# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 393e6182-2fec-58fb-bd1d-b0811d00b069
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.12.2008 B-6110/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6110-2007_2008-12-22.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6110/2007
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  2 2 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 
Eva Schneeberger und Hans-Jacob Heitz; 
Gerichtsschreiberin Fabia Bochsler.

B-6112/2007
Dr. Martin Ebner, Schnabelweg 56, 
8832 Wilen b. Wollerau,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hafter und 
Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni, 
Lenz & Stähelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 
8027 Zürich,
Beschwerdeführer 1,

und

B-6110/2007
Scor SE, 1, avenue du Général de Gaulle, 
FR-92800 Puteaux,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dieter Gericke und 
Rechtsanwalt Dr. Peter Widmer, 
Homburger Rechtsanwälte, Weinbergstrasse 56 / 58, 
Postfach 338, 8035 Zürich,
Beschwerdeführerin 2,

gegen

Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz,

und

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-6110/2007

Übernahmekommission (UEK),
Selnaustrasse 30, Postfach, 8021 Zürich,
Erstinstanz;

teilweise Ablehnung der Empfehlung IV der 
Übernahmekommission vom 9. Juni 2007 i.S. öffentliches 
Kauf- und Umtauschangebot der SCOR SE für alle sich 
im Publikum befindenden Namenaktien der Converium 
Holding AG.

Seite 2

Gegenstand

B-6110/2007

Sachverhalt:

A.
Am 26. Februar  2007 kündigte die  SCOR SE (SCOR, Anbieterin)  in 
den  elektronischen  Medien  an,  dass  sie  voraussichtlich  am  2. April 
2007 ein öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum be-
findenden Namenaktien der Converium Holding AG (Converium, Ziel-
gesellschaft) unterbreiten werde. Am 28. Februar 2007 erfolgte die lan-
desweite Publikation dieser Voranmeldung, indem sie in mehreren Zei-
tungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wurde.

Mit Eingabe vom 2. März 2007 stellte Converium bei der Übernahme-
kommission (UEK, Erstinstanz) den Antrag, es sei festzustellen, dass 
die Patinex AG (Patinex) sowie der die Patinex kontrollierende Martin 
Ebner und alle durch Martin Ebner oder Patinex kontrollierten Perso-
nen und Gesellschaften als gemeinsam mit der Anbieterin handelnde 
Personen  gemäss  Art. 24  Abs. 3  des  Börsengesetzes  vom 24. März 
1995 (BEHG, SR 954.1) und Art. 11 der Übernahmeverordnung-UEK 
vom 21. Juli 1997 (UEV-UEK, SR 954.195.1) zu betrachten seien und 
gestützt  auf  Art. 31  BEHG  und  Art. 37  UEV-UEK  zur  Meldung  von 
Transaktionen sowohl bezüglich Aktien der Anbieterin als auch bezüg-
lich  der  Zielgesellschaft  verpflichtet  seien.  Namentlich  am  5.  und 
9. März 2007 erfolgten diesbezüglich weitere Eingaben der Converium 
an die Übernahmekommission.

Am 5. April 2007 erfolgte die landesweite Verbreitung des öffentlichen 
Kauf- und Umtauschangebots der SCOR für alle sich im Publikum be-
findenden  Namenaktien  der  Converium,  indem  dieses  in  mehreren 
Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht und den elektro-
nischen Medien zugestellt wurde.

Der  Verwaltungsrat  von Converium veröffentlichte  am 14. April  2007 
seinen Bericht zum Angebot der SCOR und empfahl darin seinen Ak-
tionären die Ablehnung des Angebots. Am 20. April  2007 erliess die 
Übernahmekommission eine Empfehlung I, mit der sie die Karenzfrist 
gemäss Art. 14 Abs. 1 UEV-UEK bis zum 7. Mai 2007 verlängerte. Am 
7. Mai 2007 erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung II, mit 
welcher sie die Karenzfrist bis und mit 25. Mai 2007 verlängerte.

Am 10. Mai 2007 schlossen SCOR und Converium eine Transaktions-
vereinbarung ab und Converium zog in  der Folge ihre vorerwähnten 

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Eingaben und Anträge bei der Übernahmekommission zurück.

Die  Übernahmekommission  verlängerte  mit  Empfehlung  III  vom 
25. Mai 2007 die Karenzfrist bis zum 11. Juni 2007. Am 9. Juni 2007 
erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung IV zum Angebots-
prospekt der Anbieterin und zum Verwaltungsratsbericht der Zielgesell-
schaft, dessen Dispositiv wie folgt lautete:

"1. Das öffentliche Kauf- und Tauschangebot der SCOR S.A., Puteaux, Frank-
reich, für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Converium 
Holding AG, Zug, entspricht dem Bundesgesetz über die Börsen und den 
Effektenhandel vom 24. März 1995 unter der Auflage, dass die SCOR S.A., 
Puteaux,  Frankreich,  den  geänderten  Angebotsprospekt  bis  spätestens 
12. Juni 2007 entsprechend den Erwägungen 4.4 und 11.8.3 ändert bzw. 
ergänzt und in derselben Form wie das Angebot veröffentlicht.

2. Die Prüfstelle wird verpflichtet, die Änderungen und Ergänzungen des An-
gebotsprospekts zu prüfen und der Übernahmekommission vor Beginn der 
Angebotsfrist einen neuen Bericht im Sinne von Art. 26 UEV-UEK zukom-
men zu lassen.

3. Es wird festgestellt, dass Martin Ebner und Personen und sonstige „Legal 
Entities“, welche von ihm direkt oder indirekt  beherrscht  werden, mit der 
Anbieterin in gemeinsamer Absprache handeln.

4. Die Prüfstelle hat bis spätestens am 20. Juni 2007 zu bestätigen, dass die 
Bestimmungen  über  den  Mindestpreis  auch  unter  Berücksichtigung  der 
Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder indirekt be-
herrschten Personen und  sonstigen  „Legal  Entities“  in  Converium-Aktien 
zwischen  dem 16. Februar  2007  (Zeitpunkt  des  Abschlusses  des  Share 
Purchase Agreements) und dem 26. Februar 2007 (Voranmeldung) getätigt 
haben, eingehalten sind.

5. ....

6. ....

7. Martin Ebner wird verpflichtet, der Übernahmekommission sämtliche Trans-
aktionen in Converium-Aktien, die von ihm und von Personen und sonsti-
gen „Legal Entities“, welche von ihm direkt und indirekt beherrscht werden, 
seit dem 26. Februar 2007 bis 12. Juni 2007 getätigt wurden, bis spätes-
tens am 19. Juni 2007 zu melden. Transaktionen, die von Martin Ebner und 
von ihm direkt  und indirekt  beherrschten Personen und sonstigen „Legal 
Entities“ ab dem 13. Juni 2007 bis zum Ende der Nachfrist getätigt werden, 
sind bis spätestens 12.00 Uhr am der Transaktion folgenden Börsentag der 
Übernahmekommission zu melden.

8.  - 13. ....“

Das geänderte Angebot der SCOR wurde am 12. Juni 2007 samt ge-
ändertem Verwaltungsratsbericht der Converium publiziert, indem die-
ses in mehreren Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht 

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und den elektronischen Medien zugestellt  wurde. Die SCOR hat das 
geänderte Angebot gemäss den Erwägungen der Empfehlung IV an-
gepasst, insbesondere Martin Ebner und Personen und sonstige „Le-
gal  Entities“,  welche von ihm direkt oder indirekt beherrscht werden, 
als mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnd aufgenom-
men. Die Anbieterin behielt  sich jedoch eine Ablehnung der Empfeh-
lung  IV in  diesem Punkt  im Angebotsprospekt  ausdrücklich  vor. Die 
Angebotsfrist dauerte vom 12. Juni bis 9. Juli 2007.

Am 15. Juni 2007 lehnten sowohl die Anbieterin SCOR als auch Martin 
Ebner die Empfehlung IV gegenüber der Übernahmekommission ab. 
Die Ablehnung von SCOR betraf lediglich die Dispositiv-Ziffer 3, wäh-
rend Martin Ebner seinerseits die Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 7 ablehn-
te.

Am 20. Juni 2007 bestätigte die Prüfstelle Ernst & Young AG (Ernst & 
Young) gegenüber der Übernahmekommission (vgl. Dispositiv-Ziffer 4 
der  Empfehlung IV),  dass  die Bestimmungen über  den Mindestpreis 
auch unter Berücksichtigung der Transaktionen, die Martin Ebner und 
die von ihm direkt oder indirekt beherrschten Personen oder sonstigen 
„Legal Entities“ in Converium-Aktien zwischen dem 16. und 26. Febru-
ar  2007 getätigt  hatten,  eingehalten werden. Zudem führte  die  Prüf-
stelle aus, dass die Bestimmungen über den Mindestpreis selbst dann 
eingehalten wären,  wenn die BZ Bank Aktiengesellschaft  von Martin 
Ebner direkt oder indirekt beherrscht werde.

B.
Mit  Schreiben vom 22. Juni  2007 eröffnete die Eidgenössische Ban-
kenkommission  (EBK,  Vorinstanz)  formell  das  Verwaltungsverfahren 
und lud SCOR und Martin Ebner zu ergänzenden Stellungnahmen ein.

In ihrer ergänzenden Eingabe vom 25. Juni 2007 beantragte SCOR, es 
sei festzustellen, dass entgegen Ziffer 3 der Empfehlung IV Martin Eb-
ner und die von ihm kontrollierten Personen und „Legal Entities“ hin-
sichtlich des öffentlichen Angebots an die Converium-Aktionäre nicht 
mit der Anbieterin in Absprache gehandelt hätten. Martin Ebner hielt in 
seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25. Juni 2007 implizit an der 
Ablehnung der Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 7 fest.

Mit Eingabe vom 28. Juni 2007 beantragte die Übernahmekommission, 
Dispositiv-Ziffer 3 ihrer Empfehlung IV zu bestätigen und die Begehren 

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von SCOR und Martin Ebner abzulehnen. Converium teilte mit Schrei-
ben vom 28. Juni 2007 mit, dass sie keine weiteren Bemerkungen zu 
den Eingaben von SCOR und Martin Ebner habe. Die EBK wies die 
Parteien  am 28. Juni  2007 darauf  hin,  dass  in  ihren Räumlichkeiten 
Einsicht in die Verfahrensakten genommen werden könne. SCOR be-
stätigte mit  Stellungnahme vom 2. Juli  2007 ihren Antrag um Aufhe-
bung der Dispositiv-Ziffer 3. Die Übernahmekommission hielt mit Ein-
gabe gleichen Datums an ihrem Begehren fest. Martin Ebner äusserte 
sich abermals mit Schreiben vom 2. Juli 2007. Zur Sachverhaltsabklä-
rung  gelangte  die  EBK  mit  Schreiben  vom  2. Juli  2007  mit  Ergän-
zungsfragen an die BZ Bank sowie mit weiterem Schreiben vom 5. Juli 
2007 an SCOR, die BZ Bank,  Martin Ebner und an die Patinex. Die 
entsprechenden Antwortschreiben gingen am 5. und 6. Juli 2007 ein. 
Mit Eingaben vom 9. und 11. Juli 2007 äusserten sich SCOR und die 
Übernahmekommission zu diesen und wiederholten ihre Anträge. Con-
verium verzichtete auf eine Stellungnahme. 

C.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 lud die Übernahmekommission die An-
bieterin SCOR und die Zielgesellschaft Converium unter Bezugnahme 
auf das Schreiben der EBK vom 4. Juli 2007 zur Stellungnahme hin-
sichtlich des weiteren Verlaufs des Angebots ein. Die Zielgesellschaft 
teilte der Übernahmekommission am 6. Juli 2007 mit, dass nach ihrer 
Auffassung der Entscheid der EBK keinen Einfluss auf den Verlauf des 
weiteren  Angebots  habe.  Die  Gestaltung  des  Übernahmeverfahrens 
liege somit in der Hand der Anbieterin. Mit Eingabe vom 6. Juli 2007 
teilte SCOR der Übernahmekommission mit, dass sie nicht beabsichti-
ge, die Angebotsfrist zu verlängern. 

Am 6. Juli 2007 wurde in der Empfehlung V der Übernahmekommissi-
on  festgestellt,  dass  die  Mindestpreisvorschriften  des  öffentlichen 
Kauf- und Umtauschangebots der SCOR für alle sich im Publikum be-
findenden  Namenaktien  der  Converium auch  unter  Berücksichtigung 
der Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder indi-
rekt beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in Namen-
aktien der Converium getätigt haben, eingehalten wurden.

Am 10. und 13. Juli  2007 teilte SCOR dem Markt das Zustandekom-
men ihres Übernahmeangebots mit.

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D.
Am 13. Juli 2007 verfügte die Übernahmekammer der EBK was folgt:

"1. Die Dispositiv-Ziffer 3 der Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 
9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG wird bestätigt und es wird 
festgestellt, dass Martin Ebner in Zusammenhang mit dem Übernahmean-
gebot der SCOR S.A. auf Converium Holding AG mit der Anbieterin in ge-
meinsamer  Absprache  handelt.  Präzisierend  wird  festgehalten,  dass  mit 
"Personen und sonstige Legal Entities" die Patinex AG und die BZ Bank 
Aktiengesellschaft gemeint sind.

2. Die Ablehnung der Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV der Übernahme-
kommission  vom  9. Juni  2007  in  Sachen  Converium  Holding  AG durch 
Martin Ebner wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Die Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 
9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG wird in dem Sinn bestätigt, 
als  dass Martin  Ebner  sämtliche Transaktionen in  Converium-Aktien,  die 
von ihm, der Patinex AG und der BZ Bank Aktiengesellschaft vom 26. Feb-
ruar 2007 bis 26. Juli 2007 getätigt wurden bzw. werden, bis am 2. August 
2007 der UEK zu melden hat.

4. Die  Verfahrenskosten  belaufen  sich  auf  CHF 55'000.-.  Hiervon  werden 
CHF 27'500.- der SCOR S.A., Puteaux, Frankreich, und CHF 27'500.- Mar-
tin  Ebner  auferlegt.  Sie  werden mit  separater  Post  in  Rechnung gestellt 
und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen.

5. Parteientschädigungen werden keine gesprochen.“

E.
Gegen diese Verfügung reichten am 13. September 2007 sowohl Mar-
tin Ebner (Beschwerdeführer 1), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pe-
ter  Hafter  und  Rechtsanwalt  Dr. Rudolf  Tschäni,  Lenz & Stähelin 
Rechtsanwälte,  als  auch  SCOR  (Beschwerdeführerin 2),  vertreten 
durch  Rechtsanwalt  Dr. Dieter  Gericke  und  Rechtsanwalt  Dr. Peter 
Widmer, Homburger Rechtsanwälte, Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht ein.

Der  Beschwerdeführer 1  beantragt,  die  Dispositiv-Ziffern 1,  4  und  5 
der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der EBK seien 
aufzuheben,  ohne  Kostenfolgen  und  unter  Entschädigung  des  Be-
schwerdeführers 1 für  das Verfahren vor der Übernahmekammer der 
EBK und für das vorliegende Verfahren. Der Beschwerdeführer 1 rügt 
insbesondere  die  Unzulässigkeit  der  Feststellungsverfügung,  da  die 
Feststellung  der  Übernahmekammer  weder  den  Bestand  noch  den 
Umfang öffentlicher Rechte betreffe, kein spezifisches öffentliches In-
teresse an der gemachten Feststellung bestehe, das schutzwürdige In-
teresse mit einer rechtsgestaltenden Verfügung hätte gewahrt werden 

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können und die Feststellungsverfügung zu wenig bestimmt sei. Zudem 
macht  er  eine  unrichtige  Feststellung  des  Sachverhalts  geltend,  da 
sich die angefochtene Verfügung auf eine Reihe tatsächlicher Feststel-
lungen und Mutmassungen stütze, welche unrichtig und teilweise will-
kürlich  seien und teilweise  auch auf  einer  Verletzung seines  rechtli-
chen  Gehörs  beruhen  würden.  Des  Weiteren  liege  zwischen  SCOR 
und dem Beschwerdeführer 1 kein Handeln in gemeinsamer Abspra-
che  i.S.v. Art. 11 UEV-UEK vor, was in verschiedener Hinsicht näher 
begründet wird. Zum Beweis wird schliesslich die Einvernahme mehre-
rer Zeugen offeriert.

Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 
5 der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der EBK seien 
aufzuheben und nicht  zu bestätigen und Dispositiv-Ziffer 3 der Emp-
fehlung IV der  Übernahmekommission sei  nicht  zu  bestätigen,  ohne 
Kostenfolgen für  die Beschwerdeführerin 2 und unter Entschädigung. 
Die Beschwerdeführerin 2 begründet ihr Rechtsbegehren damit, dass 
die Feststellungsverfügung einen unmöglichen bzw. unzulässigen In-
halt  aufweise,  da sie einen Nichtentscheid bestätige und im Übrigen 
unbestimmte  Tatsachenfeststellungen  treffe,  die  einer  Feststellung 
nicht zugänglich seien und für die auch ein Feststellungsinteresse feh-
le. Ausserdem sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 2 ver-
letzt worden. Weiter beruhe die Sachverhaltsfeststellung auf unzutref-
fenden rechtlichen Annahmen betreffend Beweislast, Beweismass, Be-
weisführung  und  Beweiswürdigung;  auch  der  Sachverhalt  sei  unklar 
und  in  diversen  Punkten  fehlerhaft  erhoben  worden.  Die  Verfügung 
gehe hinsichtlich der Voraussetzungen eines rechtlich relevanten Han-
delns in Absprache von einer unzutreffenden Auslegung der gesetzli-
chen Bestimmungen aus. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Ge-
genindizien  zu  würdigen,  und  die  angebliche  Absprache  und  ihre 
Rechtsfolgen seien personell, sachlich und zeitlich nicht (korrekt) be-
stimmt und eingegrenzt worden. Ausserdem offeriert die Beschwerde-
führerin 2  zum  Beweis  die  Einvernahme  verschiedener  Zeugen,  die 
behördliche Auskunft des Bundesamts für Privatversicherungen sowie 
die  Auskunft  von  Ernst & Young. Schliesslich  legt  sie  ein  Gutachten 
von Prof. Dr. Peter Nobel vom 27. Juni 2007 ins Recht.

F.
Mit  Verfügung  vom  26. Oktober  2007  vereinigte  das  Bundesverwal-
tungsgericht  die beiden,  jeweils  mit  Beschwerde vom 13. September 
2007 angehobenen Verfahren.

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Mit  Vernehmlassung  vom  25. Oktober  2007  macht  die  Übernahme-
kommission  geltend,  die  beiden  Beschwerden  vom  13. September 
2007 enthielten keine Tatsachen oder Ausführungen, welche zu einer 
Neubeurteilung führen würden. Das in ihrer Empfehlung IV Ausgeführ-
te  gelte  nach  wie  vor. Des  Weiteren  legt  sie  den  Problemkreis  des 
Handelns in gemeinsamer Absprache dar und äussert sich insbeson-
dere auch zu der von den Beschwerdeführern vorgebrachten formellen 
Rüge der Unzulässigkeit der Feststellung in der angefochtenen Verfü-
gung. Die EBK ihrerseits beantragt mit  Vernehmlassung vom 10. De-
zember  2007,  die beiden Beschwerden unter  Kostenfolge zu  Lasten 
der Beschwerdeführer abzuweisen. 

Am 31. Januar 2008 bzw. 7. Februar 2008 nahmen die Rechtsvertreter 
der Beschwerdeführer 1 und 2 in den Räumlichkeiten des Bundesver-
waltungsgerichts Einsicht in die Verfahrensakten.

Mit Replik vom 8. Februar 2008 bzw. 11. Februar 2008 halten die Be-
schwerdeführer 1 und 2 an ihren in der Beschwerdeschrift  gestellten 
Anträgen und deren Begründung fest und äussern sich zu den beiden 
Vernehmlassungen.  Die  Beschwerdeführerin 2  reichte  dabei  ein  Er-
gänzungsgutachten  von  Prof. Dr. Peter  Nobel  vom  8. Februar  2008 
ein.

Mit  Duplik vom 11. April  2008 antwortete die Übernahmekommission 
auf die beiden Replikschriften, mit Duplik vom 28. April 2008 die EBK. 
Sowohl die Übernahmekommission als auch die EBK halten dabei an 
den Ausführungen in ihren früheren Eingaben fest.

Jeweils mit Eingaben vom 23. Mai 2008 beantragen die Beschwerde-
führer 1 und 2,  es sei  ihnen eine Frist  anzusetzen,  um sich  zu  den 
neuen Argumenten in den Duplikschriften der Übernahmekommission 
und  der  EBK  zu  äussern.  Hinzu  komme,  dass  nun  auch  der  ab-
schliessende Bericht der Prüfstelle Ernst & Young vom 22. April 2008, 
mit Ergänzung vom 13. Mai 2008, vorliege.

Die Beschwerdeführer 1 und 2 reichten je  mit  Eingabe vom 30. Juni 
2008 eine Triplik  ein,  wobei  sie an ihren bisherigen Rechtsbegehren 
und Ausführungen vollumfänglich festhalten.

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G.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 forderte das Bundesverwaltungsgericht 
sowohl die beiden  Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz und die 
Erstinstanz auf, sich zur Frage der Beschwerdelegitimation, insbeson-
dere des Rechtsschutzinteresses am bundesverwaltungsgerichtlichen 
Verfahren, kurz zu äussern.

Der  Beschwerdeführer 1  macht  in  seiner  Eingabe  vom  11. August 
2008 geltend, er sei von der angefochtenen Verfügung besonders be-
rührt. Das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers 1 bestehe 
im Interesse am Schutz seines guten Rufs als Bankier sowie seines 
Rufs als gesetzestreuer Bürger. Die Feststellung sei ehrenrührig und 
verletze den Beschwerdeführer 1 in seinen persönlichen Verhältnissen. 
Des Weiteren habe bei Erlass der angefochtenen Verfügung kein Fest-
stellungsinteresse bestanden, so dass diese zu Unrecht ergangen sei. 
Das Gericht müsse deshalb auf eine Beschwerde gegen diese Fest-
stellungsverfügung eintreten und sie aufheben.

Die  Beschwerdeführerin 2  führt  in  ihrer  Stellungnahme vom 5. Sep-
tember 2008 mehrere Gründe an, weshalb auf ihre Beschwerde einzu-
treten und diese gutzuheissen sei. Würden diese Ausführungen nicht 
genügen,  so  ersucht  die  Beschwerdeführerin 2  um  Ansetzung  einer 
Nachfrist i.S.v. Art. 52 Abs. 2 VwVG (zitiert in E. 1.1). Die Beschwerde-
führerin 2 macht ebenfalls geltend, von der angefochtenen Verfügung 
besonders  berührt  zu  sein.  Sie  sei  von  der  Verfügung  mannigfaltig 
nachteilig betroffen und es bestünden erhebliche Risiken weiterer gra-
vierender Nachteile. Diesbezüglich genüge es, dass die Beschwerde-
führerin 2 zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlich-
keit, früher oder später in ihren Interessen betroffen sein könnte. So 
bewirke der Schlussbericht der Prüfstelle keine rechtskräftige Entlas-
tung der Beschwerdeführerin 2 und es sei nicht auszuschliessen, dass 
die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache doch noch 
Rechtsfolgen gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK zeitigen könnte. 
Die Verfügung sei ausserdem mangelhaft und Inhalt, Natur und Trag-
weite der Verfügung liessen sich nicht klar einschätzen. Die derart all-
gemein gehaltene Feststellung beinhalte ein erhebliches Risiko nach-
teiliger  Präjudizwirkung auch im Zusammenhang mit  anderen Tatbe-
ständen. Des Weiteren sei die Beschwerdeführerin 2 durch die Fest-
stellung und Veröffentlichung nicht bestehender Tatsachen sowie durch 
die Aufzwingung eines angeblichen Rechtsverhältnisses belastet, was 
sich nur mit der Aufhebung der Verfügung beseitigen lasse. Die Fest-

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stellung impliziere zudem, die Beschwerdeführerin 2 habe in ihrem ur-
sprünglichen Angebotsprospekt möglicherweise Offenlegungspflichten 
missachtet, obschon dies durch die Veröffentlichung der Angebotsän-
derung korrigiert wurde. Der Makel rechtswidrigen und intransparenten 
Verhaltens  bleibe an der  Beschwerdeführerin 2 hängen,  so  dass sie 
ein Interesse an der Richtigstellung und Wahrung ihres unbescholte-
nen Rufs habe. Schliesslich müsse die Beschwerdeführerin 2 erhebli-
che Verfahrenskosten tragen und sie würde für ihre Umtriebe nicht ent-
schädigt  werden.  Die  vorgenannten  drohenden  Nachteile  bestünden 
weiterhin und seien auch im Laufe des Verfahrens nicht vollumfänglich 
beseitigt worden.

Mit  Bezug auf  das Erfordernis  besonderer  Legitimationsgründe führt 
die  Beschwerdeführerin 2  an,  das  Gericht  müsse  notwendigerweise 
auf  die Beschwerde gegen eine mangels  schutzwürdigen Interesses 
zu Unrecht ergangene Verfügung eintreten und diese aufheben. Wür-
den mit einer Feststellungsverfügung anstelle von Rechtsfolgen i.S.v. 
Art. 25 VwVG (zitiert in E. 1.1) vorfrageweise zu prüfende Tatbestands-
merkmale,  eine  abstrakte  Rechtslage  oder  zivilrechtliche  Rechtsver-
hältnisse festgestellt  werden, fehle es letztlich an der sachlichen Zu-
ständigkeit der Behörde. Entsprechend sei auf die Beschwerde einzu-
treten und die Verfügung von Amtes wegen aufzuheben. Schliesslich 
begründe auch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV ein Recht 
auf gerichtliche Beurteilung aller Rechtsstreitigkeiten, sofern sie nicht 
ausdrücklich  in  einem Gesetz  als  Ausnahmen aufgeführt  seien. So-
dann bestünde ein Anspruch, die Rechtmässigkeit einer Verfügung ge-
richtlich feststellen zu lassen.

Die  Übernahmekommission  bringt  in  ihrer  Eingabe  vom  18. August 
2008 in Bezug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführe-
rin 2 insbesondere  vor,  die  Prüfstelle  habe mit  ihrem Schlussbericht 
vom 22. April 2008, mit Ergänzung vom 13. Mai 2008, bestätigt, dass 
das Angebot gesetzeskonform abgewickelt worden und die "Best Price 
Rule" auch während der sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist ein-
gehalten worden sei. Das festgestellte Abspracheverhältnis tätige des-
halb keine über diese sechs Monate andauernden Folgen und das von 
der Beschwerdeführerin 2 angerufene Rechtsschutzinteresse bestün-
de daher gegenwärtig nicht mehr, weshalb auf ihre Beschwerde nicht 
einzutreten  sei.  Das  rein  subjektive  Empfinden  des  Beschwerdefüh-
rers 1,  wonach die  Öffentlichkeit  die  Feststellung des  Absprachever-
hältnisses als Vorwurf eines Prospektmangels aufgefasst habe und ihn 

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dafür verantwortlich mache, begründe kein schützenswertes Interesse. 
Ausserdem würden sich die Pflichten von Art. 19 UEV-UEK an die An-
bieterin SCOR richten und nicht an den Beschwerdeführer 1. Auf seine 
Beschwerde sei daher nicht einzutreten.

Die  EBK ihrerseits  ist  mit  Eingabe vom 5. September  2008 der  An-
sicht, die beschwerdeführenden Parteien hätten in Bezug auf ein Han-
deln  in  gemeinsamer Absprache durchaus ein  legitimes und schutz-
würdiges  Interesse an der  Überprüfung ihrer  Vorbringen und an der 
Klärung dieser Rechtsfrage im Rahmen des Verfahrens vor Bundes-
verwaltungsgericht. Da das Abspracheverhältnis in  übernahmerechtli-
chem Kontext keine über die Dauer des Übernahmeverfahrens und die 
sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist hinaus reichende Folgen zeiti-
ge, sei mit Blick auf das Übernahmerecht kein schutzwürdiges Interes-
se mehr ersichtlich. Allerdings gelte es im Auge zu behalten, dass das 
festgestellte  Abspracheverhältnis  gemäss  Art. 15  der  Börsenverord-
nung-EBK vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, SR 954.193) auch eine Ver-
letzung  der  offenlegungsrechtlichen  Bestimmungen  indiziere  und 
Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der Meldepflicht einer 
qualifizierten Beteiligung einschneidende Sanktionen vorsehe.

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 forderte das Bundesverwaltungs-
gericht die Übernahmekommission und die EBK auf, die Fragen zu be-
antworten, (1.) ob ihrer Ansicht nach mit Bezug auf das Übernahme-
verfahren  nach  Vorliegen  des  Prüfberichts  von  Ernst  &  Young  vom 
22. April 2008 (mit Ergänzung vom 13. Mai 2008) Anlass für die Einlei-
tung  von  Sanktionsverfahren  wegen  Verletzung  offenlegungsrechtli-
cher Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 41 BEHG 
bestehe, und (2.) ob sie Kenntnis von der Einleitung derartiger verwal-
tungsstrafrechtlicher Verfahren hätten.

Die UEK antwortete am 13. Oktober 2008, dass kein Anlass zur Einlei-
tung eines entsprechenden Sanktionsverfahrens bestehe und sie kei-
ne  Kenntnis  von  allfälligen  Verfahren  wegen  Verletzung  von  Melde-
pflichten gemäss Art. 41 BEHG habe.

Die EBK antwortete am 14. Oktober 2008, dass die Notwendigkeit der 
Einleitung von Sanktionsmassnahmen wegen Verletzung offenlegungs-
rechtlicher  Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 41 
BEHG  nach  heutigem  Kenntnisstand  nicht  ausgeschlossen  werden 
könne. Auch in Kenntnis des Inhalts des Prüfberichts würde sie an die-

Seite 12

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ser Beurteilung vollumfänglich festhalten, denn dieser bestätige ledig-
lich, dass SCOR und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handeln-
den  Personen  das  zustande  gekommene  Angebot  ordnungsgemäss 
abgewickelt haben und dass dabei die Bestimmungen des BEHG und 
dessen  Verordnungen  während  der  gesamten  Dauer  des  Angebots 
eingehalten worden seien. Hierbei sei zu beachten, dass die Prüfstelle 
ihr Augenmerk auftragsgemäss auf  das Einhalten der Meldepflichten 
nach Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 37 ff. UEV-UEK beschränkt und sich we-
der mit der Frage des Beteiligungsaufbaus im Vorfeld des öffentlichen 
Kaufangebots noch mit der Einhaltung der Meldepflichten nach Art. 20 
BEHG durch die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache 
handelnden Personen befasst habe. Ein solches konzertiertes Vorge-
hen der Parteien mittels Absprache im Vorfeld des öffentlichen Kaufan-
gebots von SCOR in Bezug auf Converium werde in der Empfehlung 
IV der UEK sowie der angefochtenen Verfügung der EBK aber konkret 
festgestellt.  Die  Erstattung einer  Anzeige wegen (eventual-)vorsätzli-
cher Verletzung offenlegungsrechtlicher Pflichten bzw. Verletzung von 
Meldepflichten i.S.v. Art. 20 i.V.m. Art. 41  Abs. 1 Bst. a  BEHG durch 
die EBK werde spätestens nach Eintritt  der Rechtskraft geprüft. Der-
zeit  hätte die EBK aber keine Kenntnis von der Einleitung derartiger 
Verfahren.

Das  Bundesverwaltungsgericht  leitete  diese  Eingaben  der  Übernah-
mekommission und der EBK mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 an 
die  Beschwerdeführer  weiter.  Während  der  Beschwerdeführer 1  mit 
Schreiben vom 22. Oktober 2008 auf eine Stellungnahme verzichtete, 
erachtet  die  Beschwerdeführerin 2 in  ihrer  Eingabe vom 27. Oktober 
2008 aufgrund der von der EBK angeführten Antwort das schutzwürdi-
ge Interesse der Beschwerdeführerin 2 an der  Aufhebung der  Verfü-
gung als erstellt. Die Beschwerdeführerin 2 betont weiter, dass Gegen-
stand des Verfahrens vor der Übernahmekommission und der EBK al-
lein die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache bezüglich des 
Übernahmeangebots  i.S.v. Art. 24  Abs. 3  BEHG  i.V.m.  Art. 11  UEV-
UEK sei. Im Gegensatz zu ihrer Vernehmlassung bringe die Vorinstanz 
mit ihrer Antwort nun aber zum Ausdruck, dass sie die Feststellung im 
Falle ihrer Rechtskraft ohne Eingrenzung interpretieren würde, so of-
fenbar  auch  als  angebliche  Feststellung  einer  Absprache  betreffend 
Aktienkäufe i.S.v. Art. 20 BEHG. Das Vorliegen solcher Absprachen sei 
aber nicht Gegenstand der bisherigen Verfahren und  werde auch nicht 
von der Entscheidbegründung abgedeckt.

Seite 13

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H.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen wird, soweit für den Aus-
gang  des  Verfahrens  notwendig,  in  den  nachfolgenden  Erwägungen 
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft  von Amtes wegen und mit  freier 
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine 
Beschwerde einzutreten ist.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Bundesgesetzes  über  das  Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bun-
desverwaltungsgericht  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5 
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu gehören Verfügungen der EBK, 
welche  diese  bei  Ablehnung  einer  Empfehlung  der  Übernahmekom-
mission  betreffend  Einhaltung  der  Bestimmungen  über  öffentliche 
Kaufangebote gestützt auf Art. 23 Abs. 4 i.V.m. Art. 34 des Börsenge-
setzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) erlässt.

Die  vorliegend  angefochtene  Verfügung  der  Übernahmekammer  der 
Vorinstanz vom 13. Juli 2007 ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG. Es 
liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden ge-
mäss Art. 31 und 33 Bst. f VGG zuständig.

1.2 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführer zur Be-
schwerdeführung  legitimiert  sind.  Die  Beschwerdeführer  haben  am 
Verfahren vor der  Vorinstanz teilgenommen. Als  Adressaten sind sie 
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben inso-
fern ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. 
Die  Beschwerdeführer  sind  daher  grundsätzlich  zur  Beschwerdefüh-
rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).

1.2.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung müssen die Beschwerdefüh-
rer nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im 
Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches Interesse an 
der Überprüfung der von ihnen erhobenen Rügen verfügen (vgl. Urteile 
des  Bundesgerichts  5A_656/2007  vom  13. März  2008  E. 1.2; 

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2D_45/2007 vom 1. April 2008 E. 1.2; 2C_89/2007 vom 14. November 
2007 E. 1; 2C_108/2007 vom 9. Mai 2007 E. 2.1).

Das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses soll sicherstellen, 
dass  die  zuständige  Behörde  oder  das  Gericht  konkrete,  und  nicht 
bloss theoretische Fragen entscheidet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2; Urteil des Bundesverwaltuns-
gerichts B-2210/2007 vom 5. April 2007 E. 2.1, je mit weiteren Hinwei-
sen).  Danach  liegt  ein  aktuelles  und  praktisches  Interesse  an  der 
Überprüfung des angefochtenen Entscheids  nur dann vor,  wenn der 
erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Gericht noch 
besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Akts 
beseitigt  würde. Das Interesse ist  sodann schutzwürdig,  wenn durch 
den Ausgang des Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Situation 
des  Beschwerdeführenden  noch  beeinflusst  werden  kann. Hingegen 
fehlt  es am aktuellen und praktischen Interesse an der Beschwerde, 
wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswir-
kungen mehr entfaltet, weil er in der Zwischenzeit ausser Kraft getre-
ten ist oder das Ereignis, auf welches er sich bezogen hatte, bereits 
stattgefunden hat (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Marcel Alexander Niggli/
Peter  Uebersax/Hans  Wiprächtiger  [Hrsg.],  Basler  Kommentar  zum 
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, zu Art. 89 N 17; ISABELLE HÄNER, in: 
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar 
zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG],  Zürich 
2008, zu Art. 48 N 21).

Nach der durch die Justizreform neu in die Bundesverfassung einge-
fügten  Rechtsweggarantie  von  Art. 29a  der  Bundesverfassung  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 
hat nun jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung 
durch eine richterliche Behörde. Lediglich in Ausnahmefällen können 
Bund  und Kantone  die  richterliche Beurteilung ausschliessen,  wofür 
jedoch  eine  gesetzliche  Grundlage  erforderlich  ist  (vgl.  Bundesbe-
schluss vom 8. Oktober 1999 sowie vom 8. März 2005, AS 2002 3148, 
2006 1059; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202). Nur im 
Rahmen dieser eng auszulegenden Ausnahmefälle kann das Erforder-
nis  eines  aktuellen  Rechtsschutzinteresses daher  bei  abgeschlosse-
nen Sachverhalten zu einer Beschränkung der in die BV neu eingefüg-
ten Rechtsweggarantie von Art. 29a führen. In einem solchen Fall wä-
ren jedoch zusätzlich die völkerrechtlichen Mindestgarantien von Art. 6 
und 13 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund-

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freiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sowie von Art. 14 
Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rech-
te vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) zu prüfen (vgl. 
BVGE 2007/12 E. 2; HÄNER, a.a.O., zu Art. 48 N 21 und FN 64; MARION 
SPORI, Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen 
Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht 
auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, AJP 2008, S. 147 
ff.).  Auf Grund der besonderen Umstände kann diese Rechtsfrage in 
casu, wie sogleich zu zeigen sein wird, jedoch offen gelassen werden.

1.2.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer zumindest in Bezug 
auf  die Kostenverlegung des vorinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-
Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung) ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung der Verfügung haben. Die Beschwerdeführer 
haben ausserdem weder geltend gemacht noch substanziiert, dass bei 
einem materiellen Entscheid im vorliegenden Fall Fragen grundsätzli-
cher Natur zu beantworten wären, die sich unter gleichen oder ähnli-
chen  Umständen  wieder  stellen  könnten,  ohne  dass  im  Einzelfall 
rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte.

In Bezug auf Dispositiv-Ziffer 1 machen beide Beschwerdeführer gel-
tend, die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache treffe 
sie in ihrer Ehre und schädige ihren Ruf.

Der Beschwerdeführer 1 führt in seiner Eingabe vom 11. August 2008 
aus,  sowohl  die Publikation der  Empfehlung IV der  Übernahmekom-
mission  als  auch  die  Publikation  der  angefochtenen  Verfügung  der 
EBK hätten seine direkten und indirekten Geschäftsbeziehungen und 
seinen Ruf als Bankier beeinträchtigt. Er habe deshalb ein schützens-
wertes Interesse daran, dass dieser Ruf durch die Aufhebung der an-
gefochtenen Feststellungsverfügung wiederhergestellt werde. Abgese-
hen  davon  sei  die  angefochtene  Feststellung  auch  ehrenrührig  und 
verletze ihn in seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Ruf als 
gesetzestreuer Bürger. Ausserdem führt  er an,  dass wenn die ange-
fochtene  Verfügung  gerechtfertigt  wäre,  er  dafür  mitverantwortlich 
wäre, dass der erste Angebotsprospekt keinen Hinweis auf ein in ge-
meinsamer Abstimmung erfolgendes Angebot enthalten habe. Die Ver-
pflichtung  gemäss  Art. 19  Abs. 1  lit. d  UEV-UEK treffe  aufgrund von 
Art. 12 Abs. 1 lit. a UEV-UEK auch ihn.

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Die  Beschwerdeführerin 2  bringt  in  ihrer  Eingabe vom 5. September 
2008 vor, falls die angefochtene Feststellung in Rechtskraft erwachsen 
sollte,  würde dies bedeuten, dass sie in ihrem ursprünglichen Ange-
botsprospekt unter Verletzung von Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV-UEK Offen-
legungspflichten  missachtet  habe.  Obschon  dies  mit  der  Veröffentli-
chung der Angebotsänderung korrigiert  worden sei, bliebe der Makel 
eines  rechtswidrigen  und  intransparenten  Verhaltens  an  ihr  hängen. 
Deshalb habe sie ein aktuelles Interesse an der  Richtigstellung und 
Wahrung ihres unbescholtenen Rufs. Schliesslich begründe auch die 
Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ein Recht auf gerichtliche Beur-
teilung aller Rechtsstreitigkeiten und die Rechtmässigkeit einer Verfü-
gung  müsse  gerichtlich  festgestellt  werden  können.  Auf  eine  Be-
schwerde  müsse  daher  eingetreten  werden,  wenn  eine  gerichtliche 
Beurteilung anders nicht möglich sei.

Die  Beschwerdeführerin 2 ist  überdies  der  Ansicht,  dass  sowohl  die 
rechtskräftige Feststellung, wonach die Beschwerdeführer in Abspra-
che gehandelt hätten, als auch die Begründung dieser Feststellung, all 
jenen Medien und Personen Recht geben würden, welche die Anschul-
digungen des über die Medien geführten Abwehrkampfes der Converi-
um übernommen und die Beschwerdeführerin 2 in ein schlechtes Licht 
gestellt  hätten, indem sie ihr im Zusammenhang mit  der Übernahme 
von  Converium intransparentes  und  unlauteres  Verhalten  vorwarfen. 
Des  Weiteren  stelle  die  Begründung  der  EBK-Verfügung  der  Be-
schwerdeführerin 2  das  Zeugnis  der  völligen  Unglaubwürdigkeit,  In-
transparenz  sowie  Unbelehrbarkeit  aus. Obschon  nicht  rechtskräftig, 
habe die Vorinstanz ihre Verfügung im Internet publiziert und damit ein 
für die Beschwerdeführerin 2 schädliches Medienecho ausgelöst. Der 
Vorwurf des unlauteren und widerrechtlichen Verhaltens und der Un-
glaubwürdigkeit verletze die Rechtspersönlichkeit der Beschwerdefüh-
rerin 2 und schädige ihren Ruf, was sich auch negativ auf ihr Geschäft 
und auf ihre Kreditwürdigkeit auswirke. Die Beschwerdeführerin 2 kön-
ne und müsse die behördlich „festgestellten“ Vorwürfe nicht stehen las-
sen und habe ein erhebliches Interesse an ihrer Rehabilitierung.

1.2.3 Der Schutz der Ehre und der Würde sowie des guten Rufs gehö-
ren zum Schutzbereich des in Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Abs. 1 
EMRK garantierten  Grundrechtsanspruchs auf  Achtung des Privatle-
bens  (vgl.  GIOVANNI BIAGGINI,  Bundesverfassung  der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft mit weiteren einschlägigen Erlassen – Kommentar, 
Zürich 2007, zu Art. 13 N 5; STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard Ehren-

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zeller/Klaus  A.  Vallender/Philippe  Mastronardi/Rainer  Schweizer 
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, 2. Aufl., 
Zürich/St. Gallen 2008, zu Art. 13 Abs. 1 N. 17;  LUZIUS WILDHABER,  Int-
Komm EMRK zu Art. 8 N 127 ff.). Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II schützt 
den Einzelnen ausdrücklich vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen sei-
ner  Ehre  und  seines  Rufes  (vgl.  JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, 
Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der 
EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 142).

Durch die getroffene Feststellung in der Verfügung der Vorinstanz, wel-
che in der Öffentlichkeit implizierte, es habe im Rahmen des Übernah-
meangebots durch die Beschwerdeführer bereits eine Pflichtverletzung 
stattgefunden  und  im  Speziellen  mit  dem  dadurch  einhergehenden 
Medienecho sind beide Beschwerdeführer ohne Zweifel in ihrer Ehre 
betroffen, weshalb sie – zumindest im Zeitpunkt der Beschwerdeein-
reichung – zur Beschwerde legitimiert sind. Ihre Beschwerdelegitimati-
on ist selbst unter Berücksichtigung des bisherigen, d.h. unter der frü-
heren Bundesverfassung  durch die  Rechtsprechung entwickelten  Er-
fordernisses  des  aktuellen  praktischen  Interesses  gegeben  (Art. 48 
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Aus diesem Grund kann hier die Fra-
ge  offen  gelassen  werden,  ob  das  Erfordernis  des  aktuellen  prakti-
schen Interesses sich überhaupt vereinbaren lässt mit dem Recht auf 
eine  wirksame  Beschwerde  i.S.v.  Art. 13  i.V.m.  Art. 6  Abs. 1  EMRK 
(vgl. BVGE 2007/12 E. 2). 

1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der 
Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. 
Art. 37 VGG), die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich ausge-
wiesen (Art. 11 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), die Kostenvorschüsse wur-
den fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und 
die  übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor  (Art. 47  ff. VwVG 
i.V.m. Art. 37 VGG). 

1.4 Auf die Beschwerden ist somit grundsätzlich einzutreten.

1.5 Die  Beschwerdeführerin 2  beantragt,  es  seien  die  Dispositiv-Zif-
fern 1, 3, 4 und 5 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 auf-
zuheben und damit nicht zu bestätigen; auch Ziffer 3 der Empfehlung 
IV der Erstinstanz vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG 
sei nicht zu bestätigen. Demgegenüber richtet sich das Rechtsbegeh-
ren des Beschwerdeführers 1 einzig gegen die  Dispositiv-Ziffern 1, 4 

Seite 18

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und 5 der Verfügung der Vorinstanz.

Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz enthält die Bestätigung 
der Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV der Erstinstanz und verpflich-
tet  den  Beschwerdeführer 1,  sämtliche  Transaktionen  in  Converium-
Aktien,  die  von  ihm,  der  Patinex  und  der  BZ  Bank  zwischen  dem 
26. Februar 2007 und dem 26. Juli 2007 getätigt wurden, der Übernah-
mekommission zu melden.

Der  Streitgegenstand  im  System  der  nachträglichen  Verwaltungs-
rechtspflege umfasst die durch die angefochtene Verfügung geregelten 
Rechtsverhältnisse,  soweit  diese von den Parteien angefochten wer-
den. Der  Streitgegenstand  darf  im Laufe  des  Beschwerdeverfahrens 
weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchs-
tens  verengen und um nicht  mehr  streitige  Punkte  reduzieren,  nicht 
aber ausweiten (vgl.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren 
und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  2. Aufl.,  Zürich  1998, 
N. 403;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/PETER UEBERSAX,  Prozessieren vor 
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26 Rz. 2.8, je mit wei-
teren Hinweisen). 

Die  Beschwerdeführerin 2 hat  –  im Gegensatz  zum Beschwerdefüh-
rer 1 – Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV im vorinstanzlichen Ver-
fahren  nicht  angefochten  und  geht  daher  mit  ihrem Antrag über  ihr 
Rechtsbegehren im vorinstanzlichen Verfahren hinaus, was eine unzu-
lässige  Erweiterung  des  Streitgegenstands  darstellt  (vgl.  Urteil  des 
Bundesgerichts 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2, mit weite-
ren Hinweisen). Auf das Begehren der Beschwerdeführerin 2, Disposi-
tiv-Ziffer 3  der  Verfügung  der  Vorinstanz  sei  aufzuheben,  ist  daher 
nicht einzutreten.

2.
Nach der Rechtsprechung hat das Gericht auf die gegen eine zu Un-
recht erlassene Feststellungsverfügung eingereichte Beschwerde ein-
zutreten und diese Verfügung in der Folge von Amtes wegen aufzuhe-
ben. Vorweg ist daher zu untersuchen, ob die Vorinstanz befugt war, 
die strittige Rechtsfrage mittels einer Feststellungsverfügung zu klären 
(BGE 129 V 289 E. 3.3 f.; Entscheid der  Reko EVD MC/2005-3 vom 
3. Juli 2006 E. 1.3).

Seite 19

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Die Beschwerdeführer wenden sich aus formellen Gründen gegen Dis-
positiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007, welche 
feststellt,  dass  der  Beschwerdeführer 1  im  Zusammenhang  mit  dem 
Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf  Converi-
um mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelt. Sie machen 
geltend, die Bestätigung der in der Empfehlung IV der Erstinstanz ge-
machten  Feststellung,  dass  der  Beschwerdeführer 1  mit  der  Be-
schwerdeführerin 2  in  gemeinsamer  Absprache  gehandelt  habe,  sei 
von der Vorinstanz zu Unrecht erfolgt und sei insbesondere mangels 
eines Feststellungsinteresses unzulässig. 

2.1 Der Beschwerdeführer 1 bringt vor (vgl. Replik Rz. 89-102, Einga-
be vom 11. August 2008 Rz. 18), die Erstinstanz sei  erstens nicht be-
fugt gewesen, festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 in gemein-
samer Absprache mit  der Beschwerdeführerin 2 gehandelt  habe. Sie 
habe damit ihre Kompetenz überschritten. Entsprechend hätte die Vor-
instanz diese Feststellung auch nicht bestätigen dürfen. Zweitens (vgl. 
Beschwerde Rz. 26-29, Replik Rz. 104) habe bei Erlass der angefoch-
tenen Verfügung am 13. Juli 2007 kein Feststellungsinteresse bestan-
den.  Nachdem  die  Vorinstanz  eine  Feststellungsverfügung  getroffen 
habe,  welche mangels  eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses 
zu Unrecht ergangen sei, müsse das Gericht diese aufheben. Drittens 
(vgl. Beschwerde Rz. 20-25,  42-43,  Replik  Rz. 103)  sei  die  Feststel-
lungsverfügung  unzulässig,  da  sie  nicht  den  Bestand,  Nichtbestand 
oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten beinhalte; die 
Verfügung sei  weder konkret  noch individuell  oder bestimmbar.  Vier-
tens sei  die angefochtene Verfügung insbesondere deshalb unzuläs-
sig,  weil  alle  in  Betracht  kommenden schutzwürdigen Interessen mit 
rechtsgestaltenden Verfügungen nicht nur hätten gewahrt werden kön-
nen, sondern tatsächlich auch gewahrt worden seien (vgl. Beschwerde 
Rz. 30-41,  Replik  Rz. 105-118,  Eingabe  vom  11. August  2008 
Rz. 19-21).

Die  Beschwerdeführerin 2  macht  gleichermassen  geltend,  dass  ers-
tens (vgl.  Beschwerde  Rz. 9-10,  Replik  Rz. 27-29,  Eingabe  vom 
30. Juni 2008 Rz. 8-14) die Empfehlung bzw. die Verfügung anstatt öf-
fentlich-rechtliche individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. 
Rechtsfolgen  i.S.v. Art. 25  VwVG,  vorfrageweise  zu  prüfende  Tatbe-
standsmerkmale,  eine  abstrakte  Rechtslage  oder  zivilrechtliche 
Rechtsverhältnisse  feststellen  würde.  Zweitens (vgl.  Beschwerde 
Rz. 11,  156-158,  Replik  Rz. 32,  Eingabe  vom  5. September  2008 

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Rz. 7) fehle der Feststellung jede Eingrenzung bezüglich Zeitraum und 
Gegenstand der  Absprache sowie  anwendbarer  Rechtsnormen.  Drit-
tens (vgl.  Beschwerde  Rz. 14,  Eingabe  vom  30. Juni  2008  Rz. 4-7) 
fehle es an einem Feststellungsinteresse, so dass letztlich die sachli-
che Zuständigkeit und Kompetenz der Behörde nicht gegeben seien, 
weshalb Letztere ihre Befugnisse überschreite und gar nicht hätte ver-
fügen dürfen. Entsprechend sei die Feststellungsverfügung von Amtes 
wegen aufzuheben (vgl. Eingabe vom 5. September 2008 Rz. 22-23).

Die  Erstinstanz  führt  an  (vgl.  Vernehmlassung  Rz. 7-18,  Duplik 
Rz. 1-24),  wer  in  gemeinsamer  Absprache  handle,  dem  komme  die 
konkrete rechtliche Eigenschaft zu, in seinem Verhalten im Hinblick auf 
und im Rahmen des Angebots den für den Anbieter geltenden Regeln 
unterstellt  zu  sein.  Das  Handeln  in  Absprache  i.S.v. Art. 24  Abs. 3 
BEHG bezeichne also einen übernahmerechtlichen Status. Ein solches 
Abspracheverhältnis  begründe  daher  Pflichten,  welche  bei  den  im 
Zuge des Angebots erfolgenden Handlungen zu beachten seien. Die 
Anbieterin habe die mit ihr in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf 
ein  Angebot  handelnden  Personen  im  Prospekt  anzugeben. Tue sie 
dies nicht freiwillig und vorbehaltlos, weil sie der Auffassung sei, dass 
kein Handeln in Absprache vorliege, müsse die Frage – im Interesse 
der Angebotsempfänger und des Marktes an Lauterkeit und Transpa-
renz – in einer feststellenden Verfügung geklärt  werden. Es bestehe 
damit  ein  spezifisches,  öffentliches  Interesse  an  dieser  sofortigen 
Feststellung. Aus den Erwägungen gehe ausserdem unmissverständ-
lich hervor, dass mit der Feststellung eine Absprache im Hinblick auf 
ein  Angebot  i.S.v. Art. 24  Abs. 3  BEHG i.V.m. Art. 11  UEV-UEK ge-
meint  sei,  wodurch  die  Verfügung  ausreichend  konkretisiert  sei.  Die 
Feststellung bezeichne hingegen nicht  ein tatsächliches Tätigwerden 
während eines Angebots, und auch die Betrachtung ex post, ob und 
wie die Betreffenden im Zuge des Angebots tatsächlich tätig geworden 
seien, bilde nicht  Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Übri-
gen sei die Übernahmekommission frei, im Rahmen ihres gesetzlichen 
Auftrags Feststellungen zu treffen. Die Frage des Abspracheverhältnis-
ses sei sowohl im Zeitpunkt des Erlasses der Empfehlung als auch der 
Verfügung  noch  aktuell  gewesen,  habe  die  Nachfrist  des  Angebots 
doch erst am 26. Juli 2007 geendet und die Pflicht zur Einhaltung der 
Regeln der Gleichbehandlung und damit  der "Best  Price Rule"  noch 
während der nachfolgenden sechs Monaten bestanden.

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Die Vorinstanz wendet dagegen ein (vgl. Vernehmlassung Rz. 13-22), 
die Feststellung treffe nicht reine Tatsachen, denn den in gemeinsamer 
Absprache handelnden Personen würden in Bezug auf ihr Verhalten im 
Hinblick auf und im Rahmen des Angebots konkrete rechtliche Eigen-
schaften zukommen. Die Feststellung bezeichne daher einen rechtli-
chen  Status  und  sei  überdies  genügend  konkret.  Wenn ausserdem, 
wie vorliegend, die Parteien der Auffassung seien, es liege kein Han-
deln in gemeinsamer Absprache vor, bestünde ein spezifisches öffent-
liches Interesse, diese Frage zu klären. Daran ändere auch der Um-
stand nichts, dass im Zeitpunkt der Feststellung allenfalls bereits ein-
zelne sich aus dieser Feststellung ergebende Pflichten aktuell gewor-
den  und  deshalb  gleichzeitig  in  einer  rechtsgestaltenden  Verfügung 
festgehalten oder konkretisiert hätten werden können.

2.2 Die Feststellungsverfügung dient ihrem Wesen nach der Klarstel-
lung  von  Rechtslagen,  indem  sie  bestehende  Rechte  und  Pflichten 
feststellt. Im Unterschied zur Gestaltungsverfügung legt eine Feststel-
lungsverfügung keine neuen Rechte und Pflichten fest,  ändert  diese 
nicht und hebt sie auch nicht auf. Die feststellende Verfügung dient le-
diglich der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen, Nichtbeste-
hen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflich-
ten  verbindlich  festgelegt  wird  (vgl.  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 
2006,  Rz. 895;  MAX IMBODEN/RENÉ A.  RHINOW,  Schweizerische  Verwal-
tungsrechtsprechung, 5. Aufl.,  Basel 1976, Bd. I,  Nr. 36, S. 223). Ge-
stützt  auf  eine  Feststellungsverfügung  können  sich  aber  weitere 
Rechtsfolgen ergeben. Indem die Feststellungsverfügung eine wesent-
liche Teilfrage vorab verbindlich beantworten und damit gewissermas-
sen eine Vorstufe allfälliger späterer Gestaltungs- oder Leistungsverfü-
gungen darstellen kann, dient sie ferner der Verfahrensökonomie (vgl. 
ANDREAS KLEY,  Die  Feststellungsverfügung,  in:  Bernhard  Ehrenzel-
ler/Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer J. Schweizer/Klaus 
A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen 
1998, S. 230). 

Auch  die  Feststellungsverfügung  muss  die  einzelnen  Elemente  des 
Verfügungsbegriffs aufweisen, die sich aus Art. 5 VwVG ergeben. Ge-
genstand einer Feststellungsverfügung können deshalb  nur zweifels-
frei  bestimmbare sowie eindeutig individuelle und konkrete, d.h. sich 
aus  einem bestimmten Sachverhalt  ergebende verwaltungsrechtliche 
Rechte und Pflichten sein. Auch mit Feststellungsverfügungen können 

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mithin  nur  Rechtsfragen  geklärt,  nicht  aber  Tatsachenfeststellungen 
getroffen  werden.  Es  ist  daher  insbesondere  nicht  möglich,  die  ab-
strakte Rechtslage, wie sie für eine unbestimmte Vielzahl von Perso-
nen und Tatbeständen gilt, autoritativ festzustellen. Die Feststellungs-
verfügung ist überdies subsidiärer Natur, sofern durch Verweis auf eine 
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung keine unzumutbaren Nachteile 
entstehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., 
Art. 25  N 2  und  16;  MOSER/BEUSCH/UEBERSAX,  a.a.O.,  S. 34  Rz. 2.29; 
KÖLZ/HÄNER, a.a.O, N. 207 ff., mit weiteren Hinweisen).

Als  Voraussetzung  für  den  Erlass  einer  Feststellungsverfügung  wird 
ein schutzwürdiges Interesse verlangt (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses 
wird allerdings nur vorausgesetzt, wenn ein Einzelner ein Gesuch um 
Erlass einer Feststellungsverfügung stellt. Trifft eine Behörde von sich 
aus, d.h. von Amtes wegen, eine Feststellungsverfügung, so wird ein-
zig  vorausgesetzt,  dass  sie  in  der  betreffenden  Sache zuständig  ist 
und mit  Erlass der  Verfügung ein spezifisches öffentliches Interesse 
verfolgt. Dieses spezifische öffentliche Interesse ist gegeben, wenn die 
Behörde einem gesetzlichen Vollzugsauftrag folgt und die übrigen Vor-
aussetzungen, wie namentlich die Subsidiarität,  für  den Erlass einer 
Feststellungsverfügung  vorliegen  (vgl.  KLEY,  a.a.O.,  S. 239).  Ist  eine 
Feststellungsverfügung zu Unrecht ergangen, so ist auf die Beschwer-
de  dagegen  einzutreten  und  die  Verfügung  aufzuheben  (vgl. 
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 895, mit weiteren Hinweisen). 

Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die vorgenannten Anforderungen 
sowohl bei Erlass der Empfehlung durch die Erstinstanz als auch bei 
Erlass der Verfügung der Vorinstanz erfüllt waren. Denn in einem Be-
schwerdeverfahren hat  die einer Behörde nachfolgende Instanz glei-
chermassen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der Vorins-
tanz gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer Prozess-
voraussetzung materiell  entschieden,  ist  der angefochtene Entscheid 
aufzuheben (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 412). 

2.3 Vorliegend gelangte Converium am 2. März 2007 mit dem Antrag 
an die Erstinstanz, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 
und weitere durch ihn kontrollierte Personen als mit der Anbieterin in 
gemeinsamer  Absprache  handelnde  Personen  nach  Art. 24  Abs. 3 
BEHG zu betrachten seien. Converium zog diese Anträge im Nach-
gang  des  Abschlusses  der  Transaktionsvereinbarung  vom  10. Mai 
2007 wieder zurück. Trotzdem erliess die Erstinstanz am 9. Juni 2007 

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die Empfehlung IV, welche unter anderem in der Dispositiv-Ziffer 3 die 
Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache enthielt. Insbe-
sondere diese Feststellung in dieser Empfehlung wurde von den Par-
teien innert Frist am 15. Juni 2007 abgelehnt. Aufgrund dieser Ableh-
nung gelangte die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache zur 
Abklärung an die Vorinstanz, welche sodann das Verwaltungsverfahren 
eröffnete. Dieses Verfahren führte schliesslich zum Erlass der vorlie-
gend angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2008. Die Vorinstanz lehn-
te darin die Begehren der Parteien ab und bestätigte – rund einen Mo-
nat nach Erlass der Empfehlung – in Bezug auf die Feststellung des 
Handelns in Absprache nach einer eingehenden materiellen Prüfung 
die Empfehlung IV der Erstinstanz.

Diese Feststellung ist in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht isoliert 
zu betrachten. Das BEHG bezweckt, für den Anleger Transparenz und 
Gleichbehandlung sicherzustellen, und es schafft den Rahmen, um die 
Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (Art. 1 BEHG). 
Gemäss  Art. 23  Abs. 3  BEHG  überprüft  die  Übernahmekommission 
die  Einhaltung  der  Bestimmungen  über  öffentliche  Kaufangebote  im 
Einzelfall.  Sie  erlässt  gegenüber  den  Beteiligten  Empfehlungen  und 
kann diese veröffentlichen. Werden ihre Empfehlungen abgelehnt oder 
missachtet, so meldet sie dies der EBK, welche eine Verfügung erlas-
sen kann (Abs. 4). Die EBK trifft  die  zum Vollzug des Gesetzes und 
seiner  Ausführungsbestimmungen  notwendigen  Verfügungen  und 
überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vor-
schriften (Art. 35 Abs. 1 BEHG). 

Vorliegend  war  daher  die  Zuständigkeit  sowohl  der  Erstinstanz  als 
auch der Vorinstanz als die in übernahmerechtlichen Fragen kompe-
tenten Behörden gegeben. Sie haben jeweils ihre Aufgabe als Finanz-
marktaufsichtsbehörden wahrgenommen und aufgrund des sich ihnen 
im  damaligen  Zeitpunkt  präsentierenden  Sachverhalts  eine  Empfeh-
lung bzw. eine Verfügung erlassen. Ein weitergehendes Feststellungs-
interesse war deshalb nicht zwingend vorausgesetzt. 

Zu prüfen ist  überdies,  ob die  Rechtsfrage,  welche Gegenstand der 
Feststellungsverfügung bzw. der Empfehlung bildet,  nicht ebenso gut 
in  einer  Leistungs-  oder  Gestaltungsverfügung  hätte  geklärt  werden 
können, mit  der Folge, dass für  den Erlass einer Feststellungsverfü-
gung wegen ihres subsidiären Charakters kein Raum bleiben würde. 

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Die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache war vorlie-
gend Teil einer Empfehlung der Erstinstanz sowie einer Verfügung der 
Vorinstanz, welche neben dieser Feststellung die Adressaten auch zu 
Leistungen  verpflichteten.  Die  Empfehlung  bzw.  Verfügung  ergingen 
zudem zu einem Zeitpunkt, in welchem die sich im Zusammenhang mit 
einer Übernahme daraus ergebenden Verpflichtungen noch im Raum 
standen. Es waren dies verschiedene, an die in der Empfehlung IV der 
Erinstanz  bzw. der  Verfügung der  Vorinstanz enthaltene Feststellung 
anknüpfende, im Hinblick auf die Übernahme eintretende oder bereits 
eingetretene Rechtsfolgen. Diese ergaben sich für die Beschwerdefüh-
rerin 2 in  erster  Linie  aus  Art. 24  BEHG (Angaben im Prospekt  und 
Gleichbehandlung) und für den Beschwerdeführer 1 insbesondere aus 
Art. 12 UEV-UEK (Beschreibung im Angebotsprospekt, Einhaltung der 
Regeln der Transparenz,  Gleichbehandlung und Lauterkeit  sowie die 
Regeln der Meldepflicht). Auf der einen Seite betreffen diese Rechts-
folgen den weiteren Verlauf des Übernahmeverfahrens und werden al-
lenfalls  erst  mit  dessen Fortschreiten oder  unter  Umständen nur bei 
tatsächlichem Vollzug der Übernahme massgebend (siehe auch nach-
folgende E. 3.3). Daher war es teils auch gar nicht möglich, entspre-
chende damit zusammenhängende Verpflichtungen den Parteien expli-
zit  aufzuerlegen. Auf  der  anderen Seite  erscheint  es  schwierig,  alle 
diese Rechtsfolgen lückenlos und abschliessend in Form einer Leis-
tungs-  oder  Gestaltungsverfügung  explizit  aufzuzählen.  Es  ist  unter 
diesen Umständen aus formellen Gründen nicht zu beanstanden, dass 
die  Erstinstanz  in  ihrer  Empfehlung  bzw.  die  Vorinstanz  in  der  an-
schliessenden Verfügung – anstelle einer abschliessenden Leistungs- 
oder  Gestaltungsverfügung  –  auch  eine  entsprechende  Feststellung 
getroffen haben.

Aus diesen Gründen war die Erstinstanz befugt, im vorliegenden Zu-
sammenhang und mit der entsprechenden Bestimmtheit eine Feststel-
lung zu treffen. Die Empfehlung IV war im genannten Kontext und ih-
rem Zweck entsprechend durchaus ausreichend konkretisiert. Die Vor-
instanz ihrerseits musste diese Empfehlung im nachfolgenden Verwal-
tungsverfahren auch nicht aus formellen Gründen aufgrund einer feh-
lenden  Prozessvoraussetzung  im  erstinstanzlichen  Verfahren  aufhe-
ben. Sie hat  diese zumindest  unter  dem formellen Gesichtspunkt  zu 
Recht geschützt und die Feststellung in ihrer Verfügung im betreffen-
den Rahmen in gültiger Form bestätigt. Vorliegend besteht daher für 
das  Bundesverwaltungsgericht  kein  Anlass,  die  angefochtene  Verfü-

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gung mangels einer Prozessvoraussetzung der Vorinstanzen von Am-
tes wegen aufzuheben.

2.4 Die Begehren der  Beschwerdeführer,  die  angefochtene Feststel-
lung aus formellen Gründen von Amtes wegen aufzuheben, vermögen 
deshalb nicht zu überzeugen und sind abzuweisen.

3.
Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, Disposi-
tiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 sei aufzu-
heben, da an der Feststellung des Handelns in gemeinsamer Abspra-
che heute kein Interesse mehr bestehe.

3.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Eingabe vom 5. Septem-
ber 2008 (vgl. Rz. 6, 8-9) vor, sie sei von der Verfügung der Vorinstanz 
nachteilig  betroffen.  Der  Schlussbericht  der  Prüfstelle  vom  22. April 
2008 (mit  Ergänzung vom 13. Mai  2008) bewirke  keine formell  oder 
materiell  rechtskräftige  Entlastung.  Die  Beschwerdeführerin 2  habe 
und hätte keine Kontrolle  über  den Beschwerdeführer 1 und die von 
ihm  beherrschten  juristischen  Personen  (Patinex  und  die  BZ  Bank) 
bzw.  deren  Handlungen  gehabt  und  besitze  auch  keine  Untersu-
chungs- und Einsichtsrechte. Die Beschwerdeführerin 2 könne daher 
nicht  ausschliessen,  dass  die  Feststellung in  Dispositiv-Ziffer 1 noch 
Rechtsfolgen  gemäss  Art. 12  Abs. 1  lit. c  UEV-UEK zeitigen  könnte. 
Überdies erwachse der Beschwerdeführerin 2 aus der  Verfügung ein 
erhebliches Risiko nachteiliger Präjudizwirkungen. So könne eine der-
art allgemein gehaltene Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 in 
Absprache mit der Beschwerdeführerin 2 handle, auch im Zusammen-
hang mit anderen Tatbeständen, z.B. börsenrechtlichen Offenlegungs-
pflichten in  der  Schweiz  oder  in  den USA,  Bedeutung erlangen und 
vorentscheidend sein. Selbst wenn diese Feststellung für andere Tat-
bestände oder Behörden nicht verbindlich oder sachlich nicht unmittel-
bar relevant sein sollte, wäre die faktische Präjudizwirkung dieser offi-
ziellen  Feststellung  der  Vorinstanz  als  höchster  schweizerischer 
Marktaufsichtsbehörde dennoch ganz erheblich und würde kaum hin-
terfragt werden. Schliesslich sei das „Handeln in Absprache“ gemäss 
vorliegend vorgebrachter  Ansicht  der  Behörden ein  Rechtsverhältnis 
zwischen  den  Beschwerdeführern,  dessen  daraus  folgenden  Rechte 
und Pflichten die Behörden jedoch in ihren Eingaben nicht substanzi-
iert hätten. Die Beschwerdeführerin 2 habe ein Interesse daran, dass 

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ihr  keine  Rechtsverhältnisse  mit  dem  Beschwerdeführer 1,  Patinex 
oder der BZ Bank unterstellt werde.

Die Erstinstanz führt in ihrer Eingabe vom 18. August 2008 (vgl. Rz. 4) 
– im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer – 
aus,  mit  dem Schlussbericht  vom 22. April  2008 und dessen Ergän-
zung vom 13. Mai 2008 habe die Prüfstelle zuhanden der Erstinstanz 
bestätigt, dass das Angebot gesetzeskonform abgewickelt worden und 
die Beschwerdeführerin 2 sowie die mit ihr in gemeinsamer Absprache 
handelnden Personen die "Best Price Rule" auch während der sechs 
Monate nach Ablauf der Nachfrist eingehalten hätten. Im vorliegenden 
Fall würde daher das festgestellte Abspracheverhältnis keine über die-
se sechs Monate andauernden Folgen zeitigen.

Die Vorinstanz macht in ihrer Eingabe vom 5. September 2008 – eben-
falls mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer 
– geltend, das bestrittene Abspracheverhältnis würde im übernahme-
rechtlichen  Kontext  keine über  die  Dauer  des  Übernahmeverfahrens 
und die  sechs Monate  nach Ablauf  der  Nachfrist  hinaus reichenden 
Folgen  zeitigen. Allerdings  gelte  es  im Auge zu  behalten,  dass  das 
vorliegend in der angefochtenen Verfügung festgestellte Absprachever-
hältnis auch eine Verletzung der offenlegungsrechtlichen Bestimmun-
gen indiziere und Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der 
Meldepflicht  einer  qualifizierten  Beteiligung  einschneidende  Sanktio-
nen vorsehe. 

3.2 Das  „Handeln  in  gemeinsamer  Absprache  mit  Dritten“  oder  als 
„koordinierte  Gruppe“  wird  im Börsenrecht  an verschiedenen Stellen 
erfasst.  Sowohl  bei  der  Offenlegungspflicht  (Art. 20  Abs. 1  und  3 
BEHG), der Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 und 2 BEHG) und der Ange-
botspflicht (Art. 32 Abs. 1 und 2 Bst. a sowie Art. 52 BEHG) als auch 
bei öffentlichen Kaufangeboten (Art. 24 BEHG) wird auf ein Handeln in 
gemeinsamer Absprache mit Dritten oder als Gruppe abgestellt.

3.2.1 Die Generalklausel über das Handeln in gemeinsamer Abspra-
che  findet  sich  in  der  Legaldefinition  von  Art. 15  Abs. 1  BEHV-EBK 
(vgl. Empfehlung der Übernahmekommission in Sachen Helvetia Hol-
ding  AG vom 20. Juni  2008,  E. 2.1;  Empfehlung  in  Sachen  Helvetia 
Holding AG vom 8. Dezember 2008 E. 2.2). Nach Art. 15 Abs. 1 BEHV-
EBK handelt in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe, wer seine 
Verhaltensweise  im  Hinblick  auf  den  Erwerb  oder  die  Veräusserung 

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von  Beteiligungspapieren  oder  die  Ausübung  von  Stimmrechten  mit 
Dritten  durch  Vertrag  oder  andere  organisierte  Vorkehren  abstimmt. 
Art. 15  Abs. 2  BEHV-EBK  enthält  eine  beispielhafte  Aufzählung  sol-
cher allgemein gefasster Tatbestände. Demnach liegt eine solche Ab-
stimmung der Verhaltensweise namentlich vor bei Rechtsverhältnissen 
zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren (Bst. a), 
bei  Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum 
Gegenstand haben,  d.h. bei  stimmrechtsverbundenen Aktionärsgrup-
pen (Bst. b), oder bei der Zusammenfassung von natürlichen oder ju-
ristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapi-
talanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem 
Konzern oder einer Unternehmensgruppe (Bst. c).

Art. 15 BEHV-EBK ist allerdings nur auf das Handeln in gemeinsamer 
Absprache  im  Rahmen  der  offenlegungsrechtlichen  Meldepflicht  ge-
mäss Art. 20 BEHG direkt anwendbar (vgl. Empfehlung der Übernah-
mekommission  in  Sachen  Helvetia  Holding  AG  vom  20. Juni  2008 
E. 2.1; Empfehlung in Sachen Helvetia Holding AG vom 8. Dezember 
2008  E. 2.2).  Mit  Bezug auf  öffentliche Kaufangebote  erklärt  Art. 11 
Abs. 1 UEV-UEK die Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-
EBK für im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder 
als  organisierte  Gruppe  mit  dem  Anbieter  handelnde  Personen  als 
sinngemäss anwendbar. 

3.2.2 Auch in der Lehre wird betont, dass die Gruppentatbestände im 
gesamten Börsenrecht nicht  identisch seien,  sondern dass zu unter-
scheiden sei zwischen der organisierten Gruppe bei der Offenlegungs-
pflicht  gemäss  Art. 20  BEHG,  bei  der  Meldepflicht  gemäss  Art. 31 
BEHG, beim öffentlichen Übernahmeangebot gemäss Art. 22 ff. BEHG 
sowie beim Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG. Je nachdem, in wel-
chem Zusammenhang die Begriffe des „Handelns in gemeinsamer Ab-
sprache“ oder „als organisierte Gruppe“ verwendet würden, seien sie 
unterschiedlich auszulegen (vgl.  PETER V. KUNZ,  Börsenrechtliche Mel-
depflicht  in  Theorie  und  Praxis,  in:  Nedim  P. Vogt/Eric  Stupp/Dieter 
Dubs [Hrsg.], Unternehmen - Transaktion - Recht, Liber Amicorum für 
Rolf  Watter  zum 50. Geburtstag,  Zürich  2008,  S. 246 f.;  JAKOB HÖHN, 
„Acting in concert“ im schweizerischen Übernahmerecht: Die Begriffe 
„Handeln in  gemeinsamer Absprache“ und „organisierte  Gruppe“,  in: 
Gaudenz  G. Zindel/Patrik  R. Peyer/Bertrand  Schott  [Hrsg.],  Wirt-
schaftsrecht  in  Bewegung,  Festgabe  zum  65. Geburtstag  von  Peter 
Forstmoser, S. 25 ff., je mit weiteren Hinweisen).

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3.2.3 Das Bundesgericht  hatte  bislang  erst  einmal  die  Gelegenheit, 
sich zur Frage zu äussern, ob in einem konkreten Fall eine organisier-
te  Gruppe  vorliegt.  Gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  ist 
insbesondere eine gemeinsame Absprache im Zusammenhang mit der 
Angebotspflicht  nach  Art. 32  BEHG  wegen  der  damit  verbundenen 
Rechtsfolgen zurückhaltender  anzunehmen als  im Offenlegungsrecht 
nach Art. 20 BEHG (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.3 und 6.5.5).

3.2.4 Mithin ist allerdings nicht immer ganz klar, was dem Themenbe-
reich des Übernahmerechts  und was demjenigen des Offenlegungs-
rechts zuzuordnen ist, d.h. ob mit Bezug auf das Übernahmerecht  je-
weils ausschliesslich die Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG oder 
auch die  Anbieterpflichten gemäss Art. 24  BEHG gemeint  sind  bzw. 
das Offenlegungsrecht die allgemeine Meldepflicht nach Art. 20 BEHG 
und auch die spezielle Meldepflicht nach Art. 32 BEHG umfassen soll. 
Es wird jedoch allgemein dafür plädiert, dass Zurückhaltung in Bezug 
auf die Annahme des Handelns in Absprache dann angezeigt sein soll, 
wenn diese Annahme zu sehr  drastischen  Konsequenzen führt  (vgl. 
HÖHN, a.a.O., S. 28 f., mit weiteren Hinweisen).

Aus diesen Gründen kann die Generalklausel von Art. 15 BEHV-EBK 
nicht  isoliert  angewendet  werden,  sondern  ist  in  den jeweiligen Ge-
samtzusammenhang und unter Berücksichtigung der sich daraus mög-
licherweise  ergebenden  Rechtsfolgen  zu  stellen  und  entsprechend 
auszulegen. 

3.2.5 Vorliegend ist deshalb ausschlaggebend, dass in der angefoch-
tenen Verfügung ein Handeln in Absprache zwischen dem Beschwer-
deführer 1,  den genannten von ihm beherrschten juristischen Perso-
nen (Patinex und BZ Bank) und der Beschwerdeführerin 2 als Anbiete-
rin im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Beschwerde-
führerin 2 in Bezug auf Converium festgestellt wurde. Es handelt sich 
dabei um die Feststellung des Vorliegens einer organisierten Gruppe 
im Rahmen der Regeln über die öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff. 
BEHG). 

3.3 Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, sie 
hätten ein Interesse an der Aufhebung der genannten Feststellung, da 
die damit zusammenhängenden Rechtsfolgen unklar, zu wenig einge-
grenzt und unabsehbar seien.

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3.3.1 Fällt das legitime Interesse der Parteien an einer materiellen Be-
urteilung eines Rechtsstreits im Verlaufe eines bereits hängigen Ver-
fahrens  dahin,  wird  dieses  als  gegenstandslos  geworden  vom  Ge-
schäftsverzeichnis abgeschrieben (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 72 des Bun-
desgesetzes  vom  4. Dezember  1947  über  den  Bundeszivilprozess 
[BZP, SR 273]). Um zu ermitteln, in welchem Umfang ein Verfahren al-
lenfalls gegenstandslos geworden ist, muss das zugrunde liegende tat-
sächliche Geschehen, das hierzu geführt  hat, entsprechend interpre-
tiert  werden  (vgl.  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  a.a.O.,  S. 184  f. 
Rz. 3.206 f.).

Im  Beschwerdeverfahren  vor  Bundesverwaltungsgericht  dürfen  im 
Rahmen  des  Streitgegenstands  neue  Tatsachen,  neue  Beweismittel 
sowie  eine neue rechtliche  Begründung vorgebracht  werden. Solche 
Vorbringen  sind  zu  berücksichtigen,  selbst  wenn  sie  verspätet  sind 
(Art. 32  Abs. 2  VwVG). Die  Beschwerdeinstanz  legt  dabei  ihrer  Ent-
scheidung denjenigen Sachverhalt zugrunde, der sich im Zeitpunkt der 
Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts  B-1296/2006 vom 13. Dezember 2007 E. 3; Ent-
scheid der Reko EVD 95/4K-037 vom 5. Dezember 1996, publiziert in: 
VPB 61.31, E. 3.2.3, mit weiteren Hinweisen).

Vorliegend  ist  deshalb  zu  untersuchen,  welche  Rechtsfolgen  an  die 
angefochtene Feststellung anknüpfen und inwiefern die tatsächlichen 
Verhältnisse sich diesbezüglich weiterentwickelt haben.

3.3.2 Vorliegend wurde,  wie  bereits  in  E. 3.2.5  ausgeführt,  ein  Han-
deln in gemeinsamer Absprache im Rahmen der Regeln über die öf-
fentlichen  Kaufangebote  festgestellt.  Dabei  ist  vorweg  festzuhalten, 
dass diese Feststellung nicht eine Pflichtverletzung oder einen Geset-
zesverstoss festhält. Die Erstinstanz bzw. die Vorinstanz hatte mit der 
angefochtenen Feststellung insbesondere auch nicht ihr Missfallen in 
Bezug auf das Vorgehen der Beschwerdeführer ausgedrückt oder die-
sen damit gar eine Rüge erteilt. Mit der genannten Feststellung wurde 
einzig kundgetan, dass der Beschwerdeführer 1 und die von ihm be-
herrschten juristischen Personen aufgrund ihres von den Vorinstanzen 
im  damaligen  Zeitpunkt  als  erwiesen  erachteten  Zusammenwirkens 
gewissen Anbieterpflichten nachkommen müssen.

Art. 24 Abs. 3 BEHG besagt, dass die Pflichten des Anbieters für alle 
gelten, die mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln. Wer mit dem 

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Anbieter eines öffentlichen Übernahmeangebots in gemeinsamer Ab-
sprache handelt, unterliegt im Wesentlichen den gleichen Pflichten wie 
der Anbieter selbst (vgl. HÖHN, a.a.O., S. 26). Es handelt sich dabei ins-
besondere um die in Art. 24 Abs. 1 BEHG genannte Pflicht des Anbie-
ters, das Angebot mit wahren und vollständigen Informationen im Pro-
spekt zu veröffentlichen,  sowie um die Pflicht gemäss Art. 24 Abs. 2 
BEHG, die Besitzer von Beteiligungspapieren derselben Art gleich zu 
behandeln. Die Pflichten, welchen die Personen unterworfen sind, die 
mit dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handeln, sind zudem in 
Art. 12  UEV-UEK  näher  festgehalten.  Diese  Bestimmung  lautet  wie 
folgt:

„Art. 12   Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
(Art. 24 Abs. 3 und 28 Bst. f BEHG)

1 Personen, die mit dem Anbieter nach Artikel 11 zusammenwirken, müssen:

a. im Angebotsprospekt beschrieben werden (Art. 19 Abs. 1 Bst. d);
b. die Regeln über die Transparenz einhalten (Art. 23);
c. die Regeln über die Gleichbehandlung einhalten (Art. 10 Abs. 6);
d. die Regeln der Lauterkeit einhalten (Art. 13 Abs. 1);
e. die Regeln über die Meldepflicht der Transaktionen einhalten 

(8. Kapitel).

2 Eine Pflicht der mit dem Anbieter zusammenwirkenden Personen zur Bezah-
lung des Angebotspreises besteht unter Vorbehalt  anderslautender Ankündi-
gungen im Angebot nicht.

3 Die Beteiligungen an der Zielgesellschaft der mit dem Anbieter zusammen-
wirkenden  Personen  werden  der  Beteiligung  des  Anbieters  hinzugerechnet 
(Art. 19 Abs. 1 Bst. f und g, 43 Abs. 3 und 46).“

Aus der Gleichbehandlungspflicht des Anbieters (Art. 24 Abs. 2 BEHG 
sowie  bezüglich  freiwilliger  Angebote  auch  Art. 10  UEV-UEK)  leitet 
sich ausserdem die "Best Price Rule" her. Gemäss Art. 10 Abs. 6 UEV-
UEK muss der Anbieter, wenn er nach Veröffentlichung des Angebots 
Beteiligungsrechte der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebots-
preis liegenden Preis erwirbt, diesen Preis allen Angebotsempfängern 
unter dem Angebot anbieten. Die "Best Price Rule" gelangt nicht nur 
auf Erwerbsgeschäfte des Anbieters zur Anwendung, sondern gemäss 
Art. 12  Abs. 1  Bst. c  UEV-UEK  auch  auf  Erwerbsgeschäfte  der  mit 
dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (vgl. 
RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: Watter/Vogt,  a.a.O., 
zu Art. 24 N 23 ff. und N 37). Nach der Praxis der Erstinstanz gilt die 
"Best Price Rule" über den Wortlaut von Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK hin-
aus vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Voranmeldung während der 
ganzen Dauer des Angebots und während sechs Monaten nach Ablauf 

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der Nachfrist (vgl. TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, a.a.O., zu Art. 24 N 26, mit wei-
teren Hinweisen).

3.3.3 Vorliegend  hielt  die  Erstinstanz  in  ihrer  Empfehlung  IV  vom 
9. Juni  2007 in  der  Dispositiv-Ziffer 3 fest,  dass der  Beschwerdefüh-
rer 1 und sonstige „Legal entities“, welche von ihm direkt und indirekt 
beherrscht werden, mit der Beschwerdeführerin 2 als in gemeinsamer 
Absprache  handelnd  gelten.  Mit  dieser  Feststellung  wurden  die  Be-
schwerdeführer  ausdrücklich  darauf  hingewiesen,  dass  nach Ansicht 
der  Erstinstanz  die  betreffenden  mit  der  Anbieterin  in  gemeinsamer 
Absprache handelnden Personen ebenfalls den im Gesetz vorgesehe-
nen Anbieterpflichten unterstellt waren.

In der Folge publizierte die Beschwerdeführerin 2 am 12. Juni 2007 ei-
nen geänderten Angebotsprospekt und kam damit der sich aus Art. 10 
Abs. 1 Bst. a UEV-UEK ergebenden Pflicht nach. Diese publizierte Än-
derung des Prospekts hielt zum einen fest, dass die Angebotsfrist vom 
12. Juni 2007 bis zum 9. Juli 2007 dauern werde und führte zum ande-
ren unter Ziffer 6 Bst. d Folgendes aus:

„Gemäss Empfehlung IV der  Übernahmekommission vom 9. Juni  2007,  Zif-
fer 3, sind Martin Ebner und sämtliche von ihm direkt und indirekt kontrollier-
ten Personen und sonstigen „Legal Entities“ spätestens ab Abschluss des Ak-
tienkaufvertrags vom 16. Februar  2007 hinsichtlich des Angebots als  in ge-
meinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd zu betrachten. Die Anbie-
terin behält sich vor, die Empfehlung IV in diesem Punkt abzulehnen.“

Am 15. Juni 2007 lehnten sodann der Beschwerdeführer 1 und die Be-
schwerdeführerin 2  insbesondere  Ziffer 3  der  Empfehlung  IV  gegen-
über der Erstinstanz ab. Die Vorinstanz eröffnete in der Folge ein Ver-
waltungsverfahren. Mit  Medienmitteilung vom 15. Juni  2007 teilte  die 
Vorinstanz  der  Öffentlichkeit  die  teilweise  Ablehnung  der  Empfeh-
lung IV mit und orientierte darüber, dass das Kauf- und Umtauschan-
gebot weiterläuft. Das Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz wurde 
somit während der laufenden Angebotsfrist  durchgeführt  und mit  der 
vorliegend  angefochtenen  Verfügung  vom  13. Juli  2007  abgeschlos-
sen.

Parallel,  d.h. zur gleichen Zeit  wie das Verwaltungsverfahren vor der 
Vorinstanz,  lief,  wie  bereits  ausgeführt,  die  Angebotsfrist  weiter. Die 
Prüfstelle bestätigte der Erstinstanz am 20. Juni 2007 (vgl. Anordnung 
gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV),  dass die Bestimmun-
gen über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der Transakti-

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onen, die der Beschwerdeführer 1 und die von ihm direkt oder indirekt 
beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in Converium-
Aktien zwischen dem 16. und 26. Februar 2007 getätigt haben, einge-
halten wurden. Zudem führte die Prüfstelle aus, dass die Bestimmun-
gen über den Mindestpreis selbst dann eingehalten wären, wenn die 
BZ Bank vom Beschwerdeführer 1 direkt oder indirekt beherrscht wür-
de.

Die  Zielgesellschaft  teilte  der  Erstinstanz  mit  Schreiben  vom 6. Juli 
2007 mit, dass nach ihrer Auffassung eine Verfügung der Vorinstanz – 
als  Folge des durch die Ablehnung der  Empfehlung IV eingeleiteten 
Verwaltungsverfahrens – keinen Einfluss auf den weiteren Verlauf des 
Angebots habe. Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits teilte mit Schrei-
ben vom 6. Juli 2007 der Erstinstanz mit, dass sie nicht beabsichtige, 
die Angebotsfrist zu verlängern. Am 13. Juli 2007 erfolgte die Bekannt-
gabe  des  definitiven  Zwischenergebnisses  (Art. 27  und  28  Bst. c 
BEHG i.V.m. Art. 43 UEV-UEK). Nach Ablauf der Nachfrist am 26. Juli 
2007 erfolgte am 2. August 2007 die Veröffentlichung des Endergeb-
nisses (Art. 27 und 28 Bst. c BEHG i.V.m. Art. 46 UEV-UEK), worin un-
ter anderem auch festgehalten wurde, dass der Vollzug des Angebots 
am 8. August 2007 vorgesehen sei. Im Anschluss an den Vollzug der 
Übernahme wurde am 11. September 2007 die im Handelsregister des 
Kantons Zürich eingetragene Firma „Converium Holding AG“ in „SCOR 
Holding (Switzerland) AG“ abgeändert. Gemäss Pressemitteilung vom 
23. Mai 2008 der Beschwerdeführerin 2 habe das Handelsgericht des 
Kantons Zürich ausserdem mit Urteil  vom 15. Mai 2008 die im Publi-
kum verbliebenen Namensaktien der SCOR Holding (Switzerland) AG 
gestützt auf Art. 33 BEHG für kraftlos erklärt. Weiter habe die SCOR 
Holding (Switzerland) AG die Aufhebung der Kotierung (Dekotierung) 
ihrer  Namensaktien von der  SWX Swiss Exchange unter  der  Bedin-
gung der Kraftloserklärung der im Publikum verbliebenen Namensakti-
en der SCOR Holding (Switzerland) AG beantragt. Mit Entscheid vom 
14. November 2007 habe die SWX Swiss Exchange diesem Antrag zu-
gestimmt. Die Dekotierung sei auf den 30. Mai 2008 festgesetzt wor-
den.

Gemäss Art. 27  Abs. 1  UEV-UEK hat  die  Prüfstelle  nach Veröffentli-
chung  des  Angebots  (a.)  die  Meldungen  der  Transaktionen  nach 
Art. 31 BEHG und (b.) die Veröffentlichungen der vorläufigen und der 
endgültigen Ergebnisse zu prüfen, sowie (c.), ob das zustandegekom-
mene  Angebot  ordnungsgemäss  abgewickelt  wurde  und  (d.)  ob  die 

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Bestimmungen  des  Gesetzes  und  der  Verordnung  während  der  ge-
samten Dauer des Angebots eingehalten wurden. Nach Art. 27 Abs. 2 
UEV-UEK  legt  die  Prüfstelle  der  Übernahmekommission  einen  ab-
schliessenden Bericht vor; sie bezeichnet die Grundlagen, auf die sie 
sich bei ihrer Prüfung gestützt hat. In diesem Zusammenhang hat die 
Prüfstelle insbesondere auch zu prüfen, ob die mit dem Anbieter in ge-
meinsamer Absprache handelnden Personen ihren diesbezüglich auf-
erlegten  Anbieterpflichten  nachgekommen  sind  (vgl.  NINA EPPER,  Die 
freundliche öffentliche Übernahme, Diss., Bern 2008, S. 52).

Dieser  Schlussbericht  der  Prüfstelle  liegt  vorliegend mit  Datum vom 
22. April  2008 vor, welcher am 13. Mai  2008 insbesondere damit  er-
gänzt wurde, dass mit den mit der Beschwerdeführerin 2 in gemeinsa-
mer  Absprache  handelnden  Personen  insbesondere  auch  der  Be-
schwerdeführer 1 sowie sämtliche von ihm direkt und indirekt kontrol-
lierten  Personen  einschliesslich  die  BZ Bank  gemeint  seien.  Dieser 
Prüfbericht hält unter anderem Folgendes fest: 

„Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen gemäss Beilage, sind wir 
auf keine Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten, dass 
die Meldung der Transaktionen nach Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 37 ff. UEV-UEK 
sowie  die  Veröffentlichung  der  vorläufigen  und  der  endgültigen  Ergebnisse 
nicht  gesetzeskonform abgewickelt  wurden. Ferner sind wir  auf keine Sach-
verhalte  gestossen,  wonach  das  zustande  gekommene  Angebot  nicht  ord-
nungsgemäss abgewickelt wurde oder die Bestimmungen des BEHG und des-
sen Verordnungen nicht während der gesamten Dauer des Angebots einge-
halten wurden. [...]  Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen, sind 
wir  auf  keine  Sachverhalte  gestossen,  aus  denen  wir  schliessen  müssten, 
dass die Best Price Rule gemäss Punkt 7.1 und 7.2 Ihrer Empfehlung IV vom 
9. Juni  2007  auch  während  den  sechs  Monaten  nach  Ablauf  der  Nachfrist 
nicht eingehalten wurde.“

3.3.4 In  Anbetracht  des  Zeitablaufs  und  der  damit  einhergehenden, 
vorstehend  angeführten  Ereignisse  bestehen  heute  keine  offene 
Rechtsfragen  und  damit  kein  entscheidrelevantes  Rechtsschutzinter-
esse mehr mit Bezug auf die Beurteilung eines allfälligen Handelns in 
gemeinsamer Absprache im Rahmen des öffentlichen Übernahmean-
gebots der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium.

Zum einen ist die Übernahme vollständig vollzogen worden. Die Nach-
frist  und die nachfolgenden für die Einhaltung der "Best  Price Rule" 
massgebenden  sechs Monate  sind  am 26. Januar  2008 abgelaufen. 
Die angefochtene Feststellung kann daher für  die Beschwerdeführer 
heute  keine  übernahmerechtlichen  Rechtsfolgen  mehr  zeitigen.  Die 
entsprechenden Anbieterpflichten sind alle  im Laufe der  Zeit  bereits 

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vollständig eingetreten und, wie dem Prüfbericht entnommen werden 
kann, auch korrekt eingehalten worden.

Alsdann liegen in Bezug auf die offenlegungsrechtlichen Pflichten kei-
ne Anhaltspunkte vor, dass diesbezüglich noch Verfahren hängig sind 
oder  bevorstehen  würden.  Ausserdem  ist  es  offen,  inwieweit  einem 
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang 
überhaupt  Präjudizwirkung zukommen würde. So ist  fraglich,  ob  der 
Gruppenbegriff  im  Rahmen  des  öffentlichen  Kaufangebots  nach 
Art. 22 ff. BEHG für  die offenlegungsrechtlichen Bestimmungen über-
haupt beigezogen werden könnte (siehe vorne E. 3.2). Hinzu kommt, 
dass das Dispositiv der angefochtenen Verfügung nichts darüber aus-
sagt, ab welchem Zeitpunkt von einem Handeln in gemeinsamer Ab-
sprache auszugehen sei. Damit die Feststellung eines Absprachever-
hältnisses  Rechtsfolgen  im  Hinblick  auf  ein  allfälliges  Verwaltungs- 
oder  Strafverfahren  wegen  Verletzung  von  offenlegungsrechtlichen 
Meldepflichten haben könnte, wäre dies aber erforderlich. Nur das Dis-
positiv  eines Urteils oder einer Verfügung kann in materielle Rechts-
kraft  erwachsen; Feststellungen,  welche nur in  den Erwägungen ge-
troffen  werden,  können  an  dieser  Rechtskraftwirkung  nur  teilhaben, 
soweit im Dispositiv darauf verwiesen wird (vgl. BGE 113 V 159 E. 1c). 
Da die angefochtene Verfügung weder einen konkreten Zeitpunkt, ab 
welchem von einem Handeln in gemeinsamer Absprache auszugehen 
sei, noch einen derartigen Hinweis auf die Erwägungen enthält, ist da-
her  nicht  nachvollziehbar,  inwiefern  die  angefochtene  Verfügung 
Rechtswirkungen  im  Hinblick  auf  ein  allfälliges  Verwaltungs-  oder 
Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen Melde-
pflichten haben könnte. 

Zum anderen ist insofern, als die Beschwerdeführer von der angefoch-
tenen Feststellung in ihrer Ehre und Würde betroffen waren, eine dies-
bezügliche allfällige Verletzung mit dem nunmehr vorliegenden Prüfbe-
richt  widerlegt  worden.  Ursprünglich  mochte  bereits  der  Umstand, 
dass die Vorinstanzen eine entsprechende Feststellung erlassen hat-
ten,  in  der  Öffentlichkeit  den  Eindruck  aufkommen  lassen,  es  habe 
eine Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführer stattgefunden. Das 
damit einhergehende Medienecho hatte dies zweifellos noch verstärkt. 
Auch wenn vorliegend nicht zu beurteilen ist, ob im Rahmen oder im 
Nachgang des Übernahmeverfahrens von den Beschwerdeführern ir-
gendwelche Pflichtverletzungen begangen wurden, da dies auch nicht 
Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung ist, hält der Prüf-

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bericht dennoch ausdrücklich fest, dass keine der aus dem Handeln in 
gemeinsamer Absprache möglich gewordenen und allenfalls  drohen-
den  Pflichtverletzungen  stattgefunden  haben.  Ein  allfälliger  Reputa-
tionsschaden  im  Zusammenhang  mit  der  vorliegend  angefochtenen 
Feststellung ist damit geheilt und kann auch in Zukunft mit dieser Fest-
stellung nicht mehr einhergehen. Der entsprechende Kontext und Ein-
druck  sind  somit  in  der  Zwischenzeit  weggefallen  bzw. aufgehoben 
worden. Zu beachten ist  überdies,  dass die angefochtene Verfügung 
selber, wie bereits erwähnt, keine Feststellung einer Pflichtverletzung 
enthält. Auch die Frage, ob das Übernahmeverfahren nun rückwirkend 
betrachtet tatsächlich aufgrund einer Absprache der Beschwerdeführer 
und den vom Beschwerdeführer 1 beherrschten juristischen Personen 
stattfand oder gar nur deshalb stattfinden konnte, ist nicht Gegenstand 
des vorliegenden Verfahrens.

3.4 Vorliegend  bestehen  nun  nach  vollständigem  Vollzug  der  Über-
nahme,  dem  Ablauf  der  Nachfrist  und  dem  Vorliegen  des  abschlie-
ssenden Prüfberichts keine offenen Rechtsfragen und damit auch kein 
Interesse  mehr  an  einer  Beurteilung  der  übernahmerechtlichen,  im 
Hinblick auf das öffentliche Kaufangebot der Beschwerdeführerin 2 ge-
troffenen Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache. Die 
angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juli 2007 ver-
mag deshalb nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts weder heu-
te noch in Zukunft irgendwelche Rechtsfolgen auszulösen. Die Beurtei-
lung dieser Rechtsfrage ist daher infolge des entfallenen Streitgegen-
stands und damit des Interesses an deren materieller Beurteilung als 
gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Damit kann insbesondere auch dahingestellt bleiben, ob die Vorinstan-
zen in materieller Hinsicht im damaligen Zeitpunkt zu Recht ein Han-
deln  in  gemeinsamer  Absprache  zwischen  dem Beschwerdeführer 1 
sowie den von ihm beherrschten juristischen Personen einerseits und 
der Beschwerdeführerin 2 andererseits festgestellt haben. Demzufolge 
sind die diesbezüglichen Rügen in den Eingaben der Beschwerdefüh-
rer vor Bundesverwaltungsgericht nicht näher zu prüfen. Insbesondere 
ist auf die diesbezüglich beantragten Zeugeneinvernahmen zu verzich-
ten.

3.5 Die  Feststellung  gemäss  Dispositiv-Ziffer 1  der  Verfügung  vom 
13. Juli  2007, welche feststellt,  dass der Beschwerdeführer 1 im Zu-
sammenhang mit  dem Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2 

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in Bezug auf Converium mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache 
handelt und damit im Hinblick auf das nunmehr vollzogene Übernah-
meangebot  gemacht  wurde,  hat  deshalb  heute  keine  unmittelbaren 
Auswirkungen mehr. Das Übernahmeereignis ist vielmehr abgeschlos-
sen.  Unter  diesen  Umständen  besteht  im  jetzigen  Zeitpunkt  kein 
Rechtsschutzinteresse mehr  an der  Beurteilung der  Frage des Han-
delns in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmean-
gebot  der  Beschwerdeführerin 2.  Das  Beschwerdeverfahren  ist  des-
halb mit Bezug auf die materielle Beurteilung der Frage des Handelns 
in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmeangebot in-
folge der im Verlauf des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingetre-
tenen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

4.
Des Weiteren werden von beiden Beschwerdeführern die Auferlegung 
der Verfahrenskosten und die Parteientschädigung gemäss den Dispo-
sitiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung gerügt.

4.1 Die  Beschwerdeführer  rügen  die  Auferlegung  der  Verfahrens-
kosten durch die Vorinstanz und beantragen eine Parteientschädigung 
für das vorinstanzliche Verfahren (vgl. insbesondere das Rechtsbegeh-
ren  in  der  Beschwerdeschrift  des  Beschwerdeführers 1).  Die  Be-
schwerdeführerin 2  macht  in  ihrer  Eingabe  vom  5. September  2008 
(vgl. Rz. 18) ausserdem geltend, dass, sofern die vorinstanzliche Ver-
fügung  rechtskräftig  würde,  sie  erhebliche  Verfahrenskosten  tragen 
müsste und für ihre Umtriebe nicht entschädigt werden würde.

4.2 Die  EBK erhebt  für  ihre  Verfügungen  in  Anwendung  des  5. Ab-
schnitts (öffentliche Kaufangebote) des BEHG von Anbieterinnen und 
Anbietern,  Zielgesellschaften  sowie  Inhaberinnen  und  Inhabern  von 
Beteiligungen Spruchgebühren in der Höhe von bis zu 30 000 Franken 
(Art. 12  Abs. 1  Bst. e  der  EBK-Gebührenverordnung  [SR 611.014]). 
Nach Art. 12 Abs. 3 kann, wer ein Verfahren nach Absatz 1 veranlasst 
oder Partei eines Verfahrens ist, selbst dann gebührenpflichtig werden, 
wenn das Verfahren in der Sache selbst zu keiner Verfügung führt oder 
das Verfahren eingestellt wird.

4.3 Das Verwaltungsverfahren, welches mit Erlass der vorliegend an-
gefochtenen Verfügung abgeschlossen wurde, hatten die Beschwerde-
führer durch ihre Ablehnung der Empfehlung IV der Erstinstanz selber 
veranlasst. Hinzu kommt,  dass – wie vorne in  E. 2 ausgeführt  –  die 
vorliegend angefochtene Verfügung der Vorinstanz im damaligen Zeit-

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punkt  zumindest  in  formeller  Hinsicht  zu Recht  erlassen worden ist. 
Dies reicht aus, damit die Beschwerdeführer für das Verfahren kosten-
pflichtig werden. Unter diesen Voraussetzungen ist deshalb die Aufer-
legung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten auf die Beschwerdefüh-
rer nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer bringen des Weiteren 
keine substanziierten Rügen vor gegen die Höhe oder die hälftige Tei-
lung der ihnen auferlegten Kosten.

Für das vorinstanzliche Verfahren sind die Verfahrenskosten daher zu 
Recht den Beschwerdeführern auferlegt worden. Die entsprechenden 
Begehren sind deshalb abzuweisen. Unter diesen Umständen war zu-
dem den Rechtsvertretern für das vorinstanzliche Verfahren auch kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.

5.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich einerseits die 
formellen Rügen betreffend die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der 
angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 als unbe-
gründet erweisen. Andererseits sind die in materieller Hinsicht vorge-
brachten Begehren um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der angefoch-
tenen Verfügung infolge Gegenstandslosigkeit im Laufe des Beschwer-
deverfahrens abzuschreiben. Weitergehend, d.h. in Bezug auf die be-
antragte  Aufhebung  der  Dispositiv-Ziffern  3,  4  und  5,  sind  die  Be-
schwerden abzuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden 
kann (siehe vorstehende E. 1.5). 

6.

6.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel  der  unterliegenden  Partei.  Demgegenüber  werden  Vorinstanzen 
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in 
der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslo-
sigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegen-
standslos geworden, so werden die Kosten aufgrund der Sachlage vor 
Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 des Reglements über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.3]).

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Vorliegend vermochten die formellen Rügen der Beschwerdeführer ge-
gen  den  Erlass  der  Feststellungsverfügung  im  wesentlichen  Punkt 
nicht zu überzeugen, weshalb die Begehren diesbezüglich abzuweisen 
sind. Sodann ist die materielle Beurteilung des Hauptbegehrens infol-
ge Gegenstandslosigkeit im Laufe des Verfahrens abzuschreiben, so-
weit weitergehend werden die Beschwerden abgewiesen.

Bei  diesem Verfahrensausgang  rechtfertigt  sich  deshalb,  die  Verfah-
renskosten deutlich auf Fr. 10'000.- zu reduzieren. Diese werden den 
Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den jeweils geleiste-
ten Kostenvorschüssen von je Fr. 20'000.- verrechnet. Der Restbetrag 
von je Fr. 15'000.- wird den Beschwerdeführern nach Rechtskraft des 
vorliegenden Urteils von der Gerichtskasse zurückerstattet.

6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden 
Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Wird das 
Verfahren gegenstandslos, so gilt  mit Bezug auf die Parteientschädi-
gung Art. 5 VGKE sinngemäss (Art. 15 VGKE). 

Bei  diesem  Verfahrensausgang  sind  den  Rechtsvertretern  der  Be-
schwerdeführer keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

7.
Gemäss der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die vollständige 
Inkraftsetzung  des  Finanzmarktaufsichtsgesetzes  vom 22. Juni  2007 
(FINMAG, SR 956.1,  AS 2008 5207)  tritt  das FINMAG am 1. Januar 
2009 in Kraft, mit Ausnahme derjenigen Bestimmungen, die bereits am 
1. Februar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2008 5205). Mit diesem In-
krafttreten des FINMAG geht eine Änderung des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) einher, welches mit Art. 83 
Bst. u per 1. Januar 2009 eine zusätzliche Ausnahmebestimmung er-
hält.  Danach  ist  die  Beschwerde  an  das  Bundesgericht  gegen  Ent-
scheide  auf  dem  Gebiet  der  öffentlichen  Kaufangebote  (Art. 22  ff. 
BEHG) unzulässig. Es ist daher fraglich, ob gegen das vorliegende Ur-
teil nach Inkrafttreten der genannten Änderung von Art. 83 BGG noch 
Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann; über diese Fra-
ge hat gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerden  werden  abgewiesen,  soweit  darauf  einzutreten  ist 
und sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben sind.

2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000.- werden je zur Hälfte 
den Beschwerdeführern auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils fällig und mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 20'000.- verrechnet.

Der Restbetrag von je Fr. 15'000.- wird dem Beschwerdeführer 1 und 
der Beschwerdeführerin 2 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils zurückerstattet.

3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer 1 (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die Beschwerdeführerin 2 (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die Erstinstanz (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stephan Breitenmoser Fabia Bochsler

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen  Entscheid  kann  innert  30  Tage  nach  Eröffnung  beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die  Voraussetzungen 
gemäss  den  Art. 82  ff.,  90  ff.  und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind; über diese Frage 
hat  gegebenenfalls  das  Bundesgericht  zu  entscheiden.  Die  Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift  zu 
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen 
(Art. 42 BGG).

Versand: 23. Dezember 2008

Seite 41