# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0b3f5ef-32ea-5961-999e-ed3d26141278
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-01-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.01.1997 12.1996.222
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-222_1997-01-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00222

  	
  Lugano

  16 gennaio 1997/gb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Chiesa,
  vicepresidente 

  Zali e Pellegrini, quest’ultimo in sostituzione del giudice Cocchi, escluso

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa -inc. no. OA.95.00855 (già 13'362) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2-
promossa con petizione 29 agosto 1985 da

 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

con
cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
13’744.- oltre interessi e in subordine di fr. 8’619.- oltre accessori, per
pretese derivanti da un contratto di lavoro;

 

domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato l’integrale reiezione della
petizione, e sulle quali il Pretore con sentenza 29 ottobre 1996 si è così
pronunciato:

 

1.  La petizione è parzialmente accolta e di conseguenza la convenuta
__________, è condannata a versare a __________, fr. 8’619.- oltre interessi al
5% a far tempo dal 15 aprile 1985.

2.  La tassa di giudizio in complessivi fr. 1’000.- e le spese, da
anticipare come di rito, sono a carico dell’attore per 1/3 e a carico della
convenuta per 2/3. Questa rifonderà all’attore fr. 550.- per ripetibili
parziali.

 

Appellante
la parte convenuta con atto di appello 19 novembre 1996 con cui chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso che la petizione sia accolta nella
misura espressa nei considerandi;

 

mentre
la parte attrice con osservazioni 2 dicembre 1996 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto                     A.   Il 1° luglio 1984 __________
è entrato alle dipendenze della ditta __________ di __________: il suo
contratto di lavoro, di durata indeterminata, prevedeva una retribuzione
mensile lorda di fr. 2’500.- calcolata per 13 mensilità (doc. A), somma
aumentata l’anno successivo a fr. 2’750.-.

                                         Con scritto 15 aprile 1985
la datrice di lavoro ha comunicato al dipendente la risoluzione del rapporto di
lavoro con effetto immediato (doc. B).

 

                                  B.   Con petizione 29
agosto 1985 __________ ha chiesto la condanna di __________ al pagamento di fr.
13’744.- oltre interessi, ritenendo ingiustificato il suo licenziamento in
tronco: egli pretende perciò la rifusione dei salari di aprile e maggio 1985
(fr. 5’500.-), l’indennità per le vacanze arretrate 1984 (fr. 2’500.-) e 1985
(fr. 1’200.-), la tredicesima 1985 (fr. 1’200.-) e gli straordinari (fr.
3’344.-).

                                         In via subordinata, nel
caso in cui fosse tuttavia riconosciuto il carattere giustificato di quel
provvedimento, riduce le sue pretese a fr. 8’619.- oltre accessori, somma che
corrisponde al salario per la prima quindicina del mese di aprile 1985 (fr.
1’375.-), alle vacanze 1984 (fr. 2’500.-) e 1985 (fr. 700.-), alla tredicesima
1985 (fr. 700.-) ed alle ore straordinarie (fr. 3’344.-).

 

                                  C.   Con risposta 25
novembre 1985 la convenuta si è opposta alla petizione, postulandone
l’integrale reiezione.

                                         A suo dire, non vi sarebbe
stato alcun licenziamento in tronco dell’attore, la rescissione del contratto
essendo stata consensuale: il dipendente, infatti, a seguito del rifiuto di un
aumento salariale, aveva definitivamente abbandonato il posto di lavoro, di
modo che la lettera di licenziamento del 15 aprile altro non costituiva se non
l’accettazione da parte della datrice di lavoro dell’offerta di rescissione
formulata per atti concludenti dal dipendente. Nulla perciò era più dovuto
all’attore.

                                         Ad altra conclusione non
si potrebbe del resto giungere nemmeno se si dovesse ritenere che il contratto
fosse eventualmente stato disdetto unilateralmente (legittimamente o meno)
dalla convenuta: le richieste di controparte -di cui era in particolare
contestata quella per ore straordinarie- erano infatti infondate ed in ogni
caso compensate dai danni (doc. 3-7) che l’attore aveva cagionato alla datrice
di lavoro.

 

                                  D.   In replica e in
duplica, come pure in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente
riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative, contestando
quelle di controparte. 

 

                                  E.   Con sentenza 29
ottobre 1996 il Pretore, in accoglimento della subordinata, ha condannato la
convenuta al pagamento di fr. 8’619.- oltre interessi, caricando la tassa di
giustizia di fr. 1’000.- e le spese per 1/3 all’attore e per il resto alla
convenuta, che è stata pure condannata a rifondere fr. 550.- per parti di
ripetibili.

                                         Il giudice di prime cure,
dopo aver attentamente esaminato la fattispecie, è giunto alla conclusione che
il contratto di lavoro era stato rescisso il 15 aprile 1985 in maniera
consensuale, la disdetta di cui al doc. B non essendo che la conferma di tale
accordo. Nondimeno, dato che le pretese poste in compensazione dalla convenuta
erano del tutto infondate, le richieste formulate in via subordinata
dall’attore dovevano essere accolte: quella per vacanze arretrate, in quanto
non era stato provato se ed eventualmente in quale misura il lavoratore ne
avesse goduto in precedenza; quella per straordinari, poiché l’attore aveva
provato di aver effettuato parecchie ore straordinarie nel periodo 1984/85, pur
non essendo stato in grado di quantificarle in dettaglio; quelle per il salario
dal 1° al 15 aprile 1985 e per tredicesima 1985, siccome non contestate dalla
controparte.

 

                                  F.   Con appello 19
novembre 1996 la convenuta chiede la riforma del querelato giudizio nel senso
che la petizione sia accolta nella misura espressa nei considerandi.

                                         L’appellante ritiene
innanzitutto che la controparte, in applicazione dell’art. 329d cpv. 2 CO, non
poteva pretendere nulla per vacanze arretrate, in quanto avrebbe potuto
tranquillamente effettuarle nel periodo di disdetta; nulla -sempre a suo dire-
era parimenti dovuto per straordinari, l’attore non avendo assolutamente
allegato (ancor prima di averlo provato) la loro effettiva entità; dagli
importi riconosciuti alla controparte, che erano da ritenersi lordi, dovevano
inoltre essere detratti i contributi sociali nella misura dell’8.8%;
trattandosi infine di una causa relativa ad un contratto di lavoro con un
valore litigioso inferiore a fr. 20’000.-, si imponeva di annullare il giudizio
di primo grado su tasse e spese, l’art. 343 cpv. 3 CO prescrivendo imperativamente
la gratuità di tali procedure.

 

                                  G.   Delle osservazioni 2
dicembre 1996 della parte attrice con cui si postula la reiezione del gravame
protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

in diritto                   1.   A questo stadio della lite
non è più contestato che la rescissione del contratto, avvenuta il 15 aprile
1985, sia stata consensuale e non unilaterale: tale questione, del tutto
pacifica, non può perciò più essere oggetto di disamina da parte di questa Camera
(ICCA 25 giugno 1984 in re O./O.; IICCA 16 ottobre 1992 in re
O./G., 12 luglio 1993 in re L./P., 10 febbraio 1994 in re E./R., 18 novembre
1996 in re M. Spa/A. e lc., 9 gennaio 1997 in re F. I. Spa/N. Est.).

 

                                   2.   Nel merito,
l’appellante censura innanzitutto il giudizio con cui il Pretore ha accolto la
pretesa per vacanze arretrate, affermando come una loro compensazione in denaro
fosse in realtà contraria all’art. 329d cpv. 2 CO. Nel caso in cui tuttavia le
stesse potessero essere regolarmente retribuite, postula una riduzione degli
importi accordati in prima sede, che oltretutto erano da ritenersi lordi.

 

2.1  La
giurisprudenza, richiamandosi all’art. 329d cpv. 2 CO, ha già avuto modo di
precisare che finché dura il rapporto di lavoro le vacanze non possono essere
compensate con denaro o altre prestazioni: questa norma imperativa di legge
viene meno nel momento in cui il contratto prende fine solamente qualora il
datore di lavoro non è più in grado di far eseguire l’obbligo delle vacanze in
natura (DTF 101 II 285).

       Lo scopo
della disposizione è quella di preservare la salute del lavoratore e la sua
attitudine al lavoro. Ne discende che l’obbligo di accordare le vacanze può
trasformarsi in un’indennità pecuniaria solo quando la loro esecuzione diventa
impossibile e questo è il caso quando, avuto riguardo alla fine del rapporto di
lavoro, manca il tempo per effettuare le vacanze (DTF 106 II 153; JAR
1981 p. 170; SOG 1995 p. 16; IICCA 18 febbraio 1993 in re P./T.D.
SA, 2 novembre 1993 in re L./C.).

 

       Nel caso
di specie, le parti -come accennato in precedenza- si sono accordate per una
rescissione consensuale ed immediata (cioè senza l’ossequio del termine di
disdetta) del rapporto di lavoro. In tali circostanze è del tutto chiara
l’impossibilità per il dipendente di effettuare in natura le vacanze arretrate
prima della fine del contratto, data che in effetti, nel caso particolare,
coincideva proprio con quella dell’accordo di rescissione (cfr. IICCA 21
luglio 1993 in re B./B.): tale impossibilità implica per il datore di lavoro
l’obbligo di compensare in denaro le vacanze arretrate.

 

2.2  Quanto
agli importi concretamente dovuti all’attore a questo titolo, il Pretore gli
aveva riconosciuto fr. 2’500.- per i 6 mesi di lavoro svolti nel 1984 e altri
fr. 700.- per i 3 mesi e 1/2 nel 1985. La censura dell’appellante, che in
sostanza contesta siccome eccessivi tali importi, merita, almeno parzialmente,
di essere accolta.

 

       Mentre la
questione circa la deduzione degli oneri sociali (cfr. IICCA 13 marzo
1995 in re M./D; Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, N. 3 ad
art. 329d CO) verrà affrontata più oltre (cons. 5), per quanto riguarda
l’ammontare dell’indennità per vacanze dovuta a un lavoratore con 4 settimane
di vacanza all’anno, la dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di
stabilire che essa può essere concretamente calcolata moltiplicando per 8.33% i
salari globali che il datore di lavoro ha versato nel periodo corrispondente (Streiff/Von
Känel, op. cit., N. 10 ad art. 329d CO; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar
zum Arbeitsvertrag, Berna 1990, N. 3 ad art. 329d CO; GVP 1990 p. 133; IICCA
21 luglio 1993 in re B./B., 13 marzo 1995 in re M./D.). Tale modalità di
calcolo è senz’altro preferibile a quella (meno precisa) proposta
dall’appellante, che, una volta determinato il numero di giorni di vacanza
arretrati a favore del dipendente, li aveva monetizzati tenendo conto che in
media venivano svolti 22 giorni di lavoro al mese.

       L’indennità
per vacanze per i 6 mesi del 1984 ammonta quindi a fr. 1’353.65 (8.33% di fr.
16’250.-) e per i 3 1/2 mesi del 1985 a fr. 801.75 (8.33% di fr. 9’625.-).

 

                                   3.   L’appellante inoltre
contesta il riconoscimento di un’indennità per straordinari a favore
dell’attore, rilevando come quest’ultimo non abbia mai allegato, né tanto meno
provato, la quantità delle ore straordinarie da lui effettivamente svolte.

 

3.1  Secondo
l’art. 321c cpv. 1 CO qualora le circostanze esigono un tempo di lavoro
maggiore di quello convenuto o d’uso o stabilito mediante contratto collettivo,
il lavoratore è tenuto a prestare le ore supplementari nella misura in cui sia
in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui secondo
le norme della buona fede; tale principio vale anche nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro non ha espressamente ordinato al lavoratore di eseguire dette
ore. Di regola, inoltre, il lavoratore che esegue ore supplementari senza che
il proprio datore di lavoro ne sia preventivamente informato, deve dargliene
avviso appena possibile, pena la perenzione dei suoi diritti (Rehbinder,
Commentario bernese, N. 2 ad art. 321c CO). 

       Solo con
il consenso del lavoratore, il datore di lavoro può compensare il lavoro
straordinario, entro un periodo adeguato, mediante un congedo di durata almeno
corrispondente. In assenza di un simile accordo -da stipularsi nella forma
scritta- il datore di lavoro deve pagare per il lavoro straordinario il salario
normale più un supplemento di almeno un quarto (art. 321c cpv. 3 CO; IICCA
11 febbraio 1994 in re G./B. SA, 25 agosto 1994 in re M./C., 14 novembre 1994
in re P./G. SA; Rehbinder, op. cit., N. 3 ad art. 321c CO).

 

       Relativamente
all’onere della prova del numero delle ore supplementari, che incombe al
lavoratore, occorre evidenziare che, qualora si stabilisca che il lavoratore ha
regolarmente eseguito ore supplementari, il loro compenso non è subordinato
alla prova di ogni singola ora, ma piuttosto il numero di queste sarà stimato
applicando per analogia l’art. 42 cpv. 2 CO (IICCA 6 febbraio 1992 in re
R./M. SA, 18 febbraio 1993 in re P./T.D. SA, 11 febbraio 1994 in re G./B. SA,
25 agosto 1994 in re M./C., 14 novembre 1994 in re P./G. SA, 18 novembre 1996
in re M./T. SA; Rehbinder, op. cit., N. 3 ad art. 321c CO; Streiff/Von
Känel, op. cit., N. 10 ad art. 321c CO).

       Quando,
come appunto nel caso dell’art. 42 cpv. 2 CO, la legge riserva al giudice il
libero apprezzamento, questi ai sensi dell’art. 4 CC è tenuto ad applicare le
regole del diritto e dell’equità: il giudice che decide secondo equità deve
perciò tener conto di tutte le circostanze particolari ed importanti della
fattispecie concreta. L’autorità di appello può riesaminare una tale
valutazione, ma con estrema prudenza, intervenendo solo quando le decisioni
rese secondo il libero apprezzamento siano manifestamente ingiuste o inique (DTF
109 II 391 cons. 3; IICCA 25 marzo 1992 in re R./P. SA, 18 febbraio 1993
in re P./T.D. SA).

 

3.2  Nel
caso di specie l’istruttoria ha chiaramente provato che l’attore aveva svolto a
più riprese e con una certa continuità ore straordinarie: ne fanno stato la
testimonianza __________, ove si dice che “__________lavorava con interesse ed
impegno e lo vedevo in ditta già al mattino presto e vi rimaneva fino a sera
tardi, abbastanza spesso, non tutti i giorni, per studiare i libri inerenti
agli impianti elettrici” (verbale p. 1) e quella del teste __________il quale
riferisce da un lato che “per fare ciò tutti i giorni si fermava in fabbrica,
come del resto lo facevo io ed il sig. __________, dopo il normale termine del
lavoro. E ciò per parecchi mesi” (verbale p. 4) e dall’altro che “gli
straordinari ... erano molto frequenti, anche al sabato e la domenica” (verbale
p. 7); il fatto che il teste __________abbia precisato che l’attore lavorava
spesso fino a mezzanotte, anche se iniziava un po’ più tardi al mattino
(verbale p. 7), non contraddice in alcun modo l’effettuazione di ore
straordinarie da parte sua: in effetti, sommando le ore di lavoro da lui svolte
al mattino -anche se talora ridotte- e quelle effettuate al pomeriggio fino
alla mezzanotte, ne risultava un impiego di tempo ben superiore alle 9 ore
previste contrattualmente.

       La
quantificazione effettiva delle ore straordinarie, così chiaramente accertate,
non è tuttavia stata possibile, in quanto da un lato l’attore non era tenuto a
timbrare le schede di controllo (testi __________ p. 6 e 7; __________ p. 6), mentre dall’altro non sono stati
versati agli atti i conteggi (forse neppure esistenti per quanto concerneva
l’attore) che venivano allestiti da ogni dipendente (teste __________p. 6)
prima dell’introduzione dell’obbligo di controllo orario.

 

       La stima
fatta dal Pretore, che in pratica gli ha riconosciuto ore straordinarie per
poco più di un mese di lavoro nel periodo di 9 1/2 mesi di impiego (con una
media di circa un’ora straordinaria al giorno), appare tutto sommato
ragionevole e per nulla arbitraria, se da un lato si pensa come le
testimonianze hanno accertato un suo impegno supplementare quotidiano (o quasi)
e se dall’altro si tien conto che lo stesso era avvenuto in una fase in cui il
lavoro (anche straordinario) da parte di tutte le maestranze era indispensabile
per poter rendere operativo al più presto lo stabilimento da poco impiantato
(cfr. teste __________, p. 3). 

       L’importo
riconosciuto in primo grado viene  perciò confermato, ritenuto che non è
arbitrario ipotizzare che fr. 2’000.- siano stati maturati nel 1984 e la
rimanenza nel 1985.

 

                                   4.   La retribuzione del
salario per la prima quindicina del mese di aprile 1985, pari a fr. 1’375.-,
non è di principio contestata dall’appellante e può di conseguenza essere
confermata.

                                         Lo stesso dicasi per la
quota parte di tredicesima mensilità 1985, che deve tuttavia essere corretta da
fr. 700.- a fr. 802.10 (fr. 2’750.- : 12 x 3.5).

 

                                   5.   Tutti gli importi di
cui sopra sono stati calcolati in base al contratto di lavoro (doc. A), che
tuttavia prevedeva espressamente una remunerazione lorda. 

                                         Essendo tuttavia pacifico
che il lavoratore può pretendere dal datore di lavoro unicamente somme al netto
dei contributi sociali (IICCA 21 luglio 1993 in re B./B., 9 novembre
1995 in re S. SA/M.) -questi ultimi non spettando in effetti al lavoratore,
bensì agli istituti sociali, che, se del caso, li potranno incassare
separatamente- dalle cifre così ottenute bisognerà dedurre i contributi per
AVS, AI, IPG, AD, AINF, nonché per la cassa pensione (IICCA  9 novembre
1995 in re S. SA/M.; Rehbinder, op. cit., N. 14 e 16 ad art. 322 CO; Honsell/Vogt/Wiegand,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 2. ed., Basilea e Francoforte
sul Meno 1996, N. 5 ad art. 322 CO).

 

                                         Nel caso di specie, visto
il doc. 1, nel 1984 i contributi sociali ammontano al 6.5% del salario lordo,
mentre nel 1985 (con l’aggiunta del contributo per IPG e per la cassa pensione)
gli stessi corrispondono ad una quota dell’8.8%.

 

                                   6.   Ricapitolando, all’attore
spetteranno i seguenti importi:

 

                                         1984  vacanze                                                        fr.
1’353.65

                                                   straordinari                                                  fr.
2’000. -- 

                                                                                                                         fr.
3’353.65  lordi

                                                   ./. 6.5%                                                         fr.   
218. --

                                                                                                                         fr.
3’135.65  netti

 

                                         1985  vacanze                                                        fr.   
801.75

                                                   salario 1-15/4                                              fr.
1’375. --

                                                   tredicesima                                                  fr.   
802.10

                                                   straordinari                                                  fr.
1’344. -- 

                                                                                                                         fr.
4’322.85  lordi

                                                   ./. 8.8%                                                         fr.   
380.40

                                                                                                                         fr.
3’942.45  netti

 

                                         complessivamente, quindi,
fr. 7’078.10 netti, oltre interessi.

 

                                   7.   L’appellante postula
infine che, in applicazione dell’art. 343 cpv. 3 CO, venga accertata la
gratuità della presente procedura con la conseguente modifica del dispositivo
di primo grado con cui erano state esatte tassa di giustizia e spese. La
censura merita integrale accoglimento.

                                         La giurisprudenza ha
infatti precisato che i disposti di cui all’art. 343 cpv. 2-4 CO risultano
pacificamente applicabili anche alle procedure che sono iniziate prima del 1°
gennaio 1989, data della loro entrata in vigore (Rehbinder, op. cit., N.
3 ad art. 343 CO; DTF 115 II 30; IICCA 6 luglio 1993 in re M. S).

 

                                   8.   L’appello è pertanto
parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

                                         Non si prelevano né tassa
di giustizia, né spese per la procedura di appello. Le ripetibili seguono la
soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che per la loro fissazione si è tenuto
conto che l’appellante, nonostante il suo particolare petitum di appello -la
cui formulazione appare al limite della ricevibilità- aveva ammesso il
principio di dover versare alla controparte fr. 1’892.40, pari alla tredicesima
ed al salario per la quindicina di aprile 1985 (comprensivi delle deduzioni per
oneri sociali dell’8.8%), cosicché il valore litigioso in seconda sede
ammontava in definitiva a fr. 6’726.60.

 

 

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 148 CPC

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 19
novembre 1996 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di conseguenza la sentenza
29 ottobre 1996 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, è così
riformata:

 

1.  La petizione è parzialmente accolta e di
conseguenza la convenuta __________, è condannata a versare a __________, fr.
7’078.10 oltre interessi al 5% a far tempo dal 15 aprile 1985.

2.  Non si prelevano né tasse, né spese; compensate le
ripetibili.

 

                                   II.   Non si prelevano né
tasse, né spese per la procedura di appello. 

                                         L’appellante rifonderà
alla controparte fr. 250.- per parti di ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione a:

                                         - __________ 

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 2

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                    Il
segretario