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**Case Identifier:** 76f72c85-b1df-58d0-9a42-2f5d8c812b7a
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-19
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 19.04.2022 A1 21 254
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A1-21-254_2022-04-19.pdf

## Full Text

A1 21 254 

 

 

ARRÊT DU 19 AVRIL 2022 

 

Tribunal cantonal du Valais 

Cour de droit public 

 

Composition : Christophe Joris, président ; Thomas Brunner et Jean-Bernard Fournier, 

juges ; Carole Grauffel, greffière ad hoc 

 

en la cause 

 

Z_________, et Y_________, recourantes, représentées par Maître Christophe 

Wilhelm, avocat,  

contre 

 

X_________, autorité attaquée, et W_________, tiers concerné 

 

(marché public) 

recours de droit administratif contre les décisions du 9 et 11 novembre 2021 

 

  

 

 

 

 

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Faits 

 

A.  Le 25 juin 2021, X_________ (ci-après : X_________) a publié sur le site internet 

A_________.ch ainsi qu’au Bulletin officiel (ci-après : B. O.) n° xxx (p. xxx) un appel 

d’offres en procédure ouverte intitulé « Relaunch B_________.ch», portant sur la refonte 

du site internet B_________.ch.  

Le cahier des charges (ci-après : CC) joint à l’appel d’offres indiquait que « X_________ 

souhait[ait] procéder à la refonte du site internet intersectoriel B_________.ch. Cette 

refonte d[evait] comprendre un Design Refresh et diverses améliorations en matière de 

usability, de navigation et de recherche. En outre, X_________ souhait[ait] améliorer, 

voire réorganiser l’écosystème, y compris en apportant les ajustements nécessaires aux 

interfaces des différents systèmes périphériques ». Le cahier des charges définissait les 

critères d’aptitude et d’adjudication sur la base desquels le marché allait être adjugé (ch. 

5 et 6 CdC). Ces critères étaient au nombre de six, soit : (1) le front-end – critère F – 

valant 1250 points ; (2) la proposition de design et la conception UI/UX – critère D – 

valant 1500 points ; (3) le back-end – critère B – valant 1500 points ; (4) l’architecture 

technique – critère A – valant 1500 points ; (5) l’entreprise et la procédure – critère U – 

valant 1250 points ; (6) le prix – critère P – valant 3000 points, le tout pour un total de 

10'000 points. Tous ces critères étaient subdivisés en sous-critères : le critère F divisé 

en 13 sous-critères (F1 à F13) ; le critère D en 12 sous-critères (D1 à D12) ; le critère B 

en 9 sous-critères (B1 à B9) ; le critère A en 5 sous-critères (A1 à A5) ; le critère U en 

en 7 sous-critères (U1 à U7). 

B.  Le cahier des charges prévoyait que le soumissionnaire procède à une auto-

évaluation des critères de l’adjudication, et ce pour chacun des critères (ch. 7.5 CC). 

La notation des critères d’adjudication se faisait selon une échelle de notes en quatre 

niveaux. La note 5 correspondait aux critères entièrement remplis ou dépassés et 

justifiés par des références ou d’autres moyens de preuve. Ainsi, par cette note, les 

soumissionnaires obtenaient le nombre de points maximal prévu. La note 3 

correspondant aux critères remplis pour l’essentiel ou dont la réalisation était affirmée, 

sans justificatif, référence ou moyen de preuve. Pour cette note, 60% du maximum des 

points était octroyé. La note 1 correspondait aux critères partiellement remplis. Pour 

cette note, 20% du maximum des points était octroyé. La note 0 correspondait aux 

critères non remplis et ne donnait droit à aucun point.  

- 3 - 

C.  Avant le dépôt des offres, les soumissionnaires et l’adjudicateur ont échangé des 

questions et des réponses au sujet de l’appel d’offres. Le 17 août 2021, cinq offres ont 

été ouvertes, dont celle déposée par Z_________ et Y_________, à 946'048 francs. 

Toutes les offres ont été évaluées conformément aux critères de qualification et aux 

critères d’adjudication. Après analyse, toutes les offres soumises ont été admises pour 

évaluation, l’ensemble des soumissionnaires ayant rempli les critères de qualification. 

D.  X_________ a procédé à une présélection des offres et a retenu les trois meilleures, 

soit celles de W_________, de C_________ et Y_________. Tous les soumissionnaires 

en ont été informés le 24 septembre 2021, qu’ils figurent ou non sur la « shortlist ». 

Les soumissionnaires présélectionnés ont ensuite été invités à participer aux 

présentations de leur projet les 5 et 7 octobre 2021 dans les locaux de X_________. Ce 

dernier leur a soumis un questionnaire auquel les soumissionnaires devaient répondre 

avant que les présentations ne commencent. Une partie de ce questionnaire consistait 

à savoir si les intéressés seraient disposés à mettre en œuvre un design réalisé par une 

agence tierce et quel serait l’impact financier d’une telle approche sur les prix proposés. 

Aux termes de l’évaluation, les offres ont obtenu les notes suivantes (valeurs arrondies 

aux nombres entiers) :  

ID W_________ SA C_________SA Y_________ SA D_________ GmbH E_________ AG 

CA-F 960 830 980 1040 963 

CA-D 903 513 680 571 1070 

CA-B 1230 1280 1200 1130 1340 

CA-A 1400 1380 1380 1100 1300 

CA-U 850 810 690 510 1070 

CA-P 2688 3000 2540 2457 0 

Total 8031 7843 7470 6808 5743 

Rang 1 2 3 4 5 

 

 

- 4 - 

E.  Ces résultats ont été notifiés aux intéressés par courrier électronique par décision du 

9 novembre 2021. X_________ y a précisé que, conformément à l’article 31 de 

l’ordonnance sur les marchés publics (OcMP ; RS VS 726.100), l’adjudication se fait à 

l’offre économiquement la plus avantageuse. Il a également relevé qu’outre le prix, des 

critères différenciés peuvent être pris en compte en fonction de la nature du contrat, soit 

la qualité, les délais, la rentabilité, la capacité, l’expérience, les références, la formation, 

les coûts d’exploitation, le service à la clientèle, l’écologie, l’opportunité du service, la 

valeur technique, l’esthétique, la créativité et l’infrastructure. En conséquence et à la 

suite des résultats exposés ci-dessus, X_________ a décidé d’attribuer l’adjudication de 

l’appel « Relaunch B_________.ch» à W_________ SA, au prix de 924'235 francs.  

Dans son courriel, X_________ proposait également à Y_________ un débriefing 

détaillé, au cours duquel les raisons de la décision seraient exposées. Pour ce faire, il 

demandait à Y_________ de lui faire parvenir plusieurs créneaux possibles. 

Deux jours plus tard, soit le 11 novembre 2021, X_________ a notifié aux 

soumissionnaires – à nouveau par courrier électronique – une nouvelle décision corrigée 

et complétée (faute de frappe s’agissant du total de points du soumissionnaire 

C_________ SA ; ajout des évaluations spécifiques de tous les critères et sous-critères 

d’attribution pour chaque soumissionnaire), ne modifiant toutefois pas l’adjudication du 

marché à W_________ SA, mais faisant courir un nouveau délai d’opposition de 10 

jours.  

F.  Le 19 novembre 2021, Z_________ et Y_________ ont conclu céans à l’annulation 

de cette décision et à l’attribution du marché à elles-mêmes, subsidiairement au renvoi 

de la cause à l’adjudicateur pour qu’il leur attribue le marché. Elles ont requis des dépens 

et sollicité, à titre préalable, l’octroi de l’effet suspensif. À l’appui de ces conclusions, 

elles ont d’abord invoqué une violation des principes d’intangibilité des offres, de 

transparence et d’égalité de traitement. Elles ont ensuite reproché à l’adjudicateur d’avoir 

évalué certains sous-critères de leur offre de manière illégale. A titre de moyens de 

preuve, Z_________ et Y_________ ont requis qu’il leur soit donné accès, même sous 

une forme résumée et synthétique, à l’offre de l’adjudicataire. Elles ont également 

proposé qu’une audience soit appointée, au cours de laquelle X_________ pourra 

donner des informations plus précises et détaillées que celles contenues dans la 

décision attaquée. Elles ont notamment joint à leur mémoire l’offre qu’elles avaient 

soumise à X_________, ainsi que des questions et réponses échangés entre les 

soumissionnaires et l’adjudicateur. 

- 5 - 

Le 10 décembre 2021, X_________ a déposé l’extrait de l’appel d’offre du projet sur 

A_________.ch (cf. pièce n° 1), l’offre de l’adjudicataire (confidentielle, hors onglet) (cf. 

pièce n° 2), l’arborescence B_________.ch. proposée par Y_________ (confidentielle, 

hors onglet) (cf. pièce n° 3), ainsi qu’un courriel de Y_________ pour obtenir les 

documents d’appel d’offres (cf. pièce n°4 ). Par ailleurs, X_________ a indiqué qu’en 

raison du principe de l’égalité de traitement, de la non-divulgation d’informations 

potentiellement confidentielles et du respect de la propriété intellectuelle, elle ne 

divulguerait pas l’offre de l’adjudicataire, mais mentionnera, voire citera, si nécessaire 

des éléments de cette offre en réponse aux différents griefs du recours. Dans sa 

détermination, X_________ a notamment expliqué que contrairement à ce qu’a allégué 

Z_________ et Y_________, l’étendue des marchés était identique et que les 

prestations – soit les prix proposés – étaient entièrement comparables. Elle a également 

formellement contesté l’existence d’une violation des principes d’intangibilité des offres, 

de transparence et d’égalité de traitement, soutenant que son évaluation des offres 

n’était entachée d’aucun vice. À ce propos, elle a relevé que toutes les évaluations 

avaient été basées sur des motifs objectifs sérieux dans le cadre d’une procédure 

rigoureuse. En conséquence, l’adjudicateur a conclu au rejet du recours et de la 

demande d’effet suspensif. 

En cette même date, W_________ s’est également déterminée en contestant en 

particulier un point du recours déposé et a, pour le surplus, laissé X_________ défendre 

sa décision d’adjudication.  

Dans sa réplique du 17 janvier 2022, Z_________ et Y_________ ont requis du Tribunal 

de pouvoir consulter les pièces qui ne leur ont pas été remises jusqu’à présent, afin de 

pouvoir se déterminer à leur sujet. Pour le surplus, elles ont maintenu intégralement leurs 

conclusions prises à l’appui du recours du 19 novembre 2021.  

L’instruction s’est close le 31 janvier 2022. 

 

 

 

 

 

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Considérant en droit 

 

1.1  L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur 

la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) qui peut être contestée 

céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 

concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics 

– LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. a et al. 2 de l’accord intercantonal du 25 

novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP ; RS/VS 726.1-1). 

En l’occurrence, une première décision a été notifiée aux recourantes par courrier 

électronique en date du 9 novembre 2021. L’adjudicateur a cependant notifié à nouveau 

la décision, corrigée et complétée, le 11 novembre 2021, par un courrier électronique du 

même jour. Il s’ensuit que le recours, déposé le 19 novembre 2021, intervient dans le 

délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 80 let. b et 46 LPJA). 

1.2  A qualité pour recourir céans quiconque est atteint par la décision et a un intérêt 

digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 

let. a LPJA). Dans les affaires de marchés publics, cet intérêt digne de protection dépend 

en principe des chances du recourant d’obtenir l’adjudication, en cas d’admission des 

griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en 

bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14 

consid. 4.1, cité p. ex. in : arrêt du Tribunal fédéral 2C_951/2019 du 16 juillet 2020 

consid. 2.2.1 ; RVJ 2015 p. 72). Il n’existe toutefois pas de règle selon laquelle la qualité 

pour recourir devrait être automatiquement déniée à tout offreur dont l’offre a été classée 

à partir d’un rang déterminé, la question déterminante étant de savoir si les arguments 

formulés dans le recours sont de nature à permettre au soumissionnaire concerné de 

remporter le marché. D’ailleurs, tout soumissionnaire évincé a, quel que soit son rang, 

la qualité pour recourir lorsqu’il conclut à l’annulation de l’ensemble de la procédure 

d’appel d’offres en raison de vices formels particulièrement graves (Daniel GUIGNARD, 

La qualité pour recourir, in : Jean-Baptiste ZUFFEREY et al. [éd.], Marchés publics 2020, 

Zurich/Bâle/Genève 2020, nos 9 s. p. 453 s.). 

In casu, selon la grille d’évaluation des offres déposée par le pouvoir adjudicateur, les 

recourantes arrivent en troisième position, à 561 points de l’adjudicataire, soit 5.6 %. 

Elles dénoncent céans des vices formels qui, s’ils étaient avérés, seraient de nature à 

justifier la mise en œuvre d'une nouvelle procédure d'adjudication. De plus, elles 

contestent la notation des sous-critères D1, D2, D3, D4 et U6, ayant des répercussions 

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pour la notation du critère du prix (P1), de sorte qu’en cas d’admission de leurs motifs 

matériels, le marché pourrait effectivement leur être attribué. Dans ces conditions, les 

recourantes ont rendu vraisemblable qu’elles disposent encore de réelles chances 

d’obtenir le marché, si bien que leur qualité pour recourir est admise.  

1.3  Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que les recourantes ont motivés 

dans les formes des articles 80 alinéa 1 lettre c et 48 alinéa 1 LPJA et ne statue que sur 

la légalité de la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; 

RVJ 2017 p. 30 consid. 4). A cela s’ajoute qu’en matière de marchés publics, le pouvoir 

adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, en particulier dans la phase de 

l’évaluation et de la comparaison des offres, si bien que l’appréciation du Tribunal ne 

saurait se substituer d’emblée à celle du pouvoir adjudicateur, seul l'abus ou l'excès du 

pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 et 141 II 

353 consid. 3, cités p. ex in : arrêt du Tribunal fédéral 2D_9/2019 du 22 juillet 2019 

consid. 3.3 ; Etienne POLTIER, Droit des marchés publics, Berne, 2020, n. 420, p. 268). 

En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du 

contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (ATF 141 II 353 consid. 

3 et les réf. cit.). 

1.4  Les recourantes ont requis l’offre déposée par l’adjudicataire, même si celle-ci devait 

être fournie uniquement sous une forme résumée et synthétique, et ont également 

suggéré qu’une audience soit appointée, au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur 

pourrait donner des informations plus précises et détaillées que celles contenues dans 

la décision attaquée 

Le droit d'être entendu que garantit l'article 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 

18 avril 1999 ([Cst.] ; RS 101) comprend notamment celui de prendre connaissance du 

dossier et de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, 

de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à 

rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2021 du 

22 décembre 2021 consid. 3.1). Ces droits ne sont toutefois pas absolus mais peuvent, 

dans certaines circonstances, être restreints. En particulier, le droit de consulter le dossier 

peut être limité pour garantir les intérêts importants de l'Etat ou de tiers ; savoir si une telle 

limitation est justifiée dépend des intérêts en présence qu'il convient de peser (ATF 129 I 

249 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.1 ; 

Christophe Claude MAILLARD, La consultation du dossier, in: Jean-Baptiste ZUFFEREY et 

al. [édit.], Marchés publics 2020, Zurich/Bâle/Genève 2020, n. 8 ss, p. 464 ss ; Peter GALLI 

et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 1366, p. 690). Tel peut 

http://links.weblaw.ch/fr/BGE-141-II-353
http://links.weblaw.ch/fr/BGE-141-II-353
http://links.weblaw.ch/fr/2D_9/2019
http://links.weblaw.ch/fr/BGE-141-II-353

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être notamment le cas dans le cadre d’une procédure d’adjudication, dès lors que la 

passation des marchés publics est soumise au traitement confidentiel des informations 

(art. 11 let. g AIMP), ce qui implique, pour l’adjudicateur, le devoir de limiter l'accès au 

dossier dans une mesure qui permette de garantir les intérêts des soumissionnaires à ne 

pas dévoiler à leurs concurrents des secrets d'affaires ou de fabrication (arrêt du Tribunal 

fédéral 2D_15/2011 précité consid. 3 et 4, arrêt du Tribunal administratif fédéral B-

2675/2012 du 5 décembre 2012 consid. 3.3 ; ACDP A1 17 57 du 13 juillet 2017 consid. 

3.1). En outre, le droit d'être entendu ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à 

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, 

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui 

sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à 

modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1). 

En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur s’est opposé à la consultation, par les 

recourantes, de l’offre de W_________ SA, au motif que celle-ci était protégée par les 

principes de l’égalité de traitement, de la non-divulgation d’informations potentiellement 

confidentielles et du respect de la propriété intellectuelle. Le 17 janvier 2022, les 

recourantes ont maintenu leur réquisition visant la production des pièces qui ne leur ont 

pas été remises lors de la consultation du dossier. Pour autant, cette demande ne 

conteste pas le principe général qui vaut en droit des marchés publics selon lequel les 

informations en cette matière doivent être traitées confidentiellement (art. 11 let. g AIMP) ; 

cette règle vise en principe les dossiers déposés par les soumissionnaires (arrêt du 

Tribunal fédéral 2D_77/2010 du 19 juillet 2011 consid. 2.5 ; ACDP A1 11 201 du 

15 décembre 2011 consid. 1c ; Jacques DUBEY et al., La jurisprudence en marchés publics 

entre 2014 et 2016, in : Jean-Baptiste ZUFFEREY et al. [éd.], Marchés publics 2016, 

Zurich/Bâle/Genève 2016, n° 235, pp. 191 ss.). Il n’y a pas lieu de s’en écarter ici. Sur le 

vu de l’opposition du pouvoir adjudicateur et de l’adjudicataire d’octroyer un droit d’accès 

entier à la recourante et dans la mesure où celle-ci n’a pas établi que son intérêt à la 

communication des pièces litigieuses l’emportait sur celui de ses concurrents à bénéficier 

de la protection des secrets des affaires et de fabrication, rien ne justifie de donner suite à 

la requête. À défaut, la garantie de la confidentialité des offres serait contournée si le seul 

dépôt d'un recours suffisait à conférer au soumissionnaire recourant un droit d'accès 

complet et automatique à l'ensemble du dossier. 

De plus, le pouvoir adjudicateur a déposé en cause les pièces essentielles du dossier 

d’adjudication, à savoir l’extrait de l’appel d’offre du projet sur A_________.ch (cf. pièce 

n° 1), l’offre de l’adjudicataire (confidentielle, hors onglet) (cf. pièce n° 2), l’arborescence 

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B_________.ch proposée par les recourantes (confidentielle, hors onglet) (cf. pièce n° 

3), ainsi qu’un courriel de ces dernières pour obtenir les documents d’appel d’offres (cf. 

pièce n°4 ). Il est à souligner que X_________ a toutefois révélé certains éléments de 

l’offre de l’adjudicataire en réponse aux différents griefs du recours, quand bien même 

elle n’en avait pas l’obligation.  

S’agissant de l’audience, cette offre est rejetée par appréciation anticipée de son utilité 

(art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA ; ATF 145 I 167 consid. 4.1). En effet, les 

recourantes, l’adjudicataire et l’adjudicateur ont tous pu faire valoir leurs points de vue 

respectifs dans la présente procédure. La Cour estime que les pièces au dossier 

permettent de trancher le litige à la lumière des faits pertinents, si bien qu’il n’y a pas lieu 

d’administrer le moyen de preuve proposé. En outre, il est à relever que le pouvoir 

adjudicateur avait d’ores et déjà proposé aux recourantes, par courriel du 9 novembre 

2021, qu’un débriefing détaillé soit organisé afin qu’il puisse leur expliquer les raisons de 

l’attribution du marché. Or, en ne donnant pas suite à cette proposition, les recourantes 

ont ainsi perdu le droit de réclamer des informations détaillées. Elles ne peuvent donc 

plus aujourd’hui se plaindre de pas comprendre l’évaluation de l’offre de l’adjudicataire. 

2.  Les recourantes invoquent, tout d’abord, une violation du principe de la transparence 

et d’égalité de traitement. Elles relèvent que l’adjudicateur a également violé la principe 

d’intangibilité, en modifiant les offres afin de les rendre comparables, ce qui aurait 

engendré une notation du critère du prix faussée.  

2.1.1  En droit des marchés publics, le principe de transparence est consacré par les 

articles 5 al. 2 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI ; 

RS 943.02) et 1er al. 3 let. c AIMP. Il exige notamment que les critères d’aptitude et 

d’adjudication soient énoncés dans l’appel d’offres (ATF 143 II 553 consid. 7.7 ; 141 II 

353 consid. 6.4 ; 125 II 86 consid. 7). Plus généralement, le principe de la transparence 

des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) exige notamment que 

le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, qu’il 

leur communique l'ordre et la pondération des critères avant le dépôt des offres, qu’il se 

conforme aux conditions préalablement annoncées et qu’il ne s’écarte pas des règles du 

jeu qu'il a lui-même fixées. Il est important que les participants connaissent à l'avance 

toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre 

valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur 

(ATF 143 II 553 consid. 7.7 ; 141 II 353 consid. 8.2.3 ; 125 II 86 consid. 7c ; arrêt du 

Tribunal fédéral 2D_12/2021 du 30 août 2021 consid. 4.1 ; ACDP A1 21 151 du 

9 novembre 2021 consid. 3.2 ; Etienne POLTIER, op. cit., n. 259, p. 161). Ainsi, lorsqu'en 

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sus des critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il 

entend privilégier, il doit les communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux 

soumissionnaires par avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de 

modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la 

présentation des critères (ATF 143 II 553 consid. 7.7 ; 130 I 241 consid. 5.1 ; 125 II 86 

consid. 7c). Le principe de transparence permet également de contrôler l’impartialité de 

la procédure d’adjudication, les candidats étant en mesure de s’assurer que les règles 

posées initialement ont été effectivement respectées depuis le lancement du marché 

jusqu’à son adjudication (Etienne POLTIER, op. cit., n° 264). 

Le principe de transparence n'exige toutefois pas, en principe, la communication 

préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le 

critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour 

définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde 

une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère 

publié (arrêt du Tribunal fédéral 2D_1/2021 du 8 mars 2021 consid. 5.3). De la même 

manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents 

critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) 

ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des 

soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 

241 consid. 5.1 ; Peter GALLI et al., op. cit., n. 973 à 977). 

Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au 

critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation de sorte que le principe de la 

transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des 

circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut 

mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des 

charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1). Dans le cadre de 

l’évaluation du critère du prix, le principe de transparence est un élément essentiel 

permettant de garantir aux soumissionnaires que leurs offres ont été appréciées de 

manière équitable. 

La transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un 

objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des marchés 

publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des 

marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 

consid. 8.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_12/2021 précité consid. 4.1). Le 

renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif 

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important, notamment en raison de l'importance du principe de célérité (cf. ATF 141 II 

353 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_12/2021 précité consid. 4.2). Par 

conséquent, en cas de violation d'une règle de procédure, tel que le principe de 

transparence, il se justifie d'examiner au préalable si le vice a eu une influence sur le 

résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence, afin d’éviter la répétition d’une 

procédure qui aboutirait de toute manière au même résultat (Jacques DUBEY et al., La 

jurisprudence en marchés publics entre 2018 et 2020, in : Jean-Baptiste ZUFFEREY et al. 

[éd.], Marchés publics 2020, Zurich/Bâle/Genève 2020, nos 72-73, pp. 94-95). 

Quant au principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b AIMP), 

celui-ci commande que tous les soumissionnaires aient des chances égales d'obtenir le 

marché, du point de vue du principe de la préférence à l'offre économiquement la plus 

avantageuse, tel qu'il est exprimé à l'article 31 al. 1 OcMP. 

2.1.2  En matière de marché public prévaut également le principe de l'intangibilité de l'offre 

à l'échéance du délai (« Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote », 

Peter GALLI et al., op. cit., n. 710, p. 312 ; RVJ 2019 p. 49 consid. 4.2), qui est rappelé à 

l'article 14 al. 1 OcMP. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la 

seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 

2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1 et 2C_667/2018 du 7 mai 2019 consid. 4.1).  

Le principe d’intangibilité suppose également que le moment décisif pour la procédure de 

soumission est celui de la décision d'adjudication. Avant celle-ci, les critères 

d'adjudication doivent être définitivement fixés. Les modifications ultérieures des offres 

par l'autorité adjudicatrice ou le soumissionnaire ne sont en principe pas autorisées en 

raison du principe d'égalité de traitement (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des 

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, p. 201). En revanche, les erreurs 

évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 19 al. 1 OcMP). Le droit 

valaisan impose qu’à la suite de ces corrections, un tableau comparatif objectif des offres 

contrôlées soit établi (art. 19 al. 3 OcMP). 

Pour déterminer si un soumissionnaire donné est approprié, il ne faut en principe pas 

tenir compte de faits (positifs pour ce dernier) qui se sont produits après l'expiration du 

délai de présentation des offres, car cela aurait pour conséquence une discrimination des 

co-offrants (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., p. 302 ; ATF 143 I 177 consid. 2.5.1). 

En revanche, si l'on se basait sur la manière dont les faits se présentent au moment de 

la décision sur un éventuel recours contre la décision d'adjudication, ce système serait 

contourné : un soumissionnaire faisant recours pourrait modifier et compléter son offre 

- 12 - 

après l'expiration du délai de présentation, en connaissant tous les détails de toutes les 

offres ouvertes par la décision d'adjudication, jusqu'à la décision sur son recours. Une 

telle organisation de la procédure annulerait les principes de la procédure de soumission 

et n'est pas appropriée. 

2.1.3  La jurisprudence a déduit de l'article 29 al. 2 Cst., qui garantit le droit d'être 

entendu, le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire puisse 

la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse 

exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge ou l’autorité 

mentionne, au moins brièvement, les motifs qui les ont guidés et sur lesquels ils ont 

fondé leur décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de 

celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'est en revanche pas nécessaire que 

l'autorité se prononce expressément sur tous les points soulevés par les parties et réfute 

individuellement chacun de leurs arguments (art. 29 al. 3 LPJA ; ATF 142 II 154 consid. 

4.2, 141 V 557 consid. 3.2.1 et 139 IV 179 consid. 2.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de 

droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1572 ss, p. 530 s.). En matière de motivation de la 

décision d’adjudication, le principe de transparence ne prévoit rien de plus que les 

exigences topiques mentionnées par les dispositions précitées, en ce sens qu'il implique 

que ladite décision aboutisse à un résultat que les soumissionnaires puissent 

comprendre (ACDP A1 21 151 précité consid. 3.2 ; A1 21 101 du 27 octobre 2021 consid. 

2.1). 

2.2.1  En l’espèce, selon les recourantes, le pouvoir que s’est réservé l’adjudicateur dans 

son cahier des charges (cf. ch. 9.4 CC : « les offres reçues seront examinées. 

L’organisme adjudicateur rectifiera les erreurs ou méprises évidentes, telles que des 

erreurs de calcul, des fautes de frappe ou des omissions. Dans le cas où une offre ne 

serait pas comparable aux autres offres en raison de différences sensibles en matière 

d’estimation des quantités, d’étendue des prestations ou d’exigences du système, 

l’organisme adjudicateur se réserve le droit de corriger l’offre divergente afin d’établir la 

comparabilité ») viole les principes d’intangibilité des offres, de transparence et d’égalité 

de traitement et repose sur une évaluation arbitraire de certains sous-critères, 

relativement à leur offre.  

Dans sa décision du 11 novembre 2021, X_________ a annexé le tableau comparatif 

d’évaluation des notes. Celui-ci permettait, d’une part, aux recourantes de comprendre 

les motifs qui avait conduit le pouvoir adjudicateur à adjuger le marché à une autre 

entreprise et, d’autre part, de contester céans les notes obtenues pour les différents 

- 13 - 

critères. Les recourantes ne font d’ailleurs pas valoir qu’elles auraient été entravées dans 

leur droit de recours. 

Quoi qu’il en soit, la Cour de céans retient que, dans le cadre de la procédure de recours, 

les recourantes ont eu accès au dossier de la cause lequel contient notamment un 

tableau comparatif complet. L’autorité adjudicatrice a en outre répondu de manière 

circonstanciée aux griefs formulés par la recourante (cf. détermination du 10 décembre 

2021), ce à quoi cette dernière a répliqué le 17 janvier 2022. Elle a ainsi eu tout le loisir 

de s’exprimer et d’obtenir des explications sur les motifs ayant guidé la décision du 

11 novembre 2021. 

2.2.2  Concernant plus particulièrement une éventuelle violation du principe de 

transparence en lui-même, il convient d'examiner si le pouvoir adjudicateur a évalué les 

offres sur la base de sous-critères privilégiés ou exorbitants des critères publiés dans 

l'appel d'offres. 

Relativement au critère du prix, les recourantes soutiennent que l’adjudicatrice aurait 

rendu les prestations offertes non comparables, en vertu du critère D6, en laissant le 

choix aux soumissionnaires entre deux options possibles, ce qui aurait eu une incidence 

directe sur le prix de l’offre. Par ailleurs, elles arguent que les principes de transparence 

et d’égalité de traitement ont été violés, car la notation de l’offre de l’adjudicateur ne peut 

être retracée. 

La Cour de céans ne peut suivre ce raisonnement. S’agissant du sous-critère D6, ce 

dernier a fait l’objet d’un questionnement durant la procédure d’adjudication, auquel 

X_________ a répondu. En effet, à la question « Est-ce que la partie front du shop doit 

être redéveloppée ou intégrée comme actuellement ? », le pouvoir adjudicateur a 

répondu ce qui suit : « Le shop doit être visuellement parfaitement intégré à 

B_________.ch, soit comme actuellement (header/footer) ou de manière totalement 

intégrée avec un nouveau front-end » (cf. questionnaire, n°44). Ainsi, les recourantes 

savaient depuis le début ce qu’attendait X_________ à cet égard. En outre, les 

recourantes ne sauraient, à ce stade, se plaindre de ce critère tel qu’il ressort de l’appel 

d’offres. En effet, n’ayant pas contesté cette décision en temps utile (art. 15 al. 1bis let. a 

AIMP), elle est dorénavant forclose. 

Cette argumentation s’applique également à la critique des recourantes s’agissant du 

sous-critère D12. En effet, celui-ci a également fait l’objet d’une question à laquelle a 

répondu l’adjudicateur. Il est trop tard pour contester cette réponse dans la procédure 

de recours, en objectant que « La réponse [était] absurde […] La seule solution conforme 

- 14 - 

aux principes de concurrence et de transparence aurait été pour l’adjudicateur de prévoir 

une ligne spécifique au titre des fonctions innovantes dans la liste de prix, ce que 

l’adjudicateur n’a précisément pas voulu faire, sans motifs apparents ». Si les 

recourantes trouvaient « absurde » la réponse de l’adjudicateur, elles auraient dû la 

contester immédiatement. Toutefois, en s’abstenant et en soumettant une offre allant 

dans le sens des consignes données par le pouvoir adjudicateur, les recourantes ont au 

contraire implicitement admis l’appel d’offre, lequel est devenu forclos. 

Par ailleurs, les recourantes ont modifié, par le biais de leur recours, le contenu de leur 

offre (« Il ne reste d’autre solution que de modifier le prix de l’offre des Recourantes, en 

retenant, au titre du shop, le prix de la première option, soit CHF 4'140 […] La différence 

entre l’offre de l’adjudicataire et celles des Recourantes n’est plus que de 165 points » 

(cf. allégué 29). En réalité, pareille modification contreviendrait aux griefs que les 

recourantes ont elles-mêmes relevés dans leur recours, soit aux principes de 

l’intangibilité des offres et à l’égalité de traitement et serait, partant, illégale (cf. art. 14 al. 

1 OcMP ; RVJ 2017 p. 24 ss consid. 2.3.3 et les réf. cit. ; ACDP A1 21 107 précité consid. 

3.2). 

Enfin, les recourantes semblent méconnaître, lorsqu’elles allèguent qu’étant donné que 

leur offre est la moins chère, elles devraient recevoir le maximum de 3000 points 

(cf. allégué 33), que l’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas forcément 

celle financièrement la plus basse, mais celle qui correspond au meilleur rapport qualité-

prix (cf. Etienne POLTIER, op. cit., n. 291, p. 182).  

2.2.3  En définitive, les recourantes ne démontrent pas à satisfaction de droit l’existence 

d’une violation des principes de la transparence, d’égalité de traitement et d’intangibilité 

de l’offre. Ainsi, en l’absence de vice particulièrement grave justifiant l'interruption, la 

répétition ou le renouvellement de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 6.1 ; Peter GALLI 

et al., op. cit., n.  799, p. 353 s.), les chances réelles des recourantes de remporter 

l’adjudication sous l’angle des griefs soulevés précités sont discutables. Au demeurant, 

les recourantes n’allèguent pas que, si elles avaient eu connaissance plus précisément 

de la manière dont les offres allaient être appréciées, elles auraient été en mesure de 

mieux répondre aux critères d’adjudication. Au contraire, elles affirment que leur offre, 

en la modifiant au stade du recours et en réévaluant elles-mêmes leurs critères, est plus 

intéressante que celle de l’adjudicataire, si bien qu’une répétition de la procédure 

n’aboutirait de toute manière pas à un résultat différent.  

Partant, ce premier grief tombe à faux. 

- 15 - 

3.  Dans un second grief, les recourantes estiment que le pouvoir adjudicateur a fait 

preuve d’arbitraire dans l’évaluation de l’offre, violant de ce fait les principes de 

l’interdiction de l’abus et l’excès du pouvoir d’appréciation qui lui est réservé. 

3.1  En matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté 

d'appréciation, en particulier dans la phase de l’évaluation et de la comparaison des 

offres, si bien que l’appréciation du Tribunal ne saurait se substituer d’emblée à celle du 

pouvoir adjudicateur, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être 

sanctionné (ATF 143 II 120 consid. 7.2 et 141 II 353 consid. 3 ; Etienne POLTIER, op. cit., 

n. 420, p. 268). 

3.2  En l’occurrence, qu’il s’agisse des critiques concernant les sous-critères D1 et D2 

en lien avec la proposition de design, du sous-critère D3 en lien avec la personnalisation 

de la proposition de design et de conception UI/UX, du sous-critère D4 s’agissant du 

concept de navigation et d’accès ou encore du sous-critère U6, relatif à la taille de 

l’entreprise, les suppléances, les rôles, les profils, les recourantes relèvent qu’en 

l’absence de toute explication du pouvoir adjudicateur quant à « la grossière sous-

notation » de leur offre, la notation de cette dernière devrait être augmentée d’un total 

de 580 points, laquelle atteindrait ainsi une notation finale de 8511 points, classant ainsi 

leur offre au premier rang. 

Dans sa détermination, X_________ a justement rappelé l’article 34 alinéa 3 OcMP, qui 

exige que « le tableau d’évaluation mentionne au minimum les critères et les éventuels 

sous-critères d’adjudication, leurs pondérations ainsi que les notes obtenues par 

l’adjudicataire et le destinataire de la décision, respectivement le classement de ce 

dernier ». Il n’est en effet pas question d’une explication de la notation. À ce sujet, 

comme l’a également précisé le pouvoir adjudicateur, ce dernier avait proposé aux 

recourantes un débriefing détaillé pour leur expliquer les raisons de l’attribution du 

marché. Or, les recourantes n’y ont pas donné suite, ni n’ont demandé d’explications 

quant à la notation. Par ailleurs, dans sa détermination, X_________ explique de 

manière détaillée et objective les raisons qui ont motivé son choix d’attribuer aux 

recourantes telle ou telle note comparativement à l’adjudicataire. Au vu de la grande 

liberté d’appréciation du pouvoir adjudicateur, notamment dans la phase de l’évaluation 

et de la comparaison des offres, ainsi que de ses explications détaillées dans sa 

détermination, lesquelles auraient d’ailleurs pu être transmises si les recourantes avaient 

accepté la proposition d‘un débriefing détaillé, l’argumentation des recourantes selon 

laquelle X_________ a fait preuve d’arbitraire dans la notation des sous-critères D1, D2, 

D3, D4 et U6 tombe à faux. 

http://links.weblaw.ch/fr/BGE-141-II-353

- 16 - 

Certes, les recourantes ont relevé à juste titre que la notation du sous-critère D3 n’était 

pas traçable et ne correspondait pas à l’échelle des notes contenue dans le CC au ch. 

9.4. En effet, sur un total maximal de 150 points, les recourantes ont obtenu 60 points, 

ce qui ne correspond ni à la note de 1 (20% du total des points), ni à la note de 3 (60% 

du total des points), ni évidemment à la note de 5 (100% des points). Les points qu’ont 

obtenu les recourantes correspondent à un total de 40% des points, pourcentage qui ne 

figure pas dans le cahier des charges. Toutefois, même dans le cas où la note des 

recourantes serait revue à la hausse pour correspondre à une attribution de points 

correcte et adéquate en vertu du CC, soit à la note de 3, le nombre total de points 

obtenus serait augmenté de 30, ce qui n’aurait dans tous les cas exercé aucune 

incidence sur le résultat final de la procédure d’adjudication.  

4.1  Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 

LPJA). 

4.2  La demande d’effet suspensif est classée, le présent arrêt la privant d’objet.  

4.3  Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations 

et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 al. 1 et 25 de la 

loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou 

administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à 5’000 fr., débours 

compris (art. 11 LTar). 

Vu l’issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de Z_________ et 

Y_________, solidairement (art. 89 al. 1 LPJA), à qui les dépens sont refusés (art. 91 al. 

1 a contrario LPJA).  

4.4  W_________ obtient gain de cause. Toutefois, elle n’a pris aucune conclusion sur 

les dépens (art. 91 al. 1 LPJA a contrario) et n’est de toute manière pas assistée par un 

mandataire professionnel. Aucun dépens ne lui est donc alloué. 

 

 

 

 

 

- 17 - 

 

Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce : 

 

1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.  

2. La demande d’effet suspensif, devenue sans objet, est classée. 

3. Les frais, par 5000 fr., sont mis solidairement à la charge de Z_________ et 

Y_________. 

4. Il n’est pas alloué de dépens. 

5. Le présent arrêt est communiqué à Maître Christophe Wilhelm, avocat à Lausanne, 

pour Z_________ et Y_________, à X_________ et à W_________ 

 

Sion, le 19 avril 2022