# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98eec40a-e38e-5eae-b65b-13ee6f7a00ec
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.08.2006  VB.2006.00131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00131_2006-08-30.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00131	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.08.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Tief- und Gartenbauarbeiten für Püntenareale: Ausschluss wegen Mängeln der Offerte.

Der Ausschluss eines Angebots wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse ist nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt. Bei der Beurteilung eines solchen Mangels der Offerte ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und der Gleichbehandlung der Anbietenden ein strenger Massstab anzulegen. Unter Umständen ist die Vergabebehörde allerdings dazu verpflichtet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen (E. 5.2).

Die auf dem Formular "Referenzobjekte" verlangte Angabe der jeweiligen Bausummen floss direkt in die Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Erfahrungen des Anbieters" ein, weshalb ihr Fehlen keinen untergeordneten Mangel der Offerte darstellt (E. 5.3.1). Aufgrund der alleinigen Nachforderung eines anderen, wenn auch wichtigen Formulars konnten die Beschwerdeführerinnen nicht darauf vertrauen, dass ihre Offerte im Übrigen vollständig sei und zusammen mit den anderen Angeboten bewertet würde (E. 5.3.2). Der Vergabebehörde steht unter dem Vorbehalt der Gleichbehandlung und des Verhältnismässigkeitsprinzips beim Entscheid darüber, inwieweit sie Mängel beheben (lassen) will, ein gewisser Ermessensspielraum zu. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde zu Recht ausgeschlossen (E. 5.3.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BERICHTIGUNG
ERGÄNZUNG
ERMESSEN
ERMESSENSSPIELRAUM
FORMULAR
MANGEL
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. h SubmV
§ 29 SubmV
§ 30 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 21. Oktober 2005 eröffnete die Stadt Winterthur ein
offenes Verfahren für die Vergabe von Tiefbau- und Gärtnerarbeiten, mit welchen
bei der Deponie L zwei Areale mit Famliengärten fertig gestellt werden sollen.

Die ausgeschriebenen Arbeiten wurden gemäss Beschluss des
Bauausschusses bzw. des Stadtrats von Winterthur vom 20./22. Februar 2006 an
die E AG vergeben, welche gemäss Offertöffnungsprotokoll das zweitgünstigste
Angebot im Betrag von Fr. 1'183'626.90 eingereicht hatte. Das günstigste
Angebot zum Preis von Fr. 1'143'587.45 der als Arbeitsgemeinschaft
offerierenden B AG und C AG wurde wegen Unvollständigkeit der Submissionsunterlagen
ausgeschlossen, was diesen mit Schreiben vom 27. Februar 2006 eröffnet
wurde.

II.  

Dagegen liessen die B AG und die C AG am 13. März
2006 gemeinsam Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und diesem die
Aufhebung des Vergabeentscheids sowie der Ausschlussverfügung und die
Rückweisung der Sache zur Erteilung des Zuschlags an sie beantragen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig
liessen sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.

Die Stadt Winterthur stellte mit Beschwerdeantwort vom 28. März
2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei, unter
Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Im Weiteren schloss sie auf
Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die
Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. In der Replik vom 8. Mai 2006
und der Duplik vom 30. Mai 2006 hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest.

Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2006 wurde der
Beschwerde vorläufig – bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels –
aufschiebende Wirkung erteilt; mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2006 wurde
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen. Mit Eingabe
vom 27. Juli 2006 ersuchte die Stadt Winterthur diesbezüglich um
Wiedererwägung und beantragte den Entzug der aufschiebenden Wirkung, eventualiter
sei rasch über die Beschwerde zu entscheiden.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur
Anwendung.

Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbständig
anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1bis lit. d
IVöB).

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist
die Legitimation der Beschwerdeführerinnen ohne weiteres zu bejahen, da sie
geltend machen, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein.
Mit einem Offertbetrag von Fr. 1'143'587.45 haben sie zudem das preislich
günstigste Angebot eingereicht.

3.  

Mit dem vorliegenden Entscheid wird dem Eventualantrag
gemäss Eingabe vom 27. Juli 2006 entsprochen. Gleichzeitig wird damit das
gestellte Wiedererwägungsgesuch betreffend aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

4.  

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in der
Beschwerdeschrift die ungenügende Begründung der Ausschlussverfügung und machen
sinngemäss eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend.

Nach den Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h
IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) ist die Vergabestelle bei der Eröffnung einer Verfügung lediglich zu
einer summarischen Begründung verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbieters hin
hat sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt
zu geben (§ 38 Abs. 3 lit. d SubmV). Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden Begründung durch die im
Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung sowie die einem
Beschwerdeführenden eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur
Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt werden (RB 2000 Nr. 59
= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines
vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich
nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d,
www.vgrzh.ch).

Vorliegend ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre Begründung
auf Verlangen des Vertreters der Beschwerdeführerinnen mit einem
Telefax-Schreiben vom 9. März 2006. Ob mit dieser Ergänzung die
wesentlichen Gründe im Sinn von § 38 Abs. 3 lit. d SubmV bekannt
gegeben wurden, kann offen bleiben. Jedenfalls hat die Beschwerdegegnerin
den Ausschluss mit ihrer Beschwerdeantwort begründet bzw. die Begründung ergänzt
und ist damit ihrer Begründungspflicht nachgekommen. Die Beschwerdeführerinnen
konnten zu dieser Begründung in ihrer Replik Stellung nehmen. Eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde damit geheilt.

5.  

5.1 Die
Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerinnen gemäss Ausführungen
in der Beschwerdeantwort zum einen deshalb ausgeschlossen, weil die Offerte
nicht rechtsgültig unterzeichnet worden sei, weil die Angaben zur
Baustelleneinrichtung sowie eine Geräteliste gefehlt hätten und auf den beiden
Referenzblättern die Bausummen der Referenzobjekte nicht angegeben worden
seien. Zum andern habe der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen
"die organisatorische Leistungsfähigkeit und damit die Eignung"
abgesprochen werden müssen. – Soweit die Beschwerdeführerinnen letztere Begründung
für den Ausschluss als nachgeschoben rügen, kann auf vorstehende Erwägung 4
verwiesen werden.

5.2 Gemäss § 28
lit. h SubmV können Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen werden
wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere wegen fehlender Unterschriften
oder Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur dann
adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr. 61 =
BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Herbert
Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,
S. 225 ff., 235). Bei der Beurteilung eines solchen Mangels der Offerte
ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und der Gleichbehandlung der
Anbietenden ein strenger Massstab anzulegen (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133,
E. 2.3.1, www.vgrzh.ch).

Nachträgliche Ergänzungen des Angebots sind nur im Rahmen
von Berichtigungen und Erläuterungen nach §§ 29 und 30 SubmV zulässig. Die Vergabestelle hat nach § 29 Abs. 2 SubmV
die Aufgabe, offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen, und
nach § 30 SubmV kann sie von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Unter Umständen ist die Vergabebehörde
auch dazu verpflichtet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren
Beseitigung beizutragen, da sich – wie eben erwähnt – ein Ausschluss vom
Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots rechtfertigt (VGr, 18. Mai
2005, VB.2005.00153, E. 2.4, www.vgrzh.ch).

5.3  

5.3.1
Die Angaben über die Baustelleneinrichtung und die Geräteliste sowie die
Bausummen der Referenzobjekte wurden in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich verlangt: Die Angaben über die Baustelleneinrichtung und die
Geräteliste in Ziffer 311 der objektbedingten besonderen Bestimmungen, die
Bausummen auf dem Formular "Referenzobjekte" in der Spalte "Kurzbeschrieb".
Dass diese Informationen fehlen, zeigt sowohl die von der Beschwerdegegnerin
eingelegte Originalofferte der Beschwerdeführerinnen als auch durch die von den
Beschwerdeführerinnen eingereichte Kopie ihrer Offerte. Die gegenteilige
Behauptung der Beschwerdeführerinnen, sie hätte mit der ursprünglichen
Offerteingabe eine Baustelleneinrichtungs- und Geräteliste der Beschwerdeführerin
Nr. 1 ein- und eine solche der Beschwerdeführerin Nr. 2 mit dem
Formular "Angaben zur Unternehmung" nachgereicht, wird durch nichts
belegt. Die fehlenden Bausummen wurden erst in der Replik angegeben.

Insbesondere die Angabe der Bausummen floss direkt in die
Beurteilung des mit 30 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Erfahrungen des
Anbieters aufgrund der Referenzobjekte" ein. Ihr Fehlen stellt demnach
keinen untergeordneten Mangel der Offerte dar.

Zur Bekanntgabe der Unterkriterien war die
Beschwerdegegnerin entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts nicht verpflichtet (VGr, 22. Juli 2005,
VB.2005.00136, E. 4.1, www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen).

5.3.2
Während des Vergabeverfahrens hatte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen
nach Eingang der Offerten Gelegenheit gegeben, das betreffend die Beschwerdeführerin
Nr. 2 fehlende Formular "Angaben zur Unternehmung", welches im
Ingress den Hinweis enthält, dass bei Arbeitsgemeinschaften für jede beteiligte
Unternehmung ein separates Formular auszufüllen sei und dass Angebote mit
fehlenden oder mangelhaft ausgefüllten Formularen ausgeschlossen werden,
nachzureichen. In Bezug auf die weiteren fehlenden oder nicht ausreichenden
Angaben hatte die Beschwerdegegnerin dies jedoch nicht getan, was sie in der
Beschwerdeantwort damit erklärt, dass deren Fehlen bei einer ersten Durchsicht
der Offerte entgangen sei. Die Beschwerdeführerinnen machen (allerdings im
Zusammenhang mit der fehlenden Unterschrift) geltend, es sei widersprüchlich
und damit als ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu werten, wenn die
Beschwerdegegnerin hernach ihr Angebot wegen weiterer Mängel der Offerte ausgeschlossen
habe.

Aufgrund der alleinigen Nachforderung dieses einen, wenn
auch wichtigen Formulars konnten die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht darauf
vertrauen, dass die Offerte im Übrigen vollständig sei und zusammen mit den
anderen Angeboten bewertet würde. Die sinngemässe Erklärung der
Beschwerdegegnerin, dass das Fehlen des rosafarbenen und damit gut ersichtlichen
Formulars bei einer ersten Durchsicht der Offerte sofort aufgefallen und deshalb
vom auswertenden Ingenieurbüro telefonisch verlangt worden war, während die
übrigen Mängel der Offerte erst bei eingehender Prüfung im Rahmen der Bewertung
auffielen, erscheint als plausibel und war auch für die Beschwerdeführerinnen
nachvollziehbar. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Beschwerdeführerinnen aufgrund dieses Umstands eine für sie nachteilige
Disposition getroffen hätten (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 660).

5.3.3
Im Übrigen sind der weiteren Einholung fehlender Angaben zur Behebung der
Mängel im Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach §§ 29 und 30
SubmV wegen der für das Vergabeverfahren wichtigen Grundsätze der
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbietenden, der unparteiischen
Vergabe sowie der Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1
Abs. 3 lit. b und c IVöB) Grenzen gesetzt, selbst wenn dies wie im
vorliegenden Fall dazu führt, dass das günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden
kann (RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6 E. 4b a.E.). Der
Vergabebehörde steht überdies beim Entscheid darüber, inwieweit sie Mängel
beheben (lassen) will, ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. sinngemäss RB 2003
Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3c a.E.); dies selbstverständlich
unter dem Vorbehalt der Gleichbehandlung und des Verhältnismässigkeitsprinzips.

Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde somit zu Recht
gestützt auf § 28 lit. h SubmV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen,
weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die
Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG); eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu. Die
Beschwerdegegnerin hat kein Entschädigungsbegehren gestellt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer
Haftung auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …