# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3b88e23-de4b-5d3a-8320-e7eca5f2a165
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.09.2023 A/1154/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1154-2023_2023-09-05.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1154/2023-EXPLOI ATA/971/2023  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 5 septembre 2023 

1ère section 

    dans la cause  

 

A______ recourante 
 

contre 

DÉPARTEMENT DE L’ÉCONOMIE ET DE L’EMPLOI intimé 
 

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A/1154/2023 

EN FAIT 

A.     a. B______ est l’unique associé gérant de A______ (ci-après : la société), sise au 
C______, active dans les travaux de béton, de coffrages, de ferraillages et de 
démolition.  

b. Par ordonnance pénale du 21 mars 2022, le Ministère public de Genève a 
condamné B______ pour violation de l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les 
étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) à une peine 
pécuniaire de 80 jours-amende, à CHF 70.- l’unité, partiellement complémentaire 
à celle prononcée le 14 décembre 2020, et a renoncé à révoquer le sursis accordé 
le 12 octobre 2017.  

Il lui a été reproché, en tant qu’associé gérant de la société, d’avoir employé 
39 travailleurs étrangers qui ne disposaient d’aucune autorisation d’exercer une 
activité lucrative en Suisse, à tout le moins durant les mois d’août 2019 à 
septembre 2021. L’intéressé avait reconnu les faits, expliquant que tous ses 
employés étaient déclarés auprès des caisses de compensation compétentes. Il 
pensait que ces dernières vérifiaient l’existence d’une autorisation de travail et que 
cela ne lui incombait pas. Dans la fixation de la peine, il a été tenu compte de ses 
quatre précédentes condamnations, depuis le 4 septembre 2015, dont le 12 octobre 
2017, pour violation des art. 87 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et 
survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) et 76 de la loi fédérale sur 
la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 
(LPP - RS 831.40), et le 14 décembre 2020 pour violation de l’art. 117 al. 1 LEI.  

En l’absence d’opposition, cette ordonnance est devenue définitive et exécutoire. 

B.     a. Par courrier du 6 mai 2022, le service de police du commerce et de lutte contre 
le travail au noir du département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le 
département) a informé la société qu’une procédure d’interdiction de marchés 
publics et de réduction des subventions avait été ouverte à son encontre. 

b. Le 2 juin 2022, la société a relevé avoir toujours veillé à respecter ses 
obligations légales en matière d’assurances sociales, fiscales et salariales envers 
ses employés, et que l’emploi sans autorisation des travailleurs était une erreur. 
Elle avait considéré à tort qu’une attestation de l’office cantonal de la population 
et des migrations mentionnant l’attente d’une décision sur l’octroi ou la 
prolongation de l’autorisation de séjour était une autorisation valable de travailler. 
Une exclusion des marchés publics atteindrait gravement sa réputation et mettrait 
ainsi en péril l’emploi de ses collaborateurs.  

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La société a produit une attestation du 30 mai 2022 des caisses de compensation, 
au terme de laquelle elle était à jour dans le paiement de ses cotisations sociales, 
et une attestation du 6 juin 2022 d’une société d’assurances, selon laquelle elle 
bénéficiait d’une couverture d’indemnités journalières maladie pour son 
personnel. 

c. Par décision du 16 mars 2023, le département a exclu la société des marchés 
publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, pour une durée de 24 mois, dit 
que cette décision déployait également ses effets à l’égard des entités sans 
personnalité juridique rattachées à la société, notamment ses succursales, et 
condamné l’entreprise à un émolument de CHF 450.-. Les infractions en cause 
étaient graves et justifiaient une sanction sévère. Vu le nombre de travailleurs 
concernés et la durée des emplois sans autorisation, elles revêtaient les caractères 
d’importance et de répétition. La société n’avait pas allégué d’éléments concrets 
attestant qu’elle serait touchée par les mesures de manière disproportionnée avec 
le but des mesures. 

C.     a. Par acte du 31 mars 2023, la société, soit pour elle son associé gérant, a interjeté 
recours à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision précitée. Il avait voulu bien faire et était de 
bonne foi, mais il avait été dépassé en raison de son incompétence en matière 
d’engagement de personnel étranger. Il avait désormais embauché deux personnes 
qualifiées pour être assisté et encadré. Il était conscient de la gravité des 
infractions commises et connaissait désormais les conditions requises pour 
l’engagement de main d’œuvre étrangère, ainsi que la procédure à respecter. Les 
sanctions étaient « légitimes et justifiées », mais il sollicitait l’indulgence des 
autorités et faisait recours pour sauver sa société qui ne pourrait pas se relever 
d’une telle situation. 

b. Dans sa réponse du 27 juin 2023, l’autorité intimée a conclu au rejet du 
recours. 

c. La recourante n’ayant pas répliqué dans le délai imparti, la cause a été gardée à 
juger. 

EN DROIT 

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 
(art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 
2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du  
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

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2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision du 16 mars 2023 par laquelle le 
département a exclu la recourante des marchés publics aux niveaux communal, 
cantonal et fédéral, pour une durée de 24 mois. 

3. Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale concernant des mesures en 
matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41). 

3.1 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être 
combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte 
contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de 
nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il 
fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une 
série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil 
fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 
2002 3371, p. 3372). 

L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du 
droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). 

Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les 
diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, 
tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics  
(FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 

3.2 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un 
employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en 
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances 
sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur 
concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour 
cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq 
ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. 

Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de 
pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au 
noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures 
d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des 
collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises 
concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il 
précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. 
Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet 
rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son 
adjudicataire  
(FF 2002 3371, p. 3420). 

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3.3 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction 
d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la 
condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, 
qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et 
d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les 
étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 

Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une 
ordonnance pénale au sens des art. 352ss CPP) est la condition nécessaire de la 
sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN 
se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, 
notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les 
aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, 
in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 
2016, n. 86). 

La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail 
au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion 
d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou 
contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux 
« entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le 
domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle 
générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction 
d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela 
explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une 
personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de 
celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer 
une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le 
carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par 
l’art. 13  
al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné 
(Guerric RIEDI, op. cit. n. 88). 

S’agissant du caractère important ou répété du non-respect des obligations par 
l’employeur, il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des 
obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de 
travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des 
Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder 
Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de 
Remo GYSIN). 

Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13  
al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la 
chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de  
l’art. 117 al. 1 LEI, lequel puni dans les cas graves, d’une peine privative de 

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liberté de trois ans au plus, ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, 
employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une 
activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; 
ATA/213/2017 du  
21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; 
Guerric RIEDLI, op. cit. n. 91 et 93). 

Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se 
juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du  
cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre 
d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail 
inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour 
contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI 
PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 
ad art. 117 LEI ; ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b). 

3.4 Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que 
ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il 
interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable 
entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 
2c et les références citées). 

Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude - qui 
exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui 
impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte 
la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met 
en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le 
résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 
; ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; ATF 135 I 169 consid. 5.6). 

3.5 Dans un premier arrêt de 2011, la chambre de céans a considéré que l’emploi 
au noir d’un seul travailleur pour une durée de moins de deux ans, sans autre 
transgression de la loi ou de la convention collective de travail, ne relevait pas 
d’un non-respect important des obligations au sens de l’art. 13 LTN 
(ATA/758/2011 du 13 décembre 2011). 

Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en 
employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de 
presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations 
prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes 
employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une 
période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Elle a également relevé que 

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quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117  
al. 1 LEI, cela n’empêcherait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre 
administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était 
pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). 

Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée 
globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période 
d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les 
agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, 
l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les 
deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. 
En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu 
d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait 
corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second 
travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses 
obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu 
la société en cause des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et 
fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour 
une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 
2021 du 9 février 2021). 

Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les 
conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas 
remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux 
niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. L’entreprise 
était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette 
même durée. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale 
à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait 
être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée 
relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande 
d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).  

Plus récemment, la chambre de céans a constaté la réalisation de la condition du 
caractère important ou répété du non-respect des obligations découlant de la 
législation sur les étrangers sens de l’art. 13 LTN et confirmé la décision 
d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne 
paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit 
l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une 
période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, 
mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante 
n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un 
chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, « à tout le moins » 
durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022).  

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4. En l’espèce, la condamnation de B______ concerne des agissements perpétrés en 
sa qualité d’associé gérant de la recourante. Sa condamnation pénale est entrée en 
force, de sorte que la première condition de l’art. 13 al. 1 LTN est remplie. 

En outre, l’intéressé a été condamné pour une infraction à l’art. 117 al. 1 LEI, 
lequel réprime l’emploi d’un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité 
lucrative en Suisse. La cause de sa condamnation réside donc dans le non-respect 
d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les 
étrangers. La deuxième condition de l’art. 13 al. 1 LTN est également remplie. 
Que la recourante se soit acquittée des charges sociales de ses employés n’est pas 
pertinent, étant rappelé que la simple occupation d’un travailleur étranger sans 
respecter les devoirs d’annonce et d’autorisation imposés par la législation sur les 
étrangers suffit à retenir la qualification de travail au noir.  

La recourante a été condamnée pour avoir employé 39 travailleurs étrangers qui 
ne disposaient d’aucune autorisation de travail, pendant une période de deux ans. 
Nombreux de ces employés ont été au service de la recourante durant plus d’une 
année sans interruption, certains même pendant deux ans. Compte tenu de cette 
longue période globale d’emploi au noir et du nombre de personnes concernées, 
les infractions à la LEI sont non seulement importantes, mais également répétées. 

Les conditions de l’art. 13 LTN étant réunies, l’autorité intimée était fondée à 
prononcer une sanction. La nature de cette dernière, propre à produire l’effet de 
prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que 
l’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l’exclusion des marchés 
publics et à la diminution des subventions. La durée de la sanction ne paraît pas 
disproportionnée eu égard à l’importance de la faute commise. À titre de 
comparaison, il sera rappelé qu’une exclusion de 18 mois a été prononcée dans le 
cas qui concernait l’emploi de treize personnes sans autorisation de travail pour 
une durée cumulée de presque quatre ans (ATA/213/2017). 

L’autorité intimée n’a ainsi commis ni excès ni abus de son pouvoir 
d’appréciation en arrêtant la sanction à 24 mois. 

Mal fondé, le recours sera rejeté. 

5. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à 
l’intimée (art. 87 al. 2 LPA). 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

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à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 31 mars 2023 par A______ contre la décision du 
département de l’économie et de l’emploi du 16 mars 2023 ; 

au fond : 

le rejette ; 

met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______ ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du  
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à A______ ainsi qu’au département de l’économie et de 
l’emploi, soit pour lui l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail. 

Siégeant : Valérie LAUBER, présidente, Florence KRAUSKOPF, Francine PAYOT 
ZEN-RUFFINEN, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière : 
 
 

C. MEYER 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

V. LAUBER 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 

 la greffière : 
 

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