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**Case Identifier:** 6dcde413-8b52-52f8-b606-ebc9d49a5f30
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.07.2010 A-5872/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5872-2008_2010-07-16.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-5872/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 6 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Daniel de Vries Reilingh (Vorsitz), 
Richter Michael Beusch, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiber Urban Broger.

A._______ AG,
vertreten durch Z._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, 
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Erlass der Emissionsabgabe.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-5872/2008

Sachverhalt:

A.
Die  A._______  AG (Gesellschaft  oder  Beschwerdeführerin)  ist  eine 
Aktiengesellschaft  mit  Sitz  in  Basel.  Ihr  Zwischenabschluss  per 
31. März 2004 wies einen Bilanzverlust von Fr. 7'001'024.-- aus. Unter 
Berücksichtigung  des  Aktien-  und  Partizipationskapitals  von  Fr. 6.8 
Mio. verfügte die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt über ein negatives 
Eigenkapital von Fr. 201'024.-- und war somit gemäss Art. 725 Abs. 2 
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)  überschul-
det. Die Überschuldung bestand auch noch zum Zeitpunkt des Quar-
talsabschlusses per 30. September 2004, in welchem ein Bilanzverlust 
von Fr. 7'019'963.--  und ein  negatives Eigenkapital  in  der  Höhe von 
Fr. 219'963.-- ausgewiesen wurde.

B.
Um u.a. die Bilanz der Gesellschaft per Quartalsabschluss September 
2004 nachhaltig zu sanieren, verzichteten die Partizipanten X._______ 
AG  und  Y._______  AG  auf  70%  ihrer  Darlehensforderungen. 
X._______  AG  verzichtete  gemäss  Sanierungsvereinbarung  vom 
7. Januar  2005  «vorbehaltlos  und  unwiderruflich» im  Umfang  von 
Fr. 5.6  Mio.  auf  die  bestehende  Darlehensforderung  von  insgesamt 
Fr. 8  Mio.;  Y._______ AG ebenso vorbehaltlos  und unwiderruflich im 
Umfang von Fr. 1.4 Mio. auf die bestehende Darlehensforderung von 
insgesamt  Fr. 2  Mio.  Bestehen  blieben  damit  Darlehensforderungen 
von X._______  AG bzw. Y._______  AG im Umfang von Fr. 2.4  bzw. 
Fr. 0.6 Mio. Insgesamt ergab sich ein Forderungsverzicht der Partizi-
panten  zugunsten  der  Gesellschaft  von  Fr. 7  Mio.  Die  Gesellschaft 
ihrerseits  verpflichtete  sich  in  einer  Besserungsabrede,  den  beiden 
Partizipanten  Besserungszahlungen  bis  maximal  Fr. 5.6 Mio. 
(X._______ AG) bzw. Fr. 1.4 Mio. (Y._______ AG) zu leisten. Die ent-
sprechenden  Verpflichtungen  der  Gesellschaft  waren  «aufschiebend 
bedingt» und  sollten «nur unter den kumulativ zu erfüllenden Bedin-
gungen» entstehen, dass

• die (verbleibende) Darlehensschuld von total Fr. 3 Mio. vollstän-
dig beglichen ist;

• das  Aktien-  und  Partizipationskapital  von  A._______  per 
31. Dezember  des  betreffenden  Jahres  vollständig  intakt  ist, 
d.h. kein Bilanzverlust vorliegt;

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• das Eigenkapital inklusive Reserven und Bilanzgewinn vor Bes-
serung und Gewinnverwendung mindestens Fr. 9 Mio. beträgt;

• das handelsrechtliche Eigenkapital  aufgrund von Besserungs-
zahlungen nicht unter Fr. 8 Mio. fällt und

• X._______ AG und Y._______ AG im Zeitpunkt der Zahlung un-
gefähr im heutigen Umfang an A._______ beteiligt sind.

Bei Eintritt der Bedingungen sollten jährliche Zahlungsverpflichtungen 
der  Gesellschaft,  abhängig  vom  Jahresgewinn  vor  Besserungsauf-
wand, entstehen. Als frühester für eine Besserungszahlung relevanter 
Jahresabschluss  war  derjenige  per  31. Dezember  2007  vorgesehen; 
der letzte sollte derjenige per 31. Dezember 2016 sein. Später würden 
keine Verpflichtungen für  Besserungszahlungen mehr  entstehen und 
dies unabhängig davon, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – 
zuvor  Besserungszahlungen  geleistet  worden  waren. Die  ausserord-
entliche Generalversammlung vom 3. Februar  2005 stimmte der  Sa-
nierung der Bilanz rückwirkend per 30. September 2004 einstimmig zu. 
Die  Sanierungsbuchung  wurde  per  30. September  2004  vorgenom-
men, womit die Unterbilanz der Gesellschaft fast vollständig beseitigt 
war.

C.
Am 25. Februar 2005 deklarierte die Gesellschaft mit Formular 4 («Ab-
rechnung  über  Emissionsabgabe  auf  Genussscheinen,  Zuschüssen, 
Handwechsel  der  Mehrheit  der  Beteiligungsrechte»)  der  Eidgenössi-
schen  Steuerverwaltung  (ESTV)  eine  Emissionsabgabe  von 
Fr. 70'000.-- (1% von  Fr. 7 Mio.). Die Gesellschaft entrichtete die Ab-
gabe am 2. März 2005.

D.
Am 19. April 2005 ersuchte die Gesellschaft die ESTV um Erlass der 
Emissionsabgabe  gemäss  Art. 12  des  Bundesgesetz  vom  27. Juni 
1973  über  die  Stempelabgaben  (Stempelsteuergesetz,  StG, 
SR 641.10). Mit Schreiben vom 14. Juni 2005 teilte die ESTV mit, dass 
nach geltender Praxis bei einem bedingten Forderungsverzicht ein Er-
lass nicht möglich sei. Mit Entscheid vom 12. Juli 2007 wies die ESTV 
das Erlassgesuch der Gesellschaft vom 1. November 2005 formell ab 
und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2008. Vorlie-
gend könne, so die Begründung der ESTV, nicht von einer Sanierung 
die Rede sein, da der Forderungsverzicht der Gesellschafter unter der 

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Bedingung des Wiederauflebens der  Forderung ausgesprochen wor-
den sei. Auch könne nicht von einer offenbaren Härte gesprochen wer-
den, denn die Gesellschaft habe bereits im Zeitpunkt der Leistung den 
Sanierenden eine spätere Entschädigung versprochen.

E.
Mit  Eingabe  vom  12. September  2008  erhob  die  Gesellschaft  Be-
schwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  mit  dem Antrag,  der  Ein-
spracheentscheid vom 22. Juli 2008 sei aufzuheben, die Emissionsab-
gabe  sei  zu  erlassen  und  der  von  ihr  überwiesene  Betrag  von 
Fr. 70'000.--  sei  inklusive  Verzugszins  zurückzuerstatten,  alles  unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie begründete ihre Anträge im We-
sentlichen damit, dass es sich beim Besserungsschein um einen defi-
nitiven  Forderungsverzicht  der  Gesellschafter  handle,  sodass  das 
Schuldverhältnis  untergehe.  Der  so  eintretende  Sanierungsgewinn 
werde zur Ausbuchung des Verlustvortrages verwendet. Aufgrund der 
Besserungsabrede  entstehe  handelsrechtlich  keine  Eventual-  oder 
sonstige Verbindlichkeit. Sollten zu einem späteren Zeitpunkt die ver-
traglich vereinbarten, die Besserung betreffenden Kriterien erfüllt sein, 
würde dies handelsrechtlich bei der Gesellschaft einen ausserordentli-
chen Aufwand darstellen. Da diesem Aufwand aber keine Gegenleis-
tung  gegenüberstehe,  würde  dieser  steuerrechtlich  nicht  anerkannt. 
Gestützt auf die handelsrechtliche Betrachtungsweise sei eine Gleich-
stellung des bedingten Forderungsverzichts mit  anderen Zuschüssen 
angezeigt. Was die «offenbare Härte» betreffe, so verlagere die ESTV 
deren Beurteilung in unzulässiger Weise weg von der Gesellschaft hin 
zu ihren Gesellschaftern,  obschon das Steuersubjekt  der Emissions-
abgabe die Gesellschaft und nicht deren Teilhaber sei. Überlegungen 
zum Opfer des Sanierenden aber hätten bei der Emissionsabgabe kei-
nen Platz.

F.
Mit Vernehmlassung vom 20. November 2008 schliesst die ESTV auf 
kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

G.
Auf die weiteren Eingaben und Vorbringen der  Parteien wird,  soweit 
entscheiderheblich, in den Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Ver-
waltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfü-
gungen  nach  Art. 5  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1968 
über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 172.021),  sofern  keine 
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt hier nicht 
vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG. Das 
Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, 
richtet  sich  gemäss dessen Art. 37  das Verfahren nach dem VwVG. 
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Einspra-
cheentscheid  grundsätzlich  in  vollem  Umfang  überprüfen.  Der  Be-
schwerdeführer kann neben der Verletzung von Bundesrecht  (Art. 49 
Bst. a  VwVG)  und  der  unrichtigen  oder  unvollständigen  Feststellung 
des rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die 
Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRE 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149).

2.
2.1 Die Emissionsabgabe ist  eine Verkehrssteuer, die an bestimmte, 
gesetzlich  umschriebene  Vorgänge  des  Rechtsverkehrs  anknüpft 
(BGE 115 Ib 233 E. 2,  mit  Hinweisen). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a StG 
bildet Gegenstand der Emissionsabgabe unter anderem die entgeltli-
che  oder  unentgeltliche  Begründung  oder  Erhöhung  des  Nennwerts 
von Beteiligungsrechten in Form von Aktien inländischer Aktiengesell-
schaften. Art. 5 Abs. 2 Bst. a StG bestimmt, dass nicht nur die Begrün-
dung sowie die Erhöhung von nominellem Grundkapital, sondern u.a. 
auch Zuschüsse der  Gesellschafter  in  die  Reserven (Leistungen ins 
Eigenkapital ohne entsprechende Gegenleistung) der Emissionsabga-
be  unterliegen.  Dies  unabhängig  davon,  in  welcher  Form  diese  Zu-
schüsse erfolgen (THOMAS KUNZ/FREDY BRÜGGER, Emissionsabgabe – Mö-
glichkeiten und Grenzen des Erlasses, in: Steuer Revue 2006, S. 266).

2.2 Die Abgabe auf Beteiligungsrechten beträgt 1%. Sie wird bei der 
Begründung  und  Erhöhung  von  Beteiligungsrechten  vom Betrag  be-
rechnet,  welcher  der  Gesellschaft  als  Gegenleistung  für  die  Beteili-

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gungsrechte zufliesst,  mindestens aber vom Nennwert  (Art. 8 Abs. 1 
Bst. a  StG).  Auf  Zuschüssen  wird  die  Abgabe  vom Betrag  des  Zu-
schusses berechnet (Art. 8 Abs. 1 Bst. b StG). Art. 6 Abs. 1 Bst. h StG 
– in der vorliegend massgebenden Fassung, in Kraft ab 1. April 1998 
bis 31. Dezember 2005 (AS 1998 669 und AS 2005 3577)  – sieht vor, 
dass bei der Gründung oder Kapitalerhöhung entgeltlich ausgegebene 
Beteiligungsrechte von der Emissionsabgabe ausgenommen werden, 
soweit  die  Leistungen  der  Gesellschafter  gesamthaft  Fr. 250'000.-- 
nicht  übersteigen.  Für  Zuschüsse  kann  die  Freigrenze  nicht  bean-
sprucht  werden  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-801/2007 
vom 22. Februar 2010 E. 2.1; vgl. CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fall-
beispiele  zu  den  Stempelabgaben  und  zur  Verrechnungssteuer, 
4. Aufl., Therwil/Basel 2006, Fallbeispiel 27, S. 202).

3.
Unter der Marginale «VI. Stundung und Erlass der Abgabeforderung» 
bestimmt Art. 12 StG, dass bei der offenen oder stillen Sanierung ei-
ner Aktiengesellschaft  die Emissionsabgabe gestundet oder erlassen 
werden  soll,  wenn  deren  Erhebung  eine  offenbare  Härte  bedeuten 
würde. Ein Erlass der Emissionsabgabe ist somit an zwei Vorausset-
zungen geknüpft: Erstens eine offene oder stille Sanierung (E. 3.1 und 
E. 4), zweitens die durch die Erhebung der Emissionsabgabe bewirkte 
offenbare Härte für die Gesellschaft (E. 3.2).

3.1
3.1.1 Eine  Sanierung  dient  dazu,  die  wirtschaftliche  Krisensituation 
mittels  Beseitigung  von  Verlusten  zu  überwinden  und  die  Unterneh-
mung auf  den Weg der  Rentabilität  (zurück)  zu führen. Nur diesfalls 
kann von der Sicherung des Fortbestandes der Unternehmung gespro-
chen werden. Handlungen, welche nur kurz greifen und die wirtschaftli-
che Tätigkeit  der Unternehmung nicht  auch längerfristig  abzusichern 
vermögen, gelten nicht als Sanierung im Sinn von Art. 12 StG. Im Wei-
teren setzt eine Sanierung im Sinn von Art. 12 StG begriffsnotwendig 
die Beseitigung von Verlusten voraus (Entscheid des Bundesrates vom 
19. August 1992, publiziert in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht 
[ASA]  61  S. 671  E. 3.3.2;  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
A-801/2007 vom 22. Februar 2010 E. 2.2.1.1; MAURUS WINZAP, in: Xavier 
Oberson/Pascal  Hinny  [Hrsg.],  Kommentar  Stempelabgaben,  Zürich/ 
Basel/Genf 2006, N. 9 zu Art. 12 StG). Ein Erlass der Abgabe kommt 
mit anderen Worten nur dann in Frage, wenn der Abgabepflichtige sa-
nierungsbedürftig ist. Eine Sanierungsbedürftigkeit  setzt  nach Art. 12 

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StG  voraus,  dass  die  Sanierungsmassnahmen  zum  Ausgleich  sog. 
echter  Verluste  verwendet  werden.  Dies  bedingt,  dass  der  Abgabe-
pflichtige  über  keine  Reserven  mehr  verfügt,  welche  die  Verluste 
decken würden (Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartementes 
[EFD] vom 9. Dezember 1980, publiziert in: ASA 49 S. 445 E. 5). Da-
runter fallen sowohl offene wie auch stille Reserven. Eine Unterschei-
dung nach der Art  der  Reserven erfolgt  nicht  (IVO P. BAUMGARTNER,  in: 
Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar 
zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Basel 2006, N. 27 f. zu Art. 12 
StG; vgl. zum Ganzen auch MARTIN KOCHER, Die «Corporate Governan-
ce»-Vorlage und der steuerrechtliche Sanierungsbegriff – Das Aktien- 
und  Rechnungslegungsrecht  gemäss  bundesrätlicher  Botschaft  vom 
21. Dezember 2007 im Licht der steuerlichen Sanierung, publiziert in: 
ASA 77 S. 281 ff., S. 308). Sanierungsmassnahmen dürfen auch nicht 
dazu führen, dass nach der Ausbuchung der Verluste ein Betrag zur 
Bildung von Reserven verbleibt. Daraus ergibt sich, dass der Teil eines 
Forderungsverzichts,  welcher  den  Verlustvortrag  übersteigt,  nicht  in 
den  Genuss  eines  Erlasses  kommen  darf  (THOMAS JAUSSI/ROLAND 
SCHWEIGHAUSER/MARKUS PFIRTER,  Die  Eidgenössischen Stempelabgaben, 
Muri/Bern 2007, S. 38). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz betrifft 
die Bildung einer Sanierungsreserve, welche im laufenden Geschäfts-
jahr zur Vornahme von geplanten Sanierungsmassnahmen wieder auf-
gelöst  wird  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-801/2007  vom 
22. Februar 2010 E. 2.2.1.2; BAUMGARTNER, a.a.O., N. 37 zu Art. 12 StG; 
WINZAP, a.a.O., N. 15 zu Art. 12 StG; KUNZ/BRÜGGER, a.a.O., S. 269).

3.1.2 Eine  offene  Sanierung  ist  gegeben,  wenn  das  Aktienkapital 
zwecks  Eliminierung  von  Verlusten  herabgesetzt  und  anschliessend 
wieder erhöht wird. Bei der stillen Sanierung werden die Verluste der  
Gesellschaft  mittels  Forderungsverzichten oder A-fonds-perdu-Beiträ-
gen  der  Aktionäre  gedeckt  (HANSJÖRG GRAF,  Verträge  zwischen  Kon-
zerngesellschaften  unter  besonderer  Berücksichtigung  der  Sanie-
rungsleistungen und Sicherungsgeschäfte, Bern 1988, S. 118 ff.;  RU-
DOLF LANZ, Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, 
Winterthur 1985, S. 171 f.; CONRAD STOCKAR, Der Erlass der eidgenössi-
schen Emissionsabgabe, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 5/82, S. 2 
[hiernach: Erlass]). Die Mittelbeschaffung muss allerdings nach aussen 
– mithin auch für die Steuerbehörden – erkennbar zum Zweck der Wei-
terexistenz  eines  notleidenden  Unternehmens  erfolgt  sein  (MARKUS 
EDELMANN,  Steuerrechtliche Aspekte der  Unternehmenssanierung,  Zü-
rich 1976, S. 30). Wie im Bereich der direkten Bundessteuer können 

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somit Sanierungen an sich auch dann zu einem Erlass der Emissions-
abgabe führen, wenn sie nicht auf dem Weg der Kapitalherabsetzung 
und Wiedererhöhung des Grundkapitals, sondern auf demjenigen des 
Forderungsverzichts oder von A-fonds-perdu-Zuschüssen von Aktionä-
ren  durchgeführt  wurden  (Entscheide  des  Bundesrates  vom 20. De-
zember  1999,  publiziert  in:  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden 
[VPB] 64.78 E. 4.1, vom 1. April 1992, publiziert in: VPB 57.20 E. 4.1; 
Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-801/2007  vom  22. Februar 
2010 E. 2.2.1.3).

3.2 Bei Anerkennung der Sanierung wird nach der Verwaltungspraxis 
das Vorliegen einer offenbaren Härte vermutet und der Erlass grund-
sätzlich gewährt. Keine offenbare Härte liegt jedoch praxisgemäss vor, 
wenn die Sanierungsbedürftigkeit auf eine verdeckte Gewinnausschüt-
tung zurückzuführen ist oder wenn die Gesellschaft nicht mit genügen-
dem Eigenkapital  ausgestattet war (Urteil  des Bundesverwaltungsge-
richts A-801/2007 vom 22. Februar 2010 E. 2.2.2; WINZAP, a.a.O., N. 27 
zu Art. 12 StG).

4.
4.1 In ihrer Praxis geht die ESTV davon aus, dass bei einem Forde-
rungsverzicht des Gesellschafters unter der Bedingung des Wiederauf-
lebens  der  Forderung  (Forderungsverzicht  mit  Besserungsabrede) 
nicht von einer Sanierung die Rede sein kann. Die ESTV ist weiter der 
Ansicht,  dass  es  an  der  offenbaren  Härte  fehle,  wenn  sich  Gesell-
schafter auf diese Weise die Möglichkeit schaffen, sich zu einem spä-
teren Zeitpunkt  für  die Sanierung zu «entschädigen» (Entscheid des 
Eidgenössischen  Finanzdepartementes  vom 17. Juli  1979,  publiziert 
in:  ASA 49  S. 139  E. 6). Diese  Ansicht  wird  von  der  Lehre  kritisiert 
(PETER RIEDWEG,  Steuerliche  Aspekte  der  Sanierung,  in:  ST 4/1995, 
S. 247 ff.,  S. 250;  WINZAP,  a.a.O., N. 35 zu Art. 12 StG;  STEPHAN KUHN, 
Sanierung von Aktiengesellschaften, in: ST 12/1993, S. 879 ff., S. 886; 
gleicher Meinung wie die ESTV: STOCKAR, Erlass, S. 4; STOCKAR, a.a.O, 
Fallbeispiel Nr. 34, S. 127 f. und S. 209 f.).

4.2 Erlass und Stundung nach Art. 12 StG bedingen, dass eine offene 
oder stille Sanierung vorliegt (E. 3.1). Der Begriff der Sanierung wird 
weder im Stempelsteuergesetz noch in der Verordnung vom 3. Dezem-
ber  1973  über  die  Stempelabgaben  (StV,  SR 641.101) näher  um-
schrieben.  Der  Begriff  kommt  sowohl  im  Handelsrecht  wie  auch  im 
Steuerrecht  vor  (nebst  dem hier  interessierenden  Art. 12  StG siehe 

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auch  Art. 31  Abs. 2  und  Art. 67  Abs. 2  des  Bundesgesetzes  vom 
14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11] 
sowie  Art. 10  Abs. 3  und  Art. 25  Abs. 3  des  Bundesgesetz  vom 
14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der 
Kantone und Gemeinden [StHG, SR 642.14]). Der Begriff  der Sanie-
rung wird aber auch in den genannten Erlassen nicht weiter umschrie-
ben,  weshalb er  anhand von Lehre und Praxis zu konkretisieren ist, 
wobei  das Begriffsverständnis  im Handels-  und im Steuerrecht  nicht 
übereinzustimmen brauchen (PETER LOCHER,  Kommentar zum Bundes-
gesetz  über  die  direkte  Bundessteuer,  II. Teil,  Therwil/Basel  2004, 
N. 23 zu Art. 67 DBG).

4.3 Nach dem steuerrechtlichen Sanierungsbegriff,  der  enger  ist  als 
der handelsrechtliche, werden unter dem Begriff der Sanierung Mass-
nahmen  verstanden,  die  zur  Wiederherstellung  des  kapitalmässigen 
Gleichgewichts einer in Not geratenen Gesellschaft getroffen werden, 
wobei die Not ausdrückt, dass die Unternehmung Verluste erlitten hat, 
und  demzufolge  die  aufgrund  der  Sanierung  erzielten  Gewinne  aus 
steuerrechtlicher  Sicht  zur  Ausbuchung  von  handelsrechtlichen  Ver-
lustvorträgen zu verwenden sind (PETER ATHANAS/CHRISTOPH SUTER, Steu-
erliche Aspekte von Sanierungen, in:  VITO ROBERTO [Hrsg.],  Sanierung 
der  AG,  Ausgewählte  Rechtsfragen  für  die  Unternehmenspraxis, 
2. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2003,  S. 191 ff.,  S. 192 f.;  LOCHER,  a.a.O., 
N. 25  zu  Art. 67  DBG;  PETER BRÜLISAUER/ANDREAS HELBING,  in: Martin 
Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steu-
errecht,  Bd. I/2a,  2. Aufl.,  Basel 2008, N. 19 zu  Art. 67 DBG;  PETER 
REINARZ, Die Unternehmens-Sanierung im Lichte des Aktien- und des 
Steuerrechtes,  in:  Aktuelle  Juristische  Praxis  4/1997,  S. 443  ff., 
S. 445 f.;  RIEDWEG,  a.a.O.,  S. 247). Steuerrechtliche  Sanierungsmass-
nahmen bilden deshalb nur Kapitalherabsetzungen (eventuell mit an-
schliessender  Kapitalerhöhung),  Forderungsverzichte  oder  A-fonds-
perdu-Zuschüsse (Entscheid des Bundesrates vom 21. Februar 1996, 
publiziert in: VPB 61.95 E. 3.2; LOCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 67 DBG).

4.4 Bei  einem Forderungsverzicht,  der  mit  einem Besserungsschein 
verbunden ist, handelt es sich um einen definitiven Forderungsverzicht 
der  Gesellschafter,  sodass  das  Schuldverhältnis  untergeht.  Es  geht 
nicht  darum,  dass  die  zu  sanierende  Gesellschaft  später  eine  alte 
Schuld zu tilgen hätte, sondern dass den Gesellschaftern die Möglich-
keit geboten wird, den Verlust, den sie durch Verzicht auf ihre Forde-
rung erlitten haben, aus den Mitteln der Gesellschaft wieder einzuho-

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len  (vgl.  bereits  zur  Couponabgabe:  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
24. November 1950, publiziert in: ASA 20 S. 397 E. 2). Deshalb lassen 
sich die Gesellschafter von der sanierungsbedürftigen Gesellschaft zu-
sichern, dass ihnen – sobald es der betroffenen Gesellschaft  besser 
geht  – der  ganze oder  zumindest  ein Teil  des untergegangenen,  ur-
sprünglichen  Forderungsbetrages  bezahlt  wird.  Im  Unterschied  zum 
Genussschein,  welcher ein gesellschaftsrechtliches Beteiligungsrecht 
verkörpert,  handelt  es  sich  beim  Besserungsschein  um  ein  rein 
schuldrechtliches Institut. Mit  dem Besserungsschein wird vertraglich 
und zu Lasten der Gesellschaft unter aufschiebender Bedingung eine 
Geldleistung für den Zeitpunkt des Vorliegens von Geschäftsgewinnen 
versprochen. Entsprechend stellt der Besserungsschein – wie erwähnt 
– zwar einen definitiven Forderungsverzicht dar, der aber mit einer be-
dingten  Zahlungsverpflichtung  der  sanierten  Gesellschaft  verbunden 
ist (WINZAP, a.a.O., N. 35 zu Art. 12 StG; RIEDWEG, a.a.O., S. 250;  FELIX 
SCHALCHER,  Die  Sanierung  von  Kapitalgesellschaften  im  schweizer-
ischen  Steuerrecht,  Bern/Stuttgart/Wien  2008,  S. 273; PETER BÖCKLI, 
Schweizerisches  Aktienrecht,  4. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 2009  [hier-
nach:  Aktienrecht],  S. 648 f.;  REINARZ,  a.a.O.,  S. 457;  KUNZ/BRÜGGER, 
a.a.O., S. 276; KUHN, a.a.O., S. 884).

4.5 Der Besserungsschein wird von einem Teil der Lehre als gesell -
schaftsrechtlich problematisch eingestuft, weil er auf rein schuldrechtli-
cher Grundlage eine künftige Geldleistung zulasten der Gesellschaft 
verspricht. Dadurch werde ausserhalb der körperschaftlichen Transpa-
renz rein vertragsrechtlich ein Gewinnanteil mit einem Vorrecht gegen-
über den Aktionären begründet, was gegen das Aktienrecht verstosse 
(BÖCKLI,  Aktienrecht,  S. 648 f.;  SCHALCHER,  a.a.O.,  S. 274 f.).  Es  wird 
denn auch dafür  plädiert, dass eine Kapitalzuführung unter Rückzah-
lungsvorbehalt  als  Rechtsfolge  die  Nichtigkeit  des  Anspruchs  auf 
Rückzahlung habe (PETER BÖCKLI, Der Rangrücktritt  im Spannungsfeld 
von  Schuld-  und  Aktienrecht,  in:  Festgabe  zum 60.  Geburtstag  von 
Walter R.  Schluep,  Innominatverträge,  Zürich  1988,  S. 339 ff.  [hier-
nach:  Rangrücktritt],  S. 349  und  S. 356 f.;  KUHN,  a.a.O.,  S. 884). 
Dennoch hat der Forderungsverzicht – auch wenn mit einer (allenfalls 
nichtigen) Besserungsabrede verbunden – den definitiven Untergang 
der Forderung zur Folge. Der aufgrund des Forderungsverzichts des 
Gesellschafters  erzielte  Sanierungsgewinn  der  notleidenden  Gesell-
schaft  kann denn auch zur Ausbuchung von handelsrechtlichen Ver-
lustvorträgen verwendet werden, was zur Sanierung der Gesellschaft 
im oben (E. 3.1 und E. 4.3) definierten Sinne führt.

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4.6 Im Übrigen werden Leistungen zur Erfüllung der wiederaufleben-
den  Forderung  steuerrechtlich  wie  Dividendenzahlungen  behandelt 
und unterliegen somit der Verrechnungssteuer. Dergestalt wird der mit 
einer Besserungsabrede verbundene Forderungsverzicht im Ergebnis 
einer erfolgten Zuzahlung gleichgestellt (vgl. BAUMGARTNER, a.a.O., N. 6 
und  33  zu  Art. 12  StG).  Die  zu  sanierende  Gesellschaft  verspricht 
nämlich  mit  der  Ausgabe  von  Besserungsscheinen  eine  Gewinnvor-
wegnahme oder -ausschüttung zu einem späteren Zeitpunkt, was – mit 
Bezug auf den Erlass der Emissionsabgabe – nicht zu beanstanden 
ist. Der Aktionär oder Partizipant-Gläubiger, der auf seine Forderung 
verzichtet,  kann  nach  dem  von  ihm  selbst  gewählten  Mechanismus 
sich nur aus einem zukünftigen Zuwachs von Nettoaktiven (über einen 
vorausbestimmten  Pegelstand  hinaus)  bezahlt  machen.  Dieser  Zu-
wachs ist aktienrechtlich – und somit auch buchhalterisch – notwendi-
gerweise Gewinn, weil der Zuwachs aus der Erfolgsrechnung herrührt, 
und weil umgekehrt, nach dem gewählten Mechanismus, das allmähli-
che  Wiederaufleben  der  Forderung  zufolge  fortschreitender  Gesun-
dung der Gesellschaft in der Erfolgsrechnung nicht als Aufwandposten 
erscheinen kann. Eine Entnahme direkt zulasten der Bilanz ohne Auf-
wandposten in der Erfolgsrechnung aber wäre eine verbotene Einlage-
rückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR und wäre nur möglich im Kapi-
talherabsetzungsverfahren (vgl. BÖCKLI, Rangrücktritt, S. 350).

4.6.1 In Bezug auf die bilanzielle Behandlung des Besserungsscheins 
erhellt  aus  dem Gesagten,  dass  das  darin  enthaltene  Zahlungsver-
sprechen nicht sogleich in der Bilanz als Fremdkapital gebucht werden 
kann, wie dies in der Lehre z.T. postuliert wird (ATHANAS/SUTER, a.a.O., 
Fn. 18).  Damit  würde  zudem  eine  Bilanzsanierung  verunmöglicht 
(SCHALCHER, a.a.O., S. 274). Auch ein Ausweis als Eventualverbindlich-
keit im Anhang erscheint nicht möglich (LUKAS GLANZMANN, Die Pflichten 
des Verwaltungsrates und der Geschäftsführung in finanziellen Krisen-
situationen, in:  VITO ROBERTO [Hrsg.],  Sanierung der AG, Ausgewählte 
Rechtsfragen für die Unternehmenspraxis, 2. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 
2003, S. 19 ff., S. 57; in diesem Sinne auch SCHALCHER, a.a.O., S. 274). 
Somit kann das Wiederaufleben der Schuld keinen abzugsfähigen Auf-
wand darstellen; die Rückzahlung der Schuld erfolgt aus versteuertem 
Gewinn (ATHANAS/SUTER, a.a.O., S. 199).

4.6.2 Es gibt somit – trotz gesellschaftsrechtlichen Bedenken betreff-
end die Abgabe von Besserungsscheinen an die Aktionäre – keinen 
stichhaltigen  Grund,  den  Forderungsverzicht,  der  mit  einer  Besse-

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rungsabrede verbunden wird, stempelsteuerrechtlich anders zu behan-
deln als einen Forderungsverzicht ohne solche Abrede.

4.7 Die Stellung der Partizipanten unterscheidet sich im Übrigen stem-
pelsteuerrechtlich  nicht  von  derjenigen  der  Aktionäre.  Dementspre-
chend ist der Forderungsverzicht eines Partizipanten analog zu behan-
deln  wie  jener  eines  Aktionärs  (vgl.  Art. 656a ff.  OR).  Das  geltende 
Recht  macht  den  Partizipationsschein  faktisch  zur  stimmrechtslosen 
Aktie und räumt dem Partizipanten grundsätzlich die gleichen Vermö-
gensrechte ein wie einem Aktionär, nicht dagegen das Stimmrecht und 
die  damit  zusammenhängenden  Rechte  (Art. 656f  Abs. 1  und 
Art. 656c Abs. 1 OR; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizer-
isches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 16 Rz. 332).

5.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin per 
Quartalsabschluss vom 30. September  2004 einen Bilanzverlust  von 
Fr. 7'019'963.--  und  eine  Unterbilanz  von Fr. 219'963.--  auswies. Die 
beiden Partizipanten X._______ AG und Y._______ AG verzichteten in 
der  Folge  gemäss  Sanierungsvereinbarung  vom  7. Januar  2005  im 
Umfang von total Fr. 7 Mio. auf ihre Darlehensforderungen von insge-
samt Fr. 10 Mio. Mit diesen Forderungsverzichten wurde der Bilanzver-
lust der Beschwerdeführerin fast vollständig gedeckt. Reserven wurden 
keine gebildet. Es erweist sich als unbestritten, dass sich die Stellung 
der Partizipanten stempelsteuerrechtlich nicht von derjenigen der Ak-
tionäre unterschied (vgl. E. 4.7  hievor). Nicht  Streitgegenstand bildet 
weiter, dass die Forderungsverzichte der Partizipanten als Zuschüsse 
der Emissionsabgabe von 1% auf dem Betrag des Zuschusses unter-
lagen  (vgl.  E. 2.2 hievor).  Die  Steuerforderung  wurde  von  der  Be-
schwerdeführerin denn auch am 2. März 2005 vorbehaltlos beglichen. 
Zu prüfen ist im Folgenden einzig, ob die Emissionsabgabe erlassen 
werden kann.

5.1 Die beiden Partizipanten X._______ AG und Y._______ AG haben 
gemäss Sanierungsvereinbarung vom 7. Januar 2005 vorbehaltlos und 
unwiderruflich im Umfang von total Fr. 7 Mio. auf ihre Darlehensforde-
rungen verzichtet. Die entsprechende Sanierungsbuchung wurde am 
30. September 2004 vorgenommen; die Unterbilanz der Beschwerde-
führerin war damit fast vollständig beseitigt. Die Gesellschaft war somit 
zum Zeitpunkt  der  Umsetzung der  Sanierungsmassnahmen,  welcher 
allein massgebend ist (vgl. E. 4.9 hievor), vollständig saniert. Obschon 

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die  Beschwerdeführerin  sich  gemäss  Sanierungsvereinbarung  vom 
7. Januar  2005,  abhängig  vom Jahresgewinn  und  von  der  Erfüllung 
weiterer  Bedingungen,  zu  künftigen  Zahlungen  an  die  Partizipanten 
verpflichtet hatte, war sie zum Zeitpunkt des Forderungsverzichts auch 
nachhaltig saniert.  Die  (aufschiebend bedingten)  Verpflichtungen der 
Gesellschaft waren nicht derart  gestaltet, dass sie Nachhaltigkeit der 
Sanierung in Frage zu stellen vermochten. Dem Forderungsverzicht – 
obwohl verbunden mit einer Besserungsabrede – kam unbestrittener-
massen Eigenkapitalcharakter zu; er unterlag denn auch der Emissi-
onsabgabe. Dass später allenfalls Zahlungen an die Sanierenden ge-
schuldet sind, vermag stempelsteuerrechtlich nicht zu schaden, da sol-
che ohnehin aus dem Gewinn zu zahlen sind und nichts mit dem Wie -
deraufleben einer Forderung zu tun haben. Nicht der Forderungsver-
zicht war nämlich bedingt erfolgt, sondern die spätere Besserungszah-
lung.

5.2 Die Vorinstanz macht geltend, es mangle an einer offenbaren Här-
te, wenn bereits im Zeitpunkt der Leistung des Sanierenden eine spä-
tere Entschädigung hierfür versprochen werde. Dieses Argument geht 
fehl. Wie die Beschwerdeführerin richtigerweise geltend gemacht hat, 
sind Überlegungen zum Opfer des Sanierenden bei der Emissionsab-
gabe fehl am Platz. Leistungsfähigkeitsüberlegungen, welche die Er-
leichterungsmassnahmen rechtfertigen, können nur die abgabepflichti-
ge Beschwerdeführerin betreffen. Diese war im konkreten Fall und zum 
Zeitpunkt  der  Sanierung  (30. September  2004),  der  allein  entschei-
dend  ist,  unbestrittenermassen  sanierungsbedürftig;  eine  verdeckte 
Gewinnausschüttung lag nicht vor und es ist auch nicht erstellt, dass 
die  Gesellschaft  mit  ungenügend Eigenkapital  ausgestattet  gewesen 
wäre (vgl. E. 3.2 hievor). Dass sie versprach, später, nach erfolgter Ge-
sundung, allenfalls Besserungszahlungen zu leisten, vermag ihre Sa-
nierungsbedürftigkeit nicht in Frage zu stellen. Die offenbare Härte war 
gegeben.

5.3 Dem Gesagten zufolge ist  die Beschwerde vollumfänglich gutzu-
heissen und der angefochtene Entscheid der ESTV aufzuheben. Die 
im Streit liegende Emissionsabgabe von Fr. 70'000.-- ist nach Art. 12 
StG zu erlassen und der von der Beschwerdeführerin überwiesene Be-
trag zuzüglich Verzugszins zu 5% (in analoger Anwendung von Art. 1 
Abs. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 
29. November 1996 über die Verzinsung ausstehender Stempelabga-

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ben [SR 641.153] i.V.m. Art. 29 StG; BGE 108 Ib 12 E. 3) zurückzuer-
statten.

6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind der obsiegenden Beschwer-
deführerin  und  der  Vorinstanz  keine  Verfahrenskosten  aufzuerlegen 
(Art. 63  VwVG). Der  geleistete  Kostenvorschuss  in  der  Höhe  von 
Fr. 3'000.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

6.2 Die Vorinstanz hat der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Par-
teientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG). Parteikos-
ten gelten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirk-
samen  Rechtsverfolgung  oder  Rechtsverteidigung  unerlässlich  er-
scheinen  (BGE  131 II 200  E. 7.2).  Die  Parteientschädigung  ist  auf-
grund der eingereichten detaillierten Kostennote festzusetzen (Art. 14 
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 
Bei Fehlen einer (detaillierten) Kostennote wird die Entschädigung auf-
grund der Akten festgesetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE).

In Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE muss vorliegend über die Ent-
schädigung aufgrund der Akten entschieden werden, zumal angesichts 
der erwähnten klaren reglementarischen Grundlagen auf eine Auffor-
derung zur Einreichung einer Kostennote verzichtet werden muss (vgl.  
zum Ganzen: Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 
A-1481/2006 vom 23. Juli 2007). Unter diesen Umständen ist die Par-
teientschädigung ermessensweise auf Fr. 4'500.-- (MWST inbegriffen) 
festzusetzen.

7.
Dieser Entscheid kann nicht mit  Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art.  83 
Bst. m des Bundesgesetzes vom 17. Juni  2005 über  das Bundesge-
richt [BGG, SR 173.110]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird  gutgeheissen und der Einspracheentscheid der 
ESTV vom 22. Juli 2008 wird aufgehoben.

2.
Die  Emissionsabgabe  von Fr. 70'000.--  wird  vollumfänglich  erlassen. 
Die von der Beschwerdeführerin bezahlte Emissionsabgabe in der Hö-
he von Fr. 70'000.-- ist zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 2. März 
2005 durch die Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

4.
Die ESTV hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 
Fr. 4'500.-- auszurichten.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Daniel de Vries Reilingh Urban Broger

Versand am 19. Juli 2010

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