# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e37366f0-4837-5eb0-a8c6-8f4bc76e1006
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-18
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 18.11.2022 SB.2020.49 (AG.2023.89)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2020-49_2022-11-18.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2020.49

 

URTEIL

 

vom 18.
November 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), 

Dr. phil. und MLaw Jacqueline
Frossard, Dr. Cordula Lötscher 

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Mirjam Kündig 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                Berufungskläger

[...]                                                                                         Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                               
Berufungsbeklagte 

Binningerstrasse 21, 4001 Basel                  
Anschlussberufungsklägerin 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 17. Februar 2020

 

betreffend mehrfache versuchte
schwere Körperverletzung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 17. Februar 2020 wurde A____ der mehrfachen
versuchten schweren Körperverletzung schuldig erklärt und verurteilt zu einer
Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Einrechnung von zwei Tagen Polizeigewahrsam,
davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer zweijährigen
Probezeit. Von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung wurde er
freigesprochen und von einer Landesverweisung wurde abgesehen. Zudem wurde
verfügt, das Messer sei einzuziehen, die Mobiltelefone seien A____
zurückzugeben und das Kostendepot von CHF 800.– sei auf die Verfahrenskosten
und die Urteilsgebühr anzurechnen.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger) am 13. Juni 2020 Berufung angemeldet
und beantragt, er sei vollumfänglich und kostenlos von Schuld und Strafe
freizusprechen. Eventualiter sei er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von
höchstens zwei Jahren zu verurteilen. Zudem seien ihm die bei ihm vorgefundenen
CHF 800.– zurückzuerstatten und es sei ihm die amtliche Verteidigung auch für
das Berufungsverfahren zu bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte er den Beizug sämtlicher Verfahrensakten von Amtes wegen sowie die
Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Mit Verfügung vom 16. Juni 2020
wurde die amtliche Verteidigung mit [...] auch für das zweitinstanzliche
Verfahren bewilligt. Die Staatsanwaltschaft hat am 2. Juli 2020 Anschlussberufung
erklärt und beantragt, der Berufungskläger sei wegen versuchter vorsätzlicher
Tötung (Rücktritt vom Versuch) und versuchter schwerer Körperverletzung
schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren zu
verurteilen. Zudem sei er für 10 Jahre des Landes zu verweisen und es sei die
Landesverweisung im Schengener Informationssystem einzutragen. Der
Berufungskläger hat innert Frist kein Nichteintreten auf die Anschlussberufung
beantragt. Mit Berufungsbegründung vom 30. November 2020 hielt er an seinen
bereits gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte die Abweisung der Anschlussberufung.
Mit Anschlussberufungsbegründung und Berufungsantwort vom 12. März 2021 hielt
auch die Staatsanwaltschaft an ihrer Anschlussberufung fest und stellte Antrag
auf vollumfängliche Abweisung der Berufung. 

 

Mit amtlicher
Erkundigung vom 12. August 2022 ersuchte die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin das Staatssekretariat für Migration (SEM) um
Zustellung der Akten betreffend das Asylverfahren des Berufungsklägers. Mit
Gesuch vom 12. August 2022 wurde das Migrationsamt Genf (OCPM) um die Beantwortung
von Fragen zu Aufenthaltsstatus und Familiensituation des Berufungsklägers
sowie um Einreichung der entsprechenden Unterlagen ersucht. Mit Schreiben vom
26. August 2022 übermittelte das SEM dem Appellationsgericht die gewünschten
Asylunterlagen. Ein Strafregisterauszug des Berufungsklägers vom 12. Oktober
2022 wurde zu den Akten genommen. Am 17. Oktober 2022 ging die Antwort des
Migrationsamtes Genf ein. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung
vom 25. Oktober 2022 wurde die Auswertung der DNA-Spuren angeordnet. Am
10. November 2022 wurde die Tochter des Berufungsklägers, B____, in Anwesenheit
der Verteidigerin vorsorglich als Zeugin einvernommen. Am 17. November 2022 und
am 18. November 2022 ging die Auswertung der DNA-Spuren ein. 

 

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 18. November 2018 ist zunächst der Berufungskläger
befragt worden. Danach wurden seine Söhne C____ und D____ als Zeugen
einvernommen. C____ reichte ein Schreiben seiner Mutter und des Geschädigten
vom 15. November 2022 zu Handen des Gerichts ein; dieses wurde zu den Akten
genommen. Schliesslich gelangten die Verteidigerin und die Staatsanwältin zum
Vortrag. Beide Parteien hielten an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren
fest. 

 

Die
entscheidrelevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich aus dem vorinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen
Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder
teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger
ist als Beschuldigter vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er zur
Berufungserhebung berechtigt ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Legitimation der
Staatsanwaltschaft zur Erhebung der Anschlussberufung ergibt sich aus Art. 381
Abs. 1 StPO. Sowohl der Berufungskläger als auch die Staatsanwaltschaft
haben ihr jeweiliges Rechtsmittel formgültig und innert den gesetzlichen
Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 sowie Art. 400
Abs. 3 lit. b StPO eingereicht. Auf die Berufung und die Anschlussberufung
ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts.

 

1.2

1.2.1   Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung und die Anschlussberufung können
beschränkt werden. Erfolgt lediglich eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht
angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Die Anschlussberufung ist gemäss Art.
401 Abs. 2 StPO nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, sofern sich
diese nicht ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils bezieht. Die
Berufung ficht das Urteil des Strafgerichts vom 17. Februar 2020 vollumfänglich
an und beantragt entsprechend einen kostenlosen Freispruch sowie die
Rückerstattung des Kostendepots. Demgegenüber beschränkt sich die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft auf den Freispruch des
Berufungsklägers von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung, die
Strafzumessung sowie auf den Verzicht auf eine Landesverweisung.

 

1.2.2   Entsprechend
den Rechtsbegehren der Parteien ist festzustellen, dass lediglich die Verfügung
betreffend das Beschlagnahmegut, mit Ausnahme des Kostendepots in Höhe von CHF
800.– (Verzeichnis 141224, Pos. 1001), sowie die Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren von keiner Seite angefochten
worden und somit in (Teil-) Rechtskraft erwachsen sind.

 

2.

2.1      Dem
Berufungskläger wird gemäss Anklageschrift vom 21. November 2019 zusammengefasst
vorgeworfen, er habe seiner Ehefrau und ihrem Geliebten E____ nachgestellt und jenem
mit einem Messer in der Hand mehrere Hiebe auf den linken Oberarm versetzt,
während der Angegriffene das gemeinsame Kind des Berufungsklägers und seiner
Ehefrau auf dem Arm getragen habe. Durch sein Vorgehen habe er E____ eine
Schnittwunde am linken Oberarm zugefügt und in Kauf genommen, sowohl den Mann
als auch das Kind schwer zu verletzen. Zudem habe er bezüglich E____ einen
Tötungsvorsatz gehabt, sei davon indessen zurückgetreten, weil jener das Kind
auf dem Arm gehabt habe (Urteil Akten S. 292 f.). 

 

2.2      Die
Vorinstanz erachtete den Anklagevorwurf insbesondere gestützt auf die Angaben
des Berufungsklägers kurz nach der Tat sowie die Aussagen der unbeteiligten
Zeuginnen F____ und G____ als weitgehend erstellt (Akten S. 297) und
sprach den Berufungskläger der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung
schuldig (Akten S. 299-301). Jedoch kam sie zum Schluss, der Berufungskläger habe
ohne Tötungsvorsatz in Bezug auf E____ gehandelt, und sprach ihn entsprechend von
der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung frei (Urteil Akten S. 297
f.).

 

2.3      Mit
seiner Berufung macht der Berufungskläger geltend, eine Verletzung von E____
sei nicht erstellt. Zwar sei der Berufungskläger seiner Frau, welche mit ihrem jüngsten
gemeinsamen Kind mit dem Zug von Genf zu einem Treffen mit E____ nach Basel
gefahren sei, heimlich gefolgt. Zutreffend sei auch, dass er nach dem Verlassen
des Bahnhofsgebäudes in Basel das mitgeführte Messer gezogen und damit vor E____
herumgefuchtelt habe (Berufungsbegründung Akten S. 355 f.). Was den weiteren
Tatablauf anbelangt, stellte er sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt,
er habe E____ mit dem Messer weder bedroht noch verletzt. Eine Verletzung sei
schon deshalb ausgeschlossen, weil er etwa fünf oder sechs Meter von ihm
entfernt gewesen sei. Bei dem am Tatort, am Messer und an seinen Händen
festgestellten Blut handle es sich um sein eigenes Blut. So habe er kurz vor
dem Vorfall zehn Tabletten gegen Bluthochdruck eingenommen und sei im Moment
der Konfrontation kurz ohnmächtig geworden, ohne jedoch zu Boden zu fallen.
Dabei habe er sich selbst mit dem Messer einen Schnitt am Bein zugefügt. Weil E____
das Kind des Berufungsklägers als Schutzschild vor sich gehalten habe, habe er
ihn nicht verletzen können. Aufgrund des Blackouts erinnere er sich nicht mehr,
wann das Messer ins Spiel gekommen sei (Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 519
f.). 

 

2.4      Die
Aussagen des Berufungsklägers im Berufungsverfahren muten schon für sich allein
betrachtet unrealistisch und lebensfremd an. So ist etwa schwer vorstellbar,
wie er das Bewusstsein verlieren konnte, ohne dabei zu Boden zu fallen. Hinzu
kommt, dass sie in krassem Widerspruch zu seinen eigenen Aussagen im
Ermittlungsverfahren stehen. So erklärte er anlässlich der ersten Einvernahme
vom 18. August 2018, er habe das Messer zum Selbstschutz mitgenommen (Akten
S. 121, 125). Weiter gab er an, er habe den Geliebten seiner Frau
angegriffen, das Messer aus der Tasche genommen und damit gegen ihn geschlagen
(Akten S. 123). Auf den Vorhalt, er habe den Mann durch Schnitte mit dem Messer
verletzt, gab der Berufungskläger an: «Mhm. Linke Hand oder Arm» (Akten S.
124). Als E____ geflüchtet sei, habe er ihn mit dem Messer in der Hand verfolgt
(Akten S. 124). Weiter gab er zu Protokoll, er habe E____ nicht umbringen,
jedoch ein Zeichen setzten wollen, indem er ihn am Arm verletzt habe (Akten S.
125), was auch gelungen sei (Akten S. 114: «Ich habe ihn damit am Arm
geschnitten», S. 126: «Er wurde an einem Arm verletzt»). An einer weiteren
Einvernahme vom 15. Oktober 2019 gab der Berufungskläger an, er habe E____
stechen wollen (Akten S. 163). Es treffe zu, dass er für dieses Vorhaben
unter anderem ein Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 18 cm eingepackt habe
(Akten S. 163 f.). Da E____ aber seine Tochter als Schutzschild benutzt habe,
habe er ihn nicht verletzen können (Akten S. 164 f.). Anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung relativierte der Berufungskläger sein
ursprüngliches Geständnis und machte geltend, er habe das Messer rein zufällig
dabeigehabt, wobei er jedoch im weiteren Verlauf der Befragung einräumte, er
habe es eventuell zu seiner Verteidigung nutzen wollen (Akten S. 271). Weiter
gab er an, da es ihm psychisch sehr schlecht gegangen sei, habe er während der
Zugfahrt zehn Tabletten gegen Bluthochdruck eingenommen. Bei der Konfrontation
habe er sich von E____ bedroht gefühlt. Er habe deshalb das Messer aus dem
Rucksack genommen und damit in zehn bzw. drei Metern Entfernung vor E____
herumgefuchtelt, ihn jedoch mit Sicherheit nicht verletzt. Die sichergestellten
Blutspuren stammten vielmehr von ihm selbst, da er kurz ohnmächtig geworden und
ihm das Messer aus der Hand gefallen sei, so dass er sich selbst am Bein
verletzt habe (Prot. erstinstanzliche Hauptverhandlung Akten S. 271 f., 275). Allenfalls
habe sich E____ – absichtlich – selbst am Messer geschnitten (Akten S. 275:
«[…], er hat sich selbst verletzt, er hat immer seine Hand zu mir langgemacht,
dass ich ihn verletzen sollte […]) bzw. eine Verletzung nur vorgetäuscht (Akten
S. 275: «[…] vielleicht hat er Farbe  auf seinen Arm gegossen»). 

 

2.5      Diese
Ausführungen des Berufungsklägers vor Strafgericht, bei denen er grundsätzlich
auch im Berufungsverfahren geblieben ist, wo er sich ebenfalls auf
Nichterinnern, Bewusstseinsverlust und kategorisches Bestreiten eines
körperlichen Kontakts zu E____ verlegt hat, sind nicht glaubhaft. Es ist
schlicht nicht denkbar, dass der Berufungskläger im entscheidenden Moment
bewusstlos geworden sein soll, ohne jedoch zu Boden zu fallen. Dem
widersprechen auch eindeutig die Aussagen der beiden unbeteiligten Zeuginnen,
welche angaben, er sei nach der Tat seinem Opfer nachgerannt. Das vom
Berufungskläger im entscheidenden Moment geltend gemachte Blackout muss
demgemäss als Schutzbehauptung gewertet werden. Auch seine Beteuerungen, wonach
er das Messer gar nie gegen seinen Kontrahenten eingesetzt und dies auch nicht
vorgehabt habe, widersprechen nicht nur seinen Aussagen im
Ermittlungsverfahren, sondern auch den Schilderungen der beiden Augenzeuginnen,
die den Vorfall unabhängig voneinander beobachtet haben. So schilderte die Zeugin
G____ gemäss dem Polizeirapport vom 17. August 2018, der Angreifer habe den
Angegriffenen mehrmals mit dem Messer getroffen, nicht stechend, sondern
schneidend (Akten S. 100). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 25.
Juni 2019 bestätigte sie diese Beobachtungen und gab an, sie erinnere sich
noch, dass der Mann, der das Kind gehalten habe, geblutet habe. Dies habe sie
aber erst bemerkt, als er weggerannt sei (Akten S. 151). Die zweite
Augenzeugin, F____, sagte anlässlich ihrer Befragung an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung aus, sie habe gesehen, wie der Berufungskläger das Messer aus
dem Rucksack geholt und seinen Kontrahenten damit viermal geschlagen habe,
wobei er ihn an der Schulter bzw. am Oberarm verletzt habe. Auch sie gab an,
keine Stich-, sondern Schneidebewegungen beobachtet zu haben (Akten S. 273).
Sie bestätigte zudem ihre anlässlich der Einvernahme vom 7. September 2018
gemachte Angabe, wonach der Angegriffene nach der Messerattacke am linken
Oberarm geblutet habe (Akten S. 137). Die Vorinstanz hat sowohl die widersprüchlichen
Aussagen des Berufungsklägers als auch die Auskünfte der beiden Zeuginnen
umfassend und sorgfältig gewürdigt. Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs.
4 StPO). 

 

2.6      Hinzu
kommt als weiteres Beweismittel im Berufungsverfahren die DNA-Auswertung der
Blutspuren an den Händen des Berufungsklägers, an der Tatwaffe sowie am Tatort
(Akten S. 502 f., 532). Diese hat ergeben, dass es sich lediglich bei dem Blut
an den Händen des Berufungsklägers um sein eigenes handelt. Jedoch konnten die
am Messer und am Tatort sichergestellten Blutspuren einer anderen männlichen
Person zugeordnet werden. Folglich muss es sich zwingend um E____s Blut
handeln, woraus geschlossen werden muss, dass der Berufungskläger diesen –
entgegen seiner Aussagen in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, wovon er
auch in der Berufungsverhandlung nicht abwich – nicht etwa aus einer Distanz
von mehreren Metern bedroht, sondern durchaus physisch attackiert und verletzt
hat. Dadurch wird die auch an der Berufungsverhandlung aufrechterhaltene
Version des Berufungsklägers, er habe lediglich sich selbst, nicht aber E____
verletzt, vollends entkräftet (vgl. dazu Akten S. 453-457). Entsprechend
ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift erstellt. 

 

3.

3.1      Der
Berufungskläger macht geltend, es könne aus seinem Vorgehen nicht auf die
Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung geschlossen werden. Die konkreten
Umstände des Einzelfalls genügten nicht, um von einem Eventualvorsatz in Bezug
auf die versuchte schwere Körperverletzung von E____ und seiner Tochter H____ auszugehen.
Da der Berufungskläger zudem besonders sorgfältig vorgegangen sei, um seine
Tochter eben gerade nicht zu verletzen, sei auch keine
Sorgfaltspflichtverletzung erstellt (Berufungsbegründung Akten S. 359).

 

3.2

3.2.1   Vorsätzlich
begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen
ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn
der Täter oder die Täterin den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er oder
sie den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm
abfindet, mag er ihm oder ihr auch unerwünscht sein (BGer 6B_529/2020 vom
14. September 2020 E. 3.3.1; 6B_1294/2017 vom 2. August 2018 E. 5.1.3;
BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis; vgl. zum Rückschluss von den
äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters: BGE 135 IV 12 E. 2.3.2
mit Hinweisen). Tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht
ein, obwohl ein entsprechender Vorsatz bestanden hat, liegt ein Versuch vor
(Art. 22 Abs. 1 StGB; BGer 6B_789/2018 vom 21. Januar 2019
E. 1.3.2, BGE 140 IV 150 E. 3.4 m.H., BGer 6B_139/2020 vom 1. Mai 2020 E. 2.3
m.H.).

 

3.2.2  
Der Vorsatz ist als innere Tatsache – soweit der Täter oder die Täterin nicht
geständig ist – regelmässig nur anhand äusserlich feststellbarer Indizien und
gestützt auf Erfahrungsregeln feststellbar, die Rückschlüsse von den äusseren
Umständen auf die innere Einstellung des Täters oder der Täterin erlauben. Zu
den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter
oder die Täterin habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählen
namentlich die Grösse des ihm oder ihr bekannten Risikos der
Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je
grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt,
desto eher darf gefolgert werden, der Täter oder die Täterin habe die
Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGer 6B_454/2022 vom 29. Juni
2022 E. 5.2; 6B_802/2013 vom 27. Januar 2014 E. 2.3.2). Für den Nachweis
des Vorsatzes darf das Gericht vom Wissen des Täters oder der Täterin auf den
Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so
wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen,
vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE
137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 m.H.). Eventualvorsatz kann aber auch vorliegen, wenn
der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr
wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem
Wissen des Täters oder der Täterin um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf
die Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände
hinzukommen. Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter oder die
Täterin das ihm oder ihr bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann
und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGer 6B_1338/2019 vom 6. Juli 2020 E.
1.1.2 mit Hinweis auf BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen; BGer 6B_789/2018 vom
21. Januar 2019 E. 1.3.2). 

 

3.3      Erstellt
ist, dass der Berufungskläger E____ mit der Faust mehrere wuchtige Hiebe gegen
den linken Oberarm versetzte und ihm dabei mit dem in der Faust gehaltenen
Messer mindestens eine blutende Verletzung zufügte. Was die objektive
Verletzungsfolge anbelangt, ist mit Blick auf das blutbeschmierte Messer sowie
die zahlreichen Blutantragungen am Tatort von einer einfachen Körperverletzung
gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB auszugehen. Gestützt auf das Beweisergebnis ist
davon auszugehen, dass der Berufungskläger dabei das Messer so in der Faust
hielt, dass die Spitze nach oben und die Klinge gegen den Gegner zeigte.
Dadurch führten die wuchtigen Schläge mit der geschlossenen Faust gegen den
Oberarm von E____ nicht zu einer Stich-, sondern zu einer Schnittverletzung. Mit
seinem konkreten Vorgehen war das Risiko einer lebensgefährlichen Verletzung
seines Gegenübers jedenfalls nicht derart hoch, dass der Berufungskläger mit
dem Eintritt des Todes rechnen musste. Zwar konnte er seine Hiebe in der
zugestandermassen emotional aufgeladenen und dynamischen Situation nur bedingt
kontrollieren. Indem er jedoch die Spitze des Messers nicht gegen seinen
Widersacher, sondern nach oben gerichtet hielt, war die Wahrscheinlichkeit
einer tödlichen Verletzung im Vergleich zu Fällen von unkontrollierten
Stichbewegungen gegen den Oberkörper einer Person deutlich reduziert. Dennoch begründet
der Einsatz eines Messers von 18 cm Klingenlänge gegen den Oberarm des
Kontrahenten – der zudem ein Kleinkind auf dem Arm hielt – das Risiko einer
schweren Körperverletzung sowohl des Mannes als auch des Kindes. So können
nicht nur Stich- sondern auch Schnittverletzungen im Bereich des Halses schnell
lebensgefährlich werden. Angesichts des Tatherganges konnte der Berufungskläger
letztlich das Risiko für den Eintritt einer lebensgefährlichen Verletzung nicht
kontrollieren, weshalb die von ihm begangene Sorgfaltspflichtverletzung als
schwer zu werten ist. Wer in einem emotionalen Ausnahmezustand mit einem
scharfen Messer die direkte körperliche Konfrontation mit einem anderen
Menschen sucht, nimmt – entgegen der Argumentation der Verteidigung – in Kauf,
diesen schwer zu verletzen. Dass sich dieses Risiko nicht verwirklichte und
eine schwere Körperverletzung ausblieb, lag nicht in der Hand des
Berufungsklägers. Eine solche Verletzung liegt damit im allgemein bekannten
Rahmen des Kausalverlaufs und ist vom Vorsatz erfasst. Damit ist der subjektive
Tatbestand hinsichtlich der schweren Körperverletzung zum Nachteil von E____
zweifelsohne erstellt. 

 

3.4      Erstellt
und unbestritten ist weiter, dass sich die Tochter des Berufungsklägers H____
auf dem Arm von E____ befand, als der Berufungskläger diesen mit dem Messer
attackierte. Sein Einwand, es sei für ihn nicht vorhersehbar gewesen, dass H____
in die Mitte des Geschehens geraten werde, ist nicht zu hören. Aus den auf
seinem Mobiltelefon sichergestellten Bildern, welche er unmittelbar vor der Tat
aufgenommen hatte, ist klar ersichtlich, dass E____ H____ bereits auf dem Arm
hielt, als der Berufungskläger dem Paar – noch unerkannt – folgte. Während der
Berufungskläger im Ermittlungsverfahren aus seinem Verletzungsvorsatz
hinsichtlich E____ keinen Hehl machte, gab bereits zu Beginn des
Ermittlungsverfahrens an, er habe seine Tochter H____ nicht verletzen wollen.
Jedoch erklärte er auch, es sei ihm durchaus bewusst gewesen, dass das Kind bei
seinem Vorgehen hätte verletzt werden können. Dass die reale Gefahr bestand,
durch die unkontrollierten Hiebe auf den Oberarm von E____ das Kind mit dem
Messer am Hals oder im Gesicht zu verletzen, liegt auf der Hand. Hinweise für
die von der Verteidigung angeführte besondere Sorgfalt, die der Berufungskläger
bei seinem Angriff an den Tag gelegt hätte, liegen keine vor. Die Gefahr einer
schweren Verletzung von H____ bestand zudem auch indirekt, konnte der Berufungskläger
doch nicht voraussehen, wie E____ auf seinen Angriff reagieren würde. So
bestand durchaus das Risiko, dass jener als Reaktion auf die Attacke des
Berufungsklägers das Kleinkind zu Boden fallen lassen würde, was ebenfalls zu
schweren Verletzungen bei H____ hätte führen können. Das Argument des
Berufungsklägers, der Umstand, dass das Kind nicht verletzt worden sei, zeige,
dass er auch keinen diesbezüglichen Eventualvorsatz gehabt habe, ist jedenfalls
nicht stichhaltig, wird ihm doch nicht eine vollendete, sondern lediglich eine
eventualvorsätzlich versuchte schwere Körperverletzung vorgeworfen. Es liegt in
der Natur der versuchten Tatbegehung, dass der Erfolg nicht eintritt.
Entscheidend ist demnach nicht, ob das Opfer überhaupt Verletzungen erlitt,
sondern was für Folgen der Berufungskläger aufgrund seines Vorgehens für
möglich hielt und in Kauf nahm. Dass der Berufungskläger sich dazu entschloss, E____
mit dem Messer anzugreifen, obwohl dieser seine Tochter auf dem Arm hielt, kann
nicht anders als die Inkaufnahme einer schweren Verletzung nicht nur von E____,
sondern auch von H____ gewertet werden. Darauf deutet im Übrigen auch seine
Aussage hin, er sei sich bewusst gewesen, dass er das Kind hätte verletzen
können. Durch sein konkretes Vorgehen musste sich dem Berufungskläger das
Risiko einer schweren Verletzung von H____ als derart wahrscheinlich
aufdrängen, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer
schweren Körperverletzung gewertet werden kann. Entsprechend ergeht auch in
Bezug auf H____ ein Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung. 

 

3.5

3.5.1   Die
Vorinstanz hat erwogen, es sei nicht nachgewiesen, dass der Berufungskläger mit
Tötungsvorsatz in Bezug auf E____ nach Basel gereist sei und davon nur
abgesehen zu haben, weil jener die Tochter des Berufungsklägers auf dem Arm
gehabt habe. Zum einen habe der Berufungskläger einen Tötungsvorsatz von Anfang
an bestritten. Zudem wäre es ihm möglich gewesen, seinen Widersacher von hinten
zu erstechen, bevor ihn dieser bemerkt hatte. Auch danach habe er gemäss den
übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen keine Stich-, sondern
Schnittbewegungen gegen seinen Kontrahenten ausgeführt, was ebenfalls nicht auf
einen Tötungsvorsatz schliessen lasse (Urteil Akten S. 297 f.).

 

3.5.2   Dagegen
wendet die Staatsanwaltschaft ein, der Berufungskläger sei gemäss eigenen
Angaben in der Absicht nach Basel gereist, den neuen Mann seiner Frau zu
«stechen», was durchaus als Tötungsabsicht zu verstehen sei. Zugestanden sei
ausserdem, dass er vorgehabt habe, seinen Kontrahenten schwer zu verletzen und
auch das Messer zu diesem Zweck eingepackt habe. Daraus müsse geschlossen
werden, dass der Berufungskläger bei seiner Reise nach Basel klar das Ziel
gehabt habe, seinen Widersacher tödlich zu verletzen. Einzig wegen seiner
Tochter habe er im letzten Moment von seinem Vorhaben abgesehen und stattdessen
mit dem Messergriff auf den Arm von E____ eingeschlagen. Ein Stechen aus dem
Hinterhalt sei für den in seiner Ehre gekränkten Berufungskläger nicht in Frage
gekommen (Anschlussberufungsbegründung Akten S. 368-369).

 

3.5.3   Der
Berufungskläger hat im Ermittlungsverfahren angegeben, er habe E____ schwerer
verletzen wollen, als er es tatsächlich getan habe, dies jedoch nicht tun
können, weil jener seine Tochter als Schutzschild benutzt habe. Aus diesen
Ausführungen wird jedoch nicht ganz klar, ob der Berufungskläger von seinem
ursprünglichen Vorsatz aus Rücksicht gegenüber seiner Tochter absah oder seinen
Vorsatz nur deshalb nicht verwirklichen konnte, weil der Angegriffene das Kind
physisch als Schutzschild gebrauchte. Jedoch kann aus seinen Worten, er habe
seinen Widersacher «stechen» wollen und er habe «ein Zeichen setzen wollen» ohnehin
nicht ohne weiteres auf Tötungsabsicht geschlossen werden, genauso wenig wie
aus dem Mitführen des Messers. Durchaus denkbar ist auch, dass er E____
lediglich einen Denkzettel in Form einer Schnittverletzung zufügen wollte. Zwar
handelt es sich bei dem eingesetzten Messer mit einer Klingenlänge von 18 cm
durchaus um eine Waffe, mit der eine Person getötet werden kann. Jedoch war die
Wahrscheinlichkeit einer tödlichen Verletzung bei dem konkreten Vorgehen des
Berufungsklägers, indem er nachweislich keine Stich-, sondern Schnittbewegungen
ausgeführt hat, nicht derart gross, und das Ausmass der Pflichtverletzung nicht
derart eklatant, dass sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders
interpretiert werden könnte, als dass er direkt beabsichtigte oder in Kauf
genommen hätte, seinen Widersacher zu töten. Alles in allem geht aus den
Aussagen und den Handlungen des Berufungsklägers klar ein Vorsatz auf (schwere)
Verletzung hervor (vgl. oben E. 3.3.). Ein Tötungsvorsatz in Bezug auf E____ ist
jedoch im Zweifel nicht nachgewiesen, so dass der Berufungskläger von der
Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung (Rücktritt vom Versuch)
freizusprechen ist.

 

4.

4.1

4.1.1   Der
Berufungskläger hat sich demnach der mehrfachen versuchten schweren
Körperverletzung gemäss Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig
gemacht. Die Vorinstanz hat hierfür eine teilbedingte Freiheitsstrafe von drei
Jahren ausgesprochen (Urteil Akten S. 303).

 

4.1.2   Die
Staatsanwaltschaft fordert eine Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren und begründet
ihren Antrag mit einer abweichenden rechtlichen Qualifizierung der Tat als
versuchte Tötung statt versuchte schwere Körperverletzung. Dieses Argument
entfällt mit der Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche (vgl. oben E.
3). 

 

4.2      Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach
seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen
(Tatkomponenten, Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei
allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe
führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten
(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch
überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann,
in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6;
Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage,
Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die Strafzumessung ist einlässlich zu
begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar
2014 E. 4.3). Innerhalb des vorstehend genannten Strafrahmens ist die
Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen, wobei das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters
zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). 

 

4.3      Der
Tatbestand der schweren Körperverletzung sieht nach Art. 122 StGB
Freiheitsstrafe zwischen sechs Monaten und zehn Jahren vor. Für die vorab als
Einsatzstrafe festzulegende Sanktion der versuchten schweren Körperverletzung
ist bezüglich der objektiven Tatschwere zunächst auf das Ausmass des schuldhaft
herbeigeführten Erfolges abzustellen. Da es vorliegend beim Versuch blieb, ist
insoweit die Nähe des Erfolges von Bedeutung (Trechsel/Affolter-Eijsten,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich 2013, Art. 47 N 18). Die Vorinstanz hat
zutreffend erwogen, da der Berufungskläger mit einer zusammenhängenden Handlung
zweimal denselben Tatbestand erfüllt habe und es damit sinnvoll erscheine,
anstelle einer Einsatzstrafe die Strafzumessung für beide Tatbestände zusammen
vorzunehmen. 

 

4.4      Hinsichtlich
der objektiven Tatkomponenten hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die
Tatfolgen als geringfügig zu werten sind, da bei E____ von einer folgenlos verheilten
Schnittverletzung am Oberarm auszugehen ist. Allerdings ist sowohl dies als
auch der Umstand, dass das Kind H____ unverletzt blieb, nicht der Verdienst des
Berufungsklägers, da dieser weder die unmittelbare Wirkung seiner Schläge und
Schnitte noch den weiteren medizinischen Verlauf kontrollieren konnte. In
Anschlag zu bringen ist sodann die Art und Weise des Tatvorgehens.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Berufungskläger mit einem Messer in
der Faust seinen Kontrahenten – ungeachtet dessen, dass jener sein Kind auf dem
Arm hielt – mehrmals auf den linken Oberarm schlug und ihm dadurch einen stark
blutenden Messerschnitt zufügte. Das Vorgehen des Berufungsklägers zeugt von erheblicher
Rücksichtslosigkeit und Hartnäckigkeit. Obwohl die Vorgeschichte darauf
hinweist, dass er durchaus die physische Konfrontation mit seinem Widersacher
gesucht hatte, wodurch eine Handlung im Affekt ausscheidet, ist davon
auszugehen, dass sich der Berufungskläger in einer emotionalen
Ausnahmesituation befand, als er schliesslich zur Tat schritt. Zwar erscheint
die Verzweiflung des Berufungsklägers, der einsehen musste, dass seine Frau
sich von ihm abgewandt und einem anderen Mann zugewandt hatte, nachvollziehbar
und wirkt sich im Rahmen der subjektiven Tatschwere leicht strafmindernd aus. 
Hingegen fällt das eigentliche Motiv des Berufungsklägers wiederum
straferhöhend ins Gewicht, da dieser sich aus Eifersucht, gekränktem Stolz und
Wut darüber, dass seine Ehefrau ihn wegen eines anderen verliess vor den Augen
zahlreicher unbeteiligter Passanten zu dem brutalen Angriff auf seinen
Widersacher hinreissen liess. Nicht einmal der Umstand, dass E____ die Tochter
des Berufungsklägers auf dem Arm hielt, konnte den Berufungskläger von seiner
Racheaktion abhalten, obwohl ihm klar sein musste, dass er damit seine knapp
zweijähriges Kind nicht nur der Gefahr von körperlichen Verletzungen, sondern
auch einer emotional äusserst verstörenden Erfahrung aussetzte. Dies ist
strafschärfend zu berücksichtigen. Verschuldensmindernd wirkt sich jedoch aus,
dass der Berufungskläger die Tat zum Nachteil von H____ nicht mit direktem
Vorsatz beging und den Taterfolg keineswegs billigte, sondern nur (aber
immerhin) in Kauf nahm. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass von einem nicht
mehr leichten Verschulden des Berufungsklägers auszugehen ist. 

 

4.5      Die
Täterkomponente betreffend kann hinsichtlich des Vorlebens des Berufungsklägers
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(angefochtenes Urteil Akten S. 302 f.). Der Berufungskläger war in der Schweiz
bisher nicht erwerbstätig und lebt von der Sozialhilfe. Im Rahmen der
Berufungsverhandlung bekräftigte er allerdings seine Motivation, die
Landessprache zu lernen und in Zukunft zu arbeiten (Prot. Berufungsverhandlung
Akten S. 517 f.). Neutral zu bewerten ist der Umstand, dass der Berufungskläger
in der Schweiz nicht vorbestraft ist. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens ist
festzuhalten, dass er zwar zunächst grundsätzlich geständig war. Entgegen der
von seiner Verteidigerin vorgebrachten Ansicht kann dies jedoch nur marginal zu
seinen Gunsten berücksichtigt werden, hat er sein Geständnis doch in der Folge
zunehmend relativiert und anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im
Wesentlichen zurückgezogen. Sowohl hinsichtlich seiner beruflichen wie auch
seiner familiären Situation ist zudem eine besondere Strafempfindlichkeit zu
verneinen. So sind seine drei noch von ihm abhängigen Kinder inzwischen
volljährig und nicht mehr auf die konstante väterliche Betreuung angewiesen. Im
Ergebnis wirken sich die Täterkomponenten weder verschuldenserhöhend noch -mindernd
aus. 

 

4.6

4.6.1   Das
Beschleunigungsgebot leitet sich aus Art. 29 Abs. 1 der schweizerischen
Bundesverfassung (SR 101, BV) und Art. 5 StPO ab und verpflichtet die Behörden,
das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht
länger als notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens auszusetzen (BGE 143
IV 373 E. 1.3, 117 IV 124 E. 3; BGer 6S.512/2001 vom 18. Dezember
2001 E. 11.c.bb; Wohlers, in:
Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 5 N 2). Daraus folgt u.a., dass
die Beteiligten – in erster Linie die beschuldigte Person – Anspruch auf einen
Entscheid haben, sobald ein solcher gefällt werden kann (Schmid/Jositsch, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, N 138).
Der Zeitpunkt, ab dem die für das Beschleunigungsgebot zu beachtende
massgebliche Periode zu laufen beginnt, ist die Einleitung der
Strafuntersuchung gegen die betroffene Person bzw. der Zeitpunkt, an dem die
beschuldigte Person darüber in Kenntnis gesetzt wurde (BGE 143 IV 373 E. 1.3). Eine
Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel nicht zu einer
Verfahrenseinstellung. Nach der Rechtsprechung sind die Folgen einer Verletzung
des Beschleunigungsgebots zumeist eine Strafreduktion, manchmal der Verzicht
auf Strafe und nur als «ultima ratio» in Extremfällen die Einstellung des
Verfahrens (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1, 135 IV 12 E. 3.6, 133 IV
158 E. 8). Zwar entzieht sich die Beurteilung der angemessenen
Verfahrensdauer starren Regeln (BGE 143 IV 373 E. 1.3, 117 IV 124 E. 3;
BGer 6S.98/2003 vom 22. April 2004 E. 2.1, 6S.467/2004 vom 11. Februar
2005 E. 2.2.2). Ob sich die Dauer als angemessen erweist, ist in jedem
Einzelfall unter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen (BGE 143 IV 373
E. 1.3). Zu gewichten ist insbesondere die Schwere des Tatvorwurfs, der
Umfang und die Schwierigkeit des Falles, ob die Behörden und Gerichte oder der
Angeschuldigte durch ihr Verhalten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben,
sowie die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person (BGE 130 IV 54
E. 3.3.3, 124 I 139 E. 2c m.H.; BGer 6S.98/2003 vom 22. April 2004
E. 2.3, 6S.467/2004 vom 11. Februar 2005 E. 2.2.2, 6B_348/2013 vom
12. Juli 2013 E. 2.2; AGE SB.2020.54 vom 21. März 2020
E. 9.10). Von den Behörden kann nicht verlangt werden, dass sie sich
ausschliesslich einem Fall widmen. Aus Gründen faktischer und prozessualer
Schwierigkeiten sind Zeiträume, in denen das Verfahren stillsteht,
unumgänglich. Wirkt keiner der einzelnen Verfahrensunterbrüche stossend, ist
eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Eine Reduktion der schuldangemessenen
Strafe drängt sich nur auf, wenn seitens der Strafbehörde eine krasse Zeitlücke
zu Tage tritt (BGer 6B_462/2014 vom 27. August 2015 E. 1.3 nicht
publiziert in BGE 141 IV 369 mit Hinweis auf BGE 133 IV 158 E. 8). 

 

4.6.2   Das
Verfahren gegen den Berufungskläger wurde am 17. August 2018 eingeleitet. Das
vorinstanzliche Urteil datiert vom 17. Februar 2020, die Berufungserklärung
durch den Berufungskläger erfolgte fristgerecht am 13. Juni 2020 (Akten
S. 332). Während die Verfahrensdauer im Ermittlungsverfahren und vor dem
Strafgericht mit eineinhalb Jahren noch als nicht übermässig lang bezeichnet
werden kann, dauerte das Rechtsmittelverfahren fast drei Jahre. Dies erweist
sich insbesondere mit Blick auf die nicht besonders umfangreichen Akten sowie
den weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht aussergewöhnlich
komplexen Sachverhalt als zu lang. Aus der Verletzung des Beschleunigungsgebots
folgt eine Strafreduktion von sechs Monaten. 

 

4.7      In
Würdigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren ist über den
Berufungskläger somit eine Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahre auszufällen. Der
zweitägige Polizeigewahrsam vom 17.-19. August 2018 wird gemäss Art. 51 StGB angerechnet.

 

4.8

4.8.1   Aufgrund
der vorgehenden Ausführungen ist der Berufungskläger somit zu einer
Freiheitsstrafe von insgesamt 30 Monaten zu verurteilen. Bei diesem Strafmass
scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB bereits aus
formellen Gründen aus. In Betracht fällt hingegen der teilbedingte Vollzug
gemäss Art. 43 StGB.

 

4.8.2   Nach
Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise
aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend
Rechnung zu tragen. Dabei ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe,
dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei Fehlen einer
Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung auszusetzen. Die
subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin auch für die
Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10;
AGE SB.2019.51 vom 20. Mai 2022 E. 7.11). 

 

4.8.3   Der
Berufungskläger ist nicht vorbestraft, womit der teilbedingte Vollzug die Regel
darstellt und der unbedingte Vollzug nur im Falle einer ungünstigen
Legalprognose anzuordnen wäre (vgl. Art. 42 Abs. 2 StGB; Schneider/Garré, a.a.O., Art. 42
N 38). Für eine ungünstige Legalprognose liegen vorliegend keine Hinweise
vor. Vielmehr ist mit dem Strafgericht davon auszugehen, dass die vorliegend zu
beurteilenden Straftaten als einer emotionalen Ausnahmesituation geschuldeter
Einzelfall erscheint, dessen Wiederholung ausgesprochen unwahrscheinlich
erscheint. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass der
Berufungskläger weder zuvor noch danach jemals wieder wegen eines Gewaltdelikts
aufgefallen ist (Urteil Akten S. 303). Im Übereinstimmung mit den
Erwägungen der Vorinstanz ist dem Berufungskläger damit keine ungünstige
Legalprognose zu stellen, so dass ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren
ist, wobei der unbedingt zu vollziehende Strafteil auf das gesetzliche Minimum
von sechs Monaten (Art. 43 Abs. 3 StGB) und die Probezeit ebenfalls
auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB)
festgelegt werden.

 

5.

5.1

5.1.1   Die
Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) von der Anordnung einer
Landesverweisung abgesehen und hierzu erwogen, die Kinder des Berufungsklägers
bedürften noch familiärer Strukturen, wobei ihm als Vater eine wichtige Rolle
im familiären Gefüge zukomme. Da ihm keine schlechte Legalprognose zu stellen
sei, überwiege sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber dem
öffentlichen Interesse an seiner Wegweisung (Urteil Akten S. 304 f.).

 

5.1.2   Die
Staatsanwaltschaft beantragt, es sei eine obligatorische Landesverweisung für
die Dauer von zehn Jahren anzuordnen und im Schengener Informationssystem
einzutragen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht eine der Härtefallprüfung vorgelagerte
Prüfung nach Art. 8 EMRK vorgenommen. Der Berufungskläger erfülle die Kriterien
eines Härtefalls aufgrund seiner erst kurzen Anwesenheitsdauer in der Schweiz,
der fehlenden sprachlichen und beruflichen Integration sowie der dauerhaften
Abhängigkeit von Sozialhilfeleistungen klar nicht. Zudem könne er sich nicht
auf Art. 8 EMRK berufen, seien doch auch seine in der Schweiz lebenden Kinder
hier nicht dauerhaft aufenthaltsberechtigt. Ausserdem gehe aus den
vorinstanzlichen Erwägungen nicht hervor, weshalb die drei erwachsenen Kinder
noch familiärer Strukturen bedürften. Eine positive Legalprognose könne dem
Berufungskläger ebenfalls nicht gestellt werden. Angesichts der Schwere des
begangenen Delikts bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Beendigung
seines Aufenthalts in der Schweiz (Anschlussberufung Akten S. 369-372). 

 

5.1.3   Das
Gericht verweist den Ausländer, der unter anderem wegen schwerer
Körperverletzung (Art. 122 StGB) verurteilt wird, unabhängig von der Höhe
der Strafe für fünf bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB).
Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im
Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der
konkreten Tatschwere (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Sie muss zudem unabhängig davon
ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe
bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1; BGer
6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1).

 

5.1.4  
Der Berufungskläger ist afghanischer Staatsangehöriger. Er wird
zweitinstanzlich wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung, und
damit wegen einer Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB, verurteilt.
Die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung sind damit
erfüllt.

 

5.2      Von
der Anordnung der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise unter zwei
kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden. Es ist in einem ersten Schritt zu
prüfen, ob die Landesverweisung zu einem schweren persönlichen Härtefall gemäss
Art. 66 Abs. 2 StGB für den Berufungskläger führen würde (unten E. 5.3). Nur
wenn dies bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt abzuwägen, ob die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz überwiegen (unten E.
5.4). Schliesslich wäre gegebenenfalls zu untersuchen, ob der Landesverweisung allfällige
völkerrechtliche Vorgaben entgegenstehen (vgl. zum Prüfungsschema de Weck, OFK Migrationsrecht, 5.
Auflage, Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34).

 

5.3

5.3.1   Der
Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe einen Härtefall zu Recht
bejaht. Seine Kinder seien zwar volljährig und in Ausbildung, aber dennoch
weiterhin auf seine Präsenz und Betreuung angewiesen. Er habe die Kinder seit
dem Wegzug der Mutter vor vier Jahren allein betreut. Dass sie sozial und
beruflich nun erfolgreich integriert seien, sei auch sein Verdienst (vgl.
Plädoyer Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 527).

 

5.3.2   Die
Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2
S. 108, 145 IV 364 E. 3.2 S. 366; 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra
2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche Landesverweisung führt nach dem
Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der bisherigen
ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3
S. 368 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur
kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs.
2 StGB der migrationsrechtliche Kriterienkatalog der Bestimmung über den
«schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201) heranziehen, wenn auch nicht unbesehen übernehmen (BGE 146 IV
105 E. 3.4.2 S. 108 f., 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.). Bei der
Prüfung, ob ein Härtefall vorliegt, sind die Anwesenheitsdauer, die familiären
Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die
Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration und die
Resozialisierungschancen zu berücksichtigen, wobei diese Aspekte sowohl in
Bezug auf die Situation in der Schweiz als auch in Bezug auf die Situation im
Heimatland zu prüfen sind. Die Beachtung der Bundesverfassung der Schweiz (BV)
sowie der EMRK verlangt insbesondere den Einbezug der familiären Verhältnisse
in die Härtefallprüfung (vgl. Busslinger/Uebersax,
Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung,
in: Plädoyer 5/16, S. 101). Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches
und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 2013 (BBl 2013 5975 ff.) hält
diesbezüglich explizit fest, dass das Gericht als Gründe, die der Anordnung
einer Landesverweisung entgegenstehen können, insbesondere die Vorgaben der
EMRK und des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte
(UNO-Pakt II; SR 0.103.2) beachtet, wobei das Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II im Vordergrund steht
(BBl 2013 6006, 6015; vgl.  Busslinger/Uebersax,
a.a.O., S.100). Der Eingriff in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13
BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
muss in der Regel von einer gewissen Tragweite sein (Urteil BGer 6B_1178/2019
vom 10. März 2021 E. 3.2.5, zur Publikation vorgesehen; 6B_177/2020 vom 2. Juli
2020 E. 2.4.3 mit Hinweis auf BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2;
6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1; 6B_568/2020 vom 13. April 2021 E.
5.3.4; 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2; je mit Hinweisen). Das durch Art.
13 BV bzw. Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine
nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen
(BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1; je mit Hinweisen). Zum geschützten
Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der
Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Selbst bei einer stabilen Familie
hat es jedoch der Täter, der den Fortbestand seines Familienlebens in der
Schweiz selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt hat, hinzunehmen,
wenn die Beziehung zu seiner Kernfamilie künftig nur noch unter erschwerten
Bedingungen gelebt werden kann (Urteil BGer 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019
E. 5.3.2, vgl. zum Ganzen: BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.5.3).
Das Verhältnis zu volljährigen Kindern fällt nur dann unter das geschützte
Familienleben, wenn ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw.
emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis
besteht; namentlich infolge von Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei
körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten (vgl.
BGE 145 I 227 E. 5.3; 144 II 1 E. 6.1; Urteil 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020
E. 2.1.2, mit Hinweisen). Hinweise auf solche Beziehungen können auch das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell
enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person sein (Urteil BGer 6B_149/2021 vom 3.
Februar 2022 E. 2.3.3; BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.3 mit Hinweis
auf BGE 144 II 1 E. 6.1 mit Hinweisen; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E.
3.6.1).

 

5.3.3   Bei
der EMRK-konformen Auslegung von Art. 66a StGB hat sich die Interessenabwägung
im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB an der
Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (vgl. BGE
145 IV 161 E. 3.4; Urteile 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020 E. 2.1.2;
6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.4.4 mit Hinweisen). Soweit ein Anspruch
aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu
beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom
9. April 2019, Verfahren Nr. 23887/16, § 68). Der EGMR anerkennt, dass die
Staaten völkerrechtlich berechtigt sind, Delinquenten auszuweisen; berührt die
Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist
der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen. Die
nationalen Instanzen haben sich dabei von den im Urteil Üner gegen die
Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Verfahren Nr. 46410/99) resümierten
Kriterien leiten zu lassen (Urteil BGer 6B_1428/2020 vom 19. April 2021 E.
2.4.3, BGer 6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.3.4; BGE 144 IV 332 E. 3.3.2
S. 340 f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.4,
ausführlich: Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Nach dem EGMR sind
bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 EMRK insbesondere Art
sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die
seit der Tat verstrichene Zeit, das Verhalten der betroffenen Person in dieser
Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im
Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen sowie die Nationalität der
betroffenen Personen. In Rechnung gestellt werden müssen schliesslich die
besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder definitive Natur
der Landesverweisung (Urteil des EGMR in Sachen M.M. gegen die Schweiz
vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, Ziff. 49-51 mit zahlreichen Hinweisen; vgl.
Urteil BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September
2019 E. 2.5.3). Es ist zu beachten, dass der Anspruch auf Achtung des
Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine aufenthaltsbeendende
oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,
erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem
legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen
Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (Urteil
BGer 6B_166/2021 vom 8. September 2021 E. 3.3.4; BGE 142 II 35 E. 6.1
S. 46; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4; BGer 6B_770/2018 vom
24. September 2018 E. 2.1).

 

5.3.4   Gemäss
der neueren ausländerrechtlichen Rechtsprechung ist nach rund zehnjähriger
rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen
Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich
freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen (BGE 144
I 266 E. 3.9 S. 277; Urteil BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E.
7.2.1, 8.5; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5; 6B_48/2019 vom 9.
August 2019 E. 2.6). Umgekehrt kann es auch bei kürzerer Aufenthaltsdauer
Gründe geben, die für eine besonders gelungene Integration sprechen. Eine
erfolgreiche Integration ist jedoch insbesondere zu verneinen, wenn eine Person
kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu decken
vermag und während einer substanziellen Zeitdauer von Sozialleistungen abhängig
ist (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2, 6B_793/2019 vom 12.
September 2019 E. 2.3.2, 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Weiter zu
berücksichtigen sind strafrechtliche Elemente, namentlich ist der Rückfallgefahr,
allfälliger wiederholter Delinquenz sowie den Resozialisierungschancen Rechnung
zu tragen (vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1 mit weiteren
Hinweisen; vgl. de Weck, a.a.O.
Art. 66a StGB N 21). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht
betont: «Die Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. […] Ein
langjähriger Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse
bilden keinen Freipass für Straftaten […]» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August 2019
E. 2.6; 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4). So ist
selbst bei Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, keine
Sonderregelung anzunehmen, sondern die Härtefallprüfung anhand der gängigen
Integrationskriterien vorzunehmen. Der besonderen Situation wird dabei insoweit
Rechnung getragen, als eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten
Integration in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend
starken privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu
werten ist. Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung
als zweite kumulative Voraussetzung ist der betroffenen Person mit zunehmender
Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der
Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und
die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist (BGE
146 IV 105 E. 3.4.4 S. 109 f.).

 

5.3.5   Der
Berufungskläger verbrachte sowohl seine Kindheit als auch einen grossen Teil
seines Erwachsenenlebens in seinem Heimatland Afghanistan sowie im Iran. Im Dezember
2015 reiste er mit seiner Ehefrau und drei gemeinsamen minderjährigen Kindern
in die Schweiz ein, wo die Familie ein Asylgesuch stellte. Dieses wurde
abgewiesen, aufgrund der Zustände in Afghanistan jedoch die vorläufige Aufnahme
der Familie verfügt (Akten S. 34, 421-428). Im Anschluss an den vorliegend zur
Beurteilung stehenden Vorfall verliess die Ehefrau des Berufungsklägers im
August 2018 gemeinsam mit der in der Schweiz geborenen jüngsten Tochter die
Schweiz, womit die drei älteren Kinder von einem Tag auf den anderen sowohl ihre
Mutter als auch ihre jüngere Schwester verloren. Von diesem Zeitpunkt an
kümmerte sich der Berufungskläger allein um die Familie.

 

5.3.6   Der
Berufungskläger hält sich seit sieben Jahren und damit – im Unterschied zu
Personen, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind – erst seit
vergleichsweise kurzer Zeit in der Schweiz auf. Die prägenden Kindheits- und
Jugendjahre hat er in seinem Heimatland verbracht und ist entsprechend mit der
heimatlichen Kultur und Sprache weit besser vertraut als mit der hiesigen. In
der Schweiz hat er stets mit seiner Familie und seit dem Wegzug seiner Frau und
der jüngsten Tochter mit seinen drei älteren Kindern zusammengelebt. Seit
seiner Ankunft in der Schweiz ist er nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen,
sondern lebt von der Sozialhilfe. Auch seine sprachliche Integration hält sich
in engen Grenzen, fühlt er sich doch gemäss eigenen Angaben trotz mehrjährigen
Besuchs einer Sprachschule noch nicht zu einer Teilnahme am hiesigen
Arbeitsmarkt in der Lage. Trotz angeblich in letzter Zeit verbesserter
Sprachkenntnisse ist nicht zu erwarten, dass sich dieser Umstand in absehbarer
Zeit ändern wird, verfügt der Berufungskläger doch über keine berufliche
Ausbildung, was ihm das Finden einer Arbeitsstelle zusätzlich erschweren dürfte.
Alles in allem ist nicht davon auszugehen, dass er in der Schweiz in absehbarer
Zeit eine Erwerbstätigkeit ausüben wird, mit welcher er seinen Lebensunterhalt
bestreiten könnte. Gemäss den Aussagen seiner Kinder und seiner Verteidigerin
spricht er zwar inzwischen leidlich gut Französisch, eine soziale Integration
in der Schweiz hat indessen offensichtlich nur in sehr beschränktem Ausmass
stattgefunden. So beschränken sich die Kontakte des Berufungsklägers gemäss
eigenen Angaben auf seine drei Kinder sowie einen Freund, den er jeweils nach
dem Abendessen besuche. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass für den von
der Sozialhilfe lebenden Berufungskläger, der weder über eine Ausbildung noch
über ein über seine Kernfamilie hinausgehendes soziales Netz verfügt, wenig
aussichtsreiche Perspektiven für eine wirtschaftliche Integration in der
Schweiz bestehen. Jedoch ist dies dahingehend zu relativieren, als dass sein
Sohn C____ eine Lehre im Verkauf absolviert und plant, einen afghanischen Laden
zu eröffnen, wo der Vater in Zukunft mitarbeiten könnte. Die berufliche
Integration des Berufungsklägers erscheint vor diesem Hintergrund jedenfalls
als noch nicht definitiv gescheitert. Was die Rückfallgefahr anbelangt, ist der
Berufungskläger während seiner Anwesenheit in der Schweiz – abgesehen von der
vorliegend zu beurteilenden Tat – nie deliktisch in Erscheinung getreten.
Angesichts der Tatumstände kann ihm keine negative Legalprognose gestellt
werden (vgl. unten E. 5.4).

 

5.3.7   Die
drei Kinder des Berufungsklägers sind inzwischen knapp volljährig. Während sein
2003 geborener Sohn C____ vor Kurzem – gemäss eigenen Angaben aus Platzgründen
– eine eigene Wohnung in einem Studentenheim bezogen hat, leben die 2004
geborene Tochter B____ und der 2001 geborene Sohn D____ noch beim
Berufungskläger. Zur Beurteilung der aktuellen familiären Beziehungen wurden
alle drei Kinder vor Berufungsgericht als Zeugen befragt. B____ gab anlässlich
der vorsorglichen Zeugeneinvernahme vom 10. November 2022 (Akten S. 468-471) an,
sie sei im Iran geboren und im Alter von 12 oder 13 Jahren in die Schweiz
gekommen. Nach der Trennung der Eltern vor vier Jahren habe die Mutter mit der
jüngsten Tochter H____ die Schweiz verlassen und wohne mit ihrem neuen Freund
in [...]. Seither kümmere sich der Vater allein um die drei Geschwister (Akten
S. 470: «Ein bisschen so, wie meine Mutter das vorher getan hatte»). Zu ihrer
aktuellen Situation gab B____ an, sie mache eine Lehre bei [...] in Genf und
sei nun im zweiten Lehrjahr. Die jüngere Schwester H____ komme in unregelmässigen
Zeitabständen zu Besuch nach Genf, wobei sie jeweils in der Familienwohnung
übernachte, zwischen Vater und Mutter bestehe kein persönlicher Kontakt. B____
gab weiter an, sie habe eine enge Beziehung zum Vater und zu den beiden
Brüdern. Sie könne sich noch nicht vorstellen, nach Lehrabschluss eine eigene
Wohnung zu beziehen und hänge sehr am Vater, genauso wie ihre Geschwister. Es
mache sie traurig, wenn ihr Vater die Schweiz verlassen müsste («Ich habe schon
meine Mutter verloren, […]. Wenn mein Vater auch gehen muss, dann habe ich fast
niemanden mehr» Akten S. 470). Ihren Angaben zufolge verbringe auch ihr Bruder C____,
der eine eigene Wohnung bezogen habe, noch einen Grossteil seiner freien Zeit mit
der Familie in der väterlichen Wohnung. Dieser gab anlässlich seiner
Zeugenbefragung zu Protokoll, er sei im dritten Lehrjahr als
Detailhandelsangestellter bei [...] in Genf. Sein Chef sei sehr zufrieden mit
ihm und wolle ihn auch nach Lehrabschluss weiter beschäftigen. Seit etwa sieben
Monaten habe er eine eigene Wohnung in einem Studentenwohnheim, weil er in der
väterlichen Wohnung aufgrund der beengten Platzverhältnisse das Zimmer mit
Vater und Bruder habe teilen müssen. Abends esse er jedoch meist beim Vater. Auf
Nachfrage gab er an, es bestehe eine grosse Verbundenheit in der Familie, die
Kinder seien trotz Volljährigkeit noch nicht ganz selbständig. Sie brauchten
den Vater noch. Sollte der Vater nicht mehr da sein, wäre das sehr schwierig.
Er selbst plane nach Abschluss seiner Lehre einen Laden zu eröffnen, wo sein
Vater im Verkauf mithelfen könnte (Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 523 f.).
Heiraten werde er noch lange nicht («vielleicht mit 40», Akten S. 523). Aktuell
zahle die Sozialhilfe noch einen Teil seiner Krankenversicherungskosten, sobald
er die Lehre beendet habe, werde er aber nicht mehr von der Sozialhilfe
abhängig sein. Wenn die jüngste Schwester H____ zu Besuch nach Genf komme,
wohne sie beim Vater (Prot. Berufungsverhandlung Akten S. 522-524). Der älteste
Sohn, D____ sagte aus, er befinde sich nach einer abgeschlossenen Lehre als
Automechaniker in einer zweijährigen Zusatzausbildung. Er erklärte, der Wegzug
seiner Mutter nach Deutschland sei ein Drama für ihn gewesen, er sei über ein
Jahr lang extrem traurig gewesen. Zum Vater habe er eine sehr gute Beziehung,
sie hälfen einander gegenseitig und er fühle sich sehr wohl zu Hause. Eine
Wegweisung des Vaters wäre für ihn sehr traurig («Ich wüsste nicht, wie ich
ohne ihn leben sollte, ich kann mir das nicht vorstellen. Ohne meine Mutter und
ohne meinen Vater. Ich brauche ihn. Ich habe noch nie allein gewohnt […] Wir
sind eine sehr enge Familie, ich war noch nie ohne ihn», Prot.
Berufungsverhandlung Akten S. 525 f.). D____ gab weiter an, er habe keine guten
Erinnerungen an sein früheres Leben im Iran; die Familie habe illegal dort
gelebt, die Furcht vor der Ausweisung sei ein ständiger Stress, «eigentlich ein
Albtraum» gewesen. Er sei bezüglich der Zukunft aber positiv gestimmt, möge
seine Lehre und beabsichtige, sich allenfalls später in Richtung Feuerwehr oder
Polizei ausbilden zu lassen, wobei ihm bewusst sei, dass er noch viel zu lernen
habe. Auch zur in Deutschland bei der Mutter lebenden Schwester H____ bestehe
ein guter Kontakt; bei ihren Besuchen in Genf übernachte sie jeweils in der
väterlichen Wohnung. Auf Nachfrage erklärte D____, bei einer Ausweisung des
Vaters würde er sich als Ältester für die Geschwister verantwortlich fühlen,
was sehr schwierig für ihn wäre. Sie alle brauchten ihren Vater noch (Prot.
Berufungsverhandlung Akten S. 525 f.). 

 

5.3.8   Zusammenfassend
ist festzustellen, dass sich der Berufungskläger in den vergangenen sieben
Jahren sowohl in sprachlicher als auch in beruflicher Hinsicht nur unzureichend
integriert hat, was gegen das Vorliegen eines Härtefalls spricht. Mit diesem
Umstand kontrastiert die offensichtlich hervorragend gelungene bzw. gelingende
Integration seiner drei knapp volljährigen Kinder. Diese machten bei ihrer
Befragung vor Gericht durchwegs einen äusserst positiven Eindruck und waren in
der Lage, ihre Lebenssituation, die Beziehung zum Vater sowie das Verhältnis
zwischen ihren Eltern glaubhaft, differenziert und realistisch zu schildern.
Alle drei absolvieren eine Berufslehre, sprechen fliessend Französisch und
scheinen in Genf auch sozial sehr gut integriert zu sein. Dies erscheint
insofern bemerkenswert, weil sie aus einem vollkommen anderen Kulturkreis
stammen, erst im Teenageralter in die Schweiz gekommen sind und neben widrigen
Kindheitserfahrungen im Iran auch die konfliktive Beziehung ihrer Eltern
miterlebt haben sowie den Verlust der Mutter und der jüngeren Schwester
verkraften mussten. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass die Geschwister nicht
zuletzt aufgrund des Umstands, dass sie drei Jahre nach ihrer Ankunft in der
Schweiz von der Mutter verlassen wurden, ein besonders enges Verhältnis zu
ihrem Vater aufgebaut haben, das sie offensichtlich auch heute noch pflegen.
Dies geht nicht zuletzt aus dem Umstand hervor, dass zwei der drei Kinder noch
im väterlichen Haushalt leben. Einer der Söhne hat zwar vor Kurzem eine eigene
Wohnung in einem Studentenwohnheim bezogen, nimmt jedoch allabendlich im Kreis
der Familie das Abendessen ein und verbringt auch einen grossen Teil seiner
Freizeit mit dem Vater und den Geschwistern. Die Verteidigerin hat zu Recht
darauf hingewiesen, dass die positive Entwicklung der drei Kinder unter anderem
auch ganz wesentlich der Verdienst des Berufungsklägers sei, der sie seit dem
Wegzug der Mutter allein betreut hat, was bei der Härtefallprüfung zu
berücksichtigen sei. Zwar ist zu erwarten, dass die Kinder des Berufungsklägers
in nicht allzu ferner Zukunft ihre zentralen Beziehungen allmählich auf
Freundschaften sowie allenfalls eine Paarbeziehung und einen eigenen Haushalt verlagern
werden. Allerdings ist im heutigen Zeitpunkt nicht absehbar, wann dies der Fall
sein wird. Bei der Beurteilung des Härtefalles ist jeweils auf die Situation im
Urteilszeitpunkt und nicht auf mehr oder weniger unvorhersehbare zukünftige
Szenarien abzustellen. Aus den Zeugenbefragungen geht hervor, dass der
väterliche Haushalt nach wie vor den Lebensmittelpunkt aller drei Kinder
darstellt und dem Berufungskläger nicht nur in den letzten Jahren, sondern auch
aktuell im Familiengefüge eine stark stabilisierende Funktion zukommt. Aller
Voraussicht nach werden die Kinder ihre Berufsausbildungen in naher Zukunft
abschliessen. Sie befinden sich damit auf der Schwelle zum Eintritt ins
Erwerbsleben, was – insbesondere mit Blick auf ihre bisherige Biographie – eine
heikle Phase im Prozess des Erwachsenwerdens darstellt. Daraus folgt, dass die
Kinder trotz Volljährigkeit auch weiterhin auf den Berufungskläger als
stabilisierendes Element im Familiengefüge angewiesen sind. Es würde für die Kinder
des Berufungsklägers eine nicht zumutbare Härte bedeuten, wenn sie nach dem
Verlust der Mutter nun auch noch ihren Vater verlören. Die Ausweisung des
Berufungsklägers in sein Heimatland hätte zur Folge, dass seine drei in der
Schweiz gut integrierten Kinder nicht mehr hier mit ihm zusammenleben könnten.
Sie wären somit von der Landesverweisung indirekt betroffen und müssten sich
entscheiden, ob sie künftig ohne den Vater in der Schweiz weiterleben oder mit
ihm zusammen die Schweiz verlassen und nach Afghanistan ziehen wollen. Beide
Optionen sind ihnen vor dem Hintergrund, dass sie nicht in Afghanistan
aufgewachsen sind und zu dem Land, abgesehen von der Sprache und einigen ihnen
persönlich nicht bekannten Verwandten keinerlei Beziehung haben, ihrer in jeder
Hinsicht vorbildlichen Integration in der Schweiz sowie des Umstands, dass der
Vater ihre einzige Bezugsperson darstellt, nicht zuzumuten. Schliesslich ist
auch in Bezug auf die heute sechsjährige Tochter H____, die bei der Mutter in
Deutschland lebt, den Berufungskläger und die Geschwister jedoch während der
Schulferien in Genf besucht, von einer durchaus innigen Beziehung auszugehen,
welche bei einer Ausweisung des Berufungsklägers nach Afghanistan nicht mehr in
dieser Form gelebt werden könnte.

 

5.3.9   Aufgrund
des Gesagten kann sich der Berufungskläger infolge Volljährigkeit seiner Kinder
zwar nicht auf den Schutz einer Kernfamilie im engeren Sinne berufen, jedoch
legt er dar, dass seine drei erwachsenen Kinder aufgrund des nach wie vor
bestehenden Betreuungsverhältnisses in einem über die üblichen familiären
Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen klar hinausgehenden, besonderen
Abhängigkeitsverhältnis zu ihm stehen. Daraus folgt, dass ihn bzw. seine drei
Kinder – namentlich mit Blick auf den noch nicht lange zurückliegenden Verlust
der Mutter – eine Landesverweisung unverhältnismässig hart treffen würde. 

 

5.3.10 Nach
Prüfung der relevanten Kriterien erfüllt der Berufungskläger aufgrund des
Umstands, dass seine drei zwar volljährigen, aber noch in starkem Masse von ihm
abhängigen Kinder in der Schweiz leben die Voraussetzungen für die Annahme
eines schweren persönlichen Härtefalles. Härtefallbegründende Aspekte bei
Dritten sind zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Berufungskläger
auswirken, was vorliegend bei einem schweren persönlichen Härtefall für die
nächsten Angehörigen zutrifft (vgl. dazu BGE 145 IV 161 E. 3.3, f. mit Hinweis
auf BGer 2C_441/2007 vom 9. Januar 2008, publ. in: Pra 11/2019 S. 1256). In
der Gesamtbetrachtung ist folglich mit der Vorinstanz aufgrund des mit einer
Landesverweisung einhergehenden Eingriffs in den Anspruch auf Achtung des
Privat- und Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK von einem
Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen.

 

5.4      Wird
das Vorliegen eines persönlichen Härtefalles bejaht, hat in einem weiteren
Schritt eine Interessenabwägung zwischen erheblichen privaten Interessen des
Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse an
der Wegweisung zu erfolgen. Der Berufungskläger wird wegen mehrfacher versuchter
schwerer Körperverletzung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Bei
dem Delikt handelt es sich entgegen den Ausführungen der Verteidigung
keineswegs um eine Bagatelle; er hat am helllichten Tag auf offener Strasse den
neuen Partner seiner Ehefrau mit einem Messer angegriffen und sich auch durch
den Umstand, dass jener die kleine Tochter des Berufungsklägers auf dem Arm
hielt, nicht davon abhalten lassen, ihm eine Schnittwunde am Oberarm zuzufügen.
Hinzu kommt, dass er die Konfrontation geplant hatte, war er doch mit einem
Messer im Gepäck seiner Frau und dem späteren Opfer von Genf bis nach Basel
gefolgt. Diese Tatumstände sprechen zunächst gegen einen Verbleib des
Berufungsklägers in der Schweiz. Relativierend ist jedoch zu berücksichtigen,
dass der Berufungskläger die Tat in einem emotionalen Ausnahmezustand verübt
hat; seine Ehefrau war im Begriff, ihn nach 30jähriger Ehe für einen anderen
Mann zu verlassen und seine Familie drohte auseinanderzubrechen. Dass der
Berufungskläger auf diese Geschehnisse mit grosser Verzweiflung und Wut
reagierte, ist nachvollziehbar, was indessen nichts an der Verwerflichkeit der
Tat ändert. Zwar ist angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter – Leib und
Leben – auch bei einem nur geringen Risiko einer Wiederholungstat die
Entscheidung zugunsten des öffentlichen Interesses an einer Wegweisung vertretbar.
Jedoch ist mit Blick auf die Tathintergründe, den Umstand, dass der
Berufungskläger nicht vorbestraft ist und weder vor noch nach der Tat jemals
strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, davon auszugehen, dass es sich um
eine einmalige Verfehlung gehandelt hat. Damit erscheint das Risiko für weitere
Gewaltdelikte äusserst gering, woraus sich eine positive Legalprognose ableitet.
Die bereits dargelegte finanzielle und berufliche Situation des
Berufungsklägers spricht bei der Interessenabwägung wiederum nicht zu seinen
Gunsten; seine Bekundungen, wonach er beabsichtige, sich in naher Zukunft in
den Arbeitsmarkt zu integrieren, erscheinen aufgrund der während der
vergangenen sieben Jahren bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit eher zweifelhaft.
Jedoch sind hinsichtlich der privaten Interessen an seinem Verbleib in der
Schweiz seine familiären Beziehungen zu seinen in der Schweiz bestens
integrierten Kindern sowie der regelmässige Kontakt zu seiner in Deutschland
lebenden jüngsten Tochter stark zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Die
besondere Situation seiner drei Kinder, welche in den vergangenen Jahren
vollkommen von ihm abhängig waren und es ungeachtet ihrer Volljährigkeit immer
noch in beträchtlichem Mass sind, lässt sein privates Interesse an einem
Verbleib in der Schweiz gewichtiger erscheinen als das öffentliche Interesse an
seiner Fernhaltung. Im Ergebnis überwiegt somit sein privates Interesse am
Verbleib in der Schweiz gegenüber dem Interesse der Öffentlichkeit an der
Anordnung einer Landesverweisung. 

 

5.5      Ist
somit ein schwerer persönlicher Härtefall zu bejahen und fällt die
Interessenabwägung zu Gunsten des Interesses des Berufungsklägers an einem Verbleib
in der Schweiz aus, wird ausnahmsweise auf die Anordnung einer Landesverweisung
verzichtet.

 

6.

6.1      Die
schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen
– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu
tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020
E. 4.3 m.H.). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss
Verursacherprinzip verlegt. Da der Berufungskläger auch im zweitinstanzlichen
Verfahren schuldig gesprochen wird (der Freispruch von der Anklage der
versuchten vorsätzlichen Tötung [Rücktritt vom Versuch] basiert auf demselben
Sachverhalt und ist damit nicht zu berücksichtigen), sind ihm die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 3'559.30 sowie die erstinstanzliche
Urteilsgebühr von CHF 4'000.– aufzuerlegen. 

 

6.2      Für
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob
bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten
Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1
m.H.). Der Berufungskläger obsiegt mit seinen Anträgen nur zu einem kleinen
Teil (Reduktion der Strafe), weshalb er die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inkl.
Kanzleiauslage sowie allfällige übrige Auslagen) zu tragen hat. Praxisgemäss
wird das Kostendepot des Berufungsklägers im Betrag von CHF 800.– mit den
Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet. 

 

6.3      Der
amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers werden für die zweite Instanz ein
Honorar gemäss eingereichter Honorarnote vom 17. November 2022 (Akten S. 505
f.) zuzüglich fünf Stunden für die Berufungsverhandlung (inkl. Urteilseröffnung
und Nachbesprechung), mithin ein Honorar von CHF 4’400.– und ein Auslagenersatz
von CHF 59.55, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 343.40, somit total
CHF 4'802.95 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 17.
Februar 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

-      
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren;

-      
Verfügung betreffend die Rückgabe des Mobiltelefons Nokia Android an [...]
und der Mobiltelefone ZTE und HTC (letzteres bei Rechtskraft des Urteils) an
den Beurteilten sowie Einziehung des beschlagnahmten Küchenmessers (Verzeichnis
146 855) gemäss Art. 69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

 

A____ wird in teilweiser Gutheissung seiner Berufung und in
Abweisung der Anschlussberufung der mehrfachen versuchten schweren
Körperverletzung schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ½ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 17. bis 19.
August 2018 (2 Tage), davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 sowie 43 Abs.
1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

A____ wird von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung (Rücktritt
vom Versuch) freigesprochen.

 

Von einer Landesverweisung wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 des
Strafgesetzbuches ausnahmsweise abgesehen. 

 

A____ trägt die Kosten von CHF 3'559.30 sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 4'000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 1'500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Das Kostendepot des Berufungsklägers im Betrage von
CHF 800.– wird mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet. 

 

Der amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers, [...],
werden ein Honorar von CHF 4'400.– eine Auslagenentschädigung von CHF 59.55,
zuzüglich 7,7% MWST von CHF 343.40, somit total CHF 4'802.95 aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt
vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Migrationsamt Genf (OCPM)

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur.
Liselotte Henz                                               lic. iur. Mirjam
Kündig

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre
Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b
der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).