# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c590e76-382b-53a6-a297-c03da7678285
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 06.03.2012 BRGE II Nr. 0032/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-II-Nr--0032-201_2012-03-06.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0032/2012 vom 6. März 2012 in BEZ 2012 Nr. 64 

(Bestätigt mit VB.2012.00213 vom 13. Juni 2012.) 

1. Das in der Wohnzone W1 an einer Hanglage liegende Baugrundstück ist
heute mit einem Einfamilienhaus überbaut. Südseitig ist diesem Gebäude eine 
in etwa bis auf die Höhe des Erdgeschossbodens aufgeschüttete, abschüssig 
verlaufende Geländeterrasse vorgelagert, zu der auch das an die Südgrenze 
des Baugrundstückes anstossende Grundstück Kat.-Nr. 1916 gehört, das 

ebenfalls im Eigentum des privaten Rekursgegners steht.  

Geplant sind eine Schwimmbadanlage und die Herrichtung einer 
Umgebungsgestaltung. Strittig ist einzig die Schwimmbadanlage, bestehend 
aus dem Schwimmbecken und dem auf der Südseite vorgelagertem 
Ausgleichsbecken. Die Umfassungsmauern der beiden Becken überragen das 
bestehende Terrain um höchstens 0,9 m.  

Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 hatte der Gemeinderat ein erstes 
Projekt für eine Umgebungsgestaltung mit Schwimmbad bewilligt. Damals war 
vorgesehen, die Böschung mit versetzt angeordneten Stützmauern zu gliedern 
und das Terrain mit partiellen Aufschüttungen entsprechend anzupassen. Den 
dagegen erhobenen Rekurs derselben Rekurrentschaft wies die Rekursinstanz 
(damals noch die Baurekurskommission II) mit Entscheid vom 1. Juni 2010 ab 
(BRKE II Nr. 0123/2010). Mit Urteil vom 3. November 2010 hiess das Verwal-
tungsgericht die gegen jenen Rekursentscheid gerichtete Beschwerde gut, hob 
den Rekursentscheid und die Baubewilligung auf und wies die Sache zur 
Neuentscheidung an die kommunale Baubehörde zurück (VB.2010.00360). In 
der Folge reichte der private Rekursgegner das nunmehr zur Beurteilung 
stehende Projekt ein, mit dem auf Stützmauern und Aufschüttungen verzichtet 
wird. (…) 

3.1 Die Rekurrierenden monieren, die Rekursgegner würden sich nach wie 
vor nicht an die Vorschriften über das gewachsene Terrain halten. Der Verlauf 
des ursprünglichen, gewachsenen Terrains und des vor 33 Jahren 
aufgeschütteten Terrains sei, soweit im Bereich der zu erstellenden Baute 
liegend, unbestritten. In den von ihnen eingereichten Plänen würden jene 
Bereiche des Schwimmbeckens und des Ausgleichsbeckens gezeigt, die das 

gewachsene Terrain um mehr als 1,5 m überschritten und sogar das früher 
aufgeschüttete, höher liegende Terrain überragten. Es handle sich nicht nur um 
marginale Bereiche. Die Verletzung der einschlägigen Bauvorschriften sei 
unzumutbar. (…) 

4. Wie dargetan waren beim früher beurteilten Projekt auch Aufschüt-
tungen vorgesehen. Diese waren nach Art. 17 der Bau- und Zonenordnung 
(BZO) zu beurteilen, welche Bestimmung lautet: Gegenüber dem gewachsenen 

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Boden sind bleibende Abgrabungen und Aufschüttungen von mehr als 1 m in 
den Kernzonen und 1,5 m in den Wohnzonen nicht gestattet. Davon 
ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge sowie Zufahrten zu Sammel-
garagen und bei einer guten Gesamtgestaltung auch für einzelne Garagen.  

Im früheren Rechtsmittelverfahren war strittig, welcher Terrainverlauf als 
gewachsener Boden anzunehmen sei. Die Rekurrentschaft betrachtete nicht 
den heute bestehenden aufgeschütteten, sondern den früheren tieferen 
Terrainverlauf als massgebenden gewachsenen Boden, womit die geplanten 
Aufschüttungen das zulässige Mass überschritten hätten. Die Baurekurskom-
mission II kam demgegenüber zum Schluss, der frühere Terrainverlauf sei 
unbeachtlich, weil die bestehende Aufschüttung wie auch das Einfamilienhaus 
selbst älter als dreissig Jahre seien. Gemäss der Rechtsprechung der 
Rekursinstanz seien die Terrainverhältnisse aus Gründen der Rechtssicherheit 
von vornherein nur bis maximal 30 Jahre vor dem Zeitpunkt der aktuell zu 

beurteilenden Baueingabe zurückzuverfolgen; dies unbesehen davon, ob sich 
im Einzelfall das frühere Terrain noch erstellen lasse oder nicht. 

Das Verwaltungsgericht verwarf diese Auffassung. (…) 

5.1 Der Begriff des gewachsenen Bodens ergibt sich aus § 5 ABV. Diese 
Bestimmung lautet: 

«Gewachsener Boden ist der bei der Einreichung des Baugesuches 
bestehende Verlauf des Bodens.  

Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden 

a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im 
Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden 
Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen 
Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- und 
Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig 
gewachsener Boden erklärt worden ist;  

b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes oder zur 
Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.» 

5.2 (…) Mit Entscheid vom 21. Oktober 2008 stellte die Rekursinstanz im 
Sinne einer Verdeutlichung ihrer Rechtsprechung fest, dass bei Neubauten das 
Terrain gemäss § 5 ABV regelmässig neu zu bestimmen sei (BRKE II Nr. 0216 
und 0217/2008 = BEZ 2008 Nr. 59, www.baurekursgericht-zh.ch). Diese 
Auffassung bestätigte das Verwaltungsgericht mit VB.2008.00432 vom 25. 

Februar 2009 (= BEZ 2009 Nr. 24; vom Bundesgericht bestätigt mit Entscheid 
BGr, 28. August 2009, 1C_170/2009). Das Verwaltungsgericht stellte fest, die 
Rechtsprechung gemäss VB.2005.00295 gelte ausschliesslich für Um- und 
Erweiterungsbauten, nicht aber für Neubauten. 

5.3 Nicht ohne weiteres klar ist, was das Verwaltungsgericht im fraglichen 
Zusammenhang unter «Um- und Erweiterungsbauten» versteht. Die Baurekurs-
kommission II hatte in ihrem Entscheid vom 1. Juni 2010, mit dem sie den 

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Rekurs gegen das erste Projekt des privaten Rekursgegners abwies, der Frage, 
ob in jenem Projekt eine Um- oder Erweiterungsbaute für das bestehende 
Einfamilienhaus oder aber eine neue Baute zu erblicken sei, auch nicht 
ansatzweise nachgehen müssen, weil sie jenem Entscheid die Auffassung zu 
Grunde legte, auf Grund des Zeitablaufs gelte von vornherein der heute beste-
hende Terrainverlauf. Demgegenüber stellte sich diese Frage zwingend im 
nachfolgenden Verfahren vor Verwaltungsgericht, nachdem das Gericht die 
Praxis der Rekursinstanz abgelehnt hatte. Zur Frage, ob das seinerzeitige 
Projekt als Um- bzw. Erweiterungsbaute oder aber als Neubaute einzustufen 
war, ist dem Entscheid des Verwaltungsgerichts indes nichts zu entnehmen. 
Wie erwähnt waren damals Stützmauern und Aufschüttungen sowie die 
Erstellung eines Schwimmbades geplant (VGr, 3. November 2010, 
VB.2010.00360, E. 2.1; BRKE II Nr. 0123/2010, E. 1). In diesen baulichen 
Massnahmen im Verhältnis zum bestehenden Einfamilienhaus eine «Um- oder 
Erweiterungsbaute» zu erblicken, erscheint zumindest begründungsbedürftig. 

Bei Annahme einer Neubaute wäre die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 lit. b ABV 
zu begründen gewesen. Es liegt indes einzig eine Schlussfolgerung vor, 
nämlich diese, dass das Gericht das ursprüngliche und nicht das bestehende 
Terrain als massgebliches betrachtete. Die angeordnete Rückweisung anstelle 
eines reformatorischen Entscheides wurde mit dem der Baubehörde aus 
kleineren Messungenauigkeiten erwachsenden Ermessensspielraum bei der 
Ermittlung des gewachsenen Terrains begründet (E. 3.6 am Ende). 

Vorliegend können die genannten Fragen – deren Beantwortung eine nicht 
unerhebliche präjudizielle Bedeutung zukäme – offen bleiben. § 5 ABV ist keine 
Bauvorschrift, sondern eine Definition des gewachsenen Bodens, auf den 
verschiedene kantonalrechtliche Begriffe und Bauvorschriften Bezug nehmen. 
Mithin muss der gewachsene Boden regelmässig nur dann bestimmt werden, 
wenn eine oder mehrere dieser Normen anzuwenden sind. Diese betreffen die 
abstandsfreien unterirdischen Gebäude (§ 269 PBG), die Untergeschosse (§§ 
275 und 276 PBG), die Gebäudehöhe (§§ 278 ff.) und die Baumasse (§ 258 
PBG). Diese Bestimmungen kommen vorliegend allesamt nicht zum Zuge, weil 
sie nur für Gebäude gelten, als was die geplante offene Schwimmbadanlage 
klarerweise nicht einzustufen ist; diese gilt lediglich als Baute und Anlage (zu 
dieser Unterscheidung vgl. §§ 1 und 2 ABV). Da im Gegensatz zum Vorgänger-
projekt keine Aufschüttungen vorgesehen sind, spielt auch die auf den 
gewachsenen Boden Bezug nehmende kommunalrechtliche Vorschrift von Art. 
17 BZO keine Rolle mehr.  

Fehlt somit jene Bezugnahme auf den gewachsenen Boden im Sinne von 
§ 5 ABV, entfällt auch die Frage, ob das Terrain seinerzeit «im Hinblick auf die 
beabsichtigte Nutzung» (vgl. § 5 Abs. 2 lit. b ABV) aufgeschüttet wurde und aus 
diesem Grund auf frühere Verhältnisse zurückzugreifen ist.