# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9112e412-0bc4-5ed6-bee6-619e04552f8a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2017 B-5903/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5903-2014_2017-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5903/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  O k t o b e r  2 0 1 7   

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Thomas Bischof. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch Rechtsanwalt  

Dr. iur. Daniel Hunkeler,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die  

Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 

(Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht). 

 

 

 

B-5903/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-

mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-

sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge 

im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-

fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 

14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. 

[…] Im Laufe des Verfahrens erstatteten mehrere Parteien Selbstanzeigen, 

nicht aber die Beschwerdeführerin […].  

A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 

2013 (vi-act. 10, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-

teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes 

bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-

mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-

weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-

sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im 

Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-

kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, 

Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-

mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über 

den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-

kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-

zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt 

(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit 

Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. 

A.c Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-

waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.  

A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-

lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-

stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: 

WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-

rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/

medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. Au-

gust 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung 

erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23). 

B-5903/2014 

Seite 3 

B.  

B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-

entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-

gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu 

publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse 

geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-

instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung 

zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-

hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung 

mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-

ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung 

würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 10).  

B.b  Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen 

Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz 

statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung […] ist nicht aktenkundig (Publi-

kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).  

B.c Die Beschwerdeführerin teilte mit Schreiben vom 19. Februar 2014 

mit, sie beantrage „einzig die Verkaufszahlen für die individuellen Trans-

portrouten, wie sie auf S. 373 aufgeführt werden, zur Nichtveröffentlichung“ 

(vi-act. 81). 

B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-

schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-

stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-

tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-

krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-

instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und 

eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen 

(vi-act. 123). Dies erfolgte am 11. Juni 2014, mit Frist zur Stellungnahme 

bis zum 26. Juni 2014 (vi-act. 141). 

B.e Die Beschwerdeführerin teilte am 19. Juni 2014 mit, sie habe „keine 

weiteren Änderungswünsche“ (vi-act. 152). 

B.f Am 9. Juli 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin unaufgefordert an 

die Vorinstanz (vi-act. 174). Es sei bekannt geworden, dass die Sanktions-

verfügung von mehreren Parteien angefochten worden sei; mit einer Pub-

likation vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung sei sie, die Beschwerde-

führerin, nicht einverstanden. Angesichts möglicher Nachteile, welche die 

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Offenlegung behaupteter Vorgänge im Ausland für sie und ihre Geschäfts-

partner zur Folge hätten, sei die Beschwerdeführerin zudem nicht mit der 

Offenlegung angeblicher Sachverhalte aus dem Ausland einverstanden. 

D.h. eine Publikation habe sich auf Vorkommnisse mit rechtlich relevanter 

Wirkung für das Gebiet der Schweiz zu beschränken. Die Mitteilung des 

weiteren Vorgehens i.S. Publikation habe in der Form einer anfechtbaren 

Verfügung zu erfolgen. 

B.g  Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die 

an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten 

(vi-act. 203, „Publikationsverfügung“): 

1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird 

in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-

gung befindet.  

2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-

gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-

lidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 

3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] 

Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung 

(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit 

Begleitbrief versandt und ging der Beschwerdeführerin am 12. September 

2014 zu (vi-act. 221). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um 

im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Ge-

schäftsgeheimnisse geltend zu machen. 

Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem 

Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-

lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und 

transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung 

die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus 

und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss 

Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-

sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach 

Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-

spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-

xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.  

Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-

instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der 

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konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-

füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der 

Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-

läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-

verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass 

Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender 

Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-

teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die 

sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von 

Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-

schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom 

Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. 

Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-

tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts 

der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-

gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-

ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-

zeigerinnen entsprochen. 

C.  

C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erhebt die Beschwerdeführerin Be-

schwerde gegen diese Verfügung und stellt die Anträge:  

1.  Die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen ist, in der Verfügung 

vom 13. Dezember 2013 alle Verfügungsadressaten zu anonymisieren. 

2.  [Eventualiter] sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeur-

teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen ist, in 

der Verfügung vom 13. Dezember 2013 wiedergegebene Tatsachen, die 

sich im Ausland zugetragen haben bzw. haben sollen, und die keinen Ein-

fluss auf die Ausfällung einer Busse gegenüber der Beschwerdeführerin 

hatten, nicht zu veröffentlichen bzw. in der Weise unkenntlich zu machen, 

dass kein Zusammenhang zur Beschwerdeführerin hergestellt werden 

kann. Gleiche Anordnung ist für die rechtliche Würdigungen der nicht zu 

veröffentlichenden Tatsachen zu machen. 

3.  Alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zzgl. MwSt. 

Zu den Eintretensvoraussetzungen betont die Beschwerdeführerin insbe-

sondere, dass sie durch die Publikationsverfügung materiell beschwert sei, 

[…]. Indem sie zur Erstellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version 

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Hand geboten habe, habe sie die vollständige Publikation der Sanktions-

verfügung nicht anerkannt; in dieser Form bestehe ein erhebliches Schä-

digungspotential. 

Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Kartellbehörden der Eu-

ropäischen Union das Verfahren gegen sie ohne Ausfällung einer Sanktion 

eingestellt haben; gleichwohl seien (in Europa und Übersee) mehrere Zi-

vilklagen auf Zahlung von Schadenersatz wegen mutmasslicher Beteili-

gung an einem rechtswidrigen Preiskartell gegen sie anhängig gemacht 

worden.  

Nach einem Résumé der vorinstanzlichen Erwägungen streicht die Be-

schwerdeführerin hervor, nach ihrer Auffassung liessen sowohl die Publi-

kationsverfügung wie auch die von der Vorinstanz ins Feld geführte Zwi-

schenverfügung vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2013 die 

genügende Auseinandersetzung mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz 

vermissen. Insbesondere sei die Frage nicht gestellt worden, ob das ange-

strebte Ziel nicht mit einem milderen Mittel erreicht werden könne. Ein mil-

deres Mittel wäre die vollständige Anonymisierung; im Gegensatz zur An-

gelegenheit B-6180/2013 (bei der die einzige Partei ohne grossen Aufwand 

identifizierbar gewesen sei) wäre bei einer vollständigen Anonymisierung 

für das Publikum nicht mehr nachvollziehbar, welcher Partei was vorgewor-

fen werde. Auch mit vollständiger Anonymisierung wäre das Ziel der 

Rechtssicherheit gewährleistet. Das Argument der Transparenz und einer 

Kompensation der fehlenden Publikumsöffentlichkeit ziele ins Leere, wenn 

eine Partei diese ihr zustehenden Rechte nicht beanspruche und zu deren 

Wahrung ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte; 

der Verzicht auf das Rechtsmittel und damit der Wunsch nach Anonymität 

sei (analog dem Strafbefehlsverfahren) zu respektieren und es gehe nicht 

an, eine Massnahme, welche eine Partei schützen solle, gegen diese zu 

wenden. Auch die Verwirklichung des Prinzips der Öffentlichkeit stehe un-

ter dem Vorbehalt der Verhältnismässigkeitsprüfung. Auch wenn die Jus-

tizöffentlichkeit mit sich bringe, dass Parteien exponiert würden, seien die 

Persönlichkeitsrechte zu wahren. Medien hätten in ihrer Berichterstattung 

auf die Unschuldsvermutung hinzuweisen und nur mit Zurückhaltung Na-

men zu nennen; dies müsse auch für eine Veröffentlichung durch die be-

treffende Behörde selbst gelten. Allen Publikationszwecken genüge auch 

eine vollständig anonymisierte Publikation; nichts spreche für eine Publika-

tion mit Namensnennung; das Bestreben, die Position allfälligen Kartellop-

fern zu stärken, entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Von der Vor-

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instanz zitierte „Bestrebungen“, im Kartellrecht den Opferschutz zu stär-

ken, seien mit Scheitern der Kartellrechtsreform gegenstandslos. Könne 

sich die Vorinstanz nicht auf schützenswerte Interessen der Kartellopfer 

berufen, so entfiele jeder Grund für eine Namensnennung.  

Selbst wenn sich eine Publikation ohne vollständige Anonymisierung als 

verhältnismässig erweisen sollte, sei damit noch nichts über den Umfang 

der Publikation gesagt. Die Sanktionsverfügung sei ein 400 Seiten starkes 

Dokument, das sich zu Tatsachen und Rechtsfragen zu Ereignissen inner- 

und ausserhalb der Schweiz äussere. Die umfassende Schilderung erfolge 

mit der Absicht, einen „weltweiten Kontext“ der behaupteten Kartellrechts-

verstösse verdeutlichen zu können. Es erschliesse sich nicht, welche Re-

levanz dies für die rechtliche Beurteilung der Geschehnisse direkt in der 

Schweiz habe. Im Zentrum der Sanktionsverfügung stehe ohnehin der In-

formationsaustausch über die (damalige) Vereinigung der in der Schweiz 

tätigen Luftfrachtunternehmen. Ereignisse im Ausland seien nicht relevant, 

jedenfalls aber nicht so wichtig, dass sich eine umfassende Veröffentli-

chung – einschliesslich von Auslandssachverhalten, die keinen direkten 

Einfluss auf den schweizerischen Markt hätten – rechtfertige. 

C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 

11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-

teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-

schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-

tet. 

C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz 

die Anträge,  

1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

Die Vorinstanz verneint ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdefüh-

rerin an der Aufhebung der Publikationsverfügung. Wenngleich die Be-

schwerdeführerin an ihr eigenes Verhalten nicht gebunden sei, sei doch 

entscheidend, dass sich die Beschwerdeführerin noch am 19. Juni 2014 

zustimmend zum damaligen, nun der Publikationsversion entsprechenden, 

Entwurf geäussert habe und erst später, am 9. Juli 2014, darauf habe zu-

rückkommen wollen, ohne dass sich die Umstände entscheidend verändert 

hätten. Die Beschwerde widerspreche sich in diesem Punkt auch mit dem 

Schreiben vom 9. Juli 2014. 

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Unabhängig von der Verfahrenseinstellung in der EU sei es in der Schweiz 

zu einer […] Sanktionierung der Beschwerdeführerin gekommen.  

Die Pflicht zur Transparenz umfasse mit Blick darauf, dass es die fehlende 

Publikumsöffentlichkeit und Hauptverhandlung auszugleichen gelte, auch 

die Offenlegung der Parteiidentitäten. Diesbezüglich unterscheide sich das 

Kartellrecht vom Strafrecht. Zu differenzieren sei dabei nur hinsichtlich der 

Selbstanzeiger. Dabei aber gehe es nicht um deren private Interessen, 

sondern um das (teilweise damit deckungsgleiche) öffentliche Interesse am 

Schutz der Selbstanzeige als Institut.  

Eine Analogie zum Strafbefehlsverfahren sei nicht angebracht, der Straf-

befehl unterscheide sich bezüglich Begründungsdichte und Informations-

gehalt fundamental von einem Entscheid der Vorinstanz (aber auch von 

einem Strafurteil eines Gerichts) und habe deshalb auch nicht die general-

präventive Wirkung, welche mit der Publikation durch die Vorinstanz be-

zweckt werde. Davon abgesehen bestünden auch beim Strafbefehl ausge-

dehnte Einsichtsrechte zur Kompensation der fehlenden Öffentlichkeit.  

Die Publikation diene nicht der Stärkung der Rechte von Kartellopfern, es 

sei aber auch nicht Anliegen der Vorinstanz, Zivilverfahren zu erschweren 

oder Position für Kartelle respektive deren Teilnehmer einzunehmen. Das 

ergebe sich aus dem geltenden Recht, ungeachtet des Scheiterns der letzt-

hin diskutierten Reform.  

Es liege in der Natur der Begründungspflicht, dass die Darstellung in der 

Sanktionsverfügung (und damit auch in der Publikationsversion) nicht dem 

Selbstbild der Sanktionierten entspreche. Die Darstellung von belastenden 

Beweisen, Beschlüssen, Argumenten usw. habe die Beschwerdeführerin 

hinzunehmen, soweit diese begründungsrelevant und zum ausgeführten 

Vorwurf angemessen seien und keine besonders schützenswerten Ge-

heimnisse verrate.  

C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-

tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-

ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-

schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 

„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis 

der Vorinstanz auseinandersetzte.  

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Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 

2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 

142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. 

C.e In ihrer Replik vom 31. Oktober 2016 hält die Beschwerdeführerin an 

ihren Rechtsbegehren fest.  

Für die Beschwer sei einzig entscheidend, dass sich die Beschwerdefüh-

rerin vor Erlass der Publikationsverfügung zur Wehr gesetzt und eine an-

fechtbare Verfügung verlangt habe. Sie sei bezüglich der Ablehnung ihrer 

Anträge vom 9. Juli 2014 beschwert. Zumal sie, die Beschwerdeführerin, 

an ihr eigenes Verhalten nicht gebunden sei, spiele keine Rolle, dass sie 

sich vor jenem Datum nicht erwehrt habe. Sie sei davon ausgegangen, 

dass eine Veröffentlichung nicht vor Eintritt der Rechtskraft gegenüber al-

len Parteien erfolgen würde. Eine neuerliche Analyse habe sie, die Be-

schwerdeführerin, schliessen lassen, dass eine Veröffentlichung ihre Inte-

ressen beeinträchtige; angesichts der pendenten Zivilverfahren sei legitim, 

dass sie die Veröffentlichung von Sachverhalten ausserhalb der Schweiz 

verhindern möchte. Die Beschwerdeschrift und das Schreiben vom 9. Juli 

2014 widersprächen sich nicht, sie behandelten einfach unterschiedliche 

Aspekte. Auch aus dem Entscheid des Bundesgerichts in der Sache „Nikon 

AG“ ergebe sich die Anfechtbarkeit in Publikationsfällen, wenn die Publika-

tion nicht im Grundsatz, aber wohl im Detail, umstritten sei.  

Geschäftsgeheimnisse seien, auch wenn die Parteien eine Mitwirkungs-

pflicht treffe, von Amtes wegen zu wahren. Zwar seien nach der Rechtspre-

chung kartellrechtswidrige Sachverhalte nicht objektiv geheimhaltungswür-

dig, doch könne dies nur für Sachverhalte gelten, die zu beurteilen die Vor-

instanz überhaupt zuständig sei. Informationen, die hierüber hinausgingen, 

insbesondere inkriminierende Informationen, die Gegenstand in ausländi-

schen Zivil- oder Verwaltungsverfahren sein könnten, seien dagegen als 

Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Art. 48 KG sei keine genügende ge-

setzliche Grundlage für eine solche Art spontaner Amts- und Rechtshilfe. 

An der Geheimhaltung aller einen Verfügungsadressaten betreffenden In-

formationen, die in das Verfahren Eingang gefunden, sich aber nicht als 

relevant erwiesen hätten, bestehe ein berechtigtes Interesse. Umso mehr 

gelte dies, wenn es sich nicht um Informationen handle, welche die Vor-

instanz selber erhoben und geprüft, sondern aus Selbstanzeigen übernom-

men habe. Die entsprechenden Anträge, auf welche die Vorinstanz in der 

angefochtenen Verfügung gar nicht eingegangen sei, habe die Beschwer-

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Seite 10 

deführerin zu Recht stellen dürfen. Wolle die Vorinstanz dem Anliegen ge-

recht werden, im Rahmen einer einzigen Publikation die Geschäftsgeheim-

nisse aller Parteien zu berücksichtigen, werde sie nicht umhin kommen, 

auf die Nennung der Parteien überhaupt zu verzichten, jedenfalls den Text 

im geschilderten Sinne zu überarbeiten.  

Bei der Überarbeitung sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz nur zur 

Beurteilung der Luftfrachtstrecken zwischen der Schweiz einerseits und 

den USA, Singapur, Pakistan, Vietnam und der Tschechischen Republik 

anderseits zuständig sei. In der Schilderung von Kontakten werde aber 

nicht zwischen diesen Strecken und anderen, für welche die Vorinstanz 

nicht zuständig sei, unterschieden. Auch werde auf den von den Wettbe-

werbsbehörden der EU festgestellten Sachverhalt abgestützt, wobei der 

dort gefällte Sanktionsentscheid, soweit angefochten, inzwischen aufgeho-

ben sei. Zumal die Beschwerdeführerin die schweizerische Sanktionsver-

fügung nicht angefochten habe, aber gleichzeitig von der Europäischen 

Kommission nicht gebüsst worden sei, könne der irreführende Eindruck 

entstehen, sie akzeptiere diese Feststellungen. Es folgt eine detaillierte 

Analyse der nach Ansicht der Beschwerdeführerin für eine Publikation zu 

modifizierenden Passagen der Sanktionsverfügung. 

Neben der Frage, ob zu publizierende Informationen Geschäftsgeheim-

nisse seien, sei auch die Vereinbarkeit mit dem Datenschutzgesetz zu prü-

fen. Zumal es sich bei Informationen über Sanktionierungen über beson-

ders schützenswerte Personendaten handle, sei ein besonders hohes 

Schutzniveau zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach geltend 

gemacht, welche Risiken ihr aus einer Publikation erwachsen würden, 

ohne dass die Vorinstanz eine entsprechende Interessenabwägung vorge-

nommen habe.  

C.f Die Vorinstanz duplizierte am 21. November 2016. 

Nach Auffassung der Vorinstanz habe sich das Bundesgericht im Entscheid 

„Nikon AG“ nicht zur Anfechtbarkeit der Publikation geäussert. Sei diese 

gegeben, wäre die Publikation jedenfalls nicht rechtswidrig.  

Zwar gelte im Verfahren der Vorinstanz die Offizialmaxime. Doch könnten 

ohne Mitwirkung der Parteien Geschäftsgeheimnisse nicht identifiziert wer-

den, insbesondere müssten die Elemente der relativen Unbekanntheit und 

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Seite 11 

des subjektiven Geheimhaltungswillens ungeklärt bleiben – mache ein Ge-

heimnisherr Letzteren auf Aufforderung nicht geltend, müsse dessen Feh-

len angenommen werden.  

Es bestehe kein geschütztes Interesse an der Abdeckung kartellrechtswid-

riger Verhaltensweisen. Daneben seien sowohl gestützt auf das Kartell- wie 

auch das Datenschutzgesetz nur eigentliche Geschäftsgeheimnisse abzu-

decken, ein weitergehender Anspruch auf Abdeckung, insbesondere ge-

stützt auf Persönlichkeitsrecht oder Reputationsschutz, bestehe nicht. Die 

Geschäftsgeheimnisse, die diesen Begriff erfüllten, seien in der Publikati-

onsversion berücksichtigt.  

Die Gefahr von Zivilklagen sei dem Kartellrechts- als Gesetzesverstoss im-

manent und gründe im eigenen Verhalten der Beschwerdeführerin. Dieses 

Risiko werde als Gegengewicht zum Publikationsinteresse nur insoweit be-

rücksichtigt, als es das öffentliche Interesse am Schutz der Selbstanzeige 

als Institut rechtfertige. Es sei abwegig anzunehmen, dass sich ausländi-

sche Gerichte über die fehlende Rechtskraft hinwegsetzten.  

Ein Publikationsinteresse bestehe auch hinsichtlich der nicht sanktionier-

ten Strecken; einerseits werde so der Hintergrund des Systems von Ab-

sprachen aufgezeigt, anderseits werde die Legalität bezüglich dieser Stre-

cken gerade ausgewiesen.  

D.  

Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-

sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-

rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien sanktioniert, darunter 

mehrere der Parteien im Publikationsverfahren, […]. Der Entscheid der 

Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer pro-

visorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publi-

kation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte 

die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien foch-

ten den Sanktionsentscheid an, so auch diejenigen Parteien im Publikati-

onsverfahren, welche durch die Kommission sanktioniert wurden; das Ge-

richt der Europäischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission 

mit Urteil vom 16. Dezember 2015 bezüglich der jeweiligen Beschwerde-

führerinnen aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechts-

kräftig.  

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Seite 12 

Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 

2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-

mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-

ben alle Sanktionierten, die auch Partei im hiesigen Publikationsverfahren 

sind, die neuerliche Sanktionierung wiederum angefochten, die Verfahren 

sind hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.eu-

ropa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; 

sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 

2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/

cp150147de.pdf). 

E.  

Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde-

führerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-

gen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG 

(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG 

(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und 

eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das 

VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).   

1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 

und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). 

Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass 

die Beschwerdeführerin sich erst mit Schreiben vom 9. Juli 2014 gegen die 

Publikation der Sanktionsverfügung in der vorliegenden Fassung und vor 

Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien gewehrt habe. Die Be-

schwerdeführerin behauptet weder, das Schreiben vom 9. Juli 2014 sei in-

nerhalb der eingeräumten Frist zur Stellungnahme erfolgt, noch stellt sie in 

B-5903/2014 

Seite 13 

Abrede, dass es sich um einen eigentlichen „Gesinnungswechsel“ (Replik, 

Ziff. 6) gehandelt habe (vgl. vorstehend, B.d bis B.f). 

1.3.1 Das Verwaltungsverfahren als formalisiertes Verfahren wird durch 

Fristen geordnet, wobei zwischen behördlich angesetzten und gesetzli-

chen Fristen unterschieden wird (vgl. Art. 22 VwVG, KIENER/RÜTSCHE/

KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 299). Während die 

Nichteinhaltung einer gesetzlichen Frist in der Regel den Verlust des frist-

gebundenen Verfahrensrechts zur Folge hat, treten im Falle behördlich an-

gesetzter Fristen nur die explizit angedrohten Säumnisfolgen ein (Art. 23 

VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 309).  

Im Akt der Verfügung würdigt die Behörde alle erheblichen und rechtzeiti-

gen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG); sie kann verspätete 

Vorbringen berücksichtigen, welche ausschlaggebend erscheinen (Art. 32 

Abs. 2 VwVG). Die Wirkung behördlich angesetzter Fristen wird somit zu-

gunsten der richtigen und vollständigen Abklärung des Sachverhalts (Un-

tersuchungsgrundsatz) und der richtigen Anwendung des objektiven 

Rechts (iura novit curia) relativiert. Im Lichte dieser beiden Prinzipien res-

pektive einer Abwägung zwischen dem Interesse an einem materiell richti-

gen und dem prozessökonomischen Interesse an einem raschen Ent-

scheid ist auch die Frage zu entscheiden, ob Vorbringen „ausschlagge-

bend“ sind (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O. N 310; ; WALDMANN/BICKEL, in: 

Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 

Rz. 12 und 14 zu Art. 32 VwVG). Entgegen der Formulierung des Geset-

zestextes als „Kann“-Vorschrift gehen Lehre und Rechtsprechung davon 

aus, dass zumindest im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren für aus-

schlaggebende Vorbringen kein behördliches Ermessen besteht, sondern 

solche zwingend zu berücksichtigen sind (BGE 136 II 165 E. 4.2 m.w.H.; 

WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 15 f. zu Art. 32 VwVG m.w.H. in Fn. 17). Die 

Berücksichtigung versteht sich dabei in einer sorgfältigen und ernsthaften 

Prüfung im Sinne der Auseinandersetzung mit den Vorbringen gemäss den 

Anforderungen des rechtlichen Gehörs. Einer drohenden Verfahrensver-

schleppung vermöchte eine Behörde durch unverzüglichen Entscheid zu 

begegnen, die Zeitspanne zwischen Verstreichen der Frist und Entscheid 

liegt in ihrem Machtbereich und sie hat mit nachträglichen Eingaben zu 

rechnen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 32 VwVG).  

1.3.2  Bei der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2014 handelt 

es sich um ein ausschlaggebendes Vorbringen. In Bezug auf den Sachver-

halt brachte die Beschwerdeführerin zwar nichts Neues vor, warf aber mit 

B-5903/2014 

Seite 14 

der Frage nach dem Zeitpunkt der Publikation und deren Umfang beden-

kenswerte Rechtsfragen auf, an deren korrekter Beantwortung (resp. an 

der richtigen Anwendung des Rechts) ein Interesse besteht. Die Vorinstanz 

prüfte diese in der angefochtenen Publikationsverfügung denn auch, zu-

sammen mit den entsprechenden Vorbringen der anderen Parteien. Ist der 

ausschlaggebende Charakter des Vorbringens zu bejahen, bleibt grund-

sätzlich kein Ermessen in der Frage, ob es zu berücksichtigen sei. 

1.3.3 Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin bei 

ihrem Verhalten „behaften“ lassen müsse, konkret bei ihrer Mitteilung vom 

19. Juni 2014, es seien keine weiteren Änderungen gewünscht.  

Mit Art. 5 Abs. 3 BV sind auch Private im Verkehr mit Behörden gehalten, 

nach Treu und Glauben zu handeln, insbesondere sich nicht widersprüch-

lich zu verhalten. Privaten kommt jedoch gleichzeitig eine grundrechtlich 

fundierte Entscheidungsfreiheit zu, die auch beinhaltet, von einmal einge-

nommenen Standpunkten wieder abzurücken – es gibt keinen allgemeinen 

Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (Urteil des BGer 

1A.130/2000 vom 16. November 2000 E. 3.b). Staatliche Behörden dürfen 

sich folglich nicht in gleichem Masse auf das Verhalten Privater verlassen 

wie umgekehrt („asymmetrische Bindung an den Vertrauensgrundsatz“, 

SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die 

schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, 

N 55 zu Art. 5 BV). Die Bindung Privater an ihr Vorverhalten darf daher nur 

mit grosser Zurückhaltung angenommen werden, es bedarf regelmässig 

als verbindlich zu verstehender Zusicherungen oder Erklärungen zu einem 

zulässigen Gegenstand, wobei Staat und Privater in einer intensiven, indi-

vidualisierten Beziehung zueinander stehen (insb. in einem Verwaltungs-

verfahren) und die Folgehandlung zum Vorverhalten klar widersprüchlich 

sein müssen. In Verfahren, welche die Behörde eingeleitet hat, sind die 

Anforderungen an die Kooperation der Privaten herabgesetzt. Es hat eine 

Interessenabwägung hinsichtlich der Anwendung richtigen Rechts, aber 

auch allfälliger Folgebetätigungen der Behörde oder Dritter stattzufinden 

(SCHINDLER, a.a.O. N 55 f. zu Art. 5 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-

meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 717; GÄCHTER, Rechtsmiss-

brauch im öffentlichen Recht, S. 194 ff., insb. 201 [„staatliches Vertrauen 

ist also stets ein Ausnahmefall“] und 207 f.; vgl. Urteile des BVGer A-

7175/2014 vom 12. August 2015 E. 2.8 und A-1499/2006 vom 23. April 

2007 E. 3.2). Nicht zu beanstanden ist das Einnehmen widersprüchlicher 

Positionen, wenn die Rechtslage unklar oder zweifelhaft ist (Urteil 

1A.130/2000 E. 3.b). Handeln nach Treu und Glauben kann schliesslich 

B-5903/2014 

Seite 15 

nur fordern, wer nicht selber in relevanter Weise gegen dieses Gebot 

verstossen hat (Urteil des BGer 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004 E. 5.2). 

1.3.4 Die Beschwerdeführerin stand in einem Verwaltungsrechtsverhältnis 

zur Vorinstanz. Sie gab in diesem Rahmen mit der Erklärung vom 19. Juni 

2014 die Erklärung ab, keine weiteren Änderungswünsche zu haben, wo-

mit sie sich verbindlich zu einem zulässigen Gegenstand äusserte. Die 

Frage nach dem Publikationsdatum wurde aufgeworfen, aber ohne Erwar-

tungen zu formulieren. Die Erklärung vom 9. Juli 2014 steht dazu in dia-

metralem Widerspruch, indem neu Anträge zum Zeitpunkt der Publikation 

und zu weiteren Änderungen formuliert wurden.  

Wie bereits vorstehend (E. 1.3.2) dargestellt, handelt es sich bei den neu 

formulierten Anträgen um ausschlaggebende Vorbringen für deren Berück-

sichtigung das Interesse an der Klärung und Anwendung richtigen Rechts 

spricht. Die Anträge fügten sich in diejenigen der anderen Parteien, welche 

eine Publikationsverfügung verlangt hatten, ein. Darunter befinden sich 

Rechtsfragen, die – wie sich noch zeigen wird und wie auch die Vorinstanz 

teilweise einräumt – klärungsbedürftig sind. Ein Gesinnungswandel hin-

sichtlich dieser Fragen ist somit zum Ersten zulässig, zum Zweiten besteht 

ein Interesse an deren Klärung und da sich dieselben Fragen bei den an-

deren Parteien stellten, entstand kein Mehraufwand. Nun nutzlos gewor-

dene Vertrauensbetätigungen durch die Vorinstanz oder Dritte aufgrund 

des angeblich erweckten Vertrauens sind keine erkennbar. Im Gegenteil 

verfuhr die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit der Beschwer-

deführerin genau gleich wie mit den anderen Parteien, welche eine Verfü-

gung verlangt hatten – ohne jeden Hinweis darauf, dass mit der Beschwer-

deführerin eine Einigung im Sinne der Mitteilung vom 9. Januar 2014 (vi-

act. 10) über die Publikation gefunden worden wäre (etwa mit der Begrün-

dung, dass dem Antrag vom 19. Februar 2014 entsprochen und dies am 

19. Juni 2014 als abschliessend quittiert worden wäre). Es erscheint als 

widersprüchlich seitens der Vorinstanz selbst, wenn sie sich erst im 

Rechtsmittelverfahren auf die Position vom 19. Juni 2014 beruft, nachdem 

ihre Verfügung auf den dieser widersprechenden Vorbringen vom 9. Juli 

2014 beruht. Folglich bleibt ihr die Berufung auf die Widersprüchlichkeit der 

Beschwerde zur Mitteilung vom 19. Juni 2014 verwehrt.  

1.3.5 Die Vorinstanz streicht schliesslich als Widerspruch heraus, dass die 

Beschwerdeführerin laut Schreiben vom 9. Juli 2014 von Dritten vom Schä-

digungspotential der Publikationsversion gehört haben wolle, was sie in der 

Beschwerde als gerichtsnotorisch bezeichne (Vernehmlassung, Ziff. 14). 

B-5903/2014 

Seite 16 

Laut der Beschwerdeführerin sei es bei Ersterem um die Erläuterung des 

Gesinnungswandels, bei Letzterem aber um eine Beweisfrage im Rechts-

mittelverfahren gegangen (Replik, Ziff. 6).  

Die Darstellung der Beschwerdeführerin erscheint prima facie plausibel. 

Die Frage kann aber offenbleiben, da sie für die Eintretensfrage irrelevant 

ist. Der Vorhalt der Vorinstanz mündet letztlich in die Frage, ob die Be-

schwerdeführerin um das Schädigungspotential vor dem 9. Juli 2014 

(resp. am 19. Juni 2014) aufgrund dessen Notorietät hätte wissen müssen. 

Diese Frage wäre bei der Behandlung des Schreibens vom 9. Juli 2014 

relevant gewesen, wenn dieses als Gesuch um Wiederherstellung der Frist 

im Sinne von Art. 24 VwVG behandelt worden wäre (wobei aber ebenfalls 

der Vorbehalt von Art. 32 Abs. 2 VwVG zu integrieren gewesen wäre, vgl. 

EGLI, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, N 19 zu Art. 24 VwVG). Diese Frage stellte sich die Vor-

instanz indessen gar nicht, sie behandelte das Schreiben faktisch (und, wie 

vorstehend ausgeführt, korrekt) als zwar verspätetes, aber ausschlagge-

bendes Vorbringen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 VwVG.  

1.3.6 Zusammengefasst kann der Auffassung der Vorinstanz, das Rechts-

schutzinteresse sei aufgrund widersprüchlichen Verhaltens zu verneinen, 

nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vom 

9. Juli 2014 nach deren Prüfung durch die Vorinstanz unterlegen, somit 

beschwert und verfügt über das erforderliche Rechtsschutzinteresse.  

1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung 

i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 

„Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).  

1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.  

1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von 

Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-

sens [Bst. a]), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-

halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.  

  

B-5903/2014 

Seite 17 

2.  

2.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-

zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-

fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-

Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-

fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem 

Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot 

verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen 

Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-

aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen 

Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung 

sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).  

Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-

fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-

onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch 

die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der 

Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im 

Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-

wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, 

N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-

tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die 

konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar 

für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-

sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung 

sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). 

Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von 

amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte 

resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-

STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt 

des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-

immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-

dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-

wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung 

und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-

STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). 

Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern 

von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-

kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend 

B-5903/2014 

Seite 18 

geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-

gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-

nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-

gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). 

2.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die 

Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll 

ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden 

ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 2.1) 

skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-

tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-

rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: 

Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des 

BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 

6.4.2). 

Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht 

(BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die 

„Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es han-

delt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein 

hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen 

werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon 

AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). 

Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kar-

tellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, 

Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich 

mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung 

anderseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-

troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-

ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 

und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-

ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten 

können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-

gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-

kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-

wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-

von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im 

Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-

likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere 

Zwecke; konkret dient sie: 

B-5903/2014 

Seite 19 

– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-

xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-

ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;  

– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im 

Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. 

Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit 

publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-

nen; 

– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten 

der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht 

anwendenden Behörden. 

Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in 

spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer 

Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies 

im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-

mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei 

schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des 

BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom 

1. November 2012 E. 3.2).  

2.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-

cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO 

einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-

ren Überlegung. 

2.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 

I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen 

kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 

139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-

chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 

28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International 

AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die 

grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 

und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-

gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, 

SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-

B-5903/2014 

Seite 20 

ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-

tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-

spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-

zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren 

mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind 

(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 

„Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des 

BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-

64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3). 

2.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-

sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit 

ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-

national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr 

zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-

mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-

setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-

zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-

regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-

dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-

mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 

E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche 

Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen 

und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International 

AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung 

B-6180/2013 E. 4.3 al. 2). 

2.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine 

Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder 

nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien 

zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen 

Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-

rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-

keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-

dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-

stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten 

nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet 

und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen 

Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-

abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen 

wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit 

B-5903/2014 

Seite 21 

im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege 

schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-

verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im 

Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-

tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-

teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von 

Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am 

Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-

teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-

kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-

lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das 

Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-

dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-

botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 

I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-

gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 

„Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex 

Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und 

BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; 

MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/

Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfas-

sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN, 

ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 

2.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf 

das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv 

(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich 

VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. 

Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem 

Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen 

des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des 

Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-

rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen 

nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten 

Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-

krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-

teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der 

Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter 

dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen 

und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 

B-5903/2014 

Seite 22 

133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ 

E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für 

die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 

1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-

ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen 

werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-

traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-

nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ 

E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des 

EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: 

VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-

spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem 

Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ 

E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).  

2.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, 

sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-

kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 

StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-

mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen 

vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es 

gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die ver-

schiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Bela-

rus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).  

2.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch 

untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert 

wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-

der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-

likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – 

jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-

nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und 

namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die 

im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-

mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-

gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 2.3.2; 

Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ 

E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba 

International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 

al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-

B-5903/2014 

Seite 23 

instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-

tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-

dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand 

im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 

und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 

2.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-

raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-

bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen 

Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse 

liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-

mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).  

Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei 

der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger-

weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem 

der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, 

zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine 

Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung 

(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-

stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr 

zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-

angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-

waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, 

kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-

fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, 

auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der 

Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei 

technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-

grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, 

welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit 

sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET 

AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/

BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 

2. Aufl. 2013, Rz. 2.153 ff.).  

2.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche 

B-5903/2014 

Seite 24 

die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-

grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-

delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-

CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, p. 743). 

Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit 

fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-

nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-

eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-

tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses 

(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-

messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-

nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in 

einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in 

einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun-

gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das 

private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein 

(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 

2.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-

schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-

heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit 

der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-

saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-

schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-

scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung 

beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).  

Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-

heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen 

gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine 

(1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Un-

bekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-

heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr 

ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-

teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob 

B-5903/2014 

Seite 25 

die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. 

Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige 

Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-

gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges 

Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-

rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-

teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen 

und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-

teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-

lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht 

verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 5.2.2 m.w.H.). 

2.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, 

SR 235.1). Sie  hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu 

halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur 

rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 

Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu 

vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein 

(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 

m.w.H.).  

Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben 

von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG] Personendaten 

i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage 

(Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die Be-

kanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffentli-

che oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person 

es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessenabwä-

gung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).  

Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-

gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-

heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die 

Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-

ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-

sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-

steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 

II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 

und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).  

B-5903/2014 

Seite 26 

2.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-

rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden 

Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-

tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich 

denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses 

Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-

den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, 

welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-

treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-

chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-

kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-

scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl 

direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der 

möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-

reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-

weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-

len Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-

gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 

i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular 

des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-

ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).  

2.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-

instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-

gleich diese nicht bindend sei.  

Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des 

Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-

vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-

ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 

„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-

sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 

2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-

gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-

menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-

ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-

kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der 

Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-

B-5903/2014 

Seite 27 

bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-

lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-

zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe 

oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die 

Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkom-

men geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass 

das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammen-

arbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Voll-

zugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese 

aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Be-

hörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, 

BBl 2013 3960 f., 3966). 

Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide 

der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als 

die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-

räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung 

(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der 

in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-

bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in 

Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-

ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): 

(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-

keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. 

(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-

lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie 

muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-

schäftsgeheimnisse Rechnung tragen. 

Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und 

der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden 

Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen 

und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-

onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission 

(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, 

verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.  

3.  

3.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-

sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden, 

B-5903/2014 

Seite 28 

insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. 

Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich 

sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung 

in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-

tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-

ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren 

(vorne, E. 2.4 und 2.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von 

der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 2.9).  

3.2 Den vorstehend (E. 2.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-

chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit 

Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund- 

und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und 

damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-

kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 2.3). 

Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-

ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-

fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den 

Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne 

jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren 

(vorne, E. 2.3.6).  

3.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-

gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 2.3.4). Das In-

teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-

leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so 

die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die 

Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum 

wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten 

verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren 

rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-

senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-

normen (vgl. nachstehend, E. 4.2) beispielsweise können mit einer Zusam-

menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in 

diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-

gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-

gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick 

auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 

a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des 

Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-

deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert 

B-5903/2014 

Seite 29 

werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische 

Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte 

insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der 

Sanktionsverfügung.  

3.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die 

Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf 

die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen 

Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind na-

mentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-

stehend E. 2.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-

dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 2.3.4 und, 

zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 2.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schüt-

zen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnis-

mässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 2.7). Zu erinnern ist auch da-

ran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwe-

cken gehört (E. 2.2). 

4.  

Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen nament-

lich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend, 

welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu ihren Un-

gunsten gefördert würden.  

4.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 

E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die 

Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-

verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen 

wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-

teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. 

Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-

gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der 

Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-

teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht 

hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-

gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-

hörden und Gerichte (vorne, E. 2.9) rein spekulativer Natur, unabhängig 

davon, dass die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung nicht ange-

fochten hat und von der Europäischen Kommission nicht gebüsst wurde.  

B-5903/2014 

Seite 30 

4.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl 

ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.  

4.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Be-

schwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit 

dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er-

laubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in 

den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit 

Sanktionen belastet.  

Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-

ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, 

des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-

ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-

kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – 

vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-

ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender 

Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):  

– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei 

die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das 

habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung 

des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden 

der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-

cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; 

das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem 

EU-Recht komme der Vorrang zu […]; 

– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des 

EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-

koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-

absprachen zulässig […]; 

– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-

suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken 

zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite 

auswirkten […]; 

– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber 

ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […]. 

B-5903/2014 

Seite 31 

4.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-

nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen 

geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen 

aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf 

einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem 

aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoff-

zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im 

Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale 

Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz 

und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die 

Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die 

Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf 

Stufe Hauptquartier“ […].  

4.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte 

zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die 

Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-

ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der 

Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem 

zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-

rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […], 

und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung 

von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-

chen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für 

einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([…] da nur auf ge-

wissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit 

den genannten fünf Streckenpaaren, [resp.] da nur für die USA relevant, 

[…]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an 

welchen Abreden beteiligt gewesen sei […].  

Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des 

wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-

ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), 

welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […].  

4.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-

paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv 

haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und 

Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären 

und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz 

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Seite 32 

aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht 

zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten 

Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-

samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-

schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.  

4.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, 

da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klage-

grundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit 

sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) ge-

rade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in 

mehrfacher Hinsicht zu kurz:  

4.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-

gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung 

des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu 

deren Beurteilung war (vorne, E. 4.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-

keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-

tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-

zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.  

Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das 

für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-

keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die 

Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass 

ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie 

die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog 

dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen 

ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig 

von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 4.2.1). 

Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-

urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-

päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-

lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen 

seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-

balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen 

Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.  

B-5903/2014 

Seite 33 

Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-

kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-

sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-

verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-

sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-

schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der 

Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 

100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders 

als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 

4.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige 

als Institut zu schützen (E. 2.8), entschieden, ausschliesslich die Namen 

der Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv 

einschliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerin profitiert nicht 

von dieser Massnahme, deren Effektivität kann vorliegend offen bleiben. 

Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber dazu, 

dass die Beschwerdeführerin in aller Regel dem beurteilten Sachverhalt 

zugeordnet werden kann. Zumal die Parteien mit der Mitteilung zur Verfah-

renseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) namentlich 

bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch nicht den Status 

als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 2.6), wäre dies auch bei 

vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hinzunehmen (vgl. 

vorne, E. 2.3.4).  

Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite 

Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und da-

mit der Beschwerdeführerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit 

sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrecht-

lich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Ent-

scheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 4.2.4), nicht zu beanstanden. 

4.3.3 Die Beschwerdeführerin kann so mit Abreden in Verbindung gebracht 

werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils in-

ternationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem 

EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen 

seien. Sie ist damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem 

Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als 

legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt 

B-5903/2014 

Seite 34 

(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-

fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-

schwerdeführerin entschieden wurde); 

– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft 

wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-

lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-

iert; 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal 

eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz 

der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. In-

dessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schil-

derungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung 

nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert 

zu fingieren sind.  

4.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als glo-

bal gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber 

nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert. 

Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung 

betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellun-

gen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hin-

ausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsre-

levanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit 

sich (vorne, E. 4.2.4).  

4.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-

tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer 

Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten 

aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet; die 

ausführliche Schilderung auch nicht sanktionierter Strecken sei für das Ver-

ständnis des Hintergrundes notwendig (Duplik, Ziff. 7). Zu den Strecken, 

welche sie nicht beurteilt, weil sie die Europäische Kommission dafür als 

zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Verfahren nicht gesondert. 

Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung 

entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entscheides gehört: 

Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwischen der 

Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, so hat sie 

sich selbstredend dazu zu äussern.  

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Seite 35 

Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-

haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-

teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung 

lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-

fügung jedoch schliessen (E. 4.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-

instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht 

aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-

trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-

stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-

meinschaften, Rz. 76 ff.). […].  

Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der 

Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene 

Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 2.3.2 und E. 2.3.6).  

4.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-

verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme 

der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft 

nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Duplik, Ziff. 6), verkennt die in-

ternationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Beschwerdefüh-

rerin bezieht. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung 

(Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem ausländischen 

Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den rechtskräftigen, ma-

teriellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung als vorab zu ent-

scheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivilprozessen nicht 

nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine rechtswidrige Ver-

haltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum einen geht es gar 

nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern um Passagen, die 

über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten Sachverhalts 

hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sachverhaltsschilde-

rung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die dem schwei-

zerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). Für einen po-

tentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei einer Par-

tei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können, auffindbar 

sein dürften. Dieses Risiko hätte die Beschwerdeführerin für jene Ge-

schäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für die über-

schiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in ihrem 

Interesse zu gewichten.  

  

B-5903/2014 

Seite 36 

5.  

5.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-

tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 2.5) nicht stand. 

Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage 

(vorne, E. 3). Die entgegenstehenden Interessen (E. 4) –die Beeinträchti-

gungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerin bei einer Pub-

likation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem ver-

nünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht 

um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen 

der Partei eingreifende – Massnahme. 

Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-

messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend, 

E. 2.4 f.). 

5.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013 

nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass 

sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sieht, 

welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Stre-

ckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhal-

tensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnis-

sen im engeren Sinne (vorne, E. 2.6 und E. 2.7 Abs. 2) besteht somit ein 

weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen 

und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-

gen – eigentlicher obiter dicta also.  

5.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der 

Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-

haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global 

geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-

gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise 

anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-

henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich 

werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-

ten Ziele mehr gerecht werden. 

Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen, 

um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin zu berücksichti-

B-5903/2014 

Seite 37 

gen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehen-

den Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung 

oder Kombinationsformen (vorne, E. 2.3.4 und 2.3.5).  

Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und 

verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut 

zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-

lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen 

5.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-

renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 5.3) im Originalwortlaut zu 

publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-

rin nicht dulden muss (E. 5.2), sind für eine zu erstellende Publikationsver-

sion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Ver-

ständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-

ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser. 

Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-

meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-

schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale 

Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten 

des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den 

rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-

baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-

lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-

verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-

messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-

gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt 

ist, dass die Beschwerdeführerin nicht im vorstehend umschriebenen 

Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-

schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (nament-

lich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: […]).  

5.5 Im Rahmen der Redaktion einer neuen Publikationsversion sind auch 

die von der Beschwerdeführerin mit der Replik (Ziff. 22 ff.) vorgebrachten 

Schwärzungsanträge zu beurteilen und allenfalls – begründet – zu verwer-

fen. 

B-5903/2014 

Seite 38 

6.  

Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-

scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen 

Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 

Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben, 

E. 5) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-

version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-

messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls 

auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen sowie die Schwär-

zungsanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Vorinstanz, wel-

che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung 

wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die 

sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-

men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-

sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen 

zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung 

zu ermöglichen, der Beschwerdeführerin anderseits die Möglichkeit offen-

zuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller 

Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weis-

senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61 

VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in: 

Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/

BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).  

7.  

Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie 

hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-

stehenden Interessen (vorstehend, E. 3, 4 und 5.4) gerecht wird und gege-

benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-

verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden. 

8.  

8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der 

Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-

tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-

instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem 

Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden 

Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.). 

B-5903/2014 

Seite 39 

Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 

VwVG). 

8.2 Die Beschwerdeführerin formulierte als Hauptbegehren die Rückwei-

sung zur vollständigen Anonymisierung, als Eventualbegehren die Rück-

weisung zur Erstellung einer nicht anonymisierten Publikation, die sich auf 

die sanktionsbegründenden Sachverhaltselemente und Erwägungen be-

schränkt. Einen Antrag zum Zeitpunkt der Publikation stellte die Beschwer-

deführerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr. Mit dem Hauptbegehren 

unterliegt die Beschwerdeführerin teils, indem die Anonymisierung zwar 

nicht verworfen, aber auch nicht angeordnet wird, mit dem Eventualbegeh-

ren obsiegt sie weitestgehend. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduk-

tion der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit 

sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterlie-

gen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-

kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/

KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommen-

tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, 

N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).  

Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-

zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von einem 

Obsiegen zu zwei Dritteln und einem Unterliegen zu einem Drittel ausge-

gangen wird. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– (Art. 3 

lit. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht, SR 173.320.2, VGKE) und der Beschwerdeführe-

rin folglich im Umfang von 1/3, also Fr. 500.–, auferlegt. Der Betrag wird 

dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.– 

entnommen. Die restanzlichen Fr. 1'000.– des Vorschusses sind ihr nach 

Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten.  

8.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung 

für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; 

Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-

tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 

VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-

genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-

men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 

Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und 

Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-

LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).  

B-5903/2014 

Seite 40 

8.4 Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten und obsiegt zu zwei 

Dritteln. Ihr ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr ent-

standenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter 

keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der 

Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädi-

gung in der Höhe von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b 

VGKE) erscheint als angemessen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 8. Sep-

tember 2014 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 

2013 in der Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht, wird 

aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen 

an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten, bestehend in der Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.–, 

werden im Umfang von Fr. 500.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser 

Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss 

entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird ihr zurückerstattet. 

3.  

Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– zu 

Lasten der Wettbewerbskommission zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

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Seite 41 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

  

Vera Marantelli Thomas Bis