# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 270f93ed-8abb-5af1-9c62-0fbb86e82151
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-06-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.06.2021 E-2257/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-2257-2021_2021-06-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-2257/2021 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 .  J u n i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richterin Constance Leisinger (Vorsitz), 

Richter Markus König,  

Richterin Christa Luterbacher,    

Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. 

   

Parteien 

 
A._______, angegebenes Geburtsdatum (…), 

Marokko,   

vertreten durch MLaw Céline Kuster,  

(…),  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Rechtsverweigerung / N (…). 

 

 

 

E-2257/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer suchte am 9. Januar 2021 in der Schweiz um Asyl 

nach, wobei er angab, am (…) geboren zu sein.  

B.  

Am 20. Januar 2021 fand die Erstbefragung UMA (unbegleitete Minderjäh-

rige) im Beisein der rubrizierten Rechtsvertreterin statt. 

C.  

Am 27. Januar 2021 beauftragte das SEM das B._______ mit der Erstel-

lung eines Altersgutachtens. Ein solches wurde durch erwähntes Institut 

am 2. Februar 2021 gestützt auf forensische Untersuchungen vom 28. und 

29. Januar 2021 erstellt. 

D.  

Dem Beschwerdeführer wurde am 9. Februar 2021 das rechtliche Gehör 

zur Auffassung des SEM gewährt, wonach er seine Minderjährigkeit nicht 

habe beweisen können, weshalb er als volljährig erachtet werde. Das SEM 

orientierte darüber, dass der Beschwerdeführer im ZEMIS (Zentrales Mig-

rationsinformationssystem) mit dem Geburtsdatum 1. Januar 2003 geführt 

werde. Sofern er mit dieser Anpassung nicht einverstanden sei, werde das 

Geburtsdatum mit einem Bestreitungsvermerk versehen. 

E.  

Nach gewährter Fristerstreckung nahm der Beschwerdeführer durch seine 

Rechtsvertreterin am 17. Februar 2021 Stellung. Dabei wurde bestritten, 

dass das Altersgutachten die Volljährigkeit des Beschwerdeführers bestä-

tige, vielmehr sei die Minderjährigkeit glaubhaft gemacht. Es wurde bean-

tragt, dass eventualiter im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk anzubringen 

und eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zur «Volljährigkeitsma-

chung» auszustellen sei.  

F.  

Am 2. März 2021 erfolgte eine einlässliche Anhörung des Beschwerdefüh-

rers im Beisein seiner Rechtsvertreterin.  

G.  

Dem Beschwerdeführer wurde am 5. März 2021 der Entscheidentwurf des 

SEM zur Stellungnahme übermittelt.  

E-2257/2021 

Seite 3 

H.  

Die Stellungnahme zum Entwurf erfolgte durch die Rechtsvertreterin am 

8. März 2021. 

I.  

Mit Verfügung vom 9. März 2021 – eröffnet am gleichen Tag – stellte das 

SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, 

lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete die Wegweisung an, beauftragte den 

zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem 

Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten aus. 

J.  

Mit Beschwerde vom 1. April 2021 beantragte der Beschwerdeführer – han-

delnd durch seine Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht die 

Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung im Asyl- und Wegweisungs-

punkt sowie, es sei festzustellen, dass das SEM eine Rechtsverweigerung 

begangen habe. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Verfügung oder eine 

Dispositivziffer betreffend ZEMIS-Änderung zu erlassen. In verfahrens-

rechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhe-

bung eines Kostenvorschusses ersucht.  

Die Rüge der Rechtsverweigerung wurde damit begründet, das SEM habe 

den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer beschwerdefähigen 

Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsmachung" nicht behandelt und 

keine entsprechende Verfügung erlassen. Mangels vorhandener Disposi-

tivziffer in der angefochtenen Verfügung werde es ihm verunmöglicht, die 

am 19. Februar 2021 vorgenommen Änderung seines Geburtsdatums im 

ZEMIS anzufechten. 

K.  

Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2021 hiess die Instruktionsrichterin un-

ter der Geschäftsnummer E-1492/2021 betreffend Asyl und Wegweisung 

das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und 

verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Vorinstanz 

wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt, wobei sie aufgefordert wurde, 

sich auch zur erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde zu äussern.  

L.  

Am 13. April 2021 liess sich das SEM zur Beschwerde vernehmen und be-

antragte die Abweisung der Beschwerde.  

E-2257/2021 

Seite 4 

Zur Rüge der Rechtsverweigerung führte das SEM aus, den vom Be-

schwerdeführer in der Stellungnahme vom 17. Februar 2021 beantragten 

Bestreitungsvermerk habe es im ZEMIS vorgenommen. Im Asylverfahren 

sei nicht vorgesehen, zur "Volljährigkeitsmachung" eine Zwischenverfü-

gung zu erlassen. Der Beschwerdeführer hätte daher ein Gesuch um Da-

tenänderung im ZEMIS beantragen müssen. Ausserdem sei auch nicht 

vorgesehen, in einem Asylverfahren eine Dispositivziffer betreffend ZEMIS 

zu erlassen, da es sich bei einer Datenänderung um ein separates Verfah-

ren handle. 

M.  

Die Rechtsvertreterin replizierte namens des Beschwerdeführers mit 

Schreiben vom 22. April 2021 und hielt an dessen Rechtsbegehren fest.  

Darin wandte sie unter anderem ein, das Berichtigungsbegehren sei be-

reits mit Schreiben vom 17. Februar 2021 erfolgt. Der Beschwerdeführer 

hätte daher Anspruch auf den Erlass einer Verfügung gehabt oder das SEM 

hätte zumindest die Datenänderung im ZEMIS in einem eigenständigen 

Punkt prüfen müssen. 

N.  

Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2021 wurde betreffend die Rüge der 

Rechtsverweigerung hinsichtlich des Eintrags im ZEMIS durch das Bun-

desverwaltungsgericht ein separates Verfahren eröffnet, welches unter der 

vorliegenden Geschäftsnummer E-2257/2021 geführt wird. Das Beschwer-

deverfahren betreffend Asyl und Wegweisung wird unter der Verfahrens-

nummer E-1492/2021 weitergeführt. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht-

baren Verfügung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung 

einer Beschwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zu-

ständig wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu auch 

MARKUS MÜLLER/PETER BIERI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-

tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, 

Rz. 3 zu Art. 46a).  

E-2257/2021 

Seite 5 

1.2 Bei einem allfälligen Entscheid des SEM über ein Gesuch eines Asyl-

suchenden um Berichtigung eines Geburtsdatums im ZEMIS würde es sich 

um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handeln, welche von einer 

Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG (SR 173.32) erlassen würde und die 

– da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegen würde – beim 

Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wäre. 

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der 

Rechtsverweigerungsbeschwerde hinsichtlich des Erlasses einer Verfü-

gung betreffend Berichtigung im ZEMIS zuständig (Art. 31 VGG). 

2.  

2.1 Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden richten 

sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwer-

delegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein 

Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde, ein Anspruch darauf 

besteht und nicht bereits eine Verfügung erlassen wurde. Ein Anspruch ist 

anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han-

deln und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG 

Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). 

2.2 Am 17. Februar 2021 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM im 

Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zu seinem Alter unter an-

derem darum, es sei im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk anzubringen und 

ihm eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsma-

chung" auszustellen (vgl. act. […]-26/3 S. 2). Über ein solches Berichti-

gungsgesuch hat die Vorinstanz – wie nachstehend aufgezeigt wird – in 

Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. Der Beschwerdeführer ist 

daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 

3.  

3.1 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern 

einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die 

zeitliche Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine 

bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten 

Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbe-

schwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die 

Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemes-

sen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der 

der betroffenen Person zumutbaren Sorgfaltspflicht. Jene muss darlegen, 

dass sie zur Zeit der Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdiges – mithin 

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Seite 6 

aktuelles und praktisches – Interesse an der Vornahme der verzögerten 

Amtshandlung respektive der Feststellung einer entsprechenden Rechts-

verzögerung hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.23). Verweigert die betref-

fende Behörde allerdings ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist 

nach dem Grundsatz von Treu und Glauben innerhalb der gesetzlichen 

Frist Beschwerde zu erheben (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2).  

3.2 Der Zeitpunkt der Rechtsverweigerungsbeschwerde ist vorliegend 

nicht zu beanstanden und das schutzwürdige Interesse des Beschwerde-

führers an der Vornahme der Amtshandlung ergibt sich aus der Tatsache, 

dass das SEM bis anhin in der Sache nicht verfügt hat, auch nicht in der 

angefochtenen Verfügung betreffend Asyl und Wegweisung.  

4.  

Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die nach Massgabe von 

Art. 52 Abs. 1 VwVG formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 

5.  

5.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt 

sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 

Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede Person vor Gerichts- 

und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung 

sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungs-

gebot). 

5.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, 

eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen 

Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist anzunehmen, 

wenn behördliches Handeln zwar nicht grundsätzlich infrage steht, sondern 

lediglich nicht binnen gesetzlicher oder – falls eine solche fehlt – angemes-

sener Frist erfolgt, die nach der Natur der Sache objektiv noch als ange-

messen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im 

Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In 

Betracht zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das 

Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung 

des Verfahrens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifische Ent-

scheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 f. m.w.H. auf 

Lehre und Praxis).  

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Seite 7 

5.3 Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich 

in einem solchen Verfahren jeweils auf die Frage, ob die Vorinstanz das 

Rechtsverzögerungs- respektive Rechtsverweigerungsverbot verletzt hat. 

Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sache mit ver-

bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 

Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu äussern, wie ein 

unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte 

ausfallen sollen, da es – Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht an-

stelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf, andernfalls der 

Instanzenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteilig-

ten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.). 

6.  

6.1 Eine Prüfung der Akten ergibt, dass die Beschwerde der Rechtsverwei-

gerung gutzuheissen ist.  

6.2 Erwähnter Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer beschwer-

defähigen Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsmachung" mag zwar 

nicht formaljuristisch formuliert sein. Aus dem Antrag und den Ausführun-

gen in der genannten Stellungnahme vom 17. Februar 2021 geht indes 

unmissverständlich hervor, dass sich der Beschwerdeführer darin nicht mit 

der vom SEM zuvor im ZEMIS vorgenommenen Anpassung seines Ge-

burtsdatums, gemäss dem er seither als Volljähriger geführt wird (vgl. act. 

[…]-21/2, S. 2) einverstanden erklärt hatte und folglich dessen Berichtigung 

verlangte. Dem überspitzt formalistischen Standpunkt des SEM in der Ver-

nehmlassung, er hätte korrekterweise ein "Gesuch um Datenänderung im 

ZEMIS" stellen müssen, da im Asylverfahren eine Zwischenverfügung be-

treffend "Volljährigkeitsmachung" nicht vorgesehen sei, kann daher nicht 

zugestimmt werden. Mit erwähntem Antrag hat der Beschwerdeführer of-

fensichtlich um Änderung seines Geburtsdatums und somit um Datenän-

derung im ZEMIS ersucht.  

6.3 Das SEM verkennt im Weiteren, dass bei einer Bearbeitung von Per-

sonendaten im ZEMIS jede davon betroffene Person verlangen kann, dass 

unrichtige Daten berichtigt werden. Auf die Berichtigung besteht in einem 

solchen Fall ein absoluter und uneingeschränkter Anspruch. Wird ein sub-

stanziiertes Berichtigungsgesuch eingereicht, muss die Behörde von Am-

tes wegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personendaten überprü-

fen (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3.2).  

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Seite 8 

Infolge des von ihm gestellten Antrags auf Berichtigung des ZEMIS-Ein-

trags hätte der Beschwerdeführer demnach bereits nach Einreichung sei-

ner Stellungnahme Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung 

durch das SEM gehabt, sofern eine Änderung im beantragten Sinn nicht 

vorgenommen wird. 

6.4 Der Beschwerdeführer hat mit dem Einreichen der vorliegenden Be-

schwerde seinen Antrag dahingehend umformuliert, als er das Begehren 

stellte, das SEM sei anzuweisen, eine Verfügung betreffend ZEMIS-Ände-

rung (oder eine entsprechende Dispositivziffer) zu erlassen. Spätestens 

auf Beschwerdeebene hätte dem SEM damit klar sein sollen, dass der Be-

schwerdeführer ein Berichtigungsbegehren stellt und an seinem Antrag auf 

Berichtigung respektive Erlass eines entsprechenden Entscheids festhält. 

Das SEM weigerte sich indes auch auf Beschwerdeebene eine entspre-

chende Verfügung zu erlassen (vgl. Vernehmlassung vom 13. April 2021). 

Erwähnte überspitzt formalistische Begründung der Vorinstanz, gemäss 

welcher das Gesuch anders hätte formuliert werden müssen, stellt jeden-

falls keine objektiv nachvollziehbare Erklärung für dieses Unterlassen dar. 

6.5 Festzustellen ist daher, dass das SEM das Ersuchen um Erlass einer 

anfechtbaren Verfügung betreffend Berichtigung des Eintrags im ZEMIS, 

zu Unrecht nicht behandelt hat. Objektiv nachvollziehbare Gründe für diese 

Unterlassung nannte die Vorinstanz nicht. Darin ist eine Rechtsverweige-

rung zu erkennen.  

7.  

Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Ak-

ten gehen an die Vorinstanz zurück, verbunden mit der Anweisung, das 

Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung hinsichtlich der Berichti-

gung des Geburtsdatums im ZEMIS zu behandeln.   

8.  

8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-

zuerlegen (Art. 63 VwVG). Die gewährte unentgeltliche Prozessführung ist 

gegenstandslos geworden. 

8.2 Obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf 

eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver-

hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle-

ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).  

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Seite 9 

Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die not-

wendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 

Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes-

sungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der 

Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 500.– (inkl. Ausla-

gen und allfälligem Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen. 

9.  

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten-

schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 

zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge-

nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt 

zu geben.  

 

(Dispositiv nächste Seite)  

E-2257/2021 

Seite 10 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird gutgeheissen.  

2.  

Die Vorinstanz wird angewiesen, das Berichtigungsgesuch des Beschwer-

deführers beförderlich zu behandeln. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Dem Beschwerdeführer wird eine durch die Vorinstanz nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils auszurichtende Parteientschädigung 

von Fr. 500.– zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, das Generalsekre-

tariat EJPD und den EDÖB. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Constance Leisinger Claudia Jorns Morgenegg