# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc453f72-9892-514c-bdba-f2dd99921f24
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.03.1996 12.1995.294
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-294_1996-03-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00294

  	
  Lugano

  8 marzo 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.94.354 (1594) della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione
10 ottobre 1984 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 979’782.--
oltre accessori; 

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 3 ottobre 1995 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 24 ottobre 1995 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
il convenuto con le osservazioni del 30 novembre 1995 chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello 

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Nel
1980 le parti hanno avviato rapporti contrattuali, nel senso che la ditta
attrice ha operato investimenti per conto del convenuto dopo che questi aveva
aperto un conto presso di lei.

                                         Ritenendo
che tali investimenti abbiano condotto ad una situazione di passività del conto
per U$ 391’313.--, l’attrice invocando le norme sul mandato ha chiesto la
condanna del convenuto alla rifusione di tale importo, corrispondente alla
somma dedotta in causa al cambio di fr. 2.50 per U$.

 

 

                                  B.   Nella
risposta del 3 dicembre 1984 il convenuto si è opposto alla petizione,
sostenendo di avere versato all’attrice U$ 130’000.-- e di averla incaricata di
effettuare solo due o tre operazioni sul mercato dei metalli.

                                         Egli
non avrebbe perciò creato la situazione debitoria della quale si chiede il
risarcimento, che sarebbe perciò stata originata da operazioni a lui ignote,
essendosi ogni rapporto interrotto già nel 1981 dopo la perdita del capitale
iniziale.

 

 

                                  C.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’applicabilità delle norme del CO che
regolano il contratto di mandato, ha constatato l’inesistenza di un mandato di
gestione in favore dell’attrice, come pure di evidenze scritte circa le operazioni
da compiere per conto del convenuto.

                                         L’attrice
avrebbe perciò unicamente avuto il compito di eseguire gli ordini del
convenuto, ma in assenza di prove certe non sarebbe possibile stabilire quali e
quante operazioni sarebbero effettivamente state ordinate dal mandante fino
all’interruzione dei rapporti tra le parti.

                                         Per
il periodo successivo a detta interruzione, l’attrice avrebbe provveduto a
rinnovare i contratti in essere senza consultare il convenuto, e violando così
il proprio dovere di diligenza nei suoi confronti.

                                         Da
ciò la reiezione della petizione.

                                  E.   Con
tempestivo gravame datato 24 ottobre 1995 l’attrice ha chiesto la riforma della
sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione.

                                         Il
Pretore, in sostanza, avrebbe valutato male le prove, giungendo all’errata
conclusione secondo cui non si potrebbe stabilire quali operazioni siano state
ordinate dal convenuto.

                                         Né
si potrebbe ritenere che l’attrice dopo il 1981 abbia provveduto ai rinnovi dei
contratti del convenuto senza informarlo.

                                         Stante
l’esattezza dei conteggi, si dovrebbe giungere alla conclusione di accordare
all’attrice il richiesto credito.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 30 novembre 1995 del convenuto, nelle quali egli chiede la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza (per tante: II CCA 3 febbraio
1995 in re M./., 6 settembre 1993 in re C./G.).

                                         In
conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto
costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha
asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art.
8 CC).

                                         Nel
rispetto di questo principio, il giudice cantonale valuta poi nel modo previsto
dal diritto procedurale, secondo il suo libero convincimento secondo l’art. 90
CPC, quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte tenuta a
farlo, e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi provato (DTF
84 II 33, 80 II 298; Rep. 1989, pag. 440; Kummer, opera citata,
n. 64 ad art. 8 CC).

 

 

                                   2.   E’
incontestato che il credito vantato dall’attrice è di evidente natura
contrattuale, trattandosi della richiesta di rimborso di una posizione
debitoria conseguente all’esecuzione di asseriti incarichi di acquisto e
vendita di contratti a termine per l’acquisto di metalli e (in pochi casi) di
caffè.

                                         All’attrice,
che non contesta esplicitamente la circostanza, incombe perciò, in base alle
suddette regole, la prova dell’esistenza del consenso contrattuale del
convenuto all’esecuzione di ogni singola operazione costitutiva nelle sue
conseguenze del credito dedotto in causa, ritenuto che le parti non hanno
concluso un contratto generale di gestione (in senso contrario: doc. AA 181;
deposizione __________), autorizzante l’attrice ad agire in nome e per conto
del convenuto.

 

 

                                   3.   Le
ammissioni del convenuto circa gli ordini da lui impartiti all’attrice sono
limitate -come rettamente osservato dal Pretore- a “due o tre operazioni”
avvenute nel 1980 (risposta, punto 3, pag. 4; pag. 6).

                                         E’
pacifico, né l’attrice del resto sostiene il contrario in questa sede, che da
tale parziale e generica ammissione del convenuto non può essere costruita
alcuna concreta posizione debitoria a suo carico, visto anche il cospicuo
versamento da lui effettuato, così che essa rimane priva di conseguenze
concrete.

 

 

                                   4.   La
procedente non dispone di una richiesta o un’autorizzazione scritta del
convenuto per nessuna delle operazioni che essa pretende di addebitargli, né
essa sostiene una simile tesi.

 

                                         L’attrice
sostiene invece che gli ordini le sarebbero stati impartiti per telefono
(appello, pag. 12), ma l’affermazione è sprovvista di fondamento probatorio, e
del resto la contraria conclusione alla quale è giunto il Pretore -non sarebbe
possibile eruire quali e quante operazioni sarebbero state richieste in quel
modo dal convenuto (consid. 6 e 7)- non è stata seriamente contestata, se non
con la prefata, apodittica dichiarazione del contrario.

 

 

                                   5.   All’incontestabile
mancanza di prove dirette dell’esplicito conferimento contrattuale da parte del
convenuto, l’attrice vorrebbe supplire con la circostanza secondo cui essa
avrebbe inviato al convenuto tutta la documentazione relativa alle operazioni
eseguite e con il rilievo del fatto che il convenuto non avrebbe mai sollevato
obiezioni a fronte degli estratti conto da lui ricevuti, così da dover ritenere
tacitamente approvati gli affari ivi descritti.

 

                                   6.   Di
principio è evidente che la sola circostanza di non reagire subito ad una
fattura o a un estratto conto che si ritengono sbagliati non significa ancora
accettazione giusta l’art. 6 CO (DTF 112 II 500, 88 II 89; SJ
1981, pag. 41; Rep. 1988, pag. 273).

                                         E’
però altrettanto evidente che il principio per cui il destinatario di una
fattura erronea o eccessiva, o di un estratto conto errato, non è tenuto a
reclamare immediatamente trova i propri limiti nei canoni della buona fede (II
CCA 18 ottobre 1995 in re G. srl/A. snc; Rep. citato).

 

                                         La
giurisprudenza ha in particolare ritenuto che il principio dell’affidamento
imponga a colui che nell’ambito di un persistente rapporto contrattuale riceve
dalla controparte una fattura errata o che non lo riguarda o che comunque egli
non intende riconoscere, di sollevare delle obiezioni entro un termine
ragionevole, in difetto di che il suo silenzio può senz’altro essere
interpretato come una tacita accettazione (Rechenschaftsbericht TG 1989,
n. 6, pag. 73; ZR 1977, n. 137, pag. 311 e segg.; Kramer/Schmidlin,
Berner Kommentar, n. 123 ad art. 6 CO).

 

                                         Analoghe
considerazioni possono valere nel caso dell’invio di estratti conto, posto però
che nel caso di un rapporto di conto corrente occorre inoltre tenere conto
dell’effetto novatorio risultante dalla chiusura e dal riconoscimento del saldo
(art. 117 cpv. 2 CO; II CCA 15 dicembre 1995 in re E. SA/C.S.).

 

 

                                   7.   Nel
caso di specie le tesi dell’appellante possono essere condivise soltanto in
parte.

 

                                7.1   Pur
considerando che la corrispondenza riguardante il conto in questione non veniva
regolarmente inviata al convenuto, ma per espressa volontà delle parti rimaneva
depositata presso l’attrice (doc. A, pag. 1), al più tardi in data 10 febbraio
1982 l’avv. __________, rappresentante del convenuto, ha dato atto all’attrice
della ricezione della documentazione da lui richiesta (doc. AA 182),
contemplante “le numerose operazioni avvenute durante il 1980 e 1981” (doc. AA
181).

                                         A
quel momento (doc. AA 195 al 31.12.1981) il conto presentava un saldo debitorio
di oltre U$ 31’000.--, ma ciò nonostante non risulta esservi stata reazione da
parte del convenuto, sino agli scambi di corrispondenza del 1984 (doc. AA 183-
AA 192) allorché la situazione si era oramai evoluta in maniera decisamente
negativa.

 

                                7.2   A
mente di questa Camera, l’atteggiamento passivo del convenuto, senza dubbio
ambiguo dal profilo della buona fede e spiegabile solo alla luce dei timori
legati alla consapevolezza di eventuali infrazioni alle norme tributarie e
valutarie all’epoca in vigore in Italia, potrebbe al limite comportare la
ratifica concludente da parte sua delle operazioni che hanno portato alla
perdita del capitale investito, ma non anche l’accettazione tacita della venuta
in essere di un nuovo rapporto contrattuale -non prospettato all’inizio- in
virtù del quale l’attrice di fatto finanziava per conto del cliente la
continuazione delle attività speculative anche dopo la perdita del capitale
iniziale.

                                         Da
un lato va infatti rammentato che l’attribuzione di un positivo significato
concludente al silenzio della parte va limitato all’ambito di un persistente e
medesimo rapporto contrattuale (cfr. sopra il consid. 6; cfr. anche Rep.
1988, pag. 272 e segg., in cui il silenzio della durata di 5 anni era
assimilabile all’accettazione tacita di una singola fattura nel quadro di un
reciproco e ininterrotto rapporto di affari con più di 150 fatture), mentre
nella specie l’attrice chiede il rimborso di denaro che essa in pratica
pretende di avere mutuato al convenuto per permettere la continuazione delle
operazioni dopo la consunzione dell’avere del suo conto corrente, aggiungendo
con ciò una nuova componente contrattuale sicuramente estranea al rapporto
originario tra le parti.

                                         D’altra
parte va pure ritenuto che la concessione di credito non garantito (a maggior
ragione nel caso di operazioni speculative) esula dai normali doveri del
commissionario in materia di titoli (II CCA 17 settembre 1993 in re T.
SA/G.; Fellmann, Berner Kommentar, n. 52 e 67 ad art. 402 CO), così che
al silenzio del convenuto si vorrebbe in definitiva attribuire la ratifica di
affari che, oltre ad esulare dal rapporto iniziale, sono anche indubbiamente
inusuali per quel genere di operazioni.

 

                                         Non
si può che giungere alla conclusione che la tesi dell’attrice rappresenta un
tentativo di applicare l’art. 6 CO in una maniera troppo estensiva,
incompatibile con il tenore e il significato giuridico della norma.

                                         Il
convenuto con il proprio silenzio non ha perciò accettato o riconosciuto gli
estratti conto a lui inviati -e questo indipendentemente da quanto
unilateralmente riportato dagli estratti conto medesimi-, e non è di
conseguenza debitore della somma richiesta.

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
24 ottobre 1995 __________ è respinto.

                                         

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.    8’900.--

                                         b) 
spese                                                 fr.       100.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.    9’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                         L’attrice
rifonderà al convenuto fr. 12’000.-- per ripetibili d’appello.

                                      

                                  III.   Intimazione:    -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario