# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99f845dd-e660-57ae-8053-e8afeca124d2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 25.10.2016 A/341/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-341-2016_2016-10-25.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/341/2016-PROF ATA/901/2016  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 25 octobre 2016 

1
ère

 section 

   dans la cause 

 

Mme A______ 

et  

M. B______  
 

contre 

COMMISSION DU BARREAU 
 

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A/341/2016 

EN FAIT 

1.  Le 3 juin 2015, Mme A______ et M. B______, avocats inscrits au barreau 
genevois, ont sollicité de la commission du barreau (ci-après : la commission) 
l’agrément pour l’exercice de la profession d’avocat sous la forme d’une société 
de capitaux sous la raison sociale C______ SA, ce pour l’ensemble des – actuels 
et futurs – avocats et avocats-stagiaires exerçant en qualité d’indépendants, 
respectivement employés au sein du bureau genevois de l’Étude C______ (ci-
après : l’Étude) – laquelle avait aussi des bureaux à Zurich (Suisse) et Doha 
(Qatar) – et inscrits au registre cantonal.  

  L’attention de la commission était par ailleurs attirée sur le fait que l’un des 
dix-huit associés de l’Étude, M. D______, n’était pas titulaire d’un brevet 
d’avocat suisse ou étranger. Celui-ci était un spécialiste mondialement reconnu en 
arbitrage international, plus particulièrement concernant les litiges 
d’investissements ; il conseillait et représentait des parties en justice dans ces 
domaines et était l’auteur de nombreuses publications. 

  Mme A______ et M. B______, associés au sein de l’Étude, sollicitaient de 
la commission, dans la mesure où telle ne serait pas déjà la nouvelle pratique de 
celle-ci, un infléchissement de la règle genevoise interdisant strictement 
l’actionnariat d’une société d’avocats à toute personne non titulaire d’un brevet 
d’avocat suisse ou étranger jugé équivalent. Ils précisaient, à toutes fins utiles, que 
M. D______ n’exerçait aucun mandat d’administrateur de sociétés (hors 
nouvellement le cas de C______ SA), ni d’intermédiation financière à quelque 
titre que ce soit, l’éventuel agrément le concernant pouvant au demeurant être 
expressément soumis à l’abstention de toute activité d’intermédiaire financier 
et/ou d’administrateur de société, domaines pouvant être considérés à risque sous 
l’angle de la protection du secret professionnel de l’avocat. 

  Étaient notamment joints à leur demande leur requête du 10 avril 2015 à 
l'autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich pour l'agrément de la 
profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux et ses annexes, soit un 
projet de statuts de C______ SA, un projet de convention d’actionnaires, un projet 
de règlement d’organisation, un projet de modèle de contrat de travail pour 
associé, ainsi qu'une lettre complémentaire de l’Étude du 4 mai 2015 à l'autorité 
de surveillance des avocats du canton de Zurich confirmant que les membres du 
comité de direction de l’Étude seraient exclusivement des avocats inscrits au 
registre cantonal, une décision de ladite autorité du 7 mai 2015 constatant la 
satisfaction des conditions légales pour l'exercice de la profession d'avocat sous la 
forme d'une société de capitaux, de même qu'une publication de la Feuille 
officielle suisse du commerce (ci-après : FOSC) du 26 mai 2015 attestant de la 

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transformation de C______ Sàrl (recte : société en nom collectif) constituée le 
21 avril 2015 à Zurich en C______ SA, avec siège à Zurich. 

  Il ressortait des statuts de C______ SA que le conseil d'administration était 
composé d'un ou de plusieurs membres qui devaient être actionnaires et 
majoritairement des avocats inscrits à un registre des avocats en Suisse (§ 10 des 
statuts). Chaque membre du conseil d'administration pouvait exiger des 
informations sur toutes les affaires de la société. Lors des séances, tous les 
membres du conseil d'administration ainsi que les personnes chargées de la 
gestion étaient tenus de fournir ces renseignements (§ 12 des statuts). Selon le 
chiffre 2 de la convention d'actionnaires, au moins trois quart des associés 
devaient être des avocats inscrits à un registre des avocats en Suisse. Chaque 
associé avait droit à une voix pour ce qui concernait les affaires de la société. Les 
associés avaient, à propos de la SA, les mêmes droits d'information et de 
consultation que les membres du conseil d'administration de la SA. Ils 
s'engageaient à respecter le secret professionnel qui incombait aux avocats inscrits 
à un registre des avocats suisse, même s'ils n’étaient pas eux-mêmes inscrits en 
tant qu'avocats. Enfin, selon le chiffre 6 de la convention d'actionnaires, la 
personne responsable des mandats confiés à un avocat ne pouvait être qu'une 
personne inscrite à un registre des avocats suisse. Les personnes qui n’étaient pas 
inscrites à un registre des avocats suisse ne disposaient pas du pouvoir 
d'instruction dans le cadre des mandats confiés à un avocat.  

2.  Le 9 juin 2015, Mme A______ et M. B______ ont remis à la commission 
une décision du 4 juin 2015 de l’autorité de surveillance des avocats du canton de 
Zurich précisant que C______ SA remplissait les conditions relatives à la 
surveillance des avocats et indiquant que les inscriptions au registre des avocats 
du canton de Zurich des requérants de même que des autres avocats actifs 
mentionnés dans la liste présentée étaient adaptées au regard de cette étude 
d’avocats. 

3.  Par décision du 14 décembre 2015, la commission a rejeté la demande 
d’agrément déposée par Mme A______ et M. B______ en vue du maintien des 
inscriptions au registre cantonal des avocats exerçant au sein du bureau genevois 
de l’Étude après création d’une société anonyme. 

  Face à l’absence d’une règlementation légale claire, la commission avait été 
amenée à revoir régulièrement les conditions d’exercice de l’activité au sein d’une 
société de capitaux. Si elle s’était référée jusqu’alors à une jurisprudence 
cantonale, l’examen des différentes requêtes avait toutefois mis en lumière un 
certain nombre de difficultés. Elle relevait ainsi que la présence à côté d’avocats 
inscrits à un registre d’avocats suisse de personnes tierces consacrait l’association 
multidisciplinaire et se heurtait à la loi qui interdisait aux avocats de s’associer 
avec d’autres personnes. 

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  L’exercice de la profession d’avocat sous le couvert d’une personne morale 
ne pouvait pas être ouvert à des personnes non inscrites à un registre d’avocats 
suisse et seule une société dont le capital social était intégralement détenu en tout 
temps par des avocats inscrits dans un registre cantonal permettait le respect des 
principes cardinaux de l’indépendance et du secret professionnel.  

  En l’occurrence, il ressortait des statuts et de la convention d’actionnaires 
que trois quart des associés au moins devaient être des avocats inscrits à un 
registre des avocats en Suisse. Le cercle actuel des actionnaires comprenait un 
associé qui pratiquait au sein du cabinet genevois et qui n’était pas inscrit à un 
registre cantonal des avocats suisse. Dans ces conditions, l’organisation retenue 
pour l’exercice de la profession d’avocat inscrit au registre genevois sous le 
couvert de C______ SA ne permettait pas le respect des conditions légales. 

4.  Par acte expédié le 29 janvier 2016 au greffe de la chambre administrative 
de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Mme A______ et 
M. B______ ont formé recours contre cette décision. Ils ont conclu préalablement 
à ce que la chambre administrative constate et dise l’effet suspensif du recours. 
Au fond, ils ont conclu principalement à l'admission du recours dans le sens de 
l’acceptation de la demande d’agrément déposée le 3 juin 2015 auprès de la 
commission en vue du maintien des inscriptions du registre cantonal des avocats 
et avocats-stagiaires exerçant au sein du bureau genevois de C______ SA après 
création d’une société anonyme, aux conditions fixées par les statuts, le règlement 
d’organisation, la convention d’actionnaires, ainsi que le contrat de travail pour 
associés de C______ SA soumis à la commission, et cela fait, à l'annulation de la 
décision querellée. Ils ont conclu subsidiairement à ce que la chambre 
administrative admette le recours, dans le sens de la demande d'agrément déposée 
le 3 juin 2015, sous la réserve d’une modification des statuts, de la convention 
d’actionnaires, du règlement d’organisation et du contrat de travail pour associés 
de C______ SA visant à assurer que tout mandat relevant du domaine 
monopolistique de l’avocat ou d’une activité couverte par le secret professionnel 
soit confié à un avocat inscrit à un registre cantonal et que toute personne qui 
l’assiste dans l’exécution de ce mandat soit considérée comme son auxiliaire, 
qu’elle soit ou non associée de l’Étude, que cette condition dise que les 
recourants, ainsi que les avocats et avocats-stagiaires exerçant au sein du bureau 
genevois de C______ SA, soient autorisés à demeurer inscrits au registre cantonal 
des avocats après modification du but statutaire de C______ SA de manière à 
inclure l’exercice de mandats d’arbitre, pratiqué de manière compatible avec les 
règles de la profession d’avocat, enfin fasse obligation à C______ SA de 
soumettre à la commission, pour agrément, toute modification ultérieure de la 
situation de fait concernant l’actionnariat de C______ SA sur laquelle reposerait 
l'arrêt de la chambre administrative, le tout « sous suite de frais et dépens ». 

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  Il convenait d'accorder à l’Étude l'agrément pour l'exercice de la profession 
d'avocat sous la forme d'une société de capitaux dans le canton de Genève en 
vertu des principes de la liberté économique et de la libre circulation des avocats 
sur le territoire suisse. L'autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich 
avait constaté que l'organisation de l’Étude C______ SA répondait aux critères 
requis s'agissant de la pratique de la profession d'avocat. C'était d'ailleurs ce qui 
lui avait permis d'inscrire au registre du canton de Zurich les avocats du bureau 
zurichois de C______ SA. Malgré cela, la commission avait prononcé une 
décision contraire. Sa décision aurait pour conséquence que les avocats inscrits à 
un registre cantonal d'un canton autorisant l'organisation d'une étude sous la forme 
d'une société anonyme comprenant un actionnaire non avocat pourraient venir 
plaider à Genève, alors que les avocats inscrits au registre cantonal genevois 
auraient pour choix soit de renoncer à toute organisation d'une société anonyme 
d'avocats sous cette forme, soit de rejoindre une étude organisée sous cette forme, 
mais domiciliée dans un autre canton. Une telle conséquence n'avait pas été 
voulue par le législateur fédéral. Elle introduirait des distorsions sur un marché 
intérieur que l'Assemblée fédérale avait précisément voulu unifier.  

  L'indépendance des avocats employés par l’Étude était garantie. Les 
garanties en termes d'indépendance étaient données de la même manière que si 
elles l’avaient été pour un ou plusieurs avocats inscrits au registre cantonal. 
L'agrément pour l'exercice de la profession d'avocat ne saurait lui être nié, au 
motif que son organisation ne respectait pas les conditions légales pour l'exercice 
de la profession d'avocat. Conformément à la loi, à la jurisprudence fédérale et à 
la doctrine, l'autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich avait 
accordé à C______ SA son agrément pour l'exercice de la profession d'avocat et 
avait inscrit les avocats du bureau zurichois de ladite société au registre cantonal 
des avocats. Cette autorité s'était basée sur les statuts de la société, son règlement 
d'organisation, la convention d'actionnaire et le contrat de travail pour associé. 
Ces documents attestaient que C______ SA était bien « contrôlée » et 
« dominée » par des avocats inscrits, y compris en présence de M. D______ en 
tant qu'associé et actionnaire de la société. L'indépendance des avocats employés 
par la société s'avérait manifestement garantie de la même manière que s'ils 
étaient engagés uniquement par des avocats inscrits. La décision attaquée 
contrevenait aux principes de la jurisprudence fédérale auxquels précisément elle 
se référait. Les qualités de M. D______ n'avaient pas été examinées, 
concrètement, comme l'exigeait pourtant le Tribunal fédéral. Toute la carrière du 
précité avait été et restait au service du droit. En raison justement de la confiance 
qu'il avait suscité auprès de l'office fédéral de la justice, M. D______ avait été 
choisi par la direction du département fédéral de justice et police (ci-après : DFJP) 
pour conseiller et représenter la Suisse dans un litige hautement sensible. Un 
contrôle de sécurité élargi à son égard avait été pratiqué et aucune réserve n'en 
avait résulté. L'intérêt public ne pouvait être invoqué pour refuser l'agrément à 
l’Étude sous prétexte que M. D______ pourrait mettre en péril l'indépendance de 

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la société par sa présence au sein des actionnaires. De plus, il était disproportionné 
de lui refuser l'autorisation d'exercer sa profession à titre d'indépendant, dans la 
mesure où M. D______ était aussi bien, voire mieux formé qu'un professionnel au 
bénéfice d'une autorisation. Toujours sous l’angle de la proportionnalité de la 
décision, l’Étude comptait plus de quarante avocats et avocats-stagiaires 
dépendant de l'agrément de la commission. En outre, les statuts de la société, son 
règlement d'organisation, la convention d'actionnaires et le contrat de travail pour 
associé garantissaient objectivement l'indépendance au sens où l'entendaient le 
Tribunal fédéral et la chambre administrative en donnant toutes les informations 
utiles sur son engagement, en établissant clairement que l’employeur ne pouvait 
exercer aucune influence sur la gestion des mandats. Enfin, l'indépendance de 
l’Étude vis-à-vis du seul associé non-avocat, respectivement de ses dix-sept 
associés avocats inscrits, était garantie. Le risque d'une mainmise du seul associé 
non-avocat sur la société ne saurait être retenu. Pas plus que l'indépendance des 
avocats collaborateurs employés ne serait mise en péril par M. D______.  

  L’Étude répondait à l'exigence d'une société anonyme pleinement contrôlée 
par une majorité d'avocats inscrits. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, 
l'indépendance était satisfaite lorsque l'organisation mise en place présentait les 
mêmes garanties sous l'angle de l'indépendance qu'un engagement par un ou 
plusieurs avocat(s) inscrit(s). La jurisprudence cantonale citée par la commission 
avait été mal interprétée. À teneur de la jurisprudence de la chambre 
administrative, les critères observés par l'autorité de surveillance zurichoise 
respectaient le droit fédéral, le critère de la majorité d'avocats inscrits, et non 
d'une intégralité, étant expressément défini. Selon la doctrine, le critère de la 
majorité d’avocats inscrits était également suffisant. De plus, la commission, dans 
une décision du 23 janvier 2012, s'était déjà prononcée favorablement quant à la 
présence d'une personne non-avocate au sein de l'actionnariat d'une société 
anonyme d'avocats. En l'occurrence, d'une part, une majorité d'avocats inscrits au 
registre cantonal prévalait au sein de l’Étude sur le nombre de personnes non 
inscrites s'agissant des décisions de la société, puisque dix-sept des dix-huit 
associés actionnaires étaient des avocats inscrits. Tant au regard de cette situation 
que sur la base des documents fondant la société, les critères observés par la 
chambre administrative et l'autorité de surveillance des avocats du canton de 
Zurich étaient par conséquent remplis. D'autre part, précisément sur la base de la 
conformité à ces critères, et en accord avec la jurisprudence et la doctrine, 
l'autorité zurichoise avait accordé son agrément à C______ SA pour la pratique de 
la profession d'avocat.  

  La décision attaquée violait également le principe de l'égalité de traitement, 
car dans la décision précitée, la commission avait donné son agrément pour 
l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux à une 
étude dont l'actionnariat comprenait la présence d'une personne non avocate. Or, 
les critères retenus dans cette décision étaient en l'occurrence également remplis 

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dans le cas d'espèce, à la fois concernant la formation de M. D______ mais 
également concernant la société, qui était déjà au bénéfice d'un agrément de 
l'autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich.  

  Enfin, le secret professionnel était protégé au sein de l’Étude comme l'avait 
constaté le DFJP, ainsi que le département fédéral de la défense, de la protection 
de la population et des sports (ci-après : DDPS), et comme l'avait également 
constaté l'autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich en accordant 
son agrément. De plus, M. D______ respectait dans sa pratique quotidienne de 
l'arbitrage les principes de diligence, de défense de conflits d'intérêts et de 
confidentialité. La convention d'actionnaire de la société prévoyait en outre le 
respect du secret professionnel, même pour ceux qui n'étaient pas inscrits en tant 
qu'avocats.  

  À l'appui de leur recours, Mme A______ et M. B______ ont produit 
notamment des documents relatifs à la formation professionnelle de M. D______, 
une déclaration de sécurité du DDPS concernant M. D______ du 24 juin 2015, 
ainsi que la décision de la commission du 23 janvier 2012. 

5.  Le 7 mars 2016, la commission a conclu au rejet du recours et à la 
confirmation de sa décision du 14 décembre 2015. 

  Le Tribunal administratif, devenu depuis lors la chambre administrative, 
avait fixé dans sa jurisprudence les conditions pour la pratique de la profession 
d'avocat en qualité d'employé d'une société de capitaux, à savoir en particulier : 

 - aucune décision ne devait être prise par une majorité de personnes qui 
n'étaient pas inscrites à un registre cantonal d'avocats ; 

 - les avocats inscrits devaient constituer la majorité des voix et du capital-
actions au sein de l'assemblée générale ; 

 - les décisions reposant sur l'art. 704 de de la loi fédérale complétant le Code 
civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 
220) ne pouvaient être prises que par une majorité de personnes inscrites au 
registre ; 

 - un quorum statutaire devait être exigé pour que la majorité adoptant une 
décision soit composée majoritairement d'avocats inscrits au registre ; 

 - s'agissant du conseil d'administration, la majorité adoptant une décision 
devait être composée d'avocats inscrits, y compris pour les décisions prises par 
voie de circulation ; 

 - en dehors d’un avocat inscrit à un registre d’avocat suisse, seul pouvait être 
admis comme actionnaire de la société anonyme d'avocats l'avocat exerçant à 

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l'étranger qui était soumis aux mêmes règles professionnelles et déontologiques 
que les avocats exerçant dans l'État d'accueil et ce, pour l'ensemble des activités 
qu'il exerçait sur le territoire de celui-ci. 

  Depuis lors, cette jurisprudence posait des problèmes pour être appliquée 
telle quelle, notamment en ce qui concernait les règles de quorum fixées. 

  En effet, le registre du commerce (ci-après : RC) s'était depuis lors 
déterminé sur les statuts qui lui avaient été soumis, concernant des études 
d'avocats organisées sous la forme de sociétés de capitaux, et avait rejeté les 
dispositions statutaires prévoyant que l'assemblée générale n'était valablement 
constituée que lorsque la majorité des actions et des voix représentées étaient 
détenues par des personnes inscrites à un registre d'avocats en Suisse. Le RC 
considérait qu'il était contraire à la loi de renforcer le processus décisionnel en 
instaurant des exigences imposant des critères personnels et intrinsèques aux 
détenteurs de droits de sociétariat, les règles sur le quorum ne pouvant avoir pour 
objectif que d'exiger la présence d'une proportion minimale du capital-actions. De 
plus, soumettre la validité d'une décision à la condition qu'elle soit prise à une 
majorité des voix représentées par des avocats inscrits à un registre cantonal 
n'était pas compatible avec le principe selon lequel le droit de votre de chaque 
actionnaire se déterminait en fonction de la valeur nominale des actions qu'il 
détenait. La liste des exceptions prévues par la loi portant sur ce principe ne 
laissait pas de place à des critères personnels et intrinsèques aux détenteurs de 
droits de sociétariat. Ainsi, la jurisprudence cantonale n'était pas applicable dans 
la pratique, dès lors que les règles qu'elle préconisait ne pouvaient pas être mises 
en œuvre. 

  En l'occurrence, et quelles que soient les règles de quorum ou de majorité 
fixées, la condition relative à la composition de l'actionnariat n'était pas réalisée, 
puisque l'un des actionnaires n'était pas avocat et n'était à ce titre ni inscrit à un 
registre cantonal d'avocats ni avocat exerçant à l'étranger soumis aux mêmes 
règles professionnelles et déontologiques que les avocats exerçant dans l'État 
d'accueil. Les autres qualités de cet actionnaire étaient sans effet, seule la qualité 
d'avocat inscrit étant déterminante, qualité qui lui faisait défaut.  

  Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral avait admis le principe de 
l'organisation d'une Étude d'avocats sous forme de société de capitaux, mais 
n'avait pas tranché expressément la question de savoir si et à quelles conditions 
une organisation multidisciplinaire (multidisciplinary partnership), dont les 
participations seraient également détenues par des non avocats, pourrait être 
également conforme au principe d'indépendance. Il avait toutefois retenu que le 
fait qu'un avocat soit employé d'une Étude d'avocats organisée sous la forme d'une 
société entièrement contrôlée par des avocats inscrits n'était pas différente de celle 
d'un avocat employé par un avocat inscrit au registre et que, ce faisant, l'effet de la 

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relation de travail était le même que si les avocats de la société étaient engagés 
directement par un avocat inscrit au registre. 

  La commission avait ainsi été amenée à revoir les conditions posées à 
l'exercice de la profession au sein d'une société de capitaux et considérait que 
seules les sociétés de capitaux entièrement contrôlées par des avocats inscrits à un 
registre suisse permettaient de satisfaire à l'exigence légale d'indépendance 
institutionnelle requise par la loi et la garantie du respect des règles 
professionnelles au sein même de la société, ainsi que le strict respect du secret 
professionnel.  

  La liberté d'accès au marché n'était pas absolue, puisqu'elle pouvait être 
restreinte au lieu de destination de la prestation, sous certaines conditions prévues 
par la loi. S'agissant du fondement même de la profession d'avocat, l'intérêt public 
à la protection de l'indépendance et du secret professionnel de l'avocat était à 
l'évidence prépondérant, de sorte que l'exigence posée par la commission pour la 
pratique de la profession sous couvert d'une société de capitaux devait être 
admise. Cette condition s'imposait d'ailleurs à tout avocat qui demandait à être 
inscrit au registre des avocats du canton de Genève. La décision de l'autorité de 
surveillance du canton de Zurich donnant son agrément portait sur une règle 
fédérale uniforme applicable à tout le territoire suisse et ne saurait prévaloir. En 
effet, si tel était le cas, une autorité cantonale qui aurait erré dans l'application 
d'une règle fédérale uniforme pourrait imposer sa décision dans l'ensemble de la 
Suisse. L'on ne pouvait exclure que ceci ait amené, dans le cas particulier, 
l'enregistrement des avocats de C______ SA dans un premier temps dans le 
canton ayant une pratique non conforme à la règle fédérale uniforme, même avec 
une présence sensiblement moins importante dans ce canton, afin de se faire 
enregistrer ultérieurement au lieu principal de son activité, dans le canton de 
Genève, qui ne pourrait alors refuser cette inscription ou y imposer des charges 
dans le but de faire respecter la règle fédérale. La loi fédérale sur le marché 
intérieur du 6 octobre 1945 (LMI - RS 943.02) ne saurait avoir comme but 
d'appliquer une décision cantonale qui ne résultait ni de la loi, ni de la 
jurisprudence du Tribunal fédéral et qui n'avait pas tenu compte des intérêts 
publics prépondérants prévus par une loi fédérale telle que la loi fédérale sur la 
libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61). La charge 
consistant à exiger que seuls les avocats pouvaient être actionnaires de la société 
de capitaux apparaissait dès lors conforme à un intérêt public prépondérant et 
pouvait par conséquent être imposée pour la pratique de la profession d'avocat 
sous la forme de société de capitaux.  

6.  Le 24 mars 2016, le juge délégué a transmis à Mme A______ et 
M. B______ la réponse de la commission, leur fixant un délai au 3 mai 2016 pour 
répliquer, la cause étant ensuite gardée à juger. 

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7.  Par décision du 8 avril 2016 (ATA/296/2016), la présidence de la chambre 
administrative a dit que le recours n'était accompagné ni de l'effet suspensif, ni de 
mesures provisionnelles. 

  Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 
3 juin 2016 (2C_393/2016). 

8.  Le 3 mai 2016, Mme A______ et M. B______ ont répliqué, persistant dans 
leurs conclusions.  

  Par décision du 23 janvier 2012, la commission avait accordé son agrément 
au maintien de l'inscription au registre cantonal à des avocats employés par une 
Étude désormais constituée en société anonyme, dont l'un des associés n'était pas 
avocat. Les faits ressortant de cette décision étaient semblables au cas d'espèce.  

  De plus, la commission n'avait pas effectué de pesée d'intérêts des éléments 
concrets en présence, qui imposeraient de retenir que l'indépendance et le secret 
professionnel de l'avocat étaient prépondérants et autant antinomiques à la liberté 
économique de l’Étude et à son accès au marché intérieur. D'autre part, la 
commission n'avançait pas non plus que l'organisation de l’Étude mettait 
concrètement en danger le secret professionnel et l'indépendance des avocats 
employés par la société. Il apparaissait difficilement concevable que le seul 
associé non-avocat exercerait une mainmise et menacerait l'indépendance des 
autres associés et collaborateurs de l'Étude, soit quarante-cinq avocats inscrits au 
registre cantonal genevois. L'organisation de l’Étude avait été établie précisément 
afin de garantir cette indépendance, se basant sur les critères posés par la 
jurisprudence de la chambre administrative et celle de l'autorité de surveillance 
des avocats du canton de Zurich. Les garanties quant à la sauvegarde de l'intérêt 
public avaient été données. Enfin, l'activité économique et professionnelle de 
l’Étude dans le canton de Genève, et, par conséquent, de tous les employés qui en 
dépendaient, était en jeu.  

  La convention d'actionnaires de C______ SA prévoyait que les actions de la 
société anonyme étaient détenues en mains communes par les associés, chaque 
associé détenant une part égale sur les actions déterminée par calcul. Elle 
prévoyait également que chaque associé avait droit à une voix pour ce qui 
concernait les affaires de la société. Au regard des principes dégagés par la 
doctrine et la jurisprudence applicable, et au vu de l'organisation de la société, le 
seul associé non-avocat, représentant environ 5 % de l'actionnariat, ne saurait 
constituer un risque, concret, d'atteinte ni à l'indépendance ni à une pratique 
consciencieuse du métier d'avocat pour les avocats employés par C______ SA. Au 
vu des proportions du cas d'espèce, c'était une majorité d'avocats inscrits qui 
contrôlaient la société. Le contrôle effectif de la société par des avocats inscrits 
était ainsi garanti.  

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  Enfin, la qualité d'avocat inscrit n'était pas un élément déterminant en soi, 
comme l'avait d'ailleurs retenu la commission dans sa décision du 23 janvier 2012. 
Tous les critères posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral avaient été 
respectés, comme l'attestait la décision de l'autorité de surveillance des avocats du 
canton de Zurich du 4 juin 2015.  

9.  Le 11 mai 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était 
gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile, devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 49 de la loi 
sur la profession d’avocat - LPAv - E 6 10). 

2.  Aux termes de l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la 
procédure ayant abouti à la décision attaquée (let. a), ainsi que toute personne qui 
est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de 
protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b). Les let. a et b de cette 
disposition doivent se lire en parallèle. Ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir 
un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, 
même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/623/2016 du 
19 juillet 2016 consid. 4 ; ATA/602/2016 du 12 juillet 2016 consid. 1b). 

  Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à 
l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un 
avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 
consid. 2.1.2 ; 137 II 30 consid. 2 ; 137 II 40 consid. 2.6.3 ; arrêt du Tribunal 
fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; ATA/684/2016 du 16 août 
2016 consid. 2b). 

  En l'espèce et à la lecture de la décision attaquée, il n'est pas limpide de 
savoir qui en sont les destinataires, soit les requérants, l'Étude elle-même, 
C______ SA ou encore M. D______.  

  S'il est vrai que les recourants sont les requérants de la demande d'agrément 
formulée le 3 juin 2015, qu'ils font partie du conseil d'administration de 
C______ SA, au bénéfice de la signature collective à deux, et qu'ils sont cités dans 
la liste des avocats du bureau genevois de l'Étude et inscrits au registre cantonal, 
la chambre de céans ignore toutefois s'ils ont agi en tant que représentants du 
bureau genevois de l'Étude, en tant que représentants de C______ SA ou encore 
en leurs noms personnels. 

- 12/22 - 

A/341/2016 

  Malgré cela, la question de la qualité pour recourir des recourants peut 
souffrir de rester indécise au vu de ce qui suit. 

3.  L'objet du litige consiste à déterminer si l’Étude peut recevoir l'agrément 
pour l'exercice de la profession d'avocat, sous la forme d'une société de capitaux, 
alors que l'un de ses associés n'est pas titulaire du brevet d'avocat suisse ou 
étranger. 

4. a. Aux termes de l’art. 6 al. 1 LLCA, l’avocat titulaire d’un brevet d’avocat 
cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son 
inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle. 
L’autorité de surveillance l’inscrit s’il remplit les conditions prévues aux art. 7 et 
8 LLCA (art. 6 al. 2 LLCA). L’avocat doit notamment être en mesure de pratiquer 
en toute indépendance ; il ne peut être employé que par des personnes  
elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d LLCA).  

  L'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est 
soumis. Celui-ci doit notamment exercer son activité professionnelle en toute 
indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité (let. b) et 
éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec 
lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).  

  Il est en outre soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui 
sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession ; cette obligation n'est 
pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers (art. 13 al. 1  
1ère phr. LLCA). 

 b. À teneur de l’art. 14 LPAv, la commission du barreau exerce à Genève les 
compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA, ainsi 
que les compétences qui lui sont attribuées par la LPAv.  

  Selon l'art. 10 LPAv, l’avocat inscrit au registre ne peut s’associer ou avoir 
des locaux communs qu’avec des personnes exerçant la même activité 
professionnelle (al. 1 1ère phr.). L’exercice de la profession d’avocat sous la forme 
d’une société de capitaux est soumis à l’agrément de la commission du barreau, 
qui s’assure du respect des exigences du droit fédéral (al. 2). 

 c. Repris de l'art. 13 LLCA, l'art. 12 al. 1 LPAv prévoit que l’avocat est 
soumis au secret professionnel – également prévu par l’art. 321 du Code pénal 
suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et protégé notamment par les  
art. 171 et 264 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007  
(CPP - RS 312.0), l’art. 163 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 
2008 (CPC - RS 272) et l’art. 32 LPA – pour toutes les affaires qui lui sont 
confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance 
dans l’exercice de celle-ci. Le secret professionnel subsiste également après les 

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A/341/2016 

relations contractuelles de l'avocat et de son client, qu'elles aient cessé en raison 
de l'exécution du mandat, de sa résiliation ou pour d'autres motifs (art. 15 du Code 
suisse de déontologie FSA ; François BOHNET/Vincent MARTENET, Droit de 
la profession d’avocat, 2009, n. 1’818 p. 750 ; n. 1’845 p. 759 ; n. 1'913-1’914 
p. 780 et 781 et les références citées). 

  Le secret professionnel reconnu à l’avocat constitue une exception 
fondamentale dans l’ordre juridique suisse. En ce qu’il est absolu, il donne en 
effet à l’avocat, contrairement à tout autre citoyen, la possibilité de refuser de 
renseigner les autorités, que ce soit par témoignage ou remise de documents. 
Lorsqu’il concerne une procédure judiciaire, le secret professionnel doit dans tous 
les cas être respecté, aucune restriction ne pouvant toucher « à l’essence même de 
la mission de défense qui (…) constitue le fondement du secret professionnel des 
avocats » (Benoît CHAPPUIS, Le secret de l’avocat – Quelques questions 
actuelles, Revue de l’avocat 2/2016, p. 55 et les références citées). 

5.  L'indépendance est un principe essentiel de la profession d'avocat (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.2 ; 
Benoît CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, 2016, p. 92) ; elle est la clé 
de voûte de la pratique du barreau qui se repose sur les piliers de la profession que 
sont le secret professionnel, l'interdiction des conflits d'intérêts, la probité de 
l'avocat et la fidélité dans l'exécution du mandat (Philippe MEIER/Christian 
REISER in Michel VALTICOS/Christian REISER/Benoît CHAPPUIS [éd.], 
Commentaire romand de la loi sur les avocats, 2010, n. 28 ad art. 8 LLCA ; 
François BOHNET/Vincent MARTENET, op. cit., p. 545 n. 1301 ; 
ATA/600/2015 du 9 juin 2015 consid. 8b). 

  L'indépendance comme condition de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) 
est dite institutionnelle : l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son 
activité de façon indépendante. L'art. 12 let. b LLCA énonce la règle de 
l'indépendance matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire 
qui lui est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant 
notamment tout conflit d'intérêts (arrêts du Tribunal fédéral 2C_560/2015 du 
11 janvier 2016 consid. 3.1 ; 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3 non 
publié in ATF 140 II 102 ; ATF 138 II 440 consid. 3 = JdT 2013 I 135). La notion 
d’indépendance forme un tout, même si elle a été traitée dans la loi dans deux 
dispositions différentes (ATA/600/2015 précité consid. 8b ; ATA/111/2008 du 
11 mars 2008 ; François BOHNET/Vincent MARTENET, op. cit., p. 278 n. 627).  

  L'indépendance institutionnelle, au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, doit 
garantir que l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de 
ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. Il en va 
de la confiance du public dans la profession (arrêt du Tribunal fédéral 
2C_433/2013 précité consid. 3 non publié in ATF 140 II 102 ; ATF 138 II 440 
consid. 5 = JdT 2013 I 135). 

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A/341/2016 

  Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit exister 
préalablement à l'inscription, est doublée de la règle professionnelle de 
l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de réduire 
quelque peu les exigences relatives à la première : il n'est pas nécessaire pour être 
inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée de cause exclue ; 
l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, 
il apparaît avec une certaine vraisemblance que l'intéressé, du fait de sa situation 
particulière, ne remplit pas la condition de l'indépendance (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_433/2013 précité consid. 3 non publié in ATF 140 II 102 ; ATF 138 II 
440 consid. 3 = JdT 2013 I 135 ; 130 II 87 consid. 5.2 5 = JdT 2013 I 135 ; 
ATA/600/2015 précité consid. 8b). 

  Faire dépendre l'inscription de l'indépendance institutionnelle constitue une 
limitation de la liberté économique (art. 27 al. 2 Cst.), laquelle vaut aussi pour 
l'activité d'avocat soumise au monopole. Pour cette raison aussi, il n'y a pas lieu 
d'étendre les exigences relatives à l'indépendance institutionnelle au-delà de ce qui 
est nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_433/2013 précité consid. 3 non publié 
in ATF 140 II 102 ; ATF 138 II 440 consid. 4 = JdT 2013 I 135). 

6.  Sous l’angle de l’indépendance institutionnelle, le Tribunal fédéral distingue 
deux situations : d'une part, celle de l'avocat qui pratique ce métier à côté d'une 
activité salariée et, d'autre part, celle de l'avocat qui exerce sa profession comme 
employé (ATF 140 II 102 consid. 4). Seule la deuxième situation sera ici discutée, 
l’objet du présent litige ayant trait à la problématique de l’indépendance d'avocats 
travaillant au sein d’une personne morale. 

 a. Dans le cadre de rapports de travail (art. 319 ss CO), l’avocat qui est 
l'employé d'une étude doit, conformément à ses obligations contractuelles 
(art. 321a CO : devoir de diligence et de fidélité), sauvegarder les intérêts de son 
employeur, ainsi que des clients de ce dernier. Il se trouve dans une relation de 
subordination vis-à-vis de son employeur et est en principe tenu d'observer les 
directives et instructions particulières de celui-ci (art. 321d CO), pour autant 
qu'elles n'entrent pas en conflit avec les règles professionnelles que l'avocat doit 
respecter, notamment l'exigence d'indépendance de l'art. 12 let. b LLCA 
(ATF 140 II 102 consid. 4.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5C.116/2005 du 
29 novembre 2005 consid. 3.3.3). Il peut même sembler approprié que l'avocat 
employeur donne des instructions à son collaborateur, lorsqu'il dispose d'une plus 
grande expérience que ce dernier et que c'est pour cette raison que le client lui a 
confié le mandat (Walter FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 282). 

 b. Ainsi, l'avocat salarié n'est pas seulement censé dépendre de son employeur, 
mais il est par définition dans une relation de subordination vis-à-vis de lui. La 
règle de l'art. 8 al. 1 let. d 2ème phr. LLCA prend ici tout son sens : en exigeant que 
l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un 
registre cantonal, elle fait en sorte que le premier étant soumis à la LLCA et à la 

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A/341/2016 

surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour 
influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. En vertu 
de la LLCA, l'employeur de l'avocat est en particulier tenu de résilier le mandat en 
cas de conflit d'intérêts. C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit 
l'indépendance de l'avocat employé (ATF 140 II 102 consid. 4.2.1 ; 138 II 440 
consid. 7 = JdT 2013 I 135). 

7.  L'art. 8 al. 1 let. d 2ème phr. LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est 
employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise 
individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les 
associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats.  

  Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la 
pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les 
employés. 

 a. Cette situation a d’abord fait l’objet de deux arrêts rendus par le Tribunal 
administratif (ATA/201/2008 du 29 avril 2008 et ATA/111/2008 précité), dont la 
chambre de céans a repris les attributions au 1er janvier 2011. Dans ces arrêts, le 
Tribunal administratif a considéré que l’ancienne teneur de l’art. 10 al. 2 LPAv ne 
respectait pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral et était contraire à 
la LMI, ainsi qu’à la LLCA. 

  Selon lesdits arrêts, une société anonyme d’avocats était apte à garantir 
l’indépendance de ceux-ci, au sens des art. 8 et 12 LLCA, pour autant que les 
avocats inscrits constituent la majorité des voix, tant au sein de l’assemblée 
générale qu’au sein du conseil d’administration. Aucune décision ne pouvait être 
prise par une majorité de personnes qui ne soit pas inscrite à un registre cantonal 
d’avocats. Dans tous les cas, la société de capitaux devait adopter la forme d’une 
personne morale de droit suisse. 

  À la suite de ces arrêts, la LPAv a été modifiée par le Grand Conseil. Son 
ancien art. 10 al. 2, qui prévoyait que l’association d’avocats ne pouvait revêtir la 
forme de société de capitaux, a été amendé et a, depuis lors, la teneur actuelle 
citée ci-dessus. 

 b. Dans un arrêt du 12 janvier 2010 (ATA/14/2010), le Tribunal administratif a 
admis un recours contre une décision faisant interdiction à un avocat de déployer 
son activité sous le couvert d'une société de capitaux, car il en était le seul 
actionnaire et le seul administrateur. Se référant aux ATA/201/2008 et 
ATA/111/2008 précités, le Tribunal administratif a considéré que lorsqu’une 
société de capitaux a, pour actionnaire et administrateur unique, un avocat inscrit 
au registre, la qualité de l’indépendance n’apparaissait pas être atteinte, mais au 
contraire renforcée par rapport aux études constituées en sociétés de capitaux dont 

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A/341/2016 

une partie de l’actionnariat, voire des administrateurs, n’était pas inscrite dans ce 
registre (ATA/14/2010 précité consid. 3a). 

 c. Le Tribunal fédéral a ensuite eu l’occasion de se pencher sur la question, 
rendant un arrêt de principe le 7 septembre 2012 (ATF 138 II 440 = JdT 2013 I 
135). 

  Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau 
de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude 
dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats 
demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre 
cantonal avec cette nouvelle organisation.  

  Le Tribunal fédéral a fait droit à cette conclusion, en considérant que la 
question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique 
adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la 
société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude 
d'avocats n'empêchait pas les avocats concernés de se faire inscrire dans un 
registre cantonal – même si la personne morale n'y figurait pas elle-même – pour 
autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient 
engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement 
contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance 
institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre 
avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait 
entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal : seuls des 
avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des 
restrictions de transmissibilité ; le conseil d'administration était composé 
uniquement d'actionnaires ; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une 
convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée 
par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées 
par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (ATF 138 II 440 consid. 17, 18, 22 
et 23 = JdT 2013 I 135).  

  Cette disposition n’exclut pas d’emblée les sociétés d’avocats pour autant 
que ces dernières ne soient pas exposées à des influences extérieures ou à des 
dépendances propres à entraver la défense des intérêts de leurs clients (Christian 
REISER, La société anonyme d’avocat, sismologie d’une rupture, in Regards de 
marathoniens sur le droit suisse, 2015, p. 539). 

  Sous l’angle du rôle des réviseurs et contrôleurs spéciaux, le Tribunal 
fédéral a considéré que les sociétés d’avocats avec personnalité ne pouvaient pas 
être tenues pour interdites simplement parce que dans ces organisations, le secret 
professionnel nécessitait éventuellement certains accommodements. En raison du 
strict devoir de confidentialité des réviseurs et contrôleurs spéciaux, on ne pouvait 
retenir que le choix de constituer une société avec personnalité compromette 

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sérieusement le secret nécessaire à l’exercice de la profession d’avocat (ATF 138 
II 440 consid. 21 = JdT 2013 I 135). 

  Le Tribunal fédéral ne s'est en revanche pas prononcé sur la question de 
savoir si et, le cas échéant, à quelles conditions le fait que des personnes autres 
que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans la personne 
morale (dont l'activité pouvait être pluridisciplinaire, « Multidisciplinary 
Partnership ») était conciliable avec la règle d'indépendance de l'art. 8 al. 1 let. d 
LLCA (ATF 138 II 440 consid. 23 = JdT 2013 I 135). 

8.  Après le prononcé de l’arrêt précité du Tribunal fédéral, la commission a 
procédé à un resserrement de sa pratique par rapport aux ATA/201/2008 et 
ATA/111/2008 précités. Désormais, l’exercice de la profession d’avocat sous le 
couvert d’une personne morale ne peut être ouvert à des personnes non inscrites à 
un registre d’avocats suisse et seule une société dont le capital social est 
intégralement détenu en tout temps par des avocats inscrits dans un registre 
cantonal permet le respect des principes cardinaux de l’indépendance et du secret 
professionnel. 

9.  Dans une jurisprudence récente, la chambre administrative a rejeté le 
recours d'une Étude d'avocats constituée en société anonyme qui avait sollicité de 
la commission son agrément pour l'exercice de la profession d'avocat sous la 
forme d'une société de capitaux, alors qu'un des trente-neuf associés de l'Étude, 
expert-fiscal diplômé, n'était pas inscrit à un barreau cantonal (ATA/848/2016 du 
11 octobre 2016).  

10.  En l'espèce, il ressort de l'extrait du registre du commerce du canton de 
Zurich publié sur le site www.zefix.ch et produit par les recourants que 
M. D______ est membre du conseil d'administration de C______ SA au bénéfice 
de la signature collective à deux. Toutefois, ce dernier ne dispose pas d'un brevet 
d'avocat suisse ou étranger et n'est donc pas inscrit comme avocat dans un registre 
en Suisse.  

  Tant la convention d'actionnaires de la société que les statuts octroient aux 
parties à la convention, de même qu'aux membres du conseil d'administration le 
droit d'obtenir des informations sur toutes les affaires de la société (ch. 2.7 de la 
convention d’actionnaires et § 12 des statuts). Le règlement d'organisation en fixe 
les modalités (point 3.7 du règlement). 

  Il ressort de la convention d’actionnaires et du règlement d'organisation que 
des dispositions tendent expressément à limiter l’influence des associés  
non-inscrits ou non titulaires du brevet d’avocat dans la gestion des mandats 
réservés aux avocats inscrits, en ne les autorisant pas à donner des instructions et 
en affirmant que les règles professionnelles et déontologiques l’emportent 
(notamment ch. 6 de la convention d'actionnaires et point 3.3 du règlement). Il ne 

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les empêche toutefois pas de prendre connaissance ou d’obtenir des informations à 
cet égard. 

  Le conseil d’administration peut d’ailleurs modifier ce règlement 
d’organisation, aux conditions de quorum déterminées par ce dernier (§ 12 des 
statuts et point 3.2 du règlement). Certes, le règlement prévoit qu'une décision est 
valable lorsque la majorité des membres avocats inscrits à un registre des avocats 
en Suisse du conseil d’administration est présente (point 3.5 du règlement). Il n’en 
demeure moins qu’un tel règlement constitue un document interne à la société, 
non opposable à des tiers. 

  Ainsi, l’associé non inscrit, de par sa qualité de partie à la convention 
d'actionnaires et membre du conseil d’administration, bénéficie d’une position 
particulière, lui donnant accès à des informations couvertes par le secret 
professionnel de l’avocat quand bien même il ne pourra faire valoir la protection 
qui y est propre. En effet, il est difficilement concevable que sa position lui 
permette de se prévaloir de l’art. 321 al. 1 CP comme auxiliaire de l’avocat, si 
bien qu’il ne pourra pas faire valoir cette protection à l’égard de tiers, notamment 
à l’égard des autorités. Le seul fait que M. D______ soit arbitre international et 
que dans sa pratique, il respecte les principes de diligence, de l'interdiction de 
conflits d'intérêts et de confidentialité, n’est pas susceptible de garantir une 
protection suffisante, dans la mesure où il n’obtient pas les informations 
confidentielles en sa qualité d'arbitre mais bien en sa qualité de partie à la 
convention d'actionnaires et membre du conseil d’administration. 

  C______ SA a voulu imposer au sein de sa structure des règles 
professionnelles équivalentes à celles du métier d’avocat, en astreignant les 
associés et les membres du conseil d’administration ou de la direction, non-
inscrits au registre cantonal, à respecter des règles conçues pour limiter leur 
influence dans les mandats réservés aux avocats et dans la prise de décision de la 
société. Les personnes concernées ne se trouvent toutefois pas dans la même 
situation que si elles étaient légalement tenues de les observer et, n’étant pas 
inscrites dans un registre cantonal, elles ne sont pas soumises à la surveillance 
disciplinaire d’une autorité (cantonale) suisse. 

  En définitive, et quelles que soient les mesures prises afin de limiter leur 
influence, la présence même de ces personnes au sein de l’actionnariat, de la 
direction et/ou du conseil d’administration d’une société de capitaux fait obstacle 
à la certitude du respect du secret professionnel par ceux pouvant être désignés 
comme l’« employeur ». 

  Une autorité pénale pourrait, par exemple en cas de convocation ou de 
perquisition, exiger et obtenir les informations de la part de cet associé non inscrit, 
sans que ce dernier puisse y opposer le secret professionnel de l’avocat, puisqu’il 
n’est justement ni avocat, ni auxiliaire des associés inscrits. 

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  Dans ces conditions, on ne saurait dire qu’une société anonyme d’avocats 
contrôlée par une majorité d’avocats inscrits, que ce soit même à 95 %, présente 
les mêmes garanties en termes d’indépendance que si la société était entièrement 
contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre cantonal. Le fait que 
M. D______ ait fait l'objet d'un contrôle de sécurité élargi de la part du DDPS ne 
modifie en rien ce qui précède. Partant, la condition dont l’art. 8 al. 1 let. d 2ème 
phr. LLCA fait dépendre l’inscription au registre d’un avocat salarié n’est pas 
remplie dans le cas d’espèce. 

  La commission n’a ainsi pas violé le droit en exigeant que l’exercice de la 
profession d’avocat soit accompli sous le couvert d’une personne morale 
contrôlée entièrement par un ou plusieurs avocats inscrits. 

11.  Les recourants se prévalent également de la LMI. 

 a. L'art. 2 al. 4 1ère phr. LMI prescrit que toute personne exerçant une activité 
lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer 
cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier 
établissement et sous réserve de l'art. 3 LMI. 

  Il découle de l'art. 2 al. 4 1ère phr. LMI qu'un avocat doit pouvoir s'établir 
dans un autre canton pour exercer sa profession conformément aux dispositions du 
canton de provenance. L’organisation de l’activité de l’avocat comprend en 
particulier la possibilité d’exercer sous la forme d’une personne morale. 

  Dans une décision du 5 octobre 2006, l'autorité de surveillance des avocats 
du canton de Zurich a déterminé dans quelle mesure les statuts d’une société 
anonyme d’avocats devaient être adaptés pour garantir l’indépendance de ceux-ci 
au sens des articles 8 et 12 LLCA et a posé plusieurs principes. Les statuts de la 
société recourante sont conformes à ces principes et elle est autorisée en la forme 
d’une personne morale dans le canton de Zurich où se trouve son siège social. Elle 
devrait par conséquent être autorisée de la même manière dans le canton de 
Genève en application de l’art. 2 al. 4 LMI. Toutefois, l’agrément lui a été refusé 
parce que la société recourante n’était pas contrôlée entièrement par des avocats 
inscrits. Ce refus était basé sur l’art. 10 al. 2 LPAv et sur l’interprétation par la 
commission des art. 8, 12 et 13 LLCA. Dès lors, il convient d'examiner si un tel 
refus satisfait aux exigences de l'art. 3 LMI. 

 b. Selon l’art. 3 al. 1 LMI, la liberté d’accès au marché ne peut être refusée à 
des offreurs externes. Les restrictions, qui prennent la forme de charges ou de 
conditions, ne sont autorisées que si elles s’appliquent de la même façon aux 
offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d’intérêts publics 
prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). 
L’art. 3 al. 2 LMI précise les restrictions qui ne répondent pas au principe de la 
proportionnalité. Ce principe n’est notamment pas respecté lorsqu’une protection 

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suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des 
dispositions applicables au lieu de provenance (let. a) ou lorsqu’une protection 
suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l’activité que 
l’offreur a exercée au lieu de provenance (let. d). 

 c. Le refus opposé à l'octroi de l’agrément requis se fonde sur l'art. 10  
al. 2 LPAv qui impose la condition du respect des exigences du droit fédéral de 
manière identique aux avocats genevois et à ceux qui viennent d'un autre canton. 
Cette condition respecte donc l'art. 3 al. 1 let. a LMI. 

 d. Il faut aussi que la restriction soit indispensable à la préservation d'intérêts 
publics prépondérants (art. 3 al. 1 let. b LMI), notion qui recoupe celle que la 
jurisprudence a dégagée en matière de restriction à la liberté économique 
(Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, 
FF 2005 421, p. 441). L'intérêt public prépondérant est celui qui, par son 
importance, l'emporte sur les autres, ce qu'il faut établir grâce à une pesée des 
intérêts en présence (Manuel BIANCHI DELLA PORTA in Vincent 
MARTENET/Christian BOVET/Pierre TERCIER [éd.], Commentaire romand du 
Droit de la concurrence, n. 8 à 11 ad art. 3 LMI). 

 e. En l'occurrence, la commission fait valoir le souci de préserver 
l’indépendance des avocats, ainsi que la protection du secret professionnel. Il 
s’agit là de buts de police légitimes, dans la mesure où ils contribuent à la 
protection du public et à une bonne administration de la justice. Ainsi, et tel qu’il 
a déjà été développé ci-dessus, exiger de l’avocat l’exercice de son activité au sein 
d’une structure garantissant par les qualités de son employeur la certitude du 
respect du secret professionnel est un intérêt public qui doit ici être qualifié de 
prépondérant. 

 f. Les restrictions doivent, enfin, respecter le principe de la proportionnalité 
(art. 3 al. 1 let. c LMI). L'art. 3 al. 2 LMI énumère les restrictions ne répondant 
pas au principe de la proportionnalité. En tant qu'atteinte à la liberté économique 
garantie par l'art. 27 Cst., toute restriction à la liberté d'accès au marché doit en 
outre respecter, de manière générale, le principe de la proportionnalité (art. 36 
al. 3 Cst.). L'observation de ce dernier doit donc aussi être examinée librement 
dans le cadre de la LMI. 

  Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à 
produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent 
être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il 
interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable 
entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la 
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 142 I 76 
consid. 3.5.1 et les arrêts cités). 

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A/341/2016 

 g. En l'espèce, en considérant que la société de capitaux devait être 
entièrement contrôlée par des avocats inscrits, la commission n’a pas imposé une 
restriction disproportionnée. La condition imposée est apte à assurer 
l’indépendance de l’avocat et le respect du secret professionnel. Aucune mesure 
moins incisive ne peut être prise, dans la mesure où seuls les avocats inscrits sont 
légalement tenus aux règles professionnelles et peuvent se prévaloir de la 
protection qui leur est propre, notamment s’agissant du secret professionnel. 
Enfin, l’intérêt à garantir l’indépendance de l’avocat et l’efficacité de la protection 
du secret professionnel l’emporte sur l’intérêt des avocats à s’associer sous la 
forme d’une personne morale interprofessionnelle comprenant des tiers, étant 
précisé que la décision de la commission du 23 janvier 2012, sous l'angle de 
l'égalité de traitement, et la décision de l'autorité de surveillance des avocats du 
canton de Zurich du 4 juin 2015 ne modifient en rien ce qui précède, dans la 
mesure où elles ne lient pas la chambre de céans. 

  En conclusion, l’interprétation de la commission des art. 8, 12 et 13 LLCA 
ne viole pas le principe de proportionnalité et, par conséquent, le refus d’accorder 
l’agrément litigieux aux recourants sur la base de l’art. 10 al. 2 LPAv s’avère 
conforme à l’art. 3 LMI.  

12.  Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de 
CHF 1’500.- sera mis à la charge des recourants qui succombent, pris 
conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 29 janvier 2016 par Mme 
A______ et M. B______ contre la décision de la commission du barreau du 14 
décembre 2015 ; 

met à la charge de Mme A______ et M. B______, pris conjointement et solidairement, 
un émolument de procédure de CHF 1’500.- ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 

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de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Mme A______ et M. B______, à la commission du 
barreau, à la commission de la concurrence (COMCO), ainsi qu’à l’ordre des avocats. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :