# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94c113bc-1097-57ed-ae38-9e3c8714ef88
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2017 36.2015.63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2015-63_2017-08-09.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2015.63

   

  TB

  	
  Lugano

  9 agosto 2017

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattrice:

  	
  Tanja Balmelli, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 18 agosto 2015 di

 

	
   

  	
  AT 1 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1  

  rappr. da: RA 1  

   

   

  in materia di assicurazione complementare contro le
  malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                           in fatto

 

                               1.1.   CV 1, nata nel 1978, dal 2005
(doc. A10) era affiliata presso AT 1 per la copertura complementare per la
medicina alternativa che le ha riconosciuto, dal 2005 al 2011, i costi dei
numerosi trattamenti effettuati presso lo __________ di __________, fatturati
nell’arco degli anni (in 33 volte) Fr. 40'180.- (docc. A6 e A7), di cui
l’assicurata ha ottenuto rimborso secondo quanto previsto dal contratto
(franchigia di Fr. 300.-, quota parte del 20% a carico dell’assicurata,
rimborso annuo massimo di Fr. 10'000.-) nella misura di Fr. 31'866,40 (docc. A7
e A7a).

                               1.2.   Nel corso del 2011 il
Ministero Pubblico del Canton Ticino ha aperto una procedura nei confronti
della __________ dello __________ per truffa e falsità in documenti in
relazione con la fatturazione di prestazioni effettuate presso la sua
struttura.

Con l’ordine di perquisizione e sequestro del 10 marzo 2011 (doc.
A8) il Procuratore pubblico incaricato del caso ha informato l’assicuratore
malattia dell’apertura del procedimento, indicando che “è probabile che
l’inchiesta si possa in seguito estendere anche nei confronti dei collaboratori
e dei clienti __________”, perciò ha chiesto all’assicuratore se dei suoi
affiliati gli avessero trasmesso per il rimborso, dal 2007, delle fatture.

Rispondendo affermativamente, il 14 settembre 2012 ed il 22 aprile
2013 (doc. A9) AT 1 si è quindi dichiarata accusatore privato nel citato
procedimento penale.

 

                               1.3.   Con petizione del 18 agosto
2015 (doc. I) AT 1 ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento dell’importo
complessivo di Fr. 32'166,40 quali prestazioni ottenute a torto dall’assicurazione
medicina alternativa in applicazione dell’art. 40 LCA e dell’art. 62 segg. CO e
ha chiesto contestualmente il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n.
__________ dell’U__________ di __________ per il medesimo importo (doc. A5).

L’attrice sostiene che, con l’agire fraudolento dell’assicurata,
ai sensi dell’art. 40 LCA essa sia dunque legittimata a chiedere in restituzione
tutte le prestazioni derivanti dal contratto (DTF 131 III 314).

L’assicuratore malattia, oltre ai Fr. 31'866,40 risultanti dall’elenco
delle fatture, domanda il riconoscimento di Fr. 300.- per le spese sopportate
nella presente procedura quale risarcimento danni.

 

                               1.4.   Il 7 settembre 2015 (doc.
III) CV 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha fornito la propria risposta
opponendosi alla richiesta di rimborso del suo assicuratore malattia e così
pure al rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo spiccato nei suoi
confronti.

A suo dire, a causa dei problemi di circolazione si era sottoposta
a diversi trattamenti medici, in particolare al linfodrenaggio, all’idroterapia
e alla cromoterapia, e “Fino a prova del contrario tutte le prestazioni di
cui ai doc. A e B sono state erogate correttamente e altrettanto correttamente
fatturate e poste a carico dell’attrice.” (pag. 3). La convenuta ha poi
rilevato “Che nelle fatture vi fossero “mascherati dei trattamenti
estetici quali __________ totale e parziale, __________, __________ o __________”
(verbale CV 1 del 30.11.2012 pag. 4) è una pura ipotesi dell’inquirente, che
finora non è stata in alcun modo suffragata da elementi oggettivi.” (pag.
3). Infatti, tutte le prestazioni che non erano assicurate venivano pagate in
contanti dall’interessata.

Inoltre, la convenuta ha osservato che la tesi dell’assicuratore
si fonda unicamente sul confronto tra le fatture agli atti e le schede
anamnesi, ma al riguardo essa ha evidenziato che le schede delle anamnesi sono
palesemente incomplete, visto che a fronte di fatture per Fr. 40'180.- dalle
schede risultano Fr. 10'087.-.

Per di più, i 46 massaggi che vi figurano sono coperti dalla
assicurazione complementare e costituiscono almeno la metà dei trattamenti
riportati sulle schede. L’importo corrispondente di Fr. 4'140.- va quindi
riconosciuto dall’attrice, anche alla luce del fatto che già in precedenza
aveva effettuato trattamenti simili (docc. 1 e 2). Pertanto, secondo
l’interessata l’assicuratore non ha assolutamente comprovato le sue pretese.

Ad ogni modo, l’autorità penale ha esaminato le fatture solo in
misura di Fr. 32'166,40, perciò parte attrice presume a torto che le ulteriori
fatture di Fr. 8'013,60 siano state oggetto di indebiti versamenti nei
confronti dell’assicurata. Questa circostanza non è infatti comprovata da
alcuna documentazione.

A tale proposito, la convenuta ha evidenziato che non è stata
condannata penalmente per l’ipotesi di truffa ai danni della sua assicurazione,
che l’autorità penale si è occupata solo di una parte delle fatture, che le
schede anamnesi riportano solo una piccola parte delle prestazioni effettuate (Fr.
10'087.-), che gran parte delle prestazioni registrate sono riconosciute dalla
copertura complementare (almeno Fr. 4'140.-), che anche le prestazioni restanti
rientrano nella lista delle prestazioni riconosciute dalla copertura in
questione e che le prestazioni rimaste sono state regolarmente pagate in
contanti o alla posta dall’assicurata (doc. A10 allegato 2: 5 cedolini).

L’interessata ha infine contestato di avere indebitamente percepito
delle prestazioni e di avere usato l’inganno per ottenerle. Neppure ha
allestito dei documenti falsi né ha agito con intenzione, se non quella di attenersi
al contratto.

In conclusione, “Nell’ambito della procedura inquisitoria non
si è accertato proprio un bel niente a carico della convenuta.”.

 

                               1.5.   Il 4 novembre 2015 (doc. VII)
il TCA ha accertato presso il Procuratore pubblico lo stato della procedura e
il magistrato ha indicato (doc. VIII) che l’inchiesta poteva ritenersi
ultimata, ma che l’emanazione della decisione dipendeva dall’esistenza di una
fattispecie diversa ancora pendente, estranea al contesto qui in esame, che
impediva l’emissione di una decisione globale.

                               1.6.   Il 12 gennaio 2016 (doc. XI)
l’assicurata, assistita dal suo legale, è stata sentita nel corso di un’udienza
davanti al giudice delegato e alla presenza dell’assicuratore malattia. Durante
la discussione è emerso ciò che, per completezza, viene riportato per esteso:

 

"
L’assicurata dà atto di essere
stata interrogata in Polizia il 30.11.2012 da un’ispettrice e si tratta
dell’unico verbale che è stato redatto.

 

Da lì non ha più avuto notizie od
informazioni relative al procedimento penale.

 

Annessi al verbale di Polizia vi
erano il doc. A10/A1 ossia l’anamnesi. Il foglio reca la data del 28.6.2004 e
l’assicurata collocata in questo momento storico il suo contatto con __________.
Il doc. A10/A2 reca una serie di date comprese tra il 28.6 ed il 22.7.2004 per
cui sono state fornite delle prestazioni “__________” per un complessivo di fr.
1’010.--. Queste prestazioni sono state pagate, non lo sono state per il
tramite di fatture fasulle successive alla mia entrata in AT 1.

 

Per quanto ho potuto rilevare dagli
atti la mia entrata in AT 1 risale al 2005, io non ricordavo l’esatta data,
l’ho rilevata. Deduco quindi che tutte le prestazioni antecedenti a questo anno
sono state da me pagate.

 

Prima di AT 1 non disponevo di una
copertura per terapie naturali.

 

L’assicurata prende atto che sul
doc. A10/A2 sono inserite delle indicazioni supplementari relative al
versamento di acconti avvenuti in almeno 4 riprese e al versamento di un saldo,
con le relative date, per un importo complessivo pari a quelle delle
prestazioni.

 

L’assicurata ribadisce quindi che
tutte le prestazioni 2004 da lei beneficiate sono state pagate.

 

Per le prestazioni successive si
rifà sul verbale di Polizia.

 

In questa sede, che ha vocazione
conciliativa, l’avv. RA 1 propone come emerge anche dal suo allegato di
risposta di considerare solamente gli importi di cui ai fogli d’anamnesi
dedotte le prestazioni per massaggio e propone per liquidare la vertenza il
versamento di fr. 6'000.--.

 

Il Giudice precisa che il richiamo
generico dell’inc. __________ del MP viene respinta comunque siccome generica.
L’assicuratore è accusatore privato nella procedura che coinvolge la sig.ra __________
ed altre persone di cui non si conoscono gli estremi, il giudice dovrebbe
postulare l’accesso agli atti alla CRP e quindi operare egli stesso una complessiva
lettura e una cernita per acquisire prove che deve essere l’assicuratore a
portare. 

 

Nel caso non fosse trovata una
soluzione transattiva, se lo riterrà, AT 1 potrà produrre eventuali altri
estratti dell’incarto penale.

 

Le proposte di liquidazione fatte
in questa sede dalla parte convenuta, senza pregiudizio alcuno della sua
posizione processuale ma eseguite solo perché questa procedura ed il correlato
procedimento penale cagionano una sofferenza morale difficile da sopportare e
tolgono serenità, non è accolta dall’assicuratore che ritiene le somme proposte
troppo basse rispetto all’entità del danno.

 

Il Giudice invita le parti a volere
eventualmente produrre od addurre ulteriori prove.

 

Parte convenuta non ha prove, parte
attrice ritiene i fatti sufficientemente accertati per dimostrare la sua
pretesa.

 

AT 1 indica che possono esservi dei
verbali di cui non conosce la data in cui __________ chiama in causa altri
assicurati, chiede la concessione di un termine per poterli produrre che viene
negato seduta stante siccome al momento della petizione mediante il richiamo AT
1 sapeva perfettamente quali atti di quella procedura poteva e doveva chiedere
fossero acquisiti. Il richiamo generale, come indicato in precedenza, non deve
caricare l’onere probatorio sulle spalle del Giudice.

 

Alla luce delle emergenze agli atti
si chiede alle parti se hanno obiezioni sui doc. prodotti dalla rispettiva
controparte. Parte convenuta non ha osservazioni in merito così come
controparte che rileva comunque l’inconcludenza di questi documenti.”.

 

                               1.7.   Il 5 ottobre 2016 (doc. XII) CV
1 ha informato il Tribunale che una sua proposta di transazione non è stata
accettata dall’assicuratore, che aveva formulato una controproposta inaccettabile,
perciò ha chiesto l’emanazione del giudizio.

 

Prima di procedere in tal senso, il 10 ottobre 2016 (doc. XIII) il
TCA ha nuovamente interpellato il Procuratore pubblico sullo stato del
procedimento penale, ottenendo in risposta che la decisione globale non aveva
ancora potuto essere emessa.

Le parti sono state informate al riguardo (docc. XV e XVI).

 

Infine, il 17 luglio 2017 (doc. XVII) la convenuta ha comunicato
al Tribunale che, preso nuovamente contatto con l’assicuratore, “i tentativi
per un componimento bonale sono falliti. Vi invito pertanto a voler decidere.”.

 

 

considerato                    in diritto

 

                               2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la convenuta deve restituire all’assicuratore malattia l’importo
di Fr. 31'866,40 oltre a Fr. 300.- di risarcimento danni e se deve essere rigettata
l’opposizione al PE n. __________ del 4 agosto 2014 dell’U__________ di __________
fatto spiccare nei confronti di CV 1 per la medesima somma.

 

                               2.2.   In concreto le parti hanno
concluso l’Assicurazione per medicina alternativa - __________ (doc. A1), cui
sono applicabili le Condizioni generali d’assicurazione, edizione 01.2001 (doc.
A2) e la LCA (doc. A2 pag. 1).

 

Ai sensi dell’art. 1 CGA, l’assicurazione per medicina alternativa
è da considerare assicurazione complementare all’assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie secondo la Legge federale sull’assicurazione
malattie (LAMal). Nei casi di prestazioni per i quali è in obbligo di versare
prestazioni un assicuratore LAINF, LAMal, l’assicurazione militare,
l’assicurazione d’invalidità oppure un’altra assicurazione sociale, nell’ambito
delle prestazioni assicurate, l’assicuratore paga soltanto la parte di
prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.

 

Per l’art. 2 CGA l’assicuratore assume, ai sensi delle
disposizioni di seguito riportate, prestazioni per trattamenti e rimedi
curativi nell’ambito della medicina alternativa. L’attrice eroga prestazioni in
caso di malattia e infortunio (cfr. art. 3 CGA).

 

L’art. 5.1 CGA prevede che l’assicuratore paga nell’ambito
dell’art. 6 segg. le prestazioni per trattamenti ambulatoriali, trattamenti
stazionari e rimedi curativi della medicina alternativa, nella misura in cui
ciò è utile al trattamento di una malattia o di postumi di infortunio. Per ogni
anno civile assicurato, previa detrazione della partecipazione ai costi ai
sensi dell’art. 14, l’assicuratore assume complessivamente al massimo l’importo
annuale riportato nella polizza. In concreto ciò corrisponde ad un importo
massimo di Fr. 10'000.- all’anno, tenuto conto di una franchigia di Fr. 300.- e
di una partecipazione ai costi del 20% (doc. A1).

 

Per l’art. 6.1 CGA sia il fornitore di prestazioni scelto come
pure il metodo applicato devono essere riportati nelle liste dell’assicuratore,
figuranti nell’allegato. Determinanti sono le liste valevoli al momento del
trattamento.

Secondo l’art. 6.2 CGA, l’assicuratore compila una lista dei
metodi e una lista dei fornitori di prestazioni. Nell’ambito dell’art. 5
l’assicuratore assume i costi per i metodi della medicina alternativa, a
condizione che il trattamento venga eseguito da un fornitore di prestazioni
riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il metodo e il fornitore di
prestazioni devono essere riportati sulla lista determinante. I rimedi curativi
vengono assunti, se prescritti e consegnati con appropriatezza nell’ambito di
un metodo riconosciuto dall’assicuratore, per l’applicazione del quale il
fornitore di prestazioni è riconosciuto dall’assicuratore, che si riserva di
compilare una lista negativa dei rimedi curativi.

 

                               2.3.   La convenuta non contesta che
dal 2004 al 2011 ha trasmesso all’assicuratore delle fatture per prestazioni
eseguite presso lo __________ per un importo totale di Fr. 40'180.- né di aver
ottenuto un rimborso di Fr. 31'866,40.

 

A questo proposito va evidenziato che, come emerge dal verbale di
interrogatorio del 30 novembre 2012, l’interessata trasmetteva le fatture
all’assicuratore per il rimborso e quanto ricevuto era successivamente versato
in contanti alla responsabile della struttura (doc. A10 3/7 riga 10: “[…] __________
mi consegnava la fattura al termine di ogni ciclo di cura. Talvolta pagavo
questa fattura cash in altri casi invece spedivo la fattura alla cassa malati ed
attendevo il rimborso, poi la pagavo. Io ho sempre pagato cash, non ho mai
utilizzato la banca né la posta. __________ mi ha sempre consegnato la relativa
ricevuta di pagamento. Non sono purtroppo più in possesso di queste ricevute.
Dichiaro che saldavo il totale della fattura, quindi aggiungevo di tasca mia
l’importo della franchigia che la cassa malati non rimborsava.”. Riga 25: “D.
chi ha trasmesso le fatture alla cassa malati? R. io stessa.”).

 

L’assicurata sostiene, tuttavia, che tutte le cure effettuate sono
state eseguite lecitamente trattandosi di massaggi, linfodrenaggi e idroterapia,
che ha effettuato tutti questi trattamenti su consiglio medico a causa di
problemi alla circolazione, che non ha mai effettuato dei trattamenti estetici
se non in un paio di occasioni e di non aver pagato nulla non avendo ottenuto i
risultati sperati, che si fidava delle indicazioni date dalla responsabile
dello studio tanto che non controllava mai le fatture che riceveva e non teneva
nota dei trattamenti che faceva, ed infine che non si era messa d’accordo con
la titolare della struttura di emettere fatture false per ottenere il rimborso
da parte del suo assicuratore malattia.

Essa ritiene di conseguenza di non dover restituire alcunché, non
essendo responsabile per quello che è accaduto.

 

Da parte sua l’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale,
ritiene che la truffa commessa dall’interessata sia comprovata e chiede
l’annullamento del contratto con effetto retroattivo ai sensi dell’art. 40 LCA,
con conseguente restituzione da parte della convenuta di tutte le prestazioni
riconosciute.

                               2.4.   Ai sensi dell’art. 40 LCA,
intitolato frodi nelle giustificazioni, l’assicuratore non è vincolato al
contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante,
nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei
fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel
medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni
che per l’articolo 39 della presente legge gli incombono.

 

La norma esige, dal punto di vista
oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia
idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione
dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti
l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre
necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia
agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore,
poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del
12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid.
2.2; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006
del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di
dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore
l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza
5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11
aprile 2002, consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1;
sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1°
luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).

 

Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016, al considerando 5.3
il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di
indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona
assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere
un vantaggio patrimoniale.

Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante dell’Alta Corte
è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi
dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza
preponderante (sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2, con
rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e alla sentenza
4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).

 

L’art. 53 CO, applicabile in tutto il diritto privato (sentenza
4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen
Privatrecht anwendbar ist […]”) e che regola l’indipendenza del Giudice
civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al
giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27
marzo 2014, consid. 3.3: “[…] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters
gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem
Urteil des Strafrichters überhaupt […]”), al cpv. 1 prevede che nel
giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di
discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale,
che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale.

Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO, così pure il giudice civile non è
vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la
determinazione del danno.

 

A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive
uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146
CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento
qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in
dubio pro reo”) che il diritto civile non conosce (Nef, in: Basler
Kommentar, n. 3 e segg. ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire
autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni
oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la stessa
dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio
penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata.
Infatti, sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in
ambito penale, poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art.
40 LCA non richiede (invece) la prova dell’inganno astuto, così che
un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una
frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata
ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal giudice
civile, segnatamente laddove si possa concludere che il giudice penale abbia
commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40 LCA). Le
autorità penali hanno maggiori possibilità di accertare i fatti. Il giudice civile
può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove
(Nef, op. cit., n. 7 ad art. 40 LCA).

 

Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014
al considerando 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO
impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla
determinazione del danno senza tenere conto di una sentenza penale intervenuta
in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nei limiti stabiliti dal
pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli
accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una
valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125
III 401 consid. 3; cfr. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1,
3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e
sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza
4A_491/2013 del 6 febbraio 2014).

 

                               2.5.   In concreto, come visto, la
procedura penale non è ancora terminata per il sussistere di un’altra
fattispecie oggetto di indagine penale – assolutamente estranea alla presente
causa -, perciò nei confronti della convenuta ad oggi non è stata emanata
alcuna decisione di condanna rispettivamente di proscioglimento per i fatti qui
di rilievo.

 

Parte attrice ritiene sufficientemente comprovato un agire penale
della convenuta in suo danno in base al rapporto di inchiesta di polizia
giudiziaria dell’11 dicembre 2012. Per l’assicuratore si configura in concreto il
reato di ripetuta truffa e falsità in documenti (art. 251 CP), ciò che ha
portato la convenuta ad incassare un indebito profitto di Fr. 24'701,95 su un
totale di prestazioni fatturate di Fr. 32'377.-. A questi importi vanno poi
aggiunte le fatture relative al periodo di trattamento da gennaio a dicembre
2011, per un importo totale fatturato di Fr. 40'180.- e, rispettivamente, di
prestazioni rimborsate per Fr. 31'866,40.

 

Sostanzialmente, l’assicuratore malattia imputa all’interessata di
avere accettato di fare risultare dall’aprile 2004 al dicembre 2006 (doc. A10/B1-B8)
delle fatture per massaggi e cromoterapia, mentre in realtà i trattamenti
consistevano quasi esclusivamente in trattamenti estetici quali __________, __________,
__________, __________, __________, __________, __________.

Inoltre, per il periodo dal gennaio 2008 al marzo 2010 (doc. A10/ B9-B25),
secondo l’attrice l’assicurata avrebbe beneficiato di svariati trattamenti
estetici __________ e acquistato dalla terapista diversi prodotti, fatturati
però come linfodrenaggio, massaggi, cromoterapia e idroterapia-fango, quindi
illecitamente rimborsati come prestazioni riconosciute dalla sua copertura.

Infine, la fattura del 29 aprile 2005 (doc. A10/B1) si riferisce a
dei trattamenti eseguiti nell’aprile 2005, mentre in realtà, a suo dire, queste
prestazioni sarebbero avvenute già nel 2004, quando la convenuta non era ancora
assicurata presso AT 1 e un altro assicuratore le aveva rifiutato la copertura.

 

In conclusione, per l’assicuratore la convenuta si era sottoposta
a diversi trattamenti estetici, non assicurati, che però venivano fatturati
come trattamenti riconosciuti (massaggi, linfodrenaggio, cromoterapia), che in
realtà erano stati effettuati in minima parte.

 

Dall’aprile 2005 al novembre 2011 la convenuta ha accettato di
fare comparire su 33 fatture, anziché i trattamenti estetici per la diminuzione
di peso e anticellulite effettuati, tutti non riconosciuti
dall’assicurazione complementare in oggetto, dei trattamenti di medicina
complementare in parte fittizi, traendo quindi in inganno l’assicuratore, che
ha così versato, a torto, prestazioni assicurative pari a Fr. 31'866,40 per
trattamenti in realtà mai avvenuti o solo in minima parte, importi poi
utilizzati per saldare le fatture emesse dalla terapista ed ottenere così un
illecito profitto non dovendo pagarle lei direttamente visto che in realtà si
trattava di falsi, in quanto le prestazioni indicate sulle stesse non erano,
tutte, mai state effettuate.

 

                               2.6.   Alla luce degli elementi
probatori acquisiti agli atti e dalle complessive emergenze istruttorie, gli
estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA non sono in specie
adempiuti. Si rammenta che il procedimento penale è stato portato a conoscenza
dell’assicuratore con l’ordine di perquisizione e sequestro del 10 marzo 2011 e
che la procedura qui in causa è stata avviata il 18 agosto 2015, ciò che
permetteva all’assicuratore (accusatore privato nel procedimento penale con
diritto di accesso agli atti) di acquisire, prima di avviare la procedura
davanti al TCA, presso il Ministero pubblico, tutto il materiale probatorio
necessario e gli elementi documentali indizianti la colpevolezza della
convenuta.

 

Se è vero che, da un lato, dall’istruttoria è infatti emerso che
l’interessata trasmetteva direttamente all’assicuratore le fatture emesse dallo
__________ per il rimborso (doc. A10 pag. 3/7 righe 10 e 25: verbale di
interrogatorio del 30 novembre 2012), dall’altro lato non è stato possibile
stabilire, con il necessario grado della verosimiglianza preponderante, che le
fatture trasmesse all’attrice costituivano, anche solo in parte, dei falsi.

Il TCA non ha in effetti in concreto sufficienti elementi per
concludere che le fatture agli atti (docc. A10/B1-B25) siano state emesse per prestazioni
in realtà mai usufruite nelle date figuranti sulle fatturazioni medesime, né
che le prestazioni non a carico dell’assicuratore venivano sostituite, in fase
di fatturazione, da prestazioni che erano rifuse dalla copertura complementare.

La convenuta si era recata presso lo __________ la prima volta il
28 giugno 2004 per “curare il corpo” (doc. A10/A1) e più precisamente i
disturbi di circolazione. In quella occasione l’assicurata ha compilato la
scheda anamnesi e ha ottenuto il primo trattamento. Le terapie sono poi
proseguite fino al 10 novembre 2011.

 

Nel corso del 2004, quando ancora non era assicurata presso parte attrice,
l’interessata ha sì beneficiato di massaggi parziali, riconosciuti dal suo
assicuratore malattia, ma anche di cure quali __________, alghe, __________
parziale, __________, __________ e __________ gambe, trattamenti, questi
ultimi, non compresi nella lista dei metodi riconosciuti dall’assicurazione per
medicina alternativa (doc. A2).

Dalla scheda anamnesi (doc. A10/A2) risulta che per queste
prestazioni, costate complessivamente Fr. 1'010.-, la terapista ha inviato
all’interessata 3 polizze per pagare degli acconti e sia nel marzo sia nell’aprile
2005 ha emesso una fattura. Dalla medesima scheda risulta inoltre che un
acconto di Fr. 200.- è stato pagato il 3 febbraio 2005, che un altro acconto di
Fr. 300.- è stato ricevuto sia il 3 sia il 31 marzo 2005, che il 28 aprile 2005
l’assicurata ha pagato Fr. 210.- e che il saldo di Fr. 152,10 le è pervenuto il
4 luglio 2005, per un totale incassato di Fr. 1'162,10.

 

Ora, questi stessi acconti si ritrovano nel documento (doc. A10
allegato 2) che l’interessata ha allegato al suo scritto del 13 dicembre 2012 a
complemento delle risposte date all’ispettore di polizia durante il suo
interrogatorio del 30 novembre 2012. La somma dei cinque cedolini di versamento
dà infatti Fr. 1'162,10 e le date dei pagamenti postali, tenuto conto del tempo
tecnico di elaborazione postale del versamento, combaciano con le date scritte
a mano dalla terapista sulla citata scheda anamnesi.

 

Secondo gli inquirenti e l’assicuratore malattia, la prima fattura
del 2005 (doc. A10/A1) valida per il periodo dal 1° aprile al 29 aprile 2005
ammontante a Fr. 1'162,10 si riferirebbe in realtà alle prestazioni di cui
parte convenuta ha beneficiato nel 2004.

 

Nella sua dichiarazione complementare del 13 dicembre 2012
l’assicurata ha invece affermato che poiché a quel momento non era ancora
coperta dall’assicuratore malattia qui parte attrice, i trattamenti del 2004 erano
stati da lei pagati in contanti direttamente nelle mani della terapista (Fr.
1'010.-) e a comprova delle sue allegazioni ha prodotto agli inquirenti uno scontrino
“regolarmente firmato dalla responsabile” (doc. A10 allegato 1).

Inoltre nel 2005, non essendo sicura di essere coperta dal nuovo
assicuratore malattia, per iniziare le terapie ha pagato degli acconti tramite
polizza di versamento a decorrere dal 1° febbraio 2005, per un totale di Fr.
1'162,10, ma non disponeva però più della relativa fattura. Ciò dimostra, a suo
dire, che non ha compensato le terapie del 2004, tutte regolarmente anticipate
ed effettuate come da indicazione medica.

 

Per di più, nel 2005 ha saldato tutte le fatture per l’intero
importo, assumendosi le differenze non prese a carico dall’assicuratore.
Tuttavia, non ricevendo subito le fatture, è possibile che i pagamenti siano
slittati di qualche mese rispetto al periodo di trattamento (doc. A10 allegato
3).

 

Interpellata al riguardo dal giudice delegato, durante l’udienza
del 12 gennaio 2016 (doc. XI) la convenuta ha risposto che il totale di Fr.
1'010.- per le prestazioni del 2004 è stato da lei pagato, ma non “per il
tramite di fatture fasulle successive alla mia entrata in AT 1.” (pag. 2).
Poiché prima del 2005 “non disponevo di una copertura per terapie naturali”
(pag. 2), “Deduco quindi che tutte le prestazioni antecedenti a questo anno
sono state da me pagate.” (pag. 2).

 

Dalle circostanze esposte questo Tribunale può trarre le seguenti
conclusioni.

È evidente che la somma del costo dei trattamenti ricevuti nel
2004 così come figuranti nella scheda anamnesi (Fr. 1'010.-) differisce dalla
somma dei 5 acconti versati dalla convenuta nel corso del 2005 e annotati in
calce alla stessa (Fr. 1'162,10).

Nemmeno con l’aggiunta dell’imposta sul valore aggiunto si
raggiunge la cifra di Fr. 1'162,10.

Non è quindi stato possibile accertare concretamente (a distanza
di anni) a quali prestazioni si riferisca il pagamento di Fr. 1'162,10, che è
stato annotato a mano sulla scheda anamnesi riferita al 2004 (doc. A10/A2) e
che risulta dalla somma dei cinque pagamenti avvenuti tramite posta nel 2005
(doc. A10 allegato 2). Il lungo tempo trascorso dai fatti non ha consentito una
precisa ricostruzione.

A comprova dell’avvenuto pagamento, in contanti, di Fr. 1010.-, l’interessata
ha prodotto uno scontrino, invero poco leggibile, da cui si intravvede l’elenco
dei costi delle prestazioni così come figuranti sulla scheda anamnesi per il
2004 e un totale che sembra assomigliare a Fr. 1'010.-. Per contro, contrariamente
a quanto sostenuto dall’assicurata, non risulta la firma della titolare della
struttura quale conferma del ricevimento di detto importo.

 

D’avviso della scrivente Corte, da quanto precede non può essere
tratta la conclusione, con la necessaria tranquillità, che i trattamenti di cui
l’interessata ha beneficiato nel 2004, ossia quando ancora non era coperta
dall’assicurazione per medicina alternativa, siano stati rimborsati, a torto,
dall’attrice nel 2005 con la fattura del 29 aprile 2005 (doc. A10/B1).

Questa fattura si riferisce a 12 massaggi prestati tra il 1° e il
29 aprile 2005 per un totale di Fr. 1'080.-, a cui si aggiunge l’IVA per un
importo fatturato di Fr. 1'162,10.

Ora, è vero che in quel periodo l’assicurata, secondo quanto
risulta dalla scheda anamnesi 1 (doc. A10/A3), non aveva ancora frequentato la
struttura quell’anno, giacché i primi trattamenti sono iniziati il 6 giugno
2005.

Al riguardo l’assicurata ha però affermato che “Nel 2005 ho
provveduto a pagare degli acconti, per iniziare delle terapie, tramite polizza
di versamento postale con inizio 01 febbraio 2005, per un totale di fr.
1'162.10. Questi acconti sono stati versati in quanto non avendo la certezza di
essere supportata dalla cassa malati ho preferito pagare in anticipo. Non sono in
possesso della fattura e non ricordo precisamente la data d’inizio ma come da
allegato troverete conferma del mio pagamento (allegato 2). Contrariamente a
quanto da voi [ndr: la Polizia] affermato quindi non ho cercato di
compensare le terapie del 2004, in quanto tutte regolarmente anticipate ed
eseguite come da indicazione del medico. Questo dimostra ulteriormente che non
era mia intenzione caricare in secondo tempo la cassa malati.” (doc. A10 scritto
complementare del 13 dicembre 2012).

I cinque giustificativi dei pagamenti confermano la tempistica.

 

Il TCA rileva, inoltre, che la somma dei trattamenti, prettamente
estetici, di cui la convenuta ha beneficiato in questo lasso di tempo è di Fr.
1'190.-, ma che in calce, a mano, è indicato “Fatt. sett. 05 1'350.-  
saldata in ccb 01.11.05”.

In effetti agli atti v’è una fattura, datata 8 settembre 2005
(doc. A10/B2), che si riferisce però al periodo dal 29 luglio all’8 settembre
2005 e che considera 15 massaggi a Fr. 90.- l’uno per un totale di Fr. 1'350.-
che, conteggiando l’IVA, dà un importo di Fr. 1'452,60.

Da parte sua, la convenuta ha comprovato di avere effettuato un
pagamento postale di Fr. 1'452,60 il 29 ottobre 2005 (doc. A10 allegato 3),
riferendolo alla citata fattura dell’8 settembre 2005.

 

L’interessata è stata interpellata nel 2012 dalla Polizia in
merito a questa discrepanza sugli importi fatturati e la risposta è stata la
seguente:

 

" R: ripeto
che io non ho mai controllato le fatture. Contesto di aver fatto trattamenti
estetici quali __________ totale e parziale. È vero che in alcuni casi per
stimolare la circolazione veniva utilizzato una specie di aspirapolvere, non so
però dire se questo tipo di trattamento si chiamasse __________ o altro. Ripeto
comunque che l’unico motivo per il quale io frequentavo il __________ era per
alleviare i miei problemi di circolazione. Preciso che l’apparecchiatura “__________”
l’ho provata solo un paio di volte.” (doc. A10 pag. 4/7 riga 34).

 

Durante quell’interrogatorio, l’inquirente ha fatto osservare alla
interessata che il contenuto delle 25 fatture che le sono state sottoposte per
esame non trovava riscontro con quanto annotato nella sua scheda anamnesi. Al
riguardo, la convenuta ha dichiarato “che non controllavo mai le fatture che
mi dava la signora __________ poiché mi fidavo di lei. Non ho mai tenuto alcun
controllo dei trattamenti che facevo quindi non ero nemmeno in grado di fare
delle verifiche.” (doc. A10 pag. 4/7 riga 22).

 

Quanto al tipo di trattamenti effettuati, se da un lato dalle
schede anamnesi risultano dei massaggi parziali e/o completi, presi a carico
dalla copertura complementare scelta, dall’altro lato vi sono anche dei
trattamenti prettamente estetici, non riconosciuti dall’assicuratore malattia,
quali __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,
__________ e __________.

Nella risposta di causa la convenuta ha precisato “Che nelle
fatture vi fossero “mascherati dei trattamenti estetici quali __________
totale e parziale, __________, __________ o __________” è una pura ipotesi
dell’inquirente, che finora non è stata in alcun modo suffragata da elementi
oggettivi.” (doc. III ad 2.4 pag. 3). Essa ha ribadito in quell’occasione
che tutte le prestazioni non assicurate venivano pagate in contanti.

 

Per quanto concerne il trattamento dimagrante __________, nel
verbale del 2012 l’interessata ha dichiarato che “Mi sono sottoposta ad un
paio di trattamenti poi, visto che non funzionava, ho deciso di interrompere.
Dichiaro comunque di non aver pagato nulla, __________ mi ha specificatamente
detto che trattandosi di una prova non mi avrebbe fatturato niente.” (doc.
A10 pag. 5/7 riga 18).

Quando gli inquirenti le hanno fatto notare che risultava che si
era sottoposta a numerosi trattamenti __________ nel 2006, nel 2008 e nel 2009,
l’interessata ha confermato di avere fatto solo un paio di questi trattamenti
nel 2006 e qualcuno nel 2008 e nel 2009, ma ha ribadito di non avere pagato
nulla, poiché non c’era mai stato un risultato positivo (doc. A10 pag. 5/7 riga
49).

Per quanto concerne il periodo dei trattamenti fatturati, che per
lo più non combacia con le schede anamnesi, la convenuta ha affermato che “Fino
a prova del contrario tutte le prestazioni di cui ai doc. A e B sono state
erogate correttamente e altrettanto correttamente fatturate e poste a carico
dell’attrice.” (doc. III ad 2.3 pag. 3). Pertanto, a suo dire queste
fatture non configurano, come sostiene invece l’assicuratore malattia, dei
documenti falsi.

 

L’assicurata ha inoltre evidenziato che tutte le prestazioni non
assicurate venivano pagate in contanti (doc. III ad 2.4 pag. 3), perciò le 33
fatture agli atti si riferiscono unicamente a delle prestazioni che sono state
erogate in modo corretto (doc. III ad 2.2 pag. 2).

 

Infine, parte convenuta ha rilevato che le poche schede anamnesi
presenti agli atti contengono comunque 46 sedute di massaggi, che sono
riconosciuti dalla copertura assicurativa in ragione di Fr. 4'140.- (Fr. 90.- x
46), mentre “Laddove combinati ad altri trattamenti, venivano registrati per
complessivi CHF 100.- e fatturati a CHF 90.-. La differenza era beninteso a
carico dell’assicurata che vi faceva fronte a contanti.” (doc. III ad 2.4
pag. 4). L’assicurata ha inoltre osservato che, come tali, questi trattamenti
costituiscono almeno la metà delle prestazioni figuranti su queste schede
anamnesi e che si era sottoposta anche in precedenza presso terzi a questo
genere di trattamenti (docc. 1 e 2). Di conseguenza, ha concluso l’interessata,
“Questo significa che l’attrice non comprova assolutamente le proprie
pretese.” (doc. III ad 2.4 pag. 4).

 

                               2.7.   Nella
procedura semplificata applicabile nelle cause derivanti da assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro
le malattie (art. 243 cpv. 2 lett. f CPC), il giudice accerta d’ufficio i fatti applicando la massima
inquisitoria semplice (art. 247 cpv. 2 lett. a CPC), denominata anche principio
inquisitorio sociale (DTF 142 III 690 consid. 3.1; DTF 141 III 569 consid. 2.3.1).

Il giudice non è quindi vincolato alle
allegazioni delle parti e alle loro offerte di prova (DTF 139 III 457 consid. 4.4.3.2),
ma le parti non sono comunque dispensate dal collaborare attivamente ad
accertare i fatti (STF 4A_360/2015 del 12 novembre 2015 consid. 4.2). Quale
conseguenza del principio inquisitorio, le parti possono addurre nuovi fatti e nuovi
mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza (art. 229 cpv. 3
CPC; DTF 142 III 402 consid. 2.1).

 

Il principio inquisitorio sociale ha per scopo di proteggere la
parte debole al contratto, di garantire l’uguaglianza tra le parti al
procedimento e di accelerare la procedura (DTF 125 III 231 consid. 4a).

Nella DTF 141 III 569 al considerando 2.3.1 il Tribunale federale
ha al riguardo affermato:

 

" Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir
l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238).

Selon la volonté du législateur, le tribunal
n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire
de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent
recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en
aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et
les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se
livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont
représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue,
comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28 juin 2006
relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC], FF 2006
6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt 4C.211/2004 du
7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de l'art. 274d al. 3
CO, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid. 4.4).”.

 

In tal caso, le parti devono informare il giudice sui fatti della
causa ed indicargli i mezzi di prova atti a stabilirli. Da parte sua, il
giudice deve informarle del loro dovere di collaborare alla determinazione dei
fatti e all’amministrazione delle prove. Deve interrogarle per assicurarsi che
i fatti e i loro mezzi di prova che hanno allegato sono completi se vi sono
motivi oggettivi per dubitare di ciò. Il ruolo del giudice non va tuttavia
oltre.

 

Al considerando 2.3.2 della citata DTF
141 III 569 l’Alta Corte ha inoltre precisato quanto segue:

 

" C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le "devoir du
juge de rechercher des preuves" évoqué dans l' ATF
139 III 13 consid. 3.2; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner
que les allégués et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, et qu'il a
connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de
moyens de preuve pertinents, "il n'est pas lié par l'offre de preuve"
de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un
avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès
soumis à la procédure ordinaire (Message CPC, loc. cit.). Il n'appartient en
effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d'y trouver des moyens de
preuve en faveur d'une partie (arrêt 4A_491/2014 du 30 mars 2015 consid.
2.6.1). Si, contrairement à ce qu'on serait en droit d'attendre d'elle, une
partie ne collabore pas à l'administration des preuves, celle-ci peut être
close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la
procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles
(arrêt 4A_491/2014 déjà cité consid. 2.6.1; ATF 125 III 231 consid. 4a).”.

 

In sostanza, quindi, secondo la volontà del
legislatore il Tribunale deve soltanto invitare le parti a completare le
proprie allegazioni e i mezzi di prova, ma non intraprende alcun accertamento
di propria iniziativa.

 

Sulla scorta di questi principi giurisprudenziali, nell’evenienza
concreta in sede di udienza il giudice delegato ha invitato le parti ad addurre
nuovi fatti rispettivamente nuovi mezzi di prova e ha concluso che “Parte
convenuta non ha prove, parte attrice ritiene i fatti sufficientemente
accertati per dimostrare la sua pretesa.” (doc. XI pag. 2 in fine).

Inoltre, in quell’occasione, il giudice ha informato le parti che
non avrebbe intrapreso un accertamento diretto e personale ulteriore presso il
Ministero pubblico per recuperare dei verbali non identificati (siccome non
specificatamente indicati e precisati dall’assicuratore) pretesi come
possibilmente esistenti (comunque senza certezza in merito), giacché tale
compito spettava sin da subito all’attrice, che ha avuto sufficientemente tempo
per procurarseli dall’avvio del procedimento penale all’introduzione della
petizione rispettivamente all’udienza di discussione.

AT 1 si è costituita accusatrice privata nella procedura penale,
aveva sin dall’inizio della procedura diritto di partecipare all’assunzione
delle prove (art. 147 CPP), accesso agli atti e poteva estrarne copia come
permettono le norme procedurali penali (art. 101 CPP). Essa ha infatti prodotto
il Rapporto di polizia relativo alla convenuta, ma non ha consegnato agli atti
(forse perché inesistenti) dei verbali in cui __________ dà la sua versione dei
fatti riferibili all’interessata oppure verbali di terzi (operatori o clienti
della struttura, per esempio) che indichino quali terapie siano state praticate
e come le stesse siano state pagate dalla convenuta.

 

Non va infatti dimenticato che in applicazione del principio
inquisitorio sociale il giudice accerta d’ufficio i fatti, ma le parti non sono comunque dispensate dal collaborare attivamente ad
accertare i fatti e dal produrre nuove prove. Per di più, in presenza, come in
concreto, di una giurista di lingua italiana e di un servizio giuridico, l’assicuratore,
parte attrice, costituitosi accusatore privato nella procedura penale, doveva a
maggior ragione essere in grado di comprovare le sue allegazioni, ad esempio
indicando quali precisi verbali acquisire – semmai domandandoli al MP o
chiedendo l’audizione di testimoni – ciò che non è stato fatto sia con la
petizione che in sede d’udienza. AT 1 non doveva limitarsi a generica richiesta
di acquisire tutti i verbali di un’importante procedura penale contro numerose
persone, come altre procedure – elencate nel consid. 2.8. – hanno permesso di
accertare, senza altra specifica. Il compito del giudice non è quello di
sostituirsi, nelle argomentazioni e nelle indicazioni delle prove, alla parte. AT
1 non poteva attendersi che il giudice ispezionasse gli atti penali e che
richiamasse i verbali della titolare della struttura e/o degli operatori
sanitari che vi lavoravano, o ancora di altri frequentatori dell’istituto, allestiti
in ambito penale, per supportare la tesi condannatoria di truffa e falsità in
documenti da applicare in sede civile secondo l’art. 40 LCA.

 

Alla luce delle circostanze esposte, tratte dalla documentazione a
disposizione prodotta dalle parti, d’avviso di questo Tribunale si deve
concludere che non vi sono sufficienti elementi per ritenere che le sedute di
massaggio (102, 103), di cromoterapia (76), di fasciature/impacchi di fango
(205), di idroterapia (220), di idroterapia/fango (95), di tecniche di
massaggio (221) e di linfodrenaggio (112) fatturate all’interessata in 33
occasioni, non le siano state tutte effettivamente prestate, ma siano state (in
parte) sostituite da trattamenti estetici non coperti dall’attrice.

 

Ne discende che, in queste circostanze, l’elemento oggettivo
di cui all’art. 40 LCA non è qui certamente dato.

Non si può infatti sostenere, contrariamente alla tesi
dell’attrice, che vi siano delle fatture false e che la produzione di tali fatture
sia stata idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione dell’obbligo
prestativo dell’assicuratore malattia.

 

                               2.8.   Quand’anche l’aspetto
oggettivo avesse sostrato, in concreto l’aspetto soggettivo, alla luce
delle dichiarazioni della medesima convenuta rilasciate in sede di interrogatorio
del 30 novembre 2012 e nel suo successivo scritto del 13 dicembre 2012, non è invece
dato.

Questo Tribunale, per i motivi che seguono, deve concludere che
l’interessata, anche se vi fossero state delle fatturazioni fasulle, non
ha agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore
l’assicuratore.

 

Ora, in base alla dottrina e alla
giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo
in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della sentenza
12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio
2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40), a
meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione
(cfr. consid. 11.2 della citata sentenza 12.2008.202 della Seconda
Camera Civile, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 e n. 64 art. 40
LCA; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1 e 5C.2/2007 del 17
ottobre 2007, consid. 4.1). La presenza di documenti falsi costituisce degli
indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e quindi dell’agire
intenzionale della persona assicurata (Nef, op. cit., n. 62 ad art. 40 LCA).

 

La convenuta non ha mai controllato le fatture che la terapista le
consegnava a mano, “poiché mi fidavo di lei. Non ho mai tenuto alcun
controllo dei trattamenti che facevo quindi non ero nemmeno in grado di fare
delle verifiche.” (doc. A10 pag. 4/7 riga 22). Essa verificava soltanto il
totale, che di solito variava da Fr. 1'100.- a Fr. 1'400.- (doc. A10 pag. 5/7
riga 46).

 

L’assicurata ha in proposito dichiarato che “Contesto di essere
stata d’accordo con __________ di far emettere delle false fatture per poter
ottenere il rimborso da parte della mia cassa malati per trattamenti estetici.”
(doc. A10 pag. 5/7 riga 24) ed a questo proposito non sono stati prodotti dei
verbali con cui la convenuta è stata chiamata in causa dagli imputati o dai
testimoni interpellati dalla Polizia.

 

Il suo unico scopo era di alleviare i problemi di circolazione,
perciò ha contestato di avere fatto dei trattamenti estetici (doc. A10 pag. 4/7
riga 34), comunque inadatti a tale scopo.

 

Per quanto concerne i trattamenti estetici, l’interessata ha
precisato che le (poche) sedute del trattamento __________ effettuate erano
comunque gratuite e che l’apparecchiatura per “__________” l’ha provata solo un
paio di volte (doc. A10 pag. 4/7 riga 39).

L’assicurata ha al riguardo dichiarato di essersi personalmente
assunta il costo di queste ultime prestazioni e di essersi a tutti gli effetti
sottoposta alle terapie fatturate, perciò non v’era alcuna anomalia nelle 33
fatture trasmesse all’attrice per il rimborso.

 

Non è dunque possibile concludere, secondo il principio della
verosimiglianza preponderante, che parte convenuta abbia trasmesso al suo
assicuratore malattia delle fatture contenenti da una parte delle prestazioni mai
effettuate nei periodi indicati, dall’altra dei trattamenti riconosciuti in
luogo e vece di trattamenti estetici non presi a carico dalla copertura complementare.

 

Contrariamente ad altri casi giudicati da questo Tribunale (STCA
36.2015.28 del 2 febbraio 2017; STCA 36.2016.32+34 del 3 ottobre 2016; STCA
36.2015.38 del 29 settembre 2016; STCA 36.2015.66 del 31 agosto 2016) in cui il
Ministero pubblico ha emanato decisioni di condanna delle parti convenute
interessate, questo TCA deve concludere che, nel caso di specie, non vi sono
elementi per ritenere che la convenuta fosse consapevole di aver indotto in
errore parte attrice e men che meno che fosse sua intenzione farlo.

 

                               2.9.   Alla luce di tutto quanto
sopra esposto, d’avviso di questo Tribunale sia le condizioni oggettive
sia quelle soggettive per applicare l’art. 40 LCA non sono
adempiute. Pertanto, la pretesa di rimborso fatta valere da parte attrice non
può essere accolta.

 

Parimenti, va disattesa la richiesta di rigettare in via
definitiva l’opposizione interposta da CV 1 al precetto esecutivo n. __________
del 4 agosto 2014 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________.

 

Stanti le considerazioni espresse, la petizione deve essere
integralmente respinta e a parte convenuta, vincente in causa e patrocinata da
un legale, vanno attribuite delle ripetibili.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   La petizione è respinta.

 

                                   2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

AT 1 verserà a CV 1 l’importo di Fr. 2'200.- a titolo di
ripetibili (IVA inclusa).

 

                                   3.   Comunicazione alle parti e
alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art.
74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30
giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è
chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare
la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti