# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e577c50c-737d-5d6b-9116-c27b1922c9c7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-03-11
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.03.1999 52.1999.10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1999-10_1999-03-11.html

## Full Text

Incarto n.

  52.99.00010

   

  	
  Lugano

  11 marzo 1999

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso 13 gennaio 1999 del

 

 

	
   

  	
  __________ patrocinato da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 9 dicembre 1998, no. 5703, del Consiglio di Stato che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 26 agosto
  1998 con cui il municipio di __________ le ha ordinato di ripristinare le
  condizioni contenute nella licenza edilizia 5 maggio 1994 rilasciata a
  __________ per l'insediamento dello __________ sulla part. no. __________
  RFD;

  

 

 

viste le risposte:

-    26 gennaio 1999 del Consiglio di
Stato, Bellinzona;

-    28 gennaio 1999 del municipio di
__________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 5 maggio 1994 il
municipio di __________ ha rilasciato a __________ il permesso di trasformare
un negozio situato a PT di uno stabile ubicato in via __________ (part. no.
__________ RFD; zona CR7 del PR 1979 allora vigente) in uno __________. La
licenza era subordinata alla condizione di assegnare all’esercizio pubblico 15
posti auto del posteggio interno dello stabile.

Il rilasciatario della licenza ha dato seguito a questa
condizione, concedendo in locazione i posteggi richiesti alla __________
proprietaria dello __________.

 

 

                                  B.   Il 22 febbraio 1996 la
titolare dell’esercizio pubblico ha disdetto il contratto relativo ai posteggi
per la fine di quel mese, poiché la posa di una barriera li rendeva di fatto
inaccessibili agli avventori.

Dopo vicissitudini che non occorre qui rievocare, il 26
agosto 1998 il municipio di __________ ha ingiunto alla __________ nella sua
qualità di nuova "proprietaria dell'immobile mappale no. __________ RFD
di ripristinare lo stato di fatto conforme alle disposizioni particolari della
licenza edilizia del 5 maggio 1994, segnatamente destinando all'esclusivo
utilizzo da parte degli avventori dello __________ di 15 posteggi debitamente
demarcati ed adeguatamente segnalati".

Contro questa decisione la __________ è insorta davanti al
Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.

 

 

                                  C.   Con risoluzione 9 dicembre
1998 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che l'ordine in
discussione configurasse un provvedimento contro il quale non era dato ricorso.
A suo avviso si tratterebbe di un atto volto ad imporre l'attuazione della
condizione relativa ai posteggi contenuta nella licenza edilizia 5 maggio 1994
cresciuta in giudicato.

 

 

                                  G.   Contro il predetto giudizio
governativo la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento.

L'insorgente obietta anzitutto che la decisione non indica
con precisione l'ubicazione dei posteggi che dovrebbero essere ripristinati.
Non trattandosi di una condizione esattamente definita, il municipio non
potrebbe esigerne l'attuazione in via esecutiva. Già per questo motivo il
provvedimento censurato andrebbe annullato.

Avendo d’altro canto acquistato lo stabile quando i posteggi
dell'esercizio pubblico erano già stati soppressi, la ricorrente ritiene poi
che il municipio non possa costringerla a ripristinarli. In ogni caso,
prosegue, l'autorità avrebbe dovuto concederle la possibilità di inoltrare una
domanda di costruzione in sanatoria. A maggior ragione se si considera che nel
frattempo il diritto è cambiato.

 

 

                                  H.   All'accoglimento del ricorso
si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di __________, che postulano
la conferma del giudizio impugnato senza formulare particolari osservazioni.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo discende dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione
attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento
censurato, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   Giusta l'art. 43 LE, il
municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in
contrasto con la legge, i piani regolatori e i regolamenti edilizi.

Le misure di ripristino fondate sull’art. 43 LE presuppongono
l'esistenza di una violazione materiale del diritto. Oggetto di tali misure
possono essere soltanto opere edilizie eseguite o utilizzate senza permesso o
in contrasto con il permesso ricevuto, che non possono essere poste al
beneficio di una licenza a posteriori, perché insanabilmente contrarie al
diritto materialmente applicabile.

L'azione di ripristino va promossa nei confronti del
proprietario dell'opera abusiva, che risponde in quanto perturbatore per situazione.
Il fatto che l'abbia acquistata in buona fede non lo pone al riparo da
provvedimenti volti a ristabilire una situazione conforme al diritto (DTF 107 Ia
121; Scolari, Commentario, II ed., N. 1307).

Determinante, in linea di principio, non è il diritto vigente
al momento in cui viene ordinato il ripristino, bensì quello vigente al momento
in cui l'intervento abusivo è stato realizzato. Il diritto entrato nel
frattempo in vigore è applicabile solo se è più favorevole al proprietario
della costruzione o se l’abuso è stato commesso in previsione dell’imminente
entrata in vigore di norme che avrebbero impedito la realizzazione dell’opera
(DTF 102 I b 69; Scolari, op. cit., ad art .43 LE, N. 1282).

Di regola, l'accertamento della conformità dell'opera con il
diritto edilizio materialmente applicabile ha luogo nell'ambito di una
procedura di rilascio del permesso in sanatoria. Da questa si può prescindere
quando la violazione materiale è evidente, quando è già stata accertata con
decisione cresciuta in giudicato o quando il proprietario dell’opera abusiva
non intende comunque promuoverla. In questi casi, l'autorità verifica la
legittimità sostanziale dell’opera formalmente abusiva fondandosi sulla situazione
di fatto di cui è a conoscenza, integrata se necessario da ulteriori 
accertamenti (Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht,
N. 643).

 

 

                                   3.   Nell'evenienza concreta, la
licenza 5 maggio 1994 rilasciata dal municipio al precedente proprietario dello
stabile per trasformare un negozio situato al pianterreno in un esercizio pubblico
era subordinata alla condizione di mettere 15 posteggi a disposizione del
ritrovo. Il vincolo si fondava sull’art. 18 cifra 1 lett. d) NAPR 1979 di
__________, allora vigente, che prescriveva di dotare gli esercizi pubblici di
un posto auto ogni 8 posti a sedere.

La condizione è stata inizialmente adempiuta. Nel 1996 lo
snack bar ha tuttavia disdetto il relativo contratto di locazione, rimanendo
privo di posteggi.

Con questa modifica è stata posta in essere una violazione formale
e materiale del diritto edilizio. Formale, perché la soppressione dei posteggi
non è stata preventivamente autorizzata. Materiale, perché questo cambiamento
disattendeva di fatto l’obbligo sancito dall’art. 18 cifra 1 lett. d) NAPR
1979, a quel tempo ancora in vigore.

Accortosene dopo qualche tempo, il municipio ha dapprima sollecitato
e poi formalmente ordinato, con la risoluzione 26 agosto 1998 qui impugnata, il
ripristino dei 15 posteggi imposti a suo tempo a titolo di condizione della
licenza accordata.

Il provvedimento in esame va in sostanza configurato come un
ordine di ripristino che si riallaccia all’art. 43 LE. Esso è infatti volto ad
imporre l’eliminazione di un abuso edilizio, ovvero di una modifica delle
condizioni d’uso dell’immobile, rilevante dal profilo della polizia delle
costruzioni ed attuata senza la necessaria autorizzazione.

La ricorrente ne risponde in quanto proprietaria
dell’immobile. Irrilevante è il fatto che l’abbia acquistato in buona fede
nello stato in cui si trova attualmente (DTF 107 Ia 121; Scolari, op. cit.; N.
1307). Le obiezioni sollevate al riguardo vanno quindi disattese.

La disattenzione del vincolo relativo ai posteggi imposto con
la licenza rilasciata nel 1994 non costituisce di per sé un titolo sufficiente
per giustificare l’adozione di un provvedimento di ripristino. L’art. 43 LE
presuppone infatti un contrasto insanabile con il diritto materialmente
applicabile. La disattenzione della licenza ottenuta permette di ritenere data
soltanto una violazione formale del diritto edilizio. Presupposto
irrinunciabile di qualsiasi ordine di demolizione o di rettifica è invece
l’esistenza di una violazione materiale del diritto edilizio.

Nel caso in esame tale presupposto potrebbe comunque apparire
soddisfatto se il diritto edilizio non avesse subito cambiamenti e l’obbligo
sancito dall’art. 18 cifra 1 lett. d) NAPR 1979 fosse tuttora in vigore. In
questa ipotesi, la disattenzione della condizione relativa ai posteggi imposta
con la licenza rilasciata per la formazione dello snack bar andrebbe infatti necessariamente
ricondotta ad una violazione di tale norma.

Ciò non è tuttavia il caso, poiché il 27 agosto 1997 è
entrato in vigore il nuovo PR, che ha radicalmente modificato le disposizioni
di legge in materia di posteggi. L’obbligo di dotare le costruzioni di un
numero di posteggi, dettagliatamente definito dall’art. 18 cifra 1 NAPR 1979, è
in effetti stato abrogato e sostituito da un generico obbligo di “eseguire i
posteggi necessari all’uso degli edifici e degli impianti” (art. 41 cifra 2
NAPR 1997); obbligo, che l’art. 41 cifra 10 NAPR 1997 sostanzia e precisa,
facendolo coincidere con il limite massimo di posteggi ammissibili, sancito dall’art.
41 cifra 4 NAPR 1997 in base alla zona di situazione ed alla destinazione
dell’opera edilizia. Per gli esercizi pubblici il numero di posteggi
obbligatori non è più stabilito in proporzione al numero di posti a sedere,
bensì in base alla SUL. Nel settore A (centro), qui in esame, è richiesto un
posto auto ogni 30 mq di SUL, anziché uno ogni 8 posti a sedere (interni ed
esterni).

Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato questa incisiva
modifica del numero dei posteggi obbligatori ha radicalmente sovvertito
l’ordinamento pianificatorio, riducendo in modo significativo, almeno nel
settore del centro, i vincoli a carico del proprietario. 

In tali circostanze, appare senz’altro possibile, se non
addirittura probabile, che con il ripristino dei 15 posteggi imposti dal
vecchio diritto per lo __________ venga a determinarsi una situazione conforme
al diritto anteriore, ma contraria al diritto vigente. Conclusione, questa, che
non può di certo essere avallata. Tanto meno ove si consideri che anche il
numero di posteggi prescritti per gli uffici è stato ampiamente ridotto e che
lo stabile in oggetto è destinato in buona parte ad uffici, per cui il totale
dei suoi posteggi potrebbe risultare superiore al limite fissato dall’art. 41
NAPR 1997.

Stando così le cose e mancando qualsiasi indicazione utile a
dirimere la vertenza, il ricorso va accolto, annullando le decisioni impugnate
e rinviando gli atti al municipio, affinché solleciti la ricorrente ad
inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria per la soppressione dei
posteggi dello __________ e renda una nuova decisione dopo aver stabilito,
sulla base del nuovo diritto, non soltanto il fabbisogno dei posteggi
dell’esercizio pubblico, ma anche quello dell’intero stabile.

 

                                   4.   Dato l’esito, si prescinde
dal prelievo di una tassa di giustizia.

Le ripetibili sono invece a carico del comune.

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 43, 45 LE; 18 NAPR 1979 e 41 NAPR 1997 di
__________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm.

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   La
decisione 26 agosto 1998 del municipio di __________ e la decisione 9 dicembre
1998 del Consiglio di Stato (no. 5703) sono annullate.

1.2.   Gli atti
sono rinviati al municipio di __________ affinché renda una nuova decisione ai
sensi dei considerandi.

 

 

                                   2.   Non si prelevano né spese,
né tassa di giustizia.

 

 

                                   3.   Il comune di __________
rifonderà fr. 600.-- alla ricorrente a titolo di ripetibili di questa istanza.

 

 

	
                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario