# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae34c4cd-aa08-5d5b-815d-97a239cf8da8
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-18
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 18.05.2022 ZKBER.2022.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-16_2022-05-18.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 18. Mai 2022            

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Isabella Schibli,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Mit unbegründeter Klage vom 1. Juli
2021 beantragte der Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen gestützt auf Art. 114
ZGB die Scheidung der 2014 geschlossenen Ehe. Nach zweimaliger Verschiebung
fand am 3. Februar 2022 die Einigungsverhandlung vor dem
Amtsgerichtspräsidenten statt. 

2. Am 4. Februar 2022
erliess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen, soweit angefochten,
folgende Verfügung:

1.    Die Obhut über C.___, geb. 2017, wird
vorsorglich dem Ehemann zugeteilt.

2.    Die Regelung des persönlichen Verkehrs
zwischen der Ehefrau und C.___ wird der freien Parteivereinbarung überlassen. 

3.    Der Beistand von C.___ wird beauftragt, 

-      
mit den Parteien eine
Besuchsrechtsregelung zwischen der Ehefrau und C.___ auszuarbeiten und bei deren
Umsetzung resp. Durchführung Hilfe zu leisten, 

-      
dem Ehemann bei der
Organisation von einer allenfalls notwendigen Drittbetreuung für C.___ zu
unterstützen. 

4.    Die mit Eheschutzurteil vom 10. Oktober
2019 festgestellte Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber C.___ wird
vorsorglich aufgehoben. 

5.    Die Ehefrau wird vorsorglich
verpflichtet, dem Ehemann an den Unterhalt von C.___ ab 1. Juli 2022 monatlich
vorauszahlbare Beiträge von CHF 509.00 zu bezahlen. 

6.    …

3. Gegen diese Verfügung
erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Beklagte, Berufungsklägerin und Mutter),
mit Eingabe vom 21. Februar 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt
die folgenden Anträge:

1.    Die Dispositivziffer 1 der Verfügung des
Amtsgerichtspräsidiums vom 4. Februar 2022  sei aufzuheben und wie folgt neu zu
formulieren:

1.
   Der Antrag des Ehemannes mit der Ziff. 1 der Eingabe vom 18. Januar 2022 wird
abgewiesen und die Obhut über C.___, geb.  2017, wird der Ehefrau belassen.

2.    Die Dispositivziffern 2 – 5 der
Verfügung des Amtsgerichtspräsidiums vom 4. Februar 2022  seien ersatzlos
aufzuheben.

3.    Eventualiter und für den Fall, dass die
Obhut dem Berufungsbeklagten belassen wird, sei die Dispositivziffer 2 der
Verfügung des Amtsgerichtspräsidiums vom 4. Februar 2022  aufzuheben und es sei
ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht zwischen C.___ und der
Berufungsklägerin festzusetzen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten des Berufungsbeklagten (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. 

Ausserdem beantragt die
Berufungsklägerin, die Parteien seien zu einer Berufungsverhandlung vorzuladen.

4. Der Berufungsbeklagte (im
Folgenden auch Ehemann, Kläger oder Vater) liess sich am 7. März 2022 ebenfalls
form- und fristgerecht vernehmen. Er stellt die folgenden Anträge:

1.    Die Anträge der Berufungsklägerin (inkl.
prozessualer Antrag) seien abzuweisen soweit darauf einzutreten sei.

2.    Die Berufungsklägerin sei zur Bezahlung
eines Parteikostenbeitrages an den Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF
4'000.00 zu verpflichten, ev. sei dem Berufungsbeklagten die integrale
unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden
Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Berufungsbeklagten. 

5. Am 24. März 2022 ging
der vom Obergericht eingeholte Bericht des Beistands ein. Dieser wurde den
Parteien zur Kenntnis zugestellt, worauf der Berufungsbeklagte eine E-Mail des
Beistands vom gleichen Tag einreichte. Diese wurde der Berufungsklägerin zur
Kenntnis zugestellt. 

6. Am 26. April 2022 ging
eine weitere Eingabe des Berufungsbeklagten ein, worin er sich zum Kontakt
zwischen Mutter und Tochter und den daraus folgenden Auseinandersetzungen
zwischen den Ehegatten äusserte. Die Eingabe wurde der Berufungsklägerin zur
Kenntnis zugestellt, die sich am 4. Mai 2020 ebenfalls dazu äusserte.

7. Die Berufungsklägerin
macht in Bezug auf ihren Verfahrensantrag im Wesentlichen geltend, für die im
Streit stehende Obhutszuteilung gelte die uneingeschränkte Untersuchungs- und
Offizialmaxime. Aufgrund der Bedeutung der betroffenen Interessen sei es
notwendig, dass die Parteien persönlich angehört werden, zumal es die
Vorinstanz unterlassen habe, den Sachverhalt in Bezug auf ein allfälliges
Besuchsrecht abzuklären. Die diesbezüglichen Abklärungen bzw. die
Parteibefragung der Berufungsklägerin sei in der Berufung nachzuholen. 

Vorab ist festzuhalten, dass das
Berufungsverfahren keine Fortsetzung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern
als Rechtsmittelverfahren der Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids im
Hinblick auf unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des
Sachverhalts dient (Art. 310 ZPO). Vorbehalten sind lediglich Noven gemäss Art.
317 ZPO. 

Der Vorderrichter hat eine formelle Parteibefragung
mit beiden Ehegatten und Zeugeneinvernahmen mit beiden Grossmüttern und dem
Stiefgrossvater väterlicherseits durchgeführt. Nach der Befragung durch den
Gerichtspräsidenten hatten die Parteivertreter Gelegenheit, Ergänzungsfragen zu
stellen. Das Protokoll der Befragung der Berufungsklägerin beträgt 12 Seiten.
Es kann daher mit Fug davon ausgegangen werden, sie habe sich ausführlich
äussern und ihre Vertreterin habe allfällige offene Fragen durch
Ergänzungsfragen klären können. Sie macht auch keine konkreten Angaben dazu, in
welcher Hinsicht der Sachverhalt unvollständig sei und/ oder welche Abklärungen
der Vorderrichter noch hätte treffen sollen. Der Vorwurf, dass die Vorinstanz
keine Abklärungen vorgenommen habe, ist haltlos. Aussicht auf eine gütliche
Einigung der Parteien besteht insbesondere aufgrund ihrer neuesten Eingaben
nicht. Auf eine weitere Befragung der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren kann
daher verzichtet werden. Ihr Antrag der auf Durchführung einer mündlichen
Berufungsverhandlung wird daher abgewiesen.

8. In Anwendung von Art.
316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Gerichtspräsident hat seinen
Entscheid über die Obhutszuteilung damit begründet, dass die Ehefrau die
Tochter seit dem 10. Januar 2022 nicht mehr in den Kindergarten geschickt habe,
was stark ins Gewicht falle. Sie habe diesen Entscheid gegen den ausdrücklichen
Willen des Ehemannes getroffen. Die Ehefrau sei bereits gegen die Einschulung
der Tochter gewesen. Sowohl die Parteien als auch die drei Zeugen hätten ausgesagt,
das Kind sei gerne in [...] in den Kindergarten gegangen und habe dort auch
Freunde gehabt. Gemäss Aussagen des Ehemannes und der Grosseltern
väterlicherseits habe die Tochter unzählige Male nachgefragt, wann sie wieder
in den Kindergarten gehen dürfe. Es liege kein nachvollziehbarer Grund vor, ihr
den Schulbesuch zu verweigern. Die Ehefrau habe nicht plausibel erklären
können, weshalb das Kind nicht weiterhin den Kindergarten in [...] besuchen
sollte, bis sie eine ihr genehme Anschlusslösung gefunden habe. Aufgrund des
Verhaltens der Ehefrau sei ernsthaft zu befürchten, dass sie dem Kind den
Schulbesuch weiterhin verweigern würde, sofern der Ehemann der Einschulung in
eine ihr genehme Privatschule nicht zustimme. Da dieser die Beschulung in einer
öffentlichen Schule bevorzuge, sei eine zeitnahe Lösung dieses Konflikts nicht
absehbar. 

Weiter zog der Vorderrichter in
Erwägung, dass die fehlende Zusammenarbeit der Ehefrau mit dem Beistand und der
Schule dem Kindeswohl abträglich sei. Die Ehefrau sei für den Beistand seit dem
10. Januar 2022 nicht mehr erreichbar gewesen und habe das KESB-Verfahren
einseitig für beendet erklärt. Anlässlich der Einigungsverhandlung habe sie
jegliches Fehlverhalten von sich gewiesen. Auch dieses Verhalten sei nicht im
Interesse der Tochter. Den Einwand der Berufungsklägerin, dass die Tochter
durch einen Obhutswechsel zum Vater auch aus ihrem Umfeld in [...]
herausgerissen würde, hielt der Vorderrichter entgegen, die Tochter habe bis
zur Trennung der Parteien am 1. Juli 2019 in [...] gelebt. Den eingereichten
Betreuungsplänen sei zu entnehmen, dass sie seither die meisten Wochenenden
beim Vater in [...] und den Grosseltern väterlicherseits in [...] verbracht
habe. Ihre Kontakte in [...] hätten daher zu einem grossen Teil im Kindergarten
stattgefunden, aus dem sie die Ehefrau am 10. Januar 2022 abgemeldet habe.

Insgesamt scheine die Ehefrau nicht in
der Lage, bzw. nicht gewillt zu sein, zum Wohl der Tochter mit der Schule
und/oder dem Beistand zusammenzuarbeiten. Auch wenn sie nur das Beste für ihre
Tochter wolle, verkenne sie, dass die Handlungen, die sie gestützt auf ihre Überzeugungen
vornehme, nicht im Interesse der Tochter seien bzw. deren Wohl widersprächen.
Auch im Umgang mit Schule und Beistand bekunde sie Mühe, ihre persönliche
Einstellung zugunsten des Wohls der Tochter in den Hintergrund zu stellen. In
Bezug auf die Fähigkeit der Eltern miteinander zu kommunizieren und zum Wohl
der Tochter Entscheidungen zu treffen, hielt er fest, trotz der gegenseitigen
Differenzen sei die Tochter regelmässig beim Vater gewesen. Umgekehrt ging er
davon aus, dass auch der Vater regelmässige Kontakte zur Mutter zulassen und
fördern würde.

Weiter hielt es der Vorderrichter für
wahrscheinlich, dass es dem Vater gelinge, nötigenfalls mit Hilfe des
Beistands, innert nützlicher Frist eine Betreuungslösung für die Tochter
während seiner Arbeitszeit zu organisieren. Mit der Erarbeitung einer
Besuchsrechtsregelung beauftragte er den Beistand. Aufgrund dessen teilte er
die Obhut über die Tochter dem Vater zu. 

2.1 Die Berufungsklägerin
macht geltend, zurzeit sei bei der Staatsanwaltschaft [...] ein Strafverfahren
gegen den Stiefgrossvater väterlicherseits wegen Verdachts der sexuellen
Handlungen mit einem Kind hängig. Dem Vater sei deshalb die Weisung erteilt
worden, C.___ nicht durch diesen alleine betreuen zu lassen. Es dränge sich
daher die Frage auf, in welchem Umfeld das Kind derzeit besser aufgehoben sei.
In einem Umfeld, von dem sie aus der Schule genommen worden sei, um in einigen
Monaten wieder eingeschult zu werden oder in einem Umfeld, in dem der Verdacht
bestehe, dass sie sexuell missbraucht werde. Der Berufungsbeklagte könne die
alleinige Betreuung der Tochter nicht garantieren. Die Vollstreckung der
erteilten Weisung sei praktisch unmöglich. 

Der Vorderrichter stelle den Sachverhalt
falsch fest, wenn er von einer eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der
Berufungsklägerin ausgehe. Zwar führe er richtig aus, dass eine konkrete
Gefährdung der seelischen, geistigen oder körperlichen Entwicklung vorliegen
müsse. Er begründe jedoch nicht, inwiefern die Herausnahme aus der Schule und
die schwierige Zusammenarbeit mit dem Beistand eine konkrete
Kindeswohlgefährdung darstellten. Ohnehin sei die Tochter nur deshalb
eingeschult worden, weil der Vater nicht damit einverstanden gewesen sei, den
Schuleintritt um ein Jahr hinauszuschieben, was auf Gesuch der Eltern hin
möglich gewesen wäre. Die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei daher keineswegs
eingeschränkt. 

Ein weiteres Kriterium für die Obhutszuteilung
sei die Fähigkeit des Elternteils, das Kind persönlich zu betreuen sowie
Stabilität im Leben zu gewährleisten. Es sei zu befürchten, dass die Tochter
zwischen Tagesmutter und Grosseltern hin und hergeschoben werde. Der
Berufungsbeklagte habe keinen Betreuungsplan vorlegen können. Bei der Mutter sei
die Betreuung weiterhin gewährleistet, so wie sie in den letzten Monaten
gehandhabt worden sei. Gemäss der Rechtsprechung sei überdies eine Prognose
massgeblich, welche Betreuungsregelung dem Kindeswohl aktuell wie auch in
Zukunft am besten diene. Das Argument der Herausnahme aus der Schule falle mit
der Einschulung im August 2022 dahin, weshalb nichts dagegen spreche, die Obhut
ab August 2022 wieder der Mutter zuzuteilen. Mit Blick auf die Zukunft sei das
Kind nicht ständigen Wechseln auszusetzen.  

Die Vorinstanz setze sich nicht damit
auseinander, dass die aktuellen Vorwürfe gegen den Stiefgrossvater des Kindes
viel schwerer wögen als das Herausnehmen aus der Schule. Sodann habe die
Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten nicht geprüft. Sofern
beide Eltern erziehungsfähig seien, sei bei der Frage der Obhutszuteilung die
Möglichkeit der persönlichen Betreuung zu berücksichtigen und die Stabilität
der Verhältnisse zu prüfen. Das sei bei ihr besser gewährleistet, insbesondere
unter Berücksichtigung des laufenden Strafverfahrens gegen den Stiefgrossvater.
In Bezug auf die Unterhaltspflicht sowie den persönlichen Verkehr gelte der
Eheschutzentscheid vom 19. Oktober 2019.

2.2 Sollte das Gericht die
Obhut über die Tochter beim Vater belassen, werde beantragt, dass ein konkretes
Besuchsrecht der Berufungsklägerin festgesetzt werde. Nach Art. 273 Abs. 1 Zivilgesetzbuch
(ZGB; SR 210) stehe Mutter und Kind ein gegenseitiger Anspruch auf angemessenen
persönlichen Verkehr zu. Das Gericht habe diesen Anspruch zu regeln. Es könne
dieses weder an die Parteien noch an den Beistand delegieren. Das sei in einer
hochstrittigen Situation auch nicht angemessen. Nicht nachvollziehbar sei,
weshalb für den Vorderrichter nicht klar sei, an welchen Tagen ein
regelmässiges Besuchsrecht der Mutter stattfinden könne. Dieser habe gar keine
Abklärungen getroffen. Der Vorderrichter habe in diesem Punkt das Recht nicht
richtig angewandt. Es werde beantragt, dass eine angemessene Besuchsregelung
getroffen werde. 

3. Der Berufungsbeklagte
führt in seiner Berufungsantwort aus, verschiedenste Hinweise hätten seit
längerem darauf hingedeutet, dass das Kindeswohl bei der Mutter nicht
ausreichend gewahrt sei. Er habe Vernachlässigungen bei der Hygiene
festgestellt. Zudem sei die Tochter bei der Mutter mit Themen konfrontiert
worden die nicht altersentsprechend seien (Staat, Ernährung, Corona). Die
Kindeswohlgefährdung ergebe sich aus vielen kleinen Aspekten: negative
Äusserungen über den Vater, nicht altersentsprechende Themen, Hinweise auf
körperliche Züchtigung sowie vordringlich die Verhinderung des Schulbesuchs. Schliesslich
sei aufgrund einer Gefährdungsmeldung an die KESB ein Beistand für die Tochter
eingesetzt worden. Dennoch habe sich die Situation nicht verbessert. Vordringlich
stelle sich die Frage, ob die Unfähigkeit der Mutter mit den Schul- und anderen
Behörden zu kooperieren eine Kindeswohlgefährdung darstelle. Die
Berufungsklägerin begründe mit keinem Wort, inwiefern die am Tag vor der
Einigungsverhandlung deponierte Strafanzeige gegen den Stiefgrossvater
väterlicherseits relevant sei. Es handle sich um reine Stimmungsmache. Die
Tochter habe diesem gegenüber auch während den gemeinsamen Skiferien keinerlei
Abneigung gezeigt. Der Stiefgrossvater spiele im Übrigen keine Rolle mehr bei
der Betreuung der Tochter, gehöre aber selbstredend zum Umfeld des Vaters. Er halte
sich penibel an die staatliche Weisung, dass der Grossvater das Kind nicht
allein betreue. 

Der Beistand habe bereits am 14. Februar
2022 mit ihm Kontakt aufgenommen und es sei ein vierzehntägliches Besuchsrecht
der Mutter geplant worden, was er dieser unverzüglich mitgeteilt habe. Bereits
am 26./27. Februar 2022 habe das erste Besuchswochenende stattgefunden. Im
Anschluss daran sei die Tochter dermassen verhaltensauffällig gewesen, dass der
Beistand entschieden habe, es sei nicht sinnvoll, ein weiteres Wochenende zu
planen. Der Beistand habe die Planung des weiteren Kontakts an die Hand
genommen. 

Die Erziehungsfähigkeit des Vaters sei in
allen Teilen vorhanden und werde in keiner Weise in Frage gestellt, wohingegen
sie bei der Mutter in Teilaspekten fehle. Er habe auch bereits gezeigt, dass er
der Tochter ein stabiles Umfeld bieten könne, ihren Kontakt zur Mutter fördere
und vor dem Kind nicht schlecht über diese spreche. Der Vorderrichter habe
Zweifel gehabt, ob dieser Wille auch bei der Mutter vorhanden sei. Dass sie
nicht bereit sei, mit ihm zusammenzuarbeiten, habe sie bereits bewiesen, indem
sie die Tochter ohne Rücksprache mit ihm aus der Schule genommen habe. Auch
wenn der Wille des Kindes hier nicht an erster Stelle stehe, sei festzuhalten,
dass dieses gern in den Kindergarten gehe. 

Das Argument der Stabilität der
Situation verliere an Bedeutung, wenn das Kind, wie hier, bis dato umfangreich
an anderen Orten betreut worden sei. Seit der Trennung habe die Tochter fast
jedes Wochenende bei ihm verbracht. Zudem lebe sie jetzt wieder in ihrem alten
Kinderzimmer, da er nach der Trennung in der vormals ehelichen Wohnung
geblieben sei. Die Tochter kenne keine stabile persönliche Betreuung durch die
Mutter. 

Gemäss Art. 273 Abs. 3 ZGB könnten Vater
und Mutter verlangen, dass ihr Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Kind
geregelt werde. Dies habe die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz nicht getan.
Es sei evident, dass sie das im Rahmen eines Eventualantrags hätte tun müssen. 

4.1 Hauptstreitpunkt der
Parteien ist die Zuteilung der Obhut über die gemeinsame Tochter. Der Begriff der Obhut beschränkt sich nach
der aktuellen gesetzlichen Regelung auf die faktische Obhut ("garde de
fait"), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf
die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit
dessen Pflege und laufender Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1, vgl. zur
Obhutsregelung: Ingeborg Schwenzer/Isabelle Cottier N. 4 ff. zu Art. 298 ZGB,
in: Thomas Geiser, Christina Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, 6.
Aufl., Basel 2018). Für die Zuteilung der Obhut (Art. 298 Abs. 2 ZGB) über die
Kinder an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben
Kriterien wie im Scheidungsfall. Das Wohl der Kinder hat Vorrang vor allen
übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist
die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen
gegeben, sind nach früherer Praxis des Bundesgerichts vor allem Kleinkinder und
grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die
Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. In neueren
Entscheiden hat das Bundesgericht dagegen betont, dass grundsätzlich von der
Gleichwertigkeit von persönlicher Betreuung und Drittbetreuung auszugehen sei
(BGE 144 III 481, E. 4.6.3), was dieses Kriterium relativiert. Erfüllen beide
Elternteile die Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität
der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich
ist, je nach Alter des Kindes, seinem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen.
Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die
Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6 und dort zitierte Entscheide).

4.2.1 Anlässlich der
Eheschutzverhandlung vom 8. Oktober 2019 hatten sich die Ehegatten auf die
Zuteilung der Obhut über die Tochter an die Mutter geeinigt. Während deren
Arbeitszeit wurde die Tochter aufgrund wechselnder Betreuungspläne anfänglich durch
die Grosseltern väterlicherseits und an einem Tag pro Woche in der KITA
betreut. Später betreute die Grossmutter mütterlicherseits anstelle der KITA
das Kind an einem Tag. Am 6. November 2020 erfolgte von unbekannter Seite eine
Gefährdungsmeldung an die KESB, worin darauf hingewiesen wurde, dass das Kind
seit rund zwei Monaten Anzeichen von Vernachlässigung zeige und Veränderungen
in ihrem Verhalten festgestellt worden seien. Sie zeige Angstzustände und
Aggressionen. Anfänglich hätten sich letztere v.a. gegen die Mutter gerichtet. Nun
reagiere sie auch mit körperlicher Gewalt gegen andere. Der Vater bestätigte gegenüber
der KESB die beschriebenen Verhaltensweisen und berichtete von eigenen
Beobachtungen, welche die in der Anzeige geschilderten Wahrnehmungen
bestätigten. Die Mutter räumte ein, dass sie die Tochter teilweise verspätet in
die KITA bringe und bestritt im Übrigen Auffälligkeiten. In dem vom
Familiengericht eingeholten Sozialbericht wurde darauf hingewiesen, dass die
Eltern mit Unterstützung der Grosseltern um das Wohl des Kindes bemüht seien
und dieses aufgeweckt und altersentsprechend entwickelt sei. Aufgrund von
Spannungen, Konflikten und den unterschiedlichen Lebenseinstellungen der Eltern,
sei davon auszugehen, dass dieses zeitweise seelisch belastet und überfordert
sei, was zu Verhaltensauffälligkeiten und Loyalitätsproblemen führe. Aus diesem
Grund errichtete das Familiengericht eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB, mit den Aufgaben, Eltern und Kind mit Rat und Tat zu unterstützen,
die Pflege, die Erziehung und die weitere Entwicklung von C.___ zu überwachen
und zu begleiten sowie die Umsetzung des Besuchsrechts zu überwachen, bei
Konflikten zwischen den Eltern zu vermitteln und gegebenenfalls die Modalitäten
festzulegen. Gleichzeitig wurden die Eltern angewiesen, in der Erziehung der
Tochter mit dem Beistand zusammenzuarbeiten, ihm Einblick und Auskunft zu geben
(Art. 307 Abs. 3 ZGB).

4.2.2 Am 10. Januar 2022
meldete die Ehefrau die Tochter aus dem Kindergarten ab und weigerte sich
fortan, diese trotz Interventionen der Schule, des Vaters und des Beistands weiterhin
den Kindergarten besuchen zu lassen. In der Folge weigerte sich die Mutter auch,
weiter mit dem Beistand zusammenzuarbeiten und war weder für ihn noch für die
Schule erreichbar. Aufgrund dessen erstattete die Schulbehörde Strafanzeige
gegen die Mutter wegen Verletzung der obligatorischen Schulpflicht. 

4.2.3 Seit dem 4. Februar
2022 lebt die Tochter beim Vater und besucht seit dem 22. Februar 2022 den
Kindergarten in [...]. Sie wird während der Arbeitszeit des Vaters im selben
Dorf von einer Tagesmutter betreut. Aufgrund des Berichts des Beistands vom 23.
März 2022 ist davon auszugehen, dass sie sich gut im Kindergarten eingelebt
hat. Der Beistand bestätigt, sowohl der Kindergarten als auch die Tagesmutter berichteten,
dass die Zusammenarbeit mit dem Vater gut klappe.

4.3.1 Der Vorderrichter hat sich in den Ziff. II 4.10 bis 4.16 der
angefochtenen Verfügung ausführlich mit den in Ziff. 4.1 hievor aufgeführten Kriterien
für die Zuteilung der Obhut über die Tochter auseinandergesetzt. 

4.3.2 Die Berufungsklägerin beanstandet in erster Linie, es sei für den
Vorderrichter besonders stark ins Gewicht gefallen, dass die Mutter die Tochter
eigenmächtig aus dem Kindergarten abgemeldet habe. Die dagegen erhobenen
Einwände bleiben durchwegs appellatorisch und sind überdies unzutreffend. Es ist
darauf hinzuweisen, dass es nicht in erster Linie darauf ankommt, wie der
Vorderrichter die einzelnen Aspekte für die Zuteilung der Obhut gewichtet hat,
sondern dass der Entscheid in seiner Gesamtheit angemessen ist. Da es sich
dabei um einen Ermessensentscheid handelt, kommt dem Vorderrichter in dieser
Frage ein grosser Spielraum zu. Ein Ermessensfehler liegt offensichtlich nicht
vor.

4.3.3 Im Kanton […] besteht eine allgemeine Schulpflicht für Kinder von
mindestens vier bis maximal 16 Jahren (§ 4 Abs. 1 und 2 Schulgesetz (SAR
401.100). Zwar kann der Kindergartenbesuch auf Gesuch der Eltern später
erfolgen (§ 5). Ein solches Gesuch haben weder die Parteien gemeinsam noch die
Berufungsklägerin allein gestellt, so dass für ihre Tochter die allgemeine
Schulpflicht gilt. Es gibt neben den Angaben der Mutter keine Hinweise darauf,
dass sie dem Schuleintritt in den Kindergarten im Sommer 2021 körperlich oder
mental nicht gewachsen war. Es kann darauf hingewiesen werden, dass sie aktuell
den Kindergartenbesuch nach Angaben des Vaters und der Tagesmutter gut
prästiert, so dass es sich bei den Feststellungen der Kindsmutter allenfalls um
Anfangsschwierigkeiten gehandelt haben könnte. 

4.3.4 Bezüglich des Kriteriums der persönlichen Betreuung und Stabilität
kann vollumfänglich auf die Erwägungen des Vorderrichters verwiesen werden (Urteil
Ziff. II 4.11). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Tochter seit der
Trennung der Eltern regelmässig die Wochenenden beim Vater verbracht und sich
somit in ihrem jetzigen Umfeld aufgehalten hat, so dass sie bereits vor dem
Obhutswechsel damit vertraut war. Es ist zutreffend, dass die Tochter an den
Wochentagen nicht persönlich durch den Vater betreut wird. Hingegen hat er mit
der Tagesmutter, die im selben Dorf lebt, eine stabile Fremdbetreuung
organisiert. Die Befürchtung der Berufungsklägerin, dass das Kind zwischen der
Grossmutter, dem Kindergarten und der Tagesmutter hin- und hergeschoben werde,
hat sich nicht bewahrheitet. Auch ist der Stiefgrossvater väterlicherseits
nicht mehr in die ordentliche Kinderbetreuung involviert. Die rhetorische Frage
der Kindsmutter nach der Güterabwägung zwischen dem Umfeld der Mutter und
demjenigen der Grosseltern väterlicherseits kann daher offen gelassen werden.

Dass das Kind zwischen Kindergarten, Tagesmutter und hauptbetreuendem
Elternteil hin- und herwechselt, ist systemimmanent. Auch die Mutter war während
ihrer Arbeitszeit ergänzend auf Drittbetreuung angewiesen, welche die
Grosseltern väterlicherseits, eine KITA und später die Grossmutter
mütterlicherseits aufgrund von wechselnden Betreuungsplänen abdeckten. Gemäss
BGE 144 III 481 E. 4.6.3 sind Eigen- und Fremdbetreuung grundsätzlich
gleichwertig. Dadurch, dass jetzt eine einzige Person die Fremdbetreuung immer
am selben Ort leistet, ist die Betreuungssituation für das Kind adäquat und
verständlich geregelt. Die Tagesmutter wohnt in derselben Ortschaft wie Vater
und Tochter, so dass die Reisezeit der Tochter entfällt. 

4.3.5 Im Zusammenhang mit der Obhutsfrage ist darauf hinzuweisen, dass
am 9. November 2020 und somit lange bevor die Berufungsklägerin die Tochter aus
dem Kindergarten abgemeldet hat, von unbekannter Seite eine Gefährdungsmeldung
an die KESB erfolgte, weil Anzeichen von Vernachlässigung und Verhaltensveränderungen
bei der Tochter festgestellt worden waren. Aufgrund dessen wurde vom
zuständigen Familiengericht ein Sozialbericht in Auftrag gegeben. In den vom
Referenten eingeholten Drittauskünften wurden die in der Meldung beschriebenen
Verhaltensveränderungen der Tochter teilweise bestätigt. Auch die Mutter hatte das
veränderte Verhalten bemerkt, schrieb es aber einer Trotzphase zu. Der
Verhandlung vor dem Familiengericht blieb die Mutter fern, so dass eine
umfassende Stellungnahme von ihr in den Akten fehlt. Aufgrund der
Feststellungen im Sozialbericht errichtete das Familiengericht anschliessend zum
Schutz der Tochter eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Seit
der Abmeldung der Tochter aus dem Kindergarten am 10. Januar 2022 verweigerte
die Berufungsklägerin die Zusammenarbeit mit dem Beistand. 

4.3.6 Die Feststellung des Vorderrichters, dass die Mutter nicht bereit
sei, die eigenen Überzeugungen und Bedürfnisse zu Gunsten des Wohls der Tochter
zurückzustellen, scheint daher nicht unberechtigt. Dieses Defizit ist im
Gesamtzusammenhang der Obhutsregelung mindestens ebenso schwer zu gewichten wie
die Abmeldung vom Schulbesuch. Für das Wohl der Tochter haben die Eltern
nötigenfalls auch eigene Überzeugungen zurückzustellen, was der Mutter zuweilen
nicht zu gelingen scheint, wie der Umgang mit dem Besuch der öffentlichen
Schule und der Zusammenarbeit mit dem Beistand zeigen.

Der Berufungskläger hat dagegen seit der Trennung der Ehegatten an den
Wochenenden zuverlässig für die Tochter gesorgt, was auch von der
Berufungsklägerin nicht in Frage gestellt wird. Deren Befürchtungen bezüglich
der Organisation der Fremdbetreuung haben sich nicht bewahrheitet. Der Vater
hat eine durchgehende Fremdbetreuung in der Wohngemeinde organisieren können. Damit
ist das Wohl des Kindes gewahrt.

Die Schlussfolgerung des Vorderrichters, die Obhut über die Tochter dem
Vater zuzuteilen, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, zumal wie
bereits mehrfach erwähnt, die Wahrung des Wohls der Tochter den Interessen der
Eltern vorgeht. 

5.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB Anspruch auf
angemessenen persönlichen Verkehr (vgl. dazu BGE 123 III 445 E. 3 S.
450 ff.; 120 II 229 E. 3 S. 232; 119 II 201 E. 3 S.
204; 111 II 405 E. 3 S. 407). Dabei haben Vater und Mutter alles zu
unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil
beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs.
1 ZGB). Das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr steht Eltern und
Kindern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BBl 1974 II 52; BGE 119 II
201 E. 3 S. 204). In erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem
Interesse des Kindes. Bei dessen Festsetzung geht es nicht darum, einen
gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den
elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 122 III
404 E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). 

5.2. Die Berufungsklägerin beantragt eventualiter, für den Fall, dass die
Obhut dem Vater zugeteilt werde, die Festlegung eines konkreten Besuchsrechts.
Sie macht geltend, diese Aufgabe könne weder an die Parteien noch an den
Beistand delegiert werden. Der Beistand bestätigt, dass bisher mit den Parteien
keine verbindliche Abmachung habe getroffen werden können. Seine Schilderung
der gegenwärtigen Situation macht klar, dass die Parteien über die Ausübung des
Kontaktrechts regelmässig in Streit geraten. Er hält dafür, eine Abrede sei
zwischen ihnen aktuell unmöglich. Über die Gründe dafür sind sich die Parteien ebenfalls
uneinig, was eindrücklich zeigt, dass eine verbindliche Regelung für die
Parteien unumgänglich ist, auch wenn damit den konkreten Interessen der
Parteien im Einzelfall weniger Rechnung getragen werden kann. Der
Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Berufungsklägerin bereits bei der
Vorinstanz einen entsprechenden Antrag hätte stellen müssen und dieses
Versäumnis im Berufungsverfahren nicht nachholen könne. 

5.3 Bezüglich der Rechtsnatur des Kontaktrechts kann auf das oben unter
Ziff. 5.1 Gesagte verwiesen werden. Dabei handelt es sich um einen Teilaspekt
der Kinderbelange. Gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet der Richter in diesem
Bereich ohne Bindung an die Parteianträge, so dass die Frage des Kontakts
zischen dem Kind und dem nicht obhutsberechtigten Elternteil selbst ohne
konkreten Antrag der Parteien geregelt werden muss. Hinzu kommt, dass die
Berufungsklägerin einen konkreten Antrag auf Korrektur von Ziff. 2 der
vorinstanzlichen Verfügung gestellt hat. 

5.4 Gemäss Angaben des Beistands, war die Mutter einverstanden mit dem
Vorschlag des Vaters, dass die Tochter jedes zweite Wochenende von Samstag bis
Sonntag bei ihr verbringe. Es kann daher von einem grundsätzlichen Konsens der
Parteien in dieser Hinsicht ausgegangen werden. Dies ist eine gängige Regelung,
die in der gegenwärtigen Situation Sinn macht, zumal beide Ehegatten
erwerbstätig sind oder in Zukunft sein werden. Sie ist daher ins Urteil zu
übernehmen. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der regelmässige
Kontakt zwischen dem Kind und dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ein
gegenseitiges Pflichtrecht ist. Der obhutsberechtigte Vater ist daher
verpflichtet, die Kontakte zwischen Mutter und Tochter zu deren Wohl zu ermöglichen
und die Mutter, diese wahrzunehmen. Soweit dazu Absprachen alltäglicher Art
nötig sind, haben die Eltern diese im Interesse und zum Wohl der Tochter zu
treffen und ihre Differenzen dafür zurückzustellen. 

5.5 Der Beistand bleibt zuständig für die Unterstützung der Parteien bei
der Umsetzung resp. Durchführung der Kontakte falls Probleme auftauchen, die weder
alltäglicher Art sind noch bilateral gelöst werden können. 

III.

1. Beide Parteien haben
einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren
gestellt. Die Gesuche können aufgrund der aktuellen finanziellen Verhältnisse
bewilligt werden. Rechtsanwältin Schibli wird als unentgeltliche
Rechtsbeiständin der Ehefrau und Rechtsanwalt Ehrsam als unentgeltlicher
Rechtsbeistand des Ehemannes eingesetzt. 

2.1 Gemäss Art. 106 ZPO sind
die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten
nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). 

2.2 Die Ehefrau ist mit
ihrer Berufung in Bezug auf das Besuchsrecht durchgedrungen. Es rechtfertigt
sich daher, den Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens von total CHF
1'000.00 je hälftig aufzuerlegen. Zufolge der beiden Parteien gewährten
unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Gerichtskosten.
Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

2.3.1 Aufgrund des Ausgangs des
Prozesses sind die Parteikosten wettzuschlagen. Da beiden Parteien auch für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, sind die
Kostennoten der Rechtsvertreter festzusetzen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass sich die Aufgabe des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf die Wahrung der
rechtlichen Interessen des Klienten in einem konkreten Verfahren beschränkt. Zu
entschädigen ist der objektiv notwendige Aufwand (§ 160 Abs. 1 Gebührentarif, GT,
BGS 615.11; SOG 1986 Nr. 7 E. 2 und 3). Es obliegt dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand für eine konsequente und zügige Mandatsführung zu sorgen (SOG
1990 Nr. 18 E. 2).

2.3.2 Die Parteivertreterin der Ehefrau
macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von total 27.08 Stunden geltend.
Davon entfallen rund 20.75 Stunden auf die Erstellung der Berufung und das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Für letzteres besteht ein Formular des
Bundesamtes für Justiz, das auch auf der Website des Kantons Solothurn zum
Download aufgeschaltet ist. Eine zehnseitige Rechtschrift ist dazu nicht nötig
und der dafür erbrachte Aufwand kann nicht entschädigt werden. Üblicherweise
wird dafür 0,5 Stunden entschädigt. Vorliegend gibt es keine besonderen
Schwierigkeiten, zumal bereits bei der Vorinstanz ein Gesuch gestellt wurde und
dieses daher nicht von Grund auf neu erstellt werden musste und die Hauptarbeit
(Zusammenstellung der Belege) von der Klientin geleistet werden muss. Da von
der Klientin noch Urkunden nachverlangt werden mussten, wird für das Gesuch
insgesamt 1 Stunde eingesetzt. Sodann fällt auf, dass in der Zeit vom 14. bis
21. Februar 2022 tägliche Kontakte, zum Teil mehrmals, per Telefon und/oder
E-Mail mit der Klientin stattfanden, was auf eine wenig zielgerichtete
Instruktion schliessen lässt. 

Beim Aufwand für die Erstellung der Berufung ist zu
berücksichtigen, dass allein in Bezug auf die Obhutsfrage eine
Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Begründung notwendig war. In Bezug
auf das Besuchsrecht hatte der Vorderrichter keine Entscheidung getroffen, so
dass sich der Aufwand hier auf den (Eventual-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung,
ohne konkreten Antrag wie entschieden werden soll, beschränkte. Auch wenn
berücksichtigt wird, dass die Obhutsfrage eine zentrale Frage der Ehescheidung
ist, scheint aufgrund der vorliegenden Situation ein Aufwand von insgesamt 13
Stunden für die Ausarbeitung der Rechtschrift inkl. Ausarbeitung der
Honorarnote ausreichend. Nicht honoriert werden deren Ausfertigung und der
Versand, zumal es sich dabei um reine Kanzleiarbeit handelt, die im
Stundenansatz der Anwältin mitentschädigt ist (SOG 1990 Nr. 18 E. 3). 

Ebenfalls übersetzt ist der Aufwand für die Stellungnahme
zur Noveneingabe des Berufungsbeklagten vom 26. April 2022 von total 4,33
Stunden. Allein für die Instruktion fanden zwei Telefonate von total mehr als
einer Stunde mit der Klientin statt und wurden mehrfach Mails von ihr entgegengenommen
und daraufhin die Stellungnahme angepasst. Das lässt wiederum auf eine wenig
zielgerichtete Instruktion schliessen. Für die Beantwortung der Noveneingabe
sind insgesamt 2,5 Stunden als notwendiger Aufwand zu entschädigen (inkl.
Anpassung der Honorarnote). 

Insgesamt werden somit 16,5 Stunden zu einem Stundenansatz
von CHF 180.00 entschädigt. Hinzu kommen 7,7 % MWSt. Die geltend gemachten
Auslagen von total CHF 92.80 geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Sie sind
ebenfalls zu entschädigen. Die unentgeltliche Kostennote wird demnach auf CHF
3'298.65 festgesetzt. Der Nachzahlungsanspruch beläuft sich auf CHF 1'688.20.

2.3.3 In der Kostennote des Vertreters des
Berufungsbeklagten fallen ebenfalls häufige Kontakte mit dem Klienten auf,
insbesondere zwischen der Einreichung der Berufungsantwort und der Zustellung
des Berichts des Beistands fanden fast tägliche Kontakte statt. Deren Relevanz
für das Berufungsverfahren ist nicht ersichtlich, zumal für den
Berufungsbeklagten in dieser Zeit keine prozessualen Vorkehrungen zu treffen
waren. Der darauf entfallende Aufwand ist um 1,5 Stunden zu kürzen. Auch
wiederholte Kleinstaufwände werden praxisgemäss nicht voll entschädigt. Es ist
zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Verfahren einzig die Obhut über die
Tochter und die konkrete Regelung des Kontakts zur Mutter thematisiert waren. Insgesamt
erscheint ein Aufwand von 14 Stunden gerade noch als angemessen. Analog der
Kürzung der Klientenkontakte werden die Auslagen auf CHF 90.00 gekürzt. Das
amtliche Honorar wird demzufolge auf CHF 2'811.00 (inkl. 7,7 % MWSt.) festgesetzt.
Der Nachzahlungsanspruch beläuft sich auf CHF 904.70.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und die Ziffern 2 und 3 Alinea 1 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben.

2.    Ziffer 2 lautet neu wie folgt: 

Die Ehefrau betreut die
Tochter C.___ jedes zweite Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00.

Die Übergabe des Kindes
findet jeweils vor der Haustüre statt. Die Parteien werden angewiesen, bei
dieser Gelegenheit vor dem Kind keine Auseinandersetzungen auszutragen. 

3.    Ziffer 3 lautet neu wie folgt: 

Der Beistand wird
beauftragt,

-       
den Parteien bei der
Umsetzung der Besuchsrechtsreglung zwischen der Ehefrau und C.___ Hilfe zu
leisten, 

-       
den Ehemann bei der
Organisation einer allenfalls notwendigen Drittbetreuung für C.___ zu
unterstützen.

4.    Die Prozesskosten von CHF 1'000.00
werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder
B.___ zur Nahzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5.    Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Isabella Schibli eine
Entschädigung von CHF 3'298.65 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und
Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine solche von CHF 2'811.00 (inkl. Auslagen und
7,7 % MWSt.) zu bezahlen. 

Vorbehalten bleibt der
Nachzahlungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin
Schibli CHF 1'688.20 und für Rechtsanwalt Ehrsam CHF 904.70.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller