# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4081787b-8165-5f62-836a-940ca59be7aa
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-11-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.11.2000 11.2000.105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2000-105_2000-11-17.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2000.00105

  	
  Lugano

  17 novembre
  2000/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__.______ (azione
di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione
dell'8 maggio 1998 da

 

 

	
   

  	
  __________ __________, nata __________
  __________, __________ 

  (patrocinata dall'avv. __________
  __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________, __________ (__________)

  (già patrocinato dall'avv. __________ __________, __________);

   

  

 

giudicando
ora sull'istanza di ricusazione presentata il 15 settembre 2000 dal convenuto nei confronti del Pretore;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolta
l'istanza di ricusazione;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ __________
(1958) e __________ __________ __________
(1956), cittadini __________, si sono
sposati in __________ il __________ 1977. Dall'unione sono nati i figli
__________ (1978), __________ (1980), __________ (1982) e __________
(1984). Giunto in __________ nel 1985,
il marito è stato raggiunto nel 1989 dalla moglie e successivamente anche dai
figli. 

                                         

                                  B.   L'8
agosto 1997 __________ __________ ha chiesto al Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 6, il tentativo di conciliazione, fissato per il 10 ottobre
1997. Il 29 settembre successivo __________
__________ ha postulato l'adozione di
misure provvisionali, tra cui l'affidamento dei figli __________ e __________,
che a quel momento si trovavano contro la loro volontà in __________. All'udienza del 13 ottobre 1997,
indetta per discutere le misure provvisionali, il marito si è opposto all'istanza,
rivendicando egli stesso l'affidamento dei figli. Con decreto supercautelare
del 19 novembre 1997 il Pretore ha affidato i figli alla madre (con esercizio
esclusivo dell'autorità parentale). Esperita l'istruttoria, con decreto del 14
aprile 1998 il Pretore ha confermato l'affidamento dei figli alla madre (con
esercizio esclusivo dell'autorità parentale) e ha ingiunto al padre di
permettere il rientro dei figli in __________,
sospendendogli il diritto di visita. Il Pretore ha altresì segnalato __________ __________
alla Sezione degli stranieri per violazione della legge federale sulla dimora e
il domicilio degli stranieri. __________
e __________ sono rientrati in __________ il 15 luglio 1998. L'11 novembre
1998 la Sezione degli stranieri, visti i fatti appurati dal giudice civile, ha
deciso di non rinnovare il permesso di dimora a __________
__________e. Il Consiglio di Stato ha
respinto il 3 marzo 1999 un ricorso interposto da quest'ultimo, che ha poi lasciato
la __________ il 16 giugno 1999.

 

                                  C.   Nel
frattempo, l'8 maggio 1998, __________ __________ ha promosso azione di separazione
per tempo indeterminato, chiedendo l'affidamento dei figli e un diritto di
visita limitato per il padre. Nella sua risposta del 6 agosto 1998 __________ __________
si è opposto alla petizione e in via riconvenzionale ha chiesto il divorzio,
aderendo all'affidamento dei figli alla madre, riservato il suo diritto di
visita. In seguito al prelievo dell'avere di cassa pensione da parte del marito
e a una successiva denuncia della moglie, il 4 ottobre 1999 la causa è stata
sospesa in attesa delle risultanze penali. Preso atto il 10 aprile 2000 che il
procedimento penale era stato sospeso a seguito del rientro in __________ del denunciato, il Pretore ha
riattivato la causa e ha citato le parti all'udienza preliminare, svoltasi il
10 maggio 2000. Il 16 giugno 2000 la moglie ha modificato le sue domande, chiedendo
la pronuncia del divorzio.

 

                                  D.   Il 17 luglio 2000 il Pretore, venuto a sapere che il permesso di
dimora riguardante __________ __________ e i figli non sarebbe
necessariamente stato rinnovato, ha scritto al Consigliere di Stato direttore
del Dipartimento delle istituzioni la seguente lettera:

                                         

                                         (…)

                                         La
particolarità della causa risiede nel fatto che __________
__________ ha chiesto a suo tempo
l'affidamento dei figli, con il progetto di trasferirli tutti in __________ presso i suoi genitori, progetto
che tentò pure di realizzare con la forza, trattenendo indebitamente in __________ i figli minori per un certo periodo
(con lo stratagemma di passare con loro delle vacanze in quel paese). A
sostegno della sua richiesta di affidamento pensò bene di denigrare la moglie,
accusandola di tabagismo, ignoranza, tendenze suicidali, ecc.: tutte accuse poi
rivelatesi infondate.

                                         Per non
tediarla oltre, Le allego una copia del mio decreto cautelare del 14 aprile
1998 (non impugnato al Tribunale di appello) dove la situazione emerge con una
certa chiarezza.

                                         Mi viene ora
comunicata la possibilità che la __________
__________ __________
venga rispedita in __________, con i
figli __________ e __________.

                                         Essendo a
conoscenza della situazione non posso, in coscienza, non manifestarLe la mia
contrarietà, soprattutto per il bene dei ragazzi.

                                         Ho purtroppo
avuto in passato alcune spiacevoli esperienze con la giustizia turca. La
struttura patriarcale di quello Stato, unitamente alla religione __________, fa sì che i figli vengano sistematicamente
affidati al padre e in assenza (o d'inidoneità di questi) al nonno, o ancora al
fratello. Mai – comunque – alla madre. La posizione della donna laggiù, per
quanto riguarda il diritto della famiglia, equivale a zero o poco più.

                                         La dimostrazione
concreta di quanto Le dico, è il fatto che dopo la creazione della
litispendenza di divorzio presso la mia Pretura, __________
__________ ha chiesto il divorzio anche
in __________ (il 28 maggio 1998).
Ebbene, il giudice turco sta bellamente istruendo questo processo, in barba naturalmente
alle regole della litispendenza creatasi preliminarmente in Svizzera e del
principio internazionale per il quale è il giudice del domicilio dei minori a
dover adottare i provvedimenti giudiziari in loro favore.

                                         Rispedire
laggiù __________ __________e, __________
(1984) e __________ (1982) mi sembra un
atto disumano, lo dico in tutta sincerità e dopo avere conosciuto personalmente
tutti i protagonisti di questa vicenda. I figli __________
e __________ sarebbero immediatamente
sottratti alla madre e affidati al padre: non oso pensare con quali conseguenze
per loro, che osano ribellarsi al padre __________.
La signora non avrebbe miglior sorte, anzi: perderebbe i figli e non credo
proprio che il giudice turco le darebbe il diritto agli alimenti, per non
parlare poi del rischio (per nulla remoto, credo) di spiacevoli sequele di
natura fisica. Ciò mi sembra poi oltremodo ingiusto, poiché trattasi di persone
che, così almeno risulta dagli atti di causa, si sono ben inserite nella nostra
realtà, lavorano, non sono a carico dell'assistenza e non mi risulta che
conducano una vita riprovevole, al contrario.

 

                                         Il
patrocinatore di __________ __________ ha reagito il 24 luglio 2000,
insorgendo contro le argomentazioni del Pretore. 

 

                                  E.   __________ __________
ha presentato il 15 settembre 2000 istanza di ricusazione nei confronti del
Pretore. Questi ha trasmesso gli atti il 27 settembre 2000 alla Camera civile
di appello, contestando che i motivi addotti giustifichino il provvedimento. __________ __________
ha comunicato a sua volta, con osservazioni del 22 settembre 2000, di opporsi
alla domanda. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'art.
27 CPC dispone che le parti possono ricusare il giudice o il segretario ove
questi siano esclusi (nel senso dell'art. 26 CPC), come pure se vi è grave
inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti (lett. a),
rispettivamente “in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni" (lett.
b). Il giudizio sulla ricusazione del Pretore incombe alla Camera civile di
appello, mentre sulla ricusazione del Segretario assessore statuisce il giudice
da cui dipende (art. 30 cpv. 1 CPC). La decisione è pronunciata con decreto in
camera di consiglio e non può essere impugnata (art. 30 cpv. 3 CPC). La procedura
in camera di consiglio prevede un'udienza (art. 363 CPC). Ora, l'attuale
domicilio in Turchia dell'istante renderebbe necessaria una rogatoria per la
citazione dell'udienza e non consentirebbe di convocare le parti in tempi
brevi. Tale situazione sarebbe inconciliabile con le esigenze di speditezza
richieste dalla procedura di ricusazione. Ciò posto, si giustifica
eccezionalmente di rinunciare all'udienza, tanto più che le parti hanno già
avuto modo di esprimersi compiutamente sull'istanza. 

 

                                   2.   L'istante
sostiene di essere rimasto molto colpito dalla lettera inviata dal Pretore al
Consigliere di Stato e confuta tutti gli addebiti nei suoi confronti. Ritiene,
in sintesi, che il magistrato si è schierato apertamente dalla parte della
moglie, sicché non sarebbe corretto che egli continui a occuparsi della causa.

                                         

                                         a)
 Il diritto a un giudice indipendente e imparziale è espressamente regolato
dall'art. 30 Cost. Analoga garanzia scaturiva già dall'art. 58 vCost., motivo
per cui si continua ad applicare la giurisprudenza relativa a tale norma
costituzionale (FF 1997 I 171; DTF 126 I 170 consid. 2b). Ora, la garanzia di
un giudice imparziale vieta l'influsso sulla decisione di circostanze esterne
al processo, che potrebbero privare il magistrato della necessaria oggettività,
a favore o a pregiudizio di una parte; al magistrato sottoposto a simili
influenze verrebbe meno la qualità di “giusto mediatore” (DTF 125 I 209 consid.
8a, 124 I 255 consid. 4, 117 Ia 170 consid. 3a).

 

                                         b)  La
garanzia predetta è concretata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa
e l'esclusione che devono, unitamente a quelle concernenti l'organizzazione dei
tribunali, essere concepite in modo tale da garantire l'indipendenza e l'imparzialità
dei giudici, conformemente alle esigenze dell'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 125 I 209 consid.
8a, 119 consid. 3a). Oltre ai precetti del diritto cantonale, la Costituzione
federale e la CEDU assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la
propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento
libero e imparziale. Sebbene il semplice addebito di parzialità basata sui
sentimenti soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio
legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per
giustificare la ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare
l'apparenza di prevenzione e atte a denotare un rischio di parzialità (DTF 126
I 169 consid. 2a, 125 II 541 consid. 4a e b, 125 I 119 consid. 3a, 116 Ia 14 consid.
4; Kölz in: Kommentar BV, nota 57
ad art. 58 con riferimenti).

 

                                         c)  La
ricusa ha carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3)
e dipende dall'esistenza di una possibile parzialità del giudice, valutata secondo
un processo oggettivo e soggettivo. Il primo tende a ricercare se il giudice ricusato
offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità.
Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e
organizzativo e si pone l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze
stesse. L'esame soggettivo mira a determinare il pensiero interiore del giudice
in una specifica situazione (DTF 120 Ia 184 consid. 2b, 117 Ia 408 consid. 2a,
116 Ia 14 consid. 4 e rinvii). Il giudice può in questo caso ricusarsi spontaneamente
o su istanza di una parte. 

 

                                   3.   Dagli
atti risulta che con decreto cautelare del 14 aprile 1998 il Pretore ha
segnalato l'istante alla sezione degli stranieri poiché “raramente questo
Pretore ha dovuto confrontarsi con una parte dalle caratteristiche paterne
talmente carenti qual è __________ __________. Aggiungasi poi il suo
atteggiamento di aperta violazione verso tutti i decreti di questo Pretore per
cui è imprescindibile di segnalarlo alla competente autorità (Sezione degli stranieri)
per violazione dell'art. 10 cpv. 1 lett. b della legge sulla dimora e il
domicilio degli stranieri che recita: Lo straniero non può essere espulso dalla
Svizzera o un Cantone se non per le seguenti ragioni: ... b) quando la
sua condotta in generale e i suoi atti non permettono di concludere che egli
non vuole o non è capace di adattarsi all'ordinamento vigente nel Paese che lo
ospita” (decreto, pag. 7). Contrariamente al caso in cui un magistrato sporge
querela penale nei confronti di un patrocinatore o una parte (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 25 ad art. 27), la segnalazione di una parte alla
Sezione degli stranieri affinché prenda i necessari provvedimenti non è
sufficiente, in mancanza di altri elementi, per fondare una ricusa del
magistrato. Basti ricordare che questi è tenuto a denunciare alla polizia
cantonale degli stranieri i fatti che possono far considerare indesiderabile o
contraria alle disposizioni vigenti la presenza nella Svizzera di uno straniero
(art. 15 prima frase dell'Ordinanza d'esecuzione della legge federale
concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, RS 142.201, e art. 5 cpv.
2 della legge d'applicazione alla legislazione federale in materia di persone
straniere, RL 1.2.2.1). Del resto, nel caso concreto la segnalazione
all’autorità era oggettivamente giustificata, visto che l'interessato,
nonostante la decisione del Pretore del 19 novembre 1997, non permetteva ai
figli di rientrare in Svizzera dalla madre. 

 

                                         Per di
più, si fondasse su questi soli motivi, l'istanza sarebbe tardiva. Il Tribunale
federale ha già avuto modo di precisare che le istanze di ricusazione devono
essere presentate senza indugio, un ritardo costituendo un atto di malafede
processuale (DTF 119 Ia 228 in fondo). Per l'art. 29 cpv. 4 CPC se l'istanza è
fondata su una delle ragioni di cui all'art. 27, non può essere proposta dalla
parte che, venutane a conoscenza, sia passata o abbia espressamente o
tacitamente lasciato passare ad atti successivi. In concreto, dopo il decreto
del 14 aprile 1998, la procedura è continuata con l'azione di separazione
introdotta dalla moglie ed è giunta all'udienza preliminare, ragione per cui
l'istanza dovrebbe in ogni modo essere dichiarata tardiva.

 

                                   4.   L'istante
rileva di essere molto amareggiato che il giudice si sia schierato apertamente
contro di lui. Se non che, le prese di posizione di un magistrato non sono di
per sé indizio di parzialità, ma devono essere apprezzate a dipendenza della
situazione in cui sono state emesse. Per costante giurisprudenza, a fondare dubbi
di parzialità bastano però circostanze obiettivamente idonee a suscitare
l'apparenza di prevenzione o a denotare un simile rischio; se da un lato,
quindi, la semplice affermazione di parzialità basata su sentimenti soggettivi
non è sufficiente per giustificare l'astensione di un magistrato, dall'altro
non occorre che il magistrato in questione sia effettivamente prevenuto (DTF
125 I 122 consid. 3a). 

 

                                   5.   Nello
scritto in questione, come si è visto (consid. C), il Pretore ha ripreso
stralci del suo precedente decreto in cui esprimeva apprezzamenti che,
oggettivamente, denotavano un atteggiamento negativo nei confronti del marito.
Se al momento dell'emanazione del noto decreto l'atteggiamento del Pretore
poteva anche apparire giustificato, a distanza di due anni la situazione era
ormai diversa. L'interessato per finire aveva recepito il biasimo e si era
conformato all'ingiunzione del Pretore, riportando i figli in Svizzera e
riconsegnandoli alla madre. Inoltre, pur non condividendo i motivi come tali,
egli aveva rinunciato ad appellare il decreto, riservandosi di dimostrare nella
procedura di merito la bontà delle sue intenzioni e rinunciando anche all'assegnazione
dei figli (risposta riconvenzionale del 6 agosto 1998, domanda n. 2). Gli allegati
del marito nella procedura di merito, peraltro, non si scostano apprezzabilmente
da altri memoriali redatti in cause di stato combattute, né riprendono le accuse
alla moglie espresse durante la procedura cautelare. In simili circostanze il
Pretore, riferendo solo di fatti passati senza aggiungere ciò che è avvenuto in
seguito, può avere destato l'impressione di avere già un'idea ben precisa sulla
persona dell'istante. Ancora una volta, tuttavia, ciò non basta a comprovare
una grave e radicata ostilità nei confronti di lui. Eventuali dissapori fra il
giudice e la parte, nella misura in cui non ingenerino una vera e riconoscibile
predisposizione sfavorevole nella trattazione della vertenza, non consentono
una ricusazione del magistrato (RDAT 1976 pag. 62). Né ciò è sufficiente per
desumere che il giudice intenda condurre l'istruttoria in maniera unilaterale.
Contrariamente a quanto pretende l'interessato, non risulta che il Pretore
abbia negato l'audizione di testi indicati dall'istante. Quello notificato in
sede cautelare (____________________),
poi, ha dichiarato di non conoscere nulla della fattispecie (verbale del 19
dicembre 1997) e all'udienza preliminare del 10 maggio 2000 l'interessato non
ha offerto alcun mezzo di prova. Inoltre, ampi passaggi della lettera
incriminata sono critiche rivolte alle autorità turche e all'applicazione del
diritto nello Stato d'origine delle parti. Si tratta invero di esternazioni soggettive
e fors'anche pesanti, ma che non tradiscono animosità personale nei confronti
dell'istante. Si fondasse su questi soli motivi, ancora una volta l'istanza andrebbe
respinta.

                                         

                                   6.   La questione è di sapere piuttosto se il magistrato, perorando la
permanenza della moglie e dei figli in Svizzera per sottrarli alla giustizia
turca e all'istante, non abbia destato l'impressione a un osservatore
spassionato di schierarsi dalla loro parte. Nella fattispecie, in effetti, il
Pretore ha compiuto un atto extraprocessuale, né può dirsi che l'iniziativa
fosse imposta dal principio inquisitorio illimitato a protezione dei figli,
applicabile solo alla causa in cui il giudice è chiamato a statuire, ma non in
qualsiasi altro ambito fuori della sua giurisdizione. Nemmeno può dirsi che
egli abbia dato seguito a una richiesta dell'autorità amministrativa (art. 5
cpv. 1 legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone
straniere), poiché ha agito di sua iniziativa. L'intervento del Pretore è
avvenuto, inoltre, dopo che il Consiglio di Stato aveva respinto il ricorso presentato
da __________ __________ contro il mancato rinnovo del permesso di dimora e
quando la Sezione degli stranieri, dopo vari rinvii, aveva intimato agli
interessati un ultimo e inderogabile termine di partenza dalla Svizzera per il
31 agosto 2000 (lettera 27 giugno 2000 nel fascicolo richiamato dalla Sezione
degli stranieri). Ora, nell'ambito di una causa di stato combattuta, che crea
situazioni suscettibili di acuire contrasti personali e di provocare
lacerazioni familiari, un giudice deve assumere atteggiamenti cauti e
distaccati, evitando soggettivi sospetti di parzialità, in modo da garantire
una corretta e serena conduzione della causa. In concreto tale impressione è
venuta meno. Certo, il Pretore ha creduto di intervenire a favore dei figli, ma
a parte il fatto che ci si potrebbe domandare se l'intento di allontanare il
padre da loro fosse davvero nell'interesse di questi ultimi, tale atteggiamento
desta, anche in una persona ragionevole ed estranea al processo, una parvenza
di parzialità. È vero che nell'ambito della causa di stato il principio del
divorzio e l'assegnazione dei figli non sono più litigiosi. Tuttavia il Pretore
deve ancora statuire sulle conseguenze del divorzio, compreso l'obbligo, per il
marito, di versare un contributo alimentare a moglie e figli, questione su cui
si prospetta uno scontro frontale tra coniugi. Se ne conclude che, in ultima
analisi, l'insieme delle circostanze descritte concorre a creare un'apparenza
di parzialità, la quale giustifica la ricusazione del magistrato. Non essendoci
atti da annullare (art. 30 cpv. 4 CPC), il Pretore impedito sarà sostituito dal
Segretario assessore della medesima Pretura (art. 11 cpv. 1 LOG).

                                       

                                   7.   Gli
oneri processuali seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Vista la
particolarità del caso, si prescinde nondimeno dal riscuotere tasse e spese.
Non si giustifica per altro di assegnare ripetibili all'istante, non
patrocinato, cui la procedura non ha comportato spese di rilievo. 

 

Per questi motivi,

 

 

pronuncia:              1.   L'istanza
è accolta e il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, è ricusato nella
causa __________.__________.__________
promossa da __________ __________ contro __________ __________.

 

                                   2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si attribuiscono ripetibili. 

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – __________ __________,
__________ (__________);

                                         – avv. __________ __________,
__________. 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        Il
segretario