# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71e14ed7-683a-5846-acc7-a7f925ec5f57
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-30
**Language:** de
**Title:** Verwaltungsrat einer AG; Umgehung der Vorschriften über den fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung
**Docket/Reference:** AL.2006.00428
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2006.00428.html

## Full Text

AL.2006.00428
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Kobel
Urteil vom 31. Januar 2007
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     B.___ war ab dem 1. Januar 1988 Geschäftsführer der von ihm gegründeten X.___ AG. Als Verwaltungsratspräsidentin mit Einzelunterschrift war seine Ehefrau A.___ im Handelsregister eingetragen; er selber war als Delegierter des Verwaltungsrates, ebenfalls mit Einzelunterschrift, eingetragen (vgl. die Handelsregisterauszüge vom 6. Juli und vom 29. September 2006, Urk. 7/5 und Urk. 7/16). Mit Schreiben vom 28. Februar 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter dem Hinweis auf mangelnde Aufträge per Ende Juni 2005 (Urk. 7/6). A.___ schied daraufhin Ende April 2005 aus dem Verwaltungsrat der X.___ AG aus, und B.___ wurde auf diesen Zeitpunkt hin neu einziges Mitglied des Verwaltungsrates, nach wie vor mit Einzelunterschriftsberechtigung (vgl. Urk. 7/5 und Urk. 7/16).
1.2     In der Folge meldete sich B.___ zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Juni 2006 an (Anmeldung vom 29. Juni 2006, Urk. 7/1; Anmeldebestätigungen vom 28. Juni und vom 5. Oktober 2006, Urk. 7/3 und Urk. 7/20; Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Juli 2006, Urk. 7/7/1). Mit Verfügung vom 6. Juli 2006 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er immer noch als Verwaltungsrat der X.___ AG im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 7/15).
B.___ reichte mit Eingabe vom 17. August 2006 Einsprache gegen diese Verfügung ein (Urk. 3 = Urk. 7/17). Mit Entscheid vom 3. Oktober 2006 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 7/18).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2006 erhob B.___ mit Eingabe vom 2. November 2006 Beschwerde mit dem Antrag, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Juni 2006 sei zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 27. November 2006 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 28. November 2006 geschlossen wurde (Urk. 9).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
1.2.1   Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.2.2   Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).
Der Rechtsmissbrauch liegt somit nach der dargelegten Auffassung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
1.2.3   Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf arbeitslose Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Eidgenössische Versicherungsgericht verneint demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis, namentlich eines noch im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrates einer AG, selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.2, und in Sachen L. vom 14. Juli 2004, C 19/04, Erw. 2.2, je mit Hinweisen).
2.
2.1     Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach der formellen Beendigung seiner Anstellung als Geschäftsführer per 30. Juni 2005 weiterhin als Verwaltungsrat der X.___ AG mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen blieb und dass diese Eintragung auch im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids und der Beschwerdeerhebung fortbestand (vgl. Urk. 7/5 und Urk. 7/16). Dem Beschwerdeführer kam beziehungweise kommt daher nach wie vor von Gesetzes wegen (vgl. BGE 122 V 272 f. Erw. 3) eine massgebende Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu. Die Beschwerdegegnerin hat demnach seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Juni 2006 gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung zu Recht verneint.
Das hängige Verfahren betreffend die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse Y.___ für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (Prozess Nr. ___) ändert daran entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 3 = Urk. 7/17 und Urk. 1) nichts. Denn jene Schadenersatzforderung richtet sich entsprechend dem zutreffenden Hinweis im angefochtenen Einspracheentscheid (vgl. Urk. 2 S. 2) gegen den Beschwerdeführer und seine Ehefrau persönlich, und eine Schadenersatzforderung gegen die Organe einer juristischen Person nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) wird gerade in jenen Fällen begründet, wo die Gesellschaft selber als ursprüngliche Schuldnerin der Beiträge nicht mehr belangt werden kann, weil sie zahlungsunfähig ist und von der Ausgleichskasse entweder fruchtlos gepfändet worden ist oder bereits in Konkurs gefallen und allenfalls schon liquidiert worden ist. Die Rechtshängigkeit eines Streites über eine solche Schadenersatzforderung setzt somit den Fortbestand der zahlungsunfähigen Gesellschaft nicht voraus, und es besteht auch keine Notwendigkeit für belangte Personen, während der Dauer eines solchen Prozesses im Verwaltungsrat der Gesellschaft zu verbleiben. Das Argument des Beschwerdeführers, er könne nicht aus dem Verwaltungsrat der X.___ AG austreten und die Gesellschaft liquidieren, solange das Schadenersatzverfahren gegen ihn und seine Ehefrau nicht abgeschlossen sei, begründet somit keinen ausnahmsweisen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung.
2.2     Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      B.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).