# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 575ee496-c96d-5e1c-b2be-12e3f12d0c6a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-01-08
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 08.01.2004 JAAC 68.66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-68-66--_2004-01-08.pdf

## Full Text

JAAC 68.66

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Januar

2004 in Sachen X. AG [BRK 2003-024]

Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Qualité pour
recourir. Concrétisation et précision des exigences de l’appel d’offres.
Admission de solutions alternatives. Adjudication bien que certaines
conditions de l’appel d’offres ne soient pas remplies.

Art. 48 let. a, art. 49 let. a PA. Art. 32 al. 1 LMP.

- Dans le cas d’un consortium de soumissionnaires, il est possible
pour un seul entrepreneur de former recours (JAAC 68.65); la qualité
pour recourir fait toutefois dans ce cas défaut lorsqu’un ou plusieurs
membre(s) se retire(nt) sciemment du consortium et n’est/ne sont plus
intéressé(s) par une adjudication (consid. 1e/bb).

- En tant que soumissionnaire évincée, la recourante est non seulement
en droit de requérir l’annulation de l’adjudication contestée, mais
peut également demander à la Commission de recours en matière
de marchés publics qu’elle adresse à l’autorité adjudicatrice des
instructions en cas de nouvelle adjudication éventuelle (consid. 1e/cc).

- Les exigences de l’appel d’offres peuvent encore être concrétisées ou
précisées avant l’échéance du délai de remise de l’offre (consid. 2b).

- Les spécifications techniques ne doivent pas être décrites de manière
tellement étroite que seul un produit bien particulier ou seulement
certains (ou seulement un seul) soumissionnaires entrent en ligne
de compte. L’autorité adjudicatrice pouvait admettre également des
propositions alternatives contraitement aux précisions dans l’appel
d’offre et dans le cahier des charges. L’admissibilité de solutions
alternatives repose en l’espèce sur les instructions, respectivement sur
la description dans l’appel d’offres du logiciel d’une certaine «marque»
à installer (consid. 2b, 2c/cc, 3).

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006605.pdf?ID=150006605

- Quand un soumissionnaire n’a pas rempli certaines exigences de
l’appel d’offres, l’adjudication peut tout de même lui être octroyée,
quand ces exigences ne représentent pas des critères contraignants à
remplir («Killer-Kriterien»), mais dont l’irrespect conduit seulement
à une appréciation inférieure sous l’angle des critères d’adjudication
correspondants (consid. 2c).

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren.
Beschwerdelegitimation. Konkretisierung und Präzisierung der
Ausschreibungsanforderungen. Zulassung von Alternativlösungen.
Zuschlag trotz Nichterfüllung gewisser Ausschreibungsanforderungen.

Art. 48 Bst. a, Art. 49 Bst. a VwVG. Art. 32 Abs. 1 BoeB.

- Im Fall einer Bietergemeinschaft kann auch ein einzelner
Gesellschafter alleine Beschwerde führen (vgl. VPB 68.65); an der
Legitimation fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter
bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem
Zuschlag nicht mehr interessiert sind (E. 1e/bb).

- Als nicht berücksichtigte Mitofferentin ist die Beschwerdeführerin
berechtigt, nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Zuschlags
zu verlangen, sondern sie kann auch verbindliche Anweisungen
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen an die Vergabebehörde im Hinblick auf den allfällig
neu zu erteilenden Zuschlag beantragen (E. 1e/cc).

- Es ist zulässig, die Ausschreibungsanforderungen vor Ablauf der
Offerteingabefrist noch zu konkretisieren und zu präzisieren (E. 2b).

- Die technischen Spezifikationen dürfen nicht derart eng umschrieben
werden, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur wenige (oder
nur ein einzelner) Anbieter in Frage kommen. Die Vergabebehörde
durfte entgegen den Präzisierungen in der Ausschreibung und im
Pflichtenheft auch Alternativvorschläge zulassen. Die Zulässigkeit von
Alternativlösungen beruht vorliegend auf der (zu) engen Vorgabe bzw.
Umschreibung der einsetzbaren Software mit einer bestimmten «Marke»
in der Ausschreibung (E. 2b, 2c/cc, 3).

- Wenn ein Anbieter gewisse Ausschreibungsanforderungen nicht
erfüllt hat, darf ihm der Zuschlag trotzdem erteilt werden, wenn
diese Anforderungen keine zwingend zu erfüllenden «Killer-Kriterien»
darstellen, sondern deren Nichterfüllung lediglich zu einer
Schlechterbewertung beim entsprechenden Zuschlagskriterium führt
(E. 2c).

Acquisto pubblico nella procedura d’aggiudicazione aperta.
Legittimazione ricorsuale. Concretizzazione e precisazione delle
esigenze del bando di concorso. Ammissione di soluzione alternative.
Aggiudicazione malgrado la mancata realizzazione di determinate
condizioni poste nel bando di concorso.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006605.pdf?ID=150006605

Art. 48 lett. a, art. 49 lett. a PA. Art. 32 cpv. 1 LAPub.

- Nel caso di un consorzio di offerenti, un solo membro può inoltrare da
solo un ricorso (GAAC 68.65); non vi è però legittimazione se uno o più
membri del consorzio ne sono volontariamente usciti e non sono più
interessati ad un’aggiudicazione (consid. 1e/bb).

- Quale offerente non considerata, la ricorrente ha il diritto di chiedere
non solo l’annullamento dell’aggiudicazione contestata, ma può anche
domandare che la Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici impartisca istruzioni vincolanti all’autorità di aggiudicazione
in caso di un’eventuale nuova aggiudicazione (consid. 1e/cc).

- E’ ammissibile concretizzare e precisare le condizioni del bando di
concorso prima della scadenza del termine per la presentazione delle
offerte (consid. 2b).

- Le particolarità tecniche non possono essere descritte in modo
talmente restrittivo da limitare la scelta a un solo determinato
prodotto o a pochi offerenti (o a un solo offerente). L’autorità di
aggiudicazione, contrariamente alle precisazioni contenute nel
concorso e nell’elenco degli obblighi, poteva anche ammettere proposte
alternative. L’ammissibilità di soluzioni alternative si basa nella
fattispecie sulle istruzioni (troppo) restrittive risp. sulla descrizione
del Software da utilizzare con una determinata «marca» nel concorso
(consid. 2b, 2c/cc, 3).

- Se un offerente non ha rispettato determinate condizioni poste dal
concorso, può comunque esservi un’aggiudicazione a suo vantaggio,
se i criteri non rispettati non devono forzatamente essere osservati
ad ogni costo e se il mancato rispetto comporta solo una valutazione
meno positiva relativamente al criterio d’aggiudicazione in questione
(consid. 2c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) (…) unter dem Projekttitel «Leistungspaket
Kommando Rekrutierung zu übergeordnetem Projekt Rekrutierung XXI»
den Lieferauftrag für ein Informatikgesamtsystem für den Aufbau der neuen
Rekrutierung in den Rekrutierungszentren im offenen Verfahren öffentlich
aus. Neben fünf weiteren Anbietern reichte auch die Bietergemeinschaft
X. AG / Y. AG am 16. Juni 2003 fristgerecht eine Offerte über Fr. 1’495’449.-
ein. Die Preisspanne der Offerten betrug Fr. 297’645.- bis Fr. 1’775’400.-.
Am 25. August 2003 erteilte das BBL den Zuschlag an die Z. zum Preis von
Fr. 297’645.-. Der Zuschlag wurde im SHAB (…) veröffentlicht.

B.Mit Eingabe vom 18. September 2003 erhob die X. AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) gegen die Zuschlagsverfügung des BBL Beschwerde bei
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(Rekurskommission, BRK). Die Beschwerdeführerin beantragte, die
Zuschlagsverfügung des BBL vom 25. August 2003 betreffend das Projekt

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006605.pdf?ID=150006605

«(307) 510.200 ITR XXI LP Kdo Rekr» sei aufzuheben und es sei das BBL
anzuweisen, den Zuschlag einem Offerenten zu erteilen, der die in der
öffentlichen Ausschreibung sowie im Pflichtenheft vom 5. Mai 2003 definierten
Anforderungen erfülle. Weiter beantragte sie, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.

C.Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2003 wurde der Beschwerde
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.

D.Mit Schreiben vom 24. September 2003 reichte die Beschwerdeführerin der
BRK eine Bestätigung der Y. AG ein, wonach letztere nach wie vor bereit sei,
zusammen mit der Beschwerdeführerin den Auftrag zu den im Angebot der
Bietergemeinschaft offerierten Bedingungen zu erfüllen.

E. Die Z. (nachfolgend Beschwerdegegnerin) hat mit Eingabe vom 27. Oktober
2003 zur Beschwerde Stellung genommen. Sie verlangt deren baldige
Abweisung in allen Punkten.

F.Mit Vernehmlassung vom 13. November 2003, die innert der antragsgemäss
um einen Monat erstreckten Frist eingereicht worden ist, beantragt das BBL,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
vollumfänglich abzuweisen.

Aus den Erwägungen:

1. (…)

e.aa. In seiner Vernehmlassung vom 13. November 2003 bestreitet
das BBL vorweg die Legitimation der Beschwerdeführerin, jedenfalls
soweit sie nicht nur die Aufhebung der Zuschlagsverfügung, sondern
darüber hinaus die Zuschlagserteilung an einen Anbieter, der die in den
Ausschreibungsunterlagen definierten Anforderungen erfüllt, beantragt. Dabei
handelt es sich nach Meinung des BBL um ein unzulässiges Rechtsbegehren.

bb. Als für den Zuschlag nicht berücksichtigte Anbieterin ist die
Bietergemeinschaft Y. AG / X. AG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48
Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 [VwVG], SR 172.021). Gemäss Rechtsprechung der BRK kann im Falle
einer Bietergemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) grundsätzlich auch ein
einzelner Gesellschafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um
für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren. An der Legitimation
fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst
aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag
nicht mehr interessiert sind (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 640
mit Hinweisen). Die Y. AG bestätigt, dass sie nach wie vor bereit ist,
zusammen mit der Beschwerdeführerin den Auftrag zu den im Angebot der
Bietergemeinschaft offerierten Bedingungen zu erfüllen. Die Legitimation der
Beschwerdeführerin ist deshalb zu bejahen.

cc. Nicht gefolgt werden kann der Argumentation des BBL, die
Beschwerdeführerin hätte ein besonderes rechtliches oder faktisches Interesse
für ihr Begehren, die Vergabebehörde sei von der BRK anzuweisen, den
Zuschlag einem Anbieter zu erteilen, der die in den Ausschreibungsunterlagen

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definierten Anforderungen erfülle, nachzuweisen bzw. zu begründen. Als
nicht berücksichtigte Mitofferentin ist die Beschwerdeführerin berechtigt,
nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Zuschlags zu verlangen, sondern
sie kann auch verbindliche Anweisungen der BRK an die Vergabebehörde
im Hinblick auf den allfällig neu zu erteilenden Zuschlag beantragen (vgl.
Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1). Die Beschwerdeführerin rügt mit
ausreichender Begründung, dass der Zuschlag an einen Offerenten erteilt
worden sei, dessen Angebot mit den in der Ausschreibung aufgestellten
Anforderungen nicht übereinstimme. Mit dem Antrag, das BBL sei anzuweisen,
den Zuschlag einem ausschreibungskonformen Angebot zu erteilen, verfolgt
und wahrt sie jedenfalls (auch) ihre eigenen Chancen auf den Zuschlag. Sie ist
deshalb ohne weiteres zu diesem Begehren legitimiert.

f. Soweit das BBL die Auffassung vertritt, die Beschwerdeführerin hätte
bereits die Ausschreibung selbst mit Beschwerde anfechten müssen, da ihr
die massgebende Auslegung im Rahmen der Fragebeantwortung während
noch laufender Beschwerdefrist bekannt gemacht worden sei, ist es ebenfalls
nicht zu hören. Nach der Rechtsprechung der BRK müssen einzig diejenigen
Anordnungen in der öffentlichen Ausschreibung unmittelbar angefochten
werden, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheinen und deren
Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres erkennbar
ist. Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält,
deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise
noch wenig klar sind und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben, bleibt
die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, jedenfalls
erhalten (Entscheid der BRK vom 16. November 2001, veröffentlicht in
VPB 66.38 E. 3). Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin nicht
die geringste Veranlassung, die öffentliche Ausschreibung, die mit ihren
Vorgaben (Standardwerkzeug Produkt X. [die Marke des Produktes X. ist
identisch mit der Firma der Beschwerdeführerin]) auf sie bzw. ihr Angebot
ja geradezu zugeschnitten war, anzufechten. Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführerin die - sich für sie möglicherweise nachteilig, weil
chancenmindernd, auswirkende - verbindliche Interpretation der öffentlichen
Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen (Pflichtenheft) durch
das BBL, wonach auch Alternativlösungen zu Produkt X. möglich waren,
erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist von 20 Tagen für eine Anfechtung
der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegeben wurde. Die gesetzliche
Beschwerdefrist wäre somit erheblich verkürzt worden. Eine selbständige
Anfechtungsmöglichkeit in Bezug auf den Fragen-Antwort-Katalog besteht
ohnehin nicht (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 610).

Auf die binnen der Frist von Art. 30 BoeB gegen die Zuschlagsverfügung
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, der Zuschlag sei an ein
Angebot erteilt worden, das den in der Ausschreibung definierten Vorgaben
des BBL nicht entspreche. Das BBL sei, indem es den Zuschlag der Z. erteilt

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005555.pdf?ID=150005555

habe, obgleich diese das wichtigste Zuschlagskriterium, nämlich die Erfüllung
der Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen, nicht erfüllt habe,
offensichtlich von den publizierten Zuschlagskriterien abgewichen.

a. In Bezug auf die vorliegend relevanten Vorgaben der Ausschreibung ist
Folgendes festzustellen:

aa. Die öffentliche Ausschreibung enthielt in Ziff. 2.5 einen detaillierten
Produktebeschrieb. Darin wurde u. a. festgehalten, dass das Informatiksystem
die Funktionen und Bedürfnisse der Basisprozesse des Kommandos
Rekrutierung abdecken müsse. Es gehe um die Beschaffung von
Dienstleistungen im Bereich Standard (Produkt X.) und individuelle
Komponenten für das LP (Leistungspaket) Kdo Rekr im Rahmen des
Gesamtprojektes ITR XXI. Weiter wurde verlangt, dass für den Aufbau des
Informatiksystems ITR XXI die Standard-X.-Tools (gemäss Standard des
Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und
Sport [VBS]) eingesetzt werden müssten. In dem den Anbietern abgegebenen
Pflichtenheft wurde mehrfach wiederholt, dass der Anbieter das LP Kdo Rekr
auf der Standardsoftware X. aufbauen und liefern müsse (S. 11, 20). Als eines
der Systemziele des LP Kdo Rekr wurde der Einsatz eines hohen Anteils der
Standardkomponente X. genannt (Pflichtenheft, S. 13), und unter dem Titel
«Technische Anforderungen an ITR XXI Kdo Rekr» wurde festgehalten, dass
das ITR XXI Kdo Rekr in seiner Technologie auf der Plattform X. Version P.
des Leistungserbringers CC X. DIK VBS betrieben werden solle (Pflichtenheft,
S. 22).

Im Zusammenhang mit der Eignung wurde u. a. verlangt, dass die Berater,
Projektleiter und Projektmitarbeiter fachliche Kenntnisse (inklusive
Referenzen) im Standard X. nachzuweisen hätten (Ziff. 3.6 der öffentlichen
Ausschreibung).

Als Zuschlagskriterien mit entsprechender Gewichtung wurden im
Pflichtenheft (S. 36) genannt:

- Erfüllung der Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen 4000 Pte

- Preis 3000 Pte

- Anforderungen an die Gestaltung des Angebots 2000 Pte

- Grundkriterien 1000 Pte

bb. In das Pflichtenheft integriert war ein Anforderungskatalog mit
verschiedenen Beurteilungskriterien, die in (technische) Grundkriterien
(G) und Anforderungen (A) unterteilt waren. Die Grundkriterien mussten
vollständig erfüllt werden; die Erfüllung war nachzuweisen. Bei den
Anforderungen hatten die Anbieter nähere Angaben über den Erfüllungsgrad
(erfüllt, teilweise erfüllt, nicht erfüllt) zu machen. Der Anforderungskatalog
diente dem Auftraggeber zur Beurteilung des Zuschlagskriteriums «Erfüllung
der Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen».

Verschiedene dieser Anforderungen bezogen sich auf die Standard
Software X. Gemäss Anforderung Nr. 1 sollte ITR XXI Kdo Rekr als Basis
diese Software verwenden, und gemäss Anforderung Nr. 2 sollten die
Funktionalitäten «mehrheitlich durch Produkt X. abgedeckt werden. Hierzu
ist eine klare Aussage über den prozentualen Anteil pro Anforderung

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zu machen. Die ergänzenden Individualkomponenten werden mit dem
Standardtool (X.-Tool) gemäss Richtlinien VBS erstellt.» Die Anforderung
Nr. 52 verlangte, dass das ITR XXI Kdo Rekr in seiner Technologie auf der
VBS-Plattform X. betrieben werden sollte. Nach Anforderung Nr. 75 wurde
für Erweiterungen/Entwicklungen die von DIK VBS unterstützte/eingesetzte
Entwicklungsumgebungen X. vorausgesetzt, und in Bezug auf den Anbieter
verlangte die Anforderung Nr. 100, dass er über gut geeignete Personen für die
Bearbeitung des Projekts in fachlicher Hinsicht verfüge (fachliche Kenntnisse
im Standard X.).

cc. Die Anbieter hatten nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen
(Pflichtenheft) die Möglichkeit, schriftlich Rückfragen zu stellen. Auf
die Frage Nr. 46, ob ITR XXI Kdo Rekr auch mit einem unabhängigen
Entwicklungs-Werkzeug realisiert werden könne, welches über standardisierte
X.-Integrationsmodule verfüge, oder ob zwingend das Standardwerkzeug
X.-Tool eingesetzt werden müsse, hielt das BBL fest, dass Alternativvorschläge
im Groblösungskonzept des Lieferanten möglich seien.

b. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorgehens des BBL, die
Ausschreibungsanforderungen im Rahmen der schriftlichen
Fragebeantwortung vor der Offerteingabe noch zu konkretisieren und
zu präzisieren, stellt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage. Die
Zusammenfassung der gestellten Fragen und der gegebenen Antworten
ist allen Anbietern, welche die Ausschreibungsunterlagen verlangt
hatten, zugestellt worden, d. h. es standen allen Anbietern die gleichen
Informationen zur Verfügung. Ausser der Beschwerdegegnerin haben
drei weitere Anbieter, also die Mehrheit, nicht das Standardprodukt X.,
sondern eine selbst entwickelte Lösung, zum Teil in Verbindung mit dem
Einsatz von P.-Komponenten, angeboten (Evaluationsbericht, S. 16). Auch
die Beschwerdeführerin hat die Fragebeantwortung rechtzeitig erhalten
und von ihr Kenntnis genommen, wie aus der Beschwerde hervorgeht. Den
Grundsätzen der Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz des
Verfahrens ist somit Rechnung getragen worden.

c.aa. Es ist allseits unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin für
die Realisierung von ITR XXI Kdo Rekr nicht - wie in der öffentlichen
Ausschreibung und im Pflichtenheft (nicht aber in der Fragebeantwortung)
noch ausdrücklich verlangt - das Standardwerkzeug «X.-Tool» einzusetzen
beabsichtigt, sondern das Entwicklungswerkzeug Novell (SilverStream)
extedNd. Für die Zulässigkeit dieser Alternativlösung berufen sich BBL
und Beschwerdegegnerin auf die erwähnte Fragebeantwortung. Danach
seien die Anbieter nicht verpflichtet gewesen, das X.-Tool zu verwenden,
sondern sie hätten lediglich die Integration und Kompatibilität mit den bereits
vorhandenen X.-Komponenten sicherstellen müssen. Dieser Anforderung sei
die Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot vollumfänglich nachgekommen.
Demgegenüber behauptet die Beschwerdeführerin, die Beantwortung der
Frage Nr. 46 sei so zu verstehen, dass bei der Entwicklung der gesamten,
komplexen Lösung der Informationstechnologie (IT) andereWerkzeuge
als die der Firma X. AG eingesetzt werden dürften, soweit diese mit der als
zwingende Vorgabe vorgesehenen X.-Anwendung (Applikation) als Plattform
kommunizieren könnten. Die Antwort bestätige indirekt, dass der Anbieter
eine IT-Lösung anbieten müsse, die auf der Standardsoftware X. aufbaue, was
beim Angebot der Beschwerdegegnerin nicht der Fall sei.

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Die Beschwerdeführerin sieht die Ausschreibungswidrigkeit somit vorab darin,
dass die Beschwerdegegnerin eine andere Plattform oder Basis für ITR Kdo
Rekr als Produkt X. verwendet.

bb. Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Angebot bei der Anforderung
Nr. 1 (Verwendung von Standard Software X. als Basis) in der Tat aus, dass ihr
Angebot nicht direkt auf X. basiere. Aus ihrer Sicht resultierten aus einer
kompletten X.-Integration wesentlich mehr Nachteile, als wenn ITR Kdo
Rekr auf einem Java J2EE-Standard-Schnittstellen-Management-System
aufgebaut sei. Der Einsatz des J2EE-Standards sei ein wesentlich besserer
und einfacherer Garant für die Integration aller umliegenden Systeme
und langfristigen Absicherung des Lebenszyklus der Applikation, als wenn
X.-Software eingesetzt werde. Zudem habe die Mehrheit der Funktionen
keinen Bezug zu X.-Daten. Entsprechend deklarierte sie die Anforderung
Nr. 1 als «nicht erfüllt». Unter der Anforderung Nr. 2 (mehrheitliche
Abdeckung der Funktionalitäten durch X.) schlug sie die Realisation
mittels Novell (SilverStream) exteNd vor, welches eine direkte Anbindung
mittels EDI[2] und XML[3] an X. ermögliche. Als Erfüllungsgrad nannte
sie 40% (Offerte der Beschwerdegegnerin, S. 27). Bei der Anforderung
Nr. 52 (Betrieb auf der VBS-Plattform X.) führte die Beschwerdegegnerin
aus, die Applikation ITR XXI Kdo Rekr als Java-Lösung, entwickelt mittels
Novell (SilverStream) exteNd, könne auf der X.-VBS-Plattform, d. h. einer
Unix-Plattform, betrieben werden. Die Anforderung Nr. 75 (Voraussetzung der
Entwicklungsumgebungen X. für Erweiterungen/Entwicklungen) wurde als
teilweise erfüllt bezeichnet und ausgeführt, die Applikation ITR XXI LP Kdo
Rekr werde mittels Novell (SilverStream) exteNd realisiert, welche seinerseits
über ein EDI/XML-X.-Interface verfüge.

Das Angebot lässt keinen anderen als den von der Vergabebehörde
gezogenen Schluss zu, dass die Beschwerdegegnerin zwar als
Entwicklungswerkzeug nicht das Standardwerkzeug X.-Tool einsetzt,
sondern ihre Eigenentwicklung Novell (SilverStream) exteNd, welche auf
der Entwicklungsumgebung/-plattform SilverStream aufbaut, welche indessen
ebenfalls auf der X.-VBS-Plattform betrieben bzw. in diese integriert werden
kann (Offerte der Beschwerdegegnerin, S. 71; vgl. auch die Beilagen der
Beschwerdegegnerin zu ihrer Eingabe vom 27. Oktober 2003).

cc. Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den hier
streitigen Anforderungen des Pflichtenhefts in Bezug auf die zu verwendende
Plattform (Basis) bzw. die einzusetzenden Entwicklungswerkzeuge (Tools)
nicht um so genannte «Killer-Kriterien» handelte, die zwingend erfüllt
sein mussten, sondern durchwegs um relative Gesichtspunkte, die in mehr
oder weniger hohem Masse erfüllt sein konnten, was bei der Bewertung
berücksichtigt wurde. Selbst die Nichterfüllung einer Anforderung des
Pflichtenhefts führte somit nach der grundsätzlich unangefochten gebliebenen
Konzeption der Vergabebehörde nicht zum Ausschluss des betreffenden
Angebots vom Verfahren, sondern lediglich zu einer entsprechenden
Schlechterbewertung beim Zuschlagskriterium «Erfüllung der Anforderungen
gemäss Ausschreibungsunterlagen». Mit andern Worten lässt bereits
das Pflichtenheft selbst einen gewissen Spielraum für Alternativen offen,
da der Einsatz von X. entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
darin nicht als absolutes Muss-Kriterium figuriert, sondern lediglich als
zuschlagsrelevante Anforderung.

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Wesentlich ist sodann, dass die Interpretation des BBL, wonach
Alternativlösungen zu X. zulässig sind, soweit die Integration und
Kompatibilität mit den bereits vorhandenen X.-Komponenten sichergestellt
ist, dem vergaberechtlichen Grundsatz entspricht, wonach in einem öffentlich
ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbieter
der betreffenden Branche die gleiche Möglichkeit haben müssen, für die zu
vergebende Leistung ein Angebot einzureichen, welches auch eine Chance
hat, den Zuschlag zu erhalten. Die technischen Spezifikationen dürfen
daher im Regelfall nicht derart eng umschrieben werden, dass nur ein ganz
bestimmtes Produkt in Frage kommt oder nur wenige Anbieter (oder sogar
nur ein einzelner) überhaupt offerieren können (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 202 ff. mit Hinweisen). Auch vor diesem Hintergrund kann der restriktiven
Auslegung der Beschwerdeführerin, die Plattform X. sei zwingend vorgegeben
und eine Alternativlösung sei einzig bei den einzusetzenden Werkzeugen
zulässig gewesen, nicht gefolgt werden. Sie entspricht nicht den Zielen des
Vergaberechts, den Wettbewerb unter den Anbietern zu stärken und den
wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (Art. 1 Abs. 1 Bst. b
und c BoeB). Zu Recht weisen BBL und Beschwerdegegnerin darauf hin, dass
die Integrationsfähigkeit des Angebots in die bestehenden X.-Komponenten
entscheidend sein müsse. Dass die mittels Novell (SilverStream)exteNd
entwickelte Applikation ITR XXI Kdo Rekr auf der X.-VBS-Plattform
(Aufsetzen auf den Standardschnittstellen von P. [Evaluationsbericht, S. 16])
betrieben werden kann, mithin integrationsfähig ist, bestreitet auch die
Beschwerdeführerin nicht. Sie bemängelt ausschliesslich die Tatsache, dass
die Beschwerdegegnerin nicht die standardisierte X.-Software, sondern eine
Eigenentwicklung angeboten hat, die ursprünglich für eine andere Einheit des
VBS geschrieben worden war. Mit dieser Rüge dringt sie, wie dargelegt, nicht
durch.

Um das Angebot einer unzulässigen - Varianten waren gemäss Ziff. 2.8
der öffentlichen Ausschreibung nicht zugelassen - Unternehmervariante
handelt es sich vorliegend nicht, sondern lediglich um das Angebot einer
Lösung, die auf einem anderen Software-Produkt basiert, als das von der
Vergabestelle Vorgegebene. Eine innovative Leistung des Anbieters im
Sinne einer Unternehmervariante liegt nicht vor. Die Zulässigkeit von
Alternativlösungen zur Ausschreibung bzw. von Abweichungen beruht
lediglich auf der (zu) engen Vorgabe bzw. Umschreibung der einsetzbaren
Software mit einer bestimmten «Marke» (X.) in der Ausschreibung.

d. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Mitarbeiter
der Beschwerdegegnerin verfügten nicht über die verlangten Kenntnisse
im Standard X. Sinngemäss stellt sie damit auch die Eignung der
Beschwerdegegnerin zur Auftragserfüllung in Frage, hatten die Anbieter
doch auch den (Eignungs-)Nachweis zu erbringen, dass ihre Mitarbeiter über
fachliche Kenntnisse im Standard X. verfügten (Ziff. 3.6 E8 der öffentlichen
Ausschreibung). Im Rahmen der Grobevaluation (Eignungsprüfung) hat das
BBL festgestellt, dass sämtliche sechs Anbieter die Eignungskriterien erfüllten
(Evaluationsbericht, S. 13). Auch der Beschwerdegegnerin wird attestiert, die
Eignungskriterien vollständig zu erfüllen (Evaluationsbericht, S. 21), also auch
über die für die Auftragsausführung verlangten und benötigten Kenntnisse
im Standard X. zu verfügen. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte
dafür, dass diese Beurteilung der Vergabebehörde nicht zutrifft. Bei X. handelt

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es sich um eine Standard-Software, infolgedessen ist ohne weiteres davon
auszugehen, dass sich die Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin auch ohne
direkte Zusammenarbeit mit X. die erforderlichen Kenntnisse haben aneignen
können.

3. Aufgrund des Gesagten steht fest, dass das BBL entgegen dem
Vorwurf der Beschwerdeführerin weder die Anforderungen der
Ausschreibung noch die Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise
nachträglich geändert hat. Die Zulässigkeit von Alternativvorschlägen zur
Standard-Software X.-Tool als Entwicklungswerkzeug für ITR XXI Kdo Rekr
wurde den Anbietenden rechtzeitig vor Ablauf der Offerteingabefrist bekannt
gegeben, und die Bewertung nach dem gewählten Evaluationsverfahren ist
vergaberechtskonform erfolgt. Der Vergabebehörde kann deshalb bei der
Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin keine Rechtsverletzung im
Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG vorgeworfen werden.

4. (…)

[2] «Electronic Data Interchange», Norm zum elektronischen Austausch von
Daten.
[3] «Extensible Markup Language», Spezifikation für die Definition von
Sprachen zur Formatierung von Dokumenten.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.66 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 8. Januar 2004 in Sachen X. AG [BRK 2003-024]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
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Ref. No 150 006 608

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Januar 2004 in Sachen X. AG [BRK 2003-024]