# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f34c0b15-887c-51b9-b09c-85dc4cb3712e
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-27
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 27.04.2005 OG ARGVP 2005 2255
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2005-2255_2005-04-27.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2255 

 

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gesichert ist. Weil eine hinreichende Erschliessung der bestehenden 
und der geplanten Überbauung nicht nur tatsächlich genügen, son-
dern auch rechtlich gesichert sein muss, kann die strassenmässige 
Erschliessung des Baugrundstückes für die 20 zusätzlich geplanten 
Wohneinheiten derzeit nicht als hinreichend gesichert bezeichnet 
werden. Eine hinreichende Zufahrt würde voraussetzen, dass die 
Eigentümer auch der bestehenden Bauten im Quartier rechtlich nicht 
von der Mitbenutzung der künftig auch für sie notwendigen Ausweich-
stelle ausgeschlossen sind; mit anderen Worten es hätte auch ihnen 
(und ihren Rechtsnachfolgern) die Mitbenutzung der Ausweichstelle 
durch eine auf den Bewilligungszeitpunkt im Grundbuch eingetragene 
Dienstbarkeit gestattet werden müssen. 
 3.3  Dieser rechtliche Mangel (fehlende dingliche Sicherung der 
Zufahrt über die Ausweichstelle für alle betroffenen Anstösser) ist 
nach Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG und Art. 95 Abs. 3 lit. a BauG für die 
Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens von grundlegender Bedeu-
tung. Die Bauherrschaft kann diesen Mangel weder aus eigener Kraft 
zu Lasten des Eigentümers der Parzelle 1292 beheben noch wurde 
sie vom Gemeinwesen je in Anwendung von Art. 66 oder 67 BauG 
dazu ermächtigt. Die Bauherrschaft ist deshalb auf den Goodwill des 
betreffenden Eigentümers angewiesen. In Anbetracht der insoweit 
ungenutzt verstrichenen Nachfrist ist völlig ungewiss, ob die Be-
schwerdegegner je die zugunsten der übrigen Anstösser erforderliche 
Dienstbarkeit werden erlangen können. Unter diesen Umständen 
kann die Baubewilligung auch nicht unter der Bedingung gewährt 
werden, dass dieser rechtliche Mangel nachträglich zu beheben sei. 
Aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. 

VGer 23.02.2005 

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Wasserbau. Eigentum an Flüssen und Bächen, namentlich wenn 
diese eingedolt sind und wieder offen gelegt werden sollen. 

 Infolge wiederholter Überschwemmungen sieht ein Wasserbaupro-
jekt die Offenlegung des eingedolten Büelenbaches und zugleich eine 
Vergrösserung des Abflussquerschnittes vor. Die davon betroffenen 

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Anstösser und Grundeigentümer erheben Einsprache und Beschwer-
de im Wesentlichen mit der Begründung, für die Offenlegung fehle es 
an einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Durch die Offenle-
gung werde anstelle einer privaten Leitung ein öffentliches Gewässer 
geschaffen. Weil gegenüber dem geltenden Quartierplan dadurch ein 
auf 10m vergrösserter Gewässerabstand einzuhalten sein werde, 
gehe Bauland und bei der Ausnutzungsberechnung anrechenbare 
Landfläche verloren. Diese privaten Interessen stünden der Offenle-
gung überwiegend entgegen. Weil der Quartierplan die bestehende 
Meteorwasserleitung als Eindolung bezeichnet habe, hätten sie auch 
nicht mit einer Ausdolung rechnen müssen. Die Offenlegung und Ver-
legung des Baches setze im Übrigen eine formelle Enteignung vor-
aus. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 4. Zwischen den Parteien war zunächst umstritten, ob es sich 
beim Büelenbach, welcher das Grundstück der Beschwerdeführerin-
nen von Südwesten noch Nordosten quert, um ein öffentliches Ge-
wässer im Sinne von Art. 199 Abs. 1 EG zum ZGB handelt. In ihrer 
Replik anerkennen die Beschwerdeführerinnen nun immerhin, dass es 
sich um ein öffentliches Gewässer im Rechtssinne handle, soweit der 
Büelenbach oberhalb und unterhalb ihres Grundstückes als oberirdi-
sches Gewässer in Erscheinung tritt. Hingegen halten sie daran fest, 
dass es sich im Bereich der bisherigen Eindolung nicht um ein öffent-
liches Gewässer bzw. eine öffentliche Anlage handle. 
 4.1  Die Kantone sind nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 664 
ZGB zu bestimmen berechtigt, welche Gewässer in ihrem Eigentum 
stehen (vgl. AR GVP 1988, Nr. 1089). Der Kanton Appenzell A.Rh. 
hat von dieser Befugnis in Art. 199 Abs. 3 EG zum ZGB vom 29. April 
1969 Gebraucht gemacht und bestimmt, dass Flüsse und Bäche, 
einschliesslich der Schutzbauten, im Eigentum und Verfügungsrecht 
des Kantons stehen. Als Bach gilt jedes fliessende Gewässer von 
solcher Mächtigkeit, dass es ein natürliches Bett gebildet hat oder 
bilden würde, wenn sein Lauf nicht künstlich ausgebaut wäre (Art. 199 
Abs. 2). Für die Abgrenzung von den anstossenden Ufergrundstücken 
ist die Linie massgebend, bis zu welcher der Boden regelmässig über-
flutet wird (Art. 199 Abs. 4). Dass der Büelenbach jedenfalls oberhalb 
der Parzelle der Beschwerdeführerinnen ein natürliches Bett aufweist 
und auch offenkundig ganzjährig Wasser führt, hat sich am Augen-

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schein bestätigt und wird von den Beschwerdeführerinnen nun nicht 
mehr bestritten. Somit handelt es sich beim Büelenbach um ein Ge-
wässer, das zumindest oberhalb (und unterhalb) der Eindolung als 
öffentlich gilt und im Eigentum des Kantons Appenzell A.Rh. steht. 
 Art. 206 EG zum ZGB gewährleistet den Gemeingebrauch an öf-
fentlichen Gewässern. Demnach kann ein Bach von jedermann zum 
Baden, Wasserschöpfen, Tränken, Waschen, Befahren, Schwemmen 
und dgl. benutzt werden. Eine Eindolung eines öffentlichen Gewäs-
sers bedeutet deshalb stets eine Einschränkung des Gemeingebrau-
ches. Da die bisherige Eindolung diesen Gemeingebrauch aus-
schliesst, konnte diese rechtmässig seit 1969 (mit Inkrafttreten des 
EG zum ZGB) nur noch im Rahmen einer Konzession des Regie-
rungsrates errichtet werden und nicht mehr ersessen werden (Art. 208 
Abs. 1 und 2 EG zum ZGB). Vorbehalten bleibt, dass eine entspre-
chende Sondernutzung schon vorher nach damaligem Recht begrün-
det (Art. 208 Abs. 3) oder eine solche Nutzung seit unvordenklicher 
Zeit unangefochten ausgeübt wurde (Art. 208 Abs. 4). 
 Entsprechend dieser gesetzlichen Ausgangslage besteht an Flüs-
sen und Bächen privates Eigentum nach Art. 198 Abs. 3 EG zum ZGB 
nur, wenn ein Erwerbstitel oder die Ausübung des Eigentums seit 
unvordenklicher Zeit nachgewiesen ist. Keinen Erwerbstitel bildet die 
Einbeziehung in die Fläche der Ufergrundstücke bei der Vermarchung 
oder Vermessung (Art. 198 Abs. 3 EG zum ZGB). Daher ist weiterhin 
davon auszugehen, dass eine Vermutung zu Gunsten der Öffentlich-
keit eines Gewässers besteht, wie dies das Obergericht seit jeher 
angenommen hat (vgl. Bericht und Antrag zur Totalrevision des EG 
ZGB an den Kantonsrat vom 2.1.1968, S. 46f.). Diese Vermutung gilt 
auch für die Eindolung des Büelenbaches, zumal dieses Fliessgewäs-
ser oberhalb der Eindolung klar und nun auch unbestritten als öffentli-
ches Gewässer in Erscheinung tritt und als solches im Eigentum des 
Kantons steht. Einen Rechtstitel, sei es eine Konzession oder ein 
dingliches Recht, welcher diese Vermutung umstossen könnte, haben 
die nachweispflichtigen Beschwerdeführerinnen nicht dargetan und 
ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Daran ändert Art. 198 Abs. 4 EG 
zum ZGB nichts. Demnach stehen zwar namentlich künstlich geschaf-
fene Wasserleitungs- und Fassungsanlagen im privaten Eigentum, 
doch richtet sich die Nutzung des Wassers, das (zu deren Speisung) 
aus öffentlichen Gewässern abgeleitet wird, dennoch nach dem öf-
fentlichen Recht (Art. 198 Abs. 4 zweiter Halbsatz). Dieser Abs. 4 

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steht ferner unter dem Vorbehalt des oben zitierten Art. 198 Abs. 1 
und Abs. 3 sowie des Art. 199 Abs. 3 EG zum ZGB, wonach eben 
weder an Bach- und Flussquellen noch an Flüssen oder Bächen (ein-
schliesslich der Schutzbauten) privates Eigentum bestehen kann, 
wenn dafür kein Rechtstitel nachgewiesen ist. Dies gilt auch dann, 
wenn eine künstliche Wasserleitung nicht bloss Wasser aus einem 
öffentlichen Gewässer ableitet, sondern ein öffentlicher Bach (wie 
vorliegend der Büelenbach) als Ganzes in einer Eindolung bzw. in 
einer Schutzbaute gefasst wird und das so gefasste Wasser später 
wieder in das angestammte Bachbett zurückgeleitet wird. 
 4.2  Mangels eines für die Eindolung nachgewiesenen privaten 
Erwerbstitels hat diese gesetzliche Ausgangslage beim Büelenbach 
ohne weiteres zur Folge, dass dieser auch im Bereich seiner Eindo-
lung ein öffentliches Gewässer im Eigentum des Kantons geblieben 
ist, und zwar bis zur Linie, bis zu welcher der Boden vorher regelmäs-
sig überflutet wurde (Art. 199 Abs. 4) bzw. bis zu welcher der Boden 
ohne die künstliche Eindolung auch weiterhin regelmässig überflutet 
würde (Art. 199 Abs. 2 sinngemäss). Daran konnte die Einbeziehung 
des eingedolten Gewässers in die Fläche der Parzelle Nr. 1693 nichts 
ändern (Art. 198 Abs. 3 EG zum ZGB). Bis zur besagten Überflu-
tungslinie reklamieren die Beschwerdeführerinnen deshalb völlig zu 
Unrecht, die Bachoffenlegung beanspruche ihr privates Grundeigen-
tum. Selbst soweit sie geltend machen, durch die Ausdolung gehe 
ihnen zustehende anrechenbare Landfläche verloren, übersehen sie, 
dass die Anrechung an die Ausnützungsziffer ihr Eigentum am betref-
fenden Boden voraussetzen würde. Dazu kommt, dass Gewässer 
sowohl durch das alte Baureglement der Gemeinde Heiden (vom 
7.2.1984, Art. 15 Abs. 3) und nunmehr durch Art. 1 Abs. 4 der kanto-
nalen Bauverordnung (BauV, bGS 721.11) generell von einer Anre-
chung ausgeschlossen sind. Weil der offenzulegende Bachlauf auf 
Parzelle 1693 überwiegend der bestehenden Eindolung des Büelen-
baches folgt und insoweit auf dessen angestammten Überflutungs- 
und Uferbereich zu liegen kommt, ergibt sich, dass das Projekt inso-
fern ausschliesslich Boden im Eigentum des Kantons beansprucht. 
Diesem flächenmässig gewichtigen Teil des Vorhabens stehen des-
halb von vornherein weder die Eigentumsgarantie noch private Inter-
essen der Beschwerdeführerinnen entgegen. Diesbezüglich ist der 
angefochtene Entscheid und die vorinstanzliche Interessenabwägung 
keinesfalls zu beanstanden.  

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 Daran ändert nichts, dass der Quartierplan vom 10. März 1992 den 
Büelenbach in der Planlegende lediglich als "bestehende Meteorwas-
serleitung" bezeichnet. Dieser Quartierplan mit Sonderbauvorschriften 
bestimmt zwar Baulinien für die geplante Erschliessungsstrasse, legt 
aber weder eine Gewässerabstandslinie noch sonst einen (verminder-
ten) Gewässerabstand oder dergleichen fest. In dessen Sonderbau-
vorschriften wurde für die besagte Meteorwasserleitung denn auch 
keinerlei Rechtswirkung bestimmt. Weil die Meteorwasserleitung auch 
nicht etwa als "privat" bezeichnet wurde, handelt es sich dabei ledig-
lich um einen Hinweis auf den tatsächlichen Bestand dieser Leitung, 
welcher keinesfalls zur Annahme berechtigen kann, es handle sich 
um eine private Leitung. Dieser Hinweis steht dem rechtlichen Be-
stand des Büelenbaches als öffentliches Gewässer auch im Bereich 
der Eindolung nicht entgegen. Die Beschwerdeführerinnen müssen 
zur Kenntnis nehmen, dass Art. 199 EG zum ZGB Grundstücke mit 
Gewässeranstoss von Gesetzes wegen mit einer Eigentumsbe-
schränkung belastet, ohne dass dies im Grundbuch oder in einem 
Nutzungsplan erkennbar zu sein braucht. Da sie vom tatsächlichen 
Verlauf der Meteorwasserleitung spätestens durch den Quartierplan 
Kenntnis erhalten haben, und die Eindolung des Büelenbaches wenn 
nicht ohne ihre, so sicher nicht ohne Kenntnis ihrer Rechtsvorgänger 
erfolgt sein kann, wurden die Beschwerdeführerinnen nicht vom Ge-
meinwesen, sondern bestenfalls von diesen Rechtsvorgängern treu-
widrig zur falschen Annahme verleitet, ihr Grundstück sei ungeachtet 
des Büelenbaches als eingedoltes öffentliches Gewässer überbaubar. 
Da der Vertrauensgrundsatz nur vor behördlichem Fehlverhalten 
schützen kann, können sie auch daraus nicht ableiten, beim eingedol-
ten Büelenbach müsse es sich durchgehend um ihr Privateigentum 
handeln. Sie müssen zur Kenntnis nehmen, dass der eingedolte Büe-
lenbach bis und mit seiner früheren Überflutungslinie im Eigentum des 
Kantons steht und ferner, dass ihr Grundstück dadurch in zwei sepa-
rate Teile getrennt und flächenmässig entsprechend beschnitten wird.  
 4.3  Die Beschwerdeführerinnen übersehen ferner, dass gegen-
über eingedolten Gewässern seit 1986 von Gesetzes wegen ein Ge-
wässerabstand einzuhalten ist, den im Einzelfall die Baudirektion und 
nunmehr das Tiefbauamt bestimmt (Art. 79 Abs. 2 EG zum RPG vom 
28. 4.1985, abgelöst durch den gleichlautenden Art. 114 Abs. 3 des 
am 1.1.2004 in Kraft getretenen BauG, bGS 721.1). Weil im Quartier-
plan von 1992 der Gewässerabstand nicht näher bestimmt wurde, 

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ergibt sich, dass die Baudirektion bzw. nun das Tiefbauamt berechtigt 
blieb, den Abstand für Bauten und Anlagen gegenüber dem eingedol-
ten Büelenbach im Einzelfall und damit auch erst in einem späteren 
Baubewilligungsverfahren zu bestimmen. Weder das inzwischen auf-
gehobene EG zum RPG noch das geltende BauG verpflichtete die 
Behörde, den Gewässerabstand in einem Quartierplan zu bestimmen. 
Deshalb durften die Beschwerdeführerinnen bzw. ihre Rechtsvorgän-
ger nicht gestützt auf den Quartierplan damit rechnen, die zuständige 
Behörde bzw. der Kanton als Eigentümer des eingedolten Büelenba-
ches habe auf die einzelfallweise Festlegung des Gewässerabstandes 
verzichtet. Nachdem für Fliessgewässer alt- wie neurechtlich ein ge-
setzlicher Regelabstand von 6 m ab der oben erwähnten Überflu-
tungslinie gilt, mussten sie im Gegenteil bei pflichtgemässer Aufmerk-
samkeit damit rechnen, dass der Kanton (als Eigentümer) oder das 
Tiefbauamt (als zuständige Behörde) auf beiden Seiten der Eindolung 
in entsprechendem Umfang dereinst auf einem Gewässerabstand 
bestehen werden. Die Beschwerdeführerinnen gehen deshalb auch 
fehl in der Annahme, dass der beidseits der Eindolung bzw. beidseits 
der früheren Überflutungslinie einzuhaltenden Abstandsbereich ohne 
weiteres mit privaten Bauten und Anlagen überbaubar und anrechen-
bar sei und sie nun insofern durch die Ausdolung zusätzlich in eige-
nen privaten Eigentumsrechten und Interessen tangiert seien. Die 
Beschwerdeführerinnen übersehen, dass ihr Grundstück durch den 
beidseits der Eindolung im Einzelfall zu bestimmenden Gewässerab-
stand schon seit längerem durch eine öffentlich-rechtlichen Eigen-
tumsbeschränkung belastet ist. Weil sowohl gegenüber eingedolten 
als auch dem ausgedolten Gewässer von Gesetzes wegen ein Ge-
wässerabstand einzuhalten ist, ändert sich daran durch das Wasser-
bauvorhaben für ihr Grundstück grundsätzlich nichts. Die Beschwer-
deführerinnen erleiden im Unfang des beidseitigen Gewässerabstan-
des durch die Offenlegung des eingedolten Gewässers keine zusätzli-
che Eigentumsbeschränkung, weshalb sie dem Vorhaben auch die 
Einhaltung des Gewässerabstandes nicht als privates Interesse ent-
gegenhalten können. Vorliegend stehen somit weder der Bestand des 
Büelenbaches noch das Einhalten des gegenüber eingedolten und 
offenen Gewässern vorgeschriebenen Gewässerabstandes zur Dis-
position.  
 Einzig soweit das Vorhaben durch eine geänderte Linienführung 
eine zusätzliche Bau- oder Ausnützungsbeschränkung des erst ab der 

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angestammten Überflutungslinie im privaten Eigentum liegenden 
Grundstückes zur Folge hätte, könnte dies dem Vorhaben entgegen-
gehalten werden. Aus den Projektplänen ergibt sich jedoch, dass die 
Ausdolung überwiegend der Meteorwasserleitung folgt und einzig an 
zwei Stellen im Ausmass von maximal rund 7m bzw. maximal rund 5m 
davon nach Süden bzw. nach Norden abweicht. Durch diese Verle-
gung, welche den ordentlichen Gewässerabstand von 6m nur punktu-
ell überschreitet, werden die neu in den Abstandsbereich fallenden 
privaten Flächen jedoch durch etwa gleich grosse, daraus entlassene 
private Flächen kompensiert. Deshalb wird die Überbaubarkeit der 
betroffenen Parzelle durch die etwas geänderte Linienführung insge-
samt nicht zusätzlich eingeschränkt. Insbesondere bleibt auch der 
kleinere südliche Parzellenteil überbaubar, und zwar namentlich weil 
sich die Ausdolung dort auf der ganzen Länge stärker an die im Quar-
tierplan vorgesehene Erschliessungsstrasse anlehnt und die Über-
baubarkeit durch die dort geplante Auffüllung eher noch erleichtert 
wird. Insgesamt ergibt sich, dass aus der geänderten Linienführung 
keine zusätzliche Eigentumsbeschränkung resultieren wird. Da auch 
sonst keine zusätzlichen Bau- oder Ausnutzungsbeschränkungen 
dargetan oder ersichtlich sind, steht fest, dass dem hauptsächlich auf 
einer bereits im Eigentum des Kantons befindlichen Gewässerfläche 
projektierten Vorhaben keine gewichtigen privaten Interessen entge-
genstehen. Weil die den Bach querenden privaten Zufahrten somit 
Eigentum des Kantons beanspruchen, ändert daran auch nichts, dass 
diese allenfalls ganz auf Kosten der betroffenen Miteigentümerinnen 
erstellt werden müssen, zumal diese auch einzig in deren Interesse 
erstellt werden. Dass an der Offenlegung des eingedolten Büelenba-
ches aus Gründen des Hochwasserschutzes, aber auch aus ökologi-
schen Gründen ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, hat die 
Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 37 und 38 Abs. 2 GeschG bereits 
einlässlich und zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 
Damit steht fest, dass die Interessenabwägung der Vorinstanz nicht 
zu beanstanden ist. Für die Offenlegung auch im Bereich der Parzelle 
1693 besteht offenkundig ein die privaten Interessen überwiegendes 
öffentliches Interesse, so dass die Offenlegung auch keineswegs als 
unverhältnismässig bezeichnet werden kann.  
 4.4  (Dass die Vorinstanz sich widersprüchlich verhalten haben 
soll, wenn sie einerseits eine Ausnahme gestützt auf Art. 38 Abs. 2 
lit. e GschG und anderseits eine Ausnahme gestützt auf Art. 37 Abs. 3 

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GschG verweigert hat, lässt sich namentlich aufgrund der Feststellun-
gen am Augenschein nicht bestätigen)  
 4.5  Weil sich die Ausdolung in ihrer Linienführung stärker an die 
im Quartierplan geplante Erschliessungstrasse anlehnt, als dies die im 
Quartierplan als bestehend bezeichnete Meteorwasserleitung tut, 
verletzt das Wasserbauvorhaben auch nicht die Koordinationspflicht in 
Art. 25a RPG und Art. 21 und 27 der Wasserbauverordnung (SR 
721.100.1). Durch die Anlehnung an die teils bestehende und im übri-
gen durch Baulinien im Quartierplan bestimmte Erschliessungsstrasse 
kann das Vorhaben als plankonform gelten, weshalb auch eine An-
passung des Quartierplanes nicht erforderlich ist. Weil der Quartier-
plan in Art. 6 der Sonderbauvorschriften auch ausdrücklich vorsieht, 
dass private Zufahrten senkrecht zur geplanten Erschliessungsstrasse 
realisiert werden können, sind auch die den Beschwerdeführerinnen 
zugesicherten zwei Übergange über den offengelegten Büelenbach 
mit dem Quartierplan zu vereinbaren. Dass die Kosten der Zufahrt 
noch nicht genau bestimmt und verlegt sind, verletzt die Koordinati-
onspflicht nicht, da die diesbezüglichen Begehren im nachfolgenden 
Perimeterverfahren geltend gemacht werden können und müssen. 
 5. Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde ab-
zuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 

VGer 27.04.2005 

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Submission. Ausschluss vom Vergabeverfahren bei Vorbefassung 
(Art. 5 VöB) 

 Sachverhalt: 
 Im Verlaufe des Jahres 2004 hat der Gemeinderat beschlossen, 
am ehemaligen Dorfschulhaus eine Fassadensanierung durchzufüh-
ren. Teil der Sanierungsarbeiten war das Ersetzen der Holzfenster. 
Der Gemeinderat hat am 3. August 2004 vier Unternehmungen zur 
Offertstellung eingeladen. Nach Eingang der Angebote hat der Ge-
meinderat das Vergabeverfahren unterbrochen und abgeklärt, ob 
allenfalls die Migros Interesse am Erwerb des Hauses hätte. Dies war 
nicht der Fall. Das Vergabeverfahren wurde daher wieder aufgenom-