# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2bb59a2c-af76-588c-a6b1-a66817bf2c29
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 30.06.2009 ERZ 2009 143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ERZ-2009-143_2009-06-30.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 30. Juni 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 143

Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen

Vorsitz Präsident Brunner
Redaktion Aktuar ad hoc Schaub

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  U . , Gesuchstellerin und 
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, 
V.nhügelweg 6, 7270 Davos Platz, 
S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  V . , Gesuchstellerin und 
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, 
Rosenhügelweg 6, 7270 Davos Platz, 

gegen

Verfügung Kreispräsident Gemeinde A. vom 22. April 2009, mitgeteilt am 30. Mai 
2009, in Sachen W .  A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew, Promenade 60, 7270 Davos Platz,

betreffend Amtsbefehl

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Die W. AG ist Eigentümerin der Parzellen Nr. B. und C., eingetragen im 
Grundbuch der Gemeinde A.. Gemäss Grundbuchauszug lastet auf der Parzelle Nr. 
B. unter anderem folgende Dienstbarkeit:

"18980520.10

 Last: Bauverbot zugunsten Grundstück Nr. …

Für die Parzelle Nr. C. lautet der Eintrag folgendermassen:

"b) Last: Bauverbot zu Gunsten Blatt …

Die aufgeführten „Bauverbote“ wurden mittels Errichtungsgeschäft (Kaufvertrag) 
vom 20. Mai 1898 zwischen P. X. und O. W. begründet. Die belasteten Parzellen 
sind heute unüberbaut.

B. Die W. AG reichte bei der Landschaft Gemeinde A. drei Baugesuche 
(Baupublikationen vom 23. Dezember 2008, 10. März 2009 und 27. März 2009) für 
Umbauten und Erweiterungen der ehemalige Klinik Z. ein, welche auch die 
dienstbarkeitsbelasteten Parzellen Nr. B. und C. betreffen.

Dagegen riefen die Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaften „V.“ und 
„U.“, die heutigen Eigentümer der dienstbarkeitsberechtigten Parzellen Nr. D. (V.), 
bzw. Nr. E. (U.), mit ihren Eingaben vom 31. März 2009, bzw. 8. April 2009 den 
Kreispräsidenten Gemeinde A. an und ersuchten, jegliche Bautätigkeiten auf den 
belasteten Parzellen im Sinne der Baugesuche – insofern diese dem Bauverbot 
gemäss den Dienstbarkeitsbelegen widersprechen würden –mittels Amtsbefehl zu 
verbieten.

In der beklagtischen Vernehmlassung vom 21. April begehrte die W. AG, auf die 
Baueinsprache sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen.

C. Mit Entscheid vom 22. April 2009, mitgeteilt am 30. Mai 2009, verfügte der 
Kreispräsident:

"1.Die Gesuche werden abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten, bestehend in:

Gerichtsgebühr Fr. 1500.00

Schreibgebühren, Fotos, Kopien Fr.   321.00

Total Fr. 1821.00

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gehen je zur Hälfte zu Lasten der Gesuchstellerinnen und werden mit den 
entsprechenden Kostenvorschüssen verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 
179.00 wird zurückerstattet. Die Kostenvorschüsse der Gesuchsgegnerin 
von Fr. 2'000.00 werden zurückerstattet.

3. Die Gesuchstellerinnen werden verpflichtet, die Gesuchsgegnerin 
ausseramtlich je mit Fr. 1'500.00 (insgesamt mit Fr. 3'000.00) für dieses 
Verfahren zu entschädigen.

4. (Mitteilung).“

Zusammengefasst erwägte der Kreispräsident, dass im summarischen 
Befehlsverfahren eine Baueinsprache nur dann gutgeheissen werden könne, wenn 
eine Dienstbarkeit dem Bauvorhaben zweifelsfrei widerspreche und es sich zudem 
um einen „einfachen Fall“ handle. Eine gesuchsbegründende Auslegung sei nur 
dann möglich, wenn ein unzweideutiges Ergebnis resultiere. Vorliegend erlaube die 
Komplexität der Grundlagen keine Gutheissung des Amtsbefehlsgesuches.

D. Am 11. Juni 2009 reichten die Verwalter der 
Stockwerkeigentümergemeinschaften „U.“ und „V.“ beim Einzelrichter am 
Kantonsgericht Graubünden Beschwerde ein, mit dem Begehren, der Entscheid des 
Kreispräsidenten Gemeinde A. sei aufzuheben. Weiter sei der Beschwerdegegnerin 
jegliche Bautätigkeit aufgrund der Baugesuche gemäss Baupublikationen vom 23. 
Dezember 2008, 10. März und 27. März 2009 gerichtlich zu verbieten, sofern auf 
den unüberbauten Parzellenflächen von Parzelle B. und C., Grundbuch Gemeinde 
A., seitens der Beschwerdegegnerin nicht der Zustand als „Gartenanlage und/oder 
Wiesboden“ erhalten bleibe oder nicht wieder hergestellt werde und sofern diese 
Bautätigkeiten auf diesen Flächen dem Bauverbot gemäss Dienstbarkeitseinträgen 
widersprechen würden. Die Beschwerdeführerinnen begründeten ihr Begehren 
insbesondere damit, dass kein komplizierter Fall vorliege, welcher einem 
Amtsbefehlsverfahren entgegen stehen würde. Im Gegenteil sei der Inhalt der in 
Frage stehenden Dienstbarkeit (Bauverbot) klar und eindeutig bestimmbar, vor 
allem unter Zuhilfenahme der entsprechenden Belege.

E. Die Beschwerdegegnerin begehrte in der Beschwerdeantwort vom 22. Juni 
2009, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf 
einzutreten sei. Sie bezweifelt in ihrer Begründung das Vorliegen einer 
ausreichenden Prozessführungsbefugnis im Sinne von Art. 25 Ziff. 6 ZPO seitens 
der Beschwerdeführerinnen. Weiter schliesst sie sich zwar der Meinung der 
Beschwerdeführerinnen in dem Punkt an, dass der Inhalt der zu beurteilenden 
Dienstbarkeiten klar und eindeutig bestimmbar sei und sich demnach die 
Baueinsprache durch das Amtsbefehlsverfahren abwickeln lasse. Sie anerkennt 
jedoch die Forderung der Beschwerdeführerinnen auf deren Anspruch auf die 

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dauernde Erhaltung der belasteten Grundstücke als Gartenanlage, Wiesboden oder 
begrünte Ruhezone nicht.

II. Erwägungen

1.a) aa) Die Beschwerdegegnerin bestreitet in ihrer Beschwerdeantwort das 
Vorliegen einer ausreichenden Prozessführungsbefugnis der 
Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 25 Ziff. 6 ZPO. Zu der von den 
Beschwerdeführerinnen behaupteten Prozessermächtigung der Eigentümer seien 
keine Beweis-Urkunden eingereicht worden. 

bb) Nach Art. 712t Abs. 2 ZGB ist eine Ermächtigung des Verwalters durch die 
Stockwerkeigentümer zur Führung eines summarischen Verfahrens explizit nicht 
erforderlich. Der Verwalter ist durch diese gesetzliche Vollmacht ebenso befugt, im 
summarischen Verfahren ein Rechtsmittel zu ergreifen (Meier-Hayoz/Rey, Berner 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. 
Abteilung, 5. Teilband, Art. 712a-712t ZGB, Bern 1988, N. 41 f. zu Art. 712t ZGB; 
vgl. PKG 2001 Nr. 38 S. 161). Eine vom Gesetz abweichende Einschränkung dieser 
gesetzlichen Vollmacht wäre zwar grundsätzlich zulässig – z. B. könnte ein 
Genehmigungsvorbehalt seitens der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingesetzt 
werden – sofern die Regelung ausdrücklich festgehalten würde und Bezug auf die 
dispositiven Bestimmungen des Gesetzes nähme (PKG 2001 Nr. 38 S. 162; Meier-
Hayoz/Rey, a. a. O, N. 51 zu 712t ZGB), jedoch bestehen im vorliegenden Fall keine 
diesbezüglichen Hinweise. Die Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaften 
„U.“ und „V.“ sind mithin im summarischen Amtsbefehlsverfahren (vgl. Art. 137 Ziff. 
14 in Verbindung mit Art. 145 ff. ZPO) auch ohne speziellen Beschluss der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Beschwerdeführung legitimiert.

b) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. der 
Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann beim 
Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das 
Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die 
Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 
ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und im 
Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden.

2.a) Die Beschwerdeführerin hat bei der Gemeinde A. ein Baugesuch eingereicht. 
Dagegen ergriffen die Beschwerdegegnerinnen Baueinsprache nach Art. 146 Abs. 
1 Ziff. 4 ZPO. Nach diesem Artikel kann namentlich die Verletzung von 

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privatrechtlichen Bauvorschriften geltend gemacht werden. Privatrechtliche 
Bauvorschriften umfassen zum einen nachbarrechtliche und zum anderen 
vertragliche Baubeschränkungen. Deren Verletzung stellt in der Regel eine 
Besitzesstörung dar, welche im Kanton Graubünden in einem gewöhnlichen 
Besitzesschutzverfahren anhängig gemacht werden muss (PKG 2001 Nr. 39 S 164 
E. 3.a). 

b) Die Beschwerdeführerin beanstandete die Verletzung einer vertraglichen 
Baubeschränkung. Es steht namentlich eine Verletzung einer negativen 
Dienstbarkeit (Bauverbot) in Frage. Gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB ist im Rahmen 
negativer Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechts dem 
Sachbesitz gleichgestellt. Dem Eigentümer des belasteten Grundstücks werden 
dabei bestimmte Handlungen verboten. Seine Pflicht besteht demnach im 
Unterlassen des vertraglich als unbefugt erklärten Handelns (vgl. Liver, Zürcher 
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, Das Sachenrecht, 3. 
Aufl. Zürich 1980, N. 4 zu Art. 730 ZGB). Dementsprechend kann eine negative 
Dienstbarkeit nicht tatsächlich ausgeübt werden, wie es Art. 919 Abs. 2 ZGB bei 
wörtlicher Auslegung verlangen würde. Nach herrschender Lehre erfüllt, bezüglich 
einer negativen Servitut, der Rechtsbesitz die gesetzlichen Anforderungen, wenn 
der Eigentümer des belasteten Grundstückes die ihm verbotene Tätigkeit wegen 
der Servitut unterlassen hat und der Inhaber des herrschenden Grundstücks sein 
Recht geltend macht, sobald ein Verstoss dagegen begangen wird (Stark, Berner 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, 
Art. 919-941 ZGB, 3. Aufl. Bern 2001, N. 90 zu Art. 919 ZGB; vgl. PKG 2001 Nr. 39 
E. 3.a S. 165). Die Verletzung eines Bauverbots unterliegt somit ebenfalls den 
Regeln des Besitzesschutzes. Sie kann im Baueinspracheverfahren gerügt werden 
(PKG 2001 Nr. 39 E. 3.c S. 165 f.). Demzufolge ist das Einspracheverfahren im 
vorliegenden Fall zulässig.

3.a) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im 
Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte 
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde 
lässt eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise 
erheben zu können (Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine 
umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf 
Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge 
häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung 
verlieren würde, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des 
Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten 

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könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO 
volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher 
Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c 
S. 164; vgl. Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums des Kantons Graubünden PZ 
08 26 vom 5. März 2008 E. 2).

b) Zur Abgrenzung des Inhalts und Umfangs einer Dienstbarkeit ist primär der 
Wortlaut des Grundbucheintrags massgebend (Art. 738 Abs.1 ZGB). Daneben lässt 
Art. 738 Abs. 2 ZGB zusätzlich eine Auslegung nach Sinn und Zweck zu. Der Inhalt 
einer Dienstbarkeit kann sich demnach aus dem Erwerbsgrund und der Art, wie sie 
während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt wurde, 
ergeben. Um den Inhalt zu bestimmen, muss also auf die für die Willensbildung der 
Parteien, bei der Begründung des Rechtsverhältnisses, entscheidenden 
Zweckvorstellungen zurückgegriffen werden (Liver, a. a. O., N. 16 zu Art. 738 ZGB).

c) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im 
Baueinspracheverfahren, ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der 
behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung 
privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen 
(vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4. und Abs. 2 ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167). Im 
summarischen Befehlsverfahren können folglich nur klar und unzweifelhaft 
ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (Rudolf Rehli, Das 
Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein 
Anwendungsbereich, Diss., Zürich 1977, S. 96). Eine Auslegung ist wohl gestattet, 
sie hat jedoch mit restriktiver Behutsamkeit zu erfolgen und hat eben nur dann ihren 
Platz im Amtsbefehlsverfahren, wenn sich nach den allgemeinen Grundsätzen 
eindeutige Erkenntnisse herleiten lassen 
(Liver, a. a. O. N. 14 zu Art. 738 ZGB). Ist dies nicht möglich, ist die 
Besitzesschutzklage abzuweisen und der Einsprecher hat im ordentlichen 
Zivilprozess aus dem Recht zu klagen (PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167 und E. 5.b 
S. 168; vgl. Felix Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987, S. 104; Rehli, a. a. 
O., S. 96).

4.a) Die Einsprecher sind Eigentümer der Parzelle Nr. E. und D. des 
Grundbuches von der Gemeinde A.. Zu deren Gunsten lasten Dienstbarkeiten unter 
anderem auf den Parzellen Nr. B. und Nr. C. der Beschwerdegegnerin. Allerdings 
ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Belegen nicht, dass die 
Stockwerkeigentümergemeinschaft „V.“ tatsächlich Eigentümerin der Parzelle Nr. 
E. ist und ihr die behauptete Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Parzelle Nr. C. 

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zusteht. Trotz der Verfügung des Kreispräsidenten vom 8. April 2009, wonach die 
Grundbuchauszüge von den Parteien selber zu beschaffen seien, hat die 
Eigentümerin einen entsprechenden Nachweis nicht nachgereicht. Auf dem 
Grundbuchauszug betreffend die Parzelle Nr. C. (act. 5/3) ist die Parzelle Nr. E. 
unter den Dienstbarkeitsberechtigten nicht aufgeführt. Die entsprechenden, hier zur 
Diskussion stehenden Rechte werden aber von der Gesuchsgegnerin in ihrer 
Vernehmlassung vom 20. April 2009 ausdrücklich anerkannt (S. 5 Z. 4), so dass 
sich ein weiterer Nachweis erübrigt.

b) Auf den Parzellen Nr. B. und C. ist ein Bauprojekt geplant (Anbau einer 
Einstellhalle mit Kellergeschoss; Umbau und Erweiterung ehemalige Klinik NAD). 
Dem Bauvorhaben steht möglicherweise die unter dem Stichwort „Bauverbote“ in 
den zugehörigen Grundbucheinträgen vermerkte Dienstbarkeit entgegen. Lediglich 
aus dieser Kurzbezeichnung kann indessen bei sachgemässer und angezeigt 
restriktiver Auslegung, genauso wenig ein ausreichend bestimmter Inhalt der 
Dienstbarkeit gefolgert werden, wie etwa aus dem Stichwort „Fuss- und 
Fahrwegrecht“ (vgl. Art. 738 Abs. 1 ZGB; BGE 128 III 169 E. 3.a S. 172; PKG 1997 
Nr. 14 E. 5 S. 67; Entscheid der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZF 
07 88 vom 21. April 2008 E. 3.b). Es ist somit – wie von den Parteien richtig erkannt 
–zur Bestimmung des konkreten Inhalts der Dienstbarkeiten auf den Erwerbstitel 
zurückzugreifen (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Im vorliegenden Fall lauten die 
entsprechenden Grundbuchbelege der Servitut in den entscheidenden Passagen 
alle gleich:

"Die zukünftigen Eigentümer der im obigen Rayon liegenden Bauplätze 
dürfen den Boden zwischen der genannten Bebauungslinie & der neuen 
Strasse nur als Gartenanlage oder Wiesboden benutzen, denselben 
dagegen keinerzeit überbauen. Die Errichtung von Gartenhäuschen oder 
Liegehallen ist erlaubt, in sofern die Höhe derselben nicht drei Meter 
übersteigt, jedoch dürfen keine Kamine oder sonstige Feueranlagen 
angebracht werden. Im Weiteren verpflichtet sich P. X., den Boden unter 
derselben Strasse bis an die Grenzen der unteren, im Situationsplan 
eingezeichneten Bauplätze ebenfalls nur als Wiesboden oder 
Gartenanlagen zu verwenden, niemals zu bebauen.“

Die Dienstbarkeitsberechtigten ersehen aus dem zitierten Auszug den Anspruch, 
die belasteten Grundstücke als Gartenanlage und Wiesboden zu erhalten, wobei 
sie allenfalls den Bau einer Tiefgarage, unter der Voraussetzung der 
Wiederherstellung des jetzigen oberirdischen Zustands, erlauben würden. 
Demgegenüber gehen die Dienstbarkeitsbelasteten davon aus, die Servitut verbiete 
nicht, die Bodenfläche nach Belieben auszugestalten – vor allem soll es ihnen 
gestattet sein diese zu asphaltieren, bzw. Werke auf ihr zu erstellen, welche die 

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Bodenoberfläche nur geringfügig überragen (insbesondere Parkplätze und 
Zufahrten).

c) Ein eindeutiges Ergebnis lässt sich im vorliegenden summarischen 
Verfahren, in dem die Parteien nicht alle Beweise anriefen, welche in einem 
ordentlichen Verfahren zur Bestimmung des Inhalts des Rechts produziert oder 
beantragt würden, nicht finden. Vielmehr finden sich für beide Standpunkte gewisse 
Gründe: Einerseits sprechen der heutige Zustand mit asphaltierten Verkehrswegen 
auf der Parzelle Nr. B., öffentlichen Parkplätzen entlang der Strasse Y. und der im 
Errichtungsakt eingeräumten Möglichkeit der Erstellung von Gartenhäuschen oder 
Liegehallen bis zu drei Metern Höhe gegen ein absolutes Bauverbot und die 
Erhaltung eines parkähnlichen Zustandes Andererseits weisen die Begriffe 
„Gartenanlagen“, „Wiesboden“ und „Liegehallen“ auf eine Naturzone mit Kurbetrieb 
und wenig Immissionen (Verbot von Kaminen und sonstigen Feueranlagen) hin. Aus 
keiner der Auffassungen lässt sich ein klarer und unzweifelhafter Anspruch 
herleiten, so dass der Entscheid dem ordentlichen Richter überlassen werden muss, 
welcher den Inhalt der Dienstbarkeit unter Gewichtung aller massgeblichen Kriterien 
und unter Berücksichtigung der Entwicklung seit dem Errichtungsakt festzulegen 
hat. Der Kreispräsident hat daher zu Recht angenommen, dass der Anspruch der 
Einsprecher nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist. Die Abweisung der 
privatrechtlichen Baueinsprache ist daher nicht zu beanstanden und die 
Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet.

5. Wird die Beschwerde abgewiesen, gehen die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdeführerinnen, welche die 
Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen haben (Art. 122 Abs. 1 und 2 
ZPO).

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― (einschliesslich 
Schreibgebühr) gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit zu 
Lasten der Beschwerdeführerinnen, welche überdies verpflichtet werden, die 
Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 
2'000.― (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung 
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und 
das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG.

4. Mitteilung an: