# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fcbf6a0e-c80c-5845-9a05-c01ea4386beb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 26.10.2015 195 2015 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_195-2015-1_2015-10-26.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 195/2015/1 Bern, 26. Oktober 2015

in der Beschwerdesache zwischen

A.________AG
Gesuchstellerin

vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp, Gemeindeverwaltung, 
Dorfstrasse 19, 4704 Niederbipp

betreffend Ablehnungsbegehren vom 13. August 2015 (Baugesuch Nr. 981-08/15)

I. Sachverhalt

1. Die Gesuchstellerin1 reichte am 24. Februar 2015 bei der Gemeinde Niederbipp ein 

Baugesuch ein für den Ausbau des Dachgeschosses (bisher Estrich) und der Werkräume 

im Obergeschoss und im Erdgeschoss zu Wohnungen, für die Erschliessung über ein 

neues Treppenhaus und für die Sanierung der bestehenden Küchen und Bäder des 

bestehenden Gebäudes auf der Parzelle Niederbipp Grundbuchblatt Nr. C.________. Die 

Parzelle befindet sich in der Mischzone 2. Das Gebäude ist im kantonalen Bauinventar als 

erhaltenswertes K-Objekt eingestuft. Gegen das Vorhaben gingen keine Einsprachen ein. 

Mit Fachbericht vom 8. Juni 2015 beantragte die Denkmalpflege des Kantons Bern, das 

Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.

1 Im Baugesuch führte die Gesuchstellerin als Bauherrschaft ihren früheren Firmennamen (D._______AG) und 
als Projektverfasserin ihren aktuellen Firmennamen (A._______AG) auf. Herr E._______, der bei beiden 
Firmen einzelzeichnungsberechtigt ist/war, unterschrieb das Baugesuch.

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 2

2. Während des hängigen Baugesuchsverfahrens stellte die Gemeinde fest, dass sich 

mehrere Personen unter der Adresse der umstrittenen Liegenschaft bei der 

Einwohnerkontrolle angemeldet haben. Die Gemeinde führte daher am 6. Juli 2015 eine 

Baukontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass in verschiedenen Räumlichkeiten 

Bauarbeiten vorgenommen wurden, für welche keine Baubewilligung vorliegt. Nach den 

Ausführungen der Gemeinde wurde bereits zusätzlicher Wohnraum geschaffen und 

vermietet. Die Gemeinde erliess daher am 8. Juli 2015 eine Baueinstellungsverfügung. 

Darin wurde die Baugesuchstellerin aufgefordert, sämtliche Arbeiten in der und um die 

Liegenschaft sofort einzustellen. Zudem führte die Gemeinde in dieser Verfügung aus, 

dass der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, wenn das Bauvorhaben nicht 

nachträglich bewilligt werden könne. Im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs 

erhielt die Baugesuchstellerin Gelegenheit, sich innerhalb von 10 Tagen schriftlich zu den 

geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu äussern.

Am 9. Juli 2015 reichte die Gesuchstellerin ein weiteres Baugesuch mit folgender 

Umschreibung des Bauvorhabens ein: "Der bestehende offene Werkraum im EG wird 

durch den Einbau von Küche und Bad, sowie Wänden in eine 3-Zimmer-Wohnung 

umgenutzt. An äusseren Bauteilen (Fassade, Fenster) erfolgen keine Änderungen."

Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 nahm die Gesuchstellerin – inzwischen anwaltlich 

vertreten – Stellung zur Baueinstellungsverfügung vom 8. Juli 2015 und kritisierte diese als 

in verschiedenen Punkten mangelhaft. Hierzu nahm die Gemeinde mit Schreiben vom 30. 

Juli 2015 Stellung und hielt dabei ausdrücklich an der verfügten Baueinstellung fest. Am 

27. August 2015 reichte die Gemeinde beim zuständigen Untersuchungsrichteramt gegen 

Herrn E.________ eine Strafanzeige wegen Bauens ohne Baubewilligung ein. 

3. Mit Schreiben vom 13. August 2015 wendete sich die Gesuchstellerin erneut an die 

Gemeinde. Darin hält sie u.a. fest, aufgrund der Vorgeschichte sei es der Gemeinde 

Niederbipp nicht möglich, unvoreingenommen über das Baugesuch zu entscheiden. Sie 

müsse als befangen gelten. Sie stelle deshalb den Antrag, dass das Baugesuchsverfahren 

fortan durch den Regierungsstatthalter geführt werde.   

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 3

4. Mit Schreiben vom 26. August 2015 übermittelte die Gemeinde Niederbipp dieses 

Ablehnungsbegehren der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). 

Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die Vorakten ein 

und gab der Gemeinde Gelegenheit, zum Ablehnungsbegehren Stellung zu nehmen. Mit 

Stellungnahme vom 17. September 2015 führte die Gemeinde aus, Gründe für eine 

Befangenheit seien nicht gegeben. Auf einen Antrag zum Ablehnungsbegehren verzichtete 

sie. 

5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, 

in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Über Ablehnungsbegehren, die sämtliche Mitglieder einer Kollegialbehörde betreffen, 

entscheidet die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde (Art. 9 Abs. 2 VRPG3). Die 

Gesuchstellerin stellt ihr Ablehnungsbegehren im Zusammenhang mit einem 

Baubewilligungsverfahren, indem sie als Bauherrschaft und Projektverfasserin beteiligt ist. 

Die BVE ist zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Bauentscheide (Art. 40 

Abs. 1 BauG4). Somit ist sie auch zuständig zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens, 

das sämtliche Mitglieder der zuständigen Baubewilligungsbehörde betrifft.

2. Ausstandsbegehren

a) Im Schreiben vom 13. August 2015 an die Gemeinde führte die Gesuchstellerin aus, 

die Baukontrolle sei unverhältnismässig gewesen und die 10-tägige Frist zur Gewährung 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 4

des rechtlichen Gehörs in der Verfügung vom 8. Juli 2015 sei unverständlich und 

widerrechtlich. Die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands stelle sich 

erst, wenn über das Baugesuch negativ entschieden worden sei. Sie gehe davon aus, dass 

die Baubewilligung erteilt werden könne und sich die Frage der Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands gar nicht stelle. Es liege keine materielle Rechtswidrigkeit vor. Im 

letzten Abschnitt des Schreibens vom 13. August 2015 macht sie geltend, aufgrund der 

Vorgeschichte sei es der Gemeinde Niederbipp nicht möglich, unvoreingenommen über 

das Baugesuch zu entscheiden. Sie müsse als befangen gelten. Sie stelle deshalb den 

Antrag, dass das Baugesuchsverfahren fortan durch den Regierungsstatthalter geführt 

werde.   

b) Art. 29 Abs. 1 BV5 verpflichtet eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände 

vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der 

Befangenheit zu erwecken. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung legen 

Stellung und Aufgaben von Regierungs- und Verwaltungsbehörden eine differenzierte 

Ausstandsregelung nahe. Politische Behörden sind aufgrund ihres Amtes nicht allein zur 

(neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine 

besondere Verantwortung für die Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben. 

Für verwaltungsinterne Verfahren gilt deshalb nicht der strenge, für unabhängige 

richterliche Behörden gültige Massstab von Art. 30 Abs. 1 BV.6 In Art. 9 Abs. 1 VRPG wird 

geregelt, wann eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder 

vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand tritt. 

Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9 

Abs. 3 VRPG). In den gemeindeinternen Verwaltungsverfahren gelten die 

gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.7 Die Ausstandspflicht für Gemeindebehörden ist in 

Art. 47 GG8 geregelt. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft 

unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Abs. 1). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit 

einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt 

werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Abs. 2 Bst. a) oder diese Person 

gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Abs. 2 Bst. b).

5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 8 f.; BGer 2C_1007/2013 
vom 23. Mai 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen.
7 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 7.
8 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.1).

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 5

Nichtrichterliche Amtspersonen haben im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu 

treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu 

einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder 

Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder 

Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer 

aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende 

Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen. Ein 

Ausstandsgrund kann auch dann vorliegen, wenn sich eine Amtsperson schon vorher über 

die konkrete Sache geäussert hat, dagegen nicht, wenn sie schon früher Entscheide zum 

Nachteil der betroffenen Partei gefällt hat.9 Nehmen Behördenmitglieder jedoch 

ausschliesslich öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine 

Ausstandspflicht.10 

Die Ausstandspflicht trifft nur Personen, nicht ganze Behörden. Sie steht in einem 

gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die ordentlichen, 

durch Rechtssatz bestimmten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Der Ausstand muss 

deshalb die Ausnahme bleiben. Die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit 

müssen aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen, damit 

sich ein Ausstand als rechtmässig erweist.11 

c) Die Gesuchstellerin führt lediglich aus, aufgrund der Vorgeschichte sei es der 

Gemeinde nicht möglich, unvoreingenommen über das Baugesuch zu entscheiden. Eine 

nähere Begründung hierzu fehlt, weshalb Zweifel daran bestehen, ob das Gesuch 

überhaupt genügend begründet ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Dies kann jedoch offen bleiben, 

sind doch keine Ausstandsgründe erkennbar. Die Gesuchstellerin erachtet die Gemeinde 

Niederbipp generell als befangen. Sie macht aber weder geltend, noch ist ersichtlich, dass 

sämtliche Mitglieder der zuständigen Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp 

ein persönliches Interesse am Ausgang des Baubewilligungsverfahrens hätten. Ebenso 

wenig ist erkennbar, dass die Behördenmitglieder aus anderen Gründen durch ihr 

Verhalten oder ihre Äusserungen den Anschein der Befangenheit erweckt hätten. Aus dem 

9 BGer 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen.
10 BGE 125 I 119 E. 3 d, 107 Ia 135 E. 2 b, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVR 1999, S. 86 E. 2, mit 
weiteren Hinweisen.
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7 und 9.

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 6

Umstand, dass die Gemeinde ihren baupolizeilichen Pflichten nachging, indem sie eine 

Baukontrolle durchführte, eine Baueinstellung wegen Bauens ohne Baubewilligung 

verfügte sowie eine Strafanzeige einreichte, lässt sich kein Ausstandsgrund ableiten. Sie 

hat damit lediglich die ihr übertragene öffentliche Aufgabe wahrgenommen. 

Die Gesuchstellerin führte in ihrem Schreiben vom 13. August 2015 aus, die Gewährung 

des rechtlichen Gehörs zu den geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands (Ziffer 3 der Baueinstellungsverfügung vom 8. Juli 2015) sei 

aufgrund des hängigen Baugesuchs unverständlich und widerrechtlich. Zwar ist die 

Formulierung der Gemeinde im Dispositiv der Baueinstellungsverfügung unglücklich 

gewählt, indem von "geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands" die Rede ist. In den Erläuterungen der Baueinstellungsverfügung führte die 

Gemeinde jedoch klar aus, dass sie für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

zu sorgen habe, wenn das Bauvorhaben nicht nachträglich bewilligt werden könne. Sie 

machte damit deutlich, dass vorliegend über das bereits hängige Baugesuch zu urteilen 

und nur im Falle des Bauabschlags gleichzeitig die Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands zu verfügen ist. Der Gesuchstellerin musste daher klar sein, dass nicht schon vor 

Abschluss des Baugesuchsverfahrens mit Wiederherstellungsmassnahmen zu rechnen ist. 

Dass die Gemeinde der Gesuchstellerin aber bereits im Rahmen der 

Baueinstellungsverfügung Gelegenheit gab, sich zu allfälligen 

Wiederherstellungsmassnahmen zu äussern, sollte das Baugesuch nicht bewilligt werden 

können, stellt kein unzulässiges Vorgehen dar. Zum Ausgang des nachträglichen 

Baugesuchsverfahrens äusserte sie sich dabei nicht. Auch dieses Vorgehen vermag daher 

keine Voreingenommenheit zu begründen. Insgesamt liegen keine Ausstandsgründe 

gemäss Art. 47 GG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV vor. Das Ablehnungsbegehren wird 

abgewiesen.

3. Kosten

a) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). 

Diese wird festgesetzt auf Fr. 800.00. Sie sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 107 

Abs. 1 VRPG). 

b) Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG).

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 7

III. Entscheid

1. Das Ablehnungsbegehren vom 13. August 2015 wird abgewiesen.

2. Die Akten gehen zurück an die Gemeinde Niederbipp zur Fortsetzung des 

Verfahrens.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt. Eine 

Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 

4. Parteikosten werden keine gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher B.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp, Gemeindeverwaltung, mit 

Beilagen gemäss Ziff. 2, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Oberaargau, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin

RA Nr. «D_DNI»/«D_DNJ»/«D_DNN» 8