# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9270493d-ba83-5fed-a195-71eb6a7b5579
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-06
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 06.10.2015 CDP.2014.203 (INT.2015.420)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2014-203_2015-10-06.html

## Full Text

A.                           
Par appel d'offres
public publié dans la Feuille officielle du 3 janvier 2014 et sur le site
internet simap.ch, la Ville A. a mis en soumission le marché portant sur le
renouvellement des installations de régulation lumineuse de l'avenue C., à A.
Dans le délai imparti, X. SA a déposé une offre et Y. SA en a déposé deux, une
offre principale et une variante. 

Les offres ont été évaluées aux moyens des
critères d'adjudication définis dans le dossier, à savoir les caractéristiques
techniques du matériel (35%), le prix (30%),
l'entreprise (15%), les personnes clé (10%) et
la maintenance/garantie (10%). Lors de l’évaluation, l'ensemble des critères ont été subdivisés en
sous-critères, eux-mêmes pondérés. Le barème des notes allait de 0 à 5.

La variante de Y. a obtenu la note de 3.70, ce qui lui a valu le premier rang, devançant l'offre de X. SA avec la
note de 3.44 et son offre principale avec 3.43. 

Par décision du 10 juillet 2014, la Ville A. a adjugé le marché à Y. pour réaliser la variante pour un montant total de 1'207'252.75 francs. Par nouvelle décision du
18 juillet 2014 annulant et remplaçant celle du 10 juillet 2014, cette autorité
a corrigé le montant du marché adjugé à Y. pour l'exécution de la variante retenue, à savoir
956'686.75 francs.

B.                           
Le 31 juillet 2014, X. SA adresse à la Cour de
droit public du Tribunal cantonal un recours contre cette décision. Sous suite
de frais et dépens, elle en demande l'annulation et conclut à ce que le marché
lui soit adjugé. Sur le fond, elle soutient que la variante de Y. retenue par
le pouvoir adjudicateur, consistant à échelonner le passage des carrefours en
LEDS 40 volts, ne respecte pas les exigences du dossier d'appel d'offres, car
elle ne se conforme pas au calendrier strict de réalisation des travaux,
s'agissant du remplacement des LED et de la maintenance du système pendant 5
ans. Elle estime qu'en retenant cette variante, l'intimé a vraisemblablement
changé le marché en cours d'évaluation. Aussi demande-t-elle que l'effet
suspensif au recours lui soit accordé et à avoir accès au dossier, en
particulier en ce qui concerne les notes attribuées aux 3 offres et les
documents relatifs aux délais de réalisation des travaux ainsi qu'au contenu de
la variante afin de distinguer ce qui est fourni à titre de prestation de base
et de maintenance.

C.                           
Dans ses observations du 18 août 2014, la Ville
A. conclut au rejet du recours. Rappelant les conditions jurisprudentielles à
l'admissibilité des variantes, qu'elle estime remplies en l'espèce, elle
soutient que celle retenue ne modifie pas substantiellement la nature du
marché, l'objectif principal de remplacer à terme tous les LED étant assuré.

                        Dans
les siennes, Y. conclut au rejet du recours et s'oppose à la remise de ses
offres et des documents y relatifs à la recourante dans la mesure où ils
contiennent des secrets d'affaires.

D.                           
Par décision du 9 septembre 2014, la Cour de
droit public du Tribunal cantonal a accordé l'effet suspensif au recours de X. SA dans la mesure où tant la Ville A. que
le tiers intéressé ne s'y opposaient pas. 

E.                           
Suite à différents échanges d'écriture des parties
pour trouver un accord sur la consultation de leurs dossiers respectifs, la
Cour de céans a rendu une décision sur la consultation du dossier le 29 janvier
2015. 

                        Une
audience d'instruction en date du 27 avril 2015 a permis à la Cour de céans de
préciser aux parties la portée du caviardage des pièces telle que fixée dans la
décision précitée. Une seconde audience d'instruction s'est tenue le 16 juin
2015 en présence de l'ensemble des parties et de leurs représentants, à la
suite de laquelle la Ville A. a produit le rapport du Conseil général au
Conseil communal de la ville du 4 avril 2013 relatif au crédit d'acquisition
des feux lumineux ainsi que divers documents relatifs à la méthode de fixation
du prix. 

F.                           
Dans sa réplique du 20 juillet 2015, la recourante
confirme intégralement les conclusions prises dans son recours et reprend
l'essentiel de l'argumentation développée dans celui-ci. X. SA allègue
notamment que la variante de Y.
ne respecte pas les exigences du cahier des charges sachant que l'ensemble des
boîtes à feux ne seront pas équipées de LED 40 volts. Selon la recourante, il
ressort du dossier d'appel d'offre que, sauf exception expressément mentionnée,
les installations doivent être intégralement renouvelées par du matériel neuf
dans un délai défini. L'autorité est liée par le type de marché qu'elle a
elle-même défini et elle ne peut pas, sans violer l'obligation de transparence
et l'interdiction de l'arbitraire, changer les conditions du marché en cours de
procédure. 

G.                          
Dans sa duplique, l'intimé précise que selon le
chiffre 5.4.2 du cahier des charges, une solution de récupération et/ou de
réutilisation des boîtes à feux en place est demandée de sorte que rien
n'exclut qu'elles soient réutilisées dans leur position originale. Il soutient
ainsi que la solution de Y. permet un usage parcimonieux des deniers publics et
constitue l'offre économiquement la plus avantageuse. 

                        Quant
au tiers intéressé, il confirme intégralement ses conclusions. 

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43
al. 1 LCMP; art. 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).

2.                           
a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au
soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour
en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des
critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères
étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les
soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a
pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de
garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de
passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des
deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP;
cf. également RJN
2011, p. 421, cons. 2a).

                        b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large
pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme
pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours
ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à
l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de
l'art. 41 LCMP; art. 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le
fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains
soumissionnaires (RJN
2003, p. 301 cons. 4a, p. 323
cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas
l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations
offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une
telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose
nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des
soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante
subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir
d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire
(ATF 125 II 86
cons. 6; RJN
2011, p. 421 cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b;
cf. également arrêts du TAF du 15.04.2011 [B-7337/2010] cons. 9, du 06.12.2007 [B‑5838/2007] cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF 2008/7).

3.                           
a) A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel
d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base
(art. 22 al. 3 LCMP). Les variantes sont examinées séparément
(art. 29 al. 4 LCMP). Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur peut imposer des
variantes prédéfinies, interdire les variantes, les restreindre, en particulier
en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à
respecter impérativement, ou n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires
totalement libres (RJN 2011,
p. 421, cons. 4a, JAAC 65.78 cons. 3a).

La notion de variante n'est pas définie en matière de
marchés publics. La doctrine et la jurisprudence s'accordent à parler de
"variante" pour désigner l'offre d'un soumissionnaire portant sur des
prestations qui diffèrent de celles décrites par le soumettant dans l'avis et
les documents d'appel d’offres. Le contenu de cette offre n'est alors pas
conforme à l'objet mis en soumission, mais adapté au but poursuivi par
l'adjudicateur, c'est-à-dire à son objectif. On distingue les variantes de
conception ("Projektvariante"), qui consistent à proposer la
réalisation d'un projet partiellement ou totalement différent de celui mis en
soumission (p. ex. diamètre d'un tunnel), des variantes d'exécution
("Ausführungsvariante"), qui portent sur la réalisation du projet
décrit dans le cahier des charges, mais selon une autre méthode que celle
attendue (p. ex. la méthode de construction ou l’ordre des travaux; arrêt de la
Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011]
cons. 3.1; arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du
17.05.2010 [VB.2010.00171] cons. 4.1.1; Hürlimann,
Unternehmenvarianten-Risiken un Problembereiche, in : DC 1/1996, p. 3 ss,
S3).

Cette pratique présente
l'avantage de promouvoir le progrès technologique et d'en faire bénéficier le
pouvoir adjudicateur, en lui permettant de prendre connaissance et d'évaluer
des innovations, de nouveaux produits ou de nouveaux procédés de fabrication.
Elle permet en outre aux soumissionnaires de préserver leur marge de bénéfice
tout en proposant un prix compétitif. Les variantes constituent cependant une
entorse au principe de la conformité des offres à l'avis et aux documents
d'appel d’offres, lequel est garant d'une comparaison des offres respectueuse
des principes d'égalité, de transparence et de concurrence. Aussi, la liberté
en matière de variantes – soit la liberté du soumissionnaire de s'écarter dans une variante des conditions techniques, systèmes de
construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des charges – doit-elle être relativisée à deux égards, afin que
les offres puissent être dûment comparées sur la base des critères indiqués
dans l'avis et les documents d'appel d’offres. La législation prévoit que
l'offre portant sur des prestations différentes doit être exclue de la
procédure, au cas où le soumissionnaire qui propose cette variante ne présente
pas également une offre (de base) correspondant aux prestations demandées. L'exigence
d'une offre de base a pour but de permettre à l'adjudicateur d'analyser de
manière objective la capacité concurrentielle du soumissionnaire pour le marché
mis en soumission; il s’agit également de s’assurer que le soumissionnaire a
examiné de manière approfondie l'ensemble des questions en relation avec le
marché mis en soumission (JAAC 65.78 cons. 3a). La jurisprudence estime que
l'offre relative à une variante ne peut être prise en considération pour
l'adjudication qu'à la double condition (i) qu'elle respecte les éventuelles
conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges et (ii)
qu'elle présente des caractéristiques techniques équivalentes à celles exigées
de l’offre de base (JAAC 65.78 cons. 3a; arrêt de la Cour administrative du
Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011] cons. 3.1; Dubey,
Le concours en droit des marchés publics – La passation des marchés de
conception, en particulier d’architecture et d’ingénierie, 2005, no 397 ss
et les références citées; cf. également arrêt du Tribunal administratif du
canton d'Argovie du 06.07.2006 [AGVE 2006 38], p. 195 cons. 2.1).

b) Dans le cas
particulier, les conditions particulières du dossier d'appel d'offres précisent
expressément au point 2.6.2 que des
variantes d'équipement de détection sont admises. Pour être recevable, la
soumission doit toutefois répondre aux séries de prix de la variante. Toutes
les variantes proposées doivent assurer les mêmes fonctions que la solution de
base en prenant garde aux contraintes climatiques particulières de la ville A.
Elles doivent être ajoutées comme options techniques et être documentées. Le
détail des éléments à fournir avec chaque variante est listé dans le cahier des
charges. De surcroit, le chapitre 8.2 du cahier des charges précise également que les
soumissionnaires ont la possibilité de proposer autant d'options techniques
qu'ils le souhaitent pour les équipements des carrefours. Toutefois, la liste
de prix de la variante de base doit obligatoirement être remplie sans modification.
Les options techniques proposées par le soumissionnaire doivent être
comparables à la version de base. En cas de carrefour proposé avec une variante
d'équipement, celui-ci doit présenter une série de prix complétée pour la
solution de base et des séries de prix pour chaque variante proposée. Pour le
surplus, la variante doit contenir un texte explicatif et argumenté de l'option
technique proposée; les avantages et inconvénients de l'option par rapport à la
version de base; les variations de coûts d'achats; les variations de coûts
annuels de maintenance / d'entretien; les variations de coûts annuels
d'exploitation; la durée de vie; l'énergie consommée; tout autre paramètre
pouvant influencer le choix d'une technologie. A titre d'exemple, il est
mentionné que pour les détecteurs, des détecteurs radar ou vidéo pourront être
utilisés à la place des boucles inductives. 

c) En l'occurrence, la
variante retenue porte exclusivement sur le maintien de boîtes à feux existantes
déjà équipées d'optiques LED 230 volts grâce à l'installation de contrôleurs de
trafic MG440V dont la nouvelle technologie permet de fonctionner indifféremment
avec des tensions de 24 à 230 Volts. Au vu de la jurisprudence et de la
doctrine rappelées ci-dessus, on doit admettre qu'il s'agit d'une variante
d'exécution, autorisée par le dossier d'appel d'offre. 

4.                           
La recourante prétend
toutefois qu'avec le remplacement partiel de certains éléments, respectivement
les inserts à LED, la variante ne respecterait pas les conditions du cahier des
charges et modifierait les conditions du marché de sorte qu'elle aurait dû être
écartée par l'intimé. 

a) La conformité des
offres, respectivement des variantes, aux conditions de l'appel d'offres
constitue un critère préalable
d'adjudication. Lorsque l'offre est incomplète ou ne correspond pas aux
conditions de l'appel d'offres, elle doit en principe être exclue (arrêt du TAF
du 04.10.2011 [B-3158/2011] cons. 5.3.1 et les références citées). L'adéquation des variantes par rapport à
l'objet du marché est dès lors vérifiée dans le cadre de l'épuration des
offres. Une variante libre qui, du fait de ses caractéristiques techniques, ne
remplit pas l'une des deux conditions susmentionnées doit être écartée comme
irrégulière (JAAC 65.78 cons. 3a). Le pouvoir adjudicateur dispose
à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de
déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la
soumission (arrêt du TF du 18.03.2003 [2P.139/2002],
publié in : DC 4/2003, p. 149 et 150, S27, note). Par ailleurs, les mêmes
règles sont applicables à l'évaluation des offres de base et à celle des variantes.
Le pouvoir adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter à tous les stades
tant le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de
la transparence. Si la phase d'épuration révèle qu'une variante n'est pas
fonctionnellement équivalente aux spécifications techniques de l'offre de base
ou à des exigences techniques minimales impératives formulées dans le cahier
des charges, la variante en cause doit être exclue comme non conforme à l'objet
du marché. S'il ressort au contraire de la phase d'épuration qu'une variante,
tout en étant adéquate par rapport à l'objet du marché, semble qualitativement
moins bonne qu'une offre de base déposée, l'évaluation de la variante doit être
poursuivie au regard des critères d'adjudication publiés en vertu des principes
de l'égalité de traitement et de la transparence. Une variante ne pourra dès
lors obtenir l'adjudication du marché que si elle remplit les critères
d'adjudication mieux que toutes les autres offres de base et variantes déposées
(JAAC 65.78 cons. 3a; RJN 2011, p. 421, cons. 4a).

Le pouvoir adjudicateur
dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer
le marché à une offre de base ou à une variante (arrêt du TAF du 10.03.2010 [B-822/2010] cons. 4.3;
cf. également Moser/Galli/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2007, n°474).
Il peut d'ailleurs se décider, même au
prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie dont l'efficacité ne serait pas établie par des connaissances
scientifiques (arrêt
du Tribunal administratif du canton de Zurich du 10.12.2008 [VB.2008.00347]
cons. 7). Autrement dit, il
n'appartient pas au juge de jouer le rôle de "super pouvoir
adjudicateur", ni de dire si une solution plus ou moins adéquate ou
innovante aurait dû être choisie (arrêt du TAF du 10.03.2010 [B‑822/2010]
cons. 4.3; RJN 2011, p. 421, cons. 4a).

b) Dans un premier
argument, la recourante prétend que le marché en question impose un
renouvellement de l'entier des installations existantes par la mise en place de
matériel neuf. 

                        Il
convient à cet égard de rappeler l'objet du marché ainsi que les
différentes prestations exigées par la Ville A. L'appel d'offres s'inscrit
ainsi dans une réflexion des services de la ville sur le renouvellement des
installations de régulation lumineuse situées sur l'avenue C. permettant de
tenir compte de l'évolution des flux de trafic, de l'accroissement de la priorité
à accorder aux transports publics et aux mobilités douces ainsi que des projets
de développement prévus tels que le réaménagement de la place de la gare. Le
Service d'urbanisme et de l'environnement (SUE) a ainsi mandaté, le 4 février
2010, B. SA, à Lausanne, pour l'étude de régulation de l'avenue C. Dans un
rapport du 13 mars 2013 du Conseil communal au Conseil général, il a été
précisé: "En terme de carrefours régulés, il convient selon notre analyse,
de conserver le périmètre global actuel avec des adaptations imposées par des
charges de trafic toujours plus importantes dans les carrefours. Les armoires,
le câblage ainsi que les signalisations en leds seront conservés. Une vision
locale des mâts a également été faite afin d'en constater l'état avec pour
objectif de ne remplacer que ce qui doit l'être. Tout ceci dans le but de
diminuer autant que faire se peut les coûts de la nouvelle installation
envisagée". Le Conseil général de la ville A. a validé le 4 avril
2013 l'octroi d'un crédit d'investissement de 1'640'000 francs pour le
renouvellement des installations de régulation lumineuse de l'avenue précitée.
Sur cette base, B. SA a établi le dossier d'appel d'offres en définissant le
type de marché) en ces termes: fourniture, montage, raccordement, mise en
service, exploitation et maintenance d'installations de régulation lumineuse. 

Partant, il sied de considérer que la notion
de "renouvellement" de la signalisation lumineuse dont il est fait
mention à diverses reprises dans le dossier d'appel d'offres s'inscrit dans une
réflexion générale impliquant une refonte du fonctionnement de la signalisation
avec notamment l'ajout de différentes nouvelles fonctionnalités et
spécifications fonctionnelles au niveau de la signalisation lumineuse. Cette
notion ne saurait dès lors être confondue avec celle de remplacement par du
matériel neuf comme l'allègue la recourante. On observe d'ailleurs que le dossier d'appel d'offres n'impose pas
systématiquement le remplacement des installations existantes par du nouveau matériel.
Au contraire, le contenu du cahier des charges permet de constater que l'intimé
a signifié son intérêt à maintenir dans une large mesure le matériel existant
pour autant que celui-ci soit compatible avec le projet. Ainsi, à titre
d'exemple, on peut citer le maintien d'éléments tels que le câblage (chiffre
5.3); les mâts (chiffre 5.4.1); le système de détection des bus (chiffre 5.6). 

S'agissant du cas
spécifique des boîtes à feux et des inserts à LED, le chapitre 5.4.2 des
conditions du dossier de soumission de l'appel d'offres indique ce qui suit:

"Dans l'offre de base, toutes les LED sont changées. Dans une
optique de développement durable, une solution de récupération et/ou de
réutilisation du matériel en place doit être proposée par l'entreprise. Cette
solution doit être clairement formulée dans le dossier d'appel d'offres sous la
forme d'un texte explicatif et d'une moins-value dans le prix final. Les
caractéristiques techniques du matériel sont jointes dans les séries de prix et
les plans d'équipement. […] Les boîtes à feux seront toutes équipées de LED (40
Volts). Le type de LED devra être conforme à la norme VSS (SN 640 835) classe
V. Leur puissance ne devra pas être supérieure à 7W le jour. Le transformateur
230V / 40V pour alimenter les LED doit avoir une isolation galvanique d'au
minimum 2 KV".

                        Au cas
particulier, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle allègue que le
contenu du chiffre 5.4.2 exposé ci-dessus ne laisse aucune place au maintien
des anciennes LED 230 Volts mais impose bien plutôt – comme une exigence
incontournable du cahier des charges –, que toutes les boites à feux soient
équipées de LED 40 Volts. Contrairement à l'opinion de la recourante qui
s'appuie exclusivement sur un passage du texte, dont le contenu, sorti de son
contexte peut porter à confusion, on doit retenir qu'il tombe sous le sens à la
seule lecture du texte, que l'équipement des boîtes à feux par de nouvelles LED
40 Volts se limite à l'offre de base. A cet égard, le pouvoir adjudicateur a
clairement exprimé ses préoccupations en matière de développement durable et
son vœu de mise en œuvre d'une solution permettant la réutilisation des
matières rares composant les LED. Ce chapitre a d'ailleurs fait l'objet d'une
question de la part d'un soumissionnaire demandant de spécifier le matériel
concerné. Dans une réponse dont l'ensemble des parties ont eu connaissance, il
a notamment été indiqué que "cette revalorisation pourrait, par exemple,
se faire par un rachat de certains équipements pour être réutilisés dans un
autre projet (pas obligatoirement à A.), lors de chantier ou selon vos idées.
Les contrôleurs en place datent de 16 ans environ. Toutes les boîtes à feux
sont équipées d'inserts à LED. Elles ont été mise en place entre 2009 et 2010.
Il s'agit de boites à feux avec inserts à LED fonctionnant sous une tension de
230 V AC qui répondent à toutes les normes en vigueur en 2009". Lors
de l'audience du 16 juin 2015, l'intimé a expliqué que dans la mesure où la
ville avait changé récemment les inserts à LED, il avait été demandé dans le
cahier des charges de les récupérer sans que des solutions précises ne soient
imposées aux soumissionnaires. Le cahier des charges a été rédigé dans un
esprit de développement durable conformément à ce qui avait d'ailleurs été
annoncé dans le rapport du Conseil communal présenté à l'ensemble du pouvoir
législatif. Partant, et comme expliqué de manière convaincante par l'intimé, il
convient de considérer que l'indication "Dans l'offre de base"
contenue dans le chapitre 5.4.2 du cahier des charges signifie non seulement
que les variantes étaient autorisées mais également que celles-ci pouvaient
prévoir le maintien d'éléments existants. Le grief de la recourante selon
lequel l'appel d'offre impliquait le renouvellement de toutes les installations
doit dès lors être rejeté.

c) La recourante allègue ensuite que la variante proposée par Y. constituerait une offre
partielle ou incomplète dans la mesure où elle ne respecterait pas le cahier
des charges de l'appel d'offres. De surcroit, dès lors que l'intimé envisageait d'échelonner le remplacement du
matériel, il s'agissait là d'une réduction des prestations attendues et
l'intimé devait en informer tous les soumissionnaires en leur donnant la
possibilité de compléter leur offre, voire même interrompre la procédure.

La LCMP vise entre
autres à assurer l’égalité de traitement et l’impartialité des procédures
d’adjudication entre tous les soumissionnaires (art. 1 al. 2 let. b LCMP).
L'inégalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) apparaît comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 137 I 167 cons. 3.5). Le principe de l'égalité de traitement
entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement
garanti à l'article 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui
ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la
même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (ATF 130 I 26 cons. 6.3.3.1 ; arrêt du TF du 31.10.2011 [2D_15/2011] cons. 3.3). Le principe de transparence exige du
pouvoir adjudicateur qu'il fasse connaître à l'avance les diverses étapes de la
procédure et leur contenu et qu'il indique également à l'avance toutes les
informations minimales et utiles pour permettre aux candidats de déposer une
offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées (ATF 125 II 86 cons. 7c). Il est essentiel que l'autorité
adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui
sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé à une définition précise
de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier des charges contienne,
en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit
être clair et complet (arrêt de la CDP du 24.02.2011 [CDP.2010.230] cons. 4a). Du respect du principe de transparence
découle le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires (Moser/Galli/Lang/Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2007, n° 613). Lorsque l’autorité adjudicatrice aboutit à la
conclusion que compte tenu de la variante proposée par un soumissionnaire, les
exigences doivent être réduites, elle doit donner l’opportunité aux autres
entreprises de compléter leur offre par rapport à la nouvelle description des
prestations, conformément aux principes de transparence et d’égalité de
traitement (Moser/Galli/Lang/Clerc, op. cit., n° 479 ; ZH VB 2010.00171 cons. 4.1.2).

En l'occurrence, pour
répondre à la préoccupation de l'intimé en matière de développement durable, le
tiers intéressé a développé un procédé novateur lui permettant de proposer un contrôleur de trafic (ou de carrefour)
MG440V capable d'utiliser simultanément et indifféremment des LED 230 Volts et
des LED 40 Volts, ce sans impact sur les équipements des installations, ni sur
le fonctionnement de ces dernières. L'utilisation de contrôleurs de trafic
MG440V constitue ainsi un procédé et une technologie novatrice, dont l’intimé
pourra profiter. Il est manifeste que l’emploi de ce procédé, permettant en
particulier la réutilisation des boîtes à feux existantes ainsi que des LED 230
Volts, implique de s’écarter sur certains points des postes mentionnés dans
l’appel d’offres. Toutefois, on ne voit
pas en quoi la variante serait incomplète et ne répondrait pas aux exigences
des documents d'appel d'offres, d'autant plus que le résultat final ne
souffrira d'aucun changement et bénéficiera des mêmes caractéristiques fonctionnelles
et sécuritaires que celles requises par l'intimé. En effet, la variante propose
une solution qui embrasse la totalité du marché en appliquant un traitement
technique différent de celui imaginé par l'adjudicateur dans son cahier des
charges. Dans son rapport explicatif sur le calcul de la note attribuée au prix,
le bureau d'ingénieur précise d'ailleurs que si la variante propose de
conserver les boîtes à feux existantes (châssis et inserts à LED), les carrefours
nécessitant des modifications de gestion du trafic (nouveaux groupes de feux ou
mouvements) seront complétés par des éléments neufs de dernière génération. Les
usagers de ces installations (automobilistes, piétons cyclistes, conducteurs de
bus) n'apercevront aucune différence de qualité de prestations entre l'offre de
base proposant le renouvellement immédiat de tous les équipements et la
variante proposée. L’intérêt de cette
dernière repose dès lors sur une revalorisation du matériel déjà existant
permettant d'offrir des prix plus intéressants que l’offre de base. Il serait à
cet égard absurde d’exiger de l’adjudicataire qu’elle remplace des inserts à
LED encore fonctionnels vu la technologie qu’elle propose permettant de les
conserver jusqu'à leur fin de vie. Partant, dans la mesure où la variante proposée porte sur l'ensemble des carrefours concernés
et ne modifie pas l'ampleur du marché ni même le type de marché, on ne saurait considérer qu'elle se fonde sur une
réduction des prestations qui aurait dû déboucher sur une information à
l’ensemble des soumissionnaires. Donner à la recourante l’occasion de compléter
son offre en raison du fait que le tiers intéressé se proposait de revaloriser
le matériel existant plutôt que de le renouveler lui aurait permis de se "rattraper"
a posteriori, une fois les offres ouvertes, en proposant à son tour une
variante avec la réutilisation des inserts à LED 230 Volts, possibilité à
laquelle elle ne paraît pas avoir pensé spontanément puisqu’elle n’a pas fourni
de variante recourant à ce procédé. Une telle attitude aurait violé l’égalité
de traitement à l’égard du tiers intéressé, qui a d’emblée proposé une
variante. Il faut par ailleurs rappeler que la législation sur les marchés
publics vise à assurer une utilisation judicieuse des deniers publics (art. 1
al. 2 let. d LCMP); que de surcroit, le Conseil communal a expressément
signifié l'importance de diminuer autant faire se peut les coûts de la nouvelle
installation envisagée, ce que permet justement la variante adjugée, en évitant
à la Commune de devoir acquérir de nouvelles boîtes à feux et inserts à LED et
en réutilisant du matériel qu’elle a déjà payé.

                        d) Enfin, la recourante
allègue qu'il n'est pas admissible, au risque de changer les conditions commerciales
du marché, de reporter le remplacement d'éléments (inserts à LED et boîtes à
feux) à des dates situées au-delà des délais de livraison prévus par l'appel
d'offres. 

                        On rappellera à cet égard que
l'autorité adjudicatrice dispose d'un important pouvoir d'appréciation quant à
la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou à une variante et peut
se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle technologie
permettant de promouvoir une solution écologique en prolongeant par exemple la
durée de vie des installations existantes. Il n'appartient du reste pas au
pouvoir adjudicateur de suggérer les variantes envisageables dans le cadre d'un
marché public. C'est au contraire aux entreprises soumissionnaires de faire
preuve d'innovation et de proposer, le cas échéant, une variante susceptible
d'intéresser le maître d'ouvrage. Comme exposé ci-dessus, la variante retenue
présente non seulement un avantage écologique mais également économique puisque
les éventuelles pannes et remplacements sur les équipements revalorisés seront
pris en charge dans le cadre du contrat de service all-inclusive de 5 ans
(nettoyage, contrôle, dépannage) prévu au chiffre 5.3.2 du cahier des charges
et compris dans le présent marché. Cependant, le contrat arrivera à terme lorsque
les inserts à LED seront en fin de vie de sorte que le renouvellement de ces
équipements devra être envisagé durant les années 6 à 10. Afin d'estimer les coûts
d'entretien après les cinq premières années d'exploitation des installations,
l'intimé a demandé à Y. de présenter une estimation du prix pour une éventuelle
reconduction du contrat all-inclusive pour les années 6 à 10 englobant
l'entretien général et le renouvellement des inserts à LED. Comme expliqué par
l'intimé, ces prestations ne font pas partie de l'appel d'offre actuel et le
marché "entretien / remplacement des inserts à LED" fera l'objet
d'une nouvelle adjudication à laquelle la recourante pourra soumissionner le
cas échéant. La solution retenue par l'intimé consistant à différer le moment
du remplacement complet du matériel revalorisé, sans avoir d'impact sur les
dates de remise des installations prévues initialement et sur le fonctionnement
de ces dernières relève de son pouvoir d'appréciation et ne saurait empêcher la
libre concurrence des prestataires de service pour l'accès au marché de la
maintenance / renouvellement après la période initiale de 5 ans. 

Ce grief est dès lors lui
aussi mal fondé.

e) Pour le reste, il n’est
pas contesté que Y. a déposé une autre offre de base recevable proposant un
renouvellement complet du matériel avec notamment des inserts à LED 40 Volts, ce qui permet d’évaluer sa capacité
concurrentielle. Cette offre a obtenu le 3ème rang, juste
derrière la recourante. Il convient de souligner que la différence entre la
variante et l’offre de base est significative d’un point de vue économique,
mais également au regard du développement durable, ainsi que cela ressort du rapport
explicatif de B. SA sur le calcul de la note attribuée au prix. 

f) Pour toutes ces raisons,
il y a lieu de conclure que la variante du tiers intéressé répond aux exigences
de l'appel d'offres. Aussi, les exigences
posées par la loi et la jurisprudence étant remplies, on doit admettre que la
variante de Y. pouvait être retenue, d’autant que le pouvoir adjudicateur
dispose d’un large pouvoir d’appréciation que l’autorité de recours doit
respecter. L'ensemble des griefs tendant à la non-recevabilité de la variante
du tiers intéressé doivent dès lors être rejetés. 

5.                           
La recourante soulève une
violation du principe de la transparence par l'introduction d'un sous-critère
de la note du prix lié à la prise en compte des coûts de l'entretien au-delà
des 5 premières années, soit sur une durée de 15 ans. 

a) Le principe de la
transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. b LCMP, exige du pouvoir
adjudicateur qu'il énumère par
avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront
pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins
doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à
chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur
établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les
communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération
respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de
modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des
critères (ATF 130 I 241 cons. 5.1, 125 II 86 cons. 7c et les références citées). Il n'exige
toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de
catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que
ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère
principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une
importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un
critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres
aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés
(telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas
nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires,
sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 cons 5.1 et les références citées; arrêt du TF
du 23.05.2008 [2D_22/2008] cons. 2.1). Le point de savoir si, dans un cas
d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent
d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en
exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances
qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la
documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les
conditions du marché (ATF 130 I 241 cons. 5.1 et les références citées; arrêt
du TAF du 15.04.2011 [B‑7337/2010] cons. 15.2 et les références
citées; cf. également RJN 2011, p. 421 cons. 3a).

En l'occurrence, le chiffre
5.10 des conditions générales de l'appel d'offre renvoie au cahier des charges
pour les critères d'adjudication. Le chiffre 10.2 du cahier des charges décrit
les critères d'évaluation par ordre d'importance décroissant et leur
pondération, étant rappelé que l'évaluation ne se base que sur les critères
annoncés aux soumissionnaires préalablement. Le chiffre 10.3 énonce le barème
détaillé des notes, étant notamment rappelé que l'adjudicateur n'a pas
l'obligation de noter les sous-critères et que le cas échéant, il donnera des
appréciations qui permettront de noter le critère générique. S'agissant en
particulier du critère du prix, il représente 30 % de la note final et se
décompose en deux sous-critères intitulés "Carrefours des listes de
prix" avec une pondération de 90% et "chantier de la place de la
gare" avec une pondération de 10%. Partant, on doit retenir que l'appel
d'offres contient bien l'ensemble des éléments nécessaires et suffisants pour
déterminer la manière dont les offres devront être appréciées, conformément aux
dispositions légales et à la jurisprudence.

                        A cet
égard, l'intimé a expliqué que la note du sous-critère "carrefours des
listes de prix" se calcule en faisant la moyenne de deux éléments
rapportée au prorata de la valeur totale des prix. Il s'agit en effet
d'effectuer la moyenne entre la note totale des carrefours listes de prix avec
le carrefour en option (la pondération de cette note avoisine les 95%) et la
note du prix d'entretien rapporté sur une durée de 15 ans (la pondération de
cette note avoisine 5%). Durant l'instruction, l'intimé a effectivement précisé
qu'il avait décidé de prendre en compte le prix du contrat d'entretien dans la
fixation de la note et qu'il l'a rapporté sur une durée de 15 ans pour tenir
compte de la durée de vie d'un carrefour estimée à 20 ans, déduction faite des
5 années du contrat "all-inclusive". Enfin, il a admis que cet
élément ne figurait pas dans le cahier des charges et relevé que son impact
était très faible sur la note, soit une pondération d'environ 5% sur la note.
Sur ce point, il s'agit de rappeler qu'au vu de la jurisprudence précitée, le
principe de la transparence n'exige pas, en principe, la communication
préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à
concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est
communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent
ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur
confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Tel n'est pas le cas en
l'espèce dans la mesure où l'intimé a simplement tenu compte du prix
d'entretien rapporté sur 15 ans pour concrétiser le sous-critère
"carrefour des listes de prix". D'ailleurs, la recourante ne soutient
pas que les sous-critères élaborés par l'adjudicateur ne seraient pas
appropriés pour concrétiser le critère principal énoncé dans le dossier de
soumission. Elle ne prétend pas davantage que la formule d'évaluation appliquée
par l'adjudicateur consacrerait un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation.
En réalité, son argumentation se limite à l'affirmation générale que les
sous-critères devaient, pour respecter les principes applicables en matière de
marchés publics, impérativement figurer dans le dossier de soumission remis aux
candidats. Dans la mesure où une telle exigence ne vise, selon la
jurisprudence, que des situations particulières dont l'existence n'est pas
établie en l'espèce, le grief s'avère mal fondé (arrêt du TF du 23.05.2008 [2D_22/2008] cons. 2.2).

6.                     Il s'ensuit que le
recours doit être rejeté et la décision confirmée. Vu l'issue du litige, les
frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47
al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de lui
allouer des dépens. Le tiers intéressé,
qui a conclu au rejet du recours et qui a procédé avec l'aide d'un mandataire,
peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la recourante (art. 48 al.
1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Ceux-ci doivent être définis dans les
limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de
chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative
(TFrais), du 6 novembre 2012. Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas
déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront
fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité
déployée par ce mandataire peut être évaluée à quelque 14 heures. Eu égard au
tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs
l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la
TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 4'158 francs.

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

 

1.   
Rejette le recours.

2.   
Met à la charge de la recourante
des frais de procédure par 2'200 francs, montant compensé par son avance de
frais.

3.   
Alloue à Y. SA une indemnité de
dépens de 4'158 francs à la charge de X. SA .

Neuchâtel,
le 6 octobre 2015