# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d09caced-f154-50e3-97e8-dd3177e6d9d5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.03.2010 12.2009.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-72_2010-03-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.72

  	
  Lugano

  16 marzo 2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.56
della Pretura del Distretto di Riviera - promossa con petizione 25 agosto / 27
settembre 2004 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 113'093.70
oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2000; 

 

domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 2 marzo 2009 ha integralmente respinto;

 

appellante
l'attrice con atto di appello 23 marzo 2009, corredato di una domanda di
concessione dell’assistenza giudiziaria, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 109'293.70 più
interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il
convenuto con osservazioni 17 novembre 2009 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   AP 1 ha lavorato come cameriera presso il ristorante-bar “__________” di __________, di proprietà di AO
1, dal 1° ottobre 1997 al 30 settembre 2004. Fino ad inizio settembre 2003 le
parti erano legate sentimentalmente ed hanno convissuto nell’abitazione del
datore di lavoro.

 

 

                                   2.   Con
la petizione in rassegna, avversata da AO 1, AP 1, basandosi su un conteggio
allestito dal sindacato __________ (doc. F), ha chiesto la condanna della
controparte al pagamento di fr. 113'093.70 più interessi, a titolo di
liquidazione delle pretese salariali dovutele fino al 30 agosto 2003 e
calcolate sulla base del CCNL dell’industria alberghiera e della ristorazione.
Essa ha in sintesi addotto di non aver incassato lo stipendio concordato in fr.
2'500.- mensili lordi se non in ragione di fr. 40'767.30, di non aver mai
percepito la tredicesima mensilità prevista contrattualmente, di aver lavorato
sette giorni su sette senza aver mai preso nessuno dei 637 giorni liberi,
nessuno dei 37.5 giorni festivi e solo 84 dei 210 giorni di vacanza maturati, e
di essersi occupata per parecchi mesi della madre del convenuto. Rilevando come
i contributi sociali fossero comunque stati regolarmente versati e ciò allo
scopo di non compromettere la sua posizione assicurativa, ha quantificato le
sue pretese, al netto degli oneri sociali, in complessivi fr. 261'861.-
(salario fr. 180'000.- [fr. 2'500.- x 72 mesi],
tredicesime fr. 11'353.- [fr. 312.- dal 1° aprile 1998 al 30 settembre 1998,
fr. 1'250.- dal 1° ottobre 1998 al 30 settembre 1999 e fr. 9’791.- dal 1°
ottobre 1999 al 30 agosto 2003], giorni liberi, festivi e vacanze fr. 66'708.-
[800.5 giorni x fr. 2'500.- : 30 giorni] e indennizzo per la cura della madre
del convenuto fr. 3'800.-). Da queste somme ha quindi posto in deduzione un importo
di fr. 148'767.30, e meglio i salari effettivamente ricevuti dal marzo 2002 (fr.
40'767.30) e la quota parte di fr. 1'500.- mensili per il vitto e l’alloggio fornitole
(fr. 108'000.-).

 

 

                                   3.   Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha innanzitutto disatteso l’eccezione
di prescrizione del convenuto relativa alle pretese attoree antecedenti il 30
settembre 1999 ed ha infine ritenuto infondata la richiesta di indennizzo di
fr. 3'800.- per la cura della madre del convenuto: entrambe le questioni non
sono più litigiose in questa sede. In merito alle pretese salariali
dell’attrice, egli ha operato una distinzione tra quelle sorte prima del 28
febbraio 2002, per le quali vi era un vuoto documentario e probatorio, e quelle
successive, ove i pagamenti erano invece documentati. Con riferimento al primo
periodo, rilevato che le carenze probatorie riscontrate erano imputabili alla
negligenza dell’attrice, che era tenuta ad allestire il libro cassa, a tenere
le distinte delle paghe e a segnalare l’eventuale mancato pagamento dei salari,
il giudice di prime cure è giunto alla conclusione, ponendo l’onere della prova
a carico dell’attrice, che quest’ultima avesse percepito il proprio salario,
prelevandolo dalla cassa o in altra forma, e che nulla quindi potesse ora
pretendere. A suo giudizio, tale conclusione si imponeva non solo per effetto
della liberazione del convenuto dall’onere probatorio, ma anche sulla base delle
seguenti circostanze: il fatto, di per sé inspiegabile e inspiegato, che le
somme notificate e versate alle assicurazioni sociali avessero subito delle
variazioni nel corso degli anni, tanto più che il versamento di quelle somme
costituiva perlomeno un indizio per il pagamento del relativo salario; il
fatto, che pure aveva dell’incredibile, che dal conteggio dell’attrice
risultasse che essa non aveva percepito un solo franco di stipendio fino al 2
marzo 2002, ovvero per ben 53 mesi; il fatto che nel dicembre 1999 il salario
dell’attrice fosse stato oggetto di un pignoramento di fr. 1'000.- mensili sino
a concorrenza di fr. 10'000.- e che essa stessa avesse in seguito sottoscritto
un verbale di pignoramento relativo a quell’importo, aumentato poi a fr.
1'500.- mensili; il fatto che in quel periodo essa risultasse aver speso circa
fr. 45'360.- per il solo acquisto di cartelle da tombola, attingendo al
borsello del bar o comunque senza essere stata in grado di spiegare l’origine
di quei fondi. Quanto al secondo periodo, il primo giudice ha ritenuto che le
pretese dell’attrice, pari a fr. 61'166.60 (stipendio fr. 47'500.-, quota parte
tredicesima 2002 fr. 2'291.65, quota parte tredicesima 2003 fr. 1'666.65, 10.48
[55.48 ./. 45 effettuati] giorni di vacanze residue fr. 873.30, 96.52 [152 ./.
55.48 di vacanza] giorni di riposo fr. 8'043.- e 9.5 giorni festivi fr. 791.70)
erano inferiori alle somme, di fr. 67'763.30, di cui essa aveva in realtà beneficiato
(salari versati fr. 40'763.30 e indennità per vitto e alloggio fr. 27'000.-),
con addirittura un saldo per lei negativo di fr. 6'597.-. Di qui l’integrale
reiezione della petizione.

 

 

                                   4.   Con
l’appello che qui ci occupa, corredato di una domanda
di concessione dell’assistenza giudiziaria, l’attrice chiede di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 109'293.70 più
interessi. A suo dire, nel caso di specie non erano innanzitutto date le
condizioni per ammettere un’inversione dell’onere della prova dell’avvenuto
pagamento del salario, essa, già per la sua funzione di cameriera senza
esperienza e proprio perciò con un salario ridotto, non essendo in effetti tenuta
per contratto a curare le questioni amministrative, di cui aveva però poi
cercato di occuparsi per solidarietà nei confronti del convivente datore di
lavoro, incapace di farvi fronte: dovendosi così porre a carico del convenuto
l’onere della prova dell’avvenuto pagamento del salario, le sue pretese
salariali dovevano essere accolte, ritenuto che in quel contesto venivano
ribadite tutte le considerazioni e le valutazioni già riportate negli allegati
prodotti innanzi al giudice di prime cure. Con riferimento alle altre considerazioni
esposte nella sentenza impugnata, essa ribadisce che la sua temporanea rinuncia
al pagamento del salario era stata posta in atto per evitare problemi
all’esercizio pubblico del convivente, che fino al 2002 faticava a far quadrare
i conti, fermo restando che essa, per non compromettere la sua posizione
assicurativa, si era quanto meno premunita di far versare i contributi sociali,
le fluttuazioni dei quali derivavano dalle variazioni subite dall’incasso
dell’attività del ristorante. Quanto al denaro utilizzato per giocare a
tombola, essa contesta che lo stesso, in realtà proveniente dalle mance o dalle
vincite medesime, fosse stato da lei prelevato dal borsellino o dalla cassa del
ristorante, i testimoni su cui si era basato il primo giudice non avendo
avvalorato quella circostanza. Per il resto, ripropone la tesi secondo cui
avrebbe effettuato pochissimi giorni di libero, festivi o di vacanza, e riconferma
pertanto le pretese nei termini presentati nel corso della precedente procedura,
il tutto contestando integralmente il calcolo allestito dal Pretore. 

 

 

                                   5.   Delle
osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   6.   L’appello
è chiaramente irricevibile per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f
e 5 CPC) nella misura in cui ha per oggetto le pretese attoree sorte dopo il 28 febbraio 2002, che per il primo giudice dovevano
essere disattese siccome inferiori alle somme   0di cui essa aveva già
beneficiato. L’affermazione dell’attrice contenuta nel gravame (appello pt. 8), secondo cui il calcolo con cui il Pretore era giunto a quella conclusione era
integralmente contestato, non costituisce in effetti una sufficiente
motivazione d’appello, dato che non spiega in alcun modo per quale motivo il suo
giudizio sarebbe errato e con ciò da modificare (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309).                         

                                         Le
considerazioni che seguono si riferiscono pertanto solo alle pretese attoree
sorte prima di quella data.

 

 

                                   7.   L’attrice
ha invero ragione a censurare il fatto che il giudice di prime cure abbia posto
a suo carico l’onere della prova dell’avvenuto pagamento del salario. Per
dottrina e giurisprudenza, l’onere della prova dell’avvenuto pagamento del
salario incombe in effetti al datore di lavoro (Schönenberger/Staehelin,
Zürcher Kommentar, N. 35 ad art. 322 CO; DTF 125 III 78
consid. 3b; TF 21 dicembre 1998 4C.455/1997; II CCA
11 agosto 2005 inc. n. 12.2004.101 pubbl. in: NRCP 2007 323, 25 aprile 2006
inc. n. 12.2005.129), a meno che risulti che il lavoratore abbia distrutto o
sottratto i relativi mezzi di prova (Kummer,
Berner Kommentar, N. 191 ad art. 8 CC; II CCA 11 agosto 2005 inc. n.
12.2004.101 pubb. in: NRCP 2007 323). Ora, nel caso di specie non è stato
preteso né tanto meno è stato dimostrato che l’attrice avesse distrutto o
sottratto le prove attestanti il pagamento del suo salario. Quanto al fatto che
essa si occupasse del pagamento dei salari e curasse in pratica la gestione
dell’esercizio pubblico, lo stesso, in assenza - come detto - di un
comportamento ostruzionistico di questo genere da parte sua, non comporta
ancora un’inversione dell’onere della prova (II CCA 11 agosto 2005 inc. n.
12.2004.101 pubb. in: NRCP 2007 323).

 

 

                                   8.   Ma, contrariamente a
quanto ritenuto dall’attrice, ciò non comporta ancora l’accoglimento delle sue pretese salariali sorte prima del 28 febbraio 2002. Come si è
visto più sopra, la conclusione del Pretore, secondo cui l’attrice aveva percepito il proprio salario, non si fondava solo
sulla liberazione del convenuto dall’onere probatorio. A sostegno di quella
conclusione egli, con un’argomentazione abbondanziale, aveva in effetti pure
evidenziato una serie di circostanze indiziarie (il fatto, di per sé
inspiegabile e inspiegato, che le somme notificate e versate alle assicurazioni
sociali, che costituivano perlomeno un indizio per il pagamento del relativo
salario, avessero subito delle variazioni nel corso degli anni; il fatto, pure
incredibile, che dal conteggio dell’attrice risultasse che essa non aveva
percepito un solo franco di stipendio fino al 2 marzo 2002, ovvero per ben 53
mesi; il fatto che nel dicembre 1999 il suo salario fosse stato oggetto di un
pignoramento di fr. 1'000.- mensili sino a concorrenza di fr. 10'000.- e che
essa stessa avesse in seguito sottoscritto un verbale di pignoramento relativo
a quell’importo, aumentato poi a fr. 1'500.- mensili; il fatto che in quel
periodo essa risultasse aver speso circa fr. 45'360.- per il solo acquisto di
cartelle da tombola, attingendo al borsello del bar o comunque senza essere
stata in grado di spiegare l’origine di quei fondi), che, a suo giudizio,
permettevano di concludere comunque per l’avvenuto pagamento del suo salario. 

 

 

                                8.1   Ora,
in questa sede l’attrice non ha di per sé censurato la tesi del Pretore secondo
cui queste circostanze indiziarie, se confermate, non sarebbero tali da giustificare
la conclusione abbondanziale che egli ne aveva tratto, ma, essendo irricevibile
il rimando alle argomentazioni esposte in precedenti allegati (appello pt. 4; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 21 ad art. 309), si è in definitiva limitata a
censurare solo alcune di queste circostanze indiziarie, in particolare affermando
che le fluttuazioni dei contributi sociali versati erano
dovute all’andamento degli incassi del ristorante e contestando che il denaro
utilizzato per giocare a tombola, in realtà proveniente dalle mance o dalle
vincite medesime, fosse stato da lei prelevato dal borsellino o dalla cassa del
ristorante. Come si vedrà, queste sue censure sono però
prive di pertinenza o infondate, ciò che impone di ritenere assodata la
conclusione pretorile. La giustificazione ora addotta dall’attrice in merito
alle fluttuazioni dei contributi sociali versati, a suo
dire derivanti dall’andamento dell’incasso del ristorante, è innanzitutto irricevibile
essendo stata addotta per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1
lett. b CPC), e comunque non appare rilevante, specie a
fronte di un accordo contrattuale che prevedeva il pagamento di un salario
fisso, tanto più che nulla toglie in ogni caso al carattere anomalo del fatto che
le somme notificate e versate alle assicurazioni sociali, che costituivano pur
sempre un indizio per il pagamento del relativo salario, avessero subito delle
variazioni nel corso degli anni. Quanto poi al denaro
utilizzato per giocare a tombola, l’attrice in questa sede si è limitata a contestare
che lo stesso, a suo dire proveniente dalle mance o dalle vincite medesime,
fosse stato da lei prelevato dal borsellino o dalla cassa del ristorante,
sennonché, in merito al primo aspetto, essa stessa negli allegati preliminari
aveva già pacificamente ammesso di aver nell’occasione attinto al proprio
salario (replica p. 4) e nulla agli atti permette di confermare che quelle
somme provenissero invece dalle mance o dalle vincite stesse (non essendo
nemmeno provato che le tombole comportassero premi in denaro), mentre, in
merito all’altro, si osserva che se è vero che i testimoni hanno accennato al
fatto che essa avesse prelevato a tale scopo delle somme da un borsellino
simile - e con ciò non necessariamente uguale - a quello del ristorante (testi __________
p. 1, __________ p. 3), è però altrettanto vero che è stata la stessa attrice
ad ammettere che il borsellino da lei portato allora con sé fosse proprio quello
del ristorante (appello pt. 7, interrogatorio formale dell’attrice ad 8), non
essendo invece per nulla provato, le risultanze dell’interrogatorio formale non
costituendo da sole una prova sufficiente (Cocchi/Trezzini, op.
cit., m. 764 ad art. 276), che essa lo avesse invece portato con sé solo per
far moneta (interrogatorio formale dell’attrice ad 8). 

 

 

                                8.2   E in
ogni caso, oltre alle circostanze indiziarie evidenziate dal Pretore (il fatto,
di per sé inspiegabile e inspiegato, che le somme notificate e versate alle
assicurazioni sociali, che costituivano perlomeno un indizio per il pagamento
del relativo salario, avessero subito delle variazioni nel corso degli anni; il
fatto, decisamente incredibile, che dal conteggio dell’attrice risultasse che
essa non aveva percepito un solo franco di stipendio fino al 2 marzo 2002,
ovvero per ben 53 mesi; il fatto che nel dicembre 1999 il suo salario fosse
stato oggetto di un pignoramento di fr. 1'000.- mensili sino a concorrenza di
fr. 10'000.- e che essa stessa avesse in seguito sottoscritto un verbale di
pignoramento relativo a quell’importo, aumentato poi a fr. 1'500.- mensili; il
fatto che in quel periodo essa risultasse aver speso circa fr. 45'360.- per il
solo acquisto di cartelle da tombola, attingendo al borsello del bar o comunque
senza essere stata in grado di spiegare l’origine di quei fondi), che - come
detto - non sono state validamente confutate in questa sede, altre, non
menzionate nella sentenza impugnata, concorrono a loro volta a dimostrare la
bontà della sua conclusione. L’istruttoria ha in effetti dimostrato che il
pagamento del salario dell’attrice avveniva sia mediante prelevamento in banca
sia mediante prelevamento di acconti dalla cassa (teste __________ p. 5), che l’attrice
non aveva contestato le decisioni fiscali che le avevano imposto d’ufficio un
reddito annuale di fr. 45'000.- per gli anni 1999 e 2000 (cfr. notifica di
2001-2002 tassazione nel plico doc. AG), rispettivamente che essa aveva prelevato
dalla cassa risparmio dell’esercizio pubblico parte dei soldi delle vacanze
(teste __________ p. 6; poco importando - come detto - che in sede di
interrogatorio formale, ad 10, l’attrice abbia invece negato la circostanza). 

 

 

                                   9.   Ammesso
così, sia pure sulla base di un giudizio indiziario, che fino al 28 febbraio
2002 l’attrice, oltre alle indennità per vitto e alloggio di fr. 79'500.- ed
alle maggiori somme di fr. 6'597.- ottenute nel periodo successivo, ha
effettivamente percepito le somme che erano state a suo tempo annunciate e
versate alle assicurazioni sociali, pari a fr. 130'500.- (ottobre-dicembre 1997
fr. 9'000.-, 1998 fr. 36'000.-, 1999 fr. 36'000.-, 2000 fr. 31'500.-, 2001 fr.
18'000.-, cfr. doc. B e doc. III° rich.; in tal senso pure le distinte di
salario 1999-2001, cfr. doc. 5-7), o comunque somme analoghe (fr. 45'360.- per
le tombole, pignoramento di salario nel 2000 fino a concorrenza di fr. 10'000.-,
non meglio precisate somme per le vacanze e soprattutto non meglio precisati
importi per salari durante 53 mesi non essendo assolutamente credibile che essa,
oltre a queste cifre, non avesse trattenuto per sé durante quell’intero periodo
nemmeno un franco per altre sue esigenze personali, si pensi al vestiario, alle
spese per l’auto, ai divertimenti [casinò, cfr. interrogatorio formale ad 10],
ecc.), è incontestabile - come del resto implicitamente ritenuto dal giudice di
prime cure e neppure censurato in questa sede - che le sue pretese relative al
primo periodo e specialmente il credito per salari (fr. 132'500.-) non potevano
essere accolte e ciò anche nel caso in cui essa per ipotesi a quel momento non
avesse percepito né le tredicesime (fr. 7’603.- [fr. 312.- dal 1° aprile 1998
al 30 settembre 1998, fr. 1'250.- dal 1° ottobre 1998 al 30 settembre 1999 e
fr. 6'041.- dal 1° ottobre 1999 al 28 febbraio 2002]) né le indennità per i
rimanenti 115.52 giorni di vacanze (fr. 9'626.- [210 ./. 84 ./. {55.48 ./. 45}]),
per i rimanenti 485 giorni di riposo (fr. 40'416.- [637 ./. 152]) e per i
rimanenti 28 giorni festivi (fr. 2'333.- [37.5 ./. 9.5]). Oltretutto già il
solo fatto, accertato dal Pretore e non censurato in questa sede, che l’attrice
avesse giocato per 324 volte a tombola, assentandosi con ciò dal posto di
lavoro, imporrebbe di ridurre, almeno in parte, il numero dei giorni di
vacanza, liberi o festivi. E del resto del “conteggio rigoroso” dei giorni di
vacanza effettuati dall’attrice e da lei asseritamente tenuto (replica p. 3),
non vi è traccia agli atti. Alla luce di quanto precede, la per altro generica tesi
d’appello dell’attrice di aver effettuato solo pochissimi
giorni di libero, festivi o di vacanza, con la conseguente richiesta di riconferma
delle pretese nei termini presentati nel corso della precedente procedura
(appello pt. 8), dev’essere considerata irricevibile, nella misura in cui non
spiega le ragioni per cui il diverso assunto del Pretore sarebbe errato.

 

 

                                10.   Ne discende la reiezione del gravame, nella misura in cui è ricevibile.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 109'293.70, seguono la soccombenza
(art. 148 CPC). 

                                         Quanto
alla domanda di assistenza giudiziaria postulata dall’attrice per la procedura
di secondo grado, la stessa dev’essere respinta già in assenza di probabilità
di esito favorevole della sua impugnativa (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 23 marzo 2009 di AP 1 è respinto nella misura in cui è
ricevibile. 

 

                                   II.   L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per
la procedura di appello presentata da AP 1 è respinta.

 

                                  III.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.   1’500.-

                                         b) spese                                                      fr.       
50.-

                                         Totale                                                           fr.  
1’550.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 3’500.- per ripetibili.

 

                                 IV.   Intimazione:

	
   

  	
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                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).