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**Case Identifier:** cd43fc2c-4b0c-5f52-b90a-30e339e505d1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 21.09.2011 HG090143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG090143_2011-09-21.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG090143-O/U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, Ersatzrichter Dr. Dieter 

Brändle, die Handelsrichter Thomas Klein, Urs Stahlberger und Er-

win Scheidegger sowie der Gerichtsschreiber Dr. Matthias Nänni 

 

Urteil vom 21. September 2011 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ GmbH,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, 

 

betreffend Forderung 
 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerschaft 
CHF 500'000.00 nebst 5 Prozent Zins seit 04.02.2009 zu bezah-
len und 

 2. es sei der Klägerschaft in der Betreibung Nr. ... des Betreibungs-
amtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 26.02.2009) Rechtsöffnung 
zu erteilen für CHF 500'000.00, nebst 5 Prozent Zins seit 
04.02.2009, zusätzlich CHF 218.00 Betreibungskosten; 

 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklag-
ten." 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

1. Einleitung und Sachverhalt 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. E._____ war Mitglied 

des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (gelöscht im Handelsregister am 

tt.mm.2010, act. 28). Die Beklagte ist eine GmbH mit Sitz in Zürich. F._____ ist 

Geschäftsführer. 

E._____, handelnd für die in G._____ domizilierte H._____, und F._____, han-

delnd für die Beklagte, vermittelten 2008 einem gewissen Dr. I._____ bei der 

J._____ AG einen Kredit über CHF 40 Millionen. Dieser Kreditvertrag kam am 

16. September 2008 zustande (vgl. act. 4/7). Die Beklagte liess sich in der Folge 

von Dr. I._____ eine Provision in der Höhe von CHF 2 Millionen vergüten (act. 1 

Rz. 5; act. 46 Rz. 13 f.). Von dieser Provision liess die Beklagte den Betrag von 

CHF 500'000 per 30. September 2008 zugunsten der H._____ überweisen 

(act. 4/9). Nachdem sich die Beklagte offenbar geweigert hatte, eine weitere Zah-

lung von CHF 500'000 zu leisten, wie dies E._____ im Namen der H._____ ver-

langt hatte (act. 4/12-13, 15), wurde die Forderung am 26. Januar 2009 an die 

Klägerin zediert (act. 4/20). Diese betrieb die Forderung mit Zahlungsbefehl vom 

26. Februar 2009, und die Beklagte erhob Rechtsvorschlag (act. 4/22). 

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2. Prozessverlauf 

Mit Einreichen der Weisung des Friedensrichteramtes K._____ vom 14. Mai 2009 

sowie der Klageschrift vom 29. Juni 2009 (act. 1 und 3) machte die Klägerin die 

Klage am 29. Juni 2009 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht anhängig. Die 

Klageantwort vom 2. November 2009 (act. 13) wurde innert Frist erstattet. Eine 

erste Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung fand am 3. März 2010 statt. 

Nicht erschienen zu dieser Verhandlung ist F._____. Seine Vertreter legten an der 

Verhandlung ein ärztliches Zeugnis vor (Prot. S. 5). Mit Eingabe vom 4. März 

2010 (act. 18) wies die Klägerin darauf hin, dass F._____ am Tag der Verhand-

lung am Arbeitsplatz gesehen worden sei. In der Folge verfügte der Instruktions-

richter am 9. März 2010, die Beklagte habe in diesem Zusammenhang eine Reihe 

von Fragen zu beantworten (act. 19). Dieser Aufforderung kam die Beklagte frist-

gerecht mit Eingabe vom 22. März 2010 (act. 21) nach. 

Auf Wunsch der Parteien fand am 19. Mai 2010 eine zweite Referentenaudienz 

und Vergleichsverhandlung statt (Prot. S. 20 ff.). Die Gerichtsdelegation befragte 

F._____ und E._____ zum Sachverhalt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden 

(Prot. S. 34). Mit Verfügung vom 20. Mai 2010 wurde der Klägerin Frist für die 

Replik angesetzt. In dieser Verfügung stellt der Instruktionsrichter fest, dass die 

aktuellen Sachdarstellungen beider Parteien mit den Behauptungen in Klage-

schrift und Klageantwort teilweise nicht mehr übereinstimmten. Beide Parteien 

wurden aufgefordert, jene Sachdarstellungen, an denen sie für das weitere Ver-

fahren nicht mehr festhalten wollten, im zweiten Schriftenwechsel ausdrücklich 

und unter Bezugnahme auf die genauen Stellen fallen zu lassen. Der Klägerin 

wurde Frist zur Erstattung der Replik angesetzt unter der ausdrücklichen Andro-

hung, dass bei Säumnis Verzicht angenommen werde (Prot. S. 35). 

Am 27. September 2010, dem letzten Tag der bereits letztmals erstreckten Frist 

(Prot. S. 36), reichte der (neue) klägerische Rechtsvertreter per Fax ein weiteres 

Gesuch um Erstreckung der Frist ein (act. 35 und 37). Der Instruktionsrichter be-

stätigte den Eingang des Gesuchs gleichentags per E-Mail, und er wies darin da-

rauf hin, dass die Replikfrist im Falle der Abweisung des Gesuches abgelaufen 

sein werde (act. 36). Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 29. September 2010 

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abgelehnt (act. 39). Die danach eingereichte Replik vom 30. September 2010 

(act. 43) wurde mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 (Prot. S. 38) als verspätet aus 

dem Recht gewiesen und es wurde wie angedroht Verzicht auf Replik angenom-

men. Die innert Frist erstattete Duplik vom 15. Dezember 2010 (act. 46) wurde 

der Klägerin am 19. April 2011 zur Einsicht zugestellt (Prot. S. 40). Sie liess sich 

bis heute nicht vernehmen. 

Der Prozess erweist sich als spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). 

3. Formelles 

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-

treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses 

Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss 

vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem 

neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-

ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das 

bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO).  

Die Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das frühere 

kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Die Zuständigkeit 

des Handelsgerichts gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG und § 62 GVG, die in örtli-

cher Hinsicht von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 13 Rz. 2) und in 

sachlicher Hinsicht offensichtlich gegeben ist, bleibt erhalten. Für die Rechtsmittel 

ist das neue Prozessrecht massgebend (Art. 308 ff. ZPO). 

4. Materielles 

4.1. Übersicht 

Nach im Grundsatz unbestrittener Darstellung der Klägerin vereinbarten E._____, 

handelnd für die H._____, und F._____, handelnd für die Beklagte, dass die 

H._____ im Erfolgsfall an einer Provision aus der Vermittlung eines Kredits betei-

ligt ist (Klägerin: act. 1 Rz. 3, Beklagte: act. 46 Rz. 20).  

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Strittig sind die Aktivlegitimation der Klägerin (4.3.) und der Umfang der Beteili-

gung (4.4.). Strittig ist ferner, ob die Beklagte später, im Verlaufe des Streits, die 

Schuld anerkannt habe (4.5.). 

4.2. Anwendbares Recht 

Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an, § 57 ZPO/ZH; es bestimmt 

insbesondere das auf die Sache anwendbare Recht. Die Parteien äussern sich 

nicht zum anwendbaren Recht. 

Die ursprünglichen Vertragsparteien hatten ihren Sitz in der Schweiz und in 

G._____. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Anwendbar ist das BG über 

das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG). Bei Fehlen einer 

Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engs-

ten zusammenhängt, Art. 117 Abs. 1 IPRG. Für einfache Gesellschaften, welche 

sich keine Organisation gegeben haben, gilt das Entsprechende, Art. 150 Abs. 2 

IPRG.  

Die vorliegende Abrede könnte als einfacher Auftrag, als Mäklervertrag oder als 

einfache Gesellschaft qualifiziert werden. Sie untersteht damit unbesehen von der 

genauen Qualifikation dem Recht des Staates, mit dem sie am engsten zusam-

menhängt. Da die Beklagte Sitz in K._____ hat, da die handelnden natürlichen 

Personen Adressen in D._____ (act. 1 Rz. 3) und in L._____ (act. 13 Rz. 17) ha-

ben, da es sich um eine Provision in Schweizer Franken für ein Kreditgeschäft in 

Schweizer Franken einer … Bank mit Liegenschaften in … und … als Sicherheit 

handelt und da soweit ersichtlich alle mit dem Vertragsschluss zusammen hän-

genden Handlungen ebenfalls in der Schweiz vorgenommen wurden (act. 1 Rz. 4, 

act. 46 Rz. 9 ff., act. 4/7), hat diese Abrede - trotz des ausländischen Sitzes der 

H._____ - den engsten Zusammenhang offensichtlich zur Schweiz. Anwendbar ist 

damit schweizerisches Recht; sowohl auf den Vertragsschluss (Art. 117 IPRG), 

als auch auf die Zession (Art. 145 Abs. 1 IPRG). 

4.3. Aktivlegitimation 

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Die Klägerin macht geltend, ihr sei die Forderung der H._____ zediert worden 

(act. 1 Rz. 9). Die Beklagte wendet ein, diese Zession sei mangels Bestimmtheit 

nichtig. Deswegen gehe der Klägerin die Aktivlegitimation ab (act. 13 Rz. 61). 

Eine Zession ist gültig, wenn - unter anderem - die Forderung bestimmt oder zu-

mindest bestimmbar ist. Das Erfordernis der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit 

entwickelten Lehre und Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Zession zu-

künftiger Forderungen und der Globalzession (vgl. BGE 113 II 163). Dieses Erfor-

dernis ergibt sich für die Zession einer einzelnen Forderung schon aus Art. 1 OR. 

In der Regel ist es unproblematisch, so auch im vorliegenden Fall: Die Forderung 

wurde in der Zessionsurkunde mit Briefkopf der H._____ als "unsere Forderung 

gegenüber B._____ GmbH in der Höhe von CHF 500'000.-- zzgl. Zinsen" be-

zeichnet (act. 4/20). Weder die Klägerin noch die Beklagte behaupten, dass diese 

Parteien in laufenden Geschäftsbeziehungen stünden oder gestanden hätten oder 

dass anderweitig Forderungen zwischen ihnen bestünden (vgl. Prot. S. 17 f.). Un-

ter diesen Voraussetzungen ist die zedierte Forderung ausreichend bestimmt. Die 

Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass sie nicht wisse, welche Forderung 

gerichtlich geltend gemacht werde. Die Zession erweist sich unter diesem Aspekt 

daher als gültig. Da auch die anderen Erfordernisse gemäss Art. 164 ff. OR - ein-

seitige Schriftlichkeit, Abtretbarkeit der Forderung, Zeichnungsbefugnis der unter-

zeichnenden Person (act. 4/5 und 4/20) - erfüllt sind, ist die Klägerin aktivlegiti-

miert. 

4.4. Umfang der Beteiligung 

4.4.1. Sachdarstellungen 

a) Die Klägerin macht geltend, es sei von Anfang an vereinbart gewesen, dass ei-

ne Provision den Vertragsparteien je zur Hälfte, d.h. 50 % für die H._____ und 50 

% für die Beklagte, zustehe (act. 1 Rz. 3). Später sei diese Vereinbarung in der 

"Kommissionsvereinbarung" vom 29. September 2008 schriftlich festgehalten 

worden (act. 1 Rz. 3, vgl. act. 4/6).  

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b) Die Beklagte bestreitet, dass eine hälftige Beteiligung vereinbart worden sei 

(act. 13 Rz. 37 ff.). Stattdessen, behauptet sie, sei der H._____ der CHF 1.5 Milli-

onen übersteigende Betrag der Provision versprochen gewesen (act. 46 Rz. 9). 

Da man zunächst von einer Provision von CHF 2.5 Millionen ausgegangen sei, 

habe die H._____ eine Provision von CHF 1 Million in Aussicht gehabt. Schluss-

endlich habe man gegenüber Dr. I._____ aber in eine reduzierte Provision von 

CHF 2 Millionen einwilligen müssen, da aus dem Kreditgeschäft nur ein kleinerer 

Betrag als ursprünglich vorgesehen habe bar ausbezahlt werden können (CHF 15 

Millionen anstelle von CHF 25 Millionen). Folglich habe auch der Anteil der Kläge-

rin auf den Betrag von CHF 500'000 reduziert werden müssen (Prot. S. 26, 

act. 46 Rz. 12 ff.). Mit dieser reduzierten Entschädigung habe sich E._____ für die 

H._____ anlässlich der Besprechung vom 16. September 2008 im Gebäude der 

J._____ AG einverstanden erklärt (Prot. S. 24, act. 46 Rz. 15). Zum Zeichen sei-

nes Einverständnisses habe E._____ auf der bereits ausgestellten Rechnung ei-

genhändig den Betrag von CHF 1 Million gestrichen, durch den Betrag von 

CHF 500'000 ersetzt und diese Korrektur mit seinem Visum signiert (act. 46 

Rz. 15, Prot. S. 26).  

c) Die Klägerin räumte bereits in der Klagebegründung ein, dass E._____ die 

Rechnung abänderte und signierte (act. 1 Rz. 6, Prot. S. 15). Im Widerspruch da-

zu steht das von der Klägerin eingereichte E-Mail von E._____ vom 2. Dezember 

2008, in welchem er F._____ bezichtigte, die Rechnung eigenmächtig und ohne 

Absprache auf CHF 500'000 abgeändert zu haben (act. 4/12). Den Inhalt dieses 

E-Mails hat E._____ aber ausdrücklich als falsch bezeichnet (Prot. S. 15). Im Wei-

teren äusserte sich die Klägerin zu diesen Behauptungen einzig im Rahmen der 

Befragung von E._____, da sie wie erwähnt auf Replik verzichtete. Die Resultate 

dieser Befragung sind im Verfahren als Parteibehauptungen zu berücksichtigen 

(vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

nung, 3. Auflage 1997, N. 11 zu § 55), sofern sie klar, ohne Widerspruch und voll-

ständig sind. Durch diese Vorbringen bestreitet die Klägerin im Wesentlichen, 

dass E._____ am 16. September 2008 in eine Entschädigung von pauschal 

CHF 500'000 eingewilligt habe (act. 1 Rz. 10, Prot. S. 16). Gleichzeitig macht sie 

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sinngemäss geltend, sie sei damit nur einverstanden gewesen in der Annahme, 

dass "das Restliche" später geregelt werde (Prot. S. 15).  

4.4.2. Anspruchsgrundlagen 

Aus diesen Sachdarstellungen ergeben sich zwei mögliche Anspruchsgrundlagen 

für die Klage:  

a) Erstens wäre der Betrag von CHF 500'000 aus einer anfänglichen Vereinba-

rung geschuldet, wenn die Beklagte und die H._____ darin vereinbart hätten, eine 

allfällige Provision hälftig zu teilen. Diesfalls wäre von einer Provision in der Höhe 

von CHF 2 Millionen nach Bezahlung von CHF 500'000 noch ein Restbetrag von 

CHF 500'000 offen.  

b) Als zweite Anspruchsgrundlage käme das Zugeständnis der Beklagten anläss-

lich der Befragung von F._____ in Frage: Es wurde wörtlich die Aussage protokol-

liert: "… ich brauche CHF 1.5 Millionen, der Rest ist für dich ..." Damit ist aner-

kannt, dass der Klägerin anfänglich die gesamte Provision versprochen war, so-

weit sie den Betrag von CHF 1.5 Millionen überstieg (Prot. S. 24). An dieser Dar-

stellung hielt die Beklagte auch in der Duplik fest (act. 46 Rz. 15).  

c) Beide Anspruchsgrundlagen brauchen jedoch nicht näher geprüft zu werden, 

weil sie beide durch eine spätere, mündliche Abrede hinfällig wurden (vgl. so-

gleich 4.4.3.). Angemerkt sei, dass sich die Klägerin ohnehin nicht erfolgreich auf 

eine dieser Grundlagen stützen könnte. Die erste Anspruchsgrundlage basiert auf 

der Behauptung, es sei hälftige Beteiligung vereinbart worden. Diese Behauptung 

wurde von der Beklagten bestritten (act. 13 Rz. 37). Für ihre Richtigkeit wäre die 

Klägerin gemäss Art. 8 ZGB beweisbelastet. Die Behauptung könnte mangels 

ausreichender Substantiierung und infolge unklarer Sachdarstellung aber nicht 

zum Beweis verstellt werden. Aus den teilweise widersprüchlichen klägerischen 

Vorbringen ergibt sich nicht zweifelsfrei, wer wann wo was mit wem vereinbart 

haben soll. Des Weiteren erfasst die nachträgliche schriftliche Vereinbarung vom 

29. September 2008 den vorliegenden Streit schon von ihrem Wortlaut her nicht. 

Ein Beweisverfahren zum Inhalt dieser Vereinbarung könnte aufgrund der dürfti-

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gen Angaben zur Entstehung dieser Urkunde im Übrigen auch nicht durchgeführt 

werden. Aus der zweiten Anspruchsgrundlage - dem Zugeständnis der Beklagten 

- resultiert schon aus der mangelhaften Behauptungslage keine weitere Zah-

lungspflicht der Beklagten: Denn die Klägerin behauptete nicht, dass eine höhere 

Provision als CHF 2 Millionen vereinnahmt worden sei.  

4.4.3. Mündliche Vereinbarung vom 16. September 2008 

Die Klage scheitert bereits aus einem anderen Grund: 

a) Die H._____ und die Beklagte vereinbarten am 16. September 2008 eine "re-

duzierte" (im Vergleich zur anfänglichen Abrede) Beteiligung von pauschal 

CHF 500'000. Diese Behauptung der Beklagten ist erstellt, wie im Folgenden dar-

gelegt wird. Unbestritten und ausgewiesen ist, dass die Beklagte den Betrag von 

CHF 500'000.00 per 30.09.2008 zugunsten der H._____ überweisen liess (Kläge-

rin: act. 1 Rz. 5; Beklagte: act. 46 Rz. 18; act. 4/9). Mit dieser Überweisung wurde 

die Forderung durch Erfüllung getilgt, Art. 114 Abs. 2 OR. Damit fehlt es an einer 

Rechtsgrundlage für weitere Ansprüche der Klägerin - unabhängig vom konkreten 

Inhalt einer früheren Vereinbarung. 

b) Eine Abrede über die Reduktion einer geschuldeten Leistung stellt einen (teil-

weisen) Erlassvertrag im Sinne von Art. 112 OR dar. Zum Abschluss eines Ver-

trages ist die übereinstimmende gegenseitige Willenserklärung der Parteien er-

forderlich, Art. 1 Abs. 1 OR. Eine wirksame Willenserklärung liegt nach Lehre und 

Rechtssprechung sowohl dann vor, wenn sich der Erklärende tatsächlich rechts-

geschäftlich äussern wollte (tatsächlicher Konsens), als auch dann, wenn ihre 

Existenz und ihr Inhalt dem Erklärenden normativ zugerechnet werden können 

(normativer Konsens, Vertrauensprinzip). Massgeblich ist primär der tatsächliche 

übereinstimmende Parteiwille. Steht bezüglich der Vereinbarung kein tatsächli-

cher übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrau-

ensprinzip so auszulegen, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten 

Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 129 III 675, 

Erw. 2.3, S. 680; 116 Ia 56 E. 3b S. 58). Nach vertrauenstheoretischen Grundsät-

zen wird der Erklärende somit vertraglich nicht gebunden, weil er einen bestimmt 

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gearteten inneren Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag gelegt 

hat, aus dem die Gegenpartei in guten Treuen auf das Vorhandensein eines be-

stimmten Willens schliessen durfte (ERNST. A. KRAMER, Berner Kommentar, 

3. Aufl. 1986, N. 37 ff. zu Art. 1, insb. N. 45 und 101 ff.)  

c) Die Beweislast für das Zustandekommen der Abrede über einen Teilerlass 

liegt, als rechtsaufhebende Tatsache, Art. 8 ZGB, bei der Beklagten. Die Beklagte 

behauptet, E._____ habe sich für die H._____ anlässlich der Besprechung vom 

16. September 2008 im Gebäude der J._____ AG mit dieser reduzierten Ent-

schädigung einverstanden erklärt (act. 46 Rz. 15, Prot. S. 24). Zum Zeichen sei-

nes Einverständnisses habe E._____ auf der bereits ausgestellten Rechnung ei-

genhändig den Betrag von CHF 1 Million gestrichen, durch den Betrag von 

CHF 500'000 ersetzt und diese Korrektur mit seinem Visum signiert (act. 46 

Rz. 15, Prot. S. 26). Die Klägerin anerkennt den äusseren Vorgang in tatsächli-

cher Hinsicht (Prot. S. 14), bestreitet aber, dass darin eine zustimmende Willens-

erklärung liege, wobei ihre Vorbringen im Einzelnen unklar bleiben.  

d) Bei dieser Ausgangslage kann nicht von einem tatsächlichen übereinstimmen-

den Willen ausgegangen werden. Es liegt aber ein normativer Konsens vor. Unter 

den vorliegenden Umständen, wie sie sich aus den Akten und den unbestrittenen 

Behauptungen ergeben, durfte die Beklagte nach Treu und Glauben davon aus-

gehen, dass E._____ für die H._____ am 16. September 2008 mit einer Redukti-

on einverstanden war. Es sind dies die folgenden Umstände: 

- Primär ist auf die handschriftlichen Ergänzungen auf der Rechnung der H._____ 

an die Beklagte, datierend vom 15. September 2008 (act. 4/10), abzustellen. Bei 

den beiden Positionen "… CHF 1'000'000.00" und "Total CHF 1'000'000.00" sind 

die Beträge durchgestrichen, darüber ist handschriftlich "500'000" vermerkt, und 

darunter steht ein Kurzzeichen von E._____. Dieser Wortlaut ist unbestritten. An-

erkannt ist sodann die Urheberschaft: Die Klägerin räumte sowohl in der Klage-

begründung als auch in der Befragung ein, dass Ergänzungen und Kürzel von 

E._____ stammen (act. 1 Rz. 6, Prot. S. 15). Anerkannt dürfte auch das Datum 

der Anpassung sein: Zwar liess die Klägerin in der Klagebegründung noch aus-

führen, dass E._____ die Rechnung anlässlich eines Treffens im Oktober 2008 

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F._____ übergeben habe (act. 1 Rz. 6). Demgegenüber sagte E._____ in der Be-

fragung aus, dass er die Rechnung am 16. September 2008 im Gebäude der 

J._____ AG abgeändert hatte (Prot. S. 15). In der Befragung räumte E._____ fer-

ner ein, die "Geschichte in der Klagebegründung" sei "Chabis" (Prot. S. 16). Für 

das Urteil ist folglich auf die zweite Behauptung abzustützen, da es die Klägerin 

trotz Aufforderung des Richters (Prot. S. 35) unterliess, in ihrer Sachdarstellung 

zu diesem Punkt in der Replik für Klarheit zu sorgen. 

Die Reduktion einer Rechnung bedeutet im Geschäftsverkehr in der Regel, dass 

der überschiessende Betrag erlassen wird. Ist der Erlass an besondere Bedin-

gungen gebunden (wie dies beispielsweise beim Skontoabzug für den Fall der 

Bezahlung vor einem bestimmten Datum üblich ist), werden diese in der Regel 

ausdrücklich aufgeführt. Dass man einer Mahnung mit einer handschriftlichen Er-

gänzung des offenen Restbetrages besonderes Gewicht verleiht, wie die Klägerin 

behauptet (act. 1 Rz. 6), wäre schon im Allgemeinen ungewöhnlich und erklä-

rungsbedürftig. Im vorliegenden Fall kann sich die Klägerin zudem aufgrund der 

Chronologie kaum ernsthaft auf ein solches Verständnis berufen: Die Rechnung 

wurde am 16. September 2008 ergänzt. Eine Zahlung von CHF 500'000 floss erst 

am 30. September 2008. Es ist daher unsinnig, zu behaupten, es sei schon zwei 

Wochen früher ein noch ausstehender Teilbetrag gemahnt worden.  

- Auch die weiteren Umstände des Vertragsschlusses sind heranzuziehen. Diese 

stützen den mittels Urkunde belegten Teilerlass im vorliegenden Fall. Zwar ist im 

Einzelnen umstritten, wie die Reduktion begründet wurde. Aus den Behauptungen 

ergibt sich aber eindeutig, dass anlässlich der Sitzung vom 16. September 2008 

über die Höhe der Beteiligung - namentlich über eine allfällige Reduktion - ver-

handelt wurde (Klägerin: Prot. S. 15, 27, 29; Beklagte: act. 46 Rz. 12 ff., Prot. 

S. 26, 29), und dass anschliessend ebenfalls im Rahmen dieser Sitzung die vor-

liegende Rechnung handschriftlich ergänzt wurde (Klägerin: Prot. S. 15, 27; Be-

klagte: act. 46 Rz. 12 ff., Prot. S. 26). E._____ sagte in der Befragung vom 

19. Mai 2010 sogar ausdrücklich aus, es sei an diesem Tag über die Kommission 

gesprochen worden (Prot. S. 27). Wenn aber E._____, handelnd für die H._____, 

die Rechnungssumme reduzierte, nachdem Gespräche über eine Reduktion der 

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Beteiligung geführt wurden waren, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass man 

sich über die Reduktion geeinigt hatte. Wenn die H._____ Vorbehalte hätte an-

bringen wollen, so hätte sie diese ausdrücklich - am besten ebenfalls handschrift-

lich - anmerken müssen. Die H._____ beschränkte sich nach ihrer eigenen Dar-

stellung aber darauf, "anzunehmen" (Prot. S. 26) resp. "zu denken" (Prot. S. 27), 

das Restliche werde dann nachher geregelt. Dass sie diesen Vorbehalt ausdrück-

lich angebracht hätte, behauptet die H._____ indessen nicht. Besondere Umstän-

de, unter denen man nach Treu und Glauben hätte davon absehen können, einen 

handschriftlichen Vorbehalt anzubringen, macht sie auch nicht geltend. Unter die-

sen Voraussetzungen aber durfte die Beklagte nach Treu und Glauben davon 

ausgehen, dass die H._____ mit der Reduktion einverstanden war. 

- Daneben fällt die mögliche Motivation für die Reduktion nicht ins Gewicht. Ob 

die Forderung letztlich wegen einer tieferen Gesamtprovision (Behauptung der 

Beklagten, act. 46 Rz. 13) oder wegen höherer Kosten (Behauptung der Klägerin, 

Prot. S. 15, 27, 29) reduziert wurde, ist für das Resultat der oben vorgenomme-

nen Auslegung nach Treu und Glauben nicht entscheidend. Abgesehen davon 

ergibt sich aus den Vorbringen der Klägerin nicht schlüssig, welche Bedeutung 

E._____ der Reduktion zugemessen haben will. Immerhin hielt die Klägerin an-

lässlich der Befragung nicht mehr an ihrer Darstellung aus der Klagebegründung 

fest, man habe der Mahnung mit der handschriftlichen Ergänzung "mehr Gewicht 

geben wollen" (act. 1 Rz. 6). Aber auch anlässlich der Befragung liess sich keine 

Klarstellung erreichen: Einmal sagte E._____ aus, er sei aufgefordert worden, die 

Rechnung zu ändern (Prot. S. 15). Kurz vorher erklärte er, dies sei "im Sinne ei-

ner Teilzahlung" erfolgt (Prot. S. 14). Er räumte aber auch ein, dass F._____ da-

rauf beharrte, eine Reduktion der Beteiligung jetzt zu regeln, worauf er die Rech-

nung angepasst habe im Glauben, "das Restliche werde dann nachher geregelt." 

(Prot. S. 15 f.). Im Ergebnis bleiben die Behauptungen der Klägerin zu den Be-

weggründen unklar.  

- Die Klägerin argumentiert, dass sich das nachvertragliche Verhalten aller betei-

ligten Personen nicht verständlich erklären liesse, wenn tatsächlich ein Forde-

rungsverzicht zustande gekommen wäre (act. 1 Rz. 10). Dieses Argument ver-

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fängt nicht. Denn das nachvertragliche Verhalten erlaubt bloss Rückschlüsse da-

rauf, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten (BGE 129 III 

675, Erw. 2.3, S. 680). Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist das 

nachvertragliche Verhalten der Parteien aber nicht von Bedeutung. Massgebend 

sind hierfür einzig die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 129 III 

675, Erw. 2.3, S. 680). Überdies könnte die Klägerin aus der Argumentation, wo-

nach Vergleichsgespräche über einen Restanspruch geführt worden seien, nichts 

zu ihren Gunsten ableiten, da offensichtlich auch andere, zwischen der H._____ 

und der J._____ AG strittige Punkte (Retrozessionen, Bezahlung einer Spende) 

Gegenstand dieser Gespräche waren (Prot. S. 17 und S. 33).  

4.4.4. Unverbindlichkeit wegen Irrtums i.S.v. Art. 24 OR? 

a) Den klägerischen Vorbringen könnte sich die Behauptung entnehmen lassen, 

man sei mit einer Reduktion auf CHF 500'000 nur einverstanden gewesen in der 

Annahme, dass "das Restliche" später geregelt werde (Prot. S. 15). Die protokol-

lierte Aussage von E._____, auf die sich die folgenden Ausführungen abstützen, 

lautet wörtlich: "Ich dachte mir: OK, wenn Du die Rechnungen hier einreichst, 

dann passen wir sie an, und das Restliche wird dann nachher geregelt." Mit "dem 

Restlichen" dürfte wohl die beklagtischen Anwaltsrechnungen in der Höhe von 1.2 

Millionen gemeint sein (vgl. act. 1 Rz. 7, Prot. S. 15).  

b) Sofern man darin den Standpunkt erkennen will, dass die Klägerin einen Irrtum 

geltend macht, ist eine Prüfung nach Art. 23 ff. OR angezeigt. Diese Prüfung zeigt 

aber, dass die vorliegende Abrede nicht unverbindlich ist, vorwiegend aus zwei 

Gründen:  

- Zum einen handelt es sich nicht um einen wesentlichen Irrtum im Sinne von 

Art. 23 OR. Es liegt weder ein Fall von Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 24 

Abs. 1 Ziff. 1-3 OR noch ein Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 

OR vor. Die blosse Annahme, "das Restliche" werde nach Abschluss der Verein-

barung noch geregelt, stellt im Rahmen des Geschäftsverkehrs keine notwendige 

Grundlage dar. Wenn über die genaue Höhe resp. über die Reduktion einer un-

streitig geschuldeten Leistung verhandelt wird, dürfen und müssen die Verhand-

- 14 - 

lungspartner nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr davon ausgehen, dass 

die Sache mit der Einigung erledigt ist. Wer in dieser Situation zu einer Einigung 

nur unter dem Vorbehalt von Nachverhandlungen bereit ist, müsste dies der Ge-

genseite klar zur Kenntnis bringen. Vorliegend macht die Klägerin aber nicht gel-

tend, dass sie sich ausdrücklich geäussert habe. Wenn sich die Klägerin denn irr-

te, handelt es sich also um einen unbeachtlichen Irrtum über den Beweggrund 

gemäss Art. 24 Abs. 2 OR. 

- Zum andern wäre - unabhängig davon - ein Mangel infolge Verwirkung des An-

fechtungsrechts aufgehoben i.S.v. Art. 31 Abs. 1 OR. Nach dieser Bestimmung 

gilt ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum beeinflusste Teil nicht innert 

Jahresfrist dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte. Die Jahresfrist 

beginnt gemäss Art. 31 Abs. 2 OR mit der Entdeckung des Irrtums. Im vorliegen-

den Fall verweigerte die Beklagte - nach der Darstellung der Klägerin - bereits im 

Oktober 2008 eine weitere Zahlung (act. 1 Rz. 6-7). In einem E-Mail vom 2. De-

zember 2008 führte E._____ die Verweigerung ausdrücklich auf die geltend ge-

machten Anwaltsrechnungen zurück (act. 4/12). Spätestens damals hatte die Klä-

gerin resp. damals die H._____ einen Irrtum erkannt resp. hätte ihn erkennen 

können. Das Recht zur Anfechtung verwirkte damit spätestens am 2. Dezember 

2009. Ob ein Irrtum je geltend gemacht wurde, ist aber unklar. Wenn überhaupt 

machte die Klägerin einen Irrtum sinngemäss erstmals in der Befragung vom 

3. März 2010 geltend, indem E._____ aussagte, man habe angenommen, "das 

Restliche werde nachher geregelt". Die Klägerin behauptet nicht, dass sie oder ih-

re Rechtsvorgängerin gegenüber der Beklagten vor dem 3. Dezember 2009 gel-

tend gemacht hätten, man habe sich bei der Reduktion der Rechnung auf falsche 

tatsächliche Grundlagen gestützt. Die Frist zur Geltendmachung eines Irrtums ist 

daher verwirkt. 

4.4.5. Nachweis eines übereinstimmenden wirklichen Willens i.S.v. Art. 18 OR? 

Wie dargelegt kann sich die Klägerin nicht auf Irrtum berufen, weil sie angenom-

men habe, dass "das Restliche" später geregelt werde (Prot. S. 15). Welche 

Standpunkte die Klägerin aus dieser Behauptung anderweitig herleiten möchte, ist 

nicht klar. Insbesondere ist das Vorbringen nicht geeignet, zur Beweisführung 

- 15 - 

über einen für die Klägerin günstigeren übereinstimmenden wirklichen Willen im 

Sinne von Art. 18 OR zugelassen zu werden: 

a) Wird ein normativer Konsens festgestellt, steht dem Erklärenden im Allgemei-

nen der Nachweis offen, dass seine Erklärung vom Empfänger nicht im verkehrs-

üblichen, durch Auslegung ermittelten Sinn, sondern tatsächlich in einem für den 

Erklärenden günstigeren Sinn verstanden worden sei. Diese Überlegungen ent-

sprechen dem Grundgedanken von Art. 18 Abs. 1 OR, wonach bei der Beurtei-

lung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichti-

ge Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten ist (BGE 105 II 16; Urteil des 

Obergerichts Zürich vom 27. Oktober 1992, in: ZR 93/1994, Nr. 11). Soweit die 

Klägerin also ein für sie ungünstiges Auslegungsergebnis hätte umstossen wollen 

(was angesichts der unklaren Vorbringen nicht restlos klar wird), trägt sie die Be-

weis- und Behauptungslast. Ein Beweisverfahren erübrigt sich jedoch, da die Be-

hauptungen der Klägerin zu diesem Punkt widersprüchlich und unsubstanziiert 

sind. 

c) Behauptungen sind klar, vollständig und bestimmt aufzustellen (FRANK/STRÄULI/ 

MESSMER, a.a.O., N. 7 zu § 54). Es ist unstatthaft, widersprechende tatsächliche 

Darstellungen im Hauptverfahren nebeneinander aufrecht zu erhalten (vgl. FRANK/ 

STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 13 zu § 113). Widersprechende Tatsachenbehaup-

tungen sind nur ausnahmsweise zulässig, etwa zur Begründung eines Haupt- und 

eines Eventualbegehrens (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 13 zu § 113).  

d) Die Klägerin bestreitet generell, dass E._____ am 16. September 2008 in eine 

Entschädigung von pauschal CHF 500'000 einwilligte (act. 1 Rz. 10, Prot. S. 16). 

Dies lässt sich mit einer "Einwilligung unter Vorbehalt" nicht in Einklang bringen. 

Die Klägerin verzichtete, diesen Widerspruch in einer Replik klarzustellen, obwohl 

sie mit Verfügung vom 20. Mai 2010 (Prot. S. 35) dazu aufgefordert wurde. Sie 

macht insbesondere keine Eventualstandpunkte geltend. Der Standpunkt ist im 

Übrigen auch inhaltlich unklar: Es ist nicht erklärt, warum E._____ in eine Reduk-

tion eingewilligt haben soll, die er ohnehin für unbegründet hielt (vgl. act. 1 Rz. 7, 

Prot. S. 15: "… ich sehe auch nicht ein, weshalb ich daran partizipieren sollte."). 

Es ist weiter nicht erklärt, warum ein Vorabzug von CHF 1.2 Millionen von der 

- 16 - 

Gesamtprovision in der Höhe von CHF 2 Millionen zu einer Beteiligung von CHF 

500'000 für die H._____ und CHF 300'000 für die Beklagte hätte führen sollen, 

nachdem die Klägerin ja davon ausgeht, es sei hälftige Beteiligung vereinbart ge-

wesen. Die Vorbringen genügen den Anforderungen nicht und sind deswegen 

nicht beachtlich. 

4.5. Schuldanerkennung? 

Die Klägerin macht schliesslich geltend, ein Herr N._____ von der Beklagten habe 

gegenüber O._____, Verwaltungsrat der Klägerin, telefonisch Ausführungen ge-

macht, welche O._____ als Schuldanerkennung verstanden habe (act. 1 Rz. 8). 

Die Beklagte bestreitet dies (act. 13 Rz. 59).  

Die Klägerin trägt hierfür die Beweis- und Behauptungslast gemäss Art. 8 ZGB. 

Sie kommt schon der Behauptungsobliegenheit nicht nach. Die Parteien haben ih-

re Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen, § 113 ZPO/ZH (vgl. auch 

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 3 zu § 113). Behauptungen sind so konkret 

aufzustellen, dass sie als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenom-

men werden können. Im vorliegenden Fall wären entweder tatsächliche überein-

stimmende Willenserklärungen nachzuweisen oder aber Umstände, unter denen 

die Klägerin nach Treu und Glauben auf eine Schuldanerkennung schliessen durf-

te. Die Behauptungslage reicht für ein Beweisverfahren aber nicht aus, weder 

über das Vorliegen einer Willenserklärung noch über die konkreten Umstände. 

Die Klägerin unterliess Angaben zu Datum und Zeit, zum Ablauf, zum weiteren 

Inhalt und zum Grund des Telefongesprächs sowie zu den weiteren Umständen 

des Gesprächs. Genauere Angaben wären hier umso nötiger gewesen, als 

N._____ E._____ in einem E-Mail, auf die sich die Klägerin beruft (act. 1 S. 6), 

ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, er habe mit dieser Sache nichts zu tun 

(act. 4/14). Die klägerische Behauptung gilt somit als nicht bewiesen (vgl. FRANK/ 

STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1a zu § 113). Ein Anspruch aus einer mündlich per 

Telefon erfolgten Schuldanerkennung besteht folglich nicht.  

4.6. Resultat 

- 17 - 

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass am 16. September 2008 zwischen 

der Beklagten und H._____, handelnd durch E._____, eine Vereinbarung über ei-

ne reduzierte Entschädigung von CHF 500'000 pauschal zustande kam, indem 

E._____ die von der H._____ ausgestellte Rechnung über CHF 1 Million hand-

schriftlich auf den Betrag von CHF 500'000 reduzierte und unterzeichnete. Mit 

dieser neuen Vereinbarung ist der konkrete Inhalt einer früheren Vereinbarung - 

ob hälftige Beteiligung oder Beteiligung an einem nach Abzug der Unkosten be-

stehenden Restbetrag - unerheblich. Unbestritten ist, dass die Beklagte den Be-

trag von CHF 500'000 per 30.09.2008 zugunsten der H._____ überweisen liess 

(act. 4/9). Mit dieser Überweisung wurde die Forderung durch Erfüllung getilgt, 

Art. 114 Abs. 2 OR.  

Die Klage ist folglich abzuweisen. Damit erweisen sich auch die von der Klägerin 

gestellten Editionsbegehren (act. 1 Rz. 8) als hinfällig. 

5. Kosten und Entschädigung 

a) Die Gerichtskosten sind nach Obsiegen und Unterliegen auf die Parteien zu 

verteilen (§ 64 ZPO/ZH). Hat eine Partei unnötigerweise Kosten verursacht, wer-

den sie ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt, § 66 Abs. 1 

ZPO/ZH. Es handelt sich bei § 66 Abs. 1 ZPO/ZH um eine Ausnahmevorschrift. 

Sie bezieht sich auf Kosten und Umtriebe, die nicht durch den Prozess als sol-

chen, sondern innerhalb des Prozesses im Laufe des Verfahrens durch schuld-

haftes oder wenigstens ordnungswidriges Verhalten einer Partei entstehen 

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 zu § 66). Als unnötig wurden in der Praxis 

insbesondere die Kosten einer durchgeführten Referentenaudienz und Ver-

gleichsverhandlung taxiert, welche sich als unnütz erwies, weil eine Partei, resp. 

der zum persönlichen Erscheinen verpflichtete, leitende und über die Streitsache 

orientierte Entscheidträger, unentschuldigt nicht erschien (Entscheid des Kassati-

onsgerichts Zürich vom 6. November 2000, Rechenschaftsbericht 2000, Nr. 64). 

Zum gleichen Schluss gelangten in einem ähnlich gelagerten Fall das Handelsge-

richt und das Kassationsgericht Zürich, als eine angesetzte Verhandlung (Refe-

rentenaudienz und Vergleichsverhandlung) wegen der absehbaren, nicht genü-

gend entschuldigten Nichtteilnahme der zum Erscheinen verpflichteten Partei 

- 18 - 

noch kurz vor der Verhandlung abgesagt wurde (Beschluss des Kassationsge-

richts des Kantons Zürich vom 27. August 2002, in: ZR 102/2003, Nr. 3). Ge-

richtskosten und Prozessentschädigung legt das Gericht von Amtes wegen und 

ohne Bindung an Parteianträge fest (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcheri-

schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 67a zu § 157 GVG; FRANK/ 

STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 30 zu § 54, N. 2 zu § 64, N. 1 zu § 68). 

Im vorliegenden Fall liess sich F._____, der als leitender und über die Streitsache 

orientierter Entscheidträger der Beklagten an der Verhandlung offenbar hätte teil-

nehmen wollen, anlässlich der Verhandlung wegen Verhandlungsunfähigkeit ent-

schuldigen. Die Verhandlungsfähigkeit ist aufgrund des eingereichten Arztzeug-

nisses ausgewiesen (act. 15), auch wenn sich F._____ im Verlaufe des Vormit-

tags offenbar rasch besser fühlte (act. 16-18, 21). Fraglich ist, ob die vorliegende 

Entschuldigung noch ordnungsgemäss ist, oder ob sie hätte früher erfolgen müs-

sen. Die Beklagte macht geltend, die Verhandlungsunfähigkeit habe sich erst am 

Vortag (2. März 2010) im Rahmen einer Magen- und Darmspiegelung ergeben 

und sei ihrem Rechtsvertreter mit Fax von 16.32 Uhr mitgeteilt worden (act. 21 

S. 1-2). Telefonische Rücksprache habe erst um 18.00 genommen werden kön-

nen, weshalb eine Entschuldigung vor Beginn der Verhandlung (3. März 2010, 

08.30 Uhr) nicht möglich gewesen sei (act. 21 S. 2). Gegen diese Einschätzung 

wäre nichts einzuwenden, wenn es sich um einen Notfall gehandelt hätte. Offen-

bar war die Untersuchung jedoch geplant (vgl. act. 21 S. 1, act. 46 Rz. 27). In der 

Regel sind vor und nach einer ambulanten Magen- und Darmspiegelung Vorbe-

sprechungen, Massnahmen und Ruhezeit einzuplanen, und es wird davon abge-

raten, während der folgenden 24 Stunden wichtige Entscheidungen zu treffen o-

der Tätigkeiten auszuführen, die besondere Aufmerksamkeit erfordern wie Auto-

fahren und dergleichen. Es war demnach nach dem üblichen Lauf der Dinge be-

reits früher absehbar, dass F._____ am 3. März 2010 voraussichtlich nicht ver-

handlungsfähig sein würde. Dass die Beklagte diesen Punkt bestreitet (act. 46 

Rz. 27), ist aufgrund der hier geltenden Untersuchungsmaxime unbehelflich. Die 

Beklagte hätte demnach ausreichend Zeit gehabt, um eine Verschiebung der 

Verhandlung nachzusuchen oder um den ärztlichen Untersuchungstermin zu ver-

schieben. Die Beklagte argumentiert weiter, sie habe aufgrund der Akten nicht 

- 19 - 

annehmen müssen, dass die Verhandlung wegen einer Absenz von F._____ ver-

schoben würde (act. 46 Rz. 29). Ihr kann nicht gefolgt werden. Denn sie wurde 

mit Vorladung vom 25. November 2009 zu dieser Verhandlung vorgeladen unter 

der ausdrücklichen Auflage, ein leitender und über die Streitsache orientierter 

Entscheidträger müsse persönlich erscheinen (act. 14A) - und das konnte nach 

der Lage der Dinge nur F._____ sein. Für den Unterlassungsfall wurde mit der 

Vorladung ausdrücklich angedroht, dass die fehlbare Partei für die betreffende 

Verhandlung Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen hat. 

In der Folge erwies sich die Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 

3. März 2010 als unergiebig, weil von Seiten der Beklagten kein leitender, über 

die Sache orientierter Entscheidträger an der Verhandlung teilnahm (Prot. S. 5). 

Es konnten weder der Sachverhalt hinreichend abgeklärt, noch ein Vergleichsvor-

schlag erarbeitet oder Einigungsverhandlungen geführt werden (Prot. S. 18). Auf 

Wunsch der Parteien wurde daher am 19. Mai 2010 eine weitere Referentenaudi-

enz und Vergleichsverhandlung mit Befragung durchgeführt. Die Aufwendungen 

im Hinblick auf die erste Verhandlung erwiesen sich damit als unnütz, soweit sie 

nicht ohnehin - insbesondere im Hinblick auf die zweite Verhandlung vom 19. Mai 

2010 - hätten getätigt werden müssen. Unnötige Kosten verursachten insbeson-

dere die Vorbereitung (teilweise) und Durchführung der Verhandlung, die Verfü-

gung vom 9. März 2010 (act. 19) und die vorliegenden Ausführungen. Zugute zu 

halten ist der Beklagten immerhin, dass sich der Vorbereitungsaufwand im Hin-

blick auf die zweite Verhandlung etwas verringerte.  

Da die Klägerin in der Sache vollumfänglich unterliegt, die Beklagte aber einen 

Teil der Kosten im Zusammenhang mit der ersten Referentenaudienz und Ver-

gleichsverhandlung unnötig verursacht hat, rechtfertigt es sich, der Klägerin 9/10 

und der Beklagten 1/10 der Kosten aufzuerlegen.  

b) Das vorliegende Verfahren wurde gemäss Art. 404 ZPO nach dem bisherigen 

Verfahrensrecht geführt. In diesem Fall bestimmen sich die Gerichtskosten nach 

der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 

(GebV), vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 

2010. Massgebend ist die volle Gebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV bei einem 

- 20 - 

Streitwert gemäss § 18 Abs. 1 ZPO/ZH von CHF 500'000.–. Diese Gebühr ist ge-

mäss § 4 Abs. 2 GebV um einen Drittel zu erhöhen, weil das Verfahren mit be-

sonderem Aufwand verbunden war. Es fanden zwei Verhandlungen statt, um eine 

Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung durchzuführen, wobei die Ver-

handlung vom 19. Mai 2010 einen ganzen Tag dauerte (Prot. S. 5 ff., 20 ff.). An 

beiden Verhandlungen mussten die Parteien in Ausübung der richterlichern Fra-

gepflicht zur Sache befragt werden (Prot. S. 5 ff., 20 ff.). Für den vorliegenden 

Entscheid waren etliche komplexe Fragen zu behandeln und bestehende Wider-

sprüche zwischen den eigenen Sachdarstellungen beider Parteien zu klären. 

Letzteres obwohl beide Parteien aufgefordert waren (Verfügung vom 20. Mai 

2010, Prot. S. 35 f.), widersprüchliche Aussagen zwischen ihrer ersten Eingabe 

und ihren Ausführungen anlässlich der Befragung ausdrücklich klarzustellen. 

c) Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für ausser-

gerichtliche Kosten zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 

ZPO/ZH). Schulden die Parteien einander gegenseitig Prozessentschädigungen, 

so werden diese im Umfang der geringeren Prozessentschädigung verrechnet 

und dadurch getilgt. Im vorliegenden Fall führt diese Regel zum angemessenen 

Resultat, dass die Beklagte für unnötige Aufwendungen der Klägerin (Vorberei-

tung, Anreise, Verhandlung, Eingabe vom 4. März 2010 (act. 18) bezüglich der 

Kosten) aufzukommen hat. Da die Klägerin in der Sache vollumfänglich unterliegt, 

hat sie der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von 80% zu bezah-

len. Sie bemisst sich bei anwaltlich vertretenen Parteien nach der Verordnung 

über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (§ 25 AnwGebV vom 8. September 

2010).  

d) Der Streitwert gemäss Art. 51 BGG beträgt CHF 500'000.–.  

Demgemäss erkennt das Gericht: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 27'700.–.  

- 21 - 

3. Die Kosten werden der Klägerin zu 9/10 und der Beklagten zu 1/10 aufer-

legt.  

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessent-

schädigung von CHF 26'200.– zu bezahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.  

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an 

beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe 

von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-

schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde erhoben werden. 

Zürich, den 21. September 2011 

_____________________________________ 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger Dr. iur. Matthias Nänni  
 

	Urteil vom 21. September 2011
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Gericht zieht in Erwägung:
	1. Einleitung und Sachverhalt
	2. Prozessverlauf
	3. Formelles
	4. Materielles
	4.1. Übersicht
	4.2. Anwendbares Recht
	4.3. Aktivlegitimation
	4.4. Umfang der Beteiligung
	4.4.1. Sachdarstellungen
	4.4.2. Anspruchsgrundlagen
	4.4.3. Mündliche Vereinbarung vom 16. September 2008
	4.4.4. Unverbindlichkeit wegen Irrtums i.S.v. Art. 24 OR?
	4.4.5. Nachweis eines übereinstimmenden wirklichen Willens i.S.v. Art. 18 OR?
	4.5. Schuldanerkennung?
	4.6. Resultat

	5. Kosten und Entschädigung
	Demgemäss erkennt das Gericht:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 27'700.–.
	3. Die Kosten werden der Klägerin zu 9/10 und der Beklagten zu 1/10 auferlegt.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 26'200.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.
	6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art...
	Zürich, den 21. September 2011