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**Case Identifier:** aa0c0b92-64a8-5058-b898-2087bebd22fd
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 25.06.2003 ZB 2003 11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2003-11_2003-06-25.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 25. Juni 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 03 11

(Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesge-
richt mit Urteil vom 4. November 2003 abgewiesen.)

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Riesen-Bienz und Tomaschett-Murer, Ak-
tuar Conrad.

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des Dr. S., Kläger und Beschwerdeführer,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 13. März 2003, mitgeteilt 
am 18. März 2003, in Sachen des Klägers und Beschwerdeführers gegen die X .  
V e r s i c h e r u n g s - G e s e l l s c h a f t , Beklagte und Beschwerdegegnerin, ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Eugen Mätzler, Poststrasse 23, 9001 St. Gallen, 

betreffend örtliche Zuständigkeit,

hat sich ergeben:

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A. S., R., vermietete vom 7. Dezember 1997 bis 30. November 1998 
seine 2-Zimmerwohnung in D. an B., L., welcher bei der X. Versicherungs-Gesell-
schaft eine Privathaftpflicht-Versicherung abgeschlossen hatte. Nach dem Auszug 
des Mieters befand sich das Mietobjekt in einem derart desolaten Zustand, dass es 
umfassend saniert werden musste und erst vier Monate später weitervermietet wer-
den konnte. Die in der Folge vom Vermieter angegangene Haftpflichtversicherung 
stellte sich vorab auf den Standpunkt, solange ihr der Versicherungsnehmer keine 
Schadensmeldung erstattet habe, könne sie nicht handeln. Sodann bestehe kein 
direktes Forderungsklagerecht des geschädigten Dritten ihr gegenüber und sie be-
halte sich die Deckungseinreden aus dem Versicherungsvertrag vor. In der Folge 
erstritt S. vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos (vormals Oberlandquart) gegen 
den sich am Verfahren nicht beteiligenden B. am 19. Dezember 2000 ein Urteil, 
welches ihm gestützt auf Art. 97, 99 und 267 Abs. 1 OR Fr. 36'002.55 Schadener-
satz nebst Zinsen zusprach.

Da von B. nichts erhältlich war, wandte sich S. wiederum an die X. Versiche-
rungs-Gesellschaft, welche ihm schliesslich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 
am 12. April 2002 eine Pauschalentschädigung von Fr. 10'000.– auszahlte. 

B. Am 30. Juli 2002 stellte S. beim Kreispräsidenten Davos das Vermitt-
lungsbegehren gegen die X. Versicherungs-Gesellschaft. Den Leitschein vom 30. 
Oktober 2002 prosequierte er mit Klage vom 14. November 2002 an das Bezirks-
gericht Prättigau/Davos. Sein Hauptbegehren entsprach dem, was ihm gemäss Ur-
teilsdispositiv des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 19. Dezember 2000 gegen 
B. zugesprochen wurde, unter Abzug der Akontozahlung von Fr. 10'000.–. Zum Kla-
gefundament führte er aus, Grundlage bilde das Urteil des Bezirksgerichts Prätti-
gau/Davos vom 19. Dezember 2000 in Sachen S. gegen B. betreffend Mietvertrag, 
wobei es nunmehr um die Prosequierung seines gesetzlichen Forderungspfand-
rechts gemäss Art. 60 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) gehe. 

Mit Prozessantwort vom 9. Januar 2003 liess die X. Versicherungs-Gesell-
schaft die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erheben, worauf der Bezirksge-
richtspräsident mit Verfügungen vom 31. Januar 2003/19. Februar 2003 den Ver-
handlungsgegenstand im Sinne von Art. 93 ZPO auf diese Frage beschränkte.

Mit Entscheid vom 13. März 2003 trat das Bezirksgericht Prättigau/Davos 
mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage von S. nicht ein.

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C. Gegen den am 18. März 2003 mitgeteilten Nichteintretensentscheid 
führt S. mit Eingabe vom 28. April 2003, der Post übergeben am 30. April 2003, 
Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss. Er beantragt, es sei der Entscheid 
des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 13. März 2003 unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Beklagten aufzuheben und die Vorinstanz anzu-
weisen, auf die Klage einzutreten.

Die beklagte X. Versicherungs-Gesellschaft schliesst auf Abweisung der Be-
schwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdefüh-
rers.

Unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verzichtete 
das Bezirksgericht Prättigau/Davos auf eine eigentliche Vernehmlassung. 

Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge und die Erwägungen im an-
gefochtenen Entscheid ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1.a. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist eine von Amtes wegen zu 
prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Entsprechende selbständige Eintretensent-
scheide im Sinne von Art. 93 Abs. 1 ZPO unterliegen - unbesehen ihres Entschei-
dungsinhalts beziehungsweise der Frage der Prozesserledigung (Bejahung oder 
Verneinung der Zuständigkeit) - gemäss Art. 232 Ziff. 1/Art. 93 Abs. 2 ZPO der zi-
vilrechtlichen Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss.

b. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Rechtzeitigkeit der Be-
schwerde. Nach Art. 233 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich unter Beilage 
des angefochtenen Entscheids und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten 
Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung 
des angefochtenen Entscheids beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen. 
Fristauslösend wirkt nicht die am 18. März 2003 erfolgte Mitteilung der Entschei-
dung durch das Bezirksgericht (act. 06.1.I.9), sondern die nachweislich am 28. März 
2003 erfolgte Kenntnisnahme durch den Beschwerdeführer (act. 01.2) oder allen-
falls der Zeitablauf nach einer zivilprozessualen Zustellungsfiktion. Die eingeschrie-
bene Briefpostsendung konnte S. offenbar nicht auf Anhieb zugestellt werden. Wird 
der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher 
eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach 

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gefestigter Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in wel-
chem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die 
sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, 
sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 127 I 31 E. 
2a.aa, 123 III 492 E. 1 S. 493; 119 V 89 E. 4b S. 94). Die 7-tägige Frist war früher 
in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Post-
verkehrsgesetz vorgesehen, welche mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. 
Oktober 1997 (VPG, SR 783.01) aufgehoben worden ist. Sie ist nunmehr als Grund-
satz, von welchem - im Verhältnis zwischen Post und Kunde - abweichende Abma-
chungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorge-
sehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die 
Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (BGE 127 I 31 E. 2.a.aa). 
Die Zustellfiktion betrifft nicht die durch die genannte Frist geregelte (postalische) 
Frage, wie lange eine Sendung bei der Post abgeholt werden kann, sondern orien-
tiert sich bloss an dieser Regel, um die andere (zivilprozessuale) Frage der Frist-
auslösung nach einem klaren, einfachen und vor allem einheitlichen Kriterium zu 
beantworten. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, falls 
ein Abholen nach den anwendbaren Bestimmungen der Post oder zufolge von indi-
viduellen Abmachungen mit ihr (Zurückbehaltungsauftrag) oder wegen eines Irr-
tums der Post auch noch länger möglich ist. Es ist nicht überspitzt formalistisch, die 
zivilprozessuale Zustellfiktion  -unabhängig von der konkreten durch die Post ge-
währten Abholfrist - stets sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintre-
ten zu lassen. Dies muss auch dann gelten, wenn der letzte Tag der siebentägigen 
Frist auf einen Samstag oder einen anerkannten Feiertag fällt. Am siebten Tag en-
det normalerweise die Abholfrist; auf Grund der Zustellfiktion markiert dieser Tag 
zugleich den Beginn der Rechtsmittelfrist; für deren Berechnung schliesslich spielt 
es keine Rolle, ob sie an einem Werktag oder an einem Samstag beziehungsweise 
einem anerkannten Feiertag beginnt (BGE 127 I 31 E. 2b). Dass die Zustellfiktion 
stets 7 Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintritt, gilt nicht absolut. Bei ei-
nem nicht allzu  grossen Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion einer-
seits und des letzten Tages der von der Post angesetzten Abholfrist andererseits ist 
denkbar, dass beim Adressaten schützenswertes Vertrauen in ein späteres Datum 
der Zustellfiktion entstehen kann (BGE 127 I 31 E. 3b.bb).

 Zwischen dem Versand in D. und der tatsächlichen Entgegennahme in R. 
vergingen 10 Tage. Dass vorliegend die Post dem Beschwerdeführer von Anfang 
an eine längere Frist als 7 Tage gesetzt hat, oder nachgehend eine Verlängerung 
einer ersten Abholfrist zugestanden hat, ist weder behauptet, noch ergeben sich 

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sonst Anzeichen dafür. Wann die Post dem Beschwerdeführer die 7-tägige Frist zur 
Abholung angesetzt hat beziehungsweise wann diese endete, ist nicht aktenkundig. 
Aufgrund der Umstände, dass zwischen Versand und Abholung nur wenig mehr als 
7 Tage vergingen, und die Post dem Empfänger die Sendung am 28. März 2003 
tatsächlich ausgehändigt hat, lässt die Annahme zu, dass die Abholung innert der 
7-tägigen Abholfrist erfolgt ist, ansonsten die eingeschriebene Sendung an das Be-
zirksgericht zurückgegangen wäre. Bei dieser Betrachtungsweise war der 29. März 
2003 der erste Tag und zufolge der Ostergerichtsferien (Art. 62 Abs. 1 ZPO) der 02. 
Mai 2003 der letzte Tag der Beschwerdefrist. Die am 30. April 2003 der Post über-
gebende Beschwerde erfolgte mithin innert Frist. 

Die Beschwerde wäre indessen selbst dann fristgerecht, wenn die Zustellfik-
tion auf einen oder zwei Tage früher festzulegen wäre. Die Sendung wurde am 18. 
März 2003 in D. aufgegeben, weshalb der Zustellversuch in R. theoretisch frühes-
tens am 19. März 2003 stattgefunden haben konnte. Der 19. März 2003 (St. Josef) 
war im Kanton Schwyz ein öffentlicher Feiertag (§ 2 der Verordnung über die öffent-
lichen Ruhetage vom 21. November 2001; SRSZ 545.110), welcher arbeitsrechtlich 
einem Sonntag gleichgestellt ist. An diesem staatlich anerkannten oder ortsüblichen 
Feiertag werden am Erfüllungsort in R. von der Post keine Sendungen ausgeliefert 
(Ziff. 2.3.3 der AGB der Post für Postdienstleistungen). Die eingeschriebene Brief-
postsendung wurde folglich frühestens am 20. März ausgetragen, so dass der erste 
Tag der 7-tägigen Abholfrist frühestens auf den 21. März 2003 fallen konnte, denn 
solange der Postbote unterwegs ist, kann die Sendung nicht auf dem Postamt ab-
geholt werden. Nach Ablauf der 7 Tage kann die fiktive Zustellung somit frühestens 
auf den 27. März 2003 fallen, womit die Rechtsmittelfrist frühestens am 28. März 
2003 zu laufen begann und am 01. Mai 2003 endete. Auch bei dieser Betrachtungs-
weise ist die am 30. April 2003 der Post übergebende Beschwerde demzufolge frist-
gerecht.

Auf die im übrigen formgerecht eingelegte, einen Antrag und eine Begrün-
dung enthaltende Beschwerde von S. ist daher einzutreten.

c. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die Stellungnahme der 
Gegenpartei vom 11. März 2003 zur Frage der örtlichen Zuständigkeit sei ihm erst 
am Vorabend der Gerichtsverhandlung vom 13. März 2003 zur Kenntnis gelangt. Er 
sei dadurch überrumpelt worden. Die Weigerung der Vorinstanz, ihm eine Frist zur 
schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, verletze seinen Anspruch auf rechtliches 
Gehör. Dass der Beschwerdeführer einen förmlichen Antrag auf Vertagung der Ver-

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handlung und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels gestellt hätte, ist nicht 
aktenkundig (act. 06.1.I.8). Von den Möglichkeiten gemäss Art. 115 Abs. 1 Ziff. 5, 
Abs. 4 und 5 ZPO hat er keinen Gebrauch gemacht. Dass das Verhandlungsproto-
koll inhaltlich unrichtig sei, macht er nicht substantiiert geltend. Schliesslich ist nicht 
ersichtlich, dass der Kläger durch völlig neue Vorbringen in der letzten Rechtsschrift 
der Beklagten in der vollständigen Darlegung seiner Rechtsposition behindert wor-
den sein soll. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 14. Februar 2003 mit der 
örtlichen Zuständigkeit gestützt auf Art. 23 und Art. 5 GestG argumentiert und sich 
dabei im wesentlichen auf Stellen im Kommentar Müller/Wirth (Hrsg.) zum Gerichts-
standsgesetz abgestützt. Die Beklagte hat sich in ihrer Stellungnahme auf eine Ant-
wort im engen Sinne beschränkt, unter Hinweisen auf den gleichen Kommentar. 
Neue Beweise und Tatsachenbehauptungen, die sich nicht schon aus den Akten 
ergeben, hat sie nicht vorgetragen. Unter diesen Umständen bestand für die Vorin-
stanz keine Veranlassung, dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu einer schrift-
lichen Entgegnung einzuräumen.

2. In der Sache selbst macht der Beschwerdeführer geltend, örtlich zu-
ständig für Klagen aus Miete sei gemäss Art. 23 GestG der Richter am Ort der ge-
legenen Sache. Dieser Gerichtsstand komme auch vorliegend zum Zug, weil die 
materielle Grundlage in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit im Prozess gegen die 
X. Versicherungs-Gesellschaft identisch sei mit derjenigen, wie sie im Prozess zwi-
schen dem Beschwerdeführer und seinem ehemaligen Mieter B. bestanden habe. 
Bei der Schadenersatzforderung gegen B. habe es sich um eine typische Streitigkeit 
aus Miete gehandelt, und im Umfang des zugesprochenen Schadenersatzes habe 
der Beschwerdeführer als geschädigter Dritter das gesetzliche Pfandrecht gemäss 
Art. 60 VVG am Deckungsanspruch B.s aus dessen Haftpflichtversicherungsvertrag 
mit der X. Versicherungs-Gesellschaft. 

Eventualiter beruft sich der Beschwerdeführer auf den Wahlgerichtsstand der 
Zweigniederlassung gemäss Art. 5 GestG.

a. Gemäss Art. 23 Abs. 1 GestG sind für Klagen aus Miete und Pacht 
unbeweglicher Sachen die Schlichtungsbehörde und das Gericht am Ort der Sache 
zuständig. Die Berufung auf den Gerichtsstand am Ort der Mietsache geht hier in-
dessen fehl. Massgebend für den Gerichtsstand ist der rechtliche Klagegrund. Kla-
gen, die sich nicht zumindest teilweise auf einen Mietvertrag im Sinne von Art. 253 
ff. OR stützen, fallen nicht unter Art. 23 GestG (Balz Gross, Kommentar GestG, 
Zürich 2001, N 60 zu Art. 23). Zur Unterstellung unter Art. 23 GestG genügt nament-

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lich nicht, dass die Klage einen irgendwie gearteten anderen Kausalzusammenhang 
zu einem Mietverhältnis hat (Noëlle Kaiser Job, Kommentar zum schweizerischen 
Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), 
Basel 2001, N 21 zu Art. 23, mit Hinweisen). Nach weitergehender Auffassung soll 
Art. 23 GestG bereits dann Anwendung finden, wenn zwischen Kläger und Beklag-
tem lediglich ein "mietrechtlicher Tatbestand" vorliegt, beziehungsweise eine Klage, 
die in einem engen Zusammenhang mit einem Mietvertrag steht und gleichzeitig ein 
Rechtsverhältnis betrifft, das mindestens teilweise durch Art. 253 ff. OR geregelt 
wird (Marianne Hristic, Zwingende und teilzwingende Gerichtsstände des Gerichts-
standsgesetzes, Diss. Zürich 2002, S. 108). Auch diese Voraussetzungen sind vor-
liegend nicht gegeben. Der Gerichtsstand von Art. 23 Abs. 1 GestG bezweckt den 
Schutz des Mieters als der schwächeren Partei und die besseren Abklärungsmög-
lichkeiten des Sachverhalts durch die Nähe des Gerichts. Einen zu schützenden 
Mieter gibt es vorliegend nicht und ortsabhängige Mietsachverhalte sind nicht abzu-
klären (vgl. Gross, a.a.O., N 73 zu Art. 23, betreffend Bürgen und Garanten von 
Mietern). Der Klagegegenstand (Anspruch) gegen die X. Versicherungs-Gesell-
schaft ist nicht ein Schadenersatzanspruch aus Miete, sondern ein Deckungsan-
spruch aus Versicherungsvertrag. Daran ändert nichts, dass die den Versicherungs-
anspruch auslösende Haftpflicht des Schädigers im Verhältnis zum Dritten zufälli-
gerweise aus Miete herrührt. Die Argumentation des Beschwerdeführers, einerseits 
seien die materiellen Grundlagen im Prozess des Geschädigten gegen den Schä-
diger und im Prozess des Geschädigten gegen seinen Versicherer identisch, und 
andererseits habe der Geschädigte ein gesetzliches Pfandrecht am Deckungsan-
spruch des Versicherungsnehmers gegen seinen Haftpflichtversicherer, ist in sich 
widersprüchlich. Zwischen dem Beschwerdeführer und B. bestand ein Mietvertrag, 
zwischen B. und der Beschwerdegegnerin ein Versicherungsvertrag. Das Charak-
teristische am aktuellen Prozess gegen den Versicherer ist nicht die Frage, für wel-
che an der Mietsache verursachten Schäden der Mieter einzustehen hat, sondern 
jene, ob und inwieweit für den Schaden auf Grund des Versicherungsvertrages des 
Mieters mit dem Versicherer Deckung besteht. Die Berufung des Versicherers auf 
Einreden aus dem Versicherungsvertrag und/oder dem Versicherungsgesetz wird 
durch das Pfandrecht von Art. 60 VVG nicht beeinträchtigt. Das Pfandrecht, auf wel-
ches sich der Beschwerdeführer beruft, hat seine Quelle im Versicherungsrecht, 
und es besteht nur in dem Umfang, wie der Versicherer dem Haftpflichtigen aus 
dem Versicherungsvertrag Leistung erbringen muss. Welche Deckung der Versi-
cherer zu erbringen hat, beantwortet sich also ausschliesslich aus dem Versiche-
rungsrecht. Letzteres sieht auch der Beschwerdeführer implizite ein, wenn er sich 
darauf beruft, sein gesetzliches Forderungspfandrecht am Deckungsanspruch er-

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gebe sich "aus dem Versicherungsvertrag zwischen B. und seinem Versicherer". 
Die Frage, ob und in welchem Umfang die beklagte Versicherungsgesellschaft an 
den geschädigten Dritten leisten dürfe (Art. 60 Abs. 2 VVG) oder müsse, beurteilt 
sich nach Versicherungsrecht. Die vertraglichen und gesetzlichen Grundlagen für 
die Haftpflicht eines Versicherungsnehmers gegenüber Dritten können sehr vielfäl-
tig sein. Sie sind irrelevant für die Fragen des Gerichtsstandes im Prozess dieses 
Versicherungsnehmers gegen seine Versicherung, ebenso der Umstand, dass sich 
beide Prozesse letztlich auf den gleichen tatsächlichen Lebenssachverhalt stützen. 
Massgebend für den Gerichtsstand ist das Rechtsverhältnis zwischen den Prozess-
parteien. Gleiches muss für den geschädigten Dritten im Prozess gegen den Versi-
cherer gelten. Dem geschädigten Dritten können dabei weder materiellrechtlich 
mehr Deckungsrechte noch mehr oder andere Verfahrensrechte zukommen, als sie 
dem Versicherungsnehmer selbst zustehen (Benoît Carron, Kommentar zum 
schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), 
Basel 2001, N 18 zu Art. 60). Gegenstand einer Haftpflichtversicherung bildet ihrer 
rechtlichen Natur nach die Belastung des Vermögens des Versicherungsnehmers 
durch eine Schuld gegenüber einem Dritten. Versichertes Ereignis und damit das 
Fundament der Klage gegen den Versicherer bildet nicht die dem Dritten zugefügte 
Schädigung, sondern die Belastung des Vermögens des Versicherungsnehmers, 
die diesem dadurch entsteht, dass der geschädigte Dritte gestützt auf die Haftung 
des Versicherungsnehmers Schadenersatzansprüche gegen diesen durchzusetzen 
vermag (SVA XII, Nr. 71 S. 374 f. E. b/c). Die Deckungsfrage ist vollkommen vom 
Versicherungsrecht beherrscht. Es ist nicht ersichtlich, welcher wichtige lokale Be-
zug der Prozess gegen den Versicherer zu D. haben soll, denn es spielen Fragen 
der Quartierüblichkeit, der Vergleichsmiete, des Ortsgebrauchs und dergleichen 
keine Rolle. Richtig ist vielmehr die andernorts getroffene Feststellung des Be-
schwerdeführers, um Fachkenntnisse der Schlichtungsbehörde gehe es hier nicht 
mehr. Diese Feststellung kann hinsichtlich der mietspezifischen Fach- und Orts-
kenntnisse ohne weiteres auch für das Gerichtsverfahren getroffen werden.

b. Dass der alternative Wahlgerichtsstand der Zweigniederlassung 
gemäss Art. 5 GestG in D. nicht gegeben ist, hat die Vorinstanz zutreffend erwogen 
und begründet (angefochtenes Urteil, act. 01.1. S. 9ff. E. 5). Darauf kann vorab ver-
wiesen werden. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was die Erwägungen 
der Vorinstanz in Frage zu stellen vermag. Mit dem pauschalen Hinweis auf den 
allen alternativen Gerichtsständen innewohnenden sozialen Zweck des erleichter-
ten Gerichtszuganges und der unbelegten Tatsachenbehauptung, das Geschäft der 
Beklagten mit Haftpflichtversicherungen in D. "boome", ist es nicht getan. Eine 

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Zweigniederlassung im Sinne des Bundesrechts liegt erst dann vor, wenn dieser 
Betrieb über wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt; es muss sich 
um eine Einheit handeln, die so strukturiert ist, dass sie losgelöst von einem Haupt-
unternehmen selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen könnte (Müller, a.a.O., N 
21 zu Art 5). Der Beschwerdeführer führt selbst aus, dass der Angestellte der Ge-
schäftsstelle der Beklagten in D. zu mehr als einer Teilnahme an der Schadensauf-
nahme nicht kompetent war. Es handelt sich dabei um die Tätigkeit einer Hilfsper-
son. Der Beschwerdeführer selbst hat nie schriftlich mit der Geschäftsstelle in D. 
verkehrt (act. 06.1.II.2-7/9/12/14-18). Eine Offerte für die Schadensregulierung 
musste ihm von der Generalagentur Rheintal (Buchs/SG) unterbreitet werden. Von 
Unabhängigkeit und Selbständigkeit einer beklagtischen Zweigniederlassung in D., 
welche dortige Entscheidungsbefugnisse in erheblichem Umfang, namentlich bei 
der Schadensregulierung voraussetzen würden (vgl. Hans Roelli/Max Keller, Kom-
mentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band 
I, Die allgemeinen Bestimmungen, Bern 1968, S. 597), kann nicht die Rede sein.

c. Grundsätzlich wäre ferner ein besonderer Gerichtsstand in D. mittel-
bar nach Art. 8 GestG denkbar. Danach kann das kantonale Recht für eine Inter-
ventions- und Gewährleistungsklage, insbesondere auf Grund eines Regresses des 
Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichts des Hauptprozesses vorsehen. Es han-
delt sich dabei allerdings nicht um einen eigenen bundesrechtlichen Gerichtsstand, 
sondern lediglich um einen echten Vorbehalt zu Gunsten vorbestandenen kantona-
len Zivilprozessrechts (Peter Reetz, Kommentar zum schweizerischen Zivilprozess-
recht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Hrsg. Spüh-
ler/Tenchio/Infanger, Basel 2001, N 3 f. zu Art. 8; Müller, Kommentar GestG, Zürich 
2001, N 1 zu Art. 8). Es braucht vorliegend nicht näher geprüft zu werden, ob der 
behauptete Anspruch des Beschwerdeführers gegen den Versicherer unter den 
bundesrechtlichen Begriff der Gewährleistungsklage nach Art. 8 GestG fällt, denn 
nachdem das bündnerische Prozessrecht einen besonderen Gerichtsstand für In-
terventions- und Gewährleistungsklagen am Ort des Erst- oder Hauptprozesses 
nicht kennt (Art. 10 ff. ZPO), fehlt bereits die wichtigste Voraussetzung für die Beru-
fung auf diesen besonderen Gerichtsstand (Müller, a.a.O., N 23). Nach Art. 32 ZPO 
kann das Gericht zwar auch über den Rückgriffsanspruch des Streitverkünders ge-
genüber dem Eingerufenen entscheiden, jedoch nur, wenn diese Parteien es bean-
tragen. Die Bestimmung regelt keinen Gerichtsstand, sondern setzt eine Gerichts-
standsvereinbarung zwischen dem Streitverkünder und dem Eingerufenen voraus. 
Vorliegend wurde die Versicherung nicht in den Prozess gegen den haftpflichtigen 
Mieter eingerufen, so dass ein übereinstimmender Antrag im Sinne von Art. 32 ZPO 

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nicht vorliegen kann. Die Gewährleistungsklage ist im übrigen nicht mit den Wirkun-
gen der - vorliegend nicht erfolgten - Streitverkündung im Erstprozess zu verwech-
seln. Will der Streitverkünder auf den Eingerufenen Regress nehmen, braucht es in 
der Regel einen zweiten Prozess, wobei sich die örtliche Zuständigkeit wohl nach 
den Bestimmungen des GestG bestimmt, nicht aber nach dessen Art. 8 (Reetz, 
a.a.O., N 8; Müller, a.a.O., N 12). Dem Begriff der Gewährleistungsklage ist sodann 
eigen, dass der Gewährleistungsbeklagte in den hängigen Erstprozess hineingezo-
gen wird. Das Forum des Hauptprozesses stünde für eine Gewährleistungsklage 
nur solange zur Verfügung als der Erstprozess noch hängig wäre (Müller, a.a.O., N 
11/13). Die Prozesse finden gleichzeitig statt, wohingegen vorliegend der Schaden-
ersatzprozess gegen B. vor Klageeinleitung gegen den Versicherer rechtskräftig ab-
geschlossen worden ist. 

d. Bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen ist gemäss Art. 22 
GestG für Klagen des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der 
Parteien zuständig, für Klagen des Anbieters das Gericht am Wohnsitz der beklag-
ten Partei. Als Konsumentenverträge gelten Verträge über Leistungen des üblichen 
Verbrauchs, die für die persönlichen oder familiären Bedürfnisse des Konsumenten 
oder der Konsumentin bestimmt sind und von der anderen Partei im Rahmen ihrer 
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit angeboten werden. Darunter fallen auch 
Haftpflichtversicherungsverträge (Balz Gross, Kommentar GestG, Zürich 2001, N 
170 ff. zu Art. 22; Alexander Brunner, Kommentar zum schweizerischen Zivilpro-
zessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Hrsg. 
Spühler/Tenchio/Infanger, Basel 2001, N 16 zu Art. 22; Hristic, a.a.O., S. 95; 
Gauch/Thürer, Zum Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2002, S. 111; Kuhn/Mül-
ler/Eckert, Privatversicherungsrecht, 2. A. Zürich 2002, S. 62; Schnyder/Grolimund, 
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versiche-
rungsvertrag (VVG), Basel 2001, N 22 zu Art. 46a). Selbst wenn man dem geschä-
digten Dritten als eine Art Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag ansehen und 
ihm die Rechte des Versicherten/Konsumenten zugestehen wollte (vgl. Schny-
der/Grolimund, a.a.O., N 22 zu Art. 46a; Gross, a.a.O., N 174 zu Art. 22), liesse sich 
daraus kein Gerichtsstand in D. ableiten, denn der Versicherte B. hat seinen Wohn-
sitz in L., der Kläger in R., und die Beklagte hat ihren Sitz in Basel beziehungsweise 
ist allenfalls am Ort ihrer die Police ausstellenden Generalagentur in Bellinzona (act. 
06.1.II.13) belangbar. Von allen möglichen Gerichtsständen gemäss Art. 22 Abs. 1 
lit. a GestG befindet sich keiner in D..

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3. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer mit der Rüge, der angefoch-
tene Nichteintretensentscheid sei willkürlich, weil die örtliche Unzuständigkeit des 
Bezirksgerichts nicht mit einer funktionellen Unzuständigkeit des Kreispräsidenten 
im Vorverfahren begründbar sei. Er übersieht, dass es sich bei der örtlichen Zustän-
digkeit und beim Schlichtungsobligatorium um zwei selbständige kumulativ zu erfül-
lende Prozessvoraussetzungen handelt, und die Vorinstanz die Erfüllung letzterer 
nur im Sinne einer Eventualbegründung für den Fall verneint hat, dass es sich wider 
Erwarten dennoch um eine Mietrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 23 GestG han-
deln sollte. Daran ist festzuhalten.

Zur gehörigen Einleitung eines Prozesses gehört - bei Streitigkeiten, deren 
Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter, des 
Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fällt - die ordnungsgemässe 
Durchführung des Vermittlungsverfahrens vor dem Kreispräsidenten als Vermittler 
(Art. 63 ff. ZPO) oder - bei Streitigkeiten aus einem Mietverhältnis - das bundes-
rechtlich vorgeschriebene Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde des 
Bezirks (Art. 274 ff. OR, VVzOR, BR 219.800). Sowohl das Obligatorium der Ver-
mittlung als auch jenes des Schlichtungsverfahrens sind Prozessvoraussetzungen 
für das eigentliche nachfolgende Gerichtsverfahren (vgl. PKG 1999 Nr. 15 E. 2a, 
1996 Nr. 19; Peter Higi, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., Zürich 1996, N 9 zu Art. 274 
OR), welche wie die weiteren Prozessvoraussetzungen (Zulässigkeit des Rechts-
weges, Zuständigkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, materielle Rechtskraft, Fehlen 
von Rechtshängigkeit etc.) Bedingung für das Eintreten auf die Sache sind. Bei Feh-
len von Prozessvoraussetzungen darf nicht zur Sache verhandelt und es darf kein 
Sachurteil gefällt werden, weshalb sie grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen 
sind. Der Entscheid über Vorhandensein oder Fehlen von Prozessvoraussetzungen 
erfolgt schliesslich durch Prozessurteil und lautet richtigerweise auf "Eintreten" be-
ziehungsweise "Nichteintreten" auf die Klage. 

Die Auffassung des Beschwerdeführers, es unterliege der "freien Dispositi-
onsbefugnis der Parteien", ob sie den Friedensrichter oder die Schlichtungsbehörde 
anrufen wollen, ist abwegig (Higi, a.a.O., N 4 zu Art. 274). Die Aufhebung von Art. 
274b OR durch das GestG hat die funktionelle Trennung der Mietschlichtungsbehör-
den von den ordentlichen Sühnbehörden nicht aufgehoben. Die Trennung ist unver-
ändert im kantonalen Recht verankert und angesichts von Art. 274a Abs. 2 OR von 
Bundesrechts wegen praktisch vorgegeben. Art. 274a OR ist eine zwingende bun-
desrechtliche Vorschrift über die sachliche und funktionelle Zuständigkeit (Higi, 
a.a.O., N 5 f. zu Art. 274a), und das Obligatorium des Verfahrens vor der Schlich-

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tungsbehörde eine bundesrechtliche Prozessvoraussetzung (BGE 117 II 504 E. 2b). 
In Mietsachen kann nur die Schlichtungsbehörde die Sühnefunktionen ausüben. Die 
Durchführung des ordentlichen Sühnverfahrens betreffend einen mietrechtlichen 
Anspruch beziehungsweise die Ausstellung des Leitscheins als Produkt desselben 
durch den Kreispräsidenten als Vermittler im Sinne von Art. 63 ZPO wäre zufolge 
der sachlichen Unzuständigkeit des Kreispräsidenten nichtig. In einer Mietstreitig-
keit kann mit dem Leitschein gemäss Art. 73 ZPO keine Prozesseinleitung im Sinne 
von Art. 82 ZPO erfolgen. Würde es sich um einen mietrechtlichen Anspruch han-
deln, könnte er mangels Durchführung des obligatorischen Schlichtungsverfahrens 
nicht vor Gericht verhandelt werden, und es wäre auf die Klage aus diesem Grunde 
nicht einzutreten. Seine Überlegung, das Schlichtungsverfahren sei bereits im Haft-
pflichtprozess gegen B. durchgeführt worden, und es sei nicht sinnvoll über ein und 
dieselbe Schadenersatzforderung zwei Schlichtungsverfahren durchzuführen, hätte 
den Beschwerdeführer vielmehr zur Erkenntnis führen müssen, dass es sich bei 
seiner Klage gegen die X. Versicherungs-Gesellschaft eben nicht um den gleichen 
mietrechtlichen Schadenersatzanspruch handeln konnte.

4. Wird die Beschwerde in allen Teilen abgewiesen, gehen die in Anwen-
dung von Art. 5 lit. b und Art. 8 Abs. 1 Kostentarif auf Fr. 2'195.– festzusetzenden 
Kosten des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.–, Schreibgebühr Fr. 
195.–) gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO vollumfänglich zu Lasten des unterlegenen Be-
schwerdeführers. 

Der Beschwerdeführer wird im gleichen Umfang wie er unterliegt entschädi-
gungspflichtig (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Eine Honorarnote hat der Rechtsvertreter der 
obsiegenden Beschwerdegegnerin nicht eingelegt, so dass der Kantonsgerichts-
ausschuss den für ihre gehörige Vertretung notwendigen Aufwand schätzungs-
weise festsetzt. Dem Aufwand ist eine Entschädigung von 1'500 Franken angemes-
sen.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'195.– (Gerichtsgebühr Fr. 
2'000.–, Schreibgebühr Fr. 195.–) gehen zu Lasten von S..

3. S. ist verpflichtet, der X. Versicherungs-Gesellschaft für das Beschwerdever-
fahren eine Prozessentschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen.

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar: