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**Case Identifier:** 5ec81e20-89b7-5b1a-a67a-7c7b04d24deb
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-06
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 06.10.2015 C1 14 158
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-14-158_2015-10-06.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2016 137 

 

Procédure civile - reconvention et compensation en instance de 
recours - droit du travail - ATC (Juge de la Cour civile II) du 
6 octobre 2015, X. S.A. c. Y. - TCV C1 14 158 

Irrecevabilité d’une demande reconventionnelle en appel (art. 224 al. 1 
CPC) ; objection de compensation et recevabilité des (pseudo-)nova 
(art. 317 al. 1 CPC) 

- La demande reconventionnelle ne pouvant être déposée après la réponse, elle est a 
fortiori irrecevable en instance d’appel (art. 224 al. 1 CPC ; consid. 1.2.1). 

- La recevabilité des nova en instance d’appel est régie exclusivement par l’art. 317 
al. 1 CPC, que le procès soit régi par la maxime inquisitoire ou la maxime des débats 
(art. 229 al. 3 CPC ; consid. 1.2.2). 

- Le CPC régit exclusivement les conditions de prise en considération de l’objection de 
compensation (art. 124 CO) ; constituant une circonstance de fait, elle doit être invo-
quée en première instance au plus tard lors des débats d’instruction et, en appel, uni-
quement si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC sont remplies ; elle est exclue en 
procédure de recours cantonal (art. 319 ss CPC) et devant le Tribunal fédéral 
(consid. 5.1.1) 

Unzulässigkeit der Widerklage im Berufungsverfahren (Art. 224 Abs. 1 
ZPO); Verrechnungseinrede und Zulässigkeit von unechten Noven 
(Art. 317 Abs. 1 ZPO)   

- Nach Einreichung der Klageantwort kann keine Widerklage mehr erhoben werden; 
sie ist deshalb erst recht unzulässig vor der Berufungsinstanz (Art. 224 Abs. 1 ZPO; 
E. 1.2.1). 

- Die Zulässigkeit von Noven vor dem Berufungsgericht wird ausschliesslich in Art. 317 
Abs. 1 ZPO geregelt, egal ob das Verfahren der Untersuchungs- oder der Verhand-
lungsmaxime untersteht (Art. 229 Abs. 3 ZPO; E. 1.2.2).   

- Die ZPO regelt die Voraussetzungen für die Berücksichtigung der Verrechnungsein-
rede (Art. 124 OR) abschliessend; als Tatsachenbehauptung muss sie vor erster 
Instanz spätestens anlässlich der Instruktionsverhandlung erhoben werden, im Beru-
fungsverfahren ist sie nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 
Abs. 1 ZPO erfüllt sind; im kantonalen Beschwerdeverfahren (Art. 319 ff. ZPO) und 
vor Bundesgericht ist sie ausgeschlossen (E. 5.1.1). 

 

Faits (résumé) 
 

A.  Y. a été engagé par X. S.A. en qualité de vendeur dès le 25 juillet 
2011 pour une durée déterminée. Le 27 mai 2013, il a été licencié 
« pour des raisons économiques » et a été payé jusqu’au lendemain. 
Son employeur ne lui a ensuite plus fourni de travail. Le jour de son 
licenciement, Y. a sollicité, en vain, le versement de son salaire 

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jusqu’à l’échéance du délai de congé contractuel de 2 mois, soit 
jusqu’au 31 juillet 2013.  

B.  Après l’échec de la conciliation, Y. a, le 25 octobre 2013, ouvert 
contre X. S.A. une action en paiement de 10 545 fr. à titre de salaire 
et de vacances. L’employeur n’a pas déposé de détermination écrite 
dans le délai imparti et aucun de ses représentants n’a comparu à la 
séance d’instruction du 23 décembre 2013. Par jugement du 17 jan-
vier 2014, le Tribunal du travail a admis partiellement la demande, 
condamnant X. S.A. à verser à Y. le montant net de 8736 fr. 95 et à 
s’acquitter des charges sociales sur la base d’un montant brut de 
10 020 fr. 15.  

C.  X. S. A. a interjeté appel, concluant à sa libération et réclamant 
reconventionnellement la somme de 30 000 fr., avec intérêt à 5 % dès 
le 27 mai 2014, prétendant que son ancien employé aurait conservé à 
son insu des montants payés par les clients.  

 

Considérants (extraits) 
 

1.2  La défenderesse a, pour la première fois en instance d’appel, pris 
des conclusions reconventionnelles à l’encontre du demandeur, 
tendant à ce que celui-ci soit condamné à lui verser la somme de 
30 000 fr., plus accessoires. Dans sa réponse à l’appel du 1

er
 juillet 

2014, le dernier nommé a contesté la recevabilité tant de cette préten-
tion que des faits prétendument nouveaux (cf. art. 317 CPC) invoqués 
à l’appui de celle-ci, point qu’il convient d’examiner d’office.  

1.2.1  Le principe de simultanéité des moyens d'attaque et de défense 
impose aux parties de présenter leurs moyens en une seule fois et à 
un stade donné de la procédure ; il est assorti d'atténuations. Si cette 
question relevait autrefois des droits cantonaux (Hohl, Procédure 
civile, t. I, Berne 2001, n. 806-808, p. 156 s. et n. 813, p. 157), elle 
est, depuis le 1

er
 janvier 2011, régie par le CPC. La demande recon-

ventionnelle est une action introduite par le défendeur contre le 
demandeur dans le procès pendant (Hohl, op. cit., n. 362, p. 85 ; ATF 
124 III 207 consid. 3a ; sur la distinction avec l’objection de compen-
sation, cf. infra, consid. 5.1.1). Conformément à l’art. 224 al. 1 CPC – 
qui trouve également application en procédure simplifiée et sommaire 

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(cf. Leuenberger, in Sutter-Somm et al. [éd.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 30 ad art. 224 CPC et 
les réf. ; Tappy, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile com-
menté, Bâle 2011, n. 8 ad art. 224 CPC) –, le défendeur peut déposer 
une demande reconventionnelle dans sa réponse si la prétention qu'il 
invoque est soumise à la même procédure que la demande principale. 
Dans un arrêt relativement récent (cf. arrêt 4A_370/2013 du 6 janvier 
2014 consid. 2.2.2), la Haute Cour a rappelé, en relation avec la 
procédure de première instance, qu'à défaut de disposition expresse, 
le défendeur ne peut pas intenter l'action reconventionnelle après le 
délai de réponse (Willisegger, Commentaire bâlois, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 2013, n. 33 ad art. 224 CPC), même lorsque les 
conditions pour modifier une demande sont réalisées (Staehelin/ 
Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2013, n. 4 ad § 21, p. 384 ; 
Dürr, in Baker & McKenzie [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung 
[ZPO], Bern 2010, n. 12 ad art. 224 CPC), respectivement lorsque le 
demandeur principal modifie son action (Pahud, in Brunner/Gasser/ 
Schwander [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] Kom-
mentar, Zurich/St-Gall 2011, n. 12 ad art. 224 CPC). A fortiori, la pré-
sentation pour la première fois d’une demande reconventionnelle en 
instance d’appel est-elle exclue (Kunz, in Kunz/Hoffmann-Nowotny/ 
Stauber [éd], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Bâle 
2013, n. 62 ad art. 311 CPC ; cf. ég. Stauber, in Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [éd], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 
Bâle 2013, n. 41 ad art. 317 CPC ; Nageli/Richers, in Oberhammer et 
al. [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2013, 
n. 14 ad art. 224 CPC ; Seiler, Die Berufung nach der Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, thèse Bâle 2011, n. 1129).  

1.2.2  Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve nouveau n'est 
pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard 
(let. a) et qu'il ne pouvait l'être devant la première instance bien que la 
partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). 
Ces deux conditions sont cumulatives, la deuxième ne concernant 
toutefois par définition que les faux nova – ou nova improprement dits 
(arrêt 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.2.1) – à savoir les faits 
qui existaient déjà lors de la fixation de l’objet du litige en première 
instance (Jeandin, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile 
commenté, Bâle 2011, n. 6 et 8 ad art. 317 CPC). Pour les faux nova, 
il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance 

140 RVJ / ZWR 2016 

 

d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui 
implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquel-
les le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance. 
Dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent 
en principe être apportés dans la procédure de première instance ; la 
diligence requise suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose 
l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous 
les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêts 
5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; 4A_334/2012 du 
16 octobre 2012 consid. 3.1, in SJ 2013 I p. 311 s.). Les nouvelles 
allégations de fait doivent être motivées ; le simple renvoi au devoir 
d’interpellation du juge selon l’art. 56 CPC ne suffit pas. De la même 
manière, les nouvelles offres de preuve doivent également être moti-
vées : ainsi, en présence de témoins, il convient de fournir leur 
adresse en vue de permettre leur citation et, s’agissant de titres, ceux-
ci doivent être déposés avec l’écriture d’appel. La partie qui entend 
faire valoir le droit de présenter des nova supporte le fardeau de l’allé-
gation et doit prouver de manière stricte – la vraisemblance n’étant 
pas suffisante –, qu’il a agi sans retard (let. a) et qu’il a fait montre de 
diligence en première instance (let. b) (Reetz/Hilber, in Sutter-Somm 
et al. [éd.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
2013, n. 34 et 49 ad art. 317 CPC et les réf.).  

Dans un arrêt du 5 décembre 2011 (cf. arrêt 5A_402/2011 consid. 
4.1), le Tribunal fédéral a constaté que la doctrine était divisée sur le 
point de savoir si les conditions restrictives de l’art. 317 CPC valaient 
aussi bien pour les procès régis par la maxime inquisitoire que pour 
ceux soumis à la maxime des débats (cf. notamment pour, en se 
basant sur les débats aux Chambres fédérales : Hohl, Procédure 
civile, t. II, 2010, n. 2410 et 2415, p. 437 s. ; Meier, Schweizerisches 
Zivilprozessrecht, Eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis 
und Lehre, Zurich 2010, p. 490 ; Tappy, op. cit., n. 31 ad art. 229 
CPC ; contre : Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 
2009, p. 197 ; Spühler, Commentaire bâlois, op. cit., n. 7 ad art. 317 
CPC ; Reetz/Hilber, op. cit., n. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Dans un 
arrêt ultérieur, la Haute Cour a toutefois tranché cette controverse, en 
retenant que l’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et auto-
nome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de 
preuve nouveaux. En appel, il est donc exclu d'appliquer par analogie 
l'art. 229 al. 3 CPC – en vertu duquel « lorsqu'il doit établir les faits 

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d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux 
jusqu'aux délibérations » –, qui concerne la procédure de première 
instance (ATF 138 III 625 consid. 2.2). En effet, la procédure d’appel 
ne vise pas à rouvrir le procès depuis le début ("Neuanfang des Pro-
zesses"), mais constitue la continuation de la procédure de première 
instance. C’est pourquoi, les restrictions existant pour la présentation 
de nouveaux faits et moyens de preuve sont encore plus consé-
quentes en procédure d’appel. Celle-ci doit certes permettre un réexa-
men de manière exhaustive de la décision de première instance ; elle 
ne doit en revanche pas servir à ce que les parties puissent corriger 
leurs omissions (cf. Volkart, in Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] Kommentar, Zurich/St-Gall 
2011, n. 3 ad art. 317 CPC). C’est le lieu de rappeler que, d’une ma-
nière générale, l'art. 52 CPC impose à quiconque participe à la procé-
dure de se conformer aux règles de la bonne foi, principe qui contraint 
le plaideur à se prévaloir de ses moyens au moment prévu par la loi et 
sans tarder. Il est ainsi contraire au principe de la bonne foi d'invoquer 
après coup des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps 
utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finale-
ment été défavorable (cf. ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; arrêts 
5D_136/2014 du 3 février 2015 consid. 4.2.2 ; 5A_597/2007 du 17 avril 
2008 consid. 2.3 ; Bohnet, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure 
civile commenté, Bâle 2011, n. 28 ad art. 52 CPC). 

1.2.3  En l’espèce, se prévalant des dispositions applicables en procé-
dure de première instance, en particulier l’art. 224 CPC, la défende-
resse a, pour la première fois dans son écriture d’appel, articulé une 
conclusion reconventionnelle à l’égard du demandeur, sollicitant sa 
condamnation à lui verser la somme de 30 000 fr., à titre de « domma-
ges et intérêts résultant de malversations financières ». S’il lui eût été 
effectivement loisible de prendre une telle conclusion reconvention-
nelle devant le Tribunal du travail, dans la mesure où celui-ci aurait 
été compétent pour en connaître en procédure simplifiée (cf. art. 224 
al. 2 et 243 al. 1 CPC ; art. 29 al. 1 de la loi cantonale sur le travail du 
16 novembre 1966 [RS/VS 822.1]), elle ne pouvait la présenter pour 
la première fois devant l’autorité d’appel de céans, pour les motifs 
énoncés ci-avant (cf. supra, consid. 1.2.1). Sa conclusion n

o
 3 est 

donc irrecevable.  

1.2.4  Il n’est pas exclu d’interpréter la conclusion reconventionnelle 
de l’appelante comme une objection de compensation (cf. ég. all. 38 

142 RVJ / ZWR 2016 

 

de l’appel : « Subsidiairement, X. S.A. déclare compenser ses préten-
tions avec celle de Y. à due concurrence »), susceptible de faire 
obstacle à la condamnation à devoir verser au travailleur la créance 
en paiement du salaire. Il s’impose donc de vérifier si les faits nou-
veaux allégués par l’appelante et défenderesse sont admissibles au 
regard de l’art. 317 CPC. En substance, cette dernière fait valoir 
qu’elle avait de justes motifs pour procéder au licenciement avec effet 
immédiat du travailleur, dans la mesure où, d’une part, celui-ci 
« buvait au travail, se battait avec ses collègues et les insultait, ainsi 
que les clients » et où, d’autre part, elle aurait "récemment découvert 
que [l’intéressé] avait commis de nombreuses malversations".  

1.2.4.1  Les premiers faits nouvellement allégués se rapportent à des 
événements dont il ressort des propres explications de l’appelante 
qu’ils étaient connus au moment du licenciement du travailleur. Il 
s’agit ainsi de faux nova, dont l’admissibilité en appel n’est admise 
que pour autant que les conditions cumulatives de l’art. 317 al. 1 CPC 
soient réunies. D’après les allégations de l’appelante, celle-ci, en sa 
qualité d’employeur, aurait adressé des avertissements à son travail-
leur en raison de son comportement ; en présence de faits dont elle 
était la mieux à même de connaître, il lui appartenait de les articuler 
devant la juridiction de première instance en vue d’assurer sa 
défense, ce qu’elle n’a pas fait, préférant pour ainsi dire adopter la 
politique de l’autruche comme sous-entendu à juste titre par l’appelé 
dans sa réponse à l’appel. En effet, l’appelante et défenderesse, qui 
n’avait déjà pas comparu à l’audience de conciliation aménagée le 
9 septembre 2013, ne s’est ni déterminée sur la demande dans le 
délai assigné par le Tribunal du travail selon ordonnance du 
25 octobre 2013 ni n’a comparu, par l’entremise de ses organes et/ou 
représentant(s), à l’audience du 7 janvier 2014 au cours de laquelle 
l’autorité de jugement a procédé à l’interrogatoire du demandeur. Ce 
n’est en définitive qu’après avoir reçu le dispositif du jugement rendu 
le 7 janvier 2014 par le Tribunal du travail la condamnant au paiement 
d’une somme d’argent que l’appelante s’est, pour la première fois, 
manifestée en procédure, sollicitant l’expédition des considérants. 
Dans ces circonstances, force est d’en conclure que l’appelante et 
défenderesse, qui n’a du reste même pas tenté de justifier les raisons 
de ses précédentes défaillances, n’a pas démontré qu’elle avait fait 
preuve de la diligence requise en première instance. Le fait par 
ailleurs que celle-ci était régie par la maxime inquisitoire sociale (cf. 

RVJ / ZWR 2016 143 

 

art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC [litige en droit du travail dont la valeur 
litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr.] ; Dietschy, Les conflits de travail 
en procédure civile suisse, thèse Neuchâtel 2011, n. 278, p. 140 s.) 
ne change rien à ce qui précède, pour les motifs exposés ci-avant 
(cf. supra, consid. 1.2.2).  

Les nouvelles allégations de fait de l’appelante et défenderesse sont 
donc irrecevables en seconde instance cantonale, tout comme les 
titres joints à l’appel.  

1.2.4.2  Les faits relatés en lien avec les prétendues malversations 
dont le travailleur aurait été l’auteur ont été présentés comme ayant 
été découverts récemment. Il s’agit donc a priori de véritables nova. 
Encore faut-il que leur caractère nouveau soit démontré – et pas seu-
lement rendu vraisemblable –, et que l’appelante ait agi de bonne foi, 
ce qu’a précisément remis en doute l’appelé et demandeur dans sa 
réponse à l’appel vu l’inertie totale dont avait fait montre jusque-là la 
première nommée. Avec l’intéressé, il paraît pour le moins surprenant 
que l’employeur n’ait réalisé qu’après réception, en janvier 2014, du 
jugement du Tribunal du travail qui lui était défavorable que son 
travailleur aurait omis de lui remettre les acomptes reçus de clients 
lors de la livraison de meubles. En effet, l’appelante et défenderesse, 
en tant que société anonyme, est astreinte de par la loi à la tenue 
d’une comptabilité (cf. art. 957 al. 1 ch. 2 CO), et son administrateur et 
les membres du conseil d’administration doivent se soucier de la 
situation financière de la société non seulement lors de la clôture des 
comptes annuels mais aussi pendant l’exercice en cours (cf. arrêt 
6B_192/2013 du 10 décembre 2013 consid. 3.2.3 ; Böckli, Schweizer 
Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13, n. 568). Or, les rares contrats de 
vente ou bulletins de livraison versés en cause et supposés accréditer 
que des acomptes ont été versés en main du travailleur remontent à 
l’année 2012, de sorte que la société pouvait constater sur la base de 
ces documents, au plus tard lorsque les comptes 2012 ont été 
finalisés, que les acomptes en question ne lui avaient pas été remis. 
Outre les rares titres déposés à l’appui de sa thèse, remontant pour 
l’essentiel à 2012, l’appelante et défenderesse a sollicité pour prouver 
ses dires l’audition de témoins, sans même indiquer leur identité 
précise à tout le moins dans son écriture d’appel. Dès lors que la 
motivation de celle-ci ne peut être complétée une fois le délai échu 
(cf. ATF 134 II 244 consid. 2.4.2 et 2.4.3 ; arrêt 4A_659/2011 du 
7 décembre 2011 consid. 5), la prise en compte de la liste de témoins 

144 RVJ / ZWR 2016 

 

finalement adressée le 10 juin 2014 par l’appelante et défenderesse 
est exclue.  

Il suit de ce qui précède que le caractère nouveau des faits relatés 
aux allégués 21 ss de l’écriture d’appel et des moyens de preuve s’y 
rapportant n’a pas été établi à satisfaction de droit par l’appelante et 
défenderesse et que l’appelé et demandeur a apporté des éléments 
suffisants permettant de douter de la bonne foi – pourtant présumée 
(cf. art. 3 CC) – de cette dernière dans l’exercice de ses droits procé-
duraux (cf. arrêt 4C.285/2006 du 2 février 2007 consid. 2.2 in fine ; 
Hohl, op. cit., n. 962, p. 185 s.).  

(…) 

5.  Dans un ultime moyen, l’appelante et défenderesse fait valoir 
qu’elle dispose d’une créance en dommages et intérêts de 30 000 fr. 
à l’encontre de son ancien travailleur, en raison des malversations 
auxquelles se serait livré celui-ci. 

5.1.1  Il n’y a pas demande reconventionnelle à proprement parler 
lorsque la conclusion de la partie défenderesse tend uniquement à 
vider de sa substance la prétention du demandeur, comme en cas de 
déclaration de compensation (Leuenberger, op. cit., n. 8 ad art. 224 
CPC ; cf. ég. Pahud, op. cit., n. 2 ad art. 224 CPC). Selon l'art. 124 
CO, la compensation suppose une déclaration de volonté de la part 
de l'intéressé, à laquelle le juge ne peut suppléer d'office (arrêt 
4C.84/2002 du 22 octobre 2002 consid. 2.2). Elle peut être expresse 
ou résulter d’actes concluants et doit exprimer la volonté de celui qui 
entend compenser de manière non équivoque. Il doit également res-
sortir de la déclaration expresse ou des circonstances quelle est la 
créance à compenser et quelle est la créance compensante (arrêts 
4A_82/2009 du 7 avril 2009 consid. 2.2 ; 4C.25/2005 du 15 août 2005 
consid. 4.1, non publié aux ATF 131 III 636 ; Peter, in Commentaire 
bâlois, Obligationenrecht I, 2011, n. 4 ad art. 124 CO).  

Si, jusqu’au 31 décembre 2010, le droit cantonal pouvait préciser 
jusqu'à quel stade de la procédure judiciaire l'objection de compen-
sation pouvait être soulevée (cf. ATF 63 II 133 consid. 2 ; arrêt 
4A_240/2007 du 20 septembre 2007 consid. 5 ; Jeandin, in Commen-
taire romand, Code des obligations I, 2012, n. 4 art. 124 CO ; Aepli, 
Commentaire zurichois, n. 23 ad Vorbemerkungen zu art. 120-126 
CO), cette question est désormais régie par le CPC suisse. La 

RVJ / ZWR 2016 145 

 

déclaration de compensation constituant une circonstance de fait 
("Tatsachenbehauptung"), elle doit être invoquée lors de l’échange 
d’écritures en première instance mais au plus tard lors des débats 
d’instruction ; en procédure d’appel, elle ne peut être prise en compte 
que si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC sont remplies ; enfin, elle 
est exclue en tant que fait nouveau en procédure de recours cantonal 
(au sens des art. 319 ss CPC) et devant le Tribunal fédéral (sur 
l’ensemble de la question, cf. Kessler, in Honsell et al. [éd.], Obligatio-
nenrecht, Kurzkommentar, Bâle 2014, n. 4 ad Vor Art. 120-126 CO ; 
cf. ég., pour la procédure devant le Tribunal fédéral, arrêt 4C.84/2002 
précité consid. 2).  

En tout état de cause, la compensation, même déclarée sans 
équivoque, ne se produit que dans la mesure où la créance compen-
sante existe ; en conséquence, si cette créance est contestée, elle 
doit être élucidée dans le procès (ATF 136 III 624 consid. 4.2.3 ; arrêt 
4A_23/2011 du 23 mars 2011 consid. 3.3 ; Jeandin, op. cit., n. 18 ad 
art. 120 CO). 

5.1.2  A teneur de l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dom-
mage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. 
Il faut donc que le travailleur ait violé une des obligations qui lui 
incombent en vertu des art. 321 à 321d CO, à savoir notamment 
l'obligation d'exécuter personnellement et avec soin le travail confié 
(Staehelin, Commentaire zurichois, n. 4 ss ad art. 321e CO ; Tercier/ 
Favre, Les contrats spéciaux, 2009, n. 3400, p. 500). D’une manière 
générale, l’étendue du devoir de diligence du travailleur se mesure en 
première ligne d'après le contrat passé par les parties (art. 321e al. 2 
CO ; Staehelin, op. cit., n. 4 ad art. 321e CO ; arrêt 4C.174/2003 
précité consid. 6.2). En fonction du degré de maîtrise dont dispose un 
employé sur l’argent qui lui a été confié par des clients afin de payer 
la marchandise achetée et qu’il n’aurait volontairement, dans le 
dessein de s’enrichir, pas transféré à son employeur, l’infraction de vol 
(art. 139 CP) ou d’abus de confiance (art. 138 CP) peut être retenue 
(cf. arrêt 6B_33/2008 du 12 juin 2008 consid. 3.1 ; cf. ég. Dupuis et al. 
[éd.], Code pénal, Petit Commentaire, Bâle 2012, n. 14 ad art. 138 
CP ; Niggli/Riedo, in Commentaire bâlois, Strafrecht II, 2014, n. 77-78 
CP ad art. 138 CP et les arrêts divergents cités concernant notam-
ment des caissiers).  

146 RVJ / ZWR 2016 

 

5.2  Dans le cas particulier, l’appelante et défenderesse a, indépen-
damment de ses conclusions reconventionnelles formulées sous 
chiffre 3 de son écriture d’appel dont le sort a été scellé au 
considérant 1.2.3, déclaré compenser ses prétentions en réparation 
du dommage résultant des soi-disant malversations dont se serait 
rendu coupable son ancien travailleur avec les indemnités dues à 
celui-ci en vertu de l’art. 337c CO. Outre le fait que la déclaration de 
compensation de l’intéressée est en elle-même tardive en appel, car 
ne reposant sur aucun fait nouveau admissible au sens de l’art. 317 
al. 1 CPC, la créance compensante – soit celle en réparation du dom-
mage occasionné par l’absence de restitution à l’employeur de 
certains montants encaissés en espèces auprès de clients – n’a pas 
été établie. En tout état de cause, on peine à comprendre comment 
l’appelante et défenderesse a pu objecter de la compensation à 
concurrence de 30 000 fr., alors qu’à lire la dénonciation pénale 
adressée le 26 mai 2014 au Ministère public, seuls trois cas d’abus de 
confiance, respectivement de vol, ont été relatés, pour la somme de 
6400 fr. ([1300 fr. + 200 fr. {client A.}] + [2000 fr. + 2000 fr. {client B.}] 
+ [900 fr. {cliente C.}]).  

Dans ces circonstances, l’appelante et défenderesse a failli à établir 
qu’elle était en droit d’invoquer une créance envers son ancien travail-
leur, de nature à faire obstacle, en tout ou partie, à sa propre 
condamnation à lui verser la somme de 10 020 fr.15 bruts.