# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0f2ffe9-01ce-5a7f-87a9-2b63cee614ac
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-05-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.05.2015 B-7133/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7133-2014_2015-05-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 

Das BGer ist mit Entscheid vom 

26.11.2015 auf die Beschwerde nicht 

eingetreten (2C_553/2015) 

 
 
    
 

  

  

 

 Abteilung II 

B-7133/2014 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 6 .  M a i  2 0 1 5  

Besetzung 

 
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richter Marc Steiner,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

 

 
 

Parteien 

 
X._______ GmbH,  

vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner 

und Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Osterwalder,  

Bratschi Wiederkehr & Buob AG, 8021 Zürich 1, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,  

KBB / Rechtsdienst, 3003 Bern,   

vertreten durch Rechtsanwälte  

Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und lic. iur. Micha Bühler 

und/oder Rechtsanwältin Dr. iur. Pandora Notter,  

Walder Wyss AG, 8034 Zürich,  

Vergabestelle.  

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen (Verfahrensabbruch Los 

1.2), Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1 + 2,  

SIMAP-Meldungsnummern 807149 + 807153,  

SIMAP Projekt-ID 100648. 

B-7133/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL 

(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen 

Dienstleistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000 

("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung") 

mit dem Projekttitel "(1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für In-

formatik und Telekommunikation BIT im offenen Verfahren aus (Mel-dungs-

nummer 780633; Projekt-ID 100648). Der Beschaffungsgegenstand wurde 

im detaillierten Aufgabenbeschrieb wie folgt umschrieben (Ziffer 2.5 der 

Ausschreibung):  

"Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versor-

gung mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Die-

se Datentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet. 

Einerseits als Vorleistung für die durch das BIT als interner Leistungserbrin-

ger erbrachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Leis-

tungserbringer in der Bundesverwaltung als ‚Wholesale-Produkt‘. Als weitere 

optionale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsslungen auf 

aller Managed Services, sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu be-

schaffenden Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung 

der bestehenden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb 

der Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfän-

ger sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus 

diesen Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014 – 

2018, optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Beschaffungs-

vorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (siehe Kapitel 3.3.3, Abbildung 5 Aufteilung 

der Lose). 

Los 1: Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 wer-

den bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise 

100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed-Service-Instanzen an existierenden 

Standorten (letztere sind im Preisblatt aufgeführt) zugeschlagen. Die dafür 

vorgesehene Liste der initial zugeschlagenen Standorte (Standortliste Erstzu-

schlag) wird vor Vertragsunterzeichnung offengelegt. Die Preise für die Mana-

ged-Service-Instanzen des Erstzuschlags entsprechen den von den selektier-

ten Lieferanten offerierten Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht Teil des 

Erstzuschlags, da diese Standorte voraussichtlich mit den bestehenden bun-

deseigenen Glasfasern erschlossen werden. Weitere Managed-Service-In-

stanzen können – je nach Terminvorgaben – den selektierten Lieferanten wäh-

rend der Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini Tender Ver-

fahrens zugeschlagen werden. Die selektierten Lieferanten stehen dabei zu-

einander in Konkurrenz; ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht 

überschreiten.  

Los 2: Standorte in den Ballungsgebieten Genf, Bern, Basel, Zürich (mit Los 1 

übergreifend). Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los. Das heisst, 

B-7133/2014 

Seite 3 

die Vergabebehörde behält sich vor, die als Option definierten Leistungen 

ganz, teilweise oder gar nicht zu beziehen. Falls ein Lieferant für Los 2 selek-

tiert wird, wird dieser bei der Vergabe von Los 2 markierte Managed-Service-

Instanzen während der Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini-

Tender Verfahrens für den Zuschlag mitberücksichtigt. Der selektierte Liefe-

rant von Los 2 steht dabei in Konkurrenz zu den selektierten Lieferanten von 

Los 1; seine Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise (gemäss den Preis-

blättern) nicht überschreiten. Die Standorte in Bern werden voraussichtlich 

auch künftig mit den bundeseigenen Glasfasern erschlossen. Im Falle von Ma-

naged-Service-Instanzen des Loses 2 können somit maximal drei selektierte 

Lieferanten im Rahmen eines Mini-Tenders zueinander in Konkurrenz stehen.  

Verhältnis von Los 1 zu Los 2: Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch auch 

die Leistungen von Los 2 an, da das Los 2 eine Schnittmenge von Los 1 ist. 

Es ist hingegen zulässig, auch nur ein Angebot auf Los 2 anzubieten. Falls ein 

Zuschlagsempfänger Los 1 und Los 2 gleichzeitig angeboten hat und nun in 

Los 1 einen Zuschlag gewinnt, so wird das Angebot in Los 2 hin-fällig. 

Das Zuschlagskriterium Preis wird anhand von 3 verschiedene Szenarien be-

rechnet. Die Spezifikationen der gewählten 3 Szenarien sind zum Zeitpunkt 

der Publikation dieser Ausschreibung bei einem Notar hinterlegt worden und 

erfahren keine Änderungen mehr. Die Kosten der 3 Szenarien werden über 

die nächsten 8 Jahre gerechnet mit einer angenommenen Bandbreitenent-

wicklung, den offerierten Preisen, den gewährten Rabatten bzw. Mindestver-

tragsdauern inklusive der einmaligen Kosten für die Transition/Inbetriebnahme 

und unter Berücksichtigung der optionalen Leistungen."   

Die Angebote waren bis zum 26. August 2013 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4 

der Ausschreibung). 

B.  

Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass auf-

grund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elek-tro-

nischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders kriti-

sche Informations- und Kommunikationstechnik (IKT)-Infrastrukturen für 

die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr 

selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen er-bracht 

werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, 

sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung ge-

samtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeug-ten (vgl. Be-

schlussziffer 5). Mit gleichem Beschluss beauftragte der Bun-desrat das 

Eidgenössische Finanzdepartement (EFD), Firmen, welche diese Anforde-

rungen nicht erfüllten, von laufenden Beschaffungsverfahren für Daten-

transportleistungen auszuschliessen (vgl. Beschlussziffer 6, vgl. auch Me-

dienmitteilung der Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft vom 5. Februar 2014).  

B-7133/2014 

Seite 4 

C.  

Die Vergabestelle teilte der X._______ GmbH am 5. Februar 2014 vorab 

telefonisch mit, dass sie aufgrund des Bundesratsentscheids vom 29. Ja-

nuar 2014 als Lieferantin von Datentransportleistungen für die Bundesver-

waltung nicht mehr in Frage komme.  

D.  

Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-

nummer 807149), dass sie den Zuschlag 1.1 an die Y._______ AG (nach-

folgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 229'316'371.– erteilt 

habe. Der Preis setze sich aus dem Grundauftrag im Wert von Fr. 

11'339'821.– und der Option im Wert von Fr. 217'976'550.– zusammen. Die 

Vergabestelle begründete den Zuschlag damit, dass es sich um die beste 

Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen ge-

handelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabestelle fest, der Zuschlag 1.2 sei 

nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und 

Eignungskriterien erfüllt habe.  

Ebenfalls am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP 

(Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 defi-

nitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Begründung 

hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem An-

bieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Das Projekt werde 

nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz.  

E.  

Gegen diese Verfügungen erhob die X._______ GmbH mit Eingabe vom 

25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Be-

schwerdeverfahren B-998/2014). Sie beantragt, die Zuschlagsverfügung 

vom 5. Februar 2014 sei aufzuheben, und es sei ihr der Zuschlag 1.1 aus 

dem Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1, zu erteilen. Even-

tualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur vollständigen Bewertung 

des Loses 1 zurückzuweisen. Sodann sei der Abbruch der Ausschreibung 

für das Los 2 aufzuheben, und es seien die Zuschläge aufgrund der Akten 

zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Fortsetzung und zum Zu-

schlagsentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hin-

sicht beantragt die Beschwerdeführerin unter anderem die superprovisori-

sche Erteilung der aufschiebenden Wirkung.  

F.  

Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 19. März 2014, auf die 

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Seite 5 

Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzu-

weisen.  

G.  

Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 trat das Bundesverwaltungsge-

richt auf die Beschwerde im Beschwerdeverfahren B-998/2014 ein. Gegen 

diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen.  

H.  

Mit Verfügung vom 4. August 2014 stellte die Instruktionsrichterin im Be-

schwerdeverfahren B-998/2014 fest, dass gemäss dem Evaluationsbericht 

die Zuschlagsempfängerin in Bezug auf das Los 1 in der Evaluation eine 

höhere Punktzahl erzielt habe als die Beschwerdeführerin.  

Die X._______ GmbH zog in der Folge mit Eingabe vom 20. August 2014 

ihre Beschwerde gegen den Zuschlag von Teillos 1.1 zurück. 

I.  

Die Instruktionsrichterin stellte im Beschwerdeverfahren B-998/2014 mit 

Verfügung vom 21. August 2014 fest, dass die superprovisorisch erteilte 

aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte 

des Teilloses 1.1 infolge Teilrückzugs der Beschwerde dahingefallen sei.  

Daraufhin schloss die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin am 

2. September 2014 den Vertrag für das Teillos 1.1.  

J.  

Mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2014 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht im Verfahren B-998/2014 das Gesuch der X._______ GmbH 

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut. Gegen diesen Entscheid 

wurde kein Rechtsmittel ergriffen.  

K.  

Mit als "Abbruchverfügung" bezeichneter Verfügung vom 12. November 

2014 eröffnete die Vergabestelle der X._______ GmbH, dass das Verga-

beverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport hinsichtlich Teillos 1.2 

(100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer Grundauftrag: 5 Jahre ab 

Vertragsschluss; Zeitdauer optionale Managed Service Instanzen: bis 2026 

/ 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüsselung, Mobile Access, Re-

gie/FTE) definitiv abgebrochen werde. Zur Begründung führte die Verga-

bestelle an, zum einen müsse in Nachachtung des Bundesratsbeschlusses 

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Seite 6 

vom 29. Januar 2014 sichergestellt werden, dass die Kommunikationsinf-

rastruktur des Bundes vor Angriffen fremder Mächte bestmöglich geschützt 

werde. Zum andern seien die substantiellen Zusatzkosten, die aus einem 

Zuschlag des Teilloses 1.2 resultierten, aus Gründen des haushälterischen 

Umgangs mit öffentlichen Mitteln nicht zu rechtfertigen. Diese Gründe wür-

den zwingend zum Abbruch des Verfahrens in Bezug auf Teillos 1.2 führen. 

Der Abbruch von Teillos 1.2 sei definitiv, und die Vergabestelle beabsichtige 

nicht, diese Leistungen in absehbarer Zeit erneut auszuschreiben.  

L.  

Gegen diese Verfügung erhebt die X._______ GmbH (im Folgenden: Be-

schwerdeführerin) am 8. Dezember 2014 Beschwerde beim Bundesver-

waltungsgericht mit den folgenden Anträgen:  

"1. Die Abbruchverfügung vom 12. November 2014 betreffend Los 1.2 sei voll-

umfänglich aufzuheben. 

2. Es sei dieses Verfahren mit dem Verfahren B-998/2014 zu vereinigen Even-

tualiter sei das Verfahren B-998/2014 als Gesamtes zu sistieren, bis über die 

vorliegende Beschwerde rechtskräftig entschieden ist; es seien für das vorlie-

gende Verfahren jedenfalls die Akten des Verfahrens B-998/2014 beizuzie-

hen.  

3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Verga-

bestelle." 

Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vergabestelle versuche, mit der 

Abbruchverfügung für Teillos 1.2 das vom Bundesrat am 29. Januar 2014 

befohlene Eignungskriterium der Inländerbeherrschung einer gerichtlichen 

Beurteilung zu entziehen. Dieses Vorgehen sei willkürlich. Die Kritik betref-

fend die angeblich fehlende Wirtschaftlichkeit erfolge nur hilfsweise. Die 

Vergabestelle wisse, dass die Beschwerdeführerin 100 Standorte des Bun-

des mit bereits bestehender Infrastruktur der Beschwerdeführerin zu deut-

lich besseren Konditionen hätte erschliessen können als die Zuschlags-

empfängerin von Los 1 und der Bund selbst. Der Einwand der Vergabe-

stelle, die Beschwerdeführerin habe ein für das Los 1.2 wirtschaftlich un-

tragbares und völlig unzureichendes Angebot eingereicht, sei demnach un-

zutreffend und widerspreche den Aussagen, welche die Vergabestelle an-

lässlich der Debriefing-Sitzung vom 11. Februar 2014 selbst gemacht habe.  

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Seite 7 

M.  

Auf übereinstimmenden Antrag der Beschwerdeführerin und der Vergabe-

stelle hin sistierte die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 10. Februar 

2015 das Beschwerdeverfahren B-998/2014 bis zum Vorliegen eines 

rechtskräftigen Entscheids im vorliegenden Beschwerdeverfahren  

B-7133/2014.  

N.  

Die Vergabestelle äussert sich mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2015 

in der Hauptsache und beantragt die Abweisung der Beschwerde. In pro-

zessualer Hinsicht beantragt sie die Abweisung des Gesuchs um Gewäh-

rung der aufschiebenden Wirkung sowie des Gesuchs um Vereinigung mit 

dem Verfahren B-998/2014.  

Die Beschwerdeführerin sei unbestrittenermassen eine (schweizerische) 

Tochtergesellschaft der angloamerikanischen Telekommunikations- und 

Mediengruppe Z._______. Gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 29. 

Januar 2014 sollten Betriebsleistungen der Datenkommunikation für be-

sonders kritische IKT-Infrastrukturen der Bundesverwaltung nur an inländi-

sche Firmen vergeben werden. Ausländisch beherrschte Unternehmen 

könnten keine hinreichende Gewähr dafür bieten, dass sie den im Rahmen 

der vorliegenden Ausschreibung vorausgesetzten Anforderungen an Da-

tensicherheit und Geheimhaltung zu entsprechen vermöchten. Die Be-

schwerdeführerin dürfe daher nicht als Leistungserbringerin berücksichtigt 

werden, sondern sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen.  

Zur Frage des Verfahrensabbruchs hält die Vergabestelle fest, die Ab-

bruchverfügung vom 12. November 2014 sei aus vier Gründen rechtmäs-

sig: Erstens verzichte die Vergabestelle definitiv auf eine separate Vergabe 

des Teilloses 1.2. Eine erneute Ausschreibung dieses Teilloses werde nicht 

erfolgen. Ein definitiver Abbruch sei stets rechtmässig. Die Vergabestelle 

könne nicht zu einem Zuschlag resp. Vertragsabschluss in Bezug auf die-

ses Teillos 1.2 verpflichtet werden, wenn sie von einem separaten Zuschlag 

dieser Leistungen definitiv absehe. Zweitens sei die Weisung des Bundes-

rats in Ziffer 6 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 ein sach-

licher Grund für den Verfahrensabbruch. Drittens erlaube das sehr teure 

Angebot der Beschwerdeführerin keine wirtschaftliche Beschaffung, wes-

halb die Vergabestelle auch unter Berücksichtigung des Wirtschaftlich-

keitsgebots auf die Vergabe des Teilloses 1.2 verzichten müsse. Viertens 

habe die Vergabestelle stets nach dem Grundsatz von Treu und Glauben 

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Seite 8 

gehandelt; ein Missbrauchstatbestand sei nicht gegeben. Die Vergabe-

stelle habe auch unter Berücksichtigung des Anspruchs auf rechtliches Ge-

hör gehandelt. Die Abbruchverfügung vom 12. November 2014 sei sehr 

detailliert begründet gewesen und die Hintergründe für den Verzicht auf die 

Vergabe des Projekts seien hinreichend dargelegt worden.  

O.  

Mit Zwischenentscheid vom 13. Februar 2015 wies die Instruktionsrichterin 

das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihrer Beschwerde sei die aufschie-

bende Wirkung zu entziehen, ab, soweit darauf eingetreten wurde. Gegen 

diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen.  

P.  

Mit Replik vom 13. März 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren 

Rechtsbegehren in der Beschwerde vom 8. Dezember 2014 vollumfänglich 

fest.  

Vorliegend fehle der Nachweis, dass die Beschwerdeführerin eine kon-

krete, reale Gefahr für die Sicherheitsinteressen des Bundes darstelle, nur 

weil sie im Vereinigten Königreich und den USA ansässige Muttergesell-

schaften habe. Auch bilde der Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 

für sich genommen keinen eigenständigen sachlichen Grund für den Ver-

fahrensabbruch, denn eine konkrete Gefährdung durch die Beschwerde-

führerin habe die Vergabestelle nie nachgewiesen. Die Vergabestelle habe 

auch nie behauptet, dass sich die Beschwerdeführerin selbst bzw. ihre Mut-

tergesellschaft oder Schwesterngesellschaften je etwas hätten zuschulden 

kommen lassen. Der Bund könne sich nicht auf die Privatautonomie beru-

fen, vielmehr seien die Behörden auch im Bereich der Bedarfsverwaltung 

an die Grundrechte gebunden. Unhaltbar sei daher die Sichtweise, es be-

stehe kein Kontrahierungszwang.  

Der hier ausgesprochene Verzicht auf einen Vertragsschluss erfolge pro-

zesstaktisch. Der Abbruch sei ohne sachlichen Grund erfolgt und verfolge 

nicht die in Art. 30 VöB verankerten Zwecke. Damit werde das Institut des 

Abbruchs in zweckwidriger Weise angewendet und der Missbrauchstatbe-

stand sei vorliegend erfüllt. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei im 

Debriefing als wirtschaftlich gelobt worden. Die angebliche Nachkalkulation 

sei unbewiesen geblieben. Die Vergabestelle könne sich von vornherein 

nicht auf Unwirtschaftlichkeit der von der Beschwerdeführerin angebote-

nen Leistungen berufen, indem sie plötzlich allein auf die Unkenntnis der 

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Seite 9 

genauen Standorte der von der Beschwerdeführerin offerierten Preise ab-

stützen wolle. Die tatsächlichen Standorte, die von der Beschwerdeführerin 

hätten erschlossen werden können, seien bis heute nicht aktenkundig. Da 

bis heute nicht klar sei, welche Standorte die Vergabestelle für die Lose 1.1 

und 1.2 genau ausgewählt habe, habe die Vergabestelle den Anspruch der 

Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.  

Q.  

Die Vergabestelle beantragt mit Duplik vom 15. April 2015 die Abweisung 

der Beschwerde. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfah-

rens bilde die Abbruchverfügung vom 12. November 2014. Alle Rügen, die 

über diesen Streitgegenstand hinaus gingen, seien nicht zu hören, insbe-

sondere könne keine Überprüfung des Bundesratsbeschlusses vom 29. 

Januar 2014 erfolgen. Der Abbruch des Vergabeverfahrens Datentransport 

Teillos 1.2 sei aus sachlichen Gründen erfolgt. Die Gründe, die zwingend 

zum Abbruch geführt hätten, seien schwerwiegende Sicherheitsbedenken, 

welche den Bundesrat veranlasst hätten, den Ausschluss der Beschwer-

deführerin zu verfügen, sowie die fehlende Wirtschaftlichkeit des Angebots 

der Beschwerdeführerin, das hinsichtlich des konkreten Bedarfs um einen 

Faktor 20 (d.h. um 2'000 Prozent) über dem Konkurrenzangebot gelegen 

habe.  

R.  

Die Beschwerdeführerin äussert sich mit Stellungnahme und Triplik vom 

27. April 2015 zu den prozessualen Anträgen der Vergabestelle und hält an 

ihren Rechtsbegehren fest.  

S.  

Die Vergabestelle beantragt mit Quadruplik vom 5. Mai 2015 die Abwei-

sung der Beschwerde.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45).  

 

 

B-7133/2014 

Seite 10 

1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öf-

fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).  

Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig an-

fechtbare Verfügungen gelten unter anderem der Zuschlag oder Abbruch 

des Vergabeverfahrens und die Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. a 

und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).  

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO-Überein-kom-

men vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern-

ment Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-stellt sind 

(BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-schätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände nach Art. 3 BöB gegeben ist.  

Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwal-

tung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).  

Angefochten ist die als "Abbruchverfügung" bezeichnete Verfügung der 

Vergabestelle vom 12. November 2014, gemäss welcher das Verfahren 

hinsichtlich des Teilloses 1.2 des Beschaffungsverfahrens "Projekt (1342) 

609 Datentransport Lose 1 + 2" definitiv abgebrochen werde. Das Bundes-

verwaltungsgericht hat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens  

B-998/2014 festgehalten, dass der Beschaffungsgegenstand in den Gel-

tungsbereich des BöB falle (vgl. Zwischenentscheid des BVGer  

B-998/2014 vom 21. Mai 2014 E. 2.3). Diese Beurteilung ist auch für das 

vorliegende Verfahren massgebend. Demnach ist davon auszugehen, 

dass der Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens in den Gel-

tungsbereich des BöB fällt und das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-

lung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.  

1.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-

mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-

ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, 

B-7133/2014 

Seite 11 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 

Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26 

Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; 

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296).  

Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Anbieter legitimiert, 

eine Abbruchverfügung anzufechten, sofern er bei einer Aufhebung der Ab-

bruchverfügung die Möglichkeit hätte, den Zuschlag zu erhalten. Daran än-

dert auch nichts, dass die Rechtsprechung zum Vergaberecht des Bundes 

keine Kontrahierungspflicht annimmt (vgl. Urteil des BVGer B-536/2013 

vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3).  

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschwerdeverfahren B-998/2014 

die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen die Zu-

schlagsverfügung bejaht und eingehend begründet (vgl. Zwischenent-

scheid des BVGer B-998/2014 vom 21. Mai 2014 E. 3.3). Jenes Beschwer-

deverfahren würde durch die vorliegend angefochtene Abbruchverfügung 

gegenstandslos, wodurch die Beschwerdeführerin der Möglichkeit beraubt 

würde, den Zuschlag zu erhalten. Sie ist daher auch im vorliegenden Ver-

fahren besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Auf-

hebung der angefochtenen Verfügung und der Weiterführung des Verga-

beverfahrens betreffend Teillos 1.2.  

Die Beschwerdeführerin ist demnach zur Beschwerde legitimiert.  

1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 

BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter haben sich rechtmässig 

ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-

recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.  

2.  

2.1 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es bestünden zwin-

gende sachliche Gründe für den Verzicht auf die Vergabe des zweiten Zu-

schlags. Die Beschwerdeführerin sei unbestrittenermassen eine Tochter-

gesellschaft der angloamerikanischen Telekommunikations- und Medien-

gruppe Z._______. Gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 

2014 sollten Betriebsleistungen der Datenkommunikation für besonders 

B-7133/2014 

Seite 12 

kritische IKT-Infrastrukturen der Bundesverwaltung nur an inländische Fir-

men vergeben werden. Ausländisch beherrschte Unternehmen könnten 

keine hinreichende Gewähr dafür bieten, dass sie den Anforderungen an 

Datensicherheit und Geheimhaltung zu entsprechen vermöchten. Die Be-

schwerdeführerin dürfe daher nicht als Leistungserbringerin berücksichtigt 

werden, sondern sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Der Bundes-

rat habe in Ziffer 6 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 das 

Eidgenössische Finanzdepartement angewiesen, Firmen, welche unter an-

derem nicht mehrheitlich in Schweizer Eigentum seien, vom laufenden Be-

schaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschliessen. Diese 

Anweisung stelle einen individuell-konkreten Entscheid des Bundesrats im 

Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung von Art. XXIII Ziffer 1 GPA 

dar. Inhalt dieses Entscheids sei der Ausschluss der Beschwerdeführerin 

vom Projekt (1342) 609 Datentransport. Das EFD als Adressatin und die 

Vergabestelle seien an diese Weisung des Bundesrats vom 29. Januar 

2014 zwingend gebunden und aufgrund des hierarchischen Aufbaus der 

Verwaltungsbehörden nicht befugt, diesen individuell-konkreten Entscheid 

des Bundesrats einer Prüfung zu unterziehen. Die Weisung einer überge-

ordneten Behörde sei ein sachlicher Grund für den Verfahrensabbruch. Die 

Vergabestelle könne, wolle und dürfe daher mit der Beschwerdeführerin 

keinen Vertrag für die ausgeschriebenen Dienstleistungen abschliessen. 

Der Bundesrat als oberste leitende und vollziehende Behörde des Bundes 

habe eine überdachende Führungsfunktion für die gesamte Tätigkeit der 

Bundesverwaltung. Er treffe Massnahmen zur Wahrung der äusseren und 

inneren Sicherheit. Die öffentliche Sicherheit sei auch im Vergabeverfahren 

ein übergeordnetes Ziel, hinter welches der Wettbewerbsgedanke zurück-

zutreten habe. Aufgrund der neusten Entwicklungen im Bereich der Daten-

spionage hätten sich die Beschaffungsziele des Bundes verändert. Unter 

Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit sollten Betriebsleistungen der 

Datenkommunikation für besonders kritische IKT-Infrastrukturen der Bun-

desverwaltung nur an inländische Firmen vergeben werden. Zu hoch sei 

das Risiko nachrichtendienstlicher Ausforschung durch ausländische und 

insbesondere angloamerikanisch beherrschte Unternehmungen. Diese 

Form des staatlichen Cyberterrorismus sei nach Massgabe von Art. XXIII 

Ziffer 1 GPA zu beurteilen und führe zur Ausnahme des betreffenden Be-

schaffungsvorhabens vom Geltungsbereich des GPA und des BöB. Inhalt 

des Entscheids des Bundesrats in Ziffer 6 sei daher der Ausschluss der 

Beschwerdeführerin vom Projekt (1342) 609 Datentransport gewesen. 

Weil die Vergabestelle den Weisungen des Bundesrates zu folgen habe, 

nehme sie keine Stellung zur Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit 

B-7133/2014 

Seite 13 

des bundesrätlichen Beschlusses. Die Weisung des Bundesrats sei indes-

sen ein sachlicher Grund für den Verfahrensabbruch. 

Weiter macht die Vergabestelle geltend, die Offerte der Beschwerde würde 

hinsichtlich der Leistungen des Teilloses 1.2 keine wirtschaftliche Beschaf-

fung von Netzwerkleistungen erlauben. Die Kostendifferentiale seien mas-

siv und von der Vergabestelle, die sich um einen Wettbewerb im Bereich 

der Netzwerkleistungen des Bundes bemüht habe, nicht vorhersehbar ge-

wesen. Es gehe aus dem Evaluationsbericht vom 4. Februar 2014 hervor, 

dass das Angebot der Beschwerdeführerin in allen drei bewerteten Szena-

rien um mehr als einen Faktor zehn teurer gewesen sei als das Angebot 

der Zuschlagsempfängerin. Nach dem Zwischenentscheid des Bundesver-

waltungsgerichts vom 6. Oktober 2014 habe die Vergabestelle die Offerte 

der Beschwerdeführerin auch noch hinsichtlich des konkreten Bedarfs 

nach einer Erschliessung weiterer 100 Standorte des Bundes überprüft. 

Doch würde die Offerte auch hinsichtlich dieser Leistungen keine wirt-

schaftliche Beschaffung von Netzwerkleistungen erlauben. Das Angebot 

der Zuschlagsempfängerin, deren Netz bereits vielerorts ausgebaut sei, 

habe sich als wesentlich wirtschaftlicher erwiesen. Der ursprüngliche 

Zweck der Aufteilung von Los 1 in zwei Teillose mit unterschiedlichen Zu-

schlagsempfängerinnen, nämlich die betrieblichen und wirtschaftlichen Ri-

siken einer Abhängigkeit von nur einem Lieferanten über eine lange Ver-

tragsdauer zu minimieren, könne unter diesen Umständen nicht mehr er-

reicht werden. 

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt dagegen, das Verhalten der Vergabe-

stelle sei missbräuchlich, willkürlich und unverhältnismässig. Der Abbruch 

sei ohne sachlichen Grund erfolgt und verfolge nicht die in Art. 30 VöB ver-

ankerten Zwecke. Wenn die Vergabestelle unter anderem den Bundesrats-

beschuss vom 29. Januar 2014 als Grund für den Verfahrensabbruch an-

gebe, sei dies ein vorgeschobener und missbräuchlicher Abbruchgrund. 

Der kurzerhand erfolgte Abbruch des Losteils 1.2 stehe früheren Aussagen 

der Vergabestelle, wonach behelfsweise Ausbauten zu Investitionen in Mil-

lionenhöhe führen würden, diametral entgegen. Die Vergabestelle wolle 

auf dem Weg des Abbruchs einzig und allein das vom Bundesrat am 29. 

Januar 2014 befohlene Eignungskriterium der Inländerbeherrschung einer 

gerichtlichen Beurteilung entziehen und der Beschwerdeführerin den ihr 

zustehenden Rechtsschutz verweigern. Es gehe weder um die Wahrung 

des Wettbewerbs noch um die Korrektur eines Fehlers in der Beschaffung. 

Dieses Vorgehen sei willkürlich und nähre die Angst, dass die Erschlies-

sung der 400 Standorte des Bundes bzw. der 100 Standorte des Teilloses 

B-7133/2014 

Seite 14 

1.2 in Zukunft durch das bundeseigene Telekommunikationsunternehmen 

"geheim" erfolgen könne. Dies sei klar vergaberechtswidrig.  

Betreffend den Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 hält die Be-

schwerdeführerin fest, er sei insgesamt nicht rechtens. Er enthalte ein in 

Bezug auf die tatsächliche Wahrung von nationalen Sicherheitsinteressen 

völlig ungeeignetes und unverhältnismässiges Kriterium. Die bundesrätli-

chen Kompetenzen gemäss Art. 184 Abs. 3 BV und Art. 185 Abs. 3 BV 

fänden ihre Grenzen in Verfassung und Gesetz. Der Bundesrat habe im 

Bundesratsbeschluss seine Kompetenzen überschritten. Der Bundesrats-

beschluss bilde einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot, weil 

kein sachlicher Grund vorliege. Es gebe keine öffentlichen Interessen, die 

Teilnahme von IT-Firmen zu verhindern, die in ausländischem Besitz seien, 

aber vollständig unter schweizerischem Recht handeln würden. Mit dem 

Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und in der Folge mit 

dem Verfahrensabbruch sei ein Wettbewerb unter den Anbieterinnen von 

Managed Carrier Ethernet-Diensten ausgeschlossen. Es liege auf der 

Hand, dass die Standorte nun stufenweise von der Zuschlagsempfängerin 

erschlossen würden und das Vergabeverfahren umgangen werde. Der 

Bund habe nach wie vor ein grosses Interesse an der Erschliessung der 

Standorte der Teillose 1.1 und 1.2. Die Vergabestelle halte denn auch in 

der Abbruchverfügung fest, dass verschiedene Netzwerkkomponenten der 

100 Standorte im Stadium des "End of Life" seien, womit die Betriebssi-

cherheit nicht mehr gewährleistet werden könne. Aus diesem Grund habe 

der Bundesrat im Bundesratsbeschluss nicht vom Verfahrensabbruch, son-

dern vom Verfahrensausschluss ausländisch beherrschter Schweizer An-

bieter gesprochen. Die Beschwerdeführerin werde vom Bund gezielt dis-

kriminiert, da der Bund sonst in vielfältiger Weise mit ausländisch be-

herrschten Unternehmen zusammen arbeite. Der Bundesrat habe dem-

nach mit dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014, welcher laut 

Vergabestelle verbindlich sei und welcher, da im Bereich der nationalen 

Sicherheit, nicht zur Disposition eines Gerichts stehe, den Ausschluss der 

Beschwerdeführerin aus einem laufenden Beschaffungsverfahren mit ei-

nem in Bezug auf die tatsächliche Wahrung von nationalen Sicherheitsin-

teressen völlig ungeeigneten und unverhältnismässigen Kriterium ange-

ordnet. 

Auch treffe es nicht zu, dass das Angebot der Beschwerdeführerin unwirt-

schaftlich sei. Sie sei dort, wo sie bereits über Erschliessungsanlagen ver-

füge, preisgünstiger als die Zuschlagsempfängerin. In Bezug auf die ihr 

B-7133/2014 

Seite 15 

unbekannten Standorte habe sie beim Preis einen Risikozuschlag erho-

ben; bei den einzelnen Vergaben hätte der Preis aber konkret verhandelt 

und vor allem dort massiv gesenkt werden können, wo die Beschwerde-

führerin mit Rohrleitungs- oder anderen Netzinfrastrukturen bereits am 

Standort präsent gewesen sei. Im Herbst 2013 habe dieses Konzept der 

Vergabestelle eingeleuchtet, und das Angebot der Beschwerdeführerin sei 

unter anderem deswegen als wirtschaftlich tauglich betrachtet worden. 

Entsprechende Aussagen habe die Vergabestelle am Debriefing gemacht. 

2.3 Sofern die Beschaffungsstelle nicht im öffentlichen Interesse beschlos-

sen hat, keinen Auftrag zu vergeben, erteilt sie den Zuschlag dem Anbieter, 

von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und 

dessen Angebot – gleich, ob es sich um in- oder ausländische Waren und 

Dienstleistungen handelt – entweder das billigste ist  

oder anhand der spezifischen Bewertungskriterien in den Bekanntmachun-

gen oder den Vergabeunterlagen als das günstigste beurteilt wird (Art. XIII 

Abs. 4 Bst. b GPA).  

Entsprechend dieser Vorgabe, dass von einem Zuschlag lediglich dann ab-

gesehen werden darf, wenn die Beschaffungsstelle im öffentlichen Inte-

resse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, regelt Art. 30 der Ver-

ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(VöB, SR 172.056.11) die Abbruchgründe und ihre Voraussetzungen wie 

folgt:  

"Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens  

1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht ver-

wirklicht. 

2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, 

wenn: 

a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die 

in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufge-

führt sind;  

b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedin-

gungen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen. 

3Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie 

das Projekt wesentlich ändert." 

B-7133/2014 

Seite 16 

Literatur und Rechtsprechung unterscheiden zwischen einem definitiven 

und einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn 

auf das Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 

VöB), provisorisch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung 

oder Neuauflage des Beschaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 

30 Abs. 2 und 3 VöB; vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Verga-

beverfahrens, 2010, S. 91 Rz. 207; STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wie-

derholung von Vergabeverfahren, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles 

Vergaberecht 2008, S. 290 Rz. 10; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum 

Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 785 Rz. 8). 

In Bezug auf die Voraussetzungen, unter denen ein Abbruch zulässig ist, 

hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Vergabestelle ein bundes-

rechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines ge-

änderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag 

widerrufen darf, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und 

damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist 

(vgl. BGE 134 II 192 E. 2.3).  

2.4 Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle ausdrücklich und unzwei-

deutig geltend, dass sie nicht beabsichtige, die in Frage stehenden Dienst-

leistungen erneut auszuschreiben. Ein provisorischer Abbruch im darge-

legten Sinn liegt daher nicht vor.  

2.5 Die Vergabestelle bezeichnet ihre "Abbruchverfügung" ausdrücklich als 

definitiven Abbruch. Sie behauptet indessen nicht, sie habe beschlossen, 

keine weiteren Standorte zu erschliessen und diesbezüglich auf den Ein-

kauf von Datentransportleistungen zu verzichten. Dementsprechend bringt 

sie auch in ihren Rechtsschriften keinerlei Argumente dafür vor, warum die 

in Frage stehenden Dienstleistungen nicht mehr bzw. nicht mehr mit den 

ausgeschriebenen technischen Spezifikationen oder nicht zum gegenwär-

tigen Zeitpunkt erforderlich sein sollten. Im Gegenteil führte sie in der "Ab-

bruchverfügung" vom 12. November 2014 ausdrücklich aus, die 100 Stand-

orte des Grundauftrags für das Teillos 1.2 seien danach bestimmt worden, 

dass die Bedarfsstellen Netzwerkkomponenten identifiziert hätten, die 

demnächst ihr "End of Life" erreichten oder bereits erreicht hätten und bei 

welchen eine erhöhte Ausfallgefahr bestehe. Indem veraltete Netzwerk-

komponenten ausser Betrieb genommen werden könnten, werde die Be-

triebssicherheit erhöht, und dank weniger Netzkomponenten unter War-

B-7133/2014 

Seite 17 

tungsvertrag werde die Wirtschaftlichkeit optimiert. Auch in ihrer Duplik er-

wähnt sie, dass die in Frage stehenden Leistungen einem "konkreten, ak-

tuellen Bedarf" dienten (Duplik, S. 9).  

Die Vergabestelle hat vielmehr, wie sie selbst formuliert, lediglich beschlos-

sen, auf eine "separate Vergabe des Teilloses 1.2" zu verzichten (Vernehm-

lassung, S. 26).  

2.6 Um die Konsequenzen eines derartigen Verzichts zu verstehen, sind 

die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen dargelegten 

Bedingungen näher zu betrachten:  

In der Ausschreibung, Ziffer 2.5 (Detaillierter Aufgabenbeschrieb), wird Los 

1 wie folgt beschrieben:  

"Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 werden bei 

Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise 100 (Zu-

schlagsempfänger 2) Managed-Service-Instanzen an existierenden Standor-

ten (letztere sind im Preisblatt aufgeführt) zugeschlagen….Weitere Managed-

Service-Instanzen können – je nach Terminvorgaben – den selektierten Liefe-

ranten während der Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini 

Tender Verfahrens zugeschlagen werden. Die selektierten Lieferanten stehen 

dabei zueinander in Konkurrenz; ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten 

Preise nicht überschreiten." 

Die Anzahl dieser weiteren, optionalen Managed-Service-Instanzen wird 

mit 1000 angegeben.   

In Kapitel 3.3.1 des Pflichtenhefts wird in Bezug auf Los 1 weiter erklärt:  

"Es werden zwei Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt, wo-

von der erste Zuschlagsempfänger 300, der zweite 100 Standorte innerhalb 

von 2 Jahren erschliessen muss." 

Ein "Verzicht auf eine separate Vergabe des Teilloses 1.2" würde der 

Vergabestelle somit ermöglichen, der Zuschlagsempfängerin des Teillo-

ses 1.1 als einziger selektierter Lieferantin sämtliche weiteren 1000 optio-

nalen Standorte von Los 1 direkt zuzuschlagen. Da die 100 Standorte von 

Los 1.2 nicht vorgängig festgelegt waren, sondern von der Vergabestelle 

unmittelbar vor Vertragsschluss selbst bestimmt werden, könnte sie die 

diesbezüglichen Dienstleistungen im Rahmen der optionalen 1000 Stand-

orte direkt vergeben.  

B-7133/2014 

Seite 18 

2.7 Mit der angefochtenen "Abbruchverfügung" verzichtet die Vergabe-

stelle somit nicht auf den Bezug der in Frage stehenden Managed Services 

Instanzen, sondern sie will lediglich darauf verzichten, diese Dienstleistun-

gen "separat", d.h. von einem anderen Anbieter als der Zuschlagsempfän-

gerin des Teilloses 1.1 zu beziehen.   

Es handelt sich somit – entgegen der Behauptung der Vergabestelle – gar 

nicht um einen definitiven Abbruch.  

3.  

Ob die Umsetzung des BRB vom 29. Januar 2014 oder die von der Verga-

bestelle geltend gemachten Kostenüberlegungen als sachliche Gründe im 

Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingestuft werden können 

oder ob eine unzulässige Diskriminierung der Beschwerdeführerin vorliegt, 

kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Diese Fragen wären nur zu prüfen 

gewesen, wenn die vorliegend angefochtene Verfügung überhaupt als Ab-

bruchverfügung im Sinn von Art. 30 Abs. 1 VöB und der einschlägigen 

Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hievor) zu qualifizieren gewesen wäre. 

4.  

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle versuche, durch die ange-

fochtene Verfügung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Rechts-

schutz zu vereiteln und auf dem Weg des Abbruchs das vom Bundesrat 

am 29. Januar 2014 befohlene Eignungskriterium der Inländerbeherr-

schung einer gerichtlichen Beurteilung zu entziehen. 

4.1 Wie dargelegt, handelt es sich bei der vorliegend angefochtenen Ver-

fügung effektiv nicht um einen Abbruch im Sinn von Art. 30 Abs. 1 VöB, 

sondern die Vergabestelle will lediglich darauf "verzichten", diese Dienst-

leistungen separat, d.h. von einem anderen Anbieter als der Zuschlags-

empfängerin des Teilloses 1.1 zu beziehen.  

Die Vergabestelle hatte indessen bereits mit Verfügung vom 5. Februar 

2014 entschieden, keinen Zuschlag für das Teillos 1.2 zu erteilen. Diese 

Verfügung wurde durch die Beschwerdeführerin angefochten und ist Ge-

genstand des Beschwerdeverfahrens B-998/2014. Ob die Vergabestelle 

von einem separaten Zuschlag für das Teillos 1.2 absehen darf, obwohl ein 

Angebot für dieses Los vorliegt und der betreffende Anbieter die in der Aus-

schreibung vorgegebenen Eignungskriterien erfüllt, ist somit bereits Ge-

genstand des Beschwerdeverfahrens B-998/2014.  

B-7133/2014 

Seite 19 

4.2 Aufgrund des Devolutiveffekts geht die Behandlung der Sache, die Ge-

genstand einer mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Ein-

reichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (vgl. Art. 54 

VwVG). Die Vorinstanz verliert dadurch die Befugnis, sich mit der Sache 

zu befassen, insbesondere die Befugnis, darüber materiell zu entscheiden 

(vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 54 N. 5 S. 

1058). Vorbehalten ist einzig die Möglichkeit, die angefochtene Verfügung 

zu Gunsten des Beschwerdeführers in Wiedererwägung zu ziehen (vgl. Art. 

58 Abs. 1 VwVG).  

4.3 Da mit der angefochtenen "Abbruchverfügung", wie dargelegt, nicht auf 

die Beschaffung der ausgeschriebenen Dienstleistungen verzichtet, son-

dern lediglich entschieden wurde, den gemäss Ausschreibung vorgesehe-

nen "separaten" Zuschlag für das Teillos 1.2 nicht zu vergeben, hat die 

Vergabestelle mit dieser Verfügung über eine Sache entschieden, die be-

reits beim Bundesverwaltungsgericht rechtshängig ist. Die angefochtene 

Verfügung stellt in diesem Kontext offensichtlich keine Wiedererwägung 

der Verfügung vom 5. Februar 2014 zu Gunsten der Beschwerdeführerin 

dar. Die Vergabestelle war daher nicht befugt, pendente lite eine derartige 

Verfügung zu erlassen (vgl. BVGE 2011/58 E. 6.2).  

5.  

Im Ergebnis erweist sich die angefochtene "Abbruchverfügung" somit als 

rechtswidrig, weshalb sie aufzuheben ist.  

6.  

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf das Akteneinsichtsbegehren der 

Beschwerdeführerin einzugehen. 

7.  

Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen und 

Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 

Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin in Bezug auf 

die Hauptsache als vollständig obsiegend anzusehen.  

Für Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der auf-

schiebenden Wirkung werden praxisgemäss separate Verfahrenskosten 

auferlegt. Im vorliegenden Fall wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid vom 13. 

Februar 2015 zwar abgewiesen, allerdings allein deswegen, weil die ent-

sprechende vorsorgliche Massnahme bereits im Parallelverfahren B-

B-7133/2014 

Seite 20 

998/2014 verfügt worden war und trotz der Sistierung immer noch in Kraft 

war. Es rechtfertigt sich daher, diesen Zwischenentscheid in Bezug auf den 

Kostenpunkt nicht als teilweises Unterliegen der Beschwerdeführerin zu 

werten.  

Vorinstanzen bzw. Vergabestellen werden keine Verfahrenskosten aufer-

legt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).  

8.  

Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist zu Lasten 

der Vorinstanz eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige 

und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zusprechen 

(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 

2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-desverwaltungs-

gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese ist aufgrund der eingereichten Kos-

tennote festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).  

Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 13. März 2015 eine Kosten-

note eingereicht und macht ausgehend von einem Aufwand von insgesamt 

79,6 Stunden zu einem durchschnittlichen Stundenansatz von Fr. 440.70 

Kosten von Fr. 35'082.– geltend. Der von der Beschwerdeführerin geltend 

gemachte zeitliche Aufwand von 79,6 Stunden ist unbestritten und nicht zu 

beanstanden. Hinzu kommt zusätzlich der zeitlich nach der Einreichung 

der Kostennote erwachsene Aufwand für die aufgrund der Neuerungen und 

neuen prozessualen Anträge in der Duplik erforderliche weitere Eingabe. 

Der geltend gemachte Stundenansatz von durchschnittlich Fr. 440.70 liegt 

indessen über dem zulässigen Maximalansatz von Fr. 400.– pro Stunde 

(vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Dieser Maximalansatz kommt in Vergabesa-

chen ohnehin nur bei besonders komplexen Fällen in Betracht (vgl. Urteile 

des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3, B-6177/2008 vom 

13. Februar 2009 E. 11.4; GALLI/MOSER/ 

LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1450). Im vorliegenden Fall ist kein Anlass er-

sichtlich, über den nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für das 

Vergaberecht geltenden Regelstundensatz von Fr. 350.– hinaus zu gehen. 

Die der Beschwerdeführerin zuzuerkennende Parteientschädigung ist da-

her entsprechend auf Fr. 33'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu kürzen. 

 
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

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Seite 21 

1.  

Die Beschwerde wird gutheissen. Die angefochtene Verfügung vom 

12. November 2014 wird aufgehoben.  

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der Beschwerdefüh-

rerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– wird nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 

3.  

Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 33'000.– zu 

Lasten der Vergabestelle zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 100648; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde) 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 27. Mai 2015