# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c72ac2e8-51a2-5a92-8232-605ec2c3cb0f
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-06-30
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 30.06.2009 150000173
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_150000173_2009-06-30.pdf

## Full Text

Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 

 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         238

 
 

VPB 4/2009 vom 2. Dezember 2009 
 

2009.14 (S. 238-330) 
Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des 
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Si-
cherheit (Vorlage »BWIS») 
Prof. Dr. Giovanni Biaggini, Ordinarius für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht an 
der Universität Zürich 
Gutachten vom Juni 2009 
 

Stichwörter: Auskunftspflicht der Verwaltung, Auskunftspflicht gewerblicher Transporteure, Äussere 
Sicherheit, Beobachten, Berufsgeheimnis, Bewilligung, Brief-, Post- und Fernmeldeverkehr, Datenver-
arbeitungssystem, Funkaufklärung, Innere Sicherheit, Militärischer Nachrichtendienst, Nachrichten-
dienst, Politischer Nachrichtendienst, Proliferation, Staatsschutz, Überwachungsgerät, vergleichendes 
Recht, Waffenhandel, Tarnidentität, Technologietransfer, Terrorismus, Verkehrsunternehmen, Zufalls-
fund 
 
Mots clefs: Devoir de renseigner incombant aux autorités, devoir de renseigner incombant aux trans-
porteurs commerciaux, sûreté extérieure, surveillance, secret professionnel, autorisation, correspon-
dance par poste ou télécommunication, système informatique, exploration radio, sûreté intérieure, 
service de renseignements militaires, service de renseignements, service de renseignements poli-
tiques, prolifération, protection de l'Etat, appareil technique de surveillance, droit comparé, commerce 
d'armes, identité d'emprunt, transfert de technologie, terrorisme, entreprise de transport, découverte 
fortuite. 
 

Termini chiave: Obbligo d'informazione dell'amministrazione, obbligo d’informazione dei trasportatori 
commerciali, sicurezza esterna, osservazione, segreto professionale, autorizzazione, corrispondenza 
postale ed epistolare nonché traffico delle telecomunicazioni, sistema per l'elaborazione di dati, esplo-
razione radio, sicurezza interna, spionaggio militare, spionaggio, spionaggio politico, proliferazione, 
protezione dello Stato, apparecchi di sorveglianza, diritto comparato, commercio di armi, identità fitti-
zia, trasferimento di tecnologia, terrorismo, imprese di trasporto, scoperte casuali  
 

 

Regeste:  
Das Gutachten gelangt zum Schluss, dass übergeordnetes Recht (BV, EMRK) dem Revisionsanlie-
gen nicht prinzipiell entgegensteht. 
 
In Bezug auf die Besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) genügt der 
Gesetzesentwurf den Anforderungen an eine grundrechtskonforme Ausgestaltung der Mittel noch 
nicht in jeder Hinsicht. Eine Nachbesserung ist insbesondere in folgenden Punkten geboten: 

• Spezifizierung der Schutzgüter, die einen schwer wiegenden Grundrechtseingriff zu rechtferti-
gen vermögen bzw. den Eingriff als zumutbar erscheinen lassen; 

• Sicherstellung eines wirksamen Schutzes von Grundrechten Dritter, insbesondere in Bezug 
auf Berufsgeheimnisse; 

• Sicherstellung eines wirksamen Kerngehaltsschutzes; 
• Eingrenzung und Klarstellung der Weitergabemöglichkeiten in Bezug auf mit besonderen Mit-

teln der Informationsbeschaffung gewonnenen Personendaten. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         239
 

Unklarheiten (nicht aber Verfassungs- oder Konventionsverletzungen) ortet das Rechtsgutachten wei-
ter beim Anordnungs- und Genehmigungsverfahren, beim Dringlichkeitsverfahren, bei der Mitteilungs-
pflicht sowie bei der Berichterstattung. 
 
In Bezug auf das Verbot von Tätigkeiten (Art. 18n E-BWIS) wird festgehalten, dass der Entwurf die 
bundesstaatliche Kompetenzordnung respektiert und einer grundrechtskonformen Auslegung und 
Anwendung zugänglich ist. Die Norm bildet weder Grundlage für ein Verbot von Organisationen noch 
für eine Umkehr der Beweislast. 
 
Sowohl die besondere Auskunftspflicht der Behörden (Art. 13a E-BWIS) als auch die Auskunftspflicht 
gewerblicher Transporteure (Art. 13c E-BWIS) sind im Wesentlichen verfassungskonform. Bemängelt 
wird das Fehlen hinreichend klarer gesetzlicher Leitplanken für die Weitergabe von Personendaten. 
 
Die geplanten Regelungen betreffend die Funkaufklärung (Art. 14a E-BWIS) weisen noch gewisse 
Defizite auf. Dies gilt sowohl für den Bereich der dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Ausstrah-
lung aus dem Inland (unklare Verweiskette) als auch für die übrigen Ausstrahlungen (zu offene Dele-
gation an den Bundesrat betr. Organisation, Verfahren und Funkaufklärung im Einzelnen). 
 
Die Verwendung der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» sowie «Terrorismus», «verbotener 
politischer oder militärischer Nachrichtendienst», «verbotener Handel mit Waffen oder radioaktiven 
Materialien sowie verbotenem Technologietransfer» ist verfassungskonform. 
 
Eine Konkretisierung oder Legaldefinition der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» ist verfas-
sungsrechtlich nicht geboten. Da es sich um Begriffe aus der Verfassung handelt, wäre grundsätzlich 
der Verfassungsgeber (und nicht der Gesetzgeber) für eine Präzisierung zuständig. 
 
Eine Konkretisierung oder Legaldefinition der Begriffe «Terrorismus», «verbotener politischer oder 
militärischer Nachrichtendienst», «verbotener Handel mit Waffen oder radioaktiven Materialien sowie 
verbotenem Technologietransfer» ist möglich, aber ebenfalls verfassungsrechtlich nicht geboten (für 
die Beurteilung der massgebenden grundrechtlichen Abwägungen sind im konkreten Einzelfall andere 
Kriterien weit wichtiger). 
 
Das »indirekte» Auskunftsrecht nach Art. 18 BWIS ist einer verfassungs- und konventionskonformen 
Auslegung und Anwendung grundsätzlich zugänglich; dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf 
besteht insoweit nicht. 
 
Regeste:  
L'avis conclut que le projet n'est pas en contradiction avec le droit supérieur (Cst., CEDH). 
S'agissant des moyens spéciaux de recherche d’informations (art. 18a ss du projet LMSI II), les dispo-
sitions concernées ne sont pas encore respectueuses des droits fondamentaux à tous égards, et mé-
riteraient d'être améliorés comme suit, notamment: 

• recensement des »biens à protéger» dont la protection justifie, ou du moins permet de consi-
dérer comme admissible, qu'il soit porté gravement atteinte aux droits fondamentaux; 

• mise en place de garanties permettant une protection efficace des droits fondamentaux des 
tiers, notamment en ce qui concerne le secret professionnel; 

• mise en place de garanties permettant une protection efficace des droits fondamentaux dans 
leur essence; 

• limitation et définition des possibilités de communication des données personnelles recueillies 
grâce à des moyens spéciaux de recherche d'informations. 

Par ailleurs, l'avis de droit pointe certaines imprécisions (qui ne sont pas des violations de la Constitu-
tion ou de la CEDH) touchant les procédures d'approbation et de décision, la procédure d'urgence, 
l'obligation de communiquer et l'obligation de renseigner le Conseil fédéral ou la DélCdG. 
Pour ce qui est de l'interdiction d'activités (art. 18 du projet), l'avis constate que le projet répond à la 
répartition fédérale des compétences et qu'il permet une interprétation et une application respec-
tueuses des droits fondamentaux. La norme concernée n'autorise ni interdiction d'une organisation, ni 
renversement du fardeau de la preuve. 
Les dispositions relatives au devoir spécifique de renseigner incombant aux autorités (art. 13a du 
projet) et celles qui concernent le devoir de renseigner incombant aux transporteurs commerciaux 
(art. 13c du projet) sont pour l'essentiel conformes à la Constitution. On regrette simplement que la 
communication de données personnelles ne soit pas encadrée de manière suffisamment précise. 
En ce qui concerne l'exploration radio (art. 14a du projet), le dispositif prévu n'est pas encore sans 
reproche, tant pour ce qui est des rayonnements électromagnétiques émanant du territoire suisse qui 
sont soumis au secret des télécommunications que pour ce qui est des autres rayonnements (déléga-

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         240
 

tion au Conseil fédéral trop étendue concernant l'organisation et la procédure de l'exploration radio 
considérée dans le détail). 
S'agissant des termes de »sûreté intérieure ou extérieure», de »terrorisme», de »service de rensei-
gnements politiques ou militaires prohibé» ou de »commerce illicite d’armes ou de substances ra-
dioactives» et de »transfert illégal de technologie», leur emploi est conforme à la Constitution. 
Il n'y a pas lieu, du point de vue constitutionnel, de définir les termes de »sûreté intérieure» et de »sû-
reté extérieure». En tout état de cause, comme ils apparaissent dans la Constitution, il reviendrait en 
principe au constituant (et non au législateur) de les préciser. 
Pour ce qui est des termes de »terrorisme», de »service de renseignements politiques ou militaires 
prohibé» ou de »commerce illicite d’armes ou de substances radioactives» et de »transfert illégal de 
technologie», il serait certes possible de les définir, mais cela ne relèverait pas d'une obligation consti-
tutionnelle (car pour juger dans le cas particulier de la légitimité ou non d'une atteinte aux droits fon-
damentaux, d'autres critères sont ici d'un poids sensiblement plus important). 
Le droit »indirect» d'être renseigné prévu à l'art. 18 est a priori susceptible de faire l'objet d'une inter-
prétation et d'une application conformes à la Constitution et à la CEDH : aussi n'y a-t-il pas lieu de 
saisir d'urgence le législateur. 
 
Regesto:  
Il parere giunge alla conclusione che in linea di massima il diritto superiore (Cost., CEDU) non si op-
pone alle esigenze che la revisione si propone di soddisfare.  
La normativa sui mezzi speciali per la ricerca di informazioni (art. 18a segg. D-LMSI) prevista nel di-
segno di legge non è conforme ai diritti fondamentali sotto ogni profilo.  
È in particolare necessario migliorare i seguenti punti: 

• l'indicazione del bene giuridico la cui protezione giustifica o rende ammissibile una grave lesi-
one di un diritto fondamentale; 

• la garanzia di una protezione efficace dei diritti fondamentali di terzi, in particolare per quanto 
concerne il segreto professionale;  

• la garanzia di una protezione efficace dell'essenza dei diritti fondamentali; 
• la limitazione e la definizione delle possibilità di comunicare i dati personali ottenuti con mezzi 

speciali per la ricerca di informazioni. 
Il parere non riscontra violazioni costituzionali o convenzionali ma considera che alcuni punti concer-
nenti la procedura di decisione, la procedura di approvazione e la procedura di urgenza, l'obbligo di 
comunicazione, nonché i rapporti mancano di chiarezza. 
Per quanto concerne il divieto di determinate attività (art. 18n D-LMSI), il parere constata che il di-
segno rispetta l'ordinamento delle competenze dello Stato federale lasciando aperta la possibilità di 
un'interpretazione e di un'applicazione conformi ai diritti fondamentali. Questa regola non fornisce la 
base legale su cui fondare il divieto di un'organizzazione, né inverte l'onere della prova.   
La conformità costituzionale dello speciale obbligo di informazione delle autorità (art. 13a D-LMSI) e 
dell'obbligo di informazione dei trasportatori commerciali (art. 13c D-LMSI) è sostanzialmente data. Il 
parere deplora la mancanza di direttive legislative sufficientemente chiare riguardo alla comunicazione 
di dati personali.  
La prevista disciplina dell'esplorazione radio (art. 14a D-LMSI) presenta ancora qualche lacuna sia per 
quanto concerne le emissioni dalla Svizzera sottoposte al segreto delle telecomunicazioni (la catena 
di riferimenti normativi manca di chiarezza) sia per le rimanenti emissioni (delega troppo ampia al 
Consiglio federale riguardo all'organizzazione, alla procedura e alle diverse attività di esplorazione 
radio). 
È data la conformità costituzionale dell'impiego delle nozioni di «sicurezza interna ed esterna», «terro-
rismo», «spionaggio politico o militare», «commercio illecito di armi o materiale radioattivo oppure 
trasferimento illegale di tecnologia». 
 
Dal profilo costituzionale non è necessario concretizzare le nozioni di «sicurezza interna» e di «sicu-
rezza esterna» né darne una definizione legale. Precisare queste nozioni, tratte dalla Costituzione, 
spetta al costituente e non al legislatore.  
 
Concretizzare o dare una definizione legale delle nozioni di «terrorismo», «spionaggio politico o milita-
re» e «commercio illecito di armi o materiale radioattivo oppure trasferimento illegale di tecnologia» è 
possibile ma dal profilo costituzionale non è necessario; infatti, la ponderazione dei diritti fondamentali 
nel singolo caso accorda maggiore importanza ad altri criteri. 
 
In linea di massima è possibile interpretare e applicare il diritto «indiretto» d'essere informati, sancito 
nell'articolo 18 LMSI, in modo tale da garantirne la conformità costituzionale e convenzionale; un in-
tervento del legislatore al riguardo non ha pertanto carattere urgente.  
 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         241
 

Rechtliche Grundlagen:  
Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120); 
Gesetzesentwurf und Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über Mass-
nahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) (Besondere Mittel der Informationsbeschaffung; 
BBl 2007 5139 ff.) 

 
Base juridique:  

Loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI, RS 120); 
Projet: Loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (Moyens spéciaux 
de recherche d’informations, FF 2007 4873 ss.) 
 
Basi legali:  
Legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI, RS 120); 
Disegno: Legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (Mezzi speciali per la 
ricerca di informazioni; FF 2007 4711 ss.) 

http://intranet.admin.ch/chp/sr.pl?SPRACHE=fr&amp;EX=0&amp;ID=19970117&amp;MODE=CV�
http://intranet.admin.ch/chp/sr.pl?SPRACHE=it&amp;EX=0&amp;ID=19970117&amp;MODE=CV�

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         242
 

Inhaltsverzeichnis 
 

I. Einleitende Bemerkungen .......................................................................... 245 

1. Ausgangslage und Fragestellung ................................................................. 245 

2. Die «BWIS II»-Vorlage im Lichte der berührten Grundrechte ....................... 246 
a. Besondere Mittel der Informationsbeschaffung als zentraler Gegenstand ........................ 246 
b. Berührte Grundrechte ......................................................................................................... 247 
c. Die Voraussetzungen für den Einsatz der besonderen Mittel ............................................ 248 
d. Ermessen beim Einsatz der besonderen Mittel .................................................................. 249 
e. Weitere Neuerungen und berührte Grundrechte ................................................................ 250 

3. Gegenstand und Charakter der Überprüfung ................................................ 251 

4. Massstab und Kriterien der Überprüfung ...................................................... 252 
a. Grundrechte als Massstab .................................................................................................. 252 
b. Beurteilungskriterien im Überblick ...................................................................................... 252 
c. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Bestimmtheitsgebot) .................................. 253 
d. Zum Erfordernis des rechtfertigenden öffentlichen Interesses ........................................... 254 
e. Zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit ......................................................................... 255 
f. Die EMRK als Massstab ...................................................................................................... 256 

II. Zur Frage der Grundrechtskonformität der Regelung betreffend die 
besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) .. 258 

1. Rahmenbedingungen polizeilichen Handelns ............................................... 258 
a. Handeln unter Ungewissheit............................................................................................... 258 
b. Verwaltungsrechtlich-polizeirechtliche Perspektive ........................................................... 259 
c. Hinweise zum verwaltungsrechtlichen Gefahrenbegriff ..................................................... 259 

2. Die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung als Instrumente der 
Gefahrenabwehr ........................................................................................... 260 
a. Geschützte Rechtsgüter ..................................................................................................... 260 
b. Festlegung der Eingriffsschwelle ........................................................................................ 260 
c. Fazit  ....................................................................................................................... 261 

3. Anforderungen an das gesetzgeberische Handeln ....................................... 262 
a. Drohender Funktionsverlust der Verhältnismässigkeitsprüfung ......................................... 262 
b. Art. 18b Bst. c E-BWIS als Beispiel .................................................................................... 262 
c. Folgerungen 263 

4. Beurteilung der besonderen Mittel (Art. 18a ff. E-BWIS) aus grundrechtlicher 
Sicht .............................................................................................................. 264 
a. Definition der Eingriffsschwelle (Bestimmtheitsgebot) ....................................................... 264 
b. Fokussierung der Überwachungsmassnahmen ................................................................. 266 
c. Weitere Fragen der Verhältnismässigkeit ........................................................................... 268 
d. Verfahrensstrukturen .......................................................................................................... 269 
e. Insbesondere: das Genehmigungsverfahren (Art. 18d E-BWIS) ....................................... 270 
f. Insbesondere: das Anordnungsverfahren (Art. 18e E-BWIS) ............................................. 273 
g. Insbesondere: das Dringlichkeitsverfahren (Art. 18f E-BWIS) ........................................... 274 
h. Ausgestaltung des Rechtsschutzes (Art. 29a E-BWIS) ..................................................... 275 
i. Mitteilungsverzicht bzw. –aufschub (Art. 18i Abs. 2 E-BWIS) ............................................. 277 
k. Zur Problematik der Datenweitergabe (insb. an Strafverfolgungsbehörden) ..................... 281 

5. Ergebnis ........................................................................................................ 282 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         243
 

III. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit des Tätigkeitsverbots gemäss Art. 
18n E-BWIS .................................................................................................. 284 

1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 284 

2. Zur Kompetenzfrage ..................................................................................... 284 

a. Kompetenzrahmen ............................................................................................................. 284 
b. Beurteilung von Art. 18n E-BWIS aus kompetenzrechtlicher Sicht .................................... 285 

3. Zur Frage der Grundrechtskonformität ......................................................... 286 

a. Charakterisierung des Grundrechtseingriffs ....................................................................... 286 
b. Vergleich mit bestehenden Handlungsmöglichkeiten (Art. 184 und Art. 185 BV) .............. 286 
c. Überprüfungskriterien ......................................................................................................... 287 
d. Gesetzliche Grundlage (Bestimmtheitsgebot) .................................................................... 288 
e. Verhältnismässigkeit ........................................................................................................... 289 

4. Ergebnis ........................................................................................................ 290 

IV. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Auskunftspflichten gemäss 
Art. 13a ff. E-BWIS ...................................................................................... 290 

1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 290 

2. Besondere Auskunftspflicht von Behörden (Art. 13a E-BWIS) ...................... 291 

a. Bundesstaatlich-kompetenzielle Fragen ............................................................................ 291 
b. Grundrechtliche Fragen ...................................................................................................... 293 

3. Auskunftspflicht gewerblicher Transporteure (Art. 13c E-BWIS) ................... 295 

4. Ergebnis ........................................................................................................ 295 

V. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Regelung betreffend die 
Funkaufklärung (Art. 14a E-BWIS) ............................................................ 296 

1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 296 

2. Grundrechtsschutz im Bereich der Funkaufklärung ...................................... 297 

3. Verfassungsrechtliche Beurteilung von Art. 14a E-BWIS ............................. 298 

a. Dem Fernmeldegeheimnis unterliegende elektromagnetische Ausstrahlungen aus dem 
Inland  ....................................................................................................................... 299 
b. Übrige Ausstrahlungen ....................................................................................................... 300 

4. Ergebnis ........................................................................................................ 301 

VI. Zur Notwendigkeit einer Präzisierung der Begriffe «innere und äussere 
Sicherheit» und der «Verdachtsmerkmale» (Art. 13a und Art. 18a E-BWIS)
 ...................................................................................................................... 301 

1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 301 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         244
 

a. Bedeutung und Funktion der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» ........................... 301 
b. Bedeutung und Funktion der «Verdachtsmerkmale» (Bedrohungsformen) ....................... 304 
c. Folgerungen für die Untersuchung ..................................................................................... 304 

2. Zur Verwendung der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» ................... 304 

a. Beurteilung von Art. 13a E-BWIS ....................................................................................... 305 
b. Beurteilung von Art. 18a E-BWIS ....................................................................................... 305 
c. Ansatzpunkte für eine Präzisierung der Einsatzvoraussetzungen ..................................... 305 
d. Fazit 306 

3. Zur Verwendung der Begriffe «Terrorismus», «verbotener Nachrichtendienst», 
«verbotener Handel mit Waffen» [usw.] ........................................................ 307 

a. Beurteilung von Art. 18a E-BWIS ....................................................................................... 307 
b. Beurteilung von Art. 13a E-BWIS ....................................................................................... 308 
c. Fazit  ....................................................................................................................... 309 

4. Ergebnis ........................................................................................................ 309 

VII. Zur Frage der Grundrechtskonformität des sog. indirekten 
Auskunftsrechts (Art. 18 BWIS) ................................................................. 309 

1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 309 

a. Ausgangspunkt ................................................................................................................... 309 
b. Vergleich mit der Regelung des Auskunftsrechts in Art. 8 und 9 DSG .............................. 310 
c. Charakterisierung der Auskunftsregelung in Art. 18 BWIS ................................................ 312 

2. Verfassungs- und konventionsrechtliche Anforderungen .............................. 313 

a. Inhaltliche Garantien ........................................................................................................... 313 
b. Verfahrensrechtliche Garantien .......................................................................................... 313 
c. Fazit 314 

3. Beurteilung von Art. 18 BWIS aus der Sicht des verfassungsmässigen 
Persönlichkeitsschutzes ................................................................................ 315 

a. Beurteilung unter dem Aspekt der inhaltlichen Garantien .................................................. 315 
b. Beurteilung unter dem Aspekt der verfahrensrechtlichen Garantien ................................. 316 

4. Ergebnis ........................................................................................................ 318 

VIII. Zusammenfassende Schlussbemerkungen ............................................. 318 

Abkürzungen ........................................................................................................... 320 

Literatur (Auswahl) .................................................................................................. 322 

Materialien ............................................................................................................... 324 

Anhang: Der bundesrätliche Entwurf vom 15. Juni 2007 (ohne Anhang) ................ 325 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         245
 

I. Einleitende Bemerkungen 
1. Ausgangslage und Fragestellung 
Wenn der Staat Fragen des Staatsschutzes regelt, begibt er sich auf ein sehr schwieriges Terrain. Die 
einander bedingenden elementaren Staatszwecke «Freiheit» und «Sicherheit» (Art. 2 BV) stehen hier 
offenkundig in einem Spannungsverhältnis. Es ist in erster Linie Aufgabe des demokratisch legitimier-
ten Gesetzgebers, zu bestimmen, welche Wege in diesem heiklen Gelände angelegt und beschritten 
werden sollen. Der Gesetzgeber besitzt dabei einen beträchtlichen Entscheidungsspielraum. Er unter-
liegt aber auch verschiedenen rechtlichen Bindungen. Dazu gehören namentlich die Grundrechte der 
Bürgerinnen und Bürger, für die der Gesetzgeber im demokratischen Verfassungsstaat eine besonde-
re Verantwortung trägt (Art. 35 BV). Zu den Konsequenzen dieser Grundrechtsverantwortung gehört, 
dass der Gesetzgeber, wenn er es staatlichen Behörden ermöglicht, sich auf grundrechtssensibles 
Gelände zu begeben, geeignete Schutzvorkehren treffen muss. Die Wege, die der Gesetzgeber an-
legt, müssen, bildhaft gesprochen, mit Wegweisern und Leitplanken versehen werden, die sicherstel-
len, dass die rechtsanwendenden Behörden die ihnen verliehenen Befugnisse und Mittel nur im Rah-
men der Verfassungsvorgaben nutzen. Der Gesetzgeber muss in diesem Sinne dafür sorgen, dass die 
Grundrechte in der Staatspraxis nicht über Gebühr eingeschränkt werden und wirksam gesichert sind. 
Kommt der Gesetzgeber seinen Sicherungspflichten nicht nach, gerät er selber in Konflikt mit der Ver-
fassung.  
 
Der schweizerische Bundesgesetzgeber hat dem Thema Staatsschutz nicht immer gleich viel Auf-
merksamkeit gewidmet. Noch bis vor wenigen Jahren gab es nur eine sehr rudimentäre gesetzliche 
Regelung der behördlichen Befugnisse (Art. 17 Abs. 3 BStP, aufgehobene Fassung). Mit Erlass des 
Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) 
wurde die demokratische Abstützung und rechtsstaatliche Eingrenzung der Staatsschutztätigkeiten 
signifikant verbessert. Die hier zu beurteilende Teilrevision dieses Gesetzes («BWIS II»-Vorlage) will 
weitere rechtsstaatliche Sicherungen schaffen, strebt aber mit dem geplanten Ausbau des Instrumen-
tariums der Informationsbeschaffung auch eine Neuerung in einem besonders grundrechtssensiblen 
Bereich an. Im vorliegenden Gutachten ist nicht die (rechtspolitische) Frage der Wünschbarkeit dieser 
Teilrevisions-Vorlage zu beurteilen, sondern die Frage der Vereinbarkeit mit dem übergeordneten 
Recht. 
 
Im Gutachtensauftrag werden Ausgangslage und Fragestellung wie folgt umschrieben: 
  
«Der Bundesrat hat am 15. Juni 2007 die Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur 
Wahrung der inneren Sicherheit (Besondere Mittel der Informationsbeschaffung) («BWIS II») verabschiedet. 
In der Folge wurde das Geschäft dem Nationalrat als Erstrat zugeteilt. Dessen Kommission für Rechtsfragen 
beschloss am 19. Juni 2008 mit 11 zu 5 Stimmen bei 8 Enthaltungen auf die Vorlage einzutreten. Nach dem 
Eintreten sprach sich die Kommission jedoch mit 16 zu 9 Stimmen dafür aus, die Vorlage an den Bundesrat 
zurückzuweisen. Insbesondere möchte sie den Bundesrat beauftragen, 

• die Begriffe innere und äussere Sicherheit, geschützte Rechtsgüter und die abstrakt gehaltenen Ver-

dachtsmerkmale der Artikel 13a und 18a E-BWIS zu konkretisieren und eng zu umschreiben, 

• die Zusammenarbeit der Polizeiorgane des Bundes mit den kantonalen Behörden und deren Aus-

kunftspflicht sowie insbesondere die Zusammenarbeit mit ausländischen Stellen zu präzisieren, 

• die Schnittstellen zwischen der Verwaltung (Polizeiorgane des Bundes) und den Gerichten klar zu re-

geln; 

• die parlamentarische Aufsicht im Bund wirksamer auszugestalten; 

• die finanziellen Konsequenzen der Vorlage für Bund und Kantone aufzuzeigen; 

• die Verfassungsmässigkeit der Vorlage detailliert zu überprüfen, dies insbesondere im Hinblick auf den 

Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), der Medien-

freiheit (Art. 17 BV), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) und der Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV). [...] 

 
Das Ziel des Auftrages ist die Klärung der von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates aufgewor-
fenen Fragen, soweit diese rechtlicher Natur sind. [...] 
 
Der Beauftragte ist gebeten, folgende Fragen zu beantworten: 
 
Ist die Vorlage mit der Bundesverfassung und der EMRK vereinbar? 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         246
 

 
Im Rahmen der Beantwortung dieser Frage sind folgende Teilfragen zu beantworten: 
 
a) Ist für die Vorlage insgesamt die Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung und der EMRK gegeben? 
b)  Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf den Schutz der Pri-

vatsphäre gegeben? 
c)  Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Meinungs- und In-

formationsfreiheit gegeben? 
d)  Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Medienfreiheit ge-

geben? 
e)  Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Versammlungs-

freiheit gegeben? 
f)  Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Vereinigungsfrei-

heit gegeben? 
g)  Ist die Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die Begriffe innere und äussere Sicherheit gegeben? Ist ei-

ne formell-gesetzliche Umschreibung (Legaldefinition) der Begriffe möglich und notwendig? Formulie-
rungsvorschlag? 

h)  Ist die Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die Verdachtsmerkmale der Artikel 13a und 18a E-BWIS 
gegeben? Ist eine Konkretisierung der Verdachtsmerkmale möglich und notwendig? Formulierungs-
vorschlag? 

 
Ist das indirekte Auskunftsrecht gemäss Artikel 18 BWIS mit übergeordnetem Recht im Einklang? Falls nein, 
welche Vorgaben sind aus rechtlicher Sicht einzuhalten? Formulierungsvorschlag?» 
 

2. Die «BWIS II»-Vorlage im Lichte der berührten Grund-
rechte  

a. Besondere Mittel der Informationsbeschaffung als zentraler Gegenstand 

Im Zentrum der vom Bundesrat am 15. Juni 2007 verabschiedete Vorlage zur Änderung des Bundes-
gesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS)1 (und im Zentrum des vorlie-
genden Gutachtens) stehen die im 2. Abschnitt des neuen Kapitels 3a aufgeführten besonderen Mittel 
der Informationsbeschaffung, nämlich:  

- das Überwachen des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 18k E-BWIS),  

- das Beobachten an nicht allgemein zugänglichen Orten, auch mittels technischem Überwachungs-
gerät (Art. 18l E-BWIS), sowie  

- das geheime Durchsuchen eines Datenbearbeitungssystems (Art. 18m E-BWIS). 
 
Im 1. Abschnitt des Kapitels 3a finden sich «Allgemeine Bestimmungen» (Art. 18a–18i E-BWIS). Diese 
regeln die für alle drei besonderen Mittel geltenden Voraussetzungen und Rahmenbedingungen.  
Dass der Einsatz der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung zu Grundrechtseingriffen führt, 
bedarf keiner langen Erläuterung. Nicht nur in der bundesrätlichen Botschaft2, sondern auch im Ge-
setzesentwurf selbst kommt dies deutlich zum Ausdruck: Die besonderen Mittel der Informationsbe-
schaffung dürfen gemäss Art. 18b E-BWIS «nur eingesetzt werden, wenn [...] das gewählte Mittel [...] 
nur soweit als nötig in die Grundrechte Betroffener eingreift» (Bst. d in fine). Wie noch zu zeigen ist, 
garantiert eine derartige gesetzgeberische Ermahnung an die rechtsanwendenden Behörden für sich 
allein die gemäss Bundesverfassung (vgl. Art. 35 BV) und Europäischer Menschenrechtskonvention 
(vgl. Art. 1 EMRK) geschuldete Achtung der Grundrechte des Individuums3 noch nicht hinreichend. 
Weitere Sicherungen sind nötig. Die «BWIS II»-Vorlage umfasst eine ganze Reihe solcher Sicherun-
gen. Im vorliegenden Rechtsgutachten wird es darum gehen, zu prüfen, ob diese Sicherungen ausrei-
chen.  

                                                      
1  Vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit 

(BWIS) (Besondere Mittel der Informationsbeschaffung) vom 15. Juni 2007, BBl 2007 5038 f. (im Folgenden: 
Botschaft «BWIS II»). 

2  Vgl. z.B. BBl 2007 5095 (zu Art. 18b E-BWIS), 5097 (zu Art. 18d E-BWIS), 5105 (zum Erfordernis der formell-
gesetzlichen Grundlage), 5106 f., 5108 und 5110 (zu den einzelnen besonderen Mitteln), 5122 ff. (Verfas-
sungsmässigkeit und Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen). 

3  Die Grundrechte (droits fondamentaux, diritti fondamentali) unterscheiden sich von den übrigen Rechten des 
Individuums vor allem dadurch, dass sie erhöhten (Rechts-) Schutz bieten (vgl. Art. 35, 36 und 189 BV; Art. 95 
und Art. 116 BGG).  

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         247
 

b. Berührte Grundrechte 

Zentral betroffen ist das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK). Berührt 
sein können, je nach Sachumständen, weitere Garantien, so die (im Auftrag ausdrücklich angespro-
chenen) Grundrechte der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK), der Medien-
freiheit (Art. 17 BV; Art. 10 EMRK), der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV; Art. 11 EMRK) und der 
Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV; Art. 11 EMRK), weiter etwa die Persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 
BV), die Religionsfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) oder die 
Rechtsgleichheit (Art. 8 BV).4 Eine abschliessende Liste der potenziell berührten Grundrechte zu 
erstellen, ist praktisch kaum möglich.  
 
Im weiteren Verlauf der Untersuchung soll, vorab aus Gründen der Praktikabilität, der Schutz der Pri-
vatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK) als «Leitgrundrecht» dienen. Wo erforderlich, wird auf die Beson-
derheiten anderer möglicherweise berührter Grundrechte eingegangen. Im Einzelfall kann sich ein 
strengerer Überprüfungsmassstab ergeben (z.B. Beachtung des Redaktionsgeheimnisses oder des 
Zensurverbots gemäss Art. 17 Abs. 2 und 3 BV, soweit Medienschaffende betroffen sind).  
 
Gemäss Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person «Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, 
ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs.» In ähnlichen Worten garantiert Art. 
8 EMRK jeder Person «das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und 
ihrer Korrespondenz.» Mit Blick auf die drei neuen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18k–18m 
E-BWIS) ist hervorzuheben: 
 
- Art. 13 Abs. 1 BV schützt ausdrücklich auch den Post- und Fernmeldeverkehr.5 Geschützt sind 

neben den traditionellen Formen der schriftlichen oder fernmündlichen Übermittlung (Post, Tele-
graf, Telefon) auch neuere Kommunikationsformen (wie z.B. der E-Mail-Verkehr)6, und zwar unab-
hängig davon, ob die Mitteilung privater oder geschäftlicher Natur ist, ob sie verschlossen oder of-
fen übermittelt wird. Der verfassungsmässige Schutz besteht auch bei Benutzung einer öffentlichen 
Fernmeldestelle oder eines Fernmeldeanschlusses, der keiner bekannten Person zugeordnet wer-
den kann (vgl. Art. 18k Abs. 2 E-BWIS). Als Grundrechtseingriff gelten auch die (nachträgliche) 
Teilnehmeridentifikation im Telefonverkehr und die Feststellung von Randdaten im E-Mail-
Verkehr.7 

- Der Begriff «Wohnung» (Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 8 EMRK) wird in Lehre und Rechtsprechung im 
Allgemeinen weit verstanden.8 Gegen staatliche Beeinträchtigungen – wie Eindringen, Durchsu-
chen, Aushorchen, Ausspähen – geschützt sind nicht nur Wohnungen und Wohnhäuser, sondern 
auch Geschäftsräumlichkeiten, Nebenräume, Balkone, Garagen, umzäunte Gärten und grundsätz-
lich auch bloss vorübergehend bewohnte Räume (z.B. Hotelzimmer, Wohnwagen). Erfasst werden 
somit wenn nicht alle, so doch viele der nicht allgemein zugänglichen Örtlichkeiten, welche Art. 18l 
E-BWIS anvisiert. Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre endet nicht automatisch, wenn sich 
eine Person aus dem Bereich des Privaten (insb. Wohnung) hinausbegibt und in den öffentlichen 
Raum tritt. Grundrechtlich geschützt ist auch der Anspruch, sich prinzipiell ohne staatliche Überwa-
chung im öffentlichen Raum zu bewegen. Aufzeichnungen aus der Überwachung von öffentlichen 
Plätzen und Strassen (mit Videokameras) und die Aufbewahrung dieser Aufzeichnungen berühren 
das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK).9  

- Die genaue grundrechtliche Zuordnung von Datenbearbeitungssystemen ist noch nicht restlos 
geklärt.10 Die Frage kann im Rahmen der vorliegenden Untersuchung offen bleiben. Denn ein «ge-

                                                      
4  Weitere internationale Garantien, wie sie sich etwa aus dem Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über 

bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2; sog. UNO-Pakt II) ergeben, werden hier nicht näher untersucht.  
5  Vgl. BIAGGINI, Komm. BV, N 10 zu Art. 13; BREITENMOSER, St. Galler Kommentar, N 35 zu Art. 13 BV; 

MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 203 f.  
6  Vgl. BGE 126 I 50, 65. 
7  Vgl. BGE 126 I 50, 62, 66 f.; BGE 130 III 28, 32. 
8  Vgl. Z.B. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 154 ff. J.P. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 187 ff.  
9  Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 9; BREITENMOSER, St. Galler Kommentar, N. 9 ff. zu Art. 13 BV; KIE-

NER/KÄLIN, Grundrechte, 148; BGE 133 I 77 (unter Bezugnahme auf Art. 13 Abs. 2 BV). 
10  Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 27. Februar 2008 betreffend Online-

Durchsuchungen (1 BvR 370/07) ein (im Rahmen von Art. 2 GG mitgarantiertes) »Grundrecht auf Gewährleis-
tung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» anerkannt. Vgl. dazu etwa GABRIELE 
BRITZ, Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, in: DöV 2008, 411 ff.; AXEL TSCHENT-

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

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gen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem» (Art. 18m E-BWIS) dürfte im Regel-
fall als Teil der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV) anzusehen sein. 
Darüber hinaus können, je nach Umständen, weitere Grundrechte bzw. spezifische Teilgehalte wie 
das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV) ebenfalls grundrechtlichen Schutz 
bieten. Dies muss im Rahmen des vorliegenden Gutachtens nicht vertieft werden.  

Bei allen hier interessierenden Mitteln der Informationsbeschaffung spielt zudem der in Art. 13 BV 
gewährleistete grundrechtliche «Anspruch auf Schutz vor Missbrauch [von] persönlichen Daten» (Abs. 
2) eine wichtige Rolle. Die Bestimmung bietet gerade auch Schutz gegen die nicht erkennbare ver-
deckte Datenerhebung, welche die drei hier interessierenden Mittel charakterisiert (vgl. insb. Art. 18m 
E-BWIS: «ohne Wissen»). Über den etwas zu eng geratenen Wortlaut hinaus bietet Art. 13 Abs. 2 BV 
nicht erst bei eigentlichem Datenmissbrauch Schutz. Der verfassungsrechtliche Datenschutz gebietet 
vielmehr auch eine Beachtung verschiedener datenschutzrechtlicher Grundsätze.11 Der Wahrung des 
Datenschutzes dienen drei in Art. 13 Abs. 2 BV nicht ausdrücklich genannte, aber anerkanntermassen 
darin enthaltene verfassungsrechtliche Ansprüche, nämlich  

- der Anspruch auf Berichtigung falscher Daten,  

- der Anspruch auf Löschung ungeeigneter und nicht (mehr) benötigter Daten und  

- der Anspruch auf Auskunft bzw. Einsicht.12  

 
Der zuletzt genannte Anspruch ist eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung der bei-
den anderen Ansprüche und gilt zu Recht als ein «Grundpfeiler des Datenschutzrechts».13 Er umfasst 
auch die Auskunft darüber, ob man registriert ist oder nicht. Der Anspruch steht daher grundsätzlich 
auch einer nicht-registrierten Person zu.  
 
Der verfassungsmässige Anspruch auf Auskunft gilt nach allgemein geteilter Auffassung nicht absolut. 
Das Verweigern, Einschränken oder Aufschieben einer Auskunft muss aber den Anforderungen an 
einen Grundrechtseingriff genügen (Art. 36 BV), d.h. gesetzlich vorgesehen sein, durch ein legitimes 
öffentliches (Geheimhaltungs-) Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein.  
 
In Praxis und Lehre zur EMRK wird der Datenschutz als Teilgehalt des Rechts auf Achtung der Privat-
sphäre eingestuft.14 
 
Im Rahmen der vorliegenden Abklärungen geht es darum, die Gesetzesvorlage als solche zu überprü-
fen (im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle; vgl. hinten I.3.). Es braucht daher nicht näher unter-
sucht zu werden, ob automatisch jeder verdeckte Einsatz der besonderen Mittel als Grundrechtsein-
griff einzustufen ist bzw. ob (theoretisch) Fälle denkbar sind, in welchen die genannten Grundrechts-
positionen nicht berührt sind.  

c. Die Voraussetzungen für den Einsatz der besonderen Mittel 

Die «BWIS II»-Vorlage errichtet im Zusammenhang mit den besonderen Mitteln der Informationsbe-
schaffung ein ganzes System von Voraussetzungen, Kontrollen und Rechtsschutzmöglichkeiten. Die-
ses System soll (gerade auch) dem Schutz der Grundrechte dienen. Der Einsatz der besonderen Mit-
tel der Informationsbeschaffung ist nur zulässig,  

- wenn «konkrete und aktuelle Tatsachen oder Vorkommnisse vermuten [lassen], dass ein mut-
masslicher Gefährder» (Art. 18l–18m E-BWIS) bestimmte Dienste, Orte oder Systeme für seine 
Zwecke nutzt;  

                                                                                                                                                                      
SCHER, Das Grundrecht auf Computerschutz, in: AJP 2008, 383 ff.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfas-
sungsrecht, 276 f. – Das Bundesgericht hatte bisher keinen Anlass für eine vergleichbare Verselbstständigung. 
Die Zuordnung zu bestehenden Grundrechten dürfte im Regelfall genügend Schutz bieten.  

11  Rechtmässigkeit der Beschaffung, Bearbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz (»Erkennbarkeit»), 
Zweckbindung, Verhältnismässigkeit, Richtigkeit, Wahrung der Datensicherheit, Beschränkung der Datenwei-
tergabe ins Ausland, wenn kein gleichwertiger Persönlichkeits- bzw. Datenschutz besteht. Vgl. Z.B. SCHWEIZER, 
St. Galler Kommentar, N 39, 44 zu Art. 13 BV. 

12  Vgl. BGE 128 II 259, 279; BGE 126 I 7, 12; RHINOW, BV 2000, 113. 
13  SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N 45 zu Art. 13 BV.  
14  Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 10, 26. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         249
 

- und wenn der Einsatz «für das Erkennen und Abwehren einer konkreten Gefahr für die innere oder 
äussere Sicherheit erforderlich ist» (Art. 18a Abs. 1 E-BWIS); 

- und wenn diese konkrete Gefahr ausgeht von «Terrorismus», «verbotenem politischen oder militä-
rischen Nachrichtendienst» oder von «verbotenem Handel mit Waffen [usw.]» (Art. 18a Abs. 1 E-
BWIS);  

- und wenn «eine bestimmte Person, Organisation oder Gruppierung verdächtigt wird, die innere 
oder äussere Sicherheit der Schweiz konkret zu gefährden», oder wenn es «unerlässlich ist, um 
die Sicherheit von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Quellen des Bundesamtes zu gewährleis-
ten» (Art. 18b Bst. a E-BWIS);  

- und wenn die «Schwere und Art der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz 
oder der Sicherheit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter oder Quellen des Bundesamtes es recht-
fertigen» (Art. 18b Bst. b E-BWIS); 

- und wenn die Informationsbeschaffung mit den übrigen Mitteln (Art. 14 BWIS) «erfolglos geblieben 
ist oder die Beurteilung der Gefährdung ohne den Einsatz der besonderen Mittel der Informations-
beschaffung aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde» (Art. 18b Bst. c E-
BWIS);  

- und wenn «das gewählte Mittel dem jeweiligen Fall angemessen ist und nur soweit als nötig in die 
Grundrechte Betroffener eingreift» (Art. 18b Bst. d E-BWIS);  

- und wenn Berufsgeheimnisse von Drittpersonen gewahrt sind (Art. 18c E-BWIS; mit Ausnahmen);  

- und wenn das Bundesverwaltungsgericht den schriftlich begründeten Antrag des Bundesamtes 
genehmigt (Art. 18d E-BWIS; Ausnahme: Dringlichkeitsverfahren gemäss Art. 18f E-BWIS); 

- und wenn sowohl der Vorsteher bzw. die Vorsteherin des EJPD als auch der Vorsteher bzw. die 
Vorsteherin des VBS zugestimmt haben15 (Art. 18e E-BWIS; Ausnahme: Dringlichkeitsverfahren);  

- und wenn die Dauer des Einsatzes befristet wird (Art. 18d Abs. 2 E-BWIS).  

 
Die verdeckte Massnahme muss der überwachten Person nachträglich mitgeteilt werden (Art. 18i E-
BWIS, mit Ausnahmen), so dass der Rechtsweg beschritten werden kann (Art. 29a E-BWIS).  
Ein Eingriff in die Grundrechte einer konkreten Person tritt nicht schon im Falle der Verabschiedung 
bzw. des Inkrafttretens der Gesetzesvorlage ein, sondern erst wenn ein förmlicher Entscheid betref-
fend den Einsatz ergangen ist. Dies ist der Fall:  

- im ordentlichen Verfahren: wenn der Entscheid der zuständigen Departementsvorsteherin bzw. des 
zuständigen Departementsvorstehers ergangen ist (Art. 18e Abs. 2 E-BWIS);  

- im Dringlichkeitsverfahren: wenn die Anordnung des Direktors oder der Direktorin des Bundesam-
tes ergangen ist (Art. 18f Abs. 1 E-BWIS). 

 
Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen können auch im weiteren Verlauf des Geschehens 
eintreten, so etwa bei der Weitergabe persönlicher Daten, die mit Hilfe der besonderen Mittel der In-
formationsbeschaffung gewonnen wurden (vgl. hinten II.4.k.), oder beim Verzicht auf die Mitteilung 
gemäss Art. 18i E-BWIS (vgl. hinten II.4.i.). 
 
Im Rahmen dieses Gutachtens wird zu prüfen sein, ob dieses System den Anforderungen an einen 
wirksamen Grundrechtsschutz genügt. Bei der Prüfung der Vereinbarkeit von Art. 18a ff. E-BWIS mit 
dem übergeordneten Recht wird das Zusammenwirken der verschiedenen Voraussetzungen, Rah-
menbedingungen und Kontroll- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten zu beurteilen sein. Die Beurteilung 
der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung darf mit anderen Worten nicht gestützt auf eine 
isolierte Lektüre und Deutung einzelner Bestimmungen erfolgen. 

d. Ermessen beim Einsatz der besonderen Mittel  

Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung auch, dass die einschlägigen Bestimmungen den rechtsan-
wendenden Instanzen in verschiedener Hinsicht Ermessen einräumen.  

- Besondere Mittel der Informationsbeschaffung «können» eingesetzt werden (Art. 18a E-BWIS).  

                                                      
15  Die neuen organisatorischen Gegebenheiten (Überführung des DAP in das VBS per 1. Januar 2009) sind im 

bundesrätlichen Gesetzesentwurf noch nicht berücksichtigt.  

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         250
 

- Das Bundesamt «kann» den Einsatz der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung beantra-
gen (Art. 18e Abs. 1 E-BWIS).  

- Der Vorsteher oder die Vorsteherin des EJPD «kann» den Einsatz der besonderen Mittel zum Voll-
zug anordnen; der Vorsteher bzw. die Vorsteherin VBS kann die Zustimmung verweigern (Art. 18e 
Abs. 2 E-BWIS implizit).  

- Der Direktor oder die Direktorin des Bundesamtes «kann» den sofortigen Einsatz von Mitteln der 
besonderen Informationsbeschaffung anordnen, wenn Gefahr im Verzug ist (Art. 18f E-BWIS).  

- Der Post- und Fernmeldeverkehr «kann» überwacht werden (Art. 18k E-BWIS).  

- Nicht allgemein zugängliche Orte «können» beobachtet werden; die Überwachung «kann» durch 
Bild- und Tonaufnahmen im Sinne von Artikel 179bis–179quater StGB oder mit anderen technischen 
Überwachungsgeräten erfolgen.  

- Diese Mittel «können» auch eingesetzt werden, um an allgemein zugänglichen Orten das nichtöf-
fentliche Verhalten in Wort und Bild zu erfassen (Art. 18l E-BWIS).  

- Ein Datenverarbeitungssystem «kann» durchsucht werden. Die Durchsuchung «kann» ohne Wis-
sen des mutmasslichen Gefährders erfolgen (Art. 18m E-BWIS).  

- Die Mitteilung gemäss Art. 18i E-BWIS «kann» aufgeschoben werden oder entfallen.  

 
Diese Ermessensklauseln sind Ausdruck des im Polizeirecht häufig anzutreffenden Opportunitätsprin-
zips.16 Behördliches Ermessen muss pflichtgemäss und rechtmässig ausgeübt werden. Ermessens-
klauseln ermöglichen eine verfassungs- und EMRK-konforme Anwendung der einschlägigen Bestim-
mungen. Sie bieten aber für sich allein noch nicht hinreichend Gewähr dafür.  

e. Weitere Neuerungen und berührte Grundrechte  

Die «BWIS II»-Vorlage sieht darüber hinaus verschiedene weitere verfassungsrechtlich (insb. grund-
rechtlich) relevante Massnahmen vor: 

- Behörden und Verwaltungseinheiten des Bundes und der Kantone sowie gewisse Organisationen 
sollen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall zur Auskunftserteilung an die Staats-
schutzorgane verpflichtet werden können (Art. 13a E-BWIS).  

- Unter bestimmten Voraussetzungen sollen auch gewerbliche Transporteure zur Erteilung von Aus-
künften über eine bestimmte Leistung verpflichtet werden können (Art. 13c E-BWIS). 

- Für die Funkaufklärung werden gesetzliche Leitplanken gesetzt (Art. 14a E-BWIS). 

- Der Vorsteher oder die Vorsteherin des EJPD soll die Kompetenz erhalten, Tätigkeiten zu verbie-
ten, welche terroristische oder gewaltextremistische Umtriebe fördern und die innere oder äussere 
Sicherheit der Schweiz konkret gefährden (Art. 18n E-BWIS).  

 
Berührt sein können im Rahmen dieser Massnahmen Grundrechte wie der Anspruch auf Schutz der 
Privatsphäre bzw. auf Schutz persönlicher Daten (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK), die Meinungs- und Infor-
mationsfreiheit (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK), die Medienfreiheit (Art. 17 BV; Art. 10 EMRK), die Vereini-
gungsfreiheit (Art. 23 BV; Art. 11 EMRK), weiter etwa die Religionsfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK), 
die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) oder die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV).  
 
Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der genannten Massnahmen wird zu berücksichtigen 
sein, dass es einige Berührungspunkte zu den besonderen Mitteln gemäss Art. 18a ff. E-BWIS gibt:  

- Der Anwendungsbereich der besonderen Auskunftspflicht von Behörden, Verwaltungseinheiten 
und Organisationen gemäss Art. 13a E-BWIS wird mit ähnlichen Worten umschrieben wie der ge-
setzliche Einsatzbereich der besonderen Mittel: Die Massnahme muss «notwendig» [Art. 18a E-
BWIS: «erforderlich»] sein «für das Erkennen oder [Art. 18a E-BWIS: «und»] Abwehren einer kon-
kreten Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit», die «ausgeht von: a. Terrorismus; b. verbo-
tenem politischen oder militärischen Nachrichtendienst; c. verbotenem Handel mit Waffen oder ra-
dioaktiven Materialien oder von verbotenem Technologietransfer.» (vgl. Frage 1.h.; dazu hinten 
VI.)17 

                                                      
16  Vgl. LIENHARD/HASLER, Verfassungsrechtliche Grundlagen, in: SBVR III/1, 135 f. 
17  Entsprechendes gilt für die Bestimmung betreffend die Auskunftspflicht der gewerblichen Transporteure (Art. 

13c E-BWIS), welche an die Voraussetzungen gemäss Art. 13a E-BWIS anknüpft. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         251
 

- Bei der Funkaufklärung (Art. 14a E-BWIS) kommen die Bestimmungen des Kapitels 3a betreffend 
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs dann (und nur dann) zur Anwendung, wenn es 
sich um «elektromagnetische Ausstrahlungen aus dem Inland» handelt, «die dem Fernmeldege-
heimnis unterliegen» (vgl. dazu hinten V.3.).  

- Die Bestimmung betreffend das Tätigkeitsverbot (Art. 18n E-BWIS) knüpft an die (auch in Art. 18a 
bzw. 18b E-BWIS verwendeten) Begriffe «innere oder äussere Sicherheit» an (vgl. dazu hinten III. 
und VI.2.). 

 
Weitere Reformpunkte stehen aus einer verfassungsrechtlich-grundrechtlichen Perspektive weniger 
im Zentrum und werden hier nicht näher untersucht: 

- die Regelung betreffend Entschädigung und Schutz von Informantinnen und Informanten (Art. 14b 
und 14c E-BWIS);  

- die Regelung betreffend Tarnidentitäten (Art. 14d E-BWIS)18; 

- die Regelung betreffend das sog. Clearing (Art. 17 Abs. 3 E-BWIS); 

- die Bestimmung betreffend Lagedarstellung (Art. 10a E-BWIS).  

 
Die letzte Gutachterfrage hat keinen direkten Bezug zur «BWIS II»-Vorlage vom 15. Juni 2007. Sie 
betrifft die Verfassungs- bzw. EMRK-Konformität des sog. indirekten Auskunftsrechts gemäss Art. 18 
BWIS. 
 

3. Gegenstand und Charakter der Überprüfung 
Bevor die einzelnen Fragen näher untersucht werden, ist hier kurz auf einige Besonderheiten hinzu-
weisen, welche (fast) allen zu prüfenden Fragen gemeinsam sind.  
 
Im Folgenden geht es im Wesentlichen um die Überprüfung von generell-abstrakt19 strukturierten 
Rechtsvorschriften (Stadium Erlassentwurf) auf Stufe Bundesgesetz («BWIS II»-Vorlage) am Mass-
stab übergeordneter Normen (Bundesverfassung und EMRK). Die Überprüfung erfolgt losgelöst von 
einem konkreten Anwendungsfall. Der Sache nach handelt es sich um eine abstrakte Normenkontrol-
le20 (wie sie beispielsweise das Bundesgericht vornimmt, wenn es ein angefochtenes kantonales Ge-
setz auf Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht überprüft).21  
 
Die abstrakte Normenkontrolle zeigt verschiedene Besonderheiten und kann schwierige Frage aufwer-
fen. So muss man «mögliche Anwendungssituationen mit ihrem Wirklichkeitsbezug gedanklich» vor-
wegnehmen.22 Gemäss Bundesgericht ist bei der abstrakten Normenkontrolle zu berücksichtigen, «ob 
der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der 
sie mit den [einschlägigen] Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbaren lässt». Der blosse Um-
stand, dass eine Vorlage bzw. Norm «in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise ange-
wendet werden könnte», führt gemäss Bundesgericht «für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung» 
(BGE 133 I 77, 79, mit weiteren Hinweisen).  
 
Diese Maximen lassen sich sinngemäss auf die hier vorzunehmende Prüfung übertragen. Der blosse 
Umstand, dass eine Bestimmung der «BWIS II»-Vorlage in einzelnen Fällen auf eine grundrechtswid-
rige Weise angewendet werden könnte (z.B. unverhältnismässiges Vorgehen im Einzelfall), führt mit 
anderen Worten für sich allein noch nicht zur Einstufung der fraglichen Vorschrift (oder gar der ganzen 
Vorlage) als verfassungs- bzw. konventionswidrig.  
 

                                                      
18  Ein Berührungspunkt zu den besonderen Mitteln besteht insofern, als die Schaffung einer Tarnidentität (Art. 

14c bzw. 14d E-BWIS) der Ermächtigung seitens des Vorstehers bzw. der Vorsteherin des EJPD und der Ge-
nehmigung durch das Bundesverwaltungsgericht (Art. 18d Abs. 4 E-BWIS) bedarf. – Vgl. auch hinten Fn. 107. 

19  Vgl. Art. 22 Abs. 4 ParlG; BGE 125 I 313, 316.  
20  Vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Abstrakte und konkrete Normenkontrolle, in: ius.full 2006, 164 ff. 
21  Früher im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 83 ff. OG), heute im Rahmen der Beschwerde in 

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG i.V.m. Art. 95 BGG).  
22  RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, N 557. – Das Bundesgericht behilft sich mit Annahmen 

(mögliche, wahrscheinliche usw. Auslegung bzw. Anwendung). Vgl. z.B. 109 Ia 273 ff. Vgl. auch SCHEFER, 
Festgabe Juristentag, 478. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         252
 

Zu den Besonderheiten der hier vorzunehmenden Überprüfung gehört weiter, dass nicht ein «fertiges» 
(von der Bundesversammlung bereits verabschiedetes) Gesetz, sondern ein Erlassentwurf zu beurtei-
len ist. Die Tragweite der gesetzlichen Vorschriften lässt sich nur bedingt abschätzen. Die praktischen 
Konsequenzen sind noch nicht bekannt. Anders als bei einem «fertigen» Gesetz23 gibt es noch keine 
Materialien aus dem parlamentarischen Verfahrensstadium.24 Zwei Gesichtspunkte, die bei der Ausle-
gung und Beurteilung von Gesetzesrecht regelmässig gute Dienste leisten (Materialien, Praxis), kön-
nen hier somit nicht fruchtbar gemacht werden.  
 

4. Massstab und Kriterien der Überprüfung 
a. Grundrechte als Massstab 

Weitere Besonderheiten ergeben sich aus dem Beurteilungsmassstab. Dieser besteht hier im Wesent-
lichen aus Grundrechtsnormen des nationalen und internationalen Rechts (vgl. vorne I.2.b.). Grund-
rechtsnormen zeichnen sich typischerweise durch Offenheit und Weite aus. Die Rechtsprechung zu 
den Grundrechten ist mittlerweile sehr reichhaltig. Und einige Leiturteile des Bundesgerichts und des 
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) geben Anhaltspunkte für die Beurteilung der 
«BWIS II»-Vorlage. Dazu gehören namentlich die auch in der bundesrätlichen Botschaft angeführten 
Urteile des Bundesgerichts in Sachen Vest (BGE 109 Ia 273 ff.25), in Sachen T. gegen Staatsanwalt-
schaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (BGE 122 I 182 ff.26) und des Strassbur-
ger Gerichtshofs in Sachen Klass (EGMR, Urteil vom 6. September 1978, Série A Nr. 2827). Für zahl-
reiche der hier interessierenden Fragen fehlen jedoch einschlägige Präzedenzfälle. Urteile ausländi-
scher oberster Gerichte (etwa des deutschen Bundesverfassungsgerichts28) lassen sich wegen unter-
schiedlicher verfassungsrechtlicher Rahmenbedingungen nicht ohne weiteres auf die schweizerischen 
Verhältnisse übertragen. 
 
Die Tragweite von Grundrechtsnormen lässt sich nicht mathematisch-exakt ermitteln. Grundrechte 
bedürfen (wie sich das Bundesgericht ausdrückt) «eher der Konkretisierung denn der Auslegung, ei-
ner Konkretisierung, welche auch sich wandelnden geschichtlichen Bedingungen und gesellschaftli-
chen Vorstellungen Rechnung zu tragen vermag».29 Die Beurteilung am Massstab der Grundrechte ist 
insofern zwangsläufig zeitgebunden und nicht für alle Zukunft gültig. Sowohl bei der Ermittlung des 
Schutzbereichs als auch bei der Bestimmung der Schranken sind Abwägungen erforderlich und Wer-
tungen unumgänglich. Es gibt Fragen, die sich in guten Treuen unterschiedlich beantworten lassen.  

b. Beurteilungskriterien im Überblick 

Grundrechte zeichnen sich im Vergleich zu anderen Rechten dadurch aus, dass sie qualifizierten 
Schutz gegen staatliche Beeinträchtigungen bieten. Grundrechte gelten allerdings gewöhnlich nicht 
absolut30, sondern können unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Dies gilt na-

                                                      
23  D.h. anders als bei einer abstrakten Normenkontrolle, wie sie etwa das Bundesgericht durchführt.  
24  Gerade bei besonders umstrittenen Vorschriften lässt die in den Materialien dokumentierte Entstehungsges-

chichte mitunter wichtige Rückschlüsse betreffend die Auslegung zu (z.B. erfolgreiche oder gescheiterte Ände-
rungsanträge). 

25  Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1983 in Sachen Hans Vest und Demokratische 
Juristen der Schweiz, Regionalgruppe Basel, gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) betref-
fend Überwachung des Post-, Telefon und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte 
(zitiert in Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5094, 5097 f., 5102 f.). 

26  Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1996 in Sachen T. gegen Staatsanwaltschaft und Über-
weisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) betreffend Telefonabhörung, Ver-
wendung von Gesprächen eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses, Zeugnisverweigerungsrecht (zi-
tiert in Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5098). 

27  EGMR, Urteil vom 6. Juni 1978, Klass und andere gegen Deutschland (Requête no 5029/71), Série A 28 
(deutsche Übersetzung in NJW 1979, 1755) betreffend Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheim-
nisses (zitiert in Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5097 f. und 5103). 

28  Vgl. BVerfGE 100, 313 – Telekommunikationsüberwachung (Urteil vom 14. Juli 1999); BVerfGE 109, 279 – 
Grosser Lauschangriff (Urteil vom 3. März 2004); BVerfGer, 1 BvR 370/07 – Online-Durchsuchungen (Urteil 
vom 27. Februar 2008). 

29  BGE 112 Ia 208, 213. 
30  Eine Ausnahme bildet etwa das Folterverbot (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK). 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         253
 

mentlich für die hier näher interessierenden Freiheitsrechte (siehe vorne I.2.b.). Art. 36 BV nennt vier 
Voraussetzungen, die beachtet werden müssen, wenn der Staat ein Freiheitsrecht einschränken will.  
 

«Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten 
1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschrän-
kungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht 
anders abwendbarer Gefahr. 
2 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von 
Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. 
3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. 
4 Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.»31 
 

Je nach Grundrecht können weitere Erfordernisse hinzutreten.32  

c. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Bestimmtheitsgebot) 

Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen «Einschränkungen von Grundrechten [...] einer gesetzlichen 
Grundlage» (wenn man von gewissen Ausnahmesituationen absieht); schwer wiegende Einschrän-
kungen «müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein.» Rechtsprechung und Lehre leiten daraus drei 
Arten von Erfordernissen ab:33 

- Erfordernis der generell-abstrakten Regelung (Vorbehalt des Rechtssatzes); hierbei handelt es sich 
um eine vorab rechtsstaatlich motivierte Minimalanforderung (Satz 1);  

- Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn (d.h. vom Gesetzgeber erlassene 
Norm) bei qualifizierten Grundrechtsbeschränkungen (Vorbehalt des Gesetzes); hierbei handelt es 
sich um eine vorab demokratisch motivierte erhöhte Anforderung betreffend die Normstufe (Satz 
2);34  

- Erfordernis der hinreichend bestimmten Regelung (Bestimmtheitsgebot); hierbei handelt es sich 
um eine in Art. 36 BV implizit enthaltene, teils rechtsstaatlich (i.V.m. Satz 1), teils demokratisch 
(i.V.m. Satz 2) motivierte allgemeine Anforderung. 

 
Mit der vorliegenden Gesetzesvorlage soll eine Handlungsgrundlage auf Stufe Bundesgesetz geschaf-
fen werden.35 Bei der Prüfung unter dem Aspekt der ausreichenden Rechtsgrundlage wird es im Fol-
genden somit im Wesentlichen um die Frage der Beachtung des Bestimmtheitsgebots gehen.  
 
Das Bestimmtheitsgebot36 steht im Dienst der Rechtssicherheit (Vorhersehbarkeit und Berechenbar-
keit staatlichen Handelns) und der rechtsgleichen Rechtsanwendung. In Verbindung mit dem Erfor-
dernis der Gesetzesform (Gesetzesvorbehalt) dient das Bestimmtheitsgebot der demokratischen Ab-
stützung, Steuerung und Kontrolle staatlichen Handelns.37 Der Gesetzgeber soll das Handeln der 
Verwaltung lenken. Wichtige Weichenstellungen sollen nicht erst durch die Verwaltung im Einzelfall 
getroffen werden. Das Bestimmtheitsgebot wirkt darauf hin, dass der Gesetzgeber sich seiner Rege-
lungsverantwortung nicht entzieht.  
                                                      
31  Der Inhalt des unantastbaren Kerngehalts ergibt sich nicht aus Art. 36 Abs. 4 BV selbst, sondern aus der be-

treffenden Grundrechtsgarantie in Verbindung mit der Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV). Vgl. SCHEFER, 
Kerngehalte, 5 ff.; BIAGGINI, Komm. BV, N 24 zu Art. 36.  

32  Bei der Medienfreiheit z.B. die Beachtung des Zensurverbots (Art. 17 Abs. 2 BV).  
33  Vgl. MAHON, Comm., Art. 36, N. 7 ff; BIAGGINI, Komm. BV, N 10 ff. zu Art. 36 und N 7 ff. zu Art. 5; SCHWEIZER, 

St. Galler Kommentar, N. 10 ff. zu Art. 36 BV. Vgl. auch HANGARTNER, St. Galler Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 5 
BV. 

34  Auf Bundesebene haben die Behörden auch Art. 164 BV zu berücksichtigen, welcher vorschreibt, dass alle 
wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. 

35  An einzelnen Stellen ist eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Bundesrat (Verordnungsstufe) 
vorgesehen (Art. 10a, Art. 13a, Art. 14a E-BWIS; vgl. BBl 2007 5125). Auf die Delegationsproblematik wird, 
soweit grundrechtsrelevant, im jeweiligen Zusammenhang einzugehen sein (zur Funkaufklärung vgl. V.3.). Im 
hier zentral interessierenden Bereich der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung ist keine Delegation 
von Rechtsetzungsbefugnissen vorgesehen.  

36  Vgl. BIAGGINI, Komm. BV, N 10 ff. zu Art. 36; N 10 ff. zu Art. 5; SCHEFER, Beeinträchtigung, 53 ff. Eingehend 
(noch zur BV 1874) THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl., 
Chur 1991. – Aus der Rechtsprechung vgl. BGE 132 I 49, 58 ff.; BGE 132 II 13, 29; BGE 128 I 327, 339. Vgl. 
auch BGE 131 II 271, 278. 

37  Vgl. BGE 128 I 327, 339. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         254
 

 
Eine Regelung muss so präzise formuliert sein, «dass der Bürger sein Verhalten danach richten und 
die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewiss-
heit erkennen kann».38 Die Anforderungen an die Normbestimmtheit dürfen einerseits nicht über-
spannt, andererseits aber auch nicht vorschnell herabgesetzt werden. Zu verlangen ist «eine hinrei-
chende und angemessene Bestimmtheit».39 Das Bundesgericht führte diesbezüglich in BGE 128 I 
327, 340, aus:40  
 

«Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt 
unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit 
der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Ver-
fassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entschei-
dung ab».  
 

Wie die bundesrätliche Botschaft an mehreren Stellen ausführt, bewirken verschiedene Neuerungen 
der «BWIS II»-Vorlage, namentlich die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung, schwer wie-
gende Grundrechtseinschränkungen (insb. des Rechts auf Schutz der Privatsphäre).41 Nach allgemein 
geteilter Auffassung gilt: Je intensiver der Eingriff in ein Grundrecht ist, desto höher sind die Anforde-
rungen an die gesetzliche Grundlage. Die Intensität spielt daneben auch eine wichtige Rolle bei der 
Verhältnismässigkeitsprüfung (insb. Frage der Zumutbarkeit bzw. Verhältnismässigkeit von Eingriffs-
zweck und Eingriffswirkung; vgl. hinten e.).42 Schwer wiegende Beeinträchtigungen von Grundrechten 
lassen sich nur mit dem Schutz sehr wichtiger Rechtsgüter rechtfertigen.  
 
Bei der Beurteilung des Gesetzesentwurfs unter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebotes wird zu 
berücksichtigen sein, dass die normative Unbestimmtheit gemäss Rechtsprechung des Bundesge-
richts bis zu einem gewissen Grad «durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam kompensiert 
werden» kann.43 Grund dafür ist, dass der Gesetzgeber nicht darauf verzichten kann, «allgemeine und 
mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlas-
sen werden muss» (BGE 132 I 49, 58). Dies gilt anerkanntermassen gerade auch im Bereich des 
Polizeirechts (Gefahrenabwehr). Hier stösst die vorausschauende generell-abstrakte Normierung 
sachbedingt oft an Grenzen.44 Bei verdeckten Massnahmen sind die Anforderungen an die verfah-
rensrechtliche Sicherung besonders hoch.45 

d. Zum Erfordernis des rechtfertigenden öffentlichen Interesses  

Staatliches Handeln muss stets am Allgemeinwohl ausgerichtet sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Art. 36 
Abs. 2 BV bekräftigt und akzentuiert diesen allgemeinen Gedanken für den Bereich der Grundrechte. 
Die für die Rechtfertigung einer Grundrechtseinschränkung in Betracht kommenden öffentlichen Inte-
ressen werden in Art. 36 Abs. 2 BV nicht spezifiziert (anders die EMRK; siehe hinten f.).  
 
Eine zentrale Rolle spielt das Gewicht des mit einer staatlichen Massnahme verfolgten öffentlichen 
Interesses bzw. des zu schützenden Rechtsguts. Dies gilt nicht nur bei der Rechtfertigung im Rahmen 
von Art. 36 Abs. 2 BV (die in Rechtsprechung und Lehre oft eher summarisch beurteilt wird), sondern 
auch – ja vor allem – im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 
BV)46.  
 

                                                      
38  BGE 117 Ia 472, 480. Vgl. auch HANGARTNER, St. Galler Kommentar, N 11 zu Art. 5 BV. 
39  So BGE 132 I 49, 58. 
40  Vgl. auch BGE 132 I 49, 58; BGE 125 I 369, 379; BGE 109 Ia 273, 284. 
41  Vgl. Botschaft «BWIS II», BBl 5106, 5108, 5110 (betreffend Art. 18k–18m E-BWIS) sowie 5117 (betreffend Art. 

18n E-BWIS).  
42  Vgl. SCHEFER, Beeinträchtigung, 29, 53 f., 84. 
43  BGE 128 I 327, 340. Vgl. auch BGE 109 Ia 273, 284 (Telefonüberwachung).  
44  BGE 128 I 327, 340, mit Hinweisen. Vgl. auch SCHEFER, Beeinträchtigung, 54; (kritisch) SCHWEIZER/MÜLLER, in: 

LeGes 2008/3, 384 ff. 
45  Vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 172 (mit Hinweisen).  
46  Die Anforderungen gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 BV werden denn auch in der Praxis oft in einem Atemzug 

genannt und geprüft. Vgl. etwa Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5077, 5082, 5084, 5087, 5106, 5108, 5110, 
5113. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         255
 

Vorliegend stehen Sicherheitsinteressen im Zentrum (vgl. insb. Art. 13a, 18a, 18b, 18n E-BWIS47). 
Sicherheitsinteressen sind ein grundlegendes und omnipräsentes Anliegen der Bundesverfassung 
(vgl. Art. 2 und Art. 57 BV). Die im BWIS mehrfach angesprochene Gefahrenabwehr (Schutz der so 
genannten Polizeigüter48) ist ein traditionsreiches, legitimes öffentliches Interesse im Sinne von Art. 36 
Abs. 2 BV mit in der Regel erheblichem Gewicht.  
 
Als Rechtfertigungsgrund kommt gemäss Art. 36 Abs. 2 BV auch der «Schutz von Grundrechten Drit-
ter» in Betracht. Dazu zählen nicht zuletzt auch das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrt-
heit (Art. 10 BV; vgl. auch Art. 2 und 3 EMRK).  
 
Die zentrale Zielsetzung der «BWIS II»-Vorlage49 – das rechtzeitige Erkennen und Abwehren von 
Gefahren für die Sicherheit des Landes und seiner Bevölkerung – verkörpert ein legitimes und gewich-
tiges öffentliches Interesse, das auch im Rahmen der EMRK (siehe hinten f.) grundsätzlich geeignet 
ist, Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.50 Diese Feststellung entbindet freilich nicht von der sorgfälti-
gen Prüfung und Abwägung der Interessen im Zusammenhang mit der Beurteilung einzelner Mass-
nahmen. 

e. Zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit 

Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, wie das Bundesgericht in BGE 132 I 49, 62 fast 
lehrbuchmässig ausführt,  
 

«dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse 
liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwe-
re der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine ver-
nünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem 
weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann».  
 

Zu den Kriterien der Eignung, der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit sind folgende Präzisierungen 
anzubringen:  

- Eignung: Das gewählte Mittel muss grundsätzlich geeignet sein, den angestrebten Zweck zu för-
dern. Dabei wird gewöhnlich kein allzu strenger Massstab angelegt. Rechtsprechung und Lehre 
gestehen dem Gesetzgeber gewöhnlich einen erheblichen Bewertungs-, Prognose- und Gestal-
tungsspielraum zu. Mitunter begnügt sich das Bundesgericht mit der Feststellung, dass die Mass-
nahme ein «tendenziell taugliches Mittel» darstellt.51  

- Erforderlichkeit: Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht nicht 
weiter gehen als nötig, um das verfolgte öffentliche Interesse zu verwirklichen.52 

- Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zumutbarkeit): Der (im öffentlichen Interesse liegende) ver-
folgte Zweck und die getroffene Massnahme dürfen nicht in einem Missverhältnis zueinander ste-
hen. Die berührten öffentlichen und privaten Interessen sind gegeneinander abzuwägen. Entspre-
chend spielen hier das Gewicht des Eingriffs und das Gewicht der Eingriffsinteressen (Schutzgüter) 
eine entscheidende Rolle. 

 
                                                      
47  Vgl. auch Art. 1 BWIS, wonach das Gesetz «der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundla-

gen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung» dient. 
48  Öffentliche Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, Ruhe und Ordnung, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. 

Vgl. BGE 125 I 369, 383; BGE 128 I 327, 342; TSCHANNEN/ZIMMERLI, 463 ff. In der Literatur wird der Kreis der 
Schutzgüter mitunter etwas anders umschrieben. Vgl. SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, in: SBVR 
III/1, 73 ff. (öffentliche Sicherheit und Ordnung). 

49  Vgl. BBl 2007 5038. 
50  Zur Rechtfertigung einer präventiven Überwachung vgl. auch BGE 109 Ia 273, 293 (betreffend § 71a Abs. 3 

StPO/BS; Anordnungskompetenz: Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements): «Entsprechend der Bedeu-
tung der Verbrechensverhütung liegt es daher durchaus im öffentlichen Interesse, gegen Verdächtigte die 
Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs sowie den Einsatz technischer Überwachungsgeräte 
zuzulassen.» 

51  So z.B. BGE 109 Ia 33, 38. Laut Bundesgericht genügte es, dass der sog. «Sirup-Artikel» des Berner Gastge-
werbegesetzes (wonach alkoholführende Gaststätten eine Auswahl alkoholfreier Getränke nicht teurer anzu-
bieten haben als das billigste alkoholhaltige Getränk in der gleichen Menge) ein «tendenziell taugliches Mittel» 
zur Bekämpfung des Alkoholismus sei. 

52  Vgl. BGE 126 I 112, 120. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

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Die Verhältnismässigkeitsprüfung ist typischerweise stark durch die Einzelumstände geprägt. Wird, 
wie hier, eine gesetzliche Regelung als solche überprüft (abstrakte Normenkontrolle; vgl. vorne I.3.), 
kann naturgemäss nur eine grobe, auf verschiedene Annahmen gestützte Beurteilung der Verhältnis-
mässigkeit erfolgen. Die allfällige Bejahung der Verhältnismässigkeit im Rahmen einer abstrakten 
Kontrolle ist kein «Persilschein» für die Rechtsanwendungspraxis. Die Frage der Verhältnismässigkeit 
wird vielmehr auch später in jedem Einzelfall zu thematisieren sein. Umgekehrt kann selbst die beste 
Gesetzgebung keine Garantie dafür bieten, dass es in der Praxis nie zu unverhältnismässigem 
Staatshandeln kommt. Gerade auch deshalb ist ein wirksamer Rechtsschutz aus rechtsstaatlicher 
Sicht unentbehrlich. 

f. Die EMRK als Massstab 

Neben den Grundrechten der Bundesverfassung sind auftragsgemäss auch die Grundrechte der 
EMRK in die Prüfung einzubeziehen. Das Bundesgericht pflegt in seiner neueren Rechtsprechung 
regelmässig darauf hinzuweisen, dass die EMRK keinen weiter gehenden Schutz biete als die ent-
sprechenden Garantien der Bundesverfassung.53 Häufig werden daher die nationalen und die ent-
sprechenden internationalen Grundrechtsgarantien in einem Atemzug genannt und parallel behan-
delt.54  
 
Diese «Parallelisierung» liegt insofern nahe, als es ein erklärtes Ziel der Totalrevision der Bundesver-
fassung war, den nationalen Grundrechtsschutz (wo dies nicht schon der Fall war) mindestens auf das 
europäische Schutzniveau anzuheben.55 Dieses Revisionsziel dürfte im Wesentlichen erreicht worden 
sein. Bei der Formulierung verschiedener Garantien des Grundrechtskatalogs stand die EMRK er-
kennbar Pate. Dies gilt insbesondere für den hier im Zentrum stehenden Art. 13 Abs. 1 BV (Schutz der 
Privatsphäre), dessen Wortlaut sich stark an Art. 8 EMRK anlehnt56 (siehe vorne I.2.b.). Das Bundes-
gericht zieht bei der Auslegung der Grundrechte gemäss Bundesverfassung regelmässig die EMRK 
und die dazu ergangene Rechtsprechung des EGMR heran.57  
 
Zwischen dem durch die EMRK vermittelten Grundrechtsschutz und jenem gemäss Bundesverfas-
sung besteht in einem Punkt ein substanzieller Unterschied. Laut Art. 190 BV sind «Bundesgesetze 
und Völkerrecht [...] für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massge-
bend.» Nach neuerer Rechtsprechung und Lehre greift die «Immunisierung» der Bundesgesetze (Art. 
190 BV) im Verhältnis zur EMRK nicht.58 Dieser Unterschied fällt bei der vorliegend vorzunehmenden 
Prüfung allerdings nicht ins Gewicht. Denn es geht hier um die Beurteilung einer Gesetzesvorlage 
(Entwurf Teilrevision BWIS), so dass – anders als später im Rahmen der Anwendung eines förmlich 
verabschiedeten Bundesgesetzes – die Beschränkung gemäss Art. 190 BV nicht greift.  
 
Wie die Grundrechte der Bundesverfassung sind auch die hier interessierenden Grundrechte der 
EMRK (siehe vorne) nicht absolut geschützt. Eine allgemeine «Schrankenordnung» (wie sie Art. 36 
BV statuiert) besteht im Rahmen der EMRK allerdings nicht. Die Voraussetzungen für eine Einschrän-
kung werden in den jeweiligen Konventionsbestimmungen genannt. Die Anforderungen sind mit jenen 
des Art. 36 BV nicht deckungsgleich, aber strukturell nahe verwandt. Stellvertretend sei hier Art. 8 
EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) zitiert:  
 

                                                      
53  Vgl. z.B. BGE 132 I 49, 56 (betreffend Art. 22 BV und Art. 11 EMRK). 
54  Vgl. z.B. BGE 134 I 49, 51 (betreffend Art. 9 EMRK und Art. 15 BV); BGE 133 I 77 (betreffend Art. 8 EMRK und 

Art. 13 Abs. 2 BV); BGE 132 I 49, 56 (betreffend Art. 11 EMRK und Art. 22 BV); BGE 132 I 256, 260 (betref-
fend Art. 10 bzw. 11 EMRK und Art. 16 bzw. 22 BV); BGE 130 I 369, 375 (betreffend u.a. Art. 8 bzw. 10 EMRK 
und Art. 10 Abs. 2, 16 bzw. 17 BV). – Vgl. auch BGE 133 I 58, 66 (betreffend Art. 8 EMRK und Art. 10 Abs. 2 
und 13 BV).  

55  Vgl. HEINRICH KOLLER/GIOVANNI BIAGGINI, Die neue schweizerische Bundesverfassung – Neuerungen und Ak-
zentsetzungen im Überblick, in: EuGRZ 2000, 337 ff.; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung 
(vom 20. November 1996), BBl 1997 I 1 ff., 34. 

56  Vgl. BREITENMOSER, St. Galler Kommentar, N 9 ff. zu Art. 13 BV. – Zu Inhalt und Tragweite von Art. 8 EMRK 
vgl. aus der jüngsten Literatur (statt vieler) GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 14 ff.; THILO MARAUHN/KONSTANTIN 
MELJNIK, Privat und Familienleben, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn, EMRK/GG. Konkordanzkommentar, Tübin-
gen 2006, 744 ff. Eingehend BREITENMOSER, Privatsphäre; WILDHABER/BREITENMOSER, Art. 8 EMRK, in: Karl u.a. 
(Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK. 

57  Vgl. z.B. BGE 133 I 100, 103 (betreffend Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK). 
58  Vgl. insb. BGE 125 II 417, 424 f. Vgl. auch BIAGGINI, Komm. BV, N 31 zu Art. 5 und N 16 zu Art. 190 (mit Hin-

weisen). 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         257
 

«(2)  Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgese-
hen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für 
das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum 
Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.» [Hervorhebun-
gen hinzugefügt]59 
 

Im Vergleich zur Rechtslage gemäss Bundesverfassung ergibt sich: 

- Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage gemäss EMRK sind weniger spezifisch als die 
Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BV. Die Anforderungen gehen grundsätzlich nicht weiter 
als jene gemäss Bundesverfassung. Bei der Überprüfung der gesetzlichen Grundlage übt der 
EGMR gewöhnlich Zurückhaltung.60  

- Anders als in Art. 36 Abs. 2 BV werden in der EMRK die zulässigen Regelungsmotive (öffentliche 
Interessen) einzeln und abschliessend aufgezählt. Für die vorliegende Untersuchung hat dieser 
Unterschied keine praktischen Konsequenzen. Denn in allen hier einschlägigen Aufzählungen (Art. 
8–11 EMRK, je Abs. 2) werden die vorliegend im Zentrum stehenden Kriterien «öffentliche Sicher-
heit» bzw. «Schutz der Rechte [und Freiheiten] anderer» ausdrücklich genannt.61 In der Recht-
sprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK wird dem Interesse am Schutz der nationalen Sicherheit 
grosses Gewicht beigemessen.62 

- Das Kriterium der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft erfüllt im Wesentlichen die 
Funktion der Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 36 Abs. 3 BV).63 Bei Massnahmen zum Schutz der 
nationalen Sicherheit räumt der EGMR den Vertragsstaaten einen weiten Ermessenspielraum 
ein.64 

- Anders als in Art. 36 BV fehlt in den einschlägigen Bestimmungen der EMRK eine allgemeine 
Kerngehaltsgarantie.  

 
Nach heutigem Stand von Rechtsprechung und Lehre darf man davon ausgehen, dass die Vorausset-
zungen gemäss EMRK allgemein weniger streng oder zumindest nicht strenger sind als die Voraus-
setzungen gemäss Art. 36 BV.65 Dennoch lässt sich nicht ausschliessen, dass es zu Verurteilungen 
der Schweiz durch den EGMR kommt. Auch in jüngerer Zeit ist dies verschiedentlich geschehen. Al-
lerdings ging es dabei meist um Probleme auf der Ebene der Rechtsanwendungspraxis, weniger um 
Probleme auf der Ebene der Rechtsetzung (die hier im Zentrum steht). Manche der jüngeren Verurtei-
lungen hätten sich wohl mit etwas mehr «Grundrechtssensibilität» und «Fingerspitzengefühl» im nati-
onalen Verfahren vermeiden lassen.66  
 
Die Wahrscheinlichkeit unliebsamer Überraschungen, wie sie in den ersten Jahren nach dem schwei-
zerischen Beitritt zur EMRK verschiedentlich vorkamen67, hat sich nach Abschluss der Totalrevision 
der Bundesverfassung und der Justizreform wesentlich verringert. Immerhin kann nicht ausgeschlos-
sen werden, dass die Strassburger Rechtsprechung sich in einer Art und Weise fortentwickelt, welche 
Schutzlücken im «parallelen» nationalen Grundrechtsschutz entstehen lässt. Die letztinstanzliche 
Auslegung und Konkretisierung der EMRK obliegt dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte 
(EGMR), der diese Aufgabe autonom wahrnimmt, d.h. ohne an nationale Deutungen gebunden zu 
sein. Dieser Umstand macht es schwierig, in Bezug auf Fragen der EMRK-Konformität eine abschlies-
                                                      
59  Die übrigen Bestimmungen weichen in einzelnen Punkten von Art. 8 Abs. 2 EMRK ab. So fehlt z.B. in Art. 9 

EMRK (Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit) im Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit das 
Adjektiv «national». In Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäusserung) ist neben der nationalen und der öffen-
tlichen Sicherheit die «territoriale Unversehrtheit» eigens erwähnt.  

60  Vgl. SCHEFER, Beeinträchtigung, 74. Vgl. auch GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 7 ff. 
61  Vgl. auch SCHEFER, Beeinträchtigung, 78 f. – Die Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs scheitert im Verfahren 

vor dem EGMR nur sehr selten am Fehlen eines legitimen Ziels. Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 13. 
62  Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 36, 38 (mit weiteren Hinweisen). 
63  Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 14 ff. 
64  Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 38. 
65  Dies entspricht auch der Grundidee, wonach die EMRK einen europäischen Mindeststandard setzen soll, den 

die einzelnen Vertragsstaaten nicht unterschreiten, aber durchaus überschreiten dürfen. Zum sog. Günstig-
keitsprinzip (Art. 53 EMRK) vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 2 N. 14, § 4 N 16; BGE 122 II 142.  

66  Man denke etwa an den Fall Hertel betreffend die freie Meinungsäusserung (BGE 120 II 76, Urteil der I. Zivilab-
teilung vom 25. Februar 1994; EGMR, Urteil vom 25.8.1998, Recueil 1998-VI, 2298, BGE 125 III 185). 

67  Man denke etwa an das Urteil des EGMR vom 29.4.1988 in Sachen Belilos (Série A, Nr. 132; EuGRZ 1989, 
21 ff.) betreffend Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         258
 

sende Beurteilung abzugeben. Umgekehrt darf man davon ausgehen, dass der Strassburger Ge-
richtshof bei heiklen Bewertungs-, Prognose- und Abwägungsfragen, gerade auch im Sicherheitsbe-
reich, den nationalen Behörden eine – mitunter beträchtliche – «marge d’appréciation»68 zugesteht.  
 
Vor diesem Hintergrund bietet es sich an, bei der Beurteilung der Grundrechtskonformität jeweils von 
der bundesgerichtlichen Maxime auszugehen, wonach die Grundrechte der Bundesverfassung heute 
in aller Regel mindestens soviel Schutz bieten wie die entsprechenden Garantien der EMRK. Auf all-
fällige Besonderheiten des Schutzes gemäss EMRK wird von Fall zu Fall einzugehen sein. 
 

II. Zur Frage der Grundrechtskonformität 
der Regelung betreffend die besonderen 
Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 
18a ff. E-BWIS) 

1. Rahmenbedingungen polizeilichen Handelns  
a. Handeln unter Ungewissheit 

Die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) sollen eingesetzt werden 
können, «wenn es für das Erkennen und Abwehren einer konkreten Gefahr für die innere oder äusse-
re Sicherheit erforderlich ist».  
 
Die Ähnlichkeiten mit den (Zwangs-) Massnahmen des Strafprozessrechts sind nicht zu übersehen. 
Es handelt sich jedoch bei den hier interessierenden Instrumenten um eigenständige verwaltungs-
rechtliche Massnahmen im Bereich des präventiven (d.h. nicht des repressiven69) Handelns.  
Präventives Handeln (Gefahrenabwehr) steht typischerweise unter Ungewissheitsbedingungen. Für 
die zuständige Behörde resultiert daraus ein für das Recht der Gefahrenabwehr (Polizeirecht) typi-
sches Dilemma, das sich nicht nur im Bereich der hier interessierenden «BWIS II»-Vorlage zeigt: 

- Auf der einen Seite hat die zuständige Behörde (gewöhnlich) einen gesetzlichen Auftrag, bestimm-
te Rechtsgüter zu schützen. Sie darf sich der Erfüllung ihres Auftrags nicht durch Untätigbleiben 
entziehen. 

- Auf der anderen Seite verfügt die Behörde (oft) nicht über die erforderlichen Kenntnisse, um ver-
lässlich abschätzen zu können, wie gross die Gefahr ist.  

 
Wer unter Unsicherheitsbedingungen handeln muss, läuft Gefahr, entweder zu wenig zu tun oder aber 
mehr zu tun als nötig (z.B. stärker als erforderlich in Grundrechte einzugreifen). Was richtig ist bzw. 
gewesen wäre, lässt sich oft auch im Rahmen einer Beurteilung ex post nicht abschliessend klären. 
Im Recht der Gefahrenabwehr wurden verschiedene Rechts- und Argumentationsfiguren entwickelt, 
die sicherstellen sollen, dass polizeilich motiviertes staatliches Handeln in rechtsstaatlich-
demokratischen Bahnen verläuft, insbesondere nicht über das an sich legitime Ziel hinausschiesst. Im 
Vordergrund stehen: 

- das Erfordernis einer im Voraus – in Gestalt einer generell-abstrakt strukturierten Norm – möglichst 
klar definierten Eingriffsschwelle (Frage des Gefahrenbegriffs; vgl. hinten II.1.c.), 

- das Erfordernis des möglichst schonenden Eingriffs, 

- das Störerprinzip, wonach sich eine polizeiliche Massnahme gegen den Störer (und nicht gegen 
unbeteiligte Dritte) richten soll. 

                                                      
68  Dazu etwa GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 20, § 22 N. 38. Der EGMR spricht in seinem Urteil vom 6. Juni 

2006, Segerstedt-Wiberg und andere gegen Schweden (Requête no 62332/00), § 104, von einer «ample marge 
d’appréciation» des Staates bei der Abwägung zwischen den «intérêts de la sécurité nationale et de la lutte 
contre le terrorisme» einerseits und den Interessen von Einzelpersonen «à être informés de l’intégralité des in-
formations les concernant conservées dans les fichiers de la Sûreté» andererseits. 

69  Zu dieser Grundunterscheidung vgl. z.B. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 2475 ff.; SCHOCH, N. 9 ff. Vgl. auch 
Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5045 ff.; LOBSIGER, Grundaufgaben, in: SBVR III/1, 198 ff. 

Gutachten                                                                                                                                                               Giovanni Biaggini 
 

VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009                                                                                                         259
 

Diese Kriterien erinnern an die Voraussetzungen für Grundrechtsbeschränkungen gemäss Art. 36 BV 
(insb. Gesetzmässigkeitsprinzip, Bestimmtheitsgebot, Verhältnismässigkeitsprinzip). Dies ist kein Zu-
fall, greift doch polizeilich motiviertes Handeln häufig in Grundrechtspositionen ein. Entsprechende 
rechtsstaatliche Barrieren sind daher unabdingbar. Unter demokratischem Blickwinkel ist es sodann 
zentral, dass der Gesetzgeber die Definition der Eingriffsschwelle nicht den nachgeordneten (Verwal-
tungs-) Stellen überlässt, sondern diese Schwelle selber möglichst präzise festlegt.  

b. Verwaltungsrechtlich-polizeirechtliche Perspektive 

In den folgenden Ausführungen wird zunächst eine primär verwaltungsrechtlich-polizeirechtliche Per-
spektive eingenommen. Dies hat den Vorteil, dass gewisse Zusammenhänge etwas deutlicher hervor-
treten, welche für die Beurteilung der polizeilichen Handlungsbefugnisse wichtig sind: 

- Je tiefer die Eingriffsschwelle liegt, desto heikler ist typischerweise der Eingriff, da eine früh getrof-
fene Massnahme oft nicht zielgenau sein kann und möglicherweise unbeteiligte Dritte (Nicht-
Störer) erfasst. 

- Massnahmen, welche nicht in die Rechte von Individuen eingreifen, lassen sich typischerweise 
leichter rechtfertigen als Massnahmen, welche Grundrechte – des Störers, allfälliger Dritter – be-
rühren. Auch ein früher Einsatz erscheint hier gewöhnlich nicht sonderlich problematisch.  

- Je stärker eine Massnahme in die Rechte von Individuen eingreift, desto gewichtiger müssen die 
verfolgten Interessen bzw. die zu schützenden Güter sein, desto heikler ist ein früher Einsatz.  

- Das polizeiliche Handeln folgt aus einer zwangsläufig mit Unsicherheiten behafteten Beurteilung ex 
ante. Die Ermöglichung einer unabhängigen Beurteilung ex post (gerichtliche Überprüfung) ist ein 
zentrales rechtsstaatliches Anliegen. 

 
Art und Schwere der drohenden Gefahr, aber auch Art und Gewicht der zu schützenden Güter sowie 
Art und Gewicht der allenfalls berührten Individualrechte spielen dabei eine entscheidende Rolle. 

c. Hinweise zum verwaltungsrechtlichen Gefahrenbegriff 

Der Begriff «Gefahr» bezeichnet eine Sachlage, in der nach dem objektiv zu erwartenden Geschehen 
innert absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden für ein geschütztes Gut (Po-
lizeigut) eintreten wird.70 Es lassen sich verschiedene Gefahren-Stufen (bzw. Eingriffschwellen) unter-
scheiden:71 

- konkrete Gefahr: Die in einem einzelnen Fall bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines 
Schadenseintritts. 

- abstrakte Gefahr: Die (gedachte) Möglichkeit einer konkreten Gefahr. Einer abstrakten Gefahr be-
gegnet man typischerweise mit dem Erlass von polizeilichen Vorschriften. 

- Störung: realisierte Gefahr. 

- Gefahrenverdacht: Die zuständige Behörde hält das Vorliegen einer Gefahr für möglich. Es beste-
hen jedoch Unsicherheiten in Bezug auf die Diagnose (Sachverhalt) oder in Bezug auf die Progno-
se betreffend den Geschehensablauf (Kausalverlauf). Es stellt sich die Frage, ob bzw. welche 
Massnahmen zur genaueren Abklärung des Gefahrenverdachts zu ergreifen sind. Eine Gefahren-
erforschungsmassnahme kann sich aufdrängen. 

 
Qualifizierte Gefahrenbegriffe: 

- gegenwärtige Gefahr: Das schädigende Ereignis hat bereits begonnen oder steht mit an Sicherheit 
grenzender Wahrscheinlichkeit bevor. 

- unmittelbare Gefahr: Bei ungehindertem Geschehensablauf tritt mit hoher Wahrscheinlichkeit ein 
Schaden für das geschützte Gut ein. 

                                                      
70  Vgl. z.B. SCHOCH, N. 84; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, in: SBVR III/1, 81 ff. 
71  Entsprechende Typisierungen finden sich vor allem in der deutschen Literatur zum Polizei- und Ordnungsrecht. 

Vgl. statt vieler SCHOCH, N. 84 ff.; DENNINGER, in: Handbuch, E 39 ff.; RALF POSCHER, Eingriffsschwellen im 
Recht der inneren Sicherheit, in: Die Verwaltung 2008, 34