# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e653512b-8174-528c-b293-d7b6cb85a67f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.03.1995 12.1994.26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1994-26_1995-03-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.94.00026

  	
  Lugano

  20 marzo 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
   Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 125/1987 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con petizione 19 ottobre 1987 da

 

	
   

  	
  __________

  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  __________

  rappr.
  dallo studio legale __________)

  

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti
al pagamento di fr. 6’598.70 oltre interessi a titolo di mercede
dell’appaltatrice;

 

 

Domanda avversata dai convenuti, che hanno postulato
la reiezione della petizione e che in via riconvenzionale hanno chiesto la
condanna dell’attrice al pagamento di fr. 30’267.05 oltre interessi in
conseguenza della ricusa dell’opera, domanda ridotta a fr. 19’383.25 oltre
interessi in corso di causa;

 

 

Il Pretore con sentenza 23 novembre 1994 ha accolto la
petizione e respinto la riconvenzionale;

 

 

Appellante la convenuta, che con atto di appello del 
14 dicembre 1994 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale per fr. 19’383.25
oltre interessi;

 

 

Mentre l’attrice con osservazioni del 25 gennaio 1995
chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

 

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Nel corso del 1983 l’attrice su richiesta dei
convenuti ha fornito e messo in opera due impianti di allarme e uno di
videocitofono nella loro casa di __________ contro una mercede di complessivi
fr. 29’780.65 (doc. G, H, I), interamente pagata.

                                         Determinate
opere supplementari sono state oggetto della separata fattura di fr. 6’598.70
(doc. M), rimasta insoluta e oggetto della presente causa.

 

 

                                  B.   Nel proprio allegato di risposta i convenuti si sono
opposti alla petizione.

                                         L’impianto
fornito dall’attrice non avrebbe mai funzionato. Esso fin dall’inizio si
sarebbe rivelato gravemente difettoso, fonte di continui falsi contatti, i
quali ingenererebbero falsi allarmi ed inutili interventi della __________ alla
cui centrale sono collegati.

                                         L’opera
sarebbe perciò da ricusare, prova ne è il fatto che i convenuti l’avrebbero
fatta smontare e l’avrebbero sostituita con altro e più affidabile impianto.

                                         In
conseguenza della ricusa dell’opera l’attrice dovrebbe restituire quanto
percepito, risarcendo inoltre il costo degli interventi di __________, il tutto
per fr. 30’267.05 oltre interessi, importo richiesto in via riconvenzionale.

 

 

                                  C.   L’attrice ha chiesto la reiezione della riconvenzionale,
contestando la difettosità dell’opera da lei fornita.

 

                                         Le
parti, eccezion fatta per la riduzione a fr. 19’383.25 della pretesa riconvenzionale,
hanno in seguito confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel giudizio qui impugnato il Pretore, ritenuta
l’applicabilità alla specie delle norme sul contratto di appalto, ha constatato
l’esistenza di problemi con l’impianto d’allarme, ritenendo però gli stessi non
necessariamente riconducibili ad un difetto dello stesso.

                                         In
definitiva, visto anche che il nuovo impianto avrebbe dato problemi analoghi,
non potrebbe essere ammessa l’avvenuta prova della difettosità dell’opera
fornita dall’attrice.

                                         Da
ciò l’accoglimento della petizione e la reiezione della riconvenzionale.

 

 

                                  E.   Con tempestivo gravame datato 14 dicembre 1994 i
convenuti hanno chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di
respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale per fr. 19’383.25
oltre interessi.

                                         Il
Pretore avrebbe in sostanza male valutato le prove in atti, negando a torto la
difettosità dell’opera dell’attrice. Essa sarebbe invece stata a tal punto
gravata da difetti, nonostante gli interventi di riparazione dell’attrice, da
rendere giustificata la sua ricusa da parte dei convenuti.

 

 

                                  F.   Nelle osservazioni del 25 gennaio 1995 l’attrice ha
chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto
necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto

 

 

 

                                   1.   I diritti del committente in caso di difetti
dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette
all’interessato o di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa
dell’appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure
nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al
minor valore dell’opera, o chiedere, se ciò non cagioni all’appaltatore spese
esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera e, nel caso di colpa, anche il
risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO).

 

                                         Nella
prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il
committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia
con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch,
Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica
conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti
contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch,
opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14
ottobre 1985 in re C./R. SA).

                                         Come
risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della
ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla
inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente
imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re
M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag, n. 1014, 1074 e segg.).

                                         Nella
seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente
non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a
postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.

                                         Premessa
comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le
difformità del contratto siano di minore entità”.

                                         Se
ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela
privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale
opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch,
opera citata, n. 1138 e 1148).

                                         Parimenti,
il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a
causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch,
opera citata, n. 1233), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art.
368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di
quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n.
1249 e 1250). Va inoltre osservato che anche se la riparazione è possibile, la
stessa non può essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti,
ovvero sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la
riparazione dell’opera (DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n.
1236).

 

 

                                   2.   Per consolidata giurisprudenza, il committente è,
di principio, legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa sopra citati tosto
che ne ha dato comunicazione all’appaltatore.

                                         Si
tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione
relativa al suo esercizio, in un senso o nell’altro, è irrevocabile e implica
necessariamente la rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF
116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti; Rep. 1985, pag. 133; II
CCA  22 aprile 1994 in re C./F. SA, 18 gennaio 1994 in re C./L.P., 5
ottobre 1993 in re F./B.; Gauch, opera citata, n. 1097, 1192 e 1290).

                                         Il
diritto di scelta del committente viene ripristinato unicamente qualora
l’appaltatore sia in mora con l’esecuzione dei lavori di riparazione, se tali
lavori si rivelano oggettivamente impossibili, se nonostante la loro esecuzione
l’opera permane difettosa (II CCA 2 novembre 1993 in re A. SA/B. snc; Gauch,
opera citata, n. 1265, 1298 e 1301), oppure ancora, in applicazione dell’art. 2
CC, se in conseguenza di particolari circostanze non vi è altro mezzo per
ripristinare l’equivalenza delle reciproche prestazioni contrattuali (DTF
107 II 348; II CCA 11 agosto 1993 in re G./P.).

 

 

                                   3.   Nel caso che ci occupa, non è contestato che in un
primo tempo gli impianti di allarme hanno avuto dei problemi. Secondo i testi,
si tratterebbe tuttavia di difetti di gioventù pressoché inevitabili in
impianti di quel genere (testi __________).

                                         Per
i convenuti i problemi si sono tuttavia protratti ben più a lungo dell’iniziale
periodo di aggiustamento, così che a diverse riprese gli addetti della ditta
attrice hanno effettuato interventi più o meno rilevanti, ivi compresa la
sostituzione dei sensori delle tapparelle, ritenuti, a ragione o a torto, la
causa del cattivo funzionamento dei sistemi di allarme (teste __________). 

 

                                   4.   E’ comunque pacifico che i convenuti, confrontati con
il cattivo funzionamento dell’opera, hanno esercitato il loro diritto di scelta
ai sensi dell’art. 368 CO dapprima in favore dell’opzione costituita dalla
riparazione gratuita.

 

                                         A
mente loro, nonostante gli interventi dell’attrice l’opera è rimasta difettosa,
di modo che essi il 12 ottobre 1986 hanno assegnato all’attrice un termine di
10 giorni per consegnare l’impianto finalmente esente da ogni difetto, con
l’avvertenza che in caso contrario essi l’avrebbero fatto smontare per
sostituirlo con altro più affidabile (doc. P e doc. 8).

                                         In
altre parole, visto il persistere dei difetti, i convenuti  hanno assegnato
all’attrice un ultimo termine, annunciando nel contempo l’intenzione di
recedere dal contratto per il caso di reiterata inadempienza.

 

                                         La
messa in mora non è rimasta senza riscontro da parte dell’attrice: il 23
ottobre 1986, ovvero entro il termine assegnatole, essa ha affermato la propria
disponibilità alla verifica dei due impianti, alla sostituzione di tutti i
sensori delle tapparelle e al montaggio dei relativi circuiti di memoria, il
tutto gratuitamente (doc. Q e doc. 9).

 

                                         I
convenuti non hanno reagito a questa proposta, e questo anche dopo essere
nuovamente stati sollecitati in proposito dall’attrice in data 13 novembre 1986
(doc. R).

 

                                         Da
quel momento non vi è stata più possibilità di accordo, avendo i convenuti
provveduto alla sostituzione dei due impianti di allarme.

 

 

                                   5.   Dovendosi ammettere, contrariamente a quanto ritenuto
dal Pretore, l’esistenza di difetti dell’impianto anche dopo gli interventi
correttivi effettuati dall’attrice, il punto di questione decisivo per l’esito
della causa è quello a sapere se deve essere ammesso che i convenuti erano
legittimati a ricusare l’opera dell’attrice.

 

 

                                5.1   La prima condizione per poter esercitare nuovamente il
diritto di scelta, è la mora dell’appaltatore nell’effettuazione della riparazione
gratuita, la sua incapacità a provvedervi convenientemente, o l’oggettiva
impossibilità di riparare l’opera (cfr. consid. 2).

                                         Occorre
perciò valutare se nella specie deve essere ammessa la mora dell’attrice
nell’effettuazione della riparazione, non risultando dagli atti l’impossibilità
oggettiva di riparare l’impianto o l’incapacità dell’attrice medesima di
provvedervi (in senso contrario: deposizione __________, da cui si evince che
un analogo impianto fu reso operativo mediante la sostituzione dei sensori con
altri di diverso tipo).

 

                                         Nella
decisione sulla mora dell’attrice nell’effettuazione della riparazione gratuita
deve essere esaminato il suo predetto comportamento in seguito alla
sollecitatoria del 12 ottobre 1986: ci si deve in altri termini chiedere se
essa può essere considerata in mora per il solo fatto di non aver effettuato la
riparazione nel termine assegnatole, o se la mora è da escludere per il fatto
che essa entro detto termine ha offerto la propria prestazione senza in seguito
ottenere più riscontro dai convenuti.

 

                                         La
risposta deve essere sfavorevole ai convenuti.

                                         Secondo
dottrina, infatti, gli effetti della mora vengono scongiurati già solo con
l’offerta della corretta prestazione contrattuale (Von Thur/Escher, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. 2, 3. edizione, Zurigo, 1974,
pag. 142; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2.
edizione, Zurigo, 1988, pag. 359; Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, Basilea,
1992, n. 12 ad art. 102 CO), e questo in special modo in un caso come quello di
specie, ove non si poteva in buona fede senz’altro pretendere la prestazione
dell’attrice, ma occorrevano al contrario atti preparatori dei convenuti, che
dovevano in particolare fare accedere l’attrice al proprio domicilio affinché
effettuasse la richiesta riparazione.

                                         Si
deve perciò ritenere che non reagendo all’offerta dell’attrice del 23 ottobre
1986  si sia venuta a creare una situazione di mora del creditore e non del
debitore (art. 91 CO; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, n. 27 ad art.
102 CO; Von Thur/Escher, ibidem; Honsell/Vogt/Wiegand, ibidem).

 

 

                                5.2   In secondo luogo, quand’anche si volesse ammettere
l’avvenuta rinascita del diritto di scelta dei convenuti, questi erano
legittimati ad esprimere la scelta della ricusa dell’opera solamente alle
condizioni poste dall’art. 368 cpv. 1 CO (Gauch, opera citata, n. 1264,
1266, 1301), ovvero solamente nel caso che la stessa fosse così gravemente
difettosa da essere inservibile, o comunque tale da non poter in buona fede
essere imposta al committente (cfr. consid. 1).

                                         Nella
specie, si può forse non condividere la valutazione del Pretore secondo cui non
sarebbe stata dimostrata l’esistenza di difetti degli impianti di allarme, ma
di certo, specie in assenza di un riscontro peritale, non può essere proceduralmente
ammessa l’esistenza di difetti tali da rendere l’opera del tutto inservibile, o
da rendere comunque inammissibile la sua accettazione da parte dei committenti
(in senso contrario, come si è detto, la deposizione __________; cfr. anche
-implicitamente- le conclusioni dei convenuti, pag. 5), tant’è vero che gli
stessi convenuti nel loro gravame (pag. 14, 17) ammettono l’eventualità di un
possibile “minor valore” dell’opera, tesi che esclude automaticamente la
possibilità di ricusa.

 

 

                                5.3   Se ne deve concludere che la ditta attrice non è
venuta a trovarsi in mora con la riparazione gratuita dell’opera, ma che anche
se così fosse, i convenuti non avrebbero potuto comunque ricusarla, in quanto
non inservibile, ma al massimo postulare l’aggiudicazione del minor valore,
oppure fare eseguire da terzi la riparazione a spese dell’attrice (Gauch,
opera citata, n. 1269 e segg., in particolare n. 1283), così come del resto
annunciato nella loro lettera del 2 dicembre 1986 (doc. S, pag. 2).

 

                                         Non
essendo giustificata la ricusa dell’opera, ne deve necessariamente conseguire
la reiezione del gravame.

 

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

Per i
quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 14 dicembre 1994 di __________ e
__________ è respinto.

 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia               fr.       750.--

                                         b) 
spese                                fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                fr.       800.--

                                         già
anticipati dagli appellanti, restano a loro carico.

                                         I
convenuti rifonderanno all’attrice fr. 1’200.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:  -  __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la
seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario