# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55fd56f0-c34b-5f84-89bb-e2f834c1f67e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.08.2005 12.2004.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-86_2005-08-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.86

  	
  Lugano

  9 agosto 2005/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Chiesa, quest’ultimo in
  sostituzione del giudice Walser, escluso

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2001.00228
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 4
aprile 2001 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. da  RA 2 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 374'960.60
oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Segretario assessore con sentenza 1° aprile
2004 ha accolto;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 7 maggio 2004, corredato di un’istanza di concessione
dell’assistenza giudiziaria, con cui chiede, previa l’assunzione di alcune
prove a suo tempo rifiutate dal primo giudice, la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 14 giugno 2004, a loro volta corredate di un’istanza
di concessione dell’assistenza giudiziaria, postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
la petizione in rassegna AO 1 (oggi novantenne) ha chiesto la condanna di suo
figlio, AP 1, al pagamento di fr. 374'960.60 oltre interessi, rilevando da una
parte di avergli mutuato in due occasioni, il 13 agosto 1998 e il 15 gennaio
1999, due importi di fr. 152'319.60 (doc. B) rispettivamente di fr. 55'301.-
(doc. D), che non le sarebbero stati restituiti nonostante la disdetta del
contratto intervenuta il 14 dicembre 2000 (doc. H), e dall’altra che questi,
abusando della procura conferitagli su un suo conto bancario aperto presso la __________,
dove egli lavorava, avrebbe indebitamente prelevato, dal 17 febbraio 1995 al 7
aprile 1999, un importo complessivo di fr. 189’240.- (doc. E), da cui andavano dedotti
alcuni versamenti effettuati a suo favore di fr. 21'900.-, saldo di cui è pure chiesta
la restituzione.

 

 

                                   2.   Il
convenuto si è opposto alla petizione adducendo da una parte che le somme di
fr. 152'319.60 e di fr. 55'301.- gli erano state in realtà donate, tanto è vero
che egli, per gratitudine verso l’attrice, le aveva in seguito consegnato il
saldo di un libretto al portatore di fr. 85'207.-, importo che essa aveva provveduto
a versare su un nuovo libretto al portatore e di cui è chiesta in via
subordinata la compensazione, e dall’altra che quanto prelevato dal suo conto
bancario era stato consegnato alla controparte brevi manu, senza farsi
rilasciare alcuna quietanza scritta, o utilizzato per pagare i lavori eseguiti nella
di lei proprietà.

 

 

                                   3.   Con
la sentenza qui impugnata il Segretario assessore ha accolto la petizione. Con
riferimento alle somme di fr. 152'319.60 e di fr. 55'301.-, egli ha ritenuto
che una serie di elementi -l’entità degli importi consegnati a fronte di una
situazione finanziaria modesta dell’attrice, il fatto che essa, per
corrispondere quelle somme, aveva dovuto a sua volta accendere dei mutui
ipotecari e il fatto che essa non perseguiva un interesse proprio- inducevano senz’altro
a scartare l’ipotesi di una donazione, mentre lo stretto legame familiare tra
le parti, che poteva essere teoricamente interpretato quale elemento a favore
di quest’ultima tesi, non era in realtà rilevante, in quanto l’istruttoria
aveva permesso di accertare che il rapporto madre-figlio si era incrinato già
prima degli aiuti finanziari in esame e nulla aveva permesso di concludere che simili
litigi fossero stati nel frattempo appianati. Contrariamente all’assunto del
convenuto, poi, l’asserita consegna all’attrice di fr. 85'207.- era rimasta
allo stadio di puro parlato ed anzi era stata smentita dai documenti versati
agli atti (doc. F e G). Quanto all’importo di fr. 167'340.-, non vi era la
prova che lo stesso, prelevato a suo tempo dal convenuto, fosse stato in
seguito riconsegnato all’attrice o utilizzato per far fronte alle sue spese. Il
fatto che quest’ultima avesse in precedenza preso visione della corrispondenza
bancaria non era in ogni caso tale da comportare il decadimento della sua
pretesa. 

 

 

                                   4.   Con
l’appello che qui ci occupa, corredato di un’istanza di concessione
dell’assistenza giudiziaria, il convenuto chiede, previa l’assunzione di alcune
prove a suo tempo rifiutate dal Segretario assessore, di riformare la sentenza
di primo grado nel senso di respingere la petizione. A suo giudizio, le
circostanze del caso ed in particolare il fatto che egli, nuovamente in buoni
rapporti con la madre, fosse impiegato in banca e dunque, oltre ad essere un
debitore più affidabile di quest’ultima, potesse godere di condizioni più
favorevoli, il fatto che l’operazione non era avvenuta a seguito di una
disdetta della banca ed il fatto che esisteva una particolare situazione ereditaria
che l’attrice riteneva ingiusta e da correggere, avrebbero semmai dovuto
indurre il giudice, visto anche il suo pacifico impegno ad assumersi gli
interessi ed il versamento alla controparte di fr. 85'207.-, a concludere per
l’esistenza di una donazione, tanto più che l’operazione risultava
economicamente neutra per l’attrice, che in tal modo diminuiva solo il suo asse
successorio. Quanto alla somma di fr. 167'340.-, egli ribadisce che la stessa
era stata regolarmente consegnata all’attrice, utilizzata per le sue esigenze o
le era stata riversata sui suoi conti, tant’è che essa, a conoscenza della
situazione, non aveva avuto da ridire per diversi anni. Pure contestato era
infine l’ammontare dell’indennità ripetibile posta a suo carico.

 

 

                                   5.   Delle
osservazioni con cui l’attrice, previa concessione dell’assistenza giudiziaria,
postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi
considerandi.

 

 

                                   6.   Prima
di esaminare le singole censure d’appello, occorre evadere la domanda con cui
il convenuto chiede l’assunzione in questa sede, ex art. 309 cpv. 2 lett. g
CPC, di alcune prove a suo tempo rifiutate dal giudice di prime cure siccome
ritenute troppo generiche ed a carattere indagatorio, segnatamente l’edizione
dalla __________ sia dei giustificativi sulle entrate sui conti dell’attrice sia
della documentazione relativa alla consegna e destinazione dell’importo di fr.
85'207.-. 

                                         La prima domanda
d’edizione dev’essere disattesa in quanto manifestamente irrilevante per
l’esito della lite (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 21 ad art.
322): negli allegati preliminari il convenuto non aveva in effetti preteso che
gli importi da lui prelevati dal conto dell’attrice le sarebbero stati
riversati sul suo conto; anzi, specificando in risposta (p. 7) che “correttamente
controparte indica almeno i versamenti fatti dal convenuto” -aggiungendo
per altro, a torto, che si trattava di quelli effettuati “a parziale
copertura degli interessi”, quando in realtà gli stessi risalivano ad un’epoca
precedente (luglio 1995 e ottobre 1996, cfr. doc. E)- egli aveva di fatto
escluso che, oltre alle somme di fr. 21'900.- già computate in petizione, essa
avesse potuto beneficiare di altri versamenti da parte sua. 

                                         Quanto alla
seconda, la stessa, ancorché rilevante, deve pure essere respinta, questa volta
però per il fatto che, a seguito degli accertamenti istruttori nel frattempo effettuati,
l’autorità giudicante ha potuto maturare il proprio convincimento sulla
questione che s’intendeva con ciò provare, ovvero sull’esistenza o meno di un
nuovo libretto al portatore su cui l’attrice avrebbe fatto affluire la somma di
fr. 85'207.-, dal che la possibilità, da parte sua, di rinunciare all’assunzione
di altre prove (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 184): l’inesistenza
di questo nuovo libretto al portatore è in effetti già stata sufficientemente provata
dall’interrogatorio formale dell’attrice (ad 2) -nonostante questo atto abbia poi
indotto la controparte a sporgere una denuncia penale- dall’esito negativo
dell’istanza di edizione documenti in tal senso presentata nei confronti
dell’attrice (cfr. lettera 30 settembre 2002 ad 3, plico doc. IV° rich.), nonché
-come già rilevato dal primo giudice- dal fatto che la __________, richiesta a
suo tempo dall’attrice di farle pervenire “tutta la documentazione bancaria
(conti, titoli, depositi, mutui, così come ogni altra relazione bancaria avuta
con la Vostra Banca) della signora AO 1 dal momento in cui ha conferito procura
al figlio AP 1 fino a oggi” (doc. F), non aveva menzionato, nella sua presa
di posizione (doc. G), l’esistenza di un tale libretto.

 

 

                                   7.   Il
giudizio con cui il Segretario assessore ha ritenuto provato che le somme di
fr. 152'319.60 rispettivamente di fr. 55'301.- erano state a suo tempo oggetto
di un contratto di mutuo, rilevando, sulla base della giurisprudenza, che nel
caso in cui le concrete circostanze inducevano ad escludere che la loro consegna
fosse avvenuta a titolo di donazione, alla dimostrazione dell’obbligo di
restituzione, che incombeva al mutuante, andavano poste esigenze probatorie
ridotte, può senz’altro essere confermato. 

                                         Il
convenuto non ha innanzitutto censurato i motivi che avevano indotto il giudice
di prime cure a maturare quel convincimento, segnatamente il fatto che gli
importi consegnatigli a suo tempo fossero ingenti a fronte di una situazione
finanziaria modesta dell’attrice, il fatto che essa, per corrispondere quelle somme,
aveva addirittura dovuto accendere dei mutui ipotecari e il fatto che essa
nell’occasione non perseguiva un interesse proprio.

                                         Egli si è
più che altro limitato ad evidenziare altri indizi che, a suo dire, avrebbero
dovuto indurre il giudice a concludere in senso contrario. A torto.
Contrariamente a quanto da lui preteso, il fatto che egli fosse impiegato in
banca e dunque potesse godere di condizioni più favorevoli rispetto
all’attrice, non può in concreto giovargli. Se in apparenza la soluzione di
farsi prestare del denaro da lei con l’obbligo di corrisponderle gli interessi
ipotecari, fors’anche -ma la circostanza non è stata provata- più elevati, che
la banca mutuante chiedeva a quest’ultima, poteva sembrare più illogica di
quella di continuare a farselo prestare direttamente dalla banca (verosimilmente
con un mutuo non ipotecario), in realtà non era così: la banca, a seguito della
grave situazione finanziaria in cui egli versava (ampiamente dimostrata già dal
fatto che il 13 gennaio 1998 essa aveva dovuto disdirgli un mutuo ipotecario di
ben fr. 523'700.- a seguito del mancato pagamento delle rate semestrali di
interesse e di ammortamento, cfr. doc. 28/40AG, come pure dal fatto che egli aveva
dovuto far capo, già nel corso del 1997, al ben più oneroso piccolo credito,
cfr. doc. 28/39AG), oltre ad esigere -diversamente dalla madre, che sarebbe
stata verosimilmente più tollerante- il puntuale pagamento degli interessi e
degli ammortamenti, pena la disdetta del rapporto di mutuo, non era ovviamente disposta
a concedergli ulteriori crediti senza disporre di nuove garanzie; in tali
circostanze deve pure essere respinta l’altra argomentazione ricorsuale secondo
cui egli sarebbe stato un debitore più solvibile ed affidabile rispetto alla
madre, che, oltre alla sua responsabilità personale, offriva anche quale
garanzia reale la part. n. __________ di __________, di sua proprietà. Il fatto
che l’operazione non fosse avvenuta a seguito di una disdetta della banca è
stato addotto per la prima volta e dunque irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC) solo in questa sede, e comunque non toglie che il convenuto si trovasse
in una situazione economica assai grave, che, senza un intervento esterno come
quello offertole dalla madre, avrebbe senz’altro indotto la banca in tempi
brevi ad adottare quel provvedimento. Escluso al considerando precedente che
egli avesse versato alla controparte l’importo di fr. 85'207.-, nemmeno il
fatto che egli si fosse impegnato ad assumersi gli interessi che l’attrice
doveva alla banca -senza per altro aver mantenuto la parola- parla a favore
dell’esistenza di una donazione, che di regola avviene senza controprestazione,
ma semmai proprio a favore di un mutuo. Del tutto risibile e francamente poco
serio è poi l’argomento, pure nuovo (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), secondo cui
l’operazione, se fosse stata costitutiva di una donazione, sarebbe risultata
economicamente neutra per l’attrice, che da una parte non si sarebbe
spossessata delle somme mutuate, in realtà consegnate al convenuto, e dall’altra
nemmeno avrebbe gravato sé stessa, quando essa in realtà poteva disporre
pienamente dei beni ereditati dal marito (cfr. doc. A), ma diminuito solo
l’asse successorio che pertoccava ai terzi. Il convenuto non ha infine provato -il
tenore delle missive di cui ai doc. P, T e U anzi lo esclude- di essere tornato
successivamente in buoni rapporti con la madre che nel corso del 1997 lo aveva
accusato di averle rubato del denaro (doc. O, le parole cancellate con una riga
nella frase “tante volte mi ha accusato XXXXX del denaro” sono in
effetti verosimilmente “di rubarti”) rispettivamente che essa intendesse
a quel momento rimediare ad una particolare situazione ereditaria -quella
voluta dal suo defunto marito (cfr. doc. A)- ritenuta ingiusta e da correggere.

                                         Ad ulteriore
conferma dell’inesistenza di una donazione e dell’esistenza di un mutuo, che
l’attrice si è verosimilmente decisa a concedere solo in considerazione del
grave stato di prostrazione in cui versava il figlio (cfr. doc. O), va rilevato
che il convenuto mai aveva preteso in causa che le somme da lui prelevate dal
conto della madre gli sarebbero state donate, tant’è che anche nel già
menzionato doc. O, egli, prendendo posizione sull’accusa con cui la madre gli
rimproverava di averle rubato quei denari, si era limitato a dire che “mai e
poi mai l’avrei fatto senza rimpiazzartelo”, lasciando così intendere che
in ogni caso non si sarebbe trattato di una donazione, ma semmai di un mutuo; in
precedenza, nell’aprile 1997, allorché la madre aveva messo a pegno in suo
favore delle obbligazioni per fr. 60'000.-, egli, utilizzando proprio il verbo
“prestare”, aveva dato atto che in quel gesto non andava intravista una
donazione (doc. P e AC). Stando così le cose, si può senz’altro escludere, in
base al corso ordinario del vita, che a distanza di pochi mesi, non essendovi
la prova di un miglioramento del loro rapporto personale e visto oltretutto
l’aggravarsi della situazione economica del convenuto, l’attrice possa essersi
determinata a beneficiarlo con delle donazioni e non invece con dei mutui,
tanto più che nessuna donazione risulta essere stata notificata all’ufficio cantonale
competente (cfr. verbale UP p. 3, doc. III° rich.) e che la stessa attrice,
nella sua dichiarazione fiscale 1999/2000, a fronte di un debito di fr.
210'000.-, aveva indicato alla posizione “titoli-crediti-numerario” un importo
di fr. 300'000.- (doc. S), poi ammesso dall’autorità fiscale, che poteva essere
spiegato solo ipotizzando che le somme concesse al convenuto fossero dei mutui.

 

 

                                   8.   In
merito all’importo di fr. 167'340.-, di cui il convenuto negli allegati
preliminari (risposta p. 6 segg., duplica p. 10 seg.) aveva ammesso il
prelevamento, si ribadisce -come già indicato al precedente consid. 6- che la
censura con cui egli pretende di aver già riversato parte di quella somma sui
conti dell’attrice rispettivamente che a riversarli sarebbe stata l’attrice
stessa è stata sollevata per la prima volta solo in sede conclusionale ed è proceduralmente
irricevibile (art. 78 CPC). Per il resto, il convenuto si è limitato a
riproporre la tesi, rimasta allo stadio di puro parlato, secondo cui egli
avrebbe consegnato all’attrice, brevi manu e senza ricevuta, quanto
prelevato dal suo conto e, facendo riferimento, per altro irritualmente (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 21 ad. art. 309), a quanto addotto in sede conclusionale, senza oltretutto
trarne alcuna conseguenza pratica in punto al credito preteso dall’attrice, ad
affermare che essa, con la sola rendita AVS -ma in realtà essa a quel momento risultava
pure essere proprietaria di tre appartamenti, di cui due dati in locazione
(cfr. lettera 30 settembre 2002 ad 1, plico doc. IV° rich.)- non sarebbe stata
in grado di effettuare tutti i pagamenti risultanti dal suo libretto delle
ricevute postali. Come già rilevato dal giudice di prime cure, è infine
manifestamente a torto che il convenuto tenta di prevalersi del fatto che
l’attrice, pur essendosi accorta dei prelevamenti sul suo conto ad opera del
convenuto già dall’inizio del 1996, del 1997 e del 1998 (cfr. doc. V° rich.),
gli abbia revocato la procura solo nel corso del 1999 e chiesto il risarcimento
solo nel 2000: a parte il fatto che fino a quel momento (gennaio 1998) gli
importi indebitamente prelevati erano ancora relativamente contenuti (di poco
meno di fr. 90'000.-) e il convenuto aveva comunque dato l’impressione di voler
restituire quelle somme (cfr. doc. O), nell’atteggiamento dell’attrice, che era
pur sempre la madre del convenuto, non si può in effetti intravedere una
ratifica tacita dell’operato del procuratore e neppure, avendo essa fatto
valere la sua pretesa entro il termine di prescrizione, può esserle addebitato
un eventuale abuso di diritto.

 

 

                                   9.   Pure
infondata è infine la censura relativa alle ripetibili assegnate dal primo
giudice. Il giudizio con cui egli ha caricato al convenuto a questo titolo un
importo di fr. 19'000.- a fronte di un valore di causa di fr. 374'960.60 è in
effetti ineccepibile, tanto più che l’importo riconosciuto si situa ai limiti
inferiori della TOA, che per un valore del genere prescrive una percentuale dal
5 all’8% (art. 9 TOA). Poco importa se l’accoglimento della petizione era
dovuto a carenze probatorie del convenuto o ad altri motivi.

 

 

                                 10.   Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). 

                                         Quanto all’istanze
di concessione dell’assistenza giudiziaria per la sede di appello, quella
inoltrata dal convenuto dev’essere respinta: in effetti, a dipendenza della
decisione impugnata, delle prove che la suffragavano e soprattutto delle
censure sollevate, in gran parte irricevibili e che nemmeno rimettevano
seriamente in discussione gli elementi indiziari che avevano indotto il primo
giudice a statuire a suo sfavore, il gravame da lui presentato risultava ad
initio privo del requisito della probabilità di esito favorevole (art. 14
lett. a Lag). Quella inoltrata dall’attrice può invece essere accolta, ritenuto
che la sua resistenza nella procedura d’appello presentava probabilità di esito
favorevole (art. 14 lett. a Lag) e la documentazione da lei prodotta in questa sede
ha comprovato l’esistenza di una situazione di indigenza (art. 14 lett. b Lag).
La circostanza che essa -come accertato d’ufficio da questa Camera- il 7 agosto
2000, cioè pochi mesi prima di avviare la causa che qui ci occupa, si sia
liberata di tutte le sue proprietà immobiliari (3 appartamenti), donandole ai
nipoti, non modifica questo stato di fatto, ritenuto che nulla permette di
concludere che tale operazione sia stata effettuata precisamente in vista del
successivo processo contro il convenuto, allo scopo cioè di poter beneficare
dell’assistenza giudiziaria (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 38 ad
art. 155; Rep. 1996 p. 236; DTF 101 Ia 31) ed essendo anzi
risultato che la cessione era avvenuta per l’impossibilità di far fronte ai
debiti ipotecari (interrogatorio formale dell’attrice ad 8).

                                      

                                       

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 7 maggio 2004 di AP 1 è respinto. 

 

                                   II.   L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per
la procedura di appello presentata da AP 1 è respinta.

 

                                  III.   L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per
la procedura di appello presentata da AO 1 è accolta, con il gratuito
patrocinio dell’RA 2.

 

                                 IV.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    1’500.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
1’550.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione:

	
   

  	
  -     ;

  -     ;

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario