# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b345d5f9-f3fd-574c-8713-4cbc3e7b5ba9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.03.2006 AA060023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060023_2006-03-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060023/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Bernhard

Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter

Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2006

in Sachen

A. B.,
geboren ..., von ..., whft. in ...,

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. et lic. Iur. C. D.

gegen

1. E. F.,

geboren ..., von ..., whft. ...,

2. G. F.,
geboren ..., von ..., whft. ...,

3. H. I.-F.,
geboren ..., von ..., whft. ...,

1 - 3 Beklagte, Appellaten und Beschwerdegegner
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. K.L.

betreffend Kündigungsschutz/Anfechtung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 6. Januar 2006 (LB050087/Z04)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Das Mietgericht M. überwies mit Beschluss vom 14. April 2005 den vorlie-

genden Prozess unter Beilage der Akten an das Bezirksgericht M., nachdem zu-

vor die sachliche Unzuständigkeit des Mietgerichts in sämtlichen Instanzen bestä-

tigt wurde (soweit auf die Rechtsmittel eingetreten wurde). Der Vorsitzende der X.

Abteilung des Bezirksgerichts M. stellte hierauf mit Verfügung vom 27. April 2005

fest, dass das Hauptverfahren abgeschlossen sei und delegierte die weitere Pro-

zessleitung an die zuständige Referentin. Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 wies

das Bezirksgericht Zürich (X. Abteilung) die Einsprache des Klägers gegen die

Präsidialverfügung vom 27. April 2005 sowie ein ebenfalls vom Kläger gestelltes

Sistierungsgesuch ab und erklärte das Hauptverfahren für geschlossen (OG act.

27). Daraufhin fällte das Bezirksgericht M. (X. Abteilung) gleichentags das Urteil

(OG act. 27), mit welchem es die Klage abwies.

2. Gegen das Urteil vom 15. Juli 2005 erhob der Kläger Berufung an das

Obergericht des Kantons Zürich und stellte gleichzeitig das Gesuch um Bewilli-

gung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsvertreters (OG act. 28). Mit Beschluss vom 6. Januar 2006 wies die

II. Zivilkammer des Obergerichts das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Berufungsver-

fahren ab und setzte dem Kläger Frist zur Leistung einer Prozesskaution im Sinne

von § 73 Ziff. 4 ZPO von insgesamt Fr. 6'600.-- an (OG act. 46 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger und Beschwerdeführer mit

Eingabe vom 10. Februar 2006 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte

die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 6. Januar 2006 und die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung eines un-

entgeltlichen Rechtsvertreters für den Beschwerdeführer im Berufungsverfahren

wie auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren (KG act. 1, S. 2). Am 13. Fe-

bruar 2006 wurde den Parteien und der Vorinstanz der Eingang der Nichtigkeits-

beschwerde mitgeteilt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Akten beige-

zogen wurden und weitere prozessuale Anordnungen bisher nicht ergangen seien

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(KG act. 4). Solche erübrigen sich in der Folge auch, da sich die Beschwerde

nach Beizug der Akten sofort als unzulässig erweist (§ 289 ZPO; vgl. nachfolgen-

de Erwägungen 5 und 6). Anlässlich einer telefonischen Anfrage des Rechtsver-

treters des Beschwerdeführers vom 15. Februar 2006, ca. 10.30 Uhr, betreffend

das von ihm vergessene Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wur-

de dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers von der juristischen Sekretärin

des Kassationsgerichts mitgeteilt, ein solches Gesuch könne zwar jederzeit ge-

stellt werde, jedoch werde es in casu voraussichtlich nicht bewilligt werden kön-

nen, da die Beschwerde gemäss den beigezogenen Akten um einen Tag verspä-

tet eingereicht worden sei (KG act. 5). Mit Eingabe vom 21. Februar 2006 stellte

der Beschwerdeführer daraufhin ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur

Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 8). Dieses wurde mit Verfügung

vom 23. Februar 2006 den Gegenparteien zur allfälligen Stellungnahme zugestellt

(KG act. 10), welche daraufhin mit Eingabe vom 28. Februar 2006 ausführten, sie

würden ihre Zustimmung zur Wiederherstellung der Frist verweigern und die Ab-

weisung des Gesuches beantragen (KG act. 12). Diese Eingabe wurde dem Be-

schwerdeführer mit Verfügung vom 2. März 2006 zugestellt (KG act. 13 und 14/1-

2).

4. Der Beschwerdeführer stellt auch für das vorliegende Beschwerdeverfah-

ren das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Be-

stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Da sich das Fristwiederherstel-

lungsgesuch sofort als unbegründet und die Beschwerde sofort als unzulässig

und damit als aussichtslos erweisen (vgl. nachfolgende Erwägungen 5 und 6), ist

dieses Gesuch abzuweisen (§ 84 und 87 ZPO).

5.1 Der angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 6. Januar 2006 wur-

de vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 10. Januar 2006 entgegen

genommen (OG act. 47/1). Die 30-tägige Frist zur Einreichung der kantonalen

Nichtigkeitsbeschwerde lief demnach am Donnerstag, den 9. Februar 2006 ab.

Die vom Rechtsvertreter mit dem 10. Februar 2006 datierte und am 10. Februar

2006, 24 Uhr (KG act. 9), zur Post gegebene Nichtigkeitsbeschwerde wurde somit

um einen Tag verspätet eingereicht.

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5.2 Mit Eingabe vom 21. Februar 2006 stellt der Beschwerdeführer zusam-

men mit seinem Rechtsvertreter nun ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist

zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 8). Im Gesuch wird geltend

gemacht, der Beschwerdeführer könne nichts dafür, dass sein Rechtsvertreter die

Frist um einen Tag verpasst habe. Der Rechtsvertreter habe am Abend des

6. Februar 2006 einen grippalen Infekt verspürt mit Husten, Heiserkeit, Fieber,

Kopfschmerzen sowie Konzentrationsschwierigkeiten. Er habe wegen einer vollen

Agenda fiebersenkende Medikamente eingenommen und am 7. und 8. Februar

(teilzeitlich) weitergearbeitet und sogar am 8. Februar 2006 an einer Verhandlung

am Bezirksgericht Zürich teilgenommen. Von der Krankheit und der Arbeit sei der

Rechtsvertreter am 9. Februar 2006 so erschöpft gewesen, dass er bei der Be-

rechnung der Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde sich um einen Tag

verzählt habe. In der Folge habe er am 9. Februar 2006 nicht gearbeitet, sondern

sich stattdessen erholt, in der Überzeugung, dass die Frist zur Einreichung der

Nichtigkeitsbeschwerde am 10. Februar 2006 ablaufen werde. Bei der Rechtsgü-

terabwägung sei sodann zu beachten, dass der Beschwerdeführer seit der Stel-

lung des Antrages um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

Vater geworden sei, wodurch sich das betreibungsrechtliche Existenzminimum

verändere und die Dringlichkeit zunehme, dass er zur Versorgung der Familie

weiter auf dem gemieteten Areal arbeiten könne (KG act. 8).

5.3 a) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat spätestens am

15. Februar 2006 erfahren, dass seine Nichtigkeitsbeschwerde um einen Tag ver-

spätet eingereicht wurde (vgl. KG act. 5). Sein Gesuch um Fristwiederherstellung

vom 21. Februar 2006 wurde innert der 10-tägigen Frist gemäss § 199 Abs. 3

GVG und damit rechtzeitig gestellt.

b) Gemäss § 199 Abs. 1 GVG kann das Gericht auf Antrag einer säumigen

Partei eine Frist wiederherstellen, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres

Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei.

c) Vorliegend ist von einem groben Verschulden des Rechtsvertreters des

Beschwerdeführers – welches dem Beschwerdeführer anzurechnen ist (Hau-

ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich

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2002, N 29 und N 60 zu § 199 GVG) – auszugehen. Der Anwalt hat nach der

Rechtsprechung seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch während sei-

ner Abwesenheit die Fristen eingehalten werden können. Deshalb werden bei ei-

nem Rechtsanwalt in der Regel Arbeitsüberlastung, Vergesslichkeit und Abwe-

senheit infolge Krankheit oder Militärdienst nicht als Entschuldigungsgründe aner-

kannt (Hauser/Schweri, a.a.O., N. 60 zu § 199 GVG, m.w.H.). Die Anforderungen

an die einzuhaltende Sorgfaltspflicht sind umso höher, je bedeutender die Ange-

legenheit für die Partei und je wichtiger die vorzunehmende Handlung ist (RB

2000 Nr. 48). Zudem führen Rechts- oder Verfahrenskundigkeit zu einer erhöhten

Verantwortung. Hat ein Gesuchsteller lediglich nicht beachtet, was ein sorgfältiger

oder sehr sorgfältiger Mensch unter den gleichen Umständen beachten würde,

dann ist leichte Nachlässigkeit gegeben. Wenn hingegen eine Sorgfaltspflicht

verletzt wurde, deren Beachtung unter den gegebenen Umständen auch dem

durchschnittlich Sorgfältigen zuzumuten ist, muss die Wiederherstellung verwei-

gert werden (ZR 99 Nr. 21 m.w.H.). Das Kassationsgericht hat sodann schon

mehrfach entschieden, dass (zumindest im Zivilprozess) ein Nichtbeachten bzw.

ein unzutreffendes Berechnen einer Frist einem groben Verschulden im Sinne von

§ 199 GVG gleichkomme (Kass.Nr. 2001/003REV, Beschluss vom 30. März 2001,

i.S. B.c.C. m.w.H.). Die Beachtung und korrekte Berechnung von Fristen ist eine

elementare Sorgfaltspflicht, die einen Anwalt trifft; gerade dann, wenn eine Nicht-

beachtung einer Frist für den Klienten einschneidende Konsequenzen hat, hat der

Anwalt bei der Berechnung der Frist grösste Sorgfalt walten zu lassen. Daran än-

dert grundsätzlich auch nichts, soweit der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers

sinngemäss geltend macht, er sei bei der Berechnung der Frist durch seine

Krankheit geschwächt gewesen, zumal er eine solche Schwächung durch Krank-

heit nur für den 6. bis und mit 9. Februar 2006 geltend macht, d.h. vier Tage bis

und mit dem Ablauf der Frist am 9. Februar 2006, nicht jedoch für die Zeit, als er

den Entscheid der Vorinstanz am 10. Januar 2006 – ab welchem die Frist zur Be-

gründung der Nichtigkeitsbeschwerde lief – erhalten und die Frist als sorgfältiger

Anwalt in seine Agenda einzutragen hatte. Sollte er dies bei Erhalt des vorin-

stanzlichen Entscheides nicht getan haben und die Frist erst am letzten Tag, dem

9. Februar 2006, – (wegen seiner Krankheit) falsch – berechnet haben, würde

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dies von einer beispielslosen groben Nachlässigkeit zeugen. Dass er am Tag des

Fristablaufes am 9. Februar 2006 sodann gänzlich handlungsunfähig gewesen

wäre, macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht geltend, zumal er

auch keinerlei Arztzeugnisse bezüglich seiner Krankheit einreicht. Insgesamt er-

scheint das dem Beschwerdeführer anzurechnende Verhalten von dessen

Rechtsvertreter derart grob nachlässig, dass eine Wiederherstellung der Frist

(selbst wenn die Gegenpartei zugestimmt hätte) vorliegend nicht in Frage kommt.

Das entsprechende Gesuch ist daher abzuweisen.

6. Die mit dem 10. Februar 2006 datierte und am 10. Februar 2006, 24 Uhr,

(KG act. 9) zur Post gegebene Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers ist

somit um einen Tag verspätet und darauf kann nicht eingetreten werden. Abge-

sehen davon, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung verliehen wur-

de, ist in Fällen, in denen die Nichtigkeitsbeschwerde verspätet eingereicht wurde,

praxisgemäss die Frist zur Leistung der Kaution vor Vorinstanz nicht neu anzu-

setzen.

7. Ausgangsgemäss wird somit der Beschwerdeführer für das Beschwerde-

verfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe im

Beschwerdeverfahren ist den Beklagten und Beschwerdegegnern keine Prozes-

sentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Nichtig-

keitsbeschwerde wird abgewiesen.

3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 196.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

6. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie das Bezirksgericht M., X. Abteilung (ad

CG050077), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: