# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea329a41-685b-5a74-9719-8cfdc62dfa92
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.11.2010 12.2010.88
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-88_2010-11-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.88

  	
  Lugano

  22 novembre
  2010/fb

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Rampini (giudice supplente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.95
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 15
febbraio 2008 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall’RA 2
  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall’RA 1
  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

chiedente
la condanna del convenuto al pagamento di fr. 50'000.- ed interessi al 5.3% dal
1° febbraio 2003, oltre spese esecutive, e il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta al P.E. n. __________ dell’Ufficio esecuzioni di
Lugano;

 

domanda
avversata dal convenuto e che il Pretore, con sentenza 6 aprile 2010 ha respinto;

 

appellante
l'attore, che con gravame 29 aprile 2010 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso che la petizione venga accolta, con protesta di spese e ripetibili
per entrambe le sedi;

 

mentre
il convenuto, con osservazioni 2 giugno 2010, postula la reiezione dell’appello
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti,

 

considerato

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il 24 aprile e il 1° giugno 1995 AP 1 ha versato sul conto di AO 1 (convivente di sua figlia) due importi di complessivi fr. 50'000.-. Il
primo accredito di fr. 26'000.- non menzionava alcuna causale, mentre il
secondo di fr. 24'000.- si riferiva ad accordi telefonici con la signora S__________
(Verguetung gemäss Telefon Frau S__________; doc. B). Nel 1998 AO 1 ha versato ogni mese sul conto corrente postale di AP 1 fr. 221.- (doc. C1), e nel 1999 egli ha
corrisposto un importo identico nei mesi da febbraio a giugno e da agosto sino
a dicembre (doc. C2). Nell’anno 2000 la somma di fr. 221- è stata versata tutti
i mesi, osservando che nel mese di settembre questa cifra è stata versata due
volte (il 4 settembre e il 28 settembre). Nel 2001 AO 1 ha versato sul conto postale di AP 1 importi di fr. 221.- da aprile sino a dicembre (doc. H1).
Nell’anno 2002 questa somma è stata versata tutti i mesi, con l’avvertenza che
nel corso del mese di luglio, l’importo di fr. 221.- è stato corrisposto due
volte (il 2 luglio 2002 e il 30 luglio 2002; doc. H2). Nel 2003 la somma di fr.
221.- è stata versata da gennaio a marzo (in marzo due volte) e nei mesi di
maggio e di giugno (doc. H3). In data 16 gennaio 2007 AP 1 scrisse a AO 1
comunicandogli che egli disdiceva un mutuo di fr. 50'000.- per il 30 aprile
2007 e che l’importo avrebbe potuto essere rimborsato su di un conto a lui
intestato presso __________ di __________ (doc. D). Posto che AO 1 non ha dato
corso alla sua richiesta, l’11 luglio 2007 AP 1 ha avviato una procedura esecutiva nei confronti di AO 1, volta al recupero di fr. 50'000.- oltre
accessori, che è sfociata con una sentenza 8 ottobre 2007 del Pretore del
distretto di Lugano, sezione 5, che respingeva l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione (doc. E-F2). 

 

 

                                   2.   Con
petizione 15 febbraio 2008, AP 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 50'000.- oltre
interessi al 5,3% a decorrere dal 1° febbraio 2003, con contestuale rigetto
definitivo dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________. Alla petizione si è opposto il convenuto, il quale ha contestato di
aver ricevuto un mutuo da parte dell’attore. Con sentenza 6 aprile 2010 il
Pretore ha respinto la petizione, precisando che l’attore non aveva recato la
prova di aver perfezionato un mutuo con il convenuto, posto che la causale del
pagamento sul bonifico del 1° giugno 1995 faceva riferimento alla figlia
dell’attore e non al convenuto e che le mancate contestazioni dell’importo da
restituire non potevano indurre a credere che il convenuto avesse contratto con
lui un mutuo. A priori non poteva altresì essere escluso che i versamenti
eseguiti dal convenuto in favore dell’attore potessero riferirsi a forniture
regolari di carne secca grigionese e vino J__________, atteso che nulla è stato
pagato prima del 1998 e che dal giugno del 2003 in avanti non è più stato versato alcunché. 

 

 

                                   3.   Contro
il premesso giudizio l’attore si è aggravato in appello, sostenendo che il
Pretore non ha esaminato correttamente gli indizi che concorrono a ritenere
che, in concreto, il versamento della somma di fr. 50'000.- al convenuto altro
non poteva essere che un mutuo. Il Pretore non poteva ragionevolmente ritenere
che il versamento per diversi anni della somma di fr. 221.- al mese non si
riferissero al pagamento degli interessi al 5,3% del mutuo che era stato
erogato al convenuto. Non è infatti credibile che le somme di fr. 221.-
servissero al pagamento di carne secca dei Grigioni e di vino. Si tratta di una
storia che è stata evocata tardivamente solo in sede di interrogatorio formale.
Gli interessi sul mutuo non sono stati corrisposti solo a decorrere dal 1998 in avanti, ma pure prima, come risulta dal foglio manoscritto sul doc. C4. Il convenuto non ha
peraltro mai contestato l’esistenza del mutuo sia al momento in cui ha ricevuto
la disdetta di questo negozio, sia davanti al Pretore, sia ancora al momento in
cui il patrocinatore dell’attore sollecitò la restituzione della somma mutuata.

 

 

                                   4.   Con
tempestive osservazioni il convenuto ha postulato la reiezione dell’appello con
argomenti che, all’occorrenza, verranno ripresi nei successivi considerandi di
diritto. 

 

 

                                   5.   Il
mutuo è un contratto per cui il mutuante si obbliga a trasferire al mutuatario
la proprietà di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e questi a
restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312
CO). In generale l’attore che chiede la condanna del
convenuto all’adempimento di obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare
l’esistenza di validi contratti dai quali si possano evincere gli obblighi del
debitore (Cocchi-Trezzini, CPC-TI,
2000, N. 35 all’art. 183). Il mutuo è un contratto consensuale. L’obbligazione
di restituire del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta
non tanto dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di
restituire dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del
mutuante non è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede
la restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del
versamento dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di
mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II
210 consid. 2 con rinvii; Cocchi-Trezzini,
op. cit., nota 660 all’art. 183; Schärrer/Maurenbrecher,
Basler Kommentar, 4a ed. N. 34 all’art. 318 e N. 11 all’art. 312).
La consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio
sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo
obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza di una presunzione
di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di
circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro
dell’apprezzamento delle prove (II CCA 8 agosto 2008 inc. n. 12.2007.193
consid. 1; 29 ottobre 2004; inc n. 12.2003.147 consid. 6; 22 agosto 2003 inc.
n. 12.2002.174, consid. 1). 

 

 

                                   6.   Nel
caso in esame la materia del contendere è incentrata sulla questione a sapere
se fra le parti in causa era in essere un contratto di mutuo di fr. 50'000.-. Come si è ricordato qui sopra, il fatto di ricevere una somma di
denaro può, secondo le circostanze essere un elemento indiziante per
configurare un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituire detta
somma, che diventa una prova piena se agli occhi del giudice la consegna del
denaro non può ragionevolmente spiegarsi se non attraverso l'ipotesi di un
mutuo (DTF 83 II 210). Nel caso in esame non è controverso che l’attore ha
versato sul conto del convenuto in due volte, una somma per complessivi fr.
50'000.- nell’anno 1995, come pure che a decorrere quantomeno dal gennaio 1998
sino al giugno del 2003, il convenuto ha versato, quasi ogni mese, all’attore
una somma di fr. 221.- sul suo conto corrente postale. Orbene, la causale dei
due versamenti di fr. 26'000.- e fr. 24'000.- nel 1995 non ha potuto essere
accertata. L’attore riconduce questi versamenti a un prestito che è stato
erogato in favore del convenuto, mentre costui sostiene che si trattava di un
anticipo ereditario in favore di sua figlia per sistemarsi con la convivenza e
per procedere all’acquisto di un’abitazione che si concretizzò solo nel corso
del 2003. Agli atti non è stato rinvenuto alcun contratto scritto e sull’estratto
di addebito del conto bancario dell’attore della somma di fr. 24'000.- il 1°
giugno 1995, v’è solo il riferimento ad un colloquio telefonico “con la signora
S__________” (doc. B). Posto che la versione sostenuta dal convenuto (anticipo
ereditario per la figlia) non è meno plausibile di quella dell’attore (mutuo),
in relazione alla causale di questo versamento, si deve ritenere che questo
documento è inidoneo a dimostrare l’esistenza di un mutuo. Il versamento con la
menzione “secondo le indicazioni della signora S__________”, può valere per
entrambe le causali precisate dalle parti. Non si può quindi escludere che i
due versamenti si riferissero ad una donazione in favore della figlia
dell’attore e non di un mutuo erogato al convivente di sua figlia (il convenuto).
Occorre pertanto esaminare se il pagamento della somma di fr. 221- al mese
possa essere configurata come il versamento di interessi sul mutuo di fr.
50'000.-. Nella concreta evenienza, l’attore non ha recato la prova che la
somma di fr. 50'000.- versata sul conto dell’attore era generatrice di un
interesse del 5,3%, né che questo tasso corrispondeva a quello praticato dalle
banche per mutui ipotecari al momento in cui è stato erogato il controverso
mutuo. Non solo. Dagli atti non emerge che il convenuto ha corrisposto con
regolarità nel corso degli anni un importo mensile di fr. 221.- a decorrere dal
mese di luglio del 1995 sino al momento della richiesta di restituzione. Dalla
documentazione versata agli atti è stata rinvenuta una sola copia di un
foglietto manoscritto confezionato dall’attore da cui risulta che il convenuto
avrebbe corrisposto gli interessi per 8 mesi nel 1995, come pure che egli li
avrebbe versati sino al 2000. Questo documento, allestito dall’attore, non può
avere alcun valore probatorio, trattandosi di un’allegazione di parte non
supportata da altri indizi. Del resto a norma dell’art. 200 CPC, le annotazioni
private fanno fede contro i loro autori, solo quando tendono alla liberazione
del debitore. Di conseguenza da questo documento non si può dedurre il fatto
che l’attore intende provare. Parimenti la somma di fr. 221.-, per quanto sia
stata corrisposta negli anni 1998 – marzo 2003, non è sempre stata versata
tutti i mesi, e in alcuni di essi vi sono doppi pagamenti senza alcuna
specificazione (cfr. considerando 1). Come è stato ricordato dal Pretore, il
convenuto ha ricondotto il versamento di queste somme di denaro alla fornitura
di vino e carne secca grigionese. Questa circostanza potrebbe a rigore sembrare
inusuale, ma non del tutto inverosimile, perché i pagamenti sono intervenuti
sino al mese di marzo 2003, ovvero sino a quando, apparentemente, i rapporti
fra padre e figlia si degradarono (risposta pag. 3). Di lì in avanti i
pagamenti si interruppero e sino al gennaio 2007 l’attore non reclamò nulla. Da
ultimo non è di alcun rilievo il fatto che il convenuto non abbia contestato
prima della causa in rassegna l’esistenza del mutuo, in specie al momento in
cui l’attore disdette il controverso negozio giuridico, oppure in causa davanti
al Giudice del rigetto, oppure ancora al momento in cui il rimborso del
prestito fu sollecitato dal patrocinatore dell’attore. Invero dal silenzio del
convenuto non poteva essere dedotto un comportamento concludente tale da
configurare l’esistenza di un contratto di mutuo. Una manifestazione
concludente può essere ammessa solo in presenza di un comportamento univoco, la
cui interpretazione non possa suscitare dubbio alcuno. Questa restrizione
discende dal principio dell’affidamento. In termini generali, un comportamento
passivo non può essere considerato come una volontà di impegnarsi, specie per
l’accettazione di un’offerta (DTF 123 III 59 consid. 5a; Kramer, Berner Kommentar, N. 11 e 12
all’art. 1). In particolare, il silenzio osservato dal destinatario di un
estratto conto o di una fattura dettagliata non vale, salvo patto contrario,
come accettazione ai sensi dell’art. 6 CO. Pretendere una reazione tempestiva
da quest’ultimo in caso di disaccordo, trascende l’interpretazione che può
essere data all’art. 6 CO (DTF 112 II 502). Col che, la mancata contestazione
della disdetta del contratto di mutuo e del sollecito del rimborso dello stesso
da parte di un avvocato, nonché la difesa limitata – ma tutto sommato efficace
–, tesa a negare l’esistenza di un riconoscimento di debito davanti al Giudice
del rigetto, non possono essere intesi come il riconoscimento dell’esistenza di
un contratto di mutuo da parte del convenuto. È risaputo in dottrina e
giurisprudenza che il silenzio, di regola, non vale come accettazione (DTF
4A_231/2010 consid. 2.3 con rif.; Bucher,
Basler Kommentar, 4a ed., N. 4 all’art. 6). In base ai canoni che
informano i principi della buona fede, non è pensabile ipotizzare che la
mancata e tempestiva contestazione del convenuto sull’esistenza del mutuo possa
ritorcersi contro quest’ultimo. Ciò significherebbe ammettere un capovolgimento
dell’onere della prova in capo alla conclusione di un contratto, in spregio
all’art. 8 CC. 

 

 

                                   7.   Ne
deriva che l’appello, infondato, deve essere respinto. Le spese e la tassa di
giustizia in entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC). 

 

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello
29 aprile 2010 di AP 1 è respinto. 

 

 

                                   2.   Le spese della procedura di appello
consistenti in:

                                         

                                         a) tassa
di giustizia      fr.    950.-

                                         b) spese                         fr.     
50.- 

                                         totale                              fr.
1’000.-

                                         già
anticipate dall’appellante, restano a suo carico. L’appellante rifonderà alla
parte appellata fr. 2'000.- a titolo di ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

  Comunicazione
  alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

  

                                         

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).