# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6aa1d103-386a-5026-93d5-f58b279224e0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.09.2023 34.2023.10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2023-10_2023-09-13.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	 
	
  Incarto
  n.

  34.2023.10

   

  rg/sc

  	
  Lugano

  13 settembre 2023

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	 
	
  Il vicepresidente

  del Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	 
	
  Giudice Raffaele Guffi

  
	 
	
   

  
	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	 

									

 

 

 

statuendo nella causa rimessagli
l’8/9 maggio 2023 dalla Pretura di __________ (art. 281 cpv. 3 CPC; conguaglio
della previdenza professionale a causa di divorzio) e che oppone

 

	
   

  	
  AT 1   

  rappr. da:   RA
  1   

   

  
	
   

  	
  a

  	 

 

	
   

  	
   CV 1  

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                       in fatto

e considerato              in diritto

 

                           1.1  Per
sentenza 9 dicembre 2022, passata in giudicato, il Pretore di __________ ha
pronunziato il divorzio tra AT 1 e CV 1, unitisi in matrimonio il 4 settembre
1992. Al punto 3 del dispositivo il Pretore ha stabilito che “Gli averi di
previdenza accumulati dai coniugi dalla data del matrimonio (4 settembre 1992)
alla litispendenza del divorzio (15 marzo 2019) sono divisi a metà tra i
coniugi ai sensi di legge (…)”, ordinando la trasmissione dell’incarto,
dopo crescita in giudicato del divorzio, al Tribunale cantonale delle
assicurazioni (cfr. I).

 

                           1.2  L’8/9 maggio 2023 il Pretore ha
quindi rimesso la causa allo scrivente Tribunale (TCA) quale autorità
giudiziaria competente ai sensi degli artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv. 1 LPP
(art. 281 cpv. 3 CPC; cfr. II).

                           1.3  Il TCA ha chiesto agli ex coniugi __________
ed agli istituti di previdenza e di libero passaggio interessati di
determinarsi al proposito, rispettivamente di fornire le informazioni
necessarie – di cui si dirà più diffusamente, per quanto occorra, nei
considerandi a seguire – ai fini del giudizio (art. 25a cpv. 2 LFLP). 

 

                           2.1  La presente vertenza può essere decisa
nella composizione monocratica ai sensi dell’art. 49 cpv. 2 LOG (cfr. pro
multis STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011,
9C_792/2007 del 7 novembre 2008).

 

                                  Competente ratione loci a statuire
nel merito della presente causa è lo scrivente Tribunale quale giudice del
luogo del divorzio competente secondo l’art. 73 LPP (art. 25a cpv. 1 prima
frase LFLP).

 

                           2.2   Le disposizioni di cui agli artt. 122-124 CC, 5
e 22-25a LFLP e 280-281 CPC menzionati nel presente giudizio sono quelle in
vigore dal 1. gennaio 2017 a seguito della modifica del Codice civile svizzero
del 19 giugno 2015 concernente il conguaglio della previdenza professionale in
caso di divorzio, la causa di divorzio essendo in casu stata promossa il 15
marzo 2019.

 

                                  Per l’art. 22a cpv. 1 LFLP la prestazione d'uscita da dividere
corrisponde per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita
aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e
la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al
momento della celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e
all'avere di libero passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno
aggiunti gli interessi dovuti al momento del promovimento della procedura di
divorzio. I pagamenti in contanti e le liquidazioni in capitale effettuati
durante il matrimonio non sono computati.

 

                                  Giusta l’art. 122 CC, dies ad quem
per il riparto è il momento del promovimento della procedura di divorzio (in
casu il 15 marzo 2019).

 

                                  L’art. 22b LFLP disciplina le
modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente al momento del
matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il citato
disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi previdenziali
al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e
tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio
(Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in
AJP 1999, p. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).

                                  A norma dell'art. 25a cpv. 1 LFLP
se nella procedura di divorzio è impossibile prendere una decisione sul
conguaglio della previdenza professionale giusta gli artt. 280 o 281 CPC, il
giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell’art. 73 cpv. 1 LPP
procede d’ufficio alla divisione sulla base della chiave di riparto stabilita
dal giudice del divorzio (la chiave di
ripartizione decisa dal giudice del divorzio è vincolante per il giudice di cui
agli artt. 25a LFLP e 73 LPP; DTF 132 V 337, 130 III 341, 128 V 46 e STF B
48/06 dell’8 marzo 2007) non appena gli sia stata rimessa la causa. Sia
i coniugi che gli istituti di previdenza
professionale hanno qualità di parte in questa procedura (art. 25a cpv. 2
LFLP). Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le
rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice decide in base
agli atti (Messaggio sulla revisione del CC del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122,
233.46). Giusta l’art. 25a cpv. 1 seconda frase LFLP nelle procedure di
completamento di una sentenza straniera di divorzio è considerato luogo del
divorzio il luogo della procedura di completamento (art. 64 LDIP). 

 

                           2.3  Le prestazioni
suscettibili di essere divise nella presente sede sono le pretese che derivano
da un rapporto di previdenza sottomesso alla LFLP, così come i conti o le
polizze di libero passaggio ai sensi della OLP (RS 831.425). Si tratta quindi
di prestazioni della previdenza professionale obbligatoria (pilastro 2A)
e della previdenza più estesa (pilastro 2B).

                                  

                                  Non rientrano invece
nel campo d’applicazione di suddette norme le prestazioni sia del primo (AVS)
che del terzo pilastro (3A e 3B) (sul punto v. in particolare STF B 128/05 del
25 luglio 2006; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce,
cit., p. 215; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 449 n. 1203). 

                                  

                           2.4

                        2.4.1   Dalla documentazione
agli atti e dalle allegazioni delle parti non risulta che alla data del
matrimonio (4 settembre 1992) AT 1 disponesse di averi previdenziali suscettibili di essere considerati ai
sensi dell’art. 22a cpv. 1 seconda frase LFLP (cfr. supra consid. 2.2).

 

                        2.4.2  Dal fascicolo emerge per
contro che da luglio 2004 a fine febbraio 2006 egli è stato assicurato a __________
(quale dipendente della __________; cfr. VIII), dove nel settembre 2004 era
stata apportata una prestazione di libero passaggio di fr. 233'066.20 da parte
della __________ e dove il 21 novembre 2005 l’assicurato ha effettuato un
prelievo anticipato per il finanziamento dell’abitazione primaria di fr.
246'000 (cfr. VIII, IX/3-4). Nell’aprile 2006 l’avere di fr. 3'177.55 ancora
depositato presso __________ è stato trasferito su un conto di __________ (cfr.
VIII, XII/1), sul quale nell’aprile 2012 è stato trasferito l’avere di fr.
83'805.70 da parte della __________ (cfr. XII/1). Il conto presso __________
risulta essere stato chiuso nell’aprile 2012 con trasferimento dell’avere ivi
depositato di fr. 87'212.85 alla __________ (cfr. XII). A sua volta nel
settembre 2014 __________ ha versato l’intero avere di spettanza di AT 1 di
fr.130'424.30 su un conto di libero passaggio ad esso intestato presso la __________
(cfr. estratto conto sub IX/1). In data 4 novembre 2015 a AT 1 è stato versato l’intero
avere (fr. 131'359.44) di cui disponeva presso la __________ a motivo d’inizio
d’attività lucrativa indipendente (cfr. IX-1).

 

                        2.4.3   Ora, se i coniugi
divorziano prima del sopraggiungere di un caso di previdenza il prelievo
anticipato per il finanziamento dell’abitazione ad uso proprio è considerato
una prestazione di libero passaggio ed è diviso secondo gli artt. 123 CC, 280 e
281 CPC e 22-22b LFLP (art. 30c cpv. 1 e 6 LPP). Infatti, capitali previdenziali prelevati per il finanziamento
dell’abitazione primaria – e per i quali sussiste ancora l’obbligo di rimborso
(art. 30d LPP) al momento del divorzio (DTF 128 V 235 consid. 3b) – non perdono
la loro natura previdenziale ma mantengono il proprio valore nominale sino al
divorzio e devono quindi essere contabilizzati nella prestazione esistente a
tale momento ed essere considerati come una prestazione da dividersi
conformemente agli artt. 122
e segg. CC e 22 e segg. LFLP (art. 30c cpv. 1 e 6 LPP, art. 331e cpv. 6 CO; DTF
133 V 29, 132 V 332, 128 V 230; in argomento vedi Bäder Federspiel,
Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, pp. 261ss, nn. 531ss; Brunner, Die
Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittleistung
nach Art. 122 ZGB, in ZBJV 2000 pp. 536ss).

 

                                  Tuttavia,
nel caso in disamina – come accennato (cfr. supra consid. 2.4.2) – a motivo
d’inizio d’attività lucrativa indipendente il 4 novembre
2015 a AT 1 è
stato versato l’intero avere previdenziale (fr. 131'359.44) di cui disponeva. Ciò
che da un lato ha avuto come conseguenza l’uscita di tale avere dal circuito
previdenziale e quindi la sua non computabilità ai fini della presente divisione
(art. 22a cpv. 1 ultima frase LFLP; DTF 129 V 254, 128 V 48, 125 V 254), il versamento in contanti configurando
un caso di impossibilità ai sensi dell’art. 124e cpv.1 CC (cfr. art. 124 vCC)
secondo cui il coniuge debitore deve al coniuge creditore un’indennità adeguata
sotto forma di liquidazione in capitale o di rendita, per la quale è competente
il giudice del divorzio (sul punto cfr. STF 9C_350/2016 del 4 maggio 2017
consid. 5.2; DTF 133 V 205 consid. 5.3; cfr. anche Geiser,
Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich, in ZBJV 2017, pp. 19-20); dall’altro
lato suddetto versamento in contanti ha sancito, al pari del realizzarsi di un caso di previdenza, il venir
meno dell’obbligo (come pure del diritto) di restituzione del capitale
prelevato per il finanziamento dell’abitazione (che in tal caso assume il carattere
di una liquidazione in capitale) (sul punto cfr. BS Kommentar, Berufliche
Vorsorge, Art. 30c BVG n. 67, Art. 30d BVG n. 6 n. 27, Art. 5 FZL n. 70;
Messaggio sulla promozione della proprietà d’abitazione mediante i fondi della
previdenza professionale del 19 agosto 1992, FF 1992 VI 209ss, 242) e dunque la
non computabilità di questo capitale ai fini del conguaglio oggetto
dell’odierno giudizio. Per il resto, in caso di decadenza dell’obbligo di
restituzione il capitale prelevato per il finanziamento dell’abitazione assume
importanza nell’ambito della liquidazione del regime dei beni nella procedura
di divorzio, rientrando segnatamente, nella misura in cui acquisito durante il
regime, nel novero degli acquisti giusta l’art. 197 cpv. 2 cifra 2 CC con parziale
imputazione ai beni propri ex art. 207 cpv. 2 CC (sul punto cfr. BS Kommentar,
cit., Art. 30c BVG n. 68).

 

                        2.4.4  Ne
discende in concreto che il capitale di fr. 260'000 prelevato da AT 1 per il
finanziamento dell’abitazione nel novembre 2005, a motivo del versamento in
contanti effettuato nel novembre 2015 non può essere preso in considerazione
nell’ambito del presente giudizio. 

 

                                  Spetterà
se mai alla parte interessata attivarsi, dandosene le condizioni, per ottenere
una revisione della sentenza di divorzio in punto alla liquidazione del regime
dei beni (nè dagli atti nè dalla sentenza di divorzio, di cui allo scrivente
Tribunale il Pretore si è limitato a comunicare unicamente il dispositivo
concernente il conguaglio ex art. 122 CC, è dato di sapere se e come sia stata
disciplinata la liquidazione del regime dei beni matrimoniali), avuto riguardo
a quanto previsto dai citati art. 197 cpv. 2 cifra 2 e 207 cpv. 2 CC.

 

                        2.4.5  Per quanto concerne invece il capitale
versato in contanti durante il matrimonio, torna
applicabile l’art. 124e CC (cfr. art. 124 CC in vigore sino al 31
dicembre 2016; cfr. Leuba/Udry, Partage du 2e pilier: premières
expériences, in Fountoulakis/Jungo (éd.), Entretien de l’enfant et prévoyance
professionnelle, 2018, p. 26; Grütter, Der neue Vorsorgeausgleich im überblick,
in FamPra.ch 2017, p. 152; Geiser, Gestaltungsmögligkeiten beim Vorsorgeausgleich,
in ZBJV 153/2017,
p. 19) il quale stabilisce che se il conguaglio di fondi della
previdenza professionale è impossibile, il coniuge debitore deve al coniuge
creditore un’indennità adeguata sotto forma di liquidazione in capitale o di
rendita, ritenuto che il giudizio circa l’indennità adeguata in caso
d’impossibilità della divisione compete al giudice del divorzio e non allo scrivente
Tribunale in applicazione degli art. 25a LFLP e 73 LPP (DTF 127 III 437 consid. 2b con riferimenti; JdT 2002 p. 350;
Zünd, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der
Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender
Unterschrift, in AJP 2002, pp. 662ss, 664; Schneider/Bruchez, in SVZ 2000, p. 255; Vetterli/Keel, in AJP 1999, p. 1622; Grütter/Summermatter, in FamPra 2002, pp. 641ss, 650; cfr. anche DTF 136 V 226 consid. 5).

 

                                  Spetterà pertanto al giudice del divorzio – cui gli atti, conformemente
alla giurisprudenza del TF,
devono essere rinviati – riattivare d’ufficio la causa per quanto
attiene alla previdenza professionale statuendo sul diritto dell’ex moglie ad
una equa indennità con riferimento al capitale di fr. 130'424.30 versato
in contanti all’ex marito (DTF 136 V 225; cfr. anche
Schwegler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher
Sicht, in ZBJV 2010, p. 81; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et
le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, CEDIDAC 41, 2000, p. p. 259; Bollettino
UFAS n. 63 del 15 gennaio 2003, n. 401/2c p. 12; RVJ 2002 p. 120; STCA 34.2008.19
del 9 giugno 2008; Trezzini, in Commentario pratico al CPC, 2017, 2a ed., vol.
2, art. 281 n. 5).

 

                           2.5

                        2.5.1  Dalle tavole processuali
risulta che al momento del matrimonio CV 1 disponeva di una prestazione
d’uscita di fr. 35’288 presso la __________ dove è stata assicurata sino al 30
giugno 2006 e dove nell’aprile 2006 ha effettuato un prelievo per il
finanziamento dell’abitazione di fr. 102'516 ritenuto che, a seguito
dell’uscita dall’istituto, nell’ottobre 2016 l’avere residuo di fr. 846.25 le è
stato versato in contanti (cfr. XI/1).

 

                        2.5.2  Come per l’ex marito (cfr.
supra consid. 2.4.4), anche per quanto riguarda l’avere previdenziale di fr.
102'516 prelevato dall’ex moglie nell’aprile 2006 per finanziare l’abitazione
primaria, spetterà se mai alla parte interessata attivarsi per ottenere una
revisione del giudizio pretorile in punto alla liquidazione del regime dei
beni.

                                  

                        2.5.3  In relazione invece al
versamento in contanti di fr. 846.25 operato da CV 1 nell’ottobre 2016, come
per il versamento in contanti a favore dell’ex marito gli atti devono essere
rinviati al Pretore (cfr. supra consid. 2.4.5).

 

                           2.6  Sulla scorta delle considerazioni che
precedono, non è dato procedere a divisione giusta gli artt. 122 CC e  22 e
segg. LFLP.

                                  

                           2.7  La procedura è gratuita (art. 73 cpv.
2 LPP, art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si assegnano ripetibili.

 

Patrocinato in causa da un
avvocato, AT 1 ha instato per la concessione del gratuito patrocinio.

 

Presupposti per la concessione
del gratuito patrocinio – quale principio generale di procedura valido, anche
in assenza di una relativa specifica norma, in tutti i settori delle assicurazioni
sociali e dedotto dall’art. 29 cpv. 3 Cost. fed. – sono (cumulativamente)
l'esistenza di uno stato d'indigenza e la probabilità di esito favorevole del
processo; l'intervento di un avvocato deve inoltre essere necessario alla
corretta tutela degli interessi del richiedente (DTF 103 V 47 consid. 1b, 98 V
116; Pratique VSI 1989 p. 348 consid. 2a; STFA B 30/05 del 16 ottobre 2006
consid. 5.2.2, B 27/06 del 1.
dicembre 2006 consid. 3; Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, in SZS 1983 p.
188; Zünd, Besonderheiten des Verfahrens vor
Sozialversicherungsgericht (u.a. Art. 142 ZGB), in Mosimann (Hrsg.),
Aktuelles in Sozialversicherungsrecht, 2001, pp. 159ss; cfr. anche artt. 2, 3 e 7ss LAG). La giurisprudenza ha avuto modo di
precisare che quest'ultima condizione (necessità di un avvocato) è realizzata
nella misura in cui le questioni controverse non sono di facile soluzione e la
parte o il suo rappresentante civile non possiedono le necessarie conoscenze
giuridiche (cfr. pro multis DTF 119 Ia 265s, 103 V 46; Zünd, cit., pp. 159-160; Müller, Grundrechte in der
Schweiz, 1999, pp. 551s; con particolare riferimento alla procedura di
divisione ex art. 25a LFLP e art. 73 LPP v. anche Schwegler, Vorsorgeausgleich
bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, p. 90).

 

                                     La
fattispecie in esame non ha all’evidenza presentato elementi di particolare
difficoltà dal profilo istruttorio e non ha richiesto conoscenze tali da
rendere necessario un patrocinio in causa. La presente procedura, retta
peraltro dalla massima ufficiale e dal principio inquisitorio (Geiser/Senti, in: Schneider/Geiser/Gächter (éd), Commentaire LPP et LFLP, 2020, art.
25a, n. 14; Schwegler, op. cit., p. 90), ha potuto essere evasa sulla base dei
documenti, di facile lettura, per lo più acquisiti d’ufficio agli atti, senza
particolari interventi delle parti che necessitassero l’assistenza di un
legale.

 

                                     Difettando
una delle condizioni richieste per la concessione del gratuito patrocinio, la
relativa istanza deve di conseguenza essere respinta.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                            1.-  Non
si fa luogo a divisione.

 

                            2.-  Gli
atti sono rinviati al Pretore di __________ conformemente ai considerandi 2.4.5
e 2.5.3.

 

                            3.-  Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. Non si assegnano ripetibili.

 

                            4.-  La
domanda di gratuito patrocinio di AT 1 è respinta.

 

                            5.-  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                  L'atto di ricorso, in 3 esemplari,
deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere
una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il vicepresidente                                           Il
segretario di Camera

 

giudice Raffaele Guffi                                   Gianluca
Menghetti