# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c46eb571-ec4a-5b0b-8e0c-4c695daafc8b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.05.2008 10.2003.30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-2003-30_2008-05-07.html

## Full Text

Incarto n.

  10.2003.30

  	
  Lugano

  7 maggio 2008/sc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 9 ottobre 2003 da

 

	
   

  	
  AT 1 

  rappr. dall’ RA
  1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  CO 1 

  rappr. dall’ RA
  2 

   

  
	
   

  	
   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente che alla
convenuta sia fatto ordine di non ledere un marchio di cui l'attrice è
titolare, che sia condannata a versare alla stessa l'importo di fr. 48'290.15 a
titolo di risarcimento danni, rispettivamente di rifusione dell'indebito
profitto conseguito, nonché la somma di fr. 5'000.- quale indennità per torto
morale e che la decisione di questa Camera sia pubblicata su mezzi
d'informazione del Cantone;

 

domande cui la
convenuta si oppone;

 

svolta
l'istruttoria e preso atto della rinuncia delle parti al dibattimento finale;

 

letti gli atti e i
documenti della causa, nonché le memorie conclusive delle parti, di data 18,
rispettivamente 21 marzo 2008;

 

 

 

 

 

 

considerato

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   L'attrice,
iscritta a Registro di commercio come titolare della ditta individuale "__________
- __________ di AT 1 (doc. B), ha depositato presso l'UPI -in data 8 marzo
1995- il marchio verbale "__________ per le seguenti classi di servizio:
35, Redazione di scritti e pubblicazioni pubblicitarie; 38, Servizio
telefonico; 41, Attività culturali; 42, Consulenza in astrologia e scienze esoteriche,
terapie alternative, redazione di scritti e pubblicazioni (non pubblicitarie)
(doc. C). Lo stesso marchio è stato depositato presso l'OMPI (doc. D).

 

 

                                   2.   Con
la petizione in esame e con contemporanea e successive istanze cautelari, essa
rimprovera a CO 1 di aver leso il marchio di cui è titolare, usando il nome __________
rispettivamente __________ (con l'aggiunta cartomante diplomata sensitiva),
in inserzioni pubblicitarie apparse sulla stampa cantonale, relativamente a
offerte di consulenza astrologica. In particolare, l'attrice sostiene che tali
pubblicazioni -segnatamente per mezzo dei nomi propri usati- hanno creato
confusione con la propria attività.

 

                                         Le
domande d'intervento cautelare dell'attrice sono state accolte dal giudice
delegato di questa Camera con decisioni 22 gennaio 2004, 27 maggio 2004 (supercautelare)
e 18 aprile 2005 (le ultime due riguardanti l'uso del nome "__________).

 

 

                                   3.   Con
la causa di merito, sulla base dei fatti descritti, AT 1 chiede di essere
risarcita per i pregiudizi subiti da tale indebita pubblicità. Essa afferma che
a partire dal mese di luglio 2003, ossia con l'inizio delle pubblicazioni di
controparte, il suo reddito mensile di approssimativi fr. 2'600.-, dipendente
dall'attività di consulenza telefonica in astrologia e scienze esoteriche, si è
ridotto a circa fr. 800.-. Tale situazione si è protratta almeno fino al mese
di maggio 2005, di modo che il risarcimento danni, rispettivamente la
restituzione dell'utile indebitamente conseguito dalla convenuta per il tramite
delle pubblicazioni lesive del suo marchio, possono essere cifrate in fr.
1'800.- al mese, ossia complessivamente in fr. 39'600.- Oltre a questo importo
l'attrice chiede il risarcimento di fr. 860.80 corrispondenti ai costi per le
indagini preliminari alla causa e per le diffide alla convenuta, nonché di fr.
7'829.35 per spese processuali e onorario del suo patrocinatore fino alla
richiesta (concessa) di assistenza giudiziaria, ossia fino al 24 maggio 2004. A
ciò si aggiunge la richiesta di indennità per torto morale.

                                         La
convenuta si oppone in toto alla petizione, fondamentalmente perché
l'istruttoria non è stata in grado di accertare né un maggior utile da lei
stessa conseguito per l'attività di consulenza, né il reddito attribuibile
all'attrice per le consulenze telefoniche da lei effettuate prima,
rispettivamente dopo l'accennata attività concorrenziale. 

 

 

                                   4.   Il
marchio dell'attrice è un marchio destinato a distinguere servizi (art. 1 cpv.
2 LPM). E' un marchio verbale composto di una parte descrittiva del servizio
cui si riferisce e del nome proprio, rispettivamente di nome e cognome della
titolare. Dev'essere qui precisato che depositare marchi contenenti un nome di
persona, segnatamente un nome proprio o un nome di famiglia è possibile (David,
Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, Basilea 1999, art. 1 LPM, N. 15);
essi sono qualificati nella prassi dell'IPI come segni di fantasia. Esclusi
invece dalla protezione in senso assoluto sono i segni di dominio pubblico
(art. 2 lett. a LPM), categoria cui appartengono le indicazioni descrittive
della merce o del servizio cui si riferiscono, con la conseguenza che marchi
costituiti esclusivamente di elementi descrittivi sono nulli (David, op.
cit., art. 2 LPM, N. 10). Diversa è invece la situazione se, oltre a segni
descrittivi, il marchio contiene elementi suscettibili di essere protetti
poiché hanno maggior forza distintiva e ne caratterizzano l'impressione
complessiva (David, op. cit., ibidem, N. 8). 

 

                                         Come già
precisato in sede di provvisionale, nel caso concreto è pacifico che gli
elementi determinanti del marchio dell'istante sono il nome __________,
rispettivamente i nomi AT 1, che hanno una certa forza caratterizzante a
prescindere dall'eventualità di un'omonimia.

 

 

                                   5.   Per
quanto riguarda la similitudine fra un marchio e un segno, va contrapposta
l'impressione d'insieme dell'uno e dell'altro, laddove è determinante
l'individuazione dell'elemento principale del marchio: è la similitudine
relativa a questa componente che determina la similitudine dei segni, mentre è
indifferente la presenza di altri elementi che appaiano inidonei a
caratterizzare in modo essenziale l'impressione generale del marchio (David, op.
cit., art. 3 LPM, N. 11; sic
! 1999, 651 e segg.; sic ! 2000, 378). 

 

                                         Nel caso
concreto, il segno __________, usato e messo graficamente in risalto dalla
convenuta nelle sue inserzioni pubblicitarie, riprende puntualmente l'elemento
caratteristico del marchio dell'attrice, così da costituire una similitudine
con il medesimo. Inoltre, le inserzioni pubblicitarie denunciate fanno
esplicita allusione alla cartomanzia e alla sensitività, ossia a campi
d'attività che rientrano -in senso lato- nell'ambito dell'esoterismo (salvo
precisazioni di lessico o di contenuto non determinanti nella vertenza) in cui
si colloca il marchio dell'istante; ciò che concorre effettivamente all'attuazione
della fattispecie prevista dall'art. 3 cpv. 1 lett. c LPM. Analoghe
considerazioni valgono per la modifica apportata, a un certo momento, dalla
convenuta alla propria pubblicità, sostituendo al nome __________ il nome __________.
In particolare, successivamente alla decisione cautelare 22 gennaio 2004
(relativa all'uso improprio del nome __________), erano apparse sulla stampa
locale inserzioni pubblicitarie -di cui la convenuta non aveva contestato la
paternità- del seguente tenore: Non accontentarti del solito consulto …
chiama __________, cartomante diplomata ecc.. Il giudice delegato aveva confermato
anche in questo caso l'applicabilità dell'art. 13 cpv. 2 lett. e LPM per motivi
diversi, segnatamente sia perché, a dipendenza del carattere di stampa usato,
le due consonanti "v" ed "r" non si differenziavano che a
un esame molto attento, sia perché, per parecchio tempo, con lo stesso carattere
di stampa e con l'indicazione dello stesso numero telefonico, era stata "__________"
a offrire i propri servizi: motivi che insieme erano tali da indurre il lettore
a non distinguere un nome dall'altro.

 

 

                                   6.   L'art.
13 cpv. 2 lett. e LPM indica che costituisce lesione del diritto esclusivo a un
marchio anche il fatto che un terzo apponga il segno controverso su documenti
commerciali, che ne faccia uso a scopi pubblicitari o in qualsiasi altra
maniera negli affari.

 

                                         Nel caso
concreto è provato -ed è peraltro pacifico in causa- che la convenuta ha
ripetutamente fatto uso dei nomi "__________" ed "__________",
ossia di nomi identici o simili all'elemento caratteristico del marchio
dell'attrice, per pubblicizzare con inserzioni sulla stampa la sua attività
commerciale, (secondo l'attrice) identica alla propria attività, tanto da
risultarne un rischio di confusione ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. c LPM. Esaminando
la documentazione prodotta dall'attrice, le pubblicazioni ritenute lesive del
marchio litigioso da parte di CO 1 relative ai nomi "__________ ed "__________
-sempre accompagnati dal numero telefonico __________- sono iniziate a fine
febbraio 2003, sono continuate a intervalli regolari per tutto l'anno, per
terminare nel giugno 2004 (doc. O, V, X, Y, BB, CC e DD). La convenuta non
contesta tale fattispecie in sé; eccepisce tuttavia di non essere l'autrice
della pubblicità apparsa sul giornale Coop; nega che le pubblicazioni
rappresentino lesione del marchio poiché il medesimo non verrebbe più usato da
anni e nega che l'attrice possa aver subito un danno, non avendo provato la
propria vantata attività di consulenza. 

 

 

                                   7.   Anzitutto
dev'essere puntualizzato che la fattispecie in esame non muta anche togliendo
dal lungo elenco delle inserzioni pubblicitarie promosse dalla convenuta -che
la stessa non contesta- quelle apparse sul giornale di __________ le quali, sulla
base della documentazione prodotta (di cui già s'è detto), ne rappresentano una
ben piccola parte. Quanto alle eccezioni di merito, dev'essere osservato che ai
sensi dell'art. 12 cpv. 1 LPM, in linea di principio, non può più far valere il
diritto al marchio il titolare che non ha usato il medesimo per un periodo
ininterrotto di cinque anni, contati dalla scadenza inutilizzata del termine di
opposizione di tre mesi dalla pubblicazione della registrazione (previsto
dall'art. 31 cpv. 2 LPM: cfr. David, op. cit., art. 12 LPM, N. 6) o computati
dalla fine dell'avvenuta procedura di opposizione (art. 31 e segg. LPM). Se poi
l'uso o la ripresa dell'uso del marchio avviene dopo oltre cinque anni, il
diritto al marchio è ripristinato con l'effetto della priorità originaria, solo
a condizione che nessuno abbia invocato il mancato uso ai sensi del capoverso 1
prima di tale data (art. 12 cpv. 2 LPM). Dicendo che il titolare non può più
far valere il suo diritto al marchio, s'intende che perde il diritto di
difenderlo, configurato nella protezione offerta dal diritto civile e dal
diritto penale (David, op. cit., ibidem, N. 10). 

 

                                         Processualmente,
chi invoca il mancato uso di un marchio, lo deve rendere verosimile; la prova
dell'uso incombe allora al titolare del marchio (art. 12 cpv. 3 LPM). Ciò non
configura tuttavia un rovesciamento dell'onere della prova, ma comporta la
conseguenza per cui l'assenza di prove, successiva alla carente verosimiglianza
del fatto, non è posta a carico del titolare del marchio, ma di chi vuole
avvalersi del mancato uso (David, op. cit., ibidem, N. 15). In senso contrario, reso verosimile il
mancato uso, l'assenza di prove ha per conseguenza la soccombenza del titolare
del marchio. In quest'ambito va puntualizzato che per rendere verosimile un
fatto -come il mancato uso di un marchio- occorre un esposto fondato su
elementi oggettivi -ancorché non su prove in senso tecnico- tali da offrire al
giudice la convincente impressione della maggior probabilità della circostanza rispetto
al fatto contrario (David, op. cit., ibidem, N. 16).

 

 

                                   8.   In
concreto, la convenuta afferma ripetutamente che dalla documentazione prodotta
in causa non risulta nessuna attività dell'attrice che possa essere considerata
simile alla sua e che nemmeno risulta qualsiasi uso del marchio controverso.
Orbene, nel caso particolare, se una certa attività da parte dell'attrice -almeno
saltuaria- è stata provata, in particolare per mezzo dei testi (__________), effettivamente
non v'è nessun elemento almeno di tipo indiziario che concerna l'uso del
marchio controverso; in particolare, -nemmeno a fronte dell'eccezione della
convenuta- parte attrice non ha provveduto ad affermarlo, se non allegando
tautologicamente: "… il marchio dell'attrice … è sempre stato utilizzato e
continua ad essere utilizzato" (replica, pag. 4). D'altra parte, nessuno
dei testi citati riferisce alcunché sull'uso del marchio, nemmeno nella forma
più probabile che potrebbe essere stata quella della pubblicità su carta
stampata: il teste __________ ricorda solo un numero di telefono che iniziava
con 900 e terminava con 45; il teste __________ evocando un numero telefonico
con un certo prefisso, dice di aver visto pubblicazioni "analoghe" a
quelle controverse su "L'Erbavoglio", ma -non richiesto al proposito-
non ne dà nessuna pur minima descrizione; la stessa cosa, o meno ancora,
risulta dalla deposizione di __________ (sentita sia nell'ambito provvisionale
che nella procedura di merito) che, vedendo la pubblicità di cui al plico doc.
O e in particolare quella con i nomi "__________", ha escluso che si
trattasse di inserzioni dell'attrice, sapendo che lavorava da sola, nonché
-alludendo a spese per pubblicità affrontate a un certo momento dall'attrice-
non indica di che pubblicità si sia trattato; e nemmeno il teste __________
(sentito nell'ambito provvisionale), alludendo a pubblicità stampata per un
tempo limitato su bustine di zucchero, non dice cosa apparisse sulle stesse
dove -a ben vedere e al fine di creare contatti- sarebbero bastati
l'indicazione del tipo di consulenza offerta e un numero telefonico, senza necessariamente
far riferimento al nome della consulente, rispettivamente all'elemento
caratterizzante del marchio il cui uso resta così senza alcun'ombra di indizio.
Inoltre, agli atti della causa non è stato versato nessun documento -contabile,
pubblicitario, privato o commerciale- che rechi il marchio dell'attrice,
rispettivamente gli elementi caratteristici del medesimo. Infine, dalla
corrispondenza in atti (in particolare dai doc. da E a M) risulta che entrambe
le parti contrappongono le inserzioni della convenuta al marchio dell'attrice
in quanto registrato: mai al marchio in quanto usato in un modo qualsiasi dall'attrice.
Addirittura, la convenuta in un suo scritto al patrocinatore dell'attrice (doc.
M), affermando la sua intenzione di non voler creare confusione, aveva chiesto
a controparte di inviarle "copia delle vostre inserzioni come pure di
volerci specificare e descrivere i casi di confusione ai quali fa
riferimento", ma non risulta che la documentazione citata sia poi stata
consegnata a CO 1, o prodotta in causa. Ci si trova pertanto di fronte a una
totale assenza di elementi concreti relativi all'uso del marchio da parte
dell'attrice, sia relativamente al quinquennio di cui all'art. 12 cpv. 1 LPM, sia
in merito a una eventuale successiva ripresa dell'uso dopo i primi cinque anni,
ossia nel senso dell'art. 12 cpv. 2 LPM. E siccome tali elementi -secondo il
normale andamento delle cose- già avrebbero potuto essere senza difficoltà
offerti dall'attrice, non può essere fatto carico alla convenuta di non
disporne lei stessa -ossia di elementi che a questo punto sembrano addirittura
non esistere- per rendere verosimile il mancato uso del marchio. Inoltre, appare
inusuale e fors'anche sintomatico della situazione che -in una causa del tipo
in esame- già con la petizione o almeno dopo aver preso atto delle eccezioni di
risposta, AT 1 non abbia sostenuto in modo convincente il fatto controverso,
ossia l'affermato uso del marchio, e soprattutto non sia stata in grado di produrre
neanche un solo dato oggettivo, atto a confortare coi fatti la stessa non
indifferente circostanza. Ne consegue che, al di là dello svolgimento effettivo
di una certa attività di consulenza -in sé indipendente dal deposito del
marchio- è giocoforza allinearsi alla tesi della convenuta per concludere che è
ben più probabile il mancato uso del marchio (in generale) da parte della
signora AT 1 che non il contrario, e ciò sia per un periodo ininterrotto di
cinque anni, contati dalla scadenza inutilizzata del termine di opposizione di
tre mesi dalla pubblicazione della registrazione, ovvero concretamente dal 15
novembre 1995 (vedi doc. C) alla stessa data del 2000, sia successivamente,
ossia dopo il 15 novembre 2000 ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 LPM. Considerazione
questa che, rendendo verosimile l'eccezione sollevata da CO 1 accerta contestualmente
la mancanza di prove sull'uso del marchio che l'attrice avrebbe dovuto offrire
per poter ottenere la protezione di diritto civile richiesta. L'azione deve
così essere respinta, in particolare perché l'attrice non può vantare il
diritto al marchio di cui è titolare.

 

 

                                   9.   A
titolo aggiuntivo, non è superfluo osservare che, tra le possibilità di difesa
offerte dal diritto civile vi è l'azione di esecuzione di una prestazione per
mezzo della quale la persona che subisce una violazione del diritto al marchio
può chiedere al giudice -tra l'altro- di proibire una violazione imminente o di
far cessare una violazione attuale, fatte salve le azioni secondo il Codice
delle obbligazioni, volte a ottenere il risarcimento dei danni, la riparazione
del torto morale o la restituzione di un utile giusta le disposizioni sulla
gestione d'affari senza mandato (art. 55 LPM). Al proposito dev'essere
puntualizzato che tutte queste possibilità offerte al titolare del marchio presuppongono
l'illiceità dell'attività di controparte, configurata nella lesione di un
marchio ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 LPM (David, op. cit., art.
55 LPM, N. 30). Se, come nel caso concreto, viene a mancare questo presupposto,
non possono essere accolte nemmeno le domande di natura creditoria, formulate
dall'attrice. 

 

                                         Stando
così le cose, non è più determinante per l'esito della lite l'osservazione che,
quanto alle diverse domande di riparazione proponibili e proposte in concreto
da AT 1, il risarcimento danni può essere costituito di diverse poste di
pregiudizio fra le quali la perdita di guadagno (lucrum cessans), il danno
dipendente dall'indebolimento del marchio, così come i costi di accertamento e
di perseguimento della lesione. Date le difficoltà di stima del danno, genericamente
riconosciute in questo genere di litigi, una delle possibilità di
quantificazione sta nel considerare equivalente a questo importo il maggior
guadagno conseguito da chi lede il marchio, laddove -in mancanza di dati
accertati- è lasciata al giudice la facoltà di apprezzare il pregiudizio da
risarcire (David, op. cit., art. 55 LPM, N. 36 e segg.). Quanto all'indennità per
torto morale, essa viene riconosciuta solo a titolo eccezionale, segnatamente
quando l'attività denunciata rappresenta un attacco grave alle relazioni
personali della parte lesa (David, op. cit., ibidem, N. 41). Infine, la restituzione dell'utile (che,
contrariamente al risarcimento danni, non presuppone la colpa del
contravventore) si fonda sulla finzione giuridica secondo cui l'agente ha agito
come gestore d'affari senza mandato della parte lesa, assumendosi gli affari di
questa con il conseguente obbligo di consegna al titolare del marchio del
guadagno ottenuto. Sta alla parte procedente in giudizio di chiedere l'una o
l'altra posta del credito, considerandola di volta in volta come restituzione
dell'utile o come risarcimento dei danni (David, op. cit.,
ibidem, N. 34 e 44).

 

 

                                10.   In concreto,
dev'essere rilevato che (in sede di conclusioni) il mancato guadagno
dell'attrice durante 22 mesi è stato calcolato dall'attrice, assumendo come
base il reddito medio da lei conseguito prima dell'attività lesiva svolta dalla
società convenuta, ossia fr. 2'600.- al mese, e l'importo di fr. 800.- quale media
mensile di diminuzione dello stesso reddito. La differenza di reddito costituirebbe
così -accanto ad altre poste minori- l'importo postulato a titolo di
risarcimento danni (conclusioni, pag. 7 in fine). Al proposito si dovrebbe però
puntualizzare che le cifre di fr. 800.- e di fr. 2'600.- prescindono dagli
accertamenti peritali, essendo dedotte dalla deposizione della teste __________
e da una precedente dichiarazione scritta della stessa persona (doc. P).
Inoltre, il totale di fr. 39'600.- sembra essere frutto di una svista dal
momento che -sulla base della documentazione prodotta dalla stessa attrice- la
contestata attività della convenuta non è durata fino a maggio 2005, ma fino a
giugno 2004 (vedi cons. 6), ossia 16 mesi e non 22. Infine, le cifre indicate
corrisponderebbero agli incassi dell'attrice da parte della compagnia
telefonica __________: si tratterebbe tuttavia di un reddito lordo dal quale
dedurre eventuali costi per determinare l'utile conseguito. Costi che il perito
non è però stato in grado di quantificare per la carenza di indicazioni nella
documentazione dell'incarto (perizia, pag. 4 in fine).

 

                                         Nell'ambito
delI'istruttoria, una parte dei quesiti peritali è stata intesa a ottenere
informazioni contabili sul guadagno conseguito dalla convenuta per il tramite
della pubblicità recante i nomi "__________" ed "__________"
nel periodo preso in considerazione. In altre parole, l'attrice avrebbe voluto
fondare la sua domanda anche o soltanto sulla supposta equivalenza tra
pregiudizio proprio e guadagno di controparte, come evocato al precedente cons.
9. Sennonché la perizia, su questo aspetto della quantificazione del danno, ha
evidenziato che -relativamente al periodo febbraio 2003 - giugno 2004 compreso-
la cifra d'affari conseguita dalla società convenuta in merito all'uso dei nomi
"__________" o "__________", sulla base della
documentazione prodotta dalla stessa, ammonta a fr. 21'956.30 (perizia, pag.
2), che i relativi costi pubblicitari, pagati esclusivamente a __________,
ammontano a fr. 11'817.95 (perizia, pag. 3) e che la quota parte dei costi
generali attribuibili all'attività controversa è pari a fr. 61'469.09; da
queste cifre risulta così una perdita per CO 1 di fr. 51'331.01. Per quanto
riguarda la seconda parte del referto peritale, concernente la cifra d'affari e
l'utile dell'attrice, relativi al periodo gennaio 2000 - giugno 2004,
limitatamente all'uso (o meglio -per quanto qui considerato- all'ipotetico uso)
del marchio controverso, il perito ha accertato che la cifra d'affari media
mensile conseguita nei due anni in cui i dati sono completi è di fr. 2'661.73
per il 2001 e di fr. 2'386.81 per il 2002, mentre mancano indicazioni quanto ai
costi pubblicitari, e che, per gli altri esercizi (2000, 2003 e 2004 in parte),
i dati non sono completi per cui non è possibile stimare nemmeno la cifra
d'affari (perizia, risposte da 2.1 a 4). Sennonché -stando così le cose- non
può non essere osservato che l'assenza di documentazione debba (almeno in
parte) essere ascritta all'attrice stessa che ha fatto fronte solo parzialmente
(anche su questo punto) al proprio onere probatorio.

 

 

                                11.   In
conclusione, si potrebbe porre il problema se, al di là del metodo di calcolo
del proprio pregiudizio, l'attrice -in quanto fonda la propria tesi quasi
esclusivamente sulla deposizione __________ - riesca a convincere il giudice in
generale sull'ampiezza della sua attività professionale. In particolare, dato
che -a determinate condizioni- è compito del giudice stimare il danno
nell'ambito del suo potere d'apprezzamento, dev'essere considerato che questi,
in tali circostanze, dovrebbe disporre di elementi sufficienti per procedere nei
suoi incombenti; alla parte lesa incombe invece l'onere di addurre elementi
fattuali a sostegno dell'insorgere del danno, rendendo possibile o almeno facilitando
la decisione giudiziale (David, op. cit., art. 55 LPM, N. 38). In concreto, l'attrice avrebbe
dovuto dimostrare non solo una parte degli accrediti di una società di
telefonia, ma quale sia stata la sua attività, non esclusa -ancora una volta-
pubblicità propria, sia precedente il febbraio 2003, sia durante i mesi in cui
la convenuta procedeva alla propria pubblicità, considerata lesiva del marchio
controverso. Orbene -fosse anche da respingere l'eccezione di mancato uso del
marchio da parte della sua titolare- è pensabile che queste carenze
dell'incarto non avrebbero permesso di attribuire il calo del reddito
dell'attrice all'attività asseritamente illecita svolta dalla società convenuta,
né di stimare il pregiudizio lamentato dall'attrice. 

 

 

                                12.   Ma
tant'è, dal momento che la petizione dev'essere respinta, già per i motivi
esposti al considerando 8, ossia mancando all'attrice la possibilità di godere
della protezione del marchio di cui l'uso non è stato né reso verosimile, né è
stato provato. Le spese e le indennità seguono la soccombenza di parte attrice
(art. 148 CPC) che rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per
ripetibili. La sua ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria non la
dispensa dal pagamento personale delle ripetibili alla parte vincente (art. 19
cpv. 4 Lag.). Ritenuto che il beneficio dell'assistenza giudiziaria non ha
effetto retroattivo ed è stato concesso solo dal 7 giugno 2004, l'attrice è tenuta a pagare fr.
1'000.-- di tassa di giustizia e spese tenuto conto che gli oneri processuali maturati
in seguito vanno anticipati dallo Stato del Canton Ticino.

 

Motivi per i quali,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC e la LTG,

 

pronuncia:

                                   1.   La
petizione 9 ottobre 2003 di AT 1 è respinta.

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia                            fr. 3'200.--

                                         e le
spese                                             fr. 2'140.--

                                         in totale
                                                fr. 5'340.--

 

                                         anticipati
dall'attrice in ragione di fr. 1'000.-- e per la rimanenza da anticiparsi da
lei e per essa -al beneficio dell'assistenza giudiziaria- dallo Stato del
Canton Ticino, restano a suo carico.

 

                                         AT 1
verserà a CO 1, la somma di fr. 5'000.- a titolo di indennità ripetibili.

 

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  -
  

  

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                          Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF); se il valore litigioso
non raggiunge tale importo, il ricorso è pure ammissibile, se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).