# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8dd10591-b5e7-5755-bc4a-03126aae9d51
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.02.2013 PE120013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PE120013_2013-02-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PE120013-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. 

Beschluss und Urteil vom 12. Februar 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

gegen 

 

Unbekannter Gläubiger,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

betreffend Kollokationsklage / Anfechtung Lastenverzeichnis 
 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im beschleunigten Verfahren 
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 8. November 2012; Proz. FB100123 

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Rechtsbegehren (Prot. VI S. 2):  

"Es sei im Konkurs über die Krankenkasse B._____ (Konkursamt C._____) der als grundpfandge-
sicherte Forderung (Liegenschaft …[Adresse]) kollozierte Betrag von Fr. 4'051'200.-- (Kapital laut 
Namenschuldbrief) Fr. 3'200'000.-- zuzüglich Fr. 768'000.-- und Fr. 83'200.-- Zinsen) im Kollokati-
onsplan zu streichen".  

 

Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren 
 des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. November 2012 (act.12 S. 5): 

"1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird das Konkursamt C._____ angewiesen, die im Las-
tenverzeichnis vom 11. Juni 2010 (Lastenverzeichnis Nr. …) aufgeführten verfallenen und 
laufenden Grundpfandzinsen zu streichen.   

 2.  Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. Demgemäss wird festgestellt, dass das 
Konkursamt C._____ die Schuldbriefforderung von Fr. 3.2 Mio. zu Recht ins Lastenver-
zeichnis aufgenommen hat.  

 3.  Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt.  

 4.  Die Kosten werden zur Hälfte dem Kläger auferlegt und zur anderen Hälfte auf die Gerichts-
kasse genommen.  

5./6.  Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel." 

 

Berufungsanträge des Klägers (act. 21 S. 2):  

"1.  Es ist im Urteil vom 8. November 2012 / Seite 5 /der erste Absatz zu korrigieren «1. In teil-
weiser Gutheissung der Klage …» 

 2.  Es ist der Zins von Fr. 851'200.-- dem Kläger A._____ zuzusprechen, gemäss Art. 250/2 
SchKG".  

 

Erwägungen: 

I.  

 1. Der Kläger hat im Rahmen des Kollokationsverfahrens der Krankenkasse 

B._____ den Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis betreffend die Liegen-

schaft … [Adresse] in … angefochten und verlangt, den als Grundpfand gesicher-

ten Betrag von Fr. 4'051'200.-- zu streichen. Seine Klage wurde teilweise gutge-

heissen und die Streichung der im Lastenverzeichnis aufgeführten verfallenen 

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und laufenden Grundpfandzinsen angeordnet. Der Kläger macht mit der Berufung 

geltend, der durch seine prozessualen Bemühungen frei werdende Betrag hätte 

ihm zugesprochen werden müssen.  

 2. Nach Einleitung der Klage vor Vorinstanz stellte der Kläger ein Gesuch 

um unentgeltliche Prozessführung (act. 8). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 

wies die Vorinstanz dieses Gesuch wegen Aussichtslosigkeit ab und dem Kläger 

wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- auferlegt (act. 11). Dagegen be-

schwerte er sich bei der Kammer (act. 14/a).  

 Mit Entscheid vom 2. Februar 2012 wurde die Beschwerde des Klägers teil-

weise gutgeheissen. Soweit es sich um die grundpfandgesicherten Zinsen han-

delte, wurde ihm die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und auf die Nach-

zahlungspflicht i.S.v. § 92 ZPO/ZH hingewiesen (act. 14 S. 12, Urteilsdispositiv-

Ziff. 1). Bezüglich der Schuldbriefforderung als solcher hielt die Kammer den 

Standpunkt des Klägers allerdings ebenfalls für aussichtslos. Dem entsprechend 

wurde der von ihm zu leistende Kostenvorschuss auf die Hälfte, d.h. Fr. 5'000.--, 

herabgesetzt (act. 14 S. 12, Urteilsdispositiv-Ziff. 2). Der Kläger war mit der Leis-

tung des herabgesetzten Vorschusses säumig (act. 16), so dass die Vorinstanz 

bezüglich der Schuldbriefforderung als solcher auf die Klage nicht eintrat (act. 23 

S. 5 Dispositiv-Ziff. 2).  

 3. In der Berufung mit dem eingangs gestellten Rechtsbegehren beschränkt 

sich der Kläger darauf, die Streichung der Zinsen im Lastenverzeichnis zu bean-

standen und die Zusprechung der Zinsen an sich selber zu verlangen. Nicht ange-

fochten wurde der Entscheid der Vorinstanz, soweit diese auf die Klage nicht ein-

getreten war. Diesbezüglich ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft er-

wachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.  

 4. Für das vorliegende Verfahren hat der Kläger kein Gesuch um unentgelt-

liche Prozessführung gestellt, so dass sich die Frage stellt, ob er auf diese Mög-

lichkeit hinzuweisen gewesen wäre (Art. 97 ZPO). Dies ist zu verneinen. Der Klä-

ger ist zwar ein Laie, jedoch ist er durchaus prozesserprobt und das Institut der 

unentgeltlichen Prozessführung ist ihm bekannt. Gerade im vorliegenden Prozess 

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ist er bereits einmal deswegen an die Kammer gelangt, was zu einer teilweisen 

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung geführt hat (act. 14 S. 12). Anzu-

merken ist ausserdem, dass sein jetziges Begehren ohnehin aussichtslos wäre, 

wie sogleich zu zeigen sein wird. Ein von ihm gestelltes Gesuch hätte demnach 

abgewiesen werden müssen.  

5. Der Prozess ist spruchreif.  

II.  

 1. Im vorinstanzlichen Entscheid ist als Beklagter "unbekannter Gläubiger, 

unbekannter Wohnort, unbekannter Aufenthalt" aufgeführt. Bereits aus dem Las-

tenverzeichnis ergibt sich, dass sich bezüglich des Schuldbriefes kein Gläubiger 

gemeldet hatte. Prozessual ist damit zu klären, wie mit einer solchen Partei zu 

verfahren ist, da der Zivilprozess grundsätzlich – ausser in den Angelegenheiten 

der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Art. 248 lit. e ZPO) ein Zweiparteienverfahren 

ist. Im Beschluss und Urteil vom 2. Februar 2012 hat die Kammer darauf hinge-

wiesen (act. 14 S. 3 f.), dass das Bundesgericht in BGE 62 III 123 f. (Bescheid 

vom 20. August 1936 an das Notariatsinspektorat Zürich) erläutert hat, dass es 

am Bestreitenden sei, "sich wegen der Bestellung eines Beistandes (für den un-

bekannten Gläubiger) umzutun". Ebenfalls wurde darauf hingewiesen, dass  

Art. 823 ZGB im Zusammenhang mit dem revidierten Immobiliensachenrecht, auf 

welchem der seinerzeitige Bescheid beruhte, geändert worden sei. Neu ist es im 

Falle eines unbekannten Gläubigers Sache des Gerichts, die erforderlichen Mas-

snahmen zu treffen.  

 Die Vorinstanz hat Massnahmen zu Gunsten des unbekannten Gläubigers 

erwogen: Auf Grund der Akten sei davon auszugehen, dass der Schuldbrief seit 

1997 bei der Konkursitin sei. Da es im vorliegenden Fall einzig und allein um die 

Rechtsfrage gehe, ob das Konkursamt die Zinsforderung zu Recht ins Lastenver-

zeichnis aufgenommen habe oder ob sie diese in der vorliegenden Situation hätte 

weglassen sollen, hat die Vorinstanz offenbar geschlossen, dass es keine geeig-

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neten Anordnungen gebe und dass auch eine Vertretung nicht hilfreich wäre  

(act. 23 S. 3 f.).  

 Tatsächlich gibt es nichts, was für den unbekannten Gläubiger sinnvoller-

weise angeordnet werden könnte. Um die Zinsforderung für Unbekannt verteidi-

gen zu können, hätte auch der Vertreter – wie bereits im Entscheid der Kammer 

vom 2. Februar 2012 ausgeführt – nur den vereinbarten Zinsfuss und nicht den 

aus dem Grundbuch ersichtlichen Maximalzinsfuss von 8 % geltend machen kön-

nen (BSK SchKG II-Hierholzer, N. 7 zu Art. 247). Ohne Kenntnis und gegebenen-

falls Nachweis der Zinsvereinbarung kann auch ein Vertreter nichts bewirken und 

auch andere geeignete Massnahmen sind nicht ersichtlich.  

 2. Der Kläger begründet seinen Antrag in der Sache damit, dass die Vor-

instanz das SchKG nicht richtig angewendet habe. Gemäss Art. 250 Abs. 2 

SchKG müsse der Zinsbetrag von Fr. 851'200.-- der obsiegenden Partei, d.h. ihm, 

dem Kläger, zugesprochen werden. Im Urteil würden die Zinsen in der Höhe von 

Fr. 851'200.-- einfach gelöscht. Werde das Urteil so umgesetzt, so erhalte er 

nichts und müsse dafür noch Fr. 10'000.-- bezahlen. Deshalb sei der Betrag von 

Fr. 851'200.-- ihm, dem Kläger, zuzusprechen, wie dies im Gesetz vorgesehen 

sei. Die Fr. 851'200.-- seien zur Befriedigung seiner Forderung einschliesslich der 

Prozesskosten einzusetzen.  

 3. Das Lastenverzeichnis ist im Konkurs ein Bestandteil des Kollokations-

planes (Art. 125 Abs. 2 VZG) und es ist mit der Kollokationsklage zu berichtigen, 

welche zu den betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materiel-

le Recht gezählt wird (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetrei-

bungs- und Konkursrechts, 8. Auflage, Bern 2008, Rz 55 zu § 4). Kollokationskla-

gen sind sog. Gestaltungsklagen (Alexander Brunner/Mark Reuter, Kollokations- 

und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. A., Bern 2002, S. 72) und keine Leis-

tungsklagen, mit denen dem erfolgreichen Kläger ein bestimmter Betrag zuge-

sprochen wird, sondern der Prozesserfolg, der sog. Prozessgewinn, dient dazu, 

ihn nach gewissen spezifisch zwangsvollstreckungsrechtlichen Regeln im Rah-

men des Zwangsverfahrens und vor den untätigen Gläubigern zu befriedigen. Das 

heisst, dass der Betrag der gestrichenen Zinsen dem (einzigen) Kläger bis zur 

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Höhe eigener rechtskräftig kollozierter Forderung/en zugeteilt wird. Ist die Forde-

rung bzw. sind die Forderung/en des Klägers niedriger als der Betrag der aber-

kannten ("gestrichenen") Zinsen, so kann er nur den niedrigeren Betrag bean-

spruchen und der Rest geht an die übrigen Gläubiger (SchKG II-Hierholzer, N. 82, 

84 und 89 zu Art. 250). Was der Kläger letztlich erhält, hängt von der Höhe seiner 

eigenen rechtskräftig kollozierten Forderung/en (samt Prozesskosten) ab. Dazu 

kommt noch als weitere Voraussetzung, dass das Grundstück in der Verwertung 

einen so hohen Erlös einbringt, dass ein Überschuss über die vorgehenden 

pfandgesicherten Forderungen (soweit ersichtlich sind dies Fr. 3.2 Mio.; vgl.  

act. 22/1 = act. 23 S. 5 Dispositiv-Ziff. 1) resultiert. Denn nur so steht ein Erlös 

aus der Grundstückverwertung zur Verfügung, der dem Beklagten nach dem auf-

gezeigten System in der Verteilung zugewiesen werden kann (Brunner/Reutter, 

a.a.O., S. 73). Und in einem Fall, in dem mehrere Gläubiger prozessiert haben, 

muss der allfällige Prozessgewinn zusätzlich auf die mehreren prozessierenden 

Gläubiger aufgeteilt werden.   

 Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass dem obsiegenden Kläger in einem 

Kollokationsprozess kein Betrag zugesprochen werden kann, was aber nicht 

heisst, dass ihm aus dem Prozess nichts zusteht. Sein Obsiegen wirkt sich erst im 

Verteilungsstadium aus und kann erst dann berücksichtigt werden, weil erst in je-

ner Phase feststeht, wie hoch der Verwertungserlös ist. Und – wenn nicht schon 

vorher – so steht spätestens dann die Höhe der rechtskräftig kollozierten Forde-

rung/en fest.   

 Die Formulierung des Dispositivs, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, 

ist demnach nicht zu beanstanden (vgl. die Formulierung bei Brunner/Reuter, 

a.a.O., S. 171). Es ist Sache der Konkursverwaltung, den Prozessgewinn des 

Klägers im vorliegenden Kollokationsverfahren in der späteren Verteilung zu be-

rücksichtigen. Der Kläger hat im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens das er-

reicht, was sich mit der Kollokationsklage bezüglich der grundpfandgesicherten 

Zinsen unter allen Titeln erreichen lässt, was zur Bestätigung des vorinstanzlichen 

Entscheides führt.  

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III.  

 Ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen, so gilt dies auch für die Kos-

ten- und Entschädigungsregelung (act. 23 S. 5 Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Anzu-

merken ist allerdings, dass die Vorinstanz den ausdrücklichen Hinweis auf die 

Nachzahlungspflicht gemäss Art. 92 ZPO/ZH unterlassen hat. Zwar ist diesbezüg-

lich die Anordnung der Kammer gemäss Urteil vom 2. Februar 2012 massgeblich 

(act. 14 S. 12), welche in Dispositiv-Ziff. 1 die Nachzahlungspflicht ausdrücklich 

vorbehalten hat. Der Vollständigkeit halber wäre der Hinweis jedoch im Entscheid 

der Vorinstanz vom 8. November 2012 zu wiederholen gewesen. Der Klarheit 

halber ist er hiermit nachzuholen.  

 Die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens bemisst sich nach § 4 Abs. 2 

und 3 sowie § 12 GerGebV. Die Kosten des Berufungsverfahren sind dem Kläger 

als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Als kostensenken-

der Faktor ist zu berücksichtigen, dass sich die Kammer bereits im Beschwerde-

verfahren betreffend unentgeltliche Prozessführung (act. 14) mit den sich stellen-

den Rechtsfragen befasst hat.  

Es wird beschlossen: 

1.  Es wird davon Vormerk genommen, dass Ziff. 2 des vorinstanzlichen Dispo-

sitivs in Rechtskraft erwachsen ist.  

2.  Schriftliche Mitteilung zusammen mit dem nachstehenden Erkenntnis.  

Es wird erkannt:  

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird das Konkursamt C._____ angewie-

sen, die im Lastenverzeichnis vom 11. Juni 2010 (Lastenverzeichnis Nr. …) 

aufgeführten verfallenen und laufenden Grundpfandzinsen zu streichen.  

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2. Das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 3 und 4) wird bestätigt, wobei be-

züglich der auf die Gerichtskasse genommenen Hälfte von Fr. 5'000.-- die 

Nachzahlungspflicht nach § 92 ZPO/ZH vorbehalten bleibt.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.  

4. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird dem Kläger 

auferlegt.  

5. Schriftliche Mitteilung an den Kläger, sowie an das Konkursamt C._____, 

vertreten durch Mobile Equipe des Notariatsinspektorates des Kantons Zü-

rich und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirks-

gericht Winterthur, Einzelgericht b.V., je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 851'200.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 12. Februar 2013
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird das Konkursamt C._____ angewiesen, die im Lastenverzeichnis vom 11. Juni 2010 (Lastenverzeichnis Nr. …) aufgeführten verfallenen und laufenden Grundpfandzinsen zu streichen.
	2. Das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 3 und 4) wird bestätigt, wobei bezüglich der auf die Gerichtskasse genommenen Hälfte von Fr. 5'000.-- die Nachzahlungspflicht nach § 92 ZPO/ZH vorbehalten bleibt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
	4. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird dem Kläger auferlegt.
	5. Schriftliche Mitteilung an den Kläger, sowie an das Konkursamt C._____, vertreten durch Mobile Equipe des Notariatsinspektorates des Kantons Zürich und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, Einzelgerich...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...