# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be6c13f7-7d2c-5ed9-8571-a4671d326aa3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.09.2009 C-5238/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5238-2008_2009-09-14.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-5238/2008 und C-5239/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 4 .  S e p t e m b e r  2 0 0 9

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richter Francesco Parrino, 
Richter Beat Weber, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

A._______ und B._______,
beide vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Hadorn, 
Axenstrasse 3, 6440 Brunnen,
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Beitritt zur freiwilligen Versicherung).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-5238/2008 und C-5239/2008

Sachverhalt:

A.
Mit  Verfügungen vom 19. April  2006 lehnte die  Schweizerische Aus-
gleichskasse SAK (nachfolgend: SAK) die Gesuche der 1958 gebore-
nen  B._______  (nachfolgend:  Beschwerdeführerin)  sowie  des  1956 
geborenen  A._______  (nachfolgend:  Beschwerdeführer)  betreffend 
Beitritt  zur  freiwilligen  Alters-,  Hinterlassenen-  und 
Invalidenversicherung  (nachfolgend:  freiwillige  Versicherung)  ab.  Sie 
begründete  dies  damit,  dass  die  Beschwerdeführer  unmittelbar  vor 
dem Ausscheiden aus der obligatorischen Alters-, Hinterlassenen- und 
Invalidenversicherung (nachfolgend: obligatorische Versicherung) nicht 
während  mindestens  fünf  aufeinanderfolgenden  Jahren  obligatorisch 
versichert  gewesen seien. Daran hielt  sie mit Einspracheentscheiden 
vom 21. und 22. August 2006 fest.

B.
Die  Beschwerdeführer  erhoben  gegen  diese  Einspracheentscheide 
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnen-
den Personen und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Ent-
scheide sowie die Aufnahme in die freiwillige Versicherung. Per 1. Ja-
nuar 2007 gingen diese Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht 
über.

Mit  Entscheiden  vom  30. Januar  2008  (C-3020/2006)  und  vom 
4. Februar  2008  (C-8792/2007)  wies  das  Bundesverwaltungsgericht 
die Beschwerden ab.

C.
Gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts führten die Be-
schwerdeführer Beschwerde beim Bundesgericht und beantragten, sie 
seien in  Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide in  die  freiwillige 
Versicherung aufzunehmen.

Das  Bundesgericht  vereinigte  die  beiden  Verfahren,  hiess  die  Be-
schwerden mit  Entscheid vom 28. Juli  2008 gut  und wies die Sache 
zum Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungs-
gericht zurück.

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C-5238/2008 und C-5239/2008

D.
Mit  Verfügung  vom 13. Mai  2009  hat  der  Instruktionsrichter  die  Be-
schwerdeführer aufgefordert, darzulegen, wo sich in den Jahren 2004 
und  2005  ihr  Wohnsitz  befunden  habe.  Ferner  wurden  die 
Beschwerdeführer  aufgefordert,  Auszüge  ihrer  individuellen  Konten 
einzureichen.

E.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2009 wurde die Sozialversicherungsanstalt 
Zürich aufgefordert, ihre Akten in Bezug auf die Beitragszahlungen an 
die obligatorische Versicherung der Beschwerdeführer einzureichen.

F.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird – 
soweit  für  die  Entscheidfindung  erforderlich  –  in  den  nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Da den zwei  Beschwerden derselbe Sachverhalt  zugrunde liegt  und 
sich die gleichen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die Verfah-
ren zu vereinigen und – wie bereits im Verfahren vor dem Bundesge-
richt – in einem einzigen Urteil zu erledigen, dies ungeachtet des Um-
standes,  dass  ursprünglich  zwei  Entscheide  ergangen  sind 
(BGE 128 V 124 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 192 E. 1).

2.
Vorliegend  ist  gemäss  den  Erwägungen  des  Bundesgerichtsurteils 
vom 28. Juli  2008  vom Bundesverwaltungsgericht  zu  prüfen,  ob  die 
Beschwerdeführer  noch  bis  September  2005  (zufolge  Wohnsitzes  in 
der Schweiz) der obligatorischen Versicherung unterstanden und dem-
zufolge in die freiwillige Versicherung aufzunehmen sind.

2.1  

2.1.1 Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über 
die Alters-  und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)   be-
stimmt,  dass  Schweizer  Bürger  und  Staatsangehörige  der  Mitglied-

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staaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Frei-
handelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen 
Gemeinschaft  oder  der  Europäischen  Freihandelsassoziation  leben, 
der  freiwilligen  Versicherung  beitreten  können,  falls  sie  unmittelbar 
vorher  während  mindestens  fünf  aufeinanderfolgenden  Jahren 
obligatorisch versichert waren.

2.1.2 Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit 
Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch versichert.

Gemäss  Art. 13  Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom  6. Oktober  2000 
über  den  Allgemeinen  Teil  des  Sozialversicherungsrechts  (ATSG, 
SR 830.1) bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach den Artikeln 
23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Der Wohnsitz einer Per-
son befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht des dauern-
den Verbleibens aufhält  (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Es müssen somit zwei 
Kriterien kumulativ erfüllt sein: objektiv physischer Aufenthalt und sub-
jektiv Absicht dauernden Verbleibens. Da der Wohnsitz nicht nur für die 
betroffene Person,  sondern auch für  Drittpersonen und das Gemein-
wesen von Bedeutung ist,  ist die innere Absicht  des dauernden Ver-
bleibs nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar ge-
worden ist. Massgebend ist daher der Ort, wo sich der Mittelpunkt der 
Lebensbeziehungen befindet (DANIEL STAEHELIN,  in: Basler Kommentar, 
Zivilgesetzbuch I,  3. Aufl.,  Basel  2006,  N. 5  zu  Art. 23  ZGB).  Nicht 
massgebend ist, ob sie eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder 
Aufenthaltsbewilligung besitzt  (BGE 133 V 309 E. 3.1, 125 V 76 E. 2a 
mit Hinweisen). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange 
nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB).

2.1.3 Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, 
Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  vom  26. Mai  1961  (VFV, 
SR 831.111) können Personen der freiwilligen Versicherung beitreten, 
welche  die  Versicherungsvoraussetzungen  nach  Art. 2  Abs. 1  AHVG 
erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Einkommens der 
obligatorischen Versicherung unterstellt sind. 

2.1.4 Gemäss Art. 8 Abs. 1 VFV muss die Beitrittserklärung schriftlich 
bei der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Auslands-
vertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens 
aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf 
dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr mög-

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lich. Liegen ausserordentliche Umstände vor, die nicht vom Antragstel-
ler zu vertreten sind, kann die Ausgleichskasse auf Gesuch in Einzel-
fällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr 
erstrecken. Die Gewährung oder die Ablehnung ist durch eine Kassen-
verfügung zu treffen (Art. 11 VFV).

2.2 Unbestritten  und  durch  die  Abmeldebestätigungen  der  Stadt 
D._______  belegt  ist,  dass  die  Beschwerdeführer  seit  1990  in  der 
Schweiz angemeldet waren und sich per 27. September 2004 nach Ar-
gentinien abgemeldet haben, am 1. Juli 2005 wieder zugezogen sind 
und sich per 22. September 2005 schliesslich wieder abgemeldet ha-
ben.

Die  Beschwerdeführer  führen  aus,  sie  seien  auf  Anraten des  Haus-
arztes des Beschwerdeführers probeweise für ein paar Monate nach 
Argentinien gegangen, um die Auswirkungen des Klimawechsels  auf 
dessen chronische Krankheit  zu testen. Dies ist  durch ein ärztliches 
Zeugnis  von  Dr. med. C._______,  Allgemeine  Medizin  FMH,  vom 
22. September 2003 belegt. Ihr Wegzug aus der Schweiz im Septem-
ber 2004 sei somit lediglich aus gesundheitlichen Gründen und vorder-
hand ohne die Absicht des dauernden Verbleibens und Begründung ei-
nes neuen Wohnsitzes in Argentinien erfolgt. Erst nach der mehrmona-
tigen "Testphase" in Argentinien sei der Entschluss zur definitiven Aus-
reise  aus  der  Schweiz  gefasst  worden.  Mit  der  Abmeldung  in 
D._______  im September  2005  sei  dann  die  definitive  Aufgabe  des 
Wohnsitzes  in  der  Schweiz  erfolgt.  Dies  lasse  sich  auch  aus  dem 
Umstand ablesen,  dass sie in  der Zeit  davor immer Beiträge an die 
obligatorische  Versicherung  entrichtet  hätten.  Den  Akten  der 
Sozialversicherungsanstalt  ist  tatsächlich  zu  entnehmen,  dass  die 
Beschwerdeführer  bis  im  Jahr  2006  Beiträge  als  Nichterwerbstätige 
geleistet  haben  und  somit  den  Willen  hatten,  weiterhin  der 
obligatorischen  Versicherung  anzugehören.  Hätten  die 
Beschwerdeführer  bereits  bei  ihrer  ersten Ausreise nach Argentinien 
die Absicht gehabt, sich definitiv im Ausland niederzulassen und einen 
neuen  Wohnsitz  zu  begründen,  kann  davon  ausgegangen  werden, 
dass  sie  keine  Beiträge  mehr  an  die  obligatorische  Versicherung 
bezahlt hätten.

Aufgrund der  Ausführungen der  Beschwerdeführer  sowie  den einge-
reichten Akten ist mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen 
Beweisgrad  der  überwiegenden  Wahrscheinlichkeit  davon  auszuge-

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hen, dass die Beschwerdeführer  ihren Wohnsitz  in  der Schweiz erst 
mit der definitiven Ausreise aus der Schweiz im September 2005 und 
nicht bereits mit der ersten Abmeldung bei der Stadt D._______ auf-
gegeben haben. Da die Beschwerdeführer zudem bis zu ihrer Aufgabe 
des Wohnsitzes in der Schweiz der obligatorischen Versicherung wäh-
rend mehr als fünf Jahren angehört haben und die Anmeldung zur frei-
willigen Versicherung vom 31. Januar 2006 innert der einjährigen Bei-
trittsfrist  vorgenommen  wurde,  sind  die  Beitrittsvoraussetzungen  er-
füllt. 

Die Beschwerden sind somit gutzuheissen, und die Akten sind an die 
Vorinstanz zu überweisen, damit sie die Beschwerdeführer in die frei-
willige Versicherung aufnehme und deren Beiträge berechne.

3.

3.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.

3.2 Die Beschwerdeführer haben gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG 
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 des Reglements vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)  Anspruch auf eine Par-
teientschädigung,  welche  der  Vorinstanz  aufzuerlegen  und  auf 
Fr. 2'300.-- festzulegen ist.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Verfahren C-5238/2008 und C-5239/2008 werden vereinigt.

2.
Die Beschwerden werden gutgeheissen, und die Akten gehen zwecks 
Aufnahme der Beschwerdeführer in die freiwillige Versicherung sowie 
zur  Veranlagung  der  entsprechenden  Beiträge  zurück  an  die  Vorin-
stanz.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Den Beschwerdeführern wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 2'300.-- zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

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