# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94cd723f-c54a-5a26-8443-6c467841cd6d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.11.2022  VB.2022.00295
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00295_2022-11-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00295	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.11.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Mutationsgenehmigung

	
Zusammenlegung und Aufteilung der vereinigten Parzellen.

Gemäss § 228 Abs. 2 PBG dürfen durch Unterteilung von Grundstücken keine den Bauvorschriften widersprechende Verhältnisse geschaffen werden. Wenn etwa die Parzellierung eines Grundstücks zu einer Übernutzung eines oder mehrerer der geschaffenen neuen Parzellen führt, sind entsprechende Ausnützungsübertragungen vorzunehmen (E. 3.1).
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Bestandesbaute auf der Südostseite den Grenzabstand zur neuen Parzellengrenze im Ausmass der Mehrhöhe von 1,34 m überschreite. Da das Nachbargrundstück aber der gleichen Eigentümerin gehöre, könne sich diese formlos selbst ein Näherbaurecht einräumen. Erfolgt – wie hier – die Festlegung der baulich zulässigen Ausnützung mittels Bestimmungen über die Abstände, Grösse und Stellung der Baukörper usw., so darf das so fixierte Mass der zulässigen Ausnützung nicht mittels Näherbaurechten im Sinn von § 270 Abs. 3 PBG umgangen werden. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist daher in solchen Fällen die Unterschreitung der gesetzlich vorgeschriebenen Abstände nur dann zuzulassen, wenn anhand eines Vergleichsprojekts nachgewiesen wird, dass das Bauvorhaben – respektive vorliegend die Bestandesbaute – die aufgrund der primären Baubegrenzungsnormen zulässige Ausnützung nicht überschreitet. Vorliegend gelingt der Nachweis der eingehaltenen Ausnützung.

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFTEILUNG
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
GRENZABSTAND
NÄHERBAURECHT
ÜBERNUTZUNG
VERGLEICHSPROJEKT
ZUSAMMENLEGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 228 Abs. II PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00295

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 24. November 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause, Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

1. A, 

2. B, 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

1.    D AG, vertreten durch RA E,

2.    Ressortvorsteher Hochbau Männedorf, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

 

betreffend Mutationsgenehmigung,

hat sich
ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 18. Februar 2021 genehmigte der
Ressortvorsteher Hochbau der Gemeinde Männedorf der D AG (im Anzeigeverfahren)
die Zusammenlegung der Grundstücke aKat.-Nrn. 01 und 02 sowie die
Aufteilung der vereinigten Parzelle in die Grundstücke Kat.-Nrn. 03 und 04.

II.  

Gegen diese Verfügung erhoben A und B mit Eingabe vom 10. November 2021 Rekurs
beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Verweigerung der
Aufteilung des zusammengelegten Grundstücks. Mit Entscheid vom 6. April
2022 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.  

Hiergegen
erhoben A und B mit Eingabe
vom 18. Mai 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Verweigerung der genehmigten
Aufteilung des Grundstücks; eventualiter sei die Sache zum Neuentscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Am 9. Juni 2022 beantragte das Baurekursgericht
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die D AG
ersuchte mit Eingabe vom 16. Juni 2022 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen um Abweisung
der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Am 29. Juni 2022 schloss
der Ressortvorsteher Hochbau ebenso auf Beschwerdeabweisung, soweit darauf
einzutreten sei. A und B hielten mit Replik vom 26. August 2022 an ihren
Anträgen fest. Am 13. September 2022 duplizierte die D AG. A und B
liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die
Beschwerdeführenden rügen unter anderem eine durch die Mutation geschaffene
Übernutzung des an ihre Parzelle Kat.-Nr. 05 anstossenden Grundstücks
Kat.-Nr. 03, wodurch ihre Beschwerdebefugnis zu bejahen ist. Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Die streitgegenständliche Mutation umfasst zunächst die
Zusammenlegung der gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde
Männedorf vom 30. September 1996 (BZO) der Kernzone K1 zugewiesenen
und der gleichen Eigentümerin (der Beschwerdegegnerin 1) gehörenden
Parzellen aKat.-Nrn. 01 (955 m2) und 02 (67 m2)
und darauf deren (mittigere) Aufteilung in die Grundstücke Kat.-Nrn. 03
(655 m2) und 04 (367 m2). Auf aKat.-Nrn. 01
respektive Kat.-Nr. 03 befindet sich ein unter Geltung der Bauordnung der
Gemeinde Männedorf vom 17. April 1952 (aBZO) bewilligtes und realisiertes
Mehrfamilienhaus (G-Strasse 06; Vers.-Nr. 07), welches wegen seiner
Gebäudehöhe und seiner Geschosszahl nicht zonenkonform ist. Die Mutation hat
namentlich zur Folge, dass die an die südöstliche Seite des Mehrfamilienhauses
anstossende Grundstücksgrenze näher rückt und neu eine Distanz von rund
3,5 m aufweist (statt bisher über 20 m).

3.
 

3.1 Gemäss § 228
Abs. 2 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) dürfen durch Unterteilung
von Grundstücken keine den Bauvorschriften widersprechende Verhältnisse geschaffen
werden. Die Baubewilligungsbehörde
hat dafür im Zeitpunkt der Bewilligung der Parzellierung besorgt zu sein (VGr,
13. Januar 2022, VB.2021.00270,
E. 4.5). In der Praxis können einer Verkleinerung überbauter
Grundstücke zahlreiche Ablehnungsgründe entgegenstehen. Am häufigsten sind
Abstandsverletzungen, Ausnützungsüberschreitungen oder eine fehlende
Zugänglichkeit (Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. A., Wädenswil 2019, S. 694). Wenn etwa die Parzellierung
eines Grundstücks zu einer Übernutzung eines oder mehrerer der geschaffenen
neuen Parzellen führt, sind entsprechende Ausnützungsübertragungen vorzunehmen
(vgl. VGr, 19. September 2013, VB.2012.00800,
E. 3.3).

3.2 Die
vorliegend strittige Mutationsgenehmigung ist mit Auflagen betreffend
Erschliessung und Abstellplätze für
Motorfahrzeuge verbunden. Die Beschwerdeführenden bemängeln nicht die
Auflagen selbst, sondern dass ein am 23. März 2022 beschlossener und am
8. April 2022 versandter Bauentscheid für den Neubau eines
Mehrfamilienhauses auf dem mit streitgegenständlicher Verfügung neu
parzellierten Grundstück Kat.-Nr. 04 eine der Auflagen nicht beachten
würde. Nur schon aus
zeitlicher Abfolge lässt sich mit diesem Einwand die Rechtswidrigkeit der
Auflage oder, darüber hinaus, der Mutationsgenehmigung nicht begründen;
entsprechend erblicken die Beschwerdeführenden darin aber einen Verstoss gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben. Indes ist im zeitlichen Zusammenfallen von der
Zustellung des (abweisenden) Rekursentscheids an die Beschwerdeführenden und
dem Versand der die Parzelle Kat.-Nr. 04 betreffenden Baubewilligung allein
kein Hinweis auf ein widersprüchliches oder sonst wie treuwidriges Vorgehen der
Bewilligungsbehörde zu erkennen.

4.
 

4.1 Mit
Bauentscheid vom 30. August 1963 erlaubte die damalige Baukommission Männedorf
der Bauherrschaft, das Mehrfamilienhaus mit der heutigen Vers.-Nr. 07
anstatt mit den in der Bauordnung vorgesehenen drei Geschossen viergeschossig
zu bauen, wozu "in Anbetracht dessen, dass die zonengemässe
Ausnützungsziffer sowie die Grenz- und Gebäudeabstände eingehalten sind und
nicht zuletzt auch aus stä[d]tebaulichen Erwägungen (bessere Durchsicht zufolge
kleinerer Gebäudelänge, Gewinn an freiem Raum um das Gebäude zufolge kleinerem
Gebäudegrundriss, Wirkung als Dominante in Quartier H etc.) […] die notwendige
Ausnahmebewilligung in Bezug auf Gebäudehöhe und Geschosszahl erteilt"
wurde. Die Baubewilligung statuierte überdies eine öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung in Gestalt einer Ausnützungsbeschränkung, da das
Mehrfamilienhaus zusammen mit einer Altbaute die für die Ausnützungsberechnung zusammengenommenen
vier Grundstücke vollständig ausnützte.

Vor diesem Hintergrund wehren sich die Beschwerdeführenden
gegen die Mutationsgenehmigung mit dem Argument, dass die Einhaltung der Grenz-
und Gebäudeabstände im Bewilligungszeitpunkt eine notwendige Voraussetzung für
die Erteilung der Ausnahmebewilligung war und daher diese Abstände nach wie vor
einzuhalten seien. 

4.2 Beim baurechtlichen Entscheid handelt es
sich um eine behördliche Erklärung, dass der vorgesehenen Realisierung eines
Baugesuchs keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen (VGr,
15. Juli 2021, VB.2021.00253,
E. 3.2; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 424). Die Baubewilligung
betrifft grundsätzlich nicht Zustände (also den Bestand von Gebäuden), sondern
Vorgänge, nämlich die Errichtung und Änderung von Bauten und Anlagen sowie
Umnutzungen. Insofern regelt sie den Zustand auf einem Grundstück nicht
abschliessend und in unveränderbarer Weise (VGr, 21. Oktober 2021, VB.2021.00016, E. 3.2 mit
Hinweisen). Die mit der Baubewilligung verknüpfte Ausnahmebewilligung gewährt
die Errichtung einer an sich materiell rechtswidrigen, konkreten Baute, unter
entsprechender Abänderung bzw. Aufhebung bestimmter Bauvorschriften (Charlotte
Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht, insbesondere nach § 220
des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Zürich 1990, S. 43). Die
materielle Baurechtswidrigkeit ist durch die Ausnahmebewilligung geheilt (VGr,
19. Dezember 1995, VB.1995.00109 = BEZ 1996 Nr. 3 E. 1; BEZ 1983
Nr. 13). 

4.3 Wie
gesehen (E. 4.1) genehmigte die Baukommission Männedorf am 30. August
1963 das projektierte Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 und
sprach sich damit zur
Rechtmässigkeit der damals geplanten baulichen Massnahmen aus. Das
Mehrfamilienhaus ist somit (und mangels gegenteiliger Hinweise) als
ursprünglich materiell rechtmässige Baute aufzufassen, da sie im
Errichtungszeitpunkt – ungeachtet der im Bauentscheid inhärenten
Ausnahmebewilligung – dem geltenden materiellen Recht entsprochen hat. Der
Fokus der Beschwerdeschrift auf die der Baubewilligung zugrundliegenden
Umstände im Jahr 1963 verkennt, dass die Bewilligungsart des
Mehrfamilienhauses für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der
Mutationsgenehmigung nicht weiter von Belang ist. Die monierten Abstandsverletzungen
auf der Nordwestseite des Mehrfamilienhauses zum angrenzenden öffentlichen
Fussweg und zum Gebäude Vers.-Nr. 08 (G-Strasse 09) sind insofern
unbeachtlich, als die nordwestliche Grundstücksgrenze von der Mutation gänzlich
unberührt ist (siehe E. 2) und dort somit keine neuen Verletzungen
von Abstandsvorschriften entstehen. 

Demgegenüber ist eine etwaige Abstandsverletzung des
bestehenden Mehrfamilienhauses gegen Südosten und damit in Richtung der neu
mutierten Grenzlinie verfahrensrelevant, da so (anders als bei der
Nordwestseite des Grundstücks) neue Verletzungen von (Abstands-)Vorschriften entstehen
können.

4.4 Die
angefochtene Verfügung hält in dieser Hinsicht fest, dass die Grenze zwischen
den neuen Grundstücken Kat.-Nrn. 03 und 04 so gelegt sei, dass die
Grenzabstände eingehalten werden könnten. Die Vorinstanz kam dagegen zum
Schluss, dass die Bestandesbaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 auf der
Südostseite den Grenzabstand zur neuen Parzellengrenze im Ausmass der Mehrhöhe
von 1,34 m überschreite. Da das Nachbargrundstück Kat.-Nr. 04 aber
der gleichen Eigentümerin gehöre, könne sich diese formlos selbst ein
Näherbaurecht einräumen. Dem stellen sich die Beschwerdeführenden entgegen:
Soweit sie sich dabei auf die Motive für die Erteilung der Ausnahmebewilligung
stützen, ist ihnen aus oben dargelegten Gründen (E. 4.3) nicht zu folgen.
Ebenso unergiebig ist der Einwand, dass der fragliche Abstand aufgrund der mit
der Ausnahmebewilligung einhergehenden öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung
einer privatautonomen Regelung entzogen sei, da der baurechtliche Entscheid vom
30. August 1963 allein einen Ausnützungsrevers (dessen Bestand angesichts
des aktuellen Rechts im Übrigen ohnehin fraglich ist, dazu VGr, 11. August
2010, VB.2010.00141, E. 2.5)
enthielt. 

Indessen könnte der fragliche Abstand einer
Näherbaurechtsvereinbarung deswegen nicht zugänglich sein, weil sich das Baugrundstück in der Kernzone K1 befindet, in der (abgesehen von
besonderen Gebäuden) die zulässige Ausnützung nicht mittels Nutzungsziffern
geregelt wird, sondern gemäss Ziff. 3.4.1 BZO mittels Regelung der
Geschosszahl, Grenzabstand, Gebäude- und Gesamthöhe sowie Festlegung der
zulässigen Gebäudelänge und -tiefe. Erfolgt – wie hier – die Festlegung
der baulich zulässigen Ausnützung mittels Bestimmungen über die Abstände,
Grösse und Stellung der Baukörper usw., so darf das so fixierte Mass der
zulässigen Ausnützung nicht mittels Näherbaurechten im Sinn von § 270 Abs. 3
PBG umgangen werden. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist daher
in solchen Fällen die Unterschreitung der gesetzlich vorgeschriebenen Abstände
nur dann zuzulassen, wenn anhand eines Vergleichsprojekts nachgewiesen wird,
dass das Bauvorhaben – respektive vorliegend die Bestandesbaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 – die aufgrund der
primären Baubegrenzungsnormen zulässige Ausnützung nicht überschreitet (VGr,
10. Februar 2022, VB.2020.00825, E. 8.5
mit Hinweis auf VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00340, E. 3.2). Mit
diesem Vergleich ist im Fall der eingehaltenen Ausnützung nicht nur aufgezeigt,
dass die Unterschreitung der Abstände durch nachbarliche Vereinbarung möglich
ist, sondern darüber hinaus, dass die Verkleinerung der überstellten Parzelle
(von 955 m2 auf 655 m2) keine Übernutzung bewirkt.

4.5 Das von
Seiten der Bauherrschaft im Rekursverfahren eingereichte Vergleichsprojekt
stützt seine Ausnützungsberechnung auf die Bruttogeschossfläche und kommt zum
Ergebnis, dass das bestehende Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 mit einem Total von
704 m2 (vier Geschosse mit je 176 m2)
angesichts des Vergleichsprojekts mit einem Total von 1'014 m2
(EG: 242 m2; 1. und 2. OG: 285 m2; DG: 202 m2)
die zulässige Ausnützung nicht überschreitet. Die Beschwerdeführenden bemängeln daran, dass ein Vergleich der
Bruttogeschossflächen kein abschliessendes Resultat erbringen könne. Sie zeigen
aber nicht auf, weshalb dies nicht der Fall sein sollte. Wenn sie ausführen,
dass es darum gehe, ob das bestehende Volumen auf dem abparzellierten
Grundstück Kat.-Nr. 03 nach den aktuellen Vorschriften realisiert werden
könnte, ist darauf hinzuweisen, dass dies mit dem eingereichten
Vergleichsprojekt gerade aufgezeigt wird. Denn das Vergleichsprojekt stellt auf
die primären Baubegrenzungsnormen gemäss Ziff. 3.4.1
BZO ab, deren Einhaltung die Vorinstanz festgestellt hat, ohne dass die
Bechwerdeführenden dies in Zweifel ziehen würden. Stattdessen führen sie an, dass das nicht anrechenbare Untergeschoss der bestehenden
Baute unberücksichtigt blieb. Dessen Einbezug in die Ausnützungsberechnung der
Bestandesbaute (also fünf Geschosse mit je 176 m2, womit ein
Total von 880 m2 resultieren würde) würde aber nichts daran
ändern, dass mit Blick auf das Vergleichsprojekt die zulässige
Ausnützung nicht überschritten ist. Der Einfluss des nicht anrechenbaren Untergeschosses auf die Gebäudehöhe ist damit
nicht von Relevanz. 

Nach dem soeben Ausgeführten belegt das Vergleichsprojekt,
dass das Mehrfamilienhaus die auf eine Fläche von 655 m2
verringerte Parzelle Kat.-Nr. 03 nicht übernutzt, womit in
ausnützungsmässiger Hinsicht keine den Bauvorschriften widersprechenden
Verhältnisse geschaffen werden. Zugleich erlaubt die so aufgezeigte
Ausnützungskonformität die Unterschreitung des gesetzlich vorgeschriebenen Grenzabstandes
in südöstlicher Richtung zum Grundstück Kat.-Nr. 04 mittels Näherbaurecht
im Sinn von § 270 Abs. 3 PBG. Damit liegt – entgegen der
Beschwerdeschrift – auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 ein genügender
Grenzabstand des Mehrfamilienhauses gegen Südosten vor. 

4.6 Zusammenfassend
beachtet die angefochtene Mutationsgenehmigung die Anforderungen von § 228
Abs. 2 PBG und schafft keine den Bauvorschriften widersprechenden
Verhältnisse. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 

5.
 

Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf
Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Vielmehr sind die Beschwerdeführenden zu verpflichten, der
privaten Beschwerdegegnerschaft eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    205.--     Zustellkosten,

Fr. 3'705.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den
Beschwerdeführenden auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführenden werden
verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Baurekursgericht.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vorsitzende:                                       Die Gerichtsschreiberin:

 

 

 

 

Versandt: