# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e028231e-0e1e-5353-bd68-aecdbda9391b
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_01_55.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_01_55.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_01_55.pdf

## Full Text

IIème  Cour  administrative.  Séance  du  21  septembre  2001.  Statuant  sur  le 
recours  interjeté  le  5  septembre  2001  (2A  01  55)  par  X.  SA,  à  Fribourg, 
contre  la  décision  rendue  le  22  août  2001  par  la  Direction  des  travaux 
publics; (Marchés publics; critères d'adjudication) 

En fait: 

A. 

L'Etat  de  Fribourg  a  lancé  une  procédure  ouverte  d'appel  d'offres  pour  les 
travaux de terrassement relatifs à la construction d'un parking à trois niveaux 
pour  l'Université  et  l'Ecole  d'ingénieurs  de  Fribourg,  sur  le  Plateau  de 
Pérolles. 

Dans les conditions générales faisant partie des documents d'appel d'offres, 
le  maître  de  l'ouvrage  a  fixé  les  critères  d'adjudication  parmi  lesquels  il  a 
indiqué,  sous  le  chapitre  "Ressources  humaines",  que  l'organigramme  de 
l'entreprise  se  verrait  attribuer  un  poids  de  2  %  et  la  formation  d'apprentis 
1 %.  Quant  à  l'encadrement,  il  a  été  mentionné  que  la  qualification  du 
responsable du chantier entrerait pour 4 % dans la pondération de l'offre. 

Une note entre 0 et 3 était attribuée à chaque chapitre, multiplié par le poids 
du chapitre (total maximum de 300 points). 

B. 

Le  22  août  2001,  la  Direction  des  travaux  publics  a  attribué  le  marché  au 
consortium Y. 

Il  ressort  du  tableau  comparatif  des  offres  établi  le  8  décembre  2000  que 
l'entreprise X. SA vient en seconde position avec un total de 289 points, alors 
que l'adjudicataire en a obtenu 295.  

Bien  que  X.  SA  ait  présenté  l'offre  la  moins  chère  (95'551  fr.  contre  97'794 
pour le consortium Y.), l'avance de 5 points que cette situation lui donnait sur 
l'adjudicataire a été perdue par l'application d'autres critères.  

En  particulier,  disposant  d'un  personnel  de  moins  de  20  personnes, 
l'entreprise  n'a  obtenu  que  2  points  au  titre  de  l'organigramme  alors  que 
l'adjudicataire, avec plus de 40 personnes, recevait 6 points. 

Toujours  sous  les  ressources  humaines,  X.  SA  n'a  pas  obtenu  de  point  au 
titre de la formation d'apprentis - parce qu'elle n'en forme pas - alors que son 
concurrent direct réalisait 3 points avec ses 3 apprentis et plus. 

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Enfin, une des trois personnes désignées comme chef de chantier par X. SA 
ne  dispose  pas  d'un  diplôme  ETS  alors  que  tel  était  le  cas  chez  le 
concurrent. L'entreprise n'a reçu que 8 points contre 12 pour son concurrent. 

C. 

Agissant  le  5  septembre  2001,  l'entreprise  X.  SA  a  contesté  devant  le 
Tribunal  administratif  la  décision  du  22  août  2001  dont  elle  demande 
l'annulation,  sous  suite  de  frais  et  dépens.  Elle  conclut,  principalement,  à 
l'adjudication  du  marché  litigieux  à  son  profit  et,  subsidiairement,  à  la 
constatation de l'illicéité de l'adjudication. 

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  estime  que  les  critères 
d'adjudication  sont  arbitraires  ou  n'ont  pas  été  correctement  appliqués. 
S'agissant tout d'abord de la formation des apprentis, la recourante se plaint 
que  l'adjudicateur  n'ait  pas  tenu  compte  du  fait  que,  s'il  est  vrai  qu'elle  ne 
forme  pas  d'apprentis,  elle  assume  cependant  ses  responsabilités  dans  le 
domaine en formant des chefs de chantier.  

Sous l'angle de l'organigramme de l'entreprise, la recourante se plaint d'avoir 
été injustement mal notée du simple fait qu'elle est une entreprise moyenne. 
Elle ne voit pas pourquoi elle devrait être moins bien notée que l'adjudicataire 
pour  des  raisons  d'effectifs.  Du  moment  que  la  taille  de  l'entreprise  est 
manifestement  suffisante  pour  faire  face  aux  exigences  du  marché  offert,  il 
n'y pas de raison de favoriser les grandes entreprises. 

Enfin,  constatant  que  4  points  lui  ont  été  enlevés  parce  qu'un  des  chefs  de 
chantier ne dispose pas du diplôme ETS, la recourante estime que l'autorité 
n'a pas tenu compte de l'expérience de la personne concernée, ni du fait que 
les deux autres personnes indiquées - disposant du diplôme ETS - peuvent 
fonctionner  comme  chef  de  chantier  et  que  toutes  ces  personnes  ont  les 
compétences  requises  pour  effectuer  le  travail.  La  recourante  relève  aussi 
que, dans l'intervalle, elle a engagé un employé au bénéfice d'un diplôme de 
chef de chantier. 

Dans ses observations, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 

en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

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b)  Selon l’art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2),  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être  formé  pour 
violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre 
a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). 
En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas  examiner  en  l'espèce  le 
grief d’inopportunité. 

2.  a)  L'art. 30 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) prévoit 
expressément  que  la  formation  d'apprentis  peut  constituer  un  critère 
d'adjudication. Il s'agit d'un critère étranger à la soumission (vergabefremdes 
Kriterium)  expressément  reconnu  par  le  législateur,  comme  l'est  également 
l'écologie. 

La compatibilité de tels critères avec la règle générale qui veut que le marché 
soit attribué à l'offre économiquement la plus favorable est controversée (cf. 
DC  2/2000  p.  57-59).  Il  est  cependant  défendable  de  considérer  que 
l'entreprise  qui  assure  la  formation  d'apprentis  perd  pour  cette  raison  son 
efficacité maximale et, partant, un peu de sa capacité de concurrence vis-à-
vis  des  entreprises  qui  ne  se  soucient  pas  de  former  des  jeunes.  Le 
raisonnement qui vise à corriger cette légère distorsion de concurrence peut 
s'inscrire  dans  les  considérations  économiques  qui  président  à  l'attribution 
des marchés publics. L'Etat, lié par l'intérêt public, ne peut pas être forcé de 
participer  à  la  raréfaction  des  places  d'apprentissage  en  favorisant  les 
entreprises  sans  apprentis  alors  que  la  distorsion  de  concurrence  peut  être 
corrigée en rétablissant la balance en faveur des entreprises actives dans ce 
domaine.  Les  préoccupations  de  promotion  de  l'intérêt  public  ont  leur  place 
dans  le  cadre  des  marchés  publics  si  les  critères  de  transparence,  de  non-
discrimination  et  d'objectivité  sont  respectés  (cf.  au  niveau  européen,  arrêt 
de  la  Cour  de  justice  du  26  septembre  2000  dans  l'affaire  C-225/98, 
Commission c. France).  

Pour être admissible, le critère d'adjudication relatif à la formation d'apprentis 
ne  peut  avoir  qu'une  importance  secondaire.  Il  ne  sert  pratiquement  qu'à 
départager deux concurrents dont les offres sont équivalentes (DC 2/2000 p. 
59).  Dans  ce  sens, 
la  priorité  reste  aux  considérations  purement 
économiques; un soumissionnaire ne doit pas perdre un marché en raison du 
critère en cause si, par ailleurs, la supériorité de son offre était sensible sur le 
plan économique. Le critère de la formation d'apprentis ne peut donc pas se 
trouver  en  contradiction  avec  un  des  buts  fondamentaux  du  droit  des 
marchés  publics,  celui  de  l'économie  des  deniers  publics  (art.  1  al.  2  let.  d 
AIMP).  Ce  n'est  qu'à  prestations  quasi  équivalentes  que  le  critère  de  la 
formation des apprentis peut jouer un rôle, étant entendu que le principe de 
la  transparence  doit  être  respecté  et  que,  par  conséquent,  tous  les 

 
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soumissionnaires  sont  informés  de  cette  situation  au  moment  de  déposer 
leur offre. 

b)  En  l'espèce,  le  critère  de  la  formation  des  apprentis  a  été  appliqué 
correctement. Il a été mentionné en tant que tel dans les documents d'appel 
d'offres et son importance est limitée à un maximum de 3 points sur 300. Il 
n'a donc, à juste titre, qu'une valeur d'appoint permettant de départager des 
offres équivalentes. 

La  recourante  ne  remet  pas  en  cause  le  principe  de  l'utilisation  du  critère, 
mais  estime  que  l'interprétation  faite  par  l'adjudicateur  est  trop  restrictive  et 
qu'il conviendrait de tenir compte également des efforts de formation qu'elle 
fait pour les chefs de chantier. Ces efforts seraient équivalents à la formation 
d'apprentis. 

On  peut  discuter  si,  au  lieu  de  s'arrêter  à  la  formation  d'apprentis  stricto 
sensu, l'adjudicateur ne serait pas autorisé à fixer de manière plus large ce 
critère  dans  les  documents  d'appel  d'offres  en  tenant  compte,  de  manière 
générale, de tous les efforts des entreprises accomplis dans le domaine de la 
formation. La question n'est cependant pas là. 

Il faut constater en effet qu'en l'occurrence, l'adjudicateur n'a pas voulu aller 
au-delà de la prise en considération des apprentis. Le critère utilisé est précis 
et  ne  concerne  qu'une  catégorie  spécifique  d'employés.  Il  tombe  sous  le 
sens que les maçons envoyés par la recourante pour suivre une formation de 
chefs  de  chantier  ne  relèvent  pas  de  cette  catégorie  d'employés;  par 
conséquent,  l'autorité  intimée  n'a  pas  violé  les  règles  d'adjudication  en 
constatant que la recourante ne forme pas d'apprentis. 

Cette légère préférence donnée aux entreprises formant des apprentis n'est 
pas  discriminatoire,  non  objective  ou  contraire  au  principe  de 
la 
transparence. C'est donc à juste titre que l'adjudicateur a donné trois points à 
l'adjudicataire et 0 point à la recourante. 

3. 

La  recourante  conteste  le  fait  de  n'avoir pas reçu le maximum de points au 
titre de la qualification du responsable du chantier. Elle estime que, même si 
L. P. ne possède qu'un CFC de dessinateur en génie civil et béton armé, son 
expérience  est  telle  qu'il  serait  arbitraire  de  ne  pas  considérer  qu'il  a  les 
mêmes qualifications qu'un titulaire du diplôme ETS. La recourante fait valoir 
en outre que les directeurs de X. SA ont les diplômes de chefs de chantier et 
que,  dans  l'intervalle,  une  autre  personne  a  été  engagée  avec  les  mêmes 
qualification. 

 
 
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Ces  critiques  ne  sont  pas  fondées.  Il  ressort  clairement  de  l'organigramme 
produit par la recourante dans le cadre de son offre que l'engagement de L. 
P. comme chef de chantier était prévu par l'entreprise. On ne s'explique pas 
autrement pourquoi le curriculum vitae de cette personne aurait été déposé. 
L'autorité  intimée  n'a  donc  pas  constaté  des  faits  non  avérés  ou  faux  en 
retenant  qu'un  chef  de  chantier  ne  disposait  pas  d'une  formation  ETS  ou 
supérieure. Par ailleurs, le procédé consistant à déterminer la qualification du 
personnel en fonction des diplômes dont il dispose n'est pas arbitraire et rien 
n'oblige  l'adjudicateur  a  tenir  compte  en  plus  des  années  d'expérience  des 
intéressés ou d'un éventuel parcours professionnel spécial. Cela est d'autant 
plus  vrai  dans  une  procédure  d'appel  d'offres  à  laquelle  de  nombreuses 
entreprises  participent  et  où  l'examen  de  la  situation  particulière  de  chaque 
employé  des  soumissionnaires  représenterait  une  charge  disproportionnée 
pour l'adjudicateur. De plus, en renonçant à établir la qualification en fonction 
des  diplômes  sous  prétexte  que 
les  intéressés  ont  une  expérience 
équivalente,  on  court  le  risque  d'introduire  un  élément  subjectif  indésirable 
dans la mise en concurrence des entreprises et de porter préjudice à celles 
qui engagent les collaborateurs les mieux formés. 

L'adjudicateur  n'a  donc  pas  violé  la  loi  en  constatant  que  L.  P.  ne  dispose 
pas  d'un  diplôme  ETS  ou  supérieur  et  en  attribuant  les  points  en 
conséquence. 

Le fait que les directeurs de X. SA disposent du diplôme en cause ne change 
rien au fait que L. P. ne l'a pas et qu'il était prévu comme chef de chantier. La 
recourante  ne  peut  pas  reprocher  à  l'adjudicateur  d'avoir  tenu  compte  des 
indications qu'elle a elle-même données. 

Quant au fait que, dans l'intervalle, la recourante ait engagé un collaborateur 
supplémentaire disposant aussi du diplôme, il faut constater qu'il n'a pas été 
communiqué  à  l'adjudicateur  et  que,  de  toute  manière,  cet  engagement  est 
intervenu  après  le  dépôt  de  l'offre.  De  plus,  la  recourante  ne  prétend  pas 
avoir changé son projet et que L. P. ne serait plus chargé du chantier comme 
initialement prévu. 

On ne peut donc pas reprocher à l'adjudicateur d'avoir donné 8 points sur 12 
à la recourante au titre de la qualification du responsable du chantier. 

4. 

Il  apparaît  ainsi  que  par  l'application  des  critères  de  la  formation  des 
apprentis  et  de  la  qualification  du  responsable  du  chantier,  la  recourante  a 
obtenu 7 points de moins que l'adjudicataire. Ce faisant, elle a perdu l'avance 
de  5  points  qu'elle  tirait  de  la  faible  différence  de  coût  et  ne  peut  plus 
prétendre à l'adjudication.  

 
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Il  est  ainsi  inutile  d'examiner  si,  en  plus,  le  fait  de  disposer  d'un  effectif  de 
moins  de  20  personnes  justifiait  de  donner  moins  de  points  à  la  recourante 
qu'au  consortium  adjudicataire;  même  si  la  recourante  avait  obtenu  à  ce 
poste le maximum de points, comme son concurrent, elle ne serait de toute 
manière pas parvenue à le dépasser. 

5. 

  Mal fondé, le présent recours doit être rejeté. 

Il  appartient  à  la  recourante  qui  succombe  de  supporter  les  frais  de 
procédure en application de l'art. 131 CPJA. 

Pour les mêmes motifs, la recourante n'a pas droit à une indemnité de partie. 

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