# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 39e7b655-00e7-5235-9462-db32c2024159
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.01.2022 VD.2021.85 (AG.2022.35)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-85_2022-01-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.85

 

URTEIL

 

vom 7. Januar 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger,
lic. iur. André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr
Keller 

und a.o. Gerichtsschreiber
MLaw Vladimir Hof

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

 

B____                                                                                  
    Rekurrentin

[...]

 

beide vertreten durch C____, Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 7. April 2021

 

betreffend Gesuch um
Familiennachzug und Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Der algerische
Staatsangehörige A____, geboren am [...] (Rekurrent), reiste im Jahr 1996 von
Frankreich in die Schweiz ein, wo er am 19. Dezember 1996 in Basel eine
Schweizer Staatsbürgerin heiratete. Am 2. April 2003 erwarb er das Schweizer
Bürgerrecht.

 

Am 9. Februar
2010 heiratete der Rekurrent in Algerien seine Zweitfrau und jetzige Ehefrau B____,
geboren am [...] (Rekurrentin), welche die algerische Staatsangehörigkeit
besitzt. Die Rekurrierenden wurden Eltern der gemeinsamen Tochter D____,
geboren [...] 2011, und des gemeinsamen Sohns E____, geboren [...] 2012, welche
bei ihrer Mutter in [...] (Algerien) lebten. Der Rekurrent lebte in der Folge
seine beiden Ehen sowohl in der Schweiz als auch in Algerien. Am 17. März 2015
erfolgte die Scheidung von seiner schweizerischen Ehefrau, worauf die Ehe mit
der Rekurrentin am 12. August 2016 im schweizerischen Zivilstandsregister
eingetragen worden ist. Ein darauf am 28. September 2016 eingereichtes Familiennachzugsgesuch
wurde wegen fehlender Mitwirkung vom Migrationsamt mit Verfügung vom 20.
Februar 2017 abgeschrieben. [...] 2017 wurden die Rekurrierenden Eltern ihrer
gemeinsamen Tochter F____. In der Folge reiste die Rekurrentin mit ihren drei
Kindern am 6. Juli 2017 in die Schweiz ein, worauf der Rekurrent am 19.
September 2017 ein zweites Gesuch um Familiennachzug für die Rekurrentin
stellte. Der Rekurrent bezieht seit dem 1. August 2017 für sich und seine
Familie Leistungen der Sozialhilfe.

 

Nach einem mit
Schreiben vom 28. September 2017 erfolgten Hinweis auf die Pflicht, den Ausgang
des Nachzugsverfahrens im Ausland abzuwarten und der Gewährung des rechtlichen
Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom
12. Februar 2019 ab. Nachdem den Rekurrierenden der Verbleib in der Schweiz
während dem Verfahren gestattet worden war, wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) den dagegen erhobenen Rekurs mit
Entscheid vom 7. April 2021 ab und wies die Rekurrentin aus der Schweiz
weg. Den anwaltschaftlich vertretenen Rekurrierenden wurde dabei die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

 

Mit Eingabe vom
15. April 2021 meldeten die Rekurrierenden beim Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug und gegen
die Wegweisung der Rekurrentin an. Mit Eingabe vom gleichen Tag liessen sie mit
Bezug auf den Wegweisungsentscheid beantragen, es sei die Verfügung betreffend
Wegweisung kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und der Rekurrentin zu gestatten,
«das Verfahren der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei
ihrer Schweizer Familie in der Schweiz abzuwarten». Weiter wurde beantragt, es
sei die aufschiebende Wirkung dieses Rekurses wiederherzustellen und der Rekurrentin
im Rahmen der aufschiebenden Wirkung des Rekurses resp. im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 AuG zu bewilligen, das Verfahren bis zum
rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz bei ihrer Schweizer Familie abzuwarten,
und es sei die Rekursgegnerin daher anzuweisen, bis zum rechtskräftigen
Entscheid auf alle Vollziehungsvorkehrungen zu verzichten resp. diese zu
unterlassen. Eventualiter wurde die Sistierung des Verfahrens «bis zum
rechtskräftigen Entscheid in materieller Angelegenheit (Rekurs)» beantragt. Schliesslich
beantragten sie eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständigung.

 

Diesen Rekurs an
den Regierungsrat überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 19. April
2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung des Instruktionsrichters
vom 21. April 2021 wurde der Rekurrentin darauf vorläufig bewilligt, den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Mit Rekursbegründung vom 6.
Mai 2021 lassen die Rekurrierenden die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen. Weiter erneuert sie ihre
vorsorglichen Anträge sowie die Kostenbegehren. Mit Vernehmlassung vom 11. Juni
2021 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Nachdem die
Rekurrierenden mit Eingabe vom 14. Juni 2021 auf «Entwicklungen des
Gesetzgebers» hinweisen liessen, nahmen sie mit Replik vom 16. Juli 2021
Stellung zur Vernehmlassung des Departements. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. April 2021 sowie
aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist
das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrierenden sind als
Adressaten des angefochtenen Entscheides von diesem unmittelbar berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie
sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

 

1.2      Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8
VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni
2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3, VD.2010.160 vom
11. Oktober 2010 E. 1.1). Die Frage der Rechtmässigkeit der Wegweisung
einer Person aus der Schweiz beurteilt sich aufgrund von Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) nach den Umständen im Zeitpunkt des
Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig,
obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine
nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2016.90 vom 8. Juni 2016
E. 1.1, mit Hinweis).

 

1.3      Das
Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in
das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Einige
geänderte Bestimmungen traten bereits am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in
Kraft, die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten
Titels hingegen erst am 1. Januar 2019. Nach der Rechtsprechung ist das bisherige
materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG über den zu engen
Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf alle Verfahren anwendbar, die
erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden sind,
unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eröffnet worden
sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die betroffene Person von der
Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden ist. Diese Praxis beansprucht
auch für die Revision vom 16. Dezember 2016 Geltung (VGE VD.2020.113 vom
4. November 2020 E. 1.4., mit Nachweisen). Das Verfahrensrecht
richtet sich demgegenüber nach den allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG
bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2) nach dem neuen Recht (VGE VD.2019.64 vom
19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18 vom 22. Juli 2019 E. 2.1, VD.2019.75
vom 26. Juni 2019 E. 1.4). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist
das vorliegende Verfahren mit dem Gesuch des Rekurrenten um Familiennachzug vom
19. September 2017 vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden,
weshalb das bisherige Recht zu Anwendung kommt. Bei der materiellen Beurteilung
des vorliegenden Rekurses wird deshalb im Folgenden die Bezeichnung AuG
verwendet.

 

2.

2.1

2.1.1   Mit
ihrer Rekursbegründung vom 15. April 2021 halten die Rekurrierenden zunächst an
ihrem Standpunkt fest, dass die Verfügung des Migrationsamts unzulässigerweise
mittels A-Post Plus zugestellt worden sei (vgl. Rekursbegründung vom 15. April
2021, Ziff. II.B.1.).

 

2.1.2   Wie
das Verwaltungsgericht schon wiederholt in seiner publizierten Praxis
(https://rechtsprechung.gerichte.bs.ch) festgestellt hat, kennt das öffentliche
Prozessrecht im Unterschied zur Zivilprozessordnung und zur Strafprozessordnung
keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung von Verfügungen gegen einen von
der empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis. Dies gilt sowohl für
das kantonale Recht (vgl. OG und VRPG) wie auch für das Bundesrecht. Für die
Zustellung von Verfügungen stehen bei postalischer Übermittlung damit sowohl
die einfache, also nicht eingeschriebene Sendung, wie auch die eingeschriebene
Sendung oder die Zustellung als Gerichtsurkunde zur Verfügung (vgl. Uhlmann/Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 34 N 10 ff.). Dies gilt auch für das Ausländerrecht (VGE VD.2014.74
vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). A-Post Plus-Sendungen gelten nach dem
allgemeinen Rechtsgrundsatz dann als zugestellt, wenn sie in den Machtbereich
der betreffenden Person gelangt sind (Kölz
et al., Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Auflage, Zürich 2013, N 577 m.H. auf BGE 122 III 316 E. 4b
S. 320). Nicht erforderlich ist für die Zustellung einer Sendung, dass der
Adressat oder die Adressatin sie tatsächlich in Empfang und von ihr subjektiv
Kenntnis nimmt. Es genügt, dass sie in den Machtbereich der adressierten Person
gelangt und sie demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (vgl. Art. 11 Abs. 3
VwVG; VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.2 m.H. auf BGE 122 I 139
E. 1 S. 143, 115 Ia 12 E. 3b S. 17, 113 Ib 296 E. 2a
S. 297 f.; BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 84 I a; Rhinow
et al., Öffentliches Prozessrecht,
4. Auflage, Basel 2021, Rz. 905).

 

2.2

2.2.1   Weiter
machen die Rekurrierenden geltend, dass eine Zustellung per A-Post Plus bei so
kurzen Fristen wie der fünftägigen Frist gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG
nicht zulässig sei. Damit werde der Rechtsvertretung die Möglichkeit genommen,
die Annahme aufzuschieben, wie dies bei einer eingeschriebenen Sendung nach der
Einladung zur Abholung möglich sei. Damit werde ihr verunmöglicht, «sowohl für
ein paar Tage krank zu sein, als auch während den Osterfeiertagen und zumindest
für eine Woche Ferien zu beziehen, ohne zeitaufwändig einen Rechtsvertreter zu
instruieren» (vgl. Rekursbegründung vom 15. April 2021, Ziff. II.B.1.).

 

2.2.2   Wie
es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben. Die Rekurrierenden haben
die Rechtsmittelfrist eingehalten, sodass ihnen von vornherein ein
Rechtsschutzinteresse an der Klärung dieser Frage fehlt. Weiter sind sie auf
die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Fällen
unverschuldeter Verhinderung etwa bei Krankheit hinzuweisen. Im Übrigen gehört
eine Vertretungsregelung bei Abwesenheit zu den elementarsten anwaltschaftlichen
Sorgfaltspflichten. 

 

2.3.

2.3.1   Die
Rekurrierenden stellen sich weiter auf den Standpunkt, dass Art. 64
Abs. 1 lit. b AuG vorliegend nicht anwendbar sei. Danach erlassen die
zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine
Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht
mehr erfüllt. Gemäss herrschender Rechtsprechung gelange Art. 64
Abs. 1 lit. b AuG nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene
ausländische Person gesetzwidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt habe. Sobald
eine Person um Erteilung der benötigten Bewilligung nachsuche, falle sie nicht
unter Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter
lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder
die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGer ZH VB.2012.00617 vom 31. Oktober
2012 E. 4.2). Die Wegweisung habe daher gar nicht angeordnet werden dürfen
(vgl. Rekursbegründung vom 15. April 2021, Ziff. II.B.2.).

 

2.3.2   Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Frage, ob eine ausländische Person
bis zum Entscheid über das sie betreffende Familiennachzugsgesuch in der
Schweiz bleiben kann, ist in jedem Fall nach Art. 17 AuG zu beurteilen.
Ausländerinnen und Ausländer, die erstmals eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, haben den Entscheid gemäss
Art. 17 Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten. Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den
Aufenthalt während des Verfahrens gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten.
Grundsätzlich sind ausländische Personen damit verpflichtet, den Bewilligungsentscheid
im Ausland abzuwarten (vgl. Spescha,
in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,
Art. 17 AIG N 1). Dieser Grundsatz würde vollständig aus den Angeln
gehoben, wenn eine ausländische Person, die ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestellt hat, nur noch in Anwendung von Art. 64
Abs. 1 lit. c AuG und damit nur noch dann weggewiesen werden könnte,
wenn ihr die beantragte Bewilligung verweigert wird. Damit könnte sie erst bei
Abschluss des Bewilligungsverfahrens mittels Wegweisung verpflichtet werden,
die Schweiz zu verlassen. Dies kann nur bedeuten, dass Art. 64 Abs. 1
lit. a und b AuG auch nach Einreichung eines förmlichen
Bewilligungsgesuchs anwendbar bleiben (VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 3.1,
VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 2.1, VD.2013.134/137 vom 15. Januar 2014
E. 2; vgl. auch BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 3.2.3). Diesbezüglich
ergibt sich auch aus den von den Rekurrierenden zitierten Entscheiden des
Zürcher Verwaltungsgerichts nichts Anderes. Auch dort wird die Zulässigkeit des
prozeduralen Aufenthaltes ausdrücklich nach Art. 17 AuG beurteilt
(VB.2014.00235 vom 9. Juli 2014 E. 4 und VB.2012.00617 vom 28. November
2012 E. 5). Zwar wird in diesen Entscheiden ein Bezug zu Art. 64
Abs. 1 lit. c AuG hergestellt, dieser bleibt aber auf die Geltung der
verkürzten Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen nach Art. 64 Abs. 3
AuG beschränkt (VB.2012.00617 vom 28. November 2012 E. 4.4 und VB.2012.00617
vom 28. November 2012 E. 2). Im gleichen Zusammenhang steht die
Kommentarstelle zum aktuellen Recht (Spescha,
a.a.O., Art. 64 AIG N 2), welche sich ebenfalls mit der verkürzten
Beschwerdefrist, nicht aber mit dem prozeduralen Aufenthalt auseinandersetzt
(VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 3.1). Die Frist gemäss
Art. 64 Abs. 3 AuG ist aber eingehalten worden und wird auch mit dem
Rekurs für sich allein nicht substantiiert in Frage gestellt.

 

2.3.3   Die
aufgrund der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung mittels unterschiedlicher
Fristen zu erhebenden Rechtsmittel gegen die mit dem gleichen vorinstanzlichen
Entscheid erfolgte Verweigerung des Familiennachzugs einerseits und die
Wegweisung andererseits können vorliegend im gleichen Verfahren mit einem
Urteil beurteilt werden.

 

3.

3.1      In
der Sache strittig ist der Anspruch auf Nachzug der Rekurrentin als Ehefrau des
Rekurrenten mit Schweizer Staatsangehörigkeit und Mutter von drei Kindern
schweizerischer Nationalität. Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und
Schweizern haben gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

 

3.2

3.2.1   Mit
dem angefochtenen Entscheid haben sich die Vorinstanzen zunächst auf den
Standpunkt gestellt, dass der Rekurrent sein Nachzugsgesuch nicht innert der
gesetzlichen Frist gestellt habe.

 

3.2.2   Gemäss
Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG muss ein Anspruch auf Familiennachzug
innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Damit soll eine möglichst rasche
Integration in der Schweiz gefördert werden. Diese Nachzugsfrist beginnt bei
ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern mit der
Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47
Abs. 3 lit. a AuG). Bei Ehegatten gilt der Zeitpunkt des Eheschlusses
als Entstehung des Familienverhältnisses (vgl. Staatssekretariat für Migration
[SEM], Weisungen und Erläuterungen, I. Ausländerbereich [Weisungen AIG],
Bern-Wabern 2021, Ziff. 6.10.1). Wird der Nachzug innert der Fristen von
Art. 47 Abs. 1 AuG beantragt, so ist er zu bewilligen, wenn gemäss
Art. 51 Abs. 2 AuG kein Rechtsmissbrauch und keine Widerrufsgründe
nach Art. 62 AuG gegeben sind (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8
S. 85 ff.; BGer 2C_1070/2018 vom 3. Februar 2020 E. 3.1).

 

3.2.3   Die
Vorinstanz lehnte es ab, auf eine im Ausland geschlossene Zweitehe, welche in
der Schweiz erst nach erfolgter Scheidung der Erstehe hat anerkannt werden
können, eine von der allgemeinen Fristenregelung abweichende Behandlung
anzuwenden. Der Rekurrent habe sich in Kenntnis, dass sich dies mit dem
schweizerischen Recht und den Grundwerten der schweizerischen Rechtsordnung
nicht vereinbaren lasse, dazu entschlossen, seine beiden Ehen während fünf Jahren
parallel zu führen. Eine besondere Behandlung dieser Zweitehe würde daher zu
einer Ungleichbehandlung mit anderen Schweizer Staatsbürgerinnen und -bürgern
mit ausländischen Ehegatten führen. Die Frist gemäss Art. 47 Abs. 1
Satz 1 AuG habe daher mit dem Eheschluss am 9. Februar 2010 begonnen und
sei am 19. September 2017 bereits abgelaufen gewesen (vgl. angefochtener Entscheid,
E. 13).

 

3.3

3.3.1   Mit
ihrem Rekurs stellen sich die Rekurrierenden zunächst auf den Standpunkt, dass
die Anwendung der Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG
die EMRK verletze und unzulässig sei. Diese sei auf den Nachzug von Kindern,
welche möglichst früh in der Schweiz integriert werden sollten, nicht von
Ehegatten bezogen worden, weshalb es diesbezüglich an einem demokratisch legitimierten
Entscheid fehle. Für Erwachsene spiele das Alter bezüglich ihrer Integration
keine Rolle, zumal die Ehe in jedem Erwachsenenalter eingegangen werden könne.
Ein absolutes Erlöschen des Rechtsanspruchs auf Familiennachzug nach Ablauf der
Nachzugsfristen sei mit Art. 8 EMRK und Art. 13 der Bundesverfassung
(BV; SR 101) nicht vereinbar (Caroni,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 47
N 20). Weiter liege eine gegen das in Art. 14 EMRK wie auch
Art. 8 Abs. 1 BV enthaltene Diskriminierungsverbot verstossende
Diskriminierung von Schweizer Bürgerinnen und Bürgern gegenüber Ehegatten vor,
welche sich auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie
ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, [FZA, SR 0.142.112.681]) berufen könnten (vgl.
Rekursbegründung vom 6. Mai 2021, Ziff. II.B.3.1. ff.).

 

3.3.2   Darin
kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht in
konstanter Praxis unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) wie auch die Rechtslage in der Europäischen Union
festhält, ist es zulässig, den Familiennachzug im Hinblick auf die Integrationsförderung
und zur Beschränkung der Einwanderung an zeitliche bzw. altersbezogene Vorgaben
zu knüpfen (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6 m.H. auf BGE 133
II 6 E. 5.3 - 5.5 S. 19 ff., EGMRE Sen gegen die Niederlande vom 21.
Dezember 2001 [Nr. 31465/96] und Tuquabo-Tekle u. Mitb. gegen die Niederlande
vom 1. Dezember 2005 [Nr. 60665/00]), Art. 4 Abs. 1 letzter
Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.
September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom
3. Oktober 2003]; VGE VD.2020.268 vom 10. August 2021 E. 2.2). Da die
Fristenregelung nicht nur auf die Förderung der Integration, sondern auch die
Einwanderungsbeschränkung ziele und einen bewussten gesetzgeberischen
Kompromiss zwischen der Ermöglichung des Familienlebens und der Beschränkung
der Einwanderung bilde, ziele sie auch auf den Nachzug von Ehegatten (vgl. auch
VGE VD.2020.268 vom 10. August 2021 E. 2.2, VD.2018.223 vom 24. Oktober
2019 E. 2.2). Die gesetzliche Fristenregelung bildet entgegen der
Auffassung der Rekurrierenden denn auch kein «absolutes Erlöschen» des
Anspruchs auf Familiennachzug, bleibt ein solcher doch beim Bestehen von
wichtigen familiären Gründen auch nach Fristablauf möglich. Die Vorinstanzen
haben daher vorliegend die Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1
Satz 1 AuG zu Recht zur Anwendung gebracht.

 

3.4

3.4.1   Weiter
bestreiten die Rekurrierenden, dass sie die Nachzugsfrist von Art. 47
Abs. 1 Satz 1 AuG vorliegend hätten verstreichen lassen. Sie machen dabei
zunächst geltend, dass das Bundesgericht «erst in seinem Urteil im Jahre 2015
erstmals überhaupt beschlossen» habe, «dass der Ehegattennachzug gemäss
Art. 47 AuG und insbesondere unter die Fristenregelung fallen würde».
Daher sei die Frist erst im Jahr 2015 ausgelöst worden (vgl. Rekursbegründung
vom 15. April 2021, Ziff. II.B.1.).

 

3.4.2 Darin
kann ihnen offensichtlich nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt bezieht sich die
Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG auf den Nachzug der in
Art. 42 Abs. 1 AuG aufgezählten Familienangehörigen und damit sowohl
auf ausländische Ehegatten wie auch ledige Kinder. Die nachträgliche Auslegung
bzw. Präzisierung durch ein Gericht ändert grundsätzlich nichts an der Geltung
einer Bestimmung, zumal sich deren rechtlichen Wirkungen bereits mit ihrem
Inkrafttreten entfalten (vgl. Häfelin et
al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 258).
Diese Bestimmung ist vom Bundesgesetzgeber mit Beschluss vom 16. Dezember 2005
erlassen und auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt worden. Sie war daher im
Zeitpunkt des Eheschlusses in Kraft, weshalb die Frist gemäss Art. 47
Abs. 3 lit. b AuG mit der damit erfolgten Entstehung des Familienverhältnisses
hat beginnen können.

 

3.5

3.5.1   Weiter
machen die Rekurrierenden geltend, dass sie sich während der Dauer zweier
parallel geführten Ehen zur Begründung eines Anspruchs auf Familiennachzug
anerkanntermassen gar nicht auf ihre Zweitehe hätten stützen können. Auch «wenn
das Führen einer Doppelehe in der Schweiz (noch) nicht erlaubt» sei, so dürfe
«dies nicht dazu führen, dass die Betroffenen nach Auflösung der Erstehe in
moralischer Weise bestraft [würden], indem auf ihre Situation ein für sie
unmöglicher (…) Fristenlauf angewendet» werde. Auch wenn die Vorinstanz eine Zweitehe
als «moralisch verwerflich» beurteile, habe ihre in das verfassungsmässig
geschützte Recht der Ehe eingreifende Massnahme gemäss Art. 36 BV auf
einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen und verhältnismässig zu sein, was vorliegend
nicht der Fall sei (vgl. Rekursbegründung vom 6. Mai 2021, Ziff. II.B.3.6.2.).

 

3.5.2   Auch
darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass
es den Rekurrierenden bis zur Scheidung des polygamen Rekurrenten von seiner
ersten Ehefrau nicht möglich gewesen ist, aufgrund ihrer Zweitehe einen
Anspruch auf Familiennachzug geltend zu machen. Auf diese Unmöglichkeit können
sie sich aber nicht berufen, beruht sie doch auf ihrem eigenen, die rechtsstaatliche
Ordnung und die Werte der Bundesverfassung verletzenden Verhalten. Die
Monogamie gehört zu den Grundprinzipien der Schweizer Rechtsordnung, wie dies
insbesondere in dem in Art. 215 StGB statuierten Verbot der Mehrfachehe
zum Ausdruck kommt. Dabei ist unerheblich, ob mit dem ausländischen Abschluss
einer Zweitehe der Straftatbestand von Art. 215 StGB erfüllt worden ist
(BGer 2C_237/2019 vom 18. September 2019 E. 4.3). Unerheblich erscheint
auch die Einstellung der Erstfrau zum zweiten Eheschluss des Rekurrenten,
weshalb auf die breiten diesbezüglich Ausführungen der Rekurrierenden nicht
weiter einzutreten ist. Die Berufung auf die selber zu vertretende
Unmöglichkeit der Rechtsausübung findet daher keinen Rechtsschutz (nemo auditur
turpitudinem suam allegans).

 

3.6      Daraus
folgt, dass die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen sind, dass die
Rekurrierenden die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG mit ihrem
Gesuch vom 19. September 2017 nicht eingehalten haben.

 

4.

4.1

4.1.1   Nach
Ablauf der gesetzlichen Nachzugsfrist besteht ein Anspruch auf nachträglichen
Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG dann, wenn wichtige familiäre
Gründe geltend gemacht werden. Bei der Prüfung wichtiger familiärer Gründe ist
eine Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall
vorzunehmen und dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen (BGer
2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.1). Die Fristenregelung von Art.
47 in Verbindung mit Art. 42 ff. AuG soll im Rahmen des Familiennachzugs
die rasche Integration der nachzuziehenden Angehörigen fördern. Dieser Aspekt
gilt dabei insbesondere für nachzuziehende Kinder (BGer 2C_634/2017 vom 14.
August 2018 E. 3.4.2). Sie dient daneben aber wie ausgeführt auch der
Steuerung des Zuzugs ausländischer Personen (BGer 2C_634/2017 vom 14. August
2018 E. 3.4.2, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.2) und damit dem
Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (BGer
2C_977/2017 vom 6. Juni 2018 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 284 E. 2.1
S. 288, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 3.3; VGE VD.2020.268 vom
10. August 2021 E. 2.2). Bei Art. 47 Abs. 4 AuG handelt es sich
um eine Kompromisslösung zwischen den konträren Anliegen, das Familienleben zu
gestatten und die Einwanderung zu begrenzen (VGE VD.2019.243 vom 5. November
2020 E. 2.2, VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019 E. 2.2 mit Hinweis auf
BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6.5.1, 2C_977/2017 vom 6. Juni
2018 E. 4.2 und 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.2).

 

4.1.2   Die
Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des
Gesetzgebers deshalb die Ausnahme zu bleiben (BGer 2C_634/2017 vom 14. August
2018 E. 3.4.3). Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG bzw. Art. 73
Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201) sind aber dennoch so zu handhaben, dass die Ansprüche auf
Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) nicht verletzt werden (BGer 2C_767/2015 vom 19.
Februar 2016 E. 5.1.1, 2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3). Dabei
verschaffen Art. 8 EMRK und Art. 13 BV praxisgemäss keinen vorbehaltlosen
Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den Betroffenen
gewünschten Wohnorts für die Familie. Hat eine nachzugswillige Person die
Einhaltung von Fristen, die ihr die Zusammenführung der Familie ermöglicht
hätte, versäumt, so bedarf es gewichtiger Gründe, um erst später einen
derartigen Nachzug zu beantragen. Namentlich dort, wo die Familie selber die
Trennung freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger Gründe, die zum
Wohle der Familie eine andere Lösung erforderlich machen (BGer 2C_634/2017 vom
14. August 2018 E. 3.4.4, 2C_914/ 2014 vom 18. Mai 2015 E. 3.1 mit
weiteren Hinweisen). So kann ein nachträglicher Nachzug verweigert werden, wenn
Frau und Kinder bisher bereits im Ausland getrennt vom Vater lebten und
weiterhin dort leben können (BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.3,
2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.5, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011
E. 4.2). In einer solchen Konstellation überwiegt regelmässig das der
ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AuG zugrundeliegende legitime
Interesse an der Einwanderungsbeschränkung, solange nicht objektive, nachvollziehbare
Gründe, welche von den Betroffenen zu bezeichnen und zu rechtfertigen sind,
etwas Anderes nahelegen (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2
mit weiteren Hinweisen). Demnach setzt die Anerkennung eines Rechts auf
nachträglichen Familiennachzug grundsätzlich voraus, dass sich die Umstände
erheblich verändert haben (BGer 2C_1198/2012 vom 26. März 2013 E. 4.2,
2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1; Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 6.10.2).
Nicht erforderlich ist aber der Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses
(BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2; VGE VD.2019.243 vom 5.
November 2020 E. 2.3).

 

4.1.3   Die
Praxis zu Art. 47 Abs. 4 AuG behandelt allerdings primär den
nachträglichen Nachzug von Kindern. Als Beispiele für wichtige familiäre Gründe
für den nachträglichen Nachzug eines Ehegatten werden etwa der Abschluss einer
Ausbildung oder von Betreuungsaufgaben gegenüber Verwandten im Ausland sowie
finanzielle Gegebenheiten beim nachziehenden Ehegatten genannt (Caroni, a.a.O., Art. 47 N 21).
Insgesamt konnten dem Begriff der wichtigen familiären Gründe im Zusammenhang
mit dem Nachzug des Ehepartners bisher aber weder in der ausführenden
Rechtsetzung noch in Rechtsprechung und Lehre schärfere Konturen verliehen
werden (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.1; VGE VD.2018.223
vom 24. Oktober 2019 E. 2.3). Der Nachweis der wichtigen familiären
Gründe obliegt aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG der
nachzugswilligen Person (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.3.3,
2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.3, 2C_303/2014 vom 20. Februar
2015 E. 6.1; VGE VD.2019.243 vom 5. November 2020 E. 2.4, VD.2018.223
vom 24. Oktober 2019 E. 2.4). 

 

4.2      Die
Vorinstanz hat den Bestand wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen
Familiennachzug verneint. Sie hat diesbezüglich erwogen, dass die Unmöglichkeit
der Geltendmachung eines Anspruchs auf Familiennachzug bis zur Scheidung der
Erstehe keinen wichtigen familiären Grund für ein nachträgliches Gesuch bilden
könne (vgl. Entscheid vom 7. April 2021, E. 14 f.). Dies wird von den
Rekurrierenden mit ihrem Rekurs bestritten. Es kann diesbezüglich aber auf die
obigen Erwägungen verwiesen werden (vgl. E. 3.5.2). Die Rekurrierenden
können sich nicht zur Begründung eines eigenen Anspruchs auf eine zwingende
Folge der Eingehung einer die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der
Bundesverfassung verletzenden Doppelehe berufen, weshalb dieser Umstand auch
über Art. 47 Abs. 4 AuG keinen Rechtsschutz finden kann.

 

4.3

4.3.1   Weder
von den Rekurrierenden noch von den Vorinstanzen wurde aber im Zusammenhang mit
der Prüfung eines wichtigen familiären Grundes gemäss Art. 47 Abs. 4
AuG dem Umstand Rechnung getragen, dass nicht nur dem nachziehenden Rekurrenten,
sondern auch den drei gemeinsamen Kindern die schweizerische Staatsangehörigkeit
zukommt. Daher hat der Entscheid über den Familiennachzug ihrer Mutter, wie von
der Vorinstanz explizit anerkannt wird (vgl. angefochtener Entscheid, E. 32),
keinen Einfluss auf deren Aufenthaltsberechtigung. Es kommt ihnen aufgrund
ihres Bürgerrechts ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu. Sie
können unabhängig von ihrem Alter jederzeit zunächst als Minderjährige zu ihrem
Vater und sodann selbständig in die Schweiz einreisen und hier Aufenthalt
begründen. Unbestritten ist auch, dass die Kinder bisher in der Obhut ihrer
Mutter aufgewachsen sind und von ihr betreut werden. Es stellt sich daher die
von den Rekurrierenden ebenfalls aufgeworfene Frage, ob sich die Rekurrentin
gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK aufgrund des Aufenthalts ihrer
Kinder in der Schweiz auf einen Anspruch auf einen sogenannten «umgekehrten
Familiennachzug» berufen kann (VGE VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 3.1).
Insoweit könnte die Einreise der Kinder in die Schweiz zu einer erheblichen
Veränderung der Verhältnisse geführt und einen wichtigen familiären Grund für
den nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG begründet
haben.

 

4.3.2   Beim
umgekehrten Familiennachzug gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit
schweizerischer Nationalität führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das
Schweizer Kind faktisch gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben,
weil ein minderjähriges Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des
Inhabers der elterlichen Sorge teilt (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28; VGE
VD.2019.31 vom 11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2019.4 vom 5. Juni
2019 E. 2.2). Dadurch wird die aus der Staatsbürgerschaft fliessende
Niederlassungsfreiheit des Kindes gemäss Art. 24 Abs. 2 BV berührt;
indirekt betroffen ist auch das Recht auf Schutz vor Ausweisung gemäss Art. 25
Abs. 1 BV bzw. gemäss Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II (SR 0.103.2),
wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen werden darf, in sein eigenes
Land einzureisen (BGer 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum «umgekehrten Familiennachzug»,
bei welchem ein sorgeberechtigter ausländischer Elternteil eines Schweizer
Kindes um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht, resp. zur Frage, in welchen Fällen
man es einem Kind schweizerischer Nationalität zumuten kann, einem
ausländischen Elternteil ins Ausland zu folgen respektive bei diesem zu
verbleiben, muss unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw.
Art. 13 BV eine umfassende Interessensabwägung vorgenommen werden, welche
sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt und besondere
Rücksicht auf die Interessen des Kindes nimmt. Das Bundesgericht ist
ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem Kind, namentlich wenn es sich
noch im Kleinkindalter befindet, unabhängig von seiner Nationalität regelmässig
zumutbar sei, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen
und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2
S. 147, 127 II 60 E. 2a S. 67, 122 II 289 E. 3c S. 298). In
neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben der
UN-Kinderrechtskonvention (SR 0.107) sowie die verfassungsmässigen Vorgaben
staatsbürgerrechtlicher Natur bei Schweizer Kindern relativiert. Gemäss der jüngeren
Rechtsprechung des Bundesgerichts reichen die blosse Zumutbarkeit der Ausreise
und das öffentliche Interesse an der Betreibung einer restriktiven
Einwanderungspolitik nicht mehr aus, um dem sorgeberechtigten Ausländer eines
Schweizer Kindes die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; vielmehr bedarf es
hierfür jeweils besonderer – namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher
– Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen
weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (BGE 137 I 247 E. 4.2.1
S. 250, 136 I 285 E. 5.2 S. 287, 135 I 153 E. 2.2.2
S. 157 und 2.2.4 S. 158, 135 I 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.).
Dabei können lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung von einer
gewissen Schwere ins Gewicht fallen (BVGer C-1034/2014 vom 21. Januar 2015
E. 4.4; BGer 2C_303/2013 vom 13. März 2014 E. 3.4; BGE 137 I 247
E. 4.2.2 S. 251). Geringfügige Delikte und selbst ein erwiesenes
rechtsmissbräuchliches Verhalten des sorgeberechtigten ausländischen
Elternteils eines Schweizer Kindes reichen nicht aus, um dessen Recht zurückzudrängen,
in der Schweiz aufzuwachsen (BGer 2C_303/2013 vom 13. März 2014 E. 3.4, 2C_234/2010
vom 11. Juli 2011 E. 2.4.3, 2C_834/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.4 f.; VGE
VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 3.1, VD.2014.120 vom 23. März 2013 E. 3).

 

4.3.3   Zwar
hat das Bundesgericht wiederholt erwogen, dass auch eine fortgesetzte und
erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit dem Verbleib eines sorgeberechtigten
Elternteils eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug
entgegenstehen könne, wenn keine Änderung absehbar erscheine (BGE 137 I 247
E. 5.2.5 S. 256; BGer 2C_234/2010 vom 11. Juli 2011 E. 2.4.3, 2C_843/2009
vom 14. Juni 2010 E. 4.2, 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4). Es
hat jedoch nur in einem einzigen Fall (BGer 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009) den umgekehrten
Familiennachzug aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit des sorgeberechtigten
Elternteils eines Schweizer Kindes verweigert. In jenem Fall hat es zusätzlich
festgestellt, dass die Ausreise für alle Familienangehörigen, auch für das Schweizer
Kind, zumutbar sei (E. 4.2 und 4.3). Demgegenüber hat es im Entscheid BGer
2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
der ausländischen Mutter eines autistischen Kindes mit schweizerischer Staatsangehörigkeit,
das ein ausgewiesenes Interesse an einem Verbleib in der Schweiz hatte, trotz
fortgesetzter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit ohne Änderungsaussicht
als nicht mit Art. 8 ERMK vereinbar erklärt. Ebenso hat das Kantonsgericht
Basel-Landschaft mit Entscheid 810 10 496 vom 24. Oktober 2012 E. 5.3
erkannt, der erhebliche und dauerhafte Sozialhilfebezug einer alleinerziehenden
Mutter von fünf Kindern im Alter zwischen zwei und zwölf Jahren, wovon drei das
Schweizer Bürgerrecht besitzen, stelle keinen schwerwiegenden Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, welcher die Verweigerung des
umgekehrten Familiennachzugs rechtfertige.

 

4.3.4   Wie
den eingereichten Lernberichten der Primarschule von D____ und E____ entnommen
werden kann, konnten sich die beiden Kinder schulisch in der Schweiz seit ihrer
Ankunft integrieren (act. 10/5, 7 und 8). D____ hat in einem selber
geschriebenen Brief auch ihren Willen zum Ausdruck gebracht, in der Schweiz zu
bleiben und dies konkret auch mit der schulischen Situation in der Schweiz und
in Algerien begründet (act. 10/6). Den gleichen Wunsch hat auch E____ zum
Ausdruck gebracht (act. 10/9). Alle drei Kinder sind in einem anpassungsfähigen
Alter, weshalb aufgrund des Fehlens entgegenstehender Anhaltspunkte bei ihrem
Verbleib eine gute Aussicht für ihre weitere Integration in der Schweiz
besteht. Gründe, die aus Sicht des Kindswohls gegen einen Verbleib der Kinder
in der Schweiz angeführt werden könnten, sind nicht ersichtlich und werden von
der Vorinstanz auch nicht geltend gemacht. Unbestritten ist weiter auch, dass
die Rekurrentin aufgrund der Betreuung ihrer Kinder seit deren Geburt als
Kindsmutter deren wichtigste Bindungsperson darstellt.

 

5.

5.1      Zu
prüfen ist die Bedeutung der von der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt von
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 63 Abs. 1
lit. c AuG geprüften Sozialhilfeabhängigkeit der Familie (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 17 ff.).

 

5.2

5.2.1   Der
Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG ist erfüllt, wenn
konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit
besteht. Blosse finanzielle Bedenken genügen nicht (BGer 2C_714/2018 vom 30.
Januar 2019 E. 2.1, 2C_263/2016 vom 10. November 2016 E. 3.1; VGE
VD.2020.95 vom 8. Januar 2021 E. 3.2). Ebenso wenig genügen Hypothesen und
pauschalierte Gründe (BGer 2C_580/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 4.2). Der
Widerrufsgrund setzt grundsätzlich voraus, dass die ausländische Person hohe finanzielle
Leistungen der Sozialhilfe erhalten hat und nicht damit gerechnet werden kann,
dass sie in Zukunft für ihren Lebensunterhalt sorgen wird (vgl. BGer 2C_714/2018
vom 30. Januar 2019 E. 2.1, 2C_263/2016 vom 10. November 2016 E. 3.1;
VGE VD.2020.95 vom 8. Januar 2021 E. 3.2, VD.2020.2 vom 8. April 2020
E. 2.1, VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 2.2). Für die
Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und
den aktuellen Verhältnissen auszugehen. Die finanzielle Entwicklung ist aber
auf längere Sicht prospektiv abzuschätzen (vgl. BGer 2C_1115/2018 vom
31. Oktober 2019 E. 4.1, 2C_13/2018 vom 16. November 2018 E. 3.2,
2C_184/2018 vom 16. August 2018 E. 2.3; VGE VD.2020.2 vom 8. April 2020
E. 2.1, VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 2.2). Ausschlaggebend
ist eine Prognose bezüglich der voraussichtlichen Entwicklung der finanziellen
Situation unter Berücksichtigung der realisierbaren Einkommensaussichten
sämtlicher Familienmitglieder (BGer 2C_580/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 4.2;
vgl. BGer 2C_1115/2018 vom 31. Oktober 2019 E. 4.1, 2C_13/2018 vom 16.
November 2018 E. 3.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 3.2.1,
VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 2.1, VD.2018.21 vom 25. September 2019
E. 2.2).

 

5.2.2   Wie
die Vorinstanz erwogen hat, sind an die Familie der Rekurrierenden seit der
Einreise der Rekurrentin und der drei Kinder ab August 2017 bis zum Entscheid
der Vorinstanz von der Sozialhilfe Unterstützungsleistungen im Betrag von
insgesamt CHF 239'370.60 ausgerichtet worden. Auch in der Folge sind die
monatlichen Leistungen im Betrag von CHF 5'745.65 weiter ausgerichtet
worden, was von den Rekurrierenden auch nicht in Frage gestellt wird (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 19). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erfüllen
diese Leistungen vom Ausmass und dem Zeitraum her die Voraussetzungen einer
dauerhaften und erheblichen Unterstützung im Sinne von Art. 63 Abs. 1
lit. c AuG (vgl. BGer 2C_714/2018 vom 30. Januar 2019 E. 2.1;
VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 3.2.1, VD.2020.2 vom 8. April 2020
E. 2.1, VD.2015. 241 vom 21. September 2016 E. 2).

 

5.2.3   Der
Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG muss bei
nachzuziehenden Ehegatten gegeben sein (BGer 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010
E. 3.2; vgl. VGE VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 5.3; Spescha, a.a.O., Art. 51 AIG
N 11). Er ist aber nicht nur dann erfüllt, wenn die Ausländerin selbst
dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist, sondern auch
dann, wenn eine Person, für die sie zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem
Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist. Im Sinn von Art. 63 Abs. 1
lit. c AuG zu sorgen hat eine Ausländerin insbesondere für ihren Ehegatten
(vgl. Art. 159 und 163 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210])
und ihre minderjährigen Kinder (vgl. Art. 276 und Art. 277 Abs. 1
ZGB; vgl. Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 6.13.1). Bei der Prüfung des
Wegweisungsgrunds von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG werden daher Ehegatten
und minderjährige Kinder, für welche die Leistungen der Sozialhilfe gemeinsam
berechnet und ausgerichtet werden, als wirtschaftliche Einheit behandelt (vgl.
BGer 2C_580/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 4.3.2, 2C_1160/2013 vom 11.
Juli 2014 E. 5.1; VGE VD.2020.2 vom 8. April 2020 E. 2.1 [alle
betreffend Ehegatten]). Für die Frage des Vorliegens des Widerrufsgrunds gilt
dies auch insoweit, als die Sozialhilfe für einen Ehegatten oder ein Kind mit
Schweizer Bürgerrecht ausgerichtet wird (vgl. BGer 2C_1115/2018 vom 31. Oktober
2019 Sachverhalt lit. A und E. 5.2). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit
der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung ist jedoch im Hinblick auf den
primären Zweck von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG, eine zusätzliche
Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden, zu berücksichtigen, dass der
Ehegatte und das Kind mit Schweizer Bürgerrecht auch bei Verweigerung des
Familiennachzugs weiterhin Anspruch auf Sozialhilfe haben (VGE VD.2018.21 vom
25. September 2019 E. 5.3). Bei der Gewichtung der öffentlichen Interessen
an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sind die dem Ehegatten und dem
Kind mit Schweizer Bürgerrecht ausgerichteten Sozialhilfeleistungen daher nicht
zu berücksichtigen (vgl. VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 3.2.3,
VD.2018.21 vom 25. September 2019 E. 5.3 und 5.5.3; vgl. ferner VGer ZH
VB.2019.00128 vom 17. April 2019 E. 2.1.4).

 

5.2.4   Daraus
folgt, dass bei der Interessenabwägung primär die zukünftige Gefahr einer
Unterstützung der Rekurrentin mit Mitteln der öffentlichen Fürsorge zu prüfen
ist. Die Vorinstanz hat zur zukünftigen Eigenversorgungskapazität der
Rekurrentin erwogen, dass sie für den Fall des Erhalts einer
Aufenthaltsbewilligung zwar nachweislich mehrere Stellenangebote als Putzfrau
oder Haushaltshilfe in Aussicht habe. Sie monierte aber, dass die eingereichten
Unterlagen weder Aufschluss über ein künftig mögliches Arbeitspensum noch die
konkrete Höhe ihres zu erwartenden Lohnes gäben, wie dies die Praxis des Migrationsamts
gestützt auf die Weisungen des SEM fordere (vgl. Entscheid vom 7. April 2021,
E. 21; Weisungen AIG, a.a.O., Ziff. 6.4.1.3).

 

5.2.5   Zutreffend
erscheint zwar, dass die eingereichten Belege wenig bestimmt erscheinen. Die
von der Vorinstanz genannte Stelle in den Weisungen AIG des SEM bezieht sich
aber auf den Familiennachzug durch eine Person mit Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 44 AuG, auf den kein Rechtsanspruch besteht und erscheint daher hier
nicht einschlägig. Vorgelegt wurden im Jahr 2018 vier Bestätigungen von Personen,
die bereit sind, die Rekurrentin stundenweise als Putzfrau oder Haushaltshilfe
zu engagieren. Dabei fällt immerhin auf, dass zwei dieser Bestätigungen von Personen
stammen, die – noch dazu in erheblicher Distanz zu einander – in Zürich
domiziliert sind, sodass stundenweise Einsätze mit einer Anreise von Basel
wirtschaftlich im Interesse der Verwertung der Arbeitskraft nur eingeschränkt
sinnvoll erscheinen. Vom 1. Mai 2019 datiert eine Eingabe der Firma [...] an
das Justiz- und Sicherheitsdepartement, wonach diese die Rekurrentin gerne in
der Region Basel in diversen Liegenschaften einsetzen würde.

 

5.2.6   Weiter
kann berücksichtigt werden, dass die Rekurrentin nach Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung
vollzeitig arbeitswillig (vgl. Beilage 9 zur Rekursbegründung vom 3. April
2019 im vorinstanzlichen Verfahren) und arbeitsfähig ist, kann die Betreuung
der Kinder doch vom (nicht arbeitstätigen) Rekurrenten übernommen werden (vgl.
auch Beilage 17 zur Eingabe der Rekurrierenden vom 6. April 2018 an das
Migrationsamt). Dies wird auch von Bekannten der Familie bestätigt (vgl.
Bestätigung G____ und H____, Rekursbegründungsbeilagen 21 und 27). Belegt ist
schliesslich, dass die Rekurrentin Deutschkurse besucht. Sie verfügt zudem
offensichtlich über die Unterstützung der geschiedenen Erstfrau des Rekurrenten
und deren Beziehungsnetz. Daraus darf insgesamt geschlossen werden, dass sie
trotz fehlender beruflicher Qualifikation einer Erwerbstätigkeit in einem
entsprechenden Bereich nachzugehen vermag, welcher ihr zumindest die
Bestreitung des eigenen Bedarfs ermöglichen wird.

 

5.2.7   Schliesslich
relativiert die Verfahrensdauer von über dreieinhalb Jahren zwischen
Gesuchstellung und Rekursentscheid, während denen Unterstützungsleistungen
erfolgt sind, das geltend gemachte finanzielle Interesse des Gemeinwesens an
der Vermeidung der Belastung durch die Sozialhilfeleistungen.

 

5.3      Insgesamt
überwiegt das finanzielle Interesse an einer Wegweisung der Rekurrentin das
Interesse des Rekurrenten und seiner Kinder als Schweizer Staatsangehörige am
Nachzug ihrer ausländischen Ehefrau resp. Mutter nicht. Auf die weiteren, von
der Vorinstanz und insbesondere den Rekurrierenden relevierten Einzelheiten des
Sachverhalts braucht daher nicht eingetreten zu werden. Dies gilt insbesondere
für die Zumutbarkeit einer Rückkehr der Rekurrierenden mit den Kindern nach
Algerien einerseits und die Gründe für die fehlende Erwerbstätigkeit des
Rekurrenten andererseits.

 

6.

6.1      Daraus
folgt, dass der Rekurs gutzuheissen ist. Folglich sind die Verfügung des Migrationsamts
vom 12. Februar 2019 sowie der Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 7. April 2021 aufzuheben. Das Migrationsamt ist
anzuweisen, der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

 

6.2      Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
keine Verfahrenskosten zu erheben und ist den Rekurrierenden eine
Parteientschädigung zulasten des JSD zuzusprechen (vgl. § 30 Abs. 1
VRPG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird im Verhältnis
zu den Behörden damit gegenstandslos und hat nur noch im Verhältnis zur eigenen
Mandantschaft, von der kein weiteres Honorar verlangt werden kann, Bedeutung. 

 

6.3

6.3.1   Mit
ihren Eingaben vom 6. Mai 2021 und vom 16. Juli 2021 haben die Rekurrierenden
Honorarrechnungen (act. 10/35f. und 17) einreichen lassen, mit denen sie die
Entschädigung eines Aufwands von insgesamt CHF 8'765.30 (CHF 6'540.50
und CHF 2'224.80) zuzüglich Mehrwertsteuer geltend machen. Dabei wird
Aufwand der Rechtsvertreterin zum Ansatz von CHF 300.–, Aufwand einer mit «I____»
bezeichneten Person zum Ansatz von CHF 150.– und solcher von «admin» mit
CHF 50.– berechnet. Diese Honorarrechnungen können aus mehrfachem Grund
nicht zur Berechnung der vom JSD zu leistenden Parteientschädigung dienen.

 

6.3.2   Honoriert
werden kann nur der Aufwand, welcher von der Rechtsvertretung selber oder
allenfalls einer Substitutin oder eines Substituten geleistet worden sind. Die
Kosten der Administration einer Anwaltskanzlei sind mit dem Honorar auf den Bemühungen
der mandatierten Rechtsvertretung zu decken und können nicht gesondert in
Rechnung gestellt werden. Weiter sind die Rekurrierenden darauf hinzuweisen,
dass in Basel-Stadt als Überwälzungstarif ein Stundenansatz von CHF 250.–
zur Anwendung gelangt. Gründe, um davon abzuweichen, sind vorliegend nicht
ersichtlich. Für Volontärinnen und Volontäre kann entsprechend ihrem
Ausbildungsstand ein Drittel bis zwei Drittel dieses Ansatzes berechnet werden
(§ 21 des Honorarreglements [HoR; SG 291.400]). Welcher Ansatz für die nicht
weiter konkretisierte Person «I____» zur Anwendung gelangen kann, kann hier offenbleiben.
Tatsächlich erweist sich bereits der für die Rechtsvertreterin geltend gemachte
Aufwand von insgesamt 21,1 Stunden als nicht angemessen.

 

6.3.3   Mit
der Parteientschädigung ist nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten (vgl.
Sterchi, in: Berner Kommentar,
2012, Art. 95 ZPO N 14; Suter/Von Holzen,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 95 N 37). Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die
bei objektiver Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts
entstanden ist. Darüberhinausgehenden Aufwand hat die Partei selbst zu tragen
(vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 95
ZPO N 14; VGE VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 8.3.1).

 

6.3.4   Vorliegend
fällt auf, dass die Ausführungen in den Eingaben vom 15. April, 6. Mai und
16. Juni 2021 weitschweifig und redundant erscheinen. Sie gehen in weiten
Teilen auch an den für die Beurteilung der Sache wesentlichen Aspekten vorbei.
Zudem wurden dabei in wesentlichen Teilen Textbausteine übernommen, welche
schon im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen worden sind. Vor diesem Hintergrund
erscheint auch mit Blick auf den allesamt tieferen Aufwand in vergleichbaren
Verfahren betreffend Familiennachzug vor Verwaltungsgericht (vgl. etwa VGE
VD.2019.243 vom 5. November 2020, VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019, VD.2018.21
vom 25. September 2019, VD.2019.4 vom 5. Juni 2020, VD.2016.159 vom 13. April
2017) ein notwendiger Vertretungsaufwand von insgesamt 18 Stunden als maximal
noch angemessen. Daraus resultiert ein Honorar von CHF 4'500.–. Dazu kommt
für die notwendigen Auslagen eine Pauschale von 3 % auf diesem Honorar,
mithin der Betrag von CHF 135.– sowie die Mehrwertsteuer auf der Summe.

 

6.3.5   Anlass
zur Vorlage der Sache bei der Honorarkommission des Zürcher Anwaltsverbandes,
wie sie die Rekurrierenden in Vorahnung der Beurteilung der Honorarrechnung
ihrer Vertretung durch das Verwaltungsgericht beantragen lassen, besteht
offensichtlich nicht, ist es doch Sache des Gerichts, den angemessenen Aufwand
zu schätzen.

 

6.4      Zur
Bemessung der in Anwendung der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (SG 153.810) angemessenen Parteientschädigung ist die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses werden der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 7. April 2021 und die
Verfügung des Migrationsamts vom 12. Februar 2019 aufgehoben. Das Gesuch der
Rekurrenten um Familiennachzug wird gutgeheissen und das Migrationsamt
angewiesen, der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem
Ehemann zu erteilen.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat den Rekurrierenden
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 4’635.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 356.90, zu bezahlen. Zur Bemessung der angemessenen
Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren wird die Sache
an die Vor­instanz zurückgewiesen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Rekurrentin

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Vladimir Hof

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.