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**Case Identifier:** 1ab31608-45bc-5520-a1b5-ac62e2b4cdd9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.07.2009 A-1329/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1329-2009_2009-07-13.pdf

## Full Text

Cour I
A-1329/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 3  j u i l l e t  2 0 0 9

Pascal Mollard (président du collège), Markus Metz, 
Daniel Riedo, juges, 
Marie-Chantal May Canellas, greffière.

X._______, ***,
recourante,

contre

Administration fédérale des contributions AFC,
Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, 
Schwarztorstrasse 50, 3003 Berne,
autorité inférieure.

TVA; principe de l'unité de l'entreprise; évasion fiscale

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

A-1329/2009

Vu

la décision sur réclamation de l'AFC du 1er mars 2006,

le recours du 23 mars 2006 interjeté contre dite décision et adressée à 
la Commission fédérale de recours en matière de contributions (CRC),

l'arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  du  13  septembre  2008 
(A-1570/2006), rejetant le recours de l'assujettie,

le recours du 10 octobre 2008 adressé au Tribunal fédéral,

l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_742/2008 du 11 février 2009, admettant 
le recours et renvoyant la cause par-devant le Tribunal de céans,

l'objet du litige en souffrance, qui est de savoir si les opérations TVA 
imposables  relatives  à  la  catapulte  foraine  en  cause  doivent  être 
attribuées à la recourante ou, au contraire, à la société simple formée 
par A._______ et B._______,

et considérant

que dans son arrêt susmentionné du 11 février 2009 (consid. 5.3), la 
Haute  Cour  a  expressément  précisé  que  le  principe  de  l'unité  de 
l'entreprise  ne  joue  pas  de  rôle  s'agissant  de  savoir  si  l'on  est  en 
présence d'un ou de plusieurs contribuables,

que ledit principe ne permet pas, en particulier, de faire abstraction de 
la  forme  juridique  pour  admettre  l'existence  d'un  seul  assujetti  en 
présence  de  plusieurs  entités  juridiquement  distinctes,  mais  qui 
exploitent  une seule entreprise d'un point  de  vue économique (arrêt 
susmentionné consid. 5.3 et 5.8),

qu'une  certaine  jurisprudence  antérieure,  ouvrant  la  brèche  à 
certaines exceptions à la règle susdite, ne permet pas de déduire qu'il 
suffit  que deux assujettis distincts aient des liens économiques entre 
eux, pour faire abstraction de la réalité juridique et considérer que l'on 
est  en  présence  d'un  seul  contribuable,  sans  examiner  la 
problématique de l'évasion fiscale (arrêt susmentionné consid. 5.4), 

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que,  s'agissant  de  l'assujettissement,  seule  la  réalisation  des 
conditions de l'évasion fiscale au sens technique permet de privilégier 
l'approche  économique  et  de  s'écarter  de  la  construction  juridique 
mise  en  place,  seule  une  « Durchgriff »  étant  à  même  de  déceler 
l'existence  d'une  seul  contribuable  en présence  de plusieurs  entités 
juridiques distinctes (arrêt susmentionné consid. 5.5 et 5.6),

que  le  recours  du  10  octobre  2008  a  été  admis,  l'arrêt  du  Tribunal 
administratif fédéral annulé et la cause renvoyée à l'autorité de céans 
pour qu'elle  complète l'instruction et  statue à nouveau dans le  sens 
des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral,

qu'une  nouvelle  analyse  du  dossier  révèle  que  la  décision  sur 
réclamation  de  l'AFC  ne  reposait,  à  l'instar  de  la  confirmation 
désavouée  du  TAF,  que  sur  l'application  du  principe  de  l'unité  de 
l'entreprise,

que les conditions d'une évasion fiscale au sens technique n'ont pas 
été examinées par l'autorité fiscale (cf. la décision sur réclamation de 
l'AFC du 1er mars 2006 p. 4 et l'arrêt du Tribunal fédéral susmentionné 
consid. 5.7),

que si, aux yeux de la Haute Cour, le Tribunal administratif ne pouvait 
se dispenser d'une analyse sous l'angle de l'évasion fiscale, (arrêt du 
Tribunal  fédéral  susdit  consid. 5.8),  le  même  reproche  doit 
manifestement être adressé, par contrecoup et en l'état, de la part du 
Tribunal administratif à l'AFC,

qu'au  vu  du  dossier,  la  reprise  d'impôt  de  l'AFC ne  pouvait  pas  se 
fonder  uniquement  sur  une  application  du  principe  de  l'unité  de 
l'entreprise et que l'AFC n'était pas en droit d'écarter -à raison de ce 
seul principe- l'existence de la société simple formée par A._______ et 
B._______,  exploitant  elle-même,  le  cas  échéant,  une  entreprise 
indépendante;

que,  dans  un  premier  temps,  il  y  a  lieu  d'admettre  le  recours 
manifestement  bien  fondé  de  la  recourante  pour  les  mêmes  motifs 
-rappelés  ci-dessus-  que  le  Tribunal  fédéral,  et  donc  d'annuler  la 
décision  sur  réclamation  de  l'AFC  du  1er  mars  2006,  un  examen 
supplémentaire  sous  l'angle  du  principe  de  l'unité  de  l'entreprise 
s'avérant superflu et la présente motivation sommaire  respectant par 
ailleurs, au vu des circonstances, le droit  d'être entendu des parties 

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(art. 29 al. 2 Cst.; arrêts du Tribunal fédéral 2C_325/2007 du 13 février 
2008  consid.  3  a  fortiori  et  2C_426/2007  du  22  novembre  2007  = 
Revue  de  droit  administratif  et  de  droit  fiscal  [RDAF]  2008  II  n° 1 
p. 20 ss = Archives de droit  fiscal  suisse [Archives] vol. 77 p. 343 ss 
consid. 4.2),

que, dans un second temps, il y a lieu de se demander si le Tribunal 
de  céans doit  juger  lui-même la question  de l'évasion fiscale  ou s'il 
peut renvoyer la cause devant l'AFC, afin qu'elle rende un prononcé 
sur la question,

qu'en dépit du renvoi de la cause au Tribunal de céans, l'effet dévolutif 
au  sens de  l'art. 54  de la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968 sur  la 
procédure administrative [PA, RS 172.021] renaît, sous réserve, bien 
sûr, des considérants liant le Tribunal administratif fédéral (cf. arrêt du 
Tribunal administratif fédéral A-1513/2006 du 24 avril 2009 consid. 1, 
avec  renvois;  ALFRED KÖLZ/  ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und 
Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  2ème  éd.,  Zurich  1998, 
p. 353 s.), 

qu'en cas de renvoi à l'autorité inférieure, cette dernière conserve, en 
même temps qu'elle retrouve, un large pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_759/2008 du 6 mars 2009 consid. 2.2),  un tel 
pouvoir  existant  a  fortiori  en  cas  de  renvoi  devant  une  autorité 
judiciaire indépendante comme le Tribunal administratif fédéral,

que  l'autorité  judiciaire  dispose  également  d'un  large  pouvoir 
d'appréciation sur le point de savoir s'il y a lieu de juger ou de renvoyer 
la  cause  par-devant  l'autorité  inférieure  (cf. ATF 131 V 407 
consid. 2.1.1;  PHILIPPE WEISSENBERGER in  Bernhard  Waldmann/  Philippe 
Weissenberger  [éd.],  VwVG,  Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz 
über  das  Verwaltungsverfahren,  Zurich  et  autres  2009,  p. 1210, 
ad art. 61 ch. 15),

qu'un « renvoi sur renvoi », par analogie au renvoi « omisso medio » 
(« Sprungrückweisung »; ATF 125 II 396 et ATF 117 Ib 178 consid. 6; 
WEISSENBERGER in Waldmann/Weissenberger, op. cit., p. 1212, ad art. 61 
ch. 21; voir aussi art. 107 al. 2 2ème phr. de la loi fédérale du 17 juin 
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) peut s'avérer dicté par 
les circonstances,

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qu'en l'espèce, au vu du dossier, l'état  de fait  doit  actuellement être 
considéré  comme  étant  établi  de  manière  incomplète  au  sens  de 
l'art. 49 let. b PA, compte tenu de la problématique de l'évasion fiscale 
à élucider, 

que  l'AFC,  en  tant  qu'autorité  de  première  instance,  dispose  par 
ailleurs  de  moyens  d'investigation  étendus,  sans  commune  mesure 
avec ceux qui  sont à la discrétion du Tribunal de céans, notamment 
s'agissant d'un éventuel nouveau contrôle sur place par un inspecteur 
(voir, dans le même sens, ATF 131 V 407 consid. 2.1.1; WEISSENBERGER 
in Waldmann/ Weissenberger [éd.], op. cit., p. 1210 ad art. 61 ch. 16),

qu'au surplus, tant par équité, économie de procédure que respect du 
principe  de  l'égalité  des  armes,  il  se  justifie  que  l'AFC prenne  une 
décision  de  première  instance sur  la  problématique  de  l'évasion 
fiscale,  la  recourante  ayant  manifestement  droit,  en  l'espèce,  à  la 
sauvegarde du principe de la  double instance (cf. jurisprudence des 
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 69.17 consid. 3a; 
JAAC 69.6 consid. 7; ANDRÉ MOSER/ MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, 
Prozessieren vor dem Bundeverwaltungsgerichts,  Bâle  2008,  p. 180, 
ch. 3.194;  MADELEINE CAMPRUBI in  Auer/Müller/Schindler [éd.],  VwVG, 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren, 
Zurich/St-Gall 2008, p. 773, ad art. 61 ch. 11), 

qu'il s'impose donc de renvoyer la présente cause à l'autorité fiscale, à 
charge  pour  elle  de  prendre  une  première  décision  au  sens  de 
l'art. 5 PA sur une éventuelle évasion fiscale de la recourante,

qu'à  cette  fin,  le  Tribunal  de  céans  enjoint  cependant  l'AFC  de 
respecter les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_742/2008 
du 13 septembre 2008, cité en préambule,

qu'en particulier, et par souci de réitération, l'AFC est priée d'examiner 
s'il  se  justifie  de  ne  pas  considérer  la  société  simple  comme  un 
contribuable distinct de la recourante d'un point de vue économique, 
de sorte que les opérations relatives à la catapulte en cause devraient 
être  attribuées  à  cette  dernière  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  susdit 
consid. 5.8),

que pour trancher cette question, l'AFC est priée de se demander si le 
fait de « séparer » les opérations relatives à la catapulte fournies par 

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la société simple des autres opérations effectuées par la recourante, 
apparaît insolite ou étrange (ibid.),

qu'une  telle  réponse  dépend  notamment  de  la  nature  de  l'activité 
effectivement  exercée  par  la  recourante,  laquelle  ne  ressort  pas  à 
l'évidence du dossier (ibid.),

qu'une autre question à élucider est celle de savoir si le maintien de la 
société  simple  parallèlement  à  la  recourante  visait  à  réaliser  une 
économie d'impôt et que cette question dépend du point de savoir si la 
société simple remplissait les conditions d'assujettissement, le dossier 
ne  permettant  que  des  supputations  à  confirmer  par  des  mesures 
probatoires de première instance (ibid.),

que  pour  toutes  les  raisons  prénommées,  il  s'impose  d'admettre  le 
recours, d'annuler la décision sur réclamation du 1er mars 2006 et de 
renvoyer  la  cause  à  l'AFC  pour  nouvelle  décision  au  sens  des 
considérants,

que la présente décision ne constitue pas une décision finale au sens 
de la jurisprudence du Tribunal fédéral  (cf. arrêts du Tribunal fédéral 
2C_45/2008 du 16 décembre 2008 consid. 1.2 in fine, 2A.264/2006 du 
3  septembre  2008  consid.  2.2  et  2C_743/2007  du  9  juillet  2008 
consid. 2.2),

qu'il n'est pas perçu de frais de procédure,

qu'une indemnité à titre de dépens, à concurrence de Fr. 3'000.- (TVA 
comprise),  est  allouée à  la  recourante  (art.  64  al. 1  PA; art. 7  al. 1 
et art. 14 al. 2 in fine du règlement du 21 février 2008 concernant les 
frais,  dépens et  indemnités fixés par le Tribunal  administratif  fédéral 
[FITAF, RS 173.320.2]),

le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et la décision sur réclamation de l'AFC du 1er 
mars 2006 est annulée.

2.
La cause est  renvoyée à  l'AFC pour  nouvelle  décision  au sens des 
considérants.

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3.
Il  n'est  pas perçu de frais de procédure. Le montant  de l'avance de 
frais de Fr. 2'000.- est remboursé à la recourante.

4.
Une indemnité à titre de dépens s'élevant à Fr. 3'000.- est allouée à la 
recourante, à la charge de l'AFC. 

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; Acte judiciaire)

Le président du collège : La greffière :

Pascal Mollard Marie-Chantal May Canellas

Indication des voies de droit :

Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de 
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient 
remplies,  la  présente  décision  peut  être  attaquée devant  le  Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit 
public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit 
être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les  conclusions,  les 
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et 
les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au  mémoire,  pour  autant 
qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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