# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02e164da-2ef0-59ae-8ba1-7dc2f530a0fa
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-02
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 02.07.2019 110 2018 151
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2018-151_2019-07-02.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2018/151 Bern, 2. Juli 2019

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin 1

Herrn B.________
Beschwerdeführer 2

Herrn C.________
Beschwerdeführer 3

Herrn D.________
Beschwerdeführer 4

Frau E.________
Beschwerdeführerin 5

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

und

G.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch H.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Saanen, Bauverwaltung, Schönriedstrasse 8, 
3792 Saanen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Saanen vom 
15. Oktober 2018 (Geschäftsnummer 843 / 2012-079.001; Neubau Mehrfamilienhaus mit 
Schwimmbad)

RA Nr. 110/2018/151 2

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 11. Mai 2012 bei der Gemeinde Saanen ein 

Baugesuch (Nr. 2012-079) ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit drei 

Wohnungen, einem Schwimmbad und Nebenräumen im 1. UG sowie einer unterirdischen 

Einstellhalle im 2. UG auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. I.________. Die 

Parzelle liegt in der Wohnzone W3a. Gegen das Bauvorhaben erhoben die 

Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 erteilte 

die Gemeinde die Baubewilligung.

Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer 2 und 3 Beschwerde bei der Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Die BVE kam zum Schluss, der 

Fall sei noch nicht entscheidreif, da das Bauvorhaben noch nicht auf die Vereinbarkeit mit 

Art. 75b BV1 und der Zweitwohnungsverordnung überprüft worden sei und sich die 

Bauherrschaft noch nicht zur Art der Wohnnutzung des Bauvorhabens geäussert habe. Mit 

Entscheid vom 14. März 2014 hat die BVE den Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 

deshalb aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde 

zurückgewiesen.

2. Am 17. Juli 2017 reichte die Beschwerdegegnerin bei der Gemeinde ein 

Projektänderungsgesuch (Nr. 2012-079.001) ein, das eine Nutzungsbeschränkung der 

Wohnungen als Erstwohnungen gemäss ZWG2 vorsieht; ansonsten blieb das ursprüngliche 

Projekt unverändert. Die Beschwerdeführenden erhoben wiederum Einsprache. Mit 

Gesamtentscheid vom 15. Oktober 2018 bewilligte die Gemeinde das ursprüngliche 

Baugesuch vom 11. Mai 2012 mit Projektänderung vom 17. Juli 2017 und wies die 

Einsprachen der Beschwerdeführer 2 und 3 ab; auf die Einsprachen der 

Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 ist die Gemeinde nicht eingetreten.

Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 16. November 2018 gemeinsam 

Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen sinngemäss, der Gesamtentscheid vom 

15. Oktober 2018 sei aufzuheben und dem Baugesuch Nr. 2012-079 mit Projektänderung 

Nr. 2012-079.001 sei der Bauabschlag zu erteilen. Zur Begründung der Beschwerde 

1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
2 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702).

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bringen die Beschwerdeführenden eine Vielzahl formeller und materieller Rügen vor. Unter 

anderem machen sie eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots 

geltend.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,3 führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt die 

Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei 

abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne. Letztere beantragte in ihrer 

Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2018 zudem die Sistierung des 

Beschwerdeverfahrens für die Dauer von drei Monaten. Zur Begründung führte sie aus, sie 

plane vorliegend zwar Erstwohnungen und setze nicht auf eine spätere 

Zweitwohnungsnutzung. Aufgrund des Urteils 1C_69/2018 vom 3. Dezember 2018 (BGE 

145 II 99), mit welchem das Bundesgericht weiter konkretisiert habe, welche Indizien bei 

einem Projekt zum Bau von Erstwohnungen dafür sprechen könnten, dass die 

Bauherrschaft auf eine spätere Zweitwohnungsnutzung setze, dränge sich aber trotzdem 

eine Prüfung auf, ob das vorliegende Bauvorhaben einer Projektänderung bedürfe. Die 

Beschwerdeführenden beantragten mit Eingabe vom 14. Januar 2019 die Abweisung des 

Sistierungsgesuchs; die Gemeinde hat sich nicht vernehmen lassen. Mit 

Zwischenverfügung vom 24. Januar 2019 sistierte das Rechtsamt das 

Beschwerdeverfahren. Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 teilte die Beschwerdegegnerin 

dem Rechtsamt mit, sie habe sich entschieden, keine Projektänderung einzureichen. Die 

Beschwerdeführenden ihrerseits erhoben am 25. Februar 2019 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 24. Januar 2019; 

diese Beschwerde ist im Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids noch beim 

Verwaltungsgericht hängig. Mit Verfügung vom 27. Februar 2019 nahm das Rechtsamt das 

Beschwerdeverfahren wieder auf.

4. Das Rechtsamt hat der Gemeinde Saanen in einem anderen 

Baubeschwerdeverfahren verschiedene Fragen betreffend die Nachfrage nach 

Erstwohnungen in der Gemeinde Saanen bzw. im Ortsteil Gstaad (insbesondere im Gebiet 

J.________) gestellt. Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 hat die Gemeinde zu diesen 

3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).

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Fragen Stellung genommen. Mit Verfügung vom 15. März 2019 stellte das Rechtsamt den 

Parteien eine anonymisierte Kopie dieser Stellungnahme inkl. Beilagen zu und gab ihnen 

Gelegenheit sich dazu zu äussern. Der Beschwerdegegnerin gab es gleichzeitig 

Gelegenheit, allfällige bereits bekannte Erwerberinnen und Erwerber der geplanten 

Wohnungen zu nennen und entsprechende Angebote oder Verträge vorzulegen.

Die Beschwerdeführenden haben mit Eingabe vom 8. April 2019 zur Stellungnahme der 

Gemeinde vom 28. Februar 2019 Stellung genommen. Die Beschwerdegegnerin hat weder 

eine Stellungnahme noch Informationen oder Unterlagen zu allfällig bereits bekannten 

Erwerberinnen oder Erwerber der geplanten Wohnungen eingereicht.

Die Verfahrensbeteiligten erhielten schliesslich Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen 

einzureichen.

5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten sowie auf die Stellungnahme der Gemeinde 

vom 28. Februar 2019 wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG4. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann 

er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel 

angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im 

vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide 

können nach Art. 40 Abs. 1 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei 

der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der form- und fristgerecht 

eingereichten Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig.

4 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1).
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).

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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die 

Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG 

i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Sämtliche Beschwerdeführenden haben sich als 

Einsprechende am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Die Legitimation der 

Beschwerdeführer 2 und 3 ist zudem unbestritten.

Anders als noch im Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 hat aber die Vorinstanz im 

vorliegend angefochtenen Entscheid die Einsprachelegitimation der 

Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 verneint und ist nicht auf ihre Einsprachen 

eingetreten. Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerdeführerin 1 habe nicht genügend 

nachgewiesen, dass sie rein ideelle Ziele verfolge. Die Beschwerdeführenden 4 und 5 

seien aufgrund ihrer vom Bauvorhaben nicht betroffenen Erschliessung, ihrer Distanz zum 

Bauvorhaben sowie dem beschränkten Sichtkontakt nicht zur Einsprache legitimiert.

Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin 1 ebenfalls. 

Ferner macht sie geltend, auf die Rügen der Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 sei nur 

insoweit einzutreten, als diese sich auf die Projektänderung beziehen würden. Die 

Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 hätten sich nämlich nicht am Beschwerdeverfahren 

betreffend den Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 beteiligt und könnten deshalb 

nun auch nicht baupolizeiliche Rügen gegen das ursprüngliche Bauvorhaben vorbringen. 

Die Beschwerdeführer 2 und 3 könnten schliesslich nur baupolizeiliche Rügen vorbringen, 

die bereits Gegenstand ihrer Beschwerden gegen den Gesamtentscheid vom 26. De-

zember 2012 gewesen seien oder die Projektänderung betreffen würden.

c) Nach Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG sind nur Personen zur Einsprache befugt, die durch 

das Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind. Das 

Rechtsschutzinteresse ist gegeben, wenn eine Gutheissung der Einsprache der 

einsprechenden Person einen praktischen Nutzen bringt, mithin ihre tatsächliche oder 

rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Es 

braucht aber eine besondere Betroffenheit bzw. eine besonders nahe Beziehung zur 

Streitsache (sog. spezifische Beziehungsnähe); d.h. es ist erforderlich, dass die 

Einsprecherin oder der Einsprecher persönlich vom Bauvorhaben in höherem Masse als 

die Allgemeinheit betroffen ist.6

6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35–
35c N. 16.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die besondere Beziehungsnähe zum 

Streitgegenstand bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. In 

einer besonders nahen Beziehung zur Streitsache stehen naturgemäss die Nachbarn des 

Baugrundstücks. Ihre Einsprachebefugnis ist dementsprechend in der Regel nicht 

problematisch. Unter Nachbarn versteht die Verwaltungs- und Gerichtspraxis insbesondere 

die Eigentümerinnen und Eigentümer von Nachbargrundstücken sowie Personen, die an 

solchen Grundstücken dinglich berechtigt sind. In der Regel wird auch die 

Einsprachebefugnis der Mieter und Pächter von Nachbarliegenschaften anerkannt. Der 

Kreis der betroffenen Nachbarschaft kann aber nicht allgemein festgelegt werden, sondern 

muss im Einzelfall nach den konkreten Verhältnissen bestimmt werden. Die 

Einsprachebefugnis des Nachbarn ist in der Regel jedoch zu bejahen, wenn dessen 

Liegenschaft unmittelbar an das Baugrundstück angrenzt oder allenfalls nur durch einen 

Verkehrsträger davon getrennt wird. Darüber hinaus reicht die Nachbarschaft so weit wie 

die allfälligen nachteiligen Auswirkungen des Bauvorhabens. Es wird zwar darauf 

verzichtet, auf bestimmte feste Werte abzustellen. Das Bundesgericht anerkennt die 

Legitimation von Nachbarn bis zu einem Abstand von 100 m aber regelmässig.7 Allerdings 

ergibt sich die Legitimation nicht schon allein aus der räumlichen Nähe, sondern erst aus 

einer daraus herrührenden besonderen Betroffenheit.8

Art. 35a Abs. 1 BauG lässt sodann private Organisationen zur Erhebung von Einsprachen 

auch ohne Nachweis eines besonderen Berührtseins zu, wenn sie die Rechtsform einer 

juristischen Person aufweisen und rein ideelle Zwecke verfolgen (sog. ideelle 

Verbandsbeschwerde). Nach Art. 35c Abs. 3 BauG können sie aber nur Rügen erheben in 

Rechtsbereichen, die seit mindestens zehn Jahren Gegenstand ihres statutarischen 

Zwecks bilden.

d) Die Beschwerdeführerin 1 ist gemäss ihren Statuten ein Verein im Sinne von 

Art. 60 ff. ZGB9. Dieser wurde am 29. September 2000 gegründet. Art. 2 Abs. 1 der 

Statuten formuliert den Zweck des Vereins wie folgt: «Der Verein bezweckt, die Gegend 

der J.________ in Gstaad in ihrem derzeitigen Zustand zu bewahren. Er widersetzt sich 

insbesondere jedem Bauprojekt, welches die Gegend und die Landschaft der J.________ 

7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 17 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung.
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 16.
9 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210).

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verunstaltet oder eine zu intensive Entwicklung nach sich ziehen könnte.» Dabei handelt es 

sich um ideelle Ziele. Dass der Kreis der Mitglieder im Wesentlichen Eigentümerinnen oder 

Eigentümer von Grundstücken in der J.________ bzw. diesen nahe stehende Personen 

umfasst, ist dabei irrelevant. Die Beschwerdeführerin 1 erfüllt die Voraussetzungen von 

Art. 35a Abs. 1 i.V.m. Art. 35c Abs. 3 BauG und war daher einsprachebefugt.10 Die 

Gemeinde ist folglich zu Unrecht nicht auf ihre Einsprache eingetreten.

e) Die Beschwerdeführenden 4 und 5 bewohnen die Parzelle Nr. K.________, die 

ca. 60 m vom Baugrundstück entfernt liegt. Trotz der dazwischenliegenden Grundstücke 

und Strasse besteht von der Parzelle Nr. K.________ – aufgrund ihrer erhöhten Lage – 

zumindest teilweise eine direkte Sichtverbindung zum Bauvorhaben. Die Erschliessung der 

beiden Grundstücke erfolgt mit Ausnahme der jeweils letzten ca. 80 bzw. 100 m zudem 

über die gleiche Zufahrt. Die Beschwerdeführenden 4 und 5 sind mit anderen Worten als 

Nachbarn unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen und waren daher 

ebenfalls zur Einsprache legitimiert. Die Gemeinde ist mit anderen Worten auch in diesem 

Fall zu Unrecht nicht auf deren Einsprache eingetreten.

f) Nach dem Gesagten sind sämtliche Beschwerdeführenden zur Beschwerdeführung 

legitimiert. Folglich ist auf die Beschwerde einzutreten. Da nachfolgend bloss auf die Rüge 

betreffend rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots eingegangen 

wird, kann im Übrigen offen bleiben, ob die Beschwerdeführenden zu sämtlichen von ihnen 

geltend gemachten Rügen berechtigt sind.

2. Zweitwohnungsverbot

a) Es ist streitig, ob das Bauvorhaben nach der Projektänderung vom 17. Juli 2017 eine 

rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots gemäss Art. 75b BV und 

Art. 6 Abs. 1 ZWG darstellt.

b) Seit dem 1. Januar 2016 ist das ZWG in Kraft. Dieses regelt die Zulässigkeit des 

Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und nutzungsmässigen Änderung 

bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 

10 Vgl. auch BDE vom 19. Februar 2019, E. 1d (RA Nr. 110/2018/94).

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Prozent (Art. 1 ZWG). Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Saanen einen 

Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent aufweist und damit in den Anwendungsbereich 

dieses Gesetzes fällt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf 

Baugesuche, über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem 

Beschwerdeverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der Fall.

Nach Art. 6 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden, in denen der Zweitwohnungsanteil über 

20 Prozent liegt, keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden. Neue Wohnungen dürfen 

nur noch bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnungen oder als touristisch bewirtschaftete 

Wohnungen genutzt werden (Art. 7 Abs. 1 ZWG). Die Baubewilligungsbehörde ordnet in 

der Baubewilligung mittels Nutzungsauflage die Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3 

ZWG). Unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die Baubewilligungsbehörde 

zudem das Grundbuchamt an, die Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück 

im Grundbuch anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG). Die Projektänderung vom 17. Juli 2017 

sieht eine Nutzungsbeschränkung der drei geplanten Wohnungen als Erstwohnungen 

gemäss ZWG vor. Das Grundbuchamt Oberland, Dienststelle Frutigen, wird im 

angefochtenen Entscheid zudem angewiesen, auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt 

Nr. I.________ die Anmerkung «Erstwohnung oder einer Erstwohnung gleichgestellte 

Wohnung» als Zweckentfremdungsverbot einzutragen. Bei einer 

Stockwerkeigentumsbegründung oder einer Abparzellierung sei diese Anmerkung auf die 

jeweiligen Stockwerkeinheiten bzw. Parzellen zu übertragen.

c) Nach Art. 14 Abs. 1 Bst. b ZWG kann jedoch die Baubewilligungsbehörde auf 

Gesuch der Eigentümerin oder des Eigentümers eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 

Abs. 1 ZWG sistieren, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer nachweist, die 

Wohnung öffentlich ausgeschrieben und erfolglos nach Personen gesucht zu haben, 

welche die Wohnung gegen angemessenes Entgelt rechtmässig nutzen. Diese Sistierung 

ist zeitlich beschränkt, kann jedoch verlängert werden, wenn die Voraussetzungen 

weiterhin erfüllt sind (Art. 14 Abs. 2 ZWG). Die Möglichkeit, die 

Erstwohnnutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 Bst. b ZWG zu sistieren, erhöht 

gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der 

restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung 

setzt. Es würde demnach dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich 

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zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als 

Erstwohnungen genutzt werden können.11

Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen mehr gebaut werden dürfen, ein 

Baugesuch für Erstwohnungen gestellt wird, kann somit eine Umgehung des 

Zweitwohnungsverbots und damit ein Rechtsmissbrauch beabsichtigt sein. Ein 

Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um sanktioniert zu werden. Will eine Behörde, 

dass die umgangene Bestimmung angewendet wird, muss sie die Rechtsumgehung oder 

einen ernsthaften Verdacht auf eine solche nachweisen. Dies erfordert eine Beurteilung 

von Fall zu Fall. Um einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es sich gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn von Anfang an klar ist, dass das Vorhaben 

nicht wie angegeben genutzt werden kann. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in 

der fraglichen Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnungen der 

betreffenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für eine Umgehung sprechen. 

Diese Indizien können die Lage der Liegenschaft (Bauzone, Zugänglichkeit, Distanz zu 

Arbeitsplätzen), die bauliche Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen 

Nutzung, den Preis sowie die Verhältnisse der Person betreffen, die dort zu wohnen 

beabsichtigt (aktueller Wohnsitz, Arbeitsort, Absichtserklärung der Interessierten). Wenn 

die künftigen Bewohnerinnen und Bewohner nicht bekannt sind, ist die Nachfrage nach 

Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium. Diesfalls muss glaubhaft gemacht 

werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht. 

In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen 

nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch 

ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Rechtsprechung 

selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben als Erstwohnung zu 

vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen 

Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die 

Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage.12 Ein Indiz für eine fehlende Nachfrage kann 

nach dem Bundesgericht sein, dass es der Bauherrschaft nicht gelingt, auch nur eine 

einzige Wohnung ab Plan an Ortsansässige zu verkaufen. Dies selbst dann, wenn das 

Rechtsmittelverfahren gewisse Interessentinnen und Interessenten abgeschreckt haben 

mag.13

11 BGE 145 II 99 E. 3, 144 ll 49 E. 2.4 a.E. (Pra 107/2018 Nr. 140).
12 BGE 145 II 99 E. 3.1, 144 ll 49 E. 2.2 ff. (Pra 107/2018 Nr. 140).
13 BGE 145 II 99 E. 3.2 a.E.; vgl. zum Ganzen VGE 2018/211 vom 7.5.2019 (noch nicht rechtskräftig), E. 2.1.

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Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes wegen zu prüfen, ob 

konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit einer 

Erstwohnnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen lassen.14

d) Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt den Bau eines Mehrfamilienhauses mit drei 

4 ½-Zimmerwohnungen mit einer Fläche von je ca. 150 m2. Jede Wohnung verfügt über 

drei Schlafzimmer mit jeweils einem Bad und/oder einer Dusche (je mit einer Toilette) 

sowie ein weiteres separates WC. Die Küchen haben eine Fläche von jeweils 8.22 bis 

8.81 m2. Die Wohn-/Esszimmer sind jeweils zwischen 57.02 und 60.19 m2 gross. Ein 

eigentliches Entrée gibt es bloss in der Dachgeschosswohnung. Im 1. UG sind ein 

Schwimmbad mit Whirlpool, eine Sauna und Dampfbad (mit dazugehörigem 

Tauchbecken), zwei Massageräume (je mit Dusche/WC), ein Fitnessraum, ein 

grosszügiges Spiel- bzw. Billardzimmer, ein Kino mit 20 Plätzen sowie weitere 

Nebenräume geplant. Im 2. UG sind schliesslich eine Einstellhalle mit sechs Parkplätzen 

für Autos und neun Abstellplätzen für Velos, ein Keller- und ein Skiraum sowie die Technik 

für das Schwimmbad vorgesehen. Die Baukosten werden mit 10.8 Millionen Franken 

beziffert.

e) Die Bauparzelle liegt im Ortsteil J.________ rund 600 m vom Zentrum und gut 1 km 

vom Bahnhof entfernt. Das Grundstück ist gut erschlossen und ganzjährlich erreichbar. Die 

Lage und die Erreichbarkeit sprechen damit nicht gegen eine Erstwohnungsnutzung. Die 

Konzeption der Wohnungen (Schlafzimmer im Hotelzimmerstil, kleine Küchen und – mit 

Ausnahme der Dachgeschosswohnung – kleine Eingangsbereiche mit wenig bzw. keinen 

Abstellflächen) sowie die zusätzliche Infrastruktur (Schwimmbad mit Wellnessbereich, 

Fitnessraum, Spiel- bzw. Billardzimmer und Kino) lassen jedoch eher auf 

Ferienwohnungen im gehobenen bzw. luxuriösen Segment schliessen.15 Die Wohnungen 

sind aufgrund der hohen Baukosten (zu welchen noch die Grundstückskosten kommen) 

zudem nur für sehr wohlhabende Personen erschwinglich. Dies schliesst eine 

Erstwohnungsnutzung zwar nicht von vornherein aus, zumal es notorisch ist, dass im 

Saanenland (Gstaad) zahlreiche vermögende Personen ihren Wohnsitz haben.16 Mit einer 

Fläche von jeweils ca. 150 m2 sind die Wohnungen für Erstwohnungen im Luxussegment – 

und als solche sollen sie gemäss Ausführungen in der Beschwerdeantwort vermarktet 

14 BGE 145 II 99 E. 3, 144 ll 49 E. 2.4 a.E. (Pra 107/2018 Nr. 140).
15 Vgl. dazu auch BGE 145 II 99 E. 3.2.
16 BGer 1C_592/2017 vom 15.6.2018, E. 5.6.

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werden – jedoch eher unterdurchschnittlich dimensioniert; dies gilt auch für die Balkone im 

Ober- und Dachgeschoss. Hinzu kommt, dass die Bauparzelle verglichen mit den meisten 

anderen Grundstücken in der näheren Umgebung klein erscheint; der vorhandene 

Umschwung wird zudem zu grossen Teilen von der Hauszufahrt und einem 

Aussenparkplatz beansprucht. Gemäss Stellungnahme der Gemeinde vom 28. Februar 

2019 gibt es in Saanen sodann 3'298 Erstwohnungen. Nur 348 dieser Wohnungen seien 

aber mittels öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen als Erstwohnungen gesichert. 

Von diesen 348 Wohnungen könnten zudem bloss acht Wohnungen zum oberen bzw. 

luxuriösen Segment gezählt werden. Gemäss Auskunft der Gemeinde steht zurzeit zwar 

keine dieser acht Wohnungen leer. Dies lässt jedoch nicht auf einen eigentlichen Mangel 

an Erstwohnungen im gehobenen bzw. luxuriösen Segment schliessen. So geht die 

Gemeinde im angefochtenen Entscheid selbst davon aus, dass in diesem Segment 10-15 

Wohnungen leer stehen und 13-18 im Bau bzw. bereits bewilligt sind; dies bei einem 

Gesamtbestand von 585-780 Erstwohnungen im gehobenen Segment. Es ist zudem davon 

auszugehen, dass allfällige Interessenten Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung 

gegenüber solchen mit einer Nutzungsbeschränkung als Erstwohnungen vorziehen. Dies 

dürfte in besonderem Masse für Personen gelten, die im Ortsteil J.________ – der 

notorischerweise bei vermögenden Personen besonders beliebt ist – eine Wohnung 

suchen. So lässt sich der Stellungnahme der Gemeinde vom 28. Februar 2019 entnehmen, 

dass sämtliche Wohnungen in diesem Gebiet, die dem gehobenen bzw. luxuriösen 

Segment zuzuordnen sind, in ihrer Nutzung frei bzw. nicht mit einer 

Nutzungsbeschränkung als Erstwohnung belastet sind. Die von der Gemeinde mit 

Stellungnahme vom 28. Februar 2019 eingereichten Daten betreffend die Entwicklung der 

Wohnbevölkerung in Saanen sowie der Ortschaft Gstaad lassen im Übrigen nicht darauf 

schliessen, dass künftig mit einem Anstieg der Wohnbevölkerung zu rechnen ist. Vielmehr 

ist daraus ersichtlich, dass die Wohnbevölkerung seit Jahren stagniert. Nach dem 

Gesagten ist eine effektive Nachfrage nach Erstwohnungen der betreffenden Art selbst im 

Ortsteil J.________ nicht glaubhaft. Folglich erscheint das Vorhaben der 

Beschwerdegegnerin, die drei Wohnungen als (mit Nutzungsbeschränkung belastete) 

Erstwohnungen des luxuriösen Segments zu vermarkten, unrealistisch. Die 

Beschwerdegegnerin konnte bis heute denn auch keine Angaben zu allfälligen 

Interessenten der geplanten Wohnungen machen.

f) Zusammenfassend ist mangels ernsthafter und konkreter Zusicherungen für den 

Erwerb durch ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner sowie fehlender Nachfrage nach 

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Erstwohnungen der betreffenden Art von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des 

Zweitwohnungsverbots auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Baupläne trotz der 

Projektänderung «Nutzung als Erstwohnungen» unverändert blieben. Unter diesen 

Umständen müssen die weiteren Rügen nicht geprüft werden, die Beschwerde ist ohnehin 

gutzuheissen. Der angefochtene Gesamtentscheid wird aufgehoben und dem Baugesuch 

(Nr. 2012-079) vom 11. Mai 2012 mit Projektänderung (Nr. 2012-079.001) vom 17. Juli 

2017 wird der Bauabschlag erteilt.

3. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG17). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 2'500.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV18).

b) Die Beschwerdegegnerin hat als Baugesuchstellerin trotz Bauabschlag die Kosten 

des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens zu tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD19), jedoch 

reduziert um die Kosten für die Baukontrollen (Fr. 1'000.–), die Benützungsgebühr für 

öffentliche Verkehrswege (Fr. 5'600.–) und die Anmerkungen im Grundbuch (Fr. 100.–). 

Für das Inkasso der auf Fr. 17'773.– reduzierten erstinstanzlichen Kosten ist die Gemeinde 

zuständig.

c) Die Beschwerdegegnerin hat ferner den Beschwerdeführenden die Parteikosten zu 

ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige 

Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV20 

beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis 

Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz 

nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und 

der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG21).

17 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).
19 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
20 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, 
PKV; BSG 168.811).
21 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).

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Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführenden beläuft sich auf Fr. 17'232.– 

(Honorar Fr. 15'750.–, Spesen Fr. 250.– und Mehrwertsteuer Fr. 1'232.–). Er erachtet 

sowohl die Bedeutung der Streitsache als auch die Schwierigkeit des Prozesses als sehr 

gross. Zudem macht er einen Zuschlag für die Wahrung beutender vermögensrechtlicher 

Interessen geltend.

Sind beutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren, wird auf dem Honorar ein 

Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV). Dabei sind 

vermögensrechtliche Streitigkeiten solche um geldwerte Ansprüche und Verpflichtungen, 

wobei die finanziellen Gesichtspunkte im Vordergrund stehen müssen. Streitigkeiten um 

die Erteilung von Polizeibewilligungen wie beispielsweise Baubewilligungen zählen nicht 

dazu.22 Ein Zuschlag im Sinne von Art. 11 Abs. 2 PKV ist vorliegend somit nicht zu 

gewähren. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für Privatexpertisen besteht grundsätzlich 

nicht.23 Die Aufwendungen für die von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegten 

Studie der L.________ AG vom 12. März 2018 betreffend den Wohnungsmarkt in den 

Gemeinden Saanen und Gsteig können dementsprechend ebenfalls nicht geltend gemacht 

werden. Im vorliegenden Fall sind schliesslich die Bedeutung der Streitsache, die 

Schwierigkeit des Prozesses sowie der gebotene Zeitaufwand insgesamt als 

durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens 

zu 50 Prozent und damit ein Honorar von Fr. 6'100.– als angemessen. Die 

Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführenden eine 

Parteikostenentschädigung von Fr. 6'838.95 (Honorar Fr. 6'100.–, Auslagen Fr. 250.– und 

Mehrwertsteuer Fr. 488.95) zu bezahlen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid der Gemeinde Saanen 

vom 15. Oktober 2018 wird aufgehoben. Dem Baugesuch (Nr. 2012-079) vom 

11. Mai 2012 mit Projektänderung (Nr. 2012-079.001) vom 17. Juli 2017 wird der 

Bauabschlag erteilt.

22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 N. 5 mit Hinweisen.
23 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 6.

RA Nr. 110/2018/151 14

2. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der 

Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung 

folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

Die reduzierten Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von 

Fr. 17'773.– werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Für das 

Inkasso dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden Parteikosten im Betrag von 

Fr. 6'838.95 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt F.________, eingeschrieben

- H.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Saanen, Bauverwaltung, eingeschrieben

- Verwaltungsgericht des Kantons Bern (betreffend Verfahren Nr. 2019/78), zur 

Kenntnis, A-Post

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

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Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 

allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss 

einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 

Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 

beizulegen.