# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f01b292-ba66-53d5-b0bc-e675eca924f7
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-12-31
**Language:** de
**Title:** Tätigkeitsprofil ändert sich nicht trotz weiterer gesundheitlicher Einschränkung, jedoch ist ein Leidensabzug vorzunehmen.
**Docket/Reference:** IV.2013.00598
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2013.00598.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2013.00598
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Widmer
Urteil
vom
31. Dezember 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bolzli
Advokaturbüro Egg Gwerder Mona Riedener Spescha Bolzli Kerland
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
O.___
Vorsorgestiftung
Beigeladene
Sachverhalt:
1.
1.1
Die 1969 geborene
X.___
arbeitete von 1998 bis 2010
vorerst vollzeitlich und ab dem 1
0.
September 2007 noch zu 50
%
als Servicefachangestellte im Restaurationsbetrieb
Y.___
(Urk. 9/11). Unter Hinweis auf Rückenbe
schwerden und eine daraus resultierende 50%ige Arbeitsunfähigkeit meldete sich
die Versicherte am 2
3.
Juni 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leis
tungsbezug an (
Urk.
9/4
)
.
Mit Verfügung vom
1
6.
September 2009
wies
die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, das Gesuch der Versi
cherten um eine Invalidenrente ab (
Urk.
9/42
).
Nach
hiergegen am
16.
Oktober 2009
erhobene
r
Beschwerde
hob das hiesige Gericht mit Urteil vom 2
0.
Dezem
ber 2010
(Prozess Nr.
IV.2009.01008
)
die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur interdisziplinären medizinischen Abklärung und Neuverfügung an die IV-Stelle zurück (
Urk.
9/55).
1.2
In der Folge nahm die IV-Stelle weitere Berichte der behandelnden Ärzte zu den Akten (Urk. 9/60, 9/62-63, 9/65, 9/77 und 9/81) und liess durch die MEDAS
Z.___
das ortho
pädisch-psychiatrisch-neurologische Gutachten vom
3.
Juni 2011 erstatten (Urk. 9/68). Am
9.
November 2012 erging der Vorbescheid, mit welchem der Versicherten die Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht gestellt
wurde (Urk.
9/84). Dagegen erhob die Versicherte am 1
2.
Dezember 2012 Einwand (
Urk.
9/89). Nach Prüfung des Einwandes verfügte die IV-Stelle am 2
4.
Mai 2013 die Ausrichtung einer Viertelsrente ab
1.
September 2008 (
Urk.
2).
2.
Hiergegen
erhob die Versicherte am 2
6.
Juni 2013 unter Beilage weiterer Arztbe
richte (Urk. 3/3-5) Beschwerde und beantragte,
die Beschwerdegegnerin sei
in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 2
4.
Mai 2013 zu ver
pflichten, ihr ausgehend von einem
Invaliditätsg
rad von mindestens 50
%
eine
angemessene Invalidenrente auszurichten. Eventualiter sei die Sache zwecks weiterer medizinischer Abklärungen und Neuentscheidung an die Beschwerde
gegnerin zurückzuweisen (
Urk.
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
Sep
tember 2013
beantragte
die Beschwerdegegnerin
die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8) und
reichte
nebst ihren Akten (
Urk.
9/1-123) die Stellungnahme von med. pract.
A.___
, Fachärztin für orthopädische Chirurgie und Traumatologie, Ärztin des
Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
, vom
9.
Sep
tember 2013
ein (Urk. 9/124)
. Mit Eingabe vom 1
5.
Oktober 2013 verzichtete die Beschwerdeführerin auf das Einreichen einer Replik (Urk. 12), was der Be
schwerdegegnerin mit Mitteilung vom 1
7.
Oktober 2013 zur Kenntnis gebracht
wurde (
Urk.
13).
Mit Gerichtsverfügung vom
5.
November
2013 wurde die
O.___
Vorsorgestiftung zum Prozess beigeladen (
Urk.
14). Sie
nahm
am
5.
Dezember
20
13 Stellung
(
Urk.
16
)
, was der Beschwerdeführerin sowie der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1
1.
Dezember 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 17)
.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den
nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (
Art.
8
Abs.
1
des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts; ATSG
). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (
Art.
4
Abs.
1
des Bun
desgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG
). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (
Art.
7
Abs.
1 ATSG). Für die Beur
teilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (
Art.
7
Abs.
2 ATSG).
1.2
Anspruch auf eine Rente haben gemäss
Art.
28
Abs.
1 IVG Versicherte, die:
a.
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä
tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b.
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min
destens 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art.
6 ATSG) gewesen sind; und
c.
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (
Art.
8 ATSG) sind.
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (
Art.
28
Abs.
2 IVG).
2.
2.1
Die IV-Stelle ging in ihrer Verfügung vom 2
4.
Mai 2013 gestützt auf das
Z.___
-Gutachten vom
3.
Juni 2011 davon aus, dass die Beschwerdeführerin in einer leichteren Tätigkeit zu 70
%
leistungsfähig sei und dass ihr auf dem aus
geglichenen Arbeitsmarkt noch ein genügend breites Spektrum von Tätigkeiten zur Verfügung stehe, sodass kein leidensbedingter Abzug vorzunehmen sei (Urk. 2 S. 2).
2.2
Hiergegen wendet die Beschwerdeführerin zusammengefasst ein, dass ihre Ar
beitsfähigkeit durch ein trotz erfolgter Operation am
8.
Juni 2012 dauerhaftes Leiden am rechten Fuss mehr als im
Z.___
-Gutachten angenommen einge
schränkt sei. Des Weiteren habe die IV-Stelle es zu Unrecht unterlassen, einen Leidensabzug vorzunehmen (Urk. 1).
3.
3.1
Bei
Erlass des Rückweisungsurteils vom 2
0.
Dezember 2010
lag folgende Aus
gangslage vor: Die am 2
5.
Juni 2002 durchgeführte MRI-Untersuchung der Lendenwirbelsäule
der Beschwerdeführerin
hatte unter anderem eine medio-rechtslaterale Diskushernie L5/S1 ergeben. Am
7.
August 2002 unterzog sich die Versicherte einer entsprechenden Rückenoperation (Flavektomie L5/S1 und Dis
kektomie L5/S1). Nach vorübergehender Besserung
verschlechterte sich die lumbale Rückenproblematik ab Juni 2007 erneut deutlich. Die am 1
3.
Juli 2007 durchgeführte MRI-Untersuchung der Lendenwirbelsäule zeigte (zusammenge
fasst) eine postoperative Osteochondrose L5/S1 bei höhengemindertem Band
scheibenapparat und leichter Retrolisthese mit Spondylarthrose ohne Nerven
wurzelkompression. Beschwerdebedingt musste die Versicherte ihre bisherige Tätigkeit ab September 2007 reduzieren.
Dr.
med.
B.___
, Facharzt für Allgemeine Medizin, gab in seinen Arztberichten an, die Beschwerdeführerin habe ihm über belastungsabhängige, lumbale Rückenschmerzen mit Ausstrah
lung ins rechte Bein, welche sich seit Februar 2009 erneut verstärkt hätten, be
richtet. Im Weiteren habe sie über Konzentrationsstörungen bei depressiver Verstimmung geklagt. Als klinische Befunde führte
Dr.
B.___
ein deutliches
Lumbovertebralsyndrom mit allseits eingeschränkter Beweglichkeit der Lenden
wirbelsäule sowie einen fehlenden Achillessehnenreflex rechts an.
Des
Weiteren verwies er auf die erwähnte MRI-Untersuchung der Lendenwirbelsäule vom 1
3.
Juli 2007, in welcher als Befund in Bezug auf L5/S1 festgehalten wurde: "Zu
stand nach partieller Hemilaminektomie von rechts mit kollateraler aktiver Osteochondrose angrenzend an die Deck- und Grundplatte. Höhengeminderter Bandscheibenapparat mit diskreter Retrolisthese von L5 über S
1.
Leichte Protrusio median und links paramedian der Restbandscheibe ohne Nachweis einer Wurz
elkompression. Beidseits gering
ausgeprägte Spondylarthrose." Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte
Dr.
B.___
ein seit 2002 bestehendes chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei Osteo
chondrose/Spondylarthrose L5/S1 und Hyperlordose bei Status nach Diskusher
nienoperation L5/S1 (2002) sowie eine depressive Entwicklung, bestehend seit Januar 200
8.
In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit stellte er fest, die angestammte Tätigkeit als Servicefachangestellte sei der Beschwerdeführerin zu 40
%
und
eine angepasste Tätigkeit im Umfang von 3-5 Stunden pro Tag zumutbar
, dies
seit September 200
7.
Da bei den angeführten somatischen Befunden und
Ar
beitsunfähigkeitsangaben von
Dr.
B.___
konkrete Anhaltspunkte dafür be
standen, dass auch für angepasste Tätigkeiten eine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehen könnte, erachtete das hiesige Gericht bei dem
sowohl somatische als auch psychische Elemente aufweisenden Beschwerdebild eine interdisziplinäre Begutachtung als angezeigt und wies die Sache
dem
ent
spre
chend mit Urteil vom 20. Dezember 2010 an die IV-Stelle zurück (Urk. 9/55).
3.2
In der Folge berichtete der behandelnde Psychiater
Dr.
med.
C.___
, Fach
arzt für
Psychiatrie und Psychotherapie
, am 1
6.
Februar 2011, der Gesund
heitszustand der Beschwerdeführerin habe sich in der zweiten Jahreshälfte 2009 verschlechtert bis hin zu mittelschwerer Depressivität. Im Dezember 2009 habe die Beschwerdeführerin eine schwere depressive Krise durchlebt. In den letzten Monaten des Jahres 2010 sei es zu heftigen Paarkonflikten sowie zu mehreren suizidalen Krisen gekommen. Seither sei es nicht mehr zu einer Besserung ge
kommen. Seit dem
2.
Dezember 2010 sei die Beschwerdeführerin aufgrund der schweren Depression in ihrer angestammten Tätigkeit vollumfänglich arbeits
unfähig (Urk. 9/62/6-7).
3.3
Am 3
1.
März 2011 sowie am
5.
April 2011 wurde die Beschwerdeführerin durch Ärzte des
Z.___
orthopädisch, psychiatrisch und neurologisch untersucht (Gut
achten vom
3.
Juni 2011, Urk. 9/68). In ihrer Gesamtbeurteilung gelangten sie zum Schluss, dass mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein lumbovertebra
les und lumbospondylogenes Schmerzsyndrom sowie eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1) vorlägen (Urk. 9/68/16). In der bisherigen Tätigkeit als Servicekraft in der Gastronomie sei die Beschwerdeführerin deswe
gen vollumfänglich arbeitsunfähig (Urk. 9/68/19-20). In einer angepassten Tä
tigkeit bestehe hingegen eine Arbeitsfähigkeit in der Grössenordnung von 70
%
beziehungsweise eine 70%ige Leistungsfähigkeit bei einer vollschichtigen Tätig
keit (Urk. 9/68/18). Angepasst sei eine leichte und gelegentlich mittelschwere rückenadaptierte und somit wechselbelastende Arbeit, bei welcher die Beschwerdeführerin ihre Arbeitspositionen zwischen Sitzen, Stehen und Umher
gehen
ungehindert
wechseln könne. Zu meiden seien repetitive Bewegungsan
forderungen an den Rumpf und an Hals, Nacken und Kopf. Das Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sei auf 15 kg limitiert (Urk. 9/68/21). Eine nachvoll
ziehbare Arbeitsunfähigkeit bestehe seit circa 200
1.
Nach der Diskektomie im Jahr 2002 sei es vorübergehend zu einer Besserung gekommen und sodann über die Jahre zu einer Verschlechterung mit durchgehender 100%iger Arbeitsunfä
higkeit seit der Aufgabe der Tätigkeit als Servicekraft im Jahr 2010 (Urk. 9/68/21).
3.4
Am
8.
Juni 2012 operierten die Ärzte der
D.___
Klinik, Zentrum für Fusschi
rurgie, das obere rechte Sprunggelenk der Beschwerdeführerin, da eine grosse osteochondrale Läsion am Talus lateral rechts vorlag (Urk. 9/77).
3.5
Am
4.
Dezember 2012 berichteten die Ärzte der
D.___
Klinik, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor über Schmerzen im Bereich des oberen Sprunggelenkes rechts berichte, welche wie vor der Operation nach ein- bis zweistündiger Gehstrecke auftr
ä
ten. Des Weiteren
liege
noch
eine
Sensibilitäts
störung im Bereich des Fussrückens
vor
. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit bestehe weiterhin eine Einschränkung für stehende und gehende Tätigkeiten sowie Tätigkeiten auf unebenem Boden oder bei Gang- oder Standunsicherheiten. Sit
zende Tätigkeiten könnten
aus fusschirurgischer Sicht
uneingeschränkt durch
geführt werden (Urk. 3/5).
3.6
Am 2
6.
Februar 2013 gaben dieselben Ärzte an, die MRI-Aufnahmen zeigten eine gute Integration der eingebrachten Sponglosa. Die Defektdarstellung sei vermindert im Vergleich zur Voruntersuchung vom
4.
September 2012, jedoch sei die osteochondrale Läsion noch nicht komplett konsolidiert. MR-tomogra
phisch zeige sich eine Verbesserung des Befundes, subjektiv gebe die Beschwer
deführerin aber keine Verbesserung der Beschwerdesymptomatik an (Urk. 3/4). Anlässlich der Jahreskontrolle vom
4.
Juni 2013 habe die Beschwerdeführerin wiederum über gleich gebliebene Beschwerden berichtet (Urk. 3/3).
4.
4.1
Das
Z.___
-Gutachten basiert auf einer orthopädischen, einer psychiatrischen und einer neurologischen Untersuchung sowie auf den anlässlich dieser Unter
suchungen erhobenen objektiven Befunden, auf den Vorakten, den subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin sowie der
erhobenen
Anamnese (Urk. 9/68). Die
Z.___
-Gutachter schilderten nachvollziehbar, dass aufgrund de
r somati
schen Befunde
die Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule eingeschränkt sei, wes
wegen die bisherige Tätigkeit als Serviceangestellte zu einer Überschreitung des vorhandenen vertebragenen Restleistungsvermögens führe (Urk. 9/68/17). Die bisherige Tätigkeit ist daher unzumutbar. Dass hingegen eine angepasste, leichte bis gelegentlich mittelschwere, wechselbelastende, den Rücken, den Rumpf und den lumbosacralen Wirbelsäulenübergang schonende Tätigkeit vollschichtig, je
doch mit reduziertem Arbeitstempo, zumutbar ist, leuchtet bei den gestellten Diagnosen des lumbovertebralen und lumbospondylogenen Schmerzsyndroms und der mittelgradigen Depression ebenso ein
(vgl.
Urk.
9/68/17-19)
. Dass sich die Beschwerdeführerin psychiatrisch in derselben Zeit erholen kann, in welcher sie ihre somatisch bedingten Pausen einlegt, ist plausibel beziehungsweise
es
spricht nichts dagegen.
Zur abweichenden ärztlichen Beurteilung durch den behandelnden Psychiater
Dr.
C.___
führte die
Z.___
-Gutachterin
Dr.
med.
E.___
, Fachärztin für
Psychiatrie und Psychotherapie
, nachvollziehbar aus, die Divergenz lasse sich dadurch erklären, dass invaliditätsfremde Faktoren ebenfalls eine Rolle spielten (Urk. 9/68/30). Zum von
Dr.
med.
F.___
, Praktischer Arzt, am 7.
Dezember 2010 beschriebenen Verschlechterungsschub nahmen die Gutachter dahingehend Stellung, dass dieser inzwischen zumindest weitgehend regredie
r
t
sei
(Urk. 9/68/19).
Auch diese Darlegungen sind schlüssig und nachvollziehbar.
4.2
Anlässlich der Begutachtung durch das
Z.___
klagte die Beschwerdeführerin bereits über Schmerzen am rechten Fuss (Urk. 9/68/34), jedoch wurde diesen damals noch im Hintergrund stehenden Beschwerden nicht weiter nachgegan
gen und sie wurden auch nicht unter den
relevanten
Diagnosen aufgeführt (Urk. 9/68/16-17). In der Folge versc
hlimmerten sich die Beschwerden
, sodass eine grosse osteochondrale Läsion ersichtlich und
eine Operation notwendig wurde
(Urk. 9/77). Die Beschwerdeführerin stellt sich
nunmehr
auf den Stand
punkt, sie könne keine im Stehen und keine im Gehen zu verrichtende Tätig
keiten
mehr ausüben (Urk. 1 S.
7).
Die RAD-Ärztin m
ed. pract.
A.___
, Fachärztin für orthopädische Chirurgie und Traumatologie, führte
zur Fussproblematik
aus, bei einer Schädigung des Sprunggelenks bestehe aus me
dizinisch-theoretischer Sicht eine verminderte Belastbarkeit für regelmässiges mittelschweres und schweres Heben, Tragen und Transportieren von Lasten, für Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, für ausschliesslich stehende Tätigkeiten so
wie Tätigkeiten in körperlichen Zwangshaltungen wie Knien, Kriechen, Hocken, für Arbeiten mit erhöhten Anforderungen an die Stand- und Gangsicherheit und für dauerhaftes Gehen und Stehen auf unebenem Grund. Eine Arbeit mit leichter Wechselbelastung, teils sitzend, teils ebenerdig gehend oder stehend, auch mit gelegentlichem Heben und Tragen von Lasten bis 15 kg körpernah könne weiterhin zu 100
%
zugemutet werden. Demnach ergeben sich gegenüber dem im
Z.___
-Gutachten vom
3.
Juni 2011 festgelegten Belastungsprofil keine Änderung
en
(Urk. 9/124). Im Bericht der
D.___
Klinik vom
4.
Dezember 2012 wurde festgehalten, die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei für stehende und gehende Tätigkeiten eingeschränkt (Urk. 3/5). Hingegen ist dem Bericht nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin überhaupt nicht mehr stehend und gehend arbeiten könnte. Dies würde auch im Widerspruch stehen zu den Angaben der Beschwerdeführerin, wonach nach ein- bis zweistündiger Gehstrecke Schmerzen im Bereich des oberen Sprunggelenkes rechts auftreten
würden
(Urk. 3/5 S. 1). Diese Aussage
bekräftigt die ärztliche Beurteilung
, dass die Beschwerdeführerin eine gewisse Zeit lang ohne relevante Schmerzen im rechten Fuss stehen und gehen kann. Demnach ist ihr eine Tätigkeit wie die im
Z.___
-Gutachten beschriebene wechselbelastende mit
frei wählbaren
Positi
onswechsel
n m
it überwiegender Wahrscheinlichkeit nach wie vor zu
mutbar
. Weitere Abklärungen erübrigen sich daher.
4.3
Die
Z.___
-Gutachter äusserten sich nicht dazu, seit wann die Beschwerdeführe
rin noch zu 70
%
in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig
ist
.
Aufgrund der echtzeitlichen Berichte
ist davon auszugehen, dass
die Beschwerdeführerin seit dem 1
0.
September
2007 für die bisherige Tätigkeit in relevanter Weise einge
schränkt ist (Urk. 9/15/2, 9/31/3) und eine Tätigkeit mit dem im
Z.___
-Gut
achten definierten Profil bereits damals mit einer Leistungsfähigkeit von 70
%
zu
mutbar
war (Urk. 9/31/5).
5.
5.1
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art.
16 ATSG in Verbindung mit
Art.
28a
Abs.
1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom
mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo
thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und ei
nander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver
gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
5.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validenein
kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom
mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah
rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge
setzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).
Die IV-Stelle ging in der angefochtenen Verfügung gestützt auf den Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin (IK-Auszug, Urk. 9/12) sowie in Übereinstimmung mit den Anträgen der Beschwerdeführerin davon aus, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall zu 100
%
im Service tätig wäre und dabei im Jahr 2006
Fr.
65‘000.-- verdient hätte (
Urk.
9/96/1,
Urk. 2, Verfü
gungsteil 2, S. 2). Angepasst an die Nominallohnentwicklung der Frauen bis zum Jahr 2008 (Zeitpu
nkt des
Rentenbeginns) ergibt dies
ein Vali
deneinkommen von
Fr.
67‘205.--
(
Schweizerischer Lohnindex insgesamt [
1939
= 100], Frauen, Stand 2
006
:
2‘417
, Stand 20
08
:
2‘499
; www.bfs.admin.ch, Arbeit und Erwerb, Löhne/Erwerbseinkommen, detaillierte Daten, Lohnent
wicklung)
.
5.3
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufge
nommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebun
gen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu
grunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende be
triebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 f. E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).
Was das Invalideneinkommen betrifft, ist den Akten zu entnehmen, dass
die Beschwerdeführerin
i
m Oktober 2011
auf Anfrage durchschnittlich geschätzte fünf Stunden pro Woche
im Restaurant
G.___
in
H.___
arbeitete
(Urk.
9/80/12).
Seit dem
1.
April 2013 arbeitet die Beschwerdeführerin im Stun
denlohn im Restaurant
I.___
in
J.___
(Urk. 9/120), wobei diese Arbeitstätig
keit lediglich bis Ende Mai 2013 dokumentiert ist und die Beschwerdeführerin für die Monate April und Mai 2013 zusammen Fr. 537.50 brutto erhielt (Urk. 9/120).
Damit verwertet sie ihre Erwerbsfähigkeit nicht im zumutbaren Ausmass im Sinne von
Art.
16 ATSG.
Zudem fehlt die besondere Stabilität des Arbeitsverhältnisses.
Gemäss Rechtsprechung ist deshalb auf die Lohnstruk
turerhebungen (LSE) des Bundesamts für Statistik abzustellen (BGE 129 V 475 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
Gemäss der Tabelle TA1 der LSE 2008 erzielten
Frauen
in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Total der Löhne, Kolonne 4) im Jahre 2008 durchschnittlich einen monatlichen Verdienst von
Fr.
4‘
116
.--
(
LSE 2008, kommentierte Ergebnisse, Ausgabe 2010, S. 26
)
.
A
ufgerechnet auf
die 2008
be
triebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden
(vgl. Die Volkswirt
schaft, 1
1
-2013, S.
86
, Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Einkommen von
Fr.
4‘280.65 pro Monat (
Fr.
4‘116.-- : 40 x 41,6)
, was einen Jahreslohn von
Fr.
51‘367.80
(
Fr.
4‘280.65
x 12) ergibt. Zufolge der
3
0%igen
Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise
Leistungseinbusse reduziert sich das Einkommen auf
Fr.
35‘957
.-- (
Fr.
51‘367.80
x 0,
7
).
5.4
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnitts
werten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwer
arbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ur
sprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Recht
sprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszuge
hörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhalts
punkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen ver
werten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25
%
des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).
Die IV-Stelle verzichtete auf die Vornahme eines leidensbedingten Abzuges, da der Beschwerdeführerin auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ein genügend breites Spektrum an Tätigkeiten offen stehe und da Alter und Beschäftigungs
grad keinen Abzug rechtfertigen würden (Urk. 2, Verfügungsteil 2, S. 2). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, mit ihren gesundheitsbe
dingten Einschränkungen sei sie nicht in der Lage, das durchschnittliche Lohn
niveau einer gesunden und voll leistungsfähigen Hilfskraft zu erreichen. Bei
spielsweise
erfordere der Umstand
, dass
sie
ihre Arbeitsposition
je nach Bedarf regelmässig
wechseln müsse, eine besondere Rücksichtnahme des Arbeitsgebers, welche auf dem Arbeitsmarkt durch Lohnreduktionen erkauft werden müssten. Zudem würden sich die psychischen Einschränkungen, die im Gutachten in et
was nebulöser Argumentation als von den somatisch bedingten Einschränkun
gen von 30
%
mitumfasst erachtet worden seien, weiter einkommensmindernd auswirken (Urk. 1 S. 9).
Die Beschwerdeführerin war als Serviceangestellte tätig, wobei sie hauptsächlich stehen und gehen musste (Urk. 9/11/6). Es handelte sich dabei um eine körper
lich strenge Arbeit. N
ach Eintritt des Gesundheitsschadens
ist sie
auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig
, da sie ihre Arbeitspositio
nen nach
Bedarf
zwischen Sitzen, Stehen und Umhergehen wechseln können muss und da repetitive Bewegungsanforderungen an den Rumpf, den Hals, den Nacken und den Kopf zu meiden sind (Urk. 9/68/15, Urk. 9/68/18). Entspre
chend kann die Beschwerdeführerin das
durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen
. Dies gilt umso mehr mit der zusätzlichen
Beein
trächtigung
am rechten Fuss, welche Wechsel der Arbeitsposition
en
wohl noch häufiger notwendig macht. Diese Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit wurden bei der Festlegung der 70%igen Arbeitsfähigkeit noch nicht berücksichtigt, denn der Abzug von 30
%
wurde infolge
des
verminderte
n
Arbeitstempo
s
vorge
nommen (Urk. 9/68/15). Unter diesen Umständen erscheint es
auch bereits für den Zeitraum vor der Verletzung des rechten Fusses
als unangemessen, dass überhaupt kein Leidensabzug vorgenommen wurde. Angemessen
ist aufgrund der bestehenden
Einschränkungen ein Leidensabzug von 10
%
. In
folgedessen reduziert sich das Invalideneinkommen auf
Fr.
32‘361.-- (Fr.
35‘957.--
x 0,9).
5.5
Aus der Gegenüberstellung von Valideneinkommen (Fr.
67‘205.--
) und Invaliden
einkommen (
Fr.
32‘361.--
)
ergibt sich bei einer Einkommenseinbusse von
Fr.
34‘844.--
ein Invaliditätsgrad von
52
%
, woraus der Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung resultiert
.
Dementsprechend ist die Ver
fügung vom 2
4.
Mai 2013 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ab dem
1.
September 2008 An
spruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat.
6
.
6
.1
Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von
L
eistungen
der Invalidenversicherung
. Das Verfahren ist daher kosten
pflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhän
gig vom Streitwert festzulegen (
Art.
69
Abs.
1
bis
IVG) und ermessensweise auf
Fr.
8
00.
--
anzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
der Beschwer
degegnerin
aufzuerlegen.
6
.2
Ausgangsgemäss steht der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu, die gemäss
Art.
61 lit. g ATSG in Verbindung mit
§
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu
tung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen und unter Berücksichtigung dieser Grunds
ätze auf
Fr.
2‘100
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 2
4.
Mai 2013
aufgehoben, und es wird festgestellt,
dass die Beschwerde
führerin ab
1.
September 2008
Anspruch auf
eine halbe Rente
der Invalidenversicherung
hat.
2.
Die Gerichtskosten von
Fr.
800
.-- werden
der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
Rech
nung und Einzahlungsschein werden
der
Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts
kraft zugestellt.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine Prozessent
-
schä
digung von
Fr.
2‘100
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Peter Bolzli
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-
O.___
Vorsorgestiftung
-
Bundes
amt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigWidmer