# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2105c93-8fc7-57fd-aabf-ea01b9a55da4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.12.2011 LB100080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB100080_2011-12-20.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB100080-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili. 

Beschluss und Urteil vom 20. Dezember 2011 

 

in Sachen 

 
A._____ AG, 

Klägerin und Appellantin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw UZH X._____, 

 

gegen 

 
1. B._____, 

2. C._____, 

Beklagte und Appellaten 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

 

betreffend Forderung  

 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Oktober 

2010; Proz. CG090033 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren:  
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es seien die Beklagten solidarisch oder je als Teilschuldner zu 
verpflichten, der Klägerin die folgenden Teilforderungen zu be-
zahlen: 

  a) SFr. 174'000.00 Darlehensforderung zuzüglich Zins zu 5% seit 
1. Oktober 1999 

  b) SFr. 3'911.22 rückständige Baurechtszinsen und Nebenkosten, 
Wert 30.6.1988. 

 2. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten 
der Beklagten." 

 

Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Oktober 2010 (act. 45): 

1. Die Klage wird abgewiesen. 
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 11'800.–. 
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessent-
schädigung von Fr. 20'300.– (MWSt inbegriffen) zu bezahlen. 

5./6. Mitteilung / Rechtsmittel 
 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Appellantin (act. 55 S. 2): 
 
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Oktober 2010 (G.-

Nr. CG090033) [Beilage1] aufzuheben;" 
 2. Es sei die vor Vorinstanz anhängig gemachte Klage zu schützen d.h. es sei-

en die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin SFr. 174'000.00 
zuzüglich Verzugszins zu 5% seit 14. Oktober 2005 zu bezahlen;  

 3. unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten Beklagte und 
Appellaten." 

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der Beklagten und Appellaten (act. 61 S. 2): 
 
Es seien Berufung und Klage abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Klägerin/Appellantin. 
 
In prozessrechtlicher Hinsicht beantragen wir Ihnen, für Replik und Duplik das 
schriftliche Verfahren anzuordnen (§268 Abs. 1 ZPO). 
 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt 

1.1. Hinzuweisen ist vorab auf die folgenden Protagonisten: 

1.1.1. Die Klägerin ist eine in Z._____ domizilierte und im Jahre 1983 gegründete 

Aktiengesellschaft. Sie befasst sich namentlich mit "Bauerstellungen und Durch-

führung von Generalunternehmeraufträgen" (act. 79). Unter anderem erstellte sie 

in den Neunzigerjahren des letzten Jahrhunderts als Generalunternehmerin das 

Wohn- und Geschäftshaus D._____-Strasse … / E._____-strasse … in W._____ 

(vgl. act. 32 S. 2). Die Eigentümer der Klägerin sind identisch mit jenen der 

F._____ (vgl. unten Ziff. 1.1.2.; act. 23 S. 7, act. 31 S. 3 f.). 

1.1.2. Die F._____ AG (im Folgenden "F._____") wurde im Jahre 1989 gegründet 

und ist in M._____ domiziliert. Sie befasst sich insbesondere mit der Verwaltung 

und dem Bau von Liegenschaften. So befasste sie sich insbesondere auch mit 

der Verwaltung und Verkauf der oben erwähnten von der Klägerin in W._____ er-

stellten Überbauung. Die Eigentümer der F._____ sind identisch mit jenen der 

Klägerin (act. 23 S. 7, act. 31 S. 3 f.). 

1.1.3. Die G._____-Genossenschaft (im Folgenden G._____) war eine Genos-

senschaft schweizerischen Rechts, die im Jahre 1978 gegründet wurde und zu-

nächst in M._____ und ab 1992 in W._____ domiziliert war (act. 81). Am 10. De-

zember 1998 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursver-

fahren wurde am 16. November 2000 als geschlossen erklärt, worauf die Genos-

senschaft von Amtes wegen gelöscht wurde. Die G._____ liess in den Neunziger-

jahren durch die Klägerin die erwähnte Überbauung in W._____ erstellen. Die 

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Überbauung liess sie alsdann durch die F._____ verwalten; ebenso liess sie 

Stockwerkeinheiten durch die F._____ verkaufen. 

1.1.4. In die hier zu beurteilenden Vorgänge ist H._____ zentral involviert. 

1.1.4.1. H._____ wurde am tt.mm.1925 geboren. Er ist mit M._____ geb. I._____ 

verheiratet. Unterm 19. April 2002 wurde er von der Bezirksanwaltschaft III für 

den Kanton Zürich im Zusammenhang mit der Erstellung und dem Verkauf von 

Stockwerkeinheiten der Überbauung D._____-Strasse / E._____-strasse in 

W._____ des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB angeklagt 

(act. 32). Mit Urteil vom 30. April 2003 wurde H._____ indessen vom Bezirksge-

richt Zürich von der Betrugsanklage freigesprochen, weil sein Verhalten nicht als 

arglistig eingestuft wurde. Sorgfältiges Lesen der Verträge und "Kontrolle dessel-

ben durch eine in Immobiliengeschäften versierte Person", so das Strafgericht, 

hätten die Geschädigten dazu führen können, die bestehenden Unklarheiten auf-

zudecken. Allerdings wurden H._____ die Kosten des Strafverfahrens auferlegt, 

weil er bei den Vertragsabschlüssen eine täuschende Verhaltensweise an den 

Tag gelegt habe (vgl. act. 56/10, insbesondere S. 19 und 20). 

1.1.4.2. H._____ war in den Neunzigerjahren des letzten Jahrhunderts bis zur 

Konkurseröffnung Aktuar und Kassier der G._____. Gemäss Handelsregisteraus-

zug stand ihm die Kollektivunterschrift zu zweien zu (act. 81). Gemäss Anklage-

schrift der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich wurde H._____ indessen 

am 24. November 1992 "durch Vollmacht mit Substitutionsbefugnis" die Einzel-

zeichnungsberechtigung erteilt (act. 32 S. 2). 

1.1.4.3. Bezüglich der F._____ ist im Handelsregister keine Zeichnungsberechti-

gung zugunsten von H._____ eingetragen (vgl. act. 80). In der Anklageschrift der 

Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich vom 19. April 2002 wird aber fest-

gehalten, dass H._____ seit Gründung der F._____ im Jahre 1989 deren Ge-

schäfte als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung geführt habe. Der 

Verwaltungsrat der F._____ habe ihm überdies am 5. Januar 1990 die "General-

vollmacht" mit Substitutionsbefugnis erteilt. 

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1.2. Am 27. Juni 1994 unterzeichneten einerseits H._____ (bezeichnet als " 

H._____ i. Fa. I._____ … AG") als "Darlehensgeber" sowie die beiden Beklagten 

als "Darlehensnehmer" eine mit "Darlehensvertrag" überschriebene Vereinbarung 

(act. 4/3). Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung gewährt der Darlehensgeber den Dar-

lehensnehmern im Zusammenhang mit der Eigentumswohnung … an der 

D._____-Strasse … in W._____ "ein Darlehen von Fr. 129'400.00". Das Darlehen 

ist gemäss Vertrag halbjährlich zu verzinsen, und zwar "zum Zinssatz der II. Hy-

pothek" (Ziff. 2). Ziff. 3 der Vereinbarung sieht vor, dass das Darlehen "im Rah-

men der vorstehenden Abmachungen fest" sei. Ziff. 5 der Vereinbarung bestimmt 

sodann, dass das Darlehen "durch einen Inhaberschuldbrief im III. Rang sicher-

gestellt" werde. Mit Ziff. 6 wurde sodann festgehalten, dass H._____ berechtigt 

sei, "sein Guthaben – unter Überbindung dieser vertraglichen Vereinbarung – ei-

ner ihm nahestehenden Gesellschaft weiterzuverkaufen". 

Fest steht, dass die Darlehenssumme den Beklagten jedenfalls nicht in bar 

ausgehändigt wurde (act. 12 S. 4 und 11; act. 23 S. 10). 

1.3. Am 31. August 1994 wurde zwischen der G._____ (vertreten mit schriftlicher 

Vollmacht durch H._____) einerseits und den beiden Beklagten anderseits ein 

Kaufvertrag öffentlich beurkundet (act. 4/7). Gemäss diesem Vertrag verkaufte die 

G._____ den beiden Beklagten die Stockwerkeinheit … (3½-Zimmerwohnung) an 

der D._____-Strasse … zum Preise von Fr. 647'000.00. Der Besitzesantritt sollte 

am 1. Oktober 1994 erfolgen.  

1.4. Am tt. Dezember 1994 meldete die G._____, handelnd durch H._____, die 

Übertragung der Stockwerkeigentumseinheit … an der D._____-Strasse … in 

W._____ in das Eigentum der beiden Beklagten an (act. 13/2). Gemäss Kaufver-

trag vom 31. August 1994 war der Kaufpreis "anlässlich der Eigentumsübertra-

gung" zur Zahlung fällig (act. 4/7). Der Teilbetrag von Fr. 473'000.00 wurde durch 

eine von der J._____ den beiden Beklagten gewährten Hypothek gedeckt (act. 12 

S. 10, act. 23 S. 24). Uneinig sind sich die Parteien, welche rechtliche Bewandtnis 

es mit dem Differenzbetrag von Fr. 174'000.00 hat. 

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1.5. Am gleichen tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ persönlich einer-

seits und den beiden Beklagten anderseits ein "Pfandvertrag über die Errichtung 

eines Inhaberschuldbriefes" öffentlich beurkundet (act. 13/3). Gemäss diesem 

Vertrag gewährte H._____ den beiden Beklagten "ein Grundpfanddarlehen gegen 

Errichtung des unter Ziffer II aufgeführten Inhaberschuldbriefes". Das Grundbuch-

amt wurde beauftragt, den Inhaberschuldbrief "der J._____, zu Gunsten von 

H._____, c/o G._____-Genossenschaft, W._____", zuzustellen. Im Inhaber-

schuldbrief wurde verurkundet, dass die beiden Beklagten "hiermit" "bekennen", 

"dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes unter solidarischer Haftbarkeit die 

Summe von Fr. 174'000.00 ...schuldig zu sein". Die beiden Beklagten meldeten 

gleichzeitig den Inhaberschulbrief im Betrage von Fr. 174'000.00, lastend auf der 

zweiten Pfandstelle ihres Grundstückes, zur Eintragung in das Grundbuch an. 

1.6. Am 23. Dezember 1994 unterzeichneten "H._____ i. Fa. I._____ … AG" als 

"Verkäufer" einerseits und die G._____ als "Käuferin" anderseits eine Vereinba-

rung, die auf den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den beiden Beklagten 

vom 27. Juni 1994 Bezug nahm (act. 4/6a), wobei allerdings nicht die dortige Dar-

lehenssumme von Fr. 129'400.00 erwähnt wird (vgl. act. 4/3), sondern eine Dar-

lehenssumme von Fr. 174'000.00, entsprechend der Summe gemäss öffentlich 

beurkundetem Pfandvertrag vom tt. Dezember 1994 (act. 13/3). Gemäss der Ver-

einbarung vom 23. Dezember 1994 übernahm die "Käuferin" vom "Verkäufer" 

"das vorstehende Darlehen gemäss Darlehensvertrag vom 27.6.1994", wobei der 

Kaufpreis mit Fr. 174'000.00 bestimmt wurde. Die "Käuferin" bescheinigte sodann 

"den Empfang eines Darlehensvertrages vom 27.6.94 und dem [sic!] Inhaber-

schuldbrief im II. Rang von Fr. 174'000.00". 

1.7. Ebenfalls am 23. Dezember 1994 unterzeichnete die G._____ eine Zessi-

onserklärung zugunsten der Klägerin. Im Ingress wird auf den am gleichen Tag 

zwischen der G._____ und H._____ abgeschlossenen "Kaufvertrag" (act. 4/6a) 

Bezug genommen (act. 4/6b). Die Zessionserklärung hat den folgenden Wortlaut: 

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ZESSION: Die Zession des Betrages von Fr. 174'000.00 (hundertvierund-
siebzigtausend) erfolgt an Zahlungsstatt im Rahmen der Forderung der 
A._____ [= Klägerin] an die G._____ gemäss dem GU-Vertrag vom 28. 
2.1990 und dem Nachtrag Nr. 1 vom 14.5.93). Auf Grund dieser generellen 
Vereinbarung zediert hiermit die G._____-Genossenschaft das vorstehende 
Darlehen inkl. dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflichten an die Ge-
neralunternehmerin der Überbauung, A._____ AG, … Z._____. 

1.8. Am 26. Mai 1995 unterzeichneten die J._____ (im Folgenden: "J._____"; 

heute K._____ AG) als Sicherungsnehmer, die G._____ (handelnd durch L._____ 

und H._____) als "Schuldner 1", die beiden Beklagten als "Schuldner 2" und 

H._____ als "Sicherungsgeber" eine Vereinbarung (act. 13/4). Dort wurde festge-

halten, dass der im zweiten Rang auf dem Grundstück der Beklagten lastende In-

haberschuldbrief über den Betrag von Fr. 174'000.00 der J._____ "zu Eigentum" 

zustehe (Ziff. 1) und dass der Schuldbrief der Bank Sicherheit für ihre sämtlichen 

Forderungen gegenüber der G._____ biete (Ziff. 2). Sobald die Bank "gegen den 

Schuldner" "keinerlei Ansprüche mehr besitzt", sei sie verpflichtet, den Schuldbrief 

"in das Eigentum des Sicherungsgebers zurückzuübertragen" (Ziff. 6). Sollte die 

J._____ durch einen Bürgen oder einen Dritten befriedigt werden, so wäre sie 

gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung berechtigt, den Schuldbrief diesem Dritten zu 

übertragen. 

1.9. Mit Zahlungsbefehlen Nr. … und … vom tt. Februar 2004 des Betreibungs-

amtes W._____ liess die Klägerin die beiden Beklagten für einen Betrag von Fr. 

174'000.00 sowie für Fr. 62'853.00 Verzugszins betreiben (act. 4/4b und 4/5b). 

Bezug genommen wird dabei auf den Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994. Die 

Beklagten erhoben Rechtsvorschlag. 

1.10.  Mit Schreiben an die beiden Beklagten vom 31. August 2005 (act. 4/9) kün-

digte die Klägerin "das Ihnen gewährte Darlehen von Fr. 174'000.00 ... auf 6 Wo-

chen ab heute gerechnet". 

1.11.  Am 4. Mai 2006 übergab die K._____ AG als Rechtsnachfolgerin der 

J._____ den beiden Beklagten den auf ihrem Grundstück lastenden Inhaber-

schuldbrief. Die Bank erklärte bei dieser Gelegenheit, dass sich im Konkursver-

fahren über die G._____ zu ihren Lasten eine "hohe Ausfallforderung" ergeben 

habe. Die Bank habe daher, den "Inhaberschuldbrief in teilweiser und anteiliger 

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Abrechnung an ihre verbliebene Ausfallforderung durch Selbsteintritt zu Eigentum 

erworben". Dieser Schuldbrief sei aber "in Anbetracht des vorgehenden Pfand-

rechtes, des bestehenden Hypothekardarlehens und des heutigen Markt- und 

Verkehrswertes" der Eigentumswohnung der Beklagten "nicht werthaltig". Des-

halb habe sich die Bank dazu entschlossen, im Sinne eines freiwilligen Entgegen-

kommens den Schuldbrief den Beklagten als Grundeigentümern "unbelastet zur 

weiteren Verwendung zu übergeben" (act. 13/5). 

1.12.  Am 4. Mai 2006 wurde die Löschung des Inhaberschuldbriefes zur Eintra-

gung ins Grundbuch angemeldet (act. 13/6).  

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Klageschrift an das Bezirksgericht Winterthur vom 15. Juli 2009 machte 

die Klägerin gegen die beiden Beklagten eine Darlehensforderung von  

Fr. 174'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 1999 sowie Fr. 3'911.22 

"rückständige Baurechtszinsen und Nebenkosten" geltend. Es fand ein doppelter 

Schriftenwechsel statt: Die Klageantwort wurde unterm 27. Oktober 2009  

(act. 12), die Replik unterm 17. Februar 2010 (act. 23) und die Duplik unterm  

18. Mai 2010 (act. 31) erstattet. Mit Urteil vom 19. Oktober 2010 (act. 45) wies  

die Vorinstanz die Klage ab. 

2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erklärte die Klägerin rechtzeitig die Beru-

fung (act. 41 und 42). Die Berufungsbegründungschrift datiert vom 31. Januar 

2011 (act. 55), die Berufungsantwortschrift vom 10. März 2011 (act. 61), die Beru-

fungsreplikschrift vom 9. Mai 2011 (act. 66) und die Berufungsduplikschrift vom  

9. Juni 2011 (act. 72). 

3. Prozessuales 

3.1. Der vorinstanzliche Entscheid wurde noch im Jahre 2010 eröffnet. Es ist da-

her auf das Berufungsverfahren zürcherisches Prozessrecht anwendbar (Art. 405 

Abs. 1 ZPO). Wenn die Beklagte sich in ihrer Berufungsschrift immer wieder auf 

die neue eidgenössische Prozessordnung stützt, dann widerspricht dies den mas-

sgeblichen intertemporalen Regeln. Verfehlt ist sodann das mit der Berufungsrep-

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lik vorgetragene Argument, dass "antizipiert Anleihen aus der heute gültigen ZPO 

vorzunehmen" seien (act. 66 S. 13). Allerdings schadet der Klägerin diese Hal-

tung nicht, denn im Rahmen der Berufungsanträge hat die Berufungsinstanz auch 

das Verfahren der ersten Instanz zu prüfen (§ 269 Abs. 1 ZPO/ZH), und zwar 

nach den Regeln der zürcherischen Prozessordnung. 

3.2. Die Klägerin ficht vor Obergericht die Abweisung der Klage hinsichtlich des 

Rechtsbegehrens Ziff. 1 b) nicht an. Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil in 

Rechtskraft erwachsen (§ 260 Abs. 1 ZPO/ZH). Davon ist Vormerk zu nehmen. 

3.3. Im Berufungsverfahren nach der zürcherischen Prozessordnung gilt das No-

venverbot: Neue tatsächliche Behauptungen sind nur unter den engen Vorausset-

zungen des § 115 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Es ist daher wenig 

hilfreich, wenn die Klägerin vor Berufungsinstanz eine neue "Kurzfassung zum 

Sachverhalt" präsentiert und ausgiebig tatsächliche Vorbringen in den Prozess 

einfliessen lässt (act. 55 S. 6-13). Basis für die Beurteilung der von der Klägerin 

geltend gemachten Ansprüche sind – unter Vorbehalt von Ausnahmen im Sinne 

von § 115 ZPO – einzig ihre tatsächlichen Vorbringen vor der ersten Instanz. 

3.4. Die Klägerin beklagt sich pauschal darüber, dass die Vorinstanz zu Unrecht 

auf die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet habe (act. 55 S. 3). Na-

mentlich beanstandet sie, dass die Vorinstanz den Zeugenbeweis für nicht akten-

kundige Sachverhalte nicht abgenommen habe (act. 55 S. 26). Vieles Rechtsrele-

vantes sei nämlich vereinbart worden, was gar nicht aktenkundig sein könne  

(act. 66 S. 3).  

Beweis ist nur über rechtzeitig in den Prozess eingeführte Tatsachenbe-

hauptungen abzunehmen, die überdies einerseits erheblich und anderseits streitig 

(d.h. von der Gegenpartei bestritten) sein müssen (§ 133 ZPO/ZH). Nach zürche-

rischem Prozessrecht sind die Parteien gehalten, bereits im erstinstanzlichen Ver-

fahren im Rahmen ihrer Parteivorträge ihre Behauptungen bestimmt und vollstän-

dig aufzustellen (§ 113 ZPO/ZH); der blosse Hinweis auf Beilagen zu den Rechts-

schriften genügt nicht. Gerade unter der Herrschaft der von der Klägerin ins Felde 

geführten Verhandlungsmaxime (act. 66 S. 2) kann ein Beweisverfahren nicht da-

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zu dienen, Tatsachenvorbringen, die bereits im Behauptungsverfahren hätten 

aufgestellt werden müssen, zu ersetzen. 

3.5. Vor Obergericht hält die Klägerin am Vorwurf fest, dass der Anwalt der Be-

klagten "befangen" sei bzw. durch die Ausübung seines Mandates einen Interes-

senkonflikt herbeigeführt habe (act. 55 S. 5 mit Hinweis auf act. 23 S. 5-8). Die 

von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang gemachten anwaltsrechtlichen 

Ausführungen sind richtig (act. 45 S. 3); gemäss § 161 GVG ist darauf zu verwei-

sen. Im Übrigen sieht das Gesetz nur für Gerichtspersonen Befangenheitsgründe 

vor (vgl. § 95ff. GVG). Auch nach neuem Recht ist das nicht anders. 

4. Materielle Beurteilung 

4.1. In das Zentrum des erstinstanzlichen Verfahrens stellte die Klägerin den 

Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 27. Juni 1994  

(act. 4/3). Sie spricht in diesem Zusammenhang von der "eingeklagten Darlehens-

forderung" und von einem "Vertrag zwischen H._____ und ihnen", d.h. den Be-

klagten, sowie von einem "von H._____ gewährten Darlehen" (act. 1 S. 4 und 14; 

act. 23 S. 9; vgl. auch act. 23 S. 18 unten). Die Verbindung zu sich stellt die Klä-

gerin in der Folge über zwei Zessionen her: Eine Zession von H._____ zur 

G._____ und eine von der G._____ zur Klägerin (act. 1 S. 5 mit Hinweis auf act. 

3/6a und act. 3/6b). Weiter führte die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren aus, 

H._____ habe den Beklagten "zwecks Schliessung der Finanzierungslücke" ein 

Darlehen gewährt (act. 1 S. 9). Wiederholt bezeichnete die Klägerin im erstin-

stanzlichen Verfahren H._____ als "Darlehensgeber" (act. 1 S. 11).  

4.1.1. Mit den erwähnten erstinstanzlichen tatsächlichen Vorbringen überein 

stimmt auch der von der Klägerin vorgelegte Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 

(act. 4/3): Dort wird H._____ ganz klar als "Darlehensgeber" und die Beklagten 

werden als "Darlehensnehmer" bezeichnet. Mit diesen Bezeichnungen unter-

zeichneten denn auch die Vertragsparteien den Vertrag. An keiner Stelle stellte 

die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren die Behauptung auf, dass gemäss 

übereinstimmendem inneren Willen der Vertragsparteien nicht H._____, sondern 

in Tat und Wahrheit die G._____ die Darlehensgeberin gewesen sei und H._____ 

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nur als deren Stellvertreter gehandelt habe. In diesem Sinne nimmt aber die Klä-

gerin im Berufungsverfahren trotzdem eine Kehrtwende vor. 

4.1.2. Im Berufungsverfahren stellt sich die Klägerin nun neu auf den Standpunkt, 

der Darlehensvertrag sei – entgegen seinem Wortlaut – nicht zwischen H._____ 

und den Beklagten, sondern zwischen der G._____ und den Beklagten abge-

schlossen worden; H._____ habe dabei nur als Beauftragter der G._____ gehan-

delt (act. 55 S. 7, 10; act. 66 S. 4). Die von H._____ zugunsten der G._____ vor-

genommene Zession sei daher "rein formell (reine Papierform)" (act. 55 S. 7) und 

daher rechtlich belanglos (act. 55 S. 29; act. 66 S. 20). Nur aus "Praktikabilitäts-

gründen" habe H._____ seinen Namen gegeben, ohne aber Vertragspartei zu 

sein (act. 66 S. 19). Diese tatsächlichen Vorbringen sind neu und daher im Beru-

fungsverfahren unzulässig (§ 267 Abs. 1 in Verbindung mit § 115 ZPO/ZH). 

4.1.3. Nicht hilfreich für den Standpunkt der Klägerin ist sodann ihr Hinweis, der 

Umstand, dass nicht H._____, sondern die G._____ die wahre Vertragspartnerin 

gewesen sei, ergebe sich schon daraus, dass der Darlehensvertrag mit dem 

Kaufvertrag betreffend die Eigentumswohnung verknüpft gewesen sei (act. 66 S. 

21). Richtig ist zwar, dass gemäss Vertrag vom 27. Juni 1994 das Darlehen "im 

Zusammenhang mit dem Kauf des Stockwerkeigentums in der Liegenschaft 

D._____-Strasse …" hätte gewährt werden sollen. Das heisst indessen noch 

längst nicht, dass nach der Vertragsmeinung Verkäuferschaft und Darlehensge-

ber identisch hätten sein müssen. Und im Kaufvertrag vom 31. August 1994 zwi-

schen der G._____ und den Beklagten betreffend die Eigentumswohnung ist der 

Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 zwischen H._____ und den Beklagten über-

haupt nicht erwähnt (act. 4/7). 

4.1.4. Im obergerichtlichen Verfahren stellt sich die Klägerin weiter auf den 

Standpunkt, durch die hier interessierende neue Behauptung, dass die G._____ 

und nicht etwa H._____ Darlehensgeberin gewesen sei, anerkenne sie lediglich 

eine von den Beklagten bereits vor Vorinstanz aufgestellte Behauptung (act. 66 S. 

22). Die Beklagten behaupteten indessen vor Vorinstanz nicht, dass die G._____ 

ihnen ein Darlehen gewährt habe, sondern dass der von ihnen bewerkstelligte 

Grundstückskauf nicht durch ein von H._____ gewährtes Darlehen finanziert wor-

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den sei (act. 12 S. 3); ferner behaupteten die Beklagten, dass das von H._____ 

gewährte Darlehen nie valutiert worden sei (act. 12 S. 6 f.), weshalb eine "Darle-

hensrückforderung" nie bestanden habe (act. 61 S. 8). Auf den Standpunkt, dass 

abweichend vom Vertragswortlaut nicht H._____, sondern die G._____ Darle-

hensgeberin gemäss Vertrag vom 27. Juni 1994 gewesen sei, stellten sich die 

Beklagten nie. Es liegen daher keine tatsächlichen Behauptungen der Beklagten 

vor, die von der Klägerin im Sinne ihrer Ausführungen anerkannt werden könnten. 

4.1.5. Die Klägerin stützt sich mithin gemäss ihren nach wie vor massgeblichen 

Vorbringen auf den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 

27. Juni 1994 (act. 1 S. 4 mit Hinweis auf act. 4/3). Die Darlehenssumme belief 

sich bei diesem Vertrag auf Fr. 129'400.00. Mit dem Darlehensvertrag sollte nach 

der These der Klägerin die Finanzierungslücke geschlossen werden, die für die 

Beklagten anlässlich des Kaufes der Eigentumswohnung bestanden haben soll 

(act. 1 S. 9). Die Verbindung zu sich stellt die Klägerin durch den Vertrag zwi-

schen H._____ und der G._____ vom 23. Dezember 1994, mit dem der Darle-

hensvertrag von letzterer "übernommen" wurde (act. 4/6a), sowie durch die an-

schliessende Zession des Darlehensbetrages von der G._____ an die Klägerin her 

(act. 4/6b). 

4.2. Die Klägerin macht heute gegenüber den Beklagten eine Darlehenssumme 

von Fr. 174'000.00 geltend. Das ist Fr. 44'600.00 mehr als diejenige gemäss 

schriftlichem Vertrag vom 27. Juni 1994, auf den sie sich abstützen möchte. Dazu 

führt sie aus, die Parteien hätten zur Deckung einer Finanzierungslücke die Dar-

lehenssumme "einvernehmlich" erhöht (act. 1 S. 10 und act. 23 S. 15). In der 

Replik sodann spricht die Klägerin davon, dass die Darlehenssumme in diesem 

Sinne auf Fr. 174'000.00 habe "aufgebessert" werden müssen (act. 23 S. 3). Das 

alles wird von den Beklagten bestritten (act. 12 S. 6 und act. 31 S. 6).  

Wenn die Klägerin eine "einvernehmliche" Erhöhung geltend macht, so liegt 

darin sinngemäss die Behauptung, es lägen in dieser Hinsicht übereinstimmende 

gegenseitige Willensäusserungen der Vertragsparteien im Sinne von Art. 1 Abs. 1 

OR vor. Die Klägerin unterlässt es aber, irgendwelche näheren Hinweise auf die-

se Willensäusserungen zu geben; unbekannt bleibt damit, ob diese Willensäusse-

- 13 - 

rungen ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt sein sollen. Fest steht einzig, 

dass keine entsprechenden schriftlichen Willensäusserungen im Sinne einer ver-

traglichen Abrede zu den Akten gegeben worden sind. Auf dieser Grundlage kann 

über die von der Klägerin aufgestellte, von den Beklagten aber bestrittene Be-

hauptung kein Beweisverfahren durchgeführt werden. 

4.3. Im Zentrum des vorinstanzlichen Urteils steht die Frage, ob H._____ das 

Darlehen gemäss dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 überhaupt den Be-

klagten hat zukommen lassen. Diese Frage stellt sich in der Tat: Wer gestützt auf 

einen Darlehensvertrag die Rückzahlung der Darlehenssumme verlangt, hat zu 

beweisen, dass das Darlehen ausbezahlt worden ist (BGE 83 II 209 E. 2). 

4.3.1. Unbestritten ist, dass nie Geld von H._____ zu den Beklagten geflossen ist. 

Da sich die Klägerin auf einen von H._____ mit den Beklagten abgeschlossenen 

Darlehensvertrag stützt, hat sich die Vorinstanz zu Recht mit der Frage auseinan-

dergesetzt, ob die Darlehensvaluta von H._____ geleistet worden ist; die Beklag-

ten bestreiten letzteres. Die Klägerin meint in diesem Zusammenhang, der Darle-

hensbetrag sei den Beklagten an Zahlungsstatt dadurch gewährt worden, dass 

die Bank den Darlehensbetrag schliesslich zu Lasten der Klägerin "beim Baukre-

dit zusätzlich kreditiert/belastet wurde" (act. 23 S. 14). Dass die Darlehensvaluta 

vom Borger auf diese Art und Weise mittelbar zu entrichten gewesen wäre, geht 

aus dem Vertrag nicht hervor. Ebenso wenig weist die Klägerin auf entsprechen-

de konkrete Absprachen zwischen den Parteien hin, die gegebenenfalls im Be-

weisverfahren erhärtet werden könnten. Namentlich enthält die Bemerkung der 

Beklagten in ihrer Replikschrift, wonach die Finanzierung von der Klägerin "er-

möglicht" worden sei, nämlich "an Zahlungsstatt ... in Form eines Darlehens"  

(act. 23 S. 19), enthält keine Hinweise auf übereinstimmende gegenseitige Wil-

lenserklärungen der Parteien, die Grundlage für einen Vertragsschluss bieten 

könnten (vgl. dazu: Schärer/Maurenbrecher, in Basler Kommentar, N. 7 zu  

Art. 312 OR). Die einseitige Interpretation der Abläufe durch die Klägerin ohne 

entsprechende vertragliche Grundlage führt nicht weiter. 

4.3.2. Vor Obergericht anerkennt die Klägerin zwar ausdrücklich, dass nach Ab-

schluss des Darlehensvertrages vom 27. Juni 1994 den Beklagten vom Darleiher 

- 14 - 

keine Geldsumme übergeben worden sei. Statt dessen sei ihnen im Sinne von 

Art. 312 OR eine "andere vertretbare Sache" übergeben worden, nämlich die von 

ihnen im Dezember 1994 gekaufte Eigentumswohnung (act. 55 S. 15). Auch das 

ist eine neue und damit unzulässige Behauptung. Dazu kommt, dass auch diese 

Ausführungen nicht zielführend sind: Zum einen legt die Klägerin nicht dar, wie 

denn sich der Darleiher verpflichtet haben soll, den Beklagten im Sinne von 

Art. 312 OR eine "andere vertretbare Sache" denn eine Summe Geldes zu Eigen-

tum zu übergeben, und zum andern ist die von den Beklagten im Dezember 1994 

gekaufte Eigentumswohnung klarerweise keine im Sinne von Art. 71 OR nur der 

Gattung nach bestimmte und damit vertretbare Sache. Die von der Klägerin auf 

den Vertrag vom 27. Juni 1994 abgestützte Klage muss daher schon aus diesem 

Grunde scheitern. 

4.4. Die Klägerin stellt sodann die vertragliche Verbindung zwischen den Beklag-

ten einerseits und ihr andererseits über eine Reihe von Dokumenten her:  

4.4.1. Das erste Dokument ist der Darlehensvertrag zwischen H._____ und den 

beiden Beklagten über Fr. 129'400.00 vom 27. Juni 1994 (act. 4/3). Ziff. 6 dieses 

Vertrages lautet wie folgt: 
"Der Darlehensgeber ist berechtigt, sein Guthaben – unter Überbindung die-
ser vertraglichen Vereinbarung – einer ihm nahestehenden Gesellschaft wei-
terzuverkaufen." 

Der Verfasser dieser Zeilen war offensichtlich der rechtsirrtümlichen Mei-

nung, ein Vertragsverhältnis lasse sich (so wie eine Forderung abgetreten werden 

kann) durch einseitige Erklärung auf einen Dritten übertragen. Die Vertragsüber-

nahme ist demgegenüber ein Dreiecksverhältnis und bedarf der Zustimmung aller 

Beteiligter, nämlich dessen, der aus dem Vertrag entlassen wird, dessen, der an 

seiner Stelle in den Vertrag eintritt, und dessen, der im Vertrag verbleibt (Girsber-

ger, in Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 164 OR; Tschäni, Basler Kommentar, N. 2 

zu Art. 175 OR). Bei der Vertragsübernahme übernimmt eine dritte, bisher am 

Vertragsverhältnis nicht beteiligte Partei durch Rechtsgeschäft sämtliche Rechte 

und Pflichten des Vertrages. Es ist dies ein "dreiseitiger Vertrag sui generis" 

(Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Zürich 2008, Rz 

1427). Die Person des neuen Vertragspartners ist ein essentiale negotii. Einigen 

- 15 - 

sich zwei Personen auf eine Person, so hat die dritte im Vertrag verbleibende Par-

tei nachträglich zuzustimmen, denn ihr wird nicht nur ein neuer Gläubiger, son-

dern gleichzeitig auch ein neuer Schuldner gegenübergestellt (Huguenin, a.a.O). 

Eine pauschale Zustimmung im Voraus ohne konkreten Hinweis auf den neuen 

Vertragspartner, wie das hier Ziff. 6 des Vertrages vom 27. Juni 1994 vorsah, ge-

nügt nicht. 

Dazu kommt, dass dieser Vertrag, welcher von der Klägerin gemäss ihren 

vorinstanzlichen Ausführungen sowie auf Grund der übrigen Akten (vgl.  

act. 4/4a-b und 4/5a-b) zum Klagefundament gemacht wurde, ohnehin nicht 

Grundlage der Forderung der Klägerin sein kann, weil der Darleiher die Darle-

henssumme nie geleistet hat. 

4.4.2. Das zweite Papier ist die Vereinbarung zwischen H._____ einerseits und 

der G._____ anderseits vom 23. Dezember 1994 (act. 4/6a). Mit dieser Vereinba-

rung bezeichneten sich die Vertragsparteien als "Verkäufer" und als "Käufer". 

Diese Vereinbarung sollte bewirken, dass die G._____ an H._____s Stelle als 

Borger in den Darlehensvertrag eintrete. Allerdings ist nun von einer neuen, höhe-

ren Darlehenssumme die Rede, nämlich von Fr. 174'000.00 und nicht mehr von 

einem solchen von nur Fr. 129'400.00. Eine schriftliche Vereinbarung, wonach 

nach dem 27. Juni 1994 die von H._____ gewährte Darlehenssumme erhöht wor-

den wäre, gibt es nicht. Das allein hätte, wenn der ursprüngliche Vertrag über-

haupt von Belang sein sollte, zwingend die ausdrücklich Zustimmung der Beklag-

ten erforderlich gemacht. Dazu kommt, dass ein ganzes Vertragsverhältnis nicht 

einfach "verkauft" werden kann. Nach dem oben Ausgeführten hätte nach den 

Regeln über die Vertragsübertragung die Zustimmung aller Beteiligter – nament-

lich auch der Beklagten – dafür eingeholt werden müssen, dass im Darlehensver-

trag H._____ durch die G._____ als Borger ersetzt werden sollte. 

4.4.3. Das dritte Papier ist eine "Zession", ebenfalls datierend vom 23. Dezember 

1994 (act. 4/6b). Gemäss dieser Zession zedierte die G._____ der Klägerin "das 

vorstehende Darlehen inkl. dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflichten" 

der Klägerin. Damit werden aber nicht bloss Ansprüche aus dem Vertragsverhält-

nis abgetreten, sondern gemäss Erklärung sollten sämtliche Rechte und Pflichten 

- 16 - 

aus dem Vertragsverhältnis auf die Klägerin übergehen. Das ist im Ergebnis aber 

wiederum eine Vertragsübernahme, in die nur zwei Parteien, nicht aber die dritte 

Partei einbezogen wurde. Auch das wäre aber im Sinne des Gesagten ein 

"dreiseitiger Vertrag sui generis" gewesen (vgl. oben E. 4.4.1.). 

4.4.4. Von Vornherein lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nichts zu 

ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Klägerin das hier Klagege-

genstand bildende Darlehen in ihren Büchern bilanziert hat (vgl. dazu act. 55  

S. 21 f., act. 66 S. 15). Die von der Klägerin einseitig vermerkten Buchhaltungs-

vorgänge ersetzen übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen im Sinne 

von Art. 1 Abs. 1 OR nicht. 

4.4.5. Das führt zusammenfassend dazu, dass die Klägerin aus dem Darlehens-

vertrag vom 27. Juni 1994 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Zwar bestätigte 

die G._____ mit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1994 (act. 4/6a), den "Inha-

berschuldbrief im II. Rang von Fr. 174'000.00" empfangen zu haben, während mit  

der Zession lediglich erklärt wird, dass die Rechte aus diesem Schuldbrief auch 

zediert würden. Welche Bedeutung das für den Inhaberschuldbrief hat, ist unten 

auseinanderzusetzen (Erw. 4.5.). 

4.5. Am tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ und den beiden Beklagten 

ein Pfandvertrag zur Errichtung eines Inhaberschuldbriefes öffentlich beurkundet 

(act. 13/3). Im Pfandvertrag wird der zwischen den gleichen Parteien am 27. Juni 

1994 abgeschlossene Darlehensvertrag nicht erwähnt. Es gibt keine Hinweise, 

wonach dieser Pfandvertrag mit dem seinerzeit mit H._____ am 27. Juni 1994 

abgeschlossenen, aber nicht valutierten Darlehensvertrag in Zusammenhang 

steht. Die beiden Beklagten bekannten mit dem Schuldbrief, weder der G._____ 

noch H._____ die dort erwähnte Summe von Fr. 174'000.00 schuldig zu sein, 

sondern einzig "dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes". Bezüglich dieses 

am tt. Dezember 1994 abgeschlossenen Vertrages behauptet die Klägerin an kei-

ner Stelle im Prozess, dass die G._____ und nicht etwa H._____ Vertragsgegner 

der beiden Beklagten gewesen sei.  

- 17 - 

4.5.1. Wie erwähnt anerkannten die beiden Beklagten, mit dem Pfandvertrag 

"dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes unter solidarischer Haftbarkeit die 

Summe von Fr. 174'000.00 ...schuldig zu sein". Damit wurde gemäss Art. 842 

ZGB eine persönliche Forderung der beiden Beklagten begründet, die überdies 

"grundpfändlich sichergestellt" ist. Sie meldeten denn auch gleichzeitig den Inha-

berschuldbrief im Betrage von Fr. 174'000.00 zur Eintragung in das Grundbuch 

an. Die mit dem Inhaberschuldbrief eingegangene Verpflichtung ist damit losge-

löst von dem von H._____ nie honorierten Darlehen gemäss Darlehensvertrag 

vom 27. Juni 1994. Dadurch, dass die Beklagten den Inhaberschuldbrief einem 

Dritten überlassen haben – nämlich zunächst H._____ und über diesen der Bank 

– kam es für die beiden Beklagten durchaus zu einer Belastung im Betrage von  

Fr. 174'000.00, nämlich zu seiner solchen gegenüber dem "jeweiligen Inhaber".  

In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin ein weiteres Mal ohne kon-

krete Hinweise auf ein "Einvernehmen": Im "Einvernehmen mit den Beklagten" sei 

das Darlehen durch einen Inhaberschuldbrief im 3. Rang abgesichert worden  

(act. 1 S. 12). Das Darlehen vom 27. Juni 1994 kann damit allerdings nicht ge-

meint sein, weil dieses von einer Darlehenssumme von Fr. 129'400.00 ausgeht, 

während das massgebliche Darlehen eine solche von Fr. 174'000.00 zum  

Gegenstand hat. Mit den Beklagten ist unter diesen Umständen die einzige  

massgebliche Verpflichtung der beiden Beklagten in der Pfandbestellung vom  

tt. Dezember 1994 und der darauf erfolgten Hingabe des Inhaberschuldbriefes 

(act. 13/3) zu sehen. Dieser Vorgang hat den nicht honorierten bzw. nicht valutier-

ten Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 ersetzt. Unter diesen Umständen kann 

ausgeschlossen werden, dass die Beklagten gehalten wären, sowohl die Darle-

henssumme gemäss Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 als auch die Darle-

henssumme gemäss Inhaberschuldbrief (kumulativ) zu bezahlen. Nicht anders 

kann denn auch der Wortlaut des Pfandbestellungsvertrages interpretiert werden, 

wonach H._____ den beiden Beklagten "ein Grundpfanddarlehen gegen Errich-

tung des unter Ziffer II aufgeführten Inhaberschuldbriefes" gewähre. Eine Ein-

schränkung, wonach die Pfandbestellung lediglich zur Sicherung eines anderwei-

tig vereinbarten Darlehens erfolge, fehlt. Unter diesen Umständen wurde das Dar-

lehen gleichsam mit dem Inhaberschuldbrief verbunden und durch ihn verkörpert. 

- 18 - 

H._____, der durch den Pfandvertrag den Inhaberschuldbrief erlangte, durfte ent-

sprechend der Art des Papiers dieses irgendeinem Dritten weitergeben mit der 

Massgabe, dass die Beklagten die Darlehenssumme "dem jeweiligen Inhaber 

dieses Schuldbriefes" schuldeten. Das hat H._____ in der Folge auch getan, in-

dem er den Inhaberschuldbrief der Bank überliess (act. 13/3, Ingress). Wenn die 

G._____ am 23. Dezember 1994 der Klägerin gegenüber die Erklärung abgab, 

dass sie ihr das "Darlehen inkl. dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflich-

ten" zediere (act. 4/6b), waren dies leere Worte. Der Inhaberschuldbrief wurde 

damit der Klägerin nicht ausgehändigt, was Voraussetzung dafür gewesen wäre, 

dass sie daraus hätte Rechte ableiten können. 

4.6. Die G._____, H._____ sowie die Beklagten schlossen in der Folge gemein-

sam einen weiteren Vertrag, nämlich am 26. Mai 1995 mit der Bank (J._____) 

(act. 13/4), in dessen Zentrum der am tt. Dezember 1994 errichtete Inhaber-

schuldbrief stand. Gemäss diesem Vertrag übernahm die Bank den Schuldbrief 

zu Eigentum. Der Schuldbrief sollte der Bank als Sicherheit für ihre sämtlichen 

Forderungen gegen die G._____ dienen (Ziff. 2). Die Bank verpflichtete sich so-

dann, den Schuldbrief in das Eigentum H._____s zurückzuübertragen, sobald sie 

gegen die G._____ "keinerlei Ansprüche mehr besitzt" (Ziff. 6).  

4.6.1. Fest steht, dass die Bank in der Folge den Schuldbrief nicht H._____, son-

dern den Beklagten übergeben hat, so dass die im Schuldbrief inkorporierte For-

derung zu einer Eigenforderung der Beklagten geworden ist. Das haben Dritte 

hinzunehmen. Eine andere Frage ist allerdings, ob die Bank gegenüber H._____ 

vertragstreu gehandelt hat oder nicht. Trifft es zu, dass die Bank, wie sie geltend 

macht, gegen die G._____ eine "hohe Ausfallforderung" hat hinnehmen müssen  

(vgl. act. 13/5) und sie sich für den Betrag von Fr. 174'000.00 durch "Selbsteintritt" 

befriedigt habe, dann bestünde in der Tat wohl kein Anlass für die Bank, den 

Schuldbrief H._____ zurückzugeben. Das alles ist indessen eine Angelegenheit 

zwischen H._____ und der Bank und braucht die Beklagten nicht zu kümmern. 

Entscheidend ist jedenfalls, dass die Klägerin nie Inhaberin des Inhaberschuld-

briefes war und daher die in diesem Schuldbrief verkörperte Forderung weder gel-

- 19 - 

tend machen kann noch je geltend machen konnte. Der Anspruch der Klägerin ist 

daher unbegründet, was zur Abweisung der Klage führt. 

4.7. Die Klägerin macht den Beklagten gegenüber auch Ansprüche aus unge-

rechtfertigter Bereicherung geltend (act. 1 S. 10): Die Beklagten bewohnten eine 

Wohnung und weigerten sich, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukom-

men. Damit soll wohl gesagt werden, die Beklagten hätten die Gegenleistung für 

ihre Wohnung im Umfange von Fr. 174'000.00 nicht erbracht: Das ist offensicht-

lich unrichtig. Am tt. Dezember 1974 wurde auf dem Grundstück der Beklagten 

auf Grund des mit H._____ abgeschlossenen Grundpfandvertrages ein Inhaber-

schuldbrief über Fr. 174'000.00 errichtet (act. 13/3), der zunächst H._____ über-

geben wurde und alsdann der Bank (act. 4/7). Damit wurden die Beklagten 

durchaus mit einem Betrage von Fr. 174'000.00 belastet. Die Beklagten sind da-

mit nicht ungerechtfertigt bereichert, und schon gar nicht zulasten der Klägerin. 

4.8. Nach dem Gesagten ist die Klage auf der ganzen Linie abzuweisen. Im Sin-

ne einer Eventualbegründung sei im Sinne von § 161 GVG auf die zutreffenden 

vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Re-

gelung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.  

5.2 Die unterliegende Klägerin ist für das Berufungsverfahren kosten- und ent-

schädigungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH), wobei der Streitwert Fr. 174'000.-- 

beträgt. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von §§ 4 und 13 GerGebV, die  

Prozessentschädigung in Anwendung von §§ 3, 6 und 12 AnwGebV (inkl. Mehr-

wertsteuer) festzusetzen. 

- 20 - 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass das angefochtene Urteil insoweit in Rechtskraft 

erwachsen ist, als mit ihm Rechtsbegehren Ziff. 1b abgewiesen wurde. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgenden Ur-

teil. 

Sodann wird erkannt: 

1. Die Klage wird, soweit sie noch zu beurteilen ist, abgewiesen. 

2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss erstinstanzli-

chem Urteil (Dispositiv-Ziff. 2-4) wird bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 12'000.00 festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin 

auferlegt. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten gemeinsam für das 

obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.00 (zu-

züglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win-

terthur, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 21 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 174'000.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

 Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. K. Wili 
 
 
versandt am: 

 

	Beschluss und Urteil vom 20. Dezember 2011
	betreffend Forderung   Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Oktober 2010; Proz. CG090033
	Rechtsbegehren:  (act. 1 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Oktober 2010 (act. 45):
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt
	1.1. Hinzuweisen ist vorab auf die folgenden Protagonisten:
	1.1.1. Die Klägerin ist eine in Z._____ domizilierte und im Jahre 1983 gegründete Aktiengesellschaft. Sie befasst sich namentlich mit "Bauerstellungen und Durchführung von Generalunternehmeraufträgen" (act. 79). Unter anderem erstellte sie in den Neun...
	1.1.2. Die F._____ AG (im Folgenden "F._____") wurde im Jahre 1989 gegründet und ist in M._____ domiziliert. Sie befasst sich insbesondere mit der Verwaltung und dem Bau von Liegenschaften. So befasste sie sich insbesondere auch mit der Verwaltung und...
	1.1.3. Die G._____-Genossenschaft (im Folgenden G._____) war eine Genossenschaft schweizerischen Rechts, die im Jahre 1978 gegründet wurde und zunächst in M._____ und ab 1992 in W._____ domiziliert war (act. 81). Am 10. Dezember 1998 wurde über die Ge...
	1.1.4. In die hier zu beurteilenden Vorgänge ist H._____ zentral involviert.
	1.1.4.1. H._____ wurde am tt.mm.1925 geboren. Er ist mit M._____ geb. I._____ verheiratet. Unterm 19. April 2002 wurde er von der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich im Zusammenhang mit der Erstellung und dem Verkauf von Stockwerkeinheiten d...
	1.1.4.2. H._____ war in den Neunzigerjahren des letzten Jahrhunderts bis zur Konkurseröffnung Aktuar und Kassier der G._____. Gemäss Handelsregisterauszug stand ihm die Kollektivunterschrift zu zweien zu (act. 81). Gemäss Anklageschrift der Bezirksanw...
	1.1.4.3. Bezüglich der F._____ ist im Handelsregister keine Zeichnungsberechtigung zugunsten von H._____ eingetragen (vgl. act. 80). In der Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich vom 19. April 2002 wird aber festgehalten, das...
	1.2. Am 27. Juni 1994 unterzeichneten einerseits H._____ (bezeichnet als " H._____ i. Fa. I._____ … AG") als "Darlehensgeber" sowie die beiden Beklagten als "Darlehensnehmer" eine mit "Darlehensvertrag" überschriebene Vereinbarung (act. 4/3). Gemäss Z...
	1.3. Am 31. August 1994 wurde zwischen der G._____ (vertreten mit schriftlicher Vollmacht durch H._____) einerseits und den beiden Beklagten anderseits ein Kaufvertrag öffentlich beurkundet (act. 4/7). Gemäss diesem Vertrag verkaufte die G._____ den b...
	1.4. Am tt. Dezember 1994 meldete die G._____, handelnd durch H._____, die Übertragung der Stockwerkeigentumseinheit … an der D._____-Strasse … in W._____ in das Eigentum der beiden Beklagten an (act. 13/2). Gemäss Kaufvertrag vom 31. August 1994 war ...
	1.5. Am gleichen tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ persönlich einerseits und den beiden Beklagten anderseits ein "Pfandvertrag über die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes" öffentlich beurkundet (act. 13/3). Gemäss diesem Vertrag gewährte H._...
	1.6. Am 23. Dezember 1994 unterzeichneten "H._____ i. Fa. I._____ … AG" als "Verkäufer" einerseits und die G._____ als "Käuferin" anderseits eine Vereinbarung, die auf den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den beiden Beklagten vom 27. Juni 1994 Be...
	1.7. Ebenfalls am 23. Dezember 1994 unterzeichnete die G._____ eine Zessionserklärung zugunsten der Klägerin. Im Ingress wird auf den am gleichen Tag zwischen der G._____ und H._____ abgeschlossenen "Kaufvertrag" (act. 4/6a) Bezug genommen (act. 4/6b)...
	1.8. Am 26. Mai 1995 unterzeichneten die J._____ (im Folgenden: "J._____"; heute K._____ AG) als Sicherungsnehmer, die G._____ (handelnd durch L._____ und H._____) als "Schuldner 1", die beiden Beklagten als "Schuldner 2" und H._____ als "Sicherungsge...
	1.9. Mit Zahlungsbefehlen Nr. … und … vom tt. Februar 2004 des Betreibungsamtes W._____ liess die Klägerin die beiden Beklagten für einen Betrag von Fr. 174'000.00 sowie für Fr. 62'853.00 Verzugszins betreiben (act. 4/4b und 4/5b). Bezug genommen wird...
	1.10.  Mit Schreiben an die beiden Beklagten vom 31. August 2005 (act. 4/9) kündigte die Klägerin "das Ihnen gewährte Darlehen von Fr. 174'000.00 ... auf 6 Wochen ab heute gerechnet".
	1.11.  Am 4. Mai 2006 übergab die K._____ AG als Rechtsnachfolgerin der J._____ den beiden Beklagten den auf ihrem Grundstück lastenden Inhaberschuldbrief. Die Bank erklärte bei dieser Gelegenheit, dass sich im Konkursverfahren über die G._____ zu ihr...
	1.12.  Am 4. Mai 2006 wurde die Löschung des Inhaberschuldbriefes zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet (act. 13/6).

	2. Prozessgeschichte
	2.1. Mit Klageschrift an das Bezirksgericht Winterthur vom 15. Juli 2009 machte die Klägerin gegen die beiden Beklagten eine Darlehensforderung von  Fr. 174'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 1999 sowie Fr. 3'911.22 "rückständige Baurechtszin...
	2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erklärte die Klägerin rechtzeitig die Berufung (act. 41 und 42). Die Berufungsbegründungschrift datiert vom 31. Januar 2011 (act. 55), die Berufungsantwortschrift vom 10. März 2011 (act. 61), die Berufungsrepliksc...

	3. Prozessuales
	3.1. Der vorinstanzliche Entscheid wurde noch im Jahre 2010 eröffnet. Es ist daher auf das Berufungsverfahren zürcherisches Prozessrecht anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Wenn die Beklagte sich in ihrer Berufungsschrift immer wieder auf die neue eidgen...
	3.2. Die Klägerin ficht vor Obergericht die Abweisung der Klage hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 b) nicht an. Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen (§ 260 Abs. 1 ZPO/ZH). Davon ist Vormerk zu nehmen.
	3.3. Im Berufungsverfahren nach der zürcherischen Prozessordnung gilt das Novenverbot: Neue tatsächliche Behauptungen sind nur unter den engen Voraussetzungen des § 115 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Es ist daher wenig hilfreich, wenn die Kläg...
	3.4. Die Klägerin beklagt sich pauschal darüber, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet habe (act. 55 S. 3). Namentlich beanstandet sie, dass die Vorinstanz den Zeugenbeweis für nicht aktenkundige Sachver...
	3.5. Vor Obergericht hält die Klägerin am Vorwurf fest, dass der Anwalt der Beklagten "befangen" sei bzw. durch die Ausübung seines Mandates einen Interessenkonflikt herbeigeführt habe (act. 55 S. 5 mit Hinweis auf act. 23 S. 5-8). Die von der Vorinst...

	4. Materielle Beurteilung
	4.1. In das Zentrum des erstinstanzlichen Verfahrens stellte die Klägerin den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 27. Juni 1994  (act. 4/3). Sie spricht in diesem Zusammenhang von der "eingeklagten Darlehensforderung" und von einem...
	4.1.1. Mit den erwähnten erstinstanzlichen tatsächlichen Vorbringen überein stimmt auch der von der Klägerin vorgelegte Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 (act. 4/3): Dort wird H._____ ganz klar als "Darlehensgeber" und die Beklagten werden als "Darle...
	4.1.2. Im Berufungsverfahren stellt sich die Klägerin nun neu auf den Standpunkt, der Darlehensvertrag sei – entgegen seinem Wortlaut – nicht zwischen H._____ und den Beklagten, sondern zwischen der G._____ und den Beklagten abgeschlossen worden; H.__...
	4.1.3. Nicht hilfreich für den Standpunkt der Klägerin ist sodann ihr Hinweis, der Umstand, dass nicht H._____, sondern die G._____ die wahre Vertragspartnerin gewesen sei, ergebe sich schon daraus, dass der Darlehensvertrag mit dem Kaufvertrag betref...
	4.1.4. Im obergerichtlichen Verfahren stellt sich die Klägerin weiter auf den Standpunkt, durch die hier interessierende neue Behauptung, dass die G._____ und nicht etwa H._____ Darlehensgeberin gewesen sei, anerkenne sie lediglich eine von den Beklag...
	4.1.5. Die Klägerin stützt sich mithin gemäss ihren nach wie vor massgeblichen Vorbringen auf den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 27. Juni 1994 (act. 1 S. 4 mit Hinweis auf act. 4/3). Die Darlehenssumme belief sich bei diesem V...
	4.2. Die Klägerin macht heute gegenüber den Beklagten eine Darlehenssumme von Fr. 174'000.00 geltend. Das ist Fr. 44'600.00 mehr als diejenige gemäss schriftlichem Vertrag vom 27. Juni 1994, auf den sie sich abstützen möchte. Dazu führt sie aus, die P...
	4.3. Im Zentrum des vorinstanzlichen Urteils steht die Frage, ob H._____ das Darlehen gemäss dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 überhaupt den Beklagten hat zukommen lassen. Diese Frage stellt sich in der Tat: Wer gestützt auf einen Darlehensvertra...
	4.3.1. Unbestritten ist, dass nie Geld von H._____ zu den Beklagten geflossen ist. Da sich die Klägerin auf einen von H._____ mit den Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag stützt, hat sich die Vorinstanz zu Recht mit der Frage auseinandergesetzt,...
	4.3.2. Vor Obergericht anerkennt die Klägerin zwar ausdrücklich, dass nach Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. Juni 1994 den Beklagten vom Darleiher keine Geldsumme übergeben worden sei. Statt dessen sei ihnen im Sinne von Art. 312 OR eine "ander...
	4.4. Die Klägerin stellt sodann die vertragliche Verbindung zwischen den Beklagten einerseits und ihr andererseits über eine Reihe von Dokumenten her:
	4.4.1. Das erste Dokument ist der Darlehensvertrag zwischen H._____ und den beiden Beklagten über Fr. 129'400.00 vom 27. Juni 1994 (act. 4/3). Ziff. 6 dieses Vertrages lautet wie folgt:
	4.4.2. Das zweite Papier ist die Vereinbarung zwischen H._____ einerseits und der G._____ anderseits vom 23. Dezember 1994 (act. 4/6a). Mit dieser Vereinbarung bezeichneten sich die Vertragsparteien als "Verkäufer" und als "Käufer". Diese Vereinbarung...
	4.4.3. Das dritte Papier ist eine "Zession", ebenfalls datierend vom 23. Dezember 1994 (act. 4/6b). Gemäss dieser Zession zedierte die G._____ der Klägerin "das vorstehende Darlehen inkl. dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflichten" der Klägerin....
	4.4.4. Von Vornherein lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nichts zu ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Klägerin das hier Klagegegenstand bildende Darlehen in ihren Büchern bilanziert hat (vgl. dazu act. 55  S. 21 f., act. 66 ...
	4.4.5. Das führt zusammenfassend dazu, dass die Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 1994 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Zwar bestätigte die G._____ mit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1994 (act. 4/6a), den "Inhaberschuldbrief im I...
	4.5. Am tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ und den beiden Beklagten ein Pfandvertrag zur Errichtung eines Inhaberschuldbriefes öffentlich beurkundet (act. 13/3). Im Pfandvertrag wird der zwischen den gleichen Parteien am 27. Juni 1994 abgeschlos...
	4.5.1. Wie erwähnt anerkannten die beiden Beklagten, mit dem Pfandvertrag "dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes unter solidarischer Haftbarkeit die Summe von Fr. 174'000.00 ...schuldig zu sein". Damit wurde gemäss Art. 842 ZGB eine persönliche ...
	4.6. Die G._____, H._____ sowie die Beklagten schlossen in der Folge gemeinsam einen weiteren Vertrag, nämlich am 26. Mai 1995 mit der Bank (J._____) (act. 13/4), in dessen Zentrum der am tt. Dezember 1994 errichtete Inhaberschuldbrief stand. Gemäss d...
	4.6.1. Fest steht, dass die Bank in der Folge den Schuldbrief nicht H._____, sondern den Beklagten übergeben hat, so dass die im Schuldbrief inkorporierte Forderung zu einer Eigenforderung der Beklagten geworden ist. Das haben Dritte hinzunehmen. Eine...
	4.7. Die Klägerin macht den Beklagten gegenüber auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend (act. 1 S. 10): Die Beklagten bewohnten eine Wohnung und weigerten sich, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Damit soll wohl gesag...
	4.8. Nach dem Gesagten ist die Klage auf der ganzen Linie abzuweisen. Im Sinne einer Eventualbegründung sei im Sinne von § 161 GVG auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen.
	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.
	5.2 Die unterliegende Klägerin ist für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH), wobei der Streitwert Fr. 174'000.-- beträgt. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von §§ 4 und 13 GerGebV, die  Prozessentschädigun...

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass das angefochtene Urteil insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als mit ihm Rechtsbegehren Ziff. 1b abgewiesen wurde.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgenden Urteil.
	Sodann wird erkannt:
	1. Die Klage wird, soweit sie noch zu beurteilen ist, abgewiesen.
	2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss erstinstanzlichem Urteil (Dispositiv-Ziff. 2-4) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 12'000.00 festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt.
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten gemeinsam für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...