# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 492119b0-c42e-5642-894c-15211b6b3b4e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-10-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.10.1995 12.1995.281
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-281_1995-10-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00281

  	
  Lugano

  20 ottobre 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.94.00798
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30
settembre 1994 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’ avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’ avv. __________ 

   

  

 

in
materia di contratto di appalto, eventualmente di risarcimento per costruzioni
su fondo altrui (art. 672 CCS) nella quale il Pretore, con sentenza 3 ottobre
1995, ha respinto la petizione, in limine litis, per carenza di legittimazione
passiva della parte convenuta.

 

Appellante
la parte attrice la quale, con atto d’appello 17 ottobre 1995, chiede, previa
ammissione di tutte le prove notificate in sede di udienza preliminare,
l’accoglimento nel merito della petizione e di conseguenza la condanna della
convenuta al pagamento dell’importo di Fr. 23’980.- oltre interessi e spese.

 

Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in
fatto ed in diritto

 

 

                                         che, dopo lo scambio degli
allegati scritti nei quali la parte convenuta ha eccepito la sua carenza di
legittimazione, il Pretore ha convocato le parti per procedere all’udienza
preliminare;

 

                                         che in occasione di tale
udienza, tenutasi l’8 giugno 1995, la parte attrice ha confermato le proprie
argomentazioni contenute negli allegati scritti ed ha indicato quali prove
l’audizione di alcuni testi, l’interrogatorio formale della convenuta, la
perizia ed il richiamo di un incarto presso la stessa pretura;

 

                                         che la parte convenuta si
é pure riconfermata nelle sue allegazioni in particolare riproponendo
l’eccezione di carenza di legittimazione passiva e rimettendosi, al proposito
di questa eccezione, al giudizio del giudice per quanto riguarda una decisione
preliminare o dopo l’istruttoria; ha inoltre proposto l’audizione di due testi;

 

                                         che la parte attrice ha
chiesto che l’eccezione di carenza di legittimazione venisse decisa con il
merito della controversia;

 

                                         che l’udienza preliminare
si é chiusa senza altri interventi né delle parti né del giudice;

 

                                         che il Pretore, con la
sentenza qui impugnata, ritenuto opportuno decidere preliminarmente
sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva, l’ha accolta e di
conseguenza respinto la petizione perché la convenuta, pure attuale
proprietaria dell’immobile nel quale l’attore ha prestato la propria opera,
non  é mai stata parte al relativo contratto d’appalto;

 

                                         che indipendentemente
dalle argomentazioni e dalle conclusioni errate dell’appello - la corretta
richiesta sarebbe stata quella di riformare la sentenza pretorile nel senso di
respingere l’eccezione e proseguire nell’istruttoria di merito - la sentenza
del Pretore deve essere, per i motivi che seguono, dichiarata nulla;

 

                                         che é senz’altro
possibile, in occasione dell'esame preliminare dell'art. 313bis CPC, evadere
l'appello - e non solo respingerlo come prescrive la norma - quando la
decisione appellata é nulla  poiché la nullità é rilevabile d'ufficio ed il
principio dell'economia del giudizio impone di evitare inutili interventi delle
parti, come le osservazioni all’appello, che causano spese e obbligo di
attribuire indennità (cfr. II CCA 19 settembre 1994 F. SA c. I.; II
CCA 26 settembre 1994 B. c. S.);

 

                                         che, per l’art. 181 CPC,
il giudice può stabilire con ordinanza, su richiesta di parte, che l’udienza
preliminare sia limitata all’esame di quelle eccezioni di merito (come risulta
essere quella di carenza di legittimazione passiva: Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 181 n. 2) la cui ammissione renderebbe inutile l’istruttoria della
lite;

 

                                         che, in concreto, il
Pretore ha citato le parti all’udienza preliminare senza ordinare alcuna
limitazione della discussione anche se la parte convenuta nel suo allegato di
risposta aveva chiesto l’accertamento preliminare dell’eccezione sollevata;

 

                                         che infatti l’udienza
preliminare si é poi svolta nell’ambito dell’avvio di un ‘istruttoria relativa
al merito della contestazione tanto é vero che é stata chiesta la perizia e la
stessa convenuta ha notificato prove per il merito della causa pur rimettendosi
alla discrezionalità del giudice per quanto riguarda una decisione in limine litis
sull’eccezione;

 

                                         che di fronte alla
richiesta della parte convenuta di decidere preliminarmente l’eccezione,
reiterata seppur in modo sfumato ancora all’udienza preliminare, il Pretore
avrebbe dovuto stabilire, con ordinanza, se limitava o meno la discussione a
tale fatto così da permettere alle parti di proporre le prove unicamente
necessarie per la decisione sull’eccezione di  carenza di legittimazione;

 

                                         che il Pretore, decidendo
invece l’eccezione senza aver dato alla parte attrice la possibilità di
assumere le prove notificate in sede di udienza preliminare per quella parte
almeno che doveva riferirsi all’eccezione e -assunte le stesse- privando le
parti dell'eventuale possibilità di discussione, ha loro negato il diritto di
essere sentite in violazione dell’art. 4 Cost. ed ha così emanato una
decisione  nulla (art. 142 litt. b CPC); che la decisione potrebbe essere
almeno annullabile poiché la violazione, così come commessa,  di fondamentali
precetti stabiliti dal codice di procedura avrebbe verosimilmente arrecato alla
parte un pregiudizio irreparabile dal momento che, per le limitate facoltà di
indagine del giudice d’appello, non si potrebbe altrimenti sanare quel difetto
(art. 143 CPC);

 

                                         che del resto il Pretore ha
ammesso l’eccezione di carenza di legittimazione con solo riguardo all’ipotesi
del contratto d’appalto mentre non si é pronunciato al proposito per quanto
concerne l’altro titolo giuridico invocato dall’attore (art. 672 CCS) per
rendere responsabile del pagamento delle proprie opere la convenuta;

 

                                         che non si prelevano tasse
o spese di giudizio dal momento che la procedura d’appello é la conseguenza di
un’iniziativa, processualmente scorretta, del giudice di prima istanza (I
CCA 27 settembre 1993 P. c. P.; II CCA 26 settembre 1994 B. c. S.);

 

 

 

Per
i quali motivi

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                         1.
La sentenza 3 ottobre 1995 del
Pretore di Lugano, sez. 3 é 

                                            
annullata.

 

                                         2.
Non si prelevano tasse o spese di
giudizio.

 

                                         3. Intimazione a:    -__________

   
                                         Comunicazione alla Pretura di Lugano,
sez. 3

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario