# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 479debf1-907f-56dd-9208-04432076bebf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.09.2002  VB.2002.00137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00137_2002-09-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00137	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.09.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss vom Submissionsverfahren wegen Nichteinhaltung des Leistungsbeschriebs

Das Verwaltungsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung eines mit der Submissionsbeschwerde gestellten Schadenersatzbegehrens (E. 1a). Nichteintreten auf das Begehren auf Feststellung der Unzulässigkeit des Ausschlusses mangels schutzwürdigem Feststellungsinteresses (E. 1b).

			 	
				Stichworte:
	
						ABFALLBEHÄLTER
AUSSCHLUSS
FESTSTELLUNGSENTSCHEID
FESTSTELLUNGSINTERESSE
LEGITIMATION
SCHADENERSATZ
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 19 lit. I HaftungsG
§ 21 lit. I HaftungsG
Art. 18 IVöB
§ 6 IVöB-BeitrittsG
§ 19 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2002 Nr. 67
RB 2002 Nr. 15 S. 60

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. Am 21. Dezember 2001 schrieb die
Amtsstelle Entsorgung + Recycling Zürich die Beschaffung von 500 neuen
Abfallbehältern im offenen Verfahren aus. Nach dem Leis­tungs­beschrieb sollte
der Behälter rund sein, ein Volumen von 110 bis 160 Liter umfassen, aus den
Hauptelemen­ten Stahlblech, Chromstahl oder Aluminium bestehen und eine Türe
mit Schnappverschluss und Dreikantschloss aufweisen. Vorgesehen war ein
zweistufiges Vor­gehen mit einer dazwischen liegenden praktischen Testphase.
Dabei sollte dem Zuschlagskriterium Funk­tionalität (einfaches Handling sowie
einfache Bedienbarkeit) in beiden Verfahrensstufen - vorerst anhand der
technischen Lösung und des Konzepts, später aufgrund des praktischen Einsatzes
- nach der Bedingung "Erfüllung der Anforderungen des Leistungsbeschrie­bes"
das grösste Gewicht zukommen.

 

Zusammen mit 26 weiteren Anbietern reichte
die Bietergemeinschaft B/C AG am 1. Februar 2002 ihr Angebot für einen
zylinderförmigen Abfallbehälter aus Stahl ein. Für die Entleerung des an einer
vertikalen Stange befestigten Be­häl­ters war vorgesehen, dass sich dieser im
obersten Teil mit Hilfe eines Dreikantschlosses öffnen lasse, dadurch nach
vorne kippe, so dass der Abfall schräg nach oben herausgezogen werden könne.

 

Am 10. April 2002 stellte die Vorsteherin des
Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich fest, dass die C AG kein
Grundangebot eingereicht hätte, welches die Anforderungen gemäss Leis­tungsbeschrieb
erfüllte, und schloss es von der Teilnahme aus. Im weiteren sollten die Anbieter
der vier best bewerteten Angebote eingeladen werden, je fünf Exemplare des
angebotenen Abfallbehälters für einen praktischen Einsatztest über einen Monat
zur Verfügung zu stellen. Der endgültige Entscheid über die Vergabe sollte erst
nach der Auswertung der Erfahrungen im praktischen Einsatz der Abfallbehälter
gefällt werden. 

 

II. Gegen den
verfügten Verfahrensausschluss erhob die Bietergemeinschaft B/ C AG am 19.
April 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Amtsstelle
Ent­sorgung + Recycling sei zu verpflichten, ihr die Kosten für die Entwicklung
und Ausarbeitung ihres Angebots über Fr. 12'500.- zu ersetzen. Zur Begrün­dung
brachte sie vor, dass der angebotene Abfallbehälter durchaus eine Türe im Sinn
einer "Vorrichtung zum Verschlies­sen einer Öffnung" aufweise und der
Ausschluss daher un­zulässig sei. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2002
verlangte die Stadt Zürich als Be­schwerdegegnerin die Abweisung der
Beschwerde, weil das Angebot der Beschwerdeführerin keine Türe, sondern eine
Klappe bzw. einen De­ckel aufweise und der Ausschluss daher zu Recht erfolgt
sei. Weiter wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Beschwerdeführerin
trotz entsprechender Empfeh­lung von Sei­ten des Rechtsdiensts weder ein
Wiedererwägungsgesuch eingereicht, noch be­antragt ha­be, der Ausschluss vom
Verfahren sei aufzuheben. Damit verunmögliche sie eine bei posi­tivem
Beschwerdeausgang notwendi­ge nachträgliche Bewertung; sie könne daher nicht
die Beschwer­degegnerin für den ihr ent­standenen Schaden verantwortlich
machen. 

 

In der Replik vom 5. Juni 2002 hielt die
Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest. Den Verzicht auf ein
Wiedererwägungsgesuch begründete sie damit, dass die Beschwer­­degegnerin bei
der Beurteilung der Angebote Kriterien angewandt habe, welche im
Leistungsbeschrieb nicht oder "zu wenig" aufgeführt worden seien.
Bezüglich der Benutzer­­­freundlichkeit sei ihr Angebot als ungünstig beurteilt
worden, weil der Abfallsack nach oben herausgezogen werden müsse. Bei diesen -
nicht formulierten - Anforderungen der Be­­­schwerdegegnerin sei ihr Angebot,
selbst wenn es zugelassen würde, zum Scheitern verurteilt. In der Duplik vom 2.
September 2002 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag auf Abweisung der
Beschwerde fest. 

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer
Beschwerde die Kosten für die Entwicklung und Ausarbeitung ihres Angebots
ersetzt haben möchte, ist auf das Rechtsmittel von vornherein nicht
einzutreten. Zwar haften die Vergabebehörden in beschränktem Umfang für
Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen
Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist (§ 6 Abs.
1 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinbarung vom 22. September 1996 [IVöB-Bei­­­trittsG]). Über
entsprechende Begehren ist jedoch nicht im Beschwerdeverfahren gegen den
Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren nach dem auf die
Vergabebe­hörde anwendbaren Haftpflichtrecht zu entscheiden (§ 6 Abs. 3
IVöB-BeitrittsG; RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Nach §§ 19 und 20
des Gesetzes über die Haftung des Sta­a­tes und der Gemeinden sowie ihrer
Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG) sind dafür im Kanton
Zürich die Bezirksgerichte zuständig.

 

b) Sinngemäss verlangt die Beschwerdeführerin
mit der Beschwerde auch die Feststellung der Unzulässigkeit ihres Ausschlusses,
ohne allerdings dessen Aufhebung zu bean­tragen. 

 

Nach der Praxis wird der Anspruch auf eine
Feststellungsverfügung im Verwaltungs­­verfahren anerkannt, wenn ein
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung besteht. Dieses ist in aller Regel
zu verneinen, wenn der Gesuchsteller in der betreffenden Angelegenheit eine
Leistungs- oder eine Gestaltungsverfügung erwirken könnte (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 19 N. 60 und 62; Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998,
N. 207). Auch die Sub­­missionsgesetzgebung geht von der subsidiären Natur des
Feststellungsanspruches aus. Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No­vember 1994 (IVöB) zeichnet der
Beschwerdeinstanz bei Rechtswidrigkeit einer ver­­gaberechtlichen Verfügung
verschiedene Wege der Beschwerdeerledigung auf, je nach dem, ob der Vertrag mit
dem obsiegenden Anbieter schon geschlossen ist oder nicht. Ist der Vertrag noch
nicht abgeschlossen, so hat die Beschwerdeinstanz die Wahl, entweder die
Verfügung aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden oder sie an die
Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen
zurückzuweisen (Abs. 1). Ist der Vertrag hingegen bereits abgeschlossen, so
stellt die Beschwerdeinstanz lediglich fest, dass die Verfügung rechtswidrig
ist (Abs. 2). Diese Feststellung bildet ihrerseits Voraussetzung für eine
Haftung gemäss § 6 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG. Diese spezialgesetzliche Bestimmung
war deshalb nötig, weil § 21 Abs. 1 HaftungsG es grundsätzlich ver­bietet, die
Gesetzmässigkeit formell rechtkräftiger Verfügungen im Haftungsprozess zu über­prüfen.
Soweit demnach das kantonale Haftungsrecht als eigentliche Haftungsvorausset­zung
einen vorgängigen Rechtmittelerfolg im Sinn einer Aufhebung der angefochtenen
Verfügung verlangt, liegt in § 6 Abs. 1 IVöB eine Ausnahmebestimmung, die
restriktiv aus­­zulegen und deren Anwendung auf die Feststellungsentscheide
gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB zu beschränken ist. Vor Abschluss des Vertrags
bleibt daher weder Raum für die Fest­­stellung der Widerrechtlichkeit noch für
einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch. In diesem Zeitpunkt schreibt
das Gesetz vielmehr zwingend die Fehlerkorrektur mit­tels Verbesserung des
Vergabeverfahrens vor.

 

Da im vorliegenden Verfahren noch keine
Vergabe erfolgt und dementsprechend auch kein Vertrag mit einem Anbieter
geschlossen ist, sind die Voraussetzungen für die von der Beschwerdeführerin
verlangte Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung nicht
gegeben. Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden zweistufigen Ver­­­gabeverfahren
die Möglichkeit gehabt, mit der Beschwerde vorerst die Aufhebung ihres
Ausschlusses anzustreben, sich alsdann mittels Kritik an den Zuschlagskriterien
und ihrer An­­wendung für die richtige Platzierung ihres Angebots einzusetzen,
um sich damit die Teil­­nahme an der praktischen Testphase und schliesslich den
Zuschlag zu sichern. Wenn sie darauf verzichtet, weil sie sich offenbar bei
einer weiteren Beteiligung am Vergabeverfahren keine Chancen auf den Zuschlag
ausrechnet, hat sie kein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der
angefochtenen Verfügung. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 

 

2. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

 

2.    ...