# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d0e499a6-cddd-53aa-afea-b9b010212834
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2006  VB.2006.00102
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00102_2006-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00102	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschaffung eines Geografischen Informationssystems (GIS): Ausschlussgrund. Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden. Vergleichbarkeit der Offerten.

Wenn die Mitbeteiligte (indem sie bei der Vergabebehörde vorhandene Lizenzen berücksichtigt) "Concurrent User"-Lizenzen statt "Volllizenzen" anbietet, stellt dies keine einen wesentlichen Mangel darstellende Unvollständigkeit des Angebots dar, die zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen würde. Anders verhielte es sich nur, wenn an der Nutzbarkeit der bei der Vergabebehörde bereits vorhandenen Lizenzen begründete Zweifel bestünden, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft (E. 5).

Die Submissionsvorgabe, welche "4 Arbeitsplätze mit voller Funktionalität des GIS-Tools" verlangt, ist interpretationsbedürftig. Sie kann nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, dass jedenfalls die wichtigsten Funktionen an allen vier Stationen gleichzeitig zur Verfügung stehen müssen. Die wichtige Auskunft an die Mitbeteiligte, dass die Vorgabe erfüllt sei, wenn "jeweils 1-2 VBZ-GIS-User gleichzeitig arbeiten können", muss die Vergabebehörde gleichzeitig auch allen anderen Anbietenden mitteilen, ansonsten der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzt ist. Die beiden Offerten sind aufgrund des von der Vergabebehörde zu vertretenen Missverständnisses in Bezug auf die "volle Funktionalität" nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführerin ist Gelegenheit zu geben, ihre Offerte auf die gleiche Grundlage wie diejenige der Mitbeteiligten zu stellen (E. 6).

Weitere Anweisungen und Hinweise für den Umfang der neuerlichen Beurteilung des Vergabeentscheids (E. 7-10).

Teilweise Gutheissung (E. 11).

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNGSPFLICHT
GLEICHBEHANDLUNG
PREISDIFFERENZ
PREISVERGLEICH
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
VERGLEICHBARKEIT
WESENTLICHER MANGEL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
§ 17 Abs. II SubmV
§ 28 lit. h SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ) eröffneten im Oktober
2005 ein Einladungsverfahren zur Beschaffung eines Geografischen
Informationssystems (GIS) für die Abteilung Angebotsentwicklung. Innert Frist
reichten die A AG und die C AG Angebote in der Höhe von Fr. 38'438.-
(inkl. Schulungskosten von Fr. 4'940.-, aber exkl. jährliche Folgekosten
von Fr. 10'241.-) bzw. von Fr. 15'924.80 (exkl. Schulungskosten von
Fr. 6'300.- und jährlichen Folgekosten von Fr. 4'200.-) ein. Mit Verfügung
vom 15. Februar 2006 erteilten die VBZ den Zuschlag an die C AG unter
gleichzeitigen Mitteilung des Entscheids an beide zur Angebotsabgabe
eingeladenen Anbieterinnen.

II.  

Mit Beschwerde vom 27. Februar 2006 liess die A AG
dem Verwaltungsgericht im Wesentlichen beantragen, die C AG sei vom
Vergabeverfahren auszuschliessen bzw. der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu
erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie sinngemäss um die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.

Für die Stadt Zürich beantragten die VBZ am 22. März
2006 die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend aufschiebende
Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2006 wurde die
bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen
aufrechterhalten und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 27. April 2006 und Duplik vom
23. Mai 2006 hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen
vollumfänglich fest. Die Mitbeteiligte C AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2006 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist
die Beschwerdeführerin eine von lediglich zwei Anbieterinnen. Falls ihre Rügen
begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag und ist
demnach zur Beschwerde legitimiert.

3.  

Obwohl hier aufgrund des
Auftragswertes eine freihändige Vergabe möglich gewesen wäre (vgl. Anhang 2
IVöB), hat sich die Vergabebehörde für das höherstufige Einladungsverfahren
entschieden. Dies ist ohne weiteres zulässig, hat indessen zur Folge, dass sie
sich bei der gewählten Verfahrensart behaften lassen muss und die dafür
geltenden Grundsätze, z.B. betreffend Nichtdiskriminierung und
Gleichbehandlung, einzuhalten hat (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999
Nr. 36).

Um einen zumindest minimalen Wettbewerb zu gewährleisten,
sind nach Art. 12 Abs. 1 lit. bbis
IVöB im Rahmen des Einladungsverfahrens wenn möglich mindestens drei Angebote
einzuholen. Ein Unterschreiten dieser Zahl kommt dann in Betracht, wenn die aus­geschriebene
Leistung nur von sehr wenigen Anbietern erbracht werden kann. Soweit aus den
Akten ersichtlich, wurden vorliegend bloss zwei Offerten eingeholt. Es ist
nicht bekannt, ob neben den eingeladenen Anbieterinnen noch weitere mit dem
ausgeschriebenen Auftrag hätten betraut werden können. Dieser Frage ist jedoch
nicht weiter nachzugehen. Da die Beschwerdeführerin durch eine mögliche
Verletzung von Art. 12 Abs. 1
lit. bbis IVöB keinen Nachteil erlitten hat, bleibt
dieser Umstand für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung.

4.  

Die Beschwerdeführerin rügt in verfahrensrechtlicher
Hinsicht eine Verletzung der Begründungspflicht.

Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist
(vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie wird überdies in
§ 10 Abs. 2 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach den
Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2
der Submissionsverordnung vom 23 uli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle
indessen bei der Eröffnung des Zuschlags lediglich zu einer summarischen Begründung
verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbietenden hin, hat sie diesem die wesentlichen
Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3
SubmV). Ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Zuschlagseröffnung
ihrer Begründungspflicht hinreichend nachkam, kann indessen offen bleiben, da
eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch
die Ausführungen in der Beschwerdeantwort sowie durch die der
Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort
Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000
Nr. 25 E. 4a). Eine allfällige Gehörsverletzung ist damit für den
Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung. Die ansonsten von der Beschwerdeführerin
gegen die Begründung erhobenen Einwände sind nicht formeller, sondern inhaltlicher
Art. Sie sind im Folgenden zu beurteilen.

5.  

Die Beschwerdeführerin macht hauptsächlich geltend, das
Angebot der Mitbeteiligten sei unvollständig und daher gestützt auf § 28
lit. h SubmV sowie Ziffer 8 der Allgemeine Submissionsbedingungen vom
Verfahren auszuschliessen. Das Angebot der Mitbeteiligten stimme nicht mit der
in der Ausschreibung geforderten Leistung überein. Bei der Beschaffung eines
GIS handle es sich um ein Software-System, welches von den zur Offertstellung
eingeladenen Firmen als Standardsoftware in Form diverser Software-Module bzw.
einzelner Software-Applikationen zum Verkauf bzw. zur Lizenzierung angeboten
werde. Die Mitbeteiligte habe nur einen Teil der im Pflichtenheft der Vergabe
gestellten Anforderungen und Funktionalitäten offeriert und mit einem konkreten
Preis versehen. In Bezug auf einen wesentlichen Teil der im Pflichtenheft
umschriebenen Funktionalitäten an das GIS habe sie lediglich darauf
hingewiesen, dass entsprechende Softwaremodule bzw. Applikationen ihrer
Standardsoftware bereits an anderen Stellen innerhalb der Stadtverwaltung
lizenziert worden seien. Die Mitbeteiligte gehe sodann davon aus, dass die
Vergabestelle diese Softwaremodule bei einem nicht formell, wohl aber faktisch
bestehenden Lizenzpool der Stadt Zürich beziehen könne und ihr insoweit daher
keine Anschaffungskosten entstünden. Die Beschwerdeführerin habe nun aber
bislang keine Kenntnis von der Existenz dieses angeblich über einen zentralen
Server bei Geomatik + Vermessung Stadt Zürich (GeoZ) laufenden Lizenzpools
gehabt. Auch in den Ausschreibungsunterlagen sei nicht auf das Bestehen eines
solchen hingewiesen worden. Sollte ein solcher Lizenzpool existieren, müsse
bezweifelt werden, dass ein Bezug von entsprechenden Lizenzen durch die Vergabestelle
tatsächlich zulässig und überdies auch kostenneutral wäre. Die Zulässigkeit der
Mitbenützung sei anhand des jeweiligen Lizenzvertrags zu klären und keineswegs
selbstverständlich. Selbst wenn der Bezug beim Lizenzpool vertraglich zulässig
wäre, sei anzunehmen, dass dafür eine interne Kostenbeteiligung erhoben werde.
Diesfalls komme dem Lizenzpool die Bedeutung eines Subunternehmers der
Mitbeteiligten zu. Ihre Offertangaben über diesen Subunternehmer bzw. dessen
Leistungen und Kosten seien nicht ausreichend spezifiziert und bezeichnet und
somit unvollständig. Von einer separaten Offerte bzw. einer direkten
Vereinbarung zum Bezug der vorgenannten Softwaremodule der Mitbeteiligten
zwischen diesem Lizenzpool der Stadt Zürich und der Vergabestelle habe die
Beschwerdeführerin keine Kenntnis. Die teilweise Auftragsvergabe an eine nicht
in das Vergabeverfahren involvierte Drittpartei wäre jedoch gemäss den
anwendbaren submissionsrechtlichen Bestimmungen ohnehin rechtswidrig.

5.1 Gemäss § 28
Abs. 1 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren
ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben,
insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist
allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn
ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 =
BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265).

Die Beschwerdeführerin sieht einen wesentlichen Mangel des
Angebots der Mitbeteiligten im Wesentlichen darin, dass dieses kostenmässig
nicht mit der geforderten Leistung übereinstimme. Namentlich habe die
Mitbeteiligte lediglich die offensichtlich kostengünstigere Variante von
Concurrent User (CU)-Lizenzen angeboten, bei denen eine gleichzeitige Nutzung
des GIS-Tools an vier Arbeitsplätzen nicht möglich sei. Dafür, dass CU-Lizenzen
für die Beschwerdegegnerin ausreichend sein sollten, fänden sich in den
Ausschreibungsunterlagen aber keinerlei Hinweise.

5.2 Unerheblich
ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin von der Existenz eines zentralen
Lizenzpools der Stadt Zürich Kenntnis hatte oder nicht. Wie sie selbst
ausführt, greifen vorliegend beide Anbieterinnen je auf ihre eigene Produktepalette
zurück. Die Beschwerdeführerin muss sich folglich entgegenhalten lassen, dass
sie – wie auch die Mitbeteiligte –  selbst am besten weiss, welche
Lizenzverträge sie mit der Beschwerdegegnerin bereits abgeschlossen hat.
Darüber hinaus kann sie anhand der in Frage kommenden Verträge auch selbst
beurteilen, ob eine zusätzliche Nutzung dieser Lizenzen durch die Vergabestelle
möglich oder zumindest näher zu prüfen ist. Unerheblich ist schliesslich auch,
ob diese zusätzliche Nutzung über einen zentralen oder aber über mehrere
dezentrale Server erfolgt. Massgebend wäre diesbezüglich einzig die technische
Machbarkeit des Zugriffs auf verschiedene Server, welche von der
Beschwerdeführerin indessen gar nicht in Frage gestellt wurde.

5.3 Soweit die
fraglichen Lizenzen bei der Beschwerdegegnerin bereits vorhanden sind und deren
zusätzliche Nutzung durch die einzelnen Amtsstellen faktisch und rechtlich
möglich ist, besteht grundsätzlich auch kein Beschaffungsbedarf. Entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten handelt es sich dabei nicht um eine den
Submissionsvorschriften unterstehende Vergabe an einen Subunternehmer oder
Drittanbieter, sondern um das Ausschöpfen eigener Mittel und Reserven. Ob und
in welchem Umfang dafür verwaltungsintern eine Kostenbeteiligung bzw.
-überwälzung festgesetzt wird, ist vorliegend nicht relevant (vgl. hinten
E. 8).

5.4 Anders
verhält es sich, wenn begründete Zweifel an der Nutzbarkeit der bei der Vergabebehörde
vorhandenen Lizenzen bestehen. Diesfalls erscheint es für die Anbieterin geboten,
auf diese Ungewissheit hinzuweisen und im entsprechenden Umfang zusätzliche Lizenzen
zu offerieren. Ansonsten läuft sie Gefahr, dass sich ihr Angebot tatsächlich
als lückenhaft erweist.

Nachdem die Mitbeteiligte
als Lizenzgeberin die zusätzliche Nutzung ihrer bei GeoZ vorhandenen Lizenzen
durch die Vergabestelle von sich aus und ohne Einschränkung vorgeschlagen hat,
kann in rechtlicher Hinsicht von der Zulässigkeit dieser Mitnutzung ausgegangen
werden. In faktischer Hinsicht besteht laut der Beschwerdegegnerin lediglich
beim Modul ArcEditor eine gewisse Unsicherheit, ob die bei GeoZ vorhandenen
Lizenzen in jedem Fall für die zusätzliche Nutzung durch die VBZ ausreichen.
Dass darüber hinaus auch noch bei anderen Modulen nicht genügend
Nutzungskapazitäten vorhanden seien, wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert
dargetan. Es besteht folglich auch kein begründeter Anlass, an den dem Angebot
der Mitbeteiligten zugrunde liegenden Annahmen zur verfügbaren
Nutzungskapazität der vorhandenen Module zu zweifeln. Wie die
Beschwerdegegnerin sodann ausführt, hat die Mitbeteiligte die beim Modul
ArcEditor bestehende Unsicherheit berücksichtigt und diesbezüglich ein
kostenloses Upgrade (in Ziff. II. 7 der Beschwerdeantwort
fälschlicherweise als Update betitelt) der zu beschaffenden ArcView-Lizenz auf
eine ArcEditor-Lizenz offeriert. In der Offerte der Mitbeteiligten heisst es
dazu: "Um eigene Daten von Zeit zu Zeit in den Geo-Server zu laden, kann
die bestehende ArcEditor-Lizenz aus dem GeoZ-Lizenzpool verwendet werden. Falls
dazu ArcEditor zu oft benötigt würde, erklärt sich die Mitbeteiligte bereit,
eine ArcView Concurrent Lizenz der VBZ später kostenlos auf eine
ArcEditor-Lizenz upzugraden." Dass allfällige Unterkapazitäten mit diesem
Upgrade ausgeglichen werden können, wird von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten. Sie wendet aber ein, es werde hierbei ausser Acht gelassen, dass
die Wartung dieses Moduls wiederum kostenpflichtig sei. Dieser Einwand erweist
sich indessen als unbegründet, da die von der Mitbeteiligten offerierten
Wartungskosten für die Module "ArcView CU" und "ArcEditor
CU" identisch sind. Ein Upgrade von ArcView zu ArcEditor hätte somit keine
Erhöhung der Wartungskosten zur Folge. 

Ein wesentlicher Mangel
durch Unvollständigkeit des Angebots der Mitbeteiligten ist demnach nicht
ersichtlich, so dass jedenfalls kein Ausschlussgrund vorliegt.

6.  

Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Angebote seien
nicht vergleichbar. Die Vergabebehörde habe zwei auf unterschiedlicher
Grundlage basierende Kostenofferten ohne weitere Differenzierungen miteinander
verglichen, ohne zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin die gesamten,
die Mitbeteiligte hingegen aus den bereits angeführten Gründen nur die Kosten
für einen Teil des Auftrages offeriert habe. Damit habe die Vergabebehörde
gegen die Pflicht, die objektive Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten im
Sinn von § 29 SubmV herzustellen, verstossen.

6.1 Nach
§ 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht
ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33
Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu
beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien
berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer
Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst,
Lehrlingsausbildung und Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung
massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf
die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand
der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli
1999, ZBl 101/2000, S. 271, 273 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a,
mit Hinweisen).

Dem Verwaltungsgericht steht keine Ermessenskontrolle zu
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG). Es prüft
dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens
(Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2
lit. c VRG).

Vorliegend wurden in
Ziffer 16 der allgemeinen Submissionsbedingungen folgende Zuschlagskriterien
genannt: 

       Preis                                            Gewichtung
80 %

       Problemanalyse                            Gewichtung
10 %

       Umsetzungsvorschlag                   Gewichtung
10 %

Die Auswahl der
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht
in Frage gestellt. Unbestritten blieb auch die gleichermassen gute Bewertung
der Angebote bei den Zuschlagskriterien "Problemanalyse" und
"Umsetzungsvorschlag". Ihre Vorbringen richten sich ausschliesslich
gegen die konkrete Beurteilung der Angebote beim Zuschlagskriterium
"Preis".

6.2 Im
Hauptpunkt dreht sich der Preisbewertungsstreit um die Auslegung der Vorgaben
des Pflichtenhefts. Dort wird unter Ziffer 1 "Geplante
GIS-Einsatzumgebung" statuiert, dass "4 Arbeitsplätze mit voller
Funktionalität des GIS-Tools" gefordert seien.

6.2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geforderte "volle
Funktionalität" habe nur so verstanden werden können, dass zumindest die
wesentlichen Grundfunktionen an allen vier Arbeitsplätzen zur zeitgleichen
Nutzbarkeit zur Verfügung stehen sollten. Dementsprechend habe sie die
GIS-Basis-Software für alle vier Arbeitsplätze offeriert. Lediglich für diejenigen
Komponenten, welche auch bei einer gleichzeitigen Inanspruchnahme aller vier
Arbeitsstationen nicht mehrfach benötigt würden, habe sie eine reduzierte
Anzahl Lizenzen zur alternativen Nutzung offeriert. 

Demgegenüber hat die
Mitbeteiligte alle Software-Module als CU-Lizenzen offeriert, d.h.,  jede
Lizenz lässt sich von verschiedenen Arbeitsplätzen, allerdings zur gleichen
Zeit jeweils nur von einem Arbeitsplatz aus, nutzen. Wie sie in ihrer Offerte
festhält, gewährleistet die von ihr vorgeschlagene Lösung, "dass jeweils
1–2 VBZ-GIS-User gleichzeitig arbeiten können, was gemäss Aussage von Hr. D
genügt. Gesichtet werden können die Daten jederzeit mit ArcReader von beliebig
vielen Usern".

Die Beschwerdegegnerin führt aus, die
Ausschreibungsunterlagen würden an keiner Stelle die Vorgabe enthalten, dass
sämtliche Funktionen gleichzeitig an allen vier Arbeitsplätzen zur Verfügung
stehen müssten. Die Funktionalität gemäss Pflichtenheft sei von den Anbietenden
als Fachleute gerade auch im Hinblick auf die spezifischen Bedürfnisse der Abteilung
Angebotsentwicklung zu interpretieren gewesen. So sei insbesondere zu
berücksichtigen gewesen, welche Funktionen häufig genutzt werden und welche
Funktionen zwar grundsätzlich zur Verfügung stehen, auf Grund des
Aufgabenbereichs der Abteilung aber nur wenig genützt werden müssen. Die
Vergabestelle habe daher bewusst nicht vorgegeben, mit welchen Mitteln die
Funktionalität gemäss Pflichtenheft zu erreichen sei. Insbesondere sei nicht
festgelegt worden, welche Anzahl und Art von Lizenzen zu erteilen seien. Anhand
dieser offenen Vorgaben habe die Mitbeteiligte die Bedürfnisse der Abteilung
Angebotsentwicklung weit besser analysiert als die Beschwerdeführerin und eine
optimale Lösung eruiert. Sämtliche Funktionen gemäss Pflichtenheft seien mit
diesem System an allen vier Arbeitsplätzen nutzbar. Durch eine den
Nutzungsbedürfnissen angepasste Einschränkung der gleichzeitigen Nutzbarkeit
gewisser Module würden jedoch die Lizenzkosten sinnvoll minimiert. Die
offerierte Lösung erfülle die gemäss Pflichtenheft verlangte volle
Funktionalität des GIS-Tools an vier Arbeitsplätzen vollumfänglich. Im Übrigen
interpretiere auch die Beschwerdeführerin den Begriff der vollen
Funktionsfähigkeit an vier Arbeitsplätzen nicht im Sinn einer gleichzeitigen
Nutzbarkeit sämtlicher Funktionen an sämtlichen Arbeitsplätzen. Und auch sie
analysiere die allgemeinen Anforderungen gemäss Pflichtheft und setze bei der
Nutzbarkeit der Funktionen auf eine Prioritätenbildung im Hinblick auf die
konkreten Bedürfnisse der Abteilung Angebotsentwicklung. Unerklärlich bleibe,
weshalb die Beschwerdeführerin bei der Suche nach dieser optimalen Lösung auf
halbem Weg stehen geblieben sei und eine weit über die Nutzungsbedürfnisse der
Abteilung Angebotsentwicklung hinausgehende Lizenzierung offeriere. 

6.2.2
Der Beschwerdegegnerin ist zwar beizupflichten, dass die Vorgaben nicht
lauteten, es müssten sämtliche Funktionen gleichzeitig an allen vier
Arbeitsplätzen zur Verfügung stehen. Auch die Beschwerdeführerin
interpretiert den Begriff der vollen Funktionalität letztlich nicht in diesem
Sinn. Vielmehr führt sie aus, dass die Forderung von "vier Arbeitsplätzen
mit voller Funktionalität" in guten Treuen (nur) dahingehend verstanden werden
könne, dass an allen Arbeitsplätzen ein gleichzeitiges Arbeiten mit GIS möglich
sein soll und daher zumindest die wichtigsten Funktionen an allen vier
Stationen gleichzeitig zur Verfügung stehen müssen. Diese Auslegung vermag ohne
weiteres zu überzeugen. Sind vier Arbeitsplätze verlangt, liegt die
Schlussfolgerung am nächsten, dass sie grundsätzlich auch gleichzeitig nutzbar sein
müssen. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin ist dies eine
Konsequenz ihrer Umschreibung der Vorgaben im Pflichtenheft und nicht einer
schlechten Analyse und Umsetzung der Problemstellung. Mit diesem Einwand setzt
sie sich denn auch in Widerspruch zur exakt gleich guten Bewertung der Angebote
bei den einschlägigen Zuschlagskriterien "Problemanalyse" und
"Umsetzungsvorschlag". Widersprüchlich argumentiert die
Beschwerdegegnerin auch mit ihrem in der Duplik erhobenen Einwand, es werde
bestritten, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin ebenfalls als
CU-Lizenzen offerierten Modulen lediglich um solche handle, die nie mehrfach
benötigt würden. Nachdem die Lösung der Mitbeteiligten ausschliesslich
CU-Lizenzen für 1–2 gleichzeitig arbeitende Nutzer vorsieht, geht die
Beschwerdeführerin mit der gleichen Annahme für lediglich einen Teil der Module
sicher nicht zu weit, sondern – wie die Beschwerdegegnerin grundsätzlich argumentiert
– eben gerade nicht weit genug.

Im Weiteren bestand für die Beschwerdeführerin auch keine
Veranlassung nachzufragen, ob die volle Funktionalität allenfalls auch
durchwegs mit CU-Lizenzen erfüllt werden könne. Was die Mitbeteiligte offenbar
dennoch zu einer entsprechenden Nachfrage veranlasste, kann offen bleiben. Wie
sie in ihrer Offerte festhält (vgl. oben E. 6.2.1), erhielt sie zur
Antwort, es genüge, wenn jeweils 1–2 VBZ-GIS-User gleichzeitig arbeiten
könnten. Anscheinend wurden weder die Frage der Mitbeteiligten noch die seitens
der Vergabestelle erteilte Auskunft der Beschwerdeführerin zur Kenntnis
gebracht. Derartige wichtige Auskünfte an einzelne Anbietende müssen aber
gleichzeitig auch allen anderen mitgeteilt werden (§ 17 Abs. 2
SubmV), ansonsten der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen bzw. der
entsprechenden Angebote verletzt ist (Art. 1 Abs. 3 lit. b und
Art. 11 lit. a IVöB).

Das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin wäre aber auch dann zu beanstanden, wenn die Mitbeteiligte
ihre Interpretation des Begriffs "volle Funktionalität" ohne eine
entsprechende Auskunft getroffen hätte. Dass die Beschwerdeführerin nicht von
den gleichen Vorgaben wie die Mitbeteiligte und die Vergabestelle ausging, hat
nach dem Gesagten nicht sie, sondern die Vergabestelle zu vertreten. Da dieses
Missverständnis zudem einen wesentlichen und in erheblichem Masse
kostenrelevanten Aspekt betrifft, ist die Vergleichbarkeit der Offerten, wie
sie vorliegen, nicht gegeben. Es ist durchaus denkbar, dass eine entsprechend
bereinigte Kostenrechnung den Ausschlag zugunsten der Beschwerdeführerin gibt.
Sie muss daher die Gelegenheit erhalten, ihre Offerte diesbezüglich auf die
gleiche Grundlage wie die Mitbeteiligte zu stellen. Konkret heisst das: die
volle Funktionalität ist gewährleistet, wenn "jeweils 1–2 VBZ-GIS-User
gleichzeitig arbeiten können". Anzumerken ist, dass diese Formulierung
interpretationsbedürftig ist und einer näheren Klärung durch die Vergabebehörde
bedarf.

Die Beschwerde erweist sich demnach in Bezug auf die Rüge
der mangelnden Vergleichbarkeit der Offerten als begründet und der
Vergabeentscheid ist aufzuheben. Soweit die weiteren Beschwerdepunkte auch für
den neuerlichen Entscheid der Vergabebehörde von Bedeutung sind, sind sie
nachfolgend gleichwohl zu prüfen.

7.  

Mit Bezug auf die
Preisbewertung der Angebote bringt die Beschwerdeführerin wiederum vor, dass
sie ebenfalls ein entsprechend tieferes Angebot hätte einreichen können, wenn
sie wie die Mitbeteiligte Kenntnis von der Existenz eines Lizenzpools gehabt
hätte. Zwar habe auch sie in ihrem Angebot darauf hingewiesen, dass einige der
für die Umsetzung des ausgeschriebenen Auftrags erforderlichen Softwaremodule
von der Beschwerdegegnerin bzw. den VBZ bereits zu einem früheren Zeitpunkt
lizenzweise erworben worden seien und dass diese bestehenden Lizenzen eventuell
gemeinsam genutzt werden könnten. Die Offertsumme stelle jedoch richtigerweise
den Preis für die Umsetzung der gesamten Funktionalitäten (einschliesslich der
Lizenz- und Wartungskosten der bereits bei der Beschwerdegegnerin vorhandenen
Softwaremodule) gemäss Pflichtenheft dar. Für einen korrekten Offertvergleich
müssten diese Kostenanteile nun von ihrem Offertpreis abgezogen werden. Hätte
sie zudem von der Möglichkeit gewusst, über diesen Lizenzpool auch von anderen
städtischen Stellen erworbene Lizenzen zu nutzen, hätte sie auch das
Software-Modul GeoMedia GRID gemäss Ziff. 5.3 ihres Angebots in ihrer
Offerte kostenmässig nicht aufgeführt.

7.1 Dem ist
wiederum entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Lizenzgeberin am
besten weiss, welche für diese Vergabe relevanten Lizenzverträge sie mit der
Stadt bestehen und ob diese eine zusätzliche Nutzung der Lizenzen durch die
Vergabestelle rechtlich erlauben. In ihrem eigenen Interesse, eine möglichst
kostengünstige Offerte einzureichen, hätte sie sodann auf die bestehenden
Lizenzverträge hinweisen müssen. Wenn sie dies mit Bezug auf das GeoMedia
GRID-Modul unterlassen hat, dann wohl aus der Überlegung, dass der Lizenzvertrag
eine Nutzung durch die Vergabestelle nicht erlaubt. Wenn dem so ist, war die
Nicht-Nennung auch nicht relevant. Wenn sie die Nutzung durch die Vergabestelle
aber als rechtlich zulässig und faktisch als immerhin möglich erachtete, hätte
sie dies mit einem entsprechenden Hinweis in ihrer Offerte vermerken können. Jedenfalls
hat sie die Konsequenzen der Nicht-Nennung der bereits vorhandenen Lizenz des
Moduls GeoMedia GRID selber zu vertreten. Diese Unterlassung kann sie auch im
Rahmen der Rückweisung nicht mehr korrigieren. Grund der Rückweisung ist einzig
die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund der unklaren
Auftragsumschreibung. Änderungen am Angebot der Beschwerdeführerin sind nur in
jenem Punkt möglich. Darüber hinaus ist es ihr nach dem Grundsatz der Unabänderlichkeit
der Angebote (vgl. § 24 Abs. 3 SubmV) verwehrt, ihr Angebot durch
eine weitergehende Berücksichtigung bestehender Lizenzverträge für weitere Module
attraktiver zu gestalten.

7.2 Anders
verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte auf vorhandene
Lizenzen hingewiesen hat. In Ziffer 2.2 ihrer Offerte findet sich dazu
folgender Hinweis: "Bitte beachten Sie, dass die VBZ bereits über eine
GeoMedia Professional und eine GeoMedia Server-Lizenz verfügt. Diese beiden
Lizenzen könnten evt. gemeinsam, d.h. abteilungsübergreifend genutzt
werden." Die Beschwerdegegnerin wendet hierzu ein, eine Bewertung dieses
abstrakten Hinweises ohne Angabe der Auswirkung auf den Preis sei nicht möglich
gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin diese
gemeinsame Nutzung nicht zumindest als Option in ihrer Preisofferte oder
allenfalls als System-Variante vorgesehen habe. Dass die Offerte diesbezüglich
mangelhaft sei, habe offenbar auch die Beschwerdeführerin gemerkt. Sie habe
nämlich versucht, dieses Versäumnis in einer E-Mail nachträglich zu
korrigieren. Die Beschwerdegegnerin habe darauf aber wegen des Verbots von
Abgebotsrunden nicht eingehen können. 

Diese Auffassung erscheint
überspitzt formalistisch. Die Beschwerdeführerin hat zwar im Angebot nur die
Möglichkeit einer Kostenreduktion ausdrücklich erwähnt, ohne diese bei der
Eingabesumme separat zu beziffern. Es ist jedoch zu beachten, dass es sich bei
dieser Reduktion lediglich um eine bedingte Option handelt. Ihre Realisierung
ist davon abhängig, dass für die Nutzung der fraglichen Module überhaupt noch
genügend freie Kapazitäten vorhanden sind. Ob diese Bedingung erfüllt ist,
konnte und kann die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht wissen. Hinzu
kommt, dass sich die entsprechenden Kosten und damit der Betrag einer
allfälligen Reduktion aus der Preisliste in Beilage 1 zur Offerte der
Beschwerdeführerin ohne weiteres und zweifelsfrei entnehmen lassen. Sofern in
diesem Zusammenhang überhaupt von einem Mangel der Offerte gesprochen werden
kann, ist er höchstens von untergeordneter Bedeutung und ohne weiteres behebbar.
Wie in besagter Beilage 1 aufgeführt, beträgt der Stückpreis für die Software
"GeoMedia Professional NL 6.0" Fr. 16'750.- (exkl. Wartung) und
derjenige für die Software "GeoMedia nodelocked 6.0" Fr. 3'920.-
(exkl. Wartung). Zieht man diese Beträge von der Gesamtsumme der offerierten
Software ab, ergibt das unter Berücksichtigung des gewährten Rabatts einen reduzierten
Gesamtpreis "Software, exkl. MwSt., exkl. Installation" von
Fr. 20'796.50, wie von der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom
16. Januar 2006 angegeben. Das ergäbe inklusive der MwSt. (von
Fr. 1'580.55) einen Gesamtpreis von Fr. 22'377.05 und entsprechend
der Preisbildung gemäss Offertvergleich im Offertöffnungsprotokoll einen Totalbetrag
von Fr. 27'317.05 (inkl. Schulungskosten von Fr. 4'940, exkl.
jährliche Folgekosten von Fr. 10'241). Es trifft somit nur bedingt zu,
dass diese "Option in der Preisofferte" nicht zum Ausdruck kommt.
Anzumerken ist, dass die Mitbeteiligte die von ihr vorgeschlagenen
Software-Optionen ebenfalls "nur" mit den Stückpreisen auf dem ihrer
Offerte beigelegten Preisblatt auflistet, ohne für jede Option jeweils auch die
geänderte Gesamteingabesumme auszuweisen. Die Berücksichtigung der
beschwerdeführerischen Option – sofern sie sich überhaupt realisieren lässt –
ist demnach auch aus Gründen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen geboten. 

8.  

Im
Streit liegt ferner, ob und in welchem Umfang bei der Preisbewertung der
Angebote auch allfällige verwaltungsinterne Kosten für die zusätzliche Nutzung
bestehender Lizenzen zu berücksichtigen sind. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die interne Nutzung von Lizenzen aus dem Pool sei nur in den
allerseltensten Fällen kostenneutral. Nach Auskunft der GeoZ müssten die
betreffenden Abteilungen in der Regel kostenpflichtige Dienstleistungsverträge
mit GeoZ abschliessen. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die
stadtinterne Kostenbeteiligung für die Nutzung bestehender Lizenzen sei vorliegend
nicht von Belang. Selbst wenn man die gegenteilige Auffassung vertreten wolle,
würden die Kosten vorliegend keinesfalls ein relevantes Ausmass annehmen; einerseits,
weil zum Teil nur eine sporadische Nutzung vorgesehen sei und andererseits,
weil im Gegenzug auch neu erworbene Lizenzen in den Pool eingebracht würden.
Zur Stützung dieser Ausführungen legte die Beschwerdegegnerin mehrere Varianten
von Offertvergleichen vor.

Auf den ersten Blick
erscheint es nahe liegend, die intern anfallenden Kostenbeteiligungen im
Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil sie die Wirtschaftlichkeit des Angebots
aus der Sicht der ausschreibenden Verwaltungsabteilung indirekt beeinflussen
können. Massgeblich ist indessen nicht die Sicht der Verwaltungsabteilung,
sondern der Stadt Zürich als Beschwerdegegnerin. Aus ihrer übergeordneten Sicht
ist die "Amortisation" bestehender Lizenzverträge in jedem Fall günstiger
als der Abschluss weiterer, aus Kapazitätsgründen nicht zwingend erforderlicher
Lizenzverträge. Im Übrigen liesse sich die Höhe solcher Beteiligungen, soweit
sie nutzungsabhängig und nicht pauschal festgesetzt werden, kaum verbindlich
voraussagen. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, wäre in diesem
Zusammenhang nicht nur die "Ausgabenseite", sondern konsequenterweise
auch eine allfällige "Einnahmenseite" zu berücksichtigen, d.h., es
wäre auch abzuklären, ob und inwieweit die Vergabestelle für die ihrerseits dem
Pool zur Verfügung gestellten neuen Lizenzen kostenmässig entlastet wird. Dass
all die Abklärungen über die Höhe der internen Kostenbeteiligungen zu einem
verwertbaren Ergebnis führen würden, hat die Beschwerdeführerin weder behauptet
noch substanziiert dargetan und erscheint auch äusserst fraglich. Es ist daher
sachgerecht und jedenfalls vertretbar, die verwaltungsintern verrechneten
Mitbenutzungsgebühren beim vorliegenden Preisvergleich ausser Acht zu lassen.

9.  

Erstmals in der Replik
macht die Beschwerdeführerin geltend, die zusätzliche Nutzung bestehender
Lizenzen durch die Vergabestelle sei nicht nur verwaltungsintern, sonder auch
nicht kostenneutral. Darüber hinaus entstünden regelmässig auch zusätzliche
Lizenzkosten, die GeoZ aufgrund einer Mehr- oder Andersnutzung an den privaten
Lizenzgeber abführen müsste. Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen
lizenzrechtlichen Einwand, welcher der Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt
der Beschwerdeerhebung bekannt war und der auch nicht erst durch die
Ausführungen in der Beschwerdeantwort veranlasst wurde. Es ist denn auch nicht
ersichtlich, was einer früheren Erhebung dieser Rüge entgegengestanden hätte.
Die erstmalige Geltendmachung im Rahmen der Replik erweist sich daher als verspätet
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 12).

10.  

Schliesslich macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie sei erst zur Präsentation bzw. Besprechung
ihres Angebots eingeladen worden, nachdem sie anhand der im Offertöffnungsprotokoll
dargelegten Vergleichszahlen festgestellt habe, dass mit den Preisen bzw. der
diesen zugrunde liegende Vergleichsbasis etwas nicht stimmen könne und deswegen
bei der Beschwerdegegnerin interveniert habe. Es ist indessen nicht ersichtlich,
was sie aus diesem Umstand ableiten will, so dass darauf nicht weiter einzugehen
ist.

11.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag auf
Ausschluss der Mitbeteiligten vom Verfahren unbegründet ist, der
Vergabeentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die
Sache zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Offerten sowie zum
anschliessenden Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vergabestelle
zurückzuweisen ist.

12.  

Ausgangsgemäss wird sowohl
die Beschwerdeführerin wie die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angemessen erscheint,
die Kosten zu einem Drittel der Beschwerdeführerin und zu zwei Dritteln der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Im Übrigen rechtfertigt sich angesichts des
Verfahrensausgangs keine Zusprechung von Parteientschädigungen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    In teilweiser
Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 15. Februar 2006
aufgehoben und die Sache zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die
Verkehrsbetriebe Zürich zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden zu einem Drittel der Beschwerdeführerin und zu zwei Dritteln
der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen.

5.    Mitteilung an
…