# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0223820d-2547-53ff-808a-9218656aaf1c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1981-07-02
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 02.07.1981 ZZ.1981.26 (privatrechtliche/öffentlichrechtliche)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1981-26_1981-07-02.html

## Full Text

SOG 1981 Nr. 26

 

 

§ 2 Abs. 3 Gesetz über Bau und Unterhalt der Strassen;
gewohnheitsrechtlicher Grundsatz der Unvordenklichkeit. Zu den zwei Formen
öffentlicher Wegrechte (privatrechtliche/öffentlichrechtliche). Nachweis eines
öffentlichrechtlichen Wegrechts durch Nachweis seiner Ausübung seit
Unvordenklichkeit. Anforderungen an diesen Nachweis.

 

 

I.

 

Die vorliegende Klage um Feststellung der Öffentlichkeit
mehrerer Wege in der Einwohnergemeinde Mümliswil-Ramiswil bezieht sich auf ein
geschlossenes Wegnetz im Gebiet Lobisei, d. h. am östlichen, recht steilen Hang
der südlich von Mümliswil gelegenen Kluse, durch welche die Kantonsstrasse
Balsthal-Mümliswil führt. An dieses Wegnetz sind einige Höfe angeschlossen und
zudem eine grosse Zahl landwirtschaftlicher Parzellen verschiedener Eigentümer.
Im Jahre 1974 begann ein Eigentümer von in der Lobisei gelegenen Grundstücken,
Herr W. H., für den Bereich seines Grundbesitzes eine Benutzung der besagten
Wege zu untersagen. Er erreichte beim Amtsgerichtspräsidenten von Balsthal ein
entsprechendes richterliches Verbot. Es kam zwischen einer Reihe von
Eigentümern und Herrn H. zu einem Zivilprozess betreffend Verbotsaufhebung,
eventuell Einräumung eines Notwegrechtes. Dieses Verfahren wurde dann sistiert,
um den an der Durchfahrt Interessierten Gelegenheit zu geben, die Frage der
Öffentlichkeit der Wege durch die zuständigen öffentlichrechtlichen Instanzen
entscheiden zu lassen. Die gleichen Grundeigentümer, die den sistierten
amtsgerichtlichen Prozess angehoben hatten, reichten in der Folge die
vorliegende verwaltungsrechtliche Klage ein. Als Beklagte fassten sie die
Einwohnergemeinde Mümliswil-Ramiswil ins Recht und zudem alle Eigentümer der
vom besagten Wegnetz berührten Grundstücke, soweit sie sich nicht ausdrücklich mit
einer Feststellung der Öffentlichkeit einverstanden erklärt hatten. Die
betreffenden Zustimmungserklärungen wurden dem Verwaltungsgericht übergeben.
Das Verwaltungsgericht liess durch das Grundbuchamt Balsthal bestätigen, dass
sämtliche Eigentümer von Grundstücken, über die die betreffenden Wege führen
(oder an deren Grenzen entlang sie führen) entweder als Kläger, als Beklagte
oder als Zustimmende erfasst sind. An der Verhandlung vor Verwaltungsgericht
haben der Vertreter der Kläger und derjenige der Einwohnergemeinde
übereinstimmend beantragt, es sei festzustellen, dass die fraglichen
Lobiseiwege öffentliche Wege seien. Die andern Beklagten haben sich nicht
geäussert, beziehungsweise sind der Verhandlung ferngeblieben.

 

II.

 

Vorab ist zu prüfen, ob für eine Feststellungsklage der
vorliegenden Art der Klageweg nach § 48 der Gerichtsorganisation zur Verfügung
steht und damit die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes gegeben ist. Die
Zulässigkeit des Klageweges und die Zuständigkeit des Gerichtes sind zwar von
allen Parteien unbestritten geblieben, doch sind diese Prozessvoraussetzungen
von Amtes wegen zu prüfen. Die Kläger begründen die Öffentlichkeit der Wege
damit, dass diese seit unvordenklicher Zeit von der Allgemeinheit benützt
würden. Auf Grund des Instituts der Unvordenklichkeit sei deshalb anzunehmen,
dass in unvordenklicher Zeit einmal ein Konsens zwischen Eigentümer und
Gemeinwesen zustande gekommen sei, wonach diese Wege der Öffentlichkeit dienen
sollen, und deshalb hätten diese heute als mit einem öffentlichrechtlichen
Wegrecht (öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung) belegt zu gelten. Über
die Frage, ob eine bestimmte Strasse im Eigentum der Gemeinde steht, hätte der
Zivilrichter zu entscheiden. Nun machen aber die Kläger bezüglich Lobiseiwege
nicht Eigentum der Gemeinde geltend, sondern sie behaupten, dass ein
öffentliches Wegrecht bestehe im Sinne einer öffentlichrechtlichen
Eigentumsbeschränkung. Über die Frage, ob diese Behauptung zutrifft, haben ohne
Zweifel Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbehörden und nicht Zivilgerichte
zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht im besondern ist dann, aber nur dann
zuständig, wenn es möglich ist, ihm die betreffende Streitfrage auf dem Wege
der direkten verwaltungsgerichtlichen Klage nach § 48 GO vorzulegen. Die
Streitigkeiten, für die die direkte Klage ans Verwaltungsgericht zur Verfügung
steht, sind in § 48 abschliessend aufgezählt. Eine vermögensrechtliche
Streitigkeit nach lit. a liegt offensichtlich nicht vor. Dagegen kann man die
vorliegende Sache unter lit. b subsumieren, nach welcher Bestimmung der
Klageweg zulässig ist für Streitigkeiten aus öffentlichrechtlichen Verträgen.
Die Klage beruft sich nämlich auf einen in unvordenklicher Zeit erfolgten
Konsens über die Öffentlichkeit der Wege -- im modernen Recht wäre es ein
Konsens im Sinne einer Widmung zum Gemeingebrauch, die im Einverständnis mit
den betreffenden Grundeigentümern erfolgt (darüber hinten noch mehr). Der von
den Klägern behauptete Sachverhalt kann demnach dem in § 48 lit. b GO vorausgesetzten
Tatbestand subsumiert werden, zum mindesten im Sinne einer analogen Anwendung
dieser Bestimmung. Nach allem ist der Klageweg nach § 48 GO zulässig und die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes gegeben.

 

III.

 

1. Im Kanton Solothurn gibt es neben den öffentlichen Wegen,
die im Eigentum des Gemeinwesens stehen, auch solche, die über privates Areal
führen (vgl. dazu auch § 2 Abs. 3 des Gesetzes über Bau und Unterhalt der
Strassen).Rechtliche Grundlage der letztern ist ein öffentliches Wegrecht. Öffentliche
Wegrechte gibt es in zwei Formen: entweder als Dienstbarkeit zu Gunsten der
Allgemeinheit (= privatrechtliche Dienstbarkeit mit öffentlicher
Zweckbestimmung nach Art. 781 ZGB) oder als öffentlichrechtliche
Eigentumsbeschränkung des kantonalen Rechts (vgl. Liver, Kommentar zu den
Grunddienstbarkeiten, 2. A., S. 42 ff.; BGE 74 I 46/47).Im Kanton Solothurn
kommen, was gerichtsnotorisch ist, beide Formen vor; neben eingetragenen
Dienstbarkeiten zu Gunsten der Allgemeinheit findet man auch öffentliche Wegrechte,
die man als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen deuten muss. Solche
öffentlichrechtliche Wegrechte kommen durch Widmung zustande, welche das
Einverständnis der Grundeigentümer voraussetzt, wobei die Zustimmungserklärung
-- selbstverständlich -- nicht an die Formvorschriften des Zivilrechts gebunden
ist (vgl. BGE 74 I 48; AGVE 1954 S. 157; Zimmerlin, Kommentar zum Baugesetz des
Kantons Aargau, S. 74 Ziff. 3b; Meier-Hayoz, Kommentar zum Grundeigentum, 3.
A., N 116 zu Art. 664; Forsthof, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, 10. A.,
S. 385). Im vorliegenden Fall behaupten die Kläger das Bestehen eines
öffentlichen Wegrechtes solcher Art. Widmung und Zustimmung der Eigentümer
vermögen sie indessen nicht direkt nachzuweisen. Sie berufen sich vielmehr auf
das Institut der sogenannten Unvordenklichkeit. Es handelt sich dabei um einen
gewohnheitsrechtlichen Grundsatz, welcher, wie das Bundesgericht in BGE 74 I 49
dargelegt hat, folgendes besagt: Ein Zustand (Rechtszustand), der schon so
lange besteht, dass sein Anfang sich im Dunkel der Vorzeit verliert, berechtigt
zur Annahme, er sei dereinst rechtmässig entstanden. Ein Wegrecht besteht seit
unvordenklicher Zeit, wenn es in gutem Glauben seit Menschengedenken ungewehrt,
einem Bedürfnis entsprechend, ausgeübt worden ist. Sind diese Voraussetzungen
gegeben, dann ist -- was das öffentlichrechtliche Wegrecht anbelangt -- sowohl
die Widmung wie auch die Zustimmung als seinerzeit rechtmässig geschehen
anzunehmen. (Vgl. zum ganzen Institut und zwar bezogen auf ein öffentliches
Wegrecht BGE 74 I 48 f.; ferner BGE 94 I 574 f.; W. Müller, Die öffentliche
Strasse und ihre Benützung nach aargauischem Verwaltungsrecht, S. 29;
Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 818; Forsthof, a.a.O., S.
193).Nach der gemeinrechtlichen wie auch deutschrechtlichen Doktrin des letzten
Jahrhunderts, die für das Institut der Unvordenklichkeit wegweisend ist, darf
von einer Ausübung seit Menschengedenken dann gesprochen werden, wenn die
gegenwärtige Generation keinen andern Zustand gekannt und auch von ihren
Vorfahren nichts anderes in Erfahrung gebracht hat, so dass insgesamt ein
Zeitraum von zwei Menschenaltern ins Auge gefasst wird, wobei im gemeinen Recht
das Menschenalter zu 40 Jahren gerechnet wird (vgl. z. B. Dernburg, Pandekten,
Bd. yi § 160, S. 364; Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, § 35, S. 316;
Liver, a.a.O., S. 187 mit weitern Zitaten; Spiro, Die Begrenzung privater
Rechte durch Verjährung, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 844 N 22 mit
weitern Zitaten). Zum Teil fasst die Doktrin statt eines Gesamt-Zeitraumes von
80 Jahren einen solchen von 100 Jahren ins Auge (Spiro, a.a.O.).Der Grundsatz
der Unvordenklichkeit ist in den schweizerischen Kantonen derart allgemein
verbreitet, dass nach der Ansicht des Bundesgerichtes seine Geltung für
privat-, aber auch für öffentlichrechtliche Verhältnisse so lange angenommen
werden kann, als nicht der Gegenbeweis erbracht ist (BGE 74 I 49).Für den
Kanton Solothurn kann die Nichtgeltung des Grundsatzes nicht dargetan werden,
so dass von ihm auszugehen ist.

 

2. Die Parteien haben an der heutigen Verhandlung erklärt,
dass nach ihrer Kenntnis die Lobiseiwege seit jeher und ununterbrochen von der
Allgemeinheit benutzt worden seien und zwar bis zu den Aktionen des Herr H., welche
direkter Anlass zu den besagten zivilrechtlichen Verfahren und indirekter
Anlass zur vorliegenden Klage waren, stets ungewehrt, unwidersprochen durch die
Eigentümer. Benutzt worden seien die Wege von sämtlichen Anstössern und zwar
zur Zeit der Grasernte jeweils in einer Art Ring-Einbahnverkehr. Die
Bewirtschaftung des Gebietes sei angesichts der Parzelleneinteilung unmöglich,
wenn das betreffende Strassennetz nicht offen stünde. Die Wege würden seit
langem auch von Spaziergängern benutzt. Wäre man ausschliesslich auf Aussagen
angewiesen, müsste man sich fragen, ob sich das Gericht mit diesen
Parteiaussagen begnügen dürfte und nicht noch Befragungen von ausgewählten
ältern Personen durchführen müsste. Das kann indessen unterbleiben, weil
Urkunden vorliegen, die zusammen mit den tatsächlichen Verhältnissen für die
Richtigkeit der Parteiangaben sprechen und zwar bezüglich einer Zeitspanne,
welche für die Annahme der Unvordenklichkeit genügt. Es liegt ein Grundbuchplan
über das Gebiet Lobisei vor, der nach den Angaben in einem zugehörigen
Übersichtsplan im Zeitraum von 1869 bis 1871 entstanden sein muss. Dieser Plan
wird im folgenden mit Grundbuchplan 1871 bezeichnet. In ihm ist das ganze
Wegnetz, das gemäss Klage öffentlich sein soll, bereits eingezeichnet.
Dargestellt sind die Wege mit zwei parallelen, ausgezogenen Linien. Diese
Darstellungsart lässt noch nicht direkte Schlüsse auf bestimmte Rechte an den
betreffenden Wegen zu, z. B. auf Strasseneigentum des Gemeinwesens oder auf
öffentliche Wegrechte oder private Wegrechte. Direkte Schlüsse sind umso
weniger am Platze, als in einem Ergänzungsplan von 1906, der das gleiche Gebiet
betrifft, das betreffende Wegnetz zwar wiederum vollständig eingezeichnet ist,
nun aber mit anderer Darstellungsart: Die Wege sind zum grössten Teil
dargestellt mit zwei gestrichelten Linien, zum kleinern Teil -- auf recht
kurzen Strecken -- mit zwei ausgezogenen Linien und an einer einzigen Stelle
mit der Kombination von einer ausgezogenen und einer gestrichelten Linie. Man
sieht, dass die zwei gestrichelten Linien offenbar dort angebracht sind, wo die
Wege im Innern eines Grundstückes verlaufen und dass die Wege dort mit
ausgezogenen Linien (oder mit der Kombination "ausgezogen und
gestrichelt") dargestellt sind, wo sie Grundstückgrenzen entlang führen.
Die beiden vom Gericht beigezogenen Grundbuch-Fachmänner haben darauf
hingewiesen, dass die Darstellung mit den ausgezogenen Linien darauf hindeuten
könnte, dass hier Weg-Eigentum des Gemeinwesens angenommen wurde. Anderseits
ist aber nicht verständlich, wieso solches Eigentum derart fragmentarisch, auf
nur so kurzen Strecken vorhanden wäre. Im übrigen ist nicht dargetan, dass
zwischen dem ersten Plan, der innerhalb des fraglichen Wegnetzes keine
Differenzierungen enthielt, und dem Plan von 1906 Rechtsänderungen
stattgefunden hätten. Man vermag alles in allem nicht genau zu erkennen, nach
welchen Überlegungen der 1906 tätige Geometer die Differenzierungen in der
Darstellung vorgenommen hat. Auch Vergleiche mit andern solothurnischen Grundbuchplänen,
die den beiden Beamten bekannt sind, lassen keine exakten Schlüsse zu. Trotzdem
führen die beiden Grundbuchpläne über das Gebiet Lobisei zu zwei eindeutigen
und für den Prozess wesentlichen Feststellungen: Einmal kann kein Zweifel
bestehen, dass sich die planliche Darstellung auf wirkliche Wege bezog. Im
Jahre 1871 war also das ganze Wegnetz schon vorhanden. Weiter zeigen beide
Pläne eindeutig, dass die Wege mit Marksteinen versehen waren; der ganze
Wegverlauf war im Gelände erstaunlich exakt markiert. Das zeigt, dass man
Rechtssphären abgrenzen wollte. -- Zu diesen beiden eindeutigen Feststellungen
kann man nun die folgenden weiterführenden Überlegungen anstellen: Wege im
Innern der Grundstücke, über die einzig und allein der betreffende Grundeigentümer
zu verfügen gehabt hätte, hätte man nicht mit Marksteinen versehen. Dass mit
den Marksteinen (durchgehend) Eigentum abgegrenzt wurde, dagegen spricht die im
Plan von 1906 gewählte Darstellungsart mit den gestrichelten Linien; der
Geometer wollte für die betreffenden Wegstrecken sicher nicht ausgeschiedenes
Eigentum darstellen. Es ist vielmehr an Wegrechte zu denken. Dabei fragt sich
vorab, ob es sich eventuell um ein System gegenseitiger privater Wegrechte
handeln könnte. Das ist aus folgendem Grund zu verneinen: Es finden sich im
Grundbuch und in den Grundbuchakten nach Angabe des Grundbuchführers von
Balsthal keine Hinweise auf die Einräumung privater Wegdienstbarkeiten, die das
fragliche Wegnetz betreffen. Man kann sich fragen, ob bei der Bereinigung der
kantonalrechtlichen Dienstbarkeiten nach Einführung des schweizerischen
Zivilgesetzbuches einfach die Anmeldungen unterblieben (vgl. § 396 alt EGZGB;
Verordnung betreffend die Bereinigung der Grunddienstbarkeiten vom 21. März
1914).Es wäre aber sonderbar, wenn für ein so grosses Wegnetz mit so viel davon
berührten Grundstücken die Anmeldung aller Grunddienstbarkeiten -- die ja für
die Bewirtschaftung des Gebietes von erstrangiger Bedeutung gewesen wären --
unterblieben wären. Viel näher liegt die Annahme, dass öffentliche Wegrechte
bestanden, die gar nicht anzumelden waren (§ 10 der genannten Verordnung).Diese
Annahme wird durch folgenden Umstand bestätigt: Das Grundbuchamt Balsthal hat
drei Urkunden vorgelegt über die Einräumung von Wegdienstbarkeiten unter
Privaten im Gebiete Lobisei. Es handelt sich dabei aber nicht um das im
vorliegenden Prozess zur Diskussion stehende Wegnetz, sondern um Wegrechte,
welche die Erschliessung einzelner Parzellen von diesen Wegnetz als betreffen.
In den besagten Urkunden -- zwei stammen aus dem Jahre 1910
(Dienstbarkeitsverträge), eine aus dem Jahre 1914 (Anmeldung) -- wurden, wie
man aus der Gesamtheit ihrer Angaben leicht erkennen kann, bestimmte Wege aus
dem zur Diskussion stehenden Wegnetz ausdrücklich genannt und ihre
Benutzbarkeit durch den Grundeigentümer, der eine Anschlussdienstbarkeit
erhalten sollte, offensichtlich vorausgesetzt. (In der Urkunde von 1914 wurde
sogar ausdrücklich vom "öffentlichen Weg" gesprochen, an den das neue
private Wegrecht anschliessen solle.) Das Ganze lässt sich nur so deuten, dass
im Gebiete Lobisei nur solche private Wegrechte zur Anmeldung kamen, welche
nicht das vorliegend zur Diskussion stehende Wegnetz betrafen, sondern vielmehr
an dieses anschliessen sollten; dies bringt zum Ausdruck, dass man das besagte
Wegnetz als öffentlich ansah. Zeitlich ergibt sich daraus, dass für einen
Zeitraum von mehr als 100 Jahren zurück nachgewiesen ist, dass für das
betreffende Wegnetz Wegrechte bestanden, die als öffentlich erachtet wurden. Bis
in die neueste Zeit hinein, wo der Eigentümer H. die Benutzung durch die
Allgemeinheit zu verhindern suchte, ist nichts anderes bekannt, als dass die
Wegrechte unwidersprochen ausgeübt worden sind. Es besteht auch kein Zweifel,
dass diese Ausübung durch die Allgemeinheit einem Bedürfnis entspricht, indem
das Gebiet ohne Offenhaltung der Wege offensichtlich nicht vernünftig
bewirtschaftet werden kann. Damit sind die Voraussetzungen für die Anwendung
des Instituts der Unvordenklichkeit zur Genüge vorhanden. Es kann gestützt
darauf davon ausgegangen werden, dass das Wegnetz, das in den Grundbuchplänen
von 1871 und 1906 eingetragen und Gegenstand der Klage ist, seit
unvordenklicher Zeit öffentlich ist, wobei ein öffentliches Wegrecht im Sinne
einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung anzunehmen ist.

 

3. Vorn wurde gesagt, dass im Plan von 1906 für zwei
kleinere Wegabschnitte eine Darstellungsart gewählt wurde, die in einem
modernen Plan an die Ausscheidung von im Eigentum der Gemeinde stehenden
Wegareal denken liesse. Es wurde zudem gesagt, dass sich diese Schlussfolgerung
für den Plan von 1906 aber nicht aufdränge, weil dieses öffentliche Eigentum im
Ganzen des Wegnetzes sonderbar fragmentarisch auftreten würde. Hier soll nun
nachgetragen werden, dass dieses Problem ohnehin nicht hindern kann, dass das
Verwaltungsgericht die Öffentlichkeit des ganzer Wegnetzes feststellt. Sollte
nämlich ein Zivilgericht -- nur ein solches könnte über die Eigentumsfrage
rechtskräftig entscheiden -- zur Meinung kommen, dass diese Abschnitte im
Eigentum der Gemeinde stünden, handelte es sich nur umso mehr auch hier um
öffentliche Wege. Umgekehrt: sollte ein Zivilgericht zum Schluss gelangen, dass
privates Eigentum vorliegt, so wäre die Situation genau gleich wie bei den Abschnitten
mit gestrichelten Linien: man müsste mit der oben dargelegten Begründung eben
ein öffentlichrechtliches Wegrecht annehmen. Es handelt sich also so oder so
auch bei diesen kleinen Abschnitten um öffentliche Wege.

 

Nach allem ist die Klage gutzuheissen und die von den
Klägern verlangte Feststellung ist zu treffen. -- Mit der Feststellung der
Öffentlichkeit der Wege ist noch nicht gesagt, wer für deren Unterhalt zu
sorgen hat. Im Streitfall dürfte § 24 Abs. 2 des Gesetzes über Bau und
Unterhalt der Strassen massgebend sein. Ein Entscheid ist im vorliegenden
Verfahren nicht zu treffen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 2. Juli 1981