# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90494867-67a0-5617-8d8d-4941353575e7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.03.2012 B-2991/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2991-2011_2012-03-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2991/2011 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 0 .  M ä r z  2 0 1 2   

Besetzung 

 
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),  

Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, 

Gerichtsschreiber Michael Barnikol. 

 

 
 

Parteien 

 
A._______,  

vertreten durch Rechtsanwalt Georg Zondler,  

Wenger & Vieli AG, Dufourstrasse 56,  

Postfach 1285, 8034 Zürich, 

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 

 
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 

3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Werbeverbot. 

 

 

B-2991/2011 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer ist einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des 

Verwaltungsrats der X._______ und der Y._______ AG. Bei der 

X._______ AG handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St. 

Gallen, deren statutarischer Zweck insbesondere im An- und Verkauf 

sämtlicher Typen von Finanzinstrumenten besteht. Die Y._______ AG ist 

eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr statutarischer Zweck besteht 

unter anderem in der Beteiligung an anderen Unternehmen aller Art im In- 

und Ausland sowie der direkten und indirekten Finanzierung anderer 

Konzerngesellschaften und Aktionäre. 

B.  

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt eröffnete im Jahr 2010 

ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer, beschlagnahmte ver-

schiedene Geschäftsunterlagen und liess die Konten der X._______ AG 

und der Y._______ AG sperren. Mitte Juli 2010 wies die Staatsanwalt-

schaft Basel-Stadt die Vorinstanz auf die Tätigkeit des Beschwerdefüh-

rers und der beiden Gesellschaften hin und teilte ihr mit, dass gegen den 

Beschwerdeführer ein Verfahren wegen Geldwäscherei und Veruntreuung 

geführt werde. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt stellte der Vorinstanz 

verschiedene Akten zu. Mit Schreiben vom 23. November 2010 teilte die 

Vorinstanz der X._______ AG und dem Beschwerdeführer mit, dass sie 

gegen diese ein Verfahren wegen Verdachts auf unbewilligte gewerbs-

mässige Entgegennahme von Publikumseinlagen eröffnet habe. Sie be-

absichtige in diesem Verfahren eine kostenpflichtige Verfügung zu erlas-

sen, weshalb der Beschwerdeführer und die X._______ AG eingeladen 

würden, hierzu Stellung zu nehmen. Mit Stellungnahmen vom 28. De-

zember  2010 und 1. Februar 2011 bestritten die X._______ AG sowie der 

Beschwerdeführer Teile des Sachverhalts und verneinten die Unterstel-

lungspflicht unter das Bankengesetz. 

C.  

Mit Verfügung vom 8. April 2011 stellte die Vorinstanz fest, dass die 

X._______ AG unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen und 

den Begriff "Bank" verwendet habe. Damit hätten die X._______ AG so-

wie aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unbewilligten Tätig-

keit auch der Beschwerdeführer gegen das Bankengesetz verstossen 

(Dispositiv-Ziff. 1). Die Vorinstanz ordnete die aufsichtsrechtliche Liquida-

tion der X._______ AG an und verhängte gegen den Beschwerdeführer 

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ein Werbeverbot (Dispositiv-Ziff. 2-12). Weiterhin verfügte sie, dass die 

Dispositivziffern 11 und 12 der Verfügung, welche das Werbeverbot beträ-

fen, auf ihrer Internetseite veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 13). Zur 

Begründung führte sie an, der Beschwerdeführer sei im streitrelevanten 

Zeitraum einziges Mitglied des Verwaltungsrats der X._______ AG gewe-

sen. Die X._______ AG habe mit acht Personen und Gesellschaften Ver-

träge, die als "Loan Agreements", "Profit Participating Loan Agreements" 

und "Asset Management Agreements" bezeichnet worden seien, abge-

schlossen. Aufgrund dieser Verträge hätten sich die betreffenden Perso-

nen und Gesellschaften als Investoren zur Überlassung von Geldern an 

die X._______ AG als Darlehen verpflichtet und seien berechtigt gewe-

sen, als Gegenleistung die Zahlung von Zinsen sowie im Fall der "Profit 

Participating Loan Agreements" eine Beteiligung an der Reinvestierung 

der Gelder fordern zu können. Eines der "Loan Agreements" sei mit der 

Z._______ C.V., einer nicht regulierten Kapitalgesellschaft nach holländi-

schem Recht mit Sitz in den Niederlanden abgeschlossen worden, an der 

ca. 40 "silent partners" beteiligt seien. Der Gesamtbetrag aller Verträge 

belaufe sich auf 76 Mio. € und 887 Mio. USD. Hiervon seien mindestens 

7,7 Mio. € eingezahlt worden. Berücksichtige man die Anleger der 

Z._______ C.V., habe der Beschwerdeführer mit seiner Gesellschaft zu 

mindestens 50 Personen Vertragsbeziehungen aufrechterhalten. In An-

betracht der weiteren Umstände, dass der Beschwerdeführer gegenüber 

Dritten erklärt habe, er wolle mindestens 130 Mio. € entgegennehmen, 

und dass im E-Mail Verkehr des Beschwerdeführers und mit Hilfe der 

Webseite der X._______ AG versucht worden sei, weitere Investoren an-

zuwerben, sei der Tatbestand der unerlaubten gewerbsmässigen Entge-

gennahme von Publikumseinlagen erfüllt. Ferner habe die X._______ AG 

auf ihrer Webseite mit der Wortverbindung "Investment Bank" Werbung 

betrieben und ihre Tätigkeit mit derjenigen einer Bank verglichen. Der Be-

schwerdeführer habe sich in seiner E-Mail-Signatur im Geschäftsverkehr 

als "Private Banker" bezeichnet. 

D.  

Der Beschwerdeführer erhebt am 26. Mai 2011 Beschwerde vor dem 

Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz 

vom 8. April 2011 sei aufzuheben, soweit in ihr die Publikation des Wer-

beverbots angeordnet wird und soweit festgestellt wird, der Beschwerde-

führer habe gegen das Bankengesetz verstossen. Zur Begründung führt 

er an, er habe sich um die gesetzmässige Ausgestaltung der X._______ 

AG bemüht und sich insbesondere anwaltlich beraten lassen. Die beige-

zogenen Anwälte hätten sich an die Vorinstanz gewandt, welche ihnen 

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mit E-Mail vom 2. Juni 2010 bestätigt habe, dass sie keine Anhaltspunkte 

für eine gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern ausmachen kön-

ne, sofern die Z._______ C.V. von ihrem Zweck her nicht nur der Umge-

hung der in der Bankenverordnung aufgeführten Schwelle von 20 Publi-

kumseinlagen diene. Der Beschwerdeführer habe daher insbesondere 

nicht damit rechnen müssen, dass die Gewährung des Darlehens an die 

Z._______ C.V. zu einer individuellen Berücksichtigung der 40 Gesell-

schafter führen würde. Dem Beschwerdeführer könne daher keine be-

sonders schwere Verletzung bankenrechtlicher Vorschriften vorgeworfen 

werden. Es werde nicht bestritten, dass die Homepage der X._______ 

AG diverse Hinweise enthalten habe, welche für ein nicht gemäss Ban-

kengesetz bewilligtes Institut unzulässig seien, und dass der Beschwer-

deführer sich im E-Mail-Verkehr als "Private Banker" bezeichnet habe. Zu 

berücksichtigen sei indessen, dass die X._______ AG über längere Zeit 

keinen Zugriff auf ihre eigene Internetseite gehabt habe und diese daher 

nicht habe anpassen können. Ferner habe sich der Beschwerdeführer 

aufgrund eines in Belgien erworbenen Masterdiploms zur Führung der 

Bezeichnung "Private Banker" berechtigt gefühlt. 

E.  

Mit Verfügung vom 15. Juli 2011 zieht die Vorinstanz die angefochtene 

Verfügung teilweise in Wiedererwägung. Sie beschränkt die Dauer der 

Veröffentlichung des Werbeverbots auf fünf Jahre und hebt den Vorbe-

halt, die Dispositivziffern 11 und 12 der angefochtenen Verfügung auf 

Kosten des Beschwerdeführers nicht nur auf ihrer Internetseite, sondern 

auch in anderen Medien zu veröffentlichen, auf. 

Soweit noch im Streit verbleibend, beantragt die Vorinstanz in ihrer Ver-

nehmlassung vom 19. Juli 2011, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie 

bringt vor, die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen durch 

die X._______ AG sei in der angefochtenen Verfügung rechtskräftig fest-

gestellt worden. Die Gewerbsmässigkeit der Entgegennahme ergebe sich 

vor allem aus der Absicht des Beschwerdeführers, weitere Publikumsein-

lagen entgegenzunehmen, wie sie insbesondere aus verschiedenen Äus-

serungen des Beschwerdeführers, Präsentationen und einer Homepage 

hervorgehe, deren Ausgestaltung darauf ausgerichtet gewesen sei, das 

Vertrauen einer breiteren Anlegerschaft zu gewinnen. Zudem bestreite 

der Beschwerdeführer nicht, die für die X._______ AG hauptsächlich ver-

antwortliche Person gewesen zu sein. Er habe sich dem aufsichtsrechtli-

chen Pflichtenkatalog von Beginn an entzogen und in massivem Umfang 

die Entgegennahme von Geldern geplant. Dass es zu keiner schweren fi-

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nanziellen Schädigung der Investoren gekommen sei, sei nicht ihm zu 

verdanken, sondern den Strafbehörden, die frühzeitig eine Kontensperre 

angeordnet hätten. Deshalb wiege der Verstoss gegen aufsichtsrechtliche 

Bestimmungen schwer. Gegen den Beschwerdeführer seien mehrere 

Strafverfahren hängig. Daher bestehe die erhöhte Gefahr, dass er erneut 

eine unerlaubte Tätigkeit ausüben und weitere Gläubiger schädigen könn-

te. Da er seinen Wohnsitz in Belgien habe, wirke sich ein Werbeverbot, 

das die Entgegennahme von Publikumseinlagen bzw. die entsprechende 

Werbung in der Schweiz verbiete, nur wenig auf sein wirtschaftliches 

Fortkommen aus. Das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit der 

Finanzmärkte und an der Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger 

und Anleger überwiege die privaten Interessen des Beschwerdeführers. 

Die zeitlich begrenzte Publikation des Werbeverbots sei daher auch ver-

hältnismässig. 

F.  

Mit Replik vom 5. September 2011 hält der Beschwerdeführer vollumfäng-

lich an seinen Rechtsbegehren fest. Er macht geltend, dass er bei jeder 

Internetsuche mit seinem Namen auf der Seite der Vorinstanz aufzufin-

den wäre. Daher handle es sich bei der Veröffentlichung des Werbever-

bots um eine sehr einschneidende Massnahme, die ihm jegliche Tätigkeit 

im kommerziellen Bereich erschwere. Faktisch entfalte es seine Wirkung 

keineswegs nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland, da die Websei-

te der Vorinstanz weltweit eingesehen werden könne. Die Beschränkung 

der Publikationsdauer auf fünf Jahre bedeute für den Beschwerdeführer 

keine wesentliche Verbesserung. Angesichts der ihm zur Last gelegten 

Verstösse erscheine dies als übermässig lange Dauer, die zumindest an-

gemessen zu reduzieren sei. Die von der Vorinstanz für das Vorliegen ei-

nes schweren Verstosses angeführten Indizien seien nicht sehr aussage-

kräftig. Insbesondere enthalte die E-Mail-Korrespondenz zwischen der 

Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt keine Informationen, 

die darauf schliessen liessen, dass der Beschwerdeführer wissentlich und 

willentlich gegen Finanzmarktgesetze verstossen habe. 

G.  

Mit Duplik vom 26. September 2011 führt die Vorinstanz an, es sei zwei-

felhaft, ob die Forderungen der Anleger und die übrigen Verbindlichkeiten 

der X._______ AG vollständig durch Aktiven gedeckt seien, weshalb eine 

Schädigung der Anleger zu befürchten sei. Im Übrigen hält sie an ihren 

Vorbringen vollumfänglich fest. 

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Seite 6 

H.  

Mit Noveneingabe vom 23. Dezember 2011 nimmt der Beschwerdeführer 

Bezug auf die Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Ba-

sel-Stadt, mit welcher diese einem Rechtshilfeersuchen des Untersu-

chungsrichteramtes Antwerpen entspricht und die strafprozessuale Sper-

re der Konten der X._______ AG und der Y._______ AG aufhebt. 

I.  

Mit Stellungnahme vom 3. Februar 2012 bringt die Vorinstanz vor, aus der 

Aufhebung der Kontensperre könne nichts zu Gunsten des Beschwerde-

führers abgeleitet werden. Die Beurteilung des Sachverhalts aus auf-

sichtsrechtlicher Sicht erfolge unabhängig von allfälligen Straftaten des 

Beschwerdeführers. 

J.  

Mit Schreiben vom 9. Februar 2012 informiert die Vorinstanz das Bun-

desverwaltungsgericht über den gegenwärtigen Stand des Liquidations-

verfahrens. Sie nimmt auf den Sachstandsbericht der Liquidatorin vom 

31. Januar 2012 Bezug, in welchem diese ausführt, sie müsse davon 

ausgehen, dass das Guthaben der X._______ AG gegenüber dem Be-

schwerdeführer nicht werthaltig sei, wenn von diesem keine weiteren 

Zahlungen einträfen. In diesem Fall sei davon auszugehen, dass eine Li-

quidationsdividende von etwas mehr als 60 % ausgeschüttet werden 

könne. Falls hingegen die Zahlungen des Beschwerdeführers erfolgten, 

sei mit einer Liquidationsdividende von mehr als 90 % zu rechnen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 8. April 2011 stellt eine Verfügung 

im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren 

vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwal-

tungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom  

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen 

gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bun-

des erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, 

von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf-

sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundes-

verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die 

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vorinstanzliche Verfügung zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Ad-

ressat der angefochtenen Verfügung durch die ihn selbst betreffenden 

Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfü-

gung besonders berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an 

der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung und ist daher zur Be-

schwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Beschwerdefrist und  

-form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1, 22a Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der 

Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und 

es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor. Auf die Be-

schwerde ist daher einzutreten. 

1.2. Angefochten und damit Streitgegenstand sind die die Feststellung, 

dass der Beschwerdeführer gegen das Bankengesetz verstossen habe, 

sowie die auf fünf Jahre befristete Publikation des Werbeverbots in der 

Gestalt der Wiedererwägungsverfügung vom 15. Juli 2011. Nicht ange-

fochten und damit in Rechtskraft erwachsen ist die Verfügung der Vorin-

stanz vom 8. April 2011 insofern, als sie die unterstellungspflichtige Tätig-

keit und die aufsichtsrechtliche Liquidation der X._______ AG betrifft. 

2.  

Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die zum 

Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften not-

wendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen 

und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1  

FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanz-

marktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren 

Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands 

(Art. 31 FINMAG). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die Einhaltung 

der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf 

die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen 

gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge-

hört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarktrechtlichen 

Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person (Art. 3 Bst. a  

FINMAG und Art. 1 und 3 ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 

über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG, SR 952.0]). 

Praxisgemäss kann sie daher die in den Finanzmarktgesetzen vorgese-

henen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren 

Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 

E. 4.1, mit Hinweisen). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür 

vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden 

könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, 

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die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nöti-

gen Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende na-

türliche oder juristische Person unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivi-

täten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so kön-

nen diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. 

zur Liquidation und − bei Überschuldung − zur Konkurseröffnung reichen 

(vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2, mit Hinweisen). Bei der Wahl des geeigneten 

Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und 

Verwaltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot, Rechtsgleichheits- 

und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und Glauben) in erster Linie 

den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem 

Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Sta-

bilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (zum Anle-

ger- und Funktionsschutz, vgl. BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111  

E. 3b, BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im 

Einzelnen wahrnimmt, liegt weitgehend in ihrem "technischen Ermessen" 

(vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2, BGE 126 II 111 E. 3b). 

3.  

Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, für die X._______ AG 

gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne 

die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen.  

3.1. Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz 

unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-

genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publi-

kumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für 

eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei 

grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Ver-

trag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück-

zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 

6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, son-

dern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die 

eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums 

oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleis-

tung übertragen werden, Anleihensobligationen und andere vereinheitlich-

te und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht  

verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläu-

biger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 

(OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden, Habensaldi auf 

Kundenkonten von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwal-

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tern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von 

Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird, oder Gel-

der, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang mit 

einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder ande-

ren anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 

25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-

vorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d der Verordnung 

über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 [Bankenverordnung, 

BankV, SR 952.02]). Nur diese in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV ab-

schliessend − als Ausnahmen − aufgezählten Verbindlichkeiten gelten 

nicht als Einlagen (vgl. ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanz-

marktes, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13). Die Umschreibung des Begriffs 

Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des 

Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Ak-

tuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 

3/1994, S. 18 f.). Ferner sind bestimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als 

Publikumseinlagen zu qualifizieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen 

insbesondere Einlagen von in- und ausländischen Banken oder anderen 

staatlich beaufsichtigten Unternehmen und institutionellen Anlegern mit 

professioneller Tresorerie. 

Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen 

entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV). 

3.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, in seiner Funktion als Verwal-

tungsrat für die X._______ AG Gelder in der Höhe von ca. 7,7 Mio. € ent-

gegengenommen zu haben. Unbestritten ist auch, dass die Gelder zur Er-

füllung von Darlehensverträgen ("Loan Agreements"), die eine Rückzah-

lungsverpflichtung der X._______ AG beinhalteten, gezahlt wurden (vgl. 

pag. 251-357 der Vorakten). Dass einer der Ausnahmetatbestände nach 

Art. 3a Abs. 3 oder 4 BankV erfüllt sein könnte, wird nicht geltend ge-

macht und ist nicht ersichtlich. Bei den entgegengenommenen Geldern 

handelt es sich somit um Publikumseinlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG.  

3.3. Um die Bewilligungspflicht auszulösen, müsste die Entgegennahme 

gewerbsmässig erfolgt sein, was bei einer dauernden Entgegennahme 

von mehr als 20 Einlagen anzunehmen ist (Art. 3a Abs. 2 BankV; vgl. 

oben E. 3.1 am Ende). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer Ein-

lagen von mindestens acht Personen entgegengenommen hat. 

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3.3.1. Nach Art. 3 Abs. 1 BankV ist es Personen, denen nach Art. 1 Abs. 2 

BankG untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzu-

nehmen, auch verboten, in irgendeiner Form dafür Werbung zu machen, 

insbesondere in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektroni-

schen Medien. Das Bundesgericht hat daraus abgeleitet, dass ebenfalls 

gewerbsmässig im Sinne von Art. 3a Abs. 2 BankV handle, wer sich öf-

fentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfehle, selbst 

wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren würden (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.2.1; BGE 132 II 382 

E. 6.3.1, je mit weiteren Hinweisen). Nach übereinstimmender Lehre und 

Rechtsprechung reicht denn auch bereits der Nachweis der Absicht, Gel-

der gewerbsmässig entgegenzunehmen, um die Gewerbsmässigkeit zu 

bejahen bzw. die Bewilligungspflicht auszulösen (vgl. BEAT  

KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, 

Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 31 zu Art. 1 BankG; 

RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas 

Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, 

Basel/Genf/München 2005, N 10 zu Art. 1 BankG).  

3.3.2. Der Beschwerdeführer bzw. die X._______ AG haben sich vorlie-

gend unbestritten öffentlich für die Entgegennahme der Einlagen empfoh-

len. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass auf der Internetseite 

der X._______ AG Werbung für die Entgegennahme von Publikumsgel-

dern betrieben wurde. Er macht diesbezüglich geltend, die X._______ AG 

habe zeitweise keinen Zugriff auf ihre eigene Internetseite gehabt, wes-

halb es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sei, diese geset-

zeskonform zu gestalten. Aktenkundig ist jedoch, dass der Beschwerde-

führer sich auch anderweitig aktiv um die Entgegennahme von Geldern 

bemüht hat, um mit diesen Investitionen zu tätigen (vgl. das Einvernah-

meprotokoll des Mitarbeiters der W._______ AG B._______, pag. 617-

636). Zur Akquirierung von Investoren für die X._______ AG wurde ein 

Werbeprospekt verwendet, der sich an ein breites Publikum richtet (pag. 

385-397). Das Vorbringen des Beschwerdeführers erscheint daher wenig 

glaubhaft und ist zudem nicht rechtserheblich, da der Beschwerdeführer 

nicht nur im Internet versucht hat, Investoren für die X._______ AG an-

zuwerben. Die Vorinstanz ist somit zu Recht von einer unerlaubten ge-

werbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ausgegangen. 

3.3.3. Da der Beschwerdeführer sich öffentlich für die Entgegennahme 

von Publikumseinlagen empfohlen hat, kann diese selbst dann noch als 

gewerbsmässig angesehen werden, wenn weniger als 20 Einlagen ent-

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Seite 11 

gegengenommen wurden. Es kann daher offen bleiben, ob die Gesell-

schafter der Z._______ C.V. im Hinblick auf die Anzahl der entgegenge-

nommenen Einlagen jeweils gesondert zu berücksichtigen sind. 

3.4. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer weiterhin vor, den Bank-

begriff im Geschäftsverkehr unrechtmässig verwendet zu haben. Der 

Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf 

in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Ge-

schäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung 

der Vorinstanz als Bank erhalten haben (Art. 1 Abs. 4 S. 1 BankG). Diese 

Regelung dient dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass Unter-

nehmen, die dem Bankengesetz nicht unterstellt sind, bei Kunden den 

Eindruck erwecken, dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun ha-

ben. Auf diese Weise können die Kunden ohne Weiteres ersehen, ob es 

sich bei ihrem Geschäftspartner um ein bewilligtes und dem Bankenge-

setz unterstehendes Unternehmen handelt (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O.,  

N. 74 zu Art. 1 BankG). Selbst, wenn tatsächlich keine bewilligungspflich-

tige Tätigkeit ausgeübt wird, darf nicht der Eindruck erweckt werden, es 

handle sich um ein von der Finanzmarktaufsicht überwachtes Institut (vgl. 

BODMER/KLEINER/LUTZ, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], a.a.O., N 93 zu 

Art. 1 BankG). Unter Art. 1 Abs. 4 BankG fällt jede Verwendung der Beg-

riffe "Bank" oder "Bankier", sofern sie ein im Finanzbereich tätiges Institut 

bezeichnet (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 74 f. zu Art. 1 BankG). Auch die 

Verwendung der Begriffe "Investment Banking" und "Private Banking" 

kann von Art. 1 Abs. 4 BankG erfasst sein, wenn der Eindruck entsteht, 

dass es sich um ein bewilligtes, dem Bankengesetz unterstehendes  

Institut handelt (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 78 f. zu Art. 1 BankG;  

BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 95 f. zu Art. 1 BankG). 

3.4.1. In einem von der X._______ AG verwendeten Prospekt mit dem Ti-

tel "Presentation X._______ AG" (pag. 385-397) wird Folgendes  ausge-

führt: "The company is active on the following fields, and has the following 

facilities: […] permission as dealer broker in financial instruments, per-

mission to financial trading […] Because of the professional background 

of our key management executives, we are able to present tailor made 

solutions for banking and insurance, or combined structures to third par-

ties." In der Geschäftsreklame der X._______ AG wurde daher der Bank-

begriff verwendet und es wurde der Eindruck erweckt, es handle sich bei 

ihr um ein bewilligtes Finanzinstitut bzw. um ein Unternehmen, das eine 

bewilligte bankenrechtliche Tätigkeit ausübe. Vor diesem Hintergrund 

kann auch der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in seiner E-

B-2991/2011 

Seite 12 

Mail-Signatur gegenüber Kunden als "Private Banker" bezeichnet hat, 

nicht allein als Hinweis auf den erfolgreichen Abschluss eines Nachdip-

lomstudiengangs verstanden werden. Vielmehr lässt diese Bezeichnung 

darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer für die X._______ AG Fi-

nanzdienstleistungen im Sinne einer bewilligten bankenrechtlichen Tätig-

keit anbietet. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass 

der Bankbegriff im Rechtsverkehr unrechtmässig verwendet wurde und 

somit ein Verstoss gegen Art. 1 Abs. 4 BankG vorliegt. 

3.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, es gebe keine Hinweise dar-

auf, dass er absichtlich und in Kenntnis der Gesetzwidrigkeit aufsichts-

rechtliche Normen in der Schweiz verletzt habe. Vielmehr habe er alle er-

forderlichen und zumutbaren Vorkehrungen getroffen, um Gesetzesver-

stösse zu vermeiden. Insbesondere habe er sich anwaltlich beraten las-

sen und dafür gesorgt, dass ein Anwalt aus der Schweiz Mitglied des 

Verwaltungsrats der X._______ AG geworden sei.  

Diese Vorbringen sind indessen nicht geeignet, den Beschwerdeführer 

vom Vorwurf der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen zu 

entlasten. Die Frage der Unterstellung unter das Bankengesetz ist unab-

hängig von einem allfälligen Verschulden der involvierten Personen oder 

Organe im Sinne eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens zu be-

urteilen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-277/2010 vom 

18. November 2010, E. 6.9). Die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 

BankG sind immer dann erfüllt, wenn eine unbewilligte, gewerbsmässige 

Entgegennahme von Publikumseinlagen objektiv vorliegt. Wie ausgeführt, 

ist dies aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Parteien zu bejahen. 

Im Hinblick auf den von der Vorinstanz festgestellten Verstoss gegen 

bankenrechtliche Bestimmungen ist daher insbesondere nicht entschei-

dend, ob der Beschwerdeführer die Entgegennahme der Publikumseinla-

gen als gesetzeswidriges Verhalten einordnen konnte oder musste, oder 

ob er die Werbung für die unterstellungspflichtige Tätigkeit auf der Web-

seite der X._______ AG hätte vermeiden können. 

3.6. Der Beschwerdeführer bringt weiterhin vor, er habe sich an die Vorin-

stanz gewandt, welche keinen Verstoss gegen das Bankengesetz habe 

aufzeigen können. 

3.6.1. Aktenkundig ist, dass die Vorinstanz einem vom Beschwerdeführer 

beigezogenen Rechtsanwalt mit E-Mail vom 2. Juni 2010 (Beilage 10 der 

Beschwerdeschrift) mitgeteilt hat, sie könne "bestätigen, dass die Finan-

B-2991/2011 

Seite 13 

zierung aus Sicht der Bankengesetzgebung jedenfalls solange bewilli-

gungsfrei möglich [sei], als die entgegengenommenen Gelder a) nicht als 

Publikumseinlagen zu qualifizieren [seien] […] oder b) die Entgegennah-

me der Publikumseinlagen nicht gewerbsmässig [erfolge] […]." Weiterhin 

erläuterte die Vorinstanz in diesem E-Mail die Anforderungen der Art. 1 

Abs. 2 BankG sowie Art. 3a Abs. 2-4 BankV. Sie führte aus: "Gestützt auf 

die unterbreiteten Informationen können wir jedenfalls solange keine An-

haltspunkte für eine gewerbsmässige Entgegennahme ausmachen, als 

die niederländische Limited Partnership von ihrem Zweck her nicht nur 

der Umgehung der in der BankV aufgeführten Schwelle von 20 Publi-

kumseinlagen dient. Diesfalls könnte dieses Darlehensverhältnis unter 

Umständen nicht als eine einzige Gläubigerbeziehung betrachtet wer-

den." 

3.6.2. Behördliche Auskünfte sind nicht auf eine rechtsverbindliche Rege-

lung von Rechten und Pflichten ausgerichtet, weshalb ihnen der Verfü-

gungscharakter fehlt (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Wald-

mann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über 

das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 10 zu Art. 25). Sie 

können allenfalls aufgrund des Schutzes von Treu und Glauben eine 

Schutzwirkung entfalten (vgl. BGE 126 II 514 E. 3e/f). Dies setzt aller-

dings voraus, dass es sich um eine verbindliche Zusicherung einer Be-

hörde handelt, die sich auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berüh-

rende Angelegenheit bezieht (vgl. BGE 125 I 267 E. 4c; BGE 122 II 113 

E. 3 b/cc; BGE 117 Ia 285 E. 2b). Die Vorinstanz hat der X._______ AG 

im E-Mail vom 2. Juni 2010 keine verbindliche Zusicherung erteilt, dass 

sie die von dieser entgegengenommenen Gelder nicht als Publikumsein-

lagen qualifizieren oder die Gewerbsmässigkeit ihrer Entgegennahme 

verneinen werde. Sie hat die X._______ AG vielmehr lediglich auf die in 

der Schweiz bestehende Rechtslage hingewiesen und mitgeteilt, dass sie 

im gegenwärtigen Zeitpunkt abgesehen von den 20 Gesellschaftern der 

niederländischen Limited Partnership keine Anhaltspunkte für eine ge-

werbsmässige Entgegennahme erkennen könne. Eine abschliessende 

Beurteilung des Sachverhalts hat die Vorinstanz hingegen nicht vorge-

nommen. Zudem ging sie offenbar von der Prämisse aus, dass die 

X._______ AG sich nicht öffentlich für die Entgegennahme von Publi-

kumseinlagen empfehle. In einem E-Mail vom 31. Mai 2010 (Beschwer-

debeilage 9) fragte der von der X._______ AG mit der Abklärung seiner-

zeit beauftragte Anwalt bei der Vorinstanz denn auch Folgendes an: "As-

suming that loan has not been publicly solicited ('öffentliche Werbung'), 

will the taking of such loans […] be regarded as accepting deposits from 

B-2991/2011 

Seite 14 

the public on a professional basis in the sense of Art. 1(2) Banking Act?" 

Wie ausgeführt (E. 3.3.2), hat sich die X._______ AG aber tatsächlich für 

die Entgegennahme von Publikumseinlagen öffentlich empfohlen. Es 

handelt sich bei diesem Umstand um eine wesentliche Tatsache, welche 

die Annahme begründet, dass die Entgegennahme von Publikumsgeldern 

durch die X._______ AG als gewerbsmässig angesehen werden kann. 

Der Beschwerdeführer als Organ der X._______ AG konnte und musste 

daher wissen, dass die Vorinstanz ihre Auskunft auf eine unvollständige 

Sachverhaltskenntnis stützte. Er durfte die Auskunft daher nicht als ab-

schliessende Beurteilung der Gesetzmässigkeit der Aktivitäten der 

X._______ AG oder als Zusicherung, dass sie gegen diese keine Mass-

nahmen ergreifen werde, verstehen. Die Auskunft der Vorinstanz kann 

deshalb kein nach den Grundsätzen von Treu und Glauben schutzwürdi-

ges Vertrauen des Beschwerdeführers oder der X._______ AG begrün-

den.  

3.7. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe gegen 

das Bankengesetz verstossen, ist somit nicht zu beanstanden. 

4.  

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Beschwerde des Weiteren 

gegen die Veröffentlichung des in der angefochtenen Verfügung ausge-

sprochenen Werbeverbots. 

4.1. Mit dem Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzu-

nehmen oder dafür zu werben, wurde dem Beschwerdeführer lediglich in 

Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss stän-

diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs-

gerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, 

sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht 

erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwortlichen Or-

ganen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festge-

stellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz 

bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwir-

kung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1 mit Hinweisen). 

Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher 

gering (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 

22. Oktober 2010, E. 5.3). Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher 

Gesagten ein ausreichender Grund, den Beschwerdeführer förmlich auf 

das Verbot, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-

genzunehmen, Werbung hierfür zu betreiben und den Begriff "Bank" bzw. 

B-2991/2011 

Seite 15 

"Bankier" zu verwenden, sowie auf die mit einem Verstoss gegen dieses 

Verbot verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen. 

4.2. Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz  bei schwerer Ver-

letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Ein-

tritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer 

oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei dieser Mass-

nahme um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and shaming"), die ei-

nen tiefen Eingriff in die allgemeinen und wirtschaftlichen Persönlichkeits-

rechte der Betroffenen bewirkt und Sanktionscharakter hat (vgl. Urteile 

des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1, 

2C_30/2011 vom 12. Januar 2012, E. 5.2.1 f. und 2C_71/2011 vom 

26. Januar 2012 E. 5.3.1).  Die Sanktion dient insbesondere dem Schutz 

des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten 

der Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen.  

4.2.1. Der Veröffentlichung könnte ein strafrechtlicher Charakter im Sinne 

von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze 

der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zuerkannt 

werden. Das Ergebnis dieser Prüfung hat unmittelbare  Auswirkungen auf 

die anzuwendenden Verfahrensgrundsätze (vgl. Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011, E. 8.2). Das Bundesver-

waltungsgericht geht davon aus, dass die Veröffentlichung eines Werbe-

verbots im Einzelfall Strafcharakter haben kann, obwohl sie wegen des 

begrenzten Adressatenkreises der Massnahme als eine Art Disziplinar-

sanktion anzusehen und nicht Teil der schweizerischen Strafrechtsord-

nung ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010; in casu 

wurde die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint). Dies steht in 

Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für 

Menschenrechte (EGMR), welcher mehrfach in Fällen, in denen die 

Sanktion nach nationalem Recht nicht dem Strafrecht zugeordnet werden 

konnte und auch die Höhe der Sanktion verhältnismässig niedrig ausfiel, 

das Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage angenommen hat. Er hat 

dem Kriterium des Strafcharakters der Sanktion eine höhere Bedeutung 

eingeräumt als dem Kriterium der Zuordnung des Verstosses nach natio-

nalem Recht (vgl. insbesondere das Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. 

November 2006 i.S. Jussila gegen Finnland Ziff. 29 ff., mit Hinweisen). 

Insofern erachtet er als massgebend, ob sich die betreffende Massnahme 

auf eine Norm stützt, die präventive und repressive Zwecke verfolgt (vgl. 

Urteil des EGMR 73053/01, a.a.O., Ziff. 38). 

B-2991/2011 

Seite 16 

Eine Verletzung allfälliger Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 6 

EMRK ist im vorliegenden Fall indessen nicht ersichtlich und wird von ihm 

auch nicht substantiiert gerügt. Die Frage, ob die Publikation des Werbe-

verbots eine strafrechtliche Anklage nach Art. 6 Abs. 1 EMRK ist, kann 

daher offen gelassen werden.  

4.3. Die Publikation eines Werbeverbots setzt eine schwere Verletzung 

aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Ein 

Verstoss des Beschwerdeführers liegt vor, da er unerlaubt Publikumsein-

lagen entgegengenommen hat. Umstritten ist einzig, ob diese Verletzung 

aufsichtsrechtlicher Vorschriften als "schwer" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 

FINMAG eingestuft werden kann. Das Erfordernis der Schwere des Ver-

stosses bewirkt, dass eine Sanktion nur dann verfügt wird, wenn diese 

den mit einem "naming and shaming" verbundenen tiefen Eingriff in die 

Persönlichkeitsrechte des Betroffenen rechtfertigen. Dies ist nicht der 

Fall, wenn lediglich eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verlet-

zung finanzmarktrechtlicher Pflichten vorliegt (vgl. Urteil des Bundesge-

richts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2). In der Rechtsprechung 

des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts haben sich eine 

Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Be-

urteilung der Schwere des Verstosses erlauben. 

4.3.1. Die Schwere eines Verstosses lässt sich danach beurteilen, wie 

dieser im Vergleich mit anderen Verletzungen aufsichtsrechtlicher Be-

stimmungen einzuordnen ist. So ist bei einer illegalen gewerbsmässigen 

Entgegennahme von Publikumseinlagen bereits von der Sache her von 

einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen. Einer Publikation 

des Werbeverbots können aber auch in einem solchen Fall besondere 

Umstände entgegenstehen, die darauf hinweisen, dass es künftig zu kei-

ner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird. 

Hiervon ist insbesondere dann auszugehen, wenn sich das Verhalten der 

betreffenden Person als "tätige Reue" darstellt. Für das Vorliegen eines 

schweren Verstosses spräche ferner ein grosser Schaden, der den Anle-

gern entstanden ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Sum-

me der entgegengenommenen Beträge hoch ist und die von den Anle-

gern gezahlten Gelder für diese verloren sind. Ferner ist darauf abzustel-

len, ob es sich bei den Adressaten des publizierten Werbeverbots um die 

Hauptverantwortlichen der unerlaubten Tätigkeit und nicht um unterge-

ordnete Bedienstete handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 

vom 12. Januar 2012, E. 5.2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts  

B-4066/2010 vom 19. Mai 2011, E. 8.3.5). 

B-2991/2011 

Seite 17 

4.3.2. Da dem Beschwerdeführer die unerlaubte Entgegennahme von 

Publikumseinlagen vorzuwerfen ist, muss der Verstoss im Vergleich zu 

anderen Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen als gravierend 

angesehen werden. Zudem handelte der Beschwerdeführer als Haupt-

verantwortlicher, da er das einzige einzelzeichnungsberechtigte Verwal-

tungsratsmitglied der X._______ AG war. Er war die treibende Kraft bei 

der Aufbringung des Investitionskapitals. Die Aktivitäten des Beschwerde-

führers begannen bereits im August 2009, als er bei der W._______ AG 

ein Konto eröffnete, auf das die Einlagen eingezahlt werden sollten. Aus 

dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Vorinstanz ergibt sich, dass 

Einlagen in der keineswegs geringfügigen Summe von insgesamt ca. 7,7 

Mio. € eingezahlt wurden. Somit handelt es sich weder um eine punktuel-

le noch um eine untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich-

ten. 

4.3.3. Auf der anderen Seite sprechen zwar auch einige Aspekte gegen 

das Vorliegen eines schweren Verstosses. So verfügt die X._______ AG 

noch über Aktiven in der Höhe von mehr als 13 Mio. Fr. (vgl. Bilanz der 

X._______ AG vom 30. Juni 2011, pag. 906), weshalb die Vorinstanz die 

aufsichtsrechtliche Liquidation und nicht den Konkurs der Gesellschaft 

angeordnet hat. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die 

Darlehen zumindest teilweise an die Darlehensgeber zurückgezahlt wer-

den können. Des Weiteren ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer 

der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt am 15. November 2010 

angeboten hat, die Gelder an die Investoren zurückzuzahlen (vgl. Schrei-

ben der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 16. November 2010, pag. 

695). Dies geschah, bevor die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit 

Schreiben vom 23. November 2010 davon in Kenntnis setzte, dass sie 

ein Verfahren wegen des Verdachts der unerlaubten Entgegennahme von 

Publikumseinlagen eröffnet habe. 

4.3.4. Gleichwohl ist anzunehmen, dass es zu einer nicht unerheblichen 

Schädigung der Anleger kommt. Nach Auskunft der Vorinstanz und des 

von ihr eingesetzten Liquidators muss mit einer voraussichtlichen Liquida-

tionsdividende von 60-90% gerechnet werden. Zudem ist von einer er-

heblichen Gefährdung des Vermögens potentieller Investoren auszuge-

hen. Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem zuständigen Sachbear-

beiter der W._______ AG, B._______, erklärt, dass er plane, Einlagen in 

sehr grossem Umfang entgegenzunehmen (E-Mail vom  

13. Januar 2010, pag. 212). Insbesondere führte er aus: "As you are 

aware I have been engaged in raising loans, from business associates for 

B-2991/2011 

Seite 18 

X._______ and its investment holding company […]. […] The total target I 

have set is intended to reach […] 130 million EUR. When the Christmas 

slowdown interrupted this loan gathering process I had built a total loan 

book of 6.7 million EUR. I will now be bringing in two of my larger lenders, 

each of whom will require the necessary sub-account. These two, for 50 

million EUR and 27 million EUR will be completed in the next 30 days." 

B._______ hat im Rahmen seiner Befragung durch die Staatsanwalt-

schaft angegeben, dass der Beschwerdeführer vorgehabt habe, ca. 100 

Mio. € an Kundengeldern aufzubringen (pag. 686, 687). Auch der Werbe-

prospekt der X._______ AG, in dem es beispielsweise heisst: "Starting as 

a small firm, and growing to an international workforce around the world, 

Global investment services provides the finest in financial thinking, prod-

ucts and execution […]" (pag. 389), vermittelt den Eindruck, dass der Be-

schwerdeführer die Entgegennahme von Einlagen in grösserem Umfang 

plante. Es war somit dem frühzeitigen Eingreifen der Staatsanwaltschaft 

und der Aufsichtsbehörde zu verdanken, dass es nicht zur unerlaubten 

Entgegennahme von Publikumseinlagen in weit grösserem Umfang und 

somit auch zu einer weitergehenden Schädigung von Anlegern gekom-

men ist. 

4.3.5. Es liegt somit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-

stimmungen i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FINMAG vor. 

4.4. Im Hinblick auf die erforderliche Bestimmtheit und Voraussehbarkeit 

der Massnahme verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass 

aus der betreffenden Verfügung klar hervorgehen muss, was unter wel-

chen Bedingungen in welchen Medien wie lange publiziert werden soll 

und was die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Zusammenhang als 

schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wertet (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3). Die Vorin-

stanz hat im vorliegenden Fall in ihrer Wiedererwägung den Zeitraum der 

Veröffentlichung eingegrenzt, ausserdem geht aus dem (korrigierten) 

Dispositiv klar hervor, welcher Teil der Verfügung veröffentlicht wird und 

dass die Veröffentlichung ausschliesslich auf der Homepage der Vorin-

stanz erfolgt. Die angefochtene, inzwischen angepasste Verfügung erfüllt 

daher die genannten Bestimmtheits- und Vorhersehbarkeitserfordernisse. 

4.5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass die Veröffentlichung 

des Werbeverbots gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ver-

stosse. 

B-2991/2011 

Seite 19 

4.5.1. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine be-

hördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentli-

chen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und 

für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet mithin 

eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts B-6837/2007 vom 17. September 2008 E. 3.2). 

4.5.2. In Anbetracht des Sanktionscharakters der Publikation sind erhöhte 

Anforderungen an die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu stellen. 

Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der 

Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. 

die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der 

Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion recht-

fertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in sei-

nem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichts-

rechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2C_929/2010 vom 13. April 2011, E. 5). 

4.5.3. Zugunsten des Beschwerdeführers lässt sich anführen, dass er in 

der Schweiz zum ersten Mal gegen finanzmarktrechtliche Bestimmungen 

verstossen hat.  

Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz ferner, soweit sie vorbringt, die 

Auswirkung der Publikation im Internet seien auf die Schweiz begrenzt. 

Wie der Beschwerdeführer zutreffend anmerkt, kann ein im Internet publi-

ziertes Werbeverbot auch im Ausland eingesehen und mit der Person des 

Beschwerdeführers in Verbindung gebracht werden. Deshalb ist die An-

nahme, der Beschwerdeführer werde durch die Veröffentlichung des 

Werbeverbots in seinem beruflichen Fortkommen behindert, durchaus be-

rechtigt.  

4.5.4. Es muss jedoch auch im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit der 

Publikation der Umstand berücksichtigt werden, dass die entgegenge-

nommenen Gelder für die Anleger zumindest teilweise verloren sind und 

der Beschwerdeführer zudem die Entgegennahme von weiteren Publi-

kumseinlagen in einem grösseren Umfang plante (vgl. oben, E. 4.3.4). 

Der Schaden, welcher den Anlegern entstanden ist oder ihnen drohte, ist 

daher nicht unerheblich. Weitere Schädigungen und künftige Störungen 

des Finanzmarkts können verhindert werden, indem potentielle Investo-

ren auf der Internetseite der Vorinstanz vor den unerlaubten Tätigkeiten 

B-2991/2011 

Seite 20 

des Beschwerdeführers gewarnt werden. Die Veröffentlichung ist daher 

zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich. 

Es muss zwar davon ausgegangen werden, dass die Publikation des 

Werbeverbots die berufliche Karriere des Beschwerdeführers in erhebli-

cher Weise nachteilig beeinflusst. In Anbetracht der Höhe der Beträge, 

die der Beschwerdeführer tatsächlich entgegennahm bzw. deren Entge-

gennahme er plante, muss dem Schutz des Finanzmarkts und der Anle-

ger Vorrang im Verhältnis zu den schützenswerten Interessen des Be-

schwerdeführers eingeräumt werden. Die Dauer der Publikation von fünf 

Jahren erscheint auch nicht unangemessen lang, da potentielle Anleger 

über einen gewissen Zeitraum hinweg gewarnt werden müssen, um ihnen 

einen effektiven Schutz zu gewährleisten.  

4.5.5. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass er gewisse 

Vorkehrungen zur Vermeidung eines Verstosses gegen finanzmarktrecht-

liche Bestimmungen getroffen habe, indem er anwaltliche Beratung in An-

spruch genommen habe und verschiedene Auskünfte von der Vorinstanz 

eingeholt worden seien. Wie bereits dargelegt, ist sehr zweifelhaft, ob die 

Vorinstanz bzw. die seinerzeit konsultierten Anwälte vom geplanten Um-

fang der Entgegennahme von Publikumseinlagen und von dem Umstand, 

dass hierfür öffentlich geworben wurde, in vollem Umfang Kenntnis hatten 

(vgl. oben, E. 3.6.2). Im E-Mail vom 31. Mai 2010, in dem sich einer der 

Anwälte der X._______ AG an die Vorinstanz wendet, führt dieser aus, 

dass es um insgesamt acht Darlehen (Z._______ C.V. und sieben weitere 

Darlehensgeber) in der Höhe von insgesamt 25 Mio. € gehe und dass 

keine öffentliche Werbung betrieben werde. Tatsächlich plante der Be-

schwerdeführer die Entgegennahme von Publikumseinlagen in weit grös-

serem Umfang und empfahl sich hierfür öffentlich (vgl. oben, E. 3.3.2 und 

E. 4.3.4). Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass sowohl die 

Auskunft der Vorinstanz als auch die anwaltliche Beratung auf einer un-

vollständigen Tatsachengrundlage basierten. Der Beschwerdeführer kann 

daher aus dem Umstand, dass er sich anwaltlich beraten liess, und die 

Anwälte ihrerseits Auskünfte der Vorinstanz einholten, nichts zu seinen 

Gunsten ableiten. 

4.5.6. Die Rüge, die verfügte Publikation des Werbeverbots auf der Inter-

netseite der Vorinstanz sei unverhältnismässig, erweist sich daher als un-

begründet. 

4.6. Die (befristete) Publikation des Werbeverbots ist folglich rechtmässig. 

B-2991/2011 

Seite 21 

5.  

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb 

sie abzuweisen ist. 

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwer-

deführer grundsätzlich die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 

VwVG). Die Vorinstanz ist indessen während des Beschwerdeverfahrens 

auf die angefochtene Verfügung zurückgekommen und hat eine der 

Dispositivziffern korrigiert. Da die Vorinstanz die Dispositivziffer nicht auf-

gehoben, sondern nur inhaltlich abgeändert hat und der Beschwerdefüh-

rer die geänderte Dispositivziffer nach wie vor anficht, ist der Streitge-

genstand insofern zwar nicht weggefallen, weshalb eine teilweise Ab-

schreibung des Verfahrens nicht in Betracht kommt. Die Vorinstanz hat 

dem Begehren des Beschwerdeführers aber dahingehend entsprochen, 

dass sie die Publikation des Werbeverbots auf die Internetseite der Vorin-

stanz beschränkt und ihre Dauer zeitlich befristet hat. Der Beschwerde-

führer hat daher die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit er in den 

verbliebenen Punkten der Beschwerde unterlegen ist (vgl. ANDREA  

PFLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 58 VwVG, N. 54). 

Soweit seinem Begehren jedoch entsprochen wurde, ist das Verfahren in-

folge der Wiedererwägung in materieller Hinsicht gegenstandslos gewor-

den (vgl. PFLEIDERER, a.a.O., Art. 58 VwVG, N. 52), weshalb ihm diesbe-

züglich nur dann Verfahrenskosten auferlegt werden können, wenn sein 

Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements 

vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 

Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dies ist indessen 

nicht der Fall, da die Wiedererwägung anlässlich der aktuellen bundesge-

richtlichen Rechtsprechung erfolgte. Es rechtfertigt sich daher, dem Be-

schwerdeführer vier Fünftel der Verfahrenskosten in der Höhe von insge-

samt Fr. 2'400 aufzuerlegen. Diese sind mit dem von ihm geleisteten Kos-

tenvorschuss zu verrechnen. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskos-

ten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).  

7.  

Soweit das Verfahren teilweise gegenstandslos geworden ist, ist dem 

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschä-

digung zuzusprechen, da nicht sein Verhalten die Gegenstandslosigkeit 

bewirkt hat (Art. 15 i.V.m. Art. 5 S. 1 VGKE). Soweit er nach dem Gesag-

ten hingegen unterlegen ist, ist ihm keine Parteientschädigung zuzuspre-

B-2991/2011 

Seite 22 

chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Vorinstanz hat 

keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfälli-

ge weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Da der 

Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädi-

gung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine 

reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.− (inkl. MwST 

und Auslagen) erscheint als angemessen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe 

von Fr. 2'400.− auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 

Fr. 3'000.− verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 600.− wird dem Be-

schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-

rückerstattet. 

3.  

Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Parteientschädigung von 

Fr. 1'000.− zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-

formular); 

– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde). 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Frank Seethaler Michael Barnikol 

B-2991/2011 

Seite 23 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift 

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-

gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 22. März 2012