# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b60ad504-e7ad-5023-a62f-4e8683409131
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.06.2021 LB210028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB210028_2021-06-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB210028-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke 

Beschluss und Urteil vom 29. Juni 2021 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ 

 

betreffend Erbteilung 

Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, 
im ordentlichen Verfahren vom 22. April 2021 (CP210002-L) 
  

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Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 22. April 2021: 
(Urk. 28 S. 4) 

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–. 
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. 
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
5. [Schriftliche Mitteilung] 
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage] 

Berufungsanträge: 
(Urk. 26 S. 2) 

"1. In Gutheissung der Berufung sei der Beschluss des Bezirksge-
richts Zürich, 10. Abteilung, vom 22. April 2021 (Geschäfts-Nr.: 
CP210002-L) aufzuheben, auf die Klage einzutreten und der Be-
rufungskläger hierfür zu verpflichten, den mit Verfügung vom 
11. März 2021 festgelegten Kostenvorschussbetrag von 
CHF 20'000.- in zehn monatlichen Raten à CHF 2'000.-- zu ent-
richten, beginnend mit der ersten Rate zur Zahlung fällig am 
1. Mai 2021; mit der Möglichkeit der vorzeitigen Entrichtung des 
jeweils noch übrig bleibenden Betrags mittels einer Einmalzah-
lung innerhalb der Ratenzahlungsfrist; ausserdem dementspre-
chend neu festzulegen zulasten der Berufungsbeklagten sei die 
Regelung betreffend die Tragung der Kosten und Entschädigung 
des vorinstanzlichen Verfahrens. 

 2. Eventuell sei der Beschluss aufzuheben und im Sinne der Erwä-
gungen dieser Berufungsschrift zu neuem Entscheid an die Vor-
instanz zurückzuweisen. 

 3. Der Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren 
gänzlich von den Gerichtskosten zu befreien und es sei ihm dafür 
in der Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bewilligen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten." 

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Erwägungen: 

1. a) Am 3. Februar 2021 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich 

(Vorinstanz) eine Klage auf Teilung des Nachlasses des Vaters der Parteien ein 

(Urk. 2, Urk. 4/5), unter Beilage der entsprechenden Klagebewilligung vom 

2. November 2020 (Urk. 1). Mit Beschluss vom 11. Februar 2021 ging die Vo-

rinstanz einstweilen von einem Streitwert von Fr. 690'000.-- aus und auferlegte 

dem Kläger einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 20'000.-- (Urk. 5). Das da-

raufhin vom Kläger gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 7) wies 

die Vorinstanz mit Beschluss vom 11. März 2021 ab (Urk. 9). Mit Verfügung vom 

30. März 2021 wurde dem Kläger sodann eine Nachfrist zur Leistung des Vor-

schusses angesetzt (Urk. 13 = Urk. 16). Am 12. April 2021 ersuchte der Kläger 

darum, den Vorschuss in zehn monatlichen Raten à Fr. 2'000.-- bezahlen zu kön-

nen (Urk. 18). Mit Beschluss vom 22. April 2021 trat die Vorinstanz auf die Klage 

nicht ein (Urk. 22 = Urk. 28; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben). 

b) Gegen diesen ihm am 23. April 2021 zugestellten Beschluss (Urk. 23) 

erhob der Kläger am 19. Mai 2021 fristgerecht Berufung und stellte die eingangs 

wiedergegebenen Berufungsanträge (Urk. 26 S. 2). 

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung 

sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet 

werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-

richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-

gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden 

muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-

richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid-

gründen der  

Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Berufungsverfahren ist nicht 

einfach eine Fortsetzung oder gar Wiederholung des erstinstanzlichen Verfah-

rens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte 

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von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Soweit eine Beanstandung 

vorgetragen wird, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an 

(Art. 57 ZPO); sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün-

dung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 

374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 311 N 36). 

b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Kläger habe innerhalb der 

ihm angesetzten Nachfrist den ihm auferlegten Kostenvorschuss nicht geleistet. 

Die vom Kläger beantragte Zahlung in Raten zu Fr. 2'000.– falle aus mehreren 

Gründen ausser Betracht. Zum einen hätte eine ratenweise Zahlung zur Folge, 

dass das Verfahren während einer Dauer von zehn Monaten zum Stillstand käme, 

weil weitere Schritte vom Gericht erst nach Einzahlung des gesamten Kautionsbe-

trages angehoben würden; eine solche Verfahrensverzögerung sei nicht angän-

gig. Zum anderen bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Bezahlung des Kos-

tenvorschusses in Raten; ein solches Entgegenkommen sei, wenn überhaupt, 

höchstens bei einer bedürftigen Partei in Betracht zu ziehen und diese Vorausset-

zung sei beim Kläger schlechterdings nicht gegeben. Auch wenn er behaupte, 

knapp an liquiden Mitteln zu sein, so dürfe Illiquidität nicht mit Bedürftigkeit 

gleichgesetzt werden; so habe er ja selber in seiner Klagebegründung darauf hin-

gewiesen, die Prozesskosten seien durch den Wert der Nachlass-Liegenschaften 

gesichert. Auch wenn der Kläger über keine Rückstellungen verfügen sollte, so 

habe er doch aufgrund seiner Stellung als Miterbe mehrerer Liegenschaften an 

bevorzugter Lage fraglos die Möglichkeit, sich unabhängig von seiner Hausbank 

Kredit zu verschaffen. Ausserdem enthalte die Erbschaft namhafte mobile Sach-

werte, wobei der wertmässige Anteil des Klägers etwa Fr. 71'000.– betrage. Von 

einer Bedürftigkeit des Klägers könne vor diesem Hintergrund nicht ernsthaft die 

Rede sein. Der Kläger habe mithin innert der ihm angesetzten Nachfrist keinen 

Vorschuss geleistet; auch eine Teilzahlung, zu deren Leistung er gemäss eigenen 

Ausführungen in der Lage wäre, sei nicht eingegangen. Daher sei auf die Klage 

androhungsgemäss nicht einzutreten (Urk. 28 Erw. 2.2 und 3). 

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c) Der Kläger macht berufungsweise im Wesentlichen geltend, die Vor-

instanz habe sich mit seinen Vorbringen betreffend effektive Unmöglichkeit der 

Leistung des geforderten Gerichtskostenvorschusses nicht bzw. nur teilweise 

auseinandergesetzt. Er verfüge zwar über eine Anwartschaft auf eine noch unge-

teilte Erbschaft und werde nach Vollzug der mit der Klage angestrengten Teilung 

die auf ihn entfallenden Gerichtskosten bezahlen können. Bis zur Teilung dieser 

Erbschaft sei er jedoch bedürftig bzw. zur Bestreitung seiner Existenz auf die 

Mieteinnahmen aus den Nachlassliegenschaften angewiesen. Er könne den Vor-

schuss nicht auf einmal leisten, weil er tatsächlich nicht über die dafür nötige Li-

quidität verfüge. Sein gesamtes Vermögen befinde sich im Nachlass und jede 

Verfügung darüber – auch zur Zahlung des Vorschusses – sei nur mit Zustim-

mung der Beklagten möglich, diese verweigere jedoch ihre Zustimmung. Seine 

Hausbank gebe ihm keinen Kredit, weil ein durch Nachlasswerte gesicherter Kre-

dit die Zustimmung der Beklagten benötigen würde, und habe ihn an ein Kreditin-

stitut verwiesen. Bei diesem habe er keinen Privatkredit erhalten, weil er hierfür 

zuviele Betreibungen habe (als Folge der Verweigerungshaltung der Beklagten). 

Solange die Erbteilung nicht vollzogen sei, bestehe bei ihm eine Bedürftigkeit; es 

liege eine anfängliche Leistungsunmöglichkeit analog Art. 20 Abs. 2 OR vor. Die 

weitere Erwägung der Vorinstanz, eine ratenweise Zahlung des Vorschusses sei 

nicht angängig, werde vom Bundesgericht in BGE 85 I 1 E. 3 widerlegt. Zudem 

entspreche ein Aufschub um zehn Monate keiner Verfahrensverzögerung im Sin-

ne einer Rechtsverzögerung (ein Verfahren könne auch sistiert werden), sondern 

bilde für den Kläger die einzige Möglichkeit, damit seine Erbteilungsklage behan-

delt werde (Urk. 26 S. 4 ff.). 

d) Die Berufungsvorbringen des Klägers beschlagen letztlich praktisch al-

lesamt die Frage, ob der Kläger aktuell über die erforderlichen, verfügbaren Mittel 

verfügt, um neben seinem Lebensunterhalt die Prozesskosten zu finanzieren bzw. 

einen Vorschuss für die Gerichtskosten zu leisten. Über diese Frage hat die Vor-

instanz bereits mit Beschluss vom 11. März 2021 abschlägig entschieden; dieser 

Beschluss ist unangefochten geblieben (wie vom Kläger eingeräumt; Urk. 26 

Rz. 15 i.f.) und damit formell rechtskräftig. Ein Anspruch auf Wiedererwägung be-

steht nur, soweit der Kläger in seinem Ratenzahlungsgesuch vom 12. April 2021 

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veränderte Verhältnisse (gegenüber dem Beschluss vom 11. März 2021) geltend 

machen würde. Dass er solches getan hätte und die Vorinstanz deshalb die be-

reits (formell rechtskräftig) verneinte Mittellosigkeit erneut zu prüfen gehabt hätte, 

macht der Kläger in seiner Berufung jedoch nicht geltend. Die Berufungsvorbrin-

gen zum Fehlen aktuell effektiv verfügbarer Mittel zur Zahlung des Gerichtskos-

tenvorschusses gehen daher ins Leere. 

Der vorinstanzlichen Alternativbegründung, dass eine Verfahrensverzöge-

rung von zehn Monaten nicht angängig sei, steht BGE 85 I 1 E. 3 sodann nicht 

entgegen. Das Bundesgericht erwähnt darin nur die Möglichkeit, Prozesskosten in 

Raten vorzuschiessen, sagt aber nichts darüber aus, welche damit verbundene 

Verfahrensverzögerung noch hinzunehmen sei. Eine Rechtsverzögerung im Sin-

ne von Art. 319 lit. c ZPO kann im Zusammenhang mit einer Ratenzahlung des 

Gerichtskostenvorschusses schon begriffsnotwendig nicht vorliegen, weil das Ge-

richt mit weiteren Entscheiden zuwarten muss, bis der Vorschuss (vollständig) 

eingegangen ist (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. f, Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dass die Voraus-

setzungen für eine Sistierung (Art. 126 ZPO) erfüllt wären, wird nicht dargetan. 

Damit bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Erwägung, dass (im Lichte von 

Art. 124 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht für eine zügige Durchführung des Ver-

fahrens zu sorgen hat) eine Verfahrensverzögerung von zehn Monaten nicht hin-

nehmbar sei. 

Dass der Kläger den ihm auferlegten Gerichtskostenvorschuss auch innert 

Nachfrist nicht bezahlt hat, wird in der Berufung nicht beanstandet. 

e) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht 

eingetreten. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Be-

schluss zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

3. a) Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 690'000.-- 

(Urk. 5 S. 7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 

Abs. 1 und 2 sowie § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'000.-- festzu-

setzen.  

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b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss 

dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

c) Der Kläger hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-

rufungsverfahren gestellt (Urk. 26 S. 2, S. 8 f.). Ein Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegeh-

ren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als 

aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. 

d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-

sprechen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels rele-

vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungs-

verfahren wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachste-

henden Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Zü-

rich, 10. Abteilung, vom 22. April 2021 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. 

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der 

Doppel von Urk. 26, 27, 31 und 32/2-21, sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 690'000.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 29. Juni 2021 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. D. Scherrer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. F. Rieke 
 

 
versandt am: 
lm 

	Beschluss und Urteil vom 29. Juni 2021
	Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 22. April 2021:
	(Urk. 28 S. 4)
	Berufungsanträge:
	(Urk. 26 S. 2)
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachstehenden Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 22. April 2021 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
	4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk. 26, 27, 31 und 32/2-21, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...