# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfb6959c-8c3f-5761-b6dc-f123fa9ad598
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.10.2018 35.2018.38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_35-2018-38_2018-10-10.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  35.2018.38

   

  PC/sc

  	
  Lugano

  10 ottobre 2018

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il presidente del Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
  Giudice Daniele Cattaneo

  
	
   

  
	
  con redattrice:

  	
  Paola Carcano, vicecancelliera

  	 

							

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 4 maggio 2018 di

 

	
   

  	
   RI 1   

  rappr. da:   RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 21 marzo 2018 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1  

  rappr. da:   RA 2   

   

   

  in materia di assicurazione contro gli infortuni

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   In data 16 dicembre 2015, RI
1, nato il __________ 1962, dipendente del __________ di __________, con
contratto di lavoro al 100% dal 12 giugno 2012, in qualità di "carpentiere"
e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l'CO 1, mentre
"stava scendendo dalla betoniera è inciampato su dei tubi e si è
procurato delle contusioni alla spalla dx. Lavorava fino alla chiusura del
cantiere per le feste di Natale. Tornato dalle vacanze il giorno 08.01.2016
lavorando al turno di notte alle ore 00.30 scivolava dal Gumper e per tenersi
si aggrappava con il medesimo braccio DX procurandosi uno strappo"
(doc. 1, 8 e 185).

L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha
corrisposto regolarmente le prestazioni di legge. 

A causa dell'infortunio, RI 1 si è sottoposto il 28 settembre 2016 ad una artroscopia
con sutura del sovraspinato, débridement del sottoscapolare, acromio-plastica e
tenotomia del capo lungo del bicipite brachiale (doc. 65) e il 25 agosto 2017
ad una artroscopia della spalla destra con mobilizzazione in elevazione ed
extra-rotazione, débridement sottoscapolare, bursectomia sotto-acromiale e
acromio plastica (doc. 125), ambedue ad opera del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e
traumatologia dell'apparato locomotore, presso la Clinica __________ di __________.

Vista la persistenza dei dolori, l'assicurato ha effettuato svariate indagini, che sono state effettuate per mezzo di apparecchiature
diagnostiche e di immagine radiologica come pure diverse visite mediche
specialistiche. Egli si è pure sottoposto a diverse sedute di
fisioterapia.

                               1.2.   A seguito della visita
medico-__________del 18 aprile 2017, del proprio medico fiduciario, dr. med. __________,
specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia dell'apparato
locomotore (doc. 96), l'CO 1 ha comunicato il giorno stesso all’assicurato la
sospensione delle prestazioni (spese di cura e indennità giornaliera), a
decorrere dal 1° giugno 2017, ritenuto che, in base alla documentazione medica
agli atti, il suo stato di salute era ormai da considerare stabilizzato (doc.
87).

Fondandosi sui pareri del 17 e del 26 luglio 2017 del proprio medico fiduciario,
dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia
dell'apparato locomotore, giusta il quale lo stato di salute dell'assicurato
non era stabilizzato, tenuto conto dell'operazione a cui si sarebbe sottoposto il
25 agosto 2017, e sembrava peggiorato rispetto alla visita medico __________ del
18 aprile 2017 (doc. 106 e 109), il 9 agosto 2017 l'CO 1 ha informato
l'assicurato che annullava la comunicazione del 18 aprile 2017 e che riprendeva
il pagamento delle indennità giornaliere (doc. 120).         

Dopo aver preso conoscenza del parere del 3 novembre 2017, relativo alla visita
medico-__________ di chiusura del 27 ottobre 2017, del proprio medico
fiduciario, dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e
traumatologia dell'apparato locomotore (doc. 140), il 27 ottobre 2017 l'CO 1 ha
comunicato all’assicurato la sospensione delle prestazioni (spese di cura e
indennità giornaliera), a decorrere dal 1° febbraio 2018, ritenuto che, in base
alla documentazione medica agli atti, il suo stato di salute era ormai da
considerare stabilizzato, puntualizzando che: "Assumeremo tuttavia i
costi dei controlli medici ancora necessari. Il datore di lavoro le verserà per
nostro conto l'indennità giornaliera che le spetta fino al 31 gennaio 2018"
(doc. 137).

 

                               1.3.   Esperiti gli accertamenti
medico-amministrativi del caso, con decisione del 6 febbraio 2018 l'CO 1 ha riconosciuto
all’assicurato una rendita LAINF del 17% (ritenuti nel 2018 un reddito "da
valido" di fr. 69'157.-, fissato sulla base della tabella TA 2014, ramo 41-43 "costruzioni", livello di qualifica 1,
uomini, riportato su 41.4 ore aggiornato al 2018, dato che
l'assicurato avrebbe perso il lavoro per la fine di marzo 2016 a causa
di motivi congiunturali e "da invalido" di fr. 57'681.- determinato
in base alla tabella TA 1 2014, uomini, livello 1 di competenze, riportato un
orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel
2014 ed aggiornato al 2018, applicando una decurtazione sociale del 15%) e un’indennità
per menomazione dell’integrità del 20% (doc. 152).

                               1.4.   Dopo aver ricevuto il
rapporto medico del 28 febbraio 2018 del dr. med. __________ (doc. 167) e il
relativo parere del 5 marzo 2018 del proprio medico fiduciario, dr. med. __________
(doc. 168), il 6 marzo 2018 l'CO 1 ha comunicato all'assicurato che: "siamo
d'accordo di accordare 2 cicli fisioterapici per l'anno 2018. A partire dal
01.01.2019, una eventuale nuova necessità di fisioterapia dovrà essere
documentata mediante nuovo rapporto medico" (doc. 169).     

                               1.5.   A seguito dell'opposizione
inoltrata il 7 marzo 2018 dall'assi-curato, patrocinato dall'__________ (doc.
185), l'CO 1 con decisione su opposizione del 21 marzo 2018 ha confermato la
precedente decisione (doc. 180). 

                               1.6.   Con tempestivo ricorso del 4
maggio 2018, RI 1, patrocinato dall'avv. RA 1, ha postulato l’annullamento
della decisione impugnata e il riconoscimento in suo favore di una "rendita
d’invalidità con grado di invalidità di almeno del 56% del guadagno assicurato
di fr. 122'606" (doc. I, pag. 15).

Il patrocinatore del ricorrente rileva che dal rapporto medico del 28 febbraio
2018 del dr. med. __________ emerge in tutta evidenza il nesso causale tra
l'incidente e le patologie lamentate dal suo assistito, ove si afferma che le
"borsiti sotto-acromiali ci sono anche per esiti di trauma".  

Il rappresentante dell'insorgente puntualizza che il suo cliente ha
ricominciato a lavorare in data 27 febbraio 2018 presso il __________,
puntualizzando che è tuttavia stato collocato in un magazzino "a non
fare niente e non gli sono state affidate ulteriori lavorazioni. Il salario
rimane quello che era in precedenza" (doc. I, pag. 8). Secondo il
patrocinatore dell'assicurato si tratta di "una situazione assolutamente
anomala" e del tutto precaria, perché una volta licenziato alla fine
delle lavorazioni, il suo assistito dovrà confrontarsi da invalido con il
mercato del lavoro. Non è pertanto possibile dedurre dal fatto che ha
ricominciato a lavorare l'assenza di una perdita di guadagno. A suffragio delle
proprie argomentazioni il legale chiede l'audizione testimoniale di svariati
testi, tutti colleghi attuali e passati del suo assistito.

Il patrocinatore del ricorrente contesta pure l'utilizzo dei dati statistici,
nel raffronto dei redditi, per il "reddito da valido". Il suo cliente
infatti non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto dall'CO 1 sulla base
di un colloquio del 13 luglio 2017 col __________), tant'è che continua ad
essere un lavoratore salariato del __________, ed ha ininterrottamente lavorato
per esso negli ultimi anni. A suffragio delle proprie argomentazioni il legale
produce gli ultimi conteggi paga rilasciati a marzo 2018 ed i certificati di
salario rilasciati nel 2016 e nel 2017, puntualizzando che ad agosto 2017 il
sig. __________ del __________ confermava che "il rapporto di lavoro
era sempre in essere" (doc. I, pag. 9). Del resto è poco credibile che
il suo cliente sarebbe stato licenziato a marzo 2016, visto che non lavorava
nella squadra di avanzamento, ovvero del raggruppamento di lavoratori
incaricati di effettuare lo scavo del __________ (lavorazione effettivamente
destinata ad esaurirsi), ma si occupava dell'allestimento e della rifinitura
del tunnel, attività che continuava a perdurare. Inoltre, coloro che sono stati
licenziati nel 2016 sono stati assunti immediatamente tramite l'agenzia __________
e adibiti alle medesime lavorazioni, mentre non è vero che tutti gli altri sono
stati licenziati nel 2017 (come ritenuto dall'CO 1), visto che molti, tra cui
l'assicurato, sono ancora dipendenti del __________. A suffragio delle proprie argomentazioni
il legale chiede l'audizione testimoniale di svariati testi, già lavoratori
dipendenti e poi impiegati tramite agenzia interinale. Il salario da valido del
suo assistito realmente percepito nel 2015 è dunque pari a fr. 122'606.-. Da
notare che la CO 1 ha effettuato il calcolo del guadagno annuale ex art. 15.2
LAINF, quantificandolo in fr. 113'308.-. Tali cifre sono ben lontane dal
salario da valido di soli fr. 69'157.- fissato dall'CO 1 e più aderenti al dato
reale. 

Il patrocinatore del ricorrente contesta pure l'utilizzo dei dati statistici,
nel raffronto dei redditi, per il "reddito da invalido", che andava
fissato in fr. 55'055.80 in base alle DPL.

Secondo il legale, il grado di invalidità dell’assicurato è quindi
alternativamente del 56% (stabilito confrontando i fr. 55'055.80 annui al
reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto il danno
alla salute infortunistico, e cioè fr. 122'606.-, secondo il calcolo del DL),
oppure del 52% (reddito "da valido": fr. 113'307.-, secondo i calcoli
CO 1 del salario Lainf e reddito "da invalido": fr. 55'055.80,
secondo media salari DPL) oppure del 53% (reddito "da valido": fr.
122'606.-, secondo i calcoli CO 1 del salario Lainf e reddito "da
invalido": fr. 57'681.-, secondo dati statistici indicati da CO 1) oppure
del 50% (reddito "da valido": fr. 113'307.-, secondo i calcoli CO 1
del salario Lainf e reddito "da invalido": fr. 57'681.-, secondo dati
statistici indicati da CO 1). Il suo cliente ha quindi diritto ad una rendita
di invalidità di almeno pari misura.   

Da ultimo, il rappresentante dell'assicurato ha richiamato l'incarto CO 1 del
suo assistito. 

                               1.7.   Nella risposta
del 28 maggio 2018 l'CO 1, patrocinato dall'avv. RA 2 di __________, ha versato
agli atti l'incarto riguardante l'assicurato (infortunio n. __________), chiedendo
la reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei
considerandi di diritto (doc. III).

 

                               1.8.   L'8 giugno 2018 il
rappresentante del ricorrente - dopo aver puntualizzato che il suo cliente è
stato licenziato solamente con effetto al 1° giugno 2018, di modo che era
lavoratore salariato sia al momento dell'infortunio sia al momento della nascita
del diritto alla rendita - ha sottolineato che, quand'anche fossero stati
applicabili i dati statistici, l'CO 1 avrebbe dovuto prendere in considerazione
il livello 2 e non 1 del settore 41-43, dato che il suo assistito, pur essendo
assunto formalmente come carpentiere, in realtà si occupava di conduzione di
mezzi meccanici, come ad esempio escavatori, autobotti, pale meccaniche. A
suffragio delle proprie argomentazioni il legale chiede l'audizione
testimoniale di svariati testi, già dipendenti della __________ e in squadra
con il suo assistito. Il salario da valido del suo cliente ammonterebbe
comunque a fr. 73'091.70 ed, a fronte di una perdita di guadagno del 21,8%,
avrebbe diritto ad una rendita di invalidità del 22%. Da ultimo, il legale si è
quindi riconfermato nel gravame (doc. V).

                               1.9.   Il doc. V è
stato trasmesso l'11 giugno 2018 al patrocinatore dell'CO 1, per presentare
osservazioni scritte entro 10 giorni (doc. VI).

 

                             1.10.   Con scritto del
25 giugno 2018 il rappresentante dell'CO 1 - dopo aver puntualizzato che le
dichiarazioni del datore di lavoro sono fondamentali e determinanti e che, se
l'Istituto dovesse sentire tutti quelli che lavorano in azienda, non si
arriverebbe mai ad una soluzione ed il dispendio sarebbe improponibile quanto
inesigibile - si è riconfermato nelle proprie allegazioni e domande (doc. VII).

 

                             1.11.   Il doc. VII è stato trasmesso
al patrocinatore del ricorrente per conoscenza (doc. VIII).

 

 

                                         in
diritto

 

                                         in
ordine

 

                               2.1.   La presente vertenza non pone
questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio
per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può
dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo
49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del
31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12
marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18
febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e
H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00
del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29
gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.
190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre
1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8
settembre 2015).

 

                                         nel merito

 

                               2.2.   L'oggetto della lite è
circoscritto all'entità del grado d’invalidità dell'assicurato. Non è invece
oggetto di contestazione, ed esula quindi dalla presente vertenza, il
riconoscimento di un’IMI del 20%.

                               2.3.   Giusta l'art. 18 cpv. 1
LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito
d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

                                         Secondo l'art. 8 cpv. 1
LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale
presumibilmente permanente o di lunga durata.

 

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004,
pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF
rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta,
corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale
occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito
all'introduzione della LPGA.

                                         Da parte sua, l'art. 16
LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che
l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno
2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha
modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai
previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha
quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere
la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

                                         Due sono, dunque, di norma
gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

 

                                         1.   il danno alla salute
fisica o psichica (fattore medico)

                                         2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

 

                                         Tra il danno alla salute e
l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato
(fattore causale). 

                                         Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

 

                               2.4.   L'invalidità, concetto
essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di
guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

                                         D'altro canto, poiché
l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un
danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente
adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

 

                                         Spetta al medico fornire
una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un
esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate
funzioni.

                                         Il medico indicherà per
prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando
quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

 

                                         Egli valuterà finalmente
il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella
professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi
aspetti, la STFA I 871/02
del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002). 

                                         L'invalidità, proprio
perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che
l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con
quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando
la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in
un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti
integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

 

                                         I due redditi da porre a
raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su
solide basi, avere un fondamento oggettivo.

 

                                         La giurisprudenza federale
ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità,
non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno
alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze
economiche di tale danno. 

                                         Il TFA ha avuto modo di
confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro
stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire
pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua
capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

                                         La perdita di guadagno
effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -
le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in
generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si
avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività
ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al
massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una
prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.
consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

                                         Le ragioni, inerenti
l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente
capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del
lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile
dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua
capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

 

                                         I. Termine: reddito da
invalido

 

                                         La misura dell'attività
che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del
danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le
attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

                                         Secondo la giurisprudenza,
per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che
non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione
professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,
rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse
vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o
non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

 

                                         Nel valutare la
possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità
di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro
ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,
cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI
1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994
succitata).

 

                                         Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.
28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa
della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio
o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua
età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'in­validità i redditi
che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla
salute della stessa gravità."

 

                                         II. Termine: reddito
conseguibile senza invalidità:

 

                                         Nel determinare il reddito
conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla
situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura
partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta
sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci
si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche
rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze
ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,
consid. 5b; 4a, b).

 

                                         Il grado di invalidità
corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico
conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da
invalido.

 

                               2.5.   Nella concreta evenienza, a
causa dell'infortunio del 16 dicembre 2015, RI 1 si è sottoposto il 28
settembre 2016 ad una artroscopia con sutura del sovraspinato, débridement del
sottoscapolare, acromio-plastica e tenotomia del capo lungo del bicipite
brachiale (doc. 65) e il 25 agosto 2017 ad una artroscopia della spalla destra
con mobilizzazione in elevazione ed extra-rotazione, débridement sottoscapolare,
bursectomia sotto-acromiale e acromio plastica (doc. 125), ambedue ad opera del
dr. med. __________ presso la Clinica __________ di __________.

La visita medica __________ di chiusura del 27 ottobre 2017, effettuata dal dr.
med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia
dell'apparato locomotore (doc. 140), ha portato lo specialista a formulare le
seguenti considerazioni:

" (…)

Aspetti medico-assicurativi

L'assicurato è portatore di un danno permanente alla sua spalla dominante
destra che verrà quantificato attraverso apprezzamento medico separato. Al
tempo del trauma l'assicurato, impiegato presso la ditta __________ di __________
nella funzione di carpentiere (carpenteria pesante), professione che molto
probabilmente non sarà più esigibile in futuro. In data odierna la situazione
clinica è ritenuta presumibilmente stabilizzata, motivo per cui viene definita
un'esigibilità lavorativa in relazione a uno stato dopo una distorsione alla
spalla destra da valutare nel mercato generale del lavoro a partire dal
27.10.2017. L'esigibilità viene valutata in presenza dell'assicurato. 

Esigibilità del lavoro

Molto spesso può sollevare e portare fino all'altezza dei fianchi
pesi molto leggeri (pesi fino a 5 kg) e leggeri (5 kg - 10 kg); talvolta può
portare fino all'altezza dei fianchi pesi medi (10 - 25 kg); mai più può
sollevare e portare pesanti e molto pesanti fino all'altezza dei fianchi,
talvolta può sollevare oltre l'altezza del petto pesi fino a 5 kg, mai più può
sollevare oltre l'altezza del petto pesi superiori 'ai 5 kg. Molto spesso può
maneggiare attrezzi leggeri e di precisione, attrezzi medi, di rado può
maneggiare attrezzi pesanti, lavoro manuale rozzo, mai più lavoro molto
pesante, molto speso può eseguire la rotazione della mano. Mai più lavori sopra
la testa, molto spesso può eseguire la rota-zione, posizione seduta e inclinata
in avanti, posizione in piedi e inclinata in avanti, posizione inginocchiata,
flessione della ginocchia. Molto spesso può avere una posizione di lunga durata
seduta, posizione di lunga durata in piedi, posizione a libera scelta. Molto
spesso può camminare fino a 50 m, camminare oltre i 50 m, camminare lunghi
tratti, camminare su terreno accidentato, salire le scale, mai più salire su
cale a pioli. Possibile l'uso delle due mani, possibile l'equilibro e stare in
equilibrio." (doc. 140).

 

                                         Tenuto conto delle
indicazioni fornite dal proprio specialista di fiducia nella visita medica __________
di chiusura del 27 ottobre 2017 (doc. 140), l’assicuratore LAINF ha quindi
ritenuto che RI 1 andava considerato abile al lavoro al 100% (con rendimento
pieno) in un lavoro leggero, osservando le limitazioni fisiche poste dal medico
__________ e, quindi, con decisione formale del 6 febbraio 2018 l'CO 1 ha
riconosciuto all’assicurato una rendita LAINF del 17% (doc. 152).

 

                                         Il 28 febbraio 2018 il dr.
med. __________ ha, in particolare, rilevato quanto segue:

 

" (…) Mi
trovo in estrema difficoltà in quanto non si capisce più se il paziente ha
diritto ancora a delle sedute di fisiokinesiterapia (il paziente avrebbe
estrema necessità di proseguire con la fisiokinesiterapia!) inoltre mi trovo in
estrema difficoltà a gestire un paziente che mi appare molto confuso sulle
decisioni prese dalla CO 1 e dall'AI.

 

Attualmente ritengo che il paziente sia inabile all'attività
lavorativa al 100% a meno che non gli si trovi un posto adeguato dove possa
lavorare al caldo, in orari che possono permettere la continuità della
fisiokinesiterapia, soprattutto che non comporti il sollevare pesi oltre il
livello delle spalle oltre 2 kg e non sollevare al di sotto del livello delle
spalle pesi oltre i 5 kg, almeno per il momento attuale.

 

Rileggendo la dichiarazione della CO 1 su una decisione di dare un
17% di incapacità lucrativa, leggo che per l'impingement cronico la borsite
sotto-acromiale e una cisti sotto-corticale sul trochite omerale, il paziente
dovrebbe rivolgersi alla cassa malati. Ritengo che l'impingement cronico
durante l'intervento sia stato risolto mediante un'abbondante acromion-plastica
e il quadro della borsite sotto-acromiale possa avere si in parte un'origine
dell'impingement cronico ma ricordo che le borsiti sotto-acromiali ci sono
anche per gli esiti di un trauma.

 

Attualmente il paziente ritengo che sia inabile solo e unicamente
al 100% per gli esiti dell'infortunio. (…)" (doc. 167).

 

                                         Interpellato in merito, il
5 marzo 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha osservato quanto
segue: "Sì, benestare per 2 cicli di FT/anno per il mantenimento degli
attuali range articolari. Nessuna osservazione, il caso è stato definito"
(doc. 168). Il 6 marzo 2018 l'CO 1 ha quindi comunicato all'assicurato che:
"siamo d'accordo di accordare 2 cicli fisioterapici per l'anno 2018. A
partire dal 01.01.2019, una eventuale nuova necessità di fisioterapia dovrà
essere documentata mediante nuovo rapporto medico" (doc. 169).

 

                                         A seguito dell'opposizione
inoltrata il 7 marzo 2018 dall'assi-curato, patrocinato dall'__________ (doc.
185), l'CO 1 con decisione su opposizione del 21 marzo 2018 ha confermato la
precedente decisione (doc. 180).

 

                                         Nella concreta evenienza
questo Tribunale ritiene corretta l'esigibilità stabilita dal precitato medico
fiduciario - specialista nella materia che qui ci occupa che peraltro vanta
un’ampia esperienza in materia di medicina assicurativa e infortunistica - e
posta alla base della decisione avversata. 

Il rapporto medico del 28 febbraio 2018 del dr. med. __________ (doc. 167) non
è atto a sollevare dubbi – nemmeno lievi - circa la fedefacenza della
valutazione effettuata il 27 ottobre 2017 (doc. 140; e confermata il 5 marzo
2018; doc. 168) dal dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia
ortopedica  e traumatologia dell'apparato locomotore. 

In effetti, per quanto concerne la necessità di lavorare al caldo, va ricordato
che il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del lavoro equilibrato,
nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una parte, un certo
equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra, un mercato del
lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro
diversificati (cfr. DTF 110 V 273 e J.-M. Frésard/M. Moser-Szeless, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2a edizione, n. 170
p. 899; STCA 35.2017.54 del 19 ottobre 2017, consid. 2.2.5). Giova pure
ricordare che la giurisprudenza federale ha, in maniera costante, già avuto
modo di stabilire che nel mercato occupazionale aperto a
personale non qualificato o semi qualificato, vi è una sufficiente offerta di
occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite
mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici, che
consentono il cambiamento frequente di posizione e che non richiedono
necessariamente la messa in atto di particolari misure di reintegrazione
professionale (cfr., tra le altre, STF 8C_563/2012 del 23 agosto 2012 consid.
3.3, che ha interamente confermato la STCA 35.2012.17 del 18 giugno 2012;
9C_635/2007 del 21 agosto 2008 consid. 3.3 e 9C_10/2007 del 26
marzo 2008 consid. 4.6.3). Il TF ha inoltre già ritenuto corretto il
rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori
leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza che non comportano
aggravi fisici, che consentono il cambiamento frequente di posizione e che non
richiedono necessariamente la messa in atto di particolari misure di
reintegrazione professionale (per es. attività d’incasso, d’assemblaggio, di
confezione prodotti, di controllo ecc.; cfr. la già citata STF 8C_563/2012 del
23 agosto 2012, consid. 3.3 con riferimenti; STCA 32.2017.47 del 19 febbraio
2018, consid. 2.6.3). Si può, quindi, senz'altro ipotizzare che
il ricorrente sia in grado di reperire nel mercato del lavoro
equilibrato una sufficiente gamma di posti di lavori rispondenti all'esigenza
di lavorare al caldo.   

Per quanto concerne la necessità che il lavoro si svolga in orari che
possano permettere la continuità con la fisioterapia, va ricordato che nella
STF 9C_937/2008 del 23 marzo 2009, al consid. 4.2, il TF ha formulato le
seguenti considerazioni: 

 

" Im Weitern müsse während der Durchführung der Therapien die
Arbeitsfähigkeit als eingeschränkt angesehen werden. Für die medizinische
Trainingstherapie (MTT) würden gemäss Gutachten wöchentlich dreimal je
eineinhalb Stunden veranschlagt. Dazu komme Einzelphysiotherapie. Die Sitzungen
würden nicht in der arbeitsfreien Zeit abgehalten. Zu berücksichtigen sei
sodann der Zeitaufwand für die Hin- und Rückfahrten. Es sei gar nicht möglich,
das zeitintensive Programm durchzuführen und daneben 100 % zu arbeiten.

Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in
Frage, dass er im Rahmen der invalidenversicherungsrechtlichen
Schadenminderungspflicht (BGE 113 V 22
E. 4a S. 28) gehalten ist, sich den vorgeschlagenen therapeutischen Massnahmen
zu unterziehen (Urteil 9C_641/2008 vom 9. Dezember 2008 E. 3.2.2). Dies gilt
auch, soweit es darum geht, eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu
verhindern und die Arbeitsfähigkeit zu erhalten. Im Weitern ist nicht anzunehmen,
dass die Therapien lediglich zu der vom Beschwerdeführer als normal
bezeichneten Arbeitszeit durchgeführt werden. Vielmehr sind
Physiotherapeuten und -therapeutinnen regelmässig auch während Randzeiten und
nicht selten sogar darüber hinaus, insbesondere samstags, tätig. Es kommt dazu,
dass die Therapien nicht zeitlich unbefristet sind, sondern der
Beschwerdeführer schliesslich in der Lage sein sollte, die notwendigen Übungen
grösstenteils selber zu Hause durchzuführen. Unter diesen Umständen kann
der zeitlichen Beanspruchung durch die im Gutachten vom 11. Juli 2006
vorgeschlagenen Therapien - auch mit Blick darauf, dass das trotz
gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen bezogen
auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. zu diesem Begriff BGE 110 V 273
E. 4b S. 276) zu ermitteln ist (Art. 16 ATSG) - keine entscheidende Bedeutung
im Rahmen der Invaliditätsbemessung zukommen." 

(n.d.r.: le sottolineature sono della redattrice).

 

                                         Questo Tribunale ritiene
quindi che l'esecuzione di 2 cicli fisioterapici per l'anno 2018 (e, se del
caso, per gli anni a venire; cfr. doc. 168 e 169) è conciliabile con lo
svolgimento di un’attività lucrativa a tempo pieno nel mercato
del lavoro equilibrato. 

Per quanto riguarda inoltre la circostanza che tra la valutazione
dell’esigibilità lavorativa eseguita dal medico fiduciario dell'CO 1 e quella
effettuata dal medico di fiducia dell'assicurato, vi siano alcune differenze
riguardanti la natura e l’importanza dei limiti funzionali (in particolare, circa
l’entità dei pesi che l’assicurato è ancora in grado di sollevare), è
irrilevante. In effetti, come già poc'anzi ricordato, il concetto d’invalidità
è riferito a un mercato del lavoro equilibrato e, quindi, ad un mercato del
lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro
diversificati. Inoltre gli impedimenti ritenuti dal medico di fiducia - ovvero l’impossibilità
"almeno per il momento" (cfr. doc. 167) di sollevare pesi
superiori ai 2 kg oltre il livello delle spalle e pesi superiori ai 5 kg al di
sotto delle spalle -, non sono tali da poter sostenere che ci si troverebbe
confrontati a una costellazione particolarmente sfavorevole ai fini
reintegrativi.

In questo senso, in una sentenza 9C_635/2007 del 21 agosto 2008 consid. 3.3,
riguardante un assicurato sofferente di patologie alla schiena, giudicato abile
in misura del 70% in attività sostitutive adeguate “… rispettose dei limiti
funzionali e che permettano una libera scelta della posizione, rispettivamente
un cambiamento regolare della stessa, che non comportino movimenti frequenti
oppure posizioni prolungate di flessione o torsione del tronco, che consentano
di effettuare regolarmente spostamenti/trasferte anche prolungate a piedi in
condizioni favorevoli, che non implichino il trasporto/sollevamento di pesi
(superiori a 5-10 kg talvolta, a 10 kg raramente), che non comportino
l’esposizione a vibrazioni, a movimenti bruschi, a cambiamenti repentini o
frequenti del grado di umidità o della temperatura ambientale, …”, il Tribunale
federale ha ammesso l’esistenza di un “… un mercato del lavoro sufficiente in
cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non
pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 293 consid. 3b pag. 296;
si veda anche la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 401/01
del 4 aprile 2002, consid. 4c). Si tratta segnatamente del mercato
occupazionale aperto a personale non qualificato o semi qualificato (RCC 1989
pag. 328 consid. 4a pag. 331), in cui vi è una sufficiente offerta di
occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite
mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e che
consentono il cambiamento frequente di posizione (sentenza I 418/06 del 24
settembre 2007, consid. 4.3; RCC 1980 pag. 481 consid. 2 pag. 482; cfr. inoltre
la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 329/01 del 25 febbraio
2003, consid. 4.7).“ (STCA 35.2016.109 del 22 maggio 2017, consid. 2.3.5). 

Del resto, gli impedimenti funzionali che presenta l’insorgente, sono quelli
che si riscontrano, usualmente, in assicurati che hanno subito danni alle
spalle: in sostanza, si tratta dell'impossibilità di sollevare,
rispettivamente, trasportare pesi anche solo relativamente importanti nonché
d'ingaggiare l'arto superiore interessato in mansioni da eseguire al di sopra
dell'orizzontale (cfr., fra le tante, STCA 35.2017.109 del 13 giugno 2018,
consid. 2.3.5, STCA 35.2017.37 del 23 novembre 2017, consid. 2.6, STCA
35.2017.2 del 2 ottobre 2017, consid. 2.6; STCA 35.1998.63 del 23 novembre 1998
e 35.1998.117 del 29 luglio 1999, confermata dal TFA con pronunzia U 296/99 del
3 gennaio 2000).

L'esigibilità indicata dal medico fiduciario risulta inoltre pure plausibile
alla luce dei precedenti giurisprudenziali, riguardanti assicurati che
accusavano limitazioni nell'utilizzo degli arti superiori (cfr. a questo
proposito, STCA 35.2017.109 del 13 giugno 2018, consid. 2.3.5 e STCA 35.2017.37
del 23 novembre 2017, consid. 2.6, e rinvii giurisprudenziali ivi citati).

In conclusione, stante quanto sopra esposto, richiamato inoltre l'obbligo che
incombe all'assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare
alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute (DTF
123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti ivi citati; Riemer-Kafka,
Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572;
Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweiz. Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo
1995, pag. 61; DTF 113 V 28 consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche Meyer
Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurigo 1997, pag. 221), è
da ritenere dimostrato, secondo il grado
della verosimiglianza preponderante abitualmente applicato nel settore delle
assicurazioni sociali (DTF 138 V 218 consid. 6
pag. 221 con riferimenti), che
RI 1 è in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo,
un'attività lavorativa compatibile con le limitazioni derivanti dal danno alla
salute infortunistico.

                               2.6.   Si tratta ora
di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

Preliminarmente va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il
raffronto dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto
alla rendita (cfr. DTF 129 V 222; cfr., pure, STFA del 26 giugno 2003 nella
causa R. consid. 3.1, I 600/01, del 3 febbraio 2003 nella causa R., I 670/01
pubblicata in SVR 2002 IV Nr. 24, del 18 ottobre 2002 nella causa L. consid.
3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e del 9 agosto 2002 nella causa
S. consid. 3.1, I 26/02; cfr., inoltre, STFA del 13 giugno 2003 nella causa G.
consid. 4.2, I 475/01).

 

                                         Nel caso di specie sono quindi
determinanti i dati del 2018 (data di stabilizzazione dello stato di salute
infortunistico dell'assi-curato: 1° febbraio 2018; doc. 137).

 

                               2.7.   Per quanto concerne il reddito
da valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente,
senza il danno infortunistico, RI 1, nel 2018,
avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo di fr. 69'157.-, fissato sulla base
della tabella TA 2014, ramo 41-43 "costruzioni",
livello di qualifica 1, uomini, riportato su 41.4 ore aggiornato
al 2018, dato che "in occasione del colloquio del 13.07.2017 l'ex
datore di lavoro ha dichiarato che, senza l'infortunio, l'assicurato sarebbe
stato licenziato a fine marzo 2016 in quanto i lavori nella squadra in cui lui
era occupato si sono conclusi per la fine di gennaio 2016. Era già pronta la
lettera di licenziamento. Una buona parte dei dipendenti sono stati licenziati
nel corso del 2016 mentre tutti gli altri sono stati licenziati alla fine di
giugno 2017. L'assicurato pretende che sarebbe rientrato in quest'ultima
categoria. La CO 1 non può aderire a tali conclusioni viste le spiegazioni
fornite il 13.7.2017 dalla ditta e fermo restando che in ogni caso la
giurisprudenza applicata dalla CO 1 (sentenze del TF 9C_201/2013 del 28.11.2013
e 8C_842/2014 del 4.3.2015) troverebbe ugualmente applicazione" (cfr.
decisione avversata, doc. 180, pag. 5 e 6).

Il patrocinatore del ricorrente contesta l'utilizzo dei dati statistici,
nel raffronto dei redditi, per il "reddito da valido". Il suo cliente
infatti non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto dall'CO 1 sulla base
di un colloquio del 13 luglio 2017 col __________ e, quindi, su una
comunicazione verbale), tant'è che era ancora un lavoratore salariato del __________
ed ha ininterrottamente lavorato per esso negli ultimi anni. Il salario da
valido del suo assistito realmente percepito nel 2015 è dunque pari a fr.
122'606.-. Tale cifra è ben lontana dal salario "da valido" di soli
fr. 69'157.- fissato dall'CO 1 e più aderente al dato reale. 

                               2.8.   Chiamato ad
esprimersi in merito, il TCA osserva che agli atti figura il doc. 105, relativo
al colloquio telefonico intervenuto in data 13 luglio 2017 col signor __________
dell'Ufficio del personale del __________ (doc. 93), giusta il quale:

 

" Facciamo
riferimento ai dati salariali comunicatoci. Nella tabella allestita sono
calcolato in doppio i festivi è gli AF. Infatti nel salario lordo preso in
considerazione sono comprese tutte le indennità, tranne le vacanze e la
tredicesima. Determinante per il GA è pertanto il salario AVS, al quale vanno
aggiunti gli AF, pari a CHF 450.00/mese.

Per quanto concerne il presumibile veniamo informati che il signor
RI 1, se non fosse rimasto vittima dell'infortunio in questione, sarebbe già
stato licenziato per la fine di marzo 2016. Infatti lui era occupato nella
squadra di avanzamento i quali lavori si sono conclusi per la fine di gennaio
2016 (la lettera di licenziamento era già pronta). Una buona parte dei
dipendenti sono stati licenziati nel corso dell'anno 2016 mentre tutti gli
altri sono stati licenziati con la fine di giugno 2017. Il DL continua ancora a
versare il salario completo fino alla fine di luglio 2017 perciò, in caso di
assegnazione di una IR, richiederanno la relativa compensazione. Sarà nostra
premura informarlo in merito."

 

                                         Sulla base di tale notizia
telefonica l'CO 1 ha concluso che l'assicurato, dipendente del __________ in
qualità di carpentiere dal 12 giugno 2012, sarebbe stato licenziato per la fine
di marzo 2016, se non si fosse infortunato (doc. 156), e quindi, con la
decisione del 6 febbraio 2018 ha statuito che "(...), indipendentemente
dall'infortunio il suo ex datore di lavoro non le avrebbe rinnovato il
contratto. Il salario da valido, conformemente alla giurisprudenza in vigore,
(TF 9C_501/2013 e 8C_842/2014) è pertanto quantificato tramite i dati fornitici
dall'Ufficio federale di statistica ", giusta il quale "un
uomo adibito a lavori semplici nel ramo delle costruzioni, percepisce in
Svizzera, dopo rivalutazione nominale al 2018, un salario annuo medio di CHF
69'157 (tabella TA_tirage_skill_levell, ramo 41-43, livello 1 uomini, 41.4
h/sett., indice 2014: 102.8, indice 2015: 102.5; indice 2016: 100.4, stima
trimestrale 2017 e 2018: 0.5%)" (doc. 152).

In sede di opposizione del 7 marzo 2018, l'__________, per conto
dell'assicurato, ha puntualizzato che il suo assistito non aveva mai fatto
parte della squadra di avanzamento, i cui componenti sono stati licenziati a
fine marzo 2016, bensì di quella addetta alla rifinitura del rivestimento del
tunnel, lavorando ai casseri e calotte, in qualità di carpentiere e autista, attività
questa proseguita sino a giugno 2017 (cfr. doc. 170, pag. 2). Nella medesima
occasione l'__________ precisava che "la prima lettera di licenziamento
inoltrata al Sig. RI 1 da __________, datata giugno 2017, che è stata ritirata
a causa di un intervento chirurgico avvenuto in agosto dello stesso anno, che
ha di conseguenza riattivato le indennità giornaliere per perdita di guadagno
dal 01.06.2017 al 31.01.2018" (cfr. doc. 170, pag. 2).           

Con decisione su opposizione del 21 marzo 2018 (doc. 180), l'CO 1 ha ribadito
di aver fissato "il guadagno senza l'infortunio facendo capo ai dati
statistici (TA1, livello 1, ramo 41-43) in quanto in occasione del colloquio
del 13.7.2017 l'ex datore di lavoro ha dichiarato che, senza l'infortunio,
l'assicurato sarebbe stato licenziato a fine marzo 2016 in quanto i lavori
nella squadra in cui lui era occupato si sono conclusi per la fine gennaio
2016. Era già pronta la lettera di licenziamento. Una buona parte dei
dipendenti sono stati licenziati nel corso del 2016 mentre tutti gli altri sono
stati licenziati alla fine di giugno 2017. L'assicurato pretende che sarebbe
rientrato in quest'ultima categoria. La CO 1 non può aderire a tali conclusioni
viste le spiegazioni fornite il 13.7.2017 dalla ditta fermo restando che in
ogni caso la giurisprudenza applicata dalla CO 1 (sentenze del TF 9C_501/2013
del 28.11.2013 e 8C_842/2014 del 4.3.2015) troverebbe ugualmente applicazione"
(cfr. doc. 180, pag. 4 e 5).           

Nel ricorso del 4 maggio 2018, l'avv. RA 1, per conto dell'assicurato, ha
ribadito che il suo cliente non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto
dall'CO 1 sulla base di un colloquio del 13 luglio 2017 col __________), tant'è
che è ancora un lavoratore salariato del __________, ed ha ininterrottamente
lavorato per esso negli ultimi anni, dopo aver ripreso l'attività lavorativa in
data 27 febbraio 2018 (doc. I, pag. 9), seppure in una situazione anomala,
visto che "è stato collocato in un magazzino a non fare niente e non
gli sono state affidate ulteriori lavorazioni. Il salario rimane quello che era
in precedenza" (doc. I, pag. 8). A suffragio delle proprie
argomenta-zioni il legale ha prodotto il contratto di lavoro (a tempo
determi-nato: 3 mesi) dell'11 giugno 2012 (doc. 185, pag. 15 e 16), il conteggio
paga relativo al mese di marzo 2018 (doc. 185, pag. 26) ed i certificati di
salario rilasciati nel 2016 e nel 2017 (doc. 185, pag. 27 e 28).

In sede di risposta, l'avv. RA 2, per conto dell'CO 1, ha ribadito la propria
posizione, puntualizzando che "Le obiezioni mosse dal ricorrente (…)
non possono essere udite quando dice che non sarebbe stato licenziato come
indicato. Non fa dubbio infatti che il licenziamento è atto unilaterale e non
v'è alcun motivo di dubitare delle affermazioni dell'ex datore di lavoro quando
afferma che avrebbe proceduto con il licenziamento. Né si vede come le
affermazioni dell'ex datore di lavoro potrebbero essere altrimenti confutate"
(doc III, pag. 3 e 4).

Nelle sue osservazioni dell'8 giugno 2018, l'avv. RA 1, ha informato il TCA che
il suo cliente è stato licenziato solamente con effetto al 1° giugno 2018,
ribadendo quindi che era lavoratore salariato sia al momento dell'infortunio
sia al momento della nascita del diritto alla rendita. Motivo per il quale non
troverebbero applicazione al caso di specie i dati statistici per la
determinazione del salario da valido (doc. V). 

Con scritto del 25 giugno 2018 il rappresentante dell'CO 1 ha ribadito che le
dichiarazioni del datore di lavoro sono fondamentali e determinanti e che, se
l'Istituto dovesse sentire tutti quelli che lavorano in azienda, non si
arriverebbe mai ad una soluzione ed il dispendio sarebbe improponibile quanto
inesigibile. Si è quindi riconfermato nelle proprie allegazioni e domande (doc.
VII).

Ora, secondo il TCA, anziché limitarsi a ribadire con la decisione su
opposizione del 21 marzo 2018 (che, giova ricordare, segna il limite temporale
del potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali: DTF 132 V
215 consid. 3.1.1 e rinvii giurisprudenziali ivi citati) che il
guadagno "da valido" era stato fissato in quanto in occasione del
colloquio (telefonico) del 13 luglio 2017 "l'ex datore di lavoro"
aveva dichiarato che, senza l'infortunio, l'assicurato sarebbe stato licenziato
a fine marzo 2016, a fronte delle puntuali censure sollevate dall'assicurato in
sede di opposizione del 7 marzo 2018, l'CO 1 avrebbe dovuto chiedere al __________
di prendere puntualmente posizione in merito alle dichiarazioni divergenti
dell'assicurato, per poi interpellare quest'ultimo per osservazioni, in
ossequio al suo diritto di essere sentito, rispettivamente procedere ad un
colloquio in contraddittorio tra gli interessati. Tanto più che, nel caso di
specie, sono determinanti i dati del 2018 visto che la stabilizzazione dello
stato di salute infortunistico dell'assicurato risale al 1° febbraio 2018 (cfr.
doc. 137 e consid. 2.6) e che la questione da dirimere avente per oggetto lo
statuto dell'assi-curato (salariato o disoccupato) è decisiva ai fini del
giudizio, in particolare in merito all'applicabilità, o meno, della
giurisprudenza citata dall'CO 1 (cfr. STF 8C_842/2014 del 4 marzo 2015, consid.
2.4.2), confermata dall'Alta Corte anche nella recentissima STF 8C-89/2018 del
18 settembre 2018, consid. 3.3., riguardante un caso ticinese.    

In merito allo scopo della procedura di opposizione secondo
l’art. 52 LPGA, il Tribunale federale ha sviluppato le
seguenti considerazioni:

 

" (…)  Le but de la procédure d'opposition est d'obliger
l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen
du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle
doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des
mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux
allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final
recherché (ATF 125 V 188
consid.1b p. 191).”

 

                                         (STF
C 273/06 del 25 settembre 2007 consid. 3.2; sul tema, si veda pure la STFA C
279/03 del 30 settembre 2005 consid. 4).

 

                                         In una sentenza
9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3, la Corte federale ha,
inoltre, ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo
all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, e ha
rilevato: 

 

"
(…).

8.3 Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che
l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza
dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore
esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie
le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008
del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora
rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per
non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in
sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo
assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto -
che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di
affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli
approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla
procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in
questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che
è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V 368 consid. 5 pag. 374; sul tema
cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U 51/98])."

Per quanto riguarda la notizia telefonica del 13 luglio 2017 col
signor __________ dell'Ufficio del personale del __________ (doc. 93),
giova qui ricordare che, in una sentenza 8C_204/2009 del 27
agosto 2009 consid. 5 e 6, il Tribunale federale ha sviluppato
le seguenti considerazioni:

 

" (…)

5.

Selon les constatations des premiers juges,
X.________ est une entreprise en raison individuelle inscrite au nom de
Y.________, qui a engagé le recourant en qualité de directeur administratif.
Les premiers juges ont attribué une importance décisive au fait que Y.________
a informé la caisse le 4 décembre 2007 que son comptable était absent. Ils en
déduisent que le recourant, «seul comptable de la société», continuait à
exercer des fonctions de directeur administratif et qu'il «jouait un rôle dans
la prise de décision». La déclaration prêtée à Y.________ résulte d'un
entretien téléphonique que celui-ci a eu avec un employé de la caisse. Cet
entretien fait l'objet d'une brève note interne, au demeurant non signée, qui
n'est pas toutefois suffisante pour en conclure que le recourant continuait à
exercer des fonctions au service de l'entreprise. Elle ne conduit du reste pas
nécessairement à la conclusion que le comptable déclaré absent était le
recourant lui-même, dont le nom n'est pas mentionné dans la notice. Il pouvait
par exemple s'agir d'un comptable externe à la société. Il n'est pas exclu au
demeurant que l'employeur ait voulu donner un prétexte pour ne pas fournir les
documents requis par la caisse dans le délai imparti. Les premiers juges voient
par ailleurs un indice que le recourant avait conservé un pouvoir décisionnel
dans le fait que l'entreprise ne comptait que trois collaborateurs, à savoir
deux apprentis et le recourant. Mais le seul fait d'avoir un pouvoir
décisionnel plus ou moins étendu ne suffit pas pour admettre l'existence d'une
position analogue à celle d'un employeur. La jurisprudence susmentionnée ne
saurait être comprise en ce sens que l'exercice de responsabilités au sein
d'une entreprise conduit de facto à nier le droit à l'indemnité de chômage en
cas de licenciement. Dans ce contexte, il n'eût sans doute pas été inutile
d'entendre Y.________ et éventuellement aussi les deux apprentis de
l'entreprise.

6.

Les éléments indispensables pour décider si le
recourant occupait ou non une fonction analogue à celle d'un employeur ou s'il
a véritablement continué à travailler au service de l'entreprise après son
licenciement font défaut. Le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer.
Il y a dès lors lieu de constater que la décision attaquée ne contient pas les
motifs déterminants de fait et de droit requis par l'art. 112 al. 1 let. b LTF,
si bien qu'elle doit être annulée et que la cause doit être renvoyée à
l'autorité cantonale. (…)"

 

                                         In queste condizioni, non
si può prescindere dall’eseguire un nuovo accertamento in merito allo statuto
dell'assicurato (salariato o disoccupato) al momento determinante (1° febbraio
2018). Il TCA osserva tuttavia che - anche se agli atti figura il conteggio
paga relativo al mese di marzo 2018 (doc. 185, pag. 26) - dalle tavole
processuali emergono altre circostanze che meritano senz'altro un
approfondimento, in particolare con riferimento alle asserzioni dell'assicurato
giusta le quali non avrebbe mai fatto parte della squadra di avanzamento, i cui
componenti sono stati licenziati a fine marzo 2016, bensì di quella addetta
alla rifinitura del rivestimento del tunnel, lavorando ai casseri e calotte, in
qualità di carpentiere e autista, attività questa proseguita sino a giugno 2017
(cfr. doc. 170, pag. 2), "la prima lettera di licenziamento inoltrata
al Sig. RI 1 da __________, datata giugno 2017, che è stata ritirata a causa di
un intervento chirurgico avvenuto in agosto dello stesso anno, che ha di
conseguenza riattivato le indennità giornaliere per perdita di guadagno dal
01.06.2017 al 31.01.2018" (cfr. doc. 170, pag. 2), avrebbe ripreso
l'attività lavorativa in data 27 febbraio 2018 in "una situazione assolutamente
anomala", visto che "è stato collocato in un magazzino a non
fare niente e non gli sono state affidate ulteriori lavorazioni. Il salario
rimane quello che era in precedenza" (doc. I, pag. 8 e 9) e, da
ultimo, sarebbe stato licenziato solamente con effetto al 1° giugno 2018 (cfr.
doc. V, pag. 3). 

Gli atti devono dunque essere retrocessi all’CO 1 affinché proceda in
tal senso (in questo senso, si vedano le STF C 273/06 del 25 settembre 2007
consid. 3.2, 9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3 e 8C_204/2009 del 27 agosto
2009 consid. 5 e 6, summenzionate). 

                               2.9.   Il rappresentante dell’insorgente,
tra i mezzi di prova richiesti, oltre al richiamo del
proprio incarto dall'CO 1 (prodotto da quest'ultima il 28 maggio 2018 con
l'allegato di risposta di cui al doc. III), ha chiesto l'audizione testimoniale
di svariati testi. 

Alla luce di quanto appena esposto (cfr. consid. 2.8), il TCA rinuncia
all'assunzione di ulteriori prove.

 

                                         Va qui ricordato che, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce
l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione
anticipata delle prove cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63, Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure DTF 122 II
consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente
all'art. 29 cpv.2 Cost.
(DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso è accolto
ai sensi dei considerandi.

                                         §    La decisione su
opposizione impugnata è annullata. 

                                         §§ Gli
atti sono rinviati all’CO 1 per complemento istruttorio e nuova decisione.

 

                                   2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

                                         L’CO 1 verserà
all’assicurato, patrocinato da un avvocato, l’importo di fr. 1'500.- (IVA
inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

 

                                   3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla
comunicazione. 

                                         L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti