# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a28f5e66-4344-5529-846c-04b9e7cd56d4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.09.2011  VB.2011.00276
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00276_2011-09-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00276	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.09.2011
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Löschung Einzelfirma

	
Das Verwaltungsgericht ist nach Art. 165 Abs. 1 und 2 HRegV bei Anordnungen des Handelsregisteramts direkt anzurufende Beschwerdeinstanz (E. 1.1). Der frühere Beschluss der Kammer, wonach das Verwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell nicht zuständig ist, ist nichtig (E. 1.2). Da auch die angefochtene Verfügung nichtig ist, braucht die Rechtsmittelfrist nicht eingehalten zu werden (E. 1.3).
Der Streitwert bei der Löschung eines Einzelunternehmens liegt über Fr. 30'000.- (E. 2). 
Rechtsgrundlagen und Verfahren der Löschung von Einzelunternehmen im Allgemeinen (E. 3) und im vorliegenden Fall (E. 4). Eine Löschung nach Art. 152 HRegV oder Art. 155 HRegV setzt eine Aufforderung zur Stellungnahme voraus. Diese dient der Einräumung des rechtlichen Gehörs (E. 5.1). Da eine solche Aufforderung vorliegend nicht erfolgte und damit ein schwerwiegender Verfahrensfehler vorliegt, ist die angefochtene Verfügung nichtig. Die Löschung des Einzelunternehmens ist somit rückgängig zu machen (E. 5.2 f.).
Gutheissung. 

			 	
				Stichworte:
	
						EINZELFIRMA
HANDELSREGISTER
LÖSCHUNG
NICHTIGKEIT
ORIENTIERUNGSPFLICHT
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSKRAFT
VERFAHRENSFEHLER
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 19 HRegV
Art. 152 HRegV
Art. 155 HRegV
Art. 159 Abs. V lit. a HRegV
Art. 165 HRegV
Art. 937 OR
Art. 938 OR
Art. 938a OR

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00276

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 7. September 2011

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Beat König.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Handelsregisteramt des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

 

betreffend Löschung
Einzelfirma,

hat sich ergeben: 

I.  

Im Frühjahr 2010 verfügte das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Einzelunternehmen X (Inhaber A) werde
von Amtes wegen gelöscht, weil der Geschäftsbetrieb aufgehört habe;
diesbezüglich erfolgte alsbald der Eintrag im Tagesregister und die Publikation
im Schweizerischen Handelsamtsblatt.

A liess nach eigener Darstellung das
Handelsregisteramt am 10. Januar 2011 ersuchen, seine Firma wieder einzutragen,
worauf ihn dieses mit Schreiben vom 20. desselben Monats auf den
Gerichtsweg gemäss Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober
2007 (HRegV, SR 221.411) verwiesen habe.

II.  

A.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2011 beantragte A dem
Verwaltungsgericht anzuordnen, dass seine Einzelfirma wie vor der Löschung
weitergeführt werde; zur Begründung führt er zusammengefasst an, jene hätte
gestützt auf Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV gar nie geschehen dürfen.

B.
Mit Beschluss vom 22. Februar 2011 trat das
Verwaltungsgericht unter Verneinung seiner funktionellen Zuständigkeit auf das
Rechtsmittel nicht ein und leitete es zur Behandlung an die Direktion der
Justiz und des Innern (Justizdirektion) weiter (VB.2011.00130 [nicht auf www.vgrzh.ch
veröffentlicht], Dispositiv-Ziff. 1).

C.
Mit Schreiben vom 28. April/2. Mai 2011
überwies die Justizdirektion dem Verwaltungsgericht unter Hinweis auf einen
zwischenzeitlich ergangenen Bundesgerichtsentscheid (11. April 2011, 4A_578/2010)
zuständigkeitshalber die an sie mit Beschluss vom 22. Februar
2011 weitergeleiteten Akten unter Einschluss weiterer Dokumente. In der Folge
wurde A eine bei diesen Akten liegende Stellungnahme des Handelsregisteramtes
vom 19. April 2011 zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt. Die ihm
dafür angesetzte Frist liess A unbenutzt verstreichen.      

 

Die Kammer erwägt:

 

1.
 

1.1 Gemäss § 70
in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine
Zuständigkeit von Amtes wegen. 

Gemäss Art. 165 Abs. 1 HRegV können Verfügungen
der kantonalen Handelsregisterämter angefochten werden. Nach Art. 165 Abs. 2
HRegV hat ein oberes kantonales Gericht als einzige kantonale
Rechtsmittelinstanz über Beschwerden gegen Verfügungen der Handelsregisterämter
zu entscheiden. Entgegen der Auffassung, welche dem in der gleichen Sache
ergangenen Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar
2011 zugrunde lag (vgl. VGr, 22. Februar 2011, VB.2011.00130, E. 2
mit Hinweisen [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]),
ist letztere Vorschrift nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichts
rechtskonform (BGr, 11. April 2011,
4A_578/2010, E. 2.1 ff.). 

Das Verwaltungsgericht
behandelt nach ständiger Rechtsprechung als letzte kantonale Instanz
Beschwerden gegen Anordnungen in Handelsregistersachen (§§ 1 und 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a sowie §§ 41–44 VRG bzw. § 41 Abs. 1 und § 43
VRG in der bis 30. Juni 2010 geltenden Fassung; vgl. VGr, 11. Juli
2007, VB. 2007.00111, E. 2.1, und 14. Juli 2010, VB.2010.00220,
E. 1.2 ff), weshalb es
entsprechend Art. 165 Abs. 1 und 2 HRegV bei Anordnungen des
Handelsregisteramtes als direkt anzurufende Beschwerdeinstanz fungiert (vgl.
dazu ausführlich VGr, 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.3). 

An der Beurteilung im
Beschluss vom 22. Februar 2011 (VB.2011.00130, nicht
auf www.vgrzh.ch veröffentlicht), wonach
das Verwaltungsgericht vorliegend nicht zuständig ist, kann also nicht mehr
festgehalten werden. 

1.2 Weitere
Prozessvoraussetzung der Beschwerde nach §§ 41 ff. VRG ist – im Unterschied
zur Revision gemäss §§ 86a ff. VRG –, dass über die Streitsache nicht
bereits rechtskräftig entschieden worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 92). Aufgrund der Tatsache, dass das
Verwaltungsgericht bereits einen Beschluss zur vorliegenden Beschwerde gefasst
hat (VGr, 22. Februar 2011, VB.2011.00130, nicht auf www.vgrzh.ch
veröffentlicht), ist diese Eintretensvoraussetzung fraglich.

1.2.1
Ein nichtiger Entscheid entfaltet keine Rechtswirkungen und kann damit
insbesondere nicht in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. dazu etwa VGr LU,
29. Mai 1996, LGVE 1996 II Nr. 25 E. 5c mit Hinweis). Die Nichtigkeit
eines Entscheides ist jederzeit und von allen rechtsanwendenden Behörden von
Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a). Fehlerhafte Entscheide bzw.
Akte sind nichtig, wenn kumulativ der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer
ist, er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
wird (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1). Als Nichtigkeitsgründe fallen
hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie
schwerwiegende Verfahrensfehler bzw. Form- oder Eröffnungsfehler in Betracht
(BGE 132 II 21 E. 3.1, 129 I 361 E. 2.1).

1.2.2
Im Lichte der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der
ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts zu seiner Zuständigkeit als letzte
kantonale Instanz bei Beschwerden gegen Anordnungen in Handelsregistersachen
(vorn 1.1) erscheint die Verneinung der funktionellen Zuständigkeit im
Beschluss vom 22. Februar 2011 (VB.2011.00130, E. 2, nicht
auf www.vgrzh.ch veröffentlicht) als offensichtlicher, nichtigkeitsbegründender
Mangel. Vor diesem Hintergrund ist dessen Dispositiv-Ziff. 1, wonach auf die
Beschwerde nicht eingetreten und diese zur Behandlung als Rechtsmittel an die
Justizdirektion weitergeleitet wird, nichtig. Dies gilt umso mehr, als das
Bundesgericht einen Entscheid der Justizdirektion, mit welchem diese ein
Rechtsmittel gegen eine Verfügung des Zürcher Handelsregisteramts abwies, wegen
sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit als nichtig qualifizierte (11. April
2011, 4A_578/2010, lit. A.b und E. 2.4.3). 

Es erweist sich somit, dass der Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2011 einer materiellen Behandlung der
vorliegenden Beschwerde nicht entgegensteht. 

1.3 Die Beschwerde
gegen einen Entscheid des kantonalen Handelsregisteramtes ist innert 30 Tagen
nach Eröffnung des Entscheides zu erheben (Art. 165 Abs. 4 HRegV). Ob
diese Frist eingehalten wurde, obschon die angefochtene Löschung fast ein Jahr
vor Beschwerdeerhebung vorgenommen wurde, kann hier dahingestellt bleiben: 

Das unbenutzte Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist dann
unbeachtlich, wenn die angefochtene Verfügung nichtig ist (VGr, 10. März 
2010, VB.2009.00699, E. 3.3 mit Hinweis). Wie im Folgenden aufgezeigt
wird, ist Letzteres mit Bezug auf die streitige Löschung der Fall (vgl. hinten
5.3). 

2.
 

Angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung
eines Einzelunternehmens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem
Streitwert von über Fr. 30'000.- auszugehen (BGr, 11. April 2011,
4A_578/2010, E. 1.1). Aufgrund des über Fr. 20'000.- liegenden
Streitwerts ist die Sache somit in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1
und § 38b Abs. 1 lit. c VRG; vgl. auch VGr, 17. Mai 2011,
VB.2011.00266, E. 1.4; anders noch VGr, 22. Februar 2011,
VB.2011.00130, E. 1, wonach dem vorliegenden Rechtsmittel kein Streitwert
eignet [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). 

3.
 

3.1 Wurde eine
Tatsache im Handelsregister eingetragen, muss auch jede Änderung dieser
Tatsache eingetragen werden (Art. 937 des Obligationenrechts [OR], Art. 27
HRegV). Diese Regelung richtet sich in erster Linie an die Anmeldepflichtigen,
bei eingetragenen Einzelfirmen im Sinn von Art. 934 OR also an die
Inhaberin oder den Inhaber (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. a HRegV;
Michael Gwesseliani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich etc.
2008, N. 119). Als Grundlage für die hier in Frage stehende Löschung eines
Einzelunternehmens wegen Einstellung des Geschäftsbetriebs kommt sie jedoch
nicht in Betracht, weil speziellere Vorschriften für Löschungen im
Zwangseintragungsverfahren bestehen (vgl. Art. 938a und Art. 939 OR
bzw. Art. 152 ff. HRegV sowie sogleich 3.2 f.). 

3.2 Hört ein
im Handelsregister eingetragenes Gewerbe zu bestehen auf oder geht dieses auf
eine andere Person über, so sind die bisherigen Inhaber verpflichtet, die Eintragung
löschen zu lassen (Art. 938 OR, Art. 39 HRegV). Entspricht eine
Eintragung den Tatsachen oder der Rechtslage nicht oder nicht mehr, fordert das
Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen mittels
eingeschriebenen Briefs dazu auf, die Anmeldung innert 30 Tagen vorzunehmen
oder zu belegen, dass keine Eintragung erforderlich ist (Art. 152 Abs. 2
Satz 1 HRegV). Wird innert der angesetzten Frist keine Anmeldung eingereicht,
so erlässt das Handelsregisteramt – vor der Eintragung im Tagesregister – eine
formelle Verfügung über die Eintragungspflicht, den Inhalt des Eintrags, die
Gebühren sowie gegebenenfalls die Ordnungsbusse gemäss Art. 943 OR (Art. 152
Abs. 5 HRegV; Gwesseliani, N. 526). Die Eintragung ins Tagesregister darf
erst nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung erfolgen (vgl. Art. 156
HRegV; Gwesseliani, N. 527).

3.3 Unter der
Marginalie "Löschung von Amtes wegen" sieht Art. 938a OR vor,
dass der Handelsregisterführer eine Gesellschaft, welche keine
Geschäftstätigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr aufweist, nach
dreimaligem ergebnislosem Rechnungsruf im Handelsregister löschen kann (Abs. 1).
Falls ein Gesellschafter bzw. ein Aktionär oder Genossenschafter oder ein
Gläubiger ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend macht,
hat der Richter über die Löschung zu entscheiden (Abs. 2). Einzelheiten
regelt der Bundesrat (Abs. 3). 

Auf Verordnungsstufe ist die Löschung von Amtes wegen nach Art. 938a
OR in Art. 155 HRegV geregelt. Nach Abs. 1 Satz 1 der letzteren
Bestimmung fordert das Handelsregisteramt, wenn eine Rechtseinheit keine
Geschäftstätigkeit mehr aufweist und keine verwertbaren Aktiven mehr hat, die
zur Anmeldung verpflichteten Personen mit eingeschriebenem Brief auf, innert 30
Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht
erhalten bleiben soll. Das Handelsregisteramt hat einen dreimaligen
Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veranlassen, sofern innert
dieser Frist keine Mitteilung eingereicht oder kein Grund für die Aufrechterhaltung
der Eintragung genannt wird (Art. 155 Abs. 2 HRegV). Nach Art. 155
Abs. 3 HRegV löscht das Handelsregisteramt die Rechtseinheit im
Handelsregister, wenn innert 30 Tagen seit der letzten Publikation des Rechnungsrufs
kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht wird. 

Der Wortlaut von Art. 155 HRegV weicht hinsichtlich des
sachlichen Anwendungsbereichs von demjenigen von Art. 938a OR ab: Spricht Art. 938a
OR lediglich von "Gesellschaften", gilt Art. 155 Abs. 1
Satz 1 HRegV für jede "Rechtseinheit", wobei dieser Begriff
umfassender ist und namentlich auch Einzelunternehmen im Sinn von Art. 934
OR umfasst (vgl. die Legaldefinition des letzteren Begriffs in Art. 2
lit. a HRegV, insbesondere Ziff. 1 dieser Vorschrift; Martin Eckert,
Basler Kommentar, 2008, Art. 938a OR N. 2; Gwelessiani, N  542). Ob Art. 155
Abs. 1 Satz 1 HRegV vor diesem Hintergrund gesetzeskonform ist und
namentlich auf Einzelunternehmen angewendet werden kann (verneinend Gwelessiani,
N. 542), kann vorliegend – wie im Folgenden ersichtlich wird – dahingestellt
bleiben. 

3.4 Gemäss Art. 159
Abs. 5 lit. a HRegV wird eine Rechtseinheit (im Sinn von Art. 2
lit. a HRegV) gelöscht, wenn "bei der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven innert drei Monaten nach der Publikation der
Eintragung gemäss Abs. 3 [das heisst der Einstellung des
Konkursverfahrens] kein begründeter Einspruch erhoben wurde und, im Falle eines
Einzelunternehmens, der Geschäftsbetrieb aufgehört hat". Gemäss dem Wortlaut
dieser Bestimmung setzt die Löschung nach dieser Vorschrift auch bei Einzelunternehmen
die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven sowie den unbenutzten
Ablauf der dreimonatigen Wartefrist voraus (so für die Dreimonatsfrist Praxismitteilung
EHRA 1/08 vom 17. Oktober 2008, Ziff. 24, www.zefix.ch > Zentraler
Firmenindex > Publikationen; Rino Siffert/Florian Zihler,
Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2008/09, Bern 2009, S. 42). Eine
Löschung einer Rechtseinheit erfolgt nach Art. 159 Abs. 5 lit. b
HRegV sodann, wenn das Konkursverfahren mittels gerichtlichen Entscheides
abgeschlossen wird. 

3.5 Nach Art. 19
Abs. 1 und 2 HRegV hat das Handelsregisteramt die Eintragung von Tatsachen
unverzüglich vorzunehmen, wenn ein Gericht oder eine Behörde eine solche anordnet
und dem Handelsregisteramt das Urteil oder die Verfügung nach Eintritt der Vollstreckbarkeit
einreicht.   

4.
 

4.1 Die
streitige Löschung des Einzelunternehmens des Beschwerdeführers lässt sich
nicht mit Recht auf Art. 159 Abs. 5 HRegV abstützen: Wie aufgezeigt
setzt eine Löschung eines Einzelunternehmens nach dieser Vorschrift voraus,
dass das Konkursverfahren entweder mangels Aktiven eingestellt oder durch
Entscheid des Gerichts abgeschlossen wurde (vorn 3.4). Dies ist jedoch
vorliegend nicht der Fall, ist doch das über dem Beschwerdeführer eröffnete
Konkursverfahren gemäss einer Meldung des ausserkantonalen Konkursamts Z
vom 5. Februar 2010 noch hängig. 

4.2 Da es sich
beim Einzelunternehmen des Beschwerdeführers nicht um eine Gesellschaft
handelt, kann auch Art. 938a OR – unabhängig von den weiteren
Voraussetzungen – nicht als Rechtsgrundlage für die in Frage stehende Löschung
herangezogen werden (vgl. vorn 3.3). 

4.3 Entgegen
der Auffassung des Beschwerdegegners kann sich dieser von vornherein nicht mit
Recht auf Art. 19 HRegV berufen, um die Löschung des Einzelunternehmens
des Beschwerdeführers ohne dessen Anhörung zu rechtfertigen: Art. 19 Abs. 1
HRegV setzt für eine Eintragung aufgrund eines Urteils oder einer Verfügung
ausdrücklich voraus, dass ein Gericht oder eine Behörde die Eintragung von
Tatsachen in das Handelsregister anordnet. Daran gebricht es vorliegend, auch
wenn der Beschwerdegegner die erwähnte amtliche Meldung des Konkursamts Z vom
5. Februar 2010 ins Recht legt. Denn diese Meldung besagt lediglich, dass
über den Beschwerdeführer im Jahr 2009 der Konkurs eröffnet wurde, das
entsprechende Verfahren noch hängig ist und der Zürcher Geschäftsbetrieb der
Einzelfirma X mit dem Beschwerdeführer als Inhaber zum erwähnten Zeitpunkt
nicht mehr existierte. Wie es sich mit den weiteren Voraussetzungen für die
Eintragung aufgrund eines Urteils oder einer Verfügung nach Art. 19 HRegV
verhält, kann hier dahingestellt bleiben.  

Als Grundlage für die Löschung des Einzelunternehmens des
Beschwerdeführers kommen nach dem Gesagten einzig die Vorschriften von Art. 152
HRegV (in Verbindung mit Art. 938 OR und Art. 39 HRegV) und Art. 155
HRegV in Betracht. 

5.
 

5.1 Sowohl Art. 152
Abs. 2 Satz 1 HRegV als auch Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV setzen
– wie erwähnt – eine Aufforderung zur Stellungnahme voraus. Die Aufforderung
zur Stellungnahme nach Art. 152 Abs. 2 Satz 1 HRegV dient der Einräumung
des nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) garantierten rechtlichen Gehörs (Gwesseliani, N. 521).
Dasselbe gilt für die entsprechende Aufforderung nach Art. 155 Abs. 1
Satz 1 HRegV (VGr, 10. März 2010, VB.2009.00699, E. 2.2; Gwelessiani,
N. 546).  

Zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine
entsprechende Orientierung der Betroffenen erforderlich. Der aus Art. 29 Abs. 2
BV fliessenden Orientierungspflicht der Behörden liegt die Überlegung zugrunde,
dass der Betroffene seinen Standpunkt nur wirksam ins Verfahren einbringen
kann, wenn er von dessen Einleitung Kenntnis hat; ansonsten würden seine
Mitwirkungsrechte vereitelt (vgl. VGr, 10. März  2010, VB.2009.00699,
E. 2.2 mit Hinweisen). 

5.2 Der
Beschwerdegegner unterliess es, den Beschwerdeführer korrekt zur Stellungnahme
bzw. Mitteilung aufzufordern, wie dies vorliegend nach Art. 152 Abs. 2
HRegV oder allenfalls nach Art. 155 Abs. 1 HRegV geboten gewesen
wäre. Stattdessen ging er direkt zur Löschung über. Darin liegt eine
gravierende Verletzung der behördlichen Orientierungspflicht von Art. 29 Abs. 2
BV, hatte doch der Beschwerdeführer auf diese Weise weder Kenntnis von der
Einleitung des Verfahrens noch Gelegenheit, an diesem teilzunehmen (vgl. auch
VGr, 10. März 2010, VB.2009.00699, E. 3.3 Abs. 3). Dies gilt
unabhängig davon, ob das Konkursamt Z im Rahmen seiner Untersuchungen dem
Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme einräumte: Selbst wenn dies
geschehen wäre, wäre die Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV dadurch nicht
gewahrt worden. Die verfassungsmässige Gehörsgarantie richtet sich an die in
der Sache zuständige Behörde (Michele Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Bern 2000, S. 277 f.), vorliegend also an den Beschwerdegegner und nicht an das
Konkursamt Z.

5.3 Es fragt
sich, ob die vorliegend verfügte Löschung aufgrund der aufgezeigten gravierenden
Verletzung der Orientierungspflicht nichtig ist. 

5.3.1
Wie erwähnt fallen als Nichtigkeitsgründe namentlich gravierende Verfahrensfehler
in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 129 I 361 E. 2.1; vorn 1.2.1).
Indes sind Verfahrensmängel, welche in Gehörsverletzungen liegen, an sich
heilbar und führen regelmässig nur zur Anfechtbarkeit des fehlerbehafteten
Entscheids bzw. Akts. Einzig wenn es sich um einen besonders schwer wiegenden
Verstoss gegen grundlegende Parteirechte handelt, bewirken auch Gehörsverletzungen
Nichtigkeit. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Betroffene gar keine
Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen
(BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/aa).

5.3.2
Die Kammer befasste sich in einem Entscheid vom 10. März 2010 mit einem
Fall, bei welchem das Handelsregisteramt unter Missachtung von Art. 155 Abs. 1
HRegV und der Orientierungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV direkt zum Schuldenruf
gemäss Art. 155 Abs. 2 HRegV geschritten war und in der Folge eine
Aktiengesellschaft im Handelsregister gelöscht hatte. Angesichts der Schwere
des Mangels und der Tragweite der Löschung qualifizierte die Kammer diese als
nichtig. Nach Auffassung der Kammer standen der Annahme der Nichtigkeit weder
gewichtige Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes noch eine ernsthafte
Gefährdung der Rechtssicherheit entgegen (vgl. zum Ganzen VGr, 10. März 
2010, VB.2009.00699, E. 3.3 Abs. 3). 

Die Interessenabwägung im genannten Entscheid, die im betreffenden
Fall zur Bejahung der Nichtigkeit führte, kann sinngemäss auch vorliegend
Geltung beanspruchen. Dies gilt umso mehr, als die Nichtigkeit dem angefochtenen
staatlichen Akt vorliegend deutlicher auf die Stirn geschrieben steht als in
jenem Fall: Der im erwähnten Fall vor der Löschung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) publizierter Schuldenruf weckte, obschon er sich nicht
an das zu Unrecht nicht angehörte, anmeldepflichtige Verwaltungsratsmitglied
richtete, bis zu einem gewissen Mass den (unzutreffenden) Eindruck, die am
Verfahren zu beteiligenden Personen seien mitberücksichtigt worden (vgl. VGr,
10. März  2010, VB.2009.00699, Ziff. I Abs. 2 und E. 2.5). Ein
solcher Eindruck ist im gegenwärtig streitigen Löschungsverfahren dagegen
mangels Schuldenrufs nicht entstanden.   

Es rechtfertigt sich somit, die am
31. März 2010 verfügte Löschung als nichtig zu qualifizieren. Die Löschung
des Einzelunternehmens X im Handelsregister ist daher rückgängig zu machen und
dieses wiedereinzutragen.

6.
 

6.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

6.2 Die gestützt
auf Art. 929 und Art. 936 OR erlassene Verordnung vom 3. Dezember
1954 über die Gebühren für das Handelsregister (GebV HReg, SR 22.1.411.1)
sieht – anders als für Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. für
Entscheide im Rahmen der administrativen Aufsicht (vgl. Art. 13 f. GebV
HReg) – keine Regelung der Gebühren für Rechtsmittelentscheide in
Handelsregistersachen vor. Deshalb gilt es mit Bezug auf die Höhe der Gebühr
das kantonale Recht anzuwenden (ausführlich dazu VGr, 17. Mai 2011,
VB.2011.00266, E. 5.2.1 f.). 

6.3 Nach dem
kantonalen Recht bemisst sich die Gerichtsgebühr für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles
und dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr, LS 175.252; in
Kraft seit dem 1. Januar 2011]). Bei Verfahren mit bestimmbarem Streitwert
richtet sich die Gerichtsgebühr regelmässig nach dem Streitwert. Sie beträgt
bei einem Streitwert von Fr. 20'000.- bis Fr. 50'000.- in der Regel
Fr. 2'000.- bis Fr. 4'000.- (§ 3 Abs. 1 GebV VGr). Die
Gerichtsgebühr kann in besonders aufwendigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren
verdoppelt werden; wird der Entscheid hingegen nicht schriftlich oder lediglich
summarisch begründet, kann die Gebühr bis auf die Hälfte herabgesetzt werden (§ 4
Abs. 1 und 3 GebV VGr). 

6.4 Mit Blick
auf den über Fr. 30'000.- liegenden Streitwert (vgl. vorn 2), den Zeitaufwand
des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls erscheint vorliegend eine
Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.- als angemessen. 

7.
 

Da hier von einem Streitwert von über Fr. 30'000.-
auszugehen ist (vgl. vorn 2), kann Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht ergriffen werden (Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird
festgestellt, dass die Löschung des Einzelunternehmens X im Handelsregister
vom März/April 2010 nichtig ist. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, die
Löschung des Einzelunternehmens X im Handelsregister rückgängig zu machen.

2.   
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'600.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde
in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an
…