# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d00d4926-215f-5335-8aa9-06a683fbc5fe
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.05.2002 36.2000.129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2000-129_2002-05-21.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2000.00129

   

  MM

  	
  Lugano

  21 maggio 2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Maurizio Macchi

  	
   

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 6 novembre
2000 di

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: avv. __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

	
   

  	
   

  	 

	
   

  	
  __________,
  

  rappr. da: avv. __________, __________,

   

  in materia di assicurazione contro le
  malattie

  	 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   Il 1°
dicembre 1999, __________ ha iniziato a svolgere la propria attività presso la
__________, società proprietaria del __________, in qualità di amministratore
unico, direttore e cameriere. 

 

                                         Per la
perdita di guadagno in caso di malattia dei propri dipendenti, la __________
aveva stipulato - nell'ambito del contratto collettivo d'assicurazione malattia
__________ - un'assicurazione malattia collettiva (80% del guadagno assicurato
dal 4° giorno di incapacità lavorativa) con la __________ (già __________), con
inizio a decorrere dal 19 febbraio 1998 (doc. _ e _). 

 

                               1.2.   In data 22
dicembre 1999, __________ è rimasto vittima di un infortunio al ginocchio
sinistro, in relazione al quale la __________ ha riconosciuto la propria
responsabilità fino al 5 maggio 2000 (XVI). 

 

                               1.3.   Il
summenzionato contratto di assicurazione malattia per perdita di guadagno è
stato sciolto con effetto dal 31 marzo 2000, a causa della cessazione dell'attività
da parte della __________ (doc. _).

 

                               1.4.   Il 27 aprile
2000, la __________ ha annunciato alla __________ che __________ è divenuto
totalmente inabile al lavoro a contare dal 26 aprile 2000. 

                                         Il medico
curante dell'assicurato, il dottor __________, spec. FMH in psichiatra e
psicoterapia, ha attestato l'esistenza di disturbi di natura psichica (cfr.
doc. _).

 

                                         In data
14 giugno 2000, l'interessato, per il tramite del proprio patrocinatore, ha
fatto valere, nei confronti della __________, il diritto al passaggio
dall'assicurazione collettiva a quella individuale, in conformità alle CGA
(doc. _).

 

                                         A ciò ha
fatto seguito un nutrito scambio di corrispondenza fra le parti, sfociato
finalmente nel rifiuto, da parte dell'assicuratore, di erogare prestazioni
relativamente al caso di malattia annunciatogli il 27 aprile 2000 (cfr. doc.
_). 

 

                               1.5.   Nel corso
del mese di settembre 2000, all'assicurato è stato diagnosticato un linfoma di
Hodgkin allo stadio II A (cfr. doc. _).

 

                                         Con
decisione formale del 22 febbraio 2001, è stata assegnata all'assicurato una
rendita di invalidità intera con effetto dal 1° dicembre 2000 (cfr. XIV).

 

                               1.6.   Con
petizione del 6 novembre 2000, __________, rappresentato dall'avvocato
__________, ha chiesto la condanna della __________ al versamento delle
indennità giornaliere di malattia a far tempo dall'11 aprile 2000. 

                                         Delle
motivazioni sviluppate dall'attore a sostegno della propria pretesa si dirà,
per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. I).

                               1.7.   In risposta,
la __________, in via principale, ha postulato una completa reiezione della
petizione e, in via subordinata, si è dichiarata disposta a corrispondere,
citiamo:

 

" 
(…) prestazioni assicurative d'indennità
giornaliera (ridotta) a causa di malattia a partire dal 29.4.00 in conformità
con l'effettiva perdita di guadagno comprovata, da stabilire sulla base della
documentazione di tassazione per gli anni 1996-1999 risp. della documentazione
della Cassa AI e del calcolo concernente il reddito da valido dell'assicurato ai
sensi dell'art. 28 cpv. 2 LAI." (III, p. 12)

 

                                         Per
quanto concerne precisamente l'ammontare dell'indennità giornaliera spettante
all'assicurato, la __________ ha fatto valere quanto segue:

 

" 
(…).

… Per quello che riguarda l'ammontare
dell'indennità giornaliera va infine tenuto conto di quanto segue: secondo
l'art. _ cfr. _CC-__________ la __________ versa all'assicurato la perdita
di guadagno comprovabile, al massimo l'indennità giornaliera assicurata".
L'art. __ cfr. _ CC-__________ stabilisce inoltre che "incombe
all'assicurato provare l'entità della perdita di guadagno risultante dalla sua
incapacità lavorativa". Nel caso in questione vanno segnalati i
seguenti problemi legati alla "perdita di guadagno comprovabile"
del signor __________ nel caso in questione: in primo luogo va rilevato che la
perdita di guadagno comprovabile è "la perdita di guadagno dovuta a
malattia durante il periodo d'incapacità lavorativa per la quale vengono
richieste prestazioni d'indennità giornaliera". Rilevante è in altre
parole il salario che l'assicurato avrebbe "presumibilmente realizzato"
se non si fosse ammalato e di conseguenza non fosse divenuto inabile al lavoro.
Nel caso specifico è determinante la perdita di guadagno presumibile del signor
__________ a partire dal 26.4.00 risp. 29.4.00 (vedi a proposito cons.
III. 7, p. 8 della risposta di causa).

 

 

… Per stabilire il reddito presumibilmente
realizzato dal signor __________ a partire dalla data menzionata va tenuto
conto nella fattispecie dei seguenti fattori: in primo luogo va ritenuto che
l'ultimo salario-AVS percepito dall'assicurato prima dell'inabilità lavorativa
in qualità di "direttore-cameriere" presso il __________ di
proprietà della __________ non può essere determinato in quanto alla __________
non sono pervenuti tutt'ora i quaderni salariali per l'anno 2000. Il salario di
Fr. 9'000.--/mese dichiarato dall'assicurato (vedi scheda dei salari dicembre
1999, all. _) risulta in ogni caso palesemente eccessivo vista
l'attività svolta dal signor __________ (vedi dichiarazione AI del 21.7.00,
all. _: "servizio ai tavoli-controlli
diversi-comande-permessi-amministrazione-posta"), le sue qualifiche
professionali (vedi avvisi di malattia del 27.4.00 e del 27.9.00, all. _ e _:
"amministratore-direttore-semi-qualificato"), lo stato
di salute risp. psichico instabile risp. incerto al momento dell'assunzione
(vedi certificato medico Dr. __________ del 2.8.00, risposta _, all. _: "si
tratta di giovane paziente noto da anni per un disturbo della
personalità ed un abuso etilico ricorrente e inoltre diabete insulino
dipendente noto e trattato. Il paziente ha avuto diversi ricoveri psichiatrici
e spesso deve intervenire il pronto soccorso di __________ per continue
ricadute dell'abuso etilico") e il fatto che l'attività in questione
veniva svolta a orario ridotto (75% secondo gli avvisi di malattia citati). Lo
stesso signor __________ ha del resto realizzato negli anni 1996-1997 un
reddito annuo complessivo di ca. 30'000.--/33'000.-- Fr. Nei due anni seguenti
non è inoltre stato dichiarato alcun reddito imponibile, fatta eccezione per il
mese di dicembre 1999 presso la __________ (vedi "estratto del conto
individuale-AVS" del signor __________ per gli anni 1996-1999, all. _). Il
salario dichiarato per il mese di dicembre 1999 appare quindi chiaramente
sproporzionato anche in considerazione del reddito realizzato negli anni
precedenti l'assunzione presso la __________. In base alle dichiarazioni
rilasciate in data 21.7.00 nei confronti della AI risulta del resto che il
salario in questione non è mai stato effettivamente realizzato dall'assicurato
(vedi cfr. _ del formulario AI del 21.7.00, annotazione "non versati",
all. _). Infine va anche debitamente segnalato che il fatto che nel caso
specifico è l'assicurato stesso a compilare la propria scheda dei salari
in qualità di "amministratore della __________ " (vedi scheda
dei salari di dicembre 1999, all. _). Tenuto conto degli argomenti espressi la
__________ contesta pertanto in modo esplicito una perdita di guadagno effettiva
e dimostrabile  dell'assicurato nel periodo di malattia pari al salario
dichiarato di fr. 9'000.--/mese.

 

(…).

 

… Non da ultimo va inoltre segnalato a tale
riguardo che con lo scioglimento d'ufficio e l'entrata in liquidazione della
__________, avvenuto in data 3.4.00, la ditta ha come unica ragione
sociale la propria liquidazione (vedi art. 739 cpv. 2 CO). Lo stesso signor
__________ viene del resto indicato nel registro di commercio (vedi all. _)
risp. nel Foglio Ufficiale del __________00 (vedi all. _) come "amministratore
unico e liquidatore" della ditta a partire da tale data. È in tale
funzione  che l'assicurato è diventato inabile al lavoro a causa di
malattia. La perdita di guadagno dovuta all'impossibilità di esercitare
l'attività di "direttore cameriere", per la quale l'assicurato
riceveva apparentemente un salario di Fr. 9'000.--/mese (vedi questionario AI
del 21.7.00, all. _), è dovuta per contro unicamente alla chiusura
dell'esercizio risp. alla cessazione dell'attività, avvenuta già in data 31.3.00
(vedi avviso d'uscita __________, all. _, e estratto Foglio Ufficiale del
__________.00, all. _, con l'annotazione relativa alla conferma dell'Ufficio
Permessi di __________). Tale perdita di guadagno non è pertanto comunque
imputabile risp. riconducibile alla malattia risp. al caso di malattia iniziato
in data 26.4.00. 

 

(…).

 

… Sulla base degli atti e della documentazione
prodotta non risulta in altre parole dimostrata, secondo il criterio della
verosimiglianza preponderante, alcuna effettiva perdita di guadagno da
parte dell'assicurato a partire dal 26 risp. 29.4.00, motivo per cui la
__________ non è tenuta a versare all'assicurato alcuna indennità giornaliera
giusta l'art. __ cfr. _ e art. _ cfr. _ CC-__________." (III) 

 

                               1.8.   In replica,
il patrocinatore dell'assicurato, da un lato, ha dichiarato che le indennità
giornaliere vengono fatte valere soltanto a partire dal 6 maggio 2000 e,
dall'altro, ha sostenuto quanto segue a proposito della pretesa inesistenza di
una perdita di guadagno effettiva:

 

" 
(…).

La __________, nella sua risposta di causa, per
la prima volta dacché è iniziata la vertenza già in sede-extra giudiziaria,
ritiene che non sussista una perdita di guadagno effettiva. 

 

Ciò, secondo l'assicuratore, sarebbe motivato dal
fatto che il datore di lavoro avrebbe cessato la propria attività a far tempo
dal __________.2000, mentre che il caso di malattia sarebbe iniziato in epoca
successiva, in aprile, rispettivamente maggio per quanto riferito al punto 1.
Del presente scritto.

 

4.1.   Al
riguardo osservo che il fatto che la __________ abbia cessato la propria
attività lavorativa ancora non vuole dire che fosse venuto meno il rapporto
di lavoro tra il datore di lavoro ed il proprio dipendente. Neppure il
fallimento fa decadere ex lege il rapporto di lavoro, il quale rimane comunque
valido sintanto che non sia stato validamente disdetto. Nel caso di specie non
risulta da alcuna parte che nel frattempo il rapporto di lavoro sia stato in
qualche modo disdetto né da una parte né dall'altra.

 

4.2.   Si
osservi comunque che a far tempo dal 22.12.1999, data dell'infortunio, a
tutt'oggi vi è continuità nel contesto dell'inabilità al lavoro. Tosta
raggiunta la situazione quo ante la data dell'infortunio, il signor __________
era comunque inabile al lavoro a motivo della malattia. Non è dunque in alcun
modo vero che la perdita di guadagno del signor __________ sua da ascrivere al
venir meno dell'attività lavorativa da parte della __________.

 

4.3.   L'art.
28 lett. b) delle CGA dispone espressamente che "le persone che esercitano
il passaggio (il libero passaggio, ndr)  vengono assicurate nella
medesima misura in cui erano precedentemente assicurate nell'assicurazione
collettiva".

 

                                                                      La
norma di chiara natura contrattuale (per il che il richiamo alla LAMal ed alla
relativa giurisprudenza risulta inapplicabile), dispone in termini univoci e
chiari quale sia il salario assicurato: non è quello assicurato; non è quello
dimostratamente perso; ma quello percepito nel contesto del precedente
contratto assicurativo collettivo.

 

                                                                      In
punto all'ammontare dell'indennità di malattia da corrispondere a seguito del
rapporto contrattuale di natura assicurativa si tratta di una disposizione
contrattuale che instaura un regime di natura parzialmente normativa (in altri
termini si tratta di un caso di "Summenversicherung"). È
quindi ininfluente che la __________ abbia o meno cessato la propria attività.

 

4.4.   Il
fatto poi che vi sia stata continuità tra l'inabilità per infortunio e per
malattia, fa apparire le argomentazioni prive di qualsiasi fondamento. Non vi è
dimostrazione di sorta che l'attuale mancanza di reddito da attività
lavorativa sia imputabile al fatto che la __________ abbia cessato la propria
attività lavorativa. Anzi, la circostanza pare assolutamente ininfluente.

 

… La __________ desidera poter disporre dei
conteggi AVS alfine di poter conteggiare il reddito del signor __________
presso la __________, reddito che è contestato.

Si ravvisi, al proposito, che il signor
__________ ha iniziato a lavorare presso la __________ il 1.12.1999. Il
22.12.1999 ha subito l'infortunio. Dal 22.12.1999 al 5.5.2000 ha percepito le
indennità d'infortunio sulla scorta del salario contrattuale di fr. 9'000.--
mensili convenuto. Ne discende che la prova dell'avvenuto versamento del
salario è già stata apportata dal fatto che l'assicurazione infortuni ha
riconosciuto detto importo e lo ha corrisposto. (…)" (VI) 

 

 

                               1.9.   Con la
duplica, la convenuta ha ribadito che quella stipulata dalla __________ in
favore dei propri dipendenti, è un'assicurazione di danno (e non di somma) e
addotto ulteriori argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, in seguito
(cfr. VIII).

 

                             1.10.   In corso di
causa, il TCA ha proceduto a richiamare gli incarti riguardanti __________
dall'UAI (cfr. XIV), rispettivamente, da "__________ (cfr. XVI). 

                                         Ha
inoltre richiamato l'incarto fiscale completo dell'attore (cfr. XXIV), nonché
l'incarto relativo al fallimento della __________ (cfr. XXV). 

 

                                         Alle
parti è stata accordata la facoltà di presentare delle osservazioni in merito
(cfr. XXVI). 

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   L'assicurazione
contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI
che é stata sostituita, con effetto  dal 1° gennaio 1996, dalla legge federale
sull'assicurazione malattie (LAMal).

                                         Secondo
quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.

                                         La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono
rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul
contratto d'assicurazione (LCA).

 

                                         Secondo
l'art. 102 cpv. 1 LAMal, le previgenti assicurazioni delle cure medico
sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute
sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente
legge.

 

                                         Pertanto,
dal 1° gennaio 1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 che
si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr.
Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6 novembre 1991, p. 119s.) -
le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.

 

                               2.2.   Nel caso di
specie, il datore di lavoro dell'attore, la __________, nel febbraio del 1998,
aveva aderito, in favore dei propri dipendenti, al contratto collettivo
d'indennità giornaliera stipulato fra l'organizzazione mantello __________ e la
__________ (cfr. doc. _). 

                                         Il
"contratto d'annessione" rende esplicitamente applicabile "per
l'indennità giornaliera la Legge federale sul contratto d'assicurazione
(LCA)" e, peraltro, rimanda al contratto collettivo d'indennità
giornaliera __________ nonché alle condizioni generali (CGA) e complementari
(CCA) d'assicurazione della __________ (cfr. doc. _). 

 

                               2.3.   Dal profilo
procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici
nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per
la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa
(cfr. artt. 85ss. LAMal), per le vertenze relative alle seconde sono da
intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile.

 

                                         Giusta
l'art. 47 cpv. 2-4 della Legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la Legge federale del 14
marzo 1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.

 

                                         Il 1°
gennaio 1996 è entrata in vigore la Legge cantonale di applicazione della LAMal
(LCAMal), la quale, al suo art. 75, prevede che:

 

"  le
contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati
all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal
Tribunale cantonale delle assicurazioni.

È applicabile per analogia la Legge di procedura
per le cause davanti al TCA”.

 

                                         In
concreto - avendo a che fare con prestazioni complementari ai sensi dell'art.
12 cpv. 2 e 3 LAMal (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht,
Basilea e Francoforte 1996, p. 110 e 134; J. M. Agier, L’assurance collective
perte de gain en cas de maladie avant l’entrée en vigueur de la LAMal et après,
in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des
assurances, Losanna 1997, p. 580ss.), ambito nel quale le casse malati e gli
altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni - il TCA
è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base
all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal. 

 

                               2.4.   Giusta
l’art. 33 LCA, l’assicuratore risponde di tutti gli avvenimenti che presentino
le caratteristiche del rischio contro le conseguenze del quale l’assicurazione
è stata conclusa, a meno che il contratto non escluda dall’assicurazione
singoli avvenimenti in modo preciso e non equivoco.

                                         Secondo
questa disposizione, tocca alle parti definire di comune accordo il o i rischi
assicurati: in pratica sono le condizioni d’assicurazione (generali o
particolari) che definiscono i rischi di cui l’assicuratore risponde e
precisano, con clausole d’esclusione, alcuni aspetti di tale rischio che non
sono coperti dall’assicurazione (cfr. B. Viret, Droit des assurances privées,
Zurigo 1983, p. 92).

 

                                         Il “contratto
d’annessione”, entrato in vigore il 19 febbraio 1998, non identifica in modo
chiaro il rischio assicurato: esso prevede semplicemente che, in caso
d’incapacità lavorativa dovuta a malattia, la __________ si impegna a versare
un’indennità giornaliera pari all’80% del guadagno assicurato, osservato un
periodo d’attesa di 4 giorni. 

                                         Per il
resto, si rinvia al contratto di assicurazione collettiva concluso tra la
__________ e la __________ (cfr. doc. _), nonché alle CGA/CCA della __________,
agli atti sub doc. _ e _.

 

                                         Secondo
l'art. 1 CCA:

_________La
__________ versa, dall'assicurazione indennità giornaliera __________, la
perdita di guadagno conseguente all'incapacità lavorativa dovuta a malattia e/o
infortunio ed in caso di maternità".

 

                                         Giusta l'art.
4 CCA, l'indennità giornaliera può essere assicurata, in rapporto alla
presumibile perdita di guadagno, a partire da fr. 2.-- al giorno. 

                                         Nei
contratti collettivi d'assicurazione possono essere assicurate delle indennità
giornaliere in percentuale al salario. 

 

                                         Nel caso
di specie, come detto, coperto era l'80% del guadagno assicurato dal 4° giorno
d'incapacità lavorativa (doc. _).

                                         Quale
salario assicurato vale il guadagno sottoposto a AVS per un importo annuo
massimo di fr. 150'000.-- (cfr. art. 5.1.2. del contratto di assicurazione
collettiva __________ / __________). 

 

                                         L’art. 5
CCA recita che il diritto all’indennità giornaliera inizia il giorno in cui il
medico o chiropratico curante attesta l’inizio dell’incapacità lavorativa, che
ha per conseguenza una perdita di salario e guadagno. In caso d’incapacità
lavorativa di almeno il 25% viene accordata l’indennità giornaliera in base al
grado d’inabilità attestato. 

                                         Secondo
l’art. 7 CCA, la __________ versa all’assicurato la perdita di salario o
guadagno comprovabile, al massimo l’indennità giornaliera assicurata.

                                         L’art. 14
disciplina gli obblighi imposti all’assicurato in caso di malattia e
infortunio: in particolare, l’assicurato deve far attestare il grado ed i
motivi dell’incapacità lavorativa da un medico o chiropratico (cpv. 2) e,
inoltre, deve provare l’entità della perdita di guadagno risultante dalla sua
incapacità lavorativa (cpv. 4).

 

                                         Infine,
ai sensi dell'art. 27 delle CGA (ed. 1997):

 

"a)    Chi
esce da un'assicurazione collettiva della __________ ha il diritto, entro 3
mesi, di passare nell'assicurazione individuale. Il diritto di passaggio
nell'assicurazione individuale sussiste anche nel caso in cui venga a cessare
il contratto d'assicurazione collettiva.

b)   Le persone che esercitano il passaggio vengono assicurate nella
medesima misura in cui erano precedentemente assicurate nell'assicurazione
collettiva. Gli assicurati vengono resi attenti dal contraente del contratto di
assicurazione collettiva in merito al diritto di passaggio al momento
dell'uscita dal contratto di assicurazione collettiva. Le prestazioni erogate
nell'assicurazione collettiva vengono considerate nell'assicurazione
individuale.

c)   Al momento del passaggio sarà determinante il tariffario-premi
vigente ed approvato nell'assicurazione individuale. Il gruppo d'età di
passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale sarà identico con
il gruppo d'età d'entrata nel contratto collettivo".

 

                               2.5.   L'assicuratore
malattie convenuto non contesta ormai più il diritto di passaggio nella propria
assicurazione individuale d'indennità giornaliera, in applicazione
dell'art. 27 lett. a CGA (cfr. III, p. 7). 

                                         Non è
parimenti oggetto di contestazione l'esistenza di una incapacità lavorativa
superiore al 25% causata da malattia e, pertanto, la circostanza che
__________, a decorrere dal 6 maggio 2000 (terminata l'inabilità lavorativa
imputabile all'infortunio del dicembre 1999), avrebbe di principio il diritto
di percepire indennità giornaliere corrispondenti al grado d'inabilità
medicalmente attestato.

                                         Questa
Corte ritiene che la questione riguardante l'entità dell'indennità giornaliera
da assicurare nell'ambito dell'assicurazione individuale, possa rimanere
irrisolta, nella misura in cui l'attore - così come verrà meglio dimostrato in
seguito - non è comunque stato in grado di provare a quanto si eleverebbe la
perdita di guadagno patita a causa della sua inabilità lavorativa. 

 

                               2.6.   Con la
petizione del 6 novembre 2000, __________ si è limitato a pretendere il
versamento di indennità giornaliere "in conformità alla polizza
conclusa" (cfr. I, p. 5), senza dimostrare l'entità della sua eventuale
perdita di guadagno. 

 

                                         In sede
di replica, l'assicurato ha fatto valere, fra le altre cose, che
l'assicurazione d'indennità giornaliera a suo tempo stipulata dalla __________
in favore dei propri dipendenti, sarebbe una cosiddetta "assicurazione di
somma", motivo per cui le relative prestazioni, realizzatosi il rischio
assicurato, dovrebbero venire corrisposte a prescindere dall'esistenza di un
danno effettivo, ossia di una perdita di guadagno (cfr. VI, p. 3). 

                                         D'altro
canto, egli ha pure accennato al fatto che "__________" __________ -
l'assicuratore LAINF - gli ha corrisposto indennità giornaliere calcolate su un
salario mensile di fr. 9'000.--, ciò che rappresenterebbe la prova
"dell'avvenuto versamento del salario" (cfr. VI, p. 3). 

 

 

                               2.7.   Innanzitutto,
occorre immediatamente sottolineare che questa Corte non può condividere la
tesi secondo la quale, in casu, si sarebbe in presenza di una
"assicurazione di somma". 

 

                                         Secondo
la giurisprudenza e la dottrina, qualora, in base al contratto, l'assicuratore
debba versare una determinata somma oppure una somma ancora da determinare,
indipendentemente dal fatto che l'assicurato abbia patito un danno, ci si trova
in presenza di una "assicurazione di somma". 

 

                                         Per
contro, nel caso di una "assicurazione di danno", l'assicuratore,
realizzatosi il rischio, non corrisponde una somma prestabilita. Le sue
prestazioni dipendono dalla questione a sapere se ed in quale misura
l'assicurato ha lamentato un danno, ossia una diminuzione del proprio
patrimonio, a seguito del sinistro (cfr. DTF 104 II 44ss.; A. Maurer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Berna 1995, p. 180; B. Viret, op. cit.,
p. 149s.).

 

                                         Nel caso
concreto, è oltremodo pacifico che quella di cui beneficia __________ è una
tipica "assicurazione di danno": il pregiudizio viene
indennizzato soltanto nella misura in cui se ne dimostra l'esistenza. 

                                         Al
proposito, basti segnalare che, giusta l'art. 7 cfr. 1 CCA, la __________ deve
coprire, una volta realizzatosi il rischio assicurato, la perdita di salario
o di guadagno comprovabile, al massimo però l'indennità giornaliera
assicurata. 

 

 

                               2.8.   Attentamente
esaminato l'insieme delle tavole processuali, il TCA è dell'avviso che l'attore
non sia stato in grado di quantificare l'eventuale perdita di guadagno che la
nota incapacità lavorativa gli avrebbe procurato. 

                                         Contrariamente
a quanto preteso dall'assicurato (cfr. consid. 2.6. in fine), il salario
mensile di fr. 9'000.--, sulla cui base la __________ ha calcolato le proprie
indennità giornaliere (cfr. XVI - sez. 1), non può venire considerato quale
perdita di salario comprovata ai sensi dell'art. 7 cfr. 1 CCA. 

 

                                         In primo
luogo, si osserva che, ai termini del contratto di lavoro del 30 novembre 1999,
avrebbe dovuto venire corrisposta una retribuzione mensile lorda di fr.
9'000.--, per un tempo di lavoro minimo di 42 ore/settimana notturne (XVI -
sez. 1). Nondimeno, dagli atti di causa risulta che il suddetto salario, in
realtà, non è mai stato effettivamente versato all'attore (cfr. XIV,
questionario per il datore di lavoro 21 luglio 2000) e, d'altro canto, che il
datore di lavoro aveva cessato di pagare i contributi sociali alla __________
già a contare dal settembre 1999 (cfr. doc. _).

                                         A questo
proposito, merita d'essere ricordato che la nostra Corte federale - seppure in
un ambito completamente diverso (assicurazione contro la disoccupazione) -
ammette l'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione giusta l'art. 13
cpv. 1 LADI, soltanto qualora l'assicurato abbia effettivamente percepito il
salario dalla propria società. In questo senso, non è sufficiente che i
relativi importi siano stati semplicemente contabilizzati come crediti nei
confronti del datore di lavoro. 

                                         Sempre
secondo il TFA:

 

" 
(…) l'esigenza di un salario effettivo - per
ammettere che le condizioni relative al periodo di contribuzione sono tutte
soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da
accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il
primo si impegna contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quanto
il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica persona)."

                                         (STFA del
9.5.2001 nella causa A., C 279/00, pubblicata in DLA 2001, p. 225ss. -
la sottolineatura è del redattore). 

 

                                         Sempre
nell'ottica di dimostrare l'esistenza di un'occupazione soggetta a
contribuzione, il TFA - in una sentenza del 12 dicembre 2000 nella causa H., C
68/00, pubblicata in DLA 2001, p. 143s. - ha stabilito che se il coniuge
afferma di avere effettuato per la moglie, che svolge un'attività indipendente,
lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un salario
mensile di fr. 1'000.--, compresi vitto ed alloggio, egli deve addurne la
prova. In virtù dell'obbligo di collaborare, egli deve provare almeno la data e
l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro
stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente. 

 

                                         In
secondo luogo, al momento in cui __________ è divenuto l'amministratore
unico/direttore della __________, il dissesto finanziario della società era già
talmente pronunciato da rendere oggettivamente impossibile il pagamento anche
di un solo salario. Stante ciò, appare assai poco plausibile che le
"parti", in occasione della conclusione del contratto, abbiano avuto
la reale volontà di corrispondere mensilmente un salario di fr. 9'000.--.

                                         Dall'incarto
che il TCA ha richiamato dall'Ufficio fallimenti di __________ emerge che, sino
al mese di ottobre del 1999, amministratrice unica della __________ era stata
tale __________. Sentita nell'ambito della procedura di fallimento, essa ha
dichiarato di essersi dimessa a causa delle difficoltà di gestione, precisando,
al riguardo, che "… le spese fisse giornaliere erano di ca. fr.
2'000.-- e negli ultimi mesi si incassava al massimo in media ca. fr. 800.00 a
serata" (cfr. XXV, verbale di interrogatorio 6.10.2000 di __________ -
la sottolineatura è del redattore).

                                         È in
questa (catastrofica) situazione societaria che __________, nel dicembre del
1999, è entrato alle dipendenze della __________. 

                                         Da lì in
poi gli eventi si sono succeduti molto velocemente: all'inizio di __________
2000, la società è stata dichiarata sciolta d'ufficio in applicazione degli
artt. 88a e 86 ORC, siccome sprovvista di recapito (cfr. doc. _), con sentenza
pretorile del __________ 2000, è stato pronunciato il suo fallimento (cfr. doc.
_) e, infine, nel novembre 2000 la relativa procedura è stata sospesa per
mancanza di attivo (cfr. decreto pretorile del __________ novembre 2000). 

                                         Dalla
documentazione dell'UF di __________ - specificatamente dal verbale
d'interrogatorio di __________ - si evince, da un canto, che, nel corso del
novembre 1999, si era proceduto alla vendita di parte dell'arredamento
(divanetti e poltrone) presente nei locali del __________, ciò che significa
che già allora l'attività era verosimilmente cessata e, d'altro canto, che la
__________ era totalmente priva di liquidità (cfr. XXV: "Denaro contante: no;
Cassa: no; __________: no; Garanzie __________: già estinte;
Garanzie __________: già estinte; Garanzie affitto: non esiste ormai
più in quanto il locatore ha estinto la garanzia di ca. fr. 25'000.00 nel
marzo/aprile 2000 per affitti scoperti" - il grassetto è del redattore).

                                         Al
momento in cui è stata decretata la sospensione della procedura fallimentare,
la __________ presentava uno scoperto di fr. 255'000.--. Oltre a ciò, erano già
stati emessi nei suoi confronti ben 23 attestati di carenza beni per un
ammontare di fr. 190'000.-- (cfr. XXV, istanza del __________.2000 tendente ad
ottenere la sospensione del fallimento per mancanza di attivi). 

 

                                         Alla luce
delle surriferite circostanze, si deve ritenere che il salario lordo mensile di
fr. 9'000.-- di cui al contratto di lavoro del 30 novembre 1999 - contratto
che, del resto, è stato sottoscritto da __________ in qualità sia di datore di
lavoro che di dipendente - é il frutto di un mero accordo fittizio fra
datore di lavoro e lavoratore e, in quanto tale, non può essere preso in
considerazione quale perdita di guadagno cagionata all'attore dalla malattia. 

                                         In questo
ordine di idee, lo scrivente Tribunale può senz'altro fare propria la tesi
difesa della convenuta, secondo cui, citiamo: "… il salario di Fr.
9'000.--/mese dichiarato dall'assicurato (unicamente per il mese di dicembre
1999) è un salario simulato, che le parti in questione non hanno mai né
concordato né avuto intenzione di concordare (o di versare) e che ha come unico
scopo quello di garantire all'assicurato, in caso di inabilità lavorativa risp.
per il caso di inabilità lavorativa in questione, delle prestazioni
assicurative considerevoli che non corrispondono però alla sua effettiva
perdita di guadagno" (cfr. VIII, p. 5). 

 

                               2.9.   Secondo
l'art. 7 cfr. 1 CCA, spetta all'assicurato che pretende avere diritto alle
prestazioni, dimostrare la perdita di guadagno da lui subita. 

 

                                         Vero è
che anche in materia di assicurazioni complementari alla LAMal, in virtù
dell'art. 47 cpv. 2 LSA, la procedura è retta dalla massima inquisitoria,
conformemente alla quale i fatti pertinenti della causa devono essere accertati
d'ufficio dal giudice. 

                                         Nondimeno,
questo principio non é assoluto. In effetti, la sua valenza è limitata dal dovere
per le parti di collaborare all'istruzione della causa (cfr., per analogia,
DTF 125 V 195 consid. 2, 122 V 158 consid. 1a, nonché l'art. 9 cpv. 1 LPTCA
applicabile grazie al rinvio di cui all'art. 75 cpv. 2 LCAMal). 

                                         Ora, in
concreto, __________ non ha fatto alcunché per dimostrare l'entità della
pretesa sua perdita di guadagno, limitandosi a proporre delle tesi decisamente
insostenibili (cfr., al proposito, i consid. 2.7. e 2.8.).

                                         Il TCA
ha, da parte sua, provveduto a richiamare dall'__________ e da __________ gli
incarti riguardanti l'attore, dai quali non è però stato possibile desumere
elementi utili a provare l'entità della perdita di guadagno. 

                                         In
particolare, dall'incarto dell'__________ emerge che la decisione d'assegnare
all'assicurato una rendita d'invalidità intera a contare dal dicembre 2000, è
stata presa facendo riferimento - non già a dati di natura economica - ma alla
documentazione medica (da cui risulta una totale incapacità lavorativa). 

                                         D'altronde,
chiamato a formulare delle osservazioni sulla documentazione raccolta in corso
di causa da questa Corte (cfr. XVII e XXVI), __________ è rimasto silente. 

 

                                         In
conclusione - essendo rimasto indimostrato il pregiudizio subito dall'attore a
seguito dell'incapacità lavorativa causata da malattia - la petizione del 6
novembre 2000 deve essere respinta. 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   La
petizione è respinta.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Intimazione
alle parti. 

                                         Contro il
presente giudizio é dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull’organizzazione giudiziaria
(OG).

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti