# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5911b10d-6c99-5954-93c1-00f38f909b15
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.12.2021  VB.2021.00430
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00430_2021-12-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00430	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.12.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 02.02.2022 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
[Kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch wegen zu kurzer Dauer der ehelichen Gemeinschaft]

Die Beweislast für die dreijährige eheliche Gemeinschaft trägt der Ausländer bzw. die Ausländerin (E. 3).
Die nach aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft in der Schweiz hatte vorliegend keine drei Jahre Bestand. Zudem war der Ehewille der Ehefrau zum Zeitpunkt, als sie die Scheidungsklage erhob, bereits erloschen. Die relevante eheliche Gemeinschaft dauerte folglich keine drei Jahre (E. 4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
DREIJAHRESFRIST
EHEDAUER
EHEWILLE
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 50 AIG
Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG
Art. 7 FZA
Art. 23 VFP

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00430

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Dezember 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin
Selina Sigerist.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

 

hat sich ergeben: 

I.  

A ist ein 1980 geborener kosovarischer Staatsangehöriger.
Er reiste im Januar 1993 im Rahmen eines Familiennachzugs erstmals in die
Schweiz ein, woraufhin ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinen
Eltern erteilt wurde. Nach mehrmaliger Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
wurde eine weitere Verlängerung im Jahr 2005 verweigert, und A kehrte in den
Kosovo zurück.

Am 14. Januar 2015 heiratete A im Kosovo die in der
Schweiz aufenthaltsberechtigte ungarische Staatsangehörige C, geboren 1987. Daraufhin
reiste A am 4. Mai 2016 in die Schweiz ein, und ihm wurde gestützt auf die
Ehe eine später bis zum 31. Mai 2022 verlängerte Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA erteilt.

C erhob am 2. Mai 2019 eine Scheidungsklage. Die Ehe
zwischen A und C wurde in der Folge mit Urteil des Bezirksgerichts D vom
22. Juli 2020 geschieden.

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A mit Verfügung vom
23. Februar 2021 und wies diesen aus der Schweiz weg.

II.  

Mit Entscheid vom 12. Mai 2021 wies die
Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab, soweit er nicht
gegenstandslos war (Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen
der Schweiz bis am 15. August 2021 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte
ihm die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'335.-
(Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihm eine Parteientschädigung
(Dispositiv-Ziff. IV).

III.  

Am 14. Juni 2021 liess A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Widerrufsverfügung sei unter
Entschädigungsfolge aufzuheben. 

Aufgrund von Schulden aus Verfahren vor zürcherischen
Behörden wurde A mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2021 aufgefordert,
eine Kaution in der Höhe von Fr. 2'070.- zu leisten. Dieser Aufforderung
kam A fristgerecht nach.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 18. Juni 2021
auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der
Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das
Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Erteilung,
die Verlängerung und der Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen richten sich
grundsätzlich nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember
2005 (AIG, SR 142.20). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen
Union und ihre Familienangehörigen hat das Ausländer- und Integrationsgesetz
allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681)
keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und
Integrationsgesetz eine für die betroffene ausländische Person vorteilhaftere
Regelung vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

Gestützt auf Art. 7
lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2
lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit
Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das
Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses
abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und
darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht
werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an
einer nur (noch) formell bestehenden Ehe festgehalten wird (vgl. BGE 130
II 113 = Pra. 93 [2004] Nr. 171 E. 8 f., BGE 139
II 393 E. 2.1).

Gemäss Art. 23
Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien
Personenverkehr (VFP, SR 142.203) können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA
widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr
erfüllt sind. 

2.2 Die Ehe
des Beschwerdeführers mit C wurde mit Urteil vom 22. Juli 2020
rechtskräftig geschieden. Damit ist die Voraussetzung für die ursprüngliche
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers nach
Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und
Abs. 2 lit. a Anhang I FZA weggefallen und der Widerruf
derselben gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VFP zulässig.

3.  

3.1 Da das
Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein
solcher aufgrund des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2 FZA
grundsätzlich nach den Be­stimmungen zu prüfen, die für Familienangehörige von
Schweizerinnen und Schweizern gelten. Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG
besteht nach Auflösung einer Ehegemeinschaft der Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre
gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn
wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
(lit. b).

3.2 Eine
relevante Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG
ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein
gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr,
7. Juli 2011, 2C_155/2011, E. 3). Dabei ist im Wesentlichen auf die
Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen
(BGE 138 II 229 E. 2 mit Hinweisen). 

Dies gilt auch für Personen, deren Aufenthaltsrecht sich
während der Ehedauer aus dem FZA ergeben hat. Gemäss dem Diskriminierungsverbot
von Art. 2 FZA sind Angehörige von EU-Bürgerinnen und -Bürgern gleich,
nicht aber besser zu behandeln, wie wenn sie mit einer Person mit Schweizer
Bürgerrecht oder mit einer Niederlassungsbewilligung verheiratet gewesen wären.
Daher fällt auch im freizügigkeitsrechtlichen Bereich eine Anrechnung der
gesamten formellen Ehedauer ausser Betracht, und die für die Berechnung der
Dreijahresfrist relevante Ehegemeinschaft endet spätestens, wenn die eheliche
Beziehung nicht mehr tatsächlich gelebt wird bzw. wenn der wechselseitige
Ehewille erloschen ist (vgl. VGr, 15. September 2021, VB.2021.00441,
E. 4.1 – 16. Juni 2021, VB.2021.00179, E. 4.1).

Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich
die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend
(BGE 136 II 113 E. 3.3, 140 II 345 = Pra. 104 [2015] Nr. 75
E. 4.1; BGr, 11. Oktober 2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1). Die Dreijahresfrist
gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG gilt absolut; auch wenn nur
einige wenige Tage fehlen, ist die Dauer von drei Jahren nicht erreicht (BGr,
29. April 2021, 2C_297/2021, E. 3.1 – 8. Juni 2020, 2C_301/2020,
E. 4.2.1 – 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3; VGr,
22. Juli 2021, VB.2021.00117, E. 2.4).

3.3 Im
Verwaltungsverfahren und -prozess sind Tatsachen, die einer belastenden
Verfügung zugrunde liegen, von der Behörde zu beweisen (BGr, 14. August 2012
2C_1047/2011, E. 4.3; vgl. auch BGE 130 II E. 3.2 S. 485).
Demgegenüber hat die rechtsuchende Partei jene Tatsachen zu beweisen, aus deren
Vorhandensein sie Rechte für sich ableitet (BGr, 14. August 2012,
2C_1047/2011, E. 4.3, vgl. auch 14. November 1996, 2A.248/1996,
E. 1/e). Die Beweislast für das Vorliegen eines Widerrufsgrundes trägt somit
grundsätzlich die Behörde. Namentlich liegt es an der Behörde, den Wegfall der
Erteilungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 23 Abs. 1 VFP zu beweisen.
Demgegenüber liegt die Beweislast für eine mindestens dreijährige eheliche
Gemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG – da es sich
dabei um eine rechtsbegründende Tatsache handelt – bei der Ausländerin bzw. dem
Ausländer (VGr, 31. März 2020, VB.2020.00076, E. 2.4 – 23. August
2017, VB.2017.00439, E. 2.1; vgl. auch BGr, 14. August 2012,
2C_1046/2011, E. 4.3). 

3.4 Der
Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörden den Sachverhalt möglichst
zuverlässig abklären müssen, wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien
relativiert (Art. 90 AIG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum
Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre
Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können.
Mit Blick auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG wird somit von demjenigen
Ehegatten, der die Erreichung der Dreijahresfrist behauptet, erwartet, dass er
von sich aus Umstände vorbringt, welche dazu geeignet sind, diese Dauer der
ehelichen Gemeinschaft zumindest glaubhaft zu machen (BGr, 9. Dezember
2019, 2C_718/2019, E. 3.4 mit Hinweisen; VGr, 15. September 2021,
VB.2021.00441, E. 4.2).

4.  

4.1 Der
Beschwerdeführer reiste am 4. Mai 2016 in die Schweiz ein und zog zu
seiner damaligen Ehefrau C, womit die dreijährige Frist im Sinn von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG an diesem Tag zu laufen begann.
Umstritten ist, wann die relevante Ehegemeinschaft geendet hat. Aus den Akten
geht zur Dauer der relevanten Ehegemeinschaft Folgendes hervor:

4.2 Der
Beschwerdeführer und C leben seit Mai 2017 getrennt. Dies ergibt sich sowohl
aus der von C erhobenen Scheidungsklage als auch aus der vom Beschwerdeführer
und C unterzeichneten Scheidungsvereinbarung. Die gegenteiligen Äusserungen des
Beschwerdeführers sind nicht überzeugend. Er macht denn auch nicht konkret
geltend, dass er und C in der Zeit ab Mai 2017 nochmals zusammengezogen sind. Spätestens
ab dem 7. November 2018 war der Beschwerdeführer zudem nicht mehr an der
Adresse der vormals gemeinsamen ehelichen Wohnung an der E-Strasse 01, 0202 F,
gemeldet, sondern wohnte an der G-Strasse 19, 0202 F. Die nach aussen
wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft endete folglich bereits im Jahr 2017.

4.3 Am
2. Mai 2019 – mithin noch vor Ablauf der Dreijahresfrist gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG – reichte C am Bezirksgericht D eine
Scheidungsklage ein, nachdem bereits im Jahr 2017 ein Eheschutzverfahren
durchgeführt worden war. Die Aussage des Beschwerdeführers, der Ehewille von C
habe zum Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage noch bestanden und sie
habe die Scheidungsklage bloss eingereicht, damit er den Ernst der Lage
erkenne, erscheint lebensfremd. C reichte die Scheidungsklage just zwei Jahre
nach dem von ihr geltend gemachten Trennungsdatum ein. Dies legt den Schluss
nahe, dass sie die Ehe so schnell wie möglich beenden wollte und die
Scheidungsklage früher eingereicht hätte, hätte sie nicht die zweijährige
Trennungsfrist gemäss Art. 114 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210) abwarten müssen. C gab in der Scheidungsklage ferner an, aus Angst
vor dem Beschwerdeführer ihre Wohnadresse vor diesem geheim halten zu wollen.

Die Indizienlage lässt somit einzig den Schluss zu, dass
der Ehewille von C bei Einreichung der Scheidungsklage am 2. Mai 2019 erloschen
war.

4.4 Weder die
von aussen wahrnehmbare ehelichen Wohngemeinschaft noch der
gegenseitige Ehewille hatten bis zum Ablauf der Dreijahresfrist gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG Bestand. Da die relevante
eheliche Gemeinschaft folglich keine drei Jahre dauerte, kommt dem
Beschwerdeführer gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG kein
Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu. Ob der Beschwerdeführer die
Integrationskriterien erfüllt, kann daher offenbleiben.

4.5 Wichtige
Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AIG,
welche für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz
sprechen würden, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

4.6 Dem
Beschwerdeführer kommt folglich kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch zu.

5.  

5.1 Die
Vorinstanzen haben davon abgesehen, dem Beschwerdeführer im Rahmen des
pflichtgemässen Ermessens eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, und auch
einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinn des Art. 30
Abs. 1 lit. b AIG verneint. In solche Ermessensentscheide kann das
Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt,
insbesondere wenn sich der Entscheid von sachfremden Motiven leiten lässt
(§ 50 VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

5.2 Der heute 41-jährige
Beschwerdeführer reiste am 4. Mai 2016 in die Schweiz ein und hält sich
damit seit rund 5 ½ Jahren hier auf. Zudem lebte er von 1993 bis 2005
während rund zwölf Jahren in der Schweiz. Sein Aufenthalt endete damals,
nachdem die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz am 25. April 2005 die
Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung aufgrund ungenügender
wirtschaftlicher, sprachlicher und sozialer Integration verfügt hatte. 

Die Ehe des Beschwerdeführers und von C blieb kinderlos.
In sprachlicher und sozialer Hinsicht ist keine vertiefte Integration zu
erkennen. Überdies trat der Beschwerdeführer in den letzten Jahren mehrfach
strafrechtlich in Erscheinung. Am 3. Februar 2017, am 27. März 2017,
am 31. März 2017 sowie am 7. Juli 2020 wurde er jeweils mittels
Strafbefehls aufgrund von Strassenverkehrsdelikten gestützt auf das
Strassenverkehrsgesetz vom 9. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) zu
Bussen bzw. bedingten Geldstrafen verurteilt. Der Beschwerdeführer ist zwar als
selbständiger Maler berufstätig, es laufen aber zahlreiche Betreibungen gegen ihn,
und auch H, deren Inhaber der Beschwerdeführer ist, wurde bzw. wird von der
Sozialversicherungsanstalt sowie von der SUVA betrieben.

Der Beschwerdeführer verbrachte seine Kindheit im Kosovo
bzw. in Ex-Jugoslawien und lebte abzüglich eines ca. einjährigen
Frankreichaufenthaltes insgesamt rund 24 Jahre dort. Der Beschwerdeführer
hat Verwandte im Kosovo und wohnte dort zuletzt in einem grossen Haus. Eine
soziale und wirtschaftliche Wiedereingliederung im Kosovo ist nach dem Gesagten
zumutbar.

5.3 Die
Weigerung der Vorinstanzen, dem Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen
Ermessens bzw. in Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist somit nicht als rechtsverletzend.

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen, eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17
Abs. 2 VRG).

8.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben
(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift
zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt
die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …