# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9deeac6-7775-51f1-976a-4bd08147a854
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.12.2021 VD.2021.127 (AG.2021.734)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-127_2021-12-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.127

 

URTEIL

 

vom 15.
Dezember 2021 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé 

und Gerichtsschreiberin
MLaw Anja Fankhauser 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

 

B____                                                                                      
Rekurrentin

c/o A____, [...]

 

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 28. April 2021

 

betreffend Nichtverlängerung
resp. Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Der britische
Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], heiratete am [...] in
Indien B____ (Rekurrentin), Staatsangehörige von Bangladesch und geboren am [...].
Der Rekurrent reiste am 19. Dezember 2014 in die Schweiz ein und erhielt
aufgrund eines bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem
Restaurant C____ in Basel eine bis zum 19. Dezember 2019 gültige Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zur Erwerbstätigkeit. In der Folge erhielt die Rekurrentin am 27.
September 2016 im Rahmen des Familiennachzugs eine bis zum 26. September
2021 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Am
19. September 2017 wurden die Rekurrierenden Eltern des gemeinsamen Kinds [...].

 

Anlässlich der am
5. November 2019 durchgeführten Befragung zur beruflichen Situation im Rahmen
der Bewilligungsverlängerung gab der Rekurrent gegenüber dem Migrationsamt des
Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Migrationsamt) an, dass er das seit
dem 1. Februar 2015 bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Restaurant C___ per
30. Juni 2016 freiwillig gekündigt habe. In der Folge bezog der Rekurrent bis
August 2017 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Ab dem 1. Oktober 2017
wurde er mit seiner Familie von der Sozialhilfe Basel-Stadt unterstützt, wobei
der Saldo der Unterstützungsleistungen per 6. April 2021 CHF 207'414.45
betrug. Nach der am 31. März 2020 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs verweigerte
das Migrationsamt mit Verfügungen vom 8. Juni 2020 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
des Rekurrenten, widerrief diejenige der Rekurrentin und wies beide aus der
Schweiz weg. Den gegen diese Verfügungen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 28. April 2021 kostenfällig ab
und verweigerte den anwaltlich vertretenen Rekurrierenden die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der am 3. Mai 2021 erhobene und am 31. Mai 2021
begründete Rekurs an den Regierungsrat Basel-Stadt. Die Rekurrierenden begehren,
es sei der Entscheid aufzuheben und es seien ihnen ihre Aufenthaltsbewilligungen
zu belassen. Weiter beantragen sie die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung sowohl im vorliegenden Verfahren wie auch im
Verfahren vor der Vorinstanz. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 16. Juni 2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit
Verfügung vom 18. Juni 2021 bewilligte der Verfahrensleiter den
Rekurrierenden im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren die unentgeltliche
Prozessführung. Mit Vernehmlassung vom 25. Juni 2021 beantragt das JSD die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu äusserten sich die Rekurrierenden
mit Eingabe 19. Juli 2021 replicando. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 16. Juni
2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist
gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. 

 

1.2      Die
Rekurrierenden sind als Adressaten des angefochtenen Entscheids von diesem
unmittelbar berührt und haben demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Sie sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf ihren frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit
einzutreten. 

 

1.3      

1.3.1   Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das
Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3;
VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1).

 

1.3.2   Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt
substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). 

 

2.

2.1      Wie
das JSD richtig erwog (angefochtener Entscheid E. 3), gilt das nationale
Migrationsrecht für den Aufenthalt des Rekurrenten als britischer Staatsangehöriger
und seiner Familie nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung
enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung
ihrer Rechtsstellung enthält (Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]).

 

Ebenso hat die Vorinstanz zutreffend
festgestellt (angefochtener Entscheid E. 11), dass sich die Rekurrierenden nach
dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union (EU) per
31. Dezember 2020 nur noch nach Massgabe des Abkommens zwischen der
schweizerischen Eidgenossenschaft und dem vereinigten Königreich von Grossbritannien
und Nordirland über die Rechte der Bürgerinnen und Bürger infolge des Austritts
des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union und des Wegfalls des
Freizügigkeitsabkommens (Citizens’ Rights Agreement [CRA], SR 0.142.113.672)
auf jenes berufen können. Dieses Abkommen gilt für britische Staatsangehörige,
die vor dem festgelegten Stichtag ihr Recht auf Aufenthalt in der Schweiz nach
dem FZA ausgeübt haben und sich auch weiterhin dort aufhalten sowie für deren
Familienangehörige (Art. 10 Ziff. 1 lit. b und e CRA). Voraussetzung der
weiteren Anwendbarkeit des FZA ist demnach, dass die aus diesem Abkommen
resultierenden Ansprüche nicht vor dem Stichtag und mithin am 1. Januar 2021
erloschen sind. 

 

2.2      Nach
der vom JSD richtig referierten Regelung von Art. 1 und 3 ff. FZA in Verbindung
mit Art. 6 Anhang I FZA (vgl. angefochtener Entscheid E. 5 f.) haben
Angehörige von Mitgliedstaaten der EU Anspruch darauf, sich in der Schweiz
aufzuhalten, wenn sie den Nachweis der Ausübung einer selbständigen oder
unselbständigen Erwerbstätigkeit erbringen. Die Auslegung des
freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs und des damit verbundenen Status
erfolgt in Übereinstimmung mit der unionsrechtlichen Rechtsprechung, wie sie
vor der Unterzeichnung des FZA (21. Juni 1999) bestand. Neuere Entscheide des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) berücksichtigt das Bundesgericht im Interesse
einer parallelen Rechtslage (vgl. Art. 16 Abs. 1 FZA), soweit keine
triftigen Gründe hiergegen sprechen (vgl. BGE 142 II 35 E. 3.1 S. 37 f.
mit Hinweisen).

 

Den Erwägungen des JSD weiter folgend (vgl.
angefochtener Entscheid E. 6) darf einer arbeitnehmenden Person eine
gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie
keine Beschäftigung mehr hat, weil sie infolge von Krankheit oder Unfall
vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, sofern
das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Der Unterbruch der
Erwerbstätigkeit infolge von Krankheit oder Unfall, die von der zuständigen
Behörde bestätigte Zeit unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und der unfreiwillige
Erwerbsunterbruch von unselbständig Erwerbstätigen gelten als
Beschäftigungszeiten (BGE 141 II 1 E. 2.1.2 S. 3 f. mit Hinweis auf Art. 4
Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der
Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht
der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines
Mitgliedstaates zu verbleiben [ABl. 1970 L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.]).
Demgegenüber kann eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen
Status als unselbständig erwerbstätige Person nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung verlieren, wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist oder
aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten
(mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden
wird. In diesen Fällen fällt der Arbeitnehmerstatus dahin (BGE 141 II 1 E.
2.2.1 S. 4 f., mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras,
Slg. 1993 I-2925 Rn. 14). 

 

2.3      Für
die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs kommt es
grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität der
arbeitsleistenden Person noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität
der betroffenen Person an (Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 C-139/85 Kempf,
Slg. 1986 1741 Rn. 14, vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg.
1992 I-1071 Rn. 16). Erforderlich ist aber quantitativ wie qualitativ eine
echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit (Urteil des EuGH vom 31. Mai
1989 C-244/87 Bettray, Slg. 1989 1621 Rn. 13). Die Beurteilung, ob eine
solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer
Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit
und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (Urteil des EuGH vom 4.
Februar 2010 C-14/09 Genc, Slg. 2010 I-931 Rn. 26). Es ist dabei auch zu
berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen
Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. Urteile des EuGH Bettray,
a.a.O., Rn. 17, vom 7. September
2004 C-456/02 Trojani, Slg. 2004 I-7573 Rn 24; BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S.
6). Wie das JSD in diesem Zusammenhang
zutreffend erwog (vgl. angefochtener Entscheid E. 10 f.), können im
Zuge dieser Gesamtschau einzelne Merkmale wie die Dauer, das Pensum oder die
Entlöhnung einer Beschäftigung durchaus deren Echtheit und Wirtschaftlichkeit
in Frage stellen. Dies ergibt sich aus dem der Arbeitnehmerfreizügigkeit im
Allgemeinen zu Grunde liegenden Gedanken, dass Personen, die sich auf diese
Grundfreiheit berufen, eigentlich über ausreichende finanzielle Mittel verfügen
sollten, um wenigstens ihre eigenen Bedürfnisse finanziell abzudecken. Ein
aufgrund des geringen Pensums oder der niedrigen Entlöhnung marginaler
Nebenerwerb, der sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt,
vermag die an den freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff gestellten
Anforderungen nicht zu erfüllen (BGer 2C_750/2015 vom 14. März 2016 E. 4.1 unter
anderem mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 28. Februar 2013 C-544/11 Petersen,
Rn. 30 sowie BGE 131 II 339 E. 2.4 S. 347; 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E.
3.2 und 4.3 f., 2C_761 vom 21. April 2016 E. 4.2.2, 2C_669/2015 vom 30.
März 2016 E. 5.3.2 und 2C_669/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2; vgl. auch
Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zur
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP-Weisungen],
Ziff. 4.2.3). 

 

2.4      

2.4.1   Bezogen
auf den vorliegenden Sachverhalt erwog die Vorinstanz (angefochtener Entscheid
E. 7), dass der Rekurrent nach der freiwilligen Kündigung des seit dem 1.
Februar 2015 bestehenden Arbeitsverhältnisses mit dem Restaurant C____ auf den
30. Juni 2016 erst rund vier Jahre später, nämlich mit Schreiben vom 9. September
2020, einen «Arbeitsvertrag für Restaurant Mitarbeiter (Stundenlohn)» der Firma
D____ eingereicht habe. Gestützt auf diesen Vertrag (act. 6 1/3) sei
der Rekurrent dort seit dem 26. August 2020 als «Crew»-Mitarbeiter mit einem
vertraglich garantierten Arbeitspensum von maximal 17 Stunden pro Woche
angestellt. Gemäss den ebenfalls eingereichten Lohnabrechnungen habe er im
September 107 Stunden, im Oktober 78 Stunden und im November 76 Stunden gearbeitet
und habe damit – abgesehen vom September – sein vertraglich garantiertes
Arbeitspensum von 17 Stunden pro Woche eingehalten. Sein Nettoeinkommen habe
sich in diesen Monaten zwischen CH 1‘370.– und CHF 1‘780.– bewegt. Auch
wenn eine Teilzeitbeschäftigung vom Geltungsbereich der Vorschriften über die
Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen sei, müsse diese Beschäftigung
mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung als untergeordnete und
unwesentliche Tätigkeit qualifiziert werden. 

 

2.4.2   Die
Vorinstanz zog zur Beurteilung dieser Sachlage die einschlägige
bundesgerichtliche Rechtsprechung heran (angefochtener Entscheid E. 8), wonach ein
monatliches Einkommen von CHF 2‘532.65 aus einer Anstellung mit einem Pensum
von 80 % zwar eine Arbeitnehmereigenschaft begründe (Verweis auf BGer
2C_1061/2013 vom 14. Juli 2015 E. 4.4), eine Teilzeitarbeit mit einem
monatlichen Einkommen von CHF 600.– bis 800.– hierfür aber nicht ausreiche (Verweis
auf BGer 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 4.4.). In einem weiteren Urteil
habe das Bundesgericht eine Tätigkeit im Stundenlohn auf Abruf ohne eine
Mindestanzahl garantierter Arbeitsstunden trotz der durchschnittlich rund 80
geleisteten monatlichen Arbeitsstunden und eines durchschnittlichen
Monatseinkommens von CHF 1‘673.25 als ungenügend zur Erlangung der
Arbeitnehmereigenschaft qualifiziert, da angesichts der konkreten Umstände und der
zeitlich limitierten, unregelmässigen Arbeitseinsätze nicht von einer echten
und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen sei. Es habe dabei auch
berücksichtigt, dass der durchschnittlich erzielte Lohn nicht ausreiche, um den
Lebensunterhalt der Familie zu decken, ohne Sozialhilfe in Anspruch nehmen zu
müssen, und dass weder die betreffende Person noch ihr Lebenspartner auch nach rund
sechsjähriger Unterstützung durch die Sozialhilfe genügend Anstrengungen
unternommen hätten, um einer beruflichen Tätigkeit mit einem umfangreicheren
Arbeitspensum nachzugehen, obwohl ihnen das zumutbar bzw. von ihnen zu erwarten
gewesen wäre (Verweis auf BGer 2C_98/2015 vom 3. Juni 2016 E. 6.2). Auch
in einem weiteren Entscheid habe das Bundesgericht auf eine über eine längere
Zeit andauernde, ergänzende Fürsorgeunterstützung abgestützt, um ein
Arbeitspensum von bloss 16 Stunden pro Woche als zu marginal zur Begründung der
Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des FZA zu qualifizieren (Verweis auf BGer
2C_669/2015 vom 30. März 2016 E. 6.2). Weiter führte das JSD aus, dass zur
Abgrenzung einer eine Arbeitnehmereigenschaft begründenden Erwerbstätigkeit von
einer bloss untergeordneten und unwesentlichen Tätigkeit zusätzlich zum
Arbeitspensum und zur Höhe des Lohnes als weitere Kriterien auch die kurze
Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnis, die Unregelmässigkeit der Arbeit, der
Umstand, dass sich Betroffene zur Arbeit auf Abruf zur Verfügung halten müssen,
ein befristeter Arbeitseinsatz oder insbesondere bei Anstellungen im
Stundenlohn ein fehlender Anspruch auf bezahlten Urlaub oder auf
Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bei Unfall in Betracht gezogen werden könnten
(Verweis auf EuGH-Entscheide Raulin C-357/89 Rn. 14 sowie Genc
C-14/09 Rn. 27). 

 

2.4.3   Die
Vorinstanz kam unter Beachtung der vorstehend genannten Grundlagen und der
Rechtsprechung zum Schluss (angefochtener Entscheid E. 9), dass der Rekurrent seine
Arbeitsstelle im Restaurant C____ freiwillig aufgegeben habe. Im Anschluss
daran habe er Taggegelder bezogen. Danach habe er mit seiner Familie mehrere
Jahre von der Sozialhilfe unterstützt werden müssen. Das Arbeitsverhältnis bei D____
habe er erst seit Kurzem angetreten und trotzdem müsse er mit seiner Familie weiter
mit einem monatlichen Betrag von CHF 2‘681.65 unterstützt werden. Es sei nicht
nachvollziehbar, dass sich der junge und gesunde Rekurrent in den vergangenen
Jahren nicht um eine Arbeitsstelle mit einem umfangreicheren Arbeitspensum
bemüht habe, obwohl ihm das zumutbar gewesen wäre. Dasselbe treffe auch auf
seine Ehefrau zu, die durch eine allfällige Erwerbstätigkeit ebenfalls zum
Unterhalt der Familie hätte beitragen können. In Anbetracht all dieser Umstände
könne dem Rekurrenten folglich keine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des FZA
zuerkannt werden.

 

2.4.4   Mit
ihrem Rekurs machen die Rekurrierenden diesbezüglich geltend (Rekursbegründung
Ziff. 3), dass der Rekurrent über den Zeitraum von drei Monaten bei D____ insgesamt
261 Stunden gearbeitet habe, was 87 Arbeitsstunden pro Monat und knapp 22
Arbeitsstunden pro Woche entspreche. Ein solches Pensum entspreche 50 % und dürfe
als wesentliches Arbeitspensum erachtet werden, wie es in verschiedenen
Branchen und Berufen angeboten werde. Es handle sich um weit mehr als die 68
Arbeitsstunden, wie sie vertraglich vereinbart worden seien. Zu beachten sei
weiter, dass die Gastronomie auf Ende November 2020 aufgrund der Corona-Pandemie
habe schliessen müssen. Auch wenn Anbietern wie D____ weiterhin Take-Away
möglich gewesen sei, habe das Personal reduziert werden müssen, wovon auch der
Rekurrent betroffen gewesen sei. Ohne diese Schliessung hätte er wohl ein
höheres Pensum und möglicherweise auch eine Festanstellung erhalten. 

 

2.4.5   Diese
Begründung der Rekurrierenden überzeugt nicht und der Vorinstanz kann in all ihren
umfassenden und sorgfältigen Ausführungen gefolgt werden. Auch wenn vorliegend die
mit nur wenigen Monaten eher kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten
bei D____ und die pandemiebedingte Kürzung seiner Arbeitszeiten unberücksichtigt
bleiben, so erscheint diese Arbeitstätigkeit in einer Gesamtschau aller
Umstände als bloss untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit. Sie wurde erst im
August 2020 und damit auch erst kurz nach der am 8. Juni 2020 verfügten Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten aufgenommen. Zudem hat sich der
Rekurrent diese Arbeitsstelle erst nach der jahrelang erfolgten Unterstützung
durch die Sozialhilfe gesucht. Die Arbeitseinsätze
des Rekurrenten bei D____ als «Crew»-Mitglied waren
ausserdem nach dem Monat September 2020 und damit noch deutlich vor dem
Lockdown der Restaurants im Kanton Basel-Stadt per 23. November 2020 stark
rückläufig und überstiegen in den beiden Monaten Oktober und November 2020 die
garantierte Wochenstundenzahl bereits nicht mehr. Die Einsatzgarantie von 17
Stunden entspricht aufgrund der 42-Stunden-Woche in der Gastronomie (vgl. Art.
15 des Gesamtarbeitsvertrags im Gastgewerbe [L-GAV], abrufbar unter https://www.gastrosuisse.ch/angebot/recht-gesetz/l-gav/)
einem Arbeitspensum von 40 %. In diesem Arbeitsvertrag mit D____ (act. 6 2/3) wurde in Ziffer 5 denn auch explizit
vereinbart, dass «das durchschnittliche Pensum jedoch gering» bleiben solle, «d.h.
durchschnittlich innerhalb eines Kalenderjahres (…) maximal 17 Stunden pro
Woche». Ein solches Arbeitspensum in der Gastronomie mit tendenziell eher
tieferem Lohnniveau ist offensichtlich nicht geeignet, eine Familie zu
ernähren. Dies gilt umsomehr, als sich der Rekurrent auch zur Leistung
ausserordentlicher Einsätze und damit einer unregelmässigen Arbeitszeit
verpflichtete, welche einer weiteren Verwertung seiner Arbeitskraft im Wege
stand. 

 

2.5

2.5.1   Der Rekurrent
reichte dem Migrationsamt am 26. Februar 2021 einen neuen Arbeitsvertrag über
ein Arbeitsverhältnis mit der E____ ein, wonach er dort seit dem 1. März 2021
als Verkäufer und Magaziner zu 100 % tätig ist (Rekursbegründung Beilage 4).
Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, dass sich der Rekurrent zur Begründung
einer Arbeitnehmereigenschaft nach dem Brexit grundsätzlich nicht mehr auf
dieses Arbeitsverhältnis berufen könne (vgl. angefochtener Entscheid E. 11).
Dies wurde von den Rekurrierenden im vorliegenden Rekursverfahren nicht bestritten,
sodass auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben E. 1.3.2). Sie
rügen demgegenüber jedoch als absolut stossend, dass der Rekurrent nun dafür
bestraft werde, dass er sich aufgrund der Anweisung des Migrationsamts eine
neue Arbeitsstelle gesucht habe. Er sei stets angehalten worden, sich um eine
neue Anstellung mit einem höheren Arbeitspensum und einer besseren Entlöhnung zu
bemühen. Er sei dieser Anweisung nachgekommen und habe diese neue Arbeitsstelle
bei der E____ angetreten. Nun begründe der neue Arbeitsvertrag aber nach
Ansicht der Vorinstanz kein Aufenthaltsrecht gemäss FZA. Hätte er demgegenüber das
Pensum seiner vorherigen Anstellung als «Crew»-Mitarbeiter bei D____ erhöht, so hätte er damit gemäss der Aussage der
Fallverantwortlichen des JSD aber gerade ein solches Aufenthaltsrecht nach FZA
begründen können (vgl. Rekursbegründung Ziff. 11).

 

2.5.2   Sinngemäss
beziehen sich die Rekurrierenden damit auf den Schutz berechtigten Vertrauens.
Der in Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte Grundsatz von Treu
und Glauben statuiert ein Verbot widersprüchlichen oder rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten
Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen
begründendes Verhalten der Behörden (vgl. BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 II
627 E. 6.1 S. 636). Der Vertrauensschutz setzt dabei voraus, dass aufgrund
einer behördlich begründeten Vertrauensgrundlage eine Disposition getroffen
worden ist, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 620 ff.). Vorliegend bestritt
das JSD mit seiner Vernehmlassung vom 25. Juni 2021, eine solche Aussage oder Aufforderung
getätigt zu haben. Die Rekurrierenden räumen in ihrer Replik vom 19. Juli 2021
denn auch selbst ein, dass es keine solche behördliche Anweisung gegeben habe
(Replik S. 1), weshalb es sich lediglich um eine nicht substantiierte und in
keiner Weise belegte Behauptung handelt. Es fehlt daher bereits an einem
bestimmte Erwartungen begründenden behördlichen Verhalten. 

 

2.6      Aus dem
Gesagten folgt, dass dem Rekurrenten kein freizügigkeitsrechtlicher
Aufenthaltsanspruch mehr zukommt. Da der Rekurrentin die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA nur in Abhängigkeit der früheren Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des
Rekurrenten als EU-Erwerbstätiger erteilt worden ist, ist mit der Beendigung
von dessen Aufenthaltsanspruch auch das Aufenthaltsrecht der Rekurrentin
dahingefallen und deren Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen.

 

3.

3.1      Wie die
Vorinstanz zu Recht erwog (vgl. angefochtener Entscheid E. 13), ist
aufgrund des Wegfalls der freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsansprüche die
Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung resp. eines Widerrufs der
Bewilligungen und der Wegweisung der Rekurrierenden zu beurteilen. Bei dieser
Prüfung der Verhältnismässigkeit ist zu klären, ob das private Interesse der
Rekurrierenden am Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse
an ihrer Wegweisung überwiegt. Dazu berücksichtigen die zuständigen Behörden
gemäss Art. 96 Abs. 1 AIG nebst den öffentlichen Interessen auch die
persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerinnen und
Ausländer. Der Beitrag von Ausländern zur Integration zeigt sich namentlich in
der Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und der Werte der
Bundesverfassung, im Erlernen der am Wohnort gesprochenen Landessprache, in der
Auseinandersetzung mit den Lebensbedingungen in der Schweiz und im Willen zur
Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Art. 58a AIG).

 

3.2      Die
Vorinstanz führte diesbezüglich zunächst aus, dass die Unzufriedenheit des
Rekurrenten mit einer ursprünglich seinen Aufenthaltsanspruch begründenden
Stelle beim Restaurant C____ zwar
nachvollziehbar sei. Sein Verhalten, diese Stelle aufzugeben, ohne bereits die
Zusage für eine neue Stelle zu haben, müsse jedoch als leichtfertig oder gar
verantwortungslos bezeichnet werden, da er nicht nur für seinen eigenen
Lebensunterhalt, sondern auch für den Lebensunterhalt seiner nachgezogenen
Ehefrau und des gemeinsamen Kindes habe aufkommen müssen. Zudem habe der
Rekurrent die Zeit nach der Kündigung dieser Stelle auf den 30. Juni 2016 bis
zum Verfügungszeitpunkt vom 8. Juni 2020 und damit über vier Jahre nicht zu
nutzen vermocht, um eine neue Anstellung zu finden. Er könne sich daher nicht
auf eine aufgrund der Pandemiesituation erschwerte Arbeitssuche berufen, zumal
er nach der Wegweisungsverfügung relativ schnell und trotz der
Covid-19-Pandemie eine Arbeitsstelle gefunden habe. Weiter berücksichtigte die
Vorinstanz, dass der Rekurrent trotz der Unterstützung durch die Sozialhilfe
während seiner Arbeitslosigkeit Schulden angehäuft habe, was einem mutwilligen
Verhalten entspreche. Dass der Rekurrent strafrechtlich nicht in Erscheinung
getreten sei und die deutsche Sprache erlerne, dürfe von hier lebenden
Ausländerinnen und Ausländern selbstverständlich erwartet werden und zeuge für
sich alleine nicht von einer erfolgreichen Integration (vgl. angefochtener
Entscheid E. 14). Der Rekurrent sei erst mit 41 Jahren in die Schweiz
gekommen. Er sei in Bangladesch geboren und aufgewachsen und habe dort auch
eine Landsfrau geheiratet. Daher dürfe mit Recht angenommen werden, dass er mit
der Kultur seines Herkunftslandes vertraut sei. Zudem habe er auch in
Grossbritannien gelebt und verfüge dort über Verwandte, weshalb er wohl auch zu
diesem Land eine gewisse Verbindung habe. Eine Reintegration, sei es in
Grossbritannien oder in Bangladesch, erscheine damit durchaus zumutbar, zumal
er darüber hinaus auch noch jung sowie gesund sei und seine in der Schweiz
gewonnene Berufserfahrung nutzen könne. Soweit bisher kein regelmässiger
Kontakt zu seinen Verwandten gepflegt worden sein sollte, könne ein solcher
wieder intensiviert werden. Die Rekurrentin und die gemeinsame Tochter lebten noch
nicht lange in der Schweiz, weshalb auch ihnen eine Rückkehr bzw. ein Umzug
nach Bangladesch oder Grossbritannien zumutbar sei. Das Interesse der
Rekurrierenden am Verbleib in der Schweiz werde deshalb durch das öffentliche
Interesse am Vollzug des bestehenden Rechts und der Durchsetzung einer
restriktiven Ausländerpolitik im Rahmen von Art. 96 Abs. 1 AIG (Verweis auf BGE
135 I 153 E. 2.2.1; VGE VD.2015.204 E. 5.2 f.) sowie an der Nichtbelastung der
öffentlichen Finanzen durch den Bezug von Sozialhilfe überwogen (angefochtener
Entscheid E. 15–17).

 

3.3      Dem
halten die Rekurrierenden entgegen, der Rekurrent habe zwar bis vor kurzem
keine Arbeitsstelle gehabt, er habe sich aber während seiner Arbeitslosigkeit
stets darum bemüht, eine solche zu finden. Die Familie sei nie strafrechtlich
in Erscheinung getreten und habe sich auch sprachlich um ihre Integration
bemüht. Der Rekurrent habe weder zu Grossbritannien noch zu Bangladesch eine
effektive Verbindung. In Grossbritannien habe er keine Verwandten und sei
aufgrund des Aufenthalts in der Schweiz nicht mehr ausreichend mit dem dortigen
Leben vertraut. Auch aufgrund der Corona-Pandemie sei es für den ursprünglich
in der Hotellerie beschäftigten Rekurrenten schwer, eine Arbeitsstelle zu
finden. Das Gleiche gelte auch für die Rekurrentin. Trotz Hochschulausbildung
als Juristin habe sie in Bangladesch keine Chance, eine Arbeitsstelle finden,
würden Juristen doch aufgrund der Corona-Pandemie mit einem einmaligen
staatlichen Beitrag von CHF 320.– unterstützt. Der Verbleib in der Schweiz
liege auch im Interesse der gemeinsamen Tochter der Rekurrierenden. Obwohl für
sie auch in Grossbritannien und Bangladesch Schul- und Ausbildungsmöglichkeiten
bestünden, käme diesen nicht dieselbe Qualität wie in der Schweiz zu. Es liege
ein «absoluter Härtefall» vor. Nachdem der Rekurrent nun bei der E____ eine Arbeitsstelle gefunden habe, die es ihm
erlaube, seinen Lebensunterhalt und den seiner Familie eigenständig zu
bestreiten und sich von der Sozialhilfe abzulösen, wäre es ein stossendes
Ergebnis, wenn man den Rekurrierenden nun nur aufgrund der Brexit-Regelung ihre
neu gewonnen finanzielle Autonomie entziehen und sie ausweisen würde. So würde
der Rekurrent denn auch seine aktuelle Arbeitsstelle verlieren und wäre
wiederum bis zu seiner Ausweisung auf die Sozialhilfe angewiesen. Dies
erscheine doch stossend, da er ebenjene Stelle gesucht habe, um sich von der
Sozialhilfe lösen zu können. Aktuell würden die Rekurrenten alle erforderlichen
Voraussetzungen erfüllen, um ihr Leben in finanzieller Unabhängigkeit zu
bestreiten. Die vorliegende Entscheidung der Vorinstanz würde den Rekurrenten
allerdings ihre neugewonnene Lebensgrundlage und ihre gesamte Existenz
entziehen. Auch die Rekurrentin sei daran, eine Arbeitsstelle zu suchen. Die
veränderte Rechtslage durch den «Brexit» hätten die Rekurrierenden weder
vorhersehen können, noch liege er in ihrer Verantwortung. Es erscheine
unangebracht, dass sie nur aufgrund der Änderung dieser Rechtslage respektive
dem Zeitpunkt dieser Änderung ihre Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verlieren
und ausgewiesen würden (Rekursbegründung Ziff. 4–11).

 

3.4      

3.4.1   Mit
dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU gelten dessen
Staatsangehörige ab dem 1. Januar 2021 als Drittstaatsangehörige, welche nicht
mehr von der aufgrund des Freizügigkeitsabkommens zwischen der Schweiz und der
Europäischen Union geltenden Personenfreizügigkeit profitieren können. Die
Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen in der Schweiz regelt das AIG zwar
restriktiv, allein dessen Anwendung ist jedoch für sich allein offensichtlich
nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen. Im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss Art. 96 Abs. 1 AIG sind
nebst den öffentlichen Interessen auch die persönlichen Verhältnisse sowie der
Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Der
Beitrag von ausländischen Personen zur Integration zeigt sich dabei namentlich
in der Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und der Werte der
Bundesverfassung, im Erlernen der am Wohnort gesprochenen Landessprache, in der
Auseinandersetzung mit den Lebensbedingungen in der Schweiz und im Willen zur
Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Art. 4 der Verordnung
über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern vom 24. Oktober 2007 [VIntA;
SR 142.205]).

 

3.4.2   Zutreffend
ist, dass die Rekurrierenden in der Schweiz nicht strafrechtlich in Erscheinung
getreten sind. Ebenso ist zugunsten der Rekurrierenden festzuhalten, dass der
Rekurrent bezüglich der sprachlichen Integration in den Jahren 2018 und 2019 die
beiden Kurse «Start Deutsch 1» auf Stufe A1 und «Start Deutsch 2» auf Stufe A2
mit den Prädikaten «Befriedigend» respektive «Ausreichend» abgeschlossen hat
(Zertifikate act 6 2/3). Die Rekurrentin hat einen entsprechenden Kurs auf
Stufe A1 mit «genügendem» Resultat absolviert (Zertifikat act. 6 3/3). Schwer
wiegt jedoch der Umstand, dass die Familie in erheblichem Umfang durch die
Sozialhilfe mit Leistungen im Betrag von über CHF 200'000.– unterstützt werden
musste, und dass trotz dieser Unterstützung per 29. Mai 2020 insgesamt sieben
Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 8’206.75 vorlagen. Ebenso ist es den
Rekurrierenden über die Jahre nicht gelungen, eine existenzsichernde Arbeit zu
finden. Dass der Rekurrent wie behauptet «jegliche vermittelte Anstellung»
angenommen haben soll (Rekursbegründung Ziff. 6), vermag er durch ein einziges
eingereichtes Zwischenzeugnis des Unternehmens F____ (Rekursbegründung Beilage
1) kaum zubelegen. Zudem war er dort erst ab August 2019 tätig, und nach der
freiwilligen Kündigung beim Restaurant C____ im
Juni 2016 sind demnach über drei Jahre vergangen. Es wird weiter weder
behauptet noch ist ersichtlich, dass die Rekurrentin in dieser Situation
Bemühungen unternommen hätte, eine Erwerbstätigkeit zur Bestreitung des
Unterhalts der Familie aufzunehmen. Vor diesem Hintergrund kann den
Rekurrierenden insgesamt keine gute Integration in der Schweiz attestiert werden.

 

3.4.3   Nicht weiter
substantiiert wird schliesslich, wieso den Rekurrierenden eine Reintegration in
ihrer Heimat in Grossbritannien oder in Bangladesch nicht möglich sein soll.
Irrelevant erscheint dabei, ob ein Leben in der Schweiz für die Rekurrierenden
und ihre Tochter insgesamt einfacher oder angenehmer wäre und von ihnen vorgezogen
würde. In der Gesamtbetrachtung liegt auch kein Härtefall vor, müsste hierfür
doch aufgrund der gesamten Umstände eine erhebliche Intensität der Konsequenzen
für das Privat- und Familienleben vorliegen, die mit der Lebenssituation nach
dem Dahinfallen der abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind (vgl.
BGE 139 II 393 E. 6 S. 403 und 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350, jeweils bezüglich Art. 50
Abs. 1 lit. b AIG). Die Rekurrierenden vermögen keine Umstände zu relevieren,
welche trotz ihrer bisher misslungenen Integration in der Schweiz ihren
weiteren Aufenthalt hier erforderlich machen würden. 

 

3.4.4   Insgesamt
betrachtet besteht aufgrund der erheblichen Unterstützung der Familie durch die
Sozialhilfe mit Leistungen im Betrag von über CHF 200'000.– über die
Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik ein erhebliches
öffentliches Interesse an der Wegweisung der Rekurrierenden, zumal aufgrund
ihrer erst kurzzeitigen Ablösung von Sozialhilfe nicht gesichert scheint, dass
sie zukünftig ohne Unterstützung durch das Gemeinwesen den Unterhalt ihrer
Familie werden bestreiten können. Die privaten Interessen der Rekurrierenden am
Verbleib in der Schweiz vermögen das erhebliche öffentliche Interesse an ihrer
Wegweisung nicht aufzuwiegen. Ihre Wegweisung verstösst daher nicht gegen das
Verhältnismässigkeitsprinzip.

 

3.5      Zusammenfassend
erfolgten die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des
Rekurrenten und der Wiederruf derjenigen der Rekurrentin sowie die Wegweisung
gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. c AIG aus der Schweiz zu Recht. Daraus folgt,
dass der Rekurs in der Sache abzuweisen ist.

 

4.

4.1      Weiter
richtet sich der Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung im vorinstanzlichen Verfahren (angefochtener
Entscheid E. 19, Rekursbegründung Ziff. 13). Wie die Vorinstanz in rechtlicher
Hinsicht zutreffend erwogen hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung im verwaltungsinternen Rekursverfahren in
erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch
unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (vgl. auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c der
Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Das baselstädtische
Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren
(VGG, SG 153.800) und in den §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen
Rechtspflege. Diese Regelungen gehen nicht über die verfassungsrechtliche
Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE VD.2016.237 vom 22. Februar
2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.1, VD.2011.59 vom 27.
Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann ohne Weiteres auf die
verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2019.213 vom
22. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 435, 472).

 

Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche
Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat
sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche
Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit
die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2
mit Hinweisen). Die genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S.
147). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind Prozessbegehren dann als
aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind
als die Verlustgefahren und sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden
können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die
nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4
S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2,
VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende
Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen
Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der
Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138
III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237
vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2).
Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist u.a. die
Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der
vorhandenen Akten, der Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der
angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die
Erfolgsaussichten sind insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende
Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden Beweisofferten untermauert.
In Bezug auf sich stellende komplexe Rechtsfragen ist die
Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen
oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum
zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April
2019 E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Auflage, Art. 65 N
35).

 

4.2      Die
Vorinstanz begründet ihren Entscheid einzig mit der Aussichtslosigkeit des Rekurses.
Diese sei dadurch begründet, dass dem Rekurrenten seine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA nicht verlängert worden sei, weil er seit dem Jahr 2016 keiner
Erwerbstätigkeit mehr nachgangen und seit dem 1. Oktober 2017 mit seiner
Familie, deren Bewilligungen von ihm abhängen, von der Sozialhilfe unterstützt
worden sei (angefochtener Entscheid E. 19).

 

4.3      Dem halten
die Rekurrierenden entgegen (Rekursbegründung Ziff. 13), dass sich diese
Begründung nur auf die Entwicklung des Sachverhalts im Rahmen des «Brexit» stütze.
Der Rekurrent verfüge aktuell jedoch über eine Arbeitsstelle.

 

4.4      In diesem
Zusammenhang ist festzustellen, dass der Austritt des Vereinigten Königreichs
von Grossbritannien aus der Europäischen Union im Zeitpunkt der Erhebung und
Begründung des vorinstanzlichen Rekurses mit den Eingaben vom 16. Juni 2020 und
9. Juli 2020 längst feststand. Auch das CRA war bereits im Jahr 2019
abgeschlossen, auch wenn es von der Bundesversammlung erst am 25. September
2020 genehmigt wurde. Daraus folgt, dass die Veränderung des Status der
Rekurrierenden für den Fall, dass sie ihre Freizügigkeit bis Ende 2020 nicht
ausgeübt haben, bereits damals feststand. Im Zeitpunkt der Rekurserhebung und
–begründung konnte aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Rekurrent noch im
Jahr 2020 eine Arbeitsstelle finden würde, mit welcher er vor dem Ausscheiden
des Vereinigten Königreichs Arbeitnehmereigenschaft hätte begründen können,
womit das Freizügigkeitsabkommen auf die Familie auch über den 31. Dezember
2020 hinaus zur Anwendung gekommen wäre. Dies gilt umsomehr, als es dem
Rekurrenten gelungen ist, eine Arbeitsstelle zu finden, auch wenn diese die
Voraussetzungen zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft gemäss dem Abkommen
nicht erfüllt hat. Vor diesem Hintergrund kann der Rekurs nicht als
aussichtslos beurteilt werden. Weiter erscheint auch erstellt, dass die
Rekurrierenden im vorinstanzlichen Verfahren auf anwaltschaftliche
Verbeiständung angewiesen waren. 

 

4.5      Daraus folgt,
dass der vorinstanzliche Kostenentscheid – namentlich Ziffer 2 und 3 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheides – aufzuheben und die Sache zu neuem
Entscheid und zur Festsetzung eines angemessenen Honorars des Vertreters der
unentgeltlich prozessierenden Rekurrierenden, [...], Advokat, zurückzuweisen
ist.

 

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die
Rekurrierenden in der Hauptsache, obsiegen aber bezüglich des vorinstanzlichen
Kostenentscheides. Sie tragen daher die Kosten des Verfahrens mit einer
reduzierten Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich
Auslagen (§ 30 Abs. 1 VRPG, § 23 Abs. 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Diese geht jedoch zu Folge der Bewilligung
der unentgeltlichen Prozessführung im vorliegenden Verfahren zu Lasten der
Gerichtskasse. Zudem ist dem unentgeltlichen Vertreter der Rekurrierenden aus
der Gerichtskasse ein angemessenes Honorar auszurichten. Dieser hat darauf
verzichtet, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, weshalb der angemessene
Vertretungsaufwand zu schätzen ist. Aufgrund des bereits im vorinstanzlichen
Verfahren bestehenden Vertretungsverhältnisses und der vorgenommenen Bemühungen
im vorliegenden Verfahren erscheint ein Bemühungsaufwand von rund sechs Stunden
angemessen. Daraus folgt unter Zugrundelegung eines Stundenansatzes von
CHF 200.– und unter Berücksichtigung der Auslagen (§ 23 Abs. 1 des
Honorarreglements [HoR, SG 291.400)] ein geschuldetes Honorar von CHF 1'236.–,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
werden die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 28. April 2021 aufgehoben und den Rekurrierenden
für das verwaltungsinterne Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit [...],
Advokat, als unentgeltlichen Rechtsbeistand bewilligt. Die Sache wird zur
Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren an das Justiz- und Sicherheitsdepartement
zurückgewiesen.

 

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

Den Rekurrierenden wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung bewilligt.

 

Die Rekurrierende tragen die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich
Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem
Rechtsbeistand der Rekurrierenden, [...], Advokat, wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von
CHF 1‘236.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 95.20,
insgesamt CHF 1‘331.20, ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Anja Fankhauser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.