# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1813842-6674-5d72-a4c7-5d41f17689e7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.05.2004 AC040018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC040018_2004-05-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC040018/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Do-

natsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter

Reinhard Oertli sowie der Sekretär Viktor Lieber

Sitzungsbeschluss vom 10. Mai 2004

in Sachen

Hans M.,

...,

Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...

gegen

1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

8001 Zürich,

Anklägerin, Drittappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder

2. Manuela M.,

...,

Geschädigte, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin ...

betreffend

mehrfache Vergewaltigung etc. und Widerruf

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-gerichts des Kantons

Zürich vom 25. November 2003 (SB030301/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1.

April 2003 der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1

StGB, des mehrfachen Inzestes im Sinne von Art. 213 Abs. 1 StGB, der Drohung

im Sinne von Art. 180 StGB, des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne

von Art. 91 Abs. 1 SVG und des mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage

im Sinne von Art. 179septies StGB schuldig gesprochen. Er wurde freigesprochen

vom Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung (gemäss

Anklageziffer 1.1) und des mehrfachen Diebstahls. Das Gericht bestrafte den Be-

schwerdeführer mit 30 Monaten Zuchthaus, abzüglich 58 Tage Untersuchungs-

haft. Sodann ordnete es den Vollzug einer vom Bezirksgericht Neutoggenburg am

14. Oktober 1999 ausgefällten Strafe von zehn Monaten Gefängnis, abzüglich

zehn Tage Untersuchungshaft, an.

Auf Berufungen des Beschwerdeführers und der Geschädigten Manuela M.

(Beschwerdegegnerin 2) hin - die Staatsanwaltschaft zog die von ihr erhobene

Berufung zurück - sprach das Obergericht den Beschwerdeführer mit Urteil vom

25. November 2003 von den Vorwürfen mehrfacher Vergwaltigung, mehrfacher

sexueller Nötigung und mehrfachen Diebstahls frei; im übrigen bestätigte es den

erstinstanzlichen Entscheid im Schuldpunkt. Es bestrafte den Beschwerdeführer

mit sechs Monaten Gefängnis, abzüglich 59 Tage Untersuchungshaft; der Vollzug

der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Ebenso erklärte es das Urteil des

Bezirksgerichts Neutoggenburg vom 14. Oktober 1999 für vollziehbar.

2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende - rechtzeitig angemeldete

und begründete - Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der (allein mit Bezug auf

das Fahren in angetrunkenem Zustand geständige) Beschwerdeführer beantragt,

der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz

zurückzuweisen (KG act. 1 S. 3). Vorinstanz und Staatsanwaltschaft haben auf

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Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9 und 10). Seitens der Beschwerdegegnerin

2 ist keine Stellungnahme eingegangen.

II.

1. Als erstes rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 5, 9, 29

Abs. 2 und 32 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 EMRK, indem die Vorinstanz seinen

Antrag auf Beizug der Akten aus früheren Verfahren der Geschädigten Manuela

M. zu Unrecht abgewiesen habe (Beschwerde Ziff. III., S. 5 ff.).

a) Der Beschwerdeführer hatte sowohl vor erster wie vor zweiter Instanz

unter Hinweis auf frühere Strafanzeigen der Geschädigten betreffend Vergewalti-

gung den Beizug der damaligen Akten beantragt; dabei handelt es sich einerseits

um eine angebliche Vergewaltigung durch albanische Mitschüler während der

Schulzeit der Geschädigten, andererseits um eine Strafanzeige der Geschädigten

gegen Ruedi P. aus dem Jahr 2001, ebenfalls wegen angeblicher Vergewaltigung

auf einem Rastplatz bei ______. Der Antrag sei vom Beschwerdeführer gestellt

worden, weil er gehofft habe, diesen Akten weitere Anhaltspunkte für die Un-

glaubwürdigkeit der Geschädigten Manuela M. im vorliegenden Fall entnehmen

zu können (vgl. HD act. 29 S. 28 und 33).

Das Bezirksgericht hatte dazu erwogen, der Vorfall mit dem albanischen

Mitschüler liege mehr als zehn Jahre zurück, weshalb ein Aktenbeizug schon

deswegen nicht gerechtfertigt sei. Bei der Strafuntersuchung betreffend Verge-

waltigung durch Ruedi P. handle es sich um einen Vorfall, welcher nichts We-

sentliches zur Erhellung des vorliegend zur Beurteilung stehenden Sachverhaltes

beitragen könne, weil daraus - unabhängig vom Ausgang des Verfahrens - nichts

Massgebendes über die Glaubwürdigkeit der Geschädigten beziehungsweise die

Glaubhaftigkeit ihrer Schilderung im vorliegenden Fall abgeleitet werden könne

(OG act. 43 S. 17/18). Das Obergericht pflichtete diesen Erwägungen vollumfäng-

lich bei (Urteil S. 11, Erw. 3.2) und hielt zusätzlich fest, ein Aktenbeizug rechtferti-

ge sich auch deshalb nicht, weil die Verteidigung damit einzig nachweisen wolle,

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dass die Geschädigte zu ungerechtfertigten Strafanzeigen betreffend Vergewalti-

gung neige; der diesbezügliche Freispruch der ersten Instanz sei aber unange-

fochten geblieben, womit sich weitere Ausführungen erübrigten.

b) Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge damit, dass sich aus den

zur Diskussion stehenden Akten unter Umständen sehr wohl Wesentliches gegen

die Glaubwürdigkeit der Geschädigten ergeben könne, insbesondere dann, wenn

sie in einem jener Verfahren falsch ausgesagt hätte. Es komme nicht von unge-

fähr, dass bei Zeugeneinvernahmen der Zeuge häufig zuerst gefragt werde, ob

gegen ihn schon einmal eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses, fal-

scher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege geführt worden sei, wobei

es grundsätzlich nicht auf die Art des betreffenden Verfahrens ankomme; auch

der Zeitpunkt einer solchen falschen oder irreführenden Aussage könne dabei

keine Rolle spielen.

Der Anklagebehörde - so der Beschwerdeführer weiter - stehe es bekannt-

lich frei, belastende Akten aus anderen Verfahren beizuziehen. Indem das Ober-

gericht verhindere, dass die Akten der Strafverfahren gegen den albanischen Mit-

schüler und gegen P. zur Entlastung des Beschwerdeführers beigezogen würden,

verletze es das in Art. 6 Abs. 1 EMRK verankerte Prinzip der Waffengleichheit

und den allgemeinen Grundsatz des fair trial. Die Verweigerung des Beizugs ei-

nes tauglichen Beweismittels stelle sodann eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör und fundamentaler Verteidigungsrechte dar; insoweit erfülle

das Vorgehen der Vorinstanz den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.

Unbehelflich sei in diesem Zusammenhang das Argument des Obergerichts, wo-

nach es hinsichtlich der Anklage wegen Vergewaltigung zu einem Freispruch ge-

kommen sei: Aus den (im einzelnen wiedergegebenen) Ausführungen der Vertei-

digung vor den Vorinstanzen ergebe sich klar, dass mit dem Beizug der fraglichen

Akten die Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit der Geschädigten und deren Aus-

sagen insgesamt - also auch betreffend weiterer Anklagepunkte, in denen es zu

Schuldsprüchen gekommen war - in Frage gestellt werden sollte. Die Feststellung

der Vorinstanz, der Antrag beschränke sich auf die Glaubwürdigkeit hinsichtlich

des Vorwurfs der Vergewaltigung, verletze wiederum den Anspruch des Be-

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schwerdeführers auf rechtliches Gehör und stelle zudem überspitzten Formalis-

mus dar.

c) Zum letzten Punkt ist vorab einzuräumen, dass der Beweisantrag der

Verteidigung kaum so verstanden werden kann, dass er sich ausschliesslich auf

eine allfällige Verurteilung wegen Vergewaltigung beziehe. Würde die Glaubwür-

digkeit der Geschädigten durch ihre früheren Aussagen in Frage gestellt, so träfe

dies nicht nur für den Anklagepunkt der Vergewaltigung, sondern wohl auch für

weitere mit Manuela M. in Zusammenhang stehende Delikte zu. Im Plädoyer vor

Bezirksgericht hatte der Verteidiger denn auch unter dem Aspekt des Inzestes auf

die Unzuverlässigkeit der Aussagen der Geschädigten hingewiesen (HD act. 29

S. 33), und im übrigen hätte bei der angefochtenen Betrachtungsweise die (zu-

mindest sinngemässe, vgl. OG Prot. S. 6 Ziff. 2) Erneuerung des Beweisantrags

durch die Verteidigung vor Obergericht (wo nach erfolgtem Berufungsrückzug der

Staatsanwaltschaft eine Verurteilung wegen Vergewaltigung nicht mehr zur Dis-

kussion stand) keinen Sinn gemacht.

Ob das Obergericht dadurch, dass es den Vorbringen der Verteidigung in-

sofern einen möglicherweise zu engen Sinn beigelegt hat, einen Nichtigkeitsgrund

gesetzt hat, kann indessen offen bleiben. Das Obergericht hat im Sinne von § 161

GVG auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen und diese damit zu seinen

eigenen gemacht; dem zusätzlichen Argument der fehlenden Erheblichkeit kommt

insofern keine ausschlaggebende Bedeutung zu, weshalb sich ein Nichtigkeits-

grund nicht auf den Entscheid ausgewirkt hätte. Zu prüfen bleibt damit, ob die

Hauptbegründung  an einem Nichtigkeitsgrund leidet.

d) Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt die Pflicht zur Berück-

sichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge, soweit die Straf-

verfolgungsbehörden den Sachverhalt nicht ohnehin schon von Amtes wegen ab-

zuklären haben. Das bedeutet indessen nicht, dass sämtliche angebotenen Be-

weise abgenommen werden müssen. Auf die Abnahme von (weiteren) Beweisen

darf das Gericht verzichten, wenn es um offenkundige oder gerichtsnotorische

Tatsachen, rechtlich nicht erhebliche Tatsachen oder um solche Tatsachen geht,

die als wahr unterstellt werden; ferner wenn das angerufene Beweismittel offen-

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sichtlich untauglich ist (DONATSCH, in DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafpro-

zessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 8 ff. zu § 149; HAUSER/SCHWERI,

Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel u.a. 2002, § 55 N 7 ff., je

mit Hinweisen). Nach der Praxis des Kassationsgerichtes kann eine Beweisab-

nahme unterbleiben, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass sie auch

dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Er-

gebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung stützen würde (ZR 87

Nr. 125 Erw. 4a; RB 1985 Nr. 54; VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde

in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S.

42). Dabei prüft das Kassationsgericht im Rahmen von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO

nur, ob die sachrichterliche Annahme der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (RB

1990 Nr. 77 und seitherige Praxis).

Hinsichtlich der in Frage stehenden Glaubwürdigkeit von Belastungszeugen

wurde entschieden, dass insbesondere dann ein Anspruch auf Aktenbeizug be-

steht, wenn es sich um (frühere) Verfahren gegen den Zeugen wegen falschen

Zeugnisses, falscher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege handelt

(vgl. ZR 87 Nr. 123; DONATSCH, a.a.O., § 142 N 13). Vorliegend hat jedoch der

Beschwerdeführer selber nicht behauptet, die Geschädigte Manuela M. sei jemals

als Angeschuldigte in ein solches Verfahren verwickelt gewesen oder gar wegen

eines der genannten Delikte verurteilt worden. Allein der Umstand, dass sie in

früheren Verfahren Anschuldigungen betreffend Vergewaltigung erhoben haben

soll, ohne dass es in der Folge zu einer Verurteilung der damaligen Angeschul-

digten kam, würde aber noch nicht bedeuten, dass sie als Zeugin nachgewiese-

nermassen falsch ausgesagt habe. Für die Frage der Glaubwürdigkeit der Ge-

schädigten wäre eine derartige Konstellation somit bedeutungslos. Unter diesen

Umständen kann kein Nichtigkeitsgrund darin erblickt werden, dass die Vorin-

stanz dem Antrag auf Beizug jener Akten nicht stattgegeben hat.

2. Der Beschwerdeführer macht weiter Unverwertbarkeit der ihn belastenden

Aussagen von Manuela M. geltend (Beschwerde Ziff. IV., S. 9 ff.).

a) Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, er habe bereits vor Be-

zirksgericht geltend gemacht, dass vor der ersten (polizeilichen) Befragung der

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Geschädigten am 24. Juli 2001 ein nicht protokolliertes Vorgespräch stattgefun-

den habe. Gerade im vorliegenden Fall, wo die Anklagebehörde geneigt sei, zen-

trale Passagen der ersten protokollierten Aussagen der Geschädigten zum

Nachteil des Beschwerdeführers zu ignorieren, sei von grossem Interesse, was

jene anlässlich des nicht protokollierten Vorgesprächs gesagt habe; dieses Vor-

gespräch scheine zudem recht detailliert ausgefallen zu sein, sei doch dort über

die Waffe des Beschwerdeführers gesprochen worden, welcher absolut keine

zentrale Bedeutung zukomme.

Gemäss §§ 144 ff. GVG und § 32 Abs. 1 StPO seien - so der Beschwerde-

führer weiter - alle prozessual relevanten Vorgänge in geeigneter Form festzu-

halten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Akten zu integrieren (Doku-

mentationspflicht). Dies müsse auch für ein sogenanntes Vorgespräch mit der

einvernehmenden Polizeibeamtin gelten. Durch das - von den Vorinstanzen ge-

schützte - Vorgehen seien die Dokumentationspflicht, Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK

sowie Art. 29 Abs. 2 BV verletzt und der Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4

StPO erfüllt worden.

b) Auf Grund der Akten ergibt sich, dass Manuela M. zusammen mit zwei

weiteren Personen am 24. Juli 2001, 15.20 Uhr im Detektivbüro der Stadtpolizei

Zürich erschien (HD act. 1/1 S. 5 unten). Die Einvernahme durch Kb Patricia

Gmür begann um 16.05 Uhr, wobei im Verlauf dieser Einvernahme zweimal ein

Vorgespräch erwähnt wird, welches offenbar in der Zeitspanne zwischen Eintref-

fen auf dem Polizeiposten und Beginn der Einvernahme stattgefunden hatte und

wo von einer Waffe des Beschwerdeführers sowie von verschiedenen Tatorten

die Rede gewesen sei (HD act. 2/4 S. 1 und S. 5). Weitere Aufzeichnungen über

den Inhalt dieses Vorgesprächs liegen nicht vor.

Das Bezirksgericht hielt dazu fest (OG act. 43 S. 19/20), es sei Pflicht des

Dienst habenden Beamten, zunächst in einem Vorgespräch abzuklären, was das

Anliegen einer Bürgerin sei, um dann entscheiden zu können, ob überhaupt eine

Untersuchung, und wenn ja, mit welchen Schritten, einzuleiten sei. Demnach

handle es sich beim beanstandeten Vorgespräch nicht um einen prozessual rele-

vanten Vorgang im Sinne der §§ 144 ff. GVG und § 32 Abs. 1 StPO. Es sei auch

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nicht ersichtlich, weshalb ein kurzes Vorgespräch vor der ersten polizeilichen Be-

fragung, welchem keine zentrale Bedeutung in einer ausführlichen Untersuchung

zukomme, sämtliche Aussagen der betreffenden Zeugin unverwertbar machen

solle. Das Obergericht pflichtete diesen Erwägungen bei und hielt ergänzend fest

(Urteil S. 11, Ziff. 3.3.), es habe sich ohnehin nicht um ein recht detailliertes Vor-

gespräch gehandelt, sei doch die Geschädigte am 24. Juli 2001 um 15.20 Uhr im

Detektivbüro erschienen, worauf um 16.05 Uhr die (protokollierte) Einvernahme

begonnen habe.

c) Gemäss § 32 Abs. 1 StPO sind über alle Verhandlungen und Verfügun-

gen im Rahmen einer Strafuntersuchung Protokolle zu führen. Indessen ist zu be-

rücksichtigen, dass es im vorliegenden Fall nicht um die untersuchungsrichterli-

che Einvernahme eines Zeugen geht, sondern um erste Abklärungen im polizeili-

chen Ermittlungsverfahren. Nach gefestigter Praxis des Kassationsgerichts gilt die

Bestimmung von § 32 Abs. 1 StPO erst im Untersuchungsverfahren, während die

Protokollierung im polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht zwingend vorgeschrie-

ben ist (Kass.-Nr. 398/86, Entscheid vom 17. August 1987 i.S. W., Erw. 2; Kass.-

Nr. 2000/002 S, Entscheid vom 17. Mai 2000 i.S. H., Erw. II./3c; Kass.-Nr. 2001/

221 S, Entscheid vom 29. September 2001 i.S. B., Erw. II./4.1b; Kass.-Nr. 2001/

218 S, Entscheid vom 11. November 2001 i.S. St., Erw. 5 [best. durch BGer v. 5.

Februar 2002, E. 4b]; Kass.-Nr. AC020073, Entscheid v. 26. September 2003 i.S.

Z., Erw. II/3.3; ebenso SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 32 N 2 a.E.); in §

32 Abs. 2 und 3 StPO wird denn auch ausdrücklich der Untersuchungsbeamte als

Normadressat genannt. Dementsprechend wurde entschieden, dass weder die

Protokollierung eines Vorgesprächs, welches der polizeilichen Einvernahme vor-

ausgeht, noch eine entsprechende Aktennotiz über den Inhalt dieses Gesprächs

Gültigkeitserfordernis des Einvernahmeprotokolls darstellt (Entscheid v. 11. No-

vember 2001 i.S. St., Erw. 5). Das Bundesgericht hat in seinem bestätigenden

Urteil erwogen, diese Auslegung von § 32 Abs. 1 StPO sei nicht zu beanstanden

und von Verfassung wegen müssten nicht sämtliche Äusserungen, die ein Zeuge

im Verlaufe eines Verfahrens mache, sondern nur deren wesentlicher Inhalt zu

Protokoll genommen werden, so dass der Beschuldigte in der Lage sei, sich zum

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Ergebnis des Zeugenbeweises zu äussern (BGer v. 5.2.2002 [Proz.Nr. 6P.

199/2001], E. 4b).

d) Im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass die Dokumentati-

onspflicht nicht verletzt wurde. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, die

Nichtaufzeichnung des Vorgesprächs benachteilige ihn in zweifacher Hinsicht:

Zum einen könne er sich damit nicht auf ihn allenfalls entlastende Passagen des

Vorgesprächs berufen, zum anderen sei nicht ausgeschlossen, dass die Geschä-

digte im Vorgespräch zu seinem Nachteil beeinflusst worden sei. Dass gerade

diese Möglichkeit nicht nur abstrakt bestanden habe, werde durch die vom Be-

schwerdeführer gerügten (und vom Bezirksgericht als solche anerkannten) Sug-

gestivfragen belegt, welche der Geschädigten von den Untersuchungsbehörden

gestellt worden seien.

Abgesehen davon, dass es der Beschwerdeführer in diesem Zusammen-

hang unterlässt, konkret aufzuzeigen, an welchen Stellen die Vorinstanzen ent-

scheidend auf die Aussagen der Zeugin Manuela M. abgestellt haben, vermag der

Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

Zwar hat das Bezirksgericht eine im polizeilichen Ermittlungsverfahren an die Ge-

schädigte gestellte Frage als tatsächlich suggestiv bezeichnet (OG act. 43 S. 20);

dabei handelt es sich aber um eine anlässlich einer späteren Einvernahme (HD

act. 2/12; Einvernahme vom 11. August 2001) gemachte Aussage, welche das

Bezirksgericht zudem ausdrücklich als für den Ausgang des Verfahrens unerheb-

lich bezeichnet (was in der Beschwerde nicht in Frage gestellt wird). Dass wäh-

rend der Einvernahme vom 24. Juli 2001 gegenüber der Geschädigten irgendwel-

che Beeinflussungs- oder Druckversuche gemacht worden seien, behauptet der

Beschwerdeführer selber nicht, sondern macht lediglich geltend, dies könne nicht

ausgeschlossen werden. Nachdem es die Geschädigte war, die von sich aus die

Polizei aufgesucht hatte (vgl. HD act. 1/1 S. 5), können Druckversuche der ge-

schilderten Art ohne Vorliegen konkreter Anhaltspunkte mit an Sicherheit gren-

zender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

e) Die anschliessende Bezugnahme des Beschwerdeführers auf die kassa-

tionsgerichtliche Rechtsprechung zu (unzulässigen) Vorverhören bei Zeugen (ZR

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98 Nr. 63 Erw. 3) geht an der Sache vorbei, da es sich, wie schon erwähnt, nicht

um eine formelle (untersuchungsrichterliche) Zeugeneinvernahme, sondern um

eine blosse polizeiliche Vernehmung handelt. Ebensowenig liesse sich aus ZR 86

Nr. 93 (Parteiöffentlichkeit von Untersuchungshandlungen) etwas ableiten: Hier

hatte das Kassationsgericht entschieden, dass der Bezirksanwalt gegen § 14 Abs.

1 StPO verstosse, wenn er sich im Verlaufe einer Zeugeneinvernahme mit dem

Zeugen entferne, um unter Ausschluss des Angeschuldigten ein geheimes (nicht

protokolliertes) Gespräch zu führen; auch dies lässt sich nicht auf die vorliegende

Konstellation übertragen, weil es sich nicht um eine förmliche Zeugeneinvernah-

me, sondern um eine polizeiliche Vernehmung im Zuge erster Abklärungen han-

delt (so schon Entscheid v. 11. November 2001 i.S. St., Erw. 5c).

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Polizei bei der Entgegennahme

von Anzeigen Privater das Recht zustehen muss, ohne formalisierte Ermittlungs-

handlungen zunächst abzuklären, ob die Anschuldigungen nicht offensichtlich aus

der Luft gegriffen sind; in diesem Fall sind sie nicht weiter zu verfolgen und brau-

chen auch nicht rapportiert zu werden (vgl. SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, a.a.O.,

§ 22 N 8). Erst wenn sich ein gewisser Anfangsverdacht konkretisiert, d.h. die er-

hobenen Anschuldigungen nicht offensichtlich haltlos oder gegenstandlos sind,

sind sie förmlich entgegenzunehmen und ist entsprechend zu protokollieren bzw.

zu rapportieren, was hier auch geschehen ist.

f) Zusammenfassend ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörde in diesem

Punkt nicht zu beanstanden. Die Rüge ist unbegründet.

3.a) Der Beschwerdeführer beanstandet weiter (Beschwerde Ziff. V., S. 12/

13) die unterbliebene gutachterliche Abklärung der Frage, weshalb der Beschwer-

deführer, obschon er angeblich zahlreiche Male ohne Kondom mit Manuela M.

geschlafen und diese an einem nicht kurierbaren Scheidenpilz gelitten habe, im

Gegensatz zu anderen Männern, mit denen Manuela M. geschlechtlich verkehrte,

nicht von diesem Pilz befallen worden sei.

Der Beschwerdeführer hatte vor Obergericht die Befragung der betreffenden

Männer als Zeugen beantragt, wozu das Obergericht ausführte (Urteil S. 20), zum

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einen ergebe sich aus den Akten nicht klar, ob Manuela M. die in Frage stehen-

den Männer tatsächlich mit einem Scheidenpilz angesteckt habe bzw. wann dies

der Fall gewesen wäre; diese Frage könne aber offen bleiben, weil selbst dann,

wenn dies zuträfe, nicht ausgeschlossen werden könnte, dass der Beschwerde-

führer gegen den fraglichen Pilz resistent sei oder eine Ansteckung aus anderen

Gründen nicht erfolgt sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, ob Resistenz ge-

gen den fraglichen Scheidenpilz überhaupt möglich sei, ob der Beschwerdeführer

resistent sei und ob trotz mehrfachen Beischlafs ohne Kondom der Beschwerde-

führer allenfalls "aus anderen Gründen" nicht angesteckt worden sei, sei nicht

vom Obergericht, dem entsprechendes Fachwissen abgehe, zu beurteilen gewe-

sen, sondern durch einen Arzt. Mit der Ablehnung des Beweisantrages habe das

Obergericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29

Abs. 2 BV) sowie Verteidigungsrechte gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt.

b) Gemäss § 109 Abs. 1 StPO werden Sachverständige beigezogen, wenn

es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhaltes besonde-

rer Kenntnisse bedarf. Entscheidet das Gericht ohne Beizug eines Sachverstän-

digen, so liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, wenn es sich um eine Feststellung oder

Würdigung von Tatsachen handelt, die es schlechterdings nicht selber feststellen

oder würdigen kann, was grundsätzlich anhand objektiver Kriterien zu beurteilen

ist (DONATSCH, a.a.O., § 109 N 29/30; Kass.-Nr.  2002/030 S v. 30.9.2002 i.S. D.

M., Erw. II/4e). Denkbar ist auch die Abklärung eines abstraktwissenschaftlichen

Sachverhaltes anhand von allgemein zugänglicher Fachliteratur (vgl. DONATSCH,

a.a.O., § 109 N 23; Kass.-Nr. AC030030 v. 1. Dezember 2003 i.S. P. F., Erw.  II/

5.1a; so etwa zur Frage, ob die Unversehrtheit des Jungfernhäutchens einen Be-

weis gegen die Vollendung des Beischlafs bildet, vgl. Kass.-Nr. 95/343 S v. 18.

November 1996 i.S. H., Erw. III/7).

Bei der in Frage stehenden Feststellung handelt es sich um einen medizini-

schen Sachverhalt. Dabei stützte sich die Vorinstanz für ihre Annahme, mit wel-

cher sie den Beweisantrag abwies, weder auf Fachliteratur, noch zog sie ein

Sachverständigengutachten bei. Die Kenntnis darüber, ob Resistenz gegenüber

einem Scheidenpilz (dessen Existenz von der Vorinstanz nicht Abrede gestellt

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wird) möglich ist bzw. ob trotz mehrfachen ungeschützten Beischlafs eine Anstek-

kung "aus anderen Gründen" (welchen?) unterbleiben könne, entzieht sich jedoch

klarerweise der Beurteilung durch einen medizinischen Laien; die entsprechenden

Feststellungen der Vorinstanz sind denn auch blosse, nicht weiter begründete

Mutmassungen. Damit verstiess die Vorinstanz gegen § 109 Abs. 1 StPO, was

einer Verletzung gesetzlicher Prozessformen zum Nachteil des Beschwerdefüh-

rers (§ 430 Abs. 1 Ziff.  4 StPO) gleichkommt. Die Beschwerde ist insoweit be-

gründet.

4. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter (Beschwerde Ziff. VI., S. 13

ff.), dass Manuela M. ihre Aussagen als Zeugin und unter Hinweis auf die strenge

Strafandrohung von Art. 307 StGB gemacht hatte. Er rügt eine Verletzung der §§

128 ff. StPO sowie weiterer Verfassungs- und Konventionsnormen.

a) Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, betreffend Inzest

sei die zur Tatzeit 23-jährige Manuela M. nicht Geschädigte, sondern Mittäterin

gewesen; insoweit habe sie nicht als Zeugin befragt werden dürfen. Erst recht ha-

be damit das Bezirksgericht - und diesem folgend das Obergericht - nicht deren

Aussagen die erhöhte Beweiskraft einer Zeugenaussage beimessen dürfen, was

jedoch geschehen sei. Der "Kunstgriff" der Bezirksanwaltschaft, Manuela M. be-

treffend Inzest wegen angeblicher Unzumutbarkeit gesetzeskonformen Verhaltens

einen diesbezüglichen Rechtfertigungsgrund zuzubilligen, um keine Strafuntersu-

chung einleiten zu müssen und sie als Zeugin befragen zu können, sei generell

unstatthaft. Zudem verletze ein solches Vorgehen den Grundsatz der Rechts-

gleichheit nach Art. 8 und 29 Abs. 1 BV.

b) Manuela M. wurde zunächst mehrfach polizeilich (HD act. 2/4, 2/9, 2/10,

2/12) und sodann erstmals am 20. September 2001 unter Hinweis auf die Folgen

einer wissentlich falschen Zeugenaussage gemäss Art. 307 StGB als Zeugin be-

fragt (HD act. 2/21); zwei weitere untersuchungsrichterliche Befragungen - eben-

falls als Zeugin - fanden am 21. September und 3. Oktober 2001 statt (HD act.

2/22, 2/23). Bezirks- und diesem folgend Obergericht haben weitgehend zulasten

des Beschwerdeführers auf diese Zeugenaussagen abgestellt (vgl. OG act. 43 S.

7 ff., 12 ff., 15 ff.; angefochtenes Urteil S. 16 Ziff. 6).

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Zur hier aufgeworfenen Frage haben sich beide Vorinstanzen geäussert.

Das Bezirksgericht  hat vorab festgehalten (OG act. 43 S. 21 f.), dass gegen Ma-

nuela M. keine Strafuntersuchung betreffend Art. 213 StGB eröffnet worden sei,

da ihr vom Bezirksanwalt insofern der Rechtfertigungsgrund der Unzumutbarkeit

gesetzeskonformen Handelns zugebilligt worden sei (unter Hinweis auf BG act.

28 S. 7). Bereits in formaler Hinsicht sei sie somit nicht Mitangeschuldigte ge-

wesen. Des weiteren schütze § 149a StPO nicht die Verfahrensstellung des

Hauptangeschuldigten, sondern diejenige der Mitangeschuldigten, weshalb aus

einer fälschlichen Einvernahme einer Mitangeschuldigten als Zeugin statt als Aus-

kunftsperson nichts zugunsten des Hauptangeschuldigten abgeleitet werden kön-

ne. Analoges gelte für den Umstand, dass der Beschwerdeführer gegen Manuela

M. Strafanzeige wegen falschen Zeugnisses gestellt habe. Das Obergericht hat

den erstinstanzlichen Erwägungen auch in diesem Punkt vollumfänglich beige-

pflichtet und ergänzend ausgeführt (Urteil S. 13, Ziff. 3.6.), die Untersuchungsbe-

hörde habe immer wegen Vergewaltigung und nicht primär wegen Inzestes er-

mittelt, weshalb sie Manuela M. zu Recht als Zeugin einvernommen habe. Wenn

die Untersuchungsbehörde nach Würdigung dieser Aussagen zum Schluss ge-

kommen sei, dass sich der Vorwurf der Vergewaltigung nur in zwei Fällen erhärtet

habe und in den übrigen Fällen allein die Voraussetzungen von Art. 213 Abs. 1

StGB erfüllt seien, könne dies nicht dazu führen, dass die Zeugeneinvernahmen

unverwertbar seien.

c) Soweit der Beschwerdeführer die unterbliebene strafrechtliche Verfolgung

von Manuela M. (wegen Inzestes) zu beanstanden scheint und darin einen Ver-

stoss gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) erblickt, kann auf die Rü-

ge nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer kann im Rahmen des vorlie-

genden Beschwerdeverfahrens einzig die ihn betreffende Verurteilung anfechten

und ist grundsätzlich dadurch, dass Manuela M. ihrerseits nicht strafrechtlich ver-

folgt wurde, nicht beschwert im Sinne von § 395 StPO (vgl. auch ZR 88 Nr. 6; kein

Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht").

d) Wie erwähnt haben die Vorinstanzen die Auffassung vertreten, der Be-

schwerdeführer sei gar nicht legitimiert, eine allfällige Verletzung von § 149a

-   14   -

StPO geltend zu machen, weil diese Bestimmung allein den Schutz der betreffen-

den Auskunftsperson, nicht aber des Angeschuldigten gewährleiste. Mit dieser -

insoweit tragenden - Auffassung setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise

auseinander, weshalb sie im Rahmen des geltenden Rügeprinzips auch nicht auf

ihre Rechtsbeständigkeit hin überprüft werden kann (vgl. immerhin ZR 102 Nr.

56). Erweist sich aber eine von mehreren Begründungen als unanfechtbar bzw.

bleibt sie unangefochten, so hat der angefochtene Entscheid insoweit auf jeden

Fall Bestand (vgl. BGE 121 IV 94 E. 1b; Pra 2002 Nr. 113, je m.H.). Es erübrigt

sich damit mangels Rechtsschutzinteresses, auf die Rüge der Verletzung von §

149a StPO materiell weiter einzutreten.

5. Der Beschwerdeführer rügt weiter (Beschwerde Ziff. VII., S. 15/16) die

Verwertung von Passagen aus seiner Agenda, welche Manuela M. aus seinem

Auto entwendet hatte; er beruft sich auf Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und

Art. 8 EMRK.

a) Das Obergericht stellt zur Frage, ob es zu intimen Kontakten mit Manuela

M. gekommen sei, in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht auf Einträge des

Beschwerdeführers in seiner Agenda ab (Urteil S. 18/19; ebenso betreffend Zu-

rechnungsfähigkeit, Urteil S. 47). In Anbetracht der Tatsache, dass Manuela M.

die Agenda eingestandenermassen aus dem Auto des Beschwerdeführers ent-

wendet und der Untersuchungsbehörde zur Verfügung gestellt hatte (vgl. HD act.

2/12 S. 20/21), führt das Obergericht zur Verwertbarkeit dieser Passagen aus, die

Geschädigte sei angesichts sämtlicher Umstände zur Entwendung berechtigt ge-

wesen, woran nichts ändere, dass der Beschwerdeführer auch zweitinstanzlich

vom Vorwurf der Vergewaltigung freizusprechen sei (Urteil S. 13/14). Die erste In-

stanz, auf deren Erwägungen wiederum verwiesen wird, hatte überdies erwogen,

die Entwendung der Agenda sei das mildeste mögliche Mittel gewesen, welches

der Geschädigten zur Verfügung gestanden habe, um ihr berechtigtes Interesse

an einer vollständigen und gründlichen Untersuchung der Sachverhalte durchzu-

setzen, da der Beschwerdeführer die Sicherstellung der Agenda andernfalls pro-

blemlos hätte vereiteln können. Es habe sich sodann um die Abklärung schwerer

Straftaten gehandelt, weshalb auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfin-

-   15   -

dung höher zu gewichten sei als das Interesse des Beschwerdeführers an der

Geheimhaltung der Agenda. Unter diesen Umständen sei die Einschränkung des

verfassungsmässigen Rechts des Beschwerdeführers als verhältnismässig anzu-

sehen (OG act. 43 S. 34).

 b) Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer nicht widerlegt. Er beruft

sich zwar darauf, dass Beweismittel, welche in Verletzung materiellen Strafrechts

erlangt worden sind, prozessual nicht verwertet werden dürfen. Diese Argumenta-

tion geht insofern an der Sache vorbei, als das Obergericht klar zum Ausdruck

gebracht hat, das Verhalten der Geschädigten Manuela M. sei durch einen

Rechtfertigungsgrund gedeckt (folglich nicht widerrechtlich) und insbesondere

verhältnismässig gewesen. Inwiefern diese Auffassung an einem Nichtigkeits-

grund leidet, wird in der Beschwerde nicht näher belegt. Entsprechend ist auf die

Rüge nicht einzutreten.

6. Der Beschwerdeführer erhebt sodann die Rüge der Verletzung des An-

klagegrundsatzes, weil hinsichtlich des Anklagepunktes der Drohung und des

Missbrauchs einer Fernmeldeanlage die angerufene Telefonnummer nicht in die

Anklageschrift aufgenommen worden sei (Beschwerde Ziff. VIII., S. 16). Die Rüge

ist unbegründet. Indem in der Anklage zu diesem Punkt (Anklage-Ziff. 2) festge-

halten wird, der Beschwerdeführer habe am 29. Januar und am 1. Februar 2002

zu verschiedenen (im einzelnen genannten) Zeitpunkten seine Schwester Margot

M. an ihrem Wohnort in Sissach angerufen und beschimpft bzw. ihr gedroht, vor-

beizukommen und das Haus in die Luft zu jagen, ist hinreichend bestimmt ge-

nannt, was dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wird; einer Nennung

der betreffenden Telefonnummer bedurfte es nicht.

Im gleichen Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer, dass die

von ihm beantragte Teilnehmeridentifikation nicht angeordnet wurde; durch diese

hätte sich ergeben, dass es zu den fraglichen Zeiten überhaupt keine telefoni-

schen Kontakte zwischen ihm und Margot M. gegeben habe. Die Vorinstanzen

haben in diesem Zusammenhang auf die von ihnen als glaubhaft bezeichneten

Aussagen der Geschädigten Margot M. abgestellt (angefochtenes Urteil S. 44;

OG act. 43 S. 50); dass diese Beweiswürdigung willkürlich sei bzw. die Vorinstanz

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durch Unterlassung weiterer Abklärungen in unzulässige (willkürliche) antizipierte

Beweiswürdigung verfallen sei, behauptet bzw. belegt der Beschwerdeführer nicht

näher.

7. Abschliessend beanstandet der Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. IX.,

S. 17/18), dass die Vorinstanz seinem aktenmässig dokumentierten unmässigen

Alkoholkonsum bei der Bemessung der Strafe nicht (hinreichend) Rechnung ge-

tragen habe. Von der Verteidigung sei beantragt worden, dem Beschwerdeführer

wegen seines permanent übermässigen Alkoholkonsums der "Strafmilderungs-

grund der in mittlerem Grad eingeschränkten Zurechnungsfähigkeit" zuzugeste-

hen. Indem die Vorinstanz dem nicht gefolgt sei, habe sie willkürlich und in Verlet-

zung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV entschieden.

Das Obergericht hat im Rahmen der Strafzumessung auf den Alkoholkon-

sum des Beschwerdeführers Bezug genommen; es hat hinsichtlich des Inzestes

die Annahme einer verminderten Zurechnungsfähigkeit abgelehnt, jedoch dem

Beschwerdeführer beim Tatbestand der Drohung eine Verminderung der Zurech-

nungsfähigkeit zugebilligt (Urteil S. 47). Ob es damit die für die Strafzumessung

massgebenden Kriterien zutreffend gewichtet hat, ist eine Frage der Auslegung

von Art. 63 ff. StGB und unterliegt insoweit nicht der Überprüfung durch das Kas-

sationsgericht (§ 430b StPO). Dass das Obergericht in diesem Zusammenhang

willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen habe, macht der Beschwerdeführer

nicht geltend. Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.

8. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in einem Punkt (Erw. 3

vorstehend) als begründet. Demgemäss ist in Gutheissung der Nichtigkeitsbe-

schwerde das angefochtene Urteil des Obergerichts vom 25. November 2003

aufzuheben; die Sache ist zur Behebung des Mangels und anschliessender Neu-

beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich

diejenigen der amtlichen Verteidigung) auf die Gerichtskasse zu nehmen.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der I. Strafkam-

mer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 2003 aufge-

hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-

gewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung) werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, die 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich und das

Amt für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste,je gegen Emp-

fangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: