# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a242ecdd-925c-5180-be54-e3827b644d05
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 28.11.2022 ZKBER.2022.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-72_2022-11-28.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 28. November 2022
          

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ali Incegöz,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Bellwald,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien leben seit dem 1.
Oktober 2020 getrennt. Die Trennungsfolgen wurden am 25. November 2020 unter
Mitwirkung der Präsidentin des Tribunal régional Jura bernois-Seeland
einvernehmlich geregelt. Mit Verfügung des Gerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom
6. Januar 2022 wurden im Ehescheidungsverfahren vorsorgliche Massnahmen
erlassen, mit denen er die Unterhaltsregelung der Eheschutzrichterin abgeändert
hat. Mit Entscheid des Obergerichts vom 2. Mai 2022 wurde die
Unterhaltsregelung des Gerichtspräsidenten von Thal-Gäu aufgehoben und zur
Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen. 

2. Die Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 6. September 2022 lautet wie folgt:

1.    Der Antrag des Ehemannes vom 23. August
2022, es sei ihm Frist zur Einreichung einer Buchhaltung anzusetzen, wird abgewiesen.

2.     In Abänderung von Ziffer 7 der am 3.
resp. 10. November 2020 abgeschlossenen und am 25. November 2020 vom Tribunal
régional Jura bernois-Seeland genehmigten Trennungsvereinbarung hat der Ehemann
ab 1. Oktober 2021 und für die Dauer des vorliegenden Verfahrens folgende
monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge an die gemeinsamen Kinder zu
bezahlen: 

-                   
C.___: CHF    924.00
(Barunterhalt)

-                   
D.___: CHF    937.00
(davon Barunterhalt CHF 720.00)

-                   
E.___: CHF    928.00 (davon
Barunterhalt CHF 711.00)

Allfällige vom Ehemann
bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht
inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

3.     In Abänderung von Ziffer 7 der am 3.
resp. 10. November 2020 abgeschlossenen und am 25. November 2020 vom Tribunal
régional Jura bernois-Seeland genehmigten Trennungsvereinbarung hat der Ehemann
der Ehefrau ab 1. Oktober 2021 und für die Dauer des Verfahrens einen
monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 343.00 zu bezahlen.

4.     Zusätzlich zu den in Ziffer 1 hiervor
festgelegten Unterhaltsbeiträgen hat der Ehemann den gemeinsamen Kindern C.___,
D.___ und E.___ von den erwirtschafteten [...]gewinnen ab 1. Oktober 2021 einen
Anteil als Überschussbeteiligung zu bezahlen. Die Überschussbeteiligung ist für
jedes der drei gemeinsamen Kinder nach folgender Formel zu berechnen: 

Überschussbeteiligung = Bruttogewinn x
0.70 x 0.20

Die Überschussbeteiligung ist jeweils
zahlbar innert 30 Tagen seit Erzielung des Gewinns und wird auf maximal CHF
12'000.00 pro Kalenderjahr und Kind begrenzt.

5.     Der Kostenentscheid betreffend
vorsorgliche Massnahmen erfolgt im Endentscheid.

6.     Das Gesuch der Ehefrau um
Prozesskostenbeitrag, ev. unentgeltliche Rechtspflege vom 15. September 2021
wird abgewiesen.

3. Gegen diesen Entscheid erhob der
Ehemann (im Folgenden auch Berufungskläger) am 17. September 2022 form- und
fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

Präjudizielles:

1.    Für das vorliegende Verfahren sei die aufschiebende
Wirkung anzuordnen, sofern nicht bereits von Gesetzes wegen gegeben.

In der Hauptsache:

2.    Es sei die Verfügung vom 6. September
2022 aufzuheben. 

3.    Es sei festzustellen, dass die
Unterhaltsbeiträge zugunsten der minderjährigen Kinder sich wie folgt belaufen:

Für C.___:

-       
CHF 707.00 von
Oktober bis Dezember 2021;

-       
CHF 462.00 ab
1.1.2022;

-       
CHF 297.00 ab
1.8.2022;

-       
CHF 167.00 ab
1.8.2023.

Für D.___:

-       
CHF 503.00 von
Oktober bis Dezember 2021;

-       
CHF 462.00 ab
1.1.2022;

-       
CHF 545.00 ab
1.8.2022;

-       
CHF 610.00 ab 1.8.2024;

Für E.___:

-       
CHF 494.00 von
Oktober bis Dezember 2021;

-       
CHF 462.00 ab
1.1.2022;

-       
CHF 545.00 ab
1.8.2023;

-       
CHF 610.00 ab
1.8.2024;

4.    Es sei ein allfälliges Defizit
festzustellen.

Subsidiär:

5.    Es sei die Verfügung vom 6. September
2022 aufzuheben. 

6.    Es sei die Sache zur Ergänzung des
Sachverhalts in den wesentlichen Punkten, insbesondere Einkommen und Ausgaben
der Parteien und den minderjährigen Kindern, an die erste Instanz
zurückzuweisen und im Sinne der Erwägungen zu entscheiden. 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

4. Die Berufungsantwort der Ehefrau (im
Folgenden auch Berufungsbeklagte) datiert vom 3. Oktober 2022. Auch sie wurde
form- und fristgereicht eingereicht. Ihre Anträge lauten wie folgt:

1.    Die Berufung sei abzuweisen.

2.    U.K.u.E.F.

5. Am 6. Oktober 2022 reichte
die Berufungsbeklagte und am 14. Oktober 2022 der Berufungskläger die
Kostennote ein, die der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden.

6. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen. 

II.

1. Der Vorderrichter hat erwogen, dass
für das Jahr 2021 trotz den festgestellten Ungereimtheiten auf den Lohnausweis
des Ehemannes, resp. einen Nettolohn von CHF 7'389.00 pro Monat abgestellt werde.
Dabei seien die von ihm realisierten [...]gewinne noch nicht berücksichtigt. Diesbezüglich,
hielt der Vorderrichter fest, seien grosse Schwankungen ersichtlich, wobei 2021
offensichtlich ein wesentlicher Anstieg der Einnahmen zu verzeichnen sei.
Möglich sei auch, dass er neben den ausgewiesenen Gewinnen regelmässig weitere
Einnahmen mit [...] realisiere. Auffällig sei, dass auf seinem Konto häufig
Bareinzahlungen getätigt würden. Andererseits sei nicht ersichtlich, wie viel
Geld er beim [...] verloren habe. Ausserdem handle es sich bei den
ausgewiesenen Gewinnen um Bruttoerträge. Es sei zu berücksichtigen, dass ihm auch
Auslagen entstünden. Insgesamt sei die Erhöhung der [...]einnahmen dennoch als
dauerhaft zu beurteilen. Die Ehefrau habe zwar gewusst, dass der Ehemann [...],
hingegen sei ihr die Höhe seiner Gewinne nicht bekannt gewesen. Von Einnahmen
in der effektiv erzielten Höhe habe sie nicht ausgehen können. Der
Lebensstandard der Parteien sei nicht von den [...]gewinnen bestimmt worden,
weshalb die Ehefrau nach der Trennung nicht davon profitieren könne. Anders sei
das bei den Kindern. Diese seien nach Abzug eines pauschalen Anteils von 30 %
für Spesen mit einem Prozentsatz von CHF je 20 % des Gewinns, maximal CHF
12'000.00 je Kind und Jahr, zu beteiligen. Diese Beträge sollten der laufenden
Befriedigung der überdurchschnittlichen Lebenshaltungskosten der Kinder
dienen.  

Die Ehefrau habe im Durchschnitt einen
massgeblichen Nettolohn von CHF 3'603.00 pro Monat erzielt, wovon für die
Berechnung auszugehen sei. 

Der Ehemann lebe mit dem volljährigen
Sohn zusammen. Es sei fraglich, ob das eine kostensenkende Wohngemeinschaft sei.
Da dieser aktuell keiner Erwerbstätigkeit nachgehe, sei das nicht anzunehmen.
Bei der Ehefrau sei vom Betrag für Alleinerziehende auszugehen. Der Mietvertrag
sei zwar vom Partner als Solidarmieter mitunterzeichnet worden, dieser wohne
aber offenbar in der unmittelbaren Nachbarschaft. 

In Bezug auf die konkreten Bedarfszahlen
wird auf die unten folgende Bedarfsberechnung verwiesen.  

2. Der Berufungskläger
macht geltend, der von der Vorinstanz angenommene Monatslohn von CHF 7’389.00
netto sei das, was er als Angestellter der [...] GmbH effektiv verdient habe. Seit
Beendigung seiner Anstellung sei er nur noch als [...] tätig. Es sei daher
falsch, diese Tätigkeiten, resp. die Erlöse daraus zu kumulieren. Als [...] sei
er selbstständig erwerbend. Die Gewinne könnten nicht einfach so als Einkommen übernommen
werden. Der angewendete pauschale Verteilschlüssel sei umstritten und
willkürlich. Seine tatsächlichen Aufwendungen würden nicht berücksichtigt. Er
müsse jeweils für die Teilnahme an den [...] bezahlen, was einzurechnen sei. Er
habe diverse Kredite aufgenommen, um die [...] bezahlen zu können. Die Bilanzen
der Jahre 2021 und 2022 zeigten die Gewinne. Nach Abzug der Teilnahmegebühren
habe der Bruttogewinn pro 2021 CHF 222'900.73 betragen und nicht CHF 250'320.16
wie der Vorderrichter festhalte. Es müssten auch die weiteren Kosten, welche
die selbstständige Tätigkeit verursache (z.B. Reisekosten, Mahlzeiten,
Übernachtungen etc.) berücksichtigt, bzw. abgezogen werden. Daher belaufe sich
sein jährliches Einkommen nur auf CHF 95'337.23, ohne Abzug der
Sozialversicherungsbeiträge und der Mehrwertsteuer. Es ergebe sich ein
monatliches Nettoeinkommen von CHF 6'990.72. Die Zwischenbilanz pro 2022 zeige,
dass er mehr [...] bezahlt als Gewinne realisiert habe. Aufgrund dessen könne
ihm höchstens ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Sein Einkommen
als professioneller [...] sei im Jahr 2022 eindeutig defizitär. Aufgrund der
besonderen Umstände sei von einem hypothetischen Einkommen von CHF 6'000.00
netto auszugehen. Bei einer eventuellen Überschussbeteiligung sei diese pro
Kind auf maximal 25 % festzulegen. 

Nach seinen aktuellen Informationen arbeite
die Berufungsbeklagte mit einem Pensum von 70 % als [...] in der [...] in [...]
und nicht mehr in [...]. Bei diesem Pensum habe sie Anspruch auf einen Lohn von
mindestens CHF 5'500.00 pro Monat inkl. Anteil 13. Monatslohn. Auch bei ihr
müsse das Einkommen aus [...] berücksichtigt werden. Ausserdem habe C.___ im
August 2022 eine Lehre als [...] in [...] begonnen. Es sei gerechtfertigt, im
1. Lehrjahr 40 %, im zweiten 50 % und im dritten 60 % des Lohns an den Unterhaltsbeitrag
anzurechnen. Auch sei die höhere Ausbildungszulage zu berücksichtigen. 

Ausserdem sei davon auszugehen, dass die
Ehefrau mit ihrem neuen Partner zusammenlebe. Somit müsse die Miete durch zwei
geteilt werden. 

3. Die Berufungsbeklagte
führt aus, sie habe am [...] in [...] nie mit ihrem neuen Partner
zusammengelebt. Per 1. Oktober 2022 hätten sie und ihr Partner gemeinsam eine
Liegenschaft in [...] bezogen. Sie beteilige sich zur Hälfte an den Kosten. 

Im Eheschutzverfahren habe der
Berufungskläger ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 8'727.00 anerkannt. In
seiner Eingabe vom 23. August 2022 habe er ausgeführt, von Januar bis Oktober
2021 bei der [...] GmbH CHF 80'500.00 netto verdient zu haben, was einem
monatlichen Einkommen von rund CHF 8'000.00 entspreche. Im angefochtenen
Entscheid gehe die Vorinstanz von CHF 7'389.00 netto pro Monat aus, was der
Berufungskläger ebenfalls als richtig bezeichne. Es stelle sich daher die
Frage, weshalb es zu einer Reduktion des Einkommens gekommen sei. Seine
Erklärungen dazu seien unbewiesene Parteibehauptungen. Es erstaune immerhin, dass
die Lohnzahlungen der [...] GmbH in keiner Weise mit den Lohnabrechnungen
korrespondierten. Erstaunlich sei auch, dass er die Firma, die in der Lage
gewesen sei, ihm einen Lohn in dieser Höhe zu zahlen, wenige Monate später für
CHF 1.00 verkaufe. Jedenfalls sei er bei seinen Angaben zu behaften, dass er
monatlich CHF 8'000.00 verdiene, und dieses auch über die Beendigung des
Angestelltenverhältnisses bei der [...] GmbH hinaus. Als erfahrener Berufsmann
könne er auch bei einem anderen Arbeitgeber so viel verdienen. Zudem stehe
fest, dass er 2021 sowohl als Angestellter der [...] GmbH als auch als [...] ein
Einkommen erzielt habe. Auch wenn er zu Recht darauf hinweise, dass nur die
Nettoeinnahmen aus dem [...] zu berücksichtigen seien, habe er es unterlassen,
sich über seine Aufwendungen auszuweisen. Die im Berufungsverfahren eingereichten
Jahresrechnungen 2021 und 2022 seien unbewiesene Parteibehauptungen. Das gelte
insbesondere für die Rechnung 2022, worin er Einnahmen von Euro 146'612.81 und
Ausgaben von Euro 241'520.21 ausweise. Die Vorinstanz habe den u.U. stark
schwankenden Einnahmen aus dem [...] angemessen Rechnung getragen. 

Sie arbeite seit dem 2. August 2022 mit
einem 60 % Pensum als [...] in der [...] in [...]. Sie erziele ein monatliches
Einkommen von ca. CHF 3'600.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn). Sie arbeite nur
noch [...] und habe deshalb weniger Zulagen als früher. Ausserdem erhalte sie 3
Ausbildungszulagen von je CHF 230.00 und eine Betreuungszulage von CHF 192.00.
Sie bestreite, dass sie mit Glücksspiel ein Nebeneinkommen erziele. 

Auf die Einwände zu den einzelnen
Ausgaben wird im Rahmen der Bedarfsrechnung eingegangen.

4. Mit Berufung können
gemäss Art. 310 ZPO unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden. Der Berufungskläger macht sowohl
unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Sachverhaltsfeststellung
geltend. 

Die vom Berufungskläger auf Seiten der
Berufungsbeklagten geltend gemachte «unrichtige» Sachverhaltsfeststellung
bezieht sich zu einem grossen Teil auf Tatsachen, die nach Erlass des
vorinstanzlichen Urteils und vor Ablauf der Berufungsfrist entstanden sind,
sogenannte echte Noven. Neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse
behauptet und belegt werden könnten, sind im Rahmen der Berufung gegen das
Scheidungsurteil zu prüfen und zu berücksichtigen seien, wenn und soweit sie
sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPO als zulässig erwiesen (BGE 142 III 44 f. E. 5.3).
Das gilt auch für vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren, mindestens
in dem Umfang, als vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe
im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden können. Es ist
unbestritten, dass der Berufungskläger die geltend gemachten Noven rechtzeitig
vorgebracht hat. Das gilt auch für die von der Berufungsbeklagten eingeräumte Veränderung
ihrer Wohnsituation und den Wechsel ihrer Arbeitsstelle.

5.1. Der Berufungskläger
rügt vorab die Feststellung des Vorderrichters bezüglich seines aus dem [...]
generierten Einkommens. 

Der Vorderrichter hat die (Brutto-)Einnahmen
des Berufungsklägers aus dem [...] aus den Jahren 2015 bis 2021 auf den Seiten
16 f. aufgelistet. Demnach erzielte er in diesen insgesamt sieben Jahren ein jährliches
Bruttoeinkommen von durchschnittlich CHF 105'115.00 aus seiner Nebentätigkeit.
Bis zum Herbst 2021 hatte er im Hauptberuf die Firma [...] GmbH geführt. Gemäss
Lohnausweis 2020 betrug sein monatliches Nettoeinkommen CHF 8'873.00 (vgl.
Lohnausweis 2020; Urk. 32 in den Vorakten). Der Vorderrichter stellte für die
Berechnung der Unterhaltsbeiträge nicht auf den Lohnausweis 2020, sondern auf
die im Recht liegenden Lohnabrechnungen 2021 ab, die für die Zeit von Januar
bis November 2021 ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 7'389.00 ausweisen
(Urteil S. 10), obwohl er erhebliche Widersprüche zwischen den Lohnauszahlungen
und den Lohnabrechnungen festgestellt hatte.

In der
Trennungsvereinbarung, die vom Tribunal régional Jura bernois-Seeland genehmigt
wurde, hatte sich der Berufungskläger im November 2020 ein monatliches
Nettoeinkommen von CHF 8'727.00 aus der Anstellung bei der [...] GmbH anrechnen
lassen. Seine Nebeneinkünfte aus dem [...] wurden bei der Unterhaltsberechnung
nicht berücksichtigt. 2020 belief
sich das monatliche Nettoeinkommen des Berufungsklägers aus der [...] GmbH auf CHF
8'873.00. Seit Dezember 2021 ist der Berufungskläger ausschliesslich als
selbstständiger [...] tätig. Der Berufungskläger weist darauf hin, dass das
Einkommen aus dem [...] erheblich schwanke. Weiter macht er geltend, im Jahr
2022 sei seine Tätigkeit eindeutig defizitär. Unter diesen Umständen sei es zu
früh, ihm ein hypothetisches Einkommen als [...] anzurechnen. Allenfalls sei
ihm ein solches von CHF 6'000.00 pro Monat anzurechnen. 

5.2. Der Berufungskläger schuldet zur Hauptsache Kinderunterhaltsbeiträge
gemäss Art. 276 ZGB. Die gesetzliche Unterhaltspflicht hat zur Folge, dass er
alles in seiner Macht stehende unternehmen und insbesondere seine
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen muss, um das erforderliche
Einkommen zu generieren (Urteil des Bundesgerichts 5D_183/2018 E. 4). Im
Verhältnis zu einem minderjährigen Kind sind besonders hohe Anforderungen an
die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, vorab in jenen Fällen, wo
wirtschaftlich enge Verhältnisse vorliegen (BGE 137 III 118 E. 3.1, mit Verweis
auf Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, N. 58 i.V.m. N. 56 zu Art. 285
ZGB). Der Berufungskläger ist daher gehalten, seinen Erwerb so zu gestalten,
dass er weiterhin in der Lage ist, den Lebensunterhalt seiner minderjährigen Kinder
zu bestreiten. Das gilt vorliegend umso mehr, als er sich an der Betreuung und
Erziehung der Kinder nach den Ausführungen der Berufungsbeklagten kaum
beteiligt und das Besuchsrecht nur unregelmässig ausübt. 

5.3.1 Der
Vorderrichter hat dem Berufungskläger für das Jahr 2021 einen erheblich
tieferen monatlichen Nettolohn aus der Anstellung bei der [...] GmbH
angerechnet, als dieser in den Vorjahren erzielt hat, obwohl er festgestellt
hatte, dass die Lohnabrechnungen nicht mit den Lohnzahlungen korrespondierten
und es keine stichhaltige Erklärung für das tiefere Einkommen gab. Hinzu kommt, dass dem Berufungskläger
vom 1. Januar bis 15. September 2021 trotz anderslautenden Lohnabrechnungen (Beilagen
28 und 31 der Vorakten) von der [...] GmbH total CHF 80'500.00 ausbezahlt wurden
(vgl. Beilage 30 der Vorakten) und Belege über allfällige weitere Lohnzahlungen
bis zum Ende der Anstellung per 30 November 2021 fehlen, da der Bankauszug vom
15. September 2021 datiert. Es gibt daher keinen Grund, weshalb der
Berufungskläger nicht mindestens weiterhin ein Monatseinkommen von netto CHF
8'727.00 erzielen könnte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der
Berufungskläger nun Vollzeit als selbstständiger [...] arbeitet oder ob er eine
neue Anstellung als Geschäftsführer eines [...] antritt. Das gilt umso mehr als
er in den letzten vier Jahren mit dem [...] Nebeneinkünfte von durchschnittlich
gut CHF 13'000.00 brutto pro Monat erzielt hat (vgl. Aufstellung in der
Begründung der angefochtenen Verfügung S. 16 f.). 

Der Berufungskläger berief sich in
seiner Eingabe vom 23. August 2022 (Aktenseite, AS 124) an den Vorderrichter
darauf, dass sein monatlicher Nettolohn aus der [...] GmbH im Jahr 2021 CHF
8'000.00 pro Monat betragen habe, wie die Berufungsbeklagte in ihrer
Rechtsschrift zu Recht moniert. Bei diesem Zugeständnis und den festgestellten
Widersprüchen zwischen Lohnabrechnungen und Lohnzahlungen gibt es keinen Grund,
vom bisher erzielten Lohn abzuweichen, zumal der Berufungskläger auch nicht
geltend macht, dass und weshalb er im Jahr 2021 eine Lohnsenkung hatte
hinnehmen müssen. 

5.3.2 Der Berufungskläger wendet ein, dass der Vorderrichter den Kindern
den aufgrund seines Einkommens aus der Anstellung bei der [...] GmbH
berechneten Unterhalt auch nach dem 1. Oktober 2021 weiterhin zugesprochen und
ihnen zusätzlich einen Unterhaltsbeitrag aus seiner Tätigkeit als [...]
zugesprochen habe. Dabei habe er übersehen, dass er die Anstellung bei der [...]
GmbH per Ende November 2021 aufgegeben habe. Der Vorderrichter hielt dazu in
Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung in diesem Zusammenhang fest: «Zusätzlich zu
den in Ziffer 1 hievor festgelegten Unterhaltsbeiträgen hat der Ehemann den
gemeinsamen Kindern C.___, D.___ und E.___ von den erwirtschafteten [...]winnen
ab 1. Oktober 2021 einen Anteil als Überschussbeteiligung zu bezahlen…». Weiter
führte der Vorderrichter aus (vgl. Urteil S. 20 f.): «Es ist eine angemessene
Lösung zu ermitteln, welche sich einerseits an der Leistungskraft des Ehemannes
und [andererseits an] den sinnvollen Unterhaltsbedürfnissen der Kinder orientiert.»
Eine Begründung für das gewählte Vorgehen ist der Verfügung (vgl. Ziffer II. D.
6., S. 20 f.) dann nicht zu entnehmen. 

Die Absicht
des Vorderrichters ist klar: er wollte die Kinder zusätzlich zum Unterhalt
aufgrund des reduzierten Einkommens variabel an einem allfällig höheren
künftigen Einkommen des Vaters beteiligen. Mithin ging er implizit davon aus,
dass es dem Berufungskläger auch künftig zumutbar sei, einen Lohn im bisherigen
Umfang (oder mehr) zu erwirtschaften. Dazu ist der Berufungskläger aufgrund
seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber den drei minderjährigen Kindern nach
der oben zitierten Bundesgerichtspraxis auch verpflichtet. Das gilt umso mehr,
als er die Anstellung bei der [...] GmbH freiwillig aufgegeben hat. Darauf geht
der Berufungskläger nicht ein. Wenn er behauptet, seine jetzige Tätigkeit als [...]
sei 2021/2022 eindeutig defizitär, weshalb ihm für die Zukunft nur ein
hypothetisches monatliches Einkommen von CHF 6'000.00 angerechnet werden könne,
verkennt der Berufungskläger, dass er seine künftige finanzielle
Leistungsfähigkeit nach seinen bestehenden Unterhaltspflichten richten muss und
nicht umgekehrt. Der Berufungskläger hat seine gut bezahlte Anstellung
freiwillig aufgegeben im Bewusstsein darum, dass die Einkünfte aus der
selbstständigen Tätigkeit als [...] schwankend sein können. Diese Unsicherheit
geht zu seinen Lasten und nicht zu Lasten der Kinder. 

Es ist nicht
zu beanstanden, dass der Vorderrichter davon ausging, der Berufungskläger sei
auch in Zukunft in der Lage, ein Nettoeinkommen im bisherigen Rahmen zu
erzielen (vgl. oben). Zutreffend ist, dass es sich beim früheren Einkommen des
Berufungsklägers um dasjenige eines [...] und nicht eines angestellten [...] gehandelt
hat, wie die Berufungsbeklagte zu recht moniert. Es ist nicht ersichtlich und
wird auch nicht dargelegt, weshalb der Berufungskläger nicht erneut als [...]
eines [...]betriebs arbeiten könnte. 

Erfahrungsgemäss
erhofft man sich durch einen Berufswechsel eine Einkommenssteigerung, was
aufgrund des dokumentierten Bruttoeinkommens aus der früheren Nebentätigkeit
als wahrscheinlich erscheint. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass
der Berufungskläger im Mehrjahresdurchschnitt einen Verdienst im bisherigen
Rahmen erzielen wird. Es gibt daher keinen Grund, weshalb der bisherige Lohn
nicht weiterhin als Grundlage für die Unterhaltsberechnung gelten sollte.

5.4 Der Vorderrichter wollte die Kinder zusätzlich an einem möglichen
Mehrverdienst des Vaters beteiligen. Zutreffend weist er darauf hin, dass sie
im Gegensatz zur Ehefrau auch an einer Einkommenssteigerung des
unterhaltspflichtigen Elternteils nach der Trennung der Eltern partizipieren.
Indessen hat die Schwierigkeit bei der Berechnung einer allfälligen Beteiligung
gezeigt, dass derzeit zu wenig Informationen vorhanden sind, um die Höhe eines
allfälligen Mehrverdienstes einigermassen zuverlässig abzuschätzen. Hinzu kommt
vorliegend, dass der Erfolg der Tätigkeit als [...] grossen Schwankungen
unterliegen kann, wie die Liste der Bruttogewinne des Berufungsklägers in den
vergangenen sieben Jahren (vgl. Begründung der Verfügung S. 16 f.) zeigt.
Unklar ist, wie sich diese entwickeln, seitdem der Berufungskläger dieses Hobby
zum Beruf gemacht hat. Praxisgemäss wird bei selbstständig erwerbenden auf ein
Durchschnittseinkommen von mehreren Jahren (mindestens drei Jahre; (BGE 143 III
617 E. 5.1; Urteil 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001 E. 3a; seither z.B.
Urteile 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009 E. 2, in: FamPra.ch 2009 S. 464;
5A_246/2009 vom 22. März 2010 E. 3.1, in: FamPra.ch 2010 S. 678; 5A_544/2014
vom 17. September 2014 E. 4.1; 5A_127/2016 vom 18. Mai 2016 E. 5.2; 5A_937/2016
vom 5. Oktober 2017 E. 3.2.2) abgestellt. Vorliegend stehen vorsorgliche
Massnahmen für die Dauer des Verfahrens zur Diskussion. Diese bleiben i.d.R.
nicht so lange in Kraft, bis die notwendigen Informationen verfügbar sind. Daher
muss es hier für die vorsorglichen Massnahmen bei der Zumutbarkeit der
Erzielung des bisherigen Einkommens sein Bewenden haben, zumal keine
Erfahrungswerte vorliegen auf die abgestellt werden kann.  

5.5 Das Einkommen der Ehefrau hat sich zugestandenermassen mit dem
Stellenwechsel per August 2022 erhöht und beträgt nun rund CHF 3'804.00 netto, inkl.
Betreuungszulage und Anteil 13. Monatslohn (vgl. Lohnabrechnung September 2022).
Ausserdem bezieht sie die Kinderzulagen für die drei minderjährigen Kinder.

Unverständlich
ist das Begehren des Berufungsklägers, bei der Ehefrau angebliche Einnahmen aus
Glücksspiel anzurechnen. Die Berufungsbeklagte bestreitet, überhaupt solche zu
erzielen. Sodann handelt es sich beim Glücksspiel wie es der Name sagt überwiegend
um Glück bzw. um Zufall, ob damit Nettoeinnahmen erzielt werden. Bei reinen
Glücksspielen kann das Resultat nicht beeinflusst werden, was die Anrechnung
eines vorhersehbaren Einkommens definitionsgemäss ausschliesst. Ohnehin hat das
Einkommen der Ehefrau nur Einfluss auf ihren persönlichen Unterhaltsbeitrag,
der nicht angefochten ist. Für den Barunterhalt der Kinder hat der
Berufungskläger aufzukommen, da die Ehefrau ihren Beitrag in natura leistet
(BGE 147 III 265 E. 8.1). Es bleibt daher beim oben erwähnten Erwerbseinkommen
der Ehefrau.

5.6 In Bezug auf das Einkommen der Kinder ist festzuhalten, dass die
Ehefrau seit 2. August 2022 im [...] arbeitet und folglich Kinderzulagen von
CHF 230.00 je Kind, bzw. eine Ausbildungszulage von CHF 290.00 (ab Vollendung
des 16. Altersjahres des anspruchsberechtigten Kindes) erhält. Unbestritten
erhält C.___ seit Lehrantritt im August 2022 einen monatlichen Bruttolohn von
CHF 800.00 bzw. CHF 728.00 netto. Einen 13. Monatslohn erhält sie gemäss
Lehrvertrag nicht. Praxisgemäss wird bei Lehrlingen 1/3 als Einkommen
angerechnet (vgl. Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG der Konferenz der Betreibungs-
und Konkursbeamten der Schweiz, Ziff. IV). Es gibt keinen Grund davon
abzuweichen. C.___ sind somit ab September 2022 CHF 242.00 von ihrem
Lehrlingslohn als Einkommen anzurechnen. Die Lohnerhöhung um CHF 100.00 brutto,
die sie per August 2023 erhalten wird, führt zu keiner wesentlichen
Veränderung, weshalb auf die Bildung einer weiteren Phase für ihren
Unterhaltsbeitrag verzichtet wird.

6.1 Der Berufungskläger moniert verschiedene Positionen in der
Bedarfsberechnung der Parteien. Darauf ist im Folgenden einzugehen:

6.2. Die Einwände des Berufungsklägers gegen die Wohnkosten der Ehefrau ab
August 2021 sind appellatorisch. Mit der vorinstanzlichen Begründung setzt er
sich überhaupt nicht auseinander, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 

In der
Berufungsantwort hat die Ehefrau als Novum eingeräumt, dass sie per 1. Oktober
2022 mit ihrem neuen Partner im Konkubinat lebt. Das ist sowohl bei ihrem
Grundbetrag (CHF 1'000.00 anstatt CHF 1'350.0) als auch bei den Wohnkosten zu
berücksichtigen. Nach ihren Angaben beteiligt sie sich zur Hälfte an den
anfallenden Kosten, was in ihrem Bedarf und denjenigen der Kinder zu
berücksichtigen ist. 

6.3 Bezüglich der Wohnkosten des Ehemannes ist festzuhalten, dass dieser
mit dem volljährigen Sohn zusammenlebt. Die Vorinstanz hat darauf verzichtet,
einen Wohnkostenbeitrag des Sohnes anzurechnen, da dieser kein Einkommen
erziele (Verfügung S. 11). Das ist nicht nachvollziehbar. Der Sohn ist volljährig
und ausgebildet. Zudem soll er inzwischen wieder erwerbstätig sein (vgl.
Berufungsantwort S. 7). Es gibt keinen Grund, weshalb ihn der Vater in Form der
Gewährung von unentgeltlichem Logis unterstützen müsste. Der Unterhalt der
minderjährigen Kinder und der Ehefrau gehen seiner Unterstützung ohnehin vor. Es
ist in Anwendung der Untersuchungsmaxime ein Wohnkostenbeitrag des Sohnes von
ermessensweise CHF 311.00 (= 1/3 der Gesamtkosten) im Bedarf des Ehemannes
anzurechnen (vgl. Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG der Konferenz der Betreibungs-
und Konkursbeamten der Schweiz, Ziff. IV).

6.4 Nicht in die Wohnkosten einzurechnen ist entgegen dem Antrag des
Berufungsklägers im Berufungsverfahren die Amortisation der Hypothek. Diese dient
der Vermögensbildung die allein dem Berufungskläger zugute kommt. Die Parteien
führen ein Scheidungsverfahren. Dessen Einleitung gilt als Stichtag für die
Auflösung des Güterstandes (Art. 204 Abs. 2 ZGB), sofern die Gütertrennung
nicht bereits früher eingetreten ist. Der Berufungskläger profitiert somit
unabhängig von den konkreten Eigentumsverhältnissen an der vormals ehelichen
Liegenschaft allein von einer durch ihn geleisteten Amortisation der Hypothek. Die
Berücksichtigung von Amortisationszahlungen im Bedarf kann nur dort erfolgen,
wo diese auch beiden Ehegatten zugute kommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_780/ 2015 E. 2.7 mit Verweis auf Urteil 5A_244/2012 E. 3.3). Das ist
vorliegend nicht der Fall.  Der Berufungskläger muss die Amortisationsraten daher
aus seinem Überschussanteil bezahlen. Dieser fällt so hoch aus, dass das
problemlos möglich ist. 

6.5 Weiter moniert der Berufungskläger, dass der Vorderrichter bei den
Ehegatten lediglich die obligatorischen Krankenversicherungsbeiträge
eingesetzt, bei den Kindern jedoch auch die VVG-Beiträge berücksichtigt habe.
Wie die Berufungsklägerin zurecht erwähnt, entspricht es der kantonalen Praxis
bei den Kindern die VVG-Beiträge zu berücksichtigen, wenn die nötigen Mittel vorhanden
sind. Der Grund dafür liegt in der Kostenersparnis v.a. wenn die Kinder
Zahnkorrekturen benötigen. Im Übrigen liegt es gemäss der Praxis des
Bundesgerichts im Ermessen des Sachrichters, die VVG-Beiträge zu
berücksichtigen. Da beide Ehegatten gleich behandelt wurden, ist das Vorgehen
des Vorderrichters nicht zu beanstanden.

6.6.1 Im Zusammenhang mit dem Wechsel des Arbeitsorts nach [...] weist
der Berufungskläger darauf hin, dass die Auslagen der Berufungsbeklagten für
den Arbeitsweg dadurch tiefer würden. Der tägliche Arbeitsweg beläuft sich auf
rund 25 km, die sie mit dem Auto zurücklegt. Die vom Berufungskläger dafür
eingesetzten CHF 300.00 pro Monat sollten in der Tat ausreichen. Bei der auswärtigen
Verpflegung ist die mit dem Stellenwechsel einhergehende Pensenerhöhung zu
berücksichtigen. Für notwendige Auslagen sind die vom Berufungskläger
eingesetzten CHF 150.00 pro Monat ebenfalls nicht zu beanstanden. 

6.6.2 Beim Berufungskläger sind die Auslagen für auswärtige Mahlzeiten dagegen
nicht mehr in den Bedarf aufzunehmen, da er die auswärtige Verpflegung gemäss
seinen Aufstellungen bei den für die selbstständige Berufstätigkeit notwendigen
Auslagen berücksichtigt (vgl. Berufungsbeilagen 2 und 3) hat.  

6.7 Im Bedarf der Kinder ist nach der neuen bundesgerichtlichen Praxis
ein Steueranteil auszuscheiden (BGE 147 III 265 E. 7.2). Dieser wird
praxisgemäss analog dem Wohnkostenanteil für 3 Kinder mit 35 % : 3 berücksichtigt. 

7.1 Nach dem oben Gesagten ergeben sich relevante Veränderungen in den
finanziellen Verhältnissen der Parteien erst per Sommer/Herbst 2022. Auf Seiten
der Ehefrau und der Kinder ergeben sich diverse Veränderungen im Einkommen und
Bedarf. Die Ehefrau hat im August 2022 eine neue Arbeitsstelle angetreten und C.___
hat ihre Lehre begonnen und bezieht nun ebenfalls einen Lohn. Sobald sie 16
Jahre alt wird, wird sie überdies eine höhere Ausbildungszulage erhalten. Im
Oktober 2022 ist die Ehefrau zudem samt Kindern mit ihrem neuen Partner in eine
gemeinsame Liegenschaft gezogen, was sich sowohl auf den Grundbetrag der
Ehefrau als auch auf deren Wohnkosten auswirkt. Es rechtfertigt sich daher per
September 2022 eine neue Unterhaltsphase zu bilden. Zu berücksichtigen ist
auch, dass gemäss der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für die
Kinder ein Steueranteil auszuscheiden ist. Die von der Berufungsbeklagten
eingereichten Offerten für die Krankenversicherung pro 2022 geht nicht hervor,
wie hoch die Prämien schliesslich ausfallen werden, so dass es bei der
Anrechnung der bisherigen bleibt. Die Veränderungen auf Seiten des Bedarfs des
Ehemannes sind gering und daher ebenfalls auf diesen Zeitpunkt hin zu
aktualisieren.

7.2 In der Phase ab Oktober 2021 hat sich gegenüber dem von der
Vorinstanz berechneten Bedarf nichts geändert.

Bei einem
Gesamteinkommen von CHF 12'930.00 (CHF 8'727.00 + CHF 3'603.00 + 3 x CHF
200.00) und einem Gesamtbedarf von CHF 10'391.00 (CHF 3’913.00 + 4'039.00 + CHF
952.00 + CHF 748.00 + CHF 739.00) verbleibt ein Überschuss von CHF 2'539.00.
Davon ist vorab das Manko der Ehefrau von CHF 436.00 zu decken. Dieses ist als
Betreuungsunterhalt den beiden jüngeren Kindern zuzusprechen, wie das die Vorinstanz
getan hat. Der Überschuss von CHF 2'103.00 ist der nach grossen und kleinen
Köpfen auf die Familienmitglieder aufzuteilen ist. Das ergibt einen Überschussanteil
von CHF 300.00 je Kind. 

Somit
resultieren Unterhaltsbeiträge von CHF 1'050.00 (Bedarf CHF 952.00 ./. eigenes
Einkommen von CHF 200.00 + Überschussanteil CHF 300.00; Barunterhalt) für C.___,
CHF 1'070.00 (Bedarf CHF 748.00 ./. eigenes Einkommen von CHF 200.00 +
Überschussanteil CHF 300.00 = Barunterhalt zuzüglich CHF 218.00
Betreuungsunterhalt) für D.___ und CHF 1'060.00 (Bedarf CHF 739.00 ./. eigenes
Einkommen von CHF 200.00 + Überschussanteil CHF 300.00 = Barunterhalt zuzüglich
CHF 218.00 Betreuungsunterhalt) für E.___.

7.3.1 Ab September 2022 ist nach dem Gesagten von folgendem Bedarf
auszugehen:

 

	
   

  	
  Ehemann

  	
  Ehefrau

  	
  C.___

  	
  D.___

  	
  E.___

  
	
  Grundbetrag

  	
  1’200

  	
  1’000

  	
     600

  	
     400

  	
    400

  
	
  Wohnkosten

  	
     933

  	
     833

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Anteil
  Kinder

  	
    -311

  	
    -291

  	
       97

  	
       97

  	
      97

  
	
  KK

  	
     380

  	
     433

  	
     123

  	
     119

  	
     110

  
	
  Telekom Mob.Vers.

  	
     100

  	
       50

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  ausw.
  Mahlz.

  	
    

  	
     150

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Arbeitsweg

  	
   

  	
     300

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Steuern

  	
     769

  	
     509

  	
       92

  	
       92

  	
      92

  
	
  total

  	
  3’071

  	
  2'984

  	
     912

  	
     708

  	
     699

  

Bei einem Gesamteinkommen von CHF 13'541.00 (CHF 8'727.00 + CHF 3'804.00
+ CHF 550.00 + 2 x CHF 230.00) und einem Gesamtbedarf von CHF 8'374.00 (CHF
3’071.00 + CHF 2'984.00 + CHF 912.00 + CHF 708.00 + CHF 699.00) resultiert ein
Überschuss von CHF 5'168.00. Dieser ist praxisgemäss auf grosse und kleine
Köpfe aufzuteilen. Es resultieren somit Überschussanteile von je CHF 738.00 pro
Kind. 

7.3.2 Somit ergeben sich folgende Unterhaltsbeiträge für die drei
Kinder: C.___ hat einen Bedarf von CHF 912.00 ./. ihr eigenes Einkommen von CHF
550.00, zuzüglich Überschussanteil von CHF 738.00 ergibt CHF 1'100.00. Aufgrund
der geringen Differenz zum bisherigen Unterhaltsbeitrag bleibt es bei einem
Unterhaltsbeitrag von CHF 1'050.00 pro Monat. D.___ hat einen Bedarf von CHF
708.00 ./. sein eigenes Einkommen von CHF 230.00, zuzüglich eines
Überschussanteils von CHF 738.00 ergibt das einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1’215.00.
E.___ hat einen Bedarf von CHF 699.00 ./. ihr eigenes Einkommen von CHF 230.00,
zuzüglich eines Überschussanteils von CHF 738.00 ergibt das einen Unterhaltsbeitrag
von CHF 1’210.00. Betreuungsunterhalt ist nicht mehr geschuldet, da die Mutter
ihren Bedarf in dieser Phase mit ihrem Einkommen decken kann. 

8. Unklar ist, was der
Berufungskläger mit dem Hinweis auf vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess
meint. Es handelt sich vorliegend um ein Scheidungs-  und nicht um ein
Abänderungsverfahren.

III.

Gemäss Art. 106 ZPO sind
die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Berufungskläger
ist mit seiner Berufung nur teilweise durchgedrungen, weshalb die Kosten des
Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen sind. 

Die Gerichtskosten werden praxisgemäss
auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Es gibt keinen Grund vorliegend davon
abzuweichen. Sie werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. B.___ hat A.___ die Hälfte, ausmachend CHF 750.00, zu erstatten.

Die Parteikosten sind bei diesem Ausgang
des Verfahrens wettzuschlagen. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziff. 2 und 4 der Verfügung des Gerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 6. September
2022 werden aufgehoben. 

2.    Ziffer 2 lautet neu wie folgt: In
Abänderung von Ziffer 7 der am 3. bzw. 10. November 2020 abgeschlossenen und
vom Tribunal régional Jura bernois-Seeland genehmigten Trennungsvereinbarung
hat der Ehemann mit Wirkung ab Oktober 2021 folgende monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeiträge an die gemeinsamen Kinder zu bezahlen: 

-       
C.___:       CHF 1’050.00
(Barunterhalt)

-       
D.___:       CHF
1’070.00 (davon CHF 218.00 Betreuungsunterhalt)

-       
E.___:       CHF
1'060.00 (davon CHF 218.00 Betreuungsunterhalt).

und ab 1. September 2022
(Barunterhalt): 

-       
C.___:       CHF 1’050.00

-       
D.___:       CHF
1’215.00

-       
E.___:       CHF 1'210.00

Allfällige vom Ehemann
bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht
inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die Gerichtskosten von CHF 1'500.00 werden
den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem von A.___ geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat A.___ CHF 750.00 zurückzuerstatten. 

5.    Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler