# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53c3d6d9-2284-5dc8-8956-0e573da1e8b3
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-20
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 20.04.2004 OG ARGVP 2003 3431
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2003-3431_2004-04-20.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3431 

 

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niel Staehelin, [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/München 1998, N 9 
und 14 zu Art. 74 SchKG).  
 
 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine mündliche Erklärung 
gegenüber dem Postboten am auf die Zustellung des Zahlungsbefehls 
folgenden Tag nicht genügt.  

ABSch+K 12.02.2004 

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Retentionsrecht. Ob ein Mietobjekt zu Wohn- oder Geschäftszwe-
cken gemietet wurde und daher ein gesetzliches Pfandrecht an den 
beweglichen Sachen im Mietobjekt besteht oder nicht, ist eine Frage 
des materiellen Rechts. Das Betreibungsamt kann die Aufnahme ei-
nes Retentionsverzeichnisses nur ablehnen, wenn das Retentions-
recht offensichtlich nicht besteht. 

 Aus den Erwägungen: 
 1. Art. 268 OR gewährt nur Vermietern von Geschäftsräumen ein 
Retentionsrecht an den beweglichen Sachen, die sich in den vermie-
teten Räumen befinden. Art. 283 SchKG gibt den Vermietern das 
Recht, schon vor Anhebung der Betreibung ihre Interessen zu wahren 
und ein Verzeichnis mit Gegenständen, die der Retention unterliegen, 
erstellen zu lassen. Vorliegend hat sich das beschwerdebeklagte Be-
treibungsamt geweigert, eine Retentionsurkunde aufzunehmen, da 
angeblich keine Geschäftsraumnutzung vorliege. 
 Der Begriff des Geschäftsraumes wird vom Bundesgericht weit 
ausgelegt; insbesondere kommt es nicht notwendigerweise auf die 
Elemente des gewinnbringenden Tätigkeitszwecks oder der hauptbe-
ruflichen Nutzung an (Anton K. Schnyder/M. Andreas Wiede in Adrian 
Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Ba-
sel/Genf/München 1998, N 9 zu Art. 283 SchKG). Ob ein Mietobjekt 
zu Wohn- oder Geschäftszwecken gemietet wurde und daher ein ge-
setzliches Pfandrecht an den beweglichen Sachen im Mietobjekt be-
steht oder nicht, ist eine Frage des materiellen Rechts. Das Betrei-

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bungsamt kann die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses nur 
ablehnen, wenn das Retentionsrecht offensichtlich nicht besteht (Kurt 
Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kon-
kursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 34 N 18; Anton K. Schnyder/M. 
Andreas Wiede, a.a.O., N 51 zu Art. 283 SchKG). Das Betreibungs-
amt kann lediglich darüber befinden, ob eine bewegliche Sache im 
Mietobjekt unpfändbar im Sinne von Art. 92 SchKG ist (vgl. Art. 268 
Abs. 3 OR). Ist der Schuldner der Meinung, eine Forderung oder wie 
vorliegend ein Pfandrecht bestünden nicht, hat er gegen die Prose-
quierungsbetreibung Rechtsvorschlag zu erheben, worauf der Vermie-
ter ein Rechtsöffnungsbegehren (Art. 82 SchKG) oder Klage auf An-
erkennung der Forderung oder des Pfandrechts (Art. 79 SchKG) ein-
reichen kann. Bei behauptetem Dritteigentum ist das Widerspruchs-
verfahren anzuheben (Art. 106 ff. SchKG).  
 Im vorliegenden Fall ist das Betreibungsamt H. zu Unrecht von 
einer blossen Wohnnutzung der Liegenschaft X. in W. ausgegangen. 
Wohl trifft es zu, dass im Mietvertrag vom 14. April 2003 von einer 
Geschäftstätigkeit nicht die Rede ist. Darauf, dass die Mieter im Miet-
objekt auch geschäftliche Aktivitäten entfalten wollten, deuten jedoch 
ihre verschiedenen, schriftlichen Rügen betreffend des fehlenden 
ADSL-Anschlusses und dessen angebliche Bedeutung für die Tätig-
keit des Mieters A. als Anlageberater hin. Kommt hinzu, dass der 
Gebrauch eines Raumes (oder von Teilen davon) zu Geschäftszwe-
cken auch stillschweigend oder aufgrund konkludenten Verhaltens, 
zum Beispiel aufgrund der vom Vermieter wissentlich geduldeten Ge-
schäftsraumnutzung, vereinbart werden kann (Peter Higi, Zürcher 
Kommentar, N 19 und 25 zu Art. 253a-253b OR).  
 Unter diesen Umständen kann indessen weder von einem rechts-
missbräuchlichen Retentionsbegehren gesprochen werden, noch liegt 
eine Situation vor, in der ein Retentionsrecht überhaupt nicht zur Dis-
kussion steht (Anton K. Schnyder/M. Andreas Wiede, a.a.O., N 51 zu 
Art. 283 SchKG mit Hinweisen) und das Betreibungsamt hätte die 
nachgesuchte Handlung nicht ablehnen dürfen. Die Beschwerde ist 
somit gutzuheissen und die Rückweisungsverfügung des Betrei-
bungsamtes vom 2. März 2004 aufzuheben. Zudem ist das Betrei-
bungsamt anzuweisen, das Retentionsverzeichnis aufzunehmen und 
die Retentionsurkunde auszustellen.  
 2. Nur nebenbei bemerkt sei, dass es sich bei der Retention - wie 
beim Arrest -  um eine sichernde Massnahme handelt und weder eine 

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Notifikation des Schuldners gemäss Art. 90 SchKG noch seine Anwe-
senheit beim Vollzug nötig ist. Im Gegenteil ist eine Anzeige an den 
Schuldner geeignet, den Erfolg des Retentionsverfahrens zu vereiteln 
(Kurt Amonn/Fridolin Walther, a.a.O., § 34 N 24; Anton K. Schny-
der/M. Andreas Wiede, a.a.O., N 59 zu Art. 283 SchKG). Der Betrei-
bungsbeamte hätte den Augenschein am 20. Februar 2004 also wie 
geplant durchführen sollen. Wenn er dies nicht allein in Anwesenheit 
der minderjährigen Tochter der Mieter tun wollte, hätte er die Rück-
kehr der Eltern abwarten resp. die Hilfe der Polizei oder einer andern 
Behörde in Anspruch nehmen müssen.  

ABSch+K 20.04.2004 

2.5 Strafprozess 

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Beweiswürdigung. Der geltend gemachte Nachtrunk lässt sich auf-
grund des Gutachtens sowohl grundsätzlich als auch mit Bezug auf 
die angeblich konsumierte Art des Alkohols (Whisky) ausschliessen. 

 Aus den Erwägungen: 
 1. a) Nach dem prozessualen Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung (Art. 25 und Art. 166 Abs. 1 StPO) hat der Richter aufgrund sei-
ner freien, aus dem gesamten Verfahren geschöpften Überzeugung 
zu entscheiden. Der blosse Verdacht oder die blosse Wahrscheinlich-
keit, dass die eines Deliktes angeklagte Person eine strafbare Hand-
lung begangen haben könnte, genügt für eine Verurteilung nicht. Auf 
der andern Seite darf der Richter nicht erst dann eine bestimmte Tat-
sache als erwiesen betrachten, wenn jede, auch theoretisch noch so 
entfernte Möglichkeit, dass der Sachverhalt sich anders zugetragen 
haben könnte, ausgeschlossen ist. Notwendig für die Überzeugungs-
bildung ist das Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen Beob-
achters, das vernünftige Zweifel auszuschliessen vermag. Eine Verur-
teilung muss in objektiver Sicht auf einem ausreichenden Schuldbe-