# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f95ccd4e-38dc-5c33-9828-80af05b03f19
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 26.04.2010 AA100028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100028_2010-04-26.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA100028/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul 

Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär 

Jürg-Christian Hürlimann 

Zirkulationsbeschluss vom 26. April 2010 
 

 

 

in Sachen 

 

 

H,  

…,  

Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

C AG,  

…,  

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend  

Konkurseröffnung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2010 (NN090150/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

1. Der Konkursrichter am Bezirksgericht N eröffnete am 7. Dezember 2009 über 

den Beschwerdeführer (Schuldner) den Konkurs. Das Obergericht (II. Zivilkam-

mer) trat mit Beschluss vom 13. Januar 2010 auf den vom Beschwerdeführer da-

gegen erhobenen Rekurs nicht ein und begründete dies in erster Linie damit, dass 

der Beschwerdeführer den ihm mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2009 

angesetzten Barvorschuss zur Sicherstellung der obergerichtlichen Spruchgebühr 

nicht geleistet habe (KG act. 2). 

Mit vom 26. Februar 2010 datierter Eingabe erhob der Beschwerdeführer Nichtig-

keitsbeschwerde gegen den genannten obergerichtlichen Beschluss (KG act. 1). 

Es wurden keine Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin und keine Ver-

nehmlassung des Obergericht eingeholt. 

2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Ver-

fahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger kon-

kret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten 

Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, 

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es 

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den 

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-

rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau 

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf 

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die 

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien 

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er 

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; 

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Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 

1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 

b) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht erwähne im angefochtenen Ent-

scheid seine Eingabe vom 1. Januar 2010 (OG act. 9), mit welcher er auf die Ver-

fügung vom 29. Dezember 2009 geantwortet habe, nicht. Ebenfalls habe es seine 

"Mahnung" vom 2. Februar 2010 (OG act. 14) nicht befolgt (KG act. 1 Ziff. 0, 3. 

Absatz).  

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 1. Januar 2010 auf die Auf-

lage eines Barvorschusses durch Verfügung vom 29. Dezember 2009 (OG act. 4 

S. 3, Dispositiv Ziffer 2) Bezug nimmt, hält er lediglich fest, er bzw. "die QQQ" ent-

richte keine Vorschusszahlung (OG act. 9 S. 3, "zu Punkt 2 …"). Damit nimmt er 

die am 12. Januar 2010 von der Obergerichtskasse getroffene Feststellung, der 

Vorschuss sei bis zu diesem Datum nicht geleistet worden (OG act. 11), voraus. 

Inwiefern das Obergericht auf die Eingabe vom 1. Januar 2010 hätte antworten 

sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die Säumnisfolgen der Nichtleistung 

des Vorschusses - Nichteintreten auf den Rekurs - wurden dem Beschwerdefüh-

rer bereits mit der Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2009 angezeigt. 

Die mit "Mahnung" überschriebene Eingabe datiert vom 2. Februar 2010 (OG act. 

14). In welcher Weise das Obergericht auf diese Eingabe hätte reagieren sollen, 

kann offen bleiben, da dieses Verhalten nicht geeignet sein kann, hinsichtlich des 

bereits zuvor, am 13. Januar 2010, gefällten Entscheids einen Nichtigkeitsgrund 

zu begründen. Im Übrigen nahm der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Eingabe 

vom 2. Februar 2010 mit Verfügung vom 12. Februar 2010 ohne Weiterungen zu 

den Akten und begründete dies (OG act. 16). Er hat somit von dieser Eingabe 

Kenntnis genommen. 

c) Auch in seinen weiteren Vorbringen (KG act. 1) setzt sich der Beschwerdefüh-

rer nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses auseinander und 

zeigt somit nicht auf, dass diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien.  

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Es ist nicht Sache des Kassationsgerichts, beim Beschwerdeführer eine "aufgefal-

tete Ausfertigung dieser Eingabe", also der Beschwerdeschrift anzufordern (vgl. 

KG act. 1 S. 1 Ziffer 0, unterster Absatz). Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hat die 

innert Frist schriftlich einzureichende Nichtigkeitsbeschwerde die Begründung der 

Anträge unter Nachweis der Nichtigkeitsgründe zu enthalten. Es genügt somit 

nicht, auf eine dem Gericht nicht vorliegende bzw. von diesem anzufordernde 

ausführliche ("aufgefaltete") Version der Beschwerdebegründung zu verweisen. 

d) Zusammenfassend genügt die Beschwerdeschrift den oben lit. a dargestellten 

Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise, 

weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 

e) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Nichtigkeitsbeschwerde als ver-

spätet erhoben erscheint, so dass auch aus diesem Grund auf sie nicht einzutre-

ten wäre. Der angefochtene Beschluss wurde dem Beschwerdeführer am 28. Ja-

nuar 2010 zugestellt (roter Empfangsschein, OG act. 13/2 = KG act. 4 [Kopie]), so 

dass die dreissigtätige Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde bis Mon-

tag, 1. März 2010 lief. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 1. März 2010 bei der 

Post in K (Deutschland) aufgegeben. Gemäss Track & Trace-Bericht erfolgten der 

Abgang der Sendung an der Grenzstelle des Aufgabelandes (Deutschland) und 

die Ankunft an der Grenzstelle des Bestimmungslandes (Schweiz) am 2. März 

2010 (KG act. 1A). Eine Frist ist gewahrt, wenn die betreffende Sendung spätes-

tens am letzten Tag der Frist an die Bestimmungsstelle gelangt oder für sie der 

schweizerischen Post übergeben wurde (§ 193 GVG). Dem Track & Trace-Bericht 

folgend gelangte die Sendung mit der Nichtigkeitsbeschwerde erst am 2. März 

2010 und damit einen Tag nach Ablauf der Frist in den Einflussbereich der 

schweizerischen Post. Ob die sich daraus ergebende Vermutung, die Nichtig-

keitsbeschwerde sei verspätet erhoben worden, zutreffe, kann jedoch offen blei-

ben, da bereits aus anderem Grund auf sie nicht einzutreten ist. 

3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens vom Beschwerde-

führer zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be-

schwerdegegnerin für das Kassationsverfahren keine Prozessentschädigung zu-

zusprechen. 

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Das Gericht beschliesst: 

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

500.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-

legt. 

4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-

entschädigung zugesprochen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben wer-

den.. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des 

Obergerichtes vom 13. Januar 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirks N, das Konkursamt U, 

das Betreibungsamt V und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je 

gegen Empfangsschein. 

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 26. April 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: