# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5837a962-119c-5ddb-b13c-6c3997734e7d
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-26
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 26.05.2000 C 213/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_C-213-99_2000-05-26.html

## Full Text

[AZA] 

C 213/99 Hm 

 

    
  I. Kammer 
  
 

 

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer 

und Ferrari; Gerichtsschreiber Maillard 

 

    
  Urteil vom 26. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), 

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

Z.________, 1952, Beschwerdegegner, 

 

und 

 

Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern 

 

    A.- Der 1952 geborene Z.________ meldete sich am 

17. Juli 1997 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 

1. August 1997 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenver- 

sicherung. Am 6. Oktober 1997 ersuchte er um Ausrichtung 

von 60 besonderen Taggeldern für die Aufnahme einer selbst- 

ständigen Erwerbstätigkeit. Mit Verfügung vom 22. Oktober 

1997 hiess das Kantonale Arbeitsamt Luzern dieses Gesuch 

gut und sprach ihm ab 21. Oktober 1997 60 besondere Taggel- 

der zu. Nachdem Z.________ am 12. Januar 1998 die Unterneh- 

mungsberaterfirma A.________ mitgegründet und die besonde- 

ren Taggelder bezogen hatte, ersuchte er am 22. Januar 1998 

um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung unter Anrech- 

nung des bei der Firma für ein 50 %-Pensum erzielten Zwi- 

schenverdienstes von monatlich Fr. 2500.-. Mit Verfügung 

vom 21. April 1998 verneinte die Arbeitslosenkasse der Ge- 

werkschaft Bau & Industrie (GBI) eine Anspruchsberechtigung 

nach dem Bezug besonderer Taggelder. 

 

    B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess 

die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. Mai 

1999 in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom 21. April 

1998 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse 

zurückgewiesen wurde, damit sie im Sinne der Erwägungen 

verfahre. 

 

    C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts- 

beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Ent- 

scheid sei aufzuheben. 

    Z.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge- 

richtsbeschwerde, während sich das Staatssekretariat für 

Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lässt. 

 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen rechtlichen 

Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Er- 

werbstätigkeit (Art. 71a-71d AVIG) zutreffend dargestellt. 

Darauf wird verwiesen. 

 

    2.- Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung 

Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, 

die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen 

wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen 

Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unter- 

stützen. Vorinstanz und Parteien gehen davon aus, dass der 

Beschwerdegegner eine solche selbstständige Erwerbstätig- 

keit aufgenommen hat. Auch wenn diese Feststellung und 

damit die Anspruchsberechtigung auf besondere Taggelder 

unwidersprochen geblieben sind, bedarf sie der Klarstel- 

lung. 

 

    a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition 

der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Recht- 

sprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in 

der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) 

das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut 

massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich 

unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer 

Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitar- 

beitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsver- 

hältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbst- 

ständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, wo ein Al- 

lein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich Angestellter der 

von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 S. 13 ff. 

publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234). 

    Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegeg- 

ner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der 

beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie 

Geschäftsführer der Firma A.________ ist, demzufolge die 

Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen 

- soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch 

nicht entschieden hat. 

 

    b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte 

Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im 

Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hinge- 

gen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massge- 

bend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus 

welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma 

abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert 

wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten 

Teilrevision von 1995 neu eingeführten Leistungsart zur 

Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. 

Diese neuen Bestimmungen bezwecken die Unterstützung von 

Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf- 

nehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als unterstützungswürdig im 

Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer 

versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr 

mitzugründenden Firma, und bei der sie wesentlich mitbetei- 

ligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person 

(vgl. dazu BGE 123 V 236 f. Erw. 7a) verschaffen. Eine sol- 

che Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als an- 

sonsten in häufig vorkommenden Fällen, wo eine arbeitslose 

Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr in Hinblick 

auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten 

Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggel- 

dern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede 

sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbe- 

schränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft kon- 

stituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und 

arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversiche- 

rungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die 

Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigen- 

schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei- 

ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Ent- 

scheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre 

mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, 42 

Abs. 3 und 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, 

Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - bei 

bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf 

Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw. 

7b/bb). 

    3.- Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegeg- 

ner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a 

Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosen- 

versicherung hat. 

 

    a) Die neue Leistungsart (Art. 71a ff. AVIG) kann 

ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die 

Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen 

Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. 

Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage 

eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich trag- 

fähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit 

(Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG) verlangt. Dieses Kriterium 

der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst 

in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Nussbaumer, 

Die Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes- 

verwaltungsrecht [SBVR], S. 233 Rz 634). Nimmt die versi- 

cherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes 

eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie 

zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeits- 

losigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen 

der Arbeitslosenversicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O., 

S. 236 Rz 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst 

dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder 

Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld 

nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer 

Person, die eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 

1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen 

späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber 

dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen 

Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von 

zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG 

und Art. 95e Abs. 2 AVIV). 

 

    b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner 

unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Er- 

werbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht 

nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt. 

Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als geschei- 

tert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit 

dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine 

Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht 

entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinerlei Möglichkeit, 

weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung 

zu beziehen. 

 

    4.- Mit dem Ergebnis, dass nach dem Bezug der besonde- 

ren Taggelder keine weitere Anspruchsberechtigung auf Tag- 

gelder besteht, steht indessen noch nicht fest, ob dem 

Beschwerdegegner die anbegehrten Leistungen nicht doch 

- allerdings unter einem anderen Rechtstitel - zu gewähren 

sind. Er macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfah- 

ren - unter sinngemässer Berufung auf den öffentlichrecht- 

lichen Vertrauensschutz bei einer falschen Auskunft einer 

Verwaltungsbehörde (vgl. dazu BGE 121 V 66 f. Erw. 2a mit 

Hinweisen), geltend, der zuständige Personalberater des 

Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) habe ihm die 

Auskunft erteilt, er könne nach dem Bezug der besonderen 

Taggelder weitere Leistungen der Arbeitslosenversicherung 

beanspruchen. Es bleibt daher die von der Vorinstanz offen 

gelassene Frage zu prüfen, ob der Beschwerdegegner aus dem 

erwähnten Grundsatz etwas zu seinen Gunsten ableiten kann. 

Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuwei- 

sen, welches hierüber befinden wird. 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

    
  I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
  
 

    gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge- 

    richts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1999 aufgehoben 

    und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, 

    damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über 

    die Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. April 1998 

    neu entscheide. 

 

    
  II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
  
 

 

    
  III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
  
 

    richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht- 

    liche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und 

    dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. 

 

 

Luzern, 26. Mai 2000 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der I. Kammer: 

 

Der Gerichtsschreiber: