# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b67dd57-0d11-53de-92a1-03cb7fea0281
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 02.06.2020 AL.2019.00214
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2019-00214_2020-06-02.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2019.00214

  

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 2. Juni 2020

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
Rechtsanwalt Michael Steudler, Kundenrechtsdienst Zürich
Postfach, 8010 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom
Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1982, war seit 2005 als Zahlstellenleiter bei der Y.___ tätig (Urk. 8/139-140 S. 1 oben und Ziff. 1). 
    Am 31. Oktober 2018 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/82 = Urk. 8/148-149) und am 1. November 2018 stellte er bei der Arbeitslosenkasse syndicom (nachstehend: Kasse) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2018 (Urk. 8/84-87 Ziff. 2). 
    Per 1. Dezember 2018 trat er eine andere Stelle an (Urk. 8/132 = Urk. 8/133 = Urk. 8/135) und wurde von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 8/83 = Urk. 8/134).
    Die Kasse verneinte mit Verfügung vom 6. März 2019 seine Anspruchsberechtigung bis 31. Januar 2019 und forderte Leistungen im Betrag von Fr. 5'457.50 zurück (Urk. 8/73-75). Dagegen erhob der Versicherte am 5. April 2019 (Urk. 8/53-57) und 2. Mai 2019 (Urk. 8/46-51) Einsprache.
    Die Kasse wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 30. Juli 2017 (richtig: 2019) ab (Urk. 8/21-25 = Urk. 2). 

2.    Der Versicherte erhob am 13. September 2019 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 30. Juli 2019 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und die für die Kontrollperiode November 2018 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung sei nicht zurückzufordern (S. 2 Mitte Ziff. 1-2).
    Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2019 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer erstattete am 5. Februar 2020 eine Replik (Urk. 14). Die Beschwerdegegnerin erstattete am 18. März 2020 eine Duplik (Urk. 20), was dem Beschwerdeführer am 23. März 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 21).  

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.     
1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).     
    Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). 
1.3    Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den der versicherten Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). 
1.4    Der Arbeitsausfall gilt ferner so lange als nicht anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall abdecken (Art 11a Abs. 1 AVIG), soweit sie den Höchstbetrag des versicherten Verdiensts (von derzeit Fr. 148'200.--) übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). 
1.5    Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

2,
2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, gemäss der Auflösungsvereinbarung vom 11. September 2018 sei das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2018 in gegenseitigem Einvernehmen beendet worden (S. 1 unten). Bei der zugesprochenen Entschädigung von netto Fr. 61'000.-- handle es sich um die vier Monatslöhne, die dem Beschwerdeführer bei Einhaltung der Kündigungsfrist zugestanden hätten (S. 4). Mithin handle es sich nicht um eine freiwillige, erst ab Fr. 148'200.-- anrechenbare Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG (vgl. vorstehend E. 1.4), sondern um Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG (vgl. vorstehend E. 1.3). 
2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), am 14. November 2017 sei ihm eine Funktionsänderung vom Zahlstellenleiter zum Sachbearbeiter kommuniziert worden, der er nicht zugestimmt habe. In der Folge sei er zuerst ganz und dann teilweise arbeitsunfähig gewesen (S. 3 oben). Die angeordnete Funktionsänderung sei einer fristlosen Kündigung gleichgekommen, die ihn gemäss Art. 337c Abs. 3 des Obligationenrechts (OR) zu einer Entschädigung von (maximal) 6 Monatslöhnen, entsprechend rund Fr. 48'000.--, berechtigt hätte (S. 4 oben). Darauf, nicht auf künftige Lohnansprüche, beziehe sich zumindest anteilsweise die zugesprochene Entschädigung (S. 8 Ziff. 2.4). 
2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob mit der dem Beschwerdeführer zugesprochenen Entschädigung (vergangene) Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder (zukünftige) Lohnansprüche bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist abgegolten wurden. 

3.
3.1    Am 14. November 2017 wurde dem Beschwerdeführer eine «Vereinbarung Funktionswechsel» vom Zahlstellenleiter zum Sachbearbeiter per 15. November 2017 unterbreitet (Urk. 8/105), die er nicht unterzeichnete. Ebensowenig unterzeichnete er die entsprechende Vertragsänderung (Urk. 8/101-102), der gemäss er rückwirkend per 1. Juli 2017 als Sachbearbeiter eingereiht (Ziff. 1.1) und die Arbeitgeberin während 36 Monaten die Lohndifferenz ausgleichen (Ziff. 1.3) würde. 
3.2    Mit Vereinbarung vom 11. September 2018 (Urk. 8/112-113 = Urk. 8/136-137) kamen der Beschwerdeführer und die Arbeitgeberin überein, das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Oktober 2018 aufzulösen (Ziff. 1). Die Arbeitgeberin erklärte sich unter Anerkennung der langjährigen Betriebszugehörigkeit, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur Zahlung einer Abgangsentschädigung von netto Fr. 61'000.-- bereit (Ziff. 2). 
3.3    Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 13. November 2018 (Urk. 8/106-107) betrug der letzte Monatslohn Fr. 7'826.-- (Ziff. 17) und wurde bis 31. Oktober 2018 ausgerichtet (Ziff. 16). Die neben Lohnansprüchen zugesprochenen weiteren finanziellen Leistungen wurden mit Fr. 65'697.40 beziffert (Ziff. 21). 

4.
4.1    Der Standpunkt des Beschwerdeführers basiert wesentlich auf der Annahme, die ihm im November 2017 angetragene und von ihm nicht akzeptierte (herabstufende) Funktionsänderung sei einer fristlosen Kündigung seiner Anstellung als Zahlstellenleiter gleichgekommen und hätte ihm, da ungerechtfertigt, gemäss Art. 337c Abs. 3 OR nebst einem Lohnfortzahlungsanspruch für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist einen Anspruch auf eine Entschädigung von bis zu 6 Monatslöhnen verschafft.
4.2    Dass der Beschwerdeführer die Absicht der Arbeitgeberin, ihn vom Zahlstellenleiter zum Sachbearbeiter zurückzustufen, als einschneidend erlebte und als aus seiner Sicht ungerechtfertigt empfand, ist durchaus nachvollziehbar. Dies lässt sie jedoch nicht zu einer sozusagen faktischen fristlosen Kündigung werden. Dies ist besondere daran zu erkennen, dass die Herabstufung zwar nach wieder erlangter Arbeitsfähigkeit im Arbeitsalltag vollzogen, aber bis zur einvernehmlichen Trennung lohnmässig nie umgesetzt wurde. Gemäss den - von ihm nicht in Zweifel gezogenen - Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung (vorstehend E. 3.3) wurde ihm bis und mit September 2018 durchwegs der bisherige volle, der früheren Funktion entsprechende Lohn ausgerichtet. 
    Da mithin im November 2017 keine fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, kann auch kein Anspruch auf eine zusätzliche Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR entstanden sein, die überdies gerichtlich «nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände» festzulegen gewesen wäre.
    Somit verbleibt kein Raum, den vergleichsweise zugesprochenen Betrag von netto Fr. 61'000.-- als Abgeltung von bis dahin entgangenen Lohnansprüchen oder einer rein hypothetischen Entschädigung bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung aufzufassen. 
4.3    Rechtlich gesehen wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen und ohne Einhaltung der Kündigungsfrist von 4 Monaten aufgelöst. Damit kommt Art. 10h Abs. 1 AVIV (vorstehend E. 1.5) zum Zuge und ein anrechenbarer Arbeitsausfall ist für die Zeitdauer zu verneinen, während welcher die Leistungen der Arbeitgeberin den infolge Nichteinhaltens der Kündigungsfrist entstandenen Einkommensverlust decken.
    Dies ist bezogen auf den hier einzig zu beurteilenden Monat November zweifellos der Fall. In welchem genauen Umfang mit dem Betrag von netto Fr. 61'000.-- noch anderes als der Lohn während der Kündigungsfrist hätte entschädigt werden sollen, kann offen bleiben. Auch wenn man die beschwerdeweise angeführten Positionen wie etwa Weiterbildung und Ferienguthaben in Rechnung stellte, ist der verbleibende Betrag in jedem Fall ausreichend, um den nicht mehr ausbezahlten Lohn im Oktober und eben auch im November 2018 zu decken. 
4.4    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass angesichts der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der dabei zugesprochenen Entschädigung  die Beschwerdegegnerin sich zu Recht auf Art. 10h Abs. 1 AVIV gestützt und einen anrechenbaren Arbeitsausfall verneint hat. 
    Damit erweist sich die Rückforderung als gerechtfertigt und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. 

Der Einzelrichter erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
- Arbeitslosenkasse syndicom
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher