# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a9c1007-ed6e-526f-8410-c05ca6d6b930
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-30
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 30.11.2018 60/2015/29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2015-29_2018-11-30.pdf

## Full Text

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Feststellungsverfügung von Amtes wegen – Art. 1 Abs. 3, Art. 6, Art. 7 Abs. 1 

und Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG; Art. 9 Abs. 1bis und Art. 32a VEP; § 3 Vollziehungs-

verordnung-AuG; § 1 VV über minimale Arbeits- und Lohnbedingungen. 

Zuständigkeit zum Vollzug des Entsendegesetzes im Kanton Schaffhausen (E. 3). 

Erlass einer Feststellungsverfügung von Amtes wegen (E. 4.2). 

Zulässigkeit der Feststellung der Scheinselbständigkeit durch das Arbeitsamt 

verneint (E. 4.3.1 und 4.3.2). 

OGE 60/2015/29 vom 30. November 2018 

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt 

X. meldete sich als selbständiger Dienstleistungserbringer für einen Arbeitseinsatz 

in der Stadt Schaffhausen an und wurde bei diesem Einsatz vom Arbeitsinspekto-

rat auf der Baustelle überprüft. In der Folge sprach das Arbeitsamt gegen X. eine 

Verwaltungsbusse in Höhe von Fr. 500.– nach Entsendegesetz aus und stellte 

förmlich fest, dass X. in Bezug auf den fraglichen Arbeitseinsatz als Scheinselb-

ständiger zu qualifizieren sei und zur A. in arbeitnehmerähnlicher Abhängigkeit 

stehe. Der Regierungsrat hiess einen dagegen erhobenen Rekurs teilweise gut 

und hob die verhängte Busse auf, nicht aber die Feststellung der Scheinselbstän-

digkeit. Das Obergericht hiess die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde von X. gut. 

Aus den Erwägungen 

3. Das Bundesgesetz über die flankierenden Massnahmen bei entsandten 

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normal-

arbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne vom 8. Oktober 1999 (Entsende- 

gesetz, EntsG, SR 823.20) regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für 

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz 

im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum 

auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhält-

nisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen 

oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmens-

gruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 Abs. 1 EntsG). Nach Art. 7 Abs. 1 lit. d 

EntsG kontrolliert die durch den Kanton bezeichnete zuständige Behörde die 

Einhaltung der Anforderungen nach dem Entsendegesetz, sofern nicht eine andere 

Stelle nach Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c EntsG zuständig ist. Die gemäss Art. 7 Abs. 1 

lit. d EntsG zuständige kantonale Behörde kann gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG 

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in der zeitlich massgebenden Fassung (d.h. mit Stand am 1. Januar 2007) bei 

Verstössen gegen die Meldepflicht nach Art. 6 EntsG, wonach der Arbeitgeber die 

für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben schriftlich zu melden 

hat, eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.– aussprechen. Im Kanton Schaffhausen 

obliegt der Vollzug der entsenderechtlichen Bundeserlasse vorbehältlich anderer 

Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung dem Arbeitsamt, wobei dieses 

insbesondere die zuständige Behörde nach Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG ist (§ 1 der 

Vollziehungsverordnung zu den Bundesgesetzen über die minimalen Arbeits- und 

Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeit-

nehmer und flankierende Massnahmen sowie über Massnahmen zur Bekämpfung 

der Schwarzarbeit vom 13. April 2004 [VV über minimale Arbeits- und Lohnbe-

dingungen, SHR 823.201]). 

4. Der Beschwerdeführer rügt, die vom Regierungsrat geschützte Feststellung 

in Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, wonach der Beschwerde-

führer in Bezug auf den Arbeitseinsatz […] in Schaffhausen nicht als selbständig 

Erwerbstätiger, sondern als Scheinselbständiger zu qualifizieren sei, in dem Sinne, 

dass er in arbeitnehmerähnlicher Abhängigkeit zur A. stehe, sei unzulässig. 

4.1. […] 

4.2. Das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht regelt anders als etwa Art. 25 

des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 

(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) die Feststellungsverfügung 

nicht ausdrücklich. Praxisgemäss verfügen Verwaltungsbehörden aber über eine 

ungeschriebene Befugnis zum Erlass von Feststellungsverfügungen von Amtes 

wegen (OGE 60/2000/13 vom 22. Dezember 2000 E. 3b mit Hinweisen). Indes 

steht auch eine Feststellungsverfügung von Amtes wegen nicht im Belieben der 

Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines Gesuchstellers 

analoges öffentliches Feststellungsinteresse voraus. Darunter ist ein rechtliches 

oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des 

Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen, dem 

keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen und 

welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann. 

Feststellungsverfügungen beziehen sich stets auf individuelle und konkrete Rechte 

und Pflichten, d.h. auf Rechtsfolgen, und nicht bloss auf abstrakte, theoretische 

Fragen. Mit Feststellungsverfügungen können schliesslich nur Rechtsfragen 

geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getroffen werden (vgl. zum Verwal-

tungsverfahren des Bundes BGE 137 II 199 E. 6.5 und E. 6.5.1 S. 218 f. sowie 

BGer 8C_949/2015 vom 7. September 2016 E. 4, jeweils mit weiteren Hinweisen). 

4.3. Gegenstand der strittigen Feststellung bildet im Kern die Frage der Schein-

selbständigkeit des Beschwerdeführers. 

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4.3.1. Der Vorwurf der Scheinselbständigkeit setzt voraus, dass sich eine Person 

als selbständige Dienstleistungserbringerin ausgibt, in Wirklichkeit aber Arbeitneh-

merin ist. Dies impliziert, dass sich die scheinselbständige Person fälschlicher-

weise als selbständige Dienstleistungsgerbringerin angemeldet und möglicher-

weise die Meldepflicht von selbständigen Dienstleistungserbringern verletzt hat. 

Diese Meldepflicht ist indes nicht im Entsendegesetz, sondern in Art. 9 Abs. 1bis 

der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwi-

schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und 

deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihan-

delsassoziation vom 22. Mai 2002 (Verordnung über die Einführung des freien 

Personenverkehrs, VEP, SR 142.203) geregelt. Zwar würde die Frage, ob der Be-

schwerdeführer mit seiner Anmeldung als selbständig Erwerbstätiger allenfalls die 

Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1bis VEP verletzt hat und somit sinngemäss als 

Scheinselbständiger zu qualifizieren wäre, eine Rechtsfrage darstellen, welche Ge-

genstand einer Feststellungsverfügung sein könnte. Die Zuständigkeit zum Erlass 

einer Feststellungsverfügung setzt allerdings die Zuständigkeit zum Erlass der ent-

sprechenden Gestaltungsverfügung voraus (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 28 N. 62, S. 258). Vorliegend 

wäre das Arbeitsamt für eine entsprechende Feststellung indes nicht zuständig, da 

für die Verfolgung und Beurteilung der Verletzung der Meldepflicht von selbständi-

gen Dienstleistungserbringern die Strafbehörden zuständig sind (Art. 32a VEP 

i.V.m. Art. 1 Abs. 1 StPO; vgl. dazu auch Motion 18.3108 "Meldepflicht nach dem 

Entsendegesetz und nach der VEP. Sanktionsverfahren bei Verstössen vereinheit-

lichen" vom 8. März 2018 und dazugehörige Stellungnahme des Bundesrats vom 

23. Mai 2018). Im Übrigen obliegt der Vollzug der Verordnung über die Einführung 

des freien Personenverkehrs im Kanton Schaffhausen dem Migrationsamt und 

Passbüro und nicht dem Arbeitsamt (§ 3 der Vollziehungsverordnung vom 16. De-

zember 2008 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 

16. Dezember 2005 und dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemein-

schaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 [Vollziehungsverord-

nung-AuG, SHR 142.201]). Eine entsprechende Feststellung der Scheinselbstän-

digkeit durch das Arbeitsamt wäre folglich mangels sachlicher Zuständigkeit 

nichtig, was von Amtes wegen zu beachten wäre (BGE 138 II 501 E. 3.1 S. 503 f. 

mit weiteren Hinweisen). 

4.3.2. Zu prüfen bleibt, ob sich die strittige Feststellung auf das Entsendegesetz 

stützen lässt. Dieses verwendet den Begriff der Scheinselbständigkeit nicht, 

bestimmt jedoch den Begriff des Arbeitnehmers (Art. 1 Abs. 2 EntsG in der zeitlich 

massgebenden Fassung [vom 17. Dezember 2004] bzw. Art. 1 Abs. 3 EntsG in der 

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heute geltenden Fassung). Ob der Beschwerdeführer bezüglich des Arbeitseinsat-

zes […] als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, stellt eine Rechtsfrage dar, welche 

grundsätzlich Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein kann. Allerdings ist 

zu beachten, dass das Entsendegesetz in der zeitlich massgebenden Fassung den 

entsandten Arbeitnehmern im Gegensatz zu ihren Arbeitgebern keinerlei Pflichten 

auferlegt. […] Folglich konnte der Beschwerdeführer unter dem Entsendegesetz in 

der zeitlich massgebenden Fassung zum Arbeitsamt in keinem Verwaltungsrechts-

verhältnis stehen, selbst wenn er für den fraglichen Arbeitseinsatz als Arbeitneh-

mer bzw. als Scheinselbständiger zu qualifizieren wäre. Dementsprechend würde 

anders als im Beschwerdeverfahren OGE 60/2015/31 betreffend Verletzung der 

Meldepflicht des Arbeitgebers nach Art. 6 EntsG im vorliegenden Verfahren mit der 

Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers entsenderecht-

lich letztlich insofern eine abstrakte Rechtsfrage beurteilt, wofür die Figur der Fest-

stellungsverfügung mangels schutzwürdigen Interesses nicht zur Verfügung steht 

(vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 340, S. 122). 

4.3.3. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Feststellung des Arbeitsamts  

in Ziff. 1 der Verfügung […], welche durch den Beschluss des Regierungsrats […] 

bestätigt wurde, unzulässig ist. Angesichts dessen braucht auf die übrigen Rügen, 

namentlich betreffend die nicht vorliegende Scheinselbständigkeit, nicht weiter ein-

gegangen zu werden.