# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7162776-866b-500e-b316-e79896e13986
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-28
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.10.2003 GE.2003.0072
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2003-0072_2003-10-28.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 28 octobre 2003

sur le recours formé par X.________ SA,
à Z.________, dont le conseil est l'avocate Malek Buffat Reymond, 1000 Lausanne
13

contre

la décision des 6/27 juin 2003 de la Municipalité
de Gland, représentée par l'avocat Philippe-Edouard Journot, 1003 Lausanne,
adjugeant le "CFC 281.0 revêtement de sol et chapes", dans le cadre
des travaux de construction du Collège des Tuillières, à

Y.________ SA, Rte
de Genève 79, à Lausanne.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Rolf Ernst et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffier:
M. Patrick Gigante

Vu les faits suivants:

A.                     Par avis publié dans la
Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO), du 5 novembre
2002, la Commune de Gland a lancé un appel d'offres public pour diverses
prestations en relation avec la construction du collège "Les Tuillières"
à Gland; l'avis de soumission énumère un certain nombre de CFC, dont le CFC
281.0 "Revêtements de sol-chapes" dont le montant est estimé à
quelque 325'000 fr. L'avis annonce une procédure ouverte, l'adjudicateur
se réservant la possibilité d'adjuger les travaux par lots. Le chantier doit
débuter courant août 2003 et s'étendre jusqu'en avril 2004. L'appel d'offres
ajoute encore ce qui suit :

"Les délais d'exécution exigent des
entreprises une très forte capacité de production et une grande rigueur dans le
respect des délais".

                        L'avis de soumission
déclare applicable la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996
(ci-après : LVMP) et son règlement d'application du 8 octobre 1997 (ci-après :
RMP). Pour le surplus, l'avis renvoie pour l'essentiel aux documents de
soumission.

B.                    a) Parmi les sept
entreprises qui se sont inscrites pour ce marché figurent X.________ SA, à
Z.________, d'une part, Y.________ SA, à Lausanne, d'autre part.

                        b) Elles ont reçu les
documents de soumission en date du 31 mars 2003. Outre les éléments relatifs au
prix, l'offre présentée par les soumissionnaires devait comporter diverses
données concernant l'entreprise candidate, ses références, ainsi que l'organisation
prévue pour le chantier. Le cahier de soumission comprend également des
conditions générales établies par le pouvoir adjudicateur, lesquelles insistent
notamment sur les délais à respecter pour la réalisation de l'ouvrage (chiffre
10 de ces conditions générales); le début des travaux est prévu vers janvier
2004, selon le chiffre 10.2. Il comporte également un tableau des critères
d'adjudication, accompagné de leur pondération. On cite ci-après ce document in
extenso :

"Critères
d'adjudication

Les entreprises seront jugées par rapport au
dossier remis et uniquement sur celui-ci (y compris présentation, références
demandées, organigramme, équipement, etc..). Des manques d'informations
entraînent des pénalités.

La soumission sera acceptée aux conditions
suivantes :

-    L'entreprise
déclare avoir rempli toutes ses obligations de paiement des cotisations
AVS/AI/APG, ainsi que celles prévues par des conventions collectives de
travail.

-    La
soumission doit être accompagnée d'une attestation valable du paiement des
assurances sociales (1er et 2ème piliers).

-    La soumission doit également être accompagnée d'un extrait du
Registre des poursuites et faillites.

	
  

  

  	
  Critère

  

  	
  Libellé

  

  	
  

  

  	
  Poids

  

  

 
 	
  1

  

  	
  Coût

  

  	
  Prix proposé

  

  	
  

  

  	
  66%

  

  

 
 	
  2

  

  	
  Présentation de l'entreprise

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  2.1

  

  	
  Profil de l'entreprise

  

  	
  Domaine d'activité, savoir-faire, spécialisation

  

  	
  

  

  	
  4%

  

  

 
 	
  2.2

  

  	
  Ressources humaines

  

  	
  Organigramme de l'entreprise

  Qualification du personnel

  Formation des apprentis (nombre)

  

  	
  2%

  2%

  1%

  

  	
   

  5%

  

  

 
 	
  2.3

  

  	
  Fonctionnement

  

  	
  Existence d'une organisation basée sur un système d'assurance qualité
  : certification éventuelle

  

  	
  

  

  	
  

  

  2%

  

  

 
 	
  3

  

  	
  Références

  

  	
  Cinq références en rapport avec l'objet, sur les cinq dernières années

  

  	
  

  

  	
  

  6%

  

  

 
 	
  4

  

  	
  Service après travaux

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  6%

  

  

 
 	
  4.1

  

  	
  Service

  

  	
  Existence d'un service d'entretien, service après vente, service de
  dépannage,

  

  	
  

  2%

  

  	
  

  

  

 
 	
  4.2

  

  	
  Situation et délais

  

  	
  Situation géographique et délais d'intervention

  

  	
  

  4%

  

  	
  

  

  

 

 

	
  5

  

  	
  Organisation prévue pour le chantier

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  5.1

  

  	
  Encadrement

  

  	
  Qualification du responsable du chantier

  

  	
  

  

  	
  

  6%

  

  

 
 	
  5.2

  

  	
  Personnel

  

  	
  Nombre du personnel prévu

  Qualification du personnel prévu

  

  	
  3%

  1%

  

  	
  4%

  

  

 
 	
  5.3

  

  	
  Sous-traitance

  

  	
  Qualifications et fiabilité des sous-traitants éventuels

  

  	
  

  

  	
  

  1%

  

  

 
 	
  Une note entre 0 et 3 est attribuée à chaque chapitre ci-dessus,
  multipliée par le poids du chapitre (total maximum

  de 300 points)".

  

  

   

   

   

  

 

 

                        c) Tant Y.________ SA
qu'X.________ SA ont déposé leurs offres en temps utile (respectivement le 28
avril 2003 pour la première entreprise - c'est du moins la date qui figure sur
l'offre, mais il n'y a pas d'élément indiquant le moment où celle-ci a été
réceptionnée par l'autorité adjudicatrice - et le 30 avril pour la seconde, sur
laquelle figure un tampon de réception du 30 avril 2003 et la mention
manuscrite "08h45").

C.                    Par avis publié dans la
FAO des 3/6 juin 2003, la Municipalité de Gland a publié des décisions
d'adjudication concernant différents lots, dans le cadre du projet précité; le
CFC 281.0 "Chapes" a été adjugé à l'entreprise Y.________ SA, à
Lausanne; la publication précitée mentionne le nombre de points obtenu par
l'adjudicataire (soit 263 sur 300), ainsi que le montant de l'adjudication
(365'000 fr.); s'y ajoutent l'offre la plus basse et la plus élevée. Cette
publication contenait une information relative à la voie et au délai de
recours, formulée ainsi :

"Les présentes décisions peuvent faire
l'objet d'un recours dans les dix jours à partir de la présente publication
auprès des instances compétentes du district. Le recours doit être déposé en
deux exemplaires, dûment motivé avec indication des moyens de preuve".

D.                    a) Par lettre du 27 juin
2003, W.________ SA, mandaté par la Commune de Gland pour suivre les marchés
publics précités, a écrit à l'entreprise X.________ SA en ces termes :

"La Commune de Gland ainsi que notre
bureau vous remercient de votre offre.

Nous sommes au regret de vous informer que les
travaux de :

CFC 281.0 CHAPES

Sont adjugés à l'entreprise :

Y.________ SA

Pour :      nombres de points (sur 300 maximum)
de :             263

              et montant de :                                                     365'000,00
Sfr.

l'offre la plus basse est de                                                   313'000,00
Sfr

et l'offre la plus élevée est de                                               510'000,00
Sfr.

Certain qu'une autre occasion de collaboration
se présentera dans l'avenir, nous vous prions de croire, Messieurs, à
l'expression de nos sentiments distingués."

                        En substance, cette
lettre reprenait les informations figurant dans la liste publiée dans la FAO
des 3/6 juin 2003, l'indication du délai de recours étant en revanche omise.

                        b) A réception de
cette lettre, X.________ SA a demandé des explications au sujet de l'issue de
la procédure; en réponse, elle a reçu par télécopie la grille des notes
attribuées à son offre. Ce document confirme que celle-ci emporte le premier
rang s'agissant du prix déposé. Au surplus, l'offre a obtenu un total de 259
points, malgré des notes 0 sous les rubriques 2.2 "Formation des
apprentis", 4.2 "Situation et délais", 5.2 "Personnel"
(nombre de personnes prévu) et "Personnel" (qualification du
personnel prévu).

                        c) Il ressort encore
du dossier que la Commune de Gland a également conclu le contrat d'entreprise
lié au présent marché avec Y.________ SA le 27 juin 2003 (voir pièce 12 de la
Municipalité de Gland).

E.                    a) Agissant par
l'intermédiaire de l'avocate Malek Buffat Reymond, X.________ SA a recouru
contre l'adjudication précitée par acte du 14 juillet 2003; elle conclut avec
dépens en substance à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les
travaux litigieux lui sont confiés; subsidiairement, elle demande au tribunal
de constater le caractère illicite de la décision querellée.

                        Dans l'acte de
recours, la recourante précise avoir reçu l'envoi du 27 juin 2003 le 3 juillet
seulement; le délai de recours de dix jours venait dès lors à échéance le
dimanche 13 juillet 2003, de sorte qu'il était reporté au lendemain 14 juillet.

                        b) Cependant,
W.________ SA, puis l'avocat Philippe-Edouard Journot, dans une lettre du 25
juillet 2003, ont fait valoir, au nom de la municipalité, que le pourvoi était
tardif, le délai de recours ayant couru non pas à compter de la réception de la
lettre du 27 juin 2003, mais dès la publication de la décision d'adjudication
dans la FAO des 3/6 juin 2003. La recourante a complété ses moyens à ce sujet
dans une écriture du 28 juillet 2003.

F.                     La Municipalité de
Gland a déposé sa réponse le 13 août 2003, en concluant avec dépens
principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
L'adjudicataire ne s'est pour sa part pas déterminé par écrit.

                        Par décision du 21
août 2003, le magistrat instructeur, estimant le recours recevable prima facie,
a maintenu l'effet suspensif provisoirement accordé.

G.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience dans ses locaux le 8 octobre 2003, au cours de
laquelle il a entendu les parties et leurs représentants, à savoir A.________,
pour la recourante, assisté de l'avocate Malek Buffat Reymond, Dieter Gisiger,
municipal, André Caboussat, chef du service technique, et Didier Christen,
technicien, pour l'autorité intimée, assistés de B.________ de W.________ SA et
de l'avocat Philippe-Edouard Journot. L'entreprise adjudicataire était, pour sa
part, représentée par Y.________ . L'audience a été suspendue pour permettre la
consultation réciproque des offres des deux entreprises parties au présent
litige.

Considérant en droit:

1.                     Avant d'entrer en
matière sur les questions soulevées par la recourante quant à la régularité de
la procédure suivie dans le cas d'espèce, il y a lieu de se pencher, d'une
part, sur la recevabilité du recours, d'autre part, sur son objet.

                        a) S'agissant tout
d'abord de l'objet du recours, on rappelle que l'art. 13 de la loi du 24 juin
1996 sur les marchés publics (ci-après: LVMP) distingue deux hypothèses en cas
d'admission. Soit le contrat n'est pas encore conclu et l'autorité de recours
peut alors annuler l'adjudication (voire la réformer; al. 1); soit le contrat
est déjà conclu, auquel cas l'autorité de recours doit se borner à constater le
caractère illicite de la décision. On relèvera que l'AIMP comporte des règles
similaires (art. 18).

                        On pourrait retirer de
cette disposition que l'autorité de recours est liée par le fait que le pouvoir
adjudicateur aurait conclu le contrat; cela l'empêcherait alors d'annuler
l'adjudication et elle devrait se borner à constater l'illicéité de la décision
attaquée. Dans une telle approche, il n'y aurait bien évidemment plus matière à
effet suspensif, le débat devant se concentrer uniquement sur le constat de
l'illicéité éventuelle de l'adjudication.

                        Cependant, la
jurisprudence a retenu une interprétation restrictive de cette disposition, en relation
d'ailleurs avec la règle de l'art. 9 LVMP. En substance, elle a admis que
l'art. 13 al. 2 LVMP ne s'appliquait que pour autant que le contrat ait été
passé en conformité avec les exigences de l'art. 9 LVMP; dans le cas contraire,
il convient de faire abstraction de ce contrat, considéré comme inefficace
aussi longtemps que la décision d'adjudication n'a pas été confirmée (dans ce
sens TA, arrêt GE 2000/0136, rendu en la cause SVIA et UPIAV, du 24
janvier 2001, consid. 5; voir dans le même sens Peter Gauch, Der verfrüht
abgeschlossene Beschaffungsvertrag, DC 2003, 3 ss).

                        b) Dans le cas
d'espèce, la municipalité indique être partie de l'idée que le délai de recours
a commencé à courir à compter de la publication de l'adjudication dans la FAO
des 3/6 juin 2003; autrement dit, elle a admis de bonne foi que le délai de
recours était échu le 27 juin 2003, date à laquelle elle a conclu le contrat.
Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces indications, mais elles ne sont
toutefois pas d'emblée pertinentes. En effet, dans la mesure où, comme le fait
valoir la recourante, la publication de l'adjudication ne vaudrait pas
notification de cette décision aux soumissionnaires évincés, force serait alors
de retenir que le délai de recours n'aurait alors pas commencé à courir le
lendemain de cette publication, mais plus tard seulement. Le contrat conclu le
27 juin 2003 ne saurait alors être considéré comme efficace et liant le
Tribunal administratif du seul fait que la municipalité a pu croire, peut‑être
sous le coup d'une erreur excusable, mais par hypothèse à tort, que le délai de
recours était venu à échéance.

                        c) Or, contrairement à
ce que soutient la municipalité dans ses diverses écritures, il n'est pas
évident que le délai de recours ait commencé à courir déjà au lendemain de la
publication de l'adjudication dans la FAO des 3/6 juin 2003. Cette question, qui
se confond du reste avec celle de la recevabilité du recours, revient à
s'interroger sur le mode de notification de la décision d'adjudication du
marché public. En effet, le seul point disputé ici concerne le dies a quo du
délai de recours. Alors que la recourante estime que le délai n'a couru qu'à
compter de la réception de la lettre du 27 juin 2003 au plus tôt, la
municipalité estime au contraire que la publication de l'avis d'adjudication
dans la FAO des 3/6 juin 2003 a déjà eu pour effet de faire courir le délai de
recours; celui-ci aurait dès lors pris fin avant le 27 juin 2003. C'est donc ce
point qu'il convient d'examiner en premier lieu (ci-après considérant 2).

2.                     En droit cantonal,
L'art. 10 LVMP prévoit que la décision d'adjudication peut faire l'objet d'un
recours au Tribunal administratif (al. 1), cela dans les dix jours dès la
notification de celle-ci (al. 2); le texte de ce dernier alinéa est en fait
repris de l'art. 15 al. 2 AIMP dont la teneur est similaire.

                        a) En règle générale,
la notification d'une décision suppose que cette dernière a été communiquée
effectivement à son destinataire, autrement dit que l'acte en question est
entré dans sa sphère de puissance et qu'il était dès lors en son pouvoir d'en
prendre connaissance (peu importe en revanche qu'il l'ait fait; on parle ici de
principe de la réception). Cette exigence est d'ailleurs rattachée dans de
nombreux précédents au droit d'être entendu, le justiciable pouvant être privé
de ses moyens de recours par l'omission d'une notification effective (sur tous
ces points, voir notamment Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème éd.,
Berne 2002, n° 2.2.8.3; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, No 1.2 ad. art. 32 OJ; voir également Yves
Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, nos 438 ss).

                        Au regard de ce
principe, la notification par voie de publication revêt un caractère
exceptionnel; elle constitue un moyen ultime auquel il ne faut recourir qu'en
dernier lieu (Donzallaz, op. cit., n° 451), ce d'autant qu'elle comporte un
élément de fiction légale, le destinataire étant réputé avoir pris connaissance
de la publication, même si celle-ci lui a, cas échéant, échappé (ibid., n° 443;
voir dans le même sens, Poudret, No 1.8 ad art. 32 OJ). En règle générale, la
notification par voie de publication n'est admise que dans les cas énumérés par
la loi. De nombreux textes prévoient par exemple ce mode de notification dans
le cas où une partie est inconnue ou ne peut être atteinte (art. 36 let. a et b
PA; v. Donzallaz, nos 455 et 500), lorsque la procédure met en cause un grand
nombre de parties ou d'intéressés (art. 36 let. c et d PA) ou encore lorsqu'il
s'agit d'un acte législatif (ces exemples sont cités par Poudret, ibidem; voir
également Donzallaz, op. cit. notamment ch. 478 s. et 483; voir également
les exemples de l'art. 56 al. 2 LJPA; v. en outre ATF 128 III 425, ad notification
sans droit d'une poursuite par voie édictale et ses conséquences, ainsi que le
commentaire d'Yves Donzallaz, in AJP 2003, 853). 

                        b) On notera que le
droit fédéral des marchés publics va plus loin, puisqu'il permet la
notification des décisions d'adjudication "soit par publication, [...]
soit par notification individuelle" (art. 23 al. 1 de la loi fédérale
du 16 décembre 1994 sur les marchés publics, ci-après : LMP). Appliquant cette
disposition, la Commission fédérale de recours a admis que la publication de
l'adjudication, accompagnée de l'indication des voies de droit, faisait courir
le délai de recours sans qu'une notification individuelle soit de surcroît
nécessaire (v. JAAC 65.11 et 61.78, résumés respectivement in DC 2001, 62 n° 53
et 1998, 53, n° 177); selon ces deux arrêts, une lettre d'information de
l'administration adressée aux soumissionnaires évincés après la publication et
qui se réfère au contenu de cette dernière, n'a aucune incidence sur le cours
du délai de recours (cf. au surplus, Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/
Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments
choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 282, références citées).

                        c) Pour sa part, le
droit vaudois est calqué sur l'art. 13 let. a et h AIMP; la solution qui s'en
dégage apparaît beaucoup moins clairement qu'en droit fédéral. L'art. 8 LVMP
prévoit en effet que des dispositions cantonales d'application régleront :

"a) la forme de sa publication (réd.: publication du marché) qui devra au moins être faite dans la Feuille des avis officiels;

[...]

g) la forme et la motivation sommaire des
décisions d'adjudication".

                        Ces deux règles sont
apparemment explicitées à l'art. 40 RMP (d'autres dispositions du RMP, il est
vrai, renvoient à l'art. 8 let. a LVMP, mais ce renvoi ne paraît pas
entièrement adéquat : voir art. 11, 12, 13 et 14 RMP, seul l'art. 13 concernant
véritablement un problème de publication, mais cela ne concerne que l'appel
d'offres).

                        Sous la note marginale
"Publication de l'adjudication du marché", l'art. 40 RMP
prévoit ce qui suit :

"Chaque adjudicateur publie, au plus tard
dans les 72 jours après l'adjudication du marché, un communiqué qui paraît dans
la Feuille des avis officiels du canton de Vaud. Cette communication contient
les indications suivantes :

[...]

e)            nom et adresse de l'adjudicataire

f)            valeur de l'offre retenue, les
valeurs de l'offre la plus élevée et la plus basse dont il a été tenu compte
dans la procédure d'adjudication.

Sur demande, l'adjudicateur informe les
soumissionnaires non retenus en donnant les motifs essentiels du choix."

                        Cette disposition est
calquée sur la règle suggérée par les Directives d'application de l'AIMP,
établies par la Conférence des directeurs des départements des travaux publics
cantonaux, pour l'exécution de cet accord (ce texte est notamment publié dans
l'ouvrage déjà cité de Zufferey/Maillard/Michel, p. 258).

                        La règle de l'art. 40
RMP (à l'instar du paragraphe 30 des directives AIMP précitées) évoque
essentiellement la question de la publication des décisions d'adjudication, en
omettant en revanche la question de la notification des décisions. Or, ce sont
là deux choses distinctes; la publication d'un communiqué (c'est la formulation
même de l'art. 40 al. 1 AIMP) vise en effet d'autres objectifs que celle d'une
notification aux parties, puisqu'il s'agit en effet d'informer les tiers et le
public en général de l'avancement de la procédure. On peut sans doute réserver
le cas de la publication de l'appel d'offres, dans la mesure où, tout au moins
pour les procédures ouvertes ou sélectives, les destinataires sont par
définition en nombre indéterminé et ne peuvent guère être atteints que par le
biais d'une publication. S'agissant en revanche des adjudications, l'exigence
de publication est nécessaire afin de déceler les situations dans lesquelles
l'adjudicateur fait usage d'une procédure de passation erronée; de manière plus
générale, la publication permet d'assurer une certaine surveillance par les
tiers, voire par d'autres autorités de la correction des procédures suivies
(sur ces points, voir Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique
dans la passation des marchés publics, étude de droit comparé, règles types et
rapport explicatif, Fribourg 2002, p. 17). Pour sa part, la notification
vise au contraire à informer les destinataires de la décision (Moor, op. cit.,
nos 2.2.8.3 et 2.3.2.4). On a vu que le droit fédéral autorisait expressément
une notification par voie de publication (sans que cette solution apparaisse
comme subsidiaire); la doctrine paraît estimer pour sa part que le droit
intercantonal permet également que la notification intervienne exclusivement
par le biais d'une publication (voir à ce propos, Zufferey, in
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 127). Cet avis est cependant loin d'être
unanimement partagé; d'autres auteurs (Carron/Fournier, op. cit., p. 11 s.)
estiment en effet préférable que la notification intervienne individuellement,
de sorte que, notamment, chaque soumissionnaire évincé soit informé effectivement
du fait que son offre a été écartée.

                        d) De l'avis du
tribunal cependant, il n'y a pas lieu en la matière de s'écarter des principes
généraux du droit procédural selon lesquels, d'une part, la décision est
réputée inefficace tant qu'elle n'a pas été communiquée à son destinataire,
d'autre part, le dies a quo du délai de recours est le jour où celui-ci l'a
reçue. La conclusion que tire la municipalité intimée dans le cas d'espèce, qui
trouve appui dans le droit fédéral, s'impose d'autant moins ici que
l'interprétation de la base légale applicable in casu, - on songe aux articles
8 litt. a à h LVMP et 13 litt. a et h AIMP -, ne permet pas de retenir sans
équivoque aucune que la date de la publication officielle de la décision
d'adjudication peut, à elle seule, faire courir le délai de recours. 

                        Le Tribunal
administratif retient à cet égard que cette dernière solution s'impose déjà en
droit positif. En l'absence de dispositions légales claires (tel n'est pas le
cas de l'art. 40 RMP, adopté au plan réglementaire; contrairement à ce qui
prévaut en droit fédéral ou en droit fribourgeois, lesquels autorisent
expressément une notification par publication; le droit valaisan, pour sa part,
prévoit une notification individuelle des décisions d'adjudication), il
convient d'en rester aux solutions usuelles prévalant en droit administratif
général. En d'autres termes, l'autorité adjudicatrice doit s'en tenir (le cas
de l'appel d'offres étant mis à part) au principe de la notification
individuelle des décisions, la publication ne revêtant que le caractère d'un
mode de notification exceptionnel et subsidiaire (voir ci-dessus les
développements de Poudret et Donzallaz). En d'autres termes, le soumissionnaire
évincé doit pouvoir s'attendre à recevoir une information directe de la
décision de l'entité adjudicatrice; on ne voit d'ailleurs pas que cette
solution impose à cette dernière des frais de notification excessifs, eu égard
par ailleurs au coût consenti par le soumissionnaire pour déposer une telle
offre. Ce dernier n'est donc pas renvoyé à une consultation régulière de
l'organe officiel cantonal, ce qui paraît d'ailleurs constituer un obstacle à
l'ouverture du marché dans le cas d'une entreprise hors canton.

                        Etant admis que la
notification devait intervenir de manière individuelle, la publication
intervenue dans la FAO des 3/6 juin 2003 n'a pas fait courir le délai de
recours; celui-ci n'a débuté - dans le meilleur des cas (dans la mesure où la
lettre individuelle ne comportait pas d'indication des voies et délais de
recours) - qu'à compter de la réception de la lettre précitée (dans ce sens,
voir ATF 97 I 619 consid. 1; au contraire, si la loi prévoit une notification
par voie de publication, c'est cette dernière qui fait courir le délai de
recours : voir dans ce sens ATF du 6 mars 2001 1P.674/1000 dans un litige
relatif au résultat d'une votation populaire à Emmen).

                        On notera d'ailleurs,
en l'occurrence, que l'indication des voie et délai de recours figurant au pied
de la publication, à supposer que l'on puisse y voir la notification d'une
décision, était défectueuse, puisqu'elle n'indiquait pas l'autorité de recours,
à savoir le Tribunal administratif.

                        e) Force est, dans ces
conditions, de constater que le pourvoi a bien été formé en temps utile, le
délai de recours n'ayant dès lors pas même commencé à courir les 3 et 6 juin
2003, dates de la publication dans la FAO, ni même en date du 27 juin 2003,
date de la conclusion du contrat. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

                        f) On relève aussi au
passage que le contrat du 27 juin 2003 n'a pas été passé conformément à l'art.
9 al. 1 LVMP, de sorte qu'il doit être considéré en l'état, à titre provisoire
en tout cas, comme inefficace.

3.                     On reprendra ci-après
l'ensemble des griefs formulés par la recourante à l'encontre de la décision
d'adjudication du marché ici en cause à sa concurrente.

                        A titre préliminaire,
on relève ici que les résultats obtenus par les deux offres concurrentes sont
extrêmement proches, puisque 4 points seulement les séparent (sur un total de
300 points au maximum susceptible d'être obtenu); cela représente une différence
entre les concurrents de 1 à 2%. Cet écart très faible fournit un premier
éclairage à cet égard; en effet, il suffirait d'une correction ténue de la
notation des offres en présence pour aboutir à un renversement du résultat qui
fonde la décision attaquée.

                        a) La recourante
critique la décision attaquée sous plusieurs aspects. Elle s'en prend
essentiellement à la notation de son offre au regard de celle de
l'adjudicataire, tout en faisant valoir, que, pour deux sous-critères de la
grille d'évaluation arrêtée par le pouvoir adjudicateur dans le cas d'espèce (à
savoir 2.2 et 5.2; en tous les cas, elle n'étaie pas ce grief pour d'autres
critères), les critères d'aptitude et les critères d'adjudication auraient été
en quelque sorte confondus.

                        aa) On rappellera tout
d'abord que le principe de transparence exige du pouvoir adjudicateur
qu'indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de
déposer une offre en connaissance de cause; ce principe vise ensuite à obliger
cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à
l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par
avance (v. arrêt GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché
doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents
participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de
sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction
de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur
le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et
international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 116). Il en découle que ces critères
doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière
non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes. 

                        Plus concrètement, les
critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du
poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant d'indiquer la
liste des critères avec leur définition; les soumissionnaires peuvent, dans ce
cas, présumer que ceux-ci sont énumérés selon leur importance dans un ordre
décroissant (art. 38 al. 2 RMP, cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208). Le pouvoir adjudicateur, conformément
au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance
d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en
cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les
critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387
et ss, not. 405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes
utilisée pour apprécier chacun des critères : ibidem, p. 406 et les réf. cit.).

                        Ainsi, le Tribunal
administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au
pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit
dans les documents de soumission, les critères de qualification et
d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas
échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu
aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (v. arrêts GE
2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001; 2000/0091 du 4 octobre
2000; 2000/0039 du 5 juillet 2000). 

                        Il est vrai à cet
égard que la jurisprudence du Tribunal fédéral est plus nuancée (cf. ATF 125 II
86, cons. 7c, pp. 100-101; v. en outre ATF non publié du 2 mars 2000,
2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil
d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt plus récent, le
Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à
rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence :
d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de
pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de
l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part,
il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus
tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé
aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final
apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité
par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not.
9, lequel relève à juste titre que ce dernier arrêt est la marque d'une
évolution plus stricte).

                        bb) Sur le plan
matériel, l'adjudicateur dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation
dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la
jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre
2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire
doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une
latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la
norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet
2000; 1999/142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons.
3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir. 

                        Il va en revanche de
soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution
des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique
que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,
déjà cités).

                        cc) Au surplus, il
appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il
l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent
uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et
concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en
présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de
l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il
n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas
eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit
cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de
ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre arrêt GE 2000/0039, déjà
cité, arrêts GE 1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135 du 26 janvier 2000,
références citées; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

                        b) On examinera chacun
des griefs soulevés par la recourante; on reprend ci-après la grille
d'évaluation de son offre, en comparaison avec celle de l'adjudicataire.

	
  

  

  	
  

  

  	
  X.________ SA

  

  	
  Y.________ SA

  

  

 
 	
  Critère d'évaluation

  

  	
  Facteur de pondération

  

  	
  Points

  

  	
  Résult.

  

  	
  Points

  

  	
  Résult.

  

  

 
 	
  

  

  	
  P1

  

  	
  %

  

  	
  P2

  

  	
  P1*P2

  

  	
  P2

  

  	
  P1*P2

  

  

 
 	
  1.  
  Coûts

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  1.1 Coût total

  

  	
  66

  

  	
  

  

  	
  3,00

  

  	
  198

  

  	
  2,57

  

  	
  170

  

  

 
 	
  

  

  	
  66

  

  	
  66%

  

  	
  

  

  	
  198

  

  	
  

  

  	
  170

  

  

 
 	
  2.   Présentation de l'entreprise

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  2.1 Profil de l'entreprise

  

  	
  4

  

  	
  

  

  	
  2,00

  

  	
  8

  

  	
  3,00

  

  	
  12

  

  

 
 	
  2.2 Ressources humaines:

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  - Organigramme de l'entreprise

  

  	
  2

  

  	
  

  

  	
  2,00

  

  	
  4

  

  	
  2,00

  

  	
  4

  

  

 
 	
  - Qualification du personnel

  

  	
  2

  

  	
  

  

  	
  2,00

  

  	
  4

  

  	
  3,00

  

  	
  6

  

  

 
 	
  - Formation des apprentis

  

  	
  1

  

  	
  0,100

  

  	
  0,00

  

  	
  0,00

  

  	
  0,00

  

  	
  0,00

  

  

 
 	
  2.3 Fonctionnement

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  - Existence d'une organisation(système qualité)

  

  	
  2

  

  	
  

  

  	
  1,00

  

  	
  2

  

  	
  2,00

  

  	
  4

  

  

 
 	
  

  

  	
  11

  

  	
  11%

  

  	
  

  

  	
  18

  

  	
  

  

  	
  26

  

  

 
 	
  3.   Références - Savoir-faire

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  3.1 Références entreprise en rapport avec objet

  

  	
  6

  

  	
  

  

  	
  3,00

  

  	
  18

  

  	
  3,00

  

  	
  18

  

  

 
 	
  

  

  	
  6

  

  	
  6%

  

  	
  

  

  	
  18

  

  	
  

  

  	
  18

  

  

 
 	
  4.   Service après travaux

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  4.1 Service

  

  	
  2

  

  	
  

  

  	
  2,00

  

  	
  4

  

  	
  2,00

  

  	
  4

  

  

 
 	
  4.2 Situation et délais

  

  	
  4

  

  	
  

  

  	
  0,00

  

  	
  0

  

  	
  3,00

  

  	
  12

  

  

 
 	
  

  

  	
  6

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  4

  

  	
  

  

  	
  16

  

  

 
 	
  5.   Organisation prévue sur le chantier

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  

  

  

 
 	
  5.1 Encadrement (qualification resp. chantier)

  

  	
  6

  

  	
  

  

  	
  3,00

  

  	
  18

  

  	
  3,00

  

  	
  18

  

  

 
 	
  5.2 Personnel (nombre personnes prévues)

  

  	
  3

  

  	
  

  

  	
  0,00

  

  	
  0

  

  	
  3,00

  

  	
  9

  

  

 
 	
        Personnel (qualification personnel prévu)

  

  	
  1

  

  	
  

  

  	
  0,00

  

  	
  0

  

  	
  3,00

  

  	
  3

  

  

 
 	
  5.3 Sous-traitants (qualification et fiabilité)

  

  	
  1

  

  	
  

  

  	
  3,00

  

  	
  3

  

  	
  3,00

  

  	
  3

  

  

 
 	
  

  

  	
  11

  

  	
  11%

  

  	
  

  

  	
  21

  

  	
  

  

  	
  33

  

  

 
 	
  

  

  	
  100

  

  	
  100%

  

  	
  

  

  	
  259,00

  

  	
  

  

  	
  262,79

  

  

 
 	
  RANG APRES EVALUATION

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  2

  

  	
  1

  

  

 
 	
  Comparaison au 1er

  

  	
  

  

  	
  

  

  	
  98,56%

  

  	
  100%

  

  

 

                        aa) Dans son pourvoi, la recourante s'en était
initialement prise à la première partie de la grille d'évaluation. Elle a
expliqué avoir répondu aux exigences du maître de l'ouvrage en produisant des
attestations concernant le paiement des cotisations sociales, une attestation
de la SUVA et un extrait des poursuites. Après avoir obtenu l'assurance qu'il
s'agissait là de conditions préalables, que doit impérativement remplir chaque
soumissionnaire, sous peine d'être exclu du concours (art. 33 RMP), n'ayant
aucune incidence sur la notation des offres, la recourante a finalement renoncé
à faire valoir ce grief. Il n'y a donc pas lieu de s'y attarder.

                        bb) La procédure suivie
dans le cas d'espèce pour l'évaluation des offres en concurrence n'est guère
critiquable et n'a suscité du reste aucune critique de la part de la
recourante; A juste titre, la recourante ne reproche pas à l'autorité intimée
de n'avoir pas communiqué à l'avance aux candidats les critères d'évaluation et
leur pondération; la grille d'évaluation reprend les critères, tels qu'annoncés
dans les documents de soumission, ainsi que leur pondération, de sorte que le
principe de transparence est respecté à cet égard. En outre, peu importe à cet
égard que l'échelle des notes n'ait pas été communiquée à l'avance aux
soumissionnaires (v. sur ce point, (dans ce sens, v. arrêts GE 2003/0018 du 27
mai 2003; GE 1999/0135, déjà cité). 

                        En revanche, la
recourante se plaint de certaines des notes attribuées à son offre par le
maître de l'ouvrage, de sorte qu'au final, elle s'est retrouvée deuxième du
concours, moins de quatre points séparant son offre de celle de
l'adjudicataire.

                        aaa) Le sous-critère
2.3 "Fonctionnement" exigeait des soumissionnaires qu'ils
attestent de l'existence d'une organisation selon le système
d'assurance-qualité; ceux-ci avaient à joindre en outre la certification de
leur entreprise, si celle-ci avait été garantie (certification selon les normes
ISO). La recourante et l'adjudicataire ont toutes deux répondu que le type
d'assurance-qualité était interne; or, elles ont reçu à l'arrivée des notes
différentes, à savoir 2, respectivement 4.

                        La recourante a
contesté l'utilisation comme telle de ce sous-critère. La doctrine (cf.
Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n° 10.4) émet du reste certaines réserves dans
l'utilisation, comme critère de qualification, de la preuve de l'existence d'un
système de gestion de la qualité; du fait que les coûts d'une telle preuve
peuvent être élevés pour une petite et moyenne entreprise, les certifications
ISO ne devraient, selon les auteurs précités, être exigés que pour les projets
d'une certaine complexité (v. au surplus, réf. citée ad note 76). Il est vrai
que l'on pourrait douter de la pertinence de ce critère pour la pose de
revêtement d'un collège; peu importe ici dès lors que ni l'une, ni l'autre des
entreprises concurrentes ne bénéficie d'une certification ISO. 

                        Il reste qu'en
audience, l'autorité intimée a fourni les motifs pour lesquels l'offre de la
recourante a subi une décote de deux points au regard de celle de
l'adjudicataire; ces explications sont apparues convaincantes. Aucun des deux
concurrents n'a fourni la preuve de l'existence d'un système de gestion de la
qualité; tous deux ont en effet répondu que cette gestion était purement
interne. A l'inverse de la recourante, l'adjudicataire ne s'est toutefois pas
contentée de cette seule réponse, laconique au demeurant, puisqu'il a joint à
son offre un document explicatif concernant la qualité de ses travaux. Dans ces
conditions, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
gratifiant l'offre de l'entreprise adjudicataire de deux points supplémentaires
par rapport à celle de la recourante. 

                        bbb) La recourante se
plaint de ce que la note de 0 ait été attribuée à son offre au sous-critère 4.2
"Situation et délais", alors que l'offre de l'adjudicataire a,
pour sa part, obtenu une note de 3 au même critère. Dans le questionnaire remis
aux soumissionnaires, ce sous-critère se subdivisait en deux postes, à savoir "distance"
et "délai d'intervention en heure". Dans son offre, la
recourante, si elle a indiqué une distance d'environ 100 km, a répondu, sous la
rubrique suivante, "selon travaux du CFC et disposition de
l'ouvrage". Pour sa part, l'adjudicataire a indiqué une distance
d'environ 25 km et des délais d'intervention inférieurs à une heure. On relève
d'emblée que ce critère bénéficiait au surplus d'une pondération de 4, de sorte
que si la recourante obtenait ne serait-ce qu'un point supplémentaire à ce
titre, elle rejoindrait au final le résultat obtenu par l'adjudicataire; il y a
donc lieu de se montrer prudent dans l'appréciation de ce grief.

                        Il importait à
l'autorité intimée de connaître, d'une part, la distance entre l'implantation
du projet et le siège de l'entreprise, d'autre part, le temps mis par le
soumissionnaire à arriver sur les lieux de l'ouvrage, en cas d'urgence. Or,
l'utilisation d'un tel critère implique d'accorder un avantage aux offreurs
locaux, par rapport aux offreurs externes; la jurisprudence retient dès lors
que ce type de critère ne doit être admis qu'avec la plus grande circonspection
(voir à cet égard par exemple TA, arrêt GE 2000/0091, du 4 octobre 2000, ainsi
que DC 2000, 57, arrêt S12 avec note Denis Esseiva). 

                        On doit se demander,
avant d'examiner le bien-fondé de la notation, si le poids donné à cet aspect
de caractère local de l'entreprise concurrente, à savoir un facteur de
pondération de 4 n'est pas excessif (cf. sur ce point, arrêt GE 2000/0091, déjà
cité). En audience cependant, B.________ a justifié ce critère et sa
pondération par l'importance attachée par le maître de l'ouvrage à la rapidité
d'intervention du poseur de sols; le bâtiment projeté étant muni d'un chauffage
au sol, les interventions de certaines entreprises au-dessus de la chape
peuvent, si elles percent celle-ci, provoquer un risque d'inondation. Il est
donc particulièrement important, selon lui, de connaître le temps mis par le
soumissionnaire pour arriver sur les lieux pour le cas où ce risque venait à se
concrétiser. Sans doute, l'utilisation de ce critère et sa pondération, qui
sont davantage de mise pour le marché du chauffagiste, n'échappent pas ici à la
critique; elles ne sauraient toutefois être qualifiées d'arbitraires. 

                        L'autorité intimée
justifie en outre, dans ses écritures, la différence de notation par le fait
qu'à cette question, la recourante l'aurait simplement renvoyée, sous la
rubrique "délais d'intervention en heure", aux travaux du CFC
et à la disposition de l'ouvrage, alors que l'adjudicataire a répondu qu'il lui
fallait au maximum une heure pour intervenir sur les lieux. Or, force est de
reconnaître que la réponse fournie par la recourante à une question pourtant
précise manque singulièrement de précision au regard de celle de
l'adjudicataire; on ignore dans quel délai l'entreprise est à même d'intervenir
sur les lieux de l'ouvrage. Du reste, en audience, A.________ s'est contenté
d'expliquer que ce délai dépendait à la fois du type d'intervention et de
l'heure à laquelle son entreprise serait requise d'intervenir. Il a ajouté que
la recourante envoyait pratiquement tous les jours une équipe dans la région
lausannoise, voire même à proximité des lieux; il a assuré que l'intervention
de la recourante serait d'autant plus rapide. Cet élément nouveau ne ressortait
toutefois nullement de la réponse de la recourante. A.________ a dès lors
indiqué que la recourante mettrait, dans le pire des cas, une heure et demie
environ de route pour atteindre l'ouvrage. soit le temps nécessaire à parcourir
la distance (à savoir 103 km) séparant Z.________ de Gland. L'autorité intimée
n'avait cependant pas à tenir compte, dans l'appréciation de l'offre, d'un
élément que la recourante s'est abstenue de lui fournir.

                        Sans doute, il n'est
pas évident d'attribuer zéro point à la réponse de la recourante. Cette
notation pourrait même apparaître comme excessivement sévère; la recourante
avait indiqué une distance d'environ 100 km, de sorte qu'il ne pouvait échapper
à l'autorité intimée qu'une heure et demie à tout le moins était nécessaire à
son personnel pour intervenir les lieux. Cela étant, un engagement de chaque
soumissionnaire d'intervenir rapidement en cas d'urgence était attendu du
maître de l'ouvrage et dans cette optique, la réponse de la recourante à la
question précise des délais d'intervention sur les lieux était dénuée de sens.
On doit, dans ces conditions, retenir que l'autorité intimée n'a pas abusé de
son pouvoir d'appréciation en la gratifiant de zéro point.

                        ccc) La recourante
porte en outre ses critiques sur la notation des deux éléments du sous-critère
5.2, "Personnel (nombre de personnes prévues)" et "Personnel
(qualification du personnel prévu)", pour
lesquels son offre s'est également vu conférer zéro point, alors que celle de
l'adjudicataire a reçu trois points. Dans sa réponse, la recourante a par deux
fois renvoyé l'autorité intimée à la liste du personnel annexée à son offre,
avec la mention d'une "prévision selon besoin de l'ouvrage"
pour le détail du personnel mis en oeuvre. Pour sa part, l'adjudicataire a
fourni, d'une part, une liste détaillée nominative de huit ouvriers, avec leur
qualification, d'autre part. La pondération de ces deux éléments est de 3%
(liste détaillée), respectivement de 1% (qualification).

                        La recourante se
plaint de cette évaluation; elle fait observer que le résultat est entaché de
contradiction, puisqu'une note 2 lui a été attribuée à l'un des sous-critères
2.2. "Qualification du personnel", sur la base de
l'organigramme annexé à son offre. Selon elle, les sous-critères 2.2 et 5.2
feraient en quelque sorte "double-emploi", puisque les éléments dont
ils se composent paraissent redondants, voire inutiles à l'appréciation des
offres en concurrence (v., sur cette question, arrêt GE 2003/0018, déjà cité).
La recourante se plaint de ce que les critères de qualification et les critères
d'adjudication aient été, sur ce volet, confondus dans la grille d'évaluation. 

                        La doctrine dominante
retient en substance que, dans une procédure sélective, l'aptitude des
soumissionnaires doit être appréciée dans la phase de préqualification
exclusivement; ultérieurement, soit dans la phase d'adjudication, l'entité
adjudicatrice doit se concentrer sur les offres et rechercher celle qui est
économiquement la plus favorable. Il est alors exclu, lors de cette
appréciation, de retenir une offre, par hypothèse moins favorable, au seul
motif que l'entreprise qui la présente serait mieux qualifiée que ses
concurrentes (cf. dans ce sens, Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., ch. 1.7 et ch.
16.5 à 16.7; Denis Esseiva, in DC 2/99, p. 57, note ad S11). Au demeurant,
c'est également la solution que retient la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics (v. JAAC 64.9; RDAF 2000 I 181; la jurisprudence de
certains cantons paraît aller dans le même sens : ainsi le canton d'Argovie, in
DC 4/99, 144 n° S40; les auteurs précités se réfèrent en outre à la
jurisprudence des tribunaux européens et allemands). Le Tribunal administratif,
pour sa part, a retenu une solution plus pragmatique, permettant au contraire
au pouvoir adjudicateur d'affiner à tout le moins au stade de l'adjudication
son appréciation de l'aptitude des entreprises soumissionnaires par le jeu de
critères plus précis que dans la phase de sélection (v. arrêt GE 1998/0112 du
22 janvier 1999, résumé et critiqué in DC 2/99, 57 n° s11; v. en outre GE
2000/0161, déjà cité). 

                        Il est vrai que le
Tribunal administratif n'a pas eu, jusqu'à présent, à se pencher sur cette
question dans le cadre d'une procédure ouverte, comme dans le cas d'espèce.
Toutefois, les explications fournies par l'autorité intimée en audience
emportent sa conviction. B.________ a en effet indiqué que le sous-critère n°
2.2  (ressources humaines), qui a trait à la présentation de l'entreprise
soumissionnaire, relevait plutôt de la qualification, le soumissionnaire étant
jugé sur sa capacité à réaliser le marché. Le critère n° 5 (organisation prévue
sur le chantier), dont le sous-critère 5.2, quant à lui, concerne la
réalisation du marché, revêt l'aspect d'un critère d'adjudication; l'offre est
alors notée sur la présentation des moyens mis en oeuvre par le soumissionnaire
pour exécuter le marché. Ainsi, cette question a trait au libre choix, par le
maître de l'ouvrage, des critères d'appréciation des offres (v. Guide romand,
volume I, remarque ad par. 6, p. 34 et la critique de Denis Esseiva in DC
2/2000, p. 66). On peut dès lors partir du principe que les deux entreprises en
concurrence disposent toutes deux de personnel qualifié pour l'exécution du
marché; parmi le personnel de l'adjudicataire on compte 17 chapeurs contre 6
(plus 2 apprentis) parmi celui de la recourante. Quoi qu'il en soit, la
notation du sous-critère 2.2 n'est pas critiquée.

                        L'autorité intimée
justifie cependant la différence de notation du sous-critère 5.2 par le fait
que l'adjudicataire a fourni une information tant à la fois plus précise et
plus complète que la recourante pour les moyens mis en oeuvre. En réponse au
sous-critère 2.2, l'entreprise adjudicataire a en effet joint à son offre une
liste nominative de cinq équipes comptant, pour chacune d'elles, un chef
d'équipe, un lisseur et deux machinistes; en outre, elle a spécialement
composé, en réponse au sous-critère 5.2, une équipe destinée à réaliser le
marché en question. La recourante, pour sa part, a, une nouvelle fois renvoyé
le maître de l'ouvrage à la liste complète de son personnel, dûment qualifié,
jointe à son offre; or, cette liste est en fait un organigramme qui distingue
la direction et l'administration (3 personnes), les techniciens et conducteurs
de travaux (idem) et l'effectif d'exécution (17). Il est vrai que l'autorité
intimée, dans ses écritures, semble avoir confondu ce document avec le contenu
des renseignements généraux et des références de l'entreprise; quoi qu'il en
soit, l'essentiel est de relever qu'elle ne s'est en revanche pas méprise lors
de la notation. Or, cette liste, qui démontre la capacité de la recourante à
réaliser le marché, a déjà été notée au sous-critère 2.2; aucune autre
information n'a été fournie, s'agissant des moyens mis en oeuvre pour les
travaux (rubrique 5.2).

.                       Dans ces conditions,
il est certain qu'au regard du contenu de l'offre de l'adjudicataire, celle de
la recourante est incomplète et manque de précision; on ignore en effet combien
d'équipes et combien d'ouvriers la recourante dépêchera effectivement sur le
chantier du collège. Certes, Y.________  a reconnu qu'un changement dans la
composition des équipes était toujours possible, mais le maître de l'ouvrage
peut déjà, dans l'offre de l'adjudicataire, se faire une idée précise des
moyens mis en oeuvre pour la réalisation du chantier. On ne retrouve pas
d'information chez la recourante; en audience, A.________ a expliqué qu'il
attendait le moment venu pour définir les équipes spécialement affectées au
chantier, alors que, du côté de l'adjudicataire, on a déjà défini à l'avance la
façon dont les équipes seraient composées. Des remarques similaires peuvent
être émises s'agissant de la qualification du personnel spécifiquement affecté
au chantier; on sait que l'équipe de l'adjudicataire comportera au moins un
chef d'équipe, un lisseur et deux machinistes, alors que cette précision fait
défaut dans l'offre de la recourante. Dès lors, quant au principe, la décote de
l'offre de la recourante au critère 5.2 n'est guère critiquable. Il reste
cependant à se demander si, en attribuant zéro point à la recourante,
l'autorité intimée n'a pas privilégié le formalisme dans son évaluation. Sur ce
volet également, la notation, si elle paraît entachée de sévérité, échappe
cependant au grief de l'arbitraire; le maître de l'ouvrage attendait au
demeurant des soumissionnaires qu'ils lui donnent des informations complètes
sur les moyens mis en oeuvre pour réaliser le marché; or, il ne les a pas
obtenues dans l'offre de la recourante. Il n'a donc pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en gratifiant d'un zéro l'offre de la recourante pour ce
sous-critère.

                        c) Dès lors, il
résulte de ce qui précède que, les griefs de la recourante n'étant pas fondés,
le résultat final ne prête pas le flanc à la critique.

4.                     Ainsi, le recours doit
être rejeté et la décision attaquée, dûment confirmée. Rien ne fait dès lors
obstacle au maintien du contrat conclu avec l'adjudicataire le 27 juin 2003. 

                        Un émolument d'arrêt
sera mis à la charge de la recourante, celle-ci succombant; au surplus, des
dépens seront alloués à la Municipalité de Gland, qui obtient gain de cause
avec l'assistance d'un avocat (art. 55 LJPA).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision
des 6 et 27 juin 2003 de la Municipalité de Gland est confirmée.

III.                     Un émolument
d'arrêt de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge d'X.________ SA.

IV.                    Il est alloué à
la Municipalité de Gland des dépens, arrêtés à 2'000 (deux mille) francs, mis à
charge d'X.________ SA.

 

Lausanne, le 28 octobre 2003

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.