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**Case Identifier:** cdf33ace-053a-5a7b-a43f-8238a115914f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-26
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 26.01.2024 ZK1 2023 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2023-3_2024-01-26.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 26. Januar 2024

Referenz ZK1 23 3

Instanz I. Zivilkammer 

Besetzung Bergamin, Vorsitzender
Hubert und Nydegger
Michael-Walker, Aktuarin

Parteien A._____
Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach
Via Maistra 7, Postfach 74, 7500 St. Moritz 

gegen

B._____
Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Emilio Lazzarini
Plazza da Scoula 12, 7500 St. Moritz 

Gegenstand Herausgabe/Forderung

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 23.11.2021, mitgeteilt am 
16.11.2022 (Proz. Nr. 115-2019-26)

Mitteilung 30. Januar 2024

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Sachverhalt

A. Die B._____ mit Sitz in C._____ schloss mit der D._____ mit Sitz in 
E._____ am 12. Januar 2015 eine als "Contratto di comodato di beni mobili" be-
zeichnete Vereinbarung ab. Gemäss dieser Vereinbarung verpflichtete sich die 
B._____ (als Verleiherin), der D._____ (als Entlehnerin) verschiedene Möbel und 
Einrichtungsgegenstände (nachfolgend Mobilien) unentgeltlich zur Verfügung zu 
stellen, damit letztere ihren Geschäftssitz in G._____ ausstatten kann. Dabei wur-
de der Entlehnerin die Möglichkeit eingeräumt, die Mobilien bei Beendigung des 
Vertrages von der Verleiherin käuflich zu erwerben. Für den Fall der Schliessung, 
des Konkurses oder der Liquidation der Entlehnerin sowie bei Verlegung des Sit-
zes derselben sollte die Verleiherin unverzüglich wieder in den Besitz der Mobilien 
gelangen.

B. Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 bzw. 29. Mai 2017 kündigte die D._____ 
den bestehenden Mietvertrag für das Ladenlokal Nr. 1 mit Lager und Garagenplatz 
in der F._____ an der A._____ in G._____ gegenüber ihrer Vermieterin, der Lie-
genschaftsverwaltung H._____, mit Wirkung auf den 30. September 2017. 

C. Mit E-Mail vom 15. Juni 2017 kündigte die D._____ per sofort das Vertrags-
verhältnis mit der B._____

D. Bei ihrem Auszug aus dem Mietobjekt liess die D._____ die ihr von der 
B._____ zur Gebrauchsleihe überlassenen Mobilien im Mietlokal zurück.

E. Am 28. August 2017 schloss die Liegenschaftsverwaltung H._____ mit der 
A._____ mit Sitz in G._____ einen Mietvertrag betreffend das Mietobjekt an der 
A._____ in G._____ mit Mietbeginn am 1. Dezember 2017 ab. Die von der 
D._____ im Mietobjekt belassenen Mobilien wurden dabei in einer von den Miet-
parteien als "Inventar Laden A._____" bezeichneten und von beiden Parteien un-
terzeichneten Liste vom 30. Oktober 2017 aufgeführt. Seit Anfang 2018 ist Ver-
mieter des Mietlokals infolge Wechsels der Eigentümerschaft H._____.

F. Mit Schlichtungsgesuch vom 6. März 2019, das sich gegen die A._____ als 
beklagte Partei 1 sowie gegen H._____ als beklagte Partei 2 richtete, gelangte die 
B._____ an das Vermittleramt der Region Maloja und stellte folgendes Rechtsbe-
gehren:

1. Es seien die Beklagten gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin innert 
10 Tagen ab Rechtskraft des Gerichtsurteils die folgenden Ge-
genstände zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben:

- Tisch 160x160 cm

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- Tisch 80x80 cm

- Büchergestell aus Metall

- Wandgestelle aus Metall

- tiefer Schrank

- Hausbar

- Büchergestell aus Holz

- Sofa mit separatem Fussteil

- alte Truhe mit Bauernmalerei

alles gemäss beiliegender Liste

2. Es sei die A._____ zu verpflichten, der Klägerin für jeden angebroche-
nen Monat ab Einreichung des vorliegenden Schlichtungsgesuchs bis 
zur Herausgabe der unter Ziff. 1 hievor aufgeführten Mobilienstücke für 
die Benützung derselben der Klägerin einen monatlichen Mietzins von 
CHF 500.00 zu entrichten.

3. Es sei der Gerichtsentscheid unter Androhung der Strafbestimmung 
von Art. 292 StGB zu erlassen, wonach mit Busse bestraft wird, wer 
der von einer zuständigen Behörde – unter Hinweis auf die Strafdro-
hung der erwähnten Bestimmung – an ihn erlassenen Verfügung nicht 
Folge leistet.

4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beklagten.

G. Nachdem sich die Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 
5. Juni 2019 nicht einigen konnten und der B._____ am 15. August 2019 die Kla-
gebewilligung ausgestellt worden war, gelangte diese mit Klage vom 30. August 
2019 an das Regionalgericht Maloja und stellte folgendes Rechtsbegehren:

1. Es sei der Klägerin das Eigentum an den nachgenannten Gegenstän-
den zuzusprechen und es sei der Beklagte II, Herr H._____, gerichtlich 
zu verpflichten, der Klägerin innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Ge-
richtsurteils die folgenden Gegenstände zu unbeschwertem Eigentum 
herauszugeben:

- Tisch 160x160 cm

- Tisch 80x80 cm

- Büchergestell aus Metall

- Wandgestelle aus Metall

- tiefer Schrank

- Hausbar

- Büchergestell aus Holz

- Sofa mit separatem Fussteil

- alte Truhe mit Bauernmalerei

alles gemäss beiliegender Liste

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2. Es sei die Beklagte I, mithin die A._____ in Ergänzung zum Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 hievor gerichtlich zu verpflichten, die obgenannten Ge-
genstände (vgl. die Aufzählung Ziff. 1) nach Eintritt der Rechtskraft des 
Gerichtsurteils sofort herauszugeben, bzw. der Klägerin an den betref-
fenden Gegenständen sofort Besitz zu verschaffen.

3. Es sei die Beklagte I, d.h. die A._____ zu verpflichten, die Klägerin für 
jeden angebrochenen Monat ab Einreichung des Schlichtungsgesu-
ches (erfolgt am 06.03.2019) bis zur Herausgabe der unter Ziff. 1 hie-
vor aufgeführten Mobilienstücke für die Benützung derselben der Klä-
gerin einen monatlichen Mietzins von CHF 250.00 zu entrichten.

4. Es sei der Gerichtsentscheid unter Androhung der Strafbestimmung 
von Art. 292 StGB zu erlassen, wonach mit Busse bestraft wird, wer 
der von einer zuständigen Behörde – unter Hinweis auf die Strafdro-
hung der erwähnten Bestimmung – an ihn erlassenen Verfügung nicht 
Folge leistet.

5. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge, unter solidarischer Haftbarkeit, zu Lasten der Beklagten.

H. Die A._____ (Beklagte 1) schloss mit Klageantwort vom 11. November 
2019 auf Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne; unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin. H._____ (Beklagter 2) 
stellte mit Klageantwort vom 19. September 2019 den Antrag auf Abweisung der 
Klage. 

I. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, des Beweisverfah-
rens, in dem verschiedene Zeugen befragt wurden, und der Hauptverhandlung 
erkannte das Regionalgericht Maloja mit Entscheid vom 23. November 2021, in 
begründeter Fassung mitgeteilt am 16. November 2022, Folgendes:

1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte 1 wird ver-
pflichtet, der Klägerin auf erstes Verlangen folgende Gegenstände 
herauszugeben:

- Tisch 160 x 160 cm

- Tisch 80 x 80 cm

- Büchergestell aus Metall

- Wandgestelle aus Metall

- tiefer Schrank

- Hausbar

- Büchergestell aus Holz

- Sofa mit separatem Fussteil

- alte Truhe mit Bauernmalerei

Diese Anordnung erfolgt unter Androhung der Strafbestimmung von 
Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zu-
ständigen Behörde – unter Hinweis auf die Strafdrohung der erwähn-
ten Bestimmung – an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet.

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2. Die Gerichtskosten von CHF 6'000.- werden im Umfang von drei Vier-
teln der Beklagten 1 und zu einem Viertel der Klägerin auferlegt. Sie 
werden mit dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet, unter Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte 1.

3. Die Beklagte 1 hat die Klägerin mit insgesamt CHF 6'595.50 (inkl. Bar-
auslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]

J. Dagegen erhob die A._____ (nachfolgend Berufungsklägerin) mit Eingabe 
vom 3. Januar 2023 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden, wobei sie 
folgendes Rechtsbegehren stellte:

1. Der Entscheid des Regionalgerichtes Maloja vom 
23.11.2021/05.04./16.11.2022 sei aufzuheben.

2. Die Klage aus Besitzesschutz oder Besitzesrecht gegen die Beklag-
te 1/Berufungsklägerin sei abzuweisen.

3. Die Gerichtskosten im erstinstanzlichen Verfahren in Höhe von 
CHF 6'000.00 seien der Klägerin/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

4. Die Klägerin/Berufungsbeklagte habe die Beklag-
te 1/Berufungsklägerin mit CHF 20'441.80 den (sic) für das erstin-
stanzliche Verfahren aussergerichtlich zu entschädigen.

5. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren 
zu Lasten der Klägerin/Berufungsbeklagten.

K. Mit Eingabe vom 23. Februar 2023 reichte die B._____ (nachfolgend Beru-
fungsbeklagte) die Berufungsantwort zusammen mit einer Anschlussberufung ein, 
wobei sie folgendes Rechtsbegehren stellte:

1. Ziffern 2 und 3 des erstinstanzlichen Entscheids seien aufzuheben.

2. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien vollumfäng-
lich der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

3. Die Berufungsklägerin habe die Berufungsbeklagte für das vorinstanz-
liche Verfahren mit CHF 13'191.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) 
aussergerichtlich zu entschädigen.

4. In Ergänzung zu Ziff. 1 des Entscheiddispositivs des Regionalgerichts 
Maloja sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, der Berufungsbeklag-
te (sic) für jeden angebrochenen Monat ab Einreichung des Schlich-
tungsgesuches (erfolgt am 06.03.2019) bis zur Herausgabe der unter 
Ziff. 1 des Entscheiddispositivs des Regionalgerichts Maloja aufgeführ-
ten Mobilienstücke für die Benützung derselben eine monatliche Ent-
schädigung von CHF 250.00 zu entrichten.

5. Unter gerichtlicher- und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge für das vorliegende Berufungsverfahren zu Lasten der Be-
rufungsklägerin.

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L. Die Berufungsklägerin reichte am 20. März 2023 eine freiwillige Replik zur 
Berufungsantwort der Berufungsbeklagten ein, worin sie ihre mit der Berufung ge-
stellten Anträge bestätigte. 

M. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 29. März 2023 begehrte die Beru-
fungsklägerin die vollumfängliche Abweisung der Anschlussberufung, unter ge-
setzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Zugleich reichte die Berufungskläge-
rin die Honorarnote ihrer Rechtsvertretung ein.

N. Je mit Eingabe vom 28. April 2023 reichte die Berufungsbeklagte eine frei-
willige Duplik zur freiwilligen Replik der Berufungsklägerin sowie eine freiwillige 
Anschlussberufungs-Replik zur Anschlussberufungsantwort der Berufungsklägerin 
ein. In beiden Rechtsschriften hielt die Berufungsbeklagte unverändert an ihren 
Rechtsbegehren gemäss ihrer Berufungsantwort / Anschlussberufung fest.

O. Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 reichte die Berufungsbeklagte die Honorar-
note ihrer Rechtsvertretung ein. Dazu nahm die Berufungsklägerin mit Eingabe 
vom 5. Juni 2023 Stellung, wozu sich die Berufungsbeklagte ihrerseits wiederum 
mit Eingabe vom 13. Juni 2023 vernehmen liess.

P. Die bei den Parteien eingeforderten Kostenvorschüsse von CHF 3'000.00 
(Berufungsklägerin) und CHF 2'000.00 (Berufungsbeklagte) gingen innert Frist ein. 
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

1.1. Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, der 
grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermö-
gensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Für die Berechnung des Streitwerts massgebend 
sind die bis zur Fällung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Er-
klärungen der Parteien, wobei im Laufe des Rechtsstreites eintretende Tatsachen, 
die bei gleichbleibendem Begehren nur den Wert des Streitgegenstandes beein-
flussen, beim Streitwert nicht zu berücksichtigen sind (BGE 140 III 165 E. 3.2.2; 
116 II 431 E. 1). Für den Berufungsstreitwert massgebend sind demnach die Ver-
hältnisse im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Entscheids (vgl. Peter 
Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., 

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Zürich/Basel/Genf 2016, N 42 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 30 zu Art. 308 ZPO). Art. 91 Abs. 2 
ZPO erlaubt den Parteien, eine für das Gericht grundsätzlich verbindliche Verein-
barung über den Streitwert zu treffen. Vorbehältlich offensichtlich unrichtiger An-
gaben obliegt es im kantonalen Verfahren damit den Parteien, sich über den 
Streitwert auszusprechen (BGE 142 III 145 E. 5.2; BGer 5A_483/2020 v. 
24.11.2020 E. 4.2.1 m.w.H.). Eine Einigung über den Streitwert liegt auch vor, 
wenn die beklagte Partei die Angaben der klagenden Partei nicht oder nicht sub-
stantiiert bestreitet (BGer 4A_83/2016 v. 22.9.2016 E. 4.4 m.w.H.). Haben sich die 
Parteien über den Streitwert nicht geeinigt oder sind ihre Angaben offensichtlich 
unrichtig, setzt das Gericht den Streitwert aufgrund einer Schätzung nach einem 
objektiven Massstab fest (vgl. BGer 5A_483/2020 v. 24.11.2020 E. 4.3.1). Der 
Streitwert einer Eigentumsklage (wie auch jener der Besitzesrechtsklage) be-
stimmt sich nach dem Verkehrswert der vorenthaltenen Sache (vgl. BGE 94 II 51 
E. 2; BGer 5A_765/2008 v. 29. 6. 2009 E. 1.2.1).

1.2. Die Vorinstanz hat den Streitwert nicht festgelegt. Die Berufungsbeklagte 
begehrte vor der Vorinstanz einerseits die Herausgabe der Mobilien und anderer-
seits einen monatlichen Mietzins von CHF 250.00 für die Benützung derselben 
durch die Berufungsklägerin, und zwar für die Dauer der Einreichung des Schlich-
tungsgesuchs am 6. März 2019 bis zur Herausgabe der Mobilien (vgl. act. B.1, 
S. 3). In ihrer Klage bezifferte die Berufungsbeklagte den Streitwert nicht, führte (in 
einem anderen Zusammenhang) aber immerhin eine Liste mit den Mobilien und 
deren (angeblichen) Werten auf (RG act. I.1, Ziff. 2, S. 7). Daraus geht hervor, 
dass sich der Gesamtwert der zur Herausgabe begehrten Mobilien auf 
CHF 26'500.00 belaufen soll (vgl. RG act. II.16). Die Berufungsklägerin bestritt 
diese Angaben nicht. Damit liegt eine Einigung der Parteien über den Wert der zur 
Herausgabe begehrten Mobilien vor, weshalb diesbezüglich von einem Streitwert 
von CHF 26'500.00 auszugehen ist. Hinzu kommt der beantragte Mietzins von 
CHF 250.00 pro Monat für die Zeitdauer von der Einreichung des Schlichtungsge-
suchs (6. März 2019) bis zur Herausgabe der Mobilien. Alleine bis zum erstin-
stanzlichen Entscheid (23. November 2021) vergingen 32 Monate, was multipli-
ziert mit CHF 250.00 den Betrag von CHF 8'000.00 ergibt. Insgesamt ist demnach 
von einem Streitwert von über CHF 30'000.00 auszugehen.

1.3. Nach dem Ausgeführten ist der für die Berufung erforderliche Streitwert er-
reicht und es ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung 

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(vgl. Art. 311 ZPO) – unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (dazu E. 2) 
– einzutreten.

2. Begründungspflicht

2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Ver-
fahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrich-
tige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend 
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger 
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung). In der schriftlichen Berufungs-
begründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-
instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Am-
tes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungs-
kläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich 
mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten auf-
zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein-
reden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen konkreten Aktenstellen sich 
der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt vieler BGE 138 III 374 
E. 4.3.1 m.w.H.).

2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Berufungsgericht 
nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich 
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine ent-
sprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen 
von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die 
Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche 
Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien ge-
ben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene 
Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In 
rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura 
novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten In-
stanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist 
es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch 
wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsver-
fahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grund-
lage des Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 
E. 2.2.4; je m.w.H.).

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2.3. Im materiellen Teil ihrer Berufung legt die Berufungsklägerin in den Ziffern 1 
bis 10 und 12 bis 21 in allgemeiner Weise den Sachverhalt und die von ihr daraus 
gezogenen rechtlichen Schlüsse dar, ohne sich mit dem angefochtenen Entscheid 
auseinanderzusetzen (vgl. act. A.1). Darauf ist nicht einzutreten. Lediglich in den 
Ziffern 11 und 22 sowie 23 f. trägt die Berufungsklägerin Kritik am angefochtenen 
Entscheid vor. Konkret rügt sie zum einen eine Verletzung der Dispositionsmaxi-
me durch die Vorinstanz (vgl. act. A.1, Ziff. 11 und 22) und zum anderen eine Ver-
letzung der Grundsätze der Kostenverteilung gemäss Art. 106 ff. ZPO (act. A.1, 
Ziff. 23 f.). Auf diese beiden Rügen ist nachfolgend einzugehen.

3. Anspruchsgrundlage

3.1. Besitzes(rechts)schutz oder Eigentum

3.1.1. Die Berufungsklägerin macht in der Berufung geltend, die Berufungsbeklag-
te habe eine Besitzesschutzklage gegen sie erhoben, und nicht eine Eigentums-
klage. Die Vorinstanz habe jedoch bei der Beurteilung dieser Besitzesschutzklage 
die Eigentumsverhältnisse durchleuchtet und diese sinngemäss gestützt auf das 
angeblich fehlende Eigentumsrecht der Berufungsklägerin gutgeheissen. Aufgrund 
der Dispositionsmaxime sei die Vorinstanz jedoch an das Rechtsbegehren der 
Berufungsbeklagten, welche von ihr lediglich die Verschaffung des Besitzes ver-
langt habe und nicht mit einer Eigentumsklage gegen sie vorgegangen sei, ge-
bunden. Sie habe daher die gegen sie gerichtete Klage als Besitzesschutzklage 
zu behandeln und sei nicht berechtigt, diese in eine Eigentumsklage abzuändern 
(act. A.1, Ziff. 11 und 22). 

3.1.2. Die Vorinstanz erwog, dass weder einer der beiden Beklagten noch ein Drit-
ter behauptet habe, Eigentum an den streitgegenständlichen Fahrnisobjekten ge-
habt oder erlangt zu haben. Die Berufungsbeklagte habe der D._____ die Ge-
genstände im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut. Lediglich aus dem Umstand, 
dass die Fahrnisobjekte von der D._____ nach Beendigung des Mietverhältnisses 
in den Geschäftslokalitäten zurückgelassen worden seien, könne nicht gefolgert 
werden, dass die D._____ dadurch der damaligen Vermieterin und Eigentümerin 
das Eigentum an diesen übertragen habe. Weder letztere noch deren Rechtsnach-
folger – der Beklagte 2 – habe je einen solchen Rechtsanspruch geltend gemacht. 
Infolgedessen sei das Eigentum an den streitbetroffenen Fahrnisobjekten stets bei 
der Berufungsbeklagten geblieben. Auch würden keine Anhaltspunkte dafür vor-
liegen, die darauf hindeuten würden, dass die Berufungsbeklagte vor der Überg-
abe der Fahrnisobjekte an die D._____ nicht auch rechtmässige Eigentümerin 
dieser gewesen sei. Weil der Beklagte 2 nie Eigentümer der Fahrnisobjekte ge-

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worden sei, könne sich die Berufungsklägerin auch nicht auf ein obligatorisches 
Recht bezüglich derselben berufen, um sich gegen den Herausgabeanspruch der 
Berufungsbeklagten zur Wehr zu setzen. Entsprechend habe die Berufungsbe-
klagte als Eigentümerin gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB das Recht, diese von 
jedem, der sie ihr vorenthalte, herauszuverlangen. Da die Berufungsklägerin un-
mittelbare Besitzerin der Gegenstände sei, sich aber weder auf ein beschränkt 
dingliches noch auf ein obligatorisches Recht an diesen berufen könne, habe sie 
diese der Berufungsbeklagten herauszugeben. Demgegenüber sei der Beklagte 2 
weder mittelbarer noch unmittelbarer Besitzer der Fahrnisgegenstände und des-
halb nicht passivlegitimiert, weshalb die Klage gegen ihn abzuweisen sei (act. B.1, 
E. 3.3 f.).

3.1.3. Es trifft zu, dass die Vorinstanz die Berufungsklägerin gestützt auf Art. 641 
Abs. 2 ZGB zur Herausgabe der Mobilien an die Berufungsbeklagte verpflichtete, 
obwohl diese sich in ihrer Klage betreffend die Berufungsklägerin auf die Rechts-
grundlagen aus dem Besitzesrechtsschutz bzw. Besitzesrecht stützte. In ihrem 
Schlichtungsgesuch hatte die Berufungsbeklagte noch sowohl gegen die Beru-
fungsklägerin als auch gegen den Beklagten 2 eine Eigentumsklage erhoben. Sie 
verlangte, die Beklagten (bestehend aus der Beklagten 1 [Berufungsklägerin] und 
dem Beklagten 2) seien gerichtlich zu verpflichten, ihr Gegenstände "zu unbe-
schwertem Eigentum herauszugeben" (vgl. RG act. II.3). In ihrer Klage vom 
30. August 2019 änderte sie das Rechtsbegehren dahingehend ab, dass sie nun 
verlangte, es sei ihr das Eigentum an den (nachfolgend aufgeführten) Gegenstän-
den zuzusprechen und es sei der Beklagte 2 gerichtlich zu verpflichten, ihr die fol-
genden Gegenstände innert zehn Tagen ab Rechtskraft des Gerichtsurteils zu 
"unbeschwertem Eigentum herauszugeben", während sie betreffend die Beru-
fungsklägerin neu begehrte, diese sei in Ergänzung zum gestellten Rechtsbegeh-
ren gerichtlich zu verpflichten, die genannten Gegenstände nach Eintritt der 
Rechtskraft des Gerichtsurteils "sofort herauszugeben" bzw. ihr an den betreffen-
den Gegenständen "sofort Besitz zu verschaffen" (RG act. I.1, S. 2). Die Beru-
fungsbeklagte begründete ihr abgeändertes Rechtsbegehren betreffend die Beru-
fungsklägerin damit, dass sie das Rechtsbegehren "angepasst bzw. reduziert" ha-
be, weil sich an der Schlichtungsverhandlung herausgestellt habe, dass die Beru-
fungsklägerin kein Eigentum an den Mobilien, sondern ein obligatorisches Recht 
daran geltend gemacht habe. Deshalb sei sie nach den Bestimmungen des "Be-
sitzesschutzes (Art. 926-929 ZGB)" zu verpflichten, ihr die Streitgegenstände her-
auszugeben (RG act. I.1, Ziff. 5b und 5c, S. 3 f.). In ihrer Replik führte sie sodann 
aus, im Prozess gegen die Berufungsklägerin gehe es um die Frage des "Besit-
zesrechtsschutzes oder Rechtsschutzes aus dem Besitz nach Art. 930 ZGB" (RG 

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act. I.6, Ziff. 6, S. 3). In ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2020 stützte sie ihren 
Anspruch betreffend die Berufungsklägerin hingegen wiederum auf die Bestim-
mungen des "Besitzesschutzes" (RG act. I.9, Ziff. 5, S. 6). Schliesslich führte sie in 
ihrer Berufungsantwort vom 23. Februar 2023 einerseits aus, ihr Rechtsbegehren 
betreffend die Berufungsklägerin beinhalte eine "Besitzesrechtsklage bzw. Besit-
zesschutzklage" (und betreffend den Beklagten 2 eine Eigentumsklage bzw. Vin-
dikationsklage; act. A.2, Ziff. 6a), während sie andererseits weiter hinten ausführ-
te, in ihren Rechtsschriften sei an keiner Stelle von einer "Fahrniskla-
ge/Besitzesrechtsklage" gegen die Berufungsklägerin die Rede (act. A. 2, 
Ziff. 23b).

3.1.4. Angesichts dieser Vermischung der Ansprüche aus Besitzesschutz und Be-
sitzesrechtsschutz durch die Berufungsbeklagte ist vorweg festzuhalten, dass die 
Fahrnisklage oder Besitzesrechtsklage nach Art. 934/936 ZGB von der Klage aus 
Besitzesentziehung nach Art. 927 ZGB (die zu den Besitzesschutzklagen zählt) zu 
unterscheiden ist. Während bei ersterer das Rechtsverhältnis hinter dem Besitz 
geprüft wird, wird durch letztere lediglich die Besitzeslage wiederhergestellt, wie 
sie vor der Störung durch verbotene Eigenmacht bestanden hat (vgl. 
Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 6. Aufl., Zürich/Genf 2022, Rz. 213 ff. und 
Rz. 255 ff.; Emil W. Stark/Barbara Lindenmann, Berner Kommentar, Schweizeri-
sches Zivilgesetzbuch, Der Besitz, Art. 919–941 ZGB, 4. Aufl., Bern 2016, N 1 ff. 
und N 91 ff. zu Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB; Wolfgang Ernst/Samuel 
Zogg, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 
ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 7. Aufl., Basel 2023, N 2 und N 33 vor Art. 926-929 
ZGB). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Dispositionsmaxime ver-
letzte, indem sie die Berufungsklägerin gestützt auf die Rechtsgrundlage der Ei-
gentumsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB zur Herausgabe der Mobilien an die Be-
rufungsbeklagte verpflichtete, obwohl diese sich in ihrer Klage auf die Rechts-
grundlagen des Besitzesschutzes bzw. Besitzesrechtsschutzes stützte (vgl. 
E. 3.2). Als zweites ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Berufungsklägerin zu 
Recht zur Herausgabe der Mobilien verpflichtete (vgl. E. 3.3).

3.2. Lebenssachverhalt der Klagebegehren

3.2.1. Der prozessual massgebliche Streitgegenstand definiert sich nicht nach 
dem der Klage zugrundeliegenden materiellen Recht, sondern – gemäss der an-
erkannten zweigliedrigen Streitgegenstandstheorie – nach dem vom Kläger ge-
stellten Rechtsbegehren und dem zur Klage erhobenen Lebenssachverhalt, das 
heisst dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen 
(BGE 144 III 452 E. 2.3.1; 143 III 254 E. 3.1; 142 III 210 E. 2.1; 139 III 126 

12 / 24

E. 2.3.2). Verlangt der Kläger mit seiner Klage vom Beklagten die Herausgabe 
einer bestimmten Sache, so hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. 
Art. 57 ZPO), ob gestützt auf das prozessual massgebliche Tatsachenfundament 
ein entsprechender materieller Anspruch besteht, der dem klägerischen Rechts-
begehren zum Durchbruch verhilft oder nicht. Dafür kommt sowohl ein Herausga-
beanspruch des Klägers gestützt auf Art. 934 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 936 ZGB als 
auch gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB in Betracht. Auf welche dieser Rechtsnor-
men sich der Kläger stützt, muss er nicht notwendigerweise bekannt geben (vgl. 
Art. 221 Abs. 3 ZPO). Er hat – im Bereich des Verhandlungsgrundsatzes – dem 
Gericht lediglich das Tatsachenfundament, auf welches er seine Begehren stützt, 
darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Es steht nicht zur Disposition der Parteien, das 
Gericht auf die Prüfung bestimmter Anspruchsgrundlagen zu beschränken und 
den prozessualen Streitgegenstand auf diese Weise einzuengen (Ernst/Zogg, 
a.a.O., N 12 zu Art. 932 ZGB; Tanja Domej/Céline P. Schmidt, in: Büchler/Jakob 
[Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 7. Aufl., Basel 
2018, N 10 zu Art. 934 ZGB). Eine Ausnahme von dieser umfassenden rechtlichen 
Prüfung der Berechtigung des Klagebegehrens besteht nur, wenn entweder aus 
materiellrechtlichen oder aus prozessualen Gründen eine gesetzliche Beschrän-
kung der gerichtlichen Kognition auf bestimmte Anspruchsgrundlagen besteht (da-
zu E. 3.2.2). Verlangt der Kläger vom Beklagten die Herausgabe einer Sache, und 
stützt er sich dabei auf einen Anspruch, der auf sein Recht zum Besitz zurückgeht 
(sog. Petitorium), steht es ihm nach dem Gesagten nicht frei, nur seinen Anspruch 
nach Art. 934 ZGB oder Art. 936 ZGB bzw. nur jenen nach Art. 641 Abs. 2 ZGB 
zur Beurteilung zu bringen. Vielmehr kommt es zu einer Prüfung aller möglicher 
(petitorischer) Anspruchsgrundlagen. Stützt sich der Kläger in seiner Klagebe-
gründung beispielsweise ausschliesslich auf Art. 934/936 ZGB und unterlässt er 
es, jene Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die auf ein dem früheren Be-
sitz zugrundeliegendes Recht schliessen lassen würden, oder beruft er sich um-
gekehrt nur auf sein Eigentum und behauptet keinen früheren Besitz oder kein 
Abhandenkommen der Sache oder keine Bösgläubigkeit des Beklagten – unter-
bleiben mithin Tatsachenbehauptungen des Klägers, die auf einen anderen als 
den geltend gemachten petitorischen Anspruch schliessen lassen würden –, führt 
dies keineswegs dazu, dass er damit in einer neuen Klage zuzulassen wäre. Die 
Präklusionswirkung eines (abweisenden) Ersturteils wäre nur dann zu verneinen, 
wenn eine neue Klage auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt wäre, so 
dass keine Identität der Streitgegenstände mehr gegeben wäre (vgl. Ernst/Zogg, 
a.a.O., N 12 zu Art. 934 ZGB, Domej/Schmidt, a.a.O., N 10 zu Art. 934 ZGB).

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3.2.2. Anders verhält es sich, soweit es um das Verhältnis zwischen den petitori-
schen Herausgabeansprüchen (Art. 934/936 ZGB und Art. 641 Abs. 2 ZGB) und 
possessorischen Ansprüchen (Art. 926-929 ZGB) geht. Zwar ist auch die Besit-
zesentziehungsklage i.S.v. Art. 927 ZGB wie die Fahrnisklage und die Vindikati-
onsklage letztlich auf die Herausgabe der Sache gerichtet, so dass sich das 
Rechtsbegehren und der zugrundeliegende Lebenssachverhalt in der Regel nicht 
voneinander unterscheiden. Allerdings wird bei der possessorischen Besitzes-
schutzklage gemäss Art. 927 Abs. 1 ZGB grundsätzlich ohne Rücksicht auf das 
dem Besitz zugrundeliegende materielle Recht entschieden (soweit nicht ein Fall 
von Art. 927 Abs. 2 ZGB vorliegt, wo der Beklagte sein besseres Recht zum Besitz 
sofort nachweisen kann). Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, entfaltet das posses-
sorische Leistungsurteil zum Nachteil des Beklagten keine materielle Rechtskraft 
für den sich möglicherweise in der Folge anschliessenden petitorischen Streit 
(Ernst/Zogg, a.a.O., N 13 zu Art. 934 ZGB). Der Kläger hat demnach, wenn er den 
Beklagten auf Herausgabe einer Sache belangt, in seiner Klage wenigstens impli-
zit anzugeben, ob er den possessorischen Streitgegenstand und/oder den petitori-
schen Streitgegenstand anhängig machen will. Macht er ersteres anhängig, hat 
das Gericht nur die besitzesschutzrechtlichen Ansprüche zu prüfen (Art. 927 
ZGB); macht er das Petitorium zum Gegenstand des Verfahrens, sind alle petitori-
schen Ansprüche zu prüfen (unabhängig davon, ob sich der Kläger auf bestimmte 
petitorische Ansprüche beschränkt; vgl. Ernst/Zogg, a.a.O., N 13 zu Art. 934 
ZGB).

3.2.3. Die Berufungsbeklagte behauptete in ihrer Klage, Eigentümerin der Mobili-
en zu sein und den Besitz daran unfreiwillig verloren zu haben, indem die 
D._____, welcher sie die Mobilien vertraglich zur Gebrauchsleihe überlassen ha-
be, diese nach Vertragsende vertragswidrig nicht zurückgegeben habe, wobei sich 
der Beklagte 2 (als Eigentümer der Ladenlokalität, in welcher die Mobilien zurück-
gelassen worden seien) sowie die Berufungsklägerin (als Mieterin der besagten 
Ladenlokalität) weigern würden, ihr als rechtmässige Eigentümerin diese Objekte 
auszuhändigen (vgl. RG act. I.1, insb. Ziff. 1 ff., S. 5-10). Die teilweise unrichtige 
Bezeichnung der rechtlichen Anspruchsgrundlage, auf welche sich die Berufungs-
beklagte in ihrer Klage bzw. ihren weiteren Rechtsschriften in Bezug auf die Beru-
fungsklägerin stützte (Besitzesschutz statt Besitzesrechtsschutz), schadet in die-
sem Fall nicht, da aus der Klagebegründung klar hervorgeht, dass sie ihren Her-
ausgabeanspruch auf ihr Recht zum Besitz (das auf ihrer Stellung als Eigentüme-
rin gründet) stützt und nicht die Besitzeslage, wie sie zuvor bestanden hatte (mit 
der D._____ als unmittelbare, unselbständige Besitzerin) wiederherstellen möchte. 
Wie oben erwähnt (vgl. E. 3.2.1 und E. 3.2.2), kann das Gericht darum alle petito-

14 / 24

rischen Ansprüche, also nicht nur jene aus Besitzesrecht nach Art. 934/936 ZGB 
prüfen, mithin auch, ob der Berufungsbeklagten ein Anspruch gestützt auf Art. 641 
Abs. 2 ZGB zusteht. Es liegt demnach keine Verletzung der Dispositionsmaxime 
durch die Vorinstanz vor. Diese durfte, auch wenn sich die Berufungsbeklagte in 
Bezug auf die Berufungsklägerin auf ihre Rechte aus Besitzes(rechts)schutz stütz-
te, die Eigentumsverhältnisse prüfen. Die Vorinstanz gelangte gestützt auf diese 
Prüfung zum Schluss, dass die Berufungsklägerin als unmittelbare Besitzerin zur 
Herausgabe der Mobilien an die Berufungsbeklagte zu verpflichten sei, da letztere 
ihr Eigentum an denselben nachgewiesen habe und sich die Berufungsklägerin 
weder auf ein beschränkt dingliches noch auf ein obligatorisches Recht an diesen 
berufen könne (vgl. act. B.1, E. 3.4.1). Entgegen der Berufungsklägerin ist diese 
Schlussfolgerung der Vorinstanz auch materiell nicht zu beanstanden (dazu 
E. 3.3). 

3.3. Herausgabeanspruch gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB

3.3.1. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, ist der Berufungsbeklagten im vor-
instanzlichen Verfahren der Beweis gelungen, dass sie Eigentümerin der Mobilien 
war bzw. ist. Als Beweismittel reichte die Berufungsbeklagte unter anderem die 
Vereinbarung zwischen ihr und der D._____ vom 1. Dezember 2015 ein, aus wel-
cher ihre Eigentumsstellung als Verleiherin der Mobilien grundsätzlich hervorgeht 
(vgl. RG act. II.4). Die Eigentümerstellung der Berufungsbeklagten an den Mobili-
en wurde durch den Zeugen I._____ (als einzelzeichnungsberechtigter Verwal-
tungsrat der D._____) anlässlich seiner Befragung bestätigt. Der Zeuge bestätigte 
sowohl die besagte geschäftliche Vereinbarung zwischen der D._____ und der 
Berufungsbeklagten (wonach erstere von der Berufungsbeklagten die Mobilien 
ausleihen und in ihrem Showroom ausstellen durfte und im Austausch dazu der 
Berufungsbeklagten Kunden vermitteln sollte), als auch die Tatsache, dass die 
Mobilien im Eigentum der Berufungsbeklagten gestanden haben. Auch sagte 
I._____ aus, dass die D._____, nachdem sie ihre Geschäftstätigkeit an der 
A._____ aufgegeben und die betreffenden Mobilien dort belassen habe, diese 
nicht verkauft habe, sondern einem Organ der Berufungsbeklagten mitgeteilt ha-
be, dass er seine Mobilien holen kommen könne (vgl. RG act. X.8, Fragen 1, 5, 6, 
7, 8, 9). Damit ist auch erstellt, dass die D._____ die Mobilien nicht an einen Drit-
ten veräusserte. Die Vorinstanz hielt ebenfalls richtig fest, dass weder der Beklag-
te 2 behauptete, Eigentümer der Mobilien geworden zu sein, noch die Berufungs-
klägerin je geltend machte, sie sei Eigentümerin der Mobilien. Vielmehr leitete die 
Berufungsklägerin ihr Recht auf Besitz an den Mobilien vom Beklagten 2 ab, von 

15 / 24

dem sie behauptete, dieser sei Eigentümer an den Mobilien geworden (vgl. RG 
act. I.8, Ziff. 6, S. 8; act. A.1, Ziff. 16 ff.). 

3.3.2. Diese Auffassung, welche die Berufungsklägerin auch im Berufungsverfah-
ren vertritt, trifft indes nicht zu. Eigentum an beweglichen Sachen wird derivativ 
(d.h. abgeleitet vom bisherigen Eigentümer, auf der Basis eines Verpflichtungsge-
schäfts [z.B. Kaufvertrag] und eines Verfügungsgeschäfts [z.B. Verschaffung des 
Besitzes]) oder originär (durch Aneignung [Art. 718 f. ZGB]; Verarbeitung [Art. 726 
ZGB]; Verbindung und Vermischung [Art. 727 ZGB] oder Ersitzung [Art. 728 ZGB]) 
erworben (dazu Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rz. 1086 ff.). Einen Sonderfall 
des Eigentumserwerbs stellt der in Durchbrechung des Grundsatzes nemo plus 
iuris ad alium transferre potest quam ipse habet aus Gründen der Verkehrssicher-
heit gesetzlich geschaffene gutgläubige Erwerb vom Nicht-Berechtigten dar: Wer 
in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, 
auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Ei-
gentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist 
(Art. 714 Abs. 2 ZGB). Nach den Besitzesregeln ist geschützt, wer eine bewegli-
che Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen 
Recht übertragen erhält, selbst wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächti-
gung zur Übertragung anvertraut worden war (Art. 933 ZGB). Demgegenüber 
kann der Besitzer einer gestohlenen oder sonst wider seinen Willen abhanden 
gekommenen Sache diese während fünf Jahren von jedem – auch dem gutgläubi-
gen – Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Allerdings hat er dem gutgläu-
bigen Empfänger den vom ihm bezahlten Preis zu vergüten, wenn die Sache öf-
fentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren 
der gleichen Art handelt, übertragen wurde (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Schliesslich 
kann derjenige, der den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben 
erworben hat, von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt wer-
den (Art. 936 Abs. 1 ZGB). 

3.3.3. Vorliegend lag keiner der genannten Erwerbsgründe vor. Der D._____ wur-
den die Mobilien von der Berufungsbeklagten (als Eigentümerin und selbständigen 
Besitzerin derselben) anvertraut. Anvertraut ist eine Sache, deren (mittelbarer 
oder unmittelbarer) Besitz vom Berechtigten A derivativ (bspw. aufgrund eines 
Leihvertrags) auf einen Zweiten B übertragen wurde, ohne dass damit auch das 
Eigentumsrecht auf B übergegangen wäre, und die in der Folge gegebenenfalls 
auch von B sowie von allfälligen Zwischenbesitzern freiwillig weitergegeben wurde 
(vgl. Ernst/Zogg, a.a.O., N 15 zu Art. 933 ZGB). Die Berufungsbeklagte (als 
selbständige, mittelbare Besitzerin) vertraute der D._____ (als unselbständige, 

16 / 24

unmittelbare Besitzerin) die Mobilien mittels der Vereinbarung vom 1. Januar 2015 
während der Gebrauchsleihe an. Letztere gab ihren unselbständigen, unmittelba-
ren Besitz daran bei ihrem Auszug aus dem Geschäftslokal in G._____ auf und 
beliess die Gegenstände – gemäss unbestrittenem Sachverhalt – im Lokal zurück 
und gab sie der Berufungsbeklagten entgegen der Vereinbarung nicht zurück. Die 
Vermieterin des Geschäftslokals wurde dadurch – entgegen der Ansicht der Beru-
fungsklägerin – jedoch nicht Eigentümerin der Gegenstände. Sie wurden ihr von 
der D._____ nicht verkauft, sondern lediglich dort zurückgelassen. Auch konnte 
die Vermieterin das Eigentum daran weder durch Aneignung i.S.v. Art. 718 f. ZGB 
erlangen (da es an der Voraussetzung der Herrenlosigkeit fehlte), noch hat sie das 
Eigentum daran durch Ersitzung i.S.v. Art. 728 ZGB erworben (hierfür fehlte es 
bereits an der vorgeschriebenen Besitzesdauer von fünf Jahren); die anderen Er-
werbsgründe scheiden zum Vorneherein aus. Ein Eigentumserwerb durch die 
Vermieterin gestützt auf Art. 714 ZGB kommt ebenfalls nicht in Frage, da es dazu 
(neben der Besitzübertragung) kumulativ eines gültigen Erwerbstitels (Verpflich-
tungsgeschäfts) sowie eines dinglichen Vertrages (mit welchem die Vertragspar-
teien ihren Willen zur Eigentumsübertragung erklären) zwischen der D._____ und 
der Vermieterin bedurft hätte (vgl. Arnold F. Rusch/Ivo Schwander, in: Geiser/Wolf 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT 
ZGB, 7. Aufl., Basel 2023, N 2 ff. zu Art. 714 ZGB), was in casu unbestrittener-
massen fehlte. Zwischen der Vermieterin und der D._____ bestand hinsichtlich der 
beim Auszug zurückgelassenen Mobilien keinerlei Vertragsverhältnis. Entspre-
chend konnte sich weder der Beklagte 2 auf den gutgläubigen Erwerb vom Nicht-
berechtigten gemäss Art. 714 ZGB in Verbindung mit den Besitzesregeln gemäss 
Art. 930 ff. ZGB stützen (insbesondere auch nicht auf Art. 933 ZGB) – was er im 
Übrigen auch nicht tat – und ebenso die Berufungsklägerin als neue Mieterin des 
Geschäftslokals nicht. Nach dem Ausgeführten wurde die Vermieterin (bzw. deren 
späterer Rechtsnachfolger, der Beklagte 2) des Geschäftslokals nicht Eigentüme-
rin der Mobilien, als diese dort von der D._____ zurückgelassen wurden. Da der 
Berufungsbeklagten der Nachweis ihrer Eigentumsstellung an den Mobilien gelun-
gen ist und das Eigentum daran weder auf den Beklagten 2 noch auf die Beru-
fungsklägerin übergegangen ist, stand ihr – wie die Vorinstanz im Ergebnis korrekt 
festhielt – das Recht zu, diese von jedem, der sie ihr vorenthält, herauszuverlan-
gen (vgl. Art. 641 Abs. 2 ZGB). Bei diesem Resultat erübrigte sich eine weitere 
Auseinandersetzung der Vorinstanz mit dem Herausgabeanspruch aus Besitzes-
recht.

3.4. Zusammenfassend liegt keine Verletzung der Dispositionsmaxime durch die 
Vorinstanz vor. Ebenso wurde die Berufungsklägerin zu Recht zur Herausgabe 

17 / 24

der streitgegenständlichen Mobilien gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB verpflichtet. 
Die Berufung ist in beiden Punkten abzuweisen. 

4. Erstinstanzliche Prozesskosten

4.1. Bezüglich der Prozesskosten hielt die Vorinstanz fest, der Beklagte 2 habe 
sich nicht an den Prozesskosten zu beteiligen, weil die Klage gegen ihn vollends 
abgewiesen worden sei. Im Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der 
Berufungsklägerin habe niemand vollständig obsiegt, weshalb die dabei entstan-
denen Prozesskosten nach Ausgang des Verfahrens zu verteilen seien. Nachdem 
das Hauptbegehren der Berufungsbeklagten auf Herausgabe der Fahrnisge-
genstände gutzuheissen und das Nebenbegehren der Mietzinsforderung abzuwei-
sen sei, erachte es das Gericht als angemessen, die Prozesskosten von CHF 
6'000.00 im Umfang von drei Vierteln der Berufungsklägerin und zu einem Viertel 
der Berufungsbeklagten aufzuerlegen (act. B.1, E. 6.1).

4.2. Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe die Eigentumsklage der 
Berufungsbeklagten gegenüber dem Beklagten 2 zwar abgewiesen, dies jedoch 
im Dispositiv nicht aufgeführt und in der Kostenverlegung unberücksichtigt gelas-
sen. Ausserdem habe sich die Berufungsbeklagte nie über den Streitwert dieser 
Gegenstände geäussert. Dies sei jedoch wichtig für die Kostenverlegung, weshalb 
bereits unter diesem Aspekt die Verletzung der Grundsätze der Kostenverlegung 
gemäss Art. 106 ff. ZPO gerügt werde. Das Unterliegen der Berufungsbeklagten 
mit ihrer Forderungsklage ihr gegenüber in Höhe von etwa CHF 11'250.00 (= 45 
Monate à CHF 250.00) habe die Vorinstanz zwar bei ihrer Kostenverlegung 
berücksichtigt, wobei diese Berechnung ohne Bekanntgabe des Streitwerts der 
Eigentumsherausgabeklage und Besitzesschutzklage schwerlich nachzuvollziehen 
sei. Die Vorinstanz sei mit dieser Abweisung der Forderungsklage von einem Vier-
tel eines Obsiegens auf Seite von ihr – der Berufungsklägerin – ausgegangen; mit 
anderen Worten werde die Vorinstanz den Wert der Besitzesschutzklage gegen 
sie wohl mit rund CHF 45'000.00 geschätzt haben. Es werde hiermit ausdrücklich 
bestritten, dass die Gegenstände nach jahrelanger Geschäftsnutzung einen sol-
chen Wert heute (oder bei Anhängigmachung der Klage) aufweisen würden. Auch 
das Unterliegen der Berufungsbeklagten im Zusammenhang mit ihrer Eigentums-
herausgabeklage gegen den Beklagten 2 hätte in der Kostenverlegung Berück-
sichtigung finden müssen (act. A.1, Ziff. 23).

4.3. Die Berufungsbeklagte kritisiert ebenfalls die Verteilung der Prozesskosten 
durch die Vorinstanz, dies jedoch mit dem Argument, die Vorinstanz habe ihre 
Klage auf Mietzinszahlung zu Unrecht abgewiesen. Wenn die Vorinstanz die Kla-

18 / 24

ge korrekterweise gutgeheissen hätte, wie dies mit der Anschlussberufung geltend 
gemacht werde, dann müsste die Berufungsklägerin sie auch umfassend und nicht 
bloss zu einem Bruchteil entschädigen (act. A.2, Ziff. 27 f.). 

4.4. Sind am Prozess – wie hier – mehrere Personen als Hauptparteien beteiligt, 
so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten (Art. 106 Abs. 3 Satz 1 
ZPO). Bei einfachen Streitgenossen bestimmt das Gericht ihren Anteil im Verhält-
nis ihrer individuellen Rechtsbegehren (Hans Schmid/Ingrid Jent-Sørensen, in: 
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 5 
zu Art. 106 ZPO). Ergehen unterschiedliche Entscheide gegen verschiedene ein-
fache Streitgenossen, ist dies bei der Kostenaufteilung zu berücksichtigen (Fran-
cesca Pesenti, Gerichtskosten [insbesondere Festsetzung und Verteilung] nach 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Basel 2017, Rz. 451). Die Vorin-
stanz hat in ihrem Entscheid die Gerichtskosten für den ganzen Prozess auf CHF 
6'000.00 festgesetzt und diesen Betrag ausschliesslich im Verhältnis zwischen der 
Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin verteilt. Der Umstand, dass die 
(subjektiv gehäufte) Klage gegen den Beklagten 2 abgewiesen wurde und die be-
treffenden Kosten der unterliegenden Berufungsbeklagten aufzuerlegen sind (Art. 
106 Abs. 1 ZPO), hat sie dabei nicht berücksichtigt. Damit hat sie gegen Art. 106 
ZPO verstossen. Die Berufung ist in diesem Punkt begründet.

4.5. Die Vorinstanz hatte insgesamt drei (gehäufte) Klagen zu beurteilen: (i) die 
Besitzesrechtsklage gegen die Berufungsklägerin, (ii) die Klage auf Mietzinszah-
lung ebenfalls gegen die Berufungsklägerin und (iii) die Eigentumsklage gegen 
den Beklagten 2. Während der Streitwert der Besitzesrechts- und der Eigentums-
klage dem Verkehrswert der Mobilien entsprach, lag der Streitwert der Klage auf 
Mietzinszahlung für die Nutzung der Mobilien bei einem Bruchteil davon (vgl. oben 
E. 1.2). Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die Anteile an den Prozess-
kosten auf je 2/5 für die Besitzesrechts- und Eigentumsklage und auf 1/5 für die 
Klage auf Mietzinszahlung festzulegen. Das bedeutet, dass die Gerichtskosten 
des erstinstanzlichen Verfahrens zu 3/5 der Berufungsbeklagten (= 2/5 für die Ab-
weisung der Eigentumsklage gegen den Beklagten 2 + 1/5 für die Abweisung der 
Klage auf Mietzinszahlung gegen die Berufungsklägerin) und zu 2/5 der Beru-
fungsklägerin (für die Gutheissung der Besitzesrechtsklage gegen sie) aufzuerle-
gen sind. Folglich gehen die erstinstanzlichen Gerichtskosten von total 
CHF 6'000.00 im Umfang von CHF 2'400.00 zulasten der Berufungsklägerin und 
im Umfang von CHF 3'600.00 zulasten der Berufungsbeklagten. 

4.6. Für die Parteientschädigung hat dies zur Konsequenz, dass im Verhältnis 
zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten, also ohne Berück-

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sichtigung der Klage gegen den Beklagten 2, die Besitzesrechtsklage mit 2/3 (ent-
sprechend 2/5) und die Klage auf Mietzinszahlung mit 1/3 (entsprechend 1/5) zu 
gewichten ist. Daraus folgt wiederum, dass die Berufungsbeklagte gegen die Be-
rufungsklägerin zu 2/3 obsiegt hat (Gutheissung der Besitzesrechtsklage, Abwei-
sung der Klage auf Mietzinszahlung). Nach der Bruchteilverrechnungsmethode hat 
die Berufungsbeklagte gegen die Berufungsklägerin folglich Anspruch auf eine 
Parteientschädigung im Umfang von 1/3 (= 2/3 – 1/3). Der von der Berufungsbe-
klagten für den Prozess gegen die Berufungsklägerin geltend gemachte Zeitauf-
wand von 50.4 Stunden (vgl. RG act. VI.3), wie er von der Vorinstanz berücksich-
tigt wurde und von den Parteien im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt 
wird, ergibt multipliziert mit dem üblichen Stundenansatz von CHF 240.00, der oh-
ne Einreichung der Honorarvereinbarung Anwendung findet (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV; 
statt vieler KGer GR ZK2 21 9 v. 2.2.2022 E. 5.3), ein Honorar von 
CHF 12'096.00. Dazu kommen die geltend gemachten Spesen von CHF 188.00; 
die Zusprechung der Mehrwertsteuer erübrigt sich, weil die Berufungsbeklagte im 
Ausland domiziliert ist. Die volle Parteientschädigung würde sich somit auf 
CHF 12'284.00 summieren. Nach dem Ausgang des erstinstanzlichen Prozesses 
hat die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten im Ergebnis daher eine Partei-
entschädigung von gerundet CHF 4'100.00 (= 1/3 von CHF 12'284.00) zu bezah-
len.

5. Anschlussberufung

5.1. Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben 
(Art. 313 Abs. 1 ZPO), wobei die Frist für die Berufungsantwort 30 Tage beträgt 
(Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die mit der Berufungsantwort eingereichte Anschlussberu-
fung erfolgte frist- und formgerecht, weshalb auch darauf – unter Vorbehalt einer 
hinreichenden Begründung (oben E. 2) – einzutreten ist. 

5.2. Die Vorinstanz wies den Antrag der Berufungsbeklagten auf Zahlung eines 
monatlichen Mietzinses von CHF 250.00 mit der Begründung ab, sie habe nicht 
geltend gemacht, dass zwischen ihr und der Berufungsklägerin jemals ein Miet-
verhältnis bestanden habe. Auch wenn die Berufungsbeklagte unter der von ihr 
geltend gemachten Mietzinsforderung einen ausservertraglichen Schaden verste-
he, hätte sie das Vorliegen jener Tatbestandsvoraussetzungen zumindest behaup-
ten und rechtsgenüglich beweisen müssen. Vorliegend sei weder dargelegt, worin 
der Schaden der Berufungsbeklagten bestehe, inwiefern das Verhalten der Beru-
fungsklägerin widerrechtlich gewesen sei oder wie sich der von der Be-
rufungsbeklagten geltend gemachte Betrag von monatlich CHF 250.00 ergebe. 
Infolgedessen sei der klägerische Anspruch betreffend die geforderten Mietzinsen 

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von monatlich CHF 250.00 gegenüber der Berufungsklägerin aufgrund fehlender 
Behauptung und Substantiierung des Antrags abzuweisen (act. B.1, E. 5.2).

5.3. Die Berufungsbeklagte macht in ihrer Anschlussberufung geltend, sie habe 
sich zum Bestand eines faktischen Mietverhältnisses in der Replik vom 13. Januar 
2020 in tatbestandlicher und rechtlicher Hinsicht eingehend geäussert. Aufgrund 
dieser Ausführungen rechtfertige sich die Zusprechung einer angemessenen Ent-
schädigung für die Benutzung der Mobilien und Einrichtungsgegenstände, und 
zwar in Anlehnung an die Bundesgerichtspraxis aufgrund eines faktischen Ver-
tragsverhältnisses (act. A.2, Ziff. 27c).

5.4. Tatsächlich hat die Vorinstanz einen Anspruch aus faktischem Vertragsver-
hältnis nicht geprüft, obschon die Berufungsbeklagte einen solchen geltend ge-
macht hatte. In der Klage (RG act. I.1) begründete die Berufungsbeklagte den An-
spruch auf monatliche Mietzinszahlungen zwar noch nicht näher. In der Replik 
dann allerdings führte sie aus, gemäss Bundesgericht ergebe sich aus dem für 
wirksam gehaltenen Vertrag die Vermutung des Rechts zum Gebrauch der Sache 
gegen Entgelt. Solange die Sache entsprechend dieser Vermutung gebraucht 
werde, sei die Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts damit untrennbar ver-
bunden. Zur Rechtfertigung der Entgeltlichkeit stelle das Bundesgericht auf die 
Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses ab, wonach unabhängig von der 
Ungültigkeit des der Benutzung zugrundeliegenden Vertrags der Besitzer eine an-
gemessene Entschädigung schulde. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeute 
dies, dass das der Benutzung der Mobilien durch die Berufungsklägerin zugrunde-
liegende Rechtsverhältnis, mithin das Mietverhältnis bezüglich der Mobilien mit 
dem Beklagten 2, ungültig gewesen sei, nachdem Letzterer mangels Eigentümer-
stellung nicht dazu berechtigt gewesen sei, die im fremden Eigentum stehenden 
Mobilien der Mieterin der Geschäftsräumlichkeiten zu vermieten. In faktischer Hin-
sicht habe jedoch ein Mietverhältnis bezüglich der Mobilien etc. bestanden, wes-
halb sich die Entrichtung eines angemessenen Mietzinses durch die Berufungs-
klägerin rechtfertige. Der geforderte monatliche Mietzins von CHF 250.00 erschei-
ne den Gesamtumständen des vorliegenden Rechtsfalles durchaus angemessen 
(RG act. I.6, Ziff. 26, S. 17). Dass die Berufungsbeklagte den Anspruch nicht be-
hauptet hätte, wie dies die Vorinstanz angenommen hat, kann angesichts dieser 
Ausführungen nicht gesagt werden.

5.5. Dennoch ist die Abweisung der Klage auf Mietzinszahlung im Ergebnis rich-
tig:

21 / 24

5.5.1. In mehreren (älteren) Entscheiden des Bundesgerichts ist von einem fakti-
schen Vertragsverhältnis zwar die Rede. Diese Urteile betrafen indes durchwegs 
Sachverhalte, die von der Lehre in die Fallgruppe der "Dauerschuldverhältnisse 
aufgrund unwirksamer Verträge" eingereiht werden (vgl. BGE 119 II 437 E. 3b/bb; 
110 II 244 E. 2d; BGer 4C.25/1992 v. 8.10.1997 E. 2c). In der Lehre werden aus-
serdem der Einzelarbeitsvertrag nach Art. 320 Abs. 2 OR, die vertragslose Ge-
schäftsführung ohne Auftrag sowie die vertragslose Inanspruchnahme einer ent-
geltlichen Leistung (beispielsweise die Benutzung eines privaten Parkplatzes) als 
Beispiele für faktische Vertragsverhältnisse genannt (vgl. Peter Gauch/Walter R. 
Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 
11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 1186 ff.; Alfred Koller, Schweizerisches Ob-
ligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Handbuch des Allgemeinen Teils des Ob-
ligationenrechts, 5. Aufl., Bern 2023, Rz. 30.39 f.). Diesen Konstellationen ist ge-
meinsam, dass sie entweder das Verhältnis der Parteien betreffen, die – ohne gül-
tigen Vertrag – faktisch einen vertragsähnlichen Zustand gelebt haben, oder dass 
eine Partei eine Leistung bezieht, von der sie weiss, dass sie nur gegen Entgelt 
erbracht wird. So ist nach der Rechtsprechung von einem faktischen Mietvertrag 
auszugehen, wenn zwar kein gültiger Vertrag zustande gekommen ist, die Partei-
en den Vertrag aber in Unkenntnis des Mangels dennoch erfüllen (BGE 119 II 437 
E. 3b/bb; BGer 4A_207/2007 v. 21.8.2007 E. 5.1). Von einem solchen faktischen 
(Miet-)Vertragsverhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklä-
gerin kann vorliegend nicht die Rede sein, weil zwischen der Berufungsbeklagten 
und der Berufungsklägerin unbestrittenermassen gar kein Konsens über die Nut-
zung der Mobilien zustande kam. Es geht im Verhältnis der Berufungsparteien mit 
anderen Worten nicht um die Rückabwicklung eines ungültigen Vertrages. Auch 
nahm die Berufungsklägerin nicht eine Leistung entgegen, von der sie annehmen 
musste, dass diese nur gegen die Leistung eines Entgelts erbracht wird, jedenfalls 
nicht, was das Verhältnis zur Berufungsbeklagten betrifft. Demnach fehlt es an 
den Voraussetzungen zur Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses zwi-
schen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin. 

5.5.2. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 
ZPO) schadet es der Berufungsbeklagten nicht, dass sie ihren behaupteten An-
spruch aus einem faktischen Vertragsverhältnis ableitet. Als Berechtigte an den 
Mobilien kann sich die Berufungsbeklagte – da sie die entsprechenden Tatsa-
chenbehauptungen (für die in casu einschlägigen Anspruchsgrundlagen der 
Art. 938 ff. ZGB) aufstellte – grundsätzlich auch auf die Ansprüche aus Art. 938 
ZGB bzw. aus Art. 940 ZGB stützen. Diese stellen Nebenansprüche der Heraus-
gabeklage dar und bestehen unabhängig davon, ob es sich bei der Klage um eine 

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besitzrechtliche oder eine materiell-rechtliche Klage handelt (Stark/Lindenmann, 
a.a.O., N 13 zu Vorbemerkungen zu Art. 983-940 ZGB). Die Berufungsbeklagte 
stellte den guten Glauben der Berufungsklägerin, was den Besitz an den Mobilien 
betrifft, nicht in Abrede (RG act. I.6, Ziff. 21, S. 12 f.). Der gutgläubige Fremdbesit-
zer, der die Sache von einem Nichtberechtigten aufgrund eines gültigen Ge-
brauchsüberlassungsvertrags erhalten hat, ist zwar obligatorisch zum Gebrauch 
bzw. zur Nutzung berechtigt, nur kann er sich gegenüber dem Berechtigten nicht 
auf diesen Besitztitel berufen und muss ihm die Sache herausgeben. Wurde für 
die Überlassung der Sache ein Entgelt vereinbart, stellt sich die Frage, wem es 
der Fremdbesitzer schuldet – seinem Vertragspartner oder dem Berechtigten. 
Handelt es sich beim Vertragspartner um einen gutgläubigen Besitzer, der aus der 
fremden Sache aufgrund von Art. 938 Abs. 1 ZGB zivile Früchte ziehen darf, steht 
ihm die vereinbarte Vergütung zu und nicht dem tatsächlich Berechtigten. Ist der 
Auktor ("Oberbesitzer") hingegen bösgläubig, kann der Berechtigte die Zinsen von 
ihm oder von dessen unselbständigem Besitzer verlangen (Stark/Lindenmann, 
a.a.O., N 38 zu Art. 938 ZGB). Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten 
Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 
ZGB). Vorliegend besteht zwischen der Berufungsklägerin und dem Beklagten 2 
ein gültiger Mietvertrag. Obschon der Beklagte 2 zum Besitz an den Mobilien nicht 
berechtigt war, erlangte die Berufungsklägerin durch das Mietverhältnis mit ihm 
die direkte Sachherrschaft und damit den unmittelbaren Besitz an den Mobilien. 
Die Berufungsbeklagte behauptet jedoch nicht, jedenfalls nicht substantiiert, dass 
der Beklagte 2 dabei bösgläubig gewesen wäre. Es bleibt somit bei der Vermu-
tung, dass der Beklagte 2 gutgläubig war, was nach den oben dargelegten 
Grundsätzen zur Folge hat, dass die Berufungsbeklagte gegen die Berufungsklä-
gerin keinen Anspruch aus Art. 938 ZGB hat. 

5.6. Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz den von der Berufungsbeklag-
ten geltend gemachten Anspruch auf Mietzinszahlung zu Recht verneint. Die da-
gegen erhobene Anschlussberufung (Rechtsbegehren Ziff. 4) ist abzuweisen. Ent-
sprechend erübrigt sich auch eine Beurteilung der Anschlussberufung betreffend 
die Kostenverteilung (Rechtsbegehren Ziff. 3).

6. Fazit

Zusammenfassend ist die Berufung im Hauptantrag (Abweisung der Klage gegen 
die Berufungsklägerin) abzuweisen. Hinsichtlich des Antrags betreffend die Abän-
derung des Kostenentscheids der Vorinstanz ist sie dagegen teilweise gutzuheis-
sen, wobei die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens lediglich im Um-
fang von CHF 2'400.00 (anstatt CHF 6'000.00) zulasten der Berufungsklägerin 

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gehen und sie der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für das erstin-
stanzliche Verfahren von bloss CHF 4'100.00 (anstatt CHF 6'595.50) zu leisten 
hat. Die Anschlussberufung ist dagegen vollumfänglich abzuweisen.

7. Prozesskosten des Berufungsverfahrens

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind entsprechend dem Ausgang zu vertei-
len (vgl. Art. 106 ZPO). Die Berufungsklägerin unterliegt mit ihrem Hauptantrag auf 
Abweisung der Klage und dringt lediglich mit ihrem Antrag hinsichtlich der erstin-
stanzlichen Prozesskosten durch, dies aber nur teilweise, da sie die volle Auferle-
gung der Prozesskosten zulasten der Berufungsbeklagten begehrte. Die Beru-
fungsbeklagte unterliegt mit ihrer Anschlussberufung in beiden Punkten. Vor die-
sem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Prozesskosten des Berufungsverfahrens 
hälftig zu teilen. In Verfahren der zivilrechtlichen Berufung beträgt die Entscheid-
gebühr gemäss Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren 
(VGZ; BR 320.210) CHF 1'000.00 bis CHF 30'000.00. Vorliegend wird angesichts 
der Sach- und Rechtsfragen, die zu beurteilen waren, sowie des Streitinteresses 
eine Gebühr von CHF 5'000.00 erhoben. Nach dem Ausgang des Berufungsver-
fahrens geht diese im Umfang von je CHF 2'500.00 zulasten der Parteien, 
während die Parteientschädigungen wettgeschlagen werden. 

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Demnach wird erkannt:

1.1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 2 und 3 des Ur-
teils des Regionalgerichts Maloja vom 23. November 2021 aufgehoben.

1.2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 6'000.00 werden im Umfang 
von CHF 3'600.00 der B._____ und im Umfang von CHF 2'400.00 der 
A._____ auferlegt und mit dem von der B._____ geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von CHF 4'000.00 verrechnet. Die A._____ wird verpflich-
tet, der B._____ den Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 400.00 direkt 
zu ersetzen. Der Fehlbetrag von CHF 2'000.00 wird durch das Regionalge-
richt Maloja von der A._____ nachgefordert.

1.3. Die A._____ wird verpflichtet, der B._____ für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von CHF 4'100.00 (inkl. Spesen) zu bezahlen.

1.4. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 5'000.00 werden im 
Umfang von CHF 2'500.00 der A._____ und im Umfang von CHF 2'500.00 
der B._____ auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 
CHF 5'000.00 (davon CHF 3'000.00 durch die A._____ und CHF 2'000.00 
durch die B._____) verrechnet. Die B._____ wird verpflichtet, der A._____ 
den Betrag von CHF 500.00 direkt zu ersetzen.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

6. Mitteilung an: