# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ad702af-a6c3-55ab-aa05-8648b79e286c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 19.08.2020 AL.2020.00108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2020-00108_2020-08-19.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2020.00108

  

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitz 
Sozialversicherungsrichterin Sager 
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 19. August 2020

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1977, war vom 16. Juli 2018 (richtig wohl: 2008, vgl. Urk. 5/6) bis 31. Dezember 2019 als Geschäftsführerin und Kosmetikerin bei der Y.___ in Z.___ angestellt (Urk. 5/14 Ziff. 1-3). Ausserdem ist sie als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Y.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 5/2 unten). Die Versicherte meldete sich am 21. Januar 2020 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 5/16) und beantragte ab dem 1. Januar 2020 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 5/15 Ziff. 2). 
    Mit Verfügung vom 5. Februar 2020 (Urk. 5/9) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Versicherten einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die von der Versicherten am 11. Februar 2020 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 5/6) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. April 2020 (Urk. 5/4 = Urk. 2) ab. 

2.    Die Versicherte erhob am 6. April 2020 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. April 2020 (Urk. 2) und beantragte dessen Aufhebung. Sinngemäss beantragte sie, ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zu bejahen (Urk. 1 S. 1 Mitte). 
    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 24. April 2020 (Urk. 4) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 7. Mai 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 7). 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). 
1.2    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3    Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Verordnung trat auf den 17. März 2020 in Kraft (Art. 9 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 20. Mai 2020 wurde unter anderem Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben. 
1.4    Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sah vor, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. 
1.5    Gemäss Ziff. 2.1 der Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) zur Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hat der Bundesrat zur Abfederung der Folgen der Bekämpfung von COVID-19 mehrmals Begleitmassnahmen beschlossen. Ziel der wirtschaftlichen Begleitmassnahmen ist, die wirtschaftlichen Folgen der vom Bundesrat ausgesprochenen Verbote und Anordnungen für die betroffenen Unternehmen, Personen und Organisationen abzuschwächen und die Betroffenen möglichst unbürokratisch, gezielt und rasch zu unterstützen (Abs. 1; vgl. auch Ziff. 1 Abs. 3). 

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin. Sie hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, die Beschwerdeführerin sei seit dem 16. Juli 2008 als Kosmetikerin und Geschäftsführerin bei der Y.___ angestellt gewesen. Sie habe das Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen auflösen müssen. Aktuell sei sie immer noch als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und einzige Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Bis sie diese Stellung definitiv aufgegeben habe, bestehe in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 2 E. 2). Ein konkretes missbräuchliches Verhalten müsse der Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nachgewiesen werden (S. 3. E. 2). 
2.2    Die Beschwerdeführerin stützte sich beschwerdeweise für die nunmehr beantragte Entschädigung gemäss Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung auf Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Sie brachte vor, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ habe sie zwar eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Auch wenn sie die Wiederaufnahme des Geschäftsganges jederzeit vollziehen könne, sei sie gegenwärtig dazu von Gesetzes wegen nicht berechtigt. Sinngemäss beantragte sie damit Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3). 
2.3    Ergänzend wies die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung darauf hin, Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung beziehe sich nur auf einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und nicht auf einen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 4 S. 2 Mitte). 
2.4    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosen- oder Kurzarbeitsentschädigung. 

3.    
3.1    Gemäss Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ vom 21. Januar 2020 war die Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2018 (richtig wohl: 2008, vgl. Urk. 5/6) bis 31. Dezember 2019 als Geschäftsführerin und Kosmetikerin bei der Y.___ angestellt (Urk. 5/14 Ziff. 1-3). Das Arbeitsverhältnis wurde aufgrund einer Erkrankung der Beschwerdeführerin aufgelöst (Urk. 5/14 Ziff. 12-13). Diese ist nach wie vor als Gesellschafterin und als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Y.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 5/2 unten). 
3.2    Nachdem die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung mit Verfügung vom 5. Februar 2020 (Urk. 5/9) verneint hatte, nahm die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache vom 11. Februar 2020 (Urk. 5/6) wie folgt Stellung: Sie habe die Tätigkeit als Kosmetikerin und Geschäftsführerin gesundheitsbedingt per 12. April 2018 einstellen müssen. Aus diesem Grunde habe sie sämtliches Inventar und die Produkte verkauft und die Mietverträge an einen Dritten überschreiben lassen. Die «leere GmbH» habe sie daraufhin an ihren Wohnort in Z.___ gezügelt (Urk. 5/6 S. 1 Ziff. 2). Sie sei vom 16. April 2018 bis 20. Januar 2020 durchgehend krank gewesen (S. 2 oben). Sie habe immer die ALV-Beiträge einbezahlt. Sie beantrage daher unter anderem die Gutheissung ihres Antrags auf Arbeitslosenentschädigung (S. 2 Mitte).

4.
4.1    Da die Beschwerdeführerin weiterhin in der Funktion als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Urk. 5/2) und sie auch beschwerdeweise nicht geltend machte, dass zwischenzeitlich eine Löschung erfolgt ist (vgl. Urk. 1), kommt ihr bis zu ihrem definiten Ausscheiden aus der Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu (vgl. E. 1.2 hiervor). Dies schliesst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich aus, zumal gemäss der Rechtsprechung nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnet werden will. Daran vermögen auch die einbezahlten ALV-Beiträge nichts zu ändern.
4.2    Die Beschwerdeführerin berief sich im Zusammenhang mit den beantragten Leistungen der Arbeitslosenversicherung beschwerdeweise auf Art. 2 und Art. 5 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Urk. 1). Wie bereits erwähnt, beantragte sie damit sinngemäss Kurzarbeitsentschädigung vom 17. März bis 1. Juni 2020 (vgl. vorstehend E. 1.3).
    Gemäss den Erläuterungen des Seco (vgl. vorstehend E. 1.5) besteht der Sinn und Zweck der Verordnung darin, vorhandene Arbeitsplätze zu erhalten und die negativen Auswirkungen der Massnahmen im Rahmen der ausserordentlichen Lage gemäss Epidemiengesetz abschwächen. 
    Da die Y.___ nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin in der Einsprache, auf die abgestellt werden kann («Aussage der ersten Stunde»; vgl. BGE 121 V 45 E. 2a), bereits vor der ausserordentlichen Lage zufolge Covid-19 über kein Substrat mehr verfügt hat und gleichsam eine «leere GmbH» gewesen ist, und sie ausserdem krankheitsbedingt vom 16. April 2018 bis 20. Januar 2020 arbeitsunfähig gewesen sei (vgl. vorstehend E. 3.2), steht der Zweck des Erhalts von Arbeitsplätzen einer Anwendung der Verordnung im vorliegenden Fall entgegen. Insbesondere bestand seit dem Veräussern des Substrats und der Erkrankung im Jahr 2018 kein Arbeitsplatz mehr, den es im März 2020 vor den negativen Auswirkungen der Massnahmen im Rahmen der ausserordentlichen Lage zu schützen oder zu erhalten galt. Die Aufgabe dieser Tätigkeit (jedoch ohne die erforderliche Löschung aus dem Handelsregister) erfolgte lange vor den und aus anderen Gründen als wegen den Massnahmen im Zusammenhang mit Covid-19. Die Beschwerdeführerin litt somit nicht in erster Linie unter den wirtschaftlichen Folgen der vom Bundesrat ausgesprochenen Verbote und Anordnungen für die betroffenen Unternehmen, sondern unter einer längeren krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit mit Verlust der Erwerbstätigkeit und konsekutiver Einstellung des Betriebs. Damit fällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mangels eines Zusammenhangs mit den vom Bundesrat ausgesprochenen Verboten und Anordnungen nicht in Betracht. 
    Des Weiteren ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bereits per 1. Januar 2020 und damit deutlich vor Erlass der Massnahmen im Zusammenhang mit Covid-19 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ersuchte. In diesem Sinne sollte die Beschwerdeführerin nicht bessergestellt werden als andere versicherte Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung ohne Bezug zu den Covid-19-Verordnungen. Daraus ergibt sich, dass gestützt auf Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht.
4.3    Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosen- oder Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin und gestützt auf Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zu Recht verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. April 2020 erweist sich demzufolge als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrugger