# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2242f295-791b-5a14-ae15-afb5876717f4
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-14
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 14.04.2016 101 2016 22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2016-22_2016-04-14.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2016 22

Arrêt du 14 avril 2016
Ie Cour d’appel civil

Composition Vice-Présidente: Dina Beti
Juge: Hubert Bugnon
Juge suppléant: Pascal Terrapon
Greffier-rapporteur: Ludovic Farine

Parties A.________, requérante et appelante, représentée par 
Me Pierre Serge Heger, avocat

contre

B.________, défendeur et intimé, représenté par 
Me Olivier Carrel, avocat

Objet Requête de modification des mesures protectrices de l'union 
conjugale déposée quelques jours avant une demande en divorce, 
délimitation de compétences

Appel du 18 janvier 2016 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de la Gruyère du 6 janvier 2016

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considérant en fait

A. A.________, née en 1960, et B.________, né en 1957, se sont mariés en 1982 à Fribourg. 
Deux enfants, aujourd'hui majeurs et indépendants, sont issus de leur union. 

Par décision du 30 octobre 2013, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine a prononcé des 
mesures protectrices de l'union conjugale entre ces époux. Le 26 novembre 2015, A.________ a 
déposé devant le Président du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après : le Président) une requête de 
modification de ces mesures. Quant à B.________, il a ouvert, par demande du 30 novembre 
2015, une procédure de divorce devant le Tribunal civil de la Sarine.

Par décision du 6 janvier 2016, succinctement motivée, le Président a pris acte de ce que la 
procédure de modification des mesures protectrices introduite le 26 novembre 2015 était devenue 
sans objet suite au dépôt de la demande de divorce du 30 novembre 2015 ; il a dès lors rayé la 
cause du rôle et a mis les frais à la charge de l'épouse, sous réserve de l'assistance judiciaire qu'il 
lui a octroyée par décision séparée du même jour. Le 19 janvier 2016, suite à une demande de 
motivation formulée à titre de prudence par le mandataire de A.________, le Président a fait 
parvenir aux parties une décision intégralement rédigée.

B. Le 18 janvier 2016, A.________ a interjeté appel contre la décision du 6 janvier 2016. Elle 
conclut à son annulation et au renvoi de la cause au premier juge pour traitement de la procédure 
de modification des mesures protectrices introduite le 26 novembre 2015, les frais d'appel étant 
laissés à la charge de l'Etat. Dans son mémoire, elle a de plus requis le bénéfice de l'assistance 
judiciaire, que la Vice-Présidente de la Cour lui a octroyée par arrêt du 26 janvier 2016.

Le 1er février 2016, suite à la notification de la décision intégralement rédigée, elle a fait parvenir à 
la Cour un mémoire d'appel identique à celui du 18 janvier 2016, hormis en ce qui concerne la 
désignation de la décision attaquée. Ce mémoire a été communiqué au mandataire de l'intimé et 
classé au dossier sans suite particulière.

C. Dans sa réponse du 8 février 2016, B.________ conclut principalement à l'irrecevabilité de 
l'appel, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais.

en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) 
– est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, le 8 janvier 2016 (DO/30), le mandataire de l'appelante s'est vu notifier la décision du 
6 janvier 2016 succinctement motivée. Certes, celle-ci se terminait par l'indication selon laquelle 
une partie pouvait requérir une motivation écrite dans les 10 jours, faute de quoi elle serait 

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considérée avoir renoncé à recourir (art. 239 al. 2 CPC). Cependant, la décision alors notifiée ne 
contenait pas uniquement le dispositif, comme l'art. 239 al. 1 let. b CPC le prévoit, mais également 
les motifs retenus par le premier juge. Il faut dès lors considérer qu'elle était directement 
susceptible de recours, ce sur quoi le greffe du Tribunal cantonal n'a pas eu de doute puisqu'un 
dossier d'appel a été ouvert et l'assistance judiciaire octroyée à l'appelante. L'appel du 18 janvier 
2016, déposé dans le délai légal, dûment motivé et doté de conclusions, est donc recevable, 
contrairement à l'opinion de l'intimé. 

Au demeurant, même à supposer que ce mémoire ait été déposé prématurément, il résulte du 
dossier que le 18 janvier 2016, soit en temps utile, le mandataire de l'épouse a requis la rédaction 
intégrale de la décision (DO/32) et que, suite à la notification de l'expédition complète le 20 janvier 
2016 (DO/36), il a fait parvenir le 1er février 2016 à la Cour un appel au contenu identique à celui 
du 18 janvier 2016, hormis en ce qui concerne la désignation de la décision attaquée. Partant, 
dans tous les cas, ce mémoire-ci serait recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur 
l'appel.

b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices 
de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 272 CPC). La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en 
droit (art. 310 CPC).

c) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

d) Vu la question litigieuse, qui a trait à la modification de mesures protectrices de l'union 
conjugale en lien avec l'entretien entre époux, la cause est de nature pécuniaire dès lors qu'elle 
poursuit essentiellement un intérêt économique (cf. arrêt TF 4A_928/2015 du 10 février 2016 
consid. 6.1). De plus, l'épouse concluant à l'octroi d'une pension mensuelle de CHF 1'800.- avec 
effet rétroactif au 1er décembre 2014 et pour une durée indéterminée, la valeur litigieuse est 
supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2. a) Le premier juge a considéré qu'en raison de l'introduction d'une procédure de divorce par 
le mari, il n'était plus compétent pour statuer sur la requête de modification des mesures 
protectrices de l'union conjugale déposée quatre jours plus tôt par l'épouse. 

A.________ critique ce raisonnement. Elle fait valoir que des mesures protectrices ordonnées 
avant la litispendance de l'action en divorce ne perdent pas leur validité, mais continuent à 
s'appliquer si les circonstances ne se modifient pas, de sorte que le premier juge saisi 
antérieurement au juge du divorce devait statuer. Elle ajoute que la solution retenue par le 
Président a pour conséquence qu'elle devrait déposer une requête de mesures provisionnelles 
devant le juge de divorce et qu'elle serait tributaire d'un éventuel retrait d'action par son mari, qui 
est le demandeur.

b) Selon l'art. 276 CPC, le tribunal saisi de l'action en divorce ordonne les mesures 
provisionnelles nécessaires, par application analogique des dispositions régissant la protection de 
l'union conjugale (al. 1) ; les mesures protectrices de l'union conjugale déjà ordonnées sont 
toutefois maintenues, le tribunal du divorce étant compétent pour prononcer leur modification ou 
leur révocation (al. 2). Les mesures protectrices demeurent donc en vigueur même au-delà de 

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l'ouverture de la procédure de divorce, à moins que le juge des mesures provisionnelles ne les 
modifie aux conditions de l'art. 179 CC ; il importe peu qu'en raison du temps nécessaire au 
traitement du dossier par le tribunal, la décision de mesures protectrices ait été rendue avant ou 
après la litispendance de l'action en divorce (arrêt TF 5A_933/2012 du 17 mai 2013 consid. 5.2).

Selon la jurisprudence (ATF 138 III 646 consid. 3.3.2), les compétences respectives du juge des 
mesures protectrices et de celui des mesures provisionnelles, lorsque l'action en divorce est 
introduite, s'articulent comme suit. D'une part, le juge des mesures protectrices est compétent pour 
la période antérieure à la litispendance de l'action en divorce, tandis que le juge des mesures 
provisionnelles l'est dès ce moment précis ; les mesures protectrices ordonnées avant la 
litispendance continuent toutefois de déployer leurs effets tant que le juge des mesures 
provisionnelles ne les a pas modifiées. D'autre part, lorsque le juge des mesures provisionnelles 
est saisi, la procédure de mesures protectrices ne devient pas sans objet, le juge des mesures 
protectrices demeurant compétent pour la période antérieure à la litispendance, et ce même s'il ne 
rend sa décision que postérieurement. Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral est notamment 
revenu sur son arrêt non publié 5A_139/2010 du 13 juillet 2010, dans lequel il avait considéré qu'il 
n'était pas arbitraire d'admettre l'incompétence du juge saisi d'une requête de modification des 
mesures protectrices introduite quelques jours seulement avant l'ouverture de l'action en divorce : 
le juge des mesures protectrices valablement saisi est dès lors compétent pour se prononcer – 
même après la litispendance du divorce – sur la requête de modification, sur la base de l'état de 
fait existant avant le dépôt de l'action en divorce, du moins lorsque les circonstances ne se sont 
pas – à nouveau – sensiblement modifiées (cf. BOHNET in Bohnet / Guillod (édit.), Commentaire 
pratique, Droit matrimonial, 2016, art. 273 CPC n. 32-33).

c) En l'espèce, le 26 novembre 2015, l'appelante a valablement saisi le premier juge d'une 
requête de modification des mesures protectrices de l'union conjugale. Il doit dès lors être statué 
sur cette requête, quand bien même le mari a ouvert action en divorce quelques jours plus tard, 
dans la mesure où nul n'allègue que les circonstances se seraient modifiées dans l'intervalle et où 
la décision à rendre continuera ainsi à s'appliquer durant la procédure de divorce, en application 
de l'art. 276 al. 2 CPC. 

Bien fondé, l'appel doit être admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée au 
Président pour instruction de la requête de modification, puis décision à cet égard.

3. L'appelante conclut à ce que les frais d'appel soient mis à la charge de l'Etat.

a) Les frais comprennent, d'une part, les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de 
décision (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC) et, d'autre part, les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC). 
Les frais judiciaires qui ne sont imputables ni aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge 
du canton, si l'équité l'exige (art. 107 al. 2 CPC). En revanche, il n’est pas arbitraire d’admettre que 
cette dernière disposition ne constitue pas une base pour obliger un canton à supporter des 
dépens (ATF 140 III 385 consid. 4.1). Au demeurant, même lorsque le canton est partie à la 
procédure de recours, comme c'est le cas en matière de retard injustifié ou de recours contre un 
refus d'assistance judiciaire, son obligation de verser une indemnité de dépens découle de 
l'art. 106 al. 1 CPC (ATF 139 III 471 consid. 3.3 ; ATF 140 III 501 consid. 4.3.2), et non de l'art. 107 
al. 2 CPC.

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b) En l'espèce, A.________ obtient gain de cause et la décision du premier juge est annulée. 
Cependant, dans sa réponse du 8 février 2016, l'intimé a conclu à l'irrecevabilité de l'appel, 
subsidiairement à son rejet, et il résulte du dossier qu'en première instance déjà il voulait qu'il soit 
donné tort à son épouse (cf. pièce 6 du bordereau de la réponse). Dans ces conditions, compte 
tenu du fait qu'il a soutenu en tout temps la décision querellée, il se justifie que les frais d'appel, 
qui lui sont imputables, soient mis à sa charge, l'art. 107 al. 2 CPC ne pouvant pas trouver 
application. 

Les frais judiciaires d'appel sont fixés à CHF 600.-.

Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 
30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en 
l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la 
procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques 
des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge 
unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le 
justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, les dépens de l'appelante peuvent être arrêtés 
à la somme de CHF 800.-, débours compris, plus la TVA par CHF 64.- (8% de CHF 800.-).

c) La cause étant renvoyée pour reprise d'instruction, il n'y a pas lieu de statuer sur les frais 
de première instance (art. 318 al. 3 CPC a contrario).

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. L'appel est admis.

Partant, la décision rendue le 6 janvier 2016 par le Président du Tribunal civil de la Gruyère 
est annulée. La cause est renvoyée à ce dernier pour instruction de la requête de 
modification des mesures protectrices de l'union conjugale, puis décision à cet égard.

II. Les frais d'appel, comprenant notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 600.-, 
sont mis à la charge de B.________.

III. Les dépens d'appel de A.________ sont fixés globalement à un montant de CHF 864.- 
(CHF 800.- + TVA par CHF 64.-).

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 14 avril 2016/lfa

La Vice-Présidente Le Greffier-rapporteur