# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29d8bbbf-8a34-5a26-b4ec-cbfabe4f3e6b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 13.12.2017 HG160001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG160001_2017-12-13.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG160001-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter Prof. 

Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Prof. Dr. Othmar Strasser, 

Ursula Suter und Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber 

Dr. Benjamin Büchler 

 

Urteil vom 13. Dezember 2017 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

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Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 

Erwägungen ......................................................................................................... 6 
1. Formelles ........................................................................................................ 6 

1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen ........................................................... 6 
1.3. Neue Adressen ....................................................................................... 7 
1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen ............. 7 

2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben ............. 9 
2.1. Anerkennung der Forderung ................................................................... 9 
2.2. Zinsanspruch ........................................................................................... 9 
2.3. Verpfändung der Ansprüche ................................................................. 10 
2.4. Fazit ...................................................................................................... 10 

3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen .... 10 
3.1. Wesentlicher Sachverhalt ...................................................................... 10 
3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 11 
3.2.1. Klägerin .................................................................................................. 11 
3.2.2. Beklagte ................................................................................................. 12 
3.3. Rechtliches ............................................................................................ 13 
3.4. Würdigung ............................................................................................. 14 
3.4.1. Qualifikation des Anspruchs ................................................................... 14 
3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012 .............................................. 15 
3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld ................................................... 15 
3.4.2.2. Fehlende Bereicherung ....................................................................... 16 
3.4.2.3. Verjährung .......................................................................................... 17 
3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014 ....................................... 20 
3.4.3.1. Grundlagen ......................................................................................... 20 
3.4.3.2. Anspruch für 2013 ............................................................................... 20 
3.4.3.3. Anspruch für 2014 ............................................................................... 21 
3.5. Zinsanspruch ......................................................................................... 21 
3.6. Fazit ...................................................................................................... 22 

4. Verrechnungsforderung der Beklagten ......................................................... 22 
4.1. Ausgangslage ....................................................................................... 22 
4.2. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 23 
4.3. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 23 
4.3.1. Klägerin .................................................................................................. 23 
4.3.2. Beklagte ................................................................................................. 25 
4.4. Rechtliches ............................................................................................ 27 
4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen ............................................ 29 

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4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009 ................................................................... 29 
4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 .......................................... 30 
4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten .......................................................... 33 
4.5.4. Konkludentes Handeln der Beklagten .................................................... 33 
4.5.5. Offerte durch I._____ ............................................................................. 39 
4.5.6. Weiteres Verhalten der Beklagten ......................................................... 43 
4.5.7. Kündigungen der übrigen Verträge ........................................................ 44 
4.5.8. Fazit ....................................................................................................... 45 
4.6. Leistungserbringung .............................................................................. 45 
4.7. Höhe der Forderung .............................................................................. 45 
4.8. Fazit ...................................................................................................... 46 

5. Verrechnung der Forderungen ..................................................................... 46 
5.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 46 
5.2. Rechtliches ............................................................................................ 46 
5.3. Würdigung und Fazit ............................................................................. 47 

6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 47 
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 48 

7.1. Streitwert ............................................................................................... 48 
7.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 48 
7.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 48 

Urteil: .................................................................................................................. 49 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 547'287.– zu 
zahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 360'017 seit dem 
1. Oktober 2014 sowie zu 5% auf CHF 187'270.– seit dem 
31. Dezember 2015; 

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Beklagten." 

Anträge der Beklagten: 
(act. 9 S. 2) 

"1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) 

zu Lasten der Klägerin." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Bei der Klägerin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene 

Stiftung mit Sitz in C._____. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vor-

sorge im Rahmen des BVG für die Arbeitnehmer der der Stiftung angeschlosse-

nen Arbeitgeber sowie deren Angehörige und Hinterlassenen. Mit Verfügung der 

BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel vom tt.mm.2014 wurden die bisherigen 

Stiftungsräte suspendiert und es wurde ein amtlicher Verwalter, Dr. D._____, ein-

gesetzt (act. 1 Rz. 22; act. 3/2; act. 18/1).  

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____; bzw. neu in 

F._____. Sie ist als Effektenhändlerin tätig und erbringt ergänzend verschiedene 

Dienstleistungen (act. 3/3). Von der Klägerin war sie während mehreren Jahren 

mit der Kontoführung, der Vermögensverwaltung der Vorsorgevermögen, mit 

Marketingdienstleistungen und mit der Vermittlung neuer Anschlüsse von Vorsor-

gewerken betraut (act. 1 Rz. 11). 

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b. Prozessgegenstand 

Die von der Klägerin eingeklagte Forderung setzt sich aus zwei verschiede-

nen Ansprüchen zusammen. Einerseits verlangt die Klägerin die Herausgabe zu-

rückbehaltener Gelder aus zwei Kontokorrentguthaben der Klägerin bei der Be-

klagten. Andererseits klagt sie auf Rückzahlung zu viel verrechneter Vermittler-

entschädigungen unter dem Kooperationsvertrag (act. 1 Rz. 12). 

Die Beklagte bestreitet die Herausgabeansprüche der Kontokorrentguthaben 

nicht. Sie erklärt aber Verrechnung mit eigenen Ansprüchen aus einem zwischen 

den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag. Auch bestreitet die Beklagte 

die Falschberechnung der Vermittlungsentschädigung im Grundsatz nicht, sie 

macht lediglich geltend, sie schulde mangels Bereicherung keine Rückerstattung; 

eventualiter seien die Ansprüche verjährt. Subeventualiter erklärt sie auch mit den 

Rückerstattungsansprüchen die Verrechnung (act. 9 Rz. 33 ff.). 

Die Klägerin bestreitet die verrechnungsweise geltend gemachten Ansprü-

che der Beklagten, mit der Begründung, der von der Beklagten angerufene Ver-

trag sei längst durch eine andere Vereinbarung ersetzt worden (act. 17 Rz. 29 ff.)  

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 (Datum Poststempel) machte die Klä-

gerin die vorliegende Klage mit obgenannten Rechtsbegehren beim hiesigen 

Handelsgericht anhängig (act. 1). Nachdem die Klägerin den mit Verfügung vom 

8. Januar 2016 einverlangten Kostenvorschuss (act. 4) rechtzeitig geleistet hatte 

(act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Januar 2016 Frist zur Erstat-

tung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Am 13. April 2016 erstattete die Beklag-

te die Klageantwort (act. 24). In der Folge fand am 27. Oktober 2016 eine Ver-

gleichsverhandlung statt, an welcher beide Parteien vertreten waren (Prot. S. 6 f.). 

Da anlässlich dieser Verhandlung keine einvernehmliche Lösung gefunden wer-

den konnte, ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte 

der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik (act. 15). Die Replik erging fristgerecht 

am 25. Januar 2017 (act. 17), worauf der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik 

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angesetzt wurde (act. 19). Nach Eingang der Duplik vom 26. April 2017 (act. 21), 

wurde diese am 2. Mai 2017 der Klägerin, unter Anordnung des Aktenschlusses 

und mit Hinweis auf das Novenrecht, zugestellt (act. 23). Mit Eingabe vom 11. Mai 

2017 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 25). Die Beklagte äusserte sich 

dazu in ihrer Eingabe vom 18. Mai 2017 (act. 28), welche der Klägerin am 22. Mai 

2017 zugestellt wurde (Prot. S. 11). 

Mit Verfügung vom 20. September 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, 

um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfah-

rens - auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten 

(act. 29). Mit Eingabe vom 29. September 2017 erklärte die Klägerin, nicht auf die 

mündliche Hauptverhandlung zu verzichten (act. 32). Diese fand am 

13. Dezember 2017 statt. Die Parteien haben an ihren Standpunkten festgehalten 

und keine relevanten neuen Vorbringen gemacht bzw. keine Noven vorgebracht 

(Prot. S. 15 f.). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist 

(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten und 

Beweisofferten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich 

dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wird von der 

Beklagten nicht bestritten und ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 

ZPO i.V.m. § 43 f. GOG).  

1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen 

Die weiteren Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO sind ebenfalls ge-

geben, weshalb auf die Klage einzutreten ist. 

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1.3. Neue Adressen 

Die von den Parteien mitgeteilten neuen Adressen der Parteien (Klägerin 

act. 17 Rz. 3; Beklagte act. 21 Rz. 2) sind im Rubrum aufzunehmen. 

1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen 

a. Beide Parteien haben nach Abschluss des Schriftenwechsels und nach (an-

gezeigtem; act. 23) Aktenschluss weitere Eingaben eingereicht. Im Rahmen des 

von Bundesgericht und Handelsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten 

Replikrechts sind solche Eingaben zulässig (BGE 138 I 484 E. 2.1).  

b. Die Klägerin machte in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2017 erstmals gel-

tend, die Beklagte habe die gemäss Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009 

(fortan Dienstleistungsvertrag 2009) geschuldeten Marketingleistungen nie er-

bracht. Entsprechend sei bereits deshalb die zur Verrechnung gebrachte Forde-

rung der Beklagten nicht ausgewiesen (act. 25 Rz. 37 f.). Sie führt aus, dass es 

sich dabei um eine materielle Einrede handle, die sie auch nach Aktenschluss 

unbeschränkt vorbringen könne (act. 25 Rz. 3 f.).  

c. Soweit die Stellungnahmen neue Tatsachen und Beweismittel enthalten, ist 

auf Art. 229 ZPO zu verweisen. Demnach sind neue Tatsachen nach dem zweiten 

Schriftenwechsel nur noch zulässig, soweit es sich um Noven im Sinne dieser 

Bestimmung handelt. Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat sie dar-

zulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind (CHRISTOPH 

LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 229 

ZPO). Vom Novenrecht umfasst sind hauptsächlich Sachvorbringen. Demgegen-

über fallen andere Vorbringen, wie etwa materielle Einreden, nur in ihrem tatsäch-

lichen Gehalt unter das Novenrecht (DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/ 

INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 

2017, N 13 ff. zu Art. 229 ZPO). Dies bedeutet, dass neue Einreden zwar unbe-

schränkt vorgebracht werden können, aber nur, wenn sämtliche diesen zugrunde-

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liegenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits zuvor in den Pro-

zess eingebracht wurden. 

d. Bei der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe den Dienstleistungsver-

trag nicht erfüllt, handelt es sich grundsätzlich um eine materielle Einrede nach 

Art. 82 OR. Allerdings ist in Bezug auf das Novenrecht zu berücksichtigen, dass 

diese Einrede nur durch Tatsachenbehauptungen gestützt werden kann und es 

sich nicht um ein einfaches Bestreiten einer Behauptung der Gegenseite handelt. 

Eine solche Einrede kann nur dann vorgebracht werden, wenn sämtliche Tatsa-

chen und Beweismittel, auf die sie sich stützt, bereits ins Verfahren eingebracht 

worden sind oder Noven im Sinne des Gesetzes sind. Dies ist vorliegend nicht der 

Fall: Die Klägerin belässt es bei einer einfachen Behauptung der Nichterfüllung 

des Vertrages, ohne darzulegen, auf welche früher vorgebrachten Tatsachen und 

Belege sie diese stützt (act. 25 Rz. 37 f.). Damit stellt sie sich in Widerspruch zu 

ihrer früheren Darstellung, die Beklagte habe mehr als ein Jahr auf der Grundlage 

des Stiftungsratsbeschlusses vom 7. Dezember 2011 - der bezüglich der ge-

schuldeten Leistungen mit dem Dienstleistungsvertrag 2009 übereinstimmt - Leis-

tungen erbracht (act. 17 Rz. 44). Kommt hinzu, dass die Beklagte - entgegen der 

Behauptung der Klägerin - in ihrer Klageantwort ausgeführt hat, sämtliche Leis-

tungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 bis zu dessen Kündigung am 

20. November 2014 erbracht zu haben und zum Beweis die Befragungen von 

Dr. G._____ und von H._____ offeriert (act. 9 Rz. 86). Zu weiterführenden Dar-

stellungen in der Duplik bestand kein Anlass, zumal die Klägerin dies in ihrer Rep-

lik nur in ungenügender Weise pauschal bestritten hat (act. 17 Rz. 133). Unter 

diesen Umständen wäre es an der Klägerin gewesen, die Darstellung der Beklag-

ten - die Erfüllung des Vertrages - in der Replik (genügend) substantiiert zu be-

streiten. Da sie dies nicht gemacht hat und insbesondere keine Tatsachen ge-

nannt hat, woraus eine fehlende Erfüllung abgeleitet werden könnte, stellt die 

Darstellung der Klägerin in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2017 auch eine neue Tat-

sachenbehauptung dar und nicht nur eine (zulässige) Einrede. Dass es sich bei 

den zugrundeliegenden Tatsachen um echte Noven handeln würde, macht die 

Klägerin nicht geltend.  

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e. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das klägerische Vorbringen, die 

Beklagte hätte die Leistungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 in den Jahren 

2012-2014 nicht erbracht, verspätet erfolgt ist. Entsprechend kann diese Einrede 

nicht beachtet werden. 

2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben  

2.1. Anerkennung der Forderung 

Der klägerische Anspruch stützt sich auf die Restliquidität zweier Kontokor-

rentguthaben der Klägerin bei der Beklagten, nach der Kündigung der Vermö-

gensverwaltungsverträge und Abwicklung des Transfers der Guthaben. Die Höhe 

der Forderung ergibt sich aus den Kontoauszügen vom 25. November 2014: auf 

dem Konto 1 haben sich damals CHF 323'852.21 und auf dem Konto 2 

CHF 36'164.88 befunden (act. 1 Rz. 41; act. 3/16). Die Beklagte anerkennt einen 

grundsätzlichen Anspruch auf Rückerstattung der Kontokorrentguthaben der Klä-

gerin im Umfang von CHF 360'017.09, erklärt aber die Verrechnung mit einer ei-

genen Forderung. Einen in der Klageantwort noch als durch Verrechnung getilgt 

bezeichneten Teilbetrag von CHF 3'056.20, habe die Klägerin in der Folge über-

wiesen (act. 9 Rz. 94 f.; act. 21 Rz. 7).  

Damit ist diese Teilforderung der Klägerin grundsätzlich anerkannt und es ist 

lediglich zu prüfen, inwiefern der Beklagten eine Forderung zusteht, die sie zur 

Verrechnung bringen kann (dazu hinten E. 4). 

2.2. Zinsanspruch 

Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit 

dem 1. Oktober 2014 geltend. Sie stützt sich dabei auf ein Schreiben ihrerseits 

vom 1. Oktober 2014, spätestens seit diesem Zeitpunkt sei die Beklagte in Verzug 

(act. 1 Rz. 30). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten (act. 9 

Rz. 182); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeitpunkt 

ein Zins geschuldet wäre. 

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Damit wurde nicht genügend bestritten, dass die Beklagte ab dem 

1. Oktober 2014 in Verzug war, womit der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer 

früheren Verrechnung (dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen ist. 

2.3. Verpfändung der Ansprüche 

Mit Schreiben vom 24. November 2014 hat die Beklagte das klägerische 

Guthaben auf den beiden Kontokorrenten gepfändet. Dies gestützt auf Ziff. 8 ihrer 

Allgemeinen Geschäftsbestimmungen (act. 1 Rz. 34 f.; act. 3/15). Die Klägerin 

bestreitet, dass die Beklagte dazu berechtigt gewesen wäre (act. 1 Rz. 35 ff.). Sie 

leitet aber aus der unberechtigten Verpfändung keine weiteren Ansprüche ab. Die 

Berechtigung kann entsprechend offen gelassen werden, zumal die Beklagte im 

vorliegenden Verfahren die Verrechnung mit einer eigenen Forderung erklärt und 

soweit diese nicht besteht, keine weiteren Gründe für eine Pfandhaftung geltend 

gemacht werden (act. 9 Rz. 35 f. und Rz. 96). Damit fällt die Verpfändung nach 

Abschluss des vorliegenden Verfahrens so oder anders dahin. 

2.4. Fazit 

Aus dem Gesagten erhellt, dass der Klägerin unter Vorbehalt der Verrech-

nung ein Anspruch auf Rückerstattung ihrer Kontokorrentguthaben im Umfang 

von CHF 360'017.09 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 zusteht. 

3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen 

3.1. Wesentlicher Sachverhalt 

Unbestritten ist, dass mit Abschluss des Kooperationsvertrags vom 

19. Dezember 2009 (act. 3/5; fortan Kooperationsvertrag 2009) die Berechnung 

der Entschädigungen an die Beklagte und die weiteren Vermittler auf eine neue 

Basis gestellt wurde. Während im Vorgängervertrag vom 27. November 2007 

(act. 3/18; fortan Kooperationsvertrag 2007) die Risikobeiträge der angeschlosse-

nen Arbeitgeber für die Berechnung der Entschädigung massgebend waren, 

stützte sich die Berechnung ab dem 1. Januar 2010 auf die Risikoprämien, die an 

die Rückversicherung zu leisten waren (act. 1 Rz. 42 ff.; act. 9 Rz. 184). Ebenso 

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unbestritten ist, dass die von der Klägerin an die Beklagte ausgerichtete Vermitt-

lungsentschädigung für die Jahre 2010 bis 2012 auf der falschen, alten Grundlage 

berechnet worden ist (act. 1 Rz. 55 ff.; act. 9 Rz. 113 f.). Schliesslich ist auch un-

bestritten, dass der Vertrag durch die Kündigung der Klägerin vom 23. Juni 2014 

fristlos aufgelöst worden ist (act. 1 Rz. 43; act. 9 Rz. 98; act. 3/17). 

Strittig ist hingegen der Umfang der Rückforderung und die Rechtsnatur der 

Forderung.  

3.2. Standpunkte der Parteien 

3.2.1. Klägerin 

Die Klägerin führt aus, es handle sich um einen vertraglichen Rückforde-

rungsanspruch. Dieser unterliege einer Verjährungsfrist von 10 Jahren, welche 

entsprechend noch nicht abgelaufen sei. Ohnehin sei der Beklagten bekannt ge-

wesen, dass neu eine tiefere Berechnungsbasis vereinbart worden sei. Trotzdem 

habe sie weiterhin auf Basis des alten Vertrages abgerechnet (act. 1 Rz. 52 ff.). 

Die Differenz betrage für das Jahr 2010 CHF 39'912.–, für das Jahr 2011 

CHF 60'902.–, für das Jahr 2012 CHF 56'533.– und für das Jahr 2013 

CHF 54'923.–. Aufgrund der geleisteten Akontozahlungen und des pauschalen 

Anspruchs der Beklagten von CHF 65'000.– für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 

bis zur Kündigung am 24. Juni 2014 ergebe sich für dieses Jahr ein Restanspruch 

der Beklagten von CHF 25'000.– (act. 1 Rz. 59 ff.).  

In ihrer Replik hält die Klägerin daran fest, dass die Beklagte die Vermitt-

lungsentschädigung falsch berechnet habe. Zwar sei zutreffend, dass I._____, 

Mitarbeiter der Beklagten, von der Geschäftsführung der Klägerin untaugliche 

Grundlagen für die Berechnung erhalten habe; allerdings habe er die erforderli-

chen Zahlen nie nachgefordert. Vielmehr habe er das untaugliche Material ver-

wendet und die Vermittlungsentschädigung damit berechnet. Deshalb sei die Be-

klagte bösgläubig gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Verjährungsverzichts-

erklärung unterzeichnet (act. 17 Rz. 107 ff.).  

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3.2.2. Beklagte 

Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin sei 

alleine für die Abrechnung der Vermittlungsentschädigungen zuständig gewesen. 

Die Berechnungsgrundlage habe J._____ von der K._____ AG (fortan …) gelie-

fert, der an der entscheidenden Stiftungsratssitzung anwesend gewesen sei und 

von der Reduktion gewusst habe. I._____ habe lediglich die Aufteilung der Ver-

mittlungsentschädigungen auf die einzelnen Kooperationspartner vorgenommen, 

dies als Stiftungsrat der Klägerin und nicht im Namen der Beklagten. Die Rech-

nung habe I._____ für die Beklagte gestellt. Für die Jahre 2013 und 2014 habe 

die Klägerin keine Grundlagen geliefert, weshalb lediglich Akontorechnungen ge-

stellt worden seien (act. 9 Rz. 98 ff.). Nach Begleichung der Rechnungen durch 

die Klägerin habe die Beklagte diese Entschädigungen jeweils vollumfänglich als 

Lohn an I._____ weitergeleitet (act. 9 Rz. 115 f.). Die Klägerin habe die neue Be-

rechnungsbasis gekannt. Sie habe sodann spätestens im November 2014 die 

Falschberechnung entdeckt. Dies ergebe sich aus der genehmigten Jahresrech-

nung 2013 vom 3. September 2014, in der immer noch die Risikobeiträge ver-

wendet worden seien und der Tatsache, dass die Klägerin am 10. November 

2013 den Kooperationspartnern - ausser der Beklagten - die Verteilungstabellen 

auf Grundlage der Risikoprämien zu. Zwischen diesen Vorgängen habe die Klä-

gerin realisiert, dass sie bisher fälschlicherweise auf Grundlage der Risikobeiträge 

gerechnet habe (act. 9 Rz, 117 ff.). Da es sich um einen Anwendungsfall der un-

gerechtfertigten Bereicherung handle und die Beklagte gutgläubig entreichert sei, 

habe die Klägerin keinen Rückerstattungsanspruch. Eventualiter sei der Anspruch 

verjährt, da die Klage mehr als ein Jahr nach Entdeckung des Irrtums eingereicht 

worden sei (act. 9 Rz. 145 ff.). Subeventualiter macht die Beklagte wiederum Ver-

rechnung mit ihren eigenen Ansprüchen geltend (act. 9 Rz. 128).  

In der Duplik hält die Beklagte an ihren Standpunkten fest. Weiter sei uner-

heblich, welche Grundlage I._____ erhalten habe. I._____ habe bei der Verteilung 

als Vertreter der Klägerin gehandelt und sich auf die Zahlen der K._____ gestützt. 

Ihre Rolle habe sich auf die Entgegennahme der Zahlungen und die Weiterleitung 

an I._____ beschränkt. Schliesslich sei die Verjährungsverzichtserklärung aus-

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schliesslich für Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG vor-

gesehen und komme hier nicht zur Anwendung (act. 21 Rz. 103 ff.).  

3.3. Rechtliches 

Gestützt auf Art. 62 ff. OR steht dem Entreicherten gegen den Bereicherten 

ein Ausgleichsanspruch zu. Vorausgesetzt wird eine Vermögensvermehrung zu 

Lasten eines anderen, ohne dass dafür ein Rechtsgrund bestehen würde. Diese 

kann sowohl durch Zuwendung des Entreicherten als auch durch Eingriff des Be-

reicherten erfolgen (HERMANN SCHULIN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kom-

mentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 1 und N 5 ff. zu Art. 62 OR).  

Ein vertraglicher Anspruch schliesst einen Bereicherungsanspruch aus 

(SCHULIN, a.a.O., N 38 zu Art. 62 OR). Allerdings stellen nicht sämtliche Zahlun-

gen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, die sich nachträglich als irrtümlich 

und damit grundlos erweisen, vertragliche Leistungen dar. Vielmehr können 

Rückerstattungsansprüche aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus un-

gerechtfertigter Bereicherung entstehen. In erster Linie ist zu prüfen, ob die zu-

rückverlangte Forderung eine vertragliche Grundlage hat und wenn ja, ob sie 

auch gestützt auf den Vertrag zurückgefordert werden kann. Wird eine Zahlung 

ohne jeglichen Vorbehalt geleistet und stellt sich diese nachträglich als ungerecht-

fertigt heraus, kann die Differenz nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts 

zurückgefordert werden (BGE 133 III 356 E. 3.2.1.). Demgegenüber besteht etwa 

ein vertraglicher Rückforderungsanspruch, wenn die Leistung von Akontozahlun-

gen mit späterer Abrechnung vereinbart worden ist. Bei einer solchen Vereinba-

rung wird vermutet, dass eine Verpflichtung zur Rückleistung zu viel bezahlter 

Akontozahlungen besteht (BGE126 III 119 E. 3.d; BGE133 III 356 E. 3.2.2).  

Basiert der geltend gemachte Rückforderungsanspruch auf der freiwilligen 

Zahlung einer Nichtschuld, so besteht dieser nur, wenn nachgewiesen wird, dass 

über die Schuldpflicht ein Irrtum bestanden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Irrtum 

muss sich auf die Schuldpflicht beziehen, wobei die Wesentlichkeit nicht relevant 

ist. Selbst wenn der Leistende den Irrtum hätte erkennen müssen, liegt eine irr-

tümliche Leistung im Sinne von Art. 63 OR vor (SCHULIN, a.a.O., N 4 zu Art. 63 

- 14 - 

OR). Sodann statuiert Art. 64 OR eine Einschränkung bezüglich der Rückerstat-

tungspflicht des Empfängers der Leistung. Ist dieser nachweislich nicht mehr be-

reichert, ist die Rückforderung ausgeschlossen, ausser er hat sich der Bereiche-

rung entäussert ohne im guten Glauben zu sein. Nicht mehr vorhandene Mittel 

werden insbesondere dann angenommen, wenn der Bereicherte die grundlos er-

haltene Leistung für eine Ausgabe verwendet, die er ohne das Erhaltene nicht ge-

tätigt hätte (SCHULIN, a.a.O., N 5 zu Art. 64 OR). Bösgläubig ist der Bereicherte, 

der beim Empfang der Leistung um die Grundlosigkeit weiss oder diese hätte 

kennen müssen. Ausserdem ist er bösgläubig wenn er mit der Rückerstattung 

hätte rechnen müssen. Dabei wird Gutgläubigkeit vermutet (SCHULIN, a.a.O., 

N 20 ff. und N 9 zu Art. 64 OR).  

Der Rückforderungsanspruch unterliegt sowohl einer absoluten als auch ei-

ner relativen Verjährungsfrist. Zehn Jahre nach der Entstehung des Anspruchs, 

also dem Vollzug der Leistung, ist die absolute Frist abgelaufen. Die einjährige re-

lative Frist beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kenntnis erhal-

ten hat. Kenntnis hat der Berechtigte, wenn er alle tatsächlichen Umstände wahr-

genommen hat, die ihn zur Geltendmachung des Anspruch veranlassen (BRUNO 

HUWILER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 3 und N 9 zu Art. 67 

OR).  

3.4. Würdigung 

3.4.1. Qualifikation des Anspruchs 

Unbestritten ist, dass die Klägerin der Beklagten zu hohe Vermittlungsent-

schädigungen überwiesen hat. Diese Leistungen erfolgten aufgrund des Koopera-

tionsvertrages vom 19. Dezember 2009, weshalb zu prüfen ist, ob auch ein ver-

traglicher Rückerstattungsanspruch besteht. Im Vertrag ist die Auszahlung nach 

Vorliegen des Abschlusses im ersten Halbjahr des Folgejahres vorgesehen 

(act. 3/5 S. 2). Dasselbe Vorgehen war auch im früher geltenden Kooperations-

vertrag 2007 enthalten (act. 3/18 S. 29). Entgegen der klaren Vereinbarung hat 

die Klägerin der Beklagten Akontozahlungen geleistet, wobei im vereinbarten Zeit-

raum eine Schlussrechnung gestellt wurde, die die Klägerin dann beglichen hat. 

- 15 - 

Solche Akonto- und Schlussrechnungen, die unter anderem eine Abrechnung der 

Entschädigung für das ganze jeweilige Jahr enthalten, liegen für die Jahre 2010 

bis 2012 vor (act. 3/20). Damit haben die Parteien das jeweilige Kalenderjahr ab-

gerechnet und die Ansprüche saldiert. Die Schlusszahlungen der Klägerin stütz-

ten sich jeweils auf diese Berechnungen und erfolgten ohne Vorbehalt. Insbeson-

dere war auch die Klägerin der Meinung, damit die Vermittlungsentschädigung für 

das Vorjahr endgültig abzugelten (act. 3/20 S. 1-78). Entsprechend handelt es 

sich bei den auf der falschen Grundlage geleisteten Schlusszahlungen für die 

Jahre 2010 bis 2012 um freiwillige Zahlungen einer Nichtschuld. Diese Zahlungen 

bzw. Teile davon können einzig gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung 

zurückgefordert werden. 

Anders sieht es bei den Zahlungen für die Jahre 2013 und 2014 aus: Für 

diese Perioden hat die Klägerin lediglich Akontozahlungen geleistet (act. 3/20 

S. 79 ff.; vgl. auch act. 9 Rz. 112). Eine Abrechnung über die definitiven Beträge 

des Jahres 2013 ist zwar in der Zwischenzeit erfolgt (act. 3/22); Saldozahlungen 

gab es aber keine. Da die Beklagte bisher einzig Akontozahlungen in Rechnung 

gestellt und entgegen genommen hat und sie damit eine Abrechnungs- und po-

tentielle Rückzahlungspflicht anerkannt hat, kann sich die Klägerin diesbezüglich 

auf einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch stützen. 

Inwiefern der klägerische Anspruch auf einer Vertragsverletzung basieren 

soll (act. 1 Rz. 70), ist nicht ersichtlich und wird lediglich pauschal begründet. Ins-

besondere bringt die Beklagte zu Recht vor, dass die Berechnung der Vermitt-

lungsentschädigungen weder unter dem Kooperationsvertrag 2009 noch unter 

dem Dienstleistungsvertrag 2009 zu ihren Aufgaben zählte (act. 9 Rz. 151), wes-

halb eine Falschberechnung keine Vertragsverletzung darstellen kann. 

3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012 

3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld 

Unbestritten ist, dass die Schuld nicht in der beglichenen Höhe bestanden 

hat. Vielmehr wurde im Rahmen der Berechnung die falsche vertragliche Grund-

- 16 - 

lage verwendet (act. 1 Rz. 55; act. 9 Rz. 98). Dabei handelt es sich um einen Irr-

tum im Sinne von Art. 63 OR. Es ist gerade nicht erforderlich, dass es sich um ei-

nen wesentlichen Irrtum handelt. Auch ist nicht entscheidend, ob die Klägerin den 

Irrtum hätte bemerken müssen und wer in welchem Namen die Entschädigung 

berechnet hat. Letztlich ist einzig relevant, dass die Berechnung der Entschädi-

gung auf der falschen Grundlage erfolgt ist und die Klägerin damals der irrigen 

Meinung war, diese bezahlen zu müssen. Dies ist vorliegend klar der Fall. Damit 

steht der Klägerin ein Rückforderungsanspruch zu. 

3.4.2.2. Fehlende Bereicherung 

Die Beklagte macht geltend, die erhaltenen Zahlungen jeweils direkt an 

I._____ weitergeleitet zu haben, weshalb sie nicht mehr bereichert sei (act. 9 

Rz. 115 f.). Diese Zahlungen belegt sie mit den Lohnabrechnungen von I._____ 

(act. 11/41). Daraus ergibt sich, dass die Leistungen an I._____ direkt von den 

Vermittlerentschädigungen der Klägerin an die Beklagte abhängig waren. Diese 

sind explizit auf den Abrechnungen erwähnt. Auch korrelieren die Auszahlungen 

an I._____ mit den Zahlungen der Klägerin (act. 9 Rz. 115; act. 3/20; act. 11/41). 

Damit ist belegt, dass die Leistungen der Beklagten an die Zahlungen der Kläge-

rin geknüpft waren. Dies wird von der Klägerin auch nur pauschal bestritten 

(act. 17 Rz. 134).  

Die Rückforderung ist allerdings nur ausgeschlossen, wenn die Entäusse-

rung gutgläubig erfolgt ist. Der Bereicherte ist unter anderem dann bösgläubig, 

wenn er bei Empfang der Leistungen wusste oder hätte wissen müssen, dass die 

Leistung ohne Grund erfolgt. Die Berechnung der Vermittlerentschädigung basier-

te gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien auf einer Tabelle, die 

J._____, Geschäftsführer der Klägerin, erstellt hat. Gestützt auf diese Auflistung 

hat I._____ die Vermittlerentschädigung auf die verschiedenen Berechtigten ver-

teilt und der Klägerin Rechnung gestellt (act. 9 Rz. 101 ff.; act. 17 Rz. 111 ff.). In-

wiefern I._____ bei dieser Arbeit für die Beklagte oder für die Klägerin gehandelt 

hat, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass der Beklagten die vertragliche 

Vereinbarung bekannt war. Diese wurde seitens der Beklagten von Dr. G._____ 

und L._____ und für die Klägerin durch I._____ und H._____, also Mitarbeiter der 

- 17 - 

Beklagten, unterzeichnet (act. 3/5 S. 2). Die Rechnungen der Beklagten wurden 

jeweils durch I._____ ausgestellt (act. 3/20), der damit zumindest im Rahmen der 

Rechnungsstellung für die Beklagte gehandelt hat. Es wäre für I._____ sodann 

ein leichtes gewesen, auf der Abrechnung von J._____ zu erkennen, dass an 

Stelle der Risikoprämie die Risikobeiträge aufgelistet wurden. Ebenso hätte die 

Beklagte - auch in Person ihrer Organe - erkennen müssen, dass die mit dem Ko-

operationsvertrag 2009 angestrebte deutliche Senkung dieser Entschädigungen 

nicht eingetreten ist. Dementsprechend hätte die Beklagte zumindest wissen 

müssen, dass die von ihr in Rechnung gestellten Beträge nicht dem Vertrag ent-

sprechen und geleistete Zahlungen von der Klägerin zurückgefordert werden 

könnten. Folglich fehlte es ihr bei der Entäusserung der Bereicherung am guten 

Glauben und sie kann diese dem Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht ent-

gegen halten. 

3.4.2.3. Verjährung 

Für die Frage der Verjährung ist vorliegend einzig die relative Verjährungs-

frist von einem Jahr ab Kenntnis des Bereicherungsanspruchs entscheidend; die 

absolute zehnjährige Frist ab Entstehen der Forderung ist unbestrittenermassen 

noch nicht abgelaufen. Die Beklagte bringt diesbezüglich zu Recht vor, die Kläge-

rin habe den übrigen Vermittlern bereits am 10. November 2014 die Abrechnung 

für das Jahr 2013 unter Berücksichtigung der korrekten Berechnungsgrundlage 

gestellt (act. 9 Rz. 123). Dies stimmt mit den eingereichten Unterlagen überein 

(act. 11/45). Damit sie diese Rechnungen stellen konnte, musste der Klägerin der 

Fehler in der ursprünglichen Berechnung der Vermittlungsentschädigungen be-

kannt sein. Da sämtliche Entschädigungen auf denselben Zahlen basierten, 

musste ihr damit auch die potentielle Forderung gegenüber der Beklagten be-

kannt sein. Etwas anderes bringt die Klägerin nicht vor. Entsprechend ist belegt, 

dass ihr der Fehler spätestens am 10. November 2014 bekannt war. Ihre Klage 

datiert vom 31. Dezember 2015. Zu diesem Zeitpunkt war die einjährige Verjäh-

rungsfrist bereits abgelaufen. 

Gegen den Ablauf der Verjährungsfrist bringt die Klägerin einzig vor, die Be-

klagte habe eine Verjährungsverzichtserklärung unterzeichnet, die nach dem Ver-

- 18 - 

trauensprinzip auch den Rückzahlungsanspruch umfasst (act. 17 Rz. 118). Die 

Beklagte macht dazu geltend, die vorliegende Forderung werde vom Verjäh-

rungsverzicht nicht umfasst (act. 21 Rz. 111). Die angerufene Erklärung stammt 

vom 27. Januar 2014 und wurde von H._____ und Dr. G._____ unterzeichnet. Sie 

bezieht sich auf die Jahre 2008 bis 2011 und auf verschiedene Funktionen, wobei 

in der Absenderzeile die Funktion der Beklagten als Vermögensverwalterin fest-

gehalten wird. Die Erklärung umfasst dabei einzig und ausdrücklich die Rechts-

verfolgung von Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG 

(act. 18/30). 

Ein Verjährungsverzicht für das Jahr 2012 liegt bereits aufgrund der Befris-

tung der Erklärung nicht vor. Inhaltlich ist in erster Linie vom Wortlaut auszuge-

hen. Ein Abweichen von demselben hätte die Klägerin, die daraus etwas zu ihren 

Gunsten herleitet, zu beweisen (dazu ausführlich Urteil des Handelsgerichts vom 

26. Mai 2017, HG150107, E. 2.3.1.1; vgl. auch BGE 121 III 118, E. 4b. aa.; PETER 

JÄGGI/PETER GAUCH/STEPHAN HARTMANN, Zürcher Kommentar, Auslegung, Ergän-

zung und Anpassung der Verträge, Simulation, Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, 

N 36 und 45; ERNST A. KRAMER, in: KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Art. 1-

18 OR, Bern 1986, N 13 zu Art. 18 OR). Aufgrund des klaren Wortlauts der be-

klagtischen Erklärung gilt der Verjährungsverzicht lediglich für Verantwortlich-

keitsansprüche. Es kann daraus nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte für 

sämtliche denkbaren Forderungen der Klägerin auf die Einrede der Verjährung 

verzichtet hat; die Klägerin durfte dies auch nicht so verstehen. Mit ihren pauscha-

len Ausführungen (act. 17 Rz. 118) kann die Klägerin keinen vom Wortlaut abwei-

chenden weiterführenden Vertragsinhalt belegen. Immerhin ist der Verzicht nicht 

auf die Funktion als Vermögensverwalterin beschränkt, zumal in der eigentlichen 

Erklärung verschiedene Funktionen aufgeführt sind, in denen die Beklagte bei der 

Klägerin tätig war. Insbesondere kann ihre Rolle als Vermittlerin von Anschlüssen 

als besonders beauftragte Beraterin interpretiert werden. Somit ist zu prüfen, ob 

die zur Frage stehende Rückforderung auf einem Verantwortlichkeitsanspruch 

basiert. 

- 19 - 

In Art. 52 BVG wird die Haftung von Organen von Vorsorgeeinrichtungen ge-

regelt. Von der Norm sind neben den formellen auch die faktischen Organe um-

fasst (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2013, 

N 4 zu Art. 52 BVG). Wie bei der Organhaftung nach Art. 752 ff. OR wird dabei 

vorausgesetzt, dass ein Schaden entstanden ist, der widerrechtlich ist und vom 

Organ verschuldet wird, wobei ein Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverlet-

zung und Schaden bestehen muss (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 52 

BVG). Die von der Klägerin behaupteten Fehlverhalten im Zusammenhang mit 

der Berechnung der Vermittlerentschädigungen betreffen in erster Linie J._____ 

und I._____. Selbst wenn I._____ als Mitarbeiter der Beklagten gehandelt haben 

sollte, kann dieser daraus keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Wie aus-

geführt, zählte die Berechnung der Entschädigung nicht zu den Pflichten der Be-

klagten aus dem Kooperationsvertrag 2009 (vorne E. 3.4.1). In Bezug auf die 

Rechnungsstellung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte hier für sich 

selbst und nicht für die Klägerin gehandelt hat. Die Rechnungen hat sie als 

Dienstleister der Klägerin für erbrachte Leistungen gestellt. Sie hat aber damit 

keine Aufgabe für die Klägerin wahrgenommen. Die Klägerin führt denn auch 

nicht auf, inwiefern es sich bei der Beklagten in diesem Zusammenhang um ein 

Organ der Klägerin gehandelt haben soll. Ebenso wenig legt die Klägerin schlüs-

sig dar, welche Pflichten die Beklagte bei diesem Handeln verletzt haben soll. 

Fest steht, dass eine Pflichtverletzung von I._____ als Stiftungsrat lediglich eine 

persönliche Haftung seinerseits bewirken kann, nicht aber eine Haftung der Be-

klagten als dessen Arbeitgeberin. Insgesamt liegt damit kein Verantwortlich-

keitstatbestand, der die Beklagte betreffen würde, vor. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Klägerin geltend ge-

machten Rückforderungen für die Jahre 2010 bis 2012 aufgrund eingetretener 

Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden können. Die Klägerin könnte diese 

der Beklagten lediglich verrechnungsweise entgegenhalten (act. 120 Abs. 3 OR). 

- 20 - 

3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014 

3.4.3.1. Grundlagen 

Wie ausgeführt, basieren die bisherigen Zahlungen der Vermittlungsent-

schädigungen für die Jahre 2013 und 2014 auf Akontorechnungen. Eine Schluss-

zahlung, mit der das Verhältnis saldiert worden wäre, erfolgte bis anhin nicht, 

weshalb es sich beim geltend gemachten Anspruch um eine vertragliche Rückfor-

derung handelt (vorne E. 3.4.1). Dementsprechend unterliegt der Anspruch ent-

gegen der Beklagten einer längeren Verjährungsfrist, die unbestrittenermassen 

noch nicht abgelaufen ist. 

Die Beweislast für die Höhe des Rückforderungsanspruchs obliegt der Klä-

gerin. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass diese Forderung vom Anspruch der 

Beklagten auf die Vermittlungsentschädigung abhängt, für deren Höhe wiederum 

die Beklagte beweispflichtig wäre. Der Anspruch der Beklagten und damit der für 

die Saldoberechnung und den Rückforderungsanspruch der Klägerin relevante 

Betrag ergibt sich aus dem Kooperationsvertrag 2009 und basiert auf den Risi-

koprämien und dem verwalteten Vermögen. 

3.4.3.2. Anspruch für 2013 

Für das Jahr 2013 hat die Klägerin Akontozahlungen von insgesamt 

CHF 185'000.– geleistet (act. 1 Rz. 61; act. 9 Rz. 112; act. 3/20 S. 80 ff.). Diesen 

unbestrittenen Zahlungen der Klägerin steht ein von der Klägerin anerkannter An-

spruch der Beklagten von CHF 130'077.– gegenüber (act. 1 Rz. 61). Die Klägerin 

legt sodann für den Vermögenspool 1 eine detaillierte Abrechnung vor, aus der 

eine Vermittlungsentschädigung von CHF 116'217.05 resultiert (act. 3/22). Die 

Beklagte beschränkt sich darauf, die Richtigkeit der Berechnungen mit einer Ver-

weisung auf einen Fehler in der Tabelle für das Jahr 2010 pauschal zu bestreiten 

(act. 9 Rz. 177); dies genügt den Anforderungen des Zivilprozesses nicht. Weiter 

ist dazu festzuhalten, dass die beigefügten Beweismittel der Klägerin grundsätz-

lich nicht genügen würden, den vollen Beweis über den Saldo zu erbringen. Aller-

dings handelt es sich bei den bestrittenen Beträgen um Ansprüche der Beklagten. 

- 21 - 

Diesbezüglich kann deren pauschales vorsorgliches Bestreiten ohne Nennung all-

fälliger (Gegen-)Beweismittel die Darstellung der Klägerin nicht erschüttern. Dem-

entsprechend sind die von der Klägerin anerkannten Beträge als ausgewiesen 

anzusehen. Daraus resultiert für das Jahr 2013 ein Rückforderungsanspruch der 

Klägerin von CHF 54'923.– (Akontozahlungen: CHF 185'000.–; Vermittlungs-

entschädigung: CHF 130'077.–). 

3.4.3.3. Anspruch für 2014 

Die Akontozahlungen für das Jahr 2014 belaufen sich nach übereinstim-

mender Darstellung auf CHF 40'000.– (act. 1 Rz. 62; act. 9 Rz. 115). Der von der 

Klägerin anerkannte Anspruch der Beklagten auf Vermittlungsentschädigung be-

läuft sich auf CHF 65'000.– (act. 1 Rz. 62). Dies hat die Beklagte wiederum zu 

Recht als pauschalisierte Darstellung bestritten, die keinen genügenden Beweis 

darstellen könne (act. 9 Rz. 178). Allerdings verkennt die Beklagte, dass es sich 

auch hierbei um einen Anspruch ihrerseits handelt, der auch von ihr bewiesen 

werden müsste. Sie kann sich folglich - selbst bei lediglich pauschaler Darstellung 

der Klägerin - nicht mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Vielmehr wäre es 

an ihr gewesen, die erforderlichen Beweismittel für den Anspruch beizubringen 

oder zumindest deren Edition zu beantragen. Auch für das Jahr 2014 ist damit der 

von der Klägerin anerkannte Betrag ausgewiesen. Gestützt auf diese Ausführun-

gen steht der Beklagten für das Jahr 2014 ein Restanspruch auf Vermittlungsent-

schädigung von CHF 25'000.– zu (Vermittlungsentschädigung: CHF 65'000.–; 

Akontozahlung: CHF 40'000.–). 

3.5. Zinsanspruch 

Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit 

dem 31. Dezember 2015 geltend. Sie stützt sich dabei auf das Einreichen der 

Klage (act. 1 Rz. 63). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten 

(act. 9 Rz. 177); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeit-

punkt ein Zins geschuldet wäre. 

- 22 - 

Damit ist der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer früheren Verrechnung 

(dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen. 

3.6. Fazit 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der geltend gemachte Rückforde-

rungsanspruch der Klägerin für die geleisteten Vermittlungsentschädigungen teil-

weise auf ungerechtfertigter Bereicherung und teilweise auf einer vertraglichen 

Grundlage beruht. Die Rückforderungsansprüche für die Jahre 2010 bis 2012 sind 

aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung geschuldet. Da die Klägerin die in 

Art. 67 OR vorgesehene Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Sach-

verhalts verpasst hat, ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen. Für die Jahre 

2013 und 2014 ist der Saldo durch die Klägerin ausgewiesen und durch die Be-

klagte nicht in genügender Weise bestritten worden. 

Insgesamt steht der Klägerin unter dem Titel Rückforderung von Vermittler-

entschädigungen - unter Vorbehalt der von der Beklagten subeventualiter erklär-

ten Verrechnung - ein Betrag von CHF 29'923.– (CHF 54'923.– für 2013 abzüglich 

CHF 25'000.– für 2014) nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2015 zu. Im Mehrbe-

trag ist die Klage abzuweisen. 

4. Verrechnungsforderung der Beklagten 

4.1. Ausgangslage 

Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung des von ihr an-

erkannten Anspruchs auf Auszahlung der Kontorestbeträge mit einem eigenen 

Anspruch aus dem Dienstleistungsvertrag 2009. Ebenso erklärte sie subeventuali-

ter die Verrechnung dieser Ansprüche mit den bestrittenen Rückforderungsan-

sprüchen von Vermittlungsentschädigungen der Klägerin. Wie gezeigt steht der 

Klägerin unter dem Titel Kontoführung ein Anspruch von CHF 360'017.09 nebst 

Zins (vorne E. 2) und unter dem Titel Vermittlungsentschädigung ein Anspruch 

von CHF 29'923.– nebst Zins (vorne E. 3) zu. Es ist folglich zu prüfen, ob und in 

welcher Höhe die behauptete, zur Verrechnung gestellte Forderung der Beklagten 

besteht.  

- 23 - 

4.2. Unbestrittener Sachverhalt 

Verrechnungsweise macht die Beklagte einen Anspruch aus einem zwi-

schen den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag geltend. Unbestritten 

ist dabei, dass ein erster Dienstleistungsvertrag, welcher Marketingleistungen um-

fasst hat, am 29. Juni 2009 abgeschlossen worden ist (Dienstleistungsvertrag 

2009). Darin wurden der Beklagten die Marketingaufgaben der Klägerin umfas-

send übertragen. Als Entschädigung wurde eine Pauschale von 0.4% des durch-

schnittlich verwalteten Anlagevermögens vereinbart (act. 11/8; act. 9 Rz. 39 ff.; 

act. 17 Rz. 33 ff.). Weiter ist anerkannt, dass die Klägerin am 20. November 2014 

diesen Vertrag mittels schriftlicher Kündigung aufgelöst hat, wobei es sich aus 

Sicht der Klägerin lediglich um eine pro forma Kündigung ohne Anerkennung ei-

ner bis dahin laufenden Gültigkeit des Vertrages handelt (act. 3/14; act. 9 

Rz. 84 ff.). Damit stimmen die Parteien dahingehend überein, dass der Vertrag 

spätestens mit diesem Schreiben aufgelöst worden ist. Schliesslich ist festzuhal-

ten, dass die Erbringung der unter diesem Vertrag geschuldeten Leistungen durch 

die Beklagte mangels rechtsgenügender Geltendmachung des Gegenteils eben-

falls als anerkannt gilt (vgl. vorne E. 1.4). 

4.3. Standpunkte der Parteien 

Strittig ist zwischen den Parteien, ob bereits vor der anerkannten Kündigung 

am 20. November 2014 eine Abänderung der Konditionen und damit eine Aufhe-

bung des ursprünglich geschlossenen Vertrages erfolgt ist. 

4.3.1. Klägerin 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Vertrag von 2009 sei durch 

eine Neuregelung abgelöst worden. An der Stiftungsratssitzung der Klägerin vom 

7. Dezember 2011 seien die erforderlichen Sanierungsmassnahmen diskutiert 

und beschlossen worden, dass der Ansatz für die Marketingkosten ab dem 

1. Februar 2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten festgelegt werde. Dies 

sei kein rein interner Beschluss gewesen, vielmehr hätten H._____ und I._____ 

von der Beklagten dem zugestimmt. Zudem sei auch Dr. G._____ anwesend und 

- 24 - 

einverstanden gewesen. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass damit der alte 

Dienstleistungsvertrag 2009 aufgehoben worden sei; dagegen habe auch die Be-

klagte keine Einwände erhoben (act. 17 Rz. 31 ff.). Auch wenn die Parteien einen 

Formvorbehalt vorgesehen hätten, sei vorliegend von einem Verzicht auf die vor-

liegende Schriftform auszugehen. Das ergebe sich auch aus der Rechnungsstel-

lung der Beklagten. Diese habe bereits per 30. März 2012 erstmals nach der neu-

en Methode abgerechnet. Entgegen der beklagtischen Darstellung, sei diese 

Rechnung am 10. Mai 2012 bei der Klägerin eingegangen und damit vor der Of-

ferte der Beklagten (act. 17 Rz. 54 ff.). Am 22. Mai 2012 habe die Beklagte der 

Klägerin eine neue Offerte vorgelegt. Diese habe M._____ erst unterzeichnet, 

dann aber I._____ mitgeteilt, dass der Vertrag so nicht geschlossen werden kön-

ne, da er nicht dem Stiftungsratsbeschluss entspreche (act. 17 Rz. 61 ff.). Weiter 

hält die Klägerin fest, im Rahmen der Korrespondenz über die Gültigkeit des Ver-

trages habe die Beklagte in der Person von H._____ auf die Infrastrukturentschä-

digung verzichtet, was aber keinen Verzicht auf den ganzen neuen Vertrag dar-

stellen könne. Weiter habe Dr. G._____ in einer E-Mail an eine Mitarbeiterin des 

amtlichen Verwalters festgehalten, dass es sich bei der strittigen Frage um einen 

Auslegungsstreit bezüglich des Stiftungsratsbeschlusses handle. Zusammenge-

fasst habe die Beklagte versucht, zusätzlich zur vereinbarten Pauschale eine Inf-

rastrukturentschädigung in den Vertrag zu schmuggeln, und als dies aufgeflogen 

sei, habe sie behauptet, der ursprüngliche Vertrag lebe wieder auf. Dieses Verhal-

ten könne keinen Rechtsschutz finden (act. 17 Rz. 72 ff.). 

Sodann sei an der Stiftungsratssitzung vom 28. Januar 2014 eine Offerte 

der Beklagten, die zuvor durch I._____ übermittelt worden sei, angenommen wor-

den, die die Marketingkosten für 2013 und 2014 auf pauschal je CHF 65'000.– re-

duziert habe. Auch diesem Angebot sei eine Aufforderung der Aufsichtsbehörde 

vorgegangen, die Kosten weiter zu reduzieren. Niemand im Stiftungsrat habe die 

Stellungnahme anders als als Offerte verstanden, zumal I._____ stets Sprachrohr 

der Beklagten gewesen sei. Im Vorfeld habe Stiftungsrat N._____ einen entspre-

chenden Antrag gestellt, worauf die Beklagte drei Stellungnahmen verfasst habe. 

Dass es sich nicht um einen Alleingang von I._____ gehandelt habe, ergebe sich 

auch aus der Tatsache, dass nur rund 20 Tage später eine entsprechende Rech-

- 25 - 

nung gestellt worden sei. Von der angeblichen korrigierten Rechnung habe die 

Klägerin keine Kenntnis (act. 17 Rz. 88 ff.). Auch im Rahmen einer erneuten Kor-

respondenz zur Entschädigung für das Jahr 2012, habe sich die Beklagte dem 

neuen Vertrag für die Jahre 2013 und 2014 angeschlossen. Diesen Vertrags-

schluss habe sie in der E-Mail vom 4. April 2014 bestätigt (act. 17 Rz. 98 ff.). 

Schliesslich stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, die der Beklagten für die 

Jahre 2012 bis 2014 zustehende Marketingentschädigung vollständig abgegolten 

zu haben (act. 17 Rz. 55, 95 und 105). 

Im Rahmen ihrer Stellungnahme zur Duplik machte die Klägerin ver-

schiedentlich Ausführungen zu Darstellungen der Beklagten. Dabei stellte sie kei-

ne wesentlichen neuen Behauptungen auf. Die Bestreitung der Leistungserbrin-

gung (act. 25 Rz. 37 f.) ist - wie bereits ausgeführt (vorne E. 1.4) - verspätet er-

folgt und folglich nicht beachtlich. 

4.3.2. Beklagte 

Nach der Darstellung der Beklagten ist der Dienstleistungsvertrag 2009 bis 

zur schriftlichen Kündigung durch die Klägerin vom 20. November 2014 in Kraft 

geblieben (act. 9 Rz. 84 ff.). Die Klägerin habe ab Dezember 2011 ihr Sanie-

rungskonzept erweitern müssen. In Nachachtung zur Diskussion im Stiftungsrat 

habe die Beklagte am 22. Mai 2012 eine Offerte gestellt, die rückwirkend per 

1. Januar 2012 hätte in Kraft treten sollen. Die Beklagte sei in der Folge davon 

ausgegangen, dass dieser Entwurf gelte und habe gestützt darauf Rechnung für 

ihre Leistungen gestellt. Nach verschiedener Korrespondenz sei klar geworden, 

dass bezüglich des neuen Vertrags kein Konsens bestanden habe, weshalb es 

nicht zu einer rechtsgültigen Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 ge-

kommen sei (act. 9 Rz. 46 ff.). Weiter bestreitet die Beklagte, der Klägerin eine 

Offerte über eine pauschale Entschädigung von je CHF 65'000.– für die Jahre 

2013 und 2014 gestellt zu haben. Dies ergebe sich lediglich aus einem internen 

Protokoll der Klägerin. I._____ habe eine diesbezügliche Anregung vorgebracht, 

er habe aber nur als Stiftungsrat der Klägerin agiert und keine Offerte der Beklag-

ten abgeben können. Ohnehin habe er keine Zeichnungsberechtigung gehabt. 

Dieser Beschluss sei damit einseitig und intern erfolgt und könne keine Vertrags-

- 26 - 

änderung bewirken. Die Rechnung über CHF 70'200.– sei von I._____ erstellt 

worden und L._____ sei von einer Akontorechnung ausgegangen. Dieser Irrtum 

sei am nächsten Tag korrigiert worden (act. 9 Rz. 60 ff.). Mit einem Schreiben der 

Geschäftsstelle habe die Klägerin den Vertrag sodann am 8. März 2014 abändern 

wollen, indem sie wiederum eine neue Berechnungsmethode gewählt habe. Auch 

dies sei so nie vereinbart worden (act. 9 Rz. 71 ff.). Erst mit Schreiben vom 

23. Juni 2014 habe der amtliche Verwalter den Kooperationsvertrag 2009 gekün-

digt und später am 20. November 2014 auch den Dienstleistungsvertrag 2009 

(act. 9 Rz. 78 ff.). Gestützt auf den Dienstleistungsvertrag 2009 und unter An-

rechnung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen, stehe der Beklagten eine 

Entschädigung von CHF 1'192'415.26 nebst Zinsen zu (act. 9 Rz. 87 ff.). 

Die Beklagte bleibt auch in der Duplik bei ihrer Auffassung, der Dienstleis-

tungsvertrag 2009 habe bis zum 20. November 2014 unverändert bestanden 

(act. 21 Rz. 26 ff.). Bestritten werde, dass anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 

7. Dezember 2011 eine neue Vereinbarung getroffen worden sei, dabei habe es 

sich um einen rein internen Entscheid im Zusammenhang mit dem Sanierungs-

konzept der Klägerin gehandelt. Die Beklagte habe diesbezüglich weder eine Of-

ferte abgegeben noch der Abänderung zugestimmt. Eine Willenserklärung der 

Beklagten oder ein Konsens über die Abänderung könne in der Anwesenheit von 

Vertretern der Beklagten nicht erkannt werden (act. 21 Rz. 35 ff.). Die Rech-

nungsstellung der Beklagten für das Jahr 2012 habe sodann nie auf dem Stif-

tungsratsbeschluss basiert. Vielmehr habe sie auf dem Vertragsentwurf vom 

22. Mai 2012 beruht. Alleine weil beide Grundlagen eine Entschädigung von 

CHF 100.– vorsähen, könne jedoch keine Einigung angenommen werden. Die 

Beklagte habe nach der Unterzeichnung durch M._____ davon ausgehen dürfen, 

dass auch O._____ den Entwurf unterzeichnen werde und sei gutgläubig von der 

Gültigkeit ausgegangen. Entsprechend habe sie auch für die Jahre 2012 und 

2013 auf dieser Grundlage Rechnung gestellt. Dass diese Rechnungsstellung 

nicht dem Inhalt des Beschlusses entsprochen habe, ergebe sich daraus, dass 

die Beklagte sämtliche Versicherten und nicht nur die aktiven Versicherten be-

rücksichtigt habe. Auch dass bereits vor Zustellung des Vertragsentwurfs eine 

erste Rechnung mit der neuen Berechnung gestellt worden sei, könne keine Ein-

- 27 - 

willigung darstellen, zumal intern der Entwurf bereits vorgelegen habe. Die Ver-

rechnung der Infrastrukturkosten basiere ebenfalls auf der irrtümlichen Annahme, 

der Vertrag sei in Kraft getreten (act. 21 Rz. 52 ff.). Die Beklagte habe erst anläss-

lich des Telefonats von M._____ vom 17. Mai 2014 erfahren, dass die Klägerin 

den Vertrag nicht als verbindlich ansehe. Der erklärte Verzicht auf die Ansprüche 

sei erfolgt, weil die Beklagte weiterhin bereit gewesen sei, eine beidseits akzep-

table Lösung zur Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 zu finden, könne 

aber nichts daran ändern, dass der ursprüngliche Vertrag weiterhin in Kraft gewe-

sen sei (act. 21 Rz. 70 ff.). Weiter hält die Beklagte daran fest, dass es sich auch 

beim Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014 um eine rein interne Be-

schlussfassung der Klägerin handle. Bestritten werde, dass I._____ eine Offerte 

im Namen der Klägerin gestellt habe. Die beiden Stellungnahmen der Beklagten 

zum Antrag von N._____ hätten hingegen die Marketingentschädigung nicht be-

troffen (act. 21 Rz. 76 ff.). Eine stillschweigende Annahme durch die Beklagte lie-

ge ebenfalls nicht vor. Die Rechnung in der Höhe von CHF 70'200.– sei durch 

L._____ in der Annahme unterzeichnet worden, es handle sich um eine der übli-

chen Akontorechnungen. Als die Beklagte den Irrtum erkannt habe, habe sie die 

Rechnung sofort korrigiert. Dass der Klägerin diese neue Rechnung nicht bekannt 

sei, sei nicht glaubwürdig (act. 21 Rz. 84 ff.). Weitere Versuche der Klägerin, den 

Vertrag einseitig abzuändern seien am 8. März 2014 für das Jahr 2012 und in der 

Korrespondenz zwischen H._____ und M._____ erfolgt, die aber ebenfalls nicht 

zu einer Einigung geführt hätten. Insbesondere könne aus dem E-Mail Verkehr 

vom 4. April 2014 nichts zu Gunsten der Klägerin hergeleitet werden (act. 21 

Rz. 88 ff.). Eine Kündigung sei erst am 20. November 2014 erfolgt (act. 21 

Rz. 99 ff.). 

4.4. Rechtliches 

Die Auflösung eines Vertrages kann sowohl durch Kündigung als auch durch 

gegenseitige Übereinkunft erfolgen. Bei der Kündigung handelt es sich um eine 

einseitige Erklärung derjenigen Partei, die den Vertrag nicht mehr gegen sich gel-

ten lassen will. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, welches gesetzlich nicht 

normiert ist. Entsprechend sind für die Erklärung die Allgemeinen Bestimmungen 

- 28 - 

über die Willenserklärungen anwendbar. Demgegenüber stellt die einvernehmli-

che Vertragsauflösung eine übereinstimmende Willenserklärung und damit ein 

Vertrag im Sinne von Art. 1 ff. OR dar (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches 

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, N 82.02 ff.). Dasselbe gilt 

für Vertragsänderungen: Vorab wird ein übereinstimmender Wille verlangt. Eine 

einseitige Anpassung ist nur möglich, wenn dies gesetzlich oder vertraglich vor-

gesehen wird (SCHWENZER, OR AT, a.a.O., N 26.28 f.).  

Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 OR kommt ein Vertrag durch die übereinstimmen-

de gegenseitige Willensäusserung der Parteien zu Stande. Ohne anderweitige 

Vereinbarung kann diese Willensäusserung sowohl ausdrücklich als auch still-

schweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Eine stillschweigende Willensäusserung 

stellt das konkludente Handeln einer oder beiden Parteien dar. Damit dieses zu 

einem Vertragsschluss führen kann, muss die "Erklärung" der Partei den notwen-

digen Inhalt umfassen. Zu berücksichtigen ist dabei sämtliches Handeln, das von 

der Partei selbst gesetzt worden ist (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT/EUGEN BU-

CHER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 1 OR). Damit 

ein Vertrag zu Stande kommt, ist eine Einigung über die objektiv notwendigen 

Punkte erforderlich. Ist dies der Fall, wird vermutet, dass die Parteien auch ohne 

Übereinstimmung in Nebenpunkten den Vertrag schliessen wollten (ZELLWEGER-

GUTKNECHT/BUCHER, a.a.O., N 23 ff. zu Art. 1 OR). 

Im Allgemeinen kennt das Gesetz keine bestimmten Formvorschriften für 

den Abschluss eines Vertrages; solche bestehen einzig in einzelnen Bereichen. 

Es steht den Parteien aber offen, einen Formvorbehalt - sowohl für den Vertrags-

schluss als auch für dessen Änderung - zu vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). So-

weit sie einen solchen vereinbaren, ist zu vermuten, dass dies als Gültigkeitser-

fordernis und nicht bloss zu Beweiszwecken vorgesehen wird (INGEBORG 

SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 6 zu Art. 16 OR). 

Der vertragliche Formvorbehalt kann jederzeit, auch stillschweigend oder durch 

konkludentes Handeln, aufgehoben werden. Soweit die Parteien auch die Ver-

tragsänderung einer Form unterstellen, kann eine formfreie Aufhebung nicht 

leichthin angenommen werden (SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 10 f. zu Art. 16 OR). 

- 29 - 

Vom Schriftlichkeitsvorbehalt sind die objektiv wesentlichen Punkte erfasst 

(SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 13 zu Art. 11 OR). Einen Formvorbehalt hat diejeni-

ge Partei zu beweisen, die sich auf die Unwirksamkeit des formfrei Vereinbarten 

beruft. Hingegen liegt die Beweislast bei feststehendem Vorbehalt bei derjenigen 

Partei, die einen formfrei zustande gekommenen Vertrag behauptet (SCHWENZER, 

BSK, a.a.O., N 12 zu Art. 16 OR).  

Nach der Allgemeinen Regelung des Beweislast hat derjenige der aus ei-

nem Vertrag ein Recht ableitet auch das Entstehen des entsprechenden Vertra-

ges zu beweisen (FLAVIO LARDELLI, in: HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kommentar 

Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2015, N 42 ff. zu Art. 8 ZGB). Im vorliegenden 

Fall ist unstrittig, dass der Dienstleistungsvertrag 2009 ursprünglich Geltung er-

langt hat. Ein Beweis des Fortbestands ist nicht erforderlich (LARDELLI, a.a.O., 

N 43 zu Art. 8 ZGB). Strittig ist vielmehr das Inkrafttreten der neuen Verträge und 

die Abänderung des bisherigen Vertrages. Für diese Sachverhalte ist die Klägerin 

beweispflichtig, die daraus eine Reduktion der Verpflichtung gegenüber der Be-

klagten ableitet.  

4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen 

4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009 

Unbestrittenermassen haben die Parteien am 29. Juni 2009 einen als 

Dienstleistungsvertrag betitelten Vertrag abgeschlossen, mit welchem die Kläge-

rin der Beklagten verschiedene Aufgaben im Bereich Marketing und Vertrieb über-

tragen hat (Dienstleistungsvertrag 2009). Dieser Vertrag wurde schriftlich ge-

schlossen und seitens der Klägerin von M._____ und P._____ sowie seitens der 

Beklagten von H._____ und Q._____ unterzeichnet (act. 11/8). Der Vertragsbe-

ginn wurde auf den 1. Juli 2009 festgelegt, wobei eine Kündigungsmöglichkeit auf 

Ende eines Geschäftsjahres mit sechsmonatiger Kündigungsfrist vereinbart wurde 

(act. 11/8 Ziff. 6). Weiter haben die Parteien einen Schriftlichkeitsvorbehalt für 

Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen sowie rechtserhebliche Erklärun-

gen vorgesehen (act. 11/8 Ziff. 9). 

- 30 - 

Damit ist eine Abänderung des Dienstleistungsvertrages 2009 grundsätzlich 

nur schriftlich möglich. Eine andere Form ist durch den vertraglichen Formvorbe-

halt ausgeschlossen, was zulässig ist. Dies ändert nichts daran, dass die Parteien 

den vereinbarten Passus im gegenseitigen Einvernehmen auch streichen können. 

Eine schriftliche Aufhebung des Vorbehalts wird weder behauptet noch ist eine 

solche ersichtlich. Demnach kann eine nicht schriftlich erfolgte Vertragsänderung 

nur zurückhaltend angenommen werden. Diese ist durch die Klägerin, die eine 

formfreie Abänderung behauptet, zu beweisen. 

4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 

a. Eine erste Abänderung des schriftlichen Vertrages ist nach der Meinung der 

Klägerin im Rahmen der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 erfolgt. An 

dieser waren von der Beklagten H._____ (Verwaltungsratspräsident mit Kollek-

tivunterschrift zu zweien, act. 3/3; gleichzeitig Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2). 

I._____ (bei der Beklagten ohne Zeichnungsberechtigung, act. 3/3; gleichzeitig 

Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2) sowie Dr. G._____ (Mitglied Geschäftsleitung 

mit Kollektivunterschrift zu zweien, act. 3/3) anwesend (act. 11/16 S. 1). Gemäss 

Protokoll wurden im Rahmen dieser Sitzung verschiedene Sanierungsmassnah-

men besprochen und verabschiedet. Unter anderem wurde festgehalten, dass die 

Marketingkosten ab dem 1. Januar 2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten 

festgelegt würden. Dabei handelt es sich gemäss Protokoll um einen Beschluss 

des Stiftungsrats (act. 11/16 S. 4). 

b. Vorab ist festzuhalten, dass ein einseitiger Beschluss der einen Vertragspar-

tei für sich keine Vertragsänderung bewirken kann. Dies wird im vorliegenden Fall 

weder im Vertrag noch im Gesetz ermöglicht. Eine übereinstimmende Wil-

lensäusserung kann stets nur erreicht werden, wenn sich beide Vertragsparteien 

zumindest konkludent äussern. So ist denkbar, dass die an der Stiftungsratssit-

zung anwesenden Vertreter der Beklagten dem diskutierten Vorschlag auch im 

Namen der Beklagten zustimmen und damit ein Vertrag zu Stande kommt. Aller-

dings wird dies von der Beklagten bestritten.  

- 31 - 

c. Als Beweis für eine Zustimmung der Beklagte nennt die Klägerin das Proto-

koll der besagten Sitzung (act. 11/16; act. 17 Rz. 38 ff.). Dieses vermag aber kei-

nen diesbezüglichen Beweis zu erbringen. Eine ausdrückliche Zustimmung der 

Vertreter der Beklagten in deren Namen ist darin nicht vermerkt. Eine solche kann 

nicht alleine aus der Anwesenheit von H._____, I._____ und Dr. G._____ ge-

schlossen werden. Immerhin haben H._____ und I._____ in ihrem Amt als Stif-

tungsräte die Interessen der Klägerin zu vertreten. Soweit diese den Interessen 

der Beklagten zuwider laufen - wie hier mit einer tieferen Entschädigung für die-

selben Leistungen - müssten sie in den Ausstand treten. Dies wird im Organisati-

ons- und Verwaltungsreglement der Klägerin auch ausdrücklich vorgesehen 

(act. 22/49 Ziff. 4). Ob sie dies gemacht haben, ist aus dem eingereichten Proto-

koll nicht ersichtlich. Anzumerken ist immerhin, dass ein rechtskonformes Vorge-

hen zu vermuten wäre und damit - aufgrund des erforderlichen Ausstandes von 

H._____ und I._____ - das Protokoll keine Aussage über deren Zustimmung zur 

Reduktion der Entschädigung machen kann. Es ist aber auch in keiner Form do-

kumentiert, welche Stiftungsräte den einzelnen Massnahmen zugestimmt hätten. 

Da ein Mehrheitsentscheid genügend wäre (act. 22/49 Ziff. 4) und das Protokoll 

keinen einstimmigen Entscheid dokumentiert, kann der Beweis der Zustimmung 

von H._____ und I._____ auch aus diesem Aspekt nicht erbracht werden. Ebenso 

wenig ist im Protokoll eine Zustimmung von Dr. G._____ festgehalten. Seine Be-

teiligung im Rahmen der Sitzung ist lediglich zu "Traktandum 3: Überblick Anla-

gen" protokolliert (act. 11/16 S. 2). Damit kann die Zustimmung von Dr. G._____ 

erst recht nicht belegt werden. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Protokoll 

nicht schliessen lässt, die Vertreter der Beklagten hätten einer Änderung des Ver-

trages ausdrücklich zugestimmt. 

Beim Protokoll des Stiftungsrates handelt es sich zudem nicht um ein Wort-

protokoll, das sämtliche Wortmeldungen aller Anwesenden enthalten würde. Pro-

tokolliert wurden die Beratungen und Beschlussfassungen der Klägerin, hingegen 

nicht eine Willensbildung der Beklagten. Solche Ausführungen wären im Protokoll 

der Stiftungsratssitzung der Klägerin fehl am Platz. Deshalb kann auch aus der 

Tatsache, dass nicht erwähnt wird, dass sich einer der anwesenden Vertreter der 

- 32 - 

Beklagten gegen die Vertragsänderung gestellt haben soll, nichts zu Gunsten der 

Klägerin hergeleitet werden.  

Das Protokoll kann entsprechend kein genügendes Beweismittel für den 

Beweis einer Zustimmung der Beklagten zur Vertragsänderung darstellen. Unter 

diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob ein lediglich durch den Stif-

tungsratspräsidenten unterzeichnetes Protokoll den Beweis zu Gunsten der Klä-

gerin überhaupt erbringen könnte. Immerhin stellt sich die Frage, ob diese einsei-

tige Darstellung allfällige Aussagen einzelner Sitzungsteilnehmer überhaupt be-

weisen könnte.  

d. Weiter werden lediglich Parteiaussagen als Beweismittel genannt (act. 17 

Rz. 43). Da die Klägerin eine ausdrückliche Zustimmung der beteiligten Personen 

im Namen der Beklagten zu beweisen hätte, kann ihr mit diesen Aussagen der 

Beweis nicht gelingen. Heute, mehr als fünf Jahre nach der Stiftungsratssitzung, 

wird sich keine der beteiligten Personen in rechtsgenügender Weise an den Wort-

laut der einzelnen Aussagen erinnern können. Dies wäre aber für den Beweis 

zwingend, da nur mit dem exakten Wortlaut des Gesprächsverlaufs sämtlicher 

Anwesender geklärt werden könnte, ob eine behauptete Aussage als Wil-

lensäusserung der Beklagten und nicht als blosse Absichtserklärung gewertet 

werden kann. Zudem muss davon ausgegangen werden, dass die offerierten Per-

sonen auf der Klägerseite und die von der Beklagten offerierten Personen jeweils 

die eigene Darstellung stützen werden. Da keiner der zu befragenden Personen 

eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen kann, zumal bei allen auch eigene Inte-

ressen betroffen sind, ist unter diesen Umständen der Beweis nicht erbracht. In 

antizipierter Vorwegnahme des Beweisergebnisses sind die Befragungen folglich 

nicht durchzuführen. 

e. Schliesslich kann der Entscheid des Stiftungsrates auch nicht als Kündigung 

des bisherigen Vertrages durch die Klägerin, ohne Ersatz desselben, aufgefasst 

werden. Es wurde von der Klägerin nie in Frage gestellt, dass die Marketingauf-

gaben weiterhin der Beklagten obliegen sollen. Auch gab es nie eine Mitteilung 

einer Vertragsaufhebung durch die Klägerin. 

- 33 - 

f. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aus der Teilnahme von I._____, 

H._____ und Dr. G._____ an der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 kei-

ne Zustimmung zu einer Abänderung des Dienstleistungsvertrages 2009 hergelei-

tet werden kann. 

4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten 

Weiter hat die Beklagte der Klägerin am 22. Mai 2012 eine Offerte für einen 

neuen Dienstleistungsvertrag zugestellt. Darin waren dieselben Aufgaben im Be-

reich des Marketings vorgesehen wie bisher. Als Entschädigung sah die Offerte - 

ähnlich wie der Beschluss des Stiftungsrates - CHF 100.– zuzüglich MWSt. pro 

versicherte Person und Jahr vor. Zudem verlangte die Beklagte eine Infrastruk-

turentschädigung von CHF 3'000.– zuzüglich MWSt. pro Monat (act. 11/17). Für 

die Beklagte wurde die Offerte von L._____ und Dr. G._____ unterzeichnet. Sei-

tens der Klägerin unterzeichnete erst M._____ den Vertrag (act. 11/18). Zudem 

existiert ein Scan bzw. eine Kopie des Vertrages die auch von O._____ unter-

zeichnet wurde (act. 11/19). Dabei ist zwischen den Parteien umstritten, wie diese 

Unterschrift zu Stande gekommen ist. Unbestritten ist, dass sich diese Unter-

schrift nicht auf einem Originalexemplar der Urkunde befindet. Da keine der Par-

teien daraus weitere Rechte ableitet und weil sich die Parteien mittlerweile einig 

sind, dass der Vertrag in dieser Form nie zustande gekommen ist (act. 9 Rz. 59; 

act. 17 Rz. 56 ff.), erübrigt sich eine Prüfung der Umstände der Entstehung der 

Unterschrift. 

Dementsprechend wurde durch die Offerte der Beklagten der ursprüngliche 

Dienstleistungsvertrag 2009 nie abgeändert. 

4.5.4. Konkludentes Handeln der Beklagten 

a. Nachdem im Rahmen der Sitzung des Stiftungsrates nicht von einer eigent-

lichen Einigung der Parteien auszugehen ist und kein schriftlicher Vertrag zu 

Stande gekommen ist, ist weiter zu prüfen, ob die Beklagte mit ihrem weiteren 

Verhalten einer Vertragsänderung im Sinne der Klägerin konkludent zugestimmt 

hat. Neben der Anwesenheit ihrer Vertreter an der Stiftungsratssitzung vom 

- 34 - 

7. Dezember 2011 ist auch das darauf folgende Verhalten der Beklagten in diese 

Beurteilung mit einzubeziehen. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Parteien 

im ursprünglichen Dienstleistungsvertrag 2009 einen Schriftlichkeitsvorbehalt für 

Vertragsänderungen vorgesehen haben (act. 11/8 Ziff. 9).  

Wie gezeigt genügt die reine Anwesenheit der Vertreter der Beklagten in der 

Stiftungsratssitzung nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zum Beschluss des 

Stiftungsrates anzunehmen (vorne E. 4.5.2). Allerdings kann daraus immerhin ge-

schlossen werden, dass die Beklagte die Vorstellungen der Klägerin zur Marke-

tingentschädigung kannte, was diese auch nicht bestreitet. Dies hat die Beklagte 

auch mit ihrem weiteren Verhalten deutlich gezeigt und gleichzeitig signalisiert, 

einer Vertragsänderung mit einer tieferen Entschädigung offen gegenüber zu ste-

hen. Dies kann aus der Rechnungsstellung für das Jahr 2012 abgeleitet werden: 

Die von der Beklagten erstellten Akontorechnungen enthalten zwar keine detail-

lierte Berechnung der Beträge, doch ergibt sich aus der Höhe der Rechnungen 

und dem Vergleich mit dem Vorjahr, dass die Entschädigung bedeutend tiefer 

ausgefallen ist (act. 18/12 S. 1). Dies ist klar als Bereitschaft zur Vertragsände-

rung zu werten.  

b. Zu berücksichtigen ist insbesondere die erste Rechnung vom 30. März 2012 

für die Monate Januar bis März 2012 (act. 11/20 S. 1). Als Vertragsdokument 

taugt diese Rechnung für sich alleine nicht. So sind darin weder die zu erbringen-

den Leistungen - abgesehen von einem pauschalen Hinweis auf das Marketing - 

noch die geschuldete Entschädigung - unter Vorbehalt des pauschal genannten 

(Akonto-)Betrags für das erste Quartal 2012 - enthalten. Es fehlt damit gänzlich 

an den Essentiala eines Vertrages. Zudem ist die Rechnung weder von der Klä-

gerin noch von der Beklagten unterzeichnet worden.  

Eine eigentliche Bestätigung des Stiftungsratsbeschlusses ist darin ebenfalls 

nicht zu erkennen. Dieser ist mit keinem Wort erwähnt, weder der Beschluss noch 

dessen Inhalt. Aus den Ausführungen der Parteien ergibt sich lediglich, dass die 

Berechnung der Entschädigung auf der neuen Grundlage erfolgte. Die fehlende 

explizite Bezugnahme auf den Beschluss spricht bereits gegen eine Bestätigung 

desselben. Hinzu kommt dass es sich ausdrücklich um eine Akontorechnung 

- 35 - 

handelt, die eine spätere Abrechnung über den Gesamtbetrag bedarf. Dieser 

Vorbehalt ist vorliegend entscheidend. Die Beklagte hat damit gerade nicht die 

definitive Entschädigung eingefordert. Entsprechend kann aber auch nicht auf ei-

ne Zustimmung zu einer diesbezüglichen Vertragsänderung und ein Verzicht auf 

eine höhere Entschädigung daraus abgeleitet werden. Sodann kann alleine aus 

der Tatsache, dass die Rechnung vor der Offertstellung erfolgt ist, nichts zu 

Gunsten der Klägerin abgeleitet werden. Dass die angestrebte Reduktion intern 

bereits bekannt war, ist nachvollziehbar, ebenso dass unter diesen Umständen 

keine höhere Rechnung gestellt wird. 

c. Hinzu kommt, dass die Beklagte am 22. Mai 2012 der Klägerin eine Offerte 

für die Neuregelung des Dienstleistungsvertrages hat zukommen lassen. Dieser 

Vertrag ist nie zustande gekommen (dazu vorne E. 4.5.3). Die gestellte Offerte ist 

aber im Rahmen der Beurteilung eines allfällig konkludenten Verhaltens der Be-

klagten zu berücksichtigen. So zeigt auch die Offerte, dass die Beklagte ihre Zu-

stimmung zu einer geringeren Entschädigung unter bestimmten Umständen ge-

geben hätte. Mit der Offerte hat die Beklagte aber auch klargestellt, dass sie sich 

nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2011 gebunden sieht. Da 

zuvor keine ausdrückliche Willensäusserung des Gegenteils erfolgt ist, stellt dies 

keinen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten dar. Auch bringt die Beklagte 

damit deutlich zum Ausdruck, dass sie nicht von der vertraglich vorbehaltenen 

Schriftform abweichen will. Auch wenn die Beklagte in erster Linie die Vorschläge 

bzw. den Beschluss des Stiftungsrates der Klägerin übernommen hat, kann dies 

nicht als bedingungslose Zustimmung gewertet werden. Neben der fehlenden 

Schriftlichkeit ist die Beklagte auch von der Beschlussfassung abgewichen, indem 

sie zusätzlich eine Infrastrukturentschädigung verlangt hat. Zudem sind sich die 

Parteien bis heute nicht darüber einig, welcher Personenkreis für die Berechnung 

der Entschädigung massgebend wäre. Damit fehlt es auch inhaltlich an einer 

übereinstimmenden Willenserklärung.  

Zutreffend ist, dass M._____ gegenüber I._____ erklärt hat, das der neu 

vorgelegte Dienstleistungsvertrag nicht unterzeichnet werden könne (act. 18/13a; 

act. 17 Rz. 63), wobei offen gelassen werden kann, ob dieser überhaupt der rich-

- 36 - 

tige Adressat für eine solche Erklärung gewesen ist. Alleine mit ihrer Weigerung 

einen neuen Vertrag zu unterschreiben, kann die Klägerin von der Beklagten kei-

ne Zustimmung zu ihren eigenen Vertragsvorstellungen erzwingen. Solange eine 

solche nicht erfolgt, ist kein neuer Vertrag zu Stande gekommen und mangels 

Kündigung der alte weiterhin in Kraft.  

d. Schliesslich hat die Beklagte der Klägerin trotz fehlender Unterzeichnung ih-

rer Offerte auch für den Rest des Jahres 2012 und das Jahr 2013 gestützt auf die 

offerierten Grundlagen Rechnung gestellt (act. 11/20 S. 2 ff.). Auch daraus lässt 

sich aber kein Vertragsschluss ableiten. Wie schon bei der Rechnung vom 

30. März 2012 lässt sich auch aus den übrigen Rechnungen keine Zustimmung 

zum Stiftungsratsbeschluss ableiten. Weiterhin kann daraus nur geschlossen 

werden, dass die Beklagte grundsätzlich einer Kürzung ihres Honorars zustimmen 

würde. Wenn sie der Klägerin im Rahmen laufender Vertragsverhandlungen keine 

höheren Rechnungen stellt - welche allenfalls nach Vertragsschluss wieder zu-

rückerstattet werden müssten - kann ihr dies nicht zum Nachteil ausgelegt wer-

den. Zudem ergibt sich aus den Rechnungen für die Infrastrukturkosten 2012 und 

2013 (act. 11/20 S. 5 und 7), dass die Beklagte weiterhin an ihrer diesbezüglichen 

Entschädigung und an der schriftlichen Offerte festgehalten hat. Selbst wenn der 

Beklagten hätte bewusst sein müssen, dass der Vertrag in dieser Form nicht zu-

stande kommen wird, kann daraus keine Zustimmung zum Beschluss der Kläge-

rin hergeleitet werden. Immerhin ergibt sich aus der eingereichten Korrespondenz 

(dazu sogleich), dass die Parteien noch bis ins Jahr 2014 über den Bestand und 

den Inhalt des Vertrages uneinig waren. 

e. Die Klägerin führt verschiedene weitere Korrespondenz an, welche die kon-

kludente Zustimmung beweisen soll. Dazu folgendes: Die E-Mail Korrespondenz 

vom 30. Oktober 2012 (act. 18/14) befasst sich entgegen der Ausführung der Klä-

gerin (act. 17 Rz. 64) nicht mit der Frage, ob der Stiftungsratsbeschluss für die 

Beklagte verbindlich ist. Die pauschale Frage in der E-Mail von M._____, ob diese 

Entwürfe noch von Bedeutung seien, kann diesbezüglich keine Aussage machen. 

Auch die E-Mail von M._____ an I._____ vom 16. Mai 2013 als Reaktion auf die 

Rechnung für die Infrastrukturkosten im 1. Quartal 2013 stellt keinen entspre-

- 37 - 

chenden Beweis dar (act. 18/15). Einerseits finden sich darin lediglich Ausführun-

gen von M._____, der keine Aussage für die Beklagte machen kann. Andererseits 

verweist M._____ auf den Beschluss der Aufsichtsbehörde. Dieser gilt allerdings 

nur für die Klägerin, diese kann daraus keine Rechte gegenüber der Beklagten 

herleiten. Es wäre an der Klägerin sicherzustellen, dass ihr lediglich die darin ge-

nehmigten Kosten entstehen. Soweit dies mit der Beklagten nicht vereinbart wer-

den kann, hätte sie sich einen anderen Vertragspartner suchen müssen. Auch die 

Antwort von I._____, er habe die Rechnung storniert (act. 18/16), ist keine Zu-

stimmung zum Beschluss, lediglich ein vorübergehender Verzicht auf eine Zah-

lung. Es findet sich keinerlei Aussage dazu, wie der neue Vertrag aussehen soll, 

zudem stammte die E-Mail von I._____, der ohnehin keine Entscheidungen für die 

Beklagten treffen konnte. Sodann wurden der Klägerin die Rechnungen erneut mit 

der Bitte um Bezahlung zugestellt (act. 18/17), was wiederum ein klarer Hinweis 

darauf ist, dass sich die Beklagte nicht an den Beschluss gebunden sieht und wei-

terhin zumindest die in ihrer Offerte vorgesehene Entschädigung beansprucht. 

Schliesslich hat am 20. Februar 2014 H._____ in einer E-Mail an M._____ festge-

halten, dass er mit den Ausführungen M._____s einverstanden sei und auf die be-

treffenden Beträge verzichtet werde (act. 18/20). Entgegen der Klägerin kann 

auch daraus keine Zustimmung der Beklagten zum Stiftungsratsbeschluss herge-

leitet werden. Vielmehr ist die Aussage in den Gesamtzusammenhang zu stellen. 

Die Ausführungen von M._____ in seiner E-Mail vom 20. Februar 2014 betreffen 

alleine die Offerte vom 22. Mai 2012. Der Beschluss ist lediglich am Rande als 

Begründung der fehlenden Unterzeichnung der Offerte erwähnt (act. 18/19). Nach 

Treu und Glauben kann die Aussage von H._____ nur so verstanden werden, 

dass die Beklagte auf ihre Ansprüche aus der Offerte vom 22. Mai 2012 verzich-

tet, nicht aber isoliert auf die Infrastrukturentschädigung. Dies hat aber nicht zur 

Folge, dass ein Einverständnis der Beklagten zu einer Vertragsänderung ange-

nommen werden darf. Eine solche Erklärung findet sich in der besagten E-Mail 

nicht. Immerhin ergibt sich aber aus der E-Mail, dass die Beklagte noch im Febru-

ar 2014 von der Gültigkeit eines Vertrages gestützt auf ihre Offerte ausgegangen 

ist. Dies belegt zweierlei: Einerseits, dass die Beklagte die Rechnungsstellung 

nicht grundlos auf die tiefere Entschädigung gestützt hat und andererseits, dass 

- 38 - 

sie auch zum damaligen Zeitpunkt nicht auf einen schriftlichen Vertrag verzichtet 

hat. Die E-Mail von Dr. G._____ vom 22. August 2014 (act. 18/21) enthält in Be-

zug auf eine Zustimmung der Beklagten zum Stiftungsratsbeschluss keine weiter-

gehenden Ausführungen. 

Sinngemäss ruft die Klägerin sodann die E-Mail von H._____ an M._____ 

vom 4. April 2014 als Beweismittel an (act. 17 Rz. 101 ff.). Auch dem kann jedoch 

nicht gefolgt werden. In der E-Mail selbst schreibt H._____ deutlich, das Thema 

Marketingkosten 2012 sei durchzusprechen, was nicht der Fall wäre, wenn bereits 

eine definitive Vereinbarung erfolgt wäre. Auch die Beilagen können keine Zu-

stimmung der Beklagten belegen. Neben dem Stiftungsratsprotokoll ergibt sich 

die neue Regelung einzig aus einer von der Klägerin angefertigten Tabelle 

(act. 18/28 S. 2). Darin wird apodiktisch festgelegt, wie sich die Entschädigung 

berechne. Auch dies ist eine einseitige Erklärung, wobei aus der Tatsache, dass 

sie von H._____ der E-Mail beigefügt wurde, nichts hergeleitet werden kann, ge-

rade auch weil er eine Aussprache anbegehrte. 

f. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte dem Stiftungsratsbe-

schluss der Klägerin vom 7. Dezember 2011 auch nicht konkludent zugestimmt 

hat. Zwar hat sie auf der neu angedachten Grundlage Akontorechnungen gestellt, 

sie hat sich aber nie zustimmend zu den Vorstellungen der Klägerin geäussert. 

Auch hat sie nie auf den im Dienstleistungsvertrag 2009 enthaltenen Schriftlich-

keitsvorbehalt verzichtet. In ihrem Verhalten bestehen tatsächlich gewisse Wider-

sprüche. Insbesondere hat sie der Klägerin über mehrere Jahre Rechnungen ge-

stützt auf die neue Grundlage gestellt. Allerdings ist in Betracht zu ziehen, dass 

die Beklagte nach dem Beschluss des Stiftungsrates jährlich auf mehrere 

CHF 100'000.– für gleichbleibende Leistungen verzichten sollte. Es ist ihr zugute 

zu halten, dass sie auf das Anliegen der Klägerin eingegangen ist und sich mit ei-

ner tieferen Entschädigung einverstanden erklärt hätte. Dass es letztlich nicht zu 

einem Vertragsschluss gekommen ist, kann nicht alleine der Beklagten angelastet 

werden, zumal aus der eingereichten Korrespondenz deutlich ersichtlich ist, dass 

die Klägerin keinerlei Gesprächsbereitschaft gezeigt und jegliches Abweichen von 

ihrem internen Beschluss nicht toleriert hat. Mit der Rechnungsstellung nach dem 

- 39 - 

neuen Tarif ist die Beklagte der Klägerin ebenfalls entgegengekommen. Daraus 

kann jedoch kein Vertragsschluss abgeleitet werden, insbesondere weil die Be-

klagte eine schriftliche Offerte gestellt hat. Damit kann die Klägerin aus dem Ver-

halten der Beklagten keinen konkludenten Vertragsschluss ableiten.  

4.5.5. Offerte durch I._____ 

a. Eine weitere Abänderung sieht die Klägerin im Stiftungsratsbeschluss vom 

28. Januar 2014, der für die Jahre 2013 und 2014 eine Marketingentschädigung 

von pauschal CHF 65'000.– pro Jahr vorsieht (act. 3/6 S. 7). Wie bereits ausge-

führt, kann ein einseitiger Beschluss der Klägerin für sich keine Vertragsänderung 

bewirken. Eine Zustimmung der Beklagten kann auch aus diesem Protokoll nicht 

hergeleitet werden (vgl. dazu vorne E. 4.5.2.b). Dies wird von der Klägerin hier 

auch nicht geltend gemacht. Vielmehr sieht sie den Stiftungsratsbeschluss als 

Annahme einer Offerte der Beklagten (act. 17 Rz. 88 ff.).  

b. Die Klägerin bezieht sich dabei auf ein Schreiben von I._____ vom 

17. Januar 2014 an M._____ (act. 11/10). Es handelt sich um ein als "Stellung-

nahme" bezeichnetes Schreiben, das sich auf einen Antrag an den Stiftungsrat 

der Klägerin von N._____ bezieht. Dieser bemängelte unter anderem die zu ho-

hen Marketing- und Werbekosten (act. 18/24 Ziff. 3). Das Thema wurde von 

I._____ insofern aufgegriffen, dass dieser in seiner Stellungnahme pauschal fest-

gehalten hat, die Entschädigung würde in Abweichung zum Vertrag für 2013 und 

2014 auf pauschal je CHF 65'000.– reduziert. Weitere Ausführungen finden sich 

im Schreiben nicht (act. 11/10 S. 1).  

Inhaltlich genügt das Schreiben knapp den Anforderungen an eine Offerte. 

Zwar wird darin nur die Entschädigung ausdrücklich genannt, doch sind die Leis-

tungen aufgrund der klaren Bezugnahme auf den gültigen Vertrag umschrieben. 

Demgegenüber entspricht die vorliegende Form nicht dem vereinbarten Vorbe-

halt. Wie bereits ausgeführt haben die Parteien für die Vertragsänderung einen 

Schriftlichkeitsvorbehalt vorgesehen (vorne E. 4.5.1). Dem genügt das Schreiben 

von I._____ nicht, zumal er bei der Beklagten über keine Unterschriftenberechti-

gung verfügte und das Schreiben von der Klägerin ebenfalls nicht unterzeichnet 

- 40 - 

worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn I._____ die Absicht hatte, eine Offerte zu 

stellen, weshalb dessen diesbezüglich offerierte Befragung (act. 1 Rz. 39) unter-

bleiben kann. 

c. Die Klägerin macht sodann geltend, I._____ habe ihr gegenüber den An-

schein erweckt, die Beklagte vertreten zu dürfen (act. 17 Rz 91). Dieser Ansicht 

kann nicht gefolgt werden. Vorab ist festzuhalten, dass das Schreiben vom 

17. Januar 2014 von I._____ ausdrücklich in seiner Rolle als Stiftungsrat der Klä-

gerin verfasst worden ist. Er hat das Schreiben auf dem Briefpapier der Klägerin 

verfasst und im Namen der Klägerin unterzeichnet (act. 11/10). Bereits in formel-

ler Hinsicht liegt damit keine Offerte der Beklagten vor. Die Stellungnahme be-

fasst sich hauptsächlich mit den Vermittlerentschädigungen. Dabei legt I._____ 

die Grundlagen aus seiner persönlichen Sicht und als Vertreter der Klägerin dar. 

Die Beklagte wird lediglich im Zusammenhang mit der Vorfinanzierung der Bemü-

hungen und dem Zurverfügungstellen der Infrastruktur erwähnt. Es ergibt sich aus 

dem Schreiben aber nicht, dass I._____s Stellungnahme zur Vertriebsorganisati-

on im Namen der Beklagten erfolgt wäre. Umso weniger kann daraus ein konkre-

tes Angebot für die Reduktion hergeleitet werden.  

Hinzu kommt, dass I._____ bei der Beklagten nicht zeichnungsberechtigt 

war (act. 3/3). Daran kann das behauptete Auftreten I._____s gegenüber der Klä-

gerin nichts ändern. Zwar ist belegt, dass I._____ teilweise als Mitarbeiter der Be-

klagten mit der Klägerin kommunizierte, so etwa im Rahmen der Rechnungsstel-

lung. Es gelingt der Klägerin aber nicht, I._____s Handeln für die Beklagte im Zu-

sammenhang mit rechtsverbindlichen Vereinbarungen mit der Klägerin aufzuzei-

gen. Die Unterschrift I._____s für die Beklagte findet sich lediglich auf den Rech-

nungen, die der Klägerin ausgestellt wurden (etwa act. 3/20). Dabei handelt es 

sich jedoch nicht um ein verpflichtendes Rechtsgeschäft, weshalb Rechnungen 

auch von nicht zeichnungsberechtigten Personen ausgestellt werden können (vgl. 

dazu HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, Bern 2014, § 4 N 212 ff.). Selbst 

die Rechnungen wurden vorliegend jedoch nicht immer alleine von I._____ unter-

zeichnet; meist hat auch ein Vertreter der Beklagten mit Kollektivunterschrift die 

Rechnungen visiert (wiederum act. 3/20).  

- 41 - 

d. Die Klägerin kann sich ohnehin nicht alleine auf das Verhalten von I._____ 

und die unterzeichneten Rechnungen stützen. Sie hat mit der Beklagten ver-

schiedentlich Verträge abgeschlossen, die ins Recht gelegt wurden. Sämtliche 

dieser Verträge sind von zwei zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben 

worden und keiner von I._____ (act. 3/4, act. 3/5, act. 3/18, act. 11/6, act. 11/7 

und act. 11/8). Dasselbe gilt für die Offerte vom 22. Mai 2012, die seitens der Be-

klagten H._____ und L._____ unterzeichnet haben (act. 11/8). Dies war der Be-

klagten bekannt, weshalb sie nicht ohne Weiteres von einem Abweichen von der 

bisherigen Praxis ausgehen durfte. Auch daraus ergibt sich, dass die Beklagte 

gegenüber der Klägerin nie zum Ausdruck gebracht hat, sich von I._____ ihr ge-

genüber vertreten lassen zu wollen. Die Klägerin durfte dies auch nicht aufgrund 

der Umstände annehmen. Wie die Exponenten der Beklagten das Auftreten von 

I._____ aufgefasst haben, ist dabei nicht relevant. Die offerierten Befragungen 

können folglich unterbleiben (act. 17 Rz. 91). 

Dass der Kooperationsvertrag 2009 zwischen der Klägerin und der Beklag-

ten auf Seiten der Klägerin durch I._____ und H._____ unterzeichnet worden ist 

(act. 1 Rz. 52; act. 3/5), vermag daran nichts zu ändern. In diesem Fall hat 

I._____ gerade nicht die Beklagte sondern die Klägerin vertreten. Auch sonst 

lässt sich daraus nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten. Insbesondere leitet sie 

aus dem behaupteten Interessenskonflikt nichts - vorab keine Ungültigkeit - ab. 

Dieser erscheint aber im konkreten Fall ohnehin zweitrangig, da mit dem Vertrag 

zu Gunsten der Klägerin von einem früheren - und unbestrittenen - Vertrag abge-

wichen wurde (dazu vorne E. 3.1). 

Zudem führt die Klägerin auch nicht näher aus, welche Art von Vereinbarun-

gen formlos getroffen sein sollen (act. 17 Rz. 11). Die dazu offerierte Einvernah-

me von M._____ kann nicht dazu dienen, die diesbezügliche fehlende Substanti-

ierung zu ersetzen und ist demnach nicht erforderlich. Daraus kann sie entspre-

chend ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

e. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit gleichem Datum zwei weite-

re Stellungnahmen zu Themen des Antrags von N._____ ablieferte, kann in Be-

zug auf den Marketingvertrag nichts abgeleitet werden. Die Stellungnahmen be-

- 42 - 

trafen die Vermögensverwaltung (R._____ sowie Vermögensverwaltungskosten 

und Retrozessionen; act. 18/25 S. 4 ff.), von den Marketingaktivitäten war darin 

nicht die Rede. Zudem wurden diese Stellungnahmen von zeichnungsberechtig-

ten Personen (Dr. G._____ und L._____) unterzeichnet. Die Beklagte hat aber die 

von I._____ aufgeworfene neue Entschädigung gerade nicht in diese Schreiben 

integriert, so dass aus der Gleichzeitigkeit ebenfalls nichts abgeleitet werden 

kann. Sodann ist selbst die Klägerin ursprünglich nicht davon ausgegangen, dass 

es sich um eine Stellungnahme der Beklagten handelt. So hat sich Stiftungsrats-

präsident M._____ in einer E-Mail vom 24. Januar 2014 bei Dr. G._____ aus-

drücklich für zwei Stellungnahmen bedankt (act. 22/56). Auch inhaltlich befasst 

sich die Klägerin dabei lediglich mit den beiden Stellungnahmen, die unbestritte-

nermassen von der Beklagten stammen. Es wäre der Klägerin aber ohne Weite-

res möglich gewesen, bei der Beklagten vor der Stiftungsratssitzung nachzufra-

gen, ob der Vorschlag I._____s als Offerte ihrerseits angesehen werden könne. 

Immerhin ist sie auch hinsichtlich der beiden Stellungnahmen, die zweifelsohne 

der Beklagten zugeordnet werden konnten, mit zahlreichen Rückfragen an diese 

gelangt. 

f. Schliesslich lässt sich auch in Bezug auf die Jahre 2013 und 2014 der 

E-Mail von H._____ vom 4. April 2014 nichts entnehmen, was auf eine einver-

nehmliche Vertragsänderung hinweist. Vielmehr ist in der der E-Mail angehängten 

Notiz der Klägerin ein Vertragsschluss für die Jahre 2013 und 2014 mit einem 

Pauschalpreis von CHF 65'000.– pro Jahr als "Follow up" vorgesehen (act. 18/28 

S. 2). Dies kann nur so verstanden werden, dass bisher kein Vertrag abgeschlos-

sen worden ist. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass H._____ diese 

Notiz als Beilage seiner E-Mail angefügt hat. Er führt lediglich aus, dass die Datei 

die relevanten Aspekte für die Besprechung der Entschädigung 2012 enthalten 

soll (act. 18/28 S. 1), was auch der Fall war. Eine Zustimmung zu einem gänzlich 

anderen Thema kann daraus nicht hergeleitet werden. Die Notiz an sich stellt 

ebenfalls ein internes Dokument der Klägerin dar, welches keine Zustimmung der 

Beklagten enthalten kann. 

- 43 - 

g. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei der Stellungnah-

me von I._____ vom 17. Januar 2014 um dessen persönliche Meinung handelte. 

Eine konkrete Offerte für eine Vertragsänderung konnte daraus hingegen nicht 

hergeleitet werden. Die Klägerin konnte folglich durch einseitige Erklärung der 

Annahme der Offerte keinen neuen Vertrag mit der Beklagten abschliessen. 

4.5.6. Weiteres Verhalten der Beklagten 

Mit Datum vom 31. Dezember 2013 - also weit vor der Stellungnahme von 

I._____ - hat die Beklagte der Klägerin eine Rechnung für die Marketingkosten 

2013 von CHF 65'000.– zuzüglich MWSt. gestellt (act. 11/24). Mit gleichem Da-

tum, aber später - nach der Beklagten am Folgetag - zugestellt korrigierte die Be-

klagte diese Rechnung und berechnete die Marketingkosten für 2013 wieder mit 

CHF 100.– pro versicherte Person (act. 11/25). Zugegebenermassen wirft die Da-

tierung der beiden Rechnungen Fragen auf. Unbestritten ist jedoch, dass die erste 

Rechnung über CHF 65'000.– der Klägerin bzw. der K._____ am 18. Februar 

2014 zugegangen ist, dass also die Datierung falsch ist. Für sich alleine deutet 

dies auf ein Einverständnis der Beklagten mit der Stellungnahme von I._____ und 

der Beschlussfassung der Klägerin hin. Allerdings ist auch der Widerruf der 

Rechnung vom Folgetag zu berücksichtigen. Die Beklagte hat damit zeitnah fest-

gehalten, dass es sich bei der ersten Rechnung um eine irrtümliche Rechnungs-

stellung handelt. Soweit sie mit der ersten Rechnung bei der Klägerin den Ein-

druck erweckt hat, die neue Grundlage zu akzeptieren, hat sie dies rechtzeitig 

korrigiert. Dabei wurde die zweite Rechnung von zwei zeichnungsberechtigten 

Personen unterschrieben, weshalb diese mehr Gewicht erhält als die von I._____ 

mitunterzeichnete erste Rechnung. Damit hat die Beklagte wiederum deutlich zum 

Ausdruck gebracht, dass sie sich (noch) nicht an die neue Berechnungsweise ge-

bunden sieht. Wie bereits in Bezug auf die erste Reduktion der Marketingkosten 

kann aus der Rechnungsstellung damit höchstens abgeleitet werden, dass die 

Beklagte zu Zugeständnissen bereit war, nicht aber, dass sie bereits einen neuen 

Vertrag für abgeschlossen erachtet. Wiederum wird nämlich in keiner Weise auf 

die Beschlussfassung Bezug genommen. 

- 44 - 

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin die neue Rech-

nung nie erhalten haben will (act. 17 Rz. 96). Eine übereinstimmende Willenser-

klärung, die der vereinbarten Schriftlichkeit entsprechen würde, kann die Klägerin 

nicht belegen. Aus ihrer eigenen Aktennotiz vom 4. April 2014 (act. 18/28) - und 

damit rund zwei Monate nach der Zustellung besagter Rechnung - geht vielmehr 

hervor, dass sie selbst noch nicht von einem abgeschlossenen Vertrag ausge-

gangen ist. So hat sie darin unter "Follow up" vermerkt, dass ein Vertrag für die 

Jahre 2013 und 2014 abzuschliessen sei. Daraus kann aber nur geschlossen 

werden, dass der Klägerin bewusst war, dass sich die Beklagte durch den Be-

schluss nicht gebunden sieht - unabhängig davon, ob die Klägerin die korrigierte 

Rechnung erhalten hat oder nicht. Sie kann sich also nicht auf die tiefere Rech-

nungsstellung berufen. 

Dass die Beklagte Kenntnis von den Vorstellungen der Klägerin über die 

Marketingentschädigung hatte, kann nicht bestritten werden. Dies belegt auch die 

E-Mail von H._____ an M._____ vom 4. April 2014. Allerdings kann diese Kennt-

nis nicht mit einer Zustimmung gleichgestellt werden. Diesbezügliche Parteibefra-

gungen (act. 17 Rz. 106) vermögen daran nichts zu ändern. 

Daraus ergibt sich, dass auch aus dem weiteren Verhalten der Beklagten 

keine Abänderung des Dienstleistungsvertrags 2009 hergeleitet werden kann. 

4.5.7. Kündigungen der übrigen Verträge 

Die Klägerin hob die Vermögensverwaltungsverträge mit der Beklagten per 

30. Juni 2014 auf (act. 3/7). Gleichzeitig kündigte sie den Kooperationsvertrag 

2009 mit Schreiben vom 23. Juni 2014 (act. 3/17). Ob die Klägerin damit zum 

Ausdruck gebracht hat, die gesamte Zusammenarbeit mit der Beklagten beendi-

gen zu wollen, wie dies aus dem Schreiben vom 20. November 2014 hervorgeht 

(act. 3/14), kann offen gelassen werden. Die von der Beklagten zur Verrechnung 

gebrachte Forderung übersteigt die klägerischen Forderungen auch bei einer 

Kündigung per Mitte 2014 bei weitem (hinten E. 5.3).  

- 45 - 

4.5.8. Fazit 

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass zwischen den Partei-

en am 29. Juni 2009 ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen worden ist, mit 

welchem der Beklagten diverse Marketingleistungen zu Gunsten der Klägerin 

übertragen worden sind. In der Folge wurde eine Abänderung dieses Vertrages 

zwar diskutiert, eine solche ist jedoch nie zustande gekommen. Insbesondere wa-

ren die einseitigen Beschlüsse der Klägerin nicht dazu geeignet, die Entschädi-

gung der Beklagten zu kürzen. Die Beklagte hat ihrerseits zwar stets ein Entge-

genkommen signalisiert, eine Einigung kann daraus aber nicht abgeleitet werden. 

Frühestens Mitte 2014, spätestens mit Schreiben vom 20. November 2014, hat 

die Klägerin das Vertragsverhältnis per sofort gekündigt. Da die Beklagte das feh-

lende Einhalten der Kündigungsfrist nicht rügt, ist die Einhaltung einer Kündi-

gungsfrist nicht zu prüfen. Demzufolge war der Vertrag vom 29. Juni 2009 bis zu 

einem dieser Ze