# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 367554b1-fe37-5d6d-913d-1077fe08ac19
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 07.10.2020 200 2020 428
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2020-428_2020-10-07.pdf

## Full Text

200 20 428 ALV publiziert in BVR 2021 S. 25
JAP/SVE/ARJ

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 7. Oktober 2020

Verwaltungsrichter Ackermann, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Jakob, Verwaltungsrichterin Meyrat Neuhaus,
Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichter Furrer,
Gerichtsschreiberin Schwitter

A.________
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 4. Mai 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 2

Sachverhalt:

A.

A.________ (Beschwerdeführer) betreibt seit April 2005 als nicht im Han-
delsregister eingetragener Einzelunternehmer eine ...praxis (Akten des 
Amtes für Arbeitslosenversicherung [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossi-
er Kantonale Amtsstelle [KAST; act. IIA] 9 Ziff. 9; vgl. auch <www.....ch>). 
Mit am 23. März 2020 unterzeichnetem Formular (act. IIA 7-10), welches 
dem AVA per E-Mail am 24. März 2020 durch die B.________ AG zuge-
stellt wurde (act. IIA 13), tätigte er für seine insgesamt fünf Arbeitnehmen-
den für die voraussichtliche Dauer von 16. März bis 16. Juni 2020 eine 
Voranmeldung für Kurzarbeit. Das AVA bewilligte mit Verfügung vom 
6. April 2020 (act. IIA 3-6) die Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer von 
24. März bis 23. September 2020 (sofern die restlichen Anspruchsvoraus-
setzungen erfüllt seien) mit der Begründung, die Bewilligung werde erst ab 
dem Datum der Voranmeldung erteilt. Die dagegen erhobene Einsprache 
(Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. II] 6-7) wies es mit Entscheid 
vom 4. Mai 2020 (act. II 1-4) ab.

B.

Hiergegen erhob A.________ mit Eingabe vom 3. Juni 2020 Beschwerde 
und beantragte sinngemäss, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 
4. Mai 2020 sei der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend 
seine fünf Mitarbeitenden für die Zeit zwischen 17. März und 16. Septem-
ber 2020 und nicht zwischen 24. März und 23. September 2020 zu bewilli-
gen.

Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2020 
auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 3

C.

Am 25. August 2020 fand zu den sich im vorliegenden Verfahren stellenden 
grundsätzlichen Rechtsfragen (vgl. E. 5 hiernach) eine erweiterte Abtei-
lungskonferenz (eABK) der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und 
der Abteilung für französischsprachige Geschäfte statt (Art. 54 Abs. 4 des 
kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Ge-
richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. 
Art. 22 des Organisationsreglements des Verwaltungsgerichts vom 
22. September 2010 [OrR VG; BSG 162.621]; vgl. auch E. 1.3 hiernach).

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a GSOG Beschwerden gegen 
solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren 
mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Ent-
scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, 
weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zustän-
digkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 
1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 4

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 4. Mai 2020 
(act. II 1-4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung betreffend fünf Mitarbeitende und dabei insbesondere, ob der Be-
schwerdegegner die sechsmonatige Kurzarbeitsentschädigung richtiger-
weise erst ab dem 24. statt dem 17. März 2020 bewilligte.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Ist eine Strei-
tigkeit von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, urteilt das Gericht in 
Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 lit. a GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädi-
gung besteht darin, einerseits den versicherten Personen einen angemes-
senen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und 
Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. An-
derseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze 
im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die 
Möglichkeit der Erhaltung eines «intakten Produktionsapparates» über die 
Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).

2.2 Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma-
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist 
für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 
1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 5

von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen 
zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

2.3 Gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der beabsich-
tigt, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, 
dies der KAST mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich 
voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmelde-
fristen vorsehen. Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren 
Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfalls nach 
Art. 58 Abs. 4 AVIV erst anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vor-
geschriebene Frist abgelaufen ist.

3.

3.1 Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-
virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) 
die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei-
tung des COVID-19 am 11. März 2020 als Pandemie (vgl. 
<www.euro.who.int>, Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notla-
gen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 

3.2 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer 
besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit-
teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord-
nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro-
navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr 
gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess-
lich als «ausserordentliche Lage» gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge-
stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 (AS 
2020 783). So wurden unter anderem in deren Art. 6 Veranstaltungen ver-
boten und diverse öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum 
geschlossen (sog. «Lockdown»). Dabei wurden in Abs. 3 lit. m Gesund-
heitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 6

Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kan-
tonalem Recht explizit von der Schliessung ausgenommen. Allerdings 
mussten gemäss Art. 10a Abs. 2 Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler 
und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen auf nicht dringend angezeigte 
medizinische Eingriffe und Therapien verzichten. Diese Verordnungsände-
rung trat am 17. März 2020 um 00.00 Uhr in Kraft. Die spezifischen Ein-
schränkungen im Bereich der Gesundheitsvorsorge wurden mit dem Tran-
sitionsschritt 1 der Änderung vom 22. April 2020 der Covid-19-Verordnung 
2 (AS 2020 1333) mit Inkrafttreten am 27. April 2020 wieder gelockert.

3.3 Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche-
rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid-
19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So 
erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftli-
chen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 
20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung 
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in 
Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anre-
chenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug 
von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als 
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge-
nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-
tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 25. März 
2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) 
wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abwei-
chung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voran-
meldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzar-
beitsentschädigung geltend zu machen. Ebenso wurde die Möglichkeit ei-
ner telefonischen Voranmeldung der Kurzarbeit mit anschliessender schrift-
licher Bestätigung eingeführt (Abs. 2). Anlässlich einer erneuten Änderung 
vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 7

2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bis-
herigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9).

4.

4.1 Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass grundsätzlich 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für fünf Mitarbeitende besteht, 
wobei das vom Beschwerdeführer unterzeichnete Formular «Voranmel-
dung für Kurzarbeit» per E-Mail dem Beschwerdegegner am 24. März 2020 
zugestellt wurde (act. IIA 13). Umstritten ist jedoch der Beginn der An-
spruchsberechtigung. Während der Beschwerdeführer beantragt, die Kurz-
arbeitsentschädigung sei ab dem 17. März 2020 zu bewilligen (Beschwerde 
S. 2), geht der Beschwerdegegner von einem Anspruch ab dem 24. März 
2020 aus, weil die Unterlagen erst zu diesem Zeitpunkt bei der KAST ein-
gereicht worden seien (Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. III Art. 7).

4.2 Im vorliegenden Verfahren ist daher zunächst insbesondere Art. 8b 
Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1076) zu 
beachten, welcher gemäss Art. 9 der Änderung vom 8. April 2020 der CO-
VID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) rückwirkend 
seit dem 1. März 2020 gilt (vgl. E. 3.3 hiervor). Nach Art. 8b Abs. 1 COVID-
19-Verordnung Arbeitslosenversicherung muss der Arbeitgeber in Abwei-
chung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1-4 AVIV keine Voranmel-
defrist mehr abwarten, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen 
und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Zu prüfen 
und durch Auslegung zu ermitteln ist, ob mit dem Verzicht auf eine Voran-
meldefrist und insbesondere mit der rückwirkenden Inkraftsetzung dieser 
Regelung auf den 1. März 2020 (AS 2020 1201) auch eine rückwirkende 
Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht wur-
de, wovon der Beschwerdeführer implizit auszugehen scheint (vgl. Be-
schwerde S. 2).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 8

4.3

4.3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der 
Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene 
Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht 
werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente 
(grammatikalisches, histo-risches, zeitgemässes, systematisches und 
teleologisches Element [vgl. SVR 2005 ALV Nr. 6 S. 20 E. 3.3]). 
Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm 
und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie 
auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen 
zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar 
entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu 
erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen 
stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf 
das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die 
sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 4.1 S. 6). 

Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf von ihm 
nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, 
er ziele am «wahren Sinn» der Regelung vorbei. Anlass für eine solche 
Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), 
ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften 
(systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische 
Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt 
haben kann (BGE 145 V 57 E. 9.1 S. 68).

4.3.2 Der Wortlaut von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversi-
cherung, wonach ein Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abwarten muss, 
wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurz-
arbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1), und die Kurzarbeit auch 
telefonisch vorangemeldet werden kann, wobei der Arbeitgeber diese tele-
fonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich zu bestätigen hat (Abs. 2), 
impliziert insbesondere durch die in allen drei Amtssprachen übereinstim-
mende Verwendung des Begriffs «Voranmeldung», «préavis» bzw. 
«preannunciato», dass ein Anspruch nur für die Zukunft entstehen kann, 
und nicht etwa rückwirkend. Dies gilt umso mehr, als in Abs. 1 explizit nur 

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von der «Voranmeldefrist», nicht jedoch von der Voranmeldung selbst ab-
gesehen wird. Das Ergebnis der grammatikalischen Auslegung deutet folg-
lich daraufhin, dass eine rückwirkende Anmeldung zum Bezug von Kurzar-
beitsentschädigung nicht möglich sein soll.

4.3.3 Die hier zu beurteilende Norm wurde vom Bundesrat gestützt auf 
die ihm in Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV; SR 101) bzw. Art. 7 
EpG eingeräumte Kompetenz erlassen. Weil die betreffende Verordnung 
direkt gestützt auf diese Ermächtigungsgrundlage in zeitlicher Dringlichkeit 
erlassen wurde, ist die Entstehungsgeschichte kaum bzw. nur rudimentär 
dokumentiert. Im Kontext der ausserordentlichen Lage sowie des angeord-
neten «Lockdowns» ging es dem Bundesrat bei der Änderung vom 
25. März 2020 im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) 
darum, mit dem Instrument der Kurzarbeitsentschädigung vorübergehende 
Beschäftigungseinbrüche auszugleichen und die Arbeitsplätze zu erhalten, 
wobei die Ansprüche ausgeweitet und die Beantragung vereinfacht wurden 
(vgl. Medienmitteilungen des Bundesrates vom 20. und 25. März 2020 
«Coronavirus: Massnahmenpaket zur Abfederung der wirtschaftlichen Fol-
gen» resp. «Coronavirus: Zusätzliche Massnahmen zur Stützung der Wirt-
schaft», abrufbar unter <www.admin.ch>, a.a.O.). Hinweise auf die Ein-
führung eines rückwirkenden Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung 
lassen sich daraus nicht entnehmen, zumal auch anlässlich der Medien-
konferenzen des Bundesrates bzw. an den points de presse soweit ersicht-
lich nie dargelegt worden wäre, eine Voranmeldung sei rückwirkend mög-
lich.

4.3.4 Mit Blick auf Art. 8c COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche-
rung (AS 2020 1076), wonach die Voranmeldung zu erneuern ist, wenn die 
Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert, ist auch in systematischer Hin-
sicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber – wie dies der Wort-
laut von Art. 8b dieser Verordnung bereits nahelegt (vgl. E. 4.3.2) – einzig 
auf die Voranmeldefrist, nicht aber auf die Voranmeldung selbst verzichtete 
und dabei die Voranmeldefrist quasi auf null Tage festsetzte.

4.3.5 In Ausnahmefällen zeichnet sich bereits vor dem eigentlichen An-
spruchsbeginn ab, ob ein Leistungsanspruch entstehen wird. Für solche 
Spezialfälle kennt das Sozialversicherungsrecht Voranmeldefristen wie 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 10

jene im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (vgl. BVR 2006 S. 375 
E. 3.2). Die Voranmeldefrist dient hier in erster Linie zur Sicherung der 
Kontrollmöglichkeiten der KAST. Zur Vermeidung von Missbräuchen ist die 
Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem Ausmass auf eine so-
fortige Überprüfung angewiesen, da rückwirkende Abklärungen – insbe-
sondere wegen unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur – 
häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr geben können (BGE 114 V 
123 E. 3b S. 124; vgl. auch BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur 
l’assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-
senversicherung, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2418 
N. 507; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, 
Stand: Juli 2020, G6-G8 [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]). Demnach 
bezweckt die Voranmeldefrist – anders als etwa die Karenzfrist (Art. 32 
Abs. 2 AVIG; Art. 50 AVIV) – nicht etwa eine Beteiligung der Arbeitgeber an 
den Arbeitsausfällen, sondern eine Missbrauchskontrolle.

Sinn und Zweck der Einführung von Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung war, die bisherige Regelung in Art. 36 Abs. 1 AVIG und 
Art. 58 Abs. 1-4 AVIV (vgl. E. 2.3 hiervor) abzuändern, weil die Kurzarbeit 
im März wegen plötzlich eingetretener, nicht voraussehbarer Umstände in 
Zusammenhang mit dem am 16. März 2020 durch den Bundesrat be-
schlossenen «Lockdown» eingeführt werden musste und damit eine recht-
zeitige Voranmeldung nicht mehr möglich war (vgl. dazu FAQ Kurzarbeits-
entschädigung [FAQ KAE], Rubrik: «Wurde der administrative Aufwand für 
die Meldung von Kurzarbeit im Zusammenhang mit dem Coronavirus ver-
einfacht?», abrufbar unter <www.arbeit.swiss>). Arbeitgeber, die wegen der 
Corona-Pandemie in Schwierigkeiten geraten waren, sollten denn auch 
schnell und unkompliziert unterstützt werden (vgl. dazu FAQ KAE, Rubrik: 
«Was hat sich durch COVID-19 bezüglich KAE verändert?», abrufbar unter 
<www.arbeit.swiss>), damit sie während der ganzen Zeit des Arbeitsausfal-
les entschädigt würden. Deshalb hatte ein Arbeitgeber ab Voranmeldung, 
die mit Blick auf die neu eingeführte Möglichkeit der telefonischen Voran-
meldung (Art. 8b Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) 
sofort bzw. ohne Verzug vorzunehmen war, Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung für seine Arbeitnehmer. Die Voranmeldung konnte somit bis 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 11

unmittelbar vor Beginn bzw. Weiterführung der Kurzarbeit bei der KAST 
eingereicht werden (vgl. dazu FAQ KAE, Rubrik: «Was gilt bezüglich Vor-
anmeldefrist?»). 

Der Bundesrat hielt also ausdrücklich am Institut der Voranmeldung fest, 
womit systemimmanent ein rückwirkender Anspruch ausgeschlossen wur-
de. Mit anderen Worten wurde nicht etwa die Einführung einer nachträgli-
chen Meldemöglichkeit für bereits zurückliegende Kurzarbeit beabsichtigt, 
andernfalls die Voranmeldung ihres Sinnes entleert worden wäre und die 
Arbeitgeber die Kurzarbeit auch erst zusammen mit der Geltendmachung 
des Anspruchs im Sinne von Art. 38 Abs. 1 AVIG hätten anmelden können. 
Anders verhält es sich dagegen beispielsweise beim Anspruch auf Er-
werbsausfall für Selbständigerwerbende. Dieser wurde dergestalt geregelt, 
dass der Anspruch am Tag beginnt, an dem alle Anspruchsvoraussetzun-
gen erfüllt sind (Art. 3 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 20. März 
2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus [COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31]). Dem 
Bundesrat hätte es freigestanden, auch im Bereich der Kurzarbeitsent-
schädigung eine entsprechende Regelung zu treffen, was er indes nicht tat. 
Dies führt nicht zu einer sachlich unhaltbaren Lösung, denn die gewählte 
Regelung berücksichtigt die Konzeption des Arbeitslosenversicherungs-
rechts, wobei mit der vorübergehenden Aufhebung der Voranmeldefrist im 
Rahmen der rasch zu gewährenden staatlichen Hilfe die Möglichkeit eines 
sofort entstehenden Leistungsanspruchs geschaffen wurde. Vor diesem 
Hintergrund kann nicht von einer Verordnungslücke ausgegangen werden.

4.4 Als Zwischenfazit ergibt die sprachlich-grammatikalische, entste-
hungsgeschichtliche, systematische und teleologische Auslegung, dass 
gestützt auf Art. 8b Abs. 1 der Änderung vom 25. März 2020 der COVID-
19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) zwischen 1. März 
und 31. Mai 2020 keine Voranmeldefrist mehr abgewartet werden musste 
und ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung am Tag der Voranmel-
dung, nicht aber rückwirkend entstand.

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5.

5.1 Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hat zur Präzisierung der 
vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verschiedene Weisungen unter 
dem Titel «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» erstellt. Mit der 
(nicht publizierten) Weisung 06/2020 vom 9. April 2020 (S. 7 Ziff. 2) bzw. 
08/2020 vom 1. Juni 2020 (S. 9 f. Ziff. 2) wurde bestimmt, dass bei ver-
spätet eingereichten Anträgen das Eingangsdatum 17. März 2020 gesetzt 
werde, wenn der Betrieb aufgrund der behördlichen Massnahmen schlies-
sen musste und der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vor dem 
31. März 2020 (Eingangsdatum/Poststempel) gestellt wurde. Dies wurde 
sodann in der Weisung 10/2020 vom 22. Juli 2020 (S. 14 Ziff. 2.13) noch-
mals bestätigt bzw. präzisiert. 

5.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen 
und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll 
sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Ein-
zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren 
gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne 
triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeu-
gende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird 
dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsglei-
che Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 145 
V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 
E. 3). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisungen ab, als sie nicht 
gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den 
allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stehen 
(BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125).

5.3 Mit den Bestimmungen der Weisungen, wonach bei verspäteten 
Anträgen ein früheres Eingangsdatum fingiert werden sollte, wurde der 
materielle Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht über die Verord-
nung hinausgehend eingeschränkt, was von vornherein unzulässig wäre 
(vgl. dazu BGE 142 V 425 E. 7.2 S. 434; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3), 
sondern im Gegenteil ausgedehnt. Weil diese Ausdehnung den Versicher-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 13

ten zugutekam, bestand für die Betroffenen kein Anlass, diese Vorgaben 
des SECO zu hinterfragen bzw. einer gerichtlichen Überprüfung zuzu-
führen. In der vorliegenden Konstellation, in welcher der Beschwerdeführer 
im Wesentlichen die analoge Anwendung dieser Praxis auf seinen Betrieb 
fordert, ist deren Rechtmässigkeit indes von Bedeutung. Dabei folgt aus 
dem Dargelegten, dass die Bestimmungen der Verwaltungsweisungen kei-
ne hinreichende Grundlage in den vorerwähnten Verordnungen des Bun-
desrates (vgl. E. 4 hiervor) finden, dem Sinn und Zweck der Voranmeldung 
widersprechen (vgl. E. 4.3.5 hiervor) und damit – jedenfalls was die re-
gulären Arbeitnehmenden betrifft – rechtswidrig sind (Beschluss der eABK 
vom 25. August 2020). Hier nicht zu beurteilen ist hingegen die Rechtmäs-
sigkeit der mit der Weisung 10/2020 zusätzlich eingeführten Möglichkeit für 
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung oder bei Arbeit auf Abruf, die 
Voranmeldung für den Vormonat auch rückwirkend zu tätigen. Es handelt 
sich denn auch insoweit um eine andere Ausgangslage, als für diese neu 
geschaffenen Anspruchsgruppen (vgl. E. 3.3 hiervor; Beschwerdeantwort 
S. 4 Ziff. III Art. 8) ein rechtzeitiges Handeln unter Umständen gar nicht 
möglich war (der Einbezug von Arbeitnehmenden auf Abruf erfolgte erst am 
8. April 2020 [AS 2020 1201]).

5.4 Der Betrieb des Beschwerdeführers musste zwar nicht auf behördli-
che Anordnung hin schliessen (vgl. Art. 6 Abs. 3 lit. m COVID-19-
Verordnung 2; E. 3.2 hiervor) und wäre damit vom sachlichen Anwen-
dungsbereich der besagten Weisungen nicht erfasst, er wurde indessen 
faktisch im vergleichbaren Ausmass der Pandemiesituation bzw. von den 
behördlichen Massnahmen getroffen. So mussten unter anderem ...praxen 
auf nicht dringend angezeigte medizinische Eingriffe und Therapien ver-
zichten (Art. 10a Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2). Mithin waren nur noch 
Notfallbehandlungen erlaubt, während ... oder ... Wahlbehandlungen aus-
gesetzt werden mussten (vgl. auch ... der C.________ vom 15. März 2020 
[Akten des Beschwerdeführers {act. I} 3]; Aufruf des Präsidenten der 
D.________ vom 18. März 2020 [act. I 5]). Dies führte gemäss Angaben 
des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 1) zu einem Arbeitsausfall von 
95 % (... Behandlungen) bzw. 100 % (...).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 14

5.5 Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässig-
keit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige 
Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen 
nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der 
Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom 
Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem 
einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung 
dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fäl-
len geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, können der Bürger oder die 
Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil 
wird, auch ihnen gewährt werde, soweit dies nicht andere legitime Interes-
sen verletzt. Die Anwendung der Gleichbehandlung im Unrecht setzt als 
Vorbedingung voraus, dass die zu beurteilenden Sachverhalte identisch 
oder zumindest ähnlich sind (BGE 131 V 9 E. 3.7 S. 20, 126 V 390 E. 6a 
S. 392).

5.6 Vor dem Hintergrund, dass Betriebe, die aufgrund behördlicher 
Massnamen schliessen mussten, von der eigentlichen gesetzeswidrigen 
Praxis profitiert haben (vgl. Beschwerde S. 2; Beschwerdeantwort S. 3 
Ziff. III Art. 5), besteht im vorliegenden Einzelfall Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht, da die behördlichen Massnahmen faktisch einer 
Schliessungsanordnung gleichkamen (erlitt der Beschwerdeführer dadurch 
doch gleichermassen einen massiven Arbeitsausfall und in Folge dessen 
einen wirtschaftlichen Verlust [vgl. E. 5.4 hiervor], womit praktisch von ei-
nem identischen Sachverhalt zur behördlichen Schliessungsanordnung 
auszugehen ist). Folglich ist hier ebenso zu fingieren, dass die Voranmel-
dung bereits am 17. März 2020 versandt wurde, womit die Kurzarbeitsent-
schädigung betreffend die fünf mitarbeitenden Personen des Beschwerde-
führers unter Vorbehalt der erfüllten weiteren Voraussetzungen bereits ab 
dem 17. März 2020 zu bewilligen ist.

6.

Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene 
Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 4. Mai 2020 insoweit 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 15

abzuändern, als dem Beschwerdeführer Kurzarbeit für die Zeit vom 
17. März bis zum 16. September 2020 zu bewilligen ist.

7.

7.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG 
werden keine Verfahrenskosten erhoben.

7.2 Trotz seines Obsiegens hat der nicht vertretene Beschwerdeführer 
nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da 
der Aufwand zur Wahrung seiner Interessen den Rahmen dessen nicht 
überschritten hat, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise zur Be-
sorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat 
(BGE 127 V 205 E. 4b S. 207; SVR 2019 KV Nr. 7 S. 51 E. 9.2.1).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons 
Bern vom 4. Mai 2020 insoweit abgeändert, als der Beschwerdeführer, 
falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 39 AVIG erfüllt 
sind, vom 17. März bis zum 16. September 2020 Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung hat.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2020, ALV/20/428, Seite 16

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.