# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f31ed261-b6b7-5eac-9d83-54a7182b6a60
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.02.2024  VB.2023.00756
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00756_2024-02-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00756	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.02.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (E. 2.1).

Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin nur geltend, dass sie zur Bemusterung hätte eingeladen werden müssen. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht substanziiert gegen die Bewertung ihres Angebots gemäss der Zuschlagskriterien durch den Beschwerdegegner. Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen würde, hätte sie (selbst bei einer – ohnehin nicht beantragten – Wiederholung der Bewertung und einer Zulassung zur Testmusterung) keine realistische Aussicht auf den Zuschlag, da sie zahlreiche Muss-Kriterien nicht erfüllt (E. 2.2). 

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						ANTRAG
BEGRÜNDUNG
LEGITIMATION
SCHÜTZENSWERTES INTERESSE
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 21 Abs. 1 VRG
§ 70 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00756

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. Februar 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiber Jonas Alig.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A SA, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadtspital
Zürich Triemli, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

und

 

 

B AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben:

I.  

Das Stadtspital
Zürich eröffnete mit Publikation vom 15. September 2023 ein offenes
Submissionsverfahren für den Lieferauftrag "Beschaffung von Zimmermobiliar
für Stadtspital Zürich Waid". Die Vergabe wurde in zwei Lose unterteilt.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 25. Oktober 2023 sind zehn Angebote
eingegangen, darunter – für das Los 2 – dasjenige der A SA zu einem
Eingabepreis von Fr. 147'060.- (exkl. MWST). Mit undatierter
Verfügung wurde der Zuschlag für das Los 2 zum (bereinigten) Preis von Fr. 244'500.-
(exkl. MWST) an die B AG vergeben und mit Schreiben vom 14. Dezember
2023 versandt.

II.  

Die A SA
gelangte mit Beschwerde ("Einspruch") vom 22. Dezember 2023 an
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und machte geltend, es widerspreche
den Grundsätzen des öffentlichen Beschaffungswesens, insbesondere den
Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen
sowie der Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen,
dass sie nicht zur Bemusterung eingeladen worden sei.

Mit
Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2024 beantragte das Stadtspital Zürich,
die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Ansetzung der Replikfrist mittels Präsidialverfügung
der Abteilungspräsidentin vom 9. Januar 2024 konnte der A SA am 10. Januar
2024 (erster Versand) bzw. 15. Januar 2024 (zweiter Versand) per
Gerichtsurkunde nicht zugestellt werden. Die Sendung wurde jeweils mit dem
Vermerk "Keine Nachsendung ins Ausland möglich" retourniert. Mit
Schreiben vom 17. Januar 2024 wurde der A SA per Einschreiben und per
A-Post mitgeteilt, dass die Replikfrist am 16. Januar 2024 zu laufen
begonnen habe. Die A SA liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich zu
keinem Zeitpunkt vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss
Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) werden Vergabeverfahren,
die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende
geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach altes Recht.
Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt
weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II
14 E. 4.9).

2.2 Mit ihrer
Beschwerde macht die Beschwerdeführerin nur geltend, dass sie zur Bemusterung
hätte eingeladen werden müssen. 

In Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen (Pflichtenheft)
heisst es, dass jene Anbieterinnen, die nach der Prüfung der Zuschlagskriterien
eine reelle Chance auf den Zuschlag hätten, spätestens bis 31. Oktober
2023 zu einer ''Teststellung (Bemusterung)'' eingeladen würden. 

Die Beschwerdeführerin erreichte aufgrund der Bewertung gemäss
der in Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer
Gewichtung genannten Zuschlagskriterien "Preis", "Qualität"
und "Nachhaltigkeit" Rang 4 von 5 der im Los 2 bewerteten Angebote.
Mit 320 Punkten liegt sie 60 Punkte bzw. mehr als 15 % hinter der
Mitbeteiligten, die 380 Punkte erhielt. Die Beschwerdeführerin wendet sich
nicht substanziiert gegen die Bewertung ihres Angebots gemäss der
Zuschlagskriterien durch den Beschwerdegegner. Sie bringt bloss allgemein und
ohne Bezug auf die konkret vorgenommene Bewertung vor, dass eine objektive
Bewertung des Produktes – insbesondere in Bezug auf Qualität, Haptik "und
der praktischen Seite" – nicht ohne Bemusterung möglich sei. Die
Beschwerdeführerin macht dabei nicht geltend, dass bzw. weshalb ihr Angebot insbesondere
bezüglich des Zuschlagskriteriums ''Qualität'' besser hätte bewertet werden
müssen als die Angebote der drei besser bewerteten Anbieterinnen. Auch wenn die
Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen würde, hätte sie (selbst bei
einer – ohnehin nicht beantragten – Wiederholung der Bewertung und einer
Zulassung zur Testmusterung) keine realistische Aussicht auf den Zuschlag, da
sie zahlreiche Muss-Kriterien nicht erfüllt. Es fehlt somit an einem
schutzwürdigen Interesse an der Beschwerdeführung (vgl. VGr, 1. Februar
2016, VB.2015.00733, E. 2.3 mit Hinweis). Auf die Beschwerde ist deshalb mangels
Legitimation nicht einzutreten.

3.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin
als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 angemessen zu reduzieren. 

Mangels besonderen Aufwands ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.
 

Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni
2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    130.--     Zustellkosten,

Fr. 1'630.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird
keine Parteientschädigung
zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien und die Mitbeteiligte;

       b)    die WEKO.