# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f395052a-1889-54ad-90a1-616183ffdca7
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-27
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 27.06.2017 ZK 2017 52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-52_2017-06-27.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 17 52

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 27. Juni 2017 

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter D. Bähler und 
Oberrichter Hurni
Gerichtsschreiber Ruch

Verfahrensbeteiligte A.________ GmbH
vertreten durch Fürsprecher B.________

Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin

gegen

C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________

Gesuchsgegnerin/Beschwerdegegnerin

Gegenstand Kostenentscheid

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 26. Januar 2017 (CIV 16 7662)

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Regeste:

Art. 242 ZPO; Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bei Leistung einer hinreichenden und 
definitiven Sicherheit während des Verfahrens um vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts (E. 21); Auswirkungen auf die Kostenverlegung (E. 22).

Erwägungen:

I.

1. Die A.________ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) führte als Unterakkor-
dantin der E.________ AG in einer der C.________ (nachfolgend Beschwerdegeg-
nerin) gehörenden Überbauung, genannt «F.________», gelegen auf den Grunds-
tücken [Ort] Gbbl. Nrn. ___4 bis ___7, ___3a bis ___6a, ___2b bis ___4b sowie – 
gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin – ___8c und ___9c (beides Strassen-
parzellen), diverse Arbeiten an Unterlagsböden aus. 

2. Da die E.________ AG der Beschwerdeführerin einen Teil des Werklohnes nicht 
bezahlt hatte, sah sich diese veranlasst, mit Gesuch vom 20. Dezember 2016 beim 
Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend Vorinstanz) die vorläufige Eintragung 
eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von CHF 250‘780.30 zuzüglich Zins 
von 5 % seit wann rechtens auf den oben genannten Grundstücken zu verlangen 
(pag. 1 ff.).

3. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Gesuchsantwort vom 13. Januar 2017 
die kostenfällige Abweisung des Gesuchs (pag. 27 ff.).

4. Am 23. Januar 2017 überwies die E.________ AG eine Sicherheitsleistung von 
CHF 375‘000.00 auf das Konto der Vorinstanz, um einen Eintrag im Grundbuch zu 
vermeiden (pag. 47, 105, 107). Die Beschwerdeführerin hatte diesen Betrag vor-
gängig als genügende Sicherheit anerkannt, sofern der Sicherheitsanspruch defini-
tiv geleistet werde (pag. 91). Hierzu führte die E.________ AG am 23. Januar 2017 
aus, dass sie den Sicherheitsanspruch der Beschwerdeführerin für die Grundstü-
cke [Ort] Nrn. ___4 bis ___7, ___4a, ___5a, ___6d sowie ___2b bis ___4b definitiv 
und für die Grundstücke [Ort] Nrn. ___8c und ___9c (Strassenparzellen) vorläufig 
anerkenne (pag. 105 ff.)

5. Daraufhin zog die Beschwerdeführerin ihr Gesuch in Bezug auf die beiden Stras-
senparzellen ([Ort] Gbbl. Nrn. ___8c und ___9c) am 24. Januar 2017 mündlich 
zurück. Gleichzeitig bestätigte sie, dass sie die geleistete Sicherheit als hinreichend 
akzeptiere. 

6. In der Folge reichten beide Parteien ihre Honorarnoten ein, äusserten sich aber 
nicht weiter zur Kostenliquidation. 

7. Mit Entscheid vom 26. Januar 2017 (pag. 137 ff.) wies die Vorinstanz das Gesuch 
um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts infolge Leistung ei-
ner hinreichenden und definitiven Sicherheit durch die E.________ AG ab (Ziff. 4), 

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soweit es nicht zufolge Rückzugs gegenstandslos geworden war (Ziff. 2). Die Pro-
zesskosten auferlegte sie der Beschwerdeführerin (Gerichtskosten CHF 1‘000.00, 
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin von CHF 3‘872.90; Ziff. 5 und 6). 

8. Gegen den Kostenentscheid erhob die Beschwerdeführerin am 2. Februar 2017 
Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren (pag. 165 ff.): 

1. Das Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei infolge Leistung ei-
ner hinreichenden und definitiven Sicherheit unter Aufhebung von Ziff. 4 des Entscheiddispositivs 
abzuschreiben und er sei der Kostenentscheid (Ziff. 5 – 6) des Regionalgerichts Bern-Mittelland, 
Zivilabteilung, vom 26. Januar 2016 [recte: 2017] aufzuheben. 

2. Der Gesuchsgegnerin/Beschwerdegegnerin seien die Gerichtskosten von CHF 1‘000.00 aufzuer-
legen. Der von der Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin geleistete Gerichtskostenvorschuss in der 
Höhe von CHF 1‘190.00 sei der Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Zudem 
sei die Gesuchsgegnerin/Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin/Beschwerde-
führerin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2‘527.95 zu bezahlen. 

3. Eventualiter sei der Kostenentscheid an die Vorinstanz zur Neuverlegung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zurückzuweisen. 

4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge

9. Mit Verfügung vom 10. Februar 2017 wies die Instruktionsrichterin den Antrag um 
Aufschub der Vollstreckbarkeit ab (pag. 187 ff.). 

10. Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. März 2017 
auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden 
könne (pag. 197 ff.). 

11. Ein weiterer Schriftenwechsel hat nicht stattgefunden. 

II.

12. Kostenentscheide sind selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 Bst. b 
Ziff. 1 i.V.m. Art. 110 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). 

13. Das Obergericht ist zur Beurteilung der mit Beschwerde weitergezogenen Streitig-
keiten in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozess-
ordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; 
BSG 271.1]).

14. Die Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 130 f. ZPO und Art. 321 Abs. 2 
ZPO). 

15. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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III.

16. Die Vorinstanz erwog, die E.________ AG habe der Beschwerdeführerin für die 
gesamte Forderung eine definitive Sicherheit geleistet. Folglich verliere die Be-
schwerdeführerin ihren Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts, 
da an deren Stelle die Sicherheitshinterlegung vom 23. Januar 2017 trete. Das Ge-
such um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei daher abzu-
weisen und die Prozesskosten – entsprechend dem Verfahrensausgang – der un-
terliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 

17. In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde machte die Beschwerdeführerin unter 
Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts (BGer) 5A_838/2015 vom 5. Oktober 
2016 (E. 1.2) geltend, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei das Gesuch 
um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts infolge Leistung ei-
ner hinreichenden und definitiven Sicherheit während hängigem Verfahren nicht 
abzuweisen, sondern gemäss den Bestimmungen von Art. 241 f. ZPO als gegen-
standslos abzuschreiben. 

Bezüglich der Verlegung der Prozesskosten hält sie fest, sie habe mit der definiti-
ven Sicherheit dasselbe erreicht wie mit einem Baupfand: Für ihre Forderung be-
stehe ein Haftungssubstrat, auf welches sie bei Ausbleiben der Bezahlung zurück-
greifen könne. Folglich könne sie – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – nicht als 
unterliegende Partei betrachtet werden. Bei einer definitiv geleisteten Sicherheit 
seien die Kosten gleich zu verteilen, wie wenn im Verfahren um die vorläufige Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts der Grundeigentümer den Anspruch auf 
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch definitiv anerkannt hätte 
(mit Verweis auf SCHUMACHER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sa-
chenrecht, Art. 641-977 ZGB, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 20 zu Art. 839 
ZGB; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N. 
1310 f.; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen RZ 2008.36 vom 14. November 
2008). Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO hätten die Prozesskoten daher der Beschwer-
degegnerin auferlegt werden müssen. 

Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens sei Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO anwend-
bar, wobei bei der Kostenverlegung insbesondere der mutmassliche Verfahrens-
ausgang zu berücksichtigen sei. Vorliegend müsse sich die Beschwerdegegnerin 
das Verhalten der E.________ AG anrechnen lassen. Diese habe die offenen 
Rechnungen nicht bezahlt und im vorliegenden Verfahren eine definitive Sicherheit 
geleistet. Hätte die E.________ AG dies nicht getan, hätte das Gesuch gutgeheis-
sen werden müssen. Der Beschwerdeführerin sei auch nicht zuzumuten gewesen, 
die E.________ AG vor Einleitung des Verfahrens um eine Sicherheitsleistung an-
zugehen: Diese sei für den ausstehenden Forderungsbetrag erfolglos gemahnt 
worden, und die Frist für die Eintragung eines Baupfands sei sehr kurz. Ein Zuwar-
ten mit rechtlichen Schritten hätte von der Beschwerdegegnerin nicht mehr erwartet 
werden dürfen und es könne nicht behauptet werden, dass die Beschwerdeführerin 
unnötig Prozesskosten verursacht habe. Deshalb seien die Prozesskosten der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen.

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18. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Beschwerdeantwort der Auffassung 
der Vorinstanz an. Die Beschwerdeführerin gelte zudem sowohl bei Abweisung des 
Gesuchs als auch bei Abschreibung des Verfahrens nicht als obsiegende Partei, da 
sie ihr Ziel – die Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch – nicht erreicht habe. 
Die Beschwerdegegnerin dagegen sei ohne Belastung mit irgendwelchen Nachtei-
len aus dem Verfahren hervorgegangen und gelte keinesfalls als unterliegend. 

Weiter hält die Beschwerdegegnerin fest, dass das Gesuch um superprovisorische 
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts abgewiesen worden sei und die Be-
schwerdeführerin ihren Antrag in Bezug auf zwei Grundstücke zurückgezogen ha-
be. Zudem sei die Sicherheit von einer Drittpartei geleistet worden. Art. 106 ZPO 
finde nur auf das Verhältnis zwischen den Prozessparteien im konkreten Verfahren 
Anwendung. Massgebend sei einzig der Verfahrensausgang im Verhältnis zwi-
schen den Parteien und das Verhalten Dritter habe unberücksichtigt zu bleiben. Bei 
dieser Betrachtung gelte die Beschwerdeführerin als unterliegend. Massgebend für 
die Beurteilung des Obsiegens sei auch nicht eine wirtschaftliche Betrachtungswei-
se, sondern einzig der Vergleich der Rechtsbegehren im Gesuch mit dem Verdikt 
im Entscheid, was hier Hundert zu Null ergebe. Der Auffassung von SCHUMACHER 
sei nur dann zuzustimmen, wenn die Sicherheitsleistung durch den ins Recht ge-
fassten Grundeigentümer erbracht werde und der Grundeigentümer selbst die dazu 
notwendigen Erklärungen abgebe (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 
3. Auflage, Zürich 2008, N. 1302 ff.), was hier nicht der Fall sei. 

Schliesslich würden auch keine Gründe vorliegen, um von den Verteilungs-
grundsätzen nach Art. 106 ZPO abzuweichen (Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO). Die Be-
schwerdegegnerin habe – bis zur Gesucheinreichung – weder vom Vertragsver-
hältnis zwischen der E.________ AG und der Beschwerdeführerin Kenntnis ge-
habt, noch vom Streit zwischen diesen beiden. Sie habe keine Gelegenheit gehabt, 
das Verfahren zu vermeiden. Sodann habe die E.________ AG auf erste Aufforde-
rung der Beschwerdegegnerin hin Sicherheit geleistet. Die Prozesskosten seien 
unter diesen Umständen nach Art. 106 ZPO zu verteilen und der Beschwerdeführe-
rin aufzuerlegen, dies unter Berücksichtigung von Art. 108 ZPO (Vermeidung un-
nötiger Kosten).

IV.

19. Die Ausgangslage präsentiert sich hier wie folgt: Eine Drittpartei – die Auftraggebe-
rin der Beschwerdeführerin – leistete im Verlauf des Verfahrens um vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine definitive Sicherheit, welche von der 
Beschwerdeführerin als genügend anerkannt wurde. Damit entfiel sowohl die 
Grundlage für die (vorläufige und definitive) Eintragung eines Pfandrechts als auch 
die Notwendigkeit der Prosequierung des Massnahmeverfahrens. Das Thema der 
Sicherheit hat sich erledigt und es muss einzig noch die Auseinandersetzung über 
die Forderung an sich geführt werden. Die Beschwerdegegnerin als Eigentümerin 
der Grundstücke hat mit dem Streit zwischen der Unternehmerin und der Subun-
ternehmerin nichts mehr zu tun. Mangels eines Hauptverfahrens müssen die Kos-
ten des Massnahmeverfahrens daher sofort liquidiert werden. 

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20. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass das von der Beschwerdeführerin ein-
geleitete Verfahren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aufgrund der 
definitiv geleisteten Sicherheit dahin gefallen ist. Strittig und zu beurteilen ist vorlie-
gend jedoch erstens, ob ein Verfahren um vorläufige Eintragung eines Pfandrechts 
nach Sicherheitsleistung durch einen Dritten gegenstandslos wird oder ob das Ge-
such abzuweisen ist (E. 21). Zweitens sind die Kosten nach Massgabe der ein-
schlägigen Bestimmungen zu verlegen (E. 22). 

21. Abweisung des Gesuchs oder Abschreibung des Verfahrens? 

21.1 Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 
nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinrei-
chende Sicherheit leistet. Die Sicherheit kann während des Verfahrens auf proviso-
rische oder definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geleistet werden. 
Wird die Sicherheit als hinreichend anerkannt, fällt der Anspruch auf Eintragung 
des Bauhandwerkerpfandrechts dahin. Der Unternehmer verliert durch eine hinrei-
chende und definitive Sicherheitsleistung jedoch nicht seinen Sicherheitsanspruch, 
sondern erhält eine Ersatzsicherheit, die gleich wie das Baupfandrecht ein Verwer-
tungsrecht ist. Wird hinreichende Sicherheit geleistet, erreicht der Unternehmer 
dasselbe wie mit einem Baupfand (SCHUMACHER, BR 2009, S. 64). 

21.2 Vorliegend hat die E.________ AG für die angemeldete Forderung eine – von der 
Beschwerdeführerin als hinreichend anerkannte – definitive Sicherheit geleistet. 
Damit hat die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen keinen Anspruch mehr auf 
Eintragung eines Pfandrechts (Art. 839 Abs. 3 ZGB), denn sie hat ihr Ziel – die de-
finitive Sicherstellung ihrer mutmasslichen Forderung – mit der hinterlegten Sicher-
heit bereits erreicht. Weil aber die Sicherheit vorliegend erst im Verlauf des Verfah-
rens geleistet wurde, liegt darin kein Unterliegen der Beschwerdeführerin. Vielmehr 
war das Gesuch anfänglich durchaus nötig und hat schliesslich zum gewünschten 
Resultat geführt. Anders als durch ein Gesuch um Eintragung eines Pfandrechts 
konnte die Beschwerdeführerin zu keiner Sicherheit gelangen, da die Hinterlegung 
eines Geldbetrages nicht eingeklagt werden kann. Aufgrund der nun geleisteten Si-
cherheit ist das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin am Eintrag des 
Bauhandwerkerpfandrechts im Verlauf des Verfahrens dahin gefallen. Fällt aber 
das Rechtsschutzinteresse der gesuchstellenden Partei (erst) nach Eintritt der 
Rechtshängigkeit definitiv weg, so wird das Gesuch gemäss Rechtsprechung und 
Lehre gegenstandlos (vgl. KRIECH, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schwei-
zerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 242 ZPO; NAEGE-
LI/RICHERS, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 
2013, N. 1 zu Art. 242 ZPO; DROESE, Res iudicata ius facit, Bern 2015, S. 169 ff.). 
Tritt also – wie vorliegend – das negative Tatbestandsmerkmal von Art. 839 Abs. 3 
ZGB (Leistung einer hinreichenden und definitiven Sicherheit) erst während des 
Verfahrens ein, so führt dies zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens. Ein Abwei-
sen des Gesuchs bzw. ein Nichteintreten auf das Gesuch ist nur dann angezeigt, 
wenn die «negative Voraussetzung» von Art. 839 Abs. 3 ZGB bereits im Zeitpunkt 
der Gesuchseinreichung vorliegt. 

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21.3 Dass die Sicherheit vorliegend nicht durch die Eigentümerin (vgl. Art. 839 Abs. 3 
ZGB), sondern durch einen Dritten geleistet wurde, ändert an diesem Resultat 
nichts. Denn es ist unbestritten, dass auch ein Dritter Sicherheit leisten kann und 
es dem Gesuchsteller gleichgültig sein muss, wer die hinreichende Sicherheit ge-
leistet hat (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, 
N. 1246). Massgebend ist einzig die Wirkung für den Gesuchsteller, nicht die Her-
kunft der Sicherheit. 

21.4 Nach dem Gesagten war es nicht sachgerecht, das Gesuch der Beschwerdeführe-
rin abzuweisen. Vielmehr ist das vorliegende Verfahren um vorläufige Eintragung 
eines Bauhandwerkerpfandrechts infolge Leistung einer hinreichenden und definiti-
ven Sicherheit während des Verfahrens insgesamt als gegenstandslos abzuschrei-
ben (vgl. BGer 5A_838/2015 vom 5. Oktober 2016 E. 1.2 f. [nicht publ. in BGE 142 
III 738]). Ob dies auch gelten würde, wenn die Sicherheit lediglich provisorisch ge-
leistet wird, kann vorliegend offen bleiben. 

21.5 Zu erwähnen sei an dieser Stelle, dass sich die Beschwerdegegnerin dem Gesuch 
nicht etwa unterzogen hat. Zwar hat sie die E.________ AG offensichtlich zur Si-
cherheitsleistung aufgefordert, selber geleistet hat sie aber nichts. Ihre Absicht war 
es, aus dem Streit zwischen der Beschwerdeführerin und der E.________ AG her-
ausgehalten zu werden, was ihr auch gelungen ist. 

22. Kostenverlegung 

22.1 Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 
106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann die Prozesskosten jedoch nach Ermessen ver-
teilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz 
nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO). 

Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens ist für die Kostenregelung namentlich zu 
berücksichtigen, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, wel-
che Partei Anlass zur Klage bzw. zum Rechtsmittel gegeben hat und bei welcher 
Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren 
gegenstandslos geworden ist (BGer 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 3.1). 

22.2 Kann die Gegenstandslosigkeit – wie vorliegend – keiner der Parteien eindeutig 
zugewiesen werden, so ist auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen. 
Das Abwägen des mutmasslichen Obsiegens bzw. Unterliegens ergeht dabei auf-
grund einer summarischen Prüfung gestützt auf die Akten und ohne Durchführung 
eines Beweisverfahrens. 

22.3 Die Beschwerdeführerin hat ihr Gesuch bezüglich der beiden Strassenparzellen 
(Grundstücke [Ort] Gbbl. ___8c und ___9c; 2 von 13 Parzellen) zurückgezogen. 
Diesbezüglich gilt sie als unterliegende Partei (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 

22.4 In Bezug auf die weiteren Parzellen (11 von 13 Parzellen) wäre das Bauhandwer-
kerpfandrecht im Entscheidfall mit grosser Wahrscheinlichkeit eingetragen worden:

Gestützt auf Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB hat die Beschwerdeführerin als Subunter-
nehmerin einen eigenständigen Anspruch auf Pfanderrichtung. Eine Vertragsbe-
ziehung zur Grundeigentümerin ist keine Voraussetzung des Baupfandanspruchs 

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(vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 936). Der Unternehmer hat seinen Pfandanspruch 
dabei bloss glaubhaft zu machen, wobei das Beweismass der blossen Glaubhaft-
machung im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung eines 
Bauhandwerkerpfandrechts besonders stark herabgesetzt ist. Die vorläufige Ein-
tragung darf nur verweigert werden, wenn das beantragte Baupfandrecht als aus-
geschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle, nament-
lich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewil-
ligen (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1394 f.). 

Vorliegend lässt sich der Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerin nichts entneh-
men, was einer vorläufigen Eintragung entgegenstehen würde. Die grundsätzliche 
Eintragungsfähigkeit der geltend gemachten Forderung ist nicht in Zweifel zu zie-
hen und die Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB wurde eingehalten. Zudem erscheint die 
Forderung auf den ersten Blick nicht unbegründet. Die Beschwerdeführerin hat ih-
ren Pfandanspruch jedenfalls glaubhaft dargelegt resp. ihre Forderung für ein 
Massnahmeverfahren genügend behauptet und substantiiert. Dass sie bestritten 
ist, liegt in der Natur der Sache. 

22.5 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe keine Kenntnis vom Subunter-
nehmervertrag resp. vom Streit zwischen Unternehmerin und Subunternehmerin 
gehabt und behauptet, sie hätte die Sicherheitsleistung auch vorprozessual bei der 
E.________ AG erhältlich machen können, so dass ein Gesuch überflüssig gewe-
sen sei. 

SCHUMACHER weist diesbezüglich darauf hin, die Würdigung der Umstände des 
konkreten Einzelfalls könnten ergeben, dass es dem Unternehmer – vorliegend der 
Subunternehmerin – zuzumuten gewesen wäre, dem ahnungslosen und solventen 
Grundeigentümer vorgängig Gelegenheit zu bieten, hinreichende Sicherheit defini-
tiv zu leisten, um das summarische Gerichtsverfahren zu vermeiden (SCHUMACHER, 
BR 2009, S. 64, Anmerkung 4). Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerde-
führerin unnötigen Aufwand generiert hat, was Kostenfolgen nach Art. 108 ZPO 
nach sich ziehen könnte.

22.6 Die viermonatige Frist für die vorläufige Eintragung des Pfandrechts lief vorliegend 
vom 27. September 2016 bis am 27. Januar 2017. Die Beschwerdeführerin hätte 
somit zwischen September und Dezember 2016 etwas Zeit gehabt, um die Be-
schwerdegegnerin über die vorhandenen Probleme zu orientieren. Gewisse Chan-
cen, dass aufgrund der Intervention der Beschwerdegegnerin eine aussergerichtli-
che Lösung gefunden werden könnte, waren sicherlich vorhanden. Dass die 
E.________ AG selber Sicherheit leisten würde, durfte hingegen angesichts der 
bestehenden Differenzen nicht erwartet werden. 

22.7 Eine Vorschrift, wonach der potentielle Prozessgegner vorgängig zu informieren ist, 
besteht nicht. Solches zu verlangen wäre hier nach Ansicht der Kammer auch zu 
viel verlangt: Im Baugeschäft geht es notorisch hektisch zu, wobei dem Inkasso der 
Werklohnforderung nicht immer oberste Priorität zukommt. Werden die Inkasso-
schwierigkeiten nach einiger Zeit offensichtlich, muss vorab die Verwirkungsfrist 
gewahrt werden. Auch der Umstand, dass das Gesuch kurz vor Weihnachten ein-
gereicht wurde, lässt keinen anderen Schluss zu: Nachdem die Festtage den Fris-

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tenlauf für die Eintragung nicht hindern, konnte darauf nicht Rücksicht genommen 
werden. Zudem verfügt die Beschwerdegegnerin über einen Rechtsdienst und 
kann grundsätzlich umgehend reagieren. 

22.8 Das von SCHUMACHER skizzierte Vorgehen (vgl. oben E. 22.5) ist zwar empfeh-
lenswert, kann aber nicht zur Norm erhoben werden. Unter den genannten Um-
ständen kann der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht vorgeworfen werden, dass 
sie der Beschwerdegegnerin vorgängig keine Gelegenheit zum Einfordern der Si-
cherheit bei der E.________ AG gegeben hat. 

22.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch in 
Bezug auf 11 (von 13) Parzellen obsiegt hätte, hingegen betreffend die beiden 
Strassenparzellen infolge Rückzugs unterlegen wäre. Dieser Ausgang des Verfah-
rens würde eine Belastung der Beschwerdeführerin zu ca. einem Achtel nahelegen: 
Der zurückgezogene Antrag betraf 2 von 13 Parzellen, d.h. 15 %. Diese Prozent-
zahl kann aber nicht voll auf die Kostenliquidation durchschlagen, weil die Grund-
fragen (Eintragungsfähigkeit der Forderung, Einhalten der Frist, usw.) unabhängig 
von den zu belastenden Parzellen beantwortet werden mussten. Infolge des Rück-
zugs gilt die Beschwerdeführerin somit zu rund 10 % als unterliegend. Sie muss 
daher die Kosten im Umfang von 10 % tragen, im Umfang von 90 % werden sie der 
Beschwerdegegnerin auferlegt. 

23. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Das Verfahren um 
vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird infolge Leistung ei-
ner hinreichenden und definitiven Sicherheit als gegenstandslos abgeschrieben. 

Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 1‘000.00 werden gemäss festgeleg-
tem Verteilschlüssel zu 10 % der Beschwerdeführerin und zu 90 % der Beschwer-
degegnerin auferlegt. Damit hat die Beschwerdeführerin erstinstanzliche Gerichts-
kosten von CHF 100.00 und die Beschwerdegegnerin solche von CHF 900.00 zu 
bezahlen. Die erstinstanzlichen Parteikosten sind nach dem gleichen Aufteilungs-
verhältnis zu verlegen. Die Beschwerdeführerin macht für das erstinstanzliche Ver-
fahren ein angemessenes Honorar von CHF 2‘250.00 zzgl. Auslagen von CHF 
90.70 geltend (pag. 127). Nicht zugesprochen werden kann hingegen die Mehr-
wertsteuer von 8 % auf dem festgelegten Honorar (inkl. Auslagen). Die Beschwer-
deführerin hat zwar ihrem Rechtsvertreter eine Mehrwertsteuer auf den von ihr er-
brachten Leistungen zu entrichten. Doch kann sie diese, da sie selber auch mehr-
wertsteuerpflichtig ist (vgl. UID-Register unter <www.uid.admin.ch>) in ihrer eige-
nen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen (vgl. Art. 28 MWSTG). Da 
der Beschwerdeführerin damit tatsächlich keine Kosten entstehen, ist die in der 
Kostennote aufgeführte Mehrwertsteuer auf dem Honorar bei der Bestimmung der 
Parteikosten nicht zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Bern VGE 100.2013.137 vom 26. Mai 2014 E. 6.2 ff., publiziert in: BVR 
2014/10 S. 484 ff. sowie die entsprechende Praxisfestlegung für die Zivilabteilung 
im ZAK-Beschluss vom 13. November 2014). Die Parteientschädigung der Be-
schwerdeführerin für das erstinstanzlichen Verfahren beläuft sich somit auf CHF 
2‘340.70. Davon hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 90 %, aus-
machend CHF 2‘106.60, zu ersetzen. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin 

http://www.uid.admin.ch

10

der Beschwerdegegnerin 10 % ihrer Parteikosten von insgesamt CHF 3‘872.90 
(pag. 131), ausmachend CHF 387.30, zu ersetzen. Per Saldo der gegenseitig ge-
schuldeten, erstinstanzlichen Parteientschädigungen ist die Beschwerdegegnerin 
somit zu verurteilen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 
1‘719.30 zu bezahlen. 

V.

24. Zu verteilen bleiben die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens. Diese werden 
nach dem Unterliegerprinzip verlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei 
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfah-
rens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). 

25. Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihren Begehren weitgehend resp. unterliegt in 
Bezug auf die erstinstanzlichen Gerichtskosten nur geringfügig. Die oberinstanzli-
chen Prozesskosten werden daher im gleichen Verhältnis wie die erstinstanzlichen 
Kosten verlegt.

26. Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 800.00 (Art. 46 des Ver-
fahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), werden im Umfang von CHF 720.00 
der Beschwerdegegnerin und im Umfang von CHF 80.00 der Beschwerdeführerin 
zur Bezahlung auferlegt. 

27. Die Parteikosten werden für beide Parteien pauschal auf CHF 1‘600.00 (Art. 105 
Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 7 sowie Art. 5 Abs. 1 und 3 der Parteikostenverordnung 
[PKV; BSG 168.811]) bestimmt und gemäss festgelegtem Aufteilungsverhältnis 
verlegt. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das oberinstanz-
liche Verfahren somit CHF 1‘280.00 zu ersetzen. 

11

Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 4 des angefochtenen Ent-
scheids des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 26. Januar 2017 (CIV 16 7662) 
wird wie folgt ersetzt: 

Das Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vom 20. 
Dezember 2016 wird infolge Leistung einer hinreichenden und definitiven Sicherheit 
als gegenstandslos abgeschrieben.

2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden um Umfang 
von CHF 900.00 der Beschwerdegegnerin und im Umfang von CHF 100.00 der Be-
schwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Die Kosten von CHF 1‘000.00 werden mit 
dem von der Beschwerdeführerin vor erster Instanz geleisteten Vorschuss in der Höhe 
von CHF 1‘190.00 verrechnet. 

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin CHF 900.00 für vorgeschosse-
ne Gerichtskosten zu ersetzen. 

Der Beschwerdeführerin sind CHF 190.00 aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 

3. Die Beschwerdegegnerin wird verurteilt, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzli-
che Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘719.30 zu bezahlen. 

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden im Umfang 
von CHF 720.00 der Beschwerdegegnerin und im Umfang von CHF 80.00 der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem von der Beschwerdeführerin geleiste-
ten Kostenvorschuss verrechnet. 

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin CHF 720.00 für vorgeschosse-
ne Gerichtskosten zu ersetzen. 

5. Die Beschwerdegegnerin wird verurteilt, der Beschwerdeführerin für das oberinstanz-
liche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘280.00 zu bezahlen. 

6. Zu eröffnen:
- den Parteien 

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz 

12

Bern, 27. Juni 2017 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter

Der Gerichtsschreiber:

Ruch

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundes-
gericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfas-
sungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei die Rüge zu begründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). 
Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderun-
gen von Art. 42 BGG entsprechen.

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.