# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79c497a2-d44a-53f6-9b50-0773b35d4ad6
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 03.02.2004 A/1319/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1319-2003_2004-02-03.pdf

## Full Text

- 1 - 

 

 

 _____________ 

 

A/1319/2003-CE

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 3 février 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur M. C. 

représenté par Me Hervé C., avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

CONSEIL D'ETAT 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/1319/2003-CE

 EN FAIT 

 

1.  Monsieur M. C., né le 13 novembre 19.., a exercé 

la profession d'instituteur à Genève de 1971 à 2003. 

 

2.  Dès la rentrée scolaire de septembre 2001, 

Monsieur C. a décidé de prendre une retraite anticipée 

partielle (Plend), en application de la loi instaurant 

des mesures d'encouragement à la retraite anticipée du 15 

décembre 1994 (B 5 20). Son employeur, le département de 

l'instruction publique (ci-après : DIP), a accepté de 

réduire sont taux d'activité à 50%. Monsieur C. a 

bénéficié du versement d'un Plend à 50%. 

 

3.  Le 13 novembre 2002, Monsieur C. a atteint la 

limite d'âge de 62 ans prévue pour la retraite dans 

l'enseignement primaire. Conformément à l'article 127  

alinéa 2 de la loi sur l'instruction publique du 6 

novembre 1940 (LIP - C 1 10), il est cependant resté en 

fonction jusqu'à la fin de l'année scolaire entamée. 

 

4.  Par arrêté du 14 mai 2003, le Conseil d'Etat a 

pris acte de ce que Monsieur C. avait atteint l'âge de la 

retraite et que son activité au service de l'Etat 

prendrait fin au 31 août 2003. Une disposition 

particulière prévoyait en outre qu'à teneur des 

dispositions de l'article 127 alinéa 3 LIP, Monsieur C. 

percevrait, dès le mois où il prendrait sa retraite, une 

rente mensuelle de CHF 1'055.- jusqu'au moment où il 

atteindrait l'âge ordinaire donnant droit à une rente 

AVS. 

 

5.  Le 30  mai 2003, Monsieur C. s'est adressé par 

courrier à Madame P. A., directrice du service du 

personnel enseignant de l'enseignement primaire. Ayant 

appris que deux collègues, prenant leur retraite en même 

temps que lui, allaient toucher une rente de CHF 2'110.-, 

il souhaitait savoir si la mesure qui lui avait été 

appliquée était correcte. 

 

6.  Madame P. A. a répondu le 3 juin 2003. L'arrêté du 

14  mai 2003 contenait une erreur, le nouvel alinéa 3 de 

l'article 127 LIP ne s'appliquant qu'aux enseignantes en 

activité le 31 août 2002 et aux enseignantes et 

enseignants engagés depuis le 1er septembre 2002. Cette 

modification législative avait été communiquée aux 

enseignants par deux fois, en janvier et en avril 2003. 

Elle avait été rendue nécessaire pour les institutrices 

  - 3 - 

 

 

 

qui, prenant leur retraite à l'âge statutaire de 62 ans, 

ne toucheraient cependant leur rente AVS qu'à 63, puis à 

64 ans. Un nouvel arrêté du Conseil d'Etat, annulant et 

remplaçant celui du 14 mai 2003, devait être envoyé à 

Monsieur C. dès que possible. 

 

7.  Le 25 juin 2003, le Conseil d'Etat a pris un 

nouvel arrêté annulant et remplaçant celui du 14 mai 

2003. Il y est seulement pris acte du fait que Monsieur 

C. a atteint l'âge statutaire de la retraite et de la 

cessation des rapports de service au 31 août 2003. 

 

8.  Monsieur C. a interjeté recours contre cet arrêté 

le 28 juillet 2003. La révocation sans motivation de 

l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 violait le 

principe de la légalité. Cette révocation n'ayant été 

décidée qu'à son encontre, elle créait une inégalité de 

traitement avec les deux collègues prenant aussi leur 

retraite. Enfin, l'article 127 alinéa 3 LIP était 

inconstitutionnel, dans la mesure où il consacrait une 

inégalité de traitement entre hommes et femmes. Il a 

conclu à l'annulation de l'arrêté du 25 juin 2003 et au 

renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle 

décision, ainsi qu'au constat, par voie incidente, de 

l'inconstitutionnalité de l'article 127 alinéa 3 LIP. 

 

9.  Parallèlement, Monsieur C. a formé un recours de 

droit public devant le Tribunal fédéral contre le même 

arrêté (2P.207/2003). Par ordonnance du 4 août 2003, le 

Tribunal fédéral a suspendu la cause jusqu'à droit connu 

sur la procédure devant le tribunal de céans. 

 

10.  Le conseiller d'Etat en charge du DIP a répondu le 

22 septembre 2003. 

 

  Il a rappelé que Monsieur C. avait été informé par 

un courrier du 3 juin, soit avant que l'arrêté ne soit 

entré en force, que l'attribution d'une rente en 

application de l'article 127 alinéa 3 LIP était une 

erreur, et que la décision serait annulée. Même s'il 

fallait considérer que ledit arrêté était malgré cela 

entré en force, la jurisprudence autorisait la révocation 

d'une décision dotée de l'autorité de la chose décidée 

lorsqu'elle était contraire au droit. De plus, la rente 

n'avait jamais été promise à Monsieur C., la révocation 

avait été notifiée sans délai et avant d'être due. En 

l'espèce, l'erreur commise était manifeste, l'article 127 

alinéa 3 précisant sans ambiguïté n'être applicable 

qu'aux enseignantes en activité le 31 mai 2002. 

  - 4 - 

 

 

 

 

  Le DIP a produit les courriers adressés aux deux 

collègues de Monsieur C., par lesquels ils étaient 

informés de l'erreur contenue dans les arrêtés de 

retraite du 14 mai les concernant et de leur révocation. 

Aucun recours n'avait été introduit à ce sujet. Le grief 

d'inégalité de traitement était donc invoqué à tort. 

 

  Quant au grief d'inconstitutionnalité de l'article 

127 alinéa 3 LIP, le DIP a considéré qu'il était 

également infondé. Il est revenu sur le but de la novelle 

du 13 décembre 2002, entrée en vigueur le 1er janvier 

2003. 

 

  L'âge statutaire de la retraite des instituteurs a 

toujours été fixé à 62 ans pour les hommes comme pour les 

femmes. Jusqu'à récemment, l'âge de la retraite 

statutaire et celui ouvrant droit à une rente AVS étaient 

les mêmes pour les institutrices. Pour les instituteurs 

par contre, ils devaient attendre d'avoir 65 ans pour 

recevoir une rente AVS. Cette situation, défavorable aux 

instituteurs, avait été corrigée par le biais d'une 

adaptation des cotisations et des prestations de la 

caisse de prévoyance du personnel enseignant de 

l'instruction publique et des fonctionnaires de 

l'administration du canton de Genève (ci-après: CIA), 

permettant à ceux-ci de bénéficier d'une rente 

complémentaire. 

 

  Lorsque l'âge pour le versement des rentes AVS aux 

femmes a été modifié au niveau fédéral (63 puis 64 ans), 

les institutrices se sont trouvées confrontées au même 

problème que leurs collègues masculins. C'est afin de 

couvrir ce "trou AVS" que l'article 127 alinéa 3 LIP 

avait été modifié. Le législateur a choisi d'introduire 

un système de "pont AVS", soit le versement par l'Etat de 

l'équivalent d'une rente simple AVS jusqu'à l'ouverture 

des droits selon la législation fédérale. Cette solution 

présentait un double avantage: elle résolvait 

immédiatement le problème du "trou AVS" des enseignantes 

et elle était moins onéreuse pour l'employeur que le 

système des prestations complémentaires servies aux 

instituteurs par la CIA. A terme, seul devrait perdurer 

le "pont AVS" pour tous. 

 

  Enfin, le DIP a relevé que Monsieur C. confondait 

deux prestations différentes de la CIA: d'une part la 

rente complémentaire servie aux instituteurs sur la base 

de cotisations versées tout au long de leur carrière, 

  - 5 - 

 

 

 

prestation non remboursable acquise définitivement, et 

d'autre part la possibilité, sur demande et pour tous les 

membres de la caisse, de bénéficier d'avances pour 

retraite anticipée, remboursables, prévues à l'article 17 

des statuts de la CIA. 

 

  Pour tous ces motifs, le DIP a conclu au rejet du 

recours.  

 

11.  Monsieur C. a répliqué le 28 novembre 2003. Il a 

contesté que l'erreur de l'arrêté du 14 mai 2003 soit 

manifeste et a prétendu que la rente complémentaire 

versée par la CIA aux instituteurs n'existait pas et ne 

reposait sur aucune base légale. Il a insisté sur le fait 

que les prestations servies par la CIA étaient 

entièrement financées par des cotisations, tandis que le 

système du "pont AVS" était versé sans aucune forme de 

participation financière du bénéficiaire. En ce sens, les 

deux solution n'étaient pas équivalentes et 

l'introduction du "pont AVS" était bel et bien 

discriminatoire pour les instituteurs. Il a en 

conséquence persisté dans ses conclusions précédentes. 

 

  Le DIP a renoncé à dupliquer. 

 

 

 EN DROIT 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 

E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2.  Le recourant se plaint en premier lieu de la 

révocation de l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 

après qu'il a acquis la force de chose décidée. 

 

  La doctrine et la jurisprudence considèrent que la 

révocation d'une décision irrégulière est possible, après 

pesée des intérêts publics et privés en présence. 

 

  Il découle du caractère impératif du droit public 

qu'un acte administratif qui ne concorde pas avec le 

droit positif puisse être modifié. Cependant, la sécurité 

du droit peut imposer qu'un acte qui a constaté ou créé 

une situation juridique ne puisse pas être mis en cause. 

En l'absence de règles sur la révocation prévues dans la 

loi, l'autorité doit mettre en balance d'une part 

  - 6 - 

 

 

 

l'intérêt à une application correcte du droit objectif, 

d'autre part les exigences de la sécurité du droit. 

Celles-ci l'emportent en principe lorsque la décision en 

cause a créé un droit subjectif au profit de 

l'administré, lorsque celui-ci a déjà fait usage d'une 

autorisation obtenue, ou encore lorsque la décision est 

le fruit d'une procédure au cours de laquelle les divers 

intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen 

approfondi. Cette règle n'est cependant pas absolue et la 

révocation peut intervenir même dans l'une des trois 

hypothèses précitées lorsqu'elle est commandée par un 

intérêt public particulièrement important. Au contraire 

les exigences de la sécurité du droit peuvent être 

prioritaires même lorsqu'aucune de ces trois hypothèses 

n'est réalisée (ATF 115 Ib 155 c. 3a ainsi que la 

doctrine et la jurisprudence citées, ATF 117 V 136, ATA 

D. du 13 décembre 1989, ATA B. du 3 septembre 1993). 

 

  Sur le plan formel, la révocation est prise dans 

les mêmes formes et selon la même procédure que la 

décision révoquée. Est compétente l'autorité qui a pris 

la décision ou l'autorité hiérarchiquement supérieure (P. 

MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes 

administratifs et leur contrôle, 2e éd., Berne, 2002, p. 

338). 

 

  En l'espèce, l'erreur commise par l'intimé est 

manifeste, et le texte de l'article 127 alinéa 3 LIP, 

très précis, ne laisse place à aucune liberté 

d'appréciation de l'autorité: seules "les enseignantes en 

activité le 31 août 2002 et les enseigantes et 

enseignants engagés depuis le 1er septembre 2002 sont 

concernés par le versement d'une pension complémentaire 

égale à la rente simple maximale de l'AVS; les enseigants 

en activité au 31 août 2002 ne bénéficient pas de cette 

disposition et conservent le droit à une pension de 

retraite complémentaire financée dans le cadre de la 

CIA". 

 

  Le recourant a été informé de l'erreur avant que 

l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 n'ait force de 

chose décidée. Les exigences formelles de la révocation 

imposaient cependant un nouvel arrêté du Conseil d'Etat, 

qui a été pris le 25 juin 2003. Le principe de la 

sécurité juridique ne saurait dans ces circonstances 

l'emporter sur l'intérêt public à une application 

uniforme du droit, conforme au principe de l'égalité de 

traitement, ce d'autant moins que la rente annoncée par 

erreur n'a jamais été promise au recourant, que 

  - 7 - 

 

 

 

l'administration a réagi sans délai et avant toute 

prestation indue.  

 

  Les conditions de la révocation de l'arrêté du 14 

mai étant réunies, le grief de l'illégalité de la 

décision du 25 juin 2003 s'avère infondé. 

 

3.  Le recourant se plaint ensuite d'une inégalité de 

traitement, au motif que la révocation ne serait 

intervenue qu'à son encontre, alors même que deux 

collègues masculins avaient fait l'objet d'un arrêté du 

Conseil d'Etat du 14 mai 2003 de même teneur. 

 

  Les pièces produites par l'intimé ont établi que 

la révocation avait eu lieu pour toutes les personnes 

concernées. Il est donc inutile d'examiner sous cet angle 

le grief d'inégalité de traitement, qui s'avère également 

infondé. 

 

4.  Le recourant se plaint finalement de 

l'inconstitutionnalité de l'article 127 alinéa 3 LIP, qui 

violerait le principe de l'égalité entre les sexes 

consacré à l'article 8 alinéa 3 de la constitution 

fédérale du 18 avril 1999 (Cst. féd. - RS 101). 

 

  De jurisprudence constante, le Tribunal 

administratif est habilité à revoir, à titre préjudiciel 

et à l'occasion de l'examen d'un cas concret, la 

conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral 

(R. ZIMMERMANN, L'évolution récente du contrôle 

préjudiciel de la constitutionnalité des lois en droit 

genevois, RDAF, 1988, pp. 1 ss.). Le contrôle préjudiciel 

permet notamment de déceler et de sanctionner la 

violation par une loi cantonale des droits garantis aux 

citoyens par la Constitution fédérale. 

 

 a.  Le principe de l'égalité interdit de faire, entre 

divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne 

justifie, ou de soumettre à un régime identique des 

situations de fait qui présentent entre elles des 

différences importantes et de nature à rendre nécessaire 

un traitement différent (ibid. p. 483). Il faut 

déterminer, en l'espèce, si les institutrices et les 

instituteurs de l'école primaire genevoise se trouvent, 

au moment de prendre leur retraite, dans une situation 

semblable justifiant un traitement identique, ou dans des 

situations différentes nécessitant des solutions 

différenciées. 

 

  - 8 - 

 

 

 

 b. Il convient tout d'abord de rappeler que c'est le 

droit fédéral qui introduit un traitement inégal des 

hommes et des femmes dans le cadre de l'AVS (notamment 

l'art. 21 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse 

et survivants du 20 décembre 1946 - LAVS - RS 831.10). 

Cette situation ne peut pas être revue par les tribunaux, 

en vertu de l'article 191 Cst. féd., qui précise que le 

Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus 

d'appliquer les lois fédérales. Dans ce contexte, le 

législateur cantonal ne peut concrétiser 

qu'imparfaitement le principe d'égalité des sexes. Le 

mandat contenu à la 2e phrase de l'article 8 alinéa 3 

Cst. féd. lui prescrit cependant de s'appliquer à 

réaliser une égalité non seulement de droit, mais de 

fait, dans la réalité sociale (A. AUER, G. MALINVERNI, M. 

HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les 

droits fondamentaux, Berne, 2000, p. 518). 

 

 c.  Le 13 décembre 2002, le Grand Conseil genevois a 

modifié l'article 127 alinéa 3 LIP (en vigueur dès le 1er 

janvier 2003), qui se lit ainsi: 

 

  "Pour le corps enseignant primaire, l'Etat de 

Genève verse une pension complémentaire, non 

remboursable, dès le mois où le membre du corps 

enseignant prend sa retraite et jusqu'au moment où il 

atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente de 

l'AVS. 

 

  Cette pension complémentaire est égale à la rente 

simple maximale de l'AVS; elle ne peut être cumulée avec 

les rentes complémentaires qui peuvent être versées dans 

le cadre du plan d'encouragement à la retraite anticipée 

(PLEND) en vertu de la loi instaurant des mesures 

d'encouragement à la retraite anticipée du 15 décembre 

1994. 

 

  Le présent alinéa s'applique aux enseignantes en 

activité le 31 août 2002 et aux enseignantes et 

enseignants en activité dès le 1er septembre 2002; les 

enseignants en activité le 31 août 2002 ne bénéficient 

pas de cette disposition et conservent le droit à une 

pension de retraite complémentaire financée dans le cadre 

de la CIA." 

 

 d. Depuis 1973, l'âge de la retraite statutaire est 

fixé à 62 ans pour tous les enseignants de l'école 

primaire (art. 127 al. 1 litt. a LIP). Cette disposition 

créait une inégalité au détriment des hommes. En effet, 

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les institutrices touchaient, dès 62 ans, une rente AVS 

en sus de la retraite versée par leur caisse de pension, 

la CIA. Les instituteurs, quant à eux, n'avaient droit à 

une rente AVS qu'à partir de 65 ans, et n'auraient donc 

touché pendant trois ans que la retraite de la CIA. Afin 

de corriger cette inégalité, un système fondé sur des 

prestations complémentaires de la CIA a été mis en place. 

Bien que gagnant le même salaire que leurs homologues 

féminines, les instituteurs cotisaient sur une partie 

plus importante de leur salaire (par le biais d'une 

réduction de la déduction de coordination de 25%, prévue 

dans l'annexe des statuts de la CIA, art. 1), afin de 

constituer une rente complémentaire destinée à compenser 

l'écart de revenus dû à l'absence de rente AVS. Ce régime 

permettait aux instituteurs de bénéficier, à 62 ans, 

d'une rente CIA supérieure à celle de leurs collègues 

féminines. Il déployait pleinement ses effets au terme 

d'une carrière professionnelle complète.  

 

  Depuis 2002, l'âge donnant aux femmes droit à une 

rente AVS a été élevé à 63, puis à 64 ans. Les 

enseignants travaillant jusqu'au terme de l'année 

scolaire entamée, c'est à partir du 31 août 2002 que les 

institutrices arrivant à l'âge statutaire de la retraite 

se sont trouvées dans une situation où elles ne 

toucheraient, pendant un, puis deux ans, que la rente 

CIA. Elles n'avaient cependant pas, comme leurs collègues 

masculins, cotisé pour bénéficier d'une rente 

complémentaire de la CIA. L'inégalité d'origine, corrigée 

par la caisse de pension pour les instituteurs, s'est 

ainsi renversée au détriment des institutrices à 

l'occasion de la modification de l'article 21 LAVS. 

 

  En résumé, à 62 ans, les instituteurs se trouvent 

bénéficier d'une rente complémentaire de la CIA pour 

combler l'absence de rente AVS. Les institutrices, depuis 

le 31 août 2002, ne bénéficient que d'une rente CIA 

simple, sans aucun complément pour combler l'absence de 

rente AVS jusqu'à 63 ou 64 ans. Il faut donc constater 

qu'au moment de l'adoption de l'alinéa 3 (nouveau) de 

l'article 127 LIP, les instituteurs et les institutrices 

se trouvent dans des situations différentes justifiant un 

traitement distinct. 

 

  La volonté de l'employeur d'assurer l'égalité de 

traitement des unes et des autres suite à la modification 

du droit fédéral est indéniable. Face au "trou AVS", une 

mesure visant une égalité de résultat immédiate a été 

prise. A plus long terme, l'employeur a prévu de 

  - 10 - 

 

 

 

soumettre tous les enseignants de l'école primaire au 

même régime de "pont AVS", plus simple, plus direct et 

plus avantageux financièrement pour l'Etat. 

 

  Il faut ainsi constater que le nouvel alinéa 3 de 

l'article 127 LIP n'est discriminatoire ni dans son but, 

ni dans les moyens qu'il met en oeuvre. Il n'introduit 

pas non plus de discrimination indirecte, puisque son 

application ne va pas conduire à un résultat différent 

pour les hommes et pour les femmes. L'article 127 alinéa 

3 ne viole donc pas l'article 8 alinéa 2 Cst. féd. et le 

grief de l'inégalité de traitement entre enseignants et 

enseigantes doit être écarté. 

 

5.  Mal fondé en tous points, le recours sera rejeté. 

 

  Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge 

du recourant. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 28 juillet 2003 par Monsieur M. C. contre la 

décision du Conseil d'Etat du 25 juin 2003; 

 

   au fond : 

 

   le rejette; 

 

   met à la charge du recourant un 

émolument de CHF 1'500.-; 

   

   communique le présent arrêt à Me 

Hervé C., avocat du recourant, ainsi qu'au Conseil d'Etat 

et, pour information, au Tribunal fédéral (2P 207/03). 

 

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 

Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 

 

       Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. le vice-président : 

  

                     M. Tonossi              F. Paychère 

  - 11 - 

 

 

 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega