# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad22bf48-fe71-548a-b140-add4f3bc2a1f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 28.04.2015 B 2014/210
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2014-210_2015-04-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2014/210

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 28.04.2015

Entscheiddatum: 28.04.2015

Entscheid Verwaltungsgericht, 28.04.2015
Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 18 Abs. 2 IVöB.Auf die Beschwerde 
eines nicht berücksichtigten Bewerbers ist nur einzutreten, wenn er ein 
eigenes schutzwürdiges Interesse geltend macht, das heisst, sich nicht 
bloss in allgemeiner Weise auf die richtige Handhabung der Regeln des 
Beschaffungsrechts beruft und eine reelle Chance auf einen Zuschlag 
bestanden hätte (Verwaltungsgericht, B 2014/210).Entscheid vom 28. April 
2015

Besetzung

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Heer, Rufener, Bietenharder; Ersatzrichterin 

Gmünder Perrig; Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

Stesag AG, Güterstrasse 1, 4654 Lostorf,

Beschwerdeführerin,

gegen

Interstaatliche Hochschule für Technik Buchs (NTB), Werdenbergstrasse 4, 

9471 Buchs SG 1,

Vorinstanz,

vertreten durch Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 

9001 St. Gallen,

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und

BS Automation AG, Felsenstrasse 24, 8808 Pfäffikon SZ,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Vergabe Neubau Labor 2 (Gebäudeautomation)

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.           Die Interstaatliche Hochschule für Technik Buchs (NTB) schrieb am 7. Juli 

2014 die Erstellung der Gebäudeautomation im Neubau Labor 2 im offenen Verfahren 

aus (ABl 2014 S. 1797/1798). Für die Eignungs- und Zuschlagskriterien wurde auf die 

Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Teil 3 der besonderen Bestimmungen betraf die 

speziellen Bedingungen für Reinräume. Im Formular Eignungsprüfung wurde nach drei, 

maximal fünf Jahre alten "vergleichbaren" Referenzen gefragt; in den ergänzenden 

Festlegungen wurden als Zuschlagskriterien unter Ziffer 1 der Preis und unter Ziffer 2 

Referenzen/Qualität genannt. Die Ausschreibung wurde unangefochten rechtskräftig.

Am 11. August 2014 lagen die Bewerbungen von neun Anbietern vor. Bei der 

Bewertung der Angebote wurden der Preis mit 60 Prozent (oder 60 von 100 Punkten), 

die Referenzen (Vollständigkeit) mit 25 Prozent (oder 25 von 100 Punkten) und die 

Qualität (Systemwahl) mit 15 Prozent (oder 15 von 100 Punkten) gewichtet (act. 7/6). 

Die Preiskurve richtete sich nach der Formel [60 x tiefster Offertpreis / Offertpreis des 

Angebots]. Das Angebot der Stesag AG zum – revidierten – billigsten Preis von CHF 

390'778.70 erreichte mit 75 Punkten (Preis 60 Punkte, Referenzen 10 Punkte, Qualität 5 

Punkte) der maximal erzielbaren 100 Punkte den sechsten Rang. Der Rektor der NTB 

vergab die Arbeiten am 10. Oktober 2014 zum Preis von CHF 486'000 an die BS 

Automation AG, deren Angebot 88,2 Punkte (Preis 48,2 Punkte, Referenzen 25 Punkte, 

Qualität 15 Punkte) erzielt hatte.

B.           Die Stesag AG (Beschwerdeführerin) erhob mit Eingabe vom 16. Oktober 

2014 gegen die Zuschlagsverfügung des Rektors der NTB (Vorinstanz) vom 10. 

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Oktober 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, der Vergabe-

Entscheid sei aufzuheben und neu zu beurteilen und die Vergabekriterien plausibel und 

nachvollziehbar zu gestalten. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2014 erteilte der 

Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung. Die 

amtlichen Kosten der Verfügung von CHF 1'000 wurden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 22. Oktober 2014 die 

Abweisung der Beschwerde und teilte am 12. November 2014 mit, der Vertrag sei mit 

der BS Automation AG abgeschlossen worden. Die BS Automation AG 

(Beschwerdegegnerin) verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Auf die 

Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer 

Anträge wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.            Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 

2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Als beim Zuschlag nicht berücksichtigte 

Bewerberin ist die Beschwerdeführerin grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 

64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; 

sGS 951.1, VRP). Dass der Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile 

abgeschlossen ist, schliesst die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin nicht 

aus, da ihr der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen 

Zuschlags verbleibt, sollte sich ihre Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18 

Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 

841.32, IVöB; BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Beschwerdebefugnis setzt jedoch ein eigenes 

schutzwürdiges Interesse voraus; insbesondere reicht es nicht aus, sich in allgemeiner 

Weise auf die richtige Handhabung der Regeln des Beschaffungsrechts zu berufen und 

lediglich die Aufhebung des – behaupteterweise – rechtswidrigen Zuschlags 

anzustreben (dazu nachfolgend Erwägung 2). Darüber hinaus ist auch zu prüfen, ob 

eine reelle Chance auf einen Zuschlag an die Beschwerdeführerin bestanden hätte (vgl. 

BGer 2C_380/2014 vom 15. September 2014 E. 4.4 und 4.6 mit Hinweisen; dazu 

nachfolgend Erwägung 3).

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2.            Der Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin teilte dem 

Präsidenten des Verwaltungsgerichts am 29. Oktober 2014 telefonisch mit, er habe 

nicht den Antrag gestellt, es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen, 

sondern einfach eine Überprüfung der ganzen Vergabe gewollt (act. 10). Damit macht 

die Beschwerdeführerin kein eigenes schutzwürdiges Interesse geltend, so dass auf 

ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann.

Nicht eingetreten werden kann auch auf den Antrag der Beschwerdeführerin, die 

Vergabekriterien seien plausibel und nachvollziehbar zu gestalten. Soweit sie die 

Vergabekriterien und deren Gewichtung beanstanden will, hätte sie diese Rügen gegen 

die mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen, aus denen die Details zur Eignungsprüfung und 

insbesondere zur technischen Leistungsfähigkeit (Formular Eignungsprüfung: drei 

vergleichbare Referenzen, maximal fünf Jahre alt) sowie die Zuschlagskriterien 

(ergänzende Festlegungen zur Submission, Zuschlagskriterien Preis und Referenzen/

Qualität) ersichtlich wurden, erheben müssen (vgl. VerwGE B 2014/195 vom 17. 

Dezember 2014 E. 2.2, www.gerichte.sg.ch, mit Hinweisen auf VerwGer ZH VB.

2012.00657 vom 13. März 2013 E. 4.2.2, www.vgr.zh.ch; Galli/Moser/ Lang/Steiner, 

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 389 und 1255).

3.            Selbst wenn die Beschwerdeführerin an der Feststellung, der Zuschlag wäre 

ihr zu erteilen gewesen, interessiert wäre, könnte auf die Beschwerde mangels 

entsprechender reeller Chance nicht eingetreten werden.

Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte bei einem möglichen Maximum von 100 

Punkten mit 75 Punkten 13,2 Punkte weniger als jenes der Beschwerdegegnerin mit 

88,2 Punkten. Beim Kriterium des Preises, bei dem entsprechend seiner nicht 

beanstandeten Gewichtung von 60 Prozent maximal 60 von insgesamt 100 Punkten 

erzielt werden konnten, wurde das Angebot der Beschwerdeführerin (CHF 390'778.70) 

mit dem Maximum von 60 Punkten, das um rund einen Viertel teurere Angebot der 

Beschwerdegegnerin (CHF 486'000) noch mit 48,2 Punkten bewertet. Die von der 

Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, ihr Nettopreis von CHF 390'778 sei mit 75 

Punkten und jener der Beschwerdegegnerin von CHF 723'955 mit 62,4 Punkten 

bewertet worden, so dass kein Anbieter 100 Punkte erreichen könne, trifft deshalb 

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nicht zu; vielmehr bezieht sich die Beschwerdeführerin hier auf die von den beiden 

Angeboten erzielten Gesamtpunktzahlen. Insoweit ist die Begründung der 

Beschwerdeführerin nicht geeignet, eine reelle Chance auf einen Zuschlag glaubhaft zu 

machen.

Das Kriterium des Preises wurde nach der Formel [maximale Punktzahl x tiefster Preis / 

Preis des Angebots] bewertet. Die Preiskurve, die sich aus dieser Formel ergibt, 

begünstigt aufgrund ihres degressiven Verlaufs teure Angebote. So erzielte das um 

rund 85 Prozent höhere, teuerste Angebot noch mehr als die Hälfte der für das 

Preiskriterium maximal zu vergebenden Punkte, nämlich 32,4 von 60 Punkten. Bei einer 

Preiskurve, welcher mit der Formel [maximale Punktzahl x {Preis . – Preis ] : 

{Preis  – Preis }] die Preisspanne der eingereichten Angebote zugrunde liegt, wäre 

das Angebot der Beschwerdegegnerin beim Kriterium des Preises noch mit 42,8 

Punkten zu bewerten gewesen. Der Vorsprung in der Gesamtbewertung gegenüber 

dem Angebot der Beschwerdeführerin hätte sich damit um 5,4 Punkte (48,2 – 42,8 

Punkte) auf 7,8 Punkte reduziert. Selbst wenn der Verlauf der von der Vorinstanz 

gewählten Preiskurve vor allem bei teuren Angeboten dem Gewicht des Preiskriteriums 

nicht ausreichend Rechnung trägt, vermöchte auch die Anwendung einer auf der 

tatsächlichen Preisspanne beruhenden Preiskurve noch nicht zum Zuschlag an die 

Beschwerdeführerin zu führen.

Bei den Kriterien Referenzen und Qualität konnten maximal 25 beziehungsweise 15 

Punkte erzielt werden. Das Angebot der Beschwerdegegnerin wurde bei beiden 

Kriterien mit dem Punktemaximum bewertet. Für die Beschwerdeführerin ist diese 

Bewertung nicht nachvollziehbar, da die Beschwerdegegnerin bei Eingabe des 

Angebots etwa acht Monate alt gewesen sei. In dieser Zeit hätten keine vergleichbaren 

Projekte umgesetzt werden können. Zwar trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin erst 

seit 28. November 2013 im Handelsregister eingetragen ist. Die Erfahrung einer 

Unternehmung – wie sie mit den Kriterien Referenzen und Qualität erfasst werden soll – 

ergibt sich indessen – worauf die Vorinstanz bereits zu Recht hingewiesen hat – 

offensichtlich nicht aus dem Datum der Firmengründung. Diese gibt lediglich 

Aufschluss über formell-rechtliche Gesichtspunkte. Wie lange eine Unternehmung 

beziehungsweise ihre Mitarbeiter in einem bestimmten Gebiet tatsächlich tätig sind, 

lässt sich aufgrund eines Handelsregistereintrags nur vermuten (vgl. Urteil des 

max Angebot

max. min.

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Verwaltungsgerichts Zürich VB.2010.00568 vom 12. Januar 2011 E. 3.1 und 3.2, 

www.vgr.zh.ch; Beyeler/Stöckli, Rechtsprechung aus den Jahren 2010-2012, in: 

Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 65 ff., Rz. 

106). Was die organisatorische Leistungsfähigkeit einer Unternehmung anbelangt, ist 

zu berücksichtigen, dass auch in Unternehmen, die seit längerer Zeit in der gleichen 

Rechtsform bestehen, Betriebsstrukturen und -abläufe sich gewandelt haben können. 

Auch bei diesen Unternehmen beruht die Prüfung ihrer organisatorischen Eignung auf 

einer Momentaufnahme im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots. Was die 

Beurteilung der personellen Leistungsfähigkeit anbelangt, verstösst es schliesslich 

nicht gegen vergaberechtliche Grundsätze, wenn auf die Referenzen der 

Schlüsselpersonen abgestellt wird, auch wenn sie erst – wie dies bei der 

Beschwerdegegnerin der Fall ist – seit acht Monaten in der aktuellen 

Organisationsstruktur tätig sind. Dass das Angebot der Beschwerdegegnerin 

hinsichtlich Referenzen und Qualität mit dem Punktemaximum bewertet wurde, ist 

jedenfalls nicht mit dem Hinweis auf die Eintragung des Unternehmens im 

Handelsregister acht Monate vor der Einreichung des Angebots zu beanstanden. Die 

Bewertung mit dem Punktemaximum ist zudem mit Blick auf die umfangreiche 

Referenzliste, die auch Erfahrung in Projekten mit Reinräumen umfasst (act. 7/4 

persönliche Referenzen Gebäudeautomation Ernst Späni), und die Wahl eines Systems 

mit gesicherter Systemintegration nachvollziehbar. Das Vorbringen der 

Beschwerdeführerin ist damit nicht geeignet, ihre Chancen für einen Zuschlag reell zu 

verbessern.

Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte bei den Kriterien Referenzen und Qualität 

zehn (von 25, entsprechend 40 Prozent) beziehungsweise fünf (von 15, entsprechend 

33,35 Prozent) Punkte, zusammen 15 (von 40) Punkte. Die Vorinstanz hat die 

Bewertung mit dem Punktemaximum beim Kriterium Referenzen davon abhängig 

gemacht, dass auch Projekte mit Reinräumen realisiert wurden. Ohne Erfahrung mit 

Reinräumen reduzierte sich die erreichbare Punktezahl auf 60 Prozent des Maximums, 

das heisst auf 15 von 25 Punkten. Die Vorinstanz hat im Formular Eignungsprüfung im 

Zusammenhang mit der technischen Leistungsfähigkeit nach drei, höchstens fünf Jahre 

alten "vergleichbaren" Referenzen gefragt. Aus Teil 3 der Besonderen Bestimmungen 

der Ausschreibungsunterlagen war ersichtlich, dass die Ausschreibung auch die 

Erstellung der Gebäudeautomation für einen Reinraum betraf. Auch wenn bei den 

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Referenzobjekten nicht ausdrücklich nach der Erfahrung mit Reinräumen gefragt 

wurde, war doch aus dem Gesamtzusammenhang zu schliessen, dass als vergleichbar 

insbesondere Objekte mit Reinräumen gelten würden. Die Beschwerdeführerin hat in 

ihrer Offerte – wie gefordert – drei Referenzen, jedoch keine im Reinraumbau 

angegeben. In der Beschwerde macht sie geltend, sie könnte die Referenzliste noch 

mit Steuerungen für Operationssäle in Spitälern erweitern, wo Reinraumtechnik im 

höchsten Mass gefordert werde. Abgesehen davon, dass die Vergabebehörde weder 

verpflichtet noch berechtigt ist, einzelne Anbieter nachträglich die Möglichkeit zu 

geben, ihre Offerte nachzubessern, konkretisiert die Beschwerdeführerin auch im 

Beschwerdeverfahren die behaupteten Referenzen nicht. Die Bewertung der 

Referenzen mit 60 Prozent des Maximums – die Vorinstanz hat irrtümlich eine 

Bewertung mit 40 Prozent des Maximums vorgenommen – liegt im Ermessen der 

Vergabebehörde. Die Vorinstanz hat das Angebot der Beschwerdeführerin hinsichtlich 

der Qualität mit der Begründung, für das von ihr angebotene System gebe es kaum 

Systemintegratoren in der Schweiz, mit einem Drittel der maximalen Punkte bewertet. 

Diese nachvollziehbare Bewertung der Qualität ihres Angebots beanstandet die 

Beschwerdeführerin nicht.

Bei der Festlegung der Punktzahlen bleibt indessen zu berücksichtigen, dass bei einer 

– sich aus der Ausschreibung ergebenden (Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2014) – 

gleichen Gewichtung von Referenzen und Qualität mit je maximal 20 Punkten und unter 

Berücksichtigung des von der Vorinstanz eingestandenen Irrtums bei der Bewertung 

der Referenzen das Angebot der Beschwerdeführerin mit 12 Punkten für die 

Referenzen (60 Prozent von 20) und 6,7 Punkten für die Qualität (33,35 Prozent von 20), 

zusammen mit 18,7 Punkten (statt mit 20), zu bewerten wäre. Der Rückstand 

gegenüber der Beschwerdegegnerin würde sich damit um 2,3 Punkte erhöhen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass unter Berücksichtigung der Mängel, unter denen 

die Bewertung der Angebote leidet, die Beschwerdeführerin zwar mit ihrer Offerte eine 

Gesamtpunktzahl von 78,8 (60 Punkte Preis, 12 Punkte Referenzen, 6,8 Punkte 

Qualität) erreichen würde, das Angebot der Beschwerdegegnerin jedoch immer noch 

höher, nämlich mit 82,8 Punkten (42,8 Punkte Preis, 20 Punkte Referenzen, 20 Punkte 

Qualität) zu bewerten wäre. Im Übrigen würde auch das zweitplatzierte Angebot eine 

bessere Punktzahl erreichen, nämlich 80,1 Punkte (49,4 Punkte Preis, 20 Punkte 

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Referenzen, 10,7 Punkte Qualität). Da die Beschwerdeführerin damit auch keine reelle 

Chance auf einen Zuschlag hat, könnte auf ihre Beschwerde – selbst wenn sie nicht 

bloss in allgemeiner Weise eine Überprüfung des Vergabeverfahrens anstreben würde 

– mangels eigenen schutzwürdigen Interesses nicht eingetreten werden.

4.            Bei diesem Ausgang des Verfahrens – das Nichteintreten mangels 

Beschwerdebefugnis kommt einer Abweisung der Beschwerde gleich – bezahlt die 

Beschwerdeführerin die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 95 Abs. 1 

VRP). Eine Entscheidgebühr für den Beschwerdeentscheid von CHF 2'000 erscheint 

angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit 

dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'800 zu 

verrechnen. Ebenfalls mit dem Kostenvorschuss zu verrechnen ist die Gebühr von CHF 

1'000, welche der Beschwerdeführerin für die Zwischenverfügung vom 27. Oktober 

2014 auferlegt wurde. CHF 1'800 sind ihr zurückzuerstatten. Ausseramtliche Kosten 

sind nicht zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Weder die 

Beschwerdegegnerin – sie hat sich am Beschwerdeverfahren überhaupt nicht beteiligt 

– noch die Vorinstanz – die im Übrigen nicht anwaltlich vertreten war – haben einen 

entsprechenden Antrag gestellt.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.            Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.            Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000 – darin eingeschlossen die Kosten der 

Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2014 von CHF 1'000 – unter teilweiser 

Verrechnung ihres Kostenvorschusses von CHF 4'800. CHF 1'800 werden ihr 

zurückerstattet.

 

Der Präsident                Der Gerichtsschreiber

Eugster                          Scherrer

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