# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c340d3e8-9f27-5ac4-8742-86c9de38b755
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.10.2023 VD.2023.91 (AG.2023.685)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2023-91_2023-10-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2023.91

 

URTEIL

 

vom 26. Oktober 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr.
Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber Dr. Urs
Thönen

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Bereich
Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. April 2023

 

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung

 

Sachverhalt

 

A____ (Rekurrentin), geboren am [...] 1989, vom Kosovo,
heiratete am 3. April 2015 im Kosovo den damals in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
kosovarischen Staatsangehörigen B____, geboren am [...] 1988. Am 24. August
2016 erhielt sie im Kanton Basel-Stadt die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
bei ihrem Ehemann. Am [...] 2018 kam der gemeinsame Sohn C____ zur Welt. Mit
Urteil des Strafgerichts vom 7. März 2018 wurde B____ wegen versuchter
Gefährdung des Lebens, mehrfacher einfacher Körperverletzung, Missbrauchs einer
Fernmeldeanlage, mehrfacher Nötigung, mehrfacher versuchter Nötigung und
Verletzung der Verkehrsregeln (Nichtbeherrschen des Fahrzeugs) zu einer
teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, einer Busse von
CHF 700.– und einem Landesverweis von fünf Jahren verurteilt. Dieses
Urteil wurde vom Appellationsgericht als Berufungsinstanz (Urteil SB.2018.57
vom 5. Dezember 2019) und vom Bundesgericht (Urteil 6B_548/2020 vom 4. Februar
2021) bestätigt. Seine Ausschaffung in den Kosovo erfolgte am 24. Oktober 2021.

 

Mit Verfügung vom 29. April 2022 verlängerte der Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration (BdM; Migrationsamt) die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht
und wies sie aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Der dagegen gerichtete
Rekurs der Rekurrentin wurde mit Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements Basel-Stadt (JSD) vom 19. April 2023 abgewiesen.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 27.
April 2023 an den Regierungsrat erhobene und am 19. Mai 2023 begründete Rekurs.
Die Rekurrentin beantragt die kostenfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, die Anweisung des Migrationsamts zur Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung, eventualiter zur Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit
Schreiben vom 7. Juni 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD
schliesst mit Vernehmlassung vom 24. August 2023 auf kostenfällige Abweisung
des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.

 

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit
sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1         Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 7. Juni
2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen
von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig
angemeldet und begründet.

 

1.2      Die Rekurrentin beantragt im Eventualpunkt
die Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1
lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Das
JSD stellt insoweit einen Nichteintretensantrag, weil die beantragte Härtefallbewilligung
ausserhalb des Streitgegenstandes liege.

 

Den Streitgegenstand bildet das im angefochtenen
Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es noch im
Streit liegt (vgl. VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.3;
BGE 131 II 200 E. 3.2 S. 203; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 285). Der Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das
Anfechtungsobjekt (auch Anfechtungsgegenstand) begrenzt (VGE VD.2021.253
vom 25. Mai 2022 E. 1.3 mit Nachweisen, VG.2019.2 vom 2. November 2019
E. 1.3.2 mit Nachweisen). Er kann im Lauf des Rechtsmittelzugs
grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt
und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden. Streitgegenstand des
Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vor­instanzlichen
Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vor­instanzen
weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind von der
Rekursinstanz nicht zu behandeln. Von diesen Grundsätzen kann ausnahmsweise
abgewichen werden. Eine Ausweitung des Rekursverfahrens auf eine ausserhalb des
Anfechtungsgegenstands liegende Frage ist zulässig, wenn diese spruchreif ist
und mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von
einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, sich die Verwaltung zu
dieser Streitfrage mindestens in der Form einer Prozesserklärung geäussert hat
und prozessökonomische Gründe für die Erweiterung des Streitgegenstands
sprechen (VGE VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 4.1.2 mit
Nachweisen).

 

Zum
Streitgegenstand des verwaltungsinternen Rekursverfahrens gehörten zweifellos
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 AIG (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2–16), die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt
auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. angefochtener
Entscheid E. 22) und die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (vgl.
angefochtener Entscheid E. 23–27). Im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren stellt die Rekurrentin erstmals einen Eventual­antrag auf
Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1
lit. b AIG (vgl. Rekursbegründung Rz. 16 und 26). Das JSD macht
geltend, auf diesen Antrag sei nicht einzutreten, weil er eine unzulässige
Erweiterung des Streitgegenstands darstelle (Vernehmlassung Rz. 8 und 13). Es
erscheint fraglich, ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG tatsächlich ausserhalb des bisherigen
Streitgegenstands liegt, oder ob die Rekurrentin mit der Berufung auf diese
Rechtsgrundlagen bloss eine andere Begründung vorbringt für ein
Rechtsverhältnis, das bereits zum bisherigen Streitgegenstand gehört (vgl. dazu
BGE 131 II 200 E. 3.3 S. 203 f.). Die Frage kann
offenbleiben, weil diesbezüglich aus den nachstehenden Gründen die
Voraussetzungen für eine Ausweitung des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens auf eine ausserhalb des bisherigen Streitgegenstands liegende
Frage erfüllt wären. Abgesehen von der auf Art. 50 AIG gestützten
Argumentation hat die Rekurrentin die Umstände, mit denen sie ihren
Eventualantrag auf Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 30
Abs. 1 lit. b AIG begründet, im Wesentlichen bereits im
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren und im verwaltungsinternen
Rekursverfahren vorgebracht und haben sich die Vor­instanzen damit im Rahmen
der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung bereits auseinandergesetzt (vgl.
Verfügung vom 29. April 2022 [Akten BdM S. 138 ff.]
E. 3.2 f. und 4; angefochtener Entscheid E. 17–22). In seiner
Vernehmlassung (Rz. 8) hat das JSD erklärt, es wäre auch nicht ersichtlich,
worin bei der Rückkehr der Rekurrentin zu ihrem Ehemann ins gemeinsame
Heimatland eine besondere Härte zu erblicken wäre. Damit sind die
Voraussetzungen der Tatbestandsgesamtheit und der Äusserung der Verwaltung
erfüllt. Die Frage, ob der Rekurrentin eine Härtefallbewilligung gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, ist spruchreif. Wenn
auf den diesbezüglichen Eventualantrag nicht eingetreten würde, stünde es der
Rekurrentin frei, beim Migrationsamt ein neues Gesuch um Erteilung einer
Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu
stellen. Eine Abweisung eines entsprechenden Gesuchs könnte sie erneut durch
alle Instanzen anfechten. Unter diesen Umständen ist es aus prozessökonomischen
Gründen zwingend geboten, die Frage der Härtefall­bewilligung bereits im
vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zu klären. Aus den
vorstehenden Gründen ist der Eventualantrag auf Erteilung einer
Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zulässig,
weshalb auf den Rekurs vollumfänglich einzutreten ist.

 

1.3         Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihm zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das
Verwaltungsgericht im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der
materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das
kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im
Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b;
BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom
10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven
sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach
kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

 

2.

2.1      Gemäss der Begründung des JSD hält sich der
Ehemann seit dem Vollzug der Landesverweisung vom Herbst 2021 im Kosovo auf,
weshalb es an einer gelebten Familiengemeinschaft in der Schweiz fehle. Ein
wichtiger Grund, der eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens
rechtfertigen würde, liege nicht vor. Das vorliegende Getrenntleben sei in dem
Sinne freiwillig, als die Rekurrentin ihrem Ehemann in den Kosovo folgen könne,
um in der ehelichen Gemeinschaft zu leben. Es könne nicht als gesichert gelten,
dass der Ehemann im Herbst 2026, nach Ablauf der Landesverweisung, in der
Schweiz wieder ein Aufenthaltsrecht erhalte und dass das Zusammenleben mit der
Rekurrentin wiederaufgenommen werde. Die Situation sei nicht vergleichbar mit
einem Ehemann, der sich in der Schweiz mit einem gültigen schweizerischen
Aufenthaltstitel im Strafvollzug befinde. Das Migrationsamt hatte (als
erstverfügende Behörde) überdies festgehalten, die Integration der Rekurrentin
allein stelle noch keinen genügenden Grund für eine «Härtefallbewilligung» nach
Art. 77 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) bzw. Art. 50 Abs. 1 AIG dar und
wichtige Gründe für eine Aufenthaltsverlängerung lägen keine vor (Verfügung vom
29. April 2022 S. 4).

 

2.2      Die Rekurrentin plädiert zunächst, vom
Erfordernis des Zusammenlebens abzusehen, da die Trennung von ihrem
weggewiesenen Ehemann nicht freiwillig erfolgt sei. Sie sei in der Schweiz
bestens integriert, halte sich seit sieben bis acht Jahren hier auf, sei nie straffällig
geworden, habe nie Sozialhilfe bezogen, habe keine Schulden und gehe trotz
Mehrfachbelastung als alleinerziehende Mutter einer Erwerbstätigkeit nach. Es
sei ihr langfristiges Ziel, das Familienleben mit ihrem Ehemann wieder hier in
der Schweiz aufzunehmen. Es wäre stossend oder inkonsistent, wenn ihre
Situation anders behandelt würde als beim Getrenntleben aus beruflichen Gründen
oder bei der Verlängerung des Aufenthalts nach Auflösung der Ehe. So wäre ihr gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG ein Anspruch auf Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung zugestanden, wenn sie die Ehegemeinschaft mit ihrem
Ehemann aufgelöst hätte. Die Rekurrentin stellt zudem den Eventualantrag auf
Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1
lit. b AIG.

 

3.

3.1      Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG liegt ein
Widerrufsgrund vor, wenn die betroffene Person eine mit der Verfügung
verbundene Bedingung nicht einhält. Dies gilt namentlich für Bewilligungen unter
dem Titel des Familiennachzugs, welche das effektive Zusammenleben von
Ehegatten in der Schweiz ermöglichen wollen (Art. 44 Abs. 1 AIG). Wird das
eheliche Zusammenleben in der Schweiz beendet, obwohl es für den Aufenthalt vorausgesetzt
wird, kann dies zu einem Widerruf der Bewilligung führen (Zünd/Brunner, in: Uebersax et al.
[Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 10.37 mit Hinweis auf
BGer 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 4; Hunziker,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 62
N 43 f.). Die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung setzt voraus,
dass keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG).

 

Ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren
von Personen mit Aufenthaltsbewilligung kann gemäss Art. 44 Abs. 1
AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden, wenn sie mit
diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist
(lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie
sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können
(lit. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen
nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte
(lit. e). Gemäss Art. 49 AIG besteht das Erfordernis des
Zusammenwohnens nach Art. 44 Abs. 1 AIG nicht, wenn für getrennte
Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft
weiter besteht. Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 49 AIG muss
objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen. Von einem wichtigen
Grund kann desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die
Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen
Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (BGer 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010
E. 2.3.1).

 

Bei der auf Art. 44 Abs. 1 AIG gestützten Aufenthaltsbewilligung
handelt es sich um eine abgeleitete Aufenthaltsberechtigung, die das Ziel
verfolgt, das familiäre Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen (vgl.
BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.1 zu Art. 43
Abs. 1 AIG). Somit setzt eine auf Art. 44 Abs. 1 AIG gestützte
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau voraus, dass ihr Ehegatte weiterhin
über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, womit er seinerseits weiterhin in der
Schweiz verbleiben darf (vgl. BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018
E. 5.2 zu Art. 43 Abs. 1 AIG). Mit der Abweisung der Beschwerde
des Ehemanns mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2021 wurde seine
obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB
rechtskräftig (vgl. Art. 61 BGG). Damit ist seine Aufenthaltsbewilligung
erloschen (Art. 61 Abs. 1 lit. e AIG). Seit dem 5. Februar 2021
hat der Ehemann somit keine Aufenthaltsbewilligung mehr für die Schweiz und
kann die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht mehr gestützt auf Art. 44
Abs. 1 AIG verlängert werden. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin wird
diese Rechtsfolge durch BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 nicht in
Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Im mit diesem Entscheid beurteilten
Fall widerriefen die kantonalen Behörden die Niederlassungsbewilligung eines
Ausländers, wiesen ihn auf den Tag seiner Entlassung aus dem (in der Schweiz
durchgeführten) Strafvollzug weg, verweigerten die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau und wiesen sie mit einer Ausreisefrist von
zwei Monaten weg. Das Bundesgericht hob die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau nur deshalb auf, weil die
Niederlassungsbewilligung des Ehemanns gemäss Art. 70 Abs. 1 VZAE bis
zu seiner Entlassung aus dem Strafvollzug gültig blieb (vgl.
BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.2). Demnach durfte die Frau
in der Schweiz bleiben, solange sich ihr Ehemann in der Schweiz im Strafvollzug
befand. Nach der Rückweisung der Sache verlängerte das kantonale
Verwaltungsgericht die Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau bis zur Entlassung
ihres Ehemanns aus dem Strafvollzug und wies sie auf den Tag der Entlassung
ihres Ehemanns weg (BGer 2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 Sachverhalt
lit. C). Das Bundesgericht bestätigte die Befristung der Aufenthaltsbewilligung
bis zur Entlassung des Ehemanns aus dem Strafvollzug. Dabei erwog es, das
Anwesenheitsrecht der Ehefrau leite sich aus der Niederlassungsbewilligung
ihres Ehemanns ab (vgl. Art. 43 Abs. 1 AIG). Sobald die Gültigkeit
seiner Niederlassungsbewilligung ablaufe, was gemäss Art. 70 Abs. 1
VZAE im Zeitpunkt seiner Entlassung aus dem Strafvollzug der Fall sein werde,
entfalle folglich auch der Aufenthaltszweck der Ehefrau und könne ihre
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG
widerrufen werden. Da der Wegfall ihres Aufenthaltszwecks in zeitlicher
Hinsicht absehbar sei, erweise es sich als zulässig, ihre
Aufenthaltsbewilligung bis zu diesem Zeitpunkt zu befristen
(BGer 2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.2.2).

 

Da eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin
gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG aus dem vorstehend dargelegten Grund
von vornherein ausgeschlossen ist, braucht auf die Frage, ob die
Landesverweisung einen wichtigen Grund für getrennte Wohnorte im Sinn von
Art. 49 AIG darstellt (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 6–16; Rekursbegründung
Ziff. 6–15), nicht weiter eingegangen zu werden.

 

3.2      Die Rekurrentin macht geltend, sie hätte
gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG einen Anspruch auf Verlängerung
ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie die Ehegemeinschaft mit ihrem Ehemann
aufgelöst hätte. Dies ist unzutreffend. Art. 50 AIG regelt das
Weiterbestehen der Ansprüche gemäss Art. 42 f. AIG und gilt damit nur
für Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern sowie von Personen mit
Niederlassungsbewilligung. Da der Ehemann der Rekurrentin nur über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt hat, kann sie sich von vornherein nicht auf
diese Bestimmung berufen. Gemäss Art. 77 Abs. 1 VZAE können die im
Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 44 AIG Ehegatten und Kindern von Personen
mit Aufenthaltsbewilligung erteilte Aufenthaltsbewilligungen nach der Auflösung
der Ehe oder der Familiengemeinschaft allerdings unter den in Art. 50
Abs. 1 AIG statuierten Voraussetzungen verlängert werden. Aus den
nachstehenden Gründen könnte die Rekurrentin aber auch daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten, dass ihre Aufenthaltsbewilligung im Fall der Auflösung der
Ehegemeinschaft gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE hätte
verlängert werden können. Nacheheliche Aufenthaltsrechte kommen nicht in
Betracht, wenn die Ehegemeinschaft nicht aufgelöst worden ist, sondern
lediglich der originär aufenthaltsberechtigte Ehegatte sein Aufenthaltsrecht
verloren hat. In diesem Fall teilt die abgeleitete Bewilligung des
nachgezogenen Ehegatten das Schicksal der originär erteilten Bewilligung (Geiser/Blocher/Busslinger, in: Uebersax
et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 23.297). Nach
der gesetzgeberischen Zielsetzung geht es in Art. 77 Abs. 1 VZAE
darum, die Ehegatten nach Auflösung der Ehe zu schützen: Sie sollen sich nicht
vor das Dilemma gestellt sehen, entweder in einer unzumutbaren ehelichen
Gemeinschaft zu verbleiben oder allein in ein gesellschaftliches Umfeld
zurückzukehren, in dem sie wegen ihrer Trennung oder Scheidung möglicherweise
geächtet werden (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.5 S. 133 zu
Art. 50 AIG). Die Situation einer Ausländerin, der im Rahmen des
Familiennachzugs nach Art. 44 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt
worden war und deren Landsmann und Ehegatte seine Aufenthaltsbewilligung
verloren hat, entspricht nicht derjenigen, die dem Gesetzgeber vor Augen
gestanden hat. Sie sieht sich nicht vor das Dilemma gestellt, in einer
unzumutbaren Ehe zu verbleiben oder allein in ihre Heimat zurückzukehren. Sie
kann vielmehr zusammen mit ihrem Ehemann, zu dem sie in die Schweiz gezogen ist
und von dessen Aufenthaltsrecht sie ihr eigenes abgeleitet hat, in die
gemeinsame Heimat zurückkehren und dort das Familienleben wie bisher
weiterführen (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.6 S. 133 f. zu Art. 50
AIG). Damit unterscheidet sich ihre Situation wesentlich von derjenigen einer
Ausländerin, deren Ehegemeinschaft durch Trennung, Scheidung oder gar Tod ihres
Ehegatten aufgelöst worden ist und die daher abgesehen von allfälligen
Unterhaltsansprüchen nicht mehr auf die Unterstützung ihres Ehegatten zählen
kann. Folglich ist es im Licht der gesetzgeberischen Zielsetzung von
Art. 77 Abs. 1 VZAE gerechtfertigt, eine Ausländerin, deren Ehemann
seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, anders zu behandeln als ein solche,
deren Ehegemeinschaft aufgelöst worden ist (vgl. BGE 140 II 129
E. 3.6 S. 134 zu Art. 50 AIG). Aus den vorstehenden Gründen kann
entgegen der Ansicht der Rekurrentin weder aus Art. 50 Abs. 1
lit. a AIG noch aus Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE geschlossen
werden, dass bei einer Ausländerin, die mindestens drei Jahre in der Schweiz in
einer Ehegemeinschaft mit einem Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung
gelebt hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG
erfüllt, ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30
Abs. 1 lit. b AIG vorliege oder ihr die Rückkehr in ihr Heimatland
unzumutbar sei. Insbesondere weil sich die Situation einer Ausländerin, deren
Ehegatte seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, wesentlich von derjenigen
einer Ausländerin unterscheidet, deren Ehegemeinschaft aufgelöst worden ist,
ist auch der Umstand, dass eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der
Rekurrentin gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE in Betracht
gekommen wäre, wenn sie sich definitiv von ihrem Ehemann getrennt hätte,
nachdem sie mindestens drei Jahre mit ihm in der Schweiz zusammengelebt hatte
und bevor er mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2021 seine
Aufenthaltsbewilligung verloren hat, entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl.
Rekursbegründung Rz. 26) nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen.

 

3.3      Da mit dem Erlöschen der
Aufenthaltsbewilligung des Ehemanns und seiner Ausreise aus der Schweiz der
Zweck der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin (Bewilligung zum Verbleib beim
Ehemann) weggefallen ist, ist entgegen ihrer Ansicht der Widerrufsgrund von
Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG erfüllt (vgl. dazu Hunziker, a.a.O., Art. 62
N 43 f.).

 

3.4      Zur
Begründung der beantragten Aufenthaltsverlängerung beruft sich die Rekurrentin
auf die Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz seit dem 24. August 2016.

 

3.4.1   Nach
der neuesten bundesgerichtlichen Praxis kann nach einer rechtmässigen
Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden,
dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es
einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Recht auf Achtung des
Privatlebens darstellt, der ausländische Person den Aufenthalt in der Schweiz
zu untersagen. Im Einzelfall kann es sich indessen anders verhalten und die
Integration zu wünschen übriglassen (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023
E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 149 I
66 E. 4.3 S. 68, 144 I 266 E. 3.8 f. S. 277 ff.; BGer 2C_896/2020
vom 11. März 2021 E. 5.1, 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1).
Umgekehrt kann der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens
bereits nach einer kürzeren Aufenthaltsdauer betroffen sein, wenn eine
besonders ausgeprägte Integration (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023
E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 149
I 66 E. 4.3 S. 68, 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f.) bzw.
besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private
Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (VGE VD.2022.121 vom
24. März 2023 E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 144
I 266 E. 3.4 S. 273, 144 II 1 E. 6.1 S. 13) vorliegen.
Erfüllt die ausländische Person einen Widerrufsgrund bzw. einen Nichtverlängerungsgrund,
so liegt hierin ein besonderer Umstand, der unter Einhaltung der weiteren
Voraussetzungen einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des
Privatlebens rechtfertigt (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1;
vgl. BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1, 2C_906/2018 vom
23. Dezember 2019 E. 2.4.1).

 

In BGE 144 I 266 hat das Bundesgericht zwar erwogen,
dass eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den
Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8
Ziff. 1 EMRK vorliegt, und der Frage, ob der Eingriff gemäss Art. 8
Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt ist, nicht sinnvoll sei und dass die Frage, ob
die ausländische Person gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung habe, gestützt auf eine
Gesamtbeurteilung und Gesamtabwägung zu beantworten sei (vgl. BGE 144 I
266 E. 3.8 S. 277). Dies ändert entgegen der Ansicht der Rekurrentin aber
nichts daran, dass die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von
weniger als zehn Jahren weiterhin eine besonders ausgeprägte Integration bzw.
besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private
Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur voraussetzt
(VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.2.1, VD.2021.194 vom 2. Mai
2022 E. 6.1.2; vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273 und
E. 3.9 S. 278 f.; BGer 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019
E. 2.4.1).

 

In älteren
Urteilen qualifizierte das Verwaltungsgericht ohne nähere Prüfung der Frage den
Aufenthalt bis im Zeitpunkt seines Urteils als rechtmässig im Sinn der
vorstehend dargelegten Rechtsprechung (vgl. VGE VD.2019.31 und VD.2019.33
vom 11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.4).
In späteren Urteilen erwog das Verwaltungsgericht, aufgrund der Rechtsprechung
des Bundesgerichts sei unklar, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu
berechnen sei, und liess es die Frage, ob die Zeit zwischen der
erstinstanzlichen Verfügung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu
berücksichtigen ist oder nicht, offen (vgl. VGE VD.2022.3 vom 28. August
2022 E. 7.2.3). Bei einer eingehenderen Analyse der Praxis des
Bundesgerichts besteht kein Zweifel, dass nach Ansicht des Bundesgerichts der
Aufenthalt in der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder
dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des
Verwaltungsgerichts bei der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung
des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV nicht als rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist (VGE VD.2022.121
vom 24. März 2023 E. 5.1.5). In BGer 2C_911/2020 vom 15. März 2021
hat das Bundesgericht bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zwar die
Aufenthaltsdauer bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid berücksichtigt
(E. 4.3.1). Die Frage, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des
Privatlebens vorliegt, hat es aber offengelassen (E. 4.3). Zudem hielt
sich der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung
mehr als zehn Jahre rechtmässig in der Schweiz auf (Sachverhalt lit. A). BGer 2C_990/2018
vom 27. September 2019 enthält folgende Erwägung: «Im Zeitpunkt des vor­instanzlichen
Urteils war der Beschwerdeführer seit neun Jahren und zwei Monaten in der
Schweiz anwesend gewesen. Während einem Jahr und neun Monaten war sein
Aufenthalt prozessual bedingt, war seine Aufenthaltsbewilligung doch bereits
Ende 2016 abgelaufen. Da der Aufenthalt auch inklusive dieser Zeitspanne seit
Ablauf der Bewilligung bereits relativ deutlich unter zehn Jahren bleibt, kann jedenfalls
[Hervorhebung hinzugefügt] nicht gesagt werden, dass der rechtmässige
Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz insgesamt die Dauer von rund
zehn Jahren gemäss der zitierten Rechtsprechung erreichte» (E. 2.3). Damit
ist die Frage der Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts nicht
rechtserheblich gewesen und vom Bundesgericht letztlich offengelassen worden.
In einer Vielzahl anderer Fälle und insbesondere auch in solchen, in denen die
Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts rechtserheblich gewesen ist,
hat das Bundesgericht die Zeit zwischen der erstinstanzlichen Verfügung und dem
letztinstanzlichen kantonalen Entscheid nicht berücksichtigt. In zwei Fällen,
in denen der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gut
zehn Jahre gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der Aufenthalt
seit dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung keinen
rechtmässigen Aufenthalt im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung
des Privatlebens darstelle, weil er prozessual bedingt gewesen sei bzw. sich
nur auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gestützt habe (vgl. BGer 2C_495/2020
vom 28. September 2020 E. 7.3, 2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1
und 3.1). In einem Fall, in dem der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen
Entscheid gut zehn Jahre gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der
Aufenthalt seit dem Ablauf einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung,
spätestens aber seit der erstinstanzlich verfügten Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im Sinn seiner
Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle, weil er rein
prozedural begründet gewesen sei (vgl. BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019
Sachverhalt lit. A und E. 3.2).

 

3.4.2   In
Würdigung dieser Präjudizien ist festzuhalten, dass das Abstellen auf den
Zeitpunkt des Ablaufs einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung (so auch
BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3) nicht zu
überzeugen vermag. Das Bundesgericht begründet die Nichtberücksichtigung eines
rein prozedural begründeten Aufenthalts als rechtmässiger Aufenthalt damit,
dass in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren erhebliche Verzögerungsmöglichkeiten
bestünden und es einer ausländischen Person sonst möglich wäre, durch das Einlegen
von Rechtsmitteln mit Blick auf sein Aufenthaltsrecht vollendete Tatsachen zu
schaffen (BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.2). Vor dem
Erlass der erstinstanzlichen Verfügung hat die ausländische Person aber gar
keine Möglichkeit, das Verfahren durch das Einlegen von Rechtsmitteln zu
verzögern. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid
festgestellt, dass der Aufenthalt bis zur Verweigerung der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des
Privatlebens rechtmässig ist (vgl. BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Aufenthalt, der sich nur
auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln stützt, «kein besonderes
Gewicht» beizumessen (BGer 2C_561/2021 vom 22. November 2021 E. 4.2.2,
2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und 3.1 E. 3.1) bzw. kann dem
prozeduralen Aufenthalt nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden wie einem
bewilligten Aufenthalt, ist ein solcher Aufenthalt aber nicht bedeutungslos (BGer 2C_20/2022
vom 7. Juli 2022 E. 6.2, 2C_528/2021 vom 23. Juni 2022 E. 4.4).
Dies kann nur bedeuten, dass der Aufenthalt in der Zeit zwischen der
erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem erstinstanzlichen Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zwar bei der
Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als
rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist, bei der
Verhältnismässigkeitsprüfung mit einem gegenüber dem Aufenthalt bis zur
erstinstanzlichen Verfügung reduzierten Gewicht aber mit zu berücksichtigen ist
(VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.5).

 

3.4.3   Die
von der Rekurrentin zitierten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) stellten keinen hinreichenden Anlass für ein Abweichen
von der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Verwaltungsgerichts dar. Im Fall Abuhmaid gegen die Ukraine
berücksichtigte der EGMR bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Rechts auf
Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK zwar auch den
Aufenthalt des Ausländers nach der erstinstanzlichen Nichtverlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung (vgl. Urteil des EGMR Abuhmaid gegen die Ukraine
vom 12. Januar 2017 [Nr. 31183/13] §§ 8, 12, 103 und 105). Dieser war
jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, weil bereits der Aufenthalt bis zu
diesem Zeitpunkt rund 16 Jahre gedauert hatte (vgl. Urteil Abuhmaid §§ 8
und 12). Im Fall Ukaj gegen die Schweiz erwog der EGMR, wegen der langen
Dauer des Aufenthalts des Ausländers in der Schweiz stelle seine Ausweisung einen
Eingriff in sein Recht auf Achtung des Privatlebens dar (Urteil des EGMR Ukaj
gegen die Schweiz vom 24. Juni 2014 [Nr. 32493/08] § 30). In diesem
Fall dauerte der Aufenthalt des Ausländers in der Schweiz bis zur
erstinstanzlichen Ausweisung rund acht Jahre sowie bis zu den Urteilen des
Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, des Bundesgerichts und des EGMR rund
neun Jahre, rund neuneinhalb Jahre und rund 16 Jahre (vgl. Urteil Ukaj §§ 6 f.,
12 und 14 f.).

 

Der EGMR
begründet mit keinem Wort, weshalb diese Aufenthaltsdauer unabhängig vom Grad
der Integration für die Annahme eines Grundrechtseingriffs genügen soll. Die
zitierten Urteile stützen seinen Entscheid betreffend die Dauer des Aufenthalts
nicht. Im Fall Üner gegen die Niederlande dauerte der Aufenthalt des
Ausländers bis zum erstinstanzlichen Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung
rund 15 Jahre (vgl. Urteil des EGMR Üner gegen die Niederlande vom 18. Oktober
2006 [Nr. 46410/99] §§ 13 und 20). Im Fall Gezginci gegen die Schweiz
hielt sich der Ausländer vor der erstinstanzlichen Nichtverlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung unterbrochen von Auslandaufenthalten rund zwölf Jahre,
rund ein halbes Jahr, gut ein Jahr und knapp ein halbes Jahr rechtmässig in der
Schweiz auf (vgl. Urteil des EGMR Gezginci gegen die Schweiz vom 9.
Dezember 2010 [Nr. 16327/05] §§ 6, 11–15 und 17–19). Im Fall Hasanbasic
gegen die Schweiz dauerte der rechtmässige Aufenthalt der Ausländerin bis
zur erstinstanzlichen Verfügung rund 37 Jahre und hatte sich ihr ausländischer
Ehemann vor der erstinstanzlichen Verfügung gut 21 Jahre rechtmässig in der
Schweiz aufgehalten (vgl. Urteil des EGMR Hasanbasic gegen die Schweiz
vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] §§ 7, 9 f. und 16). Im Übrigen
war die Bejahung eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens im
Fall Ukaj gegen die Schweiz nicht entscheidwesentlich, weil der EGMR
diesen als gerechtfertigt erachtete und ausdrücklich feststellte, dass es keine
Rechtsverletzung gegeben hat (vgl. Urteil Ukaj §§ 31 ff.,
insb. 44). Unter diesen Umständen stellt das Urteil des EGMR im Fall Ukaj
gegen die Schweiz keinen hinreichenden Grund dafür dar, entgegen der
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts bei der Prüfung
des Vorliegens eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens auch
den Aufenthalt nach dem erstinstanzlichen Entscheid als rechtmässigen
Aufenthalt zu berücksichtigen oder einen Eingriff unabhängig von einer
besonders ausgeprägten Integration bereits nach einem rechtmässigen Aufenthalt
von weniger als zehn Jahren zu bejahen. Wenn gestützt auf die Rechtsprechung
des EGMR bereits bei einem rechtmässigen Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen
Verfügung von weniger als zehn Jahren ohne Nachweis einer besonders
ausgeprägten Integration ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens
angenommen würde, genügte zur Rechtfertigung dieses Eingriffs unter Umständen
das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung bzw. an der
Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und
ausländischer Wohnbevölkerung (vgl. BGer 2C_495/2020 vom 28. September
2020 E. 7.3; vgl. ferner BGE 144 I 266 E. 3.7 S. 276). Dass
dieses Interesse für sich allein nicht genügen kann, um die Erteilung oder Verlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, gilt gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts nur bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von mindestens rund
zehn Jahren oder einer besonders ausgeprägten Integration der ausländischen
Person (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f. und E. 4.3
S. 279 f.; BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3),
wobei nur der Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung als rechtmässig im
Sinn dieser Rechtsprechung zu betrachten ist (vgl. BGer 2C_495/2020 vom
28. September 2020 E. 7.3), wie vorstehend eingehend dargelegt worden
ist.

 

3.4.4   Die
Rekurrentin hält sich seit dem 6. August 2016 rechtmässig in der Schweiz auf
(vgl. angefochtener Entscheid E. 19). Im Zeitpunkt der Verfügung vom 29.
April 2022, mit welcher der Bereich BdM ihre Aufenthaltsbewilligung nicht
verlängerte und sie aus der Schweiz und dem Schengen-Raum wegwies, dauerte ihr
Aufenthalt damit knapp sechs Jahre. Inzwischen hält sie sich seit gut sieben
Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer
Rechtsmittel ist ihr Aufenthalt weiterhin rechtmässig. Als rechtmässiger Aufenthalt
im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung des
Privatlebens ist jedoch nur derjenige von knapp sechs Jahren bis zum Erlass der
erstinstanzlichen Verfügung zu berücksichtigen. Somit stellte das Verbot des
weiteren Aufenthalts der Rekurrentin in der Schweiz nur dann einen Eingriff in
ihr Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV dar, wenn eine besonders ausgeprägte Integration
bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private
Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Art vorlägen. Dies gälte im
Übrigen auch dann, wenn für die Beantwortung der Frage, ob ein Eingriff in das
Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt, auch der Aufenthalt der Rekurrentin
seit der erstinstanzlichen Verfügung berücksichtigt würde, weil die Dauer von
rund zehn Jahren auch in diesem Fall deutlich unterschritten wird.

 

3.5      Die
Rekurrentin macht sodann geltend, es sei von einer besonders gelungenen
Integration auszugehen.

 

3.5.1   Gemäss
den Feststellungen des JSD ist die Rekurrentin in der Schweiz beruflich und
sprachlich integriert, weist keine Schulden auf, kommt ihren finanziellen
Verpflichtungen nach, ist im Strafregister nicht verzeichnet und scheint sozial
zumindest im familiären Umfeld integriert (angefochtener Entscheid E. 20).
Zudem ist unbestritten, dass sie nie Sozialhilfe bezogen hat. Gemäss dem als
Rekursbeilage 2 eingereichten Arbeitsvertrag vom 2. August 2021 arbeitet die
Rekurrentin seit dem 1. September 2021 mit einem Pensum von 100 % als
Produktionsmitarbeiterin bei der D____ AG in Basel. Gemäss der unbestrittenen
Feststellung des JSD ist sie damit nicht als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn
von Art. 23 Abs. 1 AIG zu qualifizieren (angefochtener Entscheid
E. 20). Die Rekurrentin behauptet, dass sie in der Schweiz über einen
«intakten Freundes- und Bekanntenkreis» verfüge, dass ein Grossteil der
Familienmitglieder ihres Ehemanns in der Schweiz lebe, dass sie mit den hier
lebenden Mitgliedern der Familie ihres Ehemanns sehr stark verbunden sei und
von ihnen wie eine eigene Tochter aufgenommen worden sei und dass sie in der
Schweiz auch eigene Verwandte habe (Rekursbegründung Ziff. 12 und 22b).
Die Beziehungen der Rekurrentin zu Freunden, Bekannten und eigenen Familienmitgliedern
in der Schweiz sind bereits gemäss ihrer eigenen Darstellung nicht als über
eine normale Integration hinausgehende besonders intensive Beziehungen zu
qualifizieren. Daran ändern auch die eingereichten Bilder von Freunden nichts.
Die unsubstanziierten und nicht ansatzweise belegten Behauptungen betreffend
ihre Beziehung zu den Mitgliedern der Familie ihres Ehemanns in der Schweiz
genügen nicht zur Glaubhaftmachung der behaupteten besonderen Intensität. Dass
die Rekurrentin und gemäss ihren Angaben auch ihr Ehemann subjektiv die Schweiz
als ihre Heimat betrachten (Rekursbegründung Ziff. 12 und 22d), begründet
keine besonders ausgeprägte Integration.

 

3.5.2   Die
Rekurrentin verfügt über mündliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau B1 und
schriftliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau A1. Dies bedeutet, dass sie
sich einfach und zusammenhängend über vertraute Themen und persönliche
Interessengebiete äussern und sich ohne Vorbereitung an Gesprächen über
vertraute Themen beteiligen sowie kurze, einfache Texte Satz für Satz lesen und
verstehen und einfache, isolierte Wendungen und Sätze schreiben kann
(Rekursbeilagen 1 und 4). Für die Bejahung der sprachlichen Integration im Sinn
von Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE in Verbindung mit Art. 58a
Abs. 1 lit. c AIG wären bloss mündliche Deutschkompetenzen auf
Referenzniveau A1 (vgl. Weisungen AIG des Staatssekretariats für Mi-gration vom
Oktober 2013, Stand am 1. September 2023, Ziff. 3.3.1.3) erforderlich und
die Deutschkenntnisse der Rekurrentin entsprechen der Fähigkeit, sich im Sinn
von Art. 34 Abs. 4 AIG gut in der am Wohnort gesprochenen
Landessprache verständigen zu können (vgl. Art. 62 Abs. 1bis
VZAE). Damit genügten die Sprachkompetenzen der Rekurrentin für die vorzeitige
Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Trotzdem zeugen sie nicht von einer
besonders ausgeprägten sprachlichen Integration.

 

3.5.3   Die
Rekurrentin macht geltend, bei der Prüfung, ob sie besonders gut integriert
sei, sei zu berücksichtigen, dass sie ihre Integrationsleistung unter
erschwerten Bedingungen erreicht habe, weil der Umgang mit der Straffälligkeit
ihres Ehemanns, seiner Inhaftierung und seiner ausserehelichen Beziehung
psychisch belastend gewesen und sie alleinerziehende Mutter sei. Dass die
Rekurrentin ihre Integrationsleistung unter erschwerten Bedingungen erbracht
hat, mag zutreffen. Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob das Verbot
des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen Eingriff in das Recht auf Achtung
des Privatlebens darstellt, sind aber die tatsächlichen sozialen Beziehungen
der Rekurrentin in der Schweiz und nicht die Anstrengungen, die es sie gekostet
hat, diese zu knüpfen und aufrechtzuerhalten. Im Ergebnis haben die Bemühungen
der Rekurrentin aber bloss zu einer normalen Integration geführt, wie sie
abgesehen allenfalls vom Arbeitspensum der Rekurrentin grundsätzlich von jeder
Ausländerin nach einem Aufenthalt von rund sieben Jahren erwartet werden kann. Gemäss
dem Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil im
Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine
Erwerbsarbeit von 50 % und ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine
solche von 80 % zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Mit ihrem
Pensum von 100 % arbeitet die Rekurrentin als alleinerziehende Mutter
eines im Zeitpunkt der Aufnahme ihrer aktuellen Erwerbstätigkeit drei Jahre und
heute fünf Jahre alten Sohns somit in einem über ihre familienrechtlichen
Pflichten hinausgehenden Umfang. Dies genügt aber nicht zur Annahme über eine normale
Integration hinausgehender privater Beziehungen gesellschaftlicher Art.

 

3.5.4   Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rekurrentin eine besonders
ausgeprägte Integration bzw. besonders intensive, über eine normale Integration
hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Art nicht
glaubhaft gemacht hat und die Feststellung des JSD, es sei bloss von einer
normalen Integration der Rekurrentin auszugehen (angefochtener Entscheid
E. 20), nicht zu beanstanden ist. Damit stellen die Nichtverlängerung
ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung entgegen der Ansicht der
Rekurrentin keinen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des Privatlebens dar. Im
Übrigen wäre ein solcher Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und
Art. 36 BV gerechtfertigt, weil er aus den nachstehend dargelegten Gründen
auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und
verhältnismässig ist.

 

3.6      Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit ist
zu prüfen, ob die Beendigung des Aufenthalts in der Schweiz aufgrund der
jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung als verhältnismässig
erscheint (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG). Das private Interesse der
Rekurrentin und ihres Sohnes am Verbleib in der Schweiz ist gegen das
öffentliche Interesse an deren Wegweisung abzuwägen.

 

3.6.1   Mit dem Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung
des Ehemanns und seiner Ausreise aus der Schweiz ist der Zweck der
Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin spätestens im Zeitpunkt der Ausreise des
Ehemanns am 24. Oktober 2021 und damit nach einem Aufenthalt der Rekurrentin in
der Schweiz von bloss gut fünf Jahren weggefallen und der Widerrufsgrund von Art. 62
Abs. 1 lit. d AIG erfüllt. Dies stellt einen besonderen Umstand dar, der
unter Einhaltung der weiteren Voraussetzungen sogar einen Eingriff in den
Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens rechtfertigte.

 

Das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung
(Art. 121a BV) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses
zwischen schweizerischer und ausl.discher Wohnbevölkerung ist ein legitimes
Interesse, das im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den
Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen kann
(BGE 144 I 266 E. 3.7 S. 276). Dass dieses Interesse für sich
allein nicht genügen kann, um die Erteilung oder Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, gilt entgegen der Ansicht der Rekurrentin
nur bei einer rechtmässsigen Aufenthaltsdauer von mindestens rund zehn Jahren
oder einer besonders ausgeprägten Integration der ausländischen Person (vgl.
BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f. und E. 4.3
S. 279 f.; BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3;
anderer Meinung Spescha, in:
Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,
Art. 96 AIG N 4). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt,
erfüllt die Rekurrentin keine dieser beiden Voraussetzungen. Damit besteht
entgegen der Ansicht der Rekurrentin ein erhebliches öffentliches Interesse an
der Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihrer Wegweisung in der
Form des Interesses an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung bzw. an der
Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und
ausländischer Wohnbevölkerung oder – in den Worten des JSD – in der Form des
Interesses an der Durchsetzung einer restriktiven Migrationspolitik (vgl.
angefochtener Entscheid E. 18).

 

3.6.2   Gemäss den insoweit unbestrittenen
Feststellungen des JSD ist die Rekurrentin erst im Alter von 27 Jahren in die
Schweiz eingereist. Bis dahin lebte sie im Kosovo, wo sie ihre gesamte Kindheit
und Jugend sowie einen Teil ihres Erwachsenenlebens verbrachte. Daher ist davon
auszugehen, dass sie sowohl mit der Sprache als auch mit den dortigen sozialen
und kulturellen Gegebenheiten bestens vertraut ist. Ihr Ehemann und ihr Vater,
zu denen sie regelmässig auch mit Besuchen Beziehungen pflegt, leben im Kosovo.
Damit kann sie dort auch auf ein soziales Beziehungsnetz zurückgreifen
(angefochtener Entscheid E. 19). Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass
die Wiedereingliederung der Rekurrentin im Kosovo mit einigen anfänglichen
Schwierigkeiten verbunden sein wird. Besondere Schwierigkeiten, die über
diejenigen hinausgehen, mit denen jede Person konfrontiert ist, die in die
Schweiz einwandert oder in ihre Heimat zurückkehrt, sind aber nicht zu erwarten
(angefochtener Entscheid E. 21).

 

Gemäss den
eigenen Angaben der Rekurrentin kann das Eheleben mit ihrem Ehemann trotz der
getrennten Wohnorte in der Schweiz und im Kosovo mit modernen
Kommunikationsmitteln und Besuchen aufrechterhalten werden (Rekursbegründung
Ziff. 12). Folglich ist es der Rekurrentin bei einer Rückkehr in den
Kosovo auch ohne weiteres möglich, mit modernen Kommunikationsmitteln und
Besuchen ihre Beziehungen zu Verwandten, Verschwägerten und Freunden in der
Schweiz aufrechtzuerhalten.

 

3.6.3   Die Rekurrentin macht geltend, ihrer
Arbeitgeberin sei nicht ohne weiteres zuzumuten, auf ihre Arbeitskraft zu
verzichten, und die Rückkehr in den Kosovo würde sie zur Berufsaufgabe zwingen
(Rekursbegründung Ziff. 22c). Sie macht jedoch nicht ansatzweise
glaubhaft, dass ihre Arbeitgeberin nicht ohne weiteres einen gleichwertigen
Ersatz für sie finden würde und dass sie im Kosovo nicht eine vergleichbare
Tätigkeit wie bei der D____ AG finden könnte. Die geltend gemachten Umstände
sind daher nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen änderte auch ihre
Berücksichtigung nichts daran, dass die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung verhältnismässig
sind.

 

Der Sohn der Rekurrentin hat am [...] 2023 das fünfte
Altersjahr vollendet. Gemäss ihren Angaben wird er im Sommer 2023 in Basel
eingeschult (Rekursbegründung Ziff. 22a). Der Kindergarten
ist im Kanton Basel-Stadt Bestandteil der Primarstufe. Der Kindergarten
dauert zwei Jahre und die Primarschule sechs Jahre (§ 5 Schulgesetz [SG 410.100]).
Mit dem Beginn jedes Schuljahres werden grundsätzlich diejenigen Kinder
schulpflichtig, die bis zum vorangegangenen 31. Juli das fünfte Altersjahr
begonnen haben (§ 56 Abs. 1 Schulgesetz). Die Behauptung der
Rekurrentin, ihr Sohn werde im Verlauf des vorliegenden Verfahrens
voraussichtlich zumindest einen beträchtlichen Teil des Kindergartens in Basel
absolviert haben, ist jedoch nicht nachvollziehbar, nachdem davon auszugehen
ist, dass er erst im Sommer 2023 in den Kindergarten eingetreten ist. Im
Übrigen änderte auch die Absolvierung des Kindergartens in Basel nichts daran,
dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre
Wegweisung auch unter Mitberücksichtigung der Interessen ihres Sohns
verhältnismässig ist. Die Interessen des Sohns der Rekurrentin sind bei der
Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. VGE VD.2022.183 vom 25. Mai 2023 E.
3.4.7, VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.3.2 mit Hinweis auf BGE 143 I 21
E. 5.4 S. 28; BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.4, 2C_730/2018 vom
20. März 2019 E. 3.2.1 und 6.2.1). Minderjährige ausländische Kinder haben
grundsätzlich der Inhaberin der elterlichen Sorge und der faktischen Obhut zu
folgen. Sie teilen schon aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25
Abs. 1, Art. 301 Abs. 3 und Art. 301a des Zivil­gesetz­buchs
[ZGB, SR 210]) regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal des
sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils (BGE 143 I 21 E. 5.4
S. 28). Wenn die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht verlängert
wird, hat ihr Sohn daher mit ihr die Schweiz zu verlassen. Da er in Basel
geboren worden ist und gut fünf Jahre hier gelebt hat, hat der Sohn der
Rekurrentin ein schutzwürdiges Interesse daran, in der Schweiz verbleiben zu können.
Allerdings befindet er sich noch in einem anpassungsfähigen Alter, wie das JSD
richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 21). Aufgrund der
Landesverweisung ist eine Rückkehr des Ehemanns der Rekurrentin in die Schweiz
bis am 24. Oktober 2026 ausgeschlossen. Wenn die Rekurrentin mit ihrem
Sohn in der Schweiz verbleibt, lebt dieser folglich mindestens in den nächsten
gut drei Jahren (ausser im Rahmen von Besuchen) von seinem Vater örtlich
getrennt. Im Fall der Rückkehr der Rekurrentin in den Kosovo könnte ihr Sohn
hingegen mit beiden Elternteilen gemeinsam aufwachsen. Damit ist die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre
Wegweisung im Hinblick auf das Kindeswohl nicht nur mit Nachteilen, sondern
auch mit einem Vorteil verbunden. Insgesamt ist es dem Sohn der Rekurrentin
ohne weiteres zumutbar, mit ihr in den Kosovo umzusiedeln, wo sein Vater und
Ehemann der Rekurrentin lebt.

 

3.6.4   Unter Berücksichtigung der vorstehend
dargelegten und aller weiteren relevanten Umstände überwiegt das öffentliche
Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin
und ihrer Wegweisung aus der Schweiz und dem Schengen-Raum die privaten
Interessen der Rekurrentin und ihres Sohns am Verbleib in der Schweiz. Damit
sind die angeordneten Massnahmen entgegen der Ansicht der Rekurrentin auch
verhältnismässig.

 

3.7      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt auch,
dass entgegen der Ansicht der Rekurrentin eindeutig kein schwerwiegender
persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
vorliegt.

 

3.8      Die Rekurrentin macht schliesslich geltend,
bei einer derart guten Integration müsse sich die Behörde von Überlegungen zu
einer vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung leiten lassen.

 

Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung setzt unter
anderem voraus, dass die Ausländerin eine Aufenthaltsbewilligung besitzt (vgl.
Art. 34 Abs. 2 lit. a und Art. 34 Abs. 4 AIG). Damit
kann der Rekurrentin bereits deshalb keine Niederlassungsbewilligung erteilt
werden, weil ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen ist (vgl. angefochtener
Entscheid E. 23). Weiter setzt die Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung voraus, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 62
oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen (Art. 34 Abs. 2
lit. b und Art. 34 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 34
Abs. 2 lit. b AIG). Wie vorstehend (E. 3.3) festgestellt worden ist,
erfüllt die Rekurrentin den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1
lit. d AIG. Auch deshalb kann ihr keine Niederlassungsbewilligung erteilt
werden (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG). Da die Verweigerung der
Niederlassungsbewilligung bereits aus den vorstehenden Gründen nicht zu
beanstanden ist, braucht auf die von der Rekurrentin bestrittenen weiteren
Begründungen des JSD nicht weiter eingegangen zu werden. Immerhin ist darauf
hinzuweisen, dass die Ansicht des JSD, die Rekurrentin hätte sich die aufgrund
seiner Straffälligkeit gescheiterte Integration ihres Ehemanns bei der Prüfung
der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung negativ anrechnen zu lassen
(angefochtener Entscheid E. 27), nicht haltbar ist. Gemäss Art. 62
Abs. 2 VZAE wird bei der Prüfung eines Gesuchs um vorzeitige Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung zwar der Integrationsgrad der
Familienmitglieder der Gesuchstellerin, die älter als zwölf Jahre sind,
berücksichtigt. Eine Auslegung dieser Bestimmung unter Berücksichtigung des
Wortlauts und Zwecks von Art. 34 Abs. 4 AIG sowie von Art. 43
AIG ergibt jedoch, dass der Integrationsgrad der Familienangehörigen nur
insoweit zu berücksichtigen ist, als er Rückschlüsse auf die eigene Integration
der Gesuchstellerin erlaubt (BVGer F-6168/2016 vom 3. Dezember 2018
E. 7.3 f.; VGer ZH VB.2016.00155 vom 20. April 2016 E. 2.2; vgl.
Weisungen AIG Ziff. 3.5.3.2; Uebersax/Schlegel,
in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022,
N 9.415). Aus dem Umstand, dass ihr Ehemann straffällig geworden ist, kann
offensichtlich nicht auf ein Integrationsdefizit der Rekurrentin geschlossen
werden, wie sie sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 24).

 

3.9      Zusammenfassend erweist sich der Rekurs als
unbegründet. Der vorinstanzliche Entscheid über die Beendigung des Aufenthalts
und die Wegweisung ist als rechtmässig zu bestätigen.

 

4.

Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens trägt die Rekurrentin
dessen Kosten. Diese werden auf CHF 1’200.– festgesetzt und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,
einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 1’200.– verrechnet. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.