# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 064042ad-f14a-5432-ab97-72d5607b7d23
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-20
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 20.08.2009 A/4369/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4369-2008_2009-08-20.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Maria GOMEZ et Evelyne BOUCHAARA, Ju-

ges assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4369/2008 ATAS/1018/2009 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 3 

du 13 août 2009 

 

En la cause 

Monsieur V__________, domicilié à VANDOEUVRES, compa-
rant avec élection de domicile en l'étude de Maître Doris 
VATERLAUS 

recourant 

 

contre 

UNIA, CAISSE DE CHOMAGE, sise Strassburgstrasse 11, 8004 
ZURICH 

intimée 

 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. Le 30 juin 1998, Monsieur V__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a été 
inscrit au Registre du commerce (ci-après : RC) en qualité d’associé gérant de 
X__________ SARL pour une part de 1'000 fr. avec signature individuelle. Mon-
sieur W__________ a également été inscrit à la même date, en tant qu’associé, pour 
une part de 19'000 fr., sans signature. 

2. Le 27 juin 2000, l’assuré a été inscrit au RC en tant qu’associé gérant de  
Y__________ SARL avec signature individuelle, pour une part de 1'000 fr. jus-
qu’au 15 juin 2001, puis pour une part de 20'000 fr. 

3. Le 27 juillet 2000, l’assuré a été victime d'un accident de la circulation. Il a ensuite 
subi diverses opérations et a été dans l’incapacité totale de travailler. 

4. Le 28 août 2002, il a été inscrit au RC en qualité d’administrateur unique de 
Z__________ SA, avec signature individuelle. 

5. Le 4 avril 2003, l’assuré s’est annoncé auprès de l’OCE et a sollicité des indemnités 
de chômage dès cette date. A sa demande, il a joint un certificat médical attestant 
d’une pleine capacité de travail dès le 1er avril 2003. L’assuré a indiqué avoir tra-
vaillé en dernier lieu pour X__________ Sàrl, de février à juillet 2000 et avoir ef-
fectué son dernier jour de travail le 24 juillet 2000. Il a expliqué que c’était son état 
de santé qui avait motivé la résiliation des rapports de travail et ajouté qu’il était 
occupé depuis le 31 août 2002, le soir et des jours isolés, en tant qu’administrateur 
de Z__________ SA. Il a allégué que sa maladie l’avait empêché, et ce, durant plus 
de douze mois, d’être partie à un rapport de travail. 

6. Dans une attestation du 19 juin 2003, ZURICH COMPAGNIE D’ASSURANCE a 
précisé avoir versé à l’assuré des indemnités journalières pour accident, du 
27 juillet au 31 octobre 2000, puis pour maladie, du 1er décembre 2000 au 
31 août 2002. 

7. Par courrier du 14 août 2003, la section assurance-chômage de l’OCE (ci-après : 
SACH) a invité l’assuré à fournir des précisions quant à sa situation et à produire 
divers documents. 

8. Le 18 août 2003, l’assuré a répondu aux questions posées et produit un certain 
nombre des documents demandés. Il en ressort notamment que X__________ Sàrl 
et Y__________ Sàrl appartenaient à son ancien directeur, Monsieur 
W__________. Depuis le décès de ce dernier, le 29 janvier 2001, les deux sociétés 
n’avaient plus d’activité mais étaient néanmoins restées inscrites au RC, le temps 
que la succession de Monsieur W__________ soit réglée. S’agissant de la société 
Z__________ SA, l’assuré expliquait ne pouvoir produire de fiche de salaire car il 

 
 
 

 

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n’en avait pas reçu ; il a expliqué qu’il occupait le poste d’administrateur pour ren-
dre service à son filleul, ce dernier et ses amis étant alors domiciliés à l’étranger, où 
ils étudiaient (cf. courrier adressé le 3 juillet 2003 à l’Association des commis de 
Genève). Au sujet de sa dernière activité, déployée auprès de X__________ Sàrl, 
l’assuré a affirmé n’avoir jamais eu ni contrat de travail, ni lettre de congé ; Mon-
sieur W__________ devait les lui remettre, mais était décédé subitement avant de 
pouvoir régulariser la situation. Quant au bilan de Y__________ Sàrl, l’assuré a al-
légué qu’il n’avait jamais pu être établi, car la société n’avait jamais débuté son ac-
tivité. L’assuré a ajouté qu’il attendait la décision des héritiers de Monsieur 
W__________, à qui il appartenait de prendre les mesures nécessaires pour les mo-
difications au RC. Il a par ailleurs assuré n’exercer aucune activité pour 
X__________ Sàrl et Y__________ Sàrl, hormis celle indispensable pour répondre 
aux documents officiels. Enfin, il a estimé que son activité pour Z__________ SA 
l’occupait deux heures par mois au maximum. 

9. Par décision du 10 octobre 2003 et décision sur opposition du 11 mai 2004, la 
SACH a nié le droit de l’assuré aux prestations. Elle a considéré que les conditions 
relatives à la période de cotisations n'étaient pas remplies car, selon les pièces du 
dossier, l’assuré avait été salarié de X__________ Sàrl de mai à juillet 2000 et avait 
été déclaré à l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) comme salarié de 
Z__________ SA de janvier à décembre 2002. La SACH a ajouté qu’au surplus, 
l’assuré ne pouvait pas prétendre à des indemnités de chômage dans la mesure où il 
jouissait d'une situation comparable à celle d'un employeur. 

10. Dans une attestation du 14 novembre 2003, Z__________ SA a notamment certifié 
que l’activité déployée en sa faveur par l’assuré en tant qu’administrateur ne dépas-
sait pas deux à trois heures par mois. 

11. Saisi d'un recours (A/1259/2004), le Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-
après : TCAS) a procédé à une instruction complémentaire.  

12. Lors de l’audience de comparution personnelle du 6 octobre 2005, l’assuré a expli-
qué avoir dû subir de lourdes opérations suite à l’accident de juillet 2000. Durant sa 
période d’incapacité de travail, à savoir de juillet 2000 à juillet 2002, il n’avait eu 
aucune activité pour Y__________ Sàrl et s’était contenté, s’agissant de 
X__________ Sàrl, d’assurer le suivi des factures en cours, ce qui représentait 
quelques heures de travail par semaine. L’assuré a indiqué que son activité pour 
Z__________ SA consistait en quelques courriers administratifs. Il lui incombait de 
lui trouver des locaux et de lui préparer du papier à en-tête pour le deuxième semes-
tre 2003. Il était par exemple allé voir la fiduciaire et le notaire, ce qui représentait 
quelques heures de travail par mois. Son activité bénévole avait débouché sur un 
poste fixe puisque la société Z__________ SA était désormais lancée. A la question 
de savoir pourquoi il n’avait demandé des prestations de l’assurance chômage 
qu’au mois d’avril 2003 alors qu’il avait retrouvé une capacité de travail depuis 

 
 
 

 

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août 2002, l’assuré a répondu qu’il ignorait d’une part qu’il avait droit aux presta-
tions et que, d’autre part, son médecin avait fait une demande de réorientation pro-
fessionnelle auprès de l’assurance-invalidité dont il avait attendu le résultat. De 
plus, il avait dû consulter le médecin conseil de l’office afin que ce dernier confir-
mât son aptitude au placement.  

13. Le 17 novembre 2005, le TCAS a rendu un arrêt (ATAS/994/2005) aux termes du-
quel il a admis partiellement le recours, annulé les décisions des 10 octobre 2003 et 
11 mai 2004 et renvoyé la cause à l’intimé afin que ce dernier procède au calcul des 
indemnités dues à l'assuré. Le Tribunal a considéré que la résiliation du contrat de 
travail avait été reportée à la fin du mois suivant la fin de l’incapacité de travail - 
soit au 30 novembre 2002 -, qu'il existait un lien de causalité entre l'incapacité de 
travail de l'assuré du 27 juillet 2000 au 31 octobre 2002 et le fait qu'il n'avait pas pu 
cotiser et que l'assuré ne jouissait pas d'une situation comparable à celle d'un em-
ployeur. 

14. Cet arrêt étant entré en force, l'OCE a transmis le dossier à la caisse de chômage 
UNIA (ci-après : la caisse) à charge pour cette dernière de procéder au calcul des 
prestations dues. 

15. Un abondant échange de correspondance a alors eu lieu entre l'assuré et la caisse. 

16. Le 3 octobre 2006, la caisse a reçu un extrait du compte individuel AVS de l’assuré 
faisant notamment apparaître des cotisations versées par Z__________ SA sur la 
base d’un revenu de 1'000 fr. de janvier à décembre 2002 et de 10'682 fr. de janvier 
à décembre 2003. La caisse a alors demandé à l’assuré de remplir les attestations de 
gain intermédiaire y relatives et de lui remettre les copies des fiches des salaires en 
question, ce à quoi l’assuré a répondu, par courriel du 20 novembre 2006, qu’il 
avait reçu un salaire uniquement pour la période du 1er novembre au 31 décembre 
2003 et une indemnité en tant qu’administrateur pour toute l’année 2003, soit 30 fr. 
par mois après déduction des frais de représentation. 

17. Le 22 novembre 2006, l’assuré a transmis à la caisse une seule attestation de gain 
intermédiaire pour les mois de mars à octobre 2003, mentionnant un salaire men-
suel brut soumis à cotisation AVS de 83 fr. 35. 

18. Par courriers des 7 et 22 décembre 2006 notamment, la caisse a relevé que, propor-
tionnellement, le salaire versé par Z__________ SA - de 9'682 fr. pour les mois de 
novembre et décembre 2003 - était élevé par rapport au salaire de 18'900 fr. versé 
pour toute l’année 2004. A défaut de fiches de salaire et de déclaration fiscale, la 
caisse a alors réclamé à l'assuré divers documents afin de fixer le gain assuré et 
d’établir le gain intermédiaire, au nombre desquels une copie de sa déclaration fis-
cale 2003 et de l’attestation fiscale émise par Z__________ SA ainsi que les ex-
traits du livre de compte relatifs aux versements mensuels de son salaire durant les 
mois de 2003 litigieux, dûment attestés par l'organe de révision de la société. 

 
 
 

 

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19. Le 29 janvier 2007, la caisse a demandé au Secrétariat d'État à l'économie (ci-
après : SECO) des instructions sur la suite à donner au dossier. Elle a expliqué qu’à 
la suite de l’arrêt de renvoi du TCAS, elle avait fixé le gain assuré à 8'000 fr., au vu 
des éléments du dossier, mais qu’elle avait un sérieux doute quant à l’absence 
d’activité de l’assuré en faveur de Z__________ SA durant sa période de chômage 
au vu du salaire annoncé à la caisse de compensation pour 2003 et du fait que 
l’assuré avait annoncé à l’OCE avoir travaillé en octobre 2003. 

20. Le 11 janvier 2007, l’assuré a notamment  transmis à la caisse la copie de sa décla-
ration fiscale 2003 et l’attestation fiscale de Z__________ SA pour 2003. 
S’agissant du livre de comptes, il a fait observer que ce dernier n’était pas attesté 
par l’organe de révision, seul le bilan ayant fait l’objet d’un examen du réviseur. 

21. Dans sa détermination du 8 février 2007, le SECO a relevé que l’arrêt du TCAS ne 
statuait que sur la question du droit aux indemnités en raison de la position sembla-
ble à celle de l’employeur, ce qui n’empêchait pas la caisse d’examiner si les autres 
conditions du droit étaient remplies et de nier le droit aux indemnités pour un autre 
motif. Le fait que les formulaires relatifs aux indications personnelles sur l’assuré 
(IPA) aient été remis tardivement ou que leur contenu divergeait des fiches de 
contrôle n’était pas déterminant. Pour établir le droit à l’indemnité, il y avait lieu de 
disposer tant du dossier de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) que des 
renseignements concernant le gain intermédiaire. Étant donné que seul l’assuré 
pouvait fournir les documents concernant ce dernier point, il devait assumer le ris-
que de l’absence de ceux-ci. Au vu de l’attitude de l’assuré et de sa manifeste réti-
cence à collaborer, il ne pouvait pas exiger des intérêts moratoires. Le SECO a émis 
l’avis que beaucoup de temps avait été perdu dans le traitement du dossier en raison 
de l’absence d’un « triage » des problèmes à examiner et d’une planification pré-
alable dont il a estimé qu’ils auraient permis d’éviter de donner l’impression de po-
ser des questions sans rapport avec les points à traiter. 

22. Par courrier du 20 février 2007, l'assuré a allégué, extrait de compte AVS à l’appui,  
que, de mai à juillet 2000, X__________ SA avait versé des cotisations AVS en sa 
faveur à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION 
DES ENTREPRISES ROMANDES sur la base d’un salaire de 8'000 fr. Il a précisé 
que des indemnités journalières en perte de gain lui avaient ensuite été versées jus-
qu'en 2002 sur la base d'un salaire annuel assuré de 104'000 fr. (13 x 8'000 fr. ; cf. 
décompte de ZURICH pour le mois de mai 2001, mentionnant une indemnité jour-
nalière de 227 fr. 94 calculée sur la base d'un salaire annuel de 104'000 fr.). 

23. Le 2 mars 2007, la caisse a indiqué à l'assuré avoir soumis son dossier à son service 
juridique, puis au SECO. Elle a ajouté qu’il lui fallait encore vérifier si les autres 
conditions du droit étaient remplies et déterminer le montant des indemnités dues.  

 
 
 

 

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S'agissant de la détermination du gain assuré, la caisse a expliqué que seul serait 
pris en compte le salaire obtenu par l'assuré auprès de X__________ Sàrl car les 
montants obtenus à titre d'indemnité d'une assurance perte de gain n’étaient pas dé-
terminants. Elle a observé que l'assuré avait fourni un relevé de la caisse de com-
pensation et une copie de trois chèques en euros portant la mention « salaire + 
frais » d’un montant supérieur au revenu annoncé à la caisse de compensation. Elle 
a réclamé à l'assuré l'attestation annuelle de l'institution de prévoyance à laquelle 
avaient été versées les cotisations LPP relatives à son activité auprès de 
X__________ Sàrl.  

Quant à la détermination de la période indemnisable, la caisse a fait remarquer 
qu'elle était en possession de cartes de contrôle exclusivement pour les mois de 
mars à juin et août 2003 et de duplicata pour les mois de juillet, septembre et octo-
bre 2003. Elle a par ailleurs relevé une contradiction entre les IPA - lesquels men-
tionnaient que l'assuré avait été au chômage de mars à octobre 2003 - et le relevé 
informatique des données de contrôle de l'OCE - faisant état d’un gain intermé-
diaire en octobre 2003. La caisse a dès lors demandé à l'assuré de lui expliquer 
pourquoi les cartes de contrôle des mois de juillet, septembre et octobre 2003 
n'avaient pas été remises à temps.  

Quant aux montants indemnisables, la caisse a observé qu'elle devait prendre en 
compte les éventuels gains intermédiaires. A cet égard, elle a relevé que l'assuré 
n’avait rempli qu'une seule attestation de gain intermédiaire au motif que le salaire 
obtenu en qualité d'administrateur était le même tous les mois au lieu de remplir des 
attestations de gain intermédiaire pour chaque mois considéré. De plus, il avait 
omis d'indiquer le nombre d'heures consacrées mensuellement à cette activité. Or, 
afin de vérifier si le salaire perçu pouvait être considéré comme convenable, il lui 
fallait savoir combien d'heures l'assuré consacrait à son activité d'administrateur. 
Aussi, la caisse a-t-elle réitéré sa demande de fournir des attestations de gain com-
plètement remplies pour les mois de mars à octobre 2003.  

Elle a rappelé à l'assuré son obligation de collaborer et attiré son attention sur le fait 
qu'elle ne pourrait pas entrer en matière concernant une possible indemnisation 
avant que tous les documents réclamés lui aient été remis. 

24. Par courrier du 31 mars 2007, l'assuré, considérant qu’il avait déjà remis tous les 
documents nécessaires, a qualifié les exigences de la caisse de « non pertinentes ». 
Il a répété qu’il ne disposait d'aucun contrat de travail écrit. Il a allégué que, dans 
son secteur, l'établissement de fiches de salaire n'est pas obligatoire, que l'attesta-
tion annuelle de l'institution de prévoyance avait déjà été produite au cours de la 
procédure judiciaire, qu’il n'avait jamais été contesté jusqu’ici qu'il avait rempli ses 
obligations de contrôle, qu'il avait touché des jetons de présence pour son activité 
accessoire mais qu'il s'agissait là d'un gain accessoire et non intermédiaire, que le 
revenu de 10'682 fr. avait été réalisé en 2003 durant les mois de novembre et dé-

 
 
 

 

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cembre, que l'attestation fiscale 2003 avait déjà été remise à la caisse et que, de jan-
vier à octobre 2003, il n'avait réalisé aucun salaire pouvant être soumis à cotisations 
LPP. 

25. Par acte du 9 mai 2007, l'assuré a déposé un premier recours pour déni de justice 
auprès du TCAS (A/1826/2007), que ce dernier a rejeté par arrêt du 14 novembre 
2007 (ATAS/1265/2007). 

26. Par décision du 16 juillet 2007, la caisse a refusé à l'assuré l'octroi d'indemnités de 
chômage dès le 4 avril 2003 au motif que les attestations de gain intermédiaire ne 
lui étaient jamais parvenues de sorte qu’elle n'avait pas pu obtenir les éléments né-
cessaires au calcul de l'indemnisation. 

27. Le 17 août 2007, l'assuré a formé opposition à ladite décision. Il a produit une attes-
tation établie le 25 juillet 2007 par Z__________ SA et contresignée par la fidu-
ciaire XA__________ & Cie SA certifiant qu’il avait perçu 1'000 fr. en 2002 et 
2003 à titre de défraiement en sa qualité d’administrateur afin de couvrir ses frais 
divers. 

28. Interpellée par l'assuré, la caisse lui a répondu, le 31 mars 2008, qu’au vu de la 
complexité du cas, son dossier avait été transmis à la centrale de Zürich pour déci-
sion et qu'une décision sur opposition lui serait notifiée dès que possible.  

29. Par écriture du 19 juin 2008, l'assuré a saisi une nouvelle fois le TCAS d'un recours 
pour déni de justice (A/2225/2998) en faisant remarquer que, depuis la décision du 
16 juillet 2007, il n'y avait plus eu aucun acte d'instruction porté à sa connaissance. 

30. Le 31 juillet 2008, la caisse a demandé à l’assurance collective accidents et maladie 
si les indemnités journalières qu’elle avait versées reposaient sur un contrat 
d’assurance dommage ou d’assurance de sommes et, dans le premier cas, de lui 
communiquer le mode de calcul du salaire assuré. 

31. Par courrier du 5 août 2008, ladite assurance a répondu que le contrat individuel 
perte de gain était basé sur un salaire annuel annoncé de 106'800 fr., mais que dans 
la déclaration de sinistre du 25 juillet 2000, X__________ Sàrl avait mentionné un 
salaire de 104'000 fr. (salaire de base de 96'000 fr. et gratification de 8'000 fr.), sur 
la base duquel avait été calculé le montant de l’indemnité journalière. Il s’agissait 
d’une assurance dommage, pour laquelle elle n’avait pas vérifié l’exactitude des 
chiffres annoncés. 

32. Par courrier du 8 août 2008, la caisse a réaffirmé qu'une instruction complémentaire 
sur la question du gain assuré était nécessaire. Elle avait considéré, en juin 2007, 
que le gain assuré pouvait être calculé sur la base des documents en sa possession, 
mais cela s'était finalement révélé erroné de sorte qu’elle devait établir le salaire 
que l'assuré aurait normalement obtenu auprès de X__________ Sàrl pendant les 

 
 
 

 

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périodes de cotisation. A cet effet, elle avait demandé à l'OCE de lui transmettre le 
dossier de l'assuré afin de disposer des documents déjà produits. 

33. Par arrêt du 25 septembre 2008 (ATAS/1063/2008), le TCAS a admis le recours de 
l’assuré. Il a considéré que même en admettant que la situation de l'assuré fût com-
plexe, un délai de près de trois ans pour statuer sur le montant des indemnités dues 
de mars à octobre 2003 devait être qualifié d'excessif de sorte que la caisse avait 
manifestement violé le principe de célérité. Il l’a condamnée à rendre une décision 
formelle susceptible de recours d'ici le 31 octobre 2008. 

34. Par décision sur opposition du 31 octobre 2008, la caisse, s’agissant du délai cadre 
de cotisations - du 4 avril 2001 au 3 avril 2003 -, a considéré qu’eu égard à l’inca-
pacité de travail totale de l’assuré du 27 juillet 2000 au 30 novembre 2002 et à 
l’activité déployée auprès de Z__________ SA à raison de deux heures par mois - 
laquelle ne pouvait être considérée que comme gain accessoire -, le gain assuré cor-
respondait au salaire que l’assuré aurait normalement obtenu sans incapacité de tra-
vail auprès d’X__________ Sàrl pour la période du 1er décembre 2001 au 30 no-
vembre 2002. Or, selon l’assuré, cette entreprise n’avait plus eu d’activité depuis le 
29 janvier 2001 et, selon l’hoirie A__________, depuis septembre 2002. Les cotisa-
tions au deuxième pilier avaient été payées jusqu’au 31 juillet 2002 alors que celles 
relatives à l’assurance-accidents l’avaient été jusqu’à la fin août 2002 - sans qu’on 
puisse savoir pourquoi le contrat avait été apparemment résilié pour cette date. 
S’agissant du montant du salaire, il n’existait ni contrat de travail écrit, ni décompte 
de salaire, les pièces pour établir le bilan de l’année 2002 avaient disparu et il était 
impossible de reconstituer la comptabilité. Les trois chèques d’avril, mai et juin 
2000 correspondaient au salaire mensuel et aux frais, sans qu’il soit possible de sa-
voir comment ces montants avaient été calculés. L’extrait du compte individuel 
AVS indiquait un salaire annoncé de 24'000 fr. pour les mois de mai à juillet 2000. 
Ces documents ne permettaient pas de calculer le gain assuré. Au sujet de l’activité 
accessoire auprès de Z__________ SA, la caisse devait contrôler s’il s’agissait 
d’une activité étendue - auquel cas elle devait prendre en compte ce gain à titre de 
gain intermédiaire. Or, malgré ses demandes, l’assuré ne lui avait pas donné de ren-
seignements quant à l’importance de son temps de travail en faveur de cette entre-
prise. Par conséquent, la caisse a rejeté l’opposition. 

35. Par acte du 3 décembre 2008, l’assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de 
céans en concluant à l’octroi d’une indemnité journalière de 279 fr. 60 du 3 avril 
(recte 4 avril) au 31 octobre 2003, représentant un montant total de 41'101 fr. 20, 
plus intérêts moratoires à 5% dès le 17 novembre 2006, et à une participation à ses 
frais et dépens de 8'000 fr.  

Le recourant conteste avoir violé son devoir de renseigner. Il fait remarquer que le 
TCAS avait déjà procédé à une instruction et estimé, dans son arrêt du 17 novembre 
2005, que l’activité accessoire déployée ne l’avait pas été de manière intensive. Le 

 
 
 

 

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recourant reproche à l’intimée de lui avoir causé un dommage en agissant avec une 
mauvaise foi et un acharnement particuliers. Selon lui, depuis novembre 2006 au 
moins, l’intimée aurait violé les règles de la bonne foi de manière répétée en exi-
geant la remise de documents qu’il ne pouvait fournir et en revenant sur des points 
qui avaient été réglés par l’arrêt du TCAS du 17 novembre 2005.  

Le recourant explique que la gestion de Monsieur W__________ était lacunaire et 
qu’à fin juin 2002, X__________ Sàrl lui devait des salaires d’environ 40'000 fr., 
de sorte que les chèques litigieux ne pouvaient être considérés que comme des 
acomptes. L’intimée lui avait confirmé, le 20 novembre 2006, avoir enregistré dans 
le système informatique un gain assuré de 8'000 fr. correspondant à une indemnité 
brute de 258 fr. 05. En exigeant ensuite des justificatifs de Z__________ SA et puis 
de X__________ Sàrl, elle aurait selon lui adopté un comportement contradictoire 
alors qu’elle aurait pu calculer les indemnités dues avec un minimum de bonne vo-
lonté. En effet, la seule question à élucider est de savoir si le salaire était versé 
douze fois par an ou treize fois. Or, il ressort des indices contenus dans le dossier, à 
savoir ses déclarations et le montant du salaire assuré en assurance-accidents, soit 
104'000 fr., que le salaire a été versé douze fois et correspond à un gain mensuel 
brut de 8'667 fr.  

36. Dans sa réponse du 5 février 2009, l’intimée a conclu au rejet du recours.  

L’intimée relève que le recourant a travaillé en tant que gérant avec signature indi-
viduelle de X__________ Sàrl ; l’assuré allègue qu’il s’agissait d’une activité fic-
tive ayant pour but de rendre service à l’associé principal. La caisse considère que 
la possibilité d’un abus résultant d’un accord fictif ne peut pratiquement pas être 
écartée de sorte qu’elle doit se baser sur les versements effectifs pour calculer le 
gain assuré et non sur le salaire contractuel allégué de 104'000 fr. Selon l’intimée, 
le recourant n’a pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante le versement 
du salaire annoncé à l’AVS et doit supporter le fardeau de la preuve et l’échec de 
celle-ci quant à la réalité du salaire soumis à cotisations. La caisse dit avoir constaté 
que l’attestation du 25 juillet 2007 signée par le recourant et un représentant de la 
fiduciaire XA__________ & Cie SA ne confirme que le montant reçu par le recou-
rant mais ne comporte aucune indication sur les heures de travail accomplies en fa-
veur de Z__________ SA. La caisse a reconnu que si elle avait eu connaissance de 
ce document avant le 16 juillet 2007, elle aurait peut-être ouvert le délai-cadre et 
indemnisé le recourant sur la base d’un gain assuré de 8'000 fr. Elle a cependant 
considéré que, dans la mesure où le recourant avait renoncé à renseigner l’office de 
paiement alors que ce dernier lui avait demandé plusieurs fois des renseignements, 
il avait violé son devoir de renseigner et devait supporter la décision négative due 
aux informations manquantes. Enfin, l’intimée conteste que les conditions pour la 
protection de la bonne foi soient réalisées puisque le recourant n’a pas reçu 
d’informations erronées. 

 
 
 

 

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37. Dans sa duplique du 10 mars 2009, le recourant soutient que la violation du devoir 
de renseigner invoquée par l’intimée ne doit pas entraÎner un refus du droit aux 
prestations mais une simple suspension. Il conteste avoir réalisé un gain intermé-
diaire auprès de Z__________   SA en octobre 2003 et explique avoir annoncé à 
l’ORP qu’il avait été engagé dès novembre 2003. Le recourant observe que les ren-
seignements requis par l’intimée ne correspondaient pas aux instructions du SECO 
dès lors qu’elle ne lui a jamais demandé les heures effectuées en faveur de 
Z__________   SA, mais le salaire perçu. 

38. Par écriture du 8 avril 2009, l’intimée a renoncé à répliquer. 

39. Le 20 avril 2009, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au recourant et, 
sur ce, a gardé la cause à juger. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assu-
rances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la 
loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0). Sa compé-
tence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 est applicable en l'espèce dès lors 
que les faits litigieux sont postérieurs au 1er janvier 2003 (cf. ATF 130 V 446 
consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications de la LACI du 22 mars 2002 
(3ème révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003, 
sont régies par le même principe et sont donc applicables aux prestations dues dès 
le 1er juillet 2003. 

3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition 
du 31 octobre 2008 a été reçue le 3 novembre 2008 de sorte que le recours du 3 dé-
cembre 2008 a été formé en temps utile, le dernier jour du délai (art. 39 al. 1 et 60 
al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est rece-
vable, en vertu des art. 56 et ss LPGA. 

4. Le litige porte sur le droit du recourant à l'octroi d'indemnités de l'assurance-
chômage du 4 avril au 31 octobre 2003, plus particulièrement sur la question du 
gain assuré. 

5. Aux termes de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au 
sens de la législation sur l'AVS, obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs 
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régu-
lièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont 

 
 
 

 

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pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant 
maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le 
gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil 
fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.  

Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la ré-
munération touchée effectivement par l'assuré (ATF 128 V 190 consid. 3, 123 V 72 
consid. 3). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur 
ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs se-
lon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas 
perçu par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en 
considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période 
prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF 131 V 444 
consid. 3.2.1, 3.2.3 et ATF 128 V 189 consid. 3a/aa). Une créance de salaire comp-
tabilisée dans les comptes de la société ne peut en conséquence pas être prise en 
considération au titre de gain assuré (DTA 2001 n° 27 p. 225). 

Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse 
et survivants (LAVS; RS 831.10) comprend en particulier toute rémunération pour 
un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Les presta-
tions d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des in-
demnités journalières selon les art. 25 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité 
(LAI; RS 831.20) et 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l’assurance militaire 
(LAM; RS 833.1), ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (art. 6 
al. 2 let. b du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance vieillesse et survivants 
[RAVS; RS 831.101]). 

Lorsque l'assuré est partie à un rapport de travail et qu'il ne touche pas de salaire 
parce qu'il est malade ou victime d'un accident, est déterminant le salaire qu'il aurait 
normalement obtenu (art. 39 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [OACI] en corrélation 
avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI). 

Un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré re-
tire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail 
ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante 
(art. 23 al. 3 LACI). Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de 
la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se re-
couvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation 
«normalement» contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI 
(NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwal-
tungs-recht, Soziale Sicherheit, ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le sa-
larié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en 
va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'in-

 
 
 

 

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demnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains acces-
soires (ATF 125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (DTA 1992 n° 
14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes 
d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail (ATFA non publié du 26 juin 
2006, C 139/05, consid. 4.1). 

6. L'art. 23 al. 1 LACI ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain 
assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait 
usage en édictant l'art. 37 OACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003). 
Cette disposition prévoit qu'en règle générale, est réputée période de référence pour 
le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre 
relatif à la période d’indemnisation (al. 1). Sont réservées les exceptions prévues 
aux alinéas 2 à 4. 

L'art. 37 al. 1 OACI se réfère, à titre de règle générale, au dernier mois de cotisation 
précédant le début du délai-cadre d'indemnisation. Afin d'atténuer l'effet de varia-
tions purement casuelles du revenu, la période de référence est portée à six mois en 
application de l'art. 37 al. 2 OACI lorsque l'écart entre le revenu ainsi déterminé et 
celui du seul dernier mois atteint 10% en valeur absolue (NUSSBAUMER, op. cit, 
ch. 315, p. 120). La caisse peut cependant se fonder sur une période de référence 
plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisations, lorsque le ré-
sultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se révèle injuste pour l'assuré (al. 3). 
Les exceptions prévues par ces deux derniers alinéas doivent ainsi permettre de te-
nir compte des fluctuations du revenu de l'assuré qui peuvent résulter, par exemple, 
de changements réitérés d'emplois, le cas échéant exercés à temps partiel, de la 
fixation du revenu en fonction du résultat (rémunération à la commission) ou en-
core du fait que l'assuré qui est partie à un rapport de travail durable n'est occupé 
que sur appel avec une fréquence variable, tels le personnel de vente auxiliaire et 
certains agents de compagnies privées de sécurité (ATF 121 V 172 consid. 4b et les 
arrêts cités). 

7. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition 
contraire de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, appa-
raissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de 
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré 
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués 
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus 
probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi 
n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'adminis-
tration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 
322 consid. 5a). 

Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits 
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe 

 
 
 

 

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n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à 
l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties 
d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preu-
ves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi elles ris-
quent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 
195 consid. 2 et les références). 

8. Ainsi que cela a été dit plus haut, le gain assuré est calculé sur la base du gain obte-
nu le dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadre, lequel a, dans le 
cas présent, été justement fixé par la caisse du 4 avril 2001 au 3 avril 2003. Or, en 
mars 2001, le recourant était incapable de travailler et, dans son arrêt du 17 novem-
bre 2005 - entré en force -, le Tribunal de céans a eu l’occasion de constater que le 
recourant était toujours partie à un rapport de travail avec X__________ Sàrl. Du-
rant ce mois de mars 2001, le recourant n’a pas touché de salaire de la part de 
X__________ Sàrl, mais il a reçu de la part de l’assurance perte de gain des indem-
nités journalières qui libèrent l’employeur de l’obligation de payer le salaire (cf. 
ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002, consid. 2.1). Par conséquent, il y a 
lieu de tenir compte du salaire que l’assuré aurait normalement obtenu durant cette 
période (art. 39 OACI en corrélation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI; cf. DTA 1999 
n° 7 p. 28 consid. 2a) et non des indemnités journalières qui lui ont été versées en 
vertu des art. 324a al. 4 CO et 324b CO (ATF non publié C 336/05 du 7 novembre 
2006, consid. 4.1). 

Le recourant allègue que ce salaire était de 8'667 fr. en se basant sur son compte in-
dividuel AVS, le salaire assuré dans le cadre de l’assurance perte de gain et les coti-
sations versées en LPP. L’intimée soutient pour sa part qu’il s’agit d’un salaire 
contractuel convenu fictivement entre les parties et que, faute de preuve du verse-
ment d’un tel salaire, le droit du recourant à une indemnité journalière doit être nié. 

En l’espèce, le recourant était associé gérant avec signature individuelle de 
X__________ Sàrl, société qui appartenait à Monsieur W__________, associé 
principal sans signature, décédé le 29 janvier 2001. Le recourant ne disposait 
d’aucun contrat de travail écrit, ni de décompte de salaire. Depuis le décès de 
l’associé principal, la société n’a plus eu d’activité mais est néanmoins restée ins-
crite au RC. Selon le compte individuel AVS du recourant, X__________ Sàrl a 
versé des cotisations de mai à juillet 2000, sur la base d’un salaire total de 24'000 
fr. - correspondant à un salaire mensuel de 8'000 fr. Le décompte de sortie du 23 
septembre 2003 de la FONDATION COLLECTIVE LPP de ZURICH, 
COMPAGNIE SUR LA VIE, fait état d’une couverture d’assurance du 1er mai 
2000 au 31 juillet 2002. De plus, la liste des primes et frais du 23 septembre 2003 
concernant X__________ Sàrl mentionne un salaire annoncé de 106'800 fr. - cor-
respondant à un salaire mensuel de 8'215 fr. dans l’hypothèse où le salaire est versé 
treize fois par année. Le recourant a également produit trois chèques établis par 
X__________ Sàrl en sa faveur, qui n’ont pas été signés de sa main (un de 7'000 

 
 
 

 

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euros, daté du 30 avril 2000 et portant la mention « salaire d’avril et frais », un de 
9'000 euros, daté du 22 mai 2000 et portant la mention « salaire de mai et frais », et 
un de 11'500 euros, établi le 28 juin 2000 et portant la mention « salaire de juin et 
frais »), soit un montant total de 27'500 euros - correspondant globalement à 41'000 
fr. - qui, au regard des autres éléments concordants, rend vraisemblable le verse-
ment d’un salaire mensuel d’environ 8'000 fr. de mai à juillet 2000, même si ces 
éléments ne permettent pas de distinguer la part de salaire et de frais. En effet, les 
cotisations AVS et LPP confirment un tel salaire mensuel de 8'000 fr. de sorte 
qu’en tenant compte de toutes les circonstances, il faut admettre qu’au degré de 
preuve de la vraisemblance prépondérante, X__________ Sàrl s’est non seulement 
acquittée des cotisations sociales sur la base d’un salaire mensuel d’environ 8'000 
fr. mais a également versé ce salaire au recourant de sorte qu’il ne s’agit pas d’un 
salaire fictif. En effet, en produisant une copie des trois chèques, le recourant a ap-
porté un élément probatoire supplémentaire, qui ne peut pas être influencé par lui-
même, établissant qu’il a réellement perçu un salaire ainsi que l’exige la jurispru-
dence. Contrairement à ce que soutient l'intimée, la situation n'est pas comparable à 
celle qui prévalait dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt publié dans DTA 2001 n° 
27 p. 225. Dans cette affaire, l'assuré n'avait jamais reçu de salaire durant ses pério-
des d'activité au service de l'employeur; le salaire contractuel - convenu fictivement 
entre les parties - ne pouvait dès lors pas être pris en considération (comp. aussi 
avec DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 2). 

Il convient à présent d’établir le montant précis de ce salaire. Le recourant a cotisé à 
raison de 8'000 fr. à l’AVS. Il a par ailleurs cotisé sur la base d’un revenu annuel de 
106'800 fr. en LPP et en assurance perte de gain. Il ressort des explications de cette 
dernière en date du 5 août 2008 que, dans sa déclaration de sinistre du 25 juillet 
2000, X__________ Sàrl a mentionné un salaire de 104'000 fr. (correspondant à un 
salaire de base de 96'000 fr. et à une gratification de 8'000 fr.) La divergence de 
chiffres entre les divers documents fournis par le recourant quant au montant du sa-
laire doit être prise en considération dans le calcul du gain assuré déterminant (ATF 
131 V 444 consid. 3.3). Le défaut de preuve quant au salaire exact versé n’entraîne 
pas la négation du droit à l’indemnité mais doit être interprété en défaveur de 
l’assuré (ATF non publié  284/05 du 25 avril 2006, consid. 2.5). Par conséquent, au 
vu de la différence des revenus sur lesquels les cotisations ont été payées en AVS 
par rapport à la LPP et l’assurance perte de gain, il convient de retenir un gain assu-
ré de 8'000 fr.  

9. Il reste à déterminer si l’activité que le recourant a exercée en faveur de 
Z__________ SA est une activité accessoire étendue. 

Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée 
en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre or-
dinaire d'une activité lucrative indépendante. Si plusieurs rapports de travail courent 
parallèlement, est réputée durée normale de travail l’horaire hebdomadaire de tra-

 
 
 

 

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vail normal de l’activité principale. Cela vaut même si le gain accessoire est supé-
rieur au gain retiré de l'activité principale. Si l’assuré exerce deux activités à temps 
partiel au même taux d’occupation, est réputée accessoire l’activité lui procurant le 
gain le plus bas. [Circulaire 2007 du SECO relative à l'indemnité de chômage (ci-
après : IC), C8]. 

Un gain accessoire ne devient pas gain intermédiaire pendant le chômage. Par 
contre, si l'assuré étend son activité accessoire, le gain supplémentaire qu'il en tire 
sera considéré comme gain intermédiaire (IC, C9). 

En l’espèce, le recourant a débuté son activité accessoire d’administrateur avec si-
gnature individuelle de Z__________ SA, le 28 août 2002, ainsi que cela ressort de 
l’inscription au RC. Dans sa demande d’indemnités de chômage du 4 avril 2003, il 
a indiqué que cette activité l’occupait depuis le 31 août 2002, le soir et des jours 
isolés. Dans son courrier du 18 août 2003 répondant aux questions de la SACH, il a 
précisé, qu’elle lui prenait un maximum de deux heures par mois. Dans une attesta-
tion du 14 novembre 2003, Z__________ SA a confirmé que l’activité déployée par 
le recourant ne dépassait pas deux à trois heures mensuelles. Lors de l’audience du 
6 octobre 2005 dans le cadre de la procédure judiciaire précédente (A/1259/2004), 
il a déclaré que sa tâche consistait à trouver des locaux, concevoir un papier à en-
tête pour le deuxième semestre 2003, se rendre auprès de la fiduciaire et du notaire. 
Il a confirmé que ladite activité représentait quelques heures de travail par mois. Par 
conséquent, le recourant a toujours affirmé que son activité d’administrateur lui 
prenait quelques heures par mois et ses déclarations sont confirmées par 
l’attestation de son employeur du 14 novembre 2003. Or, même si les actionnaires 
de la SA étaient en stage à l’étranger et ne pouvaient pas forcément vérifier le 
temps de présence du recourant, ce dernier n’a pas varié dans ses déclarations qui 
sont, au demeurant, confirmées par la modicité de l’indemnisation reçue pour son 
activité d’administrateur. Faute d’éléments contraires, il n’y a pas lieu de considérer 
que la durée du travail du recourant ne peut pas être déterminée et qu’il s’agit d’une 
activité à plein temps dont le salaire doit être fixé fictivement conformément aux 
usages de la branche (IC, C 134).  

L’extrait du compte individuel AVS de l’assuré fait état, s’agissant de 
Z__________ SA, de cotisations prélevées sur la base d’un revenu de 1’000 fr. 
pour l’année 2002, de 10’682 fr. pour l’année 2003 et de 18'900 fr. pour l’année 
2004. Le certificat de salaire établi par Z__________ SA en faveur du recourant en 
date du 24 août 2004 mentionne un salaire de 10'862 fr. 50 pour la période du 
1er novembre au 31 décembre 2003. Sur demande de l’intimée, dans son courriel du 
27 novembre 2006, le recourant a précisé qu’il avait gagné chez Z__________ SA 
1'000 fr. en 2003 et que le solde avait été obtenu pour novembre et décembre. Puis, 
dans son courrier du 31 mars 2007, il a confirmé qu’il avait réalisé le gain de 
10'682 fr. en novembre et décembre 2003 exclusivement. Enfin, l’attestation du 25 
juillet 2007 établie par Z__________ SA et la fiduciaire XA__________ & Cie SA 

 
 
 

 

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confirme que le recourant a reçu un défraiement de 1'000 fr. en 2002 et 2003 pour 
son activité d’administrateur. S’agissant du gain accessoire en tant 
qu’administrateur de Z__________ SA, il est établi que le recourant a obtenu un 
défraiement de 1'000 fr. en 2002 et 2003 puisque les allégations du recourant ont 
été confirmées par le réviseur de la société. Par conséquent, ledit gain accessoire 
n’est pas un gain étendu et n’est donc pas considéré comme un gain intermédiaire 
de sorte que le gain assuré s’élève à 8'000 fr.  

10. Il reste à déterminer si l’indemnisation du recourant doit se faire du 4 avril jusqu’au 
30 septembre 2003 ou jusqu’au 31 octobre 2003. 

Les données de contrôle du mois d’octobre 2003 mentionnent le code 420 dès le 
1er octobre qui signifie gain intermédiaire. Toutefois, le recourant a annulé son ins-
cription au chômage en date du 13 novembre 2003 avec effet au 1er novembre 2003 
parce qu’il avait trouvé un emploi.  

Même s’il y a effectivement une contradiction entre les données de contrôle 
d’octobre 2003 et l’IPA du mois d’octobre 2003, rien ne permet de considérer que 
les déclarations de la première heure l’emportent comme le soutiennent le SECO et 
l’intimée. En effet, d’une part, le recourant a toujours soutenu que son conseiller 
avait commis une erreur en mentionnant le code 420 et, d’autre part, il n’a pas rem-
pli d’IPA pour le mois d’octobre 2003 avant 2006 semble-t-il parce qu’il attendait 
qu’un remplaçant soit désigné à son conseiller ainsi qu’il l’a indiqué dans son cour-
riel du 8 juin 2006. Or, le certificat de salaire établi par Z__________ SA en date 
du 24 août 2004 ne fait état d’un salaire que pour la période du 1er novembre au 31 
décembre 2003 ce qui confirme que le recourant n’a pas eu de gain intermédiaire 
avant cette période et qu’il a donc droit à l’indemnité de chômage jusqu’au 31 oc-
tobre 2003. 

11. L’intimée relève que l’attestation du 25 juillet 2007 ne contient pas d’information 
relative aux heures effectuées par le recourant auprès de Z_________ SA. Elle re-
proche à ce dernier de ne pas avoir rempli d’attestation de gain intermédiaire pour 
chaque mois et de ne s’être jamais prononcé quant aux heures effectuées. Elle en 
déduit une violation de son devoir de renseigner justifiant une décision négative due 
aux informations manquantes. 

Conformément à l’art. 43 LPGA, si l’assuré ou d’autres requérants refusent de ma-
nière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à 
l’instruction, l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore l’instruction 
et décider de ne pas entrer en matière (al. 2). Il doit leur avoir adressé une mise en 
demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un 
délai de réflexion convenable (al. 3). L’assureur ne peut se prononcer en l’état du 
dossier ou refuser d’entrer en matière que s’il ne lui est pas possible d’élucider les 

 
 
 

 

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faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l’absence de collaboration 
de l’assuré (ATFA non publié U 316/06 du 6 juillet 2007, consid. 3.1.1). 

Il est vrai que le recourant a fait preuve de beaucoup de mauvaise volonté face aux 
demandes de renseignements de l’intimée, allant même jusqu’à annuler un entretien 
destiné à trouver une solution une fois pour toutes aux divers problèmes en suspens. 
Il est également vrai que l’intimée a demandé au recourant à plusieurs reprises des 
précisions et des pièces que ce dernier avait déjà communiquées auparavant ou qui 
étaient inutiles, ce qui n’a pas manqué d’irriter l’intéressé. Toutefois, contrairement 
à ce que soutient l’intimée, le recourant avait déjà donné les précisions nécessaires 
quant à ses heures de travail en tant qu’administrateur de Z__________ SA dans sa 
demande d’indemnités de chômage du 4 avril 2003, dans son courrier du 18 août 
2003, dans l’attestation de Z__________ SECURTY SA du 14 novembre 2003 et 
lors de l’audience du 6 octobre 2005. Même si certains de ces renseignements ne lui 
ont pas été communiqués directement, la caisse aurait pu demander sans difficultés, 
ni complications spéciales à consulter le dossier de l’OCE dans lesquels ils figu-
raient. Au sujet de l’attestation de gain intermédiaire, il ressort du téléfax du 
22 novembre 2006 que le recourant a pris l’initiative de ne remplir qu’une seule at-
testation de gain intermédiaire pour la période du 1er mars au 31 octobre 2003 car, 
pour un revenu mensuel de 83 fr. 35, il ne jugeait pas très utile d’en remplir une 
chaque mois et supposait que l’intimée était d’accord. Puis par e-mail du 24 no-
vembre 2006, il a observé qu’il n’avait pas eu de nouvelles de l’intimée et en a 
conclu que le document faxé correspondait à son attente. Lors de son instruction 
complémentaire du 7 décembre 2006, l’intimée n’a pas réclamé un formulaire par 
mois. Ce n’est que le 2 mars 2007 qu’elle a formulé cette exigence afin de connaître 
le nombre d’heures passées chaque mois à cette fonction. Or, on ne voit pas en quoi 
le fait de ne remplir qu’un seul formulaire pour toute la période concernée en indi-
quant qu’aucune durée hebdomadaire de travail n’avait été convenue a une inci-
dence sur la détermination du nombre d’heures de travail puisque l’employeur avait 
déjà confirmé dans son attestation du 14 novembre 2003 que l’activité du recourant 
ne dépassait pas les deux à trois heures mensuelles. Par conséquent, l’intimée ne 
peut pas prétendre que l’absence de ces renseignements et des attestations mensuel-
les de gain intermédiaire l’ont contrainte à rendre une décision négative en l’état du 
dossier. 

12. Dans un second moyen, le recourant réclame des intérêts moratoires. 

L'art. 26 al. 2 LPGA (en liaison avec les art. 6 et 7 OPGA) prévoit que des intérêts 
moratoires sont dus pour toute créance de prestations d'assurances sociales à 
l'échéance d'un délai de 24 mois à compter de la naissance du droit, mais au plus tôt 
douze mois à partir du moment où l'assuré fait valoir ce droit, pour autant qu'il se 
soit entièrement conformé à l'obligation de collaborer qui lui incombe. Selon l'art. 
7 al. 1 OPGA, le taux de l'intérêt moratoire est de 5 % par an. 

 
 
 

 

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- 18/20 - 

En l’espèce, le droit du recourant à des indemnités de chômage pour la période du 
4 avril au 31 octobre 2003 a pris naissance il y a plus de 24 mois et il s’est écoulé 
plus de 12 mois depuis sa demande de prestations de sorte qu’il a en principe droit à 
des intérêts moratoires pour autant qu’il ait respecté son obligation de collaborer. 
Or, ainsi qu’il ressort des développements précédents, même si le recourant a fait 
preuve de mauvaise volonté pour répondre aux actes d’instruction de l’intimée, il 
n’en a pas pour autant violé son obligation de collaborer dès lors qu’il n’a pas refu-
sé de manière inexcusable de se conformer à l’obligation de collaborer ou de ren-
seigner au sens de l’art. 43 al. 3 LPGA. Par conséquent, il a droit à des intérêts mo-
ratoires à 5 % dès le 4 avril 2005. 

13. Dans un troisième moyen, le recourant demande à être dédommagé intégralement 
des frais encourus, soit 20 heures de travail à 400 fr. (hors TVA), pour le travail de 
l’avocat auquel il a dû faire appel en raison de la légèreté tendant à la témérité avec 
laquelle l’intimée a traité son dossier. Autrement dit, le recourant soutient que 
l’intimée lui a causé un dommage. 

Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et ju-
gés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administra-
tive compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la 
forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contes-
tation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la me-
sure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un juge-
ment sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 et 125 V 
413 consid. 1a). 

L'obligation des assureurs de répondre des dommages causés illicitement à un assu-
ré ou à des tiers par leurs organes d'exécution ou par leur personnel est prévue à 
l'art. 78 LPGA. La demande en réparation doit être présentée à l'autorité compé-
tente, qui se prononce par une décision (art. 78 al. 2 LPGA). Il appartient aux lois 
spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et pour quelle assurance 
(rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil national de la sécurité so-
ciale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En matière d'assurance-chômage, l'art. 
85h LACI prévoit à cet effet que les demandes en réparation doivent être adressées 
à l’autorité cantonale compétente, qui statue par voie de décision.  

Selon l’art. 3 du règlement d’exécution de la loi genevoise en matière de chômage 
(dans sa version en vigueur jusqu’au 31 janvier 2008, RMC), l’autorité cantonale 
compétente au sens de la LACI est l’OCE (al. 1). 

En l'occurrence, faute de compétence à ce sujet, la caisse n'a rendu aucune décision 
au sujet de sa responsabilité éventuelle pour un dommage causé illicitement à l'inté-
ressé, de sorte qu'un jugement ne peut être rendu sur ce point. La conclusion du re-
courant est dès lors irrecevable. 

 
 
 

 

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14. Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis et les décisions du 
16 juillet 2007 ainsi que du 31 octobre 2008 annulées. Le recourant obtenant gain 
de cause, une indemnité de 2’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses 
frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite 
(art. 61 let. a LPGA). 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. L’admet partiellement et annule les décisions d’UNIA des 16 juillet 2007 et 31 oc-
tobre 2008. 

3. Dit que le recourant a droit à une indemnité de chômage du 4 avril au 31 octobre 
2003, basée sur un gain assuré de 8'000 fr., ainsi que des intérêts moratoires à 5% 
dès le 4 avril 2005. 

4. Renvoie la cause à l’intimée pour calcul des prestations dues. 

5. Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de 2’000 fr. à titre de dé-
pens. 

6. Dit que la procédure est gratuite. 

7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizer-
hofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit pu-
blic, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux condi-
tions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, in-
voquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 

La greffière 
 
 
 

Yaël BENZ 

 La présidente 
 
 
 

Karine STECK 
 

Le secrétaire-juriste : 
 

Philippe LE GRAND ROY 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le