# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f55a0cad-a135-57b0-98aa-0e09fb1985f5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.04.1997 14.1997.10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-10_1997-04-23.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00010

  	
  Lugano

  23 aprile 1997/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  quale
  Autorità giudiziaria superiore dei concordati

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 luglio
1996 di moratoria concordataria per concordato - di cui nemmeno è stato
specificato il tipo - alla Pretura di Mendrisio-Sud da 

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  __________;

   

  

richiamata
la sentenza 27 gennaio 1997 del Pretore che ha respinto l'istanza 24 gennaio
1997 di __________, commissario del concordato, volta ad ottenere una prima
proroga di otto mesi della moratoria concordataria in aggiunta ai quattro mesi
concessi il 27 settembre 1996;

 

sentenza
tempestivamente dedotta in appello da 

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  __________

   

  

 

con atto il 7 febbraio 1997 chiedente la
concessione della proroga di otto mesi;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   __________,
è stato attivo nel ramo immobiliare. Con __________ e __________ ha intrapreso
alla fine degli anni 80 svariate operazioni nel settore immobiliare in tutta la
Svizzera: tutti gli immobili erano e sono intestati in società semplice ai tre
soci. Appoggiato da vari istituti bancari, tra cui spicca la __________,
__________ è divenuto intestatario di oltre 85 immobili di vario genere, dei
quali parecchi in Ticino (istanza di moratoria p.2).

 

 

                                  B.   __________
ha preso domicilio a __________ il 15 aprile 1996 e il 17 luglio 1996 ha
formulato istanza di moratoria per concordato senza specificarne il tipo,
ritenuto che (cfr. inc. EF.96.548):

                                         -     l'istante,
"per la nota crisi che ha colpito il settore immobiliare, si è ritrovato
in difficoltà, non da ultimo a dipendenza dell'agire delle banche
finanziatrici";

                                         -     "per
tutti i beni immobiliari l'istante è proprietario in società semplice in
ragione di 1/3. Le banche interessate sono in sostanza solo circa una decina a
fronte di un carico ipotecario di circa 160 milioni di franchi";

                                         -     "in
caso di realizzazione forzata dei beni immobili, le procedure si prospettano
piuttosto lunghe e laboriose", mentre in una procedura concordataria
__________ potrebbe "trovare eventuali interessati a rilevare il suo
patrimonio immobiliare o un accordo con le banche interessate"; l'istante
confida altresì di "poter coinvolgere anche gli altri proprietari in
comunione";

                                         -     __________
"non è in grado di quantificare in dettaglio il passivo esistente a suo
carico" e la prima fase della moratoria dovrà quindi permettere di
ricostruirgli la contabilità;

                                         -     in
mancanza di "prospettive di esito favorevole, l'istante con ogni
probabilità opterà per una richiesta di autofallimento";

                                         -     "la
concessione della moratoria non comporterà il rischio di aggravamento del
passivo, rispetto ad un'ipotesi fallimentare: infatti non sussistono più a
carico dell'istante oneri correnti (salari, affitti, ecc.), ad eccezione
ovviamente degli interessi passivi".

 

 

                                  C.   Benché
priva di qualsivoglia giustificativo affidabile, l'istanza 17 luglio 1996 è
stata accolta dal Pretore di Mendrisio-Sud, che con decisione 27 settembre 1996
ha concesso una moratoria di quattro mesi, designando __________ quale
commissario. Il primo giudice ha, correttamente, evidenziato le sue
perplessità, materializzandole al dispositivo n.4 nel senso che "il
commissario, in ogni momento, potrà e dovrà chiedere al giudice la revoca della
moratoria, qualora dovesse intravedere l'impossibilità di portare avanti la
gestione concordataria senza creare pregiudizi ai creditori, rispettivamente
verificare che non siano dati i presupposti per l'omologazione del
concordato".

 

 

                                  D.   Il
17 ottobre 1996 l'avv. __________, patrocinatore della __________ che è
"la maggior creditrice (ipotecaria e chirografaria) di __________ ",
ha chiesto in sostanza al Pretore e al commissario di revocare la moratoria,
atteso che:

                                         -     "non
sono disponibili averi sufficienti neppure per il pagamento delle spese
necessarie per inventariare gli attivi e i passivi, rispettivamente per stimare
il patrimonio, atti preliminarmente indispensabili per un corretto svolgimento
della procedura concordataria. A carico del debitore sono già stati emessi atti
di carenza di beni (cfr. plico doc. 3);

                                         -     dal
plico doc. 3 emergono a carico di __________ le seguenti posizioni:

                                              a)    attestato
di insufficienza di pegno per Fr. 3'945'500.35 (UEF Mendrisio, 4.10.1996);

                                              b)    attestato
di carenza di beni per Fr. 1'210'268.50 (UEF Mendrisio, 23.9.1996);

                                              c)    attestato
di insufficienza di pegno per Fr. 1'210'000.-- (UE Lugano, 17.4.1996);

                                              d)    attestato
di carenza di beni per Fr. 4'161'841.30 (UEF Mendrisio, 23.9.1996);

                                              e)    attestato
di insufficienza di pegno per Fr. 4'161'585.80 (UE Niedersimmenthal, 3.5.1996);

                                              f)     attestato
di carenza di beni per Fr. 664'203.55 (UE Lugano, 3.7.1996);

                                              g)    attestato
di insufficienza di pegno per Fr. 664'014.05 (UE Niedersimmenthal, 20.12.1995);

                                              h)    attestato
di carenza di beni per Fr. 3'004'669.50 (UE Lugano, 3.7.1996);

                                              i)     attestato
di insufficienza di pegno per Fr. 3'004'375.-- (UE Olten-Gösgen, 4.2.1996);

                                         -     "non
sono disponibili averi sufficienti neppure per il pagamento delle spese
necessarie per inventariare gli attivi e i passivi, rispettivamente per stimare
il patrimonio, atti preliminarmente indispensabili per un corretto svolgimento
della procedura concordataria";

                                         -     "se
dovesse emergere che il debitore possiede beni non dichiarati nelle precorse
procedure esecutive, si porrebbe il quesito di sapere se la natura della
fattispecie non travalica quello civile e fallimentare";

                                         -     "nelle
more delle procedure esecutive i debiti (danni) nei confronti dei creditori
ipotecari e non, in particolare della __________, sono aumentati a dismisura.
Procrastinare ulteriormente le procedure di realizzazione dei pegni, mantenendo
la moratoria concordataria, significa semplicemente accrescere quei
danni".

 

                                  E.   __________,
in occasione di uno dei molteplici pignoramenti (esecuzioni n. __________ e
__________), ha dichiarato il 1° marzo 1996 all'Ufficio esecuzione di Lugano
(cfr. doc.4):

                                         -     "attualmente
senza specifica professione, non possiede beni mobili, crediti, titoli o altro
da poter sottoporre a pignoramento";

                                         -     "dall'accertamento
presso l'Ufficio dei conti correnti postali e presso alcune banche abbiamo
constatato che la consistenza degli averi qui depositati risultava irrilevante
e che un eventuale pignoramento non avrebbe nemmeno permesso la copertura delle
relative spese";

                                         -     "gli
unici beni mobili di mia proprietà sono quelli trovantisi nell'appartamento di
__________; trattasi di mobili a me indispensabili e di poco valore";

                                         -     "a
mio nome non sono intestati veicoli. La vettura che attualmente utilizzo (Subaru)
è di esclusiva proprietà di mia moglie. Anche le altre vetture che ho
utilizzato in passato erano o di mia moglie o della società __________ della
quale sono amministratore unico ma già dimissionario, e della __________ che a
dipendenza di rapporti d'affari mi veniva talvolta messa a disposizione (le
autovetture in questione erano la __________). Ho anche utilizzato una VW di
proprietà di mia moglie";

                                         -     "altri
mezzi da me utilizzati (ad esempio motoscafo, barca a vela) erano di proprietà
di mia moglie";

                                         -     "non
sono proprietario di gioielli o oggetti d'arte";

                                         -     "titoli:
le uniche partecipazioni di mia proprietà sono:

                                         -     __________
(partecipazione Fr. 200.--)

                                         -     __________
(di poco valore).

                                         -     attualmente
non detengo azioni di nessuna società";

                                         -     "per
quanto concerne i proventi derivanti dalla mia professione, dichiaro che dal
1994 ho chiuso il mio studio di avvocatura e mi sono occupato unicamente della
situazione immobiliare nell'ambito delle varie società semplici".

 

 

                                  F.   Al
momento della concessione della moratoria erano pendenti all'UEF di Mendrisio domande
di vendita della __________ in varie esecuzioni contro __________ (plico doc.
1: esecuzione __________, part. n. __________ RFD __________, Fr. 1'050'000.--;
esecuzione __________, part. n. __________ RFD __________, Fr. 2'000'000.--;
esecuzione __________, part. n. __________ RFD __________, Fr. 200'000.--).

 

 

                                  G.   La
domanda 17 ottobre 1996 di revoca della moratoria formulata dalla __________ ha
determinato l'udienza 6 novembre 1996 davanti al Pretore, da cui è emerso che
(cfr. verbale):

                                         -     la
__________ si oppone a qualsivoglia omologazione e quindi la moratoria va
revocata;

                                         -     il
Commissario ritiene da un primo esame della situazione che è ipotizzabile la
soluzione concordataria "nel senso che con l'aiuto di terzi potranno
esserci degli attivi da mettere a disposizione dei creditori
chirografari"; rende noto che i soci __________ e __________ rinunciano
agli attivi della società semplice a favore di __________;

                                         -     il
patrocinatore di __________ ammette che quaranta giorni dopo la concessione
della moratoria non è ancora stata prodotta la documentazione richiesta dall'UEF,
"tuttavia è proprio con questa procedura che __________ intende chiarire
tutte le sue posizioni"; in caso di revoca il debitore "si vedrebbe
costretto a presentare domanda di autofallimento, con pregiudizio per i
creditori"; evidenzia che "i costi di questa fase della procedura
concordataria sono assunti da terzi e non vanno a gravare la massa passiva di
__________.

 

 

                                  H.   Dal
rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario al Pretore risulta che:

                                         -     il
totale dei passivi ammonta a Fr. 196'996'387.--, di cui Fr. 186'679'974.--
garantiti da pegno immobiliare, mentre gli attivi raggiungono Fr. 312'000.--;

                                         -     "le
insinuazioni non permettono una valutazione esaustiva del reale valore dei
pegni e questo soprattutto per la posizione della __________ per Fr.
99'933'720.--; in questa insinuazione non si riesce a collegare il singolo
credito con il pegno";

                                         -     "ho
effettuato un conteggio teorico basato sulle indicazioni ricevute dal __________:
da questo conteggio risulterebbe che crediti per Fr. 48'115'843.-- non
sarebbero coperti da pegno e andrebbero di conseguenza considerati come
chirografari;

                                         -     "__________
in data 3.12.1996 mi ha informato che persone a lui vicine dovrebbero essere in
grado entro breve tempo di mettere a disposizione un importo di circa Fr.
1'000'000.--";

                                         -     "si
può quindi prevedere che un importo di circa Fr. 1'250'000.-- potrebbe essere
raccolto entro fine gennaio 1997", con la "possibilità di versare ai
creditori chirografari un dividendo pari a circa il 2%";

                                         -     "ritengo
che per metà gennaio 1997 il sig. __________ dovrà provvedere alla consegna di
garanzie reali per almeno un milione di franchi e a quel punto si potrà
sicuramente provvedere all'allestimento di una proposta di concordato. Tale
proposta contemplerà l'immediata cessione dei beni a pegno e un dividendo per i
chirografari che attualmente può essere stimato tra 2% e 5% a seconda della
possibilità/volontà di partecipazione dei signori __________ ".

                                         Le
indicazione del __________ si compendiano nella seguente espressione (cfr.
lettera 26 novembre 1996 del __________ in risposta alla lettera 20 novembre
1996 del Commissario, allegato 13 al rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del
Commissario: "I rilevamenti del mercato certificano una profonda crisi
fondiaria. Si pensi solo agli enormi accantonamenti delle banche, al crollo
delle commesse per l'edilizia intervenuto dal 1990, all'improvviso innalzamento
dello sfitto, alla sfiducia dei soggetti economici ed al fatto che l'economia
in termini reali non è cresciuta dal 1990. È opinione comune che i valori
vadano abbattuti in media del 30% ed in misura maggiore quei cespiti acquistati
negli anni ruggenti 1988-1989 oppure inseriti in comprensori particolarmente colpiti
dalla crisi strutturale. Possiamo quindi solo limitarci ad una conferma
generica essendo veramente impossibile con i dati in nostro possesso (mancano
per esempio la redditività ed il grado di occupazione degli immobili) e per la
ristrettezza di tempo a disposizione esprimere un parere mirato sull'intero
pacchetto".

 

 

                                    I.   Con
istanza 24 gennaio 1997 il Commissario ha chiesto una proroga della moratoria
per ulteriori 8 mesi, ritenuto che:

                                         -     __________
ha ridotto l'insinuazione da Fr. 2'433'313.50 a Fr. 1'033'313.50;

                                         -     __________
ha aumentato l'insinuazione da Fr. 99'933'720 a Fr. 122'612'466;

                                         -     vi
è liquidità per Fr. 55'617.10; "inoltre il sig. __________ mi ha portato a
conoscenza di una pena convenzionale relativa al terreno "__________"
di Fr. 500'000.-- (allegato 4); rimane da verificare se questo importo potrà
essere realizzato". Dall'allegato citato risulta trattarsi di un "Kauf-Vorvertrag"
tra __________ bestehend aus den Herren __________, __________, __________
quale parte venditrice e __________ __________ quale compratrice, riferito a
due fondi di __________ stimati nel 1987 Fr. 773'600.-- e Fr. 327'100.--, con
prezzo di compravendita indicato in Fr. 42'000'000.--; al patto 10 è stabilita
la pena convenzionale di fr. 500'000.-- "falls eine Partei auf erstes Verlangen
mit eingeschriebenem Brief zum Abschluss des Hauptvertrages nicht Hand bietet";

                                         -     "la
reazione positiva da parte di quasi tutti i creditori pignoratizi ad un'ipotesi
concordataria a dividendo minimo (1-2%) si è confermata ed in un caso
addirittura sfociata in una proposta/richiesta formale. Trattasi della
__________ " che "diventa di fatto uno dei 3 maggiori creditori in
assoluto";

                                         -     "per
quanto concerne i potenziali finanziamenti da terzi quanto prospettato si sta
realizzando": per Fr. 400'000.-- ad opera dei genitori e per Fr.
100'000.-- "da parte di una persona a me conosciuta ma che pretende
l'anonimato. A scanso di equivoci preciso che non si tratta né del sig.
__________ né dei signori __________ "; per la rimanenza di Fr. 500'000.--
mi è stata riconfermata verbalmente la disponibilità, non sono attualmente
ancora in grado di determinare tempistica ed effettivo importo; "da ultimo
ma non ultimo anche la prospettiva di coinvolgere i sig. __________ sta
assumendo contorni sempre più concreti";

                                         -     "l'unico
creditore apertamente ostile alla soluzione concordataria è la __________
";

                                         -     "il
debitore contesta parzialmente l'entità dei crediti __________ e contesta pure
la titolarità. In effetti sulla base di alcuni documenti non risulta chiara la
posizione __________, il che rende necessario un supplemento di indagine in
quanto la titolarità dei crediti è determinante ai fini del diritto di
voto".

                                         Sulla
possibilità di aiuto finanziario da parte dei signori __________ va ricordato,
senza pretesa di esaustività, che contro __________ - quale debitore e terzo
comproprietario del pegno - corre l'esecuzione n. __________ giunta allo stadio
dei pubblici incanti (cfr. FUC n.__________, p.1120 s.), mentre solo quale
terzo comproprietario del pegno vi sono le esecuzioni n.__________ pure oggetto
di esecuzione in fase di incanto pubblico (cfr. FUC n.__________, p.1121 s.).
Contro __________ - quale debitore e terzo comproprietario del pegno - corre
l'esecuzione n. __________ giunta allo stadio dei pubblici incanti (cfr. FUC
n.__________, p.1481 s.).

 

 

                                  L.   Con
decisione 27/29 gennaio 1997 il Pretore di Mendrisio-Sud ha respinto l'istanza
di proroga e revocato la moratoria, ritenuto che già d'acchito è esclusa
l'omologazione del concordato per la decisiva opposizione della __________ e
che "ininfluente è per altro la considerazione sulla titolarità dei
crediti ipotecari indicati dalla __________, che sarebbero stati ceduti alla
__________, alla quale spetterebbe il diritto di voto, ma che, apparendo
estremamente vicina alla banca cedente, non avrebbe una posizione diversa, come
nemmeno il commissario sostiene".

 

 

                                  M.   Con
tempestivo appello 7 febbraio 1997 __________ ha chiesto l'annullamento della
sentenza pretorile, con contestuale proroga della moratoria per ulteriori otto
mesi, protestate spese e ripetibili, ritenuta altresì la concessione
dell'effetto sospensivo.

                                         L'appellante
ha prodotto una serie di nuovi documenti e chiesto l'assunzione di nuovi mezzi
di prova (cfr. appello, n.10, p.13 s.).

                                         Le
tesi di __________ sono articolate nel senso che, limitatamente a quanto ha
rilevanza in sede sommaria e sulla base degli elementi probatori noti al primo
giudice:

                                         -     la
sentenza pretorile va annullata perché priva di motivazione ex art. 305 cpv.3
LEF, norma che impone al giudice di decidere se e per quale somma si debbano
computare anche i crediti contestati;

                                         -     il
debitore ha sempre contestato la legittimazione attiva della __________ per il
fatto che "tutti i rapporti di credito sono stati da tempo ceduti alla
__________

                                         -     la
__________ non si è mai notificata quale creditrice nel concordato;

                                         -     l'esame
preventivo e anticipato delle possibilità di omologazione del concordato deve tener
conto "non già degli interessi di un solo preteso creditore (anche se egli
rivendica cifre molto importanti) bensì di quelli della maggioranza dei
creditori, e di quelli chirografari in particolare";

                                         -     "l'agire
della __________ si situa in diritto ben oltre i limiti del più classico abuso
di diritto";

                                         -     la
prosecuzione della moratoria può forse complicare o precludere le manovre della
__________ ma certamente non arrecare danno agli altri creditori.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Su
domanda motivata del commissario, la moratoria può essere prorogata fino a
dodici mesi al massimo (art. 295 cpv.4 LEF), oltre ai due della moratoria
provvisoria (la cui durata non è computata, art. 295 cpv.1 secondo periodo
LEF). Nella prassi va evitato che si instauri un automatismo contra legem nella
concessione della proroga per il fatto che la reiezione della domanda va
motivata, il giudizio di reiezione è impugnabile dal debitore o dal creditore
che ha chiesto il concordato e il giudice del concordato è notoriamente
oberato. Nella domanda va evidenziato con rigore che la pregressa fase di
moratoria ha consentito di accertare che sussistono le premesse per giungere
all'omologazione: in particolare vanno tenuti in debito conto gli interessi dei
creditori, riservata l'azione di responsabilità ex art. 5 LEF - istituto
pressoché sconosciuto nella prassi giudiziaria ticinese sotto il vecchio regime
ma meritevole di riscoperta per contrastare gli abusi che possono manifestarsi
- contro il commissario che operi nell'esclusivo interesse del debitore, ad
esempio nel caso in cui non abbia segnalato che i dati contabili posti a
fondamento del giudizio di concessione della moratoria si sono dimostrati falsi
o comunque fantasiosi oppure che il passare del tempo determina un sensibile
peggioramento della situazione patrimoniale del debitore o più in generale che
non vi sono possibilità di risanamento (cfr. Flavio Cometta, La procedura
concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla
esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1995, p.125).

 

 

                                   2.   In
tema di moratoria concordataria, proroga compresa, è data al debitore in linea
di principio facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati, in
particolare - come si verifica nel caso di specie - quando il rifiuto della
proroga determina la revoca della moratoria (cfr. Cometta, op. cit., p.128 s.,
lett. a) e e); Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG - Mit
einer Darstellung der Rechtsordnungen der USA, Frankreichs und Deutschlands,
Collana AISUF vol. 158, Friborgo 1996, p.224; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993,
§71 nota 5, p.591).

 

 

                                   3.   In
sede di appello vale il principio procedurale dell'irricevibilità di nova (Cometta,
op. cit., p.153, n. 11.1.4). Per l'art. 388 cpv.1 CPC - ancora in vigore in
materia di concordato - valgono per l'impugnazione secondo l'art. 307 LEF, in
mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, le
norme dedotte dagli art. 307 ss. CPC e segnatamente l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC
che esclude in sede di appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed
eccezioni (cfr., tra molte, CEF 28 agosto 1995 in re L. R. SA cons.3b, 2 giugno
1995 in re H. J. S., 24 novembre 1994 in re V. V. cons.4, 2 agosto 1993 in re
F. SA e 24 marzo 1989 in re L. SA, in: Rep 1990 p.313 cons.5; d'altro avviso,
ma errato perché riferito a giurisprudenza superata, Cocchi/Trezzini, Codice di
procedura civile annotato, Lugano, 1993, n.15 ad art. 388). Anche nel nuovo
diritto cantonale, di prossima entrata in vigore, le parti non possono
avvalersi di nova in sede di impugnazione in materia di concordato (art. 22
cpv.3 LALEF e contrario).

 

 

                                   4.   Ammessa
la ricevibilità dell'appello e la legittimazione di __________, il giudizio
terrà conto solo delle allegazioni e dei documenti sottoposti al vaglio del
primo giudice.

 

                                  a)   Il
giudizio pretorile di reiezione dell'istanza di proroga con contestuale
declaratoria di revoca della moratoria è in sostanza fondato sulla certezza che
non potrà comunque darsi qualsivoglia ipotesi di omologazione per la decisiva
opposizione della __________, ritenuto che "ininfluente è per altro la
considerazione sulla titolarità dei crediti ipotecari indicati dalla
__________, che sarebbero stati ceduti alla __________, alla quale spetterebbe
il diritto di voto, ma che, apparendo estremamente vicina alla banca cedente,
non avrebbe una posizione diversa, come nemmeno il commissario sostiene".

 

                                  b)   La
valutazione pretorile - resa in applicazione del principio dedotto dall'art.
295 cpv.5 LEF - merita conferma, sulla base dei documenti ritualmente prodotti
in prima sede e con riferimento alle allegazioni commissariali a sostegno
dell'istanza 24 gennaio 1997 di proroga della moratoria per ulteriori otto
mesi. Il Commissario si limita infatti ad esprimere qualche elemento di
incertezza, riassumibile in formulazioni quali "sulla base di alcuni
documenti non risulta chiara la posizione della società __________, il che a
mio modo di vedere rende necessario un supplemento di indagine in quanto la
titolarità dei crediti è determinante ai fini del diritto di voto", di
vaghezza sconcertante quando solo si tenga presente che sono ormai trascorsi
quattro mesi e il Commissario non ha ancora proceduto alla stima dei pegni. È
infatti di immediata comprensione come in presenza di passivi per Fr.
196'996'387.--, di cui Fr. 186'679'974.-- garantiti da pegno immobiliare (cfr.
rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario al Pretore), sia decisiva
la stima dei beni immobiliari, tanto più in un periodo caratterizzato dallo
sgretolamento dei valori immobiliari e dall'urgenza di realizzare un patrimonio
che col passare del tempo non solo vieppiù si deprezza per ragioni di mercato
ma è pure soggetto al continuo aumento del passivo perché gli interessi sui
crediti garantiti da pegno continuano a correre.

 

                                  c)   Nell'appello
__________ si diffonde in considerazioni che poggiano però in prevalenza su
documentazione non sottoposta al vaglio del primo giudice, a prescindere dal
fatto che comunque la conclusione del Pretore appare del tutto corretta perché
è innegabile che si dia un comune destino alle vicende che coinvolgono
__________ e __________, dietro cui vi è quale comune garante la __________                                                          Dai
documenti versati agli atti in prima sede altro non risulta se non quanto il
Pretore ha evidenziato nel giudizio impugnato.

 

 

                                   5.   In
via abbondanziale si rileva che la revoca della moratoria si impone anche per
tutta una serie di altri motivi riconducibili agli elementi fattuali che
emergono dall'incarto.

 

 

                               5.1.   

                                  a)   La
reiezione della domanda di proroga della moratoria si giustifica anche per
preservare il patrimonio del debitore.

 

                                  b)   Orbene,
il Commissario ha chiesto una proroga di 8 mesi per "verificare la
questione dei valori dei pegni" (cfr. istanza di proroga, p.5) - che ha
omesso di valutare già con la necessaria celerità come era suo preciso dovere,
per evitare le gravi conseguenze che dal ritardo possono derivare in
connessione con azioni di responsabilità ex art. 5 LEF - prospettando vaghe
ipotesi di dividendo concordatario attorno al 2%, ritenuto che "la
proposta concreta di concordato potrà essere perfezionata e sottoposta ai
creditori e qualora tutte le premesse si realizzassero l'offerta di dividendo
potrebbe anche essere superiore a quella preventivata in un primo tempo"
(cfr. istanza di proroga, p.5).

 

                                  c)   Per
i dati numerici occorre riferirsi all'ipotesi del dividendo per i chirografari
stimato tra il 2% (cfr. rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario,
p.3) e il 5% (cfr. rapporto citato, p.4) ottenibile "a seconda delle
possibilità/volontà di partecipazione dei signori __________ ", dei quali
il Commissario sembra però ignorare la situazione patrimoniale non dissimile da
quella di __________: basti qui pensare al coinvolgimento dei due __________
nella società semplice con __________, dal passivo poco rassicurante; né va
dimenticato, sulla possibilità di aiuto finanziario da parte dei signori __________
e senza pretesa di esaustività, che contro __________ - quale debitore e terzo
comproprietario del pegno - corre l'esecuzione n. __________ dell'UEF di Mendrisio
giunta allo stadio dei pubblici incanti (FUC n.__________, p.1120 s.), mentre
solo quale terzo comproprietario del pegno vi sono le esecuzioni n. __________ dell'UEF
di Mendrisio pure già in fase di incanto pubblico (FUC n.__________, p.1121
s.). Contro __________ - quale debitore e terzo comproprietario del pegno -
corre l'esecuzione n. __________ dell'UEF di Mendrisio giunta allo stadio dei
pubblici incanti (FUC __________, p.1481 s.). Si vedano altresì le esecuzioni
n. __________ dell'UEF di Mendrisio contro la società semplice __________,
__________ e __________ quali debitori solidali e terzi proprietari del pegno,
giunte allo stadio dell'avviso di pubblico incanto (FUC n.__________
del__________ __________, p.__________ s.), le esecuzioni n.__________ dell'UEF
di Mendrisio contro __________ quale debitore e con la società semplice __________,
__________ e __________ quale terza proprietaria del fondo, giunte allo stadio
dell'avviso di pubblico incanto (FUC n.__________ del__________ __________,
p.__________), come pure le esecuzioni n. __________ dell'UEF di Mendrisio
contro i debitori solidali __________, __________ e __________ sfociate una
volta ancora nell'avviso di pubblico incanto (FUC __________, p.2414). Si veda
altresì l'esecuzione n.__________ dell'UE di Lugano contro __________ debitore
e __________ e __________ quali terzi proprietari del pegno, giunta allo stadio
dell'avviso di incanto unico (FUC n.__________, p.2496).

                                         Prospettare
ipotesi di aiuto finanziario a __________ da parte di __________ e __________
può solo significare che all'organo d'esecuzione siano stati sottaciuti
artatamente dal debitore importanti elementi di valutazione patrimoniale oppure
che il commissario non sia ben orientato sui suoi precisi doveri istituzionali
volti all'equanime tutela degli interessi del debitore e dei creditori (cfr.
Rep. 1992, p. 306): sulle possibili conseguenze d'ordine civile, disciplinare e
penale si rinvia, oltre che al cons.d) che segue, anche ai cons. 5.2. lett.f) e
g).

 

                                  d)   Può
qui restare per il momento aperta la questione se il prospettato aumento dal 2%
al 5% (cfr. rapporto intermedio 5 dicembre 1996, p.3 e 4) in virtù del - per il
Commissario - possibile intervento dei signori __________ sia riconducibile a
dimenticanza per negligenza, censurabile in via disciplinare ex art. 14 cpv.2
LEF dal Pretore quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, oppure se
si diano gli estremi per il compimento di atti a vantaggio del debitore volti
al conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale nel senso dell'art.
170 CP. Nel successivo atto 24 gennaio 1997 a p.2 il Commissario sembra
propendere per "un'ipotesi concordataria a dividendo minimo (1-2%)",
su cui vi sarebbe "la reazione positiva da parte di quasi tutti i
creditori pignoratizi".

 

                                  e)   Su
un fatto già vi è certezza: il Commissario ha chiesto una proroga di 8 mesi. Traducendo
in cifre questa proposta e tenuto conto che a fronte di passivi per Fr.
196'996'387.-- ben Fr. 186'679'974.-- sono garantiti da pegno immobiliare su
cui continuano a correre gli interessi (art. 297 cpv.3 LEF e contrario), ad un
tasso anche solo del 5% si avrebbe un aumento del carico per interessi passivi
su 8 mesi di Fr. 6'222'665.--. Quando si consideri che, stando alle valutazioni
del giudice del concordato (cfr. sentenza impugnata a p.3), il pegno già non coprirebbe
i crediti concessi per ben Fr. 110'000'000.-- (calcolati su un grado di
copertura del 40%) rispettivamente per Fr. 75'000'000.-- nell'ipotesi più
favorevole al debitore calcolata sul 60%, non si può che concludere nel senso
che il Commissario ritiene ragionevole proporre la messa a disposizione di poco
più di un milione quando nello stesso periodo lo sbilancio aumenta di un
multiplo dell'importo offerto. Quanto poi alla reazione positiva dei creditori
pignoratizi a fronte della certezza di un ulteriore incremento delle perdite,
sarà opportuno un approfondimento di natura penale sulle possibili cause.

                                         Dalla
lettera 16 dicembre 1996 di __________ al Commissario emergono dati allarmanti
sul grado di copertura dei pegni: per un fondo di __________ a __________ vi è
un credito ipotecario di Fr. 11'411'464.50 dell'__________ che ne valuta il
valore commerciale in Fr. 4'760'000.--, per un fondo a __________ al credito
ipotecario di Fr. 1'396'738.40 si contrappone un valore venale di Fr.
400'000.--, per uno a Lugano Fr. 6'469'821.-- contro Fr. 1'800'000.--. Questi
dati imponevano al Commissario una tempestiva e seria valutazione dei valori
commerciali dell'ottantina di altri fondi: sembra invece che per l'organo
d'esecuzione sia più importante limitarsi a ricavare il convincimento che
l'istituto bancario sia così lieto di accettare un concordato all'1%, tanto da
lasciare con encomiabile generosità metà di cotanto ricavo a favore della Massa
concordataria ("Die __________ wird hingegen bei einer zu erwartenden Dividende
über 1% auf die Hälfte der ihr zustehenden Dividendenforderung zugunsten der
Masse verzichten").

 

                                   f)   L'ossequio
del principio volto a preservare il patrimonio del debitore impone la conclusione
anzitempo di una procedura concordataria che si sarebbe dovuta revocare ancor
prima già ad istanza del Commissario o, se si vuole andare oltre, che nemmeno
si sarebbe dovuta concedere.

 

 

                               5.2.

 

                                  a)   Il
debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una
domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il
conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo
stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi
libri di commercio, se è obbligato a tenerne (Art. 293 cpv.1 LEF): carenze
rilevanti di ordine contabile già sono costitutive di motivo grave legittimante
la reiezione d'acchito della domanda di moratoria.

 

                                  b)   La
domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che,
per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito
al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il
debitore ha l’obbligo di tenerli. Un bilancio non aggiornato non è in linea di
principio sufficiente, salvo nel caso in cui dalla data d’approvazione non vi
siano stati mutamenti nella situazione reddituale e di sostanza del richiedente.

                                         La
violazione dell’obbligo di tenere correttamente i libri contabili impone
particolare rigore nell'esame della domanda, quando ci si trovi confrontati con
movimenti finanziari di entità non trascurabile e riferiti a prestiti ipotecari
per oltre 186 milioni di franchi, considerato altresì che __________ è avvocato
e in grado di rendersi conto della necessità di disporre di dati contabili
affidabili per gestire un patrimonio immobiliare considerevole.

 

                                  c)   Il
debitore deve anche indicare all’autorità dei concordati i mezzi finanziari di
cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato, nell’ipotesi
che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella domanda
introduttiva.

 

                                  d)   La
proposta di concordato deve essere seria e rispettosa dei diritti dei
creditori, ritenuto che nel concordato ordinario, in linea di principio non va
concessa la moratoria se si ipotizza un dividendo concordatario inferiore al
10%: in casi siffatti, è di tutta evidenza che i creditori sono meglio tutelati
dalla procedura ordinaria - fallimentare o in via di pignoramento - che non
solo consente di far capo alle future eccedenze reddituali del debitore ma
anche di beneficiare di aspettative ereditarie, se il debitore è persona
fisica. Anche le minori spese connesse all'esecuzione nelle vie ordinarie sono
poi un ulteriore elemento per non creare inutili aggravi nella procedura
concordataria: la sproporzione dei costi è tanto più evidente quanto più
ridotto è il dividendo prospettato, ritenuto che ai creditori non si può
imporre un sacrificio finanziario esagerato per raffronto ai vantaggi che
derivano al debitore.

                                         Nel
caso di specie non sono noti i costi procedurali sin qui maturati che per
prassi invalsa - non condivisa dall'Autorità giudiziaria superiore dei
concordati - incidono, secondo dati della comune esperienza, in modo pesante
sul substrato che alla fine potrà essere messo a disposizione dei creditori;
nemmeno è stata oggetto d'esame la capacità futura di guadagno di un avvocato
che è pur giunto ad essere proprietario o comproprietario di oltre 85 immobili
di vario genere (cfr. istanza di moratoria p.2).

 

                                  e)   La
domanda di moratoria 17 luglio 1996, comprensiva dell'udienza del 5 settembre
1996 che null'altro ha portato se non un'ulteriore perdita di tempo, era
peraltro del tutto inidonea a sostanziare un corretto atto introduttivo per un
debitore dal passivo plurimilionario: visti i valori in gioco, non occorre
particolare fantasia nel dover richiedere dati affidabili sugli 85 immobili di
cui "l'istante è arrivato ad essere intestatario" (cfr. istanza, p.2
n.2), ritenuto che già mancano i più elementari dati per una valutazione dei
presupposti per la concessione della moratoria. Detto altrimenti, sulla base
della pochezza documentale prodotta con l'istanza, la moratoria non doveva
essere concessa. Il debitore stesso ha, correttamente, ammesso che "non è
in grado di quantificare in dettaglio il passivo esistente a suo carico" e
la prima fase della moratoria dovrà quindi permettere di ricostruirgli la
contabilità: il Pretore non ne ha però tratto la sola conclusione possibile a
quel momento e ha concesso la chiesta moratoria, senza preoccuparsi di un
ulteriore indizio meritevole di approfondimento, riconducibile al recente
cambiamento di domicilio del richiedente. __________, avvocato __________, si è
trasferito nel Ticino e ha preso infine - carico di una situazione debitoria plurimilionaria
- domicilio a __________ il 15 aprile 1996, per poi formulare tre mesi dopo (17
luglio 1996) la domanda di moratoria. Non può sorprendere che sia invalsa nel
nostro Cantone una forma di turismo concordatario volta alla ricerca del
giudice più fiducioso nel credere - troppo di frequente - al puro parlato
prodotto dal debitore istante, dimenticando che la disciplina del diritto
esecutivo impone rigore nella tutela equanime degli opposti interessi di
creditori e debitore.

                                         L’istituto
del concordato giudiziale è presente nel Cantone Ticino in termini numerici che
costituiscono un primato svizzero di difficile spiegazione. Non va escluso che
vi siano abusi, come ha evidenziato questa Camera quale Autorità giudiziaria
superiore dei concordati nella sentenza 22 febbraio 1995 in re J. S. nel senso
che "può qui restare indecisa la questione a sapere se il trasferimento di
domicilio operato dal debitore immediatamente prima di presentare la domanda di
moratoria è costitutivo di abuso di diritto. Resta il sospetto - ma non occorre
indagare oltre, l’appello già dovendo essere respinto per più motivi - che
qualche debitore cambi domicilio e speculi ancora sulla relativa facilità con
cui tempo addietro nel Cantone Ticino si poteva ottenere l’omologazione di un
concordato, i pretori indulgendo ad acritica clemenza e nessun creditore
appellando il primo giudizio".

                                         Il
complesso rapporto che si instaura tra le autorità, gli organi del concordato,
il debitore e i creditori impone estremo rigore - di forma e di sostanza - se
si vuole mantenere un corretto equilibrio tra gli interessi, non sempre
convergenti, di tutti i partecipanti. Il raffronto intercantonale delle
omologazioni evidenzia nella prassi una diversa concezione della nozione di
estremo rigore, come risulta dai dati che seguono (cfr. BlSchK 1993 p.118 e
1994 p.159):

                                         1992:
CH 134: TI 67, FR 16, VD 11, BE 8, AG 5, SG 4, VS 4, AI 3, GR 3, ZG 3, ZH 2, SO
2, JU 2;

                                         1993:
CH 160: TI 35, FR 24, BE 16, AG 13, ZH 12, SG 11, SO 10, VD 10, VS 7, AR e GR
4, JU 3.

                                         Scopo
conclamato della procedura concordataria è di consentire al debitore di
superare un delicato momento finanziario per potersi reinserire nella vita
economica e produttiva, a tutto vantaggio suo ma anche della società nel suo
complesso e - per i creditori - senza pregiudizi eccedenti quanto ragionevole e
sopportabile per raffronto all'esito di un fallimento.

 

                                   f)   Già
si è detto che la domanda di moratoria 17 luglio 1996 è sfociata nella
concessione della moratoria concordataria di data 27 settembre 1996. Per un
patrimonio immobiliare gravato da pegni immobiliari per Fr. 186'679'974.-- il
Commissario sembra non volersi preoccupare del dato decisivo della stima dei
fondi e attende ancora un paio di mesi prima di chiedere al __________ lumi in
proposito (cfr. narrativa fattuale sub H). Ottenuta la risposta interlocutoria
26 novembre 1996 del __________ che in buona sostanza nulla dice di attendibile
ai fini della procedura concordataria, il Commissario nel suo rapporto
intermedio 5 dicembre 1996 asserisce di aver "effettuato un conteggio
teorico basato sulle indicazioni ricevute dal __________ del settore
immobiliare della __________ ": l'impressione che se ne ricava è che si
proceda da parte del Commissario in termini discutibili dal profilo della
corretta attuazione del diritto esecutivo, omettendo riscontri di prima mano
fondati su elementi valutabili anche da chi istituzionalmente è tenuto a
verificare se si dà corretto operato dell'organo concordatario. Sorprende anche
la fiducia riposta nel debitore di reperire finanziamenti per circa un milione
di franchi ("__________in data 3.12.1996 mi ha informato che persone a lui
vicine dovrebbero essere in grado entro breve tempo di mettere a disposizione
un importo di circa Fr. 1'000'000.--"; "si può quindi prevedere che
un importo di circa Fr. 1'250'000.-- potrebbe essere raccolto entro fine
gennaio 1997", con la "possibilità di versare ai creditori
chirografari un dividendo pari a circa il 2%"; "un dividendo per i
chirografari attualmente può essere stimato tra 2% e 5% a seconda della
possibilità/volontà di partecipazione dei signori __________ ", cfr.
narrativa fattuale sub H).

                                         Il
Commissario sembra poi credere nelle capacità di aiuto finanziario dei signori
__________, dimenticando che manca qualsivoglia elemento fattuale a sostegno di
tale assunto, a prescindere da quanto indicato sub 5.1. lett.c) che conferisce
alla vicenda ben altre dimensioni.

                                         A
questo stadio di procedura e sulla base degli indizi che emergono non appena si
tenti di approfondire qualche dato di fatto, già risultano elementi tali da
esigere l'intervento dell'autorità penale, in ordine ai reati di conseguimento
fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), con possibile estensione
anche ad eventuali terzi che compiano a vantaggio del debitore atti tali da
indurre in errore sulla situazione patrimoniale del beneficiario del concordato,
come pure - visto il notevole sbilancio tra passivi (Fr. 48'115'843.-- di
crediti ipotecari non più coperti da pegno, nell'ipotesi, ottimista, che
"i valori [immobiliari] vadano abbattuti in media del 30%" e non in
misura ben maggiore perché i fondi sono stati "acquistati negli anni
ruggenti 1988-1989 oppure inseriti in comprensori particolarmente colpiti dalla
crisi strutturale", cfr. sub H) e attivi (Fr. 1'250'000.-- che il Commissario
conta di reperire) - per cattiva gestione ex art. 165 CP e, se del caso,
omissione della contabilità (art. 166 CP).

 

                                  g)   Dall'omissione
di atti dovuti (sollecito accertamento del valore degli immobili sulla base di
elementi oggettivi, valutazione degli attivi disponibili, approfondimento delle
tematiche connesse alla presunta proprietà della moglie del debitore sulle
autovetture [__________], sul motoscafo, sulla barca a vela et similia) possono
derivare due conseguenze: per l'art. 5 LEF resta riservata ai creditori
l'azione di responsabilità contro il Commissario per i danni loro derivati
(cfr. Hunkeler, op. cit., p.191, con l'avvertenza che nel diritto previgente
risponde il Commissario personalmente e non lo Stato) e per l'art. 14 cpv.2 LEF
è ipotizzabile l'avvio di un procedimento disciplinare d'ufficio ad opera
dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, cui compete la disciplina
in primo grado delle violazioni nella fase commissariale, ritenuto che in
siffatta evenienza il Commissario non è limitato nella tutela dei suoi diritti
ai mezzi di prova del rito sommario ma potrà far capo alla gamma completa di
tutte le prove che il procedimento disciplinare consente.

 

 

                                   6.   __________
è rappresentato dall'avv. __________. Il Pretore ha designato quale Commissario
del concordato __________ "presso __________. Dal doc. 5, fotocopia
conforme del 3 ottobre 1996 dell'estratto del registro di commercio di Lugano,
risulta che il Commissario __________ è presidente del Consiglio di
amministrazione della __________, mentre l'avv. __________ ne è membro. È
appena il caso di rilevare l'inopportunità di siffatta commistione di interessi
personali. Il Pretore, quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, è
invitato a prestare più attenzione a possibili conflitti di interesse al
momento della designazione; per parte loro, è preciso dovere del Commissario e
del patrocinatore del debitore avvertire il giudice del concordato di ogni
elemento suscettibile di determinare sospetti di parzialità.

 

 

                                   7.   L’appello
va pertanto respinto. Visto l'esito, la domanda di effetto sospensivo diviene
priva d'oggetto.

                                         La
tassa di giustizia resta a carico di __________ (art. 54 e 61 cpv.1 OTLEF).

 

 

Richiamati gli art. 293 ss. LEF,

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   L’appellazione
7 febbraio 1997 di __________, è respinta.

 

                               1.1.   Di
conseguenza è confermata la sentenza 27 gennaio 1997 del Pretore di Mendrisio-Sud
che ha respinto l'istanza di proroga della moratoria concordataria per un
periodo di ulteriori otto mesi.

 

                               1.2.   È
revocata la moratoria concordataria concessa il 27 settembre 1996 a __________.

 

 

                                   2.   È
ordinata la notifica di questa sentenza al Ministero pubblico, Lugano, per gli
incombenti di cui ai considerandi n. 5.1. e 5.2.

 

 

                                   3.   E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

 

 

                                   4.   La
tassa di giustizia in Fr. 500.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico di __________.

 

 

                                   5.   Intimazione:         -   __________

                                         Comunicazione:      Pretura
di Mendrisio-Sud, Mendrisio

                                                                      -   __________

                                                                      -   Ufficio
esecuzione e fallimenti di Mendrisio

                                                                      -   Ufficio
registri di Mendrisio.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati

Il
presidente                                                           La segretaria: