# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f8dc8d0-7b58-5e62-a09b-8154af6f4fd5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 09.02.2021 PS/53/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_011_PS-53-2020_2021-02-09.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENÈVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

PS/53/2020 ACPR/82/2021 

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale de recours 

Arrêt du mardi 9 février 2021 

 

Entre 

A______, comparant par Me B______, avocat,  

recourant, 

contre la décision rendue le 14 juillet 2020 par l'Office cantonal de la population et des 

migrations, avec requête d'assistance juridique 

et 

L'OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS, Service 

asile et départ, Secteur mesures, route de Chancy 88 - case postale 2652, 1211 Genève 2, 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 

1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, 

intimés. 

 

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PS/53/2020 

EN FAIT : 

A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 17 juillet 2020, A______ 
recourt contre la décision de non-report de son expulsion judiciaire, prononcée par 
l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) le 14 juillet 
2020 et notifiée à son conseil. 

Le recourant conclut, sous suite de dépens, principalement à l'annulation de cette 
décision, au report de son expulsion et à ce qu'il soit ordonné à l'OCPM de lui 
délivrer une attestation de séjour provisoire "et de prendre des dispositions pour 
régler ses conditions de séjour jusqu'à l'exécution de son expulsion". 

Préalablement, il conclut à l'assistance juridique et à la désignation de son conseil à 
titre de défenseur d'office. 

b. Par ordonnance du 20 juillet 2020 (OCPR/29/2020), la Direction de la procédure 
a accordé l'effet suspensif sollicité. 

B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 

a. Par jugement du 20 décembre 2018, le Tribunal de police a ordonné notamment 
l'expulsion judiciaire de A______ du territoire suisse (art. 66abis CP) pour une durée 
de 3 ans. 

b. L'intéressé fait également l'objet d'une expulsion judiciaire, selon l'art. 66abis CP, 
prononcée par le Tribunal de police de C______ [VD] le 28 janvier 2019, pour une 
durée de 4 ans. 

c. Incarcéré à D______ pour y purger diverses peines prononcées par les autorités 
pénales vaudoises et genevoises, A______ a été libéré le 3 janvier 2020. 

d. À sa sortie de détention, le précité, qui se prétend de nationalité libyenne et non 
tunisienne, a été informé par courrier de l'OCPM remis en main propre de ce qu'il 
devait quitter le territoire suisse d'ici au lendemain en raison de la décision définitive 
et exécutoire prise à son encontre par jugement du 20 décembre 2018. À défaut ou 
s'il revenait en Suisse durant les trois années suivantes, il pourrait être condamné 
pour rupture de ban. Une carte d'annonce de sortie au 4 janvier 2020 à remettre à un 
poste-frontière lui a été délivrée. Par sa signature, A______ en a confirmé la 
réception à la même date. 

e. Ladite carte n'a toutefois pas été retournée à l'OCPM. A______ était présumé 
disparu et il devait être remis aux Services de police de Genève en cas de découverte. 

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f. Les 16 mars et 19 avril 2020, A______ a été contrôlé par la police au 
E______ [GE] et à F______ [GE]. 

Il a admis n'avoir jamais quitté la Suisse mais contestait avoir séjourné illégalement 
sur ce territoire. Il avait "recouru" à Berne contre l'ordre d'expulsion du 3 janvier 
2020 et attendait une réponse du Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM). 
Il n'avait entrepris aucune démarche pour son retour dans son pays d'origine car il ne 
savait "pas comment faire", étant précisé qu'il avait refusé, lors de son audition à la 
police, de recevoir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour et à la 
réinsertion, ainsi que de contacter son consulat. En revanche, il avait écrit aux 
consulats canadien et islandais ainsi qu'à l'ONU. Il a produit notamment une 
information – sur support papier et issue d'internet – de la télévision tunisienne du 
16 mars 2020 selon laquelle les frontières tunisiennes étaient fermées en raison de la 
propagation du coronavirus ainsi qu'une attestation de l'Hospice général du 9 avril 
2020 confirmant son suivi par cet organisme depuis le 27 mars 2020 (validité : trois 
mois). 

g. A______ a été déclaré coupable par le Tribunal de police, le 8 juin 2020, 
notamment de rupture de ban pour la période du 5 janvier au 15 mars 2020 et 
condamné à une peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de 52 jours de 
détention avant jugement. 

Il a appelé de ce jugement. 

h. Par courrier du 22 juin 2020 notifié à son conseil, l'OCPM a informé A______ 
qu'il allait procéder à l'exécution de son expulsion dès qu'il aurait fini de purger la 
peine privative de liberté à laquelle il avait été condamné. Conformément au droit 
d'être entendu, un délai de 5 jours lui était imparti pour communiquer ses éventuelles 
observations et objections; une absence de réaction de sa part dans ce délai serait 
considérée comme une acceptation tacite de l'expulsion. 

i. Dans ses observations du 29 juin 2020, A______ expose que la Libye n'est pas 
un pays sûr et que le Tribunal administratif fédéral a jugé que les renvois vers cet 
État n'étaient pas exigibles. La Tunisie ne figurait pas non plus sur la liste de l'annexe 
2 de l'ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur l'asile, ci-
après : OA 1). L'exécution de son expulsion violerait les règles impératives du droit 
international, compte tenu notamment de l'absence de détermination de son pays 
d'origine. Il ne possédait en tout état de cause aucun document de voyage lui 
permettant de se rendre dans l'un ou l'autre de ces pays. L'OCPM n'avait pas procédé 
à la moindre instruction. Il sollicitait que cette autorité détermine sa nationalité après 
enquête auprès de la représentation libyenne. Il était prêt à collaborer avec celle-ci. 
Dans cette attente, il sollicitait une attestation de séjour provisoire à sa libération. 

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C. Dans sa décision du 14 juillet 2020, l'OCPM a refusé le report de l'expulsion 
judiciaire prononcée le 20 décembre 2018 à l'encontre de A______, sur la base des 
art. 66d CP et 83 LEI. Le précité n'avait pas pu rendre vraisemblable son pays de 
provenance. La demande de soutien en vue de l'identification de l'intéressé effectuée 
par ses soins auprès du SEM était toujours en cours. L'intéressé n'avait pas non plus 
fait valoir ou rendu vraisemblable que son expulsion l'exposerait à la torture ou à des 
peines ou traitements inhumains ou dégradants au sens de l'art. 66d al. 1 let. b CP. La 
date de départ a été fixée au 17 juillet 2020 selon la carte d'annonce de sortie remise 
en annexe. L'intéressé était rendu attentif au fait qu'à défaut de quitter la Suisse à 
cette date, sa détention administrative en vue de son expulsion pourrait être requise. 
En outre, il s'exposerait à être pénalement condamné pour rupture de ban. 

D. a.  À l'appui de son recours, A______ reproche à l'OCPM d'avoir rendu sa décision 
sans procéder à la moindre mesure d'instruction ni mesure d'obtention de document 
de voyage. Sa nationalité était indéterminée et il avait offert de collaborer à une 
demande d'identification auprès des autorités compétentes. En vertu de la maxime 
d'office consacrée en procédure administrative, ce n'était pas lui qui avait la charge 
de la preuve sur cette question. Il réitère que la Libye, voire la Tunisie, ne sont pas 
des pays sûrs. Le premier se trouvait notoirement "dans une situation de violence 
généralisée", où les personnes vulnérables risquaient d'être "capturées et réduites en 
esclavage". Faute d'instruction par l'OCPM, il n'était pas possible de conclure qu'il ne 
risquait pas de subir des traitements contraires à l'art. 3 CEDH. Dans la mesure où il 
ne possédait aucun document de voyage et où aucun État ne l'avait reconnu, il était 
dans l'impossibilité matérielle de quitter le territoire suisse. Il n'avait non plus aucun 
moyen financier pour organiser un rapatriement. L'obligation faite à lui de quitter la 
Suisse – à laquelle il ne pouvait se conformer – était ainsi non seulement contraire au 
principe de la bonne foi mais encore illicite. Conformément au principe de la 
proportionnalité, l'OCPM devait faire application de l'art. 12B LaLEtr et régler les 
modalités pratiques de son séjour en Suisse jusqu'à ce que l'expulsion puisse être 
exécutée. 

 À l'appui de sa demande d'assistance juridique, il excipe son indigence et la 
complexité de la procédure. 

 b. Dans ses observations du 18 décembre 2020, le Ministère public conclut au rejet 
du recours. Le condamné ne donnait aucune indication sur sa nationalité, alléguant 
être tunisien ou libyen. Une telle attitude était contraire à l'art. 90 LEI et à la 
jurisprudence du Tribunal fédéral qui mettait un devoir spécifique de collaborer à la 
constatation des faits à la charge de l'étranger ou des tiers participants, faute de quoi 
l'autorité pouvait mettre fin à l'instruction. En l'absence d'un tel devoir, le recourant 
ne pouvait se prévaloir de l'impossibilité objective du renvoi. Les autorités suisses ne 
pouvaient pas demander des papiers à un pays en raison de l'attitude du condamné, 
qui refusait de collaborer.  

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 c. Dans ses observations du 11 janvier 2021, l'OCPM considère qu'eu égard au 
jugement du Tribunal de police de C______ du 28 janvier 2019, postérieur à celui du 
Tribunal de police de Genève du 20 décembre 2018, les autorités vaudoises étaient 
désormais compétentes pour la mise en œuvre de la nouvelle mesure d'expulsion 
d'une durée de 4 ans prononcée par elles. Celles-ci l'avaient informé par courriel du 
18 novembre 2020 qu'elles allaient procéder au renvoi de Suisse de l'intéressé, lequel 
s'était adressé à l'ambassade d'Algérie pour obtenir un laissez-passer. Le recours était 
ainsi devenu sans objet. 

 d. Le recourant réplique. Il prenait acte que les autorités genevoises déclinaient leur 
compétence. Selon lui, ces dernières n'avaient pas, à l'origine, la compétence de 
rendre la décision querellée, qui était donc nulle. 

 Il sollicitait des dépens chiffrés à CHF 1'300.- (pour 6h30 heures d'activité [6h00 
pour la rédaction du recours + 0h20 pour l'analyse des écritures des parties adverses 
+ 0h10 pour la réplique] à CHF 200.-/h), majorés de 20% pour frais divers (soit 
CHF 260.-), plus la TVA en 7,7 % (CHF 120.12), soit CHF 1'680.12 au total. 

E. Par arrêt du 7 septembre 2020 (AARP/310/2020), la Chambre pénale d'appel et de 
révision a rejeté l'appel de A______ contre le jugement du Tribunal de police du 
8 juin 2020, a néanmoins annulé celui-ci et, statuant de nouveau, a déclaré le précité 
coupable notamment de rupture de ban pour la période du 5 janvier au 15 mars 2020, 
le condamnant à une peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de 
90 jours de détention avant jugement. 

Elle a considéré que A______ faisait l'objet de deux expulsions judiciaires 
facultatives, lesquelles étaient entrées en force et étaient exécutoires. Le 3 janvier 
2020, il avait reçu de l'OCPM l'ordre express de quitter le territoire. Quand bien 
même il en contestait la validité, il se trouvait, depuis ledit ordre, dans l'obligation de 
quitter la Suisse. 

Le précité aurait en outre eu les moyens, à tout le moins entre janvier et mars 2020, 
d'entreprendre certaines démarches afin de rendre convaincante sa nationalité 
libyenne, en fournissant des documents personnels ou témoignages écrits de sa 
famille, notamment de sa sœur, dont il avait opportunément oublié le patronyme, ou 
encore requérir l'aide d'une institution d'aide au retour, à l'instar de la Croix-Rouge 
genevoise ou du SEM, lequel gérait déjà son dossier. Au lieu de concentrer ses 
efforts sur des démarches raisonnables, il avait soutenu avoir déposé un "recours à 
Berne" ou encore avoir pris contact avec les consulats canadien et islandais ainsi 
qu'avec l'ONU. Lors son audition à la police en avril 2020, il avait également été 
jusqu'à refuser de recevoir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour et à la 
réinsertion. S'ajoutait encore le fait que l'intéressé était assisté d'un conseil lors de la 
procédure ayant conduit à la décision d'expulsion genevoise, lequel aurait été à même 

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de l'aiguiller à bon escient. En d'autres termes, il avait à sa disposition de multiples 
moyens pour prouver son intention de collaborer et, cas échéant, de justifier son 
impossibilité de quitter la Suisse. Or, il avait préféré disparaître après avoir reçu 
l'ordre de l'OCPM du 3 janvier 2020, soit avant la pandémie. Outre son caractère 
réfractaire à collaborer à l'établissement de son identité, il était permis de mettre en 
doute ses origines libyennes, compte tenu de son récit sur son parcours. Ainsi, arrivé 
en Suisse en 2014-2015, il avait néanmoins attendu janvier 2017 pour déposer une 
demande d'asile. Un tel laps de temps ne confortait pas la thèse selon laquelle il 
aurait eu besoin de la protection suisse pour contrer un danger grave et concret en cas 
de renvoi dans son pays d'origine. À cela s'ajoutait qu'il s'était également présenté 
comme originaire de Tunisie, pays vers lequel les renvois étaient susceptibles 
d'intervenir avec plus de facilité. En définitive, il n'avait pas su rendre plausibles ses 
origines libyennes puisque le SEM avait rejeté sa requête après quelques mois 
seulement d'examen. Par ailleurs, l'intéressé ayant été condamné pénalement pas 
moins de neuf fois, il était permis de considérer qu'il était susceptible de représenter 
une menace pour la sécurité publique (consid. 3.3.). 

A______ n'a pas recouru contre cet arrêt.  

EN DROIT : 

1. 1.1. Dans son arrêt du 23 novembre 2020 (ACST/34/2020), la Chambre 
constitutionnelle de la Cour de justice a admis que la Chambre de céans était 
compétente pour connaître des recours contre les décisions de l'OCPM rendues en 
matière de report de l'exécution de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP. 

Cette attribution résultera en outre de la modification de la loi d'application de la loi 
fédérale sur les étrangers et l'intégration (LaLEI) en cours, laquelle confère au 
Département de la sécurité, de l'économie et de la santé, soit pour lui l'OCPM, la 
compétence pour statuer sur le report de l'exécution de l'expulsion. Le nouvel art. 5 
al. 5 LaCP entraînera ainsi la compétence de la Chambre pénale de recours pour 
statuer sur les recours en la matière, par le truchement des art. 40 al. 1 et 42 al. 1 
let. a LaCP. 

1.2. La procédure devant la Chambre de céans est régie par le CPP, applicable au 
titre de droit cantonal supplétif (art. 42 al. 2 LaCP). 

1.3. Le recours a été déposé selon les forme et délai prescrits (art. 385 al. 1, 390 al. 1 
et 396 al. 1 CPP), par le condamné, qui a un intérêt juridiquement protégé à 
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 382 al. 1 CPP). 

1.4. Partant, il est recevable. 

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2. L'OCPM conclut à ce que le recours soit déclaré sans objet, les autorités vaudoises 
ayant indiqué, à la suite du jugement du Tribunal de police de C______ du 28 janvier 
2019 prononçant l'expulsion du condamné pour une durée de 4 ans – postérieur au 
jugement du Tribunal de police du 20 décembre 2018 – qu'elles allaient mettre en 
œuvre le renvoi de Suisse du condamné. 

 Quand bien même, il n'apparaît pas que l'OCPM ait révoqué sa décision de non-
report d'expulsion litigieuse. Partant, celle-ci subsiste et le recours interjeté contre 
elle doit être tranché. 

3. Le recourant conclut, dans sa réplique, à la nullité de la décision attaquée et à 
l'admission du recours, arguant, vu ce qui précède, que l'OCPM n'avait pas la 
compétence à l'origine pour la prononcer. 

 Ce n'est que le 18 novembre 2020 que l'OCPM a appris de son homologue vaudois 
que celui-ci procéderait au renvoi du condamné. La décision litigieuse est antérieure. 
Par ailleurs, elle se fonde elle aussi sur un jugement exécutoire prononçant une 
expulsion judiciaire. Partant, elle était parfaitement licite. 

 Ce nouveau grief est rejeté. 

 En outre, il n'appartient pas à la Chambre de céans de déterminer quel canton doit 
procéder au renvoi de Suisse du condamné. 

4. Le recourant souhaite le report de son expulsion. 

 4.1.1. Selon l'art. 66d al. 1 CP, l'exécution de l'expulsion obligatoire ne peut être 
reportée que lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de 
réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, 
de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions 
politiques (let. a) ou lorsque d'autres règles impératives du droit international 
s'opposent à l'expulsion (let. b). L'autorité cantonale compétente doit tenir compte 
d'office des obstacles à l'exécution qui sont portés à sa connaissance par l'étranger 
condamné ou dont elle apprend l'existence par d'autres sources (Message du Conseil 
fédéral concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise 
en œuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels] du 
26 juin 2013, FF 2013 5373 ss, 5429). Elle présume, au moment de prendre sa 
décision, qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un 
Etat sûr au sens de l'art. 6a al. 2 de la loi sur l'asile (LAsi) ne contrevient pas à 
l'art. 25 al. 2 et 3 Cst. (al. 2). L'annexe 2 de l'OA 1 dresse la liste des pays exempts de 
persécution, parmi lesquels ne figurent ni la Libye, ni la Tunisie. Toutefois, les 
ressortissants de ce second pays obtiennent généralement un faible taux de protection 

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dans les procédures d'asile (SEM, Pays à faible taux de protection, état au 
1

er
 octobre 2019, 13 juillet 2020). 

 Une interprétation littérale de l'art. 66d CP rend cette disposition inapplicable à une 
expulsion facultative. L'art. 12a al. 2 de l'ordonnance relative au code pénal et au 
code pénal militaire (O-CP-CPM) semble aller dans le même sens puisqu'il affirme 
spécifiquement qu'en cas de concours entre une expulsion obligatoire et une 
expulsion facultative, le report de l'exécution de celles-ci est régi par l'art. 66d CP. 
La nécessité de cette précision laisse supposer qu'à défaut de cette affirmation, 
l'art. 66d CP n'est pas applicable à la seule expulsion facultative. Une partie de la 
doctrine retient ainsi un silence qualifié, considérant que les obstacles à l'exécution 
d'une expulsion obligatoire empêchent déjà le prononcé de cette mesure au sens de 
l'art. 66abis CP par le juge du fond (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler 
Kommentar Strafrecht I : Art. 1-136 StGB, 4e éd., Bâle 2019, n. 14 ad art. 66abis et 
n. 1 ad art. 66d ; S. TRECHSEL / M. PIETH [éds], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 
Praxiskommentar, 3e éd., Zurich 2018, n. 8 ad art. 66d). Quoi qu'il en soit, 
l'expulsion facultative doit respecter les normes impératives du droit international 
public, dont le principe de non-refoulement. Partant, des auteurs estiment que 
l'art. 66d CP s'applique également à de telles expulsions. En outre, cette disposition a 
vocation à n'être mise en œuvre qu'au moment de l'exécution de l'expulsion par 
l'autorité cantonale compétente, soit une fois l'expulsion prononcée par le juge pénal. 
L'idée est de laisser au juge la compétence d'examiner le cas de rigueur et aux 
autorités d'exécution le principe du non-refoulement (FF 2013 5373 ss, 5402 ; 
S. GRODECKI / Y. JEANNERET, L'expulsion judiciaire / VII. - XI., in :  
A.-S. Dupont / A. Kuhn [éds.], Droit pénal - Evolution en 2018, 2017, n. 106 ss ; 
C. Perrier Depeursinge, L'expulsion selon les art. 66a à 66d du Code pénal suisse, 
RPS 135/2017 p. 389 ss, p. 403). En ce sens, l'art. 18 al. 1 du règlement genevois sur 
l'exécution des peines et mesures (REPM) prévoit que l'OCPM est compétent pour 
prendre les dispositions de mise en œuvre de l'expulsion prononcée par le juge pénal 
(art. 66a à 66b CP), ainsi que pour se prononcer sur le report de l'exécution de cette 
mesure (art. 66d CP). 

 4.1.2. Selon l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre à titre provisoire l'étranger 
si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est impossible, illicite ou inexigible. 

 Premièrement, l'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la 
Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être 
renvoyé dans l'un d'entre eux pour des raisons techniques et pratiques, lesquelles ne 
doivent pas être induites par le comportement de l'intéressé (al. 2 et art. 17 al. 2 de 
l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étranger [OERE]). Une 
impossibilité d'exécuter un renvoi intervient, en particulier, lorsque (i) tous les États 
tiers sollicités refusent d'accueillir la personne renvoyée, (ii) l'État d'origine refuse de 
la reprendre, (iii) un renvoi dans le pays d'origine est rendu impossible à long terme 
(ex. : troubles entrainant la fermeture de tous les aéroports), (iv) les papiers 

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nécessaires à la poursuite du voyage ne sont pas disponibles et ne peuvent pas être 
obtenus à long terme, quand bien même la personne concernée collabore pleinement 
avec les autorités ou encore (v) l'état de santé de la personne interdit un transport 
pour une durée indéterminée (SEM, Manuel Asile et retour, Article E3 - Le renvoi, 
l'exécution du renvoi et l'octroi de l'admission provisoire, 2014, p. 17 s.). 

 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans l'un des États 
susmentionnés est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit 
international (al. 3). Il y a ainsi lieu de vérifier si cette exécution ne contrevient pas, 
notamment, au principe du non-refoulement prévu par le droit des réfugiés (art. 5 
al. 1 LAsi) ou applicable au regard des droits de l'homme (art. 3 CEDH) (SEM, 
op. cit., p. 8 ss). 

 Enfin, l'exécution ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de 
l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger 
(ex. : en cas de guerre [civile], de violence généralisée, de nécessité médicale ; al. 4). 
Il faut donc qu'en cas de retour, l'étranger soit plongé dans une situation de détresse 
grave mettant en péril son existence. Une situation économique et des conditions de 
vie générales difficiles dans le pays d'origine ou de provenance ne suffisent pas à 
conclure à une mise en danger concrète (SEM, op. cit., p. 13 ss). Le Conseil fédéral 
désigne les États d'origine ou de provenance ou les régions de ces États dans lesquels 
le retour est raisonnablement exigible. Si l'étranger renvoyé ou expulsé vient de l'un 
de ces États, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est en principe exigible (al. 5). 

 4.1.3. Une admission provisoire pour inexigibilité et impossibilité de l'exécution du 
renvoi n'est pas ordonnée, en particulier, lorsque l'étranger attente de manière grave 
ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger 
ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 83 
al. 7 let. B LEI). Il en va de même si l'impossibilité d'exécuter le renvoi ou 
l'expulsion est due au comportement de l'étranger (al. 7 let. c). Ainsi, une personne 
qui ne collabore pas à l'obtention de documents de voyage ou qui refuse de demander 
elle-même des documents de voyage valables auprès de la représentation de son pays 
est exclue de l'admission provisoire (SEM, op. cit., p. 18, 22 ss). 

 En principe, lorsque la personne à renvoyer peut se prévaloir d'une protection en 
vertu du droit international public, son besoin de protection l'emporte sur les 
préoccupations d'ordre sécuritaire et revêt un caractère absolu. Une dérogation 
découle toutefois de l'art. 83 al. 9 LEI, qui prévoit que l'admission provisoire n'est 
pas ordonnée lorsqu'une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP est entrée en 
force (SEM, op. cit., p. 21). 

 4.1.4. À teneur de l'art. 90 LEI, l'étranger doit collaborer à la constatation des faits 
déterminants pour son application et doit en particulier : fournir des indications 

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exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour 
(let. a); fournir sans retard les moyens de preuve nécessaires ou s’efforcer de se les 
procurer dans un délai raisonnable (let. b); se procurer une pièce de légitimation 
(art. 89) ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une (let. c). 

 En procédure administrative fédérale, l'autorité constate les faits d'office et procède 
s'il y a lieu à l'administration de preuves (art. 12 PA). Selon la maxime inquisitoire, 
l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont 
dûment prouvés; ladite maxime oblige notamment les autorités compétentes à 
prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été 
versées au dossier. En revanche, elle ne dispense pas les parties de collaborer à 
l'établissement des faits (art. 13 PA; arrêts 2C_787/2016 du 18 janvier 2017 
consid. 3.1 et 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in ATF  
139 IV 137). 

 En matière de droit des étrangers, le Tribunal fédéral a statué, dans un arrêt 
2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 3.1., que l'art. 90 LEI mettait un devoir 
spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de 
l'étranger ou des tiers participants (arrêts 2C_787/2016 du 18 janvier 2017 
consid. 3.1 et 2C_777/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.3, non publié in ATF  
142 I 152). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et 
d'éléments probants au dossier, l'autorité qui mettait fin à l'instruction du dossier en 
retenant qu'un fait ne pouvait être considéré comme établi, ne tombait ni dans 
l'arbitraire ni ne violait l'art. 8 CC (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299). 

 Le même devoir de collaboration des parties est expressément prévu dans la LPA, 
applicable par-devant l'OCPM (art. 22 LPA). 

 4.1.5. Lorsqu'un étranger est remis en liberté, en raison de l'impossibilité à le 
renvoyer ou à l'expulser, l'OCPM lui délivre une attestation de séjour provisoire et 
prend, si nécessaire, les dispositions voulues pour régler ses conditions de séjour 
jusqu'à l'exécution de son renvoi ou de son expulsion (art. 12B LaLEtr). 

 4.2. En l'espèce, le recourant prétend que son renvoi ne peut avoir lieu puisque sa 
nationalité n'était pas établie. À tort. 

 Comme déjà relevé par la Chambre pénale d'appel et de révision dans son arrêt du 
7 septembre 2020, il n'a nullement collaboré à son identification et, partant, n'a pas 
justifié son impossibilité de quitter la Suisse. 

 Or, ce devoir de collaboration, qui prévaut en matière de droit des étrangers 
nonobstant la maxime inquisitoire régissant la procédure administrative, impose à 
l'étranger de collaborer à la constatation des faits déterminants, faute de quoi 

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PS/53/2020 

l'autorité peut mettre fin à l'instruction du dossier en retenant qu'un fait ne pouvait 
être considéré comme établi. 

 On constate ici que le recourant n'a jamais donné sa véritable nationalité ni même 
rendu vraisemblable le pays dont il est ressortissant, se prétendant libyen, voire 
tunisien et, récemment, auprès des autorités vaudoises, algérien. Partant, l'OCPM 
était dans l'incapacité de demander à un pays les autorisations de voyager 
nécessaires. 

 Seul l'étranger qui collabore à son identification et dont le pays d'origine refuse 
ensuite de remettre des documents de voyage peut se prévaloir d'une impossibilité à 
la mise en œuvre de son expulsion (FF 2013 5373 ss, 5430). Tel n'est pas le cas ici. 
En l'absence de collaboration de l'intéressé, l'OCPM pouvait ainsi mettre fin à 
l'instruction et considérer qu'il n'existait aucune impossibilité à son renvoi. 

 Le renvoi ou l'expulsion n'étant pas impossible, le recourant ne saurait, partant, 
invoquer l'art. 12B LaLEtr pour prétendre être mis au bénéfice d'une attestation de 
séjour provisoire en Suisse. 

 Dans la mesure où les conditions d'application de l'art. 66d CP ne peuvent s'examiner 
qu'au regard d'un pays déterminé, il n'y a pas lieu d'examiner si la Libye ou la 
Tunisie sont des pays sûrs et si le recourant risque d'y subir des traitements 
inhumains. 

 Le recourant fait encore valoir qu'il est dans l'incapacité de se conformer à 
l'obligation de quitter la Suisse, faute de moyens financiers. Or, il a déjà été constaté 
dans l'arrêt précité qu'il pouvait requérir de l'aide auprès d'une institution d'aide au 
retour mais avait refusé de recevoir les coordonnées d'un tel organisme. Partant, son 
absence de collaboration empêche, là également, de conclure à son impossibilité à 
quitter la Suisse. 

5. Justifiée, la décision querellée sera donc confirmée. 

6. Le recourant conclut à l'assistance juridique. 

 6.1. Le droit à l'assistance d'un défenseur d'office est soumis aux conditions 
cumulatives que le requérant soit indigent, que sa cause ne paraisse pas dépourvue de 
toute chance de succès et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle 
assistance (cf. art. 132 al. 1 let. b et 136 al. 1 et al. 2 let. c CPP; cf. également art. 29 
al. 3 Cst.). Selon la jurisprudence, il se justifie en principe de désigner un avocat 
d'office à l'indigent lorsque la situation juridique de celui-ci est susceptible d'être 
affectée de manière particulièrement grave. Lorsque, sans être d'une portée aussi 
capitale, la procédure en question met sérieusement en cause les intérêts de 

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PS/53/2020 

l'indigent, il faut en outre que l'affaire présente des difficultés en fait et en droit que 
le requérant ou son représentant légal ne peuvent surmonter seuls (arrêt du Tribunal 
fédéral 1B_180/2018 du 18 juillet 2018 consid. 2.1 et les arrêts cités). 

 6.2. En l'espèce, la condition de l'indigence est acquise. 

 Nonobstant l'issue de la cause, la présente affaire présentait à l'origine un problème 
de compétence de l'autorité de recours et, par-là, des difficultés juridiques propres à 
justifier l'intervention d'un avocat. 

 La requête tendant à la désignation d'un avocat d'office sera, partant, admise. 

 6.3.1. La procédure étant ici close (art. 135 al. 2 CPP), des dépens seront alloués à 
l'avocat d'office, qui les a chiffrés et détaillés. 

 L'art. 135 al. 1 CPP prévoit que le défenseur d'office est indemnisé conformément au 
tarif des avocats de la Confédération et du canton for du procès. À Genève, le tarif 
des avocats est édicté à l'art. 16 RAJ et s'élève à CHF 200.- de l'heure pour un chef 
d'étude (al. 1 let. c). 

 Selon l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont 
appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de 
la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu. 
Les autorités cantonales jouissent d'une importante marge d'appréciation lorsqu'elles 
fixent, dans la procédure, la rémunération du défenseur d'office (ATF 141 I 124 
consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_856/2014 du 10 juillet 2015 consid. 2.3). 

 6.3.2. En l'espèce, l'indemnité requise, correspondant à 6h30 d'activité, n'apparaît pas 
excessive au regard du travail accompli, et sera ainsi fixée à CHF 1'300.-, augmentée 
de la TVA à 7.7% [CHF 100.10], soit CHF 1'400.10 au total. L'indemnité forfaitaire 
de 20% ne se justifie toutefois pas en instance de recours (ACPR/762/2018 du 
14 décembre 2018). 

7. Le recourant, bien qu'au bénéfice de l'assistance juridique, succombe. Il supportera 
les frais de la procédure de recours (art. 428 al. 1 CPP; arrêts du Tribunal fédéral 
1B_203/2011 du 18 mai 2011 consid. 4 et 1B_372/2014 du 8 avril 2015 consid. 4.6 
[arrêts qui rappellent que l'autorité de deuxième instance est tenue de dresser un état 
de frais pour la procédure de recours, sans égard à l'obtention de l'assistance 
judiciaire]), qui comprendront un émolument de décision de CHF 900.- (art. 13 al. 1 
du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03). 

* * * * * 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/141%20I%20124
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/6B_856/2014
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/ACPR/762/2018
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/1B_203/2011
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/1B_372/2014
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/E%204%2010.03

- 13/14 - 

PS/53/2020 

PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 

 
Rejette le recours. 

Met A______ au bénéfice de l'assistance juridique pour la procédure de recours et lui 
désigne Me B______ à titre de défenseur d'office. 

Alloue à Me B______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 1'400.10 (TVA 7.7 % 
incluse) pour l'activité déployée en faveur de A______ dans la procédure de recours. 

Met à la charge de A______ les frais de la procédure de recours, qui comprennent un 
émolument de CHF 900.-. 

Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, à l'OCPM 
et au Ministère public. 

La communique pour information à la police (Brigade migration et retour). 

Siégeant : 

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et 
Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Arbenita VESELI, greffière. 

 

La greffière : 

Arbenita VESELI 

 La présidente : 

Corinne CHAPPUIS BUGNON 

 

 

 

Voie de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 

matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; 

RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 

par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui 

suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent 

être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention 

de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF). 

  

- 14/14 - 

PS/53/2020 

PS/53/2020 ÉTAT DE FRAIS   

 
 

 
COUR DE JUSTICE 

 

 
 
 
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale 
(E 4 10.03). 
 

Débours (art. 2) 

- frais postaux CHF 20.00 

Émoluments généraux (art. 4)  

- délivrance de copies (let. a) CHF       

- délivrance de copies (let. b) CHF       

- état de frais (let. h) CHF 75.00 

Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)   

- décision sur recours (let. c) CHF 900.00 

-  CHF       

Total  CHF  995.00