# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94cf24cf-9cbe-5c39-ba8f-46aa7421ce3a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2017  VB.2017.00672
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00672_2017-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00672	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Wegweisung (aufschiebende Wirkung)
Wiederaufnahme VB.2017.00064

	
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung 

Im Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung verlangte die Beschwerdeführerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG). Die Vorinstanz wies das Gesuch ab. Wiederaufnahme von VB.2017.00064 nach Gutheissung durch Bundesgericht. Voraussetzungen für die Anfechtung eines Zwischenentscheids vor Verwaltungsgericht (E. 1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Belassung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bzw. über deren Wiederherstellung eine Interessenabwägung vorzunehmen. Abzuwägen sind die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen bzw. diejenigen, die gegen eine solche sprechen (E. 2.1). Die Beschwerdeführerin hat nach Ergehen der Wegweisungsverfügung einen schweizerisch-französischen Doppelbürger geheiratet und ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung im Kt. Genf gestellt. Als ausländische Ehegattin eines Schweizers hat sie Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihm zusammenwohnt. Prima-facie ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine Scheinehe; Widerrufsgründe ergeben sich nicht aus den Akten. Der durch die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung verursachte Eingriff in ihr Recht auf Ehe wöge schwer, wenn sie das im Kt. Zürich hängige Rekursverfahren im Ausland abwarten müsste. Das private Interesse überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollstreckung der Wegweisung während des Rekursverfahrens (E. 2.2). Neuverlegung der Kosten des Verfahrens VB.2017.00064 (E. 3.2). Gutheissung und Rückweisung zur materiellen Behandlung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
INTERESSENABWÄGUNG
WEGWEISUNGSVERFÜGUNG
WIEDERHERSTELLUNG
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 42 Abs. I AuG
Art. 64 Abs. I lit. a AuG
Art. 64 Abs. III AuG
Art. 93 Abs. I lit. a BGG
Art. 14 BV
Art. 12 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00672

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 25. Oktober 2017

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch MLaw B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Wegweisung
(aufschiebende Wirkung)

Wiederaufnahme VB.2017.00064,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A
(ehemals: C), geboren 1964, aus Brasilien, landete am 1. Februar 2016 mit
dem Flugzeug von Frankreich herkommend am Flughafen Genf, um in der Schweiz
einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Als sie am 10. November 2016 vom
Flughafen Zürich aus nach Brasilien fliegen wollte, wurde sie anlässlich der Ausreisepasskontrolle
durch die Kantonspolizei Zürich angehalten und kontrolliert. Die
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestrafte sie mit Strafbefehl vom
11. November 2016 wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen
Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Geldstrafe von
100 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Tags darauf wies sie das
Migrationsamt aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der
Schweiz bis 13. November 2016. Das Staatssekretariat für Migration (SEM)
auferlegte ihr sodann am 15. November 2016 ein ab sofort bis
14. November 2019 gültiges Einreiseverbot. Am 18. November 2016
stellte sie im Kanton Genf ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
("Type de demande: mariage").

B. Mit
Rekurs vom 18. November 2016 gelangte A an die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und beantragte unter anderem, es sei
die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Nachdem die
Rekursabteilung nicht unverzüglich einen Zwischenentscheid gefällt hatte, erhob
sie Rechtsverzögerungsbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Am 13. Dezember
2016 wies die Rekursabteilung das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab. In der Folge schrieb das Verwaltungsgericht das
Beschwerdeverfahren am 28. Dezember 2016 als gegenstandslos geworden ab und
stellte fest, dass die Rekursabteilung das Beschleunigungsgebot verletzt habe
(VB.2016.00781).

C. Mit
Beschwerde vom 30. Januar 2017 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die
Sache sei betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung an die
Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen, eventualiter sei dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens
sei ein Vollzugsstopp anzuordnen und das Migrationsamt anzuweisen, alle
Vollzugsvorkehrungen bis zum Entscheid über die Beschwerde zu unterlassen. Mit
Verfügung vom 1. Februar 2017 trat der Einzelrichter des
Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde nicht ein, da diese nicht innert der
fünftägigen Beschwerdefrist, welche für alle kantonalen Instanzen gelte,
eingereicht worden sei (VB.2017.00064).

D. Das
Bundesgericht hiess eine hiergegen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde
mit Urteil vom 3. Oktober 2017 (2D_9/2017) gut, hob die
Nichteintretensverfügung des Verwaltungsgerichts vom 1. Februar 2017 auf
und wies die Sache zur materiellen Prüfung an das Verwaltungsgericht zurück. Es
erwog, die Anwendung der äusserst kurzen Beschwerdefrist von fünf Tagen gemäss
Art. 64 Abs. 3 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG)
vor der weiten kantonalen Rechtsmittelinstanz ergebe sich nicht bereits aus dem
Wortlaut dieser Bestimmung, sondern aus einem Leitentscheid (VB.2011.00506) des
Verwaltungsgerichts. Die knappe Rechtsmittelbelehrung der Rekursabteilung nenne
gar keine Beschwerdefrist. Aus Treu und Glauben dürfe der Beschwerdeführerin
aus der ungenügenden Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen.

Gestützt darauf hat das Verwaltungsgericht das Verfahren
VB.2017.00672 eröffnet und das Verfahren VB.2017.00064 unter jener
Verfahrensnummer wieder aufgenommen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2017 setzte
das Verwaltungsgericht dem Migrationsamt und der Vorinstanz eine Frist von fünf
Tagen zur Beschwerdeantwort bzw. zur freigestellten Vernehmlassung sowie zur
Einreichung der Akten. Zudem ordnete es an, dass bis zu einem gegenteiligen
Entscheid des Verwaltungsgerichts sämtliche Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben
hätten.

Das Migrationsamt verzichtete am
17. Oktober 2017, die Rekursabteilung am 18. Oktober 2017 auf
Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 18. Oktober
2017 hielt A (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) an ihren Anträgen fest und
informierte das Verwaltungsgericht darüber, dass sie am 19. Juli 2017 den
schweizerisch-französischen Doppelbürger E geheiratet habe. Ferner teilte sie
mit, das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung sei nach wie vor beim
Office de la population et des migrations du canton de Genève hängig.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Richtet sich die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid,
ist sie nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken kann oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Prozessgegenstand ist vorliegend einzig, ob die gemäss
Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG von Gesetzes wegen fehlende aufschiebende
Wirkung des vorinstanzlichen Rekursverfahrens wiederherzustellen ist. Eine
Gutheissung der Beschwerde könnte somit keinen Endentscheid herbeiführen,
weshalb die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Zwischenentscheid einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. VGr, 25. August 2010,
VB.2010.00368, E. 2.1). Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist
rechtlicher Natur; er liegt nur vor, wenn er auch durch einen für den
Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (BGE 139 V
604 E. 3.2; 134 II 192 E. 1.4). Macht die Ausländerin in vertretbarer
Weise einen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz geltend, ist im Umstand, dass
sie die Schweiz während der Dauer des Verfahrens verlassen und den Ausgang des
ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland abwarten müsste, ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken (vgl. BGr, 16. Juli 2010,
2C_304/2010, E. 1.3; BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 1.5).

2.
 

Die Beschwerdeführerin
besitzt keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, weshalb gegen sie eine
ordentliche Wegweisungsverfügung (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG)
erlassen wurde. Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG kommt der
Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung keine aufschiebende Wirkung zu; die
Beschwerdeinstanz kann indessen innerhalb von 10 Tagen über deren
Wiederherstellung entscheiden.

2.1 Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Belassung des
Entzugs der aufschiebenden Wirkung bzw. über deren Wiederherstellung eine
Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. BGr, 14. November 2016, 2C_819/2016,
E. 2.2 auch zum Folgenden). Abzuwägen sind die Gründe, die für die
sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen gegenüber denjenigen, die
gegen eine solche sprechen. Es ist folglich abzuwägen, ob dem Staat bzw. der
beschwerdeführenden Partei der durch den Schwebezustand verursachte Nachteil am
ehesten zugemutet werden kann; dabei sind die Schwere des drohenden Nachteils
wie auch die Wahrscheinlichkeit seines Eintretens zu würdigen und es ist auch
die voraussichtliche Dauer des Schwebezustands zu berücksichtigen. Je schwerer
der Eingriff für die beschwerdeführende Partei ist, umso eher liegen Gründe für
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor. Das Ergebnis des
Hauptverfahrens soll nicht verunmöglicht werden.

2.2 Die
Beschwerdeführerin hat am 19. Juli 2017 den schweizerisch-französischen
Doppelbürger E (geboren 1947) geheiratet. Als ausländische Ehegattin eines
Schweizers hat sie grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesem zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1
AuG). Der Anspruch steht unter dem Vorbehalt, dass er nicht
rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften des
Ausländergesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den
Aufenthalt zum umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG) und dass
keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 lit. b
AuG) vorliegen. Aus den Akten ergeben sich prima-facie indessen keine
Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Scheinehe: Bereits in der
polizeilichen Befragung vom 11. November 2016 gab die Beschwerdeführerin
an, mit E eine kurze Beziehung geführt zu haben. Sie habe ihn in der Schweiz in
einer Kirche kennengelernt. Auf die Frage, ob sie gewillt sei, in ihr
Heimatland zurückzukehren, antwortete sie "Ja, sicher, sofort." Aus
ihrer Sicht sprächen denn auch keine zwingenden Gründe gegen eine Rückführung
ins Heimatland. Dies erscheint glaubhaft, zumal die Beschwerdeführerin
anlässlich ihrer versuchten Ausreise aus der Schweiz polizeilich
festgehalten wurde. Auch sind keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG ersichtlich.
Da der Ehegatte auch über die französische Staatsbürgerschaft verfügt, kann
sich die Beschwerdeführerin zudem auf die Bestimmungen des
Freizügigkeitsabkommens (FZA) berufen. Es besteht somit ein gewichtiges
Interesse der Beschwerdeführerin, das Verfahren in der Schweiz, wo ihr Ehemann
lebt, abzuwarten. Das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im
Kanton Genf ist bereits seit 11 Monaten pendent. Gemäss Angaben der
Beschwerdeführerin habe das Office de la population et des migrations du Canton
de Genève auf telefonische Nachfrage mitgeteilt, die Amtsstelle sei zurzeit
überlastet, weshalb die Verfahrensdauer länger sei. Somit ist nicht in
absehbarer Zeit damit zu rechnen, dass über das Gesuch der Beschwerdeführerin
entschieden wird. Der durch Verweigerung der aufschiebenden Wirkung verursachte
Eingriff in ihr Recht auf Ehe (Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV] bzw. Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK]) wöge
schwer, wenn sie das im Kanton Zürich hängige Rekursverfahren im Ausland
abwarten müsste. Kommt hinzu, dass das gegen die Beschwerdeführerin verhängte
Einreiseverbot durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am
28. August 2017 aufgehoben wurde. Das private Interesse der
Beschwerdeführerin überwiegt damit das öffentliche Interesse an der
Vollstreckung der Wegweisung während der Dauer des Rekursverfahrens. Dies führt
zur Gutheissung der Beschwerde. Die Rekursabteilung wird angewiesen, die
aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Die Sache wird zur
materiellen Behandlung der Wegweisungsverfügung an die Rekursabteilung
zurückgewiesen.

Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich weitere
Ausführungen im Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung des rechtlichen
Gehörs.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin obsiegt im Verfahren VB.2017.00672 vor Verwaltungs­gericht,
weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG). Desgleichen hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für
das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG). 

3.2 Ferner
hätte das Verwaltungsgericht aufgrund der bindenden bundesgerichtlichen
Auffassung von Beginn weg auf die Beschwerde von A vom 30. Januar 2017
eintreten müssen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens VB.2017.00064 sind daher
dem Migrationsamt als Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
Parteientschädigungen sind für jenes Verfahren nicht zuzusprechen. 

4.
 

Der vorliegende Zwischenentscheid betreffend aufschiebende
Wirkung betrifft in der Hauptsache die Zulässigkeit der Wegweisungsverfügung.
Gegen Wegweisungsverfügungen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht nicht zur Verfügung (Art. 83 lit. c
Abs. 4 BGG; vgl. auch BGr, 14. November 2016, 2C_819/2016, E. 1;
BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 1.3). Soweit die Voraussetzungen
von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind, kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) an das Bundesgericht erhoben werden. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur materiellen Prüfung an die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen. Die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion wird angewiesen, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung
zu erteilen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr im Verfahren VB.2017.00672 wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00672 werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.

4.    Die
Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00064 von insgesamt Fr. 560.- werden
dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren VB.2017.00672 eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Für das Verfahren
VB.2017.00064 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …