# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3dc46142-a4d2-5bbf-b0cd-8334a2271f8a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-09-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.09.1998 15.1997.00136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1997-00136_1998-09-16.html

## Full Text

Incarto n.

  15.97.00136

  	
  Lugano

  16 settembre 1998

  MR/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

 

statuendo sul ricorso 18 luglio 1997 

 

                                          avv.
__________

 

contro

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del
Distretto di __________
nell’esecuzione n. __________ promossa da

 

                                          __________

                                          rappr. dal
Servizio giuridico __________, 

 

 

nei confronti del ricorrente

 

in tema di specie di esecuzione;

 

richiamata l’ordinanza presidenziale 12 settembre
1997, con la quale al ricorso non è stato concesso l’effetto sospensivo;

 

viste le osservazioni 30 luglio 1997 del __________ e
26 agosto 1997 __________ 

 

esaminati atti e documenti;

 

 

ritenuto 

 

 

in fatto:                   A.      Con contratto 24
maggio 1991 il __________ ha concesso a __________, e all’avv. __________, in
qualità di debitori solidali, un credito in conto corrente di fr. 500’000.--
(doc. __________. A garanzia del credito __________, hanno costituito in pegno
due cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 300’000.-- ciascuna e
gravanti in quarto e pari rango la part. n. __________ (atto di costituzione di
pegno 24 maggio 1991, doc__________).

 

                                 B.      Dopo
un aumento della linea di credito a fr. 600’000.-- (scritto 31 luglio 1991, doc.C-
osservazioni __________), il limite in conto corrente è stato ridotto una prima
volta a fr. 504’000.-- (atto 7 gennaio 1993, doc.D - osservazioni __________) e
in seguito a fr. 435’000.-- (atto 14 settembre 1993, doc.2 - ricorso).

                                           Contestualmente
alle predette riduzioni di credito, anche la garanzia reale è stata modificata
nel senso che le due cartelle ipotecarie - a seguito di frazionamento della
part. n. __________ - sono state estese in un primo tempo alle part. n.
__________, con svincolo della part. n. __________ frazionata (atto di
costituzione del pegno 12 maggio 1993, doc.E - osservazioni _____); successivamente
l’onere reale è stato limitato alle part. n. __________ (atto di costituzione
del pegno 9 ottobre 1993, doc. __________).

 

                                 C.      Con
domanda di esecuzione “in via di pignoramento o di fallimento” del 3 luglio
1997 il __________ ha chiesto __________ di procedere in via ordinaria per un
credito di fr. 481’920.05 oltre accessori contro l’avv. __________. Quale
titolo di credito sulla domanda di esecuzione è indicato:

 

                                           “debito
in conto corrente no. __________ intestato ai Signori __________. Regolarmente
disdetto.”

 

                                 D.     Il
7 luglio 1997 l’UEF ha emesso il __________ in via ordinaria contro l’avv.
__________, cui l’escusso ha interposto opposizione il 9 luglio 1997.

 

                                 E.      Con
ricorso 18 luglio 1997 l’avv. __________ postula l’annullamento dell’esecuzione
affermando in sostanza che il credito dedotto in esecuzione in via ordinaria è
in realtà “garantito dalla costituzione a pegno delle due cartelle ipotecarie
al portatore di fr. 300’000.-- gravanti in IV e pari rango i mappali __________
”, di  modo che sarebbero date le condizioni per l’applicazione dell’art.41
cpv. 1bis LEF.

 

                                 F.      Delle
osservazioni dell’UEF si dirà, se necessario, in seguito.

 

 

Considerando 

 

 

in diritto:                1.      Per l’art. 41 cpv.1 LEF per crediti garantiti da
pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro
debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno
conferisce al debitore il beneficio dell’escussione reale e cioè il diritto di
obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo
in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in
via ordinaria (Amonn/Gasser, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8ss, p.262;
Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung
und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984,§34 n.7 p.475s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Per consolidata
giurisprudenza del Tribunale federale siffatto beneficio non è di natura
imperativa, e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 120 III
106; 117 III 74; 110 III 7; 104 III 9; 97 III 15; 84 III 69) nelle ipotesi
seguenti:

 

                                          a)       omettendo
di presentare ricorso all’Autorità di vigilanza contro il precetto esecutivo,
qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 101 III 21; 58
III 59; cfr. art. 41 cpv.1bis LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997);

 

                                          b)       concedendo
al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare
il pegno (__________);

 

                                          c)       pattuendo
con il creditore che la pretesa garantita da pegno venga dapprima escussa nelle
vie ordinarie (DTF 93 III 15; 73 III 16; cfr. Amonn/Gasser,
op.cit., §32 n.10 e 17, p.262s.). 

 

                                 2.      Con
la sottoscrizione degli atti di costituzione di pegno 24 maggio 1991 (doc.B),
12 maggio 1993 (doc.E) e 19 ottobre 1993 (doc.F) - di identico tenore per
quanto riguarda le condizioni a retro degli stessi - l’avv. __________ ha
conferito alla banca la facoltà di “procedere in via di realizzazione del pegno
od in via di esecuzione ordinaria” (cfr. punto 7 delle citate condizioni). Con
siffatta pattuizione l’escusso ha espressamente rinunciato al beneficio
dell’escussione reale, concedendo alla banca il diritto di opzione fra beneficium
excussionis realis e beneficium excussionis personalis. 

                                           Legittima nei suoi confronti è quindi stata la scelta
operata dal __________ di procedere dapprima in via esecutiva ordinaria. In
questo senso il ricorso dell’avv. __________ va respinto.

 

                                 3.      Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto
federale.

 

 

Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF

 

pronuncia:            1.     Il ricorso 18 luglio 1997 dell’avv. __________, è
respinto.

 

                                 2.     Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                 3.     Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                 4.     Intimazione
a:

                                          -
avv__________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                             La
segretaria