# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd29182c-a28d-57db-8bb9-a4ffb1355380
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 02.11.2004 ZF 2004 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2004-26_2004-11-02.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 02. November 2004 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 26

(Gegen dieses Urteil wurde beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Be-
schwerde mit Urteil vom 02. August 2005 (5P.192/2005) durch Rückzug abge-
schrieben.)

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl 
Aktuar Conrad

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

der Erben Lu. X.-Y., nämlich: 

Ka. X . - Y . , Ga. X .  Z . , Pa. X .  W . , Ro. X . , Kläger und Berufungskläger 1,

und

Rn. V., Rm. V . , Sv. U., Kläger und Berufungskläger 2, 

alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Tobias H. Zuberbühler, Kreuzstrasse 42, 
8008 Zürich,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 21. Januar 2004, mitgeteilt am 12. Fe-
bruar 2004, in Sachen der Kläger und Berufungskläger 1 und 2 gegen M. S . - X . , 
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Reto Men-
giardi, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, 

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betreffend Forderung (Gewinnanteilsrecht/Verjährung),

hat sich ergeben:

A. Am 9. August 1964 verstarb in AS. Lu. Domenico X.-R.. Er hinterliess 
seine Ehefrau Ma. (1982 verstorben) und die 5 Kinder Eo. F. (genannt Go.), Lu., Li. 
M., Ao. und Ea.. Die Kläger 1 sind die Schwiegertochter (Ka. X.-Y.) und alle Enkel 
(Ga. X. Z., Pa. X. W., Ro. X.) des Erblassers aus dem Stamm des 1995 verstorbe-
nen Lu.. Die Kläger 2 sind Enkel des Erblassers aus dem Stamm der 1966 verstor-
benen Li.. Die Beklagte M. S.-X. ist eine Enkelin des Erblassers aus dem Stamm 
des 1995 verstorbenen Go..

Am 22. Juni 1964 hatte Lu. X.-R. ein öffentlich beurkundetes Testament er-
richtet, in welchem er Dr. Q., ZM., zu seinem Testamentsvollstrecker einsetzte. Das 
Testament wurde am 7. September 1964 eröffnet und blieb unangefochten. In sei-
nem Testament hatte Lu. X.-R. per Teilungsvorschriften jedem seiner Kinder ein 
bestimmtes, in der Gemeinde AS. gelegenes und überbautes Grundstück zugewie-
sen. Go. erhielt das Baugeschäft (Magazinliegenschaft Parz. 2027, samt Inventar 
und Mobiliar), Lu. (Parz. 1980) und Ao. (Parz. 1653) die von ihnen bewohnten Häu-
ser, und Li. und Ea. je zur Hälfte das Elternhaus (Parz. 1936). Des Weiteren über-
trug der Erblasser die bereits damals Bauland darstellenden Wiesen Parz. Nr. 317 
(2'066 m2) und Nr. 347 (6'368 m2) an Go. sowie alle übrigen, landwirtschaftlichen 
Grundstücke (71 Parzellen, rund 182'000 m2) an Ao., welcher bereits den Viehbe-
stand als anzurechnenden Vorbezug erhalten hatte und das landwirtschaftliche Ge-
werbe weiterführen sollte. 

In Bezug auf den Anrechnungswert der Gebäude auf den Parz. 1936, 1980, 
1653 und 2027 verfügte der Erblaser eine amtliche Schätzung, welche die Erben 
anzuerkennen hatten. Die den Kindern zugewiesenen Gebäude hatten zu einem 
Anrechnungswert zu erfolgen, welcher 10 % unter dem amtlichen Schätzungswert 
lag. 

Hinsichtlich der Wiesen, demnach der Ao. zugeteilten landwirtschaftlichen 
Grundstücke sowie der Go. zugeteilten Parz. 317 und 347 traf Lu. X.-R. folgende 
letztwillige Verfügung:

"Sämtliche Wiesen, inkl. allfällig darauf stehende Schöpfe und Ställe, sollen 
zum landwirtschaftlichen Wert übernommen werden. Diese meine Bestim-
mung gilt auch für die Parzellen, die der Sohn Go. zu übernehmen hat. Damit 

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aber keine Ungerechtigkeiten entstehen, sollen die Kinder vereinbaren, dass 
bei Verkauf von Wiesenparzellen der Mehrerlös unter meine Kinder oder de-
ren Nachkommen verteilt werden muss. Der Mehrerlös errechnet sich wie 
folgt: Zum Erbanrechnungswert der einzelnen Parzellen darf ein Zins von 4 % 
(vier Prozent) pro Jahr hinzugerechnet werden. Was dann nach Abzug aller 
Gebühren und den Steuern (Vermögensgewinnsteuer), inkl. Spesen, netto an 
Gewinn erzielt wird, gilt als Mehrerlös, der an alle meine Kinder oder deren 
Nachkommen im Verhältnis des Erbanspruchs verteilt werden muss. Diese 
Regelung soll nicht verjährbar sein."

B. Bevor es 1982 zum abschliessenden Erbteilungsvertrag kam, erfolg-
ten insgesamt 6 objektiv-partielle Teilungen durch so genannte Teilungslisten.

1. Gemäss einer vom Willensvollstrecker unterzeichneten "Partiellen 
Teilungsliste Nr. 1" vom 18./25. Februar 1966, welche am 25. Februar 1966 im 
Grundbuch vollzogen wurde, erhielten alle Nachkommen die ihnen testamentarisch 
zugewiesenen Grundstücke zu Alleineigentum zugeteilt. Go., der Vater von M. S.-
X., erhielt unter anderem die Parzellen Nr. 317 und 347 zum landwirtschaftlichen 
(Ertrags-)Wert. Angefügt ist folgende Klausel:

"Im Falle eines Verkaufs der Parzellen 317 und 347 ist ein effektiver Mehrer-
lös unter den Geschwistern oder deren Nachkommen zu teilen. Ein effektiver 
Mehrerlös berechnet sich wie folgt: 

Zum Erbanrechnungswert der einzelnen Parzellen darf ein Zins von 4 % pro 
Jahr hinzugerechnet werden. Was dann nach Abzug aller Gebühren und den 
Steuern (Vermögensgewinnsteuer) inkl. Spesen, netto an Gewinn erzielt 
wird, gilt als Mehrerlös, der an alle Geschwister oder deren Nachkommen im 
Verhältnis des Erbanspruchs verteilt werden muss. Diese Regelung ist nicht 
verjährbar."

Diese Partielle Teilungsliste Nr. 1 bildete vereinbarungsgemäss einen inte-
grierenden Bestandteil des späteren Erbteilungsvertrages, in welchem die gesamte 
Erbteilung  abschliessend zu regeln war. In einem Nachtrag ist festgehalten, dass 
"das Gewinnanspruchsrecht der Geschwister oder deren Nachkommen nur obliga-
tionären Charakter hat und im Grundbuch nicht vorzumerken ist".

2. An einer Erbensitzung vom 11. November 1978 waren die 4 Kinder 
Go., Lu., Ao. und Ea. anwesend. Von den 4 Enkeln aus dem Stamm der bereits 
1966 verstorbenen Li. war lediglich Ro. anwesend, das heisst vertreten durch sei-
nen Onkel Go. X.. Die anwesenden Miterben beschlossen: 

"a) Die Ausgleichspflicht betr. Parzellen Nr. 317 und 347 soll im Falle der 
Übertragung auf die Kinder des Go. X. aufgehoben werden. Die übrigen 
Miterben sind anzufragen, ob sie diesem Beschluss ebenfalls zustim-
men. 

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b) Herr Ao. X. ist bezüglich seiner landwirtschaftlichen Parzellen von der 
testamentarisch verfügten Ausgleichspflicht befreit." 

Das Kurzprotokoll ist vom Willensvollstrecker unterzeichnet. Er hielt mit 
Schreiben vom 18. Dezember 1978 an Go. X. fest, dass 3 der 7 Miterben die zuge-
stellte Erklärung betreffend Aufhebung der Ausgleichspflicht bei Verkauf der Parz. 
317 und 347 nicht zurückgesandt hätten. 

3. Gemäss Beschlussprotokoll der Erbensitzungen vom 
15.6.1982/29.12.1982 vereinbarten die Miterben, dass die Mehrerlös-Ausgleichs-
pflicht hinsichtlich der Parz. 317 und 347 nur bei Verkauf von Bauland an Dritte gilt 
und im Falle der Übertragung von Bauparzellen auf die Nachkommen des Miterben 
Go. X. nicht zur Anwendung gelangt. Das Protokoll ist vom Willensvollstrecker und 
den 4 anwesenden Erben Go., Lu., Ao. und Ea. unterzeichnet. Von den 4 Enkeln 
aus dem Stamm Linas waren Rm. und Sv. abwesend. Von den anwesenden Ro. 
und Rn. hat nur Ro. das Protokoll unterzeichnet.

4. Am 1. Dezember 1982 schlossen die Erben X. den abschliessenden 
Erbteilungsvertrag. Weitere Vereinbarungen über die Ausgleichungspflicht betref-
fend die Grundstücke 317 und 347 sind darin nicht enthalten.

C. Das vormalige Grundstück Nr. 347 war 1969 in die 4 Parz. 2236-2239 
aufgeteilt worden (act. 02.1.II.25, S. 1 unten). Am 25. November 1983 erhielt M. S.-
X. von ihrem Vater das Grundstück Nr. 2237, im Halte von 1'817 m2, auf Anrechnung 
an ihre künftige Erbschaft abgetreten. Der Abtretungsvertrag enthält keinen Hinweis 
auf eine Gewinnbeteiligungspflicht der Tochter zu Gunsten ihres Vaters und/oder 
seiner Miterben. Gemäss einer Erklärung der Eltern von M. X. aus dem Jahre 1990 
konnte ihre Tochter die Parz. 2237 ohne Einschränkung an Dritte veräussern.

Am 19. April 1991 (Grundbucheintrag am 31. Mai 1991) verkaufte sie das 
Grundstück Nr. 2237 an die Eheleute P. und die GTC zum Preis von Fr. 999'000.—. 
Mit dem Verkaufserlös finanzierte sie den Erwerb eines anderen Grundstücks in AS. 
samt Bau eines Hauses darauf.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2002 traten die Kläger erstmals an die Beklagte 
heran und machten eine Gewinnanteilsforderung geltend.

D.1. Am 30. Januar 2003 stellten die Kläger beim Kreispräsidenten Obe-
rengadin das Sühnbegehren mit den Anträgen:

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"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern insgesamt CHF 
276'983.65, zuzüglich Zins zu 5 % p.a. seit dem 31. Mai 1991, je zur 
Hälfte an die Kläger 1 und die Kläger 2, zu bezahlen, unter Vorbehalt 
der Abänderung des Streitwertes nach vollständiger Erstellung des 
Sachverhaltes.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

Die Beklagte beantragte anlässlich der Sühnverhandlung vom 13. März 2003 
die kostenfällige Abweisung der Klage.

2. Am 4. April 2003 reichten die Kläger die Prozesseingabe sowie den 
Leitschein vom 17. März 2003 beim Bezirksgericht Maloja ein. Im Verlauf des Ver-
fahrens bezifferten die Kläger ihre Forderung auf Fr. 361'131.50.

Mit Urteil vom 21. Januar 2004 wies das Bezirksgericht Maloja die Klage un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger ab. Dies im Wesentli-
chen aufgrund von Erwägungen, wonach die Forderung der Kläger unter allen in 
Frage kommenden Anspruchsgrundlagen verjährt sei.

D.1. Gegen das am 12. Februar 2004 mitgeteilte Urteil liessen die Kläger 1 
und 2 am 1. März 2004 Berufung einlegen, mit den Anträgen:  

"Die Ziffern 1 - 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben 
und folgende Klage gutzuheissen:

Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern insgesamt CHF 361'131.50, 
zuzüglich Zinsen von 5% p.a. seit dem 31. Mai 1991, je zur Hälfte an die 
Kläger 1 und die Kläger 2, zu bezahlen;

unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbe-
klagten."

3. Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 224 Abs. 2 
ZPO erstatteten die Berufungskläger am 15. Juni 2004 ihre schriftliche Berufungs-
begründung, mit den Rechtsbegehren gemäss Berufungserklärung, wobei sie den 
Forderungsbetrag auf Fr. 357'375.10 reduzierten. Ausserdem stellten sie neu das 
Eventualbegehren:

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 21. Januar 2004 (mitgeteilt 
am 12. Februar 2004) sei aufzuheben;

2. die Beklagte sei zu verpflichten, die Auflage gemäss Testament des Lu. 
X.-R. vom 22. Juni 1964 zur Verteilung des Mehrerlöses, in Bezug auf 
den Verkauf der Parzelle Nr. 2237 (Grundbuch AS.) am 31. Mai 1991, 
gegenüber den Klägern zu vollziehen;

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3. unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher 
Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Gerichtkosten für das vor-in-
stanzliche und das laufende Verfahren sowie volle Parteientschädi-
gung) zu Lasten der Beklagten."

4. Am 30. August 2004 erstattete die Berufungsbeklagte die Berufungs-
antwort mit den Anträgen:

"1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Maloja 
vom 21. Januar 2004 (mitgeteilt am 12. Februar 2004) sei zu bestätigen.

2. Auf das Eventualbegehren der Berufungskläger sei nicht einzutreten.

3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge, zuzüglich die zum jeweiligen Satz geschuldete Mehrwert-
steuer, zu Lasten der Berufungskläger."

5. Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im an-
gefochtenen Urteil sowie das vorinstanzliche Beweisergebnis ist, soweit sachdien-
lich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1.a. Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsge-
richt ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. 
Die Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist demnach 
an die Voraussetzung eines Mindeststreitwerts geknüpft, wobei sich letzterer aus 
den sachlichen Zuständigkeitsbestimmungen für das Bezirksgericht ergibt (Art. 19 
Ziff. 1 ZPO, vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 3 zu § 259). In vermögensrechtlichen Streit-
sachen bedeutet dies, dass das gegensätzliche Streitinteresse der Parteien von Fr. 
8'000.— gemäss Art. 19 Ziff. 1 ZPO im Urteilszeitpunkt der Vorinstanz gegeben sein 
muss, damit die Sache berufungsfähig ist. Der Streitwert, verstanden als Gesamt-
betrag aller klägerischen Forderungen (vgl. Art. 22 Abs. 1 ZPO) beträgt vorliegend 
Fr. 357'375.10. 

Die Kläger 1 bilden unter sich eine notwendige (materielle) Streitgenossen-
schaft. Die Kläger 2 bilden dagegen unter sich bloss eine einfache (formelle), echte 
Streitgenossenschaft, ebenso die beiden Klägergruppen im Verhältnis zu einander.

Die Kläger 1 (alle Erben des Stammes Lu.) bilden unter sich eine materiell-
rechtliche Gesamthandschaft, weil der eingeklagte Forderungsanspruch ihrem Ehe-

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mann/Vater Lu. im Jahre 1991, also noch zu dessen Lebzeiten, anfiel, weshalb er 
diesen den Klägern 1 mit seinem Tod 1995 vererbte. Es ist nicht behauptet, dass 
besagter Anspruch ihres Rechtsvorgängers unter den Klägern 1 geteilt ist. Sie bil-
den prozessual daher eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 28 
Abs. 1 ZPO. Der behauptete Gesamthandanspruch der Kläger 1 erreicht offensicht-
lich den notwendigen Streitwert (1⁄2 ∙ Fr. 357'375.10). Selbst wenn man bei den Klä-
gern 1 nicht von einer Gesamthand ausginge, wäre der Streitwert insbesondere für 
jeden einzelnen der klagenden Enkel aus dem Stamm Lu. X.-Y. erreicht. Im Nach-
lass ihres 1995 verstorbenen Vaters erben diese neben ihrer Mutter. Nimmt man 
an, es gelange dort die gesetzliche Erbfolge zur Anwendung, beträgt die Erbquote 
der Kinder je 1⁄6. Ihre Quote an dem Klagegegenstand bildenden Gewinnanteil be-
trüge somit 1⁄12 (1⁄6 ∙ 1⁄2) des gesamten Forderungsbetrages, was je Enkel noch Fr. 
29'781.25 ausmachen würde.

Die Kläger 2 (ein Teil der Erben des Stammes Li.) bilden indessen sowohl 
unter sich als auch im Verhältnis zur notwendigen Streitgenossenschaft der Kläger 
1 bloss eine formelle, nicht notwendige Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 28 
Abs. 2 ZPO, da ihre Mutter bereits 1966 gestorben ist, mithin lange vor Eintritt des 
umstrittenen Verkaufsfalls von 1991. Davon gehen namentlich auch die Kläger 2 
aus, wäre doch ansonsten nicht einzusehen, warum aus ihrem Stamm nur 3 von 4 
Erben geklagt haben. Ist ein Nachlassvermögenswert, mit welchem ein Gewinnan-
teilsrecht verknüpft ist, einmal geteilt, besteht auch hinsichtlich des Gewinnanteils-
rechts keine Gesamthand mehr. Es stehen die Ansprüche aus dem Gewinnanteils-
recht den einzelnen Miterben zu. Wie noch zu zeigen sein wird, ist hier die Teilung 
des entsprechend belasteten Nachlasswerts 1966 erfolgt, so dass es sich bei den 
umstrittenen Gewinnanteilsrechten, und erst recht bei der 1991 entstandenen For-
derung aus dem Verkauf des besagten Grundstücks nicht um einen Gesamthan-
danspruch der berechtigten Miterben aus dem Stamm Li. handelt, sondern um indi-
viduelle Rechtsansprüche der dortigen Erben. Wenn vorliegend auch umstritten ist, 
welcher Natur es ist, so hat der Erblasser doch auch zu Gunsten seiner Enkel ein 
Recht verfügt (act. 02.1.III.3, Ziff. IV, S. 3: …meine Kinder oder deren Nachkom-
men). Diese Miterben können eine allfällige, ihrer Erbquote entsprechende Gewinn-
anteilsforderung selbständig verlangen; die Interessen der andern Miterben werden 
dadurch in keiner Weise verletzt; es steht ihnen vielmehr frei, dasselbe zu tun (BGE 
113 II 130 E. 3). Bei formellen Streitgenossenschaften ist der für die sachliche Zu-
ständigkeit und die Berufungsfähigkeit massgebende Streitwert durch Addition der 
behaupteten Ansprüche aller Streitgenossen zu ermitteln (PKG 1957 Nr. 3, 1963 
Nr. 17 E.1; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. A. Zürich 

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1997, N 1 zu § 19), sodass sich in Bezug  auf die Kläger 2 derselbe Streitwert ergibt, 
wie für die Klägergruppe 1. Nachdem zwischen den Klägern 1 als notwendige Streit-
genossenschaft und den einzelnen Klägern der Klägergruppe 2 darüberhinaus eine 
einfache Streitgenossenschaft besteht, gilt aufgrund der vorgenannten Regel der 
Addition ein gesamthafter Streitwert von Fr. 357'375.10. Der für die Berufung erfor-
derliche Streitwert wäre indessen auch mit den auf die einzelnen klagenden Erben 
aus dem Stamm Li. (bei Annahme von unter sich gleicher Quotenberechtigung der 
Enkel) entfallenden Betreffnissen am Gewinnanteil von Fr. 44'671.90 (1⁄6 ∙ Fr. 
357'375.10) erreicht. 

Der für die Berufung erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.— ist demnach 
hinsichtlich aller einzelnen und/oder gesamthaft auf Klägerseite geltend gemachten 
Ansprüche gegeben. Mit diesen Feststellungen ist gleichzeitig der Feststellungs-
pflicht von Art. 51 Abs. 1 lit. a OG Genüge getan.

b. Zu ihrem Leistungsbegehren haben die Kläger erstmals mit Erstattung 
der schriftlichen Berufungsbegründung das Eventualbegehren gestellt, "die Be-
klagte sei zu verpflichten, die Auflage gemäss Testament des Lu. X.-R. vom 22. Juni 
1964 zur Verteilung des Mehrerlöses, in Bezug auf den Verkauf der Parzelle Nr. 
2237 (Grundbuch AS.) am 31. Mai 1991, gegenüber den Klägern zu vollziehen". 
Darauf kann aus mehreren prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. 

Abgesehen davon, dass aus dem klägerischen Eventualbegehren nicht her-
vorgeht, was im Sinne einer Alternative zum Hauptbegehren auf Leistung unter 
"Vollziehung der Auflage gemäss Testament" zu verstehen ist und daher die Voll-
streckbarkeit eines solchen Richterspruchs zweifelhaft wäre, sind die Zusprechung 
eines Geldbetrages und die nicht weiter spezifizierte Vollziehung einer testamenta-
rischen Auflage zwei verschiedene Dinge. Zweifellos handelt es sich auch nicht um 
eine erlaubte Klageänderung. Das Eventualbegehren durchlief zum einen nicht das 
Vermittlungsobligatorium (Art. 63/67 ZPO) und die Vorinstanz hat es nicht beurteilt. 
Darüber hinaus hat gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO die innert der gesetzlichen Verwir-
kungsfrist von 20 Tagen abzugebende Berufungserklärung die formulierten Anträge 
auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einre-
den, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Das erst nach Ablauf der Be-
rufungsfrist erhobene Eventualbegehren ist auch unter diesem Aspekt verspätet.

Abgesehen vom Eventualbegehren ist auf die bei der zuständigen Instanz 
frist- und formgerecht erhobene, die ausformulierten Anträge auf Abänderung des 

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angefochtenen Urteils und im Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO gehörig begrün-
dete Berufung einzutreten.

2. Die Kläger haben 2⁄5  des Mehrerlöses gefordert, und davon die Hälfte, 
mithin je 1⁄5, zu Gunsten der Kläger 1 (alle Erben des Stammes Lu.) und der Kläger 
2, welche indessen bloss einen Teil der Erben des Stammes Li. ausmachen. Wie 
bereits dargelegt, besteht hinsichtlich des umstrittenen Gewinnanteilsrechts im 
Falle eines Verkaufs der erbrechtlich geteilten Parz. 347 (2237) keine Gesamthand 
mehr. Daran ändert nichts, wenn der Forderungsanspruch aus dem Gewinnanteils-
recht zufolge Vorversterbens eines Erben direkt dessen Erben beziehungsweise 
Nachkommen erwächst. Auf jeden Fall muss aktive Vererblichkeit im vorliegenden 
Fall angenommen worden, hat doch der Erblasser gewollt, dass sich auch die nach-
folgende(n) Generation(en) auf seine Anordnung und ein nachmalig unter den Er-
ben vereinbartes Gewinnanteilsrecht berufen können (vgl. act. 02.1.III.3, Ziff. IV, S. 
3: "…oder deren Nachkommen"). Nun ist festzustellen, dass der Rechtsvertreter der 
Kläger nur 3 von 4 Erben aus dem Stamm Li. vertritt (act. 02.1.III.17). Eine Prozess-
vollmacht von Ro. X.-T., dem Halbbruder der Kläger 2, hat er einerseits nicht beige-
bracht. Andererseits verlangt er das gesamte auf den Stamm Li. entfallende Betreff-
nis von 1⁄5 für seine 3 Mandanten, mit der Begründung, dass der Anteil eines ver-
zichtenden Miterben den übrigen Berechtigten, das heisst im vorliegenden Fall den 
Geschwistern von Ro. X.-T. (=Kläger 2) proportional anwachse (Berufung N 147). 
Ob ein Vorausverzicht von Ro. X.-T. diese (erbrechtliche) Wirkung hätte, ist fraglich, 
kann aber dahingestellt blieben, da er nicht verzichtet hat. Mit seiner These setzt 
sich der Rechtsvertreter der Kläger diametral in Widerspruch zu seiner anderorts 
erhobenen und zutreffenden Behauptung, falls ein beschränkter Verzicht auf das 
Gewinnanteilsrecht überhaupt vorliege, betreffe dieser nur die Übertragung des be-
sagten Grundstücks auf die Kinder von Go. X.. Diese sachliche Beschränkung der 
Gewinnanteilsverzichte von 1978 und 1982 gilt selbstredend für alle ihr zustimmen-
den Erben. Hier liegt ein Verkauf an Dritte vor, für welchen Fall Ro. X.-T. nicht ver-
zichtet hat. Von einem Anwachsen an die Geschwister Rn., Rm. und Sv. zufolge 
Verzichts ihres Miterben Ro. X. kann demzufolge nicht die Rede sein. Insofern 
müsste nach zutreffender Auffassung der Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsant-
wort, act. 12, N 110 f.) die Klage der Kläger 2 im entsprechenden Umfang (1⁄20) von 
vorneherein abgewiesen werden. Angesichts des Verfahrensausgangs kann die 
Frage indessen offen bleiben.

3.a. Die Berufungskläger treten dafür ein, dass die umstrittene testamen-
tarische Anordnung als Auflage im Sinne von Art. 482 ZGB zu qualifizieren sei und 

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werfen der Vorinstanz falsche Rechtsanwendung vor, weil diese stattdessen die tes-
tamentarische Klausel in Missachtung des Erblasserwillens als (verjährtes) Ver-
mächtnis qualifiziert habe. Der Vorwurf ist haltlos. Die Vorinstanz hat, theoretisch 
die in Frage kommenden rechtlichen Qualifikationen darlegend, eine unmittelbare 
testamentarische Anordnung, wonach ein Erbe bei der Veräusserung oder Enteig-
nung eines ihm zugekommenen Nachlasswertes den erzielten Gewinn mit seinen 
Erben zu teilen habe, als bedingtes Vermächtnis qualifiziert. Im vorliegenden Falle 
habe der Erblasser indessen seine Nachkommen lediglich zum Abschluss einer 
Vereinbarung über das Gewinnanteilsrecht verpflichtet. Diese Verpflichtung zu ei-
nem Tun sei als Auflage zu qualifizieren Die Auflage sei als solche jedoch mit dem 
Abschluss des partiellen Erbteilungsvertrages vom 18./25. Februar 1966 erfüllt wor-
den, weshalb ab diesem Datum die Ansprüche nicht mehr erbrechtlicher Natur im 
Sinne von Art. 619 ff. ZGB sondern vertraglicher Art gewesen seien (angefochtenes 
Urteil, act. 02.1.I.14, E. 3a/b).

b. Zum Problem der Abgrenzung von Vermächtnis und Auflage hat die 
Vorinstanz darauf hingewiesen, der Unterschied bestehe darin, dass aus dem Ver-
mächtnis eine Vermögenszuwendung mit obligatorischem Forderungsrecht er-
wachse, wohingegen aus der Auflage nur ein Vollziehungsanspruch. Es gelte die 
Abgrenzungsregel, dass im Zweifelsfall immer dann, wenn einer bestimmten Person 
ein bestimmter Vermögenswert zugewendet werde, ein Vermächtnis vorliege, oder 
mit anderen Worten: Alles, was ein Vermächtnis sein könne, sei vermutungsweise 
ein solches und nicht eine Auflage (Tuor, Berner Kommentar, N 6/10/17 zu Art. 482 
ZGB; Staehelin, Basler Kommentar, N 14/17 zu Art. 482 ZGB). Ob sie diese Ab-
grenzungsregel auf den vorliegenden Sachverhalt richtig angewendet hat, kann in 
Zweifel gezogen werden. Vermächtnisgegenstand kann sein, was unmittelbar oder 
mittelbar geeignet ist, als Äquivalent einer Geldleistung im Tatbestand eines ent-
geltlichen Rechtsgeschäfts aufzutreten (Huwiler, Basler Kommentar, N 16/18 ff./72 
f. zu Art. 484 ZGB). Der Abschluss eines Vertrages über die Beteiligung an einem 
Gewinn stellt einen Vermögensvorteil und demnach einen statthaften Legatsinhalt 
dar. In BGE 103 II 225 (=Pra 67 (1978), Nr. 26) hat das Bundesgericht ebenso ent-
schieden, dass eine testamentarische Verfügung, mit welcher der Erblasser seiner 
erbenden Schwester die Pflicht auferlegt hatte, einer dritten Person eine Wohnung 
für zehn Jahre ab seinem Todestag gegen einen bescheidenen Monatszins zu ver-
mieten, also die Pflicht der Erbin, mit der dritten Personen einen Mietvertrag abzu-
schliessen, sei nicht als Auflage sondern als Vermächtnis zu qualifizieren. Im Ge-
gensatz zur umstrittenen Gewinnanteilsvereinbarung ist der Mietvertrag zwar voll-
kommen zweiseitiges Dauerschuldverhältnis. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass im 

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vorliegenden Zusammenhang ein rechtserheblicher Unterschied bestehen soll, zwi-
schen der Pflicht, einen Mietvertrag abzuschliessen, und der Pflicht, einen Vertrag 
über ein Gewinnanteilsrecht einzugehen -auch wenn aus letzterem nur suspensiv 
bedingt eine Forderung respektive eine entsprechende Anwartschaft erwächst. 
Denn in beiden Fällen wurde die Pflicht zum Abschluss eines Vertrages verfügt, und 
in beiden Fällen führte die Erfüllung dieser Pflicht für die Begünstigten zu einem 
Vermögensvorteil. Wenn somit im erstgenannten Fall ein Vermächtnis vorliegt, 
muss dies auch für den hiesigen Sachverhalt gelten. Der zugewendete Vermögens-
vorteil besteht im Recht auf den Abschluss einer Gewinnbeteiligungsvereinbarung. 
Durch die Partielle Teilungsliste Nr. 1 von 1966 wurde dieses Vermächtnis erfüllt. 
Wie zu zeigen sein wird, richteten sich die Ansprüche ab diesem Zeitpunkt nur noch 
nach dieser Vereinbarung unter den Erben und es war der konkrete Erfüllungsan-
spruch aus dem Verkaufsgeschäft von 1991 mit einer Verjährungseinrede belastet.

In Bezug auf die Verjährung hätte die Qualifikation als Vermächtnis weiter 
zur Folge, dass selbst dann, wenn die Kläger ihre materiellen Ansprüche unmittelbar 
aus dem Testament von Lu. X.-R. herleiten könnten  -und nicht bloss aus der nach-
malig 1966 abgeschlossenen Erbenvereinbarung über das Gewinnanteilsrecht-  
diese Ansprüche ebenso verjährt wären, weil es sich um Ansprüche aus einem Ver-
mächtnis handeln würde, auf welche die Verjährungsvorschrift von Art. 601 ZGB 
(10 Jahre seit Mitteilung der Verfügung oder seit späterer Fälligkeit des Vermächt-
nisses) anzuwenden wäre. 

4. Die Parteien stritten in erster Instanz und streiten weiter des Langen 
und Breiten darüber, ob und welche Miterben im Verlaufe der Erbteilung bei welcher 
Gelegenheit und in welcher Form auf das Gewinnanteilsrecht verzichtet haben (Be-
rufungsbegründung, act. 08, N 13-50; Berufungsantwort, act. 12, N 10, 44-52). Das 
ist, wie zumindest die Berufungskläger einzusehen scheinen (vgl. Berufungsbe-
gründung, act. 08, N 51-53), vollkommen irrelevant. Die Aufhebung der Ausgleichs-
pflicht betraf den Fall der "Übertragung der Parz. 317 und 347 auf die Kinder des 
Go. X." (act. 02.1.III.6, Protokoll 1978, S. 3), beziehungsweise es sollte die Mehrer-
lös-Ausgleichspflicht "nur bei Verkauf von Bauland an Dritte" gelten (act. 02.1.III.10, 
Protokoll 1982, S. 2). Das heisst nicht mehr und nicht weniger, als sich die Parteien 
respektive ein Teil von ihnen allenfalls darüber geeinigt haben, dass der Rechtsü-
bergang von Go. X. an seine Kinder als solcher nicht mehr einen forderungsauslö-
senden Verkaufsfall im Sinne des Testaments beziehungsweise im Sinne der Par-
tiellen Teilungsliste 1 von 1966 darstellen sollte. Dieser  -und nur dieser-  Vorgang 
sollte nicht mehr dem Eintritt der forderungsauslösenden Suspensivbedingung 

12

gleichgesetzt werden. Das Gewinnanteilsrecht als solches war damit nicht aufgeho-
ben; es wurde nur die Suspensivbedingung unter denen es zum Tragen kommen, 
sprich eine konkrete Gewinnforderung auslösen sollte, enger gefasst. Allenfalls ist 
zu schliessen, dass insofern Go. X. von der Mehrerlös-Ausgleichspflicht teilweise 
befreit war. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Übertragung an die Erben des Go. 
X. auf Anrechnung ihrer künftigen Erbschaft  -ohne gleichzeitige Bestimmung eines 
Übernahmewerts-  grundsätzlich überhaupt geeignet ist, einen mehrwertrealisieren-
den Verkauf im Sinne von Testament und Erbenvereinbarung von 1966 darzustel-
len, mithin die Bestrebungen von Go. X. und das was er mit den beschränkten Ge-
winnanteilsverzichten erreicht hat, überhaupt einen Sinn machten. Denn für die vor-
liegende Streitsache wesentlich ist, dass der hier allein interessierende Verkauf der 
Beklagten an die Eheleute P. und die GTC offensichtlich einen Verkauf an Dritte 
darstellt und daher von vorneherein nicht von den umstrittenen Verzichten auf das 
Gewinnanteilsrecht erfasst sein kann. 

In diesem Zusammenhang hat die Beklagte gegenläufig behauptet, die be-
teiligten Parteien hätten mit den Beschlüssen von 1978 und 1982 durch "contrarius 
actus" die Aufhebung des Gewinnbeteiligungsrechts vereinbart für den Fall, dass 
Herr Go. X. die massgebenden Parzellen auf seine Kinder übertragen würde und 
"nur für den Fall des Verkaufs durch Herrn Go. X. an Dritte das Gewinnbeteiligungs-
recht weiterhin bestehen sollte". Zu den Personen, die diesem contrarius actus ihre 
Zustimmung erteilten, habe beide Male auch der Rechtsvorgänger der Kläger 1 
gehört, weshalb zumindest den Klägern 1 schon aus diesem Grunde seit 1982 ge-
genüber der Beklagten gar kein Gewinnanteilsrecht mehr zustehe. Das ist in Bezug 
auf den Kreis der Belasteten unzutreffend. Dass das Gewinnanteilsrecht nur noch 
für den Fall des Verkaufs durch Herrn Go. X. an Dritte Bestand haben sollte, mithin 
seine nunmehr beklagte Tochter M. davon befreit sein soll, ist freie Erfindung. Ver-
einbart wurde 1978: "Die Ausgleichspflicht … soll im Falle der Übertragung auf die 
Kinder des Go. X. aufgehoben werden" (dies im Gegensatz zur jener entsprechen-
den, Ao. belastenden Pflicht, welche ohne diese Einschränkung fallen sollte; vgl. 
act. 02.1.III.6, S. 3, Ziff. 3 Abs. 3 lit. b) und 1982: "die Mehrerlös-Ausgleichspflicht 
gilt nur bei Verkauf von Bauland an Dritte und gelangt im Falle der Übertragung von 
Bauparzellen auf die Nachkommen des Miterben Go. X.-Crameri nicht zur Anwen-
dung" (act. 02.1.III.10, S. 2). Der zwanglos feststellbare übereinstimmende Wille 
war: Vom Gewinnanteilsrecht ausgenommen werden sollte der Fall der Übertragung 
von Go. auf seine Kinder und sonst gar nichts. Aus der Ergänzung beziehungsweise 
Verdeutlichung in der Vereinbarung von 1982 ableiten zu wollen, die Kinder von Go. 
seien befreit, ist dagegen eine unstatthafte extensive Interpretation der Beklagten. 

13

Die inhaltliche Präzisierung/Ergänzung von 1982 ([Weiter]Geltung des Gewinnan-
teilsrechts bei Verkauf von Bauland an Dritte) ist nicht auf Go. als Ver-äusserer be-
schränkt, ergo unterlagen auch seine Kinder bei einem Verkauf ihrerseits an Dritte 
weiterhin der vereinbarten Pflicht, den Mehrerlös zu teilen. Jeder Verkauf an Dritte 
unterlag dem Gewinnanteilsrecht.  Ob mit der Verwendung des Begriffs Verkauf die 
Beschränkung auf ein Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 184 ff. OR gemeint war, 
beziehungsweise was gelten sollte, wenn die Kinder Gildos das Grundstück selbst 
überbauten und/oder es belehnten, was allenfalls einer Gewinnrealisierung gleich-
zustellen wäre, kann dahingestellt bleiben, steht doch dieser Sachverhalt vorliegend 
nicht zur Debatte.

5.a. Die zutreffende vorinstanzliche Qualifikation, dass die Partielle Tei-
lungsliste Nr. 1 von 1966 inhaltlich einen objektiv-partiellen Erbteilungsvertrag im 
Sinne von Art. 634 ZGB darstellt, und dass der Willensvollstrecker bei dessen Un-
terzeichnung mit Vollmacht aller Erben gehandelt hat oder allenfalls sämtliche Er-
ben nachträglich ihre Zustimmung zu dieser Teilungsliste gegeben haben, ist kei-
nerseits in Abrede gestellt.

b. Der testamentarische Anordnungsinhalt "…sollen die Kinder vereinba-
ren, dass bei Verkauf von Wiesenparzellen der Mehrerlös unter meine Kinder oder 
deren Nachkommen verteilt werden muss" geht bloss auf den Abschluss eines Ver-
trages. Der Erblasser ordnete nicht unmittelbar ein Gewinnanteilsrecht an, sondern, 
dass die Erben ein solches vereinbaren sollen. Der Erblasser wollte das genau so 
haben. Das ist kein Versehen, eine Lücke oder sonst wie eine, weiteren Interpreta-
tionsspielraum zulassende Willenserklärung, sondern geht klar aus einer öffentli-
chen, mit Hilfe eines Notars aufgesetzten Urkunde hervor. Das Testament wurde 
nicht angefochten und alle Erben haben seinen Inhalt ja auch sofort und unbestrit-
tenermassen im vorgenannten Sinne verstanden, ansonsten nicht einzusehen 
wäre, warum sie eine entsprechende Vereinbarung abschlossen. Wären sie davon 
ausgegangen, dass ihnen bereits das Testament per se und auf Dauer das gleiche 
Gewinnanteilsrecht verschaffte, wäre eine solche Vereinbarung  -zumal sie punkto 
Berechtigtenkreis, Bedingung und Berechnung des Mehrerlöses praktisch den iden-
tischen Inhalt aufwies-  vollkommen überflüssig gewesen. Will man von einer testa-
mentarischen Auflage ausgehen, zielte deren Vollzug auf den Abschluss einer ent-
sprechenden Erbenvereinbarung, wobei deren Inhalt durch das Testament nicht sa-
krosankt vorgegeben war. Jedenfalls konnte der Willensvollstrecker den Erben per 
Erbteilungsvertrag diesbezüglich nichts aufzwingen, worauf denn auch im absch-
liessenden Erbteilungsvertrag von 1982 hingewiesen wurde (act. 02.1.III.4, Ziff. 2 

14

Abs. 2). Dass die erblasserische Anordnung bloss auf den Abschluss einer Erben-
vereinbarung ging, macht auch der verwendete Begriff "…sollen", mit welcher der 
Erblasser den Erben die Möglichkeit liess, von Anfang an allseitig zustimmend auf 
ein Gewinnanteilsrecht zu verzichten, überdeutlich. Er wollte ihnen nicht ein Ge-
winnanteilsrecht diktieren und jedem Einzelnen von ihnen bereits mortis causa ein 
entsprechendes Recht verschaffen. Sie hatten sich vielmehr zu einigen und besas-
sen dabei einen Spielraum.

Nachdem die Erben ausdrücklich ein Gewinnbeteiligungsrecht vereinbart ha-
ben, würde dieses selbst dann gelten, wenn der Erblasser in seinem Testament 
nichts Entsprechendes oder etwas Gegenteiliges angeordnet hätte. Denn es ist den 
Erben nicht verwehrt, im gegenseitigen Einvernehmen diesbezüglich eine vom Tes-
tament abweichende Regelung zu treffen. In exakter Befolgung der testamentari-
schen Verfügung  -handle es sich nun um eine Auflage oder ein Vermächtnis-  
wurde mit der Partiellen Teilungsliste 1 hinsichtlich der Parzelle Nr. 347 ein Gewinn-
beteiligungsrecht zu Gunsten der Miterben und ihrer Nachkommen vereinbart. Das 
durch die Miterben solchermassen in Erfüllung des testamentarischen Vermächt-
nisses oder der Auflage erworbene Recht auf Anteil am Mehrerlös ist nun nicht mehr 
ein solches mortis causa, sondern beruht eben auf dem unter ihnen abgeschlosse-
nen Rechtsgeschäft und ist auch gestützt auf diesen Rechtstitel zu vollstrecken (Hu-
wiler, a.a.O., N 73 a.E.). Die Auffassung der Kläger, mit dem Abschluss des partiel-
len Erbteilungsvertrages hätte die dort enthaltene Gewinnbeteiligungsklausel ihre 
erbrechtliche Natur beibehalten, ist nicht haltbar. Denn mit der vertraglichen Verein-
barung von 1966 wurde die entsprechende testamentarische Anordnung definitiv 
erfüllt, und zwar unbesehen davon, ob es sich dabei um ein Vermächtnis oder um 
eine Auflage handelte. Nachdem die testamentarische Verfügung genau nach der 
Anordnung des Testators erfüllt wurde, erlosch sie als solche beziehungsweise ging 
materiell in der Vereinbarung auf. Ist die testamentarische Anordnung erfüllt, ist das 
Testament weder weiter auszulegen noch bildet es Rechtsgrundlage für die geltend 
gemachten Forderungsansprüche. Die Verfügung bestand zwar materiell fort, aber 
auf vertraglicher Grundlage, weshalb die weitschweifigen klägerischen Ausführun-
gen über die Auslegung der testamentarischen Verfügung, über die Qualifikation 
der letztwilligen Anordnung als Auflage oder Vermächtnis und zur Konversion recht-
lich unwirksamer letztwilliger Anordnungen unerspriesslich sind.

6. Die Berufungskläger machen geltend, die Erben hätten die Regelung 
zur Ausgleichspflicht in der Partiellen Teilungsliste Nr. 1 weiterhin als unverjährbar 
bezeichnet. Damit habe die Klausel gemäss dem erblasserischen Willen und auch 

15

nach Auffassung der Erben ihre erbrechtliche Natur beibehalten. Die entsprechende 
Bestimmung hätte als obligationenrechtlicher Vertrag keinen Sinn gemacht, da be-
reits nach 10 Jahren (1976) die Verjährung eingetreten wäre. Noch in den Jahren 
1978 und 1982 hätten jedoch die Erben über Verzichtserklärungen zu den Aus-
gleichsrechten verhandelt. Es sei ferner nicht anzunehmen, dass der Testaments-
vollstrecker eine vertragliche Bestimmung zur Eintragung ins Grundbuch in die Tei-
lungsliste aufgenommen hätte, die in einem eklatanten Widerspruch zu den 
Grundregeln der Verjährung von obligatorischen Ansprüchen stehe (Art. 127 i.V.m. 
129 OR). Vielmehr seien alle Beteiligten davon ausgegangen, dass die Mehrerlös-
Ausgleichspflicht mit dem Abschluss der Partiellen Teilungsliste Nr. 1 ihre Qualifi-
kation als erbrechtliche Auflage behalten und nicht verjähren würde. Wäre dem nicht 
so, hätte ein Teil der Erben wohl kaum im Jahre 1978 und 1982, 12 bzw. 16 Jahre 
später, Beschlüsse zu eben diesen Ausgleichspflichten gefasst. Damit verkennen 
die Berufungskläger den Unterschied zwischen den Rechtswirkungen aus dem 
Grundverhältnis der Gewinnanteilsvereinbarung als solcher und dem Rechtszu-
stand nach eingetretener Suspensivbedingung (Verkaufsfall) grundlegend. 

a. Die vertraglich vereinbarten Gewinnanspruchsrechte an sich, welche 
nichts anderes als suspensiv (durch den Eintritt der Gewinnrealisierung) und reso-
lutiv (durch den Ablauf einer bestimmten Dauer) bedingte Rechte begründen, ver-
jährten nicht mit dem Ablauf von 10 Jahren seit Abschluss der Erbenvereinbarung 
von 1966. Etwas Gegenteiliges hat auch die Beklagte nicht vertreten. Das Gewinn-
anteilsrecht als solches ist womöglich nicht verjährt beziehungsweise untergegan-
gen, es ist bloss der Erfüllungsanspruch im konkret eingetretenen Fall des Verkaufs 
an P./GTC, welcher verjährt ist. 

Die Rechtsposition und die Argumentationsketten der Berufungskläger grün-
den durchwegs darauf, dass ihr Gewinnanteilsrecht nicht oder erst viel später durch 
Zeitablauf unwirksam werde. Basis der klägerischen Ansprüche ist ein Vertragsver-
hältnis in Form der Erbenvereinbarung von 1966 und ihren nachfolgenden Modifi-
kationen. Dass dieses Vertragsverhältnis als solches und das darin festgehaltene 
Recht der Miterben auf den Gewinnanteil nicht "verjährt", mag durchaus zutreffen, 
ist im vorliegenden Fall als Argumentation aber untauglich. Verjährung gemäss Art. 
127 ff. OR ist materiellrechtliche Entkräftung einer Forderung, im Sinne einer Durch-
setzungshemmung durch Zeitablauf. Demgegenüber können ganze Schuld- oder 
Vertragsverhältnisse ebenso wenig verjähren wie Herrschafts-, Mitgliedschafts- und 
Gestaltungsrechte; diese gehen vielmehr unter, erlöschen oder verwirken. Ver-
jähren können also nur Forderungen, das heisst klagbare subjektive Ansprüche auf 

16

Leistung. Das ihnen zugrunde liegende Dauerschuldverhältnis ist  -von hier nicht 
interessierenden Ausnahmen abgesehen- auf den Lauf der Forderungsverjährung 
grundsätzlich ohne Einfluss. Folglich können sie auch dann verjähren, wenn das 
ihnen zugrunde liegende Schuldverhältnis die Verjährungsfrist überdauert; anderer-
seits kann die Verjährungsfrist einer Forderung das untergegangene Grundverhält-
nis überdauern. Erbenvereinbarung und Gewinnanteilsrecht sind keine Forderun-
gen, weshalb sie nicht verjähren; der aus dem Grundverhältnis entstandene An-
spruch ist dagegen eine Forderung und muss -unabhängig von seinem Grundver-
hältnis-  Art. 127 OR unterliegen.

Das Gewinnanteilsrecht schafft nur ein bedingtes Forderungsrecht. Bedingt 
ist es durch den Eintritt eines Verkaufsfalls oder allenfalls einer anderweitigen Art 
der Gewinnrealisierung. Die Forderung (klagbarer Anspruch) auf Gewinnbeteiligung 
entsteht nur und erst dann, wenn der Gewinn realisiert ist (BGE 112 II 300 E. 4a, 
105 II 172 E. 2c); die Forderung wird sodann erst, aber sofort mit Gewinnrealisierung 
fällig (Piotet, SPR IV/2, S. 966). Die allenfalls im Sinne der Berufungskläger anzu-
nehmende "Unverjährbarkeit" des obligatorischen oder erbrechtlichen Gewinnan-
teilsrechts bezieht sich augenscheinlich nur auf den Zeitraum, innert welchem die 
Suspensivbedingung (Verkauf mit effektivem Mehrerlös) einzutreten hat, nicht aber 
auf die Frage, innert welchem Zeitraum seit einem tatsächlich erfolgten Eintritt die-
ser Bedingung das Forderungsrecht auszuüben, das heisst tatsächlich Erfüllung zu 
verlangen ist. Für letzteres gilt eine absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren seit 
Eintritt der Fälligkeit der Gewinnanteilsforderung (Berti, Zürcher Kommentar, N 38 
zu Art. 130 OR). Auch unter diesem Gesichtswinkel spielt es im Übrigen keine Rolle, 
ob der Rechtsanspruch der Kläger eine unmittelbare erbrechtliche Grundlage im 
Testament, sei es eine als Auflage oder als Vermächtnis zu qualifizierende, oder 
eine bloss obligationenrechtliche gestützt auf die Teilungsvereinbarung von 1966 
hat. Dass die Erfüllung einer aufgrund eines "unverjährbaren" Gewinnanteilsrechts 
entstehenden Gewinnanteilsforderung einer 10-jährigen Verjährungsfrist unterliegt, 
gilt sogar bei einem gesetzlichen Gewinnanteilsrecht (BBl 1988 III S. 1010; ZBGR 
1973, S. 10; Piotet, a.a.O., S. 966; Benno Studer, in Alfred Koller (Hrsg.), Der Grund-
stückkauf, St. Gallen 1989, N 988; ebenso beim vertraglichen Gewinnanspruch 
gemäss BGBB: vgl. Jean-Michel Henny in Kommentar BGBB, Brugg 1995, N 27 zu 
Art. 41 BGBB e contrario). Im einen wie im anderen Fall ist festzustellen, dass ein 
mögliches Forderungsrecht der Kläger aus dem Gewinnanteilsrecht ab der Fälligkeit 
des Grundstückkaufpreises gegenüber den Dritterwerbern P./GTC am 19. April 
1991 fällig wurde (act. 02.1.IV.3, S. 2) und tags darauf eine absolute und durch 
Parteiabrede nicht verlängerbare (Art. 129 OR) Verjährungsfrist von 10 Jahren zu 

17

laufen begann, welche am 20. April 2001 (Art. 132 Abs. 1 OR) endete. Nachdem 
die Kläger erst am 30. Januar 2003 die Ladung zum amtlichen Sühnversuch (Art. 
135 Ziff. 2 OR) veranlassten, ist ihre Forderung in jedem Fall gemäss Art. 127 OR 
verjährt. 

Dagegen vermag die Anrufung des von der Berufungsklägern als "leading 
case" bezeichneten BGE 87 II 355 nicht aufzukommen, verkennen sie doch auch 
hier den Unterschied zwischen dem Grundverhältnis (Gewinnanteilsrecht) als sol-
chem und dem daraus entstehenden Erfüllungsanspruch bei Eintritt der Suspensiv-
bedingung. Die einlässlich abgehandelte Frage beschränkte sich dort darauf, wie 
lange sich die Miterben auf eine direkt testamentarisch angeordnete und zeitlich 
unbeschränkte Auflage an den Vermächtnisnehmer, im Falle einer Veräusserung 
der ihm vermachten Liegenschaft einen allfälligen Mehrerlös an die Erben im Ver-
hältnis ihrer Erbberechtigung herauszugeben, berufen können (BGE 87 II 355, E. 
2b). Keinerlei Erörterung fand hingegen die Frage der rechtzeitigen Geltendma-
chung des konkreten Erfüllungsanspruchs nach unbestrittenem Eintritt des Veräus-
serungsfalls, da die Klage gegen den veräussernden Vermächtnisnehmer bereits 
rund 3 Jahre nach Eintritt des Verkaufsfalles erhoben worden war (vgl. BGE 87 II 
355, Sachverhalt A/B). 

b. Leistungsverweigerung im Sinne der Verjährungseinrede ist ein Ge-
staltungsrecht und die Beklagte hat dieses unmissverständlich und rechtzeitig (vor-
prozessual: act. 02.1.II.6; im Prozess: act. 02.1.I.2, S. 15) ausgeübt.

c. Die Berufungskläger machen schliesslich geltend, sie hätten vom Ver-
kauf keine Kenntnis gehabt. Zufolge Gültigkeit der erbrechtlichen Auflage von 50-
70 Jahren und mangels einer Vormerkung im Grundbuch sei es für die Berechtigten 
"sehr schwierig gewesen, vom Entstehen ihrer Ansprüche überhaupt Kenntnis zu 
erlangen". Zudem hätten die Kläger 1 bis vor kurzem (zu Lebzeiten ihres 1995 ver-
storbenen Ehemannes/Vaters) keinerlei Veranlassung gehabt, sich überhaupt nach 
dem Inhalt des Testaments von Lu. X.-R. zu erkundigen. Folglich hätten sie auch 
nichts über die Auflage und ihre entsprechenden Ausgleichsrechte gewusst. Die 
Kläger 2 hätten zwar die Ausgleichspflicht gekannt, hätten sich aber auf die Zusi-
cherung verlassen dürfen, dass die Kinder von Go. die ihnen übertragenen Grund-
stücke nicht weiterverkaufen würden. Unter diesen Umständen sei es für die rechts-
unkundigen Kläger unvorhersehbar gewesen, dass ihnen aus dem Verkauf der Pa-
rzelle Nr. 2237 Ausgleichsrechte erwuchsen. Eine Beschränkung der Geltendma-
chung von Vollziehungsansprüchen auf 10 Jahre nach dem Verkauf sei völlig un-

18

angemessen. Es sei nicht einzusehen, weshalb einem Erben, der ein ausgleichs-
pflichtiges Grundstück verkaufe, der Vorteil der Verjährung dadurch erwachsen 
solle, dass er den Verkauf den Miterben verschweige. Die Berufung auf die Ver-
jährung durch die Beklagte widerspreche dem elementaren Gerechtigkeitsempfin-
den, sei missbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz.

 An anderer Stelle haben die Berufungskläger darauf hingewiesen, die Aus-
gleichungspflicht treffe die Beklagte unbesehen davon, ob sie von ihrer Ausgleichs-
pflicht gewusst habe oder nicht. Diese Aussage kann analog auf das Gewinnaus-
gleichsrecht der Kläger beziehungsweise auf das daraus nach dem Bedingungsein-
tritt hervorgegangene Forderungsrecht übertragen werden. Mit dem Eintritt der Sus-
pensivbedingung entfaltet das Rechtsgeschäft seine Wirkung; diese tritt ipso iure 
ein und hängt nicht vom Wissen oder Willen der Parteien ab (Eugen Bucher, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. Zürich 1988, S. 513). 
Zeitlich zusammenfallend mit dem Eintritt der Bedingung entsteht die Forderung, 
und zwar auch ohne Wissen der Parteien (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, OR Allge-
meiner Teil, Bd. II, 8. A. Zürich 2003, N 4225), ebenso beginnt in diesem Zeitpunkt 
die Verjährung (Berti, a.a.O., N 8 zu Art. 130 OR). Hinsichtlich des Anspruchs auf 
Einforderung des Gewinnanteils aus dem Verkauf der Parz. 2237 begann mit seiner 
Fälligkeit folglich auch die Verjährungsfrist zu laufen, unbesehen davon, ob die Klä-
ger vom verjährungsauslösenden Bedingungseintritt tatsächlich Kenntnis erlangten. 
Entgegen den Berufungsklägern spielt weder eine Rolle, ob und wann sie von der 
Übernahme der Parz. 2237 durch die Beklagte von ihrem Vater Go. noch vom Ver-
kauf der Beklagten an die Eheleute P./GTC erfahren haben. Bezogen auf die hier 
interessierenden Forderungsansprüche ist das tatsächliche Wissen/Nichtwissen 
der Anspruchsberechtigten für den Lauf der Verjährung gemäss Art. 130 Abs. 1 OR 
irrelevant (BGE 119 II 219 E. 4a.aa, 106 II 137 E. 2a). Der Inhaber obligatorischer 
Rechte hat grundsätzlich selbst für deren rechtzeitige Geltendmachung zu sorgen, 
namentlich die Bedingungen zu überwachen, die ihre Fälligkeit auslösen. Er kann 
nicht erwarten, dass ihn die Gegenseite darauf aufmerksam macht. Das gilt sicher 
für kasuelle Bedingungen, die ohne Mithilfe des Schuldners in Erfahrung zu bringen 
sind. Entgegen den vorgebrachten Ausreden hätten die Kläger durchaus Kenntnis 
von den für die Ausübung ihrer Rechte notwendigen Tatsachen erlangen können. 
Sie hatten alle seit der Testamentseröffnung und auch angesichts der wiederholt 
während der Erbteilung zur Sprache gelangten Aufhebung des Gewinnanteilsrechts 
zunächst Kenntnis von ihrem suspensiv bedingten Gewinnanteilsrecht als solchem. 
Sie konnten sich des weiteren nicht in guten Treuen einfach darauf verlassen, dass 
ihnen die Tochter Gildos, welche anscheinend subjektiv davon ausging, besagtes 

19

Grundstück unbelastet erhalten zu haben, einen forderungsauslösenden Verkauf 
an Dritte anzeigen würde. Sie waren gehalten, den Eintritt der Suspensivbedingung 
selbst zu überwachen. Davon entband sie weder die unverbindliche Aussage Gildos 
im Protokoll von 1978, dass seine Kinder (dannzumal) an keinen Weiterverkauf 
dächten, noch der Umstand, dass er selbst bei einem Verkauf von Bauland ab Parz. 
347 im Jahre 1969 ohne weiteres den ganzen Erlös der Erbengemeinschaft zukom-
men liess (act. 02.1.III.6, S. 3 Abs. 2). Lebensfremd und widersprüchlich ist der klä-
gerische Einwand, sie hätten sich darauf verlassen dürfen, dass die Kinder Gildos 
die betroffenen Grundstücke nicht verkaufen würden. Hätte letzteres zuverlässig 
festgestanden, wäre wohl die Gewinnanteilsvereinbarung als Ganzes hinfällig ge-
wesen, weil die forderungsauslösende Suspensivbedingung nicht mehr eintreten 
konnte, und dies selbst dann nicht, wenn man mit den Berufungsklägern eine Dauer 
des Gewinnanteilsrechts von 50-70 Jahren seit dem Erbgang annähme.

Eine Obliegenheit der Kläger zur Überwachung der ihnen aus dem Gewinn-
anteilsrecht entstehenden Forderungsrechte anzunehmen, fällt im konkreten Fall 
um so leichter, als mehrere der Kläger am Ort des gelegenen Grundstücks in AS. 
wohnten und die Grundstückverkäufe und Baubewilligungen publiziert werden. Es 
ist kaum glaubhaft, dass keiner der Kläger zeitig erfahren hatte, dass ein Grunds-
tück verkauft worden war, mit welchem ein Gewinnanteilsrecht zu ihren Gunsten 
verknüpft war, ist doch eingestanden, dass Ka. X.-Y. bereits 1992 von den Eheleu-
ten P., welche Mieter in ihrem Haus waren, erfahren hatte, dass diese ihr Baugrund-
stück von der Beklagten erworben hatten. Dass die Kläger 1 im Jahre 1991 noch 
gar nicht ausgleichsberechtigt gewesen waren und ihr Ehemann/Vater Lu. im Zeit-
punkt des Verkaufs nicht mehr fähig war, etwas aufzunehmen oder mitzuteilen, ver-
mag daran ebenso wenig etwas zu ändern, wie die Behauptungen, Lu. sei "ein sehr 
verschlossener Mensch gewesen, der die ungerechte Behandlung durch seinen 
Bruder Go. stets hingenommen und seiner Familie auch vor seinem Hirnschlag nie 
etwas über die Erbschaft erzählt habe". Zeit seines Lebens war Lu. der aus dem 
Gewinnanteilsrecht Berechtigte. Wenn er seine präsumptiven Erben aus den Nach-
lassangelegenheiten seines Vaters heraushielt, war dies seine Sache. Seine Erben 
müssen sich seine Unterlassungen und seine Unkenntnis anrechnen lassen. Wenn 
er seit Ende der 80er Jahre nicht mehr handlungsfähig gewesen sein sollte, lag es 
an den Klägern 1 das Notwendige vorzukehren. Spätestens nach seinem Tod im 
Jahre 1995 hätten die Kläger 1 im Übrigen immer noch rechtzeitig reagieren können 
und müssen. Glaubhaft ist allenfalls, dass sich die Kläger -wie sie selbst einräumen- 
nicht einmal darum gekümmert haben, wo die Parz. 347, mit der ihr schlafendes 
Forderungsrecht verbunden war, lag, beziehungsweise nicht wussten, dass die 

20

Parz. 2237 ein Teil der früheren Parz. 347 war. Schon grundsätzlich fehl geht der in 
diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand, angesichts des Umstandes, dass 
der Erblasser Boden im erklecklichen Ausmass von 20 ha hinterlassen habe, könne 
man nicht erwarten, dass die Erben die Lage sämtlicher Grundstücke kennen. Im 
Speziellen erscheint er umso haltloser, als seit dem uneingeschränkten Verzicht der 
Miterben von 1978 auf das Ao. X. belastende Gewinnanteilsrecht (act. 02.1.III.6, S. 
3 Ziff. 3 Abs. 3 lit. b) nur noch 2 Grundstücke (Parz. 317, 347) einem Gewinnanteils-
recht unterstanden. All diese Unkenntnis, sei es aus mangelndem Interesse, sei es 
aus anderen Gründen, geht zu Lasten der Kläger.

d. Nach dem allgemeinen, und von Amtes wegen anzuwendenden 
Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB versagt der Richter einer 
rechtsmissbräuchlichen Verjährungseinrede den Rechtsschutz. Die Auffassung der 
Berufungskläger, die Erhebung der Verjährungseinrede sei rechtsmissbräuchlich 
erfolgt, weil ihnen die Beklagte den Verkauf des Grundstücks verschwiegen habe, 
ist allerdings zu verwerfen. Eine gesetzliche oder vertragliche Mitteilungspflicht traf 
die Beklagte nicht. Das Verhalten der Beklagten war nicht unredlich; sie hat die Klä-
ger an nichts gehindert. Einfacher Zeitablauf während der Verjährungsfrist kann we-
der als Verzicht auf die Verjährungseinrede noch als ihre missbräuchliche Ausü-
bung ausgelegt werden. Um einen Rechtsmissbrauch anzunehmen, muss das ein-
schlägige Schuldnerverhalten arglistig und ursächlich sein für das verspätete Han-
deln des Gläubigers. Das Verhalten muss nach seiner Art geeignet sein, den Gläu-
biger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hindern. Der Schuldner muss 
den Gläubiger irgendwie vertrauensbildend veranlassen, mit der Durchsetzung sei-
ner Forderung zuzuwarten (Berti, a.a.O., N 33 f. zu Art. 142 OR; BGE 128 V 236 E. 
4a). Das kann kaum jemals darin bestehen, dass der Schuldner einfach nichts tut. 
Die simple Passivität der Beklagten, das heisst der Umstand, dass sie den Klägern 
den Verkauf nicht mitgeteilt hat, und wozu aus ihrer subjektiven Sicht keine Veran-
lassung bestand, ist keine adäquat kausale Ursache dafür, dass es die Kläger ver-
säumt haben, ihre Forderung rechtzeitig geltend zu machen. Ob die Beklagte nach 
dem Erbvorbezug, gestützt auf die elterliche Zusicherung, sie könne das Grunds-
tück ohne Einschränkung an Dritte veräussern, einen Gedanken an mögliche Ge-
winnbeteiligungsrechte ihrer Verwandten verschwendete, spielt in diesem Zusam-
menhang keine Rolle, da die gesetzlichen Bestimmungen über die Forderungsver-
jährung auch denjenigen Schuldner schützen, der stets von seiner Leistungspflicht 
gewusst hat.

21

7.a. Wird die Berufung in allen Teilen abgewiesen, sind diesem Ausgang 
des Verfahrens entsprechend, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 223 ZPO 
in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO vollständig den unterliegenden Berufungs-
klägern zu überbinden. 

b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO haben die Berufungskläger ausserdem 
nach dem gleichem Grundsatz die obsiegende Berufungsbeklagte für deren not-
wendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Eine Honorarnote 
hat der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivil-
kammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schät-
zung, unter Berücksichtigung der für eine sachgerechte Rechtsvertretung notwen-
digen Aufwendungen, festsetzt. 

c. Die bündnerische ZPO enthält hinsichtlich der Verteilung von Ge-
richtskosten und Prozessentschädigung an die Gegenpartei auf unterliegende 
Streitgenossen keine ausdrücklichen Vorschriften. Es ist jedoch anerkannt, dass 
das Gericht sowohl bei notwendigen als auch bei einfachen Streitgenossenschaften 
im Urteil solidarische Verpflichtung hinsichtlich der Gerichtskosten und/oder der 
Prozessentschädigungen anordnen kann (Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, Zürich 1979, S. 407, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 70; Leuch/Mar-
bach/Kellerhals/Sterchi, Die ZPO für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1 zu Art. 61). 
Diese Lösung ist hier vorgezeichnet, nachdem von der Klägerseite nur ein gesamt-
hafter Kostenvorschuss, für alle haftend, eingeholt wurde.

22

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 
21. Januar 2004 bestätigt.

2. Auf das Eventualbegehren der Berufungskläger wird nicht eingetreten.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7'131.— (Gerichtsgebühr Fr. 
5'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 1'786.—, Schreibgebühr Fr. 345.—) gehen 
zu Lasten der Berufungskläger, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden 
für den gesamten Betrag.

4. Die Berufungskläger sind solidarisch verpflichtet, M. S.-X. für das Berufungs-
verfahren eine Prozessentschädigung von 7'000 Franken zu bezahlen. 

5. Mitteilung an:

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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar: