# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 866e0d24-0709-5d98-977f-3439e4b7cbbc
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-17
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 17.01.2018 ARMC.2017.97 (INT.2018.35)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_004_ARMC-2017-97_2018-01-17.html

## Full Text

A.                    X.________
a été employée pendant plusieurs années, en qualité d’aide-soignante, au Foyer
Y.________, fondation de droit privé. Elle a été licenciée par lettre du 18
avril 2016, avec effet au 31 juillet 2016.

B.                    Le
11 juillet 2016, X.________ a formé opposition à son licenciement. Le 9
novembre 2016, elle a saisi la Chambre de conciliation du Tribunal régional des
Montagnes et du Val-de-Ruz, contre le Foyer Y.________. La conciliation n’ayant
pas abouti, elle a ensuite déposé le 24 avril 2017 une demande en paiement
contre le même devant le tribunal civil, en procédure simplifiée, en concluant
à la condamnation du défendeur à lui payer une indemnité pour résiliation
abusive de 18'414.20 francs et une indemnité pour tort moral de 10'000 francs,
le tout plus intérêts ; elle concluait aussi à ce que l’assistance
judiciaire lui soit accordée « pour la présente procédure » ;
ces conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens, sous réserve de
l’assistance judiciaire. Avec la demande, X.________ a notamment déposé une
formule de requête d’assistance judiciaire, accompagnée de pièces relatives à
sa situation financière (ces documents ne figurent pas au dossier de première
instance, tel qu’il a été remis à l’Autorité de recours en matière civile,
ci-après : ARMC).

C.                    La
demande a été adressée le 26 avril 2017 au défendeur. Sans donner à celui-ci
l’occasion de se déterminer sur la requête d’assistance judiciaire, le tribunal
civil a, par ordonnance du 28 avril 2017, pris le dispositif suivant : « 1.
Accorde l’assistance judiciaire à X.________,. 2. Désigne Me A.________,
avocat, […] en qualité d’avocat d’office ». Il a considéré qu’il
résultait des pièces produites que la demanderesse ne disposait pas des
ressources nécessaires à la défense de ses droits et que la cause ne paraissait
pas dénuée de chances de succès. Cette ordonnance n’a pas été notifiée au
défendeur (la pièce ne figure pas au dossier de première instance).

D.                    Dans
sa réponse du 15 juin 2017, le défendeur a conclu au rejet de la demande, sous
suite de frais, dépens et honoraires. Après avoir demandé aux parties des
précisions sur les témoins qu’elles souhaitaient faire entendre, le tribunal
civil a rendu une ordonnance de preuves, le 5 octobre 2017, en admettant les
preuves proposées par les parties, sauf pour certains témoignages. Le même
jour, la demanderesse a adressé au tribunal civil une réplique spontanée, en
déposant deux nouvelles preuves littérales et demandant l’audition de deux
témoins complémentaires. Le 11 octobre 2017, la première juge a réservé sa
décision au sujet de ces témoins et fixé au défendeur un délai pour le dépôt
d’une duplique. Elle a ensuite cité les parties et des témoins à comparaître à
une audience prévue le 27 novembre 2017. Le défendeur a déposé une duplique le
6 novembre 2017. Le 9 du même mois, le tribunal civil a décidé que des témoins
supplémentaires – autres que ceux mentionnés dans la réplique – seraient
entendus à l’audience d’ores et déjà appointée.

E.                    Le 13 novembre 2017, le défendeur a déposé
auprès du tribunal civil une requête de sûretés en vue de garantir le paiement
d’éventuels dépens, en concluant à ce que ces sûretés soient fixées à 9'160
francs et à ce qu’un délai soit fixé à la demanderesse pour la consignation de
ce montant au greffe, les frais et dépens devant suivre le sort de la cause au
fond. Il indiquait qu’il s’inquiétait des développements et de l’ampleur de la
procédure, notamment en fonction de la réplique spontanée et du nombre de
témoins devant être entendus, dont des témoins complémentaires. Les frais
d’avocat déjà encourus représentaient 6'298 francs et les dernières vacations
allaient entraîner un coût supplémentaire de 2'862 francs. Il existait un
risque que la demanderesse ne verse pas les dépens auxquels elle serait
condamnée en cas de perte du procès, hypothèse très probable selon le
défendeur, car elle se trouvait, tout en ayant « un train de vie plutôt
luxueux », dans un « état d’insolvabilité extraordinaire »
du fait de poursuites pour plus de 90'000 francs depuis 2012 et d’actes de
défaut de biens totalisant plus de 110'000 francs. Si elle était condamnée à
verser des dépens, elle ne pourrait donc pas les payer et des démarches de
recouvrement aboutiraient à la délivrance d’un acte de défaut de biens. Le
défendeur précisait qu’il ne pouvait pas se permettre des dépenses importantes
pour des procès. Il demandait le renvoi de l’audience du 27 novembre 2017.

F.                     Dans
ses observations du 20 novembre 2017, la demanderesse a conclu à
l’irrecevabilité de la requête. En résumé, elle soutenait que l’assistance
judiciaire qui lui avait été accordée, selon l’ordonnance du 28 avril 2017,
supprimait pour elle le devoir de fournir des sûretés, en fonction de l’article
118 al. 1 let. a CPC. De plus, le litige portait sur le harcèlement au travail
et la protection de la personnalité du travailleur, ce qui excluait que l’on
puisse demander des sûretés, la procédure simplifiée étant applicable (art. 99
al. 3 let. a et 243 al. 2 let. b CPC). Enfin, la requête de sûretés était
tardive, car elle aurait dû être déposée à réception de la demande ou, en tout
cas, dans le délai de réponse.

G.                    Le
23 novembre 2017, le tribunal civil a décidé le renvoi de l’audience prévue le
27 du même mois.

H.                    Par
décision du 29 novembre 2017, le tribunal civil a ordonné à X.________ de
verser au Foyer Y.________ un montant de 9'160 francs à titre de sûretés, lui a
fixé un délai au 20 décembre 2017 pour déposer ce montant sur le compte du
greffe et a dit qu’une nouvelle audience serait fixée à réception des sûretés
et que les dépens suivraient le sort de la cause au fond. En résumé, la
première juge a considéré que la requête de sûretés n’était pas tardive, la loi
ne fixant pas de délai pour le dépôt d’une telle requête. Il ne s’agissait pas
d‘un cas de dispense de sûretés, car si la cause était instruite en procédure
simplifiée, il s’agissait d’une affaire patrimoniale (art. 243 al. 1 CPC), les
conclusions de la demanderesse ne reposant par ailleurs pas sur l’article 28b
CC. L’exonération de sûretés en garantie des dépens ne pouvait être accordée
lorsque l’adverse partie n’avait pas été entendue. On ne pouvait pas retenir
que la décision d’assistance judiciaire rendue le 28 avril 2017 comprenait, outre
la dispense d’avance de frais et l’assistance d’un avocat, également une
dispense d’avance de sûretés : l’adverse partie n’avait pas été entendue
et la décision faisait uniquement référence au fait que la demanderesse ne
disposait pas des ressources suffisantes pour assumer les frais nécessaires à
la défense de ses droits. Dans ses observations du 20 novembre 2017, la
demanderesse n’avait pas jugé nécessaire de requérir l’assistance judiciaire
sur la question des sûretés et, dès lors que l’assistance judiciaire n’était
pas octroyée d’office, la demanderesse devait être condamnée à verser des
sûretés au défendeur. Pour le montant des sûretés, la première juge s’est
référée au mémoire produit et aux explications données par le défendeur, en
constatant que le montant des honoraires envisagé entrait dans les limites de
l’article 61 TFrais.

I.                      Le
14 décembre 2017, X.________ recourt contre cette décision, en concluant à ce
que l’assistance judiciaire lui soit accordée pour la procédure de recours, à
l’annulation de la décision entreprise, à ce que la requête de sûretés soit
déclarée irrecevable (subsidiairement à ce qu’elle soit rejetée et à ce qu’il
soit dit que la recourante ne doit pas fournir de sûretés), subsidiairement au
renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, avec suite de
frais et dépens, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire. Selon la
recourante, l’octroi de l’assistance judiciaire entraîne automatiquement la
dispense de fournir des sûretés, sans qu’il soit nécessaire qu’une décision
spéciale soit rendue à cet effet. Si le tribunal civil n’avait voulu lui
accorder qu’une assistance partielle, la décision aurait dû le préciser.
L’intimé était au courant de l’octroi de l’assistance judiciaire depuis le
début de la procédure et il ne l’a pas contesté. Au surplus, la requête était
tardive, car formulée après deux échanges d’écritures et une ordonnance de
preuves, ceci alors que celui qui dépose une demande de sûretés en produisant
simultanément sa réponse à un recours n’a plus d’intérêt à obtenir de telles
sûretés, ayant déjà exposé tous les frais susceptibles de justifier des dépens.

J.                     Le
28 décembre 2017, la première juge indique qu’elle n’a pas d’observations à
formuler.

O.                    Dans
ses observations du 29 décembre 2017, l’intimé conclut au rejet du recours,
sous suite de frais et dépens. Il expose qu’il n’a jamais eu l’occasion de se
déterminer sur l’assistance judiciaire accordée à la recourante, l’ordonnance
octroyant cette assistance ne lui ayant jamais été formellement notifiée. Selon
lui, la recourante n’a aucune chance de succès dans la procédure au fond, ce
qui résulte du dossier en son état actuel. La procédure est abusive et elle n’a
donc pas droit à l’assistance judiciaire. Celle-ci pouvait lui être retirée. Il
est donc légitime qu’elle doive verser des sûretés.

C O N S I D E R A N T

1.                     a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable
contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première
instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions
et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus
par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement
réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L’article 103
CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés
peuvent faire l’objet d’un recours. Cela vaut tant pour la partie
demanderesse astreinte au versement de sûretés que pour la partie défenderesse
contre une décision incidente refusant les sûretés ou ordonnant un montant
insuffisant (arrêt du TF du 20.10.2015
[4A_235/2015] cons. 2.2).

                        b) Déposé dans les formes et délai légaux et par
une partie ayant qualité pour contester la décision entreprise, le recours est
recevable.

2.                     L’article
326 CPC prévoit que les conclusions, les allégations de faits et les preuves
nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. La recourante a déposé,
avec son recours, l’ordonnance d’assistance judiciaire du 28 avril 2017.
Celle-ci ne figure pas au dossier de première instance, tel qu’il a été remis à
l’ARMC, mais son dépôt est admissible, dans la mesure où il s’agit d’une
décision du tribunal civil, prise dans le cadre de la procédure de première
instance et qui aurait donc dû figurer au dossier.

3.                     Dans
le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième
instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire et son pouvoir
d'examen se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un
recours en matière civile (art. 320 let. b CPC; cf. Jeandin, in : CPC
commenté, n. 5 et 6 ad art. 320, avec les références). L'ARMC n'a donc pas à
substituer sa propre appréciation des faits à celle du premier juge, mais elle
revoit par contre librement les questions de droit.

4.                     a)
D’après l’article 99 al. 1 CPC, le demandeur doit,
sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des
dépens, en particulier lorsqu'il paraît insolvable, notamment en raison d'une
mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance
d'actes de défaut de biens (let. b) ou lorsque d'autres raisons font apparaître
un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d).

                        b)
Les sûretés de l’article 99 CPC correspondent à
l’institution de la cautio judicatum solvi. Selon la doctrine, elles
répondent au souci de donner au défendeur une assurance raisonnable que s’il
gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront
alloués à la charge de son adversaire. Ainsi, quand il existe des situations
impliquant un risque élevé de difficulté de recouvrement, le demandeur peut être
astreint à constituer des sûretés garantissant le futur paiement des dépens (Tappy,
in : CPC commenté, n. 3 ad art. 99).

                        c)
Il y a insolvabilité, au sens de l’article 99 al. 1
let. b CPC, lorsque la partie concernée ne dispose pas des liquidités
nécessaires pour faire face à ses dettes exigibles, ni du crédit lui permettant
de se procurer les moyens nécessaires ; le requérant ne doit pas faire la
preuve de l’insolvabilité, car une vraisemblance peut suffire, et la preuve est
susceptible d’être rapportée par indices (Tappy, op. cit., n. 28 et 29
ad art. 99).

                        d)
La loi ne dit pas quand la requête de sûretés doit être déposée. Un auteur
estime que cela ne peut pas être avant la procédure au fond, mais qu’en
principe, la nature de l’institution nécessite que la requête soit alors
formulée le plus vite possible, avant que le défendeur ait déjà exposé des
frais en procédant ; c’est donc le plus souvent à réception de la demande
et en tout cas dans le délai de réponse qu’elle sera présentée ; le même
auteur pense que, cependant, rien n’empêche une requête plus tardive, soit
parce que le défendeur n’aurait pas songé auparavant à la présenter, soit parce
que son exposition à des frais susceptibles de justifier des dépens importants
s’est modifiée, soit encore parce qu’une modification dans la situation du
demandeur l’a rendue possible alors qu’elle ne l’état pas auparavant (Tappy,
op. cit., n. 13-14 ad art. 99, qui mentionne néanmoins que d’autres auteurs
estiment qu’une partie qui dépose une réponse sans demander des sûretés renonce
à se prévaloir d’un motif d’assurance du droit existant déjà à ce moment). Le
Tribunal fédéral a eu l’occasion de se pencher sur la situation particulière de
sûretés demandées en procédure d’appel (arrêt du TF du 05.09.2013
[4A_26/2013] cons. 2.2 et 2.3). Il a alors considéré que l'obligation de
fournir des sûretés vaut aussi en deuxième instance, notamment à l'égard de
l'appelant et que chaque instance décide de façon indépendante si des sûretés
doivent être ordonnées. Les sûretés couvrent les dépens que l'instance saisie
pourrait devoir allouer à la partie attraite devant elle, à l'issue de la
procédure. Il a rappelé que selon un point de vue apparemment majoritaire en
doctrine, les sûretés doivent en principe couvrir uniquement des frais futurs,
certains auteurs réservant une exception lorsque le motif de constituer des
sûretés surgit en cours de procédure, alors que d’autres estiment que les
sûretés couvrent la totalité des dépens que l'instance saisie pourrait devoir
allouer, sans égard au moment où la requête a été déposée, et même si le
requérant a tardé à agir ; toutefois, la demande de sûretés devant l'autorité
d'appel ou de recours ne saurait en aucun cas avoir un effet
« rétroactif » pour les dépens de première instance, puisque chaque
instance se prononce pour la phase procédurale relevant de sa compétence. Dans
cet arrêt, le Tribunal fédéral a conclu que dans une procédure d'appel soumise
au CPC, l'intimé à l'appel ne saurait exiger des sûretés pour couvrir des
opérations afférentes à la procédure de première instance et que les sûretés
peuvent garantir uniquement les frais de défense que doit (devra) engager la
partie intimée dans le cadre de cette instance pour s'opposer aux conclusions
de l'appelant. Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral avait retenu,
dans le cas d’une partie qui avait requis des sûretés en déposant simultanément
sa réponse à un recours, que cette partie n’avait plus d’intérêt à obtenir de
telles sûretés, car elle avait déjà exposé tous les frais susceptibles de
justifier des dépens ; la demande de sûretés avait ainsi été déclarée sans
objet (ATF 118 II
87, JdT 1993 I 316). L’ARMC retient que la requête de sûretés n’est pas
soumise à un délai précis. Elle doit cependant être déposée sans tarder et il
ne saurait être question, pour un défendeur, d’attendre les dernières étapes
d’une procédure pour formuler une requête tendant à la couverture de l’ensemble
des dépens. Il faut toutefois réserver la possibilité que des circonstances
apparaissent en cours de procédure, qui justifient une demande de sûretés alors
que les conditions n’en étaient préalablement pas réunies, soit le déménagement
du demandeur à l’étranger (art. 99 al. 1 let. a CPC), la survenance de
l’insolvabilité de celui-ci (art. 99 al. 1 let. b CPC), le défaut de paiement
de frais d’une procédure antérieure terminée en cours d’instance (art. 99 al. 1
let. c CPC) ou d’autres circonstances faisant apparaître, également en cours
d’instance, un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (art. 99
al. 1 let. d CPC). Dans ces cas, la demande de sûretés peut viser à la garantie
de l’ensemble des dépens, y compris ceux qui ont déjà été exposés. Dans les
autres cas, la demande de sûretés ne peut tendre qu’à la garantie du paiement
des dépens qui devront encore être engagés. Quand la procédure prend une
ampleur qui ne pouvait pas être envisagée au départ, soit au moment de la
notification de la demande au défendeur, rien ne doit en effet empêcher ce
dernier de requérir des sûretés relatives aux honoraires pour les opérations à
venir, honoraires plus élevés que ce que la demande laissait prévoir. D’autres
circonstances pourraient aussi justifier qu’en cours de procédure, le
défendeur, sans abuser de son droit, demande des sûretés en garantie des frais
de défense qui devront être engagés par la suite.

                        e)
Le principe selon lequel le demandeur doit, sur requête du défendeur et si
certaines conditions sont réalisées, fournir des sûretés au défendeur en
garantie des dépens est battu en brèche par la possibilité, pour un demandeur
indigent, de demander l’assistance judiciaire, dans la mesure où elle comprend
la dispense des sûretés ; dans ce cas, l’Etat aide en quelque sorte à
procéder quelqu’un dont l’absence de surface financière pourrait précisément
faire apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés. La
seule protection pour le défendeur consiste alors dans le contrôle, que doit
faire le juge au moins prima facie, que l’action n’apparaît pas d’emblée
dépourvue de chances de succès  (Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 99).
On examinera plus loin les principes relatifs à l’assistance judiciaire.

                        f)
D’après l’article 99 al. 3 let. a CPC, il n’y a pas
lieu de fournir des sûretés dans la procédure simplifiée, à l’exception des
affaires patrimoniales visées à l’article 243 al. 1 CPC, soit celles dont la
valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs.

5.                     a)
Selon l'art. 117 CPC, une personne a droit à
l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let.
a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

                        b)
D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 30k.03.2017
[4A_8/2017] cons. 3.1, avec des références), un procès est dépourvu de
chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus
faibles que les risques de le perdre, au point qu'elles ne peuvent guère être
considérées comme sérieuses. La condition de l'article 117
let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les
risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que
légèrement inférieures aux seconds. L'élément décisif est de savoir si une
partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou
non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit
pas être mise en mesure de mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses
propres frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien). La situation doit
être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d'un examen
sommaire. L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit.
L'assistance judiciaire sera ainsi refusée s'il apparaît d'emblée que les faits
pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il
en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d'emblée
irrecevable, ou juridiquement infondée. L'autorité chargée de statuer sur
l'assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle
examiner s'il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le
requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques
qu'il parvienne à la conclusion contraire. Déterminer s'il existe des chances
de succès est une question de droit ; en revanche, savoir si les faits sont
établis ou susceptibles d'être prouvés est une question qui relève de
l'appréciation des preuves.

                        c)
L'assistance judiciaire comprend l'exonération de l'avance des frais
judiciaires et de la fourniture de sûretés en garantie des dépens de la partie
adverse (art. 118 al. 1 let. a CPC), l'exonération des frais judiciaires
eux-mêmes (art. 118 al. 1 let. b CPC), ainsi que la désignation d'un défenseur
d'office aux frais de l'Etat (art. 118 al. 1 let. c CPC).

                        d)
Aux termes de l'art. 118 al. 2 CPC, l'assistance
judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement. Selon la
jurisprudence (arrêt du TF du 25.04.2016
[4A_614/2015] cons. 3.1), lorsqu’il envisage un octroi partiel, l’article 118 al. 2 CPC semble faire référence à la possibilité
d'exclure du bénéfice de l'assistance judiciaire l'un ou l'autre des éléments
visés par les let. a à c de l'article 118 al. 1 CPC,
mais on peut aussi admettre que la dispense de fournir des sûretés puisse
n'être octroyée que partiellement en lien avec des conclusions autonomes,
pouvant être jugées indépendamment l'une de l'autre, qui ne paraissent pas
vouées à l'échec. Pour la doctrine, la règle est l’octroi complet pour
l’ensemble d’une instance ; l’assistance judiciaire pourrait cependant
être refusée, par exemple, pour une mesure particulière, telle une expertise
pour laquelle les chances de succès n’apparaissent pas suffisantes, ou si seul
le versement de sûretés selon les articles 99 ss CPC
est incompatible avec les ressources du requérant, ou s’il renonce aux services
d’un avocat commis d’office afin de pouvoir recourir à un autre conseil de son
choix ; certains auteurs estiment cependant inadmissible de dispenser de
certaines charges selon l’article 118 al. 1 CPC et
non d’autres (cf. Tappy, in : CPC commenté, n. 23-24 ad art. 118,
avec les références).

                        e)
En 2013, le Tribunal fédéral a considéré que la décision d'octroi de
l'assistance judiciaire entraîne la dispense de fournir des suretés, sans qu'il
soit nécessaire qu'une décision spéciale soit rendue à cet égard (arrêt du TF
du 06.08.2013
[4A_314/2013] cons. 3.1, qui se référait à Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2ème éd., 2013, § 16 Rz. 68, et Emmel, in :
Sutter-Somm et al. (éd.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2ème éd., n. 3 ad art. 118). Dans un arrêt plus
récent, rendu en 2016, il a cependant laissé ouverte la question de savoir si
cet effet était automatique (arrêt du TF du 25.04.2016
[4A_614/2015] cons. 2.2 in fine).

                        f)
Le défendeur qui requiert la constitution de sûretés (art. 99 al. 1 CPC) doit
toujours être entendu par le juge de l'assistance judiciaire lorsque celui-ci
entend exonérer le demandeur de l'obligation de fournir des sûretés (art. 119
al. 3 CPC et arrêt du TF du 25.04.2016
[4A_614/2015] cons. 2.1). En effet, la partie adverse dans le procès
principal a aussi qualité de partie dans la procédure incidente relative à
l’assistance judiciaire lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des
dépens, exigibles aux conditions fixées par l'article 99
CPC, parce que, le cas échéant, l'octroi de l'assistance judiciaire fera
échec à cette requête en vertu de l'article 118 al. 1
let. a CPC ; c'est pourquoi l'article 119 al. 3
CPC prévoit que la partie adverse doit « toujours » être entendue
dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des
dépens ; en cas d’octroi de l’assistance judiciaire complète au demandeur,
le défendeur a qualité pour recourir contre la décision  (arrêt du TF du 20.10.2015
[4A_235/2015] cons. 2.1).

6.                     a)
En l’espèce, la recourante est manifestement insolvable, des actes de défaut de
biens ayant été délivrés contre elle pour des montants non négligeables et sa
situation financière démontrant au surplus son insolvabilité (art. 99 al. 1
let. b CPC). En tout cas, la recourante ne conteste pas qu’à défaut de sûretés,
il existerait un risque considérable qu’elle ne verse pas les dépens qui
pourraient être mis à sa charge pour la procédure en cours devant le tribunal
civil (art. 99 al. 1 let. d CPC).

                        b) L’article 99 al. 3 let. a CPC ne s’oppose pas à ce que des sûretés soient demandées à la recourante,
contrairement à ce que celle-ci a tenté de soutenir en première instance. En
effet, si la présente cause relève de la procédure simplifiée, elle est une
affaire patrimoniale, au sens de l’article 243 al. 1 CPC : devant le tribunal
civil, la recourante n’a pris que des conclusions en paiement et elle n’a
notamment pas agi en se fondant sur l’article 28b al. 1 CC, qui permet à une
victime de violence, de menaces ou de harcèlement de requérir du juge qu’il
prononce certaines interdictions contre l’auteur (cf. art. 243 al. 2 let. b
CPC).

                        c)
Le tribunal civil, dans la décision entreprise, a considéré que son ordonnance
d’assistance judiciaire du 28 avril 2017 ne comprenait pas l’exonération de
fournir des sûretés. Cette ordonnance ne mentionne aucune réserve de ce genre
et elle accorde l’assistance judiciaire à la recourante, en considérant que
celle-ci ne dispose pas des ressources nécessaires à la défense de ses droits
et que sa cause ne paraît pas dénuée de chances de succès. Le défendeur
pouvait, à réception de la demande en justice, qui lui a été notifiée par pli
recommandé adressé le 26 avril 2017, constater que la demanderesse demandait
l’assistance judiciaire, puisque des conclusions étaient prises en ce sens. Il
a déposé sa réponse le 17 juin 2017, en ignorant que l’assistance judiciaire
avait déjà été accordée par ordonnance du 28 avril 2017, puisque celle-ci ne
figurait pas au dossier et ne lui avait pas été notifiée. Il a conclu au rejet
de la demande, « dans toutes ses conclusions », mais sans
aborder la question de l’assistance judiciaire dans ses déterminations sur les
faits de la demande, ni dans ses propres allégués. Le défendeur n’a en outre
pas eu l’occasion de déposer un recours contre l’ordonnance accordant
l’assistance judiciaire : il n’a eu connaissance d’une décision en ce sens
que quand les observations de la demanderesse au sujet de sa requête de sûretés
lui ont été notifiées, par fax du 23 novembre 2017, et le délai de recours
n’était pas encore échu quand il a reçu la décision entreprise, du 29 novembre
2017. Cette décision, précisément, disait que l’assistance judiciaire accordée
ne comprenait pas l’exonération de fournir des sûretés, ce qui enlevait tout
intérêt à un recours de sa part contre l’ordonnance du 28 avril 2017. Dans ces
conditions et selon une approche pragmatique, il faut considérer que, malgré
son contenu mais en fonction de la décision entreprise, cette ordonnance
n’accordait à la demanderesse qu’une assistance judiciaire partielle, ne
comprenant pas l’exonération de sûretés. La recourante ne pouvait pas
l’envisager à réception de l’ordonnance, mais peut faire valoir ses droits à
cet égard par le recours qu’elle a déposé contre la décision l’astreignant à
fournir des sûretés et sur lequel il s’agit de statuer ici.

                        d)
Il convient maintenant d’examiner si, comme le soutient la recourante, la
requête de sûretés est tardive. Elle a été déposée après deux échanges
d’écritures, une ordonnance de preuves et un complément à celle-ci, quelques
jours avant une audience prévue pour l’audition de témoins et l’interrogatoire
des parties, soit à un stade avancé de la procédure. A ce moment-là, le
défendeur avait déjà, selon ses propres allégués, engagé des frais de
mandataire pour 6'298 francs et il estimait à 2'862 francs les honoraires
supplémentaires pour la fin de la procédure. En fonction des principes dégagés
plus haut (cons. 4d), il convient de retenir que la requête est tardive pour ce
qui concerne les honoraires déjà engagés, mais pas pour ceux afférents aux
opérations encore à venir : la procédure pourrait prendre un peu plus
d’ampleur que ce qui pouvait être envisagé au vu de la demande, en fonction des
pièces nouvelles déposées avec la réplique spontanée de la demanderesse et des
témoins supplémentaires dont l’audition est demandée dans cette réplique,
audition qui a été réservée par le tribunal civil.

                        e)
Implicitement, la décision entreprise rejette partiellement la requête
d’assistance judiciaire de la recourante, puisqu’elle l’astreint au paiement de
sûretés en garantie des dépens. En fonction de l’article 117 al. 1 CPC et des principes rappelés plus haut
(cons. 5), une telle décision ne pourrait éventuellement se justifier qu’en
considérant que la recourante dispose de ressources suffisantes pour verser les
sûretés, ce qui paraît exclu (cf. cons. 6a ci-dessus), ou que sa cause est
dépourvue de toute chance de succès, ce que la décision entreprise n’examine
pas. Dans sa décision du 28 avril 2017, le tribunal civil a certes admis que
ces chances existaient, mais on ne peut pas exclure, également a priori,
que les développements intervenus depuis lors amènent à une autre conclusion en
l’état actuel de la procédure, comme le soutient l’intimé. Une conclusion à ce
sujet dépend de constatations de fait auxquelles il n’appartient pas à l’ARMC
de procéder, en l’absence de toute motivation de la décision entreprise. Cette
décision devra dès lors être annulée et la cause renvoyée au tribunal civil,
pour que celui-ci examine si les conditions posées par l’article 117 al. 1 CPC pour l’octroi de l’assistance
judiciaire sont réalisées en l’état et en tire les conséquences s’agissant,
d’une part, du maintien de l’assistance judiciaire déjà partiellement accordée
à la recourante et, d’autre part, de l’exonération éventuelle de sûretés, étant
précisé qu’une décision de refus de cette exonération ne pourrait concerner que
les frais de défense encore à engager par l’intimé, pour la suite de la
procédure de première instance, et non garantir le paiement des dépens pour les
opérations déjà effectuées (art. 327 al. 3 let. a CPC), et que la question des
chances de succès de la demande pourrait être examinée séparément en ce qui
concerne les différents postes de celle-ci.

7.                     Il
résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, dans ses conclusions
subsidiaires. La décision entreprise sera annulée et la cause renvoyée au
tribunal civil pour nouvelle décision, au sens des considérants. Les frais de
la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, seront mis à la charge de
l’intimé (art. 106 al. al. 1 CPC). La recourante a droit à l’assistance
judiciaire pour la procédure de recours (art. 117 CPC). Elle a droit aussi,
pour cette procédure, à une indemnité de dépens, qui sera fixée ex aequo et
bono à 1’200 francs, en l’absence de note d’honoraires de son mandataire.
Ces dépens seront à la charge de l’intimé, dont rien n’indique qu’il ne
pourrait pas les verser (art. 122 al. 2 CPC ; cf. Tappy, op. cit.,
n. 15 ad art. 122). Il n’y a pas lieu de statuer sur une indemnité d’avocat
d’office pour le mandataire de la recourante, vu l’octroi de dépens
recouvrables.

8.                     L’ARMC
juge utile de relever que le présent arrêt ne doit pas être compris comme
tendant à obliger les tribunaux civils de première instance à statuer
expressément, dans chaque cas, sur la portée de l’assistance judiciaire
accordée à un demandeur, dans ses différentes composantes prévues à l’article 118 al. 1 CPC. Par contre, le tribunal civil qui
entendrait a priori accorder à un demandeur l’assistance judiciaire dans
toute la mesure de cette disposition devrait donner au préalable au défendeur
la possibilité de faire part d’observations en rapport avec l’exonération de
sûretés éventuelles. Les ordonnances accordant l’assistance judiciaire au
demandeur – pour toutes les composantes de l’article 118
al. 1 CPC, sauf précision contraire – devraient en outre être notifiées au
défendeur, afin qu’il soit en mesure de recourir contre celles-ci, le cas
échéant et en ce qui concerne l’exonération de sûretés.

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Accorde à la
recourante l’assistance judiciaire pour la procédure de recours et désigne Me
A.________ en qualité d’avocat d’office.

2.    Admet le
recours.

3.    Annule la
décision entreprise et renvoie la cause au Tribunal civil des Montagnes et du
Val-de-Ruz, pour nouvelle décision au sens des considérants.

4.    Met les frais
judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, à la charge de
l’intimé.

5.    Condamne
l’intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens de 1’200 francs pour
la procédure de recours.

 

Neuchâtel, le 17 janvier 2018

 

 

Art. 99 CPC

Sûretés
en garantie des dépens

 

1 Le demandeur
doit, sur requête du défendeur, fournir dans les cas suivants des sûretés en
garantie du paiement des dépens:

a. il n'a pas de domicile ou de siège en Suisse;

b. il paraît insolvable, notamment en
raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la
délivrance d'actes de défaut de biens;

c. il est débiteur de frais d'une
procédure antérieure;

d. d'autres raisons font apparaître un
risque considérable que les dépens ne soient pas versés.

2 Les consorts
nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions
ci-dessus est réalisée pour chacun d'eux.

3 Il n'y a pas
lieu de fournir des sûretés:

a. dans la procédure simplifiée, à
l'exception des affaires patrimoniales visées à l'art. 243, al. 1;

b. dans la procédure de divorce;

c. dans la procédure sommaire, à
l'exception de la procédure applicable dans les cas clairs (art. 257).

Art. 117
CPC

Droit

 

Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux
conditions suivantes:

a. elle ne dispose pas de ressources
suffisantes;

b. sa cause ne paraît pas dépourvue de
toute chance de succès.

Art. 118 CPC

Etendue

 

1 L'assistance judiciaire
comprend:

a. l'exonération d'avances et de
sûretés;

b. l'exonération des frais judiciaires;

c. la commission d'office d'un conseil
juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l'exige,
en particulier lorsque la partie adverse est assistée d'un avocat; l'assistance
d'un conseil juridique peut déjà être accordée pour la préparation du procès.

2 L'assistance judiciaire peut
être accordée totalement ou partiellement.

3 Elle ne dispense pas du
versement des dépens à la partie adverse.

Art. 119
CPC

Requête
et procédure

 

1 La requête d'assistance
judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance.

2 Le requérant justifie de sa
situation de fortune et de ses revenus et expose l'affaire et les moyens de
preuve qu'il entend invoquer. Il peut indiquer dans sa requête le nom du
conseil juridique qu'il souhaite.

3 Le tribunal statue sur la
requête en procédure sommaire. La partie adverse peut être entendue. Elle le
sera toujours si l'assistance judiciaire porte sur la fourniture des sûretés en
garantie du paiement des dépens.

4 L'assistance
judiciaire est exceptionnellement accordée avec effet rétroactif.

5 L'assistance
judiciaire doit faire l'objet d'une nouvelle requête pour la procédure de recours.

6 Il n'est pas
perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance judiciaire, sauf en
cas de mauvaise foi ou de comportement téméraire.