# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b8f4051-868f-5f19-a03d-3dbd4868749b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-23
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 23.03.2016 ZK 2015 614
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-614_2016-03-23.pdf

## Full Text

ZK 15 614, publiziert im Juni 2016

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern 

23. März 2016

Besetzung
Oberrichter Bähler (Referent) und Kiener, Oberrichterin Apolloni Meier sowie Gerichtsschrei-
ber Knüsel

Verfahrensbeteiligte

B 
vertreten durch Fürsprecher X
Beklagter/Beschwerdeführer 

gegen

K
vertreten durch Fürsprecher Y
Kläger/Beschwerdegegner

Gegenstand
Arbeitsrecht

Regeste: 
 Art. 63, 65 und 91 ZPO 
 Streitwert bei arbeitsrechtlichen Lohnforderungen; Nichteintreten zufolge Ergreifens des 

falschen Rechtsmittels; Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine Konversion abzu-
lehnen ist.
In einer Eventualbegründung setzte sich die Kammer auch mit weiteren formellen Rügen 
des Rechtsmittelklägers auseinander. Von besonderem Interesse waren in diesem Zu-
sammenhang die Voraussetzungen für einen Rückzug "angebrachtermassen" und die" 
anderweitige Rechtshängigkeit" i.S. von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO.

Auszug aus den Erwägungen:

1. Anlass zum vorliegenden Verfahren gibt eine arbeitsrechtliche Streitigkeit mit 
einem Streitwert von weniger als Fr. 15'000.--. Nach Angaben des Klägers ver-
richtete er ab 25. Februar 2013 für den Beklagten Umbau- und Renovationsarbei-
ten an dessen eigener Liegenschaft. Er erhielt dafür einen Stundenlohn von Fr. 
30.--. Ueber Sozialversicherungsbeiträge wurde nicht abgerechnet. 

Zwischen den Parteien besteht keine schriftliche Vereinbarung. Unter welchem 
Rechtsverhältnis der Kläger für den Beklagten Arbeit geleistet hat, ist umstritten. 
Der Kläger behauptet, der Beklagte habe ab April 2013 die Lohnzahlungen ein-
gestellt. Er macht klageweise ausstehende Löhne im Gesamtbetrag von Fr. 
9'803.65 nebst Zins geltend. 

2. Am 19. August 2013 reichte der Kläger bei der (unzuständigen) Schlichtungs-
behörde Bern-Mittelland ein Schlichtungsgesuch ein. Darin verlangte er die Ver-
urteilung des Beklagten zur Zahlung von ausstehendem Lohn im Gesamtbetrag 
von Fr. 12'500.-- netto, nebst Verzugszinsen. Nach fruchtlosem Verlauf des 
Schlichtungsverfahrens belangte der Kläger den Beklagten am 14. Oktober 2013 
(ein erstes Mal) beim Regionalgericht Berner-Jura Seeland. Der Beklagte erhob 
den Einwand, die Klagebewilligung sei von einer örtlich unzuständigen Schlich-
tungsbehörde ausgestellt worden, womit eine Prozessvoraussetzung fehle. 

In der Folge wurde das gerichtliche Verfahren auf die Frage, ob eine gültige Kla-
gebewilligung vorliegt, beschränkt. Daraufhin zog der Kläger die Klage am 29. 
Oktober 2013 unter dem Vorbehalt der späteren Wiedereinreichung zurück (Ak-
ten CIV 13 4710). Gleichentags reichte er ein neues Schlichtungsgesuch, dies-
mal bei der zuständigen Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein. Das Re-
gionalgericht Berner-Jura Seeland schrieb das Verfahren CIV 13 4710 mit Verfü-
gung vom 13. November 2013 als gegenstandslos ab. 

Alsdann fand am 21. Januar 2014 vor der Schlichtungsbehörde Berner Jura-
Seeland der zweite Schlichtungsversuch statt und dem Kläger wurde abermals 
eine Klagebewilligung erteilt. 

3. Schliesslich leitete der Kläger mit Klage vom 17. März 2014 das vorliegende Ver-
fahren ein und beantragte die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von 
ausstehenden Löhnen im Gesamtbetrag von Fr. 9'803.65 zuzüglich Zins. 

Der Beklagte verlangte am 10. November 2014 u.a. die Beschränkung des Ver-
fahrens auf die Frage der "res iudicata". Damit fand er beim Vorrichter jedoch 
kein Gehör. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 wies die Vorinstanz das Ge-
such um Konzentration des Verfahrens ab und stellte fest, dass die Prozessvor-
aussetzungen am Termin der Hauptverhandlung im Rahmen der Vorfragen be-
handelt würden. 

Mit Klageantwort vom 9. Februar 2015 schloss der Beklagte auf vollumfängliche 
Klageabweisung. 

4. Am 17. August 2015 fand die Hauptverhandlung im vereinfachten Verfahren statt. 
Vorfrageweise wurde der Einwand der abgeurteilten Sache behandelt und ent-
schieden, dass keine "res iudicata" vorliege. Hierauf wurden beide Parteien so-
wie ein Zeuge zur Sache befragt. Schliesslich folgten die zweiten Parteivorträge, 
wobei beide Parteien die bereits schriftlich gestellten Anträge bestätigten. 

Mit Entscheid vom 17. August 2015 verurteilte das zuständige Regionalgericht 
Berner Jura-Seeland den Beklagten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 9'787.40 
(netto) nebst Zins zu 5% seit 15. Juli 2013 zu bezahlen (Ziff. 1), wies die Klage 
soweit weitergehend ab (ebenfalls Ziff. 1) und regelte die Kostenfolgen (Ziff. 2 bis 
4). 

5. Die Vorinstanz erwog zunächst, Art. 65 ZPO müsse einschränkend ausgelegt 
werden. Eine nach Eintritt der Fortführungslast zurückgezogene Klage könne er-
neut anhängig gemacht werden, sofern im Verfahren über die erste Klage im Ur-
teilsfall ein Nichteintretensentscheid ergangen wäre. Im Falle eines Nichteintre-
tensentscheides sei der Kläger an keine Frist gebunden, wenn er seinen An-
spruch erneut geltend machen wolle. Nichts anderes könne für den Rückzug we-
gen fehlender Prozessvoraussetzung gelten. Werde insbesondere bei einem 
"Rückzug angebrachtermassen" die Monatsfrist von Art. 63 ZPO nicht eingehal-
ten, bewirke dies zwar den Verlust der Rechtshängigkeit, nicht aber den Verlust 
des materiellen Anspruchs. 

In der Sache befand die Vorinstanz, es sei unbestritten dass der Kläger von Fe-
bruar 2013 bis Juni 2013 Renovationsarbeiten (Maurer-, Verputz-, Isolations- und 
Dacharbeiten beim Beklagten bzw. auf dessen Betrieb durchgeführt habe. 
Klärungsbedürftig und umstritten sei dagegen, um was für ein Rechtsverhältnis 
(Arbeitsverhältnis, Auftrag oder Werkvertrag) es sich dabei gehandelt habe. 

In einem ersten Schritt erörterte die Vorinstanz die Unterscheidungsmerkmale, 
welche den Arbeitsvertrag vom Werkvertrag abgrenzen. Alsdann würdigte sie die 
vorhandenen Beweismittel (Aussagen der Parteien und des Zeugen, sowie ver-
schiedene objektive Beweismittel) und qualifizierte das Rechtsverhältnis im Er-
gebnis als Arbeitsvertrag. Insbesondere verwarf sie das Vorbringen des Beklag-
ten, es bestehe ein Entsendeverhältnis und dem Vater des Klägers komme in 
diesem Zusammenhang Arbeitgeberstellung zu. Ein solches Entsendeverhältnis 
habe der Beklagte nicht nachzuweisen vermocht, weshalb er als Arbeitgeber zu 
betrachten sei. Im Uebrigen würde auch der Umgehungstatbestand für ein Ar-
beitsverhältnis sprechen. 

Ebenfalls keinen Erfolg hatte der Beklagte mit der (Teil)Tilgungseinrede. Dem 
Beklagten sei nicht gelungen - so die Vorinstanz - die von ihm behaupteten wei-
teren Lohnzahlungen nachzuweisen. 

Schliesslich berechnete die Vorinstanz den Lohnanspruch des Klägers und 
sprach ihm einen restanzlichen Nettolohn von Fr. 9'787.40 zu. 

6. Dagegen führte B am 11. Dezember 2015 Beschwerde - obwohl die vorrichterli-
che Rechtsmittelbelehrung eine Berufung vorsah. Er verlangte die Aufhebung 
des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung, eventualiter Abweisung 
der Klage. 

7. Er rügt zunächst formelle Mängel. So macht er geltend, im Zeitpunkt der Einrei-
chung des zweiten Schlichtungsgesuches (29. Oktober 2013) sei zwischen den 
Parteien der identische Streit noch beim Regionalgericht hängig gewesen (Rück-
zug erst am 30. Oktober 2015). Dem neu angehobenen Verfahren stehe folglich 
Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO entgegen und die Vorinstanz hätte auf die Klage nicht 
eintreten dürfen. 

Weiter stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, der erneuten Klage stehe die 
"res iudicata" entgegen. Die Vorinstanz habe Art. 65 ZPO falsch angewandt bzw. 
unzulässigerweise erweitert. Der Gesetzgeber habe ausschliesslich zwei Fälle 
des Klagerückzuges ohne Abstandsfolgen normiert, nämlich denjenigen von Art. 
63 ZPO (der sog. Rückzug "angebrachtermassen") oder wenn die Zustimmung 
der beklagten Partei vorliege. 

Hier sei kein Anwendungsfall von Art. 63 ZPO auszumachen. Die erste Klage sei 
nicht beim unzuständigen Gericht eingereicht worden. Sodann habe der Kläger 
seine Klage zwischen der ersten und zweiten Einreichung modifiziert. Laut Bun-
desgericht setze die Anwendung von Art. 63 ZPO jedoch eine identische Klage 
voraus. Und schliesslich habe der Beklagte dem Klagerückzug nie zugestimmt. 

Es gehe nicht an, weitere Ausnahmefälle von Art. 65 ZPO zuzulassen. Genau 
das tue indes die Vorinstanz mit ihrem Argument, ein Klagerückzug ohne Ab-
standsfolgen sei auch möglich, wenn die Klage wegen mangelnder Prozessvor-
aussetzungen durch das Gericht hätte zurückgewiesen werden müssen. 

8. In der Sache rügt der Beklagte eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststel-
lung und die falsche Anwendung von Art. 8 ZGB und Art. 319/320 OR. 

Der Beklagte wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe den Sachverhalt 
aufgrund falscher, vielerorts lediglich auf Mutmassungen basierender, Tatsachen 
ermittelt. Im Zusammenhang mit der Würdigung der einzelnen Kriterien, welche 
für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses relevant sind, unterstellt er der 
Vorinstanz an diversen Stellen der Beschwerdebegründung (p 206, 207, 210, 
212, 215), sie habe die "erhobenen Beweise falsch gewürdigt und damit den 
Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt" oder, sie habe "ihre Verpflichtung 
zur Sachverhaltsermittlung und zur korrekten Würdigung der Beweise und damit 
geltendes Recht verletzt" oder, sie habe "den rechtserheblichen Sachverhalt 
ganz offensichtlich unrichtig festgestellt und die vorliegenden Beweise falsch und 
wider ihre eigenen Feststellungen gewürdigt". 

Bei einer korrekten Würdigung - wie sie dem Beklagten vorschwebt - sei hinge-
gen klar festzuhalten, dass weder die Stundenblätter und Zahlungen, noch die 
sozialversicherungsrechtliche Optik oder gar der Wille der Parteien für das Vor-
liegen eines Arbeitsvertrages sprechen würden. Es habe auch zu keiner Zeit ein 
Unterordnungsverhältnis, ein Weisungsrecht des Klägers oder eine Eingliederung 
in eine Arbeitsorganisation bestanden. Die begriffsnotwendigen Merkmale eines 
Arbeitsverhältnisses seien hier nicht erfüllt. 

Im Uebrigen räume die Vorinstanz selbst ein, dass die Indizien für ein Arbeitsver-
hältnis unklar, widersprüchlich und zweifelhaft seien. Bei entsprechenden Zwei-
feln hätten die vom Kläger vorgetragenen Behauptungen indes nicht als bewie-
sen angenommen werden dürfen. Ein Beweis setze bekanntlich voraus, dass das 
Gericht keine erheblichen Zweifel mehr habe. 

9. Der Kläger schloss in seiner Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2016 auf Nicht-
eintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Er macht namentlich geltend, 
die Beschwerde sei das falsche Rechtsmittel. Im Uebrigen hält er den angefoch-
tenen Entscheid für korrekt. 

10. Der Beklagte hat bewusst das Rechtsmittel der Beschwerde gewählt, obwohl der 
Entscheid gemäss vorrichterlicher Rechtmittelbelehrung mit Berufung 
anzufechten gewesen wäre. Er vertritt die Auffassung, die vorinstanzliche 
Rechtsmittelbelehrung sei unzutreffend, zumal sich der Streitwert des zuletzt 
aufrechterhaltenen Rechtsbegehrens auf Fr. 9'803.65 belaufe.

Bei arbeitsrechtlichen Lohnforderungen bestimmt sich der Streitwert nach dem 
Bruttolohn, ohne Arbeitgeberbeiträge (vgl. Entscheid des Kassationsgerichts 
Zürich AA090054 vom 13. Mai 2009 E 5 und die dort zitierte Literatur [noch zu 
aArt. 343 OR], DIGGELMANN, DIKE-Kommentar, N 47 ff zu Art. 91 ZPO, unter 
Hinweis auf den Umstand, dass bei Lohnforderungen die Grenzen für die 
Berufung und die Beschwerde in Zivilsachen häufig eine Rolle spielen; RÜEGG, 
BSK-ZPO, N 4 zu Art. 91 ZPO; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 
Commentaire, N 1475 zu Art. 51 BGG). Dabei ist unerheblich in welcher Form 
der Lohn eingeklagt wurde. Auch ein zugesprochener Nettolohn löst 
Zahlungspflichten des Arbeitgebers an die Sozialversicherungen aus. 

Hier liegt ein Nettolohn-Guthaben von Fr. 9'787.40 im Streit. Bereits die Hinzu-
rechnung der gängigen Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV/EO/ALV (rund 7%) führt 
dazu, dass der Streitwert über Fr. 10'000.-- zu liegen kommt. Es kann daher of-
fenblieben, ob der Beklagte allenfalls noch weitere Arbeitnehmerbeiträge zu leis-
ten hat. Diese Betrachtungsweise hat zur Folge, dass der Streitwert auf jeden 
Fall Fr. 10'000.-- übersteigt. Der vorinstanzliche Entscheid hätte mit Berufung 
angefochten werden müssen. 

11. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Eingabe des Beklagten dennoch als 
Berufung zu behandeln ist (Konversion). Nach der im Internet publizierten Praxis 

des Obergerichts des Kantons Bern ist eine Konversion grundsätzlich 
abzulehnen und nur ausnahmsweise zuzulassen (vgl. www.justice.be.ch > 
Rechtsprechung; Entscheid ZK 14 389 der 1. Zivilkammer vom 27. Januar 2015 
bzw. der dort erwähnte Entscheid ZK 13 85 der 2. Zivilkammer vom 20. August 
2013). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine Ausnahme. Die 
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz war korrekt. Es handelte sich auch nicht 
um eine falsche Bezeichnung des Rechtsmittels, sondern um eine 
Fehlüberlegung der das Rechtsmittel einlegenden Partei in Bezug auf den 
Streitwert. 

12. Mit Blick auf die erörterte Praxis des Obergerichts des Kantons Bern ist auf die 
Beschwerde nicht einzutreten.

13. Der Vollständigkeit halber sei dennoch kursorisch begründet, warum der 
Beschwerde auch im Falle eines Eintretens kein Erfolg beschieden gewesen 
wäre: 

14. In prozessualer Hinsicht soll die Vorinstanz Art. 59 ZPO und Art. 65 ZPO falsch 
angewendet haben. Der Beklagte stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, 
der Klagerückzug vom 29. Oktober 2013 müsse einem Abstand gleichgestellt 
werden und führe zum Verlust des materiellen Anspruchs. 

Die prozessualen Einwände des Beklagten sind nicht stichhaltig: 

15. Ein Klagerückzug "angebrachtermassen" bedeutet in Anlehnung an den Wortlaut 
des aufgehobenen Art. 139 OR, dass eine Klage unter Vorbehalt der 
Wiedereinreichung zurückgezogen wird. Das ist in jenen Fällen möglich, in denen 
es an einer Prozessvoraussetzung (Art. 59 ZPO) fehlt (ähnlich Art. 73 Abs. 3 
BZP), so dass die Klage mittels Nichteintretensentscheid zurückgewiesen 
werden müsste. Art. 63 ZPO normiert den Sonderfall des Klagerückzuges 
mangels Zuständigkeit und bei falscher Verfahrensart, wobei der Kläger dieselbe 
Klage innert einer Verwirkungsfrist von einem Monat bei der zuständigen 
Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu einzureichen hat. 

Die Begründetheit der Klage wird bei fehlenden Prozessvoraussetzungen nicht 
geprüft, sodass diesbezüglich keine Rechtskraftwirkung eintreten kann (es liegt 
lediglich sog. prozessanspruchsbezogene materielle Rechtskraft im Gegensatz 
zur sachanspruchsbezogenen materiellen Rechtskraft vor). Es wäre stossend, 
wenn bei einem ebenfalls wegen fehlender Prozessvoraussetzungen erfolgten 
Klagerückzug eine Neueinreichung ausgeschlossen wäre. Ferner ist ein 
frühzeitiger Klagerückzug bei fehlenden Prozessvoraussetzungen auch 
prozessökonomisch wünschenswert. Ob ein Klagerückzug 
"angebrachtermassen" tatsächlich möglich gewesen ist, wird allerdings erst vom 
späteren Gericht, bei dem die Klage wieder eingereicht wird, geprüft. Verneint es 
die Voraussetzungen eines Klagerückzuges "angebrachtermassen", so bewirkt 
der Klagerückzug doch Rechtsverlust und auf die neue Klage wird zufolge "res 
iudicata" nicht eingetreten. Der Kläger trägt das Risiko, dass seine 

"angebrachtermassen" zurückgezogene Klage sich später als normale 
Rückzugserklärung erweist. Der Klagerückzug "angebrachtermassen" ist 
demnach kein Mittel, um den Folgen der Eventualmaxime zu entgehen (zum 
Ganzen ausführlich LEUMANN LIEBSTER in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Schulthess-Kommentar zu ZPO, 
Zürich u.a. 2016, N 18 zu Art. 241 ZPO). 

16. Wie diese Ausführungen zeigen, ist ein Rückzug ohne Abstandsfolge nicht nur 
unter dem Regime von Art. 63 ZPO sondern generell beim Fehlen einer 
Prozessvoraussetzung möglich, sofern im Verfahren über die (erste) Klage im 
Urteilsfall ein Nichteintretensentscheid ergangen wäre. Diese Voraussetzung war 
im ersten Verfahren (CIV 13 4710) klarerweise erfüllt und ein Rückzug 
"angebrachtermassen" somit statthaft. Anders entscheiden würde zu 
prozessualem Leerlauf führen. Um ihren materiellen Anspruch nicht zu verlieren, 
müsste die Klägerschaft stets ein Prozessurteil provozieren bzw. abwarten. Das 
macht prozessökonomisch keinen Sinn. 

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde stellt diese Ansicht zu den 
Wirkungen des Klagerückzugs auch nicht die singuläre Meinung von BERGER-
STEINER im Berner Kommentar dar. In der bereits erwähnten Schulthess-
Kommentierung wird der Rückzug "angebrachtermassen" im Zusammenhang mit 
Art. 65 ZPO zwar nur rudimentär erörtert (SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N 15 
zu Art. 65 ZPO). Die oben referierten Ausführungen finden sich aber unter Art. 
241 ZPO und decken sich weitgehend mit der Ansicht von BERGER-STEINER zu 
Art. 65 ZPO. Die Vorinstanz folgte deshalb nicht irgendeiner vernachlässigbaren 
Minderheitsmeinung, so dass ein Verstoss gegen Art. 65 ZPO nicht 
auszumachen ist. 

17. Falsch liegt der Beklagte auch, wenn er behauptet, der zweiten Klage stehe die 
"anderweitige Rechtshängigkeit" im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO entgegen. 

Es mag sein, dass im Zeitpunkt des Absendens des zweiten 
Schlichtungsgesuches (29. Oktober 2013) das erste Verfahren noch 
rechtshängig war, weil der Rückzug erst mit dem Eintreffen beim Gericht (30. 
Oktober 2013) wirksam wurde. Für die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen 
ist allerdings der Zeitpunkt des Entscheides massgeblich (GASSER/RICKLI, 
Kurzkommentar zur ZPO, N 4 zu Art. 59 ZPO). In diesem Zeitpunkt war das erste 
Verfahren aber längst abgeschrieben, so dass Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO dem neu 
angehobenen Verfahren nicht entgegenstand. 

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.