# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0009efce-181d-5b3b-9c44-6500d431ce30
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-12
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Insolvenzentschädigung eines Mitgeschäftsführers und Gesellschafters, welcher schon vor Gesellschaftskonkurs in Privatkonkurs war
**Docket/Reference:** AL.2002.01311
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2002.01311.html

## Full Text

AL.2002.01311
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?r Volz
Urteil vom 13. Mai 2003
in Sachen
T.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? T.___, geboren 1944, war einzelzeichnungsberechtigter???? gesch?ftsf?hrender Gesellschafter der A.___, ?___? (Urk. 8/11). Am 5. April 2001 wurde ?ber den Versicherten (Urk. 3/5) und am 17. Oktober 2002 ?ber die A.___ (Urk. 4) der Konkurs er?ffnet. Am 25. Oktober 2002 liess sich der Versicherte von der A.___ mit sofortiger Freistellung auf den 31. Dezember 2003 entlassen (Urk. 8/5) und beantragte am 30. Oktober 2002 die Ausrichtung von Insolvenzentsch?digung f?r die Zeit vom 1. April bis 30. September 2002 im Betrag von Fr. 47'615.05 (Urk. 8/8 = Urk. 3/2). Mit Verf?gung vom 27. November 2002 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Winterthur, dieses Gesuch ab, da der Versicherte als Gesch?ftsf?hrer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift der konkursiten A.___ keinen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung habe (Urk. 2).???
2.?????? Dagegen erhob der Versicherte am 23. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung vom 27. November 2002 und die Ausrichtung von Insolvenzentsch?digung gem?ss seinem Gesuch vom 30. Oktober 2002 (Urk. 1 S. 2).
In der Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 14. M?rz 2003 hielt der Beschwerdef?hrer an seinen beschwerdeweise gestellten Antr?gen fest (Urk. 12), worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich in der Duplik vom 12. April 2003 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt (Urk. 15).??
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2???? Gem?ss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besch?ftigen, Anspruch auf Insolvenzentsch?digung, wenn:
a)??????? gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs er?ffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)?????? der Konkurs nur deswegen nicht er?ffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher ?berschuldung des Arbeitgebers kein Gl?ubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)??????? sie gegen ihren Arbeitgeber f?r Lohnforderungen das Pf?ndungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
1.3???? Keinen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung haben Personen, die in ihrer?? Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.). Dies betrifft Personen, die auf Grund ihrer besonderen Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gew?hnlichen Arbeitnehmern Einfluss auf Gesch?ftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die B?cher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht ?berrascht werden und deshalb keines besonderen Schutzes bed?rfen (Botschaft zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993, BBL 1994 I 361 f.).
1.4???? Gem?ss der Praxis des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 224 ff.) hat die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums vom Kurzarbeitsentsch?digungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 122 V 273 Erw. 3; siehe auch BGE 123 V 237 Erw. 7a), gleichermassen im Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 2 AVIG Geltung. Danach ist es nicht zul?ssig, Arbeitnehmer in leitenden Funktionen allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie f?r einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr muss dort konkret gepr?ft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der innerbetrieblichen Struktur zukommt und ob sie massgebend Einfluss auf die Unternehmensf?hrung nehmen k?nnen (BGE 122 V 272 Erw. 3; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b).
1.5???? Dies gilt hingegen nicht bei mitarbeitenden Verwaltungsr?ten einer Aktiengesellschaft, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716-716b des Obligationenrechts, OR) ?ber eine die massgebliche Entscheidungsbefugnis verf?gen (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gleiches gilt f?r den gesch?ftsf?hrenden Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung (GmbH), welchem von Gesetzes wegen (Art. 811 Abs. 1 OR) Entscheidungsbefugnis zukommt (ARV 2000 Nr. 15 S. 74 f. Erw. 2; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 146 Rz. 380). F?r die Wirkung eines Austritts aus dem Verwaltungsrat kommt es praxisgem?ss (in ?bereinstimmung mit der Rechtsprechung zur Haftbarkeit der Verwaltungsr?te f?r Schadenersatz nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung) nicht auf den Zeitpunkt der L?schung im Handelsregister an. Es ist vielmehr der Zeitpunkt des tats?chlichen R?cktritts massgebend (BGE 126 V 134 Erw. 5b). Analoges muss f?r den R?cktritt eines gesch?ftsf?hrenden Gesellschafters einer GmbH gelten.
2.
2.1???? Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verf?gung davon aus, dass dem Beschwerdef?hrer in der A.___ bis zu deren Aufl?sung infolge Konkurses die Stellung eines einzelunterschriftsberechtigten gesch?ftsf?hrenden Gesellschafters zukam. Aus diesem Grunde habe er keinen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung (Urk. 2 S. 2).
2.2???? Der Beschwerdef?hrer bringt hiegegen vor, er sei nach Er?ffnung des Privatkonkurses ?ber ihn am 5. April 2001 zwar weiterhin Gesch?ftsf?hrer geblieben, hingegen nicht mehr Gesellschafter. Nach Er?ffnung des Privatkonkurses habe vielmehr das Konkursamt ?___? effektiv seine Gesellschaftsanteile gehalten und dar?ber verf?gt (Urk. 1 S. 3, Urk. 12 S. 2). Am 17. September 2002 sei anl?sslich einer Gesellschafterversammlung sodann neu B.___als einzelzeichnungsberechtigter Mitgesch?ftsf?hrer eingesetzt worden (Urk. 1 S. 5).?
3.
3.1???? Aus den vom Beschwerdef?hrer mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen geht hervor, dass anl?sslich der Gesellschafterversammlung der A.___ vom 17. September 2002 in der Person von B.___ein Mitgesch?ftsf?hrer eingesetzt wurde (Urk. 3/9 S. 4). Nach dem Willen der Gesellschafter sollte der Beschwerdef?hrer trotzdem weiterhin als Gesch?ftsf?hrer und Verleger t?tig bleiben (Urk. 3/9 S. 3). Anl?sslich einer weiteren ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 4. Oktober 2002 beschlossen die Gesellschafter der A.___, dass der am 17. September 2002 zum Gesch?ftsf?hrer ernannte B.___einstweilen nicht in das Handelsregister eingetragen werde und nur eine interne beratende und betreuende Funktion ?bernehme. Der Beschwerdef?hrer bleibe gegen aussen weiterhin als (alleiniger) einzelzeichnungsberechtigter Gesch?ftsf?hrer im Handelsregister eingetragen. Er werde jedoch angewiesen, von dieser Zeichnungsberechtigung nicht mehr Gebrauch zu machen. Davon ausgenommen seien einzig Handlungen wie die beschlossene Deponierung der Bilanzen, die Abgabe der Insolvenzerkl?rung oder die Annahme von beh?rdlichen Zustellungen und die Quittierung von Postzustellungen. Diese Einschr?nkungen w?rden auch f?r B.___gelten (Urk. 3/13 S. 2 f.).
3.2???? Daraus erhellt, dass der Beschwerdef?hrer nach Er?ffnung des Privatkonkurses ?ber ihn am 5. April 2001 als Gesellschafter zwar nicht mehr ?ber seine Gesellschaftsanteile verf?gen konnte und nach diesem Zeitpunkt diesbez?glich insbesondere die Stimmrechte an den Gesellschafterversammlungen der A.___ nicht mehr aus?ben konnte (vgl. Urk. 3/13 S. 1). Hingegen verblieb der Beschwerdef?hrer weiterhin bis zur Er?ffnung des Konkurses ?ber die A.___ deren einzelzeichnungsberechtigter Gesch?ftsf?hrer. Auch wenn dem Beschwerdef?hrer nach dem 17. September 2002 - insbesondere in finanziellen Belangen - ein (Mit-)Gesch?ftsf?hrer zur Seite stand, blieb er als weiterhin als Gesch?ftsf?hrer f?r das Verlagsgesch?ft im eigentlichen Sinne und das Tagesgesch?ft verantwortlich (vgl. Urk. 3/9 S. 3). Es ist folglich nicht daran zu zweifeln, dass dem Beschwerdef?hrer bis zu Konkurser?ffnung vom 17. Oktober 2002 ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der A.___ zukam.
4.?????? Der Beschwerdef?hrer blieb demnach in seiner Funktion als Gesch?ftsf?hrer bis zur Konkurser?ffnung materielles Organ der A.___. In dieser Funktion kam ihm eine umfassende arbeitgeber?hnliche Stellung zu, weshalb er zweifellos bis zur Konkurser?ffnung dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der A.___ angeh?rte.
5.?????? Unter diesen Umst?nden ist ein Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Insolvenzentsch?digung auszuschliessen. Insofern erweist sich die angefochtene Verf?gung vom 27. November 2002 als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      T.___, unter Beilage einer Kopie von Urk. 15
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
-      Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
-      AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).