# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c9838df-3d83-5849-860d-def4cf7e444f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-10-30
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2018 E-4940/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4940-2018_2018-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour V 

E-4940/2018 

 

 

 
 A r r ê t  d u  3 0  o c t o b r e  2 0 1 8  

Composition 
 Sylvie Cossy (présidente du collège),  

Claudia Cotting-Schalch, Barbara Balmelli, juges, 

Sébastien Gaeschlin, greffier. 

   

Parties 
 A._______, née le (…), et sa fille,  

B._______, née le (…), 

Ouganda,   

représentées par Alexandre Mwanza,  

Migrant ARC-EN-CIEL, (…), 

recourantes,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

   

Objet 
 Renvoi et exécution du renvoi (recours réexamen) ;  

décision du SEM du 8 août 2018 / N (…). 

 

 

 

E-4940/2018 

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Vu 

la décision du 19 septembre 2014, par laquelle l'Office des migrations (dé-

sormais et ci-après : Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) a refusé de 

reconnaître la qualité de réfugié à A._______, rejeté sa demande d'asile 

déposée, le 18 décembre 2012, prononcé son renvoi de Suisse et ordonné 

l'exécution de cette mesure,  

l’arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) du 14 no-

vembre 2014 (E-6235/2014), par lequel il a rejeté le recours formé, le 

24 octobre 2014, contre la décision précitée, 

la demande de réexamen déposée, le 24 février 2017, par l'intéressée,  

la décision du 8 août 2018, notifiée le lendemain, par laquelle le SEM a 

rejeté cette demande, dans la mesure où elle était recevable, rappelé l'en-

trée en force et le caractère exécutoire de sa décision du 19 septembre 

2014, mis un émolument de 600 francs à la charge de A._______ et précisé 

qu'un éventuel recours ne déployait pas d'effet suspensif,  

le recours interjeté, le 29 août 2018 (date du sceau postal) contre cette 

décision, par lequel l'intéressée a conclu à son annulation et au prononcé 

d'une admission provisoire, 

les demandes d'assistance judiciaire partielle, subsidiairement de dispense 

d’une avance sur les frais de procédure présumés, et de suspension de 

l'exécution du renvoi, dont il est assorti,  

les mesures, prises le 30 août 2018, sur la base de l'art. 56 PA, suspendant 

provisoirement l'exécution du renvoi de l'intéressée, 

la décision incidente du 17 septembre 2018, par laquelle la juge instructrice 

a octroyé l’effet suspensif au recours et a invité la recourante à produire 

une attestation d’indigence dans un délai de sept jours, faute de quoi il 

serait statué en l'état du dossier, 

la décision d’octroi d’aide d’urgence établie, le 12 juillet 2018, par 

C._______, transmise par l’intéressée, le 21 septembre 2018,  

la réponse du SEM du 21 septembre 2018, envoyée pour information à la 

recourante, 

 

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et considérant 

que le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l'art. 31 de la 

loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), 

connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale 

du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) 

prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, 

qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peu-

vent être contestées, par renvoi de l'art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur 

l'asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définiti-

vement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant 

cherche à se protéger (art. 83 let. d. ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), 

que l'intéressée a la qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA, applicable par 

renvoi de l'art. 37 LTAF),  

que, présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) 

prescrits par la loi, le recours est recevable, 

que le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où 

il statue (ATAF 2014/1 consid. 2),  

que la demande de réexamen (aussi appelée demande de reconsidéra-

tion), définie comme une requête adressée à une autorité administrative 

en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée 

en force, est prévue aux art. 111b à 111d LAsi,  

que, selon l’art. 111b al. 1 LAsi, la demande de réexamen dûment motivée 

est déposée par écrit auprès du SEM dans les 30 jours qui suivent la dé-

couverte du motif de réexamen,  

que le SEM n'est tenu de se saisir d'une telle demande que lorsqu'elle 

constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le requérant se pré-

vaut d'un changement notable de circonstances postérieur au prononcé de 

sa décision ou, en cas de dépôt de moyens de preuve postérieurs portant 

sur des faits antérieurs à un arrêt sur recours, ou, en cas d'absence de 

recours ou de décision d'irrecevabilité du recours interjeté contre cette dé-

cision, lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à 

l'art. 66 PA, disposition applicable par analogie (ATAF 2013/22 con-

sid. 3.1-13 ; 2010/27 consid. 2.1 et références citées),  

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que les faits ou preuves nouvellement invoqués ne peuvent entraîner le 

réexamen que s'ils sont "importants", c'est-à-dire de nature à influer – en-

suite d'une appréciation juridique correcte – sur l'issue de la contestation,  

que cela suppose, en d'autres termes, que les faits nouveaux soient déci-

sifs et que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir 

(ATF 118 II 205, 108 V 171, 101 Ib 222),  

qu'en effet, une demande de nouvel examen ne saurait servir à remettre 

continuellement en cause des décisions administratives entrées en force 

de chose jugée et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours 

(ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181 et jurisp. cit.),  

qu'en l’occurrence, à l'appui de sa demande du 24 février 2017, l'intéressée 

a fait valoir, comme fait nouveau important, que des résultats d'un test 

ADN, datés du (…) 2017, établissaient à 99,99% que D._______, ressor-

tissant ougandais séjournant en Suisse au bénéfice d’un permis de séjour 

de type B, était le père de sa fille, B._______, née le (…), 

qu’elle a également indiqué avoir été victime de violences physiques de la 

part de D._______ et a produit une copie d’une attestation de consultation 

de E._______, datée du 17 février 2017, 

qu’elle a fait valoir que sa présence en Suisse était nécessaire pour la pro-

cédure pénale en cours et l’action en paternité à venir de sorte qu’il y aurait 

lieu de « reconsidérer la décision de renvoi »,  

qu'en l'occurrence, la demande de réexamen du 24 février 2017 est no-

tamment motivée par le dépôt d’un moyen de preuve daté du (…) 2017, de 

sorte qu’elle est déposée dans le délai prescrit par la loi et est donc rece-

vable, 

que, sur demande du SEM, la recourante a répondu, le 16 janvier 2018, 

que l’action en paternité était toujours en suspens, que la procédure pénale 

contre D._______ avait été classée et que bien qu’elle ne souhaitât plus 

entretenir de relation avec le père de l’enfant dans le futur, elle aimerait 

que sa fille puisse continuer à le voir,  

qu’une copie de la communication du Service de l’état civil de E._______ 

relative à la reconnaissance de paternité de l’enfant par D._______, enre-

gistrée le (…) février 2018, ainsi qu’une déclaration signée par les père et 

mère de l’enfant concernant l’autorité parentale conjointe après la nais-

sance, ont été transmises au SEM, le 5 mars 2018,  

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que, par courrier du 3 mai 2018, la recourante a également fait valoir que 

l’exécution de son renvoi en Ouganda serait inexigible au regard de sa 

situation de femme seule avec un enfant, 

que, le 30 mai 2018, le SEM a informé la recourante qu’il envisageait, sur 

la base de la jurisprudence publiée aux ATAF 2013/37, de « ne pas entrer 

en matière sur sa demande de reconsidération en ce qui concerne l’illicéité 

de l’exécution du renvoi » et l’a invitée à déposer ses observations, notam-

ment sur les éléments qui s’opposeraient à l’exigibilité de l’exécution de 

son renvoi, 

que, par lettre du 14 juin 2018, l’intéressée a fait valoir qu’elle ne pouvait 

pas prétendre à un droit à l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur 

l’art. 8 CEDH, dans la mesure où le père de son enfant, D._______, était 

titulaire d’une simple autorisation annuelle de séjour,  

qu’en outre, la relation, étroite et effective, entre sa fille et son père (ainsi 

qu’avec ses demi-frères et sœurs), ne pourrait pas être maintenue en Ou-

ganda, D._______ ayant trois enfants d’un autre lit vivant sous son toit en 

Suisse,  

que par décision du 8 août 2018, le SEM a rejeté la demande de reconsi-

dération de l’intéressée, dans la mesure où elle était recevable, en retenant 

qu’en cas de rejet de la demande d’asile, il n’appartenait au SEM d’exami-

ner à titre préjudiciel l’existence d’un droit potentiel du requérant à une 

autorisation de séjour tiré du droit au respect de la vie privée et familiale 

(art. 8 CEDH) que si l’autorité cantonale compétente en matière de droit 

des étrangers avait été saisie d’une demande d’autorisation de séjour,  

que tel n’avait pas été le cas,  

que partant, le SEM n’entrait pas en matière sur la demande de réexamen 

en ce qu’elle portait sur la question de l’illicéité de l’exécution du renvoi, 

qu’au demeurant, l’exécution du renvoi en Ouganda était raisonnablement 

exigible, 

que, sur ce point, la demande de reconsidération devait donc être rejetée,  

que, dans son recours du 29 août 2018, la recourante a maintenu ses ar-

guments sur l’impossibilité de se prévaloir d’un droit à une autorisation de 

séjour dès lors que le père de sa fille était seulement au bénéfice d’une 

autorisation de séjour de courte durée, d’autant plus qu’il était domicilié 

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dans le canton de F._______, alors qu’elle avait son domicile dans le can-

ton de G._______, 

qu’elle a également réitéré l’argumentation contenue dans sa demande de 

réexamen en ce qui concerne l’inexigibilité de l’exécution de son renvoi et 

de celui de sa fille et rappelé l’intérêt supérieur de l’enfant consacré à 

l’art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de 

l’enfant (CDE, RS 0.107),  

qu’elle a cependant joint au recours une copie d’une demande d’autorisa-

tion de séjour pour regroupement familial, datée du 17 août 2018, adressée 

au C._______,  

qu’invité à se déterminer sur le pourvoi, le SEM a retenu qu’il ne contenait 

aucun argument ou moyen de preuve susceptible de modifier son appré-

ciation, 

qu’en l’espèce, il ressort clairement du complément à la demande de ré-

examen du 3 mai 2018 et de la lettre du 14 juin 2018 adressés au SEM 

que la recourante concluait au prononcé d’une admission provisoire en rai-

son du caractère illicite ou inexigible de l’exécution de son renvoi en Ou-

ganda, et non à la délivrance d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 

CEDH, comme le donne à penser la motivation de la décision attaquée,  

qu’elle a constamment argué ne pas pouvoir se prévaloir d’un droit à une 

autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH, 

que pourtant le SEM s’est en particulier déclaré incompétent pour se pro-

noncer sur la question de la licéité de l’exécution du renvoi et a considéré 

que cette mesure était exigible, sans motivation approfondie sur les nou-

veaux éléments invoqués, notamment l’intérêt supérieur de l’enfant,  

que, selon dite autorité, l’existence d’un droit potentiel à une autorisation 

de séjour ne pouvait être examinée par les autorités en matière d’asile que 

si la recourante avait préalablement saisi les autorités cantonales de police 

des étrangers, raison pour laquelle il n’est pas entré en matière sur la ques-

tion de la licéité de l’exécution de son renvoi,  

qu’il y a d’emblée lieu de constater que l’argumentation du SEM est con-

tradictoire,  

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qu’en effet, si le SEM s’estimait incompétent pour traiter la question d’un 

droit potentiel à une autorisation de séjour, il ne pouvait pas ensuite exa-

miner l’exigibilité de l’exécution du renvoi,  

qu’en effet, la question de l’exécution du renvoi et du caractère licite, rai-

sonnablement exigible et possible de celle-ci ne peut être tranchée qu’une 

fois le principe même du renvoi prononcé,  

que le Tribunal constate, sans préjuger de l’issue de la procédure aux fins 

d'octroi d'une autorisation de séjour entre-temps pendante auprès du 

C._______, que c’est à bon droit que la recourante soutient qu’un droit 

« manifeste » (voir ATF 137 I 351 consid. 3.1 et réf. cit.) à une autorisation 

de séjour fondant la compétence exclusive des autorités de police des 

étrangers ne ressort pas clairement du dossier,  

qu’en effet, sa situation n’apparaît pas similaire à celle de la personne objet 

de l’ATAF 2013/37, cité par le SEM à l’appui de sa décision du 8 août 2018,  

que bien que le Tribunal ne soit pas compétent en l’espèce pour trancher 

cette question, il n’apparaît pas évident que la recourante peut, par le tru-

chement de la relation entre sa fille et son ex-compagnon, prétendre in 

casu à un droit (dérivé) à demeurer en Suisse (regroupement familial in-

versé), 

qu'un ressortissant étranger ne peut en effet invoquer le droit au respect 

de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH que si le renvoi dans son pays 

a pour conséquence de le séparer d'un membre de sa famille disposant 

d'un droit de présence assuré (ein « gefestigtes Anwesenheitsrecht ») en 

Suisse, savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement ou 

une autorisation de séjour à l'octroi ou à la prolongation de la laquelle la 

législation suisse confère un droit certain, à l'exclusion de l'admission pro-

visoire (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145s., 130 II 281 consid. 3.1 p. 261, 

126 II 335 consid. 2a p. 339s., 126 II 377 consid. 2b-c p. 382ss, 125 II 633 

consid. 2e p. 639, 124 II 361 consid. 1b p. 364 et jurisp. cit), 

que le Tribunal fédéral admet exceptionnellement qu'une simple autorisa-

tion annuelle de séjour confère un droit de présence durable, à condition 

que l'étranger disposant de l'autorisation de séjour puisse se prévaloir 

d'une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense 

(ATF 130 II 281 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_135/2007 du 26 

juin 2007 consid. 4.4 ; aussi arrêts du Tribunal administratif fédéral 

E-220/2016 du 29 février 2016 consid. 5.3.1, E-1002/2014 du 5 mars 2015 

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consid. 4.4.1 et E-5174/2013 du 5 janvier 2015 consid. 6.2.2) ou de motifs 

d'ordre humanitaire (ATF 137 I 351 consid. 3.1, arrêt du Tribunal fédéral 

2C_1023/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1), 

que lorsqu'il apparaît d'emblée que l'autorisation de séjour sera renouvelée 

pendant une longue période, il faut admettre de facto l'existence d'un droit 

de présence durable en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.2/2005 du 

4 mai 2005 consid. 2.4.1) qui confère au membre de la famille le droit de 

se prévaloir d'une autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 CEDH (arrêts 

du Tribunal fédéral 2C_360/2016 du 31 janvier 2017 consid. 5.1 et 

2C-551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4.1),  

que l'intéressée est mère de l'enfant B._______, née en Suisse, le (…), 

dont le lien de filiation avec D._______, ressortissant ougandais au béné-

fice d’un permis de séjour de type B, depuis le (…) janvier 2002, récem-

ment renouvelé, a été établi, 

qu'il ressort du dossier qu'aussi bien la recourante que le père de l'enfant 

sont titulaires de l'autorité parentale sur cette dernière et que la recourante 

exerce le droit de garde,  

que la recourante serait séparée de D._______ et ne ferait pas ménage 

commun avec lui,  

que, selon les dires de la recourante, D._______ entretiendrait cependant 

des contacts réguliers avec sa fille et lui verserait une contribution d’entre-

tien,   

qu’au vu des pièces figurant au dossier, il n’apparait pas manifeste que la 

recourante et sa fille ont un droit à l’octroi d’une autorisation cantonale de 

séjour et ce plus précisément au titre du respect de l’unité familiale fondé 

sur l’art. 8 CEDH, qui aurait fondé la compétence exclusive des autorités 

cantonales pour se prononcer sur toute requête relative à leur renvoi et/ou 

à l’exécution de cette mesure, 

qu’en effet, les circonstances dans lesquelles l’autorisation de séjour du 

père de B._______ a été accordée et renouvelée, ne ressortent aucune-

ment du dossier, 

que le Tribunal ne dispose pas non plus d’information suffisante lui permet-

tant d’examiner, à titre préjudiciel, si la relation entre le père et sa fille est 

étroite et effective, 

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qu’à l’issue de la procédure d’asile ordinaire, en présence d’une décision 

de renvoi entrée en force, celle-ci continue à produire ses effets tant que 

le requérant d’asile débouté ne s’est pas vu délivrer une autorisation de 

séjour (en particulier JICRA 2005 n° 3 consid. 3.6 ; 2000 n° 30 consid. 4.5 

p. 351 in fine),  

qu’en l’absence d’un droit manifeste à une autorisation de séjour, l’examen 

d’une demande de réexamen dirigée contre une décision de renvoi entrée 

en force concernant un requérant d’asile débouté relève de la compétence 

de l’autorité qui l’a prise, soit le SEM (voir arrêt D-7132/2014 du 6 janvier 

2015), 

qu’il ressort de ce qui précède que la compétence formelle et matérielle du 

SEM était donnée au moment du dépôt de la demande de réexamen du 

24 février 2017 et qu’il aurait dû entrer en matière sur la demande de ré-

examen, 

que le fait qu’une procédure aux fins d'octroi d'une autorisation de séjour 

fondée sur l’art. 8 CEDH ait, dans l’intervalle, été adressée au C._______ 

n’y change rien, 

qu’au demeurant, cette demande a été introduite car le SEM s’est, à tort, 

déclaré incompétent pour examiner les conséquences des éléments de 

faits nouveaux, invoqués à l’appui de la demande de réexamen, sur les 

obstacles à l’exécution du renvoi de A._______ et de sa fille, 

que la décision du 8 août 2018 doit partant être annulée et la cause ren-

voyée au SEM pour prise d’une nouvelle décision, 

que, dans ce contexte, le SEM devra procéder à l’examen approfondi des 

obstacles à l’exécution du renvoi en prenant en considération les faits in-

voqués à l’appui de la demande de réexamen, 

qu’en particulier, il devra examiner l’exigibilité de l’exécution du renvoi 

d’une femme seule avec un enfant, né hors mariage, en Ouganda, 

qu'au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de statuer sans frais (art. 63  al. 3 

PA), la demande d'assistance judiciaire partielle (art. 65 al. 1 PA) étant ainsi 

sans objet, 

que par ailleurs, ayant eu gain de cause, l’intéressée peut prétendre à l’al-

location de dépens (art. 64 al. 1 PA), 

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qu’en absence de note d’honoraires du mandataire, ceux-ci sont fixés ex 

aequo et bono à 500 francs (art. 14 al. 2 FITAF), 

(dispositif page suivante) 

 

 

  

E-4940/2018 

Page 11 

le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis.  

2.  

La décision du 8 août 2018 est annulée et la cause renvoyée au SEM pour 

nouvelle décision.  

3.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

4.  

Le SEM versera à la recourante la somme de 500 francs à titre de dépens.  

5.  

Le présent arrêt est adressé aux recourantes, au SEM et à l'autorité can-

tonale. 

 

La présidente du collège : Le greffier : 

Sylvie Cossy Sébastien Gaeschlin 

 

 

Expédition :