# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f59a717e-2cb8-53e8-8d46-5963dcf94372
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 09.02.2018 AVI 2017/35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2017-35_2018-02-09.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2017/35

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 09.02.2018

Entscheiddatum: 09.02.2018

Entscheid Versicherungsgericht, 09.02.2018
Art. 12 Abs. 2 AVIV. Gemäss dem Kreisschreiben des SECO (AVIG-Praxis 
ALE Rz B178) sind einer versicherten Person, welche nach Erhalt der 
Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen von der ihr im Vorsorgereglement 
eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht und die Ausrichtung einer 
Altersleistung verlangt, auch jene beitragspflichtigen Beschäftigungen als 
Beitragszeit anzurechnen, welche sie vor der vorzeitigen Pensionierung 
ausgeübt hat. Dies stellt nach den Materialien und dem Wortlaut eine 
überzeugende Interpretation von Art. 12 Abs. 2 AVIV dar, weshalb das 
Gericht auch aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht ohne Not davon 
abweicht (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 
9. Februar 2018, AVI 2017/35).

Entscheid vom 9. Februar 2018

 

Besetzung                                                                      

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und 

Marie-Theres Rüegg Haltinner; a.o. Gerichtsschreiberin Loriana Krattiger             

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2017/35            

Parteien

A.___,

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Beschwerdeführerin,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost, Strassburgstrasse 11, 

Postfach, 8021 Zürich 1,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Arbeitslosenentschädigung (vorzeitige Pensionierung)

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 14. November 2016 beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2017 (act. G 3.1 I/1 und 2). Die 

Versicherte war seit dem 1. Mai 2009 bei der B.___ GmbH als Geschäftsführerin 

angestellt gewesen. Am 30. September 2016 hatte sie die Kündigung der Arbeitgeberin 

per 31. Dezember 2016 erhalten.

A.b  Mit Verfügung vom 6. April 2017 wies die Unia Arbeitslosenkasse (Arbeitslosen-

kasse) den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Januar 2017 ab. Die 

Versicherte habe bereits vor der Kündigung vom 30. September 2016 bei der 

Pensionskasse C.___ um eine vorzeitige Pensionierung per 1. Januar 2017 ersucht. 

Demnach habe sie sich freiwillig vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters 

pensionieren lassen und seither keine beitragszeitbildende Tätigkeit mehr ausgeübt. 

Damit seien aufgrund der fehlenden Beitragszeit die Anspruchsvoraussetzungen für die 

Arbeitslosenentschädigung nicht gegeben (act. G3.1 II/1).

B.   

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B.a  Mit Schreiben vom 18. April 2017 erhob die Versicherte Einsprache gegen die 

Verfügung vom 6. April 2017. Sie habe sich aufgrund der Schwierigkeiten am 

Arbeitsplatz und einer befürchteten Kündigung bei der Pensionskasse erkundigt, da sie 

auf jeden Fall eine Altersrente und nicht ein Alterskapital habe beziehen wollen. Sie 

habe das Arbeitsverhältnis nicht freiwillig aufgelöst. Die im Mai 2016 durch die 

Pensionskasse C.___ mitgeteilte Rentenhöhe von ca. Fr. 800.-- pro Monat dürfte eine 

freiwillige Pensionierung schon widerlegen. Sie sei nicht freiwillig in Pension gegangen 

sondern aus wirtschaftlichen Gründen pensioniert worden. Zudem habe sie weiterhin 

arbeiten wollen (act. G3.1 II/2).

B.b  Mit Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017 wurde die Einsprache abgewiesen. 

Nach Abklärungen bei der ehemaligen Arbeitgeberin stehe fest, dass der Versicherten 

seitens der Arbeitgeberin gekündigt worden sei. Grund dafür sei eine Umstrukturierung 

im Betrieb gewesen. Der Inhaber der Arbeitgeberin habe aufgrund von Veränderungen 

in seinem eigenen Arbeitsverhältnis mehr Kapazität gehabt und daher die Tätigkeiten, 

welche die Versicherte ausgeübt habe, übernommen. Die Versicherte sei somit weder 

aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund zwingender Regelungen der 

Pensionskasse frühzeitig pensioniert worden. Eine vorzeitige Pensionierung sei der 

Versicherten im Rahmen der Kündigung nicht angeboten worden, womit die 

Pensionierung ausschliesslich auf der Initiative der Versicherten beruhe. Weiter habe 

sich die Versicherte trotz mehreren Möglichkeiten für die vorzeitige Pensionierung 

entschieden. Vorliegend handle es sich um eine freiwillige vorzeitige Pensionierung, 

weshalb nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden 

dürfe, welche nach der Pensionierung ausgeübt worden sei. Die Versicherte habe seit 

der Pensionierung keine beitragszeitbildende Tätigkeit mehr ausgeübt, weshalb die 

vorgesehene Beitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt sei und kein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung bestehe (act. G3.1 II/3).

C.  

C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende Beschwerde 

vom 6. Juni 2017 (Datum Poststempel: 8. Juni 2017) mit den Anträgen, der 

Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017 sei aufzuheben und die vorzeitige 

Pensionierung als unfreiwillig zu akzeptieren. Sie habe sich weder freiwillig 

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pensionieren lassen noch das Arbeitsverhältnis freiwillig aufgelöst, denn es habe ihr 

keine Alternative offen gestanden. Das Formular „Meldung Altersfall“ habe sie erst am 

12. Januar 2017 bei der Pensionskasse eingereicht, womit gezeigt sei, dass sie sich 

nicht im Mai 2016 habe freiwillig vorzeitig pensionieren lassen. Die Kündigung sei aus 

wirtschaftlichen Gründen aufgrund der Umstrukturierung, auf die sie keinen Einfluss 

gehabt habe, erfolgt. Damit gelte die Pensionierung als unfreiwillig und ihr seien die vor 

der vorzeitigen Pensionierung ausgeübten beitragspflichtigen Beschäftigungen als 

Beitragszeit anzurechnen (act. G1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Obwohl die Gründe für den Bezug von Altersleistungen 

nachvollziehbar seien, könne den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht gefolgt 

werden. Die Pensionskasse habe die Beschwerdeführerin auf die unterschiedlichen 

Möglichkeiten, insbesondere auf die Auszahlung des Altersguthabens auf ein 

Freizügigkeitskonto, hingewiesen und dennoch habe sie sich freiwillig für den vollen 

Rücktritt entschieden. Der Beschwerdeführerin könne demnach nur noch die 

Beitragszeit, welche sie nach der vorzeitigen Pensionierung ausgeübt habe, 

angerechnet werden (act. G3).

C.c Mit Replik vom 8. September 2017 hält die Beschwerdeführerin an den gestellten 

Anträgen fest. Sie sei unfreiwillig aus wirtschaftlichen Gründen entlassen worden. Der 

Rentenbezug sei nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der Freiwilligkeit der 

Pensionierung (act. G5).

C.d Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Duplik vom 16. Oktober 2017 vor, dass aus 

Sicht der Arbeitslosenkasse kein Ausnahmefall vorliege, auch wenn sich die 

Versicherte aus persönlichen Gründen gezwungen gesehen habe, sich pensionieren zu 

lassen und eine Altersrente zu beziehen. Der Beschwerdeführerin sei allerdings 

insoweit zuzustimmen, dass sie unfreiwillig aus der B.___ GmbH ausgeschieden sei 

(act. G7).

Erwägungen

1.   

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Vorliegend ist strittig, welche Beitragszeiten der Beschwerdeführerin aufgrund der 

vorzeitigen Pensionierung anzurechnen sind beziehungsweise ob die 

Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit erfüllt.

1.1  In Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) wird als eine 

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung die Erfüllung der 

Beitragszeit genannt. Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach 

Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige 

Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit 

beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals 

sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG).

1.2  Nach Art. 13 Abs. 3 AVIG kann der Bundesrat zur Verhinderung eines 

ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezugs von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge 

und von Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen 

Personen abweichend regeln, die vor Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 Abs. 1 

des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 

831.10) pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmende tätig sein wollen. Art. 

13 Abs. 3 AVIG will den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und 

Arbeitslosenentschädigung nicht schlechterdings verbieten, sondern nur den 

ungerechtfertigten Bezug beider Leistungen verhindern (BGE 123 V 146 E. 4b).

1.3  Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 12 der Verordnung über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 

837.02) erlassen. Darin wird festgelegt, dass einer versicherten Person, die vor 

Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden ist, nur jene 

beitragspflichtigen Beschäftigungen als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach 

der Pensionierung ausgeübt hat (Art. 12 Abs. 1 AVIV). Davon ist eine Ausnahme zu 

machen, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder auf Grund 

von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert 

wurde (Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV) und einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der 

geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zustünde (Art. 12 Abs. 2 lit. 

b AVIV). Dabei gelten als Altersleistungen die Leistungen der obligatorischen und 

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weitergehenden beruflichen Vorsorge, unabhängig davon, ob es sich um eine 

ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Art. 12 Abs. 3 

AVIV). Mit Urteil vom 25. Februar 2003 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht 

(EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) die 

Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 12 AVIV bejaht (BGE 129 V 329 ff. E. 4).

2.   

Um zu klären, welche Beitragszeiten vorliegend anzurechnen sind, ist zu prüfen, ob die 

vorzeitige Pensionierung der Beschwerdeführerin aus einem der in Art. 12 Abs. 2 lit. a 

AVIV genannten Gründen erfolgte.

2.1  Vorab ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aus wirtschaftlichen Gründen 

entlassen worden ist.

2.1.1      Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, ihr sei von 

der ehemaligen Arbeitgeberin gekündigt worden, weil deren Inhaber durch 

Veränderungen in seinem eigenen Arbeitsverhältnis mehr Kapazität gehabt habe und 

die Tätigkeiten, welche bis anhin sie erledigt habe, selber übernommen habe. Es 

handle sich dabei um eine Umstrukturierung im Betrieb, welche einen wirtschaftlichen 

Grund für die erfolgte Kündigung darstelle (act. G3.1 II/2, G1 und G5).

2.1.2      Die Beschwerdegegnerin führt aus, es stehe fest, dass die Arbeitgeberin das 

Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin wegen Umstrukturierung im Betrieb am 

30. September 2016 auf den 31. Dezember 2016 aufgelöst habe. Es handle sich dabei 

nicht um eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen (act. G3.1 II/3).

2.1.3      Beide Parteien gehen von einer Kündigung aufgrund von Umstrukturierungen 

im Betrieb aus, was von der ehemaligen Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin 

entsprechend bestätigt wurde (act. G3.1 III/1). Die Beschwerdeführerin wurde folglich 

nicht aus in ihrer Person liegenden Gründen, sondern gerade aus betriebsbedingten 

Gründen entlassen. Ihre Stelle wurde nicht wieder besetzt, sondern der Betriebsinhaber 

übt die Geschäftsführung nun alleine aus. Entgegen der Ansicht der 

Beschwerdegegnerin liegt damit eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen vor.

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2.2  Die Beschwerdeführerin hatte im Anschluss an die Kündigung aufgrund des 

Reglements der Pensionskasse C.___ die Wahl zwischen einer Austritts- und einer 

Altersleistung und hat sich am 12. Januar 2017 für die Altersleistung entschieden. Das 

Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hält im Kreisschreiben (AVIG-Praxis ALE) fest, 

dass eine unfreiwillige vorzeitige Pensionierung vorliege, wenn die Arbeitgeberin das 

Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auflöst und die versicherte Person von 

der ihr im Vorsorgereglement eingeräumten Möglichkeit Gebrauch mache, die 

Ausrichtung einer Altersleistung zu verlangen (AVIG-Praxis ALE Rz B178). Nach 

ständiger Rechtsprechung sind Verwaltungsweisungen keine Rechtsnormen und daher 

für das Gericht - im Gegensatz zu den der Aufsichtsbehörde untergeordneten 

Durchführungsstellen - nicht verbindlich. Das Gericht berücksichtigt die Kreisschreiben 

und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall 

angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen 

Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen 

Vorgaben enthalten. Dadurch wird dem Bestreben einer rechtsgleichen 

Gesetzesanwendung Rechnung getragen (BGE 142 V 425 E. 7.2). Die Auslegung des 

Gesetzes beziehungsweise der Verordnungsbestimmung durch das SECO ist im 

Folgenden auf ihre Überzeugungskraft zu prüfen.

2.2.1      Gemäss den von der Beschwerdegegnerin aufgeführten Entscheiden des EVG 

(BGE 126 V 396 E. 3b/aa und 129 V 327 E. 3.1) fallen nur jene Personen unter die 

Spezialbestimmung von Art. 12 Abs. 2 AVIV, bei welchen die vorzeitige Pensionierung 

aufgrund objektiver Umstände erfolgte, ohne dass ihnen eine Alternative offen stand. 

Die Beschwerdegegnerin verweist weiter darauf, dass für die Anwendbarkeit von Art. 

12 Abs. 2 AVIV nicht der unfreiwillige Stellenverlust, sondern die Unfreiwilligkeit der 

vorzeitigen Pensionierung, mithin des Bezuges einer Altersleistung der beruflichen 

Vorsorge entscheidend sei (Urteil des EVG vom 23. Juni 2003, C 227/02 E. 3.3; vgl. 

THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. Basel 2016, Rz 

226. f.). Diese Urteile des EVG können nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall 

angewendet werden. In den genannten Fällen lag gerade keine Kündigung aus 

wirtschaftlichen Gründen vor. Das EVG führt in diesen Urteilen aus, dass Personen in 

einem festen Anstellungsverhältnis durch Art. 12 AVIV davon abgehalten werden sollen, 

ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge 

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auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Personen, die an ihrer Arbeitsstelle 

bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen 

entlassen werden, sollen dagegen nicht unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV fallen. 

Demgegenüber fallen Personen, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft 

nicht aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wird, unter Art. 12 Abs. 1 AVIV (vgl. BGE 

126 V 393 E. 3 b/bb). Die Einschränkung auf Kündigungen aus wirtschaftlichen 

Gründen sollte verhindern, dass eine durch die Arbeitgeberschaft erfolgte, jedoch 

durch die arbeitnehmende Person provozierte Kündigung zu einer Anrechnung der 

Beitragszeiten nach Art. 12 Abs. 2 AVIV führt, da dies einer Selbstkündigung 

gleichkommen würde. Das EVG spricht im zitierten Entscheid entgegen dem Wortlaut 

des Gesetzes („pensioniert“) denn auch von „aus wirtschaftlichen Gründen entlassen/

gekündigt“. Diese Terminologie erscheint zutreffender, da die Arbeitgeberschaft, 

vorbehältlich eines reglementarischen Zwangs, nie durch eine Kündigung die 

Pensionierung veranlassen kann (vgl. CHRISTIAN WENGER, Probleme rund um die 

vorzeitige Pensionierung in der beruflichen Vorsorge, 2009, S. 200 ff.). Entsprechend 

hat das EVG bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen 

entschieden, dass es einen Anwendungsfall von Art. 12 Abs. 2 AVIV darstelle, auch 

wenn eine versicherte Person die Wahl zwischen der vorzeitigen Pensionierung und 

einer betriebsbedingten Entlassung habe. Die Tatsache, dass die versicherte Person 

zwischen den beiden Optionen „wählen“ könne, lasse nicht den Schluss zu, dass sie 

freiwillig in den Ruhestand gegangen sei (Urteil des EVG vom 13. April 2006, C 12/05 E. 

3.2).

2.2.2      Diese Auslegung der Verordnungsbestimmung ergibt sich auch aus den 

Materialien. In der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 

1980 heisst es zum heute bestehenden Art. 13 Abs. 3 AVIG (Art. 12 Abs. 3 des 

Entwurfs entspricht dem Gesetz gewordenen Art. 13 Abs. 3 AVIG in seiner 

ursprünglichen Fassung [vgl. BBl 1980 III 652 mit AS 1982 2188]), dass dieser die 

Rechtsgrundlage dafür biete, dass unter Umständen auf dem Verordnungswege für 

vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht 

gestellt werden könne. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im 

Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch 

Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere 

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Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 

1980 III 563). Es bestand demnach die Vermutung, dass die Vermittlungsfähigkeit und 

insbesondere der Vermittlungswille nach der Pensionierung nicht mehr gegeben und 

durch eine neue Beitragszeit unter Beweis zu stellen sind. Der Verordnungsgeber hat 

dabei angenommen, dass eine versicherte Person, welche aus wirtschaftlichen 

Gründen entlassen worden ist, also aus Gründen, die ausserhalb ihrer Person stehen, 

weiterhin vermittlungsfähig und vor allem vermittlungsbereit ist, da sie die Arbeitsstelle 

nicht freiwillig aufgeben wollte. Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV wurde denn auch erst im 

Rahmen der 3. Teilrevision des AVIG ergänzt durch „oder aufgrund von zwingenden 

Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge“. Damit wurde der Personenkreis von 

Art. 12 Abs. 2 AVIV erweitert durch jene, die beispielsweise aufgrund einer bestimmten 

Zugehörigkeitsdauer zur entsprechenden Vorsorgeeinrichtung zwingend pensioniert 

wurden. Damit sollte nicht ein kumulativ zu erfüllendes Kriterium neben jenes der 

Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen hinzukommen. Dies zeigt sich bereits aus 

dem Wortlaut der Bestimmung, indem „oder“ und nicht „und“ verwendet wurde. Würde 

für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 AVIV verlangt, dass die versicherte Person 

nach der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ohne Alternative pensioniert wird, 

sie also keine Wahlmöglichkeit haben dürfte, würde das Kriterium der wirtschaftlichen 

Gründe hinfällig werden, da die Arbeitgeberschaft - vorbehältlich eines 

reglementarischen Zwangs - durch die Kündigung keine Pensionierung veranlassen 

kann. Vielmehr wird in einer solchen Situation zur Veranlassung der Pensionierung 

immer ein Antrag der versicherten Person benötigt (vgl. WENGER, a.a.O., S. 200; 

GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 3, Bern 

1993, S. 1184).

2.2.3      Dieselbe Meinung vertritt auch RUBIN (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi 

sur l’assurance-chômage, 2014, Art. 13 Rz 34). Er geht klar davon aus, dass eine 

versicherte Person, die aus wirtschaftlichen Gründen entlassen wurde und von der im 

Vorsorgereglement vorgesehenen Wahlmöglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung 

Gebrauch macht, in den Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 2 AVIV fällt.

2.2.4      Zu berücksichtigen sind bei der Auslegung von Gesetzes- und 

Verordnungsbestimmungen jeweils auch von der Schweiz unterzeichnete 

Staatsverträge und Übereinkommen. Am 17. Oktober 1991 ist für die Schweiz das 

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Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über 

Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 

(nachfolgend Übereinkommen; SR 0.822.726.8) in Kraft getreten. Gemäss dessen Art. 

20 lit. g können Leistungen, auf die eine geschützte Person bei Voll- oder 

Teilarbeitslosigkeit Anspruch hätte, in einem vorgeschriebenen Masse verweigert, 

entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, solange die betreffende Person 

eine andere Leistung der Einkommenssicherung erhält, die in der Gesetzgebung des 

betreffenden Mitgliedstaates vorgesehen ist, vorausgesetzt, dass der ruhende Teil der 

Leistung die andere Leistung nicht übersteigt. Damit soll auf Seiten der Versicherten 

die Einkommenssicherung gewährleistet werden und auf Seiten der Mitgliedstaaten die 

Möglichkeit zur Verhinderung einer Überentschädigung geboten werden. Bei einer 

völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV können keine 

überhöhten Anforderungen an die wirtschaftlichen Gründe oder an die zwingenden 

Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gestellt werden, da ansonsten die 

Einkommenssicherung nicht mehr gewährleistet wäre. Insbesondere kann nicht 

entgegen dem Wortlaut der Bestimmung und den Materialien davon ausgegangen 

werden, dass neben einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen seitens der 

Arbeitgeberschaft auch ein Zwang zur Pensionierung aus dem Vorsorgereglement der 

beruflichen Vorsorge vorliegen muss. Dies würde den Anwendungsbereich von Art. 12 

Abs. 2 AVIV in einer zu restriktiven Weise beschränken, die nicht mehr mit Art. 20 lit. g 

des Übereinkommens vereinbar wäre.

2.2.5      Im zur Publikation vorgesehenen Urteil vom 12. Januar 2018 (8C_465/2017) 

bejahte das Bundesgericht den gleichzeitigen Bezug einer Teilrente aus der beruflichen 

Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung bei einem befristeten Arbeitsverhältnis, 

welches mit Ablauf der Frist endete, wobei anschliessend eine selbstgewählte 

Teilpensionierung erfolgte. Das Bundesgericht hielt fest, die Arbeitslosenkasse habe 

durch die Teilpensionierung tiefere Arbeitslosenentschädigungen zu entrichten, weil die 

ausbezahlten Leistungen aus der beruflichen Vorsorge in Abzug gebracht werden 

könnten (vgl. Art. 18c Abs. 1 AVIG). Die vom Versicherten gewählte Teilpensionierung 

stelle daher eine Schadenminderung dar (E. 4.3.3 dieses Urteils). Die geringe Höhe der 

erworbenen Rente aus der beruflichen Vorsorge der Beschwerdeführerin von Fr. 

809.15 ist zweifellos nicht existenzsichernd. Vielmehr ist auch die Beschwerdeführerin 

durch die Wahl der vorzeitigen Pensionierung ihrer Schadenminderungspflicht 

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nachgekommen. Denn sie hat ohne Verschulden ihre Arbeitsstelle verloren, obwohl sie 

weiterarbeiten wollte und aus finanziellen Gründen auch musste. Durch den Bezug der 

Rente aus der beruflichen Vorsorge verringert sich auch bei der Beschwerdeführerin 

aufgrund von Art. 18c Abs. 1 AVIG die Höhe der Arbeitslosenentschädigung.

2.2.6      Insgesamt stellt das Kreisschreiben des SECO (AVIG-Praxis ALE Rz B178) 

eine überzeugende Interpretation des Gesetzes dar, weshalb auch das Gericht aus 

Gründen der Rechtsgleichheit nicht ohne Not davon abweicht. Damit sind der 

Beschwerdeführerin auch Beitragszeiten, welche sie vor der Pensionierung ausgeübt 

hat, anzurechnen. Bei einer vom Kreisschreiben des SECO abweichenden Auslegung 

der Verordnungsbestimmung wäre der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zu 

prüfen. Denn die Verwaltungsbehörden sind an die Weisungen des SECO gebunden, 

womit vorliegend wohl eine langjährige Praxis besteht, wonach bei Kündigungen aus 

wirtschaftlichen Gründen seitens der Arbeitgeberschaft die anschliessende Ausübung 

der im Vorsorgereglement eingeräumten Möglichkeit als unfreiwillige vorzeitige 

Pensionierung qualifiziert und entsprechend Taggelder ausgerichtet werden.

3.   

3.1  Im Sinne der Erwägungen ist die Beschwerde damit gutzuheissen, der 

Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017 aufzuheben und die Sache zur Prüfung der 

übrigen Anspruchsvoraussetzungen und neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

3.2  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017 

aufgehoben und die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und 

neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

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2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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