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**Case Identifier:** a5646a3d-85ca-5597-8c2e-7dae3264c437
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.06.2008 A/3262/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-3262-2007_2008-06-25.pdf

## Full Text

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Dana DORDEA, Juges 

assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/3262/2007 ATAS/767/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 4 

du 25 juin 2008 

 

En la cause 

Monsieur O_________, domicilié à GENEVE, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de    Maître Monique STOLLER 
FÜLLEMANN  

recourant 

 

contre 

CAISSE DE CHOMAGE UNIA, sise boulevard James-Fazy 18, 
GENEVE 

intimée 

 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. Le 1er septembre 2003, Monsieur O_________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), 
né en 1941, a présenté une demande d'indemnité de chômage et un délai-cadre 
d’indemnités a été ouvert du 1er septembre 2003 au 31 août 2005. 

2. L'assuré a bénéficié de divers gains intermédiaires auprès de X_________ SA du 
20 octobre 2004 au 15 avril 2005. 

3. Dans l'attestation de gain intermédiaire du 14 avril 2005, X_________ SA a indiqué 
que l'assuré avait exercé l'activité de « filing supervisor » du 1er au 15 avril 2005 à 
raison de 88 heures rémunérées 30 fr. par heure ce qui représentait un salaire de 
2’640 fr. y compris les indemnités de vacances de 8.33 %. 

4. Par contrat du 5 avril 2005, l'assuré a été engagé par la fiduciaire Y_________ SA 
en tant que « trust administrator » dès le 18 avril 2005 et pour une durée 
indéterminée moyennant un salaire annuel brut de 108’000 fr. versés en 13 
mensualités de 8’307 fr. 70 chacune et 25 jours ouvrables de vacances. 

5. Le 8 juillet 2005, Y_________ SA a résilié le contrat de travail pour le 18 juillet 
2005 en précisant que le salaire serait versé jusqu'au 18 juillet 2005 et que l'assuré 
était libéré de l'obligation de travailler à partir du 11 juillet 2005. Elle a ajouté que 
le droit aux vacances de 6.25 jours lui serait versé en espèces. 

6. À la suite de la fin de son droit aux indemnités de chômage selon la législation 
fédérale, l'assuré a bénéficié d'un contrat d’emploi temporaire cantonal auprès de 
Z_________ du 6 septembre au 9 décembre 2005 en tant qu'assistant de direction, 
rémunéré selon un salaire horaire brut de 26 fr. pour 40 heures, soit un salaire 
mensuel brut de 4’506 fr. 60. 

7. Le 13 décembre 2005, l'assuré a présenté une demande d'indemnité de chômage dès 
le 12 décembre 2005. 

8. Le 19 mars 2006, l’assuré a contesté les décomptes de la caisse de chômage UNIA 
(ci-après : la Caisse) pour les mois de décembre 2005, janvier et février 2006. 

9. Après qu’il ait demandé des informations sur le calcul du gain assuré, le 5 avril 
2006, la Caisse lui a communiqué un tableau établissant son gain assuré à 6'642 fr. 

10. Le 17 avril 2006, l’assuré a fait valoir diverses erreurs. En outre, il a amplifié sa 
contestation du 19 mars 2006 en s’opposant également aux décomptes des mois de 
mars et avril 2006. 

11. Le 18 mai 2006, la Caisse a admis que ses calculs étaient erronés pour le mois 
d’octobre 2004, à savoir que l’assuré avait reçu des indemnités de chômage d’un 

 
 
 

 

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montant de 4'226 fr. 60, ce qui n’avait toutefois pas d’incidence sur le calcul du 
gain assuré. 

12. Par décision du 2 octobre 2006, la Caisse a fixé le gain assuré à 6’669 fr. en 
précisant que le délai-cadre de cotisation s'étendait du 12 décembre 2003 au 11 
décembre 2005 et que, durant cette période, l'assuré avait été inscrit au chômage 
jusqu'au 31 août 2005, terme de son précédent délai-cadre d'indemnisation. Elle a 
exposé que le salaire de l'assuré s'était élevé à 14'421 fr. 20 du 6 septembre au 9 
décembre 2005 et à 27’123 fr. 69 du 18 avril au 18 juillet 2005 alors que les gains 
intermédiaires et indemnités compensatoires du 20 octobre 2004 au 15 avril 2005 
ascendaient à 42’402 fr. 75, ce qui représentait un montant total de 41’544 fr. 80 sur 
une période de 6.23 mois et de 83’947 fr. 55 sur une période de 12.75 mois. Elle a 
conclu que le salaire moyen le plus élevé était celui qui avait été calculé sur les six 
derniers mois de cotisations en englobant les indemnités compensatoires de sorte 
que le gain assuré était de 6’669 fr. (41’544 fr. 80 / 6.23). 

13. Le 31 octobre 2006, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a reproché 
à la Caisse d'avoir calculé le gain assuré en appliquant pour chaque mois de 
cotisation le nombre de jours ouvrables effectifs au lieu de retenir un nombre de 
jours ouvrables moyens mensuels de 21.7 contrairement aux informations figurant 
dans le guide des droits et devoirs du chômeur et, partant, en violation du principe 
de la bonne foi. Il lui a également reproché de ne pas avoir pris en compte la 
somme de 2’592 fr. 15 qu’Y_________ SA lui avait versés en juillet 2005 à titre 
d’indemnité de vacances alors qu'il avait déjà pris ses vacances en nature. En 
recalculant son gain assuré en fonction de ces éléments, il a allégué que ce dernier 
s'élevait à 7’118 fr. 90 dès le 12 décembre 2005. 

14. Le 12 février 2007, sur la base des fiches de salaire et de l'attestation 
d’Y_________ SA, la Caisse a demandé à cette dernière s'il était exact que l'assuré 
avait été licencié le 8 juillet pour le 18 juillet 2005, qu'il avait été libéré de 
l'obligation de travailler dès le 11 juillet 2005 et, partant, qu’il n'avait pas utilisé son 
droit aux vacances durant cette période, que le montant de 2’592 fr. 17 
correspondait à son droit aux vacances non prises et que cette somme lui avait été 
versée à la fin des rapports de travail. 

15. Le 12 mars 2007, ladite entreprise a confirmé que l'assuré avait été libéré le lundi 
11 juillet 2005 et que, par conséquent, il n'avait pas utilisé son droit aux vacances 
durant son activité de sorte qu’il avait eu droit à une indemnité pour 6.25 jours de 
vacances de 2’592 fr. 15. 

16. Par décision sur opposition du 28 juin 2007, la Caisse a rejeté l'opposition. Elle a 
exposé que l'assuré percevait un salaire supérieur à son gain assuré lors de son 
emploi auprès d’Y_________ SA de sorte qu'il n'avait pas droit à une indemnité 
compensatoire et qu'il avait été considéré comme n'étant plus assuré par 

 
 
 

 

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l'assurance-chômage. Elle a soutenu que, durant cette activité, le calcul du gain 
assuré devait être effectué selon le salaire déterminant dans lequel il ne fallait pas 
inclure les 2’592 fr. 15 d'indemnités de vacances versés à la fin du rapport de 
travail car cela aurait pour effet de prolonger d'autant le rapport de travail et de 
générer une nouvelle période de cotisations. Quant au calcul des jours ouvrables, 
elle a relevé que le tableau conçu par la Direction du travail du Secrétariat d’Etat à 
l’économie (ci.-après : SECO) calculait automatiquement ces données. 

17. Par acte du 28 août 2007, l'assuré a recouru contre ladite décision auprès du 
Tribunal de céans. Il conclut, sous suite de dépens, à la fixation du gain assuré à 
7'118 fr. 90 pour le délai-cadre allant du 12 décembre 2005 au 11 décembre 2007 et 
à la condamnation de la Caisse à verser les arriérés des indemnités avec intérêt 5 % 
l'an. Il reprend les mêmes arguments que dans son opposition. De plus, il relève 
que, selon la législation sur le chômage, les revenus supérieurs au gain assuré qu’il 
a obtenus dans une activité soumise à cotisation exercée pendant moins de six mois 
doivent être considérés comme gain intermédiaire. Il en déduit que l'indemnité de 
vacances de 2’592 fr. 15 doit être inclue dans le calcul du salaire soumis à cotisa-
tion. 

18. Dans sa réponse du 5 octobre 2007, l'intimée conclut au rejet du recours. Elle 
observe que le tableau qu'elle a utilisé pour le calcul du gain assuré correspond 
également aux directives contenues dans la Circulaire relative à l'indemnité de 
chômage. Elle relève que les 2’592 fr. 15 correspondant au droit aux vacances 
durant l'activité auprès d’Y_________ SA ont été versés à la fin des rapports de 
travail en plus du salaire dû pour la période du 1er au 18 juillet 2005 au motif que le 
recourant a été libéré de l'obligation de travailler du 11 au 18 juillet 2005. 

19. Dans sa réplique du 13 novembre 2007, le recourant allègue que la réponse de 
l'intimée est irrecevable car elle a été déposée au-delà du délai fixé par le Tribunal 
et sans que la Caisse ait demandé une prolongation de délai avant son échéance. En 
outre, il reproche à l'intimée de produire des pièces non pertinentes pour la présente 
cause et d’omettre de joindre son premier calcul du 5 avril 2006 fixant le gain 
assuré à 6’642 fr. ce qui établit que la forme informatisée du tableau n'est pas le 
garant de son exactitude. Il lui fait grief d'avoir fabriqué des pièces à des fins de 
procédure en demandant des précisions à Y_________ SA ce qui dénote sa mau-
vaise foi à son égard. Il persiste dans ses précédentes explications au sujet du gain 
assuré et du gain intermédiaire. En outre, il conclut à l'irrecevabilité de la réponse 
de l'intimée, à l'exception des pièces produites. 

20. Dans sa duplique du 4 décembre 2007, l'intimée explique qu'elle a demandé 
téléphoniquement un délai supplémentaire, le 26 septembre 2007, au greffe du 
Tribunal en raison d'un surcroît de travail qui lui a été accordé par la même voie. 
Elle admet que le premier tableau de calcul est absent des pièces fournies et qu'il est 
relevant. Elle relève qu’elle ne prétend pas que son tableau est correct en raison de 
sa forme informatisée mais que les formules de calcul mises au point par le SECO 

 
 
 

 

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répondent en tous points aux exigences de la législation et que si des données 
erronées sont introduites le résultat ne peut qu’être faux. Elle observe que le guide 
des droits et devoirs du chômeur mentionné par le recourant n'est pas un document 
mis à disposition des caisses par le SECO de sorte qu'elle n'est pas liée par son 
contenu, d'autant plus que l'assuré doit encore l'interpréter correctement. Elle 
explique que, devant l'insistance du recourant à affirmer que le montant de ses 
vacances devait être pris en compte dans le calcul du gain assuré, elle avait 
demandé à l’employeur de confirmer les renseignements fournis. Pour le surplus, 
elle confirme ses conclusions précédentes. 

21. Le 6 décembre 2007, le Tribunal communique cette écriture au recourant. 

22. Le 5 mars 2008, le Tribunal de céans procède à une comparution personnelle des 
parties. Lors de cette audience, le recourant admet qu’il a été libéré de l'obligation 
de travailler, le 11 juillet 2005, car cela n'avait pas de sens qu’il continuât à 
travailler. Il confirme que, durant les trois mois où il a travaillé chez Y_________, 
il n'a pas pu prendre de vacances et qu’en conséquence, l’employeur lui a versé 
l'indemnité pour vacances non prises. Il déclare qu’il maintient ses conclusions 
s'agissant de l'indemnité de vacances au motif que ce n'est pas sans incidence sur le 
montant des indemnités de chômage puisque la différence représente plusieurs 
centaines de francs par mois. Pour sa part, l’intimée considère que le raisonnement 
du recourant consistant à prendre en compte cette indemnité dans le calcul du gain 
assuré a pour effet que le montant global est supérieur au 100 % du salaire. Par 
ailleurs, elle observe qu’il est faux de tenir compte de l'indemnité de vacances 
correspondant à 6.25 jours dans la dernière semaine de cinq jours ouvrables comme 
le fait le recourant dans son calcul. En outre, ce dernier demande à la Caisse 
d'appliquer le nombre de jours ouvrables moyens par mois de 21.7 mentionné dans 
le guide du chômage. Il indique que le tableau concernant le nombre de jours 
ouvrables a été modifié à trois reprises par l’intimée, mais que sa dernière version 
semble toutefois correspondre. Il considère que la moyenne de jours ouvrables de 
12.13 sur 12 mois ou de 6.23 sur six mois est acceptable et que si l’on divise 83'947 
fr. 55 par 12.13, son gain assuré s'élève à 6'920 fr. par mois. L’intimée conteste que 
le tableau ait été corrigé trois fois. Elle relève que le premier tableau a été modifié 
parce que le gestionnaire avait pris en compte pour mai et juin 2005 le montant 
maximal du gain assuré, soit 8'900 fr., alors que l'on ne peut dépasser ce montant 
pour un mois donné que si le résultat final ne dépasse pas la moyenne de 8'900 fr. 
Elle précise que, dans le calcul du gain assuré pour les 12 derniers mois, le montant 
de 83'947 fr. 55 comprend le salaire soumis à cotisation plus les indemnités 
compensatoires que l'assuré a perçues d'octobre 2004 à avril 2005, alors que le 
montant de 69'300 fr. 35 correspond au salaire perçu par l'assuré en tant que salarié. 
Elle explique que ces montants sont divisés par le nombre de périodes de contrôle. 
Le recourant persiste dans l'intégralité de ses conclusions. 

Sur quoi, le Tribunal garde la cause à juger. 

 
 
 

 

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EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie 
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont 
relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas 
d’insolvabilité du 25 juin 1982. 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de 
la LACI du 22 mars 2002 (3ème révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en 
vigueur le 1er juillet 2003, sont applicables en l'espèce dès lors que la demande de 
prestations est postérieure au 1er juillet 2003 (cf. ATF 130 V 446 ss consid. 1, 129 
V 4 consid. 1.2). Cela étant, les notions et les principes développés jusqu'alors par 
la jurisprudence en matière de droit à l'indemnité de chômage n'ont pas été modifiés 
par l'entrée en vigueur de la LPGA ou de la 3ème révision de la LACI (voir ATF 130 
V 343 consid. 3). 

3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition 
du 28 juin 2007 a été reçue par le recourant le lendemain et le délai a commencé à 
courir le 30 juin 2007 (art. 38 al. 1 LPGA), puis a été interrompu du 15 juillet au 
15 août 2007 (art. 38 al. 4 let. b LPGA) de sorte que le recours du 28 août 2007 a 
été formé en temps utile. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le 
recours est recevable. 

4. Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités journalières de l'assurance-
chômage depuis le 12 décembre 2005 date à partir de laquelle le nouveau délai-
cadre d'indemnisation a commencé à courir et, plus particulièrement, sur le calcul 
du gain assuré.  

5. Les notions de gain assuré (art. 23 LACI), de gain intermédiaire (art. 24 LACI) sont 
distinctes l'une de l'autre, mais étroitement liées. En effet, le gain réalisé par le 
chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à 
gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l'assurance-chômage 
n'indemnise que la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 
2 et 3 LACI); effectuer une telle comparaison nécessite d'en définir les termes selon 
des critères analogues (dans ce sens, ATF 121 V 360 consid. 6a). Il convient par 
ailleurs d'éviter, autant que possible, qu'un assuré se voie imputer un gain 
intermédiaire réalisé pendant un délai-cadre d'indemnisation et que ce revenu ne 
soit pas ensuite pris en considération pour déterminer son gain assuré (et 
inversement), lors de l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation. Aussi, 
en règle ordinaire, le Tribunal fédéral des assurances détermine le gain 
intermédiaire selon les mêmes règles qu'il applique au calcul du gain assuré. Ainsi 

 
 
 

 

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en va-t-il, par exemple, du régime applicable aux indemnités de vacances versées 
avec le salaire, sous forme de pourcentage (cf. DTA 2000 n° 7 p. 33 consid. 2). 

Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire 
déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas 
exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement» 
contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (NUSSBAUMER, 
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 
ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, 
n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des 
heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances à certaines 
conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 125 V 478 consid. 
5a) ou encore des indemnités de frais (DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-
chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent 
l'horaire normal de travail (ATFA non publié du 26 juin 2006, C 139/05, consid. 
4.1). 
Les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus du salaire horaire ou 
mensuel doivent être comptées à titre de gain assuré dans le mois où il a 
effectivement pris des vacances (ATF 125 V 48 consid. 5; DTA 2000 n° 7 p. 33). 
N'est pas contraire au droit fédéral la pratique administrative selon laquelle 
l'indemnité versée pour des vacances non obtenues ne doit pas être prise en compte 
dans le calcul du gain assuré (ATF 125 V 42, 123 V 70). Selon la jurisprudence, 
l'indemnité de vacances acquise en plus du salaire ordinaire doit être prise en 
compte au titre de gain intermédiaire pour les mois où il y a effectivement 
vacances. Ce principe permet ainsi d'assurer l'égalité entre les assurés qui reçoivent 
une indemnité de vacances versée avec le salaire de base sous forme de pourcen-
tage et ceux qui continuent à percevoir leur salaire durant leurs vacances (ATF 125 
V 42 consid. 5, 124 V 73 consid. 4; DTA 2000 p. 33 consid. 2).  

6. Le recourant conteste, d’une part, le gain assuré fixé dans le nouveau délai-cadre 
d’indemnisation en tant que, d’une part, l’intimée n’englobe pas l’indemnité pour 
vacances de 2’592 fr. 15 dans le salaire soumis à cotisation en juillet 2005, d’autre 
part, elle ne calcule pas les mois de cotisation en divisant les jours civils de la 
période de contrôle comptant dans la période de cotisation par le coefficient 21.7. 
En revanche, il ne conteste pas les autres chiffres du calcul du 29 septembre 2006, 
ni que la variante retenue par cette dernière est la plus avantageuse pour lui. 

En l’espèce, le contrat de travail conclu le 5 avril 2005 entre le recourant et 
Y_________ prévoit un salaire mensuel de 8'307 fr. 70 sans indemnité 
supplémentaire pour vacances sous forme de pourcentage. En outre, par lettre de 
résiliation du 8 juillet 2005 pour le 18 juillet 2005, l’employeur a très clairement 
indiqué que le recourant était libéré de l’obligation de travailler dès le 11 juillet 
2005 en précisant qu’il verserait en espèce le droit aux vacances de 6.25 jours. 
Selon le bulletin de salaire de juillet 2005, le recourant a reçu son salaire de base 

 
 
 

 

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« pro rata temporis », à savoir 4'594 fr. 10, son pourcentage du 13ème salaire de 
2'086 fr. 50, soit 382 fr. 68 pour le mois considéré (4'594.10 x 8.33 %), ainsi qu’une 
indemnité pour vacances de 9'272 fr. 75. Lors de son audition par le Tribunal de 
céans, il a admis que, durant les trois mois où il avait travaillé chez Y_________, il 
n'avait pas pu prendre de vacances et qu’en conséquence, l’employeur lui avait 
versé, en juillet 2005, une indemnité pour vacances non prises. 

Au regard de la jurisprudence (ATF 125 V 42), l'indemnité de 2'592 fr. 15 versée en 
juillet 2005 par l’employeur ne doit pas être prise en compte dans le calcul du gain 
intermédiaire puisqu’il s’agit d’une indemnité versée pour des vacances non 
obtenues. Par conséquent, l’intimée a admis à juste titre que le salaire soumis à 
cotisation pour juillet 2005 est de 4'967 fr. 78  

7. Dans un deuxième grief sur cette question, le recourant invoque une violation du 
principe de la bonne foi au motif que l’intimée a procédé à son calcul de façon 
contraire au guide des droits et devoirs du chômeur (www.guidechomage.ch) qui 
mentionne que pour calculer le nouveau gain assuré dans un nouveau délai-cadre 
d’indemnisation, la Caisse prend en compte « autant de périodes de contrôle (mois 
civils) qu’il est nécessaire pour atteindre les 12 mois de cotisation (somme des jours 
de travail effectivement accomplis chaque mois divisé par le nombre de jours 
ouvrables moyen par mois : 21.7) ». 

Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la 
bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent 
réciproquement de manière loyale. Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien 
droit, qui est toujours valable (ATF 127 I 36 consid. 3a, 126 II 387 consid. 3a; 
RAMA 2000 n° KV 126 p. 223), l'administration doit s'abstenir de tout 
comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage 
des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut 
ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle 
lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. 
De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en 
présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller 
chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 
et les nombreuses références citées). Pour cela, les conditions cumulatives suivantes 
doivent être réunies : il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation 
concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi 
dans les limites de sa compétence, que l'administré n'ait pu se rendre compte 
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu, qu'il se soit fondé sur 
celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un 
préjudice, enfin, que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a 
été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références). 

 
 
 

 

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En l'espèce, le recourant ne peut pas invoquer de droit à la protection de la bonne 
foi, car le guide des droits et devoirs du chômeur a été créé par un écrivain public, 
P_________, de sorte que les informations qu’il contient ne peut en aucun cas être 
considéré comme une promesse faite par l’autorité administrative. De plus, on ne 
voit pas quelles dispositions le recourant aurait pris sur la base de ces informations 
qu’il ne pourrait pas modifier sans subir un préjudice. Par conséquent, les 
conditions requises pour admettre le droit à la protection de la bonne foi ne sont pas 
réalisées. 

8. Selon l'art. 23 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la 
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rap-
ports de travail durant une période de référence, y compris les allocations 
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne 
sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le Conseil 
fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (al. 1). 
Lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l'assuré a 
obtenu durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, les indemnités 
compensatoires sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si 
elles étaient soumises à cotisation, pour autant que le montant du gain intermédiaire 
atteigne le montant minimum visé à l’al. 1 (al. 4). Le montant des indemnités 
compensatoires à prendre en considération ne doit pas dépasser le montant du gain 
intermédiaire réalisé pendant la période de contrôle (al. 5). 

D’après l’art. 37 al. 3ter OACI, si l’assuré a perçu un gain intermédiaire dans les 
limites d’un délai-cadre d’indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé d’après 
celui des modes de calcul ci-après qui est le plus avantageux pour lui, les périodes 
de cotisation qu’il a accomplies alors qu’il touchait des indemnités réduites en vertu 
de l’art. 41a, al. 4, n’étant pas prises en considération :  

a. la somme du revenu soumis à cotisation et des indemnités compensatoires à 
prendre en compte conformément à l’art. 23, al. 4 et 5, LACI est divisée par le 
nombre de mois civils à prendre en considération. Sont pris en considération 
autant de mois civils qu’il est nécessaire pour arriver à six mois (al. 1) ou à 
douze mois (al. 2) de cotisation. 

b. le revenu soumis à cotisation est divisé par le nombre de mois de cotisation 
pendant lesquels l’assuré a cotisé au cours de la période de référence.  

9. La directive du SECO 2007 concernant le calcul du gain assuré dans un nouveau 
délai-cadre (Circulaire relative à l’indemnité de chômage - C44 à 46) a la teneur 
suivante : Est retenue, dans les deux variantes, la période de référence de six ou 
douze mois la plus avantageuse pour l'assuré. Les indemnités compensatoires sont 
prises en compte dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à 
cotisation. Le montant des indemnités compensatoires prises en compte ne doit 

 
 
 

 

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cependant pas dépasser le gain intermédiaire réalisé dans la période de contrôle. Le 
calcul du gain assuré pour un nouveau délai-cadre doit être effectué uniquement au 
moyen de la table de calcul informatisée mise à disposition sur le TCNet. 

Cette directive a été édictée en vertu de l'art. 110 LACI qui autorise le SECO en 
tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, à 
donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux 
caisses de chômage dans la manière de déterminer le gain assuré au sens des art. 23 
LACI et 37 OACI, cette circulaire doit être rangée parmi les ordonnances 
administratives dites interprétatives. 

Bien que de telles ordonnances exercent, par leur fonction, une influence indirecte 
sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force 
de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même 
l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de 
l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de 
nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain 
comportement, actif ou passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de 
l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou 
de la jurisprudence (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées). 

La directive du SECO (C44 à 46) se borne à reprendre le texte de l’art. 37 al. 3ter 
OACI et à donner des instructions d’ordre technique aux collaborateurs de 
l’assurance-chômage. En imposant à ces derniers de calculer le gain assuré dans un 
nouveau délai-cadre au moyen de la table de calcul informatisée mise à disposition 
sur le TCNet, le SECO ne fait que prendre les mesures nécessaires pour une 
application identique de la loi à tous les assurés au moyen d’un tableau informatisé. 
Le but poursuivi, à savoir garantir l’égalité de traitement entre les assurés ne peut 
qu’être salué, étant précisé que des directives en la matière sont indispensables car 
la fixation du gain assuré peut être faussée si les calculs ne sont pas effectués selon 
un ordre préétabli au moyen d’un tableau informatisé. Par conséquent, cette 
directive ne crée pas de nouvelles règles de droit et ne contraint pas les administrés 
à adopter un certain comportement de sorte qu’elle ne sort pas du cadre juridique 
fixé par le législateur. 

Par ailleurs, l’art. 37 al. 3ter OACI impose que l’addition du revenu soumis à 
cotisation et des indemnités compensatoires à prendre en compte soit divisée par le 
nombre de mois civils nécessaire pour arriver à six ou douze mois de cotisation. 
Cette disposition doit être interprétée au regard de l’art. 11 OACI. Selon ce dernier, 
compte comme mois de cotisation, chaque mois civil entier, durant lequel l'assuré 
est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois 
civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de 
cotisation (al. 2). Pour la conversion d'une journée de travail, on utilise le facteur 
1.4 (7 jours civils : 5 jours ouvrables = 1.4 [ATF 122 V 251 consid. 2c et 263 
consid. 5a]). 

 
 
 

 

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En définitive, en tenant compte de la systématique de la loi, lors de l’application de 
l’art. 37 al. 3ter OACI, il convient de diviser le total du revenu soumis à cotisation et 
des indemnités compensatoires par le nombre de mois civils nécessaire pour arriver 
à six ou douze mois de cotisation. Lorsque les périodes de cotisation atteignent un 
mois civil entier, elles comptent pour un et lorsque tel n’est pas le cas, il faut tenir 
compte des jours ouvrables de la période concernée et les convertir en jours civils 
en les multipliant par le facteur 1.4. 

Pour procéder au calcul prévu par l’art. 37 al. 3ter OACI, l’intimée a utilisé le 
programme informatique du SECO qui définit automatiquement les mois de 
cotisation selon cette méthode de sorte qu’il y a lieu de confirmer le résultat auquel 
elle est arrivée. En effet, elle a procédé au calcul suivant : 

 

Période de contrôle Jours ouvrables Jours civils 
(jours ouvrables x 1.4) 

Mois de cotisation 
(jours civils : 30) 

Octobre 2004 8 11.2 0.37  

Novembre 2004 22  1 

Décembre 2004 23  1 

Janvier 2005  21  1 

Février 2005 20  1 

Mars 2005 23  1 

Avril 2005 11 15.4 0.51 

Avril 2005 10 14  0.47 

Mai 2005 22  1 

Juin 2005 22  1 

Juillet 2005 12 16.8  0.56 

Septembre 2005 19 26.6 0.89 

Octobre 2005 21  1 

Novembre 2005 22  1 

Décembre 2005  7 9.8  0.33 

Total   12.13 

Si l’on prend les six derniers mois de cotisation (en italiques), le total des mois de 
cotisation est bien de 6.25 et le total des mois de contrôle de 6.23. En outre, le 
calcul le plus avantageux pour le recourant consiste à diviser la somme du salaire 
soumis à cotisation et des indemnités compensatoires obtenus durant les six 
derniers mois, opération dont il résulte un gain assuré de 6'699 fr. (41'544 fr. 80 : 
6.23). 

 
 
 

 

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Le coefficient 21.7 cité par le recourant est le facteur de conversion du gain assuré 
mensuel en gain assuré journalier (cf. ATF 111 V 244 consid. 4) et n’a donc pas à 
être appliqué pour convertir les jours civils comptant comme période de cotisation 
en mois de cotisation. 

10. Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Pour le surplus, la procédure 
est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 

Isabelle CASTILLO 

 La présidente 
 
 
 

Juliana BALDE 
 
 

Le secrétaire-juriste : 

 
 

Philippe LE GRAND ROY 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le