# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b457c85-55c1-5b16-86c8-299599129472
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 10.12.2018 HE180436
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE180436_2018-12-10.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 
 

Geschäfts-Nr.: HE180436-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber 

Leonard Suter 

 

Urteil vom 10. Dezember 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ GmbH,  
Beklagte 

 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen 
 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

" 1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im 
Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demzufolge zu 
befehlen, die von ihr gemieteten Gewerberäume 1 (ca. 145 m2; 
Ref-Nr. …) sowie 2 (ca. 126 m2; Ref.-Nr. …) im 1. Obergeschoss 
der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, … Zürich, ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der 
Klägerin in vertragsgemässem Zustand zu übergeben 

 2. Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt Zürich …) sei 
anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes 
Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten." 

Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessverlauf 

Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte am 25. Oktober 2018 (Datum Post-

stempel) hierorts ihr Gesuch um Ausweisung samt Beilagen ein (act. 1; act. 2; 

act. 3/II,III,1-16). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2018 wurde der Klägerin Frist 

zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin (fortan Beklag-

te) eine Frist von 14 Tagen ab Erhalt der Verfügung zur Erstattung der Gesuchs-

antwort angesetzt, unter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall 

(act. 4). Der Kostenvorschuss ging in der Folge rechtzeitig ein (act. 6). Der Be-

klagten wurde die nämliche Verfügung am 5. November 2018 zugestellt (act. 5/2). 

Sie liess sich jedoch innert Frist nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 

21. November 2018 wurde der Beklagten eine kurze Nachfrist zur Stellungnahme 

angesetzt, die ungenutzt verstrich (act. 7; act. 8/2). 

2. Prozessvoraussetzungen 

Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Zuständigkeit des 

Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 

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ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (BGE 142 III 515, 

E. 2.2.4). 

3. Zustellfiktion 

Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine gerichtliche Zustellung, die nicht abge-

holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als er-

folgt, sofern die Person mit der Zustellung rechnen musste. Die Verfügung vom 

29. Oktober 2018 wurde der Beklagten am 5. November 2018 zugestellt (act. 4; 

act. 5/2). Damit musste sie mit der Zustellung der Verfügung vom 21. November 

2018 (act. 7) rechnen, weshalb die Verfügung als am siebten Tag nach erfolglo-

sem Zustellungsversuch (act. 8/2) als zugestellt gilt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 

4. Sachverhalt 

Bei definitiv versäumter Klageantwort gelten die Tatsachenbehauptungen der kla-

genden Partei (grundsätzlich) als unbestritten (LEUENBERGER in:, Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger 

[Hrsg.], 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 223 N 5). Damit ist nach der Darstellung der 

Klägerin, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 

ZPO), und in Übereinstimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/1-

16) von folgendem im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO liquiden Sachverhalt 

auszugehen:  

Am 10./15. Februar 2017 schlossen die Klägerin als Vermieterin (vertreten durch 

die D._____ AG) und E._____ (heutiger einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts-

führer der Beklagten) einen bis am 28. Februar 2022 befristeten Mietvertrag be-

treffend die Gewerbefläche 1 (ca. 145 m2) im 1. Obergeschoss der Liegenschaft 

C._____-Strasse …, Haus …, in … Zürich, für einen Mietzins von insgesamt 

CHF 2'414.25 brutto (zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines 

jeden Monats), welcher per 1. Januar 2018 auf den Betrag von CHF 2'407.50 re-

duziert wurde. Mit Nachtrag zum Mietvertrag vom 27. Februar 2017 wurden sämt-

liche Rechte und Pflichten aus diesem Mietvertrag mit Wirkung per 1. März 2017 

auf die Beklagte übertragen. 

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Am 22. März 2017 schlossen die Parteien zusätzlich einen bis 30. April 2022 be-

fristeten Mietvertrag betreffend die Gewerbefläche 2 (ca. 126 m2) im 1. Oberge-

schoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, in … Zürich, für einen 

Mietzins von insgesamt CHF 2'097.90 brutto (zahlbar jeweils monatlich im Voraus 

auf den Ersten eines jeden Monats), welcher per 1. Januar 2018 auf den Betrag 

von CHF 2'092.10 reduziert wurde. 

Mit Mahnschreiben vom 12. Juli 2018 wurde der Beklagten eine 30-tägige Zah-

lungsfrist zur Begleichung der Mietzinsausstände angesetzt, mit der ausdrückli-

chen Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf das Mietverhältnis ausseror-

dentlich gekündigt werden könne. Abgemahnt wurden dabei die ausstehenden 

Mietzinse für beide Gewerbefläche für den Monat Juli 2018. Die eingeschriebene 

Postsendung wurde der Beklagten am 16. April 2018 zur Abholung gemeldet. Da 

in der Folge die entsprechenden Mietzinsausstände nicht bezahlt worden waren, 

wurden die betreffenden Mietverhältnisse mit amtlichem Formular vom 28. August 

2018 mit Wirkung auf den 30. September 2018 gekündigt. Diese eingeschriebene 

Postsendung wurde der Beklagten am 29. August 2018 zur Abholung gemeldet 

(act. 1 Rz 14 ff.). 

5. Rechtliches 

5.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summari-

schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) 

und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das 

Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn 

sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung 

der Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsan-

wendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, mit wei-

teren Hinweisen). 

5.2. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im 

Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr 

androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt 

werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage 

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(Art. 257d Abs. 1 OR). Bei der Zahlungsfristansetzung beginnt die Frist mit dem 

Zugang des Schreibens bei der Mieterin, bei Zustellung durch eingeschriebenen 

Brief mit dessen Behändigung am Postschalter bzw. nach Ablauf der siebentägi-

gen Abholfrist (sog. eingeschränkte Empfangstheorie; BGE 119 II 147, E. 2). 

Bezahlt die Mieterin innert der angesetzten Zahlungsfrist nicht, so kann die Ver-

mieterin bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 

30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Bei Kündigun-

gen gelangt die uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung. Eine Kündi-

gung mit eingeschriebenem Brief ist wirksam, wenn die Abholungseinladung in 

den Briefkasten oder das Schreiben ins Postfach der Mieterin gelegt worden, und 

ihr die Abholung nach dem üblichen Lauf der Dinge zumutbar ist, auch wenn sie 

erst später davon Kenntnis erlangt (Urteil des Bundesgerichts 4A_120/2014 vom 

19. Mai 2014, E. 5.1; BGE 137 III 208, E. 3). 

5.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sa-

che gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean-

spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei-

sung der Mieterin ersuchen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Art. 267-267a 

N. 15). Mit dem Ausweisungsgesuch kann die Vermieterin Vollstreckungsmass-

nahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und 

Art. 337 Abs. 1 ZPO). 

6. Würdigung 

6.1. Vorliegend ist die Rechtslage klar, womit ein Anspruch nach Art. 257 ZPO 

gegeben ist; denn der Beklagten wurde schriftlich eine Zahlungsfrist von 

30 Tagen angesetzt und angedroht, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das 

Mietverhältnis gekündigt werde. Die siebentägige Abholungsfrist dieses Schrei-

bens lief am 23. April 2018 ab, womit es an diesem Datum als zugestellt gilt 

(act. 3/6). Die 30-tägige Zahlungsfrist lief damit am 23. Mai 2018 ab. Nachdem die 

ausstehenden Mietzinse nicht bezahlt worden waren, wurden sodann die Mietver-

hältnisse per 30. September 2018 gekündigt. Diese Kündigungsschreiben wurden 

der Beklagten am 29. August 2018 zur Abholung gemeldet und gelten somit als 

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am 30. August 2018 zugestellt (act. 3/12 und 13). Die Kündigungsfrist begann 

somit am Folgetag, also am 31. August 2018, zu laufen. Die 30-tägige Kündi-

gungsfrist (bis 30. September 2018) wurde damit gewahrt.  

6.2. Entsprechend wurden die betreffenden Mietverhältnisse rechtsgültig ge-

kündigt. Dennoch hat die Beklagte die betreffenden Mietobjekte seither bzw. bis 

zum heutigen Zeitpunkt nicht geräumt und damit ihre Rückgabepflicht verletzt. Die 

Beklagte hält sich somit ohne Rechtsgrund in den Mietobjekten auf, weshalb der 

Ausweisungsbefehl zu erteilen ist. Antragsgemäss ist daher der Beklagten zu be-

fehlen, die Gewerberäume 1 (ca. 145 m2) sowie 2 (ca. 126 m2) im 

1. Obergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, … Zürich, ord-

nungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Klägerin in ver-

tragsgemässem Zustand zu übergeben. 

6.3. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Dem ist statt-

zugeben. Das Stadtammanamt Zürich … ist daher anzuweisen, den Auswei-

sungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

7.1. Ausgangsgemäss ist die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

7.2. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs (Brutto-) Mo-

natsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 26'998.– 

ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 2'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 

Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten 

sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 

Abs. 1 ZPO), wofür der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräu-

men ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 

Sodann ist der Klägerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG 

– eine Parteientschädigung von CHF 2'300.– zuzusprechen. 

- 7 - 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Der Beklagten wird befohlen, die Gewerberäume 1 (ca. 145 m2) sowie 2 (ca. 

126 m2) im 1. Obergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, 

… Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und 

der Klägerin in vertragsgemässem Zustand zu übergeben, unter Androhung 

des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall. 

2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-

positiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten 

der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber 

von der Beklagten zu ersetzen. 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–. 

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und 

vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der 

Klägerin wird das Rückgriffsrecht für diese Kosten auf die Beklagte einge-

räumt. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 2'300.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und 

zuhanden des Stadtammannamts Zürich …. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 26'998.–. 

 

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Zürich, 10. Dezember 2018 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Leonard Suter 
 
 

	Urteil vom 10. Dezember 2018
	
	Rechtsbegehren: (act. 1)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessverlauf
	2. Prozessvoraussetzungen
	3. Zustellfiktion
	4. Sachverhalt
	5. Rechtliches
	5.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nich...
	5.2. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese...
	5.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sache gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabeanspruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Ausweisung der Mieterin ersuchen (SVIT-Komm...

	6. Würdigung
	6.1. Vorliegend ist die Rechtslage klar, womit ein Anspruch nach Art. 257 ZPO gegeben ist; denn der Beklagten wurde schriftlich eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt und angedroht, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt...
	6.2. Entsprechend wurden die betreffenden Mietverhältnisse rechtsgültig gekündigt. Dennoch hat die Beklagte die betreffenden Mietobjekte seither bzw. bis zum heutigen Zeitpunkt nicht geräumt und damit ihre Rückgabepflicht verletzt. Die Beklagte hält s...
	6.3. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Dem ist statt-zugeben. Das Stadtammanamt Zürich … ist daher anzuweisen, den Auswei-sungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.

	7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	7.1. Ausgangsgemäss ist die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
	7.2. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs (Brutto-) Monatsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 26'998.– ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 2'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. ...
	Sodann ist der Klägerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG – eine Parteientschädigung von CHF 2'300.– zuzusprechen.

	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Der Beklagten wird befohlen, die Gewerberäume 1 (ca. 145 m2) sowie 2 (ca. 126 m2) im 1. Obergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, … Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Klägerin in vertragsgemässem...
	2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispositiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu ersetzen.
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–.
	4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht für diese Kosten auf die Beklagte eingeräumt.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 2'300.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich ….
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...