# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9d6a9d2-0512-5d0b-9e73-0ed52ed1da65
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-03
**Language:** de
**Title:** keine Einstellung wegen lohnmässiger Unzumutbarkeit bei Änderungskündigung
**Docket/Reference:** AL.2019.00237
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00237.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00237
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
vom
3. September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Egli
Anwaltsbüro
Bettoni
& Partner
Hermann Götz-Strasse 21, Postfach 2290, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die 1988 geborene
X.___
war seit dem 1. Oktober 2015 bei der
Y.___
AG als Medizinische Praxisassistentin (MPA) bei einem Pensum von anfänglich 100 % danach 90 % ab dem 1. März 2018 angestellt (Urk. 7 S. 169 f.). Nach der Besprechung vom 20. Dezember 2018
wurde diese Anstellung mit Schreiben der Arbeitgeberin
vom gleichen Tag
unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist
per Ende
Februar 2019
gekündigt und es wurde
ihr ein
neue
r
Arbeitsvertrag ab dem 1.
März 2019
angeboten (Änderungskündigung, Urk. 7 S. 173 und Urk. 7 S. 157-159
), welche
n
sie nicht annahm
.
Am
8.
Februar 2019
meldete sich
X.___
beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) Winterthur zur Arbeitsvermittlung an
(Urk. 7 S. 167)
und beantragte
am 10.
Februar 2019
Arbe
itslosenentschädigung ab dem 1. März 2019 (Urk. 7 S. 163-166
).
Per 1. April 2019 erfolgte die Abmeldung wegen ihres Stellenantritts (Urk. 6 S. 125).
Mit Verfügung vom
3. Mai 2019
stellte die Arbeits
losenkasse
des Kantons Zürich
die Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit mit Wirkung ab 1.
März 2019
für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung ein
(Urk. 7 S. 90-93). Die dagegen von
X.___
mit Schreiben vom
4.
Juni 2019
erhobene Einsprache (Ur
k. 7 S. 86-88
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheentscheid
vom
6. September 2019
ab (Urk. 2).
2.
Hiergegen erhob
X.___
am 7. Oktober 2019 Beschwerde und beantragte,
es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben und von einer
Einstellung
in der Anspruchsberechtigung abzusehen
(Urk. 1).
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
21. Oktober 2019
auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
, unter Beilage ihrer Akten, Ur
k. 7 S. 1-173
), was der Beschwerdeführerin am
22. Oktober 2019 mitgeteilt wurde (Urk. 9
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einz
elrichterliche Zuständigkeit (§
11 Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
, in der bis 31.
Mai 2020 gültig gewesenen Fassung
).
2.
2.1
Nach
Art.
30
Abs.
1
lit
.
a
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver
schulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (
Art.
44
Abs.
1
lit
.
a
der Verord
nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung,
AVIV).
Unter diesen Einstellungstatbestand fällt auch die zu einer Kündigung führende Ablehnung einer zumutbaren Vertragsänderung (Nussbaumer, Arbeitslosenversi
cherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage 2015, S. 2515
Rz
837; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 348/00 vom 21. Februar 2001 E. 2c und 8C_872/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.2
Analog zur freiwilligen Stellenaufgabe
gemäss
Art. 44 Abs. 1
lit
. b AVIV kann die Arbeitslosigkeit nur dann im Sinne von Art. 44 Abs. 1
lit
. a AVIV als selbst
verschuldet gelten, wenn das Beibehalten der Stelle unter den geänderten vertraglichen Bedingungen für die versicherte Person zumutbar war. Zur Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle ist Art. 16 AVIG heranzuziehen, wonach grundsätzlich jede Arbeit zumutbar ist (Abs. 1), es sei denn, einer der in Art. 16 Abs. 2
lit
. a bis i AVIG
abschliessend
aufgezählten Ausnahmetatbestände ist gegeben (Urteil des Bundesgerichts C 348/00 vom 21. Februar 2001 E. 1a und E. 2d; AVIG-Praxis ALE, Oktober 2011,
Rz
D19). Die Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle wird strenger beurteilt als die Zumutbarkeit des Antritts einer neuen Stelle (Urteil des Bundes
gerichts C 348/00 vom 21. Februar 2001 E. 2d;
Nussbaumer, a.a.O., S. 2428
Rz
832), weil der versicherten Person aufgrund der ihr obliegenden Schadenminde
rungspflicht (Art. 17 Abs. 1 AVIG) im Regelfall zugemutet werden darf, für eine begrenzte Zeit im unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben und sich aus diesem heraus um eine neue Stelle zu bemühen.
2.3
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach
dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs.
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittel
schwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 4
5 Abs.
3 AVIV).
Ein schwe
res Verschulden liegt nach Art. 45 Abs.
4 AVIV vor, wenn die versi
cherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben (
lit
. a) oder eine zumutbare Arbeit abgel
ehnt hat (
lit
.
b). Bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes kann der Sanktionsrahmen des schweren Verschuldens rechtsprechungsgemäss unter
schritten werden. Unter
einem entschu
ldbaren Grund im Sinne von Art. 45 Abs.
4 AVIV ist demnach ein Grund zu verstehen, der das Verschulden leichter als schwer ers
cheinen lässt (BGE 130 V 125 E.
3.5).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin begründete die Einstellung im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) zusammengefasst damit, dass die Beschwerdeführerin durch die Ableh
nung der Änderungskündigung ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe. Zur Schadenminderung hätte sie diese wenigstens vorübergehend bis zum Auffinden einer ihr besser zusagenden Stelle annehmen sollen, da ihr die angebotene Neuanstellung
mit den veränderten Anstellungsbedingungen
zumutbar im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG gewesen wäre, insbesondere auch
lohnmässig
.
Die Ein
stelldauer von 36 Tagen liege im unteren Bereich des schweren Verschuldens und sei angemessen
.
3.2
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin geltend,
ein weiterer Verbleib beziehungsweise
die Annahme des geänderten Arbeitsvertrages
mit
einem
gesamthaft
tieferen
Lohn (ohne Umsatzbeteiligung, Provision oder Bonus), einem erneuten Konkurrenzverbot sowie der wieder implementierten Probezeit sei ihr nicht zuzumuten gewesen (Urk. 1).
3.3
Streitig
und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 1.
März 2019
selbstverschuldet war und ob sie daher zu Recht für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin war laut Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2015 ab dem 1. Ok
tober 2015 als MPA bei der
Y.___
AG für ein Monatsgehalt von Fr. 6'000.-- (bei einem 100%-Pensum) respektive Fr. 5'400.-- (bei einem 90%-Pensum ab dem 1. Mai 2018) zuzüglich 10 % des Umsatzes von selbst durchge
führten Behandlungen oder eines leistungsabhängigen Endjahresbonus angestellt (Urk. 7 S. 169-170). Zudem wurde ein 2-jähriges Konkurrenzverbot mit einer zu leistenden Konventionalstrafe im Verletzungsfalle in der Höhe von 3 Monatsge
hältern (Fr. 18'000.--) vereinbart. Im Schreiben «Gespräch vom 20. Dezember 2018 / Änderungskündigung» vom 20. Dezember 2018 teilte
Z.___
namens der Arbeitgeberin (als Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
AG und Geschäftsführer der
Y.___
A.___
GmbH) der Beschwerdeführerin mit, dass er das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen 2-monatigen Kündigungsfrist per Ende Februar 2019 kündigen würde. Als Kündigungsgründe wurden Restrukturierung der Betriebsabläufe und
Vereinheitlichung der Arbeitsverträge aufgeführt.
Beiliegend wurden der Beschwerdeführerin
zwei Exemplare des neuen Arbeitsvertrages mit der Bitte um Prüfung, Unterzeichnung und Retournierung zugesandt.
Ausserdem
wurde zum Vorgehen festgehalten,
sie
habe das Wahlrecht, ein Exemplar des
neuen Arbeits
vertrages (Urk. Urk. 7 S. 157-159
) unterzeichnet zu retournieren - in diesem Falle würden die neuen Arbeitsbedingungen im Anschluss an die Kündigung des bis
herigen Arbeitsvertrages gelten und das Arbeitsverhältnis würde zu den neuen Bedingungen fortgesetzt - oder den Abschluss des neuen Arbeitsvertrages mit der Folge abzulehnen, dass der bisherige Arbeitsvertrag und damit das Arbeitsver
hältnis
gemäss
der Kündigungserklärung per Ende
Februar 2019 endigen würde (Urk. 7 S. 173
).
Für die neue Anstellung war
gemäss
dem neuen Arbeitsvertrag
ab dem 1. März 2019 ein Grundlohn von Fr. 7‘500.-- bei einem Arbeitspensum von 90 % vorge
sehen. Unter Ziff. 6 wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin abhängig vom Geschäftsgang der Arbeitgeberin, von der individuellen Leistung der Arbeit
nehmerin, von den effektiv geleisteten Tagen/Jahr sowie von allfälligen weiteren geschäfts- und arbeitsbezogenen Umständen per Anfang des nachfolgenden Kalenderjahres eine Sonderzahlung/Gratifikation erhält. Die Höhe dieser Gratifi
kation
würde im freien Ermessen der Arbeitgeberin liegen. Auch wenn die Arbeitgeberin mehrmals und
regelmässig
eine solche Gratifikation erbringen sollte, würde die Arbeitnehmerin dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben (Urk. 7 S. 157-159
).
4.2
Nach dem Gesagten hat als ausgewiesen zu gelten, dass die Arbeitgeberin
die
Beschwerdeführer
in
grundsätzlich weiter beschäftigen wollte und der Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses - und damit der Arbeitslosigkeit
der
Beschwerdeführerin
-
war, dass
die
Beschwerdeführer
in
sich mit den neuen Ver
tragsbedingungen
gemäss
Änderungskündigung vom
20. Dezember 2018
nic
ht einverstanden erklärte
. Damit steht fest, dass
die
Beschwerdeführer
in
durch
ihr
Verhalten - nämlich das Nichtakzeptieren der Änderungskündigung und das Zurückweisen des revidierten Arbeitsvertrag
es (Urk. 7 S. 157-158
) - die Auflö
sung des Arbeitsverhältnisses verursacht hat. Nachdem die Arbeitgeberin in der Änderungskündigung explizit darauf hingewiesen hatte, dass die Nichtunter
zeichnung des neuen Arbeitsvertrages zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende
Februar 2019
führen würde, war es für
die
Beschwerdeführer
in
ohne Wei
teres ersichtlich, dass die Ablehnung der Vertragsänderung die Kündigung und damit die Auflösung des bisherigen Arbeitsverhältnisses per Ende
Februar 2019
bedeutete, was
sie
in Kauf nahm. Damit hat
die
Beschwerdeführer
in
zumindest eventualvorsätzlich gehandelt.
4.3
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob
der
Beschwerdeführer
in aufgrund der ihr
obliegenden Schadenminderungspflicht die Annahme der Änderungskündigung
vom
20. Dezember 2018 (Urk. 7 S. 173
), mithin die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit
der Arbeitgeberin in der neuen Rechtsform
Y.___
A.___
GmbH
ab
März 2019
in der
gleichen
Funktion als
MPA mit veränderten vertraglichen Bedingungen
(Urk.
7 S. 157-159)
zumutbar gewesen wäre.
Die Beschwerdegegnerin hat von den Unzumutbarkeitsgründen im Sinne von Art. 16 Abs. 2
lit
. a bis i AVIG zu Recht
lit
. i in Betracht gezogen. Für weitere Gründe, welche die Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG begründen könnten, liefern die Akten keine Anhaltspunkte.
Gemäss
Art. 16 Abs. 2
lit
. i AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Verdienst einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte Kompensationsleistungen nach Art. 24 (Zwischenver
dienst).
4.4
4.4.1
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach
Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmo
nate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durch
schnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
.
4.4.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
Zum
massgebenden
Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech
net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden
(beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge
schenke, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE,
Rz
C2).
4.5
Die Beschwerdegegnerin berechnete den versicherten Verdienst korrekt unter Einbezug der erhaltenen Umsatzbeteiligungen, des Bonus sowie der Provisionen (vgl.  Berechnungstabelle versicherter Verdienst, Urk. 7/ S. 132, vgl. E. 4.5) und ging bei einem Durchschnittsverdienst von Fr. 15'359.45 bei 6 berücksichtigten Beitragsmonaten (Art. 23 Abs. 1 AVIV) vom maximal möglichen versicherten Verdienst von Fr. 12'350.-- bei einem Vermittlungsgrad von 100 % aus.
70 % dieses versicherten Verdienstes entsprechen Fr. 8'645.-- und diesem Betrag ist nun der von der Beschwerdeführerin mit dem neu offerierten Arbeitsvertrag vom 28. Dezember 2018 mögliche Lohn gegenüberzustellen. Ab dem 1. März 2019 hätte der Grundlohn bei einem unveränderten 90%-Pensum Fr. 7'500.-- bzw. bei einem 100%-Pensum Fr. 8'333.-- betragen.
Ausserdem wären die bis
herige 10%ige Umsatzbeteiligung sowie die
MyBoobs
-Provisionen weggefallen.
Die Parteien sind sich überdies einig, dass die Beschwerdeführerin mit dem neuen Arbeitsvertrag keinen Rechtsanspruch auf die unter Ziffer 6 aufgeführte Gratifi
kation/Sonderzahlung gehabt hätte (vgl. Urk. 1 S. 7 f. und Urk. 2 S. 4), was sich auch aus dem klaren Wortlaut der vertraglichen Bestimmung ergibt.
Die vorgesehene Lohnreduktion von
Fr. 15‘359.45 respektive von
Fr. 12'
350
.--
als maximal möglicher versicherter Verdienst
auf Fr.
7‘500
.
—bzw. Fr. 8‘333.--
hätte daher dazu geführt, dass die Arbeit
lohnmässig
unzumutbar geworden wäre.
Die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Unzumutbarkeitsgründe (
erneutes
Konkurrenzverbot sowie
die wieder implementierte
Probezeit
)
brauchen daher nicht mehr geprüft zu werden.
4.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit
gemäss
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG nicht erfüllt ist. Die Beschwer
degegnerin hat d
i
e Beschwerdeführer
in
somit zu Unrecht für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was in
Gutheissung
der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
5.
Ausgangsgemäss
steht der
obsiegenden Beschwerdeführer
in
eine Prozessentschä
digung zu, die
gemäss
Art. 61
lit
. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) – ohne Rücksicht auf den Streit
wert – nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses und dem
Mass
des Obsiegens zu bemessen ist. Die Beschw
erdegegnerin hat der
Beschwerdeführer
in
eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inklusive Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt
:
1.
In
Gutheissung
der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom
6. September 2019
betreffend
Einstellung
in der Anspruchsberech
tigung ab
1. März 2019
für 36 Tage ersatzlos aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
1’700
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Martin Egli
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger