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**Case Identifier:** 5754248c-4355-548a-8a6f-cdc0825c8e97
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-24
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Sonstiges 24.08.2010 HG.2009.30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_999_HG-2009-30_2010-08-24.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2009.30

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 24.08.2010

Entscheiddatum: 24.08.2010

Entscheid Handelsgericht, 24.08.2010
Art. 367 Abs. 1 OR (SR 220). Der Besteller hat die bei der Prüfung erkannten 
Mängel sofort nach ihrer Entdeckung zu rügen. Eine Mängelrüge, die rund 
sieben Tage nach der Montage und Inbetriebnahme einer direkt vom 
Unternehmer an den Kunden des Bestellers gelieferten Anlage erhoben wird, 
ist rechtzeitig. Ein Mangel liegt insbesondere dann nicht vor, wenn der 
Besteller das gelieferte Werk bei der Montage verändert hat, und dieser 
darauf zurückzuführen ist (Handelsgericht St. Gallen, 24. August 2010, HG. 
2009.30). 

Erwägungen

 

I.    

1.    Die Klägerin ist eine im Handelsregister des Kantons A. eingetragene 

Aktiengesellschaft mit Sitz in B. Sie bezweckt den Betrieb einer 

Anlagenbauunternehmung, insbesondere im Bereich Stahl- und Maschinenbau. Die 

Beklagte ist im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. Sie hat ihren Sitz 

in C. und bezweckt die Konstruktion und den Verkauf von Anlagen, Komponenten, 

Steuerung und Ersatzteilen für die Baustoffproduktions- und Recyclingindustrie sowie 

Handel mit und Aufbereitung von alten Anlagen, Komponenten und Ersatzteilen.

2.    Am 29. Februar 2008 bestellte die Beklagte bei der Klägerin gestützt auf deren 

Angebot vom 15. Februar 2008 drei Verteilbänder, wovon eines für Neuseeland und 

deren zwei für Dohar in Qatar bestimmt waren. Die Anlage für Neuseeland wurde mit 

Laufsteg, diejenigen für Qatar ohne Laufsteg bestellt. Die Bandkonstruktion bei den 

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Anlagen in Qatar mussten verzinkt, diejenige für Neuseeland lediglich mit RAL-Farbe 

gestrichen werden. Liefertermin für die Anlage in Neuseeland war der 12. März 2008, 

für Qatar der 20. März 2008. Die Lieferung hatte ab Werk, verladen in Containern, zu 

erfolgen. Es wurde ein Werklohn von Fr. 99'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. 

Der Leistungsumfang und die bauseitig zu erbringenden und somit nicht im Werkpreis 

eingerechneten Leistungen sind im Angebot der Klägerin vom 15. Februar 2008 

definiert (kläg. act. 1 - 5).

Die in Container verladene Anlage für Neuseeland wurde am 12. März 2008 durch die 

Klägerin bereitgestellt und an die Beklagte bzw. deren Transporteur übergeben. Am 

31. März 2008 bezahlte die Beklagte für diese Anlage Fr. 34'440.--. Ein Differenzbetrag 

zu dem in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 1'068.-- blieb offen (kläg. act. 4 und 6).

Nach Eingang der Zahlung für die Anlage Neuseeland übergab die Klägerin am 3. April 

2008 die beiden für Qatar bestimmten Anlagen in Container verpackt der D. Transporte 

AG zu Handen der Beklagten (kläg. act. 8). Bereits zuvor, nämlich am 19. März 2008, 

hatte die Klägerin der Beklagten für die beiden Anlagen Qatar Rechnung gestellt (kläg. 

act. 5). Der Rechnungsbetrag von Fr. 71'016.-- blieb aber unbezahlt.

Am 2. Mai 2008 bestätigte die Klägerin der Beklagten die Planung und die Produktion 

einer Kippsicherung für das Förderband Neuseeland. Gleichzeitig stellte die Klägerin für 

diese Nacharbeit Fr. 2'582.40 in Rechnung (kläg. act. 13 und 14). Auch diese 

Rechnung wurde nicht bezahlt, weshalb die Klägerin am 12. Februar 2009 Klage 

einreichte.

3.    Die Beklagte behauptet, dass alle drei Anlagen von der Klägerin ohne Mitwirkung 

der Beklagten auf dem klägerischen Werkgelände in Container eingeladen worden 

seien. Sie habe die nach Neuseeland gelieferte Anlage erst nach wochenlangem 

Transport auf hoher See nach deren Ankunft auf der Baustelle, wo sie umgehend aus 

dem Container entladen worden sei, prüfen können. Dabei hätten sich diverse Mängel 

gezeigt, welche die Beklagte im April 2008 bei der Klägerin telefonisch durch die 

Herren E. und F. gerügt habe. Der australische Geschäftsführer der G. Australia Pty 

Ltd. habe mitgeteilt, dass bereits während der ersten Regenfälle der Getriebemotor den 

Betrieb eingestellt habe. Der gelieferte Getriebemotor der italienischen Marke 

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Bonifolgio entspreche nicht der vereinbarten Marke, nämlich dem deutschen SEW-

Motor. Das Förderband sei nicht stabil. Die Lauffläche sei schief. Auch streife das 

Förderband die Träger. Der Laufsteg habe in der gelieferten Form nicht montiert 

werden können, weshalb Modifikationen (Geländer Laufsteg und Verbindungspunkte 

zum Förderband) hätten vorgenommen werden müssen. Der Laufsteg genüge auch 

nicht den sicherheitstechnischen Anforderungen, weshalb die vom neuseeländischen 

Besteller geforderte Unbedenklichkeitsbestätigung bezüglich der gesamten Anlage 

nicht habe abgegeben werden können. Wegen dieser Mängel habe sich der 

neuseeländische Besteller geweigert, eine Schlussabrechnung vorzunehmen. Er habe 

von der beklagtischen Rechnung USD 10'200.-- abgezogen und wolle weitere USD 

4'800.-- vom Rechnungsbetrag abziehen bzw. in Rechnung stellen. Der 

neuseeländische Besteller habe am 19. September 2008 weitere Mängel gerügt, 

welche Herr E. von der Beklagten telefonisch an die Klägerin weitergeleitet habe. Die 

Beklagte behauptet weiter, dass der Fahrantrieb unrichtig dimensioniert gewesen sei. 

Auch fehle beim Fahrantrieb eine Abdeckung. Zudem habe das gesamte Band nach 

weniger als sechs Monaten Roststellen aufgewiesen. Schliesslich habe die Beklagte 

trotz verschiedenster Aufforderungen bis heute die Berechnungsgrundlagen für die 

Statik in Form von Werkstatt- sowie Materialzeichnungen samt Beschrieb von der 

Klägerin nicht ausgeliefert bekommen. Ohne diese Pläne könne die Beklagte die Statik 

nicht prüfen und sie werde auch die für den Betrieb der Anlage notwendige Bewilligung 

nicht erhalten. Vor der definitiven Abnahme des Werkes könne sie keine weiteren 

Zahlungen leisten. Wegen der fehlerhaften Leistung seien ihr zudem diverse Reise- und 

Umtriebskosten entstanden. Diverse Mängelbehebungsarbeiten stünden noch an. 

Diese Kosten seien durch einen Experten vor Ort zu schätzen. Insgesamt beziffert die 

Beklagte ihre Gegenforderung betreffend die Anlage in Neuseeland in der Klageantwort 

mit USD 25'800.--. Des Weiteren behauptet die Beklagte, dass ihr wegen der 

mangelhaften Lieferung ein Auftrag von über Fr. 750'000.-- entgangen sei.

Betreffend die nach Qatar gelieferten Anlagen führt die Beklagte in der Klageantwort 

aus, dass die beiden Lieferbänder nach Ankunft auf der Baustelle umgehend geprüft 

worden seien. Dabei hätten die identischen Mängel festgestellt werden müssen wie bei 

der Anlage in Neuseeland. Die Herren E. und F. von der Beklagten hätten fristgerecht 

Mängelrüge erhoben. Zwar sei die Anlage in Qatar noch nicht montiert. Auf Grund der 

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Erfahrungen in Neuseeland sei aber mit Aufwendungen von Fr. 10'590.-- zu rechnen 

(Klageantwort S. 9).

4.    Die Klägerin bestreitet die Ausführungen der Beklagten. Sie bestreitet 

insbesondere die von der Beklagten behaupteten mündlichen Mängelrügen. Die einzige 

Mängelrüge, die erfolgt sei, datiere vom 22. Mai 2008. Diese sei jedoch verspätet. Die 

Lieferung der Klägerin entspreche exakt der Bestellung der Beklagten. Fehlerhaft sei 

allenfalls die Bestellung der Beklagten oder aber die Montage und die Umbauarbeiten 

durch das Personal der Beklagten in Neuseeland, die sich nicht an die Betriebs- und 

Wartungsanleitung der Klägerin gehalten hätten. Für die Umbauarbeiten vor Ort sei die 

Klägerin nicht verantwortlich. Sie habe die Haftung diesbezüglich unmissverständlich 

schriftlich abgemahnt. Die Anlage Neuseeland habe darum einen anderen 

Getriebemotor, weil der in den Anlagen Qatar eingebaute SEW-Motor wegen der für die 

Anlage Neuseeland äusserst kurzen Lieferfrist nicht habe beschafft werden können. 

Entsprechend sei der Motor im Angebot vom 15. Februar 2008 nicht definiert worden. 

Die Klägerin bestreitet, dass sie verschiedentlich aufgefordert worden sei, die 

Berechnungsgrundlagen für die Statik in Form der Werkstatt- und Materialzeichnung 

samt Beschrieb auszuliefern. Die von der Klägerin gelieferte Statik liege innerhalb der 

zulässigen Durchbiegung und sei mit den erforderlichen Sicherheiten gerechnet. Die 

Klägerin habe die entsprechende CE-Konformitätserklärung unterschriftlich 

abgegeben. Wenn die Beklagte angeblich statische Probleme vor Ort habe, sei 

vorstellbar, dass die statischen Werte durch den Umbau vor Ort verändert worden 

seien. Dieser Umbau liege aber nicht in der Verantwortung der Klägerin. Schliesslich 

macht die Klägerin auf die widersprüchlichen Aussagen der Beklagten betreffend die 

Anlagen Qatar aufmerksam.

Auf weitere Ausführungen der Parteien wird nachfolgend, soweit für die 

Entscheidfindung erforderlich, eingegangen.

 

II.   

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1.    Beide Parteien sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen. Die 

Streitigkeit hängt mit der gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit zusammen. Zudem 

liegt der Streitwert über Fr. 30'000.--. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 

ist somit gegeben. Nachdem die Beklagte ihren Sitz in Altstätten hat, ist das 

Handelsgericht auch örtlich zuständig (Art. 14 Abs. 1 ZPO; Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG).

2.    In der Duplik vom 23. September 2009 kündigte die Beklagte an, sie werde ein 

Gutachten betreffend die Anlage in Neuseeland und eine Bestätigung betreffend die 

Anlagen in Qatar nachreichen. Der Handelsgerichtspräsident räumte der Beklagten 

diese Möglichkeit ein, worauf sie mit Eingabe vom 16. Oktober 2009 die in der Duplik 

erwähnten bekl. act. 11 und 12 nachreichte und eine E-Mail vom 19. September 2008 

(bekl. act. 13) zu den Akten gab, die identisch ist mit dem bekl. act. 5. Das 

angekündigte Gutachten über die Anlage in Neuseeland wurde aber nicht eingereicht. 

Die Klägerin äusserte sich mit Eingabe vom 24. November 2009 zu den neu 

eingereichten beklagtischen Akten und auch zu den neuen Behauptungen in der 

Duplik. Diese nachträgliche Eingabe ist ohne weiteres zuzulassen (Art. 164 Abs. 1 lit. b 

ZPO).

3.    Am 23. Februar 2010 fand eine Vorbereitungsverhandlung statt. Diese verlief 

ergebnislos, weshalb zur Hauptverhandlung vorgeladen wurde.

 

III.

1.    Durch die Bestellung von drei Verteilbändern durch die Beklagte bei der Klägerin 

am 29. Februar 2008 haben die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen. Der 

Vertragsinhalt ergibt sich aus dem Angebot der Klägerin vom 15. Februar 2008 (kläg. 

act. 1) und der Bestellung der Beklagten vom 29. Februar 2008 (kläg. act. 2). In Ziffer 4 

des Angebots erklärt die Klägerin unter dem Titel „Generelle Bedingungen“ die SIA-

Normen 230, 161 und 118 zum integrierenden Bestandteil des Angebots. 

Diesbezüglich macht die Klägerin in der Klageschrift darauf aufmerksam, dass es sich 

bei den SIA-Normen 230 und 161 um veraltete Normen handle. Dies trifft zu. Beide 

Normen wurden im Jahre 2004 durch die SIA-Normen 263 und 264, die allgemeinen 

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Normen für den Stahlbau, ersetzt. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass diese 

veralteten Bestimmungen auf den Vertrag nicht anwendbar seien. Dies gelte auch für 

die SIA-Norm 118. Die SIA-Norm 118 sei auf immobile Bauarbeiten ausgerichtet und 

deshalb nicht auf mobile Werke anwendbar. Die Klägerin will auf die vorliegende 

Streitigkeit das Werkvertragsrecht nach Art. 363 ff. OR zur Anwendung bringen. Die 

Beklagte ging an Schranken davon aus, dass ein Werkvertrag vorliegt. Sie äusserte 

sich indessen nicht zur Frage, ob die SIA-Normen, d.h. insbesondere die SIA-Norm 

118, anwendbar sind.

Die SIA-Norm 118 enthält allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten und hat den 

Bauwerkvertrag zum Gegenstand. In der Praxis kommt es aber vor, dass die SIA-Norm 

118 für andere Verträge als für Bauverträge übernommen wird. Eine solche Übernahme 

ist nicht von vorne herein unwirksam. Da die Norm jedoch in derartigen Fällen für einen 

Vertrag verwendet wird, auf den sie nach ihrem Regelungsgegenstand nicht 

zugeschnitten ist, kommen die übernommenen Bestimmungen nur sinngemäss zur 

Anwendung. Zudem können einzelne Bestimmungen der zweckwidrig verwendeten 

Norm für das konkrete Vertragsverhältnis so unpassend sein, dass deren Geltung an 

der Ungewöhnlichkeitsregel scheitern muss (vgl. P. Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., N 

275). Auch rechtfertigt sich die Anwendung dann nicht, wenn eine nicht 

branchenkundige Partei die Verwendung der Norm vorschlägt (Gauch, a.a.O., N 294).

In casu stehen mobile Förderbänder zur Diskussion, die in der Schweiz verladen und 

danach in Containern verpackt nach Neuseeland bzw. Qatar verschifft und dort von der 

Beklagten ohne Mitwirkung der Klägerin zusammengebaut und in Betrieb genommen 

worden sind. Der Vertragsgegenstand hat somit nicht im Entferntesten mit einer 

immobilen Baute etwas zu tun. Die Förderbänder wurden ohne Zutun der 

Unternehmerin vor Ort aufgebaut und in Betrieb genommen, ohne dass eine 

Überprüfung des gelieferten Werks vor Ort durch die Parteien zur Diskussion stand. Die 

Anwendung der SIA-Norm 118 auf das vorliegende Vertragsverhältnis ist folglich 

unpassend und geradezu sachfremd. Dabei können sich beide Parteien, auch 

diejenige, welche die Anwendbarkeit der Norm vorschlägt, auf die 

"Ungewöhnlichkeitsregel" berufen, und die Anwendung der Norm ablehnen (vgl. P. 

Gauch, recht 1985, S. 32). Es fällt denn auch auf, dass sich die Parteien im Rahmen 

ihrer vertraglichen Zusammenarbeit und vor allem auch bei Auftreten von 

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Meinungsverschiedenheiten nie auf die SIA-Norm 118 berufen haben. So hat z.B. die 

Beklagte die angeblichen Mängel auf eigene Kosten behoben, obwohl die SIA-Norm 

118 dem Unternehmer das Recht zur Verbesserung einräumt. Es war denn auch nie die 

Idee der Parteien, dass die Klägerin bei auftretenden Mängeln eine Nachbesserung in 

Neuseeland oder Qatar vorzunehmen hätte. Nichts spricht deshalb dafür, dass die 

unpassenden und teilweise auch veralteten SIA-Normen Vertragsinhalt geworden sind. 

Die Anwendbarkeit der SIA-Normen wird denn – wie erwähnt – auch nicht von der 

Beklagten geltend gemacht.

Die vorliegende Streitangelegenheit ist folglich nach den werkvertraglichen 

Bestimmungen gemäss Art. 363 ff. OR zu beurteilen.

2.    Gemäss den Bestimmungen des Obligationenrechtes hat der Besteller nach 

Ablieferung des Werkes das Werk zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen 

Mängeln in Kenntnis zu setzen. Wann diese Prüfung konkret stattzufinden hat, sagt das 

Gesetz nicht. Es heisst, dass diese Prüfung zu erfolgen hat, sobald es nach dem 

üblichen Geschäftsgang tunlich ist. Diese Prüfungs- und Anzeigepflicht beginnt mit der 

Ablieferung des Werkes. Falls keine einschlägige Übung besteht, wann ein Werk 

geprüft werden muss, ist von derjenigen Zeit auszugehen, die ein ordentlicher Besteller 

eines Werkes benötigt, um mit der Untersuchung zu beginnen und die Prüfung dann 

sorgfältig durchzuführen. Zu berücksichtigen sind immer die konkreten Umstände des 

Einzelfalls. Eine Prüfung kann erst erwartet werden, wenn sie objektiv möglich und dem 

Besteller vernünftigerweise auch zumutbar ist. Der für die Berechnung der Prüfungsfrist 

massgebende Prüfungsort ist grundsätzlich der Ablieferungsort. Im Einzelfall aber kann 

es üblich oder tunlich sein, dass das Werk bei unverzüglicher Weiterversendung am Ort 

des Dritterwerbers geprüft wird, weshalb dann für die Berechnung der Prüfungsfrist 

auch die Dauer der Weiterversendung in Anschlag kommt (Gauch, a.a.O., N 2112 ff.).

Gegenstand der ordnungsgemässen Prüfung bildet das abgelieferte Werk. Der 

Besteller hat die Beschaffenheit des Werks auf ihre Vertragsgemässheit zu 

untersuchen. Dabei muss er sorgfältig prüfen, ob das Werk Mängel aufweist. Der 

Besteller muss die ihm zumutbare Aufmerksamkeit verwenden. Es wird diejenige 

Aufmerksamkeit erwartet, die von einem durchschnittlichen, nicht spezialisierten 

Kenner des Werks erwartet werden darf. Der Besteller ist nicht verpflichtet, einen 

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Sachverständigen beizuziehen, ausser es sei abgemacht oder entspreche der Übung 

(Gauch, a.a.O., N 2122).

 Hat der Besteller auf Grund der Prüfung Mängel des Werkes erkannt, so ist er zur 

Anzeige der erkannten Mängel verpflichtet. Der Besteller hat jeden erkannten Mangel 

zu rügen. Dabei hat er die Mängel möglichst genau anzugeben. Der Unternehmer muss 

der Mitteilung des Bestellers entnehmen können, in welchem Punkt und in welchem 

Umfang der Besteller das Werk als mangelhaft erachtet. Obwohl Art. 367 Abs. 1 OR es 

nicht ausdrücklich sagt, sind die Mängel sofort zu rügen. Der Besteller hat die bei der 

Prüfung erkannten Mängel sofort nach ihrer Entdeckung anzuzeigen. Das Erfordernis 

der sofortigen Anzeige schliesst nicht aus, dass dem Besteller eine kurze 

Erklärungsfrist zusteht (Gauch, a.a.O., N 2126 ff., insbes. N 2141).

Falls der Besteller die ihm obliegende Prüfungs- und Anzeigepflicht verletzt, gilt die 

unwiderlegbare Vermutung der Genehmigung. Die Verletzung der Pflicht hat zur Folge, 

dass das Werk stillschweigend als genehmigt gilt. Das heisst also, dass offene Mängel, 

die der Besteller vor Ablauf der Prüfungsfrist erkannt, aber nicht gerügt hat, als 

genehmigt gelten. Dies gilt aber auch für Mängel, die der Besteller bis zum Ablauf der 

Prüfungsfrist gar nicht erkannt hat, die er aber bei sorgfältiger Prüfung hätte erkennen 

müssen. Falls solche Mängel nicht gerügt werden, gelten die Mängelrechte des 

Bestellers als verwirkt (Gauch, a.a.O., N 2148 ff.).

3.    Die Klägerin behauptet, die Mängelrügen seien verspätet oder nicht erfolgt. Nach 

vorherrschender Lehre liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beim 

Besteller. Die Belastung des Bestellers mit dem Beweis der rechtzeitigen Rüge stösst 

in der Lehre aber auch auf Kritik. Insbesondere Gauch vertritt die Meinung, dass es 

zwar richtig sei, den Besteller beweisen zu lassen, dass und wann der Mangel von ihm 

gerügt worden sei. Falls er dagegen die Rüge und deren Zeitpunkt nachgewiesen habe, 

so liege der Beweis dafür, dass die nachgewiesene Mängelrüge zu spät erfolgt sei, 

beim Unternehmer. Gauch vertritt die Ansicht, dass die gesetzlichen Bestimmungen 

über die Prüfungs- und Anzeigepflicht (Art. 367 Abs. 1/370 OR) bei aller Gesetzestreue 

grosszügig zu handhaben seien, und im konkreten Zweifelsfall eher zu Gunsten des 

Bestellers zu entscheiden sei. Das gelte namentlich mit Bezug auf die Prüfungsfrist, die 

Rügefrist, die vom prüfenden Besteller erwartete Sorgfalt und für die Zuteilung der 

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Beweislast (vgl. Gauch, a.a.O., N 2164 ff.). Gegen die von Gauch vertretene Auffassung 

spricht die Tatsache, dass allein der Besteller zuverlässige Angaben über den Zeitpunkt 

des Erkennens des Mangels machen kann, dies insbesondere bei einer 

Distanzlieferung, für deren Transport der Unternehmer nicht zuständig ist und er 

entsprechend nicht weiss, wann die Ware am Bestimmungsort angekommen ist. 

Bühler vertritt deshalb im Zürcher Kommentar die Ansicht, dass man dem Unternehmer 

das Beweisrisiko für den Zeitpunkt des Erkennens des Mangels nicht auferlegen könne, 

würde doch dies faktisch bedeuten, dass er diesen Beweis nie erbringen kann. Er 

vertritt deshalb die Ansicht, dass bezüglich Rechtzeitigkeit der Mängelrüge der 

Besteller zu beweisen hat, dass er die Anzeige rechtzeitig abgesandt hat. Dagegen hat 

der Unternehmer nachzuweisen, dass die Mängelrüge verspätet war, bzw. dass es 

wegen verspäteter Anzeige eine Annahme gegeben hat. Die Beweislast für die 

Mängelrüge müsse deshalb beiden Parteien auferlegt werden und je nach 

Angemessenheit der einen oder der anderen Partei (vgl. Bühler, Zürcher Kommentar, N 

58 ff. zu Art. 367 OR; BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 367 N 32 f.).

Die Rechtsprechung und die Lehrmeinungen sind bezüglich Beweislast somit nicht 

eindeutig. Im vorliegenden Fall scheint die umstrittene Frage aber nicht von 

entscheidender Bedeutung zu sein, ergibt sich doch bezüglich Rechtzeitigkeit der 

Mängelrüge was folgt:

Die für Neuseeland hergestellte Anlage wurde am 12. März 2008 in Container verladen 

und dann gemäss dem bekl. act. 3 am 25. März 2008 in La Spezia verschifft. Der 

Ankunftszeitpunkt in Neuseeland ist nicht bekannt und ergibt sich konkret auch nicht 

aus den Akten. Vieles spricht aber dafür, dass dies Mitte April 2008 der Fall gewesen 

sein muss. So bediente die Klägerin die Beklagte am 14. April 2008 auf deren Anfrage 

hin mit Unterlagen für das Förderband, welche die Beklagte wohl für das 

Zusammensetzen des Förderbands benötigte (kläg. act. 10). Am 2. Mai 2008 

schliesslich erhielt die Klägerin von der Beklagten den Auftrag, eine Kippsicherung für 

das Förderband in Neuseeland zu planen und zu produzieren (kläg. act. 13a). Am 5. 

Mai 2008 gelangte die Beklagte mit einer Anfrage betreffend Steuerung und die 

Umplatzierung der Stützen an die Klägerin (vgl. kläg. act. 15, 28). Es kann somit davon 

ausgegangen werden, dass die Anlage in Neuseeland in der Zeit von ca. Mitte April 

2008 bis ca. Mitte Mai 2008 zusammengesetzt und in Betrieb genommen wurde. Für 

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diese Annahme spricht auch die Tatsache, dass die Beklagte im bekl. act. 12 

Monteurkosten für die Zeit vom 30. April bis zum 15. Mai 2008 zur Verrechnung bringt.

Die Beklagte behauptet mündliche Mängelrügen bereits im April 2008. Als Zeugen 

offeriert sie die Herren E. und F. Die mündlichen Mängelrügen werden durch die 

Klägerin bestritten. Herr F. ist einziges Verwaltungsratsmitglied der Beklagten, Herr E. 

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (kläg. act. 24). Die als Zeugen angerufenen 

Personen könnten somit auf Grund ihrer leitenden Stellung bei der Beklagten nicht als 

Zeugen sondern nur als Partei einvernommen werden. Auf deren Befragung kann aber, 

wie nachfolgend auszuführen ist, verzichtet werden. Fest steht, dass die Beklagte am 

22. Mai 2008 schriftlich gerügt hat (kläg. act. 16), und ab Mitte April bis anfangs Mai 

diverse Kontakte per Mail stattgefunden haben (kläg. act. 12 bis 15, 28). Die schriftliche 

Mängelrüge erfolgte rund sieben Tage nach der Beendigung der Montagearbeiten. 

Darin rügt die Beklagte konkret und substantiiert vier Mängel:

 

Nachdem die Parteien über die Montage der Endschalter und auch des Laufstegs und 

über eine Kippsicherung für das Förderband per E-Mail anfangs Mai korrespondiert 

hatten (kläg. act. 12 bis 15), und davon ausgegangen werden kann, dass die Anlage 

Neuseeland Mitte Mai 2008 fertig installiert war, steht fest, dass die Mängelrüge in 

Bezug auf diese Punkte rechtzeitig (allenfalls mündlich schon vor dem 22. Mai 2008) 

erfolgt ist. Auch die Rüge betreffend Fahrantrieb erfolgte rechtzeitig, nämlich rund 

sieben Tage nach Beendigung der Montagearbeiten. Die Klägerin brachte in diesem 

Für die Montage des Laufstegs hätten diverse Modifikationen vorgenommen werden 

müssen;

–

Für die Montage der Endschalter hätten Halterungen gebaut und angebracht 

werden müssen;

–

Der Fahrantrieb sei völlig falsch dimensioniert; es habe ein Frequenzumrichter 

nachgerüstet werden müssen und

–

Die gelieferten Getriebemotoren entsprächen nicht der vereinbarten Marke und 

müssten eventuell ausgetauscht werden.

–

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Zusammenhang vor, die Beklagte habe, wie aus ihrer schriftlichen Mängelrüge vom 22. 

Mai 2008 hervorgehe, die Mängel zuerst behoben (ausgenommen den Getriebemotor) 

und erst später gerügt, womit die Mängelrüge nicht sofort (vgl. Gauch, a.a.O., N 2141) 

erfolgt sei. Diese sei verspätet, da die Prüfung und Rüge vor der Mängelbehebung 

hätte erfolgen müssen (Art. 370 OR). Vorliegend ist jedoch davon auszugehen, dass es 

erst nach Abschluss der Montagearbeiten möglich war, die Dimension des 

Fahrantriebs und generell das Funktionieren der Anlage zu prüfen. Verspätet aber 

erfolgte die Rüge betreffend Getriebemotor. Die Lieferung des angeblich falschen 

Motors konnte und musste die Beklagte sofort nach Öffnen der Container feststellen. 

Entsprechend hätte sie die Rüge früher, nämlich sofort nach der Entdeckung des 

vermeintlichen Mangels, anbringen müssen. Wie nachfolgend auszuführen ist, liegt 

aber in Bezug auf den Getriebemotor kein Mangel vor.

4.    Im Rahmen einer Mängelrüge hat der Besteller die von ihm erkannten Mängel 

mitzuteilen (Art. 367 Abs. 1 OR). Dabei hat der Besteller jeden Mangel, den er rügen 

will, möglichst genau anzugeben. Dies macht die Beklagte in ihrer Mängelrüge vom 22. 

Mai 2008. Die Rüge genügt den gesetzlichen Anforderungen. Ein Werkmangel liegt 

aber nur dann vor, wenn eine Abweichung des Werks vom Vertrag besteht. Dem Werk 

muss eine bestimmte Eigenschaft fehlen, die es nach dem Vertrage haben sollte (vgl. 

Gauch, a.a.O., N 1355 ff.).

Im Schreiben vom 23. Mai 2008 (kläg. act. 17) anerkennt die Klägerin, dass bei der 

Auslieferung der Anlage nach Neuseeland die Zwischenelemente der Geländer nicht 

mitgeliefert worden sind. Im Übrigen weist sie die Mängelrügen betreffend Laufsteg, 

Halterung für den Endschalter, den Fahrantrieb und den Getriebemotor zurück. 

Beweise für die gerügten Mängel liefert die Beklagte nicht. Insbesondere hat sie das 

Gutachten, das sie noch in der Duplik angekündigt hat, nicht nachgereicht. 

Beweispflichtig für das Bestehen von Mängeln ist aber die Bestellerin, die Mängel rügt. 

Sie offeriert die Befragung verschiedener Zeugen und auch das Einholen eines 

Sachverständigengutachtens. Die offerierten Beweise sind nur dann abzunehmen, 

wenn sich ergibt, dass es sich bei den gerügten Mängeln um Vertragsabweichungen 

handelt. Dies trifft nun aber nicht zu auf die Rüge betreffend Getriebemotor. Der 

Getriebemotor ist in der Offerte der Klägerin (kläg. act. 1 S. 1 Pos. 2) nicht definiert. 

Entsprechend ist entgegen den beklagtischen Behauptungen kein SEW-Motor 

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geschuldet. Aus den Vertragsakten ergibt sich des Weiteren nicht, dass die Klägerin 

Halterungen für die Endschalter schuldet. Vielmehr heisst es in Ziff. 3 der klägerischen 

Offerte, dass die elektrischen Installationen, die Steuerung inkl. Zuleitung nicht 

Vertragsinhalt sind. Auch auf den im Recht liegenden Skizzen sind keine Halterungen 

eingezeichnet. Die nicht gelieferten Halterungen stellen somit keinen Mangel dar. Die 

beklagtische Mängelrüge, wonach der Fahrantrieb falsch dimensioniert sei, weist die 

Klägerin zurück mit der Begründung, dass die Fahrantriebe je nach örtlichen 

Bedingungen mit Frequenzumrichtern angetrieben würden. Dies sei Sache des vor Ort 

anwesenden Steuerungsbauers. Strittig ist somit die Frage, was für ein Fahrantrieb 

vertraglich geschuldet ist. Der Fahrantrieb ist weder in der Offerte der Klägerin noch in 

der Bestellung der Beklagten definiert. Sicher nicht Vertragsgegenstand ist ein 

Frequenzumrichter. Auch sind im Vertrag weder die Frequenz noch die Spannung 

definiert, was ein zusätzliches Indiz dafür ist, dass der Fahrantrieb bauseitig und somit 

durch die Beklagte zu planen und installieren ist. Nachdem der Frequenzumrichter 

nicht Vertragsgegenstand ist, ist ein Mangel betreffend Dimensionierung des 

Fahrantriebs nicht nachgewiesen. Schliesslich verbleibt die Rüge betreffend Laufsteg. 

Die Klägerin anerkennt, vier Zwischenelemente nicht geliefert zu haben, und erklärte 

sich von Anfang an bereit, die Kosten für das Material und die Montage zu 

übernehmen. Sie wünschte von der Beklagten eine detaillierte Kostenaufstellung (kläg. 

act. 21). Die darüber hinaus gehenden behaupteten Modifikationen werden von der 

Klägerin bestritten und von der Beklagten weder substantiiert noch bewiesen. Zudem 

ist die Montage des Förderbands auf der Baustelle nicht Vertragsbestandteil. Die 

Klägerin war nur für die Vormontage zuständig. Allfällige Modifikationen für die 

Montage des Laufstegs vor Ort gehen somit zu Lasten der Beklagten. Hierzu hat sie die 

Unterstützung der Klägerin erbeten und auch bekommen, allein die Klägerin lehnte für 

das Umplatzieren von Stützen jede Haftung und Garantie ab (kläg. act. 13 bis 15, 28). 

Vor diesem Hintergrund geht auch die in den Rechtsschriften mehrfach wiederholte 

Rüge der ungenügenden Statik fehl. Wenn die Beklagte bei der Montage des Laufstegs 

an einen angrenzenden Anlageteil irgendwelche Modifikationen vornimmt und 

insbesondere die Stützen verschiebt, so haftet die Klägerin nicht mehr für die Statik. 

Die Beklagte hatte denn auch nicht dargelegt, aus welchem Grund und auf welche 

Weise sie die Stützen umplatziert hatte.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/15

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5.    In den Rechtsschriften rügt die Beklagte nebst den in der schriftlichen Mängelrüge 

vom 22. Mai 2008 gerügten Mängel weitere Mängel. Sie behauptet, diese Mängel 

mündlich bei der Klägerin gerügt zu haben. Die Beklagte glaubt, die mündlichen 

Mängelrügen mit der Korrespondenz Ende April/anfangs Mai 2008 beweisen zu 

können. Daraus ergebe sich, dass die Parteien in regem Kontakt gestanden hätten. Bis 

Mitte Mai 2008 scheinen die Parteien in der Tat regelmässig Kontakt gehabt zu haben. 

Nach der schriftlichen Mängelrüge vom 22. Mai 2008 war dann aber die Beklagte für 

die Klägerin nicht mehr erreichbar, was sich aus dem Mailverkehr der Klägerin ergibt 

(kläg. act. 19 bis 22). Die Beklagte reagierte erst wieder auf das Schreiben der 

Rechtsschutzversicherung der Klägerin (kläg. act. 21) am 26. August 2008 (kläg. act. 

22), also rund fünf Monate nach Ankunft der Anlage in Neuseeland. Der Beweis für 

rechtzeitige mündliche Rügen für Mängel, die nicht bereits am 22. Mai 2008 gerügt 

worden sind, kann die Beklagte somit nicht erbringen. Auf die erst in der Klageantwort 

gerügten Mängel ist somit nicht einzugehen. Sie sind verspätet. Verspätet ist 

schliesslich auch die Rüge betreffend Rost, welche die Beklagte in ihrem Schreiben 

vom 26. August 2008 (kläg. act. 22) erhoben hat. Die Beklagte hat nicht substantiiert 

ausgeführt, wo und wann die Roststellen entstanden und insbesondere ob sie erst 

später in Erscheinung getreten sind. Aus den Akten ergibt sich nicht, wann dies der Fall 

war. Die Beklagte reicht mit bekl. act. 4 Bilder von Roststellen ein. Wann diese Fotos 

gemacht wurden, wird weder hinreichend behauptet noch ist dies aus den Unterlagen 

ersichtlich. Es kann nun aber in keiner Weise ausgeschlossen werden, dass der 

Farbanstrich bereits auf dem Transport oder bei der Montage beschädigt worden war, 

worauf Mikrorisse im Farbanstrich dazu führten, dass die beschädigten Stellen 

unterrostet wurden. Nachdem die Beklagte die Ursache für die Roststellen weder 

substantiiert behauptet noch nachgewiesen hat, ist nicht dargetan, dass diese einen 

der Klägerin zuzurechnenden Mangel darstellen. Im Übrigen hat die Beklagte die 

preiswertere Lösung bestellt, indem die Klägerin die Anlage in Neuseeland nur mit 

RAL-Farbe gestrichen und nicht verzinkt liefern musste. Auch die diversen im E-Mail 

vom 19. September 2008 (bekl. act. 5) gerügten Mängel sind nicht begründet, da nicht 

nachgewiesen ist, dass diese Rügen an die Klägerin weitergeleitet worden sind. Als 

Beweis offeriert die Beklagte lediglich Herrn E. als Zeugen. Er soll die Mängel 

telefonisch bei der Klägerin abgemahnt haben. Auf die beantragte Einvernahme ist zu 

verzichten, da die Beklagte nicht hinreichend substantiiert ausgeführt hat, wann und 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/15

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welche Mängel gerügt worden seien. Von einer solchen Rüge ist aber auch nicht nach 

dem normalen Lauf der Dinge auszugehen. Dadurch, dass die Beklagte am 22. Mai 

2008 schriftlich gerügt hat, gibt sie klar zu erkennen, dass sie aus Beweisgründen 

Mängelrügen schriftlich anzumelden pflegt. Wenn es der Beklagten mit der Mängelrüge 

ernst gewesen wäre, so hätte sie die E-Mail vom 19. September 2008 sicher 

unverzüglich an die Klägerin weitergeleitet, zumal die Beklagte am 26. August 2008 

bereits mit der Rechtsschutzversicherung der Klägerin korrespondiert hatte. Dies 

geschah offenbar nicht. Wie erwähnt, sind die gerügten Mängel aber auch bis heute 

nicht rechtsgenüglich substantiiert. Zwar liess die Beklagte noch in der Duplik 

behaupten, sie werde ein Gutachten betreffend die Anlage in Neuseeland einreichen. 

Solches hat die Beklagte unterlassen, womit davon auszugehen ist, dass sie nicht in 

der Lage ist, ihre Behauptungen zu beweisen.

6.    Die behaupteten Mängel betreffend die Lieferung nach Qatar sind nicht 

substantiiert. Auch fehlt der Nachweis, dass irgendwelche Mängel rechtzeitig gerügt 

worden sind. Die Beklagte schreibt in der Duplik (S. 8 Ziff. 9), dass die Anlage in Qatar 

bis zum 15. November 2009 noch nicht aufgebaut war. Dem bekl. act. 11 kann 

entnommen werden, dass die Anlage bis zum 4. Oktober 2009 noch nicht an den 

Endabnehmer ausgeliefert worden war. In der Klageantwort (S. 8 Ziff. 9) wird 

behauptet, dass die beiden Anlagen nach deren Ankunft (der Zeitpunkt ist nicht 

bekannt) in Qatar sofort ausgepackt und geprüft worden seien. Darauf hätten die 

Herren E. und F. "entdeckte Mängel" fristgerecht mündlich gerügt. Den Beweis der 

mündlichen Mängelrüge kann die Beklagte durch die Befragung ihrer Organe nicht 

führen. Es liegen keine Indizien dafür vor, dass nach der erfolgten schriftlichen Rüge 

vom 22. Mai 2008 mündlich weitere Mängel gerügt worden sind, insbesondere nicht in 

Bezug auf die Anlagen in Qatar. Die Tatsache, dass die Beklagte auf Schreiben der 

Klägerin nicht oder sehr spät reagierte und den Kontakt eher mied als suchte, deutet 

ebenfalls daraufhin, dass keine mündlichen Rügen erfolgten. Nachdem die Klägerin die 

Mängelrügen betreffend die Anlage Neuseeland mit Schreiben vom 23./27. Mai 2008 

(kläg. act. 17 und 18) zurückgewiesen und sie ihre Rechtsschutzversicherung 

eingeschaltet hatte, kann auch ausgeschlossen werden, dass die Beklagte nur 

mündlich statt schriftlich gerügt hat. Dies widerspräche – wie bereits ausgeführt – jeder 

Lebenserfahrung. Nach Auftreten von Meinungsverschiedenheiten wird aus 

Beweisgründen in der Regel nur noch schriftlich gerügt. Auf die Befragung der Organe 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 15/15

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der Beklagten kann somit verzichtet werden (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, 

Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N 3b zu Art. 101 ZPO). 

Allfällige Mängelrechte in Bezug auf die Anlagen in Qatar sind verwirkt. Entsprechend 

ist der für die beiden nach Qatar gelieferten Anlagen in Rechnung gestellte Werklohn 

geschuldet.

7.    Eine fristgerechte und substantiierte Mängelrüge, die zudem von der Klägerin 

akzeptiert wird, liegt somit lediglich bezüglich des Laufstegs bei der Anlage 

Neuseeland vor, konkret bezüglich der nicht mitgelieferten vier Zwischenelemente. Die 

Klägerin hat sich bereit erklärt, nach Vorlage einer detaillierten Kostenaufstellung für die 

aus der Mängelrüge resultierenden Material- und Montagekosten aufzukommen. Allein 

die Beklagte bediente die Klägerin nie mit einer solchen Kostenaufstellung. Auch den 

Rechtsschriften und den von der Beklagten eingereichten Akten kann nicht entnommen 

werden, welcher Aufwand der Beklagten durch das Produzieren und Montieren der 

fehlenden vier Zwischenelemente entstanden ist. Die Klägerin führte an Schranken aus, 

es handle sich um eine Unvollständigkeit der Lieferung und nicht um einen Mangel. Für 

die Beschaffung der vier Zwischenelemente sei mit Kosten zwischen Fr. 200.-- und 

Fr. 300.-- zu rechnen. Die Beklagte habe dieses Angebot nie beantwortet. Die Beklagte 

bestritt diese Beträge an Schranken nicht und brachte auch nicht vor, welcher Betrag 

nach ihrer Ansicht für die nicht mitgelieferten vier Zwischenelemente einzusetzen sei. 

Damit ist der von der Klägerin genannte Betrag von Fr. 300.-- ausgewiesen. Die Höhe 

dieses Betrages für die Beschaffung der vier Zwischenelemente wird denn auch von 

den Fachrichtern als angemessen erachtet. Auf die Einholung einer Expertise zu dieser 

nicht mehr streitigen Frage kann verzichtet werden.

8.    Die von der Klägerin verlangten Verzugszinsen sind nicht bestritten worden und 

sind ausgewiesen. Wie soeben ausgeführt, sind vom eingeklagten Betrag von 

Fr. 74'666.40 Fr. 300.-- abzuziehen. Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin 

den Betrag von Fr. 74'366.40 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 71'784.-- vom 18. April 

2008 bis 27. Oktober 2008 und 5 % auf Fr. 74'366.40 ab dem 28. Oktober 2008 zu 

bezahlen. Ferner ist in der Betreibung Nr. 82351 des Betreibungsamtes Altstätten vom 

28. Oktober 2008 wird der Rechtsvorschlag im Umfang des Klageschutzes zu 

beseitigen. 

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	Entscheid Handelsgericht, 24.08.2010
	Art. 367 Abs. 1 OR (SR 220). Der Besteller hat die bei der Prüfung erkannten Mängel sofort nach ihrer Entdeckung zu rügen. Eine Mängelrüge, die rund sieben Tage nach der Montage und Inbetriebnahme einer direkt vom Unternehmer an den Kunden des Bestellers gelieferten Anlage erhoben wird, ist rechtzeitig. Ein Mangel liegt insbesondere dann nicht vor, wenn der Besteller das gelieferte Werk bei der Montage verändert hat, und dieser darauf zurückzuführen ist (Handelsgericht St. Gallen, 24. August 2010, HG. 2009.30). 

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