# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46296939-c4f3-57c0-927d-9dea675774cd
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-01
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 01.10.2021 CDP.2020.312 (INT.2021.442)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2020-312_2021-10-01.html

## Full Text

A.                              
X.________
a été engagée dès 2008 auprès de A.________ SA au bénéfice d’un contrat de
travail de durée indéterminée. Elle était la fille de l’un de deux actionnaires
de la société. Dans un climat de travail difficile – avec en arrière-fond un
contexte conflictuel relatif au transfert des parts du père dans la société à
l’autre actionnaire, lequel ne souhaitait pas poursuivre la collaboration avec
la fille de son associé et faisait dépendre le transfert de son départ –, elle
a été en incapacité totale de travailler depuis le 5 septembre 2019. Le 2 avril
2020, elle et son employeur ont conclu une convention prévoyant notamment que
le contrat de travail prenait fin le même jour et que l’employeur versait à son
employée une indemnité de fin des rapports de travail équivalente à deux mois
de salaire brut, soit 10'600 francs. Ce montant a été versé à l’assurée à la
fin du mois d’avril 2020. L’assurance perte de gain en cas de maladie a versé
ses prestations d’indemnités journalières jusqu’au 30 avril 2020. L’intéressée
s’est annoncée auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage
(ci-après : CCNAC) et a demandé l’indemnité de chômage à partir du 1er
mai 2020, son médecin ayant certifié une pleine capacité de travail dès cette
date. Dans le cadre de l’instruction de la demande, la CCNAC a écrit à l’assurée
que, selon une première analyse du dossier, la convention de fin des rapports
de travail paraissait nulle dès lors que son employeur aurait dû respecter un
délai de congé de deux mois, soit jusqu’au 30 juin 2020; que la convention
avait été signée alors que l’employée était en incapacité de travail et qu’il
ne semblait pas y avoir de concessions réciproques et égales de la part de
chacune des parties. Elle a par conséquent invité l’assurée à faire valoir ses
droits envers son ancien employeur. L’assurée a répondu par écrit du 14 mai
2020 dont il ressort notamment que le projet de transfert de parts d’un
actionnaire à l’autre, subordonné à la condition du départ de l’assurée,
existait depuis le deuxième semestre 2019. Par décision du 8 juin 2020, la CCNAC
a refusé l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage durant la période du 1er
mai au 30 juin 2020. Elle a considéré que le délai de résiliation de deux mois
applicable selon les conditions cadre de travail de l’employeur avait commencé
de courir le 1er mai 2020 et se terminait le 30 juin 2020; que la
perte de travail pour laquelle le chômeur a droit à une indemnité pour cause de
résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération;
qu’en l’espèce, l’indemnité reçue de 10'600 francs correspond à deux mois de
salaire et couvre le délai de congé, de sorte que l’assurée pourra prétendre à
l’indemnité de chômage dès le 1er juillet 2020. L’assurée ayant fait
opposition à ce prononcé, la CCNAC l’a confirmé par décision sur opposition du
28 juillet 2020. Dans l’intervalle, l’assurée a commencé un nouvel emploi le 15
juin 2020 et son inscription à l’assurance-chômage a été annulée avec effet à
cette même date.

B.                              
X.________
recourt contre la décision sur opposition auprès de la Cour de droit public du
Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à celle du prononcé du 8
juin 2020, ainsi qu'il lui soit reconnu le droit à l’indemnité de chômage dès
le 1er mai 2020, le tout sous suite de dépens. Elle fait valoir que,
dès lors que la fin des rapports de travail ne découle pas d’un congé mais
d’une résiliation d’un commun accord, il n’y a pas lieu de tenir compte d’un "délai
légal de congé" puisqu’il n’y a pas de délai de congé dans une résiliation
consensuelle; que par ailleurs, si la CCNAC estimait que la convention était
nulle, il lui appartenait de lui verser l’indemnité de chômage et de se
subroger à elle dans ses prétentions envers son ancien employeur. 

C.                              
La
CCNAC dépose ses observations et conclut au rejet du recours.

C
O N S I D E R A N T

en
droit

1.                               
Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                               
a)
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit
une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il
y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit
par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives
(art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à
coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à
l'indemnité de chômage (sur ces questions, cf. ATF 145 V 188
cons. 3,
143 V 161 cons. 3).

b) En premier
lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une
indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas
prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En
conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur
peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période
correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au
salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période
postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas
de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en
temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de "résiliation
anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des
prétentions fondées sur les articles 337b et 337c al. 1 CO (cf. Rubin,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 28 et 34 ad art. 11
LACI). Il peut aussi s'agir d'une prestation en espèces versée par l'employeur
et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant
l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (cf.
ATF 139 V 384).

c/aa) Ensuite,
dans le prolongement de l'article 11 al. 3 LACI,
l'article 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de
travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports
de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la
période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat
dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en
considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de
revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur
dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des
rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de
l'employeur selon l'article 11a LACI sont
applicables (al. 2).

c/bb) Il
convient de rappeler que si, aux termes de l’article 341 al. 1 CO, le
travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois
qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives
de la loi ou d’une convention collective, la jurisprudence considère que cette
norme – tout en prohibant la renonciation unilatérale du travailleur – ne
s’oppose pas à un arrangement comportant des concessions réciproques,
d’importance comparable, pour autant qu’il s’agisse nettement d’un cas de
transaction. Les parties restent libres de rompre le contrat d’un commun accord
pour une date précise, pour autant qu’elles ne cherchent pas à détourner par ce
biais une disposition impérative de la loi. Une résiliation conventionnelle ne
doit être admise qu’avec retenue. Elle suppose notamment que soit prouvée sans
équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat. Lorsque l’accord
est préparé par l’employeur, il faut en outre que le travailleur ait pu
bénéficier d’un délai de réflexion et n’ait pas été pris de court au moment de
la signature (arrêt du TF du 31.10.2016
[4A_364/2016]
cons. 3.1).

d) Enfin, selon
l'article 11a LACI, la perte de travail
n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées
par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des
rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur sont
toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à
l'article 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148'200
francs l'an (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA).
Lorsqu'elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc
dans le temps le délai-cadre d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de
carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au
sens de l'article 11a LACI est définie
négativement : il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation
des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne
constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'article 11
al. 3 LACI
(art. 10a OACI). Il s'agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce
à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des
indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de
l'emploi.

e) Il résulte
en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la
fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer
les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h
OACI).
Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de
l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à
l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (Rubin,
op. cit, n. 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en
considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu
découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier,
d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises
en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les
employeurs de proposer des plans sociaux (Rubin, op. cit., n. 2 ad art.
11a LACI; Carron, Fin des rapports de travail et droit aux indemnité de
chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur,
in : Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 679).

3.                               
Si
la caisse a de sérieux doutes que l’assuré ait droit, pour la durée de la perte
de travail, au versement par son ancien employeur d’un salaire ou d’une
indemnité au sens de l’article 11 al. 3 LACI, ou que ces
prétentions soient satisfaites, elle verse l’indemnité de chômage (art. 29 al.
1 LACI). En opérant le versement, la caisse se subroge à l’assuré dans tous ses
droits jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière versée par elle (art. 29
al. 2 LACI).

4.                               
a)
Dans le cas d’espèce, il a été mis fin aux rapports de travail qui liaient la
recourante et son employeur par une convention du 2 avril 2020. Selon le
principe de la liberté contractuelle, les parties sont libres de mettre fin à
de telles relations, de sorte que la convention précitée est en principe
valable. Il reste à examiner si elle équivaut, pour le travailleur, à renoncer
aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une
convention collective (art. 341 al. 1 CO) – dans quel
cas une telle renonciation ne serait valable qu’en cas d’arrangement impliquant
des concessions réciproques – ou si elle vise à contourner une mesure de
protection du travailleur.

b) La
convention du 2 avril 2020 a été signée alors que la recourante se trouvait en
incapacité de travailler depuis le 5 septembre 2019, ce qui soulève la question
de la compatibilité de cette convention avec l’interdiction de la résiliation
en temps inopportun par l’employeur, à laquelle il ne peut être dérogé au
détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). En effet, l’article 336c al. 1
let. b CO prescrit qu’après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier
le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant
d’une maladie ou d’une accident non imputables à la faute du travailleur, et
cela durant 180 jours à partir de la sixième année de service. Dans le cas
présent, l’incapacité de travail avait débuté le 5 septembre 2019, de sorte que
la durée de protection applicable, de 180 jours, était échue au moment de la
signature de la convention. L’article 336c al. 1 let. b CO ne s’opposait donc pas
à une résiliation valable nonobstant l’incapacité de travail dans laquelle se
trouvait la recourante. De la sorte, la conclusion de la convention ne visait
pas à contourner une mesure de protection du travailleur, et elle était ainsi
valable.

c) La convention
du 2 avril 2020 met fin aux rapports de travail le jour de sa signature. Au
sujet du délai de congé, l’article 335c CO prévoit que le contrat peut être
résilié pour la fin d’un mois moyennant, après la neuvième année de service, un
délai de congé de trois mois; ces délais peuvent être modifiés par accord
écrit, contrat-type de travail ou convention collective. Cette disposition
n’est pas impérative au sens des articles 361 et 362 CO, de sorte qu’elle n’est
pas couverte par l’interdiction de renonciation de l’article 341
CO,
que ce soit en ce qui concerne la durée du délai de congé ou le terme prévu
(fin du mois).

d) Il découle
de ce qui précède que la convention ne contrevient pas à des dispositions
impératives de la loi et qu’elle ne vise pas à en contourner, de sorte qu’elle
a valablement mis fin aux relations contractuelles. C’est ainsi à tort que la
CCNAC a fondé son raisonnement sur l’existence d’un droit de l’assurée à un
salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de
travail. En réalité, en présence d’une convention valable sur la fin des
rapports de travail, elle devait fonder son raisonnement sur les prestations
versées par l’employeur selon les termes de l’accord, au sens de l’article 10h
OACI.
Cette erreur n’a toutefois pas d’effet sur l’issue du litige, comme il sera
démontré ci-après.

5.                               
Il
a été mis fin aux rapports de travail qui liaient la recourante et son
employeur par une convention du 2 avril 2020. Dans un tel cas de résiliation
consensuelle, il est exact qu’il n’existe pas un "délai légal de congé",
comme le relève à juste titre la recourante. Cette interprétation, qui se fonde
sur les principes valables en droit des obligations, ne fait toutefois pas
obstacle à ce qu’en matière d’assurance-chômage, il soit tenu compte des
prestations versées par l’employeur pour la période correspondant au délai de
congé qui aurait été applicable à défaut d’accord commun sur une résiliation
anticipée, comme le prescrit du reste l’article 10h OACI. En l’espèce,
le délai de congé qui aurait été applicable en l’absence d’une convention était
de deux mois, ainsi que cela ressort de l’article 48 des conditions cadre de
travail applicables au sein de l’entreprise. S’agissant du terme de ce délai,
et contrairement d’une part à ce qu’a retenu l’intimée et d’autre part à ce qui
est prévu à l’article 335c CO – auquel il peut être dérogé – , ce terme
n’était pas la fin d’un mois mais la fin de la période de deux mois dès
réception du congé, comme cela était aussi déterminé à l’article 48 des
conditions cadre de travail ("Après le temps d’essai, le délai minimum de
résiliation d’un contrat de durée indéterminée est de […] deux mois
calendaires, soit pour le même quantième deux mois après la réception du
congé"). La résiliation d’un commun accord étant intervenue le 2 avril
2020, le délai de résiliation serait ainsi arrivé à échéance le 2 juin 2020.
Aux termes de la convention, l’employeur a versé à la recourante une indemnité
de fin des rapports de travail équivalente à deux mois de salaire brut, soit un
montant total de 10'600 francs. Ce montant correspond à la rémunération à
laquelle l’intéressée aurait pu prétendre pendant la période correspondant au
délai de congé.

La recourante
fait valoir que cette somme n’était pas destinée à compenser la perte de
revenus pendant le délai de congé auquel elle a renoncé de par la convention
signée, mais que cette convention "contient une importante clause de
prohibition de concurrence" et que le montant versé "en guise
d’indemnité de fin des rapports de travail sert d’indemnité en guise de
contreprestation de la prohibition de faire concurrence". La Cour de céans
relève tout d’abord que la recourante se contredit, n’hésitant pas à qualifier
dans la même phrase le montant en question "d’indemnité de fin des
rapports de travail" puis "d’indemnité en guise de contreprestation
de la prohibition de faire concurrence". Ensuite, force est de constater
que si la convention du 2 avril 2020 contient bien un article consacré à
l’interdiction de faire concurrence, cet article ne prévoit rien concernant une
éventuelle contreprestation y relative. Quant à l’indemnité de 10'600 francs,
qui fait l’objet d’un article séparé, elle est expressément qualifiée de "indemnité
de fin des rapports de travail" et elle est déterminée en fonction de la
rémunération de l’intéressée ("équivalente à deux mois de salaire brut").
Il ne peut ainsi raisonnablement pas être retenu que l’indemnité de 10'600
francs viserait à compenser autre chose que la perte de salaire pendant le
délai de congé auquel la recourante renonçait par la signature de la
convention. L’argument de la recourante doit ainsi être écarté. En conclusion,
elle n’a pas subi de perte de revenu pendant la période du 3 avril au 2 juin
2020 correspondant au délai de congé de sorte que, aux termes de l’article 10h
OACI,
il n’y a pas de perte de travail à prendre en considération pendant cette
période.

Quant aux
indemnités journalières perçues après la signature de la convention, soit dès
le 3 avril et jusqu’au 30 avril 2020, elles doivent être considérées – à défaut
de relation contractuelle entre la recourante et son ancien employeur pendant
cette période – comme des prestations volontaires de l’employeur, dont il n’y a
pas lieu de tenir compte dès lors qu’elles sont inférieures au seuil
déterminant de 148'200 francs.

6.                               
Il
découle de ce qui précède que la situation est claire quant à l’étendue des
prétentions de l’assurée à l’encontre de son ancien employeur et quant au
paiement effectif de l’indemnité convenue. Cette situation ne laisse ainsi
aucune place au doute, condition nécessaire pour une intervention de l’intimée
en faveur de la recourante sous couvert de subrogation au sens de l’article 29
LACI. Partant, le grief y relatif est rejeté.

7.                               
Il
ressort des considérants précédents que la recourante n’a pas subi de perte de
revenu pendant la période correspondant au délai de congé (cf. cons. 5).
Partant, elle n’a pas subi de perte de travail à prendre en considération au
sens de l’article 11 LACI avant le 3 juin 2020. Ainsi, c’est seulement à partir
de cette date qu’elle peut invoquer un droit à l’indemnité de chômage. Dès lors
que la décision attaquée confirmait la décision du 8 juin 2020 refusant
l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage durant la période du 1er
mai au 30 juin 2020, et que la recourante demande que le droit à l’indemnité de
chômage lui soit reconnu dès le 1er mai 2020, elle obtient
partiellement gain de cause. Il convient dès lors d’annuler la décision
attaquée, de constater que la recourante n’a pas droit aux indemnités de
chômage durant la période du 1er mai au 2 juin 2020 et de renvoyer
la cause à l’autorité intimée pour qu’elle examine si les autres conditions
ouvrant le droit à une indemnité de chômage dès le 3 juin 2020 sont remplies.

8.                               
Il
est statué sans frais, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans
sa teneur en vigueur jusqu’au 31.12.2020, en relation avec l’art. 82a LPGA). Vu
l’issue du litige, la recourante qui obtient partiellement gain de cause peut
prétendre à des dépens, qui seront réduits de moitié par rapport à des dépens
ordinaires pour tenir compte de la mesure dans laquelle elle obtient gain de
cause. La Cour de céans fixe les dépens sans égard à la valeur litigieuse
d’après l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA).
L’activité déployée par le mandataire, qui représentait déjà la recourante dans
le cadre de la procédure d’opposition devant l’intimée, peut être évaluée à
quelque 5 heures pour la procédure de recours. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de
céans, de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 1'400), des débours à raison de
10 % des honoraires (CHF 140, art. 52 LTFrais) et de la TVA (au taux de 7,7%, CHF
118.60), l'indemnité de dépens ordinaire ascenderait à 1'658.60 francs, débours
et TVA compris. Ainsi, l’indemnité de dépens réduite est fixée à 829.30 francs
tout compris. Elle
est mise à charge de l’intimée.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet
partiellement le recours.

2.    Annule la
décision sur opposition du 28 juillet 2020 et renvoie la cause à l’intimée au
sens des considérants.

3.    Statue sans
frais.

4.    Alloue à la
recourante une indemnité de dépens réduite de 829.30 francs à charge de
l’intimée.

Neuchâtel, le 1er
octobre 2021

Art. 341 CO

Impossibilité de
renoncer et prescription

 

1 Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat
et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dis­positions
impératives de la loi ou d’une convention collective.

2 Les dispositions générales en matière de prescription sont appli­ca­bles
aux créances découlant du contrat de travail.

Art. 11 LACI

Perte de travail à
prendre en considération

 

1 Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail
lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de
travail consécutives.

2 ...42

3 N’est pas prise en considération la perte de travail pour
laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de
résiliation anticipée des rapports de tra­vail.

4 La perte de travail est prise en considération même si l’assuré a
touché des indemnités pour des heures supplémentaires non compensées ou une
indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail et même si une telle
indemnité de vacances était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut
édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.43

5 Le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de
travail en cas de suspension provisoire d’un rapport de service fondé sur le
droit public (art. 10, al. 4).

42 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003
(RO 2003 1728; FF 2001 2123).

43 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en
vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 11a44 LACI

Prestations
volontaires de l’employeur en cas de résiliation des rapports de travail

 

1 La perte de travail n’est pas prise en considération tant que des
prestations volon­taires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu
résultant de la résiliation des rapports de travail.

2 Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises en
compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3, al. 2.

3 Le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations
volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle.

44 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur
depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

Art. 10h38 OACI

Perte de travail à
prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de
travail d’un commun accord

(art. 11, al. 3, et
11a LACI)

 

1 S’il y a résiliation anticipée des rapports de travail d’un
commun accord, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai
de congé, ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans le cas des contrats à
durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de
l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période.

2 Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des
salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les
dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art.
11a LACI sont applicables.

38 Introduit par le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis
le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828).