# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80bd0fd7-73ae-50f7-a150-9defc8501798
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.09.2011 NP110002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP110002_2011-09-27.pdf

## Full Text

Art. 101 Abs. 3 ZPO, Nachfrist für den Vorschuss. Art. 144 Abs. 2 ZPO, 
Fristerstreckung/Ratenzahlung.  
Eine Fristerstreckung oder Bewilligung von Ratenzahlungen hebt den Anspruch 
des Säumigen auf Ansetzen der Nachfrist nicht auf. Zweckmässige Formulierung 
der Bewilligung von Ratenzahlungen (Erw. 3c). 
 

 

 Der Kläger wird von Staat und Stadt Zürich (den Beklagten) für ausstehende 
Steuern von rund Fr. 11'500.-- betrieben. Mit Klage vom 17. April 2011 beantragte 
er die Feststellung im Sinne von Art. 85a SchKG, dass die betriebene Schuld 
nicht bestehe. 
 Der zuständige Einzelrichter setzte dem Kläger Frist an zur Leistung des 
Kostenvorschusses im Sinne von Art. 98 ZPO. Auf Begehren des Klägers 
bewilligte er diesem die Zahlung des Vorschusses in Raten. Mit Verfügung vom 
30. Juni 2011 trat er auf die Klage nicht ein mit der Begründung, der Kläger sei 
mit der ersten Rate säumig geblieben. Dagegen richtet sich die Berufung. 
 

(aus den Erwägungen:) 

2. Die Berufungsschrift wurde zu Handen des Obergerichts am 17. 

August 2011 der Post übergeben. Ob das rechtzeitig war - also innert der dreissig 

Tage von Art. 311 ZPO -, bestimmt sich in erster Linie danach, wann der 

angefochtene Entscheid dem Kläger zugestellt wurde.  

Die Kanzlei des Einzelrichters gab das Urteil, adressiert an die vom Kläger 

angegebene Zustelladresse, am Freitag 1. Juli 2011 zur Post. Die Sendung wurde 

von der Bestimmungspoststelle am Montag 4. Juli 2011 zur Abholung gemeldet. 

Nachdem sie innert sieben Tagen nicht abgeholt worden war, ging sie ans 

Bezirksgericht zurück. Der Kläger wusste selbstredend vom Verfahren und 

musste daher mit einer Zustellung durch das Gericht rechnen. Damit gilt die 

Sendung als am siebten Tag nach der Avisierung, also am Montag 11. Juli 2011, 

dem Kläger zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die dreissig Tage von Art. 311 

ZPO verlängerten sich um die Gerichtsferien, welche im Sommer vom 15. Juli bis 

und mit 15. August  dauern (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO), und liefen daher bis zum  

12. September 2011. Die Berufung wurde also auf jeden Fall rechtzeitig 

eingereicht. 

Es bleibt in dieser Situation ohne Bedeutung, dass die Kanzlei des 

Einzelrichters, offenbar noch gefangen in alten Mustern, das Urteil ein zweites 

Mal per Gerichtsurkunde spedierte, nachdem die erste Sendung als "nicht 

abgeholt" retourniert worden war. Das wäre nach altem Verfahrensrecht richtig 

gewesen (§ 187 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 Abs. 1 GVG/ZH - wenn nicht 

anzunehmen gewesen wäre, der Kläger habe die Zustellung schuldhaft verhindert 

im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG/ZH). Nach neuem Recht sind solche zweiten 

Versuche nicht mehr vorgesehen, wenn der Adressat um das Verfahren wusste. 

Sie sind nicht nur unnötig, sondern unrichtig: Wenn nämlich einer Partei - wie hier 

- eine (zweite) Zustellung zugeht, welche einen Entscheid mit 

Rechtsmittelbelehrung enthält, wonach die Frist für das Rechtsmittel "ab 

Zustellung" laufe, darf sie sich nach Treu und Glauben auf diese verlassen, 

obschon die Rechtsmittelfrist richtigerweise wie vorstehend dargestellt ab dem 

siebten Tag nach dem erfolglosen (ersten!) Zustellversuch zu rechnen wäre. 

Auf die Berufung ist also unter dem Aspekt der Frist jedenfalls einzutreten.  

Der Kläger ersucht um eine Erstreckung der Frist, um seine Berufung 

ergänzend zu begründen, da er kurz vor den Ferien keinen Anwalt habe finden 

können. Das ist gesetzlich ausgeschlossen, da die Frist zum Erheben und 

Begründen eines Rechtsmittels eine gesetzliche ist (Art. 311 und 321 ZPO), 

welche nicht erstreckt werden darf (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 

Auf einen Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren wurde 

umständehalber verzichtet. 

Die Berufung wurde den Berufungsbeklagten zur Beantwortung zugestellt; 

ihre Bemerkungen datieren vom 19. September 2011. 

3. In der Sache geht es darum, ob der Einzelrichter wegen Säumnis des 

Klägers mit der Leistung des Kostenvorschusses einen Nichteintretens-Entscheid 

fällen durfte. 

Das Gericht "kann" einen Vorschuss für seine Kosten verlangen (Art. 98 

ZPO), was impliziert, dass es auch darauf verzichten darf. Entscheidet es sich 

aber dafür, bildet die fristgerechte Leistung des Vorschusses eine so genannte 

Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Wird die verlangte Zahlung nicht 

fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 

ZPO). Der Kläger stellt diese grundlegende Bestimmung mit Recht nicht in Frage. 

3a) Der Kläger bestreitet, dass er überhaupt säumig war, indem er die 

Zustellung der Fristansetzung kritisiert. Damit hat es folgende Bewandtnis: Mit 

Verfügung vom 2. Mai 2011 setzte der Einzelrichter dem Kläger Frist zur Zahlung 

eines Vorschusses von Fr. 1'954.-- an. Die Verfügung ging dem Adressaten am 

13. Mai 2011 zu, und am 23. Mai 2011 ersuchte dieser um die Bewilligung von 

Ratenzahlungen. Der Einzelrichter bewilligte das mit Verfügung vom 3. Juni 2011; 

er setzte drei Zahlungstermine fest, davon als ersten den 20. Juni 2011, schloss 

Erstreckungen aus und kündigte an, dass er bei Säumnis auch nur mit einer der 

Raten auf die Klage nicht eintreten würde. Die Verfügung wurde dem Kläger von 

der Post am Dienstag 7. Juni 2011 avisiert. Bis zum Dienstag 14. Juni 2011 

wurde sie nicht abgeholt.  

Der Einzelrichter geht zutreffend davon aus, dass damit die Zustellfiktion von 

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO wirksam wurde. Der Kläger setzt sich  in der Berufung 

mit dieser Bestimmung nicht auseinander; der alte § 187 [gemeint wohl eher 179] 

GVG/ZH, auf den er sich beruft, ist nicht mehr in Kraft. Ob die gesetzliche Lösung 

"sinnvoll" ist (was der Kläger in Zweifel zieht), steht dem Gericht zu beurteilen 

nicht zu.  

Nachdem der Kläger selber um Ratenzahlungen für den Kostenvorschuss 

ersucht hatte, musste er offenkundig mit einer Zustellung des Gerichtes rechnen. 

Der Einzelrichter hat daher richtig Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO angewendet und die 

Zustellung am 14. Juni 2011 angenommen. Dass der Kläger die Verfügung 

tatsächlich (erst) am 20. Juni 2011 entgegennahm, spielt damit keine Rolle. 

3b) Jedenfalls sinngemäss beantragt der Kläger eine Wiederherstellung 

der Frist. Dafür wäre erforderlich, dass er das rechtzeitige Zahlen der ersten Rate 

unverschuldet oder nur aus leichtem Verschulden versäumte (Art. 148 Abs. 1 

ZPO). Das kann ihm nicht zugestanden werden, nachdem er die Zustellung der 

entsprechenden Verfügung schuldhaft verhinderte. Ob er, wie er geltend macht, 

vom 6. bis zum 19. Juni 2011 mit einer Grippe im Bett lag und nicht Taxi fahren 

konnte, kann offenbleiben. Er sagt selber, er habe seinen Kollegen Walter Koch - 

dessen Adresse er als Zustelladresse nutzt - gebeten, seine Post zurückbehalten 

zu lassen. Somit war er trotz seiner Krankheit in der Lage, die nötigen 

administrativen Anordnungen zu treffen.  

Ein Gesuch um Wiederherstellung müsste zudem innert zehn Tagen ab 

Wegfall des Säumnisgrundes gestellt werden (Art. 148 Abs. 2 ZPO). Der Kläger 

behauptet, er sei bis und mit 19. Juni 2011 krank gewesen. Am 20. Juni 2011 

holte er die Verfügung mit den Zahlungsterminen auf der Post ab. Mit der 

Berufung vom 16. August 2011 ist ein Wiederherstellungsgesuch somit jedenfalls 

verspätet.  

3c) Damit bleibt zu prüfen, ob der Einzelrichter zu Recht annahm, mit der 

Bewilligung von Ratenzahlungen gehe der Anspruch der Partei auf Ansetzen 

einer Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO unter. Der Kläger beruft sich 

nicht ausdrücklich, aber sinngemäss auch darauf, dass ihm eine solche Nachfrist 

anzusetzen sei. Die Berufungsbeklagten schliessen sich ohne weitere eigenen 

Ausführungen dem angefochtenen Entscheid an und tragen auf Abweisung der 

Berufung an. 

Für die Zahlung des Kostenvorschusses sind zwei Fristansetzungen 

vorgesehen - die erste in Art. 101 Abs. 1 ZPO, die zweite, als Nachfrist 

bezeichnet, in Art. 101 Abs. 3 ZPO. Da das Gesetz die Dauer dieser Fristen nicht 

festlegt, sind sie nach Art. 144 Abs. 2 ZPO grundsätzlich beide erstreckbar. In der 

Praxis wird die Nachfrist kürzer bemessen, und sie wird regelmässig als "nicht 

erstreckbar" bezeichnet. Das ist im Interesse einer beförderlichen Führung des 

Verfahrens angezeigt, schliesst aber eine Erstreckung um ganz kurze Zeit aus 

sehr schwer wiegenden Gründen nicht absolut aus (KUKO ZPO-Hoffmann-

Nowotny, Art. 144 N. 10; gleich ZK ZPO-Staehelin, Art. 144 N. 7 ["nur in 

Notfällen"], entgegen den [zu] apodiktischen ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 101 

N. 9 und Urwyler, DIKE- Komm-ZPO, Art. 101 N. 5). Jedenfalls lässt die 

Gewährung einer Fristerstreckung für die erste Frist den gesetzlichen Anspruch 

der Partei auf die Nachfrist nicht untergehen - eine andere Auffassung lässt sich 

weder mit dem Wortlaut des Gesetzes noch mit seinem Sinn vereinbaren. Dass 

der Fortgang des Verfahrens mit den Fristansetzungen für Vorschuss und 

(möglicherweise erst später, nach einem entsprechenden Antrag: Art. 99 Abs. 1 

ZPO) Sicherheit empfindlich verzögert werden kann, ist eine unvermeidbare Folge 

der gesetzlichen Regelung. Die Gerichte können und sollen die Verzögerung in 

Grenzen halten, indem sie relativ kurze Fristen ansetzen und Erstreckungen nur 

zurückhaltend und um nicht zu lange Dauer gewähren. 

Die Bewilligung von Ratenzahlungen ist nichts anderes als eine gestaffelte 

Fristerstreckung (Suter/von Holzen a.a.O. N. 7). Entgegen der Auffassung des 

Einzelrichters schliesst daher die Bewilligung von Ratenzahlungen den Anspruch 

der Partei auf eine Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO nicht aus.  

Der Einzelrichter weist darauf hin, wenn für jede einzelne der bewilligten 

Raten eine Nachfrist angesetzt werden müsste, würde das Verfahren 

ungebührlich verzögert. Dem ist ohne Weiteres beizupflichten. Es empfiehlt sich 

daher, bei der Bewilligung von Ratenzahlungen ausdrücklich festzulegen, bei 

Säumnis auch nur mit einer Rate falle die Bewilligung der Ratenzahlungen dahin 

und es werde für den ganzen dannzumal offenen Restbetrag eine kurze Nachfrist 

im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO angesetzt.  

3d) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Einzelrichter zwar zutreffend 

angenommen hat, der Kläger sei mit der ersten Rate säumig geblieben (und 

möglicherweise mit den weiteren Raten, die bis heute alle verfallen sind), dass er 

aber hätte eine Nachfrist ansetzen müssen.  

Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur 

Rückweisung an den Einzelrichter. Dieser wird sein Verfahren damit fortführen, 

dass er für den ausstehenden Betrag des Vorschusses die Nachfrist im Sinne von 

Art. 101 Abs. 3 ZPO ansetzt. 

 
Obergericht, II. Zivilkammer 

Urteil vom 27. September 2011 
Geschäfts-Nr.: NP110002-O/U