# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3392429-d72e-58e9-92b3-d8e2eb174103
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.07.2015 LZ150007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LZ150007_2015-07-13.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LZ150007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Mül-

ler und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. P. Knoblauch 

Beschluss und Urteil vom 13. Juli 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter und Berufungskläger 

 

gegen 

 
B._____,  

Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____ 

 
betreffend Unterhalt / Besuchsrecht   
 
Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren 
am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 (FP140158-L) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Klägerin: 
(act. 25 S. 2 sinngemäss) 

In teilweiser Abänderung des Vorschlags einer Vereinbarung vom 
16. September 2014 [act. 8] sei folgendes anzuordnen: 
1. Es sei der Mutter der Klägerin die gesetzliche Obhut [Ziff. 1a] zu-

zusprechen. 

2. Es seien die Betreuungsanteile [Ziff. 1b] wie folgt zu regeln: Be-
treuung durch die Mutter der Klägerin 

− jeden Dienstag von 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr; 

− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 
18.00 Uhr; 

− sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 
25. Dezember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezem-
ber hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an 
Ostern; 

− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kinder-
garten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den 
Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wo-
chen am Stück); welche jeweils mindestens vier Monate im Vo-
raus bekannt zu geben sind. 

3. […] 

4. Alles unter Kostenfolgen zulasten des Beklagten. 

Rechtsbegehren des Beklagten: 
(act. 21 S. 2 ff., Prot. S. 24 f.; je sinngemäss) 

In teilweiser Abänderung des Vorschlags einer Vereinbarung vom 
16. September 2014 [act. 8] sei folgendes anzuordnen: 
1. Es sei der Mutter der Klägerin die gesetzliche Obhut [Ziff. 1a] zu-

zusprechen. 
2. Es seien die Betreuungsanteile [Ziff. 1b] wie folgt zu regeln: Be-

treuung durch die Mutter der Klägerin 
− jeweils von Mittwoch 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem 

der Vater das Kind am Wochenende betreut hat) bereits am 
Dienstag 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr; 

− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 
18.00 Uhr; 

− sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 
25. Dezember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezem-
ber hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an 
Ostern; 

- 3 - 

− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kinder-
garten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den 
Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wo-
chen am Stück); welche jeweils mindestens vier Monate im Vo-
raus bekannt zu geben sind. 

3. […] 
4. Überdies sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter durch die KESB 

oder ein unabhängiges Fachinstitut zu überprüfen. 

5. Im Übrigen Abweisung der klägerischen Begehren. 

Teilurteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015: 

1. Der Antrag des Beklagten auf psychologische Abklärung der Mutter der 

Klägerin wird abgewiesen. 

2. Die Tochter B._____, geboren am tt.mm.2012, wird unter der gemein-

samen elterlichen Sorge der Parteien [recte: des Beklagten und der 

Mutter der Klägerin] belassen. 

3. Die Obhut für die Tochter B._____, geboren am tt.mm.2012, wird bei-

den Parteien [recte: dem Beklagten und der Mutter der Klägerin] mit 

wechselnder Betreuung übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter 

wohnen. 

4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 2014 wird im Üb-

rigen genehmigt. Sie lautet wie folgt: 

" 1. Obhut und Betreuung 
a) Sorge und Obhut  

Es wird bestätigt, dass die Mutter und der Vater von B._____, geboren am 
tt.mm.2012, gemäss Verfügung der KESB der Stadt Zürich Nr. 1957 vom 
19. März 2013 die elterliche Sorge gemeinsam innehaben. 

Die Eltern beantragen, es sei ihnen beiden die Obhut für die Tochter mit 
wechselnder Betreuung zu übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter woh-
nen. 

Die Eltern vereinbaren, sich über die Wahl der Kindestagesstätte, Schule etc. 
abzusprechen. 

b) Betreuungsanteile 
Die Eltern einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Tochter wie 
folgt: 

- 4 - 

Betreuung durch die Mutter: 

− jeweils von Mittwoch 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem der 
Vater das Kind am Wochenende betreut hat) bereits am Dienstag 18.00 
Uhr bis Freitag 18.00 Uhr 

− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 
Uhr 

− sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. De-
zember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezember hierfür 
massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern 

− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kindergarten 
während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten 
je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wochen am Stück); wel-
che jeweils mindestens vier Monate im Voraus bekannt zu geben sind. 

Betreuung durch den Vater: 

− jeweils von Sonntag 18.00 Uhr bis Dienstag 18.00 Uhr und jede zweite 
Woche (nachdem die Mutter das Kind am Wochenende betreut hat) bis 
Mittwoch 18.00 Uhr 

− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 
Uhr 

− sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. Dezem-
ber und in Jahren mit ungerader Jahreszahl (31. Dezember hierfür 
massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern 

− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kindergarten 
während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten 
je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wochen am Stück); wel-
che jeweils mindestens vier Monate im Voraus bekannt zu geben sind. 

Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 

2. Beistandschaft 
Die Eltern beantragen dem Gericht, es sei für die Tochter B._____, geboren 
am tt.mm.2012, eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 
ZGB zu errichten. Dem Beistand seien die folgenden Aufgaben zu übertra-
gen: 

− Vermittlung und Unterstützung bei allfälligen Problemen bei der Über-
gabe des Kindes; 

− Unterstützung der Eltern bei der Erziehung mit Rat und Tat; 

− Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten das Kind betreffend; 

− Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die 
Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen 
mit den Eltern. 

- 5 - 

3. Vorsorgliche Massnahmen 
Die vorstehenden Ziffern dieser Vereinbarung treten sinngemäss als vorsorg-
liche Massnahmen umgehend in Kraft. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten dieses Teilvergleichs je zur 
Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung." 

5. Für die Klägerin B._____, geboren am tt.mm.2012, wird eine Beistand-

schaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Dem Bei-

stand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: 

− Vermittlung und Unterstützung bei allfälligen Problemen bei der 
Übergabe des Kindes; 

− Unterstützung der Eltern bei der Erziehung mit Rat und Tat; 
− Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten das Kind be-

treffend; 
− Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf 

die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Ge-
sprächen mit den Eltern. 

Die Kindesschutzbehörde Zürich wird ersucht, die Errichtung der Bei-
standschaft vorzunehmen. 

6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 

7. Die Kosten des Teilurteils werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 

8. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird 

Vormerk genommen. 

9. (Mitteilungssatz).  

10. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage). 

Berufungsanträge: 
(sinngemäss, Urk. 40) 

1. Es sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin durch eine 
unabhängige psychologische Institution abzuklären. 

2. Basierend auf dieser Abklärung sei die elterliche Sorge sowie die 
Obhut über die Tochter B._____ neu zu evaluieren sowie die Ge-
nehmigung der Teilvereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 
2014 zu überprüfen. 

 

- 6 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist die gemein-

same Tochter des Beklagten und Berufungsklägers (nachfolgend: Beklagter) und 

C._____ (nachfolgend: Mutter der Klägerin). Mit Verfügung vom 19. März 2013 

übertrug die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) dem 

Beklagten und der Mutter der Klägerin die gemeinsame elterliche Sorge über die 

Klägerin und genehmigte deren Vereinbarung betreffend die Betreuungsanteile 

und die Verteilung der Unterhaltskosten (Urk. 6/1a; Urk. 6/1c). Nach der Trennung 

der Eltern konnte zwischen ihnen keine Einigung bezüglich der Betreuungsanteile 

sowie des Kindesunterhalts erzielt werden, woraufhin die Klägerin am 26. Mai 

2014 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 7 

und 8, und hernach Klage beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als Einzelge-

richt (nachfolgend: Vorinstanz) einreichte (Urk. 1 und 2). Dabei beantragt sie die 

Regelung der elterlichen Obhut, der Betreuungsanteile sowie des Kindesunter-

halts (Urk. 1 und 2). Nach durchgeführter Hauptverhandlung vom 16. September 

2014, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. I S. 20; 

Urk. 9 bis 15), schlossen die Parteien anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 

11. Dezember 2014 eine Teilvereinbarung betreffend Obhut und Betreuung der 

Klägerin (Urk. 27). Der Kindesunterhalt blieb strittig (Prot. I S. 38). Mit Teilurteil 

vom 6. Januar 2015 wies die Vorinstanz den Antrag des Beklagten auf Abklärung 

der Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin ab und genehmigte die Teilver-

einbarung der Parteien (Urk. 31 = 41).  

2. Mit Teilurteil vom 5. Februar 2015 (Endentscheid) wies die Vorinstanz so-

dann die Klage der Klägerin auf Abänderung der Unterhaltsregelung ab (Urk. 37). 

Im Weiteren kann für die Prozessgeschichte und den detaillierten Verlauf vor Vo-

rinstanz auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 41 E. I). 

3. Der Beklagte erhob mit Eingabe vom 20. April 2015 rechtzeitig (vgl. Urk. 39) 

Berufung gegen das vorinstanzliche Teilurteil vom 6. Januar 2015 und stellte die 

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eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 40). Mit Schreiben vom 29. April 2015 

teilte der Beklagte der Kammer mit, dass er die Mutter der Klägerin noch nicht 

über die Berufung informiert habe. Sollte eine solche Information vorgenommen 

werden, würde er sich über ein präventives Schutzkonzept für die Klägerin freuen 

(Urk. 44). Nachdem dem Beklagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses 

angesetzt worden war (Urk. 45), stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-

pflege (Urk. 46), woraufhin ihm mit Verfügung vom 26. Mai 2015 die Frist zur Leis-

tung eines Kostenvorschusses einstweilen abgenommen wurde (Urk. 49). Diese 

Verfügung konnte dem Beklagten nicht zugestellt werden (vgl. Urk. 50). Mit Ein-

gabe vom 17. Juni 2015 reichte der Beklagte weitere Unterlagen seine finanziel-

len Verhältnisse betreffend ein (Urk. 51 und 52/1-4). Die vorinstanzlichen Akten 

wurden beigezogen. Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, 

erübrigt sich das Einholen einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO).  

II. 

1. Vorab stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz für die Regelung der Kinderbe-

lange neben dem Kindesunterhalt sachlich zuständig war. Die Frage nach der 

sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gericht ist eine solche der Prozessvo-

raussetzungen und damit von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO in 

Verbindung mit Art. 60 ZPO).  

2. Der Beklagte und die Mutter der Klägerin waren nicht miteinander verheira-

tet. Damit kommen vorliegend nicht die Normen betreffend Scheidungsverfahren 

(Art. 111 ff. ZGB), sondern die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Wirkun-

gen des Kindesverhältnisses (Art. 270 ff. ZGB) zur Anwendung. Weigert sich bei 

unverheirateten Eltern ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame elterliche 

Sorge abzugeben, kann der andere gemäss Art. 298b Abs. 1 ZGB die KESB an-

rufen. Zusammen mit dem Entscheid über die elterliche Sorge ist die KESB für die 

Regelung der Obhut (und des persönlichen Verkehrs) beziehungsweise für die 

Regelung der Betreuungsanteile (Art. 298b Abs. 3 ZGB) zuständig. Im Rahmen 

dieses Verfahrens haben die Eltern auch die Möglichkeit, eine Unterhaltsverein-

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barung zu schliessen, die mit der Genehmigung durch die KESB verbindlich wird 

(Art. 287 Abs. 1 ZGB). Besteht jedoch Uneinigkeit hinsichtlich des Unterhaltsbei-

trages, muss eine Unterhaltsklage beim Gericht eingereicht werden (Art. 298b 

Abs. 3 ZGB). Die gleiche Zuständigkeitsordnung gilt bei einer Veränderung der 

Verhältnisse (Art. 298d ZGB). Damit wurde – im Vergleich zur Regelung, die bei 

geschiedenen Eltern gilt – bei unverheirateten Eltern eine unterschiedliche Zu-

ständigkeitsordnung eingeführt. Demnach regelt die KESB mit Ausnahme des Un-

terhalts sämtliche strittigen Punkte. Eine mit Art. 134 Abs. 4 ZGB (Scheidungsver-

fahren) vergleichbare Norm, die eine Behandlung aller strittigen Fragen durch das 

Gericht zulassen würde, findet sich im Gesetz nicht.  

3.  Das Fehlen einer solchen Regelung wird in der Lehre allgemein kritisiert 

(vgl. Fassbind, in: ZKE 2014 S. 95 Rz. 51 f.; Leitfaden gemeinsame elterliche 

Sorge, Obergericht des Kantons Zürich, gerichtsübergreifende Arbeitsgruppe ge-

meinsame elterliche Sorge, September 2014, Ziff. 5.2 [zit.: Leitfaden gemeinsame 

elterliche Sorge]; Büchler/Marante, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jus-

letter 11. August 2014, Rz. 51 ff.; Büchler, in: Schnittstellen zur Sozialhilfe und 

Neuerungen im Kindesschutz, Referat vom 14.05.2014, Ziff. 6, Referat abrufbar 

auf: www.hslu.ch/fachtagung-kes; Bericht BJ, Inkraftsetzung Revision elterliche 

Sorge, Mai 2014, S. 9). Zum Teil wird postuliert, dass die KESB in analoger An-

wendung von Art. 298c Abs. 1 (Vaterschaftsklage) sowie Art. 134 Abs. 4 ZGB 

(Scheidungsverfahren) die Regelung sämtlicher Kinderbelange an das Gericht de-

legieren solle, das für die Regelung des Kindesunterhalts zuständig sei (Fassbind, 

a.a.O., Rz. 51 f.; Büchler/Marante, a.a.O., Rz. 51 ff.). Andere Stimmen halten da-

gegen – ohne sich mit der Frage einer möglichen Analogie auseinanderzusetzen 

– fest, dass das Gesetz Parallelverfahren vorsehe (Schwenzer/Cottier, in: Basler 

Kommentar ZPO, 2014, Art. 298b N. 14), welche es zu koordinieren gälte (Leitfa-

den gemeinsame elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 5.1, Bericht BJ, Inkraftsetzung Re-

vision elterliche Sorge, a.a.O., S. 9).  

4. Vorauszuschicken ist, dass die vorliegend genauer zu betrachtenden 

Art. 298b und 298d ZGB im Zusammenhang mit der Änderung des Schweizeri-

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schen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt) vom 20. März 2015 (BBl 2015 2723) 

ergänzt werden. Die Änderungen lauten wie folgt: 

 nArt. 298b Abs. 3 zweiter Satz E-ZGB 

"3 (…) Vorbehalten bleibt die Klage auf Leistung des Unterhalts an das zuständige Gericht; 
in diesem Fall entscheidet das Gericht auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren 
Kinderbelange." 

 nArt. 298d Abs. 3 E-ZGB 

"3 Vorbehalten bleibt die Klage auf Änderung des Unterhaltsbeitrags an das zuständige Ge-
richt; in diesem Fall regelt das Gericht nötigenfalls die elterliche Sorge sowie die weiteren 
Kinderbelange neu." 

 Die Referendumsfrist betreffend das Bundesgesetz vom 20. März 2015 ist 

am 9. Juli 2015 abgelaufen, der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten der Ände-

rung (BBl 2015 2723, 2728).  

5.1 Da das Bundesgesetz vom 20. März 2015 noch nicht in Kraft gesetzt wurde, 

vermag das neue Recht im vorliegend interessierenden Kontext nur dann eine 

gewisse Vorwirkung erzeugen, wenn durch es das geltende System nicht grund-

sätzlich geändert, sondern einzig eine Konkretisierung des bestehenden Rechts-

zustands angestrebt oder eine Lücke des geltenden Rechts ausgefüllt werden 

soll. Nur in solchen Fällen kann eine zukünftige Gesetzeslage zur Auslegung des 

aktuellen Rechts mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d; BGE 

125 III 401 E. 2a; BGer 5A_793/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3; BGer 

5A_863/2013 vom 18. März 2014 E. 3).  

5.2 Auch die von der Lehre zum Teil geforderte analoge Anwendung von 

Art. 134 Abs. 4 ZGB – mit welchem Artikel der Gesetzgeber für veränderte Ver-

hältnisse nach der Scheidung eine Kompetenzattraktion beim Gericht ausdrück-

lich vorgesehen hat – kommt nur in Frage, wenn die Regelungen in Art. 298b und 

Art. 298d ZGB lückenhaft sind. 

6.1 Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt gemäss bundesge-

richtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln un-

terlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder 

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nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt ei-

ne Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2; BGE 138 II 1 

E. 4.2; BGE 135 III 385 E. 2.1). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten 

als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Wer-

te (BGE 129 II 401 E. 2.3). Der Umstand, dass sich eine bestimmte Regelung im 

Gesetz nicht findet, bedeutet nicht ohne Weiteres, dass eine Lücke im Rechtssin-

ne vorliegt, die nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen wäre (BGE 140 III 206 E. 3.5 mit 

weiteren Hinweisen).  

6.2 Als lückenhaft kann das Gesetz vorliegend nur gelten, wenn sich ergibt, 

dass es hinsichtlich der Kompetenzen zwischen dem Gericht und der KESB keine 

abschliessende Ordnung aufstellt, sondern der Gesetzgeber etwas zu regeln un-

terlassen hat, was er hätte regeln sollen. Ist die gesetzliche Regelung hinsichtlich 

der Frage, wer für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit betreffend Unter-

halt sowie weiterer Kinderbelange zuständig ist, aufgrund der Auslegung demge-

genüber als abschliessend zu betrachten, ist das Fehlen einer gesetzlich geregel-

ten Kompetenzattraktion beim Gericht folgerichtig und es liegt keine Gesetzeslü-

cke vor. 

6.3 Ob die Regelung als abschliessend zu betrachten ist, ist durch Auslegung zu 

ermitteln. Zwar ist dabei eine historisch orientierte Auslegung insoweit von beson-

derer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich 

insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen vermag. Die Regelungsab-

sicht des Gesetzgebers und die mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertent-

scheidungen bleiben verbindliche Richtschnur des Gerichts. Die Gesetzesmate-

rialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um 

den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2; BGE 138 II 217 E. 4.1; 

BGE 137 III 217 E. 2.4.1). Das Gesetz muss sich in erster Linie aus sich selbst 

heraus ergeben. Das heisst, dass es nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und 

den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Ver-

ständnismethode ausgelegt werden muss. Gefordert ist die sachlich richtige Ent-

scheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis 

der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methoden-

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pluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer 

hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 140 III 206 E. 3.5) 

7.1 Vor der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 21. Juni 

2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014, bestand die Möglichkeit der ge-

meinsamen elterlichen Sorge bei unverheirateten Personen nur auf gemeinsamen 

Antrag und nur bei Abschluss einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über die 

Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten (vgl. 

Art. 298a aZGB). Für eine spätere Neuzuteilung der elterlichen Sorge aufgrund 

wesentlicher Veränderungen der Verhältnisse war die KESB zuständig (vgl. 

Art. 298a Abs. 2 aZGB). Eine Unterhaltsklage war damals beim Gericht zu erhe-

ben (vgl. Art. 286 ZGB). Unter altem Recht wäre es bei der vorliegenden Streitig-

keit somit zu Parallelverfahren gekommen.  

7.2  In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (El-

terliche Sorge) vom 16. November 2011 wird ausgeführt, dass die Neuregelung 

die Chance zur Vereinfachung und Klärung der Zuständigkeiten bei Kinderbelan-

gen biete. Das Gericht solle für die Regelung der elterlichen Sorge immer dann 

zuständig sein, wenn sich die Frage in einem eherechtlichen Verfahren stelle. In 

den übrigen Fällen solle die Zuständigkeit grundsätzlich bei der Kindesschutzbe-

hörde liegen. So werde entgegen dem Vernehmlassungsentwurf aufgrund der 

eingegangenen Kritik darauf verzichtet, alle strittigen Fälle dem Gericht zuzuwei-

sen, unabhängig davon, ob es sich dabei um ein eherechtliches Verfahren handle 

oder nicht. Gemäss Botschaft wäre es widersprüchlich, von den Kindesschutzbe-

hörden auf der einen Seite mehr Professionalität zu verlangen, um ihr fast gleich-

zeitig Entscheidbefugnisse wegzunehmen und auf das Gericht zu übertragen. 

Deshalb und da bei Fragen um das Wohl des Kindes öffentliches Recht und priva-

tes Recht kaum mehr zu unterscheiden seien, sei es sinnvoll, die Verfahren mög-

lichst bei der fachlich kompetenten KESB zu konzentrieren (BBl 2011 9094 

Ziff. 1.5.3). 

 Im Zusammenhang mit dem Scheidungsrecht sah der bundesrätliche Ent-

wurf vor, dass bei Änderungen der elterlichen Sorge im Anschluss an eine Schei-

dung nicht mehr das Gericht, sondern grundsätzlich die KESB entscheiden solle. 

- 12 - 

Dies deshalb, damit diejenige Behörde über die Abänderung entscheide, die be-

reits nach (damals) geltendem Recht über Abänderungen des persönlichen Ver-

kehrs befinde. Keine Änderung sah der bundesrätliche Entwurf bezüglich des Un-

terhalts vor. Dort sollte bei strittigen Verhältnissen weiterhin das Gericht zuständig 

sein. Weiter sah der Entwurf eine Kompetenzattraktion zugunsten des Gerichts 

vor, wenn es die Änderung des Unterhaltbeitrages regelt (BBl 2011 9101 

Ziff. 2.1). 

7.3 Der heute geltende Art. 298b Abs. 3 ZGB entspricht dem Wortlaut des bun-

desrätlichen Entwurfs und wurde diskussionslos angenommen (AB 2012 N. 1647; 

AB 2013 S. 12). Art. 298d ZGB wurde mit seinem heutigen Wortlaut von der 

Kommission an der ständerätlichen Sitzung beantragt. Begründet wurde dieser 

Antrag damit, dass es diesen Artikel benötige, um eine drohende Lücke im Ver-

gleich zu verheirateten Paaren zu verhindern (Kommissionssprecherin Anne Sey-

doux-Christe AB 2013 S. 12). Der Antrag der Kommission wurde diskussionslos 

angenommen (AB 2013 S. 12; AB 2013 N. 703). Die Räte setzten sich damit je-

doch nicht mit der vorliegend interessierenden Frage auseinander, ob das Gericht 

bei strittigem Unterhalt auch über die weiteren Kinderbelange entscheidet. 

 Zu mehr Diskussionen führte die Kompetenzenregelung im Nachgang an ein 

Scheidungsverfahren. Bundesrätin Simonetta Sommaruga erklärte, dass die neue 

Regelung für die Fälle gedacht sei, in welchen es nur um die Frage der Änderung 

der Elternrechte oder der Elternpflichten gehe. Für jene Fälle solle die KESB zu-

ständig sein. Sobald der Unterhalt strittig sei, falle die Zuständigkeit auch nach 

dem bundesrätlichen Entwurf an das Gericht (vgl. Art. 134 Abs. 3 E-ZGB; AB 

2012 N. 1639). Die neue Regelung führe zu einer Parallelität zwischen verheirate-

ten und unverheirateten Personen (AB 2013 S. 9). Die Mehrheit wollte dagegen 

an der geltenden Regelung festhalten, da sich diese bewährt habe. Zudem wurde 

– trotz der im bundesrätlichen Entwurf vorgesehenen Kompetenzattraktion zu-

handen des Gerichts bei strittigem Unterhalt – verschiedentlich festgehalten, dass 

eine geteilte Zuständigkeit, nämlich jene des Gerichts bei strittigem Unterhalt und 

ansonsten jene der KESB, nicht prozessökonomisch sei. Es seien Parallelverfah-

- 13 - 

ren zu befürchten (so Votum Nationalrat Christian Lüscher AB 2012 N. 1640, Vo-

tum Nationalrätin Gabi Huber AB 2013 N 700).   

7.4 Aus den Materialien lässt sich damit kein eindeutiger Wille des Gesetzge-

bers herleiten, wonach die Kompetenzenregelung in Art. 298b bzw. Art. 298d 

ZGB abschliessend geregelt wäre und der Gesetzgeber eine Kompetenzattrakti-

on, wie sie bei geschiedenen Personen vorliegt, ausschliessen wollte. Auch geht 

nicht hervor, dass es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen hätte, mit den 

neuen Bestimmungen bei unverheirateten Eltern Parallelverfahren auszulösen. Es 

liegt somit kein planmässiges Vorgehen des Gesetzgebers vor. Vielmehr ist von 

einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen, und dieses Versehen wird nun 

mit dem Bundesgesetz vom 20. März 2015 behoben (vgl. E. II.4 und E. II.7.6). 

Dafür sprechen auch die Voten anlässlich der Ratssitzungen, wonach es Doppel-

spurigkeiten zu verhindern gälte. Diese Voten fielen zwar im Zusammenhang mit 

der Diskussion um die Änderung von Art. 134 ZGB, können aber auch bei der vor-

liegenden Auslegung berücksichtigt werden. Anlässlich der Sitzungen wurde der 

Prozessökonomie grossen Wert beigemessen. Parallelverfahren beim Gericht 

und bei der KESB sind jedoch nicht prozessökonomisch. Dies umso weniger, als 

die beiden Verfahren in einem sehr nahen Verhältnis stünden bzw. gar voneinan-

der abhängen würden. Auch die Ausführungen der Bundesrätin, wonach eine 

Vereinfachung der Zuständigkeiten angestrebt werde, spricht gegen die Annahme 

eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers.  

7.5. Weiter lässt auch die systematische Auslegung nicht auf ein qualifiziertes 

Schweigen des Gesetzgebers schliessen. Es kann nicht davon ausgegangen 

werden, dass er unverheirateten Parteien zwei gleichzeitig verlaufende Parallel-

verfahren vor zwei verschiedenen Behörden aufbürden wollte, wohingegen sich 

verheiratete oder geschiedene Eltern jeweils an eine Behörde wenden können.  

7.6. Zu beachten gilt schliesslich, dass die Kommission für Rechtsfragen des Na-

tionalrates (RK-N) die Zuständigkeitsproblematik zwischen den KESB und den 

Gerichten im Zusammenhang mit nicht miteinander verheirateten Eltern bereits 

vor Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Juli 2014 erkannt und eine Kompe-

tenzattraktion zugunsten des Gerichts für die Fälle geschaffen hat, in welchen 

- 14 - 

hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages Uneinigkeit besteht (vgl. Medienmitteilung 

RK-N vom 28.05.2014). Dementsprechend hat die RK-N in den Sitzungen bezüg-

lich der Revision Kindesunterhalt die Aufnahme der Art. 298b Abs. 3 zweiter Satz 

sowie Art. 298d Abs. 3 ZGB beantragt (vgl. vorstehend in E. II.4). Diese Anträge 

wurden vom Nationalrat diskussionlos (AB 2014 N. 1245) und vom Ständerat 

nach einer redaktionellen Anpassung angenommen (vgl. Kommissionssprecher 

Stefan Engeler AB 2014 S. 1126; AB 2015 N. 86).  

8. Die Auslegung von Art. 298b und 298d ZGB ergibt damit, dass nicht von ei-

nem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers bezüglich einer Kompetenzat-

traktion auszugehen ist. Vielmehr liegt eine Lücke vor, welche es in Analogie zu 

nArt. 298d Abs. 3 E-ZGB bzw. Art. 134 Abs. 4 ZGB zu schliessen gilt (vgl. dazu 

vorstehend E. II.5.1 f.). Dementsprechend war die sachliche Zuständigkeit bei der 

Vorinstanz und ist sie auch bei der Berufungsinstanz gegeben. 

 Da die Vorinstanz für die Regelung der strittigen Kinderbelange sachlich zu-

ständig war, war sie dies auch, um über das Gesuch des Beklagten auf psycholo-

gische Abklärung der Mutter der Klägerin sowie über die Genehmigung der wäh-

rend des Verfahrens geschlossenen Vereinbarung zu befinden. 

III. 

1. Die Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids blieb unangefochten, 

weshalb diese in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Davon ist 

Vormerk zu nehmen. 

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss 

Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Dies bedeu-

tet, dass sich der Berufungskläger substantiiert mit den angefochtenen Urteilser-

wägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige 

Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 

ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz 

- 15 - 

eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechts-

schriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten 

Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Beru-

fungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich aus auf 

alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage 

(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; CAN 2012 Nr. 75 S. 206 f. sowie – mit weiteren Hin-

weisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 893 ff., insb. N. 896; 

Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 

Art. 311 ZPO N. 36; Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechts-

mittel Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 311 ZPO N. 92). 

3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu 

berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 

Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für das 

Vorlegen neuer Beweismittel, die aufzeigen sollen, dass die Beweiswürdigung der 

ersten Instanz aufgrund des ihr vorliegenden Beweismaterials unzutreffend war 

(Marti, in: Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, Art. 317 N. 10). Das Bundesge-

richt hat eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der 

Untersuchungsmaxime unterstehen, abgelehnt und festgehalten, dass einzig 

Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeben sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Dies gilt auch in 

Verfahren betreffend Kinderbelange, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sach-

verhalt von Amtes wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge be-

steht. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hät-

ten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vor-

gebracht werden (Hohl, a.a.O., Rz. 1214 und 2414). Nach Berufungsbegründung 

und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längs-

tens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Un-

tersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; Hohl, a.a.O., Rz. 1172).  

3.2 Der Beklagte hat mit der Berufung die Urk. 43/2-7 eingereicht. Urk. 43/2 so-

wie Urk. 43/5-7 befinden sich bereits in den vorinstanzlichen Akten (Urk. 5, 

Urk. 14, Urk. 22/2.2-2.3). Ein Teil der Email-Konversation in Urk. 43/3 wurde erst 

- 16 - 

im Berufungsverfahren eingereicht, ist jedoch vor dem angefochtenen Entscheid 

entstanden. Weshalb dieser Email-Verkehr nicht bereits bei der Vorinstanz einge-

bracht wurde, erklärt der Beklagte nicht. Der mit Urk. 43/3 neu eingebrachte 

Emailverkehr ist damit nicht zu berücksichtigen. Auch das Exposé von D._____ 

vom 2. März 2015 (Urk. 43/4) kann vorliegend nicht berücksichtigt werden. Dieses 

stellt ein neues Beweismittel dar, mit welchem der Beklagte die Notwendigkeit ei-

ner weiteren Abklärung der Mutter der Klägerin darlegen will. Dies hätte er jedoch 

bereits vor Vorinstanz tun können. Das Exposé wurde zwar erst nach Fällung des 

vorliegend angefochtenen Entscheids erstellt, hätte jedoch bereits vorher angefer-

tigt werden können. Weshalb er das Exposé erst nach dem vorinstanzlichen Ver-

fahren erstellen liess, legte der Beklagte nicht dar. Damit kann das Exposé unter 

Berücksichtigung der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der 

Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht keine weitere Abklärung die 

Mutter der Klägerin betreffend vorgenommen hat, nicht berücksichtigt werden. 

Selbst wenn jedoch dabei von einem zulässigen neuen Beweismittel ausgegan-

gen würde, wäre es nicht als taugliches Beweismittel zur Glaubhaftmachung einer 

Gefährdung zu erachten, da es sich dabei um eine Ferndiagnose handelt, das 

heisst, die Schreibende nicht mit der Klägerin persönlich gesprochen hat, sondern 

die Annahmen einzig auf den Angaben des Beklagten beruhen (vgl. dazu 

Urk. 43/4 S. 3 und 13). Es handelt sich um ein Parteigutachten, welchem kein 

Beweiswert zukommt. 

IV. 

1. Der Beklagte wehrt sich mit Ziffer 1 seiner Berufung gegen die Abweisung 

seines Antrages auf psychologische Abklärung der Mutter der Klägerin (Urk. 40 

S. 2). Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids stellt einen prozessleiten-

den Entscheid dar, welcher mit dem vorliegenden Teilurteil angefochten werden 

kann. 

2. Nach der Trennung des Beklagten und der Mutter der Klägerin wurde mit 

Hilfe der Elternberatungsstelle … versucht, eine Vereinbarung betreffend die Be-

- 17 - 

treuung der Klägerin sowie den Unterhalt zu erzielen. Im Rahmen dieser Beratung 

machten die Eltern der Klägerin Aussagen, welche Frau E._____ von der Bera-

tungsstelle dazu veranlassten, einen Antrag auf Überprüfung des Kindeswohls 

der Klägerin bei der KESB zu stellen. In der Folge fertigte das Sozialzentrum ... im 

Auftrag der KESB einen Abklärungsbericht an. Darin wurde eine Kindsgefährdung 

verneint und festgehalten, dass die Kindsmutter ein feinfühliges und adäquates 

Verhalten gegenüber der Klägerin aufzeige und das Bindungsverhalten zwischen 

der Klägerin und der Mutter sicher sei. Die Verfasserinnen des Berichts sahen 

demzufolge von weiteren Abklärungen ab (Urk. 29). Der Beklagte äusserte vor 

Vorinstanz trotz Vorliegens dieses Berichts wiederholt, sich Sorgen um die Kläge-

rin zu machen, und ersuchte um ein entsprechendes Gutachten (u.a. in Prot. I 

S. 11, S. 19, S. 24). Trotz dieser Vorbehalte unterzeichnete er die Vereinbarung 

vom 11. Dezember 2014, ihm wurde dabei aber vom Vorderrichter erklärt, dass 

sich das Gericht bezüglich der Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin mit der 

KESB in Verbindung setzen werde (Prot. I S. 38). 

3. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass sich aus den ge-

samten Vorbringen und eingereichten sowie eingeholten Unterlagen keine Hin-

weise auf eine Gefährdung des Kindeswohls ergeben würde. Die Tagesmutter 

habe dementiert, die vom Beklagten vorgebrachten Äusserungen getätigt zu ha-

ben. Weiter sei bezüglich der Reklamationen der Nachbarn festzuhalten, dass ei-

ne Überforderung bei einem schreienden Kind in einem gewissen Rahmen als 

normal anzusehen und an sich nicht besorgniserregend sei. Es sei zudem nicht 

ersichtlich, dass sich die Rückführungen der Kindsmutter zur Problembewältigung 

negativ auf die Klägerin auswirken würden. Vielmehr bestehe dabei wohl eine 

"weltanschauliche" Differenz zwischen den Eltern. Bezüglich des vom Beklagten 

eingereichten USB-Sticks sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin 

um ein sehr junges Kind handle, dieses jeweils erst nach mehrmaligem Nachfra-

gen auf die Frage der Herkunft der blauen Flecken geantwortet und aufgrund der 

wiederholten Befragungen unter Umständen bereits gewusst habe, welche Ant-

wort zu geben sei. Auch könne eine suggestive Befragung durch den Beklagten 

nicht ausgeschlossen werden. Schliesslich sei zu bedenken, dass Kinder in die-

sem Alter oft umfallen würden, was die Flecken ohne Weiteres erklären würde. 

- 18 - 

Schliesslich würden sich keine Anhaltspunkte dafür zeigen, dass die Beziehung 

der Klägerin zu einem Elternteil beeinträchtigt wäre, und eine Gefährdung des 

Kindeswohls sei nicht erkennbar. Auch fänden sich für den Vorwurf der Borderli-

ne-Erkrankung der Mutter der Klägerin keine Anhaltspunkte (Urk. 41 E. II.4).  

4. Im Berufungsverfahren bringt der Beklagte sinngemäss vor, es liege eine 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz vor. Die Vorin-

stanz habe, ohne eine Abklärung bezüglich der von ihm geltend gemachten bzw. 

befürchteten Borderline-Erkrankung der Mutter der Klägerin vorgenommen zu ha-

ben, festgestellt, dass keine Gefährdung der Klägerin bestehe (Urk. 40 S. 2). Zu-

dem zweifle er das ärztliche Zeugnis von Dr. med. F._____, der Psychotherapeu-

tin der Mutter der Klägerin, an, da die "Mutter der Beklagten [recte: Klägerin] eine 

andere Ausgangssituation und Zielsetzung vor der behandelnden Ärztin in voran 

gegangenen Sitzungen inszeniert habe als in der Realität" (Urk. 40 S. 3). Die 

Psychotherapeutin der Mutter der Klägerin sei dabei nicht im Bilde gewesen über 

die Schreiattacken der Mutter der Klägerin, deren Wutausbrüche mit Beschädi-

gungen von Autos und Einrichtungen sowie darüber, dass die Mutter der Klägerin 

glaube, ihre Probleme bestünden aufgrund von Erfahrungen in vergangenen Le-

ben und könnten nur durch Rückführungen gelöst werden (Urk. 40 S. 3). Zu be-

rücksichtigen sei nicht das Zeugnis von Dr. med. F._____, sondern vielmehr das 

Exposé der Borderline-Expertin D._____. Bei dessen Erstellung seien, im Gegen-

satz zum Zeugnis von Dr. med. F._____, die Tagebuchaufzeichnungen der Mutter 

der Klägerin berücksichtigt worden. Weiter habe er in Bezug auf die Tagesmutter 

keine falschen Angaben gemacht. Es sei auch fraglich, wie die Tagesmutter und 

deren Ehemann eine Stellungnahme zu seinem Schreiben (gemeint ist wohl 

Urk. 5) hätten geben können, ohne sein Schreiben überhaupt gelesen zu haben. 

Schliesslich erklärt er, dass er die Klägerin als sehr einfach empfinde. Wieso die 

Klägerin dabei über einen längeren Zeitraum schreien müsse, sodass Nachbarn 

aktiv würden, sei für ihn nicht nachvollziehbar (Urk. 40 S. 5).   

5.1  Ein Gutachten kann eingeholt werden, soweit das Gericht dies als notwendig 

erachtet (Art. 183 Abs. 1 ZPO), was dann der Fall ist, wenn besondere Fach-

kenntnisse erforderlich sind, welche das Gericht nicht hat. Ist dagegen ein Gut-

- 19 - 

achten für den Entscheid in der Sache nicht notwendig, kann auf die Einholung 

verzichtet werden. 

5.2 Die Vorinstanz hielt eine weitere Abklärung der Mutter der Klägerin nicht für 

notwendig, da keine Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestünden. 

Sie stützte sich bei ihrer Begründung auf den durch das Sozialzentrum angefertig-

ten Abklärungsbericht, die eingereichten Unterlagen, die Stellungnahme der Ta-

gesmutter sowie die Ausführungen des Beklagten und der Mutter der Klägerin. 

Die Argumente des Beklagten vermögen dieser überzeugenden Begründung 

nichts entgegenhalten. Mit ihrer Stellungnahme zur Klage (Urk. 14) hielt die Ta-

gesmutter fest, dass der Beklagte "zum Teil falsch wiedergegebene Aussagen 

von uns herangezogen hat, um seine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit von Frau 

B._____ zu begründen. Hierzu möchte ich festhalten, dass wir weder Zweifel an 

der Erziehungsfähigkeit von Frau B._____ haben noch uns je dahingehend ge-

äussert haben." Damit bringen sie und ihr Ehemann zum Ausdruck, dass – ihrer 

Ansicht nach – keine Gefährdung der Klägerin besteht. Für diese Meinungsäusse-

rung mussten sie nicht über den genauen Inhalt der beklagtischen Eingabe im 

Bilde sein. Essentiell ist, dass sie das Kindeswohl der Klägerin als gewahrt be-

trachten. Zum geäusserten Zweifel des Beklagten am Zeugnis von Dr. med. 

F._____ ist festzustellen, dass nicht bekannt ist, ob die Psychologin über alle Ge-

gebenheiten und damit auch über den Inhalt der Tagebucheinträge etc. informiert 

war. Das ist bei solch privat ausgestellten Zeugnissen jedoch immer der Fall. 

Auch beim vom Beklagten neu eingereichten Exposé besteht die Gefahr, dass die 

Schreibende nicht über alle wesentlichen Punkte informiert war. Dies umso mehr, 

als das Exposé nur auf den Aussagen des Beklagten beruht. Aus diesem Grunde 

ist auch nicht lediglich auf ein solches Zeugnis abzustellen und stellte auch die 

Vorinstanz nicht ausschliesslich auf dieses Zeugnis ab; vielmehr berücksichtigte 

sie auch die weiteren Unterlagen. Immerhin ist auch darauf hinzuweisen, dass es 

sich bei Dr. med. F._____ um eine Fachperson handelt und diese im direkten Ge-

spräch mit der Mutter der Klägerin stand. Bezüglich der blauen Flecken ist auf die 

zutreffende Begründung der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 41 E. II.4), mit welcher 

sich der Beklagte ungenügend auseinandersetzt. Die genannten blauen Flecken 

- 20 - 

befanden sich an für Kleinkinder üblichen Stellen. Dem widerspricht denn auch 

der Beklagte nicht (vgl. Urk. 40 S. 6).  

 Der Beklagte stört sich an der Feststellung der Vorinstanz, wonach keine 

Anhaltspunkte für eine Borderline-Erkrankung der Mutter der Klägerin bestünden. 

Er ist der Ansicht, dass eine solche Feststellung ohne eine entsprechende Abklä-

rung nicht erfolgen könne, da diese Erkrankung selbst für Psychologen nur 

schwer erkennbar sei. Bestehen aber keine Anhaltspunkte für eine Erkrankung, 

erscheint auch die entsprechende Abklärung nicht als notwendig. Zu prüfen war 

von der Vorinstanz, ob das Kindeswohl gefährdet ist. Dies hat sie verneint und 

deshalb bestand für sie auch kein Anlass für weitere Abklärungen. Weiter wirft der 

Beklagte der Vorinstanz vor, die vorhandenen Unterlagen (insbesondere den Ab-

klärungsbericht, die eingereichten Unterlagen inkl. Notizen und Tagebucheinträ-

ge) nicht ausreichend analysiert zu haben, da das Urteil lediglich zwei Werktage 

(unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) nach dem Eintreffen des Abklärungs-

berichts gefällt worden sei (Urk. 40 S. 6; der Abklärungsbericht ging beim Gericht 

am 18. Dezember 2014 ein, der angefochtene Entscheid stammt vom 6. Januar 

2015). Hierzu ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die Gerichte auch wäh-

rend den "Gerichtsferien" grundsätzlich arbeiten. Lediglich gewisse Fristen stehen 

in dieser Zeit still (vgl. Art. 145 ZPO), und es finden weniger Verhandlungen statt 

(Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 145 ZPO). Dass sich die Vorinstanz einge-

hend mit dem Abklärungsbericht auseinandergesetzt hat, ergibt sich zudem aus 

der ausführlichen Begründung. Der Umstand, dass die Vorinstanz das Tagebuch 

nicht explizit erwähnt, bedeutet nicht, dass sie sich damit nicht befasst hätte. In 

diesem Tagebuch (Urk. 22/6) hielt die Mutter der Klägerin Gedanken im Zusam-

menhang mit den vom Beklagten als "Rückführungen" bezeichneten Vorgängen 

zur Problembewältigung (vgl. Urk. 21 S. 7) fest. Zu diesen "Rückführungen" führte 

die Vorinstanz aus, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Klägerin durch diese 

gefährdet sein soll. Vielmehr dürfte es sich um eine "weltanschauliche" Differenz 

zwischen den Kindseltern handeln (Urk. 41 E. II.4 S. 9). Mit dieser Begründung 

setzt sich der Beklagte nicht auseinander, weshalb es dabei bleibt.  

- 21 - 

 Mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 41 E. II.4 S. 11) ist im Übrigen auf die angeord-

nete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB hinzuweisen 

(Urk. 41 Dispositivziffer 5), mit welcher die Eltern eine Unterstützung in der Erzie-

hung und allgemein eine Ansprechperson bei Streitigkeiten die Klägerin betref-

fend erhalten werden.  

6.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz kann somit festgehalten werden, 

dass aufgrund der vorliegenden Akten das Kindeswohl der Klägerin nicht gefähr-

det erscheint, wobei im Weiteren auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz 

verwiesen werden kann (Urk. 41 E. II). Dementsprechend konnte die Vorinstanz 

auch auf weitere Abklärungen verzichten. Im Berufungsverfahren machte der Be-

klagte keine neuen – das heisst nach dem angefochtenen Entscheid vorgefalle-

nen und damit von der Vorinstanz noch nicht gewürdigten – Situationen (wie Wut-

ausbrüche der Mutter der Klägerin oder ähnliches) geltend, in welchen er das 

Kindeswohl der Klägerin als gefährdet betrachtet. Der Beklagte ist jedoch darauf 

hinzuweisen, dass er sich für den Fall, dass sich neue Situationen und neue Be-

weismittel ergeben sollten, welche seine Bedenken bestärken, damit an den Bei-

stand bzw. an die KESB wenden kann. Der Berufungsantrag in Ziffer 1 ist ent-

sprechend abzuweisen. Damit sind auch die übrigen Berufungsanträge abzuwei-

sen, da diese lediglich für den Fall einer angeordneten Abklärung gestellt wurden. 

Dementsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid bezüglich den Dispositivzif-

fern 1 bis 4 zu bestätigen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).  

6.2 Mangels einer Gefährdungssituation der Klägerin ist folglich auch auf die 

Anordnung von Schutzmassnahmen bei Verkündung des vorliegenden Ent-

scheids (vgl. Eingabe des Beklagten vom 29. April 2015 [Urk. 44]) zu verzichten. 

Dies umso mehr, als die Mutter der Klägerin bereits Kenntnis vom vorliegenden 

Berufungsverfahren hat (vgl. Urk. 54). 

- 22 - 

V. 

1. Die Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen durch die Vorin-

stanz wurde vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht beanstandet (Urk. 40). 

Ausgangsgemäss ist sie zu bestätigen (vgl. Urk. 41 E. IV). 

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 

Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen 

und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen. Mangels relevantem Auf-

wand ist der Klägerin für das Berufungsverfahren keine Umtriebsentschädigung 

zuzusprechen. 

3.1 Der Beklagte stellt für das Berufungsverfahrens ein Gesuch um unentgeltli-

che Rechtspflege (Urk. 46). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf 

unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt 

(lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b).  

3.2 Mittellos ist eine Person, welche die Leistung der erforderlichen Prozess- 

und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur De-

ckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Bei der entsprechen-

den Prüfung ist die gesamte finanzielle Lage der gesuchstellenden Partei zu be-

rücksichtigen. Sie muss sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie Einkom-

mens- und Vermögensverhältnisse von ihr und gegebenenfalls ihren Familienan-

gehörigen angeben und soweit möglich belegen. Schuldverpflichtungen können 

nur berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich erfüllt werden. Der Teil der finan-

ziellen Mittel, welcher das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige 

überschreitet, muss mit den voraussichtlichen Kosten des Verfahrens verglichen 

werden, für das um unentgeltliche Rechtspflege ersucht wird. Ein allfälliger Über-

schuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem 

Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwar-

tenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fra-

gen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der 

Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist 

- 23 - 

selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung 

davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Pro-

zesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen 

innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Ge-

richtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR 

Bd. 3, 2001, S. 182 f. und 185).  

3.3 Der Beklagte begründet sein Gesuch damit, monatlich über einen Betrag 

von Fr. 6'379.– zu verfügen (Entschädigung der Arbeitslosenkasse abzüglich 

Steuern von monatlich Fr. 878.25) und dabei einen Bedarf von Fr. 5'804.– aufzu-

weisen. Bei seinem Bedarf stützt er sich mehrheitlich auf die Ausführungen der 

Vorinstanz im Teilurteil vom 5. Februar 2015 (Urk. 48/6). Es resultiere ein Über-

schuss von monatlich Fr. 575.–. Hierbei müsse jedoch berücksichtigt werden, 

dass in dem von ihm aufgestellten Bedarf noch nicht alle seine Ausgaben enthal-

ten seien (Urk. 46 S. 3).  

3.4 Aus seiner Bedarfsberechnung ergibt sich, dass der Beklagte zum von ihm 

selber festgehaltenen Bedarf von Fr. 5'804.– zusätzliche Kosten von monatlich 

Fr. 231.– (Fr. 315.– abzüglich Fr. 84.–) für das Generalabonnement, von Fr. 481.– 

(Fr. 831.– abzüglich Fr. 350.–) für die Kreditkosten der Wohnung in Frankreich 

sowie von Fr. 844.– (Fr. 2'530.– abzüglich Fr. 1686.–) für die Wohnkosten geltend 

macht (Urk. 46 S. 2 f.). Zu den Wohnkosten ist auszuführen, dass die Vorinstanz 

lediglich Fr. 1'886.– im Bedarf des Beklagten berücksichtigte, da der Klägerin ein 

Anteil von 1/3 anzurechnen sei (Urk. 37 S. 30 Ziff. 2 und S.12). Da der Beklagte 

den Kindsbedarf von Fr. 1'200.– (vgl. dazu auch Urk. 37 E. III.2.2) in seiner Auflis-

tung auch zu seinem Bedarf schlägt (Urk. 46 S. 3), kann dieser Anteil an den 

Wohnkosten nicht nochmals berücksichtigt werden. Die vom Beklagten geltend 

gemachten Kreditkosten von insgesamt Fr. 831.– enthalten Amortisationszahlun-

gen (vgl. Urk. 7/8). Bei Amortisationszahlungen handelt es sich um Ersparnisse, 

welche nicht berücksichtigt werden können (vgl. BGer 8C_777/2012 vom 7. Ja-

nuar 2013 E. 5.1; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., 

Art. 117 N. 11). Wird im Übrigen auf den vom Beklagten selber geltend gemach-

ten Bedarf abgestellt und werden zudem die Kosten für das Generalabonnement 

- 24 - 

berücksichtigt, ist von einem Bedarf des Beklagten von Fr. 6'035.– auszugehen 

und dem Beklagten bleibt ein monatlicher Überschuss von Fr. 344.–. Damit ist er 

in der Lage, die vorliegenden Gerichtskosten im Umfang von Fr. 1'500.– innert 

angemessener Frist zu begleichen. Dazu muss er nicht einmal auf sein Vermögen 

zurückgreifen, weshalb sich Ausführungen zu seiner Liegenschaft erübrigen. 

Dementsprechend ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 5 des Teilurteils des Einzelgerichts 

im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 

6. Januar 2015 in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Das Begehren des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositivziffern 1 bis 4 sowie 6 bis 8 

des Teilurteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge-

richt Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 werden bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-

ten auferlegt. 

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

- 25 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der 

Doppel von Urk. 40 und Urk. 42 bis 43/2-7, sowie an die Vorinstanz, je ge-

gen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 13. Juli 2015 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. M. Schaffitz 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. P. Knoblauch 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 13. Juli 2015
	Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 25 S. 2 sinngemäss)
	Rechtsbegehren des Beklagten: (act. 21 S. 2 ff., Prot. S. 24 f.; je sinngemäss)
	Teilurteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015:
	1. Der Antrag des Beklagten auf psychologische Abklärung der Mutter der Klägerin wird abgewiesen.
	2. Die Tochter B._____, geboren am tt.mm.2012, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien [recte: des Beklagten und der Mutter der Klägerin] belassen.
	3. Die Obhut für die Tochter B._____, geboren am tt.mm.2012, wird beiden Parteien [recte: dem Beklagten und der Mutter der Klägerin] mit wechselnder Betreuung übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter wohnen.
	4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 2014 wird im Übrigen genehmigt. Sie lautet wie folgt:
	5. Für die Klägerin B._____, geboren am tt.mm.2012, wird eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
	 Vermittlung und Unterstützung bei allfälligen Problemen bei der Übergabe des Kindes;
	 Unterstützung der Eltern bei der Erziehung mit Rat und Tat;
	 Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten das Kind betreffend;
	 Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Eltern.
	Die Kindesschutzbehörde Zürich wird ersucht, die Errichtung der Beistandschaft vorzunehmen.

	6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
	7. Die Kosten des Teilurteils werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
	8. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen.
	9. (Mitteilungssatz).
	10. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage).
	Berufungsanträge: (sinngemäss, Urk. 40)
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 5 des Teilurteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 in Rechtskraft erwachsen ist.
	2. Das Begehren des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositivziffern 1 bis 4 sowie 6 bis 8 des Teilurteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 werden bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt.
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 40 und Urk. 42 bis 43/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...