# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4857e50-e77c-5a5b-ad50-db197932a9b9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.02.2022  VB.2021.00758
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00758_2022-02-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00758	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.02.2022
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 21.09.2022 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
Nichteintreten wegen zu spät erfolgter Kautionszahlung. 

Der Beschwerdeführer konnte den Nachweis einer seinerseits korrekt erfolgten Kautionszahlung nicht erbringen. 

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNG
FRISTVERSÄUMNIS
FRISTWIEDERHERSTELLUNGSGRÜNDE
KAUTION
KAUTIONSSÄUMNIS
NICHTEINTRETEN
RECHTSVERTRETER
REKURSSCHRIFT
ZURECHNUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 BV
§ 11 VRG
§ 12 VRG
§ 15 Abs. 2 lit. b VRG
§ 23 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00758

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 23. Februar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten
durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Migrationsamt
des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1968, Staatsangehöriger von Italien, reiste am 10. Dezember
2013 abermals in die Schweiz ein und erhielt am 2. Oktober 2014 eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger Erwerbstätigkeit, gültig
bis 9. Dezember 2018 für den Kanton Zürich. Gemäss dem Zentralen
Migrationsinformationssystem (ZEMIS) verliess A die Schweiz per 4. Mai 2015. 

In der Folge reiste A erneut in die Schweiz ein und meldete sich per 16.
September 2019 in C im Kanton D an. Aufgrund fehlender Mitwirkung wies der
Migrationsdienst des Kantons D mit Verfügung vom 22. April 2020 das Gesuch von A
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger
Erwerbstätigkeit ab und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 22. Juli
2020. Daraufhin meldete sich A von C ab und zog nach E, wo er mit Gesuch vom
25. November 2020 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks
selbständiger Erwerbstätigkeit ersuchte. Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 wies
das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 15. September
2021.

II.  

Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. September 2021
mangels hinreichender Begründung nicht ein. 

III.  

Gegen diesen Entscheid liess A am 29.
Oktober 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen. Er beantragte
sinngemäss, der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 23.
September 2021 sowie die Verfügung des Migrationsamtes vom 27. Juli 2021 seien
aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks
selbständiger Erwerbstätigkeit zu erteilen. Weiter sei auf die Wegweisung bis
zur rechtskräftigen Entscheidung zu verzichten; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. 

Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 setzte der Abteilungspräsident A
wegen seiner Schulden gegenüber der Zürcher Justiz im Umfang von Fr. 14'892.70
eine Frist von 20 Tagen, um die Verfahrenskosten
sicherzustellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Weiter
merkte er an, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu
unterbleiben haben. 

Am 6. Dezember 2021 setzte die Rechtsvertreterin von A das
Verwaltungsgericht telefonisch darüber in Kenntnis, dass die von ihm in Auftrag
gegebene Zahlung des Kostenvorschusses durch die Post wieder retourniert worden
und deshalb ein Nachforschungsauftrag eingeleitet worden sei. 

Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 reichte die Rechtsvertreterin eine Kopie
der Einzahlungsbestätigung zu den Akten und zeigte die Veranlassung der
Kautionszahlung per Banküberweisung durch A an.

Am 14. Dezember 2021 erkundigte sich die Rechtsvertreterin telefonisch beim
Verwaltungsgericht, ob eine anderweitige Bankverbindung zur Zahlung der Kaution
bestehe, wobei diese informiert wurde, dass die Zahlungsanweisung nach wie vor
auf das in der Präsidialverfügung genannte Konto und mit der angegebenen
IBAN-Nummer zu erfolgen habe. 

Mit Telefonat vom 11. Januar 2022 erkundigte sich die Rechtsvertreterin
beim Verwaltungsgericht betreffend den Eingang der zweiten Zahlungsveranlassung
des Kostenvorschusses.

Mit Präsidialverfügung
vom 12. Januar 2022 hielt der Abteilungspräsident fest, dass die Kaution in der
Höhe von Fr. 2'070.- immer noch nicht auf dem Konto des
Verwaltungsgerichts eingegangen sei. Er setzte A eine Frist von 10 Tagen zum
Nachweis der seinerseits korrekt erfolgten und fristgerechten Einzahlung der
Kaution, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde.

Am
31. Januar 2022 liess A eine Stellungnahme sowie mit einer gleichentags
zugestellten E-Mail weitere Unterlagen einreichen.

Während die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete,
reichte das Migrationsamt keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Ein
Privater kann unter der Androhung, dass auf sein Begehren sonst nicht
eingetreten werde, zur Sicherstellung der Verfahrenskosten angehalten werden,
wenn er rechtskräftig geschuldete und noch unbeglichene Prozesskosten aus einem
zürcherischen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren aufweist (§ 15
Abs. 2 lit. b VRG; vgl. Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 15 N. 27 ff.).

1.3 Der Beschwerdeführer hat vor
Verwaltungsgericht nicht um unentgeltliche Rechtspflege ersucht und ist
aufgrund seiner Schulden bei der Zürcher Justiz in Höhe von Fr. 14'892.70
gemäss § 15 Abs. 2 lit. b VRG mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 zu Recht
kautioniert worden. Nachdem seiner Rechtsvertreterin die Präsidialverfügung vom
5. November 2021 am 8. November 2021 zugestellt werden konnte, ist die ihm
angesetzte 20-tägige Kautionsfrist am 29. November 2021 abgelaufen, womit die
erst am 20. Dezember 2021 (eingegangen beim Buchungszentrum aufgrund fehlender
Angabe des Verwendungszwecks) ergangene Kautionszahlung unbestrittenermassen
verspätet erfolgte (vgl. zur Fristberechnung § 11 VRG).

1.4 Der
Beschwerdeführer liess mit Stellungnahme vom 31. Januar 2022 zwar die
Voraussetzungen für eine Kautionierung sowie die erfolgte Retournierung der
ersten Zahlungsveranlassung nicht in Abrede stellen, hingegen gibt er an, dass
er alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um die angeordnete
Vorschusszahlung fristgerecht und korrekt auszuführen. Obwohl es seiner
Vertreterin vor ihrer unerwarteten Auslandreise nicht möglich gewesen sei, ihm
die Präsidialverfügung sowie den beigefügten Einzahlungsschein per Post
zuzustellen und sich ein darauffolgender Versand des Einzahlungsscheins als PDF
per E-Mail nicht öffnen liess, habe er sich entschieden, die Zahlung trotz
fehlenden Einzahlungsscheins vorzunehmen. So habe er am 23. November 2021, und
damit innert Frist, bei der Post unter Verwendung der IBAN-Nr. sowie des Aktenzeichens
aus der Präsidialverfügung vom 5. November 2021 die Kaution einbezahlt, was auf
dem ins Recht gelegten Empfangsschein vom 23. November 2021 jedoch nicht
ersichtlich sei. Ferner sei auch der Versuch, eine 

Kopie des Einzahlungsscheins von der Post zu beschaffen, bislang erfolglos
verlaufen. Sodann führte ein nach Retournierung der Zahlung in Auftrag
gegebener Nachforschungsauftrag ebenfalls zu keinem Ergebnis. Dass die
verwendeten Angaben nicht ausreichen würden, um die Kautionszahlung entsprechend
zuordnen zu können, sei ihm nicht bewusst gewesen, weshalb die Beurteilung als
nicht fristgerecht erfolgte Zahlung sowie eine darauf beruhende Zurückweisung
der Beschwerde nicht sachgerecht wären.

1.5 Die
rechtzeitige Bezahlung eines Kostenvorschusses nach § 15 Abs. 2 VRG stellt eine
Prozessvoraussetzung dar. Unterbleibt sie, führt dies deshalb in der Regel zu
einem Nichteintretensentscheid. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der
Kostenvorschusszahlung trägt der Rechtsuchende. Sofern in der Kautionsverfügung
auf die entsprechende Säumnisfolge hingewiesen wurde, erscheint ein
androhungsgemässer Nichteintretensentscheid sodann unabhängig von der
Säumnisdauer und der Schwere der Folgen für die verspätet handelnde Partei
nicht überspitzt formalistisch (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 15 Rz. 58 ff.; BGr, 24. Juni 2008, 2C_645/2008,
E. 2.2). Die Ansetzung einer Nachfrist ist bei nicht fristgerechter Leistung
eines Prozesskostenvorschusses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht
vorgesehen, vielmehr sieht bereits der Gesetzeswortlaut von § 15 Abs. 2
VRG ausdrücklich einen (unmittelbaren) Nichteintretensentscheid bei Säumnis
vor. Ein Anspruch auf Nachfristansetzung bei verpasster Frist für die
Begleichung des Kostenvorschusses ergibt sich nur ausnahmsweise aus
Art. 29 Abs. 1 BV (insbesondere nach Abweisung eines Gesuchs um
unentgeltliche Prozessführung; z. B.
BGr, 27. März 2020, 1C_601/2019, E. 3.1) und entspricht auch keinem
allgemeinen Rechtsgrundsatz (vgl. BGr, 15. Juni 2018, 2C_1065/2017,
E. 6 m. w. H.).

1.6 Aufgrund
der klaren Rechtsmittelbelehrung in der Präsidialverfügung vom 5. November 2021
und den darin enthaltenen Zahlungsmodalitäten war es dem Beschwerdeführer
möglich, die Säumnisfolge zu erkennen sowie die Zahlung korrekt vorzunehmen. So
hält diese ausdrücklich fest, welche Angaben bei der Zahlungserfassung
anzugeben sind. Darüber hinaus war der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten,
weshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ihm die Kautionsfrist
sowie die Vornahme der Kautionszahlung von seiner Rechtsvertretung korrekt
erläutert wurde, wobei er sich das Verhalten oder eine allfällige Fehlauskunft
bzw. eine fehlende Auskunft seiner Rechtsvertretung anrechnen lassen muss (vgl.
VGr, 26. November 2014, VB.2014.00578, E. 2; VGr, 30. Juli 2008, VB.2008.00319,
E. 2.3; RB 2000 Nr. 3; vgl. auch Plüss, Kommentar VRG, § 12 Rz. 45 ff. und 55
ff., mit zahlreichen Hinweisen). Es wäre seiner Rechtsvertreterin ebenfalls
ohne Weiteres möglich und zuzumuten gewesen, für eine fristwahrende
Kautionszahlung zu sorgen bzw. fristwahrend oder fristerstreckende Massnahmen
vorzunehmen. Vorliegend wurde weder explizit ein Fristwiederherstellungsgesuch
gestellt noch ist ein solches Gesuch implizit der Stellungnahme zu entnehmen,
weshalb sich eine diesbezügliche Prüfung erübrigt. 

1.7 Sodann
vermochte der Beschwerdeführer den Nachweis für eine seinerseits korrekt
erfolgte und fristgerechte Einzahlung des Kostenvorschusses nicht zu erbringen.
Zwar reichte er eine Kopie des Empfangsscheins mit Datum vom 23. November 2021
ins Recht und gab er in seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2022 an, dass er
auf dem entsprechenden Einzahlungsschein vom 23. November 2021 neben der IBAN-Nr.
auch das Geschäftszeichen des Verfahrens VB.2021.00758 notiert habe. Dem ins
Recht gereichten Empfangsschein lassen sich hingegen keine Angaben zur IBAN-Nr.
entnehmen, welche für die korrekte Abwicklung und Zuordnung der Zahlung
essentiell ist. Ferner wurde die durch den eingereichten Empfangsschein
ausgelöste Zahlung wieder an den Beschwerdeführer retourniert, was ebenfalls
gegen eine seinerseits korrekt erfolgte Einzahlung spricht. Weiter führt der
Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme aus, dass ein nach der Retournierung
der Zahlung in Auftrag gegebener Nachforschungsauftrag zu keinem Ergebnis
geführt habe und auch der Versuch, eine Kopie des Einzahlungsscheins von der
Post zu beschaffen, bislang erfolglos verlaufen sei. Demzufolge konnte der
Beschwerdeführer kein zureichendes Beweismittel für eine seinerseits korrekt
erfolgte Zahlung sowie die Einhaltung der Zahlungsfrist für den Kostenvorschuss
einreichen. Da der auferlegte Prozesskostenvorschuss nicht fristgerecht
geleistet wurde, fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung und ist auf die
Beschwerde androhungsgemäss sowie ohne Nachfristgewährung nicht einzutreten
(§ 38b Abs. 1 lit. a VRG). Eine Fristwiederherstellung (§ 12
Abs. 2 VRG) kommt sodann mangels Gesuchs sowie wegen grober Nachlässigkeit
nicht in Betracht (dazu VGr, 29. Dezember 2020, VB.2020.00743,
E. 3.3).

2.
 

Ergänzend ist anzufügen, dass selbst wenn
auf die Beschwerde einzutreten gewesen wäre, keine Gründe ersichtlich sind,
welche Anlass gäben, den vorinstanzlichen Entscheid abzuändern:

2.1 Die
Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 23
VRG). Diese bilden Gültigkeitsvoraussetzungen des Rekurses. In der Begründung
muss dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem
Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass sich die Rekursschrift
substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids
auseinandersetzt. Sodann besteht im Verfahren der Verwaltungsrechtspflege keine
Möglichkeit, ein Rechtsmittel zunächst bloss anzumelden und erst später zu
begründen (vgl. Griffel, Kommentar VRG, § 23 Rz. 3). Die Pflicht eines Gerichts
zur Rechtsanwendung von Amtes wegen wird durch das Rügeprinzip eingeschränkt;
das Gericht ist nicht gehalten, von sich aus nach Mängeln zu forschen, welche
in der Rekursschrift nicht geltend gemacht worden sind (vgl. RB 1982
Nr. 5). Zwar ergibt sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art.
29 Abs. 1 BV) ein verfassungsrechtlicher Mindestanspruch, wonach Eingaben,
welche an einem klar erkennbaren Formmangel leiden, durch die Behörde zur
Verbesserung zurückgewiesen werden, sofern die noch verfügbare Zeit ausreicht,
um den Mangel bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist, gegebenenfalls auch im
Rahmen einer Nachfrist, zu beheben. Dieser Mindestanspruch gilt hingegen nicht
für Fälle, wo das Rechtsmittel überhaupt keine Begründung enthält sowie wenn
der Mangel bewusst bzw. freiwillig oder gar rechtsmissbräuchlich erfolgte, um
die Einräumung einer Nachfrist für die Begründung zu erwirken. Daran ändert
auch der Umstand nichts, wenn der Rekurrent ohne Vorliegen besonderer Gründe
erst kurz vor Fristablauf einen Rechtsvertreter mandatiert hat (Griffel,
Kommentar VRG, § 23 Rz. 30 ff.). Insbesondere bei Rechtskundigen und rechtskundig
vertretenen Beschwerdeführenden wird selbst bei gänzlich fehlendem Antrag
und/oder Begründung keine Nachfrist angesetzt, weil es nicht angehe, dass sie
sich mittels Verzicht auf Antrag oder Begründung eine Erstreckung der
Beschwerdefrist verschaffen (vgl. BGr, 28. November 2012, 1c_399/2012, E.
4.3.2; VGr, 2. Oktober 2017, VB.2017.00629, E. 2.1). 

2.2 Vorliegend
darf vorausgesetzt werden, dass die Anforderungen an die Begründungspflicht der
rechtskundigen Vertreterin bekannt sind, zumal auch die vorinstanzliche
Rechtsmittelbelehrung darauf hinweist. Da nach der hiervor zitierten Praxis
§ 23 Abs. 1 VRG als Gültigkeitserfordernis der Rekurschrift ein
Antrag zur Sache sowie dessen Begründung verlangt wird, der vor Vorinstanz
eingereichten Rekursschrift indessen eine entsprechende Begründung gänzlich
fehlte, durfte diese aufgrund der anwaltlichen Vertretung des Beschwerdeführers
ohne Ansetzen einer auf § 23 VRG gestützten Verbesserungsfrist einen
Nichteintretensentscheid fällen. Im Weiteren kann auf die zutreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.

3.
 

3.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die reduzierten Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). 

3.2 Der die Verfahrenskosten übersteigende
Betrag des geleisteten Kostenvorschusses ist dem Beschwerdeführer
androhungsgemäss nicht zurückzuerstatten, da er dem Zentralen Inkasso der
Zürcher Justiz nach wie vor beträchtliche Kosten aus früheren Verfahren
schuldet (vgl. Ziff. 2 der Präsidialverfügung vom 5. November 2021).
Seine Forderung auf Rückzahlung ist deshalb mit seinen Schulden zu verrechnen,
nachdem die entsprechenden Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00687, E. 4.1;
VGr, 28. Juli 2015, VB.2015.00375, E. 4
mit Hinweisen).

4.
 

Der vorliegende Entscheid kann mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein
Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies
in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschiesst die
Kammer:

1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Beschluss kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …