# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb06eb61-4cb5-572e-88b3-3397564db057
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1986-06-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 19.06.1986 ZZ.1986.17 (Erw. a)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1986-17_1986-06-19.html

## Full Text

SOG 1986 Nr. 17

 

 

§ 15 Abs. 2, 130 Abs. 2 BauG. Bausperre.

-       
Ist die Bausperre auch anwendbar auf ein Baugesuch, das im
Widerspruch steht zu einer Vorschrift über die Gebäudehöhe, welche im Rahmen
eines "Zonenreglements" zusammen mit dem Zonenplan öffentlich
aufgelegt worden ist? (Erw. a).

-       
Zum intertemporalrechtlichen Grundsatz, dass die Bausperre
alle hängigen Baugesuche erfasst, dass aber der Fall einer ungebührlichen
Verzögerung des Baubewilligungsverfahrens vorbehalten bleibt (Erw. b und Erw.
c).

-       
Eine ungebührliche Verfahrensverzögerung könnte eventuell auch
durch einen Dritten (ungebührliche Handhabung des Rechtsmittelrechts des
Einsprechers) verursacht sein (Erw. c).

-       
Einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung gleichgestellt
werden könnte eventuell auch der Fall, wo die Berufung auf die Bausperre erst
am Ende eines sehr langen oberinstanzlichen Verfahrens erfolgt (Erw. c).

 

 

Im Frühjahr 1984 reichte C.B. bei der Baukommission
Himmelried ein Baugesuch ein für ein Einfamilienhaus. Die Baukommission teilte
ihm mit, dass das Gesuch in verschiedener Beziehung nicht gesetzeskonform sei,
insbesondere passe das Projekt, das einem Bündnerhaus entspreche, nicht zum
Standort. C.B. reichte in der Folge ein neues Baugesuch ein, das wiederum
Stilelemente eines Bündnerhauses aufwies. Nach erneuten Beanstandungen durch
die Baukommission gab er im Herbst 1984 bereinigte Pläne zum zweiten Baugesuch
ein. Der genaue Zeitpunkt ihrer Einreichung ist nicht bekannt; sie tragen das
Datum vom 29. September 1984. Mit Schreiben vom 12. November 1984 wies die
Baukommission das (bereinigte) Baugesuch ohne Ausschreibung formell ab. Als
Grund der Ablehnung wurde angegeben, der "Engadinerhaus-Typ" des
Projektes passe nicht zur vorhandenen Bauart des betreffenden Quartiers. C.B. erhob
gegen den Beschluss beim Gemeinderat Beschwerde. Dieser hiess die Beschwerde
mit Beschluss vom 9. Februar 1985 gut und wies die Baukommission an, das
ordentliche Baubewilligungsverfahren (mit Ausschreibung) durchzuführen. Die
Baukommission publizierte hierauf das Baugesuch im Anzeiger vom 8. März 1985.
Auf die Publikation hin erhob der Nachbar P.W. Einsprache. Die Baukommission
hiess mit Entscheid vom 14. Mai 1985 die Einsprache gut und wies das Baugesuch
ab. C.B. erhob erneut beim Gemeinderat Beschwerde. Dieser hiess am 4. Juli 1985
die Beschwerde gut und wies die Baukommission an, die Baubewilligung zu
erteilen. Der Einsprecher P.W. gelangte hierauf mit Beschwerde ans
Baudepartement und machte geltend, das geplante Haus passe nicht zur
bestehenden Überbauung des Quartiers. Vom 22. November bis 21. Dezember 1985
legte die Einwohnergemeinde Himmelried einen neuen Zonenplan mit zugehörigem
Zonenreglement öffentlich auf. Am 20. Februar 1985 urteilte das Baudepartement
über die Beschwerde des P.W. Es hiess sie gut und entschied, dass für das
Einfamilienhaus C.B. die Baubewilligung nicht erteilt werde. Das Departement
erachtete, wie vorher die Baukommission und im Gegensatz zum Gemeinderat, das
Projekt aus Gründen des Ortsbildschutzes (§ 63 KBR) als unzulässig; zudem stellte
es fest, das geplante Haus halte die in den neuen, öffentlich aufgelegten
Zonenvorschriften vorgesehene Bestimmung über die Gebäudehöhe nicht ein und
könne deshalb auch auf Grund von § 15 Abs. 2 BauG nicht bewilligt werden.

 

C.B. erhob gegen den Entscheid des Baudepartementes
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangte Erteilung der Baubewilligung. --
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab. In den Erwägungen befasste es
sich vorerst mit den ästhetischen Einwänden gegen das Projekt. Es kam zum Schluss,
dass das Baugesuch aus diesen Gründen nicht abgelehnt werden könne.
Insbesondere bilde der "Bündnerstil" des Hauses keinen
Ablehnungsgrund. Zwar erscheine es in der Tat fraglich, ein derartiges Haus ins
Schwarzbubenland zu stellen. Indessen herrsche gerade im betreffenden
Wohnquartier eine grosse Vielfalt von Baustilen, wobei verschiedene Bauten
ebenfalls mit regionsfremden folkloristischen Stilelementen versehen seien und
eine prononciert sentimentale Gestaltung aufwiesen. Es halte schwer, das vorhandene
Baugut als zu Himmelried passend und rechtlich haltbar anzusehen, beim Projekt
C.B. aber anzunehmen, gerade hier werde nun die Grenze des Tragbaren
überschritten. -- Das Verwaltungsgericht befasste sich aber auch mit dem erst
beim Baudepartement aktuell gewordenen Einwand, das Bauprojekt halte die in den
neuen Zonenvorschriften vorgesehene Gebäudehöhe nicht ein und könne deshalb auf
Grund von § 15 Abs. 2 BauG zur Zeit nicht bewilligt werden. Das
Verwaltungsgericht fand diesen Einwand berechtigt. was zur Abweisung der
Beschwerde des Eigentümers führen musste; das Gericht führte zu diesem Punkt
folgendes aus: 

 

a) Nach den vom Baudepartement eingereichten Plankopien mit
Berechnungsangaben ist die nach dem geltenden Recht vorgeschriebene Gebäudehöhe
(7,5 m) eingehalten, nicht aber die Gebäudehöhe (6,5 m), welche nach dem neuen
Zonenreglement in Verbindung mit dem neuen Zonenplan vorgesehen ist. Die
Überschreitung macht ca. 80 cm aus.

 

Die neue Vorschrift befindet sich im Zonenreglement, das im
Zusammenhang mit der Zonenplanrevision aufgestellt und zusammen mit dem
Zonenplan vom 22. November bis 21. Dezember 1985 aufgelegt worden ist. Der
Zusammenhang dieses Zonenreglementes mit dem Zonenplan ist sowohl formell
(gemeinsames Auflageverfahren nach § 15 Abs. 1 BauG) wie auch materiell (erst
das Zonenreglement macht den Zonenplan verständlich) derart eng, dass man sagen
kann, das Zonenreglement gehöre zum Inhalt des Zonenplans. Das gilt im
besonderen auch für die zur Diskussion stehende, für die Zone E 2 vorgesehene
Vorschrift über die Gebäudehöhe (6,5 m).Unter diesen Umständen gilt: Ein
Bauvorhaben, das gegen eine solche (aufgelegte) Vorschrift verstösst, steht im
Widerspruch zum (aufgelegten) Zonenplan und behindert deshalb im Sinne des § 15
Abs. 2 BauG die Ausführung dieses Planes. Es ist demnach richtig, dem
Bauvorhaben C.B. das die neue Gebäudehöhe im Ausmass von ca. 80 cm
überschreitet, § 15 Abs. 2 BauG entgegenzuhalten.

 

b) Nun macht aber der Beschwerdeführer geltend, der neue
Zonenplan und die zugehörigen Zonenvorschriften seien erst nach Einreichung des
Baugesuches aufgelegt worden; wäre das Verfahren nicht verzögert worden, wäre
das Baugesuch noch vor der Auflage des neuen Zonenplans und der
Zonenvorschriften bewilligt worden.

 

Dass das Baugesuch vor der Auflage des geänderten Plans
eingereicht worden ist, hindert an sich nicht, dass auf es die Bausperre nach §
15 Abs. 2 BauG angewendet wird. Es geht hier um einen intertemporalrechtlichen
Tatbestand von etwas besonderer Art: Zwar bringt die blosse Auflage des
Nutzungsplans noch keine definitive Rechtsänderung mit sich; aber sie bewirkt
-- sozusagen als vorläufiges neues Recht -- die Bausperre nach § 15 Abs. 2
BauG. Nach der intertemporalrechtlichen Regel von § 130 Abs. 2 BauG, wonach bei
Rechtsänderung während des Baugesuchsverfahrens nach demjenigen Recht zu
entscheiden ist, das im Zeitpunkt des Entscheides gilt, ist auf ein Baugesuch,
über das zu Beginn der Planauflage noch nicht entschieden worden ist, die
Bausperre des § 15 Abs. 2 BauG anwendbar. Dies gilt, weil § 130 Abs. 2 BauG
nichts anderes sagt und weil die Parallele zu § 158 BauG und § 71 Abs. 2 KBR
gezogen werden darf (in diesen Bestimmungen, welche die intertemporale
Anwendung der beiden kantonalen Erlasse ordnen, ist die Sache ausdrücklich
klargestellt) grundsätzlich auch dann, wenn die Rechtsänderung erst im
Beschwerdeverfahren eintritt.

 

Nun ist aber zusätzlich folgendes zu beachten: Das
Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden zum Ausdruck gebracht, dass sich die
Baubehörde dann nicht auf das zur Zeit der Entscheidung in Kraft stehende
(anstatt auf das bei Einreichung des Gesuches gültige) Recht berufen dürfe,
wenn sie oder eine Vorinstanz die Behandlung des Gesuches ungebührlich
verzögert habe (BGE 99 Ia 122; 95 I 125 und die dort zit. früheren Entscheide;
ferner Verwaltungsgerichtsentscheide vom 25. April 1985 i.S.
K./Einwohnergemeinde Subingen und vom 16. Oktober 1985 i.S.
L./Einwohnergemeinde Rickenbach (publ. in SOG 1985 Nr. 23).Ubertragen auf das
Problem der Bausperre bedeutet das: Die Bausperre darf nur dann auf ein vor der
Planauflage eingereichtes Baugesuch angewendet werden, wenn es nicht auf eine
ungebührliche Verzögerung des Verfahrens zurückgeht, dass das Baugesuch im
Zeitpunkt der Planauflage noch nicht rechtskräftig erledigt war. Der
Beschwerdeführer ist der Meinung, dass in seinem Fall den Baubehörden in der
Tat eine ungebührliche Verzögerung vorzuwerfen sei. Im Folgenden ist zu
überprüfen, wie es sich damit verhält.

 

c) Der Beschwerdeführer sieht die ungebührliche Verzögerung
offenbar insbesondere darin, dass die Baukommission zuerst das Baugesuch nicht
publiziert hatte und dass er deshalb vorab mit einer ersten Beschwerde an den
Gemeinderat die Publikation erzwingen musste. Das brachte in der Tat einen
gewissen Zeitverlust. Der Zeitverlust ging aber nicht auf Untätigkeiten,
Trödlerei und dergleichen zurück, sondern auf eine Falscheinschätzung der
materiellrechtlichen Lage, indem die Baukommission glaubte, das Bauprojekt mit
seinem ortsfremden Stil widerspreche offensichtlich den materiellrechtlichen
Bauvorschriften (§ 63 Abs. 1 KBR).Eine solche materiellrechtliche
Fehleinschätzung stellt aber noch nicht per se eine ungebührliche Verzögerung
des Verfahrens dar. Wichtig ist für den vorliegenden Fall, dass die
Gemeindebehörden das Verfahren zügig vorwärtsgetrieben haben: Der erste
Beschwerdeentscheid des Gemeinderats, die darauf folgende Publikation des
Baugesuches, der Einspracheentscheid der Baukommission und der zweite
Beschwerdeentscheid des Gemeinderats -- alle diese behördlichen Handlungen
erfolgten in durchaus akzeptablen zeitlichen Abständen. Als der Gemeinderat am
4. Juli 1985 den zweiten Beschwerdeentscheid erliess, war denn auch der neue
Zonenplan mit den zugehörigen Zonenvorschriften noch nicht aufgelegt; der
Entscheid des Gemeinderates, lautend auf Erteilung der Baubewilligung, wäre
also, wenn er nicht angefochten worden wäre, ungehemmt durch eine Bausperre
wirksam geworden. Nun reichte aber der Einsprecher P.W. Beschwerde ein, und das
war der direkte Grund dafür, dass die Sache bei Wirksamwerden der Bausperre
noch nicht erledigt war. Wie sich aus den vorn stehenden Darlegungen ergibt,
war die Beschwerde P.W. (die sich ausschliesslich auf § 63 KBR stützte)
materiell unberechtigt. Nun könnte man die bundesgerichtliche Praxis über die
ungebührlichen Verfahrensverzögerungen wohl auch auf eine
Verfahrensverlängerung, die ein Dritter durch ungebührliche Handhabung seines
Rechtsmittelrechts verursacht, anwenden. Allein, der betreffende Weiterzug
müsste dann wirklich als ungebührlich erscheinen, d.h. in Richtung
Rechtsmissbrauch liegen. Das trifft vorliegend nicht zu. Das Baudepartement hat
ja die Beschwerde als berechtigt erachtet. Das Verwaltungsgericht ist nun
allerdings anderer Ansicht; es handelt sich aber, was den Vorwurf des regionsfremden
Stils betrifft, auch bei der Auffassung des Baudepartementes nicht um eine
unverständliche Würdigung der Angelegenheit. Schliesslich könnte man sich auch
fragen, ob eine gegen Treu und Glauben verstossende Verfahrensabwicklung nicht
auch dann anzunehmen wäre, wenn die Planauflage und mit ihr die Berufung auf
die Bausperre erst am Ende eines sehr langen oberinstanzlichen Verfahrens,
eventuell sogar erst vor Verwaltungsgericht erfolgt. Die Frage kann offen
bleiben, denn auch ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Das
Baugesuch wurde der Baukommission erst im Herbst 1984, nach dem 29. September
1984 (Datum der Plankorrektur), in bereinigter Form eingeben. Als am 22.
November 1985 die Zonenvorschriften aufgelegt wurden und damit die Bausperre
wirksam wurde, war demnach nicht viel mehr als ein Jahr verflossen. Mit einer
solchen Verfahrensdauer (inklusive Beschwerdeverfahren) muss aber ein
Baugesuchsteller rechnen, vor allem wenn er von Anfang an -- schon vor der
Ausarbeitung der definitiven Pläne -- darauf aufmerksam gemacht worden ist,
dass sein ortsfremder Baustil Probleme schaffen werde, und er muss sich auch
bewusst sein, dass während dieser Zeit Konflikte mit einer Zonenplanrevision
entstehen können.

 

Nach allem kann nicht gesagt werden, § 15 Abs. 2 BauG dürfe
im vorliegenden Fall wegen ungebührlicher Verzögerung des Verfahrens nicht mehr
angewendet werden.

 

Die vorstehenden Erwägungen ergeben, dass das Baugesuch zwar
nach dem bisherigen Recht zulässig wäre und insbesondere nicht gegen § 63 KBR
verstösst, dass es indessen wegen eines Widerspruchs zu den aufgelegten neuen
Zonenvorschriften unter die Bausperre des § 15 Abs. 2 BauG fällt. Die
Baubewilligung kann deshalb zur Zeit nicht erteilt werden.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Juni 1986