# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2ffa02a-32c3-5849-bdee-0d7b5e0cec20
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-02
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Strafkammer und Anklagekammer 02.07.2019 ST.2016.7/8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_001_ST-2016-7-8_2019-07-02.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: ST.2016.7/8

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Strafkammer und Anklagekammer

Publikationsdatum: 05.12.2019

Entscheiddatum: 02.07.2019

Entscheid Kantonsgericht, 02.07.2019
Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO (SR 312.0). Berufung; Nichteintreten bzw. 
Rückzugsfiktion bei dauernder Unerreichbarkeit des Beschuldigten für 
Verteidiger und Gericht. Auslegung von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO (E. II.2). Ist 
der Verurteilte während des gesamten Berufungsverfahrens weder für das 
Gericht noch für die Verteidigung erreichbar und sind weder die ihm 
avisierten Postsendungen zustellbar noch folgt er mehreren öffentlichen 
Vorladungen, ist bei einer im Ausland wohnhaften Partei von einem 
Desinteresse am Berufungsverfahren und einem konkludenten Rückzug der 
Berufung auszugehen (E. II.3) (Kantonsgericht, Strafkammer, 2. Juli 2019, ST.
2016.7/8).

Sachverhalt:

 

Den Beschuldigten A. und B. wird vorgeworfen, am 17. Mai 2011 die Privatklägerin von 

einer Drittperson gegen Bezahlung übernommen und gegen deren Willen von der 

Slowakei in die Schweiz überbracht zu haben, dies in der Absicht, sie der Prostitution 

zuzuführen. Das Kantonsgericht schrieb die Berufungen der Beschuldigten als erledigt 

ab, soweit darauf einzutreten war. Dagegen wurde kein Rechtsmittel erhoben; der 

Entscheid des Kantonsgerichts ist somit rechtskräftig.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

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II.

 

1. (…)

 

2. a) Der amtliche Verteidiger ist kein unkritisches "Sprachrohr" seiner Klientschaft. Es 

gehört nicht zu seinen Sorgfaltspflichten, in Ermangelung eines aktuellen Kontakts und 

somit ohne Besprechung des ausführlich begründeten Urteils an der angemeldeten 

Berufung festzuhalten bzw. diese allein und ohne aktuelle Besprechung und Instruktion 

aufgrund eines bloss hypothetischen Willens mündlich oder schriftlich zu begründen 

(vgl. für einen ähnlichen Fall CAN 2016 Nr. 46 E. 1.2). Die Instruktion des amtlichen 

Verteidigers durch den Berufungskläger bildet mithin eine Prozessvoraussetzung im 

Sinne von Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO (Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt 

SB.2012.73 vom 13. November 2014 als Folgeentscheid von BGer 6B_876/2013; zum 

Ganzen Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019 

E. 2.1.2, in: ZWR 2019 S. 221 ff.).

 

b) Die Partei kann auf ein Rechtsmittel verzichten oder dieses (bis kurz vor dem 

zweitinstanzlichen Urteil) zurückziehen (vgl. Art. 386 Abs. 2 StPO; sog. 

Parteidisposition). Dies ist gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO der Fall, wenn die 

berufungserklärende Partei nicht vorgeladen werden kann. Das Rechtsmittelverfahren 

unterscheidet sich mithin wesentlich vom erstinstanzlichen Prozess, weil Letzterer die 

Zielsetzung hat, ein materielles Urteil auszufällen. Der Teilsatz „nicht vorgeladen 

werden kann” stellt eine Spezialbestimmung des Berufungsverfahrens dar und ist 

auszulegen. Er ist nicht eng auf die Frage zu begrenzen, ob eine Person rechtlich 

vorgeladen werden kann, da derlei jedenfalls durch eine Publikation im Amtsblatt 

(vgl. Art. 88 StPO) immer möglich ist. Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO wäre sonst sinnlos 

(Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019 E. 2.1.2, in: 

ZWR 2019 S. 221 ff., mit Verweis auf die Entscheide des Obergerichts Bern SK 17 

138-141 vom 23. Februar 2018 E. 6.2, in: CAN 2018 Nr. 39, des Obergerichts Aargau 

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SST.2015.147 vom 20. August 2015 E. 1.3, in: CAN 2016 Nr. 46, sowie des 

Kantonsgerichts Jura CP 23/2017 vom 10. August 2017). Die Norm verfolgt den Zweck, 

Beschuldigte in Anwendung einer gesetzlichen Fiktion nicht zur Berufung zuzulassen, 

wenn sie erkennbar kein Interesse an einer Partizipation am Berufungsverfahren haben. 

Es reicht nicht aus, dass der Beschuldigte seinem amtlichen Verteidiger nach 

Kenntnisnahme des erstinstanzlichen Dispositivs mitteilt, er sei mit dem Entscheid 

nicht einverstanden und wolle dagegen vorgehen. Der Wille, eine Berufung zu führen, 

also das Urteil von der nächsthöheren Instanz überprüfen zu lassen, muss während 

des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein. Diese Strenge rechtfertigt sich, 

weil diejenige Partei, welche mit dem angefochtenen Urteil nicht einverstanden ist und 

ein Rechtsmittel ergreift, ihren Standpunkt im Berufungsverfahren darzulegen hat und 

vom Gericht dazu befragt werden können soll. Es stellt ein widersprüchliches Verhalten 

dar, wenn eine Partei zunächst ein Rechtsmittel einlegt, dann jedoch nicht an den 

dadurch ausgelösten Verfahrensschritten teilnimmt. Derlei verdient keinen 

Rechtsschutz (Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019 

E. 2.1.2, in: ZWR 2019 S. 221 ff., mit Verweis auf die Entscheide des Obergerichts Bern 

SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018 E. 6.2, in: CAN 2018 Nr. 39, und des 

Obergerichts Obwalden AS 14/002 und AS 14/006 vom 9. Januar 2015 E. 1.4 f., in: 

CAN 2015 Nr. 2). Ein Rechtsmittel gilt, zusammengefasst, gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c 

StPO als zurückgezogen, wenn sich ein (konkludentes) Desinteresse an einer Berufung 

manifestiert (Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019 

E. 2.1.2, in: ZWR 2019 S. 221 ff., mit Verweis auf den Entscheid des Obergerichts Bern 

SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018 E. 6.2, in: CAN 2018 Nr. 39). Ein konkludenter 

Rückzug des Rechtsmittels muss gemäss Bundesgericht angenommen werden, wenn 

sich aus dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt, er verzichte 

mit seinem Desinteresse am weiteren Gang des Verfahrens bewusst auf den ihm 

zustehenden Rechtsschutz (in Bezug auf eine Einsprache: BGer 6B_1143/2017 E. 1.2; 

Entscheid des Kantonsgerichts Wallis TCV P1 17 49 vom 8. Januar 2019 E. 2.1.2, in: 

ZWR 2019 S. 221 ff.).

 

3. a) Die beiden amtlichen Verteidiger konnten bereits seit der Parteimitteilung der 

Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober bzw. 5. November 2014 zur beabsichtigten 

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Verfahrensüberweisung an die Vorinstanz keinen Kontakt mehr mit den Beschuldigten 

herstellen. In der Folge teilten die Verteidiger auch während des vorinstanzlichen 

Gerichtsverfahrens wiederholt mit, ohne Instruktion ihrer Mandanten zu prozessieren. 

Trotz mehrfacher, öffentlicher und teils erfolgreicher persönlicher Vorladung der beiden 

Beschuldigten, erschienen Letztere bereits vor Vorinstanz unentschuldigt nicht zu den 

Gerichtsverhandlungen vom 6. Mai und 23. Septem-ber 2015; die Beschuldigten 

wurden schliesslich im Abwesenheitsverfahren verurteilt.

 

b) An dieser Ausgangslage, d.h. fehlende Kontakte und Instruktion, hat sich für die 

beiden amtlichen Verteidiger auch im Berufungsverfahren nichts geändert. Bereits die 

(fehlenden) Adressangaben zu den Beschuldigten in den Berufungserklärungen vom 

2. und 3. Februar 2016 sind bezeichnend. So wurde beim Beschuldigten A. als Adresse 

X. beim Beschuldigten B. gar keine Adresse angegeben. Die Anschrift von A. ist die 

Adresse einer Strafvollzugsanstalt in Tschechien, in der er gemäss den Angaben der 

Bundeskriminalpolizei voraussichtlich bis am 8. März 2017 eine Freiheitsstrafe verbüsst 

hatte. Mit diesen Adressangaben korrespondieren auch die Vorladungsversuche der 

Vorinstanz. A. konnte vor Vorinstanz einzig unter der genannten Anschrift, nicht aber 

unter der von ihm in der Strafuntersuchung angegebenen Privatanschrift vorgeladen 

werden. Auch der Beschuldigte B. liess sich die Vorladung bereits im vorinstanzlichen 

Gerichtsverfahren unter der von ihm bekannten Adresse Y., einer Anschrift des 

Stadtamts, nicht zustellen; er wurde jeweils im Amtsblatt des Kantons St. Gallen 

öffentlich vorgeladen. Angesichts dieser Umstände entschied die Verfahrensleitung im 

Berufungsverfahren zunächst, beide Beschuldigten öffentlich vorzuladen, und teilte 

dies den Parteien am 7. März 2018 mit. Gegen ein solches Vorgehen opponierten 

insbesondere die amtlichen Verteidiger nicht. Hätten sie über einen funktionierenden 

Kontakt zu den Beschuldigten verfügt, wäre nach Treu und Glauben eine 

entsprechende Mitteilung an die Verfahrensleitung zu erwarten gewesen. Zugleich 

beantragten beide Verteidiger – wohl in der Aussicht auf Entlastung bzw. als anwaltlich 

gebotener Versuch dazu – die Durchführung von Konfrontationseinvernahmen 

zwischen den Beschuldigten und der Privatklägerin. Das Erscheinen der beiden 

Beschuldigten vor Berufungsgericht lag somit im Interesse der beiden Verteidiger bzw. 

der Beschuldigten selber. Zwar kann vorliegend offenbleiben, ob die von Verteidiger C. 

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monierte Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Urteils zutrifft. Allerdings ist 

diesbezüglich anzumerken, dass selbst bei einem Eintreten auf die Berufungen ein 

(erneuter) Konfrontationsanspruch der Beschuldigten mit der Privatklägerin zu 

verneinen wäre. Denn es ist aktenkundig, dass beide amtliche Verteidiger an der 

staatsanwaltschaftlichen Einvernahme der Privatklägerin vom 20. Mai 2011 teilnahmen 

und ausreichend Gelegenheit erhielten, die Aussagen der Privatklägerin zu hinterfragen 

bzw. Ergänzungsfragen zu stellen. Auch haben die Verteidiger im Wissen darum, dass 

die Privatklägerin nach ihrer Befragung kurzerhand wieder in ihre Heimat zurückkehren 

würde, gegen die Einvernahme mit ausschliesslicher Anwesenheit der Verteidiger, 

mithin ohne die Beschuldigten, nicht opponiert. Zudem haben sie weder im Verlaufe 

der weiteren Strafuntersuchung noch nach Anklageerhebung einen Antrag auf 

Durchführung einer Konfrontationseinvernahme im Beisein der Beschuldigten gestellt. 

Erst nachdem Letztere nach wiederholter Vorladung und ausdrücklicher Androhung der 

Säumnisfolgen auch zur zweiten Gerichtsverhandlung unentschuldigt nicht erschienen, 

wurde von der Verteidigung beantragt, dass eine Konfrontationseinvernahme zwischen 

den Beschuldigten und der Privatklägerin durchzuführen sei. Des Weiteren hatten die 

Beschuldigten vorgängig davon Kenntnis, dass auch die Privatklägerin zwecks 

Befragung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgeladen war. Ausserdem wurden 

ihnen die Aussagen der Privatklägerin auch vorgehalten. Dem Konfrontationsanspruch 

wurde damit bereits Genüge getan (vgl. BGE 143 IV 397).

 

Sodann wurden die Beschuldigten A. und B. im Amtsblatt des Kantons St. Gallen 

öffentlich vorgeladen. Das von der Verfahrensleitung vorgeschlagene Vorgehen, am 

Verhandlungstag werde kurzfristig über die Durchführung der Berufungsverhandlung 

orientiert, da ungewiss sei, ob die Beschuldigten erscheinen würden, blieb ohne 

Widerspruch – dies trotz ausdrücklicher Aufforderung, bei allfällig fehlendem 

Einverständnis zu reagieren. Nachdem die Beschuldigten der (ersten) 

Berufungsverhandlung ferngeblieben waren, lud die Verfahrensleitung diese erneut 

öffentlich vor. Zur (zweiten) Berufungsverhandlung erschienen sie ebenfalls nicht. 

Erneut wurde seitens der Verteidiger anlässlich der Verhandlung die Durchführung der 

fraglichen Konfrontationseinvernahmen beantragt. Die Verteidiger pflegten aber 

offenbar nach wie vor keinen Kontakt zu ihren Mandanten. Ferner äusserten sich die 

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Verteidiger zum Schreiben der Verfahrensleitung nicht, worin den Parteien – unter 

Vorbehalt einer erfolgreichen Zustellung der Vorladung an den Beschuldigten A. – eine 

dritte mündliche Berufungsverhandlung in Aussicht gestellt wurde. In der Folge 

scheiterten auch diese Zustellversuche der (übersetzten) Vorladung an den 

Beschuldigten A.

 

Im Ergebnis muss unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass die 

beiden amtlichen Verteidiger während des gesamten Berufungsverfahrens weder 

Kontakt zu den beiden Beschuldigten unterhielten noch von diesen instruiert wurden. 

Gegenteiliges behaupteten die amtlichen Verteidiger jedenfalls nie; vielmehr liessen sie 

dies auch in ihren Eingaben vom 19. und 20. Februar 2019 offen. Angesichts des 

fehlenden Kontakts zum eigenen Mandanten erscheint der Hinweis des Verteidigers C. 

auf das vom Beschuldigten B. im Untersuchungsverfahren bezeichnete Zustelldomizil 

bzw. auf die damit insinuierte Zustellbarkeit in der Schweiz widersprüchlich.

 

c) Es wäre in erster Linie im Interesse der Beschuldigten gelegen, ihre Anwälte über 

den Stand des Verfahrens anzufragen. Eine Kontaktaufnahme ist einfach, weil auf jeder 

anwaltlichen Korrespondenz Adresse, Telefonnummer und E-Mailadresse des 

betreffenden Verteidigers genannt sind. Beide amtlichen Verteidiger sind ausserdem 

per Internetsuche leicht auffindbar. Ein Minimum an gutem Willen vorausgesetzt, hätten 

die Beschuldigten ihre Verteidiger finden und sich bei ihnen melden können. Die 

Beschuldigten haben ihre amtlichen Verteidiger jedenfalls im gesamten 

Berufungsverfahren, also seit über drei Jahren, nicht mehr kontaktiert. Auf die 

öffentlichen Vorladungen reagierten sie nicht. Die direkten Zustellungsversuche der 

Vorladung an den Beschuldigten B. scheiterten. Auch wandten sich die Beschuldigten 

zu keinem Zeitpunkt direkt ans Berufungsgericht. Die Beschuldigten haben mithin seit 

über drei Jahren ihre Gleichgültigkeit hinsichtlich des vorliegenden 

Berufungsverfahrens demonstriert; ebenso vermögen die Verteidiger sie nicht zu 

kontaktieren, um das weitere Vorgehen zu besprechen und weitere Instruktionen 

einzuholen.

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d) Soweit die amtlichen Verteidiger gestützt auf das Nichtvorliegen der 

Voraussetzungen von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO ein Eintreten auf die Berufung 

verlangen, sind sie in dieser Hinsicht nicht zu hören. Ein sogenanntes 

"Totalversäumnis" liegt in der Tat nicht vor. Zwar blieben die Beschuldigten 

unentschuldigt von den Berufungsverhandlungen fern, aber ihre amtlichen Verteidiger 

nahmen jeweils daran teil. Darauf und auf die diesbezüglichen Vorbringen der beiden 

Verteidiger ist somit nicht näher einzugehen.

 

e) Indem der Verteidiger C. auf den BGE 140 IV 86 verweist und postuliert, dass 

vorliegend keine Rückzugsfiktion bzw. kein (konkludentes) Desinteresse an der 

Berufung angenommen werden könne, da der Beschuldigte B. vorgängig nicht auf die 

Konsequenz seiner Unterlassung hingewiesen worden sei, verkennt er, dass die zitierte 

Rechtsprechung nicht einschlägig ist. Der in diesem Bundesgerichtsentscheid 

erwähnte Vorbehalt zur Rückzugsfiktion betrifft (einzig) das Strafbefehlsverfahren und 

gelangt lediglich im Falle einer Einsprache gegen einen Strafbefehl zur Anwendung. 

Das Strafbefehlsverfahren unterscheidet sich grundlegend vom Rechtsmittel- bzw. 

Berufungsverfahren. So hält auch das Bundesgericht im fraglichen Leitentscheid fest, 

dass der Strafbefehl (lediglich) ein Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der 

Strafsache sei. Einziger Rechtsbehelf sei die Einsprache, die aber (gerade) kein 

Rechtsmittel darstelle, sondern das gerichtliche Verfahren (erst) auslöse, in dem über 

die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwürfe entschieden werde 

(vgl. BGE 140 IV 86 E. 2.6). Im Übrigen stellt der Verteidiger auch selber fest, dass im 

Strafbefehlsverfahren lediglich eine analoge Bestimmung zu Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO, 

nämlich Art. 356 Abs. 4 StPO, nicht aber zu Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO besteht. Damit 

bestätigt er indirekt die vorliegende Auslegung von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO und 

dessen eigenständige Bedeutung im Rechtsmittelverfahren. Abgesehen davon wurde 

den Beschuldigten das rechtliche Gehör in Bezug auf die Frage des Eintretens 

gewährt. Sodann kann auch der weiteren Argumentation des Verteidigers C., wonach 

Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO bei notwendiger Verteidigung nicht zum Tragen komme, 

nicht gefolgt werden. Weder der Wortlaut spricht für diese Annahme, noch existiert 

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eine entsprechende Ausnahmeregelung. Gerade aber auch eine systematische und 

teleologische Auslegung der Bestimmung (oben E. II.2.b) führt im Zusammenhang mit 

der notwendigen Verteidigung zum Schluss, dass ein konkludenter Rückzug des 

Rechtsmittels angenommen werden muss, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des 

Betroffenen der Schluss aufdrängt, er verzichte mit seinem Desinteresse am weiteren 

Gang des Verfahrens bewusst auf den ihm zustehenden Rechtsschutz. Unabhängig 

von den mit der notwendigen Verteidigung einhergehenden rechtstaatlichen 

Funktionen verfolgt diese keinen Selbstzweck; sie ist letztlich einzig dem 

Schutzinteresse des Beschuldigten verpflichtet. Im Übrigen ist die Konstellation 

gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO ein gänzlich andere als diejenige gemäss Art. 407 

Abs. 1 lit. a StPO, auf die sich das Gericht vorliegend aber gerade nicht beruft.

 

f) Der Verteidiger D. verwies in seiner Eingabe auf BGer 6B_876/2013 E. 2.4.2 (u.a. 

konkretisiert in BGer 6B_615/2017). Das Bundesgericht hat darin die Anwendbarkeit 

von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO geprüft. Diese Bestimmung gelangt vorliegend nicht zur 

Anwendung. Das Berufungsgericht hat es im damaligen Fall unterlassen, einen 

Beschuldigten persönlich vorzuladen und die Vorladung (für den Beschuldigten) einzig 

dem Verteidiger zugestellt. Das Bundesgericht hat ein solches Vorgehen als nicht 

StPO-konform erkannt. Der vorliegende Entscheid beruht aber – wie bereits erwähnt – 

gerade nicht auf dem Nichterscheinen nach einer (erfolgreich zugestellten) Vorladung 

im Ausland, sondern auf dem passiven Verhalten der Beschuldigten. Die manifestierte 

Gleichgültigkeit der Beschuldigten, welche im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben 

ein offenkundiges Desinteresse am laufenden Prozess bekunden, ist entscheidend. 

 

g) Schliesslich spielt es im Ergebnis auch keine Rolle, ob die beiden Beschuldigten 

bereits vor Erhebung der Berufung kein Interesse an einer solchen hatten oder ihr 

diesbezügliches Desinteresse erst während des laufenden Rechtsmittelverfahrens 

zeigten. So oder anders ist unter Berücksichtigung des passiven Verhaltens der 

Beschuldigten im Berufungsverfahren, der inexistenten Kontakte zu den amtlichen 

Verteidigern und deren fehlende Instruktion sowie mit Blick auf die erfolglose 

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persönliche Vorladung des Beschuldigten B. von einem (fingierten) Rückzug 

auszugehen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.

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		2025-07-19T04:53:33+0200
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