# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03332e2c-200a-50f4-907e-a628ce046986
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht SB.2017.26 (AG.2017.506)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-26_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

SB.2017.26

 

URTEIL

 

vom
16. Mai 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic.
iur. Christian Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Eva Christ,

lic. iur. Lucienne Renaud, Dr. Andreas Traub, lic. iur. Cla Nett

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstr.
21, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...]                                                                  Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten
durch [...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts
vom 14. Dezember 2016

 

betreffend
Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes
(grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit) sowie Freispruch von den
Vorwürfen der qualifizierten Geldwäscherei, der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise und der mehrfachen rechtswidrigen Einreise ins Ausland

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Strafgerichts vom 14.
Dezember 2016 wurde A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung), der mehrfachen
Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, des Führens eines
Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises, des
rechtswidrigen Aufenthalts und der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und
verurteilt zu 28 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams
vom 2. Oktober 2015 bis am 3. Oktober 2015 (1 Tag) sowie der Untersuchungs- und
Sicherheitshaft und des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 3. Februar 2016,
davon 22 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter
Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Vom Vorwurf der Verletzung der Verkehrsregeln
(AS Ziff. 1.2), der qualifizierten Geldwäscherei (AS Ziff. 1.4), der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise ins Ausland (AS Ziff. 1.5.1 lit. a und b und Ziff.
1.5.3) und der geringfügigen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AS Ziff.
1.5.2) wurde A____ freigesprochen. Ferner entschied das Strafgericht über die
weitere Verwendung der beschlagnahmten Gegenstände und Barschaft, auferlegte
dem Beurteilten die Verfahrenskosten und wies die geltend gemachte,
unbezifferte Parteientschädigung ab. 

 

Gegen dieses Urteil haben sowohl die
Staatsanwaltschaft als auch A____ rechtzeitig Berufung erhoben, wobei letzterer
seine Berufung mit Schreiben vom 6. März 2017 zurückgezogen hat. Die
Staatsanwaltschaft beantragt eine Verurteilung von A____ auch wegen bandenmässig
begangenen Betäubungsmittelhandels, qualifizierter Geldwäscherei, mehrfacher
rechtswidriger Einreise und rechtswidriger Einreise in das Ausland. Er sei zu
verurteilen zu einer Freiheitsstrafe von 5½ Jahren, einer Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 30.– (ersatzweise 3
Tage Freiheitsstrafe). Der Beschuldigte schliesst auf Abweisung der Berufung
und vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. In der Verhandlung
des Appellationsgerichts vom 16. Mai 2017 ist der Beschuldigte befragt worden
und sind die Staatsanwaltschaft, vertreten durch [...], und der Verteidiger des
Beschuldigten zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem
erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

Anlässlich der Verhandlung des
Appellationsgerichts hat der Beschuldigte überdies seine unverzügliche
Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug beantragt. Dieses Gesuch hat der
instruierende Appellationsgerichtspräsident mit separater Verfügung vom
gleichen Tag abgewiesen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die
Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das
Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall.
Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von
Rechtsmitteln legitimiert. Sie hat die Berufungsanmeldung und die Berufungserklärung
innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht.
Zuständiges Berufungsgericht ist eine Kammer des Appellationsgerichts (§ 88
Abs. 1 in Verbindung mit
§ 91 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.

Im Rechtsmittelverfahren gilt die
Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile des
Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO
verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art.
399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine
Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend
sind die Schuldsprüche wegen mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes,
Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des
Ausweises, rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise (AS Ziff.
1.5.3), die Freisprüche von den Vorwürfen der Verletzung der Verkehrsregeln und
der geringfügigen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AS Ziff. 1.5.2),
die Verfügung über die beschlagnahmten und sichergestellten Gegenstände und die
Abweisung der durch den Beschuldigten geltend gemachten unbezifferten Parteientschädigung
nicht mehr angefochten und damit rechtskräftig geworden. Ferner ist auch der
Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a
des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) unbestritten.
Angefochten sind jedoch diesbezüglich die umgesetzte Gesamtmenge (nachfolgend
Ziff. 3) sowie die Frage, ob auch das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit
erfüllt ist (nachfolgend Ziff. 4). Entgegen dem im Anschluss an die Verhandlung
des Appellationsgerichts versandten Urteilsdispositivs kann deshalb nicht
gesagt werden, dass der Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19
Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse
Gesundheitsgefährdung) in Rechtskraft erwachsen ist.

 

3.

3.1      Beim Verkauf von Betäubungsmitteln durch den
Beschuldigten an den Drogenkonsumenten B____ geht die Staatsanwaltschaft von
mindestens fünf mal fünf Gramm Heroin aus. Sie stützt sich dabei auf den
Umstand, dass am hiesigen unbefugten Heroinhandel mitwirkende albanische Gruppierungen
pro Bezug erfahrungsgemäss keine Mengen unter fünf Gramm Heroin veräussern
würden. Zudem habe B____ seinen eigenen Konsum durch den Weiterverkauf eines
Teils des bezogenen Heroins finanziert, was bei einem Standardbezug von jeweils
nur 2,5 Gramm Heroin nicht möglich gewesen wäre. Dieser Auffassung kann nicht
gefolgt werden. Abgesehen davon, dass nicht belegt ist, dass B____ nur beim
Beschuldigten Heroin bezogen hat, vermögen die allgemeinen Erfahrungen der
Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Verkaufs von Heroin durch albanische
Gruppierungen nicht den konkreten Nachweis zu erbringen, dass auch der im
vorliegenden Fall Beschuldigte so gehandelt hat. Es ist deshalb der Vorinstanz
zu folgen, die zu Gunsten des Beschuldigten den Verkauf von fünf Mal 2,5 Gramm
Heroin angenommen hat (Urteil S. 32 ff.). 

 

3.2      Was den Verkauf von Laktose und Kokain an C____
betrifft, so vermögen auch diesbezüglich die Erwägungen der Vorinstanz zu
überzeugen. Auf diese kann verwiesen werden (Urteil S. 36 ff.). Hinsichtlich
der Aussagen von C____, die er in seiner Befragung vom 1. März 2016 gemacht
hat, ist zu präzisieren, dass diese entgegen der Meinung des Beschuldigten
durchaus verwertbar sind. Auch die Vorinstanz ist davon ausgegangen, hat
sie jedoch als nicht verwendbar bezeichnet, weil C____ seine früheren
Angaben anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten
weitestgehend relativiert habe. C____ hat den Beschuldigten indessen nie mit
der angeklagten Menge belastet. Er hat lediglich zur Rollenverteilung Stellung
genommen und den Beschuldigten als Chef (und D____ als dessen Läufer) bezeichnet.
Darauf, ob er diese Anschuldigung anlässlich der Konfrontation mit dem
Beschuldigten aufrechterhalten hat, wird bei der Frage, ob Bandenmässigkeit
vorliegt, zurückzukommen sein. 

 

3.3      Schliesslich kann auch bezüglich der im Fahrzeug
des E____ aufgefundenen 19,1 Gramm Heroin mit der Vorinstanz festgestellt
werden, dass als einziger Hinweis auf eine Täterschaft des Beschuldigten die - mangels
Konfrontation nicht verwertbaren - Aussagen von E____ vorliegen (Urteil S. 41
ff.). Anders als bei der observierten Übergabe einer Denner Tragtasche mit 988
Gramm eines Paracetamol-Coffein-Gemischs hat eine Involvierung des
Beschuldigten nicht beobachtet werden können. Auch sind auf der Drogen-Packung keine
Fingerabdrücke oder DNA-Spuren des Beschuldigten gefunden worden. Dass sich die
Drogen zur gleichen Zeit im gleichen Auto befunden haben wie die dem Beschuldigten
zuzuordnenden Streckmittel, mag ein Indiz sein, genügt aber nicht, um den
Beschuldigten damit zu belasten. 

 

3.4      Zusammenfassend kann deshalb bezüglich der
umgesetzten Drogenmenge festgehalten werden, dass es der Staatsanwaltschaft
nicht gelingt, den von ihr behaupteten höheren Umsatz rechtsgenüglich
nachzuweisen. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass lediglich,
aber immerhin, die Grenze zur qualifizierten Menge zweifelsfrei überschritten
ist; es ist von 52,7 g Kokain, 12,5 g Heroin und 988 g Streckmittel auszugehen.
Überdies hat der Beschuldigte bei seinem Treffen mit C____ vom 28. Dezember
2015 eine nicht zu eruierende Menge Betäubungsmittel veräussert (vgl. Urteil,
S. 39).

 

4.

4.1      Die Staatsanwaltschaft beantragt,
hinsichtlich des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz sei auch das Qualifikationsmerkmal
der Bandenmässigkeit zu bejahen. Dieser Frage kommt eher untergeordnete
Bedeutung zu, nachdem bereits der Qualifikationsgrund des mengenmässig schweren
Falles gegeben ist und vom Beschuldigten auch nicht mehr bestritten wird.
Insofern kommt der für einen schweren Fall vorgesehene verschärfte Strafrahmen
bereits zur Anwendung. Die Erfüllung eines weiteren Qualifikationsgrundes kann
sich gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts nur innerhalb des
verschärften Strafrahmens gemäss Art. 47 StGB straferhöhend auswirken (BGE 122
IV 265 E. 2c; 120 IV 330 E. 1c/aa). Straferhöhend berücksichtigen darf das
Gericht die für die Annahme bandenmässigen Handelns angeführten Umstände aber
auch, wenn diese die Voraussetzungen für die Bandenmässigkeit nach Art. 19
Ziff. 2 lit. b BetmG nicht erfüllen (BGE 120 IV 330 E. 1c/bb), was die Vorinstanz
denn auch getan hat (vgl. angefochtenes Urteil, S. 50). Darauf ist später
zurückzukommen.

 

4.2       Bandenmässigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit.
b BetmG liegt vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklichen
oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung
mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter
Straftaten zusammenzuwirken. Dabei wird das Vorhandensein gewisser
Mindestansätze einer Organisation, etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung,
verlangt. Die Intensität
des Zusammenwirkens muss ein solches Ausmass erreichen, dass von einem bis
zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden
kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Auch bei nur zwei (bekannten) Tätern
kann von einem fest verbundenen Team gesprochen werden, das über die
Mittäterschaft hinausgeht (BGE 135 IV 158 E. 2 S. 159, E. 3.2 S. 160, 132
IV 132 E. 5.2 S. 137). Für die Annahme der Bandenmässigkeit genügt selbst bloss
eine einzige verübte Straftat, solange sich der Wille der Mitglieder nur auf
die gemeinsame Begehung einer Mehrzahl weiterer Delikte richtet (BGer
6B_294/2011 vom 16. September 2011). Das Gesetz qualifiziert die bandenmässige
Tatbegehung, weil der Zusammenschluss zur fortgesetzten Delinquenz die Täter
psychisch und physisch stärkt, sie besonders gefährlich macht (BGE 78 IV 227 E.
2 S. 233 f.). Durch den Zusammenschluss binden sich die Mitglieder an die verbrecherischen
Ziele und erschweren sich gegenseitig die Umkehr. Dass sich jeder Einzelne an
allen Unternehmungen der Bande beteilige, ist nicht erforderlich (Trechsel/Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 139 N 16 f.). 

 

4.3      Auch die Vorinstanz ist von zahlreichen Hinweisen
ausgegangen, die das in der Anklageschrift vom Beschuldigten skizzierte Bild
hinsichtlich seiner Zugehörigkeit zu einer Bande bestätigen würden. Zu Unrecht
hat sie jedoch die Bandenmässigkeit letztlich verneint und hinsichtlich des
Kontakts zwischen dem Beschuldigten und F____ festgehalten, bei dem durch die
Telefonkontrollen belegten intensiven Kontakt fehle ein eindeutiger
Zusammenhang zum Drogenmilieu. Es sei lediglich eine gemeinsame Fahrt von Basel
in die Ostschweiz und zurück erstellt. Mit dieser Würdigung hat die Vorinstanz
ihren eigenen, andernorts gemachten Feststellungen widersprochen, wonach F____
in die Übergabe der Denner Tragtasche (siehe oben, Ziff. 3.3) einbezogen
gewesen sei (Urteil S. 42) und der Beschuldigte bei der Übergabe des
Streckmittels an E____ im Vorfeld die Verhandlungen mit dem unbekannt
gebliebenen [...] geführt und zwischen diesem und F____ vermittelt habe (Urteil
S. 50). Ferner kann der Vorinstanz auch nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem
Umstand, dass beim Beschuldigten in einem Fall eine grössere Menge an Kokain
beschlagnahmt wurde, schliesst, dass er selbst auch Lieferungen ausgeführt und
diese nicht stets an D____ oder unbekannt gebliebene andere Läufer delegiert
habe. Denn abgesehen davon, dass eine einmalige Übergabe von Drogen an
Endkunden den Beschuldigten noch nicht zu einem Läufer machen würde, ist es auch
nicht erwiesen, dass die Autofahrt vom 2. Oktober 2015, anlässlich derer er sich
im Besitz von immerhin 31,7 Gramm Kokain befand (aufgeteilt in 2 x 0,9 Gramm
und 1 x 29,9 Gramm), der Auslieferung dieser Drogen an Endkunden diente. Die intensiven
Kontakte des Beschuldigten mit im Drogenhandel beteiligten Personen und seine
Stellung innerhalb dieser Struktur sind durch die Beobachtungen der
Ermittlungsbehörde anlässlich der Überwachungen „Face“ und „Twins“ sowie der
Auswertung der Telefonkontrollen erstellt. D____ setzte der Beschuldigte
vorwiegend als Läufer ein. Dies ergibt sich einerseits aus den Telefonkontrollen.
Aber auch C____ hat seine Aussagen zur Hierarchie zwischen dem Beschuldigten
und D____ anlässlich der Konfrontation nicht vollständig zurückgenommen.
Nachdem er zuerst erklärt hat, es habe sich dabei um eine Vermutung gehandelt,
hat er auch erklärt, „er könne ja Recht haben“. Des Weiteren hat er klar bestätigt,
dass es D____ war, der ihm die Drogen gebracht hat. Von einem gemeinsamen
Konsum mit dem Beschuldigten wollte er hingegen nichts wissen (Akten S. 1374
ff.). Die Aufgabe des Beschuldigten bestand darin, die Bestellungen und den
Drogenerlös entgegenzunehmen. Der Beschuldigte ist erst am 7. Februar 2014 in
die Schweiz eingereist und nach Einreichung eines Asylgesuchs dem Kanton
Graubünden zugewiesen worden ist. Bis Ende August 2015 hat er sich nachweislich
dort aufgehalten (Arbeit bei [...]), bevor er untergetaucht ist. Bereits zuvor
ist er allerdings mindestens einmal nach Basel gekommen, wo er am 22. Juli 2015
als Lenker eines Personenwagens mit einem GR-Kontrollschild beobachtet worden
ist. Nach seinem Untertauchen hat er seinen Aufenthalt ganz nach Basel verlegt.
Hier nächtigte er sogleich in einer Wohnung an der Feldbergstrasse [...] (vgl.
z.B. Akten S. 1324), welche auch von D____ benutzt wurde (anlässlich seiner
Verhaftung trug dieser den Schlüssel zur Wohnung auf sich, Akten S. 100).
Und bereits am 2. Oktober 2015 wurde der Beschuldigte durch die Polizei
angehalten, als er sich im Besitz von 31,7 Gramm Kokain befand. Es ist
beinahe nicht denkbar, dass der Beschuldigte sich in einem ihm fremden Umfeld
derart gut hätte zurechtfinden können, ohne nicht in die Struktur der Bande
eingeschlossen zu sein. Für die Schweizerischen Behörden war er zu dieser Zeit
nicht mehr erreichbar, hatte er doch seinen N-Ausweis nicht mehr verlängern
lassen und galt als untergetaucht. Damit hat der Beschuldigte seinen Willen
manifestiert, sich so lange wie möglich (illegal) in der Schweiz aufzuhalten.
Er erhielt keinerlei Unterstützung der Asylbehörden mehr und hatte auch kein
regelmässiges Einkommen durch Arbeit. Bei dieser Situation muss es als
nachgewiesen erachtet werden, dass der Beschuldigte die Absicht hatte, auf
unbestimmte Zeit seiner Tätigkeit innerhalb der Gruppierung nachzugehen (vgl. zum
Erfordernis der längerfristigen Bindung der Bandenmitglieder BGer 6B_1145/2016
vom 7. April 2017). Bandenmässigkeit ist deshalb zu bejahen und die Berufung
der Staatsanwaltschaft diesbezüglich gutzuheissen. 

 

5.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich
auch gegen den erfolgten Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der qualifizierten
Geldwäscherei. Den Grundtatbestand von Art. 305bis StGB erfüllt jede Tathandlung,
die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV
242 E. 1a und b). Eine Vereitelungseignung muss konkretisiert und im Einzelfall
nachgewiesen werden (122 IV 211 E. 2 S. 215). Im vorliegenden Fall hat die
Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift zwar geschildert, wann der
Beschuldigte Drogenerlös entgegengenommen hat. Die diesbezüglichen
Bestreitungen des Beschuldigten, wonach es um Lotterie-Einsätze und
Autoverkäufe gegangen sei, sind mit der Vorinstanz als unglaubwürdig zu
bezeichnen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit dem
Inkasso von Drogengeldern beauftragt gewesen und diesem Auftrag auch
nachgekommen ist. Nicht erstellt (und in der Anklageschrift auch nicht konkret
aufgezählt) sind hingegen allfällige Verschleierungshandlungen in Bezug auf
eine Vereitelung einer Einziehung dieses Geldes. In ihrer Berufung führt die
Staatsanwaltschaft aus, dass es sich bei jeder nur denkbaren Handlungs- bzw.
Verhaltensweise des Beschuldigten zwingend um eine gemäss Art. 305bis StGB
strafbare Vereitelungshandlung gehandelt haben müsse. Wie jedoch bereits die
Vorinstanz festgehalten hat, ist an der Feldbergstrasse [...] nie eine Hausdurchsuchung
gemacht worden. Es lässt sich deshalb nicht mit genügender Sicherheit sagen,
dass der Beschuldigte das eingenommene Geld nicht dort aufbewahrt hat, ohne es versteckt
zu haben. Im Zweifel ist er deshalb vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei
freizusprechen. 

 

6.

Schliesslich stellt sich die Frage, ob
sich der Beschuldigte der mehrfachen rechtswidrigen Einreise in die Schweiz und
der mehrfachen rechtswidrigen Einreise in das Ausland schuldig gemacht hat. Die
Vorinstanz hat den diesbezüglichen Sachverhalt zutreffend festgestellt. Danach hat
der Beschuldigte im Juni 2015 einen Ausflug nach Österreich und im Dezember
2015 einen solchen nach Deutschland unternommen und ist nach Auslaufen der
Gültigkeit seines Ausweises für Asylsuchende per 31. Dezember 2015 im
Januar oder Februar nach Frankreich und zurück gereist. Umstritten ist die rechtliche
Würdigung dieses Sachverhalts. Betreffend der vor dem 1. Januar 2016 stattgefundenen
Aus- und Einreise hat die Vorinstanz dem Beschuldigten einen unvermeidbaren
Verbotsirrtum zu Gute gehalten. Dies rügt die Staatsanwaltschaft zu Recht. Auf
dem Ausweis für Asylsuchende N ist deutlich der Vermerk angebracht, dass der
Ausweis weder zum Grenzübertritt noch zur Rückkehr in die Schweiz berechtigt
(Akten S. 354). An anderer Stelle ihres Urteils ist die Vorinstanz davon
ausgegangen, dass der Beschuldigte am 16. Juli 2015 genügend Deutschkenntnisse
besass, um das Dokument betreffend die vorläufige Aberkennung des
Führerausweises zu verstehen. Sie hat sich dabei auch auf die Konsultationen
des Beschuldigten vom 4. und 8. Mai 2015 bei Dr. [...] bezogen, wo es diesem
gelungen sei, seine Leiden dem Arzt mitzuteilen. Weshalb er im Juni 2015 den
Vermerk auf dem Asylausweis N nicht verstanden haben soll, ist bei dieser
Situation nicht ersichtlich. Ohnehin ist davon auszugehen, dass ihn die Behörde
bei der Abnahme seiner Identitätspapiere und der Übergabe des Ausweises für Asylsuchende
mit Hilfe eines Dolmetschers genau über seine Rechte und Pflichten während der
Dauer seines Asylverfahrens aufgeklärt hat. Wie auch das spätere Untertauchen des
Beschuldigten indiziert, waren ihm diese Pflichten wohl schlicht und einfach
egal. Was die dem Beschuldigten vorgeworfene, im Januar oder Februar 2016 begangene
rechtswidrige Einreise nach Frankreich betrifft, so wird dieses Verhalten von
Art. 115 Abs. 2 des Ausländergesetzes erfasst. Die Vorinstanz ist der
Meinung, korrekterweise hätte der Beschuldigte ab dem 1. Januar 2016 die
Schweiz wegen Ablaufs seines Ausweises verlassen müssen, was nicht möglich
gewesen wäre, ohne gleichzeitig in ein anderes Land einzureisen. Es sei ihm
deshalb unmöglich gewesen, sich gesetzeskonform zu verhalten. Dies trifft schon
deshalb nicht zu, weil der Beschuldigte legal hätte in seine Heimat
zurückkehren können. Er hätte lediglich seinen bei der Behörde deponierten Pass
abholen und einen Flug buchen müssen. Jedenfalls kann er seine Ausreise nach
Frankreich nicht mit seinem eigenen Versäumnis (unterlassener Antrag auf Ausweisverlängerung)
rechtfertigen. Auch in diesem Punkt hat deshalb ein Schuldspruch zu erfolgen. 

 

7.

7.1      Die Vorinstanz hat den Beschuldigten zu 28 Monaten
Freiheitsstrafe, davon 22 Monate mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Mit ihrer
Berufung beantragt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Beschuldigten zu
einer Freiheitsstrafe von 5½ Jahren, einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF
30.– sowie zu einer Busse von CHF 300.– (ersatzweise 3 Tage Freiheitsstrafe).
Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des
anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und
berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die
Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach
seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen
(Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine
Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit),
ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent,
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch
Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden
und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so
zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im
Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff;
vgl. Wiprächtiger/Keller in:
Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47
N 10). Gemäss
Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung
auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.

 

7.2      Hat
der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere
gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip, Art. 49 Abs.
1 StGB). Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat der Richter in einem ersten
Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände,
gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Bei der
Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten
Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem
zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten
zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen
Rechnung zu tragen hat (BGE
127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4,
nicht publ. in: BGE 137 IV 57; 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2; je mit
Hinweisen). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist jedoch nur bei gleichartigen
Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das
Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden
(BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 mit Hinweis). Das Gericht kann ferner laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen,
wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe
ausfällen würde; dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen vorsehen, genüge nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Beschuldigten um einen
untergetauchten Asylbewerber, der noch während hängigem Asylverfahren in den
Drogenhandel eingestiegen ist. Er erscheint somit als Kriminaltourist, der zum
Zwecke des Betäubungsmittelhandels in die Schweiz eingereist ist. Insofern
weisen die ausländerrechtlichen Delikte einen inneren Zusammenhang mit der
Betäubungsmitteldelinquenz auf. Der Beschuldigte wird nach Verbüssen der
Freiheitsstrafe die Schweiz verlassen müssen. Eine Geldstrafe könnte deshalb
auch nicht vollzogen werden und würde nicht genügend Warnwirkung entfalten. Es
ist deshalb insgesamt eine Freiheitsstrafe auszusprechen, zumal die Bildung
einer Gesamtstrafe vom Beschuldigten nicht gerügt worden ist.

 

7.3      Auszugehen ist vom Strafrahmen für
qualifiziertes Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, welcher von 1 bis
20 Jahre Freiheitsstrafe reicht; mit der Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe
verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Innerhalb dieses Strafrahmens wirkt
sich das Vorliegen mehrerer der in Art. 19 Abs. 2 BetmG genannten
Qualifikationsgründe straferhöhend aus (BGE 120 IV 330 E. 1 S. 331 ff.). Mit
Blick auf das Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens postulieren
Eugster/Frischknecht in Fällen organisierten Betäubungsmittelhandels die
Bildung von Kategorien als Orientierungshilfe bei der Strafzumessung (vgl. Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im
Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014 S. 327 ff.). Eine Analyse der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zeigt, dass der Funktion resp. der Stellung
des Beschuldigten innerhalb der auf den Handel mit Betäubungsmitteln (Heroin/Kokain)
angelegten Organisation im Rahmen der Strafzumessung primäre Bedeutung zukommt.
Zu berücksichtigen sind hier namentlich die hierarchische Stellung, die
Aufgaben, die Entscheidungsbefugnis, die Exposition und der finanzielle Profit
des Beschuldigten, welcher mit seiner Stellung in der Organisation
korrespondiert. Diesen Elementen kommt tendenziell grössere Bedeutung zu als
dem Kriterium der umgesetzten Menge. Ausgehend von den genannten Kriterien und
gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung haben Eugster/Frischknecht
im Bereich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
fünf Typologien resp. Hierarchiestufen mit unterschiedlichen Einsatzstrafen für
das objektive Tatverschulden herausgebildet (vgl. hierzu Eugster/Frischknecht, a.a.O. S. 330
ff.). Diese Typisierung dient den Strafverfolgungsbehörden als Anhaltspunkt,
der eine rechtsgleiche Beurteilung des Verschuldens von Drogendelinquenten
fördert. Entgegen der Meinung des Verteidigers des Beschuldigten ist die durch
Eugster/Frischknecht vorgenommene Einteilung bei der Strafzumessung deshalb durchaus
zu berücksichtigen. In Anwendung von deren Kriterien ist der Beschuldigte nicht
mehr der untersten Hierarchiestufe 5 mit einer Einsatzstrafe bis drei Jahre
zuzuordnen. Denn in diese Kategorie fallen (süchtige) Täter in der Endverbraucherszene,
vor allem Gassendealer. Sie haben keine Unterstellten, keine selbstständigen
Entscheidungsbefugnisse, müssen ihre Verkaufserlöse sofort weitergeben und
erzielen nur einen geringen (meist pauschalen) Verdienst. Entgegen der
Behauptung des Beschuldigten, an der er auch in der Verhandlung des
Berufungsgerichts festgehalten hat, kann bei ihm nicht davon ausgegangen
werden, dass er selbst süchtig gewesen ist. Dagegen sprechen die Auswertung
einer Urinprobe und eines Drogenschnelltests (Akten S. 607 und 520), die beide
negativ auf jegliche Betäubungsmittel ausgefallen sind, sowie das Ergebnis der
Haaranalyse (Akten S. 345 ff.), welches nur einen geringen „Konsum von
bzw. Umgang mit Cocain“ nachweist. Wie bereits hinsichtlich der
Bandenmässigkeit festgestellt wurde, hat der Beschuldigte sich nicht oder kaum
in der Verteilung betätigt, sondern hatte hierfür Läufer zugezogen. Insgesamt
ist er der Stufe 4 mit einer Einsatzstrafe von drei bis fünf Jahren zuzuordnen.
Die Betäubungsmittelmenge, die ihm konkret zugeordnet werden kann (52,7 g
Kokain, 12,5 g Heroin und 988 g Streckmittel), ist im Vergleich mit anderen
Tätern seiner Kategorie eher gering. Allerdings deutet rund 1 kg Streckmittel darauf
hin, dass grosse Mengen Betäubungsmittel im Spiel waren. Angesichts der
Drogenmenge muss man mit Blick auf Vergleichsfälle jedoch im untersten Bereich
der Einsatzstrafe für die Hierarchiestufe 4 bleiben. Bezüglich des subjektiven
Verschuldens ist festzuhalten, dass der Beschuldigte einzig aus finanziellen
Gründen gehandelt hat, ohne dass er in einer eigentlichen Notlage gewesen wäre.
Statt weiterhin einer legalen Arbeit nachzugehen (er besass vor seinem
Untertauchen die entsprechende Bewilligung), hat er den Einstieg in den
Drogenhandel vorgezogen. Insgesamt ist die Einsatzstrafe auf 3¼ Jahre
festzulegen. Diese ist angesichts der mehrfachen Begehung der ausländerrechtlichen
Delikte und des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Ausweises in Anwendung
des Asperationsprinzips um zwei weitere Monate zu erhöhen. Bei den
Täterkomponenten sind keine Umstände ersichtlich, die zu einer Minderung der
Strafe führen könnten. Negativ ins Gewicht fallen der Missbrauch des
Gastrechts, das die Schweiz dem Beschuldigten für die Dauer seines
Asylverfahrens gewährt hat, sowie der Eindruck, den der Beschuldigte in der
Verhandlung des Berufungsgerichts hinterlassen hat. Er wollte glauben machen,
dass er unschuldig sei. So hat er weiterhin behauptet, er sei davon
ausgegangen, dass es sich beim Streckmittel um Baumaterial gehandelt habe. Er
habe keinen Drogenhandel betrieben, sondern habe lediglich selber Drogen konsumiert.
Entgegen der Behauptung des Verteidigers hat der Beschuldigte damit nicht
einlässlich dargelegt, dass er das Vorgefallene bereue, sondern im Gegenteil
einen unbelehrbaren Eindruck hinterlassen. Zwar darf ein Beschuldigter die ihm
vorgeworfenen Taten bis zu seiner rechtskräftigen Verurteilung bestreiten, ohne
Konsequenzen befürchten zu müssen. Allerdings mutet es seltsam an, wenn er dies
tut, nachdem er die Berufung gegen einen erstinstanzlich ergangenen
Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) zurückgezogen und damit
seine diesbezügliche Verurteilung akzeptiert hat. Die Strafe ist gestützt auf
die Täterkomponenten um einen weiteren Monat zu erhöhen. Insgesamt ergibt sich
somit eine Freiheitsstrafe von 3½ Jahren. Die Anrechnung der bis anhin
ausgestandenen Haft ist nicht strittig und ohne Weiteres zu bestätigen, ebenso
wie die Aussprechung einer Busse von CHF 300.– für die mehrfacher Übertretung
nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes. 

 

8.

8.1      Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach
Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu verlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die
Staatsanwaltschaft ist mit ihrer Berufung insofern nicht durchgedrungen, als
der Beschuldigte nicht wegen qualifizierter Geldwäscherei verurteilt wird und
die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3½ Jahren weit unter den beantragten 5½
Jahren (zuzüglich einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–)
liegt. In etwa obsiegt die Staatsanwaltschaft zur Hälfte, was bei der Höhe der
Gebühr und den übrigen Auslagen (Kostgeld in Höhe von CHF 80.– und zwei
Mal Transportkosten in Höhe von je CHF 103.35) zu berücksichtigen ist. Die
Kosten von CHF 14‘207.60 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 5‘200.– für das
erstinstanzliche Verfahren hat der Beschuldigte hingegen gemäss Art. 426
Abs. 1 StPO vollständig zu bezahlen, da er für seine Taten nach wie vor
verurteilt wird.

 

8.2      Ebenfalls im Umfang des Obsiegens – somit zur
Hälfte – ist dem Beschuldigten sodann eine (reduzierte) Parteientschädigung
auszurichten. Sein Verteidiger hat mit Honorarnote vom 16. Mai 2017 einen
Zeitaufwand von 25 Stunden (ohne Hauptverhandlung) zum Ansatz von CHF 300.–
geltend gemacht. Zu entschädigen sind 29 Stunden (inklusive
Hauptverhandlung) zum für Privatverteidigungen üblichen Ansatz von CHF 250.–.
Auch die Spesen sind auf ein angemessenes Mass zu kürzen: Bundesordner und
Einzahlungsscheine können nicht als Spesen verrechnet werden. Wann und in welchem
Umfang Taxispesen und eine Kilometerentschädigung entstanden sind, hat der
Verteidiger nicht darlegen können. Vor allem aber ist nicht ersichtlich, wie
Spesen für Fotokopien in Höhe von CHF 2‘349.– entstanden sind, hat doch der
Verteidiger das Mandat bereits vor erster Instanz geführt. Für Fotokopien sind
CHF 100.– einzusetzen, was noch immer grosszügig bemessen erscheint. Hinzu kommen
8 % Mehrwertsteuer. Damit ist dem Beschuldigten aus der Gerichtskasse eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 4‘257.80 auszurichten. Diese ist mit der
Busse und den zweitinstanzlichen Verfahrenskosten zu verrechnen. 

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Es wird
festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom
14. Dezember 2016 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-      Schuldsprüche
mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, Führens
eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug  oder Aberkennung des
Ausweises, rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise (AS Ziff.
1.5.3) gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a und 19a des Betäubungsmittelgesetzes, Art.
95 Abs. 1 lit. b des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 115 Abs. 1 lit. a und b
des Ausländergesetzes,

-      Freispruch
von den Vorwürfen der Verletzung der Verkehrsregeln (AS Ziff. 1.2)
und der geringfügigen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AS Ziff. 1.5.2),

-      Verfügung
über die beschlagnahmten und sichergestellten Gegenstände,

-      Abweisung
der durch den Beschuldigten geltend gemachten unbezifferten Parteientschädigung.

 

            A____
wird – neben den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen wegen
mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, Führens
eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises,
rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise – des Verbrechens nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (grosse
Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit), der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise und der mehrfachen rechtswidrigen Einreise in das Ausland schuldig
erklärt und verurteilt zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 2./3. Oktober 2015 (1 Tag)
sowie der Untersuchungs- und Sicherheitshaft und des vorläufigen Strafvollzugs
seit dem 3. Februar 2016, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

            in
Anwendung von Art. 19. Abs. 2 lit. b des Betäubungsmittelgesetzes,
Art. 115 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des Ausländergesetzes,
Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches. 

 

A____
wird von der Anklage der qualifizierten Geldwäscherei freigesprochen. 

 

A____
trägt die Kosten von CHF 14‘207.60 sowie eine Urteilsgebühr von
CHF 5‘200.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr
von CHF 750.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich 50 % der Auslagen von
CHF 286.70). 

 

A____
wird aus der Gerichtskasse eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 4‘257.80 zugesprochen. Diese wird mit der Busse von CHF 300.–
sowie den zweitinstanzlichen Verfahrenskosten verrechnet. Ein allfälliger
Überschuss wird ausbezahlt. 

 

            Mitteilung
an:

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Beschuldigter 

-      
Strafgericht

-      
Justiz- und
Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-      
Justiz- und
Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling

-      
Strafregister-Informationssystem
VOSTRA

-      
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt

-      
Migrationsamt des Kantons
Graubünden

-      
Bundesamt für Polizei

-      
Kantonspolizei,
Verkehrsabteilung

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic.
iur. Christian Hoenen                                        lic. iur. Saskia
Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den
Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30
Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben
werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.