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**Case Identifier:** 75d1cb2d-9858-5d0e-905e-2c3ad4a9e42c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-08-03
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.08.2020 A-671/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-671-2015_2020-08-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Decisione confermata dal TF con 

sentenza del 01.12.2021(2C_734/2020) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Corte I 

A-671/2015 

 

 
 

  S e n t e n z a  d e l  3  a g o s t o  2 0 2 0  

Composizione 

 
Giudici Claudia Pasqualetto Péquignot (presidente del 

collegio), Jürg Steiger, Jérôme Candrian,  

cancelliera Sara Pifferi. 
 

 
 

Parti 

 
Swissgrid SA,  

Bleichemattstrasse 31, Postfach, 5001 Aarau 1,   

ricorrente e controparte 1,  

 
 

 
contro 

 

 
Nord Energia SpA,  

Piazzale Cadorna 14, IT-20123 Milano,   

patrocinata dall’avv. Massimo Ferracin,  

Via San Salvatore 2, 6900 Lugano,  

nonché dall’avv. Mariella Orelli,  

Homburger AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich,  

ricorrente e controparte 2,  

 

Commissione federale dell'energia elettrica ElCom, 

Christoffelgasse 5, 3003 Bern,    

autorità inferiore.  

 
 

 
 

Oggetto 

 
Merchant Line Mendrisio (CH) - Cagno (IT): Ridefinizione 

della capacità di eccezione. 

 

 

A-671/2015 

Pagina 2 

Fatti: 

A.  

Nel dicembre 2001 l’Azienda Elettrica Ticinese (di seguito: AET), con sede 

attuale a Monte Carasso, e le Ferrovie Nord, con sede a Milano, hanno 

sottoscritto una dichiarazione di intenti in merito alla costruzione di un 

elettrodotto transfrontaliero da Mendrisio in Svizzera a Cagno in Italia. Il 

6 settembre 2005, l’Ispettorato federale degli impianti a corrente forte 

(ESTI) ha rilasciato l’approvazione dei piani per la linea di interconnessione 

transfrontaliera Mendrisio-Cagno, denominata altresì Merchant Line (ML) 

Mendrisio-Cagno. 

L’AET e le Ferrovie Nord hanno quindi costituito la società partecipata 

italiana Nord Energia S.p.A., con sede a Milano, proprietaria dei diritti di 

trasporto della linea di interconnessione. All’epoca, gli impianti in territorio 

svizzero erano di proprietà della società CMC MeSta SA, mentre quelli in 

territorio italiano della società SMC CAVO S.r.l., entrambe società parte-

cipate della Nord Energia S.p.A. 

B.  

Il 6 marzo 2007, nel quadro di un « Memorandum d’intesa »/« Protocollo 

d’intesa», il Ministero italiano dello Sviluppo Economico (MSE) e il Diparti-

mento federale dell’ambiente, dei trasporti, dell’energia e delle comunica-

zioni (DATEC) hanno convenuto che le condizioni per l’accesso e l’utilizza-

zione di nuove linee di interconnessione (Merchant Line) sarebbero state 

definite in modo più preciso dopo l’entrata in vigore della legge del 23 mar-

zo 2007 sull’approvvigionamento elettrico (LAEl, RS 734.7).  

C.  

Con Decreto Dirigenziale N.290/ML/2/2008 del 9 gennaio 2008, il MSE ha 

concesso alla Nord Energia S.p.A. un regime d’eccezione all’accesso alla 

rete per il lato italiano della ML Mendrisio-Cagno, della durata di 13 anni, 

fissando la capacità oggetto di eccezione all’accesso alla rete garantita al 

100%, pari a 150 MW durante i momenti di picco di carico estivo 

(« Summer peak ») / pari a 200 MW in tutti gli altri momenti. 

D.  

Con decisione del 16 aprile 2009, la Commissione federale dell’energia 

elettrica (ElCom) ha concesso alla Nord Energia S.p.A. un regime d’ecce-

zione all’accesso alla rete per il lato svizzero della ML Mendrisio-Cagno, 

della durata di tredici anni, ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl, in combinato 

disposto con l’art. 2 dell’ordinanza del 3 dicembre 2008 del DATEC con-

cernente le eccezioni all’accesso alla rete e nel calcolo dei costi di rete 

A-671/2015 

Pagina 3 

computabili nella rete di trasporto transfrontaliera (OEAC, RS 734.713.3). 

Il regime d’eccezione prevedeva l’applicazione da parte dell’Italia e della 

Svizzera dello stesso regime durante i primi cinque anni dall’entrata in 

esercizio commerciale della ML Mendrisio-Cagno, ossia una capacità 

oggetto di eccezione all’accesso alla rete garantita al 100%, pari a 150 MW 

durante i momenti di picco di carico estivo (« Summer peak ») / pari a 

200 MW in tutti gli altri momenti. In detta decisione era precisato che, 

passati i primi cinque anni, la ElCom avrebbe rivalutato detto regime. 

E.  

Con istanza 1° aprile 2014, in ossequio a quanto disposto alla cifra n. 4 del 

dispositivo della decisione del 16 aprile 2009 dell’ElCom, Nord Energia 

S.p.A. ha chiesto la conferma dell’attuale regime di eccezione – ovvero 

della capacità oggetto di eccezione all’accesso alla rete garantita al 100%, 

pari a 150 MW durante i momenti di picco di carico estivo (« Summer 

peak ») / pari a 200 MW in tutti gli altri momenti – a motivo che la situazione 

di rete non sarebbe nel frattempo mutata. 

F.  

Con decisione parziale dell’11 dicembre 2014, l’ElCom – oltre a ricono-

scere all’AET la qualità di parte – ha ridefinito la capacità oggetto di ecce-

zione all’accesso alla rete per la ML Mendrisio-Cagno concessa a Nord-

Energia S.p.A. mediante precedente decisione del 16 aprile 2009, preve-

dendo una parte fissa garantita e una parte variabile non garantita ai sensi 

dell’art. 7 OEAC (aspetto tecnico). L’ElCom ha invece rinviato la decisione 

sull’eventuale estensione della durata del regime di eccezione ad un 

secondo momento (aspetto commerciale), invitando le parti ad inoltrare 

un’apposita istanza corroborata dalla necessaria documentazione 

(business case, ecc.). Nel dispositivo essa ha sancito quanto segue:  

« […]  

1. L’Azienda elettrica ticinese (AET) ha qualità di parte nella presente procedura. 

2. Nord Energia S.p.A. dovrà chiarire entro il 31 marzo 2015 quali rapporti 

giuridici intercorrono tra la CMC MeSta SA e la Nord Energia S.p.A. nonché la 

Merchant Line Mendrisio-Cagno, presentando tutti i documenti e gli elementi 

probatori necessari. 

3. Le richieste 1, 2, 4 e 5 contenute nell’istanza del 31 ottobre 2014 di Nord 

Energia S.p.A. sono inammissibili. La richiesta 3 è respinta. 

4. La capacità oggetto di eccezione all’accesso alla rete per la Merchant Line 

Mendrisio-Cagno è calcolata in base alle seguenti formule: 

Ptreserviert[MW] = 2 ∙ (… )[MW] + (… )[MW] + min {(… ), (… ) ∙
NTCt(d−2)

NTCt(y−1)
.
VEE(y−1)

VEE(2008)
} [MW]  

A-671/2015 

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Ptreserviert[MW] = 2 ∙ (… )[MW] + (… )[MW] + min {(… ), (… ) ∙
NTCt(d−2)

NTCt(y−1)
.
VEE(y−1)

VEE(2008)
} [MW] 

Swissgrid SA dovrà effettuare quanto necessario per l’attuazione operativa 

delle formule nei più brevi termini possibili – in ogni caso al più tardi entro il 

1° aprile 2015 – e ne informerà tutte le parti interessate e la EICom. Da quel 

momento in poi dovranno essere utilizzate obbligatoriamente le nuove 

formule. 

5. Per il caso in cui, dal momento dell’attuazione operativa da parte di Swissgrid 

SA non fossero utilizzate le nuove formule di cui al numero 4, è riservato 

l’obbligo di restituzioni finanziarie dal momento dell’attuazione operativa, in 

ogni caso al più tardi dal 1° aprile 2015. 

6. Le parti hanno la possibilità di presentare una domanda di estensione della 

durata del regime di eccezione entro il 31 marzo 2015. Alla domanda 

debitamente motivata devono essere allegati tutti i documenti probatori 

pertinenti e rilevanti (attuale business case, contenente in particolare una 

rappresentazione delle possibilità finanziarie derivanti dalla ridefinizione della 

capacità oggetto di eccezione all’accesso alla rete secondo le nuove formule). 

7. Se non viene presentata alcuna richiesta di estensione della durata del regime 

di eccezione conformemente al numero 6, la durata del regime di eccezione 

resta invariata e fissata, in base alla decisione 927-08-001 della EICom del 

16 aprile 2009, in (…) anni dall’entrata in esercizio commerciale della 

Merchant Line Mendrisio-Cagno, ossia fino all’(…). 

8. Gli emolumenti per questa decisione ammontano a (…) franchi e sono imputati 

per (…) franchi a Nord Energia S.p.A. e per (…) franchi all’Azienda elettrica 

ticinese (AET). Nord Energia S.p.A. e l’Azienda elettrica ticinese (AET) 

rispondono solidalmente dell’intero ammontare degli emolumenti. La fattura 

sarà inviata dopo che la presente decisione sarà passata in giudicato. 

9. […] ». 

G.  

Il 12 febbraio 2015 l’ElCom ha poi rettificato la cifra n. 7 del dispositivo della 

decisione parziale dell’11 dicembre 2014, indicando che in caso di mancata 

presentazione di una richiesta di estensione della durata del regime di 

eccezione ai sensi della cifra n. 6 del dispositivo, il regime di eccezione 

sarebbe giunto a termine in data 8 luglio 2022. 

H.  

Avverso la predetta decisione, la Swissgrid SA (di seguito: ricorrente 1) ha 

presentato ricorso il 2 febbraio 2015 dinanzi al Tribunale amministrativo 

federale, postulando l’annullamento delle cifre n.  4 e 5 del dispositivo in 

rapporto alla definizione del regime d’eccezione all’accesso alla rete 

(causa A-671/2015). 

A-671/2015 

Pagina 5 

I.  

Detta decisione è stata altresì impugnata dalla Nord Energia S.p.A. (di 

seguito: ricorrente 2) con ricorso 2 febbraio 2015, postulando l’annulla-

mento delle cifre n. 1, 3, 4, 5, 6 e 8 del dispositivo. In estrema sintesi, essa 

ha contestato la qualità di parte dell’AET, nonché la sussistenza dei presup-

posti per la ridefinizione del regime di eccezione concessole dall’ElCom 

con decisione del 16 aprile 2009, chiedendo che il regime di eccezione 

venga mantenuto tale quale (causa A-692/2015).  

J.  

Detta decisione è infine stata impugnata anche dall’AET con ricorso 

2 febbraio 2015, la quale ha postulato l’annullamento delle cifre n. 1 e 8 del 

dispositivo, in quanto non ritiene di avere la qualità di parte nella procedura 

dinanzi all’autorità inferiore (causa A-701/2015). 

K.  

Le tre procedure A-671/2015, A-692/2015 e A-701/2015 sono poi state 

congiunte sotto un unico numero di riferimento A-671/2015. 

L.  

Con sentenza parziale del 12 luglio 2017, il Tribunale amministrativo fede-

rale ha stralciato dai ruoli l’AET, in quanto sprovvista della qualità di parte 

e annullato la decisione impugnata al riguardo. In particolare, il Tribunale 

ha sancito che il gestore della ML Mendrisio-Cagno ai sensi dell’art. 2 

OEAC, titolare del regime di eccezione in oggetto, è la ricorrente 2, quale 

investitore che ha concretamente assunto il rischio finanziario ed investito 

nella realizzazione della predetta linea di interconnessione transfrontaliera.  

M.  

Il 15 settembre 2017, rispettivamente il 31 ottobre 2017, la ricorrente 1 e la 

ricorrente 2 hanno presentato le loro ulteriori osservazioni circa gli aspetti 

materiali del regime d’eccezione in oggetto.  

N.  

Il 10 settembre 2019, ha avuto luogo un’udienza d’istruzione presso la 

sede del Tribunale, in occasione della quale le parti hanno potuto chiarire 

ampiamente e dettagliatamente la fattispecie alla base della vertenza, 

segnatamente gli aspetti tecnici del regime di eccezione in oggetto. 

 

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Pagina 6 

O.  

L’11 novembre 2019, rispettivamente il 19 novembre 2019, l’autorità 

inferiore, la ricorrente 1 e la ricorrente 2 hanno inoltrato le loro osservazioni 

al verbale dell’udienza d’istruzione del 10 settembre 2019. 

P.  

Il 13 gennaio 2020, rispettivamente il 28 febbraio 2020, la ricorrente 1 e la 

ricorrente 2 hanno inoltrato le loro osservazioni finali. 

Q.  

Il 20 febbraio 2020, il Tribunale ha rettificato il dispositivo della sentenza 

parziale del 12 luglio 2017, nella misura in cui, per errore, ha omesso di 

statuire sul rimborso all’AET dell’anticipo spese da lei versato a suo tempo 

(causa A-979/2020). 

R.  

Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei 

considerandi in diritto del presente giudizio. 

 

Diritto: 

1.  

1.1 Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni 

ai sensi dell’art. 5 PA, emanate dalle autorità menzionate all’art. 33 LTAF, 

riservate le eccezioni di cui all’art. 32 LTAF (cfr. art. 31 LTAF). In partico-

lare, le decisioni dell’ElCom in materia di concessione di un’eccezione 

all’accesso alla rete elettrica (cfr. art. 17 cpv. 6 LAEl in combinato disposto 

con l’art. 21 cpv. 2 dell’ordinanza del 14 marzo 2008 sull’approvvigiona-

mento elettrico [OAEl, RS 734.71]) e l’art. 2 OEAC – come in concreto – 

sono impugnabili dinanzi al Tribunale amministrativo federale (cfr. art. 33 

lett. f LTAF). Ne discende che lo scrivente Tribunale è competente per 

dirimere la presente vertenza. La procedura è poi retta dalla PA, in quanto 

la LTAF non disponga altrimenti (cfr. art. 37 LTAF).  

1.2 In merito all’oggetto del litigio, si impongono le seguenti precisazioni. 

1.2.1 Come già sancito con sentenza parziale del 12 luglio 2017, il Tribu-

nale ribadisce che l’atto impugnato è la decisione parziale dell’11 dicembre 

2014, con cui l’autorità inferiore ha ridefinito la capacità oggetto di ecce-

zione all’accesso alla rete relativamente alla ML Mendrisio-Cagno, da lei 

concessa con decisione del 16 aprile 2009 alla ricorrente 2 per una durata 

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Pagina 7 

di tredici anni, con una nuova valutazione della situazione da effettuarsi 

dopo cinque anni. Detta decisione parziale riguarda la questione dell’ade-

guamento della capacità oggetto di eccezione come aspetto parziale del 

regime di eccezione. Essa non concerne invece la nuova valutazione della 

durata di tale regime e neppure le ripercussioni finanziarie sulla ricorrente 2 

connesse alla capacità a cui si applica l’eccezione all’accesso alla rete, tali 

questioni essendo state demandate ad un secondo momento.  

1.2.2 Ciò premesso, la decisione parziale dell’11 dicembre 2014 alla cifra 

n. 5 del suo dispositivo – qui impugnata da entrambe le ricorrenti (cfr. ricor-

so 2 febbraio 2015, cifre 63-85; ricorso 2 febbraio 2015, cifre 156-167) –  

sancisce testualmente quanto segue:  

« Per il caso in cui, dal momento dell’attuazione operativa da parte di Swissgrid 

SA non fossero utilizzate le formule di cui al numero 4, è riservato l’obbligo di 

restituzioni finanziarie dal momento dell’attuazione operativa, in ogni caso al 

più tardi dal 1° aprile 2015 ». 

Di fatto, quanto disposto dalla predetta cifra n. 5 ha lo stesso tenore della 

cifra n. 3 della decisione parziale del 22 gennaio 2015 dell’autorità inferiore 

concernente la ridefinizione della capacità oggetto del regime di eccezione 

di un’altra ML, è meglio la ML Campocologno-Tirano, sulla quale il Tribu-

nale si è pronunciato con sentenza A-1255/2015 del 28 settembre 2015, 

cresciuta in giudicato, così come giustamente rilevato dalle ricorrenti. Ora, 

analogamente a quanto disposto in detta sentenza, il Tribunale osserva 

come la cifra n. 5 non abbia chiaramente carattere di decisione ai sensi 

dell’art. 5 cpv. 1 PA, nella misura in cui non regola un caso concreto, è 

imprecisa e crea insicurezza giuridica (cfr. circa la definizione di decisione, 

[tra le tante] sentenza del TAF A-5189/2019 del 1° aprile 2019 consid. 6.3.1 

con rinvii). Detta cifra prevede infatti un obbligo di restituzione finanziaria, 

senza tuttavia precisare a chi esso incomba e verso quale persona o entità 

giuridica, rispettivamente chi possa avvalersi di tale restituzione finanziaria 

e a quali condizioni. In tali circostanze, non è possibile desumere alcun 

obbligo di restituzione finanziaria né per le ricorrenti, né per terze persone. 

Alla stregua di quanto sancito con sentenza A-1255/2015 del 28 settembre 

2015, il Tribunale non può che constatare come, essendo priva di carattere 

di decisione, la cifra n. 5 del dispositivo della predetta decisione parziale 

non risulti qui impugnabile. Per tale motivo, non si entrerà nel merito delle 

censure sollevate dalle ricorrenti contro detta cifra n. 5 (cfr. sentenza del 

TAF A-1255/2015 del 28 settembre 2015 consid. 1.1 con rinvii, in 

particolare considd. 1.1.5-1.1.6). 

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Pagina 8 

1.2.3 Da ultimo, va qui ancora precisato che, con sentenza parziale del 

12 luglio 2017, il Tribunale si è pronunciato unicamente sulla qualità di 

parte dell’AET, giungendo alla conclusione che la stessa era sprovvista di 

tale qualità, non potendo essere considerata quale titolare del regime di 

eccezione in oggetto. L’AET è conseguentemente stata stralciata dai ruoli. 

Il presente giudizio concerne pertanto unicamente la ricorrente 1 e la ricor-

rente 2. Di fatto, il Tribunale ha stabilito che il gestore di una linea d’inter-

connessione transfrontaliera (ML) ai sensi dell’art. 2 OEAC – e dunque il 

legittimo titolare del regime di eccezione – è l’investitore, ossia colui che 

concretamente ha assunto il rischio finanziario ed investito nella realiz-

zazione di detta linea, nell’ottica di poi poterla sfruttare commercialmente 

almeno in parte per un determinato periodo di tempo, ovvero la qui 

ricorrente 2 (cfr. citata sentenza parziale, considd. 6.5.6 e 7.3.2). Detta 

sentenza parziale – il cui dispositivo è poi stato rettificato con sentenza A-

979/2020 del 20 febbraio 2020 per quanto attiene al rimborso dell’anticipo 

spese all’AET – è cresciuta in giudicato, sicché la stessa non può più qui 

essere rimessa in discussione.  

Nell’ambito del presente giudizio, l’oggetto del litigio è dunque circoscritto 

all’esame materiale da parte del Tribunale della contestata rivalutazione 

della capacità oggetto del regime di eccezione concesso alla ricorrente 2 

per la ML Mendrisio-Cagno, oggetto in particolare delle cifre n. 4, 6 e 7 del 

dispositivo della decisione impugnata, tenuto conto delle censure sollevate 

da entrambe le ricorrenti. 

1.3 Circa la ricevibilità dei ricorsi, il Tribunale rimanda ai considd. 1.1-1.2 

della sentenza parziale del 12 luglio 2017, nell’ambito della quale gli ha 

dichiarati ricevibili, sicché non vi è motivo di attardarsi ulteriormente al 

riguardo. Eccetto per quanto concerne le censure sollevate nei confronti 

della cifra n. 5 del dispositivo della decisione impugnata (cfr. consid. 1.2.2 

del presente giudizio), i ricorsi sono ricevibili in ordine e vanno pertanto 

esaminati nel merito. 

2.  

2.1 Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere 

invocati la violazione del diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del 

potere di apprezzamento (cfr. art. 49 lett. a PA), l’accertamento inesatto o 

incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 49 lett. b PA) nonché 

l’inadeguatezza (cfr. art. 49 lett. c PA; cfr. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2a ed. 2013, n. 2.149).  

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Pagina 9 

In particolare, giusta l’art. 49 lett. b PA, l’accertamento dei fatti è incompleto 

allorquando tutte le circostanze di fatto e i mezzi di prova determinanti per 

la decisione non sono stati presi in considerazione dall’autorità inferiore. 

L’accertamento è invece inesatto allorquando l’autorità ha omesso d’ammi-

nistrare la prova di un fatto rilevante, ha apprezzato in maniera erronea il 

risultato dell’amministrazione di un mezzo di prova, o ha fondato la propria 

decisione su dei fatti erronei, in contraddizione con gli atti dell’incarto, ecc. 

(cfr. [tra le tante] sentenze del TAF A-6035/2018 del 26 febbraio 2020 

consid. 2.1.2; A-5367/2018 del 20 agosto 2019 consid. 2.1 con rinvii). 

2.2 Il Tribunale amministrativo federale non è vincolato né dai motivi addotti 

(cfr. art. 62 cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della decisione 

impugnata, né dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTF 142 V 551 con-

sid. 5; 141 V 234 consid. 1; DTAF 2007/41 consid. 2; MOOR/POLTIER, Droit 

administratif, vol. II, 3a ed. 2011, no. 2.2.6.5, pag. 300). I principi della 

massima inquisitoria e dell’applicazione d’ufficio del diritto sono tuttavia 

limitati: l’autorità competente procede difatti spontaneamente a constata-

zioni complementari o esamina altri punti di diritto solo se dalle censure 

sollevate o dagli atti risultino indizi in tal senso (cfr. DTF 141 V 234 con-

sid. 1 con rinvii; 122 V 157 consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c; DTAF 2007/27 

consid. 3.3). Secondo il principio di articolazione delle censure (« Rüge-

prinzip ») l’autorità di ricorso non è tenuta a esaminare le censure che non 

appaiono evidenti o non possono dedursi facilmente dalla constatazione e 

presentazione dei fatti, non essendo a sufficienza sostanziate (cfr. DTF 141 

V 234 consid. 1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 1.55). Il principio 

inquisitorio non è quindi assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal 

dovere delle parti di collaborare all’istruzione della causa (cfr. DTF 143 II 

425 consid. 5.1; 140 I 285 consid. 6.3.1; 128 II 139 consid. 2b). Il dovere 

processuale di collaborazione concernente in particolare il ricorrente che 

interpone un ricorso al Tribunale nel proprio interesse, comprende, in 

particolare, l’obbligo di portare le prove necessarie, d’informare il giudice 

sulla fattispecie e di motivare la propria richiesta, ritenuto che in caso 

contrario arrischierebbe di dover sopportare le conseguenze della carenza 

di prove (cfr. art. 52 PA; cfr. DTF 140 I 285 consid. 6.3.1; 119 III 70 con-

sid. 1; MOOR/POLTIER, op. cit., no. 2.2.6.3, pag. 293 e segg.). 

2.3 Nella giurisprudenza e nella dottrina è ammesso che l’autorità giudizia-

ria di ricorso – anche se dispone di un potere di cognizione completo – 

eserciti il suo potere d’apprezzamento con riserbo qualora si tratti di 

questioni legate strettamente a delle circostanze di fatto o a questioni 

tecniche (cfr. DTAF 2009/35 consid. 4; 2008/23 consid. 3.3). Quando si 

devono giudicare questioni tecniche speciali per le quali l’autorità di prima 

http://links.weblaw.ch/BVGE-2008/23

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istanza dispone di conoscenze specifiche, l’autorità di ricorso non si 

discosterà pertanto senza validi motivi dall’apprezzamento di chi l’ha 

preceduta (cfr. DTF 142 II 451 consid. 4.5.1 con rinvii; 139 II 185 

consid. 9.3; 133 II 35 consid. 3; 131 II 680 consid. 2.3.2; sentenze del TAF 

A-6961/2015 del 27 settembre 2017 consid. 2.3; A-1255/2015 del 

28 settembre 2015 consid. 2 con rinvii; A-7836/2008 del 21 dicembre 2011 

consid. 3; cfr. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.154 segg.). 

Tale è segnatamente il caso dell’autorità inferiore, autorità specializzata e 

competente ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 OAEl, in combinato disposto con 

l’art. 2 cpv. 1 OEAC, per la concessione di deroghe all’accesso alla rete ai 

sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl e – conseguentemente – per la definizione del 

contenuto del regime di eccezione all’accesso alla rete ai sensi dell’art. 6 

OEAC. In tale ambito, l’ElCom dispone di un margine di apprezzamento 

considerevole (cfr. Ufficio federale dell’energia [UFE], Erläuternder Bericht 

vom 20. August 2008 zum Entwurf der VAN [di seguito: Erläuternder 

Bericht VAN o rapporto esplicativo OEAC], art. 6 OEAC, pag. 6 [atto n. 13 

della ricorrente 2]). Per tutte le questioni tecniche proprie alla definizione 

della capacità oggetto di un regime di eccezione ex art. 17 cpv. 6 LAEl – 

segnatamente le questioni riguardanti l’approvvigionamento elettrico e 

l’orientamento economico – il Tribunale dovrà dunque statuire con 

particolare riserbo. Ciò non lo esime tuttavia dal verificare la conformità 

della decisione impugnata con il diritto federale applicabile (cfr. sentenza 

del TAF A-1255/2015 del 28 settembre 2015 consid. 2 con rinvii).  

3.  

Qui di seguito, il Tribunale procederà ora all’esame materiale delle censure 

sollevate dalle due ricorrenti, introducendo brevemente ogni volta – per 

maggiore chiarezza e comprensibilità di chi legge – l’argomento trattato. In 

tale ottica, il Tribunale esaminerà dapprima le censure relative al quadro 

legale alla base della ridefinizione della capacità oggetto del regime di 

eccezione di cui alla ML Mendrisio-Cagno, qui litigiosa. 

3.1  

3.1.1 Prima di tutto, la ricorrente 2 solleva una violazione del diritto fede-

rale, in quanto, a suo avviso, difetterebbe una base legale permettente 

all’autorità inferiore di modificare, ad investimento avvenuto, i parametri di 

un’eccezione concessa ai sensi dell’art. 2 OEAC. Sia le disposizioni 

dell’OEAC – in particolare gli artt. 6 e 7 OEAC – sia la ratio dell’art. 17 

cpv. 6 LAEl implicherebbero che tutti i parametri chiave dell’eccezione 

vengano definiti (o siano in ogni caso oggettivamente definibili) ex ante al 

http://links.weblaw.ch/DTF-133-II-35
http://links.weblaw.ch/DTF-131-II-680

A-671/2015 

Pagina 11 

momento della concessione dell’eccezione. Interpretare le norme perti-

nenti in detto ambito come permettenti una tale modifica, sarebbe diame-

tralmente contrario allo scopo perseguito dal legislatore con l’art. 17 cpv. 2 

LAEl e il principio del legittimo affidamento. A tale mancanza non potrebbe 

neppure supplire il fatto che nella decisione 16 aprile 2009 l’autorità 

inferiore avrebbe sancito l’obbligo per la ricorrente 2 di depositare una 

domanda di nuova fissazione della capacità al più tardi tre mesi prima della 

fine dei primi cinque anni del periodo di eccezione di tredici anni. Ora, la 

ricorrente 2 avrebbe ottemperato a detto obbligo, inoltrando una tale 

domanda e chiedendo la conferma della capacità concessole con decisio-

ne 16 aprile 2009 (cfr. osservazioni 31 ottobre 2017, punti n. 13-43; ricorso 

2 febbraio 2015, punto n. 145).  

3.1.2 Più nel dettaglio, a mente della ricorrente 2, l’art. 6 OEAC imporrebbe 

all’autorità inferiore di fissare in maniera definitiva, già al momento della 

concessione dell’eccezione e per tutta la sua durata, tutti i parametri alla 

sua base (ivi compresa la capacità oggetto del regime di eccezione), di 

modo che il rapporto tra rischio e redditività dell’investimento risulti equili-

brato sull’intera durata dell’investimento (cfr. osservazioni 31 ottobre 2017, 

punti n. 27-29). A suo avviso, la capacità concessa all’investitore dovrebbe 

essere un valore stabile, univoco, non variabile nel tempo, tenuto conto 

ch’esso deve poter recuperare quanto da lui investito, sfruttando commer-

cialmente la ML nella quale esso ha per l’appunto investito. È solo infatti 

attraverso la commercializzazione della capacità concessa in eccezione 

che l’investitore avrebbe la possibilità di finanziare i costi dell’investimento. 

Una riduzione della capacità ad investimento avvenuto sarebbe concettual-

mente inammissibile salvo in circostanze eccezionali, nel suo caso non 

date. Modificare la capacità concessa alla ricorrente 2 nel corso del regime 

di eccezione ad investimento avvenuto metterebbe a repentaglio il rapporto 

tra rischio e redditività dell’investimento, comportando per quest’ultima una 

quota ulteriore di rischi, la stessa non potendo recuperare con sicurezza i 

costi dell’investimento fatto nella ML Mendrisio-Cagno attraverso la com-

mercializzazione della capacità in eccezione (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, 

punti n. 96-102; osservazioni 31 ottobre 2017, punti n. 20-26 e n. 36; 

osservazioni finali del 28 febbraio 2020, punto n. 5).  

3.1.3 Essa ritiene poi che, da nessuna parte, la normativa svizzera preve-

drebbe in ogni caso la possibilità di trasformare la « capacità garantita » in 

« capacità non garantita » nel corso del periodo di eccezione, ossia ad 

investimento avvenuto. L’art. 7 cpv. 2 OEAC prevedrebbe la possibilità di 

distinguere tra questi due tipi di capacità al momento della concessione del 

A-671/2015 

Pagina 12 

regime di eccezione. Una volta fissata, la « capacità garantita » non sareb-

be modificabile. Ciò significa che se l’autorità inferiore non ha inizialmente 

previsto una « capacità non garantita », la stessa non può successiva-

mente modificare la « capacità garantita » per crearne una. L’impossibilità 

di modificare la « capacità garantita » durante il regime di eccezione 

risulterebbe in particolare dal rapporto esplicativo OEAC, secondo cui 

(cfr. atto n. 13 della ricorrente 2, pagg. 6 e 7; ricorso 2 febbraio 2015, punti 

n. 144-148; osservazioni 31 ottobre 2017, punti n. 37-42): 

« […] Die ElCom verfügt eine fixe Ausnahmedauer […]. Auf die Kombination 

einer festen und einer später zu bestimmenden variable Ausnahmendauer soll 

im Sinne der Planungs-und Rechtssicherheit verzichtet werden […].  Der 

garantierte Teil der steht Kapazität steht dem Leistungsbetreiber effektiv und 

längerfristig zur Verfügung […] ». 

3.2  

3.2.1 A tal proposito, il Tribunale osserva innanzitutto quanto segue. La 

concessione di un regime di eccezione all’accesso alla rete si fonda 

sull’art. 17 cpv. 6 LAEl. Le condizioni alle quali può essere concessa 

un’eccezione all’accesso alla rete ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl sono 

disciplinate dall’OEAC emanata dal DATEC – su proposta della società 

nazionale di rete (la qui ricorrente 1) – sulla base dell’art. 21 cpv. 1 OAEl. 

L’autorità competente in materia di concessione di deroghe all’accesso alla 

rete è l’ElCom, la quale si pronuncia mediante decisione (cfr. art. 21 cpv. 2 

OAEl). Come visto, nella definizione del contenuto del regime di eccezione 

all’accesso alla rete, l’ElCom dispone di un margine d’apprezzamento 

considerevole (cfr. consid. 2.3 del presente giudizio). 

Ora, il contenuto di un regime di eccezione è definito all’art. 6 OEAC. 

Giusta l’art. 6 cpv. 1 OEAC, nel definire il regime di eccezione, la ElCom 

decide in particolare la sua durata (lett. a), la capacità oggetto di eccezione 

all’accesso alla rete (lett. b), come definire il valore alla quale la linea 

d’interconnessione sarà ripresa dalla società nazionale di rete allo scadere 

del regime di eccezione (lett. c) e il tipo di contropartita di cui all’art. 12 

cpv. a OEAC (lett. d). Nel decidere essa tiene conto di un rapporto 

equilibrato tra rischio e redditività (cfr. art. 6 cpv. 2 OEAC). Se i contenuti 

del regime di eccezione sono definiti in modo tale che risultano divergenze 

rispetto alle disposizioni vigenti all’estero, la società nazionale di rete tiene 

conto degli effetti che ne derivano soprattutto nella ripartizione dei ricavi 

dell’asta, basandosi sui contratti da essa conclusi con i gestori di rete esteri 

(cfr. art. 6 cpv. 3 OEAC).  

A-671/2015 

Pagina 13 

3.2.2 Secondo il rapporto esplicativo OEAC, la capacità oggetto di ecce-

zione all’accesso alla rete non va fissata in maniera definitiva per tutta la 

durata del regime di eccezione. Contrariamente a quanto ritenuto dalla 

ricorrente 2, è infatti stata lasciata aperta la possibilità per l’ElCom di 

ridefinire la capacità oggetto del regime di eccezione, qualora la mutazione 

della situazione di rete lo giustifichi (cfr. Erläuternder Bericht VAN, art. 6 

OEAC, pag. 6 [atto n. 13 della ricorrente 2]): 

« […] Nach Absatz 1 Buchstabe b legt die ElCom die von der 

Ausnahmeregelung betroffene Kapazität fest. Aufgrund des Vorschlags der 

nationalen Netzgesellschaft wird die zusätzliche Kapazität (NTC, Net Transfer 

Capacity – Inkrement) nicht für die ganze Zeit der Ausnahmeregelung 

eingefroren. Falls das NTC-Inkrement zum Beispiel aufgrund veränderter 

Lastflüsse an der Grenze verringert wird, soll auch die vom Neuzugang 

ausgenommene Kapazität reduziert werden können. Bei einer zu grosszügigen 

garantierten Kapazität besteht die Gefahr, dass bei einer Reduktion des NTC-

Inkrements, die Kapazitätseinbussen alleine zu Lasten der auktionierten 

Kapazität und somit zu Lasten der anderen Netznutzer gehen […] ». 

3.2.3 Ciò premesso, in concreto, al consid. 8 della decisione 16 aprile 

2009, l’autorità inferiore ha chiaramente segnalato alla ricorrente 2 che la 

capacità oggetto del regime di eccezione concessole sarebbe stato valido 

solo per un periodo di cinque anni, allo scadere del quale sarebbe stata 

rivalutata, nonché i motivi alla sua base. Più precisamente, l’autorità 

inferiore ha indicato di concedere una capacità per un periodo di cinque 

anni per poter tener debitamente conto del rischio legato all’impossibilità di 

determinare a breve termine l’aumento della capacità di rete utilizzabile, la 

stessa dipendendo essenzialmente dai flussi di potenza ipotizzati, che 

possono variare a medio e lungo termine, per diversi motivi (nuove linee, 

nuove centrali, modifica del metodo di calcolo, ecc.) e che sono 

difficilmente prevedibili. Nel 2009, l’autorità inferiore aveva spiegato quanto 

segue (cfr. decisione del 16 aprile 2009, consid. 8, pag. 9):  

« […] Per ragioni sopra indicate, al momento attuale è difficile poter valutare il 

rischio di cambiamento della situazione di congestione dopo lo scadere del 

periodo di 5 anni. Una riduzione della capacità di trasporto disponibile 

comporterebbe una deplorevole riduzione delle entrate risultanti dalle 

procedure di attribuzione orientate al mercato di cui all’articolo 17 capoverso 5 

LAEl e quindi a maggiori oneri per i clienti finali svizzeri, se la capacità della 

linea di interconnessione fosse garantita al cento per cento. È quindi necessario 

un adeguamento alla futura situazione di rete o ai futuri metodi di calcolo […] ».  

Tale modo di procedere – al di là del fatto che la decisione in questione è 

cresciuta in giudicato – appare qui giustificato e ben fondato, nella misura 

in cui tiene conto di quanto disposto dal rapporto esplicativo OEAC, nonché 

A-671/2015 

Pagina 14 

dalla legislazione applicabile. Le cifre n. 2, 3 e 4 del dispositivo della pre-

detta decisione sono chiari e non lasciano spazio ad altra interpretazione, 

riprendendo quanto sancito dall’autorità inferiore nei considerandi in diritto: 

 

« […] 

2.  II regime di eccezione inizia al momento dell’entrata in esercizio 

commerciale della linea di interconnessione e termina dopo 13 anni. Dopo 

5 anni, la ElCom può prorogare la durata dell’eccezione nel quadro della 

nuova valutazione della capacità esclusa dall’accesso alla rete (cfr. punto 4 

seguente). 

3. La capacità esclusa dall’accesso alla rete ammonta, nei primi 5 anni 

dall’entrata in esercizio commerciale della linea di interconnessione, a 

150 MW durante i momenti di picco di carico estivo e a 200 MW in tutti gli 

altri momenti. Se la richiedente rispetta la disponibilità minima concordata, 

per questi primi 5 anni la capacità è garantita al 100 per cento (cfr. punto 8 

seguente). 

4. Dopo un periodo di eccezione di cinque anni, la ElCom, su domanda della 

richiedente, procede a una nuova fissazione della capacità della linea di 

interconnessione. La domanda di nuova fissazione della capacità e di 

proroga dell’eccezion deve essere presentata al più tardi 3 mesi prima della 

fine del periodo di eccezione quinquennale (cfr. punto 2). Se non viene 

presentata domanda, il regime di eccezione viene revocato […] ». 

Da quanto precede risulta chiaramente che, già al momento dell’emana-

zione della decisione 16 aprile 2009, era chiaro che la capacità oggetto del 

regime di eccezione garantita al 100% era da intendersi come « provviso-

ria » (o « temporanea ») e valida per cinque anni, su riserva di un esame 

più approfondito della situazione di rete. In tale contesto, non vi è chi non 

veda come sia a torto che la ricorrente 2 fa valere nel suo ricorso detta 

capacità come un diritto acquisito, allorquando dalla decisione 16 aprile 

2009 risulta palesemente l’opposto. Come giustamente rilevato dall’auto-

rità inferiore, detta decisione è cresciuta in giudicato, sicché la ricorrente 2 

non può ora contestare il ben fondato della rivalutazione della capacità 

oggetto del regime di eccezione. Di principio, l’autorità inferiore è infatti 

legittimata a procedere ad un nuovo esame, sicché su questo punto il suo 

ricorso va respinto. 

3.3  

3.3.1 Altra è invece la questione a sapere se la capacità oggetto del regime 

di eccezione possa essere modificata ad investimento avvenuto, e meglio 

se la capacità garantita sia soggetta o meno a mutamento. Come visto, 

secondo il rapporto esplicativo OEAC la capacità non va fissata per tutta la 

durata del regime di eccezione. Il motivo risiede nel fatto che una troppo 

A-671/2015 

Pagina 15 

grande capacità garantita potrebbe comportare l’assenza di capacità 

disponibili per il resto del mercato, creando di fatto un monopolio (cfr. con-

sid. 3.2.2 del presente giudizio). Ciò premesso, sempre secondo il rapporto 

esplicativo OEAC, nel definire la capacità oggetto di eccezione all’accesso 

alla rete, l’ElCom è di principio libera, la stessa disponendo di un potere di 

apprezzamento molto ampio. Giusta l’art. 7 OEAC, la capacità oggetto di 

eccezione corrisponde all’aumento della capacità di trasporto generato 

dalla linea d’interconnessione (cpv. 1). Essa è composta di una parte 

garantita e da una parte non garantita (cpv. 2). La parte garantita ammonta 

perlomeno alla metà della capacità oggetto di eccezione all’accesso alla 

rete (cpv. 3). La parte non garantita spetta al richiedente solo se le 

circostanze di esercizio lo permettono (cpv. 4). Il gestore che mantiene la 

disponibilità minima concordata con la società nazionale di rete ha a 

disposizione la capacità anche nel caso in cui la linea di interconnessione 

non è in esercizio (cpv. 4).  

3.3.2 Ora, a mente della ricorrente 2, una volta fissata la parte garantita 

della capacità, la stessa non sarebbe più soggetta a mutamenti, così come 

sancito dai lavori preparatori dell’OEAC, di cui cita un estratto. Sennonché 

quanto da lei sostenuto può essere qui condiviso solo in parte dal 

Tribunale. Il commento all’art. 7 OEAC dell’UFE contenuto del rapporto 

esplicativo OEAC sancisce testualmente quanto segue (cfr. Erläuternder 

Bericht VAN, art. 7 OEAC, pag. 6 seg. [atto n. 13 della ricorrente 2]): 

« […] Absatz 2,3 und 4 konkretisieren die Festlegung der Kapazität nach 

Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b. Dies entspricht dem von der nationalen 

Netzgesellschaft vorgeschlagenen Kompromiss, bei dem sowohl die 

Interessen des Investors wie auch jene der übrigen Netznutzer berücksichtigt 

werden. Der garantierte Teil der Kapazität steht dem Leitungsbetreiber effektiv 

und längerfristig zur Verfügung. Eine Reduktion dieses Teils aufgrund der 

koordinierten Jahres-NTC Bestimmungen an den Schweizer Grenzen soll nicht 

möglich sein. Wird das NTC-Inkrement an der entsprechenden Grenze 

reduziert, soll zuerst die nicht garantierte Kapazität der Verbindungsleitung 

verkleinert werden und erst in einem Zwei Schritt die öffentlich auktionierte 

Grenzkapazität […] ». 

Se è vero che secondo quanto precede, di principio, la parte garantita non 

dovrebbe essere modificata, tuttavia la legge stessa non contiene alcun 

divieto in tal senso. A dire il vero, al riguardo la legge è silente. Il rapporto 

esplicativo OEAC indica solo che una tale modifica non dovrebbe essere 

possibile, senza tuttavia escluderla in maniera assoluta (« soll nicht 

möglich sein »). Di principio, andrebbe dapprima modificata la capacità non 

garantita. Tuttavia né la legge, né il rapporto esplicativo OEAC indicano 

A-671/2015 

Pagina 16 

cosa succede se la parte garantita viene fissata al 100% per un periodo 

determinato, rispettivamente in maniera temporanea.  

3.3.3 Sennonché, nel caso che qui ci occupa, l’autorità inferiore nella 

decisione impugnata aveva chiaramente indicato alla ricorrente 2 che la 

capacità garantita oggetto del regime di eccezione concessole al 100% 

(200 MW durante il picco di carico estivo / 150 MW in tutti gli altri momenti) 

sarebbe stata valida solo per un periodo di cinque anni, al termine del quale 

sarebbe stata rivalutata. Tale decisione era giustificata dal fatto che, 

all’epoca, l’autorità inferiore non era in grado di valutare il rischio di un 

cambiamento della situazione di congestione dopo lo scadere del periodo 

di cinque anni e, dunque, di fissare la capacità per tutta la durata del regime 

di eccezione (cfr. decisione 16 aprile 2009, consid. 8). Come visto, a tale 

decisione la ricorrente 2 non si è opposta, sicché si deve considerare 

ch’essa era pienamente cosciente che la parte garantita della capacità 

sarebbe stata potenzialmente oggetto di modifica.  

Viste le circostanze particolari del caso, si deve dunque ritenere che in 

concreto l’autorità inferiore poteva di principio modificare la parte garantita 

della capacità. Certo è che in tal caso, trattandosi della parte garantita della 

capacità, detta modifica deve essere ancor più giustificata e deve tenere 

chiaramente conto dell’investimento effettuato dalla ricorrente 2, segnata-

mente mediante l’eventuale concessione di una proroga della durata del 

regime di eccezione. Conformemente all’art. 6 cpv. 2 OEAC, l’autorità 

inferiore è infatti tenuta a tenere conto di un rapporto equilibrato tra rischio 

e redditività. Ciò precisato, anche su questo punto, il ricorso va respinto. 

4.  

Ciò sancito, il Tribunale deve ora esaminare le censure circa la sussistenza 

o meno circostanze giustificanti la modifica del regime di eccezione relativo 

alla ML Mendrisio-Cagno, quale la mutazione della situazione di rete. 

4.1 La ricorrente 2 solleva un accertamento inesatto o incompleto di fatti 

giuridicamente rilevanti relativamente all’asserita mutata situazione di rete, 

che secondo l’autorità inferiore giustificherebbe la riduzione della capacità 

oggetto del regime di eccezione sancita alla cifra n. 4 del dispositivo della 

decisione impugnata. La ricorrente 2 sostiene infatti che la « situazione di 

rete » non sarebbe invero mutata, l’autorità inferiore non avendo provato 

tale evenienza. Di fatto, non sussisterebbero circostanze permettenti e 

giustificanti una riduzione della capacità. I dati « Net Transfer Capacity » 

(NTC) sarebbero rimasti assolutamente invariati sia nei primi cinque anni, 

che in quelli successivi, tant’è che l’introduzione degli « Special Days » non 

A-671/2015 

Pagina 17 

costituirebbe una significativa « diversa » situazione di rete. In ogni caso, 

essa ritiene che il fatto che lo sfruttamento della complessiva capacità di 

interconnessione potrebbe variare nel tempo (sia nel breve periodo, che 

nel lungo periodo) sarebbe una circostanza di cui si sarebbe già tenuto 

conto al momento della concessione del regime di eccezione. Ciò posto, al 

fine di comprovare che la situazione di rete non sarebbe mutata, la rico-

rrente 2 postula l’esperimento di una perizia tecnica (cfr. ricorso 2 febbraio 

2015, punti n. 81-83 e n. 103-108; osservazioni 31 ottobre 2017, punti 

n. 11-12 e n. 77-81). 

4.2  

4.2.1 Al riguardo, il Tribunale osserva come nella decisione impugnata, 

l’autorità inferiore per poter valutare il cambiamento della situazione di rete 

rispetto alla decisione del 16 aprile 2009, si sia fondata sulla capacità di 

trasporto transfrontaliera disponibile in valori NTC, e meglio, sull’anda-

mento dei valori NTC, così definiti (cfr. decisione impugnata, consid. 6.1.2):  

« […]  Il valore NTC è la misura determinante per l’utilizzo dell’infrastruttura di 

una rete tra due zone tariffarie, e quindi anche tra la Svizzera e l’Italia. La 

determinazione del valore NTC si effettua prendendo in considerazione tutti i 

fattori tecnici con un impatto sui flussi energetici e sui limiti tecnici. Di 

conseguenza, per ognuna delle 8760 ore in un anno (8784 ore negli anni 

bisestili) viene definito un valore NTC che corrisponde alla rispettiva situazione 

tecnica. La capacità disponibile tra due zone tariffarie, definita dai gestori di rete 

di trasporto responsabili, tiene conto della situazione di rete dell’intera area 

sovraregionale nella sfera d’influenza di una frontiera. Gli effetti scaturiti dai 

cambiamenti di singoli elementi possono quindi essere valutati solamente 

tenendo conto di tutti i restanti elementi della rete. Di conseguenza, dalla 

disponibilità rispettivamente dall’utilizzo di singoli elementi della rete non 

possono essere tratte conclusioni sulla capacità disponibile […] ».  

Per tenere debitamente conto della probabilità di riduzioni di capacità a 

breve termine – così come aveva annunciato nella prima decisione del 

16 aprile 2009 (cfr. citata decisione, consid. 8) – nella sua analisi del 

cambiamento della situazione di rete, l’autorità inferiore si è però fondata 

non solo sui valori NTC annuali (NTC y-1) rilevanti per il lungo termine, ma 

anche sui valori giornalieri, determinanti per il commercio, calcolati alla 

vigilia della messa all’asta dei prodotti giornalieri (NTC d-2; cfr. decisione 

impugnata, consid. 6.1.2). 

4.2.2 Ciò premesso, per quanto concerne la ML Mendrisio-Cagno, l’auto-

rità inferiore ha rilevato che paragonando i grafici con i valori 2008 (anno 

di riferimento della prima decisione del 16 aprile 2009) con i valori 2013 

(valori completi più attuali per più anni) dell’andamento NTC (NTC d-2) 

dalla Svizzera in direzione dell’Italia, colpirebbe il fatto che la dinamica 

A-671/2015 

Pagina 18 

avrebbe subito un aumento. L’andamento sarebbe diventato più volatile, le 

riduzioni avvenendo più frequentemente e in maggior misura. Essa spiega 

che, se nel 2008 il valore minimo era ancora di 1590 MW questo si riduceva 

a 534 MW nel 2013. L’autorità inferiore ha dunque ritenuto che se la capa-

cità della linea d’interconnessione fosse stata mantenuta garantita (non 

riducibile) al 100%, per i rimanenti attori del mercato sarebbe stata dispo-

nibile meno capacità rispettivamente la capacità degli altri attori del merca-

to avrebbe dovuto essere ridotta in modo sproporzionato. Essa spiega poi 

che il cambiamento dell’andamento dei valori NTC a partire dall’entrata in 

esercizio commerciale della ML Mendrisio-Cagno risulterebbe essenzial-

mente dall’introduzione dei cosiddetti « Special Days » sul lato italiano: nei 

giorni con un consumo minore in Italia (ad esempio, i giorni festivi) e 

produzione maggiore da parte di impianti fotovoltaici e/o eolici, la capacità 

d’importazione dalla Svizzera dovrebbe essere limitata per ragioni di 

sicurezza della rete. Nel 2010 ciò avrebbe riguardato 1221 ore, nel 2013 

già 2435 ore (cfr. decisione impugnata, consid. 6.1.3.1 con i relativi grafici 

statistici).  

Per quanto concerne la censura della ricorrente 2, secondo cui l’introdu-

zione degli « Special Days » non potrebbe essere considerata come un 

cambiamento significativo della rete così come risultante dallo scritto 

30 aprile 2014 della ricorrente 1, il loro impatto essendo solo marginale, 

l’autorità inferiore ha indicato che tale opinione non può essere condivisa. 

Lo scritto 30 aprile 2014 a cui si riferisce la ricorrente 2 si baserebbe sul 

confronto delle quantità di energia annuali e non sarebbe adatto a valutare 

il cambiamento della situazione di rete (cfr. decisione impugnata, 

consid. 6.1.3.1).  

4.2.3 L’autorità inferiore ha poi indicato che l’andamento delle congestioni 

di capacità di trasporto dalla Svizzera in direzione dell’Italia, rappresentata 

con un « boxplot » annuale – ovvero uno strumento statistico per la rap-

presentazione della dispersione di valori – sarebbe cambiato rispetto al 

2008: i valori NTC sarebbero stati ridotti più frequentemente e in misura 

maggiore (cfr. decisione impugnata, consid. 6.1.3.1). Anche tenendo conto 

del quoziente VEE – ovvero il quoziente tra la quantità annuale di energia 

che sarà effettivamente disponibile sul mercato alla frontiera tra la Svizzera 

e l’Italia e la quantità di energia che sarebbe disponibile sul mercato alla 

frontiera tra la Svizzera e l’Italia se la capacità fosse garantita al 100% 

senza riduzioni, fondate su previsioni dell’anno precedente – dal 2008 al 

2013, l’autorità inferiore è giunta alla stessa conclusione (cfr. decisione 

impugnata, consid. 6.1.3.2). In tali circostanze, essa ha ritenuto che la 

situazione di rete – perlomeno per quanto riguarda l’esportazione dalla 

A-671/2015 

Pagina 19 

Svizzera all’Italia – sarebbe cambiata in modo significativo negli ultimi 

cinque anni (cfr. decisione impugnata, consid. 6.1.3.3). 

4.3  

4.3.1 In tale contesto, il Tribunale osserva che dinanzi all’autorità inferiore 

era stata proprio la ricorrente 1 – si ricorda società nazionale di rete 

svizzera – a segnalare con scritto 1° aprile 2014 (cfr. atto n. 7 dell’incarto 

prodotto dall’autorità inferiore [di seguito: inc. ElCom]) all’autorità inferiore 

che l’introduzione degli « Special Days » sul lato italiano della ML Mendri-

sio-Cagno giustificava una rivalutazione della situazione di rete: 

« […] Durch Einführung der so genannten "Special Days" wurden an der 

Italienischen Nordgrenze tagesspezifische Werte für die Net Transfer Capacity 

{NTC} eingeführt, welche die reduzierte Importfähigkeit Italiens während 

besonders nachfrageschwachen Perioden abbilden sollen. Dadurch wird 

während diesen "Special Days" die Energie, welche gesamthaft nach Italien 

importiert werden kann, faktisch reduziert. Eine Prüfung der Zweckmässigkeit 

einer entsprechenden Anpassung der Merchant-Line-Rechte der Gesuchstel-

lerin ist bis dato nicht erfolgt. Darüber hinaus könnten die "Special Days" in 

Einzelfällen dazu führen, dass der Gesamt-NTC die Summe der den Merchant-

Line-Betreibern garantierten Kapazität unterschreitet und dementsprechend 

eine Kapazitätskürzung, trotz Garantie, unumgänglich machen. Im Lichte 

dieser veränderten Situation erscheint eine Neubeurteilung der Ausnahmege-

nehmigung sinnvoll zu sein […] ». 

Ora, con scritto 30 aprile 2014 (cfr. atto n. 16 dell’inc. ElCom), la ricor-

rente 1 – che effettivamente si è fondata sui valori NTC annuali – ha invero 

confermato la sussistenza di una certa tendenza alle fluttuazioni di rete 

sempre più frequente, così come rilevato dall’autorità inferiore, producendo 

vari grafici a sostegno di ciò. Durante l’udienza istruttoria del 10 settembre 

2019, la ricorrente 1 ha altresì segnalato che il tipico caso in cui la capacità 

sul mercato potrebbe essere pari a zero, sarebbe quello degli « Special 

Days » in Italia. In estate, durante i picchi estivi, la capacità disponibile 

potrebbe risultare molto ridotta (cfr. verbale dell’udienza istruttoria del 

10 settembre 2019, pag. 24 seg.). In tale evenienza, non vi è chi non veda 

come la stessa ricorrente 1 abbia riconosciuto una certa influenza degli 

« Special Days » sulla situazione di rete, ciò che rinforza le conclusioni 

dell’autorità inferiore. È dunque a torto che la ricorrente 2 ritiene che la 

ricorrente 1 avrebbe riconosciuto l’assenza di influenza di detti « Special 

Days », dagli atti risultando piuttosto il contrario. 

4.3.2 Il Tribunale osserva poi che durante l’udienza istruttoria del 10 set-

tembre 2019, l’autorità inferiore ha nuovamente esposto i motivi che 

l’hanno indotta a ritenere una mutazione della situazione di rete rispetto 

alla situazione iniziale dell’anno 2009, ovvero l’anno della concessione del 

A-671/2015 

Pagina 20 

regime di eccezione alla ricorrente 2, ribadendo si essersi fondata sui valori 

NTC (d-2), per tenere conto delle modifiche della situazione di rete a breve 

termine (cfr. verbale dell’udienza istruttoria del 10 settembre 2019, 

pagg. 19-21, 35). Di fatto, l’autorità inferiore ha poi precisato di essersi 

fondata sull’analisi effettuata dalla ricorrente 1. Ora, a tal proposito, la 

ricorrente 1 ha precisato di aver effettuato la sua analisi per gli ultimi dieci 

anni (2008-2018) e di aver calcolato i valori NTC relativi ad ogni singolo 

anno preso in considerazione, di averli poi sommati e confrontati con i dati 

relativi al 2008. Dalla sua analisi, essa ha constatato che tra il 2013 e il 

2018 la tendenza all’aumento di queste fluttuazioni sarebbe rimasta 

costante, fino a stabilizzarsi, così come constatato dall’autorità inferiore 

limitatamente al 2014 nella decisione impugnata (cfr. verbale dell’udienza 

istruttoria del 10 settembre 2019, pag. 31). Sia l’autorità inferiore, sia la 

ricorrente 1 hanno dunque confermato la tendenza della rete ad avere 

sempre più fluttuazioni tali da rendere la capacità disponibile per il resto 

del mercato – in determinati periodi dell’anno – pari a zero. 

4.3.3 Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente 2, da un esame 

della prima decisione del 16 aprile 2009 dell’autorità inferiore non risulta 

minimamente che quest’ultima abbia già tenuto conto delle predette 

fluttuazioni a breve termine, bensì il contrario. Il Tribunale osserva infatti 

ancora una volta che l’autorità inferiore aveva chiaramente indicato che 

dopo cinque anni avrebbe dovuto procedere ad una nuova valutazione 

della situazione di rete, proprio per tenere conto delle fluttuazioni a breve 

termine. Detta censura va dunque qui respinta. 

4.3.4 Alla luce di quanto precede, il Tribunale ritiene la valutazione 

dell’autorità inferiore – qui autorità specializzata, con competenze tecniche 

specifiche alla valutazione della situazione di rete – come completa e corro-

borata dalla necessaria documentazione, nonché supportata dalla società 

nazionale di rete. Da un suo esame non risultano errori manifesti, sicché il 

Tribunale non intravvede alcun valido motivo per discostarsene (cfr. con-

sid. 2.3 del presente giudizio). Detto in altri termini, l’accertamento dell’au-

torità inferiore non appare qui inesatto o incompleto (cfr. consid. 2.1 del 

presente giudizio). Che la presa in considerazione unicamente dei valori 

NTC annuali, così come indicato dalla ricorrente 2, lasci o meno trasparire, 

nel suo complesso, grandi mutamenti della situazione di rete – verosimil-

mente grazie ai meccanismi di compensazione, tra un periodo e l’altro 

dell’anno – a lei sola non permette di ritenere che la situazione di rete non 

sia mutata. La sola presa in considerazione dei valori NTC (y-1) a lungo 

termine non è infatti sufficiente. Per valutare oggettivamente il mutamento 

della situazione di rete vanno presi in considerazione anche i valori NTC a 

A-671/2015 

Pagina 21 

breve termine. Ora, la presa in considerazione dei valori NTC (d-2), mostra 

che a breve termine la situazione di rete è soggetta a fluttuazioni, che 

possono comportare l’assenza di disponibilità di capacità di trasporto per il 

resto del mercato. I grafici parlano da sé, sicché si deve considerare 

ch’effettivamente gli « Special Days » hanno comportato un mutamento 

della situazione di rete, così come rilevato sia dall’autorità inferiore, che 

dalla ricorrente 1.  

In definitiva, si deve dunque considerare che è a giusto titolo che l’autorità 

inferiore ha ritenuto la sussistenza di un mutamento della situazione di rete. 

In tale contesto, il Tribunale non intravvede peraltro alcun valido motivo per 

ordinare l’esperimento di una perizia tecnica sulla mutazione della situa-

zione di rete, così come auspicato dalla ricorrente 2, i dati agli atti essendo 

già sufficienti per statuire nell’ambito della presente causa (cfr. circa 

l’apprezzamento anticipato delle prove, [tra le tante] sentenza del TAF A-

3056/2015 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1.4 con rinvii). La richiesta della 

ricorrente 2 va dunque respinta, così come il suo ricorso su questo punto. 

5.  

Ciò stabilito, il Tribunale deve ora esaminare le censure relative all’esigen-

za o meno di una simmetria tra il regime di eccezione sul lato svizzero e 

quello sul lato italiano della ML Mendrisio-Cagno.  

5.1 Di fatto, la ricorrente 2 contesta l’asimmetria del regime di eccezione 

sancito dall’autorità inferiore. Essa ritiene infatti fondamentale il mante-

nimento del parallelismo dei due regimi di eccezione, concessi in modo 

simmetrico sul lato italiano e sul lato svizzero della ML Mendrisio-Cagno, 

così come risulterebbe dagli accordi in essere tra i due gestori di rete, e 

meglio la ricorrente 1 (CH) e Terna S.p.A. (I). Più nel dettaglio, essa sostie-

ne che entrambi i regimi di eccezione di cui essa è titolare, stabiliscono una 

durata del regime di eccezione di 13 anni, fissano la capacità in esenzione 

garantita a 150 MW durante il « Summer peak » e a 200 MW nelle restanti 

ore dell’anno e non prevedono contropartita per il trasferimento della ML ai 

rispettivi gestori nazionali alla scadenza del regime di eccezione, ovvero 

fino all’8 luglio 2022. Tale parallelismo per la ricorrente 2 sarebbe di 

fondamentale importanza al fine di permetterle di usufruire dell’investimen-

to effettuato. Essa sottolinea che detto parallelismo sarebbe stato ricono-

sciuto e garantito dai rispettivi «Transmission System Operator » (TSO), 

ovvero da Terna S.p.A. (TSO italiano) e dalla ricorrente 1 (TSO svizzero) 

mediante l’accordo tripartitico denominato « Agreement for the Commer-

cial Treatment of the Merchant Line on the Swiss-Italian border between 

Terna, Swissgrid and NordEnergia SpA », da lei sottoscritto insieme a 

A-671/2015 

Pagina 22 

quest’ultimi il 7 luglio 2009 (cfr. atto n. 12 della ricorrente 2). Tale simmetria 

sarebbe stata pure riconosciuta dallo stesso MSE con Decreto Dirigenziale 

N.290/ML/2/2008 del 9 gennaio 2008 e risulterebbe altresì da uno scritto 

del 18 marzo 2009 (recte 2008), secondo cui: 

« […] Firmness of the capacity 

 The first 5 years the capacity is firm. 

 For the remaining 8 years the investor will have to submit ElCom a 

request. ElCom will decide on the capacity, considering the evaluation 

between swissgrid and Terna. The MSE and ElCom must agree about 

the capacity in the remaining 8 years. The exemption may also be 

extended to 16 years […] ». 

A suo avviso detta simmetria non potrebbe essere interrotta e andrebbe 

garantita nel tempo (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti n. 84-95). La capa-

cità oggetto di eccezione concessa all’investitore non potrebbe in ogni caso 

essere intesa come divisibile in due quote uguali, dato che il manufatto 

deriverebbe per intero da investimenti di un singolo soggetto e non dalla 

compartecipazione di due soggetti alla stessa impresa. Di fatto, solo la 

ricorrente 2 avrebbe investito nella costruzione della ML Mendrisio-Cagno 

sui due lati Svizzera-Italia. Poiché nel summenzionato Decreto, il MSE 

avrebbe sancito che per i restanti otto anni il MSE e l’autorità inferiore 

avrebbero dovuto concordare circa la capacità, l’autorità inferiore non 

sarebbe comunque autorizzata a decidere in maniera unilaterale (cfr. ricor-

so 2 febbraio 2015, punti n. 130-134; osservazioni finali del 28 febbraio 

2020, punti n. 31-32). 

5.2 Quanto a lei, la ricorrente 1 contesta invece l’applicazione asimmetrica 

del regime di eccezione solo dal profilo operativo. Essa indica infatti di non 

essere in grado di attuare da sola le nuove formule di cui alla cifra n. 4 del 

dispositivo della decisione impugnata, senza il consenso e il sostegno del 

gestore di rete italiano, ovvero Terna S.p.A. L’attuazione operativa della 

linea d’interconnessione (ML Mendrisio-Cagno) verrebbe da lei effettuata 

insieme a Terna S.p.A. sulla base di un accordo di cooperazione siglato nel 

2012, il cosiddetto « Agreement between Terna and swissgrid ag con-

cerning The Joint Auctioning of Cross-Border Electricity Transfer Capacity 

between the Control Areas of Terna and Swissgrid » (cfr. citato accordo 

allegato allo scritto 5 novembre 2014 della ricorrente 1 di cui all’atto n. 47 

dell’inc. ElCom). La modifica del regime sul lato svizzero – e dunque la sua 

applicazione asimmetrica rispetto al regime di eccezione sul lato italiano – 

necessiterebbe pertanto anche una modifica sul lato italiano, rispettiva-

mente una modifica dell’accordo di cooperazione, fondato sulla simmetria 

dei due regimi di eccezione, aventi per oggetto la stessa capacità. Alla 

A-671/2015 

Pagina 23 

stregua della ricorrente 2, la ricorrente 1 sottolinea a sua volta che, oltre 

all’accordo di cooperazione, andrebbe altresì adattato l’accordo tripartitico 

in essere con Terna S.p.A e la ricorrente 2, denominato « Agreement for 

the Commercial Treatment of the Merchant Line on the Swiss-Italian border 

between Terna, Swissgrid and NordEnergia SpA » (cfr. atto n. 2 della 

ricorrente 1). Essa indica poi di aver già segnalato tale evenienza all’auto-

rità inferiore con scritto 15 settembre 2019 (cfr. atto n. 36 dell’inc. ElCom), 

indicando che le formule erano di principio sì attuabili, ma solo con 

l’accordo delle competenti autorità italiane. In presenza di una linea 

transfrontaliera, l’art. 20 cpv. 1 e cpv. 2 lett. e LAEl le imporrebbe infatti un 

obbligo di coordinazione con i gestori di rete dei Paesi limitrofi, nel caso 

della ML Mendrisio-Cagno dunque con Terna S.p.A. Di fatto, la decisione 

impugnata che sosterebbe il contrario si fonderebbe su un accertamento 

inesatto dei fatti (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti n. 12-56; osservazioni 

15 settembre 2017, punti n. 6-8). Ciò puntualizzato, la ricorrente 1 contesta 

in ogni caso il termine impartitole alla cifra n. 4 del dispositivo della 

decisione impugnata per l’attuazione delle formule ivi indicate, in quanto 

troppo corto e inappropriato. Nella misura in cui l’attuazione delle formule 

implica a priori la modifica degli accordi in essere con il gestore di rete 

italiano, rispettivamente l’ottenimento del consenso da parte di Terna 

S.p.A. e/o la coordinazione tra i due Paesi limitrofi, essa non è infatti in 

grado di rispettare un termine così corto. Essa necessiterebbe di un termi-

ne minimo di sei mesi per poter attuare le formule, previa negoziazione e 

discussione con Terna S.p.A. (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti n. 57-62). 

5.3  

5.3.1 Circa il mantenimento o meno della simmetria dei due regimi di 

eccezione della ML Mendrisio-Cagno, il Tribunale osserva innanzitutto 

quanto indicato dall’autorità inferiore nella decisione impugnata. In concre-

to, l’autorità inferiore ha precisato che i regimi simmetrici non sono un 

presupposto per l’attuazione operativa della nuova formula da lei stabilita. 

Essa indica poi che, con scritto 5 novembre 2014, la ricorrente 1 ha indica-

to che la nuova formula è attuabile e che l’accordo di cooperazione con il 

gestore di rete di trasporto italiano deve essere adattato. Come proposto 

dalla ricorrente 1 in detto scritto, l’autorità inferiore ha poi distinto nella nuo-

va formula la quota svizzera da quella italiana. L’autorità inferiore precisa 

poi che il fatto che le eccezioni all’accesso alla rete siano trattate in modo 

diverso in Svizzera e in Italia non avrebbe nulla di straordinario. Dall’appen-

dice 2 dell’accordo di cooperazione si evincerebbe che la maggior parte 

degli esistenti regimi di eccezione all’accesso alla rete alla frontiera tra 

Svizzera e Italia sono stabiliti unilateralmente. Essa indica poi che, se il 

principio della simmetria fosse applicato ulteriormente, la capacità della 

A-671/2015 

Pagina 24 

linea di interconnessione non potrebbe essere ridefinita rispettivamente 

una distinzione tra capacità garantita e capacità non garantita come previ-

sto dall’art. 7 cpv. 3 OEAC dipenderebbe dal consenso dell’autorità italia-

na. Riassumendo, essa ha ritenuto che sarebbe da presumere che la ride-

finizione della capacità secondo la nuova formula condurrà ad un regime 

diverso sui due lati della frontiera nel caso che l’autorità italiana non doves-

se provvedere alla ridefinizione della capacità sul lato italiano. Benché 

esistano diversi contratti (operativi), essa ritiene che l’attuazione della 

nuova formula potrebbe avvenire prima che detti contratti siano adattati alla 

nuova formula (cfr. decisione impugnata, consid. 6.2.5.2). 

5.3.2 Nell’ambito dell’udienza istruttoria del 10 settembre 2019, l’autorità 

inferiore ha nuovamente ribadito che nel caso della ML Mendrisio-Cagno, 

dal punto di vista legale la simmetria dei due regimi di eccezione non 

sarebbe mai stata concordata in quanto tale dai due Paesi limitrofi, ovvero 

la Svizzera e l’Italia. Detti due Paesi non avrebbero infatti mai stabilito una 

simmetria come condizione, soprattutto duratura, dei due regimi di ecce-

zione in questione, se non per i primi cinque anni dalla commercializza-

zione della ML Mendrisio-Cagno. Essa ha poi indicato che neppure dal 

punto di vista tecnico sussisterebbe assolutamente il bisogno di una sim-

metria, né per quanto riguarda l’aspetto capacità, né per quanto concerne 

l’aspetto capacità garantita e neppure per quanto riguarda la durata del 

regime di eccezione. Prova di ciò sarebbe data dalla sussistenza di regimi 

asimmetrici già operativi, come il caso della ML Campocologno-Tirano 

(cfr. verbale dell’udienza istruttoria del 10 settembre 2019, pagg. 28-29). 

5.4  

5.4.1 Ciò premesso, il Tribunale sottolinea di essersi già pronunciato circa 

la necessità di mantenere la simmetria di due regime di eccezione nell’am-

bito di un caso analogo, riguardante la ridefinizione della capacità oggetto 

del regime di eccezione della ML Campocologno-Tirano, sul lato svizzero. 

Di fatto, il Tribunale aveva esaminato le censure sollevate dalla ricorrente 1 

in maniera analoga al caso concreto (cfr. sentenza del TAF A-1255/2015 

del 28 settembre 2015 considd. 4.4-4.5). Come nel caso della ML Campo-

cologno-Tirano, la ricorrente 1 non contesta l’asimmetria del regime di 

eccezione relativo alla ML Mendrisio-Cagno sancito dall’autorità inferiore 

in quanto tale, bensì unicamente la sua attuazione. La ricorrente 1 ha infatti 

indicato di non essere in grado di attuare la nuova formula senza il 

consenso e la collaborazione del gestore di rete italiano, ovvero Terna 

S.p.A. Ora, come nel caso della ML Campocologno-Tirano, il Tribunale 

osserva che, il fatto che dal punto operativo l’applicazione asimmetrica del 

regime di eccezione sul lato svizzero rispetto a quello sul lato italiano della 

A-671/2015 

Pagina 25 

ML Mendrisio-Cagno necessiti l’adattamento degli accordi in essere tra 

Terna S.p.A. e la ricorrente 1 – segnatamente dell’accordo di cooperazione 

in essere tra di loro – non è una circostanza sufficiente a far ritenere detta 

asimmetria come non attuabile. Se è vero che a livello tecnico, la 

ricorrente 1 necessita della collaborazione del gestore di rete italiano, vero 

è anche che la ridefinizione della capacità oggetto del regime di eccezione 

sul lato svizzero non può essere subordinato all’approvazione dello Stato 

italiano. In virtù del principio della territorialità, la rivalutazione del regime 

di eccezione sul lato svizzero spetta all’autorità inferiore. Ciò precisato, da 

un esame della decisione impugnata, nulla lascia trasparire un accerta-

mento inesatto e incompleto dei fatti in tal senso (cfr. consid. 2.1 del 

presente giudizio). In effetti, in nessun punto della decisione impugnata, 

l’autorità inferiore sostiene che un adattamento degli accordi in essere tra 

i due TSO non sia necessario. Essa indica unicamente che dal punto 

strettamente legale, la ridefinizione di una capacità oggetto del regime di 

eccezione sarebbe possibile senza dover attendere il consenso del TSO 

italiano. Su questo punto, il ricorso della ricorrente 1 va dunque respinto.  

5.4.2 Ciò sancito, il Tribunale deve ora esaminare se la simmetria in quanto 

tale vada mantenuta così come sostenuto dalla ricorrente 2. A tal proposito, 

il Tribunale osserva che né dal punto di vista tecnico, né dal punto di vista 

legale sussiste un motivo che si opporrebbe all’applicazione asimmetrica 

del regime di eccezione sul lato svizzero rispetto a quello sul lato italiano. 

Da un esame della prima decisione del 16 aprile 2009 dell’autorità inferiore, 

non risulta che la stessa abbia mai sancito la simmetria dei due regimi di 

eccezione quale condizione imperativa e duratura. Di fatto, lo si ribadisce 

ancora una volta, l’autorità inferiore aveva sancito la simmetria del regime 

di eccezione sul lato svizzero con quello italiano per una durata determi-

nata di cinque anni. Già a quel momento, era chiaro che l’autorità inferiore 

avrebbe potuto procedere ad una modifica del regime di eccezione sul lato 

svizzero, qualora la situazione di rete fosse mutata. Detto ciò, il Tribunale 

non può fare a meno di rilevare come agli atti non vi sia alcun accordo tra 

l’autorità inferiore e il MSE, con il quale le due autorità competenti in 

materia di definizione del regime di eccezione, rispettivamente sul lato 

svizzero e sul lato italiano della ML Mendrisio-Cagno, si sarebbero impe-

gnate a mantenere una tale simmetria. Lo scritto del 18 marzo 2009, a cui 

fa riferimento la ricorrente 2 nel suo ricorso non è un atto ufficiale, bensì 

una mera presentazione PowerPoint dell’autorità inferiore precedente alla 

decisine del 16 aprile 2009 (atto prodotto dall’ElCom con e-mail 13 luglio 

2020, su richiesta del Tribunale). In quanto tale, essa non ha alcun valore 

vincolante e non può di certo essere considerato come la prova di un 

accordo tra l’autorità inferiore e il MSE, non essendoci indizi in tal senso. 

A-671/2015 

Pagina 26 

Da detto documento non è desumibile alcunché. Del resto, nella decisione 

del 16 aprile 2009 non è fatta menzione alcuna ad un tale accordo, sicché 

si deve considerare che di fatto l’autorità inferiore non si è mai impegnata 

nei confronti del MSE a discutere della ridefinizione della capacità, una 

volta passati i cinque anni. Neppure dal Decreto Dirigenziale 

N/290/ML/2/2008 del 9 gennaio 2008 del MSE risulta minimamente che 

detta autorità abbia posto quale condizione alla base del regime di ecce-

zione sul lato italiano della ML Mendrisio-Cagno la simmetria con il regime 

di eccezione sul lato svizzero di detta linea transfrontaliera. Da detto atto 

risulta piuttosto che la capacità oggetto del regime di eccezione sul lato 

italiano della ML Mendrisio-Cagno era fissa per i primi cinque anni, ma 

alcunché riguardo l’asserita esigenza di una simmetria (atto prodotto 

dall’ElCom con e-mail 13 luglio 2020, su richiesta del Tribunale). Ciò posto, 

quand’anche il MSE avesse sancito la simmetria dei due regimi quale 

condizione del regime di eccezione – ciò che come visto, non è qui il caso 

–, tale evenienza non avrebbe comunque vincolato l’autorità inferiore, la 

stessa essendo autonoma nel definire il regime di eccezione sul lato 

svizzero. Se è vero che l’art. 20 cpv. 1 e cpv. 2 lett. e LAEl sancisce che di 

principio la società nazionale di rete deve collaborare con i gestori di rete 

esteri, vero è altrettanto che tale obbligo incombe a quest’ultima e non 

all’autorità inferiore. Ora, nella prima decisione del 2009 l’autorità inferiore 

ha comunque tenuto conto di tale aspetto, sicché a ripreso quanto concor-

dato dalla ricorrente 1 e Terna S.p.A. nell’accordo di cooperazione. A tal 

proposito è pure stato consultato il MSE, sicché si deve presupporre che 

lo stesso era già al corrente che il regime di eccezione sul lato svizzero 

avrebbe potuto essere modificato dopo cinque anni.  

5.4.3 Ciò posto, per quanto attiene all’accordo tripartitico del 6 luglio 2009 

denominato « Agreement for the Commercial Treatment of the Merchant 

Line on the Swiss-Italian border between Terna, Swissgrid and Nord 

Energia SpA » (cfr. atto n. 12 della ricorrente 2; atto n. 2 della ricorrente 1) 

tra la ricorrente 1, Terna S.p.A. e la ricorrente 2, da un suo esame, il 

Tribunale osserva che la simmetria dei due regimi di eccezione – 

contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente 2 – non risulta in alcun 

modo. Che le parti all’art. 4 di detto accordo, abbiano indicato che secondo 

la decisione del 16 aprile 2009 dell’autorità inferiore la capacità oggetto del 

regime di eccezione garantita al 100% sarebbe un diritto acquisito si trova 

in contrasto con la predetta decisione: 

« […] Elcom decision of 16.04.2009 on exemption from network access for the 

Mendrisio-Cagno line grants Nord Energia the total NTC increment of 200 MW 

(150 MW In Summer Peak) as a firm right […] ». 

A-671/2015 

Pagina 27 

Un accordo concluso tra i due gestori nazionali di rete e la titolare del 

regime di eccezione non può infatti andare oltre quanto sancito dall’autorità 

inferiore nella decisione 16 aprile 2009, unica autorizzata a definire legal-

mente l’oggetto del regime di eccezione ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 OAEl, 

per il lato svizzero della ML Mendrisio-Cagno. Quand’anche detto accordo 

avesse dunque sancito la simmetria quale condizione duratura, la stessa 

sarebbe chiaramente contraria a quanto sancito dall’autorità inferiore nella 

prima decisione del 2009, nella quale era stato espressamente indicato 

che il regime di eccezione era garantito al 100% solo per i primi cinque 

anni. Ancora una volta, non vi è chi non veda come non sussista per la 

ricorrente 2 alcun diritto acquisito alla rivendicata simmetria. Analogo 

discorso vale altresì per l’accordo di cooperazione del 2012 in essere tra 

la ricorrente 1 e Terna S.p.A., denominato « Agreement between Terna and 

swissgrid ag concerning The Joint Auctioning of Cross-Border Electricity 

Transfer Capacity between the Control Areas of Terna and Swissgrid » 

(cfr. citato accordo allegato allo scritto 5 novembre 2014 della ricorrente 1 

di cui all’atto n. 47 dell’inc. ElCom). Ora, da un esame dell’allegato n. 2 – 

denominato « Annex 2: List of Longterm-Contracts and exemptions from 

Third Party Access between Switzerland and ltaly » al suddetto accordo, 

risulta che vi sono altri regimi di eccezione per i quali l’applicazione risulta 

asimmetrica, rispettivamente unilaterale, ciò che conferma che detta 

applicazione asimmetria è tecnicamente possibile. Orbene, come già 

indicato per la ricorrente 1 (cfr. consid.  5.4.1 del presente giudizio), che 

detti accordi debbano essere ridiscussi e modificati, non è un ostacolo tale 

da fare ritenere l’asimmetria sancita dall’autorità inferiore come non 

attuabile. Neppure l’argomento della ricorrente 2 secondo cui la simmetria 

sarebbe fondamentale a garantire il suo investimento può essere qui 

condivisa. Nulla agli atti permette per il momento di ritenere che la ricor-

rente 2 non riuscirà ad ammortizzare il suo investimento, tale aspetto 

dovendo ancora essere analizzato dall’autorità inferiore nell’ambito della 

valutazione dell’eventuale concessione di una proroga della durata del 

regime di eccezione (cfr. al riguardo, consid. 8 del presente giudizio). Su 

questo punto il ricorso della ricorrente 2 va pertanto respinto. 

5.4.4 Ciò stabilito, come nel caso della ML Campocologno-Tirano, il 

Tribunale è poi di avviso che, vista la necessità di adattare gli accordi in 

essere con Terna S.p.A. – riconosciuta anche dall’autorità inferiore – un 

termine di due mesi per attuare le formule di cui alla cifra n. 4 del dispositivo 

della decisione impugnata non sia qui sufficiente e adeguato. Il Tribunale 

ritiene infatti che un termine di sei mesi come postulato dalla ricorrente 1 

sia qui più adeguato e proporzionato, sicché vi è luogo di ammettere il 

ricorso della ricorrente 1 su questo punto. Ora, qualora la ricorrente 1 non 

A-671/2015 

Pagina 28 

dovesse riuscire a trovare consenso presso Terna S.p.A. e quindi riuscire 

ad adattare gli accordi in essere tra di loro nel termine di sei mesi, a partire 

dal momento in cui le formule di cui alla cifra n. 4 del dispositivo della 

decisione impugnata saranno definitive, è chiaro che alla stessa non potrà 

essere imputata alcuna colpa, l’attuazione non dipendendo unicamente da 

lei. Se ciò dovesse essere il caso, la ricorrente 1 avrà premura di avvisare 

immediatamente l’autorità inferiore affinché provveda a trovare una 

soluzione adeguata. 

6.  

Ciò sancito, il Tribunale deve ora esaminare le rimanenti censure relative 

agli elementi di calcolo introdotte dall’autorità inferiore con la nuova formula 

di cui alla cifra n. 4 del dispositivo della decisione impugnata.  

6.1  

6.1.1 La ricorrente 2 contesta gli elementi del calcolo, sottolineando che i 

nuovi parametri la penalizzerebbero duramente. Innanzitutto essa contesta 

il valore della NTC(d-2), sostenendo che lo stesso non potrebbe essere 

assunto quale base dell’investimento e la sua introduzione sarebbe del 

tutto arbitraria. La base di calcolo della capacità oggetto del regime di ecce-

zione di una ML sarebbe la NTC annuale, il cui andamento sarebbe stabilito 

annualmente dai TSO. Essa sostiene poi che gli impatti conseguenti agli 

« Special Days », così come rilevati dal TSO svizzero (la ricorrente 1), 

sarebbero di natura marginale e non rappresenterebbero un motivo 

sufficiente per modificare i suoi diritti. Tale approccio sarebbe integralmente 

condiviso anche dalla ricorrente 1 nello scritto 30 aprile 2014. Il valore 

NTC(d-2) essendo influenzato da aspetti temporanei e imprevedibili, non 

potrebbe essere assunto come nuova base di calcolo dell’investimento 

effettuato dalla ricorrente 2. Il quoziente VEE trarrebbe poi la sua introdu-

zione da considerazioni di carattere commerciale e non tecnico. L’afferma-

zione secondo cui la NTC(d-2) sulla frontiera italo/svizzera sia il parametro 

rappresentativo della situazione di rete sull’intera frontiera, sarebbe 

dunque priva di fondamento tecnico (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti 

n. 109-121, n. 147).  

La ricorrente 2 ritiene poi che la nuova metodologia la penalizzerebbe 

fortemente, nella misura in cui si troverebbe nell’impossibilità di sfruttare 

pienamente la capacità assegnata. Da un lato essa non avrebbe a 

disposizione alcun strumento per prevedere le variazioni di NTC apportate 

dai due TSO nel « tempo reale », essendo i valori fissati annualmente il 

solo documento reso disponibile. D’altra parte, non esisterebbero, a suo 

avviso, per le ML piattaforme temporalmente adeguate per vendere la 

A-671/2015 

Pagina 29 

capacità con contratti bilaterali a terzi nel « tempo reale ». Per questo 

motivo, la ricorrente si troverebbe nei fatti a non poter disporre liberamente 

della quota flessibile. Detta quota flessibile sarebbe fuori dal controllo della 

ricorrente 2. Inoltre, senza prevedere un’estensione automatica della 

durata regime di eccezione, la formula alla cifra n. 4 del dispositivo della 

decisione impugnata ne peggiorerebbe le condizioni inizialmente fissate 

(cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti n. 122-129). 

6.1.2 A questo proposito, il Tribunale osserva innanzitutto le spiegazioni 

fornite dall’autorità inferiore alla base della nuova formula nella decisione 

impugnata. In estrema sintesi, l’autorità inferiore ha deciso di prendere in 

considerazione il parametro NTC(d-2) di modo da poter oggettivamente 

considerare anche le fluttuazioni a breve termine (cfr. decisione impugnata, 

considd. 6.1.2-6.2.4). Come già rilevato in precedenza, la presa in consi-

derazione delle fluttuazioni a breve termine era già stata annunciata 

dall’autorità inferiore con decisione 16 aprile 2009 (cfr. citata decisione, 

consid. 8). La presa in conto di un tale parametro nell’ambito della 

rivalutazione della capacità oggetto del regime di eccezione della ML 

Mendrisio-Cagno sul lato svizzero non appare dunque come una 

circostanza sorprendente, la stessa essendo ben nota alla ricorrente 2. 

Ora, il parametro NTC(d-2) non serve a misurare l’investimento della 

ricorrente 2, bensì a valutare le fluttuazioni a breve termine della situazione 

di rete. Quanto a lui, l’andamento del quoziente VEE, come indicato 

dall’autorità inferiore nella decisione impugnata, è la misura oggettiva 

quantificabile per esprimere la probabilità che la capacità alla frontiera tra 

la Svizzera e l’Italia sia ridotta da un punto di vista pluriennale 

(cfr. decisione impugnata, consid. 6.1.3.2) 

Ciò posto, da un esame della decisione impugnata, il Tribunale osserva 

che, di fatto, la nuova formula tiene conto sia dei parametri a lungo termine 

che di quelli a breve termine, sicché appare oggettivamente plausibile 

(cfr. decisione impugnata, considd. 6.2.1-6.2.4). Ora, non spetta al Tribu-

nale sostituire il proprio giudizio a quello tecnico dell’autorità inferiore ed 

esprimersi sui parametri tecnici delle nuove formule di cui alla cifra n. 4 del 

dispositivo della decisione impugnata (quoziente VEE, NTC[d-2], ecc.), 

laddove non traspaiano errori manifesti (cfr. consid. 2.3 del presente 

giudizio). Del resto, nell’ambito dell’udienza istruttoria del 10 settembre 

2019, il Tribunale ha potuto appurare che detta formula viene attualmente 

applicata alla ML Campocologno-Tirano, ciò che dimostra che la stessa è 

attuabile. Nel caso della ML Campocologno-Tirano, la ricorrente 1 ha infatti 

indicato di aver mantenuto ed applicato « tel quel » la nuova formula, così 

come sancita dall’autorità inferiore. Per facilitarne l’attuazione e tenere 

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Pagina 30 

conto dell’impatto finanziario sulla titolare del regime di eccezione, la stes-

sa applica però un meccanismo ex post di compensazione finanziaria che 

corregge – per così dire – gli effetti della parte variabile, rispettivamente la 

parte a breve termine (NTCt(d-2) /NTCt(y-1)) – della nuova formula (cfr. verbale 

dell’udienza istruttoria del 10 settembre 2019, pagg. 29). Ciò non significa 

che un tale meccanismo debba forzatamente essere previsto anche nel 

caso della ML Mendrisio-Cagno, la scelta di applicarlo o meno anche in tal 

caso essendo di unico rilievo della ricorrente 1 chiamata ad attuare la 

nuova formula. Tuttavia, tale circostanza mostra che la stessa è attuabile. 

Per quanto concerne la politica aziendale e commerciale della ricorrente 2 

secondo cui essa vende le capacità annualmente e non giornalmente, 

sicché l’attuazione della nuova formula sarebbe gravosa per lei, il Tribunale 

osserva come tale circostanza non sia qui determinante. Così come 

giustamente rilevato anche dall’autorità inferiore durante l’udienza istrutto-

ria del 10 settembre 2019 (cfr. verbale dell’udienza istruttoria del 10 set-

tembre 2019, pag. 25), la scelta del modello commerciale/imprenditoriale 

è una scelta personale della ricorrente 2 stessa. Ch’essa debba rivedere e 

riadattare il suo modo di commercializzare le capacità di trasporto, a lei 

sola, non è una circostanza sufficiente per ritenere il parametro NTC(d-2) 

come sbagliato. Non va poi dimenticato che il 50% della capacità sul lato 

svizzero della ML Mendrisio-Cagno è garantita, mentre il restante 50% è 

soggetta a variazione. Ora, durante l’udienza istruttoria del 10 settembre 

2019, l’autorità inferiore ha indicato che l’applicazione della formula 

potrebbe arrivare a mantenere la capacità al 100%, ovvero 50% garantita 

e 50% non garantita, come nel caso attuale. Non vi è dunque certezza – e 

non sembra neppure qui il caso – che la ricorrente 2 avrà il più delle volte 

a sua disposizione solo la parte garantita della capacità, ovvero il 50% 

(cfr. verbale dell’udienza istruttoria del 10 settembre 2019, pag. 24). Ciò a 

prescindere, degli aspetti finanziari legati anche alla necessità per la 

ricorrente 2 di modificare la sua politica commerciale, l’autorità inferiore ne 

deve tenere conto nell’ambito della valutazione dell’eventuale proroga 

della durata del regime di eccezione, su cui il Tribunale si esprimerà sul 

principio successivamente (cfr. consid. 8 del presente giudizio, a cui si 

rimandano le parti). In definitiva, il parametro NTC(d-2) della formula va qui 

confermato e il ricorso della ricorrente 2 respinto. 

6.2  

6.2.1 La ricorrente 2 ritiene altresì che l’applicazione pratica della nuova 

formula sarebbe tutt’altro che una formalità. A suo avviso, l’autorità inferiore 

si sarebbe totalmente disinteressata della parte operativa, demandando 

alla ricorrente 1 il compito di concretizzare le formule, come se lei fosse in 

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Pagina 31 

grado di determinare unilateralmente le modalità della piattaforma CASC. 

La ricorrente 2 ritiene invece che la stessa andrebbe coinvolta, poiché detta 

esclusione potrebbe porla nell’impossibilità pratica di trarre beneficio 

dall’investimento effettuato (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti n. 135-136). 

6.2.2 Sotto questo aspetto, il Tribunale osserva come la parte operativa sia 

di mero rilievo della ricorrente 1, società nazionale di rete, la quale 

possiede senz’altro tutte le conoscenze necessarie per attuare la nuova 

formula. Se è vero che l’autorità inferiore non ha impostato alcunché circa 

l’applicazione pratica delle formule di cui alla cifra n. 4 del dispositivo della 

decisione impugnata, vero è anche che prima di definirla in quanto tale 

essa ha consultato la ricorrente 1, la quale ha confermato con scritto 

15 settembre 2014 che a livello tecnico essa era attuabile. L’unica riserva 

espressa era legata alla necessità di adattare gli accordi in essere con 

Terna S.p.A., senza la quale essa non è in grado di dar seguito alla 

decisione impugnata (cfr. atto n. 36 dell’inc. ElCom). Ora, come visto 

(cfr. consid. 6.1.2 del presente giudizio), nel caso della ML Campocologno-

Tirano, la ricorrente 1 è riuscita ad attuare la nuova formula sancita dall’au-

torità inferiore. In tali circostanze, il Tribunale non ha motivo di ritenere che 

per la ML Mendrisio-Cagno vi saranno problemi per la ricorrente 1 nell’ap-

plicare le nuove formule, una volta ottenuta la cooperazione di Terna S.p.A. 

Ciò posto, non spetta invece all’investitore il compito di attuare dette formu-

le, lo stesso essendo unicamente il beneficiario delle capacità risultanti 

dalla loro applicazione. Su questo punto, il ricorso va dunque respinto. 

7.  

Ciò sancito, qui di seguito, il Tribunale esaminerà le censure sollevate dalla 

ricorrente 2 circa la garanzia della proprietà e l’eventuale richiesta di un 

indennizzo. 

7.1 La ricorrente 2 fa altresì valere una violazione della garanzia della 

proprietà, nella misura in cui l’impatto della ridefinizione della capacità sui 

suoi diritti sarebbe particolarmente onerosa, la stessa venendo privata di 

una parte sostanziale del valore dell’investimento effettuato (cfr. ricorso 

2 febbraio 2015, punto n. 153). Essa si riserva poi il diritto di chiedere un 

indennizzo nel caso in cui il suo ricorso non dovesse essere accettato, 

eventualmente sulla base delle disposizioni dell’Energy Charter Treaty che 

troverebbero applicazione all’investimento in parola (cfr. ricorso 2 febbraio 

2015, punto n. 155). Al riguardo, la ricorrente 1 ha indicato che, qualora il 

ricorso della ricorrente 2 dovesse essere respinto, nei suoi confronti non 

potrà essere in nessun caso avanzata alcuna richiesta di indennizzo. Essa 

non è infatti responsabile della suddivisione asimmetrica della capacità 

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Pagina 32 

oggetto del regime di eccezione voluta dall’autorità inferiore nella decisione 

impugnata (cfr. scritto 15 settembre 2017, punto n. 9). 

7.2 Al riguardo, il Tribunale osserva come la censura della ricorrente 2 sia 

priva di fondamento. Anche in tale contesto, lo si ribadisce ancora una 

volta, la capacità oggetto del regime di eccezione di cui alla prima 

decisione del 16 aprile 2009 concesso alla ricorrente 2 era da intendersi 

come garantita al 100% solo per i primi cinque anni. In detta decisione, 

l’autorità inferiore aveva chiaramente indicato che detta capacità avrebbe 

fatto l’oggetto di una rivalutazione. Come visto, detta decisione è cresciuta 

in giudicato. In tale contesto, è a torto che la ricorrente 2 fa valere un diritto 

acquisito alla capacità garantita al 100%, allorquando tale diritto non le è 

stato riconosciuto. Nella decisione impugnata, è stato poi indicato che per 

tenere conto dell’investimento della ricorrente 2, l’autorità inferiore era 

disposta a prorogare la durata del regime di eccezione in questione 

(cfr. decisione impugnata, consid. 6.3). Così facendo, si deve ritenere che 

di fatto la ricorrente 2 non viene minimamente privata del suo investimento. 

Altra è la questione a sapere se l’autorità inferiore poteva definire il nuovo 

regime di eccezione, senza contemporaneamente statuire sull’eventuale 

estensione della sua durata, su cui il Tribunale statuirà qui di seguito 

(cfr. consid. 8 del presente giudizio). Per quanto qui di rilievo, la censura 

della ricorrente 2 va dunque respinta. 

8.  

Da ultimo, il Tribunale deve esaminare la questione della proroga della 

durata del regime di eccezione della ML Mendrisio-Cagno sul lato svizzero, 

alla luce delle censure della ricorrente 2 e delle risultanze dell’incarto, 

nonché delle spiegazioni fornite dall’autorità inferiore. 

8.1 La ricorrente 2 ritiene che una modifica del regime di eccezione non 

potrebbe intervenire senza un’estensione automatica della durata del 

regime di eccezione. A difetto di una tale proroga automatica, la formula 

alla cifra n. 4 del dispositivo della decisione impugnata peggiorerebbe le 

condizioni del regime di eccezione fissate inizialmente dall’autorità inferiore 

nel 2009. A suo avviso, sarebbe poi a torto che l’autorità inferiore farebbe 

dipendere la concessione di un’estensione della durata del regime di 

eccezione da prerequisiti formali e, peggio ancora, da elementi completa-

mente estranei ai fini di determinarsi sull’estensione, quale la presenta-

zione di un « business plan / business case », ad investimento ultimato e 

quasi dieci anni di distanza, così come sancito alla cifra n. 6 del dispositivo 

della decisione impugnata. Essa ritiene che la necessità di garantire 

all’investitore che investe nella costruzione di una ML condizioni stabili e 

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Pagina 33 

durature, esigerebbe un automatismo di estensione in caso di riduzione 

della capacità, non dipendente dal rapporto tra rischio e reddittività alla 

base della concessione dell’investimento (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, 

punti n. 125-128). Ciò sancito, essa ritiene che, in ogni caso, quand’anche 

venisse concessa tale proroga, vi sarebbe comunque un problema rispetto 

al lato italiano, ove lo sfruttamento è previsto per una durata di quindici 

anni, senza proroga alcuna (cfr. ricorso 2 febbraio 2015, punti n. 137-155; 

osservazioni 31 ottobre 2017, punto n. 16). 

8.2  

8.2.1 A tal proposito, il Tribunale osserva che nella decisione impugnata 

l’autorità inferiore ha indicato quanto segue. Di fatto, essa ha demandato 

ad un secondo tempo l’esame dell’eventuale estensione della durata del 

regime di eccezione, su riserva della presentazione da parte della ricor-

rente 2 del suo « bussiness plan », allo scopo di valutare oggettivamente 

l’impatto finanziario della nuova formula sul suo investimento. Ora, da un 

esame degli atti dell’incarto, risulta che prima dell’emanazione della deci-

sione impugnata, l’autorità inferiore ha sollecitato a più riprese la ricor-

rente 2 invitandola a produrre il suo « bussiness case », e meglio con scritti 

13 dicembre 2013, 24 luglio 2014 e 15 ottobre 2014 (cfr. atti n. 4, 32 e 38 

dell’inc. ElCom), proprio nell’ottica di poter valutare l’impatto finanziario sul 

suo investimento. In detti scritti, essa ha spiegato a più riprese il motivo per 

cui essa ha bisogno di detto documento (cfr. atto n. 4 dell’inc. ElCom): 

« […] Per permetterci di valutare i parametri economici del diritto di eccezione, 

vi chiediamo di allegare alla domanda il business plan aggiornato. I valori storici 

si devono basare sul volume, sulle entrate e sui costi effettivi. Se tali valori 

possono essere dedotti in modo chiaro, è opportuna una loro rappresentazione 

annuale (in CHF o EUR, non solo per kWh). In caso di eventuali conversioni di 

valuta, si deve indicare il cambio (con data). Devono essere apportate anche 

le eventuali rettifiche di costo basate su sentenze (ad es. concernenti le linee). 

Le ipotesi sui valori futuri devono essere motivate dettagliatamente […] ». 

A tali richieste la ricorrente 2 non ha dato tuttavia seguito, mostrandosi 

poco collaborativa. Di fatto, essa non ha ossequiato al suo obbligo di colla-

borare sancito dall’art. 13 PA, nonché dall’art. 25 cpv. 1 LAEl. In tali circo-

stanze, per l’autorità inferiore era impossibile valutare tale evenienza. 

Ciononostante, il Tribunale è di avviso che l’autorità inferiore avrebbe 

dovuto statuire su detto aspetto con decisione incidentale, impartendo alla 

ricorrente 2 un ultimo termine perentorio per produrre il suo « business 

plan », con la comminatoria che, in caso di mancata sua produzione, la 

valutazione dell’aspetto finanziario sarebbe avvenuta sulla sola base degli 

atti. Una tale comminatoria non essendo mai stata impartita dall’autorità 

inferiore, la stessa non poteva ridefinire la formula e applicarla, senza 

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Pagina 34 

statuire contemporaneamente sull’eventuale proroga della durata del 

regime di eccezione. Tale modo di procedere appare sproporzionato e 

lesivo dell’investimento della ricorrente 2. Se è vero che l’autorità inferiore 

è autorizzata a ridefinire il regime di eccezione, laddove la modifica della 

situazione di rete lo giustifica, essa è tuttavia tenuta a garantire l’investi-

mento del beneficiario del regime di eccezione. Ciò si giustifica ancor più 

nel caso in esame, dal momento che al momento della concessione del 

regime di eccezione nel 2009 la ricorrente 2 si è impegnata a conse-

gnare/cedere gli impianti della ML Mendrisio-Cagno senza indennizzo alla 

ricorrente 1 alla fine del regime di eccezione, a condizione di aver ammor-

tizzato il suo investimento a valore zero (cfr. decisione del 16 aprile 2009 

dell’autorità inferiore, considd. 9-10). Ora, senza un’estensione della du-

rata del regime di eccezione, tale investimento verrebbe messo in pericolo.  

8.2.2 In tale contesto, benché si comprenda il punto di vista della ricor-

rente 2, una proroga automatica della durata del regime di eccezione non 

è però fattibile. In effetti, la proroga della durata di un regime di eccezione 

dipende strettamente dall’ammortamento dell’investimento e dalla durata 

ancora necessaria per completarlo. Una concessione automatica rischie-

rebbe di risultare potenzialmente troppo corta o troppo lunga rispetto al 

tempo realmente necessario alla ricorrente 2 per ammortizzare completa-

mente il suo investimento. Nel caso concreto, la ricorrente 2 deve poter 

ammortizzare a valore zero il suo investimento durante il periodo del 

regime di eccezione. Per questo motivo, per determinare in maniera 

oggettiva la durata ancora necessaria alla ricorrente 2 per completare detto 

ammortamento, l’autorità inferiore necessita dei documenti che solo la 

ricorrente 2 stessa è in grado di produrre, poiché è l’unica realmente in 

grado di indicare a che punto sia giunto l’ammortamento del suo 

investimento. Ora, la ricorrente 2 deve effettuare le proprie valutazioni, 

tenendo conto del fatto che una parte della capacità oggetto del regime di 

eccezione sul lato svizzero in futuro non sarà più garantita, bensì variabile. 

Il Tribunale è conscio che l’applicazione della nuova formula comporterà 

per la ricorrente 2 un cambiamento della sua politica commerciale, tuttavia 

tale aspetto dovrà essere preso in conto nell’ambito della concessione 

dell’estensione della durata del regime di eccezione. In tale contesto, la 

ricorrente 2 è invitata a collaborare e a fornire all’autorità inferiore i 

documenti necessari, pena la mancata proroga del regime di eccezione, 

così come annunciato dall’autorità inferiore nella decisione impugnata. 

8.2.3 Con tali considerazioni e tali condizioni imperative, su questo punto, 

il ricorso della ricorrente 2 va accolto. In virtù dell’art. 61 cpv. 2 PA 

(cfr. DTAF 2019 I/5 consid. 2.3 con rinvii), l’incarto va rinviato all’autorità 

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Pagina 35 

inferiore, affinché la stessa provveda ad istruire la causa circa l’eventuale 

proroga della durata del regime di eccezione e la sua eventuale proroga e, 

successivamente, a statuire al riguardo mediante emanazione di una 

nuova decisione completa, contemplante sia gli aspetti tecnici che quelli 

finanziari della ridefinizione del regime di eccezione della ricorrente 2 

relativa alla ML Mendrisio-Cagno. In tale frangente, l’autorità inferiore avrà 

altresì premura di verificare se l’eventuale proroga della durata del regime 

di eccezione solo sul lato svizzero è fattibile o meno, tenuto conto del 

regime di eccezione sul lato italiano, consultando eventualmente – qualora 

lo reputasse opportuno – il MSE al riguardo. Resta inteso, che i punti su 

cui il Tribunale ha già avuto modo di statuire, non andranno più rivisti 

dall’autorità inferiore, in quanto non più litigiosi. In tal senso, l’autorità 

inferiore avrà premura di invitare nuovamente la ricorrente 2 a produrre la 

necessaria documentazione probatoria (quale l’attuale « business case », 

contenente in particolare una rappresentazione delle possibilità finanziarie 

derivanti dalla ridefinizione della capacità oggetto di eccezione all’accesso 

alla rete secondo le nuove formule), con la comminatoria che, nel caso in 

cui essa non dovesse collaborare e dare seguito a tale esigenza, verrà 

statuito sulla sola base degli atti. È infatti dovere della ricorrente 2 

collaborare e fornire all’autorità inferiore le informazioni complete e 

necessarie alla rivalutazione della durata del regime di eccezione, così 

come prescritto dall’art. 13 PA e dall’art. 25 cpv. 1 LAEl (cfr. consid. 2.1 del 

presente giudizio).  

9.  

In definitiva, alla luce di tutto quanto suesposto, per quanto ricevibile 

(cfr. considd. 1.2.2 e 1.3 del presente giudizio), il ricorso della ricorrente 1 

va accolto parzialmente ai sensi del consid. 5.4.4, secondo cui alla stessa 

dovrà essere concesso un termine di sei mesi per poter attuare le formule 

di cui alla cifra n. 4 del dispositivo della decisione impugnata, una volta 

quest’ultime divenute definitive. Per il resto il suo ricorso va invece respinto. 

Per quanto ricevibile (cfr. considd. 1.2.2 e 1.3 del presente giudizio), il 

ricorso della ricorrente 2 va accolto parzialmente ai sensi del consid. 8, in 

particolar modo del consid. 8.2.3, secondo cui la causa va rinviata all’auto-

rità inferiore affinché emani un nuovo giudizio, nell’ambito del quale essa 

valuterà sia gli aspetti tecnici che finanziari della ridefinizione della capacità 

del regime di eccezione relativo alla ML Mendrisio-Cagno. Più concreta-

mente, l’autorità inferiore dovrà istruire l’aspetto finanziario e valutare 

l’eventuale concessione alla ricorrente 2 di una proroga della durata del 

regime di eccezione. A tal fine, la ricorrente è esortata già sin d’ora dal 

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Pagina 36 

Tribunale a collaborare con l’autorità inferiore, fornendo la documentazione 

necessaria a tale valutazione. Per il resto il suo ricorso va invece respinto. 

10.  

10.1 In considerazione dell’esito della lite che vede la ricorrente 1 e la 

ricorrente 2 entrambe parzialmente soccombenti, le spese processuali 

ridotte di conseguenza vanno poste a loro carico (cfr. art. 63 cpv. 1 PA; 

art. 1 segg. del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese 

ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, 

RS 173.320.2]). Nel caso concreto, le spese processuali ammontano a 

complessivi 6'000 franchi. Tenuto conto del parziale accoglimento dei due 

ricorsi, esse vanno ridotte a 3'000 franchi e suddivise tra le ricorrenti come 

segue. Alla ricorrente 1, il cui ricorso è stato accolto in maggior parte, van-

no poste a suo carico 1'000 franchi. Alla crescita in giudicato del presente 

importo, tale importo verrà dedotto dall’antici