# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad5ee6f3-5234-599c-9bc4-a02e835732e6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.07.2008  VB.2008.00230
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2008-00230_2008-07-30.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2008.00230	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.07.2008
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Ehevorbereitungsverfahren

	
Das Verwaltungsgericht beurteilt als zweite Rechtsmittelinstanz Entscheide betreffend die Bewilligung des Nachweises von nicht streitigen Angaben durch Abgabe einer Erklärung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB (E. 1). Soweit Angaben über die Identität einer Person in Frage stehen, kann entgegen dem einschlägigen Kreisschreiben des Eidgenössischen Amts für Zivilstandswesen nicht verlangt werden, dass die Identität der erklärungswilligen Person mittels einer Identitätskarte oder eines Passes nachgewiesen wird, soweit die Erklärung aufgrund anderer Dokumente als glaubwürdig erscheint (E. 2.1-2.3). Nach einem Teil der Doktrin und der Auffassung des Eidgenössischen Amts für Zivilstandswesen ist bei Asylsuchenden vermutungsweise von Unzumutbarkeit der Dokumentenbeschaffung auszugehen (E. 2.4). Vorliegend kann auf einen Identitätsnachweis mittels eines Passes oder Identitätsausweises nicht verzichtet werden, insbesondere weil dem Beschwerdeführer die Gewährung des Asyls rechtskräftig verweigert worden ist und keine rechtlichen Hindernisse für einen Wegweisungsvollzug bestehen (E. 3.1). Da der Beschwerdeführer keine hinreichenden Bemühungen zur Beschaffung eines solchen Ausweises nachweisen kann, wurde ihm die Bewilligung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB zu Recht verweigert (E. 3.2-4). Für die im Rekurs- und Beschwerdeverfahren verlangte Umschreibung der erforderlichen "hinreichenden Bemühungen" fehlt es dem Beschwerdeführer am erforderlichen schutzwürdigen Interesse (E. 3.5, 3.6, 3.8). Bestätigung der Nebenfolgen des Rekursverfahrens unter Einschluss der Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 3.7), Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren (E. 4). Abweisung, soweit Eintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						ASYLSUCHENDE/ASYLBEWERBER
AUSWEIS
ERKLÄRUNG
IDENTITÄT
KREISSCHREIBEN
NACHWEIS
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
PASS
PERSONENDATEN
PERSONENSTAND
VERTRAUENSSCHUTZ
VERWALTUNGSVERORDNUNG
ZIVILSTANDSRECHT
ZIVILSTANDSREGISTER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG
Art. 9 BV
Art. 41 Abs. 1 ZGB
Art. 16 Abs. 1 ZStV
Art. 16 Abs. 2 ZStV
Art. 17 Abs. 1 ZStV

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2008 Nr. 61 S. 133

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2008.00230

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. Juli 2008

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Gerichtssekretär
Beat König.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

Gemeindeamt des Kantons Zürich,

Abteilung Zivilstandswesen, 

Feldstrasse 40, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend Ehevorbereitungsverfahren,

hat sich ergeben: 

I.  

A, Staatsangehöriger von Z, geboren 1963, befindet sich
vor dem Stadtzürcher Zivilstandsamt in einem Ehevorbereitungsverfahren.

Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 lehnte das Gemeindeamt des
Kantons Zürich ein Gesuch von A um "Abgabe einer Erklärung nicht
streitiger Angaben" ab. 

II.
 

A liess hiergegen am 27. August 2007 rekurrieren und
beantragen, es sei die Verfügung vom 26. Juli 2007 aufzuheben und ihm die
Abgabe einer Erklärung nicht streitiger Angaben zu bewilligen; eventualiter
seien ihm die "hinreichenden Bemühungen" gemäss Art. 41 Abs. 1
des Zivilgesetzbuchs (ZGB), "welche er zu unternehmen hätte, um die
Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer Passbeschaffung zu belegen", genau
zu umschreiben. Im Weiteren verlangte er eine Parteientschädigung und die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung.

Mit (Zwischen-)Verfügung vom 6. Dezember 2007 wies die
Direktion der Justiz und des Innern das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher
Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziffer I). Gegen diese Verfügung liess A am 9.
Januar 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, wobei auch für das
Beschwerdeverfahren um umfassendes Armenrecht ersucht wurde. Mit Beschluss vom
7. Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Kostenfreiheit
und unentgeltlichen Rechtsbeistand ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. 

Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs von
A gegen die Verfügung des Gemeindeamts vom 26. Juli 2007 am 16. April 2008 ab
(Dispositiv-Ziffer I) und auferlegte dem Rekurrenten die Verfahrenskosten
(Dispositiv-Ziffer II).  

III.  

A liess hiergegen am 23.
Mai 2008 beim Verwaltungsgericht Beschwerde führen und folgendes Rechtsbegehren
stellen:

"1.   Es seien die Verfügung des Gemeindeamtes des Kantons Zürich,
Abteilung Zivilstandswesen, vom 26. Juli 2007 sowie Dispositivziffer 1 der
Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 16.
April 2008 aufzuheben und das Gemeindeamt anzuweisen, dem Rekurrenten die Abgabe
einer Erklärung betr. Angaben über den Personenstand i.S.v. Art. 41 Abs. 1
ZGB zu bewilligen; 

 

eventualiter sei das Gemeindeamt anzuweisen, dem
Rekurrenten die 'hinreichenden Bemühungen' (gem. Art. 41 Abs. 1 ZGB)
genau zum umschreiben, welche er zu unternehmen hätte, um die Unmöglichkeit
oder Unzumutbarkeit einer Passbeschaffung zu belegen. 

 

2.    Dispositivziffer
2 (betr. Kostenauflage) der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern
des Kantons Zürich vom 16. April 2008 sei aufzuheben. 

 

3.    Dispositivziffer
1 (betr. Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege) der Verfügung
der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2007
sei aufzuheben.

 

4.    Dem
Beschwerdeführer sei eine Parteientschädigung zuzusprechen."

 

Zusätzlich ersuchte der Beschwerdeführer das
Verwaltungsgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege "im Rekursverfahren
vor der Vorinstanz sowie im vorliegenden Beschwerdeverfahren" und
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. 

Während die Direktion der Justiz und des Innern auf
Vernehmlassung verzichtete, schloss das Gemeindeamt in seiner Beschwerdeantwort
auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Beschwerdeführers. 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Gegen Verfügungen der
kantonalen Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen beziehungsweise (gemäss § 12
Abs. 1 der kantonalen Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004
[LS 231.1]) des Gemeindeamts des Kantons Zürich betreffend die Bewilligung
des Nachweises von nicht streitigen Angaben durch Abgabe einer Erklärung im
Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB kann bei den zuständigen kantonalen
Behörden Beschwerde erhoben werden (Art. 90 Abs. 2 der
Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]). Als
erste Rechtsmittelinstanz amtet die Direktion der Justiz und des
Inneren des Kantons Zürich (vgl. § 19 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Verbindung mit §§ 59, 66 Abs. 1 lit. a und Anhang 2
Ziff. 1.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der
kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007; LS 172.11). Gegen deren Entscheid
ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss §§ 41 ff. VRG zulässig, da der Ausnahmekatalog von § 43 Abs. 1
VRG nicht greift (vgl. auch § 19b Abs. 1 VRG). 

Hinsichtlich der beantragten Aufhebung der
vorinstanzlichen Entscheide mit Bezug auf die Abweisung des Gesuchs um Bewilligung
des Nachweises nicht streitiger Angaben durch Abgabe einer Erklärung im Sinn
von Art. 41 ZGB (Rechtsbegehren Ziff. 1) ist somit vorliegend auf die
Beschwerde einzutreten, da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind.

2.  

2.1 Nach Art. 41
Abs. 1 ZGB kann die kantonale Aufsichtsbehörde den Nachweis von Angaben
über den Personenstand, die an sich durch Urkunden zu belegen sind, durch
Abgabe einer Erklärung vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten
bewilligen, "sofern es sich nach hinreichenden Bemühungen als unmöglich
oder unzumutbar erweist, die Urkunden zu beschaffen, und die Angaben nicht
streitig sind". Art. 17 Abs. 1 ZStV präzisiert dabei die
Bewilligungsvoraussetzungen dahingehend, dass zum einen die zur Mitwirkung
verpflichtete Person nachzuweisen hat, dass ihr die Beschaffung der entsprechenden
Urkunden nach hinreichenden Bemühungen unmöglich oder unzumutbar ist (lit. a),
und zum anderen die Angaben nach den zur Verfügung stehenden Unterlagen und
Informationen nicht streitig sind (lit. b). 

2.2 Nach Art. 16
Abs. 1 lit. b ZStV prüft die Zivilstandsbehörde im Rahmen des Beurkundungsverfahrens,
ob "die Identität der beteiligten Personen nachgewiesen ist". Gemäss Art. 16
Abs. 2 ZStV haben die Beteiligten die erforderlichen Dokumente vorzulegen,
wobei diese Dokumente nur in begründeten Fällen, wenn die Beschaffung jüngerer
Dokumente unmöglich oder offensichtlich unzumutbar ist, älter als sechs Monate
sein dürfen (nicht mit Dokumenten nachzuweisen sind grundsätzlich
Personenstandsdaten, die im elektronischen System abrufbar sind, vgl. Art. 16
Abs. 4 und Art. 97 ZStV). 

Weil Angaben über die Identität einer Person zu den
Angaben über den Personenstand gehören (vgl. zum Inhalt der Angaben über den
Personenstand Art. 7 Abs. 2 ZStV), stellt sich die Frage nach dem
Verhältnis zwischen Art. 16 Abs. 1 und 2 ZVStV und Art. 41 Abs. 1
ZGB, soweit eine Erklärung betreffend Identitätsdaten der erklärungswilligen Person
zur Diskussion steht. Würde die Regelung von Art. 16 Abs. 1 und 2
ZStV vorgehen, könnte eine solche Erklärung nur bewilligt werden, wenn diese
Daten nachgewiesen wären, was nicht der Fall wäre, wenn die genannten Dokumente
nicht vorliegen. Dies hätte zur Folge, dass Erklärungen über Identitätsdaten
unzulässig wären (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 aZStV; Oliver Waespi,
Identität – zwischen Urteil und Erklärung, ZZW 70/2002, S. 137 ff., 139
f.). 

Das Kreisschreiben des Eidgenössischen Amtes für
Zivilstandswesen vom ­30. Mai ­2005 über die Beurkundung der Personendaten
von Ausländerinnen und Ausländern (www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/gesellschaft/zivilstand/weisungen/kreisschreiben.Par.0238.File.dat/20050530-d.pdf)
scheint in diesem Sinn von einer Unzulässigkeit von Erklärungen über Identitätsdaten
auszugehen: Danach dürfen Personendaten nur dann im Personenstandsregister
erfasst und beurkundet werden, wenn keine Zweifel über die Identität der Person
bestehen (Ziff. 3.2 des Kreisschreibens, auch zum Folgenden). Zweifel über
die Identität liegen nach dem Kreisschreiben insbesondere vor, wenn die Person
keinen Ausweis (Pass oder Identitätskarte) vorlegt. Unter dem Titel "Unvollständigkeit
der Angaben" führt das Kreisschreiben unter anderem Folgendes aus (Ziff.
3.5): "Können nicht alle für die verlangte Amtshandlung (z.B. die
Vorbereitung der Eheschliessung) relevanten Angaben durch Urkunden belegt
werden, ist mit Bewilligung der Aufsichtsbehörde eine Erklärung betreffend die
fehlenden Angaben entgegenzunehmen. Die Bewilligung wird in der Regel erteilt,
wenn die betroffene Person nachweist, dass es sich nach 'hinreichenden
Bemühungen als unmöglich oder unzumutbar erweist', die Urkunden zu beschaffen,
und die Angaben nicht streitig sind (Art. 41 ZGB). Bei der Abklärung, weshalb
eine Beschaffung der fehlenden Dokumente nicht möglich ist, haben die beteiligten
Personen mitzuwirken (Art. 16 Abs. 5 ZStV). Eine Erklärung kann nur
eine Person abgeben, deren Identität zweifelsfrei feststeht. Wer seine
Identität nicht nachweisen will oder kann (Identitätskarte, Pass), darf keine
Erklärung abgeben (die Behauptung allein genügt nicht zum Nachweis der
Identität)."

Allerdings ist das genannte Kreisschreiben eine
Verwaltungsverordnung. Als solche ist sie für die Justizbehörden, deren Aufgabe
es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen,
nicht verbindlich (BGE 129 V 67 E. 1.1.1, auch zum Folgenden; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich
etc. 2006, Rz. 128 [je mit Hinweisen]). Die Gerichtsbehörden sollen
Verwaltungsverordnungen bei ihrer Entscheidung nichtsdestotrotz
mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht
werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Dies
gilt umso mehr, als es nicht ihre Aufgabe ist, als Zweitinterpreten des der
Verwaltungsverordnung zugrunde liegenden Erlasses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen
an die Stelle des Vollzugskonzepts der politisch verantwortlichen Exekutive zu setzen
(Michael Beusch, Was Kreisschreiben dürfen und was nicht, ST 2005 613 ff.
mit weiteren Hinweisen). 

Nach dem Gesagten ist vorab zu prüfen, ob die genannte
Regelung von Art. 16 Abs. 1 und 2 ZStV derjenigen von Art. 41
Abs. 1 ZGB vorgeht und die im Kreisschreiben zum Ausdruck kommende
Rechtsauffassung, wonach ausländische Personen für eine Bewilligung im Sinn von
Art. 41 Abs. 1 ZGB ihre Identität stets mittels Identitätskarte oder
Pass nachweisen müssen, gesetzeskonform ist. 

2.3 Art. 41
Abs. 1 ZGB bezweckt, die beteiligten Personen gleichsam von der Pflicht zu
befreien, den strikten Nachweis ihrer Identität zu erbringen (Tarkan Göksu, Die
zivilstandsregisterrechtliche Behandlung von Kindern papier- oder wohnsitzloser
Eltern, AJP 2007, S. 1252 ff., 1254, auch zum Folgenden). Der Gesetzgeber
wollte mit Art. 41 Abs. 1 ZGB insbesondere der Situation von
Asylsuchenden und anerkannten Flüchtlingen Rechnung tragen. In der Botschaft
ist denn auch als Beispiel ausdrücklich das Problem erwähnt, dass die Eltern
bei der Geburt eines Kindes ihren Zivilstand durch Urkunden belegen müssen, hierzu
aber keine oder nur ungenügende heimatliche Ausweispapiere zur Verfügung haben
(BBl 1996 I 6). In einem solchen Fall soll den Betroffenen durch Art. 41 Abs. 1
ZGB die Möglichkeit des Nachweises durch Erklärung geboten werden. Wenn Erklärungen
über Identitätsdaten nicht zugelassen würden, würde – wie diese Hinweise auf
den Gesetzeszweck und die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigen –
"Artikel 41 ZGB eines wesentlichen Teils seines Inhaltes entleert und
wäre […] die ratio dieser Bestimmung verletzt" (so zu Recht Waespi,
S. 139 f.). 

Der Gesetzeszweck und der Wille des Gesetzgebers sprechen
also dagegen, im Sinn des Kreisschreibens für eine Bewilligung im Sinn von Art. 41
Abs. 1 ZGB in allen Fällen einen Identitätsnachweis mittels
Identitätskarte oder Pass zu verlangen. Aus diesem Grund kann die genannte
Regelung von Art. 16 Abs. 1 und 2 ZStV im Zusammenhang mit Erklärungen
betreffend Identitätsdaten der erklärungswilligen Person im Sinn von Art. 41
Abs. 1 ZGB nicht angewendet werden (vgl. zu Art. 13 Abs. 2 aZStV
Waespi, S. 140). 

In Übereinstimmung mit dieser Auslegung verfolgt
anscheinend die Mehrheit der Kantone eine Praxis, wonach nach dem
ausländerrechtlichen Status des Erklärungswilligen differenziert wird und beim
gänzlichen Fehlen von Dokumenten Erklärungen von anerkannten Flüchtlingen,
nicht jedoch solche von Asylbewerbern akzeptiert werden (vgl. Waespi, S. 143).
Über diese Praxis hinaus dürfte auch bei Asylsuchenden grundsätzlich eine Erklärung
nach Art. 41 Abs. 1 ZGB zugelassen werden, wenn ein Identitätsausweis
(Pass, Identitätskarte) fehlt. Dies gilt jedenfalls, soweit die Erklärung
aufgrund anderer Dokumente wie ausländerrechtlicher Vorentscheide oder aufgrund
sonstiger klarer, objektiver Umstände als glaubwürdig erscheint (vgl. Waespi,
S. 142 f.). Es drängt sich auf, diesbezüglich die Rechtsprechung zum damaligen
automatisierten Personenregistratursystem AUPER 2 sinngemäss anzuwenden, auch
wenn die in diesem System registrierten Angaben nicht mit den im
Zivilstandsregister aufzunehmenden identisch sind (zur Vergleichbarkeit der Regelungen
Eidgenössische Datenschutzkommission, 7. April 2003, VPB 67.73,
E. 3b): Danach war ein Asylbewerber, der keinen Identitätsausweis
vorweisen kann, unter Berücksichtigung allenfalls vorhandener Dokumente wie
Schulzeugnisse etc. aufgrund seiner eigenen Angaben ins System einzutragen (Eidgenössische
Datenschutzkommission, 7. April 2003, VPB 67.73, E. 4a und b). 

Gegen die vorstehenden Überlegungen kann entgegen den
Ausführungen in der Beschwerdeantwort nicht eingewendet werden, dass auch das
Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG SR 142.31) "die Vorlage eines
Passes bzw. eines Reise- oder Identitätspapiers" gesetzlich fordere und
die ratio legis der entsprechenden Regelung derjenigen von Art. 41 ZGB entspreche.
Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG sieht zwar vor, dass auf ein Asylgesuch
nicht eingetreten wird, wenn den Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach der
Gesuchseinreichung Reise- oder Identitätspapiere abgegeben werden (zu den
Begriffen Reise- und Identitätspapier vgl. Art. 1 lit. b und c der
Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [SR 142.311]).
Von Bedeutung ist jedoch, dass der Asylsuchende trotz fehlender Papiere einen
materiellen Entscheid erwirken kann, wenn er anlässlich der vorgeschriebenen Anhörung
glaubhaft machen kann, dass er aus entschuldbaren Gründen zur Abgabe von
Papieren nicht in der Lage ist, oder aufgrund der Anhörung und gestützt auf Art. 3
und 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festgestellt wird (vgl. Art. 29
AsylG sowie Art. 32 Abs. 3 lit. a und b AsylG). Letzteres spricht
dafür, auch bei Art. 41 Abs. 1 ZGB eine Erklärung grundsätzlich
zuzulassen, wenn trotz hinreichender Bemühungen kein Identitätsausweis
vorgelegt werden kann und sich die Identität des Erklärungswilligen auch anhand
anderer Dokumente überprüfen lässt.

2.4 Von
Asylsuchenden kann in der Regel nicht erwartet werden, dass sie mit der diplomatischen
Vertretung ihres Heimatstaates Kontakt aufnehmen und diesem gegenüber kundtun,
dass sie in der Schweiz um Schutz nachsuchten. Ebenso wenig ist es ihnen
zumutbar, zur Beschaffung der Ausweise in den Fluchtstaat zu reisen. Unter
Umständen hat ein Asylsuchender zwar im Heimatstaat Angehörige oder Bekannte,
die ihm einen Ausweis beschaffen könnten. Allerdings ist nicht ausgeschlossen,
dass sich die betreffenden Personen durch entsprechende Vorkehrungen einem
Verfolgungsrisiko aussetzen. Diese Sondersituation rechtfertigt es nach einem
Teil der Doktrin und anscheinend auch nach Auffassung des Eidgenössischen Amts
für Zivilstandswesen, bei Asylsuchenden die Unzumutbarkeit der Beschaffung von
Dokumenten im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB zu vermuten (siehe zum
Ganzen Göksu, S. 1254; Michel Montini, Aus der Praxis des EAZW: Aktuelle
Fragen zum Eherecht, zum Vorbereitungsverfahren, zur Trauung und zur Ungültigerklärung
der Ehe, ZZW 69/2001, S. 69 ff., 72). 

3.  

3.1 Der
Beschwerdeführer ersuchte im Rahmen eines Ehevorbereitungsverfahrens um die
Bewilligung einer Erklärung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB und konnte
dabei keine Identitätsausweise beibringen. Der Umstand, dass keine Identitätsausweise
vorliegen, vermag – wie ausgeführt (vorn 2.2 ff.) – für sich allein eine
Bewilligung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB nicht auszuschliessen.
Voraussetzung für die Bewilligung ist jedoch, dass der Beschwerdeführer
hinreichende Bemühungen zur Beschaffung eines Identitätsausweises unternommen
hat und deshalb vom Erfordernis der Vorlage eines Identitätsausweises abgesehen
werden kann. An dieser Voraussetzung muss vorliegend festgehalten werden, auch
wenn der Beschwerdeführer ein Asylbewerber war, ihm die Gewährung des Asyls
rechtskräftig verweigert wurde und keine rechtlichen Hindernisse für einen
Wegweisungsvollzug bestehen. Denn aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles
kann nicht gemäss der vorgenannten Auffassung (vorn 2.4) vermutet werden,
dass dem Beschwerdeführer die Beschaffung von Dokumenten im Sinn von Art. 41
Abs. 1 ZGB unzumutbar ist: Der Beschwerdeführer benötigt das Ausweispapier
nicht im Zusammenhang mit seinem rechtskräftig beurteilten Asylgesuch, sondern
zur Vorbereitung seiner Eheschliessung. Infolgedessen braucht er den Behörden
seines Heimatstaates gegenüber nicht kundzutun, dass er in der Schweiz um
Schutz nachgesucht hat. Es ist ihm daher grundsätzlich unabhängig von seinem
ausländerrechtlichen Statuts zuzumuten, mit der Botschaft seines Heimatstaates
in Bern Kontakt aufzunehmen und diese um Ausstellung eines Identitätsausweises
zu ersuchen.

Der Obliegenheit, auf die Erlangung eines
Identitätsausweises gerichtete Bemühungen nachzuweisen, kann sich der erklärungswillige
Beschwerdeführer nicht unter Berufung auf eine allfällige large Praxis der
Identitätsprüfung seiner Heimatbehörden entledigen. Selbst wenn es zutreffen
sollte, dass die Behörden seines Heimatstaates einen Identitätsausweis
lediglich gestützt auf Aussagen des Gesuchstellers ausfertigen, würde ein
entsprechender Identitätsausweis – wie das Gemeindeamt in der Beschwerdeantwort
zutreffend ausführt – zumindest gewährleisten, dass die Heimatbehörden die
Staatsbürgerschaft des Betroffenen nicht mehr ohne weiteres bestreiten können.
Einem Identitätsausweis kommt also auch bei Vorliegen der behaupteten Praxis
ein gewisser Beweiswert zu. Ohnehin hat der Erklärungswillige nicht selbst über
die erforderlichen Dokumente und deren Beweiswert zu entscheiden. Es ist Sache
des Zivilstandsamts, die Beweiskraft der im Ehevorbereitungsverfahren
vorgelegten Dokumente zu prüfen (vgl. zur Echtheit der Dokumente Toni Siegenthaler,
Die Rolle der schweizerischen Vertretungen bei der Überprüfung von ausländischen
Zivilstandsdokumenten im Zusammenhang mit der Eheschliessung, ZZW 69/2001,
S. 106 ff., 108; mit der Überprüfung der Echtheit ausländischer
Urkunden können aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. g ZStV die Vertretungen
der Schweiz im Ausland beauftragt werden). 

3.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, er habe hinreichende Bemühung unternommen, indem
er sich um die Klärung der Frage nach der Notwendigkeit der Passvorlage bemüht
und von der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich die Antwort erhalten habe,
es sei nicht einzusehen, weshalb im konkreten Fall aus den widerspruchsfreien
Akten die fraglichen Identitätsangaben nicht auch ohne Pass festgestellt werden
könnten.

Das Infragestellen der Notwendigkeit dessen, worum sich der
Beschwerdeführer bemühen sollte, nämlich die Beschaffung eines
Identitätsausweises, kann von vornherein nicht als Bemühung im Sinn von Art. 41
Abs. 1 ZGB gelten. Es kann dem Beschwerdeführer daher nicht zugute
gehalten werden, dass er sich beim Bezirksgericht Zürich danach erkundigte, ob
eine Passvorlage erforderlich sei. Ohnehin ist die Einzelrichterin am
Bezirksgericht Zürich nicht die zuständige Behörde für die Beurteilung der
Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 ZGB. Sollte sich der
Beschwerdeführer sinngemäss auf den Vertrauensschutz (Art. 9 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [BV]) berufen, wäre dies mangels vertrauensbegründender
Auskunft der Einzelrichterin haltlos: Die Einzelrichterin hat in der fraglichen
Verfügung, in welcher sie bei der Prüfung des Rechtsschutzinteresses an einer
Feststellung der Personalien des Beschwerdeführers auf Art. 41 Abs. 1
ZGB einging, darauf hingewiesen, dass die Zivilstandsbehörden ihre
Rechtsauffassung nicht teilen könnten. Damit hat die Einzelrichterin weder die
vorbehaltlose Auskunft erteilt, dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt
sind, noch durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben davon ausgehen,
dass die Einzelrichterin zu einer solchen Auskunft befugt ist (vgl. zu den
Voraussetzungen des Vertrauensschutzes bei unrichtigen behördlichen Auskünften
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 668 ff., insbesondere 675 und 680). 

3.3 Weiter
bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschaffung eines Identitätsausweises sei
ihm auf legale Weise mangels der erforderlichen finanziellen Mittel für die
Bahnfahrt nach Bern und die Passgebühr nicht möglich. Sein einziges Einkommen
bestehe aus Nothilfezahlungen für abgewiesene Asylbewerber im Umfang von ca.
Fr. 10.- pro Tag, welche "dem Vernehmen nach" in Form von Gutscheinen
bei Lebensmittelgeschäften ausgerichtet würden. Da zudem nicht gewährleistet
sei, dass ihm die Botschaft schon beim ersten Anlauf einen Pass ausstellen
wird, könne ihm nicht zugemutet werden, nach Bern zu reisen.

Die genannten Behauptungen des Beschwerdeführers sind in
keiner Weise substantiiert und können sich auch nicht auf die Akten stützen.
Nach einem Leistungsentscheid vom 22. Juni 2007 hat der Beschwerdeführer
vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2008 eine monatliche, nicht nur der Deckung der
Lebensmittelkosten dienende Zahlung von Fr. 1'731.40 erhalten. Der Leistungsentscheid
bezog sich dabei auf eine Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des negativen
Asylentscheides. Bei dieser Aktenlage erscheint es nicht als plausibel und kann
jedenfalls nicht als nachgewiesen gelten, dass der Beschwerdeführer im heutigen
Zeitpunkt aufgrund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse keinen
Identitätsausweis bei der Botschaft seines Heimatstaates in Bern zu beschaffen vermag.
Dies gilt selbst im Fall, dass der Beschwerdeführer mehr als einmal die Reise
nach Bern antreten müsste. Auch wenn allein die Ausfertigung eines Passes der
Republik Z inklusive Antrag – entsprechend den Angaben des Gemeindeamtes – Fr.
475.- kosten sollte, ist nicht nachgewiesen, dass die Republik dem
Beschwerdeführer diese Kosten nicht aufgrund der Umstände des konkreten Falles
erlassen würde. 

3.4 Auch nicht
durchzudringen vermag der Beschwerdeführer mit dem Argument, er habe
hinreichende Bemühungen unternommen, indem er auf jede behördliche Aufforderung
hin beim Zivilstandsamt zur Besprechung des erforderlichen Vorgehens erschienen
sei. Allein dadurch, dass der Beschwerdeführer solchen Aufforderungen Folge
leistete, hat er nichts unternommen, um einen Pass oder eine Identitätskarte zu
beschaffen.

Die Vorinstanzen sind folglich zu Recht zum Schluss gelangt,
dass der Beschwerdeführer die nach Art. 41 Abs. 1 ZGB gebotenen
hinreichenden Bemühungen, um die erforderlichen Dokumente zu beschaffen, nicht
unternommen hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die
Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt weder unrichtig noch unvollständig
festgestellt und auch nicht das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
verletzt, indem sie die neben der "attestation de perte d’Identité"
vorliegenden Zivilstandsurkunden und Zeugnisse in ihrem Urteil nicht erwähnt
hat. Diese Dokumente waren für die zu beurteilenden Fragen nicht
rechtserheblich, weil sie die erforderlichen Bemühungen um einen
Identitätsausweis von vornherein nicht zu ersetzen vermögen. 

3.5 Mit dem
Rekurs beantragte der Beschwerdeführer eventualiter, es seien ihm die erforderlichen
"hinreichenden Bemühungen" zur Passbeschaffung gemäss Art. 41 Abs. 1
ZGB genau zu umschreiben. Die Vorinstanz, welche den zu diesem Eventualantrag
gehörenden Hauptantrag abgewiesen hat, ist in der Entscheidbegründung nicht
ausdrücklich auf diesen Eventualantrag eingegangen. Eine hierin liegende
allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV) würde im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt: Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt
und die unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt
wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet
(vgl. etwa BGE 133 I 201 E. 2.2, 126 I 68 E. 2;
zur Kontroverse in der Lehre über die Heilung von Gehörsverletzungen Benjamin
Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten.
Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen
Figur der "Heilung", ZBl 106/2005, S. 169 ff.;
Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs,
SJZ 100/2004, S. 377 ff.). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer
die erforderlichen "hinreichenden Bemühungen" genau zu umschreiben
sind, ist keine Ermessensfrage, so dass dem Verwaltungsgericht die gleiche
Kognition wie der Vorinstanz zusteht. Die allfällige Gehörsverletzung erscheint
auch nicht als schwerwiegend. Eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs würde vorliegend lediglich einen formalistischen Leerlauf
darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen. 

3.6 Die
Vorinstanz hätte auf den Eventualantrag nicht eintreten dürfen: Ein
schutzwürdiges Interesse an der genauen Umschreibung der erforderlichen
hinreichenden Bemühungen zur Passbeschaffung hätte mit Blick auf das
vorliegende Gesuch nur unter der Voraussetzung einer späteren Anfechtung des
vorinstanzlichen Entscheides bejaht werden können. Wenn der Beschwerdeführer
den Entscheid der Vorinstanz nicht weitergezogen hätte, hätte ihm die
beantragte Umschreibung von vornherein nichts genützt. 

Soweit der Beschwerdeführer die von der Direktion der Justiz
und des Innern verlangte Umschreibung für ein neues Gesuch um Abgabe einer
Erklärung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB nach (formell)
rechtskräftiger Verweigerung der Bewilligung verlangt haben sollte, hätte die
Vorinstanz mangels funktioneller Zuständigkeit den Eventualantrag nicht an die
Hand nehmen dürfen (weil dem durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer
diese funktionelle Unzuständigkeit bewusst sein musste, konnte auf eine Überweisung
der Sache an das Gemeindeamt im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG verzichtet
werden [vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5
Rz. 35]. Eine Überweisung war auch deshalb nicht erforderlich, weil der
Beschwerdeführer noch kein neues Gesuch gestellt hatte). 

3.7 Da der
Beschwerdeführer nach dem Gesagten im Rekursverfahren zu Recht unterlag, ist grundsätzlich
nicht zu beanstanden, dass ihm die Vorinstanz die Kosten auferlegt hat (vgl. § 13
Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt allerdings, ob die Ablehnung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung im Rekursverfahren zu Recht
erfolgte. 

Nach § 16 Abs. 1 VRG – der insoweit mit Art. 29
Abs. 3 BV übereinstimmt – kann Privaten die Bezahlung von Verfahrenskosten
er­las­sen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht
offenbar aus­sichts­los erscheint. Ein Rechtsbegehren ist dann aussichtslos,
wenn die Aussichten des Obsiegens im Verfahren be­trächtlich geringer sind als
die Aussichten des Unterliegens und deshalb kaum als ernst­haft bezeichnet
werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32; vgl. auch BGE 125 II
265 E. 4b). Massgebend ist die hypothetische Einschätzung der Prozessaussichten
durch eine vermögende Partei. Die Erfolgsaussichten eines Begehrens sind im
Zeitpunkt von dessen Einreichung zu beurteilen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16
N. 34; vgl. auch BGE 125 II 265 E. 4b).

Über den Anspruch auf Befreiung von den Verfahrenskosten
hinaus ge­währt § 16 Abs. 2 VRG eine unentgeltliche Pro­zess­vertretung,
sofern die darum nachsuchende Partei zur Wahrung ihrer Rechte eines Rechts­beistands
bedarf, weil die sich stellenden Rechtsfragen nicht leicht zu beantworten sind
und die gesuchstellende Partei nicht selber rechtskundig ist. Die in § 16 Abs. 1
VRG genannten Voraussetzungen müssen ebenfalls erfüllt sein
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39).

Der Rekurs, mit welchem der Beschwerdeführer im Wesentlichen
die gleichen Argumente wie im Beschwerdeverfahren vorbrachte, war
offensichtlich aussichtslos. Insbesondere ist die Berufung auf das Urteil der
Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich offenkundig haltlos (vgl. vorn 3.2).
Infolgedessen ist die Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und
-verbeiständung im Rekursverfahren zu bestätigen. 

3.8 Hinsichtlich
der mit dem Eventualantrag verlangten Anweisung des Gemeindeamtes, es habe die
im Zusammenhang mit der Passbeschaffung stehenden "hinreichenden Bemühungen"
im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB zu umschreiben, fehlt es dem
Beschwerdeführer – wie bei dem im Rekursverfahren gestellten Eventualantrag
(vorn 3.6) – an einem schutzwürdigen Interesse. Mit Bezug auf den
Eventualantrag ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.

4.  

4.1 Ausgangsgemäss
hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen und bleibt ihm eine
Parteientschädigung versagt (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70
VRG und § 17 Abs. 2 VRG). Da nicht nur der Rekurs, sondern auch die
vorliegende Beschwerde als offensichtlich aussichtslos erscheint (vgl. vorne 2
und 3), ist das für das Beschwerdeverfahren gestellte Begehren um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung abzuweisen (vgl. § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG).  

4.2 Gemeinwesen
besitzen in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung; vor allem
grössere und leistungsfähigere haben sich so zu organisieren, dass sie
Verwaltungsstreitsachen selbst durchfechten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17
N. 19, auch zum Folgenden). Denn die Erhebung und Beantwortung von
Rechtsmitteln gehört zu den angestammten amtlichen Aufgaben. Die Kontroversen
beschlagen zudem meist ein Rechtsgebiet, wo die Gemeinwesen gegenüber den
beteiligten Privaten einen Wissensvorsprung aufweisen. Endlich übersteigt der
in einem Rechtsmittelverfahren gebotene Behördenaufwand vielfach jenen nicht
wesentlich, der im vorangehenden nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht
werden musste. Umgekehrt verhält es sich aber, wenn es ausserordentlicher
Bemühungen bedarf (vgl. etwa VGr, 26. Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 4 Abs. 2,
www.vgrzh.ch; zum Anspruch von kleineren Gemeinden auf eine Parteientschädigung
in Fällen, bei welchen es keiner solchen Bemühungen bedarf, siehe
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 20). 

Dem Beschwerdegegner kann die
beantragte Parteientschädigung vor diesem Hintergrund nicht zugesprochen
werden, da er durch die Beantwortung der vorliegenden Beschwerde weder über
Gebühr belastet wurde noch ausserordentliche Bemühungen oder einen besonderen
Einsatz erbringen musste. 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird
abgewiesen;

und
entscheidet:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …