# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 921adce9-8a61-5d70-ae6f-cdda3a9a43af
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 12.04.2007 AA060144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060144_2007-04-12.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060144/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 12. April 2007

in Sachen

A. B.,
geboren … von …,

whft. …,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt D., substituiert durch Rechtsanwalt E.

gegen

C. B.,
geboren …, von …,

whft. …,

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin F.

betreffend

Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. August 2006 (LP050098/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Im November 2004 machte die Klägerin beim Bezirksgericht G. ein Ehe-

schutzbegehren anhängig, mit welchem die Regelung des Getrenntlebens der

Parteien verlangt wurde (ER act. 1). Mit Verfügung des Einzelrichters im summa-

rischen Verfahren des Bezirkes G. vom 3. August 2005 wurde unter anderem der

Beklagte verpflichtet, der Klägerin monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträ-

ge von Fr. 2'900.-- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 28. Februar 2005, sowie von

Fr. 2'300.-- für die Zeit vom 1. März 2004 [recte: 2005] bis 31. Dezember 2005

und von Fr. 1'600.-- für die Zeit ab 1. Januar 2006 zu bezahlen, unter Anrechnung

der vom Beklagten bisher bezahlten Unterhaltsbeiträge (ER act. 36, Disp.-Ziff. 5).

2. Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte Rekurs und beantragte die

Reduktion der an die Klägerin zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge auf monatlich

Fr. 1'900.-- für die Zeit vom 1. August 2004 bis 28. Februar 2005, bzw. auf

Fr. 1'200.-- für die Zeit vom 1. März 2005 bis 31. Dezember 2005, sowie auf

Fr. 300.-- für die Zeit ab dem 1. Januar 2006, unter Anrechnung der vom Beklag-

ten bisher bezahlten Unterhaltsbeiträge (OG act. 2, S. 2). Nach einem mehrmali-

gen Schriftenwechsel setzte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zü-

rich mit Beschluss vom 15. August 2006 die monatlichen Unterhaltsbeiträge an

die Klägerin in teilweiser Gutheissung des Rekurses fest auf Fr. 2'900.-- für die

Zeit vom 1. April 2004 bis 31. Januar 2005, bzw. Fr. 2'300.-- für die Zeit vom 1.

Februar 2005 bis 31. Dezember 2005, bzw. Fr. 1'600.-- für die Zeit ab 1. Januar

2006, unter Anrechnung der vom Beklagten bisher bezahlten Unterhaltsbeiträge.

Im Übrigen wurde der Rekurs des Beklagten abgewiesen und die angefochtene

Verfügung bestätigt (Disp.-Ziff. 1); die Kosten des Verfahrens wurden dem Be-

klagten auferlegt (Disp.-Ziff. 3) und dieser wurde verpflichtet, der Klägerin eine

Umtriebsentschädigung zu bezahlen (Disp.-Ziff. 4, OG act. 47 = KG act. 2).

3. Am 19. September 2006 ging beim Kassationsgericht des Kantons Zürich

die vom Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein-

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gereichte Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit welcher er verlangte, in Aufhebung der

Disp.-Ziff. 1, 3 und 4 sei er zu verpflichten, der Klägerin monatliche Unterhaltsbei-

träge von Fr. 2'200.-- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 31. Januar 2005, von

Fr. 1'500.-- für die Zeit vom 1. Februar 2005 bis 30. September 2005 und von

Fr. 800.-- für die Zeit ab 1. Oktober 2005, unter Anrechnung der bisher bezahlten

Unterhaltsbeiträge, zu bezahlen, die Gerichtsgebühren [des Rekursverfahrens]

seien hälftig auf die Parteien aufzuteilen und es sei keiner Partei eine Umtrieb-

sentschädigung zuzusprechen (KG act. 1, S. 2). Die dem Beschwerdeführer auf-

erlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 2'500.-- (KG act. 5) ging innert Frist

ein (KG act. 10). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde

verzichtet (KG act. 9). Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwer-

degegnerin) liess die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde be-

antragen (KG act. 11). Mit Eingabe vom 22. November 2006 nahm der Be-

schwerdeführer zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin Stellung (KG

act. 17). Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung

vom 24. November 2006 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (KG act. 18

und 19/2). Eine weitere Stellungnahme ging nicht ein.

II.

1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet als erstes eine Verletzung seines

Anspruches auf das rechtliche Gehör im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, indem die

Vorinstanz weder auf seine Eingabe vom 7. Februar 2006 (wonach die Be-

schwerdegegnerin neu am H.weg x in I. wohne; angeblich lebe sie mit einer

Freundin zusammen und bezahle nichts) noch auf die undatierte Eingabe der Be-

schwerdegegnerin in OG act. 26 (in welcher diese den Wohnungswechsel zugebe

und einen Mietzins von Fr. 700.-- geltend mache) eingehe. Gegenüber der ur-

sprünglichen Notbedarfsberechnung ergebe sich nach seiner Darstellung eine

Reduktion des Bedarfes von Fr. 1'122.-, nach Darstellung der Beschwerdegegne-

rin zumindest um Fr. 422.--; zudem sei der Bedarf um die Radio/TV-Kosten von

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Fr. 180.-- zu reduzieren. Die Vorinstanz habe gegenteils festgestellt, dass im Üb-

rigen der Bedarf der Beschwerdegegnerin unangefochten geblieben sei, was ak-

tenwidrig im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO sei (KG act. 1, Ziff. IV., S. 3 f.).

1.2 Bereits die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin (KG act. 2, S. 3), dass

das vorliegende Verfahren betreffend die Unterhaltsbeiträge des Beschwerdefüh-

rers an die Beschwerdegegnerin der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime ge-

mäss § 54 ZPO untersteht, wobei es den Parteien obliegt, dem Gericht die we-

sentlichen Tatsachen mitzuteilen und die erforderlichen Beweismittel zu nennen.

Neue Tatsachenbehauptungen im Rekursverfahren sind gemäss § 278 ZPO in

Verbindung mit § 267 Abs. 1 ZPO nur unter den Voraussetzungen von §§ 115

und 138 ZPO zulässig.

Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerdeschrift (unter Beilage

einer Kopie des Schreibens) nun darauf, er habe bereits mit Eingabe vom 7. Fe-

bruar 2006 bei der Vorinstanz mitgeteilt, dass die Beschwerdegegnerin neu am

H.weg x in I. lebe. Das entsprechende Schreiben ist in den vorinstanzlichen Akten

als OG act. 25 enthalten. Der Beschwerdeführer teilte hier der Vorinstanz mit, die

Beschwerdegegnerin wohne in einer 2 ½-Zimmerwohnung eines Einfamilienhau-

ses in I., sie sei dort angemeldet und lebe dort zusammen mit einer Freundin von

ihr. Allerdings habe der Beschwerdeführer von den Kindern erfahren, dass die

Beschwerdegegnerin in Wahrheit bei ihrem Lebenspartner K. L. in M. lebe. Je-

denfalls hätten sich die Verhältnisse verändert, wobei es Pflicht der Beschwerde-

gegnerin sei, solche Veränderungen mitzuteilen (KG act. 3/1 = OG act. 25). Dem

Schreiben ist zwar zu entnehmen, dass sich die Wohnverhältnisse der Beschwer-

degegnerin verändert hätten, es wird jedoch in keiner Art und Weise dargelegt,

dass und inwiefern sich dadurch allenfalls die finanziellen Verhältnisse in Bezug

auf die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge verändert haben sollten. Soweit der

Beschwerdeführer diesbezüglich in seiner Beschwerdeschrift auch auf die Einga-

be der Beschwerdegegnerin vor Vorinstanz (OG act. 26) verweist, wonach diese

der Freundin überhaupt nichts bezahlen müsse, dann jedoch gleichwohl einen

Mietzins von Fr. 700.-- behaupte, kann er daraus nicht schliessen, der Bedarf der

Beschwerdegegnerin sei im Rekursverfahren (neben den Autounkosten; vgl. dazu

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nachfolgende Erwägung 2.) bestritten worden. Die Beschwerdegegnerin hat in je-

ner (undatierten) Eingabe explizit verlangt, dass man ihre geänderten Wohnver-

hältnisse bezüglich der finanziellen Verhältnisse nicht zu berücksichtigen habe:

sie habe die bisherige Wohnung wegen ihres geringen Einkommens (ausgeblie-

bene Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers und Lohnreduktion) nicht mehr

halten können und sei deshalb bis zur Festlegung und Bezahlung der Unterhalts-

beiträge vorübergehend zu einer Freundin gezogen, welche ihr den Mietzins von

Fr. 700.-- gestundet habe (OG act. 26, S. 2 f.). Auf weitere Eingaben im vor-

instanzlichen Verfahren verweist der Beschwerdeführer nicht. Somit hat die Vo-

rinstanz weder eine aktenwidrige Annahme getroffen, noch den Anspruch auf das

rechtliche Gehör verletzt, indem sie davon ausging, der Bedarf der Beschwerde-

gegnerin sei (abgesehen von den Autokosten) unangefochten geblieben.

1.3 Nur nebenbei sei bemerkt, dass sich die vom Beschwerdeführer erst im

Beschwerdeverfahren geltend gemachte Reduktion des Bedarfs der Beschwer-

degegnerin bezüglich deren Mietzinsen und der Radio/TV- Gebühren im Resultat

auch nicht auf die Unterhaltsberechnung ausgewirkt hätte. So führt der Be-

schwerdeführer aus, die Beschwerdegegnerin bezahle für die Wohngelegenheit

bei ihrer Freundin gar nichts, gemäss deren Darstellung höchstens Fr. 700.--, was

immer noch Fr. 422.-- weniger sei als gemäss den im erstinstanzlichen Verfahren

angerechneten Wohnkosten von Fr. 1'122.--, zudem entfielen die Kosten für Ra-

dio/TV von Fr. 180.-- im Monat (KG act. 1, S. 4). Diesen Ausführungen ist jedoch

entgegen zu halten – wie auch die Beschwerdegegnerin sinngemäss zu Recht

geltend machte (OG act. 26, S. 3) –, dass es bei der Festlegung des Unterhalts-

beitrages nicht auf die freiwillig zu tief gehaltenen Wohnungskosten ankommen

kann, sondern dass der gebührende Unterhalt geschuldet ist. So verstösst es

nicht gegen klares materielles Recht, wenn einer Partei anstelle der durch Ein-

schränkungen freiwillig zu tief gehaltenen Wohnungskosten die ihr zustehenden

hypothetischen Kosten im Notbedarf angerechnet werden (so schon ZR 87

Nr. 114, vgl. auch Kass.Nr. 93/442 vom 18. März 1994 i.S. E., Erw. II.2.3). Vorlie-

gend kann denn auch nicht gesagt werden, die der Beschwerdegegnerin ange-

rechneten Wohnungskosten von Fr. 1'122.-- im Monat würden nicht den gebüh-

renden Verhältnisse der Parteien entsprechen, zumal deren Gesamteinkommen

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ab 1. Januar 2006 Fr. 13'734.-- beträgt und der Freibetrag sich auf Fr. 3'612.-- im

Monat beläuft. Dasselbe gilt im Übrigen bezüglich der vom Beschwerdeführer be-

anstandeten Radio/TV-Gebühren.

2.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz befasse

sich nur bezüglich des Autos kurz mit dem Bedarf der Beschwerdegegnerin und

halte fest, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Parteien nicht mehr den gleichen

gebührenden Unterhalt weiter führen könnten wie bisher. Dies sei schwer ver-

ständlich, nachdem der Beschwerdeführer früher bei der N. gearbeitet habe und

heute bei der O. angestellt sei, wobei bei keiner zweiten Firma im Lande ein der-

art krasser finanzieller Absturz statt gefunden habe. Die Einbussen bei Lohn und

Pensionskasse hätten 35% betragen. Zudem habe die Beschwerdegegnerin

schon ¾ Jahre vor der Trennung kein Auto mehr gehabt, da sie ihres zu Schrott

gefahren habe. Es sei damit eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von

§ 281 Ziff. 2 ZPO, wenn die Vorinstanz vom gleichen gebührenden Unterhalt aus-

gehe [und der Beschwerdegegnerin weiterhin ein Auto anrechne] (KG act. 1, Ziff.

V., S. 4 f.).

2.2 Der Beschwerdeführer verweist hier auf keine Aktenstelle des vor-

instanzlichen Entscheides und die Beschwerde ist somit an sich ungenügend be-

gründet. Soweit er damit allenfalls auf die Erwägung 5.1 in KG act. 2, S. 11 ver-

weisen wollte, ginge die Rüge jedoch fehl. Hier erwog die Vorinstanz, die Be-

schwerdegegnerin habe während des Zusammenlebens unbestrittenermassen

über ein Auto verfügt und es sei nicht ersichtlich, weshalb auf die bisherige Le-

bensführung nicht mehr abgestützt werden könne, wie dies der Beschwerdeführer

geltend mache, da doch die finanziellen Verhältnisse der Parteien nach wie vor

eher günstig seien. Wenn der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren neu

geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe schon ¾ Jahre vor der Trennung

kein Auto mehr gehabt, ist diese Behauptung neu und nicht zu hören; jedenfalls

verweist der Beschwerdeführer auf keine Aktenstelle, dass und wo er dies bereits

vor Vorinstanzen vorgebracht habe. Sodann ging die Vorinstanz zu Recht von

den Verhältnissen der Parteien aus, wie sie zum Zeitpunkt der Trennung im April

2004 und seither bestanden, und hat auch die Lohnreduktion des Beschwerdefüh-

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rers per Februar 2005 mitberücksichtigt (vgl. KG act. 2, S. 4 ff.). Wenn die Vorin-

stanz trotz dieser Lohnreduktion davon ausging, die finanziellen Verhältnisse der

Parteien seien nach wie vor eher günstig und es sei nicht ersichtlich, weshalb

nicht auf die bisherige Lebensführung abgestützt werden könnte, erscheint dies

bei einem Gesamteinkommen ab 1. Januar 2006 von Fr. 13'734.-- und einem

Freibetrag von Fr. 3'612.-- nicht willkürlich. Der Bedarf der Parteien ist – inklusive

der Fahr-/Autokosten der Beschwerdegegnerin – nach wie vor mehr als gedeckt

und die Lohnreduktion ginge zu Lasten einer allfälligen Sparquote. Ein Nichtig-

keitsgrund liegt somit nicht vor, soweit auf die Rüge überhaupt einzutreten ist.

3. Welchen Nichtigkeitsgrund der Beschwerdeführer mit seiner weiteren

Ausführung in Ziff. VI. geltend machen will, wird aus der Beschwerde nicht klar. Er

führt hier lediglich aus, das Einkommen der Beschwerdegegnerin sei bis heute

nicht geklärt und sie gebe selber an, die eingereichten Lohnabrechnungen seien

fehlerhaft. Es dürfte unbestritten sein, dass die Beschwerdegegnerin seit längerer

Zeit voll erwerbstätig sei bzw. sein könne und sie arbeite unter anderem bei der P.

etc., der Umfang sei nicht bekannt (KG act. 1, Ziff. VI., S. 5). Weder geht aus der

Beschwerde hervor, welche Erwägung der Vorinstanz angefochten werden soll,

noch wird auf Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren verwiesen, welche allen-

falls in Setzung eines Nichtigkeitsgrundes nicht oder falsch beurteilt worden wä-

ren. Auch führt der Beschwerdeführer nicht aus, welche Auswirkung seine Be-

hauptung auf den Entscheid der Vorinstanz haben solle. Auf diese Rüge kann

somit gesamthaft nicht eingetreten werden.

4.1 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die vorinstanzliche

Kosten- und Entschädigungsregelung. Zu Unrecht habe die Vorinstanz sämtliche

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt, obwohl die Beschwerdegegne-

rin mit verschiedenen Anträgen, z.B. jenen in OG act. 26, S. 2 oben, nicht durch-

gedrungen sei. Dasselbe gelte für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung

an die Beschwerdegegnerin. Dadurch entstehe der falsche Eindruck, als wäre die

Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen vollumfänglich durchgedrungen, und

dass der Beschwerdeführer auf der ganzen Linie verloren habe. Damit habe die

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Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrensmangel und somit einen Nichtigkeits-

grund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1, Ziff. VII., S. 5).

4.2 Vorauszuschicken ist, dass die Kosten– und Entschädigungsregeln der

Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. ZPO) materielles Recht darstellen (Frank/Sträu-

li/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu

§ 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zi-

vilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung

von Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kas-

sationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprü-

fungsbefugnis zu (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies

muss namentlich auch dann gelten, wenn die Bemessung der Prozessentschädi-

gung u.a. im Zusammenhang mit der Berechnung der streitigen vermögensrecht-

lichen Ansprüche angefochten wird. Mithin kommt im Zusammenhang mit der Re-

gelung der Nebenfolgen der Kassationsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung

des Streitwertes nur eine (auf die Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kogniti-

on zu (RB 1988 Nr. 40).

4.3 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid ausführlich festgehalten hat, wur-

den die von der Beschwerdegegnerin in OG act. 26 gestellten (und in OG act. 39

geänderten) Anträge erst nach Ablauf der Rekurs- bzw. Anschlussrekursfrist und

damit verspätet gestellt. Das in § 278 in Verbindung mit § 267 ZPO vorgesehene

Novenrecht verweist auf §§ 115 und 138 ZPO, bezieht sich jedoch lediglich auf

neue Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden, nicht jedoch auf

neue Rechtsmittelanträge: einmal gestellte Rekursanträge dürfen auch bei Vorlie-

gen echter Noven nicht mehr geändert oder erweitert werden und neue Re-

kursanträge sind nicht zulässig (KG act. 2, S. 7). Zuvor verlangte die Beschwer-

degegnerin mit ihrer rechtzeitig eingereichten Rekursantwort (OG act. 15) grund-

sätzlich die Abweisung der Rekurses des Beschwerdeführers und – unter Berück-

sichtigung des terminlichen Versehens – die Bestätigung des erstinstanzlichen

Entscheides (OG act. 15, S. 2). Die Vorinstanz ging bei der Kosten- und Entschä-

digungsregelung zu Recht von diesen rechtzeitig gestellten Anträgen auf Abwei-

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sung des Rekurses und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides (mit Aus-

nahme der terminlichen Korrektur) und nicht von den später abgeänderten und

zum vornherein unzulässigen Anträgen (OG act. 26 und 39) der Beschwerdegeg-

nerin aus. Es verletzt somit kein klares materielles Recht, wenn die Vorinstanz

vom fast vollständigen Unterliegen des Beschwerdeführers im Rekursverfahren

ausging (KG act. 2, S. 13); ein Nichtigkeitsgrund kann auch bezüglich der Kosten-

und Entschädigungsregelung nicht nachgewiesen werden.

5. Zusammenfassend ist daher die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werden kann. Die der Beschwerde hinsichtlich der Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen verliehene aufschiebende Wirkung entfällt damit.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren

kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-

kung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 304.--   Schreibgebühren,

Fr. 228.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'750.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 195'400.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie die Einzelrichterin im summarischen Verfahren

des Bezirkes G. (EE040255), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: