# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8a6868b1-ccd5-5da4-957f-682bcc98a1b1
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-05
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 05.08.2019 BE.2019.6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BE-2019-6_2019-08-05.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BE.2019.6

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 28.01.2020

Entscheiddatum: 05.08.2019

Entscheid Kantonsgericht, 05.08.2019
Art. 341 Abs. 3 ZPO (SR 272). Dem Vollstreckungsbegehren kann die 
Verrechnungseinrede nur dann erfolgreich entgegengehalten werden, wenn 
sie nicht schon im Erkenntnisverfahren hätte erhoben werden können und 
wenn die Verrechnungsforderung liquid ist (Kantonsgericht, Einzelrichter im 
Obligationenrecht, 5. August 2019, BE.2019.6 [das Bundesgericht hat eine 
gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 13. Dezember 
2019 abgewiesen; BGer 4A_432/2019]).

Zusammenfassung des Sachverhalts

 

Im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung verpflichtete das Kreisgericht 

die Arbeitgeberin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) unter anderem dazu, dem 

Arbeitnehmer (nachfolgend) Gesuchsteller 6'291 Namenpartizipationsscheine 

(nachfolgend PS) der X. AG zu nominal Fr. 1.00 unbeschwert zu Eigentum zu 

verschaffen, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 32'209.90. Eine von der 

Gesuchsgegnerin dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht ab. Nachdem 

Versuche des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin gegen Bezahlung von 

Fr. 32'209.90 zur Übergabe der PS zu bewegen, gescheitert waren, gelangte sie 

wiederum ans Kreisgericht und ersuchte um Vollstreckung des Entscheids vom 

28. März 2017. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits beantragte in ihrer Stellungnahme die 

Abweisung des Vollstreckungsgesuchs, eventualiter die Abschreibung zufolge 

Gegenstandslosigkeit, und zwar – zusammengefasst – unter anderem mit der 

Begründung, dass der Anspruch auf Übertragung der PS infolge der Ausübung ihrer 

Call Option und Verrechnung mit dem dem Gesuchsteller zustehenden Anspruch auf 

Übertragung von 6'291 PS untergegangen sei.

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Der Einzelrichter des Kreisgerichtes schützte das Vollstreckungsgesuch und 

verpflichtete die Gesuchsgegnerin – unter Androhung einer Ordnungsbusse von 

Fr. 500.00 für jeden Tag der Nichterfüllung ab dem 31. Tag seit der Eröffnung des 

Entscheids –, dem Gesuchsteller 6'291 PS zu nominal je Fr. 1.00 unbeschwert zu 

Eigentum zu verschaffen, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 32'209.90. Dagegen 

erhob die Gesuchsgegnerin Beschwerde beim Kantonsgericht.

 

 

Aus den Erwägungen

 

1. Dass sich der Gesuchsteller in Bezug auf sein Herausgabebegehren betreffend die 

6'291 PS gegen Bezahlung von Fr. 32'209.90 auf einen vollstreckbaren und 

rechtskräftigen Entscheid stützen kann, ist zu Recht unbestritten. Vorab strittig ist 

hingegen, ob die entsprechende Verpflichtung der Gesuchsgegnerin nach der per 

19. Juni 2018 erfolgten, an sich nicht bestrittenen Ausübung ihrer Call Option gemäss 

Ziff. 3.9 des Arbeitsvertrages durch Verrechnung untergegangen ist. Der Vorrichter 

verneinte diese Frage, wobei er […] – im Grundsatz – zwar sowohl die Verrechenbarkeit 

als auch die Relevanz der Verrechnungseinrede unter dem Aspekt von Art. 341 Abs. 3 

ZPO – danach kann die von einem Vollstreckungsgesuch betroffene Partei einwenden, 

dass seit der Eröffnung des Entscheids Tatsachen, wie insbesondere Tilgung, 

Stundung, Verjährung oder Verwirkung, eingetreten seien, welche der Vollstreckung 

entgegenstünden – bejahte, hier der Gesuchsgegnerin die Berufung auf die 

Verrechnung als Untergangsgrund gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO aber deshalb 

verweigerte, weil sie dem Grundgedanken von Art. 184 Abs. 2 OR widerspräche, indem 

er zwar noch einen – hier in der Höhe strittigen – Anspruch auf Bezahlung der von der 

Gesuchsgegnerin durch Verrechnung zurückerworbenen PS hätte, ihm aber verwehrt 

wäre, die Gegenleistung (der [Rück-]Übertragung der PS) erst zu erbringen, wenn 

gleichzeitig deren Bezahlung erfolge. In der vorliegenden Konstellation könnte, so der 

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Vorrichter unter Hinweis auch auf die Lehre, bloss dann von einer Tilgung (durch 

Verrechnung) ausgegangen werden, wenn der von der Gesuchsgegnerin für die PS zu 

bezahlende Kaufpreis vom Gesuchsteller vorbehaltlos anerkannt wäre oder eine 

Urkunde vorläge, die zumindest zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen würde.

 

a) Wie schon im erstinstanzlichen Verfahren bestreitet die Gesuchsgegnerin auch im 

Beschwerdeverfahren die analoge Anwendbarkeit der Bestimmungen bzw. der 

betreffenden Praxis zum Verfahren der definitiven Rechtsöffnung. Diese Bestreitung ist 

nicht stichhaltig: Allein schon der Wortlaut legt die analoge Anwendung nahe, setzen 

doch sowohl die Vollstreckung des nach der ZPO ergangenen, nicht auf eine Geld- 

oder Sicherheitsleistung gerichteten Entscheids als auch die Vollstreckung eines 

Entscheids über eine Geld- oder Sicherheitsleistung deren Vollstreckbarkeit voraus 

(Art. 336 ZPO; Art. 80 Abs. 1 SchKG) und kann die vom Vollstreckungsbegehren 

betroffene Partei genauso wie der Betreibungsschuldner im Rechtsöffnungsverfahren 

die durch Urkunden zu beweisende Tilgung oder Stundung sowie die Verjährung nur 

dann geltend machen, wenn deren Grundlagen nach der Eröffnung / dem Erlass des 

Entscheids entstanden sind (Art. 341 Abs. 3 ZPO; Art. 81 Abs. 1 SchKG). 

Bezeichnenderweise verweist die Lehre (vgl. etwa D. Staehelin, in: Sutter-Somm/

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 341 N 10, Jenny, DIKE-Komm-

ZPO, 2. Aufl., Art. 341 N 25, Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 341 N 3, 

Huber, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, 2015, N 214 

FN 533) gerade im Zusammenhang mit dem hier in Frage stehenden Art. 341 Abs. 3 

ZPO regelmässig auf Art. 81 Abs. 1 SchKG und die betreffende Praxis (vgl. auch 

Botschaft ZPO, S. 7384, sowie BK-Kellerhals, 2012, Art. 335 ZPO N 29, der sich 

grundsätzlich für die Heranziehung der Bestimmungen des SchKG auf die 

Vollstreckung von Urteilen, die nicht auf eine Geld- oder Sicherheitsleistung lauten, 

ausspricht, und Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 

N 13.39, welche – im Zusammenhang mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde – 

auf die Analogie von Art. 350 Abs. 1 ZPO zu Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG hinweisen). 

Dass sich Art. 341 Abs. 3 ZPO nicht einfach auf einen Verweis auf Art. 81 Abs. 1 

SchKG beschränkt, dürfte dabei damit zusammenhängen, dass bei 

Nichtgeldleistungen mehr materielle Einwendungen denkbar sind – so z.B. 

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Unmöglichkeit der Leistung – als bei Geld- oder Sicherheitsleistungen. Entgegen der 

Auffassung der Gesuchsgegnerin sind mithin – unter dem Vorbehalt der Eigenheiten 

des Verfahrens betreffend die Vollstreckung von Nichtgeldleistungen – Art. 81 SchKG 

und die entsprechende Praxis dazu sehr wohl analog anwendbar (vgl. auch BSK ZPO-

Droese, 3. Aufl., Art. 341 N 32).

 

b)  Schulden zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem 

Gegenstande nach gleichartig sind, kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen 

fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen; der Schuldner kann die Verrechnung auch 

geltend machen, wenn seine Gegenforderung bestritten wird (Art. 120 Abs. 1 und 2 

OR). Erklärt der Schuldner Verrechnung, so wird angenommen, Forderung und 

Gegenforderung seien, soweit sie sich ausglichen, schon im Zeitpunkt getilgt worden, 

in dem sie sich zur Verrechnung geeignet gegenübergestanden seien (Art. 124 Abs. 2 

OR). Im Vollstreckungsverfahren sodann kann die Verrechnungseinrede nur dann 

erhoben werden, wenn sie nicht bereits im materiellen Verfahren hätte erklärt werden 

können (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 3. Aufl., Art. 81 N 10, mit Hinweisen, und Huber, 

a.a.O., zur Verrechnungseinrede als materielle Einrede nach Art. 341 Abs. 3 ZPO).

 

Hier übte die Gesuchsgegnerin am 19. Juni 2018 ihre Call Option (vorsorglich) aus und 

begründete damit ihren Anspruch auf Übertragung von 6'291 PS, den sie, wenn auch 

nicht ausdrücklich, so doch zumindest sinngemäss mit dem gerichtlich geschützten 

Anspruch des Gesuchstellers verrechnete, indem sie mit Schreiben ihrer 

Rechtsvertreter vom 8. Oktober 2018 erklären liess, mit der vorsorglichen Ausübung 

der Call Option sei die Übertragung der PS hinfällig bzw. unmöglich geworden. Dass 

sie die Call Option erst nach dem Entscheid des Kantonsgerichtes ausübte, erklärte sie 

in ihrer erstinstanzlichen Gesuchsantwort dabei damit, dass erst der Entscheid des 

Kantonsgerichtes Anlass zur Ausübung gegeben habe. Zuvor habe sie mit guten 

Gründen davon ausgehen dürfen, dass entsprechend ihrer Auffassung kein Anspruch 

auf Zuteilung der Beteiligungsrechte bestanden habe. Diese Begründung überzeugt 

nicht bzw. rechtfertigt das Zuwarten mit der Ausübung der Call Option und verbunden 

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damit mit der Verrechnungserklärung bzw. der heutigen Berufung auf Art. 341 Abs. 3 

ZPO nicht. Wie der Gesuchsteller in seiner vorinstanzlichen Replik zu Recht geltend 

macht, wäre der Gesuchsgegnerin unabhängig von ihrer Beurteilung ihrer Risiken im 

Gerichtsverfahren offen gestanden, ihre Call Option bereits bei der ersten 

Geltendmachung seines Anspruchs vor Kreisgericht auszuüben. Richtig ist zwar, dass 

die Call Option allein noch nicht gereicht hätte, die Abweisung der Klage des 

Gesuchstellers auf Verschaffung der PS zu Eigentum zu erwirken, sondern hierfür auch 

noch die entsprechende, allenfalls eventualiter vorgebrachte Verrechnungseinrede 

erforderlich gewesen wäre (zur Eventualverrechnungseinrede vgl. z.B. BGE 141 III 549). 

Dass sie dies aber getan hätte, kann als höchst wahrscheinlich angenommen werden, 

mit der Folge, dass sie damit wohl genau die Situation geschaffen hätte, wie sie sich 

auch heute darstellt, nämlich eine Beschränkung der Auseinandersetzung auf die 

massgeblichen Werte der PS.

 

Insofern ist mithin davon auszugehen, dass sich die Gesuchsgegnerin nicht darauf 

berufen kann, sie habe mit der erst nach dem kantonsgerichtlichen Berufungsentscheid 

erfolgten Ausübung der Call Option und der anschliessenden Verrechnungserklärung 

eine Tatsache geschaffen, welche i.S.v. Art. 341 Abs. 3 ZPO erst nach der Eröffnung 

des zu vollstreckenden Entscheids entstanden sei. Daran ändert auch nichts, dass sie 

selbstverständlich nicht verpflichtet, sondern (nur) berechtigt war, die Call Option 

auszuüben und Verrechnung zu erklären. Entscheidend ist – durchaus analog zu Art. 81 

Abs. 1 SchKG –, dass sie sich dann, wenn sie dies nicht tat, nicht auf Art. 341 Abs. 3 

ZPO berufen kann, weil sie die Verrechnungslage schon vor Erlass des zu 

vollstreckenden Entscheids hätte schaffen können. Ebenso unerheblich ist, dass, 

womit der Vorrichter argumentiert, der Gesuchsteller seinerseits nicht vor der 

Ausübung der Call Option hätte verrechnen können. Für die Frage der Zulässigkeit 

einer Einwendung unter dem Aspekt von Art.  341 Abs. 3 ZPO kommt es nicht darauf 

an, was der obsiegende Kläger, sondern nur darauf, was der unterliegende Beklagte 

hätte tun können.

 

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Entgegen der Auffassung des Vorrichters erweist sich die Einrede der Verrechnung 

mithin als unzulässig, eine Beurteilung bezüglich derer die Gesuchsgegnerin auch nicht 

etwa damit argumentieren kann, diese sei vom Gesuchsteller zumindest im 

Beschwerdeverfahren gar nicht mehr geltend gemacht worden, weist er doch (unter 

anderem auch unter Verweis auf die erstinstanzliche Replik) in der Beschwerdeantwort 

darauf hin, dass eine Verrechnung im Vollstreckungsverfahren nur dann zulässig sei, 

wenn sie nicht bereits im materiellen Verfahren hätte vorgebracht werden können, und 

ergänzt, dass die Gesuchsgegnerin im materiellen Verfahren keine Verrechnung erklärt 

habe, obwohl sie dies hätte tun können.

 

c) Nicht zu hören ist die Einrede aber auch, wenn man sie unter dem Gesichtspunkt 

von Art. 341 Abs. 3 ZPO als zulässig betrachtet:

 

aa) Zu Recht geht der Vorrichter in diesem Zusammenhang in Bezug auf die 

Rückübertragung der PS vom Gesuchsteller auf die Gesuchsgegnerin infolge 

Ausübung der Call Option vom Zug um Zug-Prinzip gemäss Art. 184 Abs. 2 OR sowie 

davon aus, dass es im Streitfall nicht Sache des Vollstreckungs-, sondern des materiell 

entscheidenden Richters ist, den massgeblichen Wert der zurückzuübertragenden PS 

zu bestimmen. Damit, und da sich die Parteien über den Rücknahmepreis nicht einig 

sind, stellt sich nur, aber immerhin, die Frage nach der Bedeutung das Zug um Zug-

Prinzip nach Art. 184 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall, auf welches sich der 

Gesuchsteller zumindest sinngemäss berief, indem er in der erstinstanzlichen Replik 

das Verrechnungsrecht der Gesuchsgegnerin auch mit der Begründung bestritt, es sei 

nicht möglich, seinen Anspruch auf Übertragung der PS mit demjenigen der 

Gesuchsgegnerin auf Übertragung der gleichen Anzahl PS zu einem Preis, der 

zwischen den Parteien umstritten und nicht durch geeignete Urkunden belegt sei, und 

den die Gesuchsgegnerin nicht (einfach) selbst bestimmen könne, zu verrechnen.

 

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bb)  Der Vorrichter beantwortete die Frage nach der Bedeutung des Zug um Zug-

Prinzips, wie ausgeführt, auf der Basis der Überlegung, dass die Zuerkennung eines 

Verrechnungsrechts in der vorliegenden Konstellation dem Grundgedanken des 

Prinzips widerspräche, indem dem Gesuchsteller verwehrt wäre, seine Leistung – 

Rückübertragung der PS – erst dann zu erbringen, wenn gleichzeitig die Gegenleistung 

– Bezahlung des Übernahmepreises – erfolge. Ein solches Vorgehen sei nicht zu 

schützen bzw. der Anspruch des Gesuchstellers im Vollstreckungsverfahren gelte unter 

den gegebenen Umständen nicht als zufolge Verrechnung getilgt respektive könnte, 

was nicht der Fall sei, nur dann von der Tilgung ausgegangen werden, wenn der 

Übernahmepreis vom Gesuchsteller vorbehaltlos anerkannt oder in einem Dokument, 

das zumindest zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen würde, verurkundet wäre.

 

cc) Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin sind diese Erwägungen des 

Vorrichters nicht zu beanstanden. Vorab nicht stichhaltig ist, wie hiervor (lit. a) 

ausgeführt, die Bestreitung der analogen Anwendung von Art. 81 Abs. 1 SchKG. Hinzu 

kommt, dass sich der Vorrichter bei seiner Argumentation nicht nur auf eine analoge 

Anwendung der aus Art. 81 Abs. 1 SchKG gezogenen Schlüsse beruft, sondern auch 

auf die in der Lehre zu Art. 341 Abs. 3 ZPO vertretene Meinung (Jenny, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 341 N 28 [der allerdings seinerseits auch wieder auf einen Entscheid des 

Bundesgerichts zu Art. 81 Abs. 1 SchKG verweist]). Diese erweist sich denn auch als 

durchaus zutreffend. Art. 341 Abs. 3 ZOP verlangt in Bezug auf den Untergang des zu 

vollstreckenden Anspruchs liquide Verhältnisse. Diese Liquidität ist aber dann nicht 

mehr gegeben, wenn dem zu vollstreckenden Anspruch zwar eine gleichartige und 

insofern verrechenbare Gegenleistung gegenübersteht, diese Gegenleistung aber 

ihrerseits in einem Austauschverhältnis zu einer weiteren Gegenleistung steht. 

Letzteres kann – und insofern führt zumindest in der vorliegenden Konstellation, in 

welcher nicht Geldleistungen, sondern andere Sachleistungen in Frage stehen, dieses 

Austauschverhältnis in der Tat zu einem Verrechnungsverbot – nicht dadurch 

«ausgehebelt» werden, dass die gerichtlich verpflichtete Partei ihre Schuld verrechnet. 

Die Grundlage hierfür findet sich im Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR (zum 

Verhältnis zwischen Art. 184 Abs. 2 OR und Art. 82 OR vgl. auch BSK OR I-Koller, 

6. Aufl., Art. 184 N 92). Danach muss, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den Anderen 

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zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, 

es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu 

erfüllen hat. Macht, wie hier der Gesuchsteller angesichts des Streits über den 

Übernahmepreis von seinem so begründeten Leistungsverweigerungsrecht zumindest 

sinngemäss Gebrauch, führt dies dazu, dass seine Leistung gar nicht fällig ist (BK-

Weber, 2. Aufl., Art. 82 OR N 212, mit Hinweisen). Für die Verrechnung fehlt es damit 

letztlich an der Voraussetzung der Fälligkeit der Gegenforderung. In diesem Sinne kann 

eine Gegenforderung, die Bestandteil eines wesentlich zweiseitigen Vertrages bildet, im 

Vollstreckungsverfahren der zu vollstreckenden Verpflichtung nur dann 

verrechnungsweise entgegengehalten werden, wenn anerkannt oder durch Urkunden 

nachgewiesen ist, dass der Schuldner die ihm aus dem fraglichen Vertrag obliegende 

Gegenleistung gehörig erbracht oder angeboten hat und dem Gläubiger kein 

Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR zusteht.

 

Der Vorrichter verneinte – zusammenfassend – den Eintritt der Verrechnungswirkung in 

der vorliegenden Konstellation mithin zu Recht. Daran ändert die von der 

Gesuchsgegnerin geleistete Zahlung über Fr. 274'400.96 nichts. Da bzw. solange sie 

vom Gesuchsteller nicht als ausreichende Zahlung im Sinne seines Anspruchs auf die 

Gegenleistung anerkannt wird, ist trotz der Regel, dass auch mit einer bestrittenen 

Gegenforderung verrechnet werden kann (vgl. Art. 120 Abs. 3 OR), im 

Vollstreckungsverfahren, in dem keine materiell-rechtlichen Fragen zu beantworten 

sind, nicht von einer Tilgung des zu vollstreckenden Anspruchs durch Verrechnung 

auszugehen.

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