# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e966995-91b9-5ed4-9378-602d55c7b55a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2012 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2012-17_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2012 17

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II. Entscheide des Einzelrichters am 
Kantonsgericht

17 – Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Be- 
stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zur Vor- 
bereitung eines Zivilprozesses. Enge Auslegung dieser 
über den verfassungsmässigen Grundsatz – keine Abgel- 
tung vorprozessualer Bemühungen – hinausgehenden 
Möglichkeit.

– Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernen- 
nung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes grundsätz- lich 
erst ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung; nur 
ausnahmsweise rückwirkende Bewilligung.

– Im vorliegenden Fall lassen das Prozess- und Inkassorisi- ko 
das Gesuch als von Anfang an aussichtslos erscheinen.

Aus den Erwägungen:
3. A. liess am 9. März 2011 beim Bezirksgerichtspräsidenten G. ein 

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernennung 
von Rechtsanwalt H. als unentgeltlichem Rechtsvertreter stellen. Nach Ein- 
holung einer Stellungnahme bei der kantonalen Steuerverwaltung im Sinne 
von Art. 12 EGzZPO und Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (RVzEGzZPO; BR 320.110) wurde 
über das Gesuch vorerst nicht entschieden. Wie aus dem angefochtenen Ent- 
scheid hervorgeht, bestanden zwischen dem Bezirksgerichtspräsidenten G. 
und Rechtsanwalt H. aber verschiedene Kontakte, in denen Letzterer von 
der Aussichtslosigkeit eines Klageverfahrens überzeugt werden sollte. Unter 
Einreichung seiner Honorarnote über insgesamt Fr. 2 632.65 erklärte 
Rechtsanwalt H. namens von A. mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 den 
Rückzug des Gesuchs «mit Wirkung ab morgen» (act. 2), d. h. ab 22. Oktober 
2011. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids vom 26. Oktober 2011 
schrieb der Einzelrichter am Bezirksgericht einerseits das Gesuch als durch 
Rückzug erledigt ab, andererseits sprach er dem Gesuchsteller zulasten der 
Gerichtskasse ein Honorar für einen Zeitaufwand von 3 Stunden zuzüglich 
Barauslagen und Mehrwertsteuer von insgesamt Fr. 667.45 zu. Aus den Er- 
wägungen wird ersichtlich, dass der Einzelrichter das Gesuch grundsätzlich 
von Anfang an als aussichtslos betrachtete. Gleichwohl wurde für die erfor- 
derliche Zeit, um zu dieser Erkenntnis zu gelangen, ein Aufwand von 3 Ar- 
beitsstunden entschädigt. Dieser Entscheid ist in sich widersprüchlich; 
insbesondere deshalb, weil darin ohne eigentliche Bewilligung der unent-

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geltlichen Rechtspflege trotzdem ein gewisser Zeitaufwand für den Rechts- 
vertreter des Gesuchstellers entschädigt bzw. weil das Gesuch gemäss den 
Erwägungen eigentlich teilweise gutgeheissen wurde, dies aber im Disposi- 
tiv nicht festgestellt wurde. Im Grunde genommen hat der Rechtsvertreter 
von A. sein Gesuch – entgegen seiner eigenen Formulierung – denn auch 
nicht zurückgezogen, sondern dem Bezirksgerichtspräsidenten G. vielmehr 
mitgeteilt, dass auf eine Klageinstanzierung verzichtet werde und deshalb 
das Mandat – wenigstens soweit es bezüglich des URP-Verfahrens relevant 
war – per 22. Oktober 2011 beendet werde. Das nach Zivilprozessordnung 
richtige Vorgehen ist somit im Folgenden aufzuzeigen:

a. Von Verfassung wegen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf 
einen vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Botschaft des Bun- 
desrats zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7302; 
Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 
Abs. 3  BV], Basler  Studien  zur  Rechtswissenschaft, Band  77, Basel  2008,
S. 67 ff.; BGE 121 I 321 E. 2.a S. 324 f.). Die neue Schweizerische Zivilprozess- 
ordnung geht indessen über diesen Grundsatz hinaus und sieht in Art. 118 
Abs. 1 lit. c ZPO die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands be- 
reits zur Vorbereitung des Prozesses vor bzw. eröffnet in Art. 119 Abs. 1 ZPO 
die Möglichkeit, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schon vor Ein- 
tritt der Rechtshängigkeit zu stellen. Mit dieser Ausweitung des Anspruchs 
auf unentgeltliche Rechtspflege auf vorprozessuale Handlungen eines un- 
entgeltlichen Rechtsvertreters durch den Gesetzgeber stellen sich heikle Ab- 
grenzungsfragen. Insbesondere ist zu klären, wie eng der Bezug zu einem 
späteren gerichtlichen Verfahren sein muss, um die Möglichkeit der unent- 
geltlichen Rechtspflege zu eröffnen. Der Wortlaut des Gesetzes in Art. 118 
Abs. 1 lit. c ZPO deutet mit der Formulierung «zur Vorbereitung des Prozes- 
ses» an, dass sich der Gesetzgeber mit der Ausweitung nicht allzu weit vom 
verfassungsmässigen Grundsatz entfernen wollte. Gedacht wurde an die 
(notwendige) Vorbereitung des Prozesses wie etwa die Erarbeitung einer 
Scheidungskonvention für die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Bot- 
schaft ZPO, S. 7302). Soweit sich die Kommentare zur neuen ZPO überhaupt 
zu diesem Thema äussern, teilen sie die Auffassung einer engen Auslegung 
der im Gesetz eingeräumten Möglichkeit der vorprozessualen unentgeltli- 
chen Rechtspflege. Lukas Huber (in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE- 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 
2011, N 14 zu Art. 118 ZPO) hält einen derartigen Anspruch für eine Aus- 
nahme und sei nur insoweit zu gewähren, als dies für die Vorbereitung des 
Prozesses notwendig ist (z. B. zur Erarbeitung einer Scheidungskonvention 
für die Scheidung auf gemeinsames Begehren, zur Prüfung der Prozessaus- 
sichten oder zur Abklärung der Zuständigkeit). Prozessfremde, also nicht 
notwendige Bemühungen seien von der unentgeltlichen Rechtspflege selbst-

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verständlich nicht erfasst. Frank Emmel (in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu- 
enberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 
Zürich 2010, N 12 zu Art. 118 ZPO) hält dafür, die Bestellung eines unent- 
geltlichen Rechtsvertreters für vorprozessuale Tätigkeiten setze voraus, dass 
der Prozess später tatsächlich anhängig gemacht und der Verbeiständete als 
Partei darin einbezogen werde. Unter Hinweis auf das AmtlBull StR 2007,
S. 513, hält er weiter fest, die Prozessvorbereitung beinhalte die Bestimmung 
der Prozessaussichten, die Klärung der Fakten und Beweise, das Sammeln 
und Bewerten der Dokumentation und die Formulierung der Rechtsbegeh- 
ren. Ausgenommen vom Anspruch seien ausserprozessuale Bemühungen ei- 
nes Rechtsvertreters wie etwa Vergleichsverhandlungen. Diesen Meinungs- 
äusserungen in der Lehre ist gemein, dass alle davon ausgehen, die vor- 
prozessualen Bemühungen eines  unentgeltlichen  Rechtsvertreters  müssten 
in engem Zusammenhang mit dem angestrebten Prozess stehen. Dies be- 
deutet mit anderen Worten, dass der innere Wille der ersuchenden Partei, 
ihren Anspruch auf prozessualem Weg durchzusetzen, grundsätzlich bereits 
bestehen muss. Dies schliesst allerdings einen späteren Entscheid, aufgrund 
der in der Prozessvorbereitung gewonnenen Erkenntnisse auf die Klageein- 
leitung zu verzichten, nicht aus. Bei Stellung des Gesuchs um unentgeltliche 
Rechtspflege bzw. um Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters 
müssen aber immerhin reelle Aussichten bestehen, den Rechtsanspruch ge- 
richtlich durchsetzen zu können. Dies setzt einerseits voraus, dass der 
Rechtsvertreter – wie in jedem Fall der unentgeltlichen Rechtspflege – be- 
reits vor Einreichung des Gesuchs gewisse Abklärungen betreffend die Pro- 
zessaussichten vorgenommen hat und zu einem vertretbaren positiven Re- 
sultat gekommen ist. Kommt er aber nach kurzer Prüfung der Fakten zum 
Schluss, dass der Prozess aussichtslos wäre, so kann er sich diesen Zeitauf- 
wand nicht vom Staat bezahlen lassen. Vielmehr gehört es zum Berufsrisiko 
des Anwalts, gewisse Abklärungen für Mandanten in schlechten finanziellen 
Verhältnissen vorzunehmen, bei denen die Gefahr besteht, dass sie später 
nicht bezahlt werden. Es kann aber nicht sein, dass der Staat für jeden Gang 
eines finanziell minderbemittelten Rechtssuchenden zum Anwalt von der 
ersten Stunde an sämtliche Kosten zu übernehmen hat, selbst wenn ein all- 
fälliger Prozess aussichtslos ist. Der Anwalt hat somit auch im eigenen Inter- 
esse den Aufwand für die Abklärung der Prozessaussichten auf das Notwen- 
digste zu beschränken. Hinsichtlich der Prozessvorbereitung gilt allgemein, 
dass der diesbezügliche Aufwand dem vorprozessualen Stadium angepasst 
sein muss. Es sind somit nicht Abklärungen in allen Details vorzunehmen. 
Ob sich der unentgeltliche Rechtsvertreter auf das Notwendige beschränkt 
hat, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Die Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege bzw. die Bestellung eines unentgeltlichen  Rechtsvertreters 
kann somit von vornherein nur in diesem Rahmen erfolgen.

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b. Im Weiteren bestimmt Art. 119 Abs. 4 ZPO, dass die unentgeltli- 
che Rechtspflege ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden kann. Die 
Lehre betont unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung den Ausnah- 
mecharakter der Rückwirkung, welche nur infrage kommt, wenn es die zeit- 
liche Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen  Prozesshandlung 
nicht zulässt, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
zu stellen (Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 119  ZPO unter Hinweis auf BGE 122   
I 203 E. 2.f S. 208 f.; Huber, a.a.O., N 12 zu Art. 119 ZPO; Viktor Rüegg, in: 
Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivil- 
prozessordnung, Basel 2010, N 5 zu Art. 119 ZPO; Ingrid Jent-Sørensen, in: 
Oberhammer, Kurzkommentar zur ZPO, Basel 2010, N 7 zu Art. 119 ZPO; 
Urteil der I. Zivilkammer ZK1 11 71 vom 27. Oktober 2011, E. 3.b). Von der 
Praxis akzeptiert – und nicht als eigentliche Rückwirkung betrachtet – wird 
indessen der Aufwand, welcher für die Ausarbeitung des Gesuchs um un- 
entgeltliche Rechtspflege notwendig war sowie der Aufwand für eine 
gleichzeitig mit dem Gesuch eingereichte Rechtsschrift einschliesslich einer 
kurzen Instruktionsverhandlung verbunden mit den notwendigen kurzen 
Abklärungen, soweit dies in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Gesuchsein- 
reichung liegt (vgl. Jent-Sørensen, a.a.O., N 11 zu Art. 118 ZPO; Norbert 
Brunner, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozes- 
sordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des 
Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, in: ZGRG 4/03, S. 160). 
Grundsätzlich wird die unentgeltliche Rechtspflege aber erst mit Wirkung   
ab Gesuchseinreichung gewährt (Emmel, a.a.O., N 3 zu Art. 119 ZPO mit 
Hinweisen).

c. Legt man diese Grundsätze dem vorliegenden Fall zugrunde, so 
ergibt sich aufgrund der Honorarnote zunächst, dass Rechtsanwalt H. das 
Mandat bereits am 22. Februar 2011 übernommen, indessen das Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Rechtsvertretung erst am
9. März 2011 eingereicht hat. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde bereits ein Zeit- 
aufwand für Besprechungen mit dem Mandanten, Aktenstudium, rechtliche 
Abklärungen etc. von über 7 Stunden notiert, wobei der darin enthaltene 
Aufwand für das dreiseitige Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege nicht wesentlich ins Gewicht fallen konnte. Eine zeitliche 
Dringlichkeit für die vor Einreichung des Gesuchs vorgenommenen Tätig- 
keiten ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Ein 
Grund für eine rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 
fehlt somit, sodass bis zum 9. März 2011 lediglich 1,5 Stunden für eine erste 
Besprechung und die Verfassung des entsprechenden Gesuchs berücksich- 
tigt werden können.

d. Der Einzelrichter am Bezirksgericht ist in seinen Erwägungen
zum Schluss gekommen, dass von Anfang an keine realistischen Aussichten

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zur Durchsetzung des Rechtsanspruchs bestanden hätten. Zu diesem Schluss 
gelangte in seinem Schreiben an den Bezirksgerichtspräsidenten G. vom
21. Oktober 2011 grundsätzlich auch der Rechtsvertreter von A. selbst, wo- 
bei er die Aussichtslosigkeit dahin differenzierte, dass lediglich die «Ein- 
treibbarkeit» eines gerichtlich erstrittenen Betrags aussichtslos sei. Zur Prü- 
fung der Aussichten der Durchsetzung eines Rechtsanspruchs gehört  nun 
aber ohne Weiteres auch die Prüfung der Inkassomöglichkeiten. Liegt von 
vornherein auf der Hand, dass ein allenfalls gerichtlich zugesprochener Be- 
trag aufgrund fehlender Mittel bei der Gegenpartei nie wird eingetrieben 
werden können, so ist auch auf das Klageverfahren selbst zu verzichten. Bei 
der Prüfung der Prozessaussichten ist nämlich nach Lehre und Rechtspre- 
chung massgebend, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel 
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen 
würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und 
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie 
nichts kostet (Rüegg, a.a.O., N 18 zu Art. 117 ZPO; Huber, a.a.O., N 56 zu 
Art. 117 ZPO; Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 117  ZPO; Jent-Sørensen, a.a.O.,  
N 33 zu Art. 117 ZPO je mit Hinweisen). Erkennt eine Partei frühzeitig, dass 
das Inkasso des allenfalls erstrittenen Betrags faktisch unmöglich ist, wird  
sie sich zweifelsohne dagegen entscheiden, die Kosten des vorangehenden 
Prozesses zu finanzieren und den Verlust durch Gerichts- und Anwaltskos- 
ten noch zu vergrössern.

Schon das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 9. März 2011 
bietet nun hinreichende Anhaltspunkte, dass die Eintreibung eines gericht- 
lich zugesprochenen Betrags stark infrage gestellt war. Die Akten lassen so- 
gar den Schluss zu, dass das Prozessrisiko für das Gerichtsverfahren selbst 
sehr hoch war. Es kann wohl davon ausgegangen werden, dass C. in den 
Räumlichkeiten von A. eine Schreinerei betrieben und anfänglich (im Jahr 
2006/07) monatlich gewisse Mietbeträge überwiesen hat. Ein schriftlicher 
Mietvertrag besteht indessen nicht. Völlig ungeklärt ist, ob, wann und unter 
welchen Bedingungen die B. GmbH diesen behaupteten Mietvertrag über- 
nommen hat. Bereits zur Zeit der Gesuchseinreichung war A. bekannt, dass 
die Erbschaft von C. offenbar von allen Erben ausgeschlagen worden ist, was 
ohne Zweifel auf eine Überschuldung des Nachlasses schliessen lässt. Aber 
auch hinsichtlich der B. GmbH mussten in Bezug auf deren Finanzkraft bei
A.  die  Alarmglocken  läuten.  Gemäss  Handelsregisterauszug  vom 1. März
2011 musste über diese Firma bereits im Jahre 2008 der Konkurs eröffnet 
werden, welcher allerdings im September 2008 widerrufen wurde. Nicht zu- 
letzt auch die enge Verbindung der B. GmbH zum wohl überschuldeten C. 
hätte den Rechtsvertreter prioritär zu einer kurzen Überprüfung der finan- 
ziellen Situation der Firma veranlassen müssen, was offenbar nicht geschah. 
Unter diesen Umständen kann aber davon ausgegangen werden, dass A. das

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beschriebene Prozess- und Inkassorisiko nicht eingegangen wäre, wenn er 
die entsprechenden Kosten selbst hätte übernehmen müssen.

Beurteilt man aber die Prozess- und Inkassoaussichten als bereits im 
Zeitpunkt des Gesuchs aussichtslos, so hätte der Einzelrichter am Bezirks- 
gericht das Gesuch nach dem Gesagten abweisen müssen, wie er dies in sei- 
nem Schreiben vom 19. Oktober 2011 an Rechtsanwalt H. auch in Aussicht 
gestellt hat. Stattdessen hat die Vorinstanz in den Erwägungen wohl die an- 
fängliche Aussichtslosigkeit festgestellt, sodann aber trotzdem eine Entschä- 
digung für einen Aufwand von 3 Stunden zugesprochen, was grundsätzlich 
aufgrund vorstehender Erwägungen nicht notwendig gewesen wäre. Da die- 
ser Punkt indessen nicht angefochten wurde, hat es damit sein Bewenden. 
Die Beschwerde ist somit bereits aus den dargelegten Gründen abzuweisen. 
ERZ 11 498 Verfügung vom 8. Dezember 2011