# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a248cfa9-87de-549d-8f6a-71691ff0b671
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.05.2013 PE.2010.0088
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0088_2013-05-29.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 29 mai
  2013 

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre Journot, président; MM. Claude Bonnard et Raymond
  Durussel, assesseurs; Mmes Cléa Bouchat Schumacher et
  Christiane Schaffer, greffières.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A. X.________, p.a.
  B. X.________, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  B. X.________, à Lausanne,    

  

 

	
   

  	
  3.

  	
  C. X.________, à Lausanne,    

  

 

	
   

  	
  4.

  	
  D. X.________, à Lausanne,

  tous trois représentés
  par B. X.________, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Regroupement familial

  
	
   

  	
  Décision du Service de la population
  (SPOP VD 827'766) du 22 janvier 2010 refusant de lui délivrer une
  autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________, ressortissante du Chili née le 10
juin 1937, a eu cinq enfants avec un ressortissant suisse, Y.________, au Chili,
C. X.________ (1968), D. X.________ (1970), E. X.________ (1976), B. X.________
(1977) et F. X.________ (1979). Les parents ne sont jamais mariés. Les enfants
portent le patronyme X.________, ou X.________. Ils sont titulaires de la
nationalité suisse. Au décès de son compagnon, A. X.________ a été entièrement
prise en charge, toujours au Chili, par sa fille B. X.________. Le 21 juillet
2006, toutes deux ont quitté le Chili pour venir en Suisse, où étaient déjà
installés C. X.________ avec son épouse et leurs trois enfants, ainsi que D.
X.________ avec sa fille.

B.                              
A son arrivée en Suisse, A. X.________ a
présenté une demande d'autorisation de séjour afin de pouvoir vivre auprès de
ses enfants. Cette demande a été rejetée par décision du Service de la
population (SPOP) du 27 septembre 2006 en application de l'art. 34b OLE (rentier
de plus de 55 ans ayant des attaches avec la Suisse, au motif que la condition
des moyens financiers n'était pas réalisée et que l'intéressée ne se trouvait
pas dans une situation d'extrême gravité, notamment puisque deux de ses enfants
vivaient encore à l'étranger). Un délai d'un mois dès la notification de la
décision lui a été imparti pour quitter le territoire. Selon une carte de
sortie, munie du timbre de l'aéroport de Genève en date du 8 novembre 2006, A.
X.________ aurait quitté la Suisse.

C.                              
Apparemment, elle est en réalité restée auprès
de sa fille B. X.________ en Suisse.

Le 31 août 2009, B. X.________, D.
X.________ et C. X.________ ont présenté au SPOP une demande de regroupement
familial pour ascendant, afin que leur mère puisse vivre auprès d'eux à
Lausanne. Il était précisé que quatre des cinq frères et sœurs vivaient désormais
en Suisse, seule F. X.________, étudiante, vivant encore au Chili. A l'appui de
leur demande, les frère et sœurs ont expliqué qu'ils avaient toujours pris
financièrement en charge leur mère, en excellente santé, et qu'ils s'engageaient
à continuer à le faire. Ils ont produit un lot de pièces, parmi lesquelles la
police d'assurance maladie de leur mère, des attestations de salaire et de
l'Office des poursuites dont il ressort que tous trois exercent une activité
lucrative et ne font pas l'objet de poursuites. En effet, depuis le 1er
janvier 2008, B. X.________ travaille comme vendeuse et dispose d'un salaire
mensuel brut de 3'594 francs. Sa sœur, D. X.________, travaille également en
qualité de vendeuse pour un salaire brut de 2'026 francs. Quant à C. X.________,
il dispose d'un revenu mensuel de 5'020 francs. 

Le 2 septembre 2009, A. X.________
a annoncé formellement son arrivée au Contrôle des habitants de Lausanne, en indiquant
comme date d'entrée le 21 juillet 2006. Elle a été invitée à confirmer cette
date et à expliquer la raison pour laquelle elle n'avait pas entrepris plus tôt
des démarches pour régulariser sa situation. Par lettre non datée, l'intéressée
a confirmé être entrée en Suisse le 21 juillet 2006 et relevé en substance
qu'une demande de regroupement familial n'avait pas été présentée plus tôt, car
la famille ne remplissait pas les conditions y donnant droit, notamment en
raison du chômage, à l'époque, de sa fille B. X.________.

D.                              
Par lettre du 16 décembre 2009 adressée à A.
X.________, le SPOP a relevé en substance qu'en ne quittant pas la Suisse,
après avoir annoncé un départ définitif, elle avait commis de graves
infractions à la loi sur les étrangers (fausses déclarations et séjour
illégal). A l'examen de son dossier, il apparaissait qu'elle ne remplissait pas
les conditions permettant l'octroi d'une autorisation dans les cas individuels
d'extrême gravité. Le regroupement familial prévu pour les ascendants ne
pouvait lui être accordé, car elle n'était pas titulaire d'une autorisation de
séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse avait conclu un
accord sur la libre circulation des personnes. Enfin, elle ne remplissait pas
les conditions donnant droit à une autorisation à des rentiers de plus de 55
ans, car elle ne disposait pas de moyens financiers propres, qui permettaient
d'exclure sa prise en charge par des tiers.

Dans le délai imparti à
l'intéressée pour se déterminer, B. X.________, D. X.________ et C. X.________
ont écrit au SPOP le 5 janvier 2010, précisant qu'il s'agissait d'une demande
de regroupement familial et non d'une demande de permis humanitaire, relevant
notamment ce qui suit :

"Cela étant dit, nous insistons à
nouveau sur le fait qu'en tant que ressortissants suisses, nous devons pouvoir
bénéficier des mêmes avantages que les ressortissants européens en application
du principe de non discrimination qui régit l'ALCP et qui s'applique à toutes
les parties contractantes, dont la Suisse. En effet, tout comme les
ressortissants européens bénéficient du droit d'égalité de traitement régit par
l'article 9 de l'annexe 1 ALCP, les ressortissants suisses doivent pouvoir
bénéficier des mêmes avantages.

Selon l'article 3, alinéa 2, lettre b de
l'annexe 1 de l'ALCP, les ascendants d'une personne ressortissante d'une partie
contractante qui sont à sa charge sont considérés comme des membres de la
famille ayant un droit de séjour en Suisse ainsi que d'un droit de s'installer
avec elle. Or, telle est bien notre situation étant donné que c'est nous qui
entretenons financièrement notre mère depuis toutes ces années.

C'est pour cette raison que nous avons
décidé de garder notre mère auprès de nous. Au Chili, notre mère n'a nulle part
où aller.

Par ailleurs, selon l'arrêt du Tribunal
fédéral du 29 septembre 2009 (2C_196/2009), le regroupement familial d'un
ressortissant d'un Etat tiers, en application de l'ALCP, ne peut dépendre d'un
séjour légal préalable en Suisse ou dans un Etat de l'Union et ceci afin de
garantir un parallélisme de la situation juridique européenne (arrêt Metock).

(…)".

E.                              
Par décision du 22 janvier 2010, notifiée le 1er
février 2010, le SPOP a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à A.
X.________ et lui a imparti un délai d'un mois dès la notification pour quitter
la Suisse, retenant les motifs suivants :

"Madame A. X.________ a déposé une
demande d'autorisation de séjour afin de pouvoir vivre auprès de ses enfants en
Suisse.

A l'examen du dossier, nous constatons que
l'intéressée est entrée en Suisse le 21 juillet 2006. Lors de l'instruction de
sa première demande, elle a indiqué avoir deux autres enfants à l'étranger.
Notre service a rendu une décision de refus à son encontre le 27 septembre
2006. Elle a annoncé un départ définitif, mais cependant n'a pas quitté la
Suisse.

Elle a de ce fait commis de graves
infractions à la Loi sur les étranges, en faisant de fausses déclarations et en
choisissant de séjourner de manière illégale dans notre pays, au mépris de
notre refus d'autorisation de séjour.

En l'espèce, après avoir procédé à l'analyse
du dossier, nous constatons que les conditions pour l'octroi d'une autorisation
de séjour au titre de regroupement familial auprès d'un ressortissant suisse ne
sont pas remplies, selon l'article 42, alinéa 2, lettre b LEtr et la directive
fédérale 6.2, l'intéressée n'étant pas titulaire d'une autorisation de séjour
durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la
libre circulation des personnes.

De plus et bien que les motifs invoqués
soient dignes d'intérêt, les conditions de l'article 30, alinéa 1, lettre b
LEtr ne sont pas remplies, l'intéressée ne se trouve pas elle-même dans une
situation de rigueur ou d'extrême gravité. Au surplus, une autorisation fondée
sur cet article ne saurait permettre l'équivalent d'un regroupement familial en
faveur des ascendants.

Par ailleurs, les conditions de l'article 28
LEtr et l'article 25 OASA ne sont pas non plus remplies. En effet, des
autorisations de séjour peuvent être accordées à des rentiers de plus de 55 ans
ayant des attaches étroites avec la Suisse et disposant de moyens financiers
propres suffisants leur permettant de subvenir seuls à leurs besoins. Il
apparaît à l'examen du dossier que les conditions de l'article 28, lettre c
LEtr (moyens financiers propres) ne sont pas réalisées.

(…)"

Le 24 février 2010, A. X.________
et ses enfants C. X.________, B. X.________ et D. X.________ ont déféré la
décision du SPOP du 22 janvier 2010 auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et à l'octroi d'une
autorisation de séjour par regroupement familial, à l'instar de celle accordée
aux Européens. Ils ont requis l'effet suspensif. Leurs arguments portant
essentiellement sur l'Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 01.142.112.681), seront
repris dans la mesure utile.

Dans ses déterminations du 26 mars
2010, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. 

Les recourants ont déposé un
mémoire complémentaire le 22 avril 2010.

F.                               
Invités par le juge instructeur, par lettre du
28 janvier 2013, à prendre position sur l'évolution jurisprudentielle relative
au principe de non discrimination à rebours, les recourants se sont déterminés
le 25 février 2013. Ils ont maintenu leur position et déclaré avoir
connaissance de recours déposés devant la Cour européenne des droits de l'homme.
Ils proposaient ainsi de suspendre la cause jusqu'au prononcé du jugement
européen. Pour le reste, ils ont expliqué que la situation de la recourante
principale n'avait pas évolué de manière sensible, mais que le deuxième fils
était venu s'installer en Suisse, si bien qu'il ne restait au Chili plus que la
fille cadette (F. X.________, née en 1979), veuve, qui vit avec sa propre fille
chez ses beaux-parents. 

Le 4 mars 2013, le SPOP a déclaré
que les arguments invoqués par les recourants n'étaient pas de nature à
modifier leur décision et a, par conséquent, maintenu  sa décision.

G.                              
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
La recourante principale a été la compagne d'un
ressortissant suisse, aujourd'hui décédé. Les autres recourants sont trois des
cinq enfants qui sont nés de ce couple dans les années septante. Le 4ème
enfant qui a apposé sa signature sur les déterminations du 25 février 2013 n'a
pas participé aux étapes antérieures à la procédure, notamment au dépôt du
recours.

N'ayant pas été mariée avec son
compagnon (ce qui lui aurait fait acquérir automatiquement la nationalité
suisse selon l'art. 3, en vigueur jusqu'au 1er janvier 1992, de la loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse,
RS 141.0), la recourante principale ne possède que la
nationalité chilienne. En revanche, ses enfants tiennent leur nationalité
suisse de leur filiation avec leur père.

2.                               
Les recourants invoquent le regroupement
familial afin que la recourante principale, âgée de 75 ans, puisse vivre à côté
de ses quatre enfants suisses. Ils soutiennent que l'autorité intimée aurait dû
examiner leur requête sous l'angle l'art. 3 Annexe I de l'Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et
ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP, RS 0.142.112.681).

a) Conformément à l'art. 3 Annexe I
ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie
contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Le
travailleur salarié doit disposer d’un logement pour sa famille considéré comme
normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est
employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre
les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l’autre partie
contractante (alinéa 1). Sont notamment considérés comme des membres de la
famille, quelle que soit leur nationalité, ses ascendants et ceux de son
conjoint qui sont à sa charge (alinéa 2 let. b).

Il convient toutefois de rappeler
que l'ALCP ne s'applique qu'une fois que le ressortissant d'une partie
contractante a fait ou fait usage de son droit à la circulation (cf. Préambule
de l'Accord sur la libre circulation; également art. 2 ALCP: "Les
ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le
territoire d'une autre partie contractante..."; et encore art. 3 ALCP,
resp. art. 1 et art. 2 al. 1 annexe I ALCP). En effet, le principe général veut
qu'un ressortissant d'un Etat tiers puisse bénéficier de l'ALCP en matière
d'entrée et de séjour dans une Etat membre en vertu du lien familial qui l'unit
à un ressortissant membre de l'UE ou de l'AELE à la condition toutefois que ce
dernier ait exercé sa liberté de circulation (exigence d'un lien étranger).
Cette règle est d'application stricte car le droit de l'ALCP ne peut connaître
des situations juridiques purement internes (ATF 137 I 284 consid. 1.1; 130 II
176 consid. 2.3; 129 II 249 consid. 4.2; cf. également Véronique Boillet, L'interdiction
de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'accord sur la libre
circulation des personnes, Bâle 2010, p. 131 ss). 

b) Le cas d'espèce relevant d'une
situation purement interne, seul le droit des étrangers de l'Etat membre, en particulier
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), peut
trouver application. 

3.                               
L'autorité intimée fonde son refus sur la base de
l'art. 42 al. 2 let. a LEtr. Les recourants font valoir qu'ils sont victimes
d'une discrimination par rapport aux ressortissants des Etats membres de
l'Union européenne, pour lesquels existe une possibilité de regroupement
familial en faveur de leurs ascendants, en application de l'art. 3 ALCP. Ils estiment que cette discrimination
constitue une violation de l'art. 8 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 (Cst.; RS 101), qu'elle est contraire à l'esprit qui a présidé à
l'élaboration de l'art. 42 al. 2 LEtr, à savoir assurer un traitement égal des
ressortissants suisses et européens, et ils se prévalent de l'interdiction de
la discrimination découlant de l'art. 14 de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101),
en relation avec l'art. 8 CEDH.

a) aa) Les conditions du regroupement
familial des membres de la famille de ressortissants suisses sont réglementées
à l'art. 42 LEtr qui a la teneur suivante:

" 1 Le conjoint d’un ressortissant
suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à
l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de
validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

2 Les membres de la famille d’un
ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée
par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation
des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa validité. Sont considérés comme membres de sa famille:

a.    le conjoint et ses descendants âgés de
moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti;

b.    les ascendants du ressortissant suisse
ou de son conjoint dont l’entretien est garanti.

3 Après un séjour légal ininterrompu de cinq
ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.

4 Les enfants de moins de douze ans ont
droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement."

bb) La recourante n'entre pas dans
le champ d'application de l'art. 44 al. 1 puisque le regroupement familial d'un
ascendant d'un ressortissant suisse n'est prévu qu'à l'alinéa 2 qui suppose que
l'ascendant ait séjourné légalement dans un Etat UE/AELE. 

cc) D'après le Message du Conseil
fédéral concernant la loi sur les étrangers, l'objectif d'éviter la
discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse (cf.
Message du 18 mars 2002, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; Minh Son Nguyen, Le
regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile
révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). En
effet, en édictant la LEtr, le législateur s'était efforcé de maintenir dans
les grandes lignes un régime de regroupement familial équivalant entre
ressortissant suisse et ressortissant de l'UE et de l'AELE en se fondant sur
l'arrêt Akrich - aujourd'hui dépassé - rendu par la Cour de justice des
Communautés européennes, selon lequel l'art. 3 Annexe I ALCP n'était pas
applicable lorsque, au moment où le regroupement familial était exercé, le
membre de la famille, qui n'avait pas la nationalité d'un Etat contractant, ne
résidait pas déjà légalement dans un Etat contractant (arrêt CJCE C-109/01 Akrich
du 23 septembre 2003 et ATF 130 II 1 qui transpose cette jurisprudence dans
l'ordre juridique suisse, confirmé par l'ATF 134 II 10). Afin de tenir compte
des répercussions de l'arrêt Akrich, les Chambres fédérales ont modifié
le projet initial de la LEtr élaboré par le Conseil fédéral, en étendant aux
membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent
obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de pouvoir justifier au
préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat
avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes"
(art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005,
BO 2005 CE p. 303 s; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005,
BO 2005 CN p. 1233 ss; v. aussi Laurent Merz, Le droit de séjour dans l'ALCP et
la jurisprudence du Tribunal fédéral, in RDAF 2009 I 248 ss, p. 265). 

Peu après l'entrée en vigueur de la
LEtr, la jurisprudence européenne a toutefois connu un changement suite à
l'arrêt Metock (arrêt CJCE C-127/08 du 25 juillet 2008). Dans cet arrêt
- cité par les recourants -, la CJCE s'est clairement distancée de la
jurisprudence dite Akrich, en jugeant que les dispositions
communautaires sur le regroupement familial s'appliquaient sans restriction aux
ressortissants d'Etat tiers et qu'on ne pouvait leur imposer une condition sous
forme de l'obligation d'avoir déjà résidé de manière légale dans un Etat
membre. Le 29 septembre 2009, le Tribunal fédéral, a modifié sa jurisprudence dans
le même sens. Il a jugé qu'en vue d'assurer une situation juridique parallèle
entre les Etats membres de la Communauté européenne et entre ceux-ci et la
Suisse, il devait être renoncé à la condition (ATF 130 II 1; 134 II 10) qui
exigeait qu'une personne ayant la nationalité d'un Etat tiers ait préalablement
déjà séjourné légalement en Suisse ou dans une autre partie contractante pour
rejoindre un ressortissant communautaire en Suisse au titre du regroupement
familial (ATF 136 II 5). La question du sort de l’art. 42 al. 2 LEtr, fondé sur
l'arrêt Akrich,  était laissée ouverte, quand bien même les Suisses
pourraient, en matière de regroupement familial, être désavantagés par rapport
aux ressortissants communautaires (consid. 3.6.1).

Dans une décision incitative du 22
janvier 2010 publiée aux ATF 136 II 120 consid. 3.3. et 3.4, le Tribunal
fédéral a reconnu que les ressortissants suisses étaient victimes d'une
discrimination à rebours en matière de regroupement familial par rapport aux
ressortissants de l'Union européenne et de l'Association européenne de
libre-échange. Il a toutefois précisé qu'en raison de l'art. 190 Cst., le
Tribunal fédéral était néanmoins tenu d'appliquer la loi fédérale. Il
n'existait aucune raison objective qui imposait d'écarter la pratique instaurée
sous l'empire du droit applicable jusqu'à aujourd'hui avant une décision du
législateur. Il convenait de respecter la séparation des pouvoirs et de laisser
en priorité au législateur le soin de déterminer sous quelles conditions et
pour quelles raisons il y avait lieu de modifier la loi afin de traiter de
manière identique, ou différente, les ressortissants suisses et les
ressortissants de l'UE et de l'AELE. Ce n'était que si ce dernier ne se
saisissait pas dans un proche avenir du problème que le Tribunal fédéral, se
fondant sur l'art. 14 CEDH, pouvait être tenu dans le respect de l'art. 190
Cst. de donner primauté au droit international en allant au delà d'une décision
incitative et en corrigeant lui-même une violation du droit conventionnel dans
un cas d'espèce; il se réservait ainsi la possibilité de corriger lui-même
cette inégalité sur la base de l'art. 14 CEDH. Le Tribunal fédéral a en outre
considéré que la CourEDH n'avait pas encore dû examiner si une discrimination à
rebours frappant les propres ressortissants d'un Etat partie constituait une
violation de l'art. 14 CEDH, raison pour laquelle il se justifiait de laisser
au législateur la possibilité de tirer les conséquences de la nouvelle
situation par le biais de processus démocratiques. (ATF 136 II 120 consid. 3.4-5
et arrêt du TF 2C_575/2010 du 17 janvier 2011 consid. 4.2).  

La CDAP s'en est tenue en l'état à
cette jurisprudence-là (arrêt PE.2009.0682 du 17 mars 2010 invoqué par
l'autorité intimée).

A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral
du 22 janvier 2010, le Conseiller national Andy Tschümperlin a déposé une
initiative parlementaire (10.427) tendant à modifier la loi sur les étrangers
en ce sens que "la discrimination subie par les ressortissants suisses
par rapport à d'autres nationalités soit écartée". Après que, le 29
octobre 2010, la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats
ait refusé de donner suite à l'initiative, le Conseil national a lui aussi
décidé, le 28 septembre 2011, sur proposition de la majorité de sa Commission
des institutions politiques, de ne pas y donner suite (BO 2011 CN 1765 ss). Cet
rejet reposait principalement sur des motifs de politique migratoire
restrictive, de lutte contre les mariages blancs et sur la volonté des
autorités suisses d'attendre de voir si la jurisprudence européenne relative à Metock
- qui n'a pas de valeur contraignante pour la Suisse - sera maintenue à
l'avenir (cf. rapport de la Commission, BO 2011 CN Annexes, p. 264 ss et p.
1765 s). 

dd) A nouveau saisi après le rejet
de l'initiative Tschümperlin, le Tribunal fédéral a examiné à nouveau la
discrimination à rebours touchant les proches de ressortissants suisses dans un
arrêt qui fait suite à l'arrêt cantonal PE.2010.0291 du 4 avril 2011 (ATF 2C_354/2011
du 13 juillet 2012 consid. 2; il a renoncé à y revenir, faute d'une motivation
suffisante du recours, dans les arrêts 2C_56/2012 du 24 septembre 2012 consid.
5.1, et 2C_1/2013 du 16 janvier 2013 consid. 3.1). S'agissant de la conformité
de la discrimination à rebours au principe de non discrimination consacré à
l'art. 14 CEDH, le Tribunal fédéral a constaté - tout en rappelant que seules
des "raisons particulièrement impérieuses" conduisent à estimer
compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur les
catégories suspectes énoncées par l'art. 14 CEDH, en particulier sur la
nationalité (ATF 136 II 120 consid. 3.3.3; la doctrine parle quant à elle de
présomption de discrimination [Véronique Boillet, op. cit., p. 137 et les
références citées]) - que la CourEDH n'avait jusqu'à aujourd'hui pas eu à juger
de la question de savoir si le traitement préférentiel d'une catégorie de
ressortissants d'Etats au détriment de ses propres ressortissants, est
contraire à la CEDH. Cet arrêt conclut comme suit (consid. 2.7.3):

" Il a déjà été jugé que la mise en
oeuvre d'une politique d'immigration restrictive constitue un intérêt public
important et digne de protection (arrêt 2C_459/2011 du 26 avril 2012, consid.
3.2.2 destiné à la publication; ATF 137 I 247 consid. 4.1.2 p. 249 s.; cf.
aussi ATF 126 II 425 consid. 5c/cc p. 438). Eu égard aux traités bilatéraux
existants et à la jurisprudence y relative, la maîtrise du flux d'immigration
peut être mise en oeuvre en prenant la nationalité pour critère de distinction.
Il existe ainsi des motifs suffisants, non discriminatoires au regard de l'art.
14 CEDH, qui justifient de traiter les ressortissants suisses différemment des
ressortissant de l'Union européenne en matière de regroupement familial. Les
conséquences pratiques et politiques considérables qui résulteraient du
regroupement familial justifient également de surseoir à d'éventuelles
modifications des lois jusqu'à ce qu'il règne plus de clarté sur l'évolution du
droit conventionnel. Les dispositions légales importantes doivent en effet être
édictées par le législateur de façon à garantir la légitimation démocratique de
l'ordre juridique et la protection des droits populaires (art. 164 en relation
avec l'art. 141 Cst.; ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347, 131 II 13
consid. 6.3 p. 26; 130 I 26 consid. 5.1 p. 43 s.). Si le
législateur est d'avis qu'il faut mener une politique d'immigration restrictive
et qu'il pose des limites à cet effet là où il dispose d'une marge de manoeuvre
prévue par le droit conventionnel, le Tribunal fédéral ne peut se substituer à
lui. En revanche, si à l'avenir une discrimination au sens de l'art. 14 CEDH
était constatée et plusieurs solutions raisonnables également conformes au
droit constitutionnel et conventionnel pour l'écarter étaient imaginables, cela
pourrait alors au mieux conduire à fixer un délai au législateur."

Dans cet arrêt du 13 juillet 2012
qui n'est apparemment pas destiné à la publication au recueil officiel, le
Tribunal fédéral a ainsi renoncé à constater lui-même une inégalité sur la base
de l'art. 14 CEDH et à donner primauté au droit international (art. 190 Cst.)
en corrigeant la violation du droit conventionnel, comme il l'avait pourtant
annoncé dans son ATF 136 I 120 du 22 janvier 2010.

L'arrêt du Tribunal fédéral du 13
juillet 2012 a fait l'objet d'une critique virulente de Marco Spescha qui
considère que la justification d'une différence de traitement opérée sur le
critère de la nationalité est difficilement compréhensible, dès lors que le
Tribunal fédéral ne se réfère qu'à l'intérêt politique à une politique
migratoire restrictive. L'auteur rappelle au surplus que tant le Parlement
fédéral que le Tribunal fédéral sont tenus de respecter les droits fondamentaux
et de contribuer à leur réalisation en vertu des art. 35 al. 2 et 5 al. 4 de la
Cst. Il regrette encore que les ressortissants suisses soient obligés d'agir
devant la Cour européenne des droits de l'homme afin que celle-ci proscrive la
discrimination à rebours (Marco Spescha, Die familienbezogene Rechtsprechung im
Migrationsrecht ab August 2011 bis Ende Juli 2012, in: FamPra 2012, p. 1071; le
même, Kleinlaute Kapitulation vor verfassungsfernem Gesetzgeber, in: Commentaire
de jurisprudence numérique, Push-Service des arrêts, publié le 4 décembre
2012).

En réalité, on peut sérieusement se
demander si le Tribunal fédéral a tranché la question de la conformité de la
discrimination à rebours à l'art. 14 CEDH en combinaison avec l'art. 8 CEDH. Il
semble plutôt s'être ravisé en préférant surseoir à trancher "jusqu'à
ce qu'il règne plus de clarté sur l'évolution du droit conventionnel".
La dernière phrase  du considérant topique ("si à l'avenir une discrimination au sens de l'art. 14
CEDH était constatée et plusieurs solutions raisonnables également conformes au
droit constitutionnel et conventionnel pour l'écarter étaient imaginables, cela
pourrait alors au mieux conduire à fixer un délai au législateur") laisse
penser qu'une incompatibilité à l'art. 14 CEDH pourrait encore être constatée. 

La question souffre de demeurer
indécise vu l'issue du recours. 

4.                               
La demande de regroupement familial peut encore
s'examiner à l'aune de l'art. 8 CEDH.

a) Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de
cette disposition pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille et
obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il que sa relation avec
une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse soit
étroite et effective (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1, 131 II 265 consid. 5, 130 II
281 consid. 3.1). Cependant, toute relation familiale ne permet pas de déduire
un tel droit de l'art. 8 CEDH. En effet, si le cercle des bénéficiaires de
cette disposition ne se limite pas à la plus proche famille (époux, parents et
enfants), mais protège d'autres liens de parenté, soit par exemple les
relations entre grands-parents et petits-enfants, entre oncles/tantes et
neveux/nièces (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1d), cela ne signifie pas que, dans
tous les cas, un lien de parenté avec une personne établie en Suisse permette à
un étranger de se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour venir l'y rejoindre. Ainsi,
le Tribunal fédéral a considéré que la protection conférée par la disposition
susmentionnée vise avant tout les relations familiales au sens étroit, soit les
relations entre époux et les relations entre parents et enfants mineurs vivant
en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2, 129 II 11 consid. 2, 127 II 60
consid. 1d/aa; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 2C_90/2007 du 27 août
2007 consid. 4.1). L'art. 13 al. 1 Cst. garantit la même protection (ATF 129 II
215 consid. 4.2). Si celui qui requiert une autorisation de séjour ne fait pas
partie de ce noyau, la relation familiale ne peut être protégée que s'il existe
un lien de dépendance particulier avec la personne ayant le droit de présence
en Suisse, par exemple en raison d'un handicap ou d'une maladie grave
l'empêchant de gagner sa vie et de vivre de manière autonome (ATF 120 Ib 257
consid. 1d et 1e, 115 Ib 1 consid. 2c et 2d). Des difficultés économiques ou
d'autres problèmes d'organisation ne peuvent être comparés à un handicap ou une
maladie grave rendant irremplaçable l'assistance de proches parents. Dans le cas
contraire, l'art. 8 CEDH permettrait à tout étranger manquant de moyens
financiers notamment et pouvant être assisté par de proches parents ayant le
droit de résider en Suisse d'obtenir une autorisation de séjour (cf. arrêts du
Tribunal fédéral 2A.31/2004 du 26 janvier 2004 consid. 2.1.2; 2A.30/2004 du 23
janvier 2004 consid. 2.2). L'extension de la protection de l'art. 8 CEDH aux
ressortissants étrangers majeurs suppose l'existence d'un rapport de dépendance
particulier entre les membres de la famille en cause. Tel est notamment le cas
si la personne dépendante nécessite un soutien de longue durée en raison de
graves problèmes de santé et que ses besoins ne seraient pas convenablement
assurés sans la présence en Suisse de l'étranger qui sollicite une autorisation
de séjour (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4
et jurisprudence citée).

b) En l'espèce, les enfants de
l'intéressée sont de nationalité suisse et disposent, par conséquent, d'un
droit de présence durable assuré sur le territoire helvétique. Les recourants
ont motivé la demande d'autorisation de séjour déposée en faveur de A.
X.________ par leur souhait, outre de vivre avec leur mère, d'apporter à cette
dernière l'éventuelle assistance nécessaire compte tenu de son âge. Ils 
n'invoquent en revanche pas que leur mère souffre d'une maladie qui nécessite
une assistance particulière constitutive d'un lien de dépendance particulier.
Bien au contraire, celle-ci jouirait d'une "très bonne santé". La principale recourante fait certes valoir un rapport de dépendance
par rapport à ses enfants, notamment sa fille B. X.________ qu'elle a suivie en
Suisse, mais il s'agit surtout d'une l'aide financière, puisque son compagnon,
qui était aussi leur père, ne lui avait rien laissé à son décès. Or,
conformément à la jurisprudence, le manque de moyens financiers ne permet pas
au ressortissant étranger d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse pour
vivre auprès de ses enfants. L'aide financière peut en effet être apportée dans
le pays d'origine. 

Dans ces circonstances, le tribunal
ne peut que constater que les conditions donnant droit à l'octroi d'une
autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH ne sont dès lors pas remplies. 

5.                               
Se pose encore la question de savoir si la recourante
remplit les conditions que doivent remplir les étrangers qui souhaitent résider
en Suisse sans activité lucrative, en tant que rentiers (art. 28 LEtr et 25
OASA).

a) L'art. 28 LEtr prévoit qu’un
étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut obtenir une autorisation de
séjour s’il a l’âge minimum fixé par le Conseil fédéral (let. a), s’il a des
liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b), s’il dispose de moyens
financiers nécessaires (let. c). Ces conditions sont cumulatives. D’après
l’art. 25 OASA, l’âge minimum pour l’admission de rentiers est de 55 ans (al.
1). Les rentiers ont des attaches personnelles avec la Suisse notamment
lorsqu’ils peuvent prouver qu’ils ont effectué dans le passé des séjours assez
longs en Suisse, notamment dans le cadre de vacances, d’une formation ou dans
le cadre d’une activité lucrative (al. 2, let. a) ou lorsqu’ils ont des
relations étroites avec des parents proches en Suisse (parents, enfants,
petits-enfants, ou frères et sœurs; al. 2, let. b).  

La notion de "rentier"
figurant comme titre de l'art. 28 LEtr doit être comprise de manière large, en
ce sens qu'elle couvre l'ensemble des personnes qui n'exercent plus d'activité
professionnelle. Selon le ch. 5.3 des Directives sur le domaine des étrangers
édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM) relatives au séjour sans
activité lucrative, dans leur état au 1er février 2013 (ci-après:
les directives ODM), un rentier est réputé disposer de moyens financiers
nécessaires s'il est certain d'en bénéficier jusqu'à sa mort (rentes, fortune),
au point que l'on peut pratiquement exclure le risque d'assistance publique
(décision du 15 février 2001 du Service des recours du DFJP, aujourd'hui
remplacé par le Tribunal administratif fédéral, en relation avec l'art. 34 let.
e de l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre d’étrangers
(OLE), abrogée au 1er janvier 2008 par l’entrée en vigueur de l’OASA); les
promesses ou les garanties écrites faites par des membres de la famille
résidant dans notre pays, visant à garantir la prise en charge du rentier, ne
suffisent pas, dans la mesure où leur mise en exécution reste en pratique
sujette à caution; les moyens financiers mis à disposition par des tiers
doivent présenter les mêmes garanties que s’il s’agissait des propres
ressources du requérant (p. ex. garantie bancaire).

b) Selon la "Détermination du
montant de la prise en charge financière au regard des normes de calculs de
l'Aide sociale vaudoise", la somme retenue pour admettre qu'une personne
seule bénéficie sur une longue durée de moyens financiers nécessaires à sa
subsistance doit se monter de 2'100 fr. par mois, loyer en sus (voir arrêts
CDAP PE.2011.0290 du 4 octobre 2011, PE.2010.0186 du 20 août 2010 consid. 3b; PE.2009.0572
du 10 mars 2010). On trouve au dossier les fiches de salaire de trois des
enfants s'élevant respectivement à 3'594 francs, 2'026 francs et 5'020 francs.
Il ne résulte toutefois pas de ces documents qu'un compte un banque au nom de
la recourante ait été déposé afin de garantir son entretien et qui présenterait
les mêmes garanties que s'il s'agissait de ses propres ressources (cf.
PE.2011.0223 du 2 mai 2012 consid. 4d). Même si les enfants recourants
présentent une situation financière stable, leur engagement reste, en pratique,
précaire. En tout cas deux des quatre enfants établis en Suisse ont eux-mêmes
des enfants à charge et ils ne sont en effet pas à l'abri d'aléas tels qu'un
divorce, la perte d'un emploi, l'invalidité, etc, qui les amèneraient à devoir
mobiliser des sommes d'argent conséquentes. 

Il y a ainsi lieu d'admettre que
les recourants ne remplissent pas la condition des moyens financiers
nécessaires au sens des dispositions précitées. 

6.                               
L'autorité intimée fonde encore sa décision sur
le refus de constater un cas d'extrême gravité basé sur l'art. 30 al. 1 let. b.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b
LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29
LEtr), en particulier pour tenir compte des cas individuels d'une extrême
gravité. L'art. 31 al. 1 OASA précise qu'une autorisation de séjour peut être
octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité et que, lors de
l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du
requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let.
b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation
et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière
et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une
formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de
santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance
(let. g). Cette disposition comprend donc une liste exemplative des critères à
prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une
extrême gravité.

Selon la jurisprudence relative à
l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (ainsi qu'à celle de l'ancien art. 13 let. f aOLE),
les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées
restrictivement. Il est ainsi nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans
une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie
et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers,
doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de
l’autorisation de séjour comporte, pour l’étranger, de graves conséquences.
Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de
tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d’espèce. La reconnaissance
d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la
présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une
situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en
Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré
socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait
l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême
gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si
étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment
dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de
voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent
normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient
l’octroi ou le maintien d’une autorisation de séjour (ATF 130 II 39 consid. 3;
128 II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2 et les arrêts cités; ATAF 2007/16
consid. 5.1 et 5.2; 2007/45 consid. 4.1 à 4.3; 2007/45 consid. 4.1 et 4.2). 

b) Pour examiner si la recourante
principale se trouve dans une situation de détresse justifiant l'octroi d'une
dérogation aux conditions d'admission au sens de l'art. 30 al 1 let. b LEtr, il
y a lieu de se fonder notamment sur ses relations familiales en Suisse et dans sa
patrie (ATAF 2007/45 consid. 6.3 et 7.1; arrêt du TAF C-2205/2010 du 19 janvier
2011 consid. 4). Il s'impose en l'espèce de prendre en considération la
situation familiale particulière des recourants. Il ressort du dossier que la
recourante principale, âgée de 75 ans, réside en Suisse depuis 2006, soit
depuis près de 7 ans, certes sans autorisation (à cet égard, cf. ATAF 2007/16
consid. 5.4). Elle y a rejoint quatre de ses cinq enfants suisses. Elle vit
avec l'une de ses filles et est désormais grand-mère de plusieurs
petits-enfants. Seule sa fille cadette est demeurée au Chili. Aux dires des
recourants, cette dernière, âgée de 34 ans et mère d'une petite fille, est toutefois
veuve et vit chez ses beaux-parents, si bien qu'elle ne saurait accueillir sa
mère. 

La recourante principale ne dispose
pas de la nationalité suisse contrairement à ses enfants, à ses petits-enfants
et au père de ses enfants décédé. Elle ne s'est en effet pas mariée avec son
compagnon, ce qui lui aurait pourtant fait acquérir
automatiquement la nationalité suisse selon l'art. 3, en vigueur jusqu'au 1er
janvier 1992, de la loi fédérale sur l’acquisition et
la perte de la nationalité suisse (RS 141.0). Dans certaines cultures, il appartient aux enfants devenus adultes
d'entretenir et d'accompagner leurs parents dans leurs derniers jours. Dans ce
sens, la décision attaquée constitue un obstacle aux relations familiales
entretenues par les intéressés avec leur mère. Compte tenu de l'âge de celle-ci
et de sa situation familiale, un retour dans son pays d'origine équivaudrait à
un éloignement constitutif d'une situation de rigueur. 

Dans ces circonstances, il y a lieu
d'admettre que la relation de la mère recourante avec la Suisse est si étroite
qu'on ne saurait exiger qu'elle aille vivre dans son pays s'origine dans lequel
aucun membre de sa famille, apte à s'occuper d'elle, ne réside aujourd'hui. 

7.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à
l'autorité précédente pour qu'elle délivre l'autorisation de séjour. Il n’y a pas
lieu d’allouer de dépens aux recourants. Les frais peuvent au surplus être
laissés à la charge de l’Etat. 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.  

II.                                
La décision du Service de la population (SPOP)
du 22 janvier 2010 est annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

Lausanne, le 29 mai 2013

 

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des
migrations (ODM).

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.