# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edf643f4-5540-559a-b64c-c82b11fa3d19
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-10-31
**Language:** de
**Title:** Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertragliche Arbeitszeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistet wird, ist vom versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG ausgenommen (BGE 129 V 105 E. 3). Absehen von reformatio in peius.
**Docket/Reference:** AL.2012.00183
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2012.00183.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00183
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
vom
31. Oktober 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1952,
war ab dem 1. August 2009 als Mitarbeiter in der technischen Abteilung der
Y.___
GmbH angestellt und wurde im Stundenlohn entschädigt (Anstellungsvertrag vom 1. August 2009,
Urk.
6/26). Am 20. Januar 2011 kündigte die Arbeitgeberin den Vertrag per Ende April 2011 (
Urk.
6/27).
X.___
meldete sich daraufhin am 21. Dezember 2011 zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Antrag vom 21. Dezember 20
11,
Urk.
6/19
; Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Januar 2012,
Urk.
6/22)
.
Mit Schreiben vom 28. Februar 20
12 informierte ihn die Arbeitslosenkasse
Unia
darüber, dass er ab dem 11. Januar 2012, dem Beginn der bis zum 10. Januar 2014 dauernden Rahmenfrist, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von
Fr.
6‘240.-- habe (
Urk.
6/17).
Mit Brief vom 24. April 2012 erhöhte die Kasse den versicherten Verdienst - bei im Übri
gen gleichbleibenden Parametern - auf
Fr.
6‘690.-- (
Urk.
6/15).
X.___
stellte mit Schreiben an die Kasse vom 27. April 2012 den Antrag auf nochma
lige Erhöhung des versicherten Verdienstes (
Urk.
6/14), worauf die Kasse mit formeller Verfügung vom 30. April 2012 beim versicherten Verdienst in der Höhe von
Fr.
6‘690.-- blieb (
Urk.
6/13).
X.___
erhob mit den Schreiben vom 9. und
24. M
ai 2012 Einwendungen (
Urk.
6/
12
und Urk. 6/10
). Nachdem die Kasse am 31. Mai 20
12 dazu Stellung genommen (Urk.
6/9) und
X.___
am 1
2.
Juni 2012 bei seiner Berechnung eines höheren versicherten Verdienstes geblieben war (
Urk.
6/8)
, behandelte die Kasse die Einwendungen als Einsprache und wies diese mit Entscheid vom 18. Juni 2012 ab (
Urk.
2 =
Urk.
6/7).
2.
Es folgten weitere Korrespondenzen zwischen den Parteien (
Urk.
6/1-6)
, und mit Eingabe vom 5. Ju
l
i 2012 erhob
X.___
gegen den
Einspracheentscheid
vom 18. Juni 2012 Beschwerde und stellte den Antrag, die Arbeitslosenentschädigung sei auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von
Fr.
7‘169.-- zu bemessen (
Urk.
1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2012 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5);
X.___
machte von der Gelegenheit zur Stellungnahme zu den eingereichten Akten der Kasse (
Urk.
6/1-28; vgl. die Verfügung vom 19. Juli 2012,
Urk.
9) keinen Gebrauch.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Wörtlich verstanden stellt der
angefochtene
Einspr
acheentscheid
vom 18. Juni 2012
, mit dem
die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst
auf Fr.
6‘690.--
festgesetzt hat
(
Urk.
2)
, eine
n
unzulässige
n
Feststellungs
entscheid
dar. Nach dem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf de
n es ankommt (vgl. BGE 120 V 496 f. E
. 1a),
wird
jedoch
durch die Höhe des versicherten Verdienstes auch das Taggeld beziffert, das dem Beschwerdeführer ab dem 11. Januar 2012 zusteht, und somit ein Anspruch festgelegt.
Insoweit stellt der angefochtene
Einspracheentscheid
einen Leistungsentscheid dar. Er ist deshalb auf seine
materielle Rechtmässigkeit hin zu überprüfen.
2.
2.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
-
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - so
weit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen er
füllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
2.2
Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge
sehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Sodann werden in Art. 13 Abs. 2 AVIG verschiedene Sachverhalte aufgezählt, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird. Dazu gehören unter anderem nach Art. 13 Abs. 2
lit
. c AVIG die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.
Die Ermittlung der Beitragszeit wird in Art. 11 der Verordnung über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen,
zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gel
ten (Satz 2).
2
.3
2.3.1
Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei die vertraglich
vereinbarten regelmässigen Zula
gen eingeschlos
sen sind, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedin
gte Inkon
venienzen darstellen.
2.3.2
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach
den Vor
schriften in Art. 37 AVIV
. Gemäss Abs.
1 dieser Bestimmung bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rah
menfrist für den Leistungsbezug
und nach Abs. 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Dur
ch
schnittslohn höher als
derjenige nach Abs. 1 ist.
2.3.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normalerweise erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG. Darüber hinaus
ist
nach dieser Recht
sprechung jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertragliche Arbeits
zeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistet wird,
vom versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG ausge
nommen (BGE 129 V 105 E. 3).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin zog zur Ermittlung des versicherten Verdienstes
die Lohnabrechnungen der
Y.___
GmbH für die Monate April 2010 bis April 2011 heran (
Urk.
6/23/1-15).
Allerdings ist d
em Beschwerdeführer
darin zuzustimmen (vgl.
Urk.
6/10 und
Urk.
6/6), dass weder der Berechnungstabel
le der Beschwerdegegnerin (Urk.
6/16) noch den Begründungen des angefochtenen
Einspracheentscheids
(
Urk.
2) und der
ihm zugrunde liegenden Verfügung (
Urk.
6/13) auf Anhieb ent
nommen werden kann, auf welche Weise
die Beschwerdegegnerin anhand
dieser Abre
c
h
nungen zum versicherten
Verdienst in der Höhe von
Fr.
6‘
690.-- gelangt
ist.
Insbesondere gilt es zu beachten, dass der Beschwerdeführer gemäss dem
Kündigungsschreiben der
Y.___
GmbH (
Urk.
6/27) vom 16. bis zum 29. August 2010 und ab dem 18. Oktober 2010 bis zur Kündigung vom 20.
Januar 2011 offenbar krankheits- oder unfallbedingt zu 100
%
arbeitsunfähig war (vgl. auch den Brief des Beschwerdeführers v
om 24. Februar 2012,
Urk.
6/28) und
die Arbeitgeberin das Entgelt für diese Zeit nachträglich neu festgelegt hat
(vgl. die Aufstellung der Arbeitgeberin in
Urk.
6/24 und die teilweise korrigierten Abrechnungen in
Urk.
6/23/1-15), dass jedoch die Kranken
- oder Unfall
taggelder keinen massgebe
nden Lohn darstellen (vgl. Art.
5 des Bun
desgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVG] und Art. 9 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVV]
sowie Art. 6 Abs. 2
lit
. b AHVV
).
Im Ergebnis ist der
versicherte Verdienst von
Fr.
6‘690.--
aufgrund des Folgen
den
jedoch
nicht zu beanstanden.
3.2
Im Vertrag zwischen der
Y.___
GmbH und dem Beschwerdeführer vom 1. August 2009 wurde keine feste Arbeitszeit festgelegt, sondern es wurde festgehalten, dass die Einsatzzeiten in Absprache mit dem Geschäftsführer erfolgten (
Urk.
6/26 S. 1). In Übereinstimmung damit beantwortete die Arbeit
geberin die Frage nach der vertraglichen Normalarbeitszeit des Beschwerdefüh
rers mit „na
ch Vereinbarung“ (
Urk.
6/22 Ziffer 6
), wogegen sie a
ls Normalarbeitszeit im Betrieb eine 42,5-Stunden-Woche an
gab
(
Urk.
6/22 Ziffer 5).
Es ist diese 42,5-Stunden-Woche, die nach der vorstehend dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 2.3.3) die
obere Grenze
für die Bemes
sung des versicherten Verdienstes bildet,
währenddem
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführer
s (
Urk.
1,
Urk.
6/14,
Urk.
6/10,
Urk.
6/12, Urk.
6/8) die Ar
beitsstunden, die er über dieses Pensum hinaus
geleistet hat,
ausser Acht gelas
sen werden müssen.
3.3
Gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin (
Urk.
6/22 Ziffer 17) und die Lohnabrechnungen (
Urk.
6/23/1-15) ist von
einem Stunden-Grundlohn von Fr.
31.23 auszugehen. Hinzuzuzählen
sind
die Feiertagsentschädigung von 3,65
%
(
Fr.
1.14)
und der Anteil am 13. Monatslohn von 8,35
%
(
Fr.
2.61), woraus ein
Stundenlohn von
Fr.
34.98 resultiert. Der Ferienzuschlag von 10,64
%
ist hingegen nicht hinzuzurechnen. Denn bei denjenigen Arbeitneh
mern, welche die Ferienentschädigung nicht während der effektiv bezogenen Ferien erhalten, sondern denen sie als Zuschlag zu Stundenlohn ausgerichtet wird,
ist die Ferienentschädigung nur
dort anzurechnen, wo effektiv Ferien bezogen worden sind. Damit soll verhindert werden, dass im Stundenlohn mit Ferienzuschlag entschädigte Arbeitnehmer, die keine Ferien beziehen, in Bezug
auf den versicherten Verdienst besser gestellt sind als solche, die Ferien bezie
hen (
vgl.
BGE 125 V
42 E. 5 und E. 6).
Die Umrechnung des Stundenlohnes von
Fr.
34.98 auf den Monatslohn
bei einem
volle
n
Pensum von 42,5 Stunden pro Woche ergibt einen Betrag von gerundet
Fr.
6‘437.--
(42,5 Stunden x
Fr.
34.98 x 4,33 Wochen).
Der so berech
nete Vollzeitlohn gilt unabhängig davon, ob er sich als Arbeitslohn auf der Basis des Stundenlohns von
Fr.
34.98 oder als Ferienlohn auf der Basis des Zuschlags von 10,64
%
darstellt, weshalb die Frage nach effektiv bezogenen Ferien offen bleiben kann
(vgl. hierzu auch die Anwendungsfälle
i
n den
Urtei
l
en
des Bundesgerichts 8C_370/2
008 vom
29. August 2008, E. 4.2, und C
220/00 vom 3. Mai 2001, E. 2b). Wird zu Gunsten des Beschwerdeführers der - an sich nicht als massgebender Lohn be
handelte - Spesenbetrag von Fr.
1‘131.50 (3 x
Fr.
50.-- +
Fr.
981.50
; vgl.
Urk.
6/24B
) zu eine
m Sechstel (Art.
37 Abs. 1 AVIV) berücksichtigt, also im Betrag von
Fr.
189.--
, so resultiert d
araus ein versicherter Verdienst
von
Fr.
6‘626.--. Dieser liegt sogar leicht unter dem versicherten Verdienst von
Fr.
6‘690.--, den die Beschwerdegegnerin be
rechnet hat.
3.4
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Von einer Änderung des angefochtenen
Einspracheentscheids
zum Nachteil des Beschwerdeführers (vgl.
§
25 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]) ist abzusehen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel
GR/KB/JMversandt