# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68954ccb-3cd5-5e96-ab9a-644a8c822c4f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 08.01.2012 AA100101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100101_2012-01-08.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100101-P/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard 

Gehrig, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser 

und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische 

Sekretär Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 8. Januar 2012 
 

in Sachen 

 

X. AG in Liquidation,  

...,  

Klägerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ 
 

sowie 
 
Z. AG,  

...,  

Streitberufene 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ 
 

gegen 
 
Y. AG,  

...,  

Beklagte und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____ 
 
 

betreffend  

Forderung 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich vom 21. Juni 2010 (HG070126/U/ho) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin) ist eine (heute in Liquidation begrif-

fene) Aktiengesellschaft mit Sitz in A.__, deren Zweck die Tätigkeit im Bautreu-

hand-, Architektur- und Ingenieurwesen sowie der An- und Verkauf, die Vermitt-

lung von Immobilien und die Überbauung von Grundstücken ist bzw. war. Bei der 

Beschwerdegegnerin (Beklagte) handelt es sich um eine in B.__ domizilierte Akti-

engesellschaft, die ein Ingenieurunternehmen, namentlich für Grund- und Tiefbau, 

Hydrogeologie, Hydrologie, angewandte Geologie, Abfallbewirtschaftung und 

Umweltschutztechnik, betreibt. 

2. Die als Streitberufene am vorliegenden Prozess beteiligte Z.__ AG plante 

als Bauherrin im Jahr 2000 in C.__ den Bau von Mehrfamilienhäusern. Zur Reali-

sierung dieses Vorhabens schloss sie mit der Beschwerdeführerin als Generalun-

ternehmerin am 26. Juli 2000 einen Generalunternehmer-Werkvertrag (GU-

Vertrag; HG act. 9/3 = HG act. 56/1), der in zwei Stufen aufgeteilt war. Die erste 

Stufe befasste sich mit der Projektierung, die zweite mit dem Bau der Häuser, 

welcher zu einem nach der Projektierung zu vereinbarenden Pauschalpreis erfol-

gen sollte. Bevor die Beschwerdeführerin (auch) den Zuschlag für die Arbeiten 

der zweite Stufe erhielt, liess sie den Baugrund untersuchen. Hierfür beauftragte 

sie die Beschwerdegegnerin, die am 18. Oktober 2000 ihr geologisches Gutach-

ten erstattete (HG act. 3/2 = HG act. 9/12). Nach Beginn der Aushubarbeiten kam 

es zu unerwarteten Problemen mit dem Grundwasser, deren Beseitigung mit zu-

sätzlichen Aufwendungen verbunden war.  

Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin in diesem Zusam-

menhang im Wesentlichen vor, in Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten ein 

falsches Baugrundgutachten erstellt zu haben. Dadurch seien ihr beim Bau der 

Häuser Mehraufwendungen (für Aushubarbeiten etc.) entstanden, für welche die 

Beschwerdegegnerin einstehen müsse. Hätte Letztere nämlich – so die klägeri-

sche Argumentation – ein korrektes Gutachten abgeliefert, wären die angefalle-

-   3   - 

nen Mehraufwendungen beim Abschluss des Werkvertrags mit der Streitberufe-

nen im Sinne der Festsetzung eines höheren Pauschalpreises mitberücksichtigt 

worden. Insofern habe die Beschwerdeführerin aufgrund des fehlerhaften Gutach-

tens einen für sie nachteiligen Vertrag mit der Bauherrin abgeschlossen. Die Be-

schwerdegegnerin bestreitet die geltend gemachten Ansprüche. 

3. Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 12. Dezember 

2002 (HG act. 2) und Eingabe vom 12. März 2003 (HG act. 1) machte die Be-

schwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) gegen die 

Beschwerdegegnerin eine Forderungsklage (mit ausdrücklichem Klageerweite-

rungs- bzw. Nachklagevorbehalt) über Fr. 413'340.35 nebst Zins anhängig. Mit 

Eingabe vom 8. Juli 2004 verkündete sie der Bauherrin den Streit (HG act. 25). 

Nach abgeschlossenem Schriftenwechsel (vgl. HG act. 8, 17, 32 und 38) wies die 

Vorinstanz die Klage (ohne Durchführung eines Beweisverfahrens) mit Urteil vom 

12. Januar 2006 ab (HG act. 41). Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin kanto-

nale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht, welches die Beschwerde 

mit Zirkulationsbeschluss vom 25. April 2007 guthiess, das vorinstanzliche Er-

kenntnis aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an die Voristanz zurückwies 

(HG act. 48). Gestützt darauf schrieb das Bundesgericht die von der Beschwerde-

führerin ebenfalls erklärte eidgenössische Berufung mit Beschluss vom 22. Juni 

2007 als gegenstandslos geworden ab (HG act. 49A). 

4. In der Folge führte die Voristanz ein Beweisverfahren zur Frage durch, ob 

beim Vertragsschluss zwischen der Beschwerdeführerin und der Streitberufenen 

(Bauherrin) ein übereinstimmender tatsächlicher Wille des Inhalts bestanden ha-

be, dass die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko tragen solle, wobei der Be-

schwerdeführerin der Hauptbeweis hiefür auferlegt und der Beschwerdegegnerin 

der Gegenbeweis offengelassen wurde (vgl. HG act. 50, 54, 55 und 57). Anläss-

lich der Beweisverhandlung vom 25. Januar 2008 wurden L.__ und S.__, die sei-

nerzeit die Vertragsverhandlungen geführt und den Vertrag (für die Beschwerde-

führerin bzw. die Streitberufene) geschlossen hatten, als Zeugen einvernommen 

(HG Prot. II S. 5 ff.). Nachdem das Verfahren zufolge des am 26. Februar 2008 

über die Beschwerdeführerin eröffneten Konkurses zwischenzeitlich sistiert und 

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nach dessen Einstellung mangels Aktiven am 26. Mai 2009 wieder aufgenommen 

und fortgesetzt worden war (vgl. HG Prot. II S. 27 ff. und HG act. 80, 85-86, 88 

und 90), fällte die Vorinstanz am 21. Juni 2010 ein neues Urteil, mit dem die Kla-

ge (wiederum) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-

deführerin abgewiesen wurde (HG act. 91 = KG act. 2). 

5. Gegen dieses der Beschwerdeführerin am 24. Juni 2010 zugestellte (HG 

act. 92) (zweite) handelsgerichtliche Erkenntnis richtet sich die vorliegende Nich-

tigkeitsbeschwerde vom 3. September 2010 mit dem Antrag, den angefochtenen 

Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-

degegnerin (KG act. 1 S. 2).  

Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2010 wurden die vorinstanzlichen 

Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 9) und der Beschwerdeführerin in Anwen-

dung von § 75 ZPO/ZH eine Prozesskaution von Fr. 30'000.-- auferlegt (KG act. 

6). Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzich-

tet (KG act. 10). Demgegenüber liess die Beschwerdegegnerin die Beschwerde 

unter dem 15. November 2010 innert erstreckter Frist (vgl. KG act. 16 und 20) be-

antworten, wobei sie verlangt, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzu-

treten sei (KG act. 22, insbes. S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Be-

schwerdeführerin mit Datum vom 17. November 2010 zur Kenntnisnahme zuge-

stellt (KG act. 23 und 24/1). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen.  

II. 

1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung 

vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Damit stellt sich zunächst die (intertem-

poralrechtliche) Frage des anwendbaren (Prozess-)Rechts.  

Gemäss den Übergangsbestimmungen der eidgenössischen ZPO gilt für 

(auch Rechtsmittel-)Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig 

sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen In-

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stanz weiter (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ge-

langen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) 

zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) sowie des Gerichtsverfassungs-

gesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit 

Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht he-

ranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene 

Entscheid im Zeitpunkt seiner Fällung mit einem der in § 281 ZPO/ZH bezeichne-

ten Nichtigkeitsgründe behaftet war (s.a. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, 

S. 17; ZR 110 Nr. 6, Erw. 3; BJM 2011, S. 224, Erw. 2; BGer 5A_405/2011 vom 

27.9.2011, Erw. 4.1.2). Dabei liegt die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der 

Beschwerde weiterhin beim Kassationsgericht (§ 69a Abs. 1 GVG/ZH und § 211 

Abs. 1 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und 

Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010). 

2. Als Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO/ZH ist das angefochtene Urteil 

(nach bisherigem Recht) ohne Weiteres beschwerdefähig, zumal auch kein Aus-

schlussgrund gemäss § 284 ZPO/ZH vorliegt. Ferner wurde die Beschwerde 

rechtzeitig erhoben (vgl. § 287 ZPO/ZH sowie § 140 Abs. 1 und §§ 191-193 

GVG/ZH) und die der Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution innert Frist 

geleistet (vgl. KG act. 7/1 und 12). Schliesslich ist die Beschwerdeführerin durch 

den ihre Klage abweisenden vorinstanzlichen Entscheid beschwert und deshalb 

zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Die Beschwerde ist somit anhand zu neh-

men. 

3. Zu beachten ist, dass gegen das vorinstanzliche Urteil die (ordentliche) 

Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offensteht 

(vgl. Art. 90, Art. 74 Abs. 1 lit. b und Art. 75 BGG; s.a. hinten, Erw. V). Im Rahmen 

dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht (unter anderem) eine behaup-

tete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Das hat 

gemäss § 285 ZPO/ZH zur Folge, dass die Rüge der Missachtung von (formellem 

oder materiellem) Bundesrecht im kantonalen Kassationsverfahren unzulässig ist; 

sie ist mittels Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht zu erheben (ZR 107 

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Nr. 79, Erw. 3/b; 107 Nr. 59, Erw. 3.1; 107 Nr. 21, Erw. II/5/b m.w.Hinw.; 

Kuhn/Nietlispach, Bundesrechtsmittel und kantonale Rechtsmittel – Die Perspek-

tiven kantonaler Gerichte am Beispiel des Kantons Zürich, ZZZ 2008/09, S. 300; 

Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der 

Beschwerde in Zivilsachen, SJZ 2007, S. 37). 

III. 

1.a) Die Vorinstanz stellte in ihrer Entscheidbegründung zunächst fest, dass 

die Beschwerdegegnerin die klägerische Behauptung, wonach sich die Be-

schwerdeführerin und die Bauherrin (Streitberufene) am 27. Februar 2002 auf die 

Pauschalwerksumme von Fr. 30'380'000.-- geeinigt hätten, nicht substanziiert 

bestritten habe, weshalb die Vereinbarung eines Pauschalpreises als zugestan-

den gelte (KG act. 2 S. 8, Erw. III/1.9). Weiter habe sich die Beschwerdegegnerin 

(werk)vertraglich verpflichtet, bei verschuldeter fehlerhafter Ausführung des ihr er-

teilten Gutachterauftrags der Beschwerdeführerin den entstandenen direkten 

Schaden zu ersetzen. Einen solchen direkten Schaden mache die Beschwerde-

führerin mit der Klage geltend (KG act. 2 S. 12 f., Erw. III/2.1-2.2). In Anbetracht 

des Kausalitätserfordernisses (zwischen Vertragsverletzung und Schaden) kom-

me eine Schadenersatzpflicht jedoch nur dann in Betracht, wenn die schlechten 

Bodenverhältnisse in dem Sinne Teil des abgeschlossenen Werkvertrags (über 

den Bau der Häuser) seien, dass die Beschwerdeführerin das volle Baugrundrisi-

ko als im vereinbarten Pauschalpreis mitenthalten übernommen habe. Andernfalls 

sei die Generalunternehmerin (Beschwerdeführerin) ohne vorgängigen Abschluss 

einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung mit der Bauherrin nicht verpflichtet 

gewesen, den (unerwartet) schlammigen Boden auszubaggern. Habe sie dies 

dennoch getan, habe sie ihren Schaden (Mehraufwand bei den Aushubarbeiten) 

durch eigene Entscheidung herbeigeführt und sei ein Zurechnungszusammen-

hang zwischen dem mangelhaften Gutachten und dem bei ihr eingetretenen 

Schaden (Mehraufwand) zu verneinen. Im vorliegenden Prozess komme es somit 

zunächst darauf an, ob die Beschwerdeführerin oder die Streitberufene (Bauher-

rin) das Baugrundrisiko zu tragen habe (KG act. 2 S. 13 ff., Erw. III/2.3).  

-   7   - 

In der Folge prüfte die Vorinstanz die zwischen den Parteien strittige Frage, 

ob die Beschwerdeführerin (als Generalunternehmerin) das Baugrundrisiko über-

nommen habe (KG act. 2 S. 15 ff., Erw. III/3). Dabei kam sie in einlässlicher Wür-

digung der Beweislage, insbesondere der Zeugenaussagen von L.__ und S.__, 

zunächst zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin der (Haupt-)Beweis für die 

von ihr behauptete Tatsache nicht gelungen sei, zwischen ihr und der Bauherrin 

habe ein übereinstimmender tatsächlicher Wille des Inhalts bestanden, dass Ers-

tere das volle Baugrundrisiko tragen solle (KG act. 2 S. 16 ff., Erw. III/3.3). Gegen 

diese Beweiswürdigung richtet sich die vorliegende Beschwerde (dazu im Einzel-

nen hinten, Erw. III/2-5). Weiter schloss die Vorinstanz aus einer normativen Aus-

legung des Generalunternehmer-Werkvertrags, dass die Beschwerdeführerin und 

die Bauherrin vereinbart hätten, dass schlechte Bodenverhältnisse nicht von der 

Pauschalwerksumme erfasst würden, weshalb die Bauherrin für das Baugrundri-

siko einstehen müsse. Demzufolge hätte gemäss vorinstanzlicher Ansicht die Be-

schwerdeführerin die verschlammte Grube nicht ohne neue Vereinbarung mit der 

Bauherrin ausbaggern (lassen) müssen. Eine Haftung der Beschwerdegegnerin 

sei daher abzulehnen und die Klage demnach abzuweisen (KG act. 2 S. 22 ff., 

Erw. III/3.4 und III/4). Bezüglich der eingeklagten Forderung für entgangenen 

Mietzins sei die Klage überdies auch deshalb abzuweisen, weil die Beschwerde-

führerin diese Schadensposition nicht genügend substanziiert habe (KG act. 2 

S. 33 f., Erw. III/5). 

b) Mit Bezug auf die (vorliegend allein interessierende) Würdigung der Be-

weise zur Behauptung, zwischen den Vertragsparteien des Werkvertrags (betref-

fend die Überbauung) habe ein übereinstimmender tatsächlicher Wille bezüglich 

der Übernahme des vollen Baugrundrisikos durch die Beschwerdeführerin be-

standen, führte die Vorinstanz in Wiedergabe der Zeugenaussagen (zusammen-

gefasst) aus, dass der Zeuge L.__ die Frage bejaht habe, ob aus seiner Sicht klar 

gewesen sei, dass er und S.__ aufgrund des konkreten Gesprächs vom 27. Feb-

ruar 2002 davon ausgegangen seien, dass im Ergebnis die Beschwerdeführerin 

das Baugrundrisiko trage. Demgegenüber habe sich der Zeuge S.__ nicht mehr 

konkret an ein Meeting vom 27. Februar 2002 und an Details der Gespräche erin-

nern können; er habe aber ausgesagt, dass man sich im Februar 2002 über den 

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Werklohn geeinigt habe und dieser seiner Meinung nach eindeutig in Stein ge-

meisselt gewesen sei. Auf die Frage, ob es gemäss seiner Überzeugung keine 

Umstände gegeben habe, welche die Gegenseite zu einer Abweichung legitimiert 

hätten, habe er geantwortet: "Ganz klarer Fall. Die Vereinbarung eines pauscha-

len Werklohnes bedeutet Unveränderbarkeit." Die Haltung der Vertragspartner an-

lässlich der Diskussion zum Thema Baugrund, an die sich der Zeuge S.__ erin-

nern könne, sei gewesen, dass sämtliche Baugrundrisiken im Werklohn enthalten 

sein müssten, wobei der Zeuge den genauen Zeitpunkt, wann er diese Haltung 

gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. L.__ geäussert habe, nicht mehr wisse. 

Auch habe S.__ erklärt, sich nicht mehr erinnern zu können, dass man über den 

Wegfall von Ziffer 6.2 des im Jahr 2000 geschlossenen Werkvertrags verhandelt 

habe (KG act. 2 S. 16 ff., Erw. III/3.3.1). 

Mit Blick auf die allgemeine Glaubwürdigkeit der Zeugen legte die Vorin-

stanz im Folgenden dar, dass und inwiefern L.__ als Inhaber und Geschäftsführer 

der Beschwerdeführerin nicht neutral sei, da er ein direktes persönliches Interes-

se am Ausgang des Verfahrens habe und dieses durch seine Aussage beeinflus-

sen könne. Gleiches gelte für S.__, der seinerzeit als verantwortlicher Sachbear-

beiter der Streitberufenen (Bauherrin) den Werkvertrag betreffend die Überbau-

ung mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen habe und noch heute für die 

Streitberufene arbeite. Auch er habe aus den im Entscheid näher erörterten 

Gründen ein direktes persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens und 

könne dieses durch seine Aussage beeinflussen, weshalb auch er als Zeuge nicht 

neutral sei. Dieser Sachlage sei im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu 

tragen (KG act. 2 S. 18 ff., Erw. III/3.3.2.2-3.3.2.3). 

Alsdann erwog die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin den ihr oblie-

genden Beweis, dass in ihrem Vertragsverhältnis zur Streitberufenen ein überein-

stimmender Wille des Inhalts bestanden habe, dass sie, die Beschwerdeführerin, 

das Baugrundrisiko tragen solle, mittels der beiden Zeugenaussagen nicht zu 

erbringen vermöge. Ein übereinstimmender tatsächlicher Wille (Konsens) bedeu-

te, dass die ausgetauschten Willenserklärungen der Parteien beim Vertragsab-

schluss übereinstimmten. Genau diesen Austausch hätten aber weder L.__ noch 

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S.__ beschreiben können. Zwar würden beide aussagen, man habe über den 

Baugrund diskutiert und der sei auch Inhalt der Pauschale gewesen. Was das 

aber für die einzelnen Parteien bedeutet habe, darin unterschieden sich die Aus-

sagen der Zeugen.  

L.__ äussere sich wiederholt dahingehend, dass man beim Abschluss des 

Vertrags bzw. der Vereinbarung der Pauschale das Baugrundrisiko gekannt habe. 

Man habe eine Pauschale vereinbart, da man ja genaue Kenntnis über das Bau-

werk gehabt habe. Damit sage der Zeuge eigentlich nichts anderes, als auch in 

Ziffer 6.2.6 des GU-Vertrags vom 26. Juli 2000 (HG act. 9/3) stehe; nämlich, dass 

man den Baugrund gekannt habe, als die Pauschale vereinbart worden sei. Er 

sage aber nicht aus, dass mit Kenntnis des Baugrundes auch gemeint gewesen 

sei, dass die Beschwerdeführerin das volle Baugrundrisiko übernehme. Aus der 

Zeugenaussage von L.__, welche allgemein als zurückhaltend erscheine, gehe 

hervor, dass die Bereitschaft der Beschwerdeführerin zur Risikoübernahme zwar 

wohl auf der Kenntnis des Baugrundes auf der Grundlage der Baugrunduntersu-

chung der Beschwerdegegnerin beruht habe. Dies schliesse aber nicht aus, dass 

es darüber hinaus zu Mehraufwendungen infolge schlechter Bodenverhältnisse 

habe kommen können, die man zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eben noch 

nicht gekannt habe. Jedenfalls liessen die Aussagen des Zeugen L.__ eher da-

rauf schliessen, dass eben (nur) Aufwendungen aufgrund des Baugrundes, wie 

man ihn zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe, in der Pauschale enthalten 

sein sollten, die Beschwerdeführerin aber nicht das volle Baugrundrisiko habe 

übernehmen wollen. Nur so lasse sich auch erklären, weshalb Ziffer 6.2.6 in die-

sem Wortlaut im Vertrag stehen geblieben sei, obwohl es ein Leichtes gewesen 

wäre, eine Formulierung zu wählen, die das Baugrundrisiko in vollem Umfang der 

Beschwerdeführerin übertragen hätte. 

Demgegenüber sage S.__ aus, die Vereinbarung eines pauschalen Werk-

lohnes bedeute Unveränderbarkeit, weshalb auch alle Baugrundrisiken im Werk-

lohn enthalten sein sollten. Dies sei die "Haltung" gewesen. Dass und mit welchen 

Worten er diese "Haltung" aber auch gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. 

gegenüber L.__ geäussert habe oder dass die Beschwerdeführerin diese Haltung 

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auch geteilt und worauf diese gegründet habe, sage er nicht. Vielmehr erinnere er 

sich nicht einmal mehr konkret an das Treffen oder an Details davon. Seine Aus-

sage stimme überdies nicht mit dem Wortlaut des schriftlichen GU-Vertrags über-

ein, gemäss dessen Ziffer 6.2 gewisse Kosten explizit ausgenommen würden. 

Damit relativiere er aber gleichzeitig auch seine Aussage, wonach er davon aus-

gegangen sei, dass sämtliche Baugrundrisiken im Werklohn enthalten seien. Die 

Frage, weshalb die Ziffer 6.2.6 im Vertrag so stehen geblieben sei, hätten beide 

Zeugen nicht beantworten können. S.__ sage zudem aus, er könne sich nicht er-

innern, dass man über den Wegfall von Ziffer 6.2 verhandelt habe. Genau das 

hätte nach vorinstanzlicher Ansicht aber Inhalt des Gesprächs bilden müssen, 

wenn ein tatsächlicher Konsens im Sinne des Beweissatzes vereinbart worden 

wäre. 

Dass S.__ – so die Vorinstanz weiter – im Nachhinein das Gespräch vom 

23. (recte: 27.) Februar 2002 derart interpretiere, dass das volle Baugrundrisiko 

Inhalt der Pauschale gewesen sein solle, sei – aus heutiger Sicht der Streitberu-

fenen – nachvollziehbar und auch mit dem zwischen ihr und der Beschwerdefüh-

rerin vorangegangenen Streit zu erklären. Die Streitberufene stelle sich ja auf den 

Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin Folgekosten zufolge schlechter Boden-

verhältnisse zu tragen habe. Dass am 27. Februar 2002 – und nur darauf komme 

es an – aber auch ein tatsächlicher Konsens dieses Inhalts bestanden habe, das 

sage weder der Zeuge L.__ noch der Zeuge S.__ aus. Nur am Rande vermerkte 

die Vorinstanz ausserdem, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Streit-

berufenen wohl kein (später durch Vergleich beigelegter) Streit darüber entstan-

den wäre, wer die Mehrkosten des Aushubes übernehme, wenn die Abmachung 

betreffend die Risikoübernahme des Baugrundes so klar gewesen wäre. Offenbar 

habe die Beschwerdeführerin damals nicht die eindeutige Ansicht vertreten, dass 

die Beschwerdegegnerin alle Schuld tragen solle.  

Zusammenfassend – so das vorinstanzliche Fazit – könne jedenfalls gesagt 

werden, dass beide Zeugen keine konkreten Aussagen darüber gemacht hätten, 

was damals, am 27. Februar 2002, genau besprochen worden sei, und dass sich 

damit aus ihren Aussagen ein übereinstimmender tatsächlicher Wille nicht erge-

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be. Ein solcher ergebe sich auch aus keiner der zum Beweis angerufenen Urkun-

den (HG act. 21/1 = HG act. 56/2, HG act. 33/1 = HG act. 56/3 und HG act. 61). 

Die Beschwerdeführerin habe den ihr auferlegten Hauptbeweis somit nicht zu 

erbringen vermocht (KG act. 2 S. 20 ff., Erw. III/3.3.2.4-3.3.3). 

2.a) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, in willkürlicher und ak-

tenwidriger Weise entschieden zu haben, im Vertragsverhältnis zwischen ihr (der 

Beschwerdeführerin) und der Bauherrin (Streitberufene) habe kein übereinstim-

mender tatsächlicher Wille des Inhalts bestanden, dass die Beschwerdeführerin 

das Baugrundrisiko zu tragen habe. Gegenteils hätten die beiden befragten Zeu-

gen, besonders deutlich S.__, übereinstimmend und eindeutig bestätigt, dass das 

Baugrundrisiko im Pauschalpreis enthalten gewesen sei, woraus folge, dass die 

Beschwerdeführerin dasselbe trage. Bei willkürfreier Würdigung des Beweiser-

gebnisses (insbesondere der Zeugenaussagen) hätte die Vorinstanz den Beweis 

eines tatsächlichen Konsenses für erbracht erachten müssen. Insofern leide der 

angefochtene Entscheid am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH (KG 

act. 1 S. 4 f., Ziff. 9, und S. 11, Ziff. 26).  

Diese Rüge ist – wie in der Beschwerdeschrift zutreffend festgehalten wird 

(KG act. 1 S. 5, Ziff. 10) – unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG/ZH zulässig, 

nachdem sich die Vorinstanz im ersten, mit kassationsgerichtlichem Beschluss 

vom 25. April 2007 aufgehobenen Urteil vom 12. Januar 2006 mit der Frage des 

Vorliegens eines tatsächlichen Konsenses hinsichtlich der Übernahme des Bau-

grundrisikos (noch) nicht befasst, sondern diese erst im hier angefochtenen (zwei-

ten) Urteil geprüft hat. Auch der Grundsatz der Subsidarität der kantonalen Nich-

tigkeitsbeschwerde (vgl. § 285 ZPO/ZH und vorne, Erw. II/3) steht einer Beurtei-

lung der erhobenen Rügen nicht entgegen; denn das Bundesgericht kann im 

Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen Feststellungen zum Sachverhalt, wozu 

die Frage des Vorliegens eines tatsächlichen Konsenses gehört, nicht frei über-

prüfen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; s.a. Kuhn/Nietlispach, a.a.O., S. 300, 301 und 

307; Reetz, a.a.O., S. 37; ZR 107 Nr. 21, Erw. II/5; BGE 133 III 681, Erw. 3.3; 

BGer 4A_465/2009 vom 9.11.2009, Erw. 1.4.1). 

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b) Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin (im Anschluss an die Wie-

dergabe der beiden Zeugenaussagen und der sie würdigenden Erwägungen der 

Vorinstanz [KG act. 1 S. 6 ff., Ziff. 16 ff. und 20 ff.], in welchen Ausführungen kei-

ne Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden) vor, aufgrund der unter der stren-

gen Strafdrohung von Art. 307 StGB abgegebenen ausdrücklichen Bestätigung 

durch den Zeugen L.__ sei nachgewiesen, dass aus dessen Sicht klar gewesen 

sei, dass er und S.__ aufgrund des Gesprächs vom 27. Februar 2002 davon aus-

gegangen seien, dass im Ergebnis die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko 

trage, wobei deren Bereitschaft zur Risikoübernahme auf der (vermeintlichen) 

Kenntnis des Baugrundes beruht habe. Ungeachtet dieser uneingeschränkten 

Aussage führe die Vorinstanz "am Rande zur Aktenwidrigkeit" eine Unterschei-

dung zwischen einem "vollen" und einem "eingeschränkten" Baugrundrisiko ein, 

für welche die protokollierte Zeugenaussage von L.__, die im Übrigen keineswegs 

als zurückhaltend erscheine, sondern klar und deutlich sei, keinen Anlass gebe. 

Auch sei der Beizug von Ziffer 6.2.6 des GU-Vertrags abzulehnen und könne 

Letztere entgegen dem vorinstanzlichen Vorgehen "nicht als Massstab für die Be-

urteilung einer Zeugenaussage gelten", weil die Prozessparteien (nicht aber die 

Vertragsparteien) über das zutreffende Verständnis dieser Bestimmung stritten 

und sich dasselbe zunächst nach dem – durch Würdigung der beiden Zeugen-

aussagen zu eruierenden – übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Ver-

tragsparteien richte und erst dann, wenn dieser beweislos bleibe, in einem zwei-

ten Schritt eine normative Auslegung von Ziffer 6.2.6 des GU-Vertrags zulässig 

sei. Ungeachtet dessen messe die Vorinstanz die Aussage von L.__ aber an die-

ser Vertragsbestimmung, indem sie schon bei der vorgelagerten Frage nach dem 

tatsächlichen Konsens implizit ihr eigenes Verständnis dieser Klausel zugrunde 

lege, wonach die Beschwerdeführerin vertraglich nur erklärt habe, dass sie den 

Baugrund kenne, nicht aber, dass sie etwaige Mehrkosten auch übernehme. 

Durch die Brille dieses Verständnisses betrachte und würdige die Vorinstanz dann 

die (bezüglich des übernommenen Baugrundrisikos nicht differenzierende) Aus-

sage des Zeugen in einschränkendem Sinne, was nicht angehe. Für eine solche 

normative Auslegung und darauf gestützte Folgerungen sei an dieser Stelle, wo 

es um den tatsächlichen Konsens gehe, kein Platz. Ausserdem habe eine Ände-

-   13   - 

rung von Ziffer 6.2.6. des GU-Vertrags nicht zwingend der Schriftform bedurft, 

sondern vielmehr auch mündlich vereinbart und per Handschlag besiegelt werden 

können, wie das gemäss den Aussagen des Zeugen L.__ denn auch geschehen 

sei. Hinzu komme, dass zwischen den beiden Vertragsparteien (Beschwerdefüh-

rerin und Streitberufene) im vorliegenden Verfahren Einigkeit bezüglich der Über-

nahme des Baugrundrisikos herrsche. Nur die Beschwerdegegnerin und die Vor-

instanz als vertragsfremde Dritte wollten nun von aussen her einen anderen Ver-

tragsinhalt sehen, obwohl selbst Erstere vor dem Prozess noch den Standpunkt 

der beiden Vertragsparteien vertreten habe, wie aus zwei von ihr verfassten 

Schreiben vom 12. April 2002 (HG act. 9/24 und 9/26) hervorgehe. Insofern beru-

he das angefochtene Urteil auf einem Standpunkt, der vor Anhebung des Prozes-

ses von keiner der beteiligten Personen vertreten worden sei. Angesichts der kla-

ren Bestätigung des Zeugen L.__, wonach die Beschwerdeführerin das Bau-

grundrisiko tatsächlich (vollumfänglich) übernommen habe, sei der Standpunkt 

der Vorinstanz willkürlich (KG act. 1 S. 12 ff., Ziff. 27-36).  

Auch der Zeuge S.__ habe – so die Beschwerdeführerin weiter – unter der 

strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB erklärt, dass die Beschwerdeführerin 

das Baugrundrisiko übernommen habe. Zwar habe die Vorinstanz zutreffend fest-

gehalten, dass S.__ ausgesagt habe, die Haltung sei gewesen, dass die Verein-

barung eines pauschalen Werklohns Unveränderbarkeit und damit auch bedeute, 

dass alle Baugrundrisiken im Werklohn enthalten seien. Schlicht aktenwidrig und 

willkürlich sei jedoch die vorinstanzliche Behauptung, dass der Zeuge nicht sage, 

er habe diese Haltung auch gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. L.__ geäus-

sert. Gegenteils habe der Zeuge S.__ gemäss Protokoll (HG Prot. II S. 20) aus-

drücklich bestätigt, dass "man", womit der Zeuge offensichtlich nur die die Ver-

handlungen über den Werklohn führenden Personen, d.h. L.__ und sich selbst, 

habe meinen können, im Zusammenhang mit diesen Gesprächen (im Februar 

2002) das Thema Baugrund diskutiert und er die diesbezüglich definierte Haltung 

gegenüber der Beschwerdeführerin geäussert habe. Nachdem S.__ davon aus-

gehe, dass in der Folge eine Einigung über die Pauschale von Fr. 30,38 Mio. zu-

stande gekommen sei, müsse es sich bei der von ihm beschriebenen Haltung 

letztlich um die gemeinsame Haltung der beiden Werkvertragsparteien handeln. 

-   14   - 

Dass sich der Zeuge an den genauen Zeitpunkt, die verwendeten Worte und die 

weiteren Details der Diskussion nicht mehr genau zu erinnern vermocht habe, sei 

angesichts des langen Zeitablaufs von sechs Jahren verständlich und spreche 

nicht gegen, sondern für seine Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit seiner 

Aussage.  

Aktenwidrig und willkürlich sei im Weiteren die vorinstanzliche Feststellung, 

dass S.__ selber seine Aussage relativiere, wonach sämtliche Baugrundrisiken im 

pauschalen Werklohn enthalten seien. Solches könne dem Protokoll an keiner 

Stelle entnommen werden. Vielmehr entspringe diese Auffassung dem unzulässi-

gerweise beigezogenen vorinstanzlichen Verständnis von Ziffer 6.2.6 des GU-

Vertrags. Zudem treffe es zwar zu, dass der Zeuge S.__ ausgesagt habe, sich 

nicht daran erinnern zu können, dass über den Wegfall dieser Vertragsziffer ver-

handelt worden sei. In der Sache habe er indessen nichts anderes als eine Neu-

verhandlung (und konsensuale mündliche Abänderung) dieser Klausel bestätigt, 

weshalb sich aus dieser Aussage nichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin 

ableiten lasse. Nicht nachvollziehbar sei sodann die Erwägung, wonach keiner 

der beiden Zeugen die Frage habe beantworten können, weshalb Ziffer 6.2.6 des 

GU-Vertrags so stehen geblieben sei, nachdem diese Frage laut Protokoll den 

Zeugen gar nie gestellt worden sei. Im Weiteren gehe auch der Versuch der Vor-

instanz fehl, die Ansicht des Zeugen S.__ bzw. dessen heutige Interpretation des 

Gesprächs vom 27. Februar 2002, wonach die Beschwerdeführerin das Bau-

grundrisiko zu tragen habe, als Folge des zwischen den Vertragsparteien ver-

gleichsweise erledigten Streits zu erklären. Dies stehe nämlich im Widerspruch 

zum Standpunkt der Beschwerdegegnerin, wie er von dieser am 12. April 2002 

und damit lange vor jenem Zeitpunkt zu Papier gebracht worden sei, zu dem die 

Vertragsparteien die Bauabrechnung untereinander bereinigt hätten. Läge die 

Vorinstanz mit ihrer Annahme richtig, dass S.__ aufgrund der Interessenlage der 

Streitberufenen im Nachhinein tatsachenwidrig ausgesagt habe, so ginge dies 

nach beschwerdeführerischer Ansicht mit dem ernsthaften Verdacht einher, der 

Zeuge habe im Sinne von Art. 307 StGB falsch ausgesagt. Das widerspreche in-

dessen der allgemeinen Lebenserfahrung. Zudem sei das wirtschaftliche Wohler-

gehen des Zeugen S.__ wohl kaum davon abhängig, ob aufgrund des Vergleichs, 

-   15   - 

der nicht ihn, sondern die Streitberufene berechtige und verpflichte, ein Teil eines 

allfälligen positiven Prozessergebnisses künftig vielleicht an seine Arbeitgeberin 

als börsenkotiertes Grossunternehmen fliesse. Hingegen würde ihn eine Strafe 

wegen falschen Zeugnisses ganz direkt und sehr massiv treffen, weshalb nicht 

anzunehmen sei, dass er das Risiko eingegangen sei, tatsachenwidrig zugunsten 

der Streitberufenen auszusagen.  

Schliesslich sei klarzustellen, dass die Beschwerdeführerin und die Streitbe-

rufene im Vorfeld des Vergleichs vom 23. September 2005 entgegen der unbe-

gründeten Annahme der Vorinstanz nicht über die Frage gestritten hätten, wer 

das Baugrundrisiko und damit die Mehrkosten für den Aushub zu tragen habe; 

darüber habe seit der Vereinbarung einer Pauschale Ende Februar 2002 immer in 

dem Sinne Einigkeit bestanden, dass dies die Beschwerdeführerin sei. Bei der 

dem Vergleich zugrunde liegenden Auseinandersetzung sei es vielmehr um die 

Regelung von Ausständen der Beschwerdeführerin gegangen, welche diese we-

gen schwerwiegender Liquiditätsprobleme nicht zu begleichen in der Lage gewe-

sen sei, was die Streitberufene und die Beschwerdeführerin gegenüber allen am 

vorliegenden Prozess beteiligten Personen offen gelegt habe (KG act. 1 S. 14 ff., 

Ziff. 37-47). 

Daraus erhelle (als Fazit), dass die Vorinstanz in unhaltbarer Weise schlies-

se, dass die beiden Zeugen keine konkreten Aussagen darüber gemacht hätten, 

was am 27. Februar 2002 besprochen worden sei, und dass sich aus ihren Aus-

sagen der zum Beweis verstellte übereinstimmende Wille nicht ergebe. Gegen-

teils hätten beide Zeugen übereinstimmend bestätigt, dass im Rahmen ihrer Ver-

handlungen das Baugrundrisiko in den Pauschalpreis eingeschlossen worden sei. 

Wenn die Vorinstanz trotzdem meine, die Beschwerdeführerin habe den ihr oblie-

genden Beweis eines tatsächlichen Konsenses hinsichtlich der Übernahme des 

Baugrundrisikos nicht erbracht, habe sie aktenwidrig und willkürlich entschieden 

(KG act. 1 S. 18 f., Ziff. 48).  

3.a) Eine willkürliche tatsächliche Annahme bzw. willkürliche Beweiswürdi-

gung im Sinne des Nichtigkeitsgrundes von § 281 Ziff. 2, 2. Variante ZPO/ZH liegt 

(nur) dann vor, wenn der richtig wiedergegebene Akteninhalt im Zusammenhang 

-   16   - 

mit der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in qualifiziert unrichtiger, d.h. 

unvertretbarer Weise gewürdigt wurde. Das trifft nicht schon dann zu, wenn die 

Kassationsinstanz bei freier Prüfung eventuell anders entscheiden würde; viel-

mehr muss der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Den-

kenden als unhaltbar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., 

S. 28; Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis-

recht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons 

Zürich, Zürich 2000, S. 243 [und 247]; RB 2002 Nr. 11). Es reicht für den Willkür-

vorwurf mit anderen Worten nicht aus, wenn in tatsächlicher Hinsicht auch ein an-

derer Schluss als der von der Vorinstanz gezogene denkbar ist (oder gar sachge-

rechter erscheint). Eine substanziierte Willkürrüge bedingt deshalb, dass im Ein-

zelnen erklärt wird, inwiefern welche im angefochtenen Entscheid effektiv ange-

stellten Überlegungen tatsächlicher Natur nicht nur unzutreffend, sondern willkür-

lich, d.h. unvertretbar sein sollen. Dabei sind in der Beschwerdebegründung so-

wohl die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids wie auch diejeni-

gen Stellen in den vorinstanzlichen Akten, aus denen sich der geltend gemachte 

Mangel ergeben soll, genau zu bezeichnen (vgl. zu den formellen Anforderungen 

an eine Beschwerdebegründung auch Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen 

im Kanton Zürich und im Bund, 1. A., Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, 

a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; statt vieler z.B. auch Kass.-Nr. 

AA090137 vom 8.3.2010 i.S. T.c.R. et al., Erw. II/3.1). 

Demgegenüber liegt Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2, 1. Variante 

ZPO/ZH vor, wenn Bestandteile der Akten, die im Zeitpunkt des fraglichen Ent-

scheids dem Gericht vorlagen, überhaupt nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt 

in die Beweiswürdigung einbezogen wurden und sich deshalb die angefochtene 

tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist (von Rechenberg, a.a.O., 

S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu 

§ 281; ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6). Die Auslegung prozessualer Erklärun-

gen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des Beweisergebnisses eine akten-

widrige tatsächliche Annahme dar. 

-   17   - 

Die Unterscheidung zwischen Aktenwidrigkeit und Willkür war unter der 

Herrschaft des (per 1. Januar 2007 aufgehobenen) OG insbesondere für die  

Abgrenzung der Prüfungszuständigkeit zwischen dem Kassationsgericht und dem 

Bundesgericht von Bedeutung (vgl. ZR 81 Nr. 88, Erw. 6). Seit der Inkraftsetzung 

des BGG hat sie ihre Relevanz jedoch weitestgehend verloren, sind nunmehr 

doch sowohl die Willkür- als auch die Aktenwidrigkeitsrüge im kantonalen Kassa-

tionsverfahren stets zulässig (vgl. ZR 107 Nr. 21; Kuhn/Nietlispach, a.a.O., 

S. 307). 

b) Nach vorinstanzlicher Auffassung trägt die Beschwerdeführerin die Be-

weislast für den behaupteten tatsächlichen Konsens bezüglich der Übernahme 

des Baugrundrisikos (vgl. KG act. 2 S. 16, Erw. III/3.2; HG act. 50 S. 2), wobei die 

Vorinstanz mit Bezug auf die notwendige Beweisintensität (implizit) vom Regel-

beweismass ausging, d.h. den vollen (strikten) Beweis für erforderlich hielt. Diese 

Prämissen sind bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für 

das Kassationsgericht verbindlich und zu beachten. Denn bei bundesprivatrechtli-

chen Ansprüchen (wozu die vorliegend zur Debatte stehenden Ansprüche aus 

Werkvertrag gehören) werden sowohl die Beweislastverteilung als auch das  

erforderliche Beweismass vom Bundesrecht (Art. 8 ZGB) geregelt (BGE 128 III 

273 ff., Erw. 2; 130 III 323 ff., Erw. 3.1 und 3.2; 130 III 601, Erw. 5.4; BGer 

4A_293/2011 vom 23.8.2011, Erw. 2.1.1; RB 2002 Nr. 11; Lieber, a.a.O., S. 242; 

Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Stämpflis Handkommentar, Bern 

2003, N 33 und 34 zu Art. 8-10 ZGB). Folglich kann das Bundesgericht die Fra-

gen der Beweislastverteilung und des Beweismasses im Rahmen der (gegen den 

angefochtenen Entscheid offenstehenden) Beschwerde in Zivilsachen mit freier 

Kognition beurteilen (Art. 95 lit. a BGG), womit sie der kassationsgerichtlichen 

Überprüfung entzogen sind (§ 285 ZPO/ZH und vorne, Erw. II/3). Die Beschwer-

deführerin stellt diese Prämissen denn auch nicht in Frage. 

c) Nach dem (dem Urteil zugrunde liegenden) Regelbeweismass gilt ein 

Beweis als erbracht, wenn das Gericht, dem in der Beweiswürdigung ein breiter 

Ermessensspielraum zusteht, nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtig-

keit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht 

-   18   - 

verlangt werden. Die Verwirklichung der zum Beweis verstellten Tatsache braucht 

mit anderen Worten nicht mit Sicherheit festzustehen. Es genügt, wenn das Ge-

richt am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat 

oder allenfalls verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen. Es muss mithin 

ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit bestehen, dass vernünftigerweise nicht 

mehr mit der Möglichkeit des Gegenteils zu rechnen ist. Stellt sich eine solche 

Überzeugung nicht ein, ist der Beweis misslungen. Nicht ausreichend ist dage-

gen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die 

behauptete Tatsache verwirklicht hat (BGE 128 III 275, Erw. 2/b/aa; 130 III 324, 

Erw. 3.2; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 34 und 67 zu Art. 8-10 ZGB; Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 3 zu § 148).  

d) Vor diesem (bundesrechtlich vorgegebenen) Hintergrund ist die vo-

rinstanzliche Beweiswürdigung im vorliegenden Fall nur dann als willkürlich im 

Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH zu betrachten und die Beschwerde demnach nur 

dann begründet, wenn es aufgrund der abgenommenen Beweise nicht nur unzu-

treffend, sondern geradezu unvertretbar erscheint, dass sich die Vorinstanz von 

der Richtigkeit der zum Beweis verstellten Tatsachenbehauptung nicht in besag-

tem Sinne überzeugt zeigte. Dies ist dann der Fall, wenn die der Vorinstanz ge-

bliebenen (rechtserheblichen) Zweifel an der Verwirklichung der behaupteten Tat-

sache vernünftigerwiese nicht nachvollziehbar bzw. unhaltbar sind, was voraus-

setzt, dass sich die Annahme, es habe ein tatsächlicher Konsens bezüglich der 

vollen Übernahme des Baugrundrisikos durch die Beschwerdeführerin bestanden, 

aufgrund der erhobenen Beweise nachgerade zwingend aufdrängt. Der Umstand 

allein, dass man den Beweis in abweichender Würdigung der Beweismittel mit 

Fug und Recht auch als erbracht hätte betrachten können (oder sogar sollen), 

reicht demgegenüber nicht. Diese (erhebliche) Kognitionsbeschränkung, die der 

Vorinstanz im Ergebnis einen recht weitreichenden Beurteilungsspielraum bei der 

freien Würdigung der erhobenen Beweise (§ 148 ZPO/ZH) belässt, in den die 

Kassationsinstanz nicht eingreifen kann (s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 

zu § 148 sowie N 38a und 45 zu § 281), ist bei der Beurteilung der in der Be-

schwerdeschrift vorgetragenen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im 

Auge zu behalten. 

-   19   - 

4. Die Beschwerdeführerin stellt mit ihren Einwänden und Ausführungen zu-

nächst ihre eigene Würdigung der Beweise, insbesondere der beiden Zeugen-

aussagen, derjenigen der Vorinstanz gegenüber. Dabei gelangt sie zu einem ge-

genteiligen Ergebnis, indem sie den ihr auferlegten Beweis eines tatsächlichen 

Konsenses bezüglich der Übernahme des Baugrundrisikos für erbracht hält (vgl. 

KG act. 1 S. 11, Ziff. 26, und S. 18, Ziff. 48). Ihre – mitunter allerdings nur unge-

nügend mit präzisen Aktenhinweisen (insbesondere auf die jeweils beanstandeten 

Stellen im angefochtenen Entscheid) dokumentierte – Kritik und die damit einher-

gehende abweichende Würdigung der Beweislage mögen zwar geeignet sein, die 

von der Vorinstanz geäusserten Bedenken, ob zwischen den Vertragsparteien  

eine tatsächliche Einigung hinsichtlich der Tragung des Baugrundrisikos zustan-

degekommen sei, zu relativieren. Sie lassen die vorinstanzliche Ansicht, wonach 

nicht überwindbare Zweifel am Vorliegen des behaupteten tatsächlichen Konsen-

ses beständen und ein solcher folglich nicht rechtsgenügend erstellt resp. bewie-

sen sei, zwar als diskutabel, aber nicht als unhaltbar und damit willkürlich im Sin-

ne von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH erscheinen. 

a) So scheint insbesondere der Zeuge S.__ zu bestätigen, dass sich die 

Vertragsparteien einig gewesen seien, dass das volle Baugrundrisiko im pauscha-

len Werklohn enthalten sei und demnach von der Beschwerdeführerin übernom-

men werde (vgl. insbes. HG Prot. II S. 19/20). Dabei erklärt er zwar, dass die 

"Haltung", wonach "sämtliche Baugrundrisiken im Werklohn enthalten sein müs-

sen", anlässlich der Verhandlungen über den Pauschalpreis definiert und gegen-

über der Beschwerdeführerin bzw. deren Organ L.__ auch geäussert worden sei 

(HG Prot. II S. 20). Soweit die Vorinstanz dies in Abrede stellt (KG act. 2 S. 21), 

erweisen sich ihre Ausführungen somit als aktenwidrig. Dieser Mangel hat sich im 

Ergebnis jedoch nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt, was ge-

mäss § 281 ZPO/ZH aber Voraussetzung für eine Gutheissung der Beschwerde 

bzw. eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids wäre (vgl. Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 13 zu § 281; von Rechenberg, a.a.O., S. 23 f.; Spühler/Vock, 

a.a.O., S. 65). Entscheidend ist (auch nach vorinstanzlicher Ansicht) nämlich al-

lein, ob es sich bei der geäusserten Haltung um die gemeinsame Haltung der bei-

den Vertragsparteien gehandelt habe (vgl. insbes. auch KG act. 2 S. 21 unten/22 

-   20   - 

oben). Dass dem so sei oder dass (und in welcher Form) L.__ seinerseits diese 

Ansicht geteilt, d.h. diese Forderung der Bauherrin tatsächlich als Vertragsbe-

standteil akzeptiert habe, geht – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (KG act. 2 

S. 21) – aus den in der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 15, Ziff. 39) bezeichneten 

Stellen der Zeugenaussage S.__ (HG Prot. II S. 20 und 21) jedoch nicht hervor. 

Insbesondere impliziert auch der in der Beschwerde (a.a.O.) genannte, aber nicht 

rechtsgenügend (mittels Verweisung auf die betreffende Aktenstelle) dokumen-

tierte blosse Umstand, dass S.__ "davon ausgeht, dass in der Folge eine Eini-

gung über die Pauschale von CHF 30,38 Mio. zustande kam", keine dahingehen-

de Aussage des Zeugen (und erst recht kein tatsächliches Einverständnis von 

L.__ zur Haltung/Forderung der Bauherrin). Die – im vorliegenden Kontext ent-

scheidende – vorinstanzliche Feststellung, wonach der Zeuge S.__r nicht erklärt 

habe, dass L.__ seine Haltung geteilt, d.h. die von ihm geäusserte Forderung 

(nach einer umfassenden Übernahme sämtlicher Baugrundrisiken) auch tatsäch-

lich akzeptiert habe, erweist sich somit weder als aktenwidrig noch als willkürlich. 

Diesbezüglich (KG act. 1 S. 15, Ziff. 39) vermag die Beschwerde nicht durchzu-

dringen.  

Daran ändert auch der Einwand nichts, wonach der Umstand, dass sich der 

Zeuge S.__ nach so langer Zeit nicht mehr an Details der Diskussionen um das 

Baugrundrisiko erinnern konnte, nicht gegen, sondern vielmehr für dessen 

Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spreche (KG act. 1 S. 

15/16, Ziff. 40). Das mag zwar zutreffen. Die Vorinstanz hat aber nicht erwogen, 

der Zeuge S.__ sei wegen seiner Erinnerungslücken nicht glaubwürdig bzw. seine 

Aussage deswegen nicht glaubhaft. Vielmehr hat sie an der fraglichen Stelle (KG 

act. 2 S. 21 Mitte) nur (und willkürfrei) festgestellt, dass er mangels Erinnerung 

nicht plausibel darlegen konnte, dass und in welcher Form die Beschwerdeführe-

rin (bzw. L.__) seine Forderung ("Haltung") nach einer Übernahme des vollen 

Baugrundrisikos tatsächlich geteilt und akzeptiert habe, weshalb seine Aussage 

sich in diesem Punkt nicht verifizieren lasse und daher nicht beweisbildend sei. 

Wenn die Vorinstanz seiner Äusserung, man sei sich bezüglich der Tragung des 

vollen Baugrundrisikos einig gewesen sei, mangels hinreichender Schilderung 

von Einzelheiten resp. schlüssiger Darlegung des Einigungsvorgangs keine (für 

-   21   - 

die richterliche Überzeugung) genügende Beweiskraft zumass, liegt darin keine 

Willkür. 

Fehl geht im Weiteren die beschwerdeführerische Kritik an der vorinstanzli-

chen Erwägung, der Zeuge S.__ relativiere selber seine Aussage, wonach er da-

von ausgegangen sei, die ermittelte und vereinbarte Werklohnpauschale sei ein-

deutig in Stein gemeisselt, stimme dies doch nicht mit dem Wortlaut des schriftli-

chen Vertrags überein, in dessen Ziffer 6.2 gewisse separat verrechenbare Kos-

ten explizit ausgenommen würden (s. KG act. 2 S. 21). So hat der Zeuge S.__ – 

entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 16, Ziff. 41) – 

nach seiner Erklärung, die Vereinbarung eines pauschalen Werklohnes bedeute 

Unveränderbarkeit desselben (HG Prot. II S. 19/20), auf Vorhalt von Ziffer 6.2 des 

schriftlichen GU-Vertrags (HG act. 9/3) explizit eingeräumt, dass der schriftliche 

Vertrag gewisse Kosten von der Pauschale ausnehme und er sich nicht daran er-

innern könne, dass die Vertragsparteien über den Wegfall dieser Ziffer verhandelt 

hätten (HG Prot. II S. 21). Wenn die Vorinstanz in diesem Eingeständnis, mit dem 

der Zeuge S.__ seine kategorische Aussage, die vereinbarte Werklohnpauschale 

sei unveränderlich bzw. in Stein gemeisselt gewesen, selber korrigiert und ab-

schwächt, gleichzeitig auch eine Relativierung seiner Aussage sieht, er sei davon 

ausgegangen, dass sämtliche Baugrundrisiken im vereinbarten Werklohn enthal-

ten seien (vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere auch HG act. 9/3 S. 7, 

Ziff. 6.2.5, und HG Prot. II S. 10 unten), liegt darin weder eine Aktenwidrigkeit 

noch Willkür in der Beweiswürdigung. 

Schliesslich sind in Anbetracht der im angefochtenen Urteil dargelegten (und 

unbestritten gebliebenen) Interessenlage auch die von der Vorinstanz geäusser-

ten Vorbehalte bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen S.__ keineswegs un-

haltbar (KG act. 2 S. 19 f., Erw. III/3.3.2.3). Es mag zwar zutreffen, dass das wirt-

schaftliche Wohlergehen von S.__ kaum davon abhängen dürfte, ob seiner Ar-

beitgeberin, der Streitberufenen, aufgrund des mit der Beschwerdeführerin ge-

schlossenen Vergleichs ein Teil des Prozessergebnisses zufliesst oder nicht (KG 

act. 1 S. 17, Ziff. 45). Dennoch ist die Annahme keineswegs abwegig, als Arbeit-

nehmer der Streitberufenen, die aufgrund des mit der Beschwerdeführerin ge-

-   22   - 

schlossenen Vergleichs (unbestrittenermassen) ein eigenes Interesse am Aus-

gang des Prozesses hat (vgl. HG act. 71/1 S. 7, lit. f), sei der Zeuge aus den im 

Entscheid genannten Gründen nicht neutral. So bergen insbesondere die Tatsa-

chen, dass der Vertrag für die Streitberufene, die mit dem Wunsch nach einem 

pauschalen Werklohn offenbar eine möglichst fixe Kostenbegrenzung anstrebte 

(vgl. HG Prot. II S. 10), von S.__ ausgehandelt und abgeschlossen wurde, dass 

dessen Arbeitgeberin der Meinung gewesen ist, die Beschwerdeführerin trage die 

Verantwortung für die Kosten inklusive der (unerwartet hohen) Aushubkosten, und 

dass die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die Beschwerdeführerin die zu-

sätzlichen Aufwendungen auf dem Rechtsweg gegen die Beschwerdegegnerin 

geltend machen solle (vgl. KG act. 2 S. 19), eine gewisse Gefahr, dass der Zeuge 

versucht sein könnte, seine Arbeitgeberin durch seine Aussagen nicht zu schädi-

gen und sein eigenes (damaliges) Verhalten in einem für ihn günstigen (d.h. den 

Erwartungen seiner Arbeitgeberin entsprechenden) Licht erscheinen zu lassen, 

bzw. dass er das Gespräch vom 27. Februar 2002 im Nachhinein (subjektiv) im 

von ihm (und der Beschwerdeführerin) behaupteten Sinne interpretiert, ohne dass 

darin eine (vorsätzliche) tatsachenwidrige Falschaussage im Sinne von Art. 307 

StGB zu liegen braucht (vgl. KG act. 1 S. 17, Ziff. 45). Die von der Vorinstanz ge-

äusserten, der Sache nach zumindest nachvollziehbaren Vorbehalte hinsichtlich 

der Glaubwürdigkeit des Zeugen S.__ erscheinen jedenfalls nicht unvertretbar 

und lassen deshalb keine Willkür in der Beweiswürdigung erkennen. 

Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte ist es nicht unhaltbar resp. willkür-

lich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH, wenn sich die Vorinstanz durch die Aus-

sagen des Zeugen S.__ nicht (im Sinne der notwendigen Beweisintensität) davon 

überzeugen liess, dass der behauptete und zu beweisende tatsächliche Konsens 

bestand, sondern diesbezügliche Zweifel behielt. 

b) Auch der Zeuge L.__ bestätigt, dass wegen der Einigung, wonach "pau-

schal" "pauschal" heisse, aus seiner Sicht klar gewesen sei, dass die Vertragspar-

teien bzw. die für sie handelnden natürlichen Personen aufgrund des konkreten 

Gesprächs vom 27. Februar 2002 davon ausgegangen seien, dass im Ergebnis 

die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko trage (HG Prot. II S. 10/11). Ferner 

-   23   - 

enthält die Aussage dieses Zeugen – wie die Beschwerdeführerin mit Recht mo-

niert (KG act. 1 S. 12, Ziff. 28) – keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge zwi-

schen einer vollen und einer bloss beschränkten Risikoübernahme differenzieren 

würde. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass er die Aussage, die Beschwerdefüh-

rerin habe das Baugrundrisiko übernommen, jeweils mit dem Hinweis verband 

resp. mit dem Umstand rechtfertigte, man habe das Werk bzw. den Baugrund 

(aufgrund des geologischen Gutachtens und dessen Verifizierung auf dem Feld) 

ja gekannt (was in Wahrheit offenbar gerade nicht zutraf) (vgl. HG Prot. II S. 10 

und 11). Im Lichte dieses (wiederholten) Hinweises und der weiteren vom Zeugen 

erwähnten Vorbehalte (archäologische Funde, Schlechtwettertage, Gebühren, 

Naturkatastrophen "und solche Sachen"; vgl. HG Prot. II S. 10 unten), muss man 

zwar nicht zwingend, darf man aber, ohne damit in Willkür zu verfallen, Zweifel 

hegen, ob der Zeuge L.__ damit auch bestätigt habe, dass sich die einvernehmli-

che Übernahme des gesamten kostenmässigen Risikos des Baugrundes durch 

die Beschwerdeführerin auch auf unerwartete Schwierigkeiten erstrecke, die klar 

ausserhalb der (vermeintlich) bekannten Baugrundbeschaffenheit liegen (was er 

so nicht konkret gefragt wurde und was er so auch nirgends bejaht hat). Insoweit 

sind die von der Vorinstanz geäusserten Bedenken, ob der Zeuge L.__ tatsächlich 

gemeint habe, die Vertragsparteien seien einvernehmlich davon ausgegangen, 

dass der Beschwerdeführerin das volle (kostenmässige) Baugrundrisiko (also 

auch für unvorhergesehen bzw. unerwartet schlechte Bodenverhältnisse) über-

bunden werde, zumindest nicht unhaltbar. Vielmehr erscheint statt dessen auch 

die (vorinstanzliche) Auffassung vertretbar, dass aus seinen Aussagen, auch 

wenn er selber keine entsprechende Differenzierung trifft (wofür er mangels einer 

dahingehenden Fragestellung auch keinen Anlass hatte), eher nur hervorgeht, 

dass nach übereinstimmender Auffassung der Vertragsparteien eben lediglich 

Aufwendungen in der Pauschale enthalten sein sollten, die im Rahmen des zur 

Zeit der Vereinbarung des Werklohns (aufgrund des geologischen Gutachtens) 

präsumierten Baugrundes liegen, solche für einen vollkommen unerwartet 

schlechten Baugrund davon aber nicht erfasst seien. Eine Aktenwidrigkeit liegt 

darin schon deshalb nicht, weil die Vorinstanz die Ausführungen des Zeugen L.__ 

-   24   - 

in ihrem Entscheid richtig erfasst und wiedergegeben (vgl. KG act. 2 S. 16 f. und 

20 f.), diese aber anders gewürdigt hat als die Beschwerdeführerin. 

Im Übrigen lässt sich der Vorinstanz auch keine Willkür vorwerfen, wenn sie 

die Darstellung des Zeugen L.__ wegen der von ihr dargelegten Vorbehalte be-

züglich dessen Neutralität und damit Glaubwürdigkeit mit einer gewissen Zurück-

haltung gewürdigt hat; umso weniger, als sich die Beschwerdeführerin mit diesen 

Erwägungen (KG act. 2 S. 18 f., Erw. III/3.3.2.2) nicht näher auseinandersetzt und 

in dieser Hinsicht auch keine Einwände erhebt. Und schliesslich ist weder ersicht-

lich noch rechtsgenügend dargetan, was die Beschwerdeführerin für ihren Stand-

punkt ableiten will, indem sie (in rein appellatorischer Weise) rügt, für einen ver-

ständigen Leser des Protokolls ergebe sich, dass die Aussagen des Zeugen L.__ 

entgegen vorinstanzlicher Auffassung keinesfalls "allgemein als zurückhaltend" 

erschienen, sondern der Zeuge klar und deutlich ausgesagt und dabei bestätigt 

habe, dass die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko trage (vgl. KG act. 1 S. 

12, Ziff. 29). Mit dieser Rüge ist bezüglich der vorinstanzlichen Beweiswürdigung 

jedenfalls kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen. 

c) Soweit die Beschwerdeführerin sodann sinngemäss einwendet, die Vorin-

stanz habe mit ihrem Vorgehen Art. 18 OR verletzt, indem sie – statt sich zur Be-

stimmung des Inhalts der Vereinbarung zunächst allein auf die Zeugenaussagen 

zu stützen – Ziffer 6.2 des schriftlichen GU-Vertrags vom 26. Juli 2000 (HG act. 

9/3) normativ ausgelegt und in ihre Beweiswürdigung (insbesondere in die Beur-

teilung der Zeugenaussagen) miteinbezogen hat (vgl. KG act. 1 S. 12/13, Ziff. 

30 f.), kann unter Hinweis auf § 285 ZPO/ZH nicht auf die Beschwerde eingetre-

ten werden: Mit diesem Einwand wird die Verletzung von Bundesrecht gerügt, 

dessen richtige Anwendung das Bundesgericht im Rahmen der gegen das ange-

fochtene Urteil zulässigen Beschwerde in Zivilsachen mit freier Kognition überprü-

fen kann (Art. 95 lit. a BGG). Damit ist die Rüge im Kassationsverfahren unzuläs-

sig (vgl. vorne, Erw. II/3). 

d) Auch mit Bezug auf die Erstellung des zu beweisenden Sachverhalts ist 

(unter dem beschränkten Blickwinkel von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH) nicht zu bemän-

-   25   - 

geln, dass die Vorinstanz den schriftlichen GU-Vertrag vom 26. Juli 2000 (HG act. 

9/3) in die Beweiswürdigung miteinbezogen hat (KG act. 2 S. 20 ff.).  

Diesbezüglich verkennt die Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 12 f., Ziff. 

30 f.) einerseits, dass beide Parteien in ihren Beweisantretungsschriften neben 

den beiden Zeugen L.__ und S.__ auch den schriftlichen GU-Vertrag (sowie wei-

tere Urkunden) als Beweis- bzw. Gegenbeweismittel für die zum Beweis verstellte 

Tatsache (tatsächlicher Konsens bezüglich der Tragung des Baugrundrisikos) ge-

nannt haben (HG act. 54 S. 2 und HG act. 55 S. 3) und der GU-Vertrag im Be-

weisabnahmebeschluss vom 8. November 2007 als Beweismittel auch zugelas-

sen wurde (HG act. 57 S. 2, Disp.-Ziff. 2). Da sich die Vorinstanz ihre Meinung 

zum Beweisthema aufgrund einer (freien) Würdigung sämtlicher zugelassener 

Beweismittel (Gesamtwürdigung) zu bilden hatte (§ 148 ZPO/ZH) – eine Aus-

klammerung einzelner zugelassener Beweismittel wäre einer Gehörsverweige-

rung sowie einer Missachtung des Rechts auf Beweis gleichgekommen –, durfte 

(und musste) sie bei der Beweiswürdigung somit auch den GU-Vertrag mitbe-

rücksichtigen und dabei dem Umstand Beachtung schenken, dass trotz des be-

haupteten abweichenden tatsächlichen Konsenses dessen Ziffer 6.2.6 stehen 

blieb und keiner der beiden Zeugen hiefür eine schlüssige Erklärung gab (wofür 

zumindest für den Zeugen S.__ im Zusammenhang mit dem Vorhalt dieser Ver-

trags-Ziffer [HG Prot. II S. 20 f.] auch ohne explizite Frage Gelegenheit bestanden 

hätte [vgl. KG act. 1 S. 16 f., Ziff. 43]). Demgegenüber wurden – im Unterschied 

zur GU-Vertragsurkunde – die beiden Schreiben vom 12. April 2002 (HG act. 9/24 

und 9/26) in den Beweisantretungsschriften nicht als Beweismittel offeriert und 

daher auch nicht als solche abgenommen (vgl. HG act. 57; s.a. Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 5 zu § 54, N 1 zu § 142); sie dürfen bei der Beweiswürdigung 

deshalb nicht mitberücksichtigt werden und die Beschwerdeführerin kann daraus 

nichts zur Begründung ihres Standpunktes ableiten. Die klägerische Argumentati-

on ist daher unbehelflich, soweit sie sich auf diese beiden Schreiben und das da-

mit untermauerte Argument stützt, dass vor Anhebung des vorliegenden Prozes-

ses selbst die Beschwerdegegnerin den Standpunkt vertreten habe, dass die Be-

schwerdeführerin das Baugrundrisiko übernommen habe (vgl. KG act. 1 S. 14, 

Ziff. 34-36). 

-   26   - 

Andererseits hat die Vorinstanz im vorliegenden Zusammenhang (noch) kei-

ne normative Auslegung des GU-Vertragstextes vorgenommen und die Zeugen-

aussagen an deren Ergebnis gemessen (welches – als vom Bundesrecht be-

herrschte Rechtsfrage – im Kassationsverfahren nicht überprüft werden könnte 

[vgl. § 285 ZPO/ZH und vorne, Erw. II/3; BGE 132 III 27 f., Erw. 4; 132 III 274 f., 

Erw. 2.3.2; Kuhn/Nietlispach, a.a.O., S. 301]). Vielmehr hat sie – ausgehend von 

der (nicht beanstandeten und zutreffenden) Feststellung, dass der Zeuge L.__ 

bezüglich Kenntnis des Baugrundes nur wiederholt habe, was auch im Vertrag 

stehe – neben der Aussage der Zeugen lediglich den Umstand mitberücksichtigt 

und gewürdigt, dass Ziffer 6.2.6 des Vertrags, welche sich ebenfalls mit der zum 

Beweis stehenden Frage der Tragung des Baugrundrisikos befasst, von den Ver-

tragsparteien nicht (formell) angepasst oder gestrichen wurde, obwohl ihr Wortlaut 

nicht explizit von einer vollumfänglichen Übertragung des Baugrundrisikos auf die 

Beschwerdeführerin spricht (sondern gegenteils einen ausdrücklichen Vorbehalt 

für schlechte Bodenverhältnisse statuiert) und insoweit inhaltlich nicht mit der be-

haupteten tatsächlichen Vereinbarung korreliert. (Wie der Vertragstext nach Treu 

und Glauben auszulegen sei bzw. dass er nicht per se im Sinne einer Übernahme 

des vollen Baugrundrisikos durch die Beschwerdeführerin verstanden werden dür-

fe, lässt sich den vorinstanzlichen Erwägungen zur Würdigung der Zeugenaussa-

gen hingegen nicht entnehmen. Die normative Auslegung des schriftlichen GU-

Vertrags erfolgt gemäss dem klaren Aufbau der Urteilsbegründung vielmehr erst 

in Erwägung II/3.4 des angefochtenen Entscheids [KG act. 2 S. 22 ff.].) Wenn die-

ser Umstand (unveränderter Fortbestand von Vertragsziffer 6.2.6) die Würdigung 

der zum Beweisthema abgenommenen Beweise insofern beeinflusste, als er bei 

der Vorinstanz gewisse Zweifel an der Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der 

Zeugenaussagen auslöste oder bereits vorhandene Zweifel verstärkte, kann darin 

keine Willkür in der Beweiswürdigung erblickt werden. Vielmehr durfte die Vorin-

stanz zur Überprüfung und Beurteilung der Zuverlässigkeit der Zeugenaussagen 

ohne Willkür auch die Nichtanpassung resp. den unveränderten Fortbestand die-

ser Ziffer im schriftlichen GU-Vertrag (sowie den Umstand, dass sich der Zeuge 

S.__ nicht daran erinnern konnte, dass man über deren Wegfall verhandelt habe) 

heranziehen und als Indiz betrachten, das geeignet ist, rechtserhebliche Zweifel 

-   27   - 

am behaupteten tatsächlichen Konsens zu begründen (vgl. BGE 132 III 632, Erw. 

3.1 a.E. m.w.Hinw.; BGer 4A_465/2009 vom 9.11.2009, Erw. 1.5.2). Das würde 

im Lichte der von der Vorinstanz willkürfrei geäusserten Vorbehalte bezüglich der 

Überzeugungskraft der Zeugenaussagen (vgl. dazu vorstehende Erw. III/4/a und 

b) selbst dann gelten, wenn – wie die Beschwerdeführerin einwendet – L.__ und 

S.__ mit ihren Depositionen (HG Prot. II S. 10 und S. 19 ff.) der Sache nach bes-

tätigt haben sollten, dass anlässlich des Gesprächs vom 27. Februar 2002 die Zif-

fer 6.2.6 des GU-Vertrags durch mündliche Vereinbarung abgeändert und die Än-

derung per Handschlag besiegelt worden sei (vgl. KG act. 1 S. 13, Ziff. 32, und 

S. 16, Ziff. 42). Nachdem die Beschwerdeführerin aber nicht dartut, dass (und wo) 

sie eine solche Behauptung bereits vor Vorinstanz aufgestellt habe, muss darin 

jedoch eine erstmals vor Kassationsgericht vorgetragene neue Tatsachenbehaup-

tung erblickt werden, die wegen des im Beschwerdeverfahren geltenden Noven-

verbots, welches auch neue Vorbringen im Sinne von § 115 ZPO/ZH umfasst (vgl. 

dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 [und N 7b zu § 115]; Spüh-

ler/Vock, a.a.O., S. 75; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 

Nr. 121), unzulässig und somit nicht zu hören ist. 

e) Der Beschwerdeführerin hilft auch der Einwand nicht weiter, dass im vor-

liegenden Verfahren zwischen den beiden Vertragsparteien (Beschwerdeführerin 

und Streitberufene) Einigkeit bezüglich der Tragung des Baugrundrisikos herrsche 

und nur die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz als vertragsfremde Dritte 

"von aussen her nun einen anderen Vertragsinhalt sehen" wollten, obwohl selbst 

die Beschwerdegegnerin vor dem Prozess noch die Auffassung der Vertragspar-

teien geteilt habe; dass das Urteil mithin auf einem Standpunkt beruhe, der vor 

Anhebung des Prozesses von keiner der beteiligten Personen vertreten worden 

sei (KG act. 1 S. 14, Ziff. 33-36). Abgesehen davon, dass die zur Untermauerung 

dieser Rüge genannten Schreiben vom 12. April 2002 (HG act. 9/24 und 9/26) bei 

der Beweiswürdigung nicht mitberücksichtigt werden können (vgl. vorstehende 

lit. d), ist nämlich ohne Belang, welche Meinung die Streitberufene im und die Be-

schwerdegegnerin vor dem Prozess vertreten haben. Entscheidend ist allein, 

dass die Beschwerdegegnerin (als beklagte Prozesspartei) die (sinngemässe) 

klägerische Behauptung, im Vertragsverhältnis zwischen den Werkvertragspartei-

-   28   - 

en habe ein tatsächlicher Konsens vorgelegen, im Hauptverfahren (Behauptungs-

stadium) des Prozesses bestritten und damit zum Gegenstand der Beweisführung 

gemacht hat (vgl. HG act. 17 S. 6 und HG act. 38 S. 14 f.). In deren Rahmen ob-

lag es der beweisbelasteten Beschwerdeführerin gerade, mit den zugelassenen 

Beweismitteln den Beweis zu erbringen, dass zwischen den Vertragsparteien im 

Zeitpunkt der Werklohnvereinbarung Einigkeit bezüglich der Übernahme des Bau-

grundrisikos herrschte. Wenn die Vorinstanz in Würdigung der hiezu abgenom-

menen Beweise zum Schluss gelangte, dieser Beweis sei nicht erbracht, und 

wenn sie eine entsprechende tatsächliche Einigung deshalb verneinte, wollte sie 

nicht als vertragsfremde Dritte "von aussen her einen anderen Vertragsinhalt se-

hen". Vielmehr zog sie damit lediglich die Konsequenzen aus der die Beweislast 

und deren Verteilung regelnden Vorschrift von Art. 8 ZGB, welche verbietet, dem 

Urteil bestrittene, aber unbewiesen gebliebene Tatsachen zugrundezulegen, und 

die vom Richter verlangt, die Folgen der Beweislosigkeit einer beweisbedürftigen 

Tatsache der beweisbelasteten Partei aufzubürden (vgl. BGE 130 III 601 f., Erw. 

5.4; 114 II 290 f., Erw. 2/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 und 3 vor §§ 133 

ff.; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 26 und 33 zu Art. 8-10 ZGB). Diesbezüglich ist 

ebenfalls kein (der kassationsgerichtlichen Prüfung zugänglicher) Mangel im Sin-

ne von § 281 ZPO/ZH ersichtlich. 

f) Schliesslich ist auch mit der bloss appellatorischen Kritik an den vo-

rinstanzlichen Erwägungen zum vergleichsweise beigelegten Streit zwischen der 

Beschwerdeführerin und der Streitberufenen (KG act. 1 S. 17 f., Ziff. 44 und 46) 

kein Nichtigkeitsgrund bezüglich der Beweiswürdigung dargetan. So bezeichnet 

die Beschwerdeführerin (auch) in diesem Zusammenhang nicht näher, gegen 

welche konkreten Stellen bzw. Feststellungen im angefochtenen Urteil sie sich 

damit wendet, und sie legt auch nicht mittels Hinweisen auf bestimmte Stellen in 

ihren Rechtsschriften dar, dass und wo sie ihre in der Beschwerdeschrift gemach-

ten Ausführungen zu Hintergrund und Zweck des geschlossenen Vergleichs be-

reits vor Vorinstanz vorgetragen habe. (Die beiden Verweisungen auf Stellen im 

Vergleich selbst [KG act. 1 S. 18, Ziff. 46] sind diesbezüglich unbehelflich [vgl. ZR 

97 Nr. 87].) Insoweit genügt die Beschwerde den formellen Anforderungen an die 

Begründung einer solchen nicht (vgl. dazu vorne, Erw. III/3/a) bzw. haben die be-

-   29   - 

treffenden Vorbringen als im Kassationsverfahren unzulässige Noven zu gelten. 

Zudem ist auch in inhaltlicher Hinsicht nur schwer nachvollziehbar, inwiefern das 

Argument, selbst die Beschwerdegegnerin habe schon lange vor Bereinigung der 

Bauabrechnung durch die Beschwerdeführerin und die Streitberufene die Auffas-

sung vertreten und zu Papier gebracht, dass die Folgekosten schlechter Boden-

verhältnisse von der Beschwerdeführerin zu tragen seien (vgl. KG act. 1 S. 17, 

Ziff. 44), die vorinstanzliche Würdigung der Aussage des Zeugen S.__ und den in 

diesem Zusammenhang erfolgten Hinweis der Vorinstanz auf den dem Vergleich 

vorangegangenen Streit zwischen den Vertragsparteien als willkürlich erscheinen 

lassen sollte. 

Im Übrigen geht aus den einleitenden Ausführungen im Vergleich hervor, 

dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Streitberufenen Mehrforderungen für 

(Mehr-)Aufwendungen in der Höhe von über Fr. 1 Mio. geltend gemacht (und teil-

weise mit der Eintragung von provisorischen Bauhandwerkerpfandrechten abge-

sichert) hat, die grösstenteils wegen eines mutmasslich falschen geologischen 

Gutachtens entstanden seien (HG act. 71/1 S. 2 Mitte). Daraus abzuleiten, dass 

zwischen den Vertragsparteien zunächst strittig gewesen sei, wer die finanziellen 

Folgen des unerwartet schlechten Baugrundes zu tragen habe, was indiziell eher 

gegen das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses im Zeitpunkt des Zustande-

kommens der Werklohnabrede spreche (KG act. 2 S. 22), ist nachvollziehbar und 

jedenfalls nicht willkürlich. 

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht nach-

weist, dass die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung zu ihrem Nachteil aktenwidri-

ge Annahmen getroffen hat oder in Willkür verfallen ist. Insbesondere erscheint es 

(unter Berücksichtigung des dem Sachrichter bei der freien Beweiswürdigung 

nach § 148 ZPO/ZH eingeräumten Ermessensspielraums) jedenfalls nicht als un-

haltbar, wenn die Vorinstanz in Würdigung der abgenommenen Beweise nicht (im 

Sinne des Regelbeweismasses) zur richterlichen Überzeugung gelangte, es habe 

zwischen den Parteien des GU-Werkvertrags ein tatsächlicher Konsens in dem 

Sinne bestanden, dass die Beschwerdeführerin das volle Baugrundrisiko trage; 

vielmehr lässt sich die Auffassung durchaus vertreten, aus den im angefochtenen 

-   30   - 

Entscheid angeführten, der kassationsgerichtlichen Überprüfung standhaltenden 

Gründen blieben rechtserhebliche Zweifel an der Verwirklichung dieser Tatsache, 

weshalb der Beweis als gescheitert zu betrachten sei. (Ob das Kassationsgericht 

als Sachrichter ebenso entschieden oder ob es aufgrund der Aktenlage diesen 

Beweis für erbracht erachtet hätte, ist wegen der auf Willkür beschränkten Kogni-

tion der Kassationsinstanz bei der Prüfung von Tatfragen [nach § 281 Ziff. 2 

ZPO/ZH] ohne Belang.)  

Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie den formellen Begrün-

dungsanforderungen entspricht und unter dem Gesichtspunkt von § 285 ZPO/ZH 

auf sie eingetreten werden kann. 

IV. 

1. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Kassationsverfahrens, deren 

Bemessung sich nach der obergerichtlichen Verordnung über die Gerichtsgebüh-

ren vom 4. April 2007 (aGGebV) richtet (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des 

Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und vorne, Erw. II/1), der mit  

ihren Rechtsmittelanträgen unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen 

(§ 64 Abs. 2 Satz 1 ZPO/ZH). Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdecken-

den Gerichtsgebühr (§ 2 Abs. 3 aGGebV), die – ausgehend von einem (Verfah-

rens-)Streitwert von Fr. 413'340.35 – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2  

aGGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 aGGebV auf Fr. 15'000.-- festzu-

setzen ist.  

2. Zudem hat die (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdeführerin der an-

waltlich vertretenen Beschwerdegegnerin für die im Zusammenhang mit der Be-

antwortung der Beschwerde verursachten Kosten und Umtriebe eine Prozessent-

schädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Deren Höhe bestimmt sich nach 

der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. 

§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 

2010 und vorne, Erw. II/1) und ist im Rahmen der §§ 3 ff. aAnwGebV (insbes. § 3 

Abs. 1 aAnwGebV in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 3 aAnwGebV) nach Ermes-

-   31   - 

sen festzusetzen (§ 69 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 [und 

N 13 zu § 68]), wobei mangels eines entsprechenden Antrags (vgl. KG act. 22 

S. 2) kein Mehrwertsteuerzusatz hinzuzuschlagen ist (vgl. Kreisschreiben der Ver-

waltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 

2006, Ziff. 2.1.1 [abrufbar unter http://www.obergericht-zh.ch, "Kreisschreiben"]). 

V. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid (im 

Sinne von Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache weder miet- 

noch arbeitsrechtlicher Natur, deren (Rechtsmittel-)Streitwert Fr. 413'340.35 be-

trägt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Damit steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff. 

BGG genannten (Rüge-)Gründen die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. 

BGG an das Bundesgericht offen (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Art. 75 BGG). 

Ferner beginnt – worauf in Anbetracht der unzutreffenden Rechtsmittelbe-

lehrung im angefochtenen Entscheid (vgl. KG act. 2 S. 35, Disp.-Ziff. 6/b) beson-

ders hinzuweisen ist – mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsge-

richts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist 

zur (direkten) Anfechtung des handelsgerichtlichen Urteils mittels Beschwerde in 

Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) an das Bundesgericht wegen Mängeln, deren Prü-

fung dem Kassationsgericht (zumal wegen der Vorschrift von § 285 ZPO/ZH) ent-

zogen ist, (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 1 und aAbs. 6 BGG; s.a. BGE 135 III 

339, Erw. 1.3; BGer 4A_398/2008 vom 18.12.2008, Erw. 1.3; 4A_141/2008 vom 

8.12.2009, Erw. 13.1).  

 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten 

wird. 

-   32   - 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 15'000.--. 

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 11'000.-- zu ent-

richten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 413'340.35. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Han-

delsgerichts vom 21. Juni 2010 mit Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an 

das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 

Abs. 1 und aAbs. 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons 

Zürich, je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 8. Januar 2012
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: