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**Case Identifier:** a32a9663-3645-58f9-81a6-414d69337a2f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-06-09
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.06.2020 B-1511/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1511-2020_2020-06-09.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

 

Case postale 

CH-9023 St-Gall 

Téléphone +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.tribunal-administratif.ch 

 

Numéro de classement : B-1511/2020 

ric/tim 

 
  

 D é c i s i o n  i n c i d e n t e  

d u  9  j u i n  2 0 2 0  

 

Composition 

 
Pascal Richard (président du collège),  

Christian Winiger, Ronald Flury, juges, 

Muriel Tissot, greffière. 

 
 En la cause 

 

 
 

Parties 

 
X._______,  

représentée par Maître Chanlika Saxer, avocate, 

recourante,  

 
 

 contre 

 

 
Office fédéral des routes,  

Filiale d'Estavayer-le-Lac (OFROU),  

Division Infrastructure routière Ouest,  

Place de la Gare 7, 1470 Estavayer-le-Lac, 

pouvoir adjudicateur,  

 

Objet 

 
Marchés publics 

Vennes – Chexbres – Mandataire du suivi  

environnemental de la réalisation des travaux 

Simap – ID du projet 195034, 

B-1511/2020 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 21 octobre 2019, l’Office fédéral des routes OFROU (ci-après : pouvoir 

adjudicateur) a publié sur la plateforme Simap un appel d'offres, dans le 

cadre d'une procédure ouverte, pour un marché de services intitulé 

« N09.48 080010 – Upn. Vennes – Chexbres – Mandataire du suivi 

environnemental de la réalisation (SER) des travaux TP5 (ID 6260) ». 

Dans le délai de clôture pour la remise des offres, deux soumissionnaires 

ont déposé une offre. Parmi lesdites offres, figurait celle de la société 

X._______ (ci-après : recourante) pour un montant de (…) francs hors 

taxe. 

B.  

Par courrier du 20 février 2020, le pouvoir adjudicateur a informé la 

recourante qu’elle avait été exclue de la procédure d’adjudication pour le 

motif que la référence fournie de la personne-clé qui assurera le suivi 

environnemental du marché mis en soumission ne portait pas sur un projet 

« déjà réalisé », tel qu’exigé au point Q3.1 de l’appel d’offres. Celui-là 

concernait en effet le suivi environnemental de A._______ qui avait débuté 

en 2008 pour s’achever en 2032. En outre, la personne-clé désignée ayant 

été engagée par la recourante en 2018, elle n’était en charge dudit mandat 

que depuis peu de temps. 

C.  

Par décision, publiée sur Simap le 21 février 2020, le pouvoir adjudicateur 

a adjugé le marché en cause à la société Y._______ AG (ci-après : 

adjudicataire) pour un prix de (…) francs (hors taxe), indiquant qu'il 

s'agissait de l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de 

l’ensemble des critères. 

D.  

Par écritures, déposées le 12 mars 2020, la recourante a exercé un recours 

devant le Tribunal administratif fédéral contestant tant son exclusion que 

l’adjudication du marché. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à 

l’annulation des actes susmentionnés et, préalablement, à l’octroi de l’effet 

suspensif au recours. A titre principal, elle conclut à l'attribution du marché 

à elle-même, subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir 

adjudicateur pour nouvelle adjudication dans le sens des considérants. 

A l’appui, elle fait tout d’abord valoir que l’exigence fixée au point Q3.1 de 

l’appel d’offres est « inéquitable » dès lors que, si les termes « déjà 

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réalisé » devaient signifier « déjà achevé », cela limiterait très fortement 

l’accès au marché public des différentes entreprises. Le pouvoir 

adjudicateur jouerait ainsi sur les mots ; la signification qu’il donnerait au 

terme « déjà » ne serait pas celle qui en découlerait logiquement mais celle 

qui l’arrangerait. Dès lors que le mandat de référence fourni par la 

recourante existe depuis 2008, à savoir près de 12 ans au moment de la 

soumission, l’on ne saurait en effet faire abstraction de la durée de cette 

activité et la considérer comme un mandat qui viendrait de commencer et 

dont on ne pourrait pas évaluer la qualité. En outre, le reproche fait à la 

personne-clé désignée de n’être en charge du suivi de A._______ que 

depuis 2018 fait totalement abstraction de la réalité économique du monde 

du travail et du fait qu’il est impossible pour un employeur de déterminer à 

l’avance quels collaborateurs resteront et lesquels partiront. Enfin, son 

offre est la plus avantageuse économiquement. Le pouvoir adjudicateur n’a 

donc pas traité les offres de manière équitable, en ce sens qu’il a 

sciemment écarté l’offre qui était la meilleure marché sur la base d'un 

critère sujet à interprétation. Aussi, en adjugeant le marché à 

l’adjudicataire, le pouvoir adjudicateur a violé le droit. 

E.  

Par ordonnance du 16 mars 2020, le pouvoir adjudicateur a été enjoint, à 

titre de mesure superprovisionnelle, de n'entreprendre aucune mesure 

d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige avant qu'il ne soit statué 

sur la requête d'octroi de l'effet suspensif.  

F.  

Invité à se prononcer sur la demande d’octroi de l’effet suspensif ainsi qu’à 

produire le dossier de la cause, le pouvoir adjudicateur a conclu, par 

déterminations du 17 avril 2020, au rejet de dite requête pour le motif que 

le recours était dépourvu de chances de succès. 

Il relève d’emblée que le grief de la recourante quant à l’inadéquation de 

l’exigence « déjà réalisé » est tardif. Celle-ci n’ayant pas été contestée 

dans le délai de recours consécutif à la publication de l’appel d’offres, elle 

est dès lors entrée en force. Au demeurant, le pouvoir adjudicateur 

rétorque que l’emploi de ce critère conduit à stimuler la concurrence et non 

à la restreindre comme le démontrent les statistiques y relatives. Ensuite, 

le terme « déjà » est utilisé dans un sens usuel, si bien que la recourante 

devait comprendre que la locution « déjà réalisé » se référait à un mandat 

fini et conclu au moment du dépôt de l’offre. Par ailleurs, lorsqu’il est d’avis 

qu’un projet de référence ne doit pas être déjà réalisé, il l’écrit 

expressément dans l’appel d’offres : « projet partiellement ou entièrement 

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réalisé ». En outre, le critère d’aptitude en question concerne la 

qualification des personnes-clés et non celle de l’entreprise. Dès lors, il est 

irrelevant que la recourante soit impliquée dans le projet A._______ depuis 

2008. La personne-clé désignée n’est quant à elle en charge de celui-ci 

que depuis 2018, si bien qu’elle dispose tout au plus d’une expérience de 

deux années, dans un projet non réalisé au surplus. Faute de durée 

d’activité comparable, le projet de référence fourni ne peut donc de surcroît 

être considéré comme un projet de complexité comparable. A cela s’ajoute 

que les coûts dudit projet s’élèvent à un sixième de ceux du marché mis 

en soumission, que les activités déployées par la personne-clé dans le 

projet de référence ne relèvent pas de l’activité de suivi environnemental 

et que la personne-clé au sens du critère C2 n’est pas employé de la 

recourante mais mandataire, contrairement à ce qui est exigé dans l’appel 

d’offres. Enfin, il indique que l’offre économiquement la plus avantageuse 

ne se résume pas à l’offre la moins chère. Tous les critères d’évaluation 

doivent être pris en compte en plus du critère du prix pour établir si une 

offre est économiquement la plus avantageuse. Or, en l’espèce, l’offre de 

la recourante n’a pas pu être évaluée puisqu’elle ne remplit pas les critères 

de qualification et a dû être exclue. Compte tenu de l’excellente qualité de 

l’offre retenue et du faible écart de prix (…%) entre les offres, l’on peut 

partir du principe que la recourante n’aurait pas obtenu l’adjudication même 

si son offre n’avait pas été exclue. 

G.  

Par décision incidente du 22 avril 2020, le juge instructeur a accordé à la 

recourante un accès au dossier compte tenu des prescriptions du pouvoir 

adjudicateur. 

H.  

Disposant de la possibilité de formuler d’éventuelles remarques, la 

recourante a indiqué, par écritures du 4 mai 2020, que, contrairement aux 

nombreuses offres dont le pouvoir adjudicateur fait état, seules deux ont 

été déposées pour le marché en soumission. En outre, elle relève que le 

pouvoir adjudicateur se méprend sur la valeur du mandat de référence, 

celle-ci ne se rapportant pas à l’entier du mandat mais à un seul 

collaborateur, que la personne-clé en cause est bien responsable du suivi 

environnemental de la réalisation même si elle assure également des 

tâches administratives et que la personne-clé selon le critère C2 travaille 

chez elle en tant que « collaborateur au mandat ». Quant à la prétendue 

tardiveté de son grief, elle fait valoir qu’elle ignorait au moment de la 

publication de l’appel d’offres que, pour le pouvoir adjudicateur, un mandat 

dont le suivi se fait année après année « et dont on ne peut pas revenir 

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dans le passé sur l'année 2008 par exemple » ne serait pas considéré 

comme « déjà réalisé ». En effet, le pouvoir adjudicateur perd de vue que, 

dans un projet, il peut y avoir des étapes qui permettent de constater les 

compétences du candidat par rapport aux besoins de l’appel d’offres quand 

bien même l’entier du mandat n’est pas encore terminé. Aussi, le suivi 

environnemental de A._______ est « déjà réalisé », dès lors que les 

prestations peuvent être évaluées sur 12 années de mandat. Enfin, elle 

relève que, faute d’avoir évalué son offre sur l’ensemble des critères, le 

pouvoir adjudicateur ne saurait admettre que celle de l’adjudicataire était 

meilleure marché que la sienne alors même qu’elle était (…) francs plus 

chère. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère 

nécessaire.  

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 

recours notamment contre les décisions d'adjudication ou d’exclusion dans 

le domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics 

(LMP, RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. a et d LMP en relation avec l'art. 27 

al. 1 LMP). Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également 

compétent pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif 

(cf. art. 28 al. 2 LMP). 

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la 

PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement 

(cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de 

l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 

1.3 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue 

en collège sur l'octroi de l'effet suspensif au recours contre une décision 

d'adjudication (cf. décisions incidentes du TAF B-3402/2009 du 2 juillet 

2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux ATAF 2009/19, et B-7208/2014 

du 5 mars 2015 consid. 1.2). 

2.  

A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours 

n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral 

peut l’accorder (cf. art. 28 al. 2 LMP). La LMP ne mentionne pas les critères 

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à prendre en considération pour statuer sur la requête d’octroi de l’effet 

suspensif. Selon les principes développés par la jurisprudence et la 

doctrine en lien avec l'art. 55 PA, auxquels il convient de se référer, l'octroi, 

le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une mise en balance 

des intérêts, d'une part, à l'exécution immédiate de la décision et, d'autre 

part, au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu. Il s'agit donc de 

procéder à une pondération des intérêts publics et privés, voire entre des 

intérêts privés divergents (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 ; décisions 

incidentes du TAF B-804/2014 du 16 avril 2014 consid. 3 et B-3158/2011 

du 12 juillet 2011 consid. 3 et réf. cit.). La réglementation spéciale de 

l'art. 28 LMP, prévoyant que le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il 

peut être accordé sur demande, atteste que le législateur était conscient 

de la portée d'un tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a 

voulu que cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie 

toutefois pas que l'effet suspensif ne peut être accordé 

qu'exceptionnellement (cf. ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; décision 

incidente du TAF B-3402/2009 précitée). 

2.1 Dans le cadre de l'examen de la requête d’octroi de l’effet suspensif, la 

jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé 

du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparait 

manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas être 

octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas d'emblée 

irrecevable – ne parait pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des 

doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts 

en présence (cf. ATAF 2017/IV/3 consid. 3 ; décisions incidentes du 

TAF B-3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.2 et B-6177/2008 du 

20 octobre 2008 consid. 3.1).  

2.2 Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de 

tenir compte de celui du recourant au maintien de la possibilité d'obtenir 

l'adjudication, lequel présente également un intérêt public à garantir une 

véritable voie de droit (cf. décision incidente du TAF B-6177/2008 précitée 

consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir 

adjudicateur doit prendre en considération. Dans son message du 

19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral 

dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle 

d’Uruguay, Message 2 GATT ; FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève 

que si un recours comportait automatiquement un effet suspensif, 

empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit rendue, 

cela risquerait d'entrainer des retards et des frais supplémentaires 

considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le même sens, le 

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Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de l'art. 17 al. 2 de 

l'accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés 

publics (AIMP, RS 172.056.5), qu'il convient de reconnaitre d'emblée un 

poids considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que 

possible de la décision d'adjudication (cf. arrêt du TF 2P.103/2006 du 

29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit. ; dans le même sens ATAF 2008/7 

consid. 3.3). De jurisprudence constante, il y a également lieu de tenir 

compte d'éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à 

une procédure de marchés publics. Enfin, au regard notamment des 

objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 de l'accord du 15 avril 1994 sur 

les marchés publics (ci-après : AMP, RS 0.632.231.422), il se justifie tout 

particulièrement de veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une 

protection juridique efficace (cf. ATAF 2017/IV/3 consid. 3, 2007/13 

consid. 2.2 et réf. cit.). 

3.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du 

TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 

2008/61). 

3.1 La LMP s'applique en principe uniquement aux marchés publics visés 

par l'AMP. Un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est 

recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux 

procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 

4ème phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 

sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 

2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.). 

Celle-ci est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 

LMP), si le type de marché concerné est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si la 

valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 

LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des 

exceptions prévues à l'art. 3 LMP. 

3.1.1 Ainsi, en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, 

l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est 

pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration 

générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur 

au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP. 

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3.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat 

entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture d'une 

prestation contenue dans la liste exhaustive de l'appendice 1, annexe 4 de 

l'AMP (art. 5 al. 1 let. b LMP), liste reprise dans l'annexe 1a de l'OMP. Est 

déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification 

centrale provisoire des produits (CPCprov) établie par l'Organisation des 

Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 

consid. 1.5.2). 

En l’espèce, l'appel d'offres fait référence à la catégorie du CPV (Common 

Procurement Vocabulary) 71313000 « Services de conseil en ingénierie de 

l’environnement » qui correspond aux numéros CPCprov 86721 et 86729, 

lesquels sont compris sous le numéro de référence 867 de la liste de 

l'appendice 1, annexe 4 de l'AMP, si bien qu’il s’agit d’un marché de 

services au sens de LMP. 

3.1.3 L'art. 6 al. 1 LMP prévoit des seuils (hors TVA) au-delà desquels la 

loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteints. 

L’art. 1 de l’ordonnance du DEFR du 19 novembre 2019 sur l’adaptation 

des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2020 et 2021 

(RS 172.056.12) prévoit en lien avec ledit article que la valeur seuil se 

monte à 230’000 francs pour les services (let. b). L’estimation préalable 

que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l’élément 

déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l’ordonnance est 

atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.). 

Il n’est pas contesté que cette valeur soit atteinte en l’espèce. Le seuil 

déterminant pour l'application de la LMP aux marchés de services parait 

dès lors franchi. 

3.1.4 Aucune des exceptions prévues par l’art. 3 al. 1 LMP n’est, par 

ailleurs, réalisée en l’espèce. 

Il ressort de ce qui précède que, prima facie, la LMP s’applique dans le cas 

présent. 

3.2 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) doit être reconnue à la 

recourante en tant qu'elle défère son exclusion. Cette qualité doit 

également être admise en tant qu’elle s'en prend à la décision 

d'adjudication, dès lors que, si son offre – qui présente le prix le plus bas – 

devait être évaluée, celle-ci aurait des chances réelles d'être retenue 

(cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ainsi que l'arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 

http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4958/2013
http://links.weblaw.ch/2C_203/2014

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2015 consid. 2 ; cf. également MARTIN BEYELER, Lausanne-Luzern, 

einfach, in : Droit de la construction 2015, p. 214 ss). Toutefois, elle n'a 

d'intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'adjudication que 

si son offre est effectivement évaluée (cf. arrêt du TAF B-1875/2014 du 

16 juillet 2014 consid. 1.3). En effet, l'exclusion de soumissionnaires 

intervient nécessairement avant l'évaluation des offres et l'adjudication du 

marché. Si une offre est exclue à tort, la procédure d'adjudication s'en 

trouve viciée et doit être reprise au stade de l'exclusion erronée, à savoir 

avant l'évaluation des offres. Il s'ensuit que la conclusion de la recourante 

tendant à ce que le marché lui soit attribué est prématurée. En revanche, 

en tant qu'elle prétend que son offre a été exclue à tort, elle est pleinement 

légitimée à requérir l'annulation de l'adjudication et le renvoi de la cause 

pour nouvelle décision (cf. arrêt du TAF B-4743/2015 du 9 décembre 2015 

consid. 2.2). 

3.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au 

délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de 

recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu’au paiement de l’avance de frais 

(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.  

Il s’ensuit que le recours ne parait pas irrecevable. Partant, il y a lieu 

d’entrer en matière sur la requête d’octroi de l’effet suspensif formulée par 

la recourante. 

4.  

Ceci étant, il convient en premier lieu de procéder à un examen prima facie 

des chances de succès du recours (cf. consid. 2.1). 

4.1 La recourante conteste tout d’abord son exclusion de la procédure 

d’adjudication au motif qu’elle ne répondrait pas au critère d’aptitude Q3.1. 

4.1.1 Le pouvoir adjudicateur a justifié l’exclusion de la recourante pour le 

motif que la référence fournie pour la personne-clé qui assurera la fonction 

de responsable du suivi environnemental dans le marché mis en 

soumission – à savoir F._______ – ne se rapportait pas à un projet « déjà 

réalisé » comme requis au point Q3.1 de l’appel d’offres. Celui-là 

concernait en effet le suivi environnemental de A._______ qui avait débuté 

en 2008 pour s’achever en 2032. En outre, F._______ ayant été engagé 

par la recourante dans le courant de l’année 2018, il n’était en charge dudit 

mandat que depuis peu de temps. 

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Page 10 

Selon la recourante, l’adverbe « déjà », dans la locution « déjà réalisé », 

ne signifie pas que le projet soit déjà achevé mais qu’il soit à tout le moins 

en cours et qu’il y ait un moyen d’effectuer un comparatif avec la 

soumission actuelle. En l’espèce, le mandat de référence fourni existe 

depuis 2008, à savoir près de 12 ans au moment du dépôt de l’offre. La 

recourante a ainsi, dans le cadre du projet A._______, « déjà réalisé » 

12 ans de suivi environnemental. Selon elle, l’on ne saurait faire 

abstraction de la durée de cette activité et la considérer comme un mandat 

qui viendrait de débuter et dont on ne pourrait pas évaluer la qualité. Dans 

la perspective d’un objectif de qualification des compétences, le pouvoir 

adjudicateur bénéficiait ainsi, avec cette référence, d’un recul de 12 ans 

d’activité de la recourante dans un mandat similaire à celui qui est mis en 

soumission. Le pouvoir adjudicateur a en effet perdu de vue que, dans un 

projet, il peut y avoir des étapes qui permettent de constater les 

compétences du candidat par rapport aux besoins de l’appel d’offres quand 

bien même l’entier du projet n’est pas encore terminé. En outre, si les 

termes « déjà réalisé » devaient signifier « déjà achevé », cela limiterait 

très fortement l’accès au marché public des différentes entreprises, 

respectivement cela les dissuaderait d’accepter des mandats de longue 

durée. Or, c’est en particulier sur la durée que les compétences d’un 

soumissionnaire peuvent être appréciées. Quant au fait que F._______ 

n’est responsable du suivi environnemental de A._______ que depuis 

2018, elle rétorque que, si celui-là occupe un tel poste, il y a lieu d’admettre 

qu’il dispose des compétences requises depuis le début du mandat. En 

outre, l’appel d’offres n’indique pas expressément que la personne-clé doit 

avoir été en charge du projet de référence pendant toute la durée de celui-

ci. Enfin, le pouvoir adjudicateur perd également ici de vue, s'agissant des 

compétences des collaborateurs-clés, que l'entreprise soumissionnaire ne 

peut reposer sur une seule personne mais qu'elle dispose des 

compétences au sein de l'entreprise et que, conformément à la demande, 

une personne-clé, qui sera chargée du dossier, est désignée mais que, 

contrairement à l’avis du pouvoir adjudicateur, ce n'est pas la durée de 

l'engagement de celle-là qui détermine les compétences au sein de 

l'entreprise en général. 

Aussi, dès lors que le pouvoir adjudicateur est le rédacteur de l'appel 

d'offres, il convient d'interpréter en sa défaveur les termes équivoques qu'il 

a lui-même utilisés. Ainsi, « déjà réalisé » pouvant valablement être 

compris comme « déjà fait mais pas encore terminé », la recourante, en 

présentant le projet de référence et la personne-clé correspondante, 

remplissait le critère d’aptitude Q3.1. 

B-1511/2020 

Page 11 

4.1.2 L’appel d’offres, publié sur la plateforme Simap le 21 octobre 2019, 

retient l’aptitude et la disponibilité des personnes-clés comme critère de 

qualification (ch. 3.7 de l’appel d’offres). Concernant les justificatifs requis, 

il est notamment prévu ce qui suit (ch. 3.8) : 

« Q3 APTITUDES ET DISPONIBILITES DES PERSONNES-CLES » 

Q3.1 Références des personnes-clés 

Une référence par personne-clé[*] dans une fonction équivalente ou dans une 

fonction d'adjoint pour un projet de complexité comparable, déjà réalisé, indiquant 

la fonction, la période, le montant des honoraires du soumissionnaire et le coût 

global du projet, les phases réalisées, les prestations effectuées et le ou les 

interlocuteur(s) du ou des mandant(s) autorisé(s) à fournir des renseignements. 

[…] 

[*] Pour la qualification du soumissionnaire, les personnes qui exécuteront les 

fonctions de Responsable du suivi environnemental et d'Hydrogéologue sont 

considérées personnes-clés. » 

4.1.3 Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, les griefs 

concernant l'appel d'offres ne peuvent être soulevés dans le cadre d'un 

recours contre une décision ultérieure à moins que la signification et la 

portée de la disposition en cause ne soient pas d'emblée reconnaissables 

(cf. ATAF 2014/14 consid. 4.4). 

Dès lors qu’en l’espèce, la recourante attribue aux termes « déjà réalisé » 

un sens différent de celui retenu par le pouvoir adjudicateur, l’on ne saurait 

lui faire le reproche de ne pas avoir contesté ce critère à la suite de la 

publication de l’appel d’offres. Son grief ne s’avère de ce fait pas tardif. 

4.1.4 Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation 

dans le choix et l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication, 

celui-là étant libre de spécifier ses besoins en tenant compte de la solution 

qu'il désire (cf. ATF 137 II 313 consid 3.4 traduit au JdT 2012 I 20 ; 

ATAF 2019/1 consid. 3.3). A l'instar du Tribunal fédéral, l'appréciation du 

Tribunal administratif fédéral ne saurait donc se substituer à celle du 

pouvoir adjudicateur ; seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit 

être sanctionné (cf. décision incidente du TAF B-1823/2017 du 10 mai 2017 

consid. 5.1.1 et réf. cit.). Cela vaut également pour les spécifications 

techniques (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 précité consid. 2.5.3 et réf. cit.). 

http://links.weblaw.ch/BVGE-2014/14
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4958/2013

B-1511/2020 

Page 12 

La détermination des conditions pour soumissionner et des critères de 

qualification doit en outre tenir compte des effets sur la concurrence entre 

soumissionnaires, de sorte qu’une concurrence résiduelle suffisante 

demeure (cf. ATAF 2010/58 consid. 6.3 ; décision incidente du 

TAF B-1823/2017 précitée consid. 5.1.1 ; ETIENNE POLTIER, Droit des 

marchés publics, 2014, n° 324). 

Les soumissionnaires peuvent en principe s'attendre à ce que le pouvoir 

adjudicateur interprète les critères d'aptitude et d'adjudication selon leur 

sens commun. S'il n'entend pas leur donner une telle interprétation, les 

critères concernés devront être en conséquence définis de manière aussi 

détaillée que possible dans les documents d'appel d'offres afin que les 

soumissionnaires puissent connaitre les exigences que leur offre doit 

satisfaire (cf. ATAF 2011/58 consid. 13.2.1). Les critères d'adjudication et 

d'aptitude doivent ainsi être interprétés au regard du principe de la 

confiance ; la volonté subjective du pouvoir adjudicateur importe peu 

(cf. ATF 141 II 14 consid. 7.1 ; arrêt du TF 2C_1101/2012 du 24 janvier 

2013 consid. 2.4.1 ; ATAF 2019/1 consid. 3.3).  

Le non-respect d’un critère de qualification conduit à l’exclusion du 

soumissionnaire de la procédure d’adjudication (cf. art. 11 let. a LMP). 

4.1.5 Ceci étant, il convient de déterminer le sens qu’il y a, 

raisonnablement et de bonne foi, lieu d’attribuer à la locution « déjà 

réalisé » contenue au point Q3.1 de l’appel d’offres. 

Selon la définition du Larousse, « réaliser » veut dire « exécuter », 

« effectuer » et l’adverbe « déjà » marque le passé en signifiant 

« auparavant », « précédemment » ou encore « dès ce moment-là ». 

Aussi, une interprétation de la locution « déjà réalisé » selon le principe de 

la confiance conduit prima facie à déduire que le pouvoir adjudicateur 

attendait des références de projets entièrement terminés au moment du 

dépôt de l’offre. Le sens que lui attribue la recourante, soit « déjà fait mais 

pas encore terminé », ne correspond à aucune interprétation objective. 

Si le pouvoir adjudicateur avait eu l’intention d’accepter des références 

portant sur des projets non achevés, il l’aurait, comme d’usage, 

expressément indiqué dans l’appel d’offres : « projet partiellement ou 

entièrement réalisé » ou il n’aurait tout simplement pas mentionné 

l’exigence de la réalisation. Or, en l’espèce, les termes « déjà réalisé » sont 

en outre mis en évidence par l’emploi de virgules, ce qui semble accentuer 

http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/58

B-1511/2020 

Page 13 

la volonté du pouvoir adjudicateur de disposer de références portant sur 

des projets entièrement terminés au moment du dépôt de l’offre. 

Au demeurant, à suivre l’interprétation de la recourante, son argument 

selon lequel le pouvoir adjudicateur pouvait se fonder sur les 12 années 

écoulées du suivi environnemental de A._______ pour évaluer ses 

aptitudes dans un projet similaire n’est à première vue pas pertinent dès 

lors que le critère d’aptitude en question se réfère à la personne-clé et non 

à la société recourante. Or, il ressort du dossier que F._______ n’est, quant 

à lui, en charge du suivi environnemental de A._______ que depuis 2018, 

soit deux ans au moment du dépôt de l’offre, ce qui, en outre, ne parait pas 

comparable à la durée d’activité prévue du mandat mis en soumission, à 

savoir plus de huit ans. 

4.1.6 Comme susmentionné, le pouvoir adjudicateur jouit d'une grande 

latitude dans le choix des critères fixés pour juger de l’aptitude des 

soumissionnaires à réaliser le projet mis au concours (cf. consid. 4.1.4). Il 

a exposé avoir en l’occurrence estimé plus adéquat d’exiger la référence 

d’un projet déjà réalisé dès lors qu’il lui importait d’examiner les 

compétences d’une personne-clé sur la base d’une expérience équivalente 

d’un projet entier et non uniquement de certaines phases. Contrairement 

au point de vue de la recourante, il n’a pas considéré que, s’agissant du 

suivi environnemental de la réalisation d’un projet, il y avait des étapes 

permettant de valider les aptitudes de la personne en charge de celui-là. Il 

n’a pas davantage considéré que les compétences de l’ensemble de 

l’entreprise soumissionnaire devaient être prises en considération et qu’à 

cet égard, la durée de l’engagement de la personne-clé désignée 

responsable du dossier n’était pas déterminante. Les critiques de la 

recourante quant au choix du pouvoir adjudicateur d’exiger des références 

de projets déjà réalisés pour juger de l’aptitude des personnes-clés sont 

purement appellatoires ; celle-là ne fait qu’opposer sa propre appréciation 

à celle retenue par le pouvoir adjudicateur sans démontrer en quoi celle-ci 

ne serait pas soutenable. Le choix d’exiger des références de projets déjà 

réalisés ne consacre dès lors prima facie pas un excès ou un abus du 

pouvoir d’appréciation. 

4.1.7 Reste enfin à examiner si l’imposition d’une telle exigence conduit à 

une restriction de la concurrence comme le soutient la recourante. 

4.1.7.1 Le pouvoir adjudicateur a exposé à cet égard qu’il ressortait de 

l’évaluation du nombre d’offres déposées dans les procédures avec et sans 

l’exigence contestée que la moyenne des offres reçues était de 5.4 dans 

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Page 14 

les procédures avec ce critère alors qu’elle n’atteignait que 4.4 dans les 

procédures sans celui-ci. Ainsi, contrairement à ce que prétend la 

recourante, l’emploi de ce critère conduirait à stimuler la concurrence et 

non à la restreindre. 

4.1.7.2 En l’occurrence, la recourante a fait le choix de désigner F._______ 

en qualité de personne-clé et de présenter, à titre de référence, le projet de 

suivi environnemental de A._______ conduit par la recourante et 

s’étendant de 2008 à 2032. La recourante a exposé dans ses écritures 

qu’en mettant en avant ce projet, elle montrait au pouvoir adjudicateur 

qu’elle disposait des compétences requises pour se voir attribuer un 

mandat d’une certaine importance dès lors qu’elle avait été choisie pour 

s’occuper d’un mandat durant 25 ans. 

Or, la recourante est en l’espèce certes pénalisée par un tel choix. Etant 

donné la durée de ce mandat, elle ne peut en effet d’une part, se prévaloir 

d’un projet déjà réalisé et, d’autre part, attribuer, le cas échéant, la conduite 

de celui-ci à une seule et même personne, en tant qu’il est très peu 

probable qu’une personne reste en charge d’un même mandat durant 25 

ans. Elle a voulu mettre en avant ses compétences en tant qu’entreprise 

soumissionnaire alors que l’appel d’offres requérait une référence pour 

apprécier les seules aptitudes de la personne qui sera en charge du suivi 

environnemental du marché mis en soumission, ce qui n’apparait pas 

critiquable (cf. consid. 4.1.6). 

Aussi, l’on ne saurait déduire de la situation d’espèce de la recourante que 

seul un cercle limité de soumissionnaires potentiels serait en mesure de 

proposer une personne-clé disposant d’une expérience de suivi 

environnemental dans un projet mené à son terme. Les statistiques y 

relatives démontrent en effet que l’exigence de références se rapportant à 

des projets « déjà réalisés » ne restreint pas l’accès des soumissionnaires 

au marché public. 

Il résulte ainsi du tableau des statistiques versé au dossier qu’il y a, en 

règle générale, 4 à 6 offres déposées dans les procédures d’adjudication 

exigeant une référence pour des projets « déjà réalisés » pour les 

personnes-clés, ce qui correspond également au nombre d’offres reçues 

dans les procédures ne contenant pas ce critère. Il en ressort en particulier 

que deux procédures ont été lancées par le passé en vue d’attribuer un 

marché de services relatif au mandataire du suivi environnemental de la 

réalisation des travaux, avec ledit critère, et que 5 offres ont été 

enregistrées pour l’une et 8 pour l’autre – dont par ailleurs celles de la 

B-1511/2020 

Page 15 

recourante. Ceci étant, la recourante ne saurait tirer argument du fait que 

seules deux offres ont été déposées dans la présente procédure. 

Partant, l’on ne saurait à première vue suivre la recourante lorsqu’elle 

prétend qu’une telle exigence a pour effet de restreindre la concurrence. 

4.1.8 Il suit de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur a prima facie 

requis, au point Q3.1 de l’appel d’offres, que les références des personnes-

clés portent sur des projets entièrement terminés au moment du dépôt de 

l’offre (cf. consid. 4.1.5), ce qui parait conforme au droit (cf. consid. 4.1.6 

et 4.1.7). La recourante a, s’agissant de la personne-clé qui assurera le 

suivi environnemental du marché mis en soumission, fourni la référence 

d’un projet non achevé, ce qu’elle ne conteste pas. L’offre de la recourante 

ne semble dès lors pas satisfaire à un critère de qualification fixé dans 

l’appel d’offres, si bien que son exclusion de la procédure de soumission 

serait à première vue bien fondée. Ceci étant, il n’y a pas lieu d’examiner 

plus avant les autres arguments avancés par le pouvoir adjudicateur dans 

sa réponse à l’appui de l’exclusion de la recourante. 

4.2 Enfin, il y a lieu de rappeler que le fait que la recourante ait présenté 

l’offre la plus basse ne suffit pas pour lui attribuer le marché en cause, 

encore faut-il notamment que celle-ci ait passé l’étape qualificative, ce qui 

n’est prima facie pas le cas en l’espèce. 

4.3 En conclusion, il y a lieu de retenir qu'à l'aune d’un examen prima facie 

de ses chances de succès, le recours parait manifestement infondé, de 

sorte que la requête d'octroi de l'effet suspensif doit être rejetée, sans qu'il 

n’y ait lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence.  

5.  

La question des frais liés à la présente décision incidente sera réglée dans 

l'arrêt final. 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

La requête d’octroi de l’effet suspensif est rejetée. 

2.  

Les frais relatifs à la présente décision incidente seront réglés dans l’arrêt 

final. 

B-1511/2020 

Page 16 

3. 

La présente décision incidente est adressée : 

– à la recourante (recommandé avec avis de réception) ; 

– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP – ID du projet 195034 ; 

recommandé avec avis de réception) ; 

– à l’adjudicataire (en extrait ; recommandé). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Pascal Richard Muriel Tissot 

 

 

Indication des voies de droit : 

Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a de la 

loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que 

les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient atteintes et qu'elle 

soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF), la 

présente décision incidente peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification. Ce délai est réputé observé si les 

mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal 

fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une 

représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). 

 

 

Expédition : 10 juin 2020