# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07bb2ff8-793e-5a70-ad51-dbf155716261
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-05-08
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 08.05.1998 CCC.1998.7431 (INT.1998.963)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-1998-7431_1998-05-08.html

## Full Text

A.     
C.E. , ressortissant suisse, né le 7 mai 1955 et F.E. ,

ressortissante
marocaine, née le 1er janvier 1962, se sont mariés le 1er

octobre
1993 à La Brévine.

 

       
Un enfant est issu de l'union, M. , née le 30 novembre 1993.

 

       
Dès le début de leur mariage, les époux exploitaient une ferme à

La
Brévine.

 

       
Alléguant avoir été battue par son mari, F.E.  s'est réfugiée

avec
M.  le 11 ou le 12 novembre 1995 au
foyer Feu Vert à La

Chaux-de-Fonds.

 

       
Le 11 décembre 1995, le mari a déposé une requête de mesures

protectrices
de l'union conjugale au Tribunal civil du district du Locle

en
prenant diverses conclusions, notamment quant à la garde de l'enfant. A

son
tour, l'épouse a déposé le 21 décembre 1995 une requête de mesures

protectrices
de l'union conjugale, demandant notamment que la garde lui

soit
attribuée.

 

       
Le 8 janvier 1996, le Tribunal civil du district du Locle a

demandé
à l'office cantonal des mineurs de procéder à une évaluation de la

situation
de M. . L'assistante sociale chargée de l'enquête a notamment

constaté
que pendant le séjour de l'épouse et de l'enfant au foyer Feu

Vert,
M.  rentrait pratiquement chaque fois
malade de ses visites chez le

père.
En souci pour M. , l'assistante sociale a proposé l'institution

d'une curatelle
au profit de M..

 

       
Par décision du 3 juillet 1996, l'autorité tutélaire du district

du
Locle a institué une curatelle au profit de M. en application de

l'article
308 al.1 et 2 CC.

 

       
Par la suite, les époux ont repris la vie commune à La Brévine.

Les
deux requêtes de mesures protectrices ont ainsi été classées par

ordonnance
du 19 août 1996.

 

B.      Par
requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 11

juin
1997, adressée au président du Tribunal civil du district de La

Chaux-de-Fonds,
l'épouse a conclu à ce qu'elle soit autorisée à se créer

un
domicile séparé, que la garde sur M. 
lui soit attribuée et que le mari

soit
condamné à contribuer à son entretien et à celui de l'enfant. Dans sa

requête,
elle a allégué qu'un mois auparavant le mari avait quitté La

Brévine
pour s'installer à Gizia, près de Lons-le-Saunier en France.

Elle-même
avait été contrainte de se réfugier à nouveau au foyer Feu Vert,

car le
mari la frappait et la menaçait.

 

       
Le mari s'est opposé à la requête de son épouse. Contestant

toute
faute, il a conclu principalement au rejet de la requête et à ce

qu'il
soit ordonné à la requérante de réintégrer le domicile conjugale

avec
l'enfant.

 

       
Par courrier du 3 septembre 1997, le président du Tribunal civil

du
district de La Chaux-de-Fonds a demandé aux parties de déposer les

pièces
nécessaires à l'établissement de leur situation financière. Le mari

ne
s'est pas exécuté.

 

       
Le 29 septembre 1997, le mari a déposé auprès du Tribunal de

grande
instance de Lons-le-Saunier une requête tendant à ce que l'épouse

soit
convoquée à une tentative de conciliation.

 

 

        A
son tour, l'épouse a déposé, le 21 octobre 1997, une citation

en
conciliation au greffe du Tribunal civil du district de La Chaux-de-

Fonds.

 

       
Par courriers des 1er décembre 1997 et 15 janvier 1998, le mari

a
contesté la compétence des tribunaux suisses en raison de la procédure

qu'il
avait engagée en France.

 

C.      Le
12 février 1998, le président du Tribunal civil du district

de La
Chaux-de-Fonds a rendu une ordonnance qui comporte le dispositif

suivant
:

 

 

       
"1. Autorise la requérante à vivre séparée pour une durée

              indéterminée.

 

        
2. Confie à la mère la garde de l'enfant M. , née le 30

              novembre 1993, pendant la
séparation.

 

        
3. Dit que le droit de visite du père sur sa fille s'exercera

              d'entente entre parties le plus
largement possible et, à

              défaut, un week-end sur deux
alternativement, avec la mère

              aux fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et Jeûne

              fédéral, ainsi que dix jours
pendant les vacances d'été. En

              cas de besoin, il sera fixé
selon un horaire établi par la

              curatrice de l'enfant.

 

        
4. Condamne C.E.  à payer en
mains de son épouse, chaque mois

              et d'avance dès la date de la
requête, une pension

              alimentaire de Fr. 400.--, en
faveur de sa fille,

              allocations familiales
éventuelles en sus.

      

        
(...)".

 

        
C.E.  recourt contre cette
ordonnance. Il fait valoir que le

juge
suisse était incompétent, que le droit français était applicable, que

le juge
aurait dû trancher la question de la litispendance résultant des

procédures
de divorce engagées en France et en Suisse, que les conditions

de vie
séparée des articles 172 et suivants CC n'étaient pas réalisées,

que la
garde aurait en tout cas dû lui être attribuée et que lors de la

fixation
du droit de visite et de la pension due à l'enfant, le premier

juge
n'aurait pas tenu compte du fait qu'il était établi en France.

 

        
Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds

ne
formule pas d'observations et conclut au rejet du recours.

 

        
L'intimée conclut au rejet du recours.

 

                          C O N S I D E R A N
T

 

1.      
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

 

2.       a)
Aux termes de l'article 46 LDIP, les autorités judiciaires

ou
administratives suisses du domicile ou, à défaut de domicile, celles de

la
résidence habituelle de l'un des époux sont compétentes pour connaître

des
actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage. Cette

disposition
règle notamment la compétence pour des mesures protectrices de

l'union
conjugale (Dutoit, Droit international privé suisse, no 3 ad

art.
46; Bucher, Droit international privé suisse, Tome 2, no 411). Une

personne
a son domicile dans l'Etat dans lequel elle réside avec l'inten-

tion de
s'y établir (art.20 al.1 litt.a LDIP). Pour savoir si l'exigence

de la
résidence habituelle dans un lieu donné est réalisée, il faut qu'en

raison
de toutes les circonstances, la personne concernée entende faire du

lieu où
elle réside le centre de ses intérêts (message du Conseil fédéral

à
l'appui du projet de la LDIP, no 415.2).

 

        
b) En l'espèce, le premier juge n'a pas examiné sa compétence,

bien
que la question ait été soulevée. Ce vice n'entraîne cependant pas

cassation
s'il est resté sans influence sur le dispositif (RJN 1986, p.85,

1985,
p.34). Il ressort du dossier que l'intimée a entrepris des démarches

auprès
de la police des étrangers afin de pouvoir s'établir en Suisse; par

ailleurs,
elle n'a été que pendant peu de temps avec son mari en France

(selon
la requête de mesures protectrices, elle se serait immédiatement

réfugiée
au foyer Feu Vert lorsque le mari s'est installé début mai 1997 à

Gizia;
selon le recourant, les époux se seraient installés fin mars/début

avril
1997 en France et l'épouse aurait fui le 1er juin 1997). En outre,

il
ressort du rapport établi par l'office des mineurs qu'en tout cas

depuis
1991, année où le recourant a engagé l'intimée comme ouvrière

agricole,
l'épouse réside en Suisse et qu'à ses yeux, il n'y a aucun

avenir
pour elle et sa fille au Maroc. Lors de la première séparation,

l'objectif
de l'intimée était d'ailleurs de prendre un appartement pour

elle et
son enfant, le jour où les démarches au tribunal seraient

terminées.
Il faut également se rappeler que, contrairement à ce que

semble
croire le recourant, depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit

matrimonial,
la femme est, dans la même mesure que le mari, en droit de se

constituer
un domicile indépendant. En droit suisse, la question de savoir

où se
trouve le domicile de l'époux se détermine donc aujourd'hui exclu-

sivement
selon les articles 23 ss CC et non d'après le lieu de la demeure

conjugale
(ATF 115 II 120). Au vu de l'ensemble des circonstances, la

volonté
de l'épouse de s'établir durablement en Suisse est clairement

reconnaissable
au sens de l'arrêt précité. Le bref séjour qu'elle aurait

fait en
France, au domicile du mari dans un contexte matrimonial perturbé,

ne
permet pas de parvenir à une autre conclusion. Au demeurant, s'il

fallait
suivre la thèse du recourant, selon laquelle les parties auraient

définitivement
quitté La Brévine au printemps 1997, il conviendrait alors

de
considérer, au vu du comportement de l'épouse, que pour ce qui la

concerne,
elle ne s'est jamais constitué un domicile en France. En

conséquence
et en application de l'article 24 al.1 CC, elle aurait

conservé
son ancien domicile, ce qui fondait la compétence du juge du

district
du Locle. Un déclinatoire de compétence en faveur de ce dernier

n'a
toutefois pas été soulevé. Le recourant est au contraire, dans un

premier
temps, entré sans réserve sur le fond de l'affaire devant le juge

de La
Chaux-de-Fonds, en sorte que sa compétence doit être admise, au

regard
de l'article 46 LDIP. Pour ce qui a trait à la pension pour

l'enfant
M. , la compétence du juge suisse découle d'ailleurs également de

l'article
5 ch.2 de la Convention de Lugano concernant la compétence

judiciaire
et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale,

qui
prévoit la compétence du tribunal du lieu où le créancier d'aliments à

son
domicile ou sa résidence habituelle (v.Dutoit, op cit., no 9 ad art.46

LDIP et
no 5 ad art.79 LDIP). Le Tribunal civil du district de La

Chaux-de-Fonds
était donc compétent et le recours est mal fondé sur ce

point.

 

3.       a)
Selon l'article 48 LDIP, les effets du mariage sont régis

par le
droit de l'Etat dans lequel les époux sont domiciliés (al.1).

Lorsque
les époux ne sont pas domiciliés dans le même Etat, les effets du

mariage
sont régis par le droit de l'Etat du domicile avec lequel la cause

présente
le lien le plus étroit (al.2).

 

        
b) En l'espèce, l'épouse est domiciliée en Suisse, alors que le

mari a
son domicile en France. Il convient de déterminer l'Etat avec

lequel
la cause présente le lien le plus étroit. Le mari est de nationa-

lité
suisse, mais réside depuis le mois d'avril 1997 en France. Avant

cette
date, il était domicilié en Suisse. L'épouse, de nationalité

marocaine,
réside depuis 1991 au moins en Suisse. L'enfant M.  a la

nationalité
suisse et est née en Suisse. Au vu de ces éléments, la cause

présente
clairement le lien le plus étroit avec la Suisse. Partant, c'est

à juste
titre que le premier juge a appliqué le droit suisse à la cause.

 

 

        
Il est à relever au surplus que selon Volken (IPRG-Kommentar,

no 2
avant l'article 46), les relations entre époux et enfants ne sont pas

régies
par le droit déterminé selon l'article 48 LDIP, mais par le droit

désigné
par les articles 82 et 83 LDIP. Or, tant l'article 82 al.1 LDIP,

qui régit
notamment la question de la garde et du droit aux relations

personnelles
(Siehr, IPRG-Kommentar, nos 7 et 8 ad art.82), que la

Convention
de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux

obligations
alimentaires (RS O.211.213.01) prévoient le droit de l'Etat de

la
résidence habituelle de l'enfant. M. 
étant chez sa mère, le droit

suisse
est donc également applicable aux questions relevant des relations

entre
parents et enfants.

 

4.       a)
Lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante

entre
les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause

s'il
est à prévoir que la juridiction étrangère rendra dans un délai

convenable,
une décision pouvant être reconnue en Suisse (art.9 al.1

LDIP).
Le moment de l'ouverture de l'action à l'étranger se détermine

selon
le droit étranger et le moment de l'ouverture de l'action suisse

selon
le droit suisse (Dutoit, op cit., no 3 ad art.9 LDIP).

 

        
b) En l'espèce, le recourant a déposé une citation en concilia-

tion au
Tribunal de grande instance de Lons-le-Saunier le 29 septembre

1997.
L'audience de conciliation a été fixée au 18 mars 1998. Aux termes

de
l'article 251 du Code civil français, une tentative de conciliation est

obligatoire
"avant l'instance judiciaire" si le divorce est demandé pour

rupture
de la vie commune ou pour faute. La jurisprudence et la doctrine

françaises
en déduisent qu'une simple citation en conciliation est insuf-

fisante
pour constituer l'état de litispendance (Encyclopédie Dalloz,

procédure,
tome 2, no 24 sous "litispendance" et les références citées).

Le
nouveau code de procédure civile français n'a pas changé la situation.

 

        
Le premier juge pouvait donc faire abstraction de la procédure

engagée
en France qui n'a pas encore abouti à la litispendance.

 

        
c) L'ouverture d'une action en divorce n'annule d'ailleurs pas

la
compétence du juge des mesures protectrices de régler la situation

entre
le dépôt de la requête de mesures protectrices et l'ouverture du

procès
en divorce. L'ordonnance de mesures protectrices continue de

surcroît
à régler la situation des époux jusqu'à ce que le juge compétent

pour le
divorce ait lui-même pris une ordonnance de mesures provisoires ou

rendu
le jugement de divorce. Cette compétence du juge des mesures

protectrices
de l'union conjugale est donnée tant par rapport à un divorce

pendant
en Suisse (ATF 101 II 1; Hausheer/Reusser/Geiser, no 17 avant

l'article
171 CC) que par rapport à une action en divorce ouverte à

l'étranger
(ATF 104 II 246).

 

         d) En l'espèce, ni l'ouverture d'une
procédure en divorce en

France
par le mari ni l'ouverture d'une procédure en divorce en Suisse par

l'épouse
n'empêchaient donc le premier juge de régler la situation des

époux
par une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale. Ces

mesures
resteront en vigueur tant qu'elles n'auront pas été modifiées par

le juge
compétent pour statuer sur le divorce, question qui n'a pas à être

tranchée
en l'occurrence.

 

        
Sur ce point, le recours est également mal fondé.

 

5.       a)
Un époux est fondé à refuser la vie commune aussi longtemps

que sa
personnalité, sa sécurité matérielle ou le bien de la famille

sont
gravement menacés (art.175 CC). Le terme "personnalité" de l'article

175 CC
englobe notamment la santé physique et psychique de l'époux

(Hausheer/Reusser/Geiser,
no 8 ad art.175 CC).

 

        
b) En l'espèce, le premier juge s'est fondé sur trois

certificats
médicaux, datés des 24 mars 1994, 20 décembre 1995 et 1er

juillet
1997 et sur le premier abandon du domicile conjugal par l'épouse

en 1995
pour admettre que l'intimée subissait effectivement des menaces

graves
pour sa santé physique et psychique. Cette constatation relève du

fait et
lie la Cour de cassation civile, sauf arbitraire (art.415 al.1

litt.b
CPC). Certes, la valeur probante d'un certificat médical établi par

le
médecin traitant est réduite (v.RJN 1986 p.38, 1985 p.79, 1980-81

p.44).
Contrairement à un procès au fond, un tel certificat n'est pas sans

valeur
probante dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de

l'union
conjugale. Comme en mesures provisoires, le juge des mesures

protectrices
est appelé à rendre une décision avec une certaine urgence et

il doit
souvent se contenter de preuves sommaires (v.RJN 1986 p.38). Il

n'était
donc pas exclu de tenir compte des certificats médicaux déposés

par
l'intimée, d'autant plus qu'il s'agit de trois certificats, émanant de

trois
médecins différents et allant tous dans le même sens. Au surplus, il

ressort
du rapport de l'office des mineurs du 7 juin 1997 que la première

épouse
du recourant s'était également plainte de violences de la part de

son
mari. Au vu de ces éléments, il n'était en tout cas pas arbitraire

d'admettre
que la personnalité de l'intimée était gravement menacée et que

celle-ci
était dès lors fondée à refuser la vie commune.

 

6.       a)
Le juge des mesures protectrices règle la situation des

enfants
mineurs d'après les règles sur les effets de la filiation (art.176

al.1
CC). En matière d'attribution d'enfants, de fixation du droit de

visite
et de la pension due à l'enfant, le juge des mesures protectrices

de
l'union conjugale dispose d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de

cassation
civile n'intervient que si la solution retenue par le premier

juge
est manifestement inadaptée aux circonstances (v.RJN 1982, p.40,

1980-81,
p.44).

 

        
b) En attribuant la garde de l'enfant à la mère, le juge n'a

pas
abusé de son pouvoir d'appréciation. En effet, il ressort du rapport

de
l'office des mineurs que le recourant a demandé en 1991 d'être hospi-

talisé
à Perreux, suite à une forte dépression se concrétisant par des

prises
excessives d'alcool. Par ailleurs, lors de la première séparation

du
couple, M.  rentrait régulièrement
malade des visites auprès de son

père et
selon l'assistante sociale, il semblerait que l'enfant refusait de

dormir
sans sa mère. Le directeur du foyer Feu Vert a décrit favorablement

les
compétences éducatives de l'intimée, qui, tout en étant extrêmement

attachée
à son enfant, la laissait vivre et s'épanouir. Comme la mère se

trouve
actuellement au foyer Feu Vert, un certain encadrement peut égale-

ment
être assuré de ce côté-là et il faut encore tenir compte du fait que

la
curatrice de l'enfant se trouve à La Chaux-de-Fonds. Enfin, on peut

relever
que l'enfant est âgée de 4 ans. A cet âge, une enfant a en général

plus
besoin de la chaleur maternelle que de la sollicitude paternelle (RJN

1982,
p.40). Le recours n'est donc pas fondé sur ce point.

 

        
c) En ce qui concerne le droit de visite, le recourant estime

que des
visites plus longues auraient dû lui être accordées en raison de

la
durée des déplacements entre Gizia et La Chaux-de-Fonds. Ici également,

le
premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. En effet,

Gizia
se trouve près de Lons-le-Saunier, dans le Département du Jura qui

fait
partie de la région de Franche-Comté; le Département du Jura avoisine

la
frontière suisse et la distance entre La Chaux-de-Fonds et Gizia est

comparable
à celle qui sépare Neuchâtel de Zurich. Un droit de visite

s'étendant
sur un week-end peut donc tout à fait être exercé, même en

tenant
compte des déplacements nécessaires.

 

        
d) Le premier juge a fixé la contribution d'entretien due à

l'enfant
à 400 francs par mois. Ce montant, proche du minimum en Suisse,

n'est
pas manifestement inadapté aux circonstances même s'il est vrai que

400
francs représentent une somme plus importante en France qu'en Suisse.

Le
recourant ne peut d'ailleurs s'en prendre qu'à lui-même, dans la mesure

où le
juge lui avait demandé de fournir des pièces justificatives sur sa

situation
financière par courrier du 3 septembre 1997, ce qu'il n'a pas

fait.
Or, en cas de preuves fragmentaires par la faute d'une partie, le

juge
apprécie les preuves et indices de façon moins rigoureuse (RJN 1986,

p.38,
1982, p.20, 6 I 526).

 

7.       Au
vu de ce qui précède, le recours est entièrement mal fondé.

Le
recourant qui succombe supportera les frais et dépens.

 

                             Par ces motifs,

                       LA COUR DE CASSATION
CIVILE

 

1.
Rejette le recours.

 

2.
Condamne le recourant aux frais qu'il a avancés par 440 francs ainsi

   qu'à une indemnité de dépens de 450 francs,
payable en main de l'Etat.

 

3. Fixe
à 450 francs, TVA comprise, l'indemnité globale d'avocat d'office

   due à Me X. , en deuxième instance, en sa
qualité de manda-

   taire de l'intimée.

 

 

Neuchâtel,
le 8 mai 1998

 

 

                          AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

                   Le greffier                         L'un des juges