# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3624466a-eff1-50b6-8dc8-88d3e9a8bb35
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-03
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 03.02.2023 110 2022 108
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2022-108_2023-02-03.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2022/108

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 3. Februar 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

Herrn E.________
Beschwerdeführer 3

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

und

Herrn G.________
Beschwerdegegner 1

Frau H.________
Beschwerdegegnerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt I.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Merzligen, Gemeindeverwaltung, Schulgasse 3, 
3274 Merzligen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Merzligen vom 25. Mai 
2022 (Baugesuch-Nr. 741-08/18; Nachträgliche Bewilligung Umgebungsgestaltung)

I. Sachverhalt

1. Für die Gartenanlage ihres neuen Einfamilienhauses nahmen der Beschwerdegegner und 
die Beschwerdegegnerin eine Umgestaltung des Geländes vor. Zur Sicherung der Aufschüttungen 
wurden Stützmauern aus grossen Blocksteinen erstellt. An der südlichen Parzellengrenze 
entstand eine rund 3 m hohe Stützmauer aus Blocksteinen, auf der eine TerraMur (erdbewehrtes 
Stützsystem) erstellt wurde. Zuoberst steht ein Maschendrahtzaun als Absturzsicherung. Zur 

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Einfriedung der östlichen und nördlichen Grundstücksgrenze wurde (östlich auf einer Stützmauer) 
ein blickdichter Holzlattenzaun erstellt. Im untersten Teil entstand ein Spielplatz mit 
Kinderspielturm. Die Parzelle Merzligen Gbbl. Nr. N.________ liegt in der Wohnzone W2. Die 
Beschwerdeführenden reichten baupolizeiliche Anzeige ein. 

Am 15. August 2016 reichte die Beschwerdegegnerschaft unter anderem für die 
Umgebungsgestaltung eine Projektänderung ein, welche die Gemeinde als nachträgliches 
Baugesuch entgegennahm und mit Teilbaubewilligung 2/2 vom 1. September 2017 bewilligte. 
Dagegen gelangten die Beschwerdeführenden und weitere Einsprecher mit Beschwerde an die 
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE, heute Bau- und Verkehrsdirektion 
BVD). Mit Entscheid vom 23. Januar 2018 hiess die BVE die Beschwerden gut, hob den 
Bauentscheid der Gemeinde Merzligen vom 1. September 2017 auf und wies die Sache zur 
Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde zurück.1 Sie erwog insbesondere, dass die 
Blocksteinmauer entlang der Südgrenze nicht durch die Baubewilligung vom 12. Januar 2015 
gedeckt sei und dieses Stützbauwerk als Gesamtes beurteilt werden müsse. Bezüglich Höhe und 
Grenzabstand der Einfriedungen auf der nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze seien 
weitere sachverhaltliche Abklärungen vorzunehmen. Zudem sei die ausgeführte 
Umgebungsgestaltung auf ihre Vereinbarkeit mit den ästhetischen Bestimmungen zu beurteilen. 

2. Die Gemeinde liess durch A.________, Kommission Expertisen und Bewertungen (KEB), 
ein Gutachten erstellen.2 Am 31. August 2020 reichte die Beschwerdegegnerschaft bei der 
Gemeinde ein Baugesuch mit Projektänderungen ein. Für die Überschreitung der zulässigen Höhe 
des Stützbauwerks entlang der südlichen Parzellengrenze und des Kinderspielturms ersuchten 
sie um Ausnahmebewilligungen. Die Projektänderung umfasst namentlich die Reduktion der Höhe 
des Holzlattenzauns entlang der nördlichen Parzellengrenze, den Abbruch des Holzlattenzauns 
(samt überstehendem Teil) und die Erstellung eines rückversetzten Maschendrahtzauns sowie 
einer Hecke bei der östlichen Grundstücksgrenze. Zudem sind Anpassungen bei der östlichen 
Blocksteinmauer und dem Terrain in der nordöstlichen Ecke vorgesehen. 

3. Mit Bauentscheid vom 25. Mai 2022 bewilligte die Gemeinde Merzligen das nachträgliche 
Baugesuch mit Projektänderung und erteilte die beantragten Ausnahmebewilligungen. Sie 
verfügte, die Baubewilligung umfasse alles, d.h. die «gesamte und mehrheitlich bestehende 
Umgebungsgestaltung inkl. vorhandene Natursteinstützmauer mit TerraMur auf der Südseite» und 
ausdrücklich auch folgende Elemente: 

«a. Sämtliche Terraingestaltungen/Terrainveränderungen (Aufschüttungen, Abgrabungen, Böschungen, 
Terrassierungen)

b. Sämtliche Stützmauern
c. Sämtliche Einfriedungen (Holzzaun, Natursteinmauer) an nördlicher Grundstücksgrenze
d. Sämtliche Einfriedungen (Natursteinmauer, Maschendrahtzaun, Bepflanzung) an östlicher 

Grundstücksgrenze
e. Sämtliche Einfriedungen (Naturstützmauer, TerraMur, Maschendrahtzaun, Bepflanzung) an südlicher 

Grundstücksgrenze
f. Kinderspielturm (mit Schaukel)
g. Rutschbahn
h. Gedeckter Sitzplatz»

1 RA 110/2017/125
2 Gutachten vom 11. Dezember 2018 der KEB Kommission Expertisen und Bewertungen von A.________ 
(nachfolgend KEB-Gutachten), Vorakten 15. Mäppli

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4. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 27. Juni 2022 Beschwerde bei der BVD 
ein. Sie beantragen die Aufhebung des Bauentscheids vom 25. Mai 2022 und Erteilung des 
Bauabschlags. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, auf der Parzelle Merzligen Gbbl. Nr. 
N.________ innert angemessener Frist den rechtmässigen Zustand der Umgebung herzustellen, 
unter Androhung der Ersatzvornahme und einer Strafe im Unterlassungsfall.  

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet3, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Merzligen teilt mit Schreiben vom 15. Juli 
2022 mit, sie verzichte auf eine erneute Stellungnahme. Die Beschwerdegegner beantragen mit 
Beschwerdeantwort vom 29. Juli 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
sei.

6. Gestützt auf eine vorläufige Beurteilung erwog das Rechtsamt, folgende Massnahmen 
anzuordnen: 

a) «Bei der südlichen Stützmauer ist die Terramur zu entfernen und der Maschendrahtzaun auf der 
Mauerkrone der Stützmauer aus Blocksteinen zu erstellen. Dahinter ist eine natürliche, begrünte 
Böschung mit einer Neigung von maximal 45 ° auszubilden (vgl. Vorschlag und Skizze im KEB-
Gutachten vom 11. Dezember 2018, S. 14, 15).  

b) Im Falle, dass die Baubewilligung für die nördliche und östliche Einfriedung samt Stützmauer bestätigt 
werden kann, erwägt das Rechtsamt, als Auflage eine Pflicht zur Umsetzung des Zustands gemäss 
den bewilligten Plänen anzuordnen.»

Die Beschwerdegegnerschaft macht in ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2022 geltend, die 
südliche Stützmauer mit TerraMur bestehe gestützt auf die zivilrechtliche Vereinbarung mit den 
Nachbarn rechtmässig bzw. sei zu Recht mit einer Ausnahme nach Art. 26 BauG4 bewilligt 
worden. Sollte die BVD unerwartet zum Schluss kommen, dass die TerraMur mit Zaun zur 
Absturzsicherung nicht bewilligungsfähig sei, so wäre ein Rückbau höchstens im Rahmen der 
Skizze des KEB-Gutachtens anzuordnen. Bei der nördlichen und östlichen Einfriedung sei auf die 
Auflage betreffend Umsetzungspflicht zu verzichten. Die Bauherrschaft habe Anspruch auf eine 
bedingungslose Baubewilligung, wenn das Vorhaben den gesetzlichen Anforderungen genüge.

Mit Stellungnahme vom 3. November 2022 halten die Beschwerdeführenden daran fest, dass die 
gesamte Umgebungsgestaltung den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Die südliche 
Stützmauer sei nicht bewilligungsfähig. Die vom Rechtsamt in Aussicht genommene Massnahme 
gemäss Vorschlag des KEB-Gutachtens sei verhältnismässig und zumutbar. Entlang der 
nördlichen Parzellengrenze sei ursprünglich ein Maschendrahtzaun als Einfriedung vorgesehen 
gewesen, mit dem sie einverstanden gewesen seien. Der stattdessen erstellte zu hohe 
Holzbretterzaun sei zurückzubauen. Die in Aussicht gestellte Auflage zur Umsetzung der 
Einfriedungen gemäss den Plänen genüge nicht.

Die Gemeinde erklärt mit Stellungnahme vom 2. November 2022, der Rückbau der TerraMur wäre 
unverhältnismässig und würde unter Umständen zu unnötigen Umtrieben führen. Die Nachbarn 
hätten die TerraMur akzeptiert. Gegen die Umsetzungspflicht betreffend die nördlichen und 
östlichen Einfriedungen samt Stützmauer bestünden keine Einwände.

7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der 
Beschwerde zuständig. 

b) Die Beschwerdeführenden haben sich mit baupolizeilicher Anzeige und Einsprache am vor-
instanzlichen Verfahren beteiligt und sind unterlegen. Als Nachbarn sind sie in eigenen 
schützenswerten Interessen berührt und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG 
und Art. 65 VRPG5). Die Beschwerdegegnerschaft bringt vor, die Beschwerdeführenden seien 
mangels Einsehbarkeit des Stützbauwerks an der südlichen Parzellengrenze nicht zu den 
entsprechenden Rügen legitimiert. Ist die Beschwerdelegitimation wie hier gegeben, sind die 
Beschwerdeführenden mit allen Rügen gegen das Vorhaben zugelassen, aus denen ihnen im 
Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht. Dieser kann darin liegen, dass das 
Bauvorhaben nicht oder nur nach Änderungen realisiert werden kann, die für die 
Beschwerdeführenden vorteilhaft sind.6 Das südliche Stützbauwerk ist vom öffentlichen Raum 
(O.________weg) aus einsehbar.7 Es ist wesentlicher und unabdingbarer Bestandteil der als 
Ganzes umstrittenen Umgebungsgestaltung. Das Stützbauwerk ermöglichte, die Geländekante 
gegen Osten zu verschieben und den flachen Gartenteil um das Haus mittels Aufschüttungen zu 
vergrössern.8 Dass die Beschwerdeführenden die südseitige Stützmauer nicht direkt einsehen 
können, ist irrelevant. Die Gemeinde ist in diesem Punkt zu Unrecht nicht auf die Einsprache der 
Beschwerdeführenden eingetreten. 

Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Nachträgliches Baubewilligungsverfahren 

a) Die umstrittene Terraingestaltung wurde ab 2015 ausgeführt. Am 16. August 2016 reichte 
die Beschwerdegegnerschaft ein erstes nachträgliches Baugesuch im Sinne von Art. 46 Abs. 2 
Bst. b BauG ein. Das Baugesuch vom 31. August 2020 enthält teilweise eine Projektänderung, die 
noch nicht ausgeführt wurde. In der Sache steht die Projektänderung in Zusammenhang mit dem 
Wiederherstellungsverfahren. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren nach Art. 46 BauG ist 
zu prüfen, ob und inwiefern ein ohne Baubewilligung ausgeführtes Bauvorhaben den 
massgebenden öffentlichen Bauvorschriften entspricht und (ganz oder teilweise) bewilligt werden 
kann. 

b) Bei nachträglichen Baugesuchen ist das Recht massgebend, das im Zeitpunkt der 
Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Späteres Recht ist nur anwendbar, wenn es für 
die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die Bauherrschaft das Bewilligungserfordernis 
missachtet hat, um dem späteren strengeren Recht zuvorzukommen, oder wenn erhebliche 
öffentliche Interessen für die Anwendbarkeit des neuen Rechts sprechen.9 Geringfügige 
Projektänderungen im Sinne von Art. 43 BewD10, die das Vorhaben in seinen Grundzügen 

5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
6 BGer 1C_378/2019 vom 17. Juni 2020 E. 1.2, in ZBl 2021 S. 697; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum 
Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 35-35c N. 16
7 Vgl. KEB-Gutachten S. 9, Google Maps Streetview (Aufnahme von 2013 noch mit vorbestehender Böschung)
8 Vgl. KEB-Gutachten S. 8
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a
10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)

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unverändert lassen, sind nach dem gleichen Recht wie das ursprüngliche Baugesuch bzw. hier 
die unbefugte Bauausführung zu beurteilen.11 Massgebend ist somit das vom Amt für Gemeinden 
und Raumordnung (AGR) am 24. Dezember 2009 genehmigte GBR der Gemeinde Merzligen, das 
auch heute noch in Kraft ist.12 

3. Massgebendes Terrain / Höhe der nördlichen und östlichen Einfriedungen

a) Entlang der nördlichen Parzellengrenze besteht eine Holzlattenwand, die im hier 
umstrittenen Bereich rund 24,5 m lang ist. Die Holzlattenwand zieht sich über die Ecke auf die 
östliche Seite weiter, wo sie auf bzw. hinter einer Stützmauer aus Blocksteinen montiert wurde. 
Die Beschwerdeführenden rügen, die Einfriedungen entlang der nördlichen und östlichen 
Grundstücksgrenze seien auch in der Projektänderung zu hoch. Massgebend sei das gewachsene 
Terrain. Demgegenüber bringt die Beschwerdegegnerschaft vor, abzustellen sei auf das fertige 
Terrain nach der beidseitig vorgenommenen Aufschüttung. 

b) Das geltende GBR der Gemeinde Merzligen ist noch nicht an die BMBV13 angepasst. Für 
die Bestimmung des massgebenden Terrains kommt daher aArt. 97 BauV14 zur Anwendung (vgl. 
Anhang 1 GBR). Wo die Bauhöhe ab gewachsenem Boden zu messen ist, gilt als solcher 
grundsätzlich das Terrain, wie es vor Baubeginn besteht (vgl. aArt. 97 Abs. 1 BauV). «Vor 
Baubeginn» bedeutet, vor Beginn des aktuellen Bauvorhabens. Wurde das Terrain sichtbar durch 
Auffüllung verändert, ist das Niveau massgebend, wie es für das Baugrundstück aus dem Verlauf 
des umgebenden natürlichen Geländes abzulesen ist (vgl. Abs. 2 Bst. c). Auf das ursprüngliche 
Terrain ist nur abzustellen, wenn die seinerzeitige Baubewilligung für die Aufschüttung mit einem 
entsprechenden Vorbehalt verknüpft worden war (vgl. Abs. 2 Bst. a). Die Höhe von Einfriedungen, 
Stützmauern und dergleichen zwischen beidseitig aufgeschütteten Grundstücken wird vom 
tieferen fertigen Terrain aus gemessen (Abs. 2 Bst. b). 

c) Aus den aktenkundigen Fotos und dem Schreiben der ausführenden Bauunternehmung 
(B.________ AG) geht hervor, dass das Terrain an der nördlichen Parzellengrenze beidseits der 
Grenzen (Nr. N.________ und Nrn. J.________ sowie K.________) aufgeschüttet wurde. Die 
vormalige kleine Böschung vor dem Gebäude Nr. 2a-2c der Beschwerdeführenden (Parzellen Nrn. 
J.________ und K.________) ist nach der Auffüllung nicht mehr erkennbar, das Gelände wurde 
angehoben.15 Dass auf ihren Parzellen eine kleine Aufschüttung erfolgte, ergibt sich auch aus der 
vorinstanzlichen Korrespondenz. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 erklärten in ihrer 
Stellungnahme vom 6. März 2018 an die Gemeinde, an der Nordgrenze sei mit der 
Beschwerdegegnerin die Erstellung eines Maschendrahtzauns vereinbart worden. Wegen des 
abfallenden Terrains hätten sie beschlossen, auf ihrer Seite ebenfalls eine schmale 
Erdanschüttung an die Steinblöcke vorzunehmen. Anstelle des Maschendrahtzauns habe die 
Beschwerdegegnerin jedoch die bis zu 1,5 m hohe Bretterwand erstellt, und zwar auf dem 
aufgeschütteten Terrain. Hätte die Beschwerdegegnerin eine Bretterwand in Aussicht gestellt, 
hätten sie die schmale Aufschüttung an der Grenze nie vorgenommen.16 Der Umstand, dass sich 
die Beschwerdeführenden durch die Beschwerdegegnerin getäuscht sehen und für eine 
Bretterwand keiner Aufschüttung zugestimmt hätten, spielt für die Frage des massgebenden 

11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 32-32d 
N. 13
12 Bau- und Nutzungsreglement der Gemeinde Merzligen, vom AGR genehmigt am 24. Dezember 2009
13 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
14 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1; GS 1985 S. 106 ff.) 
15 Beilagen 2 und 3 zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerschaft vom 29. Juli 2022; Vergleich der Fotos in 
Beilagen 7 und 8 zur Beschwerde 
16 Schreiben der Beschwerdeführenden an den Gemeinderat vom 6. März 2018, Vorakten 9. Mäppli 

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Terrains keine Rolle. Auch keine Rolle spielt, dass die Terrainaufschüttung auf den Parzellen 
Nrn. J.________ und K.________ nicht baubewilligt ist. Eine so geringe Aufschüttung (gemäss 
Angaben der Beschwerdeführenden17 ca. 30 cm auf einer Breite von ca. 1,1 m und einer Länge 
von höchstens 24 m) bedurfte keiner Baubewilligung (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Für die Frage 
des massgebenden Terrains ist nur relevant, dass beidseits der Parzellengrenze eine 
Terrainaufschüttung besteht, die Gründe dafür sind unerheblich. Die Messung ab tieferem 
aufgeschüttetem Terrain kommt auch zur Anwendung, wenn die Aufschüttung erst mit der 
Erstellung der Einfriedung bzw. Stützmauer vorgenommen wird.18 An der östlichen 
Parzellengrenze wurde − zumindest im unteren Teil − auch auf der Parzelle Nr. L.________ der 
Beschwerdeführenden eine Aufschüttung vorgenommen.19 Das Terrain des oberen, hausnahen 
Gartenteils auf Parzelle Nr. L.________ scheint gemäss den Fotos bereits früher leicht angehoben 
und ausgeebnet worden zu sein.20 Die Höhe der Einfriedungen ist daher auch bei der östlichen 
Grundstücksgrenze ab dem tieferen fertigen Terrain zu messen. 

d) Die Gemeinde hat im GBR von 2009 weder Bestimmungen über Stützmauern noch über 
Einfriedungen erlassen. Art. 70 Abs. 3 BauG erklärt im Fall einer Lücke das NBRD21 als 
anwendbar. Gemäss Art. 3 NBRD gelten Art. 79k und 79h EG ZGB22 über Stützmauern und 
Einfriedungen als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde. Gemäss Art. 79k Abs. 1 EG 
ZGB dürfen Einfriedungen wie Holzwände, Mauern und Zäune bis zu einer Höhe von 1,20 m vom 
gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks aus gemessen an die Grenze gestellt 
werden. Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, 
jedoch höchstens auf 3 m (Abs. 2). Soweit auch Art. 79k Abs. 1 EG ZGB auf den «gewachsenen 
Boden» abstellt, ist die oben dargelegte Messweise gemäss aArt. 97 BauV anwendbar. Wegen 
den beidseitig vorgenommenen Terrainaufschüttungen ist somit das tiefere fertige Terrain mass-
gebend (vgl. aArt. 97 Abs. 2 Bst. b BauV). Auf dem Grundstück Nr. N.________ der 
Beschwerdegegnerschaft lastet zudem eine Baubeschränkung (Aussichtsservitut) zugunsten der 
Grundstücke Nrn. J.________ und K.________ der Beschwerdeführenden. Eine Dienstbarkeit ist 
privatrechtlicher Natur und im Baubewilligungsverfahren in der Regel nicht zu prüfen.23 Soweit der 
Inhalt der Dienstbarkeit noch umstritten sein sollte, sind die Parteien auf das zivilrechtliche 
Verfahren verwiesen.

e) Nachfolgend sind die Einfriedungen gemäss der angefochtenen Projektänderung zu 
beurteilen. Es trifft zu, dass die Differenz der Höhenangaben auf dem Plan 2916-03 
«Detailschnitte» 1:50 beim nördlichen Holzlattenzaun24 nicht übereinstimmt mit der dargestellten 
Zaunhöhe. Im Bereich der Baubeschränkung beträgt die auf dem Plan dargestellte und messbare 
Zaunhöhe rund 1,25 m («Ansicht an Zaun 1:50»). Dies deckt sich soweit mit der Massangabe auf 
dem «Ausschnitt Umgebungsplan 1:50». Subtrahiert man hingegen die Höhenangaben 
(«Baubeschränkungslinie» 530,03 m ü M abzüglich «bestehendes Terrain» 528,60 m ü M) 
resultiert eine Differenz von 1,43 m. Im Bereich des Detailschnitts D1 beträgt die berechnete 
Höhendifferenz zwischen Terrain und Baubeschränkungslinie 1,38 m und beim Detailschnitt D2 
1,53 m. Die auf dem Plan gemessenen Zaunhöhen sind jedoch tiefer (ca. 1,12 m bzw. 1,25 m, 
vgl. «Detailschnitte» 1 und 2, je 1:20). Massgebend ist die Darstellung des Bauvorhabens auf dem 
Projektplan; darauf muss sich die Beschwerdegegnerschaft behaften lassen. Bauvorhaben ist 

17 Vgl. Schreiben Fn 15
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 13 N. 6
19 Vgl. Fotos Beilagen 2 und 3 zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerschaft vom 29. Juli 2022; Stellungnahme der 
Beschwerdeführenden vom 3. November 2022
20 Vgl. Beilage 7 zur Beschwerde; Fotos Nrn. 1, 5, 6, 7, 11 in der Beilage zur Einsprache vom 9. Oktober 2020, 
Vorakten 9. Mäppli
21 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13)
22 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1)
23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 2 N. 4a
24 Die Begriffe Holzlattenwand und Holzlattenzaun werden in diesem Entscheid synonym verwendet.

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somit ein auf 1,12 m bis 1,25 m gekürzter Zaun mit 3 cm breiten Zwischenräumen. Da der Zaun 
gemäss Plan um 18 cm von der Parzellengrenze zurückversetzt ist («Ausschnitt Umgebungsplan 
1:50»), ist die zulässige Höhe eingehalten. Der gegen Osten überstehende Zaunteil auf der 
Terrainerhöhung soll abgebrochen werden.25

f) Bei der östlichen Parzellengrenze ist der Abbruch des Holzlattenzauns vorgesehen. Der neu 
geplante Maschendrahtzaun oberhalb der Blocksteinstützmauer ist um rund 1,10 m von der 
Grenze zurückversetzt (vgl. Plan Nr. 2916-05 «Ansicht von Parz. L.________»). Bei der 
nordöstlichen Parzellenecke wird wie erwähnt der überstehende Zaunteil (entlang der nördlichen 
Grenze) entfernt. Darunter soll die Blocksteinmauer in der Höhe reduziert und eine kleine 
Böschung erstellt werden (vgl. Plan Nr. 2916-05 «Ansicht von Parz. L.________», Detailschnitt 
5). An zwei weiteren Stellen wird die oberste Steinreihe der Blocksteinmauer um 30 cm 
zurückversetzt (vgl. Detailschnitte 3 und 4). Mit dem Abbruch des Holzlattenzauns und der 
Rückversetzung bzw. Entfernung von Blocksteinen ist die zulässige Höhe von 1,20 m auch bei 
der östlichen Einfriedung eingehalten. Das Vorhaben ist bewilligungsfähig. Hinzuweisen bleibt, 
dass die heute verbauten Blocksteine nur grob behauen und wesentlich unregelmässiger geformt 
sind, als die auf dem Plan dargestellten Steine.26 Die Beschwerdegegnerschaft wird sich auf den 
Massen und Abständen gemäss Plan behaften lassen müssen. 

4. Südliches Stützbauwerk

a) An der südlichen Grundstücksgrenze (angrenzend zu den Parzellen Nrn. M.________ und 
P.________) erstellte die Beschwerdegegnerschaft eine rund 35 m lange und bis zu 3 m hohe 
Stützmauer aus Blocksteinen. Auf einer Länge von rund 19 m ist auf der Blocksteinmauer eine 
TerraMur (erdbewehrtes Stützsystem) befestigt. Nach den Messungen des KEB-Gutachters 
beträgt die Gesamthöhe des Stützbauwerks (Blocksteinmauer und TerraMur) zwischen rund 3,50 
m und 4,36 m.27 Gegen Osten (Kiesfläche und Kinderspielplatz) reduziert sich die Höhe der 
Blocksteinmauer (keine Massangabe in den Plänen, vgl. Fotos in der Beschwerdebeilage). Auf 
der TerraMur und um die tiefer gelegene «Kiesfläche» ist ein Maschendrahtzaun als 
Absturzsicherung angebracht.

b) Art. 3 NBRD erklärt nur die nachbarrechtlichen Bestimmungen über Stützmauern und 
Einfriedungen (sowie Brandmauern) zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Gemeinde, nicht 
auch diejenigen über Böschungen. Die Bestimmung des EG ZGB betreffend Böschungen 
(Art. 79h Abs. 2 EG ZGB) gilt daher nicht als ergänzendes öffentliches Recht. Bei der TerraMur 
handelt es sich jedoch nicht um eine (natürliche) Böschung, sondern um ein bauliches 
Böschungssystem, das als tal- oder hangseitige Stützwand zur Böschungssicherung eingesetzt 
wird und begrünbar ist. Die SYTEC TerraMur 2 besteht aus einem Frontelement aus Stahl, einer 
Erdbewehrung und einer Mikrohumusierung mit Extensivbegrünung. Als bauliches System kann 
die TerraMur entsprechend sehr steil erstellt werden. Die Frontneigung variiert zwischen 60 °, 70 
° und 80 °.28 Im vorliegenden Fall beträgt die Neigung gemäss Plan fast 80 °. Die TerraMur ist 
somit nicht mit einer natürlich gewachsenen, begrünten Böschung vergleichbar. Sie ist Bestandteil 
des Stützbauwerks. 

c) Eine Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden. Dient sie der Auffüllung, so darf sie 
den gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstückes höchstens um 1,20 m überragen 

25 Vgl. auch Fotos in den Beilagen zur Beschwerde
26 Vgl. Fotos in der Beilage zur Beschwerde
27 KEB-Gutachten S. 9
28 KEB-Gutachten S. 10

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(Art. 79h Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 3 NBRD). Das Stützbauwerk wurde an der Grenze zu den 
Grundstücken Nrn. M.________ und P.________ erstellt und überschreitet die zulässige Höhe 
von 1,20 m um ein Mehrfaches. Die Grundeigentümer der Parzelle Nr. M.________, an deren 
Grenze das Stützbauwerk die grösste Höhe aufweist, unterzeichneten den Projektplan und sind 
somit mit dem Vorhaben einverstanden.29 Nachbarn sind befugt, über Grenzabstände 
abweichende Vereinbarungen zu treffen (vgl. Anhang 1 GBR). Die zulässige Höhe von Bauten 
und Anlagen wird hingegen durch das öffentliche Recht definiert. Im vorliegenden Fall gilt Art. 79h 
Abs. 3 EG ZGB gestützt auf Art. 3 NBRD als öffentliches Recht der Gemeinde. Darüber können 
Nachbarn keine abweichenden Vereinbarungen treffen. Die Beschwerdegegnerschaft reichte für 
die Höhe des Stützbauwerks ein Ausnahmegesuch ein. Sie begründet die besonderen 
Verhältnisse mit der Topografie (Hanglage, unebene Parzelle). Ausserdem weist sie darauf hin, 
dass das Terrain auf den Nachbarparzellen nicht mehr dem gewachsenen natürlichen Zustand 
entspreche und es in der Nachbarschaft etliche Stützmauern gebe. Die Niveauanpassung mittels 
Aufschüttung und Stützmauer diene der sinnvollen Nutzung und könne als ortsüblich bezeichnet 
werden.30

d) Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften können bewilligt werden, wenn besondere 
Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden (Art. 
26 BauG). Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzen, 
es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. 
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 

e) Das Grundstück Nr. N.________ liegt am Hang; das Gelände fällt gegen Süden und Osten 
ab. Innerhalb der Parzelle besteht eine Höhendifferenz von rund 6 m.31 Auf dem Grundstück Nr. 
N.________ bestand bereits vor dem Neubau des Einfamilienhauses ein Gebäude. Gemäss den 
aktenkundigen Fotos dürfte es sich um ein Bauernhaus gehandelt haben.32 Aus den Fotos des 
Vorzustandes und den Geometeraufnahmen vom 15. Oktober 2013 ergibt sich, dass das Gelände 
östlich vor dem Bauernhaus relativ eben war.33 Gegen Süden und Südosten gab es eine 
Geländekante mit anschliessend steil abfallendem Hang. Diese Böschung ist ansatzweise noch 
auf dem aktenkundigen Foto vom öffentlichen Raum (O.________weg) her erkennbar.34 Den 
Aushub für den Neubau (der tiefer gesetzt wurde) verwendete die Beschwerdegegnerschaft für 
eine Aufschüttung im Aussenraum. Die bestehende Geländekante wurde damit um fast 3 m nach 
Osten verschoben, so dass der hausnahe Gartenbereich auf Erdgeschossniveau gehalten und 
vergrössert werden konnte. Es entstand ein Höhenunterschied zum gewachsenen Terrain von bis 
zu 3,30 m.35 

Das Stützbauwerk steht in direktem Zusammenhang mit der Terrainaufschüttung zur Schaffung 
einer grossen ebenen Gartenfläche beim Haus. Durch die Verschiebung der Geländekante gegen 
Osten verlängerte sich zudem der über 3 m hohe Bereich des Stützbauwerks. Wie der Vorzustand 
zeigt, wäre an der südlichen Parzellengrenze trotz der steilen Hangneigung kein bis zu 4,36 m 
hohes Stützbauwerk zur sinnvollen Nutzung des Grundstücks erforderlich gewesen. Selbst bei 
diesen topografischen Gegebenheiten besteht kein Anspruch darauf, den Garten bis praktisch an 
die Parzellengrenze anzuheben und auszuebnen,36 zumal es sich um eine ausgesprochen grosse 

29 Plan Nr. 2916-04 «Detailschnitte A-C»
30 Ausnahmegesuch vom 31. August 2020, Vorakten 14. Mäppli
31 KEB-Gutachten S. 7 f.
32 Vgl. Fotos in Beschwerdebeilage 7; Fotos in der Beilage zur Einsprache, Vorakten 9. Mäppli
33 R.________AG, Geländeaufnahmen vom 15. Oktober 2013
34 Google Maps Streetview, Aufnahme vom August 2013, RA-Dossier (Beilage zur Verfügung vom 20. September 
2022)
35 KEB-Gutachten S. 8; R.________AG, Geländeaufnahmen vom 1. Mai 2017; 
36 Vgl. Foto in KEB-Gutachten Abb. 2 S. 7

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Parzelle handelt. Gemäss GRUDIS beträgt die Grundstücksfläche 1414 m2. Der Wunsch nach 
einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine 
Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die Bauwilligen 
zur Folge hätte.37 Gegenüber der Parzelle Nr. M.________ dürfte die vormals bestehende, sehr 
steile Böschung zwar nachteilig gewesen sein, weil das «Bord öfters rutschte».38 Dennoch besteht 
keine objektive Notwendigkeit, eine Stützmauer mit einer Höhe von bis zu 4,36 m zu erstellen. 
Auch eine Kombination von Stützmauer und natürlicher Böschung wäre möglich gewesen. Es sind 
somit keine besonderen Verhältnisse gegeben, welche die ersuchte Ausnahme rechtfertigen 
würden.

f) Einer Ausnahmebewilligung steht zudem die Ästhetik als öffentliches Interessen entgegen 
(siehe dazu auch Erwägung 5). Der KEB-Gutachter hielt fest, die notwendige Terrassierung sei 
nur am östlichen Ende für den Spiel- und Sitzplatz vorgenommen worden. Die Höhenunterschiede 
zum gewachsenen Terrain würden durch Stützmauern aus Bruchsteinen aufgefangen. Die 
Stützmauern seien sehr grob ausformuliert und entsprächen nicht den Natursteinmauern in 
Rebbergen und nur bedingt anderen ortsüblichen Elementen. Da die Höhenunterschiede 
bedeutend höher als 1,0 m seien, seien verschiedene Absturzsicherungen und Geländer gebaut 
worden. Diese Gestaltung wirke unruhig. Die südliche Stützmauer aus Blocksteinen schliesse zur 
Q.________strasse hin an eine Betonmauer mit Lärmschutzwand an. Auf der 
Blocksteinsteinmauer sei eine TerraMur als Fremdelement aufgesetzt. Die TerraMur ende am 
äussersten Ende des Rasen-Plateaus. Die TerraMur sei nicht ortsüblich und könne nicht als 
ästhetischer Mauerabschluss bezeichnet werden. Die hohe Mauer werde abgeschlossen durch 
einen Maschendrahtzaun, was sie noch höher erscheinen lasse. Es bestehe ein bunter Mix von 
Materialen ohne Formensprache, mit unausgearbeiteten Übergängen. Es wirke konzeptlos. Mit 
ihrer Höhe von bis zu 4,36 m sei die Mauer höher als ein einstöckiges Gebäude und äusserst 
raumrelevant. Die Bedürfnisse der Bauherrschaft nach mehr flachen Aussenräumen seien zwar 
erfüllt, dies jedoch auf Kosten der angrenzenden Nachbarparzellen. Die Stützmauer wirke 
erdrückend.39

g) Die Beurteilung des KEB-Gutachtens überzeugt. Während das Stützbauwerk für die 
Beschwerdegegnerschaft selber praktisch nicht einsehbar ist, tritt es für die Nachbarn (Parzellen 
Nrn. M.________ und P.________) und im öffentlichen Raum als wuchtiges Bauwerk in 
Erscheinung (einsehbar vom O.________weg, bei der Zufahrt zu den Grundstücken Nrn. 
M.________ und P.________). Die Gemeinde erstellte eine Fotodokumentation über hinterfüllte 
Stein- und Betonmauern in ihrer Gemeinde, die als ortsüblich erachtet werden.40 Mit diesen 
Stützmauern ist die vorliegende Blocksteinstützmauer jedoch nicht vergleichbar. Es gibt einige 
Beispiele, die aus ähnlich grossen, unregelmässig behauenen Blocksteinen gebildet wurden. 
Diese Stützmauern sind aber deutlich niedriger (vgl. Fotodokumentation S. 5, 8, 10 ,13). Die etwas 
höheren Stützmauern aus Natursteinen wurden in der Höhe gestaffelt (vgl. S. 4 bis 7, 14). Auch 
das eigenwillige Bauwerk auf Parzelle Nr. S.________ weist Staffelungen auf (Fotodokumentation 
S. 1 bis 2). Dieses steht − angrenzend an das Haus − mitten im Garten und erweckt eher den 
Eindruck einer Skulptur als den einer Stützmauer. Bei einigen Stützmauern wurden die Stufen 
teilweise bepflanzt (S. 4 bis 7, 13, 14), eine Betonstützmauer wurde mit überhängenden Pflanzen 
begrünt (S. 12). In zahlreichen Beispielen wurden die Stützmauern mit kleineren oder 
regelmässiger behauenen Steinen erstellt als im vorliegenden Fall. Einige Stützmauern wurden in 
Beton ausgeführt (S. 9, 11, 12) und fügen sich aufgrund der fein strukturierten Oberfläche und der 

37 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 26-27 
N. 4
38 Stellungnahme des Ehepaars T.________vom 20. Dezember 2017, BVD-Akten RA 110/2017/125
39 KEB-Gutachten S. 10-11, 13-14
40 «Ortsübliche Umgebungsgestaltung in Merzligen – Fotodokumentation», Vorakten 17. Mäppli

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Patinierung, die im Verlauf der Zeit entsteht, gut in die Umgebung ein. Stützmauern aus 
Natursteinen können in der Gemeinde Merzligen grundsätzlich als ortsüblich beurteilt werden. Auf 
die vorliegende, über 3 m hohe Stützmauer aus grob gearbeiteten Blocksteinen trifft dies mit Blick 
auf die genannten Beispiele jedoch nicht zu. Hinzu kommt die Kombination mit der aufgesetzten 
TerraMur, die nicht mit einer natürlich gewachsenen Böschung vergleichbar ist und als 
Fremdkörper erscheint. Das Stützbauwerk wirkt ästhetisch störend und beeinträchtigt damit das 
öffentliche Interesse. Eine Ausnahmebewilligung fällt ausser Betracht. Dem Bauvorhaben ist der 
Bauabschlag zu erteilen. 

5. Ästhetik 

a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Umgebungsgestaltung verletze die kommunale 
Ästhetiknorm und Art. 14 BauG. Für die Bebauung und Nutzung des Grundstücks wären nicht so 
starke Geländemodellierungen mit groben Stützbauwerken nötig gewesen. Die 
Terrainveränderungen mit bis zu 3,3 m Höhenunterschieden und die groben Stützmauern seien 
nicht orts- und quartierüblich. Es entstehe keine gute Gesamtwirkung mit der Umgebung. Die 
Holzzäune hätten eine erdrückende Wirkung auf die Nachbarn, die Vielfalt der Einfriedungen sei 
unruhig und störend. Die Gemeinde sei ohne gute Gründe von der Fachmeinung des KEB-
Gutachters abgewichen. 

Die Beschwerdegegnerschaft macht geltend, das KEB-Gutachten stelle für die Gemeinde nur ein 
Hilfsmittel für die Sachverhaltsermittlung dar. Die Gemeinde sei nicht an diese Beurteilung 
gebunden gewesen. Zudem sei der Bericht teilweise überholt. So werde die über die nordöstliche 
Ecke reichende Holzwand abgebrochen, die Höhe der nördlichen Holzwand werde reduziert und 
auf der Ostseite werde ein Maschendrahtzaun anstelle des Holzzauns erstellt, und zwar in einem 
Abstand von 1,10 m zur Parzellengrenze. Sowohl Holzzäume als auch Steinmauern seien 
ortsübliche Einfriedungselemente.

b) Gemäss Art. 9 Abs. 3 BauG sind die Gemeinden befugt, eigene Ästhetikbestimmungen zu 
erlassen, die über das kantonale Beeinträchtigungsverbot hinausgehen. Art. 14 BauG verlangt, 
dass die Umgebung (Aussenräume) von Bauten und Anlagen so zu gestalten ist, dass sich eine 
gute Einordnung in die Landschaft und Siedlung ergibt und dass sie den Bedürfnissen der 
Benützer entspricht. Letzteres ist nicht absolut oder isoliert zu verstehen. Die 
Aussenraumgestaltung ist Teil einer Siedlung, in die sie sich gut einordnen soll. Wo sich die 
Anliegen widersprechen, sind die beteiligten Interessen gegeneinander abzuwägen.41 Die 
Gemeinden können nähere Vorschriften über die Umgebungsgestaltung aufstellen und 
namentlich eine das herkömmliche Orts- und Landschaftsbild verändernde Landschafts- und 
Umgebungsgestaltung untersagen (Art. 14 Abs. 1 und 2 BauG). Die Gemeinde Merzligen hat von 
dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und Ästhetikbestimmungen erlassen, denen eigenständige 
Bedeutung zukommt. Der allgemeine Gestaltungsgrundsatz von Art. 8.1 GBR verlangt, dass mit 
der Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht. Für die Aussenraumgestaltung bestimmt Art. 
8.6 GBR, dass sich die Gestaltung der privaten Aussenräume – insbesondere der öffentlich 
erlebbaren Einfriedungen, Vorgärten, Vorplätze und Hauszugänge – nach den ortsüblichen oder 
vorherrschenden Merkmale zu richten hat, welche das Strassen-, Quartier- oder Ortsbild prägen. 
Anhang 4 GBR enthält mit Verweis auf Art. 14 BauG weitere Empfehlungen. Die Gestaltung der 
Aussenräume hat sich dem Dorfbild anzupassen. Aufschüttungen sowie ortsfremde Mauern und 
Elemente sind zu vermeiden. Einer natürlichen Gartengestaltung ist besondere Beachtung zu 
schenken. 
 

41 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 14 N. 2

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c) Das KEB-Gutachten beurteilte die bestehende Umgebungsgestaltung negativ, was bereits 
oben in Zusammenhang mit dem südlichen Stützbauwerk dargelegt wurde. Es entstehe keine gute 
Gesamtwirkung. Der Gutachter kritisierte namentlich die grossen Niveauunterschiede 
(Aufschüttungen) zum gewachsenen Terrain, welche mit Stützmauern aus Bruchsteinen 
aufgefangen würden und die verschiedenartigen Absturzsicherungen (Maschendrahtzaun und / 
oder Metallhandlauf und Drahtseile). Die Stützmauern seien sehr grob ausformuliert und 
entsprächen nicht den Natursteinmauern in Rebbergen und nur bedingt anderen ortsüblichen 
Elementen. Es gebe einen Mix von Materialien ohne Konzept und klarer Formensprache. Die 
Gestaltung wirke unruhig. Die Vielfalt der verschiedenen Einfriedungen wirke innerhalb der 
Parzelle und von ausserhalb störend. Die Holzbretterwand auf der Steinmauer an der östlichen 
Grenze wirke für die Nachbarn erdrückend und schmälere die Erlebbarkeit und die Nutzbarkeit 
der angrenzenden Gartenräume. Gegenüber den Parzellen Nrn. J.________ und K.________ an 
der nördlichen Grenze verhindere die Holzwand den Lichteinfall und die Durchlüftung des 
Gemüsegartens. Der Teil der Holzwand, der über das Eck im Nordosten reiche, sei für die 
Nachbarn gestalterisch nicht haltbar.42

d) Die Gemeinde war nicht an die Beurteilung des Gutachtens gebunden; auch für sie gilt der 
Grundsatz der freien Beweiswürdigung.43 Hinzuweisen ist, dass das Gutachten ausschliesslich 
den bestehenden Zustand beurteilte, die Gemeinde im angefochtenen Entscheid jedoch über die 
Projektänderung entschied, welche einige Empfehlungen aus dem KEB-Gutachten umsetzt. 

e) Die ästhetische Beurteilung des bestehenden Zustands im KEB-Gutachten erscheint 
nachvollziehbar; die Aussenraumgestaltung kann insgesamt nicht als geglückt bezeichnet 
werden. Art. 8.1 sowie 8.6 GBR betreffen jedoch vor allem den vom öffentlichen Raum her 
einsehbaren Teil des Aussenraums bzw. Gartens, was in Art. 8.6 mit der Formulierung 
«insbesondere der öffentlich erlebbaren Einfriedungen, Vorgärten …» verdeutlicht wird. 
Schutzobjekt ist das Orts- und Landschaftsbild.44 Mit Ausnahme des südlichen Stützbauwerks 
sind die grossen Terrainveränderungen und Stützmauern mit groben Blocksteinen im Garten vom 
öffentlichen Raum her praktisch nicht einsehbar. Ästhetisch fallen vor allem das massive 
Stützbauwerk und die langen Holzlattenwände bei den Grundstücksgrenzen aufgrund ihrer 
räumlichen Wirkung ins Gewicht. Die Beschwerdeführenden sind durch die (bestehende) über das 
Eck laufende und insgesamt rund 42 m lange Holzlattenwand entlang der nördlichen und östlichen 
Grundstücksgrenzen (Parzellen Nrn. K.________, J.________ und L.________) betroffen. 
Entlang der östlichen Grenze steht die Holzlattenwand zudem über einer Stützmauer aus groben 
Blocksteinen.45 Es handelt sich um bauliche Einfriedungen, welche die benachbarten 
Aussenräume scharf abgrenzen. Holzzäune und Holzwände sind in der Gartengestaltung zwar 
seit langem üblich. Eine derart lange Einfriedung mittels Holzlattenwand kann aber nicht mehr als 
ortsüblich bezeichnet werden. Sie steht einer natürlichen Gartengestaltung und einer guten 
Gesamtwirkung entgegen. 

f) Die Beschwerdegegnerschaft setzte in der Projektänderung die Vorschläge des KEB-
Gutachtens bei der östlichen Parzellengrenze um. Anstelle der Holzlattenwand sollen ein 
zurückversetzter Maschendrahtzaun und dahinter eine Hecke erstellt werden. Der Holzlattenzaun 
an der nördlichen Grenze soll mit einem Abstand von 18 cm zur Parzellengrenze gesetzt werden, 
im Bereich der Baubeschränkung soll der Zaun in der Höhe auf 1,25 m eingekürzt und mit kleinen 
Zwischenräumen zwischen den Holzlatten aufgelockert werden. Das gegen Osten überstehende 
Holzelement soll samt Terrainerhöhung entfernt werden. Mit der vorliegenden Projektänderung 

42 KEB-Gutachten S. 10 ff.
43 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 19 N. 36
44 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 9-10 N 14
45 KEB-Gutachten S. 10 ff.; Fotos in der Beilage zur Beschwerde

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erfährt das Bauvorhaben eine gestalterische Verbesserung. Die erdrückende und ästhetisch 
unbefriedigende Wirkung der umlaufenden Holzwand besteht nicht mehr. Angesichts des teilweise 
stark abfallenden Geländes ist davon auszugehen, dass bei jeder Gartenumgestaltung gewisse 
Geländemodellierungen mit Abstützungen vorgenommen würden. Niedrige Bruchsteinmauern 
sind ortsüblich. Im Übrigen ist der Gemeinde zuzustimmen, dass die Gartengestaltung bis zu 
einem gewissen Grad Geschmacksache ist. Kommt hinzu, dass Gärten stärkeren Veränderungen 
unterworfen sind als Gebäude. So verändert sich ein Garten im Verlauf der Zeit, sei es durch 
kleinere oder grössere Umgestaltungen oder eine geänderte Nutzung, durch Pflanzenwuchs oder 
durch die Patinierung der Oberflächen. Ein Garten ist in diesem Sinne nicht mit einem Gebäude 
vergleichbar, das dauerhaft besteht und eine grosse räumliche Wirkung hat. Die Parzelle Nr. 
N.________ liegt in einem durchschnittlichen Einfamilienhausquartier. Es befinden sich keine 
Schutzobjekte in der Nähe. An die Gartengestaltung dürfen daher keine allzu hohen ästhetischen 
Anforderungen gestellt werden. Mit der Projektänderung entsteht (mit Ausnahme des südlichen 
Stützbauwerks) eine ausreichend gute Gesamtwirkung, die den Anforderungen von Art. 8 GBR 
i.V.m. Art. 14 BauG genügt. Die Beurteilung der Gemeinde ist unter Berücksichtigung der 
Gemeindeautonomie vertretbar. Hingegen erweist sich die südliche Stützmauer mit TerraMur 
auch aus ästhetischen Gründen nicht als bewilligungsfähig (siehe Erwägung 4).

g) Die Gemeinde war gemäss Art. 22 BewD nicht verpflichtet, eine Beurteilung der kantonalen 
Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) einzuholen. Die Bauparzelle liegt 
nicht in einem Ortsbildschutzgebiet, sondern in einem durchschnittlichen Wohnquartier. Die 
umstrittene Umgebungsgestaltung tangiert weder Schutzobjekte, noch prägt die umstrittene 
Aussenraumgestaltung das Ortsbild. Auch im Beschwerdeverfahren bestand kein Anlass für den 
Beizug der OLK, zumal mit dem KEB-Gutachten von A.________ eine fachliche Beurteilung 
vorliegt. Die Streitsache ist in den Akten ausreichend dokumentiert, ein Augenschein war nicht 
erforderlich. Die entsprechenden Beweisanträge werden abgewiesen.46  

6. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 
ausgeführt und kann es auch nachträglich nicht bewilligt werden, so setzt die Baupolizeibehörde 
eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der 
Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im 
öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht 
verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands 
nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum 
verfolgten Ziel steht.47

b) Das Stützbauwerk an der südlichen Parzellengrenze ist formell und materiell rechtswidrig. 
Im KEB-Gutachten wurde ein Rückbau der gesamten Stützmauer als unverhältnismässig beurteilt. 
Für eine bessere Einordnung der Steinmauer in die Umgebung empfahl der KEB-Gutachter, den 
Maschendrahtzaun auf die Mauerkrone zu setzen. Die TerraMur sei zu entfernen und dahinter 
eine Böschung im 45 ° Winkel anzulegen, welche mit niedrigen Gehölzen bepflanzt werden könne. 
Mit dieser Massnahme werde die Mauer um ca. 1 m in der Höhe reduziert. Sie wirke damit optisch 
weniger hoch und der Maschendrahtzaun sei nicht wie eine Krone aufgesetzt. Der Bereich 
ausserhalb der Absturzsicherung müsse nicht mehr gepflegt werden und alle Unterhaltsarbeiten 

46 BVR 2017 S. 255 E. 5.1, 2012 S. 252 E. 3.3.3, je mit Hinweisen
47 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; 
BVR 2013 S. 85 E. 5.1

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seien innerhalb des Zauns sicher ausführbar.48 Dies überzeugt. Die Entfernung des gesamten 
Stützbauwerks respektive der Rückbau auf 1,20 m wären zwar geeignete Massnahmen zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, sie stünden jedoch in keinem angemessenen 
Verhältnis zum Zweck, zumal die Stützmauer keine prominente Stellung im Ortsbild hat. Mit dem 
Rückbau der TerraMur wird der störende Fremdkörper entfernt und die Höhe des Stützbauwerks 
reduziert. Wenn der Maschendrahtzaun auf der Mauerkrone vor der Böschung montiert wird, tritt 
er nicht mehr als krönender Abschluss in Erscheinung. Die genannten Massnahmen reduzieren 
nicht nur die Höhe, sondern verbessern auch die ästhetische Wirkung der Stützmauer. Hinzu 
kommt, dass die TerraMur, so wie sie heute besteht, vom Grundstück der Beschwerdegegner aus 
schwierig zu pflegen ist. Wird hinter dem Maschendrahtzaun eine natürliche Böschung erstellt, 
trägt dies zur Sicherheit bei der Pflege des Umschwungs bei. Ob die Böschung mit niedrigen 
Gehölzen bepflanzt oder anderswie begrünt wird, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass es 
sich um eine natürliche, begrünte Böschung handelt. Diese Massnahmen sind geeignet und 
erforderlich, um den rechtmässigen Zustand (zumindest teilweise) wiederherzustellen. Sie sind ist 
problemlos umsetzbar und zumutbar. Mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich.

c) Die bauliche Umfriedung mit der insgesamt rund 42 m langen Holzlattenwand entlang der 
nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze mit dem überstehenden Element wäre aus 
ästhetischen Gründen nicht bewilligungsfähig. Zudem ist die zulässige Höhe überschritten, und 
dies sowohl im Bereich der Baubeschränkung als auch in besonderem Ausmass auf der Ostseite, 
wo die Holzlattenwand oberhalb der Stützmauer steht.49 Dort beträgt die Höhe ab tiefer liegendem 
fertigem Terrain rund 2,5 m und dies bei einem Grenzabstand von nur rund 84 cm (gemäss Plan 
«Ansicht von Parz. L.________»). Aktuell besteht somit ein unrechtmässiger Zustand, der in der 
Projektänderung behoben wird. Das Bauvorhaben muss daher entsprechend den Plänen 
ausgeführt werden, damit der rechtmässige Zustand (wieder)hergestellt wird. Anders als bei 
einem ursprünglichen Baugesuch, bei dem die Bauherrschaft frei ist, ob sie es zur Ausführung 
bringen will oder nicht, steht die Umsetzung einer Projektänderung im 
Wiederherstellungsverfahren nicht im Belieben der Bauherrschaft. Als 
Wiederherstellungsmassnahme ist die Baubewilligung daher mit der Verpflichtung zu verbinden, 
das Bauvorhaben entlang der östlichen und nördlichen Grenze gemäss den bewilligten Plänen 
umzusetzen. 

d) Die Behörde setzt der Grundeigentümerschaft eine angemessene Frist zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 
Abs. 2 Bst. e und Art. 47 BauG) und der Bestrafung im Widerhandlungsfall (Art. 50 BauG). Für die 
Umsetzung der Wiederherstellungsmassnahmen ist eine Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft 
dieses Entscheids angemessen. Im Widerhandlungsfall hat die Baupolizeibehörde der Gemeinde 
die Ersatzvornahme nach Art. 47 BauG anzuordnen.

7. Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 2200.– (Art. 103 
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV50). Sie werden grundsätzlich der unterliegenden Partei 
auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die 
Beschwerdegegnerschaft insoweit, als für das südliche Stützbauwerk der Bauabschlag erteilt und 
dort Wiederherstellungsmassnahmen angeordnet werden. Sie wird zudem verpflichtet, das 

48 KEB-Gutachten S. 14, 15, Abbildung 18
49 Vgl. KEB-Gutachten S. 11 ff.; vgl. Eintragungen auf dem Umgebungsplan 
50 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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Vorhaben entlang der nördlichen und östlichen Parzellengrenze gemäss den bewilligten Plänen 
umzusetzen. Die Beschwerdeführenden unterliegen insoweit, als die Baubewilligung für die 
übrigen Teile bestätigt wird. Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden und der 
Beschwerdegegnerschaft die Verfahrenskosten je hälftig aufzuerlegen.

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Aufgrund des je hälftigen Unterliegens rechtfertigt sich im 
vorliegenden Fall die Wettschlagung der Parteikosten. 

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dem Stützbauwerk aus Blocksteinen und 
TerraMur entlang der südlichen Grundstücksgrenze wird der Bauabschlag erteilt. Im 
Übrigen wird die Baubewilligung der Gemeinde Merzligen vom 25. Mai 2022 bestätigt und 
die Beschwerde abgewiesen.

2. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes haben der Beschwerdegegner 1 und 
die Beschwerdegegnerin 2 innert sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Entscheides 
folgende Massnahmen auszuführen:

a) Beim Stützbauwerk entlang der südlichen Grundstücksgrenze der Parzelle Nr. 
N.________ ist die TerraMur zu entfernen. Der Maschendrahtzaun ist auf der 
Stützmauer anzubringen. Dahinter ist eine natürliche, begrünte Böschung mit einer 
Neigung von maximal 45 ° zu erstellen (Rückbau gemäss Gutachten der KEB 
Kommission Expertisen und Bewertungen von A.________ vom 11. Dezember 2018, 
Abb. 18 S. 15).

b) Entlang der östlichen und nördlichen Grundstücksgrenze ist das Bauvorhaben gemäss 
den am 22. März 2022 bewilligten Projektplänen umzusetzen. Massgebend sind 
folgende Pläne: 
- Plan Nr. 2916-03 «Detailschnitte» rev. 10.08.2020
- Plan Nr. 2916-05 «Ansicht von Parz. L.________» rev. 10.08.2020
- Plan Nr. 2916-01 «Umgebung» rev. 10.08.2020 (ohne Stützmauer an der 

südlichen Grundstücksgrenze)

3. Widerhandlungen gegen diese Verfügung sind strafbar nach Art. 50 BauG. 

4. Werden die in Ziffer 2 angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen innert der 
angesetzten Frist nicht oder nicht vorschriftsgemäss ausgeführt, lässt die Gemeinde die 
Massnahmen auf Kosten der Pflichtigen durch Dritte vornehmen (Art. 47 BauG). 

5. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von CHF 1100.– zur Bezahlung 
auferlegt. Sie haften solidarisch für diesen Betrag. Dem Beschwerdegegner 1 und der 
Beschwerdegegnerin 2 werden Verfahrenskosten von CHF 1100.– zur Bezahlung auferlegt. 
Sie haften solidarisch für diesen Betrag. Separate Zahlungseinladungen folgen, sobald 
dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 

6. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

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IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt F.________, eingeschrieben
- Herrn Rechtsanwalt I.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Merzligen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.