# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c141281f-9162-5980-9d00-b6a60aef0655
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.11.2016 AUS.2016.94 (AG.2016.747)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_AUS-2016-94_2016-11-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im 

  Ausländerrecht

  

 

AUS.2016.94

 

URTEIL

 

vom 9.
November 2016

 

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt, 

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, geb.[...]von den
Niederlanden,

Zustelladresse: c/o Gefängnis
Bässlergut, 

Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
 

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des
Migrationsamtes vom 8. November 2016

 

betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft

Sachverhalt

 

A____, geb. [...],
von den Niederlanden, wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 23. Dezember 2011
der fahrlässigen schweren Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des
Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der Übertretung des Waffengesetzes
schuldig gesprochen und verurteilt zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, davon 12 Monate
mit bedingtem Strafvollzug. Am 8. Mai 2012 wurde er in die Niederlande
ausgeschafft, wobei ihm vorgängig am 13. März 2012 ein bis 8. Mai 2017 gültiges
Einreiseverbot eröffnet wurde, was er unterschriftlich Bestätigt hat. 

 

Am 10. Oktober
2012 wurde A____ im Kanton Aargau kontrolliert, festgenommen und am 29. November
2012 durch das Bezirksgericht Zofingen zu 39 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe
verurteilt und dem Strafvollzug zugeführt. Per 23. August 2013 wurde er bedingt
entlassen. Das Migrationsamt wies ihn aus der Schweiz weg, und am 22. August
2013 wurde er zum zweiten Mal in die Niederlande ausgeschafft. 

 

Am 23. Oktober
2013 wurde A____ zusammen mit zwei Komplizen beim Transport von knapp 1 kg Kokain
betroffen und konnte erst nach abenteuerlicher Flucht durch die Kantonspolizei
angehalten werden. Das Strafgericht verurteilte ihn am 28. März 2014 wegen
Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes,
rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von 3 ½ Jahren und erwog, dass ihm im Verhältnis zu seinen Komplizen die dominanteste
Rolle zugekommen sei. Am 15. Dezember 2014 wurde er zwecks Strafvollzugs im
Heimatland an die Niederlande überstellt. 

 

Am 6. November
2016 um 17.22 wurde A____ durch die Grenzwache kontrolliert, die ihn und einen
Komplizen beobachtet hatte, wie die beiden ihr Fahrzeug in Frankreich hinter
der Sportanlage Pfaffenholz parkiert und zu Fuss über die Grenze gekommen
waren. A____ wies sich mit einem ihm nicht zustehenden Führerschein aus, und
ein Drogenvortest verlief positiv auf Kokain. In der Folge hat sich indessen
bei ihm der Verdacht auf Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht
erhärtet, wohl aber beim Komplizen, bei welchem nach dem Röntgen ein
hochgradiger Verdacht auf Body-Packing bei Nachweis multipler, ca. 5 - 8 mm
messender, rundlicher hyperdenser Fremdkörper im Magen besteht. Am 8. November
2016 wurde A____ zuhanden des Migrationsamtes aus der Haft entlassen, welches
ihn gleichentags aus der Schweiz weggewiesen und Ausschaffungshaft für einen
Monat bis 7. Dezember 2017 (recte: 2016) über ihn verfügt hat. Die Überprüfung
der Haftverfügung durch den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis
Bässlergut anlässlich einer mündlichen Verhandlung stattgefunden. 

 

Erwägungen

 

1.

Nach den
gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs
eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Haft
belassen werden, wenn sie sich gestützt auf Art. 75 AuG bereits in Haft
befindet (Art. 76 abs. 1 lit. a AuG). Ausserdem kann ein Ausländer in Haft
genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75
Abs. 1 lit. b, c, f, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn er trotz
Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen
werden kann (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG), wenn
er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1
i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG), oder wenn er sich rechtswidrig in der
Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt,
den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher
Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich
und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit
einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem
Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff.
1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden,
wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung
entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht
nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr
vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal
untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig
geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die
Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu
erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit
ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375).
Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um
die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung
gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei
strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen
Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in
Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und
h AuG). 

 

Schliesslich müssen die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen
Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot).
Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insbesondere Rückfragen beim
zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht
mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und daher
unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug der
Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B. Gebot
des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit) Gründen
undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres
ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter
Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen
Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Der Wegweisungsvollzug
muss zumutbar sein (Thomas Hugi Yar,
in: Ausländerrecht, Basel 2009, S. 464; Tarkan
Göksu, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Art. 76 Rz. 3). Auf jeden Fall muss die Haft
verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369
E. 3a S. 374 f.). 

 

2.

2.1      Die
Wegweisungsverfügung wurde dem Beurteilten eröffnet. Diese Voraussetzung für
die Anordnung von Ausschaffungshaft ist gegeben.

 

2.2      Der
Beurteilte wurde wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) rechtskräftig
verurteilt, dazu auch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung. Der
Haftgrund der Verurteilung wegen eines Verbrechens ist damit mehrfach gegeben
(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Eines
weiteren Haftgrundes bedarf es nicht.

 

2.3      Der
Beurteilte ist trotz Einreiseverbots – welches ihm eröffnet worden war und was
er unterschriftlich bestätigt hat; ein Irrtum betreffend Ablauf des
Einreiseverbots, welchen er anlässlich der heutigen Verhandlung geltend macht,
hat er sich selber zuzuschreiben – in die Schweiz eingereist. Damit ist auch
der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c
AuG erfüllt.

 

2.4      Der
Beurteilte hat sich anlässlich der Kontrolle vom 6. November 2016 mit einem ihm
nicht zustehenden Führerschein ausgewiesen. Er wurde schon mehrmals aus der
Schweiz ausgeschafft und ist dennoch immer wieder in die Schweiz eingereist.
Damit ist auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr gegeben. 

 

3.

3.1      Zu
bedenken ist indessen, dass der Beurteilte Angehöriger eines Schengen-Staates
ist und damit in den Genuss der Personenfreizügigkeit kommt. Grundsätzlich
gelten die Bestimmungen des Ausländergesetzes über die Entfernungs- und
Fernhaltemassnahmen sowie die Zwangsmassnahmen subsidiär zum
Freizügigkeitsabkommen (FZA) auch für die Staatsangehörigen
der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (EG) und der Europäischen
Freihandelsassoziation (EFTA) sowie deren Familienangehörige (Art. 2 Abs. 2 und
3 AuG; AUS.2012.38 vom 22. Juni 2012 m.w.H.). Einreiseverbote und Wegweisungen
müssen somit nicht nur gestützt auf Art. 67 AuG, sondern auch unter dem – strengeren
– Aspekt von Art. 5 Anhang I des bilateralen Abkommens zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR
0.142.112.681; FZA) gerechtfertigt sein (Marc
Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl., AuG 67
N 1 und FZA 5 N 6). 

3.2      Der
aktuellen Wegweisungsverfügung und der aktuellen Verfügung Ausschaffungshaft
kann dazu nichts entnommen werden.

 

3.3      Indessen
hat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) das
Einreiseverbot vom 13. März 2012 mit der Verurteilung durch das Strafgericht
vom 23. Dezember 2011 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, mehrfacher
Nötigung, Vergehens gegen das Waffengesetz  sowie Übertretung des
Waffengesetzes zu 2 Jahren Freiheitsstrafe begründet. Es bestehe ein grosses
öffentliches Interesse an einer Fernhaltung der betroffenen Person. Damit sei
auch die geforderte gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die
Grundinteressen der Gemeinschaft (Sicherheit und Ordnung) gegeben. Eine
Rückfallgefahr könne nicht ausgeschlossen werden. Aufgrund der schweren Delikte
habe der Beurteilte ein deliktfreies Leben während längerer Zeit in Freiheit
und ausserhalb der Schweiz zu belegen. Es sei ihm als EU-Bürger ohne weiteres
zuzumuten, in seinem Heimatstaat eine Existenz aufzubauen und zu beweisen, dass
er seine Lehren gezogen habe und willens und fähig sei, die volle Verantwortung
für sein Verhalten zu tragen. Er könne sich damit für die Dauer des Einreiseverbotes
mit Bezug auf einen Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr auf das
Freizügigkeitsrecht berufen. Es ergäben sich keine privaten Interessen, welche
das öffentliche Interesse an kontrollierten Einreisen überwiegen könnten. Die
Massnahme sei damit verhältnismässig. 

 

3.4      Auf
diese Argumentation hatte sich auch das Migrationsamt in der – allerdings vollzogenen
– Wegweisungsverfügung vom 2. August 2013 gestützt. 

 

3.5      Die
Verfügung des Einreiseverbots kann im vorliegenden
haftrichterlichen Verfahren nicht geprüft werden; es ist in Rechtskraft
erwachsen. Nur wenn der Wegweisungsentscheid – und damit auch das
Einreiseverbot, auf die sich vorliegend die Haftverfügung stützt –
offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint,
darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert werden (BGer 2C_218/2013 vom 26.
März 2013 E. 3.2.2 m.w.H.; AGE AUS.2015.33 vom 17. Juli 2015 E. 2.2). Selbst
angesichts der strengen Praxis des EuGH und des Bundesgerichts zu Art. 5 Anhang
I FZA kann dies vorliegend nicht gesagt werden. Eher erscheinen die
entsprechenden Überlegungen auch heute noch und insbesondere auch für die
aktuelle Wegweisungsverfügung vom 8. November 2016 zutreffend, und zwar umso
mehr, als mit der Verurteilung vom 28. März 2014 wegen Verbrechens nach Art. 19
Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, rechtswidriger Einreise und
rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 ½ Jahren ein
weiteres schweres Delikt hinzugekommen ist. Damit erscheinen weder die
Wegweisungsverfügung noch das Einreiseverbot im Lichte des Freizügigkeitsrechts
offensichtlich unzulässig.

 

4.

Eine Ausschaffung
in die Niederlande ist zumutbar und rechtlich sowie tatsächlich möglich und zumutbar.
Das Migrationsamt hat zusammen mit dem Beurteilten Bemühungen angestellt,
dessen ID erhältlich zu machen, welche sich in einem Mietwagen befinden soll.
Anlässlich der heutigen Verhandlung hat der Beurteilte mitgeteilt, seine Mutter
schicke ihm die ID. Sollte dieses Unterfangen scheitern, so wird bei den
niederländischen Behörden ohne weiteres ein Ersatzreisedokument erhältlich
gemacht werden können, wie es auch bei den früheren Ausschaffungen des
Beurteilten der Fall war. Das Beschleunigungsgebot ist mithin gewahrt. Ein
milderes Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs ist nicht
ersichtlich und zielführend, nachdem der Beurteilte das Einreiseverbot bereits
mehrere Male missachtet hat. Damit ist die für einen Monat angeordnete
Ausschaffungshaft bis 7. Dezember 2016 (nicht 2017, wie offensichtlich
irrtümlich verfügt) recht- und verhältnismässig und zu bestätigen. 

 

5.

Der Beurteilte
macht anlässlich der heutigen Verhandlung geltend, er wolle als EU-Bürger an
die Grenze zu Frankreich gestellt werden, wo ihn seine Familie abholen könne.
Gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen kann der Beurteilte
grundsätzlich in das Land seiner Wahl ausreisen, sofern die Voraussetzungen
dafür gegeben sind. Das Migrationsamt wird eingeladen, dieses Begehren betreffend
Wegweisungsvollzug weiter zu prüfen und den unterzeichnenden Richter über den
Fortgang der Dinge zu informieren. An der Rechtmässigkeit der Haft vermögen
diese Umstände nichts zu ändern. 

 

 

Demgemäss
erkennt der Einzelrichter:

 

 

://:        Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft ist bis 17. Dezember 2016 rechtmässig.

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

 

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

 

Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

 

Hinweis

 

Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.