# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b280a8a-1a5a-5005-a494-15cd4894dcf9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.11.2022 F-2739/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-2739-2022_2022-11-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour VI 

F-2739/2022 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 4  n o v e m b r e  2 0 2 2  

Composition 
 Gregor Chatton (président du collège),  

Regula Schenker Senn, Jenny de Coulon Scuntaro, Yannick 

Antoniazza-Hafner, Claudia Cotting-Schalch, juges, 

Noémie Gonseth, greffière. 
 

 
 

Parties 
 1. A._______,  

2. B._______,    

les deux représentés par Karine Povlakic, 

Entraide Protestante Suisse EPER/SAJE, Rue Enning 4, 

Case postale 7359, 1002 Lausanne,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Rejet de la demande de regroupement familial et d'inclusion 

dans l'admission provisoire. 

 

 

 

F-2739/2022 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a Le 22 mai 2016, A._______, née le (…) 1994 (ci-après : la requérante 

ou recourante 1), accompagnée de son fils B._______, né le (…) 2011, les 

deux ressortissants érythréens, a déposé une demande d’asile en Suisse. 

Cette procédure d’asile a abouti au prononcé de l’admission provisoire des 

prénommés en date du 1er octobre 2020, suite à l’arrêt de cassation du 

Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) D-2825/2018 

du 24 septembre 2020. 

A.b Le 4 mars 2021, les intéressés, agissant par le biais de leur manda-

taire, ont déposé auprès du Service de la population du canton de Vaud 

(ci-après : SPOP) une demande d’autorisation d’entrée et d’inclusion dans 

leur admission provisoire en faveur de leur mari, respectivement père,  

C._______, ressortissant érythréen né le (…) 1994 (ou le […] 1979), qui 

résidait en Israël. 

En date du 5 avril 2022, le SPOP a transmis au Secrétariat d’Etat aux mi-

grations (ci-après : SEM) le dossier des intéressés avec un préavis négatif, 

relevant que le délai de carence de trois ans n’était pas échu et la condition 

de l’indépendance financière pas remplie. 

A.c Par courrier du 21 avril 2022, le SEM a communiqué aux requérants 

qu’il envisageait de refuser leur demande. Il leur a toutefois donné la pos-

sibilité de se déterminer jusqu’au 16 mai 2022, tout en précisant que, passé 

ce délai, il statuerait sur la base des pièces figurant au dossier. Aucune 

réponse de la part des intéressés n’est parvenue au SEM dans le délai 

imparti. 

B.  

B.a Par décision du 24 mai 2022, le SEM a rejeté la demande de regrou-

pement familial et d’inclusion dans l’admission provisoire formée par les 

requérants. Celle-ci a été notifiée aux intéressés le 30 mai 2022. 

B.b Par courrier du 24 mai 2022, les requérants ont transmis au SEM leur 

prise de position datée du 16 mai 2022 qui avait été adressée par erreur 

au SPOP. Ils ont également produit un témoignage de leur mari, respecti-

vement père. 

Par lettre du 30 mai 2022, le SEM a accusé réception du courrier des inté-

ressés, leur communiquant que, dès lors que leurs observations ne lui 

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étaient pas parvenues dans le délai fixé au 16 mai 2022, il avait entretemps 

statué sur leur demande. 

En date du 9 juin 2022, les requérants ont demandé au SEM qu’il reconsi-

dère sa position. Par courrier du 13 juin 2022, le SEM a communiqué aux 

requérants qu’ils pouvaient recourir contre sa décision du 24 mai 2022, le 

délai de recours arrivant à échéance le 30 juin 2022. 

C.  

C.a En date du 23 juin 2022, les intéressés, agissant toujours par le biais 

de leur mandataire, ont interjeté recours contre la décision du SEM du 

24 mai 2022 par-devant le Tribunal. Ils ont conclu à l’admission de leur re-

cours, à l’annulation de la décision attaquée et à ce que leur mari, respec-

tivement père fût autorisé à entrer en Suisse. Ils ont également requis l’oc-

troi de l’assistance judiciaire partielle.  

Par courrier du 28 juin 2022, ils ont produit une attestation d’assistance de 

l’Etablissement vaudois d’accueil des migrations (EVAM). 

C.b Par décision incidente du 30 juin 2022, le Tribunal a admis la demande 

d’assistance judiciaire partielle des recourants et transmis à l’autorité infé-

rieure un double du mémoire de recours ainsi qu’une copie du courrier des 

intéressés du 28 juin 2022 et l’a invitée à produire une réponse. 

Dans sa réponse du 6 juillet 2022, l’autorité inférieure a communiqué au 

Tribunal qu’elle se référait aux considérants de sa décision qu’elle mainte-

nait intégralement et proposait le rejet du recours.  

Par ordonnance du 14 juillet 2022, le Tribunal a transmis aux recourants 

un double de la réponse de l’autorité inférieure et les a invités à produire 

une réplique et, dans ce cadre, à lui fournir des informations et pièces com-

plémentaires (dont, notamment, les dernières fiches de salaire de la recou-

rante 1, des copies du contrat de travail et/ou des fiches de salaire de leur 

époux, respectivement père et des informations sur le niveau d’éducation 

et de formation ainsi que sur les expériences professionnelles de ce der-

nier). 

Par courrier du 18 août 2022, les intéressés ont requis une prolongation de 

délai pour donner suite à l’ordonnance susmentionnée, qui leur a été ac-

cordée. 

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Par mémoire du 13 septembre 2022, les recourants ont donné suite à l’or-

donnance du 14 juillet 2022, fournissant des informations et pièces com-

plémentaires. Par ordonnance du 23 septembre 2022, ce mémoire a été 

transmis à l’autorité inférieure pour information. 

Par courrier du 15 novembre 2022, les recourants ont versé au dossier des 

pièces relatives à la situation professionnelle de la recourante 1 et à leur 

situation financière. Celui-ci a été porté la connaissance de l’autorité infé-

rieure, le 18 novembre 2022. 

D.  

Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront exami-

nés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en 

vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de 

l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particu-

lier, les décisions en matière de regroupement familial et d'inclusion dans 

l'admission provisoire prononcées par le SEM - lequel constitue une unité 

de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - peuvent 

être contestées devant le Tribunal, qui statue définitivement (art. 83 let. c 

ch. 3 LTF ; cf. arrêt du Tribunal fédéral [ci-après : TF] 2C_855/2019 du 

11 octobre 2019 consid. 3 et les réf. cit.). 

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 

1.3 Les recourants ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté 

dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur recours est recevable 

(art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA). 

2.  

Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pou-

voir d'examen en fait et en droit. La partie recourante peut ainsi invoquer 

devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus 

du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits 

pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lors-

qu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). 

L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs 

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invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques 

de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 

1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 

2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs 

que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de 

fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 

3.  

3.1 La Cour de céans statue dans une composition à cinq juges, en appli-

cation de l’art. 21 al. 2 LTAF.  

3.2 Un revirement de jurisprudence doit être justifié par des raisons sé-

rieuses et pertinentes, pour ne pas violer la prohibition de l'arbitraire et la 

protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) ni commettre une sorte d'inégalité de 

traitement dans le temps (art. 8 al. 1 Cst.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, 

Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, p. 85 ss et p. 862). En ce sens, l'intérêt 

à une correcte application du droit l'emporte sur le principe de la sécurité 

juridique lorsque le revirement de jurisprudence est fondé sur une connais-

sance plus approfondie de l'intention du législateur, la modification des cir-

constances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évo-

lution des mœurs. De plus, les conséquences préjudiciables du revirement 

pour le justiciable doivent être mises en balance avec les inconvénients de 

la jurisprudence à abandonner (VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 

2003, p. 142 ss ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 85 ss ; HÄ-

FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 2020, 

p. 136 s. n° 590 ss ; ATF 137 V 282 consid. 4.2 ; 136 V 313 consid. 

5.3.1 ;136 III 6 consid. 3 ; 127 V 353 consid. 3a). 

Les motifs du revirement doivent être d'autant plus sérieux que la précé-

dente jurisprudence a été plus longue. La nouvelle jurisprudence sera ap-

pliquée immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est 

adoptée (ATAF 2018 VII/4 consid. 6). 

4.  

4.1 En vertu de l'art. 24 de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du 

renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE, RS 142.281), la procédure à 

suivre pour regrouper les membres d'une famille de personnes admises à 

titre provisoire en Suisse est régie par l'art. 74 de l'ordonnance du 24 oc-

tobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité 

lucrative (OASA, RS 142.201). 

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4.2 Conformément à l'art. 74 al. 1 OASA, les demandes visant à inclure 

des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être dépo-

sées auprès de l'autorité migratoire cantonale (art. 88 al. 1 OASA). Cette 

autorité transmet la demande accompagnée de son avis au SEM, qui pré-

cise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies 

(art. 74 al. 2 OASA). En vertu de l'art. 74 al. 3 1ère phrase OASA, la de-

mande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provi-

soire doit être déposée dans les cinq ans, si les délais relatifs au regrou-

pement familial prévus à l'art. 85 al. 7 LEI (RS 142.20) sont respectés. 

4.3 En vertu de l'art. 85 al. 7 LEI, le conjoint et les enfants célibataires de 

moins de 18 ans des personnes admises à titre provisoire, y compris les 

réfugiés admis à titre provisoire, peuvent bénéficier du regroupement fami-

lial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission 

provisoire, pour autant qu'ils vivent en ménage commun (let. a), qu'ils dis-

posent d'un logement approprié (let. b), que la famille ne dépend pas de 

l'aide sociale (let. c), qu'ils sont aptes à communiquer dans la langue na-

tionale parlée au lieu de domicile (let. d) et que la personne à l'origine de 

la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations com-

plémentaires annuelles au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les 

prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC, RS 831.30) ni ne pour-

rait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e). Pour l'octroi de 

l'admission provisoire, une inscription à une offre d'encouragement linguis-

tique suffit en lieu et place de la condition prévue à l'al. 7, let. d (art. 85 

al. 7bis LEI). La condition prévue à l'al. 7, let. d, ne s'applique pas aux en-

fants célibataires de moins de 18 ans. Il est en outre possible d'y déroger 

lorsque des raisons majeures au sens de l'art. 49a, al. 2, le justifient (art. 85 

al. 7ter LEI). 

5.  

5.1 En l’occurrence, l’autorité inférieure a rejeté la demande de regroupe-

ment familial et d’inclusion dans l’admission provisoire au motif que le délai 

de carence de trois ans de l'art. 85 al. 7 LEI n'était pas arrivé à échéance. 

5.2 Dans leur recours, les intéressés ont invoqué leur droit à mener une 

vie familiale au sens de l’art. 8 CEDH. Ils ont relevé, en substance, que la 

recourante 1 et son époux étaient mariés depuis janvier 2010 et qu’ils 

avaient été séparés par la fuite. En raison de la répression et de l’absence 

de perspectives en Erythrée, ce dernier avait déserté l’armée et fui le pays 

en janvier 2012. Il séjournait depuis lors en Israël. Le couple n’avait toute-

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fois jamais cessé d’envisager leur vie commune. Hormis une courte pé-

riode durant leur fuite, ils étaient restés en contacts réguliers. Le recou-

rant 2, quant à lui, ne connaissait son père que via les réseaux sociaux, 

qu’ils utilisaient quotidiennement pour se parler. La recourante 1 avait re-

quis le regroupement familial dès que sa situation l’avait permis. Il ne faisait 

ainsi pas de doute que leur vie familiale était réelle et effective et que  

l’art. 8 CEDH s’appliquait à leur situation. S’agissant du délai de carence 

de trois ans, les recourants ont relevé que, d’après l’arrêt de la Cour euro-

péenne des droits de l’Homme (ci-après : Cour EDH), M.A. c. Danemark, 

du 9 juillet 2021, requête n° 6697/18, un tel délai n’était pas conforme au 

droit au respect de la vie familiale au sens de l’art. 8 CEDH, les autorités 

devant examiner tant l’intensité des liens familiaux que l’intégration déjà 

accomplie dans le pays d’accueil. S’agissant de leur situation, les intéres-

sés ont relevé qu’ils séjournaient en Suisse depuis mai 2016, soit depuis 

six ans. On ne pouvait dès lors retenir d’emblée que leurs liens avec la 

Suisse étaient encore trop ténus. Il fallait au contraire considérer ces six 

années écoulées depuis le dépôt de leur demande d’asile comme étant un 

délai de carence suffisant. Le recourant 2, âgé de dix ans et demi, avait 

par ailleurs besoin de la présence de son père auprès de lui pour son bon 

développement. La recourante 1 avait en outre fait les efforts nécessaires 

pour parvenir à s’intégrer professionnellement et avait appris le français. 

Une réunion de la famille n’était pas envisageable en Israël, où leur mari, 

respectivement père ne disposait d’aucun statut et vivait dans la précarité. 

Dans ces circonstances, il s’imposait de renoncer au délai de carence de 

trois ans ou, subsidiairement, de considérer ce délai comme étant déjà 

écoulé, eu égard à la durée excessivement longue de leur procédure 

d’asile, de l’intégration professionnelle de la recourante 1 et de l’intérêt su-

périeur du recourant 2 à être réuni avec son père le plus rapidement pos-

sible. Les recourants ont également reproché au SEM d’avoir motivé sa 

décision négative sur le simple fait que le délai légal de carence de trois 

ans n’était pas écoulé, alors que cette décision aurait dû être fondée sur 

d’autres motifs, comme notamment leur intégration en Suisse ou l’ancien-

neté des liens familiaux. Faute de motivation suffisante, le SEM avait violé 

leur droit d’être entendus. 

5.3 Dans leur mémoire de réplique, les intéressés ont exposé, en subs-

tance, que leur mari, respectivement père avait appris l’hébreux et serait 

en mesure d’apprendre le français à son arrivée en Suisse. Après un temps 

d’adaptation, ce dernier pourrait également se procurer un emploi, notam-

ment dans la restauration, où il disposait d’une expérience professionnelle, 

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Page 8 

ou éventuellement dans l’hôtellerie, avec l’aide de son épouse qui était em-

ployée dans ce domaine. Ils ont produit différentes pièces complémen-

taires. 

6.  

Vu les arguments avancés de part et d’autre, le Tribunal examinera si c’est 

à raison que le SEM a appliqué strictement le délai de carence de trois ans 

prévu par l’art. 85 al. 7 LEI. Il tiendra compte dans ce cadre de l’arrêt de 

principe rendu le 9 juillet 2021 par la Cour EDH (Grande Chambre) dans 

l’affaire M.A. c. Danemark (requête n° 6697/18). 

6.1 Conformément à l’art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autori-

tés suisses sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. 

Ni l’art. 190 Cst., ni l’art. 5 al. 4 Cst. n'instaurent de rang hiérarchique entre 

les normes de droit international et celles de droit interne (cf. arrêt du TF 

1C_379/2020 du 27 juillet 2020 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, en cas 

de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment en 

principe celles du droit interne qui lui sont contraires (ATF 144 II 293 con-

sid. 6.3 ; 142 II 35 consid. 3.2 ; arrêt du TF 1C_379/2020 précité consid. 

2.1). Dans un système diffus de contrôle de constitutionnalité tel qu'en vi-

gueur en Suisse, les instances judiciaires inférieures respectivement l'en-

semble des tribunaux ordinaires sont habilités à examiner la constitution-

nalité ainsi que la conventionnalité des lois (ATAF 2018 VII/4 consid. 6). 

Selon le TF, il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter 

les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins 

qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle interne 

contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit s'inter-

préter conformément au droit international (ATF 146 V 87 consid. 8.2.2, qui 

cite notamment l’ATF 99 Ib 39 consid. 3 [jurisprudence Schubert]). On rap-

pellera en outre que la jurisprudence Schubert ne trouve pas application 

lorsque la norme internationale entrant en conflit avec le droit interne a pour 

objet la protection des droits de l’Homme. Dans ce cas également, la 

norme internationale prime (ATF 142 II 35 consid. 3.2, qui cite notamment 

l’ATF 125 II 417 consid. 4d [jurisprudence PKK] ; cf. également arrêt du 

TAF F-76/2019 du 30 août 2021 consid. 2.2, confirmé par l’arrêt du TF 

1C_592/2021 du 9 septembre 2022, et les références citées). 

En tant que partie à la CEDH, la Suisse s’est engagée à se conformer aux 

arrêts définitifs de la Cour EDH dans les litiges auxquels elle est partie 

(art. 46 al. 1 CEDH ; effet « inter partes »). Par ailleurs, même si un arrêt 

de la Cour EDH n’a d’effet, en tant que chose jugée, qu’entre les parties 

au litige, il déploie également une « autorité de chose interprétée » (effet 

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« erga omnes »), dans la mesure où les autres Etats Parties, dont la 

Suisse, se doivent d’en tirer les enseignements afin de se prémunir contre 

une condamnation ultérieure (cf. ATF 139 I 16 consid. 5.2.3 ; voir aussi 

GIORGIO MALINVERNI et al., Droit constitutionnel suisse – vol. I : L’Etat, 

2021, p. 892 n° 2446 ; BREITENMOSER/WEYENETH, Europarecht, 2021, 

p. 409 n° 1731).  

6.2 En droit suisse, l’art. 85 al. 7 LEI instaure un délai d’attente de trois ans 

après le prononcé de l’admission provisoire. Historiquement, la loi fédérale 

du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE, RO 

49 279) ne contenait aucune disposition sur le regroupement familial des 

étrangers admis provisoirement en Suisse (RUEDI ILLES, in : Caroni/Gäch-

ter/Thurnherr (éd.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer 

[AuG], 2010, art. 85 n° 23 p. 823). Pour les réfugiés admis à titre provisoire 

en Suisse, le regroupement familial était réglé dans la législation en ma-

tière d’asile (cf. ancien art. 51 al. 5 LAsi [RS 142.31], en lien avec l’ancien 

art. 39 de l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure 

[Ordonnance 1 sur l’asile, OA 1, RS 142.311] ; ILLES, op. cit., art. 85 n° 23 

p. 823). L’ancien art. 39 al. 1 OA1 prévoyait un délai d’attente de trois ans, 

formulé de la manière suivante : « L’office fédéral autorise, sous réserve 

de l’al. 2, l’entrée en Suisse des membres de la famille de réfugiés admis 

à titre provisoire qui ont présenté une demande d’asile lorsque ces derniers 

ne peuvent, dans les trois ans suivant le jour où leur admission provisoire 

a été ordonnée, se rendre dans un Etat tiers » (cf. RO 1999 2302). Selon 

la jurisprudence, ce délai de trois ans ne trouvait pas automatiquement ap-

plication mais dépendait des circonstances du cas d’espèce, soit, plus pré-

cisément, de la question de savoir si le regroupement familial pouvait se 

réaliser dans un Etat tiers (JICRA 2006/7 consid. 7 ; ILLES, op. cit., art. 85 

n° 23 p. 823). Le délai d’attente de trois ans tel qu’on le connaît actuelle-

ment a été introduit dans la loi fédérale sur les étrangers au cours des dé-

bats parlementaires (cf. BO 2005 E 322 [intervention de la porte-parole de 

la commission HEBELEIN TRIX, dans le cadre de la révision partielle de la 

LAsi, 02.060] ; voir aussi le texte de loi soumis au vote final, in : FF 2005 

6885 ; ILLES, op. cit., art. 85 n° 30 p. 824). L’art. 85 al. 7 LEI dans sa version 

actuelle est entré en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5437). 

Par la suite, le maintien du délai de carence de trois ans a été thématisé 

dans la motion parlementaire (18.4311) de LISA MAZZONE du 14 décembre 

2018, intitulée « Droit à la famille. Regroupement familial élargi et facilité 

pour les réfugiés ». Dans sa réponse du 13 février 2019, le Conseil fédéral 

a estimé que ce délai d’attente de trois ans restait judicieux et nécessaire. 

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Il a maintenu cette position dans sa réponse du 17 février 2021 à l’interpel-

lation de SANDRA LOCHER BENGUEREL (20.4437), intitulée « Négligence par 

rapport à l’intérêt supérieur de l’enfant ». Il n’a pas non plus proposé de 

modification s’agissant du délai d’attente de trois ans dans le cadre de la 

modification partielle de la LEI du 17 décembre 2021 (cf. FF 2021 2999 ; 

voir le Message du 26 août 2020 concernant la modification de la loi fédé-

rale sur les étrangers et l’intégration [Restriction des voyages à l’étranger 

et modification du statut de l'admission à titre provisoire], FF 2020 7237, 

p. 7252 et 7278 s.). Il n’est donc en l’état pas prévisible que le délai de 

carence de trois ans soit aboli ou réduit prochainement. 

6.3  

6.3.1 L’art. 8 CEDH, tout comme les art. 13 Cst. et 17 Pacte ONU II 

(RS 0.103.2), garantit le droit de toute personne à la protection de sa vie 

familiale. Selon la jurisprudence, ces dispositions ne confèrent, en principe, 

pas un droit d’entrer et de séjourner en Suisse ou, plus généralement, sur 

le territoire d’un Etat déterminé, ni un droit absolu au regroupement familial 

(ATF 144 I 91 consid. 4.2 ; 143 I 21 consid. 5.1 ; 137 I 284 consid. 2.1 ; 135 

I 153 consid. 2.1). Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont 

la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et 

porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par 

cette disposition (ATF 144 I 91 consid. 4.2 ; 140 I 145 consid. 3.1 ; arrêt du 

TF 2C_950/2017 du 16 mai 2018 consid. 3.1). Il n'y a cependant pas at-

teinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils 

réalisent leur vie de famille à l'étranger (ATF 144 I 91 consid. 4.2 ; 140 I 

145 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_950/2017 consid. 3.1). 

6.3.2 Cela étant, dans un arrêt de Grande chambre de la Cour EDH du 

9 juillet 2021 rendu en l’affaire M. A. c. Danemark, était en cause une re-

quête relative au refus temporaire par les autorités danoises d’accorder à 

l’épouse du requérant une autorisation de séjour au titre du regroupement 

familial. Le requérant s’était plaint de ce que les personnes qui, comme lui, 

bénéficiaient d’une « protection temporaire » au Danemark devaient at-

tendre l’échéance d’un délai légal de trois ans avant de pouvoir obtenir le 

regroupement familial, sauf circonstances exceptionnelles, tandis que les 

autres bénéficiaires d’une protection internationale au Danemark n’étaient 

pas soumis à une telle restriction. Il a invoqué l’art. 8 CEDH, pris isolément 

et en relation avec le principe de non-discrimination prévu à l’art. 14 CEDH 

(arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 1).  

F-2739/2022 

Page 11 

Dans son arrêt, la Cour EDH a tout d’abord reconnu que les Etats avaient 

le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux des traités, 

de contrôler l’entrée et le séjour des non-nationaux sur leur territoire et que 

la CEDH ne garantissait pas le droit pour un étranger d’entrer ou de résider 

dans un pays particulier (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, 

par. 131). Elle a aussi rappelé que l’art. 8 CEDH ne garantissait pas un 

droit absolu au regroupement familial sur le territoire d’un Etat déterminé 

(cf. arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 132). Elle a toutefois 

précisé : « […] dans une affaire qui concerne la vie familiale aussi bien que 

l’immigration, l’étendue de l’obligation pour l’État d’admettre sur son terri-

toire des proches de personnes qui y résident varie en fonction de la situa-

tion particulière des personnes concernées et de l’intérêt général et appelle 

la recherche d’un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu. Les 

facteurs à prendre en considération dans ce contexte sont la mesure dans 

laquelle il y a effectivement entrave à la vie familiale, l’étendue des at-

taches que les personnes concernées ont dans l’État contractant en cause, 

la question de savoir s’il existe ou non des obstacles insurmontables à ce 

que la famille vive dans le pays d’origine de l’étranger concerné et celle de 

savoir s’il existe des éléments touchant au contrôle de l’immigration » (arrêt 

de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 132). Bien que l’intérêt supérieur 

de l’enfant ne soit pas déterminant à lui seul, il fallait également lui accorder 

un poids important (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 133).  

Quant à la question spécifique des délais d’attente, la Cour EDH a estimé 

que les Etats membres devaient se voir reconnaître « une ample marge 

d’appréciation » lorsqu’il s’agissait de décider s’il y avait lieu d’assortir d’un 

tel délai le regroupement familial des personnes qui n’avaient pas obtenu 

le statut de réfugiés mais qui bénéficiaient d’une protection subsidiaire ou 

temporaire (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 161). Cette lati-

tude n’était toutefois pas absolue et appelait un examen sous l’angle de la 

proportionnalité. Au-delà d’un délai d’attente de deux ans, la Cour a estimé 

que les éventuels obstacles insurmontables à l’exercice d’une vie familiale 

dans le pays d’origine prenaient un poids de plus en plus important. Il fallait 

que les dispositions de la CEDH soient comprises et appliquées par les 

Etats membres d’une manière rendant les droits garantis par cette conven-

tion (dont le droit au respect de la vie familiale) concrets et effectifs et non 

pas théoriques et illusoires (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 

162 et 193 in fine). Le processus décisionnel devait également présenter 

les garanties de souplesse, de célérité et d’effectivité suffisantes pour faire 

observer le respect du droit découlant de l’art. 8 CEDH (arrêt de la Cour 

EDH, M.A. c. Danemark, par. 163). En définitive, l’arrêt de la Cour EDH a 

intimé au Danemark de procéder à une appréciation individualisée de 

F-2739/2022 

Page 12 

chaque cas afin de vérifier si le respect d’un délai plus bref que celui de 

trois ans ne se justifiait pas par des considérations tenant à l’unité de la 

famille (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 193 ; cf. également 

ANNE-LAURENCE GRAF, Affaire M.A. c. Danemark : délai légal de trois ans 

pour le regroupement familial jugé disproportionné, in Asyl 4/2021 p. 23 s.).  

Il découle de cet arrêt de principe que la Cour EDH accepte qu’un Etat 

partie à la CEDH introduise dans sa législation un délai d’attente strict et a 

priori indifférencié de deux ans au maximum (cf. arrêt de la Cour EDH, M.A. 

c. Danemark, par. 162 : « Si elle ne voit aucune raison de douter des motifs 

justifiant un délai d’attente de deux ans […] »). Jusqu’à deux ans, ce délai 

est ainsi réputé conforme au respect de la vie familiale, dans le sens d’une 

présomption réfragable. En revanche, tout délai de carence supérieur à 

deux ans doit être soumis à une pleine « appréciation individuelle de l’im-

pératif d’unité familiale à la lumière de la situation concrète des personnes 

concernées » (cf. arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 162 et 

192). Ce, afin d’accorder aux requérants « une possibilité réelle de bénéfi-

cier d’une appréciation individualisée de la question de savoir si un délai 

plus bref que celui de trois ans se justifiait par des considérations tenant à 

l’unité familiale » (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 193).     

6.4 Dans sa jurisprudence rendue jusqu’à présent, le Tribunal de céans a 

fait une application relativement stricte du délai de carence de trois ans de 

l’art. 85 al. 7 LEI, considérant que l’exigence du respect d’un tel délai n’était 

pas per se contraire aux obligations internationales de la Suisse (arrêt du 

TAF F-1251/2020 du 30 mars 2020 consid. 6.2.1 in fine). Il a toutefois re-

connu qu’il était nécessaire de vérifier dans chaque cas d’espèce si le res-

pect de ce délai pouvait être interprété de manière conforme au droit inter-

national (arrêt du TAF F-1251/2020 consid. 6.2.2, qui cite les arrêts  

F-8197/2015 du 13 mars 2017 et F-2186/2015 du 6 décembre 2016 consid. 

6.2 ; voir aussi arrêts du TAF F-5550/2020 du 26 novembre 2020 consid. 

7.2 ; F-4463/2020 du 13 octobre 2020 consid. 6.2.1 ; F-1686/2020 du 

8 août 2020 consid. 6.1.1). Il a ainsi considéré que l'art. 8 par. 1 CEDH 

n'entrait pas en collision avec l'art. 85 al. 7 LEI lorsque la personne concer-

née ne pouvait se prévaloir de facto d'un droit de présence assuré en 

Suisse, ce qui nécessitait notamment, pour les personnes admises à titre 

provisoire, qu'elles aient résidé sur le territoire suisse pendant une durée 

relativement longue (arrêt du TAF F-1251/2020 consid. 6.2.2, qui cite l’arrêt  

F-2186/2015 consid. 6.3.2, qui parle de « über viele Jahre hinweg » ; voir 

aussi arrêts du TAF F-5550/2020 consid. 7.2.1 ; F-5550/2020 con-

sid. 6.2.2 ; F-1686/2020 consid. 6.1.2), ce qui n'était, notamment, pas le 

cas d'une personne qui se trouvait en Suisse depuis moins de cinq ans et 

F-2739/2022 

Page 13 

qui n'avait été mise au bénéfice de l'admission provisoire en ce pays qu'un 

peu plus de deux ans auparavant et qui ne pouvait, par ailleurs, se prévaloir 

de liens particulièrement étroits avec la Suisse sur les plans privé, profes-

sionnel et social (arrêt du TAF F-1251/2020 consid. 6.2.2, qui cite les arrêts 

F-8197/2015 et F-2186/2015 consid. 6.3.3 ; voir aussi arrêts du TAF  

F-5550/2020 consid. 7.2.1 ; F-5550/2020 consid. 6.2.2 ; F-1686/2020  

consid. 6.1.2). Ainsi, lorsqu’il devait se prononcer sur l’application du délai 

d’attente de trois ans, le Tribunal tenait déjà compte de certains aspects de 

la situation personnelle des requérants (c’est-à-dire la durée du séjour et 

les attaches déjà créées avec la Suisse) en vue de se conformer aux exi-

gences de l’art. 8 CEDH.  

6.5 Compte tenu toutefois des précisions apportées par la Cour EDH dans 

son arrêt M.A. c. Danemark du 9 juillet 2021, il appartient au SEM et au 

Tribunal de modifier leur pratique relative à l’application du délai d’attente 

de trois ans prévu à l’art. 85 al. 7 LEI, dans le sens de sa mise en confor-

mité avec l’exégèse de l’art. 8 CEDH récemment opérée par la Haute Cour 

de Strasbourg. Aussi longtemps que la loi n’aura pas été révisée, cela si-

gnifie concrètement qu’à l’approche d’un délai d’attente effectif de deux ans 

– délai qu’il y a lieu de fixer au plus tôt à six mois avant l’atteinte des deux 

ans de délai de carence –, les autorités suisses compétentes seront doré-

navant tenues de procéder, à la demande de la partie requérante, à un 

examen individuel et détaillé de son cas. Ce faisant, elles tiendront compte 

de l’ensemble des facteurs cités par la Cour EDH, dont notamment le ni-

veau d’intégration en Suisse, l’existence d’obstacles insurmontables à la 

poursuite de la vie familiale dans le pays d’origine ou dans un Etat tiers et 

l’intérêt supérieur de l’enfant (cf. consid. 6.3.2 supra), afin de déterminer si 

l’application d’un délai plus bref que les trois ans légaux s’imposait pour 

des considérations liées à la protection de la vie familiale garantie par 

l’art. 8 CEDH.  

6.6 En l’occurrence, il y a lieu de constater que le SEM n’a effectué aucun 

examen individualisé lorsqu’il a appliqué le délai d’attente de trois ans au 

cas d’espèce, qu’il a dès lors traité comme étant rédhibitoire à l’octroi du 

regroupement familial. Or, entre la date d’obtention de l’admission provi-

soire en faveur des regroupants, le 1er octobre 2020, et la décision de refus 

du SEM du 24 mai 2022, il ne manquait plus que quelques mois jusqu’à 

l’atteinte du délai de deux ans commandant un examen individualisé de la 

cause.  

F-2739/2022 

Page 14 

6.7 Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même 

sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impé-

ratives à l'autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un dossier 

suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée, étant pré-

cisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des investi-

gations complémentaires compliquées (cf. notamment ATAF 2011/42  

consid. 8). De surcroît, la réforme est inadmissible lorsque des questions 

pertinentes doivent être tranchées pour la première fois et que l'autorité 

inférieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation, comme cela est le 

cas en l'espèce (cf. notamment ATAF 2020 VII/6 consid. 12.6 ; 2011/42 

consid. 8 ; arrêts du TAF F-536/2021 du 30 août 2022 consid. 9 ;  

F-6315/2018 du 8 mai 2020 consid. 4.3). 

Dans les circonstances sus-décrites, étant donné que le TAF ne dispose 

pas de tous les éléments pour trancher le présent litige en pleine connais-

sance de cause, il se justifie d’annuler la décision du 24 mai 2022 et de 

renvoyer la cause au SEM pour qu’il procède aux mesures d’instruction 

complémentaires nécessaires pour établir correctement la situation de la 

famille. Ce faisant, le SEM tiendra compte, en particulier, des facteurs cités 

par la Cour EDH, et se prononcera sur la question de savoir si les circons-

tances justifient qu’un délai plus bref que les trois ans légaux soit appliqué 

dans le cas de cette famille et, le cas échéant, si les recourants 1 et 2 

peuvent obtenir le regroupement familial et l’inclusion dans leur admission 

provisoire de leur époux, respectivement père en vertu de l’art. 85 al. 7 LEI. 

Le SEM veillera, de surcroît, à prendre en considération les critères impo-

sés par les art. 3 et 9 CDE (RS 0.107), ainsi que 11 Cst., qui doivent guider 

tout examen d’une requête portant sur le regroupement d’une famille com-

portant des enfants encore mineurs.   

7.  

Au vu de ce qui précède, le recours est admis, la décision attaquée annulée 

et la cause renvoyée à l’autorité inférieure pour instruction complémentaire 

et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le SEM voit sa latitude 

de jugement limitée dans le sens où il est lié par les injonctions du présent 

arrêt de renvoi (cf. arrêt du TF 9C_340/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.1 ; 

BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 630 et jurisp. cit.). 

8.  

8.1 Une cassation pour instruction complémentaire et nouvelle décision 

équivalant à un gain de cause (cf., notamment, arrêt du TF 2C_60/2011 du 

12 mai 2011 consid. 2.4), les recourants n'ont pas à supporter les frais de 

F-2739/2022 

Page 15 

procédure (cf. art. 63 al. 1 a contrario PA), pas plus que l'autorité qui suc-

combe (cf. art. 63 al. 2 PA). Les recourants avaient du reste été mis au 

bénéfice de l’assistance judiciaire partielle, par décision incidente du 

30 juin 2022, et exemptés du versement d’une avance sur les frais présu-

més de la procédure. 

8.2 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais 

nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 

fédéral [FITAF, RS 173.320.2] et art. 64 al. 1 PA). En l'absence de dé-

compte, l'indemnité de dépens est fixée sur la base du dossier (art. 14  

al. 2 FITAF).  

Etant donné l'ensemble des circonstances du cas, l'importance de l'affaire, 

le degré de difficulté de cette dernière et l'ampleur du travail accompli par 

la mandataire des recourants, le Tribunal estime, au regard des  

art. 8 ss. FITAF, que le versement d'un montant de 1'200 francs à titre de 

dépens, TVA incluse, apparaît comme équitable en la présente cause. 

(dispositif sur la page suivante) 

  

F-2739/2022 

Page 16 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l’autorité  

inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le 

sens des considérants. 

3.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

4.  

Un montant de 1'200 francs est alloué aux recourants à titre de dépens, à 

charge de l’autorité inférieure. 

5.  

Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'autorité inférieure et à 

l’autorité cantonale concernée. 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Gregor Chatton Noémie Gonseth 

 

 

Expédition :