# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 12017f67-30fd-5533-b8e9-d023d41adf54
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-25
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 25.11.2016 40/2016/28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_40-2016-28_2016-11-25.pdf

## Full Text

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Konkurseröffnung; Wirkungsdauer des Handelsregistereintrags – Art. 40 und 

Art. 230 Abs. 3 SchKG. 

Der Schuldner untersteht noch während sechs Monaten, nachdem die Löschung 

der Handelsregistereintragung publiziert wurde, der Konkursbetreibung. Diese 

Nachwirkungsfrist gilt auch, wenn das Handelsregisteramt die Eintragung löschte, 

weil das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wurde. Der Gläubiger hat 

in diesem Fall die Wahl, die Betreibung auch auf Pfändung fortzusetzen. 

OGE 40/2016/28/D vom 25. November 2016  

Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt  

Gegen X wurde am 6. April 2016 das Konkursverfahren eröffnet, mangels Aktiven 

am 21. April 2016 jedoch wieder eingestellt. Daraufhin wurde das Einzelunterneh-

men von X am 25. April 2016 im Handelsregister gelöscht. Am 25. August 2016 

stellte die Gläubigerin ein weiteres Konkursbegehren gegen X. Daraufhin eröffnete 

die Stellvertreterin des Einzelrichters des Kantonsgerichts am 27. September 2016 

erneut ein Konkursverfahren über das Vermögen von X. Die dagegen erhobene 

Beschwerde von X wies das Obergericht ab. 

Aus den Erwägungen 

2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, er unterliege nicht der Kon-

kursbetreibung, da er im Zeitpunkt der Betreibung nicht mehr im Handelsregister 

eingetragen gewesen sei. Die Löschung des Eintrags sei bereits am 28. April 2016 

publiziert worden. Der Zahlungsbefehl der Gläubigerin sei am 13. Juni 2016 und 

das Fortsetzungsbegehren am 11. Juli 2016 ergangen.   

2.2. Ist keine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG hängig und findet das 

Konkursgericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige 

Verfügung erlassen wurde, so setzt es den Entscheid aus und überweist den Fall 

der Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2 SchKG). Dem Konkursgericht selbst bleibt 

es ausser bei offensichtlicher Nichtigkeit verwehrt, einen Nichtigkeitsmangel fest-

zustellen (OGE 93/2002/26 vom 20. Dezember 2002, Amtsbericht 2002, S. 94 f.; 

BGE 118 III 4 E. 2a S. 6; Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bas-

ler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. A., Basel 

2010, Art. 173 N. 6 f., S. 1603). 

Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG liegt namentlich vor, 

wenn die Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt 

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wird. Denn in diesem Fall wird gegen eine Vorschrift verstossen, die im Interesse 

von am Verfahren nicht beteiligten Personen aufgestellt worden ist (BGE 120 III 

105 E. 1 S. 106; 118 III 4 E. 2a S. 6; BGE 96 III 31 E. 2. S. 33; Franco Lorandi, 

Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 22 N. 71 und 

73, S. 193; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 

9. A., Bern 2013, § 36 N. 39 f., S. 335; Eugen Fritschi, Verfahrensfragen bei der 

Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 253 f.). 

2.2.1. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er bereits vor Kantons- 

gericht die Feststellung der Nichtigkeit der Konkursbetreibung eingewendet hätte. 

Verlangt er die Aufhebung der Konkurseröffnung durch das Obergericht als Be-

schwerdeinstanz des Konkursgerichts, so ist das Obergericht nach dem Gesagten 

nur bei offensichtlicher Nichtigkeit selbst befugt, die angefochtene Konkurseröff-

nung aufzuheben. Immerhin hat es von Amtes wegen zu prüfen, ob der Fall an die 

Aufsichtsbehörde zu überweisen wäre. Dazu ist vorab festzustellen, dass sich das 

Kantonsgericht in der angefochtenen Verfügung nicht mit der Zulässigkeit der Be-

treibung auf Konkurs auseinandergesetzt hat, obwohl es ein erstes Konkursverfah-

ren gegen den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 6. April 2016 eröffnet und mit 

Verfügung vom 21. April 2016 eingestellt hatte.  

2.2.2. Die Betreibung wird nach Art. 39 Abs. 1 SchKG auf dem Weg des Kon- 

kurses fortgesetzt, wenn der Schuldner unter anderem als Inhaber einer Einzel-

firma im Handelsregister eingetragen ist. Gemäss Art. 40 SchKG unterliegen die 

Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, nachdem die Streichung 

durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch 

während sechs Monaten der Konkursbetreibung (Abs. 1). Stellt der Gläubiger vor 

Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg 

des Konkurses fortgesetzt (Abs. 2). Die Löschung aus dem Handelsregister führt 

daher entgegen dem Beschwerdeführer grundsätzlich nicht zum sofortigen Dahin-

fallen der Konkursfähigkeit. 

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 40 SchKG jedoch dann 

nicht, wenn der Handelsregistereintrag nach Durchführung des Konkursverfahrens 

gelöscht wurde. In diesem Fall kann der Schuldner nur noch auf Pfändung betrie-

ben werden (BGE 53 III 187 S. 190; 68 III 16 S. 18 f.; Jolanta Kren Kostkiewicz, 

OF-Kommentar, SchKG, 19. A., Zürich 2016, Art. 40 N. 4, S. 119; Domenico  

Acocella, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz 

über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. A., Basel 2010, Art. 40 N. 10, S. 310 f.). 

Eine solche Ausnahme wurde vom Bundesgericht nach dem damaligen Stand der 

Gesetzgebung auch im Fall gemacht, dass der Konkurs mangels Aktiven einge-

stellt werde. Denn eine weitere Betreibung auf Konkurs führt regelmässig wieder 

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zu einer Konkurseinstellung. Mit dieser Rechtsprechung sollten die Gläubiger nicht 

durch Art. 40 SchKG benachteiligt werden, der eigentlich zu ihrem Schutz aufge-

stellt wurde (BGE 68 III 16 S. 19). Indessen war im Zeitpunkt dieser Rechtspre-

chung Art. 230 Abs. 3 SchKG noch nicht in Kraft, sondern wurde durch eine Ge-

setzesrevision vom 28. September 1949 eingefügt (BGE 113 III 116 E. 3a S. 118). 

Gemäss dieser Bestimmung kann der Schuldner nach Einstellung des Konkurs-

verfahrens während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden. Die Stel-

lung dieser Regelung als selbständiger Absatz in Art. 230 SchKG verbietet es, sie 

bloss im Zusammenhang mit Art. 230 Abs. 4 SchKG zu sehen. Die letztere Rege-

lung spricht einzig von den vor Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen und 

ordnet an, dass diese nach Einstellung des Konkurses wieder aufleben. Mithin be-

zieht sich Art. 230 Abs. 3 SchKG nicht nur auf Betreibungen, die bereits vor Kon-

kurseröffnung eingeleitet wurden, sondern lässt allgemein während zwei Jahren 

Betreibungen auf Pfändung nach Konkurseinstellung zu, unabhängig davon, ob 

der Schuldner weiterhin der Konkursbetreibung unterliegt. Mit der Einführung von 

Art. 230 Abs. 3 SchKG besteht daher kein Raum mehr, im Fall der Konkurseinstel-

lung die Nachwirkungsfrist gemäss Art. 40 SchKG zum Schutz des Gläubigers 

nicht anzuwenden, da der Gläubiger mit Art. 230 Abs. 3 SchKG die Wahl hat, den 

Schuldner auch auf Pfändung anstatt auf Konkurs zu betreiben (vgl. dazu Acocella, 

Art. 40 N. 10, S. 310 f., Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 

Zürich 1993, § 45, S. 236 f.). Die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts, 

wonach Art. 40 SchKG auch im Fall der Einstellung des Konkursverfahrens keine 

Anwendung finden soll, ist insoweit gegenstandslos geworden.  

Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass die Löschung der Handelsregis-

tereintragung nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven eine wei-

tere Konkurseröffnung nicht ausschliesst. In diesem Fall ist nämlich die Nachwir-

kungsfrist gemäss Art. 40 SchKG zu berücksichtigen, wonach die Konkursfähigkeit 

noch während sechs Monaten nach der Löschung bestehen bleibt. Der Gläubiger 

hat allerdings gemäss Art. 230 Abs. 3 SchKG die Wahl, die Betreibung auch durch 

Pfändung fortzusetzen. Nur im Fall der Durchführung des Konkursverfahrens fällt 

als Ausnahme von Art. 40 SchKG nach der Löschung des Handelsregistereintrags 

die Konkursfähigkeit unmittelbar dahin.  

2.3. Das Einzelunternehmen des Beschwerdeführers wurde am 25. April 2016 

im Handelsregister gelöscht, nachdem das Kantonsgericht ein erstes Konkurs- 

verfahren gegen den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 6. April 2016 eröffnet 

und mangels Aktiven mit Verfügung vom 21. April 2016 eingestellt hatte. Die Kon-

kursandrohung wurde am 11. Juli 2016 erlassen. Damit hat die Beschwerde- 

gegnerin das Fortsetzungsbegehren innert der sechsmonatigen Frist von Art. 40 

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SchKG nach der Löschung des Beschwerdeführers im Handelsregister gestellt. 

Folglich erweist sich die erneute Betreibung auf dem Weg des Konkurses als zu-

lässig. Im Ergebnis hat das Kantonsgericht den Entscheid über die Konkurseröff-

nung zu Recht nicht ausgesetzt und die Sache der Aufsichtsbehörde überwiesen.  

2.4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie ist 

abzuweisen.