# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3677dbd-7426-569f-8bdb-b6593555b7c9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 25.08.2017 ZKBER.2017.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2017-36_2017-08-25.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 25. August 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ilir Daljipi, 

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger, 

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Abänderung
Eheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien führten vor Richteramt
Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren. Mit Urteil vom 11. April 2016 hatte die
Amtsgerichtspräsidentin A.___ (nachfolgend: Ehemann) verpflichtet, an den
Unterhalt der beiden aus der Ehe hervorgegangenen und der Mutter B.___
(nachfolgend: Ehefrau) zugeteilten Kinder CHF 680.00 pro Monat zu bezahlen
(Ziffer 5 des Urteils). Den vom Ehemann der Ehefrau zu leistenden monatlichen
Unterhaltsbeitrag setzte sie auf CHF 673.00 fest (Ziffer 6). Das Urteil erwuchs
unangefochten in Rechtskraft. 

 

 

2. Am 29. März 2017 leitete der Ehemann beim
Richteramt Olten-Gösgen ein Verfahren auf Abänderung des Urteils vom 11. April
2016 ein. Er beantragte, in Abänderung von Ziffer 6 des Urteils sei er zu
verpflichten, mit Wirkung ab 1. April 2017 anstelle von CHF 673.00 einen
reduzierten Betrag von CHF 284.00 pro Monat zu bezahlen. Zur Begründung machte
er geltend, sein Einkommen sei seit dem Eheschutzurteil gesunken, weil er keine
Überstunden mehr leisten könne. Auf der anderen Seite seien seine Auslagen
gestiegen. Die Ehefrau stellte anlässlich der Verhandlung vom 8. Juni 2017 den Antrag,
eine neue Berechnung zu machen und Betreuungsunterhalt für die Kinder
zuzusprechen. 

 

Mit Urteil vom 27. Juni 2017 hob die
Amtsgerichtspräsidentin die Ziffern 5 und 6 des Urteils vom 11. April 2016 auf (Ziffer
1 des Urteils) und verpflichtete den Ehemann mit Wirkung ab 1. April 2017, an
seine beiden Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'015.00 (CHF
490.00 Barunterhalt und CHF 525.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen, zuzüglich
Kinderzulagen (Ziffer 2). Die Gerichtskosten von CHF 800.00 auferlegte sie dem
Ehemann zur Bezahlung (Ziffer 3).

 

 

3. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, die Ziffern 2 und 3 des
angefochtenen Urteils aufzuheben und ihn mit Wirkung ab 1. April 2017 zu
verpflichten, an den Unterhalt der beiden Kinder monatlich je CHF 822.00 zu
bezahlen. Die Ehefrau stellt in ihrer Berufungsantwort den Antrag, die Berufung
abzuweisen. 

 

 

4. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der
Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

 

 

II.

1.1 Die Amtsgerichtspräsidentin erwog, das
aktuelle Einkommen des Ehemannes betrage CHF 4‘691.00 pro Monat. Im
Eheschutzverfahren sei von einem monatlichen Verdienst von CHF 5‘024.00
ausgegangen worden. Das entspreche einem Minus von CHF 333.00 beziehungsweise
rund 6,6 %. Andererseits mache der Ehemann geltend, dass er nun höhere
monatliche Auslagen für die Krankenkasse (+ CHF 9.00) und für das Busabonnement
(+ CHF 15.00) habe. Bezüglich des Busabonnements sei festzuhalten, dass er ein
solches für 2 Zonen benötige, das pro Jahr CHF 792.00 koste, was pro Monat CHF 66.00
= + CHF 3.00 ausmache. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass der Ehemann
infolge des kürzlich gesenkten Referenzzinssatzes Anspruch auf eine
Mietzinssenkung habe, was selbst unter Berücksichtigung der inzwischen
eingetretenen Kostensteigerung zu einer Senkung im gleichen Umfang wie die anderenorts
gestiegenen Kosten führe. Insgesamt blieben seine notwendigen Auslagen somit
ungefähr gleich hoch wie zur Zeit der Trennung. 

 

Im Hinblick auf die geltend gemachte
Einkommensreduktion, weil er keine Überstunden mehr leiste, habe der Ehemann
zur Antwort gegeben, dass er mehr Steuern bezahlen müsste, falls er weiterhin
Überstunden leisten würde. Das impliziere, dass die Möglichkeit zur Leistung
von Überstunden vorhanden sei, der Ehemann aber keine mehr übernommen habe. Auf
mehrmalige Nachfrage hin, habe er erklärt, dass die Firma nicht immer
gleichviel Arbeit habe und er zurzeit höchstens eine Stunde pro Woche mehr
arbeiten könnte. Die Aussagen des Ehemannes seien nicht belegt. Ob und wie viel
Gelegenheit er zur Leistung von Überstunden habe, bleibe unklar. Aus den Akten
ergebe sich, dass gemessen an der bezahlten Entschädigung im Jahr 2015 rund 3
Überstunden pro Woche geleistet worden seien. Nach Aussagen des Ehemannes fielen
nach wie vor gelegentlich Überstunden an. Es sei zumutbar, dass er solche
leiste, zumal mit den verfügten Unterhaltsbeiträgen auf Seiten der Ehefrau nach
wie vor ein Manko bestehe. Hinzu komme, dass die Einkommenssenkung von weniger
als 7 % pro Monat ohnehin unwesentlich sei. Vor diesem Hintergrund sei der
Ehegattenunterhalt nicht entsprechend zu kürzen. 

 

Die Ehefrau habe beantragt, die
Kinderunterhaltsbeiträge entsprechend dem neuen Unterhaltsrecht zu berechnen.
Unter dem Strich ändere sich dadurch nichts, hingegen sei die Verteilung eine
andere. Der Ehegattenunterhalt falle zu Gunsten des Betreuungsunterhalts ganz
weg, beziehungsweise sei als Betreuungsunterhalt auf beide Kinder zu verteilen.

 

Die Ehefrau arbeite inzwischen temporär im
[…], weil sie nicht mehr von der Sozialhilfe abhängig sein wolle. Die aktuelle
Nachtarbeit könne sie aber nicht über längere Zeit aufrechterhalten, da sie
tagsüber für ihre Kinder sorgen müsse und zu wenig Unterstützung bei der
Kinderbetreuung habe. Sie habe die Absicht, sich wieder eine geregelte
Teilzeitanstellung auf dem erlernten Beruf im Verkauf zu suchen. Da sie ein fünf-
und ein siebenjähriges Kind zu versorgen habe und die Unterhaltsbeiträge des
Ehemannes bei weitem den Bedarf nicht deckten, könne der Ehemann daraus nichts
für sich ableiten. Trotz der Unterhaltsbeiträge habe sie ein monatliches Manko
von CHF 2‘241.00. Gelegentliche Temporäreinsätze wirkten da nicht mehr als ein
Tropfen auf einen heissen Stein und seien deshalb nicht in die Berechnung
einzubeziehen.

 

 

1.2. Der Ehemann und Berufungskläger
rügt, die Vorinstanz habe die Unterhaltsbeiträge gesamthaft um lediglich CHF
3.00 auf monatlich CHF 2'030.00 reduziert, wobei der Sachverhalt unrichtig
festgestellt und dadurch in sein familienrechtliches Existenzminimum
eingegriffen worden sei. Ausgehend von den Lohnabrechnungen ab April 2016 bis
Mai 2017 resultiere ein durchschnittlicher Monatslohn von CHF 4'662.00 und nicht
von CHF 4'691.00, wie dies die Vorderrichterin festgestellt habe. Ebenso müsse
das dem Eheschutzurteil zugrunde gelegte Einkommen korrigiert werden. Dieses
betrage CHF 5'042.00 und nicht wie im angefochtenen Urteil angenommen CHF 5'024.00.
Sein Einkommen habe sich daher entgegen der Annahme der Amtsgerichtspräsidentin
nicht bloss um 6,6 %, sondern um 7,5 % vermindert. Bei diesen
Einkommensverhältnissen sei es ihm nicht zumutbar, für seinen Arbeitsweg ein
Jahresabo in der Höhe von fast CHF 800.00 zu kaufen und sofort zu bezahlen.
Beim Bedarf sei dieses auf Monatsbasis zu berechnen, weshalb ihm die geltend
gemachten Kosten von CHF 88.00 pro Monat anzurechnen seien. Der
Referenzzinssatz sei per 2. Juni 2017, das heisst nach Anhängigmachung des
Abänderungsgesuchs, gesenkt worden. Er bezahle nach wie vor einen Mietzins von
CHF 1'250.00. Ob eine Senkung des Mietzinses nach Abzug von Kostensteigerungen
schlussendlich resultieren würde, sei im konkreten Fall noch offen und somit
eine reine Mutmassung der Vorinstanz. Insgesamt belaufe sich sein tatsächlicher
Notbedarf somit auf CHF 3'018.00, was eine leichte Erhöhung gegenüber dem
Bedarf zur Zeit der Trennung bedeute. 

 

Hinsichtlich der Überstunden habe er
bereits im Eheschutzverfahren im Jahre 2016 geltend gemacht, dass Überstunden
nicht in einer Regelmässigkeit anfallen würden. Er habe in der persönlichen
Befragung vor der Vorinstanz klar zum Ausdruck gebracht, dass er in der Firma
im Moment keine Überstunden leisten könne. Es widerspreche den Fakten, wenn die
Vorinstanz die Annahme treffe, es bestehe die Möglichkeit zur Leistung von
Überstunden, der Kläger würde aber keine mehr übernehmen. Der eingebrachte
Vorwand der höheren Steuerbelastung durch das Leisten von Überstunden könne ihm
nicht entgegengehalten werden, stehe es doch nicht in seinem Belieben, ob er
Überstunden annehme oder nicht. Es müsse bei der Ermittlung seines Einkommens
somit auf die eingereichten Lohnabrechnungen abgestellt werden. Indem die Vorderrichterin
im angefochtenen Urteil die Einkommenssenkung zu Unrecht nicht berücksichtigt
habe und damit bei der neuen Festsetzung in sein Existenzminimum eingreife,
widerspreche das angefochtene Urteil der ständigen
Bundesgerichtsrechtsprechung. 

 

 

2.1.1 Ob die Amtsgerichtspräsidentin auf
Seiten des Ehemannes zu Recht von einer effektiven Einkommensreduktion von 6,6
% ausgegangen ist oder ob mit dem Berufungskläger von einer Reduktion von 7,5 %
auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben. Die für das Abänderungsgesuch
entscheidende Frage ist, ob die Vorderrichterin zutreffend annahm, der Ehemann
könne weiterhin Überstunden im bisherigen Umfang leisten und damit auch ein
Einkommen in der bisherigen Grössenordnung erzielen. 

 

 

2.1.2 Verlangt ein Unterhaltsschuldner
in einem Abänderungsverfahren die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge, obliegt
es ihm, die tatbeständlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen, aus denen auf
die Abänderbarkeit des rechtskräftigen Urteils - hier: desjenigen vom 11. April
2016 - beziehungsweise auf den (teilweisen) Untergang des Unterhaltsanspruchs
geschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_299/2012 vom 21. Juni
2012, E 3.1.2). Es liegt somit vorliegend am Ehemann, glaubhaft zu machen, dass
sein Einkommen unwiederbringlich gesunken ist.

 

 

2.1.3 Die Vorderrichterin hielt im
angefochtenen Urteil fest, der Ehemann habe seine Behauptung, er könne keine
Überstunden mehr leisten, nicht belegt. Der Berufungskläger zeigt im
Berufungsverfahren nicht auf, inwiefern diese Feststellung unzutreffend wäre.
Insbesondere legt er nicht dar, mit welchen Beweismitteln (zum Beispiel einer
entsprechenden Bestätigung der Arbeitgeberin) er seine Behauptung belegt hätte.
Der Hinweis, er habe in der Befragung klar zum Ausdruck gebracht, in der Firma
im Moment keine Überstunden leisten zu können, wird von der
Amtsgerichtspräsidentin aus guten Gründen in Frage gestellt. Die Aussage, er
müsste mehr Steuern bezahlen, falls er Überstunden leisten würde, lassen nämlich
erheblich daran zweifeln, dass wirklich keine Möglichkeit zur Leistung von
Überstunden mehr besteht. 

 

Die Feststellung der Vorderrichterin,
dem Ehemann sei es weiterhin möglich, im bisherigen Ausmass Überstunden zu
leisten, ist deshalb nicht zu beanstanden. Sie rechnete ihm daher zu Recht ein
hypothetisches Einkommen im Umfang des zum Zeitpunkt des Eheschutzurteils
erzielten Verdienstes auf. Diese Annahme ist auch noch aus einem anderen Grund
gerechtfertigt. Der Ehemann bringt nämlich vor, er habe bereits im
Eheschutzverfahren im Jahre 2016 geltend gemacht, dass Überstunden nicht in
einer Regelmässigkeit anfallen würden. Er kann deshalb diese Rüge in einem
Abänderungsverfahren nicht nochmals vorbringen. Das Abänderungsverfahren ist
kein Rechtsmittelverfahren, denn es bezweckt nicht, das erste Urteil zu
korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (Urteil des
Bundesgerichts 5A_136/2014 vom 5. November 2014, E. 3.2).

 

 

2.2 Auch die Vorbringen des
Berufungsklägers zu seiner Bedarfssituation sind nicht geeignet, die für eine
Gutheissung des Abänderungsgesuchs erforderliche wesentliche und dauernde
Veränderung der Verh.tnisse zu belegen. Dass es ihm nicht möglich sein soll,
ein Jahresabonnement zu kaufen und sofort zu bezahlen, ist eine blosse
Behauptung, die durch nichts belegt ist. Dass die von der Vorinstanz
angenommene Senkung des Mietzinses nicht möglich sein soll, behauptet er sogar selber
nicht. Wenn er bis anhin keine entsprechenden Schritte eingeleitet hat, kann er
daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es bleibt deshalb dabei, dass eine
Reduktion der Wohnkosten für die weitere Dauer der Trennung möglich sein
sollte, und insgesamt die notwendigen Auslagen des Ehemannes daher ungefähr
gleich hoch sind, wie zur Zeit der Trennung. Ganz abgesehen davon sind die vom
Ehemann behaupteten Veränderungen zu gering, als dass sie als wesentlich
bezeichnet werden könnten. 

 

 

2.3 Zum Einkommen der Ehefrau bringt der
Berufungskläger vor, dieses sei bei der Berechnung des Mankos zu
berücksichtigen. Was konkret er damit am angefochtenen Urteil aussetzen will,
ist unklar. Es kann in diesem Zusammenhang vollumfänglich auf die zutreffenden
Erwägungen im angefochtenen Urteil (S. 3) verwiesen werden: «Da sie ein fünf-
und ein siebenjähriges Kind zu versorgen hat und die Unterhaltsbeiträge des
Ehemannes bei weitem den Bedarf nicht decken, kann der Ehemann daraus nichts
für sich ableiten. Trotz der Unterhaltsbeiträge hat sie ein monatliches Manko
von CHF 2‘241.00, oder CHF 26‘892.00 pro Jahr. Gelegentliche Temporäreinsätze
wirken da nicht mehr als ein Tropfen auf einen heissen Stein und sind deshalb
nicht in die Berechnung einzubeziehen».

 

 

3. Die Berufung des Ehemannes ist aus
diesen Gründen abzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang
entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Beide Parteien
verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen werden. Wie die
vorstehenden Erwägungen zeigen, war das von ihm eingereichte Rechtsmittel
aussichtslos. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege sind allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b
ZPO). Das Gesuch der Berufungsbeklagten dagegen kann – soweit es nicht
gegenstandslos geworden ist – gutgeheissen werden.

 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird
abgewiesen.

3.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.    A.___ hat B.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Roland Winiger, eine
Parteientschädigung von CHF 606.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Für
diesen Betrag besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___
zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen 

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller