möglich
(S.
4
).
Ferner
bestehe
ein
invaliditätsbedingter Mehraufwand
im
Umfang von täglich 231.6
Minuten (
Min.
)
im Bereich der
dauernde
n
medizinisch-pflegerische
n
Hilfe
wie folgt
(S.4)
:
-
Magensonde:
-
Best
e
ck wechseln und säubern
5 Min./Tag
-
5x ansetzen und nachspülen à 3 Min.
15 Min./Tag
-
Neufixation jeden
2.
Tag 2 Personen à 15 Min.
15.Min./Tag
-
Sonde legen du
rchschnittlich 1x/Woche 30 Min.
benötigt w
erden 2 Personen = 60 Min./Wo
8.6 Min./Tag
-
Bereitstellen der Medikamente mit Prozentkontrolle
15 Min./Tag
-
Kanüle
:
-
Wechsel inkl. Materialvorbereitung 2 Personen
à 45 Min. 1
x monatlich = 90 Min./Monat
3
Min./Tag
-
Verband inkl. Reinigung 2 Personen à 40 Min./Tag
80 Min./Tag
-
Absaugen
Sekret je nach Aktivität
:
-in den Wachphasen alle 10-15 Min.,
-im Schlaf bei reduzierter
Sekretbildung
in der Regel massiv
weniger =
pauschal
60 Min./Tag
Die
Physiotherapie à täglich 30 Minuten
sei in den Alltag integriert. Die Gewichts
kontrolle finde wöchentlich statt, was keinen Zusatzaufwand ergebe. Inhaliert werde nur bei Erkältung (S. 4).
Die persönliche
Überwachung
erfolge im Prinzip altersgemäss. Es sei unabding
bar, dass die
Beschwerdeführerin
entsprechend ihrer gesundheitlichen Proble
matik geschützt werde. Hierfür seien die notwendigen technischen Mittel vor
handen. Der zeitliche Aufwand werde bei den medizinischen Massnahmen angerechnet
(S.
4
).
Betreffend
Aufwand für
die B
egleitung zu
Arzt- und Therapiebesuchen hielt die Abklärungsperson schliesslich fest, die Physiotherapie finde ein Mal wö
chent
lich zu Hause statt. Für die Logopädie sei bisher ein Termin geplant im
Kinder
spital
. Wie es damit weitergehe, sei noch nicht geklärt. Die erste Nach
kontrolle im Spital finde im März
(2013)
statt
. Kinderarzttermine würden wie bei jedem anderen Kind im Bedarfsfall vereinbart. In vergleichbaren Fällen finde erfahrungsgemäss höchstens vierteljährlich eine Verlaufskontrolle im Spital statt. Der  Gesamtaufwand belaufe sich ebenso erfahrungsgemäss jeweils auf einen halben Tag inklusive Fahrt. Dies ergebe einen Mehraufwand von maximal 2 Minuten am Tag (S. 4 f.).
Insgesamt resultierte ein Mehraufwand pro Tag von 3 Stunden und
54
Minu
ten (S. 7
).
4.4
Mit Stellungnahme
im
Einwandverfahren
vom 2
7.
Dezember 20
13 (
Urk.
7/90) führte die Abklä
rungsperson aus,
bei
einem Mehraufwand von 3 Stunden 54
Minuten für medizinische
Massnahme
n
müsse der Anteil, welcher von der
Kinderspitex
übernommen werde, abgezogen
werden. Die
Kinderspitex
erhalte eine
Zusprache
von 35 Stunden pro Woche entsprechend 5 Stunden pro Tag. Bei dieser Sachl
a
ge könne keine
Hilflosenentschädigung
ausgerichtet werden
(S.
2).
4.5
Am 2
3.
Mai 2014 erfolgte
revisionsweise
eine
zweite
Abklärung vor Ort. Die Abklärungsperson hielt im Abklärungsbericht
für
Hilflosenentschädigung
für Minderjährige und Intensivpflegezusatz
vom
1.
Juli 2014 (
Urk.
13/
8/
130) fest, im Februar
(2014)
habe
d
ie Laryngoskopie zwar eine Verbesserung geze
i
g
t, diese liege jedoch lediglich
bei 10
%
. Geplant sei nun abzuwarten bis Anfang 201
5.
Die
Beschwerdeführerin
habe in der Zwischenzeit verschiedene
Entwick
lungsfortschritte
gemacht. Diese seien für die Eltern allerdings auch mit einer Stresszunahme verbunden. Nach Angaben der Mutter wisse die
Beschwerde
führerin
genau, wer am längeren Hebel sitze, wenn sie mit der Entfernung der Kanüle drohe (S. 1).
Zum behinderungsbedingten Mehraufwand bei der Betreuung de
r
im Zeitpunkt der Abklärung
zweijährigen
Beschwerdeführerin
führte die Abklärungsperson
weiter
aus, das An- und Auskleiden erfolge altersentsprechend
vollständig
durch die Eltern.
Im
Bereich „Aufstehen, Absitzen und Abliegen“
sei
seit März 2013 (Eröffnung der Wartezeit)
ein
zeitlicher Mehraufwand
von 5 Minuten
am Tag zu berück
sichtigen. So könne die
Beschwerdeführerin
zwar alle Positionswechsel selb
ständig vornehmen. Demgegenüber könne
sie
sich noch nicht selbständig auf eine
n
Stuhl s
e
tzen (S. 2
).
Was die Ernährung anbelange, so
sei die Sonde nach genau einem Jahr wieder entfernt worden. D
ie
Beschwerdeführerin
nehme nunmehr drei Mahlzeiten in Form von
dünne
r Breinahrung zu sich
.
Die kleinsten Essen
s
brocken führten zu Würgen und könnten nicht geschluckt werden.
Die
Beschwerdeführerin
kaue nicht.
Da
s Füttern erfordere viel Geduld und sei sehr zeitintensiv.
Auch müsse darauf geachtet werden, dass
sie
vor der Mahlzeit nicht zu viel Wasser trinke, sonst könne sie auf keinen Fall genügend Nahrung aufnehmen. Die
Beschwer
deführerin
trinke nur Wasser aus dem Schnabelbecher, den sie nicht selbständig führen könne. Ebenso wenig könne sie mit dem Löffel umgehen. Nach Angaben
der Mutter
setze die
Beschwerdeführerin
willentliches Erbrechen als Waffe ein. Sie d
r
ücke auf die Kanüle und löse so den Brechreiz aus
.
Weiter habe die Mutter angegeben, dass sie pro Mahlzeit mit einem Gesamtaufwand von 1.5 Stunden rechnen müsse. Dieser Zeitaufwand könne indes nicht 1:1 übernommen werden, da er nicht vollständig auf die gesundheitlichen Probleme zurückzuführen sei, sondern auch aus den Spielpausen, dem nicht Mitmachen der
Beschwerde
führerin
et
cetera
resultiere.
Pro v
oll gefütterte Mahlzeit könnten
20 Minuten
angerechnet werden
. Hinzu komme der Zusatzaufwand zufolge dessen, dass die
Beschwerdeführerin
nicht kaue und keinerlei feste Nahrung zu sich nehme. Damit werde der maximal anrechenbare Mehraufwand von 80
Minuten am Tag erreicht. Davon sei der altersgemäss Normalaufwand von täglich 60 Minuten abzuziehen
(S. 2 f.
).
Die Körperpflege erfolge
alter
sentsprechend durch die Eltern (S. 3
).
Im Bereich „Reinigung nach Verrichtung der Notdurft“ sei die
Beschwerde
führe
rin
altersgemäss noch vollständig inkontinent (S. 3).
Was den Bereich „Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte“ anbelange, so
könne sich die
Beschwerdeführerin
frei bewegen. Das Gangbild sei noch etwas breitbeinig, wirke insgesamt aber sicher. Treppen könne die
Beschwerde
führerin
nur
kriechend überwinden. Sodann habe sie gelernt
,
Töne zu bilden. Wörter würden ihr noch nicht gelingen. Nach Angaben der Mutter könne sich die
Beschwerdeführerin
noch nicht allein beschäftigen. Sie brauche noch immer einen
Spielpartner (S.
3
).
Die Abklärungsperson hielt weiter fest, ein invaliditätsbedingter Mehraufwand im Umfang von täglich 231.6 Minuten bestehe im Bereich der dauernden medi
zinisch-pflegerischen Hilfe wie folgt
(S.3)
:
-
Kanüle:
-
Wechsel inkl. Materialvorbereitung
;
2 Personen
à 45 Min.
1x/Monat
= 90 Min./Monat
3 Min./Tag
-
Verband inkl. Reinigung 2 Personen à 20 Min./Tag
40 Min./Tag
-
Absaugen Trachealsekret:
-morgens nach dem Aufwachen 10x
-während dem Essen total circa 15x
-nachts je nach Schlaf alle 2 Stunden
=
pauschal
weiterhin
60 Min./Tag
Seit sich die
Beschwerdeführerin
genügend bewege, müssten mit ihr zu Hause keine Übungen (Physiotherapie) mehr gemacht werden (S. 3). Medikamente und Inhalation würden nur im Infektionsfall benötigt (S. 4).
Aufg
rund des Alters könne noch kein Mehraufwand im Zusammenhang mit der Überwachungsbedürftigkeit
angenommen werden. Das Zeitbudget vo
n
2
Stun
den für die medizini
sche Überwachung könne angerechnet werden bei nächtli
chem Monitoring ohne Sauerstoffgabe (Abfälle bis 60
%
) und Trachealkanüle (S. 4).
Im Zusammenhang mit der Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen zufolge der zwei Mal jährlich stattfindenden neurologischen Untersuchungen sowie den Telefonaten mit der Ernährungsberatung (je nach Bedarf, durchschnittlich alle zwei Monate) entstehe ein Mehraufwand von täglich 1.38 Minuten (S. 4).
Insgesamt belaufe sich der behinderungsbedingte Mehraufwand auf
4
Stunden
9 Minuten
pro Tag
(S. 4
).
4.6
Mit Stellungnahme
im Rahmen des
Einwandverfahren
s
vom 2
8.
Oktober 2014 führte die Abklärungsperson aus, es liege ein medizinischer
Überwachungsbe
darf
vor. Für den Fall, dass mit der Kanüle Probleme auftauchten oder diese entfernt werde, müsse schnell und fachlich kompetent reagiert werden. Hierfür werde medizinisches Fachwissen benötigt.
Anders als bei Kindern mit Epilepsie, bei denen auch angelernte Hilfspersonen nach dem Notfallschema vorgehen könnten, müsse bei Kindern mit Tracheotomie in jede
m
Fall eine speziell ausge
bildete Fachperson verfügbar sein
.
Kinderspitex
werde ausschliesslich für medi
zinisch-pflegerische Massnahmen gesprochen, die nicht durch Laien übernom
men werden könnten. Bei der Versicherten fielen pro Tag im Prinzip zwei Stun
den derartige
r
Handlungen an. Das Rundschreiben
Nr.
308 äussere sich aber auch zum medizinischen Überwachungsbedarf. In Situationen, in welchen während 24 Stunden pro Tag mit medizinischen Notfallinterventionen zu rech
nen sei, könnten (nicht
kumulierbar
mit anderen Leistungen der Kategorie „Massnahmen der Untersuchung und Behandlung“) maximal 8 Stunden pro Tag übernommen werden. Die
Beschwerdeführerin
beziehe aus diesem Grund
Kin
derspitex
im Umfang von 35 Stunden pro Woche. Es handle sich dabei um eine medizinisch-notwendige Massnahme, die als Überwachung übertitelt werde
. Nebst dieser medizinisch-pflegerischen benötige die
Beschwerdeführerin
kei
nesfalls einer vermehrten Überwachung
im Vergleich zu nichtbehinderten Min
derjährigen
. Für die IV gelte, dass dieselbe Leistung nicht doppelt berück
sichtigt werden könne. Die gesprochenen Leistungen der
Kinderspitex
würden als medi
zinische Lei
s
tungen gelten. Der
Überwachungs
bedarf
sei ausschliesslich wegen allenfalls notwendigen medizinischen Handlungen erforderlich und werde bereits in Form von
Kinderspitex
über
nommen (
Urk.
13/
8/
156).
5.
5.1
Der Rechtsstreit dreht sich um
die
Frage, welche Leistungen
oder Hilfestellungen unter den Titel
medizinische
Ma
ssnahmen im Sinne von
Art.
13
Abs.
1 in Ver
bindung mit
Art.
14
Abs.
1
lit
. a IVG in Verbindung mit
Art.
2
Abs.
3
GgV
fallen und welche Vorkehren bei der Beurteilung der Hilflosigkeit als notwendig
e
Dritthilfe
zu
berücksichtigen
sind (
vgl. hierzu
Art.
42 ff. IVG)
.
5.
2
Die medizinischen Massnahmen nach
Art.
14
Abs.
1 IVG umfassen die Behand
lung, die vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische
Hilfs
personen
in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird, mit Ausnahme von logopädischen und psychomotorischen Therapien (
lit
. a), sowie die Abgabe der vom Arzt verordneten Arzneien (
lit
. b). Beim Entscheid über die Gewährung von ärztlicher Behandlung in Anstalts- oder Hauspflege ist auf den Vorschlag des behandelnden Arztes oder der behandelnden Ärztin und auf die persönlichen Verhältnisse der Versicherten in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen (
Art.
14
Abs.
3 IVG).
Mit Blick auf die Hauspflege hielt das Bundesgericht in BGE 136 V 209 fest, dass nur Vorkehren, welche notwendigerweise durch den Arzt oder - auf seine Anordnung - durch medizinische Hilfspersonen im umschriebenen Sinn vorzu
nehmen sind, als medizinische Massnahmen im Sinne von
Art.
13
Abs.
1 in Verbindung mit
Art.
14
Abs.
1
lit
. a IVG und
Art.
2
Abs.
3
GgV
gelten können. Das trifft nicht zu bei Vorkehren, welche, ob nun mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung durchgeführt werden können.
Als medizinische Hilfspersonen im Sinne des
Art.
14
Abs.
1
lit
. a IVG sind nur jene Personen zu verstehen, welche, wie Physiotherapeuten, Logopä
den, anerkannte
Chiropraktoren
usw., eine angemessene berufliche Fachausbil
dung erhalten haben und ihren Beruf nach den im betreffenden Fall gültigen Vorschriften
ausüben
. Eltern ohne genügende berufliche (medizinische) Fach
ausbildung zählen nicht zu diesen Hilfspersonen
(E. 7
mit weiteren Hin
weisen
)
.
Jene Vorkehren, welche ausserhalb der medizinischen Massnahmen anzusiedeln sind, begründen gegebenenfalls Anspruch auf
Hilflosenentschädi
gung
und Intensivpflegezuschlag (E. 10.3).
5.
3
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat daraufhin mit IV
Rund
schreiben Nr. 297 vom
1.
Februar 2011, ersetzt durch das IV
Rund
schreiben Nr.
308 vom 2
7.
Februar 2012, die gemäss
Art.
13 f. IVG
leistungs
pflichtigen
Pflege
mass
nahmen
im Bereich der
Kinderspitex
konkreti
siert. Im IV-Rund
schreiben Nr. 308 hat das BSV die anrechenbaren medizini
schen Mass
nahmen im Sinne von
Art.
13 IVG und jeweils pauschale Höchst
grenzen abschliessend aufgelistet. Darunter
fallen
namentlich
(einmalig)
5 Stunden
pro
neuen Pflege
fall
(und/oder Revision)
für
die
Abkläru
ng und Doku
mentation des
Pflege
bedarfs
und des Umfelds der versicherten Person
(S.
1)
,
insgesamt
45
Stun
den in den ersten drei Monaten ab Pflegebeginn zu Hause und danach 35 Stunden pro Jahr für die Beratung und Instruktion der versi
cherten Person sowie der nichtberuflich an der Krankenpflege Mitwirk
enden
bei der Durch
führung der Krankenpflege, insbesondere im Umgang mit der Erkrankung, […], beim Gebrauch medizinischer Geräte sowie bei der Instruktion in
Pflegever
richtungen
und Vornahme der notwendigen Kontrollen […],
120 Minu
ten pro Einsatz für Massnahmen d
er Atemtherapie (zum Beispiel
Absau
gen)
und 35 Minuten pro Einsatz für das Einführen von Sonden
und/oder Kathetern
und die damit ver
bun
denen medizinischen Massnahmen
(S. 2)
.
In Situationen
, in welchen während 24 Stunden pro Tag mit medizinischen
Not
fallinterventionen
zu rechnen ist
,
sind
maximal 8 Stunden pro Tag anrechenbar
(S. 3)
.
5.
4
Von den medizinischen Massnahmen zu unterscheiden sind
Betreuungs
leistungen
, die einen Anspruch auf
Hilflosenentschädigung
entstehen lassen. Diese soll die Dritthilfe zur Vornahme alltäglicher Vorkehren sowie den Auf
wand für lebenspraktische Begleitung (
Art.
42 IVG und
Art.
37 f.
I
VV) abgelten.
Während medizinische Behandlungskosten im Sinn von
Art.
14
Abs.
1 IVG in effektiver Höhe vergütet werden und somit die Kostenübernahme dem in Anspruch genommenen Bedarf an medizinischen Massnahmen entspricht,
ist
die
Hilflosenentschädigung
in drei Stufen pauschaliert (
Art.
42
ter
Abs.
1 IVG). Für den die Eltern entlastenden Einsatz der Kinder-Spitex besteht kein
Leis
tungsanspruch
unter dem Titel der medizinischen Massnahmen; diesem ist über die
Hilflosenentschädigung
und den Intensivpflegezuschlag Rechnung zu tragen (in BGE 136 V 209 nicht publizierte E. 11.2 des Urteils 8C_81/2010 vom
7.
Juli 2010).
6.
6.
1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat ein Abklärungsbericht unter dem Aspekt der Hilflosigkeit (
Art.
9 ATSG) oder des Pflegebedarfs folgenden Anforderungen zu genügen:
Als Berichterstatterin wirkt eine qualifizierte Per
son, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchti
gungen und
Hilfsbedürftigkeiten
hat. Bei Unklarheiten über physische oder psy
chische Störungen und/oder deren Auswirkungen auf alltägliche
Lebensver
richtungen
sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig. Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen, regelmässig die Eltern, zu berücksichtigen, wobei divergierende Mei
nungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliess
lich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltägli
chen Lebensverrichtungen sowie den tatbestandsmässigen Erfordernissen der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege (
Art.
36 IVV) sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stel
le erhobenen Angaben zu stehen (
BGE 130 V 61 E. 6.2 und 128 V 93 E. 4)
.
6
.2
In den aufliegenden Abklärungsberichten wird
detailliert aufgezeigt, bei wel
chen Massnahmen wie viel Zeit angerechnet und welche Abzüge vorgenommen wurden. Es findet eine Auseinandersetzung mit den beantragten Aufwendungen statt und es wird
– soweit divergierende Meinungen bestehen –
erläutert,
wo und inwieweit
nicht im vollen Umfang
auf die Angaben der Hilfe
L
eistenden
abgestellt werden kann. Jeder Schritt - und folglich die gesamte Ermittlun
g - kann nachvollzogen wer
den, womit auf die Angaben
im Abklärungsb
ericht abgestellt werden kann.
Insbesondere greift das
Gericht, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im umschriebenen Sinne
(E. 6.1)
darstellt
,
in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Pers
on nur ein, wenn klar fest
stell
bare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachver
halt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht
(BGE 130 V 61 E. 6.2 und 128 V 93 E. 4)
.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt,
bei ausgewiese
nem (Hilfs-)Bedarf in einem bestimmten B
ereich
könne
ohne weitere Prüfung darauf geschlossen werden, dass auch
„in verschiedensten alltäglichen Bereichen“
ein Mehrbedarf bestehe
, kann ihr allein schon mit Blick auf die
rechtsprechungsgemäss g
efor
derte
Substantiierungspflicht
der Abklärungsperson
bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie den tatbestandsmässigen Erfordernissen der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege
(vgl. E. 6.1)
nicht gefolgt werden
.
Kommt hinzu, dass sich
bei pauschaler Bejahung der Hilfsbe
dürftigkeit
„in verschie
densten alltäglichen Bereichen“
,
sobald
eine
Hilfsbedürf
tigkeit in einem
gewissen
Bereich
ausgewiesen
ist
,
kaum
eine Abgrenz
ung zwi
schen
den
drei
Hilflosigkeitsgraden nach
Massgabe der gesetzlichen Bestim
mungen
(
Art.
37
Abs.
1-3 IVV;
vgl.
E. 1.
3
, E. 1.
4
)
vornehmen
liesse
.
Ganz zu schweigen davon, dass
die von der Beschwerdeführerin erwähnten „anderen Bereiche, wie eben in der
Freizeit, bei der Arbeit, im Haushalt, beim fehlenden Einkommen, therapeutisch und sonderpädagogisch sowie bei Hilfsmitteln
“ nicht Gegenstand der praxisgemäss definierten und für die
Hilflosenentschädigung
anspruchsbegründenden
sechs alltäglichen Lebensverrichtungen
bilden (vgl.
E.
1.2).
De
r
Einwand, wonach
die
Hilflosenentschädigung
nicht zweckbestimmt ausge
richtet
werde
und
es unerheblich sei, von wem eine Hilfeleistung erbracht werde,
geht
u
nter Hinweis auf die
in E. 5.
2
ff.
erläuterte Rechtslage
ebenso ins Leere.
6.
3
Der Mehraufwand von insgesamt 3 Stunden 54 Minuten gemäss
Abklärungsbe
richt
vom 1
0.
April 2013 resultiert
e
im Wesentlichen aus der medizinisch-pfle
gerischen Hilfe
im Zusammenhang mit der Magensonde und der Kanüle
(
Urk.
7/49/4), welche
im Einklang mit dem Bericht von Dr.
A.___
(
vgl.
Urk.
7/57/5
, E. 4.2
)
als
unter
Art.
13 f. IVG
anre
chenbare medizinische Mass
nahme
im Bereich der
Kinderspitex
zu
qualifizieren
ist
(
v
gl.
auch
IV
Rundschreiben
Nr. 308
S. 2, E. 5.
3
).
Mit d
e
m
vom 1.
Januar bis 3
1.
Mai 2014
, verlängert bis 3
1.
Mai 201
5 (
Urk.
13/8/157)
zugespro
chene
n
Kinderspi
texeinsatz
im
antragsgemässen (
Urk.
7/15 S. 6) und beschwerdeweise unange
fochten gebliebenen
Umfang
von
wöchentlich
35 Stunden
respektiv
e
täglich
5
Stunden
für Untersuchung und Be
handlung
ist
der
im
Abklärungsbericht vom 1
0.
April 2013
festgestellte Mehraufwand
bereits in Form medizinischer Mass
nahmen abgegolten. Darüber hinaus besteht
e
ntgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
-
kein Mehrbedarf an pflegerischen Leistungen
im erläu
terten Rechtssinne (vgl. E.
1.3, E. 1.4, E.
5.4)
, die einen
Anspruch auf
Hilflo
senentschädigung
begründen würden
.
Auch wenn es hinsichtlich der
Hilflo
senentschädigung
an einer vergleichbaren Bestimmung wie bei der Bemessung des Intensivpflegezuschlags in
Art.
39
Abs.
2 IVV fehlt, kann die unter
Art.
37
Abs.
3
lit
. c IVV fallende, ständige und besonders aufwendige Pflege
umsomehr
nur dann als Anspruchsvoraussetzung für eine Hilfslosenentschädigung Beach
tung finden, wenn sie nicht durch medizinische Fachpersonen durchgeführt werden muss und demzufolge als medizinische Massnahme erstattet wird. Was die alltäglichen Lebensverrichtungen betrifft, so weist der Abklärungsbericht vom 1
0.
April 2013 keine erhebliche, über die altersentsprechende Norm hin
ausgehende Dritthilfe in mindestens zwei der zu beachtenden
Lebensver
richtungen
aus (vgl. E. 4.3), weshalb der Anspruch auf
Hilflosenentschädigung
bis Ende Februar 2014 zu Recht verneint wurde (Verfügung vom 2
5.
April 2014,
Urk.
2, in Verbindung mit Verfügung vom 2
8.
Oktober 2014,
Urk.
13/2).
6
.4
Anlässlich der revisionsweisen Erhebung vom 2
3.
Mai 2014
war die Magen
sonde nach einem guten Jahr bereits wieder entfernt worden
(
Abklärungs
bericht
für die
Hilflosenentschädigung
für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag
vom
1.
Juli 2014,
Urk.
13/
8/
130/2
). Der im
Ernährungsbereich
festgestellte Mehraufwand im Umfang von täglich insgesamt
2
0 Minuten resultierte zusam
mengefasst aus dem Umstand, dass die
Beschwerdeführerin
nicht kaute und darüber hinaus keine feste Nahrung zu sich nahm (
Urk.
13/
8/
130/2 f., E.
4.5
).
Sodann ergab
sich ein
Mehraufwand im Bereich „Aufstehe
n
/Absitzen/Abliegen“ zufolge dessen, dass sich die
damals zweijährige Beschwerdeführerin
noch nich
t selbständig auf eine
n
Stuhl se
tzen konnte (
Urk.
13/
8/
130/2, E.
4.5).
Ferner konnte sie
Treppe
n nur kriechend überwinden
(
Urk.
13/
8/
130/
3 E. 4
.5). Im Unterschied dazu können Minderjährige gemäss
den
Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen in Anhang III KSIH
im Alter von zwei Jahren alleine Treppenlaufen, womit auch im Bereich „Fortbewegung“ von einer – in quantitativer Hinsicht von der Abklärungsperson
unsubstantiiert
gebliebene
-
Hilf
sbedürftigkeit der
Beschwerdeführerin
auszugehen ist.
Diese in den Bereichen „Essen“
,
„Aufstehen/Absitzen/Abliegen“
und
„Fortbewegung“
festgestellte Hilf
sbedürftigkeit der Beschwerdeführerin
im Vergleich zu Gleich
altrigen
dient der Kompensation eines Funktionsdefizits, das als Folge des Gesundheitsschadens eingetreten ist
,
und
weist insofern
naturgemäss kein
en
therapeutisch-
medizinische
n
Charakt
er im eigentlichen Sinne auf
.
Entsprechend
lässt sich
dieser Mehraufwand
auch
nicht
unter
die abschliessende Auflistung der als medizinische Massnahmen im Bereich
der
Kinderspitex
anrechenbare
n
Leistung
en
subsumieren
(vgl. IV-Rundschreiben Nr. 308 S. 2 f.)
,
womit die
Beschwerdegegnerin
diesbezüglich
zu Recht
von einer Hilfsbedürftigkeit im Sinne von
Art.
42 ff. IVG ausging
.
Sodann
legte die Abklä
rungsperson nach
vollziehbar dar,
dass bei Kindern mit Tracheotomie aufgrund des raschen und fachlich kompetenten Handlungsbedarfs bei Problemen im Zusammenhang mit der Kanüle ein medizinischer Überwachungsbedarf besteht. Diese Überwachung ist
mit anderen Worten
durch
medizinisch ausgebildetes Fachpersonal auszu
führen
und qualifiziert
sich
folglich
-
entgegen der Auffassung der Beschwer
deführerin - nicht
als persönliche Überwachungsbedürftigkeit im Sinne vom
Art.
37
Abs.
2
lit
. b IVV, bei welcher wohl eine Überwachungsbedürftigkeit besteht, diese
indes
auch von einer medizinisch nicht geschulten Person über
nommen werden kann
(vgl.
E. 1.5
).
B
rachte doch
die Beschwerdeführerin
selbst
vor
,
dass
bei Problemen mit der Kanüle sofort und fachlich korrekt interveniert werden müsse, ansonsten es lebensgefährlic
h werden könne (
Urk.
13/1 S. 4)
.
Ungeachtet dessen, dass
letztere
dabei
verkannt
e
,
dass
derartige
medizinische
Massnahmen
von den
Betreuungsleistungen, die einen Anspruch auf
Hilflo
senentschädigu
ng
begründen, zu unterscheiden sind
, herrscht unter den Par
teien
diesbezüglich
im Grunde
Einigkeit.
Gemäss IV-Rundschreiben
Nr.
308 sind -
wie bereits ausgeführt (E. 5.3
) -
i
n Situationen, in welchen während 24 Stun
den
pro Tag
mit medizinischen Notfallinter
ventionen zu rechnen ist,
maxim
al
täglich
8 Stunden
als medizinische Massnahme im Sinne von
Art.
13 f. IVG
anrechenbar
.
Dabei handelt es sich um eine Obergrenze, die sehr schwierige und aufwändige Pflegesituationen bereits berücksichtigt. In den allermeisten Fällen sollte der effektive Aufwand daher unter dieser Obergrenze liegen. Sodann bezeichnet die angegebene Obergrenze den maximalen Aufwand, der pro Ein
zelleistung anfallen kann, wenn die Leistung allein durchgeführt wird. Bei der Kombination mehrerer Leistungen muss berücksichtigt werden, dass gewisse Leistungen parallel durchgeführt werden. Die einzelnen, pro Leistung anrechen
baren Zeiten können deshalb nicht einfach addiert werden, sondern es ist unter Berücksichtigung möglicher Parallelbehandlungen die notwendige Präsenzzeit der medizinischen Fachperson zu bestimmen. Insbesondere hinsichtlich der medizinischen Überwachung muss berücksichtigt werden, dass eine tägliche mehrstündige Anwesenheit einer Pflegefachperson ausreicht, um auch alle anderen allenfalls erforderlichen medizinischen Massnahmen durchzuführen, weshalb sie nicht mit anderen Leistungen aus dem Bereich der
Massnahmenka
tegorie
„Untersuchung und Behandlung“ kumuliert werden darf
(vgl. IV-Rund
schreiben Nr. 308 S. 3)
. Auf den vorliegenden Fall angewendet
bedeutet dies, dass
der im Bereich der medizinisch-notwendigen Hilfe im Zusammenhang mit der
Kanülenpflege
festgestellte Mehraufwand von täglich 103 Minuten z
um Aufwand für die medizinische
Überwachung nicht addiert werden
du
rf
te
.
Die IV-Stelle anerkannte
unter dem Titel „Untersuchung und Behandlung“
antrags
gemäss (
vgl.
Urk.
7/15 S. 6
und
Urk.
7/119
)
einen
Spitexeinsatz
im
unange
fochten gebliebenen
Gesamtu
mfang von
täglich
5
Stunden
respektive wöchent
lich 35 Stunden
bis zum 3
1.
Mai 2015
(
vgl.
Urk.
7/87,
Urk.
7/
123
,
Urk.
13/8/157
).
Es wird nicht verkannt, dass der von der Mutter der Beschwer
deführerin geschilderte Alltag hohe Anf
orderungen an die Eltern stellt
.
Dass bei der
Beschwerdeführerin
über die medizinische Notfallintervention hinaus
aus anderen Gründen
eine persönliche Überwachung
im Sinne von
Art.
37
Abs.
2
lit
. b
IVV
erforderlich
wäre, welche über das Mass der
auch bei gesunden
Klein
kindern
allgemein notorisch bestehenden
Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit
hinausginge
(vgl. E. 1.7)
, ist
aufgrund der vorliegenden Akten indes
nicht ersichtlich
.
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang
denn auch
festzuhalten, dass
die
Beschwerdeführerin
- um kritische
Kanülenzwischenfälle
und
bedrohliche Zustände
zu bemerken - wenn unbeobachtet
mittels
Pul
s
oxymeter
überwacht
wird (
vgl.
Urk.
7/57/4)
.
6
.5
Zusammenfassend
ist die
Beschwerdeführerin
im Vergleich zu Minderjährigen gleichen Alters (vgl. E. 1.7)
seit März 2013
in
zwei (seit Juli 2013 drei)
alltägli
chen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen
.
Damit sind die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer
Hilflo
senentschädigun
g
leichten Grades
im
Sinne von
Art.
37
Abs.
3
lit
. a
IVV er
füllt, wobei der Anspruch nach Ablauf eines Wartejahres in sinngemäs
s
er Anwen
dung von
Art.
28
Abs.
1
lit
. b IVG entsteht (
Art.
42
Abs.
4 IVG, BGE 137 V 351).
Die
Hilflosenentschädigung
leichten Grades ist d
aher mit Wirkung ab 1.
März 2014
zuzusprechen (
Art.
35
Abs.
1 IVV
).
Die angefochtene
n
Verfügung
en erweisen
sich damit als rechtens, womit die Beschwerde
n
abzuweisen
sind
.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin stellte am 2
7.
Mai 2014 ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (
Urk.
1 S. 2). Mit Eingabe vom
3.
Juli 2014 sub
stantiierte sie ihr Gesuch bezüglich Bedürftigkeit und reichte nebst dem
For-mular
zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit diverse Belege ein (
Urk.
10,
Urk.
11/1-15). Vorliegend sind die Voraussetzungen gemäss
§
16
Abs.
1 und 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) erfüllt, weshalb der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person von Fürsprecher Daniel
Schilliger
ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist. Die Beschwerdeführerin ist sodann auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hinzuweisen, wonach sie zur Nachzahlung der ihr erlassenen Gerichtskosten sowie der Auslagen für die unentgeltliche Rechtsvertretung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.
7
.2
Die Kosten des Verfahrens sind auf
Fr.
900.-- festzusetzen (
Art.
69
Abs.
1
bis
IVG) und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichts
kasse zu nehmen.
7
.3
Fürsprecher Daniel
Schilliger
machte mit Honorarnote vom
3.
August
2015 einen Gesamtaufwand von
15.20
Stunden
sowie Barauslagen von
Fr.
140.50
geltend (
Urk.
17
), was angemessen erscheint. In Anwendung des
gerichts
üblichen
Stundenansatzes von
Fr.
170
.-- (zuzüglich 8
%
Mehrwertsteuer) ist er mit
Fr.
2‘942.45
(inklusive Mehrwert
steuer) aus der Gerichtskasse zu entschädi
gen.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 2
7.
Mai 2014 wird der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihr
Fürsprecher Daniel
Schilli
ger
als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt,
und
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
n we
rd
en
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von
Fr.
900
.-- werden
der Beschwerdeführerin
auferlegt
, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichts
kasse genommen.
Die Beschwerdeführerin wird
auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hingewiesen.
3.
D
er
unentgeltliche Rechtsvertreter
de
r Beschwerdeführerin
, Fürsprecher Daniel
Schilli
ger
, wird mit
Fr.
2‘942.45 (inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus de
r Gerichtskasse ent
schädigt. Die
Beschwerdeführer
in
wird auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Procap
Schweiz
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger