# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea0dd011-66c8-569d-8212-a7aa1abbab91
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 22.09.2021 AH.2020.3 (SVG.2022.41)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AH-2020-3_2021-09-22.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 22.
September 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), P.
Waegeli, lic. iur. R. Schnyder     

und
Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

  

vertreten durch B____   

                                                                                              Beschwerdeführerin

 

 

 

Ausgleichskasse C____   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AH.2020.3

Einspracheentscheid vom 20. März
2020

Keine Verlängerung der
Verwirkungsfrist für nicht bezahlte Beiträge

 

Tatsachen

I.        

a)          
Die Beschwerdeführerin ist gemäss den Akten seit dem 1. August 2002
bei der Beschwerdegegnerin als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin
angeschlossen (Strafanzeige vom 20. März 2020, Beschwerdeantwortbeilage
[AB]). 

b)          
In den Jahren 2006 bis 2013 erstellte die Beschwerdeführerin fiktive
Abrechnungen, insbesondere um mit dem entsprechenden Geld Schwarzarbeiter zu
entlöhnen. Dies hat die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) im Rahmen einer
Untersuchung im Jahr 2019 so festgestellt (vgl. Bericht vom 21. August
2019, Beschwerdebeilage [BB] 4, Ziff. 3.2.ff.) und wird von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten. 

c)           
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 stellte die Beschwerdegegnerin
der Beschwerdeführerin eine Nachforderung von Fr. 206'148.60 für die
Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008, da
die Beschwerdeführerin in dieser Zeit Schwarzarbeiter beschäftigt habe
(Beschwerdebeilage [BB] 3). Dagegen liess die Beschwerdeführerin am
29. November 2019 durch ihren damaligen Rechtsvertreter, D____, Einsprache
erheben (BB 5). Diese wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid
vom 20. März 2020 ab (BB 2). Mit Schreiben vom selben Tag reichte die
Beschwerdegegnerin bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
Strafanzeige gegen die Beschwerdeführerin bzw. die verantwortlichen Personen
der Firma ein (AB). 

II.       

a)          
Mit Beschwerde vom 21. April 2020 beim Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt beantragt die Beschwerdeführerin, der Einspracheentscheid vom
20. März 2020 sowie die Verfügung vom 29. Oktober 2019 der
Beschwerdegegnerin betreffend die AHV-Abrechnungsperiode vom 1. Januar
2006 bis zum 31. Dezember 2008 seien aufzuheben. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt sie, allfällige der Beschwerde nicht beigelegte
Verfahrensakten seien bei den betreffenden Behörden anzufordern und für dieses
Verfahren hinzuzuziehen. 

b)          
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni
2020 auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter beantragt sie die Sistierung
des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens. 

c)           
Am 9. Juni 2020 verfügt die Instruktionsrichterin, das Verfahren
werde, ohne Widerspruch der Beschwerdeführerin bis zum 3. Juli 2020, bis
zum rechtskräftigen Entscheid über die Strafanzeige sistiert, vorerst längstens
bis zum 30. Juni 2021. Die Parteien könnten jederzeit die Aufhebung der
Sistierung verlangen. Die Instruktionsrichterin bittet die Beschwerdegegnerin,
das Gericht über Entscheide im Strafverfahren zu informieren und rechtzeitig
vor Ablauf der Sistierung Antrag zum weiteren Verfahren zu stellen. Mit
Verfügung vom 15. Juli 2020 stellt die Instruktionsrichterin fest, dass
gegen die Verfügung vom 9. Juni 2020 kein Widerspruch erhoben wurde. 

d)          
Mit einer Verfügung vom 6. Juli 2021 bittet die
Instruktionsrichterin die Beschwerdegegnerin, das Gericht über den Stand des
Strafverfahrens zu informieren. 

e)          
Die Beschwerdeführerin weist mit Eingabe vom 20. Juli 2021 darauf
hin, das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt habe die Beschwerde in einem
identischen Fall (der Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin) mit Urteil
vom 23. September 2020 gutgeheissen. 

f)            
Mit Eingabe vom 29. Juli 2021 reicht die Beschwerdegegnerin einen
Brief der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein und ersucht um weitere
Sistierung des Verfahrens. 

g)          
Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 informiert die
Instruktionsrichterin die Parteien, dass der Fall zur Beratung angesetzt werde
und die Kammer über eine allfällige Weiterführung der Sistierung entscheide. 

III.     

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer
Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 22. September 2021 die
Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. 

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82
Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom
3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen
Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in
sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 58
ATSG. 

1.2.         
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und
auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.
Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten. 

2.              
 

2.1.         
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Nachforderung für die
Jahre 2009 bis 2013 habe sie akzeptiert und werde abbezahlt. Die Nachforderung
für die Jahre 2006 bis 2008 sei jedoch verjährt. Es lägen keine
Straftatbestände vor, welche mehr als drei Jahre Freiheitsstrafe als Sanktion
vorsähen. Es sei keine längere Verjährungsfrist gemäss Art. 16 Abs. 1
Satz 3 AHVG ersichtlich. 

2.2.         
Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass der Straftatbestand
der Urkundenfälschung vorliegen dürfte, der mit einer Freiheitsstrafe von bis
zu fünf Jahren bedroht sei. Deshalb sei von einer Verjährungsfrist von 15
Jahren auszugehen, womit auch die Forderungen für die Jahre 2006 bis 2008 nicht
verjährt seien. 

2.3.         
Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin
für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember
2008 zu Recht nachträglich Fr. 206'148.60 eingefordert hat. Insbesondere
ist strittig, ob der Anspruch bereits verjährt bzw. verwirkt
ist. Unumstritten ist hingegen, dass die Beschwerdeführerin höhere
Sozialversicherungsabgaben (AHV, IV, EO, ALV und FAK BS) hätte erbringen
müssen. 

3.              
 

3.1.         
Arbeitgebende im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AHVG, die in der
Schweiz eine Betriebsstätte haben, sind gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG
beitragspflichtig. Dabei haben sie die Beiträge der Arbeitnehmenden vom
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug
zu bringen (vgl. dazu auch Art. 5 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51
Abs. 1 AHVG) und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu
entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). 

3.2.         
Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein
Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so
hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls
durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt dabei die Verjährung nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 der Verordnung vom
31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV;
SR 831.101]).

Gemäss der Bestimmung von Art. 16 Abs. 1 AHVG können Beiträge,
welche nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie
geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend
gemacht werden, nicht mehr eingefordert werden (Satz 1). In Abweichung von
Art. 24 Abs. 1 ATSG endet die Verjährungsfrist für Beiträge nach den
Art. 6 Abs. 1 (Beiträge nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber), Art. 8
Abs. 1 (Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit) und Art. 10
Abs. 1 (Beiträge der nichterwerbstätigen Versicherten) erst ein Jahr nach
Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung
rechtskräftig wurde (Satz 2). Wird eine Nachforderung aus einer
strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere
Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend (Satz 3). Die
Fristen nach Art. 16 Abs. 1 AHVG gelten als gewahrt, wenn rechtzeitig
eine Verfügung erlassen (bzw. der Post übergeben) wird (vgl. Ueli Kieser, N 5, sowie Botschaft
zur Änderung des AHVG, BBl 2011 543, 556). 

Bei den Fristen gemäss Art. 16 AHVG handelt es sich entgegen dem
Gesetzestext nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen (vgl. z.B. BGE
141 V 487, 488 E. 2.2, BGE 121 V 5, 7 E. 3c, BE 117 V 208, 210
E. 3., Urteil des Bundesgerichts 9C_383/2019 vom 25. September 2019
E. 3.2., Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVG] [Verbesserung der Durchführung], BBl 2011
543, 556, und Ueli Kieser, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Auflage, Zürich 2020, N 1 f.). 

4.              
 

4.1.         
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom
1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 Schwarzarbeiter beschäftigt
hat, ist unumstritten. Ebenso ist unumstritten, dass zum Zwecke der Begründung
der Lohnausgaben für die Schwarzarbeiter Rechnungen fingiert wurden und die
Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum zu wenig Sozialversicherungsbeiträge
bezahlt hatte. Auch die Höhe der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten
Nachforderung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Zu prüfen
bleibt somit einzig, ob die Nachforderung für den genannten Zeitraum von 2006
bis 2008 verwirkt ist. 

4.2.         
Vorliegend war die Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG für die ganze Zeitdauer vom
1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zum Zeitpunkt des
Verfügungserlasses am 29. Oktober 2019 (BB 3) bereits abgelaufen. Der
Beschwerdeführerin werden jedoch strafbare Handlungen vorgeworfen, weshalb
gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG eine längere, strafrechtliche
Verjährungsfrist zur Anwendung gelangen könnte. Das Vorliegen eine Strafurteils
ist dafür nicht notwendig. Die AHV-Behörde kann vorfrageweise darüber befinden,
ob sich die Nachforderung aus einer strafbaren Handlung herleitet. Dabei sind
an den Nachweis die gleichen Anforderungen zu stellen wie im Strafverfahren.
Ist ein Strafurteil ergangen, ist dieses für die AHV-Behörde verbindlich (Félix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne
Bollinger, AHVG/IVG Kommentar, Zürich 2018, Art. 16 AHVG, N 3).
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin eine Strafanzeige bei der
Staatsanwaltschaft des Kantons-Basel Stadt eingereicht (AB). Soweit dem Gericht
bekannt, wurde das Verfahren bis zum Zeitpunkt der Beratung des Urteils durch
die Kammer des Sozialversicherungsgerichts nicht abgeschlossen, das heisst, es
liegt namentlich kein Strafurteil vor. Demnach ist das
Sozialversicherungsgericht befugt, vorfragweise zu prüfen, ob eine Straftat
vorliegt, welche zu einer Verlängerung der Verwirkungsfrist führt. 

4.3.         
Im vorliegenden Fall kommen zunächst die steuerrechtlichen
Straftatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetrugs in Betracht
(vgl. auch den Bericht der ESTV vom 21. August 2019, BB 4,
Ziff. 5.1). 

Bei der vollendeten Steuerhinterziehung (Art. 175 des
Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die
direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] und Art. 56 des
Bundesgesetzesüber vom 14. Dezember 1990 die Harmonisierung der direkten
Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz; StHG;
SR 642.14]) beträgt die Verjährungsfrist für die Strafverfolgung zehn
Jahre (Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG und Art. 58 Abs. 2
StHG). Bei Anwendung dieser Frist auf die Beiträge von 2006 bis 2008 wäre die
Verwirkung im Zeitpunkt der Verfügung vom 29. Oktober 2019 bereits
eingetreten. Es kann daher darauf verzichtet werden, die Erfüllung dieses
Tatbestandes weiter zu prüfen. 

Beim Steuerbetrug (Art. 186 DBG und
Art. 59 StHG) beträgt die Verjährungsfrist 15 Jahre (Art. 189 DBG und
Art. 60 StHG). Diese Frist war zum Zeitpunkt, in welchem die
Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 29. Oktober 2019 erliess, noch
nicht abgelaufen. Allerdings bedarf die Vollendung des Steuerbetrugs der
Einreichung der Steuerunterlagen bei der Steuerbehörde (vgl. z.B. Urteile des
Bundesgerichts 6B_830/2015 vom 12. Januar 2016 E. 2.1., 6B_663/2013
vom 3. Februar 2014 E. 2.4.1). Wie aus dem Bericht der ESTV vom
21. August 2029 hervorgeht, wurde die Beschwerdeführerin in den Jahren
2006 bis 2009 amtlich eingeschätzt (vgl. Ziff. 1.3. des Berichts,
BB 4). Daraus ergibt sich, dass sie für diese Jahre keine Steuererklärung
eingereicht hatte. Ohne die Einreichung der Steuererklärung liegt kein Steuerbetrug
vor. Dies wird auch von der Beschwerdegegnerin anerkannt (vgl.
Beschwerdeantwort, S. 2). Da nicht von einem Steuerbetrug ausgegangen
werden kann, kann der Tatbestand auch nicht Grundlage für eine längere
Verjährungsfrist von 15 Jahren bilden. 

4.4.         
Grund für die Verlängerung der Verjährungsfrist könnte sodann – wie
von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht – eine Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 StGB darstellen. 

Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB wird, wer in der
Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich
oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1),
eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte
Handzeichen eines anderen zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder
eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2)
oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, mit einer Freiheitsstrafe
bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe bestraft (Abs. 3). 

Der Straftatbestand nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2
StGB umfasst einerseits die Fälle, in denen der Täter oder die Täterin eine
echte Urkunde herstellt (Urkundenfälschung im engeren Sinne) oder die echte
Unterschrift oder das echte Handzeichen einer anderen Person verwendet, um eine
echte Urkunde zu erstellen (sog. Blankettfälschung; vgl. dazu Manuel Inderbitzin in: Damian K. Graf,
StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 251, N 4 ff. und Wolfgang Wohlers, Schweizerisches
Strafgesetzbuch – Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 251,
N 2). Andererseits werden die Fälle der Falschbeurkundung erfasst, bei
denen eine echte, inhaltlich aber unwahre Urkunde erstellt wird (vgl. Manuel Inderbitzin, Art. 251, N 15, und Wolfgang Wohlers, Art. 251, N 9). In Art. 251
Ziff. 1 Abs. 3 StGB werden die Fälle erfasst, in denen jemand von
einer unwahren Urkunde Gebrauch macht (vgl. Manuel
Inderbitzin, Art. 251,
N 25, und Wolfgang Wohlers,
Art. 251, N 17). 

4.5.         
Die Beschwerdegegnerin […] geht davon aus, dass der Tatbestand der
Urkundenfälschung erfüllt sei. Sie führt aus, die Beschwerdeführerin bzw. deren
verantwortliche Personen hätten nicht nur inhaltlich unwahre Rechnungen
erstellt, sondern offenbar vollständig fiktive Rechnungen erstellt, diese für
die Buchhaltung verwendet und die aufgrund dieser Rechnungen ausbezahlten
Beträge teilweise an sich selber auszahlen lassen und teilweise für die
Bezahlung von Schwarzarbeitern verwendet. Gemäss BGE 138 IV 135 könne sich der
Rechnungsaussteller der Falschbeurkundung strafbar machen, wenn die inhaltlich
unwahre Rechnung nicht nur Rechnungsfunktion habe, sondern objektiv und
subjektiv in erster Linie als Beleg für die Buchhaltung der
Rechnungsempfängerin bestimmt sei, die damit verfälscht werde. Eine objektive
Zweckbestimmung als Buchhaltungsbeleg müsse angenommen werden, wenn der
Rechnungsaussteller mit der buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin bzw.
deren Organen oder Angestellten zusammenwirke und auf deren Geheiss oder
Anregung hin oder mit deren Zustimmung eine inhaltlich unwahre Rechnung
erstellt, die als Buchhaltungsbeleg diene. In subjektiver Hinsicht müsse der
Rechnungsaussteller zumindest für möglich halten und in Kauf nehmen, dass die
abgeänderte Rechnung als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin
bestimmt sei und die Buchhaltung damit verfälscht werden solle. Die
Bereicherungsabsicht sei zu bejahen, wenn der Rechnungsaussteller in der
Absicht handle, der Rechnungsempfängerin oder deren Organen einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Vorliegend seien Rechnungsaussteller
und Rechnungsempfänger identisch, und die Rechnungen seien einzig mit dem Zweck
erstellt worden, falsche Buchungen auszuweisen und damit Schwarzarbeiter zu
bezahlen und die an den Fälschungen beteiligten zu bereichern. Der
Straftatbestand sei erfüllt, auch wenn – wie dies die Beschwerdeführerin
behaupte – keine Jahresabschlüsse erstellt worden seien. Gemäss den
verbindlichen Feststellungen der eidgenössischen Steuerverwaltung seien die
entsprechenden Belege und Buchungen vorhanden. 

4.6.         
Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, der Tatbestand der
Urkundenfälschung sei nicht erfüllt. Es sei schon fraglich, ob eine
"Urkunde" im Sinne von Art. 251 StGB vorliege. Bei inhaltlich
unwahren (respektive fiktiven) Rechnungen habe die bundesgerichtliche Praxis
festgelegt, dass keine Urkunde vorliege, da mit der falschen Rechnung nur die
Erklärung abgegeben werde, dass eine Forderung geltend gemacht werde, nicht ob
dieser Rechnung zu Recht oder zu Unrecht bestehe. Eine falsche Buchhaltung
respektive ein falscher Jahresabschluss könne zwar grundsätzlich Urkundenqualität
im Sinne von Art. 251 StGB haben, doch liege hier der Fall anders:
einerseits seien für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 keine Jahresabschlüsse
erstellt worden und andererseits sei die Buchhaltung zu keinem Zeitpunkt nach
aussen, d.h. gegenüber einem Dritten verwendet bzw. keinem Dritten zur
Verfügung gestellt worden. Auch das vollständige Unterlassen der Buchhaltung
sei nicht von Art. 251 StGB erfasst (höchstens von Art. 166 StGB). Im
Ergebnis sei von der Beschwerdeführerin in keinem Zeitpunkt eine (falsche)
Urkunde erstellt oder gegenüber Dritten verwendet worden. 

4.7.         
Urkunden sind gemäss Art. 110 Abs. 4 Satz 1 StGB
Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind,
eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Rechnungen stellen nach
ständiger Rechtsprechung in der Regel keine Urkunden dar. Eine erhöhte
Glaubwürdigkeit und damit eine Urkundenqualität von Rechnungen kann sich
ausnahmsweise aus dem konkreten Verwendungszweck ergeben (vgl. BGE 142 IV 119,
122 E. 2.2 = Praxis 2016 Nr. 101, BGE 138 IV 130, 135 E. 2.2.1. mit
Hinweisen, BGE 125 IV 17, 22 E. 2a/aa und BGE 117 IV 35, 37 E. 2b sowie
Christof Riedo/Donat Riedo,
Strafbare Falschbeurkundung bei Rechnungsstellung, Bemerkungen im Anschluss an
BGE 138 V 130, in: BR 2013, S. 10 ff., S. 11 mit Hinweisen, und
Manuel Inderbitzin, Art. 251 N 18). Rechnungen werden namentlich dann
zu Urkunden, wenn sie als Buchhaltungsbelege Eingang in die kaufmännische
Buchhaltung finden. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile sind
kraft Gesetzes (Art. 957 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil:
Obligationenrecht]; OR, SR 220) geeignet, Tatsachen von rechtlich
erheblicher Bedeutung zu beweisen. Dabei spielt der mit der Buchführung
verfolgte Zweck für den Urkundencharakter keine Rolle. Es genügt, dass ein
Schriftstück bereits bei der Erstellung objektiv und subjektiv dazu bestimmt
ist, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung zu sein. Der Urkundencharakter
kommt ihm nicht erst mit der Verbuchung der darin enthaltenen Angaben, sondern
bereits mit dessen Ausfertigung zu (BGE 138 IV 130, 135 f. E. 2.2.1. mit
Hinweisen, BGE 125 IV 17, 23 E. 2a/aa, Urteil des Bundesgerichts 6B_818/2017
vom 18. Januar 2018 E. 2.1.2.). Das Ausstellen einer falschen
Rechnung bleibt folglich in der Regel – was den Tatbestand der
Urkundenfälschung betrifft – straflos (vgl. Christof
Riedo/Donat Riedo, S. 11). So verneinte das Bundesgericht
beispielsweise eine Falschbeurkundung im Falle einer für eine nicht ausgeführte
Autoreparatur erstellte Rechnung, die aber nicht Bestandteil der Buchhaltung
der ausstellenden Firma war (BGE 117 IV 35, 39 f. E. 2.). Auch bei
einer in einem Scheidungsverfahren eingereichten, fiktiven Rechnung (BGE 121 IV
131 = Praxis 1996 Nr. 135) und bei fiktiven Rechnungen einer Kunstgalerie
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1096/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 3.5.)
ging das Bundesgericht nicht von einer Falschbeurkundung aus (weitere Beispiele
bei Stefan Trechsel/Lorenz Erni
in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
3. Auflage, Zürich 2017, Art. 251 N 9; vgl. zum Ganzen auch
unangefochten in Rechtskraft erwachsene Urteil des Sozialversicherungsgerichts
Basel-Stadt AH.2020.4 vom 23. September 2020 E. 4.6.2.).

Eine Urkundenfälschung aufgrund einer erhöhten Glaubwürdigkeit
nahm das Bundesgericht beispielsweise bei vom bauleitenden Architekten
bestätigten, falschen Rechnungen (BGE 119 IV 57, 58 E. 2d) sowie bei von
einem Arzt unrichtig ausgestellten Krankenschein an (BGE 103 IV 178,
183 ff.; weitere Beispiele vgl. Stefan
Trechsel/Lorenz Erni, Art. 251 N 9; vgl. auch das
unangefochten in Rechtskraft erwachsene Urteil des Sozialversicherungsgerichts
Basel-Stadt AH.2020.4 vom 23. September 2020 E. 4.6.3.). 

4.8.         
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten nicht klar, ob in den
Jahre 2006 bis 2008 überhaupt eine Buchhaltung geführt wurde. Die
Beschwerdeführerin selbst bringt jedenfalls vor, es seien für die
Geschäftsjahre 2006 bis 2009 keine Jahresabschlüsse erstellt worden. Wie
bereits erwähnt, ist zudem davon auszugehen, dass in diesen Jahren jedenfalls
keine Steuererklärung eingereicht wurde (vgl. E. 4.3.). Auch aus dem
Bericht der ESTV geht diesbezüglich nichts Eindeutiges hervor: in Bezug auf die
Schwarzarbeit wurde beispielsweise auf eine Zusammenstellung von E____
verwiesen (Bericht, Ziff. 3.2.4.2, BB 4), jedoch nicht auf eine
Buchhaltung. Damit erscheint es wohl als möglich, dass die fingierten Rechnungen
der Jahre 2006 bis 2008 für eine Buchhaltung gedacht waren, es kann jedoch nicht
als erwiesen betrachtet werden. Anders als im Sozialversicherungsrecht, wo das
Gericht die Beweise nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
würdigt (vgl. z.B. BGE 144 V 427, 429 E. 3.2, BGE 138 V 218, 221 f.
E. 6 und BGE 115 V 133, 142 f. E.3.), sind die Anforderungen an den Beweis
im Strafverfahren höher. Es ist Sache des Staates bzw. der Strafbehörden, die
Erfüllung von objektivem und subjektivem Tatbestand zu beweisen. Die
Beweislosigkeit geht zu seinen Lasten (vgl. Wolfgang
Wohlers in: Andreas Donatsch/Viktor Lieber/Sarah Summers/Wolfgang
Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 10, N 6 ff.). Angesichts dessen
kann vorliegend nicht als bewiesen erachtet werden, dass die fingierten
Rechnungen, von Anfang an, objektiv und subjektiv für die Buchhaltung gedacht
waren – zumal unklar ist, ob überhaupt die Absicht bestand, eine solche zu
erstellen. Demzufolge kann die Urkundenqualität der Rechnungen nicht als
gegeben verstanden werden, womit auch der Tatbestand der Urkundenfälschung im
Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist. Dies führt dazu,
dass vorliegend die im genannten Artikel angedrohte Freiheitsstrafe von fünf
Jahren, mit einer Verjährungsfrist von 15 Jahren (vgl. Art. 97 Abs. 1
lit. b StGB), nicht massgebend ist. Die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG wird somit nicht aufgrund der Erfüllung des
Tatbestandes der Urkundenfälschung verlängert. 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die ESTV in ihrem Bericht vom
21. August 2019 ebenfalls davon ausging, die Sozialabgaben der Jahre 2006
bis 2008 seien bereits "verjährt" (Ziff. 3.4.4 des Berichts,
BB 4). 

4.9.         
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die im AHVG selbst in
Art. 87 vorgesehenen Straftatbestände (namentlich, wenn sich jemand durch
unwahre oder unvollständige Angaben der Beitragspflicht ganz oder teilweise
entzieht) allesamt Vergehen darstellen, welche mit einer Geldstrafe bis zu 180
Tagessätzen bestraft. Dafür gilt eine Verjährungsfrist von 7 Jahren
(Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB; vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_271/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4., bezogen auf die bis zum
31. Dezember 2013 geltende Fassung von Art. 97 Abs. 1 StGB).
Auch bei Anwendung dieser Strafbestimmung wären die Beiträge somit zum
Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 29. Oktober 2019 (BB 3)
bereits verwirkt gewesen. 

4.10.      
Mangels einer Verlängerung der Verwirkungsfrist gemäss Art. 16
Abs. 1 Satz 3 AHVG waren die Beitragsforderungen der
Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin bereits zum Zeitpunkt der
Verfügung vom 29. Oktober 2019 verwirkt und können somit nicht mehr
eingefordert werden. 

 

 

5.              
 

5.1.         
Infolge der obigen Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen und
ist der Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufzuheben. 

5.2.         
Das Verfahren ist kostenlos (es
liegt keine bundesrechtliche Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer
Kostenpflicht führen würde; vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG
und § 16 SVGG). 

5.3.         
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat gegenüber der
Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden
durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das
Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für
anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit
doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe
von Fr. 3'750.--, bei einem einfachen Schriftenwechsel von einem Honorar
von Fr. 2'500.--, jeweils inklusive Auslagen und zuzüglich 7.7%
Mehrwertsteuer aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann der Ansatz
entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist vom Umfang
und der Komplexität her vergleichbar mit einem IV-Fall durchschnittlicher Natur
und es erfolgte lediglich ein einfacher Schriftenwechsel, weshalb ein Honorar
und somit eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'500.-- zuzüglich
Mehrwertsteuer (Fr. 192.50) als angemessen erscheint. 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufgehoben. 

            Das Verfahren ist kostenlos. 

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 %
in Höhe von Fr. 192.50.

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. K. Zehnder                                                    MLaw L.
Marti

(i.V. lic.iur. R. Schnyder)

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführerin

–          Beschwerdegegnerin

–          Bundesamt
für Sozialversicherungen

 

Versandt am: