# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06485987-68ac-5e9f-bd98-5e38244daaea
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-12-12
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 12.12.2001 TA.2001.316 (INT.2002.112)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2001-316_2001-12-12.html

## Full Text

Réf.: TA.2001.316-AJ/cp

                        Par
requête de mesures provisoires urgentes contre M.R. à la Chaux-de-Fonds,
adressée le 14 août 2001 au tribunal civil de la Chaux-de-Fonds, D.M. a requis
un changement provisoire de garde sur son fils N., né le 5 février 1984, et a
pris diverses autres conclusions.

                        Le même jour, il a
déposé auprès dudit tribunal une demande de modification de jugement de divorce
et une requête d'assistance judiciaire. 

                        Etaient jointes au formulaire
officiel de requête d'assistance une attestation de salaire du requérant, un
contrat de travail de sa nouvelle épouse, un relevé d'intérêts hypothécaires et
des attestations d'assurance-maladie pour lui-même, pour son épouse, pour T.E.
(1994), N.P. (1983), E.Q. (1986) et I.V. (1988), deux relevés d'arriérés de
contributions dues par D.M. pour ses enfants C., N. et O., un relevé de
poursuites et un relevé d'actes de défaut de biens.

                        Dans la requête
elle-même, l'intéressé signalait sans autre explication que les époux M.
vivaient avec trois enfants mineurs (T, I, E) et faisaient ménage commun avec
N.P., née en 1983. Il relevait également qu'il utilisait le véhicule privé dont
il était propriétaire pour ses déplacements professionnels, qu'il était
débiteur d'environ 163'000 francs suite à une faillite et qu'une saisie par
l'office des poursuites de l'ordre de 1'200 à 1'500 francs était en cours
d'évaluation.

                        Par
courrier du 15 août 2001, le président du Tribunal civil de la Chaux-de-Fonds a
informé le requérant que même en retenant une saisie de salaire mensuelle de
1'500 francs non établie, il ne remplissait pas les conditions d'octroi de
l'assistance judiciaire. Il lui était demandé en conséquence s'il sollicitait
une décision formelle.

                        Le 31 août 2001, le
requérant a répondu que les attestations de l'office des poursuites
mentionnaient clairement les saisies dont le montant n'était pas définitivement
fixé, compte tenu d'une reprise de travail récente, mais il était clair
qu'elles porteraient à l'avenir sur tout son disponible. Il sollicitait  en conséquence une décision formelle et
indiquait qu'en cas de rejet son mandataire se portait garant des frais de la
procédure.

A.                                        
Par
ordonnance du 6 septembre 2001, le tribunal saisi a rejeté la requête et mis
les frais à la charge du requérant pour cause de témérité. Après avoir réparti
les charges prouvées de D.M., de son épouse et de trois enfants mineurs en fonction
des revenus respectifs (2/3 - 1/3) et accepté de prendre en charge les
contributions d'entretien prétendument versées par D.M. pour les trois enfants de
son premier mariage, bien que leur paiement effectif ne soit pas établi, ainsi
qu'une saisie de salaire de 1'500 francs, bien qu'elle ne soit pas confirmée
par pièce, le premier juge est parvenu à la conclusion que le requérant
disposait en 2001 d'un montant mensuel de 674 francs (avec treizième salaire
réduit) et par la suite de 941 francs (avec treizième salaire entier) ce qui
lui permettait aisément d'assumer les frais nécessaires à la défense de sa
cause. Il a également retenu que la cause au fond paraissait dénuée de chance
de succès dans la mesure où, au vu de la situation conflictuelle décrite dans
le mémoire de demande, il était illusoire de penser qu'un jugement au fond
pourrait intervenir avant la majorité de l'enfant N., ce qui rendrait la demande
sans objet; le sort des mesures provisoires requises était tout aussi douteux,
compte tenu des conditions restrictives mises en cette matière dans les
procédures de modification de jugement de divorce.

B.                                        
D.M.
interjette recours contre cette ordonnance auprès du Tribunal administratif. Il
requiert préliminairement que l'assistance judiciaire lui soit accordée pour la
procédure de recours et conclut principalement à ce que l'ordonnance attaquée
soit annulée et l'assistance judiciaire lui soit accordée dans la procédure au
fond, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour
nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens.

Il reproche au
premier juge une violation du droit et plus particulièrement un excès de son
pouvoir d'appréciation ainsi qu'une constatation inexacte et incomplète des
faits pertinents. Les griefs formés par le recourant seront examinés ci-après
en tant que besoin.

C.                                        
Le
premier juge a renoncé à formuler des observations sur le recours déposé.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
a)
L'assistance judiciaire et administrative est accordée aux personnes dont les
revenus ou la fortune ne permettent pas d'assumer les frais nécessaires à la
défense de leur cause (art.2 LAJA). En matière civile, y compris l'action
civile devant le juge pénal et en matière administrative, ainsi qu'en procédure
de recours, son octroi exige en outre que la cause n'apparaisse pas d'emblée
dénuée de toute chance de succès (art.2 al.3 LAJA).

                        La
partie qui ne dispose pas des moyens nécessaires pour couvrir les frais d'un
procès civil non dépourvu de chances de succès a donc le droit d'obtenir que le
juge agisse sans que les frais de procès soient versés d'avance ou garantis et
qu'un défenseur d'office lui soit désigné si l'assistance d'un mandataire
professionnel est nécessaire pour la défense convenable de ses intérêts. Ce
droit de la partie indigente concerne tous les actes du procès qui ne sont pas
manifestement irrecevables du point de vue de la procédure ou dénués de chances
de succès sur le fond (ATF 104 Ia 72, JT 1980 I 214).

                        Même dans les procédures
de nature civile mais régies par la maxime d'office, comme ici  une procédure en modification de jugement de
divorce portant sur l'attribution et la garde d'un enfant, la nécessité de la
désignation d'un avocat d'office est largement reconnue (ATF 104 Ia précité,
RJN 1989, p.164, 1991, p.104).

                        Dans
la présente espèce, cette nécessité n'est pas contestée. N'ont par contre pas été
retenues par le juge de première instance, l'indigence du requérant et les
chances de succès de son action, d'ailleurs pour des questions purement
objectives (durée de la procédure au regard de la toute prochaine majorité de
l'enfant).

                        b) La jurisprudence
considère qu'un requérant est dans le besoin s'il ne peut faire face aux frais
de justice et d'avocat sans entamer son minimum vital et celui de sa famille
(RJN 1991 p.109, 110). Dans un arrêt, en la cause S. du 12 octobre 1995, non
publié, le Tribunal fédéral estime que n'est pas indigent celui qui sans
pouvoir s'acquitter en une seule fois de ses frais est en mesure de le faire
par acomptes sur une durée de deux ans. Plus pragmatique, la jurisprudence
neuchâteloise reconnaît en général que le requérant n'est pas indigent
lorsqu'il peut s'acquitter, sans entamer son minimum vital d'un montant
dépassant une limite supplémentaire de deux cents francs par mois environ
(supplément de procédure; RJN 1995 p.151; v. également RAMA 1996 p.208, ATF 106
Ia 83, 108 Ia 108). Le juge doit s'appuyer sur les circonstances concrètes
existant au moment où l'assistance est demandée (RJN 1988, p.112). Le requérant
doit présenter sa situation financière de manière transparente ( arrêt K. du TF
du 16.10.1996, non publié). Dans l'évaluation de celle-ci et si le requérant
est marié, il sera tenu compte de la situation financière de l'épouse (RJN
1980-1981, p.145, 1998, p.220 ss). Pour le surplus le juge doit se fonder sur
une situation de fait objective et concrète. Il prendra dès lors en compte
l'ensemble des revenus et ressources du requérant, y compris les allocations
familiales, la part au treizième salaire et aux gratifications ainsi que tout
autre revenu accessoire.

                        D'un autre côté, il ne
tiendra compte des dettes et engagements financiers du requérant que si
celui-ci les honore et les respecte. Il ne saurait être question notamment de
retenir des charges que le requérant ne paie pas (RJN 1998, p.221,1991, p.111,
1984 p.136) ou qu'il se remet subitement à payer lors de la demande
d'assistance (prohibition générale de l'abus de droit). L'existence d'actes de
défaut de biens ou de poursuites en elle-même n'est pas déterminante s'il n'est
pas établi que les créanciers ont exercé leurs prérogatives (ATF E. du
23.02.1996 non publié).

3.                                         
Dans
la présente espèce, force est de constater que la présentation de sa situation
par le recourant, tant dans sa requête du 14 août 2001 que dans ses observations
complémentaires du 31 août et dans son recours du 21 septembre 2001 manque de
clarté, que cela concerne les éléments familiaux ou financiers exposés.

Ainsi,
le recourant allègue sans la moindre des pièces justificatives à l'appui (la
procédure au fond n'en contient pas plus) qu'il aurait à sa charge quatre
enfants dont une majeure, tous issus de sa nouvelle épouse. Il n'indique
cependant en rien si, pour ces enfants, son épouse reçoit des contributions
d'entretien, ce qui serait légitimement concevable, pas plus qu'il n'indique de
quelle nature est la formation suivie par l'enfant majeur, notamment s'agissant
d'une éventuelle rétribution. Quant à ses revenus, le recourant indique
qu'après une faillite et une période de chômage, il aurait retrouvé un emploi
depuis juillet 2001 seulement, mais il produit une attestation de salaire de
mai 2001 déjà. Au chapitre de sa fortune, il fait état de dettes hypothécaires,
non remboursées, mais semble incapable d'indiquer la valeur de ses propriétés
immobilières. En ce qui concerne ses dettes, il indique qu'il paie des
cotisations d'assurance pour les cinq personnes de son ménage, mais ne produit
aucun justificatif de paiement, ce qui peut se comprendre si l'on constate que
sur les vingt-cinq poursuites ouvertes à son encontre, huit au moins émanent de
caisses-maladie.

            Le recourant allègue de même que tout
son disponible est ou serait saisi et qu'il en irait de même pour son treizième
salaire. Mais il ne produit aucun procès-verbal de saisie, si ce n'est
l'établissement de son minimum vital par l'office des poursuites, calculé le 5
septembre 2001. Or sa requête est datée du 14 août 2001, le litige est  semble-t-il ouvert depuis juillet 2001 et il
a un emploi en tous les cas depuis mai 2001. De plus selon l'attestation de
salaire déposée, son revenu ne semble faire l'objet d'aucune saisie chez
l'employeur, si ce n'est un prélèvement de contributions dues pour ses premiers
enfants, qu'il semble payer à nouveau régulièrement depuis avril 2000.

            Le seul versement fait à l'office
des poursuites date du 12 septembre 2001 et il a été  effectué non pas suite à une saisie mais sur ordre de son
mandataire.

4.                     Il convient donc d'examiner si sur la
base d'un état de fait aussi lacunaire, le premier juge était en droit de
considérer que l'assistance judiciaire devait être refusée ainsi qu'il l'a fait
le 6 septembre 2001.

                     Lorsqu'une requête
d'assistance est mal ou insuffisamment motivée mais motivée tout de même, un
délai supplémentaire sera accordé par le juge au requérant, étant entendu que
les exigences de celui-là pourront être plus strictes pour un plaideur expérimenté
ou déjà assisté que pour un plaideur inexpérimenté (ATF 120 Ia 179). Le fait
que la procédure soit soumise à la forme inquisitoire (art.9, 28 LAJA; 14 LPJA)
ne dispense en rien un requérant de son obligation de collaborer (art.9 al.2
LAJA) notamment lorsqu'il est déjà assisté d'un mandataire. A défaut de
collaboration, il doit en supporter les conséquences qui peuvent aller jusqu'au
rejet de sa requête (art.9 al.3 LAJA, RJN 1989, p.168; ATF 125 V 193).Le
législateur neuchâtelois a également prévu que dans le cadre de l'instruction
de la requête, l'autorité compétente doit procéder aux investigations
nécessaires et requérir au besoin les renseignements et les pièces qui lui
manquent. Au regard de cette disposition, la lettre que le premier juge a adressée
le 15 août au requérant ne satisfait probablement pas aux exigences légales
quant à l'établissement de la situation financière du requérant, même si
celui-ci y a fort peu contribué. Le dossier constitué ne permet notamment pas
de trancher la question de savoir si, comme l'allègue le recourant, en omettant
de prendre en compte les charges liées au quatrième enfant de la nouvelle
épouse, et en retenant très largement une éventuelle saisie de 1'500 francs par
mois, mais pas la saisie du treizième salaire, le premier juge a constaté à
tort ou à raison l'absence d'indigence de D.M. au sens de la LAJA et de la
jurisprudence.

                     Conformément à l'article 43
LPJA, l'autorité de recours n'est cependant pas liée par les motifs invoqués à
l'appui du recours. Les constatations de l'état de fait ne la lient pas plus.
Cette disposition consacre les principes de l'application d'office du droit et
de la constatation d'office des faits (principe inquisitoire). Il appartient
donc à l'autorité de recours d'appliquer et d'interpréter elle-même les normes
légales lui paraissant devoir régir l'état de fait en cause. De l'application
d'office du droit se déduit également la possibilité pour l'autorité de recours
de procéder à une substitution de motifs, qui consiste à confirmer l'acte
attaqué bien qu'il se révèle juridiquement erroné, en se fondant sur d'autres
dispositions légales et d'autres faits probants.

                     En l'espèce l'autorité de
céans constate que même en retenant les faits tels qu'allégués et souvent non
prouvés, les plus favorables au recourant (saisie de 1'500 francs par mois,
saisie du treizième salaire, charge d'un quatrième enfant majeur, frais divers
de 420 francs, absence de toute contribution d'entretien pour les enfants de la
nouvelle épouse) il reste selon les calculs de l'office des poursuites un
disponible pour la famille M. de 880 francs par mois (D.1c), soit le disponible
de l'épouse, à supposer que l'entier du disponible du mari soit saisi.

                     Or, de jurisprudence
constante, le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire aux plaideurs
indigents est subsidiaire à l'obligation d'entretien découlant du droit de la
famille (art.2 al.2 LAJA) en particulier dans les rapports entre époux (RJN
1992 p.153, 119 Ia 11 cons.3a) Quand bien même l'Autorité de céans ferait
abstraction du fait qu'elle n'est pas liée par les calculs de l'office des
poursuites notamment en ce qui concerne les frais divers non prouvés de 420
francs par mois et par époux retenus par cet organe, (voir sur ce point ATA du
21.05.1999 dans la cause C. contre président du Tribunal civil du Locle) et
retiendrait que le disponible total du recourant est ou va être saisi, force
est de constater que le disponible de l'épouse permet encore largement de
provisionner le mandataire du mari et d'avancer les frais de procédure.

5.                     Le
refus de l'assistance se fonde également sur l'absence de chance de succès de
la demande au fond et de la requête de mesures provisoires. En matière civile
cette condition est cumulative à celle de l'indigence. Pour les motifs ci-dessus
retenus le recourant n'est pas indigent au sens de l'art.2 al.1 LAJA. La
question des chances de succès de la procédure engagée n'a dès lors plus à être
tranchée.

6.                     Au regard des considérants qui
précèdent, le recours doit être rejeté. 
D.M.  a sollicité
préliminairement l'assistance judiciaire devant le Tribunal de céans, mais
celle-ci suppose également que le recourant soit dans le besoin. Il n'est pas
possible de statuer préalablement sur la demande d'assistance judiciaire sans
examiner l'ensemble des arguments soulevés et trancher simultanément la
question de fond. Dans une telle situation, il se justifie, par un seul arrêt,
de refuser l'assistance judiciaire devant le Tribunal administratif et de
rejeter le recours sur le fond.

                        Il est au surplus statué sans frais, la
procédure étant en principe gratuite (art.11 al.1 LAJA).

                        Vu le sort de la cause,
le recourant n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA). 

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Rejette le
recours

2.     
Rejette la
requête d'assistance judiciaire

3.     
Statue sans
frais ni dépens.

Neuchâtel, le 12 décembre 2001

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                       Le
président