# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d91c100-b121-594c-baed-15274a8d84c2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.06.2008 C-3085/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3085-2006_2008-06-04.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-3085/2006/mas
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  4 .  J u n i  2 0 0 8

Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Richterin Franziska Schneider, 
Gerichtsschreiberin Susanne Marbet Coullery.

X._______,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, 
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Invalidenversicherung, Einspracheentscheid vom 
16. Oktober 2006.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-3085/2006

Sachverhalt:

A.
Der am (...)  1947 geborene, in Österreich wohnhafte österreichische 
Staatsangehörige  X._______  reichte  am  2.  Januar  2004  bei  der 
Pensionsversicherungsanstalt,  Landesstelle  Kärnten,  Österreich, 
zuhanden  der  Schweizerischen  Invalidenversicherung,  IV-Stelle  für 
Versicherte im Ausland (IVSTA), ein Gesuch um Bezug von Leistungen 
der schweizerischen Invalidenversicherung (IV) ein. 

B.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 (act. 28) wies die IV-Stelle das 
Leistungsbegehren ab mit der Begründung, trotz des geltend gemach-
ten  Gesundheitsschadens  sei  eine  dem  Gesundheitszustand  ange-
passte, gewinnbringende Tätigkeit noch immer in rentenausschliessen-
der  Weise möglich  und zumutbar,  weshalb  keine Invalidität  vorliege, 
die einen Rentenanspruch zu begründen vermöge.

Eine gegen diese Verfügung am 2. November 2005 erhobene Einspra-
che wurde mit  Einspracheentscheid  vom 16. Oktober  2006 (act. 31) 
ebenfalls abgewiesen. In ihrer Begründung legte die IV-Stelle dar, dass 
der Versicherte gemäss den medizinischen Unterlagen in seiner ange-
stammten Tätigkeit als Koch zu 30% arbeitsunfähig sei, ihm eine ange-
passte, leichtere Tätigkeit jedoch zu 100% möglich und zuzumuten sei. 

C.
Am 17. November 2006 erhob X._______ (im Folgenden: Beschwer-
deführer)  gegen  diesen  Einspracheentscheid  bei  der  IV-Stelle 
Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung einer IV-Ren-
te mit der Begründung, es sei ihm von der österreichischen Pensions-
versicherungsanstalt (PVA) eine Invalidität von 78% zuerkannt worden, 
und  aus  seinen  Unterlagen  gehe  hervor,  dass  sein  Rücken,  seine 
Schultern und seine Arme schwerst beeinträchtigt seien.

Diese Eingabe wurde in der Folge zuständigkeitshalber an die  Eidge-
nössische Rekurskommission der Alters-,  Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung für die im Ausland wohnenden Personen (im Folgen-
den: REKO AHV/IV) weitergeleitet, welche die Beschwerde weiter be-
handelte.  Am 1. Januar 2007 hat  das Bundesverwaltungsgericht  das 
Verfahren übernommen.

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D.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2007 beantragte die IV-Stelle, 
die Beschwerde sei abzuweisen und der Einspracheentscheid sei zu 
bestätigen. Zur Begründung wies sie einleitend darauf hin, dass für die 
Invaliditätsbemessung  allein  die  schweizerischen  Rechtsnormen 
massgebend seien, weshalb der Beschwerdeführer aus der Tatsache 
des Bezugs einer Berufsunfähigkeitspension der österreichischen So-
zialversicherung im schweizerischen Verfahren nichts zu seinen Guns-
ten ableiten könne. Im Weiteren verursachten die orthopädischen Be-
schwerden  gemäss den  medizinischen  Gutachten  im angestammten 
Beruf  des Beschwerdeführers als Koch lediglich eine Arbeitsunfähig-
keit  von 30%, während in leidensangepassten, leichteren Tätigkeiten 
nach wie vor eine volle Arbeitsfähigkeit gegeben sei. Schliesslich sei 
dem Beschwerdeführer  aufgrund der  im Bereiche der  Invalidenversi-
cherung geltenden Schadenminderungspflicht zuzumuten,  eine leich-
tere  und  besser  angepasste  Teilzeitstelle  als  Koch  zu  suchen  und 
anzunehmen. 

E.
Innert der ihm gesetzten Frist hat sich der Beschwerdeführer nicht zur 
Vernehmlassung  der  Vorinstanz  geäussert,  weshalb  mit  Verfügung 
vom 9. Mai  2007 der Schriftenwechsel  geschlossen und die  Zusam-
mensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben wurde. Es ging kein 
Ausstandsbegehren ein.

F.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – so-
weit  für  die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der  nachfol-
genden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 17. November 2006, mit welcher 
der  Einspracheentscheid  der  IV-Stelle  vom 16.  Oktober  2006  ange-
fochten worden ist. Gegenstand des Verfahrens ist  die  mit  dem Ein-
spracheentscheid  bestätigte  Abweisung  des  Begehrens  des  Be-
schwerdeführers  um  Ausrichtung  von  Leistungen  der  Invalidenversi-
cherung durch Verfügung vom 14. Oktober 2005.

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1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  übernimmt,  sofern  es  zuständig 
ist,  die  Beurteilung  der  beim Inkrafttreten  des  Bundesgesetzes  vom 
17.  Juni  2005  über  das  Bundesverwaltungsgericht  (Verwaltungsge-
richtsgesetz,  VGG,  SR  173.32)  bei  Eidgenössischen  Rekurs-  oder 
Schiedskommissionen oder bei Beschwerdediensten der Departemen-
te hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfah-
rensrecht (Art. 53 Abs. 2 VGG).

1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172. 
021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstan-
zen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu diesen 
gehört  auch  die  IV-Stelle  für  Versicherte  im  Ausland,  die  mit  Verfü-
gungen über Rentengesuche befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invali-
denversicherung [IVG, SR 831.20]). 

1.3 Gemäss Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über 
den  Allgemeinen  Teil  des  Sozialversicherungsrechts  (ATSG,  SR 
830.1) ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht 
legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein 
schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung  oder  Änderung  hat 
(vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer, der am vor-
instanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen hat, ist als Adressat 
durch die angefochtene Verfügung ausreichend berührt und hat an de-
ren Aufhebung bzw. Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Auf die 
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen  nach  den  Vorschriften  des  VGG,  des  VwVG (vgl.  Art.  37 
VGG) sowie des ATSG. Dabei finden nach den allgemeinen intertem-
poralrechtlichen  Regeln  diejenigen  Rechtssätze  Anwendung,  welche 
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 
E. 3.2, vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VVG).

2.1 Mit  der  Beschwerde kann gerügt  werden,  die angefochtene Ver-
fügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder 
des  Missbrauchs  von Ermessen),  beruhe  auf  einer  unrichtigen oder 
unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder 
sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 

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2.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  gemäss  dem  Grundsatz  der 
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ 
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).

2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – 
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, 
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss 
des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136).

2.3.1 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, 
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse 
Möglichkeit  eines bestimmten Sachverhalts genügt  den Beweisanfor-
derungen nicht.  Der  Richter  und  die  Richterin  haben vielmehr  jener 
Sachverhaltsdarstellung  zu  folgen,  die  sie  von  allen  möglichen  Ge-
schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 
E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes 
wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht 
bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimm-
ter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und 
weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergeb-
nis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu 
verzichten  (antizipierte  Beweiswürdigung;  UELI KIESER,  Das  Verwal-
tungsverfahren  in  der  Sozialversicherung,  Zürich  1999,  S.  212,  Rz. 
450;  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und  Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320; 
GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 122 III 223 
E. 3c, BGE 120 1b 229 E. 2b, BGE 119 V 344 E. 3c mit Hinweisen).

2.3.2 Der  Sozialversicherungsprozess  ist  vom  Untersuchungsgrund-
satz  beherrscht.  Danach  hat  das  Gericht  von  Amtes  wegen  für  die 
richtige  und  vollständige  Abklärung  des  rechtserheblichen  Sachver-
halts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; 
er findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Par-
teien (BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). 
Zum  anderen  umfasst  die  behördliche  und  richterliche  Abklärungs-
pflicht  nicht  unbesehen  alles,  was  von  einer  Partei  behauptet  oder 

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verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des 
streitigen  Rechtsverhältnisses  (Streitgegenstand)  rechtserheblichen 
Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen 
es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu ent-
scheiden ist (GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben 
Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Ab-
klärungen stets  vorzunehmen oder  zu  veranlassen,  wenn hiezu auf-
grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergeben-
den  Anhaltspunkten  hinreichender  Anlass  besteht  (BGE  117  V  282 
E. 4a mit  Hinweis; Urteil  des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
[EVG] I 520/ 99 vom 20. Juli 2000).

2.3.3 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die vorgelegten und er-
hobenen  Beweismittel  zu  würdigen  sind.  Für  das  gesamte  Verwal-
tungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweis-
würdigung.  Danach  haben  Versicherungsträger  und  Sozialversiche-
rungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne förmliche Beweisregeln, so-
wie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerde-
verfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhän-
gig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu 
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be-
urteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Ein erhöhter Be-
weiswert kann allerdings ärztlichen Gutachten zukommen, welche für 
die streitigen Belange umfassend sind, auf allseitigen Untersuchungen 
beruhen, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigen, in Kennt-
nis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden und in der Darlegung 
der Zusammenhänge sowie der Beurteilung der medizinischen Situati-
on einleuchtend sind, und in welchen die Schlussfolgerungen der Ex-
perten begründet werden (BGE 125 V 352 E. 3a, BGE 122 V 160 E. 1c 
mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 
E. 2a/bb und RKUV 1998 Nr. U 313 S. 475 E. 2a). Der erhöhte Beweis-
wert  umfasst  nach  Auffassung  des  Bundesverwaltungsgerichts  aller-
dings nur medizinische Fragen, zu deren Beantwortung Ärzte im Sozi-
alversicherungsverfahren beigezogen werden – nicht aber weitere Fra-
gen,  zu  deren  Beantwortung  sie  als  Laien  nicht  berufen  sind  (insb. 
wirtschaftliche Beurteilungen).

3.
In  materiellrechtlicher  Hinsicht  sind  grundsätzlich  diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben. Ein allfälliger Leistungsanspruch ist 

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für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab 
diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata tempo-
ris; BGE 130 V 445).

3.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates 
der Europäischen Union, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in 
Kraft  getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft andererseits 
über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, im 
Folgenden: FZA,  SR 0.142.112.681)  anwendbar  ist  (Art.  80a IVG in 
der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 
2001 betreffend die Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im 
Abkommen  zur  Änderung  des  Übereinkommens  zur  Errichtung  der 
EFTA, in Kraft  seit  1. Juni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt 
die  verschiedenen  bis  dahin  geltenden  bilateralen  Abkommen  zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe 
Sachbereich  geregelt  wird  (Art. 20  FZA). Gemäss Art. 8  Bst. a  FZA 
werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbeson-
dere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu ge-
währleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des 
Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, 
die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung 
gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften 
eines  Mitgliedstaates  wie  die  Staatsangehörigen  dieses  Staates 
selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts an-
deres  vorsehen. Demnach  richtet  sich  vorliegend  der  Anspruch  des 
Beschwerdeführers  auf  Leistungen  der  Invalidenversicherung  nach 
dem schweizerischen Recht.

3.2 Im  vorliegenden  Verfahren  finden  grundsätzlich  jene  schweizeri-
schen Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass des Einsprache-
entscheids vom 16. Oktober 2006 in Kraft standen; weiter aber auch 
solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getre-
ten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstan-
denen Rentenanspruchs von Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Juni 
2002 in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2002 701, sowie AS 
2002  685];  ab  dem 1. Januar  2003 in  der  Fassung vom 6. Oktober 
2000 [AS 2002 3371 und 3453] und ab dem 1. Januar 2004 in der Fas-
sung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-Revision]).

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Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) 
sowie die entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV, 
SR 830.11) in Kraft getreten, welche für die Beurteilung des vorliegend 
geltend gemachten Leistungsanspruchs ab diesem Zeitpunkt anwend-
bar sind. Bezüglich der auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit 
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsun-
fähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur 
Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der In-
validenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das Schweizeri-
sche  Bundesgericht  (vormals  Eidgenössisches  Versicherungsgericht) 
erkannt, dass es sich bei den in Art. 3 bis Art. 13 ATSG enthaltenen 
Legaldefinitionen  in  aller  Regel  um eine  formellgesetzliche  Fassung 
der  höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Be-
griffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt. Inhaltlich haben sich in die-
ser  Beziehung  keine  Änderungen  ergeben,  so  dass  die  zu  den  er-
wähnten Begriffen entwickelte Rechtsprechung übernommen und wei-
tergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). 

Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie 
der IVV und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision,  AS 
2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind im 
vorliegenden  Verfahren  nicht  anwendbar,  da  der  angefochtene  Ein-
spracheentscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen 
ergangen  ist  (vgl.  auch  UELI KIESER,  ATSG-Kommentar,  Zürich  Basel 
Genf 2003, Art. 82 Rz. 4 [im Folgenden: KIESER, ATSG-Kommentar]).

3.3 Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgeben-
den Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (16. 
Oktober 2006) eintraten, sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich 
nicht  zu  berücksichtigen  (BGE 130 V 329,  BGE 129 V 1  E. 1.2  mit 
Hinweisen). Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither 
verändert  haben,  unter  Umständen Gegenstand einer neuen Verwal-
tungsverfügung sein (BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen). 

4.
Anspruch auf  eine  Rente  der  schweizerischen  Invalidenversicherung 
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an 
die  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (AHV/IV)  ge-
leistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumulativ 

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gegeben  sein;  fehlt  eine,  so  entsteht  kein  Rentenanspruch,  selbst 
wenn die andere erfüllt ist.

Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als ei-
nem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und 
Invalidenversicherung  geleistet,  so  dass  die  Voraussetzung der  Min-
destbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenren-
te zweifellos erfüllt ist. Zu prüfen bleibt damit, ob und gegebenenfalls 
ab wann und in welchem Umfang der Beschwerdeführer invalid im Sin-
ne des Gesetzes ist.

4.1 Ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestand gemäss Art. 
28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen 
Fassung,  wenn  die  versicherte  Person  mindestens  zu  zwei  Dritteln, 
derjenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und 
derjenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid 
war. Seit dem 1. Januar 2004 besteht der Anspruch auf eine ganze In-
validenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, derjenige 
auf  eine Dreiviertels-Rente  bei  einem solchen von mindestens 60%, 
derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50% 
und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%. Ge-
mäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad 
von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die 
ihren  Wohnsitz  und  gewöhnlichen  Aufenthalt  (Art.  13  ATSG)  in  der 
Schweiz haben. Nach der  bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt 
Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern 
eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). 
Eine  Ausnahme  von  diesem  Prinzip  gilt  seit  dem  1.  Juni  2002  für 
Schweizer  Bürger  und  Staatsangehörige  der  Europäischen  Gemein-
schaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerich-
tet  wird,  wenn sie in einem Mitgliedstaat  der  Europäischen Gemein-
schaft Wohnsitz haben (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3).

4.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). 
Nach  Art.  4  IVG  kann  die  Invalidität  Folge  von  Geburtsgebrechen, 
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie 
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist 
der durch Beeinträchtigung der  körperlichen oder  geistigen Gesund-
heit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung 

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verbleibende  ganze  oder  teilweise  Verlust  der  Erwerbsmöglichkeiten 
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 
ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der kör-
perlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un-
fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit 
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in ei-
nem  anderen  Beruf  oder  Aufgabenbereich  berücksichtigt  (Art.  6 
ATSG).

4.3 Der Begriff  der Invalidität  ist  demnach nicht  nach medizinischen 
Kriterien definiert,  sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen 
zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, BGE 102 V 166) oder sich im bishe-
rigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Ar-
beitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bishe-
rigen Tätigkeit, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten  zu  prüfen.  Der  Invaliditätsgrad  ist  also  grund-
sätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsät-
zen zu ermitteln. Bei der Bemessung der Invalidität  kommt es somit 
einzig  auf  die  objektiven  wirtschaftlichen  Folgen  einer  funktionellen 
Behinderung an, und nicht allein auf den ärztlich festgelegten Grad der 
funktionellen Einschränkung (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). 

Trotzdem ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Gericht 
auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch an-
dere Fachleute zur Verfügung gestellt  haben. Aufgabe des Arztes ist 
es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu neh-
men, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versi-
cherte  arbeitsunfähig  ist.  Im  Weiteren  sind  die  ärztlichen  Auskünfte 
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen  dem  Versicherten  noch  zugemutet  werden  können  (BGE 
115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 
E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbe-
sondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, 
obliegen dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.

4.3.1 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden 
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist  ein dauernd in seiner 
Arbeitsfähigkeit  eingeschränkter  Versicherter  gehalten,  innert  nützli-
cher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder 
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit  sie  noch möglich 
und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). 

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Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt der IV-
Stelle, aus medizinischer Sicht zu entscheiden, in welchem Ausmass 
ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tä-
tigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt 
einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte an-
rechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 
S. 204 f.),  wobei  es unerheblich ist,  ob er  seine Restarbeitsfähigkeit 
tatsächlich verwertet oder nicht.

4.3.2 Der  Begriff  des  ausgeglichenen  Arbeitsmarkts  ist  ein  theoreti-
scher und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich 
der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung ab-
zugrenzen. Der Begriff  umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleich-
gewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; 
anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt,  der von seiner Struktur 
her  einen Fächer  verschiedenartiger  Stellen  offen  hält. Nach diesen 
Gesichtspunkten  bestimmt  sich  im Einzelfall,  ob  die  invalide  Person 
die Möglichkeit  hat,  ihre restliche Erwerbsfähigkeit  zu verwerten und 
sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder 
nicht  (BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, 
dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine 
invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermit-
telt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Ar-
beitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Ar-
beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 
1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 
ATSG kann aber dort  nicht mehr gesprochen werden, wo die zumut-
bare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der 
allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter 
nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeit-
gebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 
322 E. 4).

4.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte  Person nach Eintritt  der Invalidität  und 
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr  zumutbare Tätigkeit  bei  aus-
geglichener  Arbeitsmarktlage  erzielen  könnte  (sog.  Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen 
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, 
Art. 16 ATSG).

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4.4.1 Der Einkommensvergleich  bei  Erwerbstätigen hat  in  der  Regel 
so  zu  erfolgen,  dass  die  beiden  hypothetischen  Erwerbseinkommen 
ziffernmässig  möglichst  genau  ermittelt  und  einander  gegenüberge-
stellt  werden,  worauf  sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi-
tätsgrad  bestimmen  lässt.  Soweit  die  fraglichen  Erwerbseinkommen 
ziffernmässig  nicht  genau  ermittelt  werden  können,  sind  sie  nach 
Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen, und es 
sind  die  so  gewonnenen  Annäherungswerte  miteinander  zu  verglei-
chen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs). Erwerbsunfä-
higkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsscha-
den verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdie-
nen (ALFRED MAURER,  Bundessozialversicherungsrecht,  Basel  1993,  S. 
140).

4.4.2 Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht 
zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifi-
sche Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsver-
gleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerb-
lichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit  in  der kon-
kreten wirtschaftlichen Situation zu bestimmen (BGE 128 V 30 E. 1).

4.5 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der 
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicher-
te Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbs-
einkommen  gegeben,  namentlich  weil  die  versicherte  Person  nach 
Eintritt  des  Gesundheitsschadens keine  oder  jedenfalls  keine ihr  an 
sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach 
der  Rechtsprechung in  der  Regel  die  gesamtschweizerischen Tabel-
lenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch heraus-
gegebenen  Lohnstrukturerhebungen  (LSE)  heranzuziehen  (vgl.  das 
Urteil  des Bundesgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006), allenfalls 
die Zahlen der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 
V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3.b). 

4.6 Der Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG setzt voraus, dass 
bei der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen gleich vorgegan-
gen wird, dass also eine gleichartige Vergleichsbasis vorliegt (Gleich-
artigkeit  der  Vergleichseinkommen,  vgl. KIESER,  ATSG-Kommentar, 
Art. 16 Rz. 7).

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In zeitlicher Hinsicht sind die Verhältnisse bei Entstehen des (hypothe-
tischen) Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invaliden-
einkommen  auf  zeitidentischer  Grundlage  zu  erheben  und  allfällige 
rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfü-
gungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichti-
gen sind (BGE 129 V 222 E. 4.1). Vorliegend ist daher für den Einkom-
mensvergleich die Situation des Beschwerdeführers im Zeitpunkt des 
Einspracheentscheides vom 16. Oktober 2006 massgeblich.

Die Gleichartigkeit der Vergleichseinkommen setzt aber auch voraus, 
dass die auf einem vergleichbaren örtlichen Arbeitsmarkt hypothetisch 
erzielbaren Einkommen verglichen werden. So ist dann, wenn sich das 
hypothetische  Valideneinkommen  aufgrund  eines  tatsächlichen  Ein-
kommens bestimmt, das der Versicherte vor dem Eintritt der Invalidität 
über längere Zeit im Ausland erzielt hat, nicht etwa das in der Schweiz 
erzielbare  hypothetische  Invalideneinkommen  beizuziehen,  sondern 
ein Invalideneinkommen zu ermitteln und dem Valideneinkommen ge-
genüber  zu  stellen,  das  der  Versicherte  auf  dem örtlichen ausländi-
schen Arbeitsmarkt erzielen könnte. Eine Bestimmung des Invaliden-
einkommens aufgrund der schweizerischen Tabellenlöhne kommt nur 
dann in Betracht, wenn auch auf ein Valideneinkommen in der Schweiz 
abgestellt wird. 

5.
Im vorliegenden Verfahren macht  der  Beschwerdeführer  sinngemäss 
geltend, er sei nicht mehr in der Lage, als Koch zu arbeiten, was von 
der  österreichischen  Pensionsversicherungsanstalt  bestätigt  werde, 
welche eine Invalidität von 78% festgestellt und ihm eine Berufsunfä-
higkeitspension ab dem 1. Mai 2005 zuerkannt habe. Er sei in Öster-
reich von drei Spezialisten untersucht worden, die bestätigten, dass er 
nicht mehr arbeiten könne.

5.1 Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Situation des Beschwer-
deführers hat  die Vorinstanz auf  den Schlussbericht  vom 7. Oktober 
2006 von Dr. med. A._______ vom regionalen ärztlichen Dienst der In-
validenversicherung (RAD Rhone, act. 27) abgestellt, wonach der Ver-
sicherte  aufgrund  degenerativer  Veränderungen  der  HWS  und  LWS 
mit muskulären Verspannungen im Hals und Nackenbereich in seiner 
bisherigen Tätigkeit als Koch zu 30% arbeitsunfähig sei. In einer ange-
passten,  wechselbelastenden  Tätigkeit  ohne  Heben  und  Tragen  von 
Gewichten über 10 kg, ohne längere Rumpfzwangshaltung, ohne repe-

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titives Treppensteigen und ohne Arbeiten über Kopfhöhe erachtet der 
Arzt eine Arbeitsfähigkeit von 100% als gegeben. Der regionale ärzt-
liche Dienst der IV-Stelle hat sich insbesondere auf das vom Landes-
gericht Klagenfurt (als Arbeits- und Sozialgericht) eingeholte psychia-
trisch-neurologische Gutachten vom 22. Februar 2005 (act. 24) von Dr. 
B._______, Facharzt  für  Psychiatrie  und Neurologie,  Klagenfurt,  das 
ebenfalls  vom  Landgericht  Klagenfurt  eingeholte  Sachverständigen-
gutachten vom 21. Januar 2005 (act. 23) von Dr. C._______, Facharzt 
für Unfallchirurgie, Klagenfurt, sowie das ebenfalls im Auftrag des Lan-
desgerichts  Klagenfurt  erstellte  Gutachten  vom 30.  November  2004 
(act. 22) von Dr. D._______, Facharzt für Innere Medizin, Klagenfurt, 
abgestützt.

5.2 Im psychiatrisch-neurologischen Gutachten vom 22. Februar 2005 
wird aufgrund der diagnostizierten Missempfindungen an den Finger-
spitzen beidseits, des Kreuzschmerzes, in das rechte Bein ausstrah-
lend,  sowie  der  auffallenden  Beschwielung  an den  Beugeseiten  der 
Finger  und  Fingerspitzen  bestätigt,  dass  der  Beschwerdeführer  zu 
leichten  und  zu  mittelschweren  körperlichen  Arbeiten  im  Sitzen,  im 
Stehen und im Gehen, im Raum und im Freien fähig ist, dass länger 
dauernde  Zwangshaltungen  der  Wirbelsäule  indes  nicht  zumutbar 
sind, und zudem das Heben und Tragen von Lasten mit 5 bis 7 kg zu 
begrenzen sind. 

Bei dieser Beurteilung wurden die Vorbefunde berücksichtigt, so insbe-
sondere  das  unfallchirurgische  Gutachten  vom  21.  Januar  2005, in 
welchem eine degenerative Veränderung des tragenden Achsenskelet-
tes an HWS und LWS, eine Schultergelenksarthrose beidseits, rechts 
mehr als links und mit Bewegungseinbusse, eine Hüftgelenksarthrose 
beidseits, rechts mehr als links und mit deutlicher Bewegungsbehinde-
rung sowie eine beginnende Kniegelenksarthrose diagnostiziert wurde. 
Gemäss dem unfallchirurgischen Gutachter sind dem Beschwerdefüh-
rer noch leichte Arbeiten in abwechslungsreicher Körperhaltung zuzu-
muten.  Auch  das  internistische  Gutachten  vom 30.  November  2004 
wurde berücksichtigt, welches eine Hypertonie, eine Hypercholesterin-
ämie  sowie  eine Spondylosis  deformans erwähnt  und unter  Hinweis 
auf die möglichen Therapien zum Schluss kommt, dass dem Versicher-
ten leichte und mittelschwere Arbeiten zuzumuten sind. 

5.3 Die im vorliegenden Fall berücksichtigten, im Auftrag des Landes-
gerichtes Klagenfurt erstellten medizinischen Gutachten sind sorgfältig 

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und umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen und wurden 
in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Die Schlussfolgerungen der Gut-
achter sind hinreichend begründet und die Beurteilung der gesundheit-
lichen Situation des Beschwerdeführers und deren Auswirkungen auf 
die Erwerbsfähigkeit sind durchaus einleuchtend und nachvollziehbar. 
Die für den Rentenentscheid ausschlaggebenden Schlussfolgerungen 
des RAD Rhone vom 7. Oktober 2005 beruhen auf diesen fachärztli-
chen Gutachten, wurden nach umfassender und pflichtgemässer Be-
weiswürdigung abgegeben und sind daher nach Ansicht des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer 
anlässlich  des vorliegenden Verfahrens geltend gemachten schwers-
ten Beeinträchtigungen des Rückens,  der Schultern  sowie der  Arme 
sind in keiner Weise belegt und nicht geeignet, die sorgfältige ärztliche 
Beurteilung in Frage zu stellen.

Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der Be-
schwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Koch zu 30% arbeits-
unfähig,  in  einer  leidensangepassten  Verweistätigkeit  jedoch  voll  ar-
beitsfähig ist. 

5.4 Der zur Bestimmung des Invaliditätsgrades erforderliche Einkom-
mensvergleich führt unter diesen Umständen zu einem klaren Ergeb-
nis: Bei einer Restarbeitsfähigkeit von 70% in der bisherigen Tätigkeit 
des Beschwerdeführers als Koch liegt der Invalidenlohn ohne Zweifel 
weit weniger als 40% unter dem Validenlohn bei voller Arbeit in diesem 
Beruf, so dass keine rentenbegründende Invalidität gegeben ist.

5.5 Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es sei nicht nach-
vollziehbar, dass er in Österreich eine Rente erhalte, in der Schweiz 
jedoch nicht.

Wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 3.1 hiervor), sind für die Invalidi-
tätsbemessung  mangels  abweichender  gemeinschafts-  bzw. abkom-
mensrechtlicher  Regelung  allein  die  schweizerischen  Rechtsnormen 
massgebend. Gemäss konstanter Rechtsprechung sind die schweizeri-
schen  Behörden  an  die  Beurteilung  ausländischer  Versicherungsträ-
ger, Krankenkassen, anderer Behörden und Ärzte nicht gebunden (vgl. 
ZAK  1989  S. 320  E.2).  Vielmehr  unterstehen  ausländische  Beweis-
mittel  der  freien Beweiswürdigung des Richters (vgl. Urteil  des EVG 
vom 11. Dezember 1981 i.S. D.). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer 
eine Invalidenrente zusteht, beurteilt sich demnach allein aufgrund der 

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schweizerischen  Rechtsvorschriften,  mithin  in  freier  richterlicher  Be-
weiswürdigung der im Recht liegenden Akten. Der Bescheid der öster-
reichischen  PVA vom  5.  April  2006  (act.  30),  in  welchem  dem  Be-
schwerdeführer eine Invalidität von 78% attestiert und eine Berufsun-
fähigkeitspension ab 1. Mai 2005 zuerkannt wurde, ist für die schwei-
zerischen Behörden und das Bundesverwaltungsgericht nicht verbind-
lich. Angesichts der Unterschiede in der Definition der Invalidität und 
deren Bemessung ist der Bescheid nicht geeignet, die von der Vorins-
tanz nach schweizerischem Recht korrekt vorgenommene Invaliditäts-
bemessung in Frage zu stellen.

6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Leistungs-
begehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. Die Be-
schwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.

7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei-
entschädigung. 

7.1 Verfahrenskosten werden nicht erhoben, da gemäss den bis zum 
30. Juni 2006 in Kraft gestandenen und nach der Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts auf die zu diesem Zeitpunkt bereits hängigen Be-
schwerdeverfahren weiterhin anwendbaren Bestimmungen von der Er-
hebung von Verfahrenskosten abzusehen ist (Art. 69 Abs. 2 IVG i.V.m. 
Art. 85bis Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die 
Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10]).

7.2 Entsprechend  dem Ausgang  des  Verfahrens  ist  keine  Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7  Abs. 3 Reg-
lement  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. AT/xxxx)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stefan Mesmer Susanne Marbet Coullery

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,  Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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