# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2346fd81-7ed0-5685-a10c-f1835a17ef46
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.09.2018 LE180042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE180042_2018-09-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LE180042-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt  

Urteil vom 5. September 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 

betreffend Eheschutz  
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Dietikon vom 5. Juli 2018 (EE180054-M) 

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Rechtsbegehren: 
(Urk. 1, sinngemäss) 

Es seien die Nebenfolgen der seit 2005 andauernden Trennung gerichtlich zu re-
geln. 
 
 

Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Dietikon vom 5. Juli 2018: 

(Urk. 5 S. 2 = Urk. 8 S. 2) 

1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–. 

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 

4. Dem Gesuchsgegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5. (Schriftliche Mitteilung). 

6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage; Beschwerde, sofern nur die Disposi-

tivziffern 2-4 angefochten werden, Frist 10 Tage; Hinweis auf fehlenden Fristenstill-

stand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO). 

 
 

Berufungsanträge: 

der Berufungsklägerin (Urk. 7 S. 1): 
 

"1. Eintritt auf das Gesuch 

2. Kostenpflicht bezüglich Ausgang des Gesuches. Es sollen mir keine Verfahrens- und Pro-

zesskosten auferlegt werden." 

 

Erwägungen: 

1.1 Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) 
reichte am 15. Juni 2018 ein Eheschutzbegehren gegen den Gesuchsgegner und 

Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) ein (Urk. 1). Hierauf setzte die Vor-

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instanz der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 18. Juni 2018 eine Frist von 

10 Tagen an, um dem Gericht die aktuelle Adresse des Gesuchsgegners be-

kanntzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich erfolglos um die Feststellung der 

Adresse bemüht habe (Urk. 3 S. 2). In der Folge erging am 5. Juli 2018 die ein-

gangs erwähnte Verfügung (Urk. 5).  

1.2 Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 18. Juli 2018 
innert Frist Berufung mit dem erwähnten sinngemässen Antrag (Urk. 7).  

2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung 
enthalten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substantiiert mit den an-

gefochtenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, wo-

rin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sach-

verhalts (Art. 310 ZPO) liegt. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den ange-

fochtenen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es 

sei denn, diese träten offen zu Tage (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 138 III 213 

E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; CAN 2012 Nr. 75 

S. 206 f. sowie – mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, Ba-

sel 2013, N 893 ff., insb. N 896; Hohl, Procédure civil II, Bern 2010, N 2405 f.; 

Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., 

Art. 311 N 36; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 312 N 17, Art. 311 N 10 ff.; 

ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 92; CPC-Jeandin, Art. 311 N 3). Des Weiteren 

können neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren gemäss 

Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vor-

gebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-

stanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungsinstanz soll zwar den 

erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und 

Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist 

grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen 

(ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsa-

chen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, 

dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend ma-

chen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-

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ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, 

m.w.H.). 

3.1 Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufung vor, dass die Adresse des 
Gesuchsgegners seit seiner Auswanderung nach Thailand unbekannt gewesen 

sei. Von dessen Bruder, welcher an der C._____-Strasse … in D._____ wohne, 

habe sie keine Informationen erhalten. Der Bruder habe jeglichen Kontakt zu ihr 

verweigert. Dieser sei ihre letzte Kontaktperson in der Familie des Gesuchsgeg-

ners gewesen. Sie habe keine Kontaktdaten seiner übrigen Verwandten ausfindig 

machen können, bei welchen sie hätte nachfragen können. Sie besitze lediglich 

eine alte Telefonliste. Auch nach mehreren Versuchen sei kein telefonischer Kon-

takt möglich gewesen. Weiter führt die Gesuchstellerin aus, dass sie ihre diesbe-

züglichen Bemühungen der Vorinstanz nicht innert Frist bis zum 2. Juli 2018 habe 

bekanntgeben können. Entsprechend wende sie sich an die Rechtsmittelinstanz. 

Ihr Eheschutzbegehren sei auch eine Auflage des Sozialvorstands der Stadt 

E._____ vom 18. Mai 2018 (Urk. 7 S. 1 f.). 

3.2 Diese Tatsachenbehauptungen bringt die Gesuchstellerin nun erstmals 
im Berufungsverfahren vor. Dabei handelt es sich um unechte Noven, welche die 

Gesuchstellerin an sich bereits vor Vorinstanz hätte vorbringen müssen (vgl. u.a. 

Urk. 9/4 [Verfügung des Sozialvorstandes vom 18. Mai 2018], welche vor dem 

5. Juli 2018 datiert). Die Gesuchstellerin unterlässt es aufzuzeigen, inwiefern es 

ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese bereits vor Vorinstanz dar-

zulegen. Sie bestätigt lediglich, ihre Vorbringen nicht innert Frist bis zum 2. Juli 

2018 in das erstinstanzliche Verfahren eingeführt zu haben, weshalb sie sich an 

die Rechtsmittelinstanz wende. Damit aber sind diese neuen Tatsachenbehaup-

tungen unzulässig und unbeachtlich. Es ist nicht darauf einzugehen. 

3.3 Sodann setzt sich die Gesuchstellerin mit den Erwägungen der Vor-
instanz, wonach sie sich innert der ihr mit Verfügung vom 18. Juni 2018 angesetz-

ten Frist nicht habe vernehmen lassen, weshalb auf das Gesuch um Anordnung 

von Eheschutzmassnahmen androhungsgemäss nicht einzutreten sei (Urk. 8 

S. 2), nicht auseinander. Die mit Verfügung vom 18. Juni 2018 angesetzte Frist 

erging denn auch unter der Androhung, dass bei Säumnis auf das Eheschutzge-

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such nicht eingetreten werde (Urk. 3 S. 2). Da die Gesuchstellerin selber bestä-

tigt, sich innert der am 2. Juli 2018 abgelaufenen Frist nicht geäussert zu haben 

(Urk. 7 S. 2), erliess die Vorinstanz zu Recht ein Säumnisurteil. Dementsprechend 

hat es damit sein Bewenden; die Berufung ist abzuweisen. 

3.4 Es bleibt der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die Ge-
suchstellerin jederzeit ein neues Begehren um Anordnung von Eheschutzmass-

nahmen bei der Erstinstanz stellen und mit diesem neuen Begehren vorbringen 

und darlegen kann, dass sie sich erfolglos um die Feststellung der Adresse be-

müht hat. 

3.5 Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet, wes-
halb auf das Einholen einer Berufungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 

Abs. 1 ZPO).  

4.1 Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 
und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG und 

§ 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 300.– festzusetzen. Die Kosten des Verfahrens sind 

ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen. 

4.2 Die Gesuchstellerin hat für das Berufungsverfahren sinngemäss um 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht (Urk. 7 S. 1). Das Gesuch 

ist zufolge Aussichtslosigkeit (s. Ausführungen hiervor) abzuweisen (Art. 117 lit. b 

ZPO).  

4.3 Dem Gesuchsgegner ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungs-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

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2. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im 

summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 5. Juli 2018 wird 

bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt. 

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin und die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 5. September 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 

lic. iur. K. Montani Schmidt  
 

versandt am: 
mc 

	Urteil vom 5. September 2018
	Rechtsbegehren: (Urk. 1, sinngemäss)
	Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 5. Juli 2018: (Urk. 5 S. 2 = Urk. 8 S. 2)
	1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–.
	3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Dem Gesuchsgegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. (Schriftliche Mitteilung).
	6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage; Beschwerde, sofern nur die Dispositivziffern 2-4 angefochten werden, Frist 10 Tage; Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
	2. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 5. Juli 2018 wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
	4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin und die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...