# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e94d70d2-a8f7-5ad0-9c96-621d3f87ac90
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-18
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.05.2018 52.2017.614
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2017-614_2018-05-18.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2017.614

   

  	
  Lugano

  18 maggio 2018

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matteo
  Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Paola
  Passucci

  

 

 

statuendo
sul ricorso 1° dicembre 2017 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1 

  patrocinata
  da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 22 novembre 2017 (n. 5138) del Consiglio
  di Stato, che in esito al concorso relativo alle opere da metalcostruttore occorrenti
  all'esecuzione della nuova passerella ciclopedonale in zona __________ a __________
  ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;

  

 

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

A.  Il 4 luglio 2017 la Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura
libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti all'esecuzione della nuova passerella ciclopedonale in zona __________
a __________ (FU n. __________
pag. __________ segg.).

Per questo specifico intervento le disposizioni particolari CPN 102 del
capitolato stabilivano i seguenti criteri di idoneità (pos. 223.100) fondati
sugli art. 21 e 22 LCPubb, nonché 34 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6):

CI 1   Ditta iscritta al Registro di
Commercio Svizzero da almeno due anni nel ramo delle opere da metalcostruttore.
Sono ammessi i cambiamenti di ragione sociale.

 

CI 2   Ditta di sufficiente solidità
finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della
commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la compilazione dell'autocertificazione
sul rispetto delle condizioni di lavoro" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni
dell'offerente" e riterrà idonee unicamente le ditte che possano,
senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione
aziendale sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai
punti 1, 2, 3, 5, 6 e negative al punto 4.

 

CI 3   Ditta in possesso delle
certificazioni di qualità secondo EN1090-2 EXC2 o superiore. 

 

CI 4   Ditta che
ha già eseguito in proprio negli ultimi 15 anni almeno un'opera analoga agli
interventi in oggetto (la stazione appaltante valuta autonomamente senza
specialisti esterni quali opere possono essere definite analoghe) per un committente
pubblico cantonale e a piena soddisfazione dello stesso.

 

Con circolare 13 luglio 2017 pubblicata in internet
all'indirizzo di tutti i concorrenti l'ente banditore ha specificato che nel CI
4, per "committente pubblico cantonale", occorreva intendere tutti i
committenti pubblici di qualunque cantone, compresi quindi comuni, enti, ecc.

 

L'avviso di gara preannunciava i seguenti criteri di
aggiudicazione elencati in ordine di priorità (cifra 4):

1.    prezzo                                                50%

2.    attendibilità dei prezzi                         22%

3.    programma lavori                              20%

4.    formazione apprendisti                         5%

5.    perfezionamento professionale           3%

 

Il capitolato precisava tutti i parametri
che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di
aggiudicazione (pos. 224.100 CPN 102).

Nell'avviso di gara (cifra 13) e nelle
disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era peraltro indicato
chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li
ha tuttavia impugnati.

 

 

                            B.  Nel
termine prestabilito sono pervenute al committente quattro offerte, per importi
compresi tra fr. 714'800.- e fr. 1'077'906.96.

Esperite le necessarie verifiche tecnico/formali in applicazione
delle prescrizioni di gara, il 22 novembre 2017 il Consiglio di Stato ha
risolto di escludere dalla procedura due concorrenti e di assegnare la commessa
alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria
con 582.8 punti.

 

 

                            C.  Contro la predetta decisione la RI
1 di __________ (in seguito: RI 1), seconda classificata con 405.3 punti, è
insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone
l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore,
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa il CI 4 esatto
dal committente. L'unica referenza valida addotta dalla CO 1 in quanto eseguita
per un committente pubblico cantonale (parapetti __________, opera svolta per
conto dello Stato del Canton Ticino) non è infatti assimilabile ad un lavoro
analogo, sia dal profilo quantitativo che da quello qualitativo. La deliberataria
doveva pertanto essere esclusa, vuoi perché inidonea a concorrere, vuoi perché
ha presentato un'offerta incompleta (fr. 0.-) nella posizione concernente il
dispositivo di protezione e di sicurezza (pos. 241.301 CPN 113 impianto di
cantiere).

D.  a. In sede di risposta il
committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,
a suo parere manifestamente pretestuosa, rilevando per cominciare che il 13 luglio
2017 ha emanato una circolare all'attenzione
di tutti i concorrenti con la quale ha specificato il concetto di "committente
pubblico cantonale" correlato al CI 4, comprendente qualsiasi ente pubblico di ogni livello in un contesto
cantonale. La CO 1 ha pertanto soddisfatto il criterio di idoneità richiesto
presentando la referenza "pensilina con passerella soprastante alla
stazione di __________ ", oggetto che in esito ad ampie verifiche adempie
tutti i requisiti di selezione annunciati, sia quelli d'ordine formale, sia
quelli di natura costruttiva.

     Quanto
alla pos. 241.301 CPN 113, il committente ha controllato a due riprese
la correttezza di quanto esposto nell'offerta della CO 1. Quest'ultima, in
occasione della seduta di discussione avuta con la committenza il 27 ottobre
2017, ha spiegato chiaramente che i costi di questa prestazione - che sarà senz'altro
fornita - sono stati considerati nei prezzi offerti in altre posizioni.

 

b. La
deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, con spiegazioni
sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.

Anche la CO
1 ha pertanto sottolineato la bontà delle proprie referenze (sei in tutto), in
particolare di quella di __________ ritenuta dal committente pienamente
soddisfacente, in esito ad una valutazione del tutto sostenibile che non
integra alcuna violazione del diritto. L'opera realizzata a __________ dimostra
infatti ampiamente la capacità dell'aggiudicataria di fornire la prestazione
messa a concorso.

Riguardo
alla pos. 241.301 CPN 113, l'aggiudicataria
ha ribadito di aver volutamente esposto 0.- fr., il che non pregiudica lo svolgimento
effettivo dell'intera commessa, né rende l'offerta incompleta.

 

c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche è rimasto silente.

 

 

E.  Con
la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole ulteriormente.

 

a. La
ricorrente ha contestato in particolare le modalità di pubblicazione di talune
informazioni applicate dall'ente banditore facendo capo a Internet,
riaffermando peraltro che la referenza di __________ (in sostanza una
pensilina) non è un'opera paragonabile all'esecuzione di una passerella ciclopedonale.
L'offerta della CO 1 non è neppure completa, poiché la mancata indicazione del
costo alla pos. 241.301 CPN 113 è dovuta all'impossibilità di
quantificarlo, come emerge chiaramente dalla nota di chiarimento 1 allegata all'offerta
stessa della deliberataria.

 

b. Il committente ha spiegato per filo e per segno la gestione
della procedura post avviso di gara tramite lo sportello Internet www.ti.ch/dc-commesse, rilevando
peraltro che le informazioni contenute nella circolare del 13 luglio 2017
riguardo al CI 4, comunque già chiaro di suo, erano pleonastiche dato che non introducevano
un cambiamento sostanziale delle condizioni di gara. Confermata la validità
della "referenza __________ " presentata dalla CO 1, la stazione
appaltante ha propugnato la completezza dell'offerta ricevuta anche riguardo
alla nota posizione 241.301 CPN 113.

 

     c. La CO 1 ha parimenti difeso la
bontà della propria referenza di __________, appartenente ad una classe di esecuzione
(EXC2) identica a quella dell'opera oggetto del concorso. L'offerta, certamente
completa sotto ogni punto di vista, ha pertanto rettamente conseguito l'aggiudicazione.

 

 

Considerato,               in
diritto

 

                                  1.  La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb. 

In quanto partecipante
alla gara di appalto, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro
concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). 

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere
ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti
decisivi sono noti.

 

 

                             2.  2.1. Secondo l'art.
25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che: 

a)    non adempiono ai criteri di idoneità; 

b)    hanno dato al committente indicazioni false; 

c)    non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge; 

d)    hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante; 

e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento; 

f)                   hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;

g)    hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.

 

2.2. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere
dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal
fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale.

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere
generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono
i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e delle imposte
(art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa (vedi art. 34 RLCPubb/CIAP) o dal
committente mediante il capitolato in
funzione di sue specifiche esigenze. 

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei
concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito
della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella
procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo
di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti
sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo
da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a
concorso. Estromessi i concorrenti inidonei come impongono gli art. 25
lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e
RLCPubb/CIAP,
il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei
criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132
del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal
CIAP cfr. invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

 

2.3. Nel caso di specie, il committente ha inserito nelle prescrizioni
di gara diversi criteri di idoneità di natura particolare, esigendo in
particolare la produzione di una referenza concernente l'esecuzione, negli ultimi 15
anni, di almeno un'opera analoga agli interventi messi a concorso per un
committente pubblico cantonale e a piena soddisfazione dello stesso (CI 4 pos. 223.100 CPN 102).

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare
la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze
aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das
Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 seg.). 

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata
nelle disposizioni di gara, che notoriamente
costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza
di spiegazioni nelle regole fissate dal
committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o
simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal
profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa
a concorso. Caratteristiche del lavoro messo
a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti
momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare
il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori
analoghi" può essere
dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate
con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010,
consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2). 

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di
un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio
di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta: 

-    la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate; 

-    una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-    una
congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i
loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di
ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza
dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,
consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21, consid. 3.1; STA 52.2012.386
citata, consid. 2.2). 

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano
fondandosi sulle particolari
conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In
questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità
o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,
rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie
per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni
(RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid.
2). 

 

2.4. In concreto, la commessa messa a concorso dal cantone
consiste nella fabbricazione e nella posa della carpenteria metallica volta a
formare una passerella ciclopedonale parallela alla linea ferroviaria per
collegare via __________ scavalcando la strada cantonale __________ nel comune
di __________.

Come illustrato in narrativa, il committente ha
fissato diversi criteri di idoneità, chiedendo tra l'altro ai concorrenti di
dimostrare di aver già eseguito in proprio negli ultimi 15 anni almeno un'opera
analoga agli interventi in oggetto (la stazione appaltante valuta autonomamente
senza specialisti esterni quali opere possono essere definite analoghe) per un
committente pubblico cantonale e a piena soddisfazione dello stesso (cfr.
pos. 223.100 CPN 102, CI 4). Nelle disposizioni particolari la stazione appaltante
non ha esplicitato il concetto di lavoro analogo, limitandosi a specificare che
l'opera doveva essere stata realizzata negli ultimi 15 anni per un committente
pubblico cantonale e, ovviamente, a sua piena soddisfazione. Specificando
tuttavia che avrebbe valutato autonomamente, senza l'ausilio di specialisti, la
validità delle referenze apportate dai concorrenti, la stazione appaltante si è
riservata un margine di apprezzamento assai ampio in punto all'interpretazione
del concetto di lavoro analogo. Quanto alla nozione di committente pubblico
cantonale, con circolare 13 luglio 2017 pubblicata in internet all'indirizzo di
tutti i concorrenti l'ente banditore ha ritenuto di dover specificare che per "committente
pubblico cantonale" occorreva intendere tutti i committenti pubblici di qualunque cantone, compresi quindi
comuni, enti, ecc. Le parti si avversano sulla tempestività e soprattutto sulle
modalità di pubblicazione di siffatta precisazione. Inutilmente, poiché l'Accordo
sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422), in
particolare il suo art. I e, di riflesso, l'allegato 2 dell'appendice I
concernente la Svizzera sancisce che nel novero delle cosiddette "entità
dei governi sotto-centrali" (ovvero dei cantoni) rientrano non solo le
autorità pubbliche cantonali, ma anche le istituzioni di diritto pubblico di
rango cantonale che non hanno carattere commerciale o industriale e le autorità
e istituzioni pubbliche di livello distrettuale e comunale. La puntualizzazione
operata dalla committenza in via di circolare non era quindi necessaria, dato
che la portata della generica definizione di "committente pubblico
cantonale" è comunque deducibile dagli accordi internazionali governanti
la materia. Tutte le censure sollevate a riguardo dalla ricorrente vengono
quindi a cadere, non senza annotare che se veramente la stazione appaltante
voleva una referenza correlata all'esecuzione di un'opera commissionata da un
esecutivo cantonale avrebbe esplicitato tale esigenza indicando specificatamente
quest'ultima autorità nella regola di gara.

Poste queste premesse, resta da esaminare se la
referenza di idoneità "marquise gare routière de __________ " apportata
dalla CO 1 e ritenuta valida dal committente lo sia effettivamente, circostanza
recisamente negata dall'insorgente.

Ai fini del giudizio occorre stabilire innanzi tutto qual
è esattamente l'oggetto addotto quale referenza dalla CO 1. Contrariamente a
quanto supposto dal committente, la referenza non concerne "la pensilina
con passerella soprastante alla stazione di __________ " evocata nella
risposta della Divisione delle costruzioni, bensì la sola "marquise gare
routière de __________ " che la deliberataria ha correttamente indicato
nella propria offerta, con tanto di fotografia dell'opera in fase finale di
costruzione. In effetti, dal bando pubblicato all'epoca (vedi piattaforma SIMAP
n. __________) si desume chiaramente che la commessa concernente la costruzione
del "Complexe sud, Parking - Gare routière - Passerelle" a __________
è stata suddivisa in tre lotti, di cui solo il primo concernente la "charpente
métallique de la gare routière (marquise)" è pertoccato alla PA 2 (vedi
Bulletin Officiel du canton du __________ del __________), mentre la passerella
(lotto due) è stata aggiudicata alla ditta __________ di __________ (Bulletin
Officiel du canton du __________ del __________). 

Chiarita la natura dell'opera,
occorre ora chiedersi se il terminale dei bus che la deliberataria ha
realizzato a __________ è un'opera analoga alla passerella ciclopedonale
oggetto del concorso indetto dal cantone. Dal profilo funzionale non v'è
dubbio che i due interventi sono assai dissimili. Una pensilina non è affatto
assimilabile ad una passerella, anche se dal punto di vista costruttivo - a
livello di carpenteria metallica - possono sussistere delle similitudini. Certo
è che costruendo la pensilina della "gare routière" di __________ (ml
120 x 9) e la passerella della pista ciclabile di __________ la CO 1 ha
dimostrato ampiamente di possedere la capacità tecnica di fornire la
prestazione oggetto della commessa.

Il quesito di sapere se considerando valida la referenza di __________
e quindi adempiuto il CI 4 il committente ha esercitato correttamente il potere
discrezionale di cui dispone in materia può tuttavia restare aperto, poiché il
ricorso contro l'aggiudicazione pronunciata dalla stazione appaltante va
comunque accolto per altre ragioni.

 

 

                             3.  3.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione
sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della
parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento
delle commesse pubbliche
(cfr., per la LCPubb, art. 1
lett. a e c). Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art.
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua
parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi
e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che
non rispondono alle esigenze
del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). La
conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce
dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta
in ogni caso riservato il principio di
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti
vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001
del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2;
52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

 

3.2. Alla pos. 241.301 CPN 113 dell'elenco
prezzi (dispositivo di sicurezza __________ durante la fase di cantiere) la CO
1 ha esposto un costo di 0.- fr., spiegando in un'apposita nota di chiarimento
allegata alla propria offerta che alla posizione 241.301 CPN 113 impianto di
cantiere, abbiamo volutamente indicato come costo pari a "zero", in
quanto dopo esserci consultati con i responsabili di __________, ci è stato
vivamente raccomandato che per questioni puramente tecniche e pratiche, in
questa fase di offerta non è possibile stabilire il costo reale in quanto non è
ancora così evidente e immediato il concetto di posa del ponte con le effettive
esigenze di cantiere. Infatti al tempo opportuno, __________ stabilirà
direttamente con il committente secondo le fasi di lavoro di impresa
generale/metalcostruttore le giuste esigenze del cantiere in oggetto.

In sede di verifica delle offerte, il
committente ha chiesto alla CO 1 di confermargli il suddetto prezzo, con l'appunto
… resta inteso che tutti gli oneri per l'esecuzione dei lavori previsti
nella posizione di cui sopra saranno a vostro carico; non è purtroppo possibile
accettare riserve da parte vostra poiché ciò invaliderebbe l'offerta da voi
inoltrata. Rispondendo entro il termine assegnatole, la società ha ribadito
che il prezzo in discussione corrispondeva a quanto indicato, ovvero "up=0.00
Ch".

Durante la discussione d'offerta del 27 ottobre
2017 committenza e imprenditore sono tornati a dibattere sulle prestazioni correlate
al dispositivo di sicurezza __________ di
cui alla pos. 241.301 CPN 113. In tale occasione - si legge nel verbale della
riunione - la CO 1 ha assicurato di aver considerato nei prezzi
offerti tutti gli oneri derivanti dal dispositivo di sicurezza __________
necessario per lavori in prossimità dei binari (dispositivo compreso).

Dagli atti risultano pertanto versioni
divergenti circa le ragioni che hanno indotto la società ad indicare un costo
nullo per lo spiegamento del dispositivo di sicurezza __________ durante la
fase di cantiere. Questo Tribunale, ben ponderate tutte le circostanze, non può
che accreditare come genuina soltanto la prima spiegazione fornita dalla
deliberataria, in quanto data in modo spontaneo, senza condizionamenti di
sorta, contestualmente all'inoltro della propria offerta. Ne consegue che così
come presentata (e giustificata) l'offerta della CO 1 non poteva essere presa
in considerazione, poiché per sua stessa ammissione e a ragion veduta la concorrente
ha omesso di specificare il costo di una prestazione imprescindibile prevista
dal committente nell'ambito dell'esecuzione della commessa. L'offerta era insomma
manifestamente incompleta in una posizione essenziale del capitolato legata
alla sicurezza del cantiere e come tale andava scartata. Tale conclusione non
procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della
proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere
l'offerta in discussione costituirebbe una palese disattenzione del diritto e
del principio della parità di trattamento tra concorrenti che deve guidare l'aggiudicazione
di ogni commessa pubblica (vedi art. 1 lett. c LCPubb).

 

 

4.  Stante quanto precede, il ricorso va
accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata. Disponendo
questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente
alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

 

 

5.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta al conferimento
dell'effetto sospensivo.

 

 

6.  La
tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso ed ai valori
in discussione, è posta a carico della resistente CO 1, ritenuto che lo Stato
ne va esente, per la sua quota, onde evitare inutili partite di giro (art. 47
cpv. 1 LPAmm). Alla ricorrente,
assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.  Il ricorso è
accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.  la decisione 22 novembre 2017 (n. 5138) con la quale
il Consiglio di Stato ha assegnato alla CO 1 di ________ le opere da
metalcostruttore occorrenti all'esecuzione della nuova passerella ciclopedonale
in zona ________ a __________ è
annullata;

1.2.  la commessa è aggiudicata alla RI 1 di __________.

2.  La tassa di
giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della CO 1 in ragione di ½ (fr.
2'500.-), ritenuto che lo Stato ne va esente,
per la sua quota.

All'insorgente va
restituita la somma di fr. 5'000.- versata quale anticipo delle presunte spese
processuali.

 

 

3.  Lo Stato e la
CO 1 verseranno ognuno fr. 2'000.- di ripetibili alla ricorrente.

 

 

4.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  5.  Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  La vicecancelliera