# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f61b12b-ba80-5942-b710-d9106ff5cbfe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.01.2022  VB.2021.00613
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00613_2022-01-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00613	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.01.2022
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Bewilligung der Halbgefangenschaft

	
Bewilligung der Halbgefangenschaft.

Gemäss der Richtlinie der Ostschweizer Strafvollzugskommission betreffend die besonderen Vollzugsformen setzt der Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft unter anderem voraus, dass mit dem Strafurteil keine Landesverweisung gemäss Art. 66a und Art. 66abis StGB angeordnet wurde (E. 2.2). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, bei den besagten Richtlinien handle es sich lediglich um Empfehlungen, verkennt er, dass diese mit § 38 Abs. 2 JVV förmlich in das kantonale Recht überführt wurden. Sodann ermöglicht es der Strafvollzug in der Halbgefangenschaft dem Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht nicht, weiter seiner Arbeit nachzugehen, ist doch mit dem von Gesetzes wegen eingetretenen Erlöschen der ausländerrechtlichen Bewilligung eine Erwerbstätigkeit seinerseits nicht mehr zulässig. Was die familiäre Situation, namentlich die derzeitige und künftige Betreuung seiner Kinder betrifft, macht der Beschwerdeführer wiederum nichts geltend, was nicht bereits von den Strafgerichten berücksichtigt worden wäre. Es ist an der KESB, das Wohlergehen der Kinder während seiner Landesabwesenheit sicherzustellen. Ein Aufschub des Strafvollzugs (im Normalvollzug) und der Landesverweisung rechtfertigt sich schliesslich auch nicht vor dem Hintergrund der beim EGMR gegen das Strafurteil erhobenen Beschwerde (E. 3.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
HALBGEFANGENSCHAFT
LANDESVERWEISUNG
RECHTSKRAFT
STRAFANTRITT
VOLLSTRECKBARKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 61 Abs. I lit. e AIG
§ 38 Abs. II JVV
Art. 66a StGB
Art. 77b Abs. I StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00613

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 26. Januar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiber
Cyrill Bienz. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten
durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Justizvollzug
und Wiedereingliederung, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Bewilligung
der Halbgefangenschaft,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Mit
Urteil vom 25. Juni 2019 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest,
dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. Mai 2018 neben
anderem hinsichtlich der Schuldigsprechung von A wegen mehrfachen Betrugs,
Urkundenfälschung und Fälschung von Ausweisen in Rechtskraft erwachsen sei.
Ferner sprach es A des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe schuldig und bestrafte ihn mit einer
Freiheitsstrafe von 30 Monaten (abzüglich eines Tages bereits erstandener
Untersuchungshaft) und mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à
Fr. 30.-. Den Vollzug der Geldstrafe schob das Obergericht auf, die
Probezeit setzte es auf drei Jahre fest. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob
es im Umfang von 20 Monaten auf, bei einer Probezeit von drei Jahren. Im
Übrigen (zehn Monate abzüglich eines Tages erstanderer Haft) erklärte es die
Freiheitsstrafe als vollziehbar. Zudem verwies das Obergericht A für fünf Jahre
des Landes. 

Die gegen das Urteil vom 25. Juni 2019 von A
erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil
6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 ab, soweit es darauf eintrat.

B. Mit
Verfügung vom 31. Januar 2020 lud Justizvollzug und Wiedereingliederung
des Kantons Zürich (nachfolgend: das JuWe) A zur Verbüssung der vollstreckbaren
Freiheitsstrafe von zehn Monaten (abzüglich eines Tages bereits erstandener
Haft) per 30. März 2020 zum Strafantritt im Normalvollzug vor. Mit als
"Wiedererwägungsgesuch/Rekurs" bezeichnetem Schreiben vom
4. März 2020 beantragte A dem JuWe, den Vollzugsbefehl vom 31. Januar
2020 aufzuheben und ihm den Strafvollzug in Form der Halbgefangenschaft zu
bewilligen. Das JuWe nahm diese Eingabe als Gesuch um Verbüssung der Strafe in
Form der Halbgefangenschaft entgegen. Mit Verfügung vom 19. März 2021 wies
es dieses Gesuch ab und lud A neu per 11. Mai 2021 zum Strafantritt im
Normalvollzug vor.

II.  

Daraufhin erhob A mit Eingabe vom 21. April 2021
Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan:
Justizdirektion) und beantragte, die Verfügung vom 19. März 2021 sei
aufzuheben und es sei ihm der Strafvollzug in Halbgefangenschaft zu bewilligen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Mit Verfügung
vom 6. Juli 2021 wies die Justizdirektion den Rekurs ab. Die
Verfahrenskosten auferlegte sie A, eine Parteientschädigung sprach sie ihm
nicht zu.

III.  

A gelangte daraufhin mit Beschwerde vom 9. September
2021 an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung der
Justizdirektion vom 6. Juli 2021 sei
aufzuheben und es sei ihm der Strafvollzug in Halbgefangenschaft zu
bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
Die Justizdirektion beantragte mit Vernehmlassung vom 16. September 2021
die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte das JuWe mit
Beschwerdeantwort vom 23. September 2021. Weitere Stellungnahmen gingen
nicht ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf-
und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern –
wie hier – kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b
Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.
 

2.1 Gemäss
Art. 77b Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 (StGB) kann auf Gesuch des Verurteilten hin eine
Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwölf Monaten oder eine nach Anrechnung der
Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in
der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden, wenn (lit. a) nicht zu
erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht, und
(lit. b) der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder
Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht. Nach Art. 77b
Abs. 2 StGB setzt der Gefangene seine Arbeit, Ausbildung oder
Beschäftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit
in der Anstalt. 

2.2 Gemäss
§ 38 Abs. 2 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006
(JVV) gilt für Zulassung, Voraussetzungen, Vollzugsmodalitäten, Abbruch und
Beendigung der Halbgefangenschaft die Richtlinie betreffend die besonderen
Vollzugsformen (Gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung [electronic
Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) der Ostschweizer Strafvollzugskommission
vom 31. März 2017 (nachfolgend: OSK-Richt-linien). Nach
Ziffer 1.3.C.lit. e derselben setzt der Vollzug in der Form der
Halbgefangenschaft unter anderem voraus, dass keine Landesverweisung gemäss
Art. 66a und Art. 66abis StGB angeordnet wurde. Der Grund
dafür ist, dass das Bundesrecht zwar an die Art der Arbeit, Ausbildung oder
Beschäftigung gemäss Art. 77b Abs. 1 lit. b StGB keine weiteren
Anforderungen stellt. Jedoch muss der Verurteilte zur Ausübung der ins Feld
geführten Tätigkeit berechtigt sein und erlischt gemäss Art. 61
Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom
16. Dezember 2005 (AIG) die ausländerrechtliche Bewilligung mit der
rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB ipso iure (Cornelia
Koller in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
Strafrecht I, 4. A., Basel 2019, Art. 77b N. 11).

2.3 Das Verwaltungsgericht überprüft
angefochtene Entscheide grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin. Als
Rechtsverletzung gelten insbesondere Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- sowie
Ermessensunterschreitung (§ 50 Abs. 1 VRG).

3.
 

3.1 Die
Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 6. Juli 2021, die Freiheitsstrafe
des Beschwerdeführers sei in Rechtskraft erwachsen und vollziehbar geworden.
Der Beschwerdeführer sei zudem in Anwendung von Art. 66a Abs. 1
lit. e StGB rechtskräftig für fünf Jahre des Landes verwiesen worden,
wobei ein Härtefall aufgrund der Situation der Kinder bzw. der ältesten Tochter
des Beschwerdeführers sowohl vom Obergericht als auch vom Bundesgericht verneint
worden sei. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer gegen den Entscheid des
Bundesgerichts vom 4. Dezember 2019 und insbesondere die Landesverweisung
am 7. Juli 2020 Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) erhoben habe, ändere an der Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit grundsätzlich nichts. Der anstehende Strafvollzug und die
daran anschliessende Landesverweisung stelle für den Beschwerdeführer und seine
Familie zweifellos eine grosse Belastung dar – insbesondere angesichts des
Umstands, dass seine Ehefrau die Schweiz bereits im März 2020 habe verlassen
müssen und das älteste Kind, C, kognitive, physische und psychische Probleme
habe. Den kantonalen Strafinstanzen und dem Bundesgericht seien diese Umstände
indes bekannt gewesen und von ihnen ausführlich behandelt worden. Dennoch sei
der Beschwerdeführer mit der unbedingten Freiheitsstrafe bestraft und des
Landes verwiesen worden.

Gemäss dem klaren Wortlaut der OSK-Richtlinien sei
Halbgefangenschaft nicht möglich, wenn eine Landesverweisung angeordnet worden
sei. Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, vorliegend sei eine Ausnahme
davon sowie der gesetzlichen Grundlagen gerechtfertigt, könne ihm nicht gefolgt
werden. Die Halbgefangenschaft ziele darauf ab, eine Desintegration der
verurteilten Person zu verhindern und das soziale Netzwerk und den Ausbildungs-
und Arbeitsplatz in der Schweiz zu erhalten. Sofern die verurteilte Person
jedoch des Landes verwiesen werde, gingen das soziale Netzwerk und der
Ausbildungs- und Arbeitsplatz in der Schweiz ohnehin verloren. Im vorliegenden
Fall könne sodann nicht gesagt werden, beim Beschwerdeführer liege ein Umstand
vor, der eine Ausnahme von dieser Regelung rechtfertige. Zwar sei
nachvollziehbar, dass er hoffe, im Rahmen der Halbgefangenschaft noch etwas Zeit
zu gewinnen, um sich um seine Kinder zu kümmern, bevor er die Schweiz verlassen
müsse. Dies sei jedoch nicht der Zweck der Halbgefangenschaft. Vielmehr hätte
dazu ein Aufschub des Strafantrittstermins dienen können. Dass der
Beschwerdeführer die Schweiz für fünf Jahre werde verlassen müssen, könne durch
die Halbgefangenschaft nicht verhindert werden. Ohnehin würde die
Halbgefangenschaft dem Beschwerdeführer ebenfalls nur beschränkte Möglichkeiten
bieten, sich um seine Kinder zu kümmern, da er die Ruhe- und Freizeit in der
Vollzugsanstalt zu verbringen hätte.

Durchaus nachvollziehbar sei, dass sich der
Beschwerdeführer dafür einsetze, dass seine Kinder in der Schweiz blieben,
welche sich das ebenso wünschten. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
sei denn auch bereits involviert und habe die Ex-Frau des Beschwerdeführers als
Pflegemutter eingesetzt. Sollte diese mit den drei Kindern ohne die Hilfe des
Beschwerdeführers tatsächlich überfordert sein, müsse die KESB für eine andere
Lösung besorgt sein. Die Pflegesituation müsse auch während der fünfjährigen
Landesverweisung ohne den Beschwerdeführer gut funktionieren. Die Koordination
der nötigen Massnahmen für die Tochter C und die entsprechende Unterstützung
könne dannzumal ebenfalls nicht von ihm geleistet werden. Schliesslich habe der
Beschwerdeführer seit der erstmaligen Vorladung in den Strafvollzug nunmehr
genügend Zeit gehabt, um die persönlichen Angelegenheiten für sich und seine
Familie bzw. die Kinder zu regeln. Ein weiterer Aufschub des Strafantritts sei
kaum mehr gerechtfertigt.

3.2 Der
Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese zutreffenden Erwägungen, auf die
in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG
vollumfänglich verwiesen werden kann, infrage stellen würde, zumal er mit der Beschwerde
seine bereits beim Beschwerdegegner und bei der Vorinstanz vorgebrachten
Argumente wiederholt. Ergänzt sei hier, dass der Beschwerdeführer, soweit er
geltend macht, bei den OSK-Richtlinien handle es sich lediglich um
Empfehlungen, verkennt, dass diese mit § 38 Abs. 2 JVV förmlich in
das kantonale Recht überführt wurden. Soweit er erneut damit argumentiert, der
Strafvollzug in der Halbgefangenschaft würde es ihm ermöglichen, weiter seiner
Arbeit nachzugehen, was sowohl ihm als auch seiner Familie und dem Staat nutzen
würde, übersieht er sodann, dass mit dem von Gesetzes wegen eingetretenen
Erlöschen der Bewilligung eine Erwerbstätigkeit seinerseits nicht mehr zulässig
ist (Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung Art. 11 AIG; vorn
E. 2.2). Was die familiäre Situation, namentlich die derzeitige und
künftige Betreuung seiner Kinder und dabei insbesondere von C, betrifft, macht
der Beschwerdeführer wiederum nichts geltend, was nicht bereits von den
Strafgerichten berücksichtigt worden wäre. Mangels gegenteiliger Angaben des
Beschwerdeführers kann dabei davon ausgegangen werden, dass die Anordnung der
KESB, seine Ex-Frau als Pflegemutter einzusetzen, sich mindestens bis anhin als
praktikable Lösung erwiesen hat. Sollte dies während seiner Landesabwesenheit
nicht mehr der Fall sein, wäre es – wie die Vorinstanz zu Recht festhält –
an der KESB, auf einem anderen Weg das Wohlergehen der Kinder sicherzustellen.
Die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ermöglichte es dem
Beschwerdeführer im Übrigen, seit dem Ergehen des Rekursentscheids die Kinder
während rund eines halben Jahres weiter zu unterstützen und – wie er dies
selbst schreibt – Alternativen und Entlastungmöglichkeiten für die
Kinderbetreuung zu suchen und zu organisieren. Unter diesem Gesichtspunkt
rechtfertigt es sich in der Tat nicht, den Strafvollzug (im Normalvollzug) und
die Landesverweisung – auf unbestimmte Zeit – aufzuschieben. Dies gilt auch,
soweit der Beschwerdeführer schliesslich abermals vorbringt, die
Halbgefangenschaft sei ihm ebenso im Hinblick auf die von ihm beim EGMR
erhobene Beschwerde zu bewilligen, nachdem nun der EGMR versuche, eine gütliche
Einigung herbeizuführen. Einerseits trifft dies grundsätzlich für alle beim
EGMR anhängig gemachten, zulässigen Beschwerden zu (Art. 62 Abs. 1
der Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom
4. November 1998). Andererseits scheint vorliegend zwischen den Parteien
innert der vom EGMR mit Verfügung vom 19. Juli 2021 angesetzten Frist von
zwölf Wochen effektiv keine solche Einigung erzielt worden zu sein. Mit einem
Entscheid des EGMR ist damit nicht unmittelbar zu rechnen und der
Prozessausgang weiter offen.

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Mangels
Obsiegens steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 1'200.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 1'320.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …