# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4567908b-176a-532a-9c3d-1616558d437d
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-24
**Language:** de
**Title:** Grundstückserwerb durch Personen im Ausland; Kriterien zur Bestimmung des Maximalanteils an Wohnungen für den bewilligungsfreien Miterwerb von Woh-nungen bei einem Betriebsstättegrundstück gemäss Art. 2 Abs. 3 BewG
**Docket/Reference:** BRGE I Nr. 0207/2023
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/auszug_r1s.2023.05046.pdf

## Full Text

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung

G.-Nr.
BRGE I Nr.

R1S.2023.05046
0207/2023

Entscheid vom 24. November 2023

Mitwirkende

Abteilungspräsident Claude Reinhardt, Ersatzrichter Florian Poppele,
Baurichter Christian Hurter, Gerichtsschreiberin Andrea Kuhn

in Sachen

Rekurrentin

A AG, […]

vertreten durch […]

gegen

Rekursgegner

1.  Bezirksrat […]

Mitbeteiligte

2.  Politische Gemeinde X, […]

vertreten durch Stadtrat […]

3.  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Fach- und Rechtsdienst, Wal-

chestrasse 19, Postfach, 8090 Zürich

betreffend

Beschluss des Bezirksrats vom 16. Februar 2023; Feststellung der Bewilli-
gungspflicht für Ausbau Dachgeschoss und Verweigerung der Bewilligung,
[…]
_______________________________________________________

hat sich ergeben:

A.

Mit  Beschluss  vom  16. Februar  2023  stellte  der  Bezirksrat  fest,  dass  die

A AG  für  den  beabsichtigten  Ausbau  des  2. Dachgeschosses  der  Liegen-

schaft  an  der A-Strasse  auf Kat.-Nr. 1  in  X einer  Bewilligung  bedürfe,  und

verweigerte diese.

B.

Die A AG wandte sich mit Rekurseingabe vom 22. März 2023 an das Baure-

kursgericht des Kantons Zürich und stellte den folgenden Antrag:

" Es sei der Beschluss des Bezirksrates vom 16. Februar 2023 (GR.2022.70)
aufzuheben und  es  sei  festzustellen,  dass  der  beabsichtigte  Ausbau  des
2. Dachgeschosses der Liegenschaft A-Strasse, X (Grundstück Kat.-Nr. 1),
durch die Rekurrentin nicht bewilligungspflichtig im Sinne des Bundesge-
setzes  über  den  Erwerb  von  Grundstücken  durch  Personen  im  Ausland
(BewG) ist;

  Unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zulasten  der  Bewilligungsbe-

hörde/Rekursgegnerin."

C.

Mit Verfügung vom 24. März 2023 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und

das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Die Politische Gemeinde X sowie

das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wurden als Mitbeteiligte aufgenom-

men.

D.

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2023 sinn-

gemäss  die  Abweisung  des  Rekurses.  Das  AWA  verzichtete  mit  Eingabe

vom 4. April 2023 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung, die Politische Ge-

meinde X verzichtete stillschweigend auf eine solche.

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E.

Mit Eingabe vom 6. Juni 2023 verzichtete die Rekurrentin ausdrücklich auf

eine Replik.

Es kommt in Betracht:

1.

Das  Einführungsgesetz  zum  Bewilligungsgesetz  (EG BewG)  bezeichnet  in

§ 4 lit. c das Baurekursgericht als erste Beschwerdeinstanz. Entgegen die-

sem Wortlaut gesetzgeberisch gewollt – und auch einzig zweckmässig – ist

jedoch, dass die erste Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüft, das

Baurekursgericht mit anderen Worten als Rekursinstanz und nicht etwa als

– in  ihrer  Kognition eingeschränkte –  Beschwerdeinstanz entscheidet,  was

ohnehin  nicht  seiner  natürlichen  Überprüfungskompetenz  entspräche

(vgl. §§ 20  und  50  des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes  [VRG]  sowie  der

Weisung  des  Regierungsrates  des  Kantons  Zürich  vom  29. April 2009

[ABl Nr. 24, 2009, S. 981, www.amtsblatt.zh.ch]).

2.

Als Adressatin des angefochtenen Beschlusses und als Eigentümerin der zu

Wohnzwecken umzubauenden Liegenschaft ist die Rekurrentin ohne weite-

res im Sinne von Art. 20 Abs. 2 lit. a BewG zur Rekurserhebung legitimiert.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs

einzutreten.

3.

Dem Rekurs liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im  Jahr 2014  erwarb  die  Rekurrentin  die  streitbetroffene  Liegenschaft.  Im
Zusammenhang mit diesem Erwerb stellte der Bezirksrat mit Beschluss vom

9.  April 2015 fest, dass die Liegenschaft als Betriebsstätte zu  qualifizieren

sei, womit die Rekurrentin gestützt auf Art. 2 Abs. 3 BewG in Verbindung mit

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Art. 2  Abs. 2  lit. a  BewG  auch  die  darin  enthaltenen  Wohnungen  bewilli-

gungsfrei  miterwerben  konnte.  Gleichzeitig  wies  die  Vorinstanz  die  Rekur-

rentin darauf hin, dass eine Umwandlung von Bürofläche in Wohnraum aus-

geschlossen sei. Mit Eingabe vom 1. Juni 2021 teilte die Rekurrentin der Vo-

rinstanz mit, dass sie einen Ausbau des 2. Dachgeschosses zu Wohnzwe-

cken beabsichtige. Gleichzeitig ersuchte sie um die Feststellung, dass dieser

Ausbau  nicht  bewilligungspflichtig  sei.  Mit  Beschluss  vom  30. Juni  2021

stellte die Vorinstanz fest, dass die Rekurrentin für den beabsichtigten Um-

bau eine Bewilligung bedürfe, und verweigerte diese. Die Rekurrentin erhob

gegen  diesen  Entscheid  Rekurs,  woraufhin  das  Baurekursgericht  mit  Be-

schluss vom 28. Januar 2022 den angefochtenen Entscheid aufhob und die

Sache zur weiteren Abklärung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zu-

rückwies. Den Erwägungen lässt sich entnehmen, die Vorinstanz hätte bei

der Beurteilung, ob der fraglichen Liegenschaft noch Betriebsstätte-Charak-

ter zukomme, zu Unrecht allein auf die für die Wohnnutzung künftig vorge-

sehene Fläche abgestellt und weitere Aspekte ausser Acht gelassen. Da der

Anteil, der für die Wohnnutzung künftig vorgesehenen Fläche im Verhältnis

zur gewerblich genutzten Fläche zwar bereits relativ hoch sei, jedoch noch

unter dem Wert liege, bei welchem klar nicht mehr von einem Betriebsstät-

ten-Grundstück ausgegangen werden könne, hätte die Vorinstanz auch das

Verhältnis zwischen den potentiellen zukünftigen Erträgen aus der Vermie-

tung  der  Wohn-  und  Gewerberäumlichkeiten  mitberücksichtigen  müssen.

Entsprechend habe die Vorinstanz noch Abklärungen zum potentiell zukünf-

tigen Mietertrag aus den Wohnungen zu treffen.

Mit Eingabe vom 4. März 2022 liess die Rekurrentin der Vorinstanz den Mie-

terspiegel der Liegenschaft zukommen und äusserte sich zu den potentiellen

Mieterträgen.  Am  14. Juni 2022  informierte  die  Rekurrentin  die  Vorinstanz
darüber,  dass  sie  zwischenzeitlich  entschieden  habe,  auf  eine  Vergrösse-

rung des 2. Dachgeschosses zu verzichten und nur im derzeitigen Bestand

zu sanieren und auszubauen. Die Vorinstanz ersuchte die Rekurrentin in der

Folge,  sie  über  weitere  Details  des  geplanten  Projekts  zu  informieren.  Mit

Eingaben vom 7. Juli 2022 und 4. August 2022 reichte die Rekurrentin Bau-

pläne ein und erläuterte das Bauprojekt noch weiter. Am 25. Oktober 2022

nahm  eine  Delegation  der  Vorinstanz  in  der fraglichen  Liegenschaft  einen

Augenschein vor. Am 2. November 2022 holte die Vorinstanz bei der zustän-

digen 

Kreisarchitektin 

weitere 

Informationen 

hinsichtlich 

der

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Bewilligungsfähigkeit einer allfälligen Wohnnutzung des 2. Dachgeschosses

ein. Die entsprechende Aktennotiz wurde der Rekurrentin mit Schreiben der

Vorinstanz vom 2. November 2022 zusammen mit dem Protokoll des Augen-

scheins zur Kenntnis gebracht. Mit Eingabe vom 11. November 2022 nahm

die  Rekurrentin  Stellung  und  teilte  dabei  unter  anderem  eine  weitere  Pro-

jektänderung  mit.  Die  Rekurrentin  beabsichtigt  die  beiden  bestehenden

Wohnungen  im  1. Dachgeschoss  zu  einer einzigen  grossen  Wohnung  zu-

sammenzulegen und diese über einen wohnungsinternen Treppen- und Lift-

zugang mit dem 2. Dachgeschoss zu verbinden. Das bislang von allen Woh-

nungsmietern  als  Estrich  genutzte  und  über  das  allgemeine  Treppenhaus

zugängliche 2. Dachgeschoss soll dabei umfassend ausgebaut werden, wo-
bei  auf  der  bestehenden Fläche  ein Vorraum,  eine  Galerie (12,3 m2), eine
Bibliothek (4,9 m2) sowie ein Bad/WC (4,6 m2) entstehen soll. Von der Gale-
rie  des  2. Dachgeschosses  aus  soll  eine  Treppe  auf  die  fortan  nutzbare

Dachterrasse führen.

Daraufhin erging der angefochtene Entscheid. Diesem lässt sich zusammen-

gefasst entnehmen,  dass das 2. Dachgeschoss intern  mit  dem  1. Dachge-

schoss verbunden werden solle. Angesichts der dadurch entstehenden Ein-

heit seien die im 2. Dachgeschoss entstehenden Räume unbesehen von der

geplanten Nutzung als Büro/Archiv als zur Wohnnutzung gehörend zu quali-

fizieren. Mit dem geplanten Umbau werde sodann ein Teil der bisher für das

Treppenhaus benötigte Fläche im 1. Dachgeschoss als Entree in die zusam-

mengelegte Wohnung integriert. Der geplante Umbau gehe folglich mit einer

Vergrösserung der Wohnfläche einher. Ob die entsprechenden Räumlichkei-

ten für eine Wohnnutzung bestimmt seien, hänge nicht von der Absichtser-

klärung des Bauherrn ab, sondern sei nach objektiven Kriterien zu beurteilen.

Diese würden vorliegend für eine Wohnnutzung sprechen.

Die Vergrösserung einer Wohnfläche eines Gebäudes, welches sich im Ei-

gentum einer Person im Ausland befindet, sei es durch Sanierung oder Auf-

stockung gelte als Erwerb im Sinne des BewG. Entsprechend sei der vorlie-

gend geplante Umbau als Erwerb von Wohnraum zu qualifizieren. Ein bewil-

ligungsfreier Erwerb durch die ausländisch beherrschte Rekurrentin sei dem-

nach  nur  ausnahmsweise  möglich,  wenn  die  Voraussetzungen  von  Art. 2

Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG erfüllt seien oder sich eine Abtrennung

vom betrieblich genutzten Teil als praktisch unmöglich oder völlig unverhält-

nismässig erweisen würde.

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Zu prüfen sei, ob die Voraussetzungen für einen bewilligungsfreien Erwerb

erfüllt seien. Ob bei einem solchen Erwerb, wie vorliegend, noch von einem

Miterwerb im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BewG gesprochen werden könne und

die  genannte  Ausnahmebestimmung  entsprechend  Anwendung  finde,  sei

fraglich. Die Befreiung von der Bewilligungspflicht im Falle eines Miterwerbs

von  Wohnraum  zusammen  mit  einer  Betriebsstätte  gelte  nur  insoweit,  als

dieser Wohnraum durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschrieben sei. Über-

steige  der  vorhandene  Wohnanteil  bereits  den  durch  die  Wohnanteilsvor-

schriften  zwingend  vorgegebenen  Anteil,  vermöge  sich  die  ausländische

Grundeigentümerin  für  die  Schaffung  zusätzlichen Wohnraums nicht  mehr

auf Art. 2 Abs. 3 BewG zu stützten. Beim streitbetroffenen Grundstück gelte

eine  Mindestwohnanteilsvorschrift  von  20 %  und  der  Wohnanteil  habe  im

Zeitpunkt des Erwerbs durch die Rekurrentin bereits 31 % betragen. Mit dem

geplanten Ausbau der bisher als Abstellraum genutzten Fläche im 2. Dach-

geschoss  zu  Wohnraum  würde  sich  dieser Anteil  noch weiter erhöhen. Es

gehe somit nicht mehr um den originären Erwerb einer Betriebsstätte, son-

dern um die nachträgliche Schaffung von zusätzlichem Wohnraum, welche

im Rahmen einer umfassenden Sanierung der Liegenschaft erfolgen solle.

Dass diese Sanierung nicht möglich wäre, ohne gleichzeitig den Wohnanteil

der Liegenschaft zu erhöhen, sei nicht ersichtlich. Der durch den geplanten

Ausbau  einhergehende  Erwerb  von  zusätzlichem  Wohnraum  sei  folglich

nicht  durch  Wohnanteilsvorschriften  vorgeschrieben,  womit  er  auch  nicht

nach  Art. 2  Abs. 3  BewG  von  der  Bewilligungspflicht  befreit  sei.  Wenn  die

Voraussetzungen  für  einen  bewilligungsfreien  Miterwerb  bereits  deshalb

nicht gegeben seien, weil der zu erwerbende Wohnraum nicht durch Wohn-

anteilsvorschriften  vorgeschrieben  sei,  komme  der  Frage,  ob  trotz  des er-

heblichen Anteils an Wohnraum innerhalb der Liegenschaft noch von einem

Betriebsstättengrundstück auszugehen sei, keine Bedeutung mehr zu. Aus

dem genannten Grund sei für die Vorinstanz nicht ersichtlich, inwiefern sich
im vorliegen Fall eine Ermittlung des durch die Wohnnutzung bzw. durch die

gewerbliche Nutzung erzielten Ertrages aufdränge. Der Vollständigkeit hal-

ber sei dennoch kurz darauf einzugehen.

Die Rekurrentin kalkuliere für die neu zu erstellende 3.5-Zimmerwohnung ei-

nen  jährlichen  Nettomietzins  von Fr. 51'600.--  ein,  was einem monatlichen

Nettomietzins von Fr. 4'300.--  entspreche. Unter  Berücksichtigung  dessen,

dass  die  fragliche  Wohnung  zukünftig  über  eine  Dachterrasse  verfügen

werde,  erscheine  dieser  Mietzins  tief.  Dass  die  besagte  Miete  unter  dem

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Marktwert liegen dürfte, zeige denn auch ein Blick auf den aktuellen Internet-

Wohnungsmarkt, wo für Wohnungen im Quartier C mit ähnlicher Wohnfläche

Mieten ab rund Fr. 5'000.-- pro Monat verlangt würden. Ein Grund für die tief

kalkulierte Miete dürfte denn auch darin liegen, dass die Rekurrentin für die

gesamte  Fläche  im  2. Dachgeschoss  lediglich  einen  für  einen  Lagerraum

nicht jedoch für einen Wohn-/Büroraum adäquaten Mietzins veranschlagen

würde. Im Gegensatz zu den für die Wohnungen im unteren Bereich kalku-

lierten  Mieten,  erweise  sich  die  für  die  Büroräumlichkeiten  veranschlagte
Jahresmiete von Fr. 600.--/m2 als eher hoch. Dies ebenfalls mit Blick auf den
aktuellen  Internet-Wohnungsmarkt,  wo  Büro-Räumlichkeiten  im  Quartier  C

teilweise zu deutlich tieferen Mieten angeboten würden. Es sei davon aus-

zugehen, dass die durch die Vermietung der Wohnungen zu erzielenden Er-

träge eher höher, die durch die Vermietung der Büros zu erzielenden Erträge

eher tiefer ausfallen dürften, als von der Rekurrentin angegeben.

Selbst wenn jedoch auf die Zahlen der Rekurrentin abgestellt und entspre-

chend davon ausgegangen würde, dass die Erträge aus der Vermietung der

Wohnungen  etwas  mehr  als  einen  Drittel  der  Gesamterträge  ausmachen,

führe dies nicht zur Annahme einer überwiegend betrieblich genutzten Lie-

genschaft. Nach Auffassung der Vorinstanz müsse die betriebliche Nutzung

deutlich überwiegen. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass von einer haupt-

sächlich betrieblich genutzten Liegenschaft nur gesprochen werden könne,

wenn nicht mehr als ein Drittel der Nutzfläche dem Wohnen diene. Analog

dazu beurteile  sie auch eine  Liegenschaft, deren  Ertrag  zu mehr als 30 %

aus der Vermietung von Wohnungen bestehe, grundsätzlich nicht mehr als

überwiegend betrieblich genutzt.

Die Vorinstanz komme damit auch unter Berücksichtigung der aus der Ver-

mietung der Liegenschaft erzielten bzw. zukünftigen zu erzielenden Erträge
zu keinem anderen Schluss, als dass der beabsichtigte Umbau ein bewilli-

gungspflichtiges Rechtsgeschäft darstelle.

4.1.

Die Rekurrentin macht zusammengefasst geltend, vorliegend stehe nicht der

Erwerb eines Grundstückes zur Diskussion. Die strittige Liegenschaft stehe

bereits im Eigentum der Rekurrentin. Der geplante Ausbau des 2. Dachge-

schosses  falle  daher  nach  Auffassung  der  Rekurrentin  nicht  unter  das

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Bewilligungsgesetz. Es sei zwar zutreffend, dass die Schaffung von neuem

Wohnraum  einen "Erwerb"  im  Sinne  des  BewG  darstellen  könne.  Die  Vo-

rinstanz lasse dabei jedoch ausser Acht, dass dieser Wohnraum im 2. Dach-

geschoss vorliegend bereits im Rahmen des Kaufs der Liegenschaft miter-

worben  worden  sei.  Es  könnten  nämlich  beim  Erwerb  von  Betriebsstätten

nicht nur die durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebenen Wohnungen

miterworben werden, sondern explizit auch die "dafür reservierten Flächen".

Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt X (BZO) gelte für das betroffene

Grundstück  ein  Mindestwohnanteil  von  20 %.  Nach  Art. 40  Abs. 2 BZO

müssten bei vorgeschriebenem Wohnanteil anrechenbare Flächen im Dach-

geschoss  dem  Wohnen  dienen.  Somit  handle  es  sich  bei  den  Flächen  im

2. Dachgeschoss um durch Wohnanteilsvorschriften für Wohnungen reser-

vierte Flächen. Dies gelte selbst dann, wenn sie im Zeitpunkt des Erwerbs

noch  nicht "dafür"  genutzt  worden  seien.  Es  sei  nicht  ersichtlich,  welchen

Sachverhalt der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmung sonst vor Augen

gehabt haben sollte. Die angeführte Gesetzesbestimmung wäre "toter Buch-

stabe", müsste diese bereits miterworbene für die Wohnnutzung reservierte

Fläche später bei Realisierung der Wohnfläche noch ein zweites Mal "erwor-

ben" werden.

Das Baurekursgericht lasse in seinem Beschluss vom 28. Januar 2023 aus-

ser  Acht,  dass  die  Wohnnutzungen  im  3. Obergeschoss  und  1. Dachge-

schoss schon seit jeher und somit auch schon vor der Einführung von Wohn-

anteilsvorschriften in der BZO Bestand gehabt hätten. Mithin habe es zu kei-

nem  Zeitpunkt  eine  Veranlassung  gegeben,  den  Mindestwohnanteil  inner-

halb des Gebäudes zu verlegen. Nach Einführung der Wohnanteilsvorschrif-

ten habe es ebenfalls keinen Grund gegeben, den Wohnanteil rechnerisch

vom  Dachgeschoss  in  die  Vollgeschosse  zu verlegen.  Da  das  2. Dachge-

schoss im damaligen Zeitpunkt keine der Ausnützung anrechenbare Flächen
aufgewiesen habe, habe sie auch nicht dem Wohnen dienen müssen. Eine

Verlegung  der  Wohnfläche  habe  somit  zu  keinem  Zeitpunkt  stattgefunden

und  habe  auch  nicht  stattzufinden,  wenn  das  2. Dachgeschoss  nunmehr

plangemäss  umgenutzt  werden  solle  und  in  diesem  Zusammenhang  der

Ausnützung anrechenbare Flächen geschaffen würden. Da es sich bei der

Wohnanteilsvorschrift  um  eine  Mindestwohnanteilsvorschrift handle,  mithin

ein höherer Wohnanteil ohne weiteres BZO-konform sei, ziehe die Erstellung

anrechenbarer  Flächen  im  2. Dachgeschoss  nicht  eine  Verlegung  des

Wohnanteils  nach  sich.  Eine rechnerische Verlegung im  Sinne  von Art. 40

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Abs. 3  BZO  wäre  nur  dann  notwendig,  wenn  die  Mindestwohnanteilsvor-

schrift ohne eine solche nicht erfüllt werden könnte, was vorliegend aber kein

Thema sei.

Irrelevant sei in diesem Zusammenhang auch der vom Baurekursgericht an-

gesprochene Vermerk der Rekurrentin im damaligen Gesuch vom 2. Februar

2015,  wonach  von  den  zwei  Dachgeschossen  nur  eines  als  anrechenbar

gelte. Die Rekurrentin habe damals einzig unter Verweis auf die Regelung

von Art. 36 Abs. 1 BZO darauf hingewiesen, dass es im damaligen Zeitpunkt

im 2. Dachgeschoss keine dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauern-

den  Aufenthalt  dienenden  oder  hierfür  verwendbaren  Räume  und  somit

keine im Sinne von § 255 PBG der Ausnützung anrechenbare Flächen ge-

geben habe.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Fläche des 2. Dachgeschosses

müsste aufgrund der Umnutzung zu Wohnfläche noch einmal erworben wer-

den, so wäre dieser Erwerb nicht bewilligungspflichtig. Das Gesetz enthalte

keine Vorgaben bzw. keine Höchstgrenze für den Wohnanteil, welcher ge-

stützt  auf  Art. 2  Abs. 3  BewG  im  Zuge  des  Erwerbs  eines  Betriebsstätte-

Grundstücks miterworben werden dürfe. Auch die Wegleitung des Bundes-

amts für Justiz enthalte keine Vorgabe, wie hoch dieser Wohnanteil maximal

sein dürfe.  Die Lehre  sei sich diesbezüglich uneinig. Es  dürfte  richtig  sein

und auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechen, bei einem Wohn-

anteil von mehr als 50 % nicht mehr von mit der Betriebsstätte "miterworbe-

nen" Wohnungen auszugehen. Für eine weitergehende Einschränkung des

Wohnanteils finde sich im Gesetz jedoch keine Stütze.

Die Kritik der Vorinstanz an der von der Rekurrentin genannten Mieterträgen

würde einer näheren Prüfung sodann nicht standhalten. Die Mietzinsaufstel-
lung der Rekurrentin vom 11. November 2022 sei von renommierten Fach-

leuten,  der B AG, auf Basis einer Marktanalyse  erstellt worden. Die  ange-

führten Mietzinse würden sich durchaus als angemessen erweisen. Dies be-

stätige  auch  ein  Blick  auf  die  neueste  Mietpreiserhebung  der  Stadt  X  aus

dem  Jahr  2022. Die damals ermittelten Mediane  für  3- und 4-Zimmerwoh-

nungen im Quartier C seien erheblich tiefer als der von der Rekurrentin ge-

nannte Mietzins. Selbst wenn der Vorteil der exklusiven Dachterrasse sowie

auch  der  Umstand,  dass  es  sich  um  eine  neu  erstellte  Wohnung  handelt,

berücksichtigt werde, so ist der angeführte Mietzins von Fr. 4'300.-- durchaus

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realistisch. Bei im Internet publizierten Wohnungsinseraten bzw. den dort an-

geführten  Mietzinsen  handle  es  sich  um  Wunschmietzinse  der  Inserieren-

den, keinesfalls aber um erhärtete Mietzinse. Mithin könne aus solchen In-

seraten nicht der Schluss gezogen werden, es handle sich hierbei um orts-

und quartierübliche Mietzinse. Weiter bleibe anzumerken, dass in den Inse-

raten  in  aller  Regel  Bruttomietzinse  inseriert  würden,  wohingegen  auf  der

Mietzinsaufstellung der Rekurrentin die Nettomietzinse angeführt seien. Bei

der Fläche im 2. Dachgeschoss handle es sich zudem nicht um eine vollwer-

tige Mietfläche. Diese Fläche lasse sich aufgrund der tiefen Raumhöhe, den

starken Dachschrägen und der beschränkten Belichtung über die Dachfens-

ter nur sehr eingeschränkt nutzen. Hinzu komme, dass dieses Geschoss als

Durchgangsfläche zur Dachterrasse diene. Eine eigenständige Nutzung die-

ser Fläche sei aus diesen Gründen ausgeschlossen.

Ein Mietzins von Fr. 600.--/m2 Jahresmiete für Büroräumlichkeiten an dieser
Lage sei indes angemessen. Gemäss der Erhebung von D AG in Koopera-

tion mit E betrage der durchschnittliche Mietzins im vorderen Teil des Quar-
tiers C Fr. 625.--/m2 pro Jahr. Diese Mietzinse seien denn auch vom vorma-
ligen Mieter bezahlt worden, was ebenfalls ein klarer Beleg dafür sei, dass

der Mietzins marktüblich sei. Die Mietzinseinnahmen aufgrund der gewerbli-

chen Nutzung würden diejenigen aus der Wohnnutzung erheblich überstei-

gen (Verhältnis ca. 35 % zu 65 %). Die Gewerbenutzung sei somit nicht nur

mit Bezug auf den Umfang der genutzten Fläche, sondern auch mit Blick auf

den aus der jeweiligen Nutzung resultierenden Ertrag klar dominierend.

4.2.

Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, die Wegleitung des Bundesamtes für

Justiz für die Grundbuchämter enthalte eine Vorgabe, wie hoch der Wohn-

anteil maximal sein dürfe. Der effektive Anteil an Wohnungen dürfe nämlich
nicht  grösser sein, als  die  Vorschriften  es  als  Minimum  verlangen  würden.

Die Befreiung von der Bewilligungspflicht nach dem vom Gesetzgeber ver-

folgten Zweck und dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 BewG gelte nur insoweit,

als der Wohnraum zusammen mit einem hauptsächlich betrieblich genutzten

Grundstück  erworben  werde  und  der  zu  erwerbende  Wohnraum  durch

Wohnanteilsvorschriften vorgeschrieben sei. Die beiden genannten Voraus-

setzungen würden kumulativ gelten. Sei eine davon nicht erfüllt, komme die

Ausnahmebestimmung  von  Art. 2  Abs. 3  BewG  nicht  zum  Tragen  und  es

bleibe beim Grundsatz, wonach eine Person im Ausland keinen Wohnraum

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erwerben dürfe. Vorgeschrieben sei Wohnraum nur in dem Umfang, wie dies

die geltenden Wohnanteilsvorschriften als Minimum verlangen würden. Sei

lediglich  ein  geringer  Mindestwohnanteil  von  20 %  vorgeschrieben,  könne

deshalb  auch  nur  in  diesem  Umfang  Wohnraum  miterworben  werden.  Ein

darüberhinausgehender Erwerb von Wohnraum gelte nicht mehr als durch

Wohnanteilsvorschriften vorgeschrieben und sei bereits aus diesem Grund

nicht bewilligungsfrei möglich, selbst wenn die ganze Liegenschaft noch klar

den Charakter einer Betriebsstätte aufweise.

4.3.1.

Nach Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von

Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Damit

besteht die Bewilligungspflicht gemäss dem Bewilligungsgesetz dann, wenn

erstens der Erwerber eine Person im Ausland im Sinne von Art. 5 f. BewG

bzw. Art. 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Per-

sonen  im  Ausland  (Bewilligungsverordnung  [BewV])  ist,  zweitens  ein  Er-

werbsvorgang im Sinne von Art. 4 BewG bzw. Art. 1 BewV vorliegt und drit-

tens der Gegenstand des in Frage stehenden Rechtsgeschäftes ein Grund-

stück im Sinne von Art. 2 und 4 BewG ist.

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung enthält Art. 4 BewG kei-

nen numerus clausus von Vorgängen, welche als Grundstückerwerb zu qua-

lifizieren sind. In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass

die Vergrösserung einer Wohnfläche eines Gebäudes, welches sich im Ei-

gentum einer Person im Ausland befindet, sei es durch Sanierung oder Auf-

stockung, als Erwerb im Sinne des BewG gilt (BGr 2C_639/2019 vom 10. Juli

2020, E. 6-7, www.bger.ch). Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb, wenn das

Grundstück  als  ständige  Betriebsstätte  eines  Handels-,  Fabrikations-  oder

eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Hand-
werksbetriebes  oder  eines  freien  Berufes  dient  (Art. 2  Abs. 2  lit. a  BewG).

Beim Erwerb von Grundstücken nach Absatz 2 Buchstabe a können durch

Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte

Flächen miterworben werden (Art. 2 Abs. 3 BewG).

Zu Recht ist unbestritten geblieben, dass es sich bei der Rekurrentin um eine

Person im Ausland im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG und Art. 6 BewG

handelt.

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4.3.2.

Vorab ist zu prüfen, ob die Fläche im 2. Dachgeschoss beim Erwerb der Lie-

genschaft im Jahr 2014 bereits als für durch Wohnanteilsvorschriften vorge-

schriebene  Wohnungen  reserviert  war,  wie  dies  die  Rekurrentin  geltend

macht.

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss BZO in der Kernzone E und ist

mit einer Mindestwohnanteilsvorschrift von 20 % belegt. Mit Beschluss vom

9. April  2015  hat  die  Vorinstanz  festgestellt,  dass  die  Rekurrentin  für  den

Grunderwerb in X (Kaufvertrag vom 18. Februar 2014) keiner Bewilligung im

Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Per-

sonen im Ausland bedürfe. Den Erwägungen dieses Entscheides lässt sich

entnehmen, dass  das  Erdgeschoss und das 1. sowie  2. Obergeschoss  als
Büros  genutzt  würden  (insgesamt  300 m2).  Im  3. Obergeschoss  und  im
1. Dachgeschoss  würden  sich  vier  Wohnungen  (insgesamt  200 m2)  befin-
den.  Diese  seien  durch  einen  separaten  Hauseingang  zugänglich.  Der
Wohnanteil  betrage  somit  40 % (200 m2  von 500 m2).  Würde man  das  als
Archiv und Lagerraum genutzte Untergeschoss (100 m2) und das als Abstell-
fläche  genutzte  2. Dachge-schoss  (40 m2)  zur  massgebenden  Nutzfläche
zählen, ergäbe dies immer noch einen Wohnanteil von rund 31 % (200 m2
von 640 m2). Diese Werte würden grundsätzlich über dem liegen, was der
Bezirksrat noch unter einem hauptsächlich betrieblich genutzten Grundstück
verstehe.  Vorliegend  seien  von  der  BZO  180 m2  Wohnfläche  vorgeschrie-
ben.  Das  1. Dachgeschoss müsse  gemäss  Art. 40  Abs. 2  BZO  vollständig

als Wohnraum genutzt werden. Im 3. Obergeschoss wären theoretisch nur
80 der 100 m2 als Wohnfläche vorgeschrieben. Allerdings sei es ohne Wei-
teres nachvollziehbar, dass im 3. Stockwerk die ganze Fläche als Wohnraum

genutzt werde. Es seien zwei Zweizimmerwohnungen. Aufgrund der bauli-

chen  Gegebenheiten  hätte  es  kaum  Sinn  gemacht,  80 %  des  3. Oberge-
schosses als Wohnraum und 20 % als separates Büro zu nutzen. Es wäre

unverhältnismässig, von der Rekurrentin zu verlangen, 20 % des 3. Oberge-

schosses der Büro-Nutzung zuzuführen. Es sei deshalb nicht zu beanstan-

den, dass der vorgeschriebene Wohnanteil geringfügig überschritten sei.

Die Umschreibung im Gesetz, wonach "reservierte Flächen für durch Wohn-

anteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen" miterworben werden kön-

nen, suggeriert, dass der vom Nutzungsplan vorgeschriebene Wohnanteil im

Zeitpunkt  des  Erwerbs  der  Liegenschaft  noch  nicht  erreicht  ist.  Dies  ist

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vorliegend – wie oben dargestellt – nicht der Fall. Der Wohnanteil betrug im

Zeitpunkt des Erwerbs durch die Rekurrentin bereits mindestens 31 % und

somit 11 % mehr als gesetzlich vorgeschrieben. Es kann daher nicht davon

ausgegangen werden, dass die Fläche im 2. Dachgeschoss im Erwerbszeit-

punkt für durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen reser-

viert war. Dasselbe gilt auch unter Berücksichtigung von Art. 40 Abs. 2 BZO,

wonach anrechenbare Flächen im Dachgeschoss dem Wohnen dienen müs-

sen, wenn ein Wohnanteil vorgeschrieben ist. Dieser Absatz ist im Zusam-

menhang mit Art. 40 Abs. 3 BZO zu lesen, wonach die Wohnfläche innerhalb

des Gebäudes und innerhalb eines Umkreises mit einem Radius von 150 m

in der Kernzone Altstadt und von 300 m in den übrigen Zonen verlegt werden

darf.  Dies  bedeutet  mit  anderen  Worten,  dass  bei  Erfüllung  des  Mindest-

wohnanteils auch die Fläche im Dachgeschoss anders als zu Wohnzwecken

genutzt werden darf. Das vorliegend strittige Gebäude verfügt bereits heute

über mindestens 11 % mehr als der Mindestanteil an Wohnfläche, weshalb

im 2. Dachgeschoss nicht zwingend Wohnfläche zu erstellen ist.

Die Rekurrentin ging denn auch in ihrem damaligen Gesuch um Nichtbewil-

ligungspflicht im Sinne des BewG davon aus, dass die Fläche im 2. Dachge-

schoss  nicht  anrechenbar  sei  (vgl.  act. 15.3.1  S. 2  unten).  Es  kann  daher

nicht angehen, die bisher als Abstellfläche genutzte Fläche  im 2. Dachge-

schoss nun neu als zur Wohnnutzung reservierte Fläche anzusehen, galt sie

doch bisher als nicht anrechenbar und soll sie nun durch den Umbau anre-

chenbar gemacht werden.

Der Umbau führt somit zu einer Vergrösserung der Wohnfläche und damit

gemäss Bundesgericht zu einem Erwerbsvorgang im Sinne des BewG.

4.3.3.
Wie  hoch  der  Anteil  Wohnungen  für  den  bewilligungsfreien  Miterwerb  von

Wohnungen gemäss Art. 2 Abs. 3 BewG sein darf, legen weder Gesetz noch

Verordnung fest. Die Wegleitung für die Grundbuchämter des Bundesamts

für Justiz zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom

1. Juli 2009 hält diesbezüglich lediglich fest, dass die Befreiung von der Be-

willigungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 BewG nicht generell für alle Grundstücke,

für die Wohnanteilpläne vorgeschrieben sind, gelte, sondern nur für haupt-

sächlich betrieblich genutzte Grundstücke mit einem untergeordneten Anteil

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vorgeschriebener Wohnungen (S. 11). In der Lehre ist dieses Thema umstrit-

ten.

Nach einer von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung muss aus dem

Fehlen  ausdrücklicher  Einschränkungen  im  Gesetz  geschlossen  werden,

dass  es  auch  keine  solchen  gibt.  Dies  würde  bedeuten,  dass  auch  dann,

wenn  entsprechende  Wohnanteilvorschriften  einen  sehr  hohen  Anteil  an

Wohnnutzungen verlangen, diese Wohnungen miterworben werden dürften

(vgl. Hanspeter Geissmann/Felix M. Huber/Thomas Wetzel, Grundstücker-

werb  in  der  Schweiz  durch  Personen  im  Ausland,  Zürich/Ba-den 1998,

N 144). Gemäss einer anderen Lehrmeinung ist der Erwerb von Wohnungen

gestützt auf Art. 2 Abs. 3 BewG nur in einem untergeordneten Mass zulässig.

Die Frage, ob bei einem Grundstück die Wohnnutzung oder die gewerbliche

Nutzung überwiegt, ist aufgrund des tatsächlichen oder hypothetischen Miet-

bzw. Pacht-Ertrags zu beantworten. Wenn der Ertrag der Wohnnutzung über

50 % des Gesamtertrags liegt, fällt das Grundstück in den Geltungsbereich

des  BewG  (Felix  Schöbi,  Das  Bundesgesetz  über  den  Grundstückerwerb

durch  Personen  im  Ausland,  in:  Alfred  Koller  [Hrsg.],  Der  Grundstückkauf,

2. Aufl. Bern 2001, N 20). Der neuere Teil der Lehre spricht sich jedoch dafür

aus,  dass  zur  Ermittlung  der  Grundstückeigenschaft  auf  das  Kriterium  der

Fläche  abzustellen  ist.  Dementsprechend  können  beim  Erwerb  einer  Be-

triebsstätte durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen im

Umfang von höchstens einem Drittel der Bruttogeschossfläche ohne Bewilli-

gung  miterworben  werden  (vgl. Christian  Baumgartner,  Die  nachträgliche

Feststellung der Bewilligungspflicht für den Grundstückerwerb durch Perso-

nen im Ausland, BJM 2019, S. 81 ff., 90). Diese Lösung sah denn auch der

Vorentwurf zur Änderung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grund-

stücken  durch  Personen  im  Ausland  (BewG)  aus  dem  Jahr 2017  vor.  Der

Bundesrat verzichtete jedoch nach durchgeführter Vernehmlassung auf eine
Revision des BewG, da diese in der Vernehmlassung grossmehrheitlich ab-

gelehnt  wurde  (vgl. Medienmitteilung des  Bundesrates vom 20. Juni 2018;

https://www.admin.ch/gov/de/ start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-

id-71200.html)

Laut Bundesgericht ist der Betriebsstättebegriff nach wie vor restriktiv zu ver-

stehen  (vgl.  BGr 2C_589/2020  vom  22. März 2021,  E. 4.6,  www.bger.ch).

Dies führt dazu, dass die gewerbliche Nutzung bei Betriebsstätte-Grundstü-

cken  klar  im  Vordergrund  stehen  muss.  Die  Lehrmeinung,  wonach  keine

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Einschränkungen in Bezug auf den Miterwerb von gemäss Wohnanteilsvor-

schriften zulässigen Wohnungen gelten solle, ist folglich damit nicht verein-

bar. Sich bei der Beurteilung jedoch auf ein einzelnes Kriterium (wie z.B. der

Fläche) abzustützen, wie dies andere Lehrmeinungen vorschlagen, kann ins-

besondere bei Grenzfällen unter Umständen zu einer verzerrten Wahrneh-

mung führen, weshalb vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Situation vor-

zunehmen ist. So kann neben der Wohnanteilsfläche auch der marktübliche

Umsatz der Wohnungen eine massgebende Rolle spielen. Der mit der Wohn-

nutzung erwirtschaftete Ertrag  sollte gegenüber  dem  mit der  gewerblichen

Nutzung  erzielten  Ergebnis  deutlich  untergeordnet  sein  (vgl.  hierzu  auch

BRGE I 085/2016 in BEZ 2016 Nr. 46; www.baurekursgericht-zh.ch). Diese

Ansicht deckt sich denn auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts

zur Frage, ab wann eine Immobiliengesellschaft gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. e

BewG vorliegt. Diesbezüglich müssten nämlich gemäss Bundesgericht auch

die  gesamten  Umstände  berücksichtigt  werden  (BGr 2C_355/2009  vom

19. November 2009, E. 5.1, www.bger.ch).

Derzeit werden von der strittigen Liegenschaft das Erdgeschoss, das 1. wie
auch das 2. Obergeschoss als Büros genutzt (300 m2). Im 3. Obergeschoss
und 1. Dachgeschoss befinden sich vier Wohnungen (200 m2). Das Unter-
geschoss (100 m2) und das 2. Dachgeschoss (40 m2) werden als Archiv und
Lagerraum genutzt.  Insgesamt  beträgt der  Wohnanteil  somit  derzeit  31 %.

Die Rekurrentin sieht nun die Erstellung von Wohnraum im 2. Dachgeschoss

vor. Dieser Umbau führt – gemäss unbestritten gebliebener Darstellung des
Bezirksrats  –  dazu,  dass  der  Wohnanteil  neu  rund  38,4 %  (250 m2  von
650 m2) ausmachen würde. Nach dem Umbau rechnet die Rekurrentin mit
Mieteinnahmen  für  Büro/Lager  von  insgesamt  Fr. 187'730.--  und  für  die

Wohnnutzung von Fr. 103'620.-- (vgl. act. 11.18.2). Der Mietanteil der Wohn-

nutzung würde somit bei ca. 35,5 % der Gesamteinnahmen liegen. Die von
der  Rekurrentin  veranschlagten  Fr. 600.--/m2  für  die  gewerbliche  Nutzung
sowie die Fr. 425.-- bis 510.--/m2 für die Wohnnutzung sind von Fachleuten
der B AG festgelegt worden und erscheinen mit Blick auf die Mietpreiserhe-

bung der Stadt X aus dem Jahr 2022 […] zumindest nicht abwegig.

Der Vorinstanz ist jedoch zu folgen, wenn sie geltend macht, die betriebliche

Nutzung des Grundstücks würde nach dem Umbau der Liegenschaft nicht

mehr deutlich überwiegen. Wie bereits oben ausgeführt, ist gemäss Bundes-

gericht von einem restriktiven Betriebsstättebegriff auszugehen. Mit Blick auf

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den Zweck des BewG, den Grundstückserwerb durch Personen im Ausland

mit dem Ziel zu beschränken, eine Überfremdung des Bodens zu verhindern,

rechtfertigt  es  sich,  bei  den  vorliegenden Zahlen  von  keiner  Betriebsstätte

mehr auszugehen. Sowohl die zu Wohnzwecken genutzte Fläche wie auch

der durch die Wohnnutzung erzielte Ertrag liegt klar über einem Drittel. So-

dann würden künftig drei von sechs Geschossen dem Wohnen dienen. Der

Umbau stellt folglich ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft dar und der

Rekurs ist abzuweisen.

4.3.4.

Im Übrigen ist es vorliegend tatsächlich äusserst fraglich, ob überhaupt ein

Anwendungsfall von Art. 2 Abs. 3 BewG vorliegt, wie die Vorinstanz in die-

sem Verfahren neu vorbringt. Die Befreiung von der Bewilligungspflicht gilt

gemäss dieser gesetzlichen Bestimmung nämlich nur dann, wenn der Wohn-

raum zusammen mit einem Betriebsstättegrundstück erworben wird und der

zu  erwerbende  Wohnraum  durch  Wohnanteilsvorschriften  vorgeschrieben

ist. Vorliegend ist der Mindestwohnanteil von 20 % auf dem Baugrundstück

längst erreicht und es geht rein um die Vergrösserung des Wohnraums auf

dem strittigen Grundstück. Von einem "Miterwerb" von durch Wohnanteils-

vorschriften vorgeschriebene Wohnungen kann daher in einem solchen Fall

grundsätzlich nicht mehr gesprochen werden.

5.1.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist.

5.2.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen

(§ 13 VRG).

Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-

gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-

nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-

baren  Streitwert  oder  dem tatsächlichen  Streitinteresse fest. Liegt  wie  hier

ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr

in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV

VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der  Rekursinstanz  ein

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grosser  Ermessensspielraum  zu  (Kaspar  Plüss,  in:  Kommentar  VRG,

3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).

Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'000.-- festzusetzen.

5.3.

Die Rekurrentin beantragt eine Umtriebsentschädigung. Bei diesem Verfah-

rensausgang steht ihr eine solche jedoch nicht zu.

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R1S.2023.05046 / Protokoll Seite 3