# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c1d804a-3f45-5208-bdd9-9bb1fe351424
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.03.2013 12.2012.226
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2012-226_2013-03-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2012.226

  

  

  	
  Lugano

  26 marzo 2013

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Simoni

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria
(tutela giurisdizionale nei casi manifesti, art. 257 CPC) - inc. n. __________
- della Pretura del Distretto di __________, sezione 1, promossa con istanza 26
novembre 2012 da

 

	
   

  	
  AP 1, 

  rappr. dall’avv. RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall’avv.
  RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui
l’istante ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 11'742.-
oltre interessi al 5% dall’11 marzo 2011, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di __________ e
l’accertamento dell’inesistenza del credito di fr. 300'000.- (con relativa
dichiarazione di nullità dell’esecuzione) fatto valere nei suoi confronti dal
convenuto con l’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________;

 

domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione integrale dell’istanza, e
che il Pretore, con decisione 13 dicembre 2012, ha respinto in quanto inammissibile;

 

appellante
l’istante con atto di appello 27 dicembre 2012, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando tasse, spese
e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
il convenuto con osservazioni (correttamente: risposta all’appello) 23 gennaio
2013 postula la reiezione del gravame con protesta di tasse, spese e ripetibili
d’appello;

  letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

in fatto:

 

A.   La ditta AP 1 è stata incaricata di presentare un’offerta per la
fornitura di un ascensore presso una palazzina di proprietà di AO 1. In data 18 gennaio 2010 __________, incaricata della direzione dei lavori (DL), ha comunicato ad AP
1 di procedere con l’ordinazione dell’ascensore, informandola che avrebbe
ricevuto l’indomani la conferma d’ordine 14 gennaio 2010 firmata per
accettazione (doc. B e doc. C, secondo foglio e seguenti). Il 28 aprile 2010 il
proprietario e committente AO 1, la D__________ e AP 1 quale assuntrice, hanno
firmato le condizioni di delibera per la fornitura e posa dell’ascensore, come
dalla conferma d’ordine 14 gennaio 2010. L’importo complessivo concordato
ammontava a fr. 59'000.- (IVA esclusa). Al contratto erano inoltre allegate
delle condizioni generali (doc. C). Nei mesi di maggio/giugno 2010 AP 1 ha installato l’ascensore nell’immobile di AO 1. Il 10 gennaio 2011 si è tenuto il collaudo
dell’ascensore. Il relativo protocollo è stato sottoscritto dalla D__________,
da un collaudatore perito e dalla fornitrice, ma non dal committente (doc. D).
In seguito, l’8 febbraio 2011 AP 1 ha rilasciato la garanzia della Axa
Winterthur pari a fr. 10'000.- (doc. E) e ha inviato a AO 1 la liquidazione
finale con un saldo di fr. 11'742.- (doc. F). Non avendo ricevuto tale importo,
AP 1 ad inizio marzo 2012 ha promosso un’esecuzione nei confronti di AO 1, alla
quale è stata interposta opposizione (doc. G). Dal canto suo il committente, il
20 gennaio 2012, ha fatto notificare ad AP 1 un primo PE di fr. 500'000.-,
facendo valere quale causa del credito, fra le altre, l’inadempimento
contrattuale, i difetti e il risarcimento dei danni a seguito
del contratto di fornitura del lift (doc. H). Questo PE è stato poi però
ritirato e sostituito da un secondo, con un credito ridotto a fr. 300'000.-,
notificato ad AP 1 il 18 settembre 2012. Anche a questo precetto è stata
interposta opposizione (doc. I).

 

B.  Il 29 maggio 2012 AO 1 ha presentato tre distinte istanze di assunzione di prove a titolo cautelare (ex art. 158 CPC),
convenendo in giudizio AP 1 (doc. 1.1), la D__________ e lo Studio di
ingegneria, incaricati delle relative mansioni sul cantiere oggetto della
presente vertenza. Con decisione 12 novembre 2012, il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 1, ha accolto le summenzionate istanze, ordinando, fra l’altro,
una perizia a futura memoria e congiungendo, ai fini istruttori, i tre
procedimenti (doc. 1). La procedura è tuttora in corso.

 

C.  Con istanza 26 novembre 2012,
promossa nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti,
AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, AO 1 per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 11'742.- oltre
interessi al 5% dall’11 marzo 2011, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano. Tale importo
rappresenta il saldo ancora scoperto del costo pattuito di fr. 59'000.-, per la
fornitura e posa dell’ascensore nell’immobile del convenuto, in base
all’accordo del 28 aprile 2010 (doc. C). L’istante ha inoltre postulato
l’accertamento dell’inesistenza del credito di fr. 300'000.-, fatto valere nei
suoi confronti da AO 1 con il PE __________ dell’UE di Mendrisio, dichiarandone
nulla l’esecuzione. Secondo AP 1, la procedura esecutiva sarebbe pretestuosa e
ingiustificata.

 

D.    In occasione dell’udienza del 7 dicembre 2012 l’istante si è
confermata nella sua domanda. Il convenuto si è opposto all’istanza,
presentando un memoriale di risposta scritto, con il quale, in sostanza, ha
sostenuto di non avere mai accettato l’opera, in quanto installata in un vano
umido e bagnato. Ha rimproverato quindi all’istante di non averlo mai informato
in tal senso e ha sostenuto che, anche per questo motivo, egli non aveva
provveduto a saldare la fattura. AO 1 ha pure asserito di aver notificato tempestivamente tutte le contestazioni e di aver fatto spiccare il precetto
esecutivo di fr. 300'000.-, ritenendo l’istante responsabile solidale. Egli ha
pure anticipato di voler azionare una causa di merito, non appena in possesso
delle risultanze della perizia di cui si è detto in precedenza (consid. B.),
con la possibilità di chiedere direttamente il rigetto dell’opposizione
interposta. Il convenuto ha infine postulato l’inammissibilità dell’istanza a
norma dell’art. 257 CPC, contestando che i fatti fossero incontestati o
immediatamente comprovabili. In replica la parte istante si è confermata nelle
proprie allegazioni, criticando la tesi di controparte e declinando le proprie
responsabilità. La parte convenuta, in duplica, si è pure riconfermata nelle
proprie argomentazioni.

                                         

E.   Statuendo il 7 dicembre 2012, il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, ha respinto l’istanza in quanto inammissibile. Egli ha inoltre posto
a carico dell’istante la tassa e le spese di giustizia di fr. 1'000.- e l’ha
condannata a versare al convenuto fr. 3'700.- a titolo di ripetibili.

 

F.   Con appello 27 dicembre 2012 l’istante ha chiesto la riforma del
giudizio pretorile, chiedendo che vengano posti a carico del convenuto fr.
1'000.- per spese e tassa di giustizia e fr. 2'000.- di ripetibili di prima
istanza, protestando altresì spese e ripetibili d’appello. Con osservazioni (correttamente: risposta all’appello) del 23
gennaio 2013, l’appellato ha proposto di respingere il gravame, protestando
tasse di giudizio e postulando la rifusione, da parte dell’appellante, di fr.
1'800.- a titolo di ripetibili di seconda istanza. Delle argomentazioni delle
parti si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.  

 

e considerato

 

in diritto:

 

1.Nelle controversie patrimoniali con
valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante
appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10
giorni nella procedura sommaria  (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la
decisione impugnata è stata notificata il 14 dicembre 2012 in una procedura sommaria con valore superiore a fr. 10'000.-. L’appello è tempestivo, così come
la risposta allo stesso. 

                                       

                                   2.   Ai
sensi dell’art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in
procedura sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili
(lett. a) e se la situazione giuridica è chiara (lett. b). Il giudice non entra
nel merito dell’istanza, se non sono date le condizioni per ottenere la tutela
giurisdizionale in procedura sommaria (art. 257 cpv. 3 CPC). Lo scopo della
tutela giurisdizionale nei casi manifesti dell’art. 257 CPC è di offrire
all’istante, quando le condizioni sono adempiute, la scelta di avvalersi di una
procedura sommaria, in genere più celere della procedura ordinaria (Hofmann in
Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Helbing Lichtenhahn, Basilea 2010, pag. 1190, n. 1 ad art. 257 CPC). Tale
procedura è possibile anche per le pretese puramente finanziarie, anzi è
pensata appositamente per la tutela dei creditori (Hofmann in op. cit., pag. 1194, n. 17; Messaggio
del Consiglio federale concernente il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006 6593, pag. 6724).

                                      

                                2.1   Affinché i
fatti siano considerati incontestati (art. 257 cpv. 1 lett. a CPC) non è
sufficiente l’assenza di contestazione della controparte, bisogna ancora che il
giudice non nutra seri dubbi circa la veridicità del fatto incontestato, anche
tramite l’assunzione immediata di ulteriori mezzi di prova, grazie alle
spiegazioni dell’istante o alla produzione da parte sua di ulteriori documenti (Trezzini
in Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC), Lugano 2011, pag. 1137, ad art. 257 CPC). Per quanto
riguarda invece i fatti immediatamente comprovabili (art. 257cpv. 1 lett. a
CPC), la causa non deve essere liquida già all’inizio, ma può diventarlo anche
grazie all’amministrazione di prove immediatamente esperibili da parte del
giudice (Trezzini in op. cit.,
pag. 1139 ad art. 257 CPC; Sutter-Somm/Lötscher
in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Schultess, 2010, pag. 1468 ad art. 257 CPC). Inoltre
la verosimiglianza delle allegazioni e delle prove da parte dell’istante non è
sufficiente, posto che egli deve sempre apportare la prova piena atta a far
addivenire il giudice alla certezza della sua pretesa. Egli deve quindi creare
chiarezza nei rapporti fattuali (Sutter-Somm/Lötscher
in op- cit., pag. 1468 ad art. 257 CPC; Göksu in Brunner/Gasser/Schwander (ed.),
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, DIKE, Zurigo/San Gallo 2011,
pag. 1498, n. 10 ad art. 257 CPC; Hofmann
in op. cit., pag. 1193, n. 15 ad art. 257 CPC). Quanto alla controparte,
essa deve essere sentita (art. 253 CPC) e se contesta fatti o solleva eccezioni
alla pretesa dell’attore in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi
manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in particolare il caso laddove
essa sostanzi e adduca in modo concludente obiezioni, che dal punto di vista
fattuale non possano essere immediatamente confutate e siano atte a far
vacillare il convincimento del giudice già formato in precedenza. Decisivo è in
definitiva sapere se l’approfondito chiarimento delle obiezioni della parte
convenuta possa mutare il convincimento del giudice circa l’avvenuta
dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non possano a priori
essere considerate prive di rilevanza (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1, pag. 621
segg.).

 

                                2.2   Per quel che
concerne la seconda condizione posta dall’art. 257 cpv. 1 lett. b CPC, la
situazione giuridica è chiara soltanto se la norma si applica nel caso concreto
e vi dispiega i suoi effetti in modo evidente (Messaggio del CF citato, FF 2006
6593, pag. 6724; Hofmann in op.
cit., pag. 1192, n. 11 ad art. 257 CPC). In altre parole vi è situazione
giuridica chiara se l’applicazione del diritto materiale e processuale conduce
ad un risultato senza ambiguità, cosa che non sarà generalmente il caso se
l’applicazione della norma esige una decisione di equità o un apprezzamento da
parte del giudice (DTF 138 III 123, consid. 2.1.2, pag. 126; Göksu in op. cit., pag. 1498, n. 11-12
ad art. 257 CPC), ciò che però non esclude né un’attività interpretativa del
giudice - ad esempio riferita agli accordi contrattuali o ai comportamenti
preprocessuali delle parti - né un’attività di apprezzamento delle risultanze
probatorie amministrate (Trezzini in
op. cit., pag. 1141 ad art. 257 CPC e referenze citate).

 

                                   3.   Per
quanto riguarda la richiesta di pagamento del saldo di fr. 11'742.- e del
relativo rigetto dell’opposizione, il Pretore ha dichiarato inammissibile
l’istanza, ritenendo non adempiuti i requisiti posti dall’art. 257 CPC. 

 

                                3.1   Il Pretore
ha fondato il suo giudizio rilevando che il regime contrattuale vigente tra le
parti permetteva di notificare i difetti entro due anni dalla consegna
dell’opera, ciò che è avvenuto nel caso concreto. Quanto al tema della
difettosità dell’opera e di un’eventuale responsabilità da parte dell’istante,
egli ha ribadito che tale questione è oggetto di un’assunzione cautelare di
prova peritale, a norma dell’art. 158 CPC, tuttora pendente. Ha poi concluso
che, alla luce dei documenti versati agli atti dal convenuto, i fatti non
potevano considerarsi incontestati (sentenza impugnata pag. 2).

 

                                3.2   L’appellante,
rinviando al Messaggio del Consiglio federale concernente il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC) e alla relativa giurisprudenza del Tribunale
federale sull’art. 257 CPC, rimprovera al Pretore di non aver considerato che i
presupposti dell’art. 257 CPC erano adempiuti. Egli avrebbe pertanto dovuto
accogliere l’istanza (appello pag. 5 e seg.). 

 

                                         Le
suddette citazioni giuridiche sono sì corrette, ma ne va diversamente per la
sussunzione giuridica del caso in esame. Infatti, come giustamente rilevato dal
Pretore, già solo considerato quanto sollevato e versato agli atti dal
convenuto in prima istanza, non si può giungere alla conclusione che i fatti
sono incontestati. Innanzitutto il convenuto ha asserito di non aver sottoscritto
il verbale di collaudo, proprio perché egli non ha mai accettato l’opera. Egli
ha pertanto contestato che l’istante abbia svolto il lavoro a regola d’arte.
Anzi, rimprovera addirittura ad AP 1 di aver provveduto all’installazione
dell’ascensore in un vano umido e contenente acqua, senza aver avvisato il
committente come prescritto dalle norme SIA e dal CO. A sostegno delle sue
argomentazioni, egli ha richiamato il doc. D, versato agli atti dalla
controparte, e ha prodotto tutta una serie di fotografie, rapporti di
constatazione, perizia tecnica, ecc. Al riguardo egli si riserva pure di
chiedere il risarcimento dei danni, a dipendenza delle risultanze della prova a
futura memoria pendente presso la Pretura di Lugano, sezione 1 (CA.2012.236). 

                                         Anche per
quanto attiene al requisito dei fatti immediatamente comprovabili, le obiezioni
sollevate dal convenuto, di cui si è appena detto, non possono essere
considerate prive di rilevanza. Se, come reso verosimile dal committente,
l’opera è difettosa e se l’istante è responsabile degli asseriti difetti, potrà
essere chiarito solo tramite una perizia tecnica. Perizia che è appunto tuttora
in corso. La perizia, come tale, non ammette la soluzione d’immediatezza che è
un requisito della procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi
manifesti (Trezzini in op. cit.,
pag. 1138 ad art. 257 CPC). Ne consegue che, allo stato attuale, non si può
ancora concludere che la pretesa avanzata dall’istante sia manifesta. Infatti,
quanto sollevato ed eccepito dal convenuto richiede un’amministrazione
probatoria di una certa complessità che non è compatibile con la procedura
della tutela giurisdizionale nei casi manifesti.

                                         Considerato
tutto quanto fin qui esposto, risulta superfluo esaminare le altre censure
dell’appellante. Infatti, l’estensione del rapporto di rappresentanza tra la D__________
ed il committente e la questione della notifica immediata dei difetti potranno
semmai essere temi da affrontare in un’eventuale causa in procedura ordinaria o
semplificata. Queste ulteriori obiezioni confermano una volta di più che la
fattispecie non è liquida. 

 

                                   4.   Per
quanto attiene all’accertamento negativo dell’importo di fr. 300'000.-, il
Pretore è pure giunto alla conclusione che non si tratta di una pretesa
manifesta ai sensi dell’art. 257 CPC.

 

                                4.1   A sostegno
della propria decisione, egli ha sostenuto che un’azione di accertamento
negativo sottostà alla dimostrazione di un interesse degno di protezione ai
sensi dell’art. 59 cpv. 2 lett. a CPC, ciò che non è stato provato
dall’istante. Ha inoltre rimproverato a quest’ultima di non aver versato agli
atti la dichiarazione di rinuncia a sollevare l’eccezione della prescrizione
che avrebbe offerto al convenuto, al fine di fargli ritirare il PE ed ha poi
concluso che non appare per nulla manifesto un agire abusivo o molestante del
precettante nel fare capo allo strumento del PE (sentenza impugnata pag. 3).

 

                                4.2   L’appellante
rimprovera al convenuto di non aver finora intrapreso alcun passo procedurale,
volto all’ottenimento della condanna al pagamento di fr. 300'000.-, né
tantomeno all’ottenimento del rigetto dell’opposizione interposta al PE. AP 1
qualifica pertanto il comportamento di AO 1 di “crasso abuso di diritto”, non
essendo lo stesso nemmeno giustificato da una logica di economia processuale.
Conclude quindi che i fatti sono immediatamente comprovabili e la situazione
giuridica chiara. 

 

                                         L’argomentare
dell’appellante non può però trovare sostegno. AO 1 sostiene infatti di vantare
delle pretese nei suoi confronti, in quanto responsabile per i difetti
riscontrati nell’ascensore installato nel proprio stabile. Al fine di accertare
una sua eventuale responsabilità (come già accennato), egli ha promosso una
procedura di assunzione di prove a titolo cautelare. La procedura è tuttora
pendente. Il convenuto ha più volte spiegato di non essere ancora in grado di
avviare una causa, “non disponendo ancora del materiale probatorio a sostegno
della responsabilità dell’attrice” (risposta pag. 4 ad 10; risposta all’appello
pag. 4), comunicando però di provvedervi “non appena allestita la prova a
futura memoria” (doc. 6).  

                                         La
giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che il
debitore che ha interposto opposizione ad un PE senza che il creditore abbia
poi avviato la relativa procedura di rigetto, non disponendo di alcun altro
rimedio giuridico, può far sì capo, specie se gli importi pretesi dal creditore
sono elevati, all’azione generale di accertamento dell’inesistenza del debito,
a meno che il creditore non renda plausibile che non gli è possibile provare
l’esistenza del proprio credito già nel procedimento avviato dal debitore (DTF
120 II 20 consid. 3b, 128 III 334, 132 III 277 consid. 4.2; TF 19 ottobre 2011
4A_399/2011 consid. 1.2.2; II CCA 16 aprile 2012 inc. n. 12.2011.121; II CCA 24
giugno 2009 inc. n. 12.2008.146). 

                                         Oltre a
tutto ciò, nemmeno un’analisi dell’aspetto temporale degli avvenimenti
processuali renderebbe evidente un abuso da parte del convenuto. Infatti il PE
di 300'000.- fatto spiccare nei confronti dell’istante, le è stato notificato
il 18 settembre 2012. Il 12 novembre 2012 il Pretore ha accolto l’istanza di
assunzione di prove a titolo cautelare e, soli quattordici giorni dopo,
l’appellante chiedeva l’accertamento negativo dell’importo in esecuzione. È ben
vero che, di principio, il diritto dell’escusso di difendersi con un’azione
d’accertamento negativo comincia a decorrere da subito (Trezzini in op. cit., pag. 352 ad art. 88 CPC e
referenze citate). La contestazione dell’appellante, secondo la quale il
convenuto “non ha finora proceduto con alcun passo procedurale volto
all’ottenimento della condanna della spett. AP 1 al pagamento di CHF 300'000”, non trova però riscontro negli atti.

                                         Inoltre,
il fatto che AO 1 abbia dapprima inoltrato una procedura ex art. 158 CPC,
piuttosto che introdurre subito una procedura condannatoria, non prova che egli
abbia agito in modo manifestamente abusivo. Tale istituto procedurale permette
infatti di ottenere l’assunzione di prove già anteriormente, persino prima che
subentri la litispendenza (p. es. accertamento immediato di difetti da parte
del giudice). Esso può tuttavia anche servire a valutare le probabilità di
vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, consentendo di
evitare azioni o impugnazioni prive di probabilità di successo (Messaggio del
CF citato, FF 2006 6593, pag. 6687). Come ricorda poi la stessa appellante, una
procedura a norma dell’art. 158 CPC non interrompe il decorso della
prescrizione e, di conseguenza, a maggior ragione si giustificherebbe quindi un
PE, quale mezzo per interromperla. Anche in questo caso i fatti non sono né
chiari, né manifesti.

                                         Non da
ultimo, l’istante non ha prodotto in causa l’asserita dichiarazione di rinuncia
a sollevare l’eccezione della prescrizione che avrebbe allestito per il
convenuto e che questi avrebbe rifiutato. Apportandone la prova, l’istante
avrebbe contribuito, almeno parzialmente, a fare chiarezza nei rapporti
fattuali, come impone la procedura di tutela giurisdizionale nei casi manifesti.

                                         Da tutto
quanto sopra esposto, ne discende che a ragione il Pretore non è entrato nel
merito dell’istanza, in quanto i presupposti dell’art. 257 CPC non sono
adempiuti.

 

                                   5.   L’appellante
rimprovera al Pretore di aver stabilito il valore di causa dell’azione di
accertamento negativo in fr. 300'000.-, quando a suo dire dovrebbe invece
corrispondere a fr. 0.-. Di conseguenza, anche il valore litigioso di
riferimento calcolato dal Pretore in fr. 311'000.- sarebbe erroneo. Censura
infine l’importo di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.

 

                                5.1   La prima
censura, inerente al valore di causa dell’azione di accertamento negativo, va
respinta. Il valore litigioso di un’azione di accertamento corrisponde a quello
del diritto o del rapporto giuridico di cui si chiede sia accertata l’esistenza
o l’inesistenza (Sterchi in Hausheer/Walter (ed.), Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Stämpfli, Berna 2013, pag. 992, n. 5 ad
art. 91 CPC). Il valore litigioso di una azione di accertamento di inesistenza
del debito ex art. 85a LEF è determinato dall’importo vantato per mezzo del PE
(Sterchi in Hausheer/Walter (ed.), Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Stämpfli, Berna 2013, pag. 997, n. 20b ad art. 91 CPC;
Bodmer/Bangert in Staehelin/Bauer/Staehelin (ed.), Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a ed., Helbing Lichtenhahn, 2010,
n. 27 ad art. 85a LEF). L’appellante ha chiesto che venisse accertata
l’inesistenza del debito di fr. 300'000.- e pertanto l’importo determinante è quello
posto in esecuzione.

 

                                5.2   Si rileva
tuttavia che il valore litigioso di riferimento corretto, ammonta a fr.
300'000.- e non a fr. 311'000.- come stabilito dal Pretore. Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale infatti, se una parte postula, in un
unico procedimento, un accertamento negativo e una pretesa condannatoria, il
valore litigioso è determinato dalla più elevata delle due pretese. I valori
litigiosi non vengono quindi sommati. Decisivo è il fatto che - nonostante
entrambe le richieste di giudizio provengano dalla stessa parte - una pretesa
dell’attrice e una del convenuto siano opposte (Stein-Wigger in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., Schulthess, 2013,
pag. 758, n. 16 ad art. 91 CPC, con rinvio a pag. 779, n. 9 ad art. 94 CPC). L’istante, con un’azione condannatoria, ha postulato il pagamento
del saldo della propria prestazione di fornitura ed installazione
dell’ascensore. Il convenuto, da parte sua, ha giustificato tale inadempienza
vista la “mancata diffusa e cattiva esecuzione per cui vi è in ogni caso
compensazione parziale con danno” (verbale 7 dicembre 2012 pag. 5). Ne discende
che le due pretese sono opposte e pertanto il valore litigioso di riferimento è
determinato dalla più elevata delle due pretese, ovvero fr. 300'000.-.

 

                                5.3   Il
Regolamento per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 sancisce,
all’art. 11 cpv. 5, che le ripetibili sono fissate, entro i limiti stabiliti
nei cpv. 1 e 2, secondo l’importanza della lite, le sue difficoltà, l’ampiezza
del lavoro e il tempo impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento
del patrocinio. Per un valore di causa di fr. 300'000.-, l’indennità
prevista è stabilita tra il 6% e il 9% del valore di causa (art. 11 cpv. 1 del
Regolamento). Fissando le ripetibili a fr. 3'700, il Pretore è rimasto al
disotto della percentuale minima sopraindicata per tener conto degli elementi
indicati nel suo giudizio. Ciò corrisponde a un corretto uso del suo ampio potere
di apprezzamento (DTF 135 III 259 consid. 2.2 e 2.5; DTF 122 I 1 consid. 3a).
Non vi è quindi motivo per modificare l’importo fissato dal primo giudice. 

 

                                   6.   Visto
quanto si è detto, ne consegue la reiezione dell’appello con conferma della
decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). Gli oneri processuali di
entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Nella determinazione
delle ripetibili d’appello si tiene conto del valore litigioso di fr. 300'000.-
(rilevante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale) e dei
criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulle ripetibili (Rtar).

                                          

 

Per questi motivi,

 

richiamati
gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,

 

decide:

 

                             1.   L’appello
27 dicembre 2012 di AP 1 è respinto e

                                         la
decisione 13 dicembre 2012 (incarto SO.2012.5166) del Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 1, è confermata.

 

                                   2.   Le
spese processuali di appello in complessivi fr. 2'000.- sono a carico
dell’appellante, che rifonderà all’appellato fr. 1’000.- per ripetibili di
appello.

 

                                   3.   Notificazione:

                                         - 

                                         - 

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause a
carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e
100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).