# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00dee2bb-7adb-561e-89e0-e8201ef92cfa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 12.11.2008 AA070177
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070177_2008-11-12.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070177/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Paul Baum-

gartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter

Matthias Brunner sowie die juristische Sekretärin Alexandra Meyer-Känel

Zirkulationsbeschluss vom 12. November 2008

in Sachen

1. A,

,

2. B,

,

Beklagte, Appellanten und Beschwerdeführer 1 - 2
1 u. 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur….,

… Zürich

gegen

Erbengemeinschaft Z, bestehend aus:

1. C,

,

2. D,

,

3. E,

,

4. F,

,

Kläger, Appellaten und Beschwerdegegner 1 - 4
1 - 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …,

… Zürich

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 1. November 2007 (LB060106/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 20. September 2000 schloss die Erbengemeinschaft Z (bestehend aus den

Beschwerdegegnern, Klägern und Appellaten 1-4) als Auftraggeberin einerseits

und die Planergemeinschaft G als Auftragnehmerin anderseits einen Planerver-

trag. Gemäss diesem Vertrag bildeten die Kollektivgesellschaft H (deren Gesell-

schafter die Beschwerdeführer, Beklagten und Appellanten 1-2 sind) zusammen

mit vier weiteren Unternehmen eine als "Planergemeinschaft" bezeichnete einfa-

che Gesellschaft. Aufgrund der im Vertrag statuierten Solidarhaft aller Beteiligten

beschränkten sich die Beschwerdegegner darauf, die beiden Beschwerdeführer

als projektleitende Auftragnehmer ins Recht zu fassen (BG act. 3/1; KG act. 2 S. 3

f. Ziff. 1).

Am 14. März 2001 wurde im Handelsregister eine neue Aktiengesellschaft unter

der Firma K eingetragen (BG act. 17/1; KG act. 2 S. 4 Ziff. 2).

Die Kollektivgesellschaft H wurde zwischenzeitlich liquidiert und per 10. Februar

2004 im Handelsregister gelöscht (BG act. 17/2; KG act. 2 S. 4 Ziff. 2).

Die Beschwerdegegner gehen davon aus, dass die Beschwerdeführer als ehema-

lige Kollektivgesellschafter gemäss Art. 568 Abs. 1 und 3 OR persönlich, solida-

risch und unbeschränkt weiter haften. Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten

ihre Passivlegitimation und begründen dies damit, dass die im März 2001 ins

Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft an Stelle der Kollektivgesell-

schaft in das Vertragsverhältnis mit den Beschwerdegegnern eingetreten sei. Die

Aktiengesellschaft sei - so die Beschwerdeführer - zur neuen Vertragspartnerin

der Beschwerdegegner geworden, weshalb allfällige Schadenersatzansprüche

gegen diese zu richten seien (KG act. 2 S. 4 Ziff. 2).

2. a) Mit Eingabe vom 1. September 2004 reichten die Beschwerdegegner beim

Bezirksgericht Zürich gegen die Beschwerdeführer Klage auf Bezahlung (unter

solidarischer Verpflichtung) eines vom Gericht nach Vorliegen des Beweisergeb-

-   3   -

nisses festzusetzenden Betrages, mindestens aber SFr. 1'323'214.10 (zuzüglich

Zins), ein. Zur Begründung der Klage machten die Beschwerdegegner einerseits

einen Sachschaden (anlässlich der Realisierung des Neubaus von zwei Mehrfa-

milienhäusern in … aufgetretene Wasserschäden) und anderseits einen Vertrau-

ensschaden (Budgetüberschreitung) geltend (BG act. 2; KG act. 2 S. 4). Mit Kla-

geantwort beantragten die Beschwerdeführer eine vorläufige Beschränkung des

Hauptverfahrens auf die Frage der Passivlegitimation (BG act. 10; KG act. 2 S. 4

Ziff. 3). Diesem Antrag entsprach die Erstinstanz mit Beschluss vom 22. Novem-

ber 2004 (BG act. 12; KG act. 2 S. 4 Ziff. 3).

Mit Beschluss vom 4. Juli 2005 auferlegte die Erstinstanz den Beschwerdeführern

den (Haupt-)Beweis für verschiedene Behauptungen, aus denen auf eine im Ein-

verständnis mit den Beschwerdegegnern erfolgte bzw. durch konkludentes Ver-

halten der Beschwerdegegner genehmigte Vertragsübernahme durch die Aktien-

gesellschaft geschlossen werden könnte (BG act. 28). Nach Durchführung des

Beweisverfahrens bejahte die Erstinstanz mit Vor-Urteil vom 8. September 2006

schliesslich die Passivlegitimation der Beschwerdeführer (BG act. 82 S. 19 Disp.-

Ziff. 1; KG act. 2 S. 4 f. Ziff. 3).

b) Gegen dieses erstinstanzliche Vor-Urteil erhoben die Beschwerdeführer kanto-

nale Berufung (OG act. 83). Nach Ergänzung des Beweisverfahrens durch die Be-

rufungsinstanz bestätigte diese mit Urteil vom 1. November 2007 die Passivlegi-

timation der Beschwerdeführer (KG act. 2 S. 27 Disp.-Ziff. 1).

3. Gegen dieses (Vor-)Urteil der Berufungsinstanz (Obergericht des Kantons Zü-

rich, I. Zivilkammer) erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Dezem-

ber 2007 (rechtzeitig) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Antrag auf dessen

Aufhebung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-

gegner (KG act. 1 S. 2). Die den Beschwerdeführern mit Präsidialverfügung vom

3. Dezember 2007 einzeln auferlegten Prozesskautionen von je Fr. 14'000.-- gin-

gen rechtzeitig (innert erstreckter Frist) ein (KG act. 4 Disp.-Ziff. 4; KG act. 10 und

12). Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 reichten die Beschwerdegegner (rechtzei-

tig) Beschwerdeantwort mit Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde

-   4   -

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer ein

(KG act. 15 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).

 II.

1. Der vorliegende Streitwert übersteigt SFr. 30'000.-- (KG act. 2 S. 26 Ziff. 1),

weshalb in der gegebenen, vermögens- und zivilrechtlichen Streitsache eine zivil-

rechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 72 ff. BGG grundsätzlich möglich ist

(beim angefochtenen (Vor-)Urteil handelt es sich jedoch um einen Vorentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-

nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-

desgericht). Damit ist bereits einleitend gestützt auf § 285 ZPO darauf hinzuwei-

sen, dass die kantonale Kassationsinstanz auf Bundesprivatrecht betreffende

Fragen nicht eintreten kann.

2.a) Sodann sind die Beschwerdeführer einleitend auf die im Kassationsverfahren

geltenden Anforderungen an eine gehörige Substantiierung der Vorbringen hin-

zuweisen: Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-

nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

-   5   -

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §

288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im

Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil–

und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

b) Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt sodann nur vor, wenn

der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als un-

haltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkür-

lich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls

anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28).

3. Ziff. I der Beschwerdeschrift ("Einführung") enthält eine zusammenfassende

Wiedergabe des bisherigen Prozessverlaufs. Nichtigkeitsgründe werden darin

keine konkret begründet, weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden

braucht (KG act. 1 S. 2 f.). Unter Ziff. II der Beschwerdeschrift ("Nichtigkeitsgrün-

de im Einzelnen") wird das (angebliche) Vorliegen diverser Nichtigkeitsgründe be-

gründet (KG act. 1 S. 4 ff.). Auf diese Vorbringen ist nachfolgend im Einzelnen

einzugehen.

4. Zunächst ist auf das beschwerdeführerische Vorbringen gegen die vorinstanzli-

chen Erwägungen im Hinblick auf das Fernbleiben des Beschwerdegegners 2 von

der erstinstanzlichen Beweisverhandlung einzugehen (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. II.5).

a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Anfechtungsobjekt der vorliegenden

Nichtigkeitsbeschwerde das (Berufungs-)Vor-Urteil des Obergerichts des Kantons

Zürich, I. Zivilkammer, vom 1. November 2007, ist. Soweit in der Beschwerde-

schrift vorgebracht wird, ein schwerwiegender Verfahrensfehler sei darin zu se-

hen, dass die Erstinstanz im Anschluss an die unentschuldigte Absenz des Be-

schwerdegegners 2 die Vorladung zur Beweisverhandlung zu Unrecht nicht er-

neuert und ohne jegliche Begründung auf die beantragte und vorgesehene Be-

weiserhebung verzichtet habe (KG act. 1 S. 13 Rz 71), ist darauf nicht einzutre-

ten, zumal die Vorinstanz die fragliche Einvernahme des Beschwerdegegners 2

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nachgeholt hat (OG Prot. S. 5 ff.). Einzutreten ist dagegen grundsätzlich auf das

beschwerdeführerische Vorbringen, die Vorinstanz habe die erstinstanzliche Ab-

senz des Beschwerdegegners 2 zu Unrecht nicht im Sinne von § 148 ZPO zu Un-

gunsten der Beschwerdegegner gewürdigt (KG act. 1 S. 13 Rz 72).

b) Die Vorinstanz hielt fest, dass sich die Beschwerdeführer für den Beweis ge-

wisser ihrerseits vorgebrachten Behauptungen (u.a.) auch auf die persönliche

Befragung des Beschwerdegegners 2 berufen hätten. Währenddem alle übrigen

offerierten Beweise durch die Erstinstanz abgenommen worden seien, sei eine

persönliche Befragung des Beschwerdegegners 2 ohne Begründung unterblie-

ben. Anlässlich der erstinstanzlichen Beweisverhandlung vom 27. Februar 2006

habe der beschwerdegegnerische Vertreter erklärt, der in den USA wohnhafte

Beschwerdegegner 2, welchem lediglich an die Adresse seines Vertreters eine

Vorladung zugestellt worden sei, sei nicht reisefähig, weshalb er nicht erscheinen

könne. Mit Eingabe vom 23. März 2006 habe der beschwerdegegnerische Ver-

treter schliesslich eine ärztliche Bestätigung, datiert 6. März 2006, eingereicht,

wonach der Beschwerdegegner 2 zur Zeit wegen Herzproblemen in Behandlung

stehe und ihm deshalb von ärztlicher Seite von Flugreisen abgeraten werde. Für

die Fortsetzung des Beweisverfahrens vom 24. August 2006 sei sodann keine

Vorladung mehr an den Beschwerdegegner 2 ergangen. Die Vorinstanz hielt im

Ergebnis dafür, das Fernbleiben des Beschwerdegegners 2 von der erstinstanzli-

chen Beweisverhandlung könne nicht als unentschuldigtes Ausbleiben trotz ord-

nungsgemässer Androhungen für das Nichterscheinen gewertet und es könne

nicht auf eine Verweigerung der Mitwirkungspflicht der Beschwerdegegner bei der

Beweiserhebung geschlossen werden. Die Befragung des Beschwerdegegners 2

sei daher - so die Vorinstanz - entweder durch persönliche Befragung durch die

hiesigen Gerichte oder auf dem Rechtshilfeweg nachzuholen (KG act. 2 S. 6 ff.

Ziff. 3 mit Verweis (u.a.) auf BG Prot. S. 16 und 58; BG act. 50, 67 und 68).

c) Die Beschwerdeführer bringen zunächst vor, die Vorinstanz halte das Fernblei-

ben des Beschwerdegegners 2 von der erstinstanzlichen Beweisverhandlung zu

Unrecht (implizit) für gehörig entschuldigt, weil sie (die Beschwerdeführer) dieses

Fernbleiben anlässlich der Beweisverhandlung nicht beanstandet hätten. Gemäss

§ 52 ZPO obliege die Prozessleitung indessen ausschliesslich dem Gericht, wes-

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halb mit dem an die Adresse der Beschwerdeführer gerichteten Vorwurf des

mangelnden Protests der Grundsatz der Unparteilichkeit des Gerichts und ein

wesentlicher Verfahrensgrundsatz (§ 52 ZPO) verletzt worden sei (KG act. 1 S. 12

Rz 61 ff.).

Vorauszuschicken ist, dass die Vorinstanz im Ergebnis nicht einfach zum Schluss

kam, der Beschwerdegegner 2 sei gehörig entschuldigt gewesen, sondern sie

hielt dafür, dass nicht von einem unentschuldigten Ausbleiben trotz ordnungsge-

mässer Androhungen für das Nichterscheinen ausgegangen werden könne (KG

act. 2 S. 9). Zutreffend ist, dass die Vorinstanz zusätzlich erwog, dass sich an-

lässlich der Fortsetzung des Beweisverfahrens am 24. August 2006 weder das

Gericht noch die Parteien zum Ausbleiben des Beschwerdegegners 2 geäussert

hätten; insbesondere - so die Vorinstanz - hätten aber auch die Beschwerdeführer

die fehlende Befragung des Beschwerdegegners 2 in keiner Weise gerügt (KG

act. 2 S. 9 oben). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dieses (eher ergänzend er-

wähnte) Ausbleiben eines beschwerdeführerischen Protests Grundlage für die

Annahme einer genügenden Entschuldigung des Beschwerdegegners 2 war. So-

weit die Vorinstanz von einer genügenden Entschuldigung seitens des Beschwer-

degegners 2 ausging, stützte sie sich vielmehr auf die mit Eingabe vom 23. März

2006 zu den Akten gereichte ärztliche Bestätigung (KG act. 2 S. 8 mit Verweis auf

BG act. 68; vgl. dazu nachfolgend). Das beschwerdeführerische Vorbringen, die

Vorinstanz halte das Fernbleiben des Beschwerdegegners 2 zu Unrecht mangels

eines diesbezüglichen Protests der Beschwerdeführer für entschuldigt, geht daher

bereits deshalb fehl.

d) Im Zusammenhang mit der seitens der Beschwerdegegner mit Eingabe vom

23. März 2006 eingereichten Bestätigung von Dr. …, USA, vom 6. März 2006,

wonach der Beschwerdegegner 2 zur Zeit wegen Herzproblemen in Behandlung

stehe und ihm deshalb von ärztlicher Seite von Flugreisen abgeraten werde (KG

act. 2 S. 8 mit Verweis auf BG act. 67 und 68), sprach die Vorinstanz von einer

genügenden Entschuldigung des Beschwerdegegners 2 (KG act. 2 S. 8). Gegen

diese Würdigung wenden die Beschwerdeführer ein, die Erkrankung des Be-

schwerdegegners 2 sei im Vorfeld der anberaumten persönlichen Befragung vom

27. Februar 2006 weder dem Bezirksgericht noch den Parteien mitgeteilt worden.

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Ebensowenig sei im Sinne von § 182 GVG ein ärztliches Zeugnis eingereicht

worden. Die schlecht leserliche Kopie eines Arztzeugnisses (deren Einreichung

im Protokoll nicht vermerkt und welche den Beschwerdeführern nicht zugänglich

gemacht worden sei) sei in keiner Weise genügend; insbesondere deshalb, weil

die ärztliche Bestätigung drei Wochen nach der Beweisverhandlung ausgestellt

worden sei und im Weiteren nichts über eine Krankheit und eine damit verbunde-

ne Reiseunfähigkeit des Beschwerdegegners 2 ab dem Datum der Vorladung (16.

Januar 2006) bis zur Beweisverhandlung (27. Februar 2006) aussage. Es bleibe

offen, ob der Beschwerdegegner 2 auch im Februar 2006 reiseunfähig gewesen

sei (KG act. 1 S. 12 f. Rz 65 ff.).

Wenn die Vorinstanz die fragliche ärztliche Bestätigung (respektive die Einrei-

chung einer - im Wesentlichen immerhin gerade noch leserlichen - Kopie derjeni-

gen) als genügend taxierte, so bezog sich dies (vgl. dazu nachfolgend) insbeson-

dere auf die Frage, ob der bestätigte Abwesenheitsgrund (Herzprobleme) ein

Fernbleiben von einer Verhandlung in der Schweiz rechtfertige. Dem ist zuzu-

stimmen.

Zutreffend ist, dass die fragliche ärztliche Bestätigung hinsichtlich des Zeitpunkts

der besagten Herzprobleme Fragen offen lässt und nichts über die Reiseunfähig-

keit des Beschwerdegegners 2 vor der Beweisverhandlung aussagt. Dies hat je-

doch auch die Vorinstanz nicht übersehen. Sie wies - zu Recht (§ 176 Abs. 1 Satz

2 GVG; BG act. 50) - darauf hin, dass (zudem) nicht feststehe, ob der Beschwer-

degegner 2 überhaupt durch Zustellung einer Vorladung ordnungsgemäss vorge-

laden worden sei (KG act. 2 S. 8 unten). Unter diesen - nicht den Beschwerde-

gegnern zuzurechnenden - Umständen ist es nicht gerechtfertigt, das Fernbleiben

des Beschwerdegegners 2 von der erstinstanzlichen Beweisverhandlung als un-

entschuldigt zu taxieren und im Sinne einer Verweigerung der Mitwirkungspflicht

der Beschwerdegegner bei der Beweiserhebung gemäss § 148 ZPO zu würdigen.

Gleiches gälte auch für den Fall allfälliger Versäumnisse der Erstinstanz im Zu-

sammenhang mit der Einreichung der ärztlichen Bestätigung (KG act. 1 S. 12 f.

Rz 66 und 70).

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e) Die Vorinstanz holte im Berufungsverfahren die Anhörung des Beschwerde-

gegners 2 nach (KG act. 2 S. 6 ff. Ziff. 3; OG Prot. S. 5 und 6 ff.; KG act. 1 S. 3 Rz

8 mit Verweis auf OG act. 96). Sie verzichtete dabei auf Rückweisung der Sache

an die Erstinstanz (KG act. 2 S. 7 f. Erw. 3.b). Diesbezüglich wird in der Be-

schwerdeschrift kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht (mindestens nicht genü-

gend substantiiert), weshalb auf diese Thematik nicht eingegangen zu werden

braucht.

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das beschwerdeführerische Vor-

bringen in Bezug auf die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend das Fernbleiben

des Beschwerdegegners 2 von der erstinstanzlichen Beweisverhandlung als un-

begründet erweist.

5. Im Weiteren richtet sich das beschwerdeführerische Vorbringen gegen die vor-

instanzlichen Erwägungen zum Fall der Vornahme von Vertragshandlungen durch

einen nicht Vertragspartei bildenden Dritten (KG act. 1 S. 4 ff. Ziff. II.1).

a) Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit der Frage einer allfälligen kon-

kludenten Zustimmung der Beschwerdegegner zu einer Vertragsübernahme, dass

in casu (u.a.) zu prüfen sei, ob die Beschwerdegegner vertragliche Handlungen

der Aktiengesellschaft ihr gegenüber akzeptiert hatten, bei denen sie vermuten

mussten, dass die Aktiengesellschaft diese als neue Vertragspartei anstelle der

ursprünglichen, der Kollektivgesellschaft vornehmen wollte. Es gelte - so die Vo-

rinstanz - die Vermutung, dass ein Dritter (in casu die Aktiengesellschaft), der

nicht Vertragspartei sei und der vertragliche Handlungen vornehme, dies als Ver-

treter (der Vertragspartei, in casu der Kollektivgesellschaft) tue. Deshalb könne

aus den Protokollen der Bauherrensitzungen (ab Sitzung Nr. 34 auf dem Papier

der Aktiengesellschaft ausgefertigt und ab Sitzung Nr. 41 zusätzlich mit "K AG"

visiert), den Kostenvoranschlägen und der sonstigen Korrespondenz (mit dem

Namen bzw. dem Logo der K erfolgt) sowie den Bauplänen (ab Juli 2001 unter

der Rubrik: "Architekt" mit dem Namen der K versehen) nichts zu Gunsten der

Beschwerdeführer abgeleitet werden. Einerseits hielten - so die Vorinstanz - die

Beschwerdeführer selbst fest, dass bloss "(fast) ausschliesslich" das Logo der K

verwendet worden sei, und anderseits sei von Bedeutung, dass die Beschwerde-

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gegner stets und weiterhin mit dem Beschwerdeführer 1 Kontakt gehabt hätten,

der nicht ausdrücklich auf eine (interne) Vertragsübernahme hingewiesen oder ei-

ne solche angeboten habe. Die Situation - so die Vorinstanz - sei nicht dieselbe,

wie wenn sich die Frage stelle, ob durch Realakzept überhaupt ein Vertrag zu-

stande gekommen sei. Hier erkläre der Antragsempfänger die Annahme dadurch,

dass er eine dem angebotenen Vertrag entsprechende Erfüllungshandlung vor-

nehme. Anders formuliert bedeute dies, dass es auch bei einer behaupteten Ver-

tragsübernahme ein Angebot zur Zustimmung zur Vertragsübernahme durch eine

dritte Partei brauche (KG act. 2 S. 19 f. E. 4.b).

b) aa) Soweit die Beschwerdeführer den Bestand der aufgezeigten Vermutung an

sich in Frage stellen (KG act. 1 S. 4 Rz 14), kann darauf im vorliegenden kanto-

nalen Kassationsverfahren nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO). Bei der fragli-

chen Vermutung handelt es sich um eine natürliche (im Gegensatz zu den ge-

setzlichen), welche sich auf Tatsachen beziehen, mit deren Vorhandensein nach

den Erfahrungen des Lebens so sehr zu rechnen ist, dass ihr Vorhandensein so

lange vorausgesetzt werden darf, als nicht Umstände nachgewiesen sind, welche

es unwahrscheinlich machen, dass sie sich verwirklicht haben (Walder-Richli, Zi-

vilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, N 37 zu § 28 mit Verweis auf Guldener,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 322). Die dem ange-

fochtenen Entscheid zugrundegelegte Vermutung stützt sich dementsprechend

auf die allgemeine Lebenserfahrung. Die Frage, ob tatsächlich vom Bestand der

fraglichen Vermutung auszugehen ist, ist demzufolge dem Bundesgericht vorzu-

legen (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zü-

rich 1992, Ziff. 95); dieses wird auch prüfen, ob die Vorinstanz diesbezüglich ihrer

Begründungspflicht nachgekommen ist (vgl. dazu auch KG act. 1 S. 14 Rz 76).

bb) Die Beschwerdeführer scheinen (entgegen den obigen Erwägungen) die Auf-

fassung zu vertreten, die Vorinstanz stütze die fragliche Vermutung direkt auf Art.

68 OR (KG act. 1 S. 4 Rz 11 ff., insb. Rz 14). Selbst wenn solches zutreffen wür-

de, fiele die Überprüfung der fraglichen Vermutung (ebenfalls) nicht in den Kom-

petenzbereich des kantonalen Kassationsgerichts, weil es dabei direkt um die

Anwendung von Bestimmungen des Bundeszivilrechts ginge (§ 285 ZPO). Eben-

falls eine Frage des Bundesrechts wäre, ob es sich bei der fraglichen Vermutung

-   11   -

(sofern eine solche gesetzliche Vermutung bejaht würde) um eine widerlegbare

oder eine unwiderlegbare handelt, und ob der angefochtene Entscheid in dieser

Hinsicht rechtlich fehlerhaft wäre (KG act. 1 S. 4 Rz 14 f.).

c) Sodann rügen die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verlet-

zung des Rechts auf Beweisführung. Die Vorinstanz gehe - willkürlich - von einem

Stellvertretungsverhältnis zwischen der Kollektivgesellschaft und der Aktienge-

sellschaft aus. Ein solches hätten sie jedoch wiederholt bestritten. Es sei ihnen

indessen keine Gelegenheit geboten worden, die angebliche Vermutung in einem

Beweisverfahren umzustossen; zu dieser Frage sei keine Beweisauflage und

auch keine Beweisabnahme erfolgt. Die Vorinstanz habe dementsprechend die

§§ 133 und 136 ZPO verletzt und damit den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1

ZPO (Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes) gesetzt (KG act. 1

S. 4-6 Rz 11 ff.).

aa) Das Recht der beweispflichtigen Partei, für erhebliche Behauptungen Beweis

zu führen, folgt, soweit es um die Beurteilung bundesrechtlicher Ansprüche und

Rechtsverhältnisse geht, aus Art. 8 ZGB. Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivil-

recht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten

Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zuge-

lassen zu werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale

Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt, ob-

gleich er die diesbezüglichen Sachvorbringen weder als erstellt noch als widerlegt

erachtet (BSK-ZGB I/Schmid, 3. A., Basel 2006, Art. 8 N 6 ff.). Auf kantonalrecht-

licher Ebene wird nach § 133 ZPO Beweis erhoben (unter anderem) über erhebli-

che streitige Tatsachen. Das damit angesprochene Recht auf Beweisführung stellt

einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) dar

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 56 ZPO). Es gibt der beweisbelasteten

Partei ebenfalls einen Anspruch auf Abnahme (form- und fristgerecht) anerbote-

ner Beweise zu rechtlich erheblichen, strittigen Behauptungen. Was das Verhält-

nis von Art. 8 ZGB zu § 133 ZPO betrifft, ist festzuhalten, dass Art. 8 ZGB immer

dann verletzt ist (und in diesem Kontext nur dann), wenn der kantonale Richter

über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Parteibehauptung

überhaupt keinen Beweis führen lässt, während die Abnahme einzelner (aber

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nicht aller angerufenen) Beweismittel, d.h. die blosse Verkürzung der prozessua-

len Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern kantonales Recht bzw. Verfas-

sungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft (BSK-ZGB I/Schmid, a.a.O., Art. 8 N 12).

Soweit sich die Bestimmung von § 133 ZPO mit dem Gehalt von Art. 8 ZGB

deckt, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung des Beweis-

führungsanspruchs ist in diesem Fall als Verletzung von Art. 8 ZGB mit dem bun-

desrechtlichen Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen und auf die Rüge der

Verletzung von § 133 ZPO ist insoweit gemäss ständiger Rechtsprechung im

kantonalen Beschwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO nicht einzutreten (ZR

95 Nr. 73 Erw. b; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; zum

Ganzen: Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis-

recht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons

Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 224 m.H.).

Das Vorbringen, die Vorinstanz habe bezüglich der Frage des Vertretungsverhält-

nisses zwischen der Kollektiv- und der Aktiengesellschaft zu Unrecht kein Be-

weisverfahren durchgeführt (KG act. 1 S. 5 Rz 17), ist nach dem Gesagten nicht

Gegenstand des vorliegenden Kassationsverfahrens, weshalb darauf nicht einge-

treten werden kann (§ 285 ZPO). Nur ergänzungshalber sei hinzugefügt, dass

sich die Vorinstanz (u.a.) sehr wohl auf das Ergebnis des Beweisverfahrens

stützte (KG act. 2 S. 20 unten und S. 16 f.).

bb) Auf das beschwerdeführerische Vorbringen könnte unter dem kantonalrechtli-

chen Aspekt von § 133 ZPO zudem auch deshalb nicht eingetreten werden, weil

die Beschwerdeführer in der Beschwerde nicht darlegen, hinsichtlich welcher,

dem angefochtenen Entscheid nicht zugrundeliegender tatsächlicher Vorbringen

(dahingehend, dass kein Vertretungsverhältnis vorliegt) es die Vorinstanz zu Un-

recht unterlassen haben soll, ein Beweisverfahren durchzuführen.

cc) Auf das Vorbringen, die Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen, hinsicht-

lich der Frage des Vertretungsverhältnisses zwischen Kollektiv- und Aktiengesell-

schaft ein Beweisverfahren durchzuführen, kann demnach nicht eingetreten wer-

den. Das zusätzliche beschwerdeführerische Vorbringen hinsichtlich einer (im

gleichen Zusammenhang) angeblich erfolgten unzulässigen antizipierten Beweis-

-   13   -

würdigung (KG act. 1 S. 5 Rz 18) erschöpft sich im Vorbringen, die Vorinstanz

habe es im Zusammenhang mit der Frage eines Vertretungsverhältnisses zwi-

schen Kollektiv- und Aktiengesellschaft zu Unrecht unterlassen, ein Beweisverfah-

ren durchzuführen, weshalb den vorgehenden Erwägungen nichts hinzuzufügen

ist.

d) Die Vorinstanz hielt die aufgezeigte Vermutung in casu für nicht widerlegt. Sie

erwog in diesem Zusammenhang, die Beschwerdeführer hätten selbst festgehal-

ten, dass bloss "(fast) ausschliesslich" das Logo der Kverwendet worden sei, und

anderseits sei von Bedeutung, dass die Beschwerdegegner stets und weiterhin

mit dem Beschwerdeführer 1 Kontakt gehabt hätten, der nicht ausdrücklich auf ei-

ne (interne) Vertragsübernahme hingewiesen oder eine solche angeboten habe

(KG act. 2 S. 20 unten).

Mit diesen Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführer nicht (mindestens nicht

genügend substantiiert) auseinander, weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu

werden braucht. Dass die Beschwerdegegner von der Gründung der Aktienge-

sellschaft wussten (KG act. 1 S. 6 Rz 25), hat die Vorinstanz (wie auch in der Be-

schwerdeschrift vermerkt) nicht übersehen (vgl. etwa KG act. 2 S. 14); damit wird

jedoch keine Willkür dargetan. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen be-

treffend den Verkaufsprospekt, die Anwaltskorrespondenz sowie die Übergabe-

quittung (KG act. 1 S. 6 Rz 25) sei auf die diesbezüglichen nachfolgenden Erwä-

gungen verwiesen. Willkür (sowie ein willkürlicher Zirkelschluss; KG act. 1 S. 4 Rz

13) ist damit jedenfalls nicht dargetan.

e) Nach dem Gesagten vermögen die Beschwerdeführer mit ihren Vorbringen

unter dem Titel "K als Vertreterin der Kollektivgesellschaft H" (KG act. 1 S. 4 ff.

Ziff. II.1) keinen Nichtigkeitsgrund darzutun.

6. Die Beschwerdeführer monieren sodann den Verzicht auf Einvernahme von

Rechtsanwalt L, dem Vertreter der Gebrüder M (KG act. 1 S. 6 ff. Ziff. II.2).

a) Auch in diesem Zusammenhang rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung

des Anspruchs auf Beweisführung und auf rechtliches Gehör respektive eine un-

erlaubte antizipierte Beweiswürdigung sowie im Weiteren eine Verletzung der

-   14   -

richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO. Es sei unerfindlich - so die Be-

schwerdeführer -, warum für die Behauptung, die Beschwerdeführer (gemeint

wohl die Beschwerdegegner) hätten auch Rechtsanwalt L instruiert und die K als

Bauleiterin bezeichnet, eine Beweisauflage unterblieben sei. Die Vorinstanz be-

gründe den Verzicht auf Einvernahme von RA L mit einer mangelhaften Substan-

tiierung seitens der Beschwerdeführer dahingehend, dass diese nicht behauptet

hätten, welcher der vier Beschwerdegegner RA L instruiert habe. Damit habe die

Vorinstanz § 55 ZPO verletzt. Aus der Urteilsbegründung gehe nicht hervor, wes-

halb die Vorinstanz davon ausgehe, dass RA L "zweifellos" durch die Gebrüder M

instruiert worden sein solle. Den Beschwerdeführern sei zu keinem Zeitpunkt Ge-

legenheit gegeben worden, den Bestand der eigenen Behauptung durch die Nen-

nung von Beweismitteln, namentlich durch die Zeugenbefragung von RA L, zu

untermauern. Das Obergericht stelle einseitig auf die bestrittenen Behauptungen

der Beschwerdegegner ab, dass diese mit RA L keinen Kontakt gehabt hätten

(KG act. 1 S. 6 ff. Ziff. II.2).

b) Moniert wird in diesem Zusammenhang der Verzicht auf Einvernahme eines

bestimmten (einzelnen) Zeugen. Die blosse Verkürzung prozessualer Rechte (die

Nichtabnahme einzelner Beweismittel) betrifft kantonales Recht, weshalb auf eine

diesbezügliche Rüge grundsätzlich (genügende Substantiierung vorbehalten) ein-

zutreten ist (vgl. dazu vorgehend Erw. 5.c)aa).

c) Die Vorinstanz begründet den Verzicht auf Einvernahme von RA L nicht - wie in

der Beschwerdeschrift dargestellt (KG act. 1 S. 7 Rz 29 f.) - ausschliesslich re-

spektive primär mit einer ungenügenden Substantiierung der Beschwerdeführer

hinsichtlich der Frage, welcher der vier Beschwerdegegner RA L instruiert haben

soll. Sie erwog in erster Linie vielmehr, angesichts der eigenen anders lautenden

Handlungen (vgl. etwa KG act. 2 S. 24) könne von der Einvernahme von RA L

abgesehen werden (KG act. 2 S. 21). Damit kam sie in antizipierter Beweiswürdi-

gung zum Schluss, dass selbst dann, wenn tatsächlich ein Beschwerdegegner RA

L gegenüber die Aktiengesellschaft als Bauleiterin bezeichnet haben sollte, ange-

sichts des Umstandes, dass die Beschwerdeführer selber teilweise anders ge-

handelt hätten (d.h. teilweise auch auf die ursprünglichen Vertragsparteien Bezug

genommen hätten), nichts zu deren Gunsten abgeleitet werden könne. Ange-

-   15   -

sichts dessen geht das beschwerdeführerische Vorbringen, die Vorinstanz habe

zu Unrecht auf die bestrittene Behauptung der Beschwerdegegner, sie (die Be-

schwerdegegner) hätten mit RA L keinen Kontakt gehabt, abgestellt (KG act. 1 S.

8 Rz 35), fehl.

d) Nach der Praxis des Kassationsgerichtes ist die vorweggenommene Beweis-

würdigung zulässig, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme

des Beweismittels auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr än-

dern könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behaup-

tung stützen würde (ZR 87 Nr. 125, Erw. 4a; RB 1999 Nr. 87, 1985 Nr. 54). Dabei

wird (auch) vom Kassationsgericht die antizipierte Beweiswürdigung des Sach-

richters nicht frei, sondern – im Rahmen von § 281 Ziff. 2 ZPO – allein auf ihre

Vertretbarkeit hin überprüft, mit anderen Worten darauf, ob die sachrichterliche

Annahme der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (von Rechenberg, a.a.O., S.

42).

Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Verzicht auf Einvernahme von

RA L nicht etwa damit begründete, dass dieser die seitens der Beschwerdeführer

eingebrachte Behauptung, die Beschwerdegegner (oder einer davon) hätten ihm

gegenüber die Aktiengesellschaft als Bauleiterin bezeichnet, wahrscheinlich nicht

bestätigen würde respektive dass RA L diesbezüglich nicht glaubwürdig oder

dessen Aussage nicht glaubhaft wäre (KG act. 1 S. 7 f. Rz 34). Mit der vorin-

stanzlichen Argumentation (angesichts des Umstandes, dass die Beschwerdefüh-

rer selber teilweise auf die ursprünglichen Vertragsparteien Bezug genommen

hätten, könne [selbst dann, wenn tatsächlich ein Beschwerdegegner RA L gegen-

über die Aktiengesellschaft als Bauleiterin bezeichnet haben sollte] nichts in

Richtung einer konkludenten Zustimmung zur Vertragsübernahme abgeleitet wer-

den) setzen sich die Beschwerdeführer im Rahmen ihrer Vorbringen zum Verzicht

auf Einvernahme von RA L sodann nicht auseinander. Willkür ist demnach von

vorneherein nicht dargetan und wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich. Der Um-

stand, dass den Beschwerdeführern der (Haupt-)Beweis dafür auferlegt wurde,

dass die Beschwerdegegner gegenüber dem Gutachter  … und der Firma N AG

die Aktiengesellschaft als Bauleiterin bezeichnet haben (KG act. 1 S. 7 Rz 33), ist

-   16   -

nicht geeignet, die vorinstanzliche (antizipierte) Beweiswürdigung als unzulässig

oder willkürlich darzutun.

e) Die Vorinstanz erwog zusätzlich, dass die Beschwerdeführer auch nicht fest-

gehalten hätten, welcher Beschwerdegegner RA L instruiert haben soll und - so

die Vorinstanz weiter - überdies die Instruktion zweifellos durch die Gebrüder M -

als deren Vertreter RA L aufgetreten sei - und nicht durch die Beschwerdegegner

erfolgt sei; jedenfalls fehle jeglicher Hinweis dafür (KG act. 2 S. 21 f.).

aa) Aufgrund der dargelegten, zulässigen antizipierten Beweiswürdigung ist kein

Nichtigkeitsgrund darin zu sehen, dass die Vorinstanz zusätzlich darauf hinwies,

dass jeglicher Hinweis auf eine Instruktion von RA L durch die Beschwerdegegner

fehle. Das diesbezügliche beschwerdeführerische Vorbringen, es gehe aus den

vorinstanzlichen Erwägungen nicht hervor, warum RA L "zweifellos" durch die

Gebrüder M instruiert worden sei (KG act. 1 S. 7 Rz 32), ist unbegründet. Die Vo-

rinstanz stützte - ohne dabei in Willkür zu verfallen - einerseits darauf ab, dass

Rechtsanwälte in aller Regel durch ihre Klienten (und nicht durch Dritte) instruiert

werden. Zusätzlich prüfte sie (die Vorinstanz) das seitens der Beschwerdeführer

in diesem Zusammenhang zu den Akten gereichte Schreiben von RA L (an die

Adresse des beschwerdeführerischen Vertreters; BG act. 3/64) und erwog, dass

jeglicher Hinweis dafür, dass die Instruktion von RA L durch die Beschwerdegeg-

ner (oder einen davon) erfolgt sei, fehle. Damit setzen sich die Beschwerdeführer

in der Beschwerdeschrift nicht auseinander und es ist im Übrigen diesbezüglich

auch keine Willkür ersichtlich.

bb) Aufgrund der dargelegten, zulässigen antizipierten Beweiswürdigung ist auch

kein Nichtigkeitsgrund (und insbesondere auch keine Verletzung von § 55 ZPO;

KG act. 1 S. 7 Rz 30) darin zu sehen, wenn die Vorinstanz zusätzlich erwog, die

Beschwerdeführer hätten nicht festgehalten, welcher Beschwerdegegner RA L in-

struiert haben solle. Unbegründet ist daher auch das Vorbringen, ein weiterer

Nichtigkeitsgrund liege darin, dass zu diesem Thema eine Beweisauflage unter-

blieben sei (KG act. 1 S. 7 Rz 31).

-   17   -

f) Nach dem Gesagten erweist sich das beschwerdeführerische Vorbringen im

Zusammenhang mit dem Verzicht auf Einvernahme von RA L als unbegründet,

soweit darauf eingetreten werden kann. Ebenfalls unbegründet ist die in diesem

Zusammenhang erhobene Rüge der Aktenwidrigkeit (KG act. 1 S. 7 f. Rz 34). Ei-

ne solche ist nur am Platz, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in

seiner wahren Gestalt, die Urkunde z.Bsp. nicht mit dem richtigen Wortlaut in die

Beweiswürdigung einbezogen ist und deshalb die angefochtene tatsächliche

Feststellung sich als blanker Irrtum erweist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44

zu § 281 Ziff. 2 ZPO).

7. Die Beschwerdeführer monieren im Weiteren die vorinstanzlichen Erwägungen

betreffend die Übergabequittung vom 23. Januar 2003 (KG act. 1 S. 8 ff. Ziff.

II.3.1/2).

a) Die Vorinstanz habe - so die Beschwerdeführer - in Verletzung der Begrün-

dungspflicht willkürlich und aktenwidrig befunden, aus diesem Dokument könne

kein geändertes Vertragsverhältnis abgeleitet werden (KG act. 1 S. 8 ff. Ziff.

II.3.1/2 mit Verweis auf KG act. 2 S. 23 f. und BG act. 11/49).

b) Die (in der fraglichen Übergabequittung vom 23. Januar 2003 dokumentierte)

Über- respektive Herausgabe von Unterlagen und Sachen war Folge der seitens

der Beschwerdegegner erfolgten Kündigung des Planervertrages (vgl. dazu KG

act. 1 S. 8 Rz 37 mit Verweis auf BG act. 10 S. 19). Die vorinstanzlichen Erwä-

gungen betreffend die fragliche Übergabequittung sind damit in Zusammenhang

mit jenen zum Kündigungsschreiben vom 13. Januar 2003 (BG act. 11/45) zu

bringen (weshalb sie auch in unmittelbarem Anschluss an diese erfolgten). Das

Kündigungschreiben sei - so die Vorinstanz - an die Adresse "Planergemeinschaft

G" gerichtet gewesen, was zeige, dass auch der Vertreter der Beschwerdegegner

letztlich nicht von einem unter Zustimmung der Beschwerdegegner abgeänderten

Vertragsverhältnis zwischen den Beschwerdegegnern und der K AG ausgegan-

gen sei. Diesbezüglich wird in der Beschwerde kein Nichtigkeitsgrund (weder

Willkür noch eine Aktenwidrigkeit) moniert.

-   18   -

Die Vorinstanz hielt sodann dafür, daran ändere (u.a.) nichts, dass die Übergabe-

quittung schliesslich unter den Parteien "K AG" und "Z" vorgenommen worden

sei. Auch in diesem Dokument sei nicht auf ein geändertes Vertragsverhältnis und

dessen Akzept hingewiesen worden (KG act. 2 S. 23 unten). Der beschwerdefüh-

rerische Vorwurf, die Vorinstanz habe betreffend Übergabequittung "lapidar" fest-

gehalten, aus dieser Urkunde könne kein geändertes Vertragsverhältnis abgelei-

tet werden (KG act. 1 S. 8 Rz 38), erweist sich demnach als unzutreffend. Der Vo-

rinstanz ist nicht entgangen, dass in der fraglichen Übergabequittung die Aktien-

gesellschaft als Partei aufgeführt wird. Wenn sie erwog, darin sei nicht auf ein ge-

ändertes Vertragsverhältnis und dessen Akzept hingewiesen worden, so sprach

sie damit (klarerweise) vom Fehlen eines expliziten Hinweises auf eine Änderung

des ursprünglichen Vertragsverhältnisses. Von der beschwerdeführerischerseits

in diesem Zusammenhang geltend gemachten Aktenwidrigkeit im Sinne von §

281 Ziff. 2 ZPO (KG act. 1 S. 9 Rz 42) kann daher keine Rede sein.

Auch ist es nicht willkürlich (vgl. dazu Erw. II.2.b), unter Bezugnahme auf das

Fehlen eines expliziten Hinweises auf eine Vertragsänderung und deren Akzept

trotz der in der Übergabequittung verwendeten Parteibezeichnung nicht von einer

akzeptierten Vertragsübernahme auszugehen. Daran vermag nichts zu ändern,

wenn - wie die Beschwerdeführer vorbringen - die fragliche Übergabequittung

(auch) keinen Hinweis auf ein Stellvertretungsverhältnis zwischen Kollektiv- und

Aktiengesellschaft enthält (KG act. 1 S. 8 f. Rz 40). Wenn die Beschwerdeführer

sodann vorbringen, die Übergabequittung enthalte keinerlei Bezug zur Kollektiv-

gesellschaft (KG act. 1 S. 8 Rz 39), so ist dem entgegenzuhalten, dass dies dann

nicht zutrifft, wenn die Übergabequittung in ihrem Zusammenhang mit dem Kün-

digungsschreiben gesehen wird.

Nach dem Gesagten ergibt sich auch, dass sich die in diesem Zusammenhang

erhobene Rüge der Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz (KG

act. 1 S. 8 Rz 38 und S. 9 Rz 45 ff.) als nicht gerechtfertigt erweist.

c) Die Beschwerdeführer monieren sodann die (zusätzliche) vorinstanzliche Er-

wägung, der Vertreter der Beschwerdegegner d (gemeint wohl der Beschwerde-

gegner 4; vgl. auch KG act. 1 S. 10 Rz 48) hätte mangels Vollmacht eine solche

-   19   -

Zustimmungserklärung (zur Vertragsübernahme) ohnehin nicht für alle Erben ab-

geben können (KG act. 1 S. 10 f. Rz 48-52 mit Verweis auf KG act. 2 S. 23 f.).

Was sie dagegen vorbringen, vermag indessen keinen Nichtigkeitsgrund darzu-

tun. Zunächst sind die Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass die vorliegen-

de Streitsache grundsätzlich der Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff.

BGG unterliegt, was eine Überprüfung materiellen Bundesprivatrechts im vorlie-

genden Kassationsverfahren ausschliesst (§ 285 ZPO). Auch auf die Rüge der

Verletzung klaren materiellen Rechts (KG act. 1 S. 10 Rz 49 und 51) ist demzu-

folge nicht einzutreten.

Im Weiteren ist zunächst festzuhalten, dass dem angefochtenen Entscheid nicht

entnommen werden kann, dass diesem zugrunde liegt, der Beschwerdegegner 4

habe anlässlich der Entgegennahme von Unterlagen und Sachen ohne diesbe-

zügliche Vollmacht gehandelt (KG act. 1 S. 10 Rz 48 ff.). Die vorinstanzliche

Feststellung der fehlenden Vollmacht bezog sich ausschliesslich auf die Frage der

Zustimmung zu einer Vertragsübernahme. Dass die Vorinstanz diesbezüglich ei-

ne bei den Akten liegende explizite Vollmacht übersehen hätte (und dem Ent-

scheid in dieser Hinsicht eine Aktenwidrigkeit zugrunde läge), wird in der Be-

schwerde nicht dargetan. Im Umstand, dass die Vorinstanz aufgrund der Überga-

bequittung alleine (die Beschwerdeführer machen geltend, diese führe den Be-

schwerdegegner 4 ausdrücklich als Vertreter der Erbengemeinschaft an und die-

ser habe als deren Vertreter gezeichnet; KG act. 1 S. 10 Rz 49) nicht auf eine

Vollmacht (betreffend Zustimmung zu einer Vertragsübernahme) geschlossen hat,

liegt weder eine Aktenwidrigkeit noch Willkür. Daran vermag auch nichts zu än-

dern, wenn die Beschwerdeführer vorbringen, der Beschwerdegegner 4 habe im

Rahmen der persönlichen Befragung bestätigt, in der späteren Phase des Bau-

vorhabens aktiv beteiligt gewesen zu sein (KG act. 1 S. 10 Rz 50).

Ob die Vorinstanz zu Unrecht nicht von einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht

ausgegangen und diesbezüglich der Begründungspflicht nicht nachgekommen ist

(KG act. 1 S. 10 Rz 50 f.), kann im vorliegenden kantonalen Kassationsverfahren

nicht geprüft werden (§ 285 ZPO).

-   20   -

An der in der Beschwerdeschrift angeführten Stelle der (beschränkten) beschwer-

deführerischen Klageantwort kann im Weiteren eine Behauptung dahingehend,

der Beschwerdegegner 4 sei von den Beschwerdegegnern bevollmächtigt gewe-

sen, einer Vertragsübernahme zuzustimmen, nicht entnommen werden. Die in

diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs respektive

Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes ist daher zu verneinen (KG

act. 1 S. 10 f. Rz 52 mit Verweis auf BG act. 10 Rz. 83).

d) Nach dem Gesagten erweist sich auch das beschwerdeführerische Vorbringen

im Zusammenhang mit der Übergabequittung vom 23. Januar 2003 als unbe-

gründet, soweit darauf eingetreten werden kann.

8. Das beschwerdeführerische Vorbringen richtet sich im Weiteren gegen die

vorinstanzlichen Erwägungen im Zusammenhang mit dem Verkaufsprospekt (KG

act. 1 S. 11 f. Ziff. II.4).

a) Zunächst rügen die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Akten-

widrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe

den fraglichen Verkaufsprospekt nicht in seiner wahren Gestalt erkannt und in die

Beweiswürdigung miteinbezogen. Dies deshalb, weil die Vorinstanz sich nur auf

den Prospektpassus, gemäss welchem die Architektenleistungen mit der Firma K

AG als Generalplaner abzuwickeln seien, bezogen habe. Der entscheidende,

seitens der Vorinstanz übersehene Prospektsatz sei jedoch ein anderer; nämlich

der, dass Architektur, Beratung und Verkauf durch die K AG, … Zürich, durchge-

führt würden. Aus diesem Satz folge, dass die Beschwerdegegner, welche für die

Formulierung des Prospekts verantwortlich gewesen seien, davon ausgegangen

seien, dass das Vertragsverhältnis von der Kollektivgesellschaft auf die Aktienge-

sellschaft übergegangen sei. Mit Verwendung des Verkaufsprospekts hätten die

Beschwerdegegner gegenüber der breiten Öffentlichkeit klargemacht, dass auch

sie davon ausgegangen seien, dass ihr Bauwerk von der K AG geplant und ge-

baut war (KG act. 1 S. 11 Rz 53-58 mit Verweis auf (u.a.) KG act. 2 S. 22 f. lit. ee,

BG act. 11/25 S. 14 und BG act. 23 Rz. 77 ff.).

-   21   -

Es ist zutreffend, dass im angefochtenen Entscheid hinsichtlich des fraglichen

Verkaufsprospekts explizit (lediglich) der Vermerk auf der Titelseite sowie der

Passus betreffend Ausbauwünsche ("Ausbauwünsche können berücksichtigt

werden, sofern sie nicht den Bauablauf beeinträchtigen. Die Architektenleistungen

sind mit der Firma K AG als Generalplaner abzuwickeln"; BG act. 11/25 S. 14)

Erwähnung findet (KG act. 2 S. 22 f.). Nicht explizit erwähnt wird, dass nachfol-

gend unter der Überschrift "Architektur, Beratung und Verkauf" die K AG genannt

wird. Indessen vermögen die Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht

darzutun (und wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich), inwiefern eine explizite Er-

wähnung des letzteren Passus einen wesentlichen Unterschied gemacht hätte.

Entscheidend ist, dass auch in dem seitens der Vorinstanz erwähnten Passus

(Ausbauwünsche) von der K AG als Generalplaner die Rede ist und die Vorin-

stanz dies zur Kenntnis genommen hat. In Konsequenz dessen erwog sie sodann

denn auch, dies (u.a.) könnte durchaus einen Hinweis an die Beschwerdegegner

auf eine Vertragsübernahme durch die Aktiengesellschaft darstellen (KG act. 2 S.

23). Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit ist daher zu verneinen.

b) Zumindest - so die Beschwerdeführer weiter - sei die vorinstanzliche Beweis-

würdigung willkürlich: Es sei nämlich nicht nachvollziehbar, warum anlässlich ei-

ner Sitzung die Vertragsübernahme hätte diskutiert werden müssen, wenn sich

diese Vertragsübernahme bereits aus dem Verkaufsprospekt ergebe, für dessen

Inhalt die Beschwerdegegner verantwortlich gewesen seien. Die Vorinstanz habe,

indem sie - ohne Durchführung eines Beweisverfahrens zur Frage nach dem Ver-

antwortlichen für den Inhalt des Verkaufsprospekts - implizit davon ausgehe, der

Verkaufsprospekt sei von den Beschwerdeführern erstellt worden, einseitig auf

die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt. Die Beschwerdegegner

(gemeint wohl: die Beschwerdeführer) hätten aber ausdrücklich behauptet, dass

die Beschwerdegegner für den Inhalt verantwortlich gewesen seien und den Pro-

spekt mehrfach überarbeitet hätten. Damit liege erneut eine Verletzung des recht-

lichen Gehörs sowie eine Aktenwidrigkeit vor (KG act. 1 S. 11 f. Rz 59 f.).

Wie vorgängig aufgezeigt erwog die Vorinstanz, dass das Aufführen der K AG

durchaus einen Hinweis an die Beschwerdegegner auf eine Vertragsübernahme

durch die Aktiengesellschaft darstellen könnte. Mit den Beschwerdeführern ist da-

-   22   -

her festzuhalten, dass die Vorinstanz damit impliziert, dass das Aufführen der K

AG nicht den Beschwerdegegnern zuzurechnen ist.

Zutreffend ist auch, dass die Beschwerdeführer an der ihrerseits in der Be-

schwerdeschrift zitierten Stelle der Duplik vorbringen liessen, dass die Beschwer-

degegner den Inhalt dieses Verkaufsprospekts bestimmten (beschränkte Klage-

duplik BG act. 23 S. 14 Ziff. II.4.8). Dies erscheint insbesondere im Hinblick auf

die Darstellung respektive Beschreibung des Bauprojekts auch als plausibel, und

es ist in der Beschwerdeschrift nicht dargetan (und wäre im Übrigen auch nicht

ersichtlich), dass die Vorinstanz diesbezüglich vom Gegenteil ausgegangen wäre.

Von der Darstellung des Bauprojekts zu unterscheiden sind indessen gewisse

Angaben organisatorischer Natur, insbesondere die fragliche Angabe des Gene-

ralplaners. Diesbezüglich ist sehr gut vorstellbar, dass dieser Hinweis (anders als

die materielle Darstellung des Bauprojekts) nicht von den Beschwerdegegnern

vorgegeben wurde. Und gerade hinsichtlich der fraglichen Angabe des General-

planers liessen die Beschwerdeführer denn auch vorbringen, dass die Beschwer-

degegner, wären diese tatsächlich von der Kollektivgesellschaft als Erstellerin der

Baute ausgegangen, die entsprechende Prospektstelle hätten korrigieren lassen

(BG act. 23 S. 14 f. Rz 79; vgl. auch Berufungsbegründung, OG act. 87 Rz 83).

Damit wird impliziert, dass diese Angabe nicht von den Beschwerdegegnern vor-

gegeben, sondern von diesen - aus welchen Gründen auch immer - lediglich nicht

korrigiert wurde. Damit erweist sich die in diesem Zusammenhang erhobene Rü-

ge der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Aktenwidrigkeit als unbegrün-

det (KG act. 1 S. 12 Rz 60).

Die Vorinstanz erwog sodann, nachdem anlässlich der dazugehörigen Bauher-

rensitzung vom 5. Dezember 2001 (jedenfalls gemäss Protokoll dieser Sitzung)

eine Vertragsübernahme nicht Gegenstand der Diskussion gebildet habe, könne

auch aus einem allfälligen, auf eine Vertragsübernahme hindeutenden Hinweis an

die Beschwerdegegner im Verkaufsprospekt nicht auf eine stillschweigende Zu-

stimmung seitens der Beschwerdegegner geschlossen werden (KG act. 2 S. 23

oben). Die Beschwerdeführer halten diese Argumentation für willkürlich und stüt-

zen sich dabei darauf, dass die Angabe der Aktiengesellschaft den Beschwerde-

-   23   -

gegnern zuzurechnen ist (KG act. 1 S. 11 f. Rz 59). Nach dem vorstehend Ge-

sagten fällt diese Argumentation in sich zusammen.

c) Es ist daher festzuhalten, dass die Beschwerdeführer mit ihren Vorbringen zum

Verkaufsprospekt keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermögen.

9. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Erwägungen hin-

sichtlich der Frage einer Realofferte (KG act. 1 S. 13 f. Ziff. II.6 mit Verweis auf

KG act. 2 S. 24 f. Ziff. 5).

a) Sie machen in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz ziehe sich wie-

derum auf die fragliche, nicht begründete Vermutung zurück, ohne den konkreten

Sachverhalt berücksichtigt und ohne ihnen Gelegenheit geboten zu haben, diese

Vermutung zu widerlegen. Indem das Obergericht einlässlich begründete Noven

gar nicht zur Kenntnis nehme, habe es im Weiteren das rechtliche Gehör und den

Anspruch auf Beweisführung verletzt, was die Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO darstelle (KG act. 1 S. 13

f. Rz 73 ff.).

b) Die Vorinstanz erwog zunächst, das Konstrukt der Realofferte sei in erster Linie

auf den Vertragsschluss zugeschnitten, wenn Leistungen eines Antragsstellers,

zu denen dieser erst bei Vertragsschluss verpflichtet wäre, entgegengenommen

würden. Bei der Vertragsübertragung könne indessen nur dann von einer Zu-

stimmung ausgegangen werden, wenn die Vertragspartei Handlungen eines Drit-

ten ihr gegenüber akzeptiere, bei denen sie vermuten müsse, dass der Dritte sie

als neue Vertragspartei anstelle der alten vornehmen wolle (KG act. 2 S. 24 f. Ziff.

5).

Diese Erwägungen der Vorinstanz tangieren materielles Bundesprivatrecht, wes-

halb deren Überprüfung nicht der kantonalen Kassationsinstanz obliegt (§ 285

ZPO).

c) Die Vorinstanz hielt in casu (mit Verweis auf ihre Erwägungen betreffend die

Frage der Vornahme von Vertragshandlungen durch Dritte) dafür, dass die Be-

schwerdegegner nicht hätten vermuten müssen, dass die Aktiengesellschaft als

-   24   -

neue Vertragspartei anstelle der Kollektivgesellschaft handle, weil der Beschwer-

deführer 1 weiterhin Bezugsperson für die Beschwerdegegner geblieben sei und

eben nicht auf eine Übertragung des Vertrages hingewiesen habe (KG act. 2 S.

25). Es erübrigte sich deshalb - nach Ansicht der Vorinstanz - auf all die im Beru-

fungsverfahren neu eingebrachten Tatsachenbehauptungen über die einzelnen

Leistungen weiter einzugehen und es könne auch offenbleiben (so die Vorin-

stanz), ob diese überhaupt noch zu beachten wären. Neue Beweismittel könnten

jedenfalls nicht bezeichnet werden (KG act. 2 S. 25 mit Verweis auf Berufungsbe-

gründung, OG act. 87 S. 19-31).

Soweit die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der den vorinstanzlichen

Erwägungen zugrundegelegten fraglichen Vermutung (bei Vornahme von Ver-

tragshandlungen durch Dritte) auf vorgehende Vorbringen verweisen (KG act. 1

S. 14 Rz 75), ist ebenfalls auf die diesbezüglichen Erwägungen zu verweisen

(vorgehend, Erw. II.5).

Der vorinstanzliche Entscheid basiert damit (im hier interessierenden Zusammen-

hang) im Wesentlichen auf den Umständen, dass der Beschwerdeführer 1 weiter-

hin Bezugsperson für die Beschwerdegegner geblieben sei und nicht auf eine

Vertragsübertragung hingewiesen habe. Das beschwerdeführerische Vorbringen,

die Vorinstanz ziehe sich auf die Vermutung zurück, ohne den konkreten Sach-

verhalt zu berücksichtigen, geht daher fehl.

Mit diesen für die Vorinstanz wesentlichen Umständen (dass der Beschwerdefüh-

rer 1 weiterhin Bezugsperson für die Beschwerdegegner geblieben sei und nicht

auf eine Vertragsübertragung hingewiesen habe) setzen sich die Beschwerdefüh-

rer in der Beschwerdeschrift nicht auseinander, weshalb auf die Frage, ob die Vo-

rinstanz allenfalls in willkürlicher und damit unzulässiger antizipierter Beweiswür-

digung auf die im Berufungsverfahren eingebrachten Tatsachenbehauptungen

über die einzelnen Leistungen nicht weiter eingegangen ist, vorliegend nicht wei-

ter einzutreten ist. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verletzung

des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf Beweisführung ist damit nicht darge-

tan.

-   25   -

d) Nach dem Gesagten vermögen die Beschwerdeführer auch hinsichtlich der

vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage einer Realofferte keinen Nichtigkeits-

grund darzutun.

10. Im Ergebnis erweist sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde als unbe-

gründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie ist daher abzuweisen, soweit

darauf eingetreten wird.

 III.

Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer je hälftig - unter solidarischer

Haftung für den ganzen Betrag - kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs.

2 und 68 Abs. 1 ZPO).

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Vorentscheid im Sinne

von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss

Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten

Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht.

-   26   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 18'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern je zur

Hälfte, jeweils unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag, auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführer werden je zur Hälfte, unter solidarischer Haftbarkeit

für den gesamten Betrag, verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das Kas-

sationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 10'000.-- zu

entrichten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG, insb. Art. 93 BGG, innert 30 Tagen nach dessen Empfang

schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge-

mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt SFr. 1'323'214.10.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-

richts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 1. November 2007, mit Be-

schwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Ent-

scheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an die 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich

(CG040179), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin:

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