# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c4215a86-dd72-503d-8209-94a23e31c0b6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.11.2022 ZB.2021.47 (AG.2022.702)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-47_2022-11-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2021.47

 

ENTSCHEID

 

vom 10. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey,

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander
Zürcher

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                         
Arbeitnehmer

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                           
Berufungsbeklagte

[...]                                                                                         
Arbeitgeberin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 10. März 2021

 

betreffend Forderung aus
Arbeitsvertrag

 

Sachverhalt

 

A____ (Arbeitnehmer, Berufungskläger) stand seit 1997 in
einem Arbeitsverhältnis zur B____ (Arbeitgeberin, Berufungsbeklagte) bzw. zu ihren Rechtsvorgängerinnen. Am
18. Januar 2017 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per
31. Juli 2017. In der Folge machte der Arbeitnehmer Forderungen aus
Missbräuchlichkeit der Kündigung und aus Sozialplan geltend. Nachdem das
eingeleitete Schlichtungsverfahren mit der Ausstellung der Klagebewilligung
geendet hatte, gelangte der Arbeitnehmer am 8. Februar 2018 ans Zivilgericht
Basel-Stadt und verlangte die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Zahlung einer
Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung von sechs Monatslöhnen im Umfang
von CHF 84'150.– (Rechtsbegehren 1) sowie aufgrund eines Sozialplans
zur Zahlung einer Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von
CHF 84'150.– (Rechtsbegehren 2), einer Ausbildungspauschale von
CHF 8'000.– (Rechtsbegehren 3) sowie eines Coachingbeitrags von
CHF 2'500.– (Rechtsbegehren 4). Mit Entscheid vom
10. März 2021 wies das Zivilgericht die Klage vollumfänglich ab.

 

Gegen den schriftlich begründeten Entscheid erhob der Arbeitnehmer am 5. Oktober 2021 beim
Appellationsgericht Berufung. Damit beantragte er, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben und die Arbeitgeberin sei in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 der
Klage zu verpflichten, ihm aufgrund der missbräuchlich erfolgten Kündigung eine
Entschädigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von CHF 84'150.– zu
bezahlen. Die Arbeitgeberin beantragte mit Berufungsantwort vom 12. November 2021
die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des
angefochtenen Entscheids. Hierauf replizierte der Arbeitnehmer mit fakultativer
Stellungnahme vom 14. Dezember 2021, auf welche die Arbeitgeberin
ihrerseits mit fakultativer Stellungnahme vom 21. Januar 2022
duplizierte. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [SR 272, ZPO]). Dies ist vorliegend der Fall. Der
begründete Entscheid ist dem Arbeitnehmer am 6. September 2021
zugestellt worden. Die Berufung vom 5. Oktober 2021 ist somit innert
der gesetzlichen Frist von 30 Tagen erhoben worden
(Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist mit den nachstehend erwähnten
Einschränkungen (vgl. unten E. 1.2) einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung
ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts über die Klage
entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Die Arbeitgeberin macht geltend, dass die
Berufung nicht den Begründungsanforderungen gemäss Art. 311 ZPO
entspreche. Der Arbeitnehmer lege nicht dar, inwiefern der angefochtene
Entscheid Recht verletze oder den Sachverhalt unrichtig feststelle.
Infolgedessen sei auf die Berufung nicht einzutreten (Berufungsantwort,
Rz 15 und 20).

 

Aus der gesetzlichen Pflicht, die Berufung zu begründen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO), fliesst die Pflicht des Berufungsklägers
darzutun, auf welchen Berufungsgrund (Art. 310 ZPO) er sich beruft und an
welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Der Berufungskläger hat
somit zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid im angefochtenen
Punkt unrichtig sein soll; es wird vorausgesetzt, dass er sich mit der
Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (vgl. etwa Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 311 N 6; BGE
138 III 374 E. 4.3.1).

 

Mit der Einlegung der Berufung setzt der Berufungskläger einen
eigenständigen Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Er stellt
die Behauptung auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf
diese kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren
Entscheid ersetzt werden. Diese Behauptung muss er begründen, indem er die
Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im
angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist
damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt
auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den
angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die
Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid
beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni,
Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in:
ZBJV 2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher ein
Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten
Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt
voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik
beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4).
Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber
konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind
nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern
konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni,
a.a.O., S. 76).

 

Die Berufungsschrift vermag in gewissen Abschnitten
tatsächlich den dargestellten Begründungsanforderungen nicht zu genügen. So
stellt der Arbeitnehmer etwa in Ziff. III.2 bis III.4 («E-Mails im
Einzelnen»; «Unglaubwürdige Aussagen von C____/Beilage der Beklagten»; «Entlassung
des Klägers auf Drängen von C____») zu einem Grossteil bloss den Sachverhalt
aus seiner eigenen Sicht dar, ohne auf den angefochtenen Entscheid einzugehen
oder die Relevanz seiner Ausführungen für die Beurteilung der
Missbräuchlichkeit seiner Kündigung darzulegen. Insoweit ist auf die Ausführungen
des anwaltlich vertretenen Arbeitnehmers nicht einzugehen, weil sie den
Begründungsanforderungen nicht genügen. Soweit der Arbeitnehmer in Ziff. III.2
bis III.4 der Berufung ausnahmsweise auf den angefochtenen Entscheid eingeht
oder die Relevanz seiner Ausführungen für den vorliegenden Entscheid aufzeigt,
ist auf die wesentlichen Vorbringen hingegen einzugehen. Das Gleiche gilt,
soweit der Arbeitnehmer an anderer Stelle der Berufung auf seine Ausführungen
in Ziff. III.2 bis III.4 verweist. Auf die Berufung ist demnach auch unter dem
Aspekt der genügenden Begründung einzutreten. Nur soweit die einzelnen
Ausführungen nicht den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen, ist auf
sie nicht einzugehen.

 

2.         Zivilgerichtsentscheid

 

Mit seiner Klage hatte der Arbeitnehmer im Wesentlichen
geltend gemacht, dass er durch die neue Stelle, die er ab
1. Januar 2017 hätte ausüben sollen, eine massive Rückstufung
erlitten hätte. Diese Rückstufung hätte eigentlich mit einer Änderungskündigung
erfolgen müssen. Indem die Arbeitgeberin dies unterlasse habe, habe sie ihn um
Ansprüche aus dem Sozialplan geprellt und sei die Kündigung vom 18. Januar 2017
missbräuchlich erfolgt.

 

Zu den unter dem Titel «Ansprüche aus dem Sozialplan» geltend
gemachten Forderungen (Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen,
Ausbildungspauschale, Coachingbeitrag) verneinte das Zivilgericht direkte
Ansprüche (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1). Ebenso verneinte es Ansprüche des
Arbeitnehmers aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (E. 5.2).

 

Mit Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche aus
missbräuchlicher Kündigung zitierte das Zivilgericht zunächst aus der
Kündigungsbegründung der Arbeitgeberin vom 19. Januar 2017, wonach der Arbeitnehmer
aufgrund seines Kommunikationsstils, insbesondere gegenüber den Herren D____ und
C____, und seines Mangels an Respekt im Umgang mit seinen Vorgesetzten das
Betriebsklima störe und das Vertrauen seiner Vorgesetzten und des Managements
in eine erfolgreiche Zusammenarbeit zerstört habe. Da die Arbeitgeberin, so die
weitere Wiedergabe der Kündigungsbegründung, keinerlei Hinweise auf eine
zunehmende Akzeptanz oder Kooperationsbereitschaft habe entdecken können, hätte
sie keine andere Möglichkeit als die Kündigung gesehen (Zivilgerichtsentscheid,
E. 6.1). Sodann gab das Zivilgericht den internen E-Mail-Verkehr des
Arbeitnehmers mit verschiedenen Personen seiner Arbeitgeberin in der Zeit vom
8. bis 12. Dezember 2016 betreffend Abwicklung des Projekts «E____»
und die Teilnahme an einem internen Training sowie den E-Mail-Verkehr des
Arbeitnehmers mit der HR-Verantwortlichen bei der Arbeitgeberin vom
10. Januar 2017 betreffend Terminabsprache für eine Besprechung in
Sachen E-Mail-Verkehr Ende 2016 wieder (E. 6.2 f.) wie auch die
wichtigsten Zeugenaussagen von Herrn C____, seinem Vorgesetzten (E. 6.4).

 

Aus den Sachverhaltsschilderungen der Parteien im
Zusammenhang mit der E-Mail-Korrespondenz Ende 2016 schloss das
Zivilgericht, dass es sich nicht um einen schwelenden Dauerkonflikt zwischen
dem Arbeitnehmer und seinen Vorgesetzten gehandelt habe. Es sei vielmehr Ende
des Jahres 2016 in Bezug auf das Projekt E____» und die neue
Stelle/Funktion des Arbeitnehmers ab Januar zu einer angespannten Situation und
zu Unstimmigkeiten gekommen. Die Probleme hätten sich Ende 2016/Anfang
Januar 2017 manifestiert. Das Auftreten des Arbeitnehmers gegenüber seinen
Vorgesetzten im E-Mail-Verkehr von Dezember 2016 könne als ablehnend und
unangebracht bezeichnet werden. Es gebe keine Hinweise darauf, dass bei der
Arbeitgeberin in dieser Tonalität miteinander kommuniziert werde. Der
Kommunikationsstil des Arbeitnehmers sei also unüblich gewesen. Was aber für
die Arbeitgeberin anscheinend den Kündigungsentschluss hervorgerufen oder gefestigt
habe, sei seine Reaktion auf die Terminanfrage der HR-Verantwortlichen für ein
Gespräch am 10. Januar 2017 gewesen. In dieser Antwort zeige sich
eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive
Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (E. 6.7). Gestützt hierauf
kam das Zivilgericht zum Schluss, dass die Kündigung vom 17. (richtig wohl:
18.) Januar 2017 nicht missbräuchlich gewesen sei. Es sei vor allem
der zeitliche Zusammenhang der Kündigung zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung
zum Gespräch, der darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin
angegebenen Kündigungsgründe nicht vorgeschoben seien. Der Arbeitnehmer habe
gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er
daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und
unkooperativ geäussert, dies zu einem Zeitpunkt, als er sich auf eine neue
Funktion hätte einstellen und diese, wie von ihm nach einer ersten ablehnenden
Reaktion zugesichert, mit Elan hätte ausfüllen sollen. Im Zusammenhang mit der
angespannten Situation bezüglich E____ und der anstehenden Funktionsänderung
könnte zwar diskutiert werden, ob das Verhalten bzw. der Kommunikationsstil des
Arbeitnehmers gegenüber seinen Vorgesetzten im Zeitraum Ende 2016/Anfang
2017 einen Schweregrad erreicht hätten, der eine Kündigung verlangt habe. Diese
Abwägung sei aber nach dem Prinzip der Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin
anheimgestellt. Die Frage sei nicht, ob das Verhalten des Arbeitnehmers
zwingend zu einer Kündigung hätte führen müssen, sondern ob die Kündigung
geradezu missbräuchlich sei. Von der Arbeitgeberin sei das Gespräch mit dem
Arbeitnehmer gesucht worden. Nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017
nicht zustande gekommen sei, habe die Arbeitgeberin sich für eine Kündigung
entschieden. Auch wenn andere Massnahmen hätten getroffen werden können als
eine Kündigung, sei die Arbeitgeberin nicht dazu verpflichtet gewesen, solche
zu ergreifen. Der Arbeitnehmer habe mit seiner Kommunikation das Betriebsklima
gestört und sich gegenüber seinen Vorgesetzten unkooperativ gezeigt. Die
Kündigung widerspreche deshalb nicht Treu und Glauben. Die Arbeitgeberin sei
nicht zu einer Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers
verpflichtet gewesen. Sie habe ihn nach der Reorganisation 2013 und auch
nach der Reorganisation 2016 weiterbeschäftigt. Es bestünden also
keinerlei Hinweise darauf, dass sie ihn per se habe «loswerden» wollen (E.
6.8).

 

3.         Beschränkung
des Streitgegenstands

 

Der Arbeitnehmer ficht den Entscheid des Zivilgerichts mit
seiner Berufung nur insofern noch an, wie das Zivilgericht seine Klage auf
Bezahlung von CHF 84'150.– aus missbräuchlich erfolgter Kündigung (Klagebegehren 1)
abgewiesen hat (dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 6). Soweit das
Zivilgericht seine Forderungen aus Sozialplan (Klagebegehren 2–4) abgewiesen
hat (E. 5), verzichtet der Arbeitnehmer mit der Berufung explizit auf die
betreffenden Rechtsbegehren (Berufung, Rz 7). Insoweit ist der
angefochtene Entscheid in Rechtskraft erwachsen und braucht nicht weiter
geprüft zu werden.

 

4.         Missbräuchlichkeit
der Kündigung?

 

4.1

4.1.1   Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann
von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen
Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 des
Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]). Damit gilt das
Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen
Gründe, um kündigen zu können (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Die
Kündigungsfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt des Missbrauchsverbots.
Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen
ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE
136 III 513 E. 2.3,
134 III 108 E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1). Es sind deshalb – neben den
in Art. 336 OR aufgeführten – weitere
Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden
(BGE
132 III 115 E. 2.1;
BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.1). Der Vorwurf der
Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe
eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR
ausdrücklich aufgezählten vergleichbar ist (BGE 132 III 115
E. 2.1 und 131 III 535
E. 4.2; BGer 4A_126/2020 vom 30.
Oktober 2020 E. 3).

 

Grundsätzlich
knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die
Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die
kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung
rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie
darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und
Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 und 125 III 70 E. 2b). Ein krass vertragswidriges
Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer
Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2; BGer 4A_280/2017 vom
7. September 2017 E. 4.1).

 

4.1.2   Der Arbeitnehmer macht mit der Berufung
geltend, dass die neuere Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit einer
Kündigung, bei welcher der Arbeitgeber ein «falsches und verdecktes Spiel»
treibe, auf das Erfordernis des krassen Widerspruchs gegen Treu und
Glauben verzichteten. Er begründet dies in erster Linie mit dem Hinweis auf den
Entscheid BGE 131 III 535 E. 4.2 (Berufung,
Rz 135 ff.). Die fragliche Passage im angerufenen Entscheid lautet wie folgt:

«Lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit
exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double
jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (ATF
125 III 70 consid. 2b;
ATF 118 II 157 consid. 4b/cc p 167).»

Entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers hat sich das Bundesgericht auch in
seiner späteren Rechtsprechung in diesem Punkt nicht von seiner früheren
Rechtsprechung in BGE 125 III 70 E. 2b («Sie darf insbesondere
kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass
widerspricht») abgekehrt. Abgesehen davon, dass der Begriff «de manière
caractéristique» in der Praxis mit «krass» übersetzt ist (Pra 2006
Nr. 44), hat das Bundesgericht im späteren Entscheid BGE 132 III 115
unverändert ausgeführt: «Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes
Speil treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht.» (BGE 132 III 115
E. 2.2). Das Erfordernis des krassen Widerspruchs ist auch in der
Literatur nicht aufgegeben worden. Streiff/von
Kaenel/Rudolph erwähnen es zwar nicht (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N
4 S. 997). In anderen, neueren Publikationen wird es aber weiterhin genannt (Hum-bert/Lerch, in: Portmann/von Kaenel
[Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 11.53; Portmann/Rudolph, in: Widmer
Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
7. Auflage, 2020, Art. 336 N 26). Es ergibt sich daraus, dass Art. 336 OR
das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot konkretisiert (BGE 132 III 115 E. 2.1)
und gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen
Rechtsschutz findet (vgl. dazu Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 336 N 23). Im Übrigen hat die Arbeitgeberin im vorliegenden
Fall ohnehin kein falsches und verdecktes Spiel gespielt (hinten E. 4.5),
weshalb der Arbeitnehmer auch aus dem Verzicht auf das Erfordernis des krassen
Widerspruchs gegen Treu und Glauben nichts für sich ableiten könnte.

 

4.2      Das Zivilgericht vermochte in Berücksichtigung
der ganzen Umstände rund um die Kündigung des Arbeitnehmers vom 18. Januar 2017
keine Missbräuchlichkeit der Kündigung zu erkennen. Zentraler Punkt seiner
Beurteilung bildete das Auftreten des Arbeitnehmers gegenüber seinen
Vorgesetzten. Das Zivilgericht bezeichnete sein Auftreten als ablehnend und
unangebracht. Es gebe keine Hinweise, dass bei der Arbeitgeberin in dieser
Tonalität miteinander kommuniziert worden sei. Der Kommunikationsstil des Arbeitnehmers
sei also unüblich gewesen. Konkret verwies das Zivilgericht hierbei auf die
Anrede in einer E-Mail des Arbeitnehmers an Herrn D____ vom
9. Dezember 2016 («Hei, was soll das denn?»), seine Kommunikation gegenüber
den Herren F____ und C____ im Zusammenhang mit einem internen Training sowie insbesondere
seine Reaktion auf eine Terminanfrage von Frau G____, der HR-Verantwortlichen,
für ein Gespräch am 10. Januar 2017. In dieser Antwort zeige sich eine
ablehnende Haltung des Arbeitnehmers gegenüber einer konstruktiven Aufarbeitung
der Geschehnisse Ende 2016 (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7). Es sei vor
allem der zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 17. (richtig wohl: 18.)
Januar 2017 zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch, der
darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen
Kündigungsgründe nicht vorgeschoben gewesen seien. Der Arbeitnehmer habe
gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er
daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und
unkooperativ geäussert, dies zu einem Zeitpunkt, als er sich auf eine neue
Funktion hätte einstellen und diese wie früher zugesichert mit Elan hätte
ausfüllen sollen (E. 6.8).

 

4.3

4.3.1   Der Arbeitnehmer wendet gegen die Erwägungen
des Zivilgerichts zunächst ein, dass die Vorinstanz beim Vorwurf, dass sein
Kommunikationsstil unüblich gewesen sei, die Gesamtumstände ignoriert habe.
Zwar erwähne sie, dass der Vorgesetzte – gemeint ist hier C____ – das gleiche
Wort – gemeint ist die Anrede «Hei, was soll das denn?» – benutzt hätte, führe
aber dann aus, der Arbeitnehmer hätte es an Herrn D____, ein Mitglied der
globalen Geschäftsführung, gerichtet. Das sei falsch. Denn D____ sei vor dem
Jahreswechsel, also zum Zeitpunkt der fraglichen E-Mail, noch nicht globaler
Leiter des Geschäftsbereichs Product Development und Mitglied der globalen
Geschäftsleitung der B____-Gruppe im Bereich Technologie, [...] gewesen, auch
nicht nach dem Jahreswechsel 2017. Er sei in der Abteilung Global
Innovation lediglich für Europa, Mittlerer Osten, Afrika und Indien sowie Nord-
und Südamerika zuständig gewesen. Wenn es um den Rang von D____ gehe, habe die
Vorinstanz den Sachverhalt nachweislich falsch festgestellt. D____ sei vor
allem aber auch nach dem Jahreswechsel 2016/17 nicht sein Vorgesetzter gewesen.
Er, der Arbeitnehmer, sei nie in dessen Reporting Line vorgekommen, im
Gegenteil, er sei mit ihm «duzis» gewesen und sie hätten jahrelang dem gleichen
Technology Director rapportiert. Warum es jedoch eine Rolle spiele, welchen
Rang D____ überhaupt habe, entziehe sich seiner Logik. Warum in Ordnung sein
solle, wenn der Vorgesetzte C____ mit seinem untergebenen, einem einfachen
Mitarbeiter so rede, dafür nicht, wenn der Mitarbeiter sodann die vom
Vorgesetzten gebrauchte Anrede benütze, jedoch nicht, sei nicht
nachvollziehbar, schon gar nicht, wenn ignoriert werde, dass diese Anrede vom
Vorgesetzten völlig grundlos erfolgt sei. Jeder Mitarbeiter habe das gleiche
Mass an Respekt verdient, was die Vorinstanz jedoch nicht bedacht habe
(Berufung, Rz 146–149).

 

Die Frage, ob D____ im Dezember 2016 globaler Leiter des
Geschäftsbereichs Product Development und Mitglied der globalen
Geschäftsleitung der B____-Gruppe im Bereich Technologie, [...] war oder nicht,
ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ebenso unerheblich
wie die Fragen, ob D____ im Dezember 2016 auf gleicher Stufe wie der
Arbeitnehmer oder auf höherer Stufe stand und dem Arbeitnehmer vorgesetzt war
oder nicht. Diese Fragen können daher offenbleiben. Unabhängig von der
Beantwortung der vorstehenden Fragen und unabhängig davon, ob es sich um einen
Dutzfreund des Arbeitnehmers handelte, war die Anrede bzw. Frage «Hei, was soll
das denn?» in der E-Mail des Arbeitnehmers vom 9. Dezember 2016,
09:39 Uhr an D____ in ihrem scharfen Tonfall unangebracht. D____ hatte dem
Arbeitnehmer vorgängig keinerlei Anlass zu dieser angreifenden Wortwahl
geboten. D____ hatte diesen in seiner E-Mail vom 8. Dezember 2016,
15:30 Uhr darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeiten für die laufenden
Projekte bis zum Jahreswechsel bestehen blieben (gegebenenfalls auch darüber
hinaus), und ihn in aller Höflichkeit um weitere Unterstützung gebeten («May I
ask you please to support here. If there any problem please let me know.»). Diese
E-Mail stellte, wenn man den ins Recht gelegten E-Mail-Verlauf näher betrachtet
(Berufungsbeilage 6; Klagebeilage 12), eine Reaktion dar auf die
E-Mail des Arbeitnehmers an den Verantwortlichen der Gegenseite im E____-Projekt,
wonach er nicht mehr sein Ansprechpartner in diesem Projekt sei (E-Mail an [...]
vom 8. Dezember 2016, 15:01 Uhr). Zuvor hatte der direkte
Vorgesetzte des Arbeitnehmers, C____, aber schon mit den Worten «Hei, was soll
das denn? Dein Job hat sich nicht verändert Bitte zum Abschluss bringen.» in
die Kommunikation eingegriffen (E-Mail C____ vom 8. Dezember 2016,
15:01 Uhr). Es mag zwar sein, dass der Arbeitnehmer ob dieser
kurzangebundenen Intervention seines Vorgesetzten aus dem Spitalbett hinaus und
auch ob der zugebenermassen flapsig-rauen Anrede verärgert war. Indessen wandte
er sich erst am drauffolgenden Morgen mit seiner inkriminierten E-Mail an D____.
Der Arbeitnehmer reagierte somit nicht aus einem verärgerten Moment heraus,
sondern hatte genug Zeit, um seinen ersten Ärger verrauchen zu lassen und seine
Worte gegenüber D____ mit Bedacht zu wählen, zumal dieser wie gesagt sich am
Tag zuvor in aller Höflichkeit bei ihm gemeldet hatte. Die Intervention von C____
mag in ihrem harschen Tonfall zwar nicht den Werten wie gute Umgangsformen,
Respekt und Rücksichtnahme gegenüber anderen entsprechen, wie die Arbeitgeberin
sie in ihrer Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 als wichtig für ihre
Betriebskultur erwähnt hat (Berufungsbeilage 9; Klagebeilage 11).
Allerdings berechtigte der Tonfall in der E-Mail seines Vorgesetzten, auch wenn
er barsch war, den Arbeitnehmer in keiner Weise dazu, in seiner Rückmeldung an D____
den gleichen Ton anzuschlagen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das
Zivilgericht die Anrede in der E-Mail des Arbeitnehmers an D____ als
unangebracht eingestuft und entsprechend bei der Frage der Missbräuchlichkeit
der Kündigung zu Lasten des Arbeitnehmers mitberücksichtigt hat. Das
Zivilgericht hat dem relevanten Kontext der E-Mails hinreichend Rechnung
getragen. Insbesondere hat es berücksichtigt, dass die Anrede «Hei, was soll
das denn?» vor der ersten beanstandeten E-Mail des Arbeitnehmers bereits von C____
in einer E-Mail an ihn verwendet worden war, und ist es nicht davon
ausgegangen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers betreffend das Projekt E____
vorwerfbar gewesen sei (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.2, 6.4 und 6.7). Der
Arbeitnehmer führt zwar aus, dass in der weitergeleiteten E-Mail-Nachricht von C____
mit der inkriminierten Anrede «Hei, was soll das denn?» die cc-Adressen in
seiner früheren E-Mail-Nachricht absichtlich entfernt worden seien (Berufung,
Rz 52 ff. und 120). Der Arbeitnehmer legt indessen nicht dar, dass er
diese Vorbringen schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hätte. Mit
der Arbeitgeberin (Berufungsantwort, Rz 37 und 39) ist daher davon
auszugehen, dass es sich bei diesen Behauptungen um gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO unzulässige Noven handelt. Abgesehen davon legt der
Arbeitnehmer mit der Berufung auch nicht dar, inwiefern das Zivilgericht durch
diese angebliche Manipulation in der Beurteilung des Mailverkehrs irregeführt
worden wäre.

 

4.3.2   Der Arbeitnehmer beanstandet sodann, dass das
Zivilgericht auch seine Kommunikation mit den Herren F____ und C____ im
Zusammenhang mit einem auf den 12. bzw.13. Dezember 2016 angesetzten
Training in seine Beurteilung einbezogen hat (vgl. Berufung, Rz 150 f.). Zudem
bemängelt er, dass das Zivilgericht den Kontext seiner E-Mail an Herrn C____
nicht erwähnt habe (Berufung, Rz 116). Diese Rügen sind unbegründet. Die
Wortwahl der Kommunikation des Arbeitnehmers gegenüber F____ ist zwar nicht zu
beanstanden. Inhaltlich ist aber sowohl die Kommunikation gegenüber F____ als
auch diejenige gegenüber C____ im Zusammenhang mit dem Training zu bemängeln.
Bei den im angefochtenen Entscheid zitierten E-Mails des Arbeitnehmers an C____
vom 12. Dezember 2016 im Zusammenhang mit dem Training hat sich der
Arbeitnehmer zusätzlich auch in der Wortwahl vergriffen.

 

Ausgangspunkt des inkriminierten Geschehens bildete eine
elektronische Rückfrage von F____ vom 7. Dezember 2016, 11:09 Uhr, an
den Arbeitnehmer, ob er sich bereits für das erwähnte Training angemeldet habe und
für welchen Tag (dazu und zum folgenden Mailwechsel Klageantwortbeilage 26).
Der Arbeitnehmer antwortete ihm zwei Tage später, am 9. Dezember 2016, 11:23
Uhr, dass er sich nicht erinnern könne, eingeladen worden zu sein. Er sei
komplett ausgebucht mit verschiedenen – zum Teil namentlich genannten – Projekten
und könne nicht teilnehmen ([«I am fully booked with (…) and cannot join,
sorry.»). F____ entschuldigte sich daraufhin beim Arbeitnehmer, dass die
Einladung wohl untergegangen sei, und appellierte angesichts der Bedeutung
dieses Trainings eindringlich an seine Flexibilität, wenn immer möglich – nach
Abstimmung mit C____, der aktuell immer noch sein direkter Vorgesetzter sei –
an dieser Schulung teilzunehmen (E-Mail vom 9. Dezember 2016, 14:46
Uhr). C____ schaltete sich hierauf am 10. Dezember 2016, 13:14 Uhr
in diesen Mailwechsel ein: Das Training dauere ja nur einen Tag, was sicher
machbar sei. Am Montag würde es indessen nicht passen. F____ bestätigte in
seiner Antwort an C____, dass die Schulung für Montag oder Dienstag vorgesehen
sei. Wenn er, der Arbeitnehmer, am Dienstag dabei sein könne, wäre dies gut
(E-Mail vom 10. Dezember 2016, 13:50 Uhr). Diesen Mailwechsel
leitete C____ am 11. Dezember 2016 um 09:26 Uhr kommentarlos an den
Arbeitnehmer weiter. Hierauf reagierte dieser am 12. Dezember 2016,
08:28 Uhr wie folgt:

«Was fällt Dir ein über meinen Kopf hinweg Deinen Senf
dazuzugeben?

Ich kann am Dienstag nicht teilnehmen und ich werde
auch meine Termine nicht verschieben.»

C____ reagierte mit E-Mail vom 12. Dezember 2016,
09:39 Uhr seinerseits wie folgt darauf:

«Welche Termine bitte?

Ich verbitte
mir diesen Ton»

Der Arbeitnehmer wandte sich daraufhin erneut an C____
(E-Mail vom 12. Dezember 2016, 10:01 Uhr):

«Hallo C____

Konzentriere Dich bitte auf Deine Genesung.

(…)

Ich setze mich morgen in das sicher
grossartige Training, um 14:30-15:00 bin ich dann weg.

Und wenn Du dann hoffentlich bald
wieder fit bist, werde ich Dir erklären, was ich mir alles hätte verbitten
lassen sollen.

(…)»

Auch wenn sich C____ im fraglichen Zeitpunkt im Spital befand
und der Arbeitnehmer verärgert gewesen sein mochte, dass sein Vorgesetzter sich
aus der Ferne in die Kommunikation betreffend das Training eingeschaltet hatte,
berechtigte ihn dies nicht, dessen Intervention unflätig als «Senf» «über
seinen Kopf hinweg» zu bezeichnen. Der Arbeitnehmer, welcher nach seinen
Angaben einen österreichischen Dialekt sprechen will, kann dies auch nicht mit
«wienerischem Schmäh» rechtfertigen, den die Vorinstanz in einer
Gesamtwürdigung der Umstände nicht beachtet habe (Berufungsreplik, Rz 8).
Denn er konnte nicht erwarten, dass der Adressat seine Äusserung in
«wienerischem Schmäh» als humorvoll auffassen würde. Mit der ganzen E-Mail vom
12. Dezember 2016, 08:28 Uhr brachte der Arbeitnehmer unmissverständlich
seinen unverhohlenen Unwillen zum Ausdruck, an der Schulung von tags darauf
teilzunehmen, keine Spur von (feinsinnigem) Humor oder Ironie. Auch wenn er
sich in der Folge eines Besseren besann und mit der E-Mail vom
12. Dezember 2016, 10:01 Uhr sich zur Teilnahme bereit erklärte,
brachte er mit der Formulierung «Ich setze mich morgen in das sicher
grossartige Training» (Hervorhebung hier) unverblümt zum Ausdruck, wie
wenig er von dieser Schulung hielt.

 

Die
Arbeitgeberin machte vor Zivilgericht geltend, mit seiner E-Mail vom 12.
Dezember 2016, 10:01 Uhr habe der Arbeitnehmer zugestanden, dass er entgegen
seiner Angaben gegenüber F____ nicht verhindert gewesen sei und am Training
habe teilnehmen können (Klageantwort, Rz 22). Der Arbeitnehmer bestritt dies
und machte geltend, er habe am späten Nachmittag des 13. Dezember 2016 einen
seit langem geplanten wichtigen privaten Termin gehabt. Er habe sich beim
Sprecher erkundigt, ob man frühzeitig gehen könne. Der Sprecher habe dies
bestätigt. Damit sei es ihm möglich gewesen, das Training zu besuchen und
seinen familiären Verpflichtungen nachzukommen. Zum Beweis beantragte er bloss
eine Parteibefragung und eine Einvernahme des Sprechers als Zeuge (vgl. Replik,
Rz 57 und 64). Der Sprecher könnte den vom Arbeitnehmer behaupteten Termin von
vornherein nicht bestätigen. Der diesbezügliche Beweisantrag wurde daher vom
Zivilgericht zu Recht abgewiesen. In der Parteibefragung anlässlich der
Verhandlung des Zivilgerichts sagte der Arbeitnehmer aus, er hätte am Dienstag
um 14:30 Uhr einen Termin mit seiner Tochter gehabt. Diesen habe er in
Absprache mit dem Kursleiter auf 16:00 Uhr verschoben (Verhandlungsprotokoll
vom 10. März 2021, S. 5). Diese unsubstanziierte Aussage genügt nicht zum
Beweis des behaupteten Termins. Verspätet und daher unbeachtlich ist die
Behauptung, der Arbeitnehmer habe den Termin verschoben. Diese Behauptung ist
zudem unglaubhaft, weil der Arbeitnehmer in seinen Rechtsschriften nichts von
einer Verschiebung erwähnte, sondern bloss behauptete, wegen des privaten
Termins sei er nach Rücksprache mit dem Sprecher frühzeitig gegangen. Damit ist
davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer F____ wahrheitswidrig erklärt hat, er
könne am Training nicht teilnehmen. Selbst bei Wahrunterstellung der
Behauptungen des Arbeitnehmers und Berücksichtigung der Behauptung betreffend
die Verschiebung war ihm eine Teilnahme am Training aber gemäss eigenen Angaben
ohne Vernachlässigung seiner familiären Verpflichtungen möglich, wenn er
frühzeitig gehen konnte. Unter diesen Umständen durfte die Arbeitgeberin von
ihm bei Wahrunterstellung seiner Behauptungen erwarten, dass er seinen privaten
Termin nötigenfalls verschiebt und F____ mitteilt, er nehme am 13. Dezember
2016 am Training teil, falls es frühzeitig gehen könne. Indem er F____
stattdessen entgegen der Darstellung in der Replik (Rz 56) vorbehaltlos
mitteilte, dass er am Training nicht teilnehmen könne (vgl. Klageantwort, Rz 22;
Klageantwortbeilage 26; Berufung, Rz 150), zeigte er eine ablehnende und
unkooperative Haltung und machte er selbst bei Wahrunterstellung seiner
Behauptungen eine teilweise unrichtige Angabe.

 

4.3.3   Als Ausdruck des ablehnenden und
unangebrachten Auftretens des Arbeitnehmers hat das Zivilgericht auch seine
Reaktion auf die Terminanfrage von Frau G____ (HR Manager) für ein Gespräch am
10. Januar 2017 gewertet. Im Begleittext hatte die
Personalverantwortliche mit Blick auf den zurückliegenden Mailwechsel zu einer
Besprechung am gleichen Tag in ihrem Büro geladen («In regard of some email
exchanges end of the year 2016, we would like to meet you on Tuesday, 10th
January in my office.» [Klageantwortbeilage 27]). Darauf antwortete der
Arbeitnehmer postwendend wie folgt (E-Mail vom 10. Januar 2017,
09:14 Uhr [Klageantwortbeilage 28]):

«Liebe G____

Diesen Stil lasse ich mir als langjähriger Mitarbeiter
keine Sekunde mehr länger gefallen. Mich wird daher ab sofort ein Anwalt
vertreten.

(…)

Jegliche weiter Besprechung ohne Anwalt lehne ich ab.

With kind regards

A____»

Für das Zivilgericht zeigte sich in dieser Antwort eine
ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive
Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7 am
Ende). Ergänzend hat das Zivilgericht dazu ausgeführt, dass es vor allem der
zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 18. Januar 2017 zu den
E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch sei, der darauf schliessen
lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgründe nicht
vorgeschoben seien. Der Arbeitnehmer habe gegenüber seinen Vorgesetzten in
einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er daraufhin zu einem Gespräch
eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und unkooperativ geäussert
(E. 6.8).

 

Der Arbeitnehmer beanstandet, dass nicht nachvollziehbar sei,
warum das Zivilgericht diese E-Mail an Frau G____ überhaupt aufliste. In der
Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 sei ihm nur der
geringschätzende Kommunikationsstil an die Herren D____ und C____ genannt
worden, nicht aber der Mailverkehr mit Frau G____. Das Nachschieben von
Kündigungsgründen sei indessen nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Ausführungen
zu dieser E-Mail als Kündigungsgrund seien erst später vorgebracht worden,
weshalb sie als verspätet zu gelten hätten. Die E-Mail vom 10. Januar 2017
an G____ habe somit als Kündigungsgrund keine Rolle gespielt (Berufung,
Rz 122 ff. und 152).

 

Das Zivilgericht stellte fest, der Kündigungsentschluss der
Arbeitgeberin sei anscheinend durch die Reaktion des Klägers auf die
Terminanfrage von G____ für ein Gespräch am 10. Januar 2017 hervorgerufen
oder gefestigt worden (E. 6.7), und die Arbeitgeberin habe sich für eine
Kündigung entschieden, nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017 nicht
zustande gekommen ist (E. 6.8). Ob die Reaktion auf die Terminanfrage den
Kündigungsentschluss hervorgerufen oder bloss gefestigt hat, ist für die
Beantwortung der Frage, ob die Kündigung missbräuchlich ist oder nicht, nicht
entscheidend. Falls der Kündigungsentschluss erst durch die Reaktion auf die
Terminanfrage hervorgerufen worden sein sollte, hat diese allerdings bloss den
letzten Tropfen dargestellt, der das Fass zum Überlaufen gebracht hat. Damit
wurde der Kündigungsentschluss in diesem Fall durch die Reaktion auf die
Terminanfrage zusammen mit den E-Mails des Arbeitnehmers vom 8., 9. und
12. Dezember 2016 und jedenfalls nicht durch die Reaktion auf die
Terminanfrage allein hervorgerufen (vgl. dazu Klageantwort, Rz 23 und 25;
Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 [Klagebeilage 11]). Dass die Reaktion des
Arbeitnehmers auf die Terminanfrage von G____ den Kündigungsentschluss der
Arbeitgeberin zumindest gefestigt hat, hat diese im erstinstanzlichen Verfahren
klar zum Ausdruck gebracht (vgl. Klageantwort, Rz 39 und 51; Duplik, Rz 14, 82,
117 und 132). Die Reaktion des Arbeitnehmers auf die Terminanfrage fand auch in
der Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 Erwähnung («Diese
Einladung haben Sie abgelehnt. Eine Besprechung mit Ihrem Vorgesetzten und der
Personalabteilung haben Sie von der Teilnahme Ihres Rechtsvertreters abhängig
gemacht.»). Bei der Reaktion auf die Terminanfrage handelt es sich um die
vorstehend wiedergegebene E-Mail des Arbeitnehmers an G____ vom 10. Januar
2017, 09:14 Uhr. Die Behauptung des Arbeitnehmers, die fragliche E-Mail sei
nicht als Kündigungsgrund genannt worden, ist damit aktenwidrig.

 

Die Terminanfrage von G____ vom 10. Januar 2017
(Klageantwortbeilage 27) ist weder bezüglich Inhalt noch Formulierung in
irgendeiner Weise zu beanstanden. Unter diesen Umständen war zumindest der Ton
der in der Antwort des Arbeitnehmers enthaltenen Bemerkung, «[d]iesen Stil
lasse [er sich] als langjähriger Mitarbeiter keine Sekunde mehr länger
gefallen», eindeutig unangebracht. Das Zivilgericht hat aufgrund dieser
Bemerkung entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers deshalb zu Recht festgestellt,
dass sich in der Antwort eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf
eine konstruktive Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 zeigt.

 

4.3.4   Der Arbeitnehmer beanstandet, dass das
Zivilgericht H____ und I____, zwei Mitglieder des höheren Managements, nicht
als Zeugen zu seiner Arbeit, seinem Verhalten und seiner Kommunikation
einvernommen habe. Er beantragt die Abnahme dieser Beweismittel im
Berufungsverfahren zur sinngemässen Behauptung, H____ und I____ seien mit
seiner Arbeit und seinem Verhalten, insbesondere seiner Kommunikation,
zufrieden gewesen oder hätten diese gelobt (Berufung, Rz 82, 230 und 232,
ferner Rz 44 und 112). Der Beweisantrag auf Einvernahme von H____ an
der einzigen in der Berufung genannten Stelle der erstinstanzlichen
Rechtsschriften (Verweis auf Replik, Rz 154 in Berufung, Rz 44) kann
sich nur auf die implizite Behauptung beziehen, H____ habe ihn wegen seiner
guten Kommunikation und seiner Zusammenarbeit gelobt. Dabei ist aufgrund der
vom Arbeitnehmer eingereichten E-Mail von H____ vom 5. August 2015
(Replikbeilage 29) davon auszugehen, dass das Lob im Jahr 2015 erfolgt ist. Aus
der Behauptung, H____ habe den Arbeitnehmer wegen seiner guten Kommunikation
und seiner Zusammenarbeit gelobt, kann selbst bei Wahrunterstellung nicht abgeleitet
werden, die mit dem Verhalten, insbesondere der Kommunikation, des
Arbeitnehmers begründete Kündigung sei missbräuchlich. Insbesondere spricht das
behauptete Lob nicht gegen den Umstand, dass der Arbeitnehmer bei anderen,
späteren Gelegenheiten gegenüber anderen Personen einen inakzeptablen
Kommunikationsstil gezeigt hat. Der Beweisantrag auf Einvernahme von I____ an
der einzigen in der Berufung genannten Stelle der erstinstanzlichen
Rechtsschriften (Verweis auf Replik, Rz 69 in Berufung, Rz 230) bezieht
sich nur auf die Behauptung, I____ habe dem Arbeitnehmer am 12. und
13. Januar 2017 gute Arbeit bestätigt. Aus dieser Behauptung kann auch bei
Wahrunterstellung nicht abgeleitet werden, die mit dem Verhalten, insbesondere
der Kommunikation des Arbeitnehmers begründete Kündigung sei missbräuchlich.
Soweit der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer die Zeugen in der Berufung für
weitergehende Behauptungen anruft, ist auf seine Rüge und seine Beweisanträge
nicht einzutreten, weil er in Verletzung seiner Begründungspflicht in der
Berufung nicht aufzeigt, an welcher Stelle welcher erstinstanzlichen
Rechtsschrift er die Beweisanträge für die betreffenden Behauptungen gestellt
haben will.

 

4.3.5   Als Fazit kann festgehalten werden, dass das
Zivilgericht zu Recht eine unangebrachte Kommunikation sowie ein ablehnendes
und unkooperatives Verhalten des Arbeitnehmers im Dezember 2016 und zu Beginn
des Jahres 2017 festgestellt hat. Das Zivilgericht hat sich im Anschluss an
diese Beurteilung mit der Frage befasst, ob der beanstandete Kommunikationsstil
bzw. das beanstandete Verhalten einen Schweregrad erreicht habe, der eine
Kündigung verlangt habe. Es ist indessen zum Schluss gekommen, dass diese
Abwägung nach dem Prinzip der Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin anheimgestellt
gewesen sei. Die Frage sei nicht, ob das Verhalten des Arbeitnehmers zwingend
zu einer Kündigung habe führen müssen, sondern ob die Kündigung geradezu
missbräuchlich gewesen sei. Von der Arbeitgeberin sei mit dem Arbeitnehmer das
Gespräch gesucht worden. Nachdem der Gesprächstermin vom
10. Januar 2017 nicht zustande gekommen sei, habe sich die
Arbeitgeberin für eine Kündigung entschieden. Auch wenn andere Massnahmen
hätten getroffen werden können als eine Kündigung, sei sie nicht verpflichtet
gewesen, solche zu ergreifen. Der Arbeitnehmer habe mit seiner Kommunikation
das Betriebsklima gestört und sich gegenüber seinen Vorgesetzten unkooperativ
gezeigt. Die Kündigung widerspreche in dieser Beziehung deshalb nicht Treu und
Glauben (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8). Diese Ausführungen sind in
keiner Weise zu beanstanden.

 

4.4

4.4.1   Das Zivilgericht prüfte die Missbräuchlichkeit
der Kündigung abschliessend noch unter dem Aspekt eines Missverhältnisses der gegenüberstehenden
Interessen und verneinte ein solches. Der Arbeitnehmer weise zwar eine lange
Betriebszugehörigkeit vor. Seine Situation sei allerdings nicht mit dem vom
Bundesgericht behandelten Fall von BGE 132 III 115 gleichzusetzen, wo
einem Arbeitnehmer nach 44 Dienstjahren kurz vor seiner Pensionierung
gekündigt worden sei. Die Arbeitgeberin sei deshalb auch nicht zu einer
Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers verpflichtet gewesen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8).

 

4.4.2   Der Arbeitnehmer rügt in diesem Zusammenhang,
dass das Zivilgericht seine Interessensabwägung nicht begründe (Berufung,
Rz 168). Er macht geltend, dass das angeblich gestörte Betriebsklima
zwischen ihm und C____ im Zeitpunkt der Kündigung längst gelöst gewesen sei. Ab
Januar 2017 sei er nicht mehr in der Reporting Line von C____ gewesen.
Auch mit D____ habe er ab Januar 2017 keinen Kontakt mehr gehabt. Auf der
anderen Seite sei er ein Familienvater, der auf ein Einkommen angewiesen
gewesen sei. Aufgrund dessen habe er über die Jahre hinweg auch eine ständige
Degradierung in Kauf genommen. Die Stellensuche würde sich, wie sich auch
gezeigt habe, als sehr schwierig erweisen. Er habe denn auch nur eine Stelle
mit einer grossen Lohneinbusse gefunden. Seine Interessen wögen umso höher, als
er eine lange Betriebszugehörigkeit aufweise (Berufung, Rz 165 ff.,
ferner Rz 232 ff.).

 

Wie die Arbeitgeberin zu Recht einwendet (Berufungsantwort,
Rz 92), verkennt der Arbeitnehmer mit diesen Vorbringen den Unterschied
zwischen entgegengesetzten Interessen, wie sie jeder Kündigung zugrundeliegen,
und dem Missverhältnis zwischen den Interessen als von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung anerkanntem missbräuchlichen Kündigungsgrund. Im Arbeitsrecht
gibt es keine generelle Pflicht, eine erwogene Kündigung zunächst einer
Verhältnismässigkeitsprüfung in dem Sinn zu unterziehen, dass vor einer
Kündigung immer zuerst mildere Massnahmen zu ergreifen wären (BGer 4A_44/2021
vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Anders zu entscheiden, hiesse, dass
die Arbeitgeberin ihr Recht zu kündigen (Kündigungsfreiheit) allenfalls gar
nicht mehr ausüben dürfte (Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 336 N 25).

 

Im Übrigen war das Problem der beeinträchtigten
Zusammenarbeit und des gestörten Arbeitsklimas entgegen der Behauptung des
Arbeitnehmers (Berufung, Rz 240) mit dem internen Stellenwechsel per
1. Januar 2017 keineswegs gelöst. Die Arbeitgeberin weist zunächst zu
Recht darauf hin (vgl. Berufungsantwort, Rz 118), dass es sich beim
Stellenwechsel entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers (vgl. Berufung,
Rz 165 und 204) nicht um eine andere Massnahme gehandelt hat, welche die
Arbeitgeberin wegen der Kündigungsgründe getroffen hat. Über den internen
Stellenwechsel hatten sich die Parteien vielmehr bereits vor den Vorfällen
geeinigt, mit denen die Arbeitgeberin die Kündigung später begründet hat (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 am Ende). Weiter wendet die Arbeitgeberin ein,
sie habe bereits aufgrund des Verhaltens, das der Arbeitnehmer bis und mit dem
12. Dezember 2016 gegenüber seinen gegenwärtigen und künftigen Vorgesetzten
gezeigt hatte, davon ausgehen müssen, dass die Respektlosigkeit und die
negative Einstellung des Arbeitnehmers das gut funktionierende und motivierte
Team in der Abteilung Technical Support, in der sich die neue Stelle des
Arbeitnehmers befand, nachhaltig stören würde (Berufungsantwort, Rz 58
unter Hinweis auf Klageantwort, Rz 23). Diese Befürchtung war begründet.
Insbesondere weil der Arbeitnehmer sich auch gegenüber D____, der ihm dazu
überhaupt keinen Anlass geboten hatte, im Ton vergriffen, und auch gegenüber F____,
seinem übernächsten Vorgesetzten (vgl. Berufung, Rz 110), eine ablehnende
und unkooperative Haltung gezeigt und eine unrichtige Angabe gemacht hatte, war
zu befürchten, dass der Arbeitnehmer ein entsprechendes Verhalten und eine
entsprechende Haltung auch unter seinen neuen Vorgesetzten zeigen würde. Dass
die Befürchtung der Arbeitgeberin begründet war, wird dadurch bestätigt, dass
sich der Arbeitnehmer am 10. Januar 2017 auch gegenüber G____ im Ton
vergriff, obwohl auch sie ihm dazu überhaupt keinen Anlass geboten hatte (oben
E 4.3.3). Der mit dem internen Stellenwechsel verbundene Wechsel der
Vorgesetzten war auch nicht geeignet, das gemäss der Arbeitgeberin durch sein
bisheriges Verhalten zerstörte Vertrauen in den Arbeitnehmer (vgl. dazu insbesondere
Klageantwort, Rz 39) wiederherzustellen. Im Übrigen stellte das bisherige
Fehlverhalten des Arbeitnehmers auch dann einen hinreichenden und jedenfalls
keinen missbräuchlichen Kündigungsgrund dar, wenn nach seinem Stellenwechsel
keine weiteren Auswirkungen mehr zu befürchten gewesen wären.

 

4.4.3   Mit Bezug auf den auf vom Zivilgericht
zitierten Entscheid BGE 132 III 115 führt der Arbeitnehmer aus,
dass er gleich wie der Arbeitnehmer in jenem Entscheid sein ganzes bisheriges
Berufsleben für die gleiche Arbeitgeberin tätig gewesen sei. Das Bundesgericht
habe im genannten Entscheid festgehalten, dass gegenüber Arbeitnehmern, die ihr
gesamtes Arbeitsleben im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin
tätig gewesen seien, eine erhöhte Fürsorgepflicht gelte. Diese erhöhte
Fürsorgepflicht gelte auch für ihn. Nach Angaben der Arbeitgeberin sei er für
die neue Stelle sehr wichtig gewesen. Bei den Reorganisationen 2013 und 2015
sei er weiterbeschäftigt und nicht unter einem Sozialplan entlassen worden.
Durch die Weiterbeschäftigung habe die Arbeitgeberin manifestiert, dass sie ihm
gegenüber eine erhöhte Fürsorgepflicht gehabt habe, auch wenn er anstatt
44 Dienstjahre nur 20 Dienstjahre aufgewiesen habe (Berufung, Rz 170 ff.).

 

In BGE 132 II 115 findet sich die folgende Formulierung:
«Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben
(vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin
tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt» (BGE 132 III 115 E. 5.3). Da die
vom Bundesgericht beurteilte Kündigung 14 Monate vor der ordentlichen
Pensionierung des Arbeitnehmers erfolgt war (BGE 132 III 115 E. 4.2), ist davon
auszugehen, dass sich die Erwägung des Bundesgerichts auf Arbeitnehmer bezog,
die fast ihr gesamtes Arbeitsleben insgesamt und nicht bloss ihr gesamtes
bisheriges Berufsleben für dieselbe Arbeitgeberin tätig gewesen sind. In diesem
Sinn ist der am [...] 1966 geborene Arbeitnehmer, der im Zeitpunkt der
Kündigung vom 18. Januar 2017 erst 50 Jahre alt geworden war, bei weitem nicht
sein gesamtes Arbeitsleben für die Arbeitgeberin tätig gewesen. Selbst wenn
sich die allgemeine Erwägung des Bundesgerichts auch auf Arbeitnehmer bezöge,
die bloss ihr gesamtes bisheriges Arbeitsleben für eine Arbeitgeberin tätig
gewesen sind, könnten die konkreten Schlüsse, die das Bundesgericht aus der
erhöhten Fürsorgepflicht gezogen hat, für den Arbeitnehmer keine Geltung
beanspruchen, weil sie eindeutig einen Arbeitnehmer betrafen, der wenige Monate
vor der ordentlichen Pensionierung stand (BGE 132 III 115 E. 5.3 f.). Im
vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung noch (knapp)
15 Jahre von der ordentlichen Pensionierung entfernt. Damit hat das
Zivilgericht zu Recht erwogen, dass aus BGE 132 III 115 im vorliegenden Fall
keine Pflicht der Arbeitgeberin zur Abmahnung oder vorherigen Anhörung des
Arbeitnehmers abgeleitet werden könne (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8).

 

4.4.4   Entgegen der irreführenden Darstellung des
Arbeitnehmers (Berufung, Rz 195) zitierte das Zivilgericht in E. 6.6
den Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 korrekt. In diesem
Urteil hat das Bundesgericht klargestellt, dass auch bei älteren Arbeitnehmern
und mit langer Dienstzeit (37 Jahre) keine generelle Pflicht zur
vorgängigen Anhörung und Suche nach alternativen Lösungen besteht, sondern sich
der Umfang der Fürsorgepflicht auch bei dieser Arbeitnehmerkategorie
einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände
bestimmt (BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Im Übrigen kann ein
Arbeitnehmer wie vorliegend mit rund 50 Jahren noch nicht als älter
qualifiziert werden. Beispielsweise betrug das Alter der Arbeitnehmer im
Zeitpunkt der Kündigung in BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 60 Jahre
und in BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 58 Jahre. In der
Literatur wird die Ansicht vertreten, Arbeitnehmer seien ab dem 55. Altersjahr
als älter zu qualifizieren (Humbert,
Die Alterskündigung, in: AJP 2015 S. 868 ff., 883). Unabhängig davon, wo
die Grenze genau gezogen wird, war der Arbeitnehmer mit 50 Jahren im Zeitpunkt
der Kündigung noch kein älterer Arbeitnehmer und kann er sich daher ohnehin
nicht auf die Rechtsprechung betreffend diese Arbeitnehmerkategorie berufen
(für eine Rechtsprechungsübersicht etwa auch Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 336 N 24). Er kann sich somit auch nicht auf eine
erhöhte Fürsorgepflicht berufen, die die Arbeitgeberin mit ihrer Kündigung vom
18. Januar 2017 verletzt hätte.

 

4.5

4.5.1   Unter
den Titeln «Doppelspiel» und «Problem Lohngefüge» behauptet der Arbeitnehmer in
der Berufung, er habe für die ihm angebotene Stelle (vgl. dazu
Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 letzter Absatz) ein zu hohes Salär und eine zu
hohe Funktionsstufe gehabt. Daher habe er nicht mehr ins Lohngefüge gepasst und
sei die Lohngleichheit der Mitarbeitenden auf der gleichen Stufe nicht mehr
gewahrt gewesen. Dies habe ein Motiv für seine Entlassung dargestellt (vgl.
Berufung, Rz 221 und 236 f.). Der Arbeitnehmer legt mit seiner Berufung
nicht ansatzweise dar, an welcher Stelle er diese Behauptungen im
erstinstanzlichen Verfahren aufgestellt hat. Es ist infolgedessen davon
auszugehen, dass er sie in der Berufung erstmals vorbringt. Daher handelt es
sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven, wie die Arbeitgeberin zu
Recht geltend macht (Berufungsantwort, Rz 110 und 116). In seiner
Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 (Rz 21 f.) macht der Arbeitnehmer
sinngemäss geltend, seine Vorbringen seien nicht verspätet, weil sie auch im
Rahmen der Stellungnahme zum Beweisergebnis hätten erfolgen können, wenn das
Zivilgericht die von ihm beantragte Edition des Stellenbeschriebs und der
Einreihung der ihm angebotenen Stelle sowie der Stufe und des Salärs der
jetzigen Inhaber dieser Stelle angeordnet hätte. Das ist unzutreffend. Die
Tatsache, dass die vom Arbeitnehmer verlangten Urkunden oder Angaben bis jetzt
nicht ediert worden sind, hat ihn nicht daran gehindert, in der Berufung die
erwähnten Behauptungen aufzustellen. Folglich hätte der anwaltlich vertretene
Arbeitnehmer diese Behauptungen unabhängig von den beantragten Editionen
spätestens mit der Replik im erstinstanzlichen Verfahren vorbringen können und
müssen. In der Stellungnahme zum Beweisergebnis wären die betreffenden
Behauptungen daher verspätet gewesen (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Da es sich bei
den erwähnten Behauptungen um unzulässige Noven handelt, sind dafür auch keine Beweise
abzunehmen. Die diesbezüglichen Beweisanträge auf Edition von Organigrammen,
Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs
der jetzigen Inhaber der angebotenen Stelle (Berufung, Rz 221) sind daher
abzuweisen.

 

An den in der
Berufung angegebenen Stellen der Replik im erstinstanzlichen Verfahren
beantragte der Arbeitnehmer die Edition von Organigrammen, Stellenbeschrieben
und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs der jetzigen
Inhaber der ihm angebotenen Stelle zum Beweis der behaupteten Degradierung oder
Rückstufung (vgl. Replik, Rz 20, 38 f. und 177; Berufung, Rz 26 f., 31 und
69). Ob der Arbeitnehmer im Rahmen der Reorganisation Ende 2016 insoweit
degradiert oder zurückgestuft worden ist, als er eine Führungsfunktion und
Budgetverantwortung verloren hat (vgl. dazu Berufung, Rz 26; Berufungsantwort,
Rz 24), ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung
unerheblich. Mangels Rechtserheblichkeit der Frage, ob die neue Stelle mit
einer Degradierung oder Rückstufung verbunden gewesen ist, sind die
diesbezüglichen Beweisanträge auf Edition von Organigrammen, von
Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs
des jetzigen Stelleninhabers vom Zivilgericht zu Recht abgewiesen worden (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, Tatsachen Ziff. VIII) und auch im Berufungsverfahren
abzuweisen.

 

4.5.2   Unter dem Titel «Doppelspiel» wirft der
Arbeitnehmer zudem die Frage auf, warum man ihn «degradiert» und
«restrukturiert» habe, wenn seine Stelle immer noch vorhanden sei (Berufung, Rz
224). Diesbezüglich behauptet er in der Berufung, im Rahmen der Vorbereitung
der Beschwerde (gemeint ist wohl die Berufung) habe er am 3. Oktober 2021 von
einem Kollegen, der noch bei der Arbeitgeberin arbeite, das aktuelle
Organigramm seiner ehemaligen Abteilung erhalten. Gestützt darauf habe er
festgestellt, dass seine angeblich «wegrationalisierte» Abteilung noch immer
existiere und nun von einem Arbeitnehmer geführt werde, der früher ihm
unterstellt gewesen sei. Das von ihm als aktuelles Organigramm Sommer 2021
bezeichnete Organigramm reicht er als Berufungsbeilage 14 ein (Berufung, Rz 78–80).
Der Arbeitnehmer substanziiert nicht, um welche Abteilung es sich gehandelt
haben soll und wann die Restrukturierung erfolgt sein soll. Da er sich auf
einen Vergleich zwischen dem angeblichen aktuellen Organigramm Sommer 2021 und
einem Organigramm aus dem Jahr 2012 beruft (Berufung, Rz 80), kann er aber nur die
Abteilung meinen, die er vor seinem Stellenwechsel per 1. April 2013 geführt
hatte. Gemäss der insoweit nicht wirksam bestrittenen Darstellung der
Arbeitgeberin wurde dem Arbeitnehmer eine andere Stelle innerhalb der
Arbeitgeberin angeboten und nahm er diese an (vgl. Klageantwort, Rz 15;
Replik, Rz 19–22). Die Arbeitgeberin wendet gegen die Vorbringen des
Arbeitnehmers ein, das als Berufungsbeilage 14 eingereichte Organigramm
betreffe eine Reorganisation von Juni 2021, die erst nach dem Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens und Jahre nach der Kündigung des Klägers vom 18. Januar 2017
implementiert worden sei. Es handle sich somit nicht um dieselbe Stelle, die
der Arbeitnehmer bis März 2013 innegehabt habe (Berufungsantwort, Rz 48).
Zu diesen Einwänden äussert sich der Arbeitnehmer in seiner Stellungnahme vom
14. Dezember 2021 nicht. Damit ist davon auszugehen, dass das vom Arbeitnehmer
als Berufungsbeilage 14 eingereichte Organigramm von vornherein nicht geeignet
ist zu beweisen, dass die Abteilung, die der Arbeitnehmer bis März 2013
geleitet hat, oder die Stelle, die er bis zu diesem Zeitpunkt innegehabt hat,
weiterbestanden haben. Zudem ist nicht ersichtlich, warum die unbewiesene
sinngemässe Behauptung, die Arbeitnehmerin habe die frühere Abteilung des
Arbeitnehmers entgegen ihrer Darstellung im Jahr 2013 nicht restrukturiert, bei
Wahrunterstellung darauf schliessen liesse, dass die Kündigung mehr als drei
Jahre später missbräuchlich erfolgt wäre.

 

Im Kontext
seiner Behauptungen, seine frühere Abteilung bestehe noch immer, beantragt der
Arbeitnehmer erneut die Edition der Stufe und des Salärs des jetzigen Inhabers
der Stelle, die ihm die Arbeitgeberin im Jahr 2016 angeboten hat, des
Stellenbeschriebs und der Einreihung dieser Stelle sowie «sämtlicher Organigramme
der verschiedenen Teams und der Stelle Field Promotion Engineer bis hoch zu F____»
(Berufung, Rz 81). Der betreffende Beweisantrag bezieht sich allerdings bloss
auf die Behauptung, aufgrund der frappanten Ähnlichkeit der Organigramme von
2012 und Sommer 2021 verstehe es sich von selbst, weshalb C____ keine Aussage
zur Funktionsstufe und zum Organigramm der dem Arbeitnehmer angebotenen Stelle
habe machen wollen (vgl. Berufung, Rz 81). Damit fehlt es an einer konkreten
Behauptung, die mit den beantragten Beweismitteln bewiesen werden könnte. Die
Beweisanträge sind deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

 

4.5.3   Schliesslich
macht der Arbeitnehmer geltend, er wäre in den Genuss von Zahlungen gekommen,
wenn er nicht aus dem vorgeschobenen Grund seines Verhaltens, sondern aufgrund
einer Reorganisation entlassen worden wäre (vgl. Berufung, Rz 89, 212, 217 und
219). Selbst wenn der Arbeitnehmer im Fall einer Beendigung seines
Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Reorganisation Anspruch auf Zahlungen
gehabt hätte, könnte daraus auch unter Mitberücksichtigung der übrigen Umstände
nicht geschlossen werden, die von der Arbeitgeberin geltend gemachten
Kündigungsgründe seien bloss vorgeschoben. Bei Wahrunterstellung der
Behauptung, die Arbeitgeberin habe allen aufgrund einer Reorganisation
entlassenen Arbeitnehmenden Zahlungen ausgerichtet, erschiene es vielmehr
höchst unwahrscheinlich, dass sie einzig im Fall des Arbeitnehmers versucht
hätte, mit vorgeschobenen anderen Kündigungsgründen solche Zahlungen zu
vermeiden, wenn sie die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht wegen
seines Verhaltens, sondern aufgrund einer Reorganisation gewünscht hätte. Dass
der Arbeitnehmer aufgrund der vorliegend zu beurteilenden Kündigung und der
vorgängigen Funktionsänderung keinen Anspruch auf entsprechende Zahlungen hat,
steht rechtskräftig fest, nachdem er die Abweisung seiner Klage durch das
Zivilgericht betreffend die diesbezüglichen Klagebegehren nicht angefochten hat
(vgl. dazu Berufung, Rz 7 und 174). Aus den vorstehenden Gründen ist auf die
Rügen betreffend die erwähnten Zahlungen (vgl. Berufung, Rz 84–106) mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten und wären die diesbezüglichen
Beweisanträge mangels Rechtserheblichkeit der zu beweisenden Tatsachen abzuweisen,
soweit darauf einzutreten wäre.

 

4.5.4   Als
Fazit kann festgehalten werden, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb das
Verhalten der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses aus anderen vom Arbeitnehmer behaupteten Gründen als
falsches und verdecktes Spiel («Doppelspiel») zu qualifizieren sein sollte.

 

5.         Prozesskosten

 

5.1      Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der
Arbeitnehmer mit seiner Berufung nicht darzutun vermag, dass die Arbeitgeberin
sich bei seiner Entlassung hat von Motiven leiten lassen, die ihre Kündigung
vom 18. Januar 2017 als missbräuchlich erscheinen lassen. Die
Berufung und, soweit sie nicht bereits vom Zivilgericht rechtskräftig abgewiesen
worden ist, die Klage des Arbeitnehmers sind daher abzuweisen. Entsprechend diesem
Verfahrensausgang hat der Arbeitnehmer in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens zu
tragen. Ein Anlass, von der Kostenverteilung nach dem Erfolgsprinzip
abzuweichen und die Prozesskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 ZPO nach
Ermessen zu verteilen, besteht entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers
(Berufung, Rz 249 ff.) nicht.

 

5.2

5.2.1   Gemäss
dem angefochtenen Entscheid betragen die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens bei schriftlicher Begründung des Entscheids CHF 11'440.–und die
Kosten des Schlichtungsverfahrens CHF 2'560.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2).
Die Bemessung dieser Kosten wird vom Arbeitnehmer nicht beanstandet.

 

5.2.2   Für
die Bemessung der Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren galten, da
der Rechtsstreit vor Zivilgericht vor dem 1. Januar 2021 anhängig
gemacht worden war, gemäss § 26 Abs. 1 des per 1. Januar 2021
in Kraft getretenen Reglements über das Honorar und die Entschädigung der
berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG 291.400) noch die
Bestimmungen der früheren Honorar-ordnung für die Anwältinnen und Anwälte des
Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400). Der Streitwert des erstinstanzlichen
Verfahrens betrug gemäss der unbestrittenen Feststellung des Zivilgerichts CHF
178'800.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2). Bei einem Streitwert von über
CHF 100'000.– bis CHF 200'000.– beträgt das Grundhonorar CHF 8'400.– bis CHF
15'000.– (§ 4 Abs. 1 lit. b HO). Angesichts des Umfangs des Falls sowie der
Komplexität in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ist es nicht zu
beanstanden, dass das Zivilgericht das Grundhonorar auf CHF 15'000.–
festgesetzt hat. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b HO werden für jede zusätzliche
Verhandlung, einschliesslich Schlichtungsverhandlungen und
Instruktionsverhandlungen (lit. ba), sowie für jede zusätzliche
Rechtsschrift (lit. bb) auf dem Grundhonorar Zuschläge von bis zu 30 %
berechnet. Das Zivilgericht berücksichtigte für das Schlichtungsverfahren einen
Zuschlag von 30 %, für die Duplik einen Zuschlag von 30 %, für die
Instruktionsverhandlung einen Zuschlag von 30 % und für die Stellungnahmen zu
den Novenanträgen des Arbeitnehmers einen Zuschlag von 10 % (Zivilgerichtsentscheid,
E. 7.3).

 

Der Arbeitnehmer
macht geltend, der Höchstansatz von 30 % entsprechend CHF 4'500.– für
ein Schlichtungsgesuch von 8 Seiten Umfang sei unverhältnismässig und eine
Kürzung auf 10 % sei angezeigt (Berufung, Rz 253). Angesichts dessen, dass
sein eigener Rechtsvertreter mit Honorarnote vom 10. März 2021 für das
Schlichtungsverfahren einen Zuschlag von 30 % auf dem von ihm verlangten
Grundhonorar von CHF 14'000.– geltend gemacht hat, ist diese Rüge geradezu
trölerisch. Für ein Schlichtungsverfahren in einem Fall mit dem Umfang und der
Komplexität des vorliegenden und einem Streitwert von CHF 178'000.– ist
eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– angemessen.

 

Als
unverhältnismässig erachtet der Arbeitnehmer den Höchstansatz von 30 %
entsprechend CHF 4'500.– auch für die Instruktionsverhandlung, weil die
Arbeitgeberin anlässlich der Instruktionsverhandlung anders als der
Arbeitnehmer nicht vergleichsbereit gewesen sei und die Instruktionsverhandlung
bloss 40 Minuten gedauert habe (Berufung, Rz 254 ff.). Die
Arbeitgeberin wendet dagegen ein, die Behauptung des Arbeitnehmers, sie habe
anlässlich der Instruktionsverhandlung keinen wirklichen Vergleichswillen
gezeigt, sei falsch und erfolge wider besseres Wissen (Berufungsantwort,
Rz 127). Unter diesen Umständen muss die vom Arbeitnehmer nicht einmal
ansatzweise bewiesene Behauptung betreffend Vergleichsbereitschaft der
Arbeitgeberin unberücksichtigt bleiben. Die Verhandlung dauerte gemäss Protokoll
zwar tatsächlich 40 Minuten. Auch unter Mitberücksichtigung dieser Dauer ist
eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– für eine Instruktionsverhandlung in
einem Fall mit dem Umfang und der Komplexität des vorliegenden und einem
Streitwert von CHF 178'000.– aber durchaus angemessen. Im Übrigen hat der
Rechtsvertreter des Arbeitnehmers mit seiner Honorarnote vom 10. März 2021
für die Instruktionsverhandlung ebenfalls einen Zuschlag von 30 % auf dem von
ihm verlangten Grundhonorar von CHF 14'000.– geltend gemacht. Die übrigen
Zuschläge werden vom Arbeitnehmer zu Recht nicht beanstandet.

 

Die
unsubstanziierte Behauptung des Arbeitnehmers, er befinde sich in einer ganz
anderen finanziellen Lage als die Arbeitgeberin (Berufung, Rz 258), stellt
keinen hinreichenden Grund dar, in Anwendung von § 2 Abs. 3 HO ein tieferes
Honorar festzusetzen. Aus den vorstehenden Gründen ist die Festsetzung eines
Honorars von insgesamt CHF 30'000.– durch das Zivilgericht zu bestätigen.

 

Zusätzlich
berücksichtigte das Zivilgericht Auslagen von CHF 3'455.55 für die Übersetzung
der Beilagen und CHF 330.20 für Kopien und Telefonie (Zivilgerichtsentscheid,
E. 7.3). Der Arbeitnehmer macht geltend, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob
die Übersetzungskosten angepasst seien oder nicht, weil ihm keine Kopie der
Übersetzungskosten ausgehändigt worden seien. Vor dem Hintergrund, dass die Arbeitgeberin
selbst über diverse Übersetzer verfüge, scheine die Summe doch eher hoch,
weshalb sie zu kürzen sei (Berufung, Rz 257). Die Arbeitgeberin wendet dagegen
ein, sie habe die Rechnung für die beglaubigten Übersetzungen der englischen
Antwortbeilagen in Höhe von CHF 3'455.55 anlässlich der Hauptverhandlung vor
dem Zivilgericht vom 10. März 2021 eingereicht, und es wäre Sache des
Arbeitnehmers gewesen, vom Zivilgericht eine Kopie zu verlangen
(Berufungsantwort, Rz 128). Als Beweis reicht sie als
Berufungsantwortbeilage 2 eine Rechnung des Übersetzungsbüros [...] vom
12. Juli 2018 mit einem Gesamtpreis von CHF 3'455.55 ein. Dass
die Arbeitgeberin diese Rechnung bereits anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung eingereicht hat, bestreitet der Arbeitnehmer in seiner
Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 nicht. Damit sind die Auslagen von CHF
3'455.55 für die Übersetzung erstellt. Das Zivilgericht forderte die
Arbeitgeberin mit Verfügung vom 26. Juni 2018 auf, durch ein anerkanntes
Übersetzungsbüro angefertigte deutsche Übersetzungen einzureichen. Ob die
Arbeitgeberin selbst über Übersetzer verfügt, ist daher entgegen der Ansicht
des Arbeitnehmers offensichtlich unerheblich. Die Auslagen für Kopien und
Telefonie beanstandet der Arbeitnehmer nicht. Damit ist der angefochtene
Entscheid auch betreffend die Auslagen zu bestätigen.

 

5.3

5.3.1   Verringert
sich der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die Grundgebühr für das
Berufungsverfahren auf der Grundlage des noch strittigen Betrags festzusetzen
(§ 12 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Da
der Arbeitnehmer mit seiner Berufung nur noch eine Entschädigung im Umfang von
CHF 84'150.– beantragt (oben E. 3), reduziert sich der Streitwert des
Berufungsverfahrens auf CHF 84'150.–. Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.–
bis CHF 100'000.– beträgt die Grundgebühr CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 5
Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GGR). Sie wird in Anwendung der
Grundsätze gemäss § 2 GGR auf CHF 5'320.– festgesetzt.

 

5.3.2   Für
das Berufungsverfahren gilt im vorliegenden Fall das HoR (§ 26 Abs. 2 HoR). Im
Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen wie
im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die
Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es
umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 HoR).
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt wie erwähnt CHF 84'150.–. Nach
den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen beträgt das
Grundhonorar bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.–
zwischen CHF 4'500.–und CHF 10'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der
Komplexität des Falls in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und des
Umstands, dass der Arbeitnehmer mit einer umfangreichen Berufung von 61 Seiten
zur Einreichung einer ebenfalls umfangreichen Berufungsantwort von 40 Seiten
veranlasst hat, ist ein Grundhonorar von CHF 10'000.– angemessen. Das
Grundhonorar für das Berufungsverfahren wird auf knapp zwei Drittel des nach
den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen bemessenen
Grundhonorars von CHF 10'000.– und damit abgerundet CHF 6’500.– festgesetzt. Mit
seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 veranlasste der Arbeitnehmer die
Arbeitgeberin, am 21. Januar 2022 ebenfalls eine Stellungnahme
einzureichen. Für diese zusätzliche Rechtsschrift ist in Anwendung von § 8
Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR ein Zuschlag von 10 % entsprechend CHF 650.– zu
berücksichtigen. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine
Spesenpauschale von 3 % entsprechend CHF 210.– berücksichtigt.

 

Nach ständiger
Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen
Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt
hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht
ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,
dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14.
September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Arbeitgeberin mehrwertsteuerpflichtig. Das
vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Mit ihrem
Rechtsbegehren 2 verlangt sie zwar die Zusprechung einer Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer sowohl für das erst- wie auch das zweitinstanzliche
Verfahren. Sie legt jedoch nicht dar, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug
berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre. Die
Parteientschädigung zu Gunsten der Bestellerin
ist daher wie schon im erstinstanzlichen Verfahren ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 10. März 2021 (K5.2018.4) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 5'320.– und zahlt der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 7'360.–.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.