# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7124b2a1-f4ad-5c85-90da-6bd55587447a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-08-02
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Datenschutzkommission 02.08.2005 JAAC 70.45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_014_JAAC-70-45--_2005-08-02.pdf

## Full Text

JAAC 70.45

Auszug aus dem Urteil EDSK-0307 der
Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 2.

August 2005

Publication des noms et adresses des fournisseurs de services de
télékiosque sur Internet par l’Office fédéral de la communication.

Art. 17, art. 19 al. 3 et 4, art. 20 LPD. Art. 28 LTC. Art. 9 ORAT.

- L’art. 9 ORAT, qui prévoit de rendre accessibles les données par une
procédure d’appel, se trouve dans la compétence législative accordée
par le législateur au Conseil fédéral. Que, dans ce cadre, l’intérêt public
à la protection de la bonne foi en affaires et la protection, de droit
privé, de la personnalité des consommateurs du télékiosque se soient vu
attribuer plus d’importance que l’intérêt des fournisseurs au maintien
du secret, n’est pas critiquable (consid. 3.3).

- L’art. 9 ORAT constitue un fondement légal suffisant pour rendre
accessible les données par procédure d’appel sur Internet, étant donné
qu’aucunes données sensibles ne sont en question (consid. 4.1 et 4.2).

- Etant donné qu’une obligation juridique de communiquer les données
au sens de l’art. 20 al. 2 let. a LPD existe, la communication ne peut pas
être restreinte sur la base de l’art. 19 al. 4 let. a LPD (consid. 4.3 et 4.4).

- La violation de l’art. 6 LPD concernant la communication à l’étranger
a été niée (consid. 4.5).

- L’obligation juridique de communiquer exclut également le blocage des
données selon l’art. 20 al. 1 LPD (consid. 5).

Publikation von Namen und Adressen der Anbieter und Anbieterinnen
von Telekioskdiensten im Internet durch das Bundesamt für
Kommunikation.

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Art. 17, Art. 19 Abs. 3 und 4, Art. 20 DSG. Art. 28 FMG. Art. 9 AEFV.

- Art. 9 AEFV, der die Zugänglichmachung der Daten durch ein
Abrufverfahren vorschreibt, liegt im Rahmen der dem Bundesrat
durch den Gesetzgeber eingeräumten Verordnungskompetenz. Dass
dabei das öffentliche Interesse an der Wahrung von Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr und der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz
der Telekiosk-Konsumenten höher gewichtet wurden als das
Geheimhaltungsinteresse der Anbieter, ist nicht zu beanstanden (E. 3.3).

- Art. 9 AEFV bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die
Zugänglichmachung der Daten mittels Abrufverfahren im Internet, da
keine besonders schützenswerten Personendaten in Frage stehen (E. 4.1
und 4.2).

- Da eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe der Daten im Sinne von Art. 20
Abs. 2 Bst. a DSG besteht, kann die Bekanntgabe nicht gestützt auf Art.
19 Abs. 4 Bst. a DSG eingeschränkt werden (E. 4.3 und 4.4).

- Verletzung von Art. 6 DSG betreffend Bekanntgabe ins Ausland wurde
verneint (E. 4.5).

- Die Rechtspflicht zur Bekanntgabe schliesst auch die Sperrung der
Daten gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG aus (E. 5).

Pubblicazione da parte dell’Ufficio federale delle comunicazioni di nomi
e indirizzi di offerenti di servizi di telechiosco in Internet.

Art. 17, art. 19 cpv. 3 e 4, art. 20 LPD. Art. 28 LTC. Art. 9 ORAT.

- L’art. 9 ORAT, che impone l’accessibilità dei dati mediante una
procedura di richiamo, rientra nell’ambito della competenza
attribuita dal legislatore al Consiglio federale per operare a livello di
ordinanza. Che l’interesse pubblico alla protezione della buona fede
nei rapporti commerciali e la protezione della personalità statuita
dal diritto privato per i consumatori di servizi di telechiosco siano
stati considerati più importanti dell’interesse a mantenere segreti gli
offerenti, deve essere considerato corretto (consid. 3.3).

- L’art. 9 ORAT costituisce una base legale sufficiente per l’accessibilità
ai dati mediante una procedura di richiamo in Internet, poiché non
sono messi in discussione dati personali particolarmente degni di
protezione (consid. 4.1 e 4.2).

- Dato che vi è un obbligo giuridico alla comunicazione dei dati ai sensi
dell’art. 20 cpv. 2 lett. a LPD, la comunicazione non può essere limitata
sulla base dell’art. 19 cpv. 4 lett. a LPD (consid. 4.3 e 4.4).

- Negata la violazione dell’art. 6 LPD concernente la comunicazione di
dati all’estero (consid. 4.5).

- L’obbligo giuridico alla comunicazione esclude anche il blocco dei dati
secondo l’art. 20 cpv. 1 LPD (consid. 5).

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Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Bis am 31. März 2003 gab das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)
gestützt auf die damals gültige Fassung von Art. 9 Abs. 2 der Verordnung
vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich
(AEFV, SR 784.104) die Identität eines Inhabers einer einzeln zugeteilten
Telekiosk-Nummer (090x) nur gegenüber Personen bekannt, welche eine
solche Dienstleistung in Anspruch genommen hatten. Ferner mussten
die anfragenden Personen glaubhaft darlegen, dass der Inhaber gegen
geltendes Recht verstossen haben könnte oder dass die betreffende Nummer
anderweitig missbräuchlich eingesetzt worden war.

Aufgrund der massiven Zunahme von Missbräuchen im Bereich der
Mehrwertdienst-Nummern - z. B. Belastung der Kunden mit hohen
Grundgebühren bei blossem Verbindungsaufbau, gebührenpflichtiges
Hinhalten der Anrufer in Warteschlangen - wurde diese Norm einer Revision
unterzogen. Der Bundesrat beschloss, die einzeln zugeteilten Nummern
wieder - wie bereits früher einmal - dem Prinzip der Öffentlichkeit zu
unterstellen. Seit 1. April 2003 bestimmt der revidierte Art. 9 Abs. 1 AEFV, dass
Name und Adresse der Inhaber von einzeln zugeteilten Telekiosk-Nummern
(090x) der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind. Das BAKOM unterhält
zu diesem Zweck im Rahmen seines Internet-Auftritts (www.e-ofcom.ch) eine
Suchfunktion, mit welcher jede interessierte Person die Namen und Adressen
der Inhaber einer Telekiosk-Nummer abfragen kann.

B. Verschiedene Nummerninhaber, darunter die Beschwerdeführerinnen,
verlangten zwischen dem 18. und 26. März 2003 vom BAKOM, auf die
Veröffentlichung ihrer Identität zu verzichten. Sie beriefen sich dabei
unter anderem auf Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Datenschutz
vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1). Für den Fall einer Ablehnung dieses
Begehrens ersuchten die Beschwerdeführerinnen um den Erlass einer
beschwerdefähigen Verfügung.

C.Mit Verfügung vom 28. März 2003 lehnte das BAKOM die Begehren von
zwei Dutzend Gesuchstellern ab. Darunter befanden sich auch die beiden
Beschwerdeführerinnen. Das BAKOM stellte fest, dass die Einführung des
Grundsatzes der Öffentlichkeit im Bereich von einzeln zugeteilten Nummern
durch den Verordnungsgeber sowie die Umsetzung dieses Grundsatzes durch
das BAKOM rechtmässig sei. Zur Begründung wurde angeführt, dass mit
Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10)
eine genügende gesetzliche Grundlage für die Regelung der Verwaltung
der vom BAKOM zugeteilten Adressierungselemente bestehe. Damit könne
der Bundesrat in Art. 9 AEFV ohne weiteres bestimmen, dass das BAKOM
Informationen über den Namen sowie die Adresse von Inhabern dieser
Adressierungselemente der Öffentlichkeit zugänglich mache und dass dies
mittels eines Abrufverfahrens geschehen könne. Weiter wurde ausgeführt,
dass die Verfassung, das DSG und das FMG eingehalten würden und dass
an der Veröffentlichung ein öffentliches Interesse bestehe. Schliesslich sei
der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt und der Entzug der

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aufschiebenden Wirkung zu Recht erfolgt. Die Verfahrenskosten teilte das
BAKOM durch die Anzahl der Verfügungsadressaten und auferlegte sie diesen
zu gleichen Teilen.

D. Dagegen führten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Beschwerde bei
der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (REKO UVEK). Beantragt wurde je die
Aufhebung der Verfügung des BAKOM vom 28. März 2003 und die Feststellung,
dass die Änderung des Art. 9 Abs. 2 AEFV unwirksam sei. Mit Eingabe vom
14. Mai 2003 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen eine
Ergänzung seiner Beschwerdebegründung vom 28. März 2003 ein. Darin
beruft er sich auf das DSG und das FMG, auf den Schutz der Privatsphäre,
auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Mit Bezug
auf das DSG wird vorgebracht, dass es sich bei den veröffentlichten Daten
um schützenswerte Personendaten handle, die nur bearbeitet werden
dürften, wenn ein formelles Gesetz dies ausdrücklich vorsehe. Auch für das
Zugänglichmachen von Daten durch ein Abrufverfahren wird das Fehlen einer
genügenden gesetzlichen Grundlage moniert. Zudem wird ein öffentliches
Interesse an der Geheimhaltung der betreffenden Daten behauptet. In
formeller Hinsicht wird schliesslich noch die Kostenauflage in der Verfügung
des BAKOM vom 28. März 2003 angefochten, dies unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens in der Hauptsache.

E. Das BAKOM bejahte in seiner Stellungnahme im Ergebnis zwar die
Anwendbarkeit des DSG, verneinte hingegen, dass für die Zulässigkeit des
Abrufverfahrens ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich sei, da es sich bei
den publizierten Daten nicht um besonders schützenswerte Personendaten
handle.

F. Nach einem Meinungsaustausch über die Zuständigkeit in der
Sache überwies die REKO UVEK das Verfahren an die Eidgenössische
Datenschutzkommission (EDSK).

Aus den Erwägungen:

1. Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerden ist die
Feststellungsverfügung des BAKOM vom 28. März 2003 (vgl. Art. 44 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968;
VwVG, SR 172.021).

Als Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG tragen die
Beschwerdeführerinnen imWesentlichen vor, die Publikation ihrer Namen
und Adressen gestützt auf Art. 9 AEFV verletze das Fernmeldegeheimnis im
Sinne von Art. 43 FMG bzw. das Auskunftsrecht gemäss Art. 45 FMG. Zudem
liege eine Verletzung von Art. 17 DSG vor. Schliesslich erfolge die Bekanntgabe
von Daten in Verletzung von Art. 19 Abs. 3 und 4 DSG sowie in Verletzung des
Sperrrechts gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG. Weiter wird die Kostenauflage in der
genannten Verfügung des BAKOM selbständig angefochten.

Bei den Beschwerdeführerinnen handelt es sich um eine natürliche
Person und um eine Einzelfirma. Sie möchten dem Publikum entgeltliche
Dienstleistungen über Telefon anbieten, aber - wie vorübergehend möglich -
ihre Namen und Adressen nicht veröffentlichen lassen. Bei diesemWunsch
auf Geheimhaltung ihrer Identität berufen sich die Beschwerdeführerinnen
auf ihr informationelles Selbstbestimmungsrecht, welches durch die

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Internet-Publikation des BAKOM berührt sei. Beim informationellen
Selbstbestimmungsrecht handelt es sich zweifellos dem Grundsatz nach um
ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Bst. a VwVG. Soweit sie
sich gegen den Fortbestand der bereits erfolgten Publikation wenden, machen
die zwei Beschwerdeführerinnen zudem ein aktuelles Interesse geltend. Ihre
Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen.

Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Eingaben ist einzutreten.
Da sie denselben Sachverhalt und die gleichen Rechtsfragen betreffen,
beide Beschwerdeführerinnen überdies durch denselben Rechtsanwalt
vertreten und im Verfahren gemeinsam aufgetreten sind, werden die
Beschwerdeverfahren vereinigt.

2. Vorliegend hat das BAKOM die Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1
AEFV vor allem fernmelderechtlich begründet. Den Eingaben der
Beschwerdeführerinnen ist jedoch zu entnehmen, dass sie sich gegen
die Veröffentlichung ihrer persönlichen Daten auf der Internetseite des
BAKOM wenden. Damit können ihre Eingaben als Gesuche um Sperrung
der Bekanntgabe ihrer persönlichen Daten gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG bzw.
als Begehren um Unterlassung einer widerrechtlichen Bearbeitung von
Personendaten gemäss Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG betrachtet werden. Es handelt
sich demgemäss vorliegend in der Hauptsache um eine datenschutzrechtliche
Streitigkeit, welche in die Zuständigkeit der EDSK gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b
DSG fällt.

3. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die (letzte) Revision von Art. 9
AEFV beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und sei
weder durch die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) noch durch das FMG gedeckt. Sinngemäss
rügen sie, dass der Bundesrat damit dem Fernmeldegeheimnis bzw. den Art.
43 ff. FMG einen Rechtssinn zugesprochen habe, der diesen nicht zukomme.
Insbesondere machen sie geltend, Art. 45 Abs. 2 FMG regle den Umfang des
Auskunftsrechts abschliessend. Diese Fragen sind nachfolgend zu prüfen.

3.1.1. Die derzeit geltende Fassung von Art. 9 Abs. 1 AEFV lautet wie folgt:

«Das Bundesamt macht Informationen über die von ihm zugeteilten
Adressierungselemente und deren Nutzungszweck, über den Namen und
die Adresse ihrer Inhaberinnen und Inhaber sowie, falls ihr Sitz im Ausland ist,
über ihre Korrespondenzadresse in der Schweiz der Öffentlichkeit zugänglich.
Es kann diese Informationen durch Abrufverfahren zugänglich machen.»

Die fragliche Verordnung ist seit ihrer Inkraftsetzung am 1. Januar 1998
bereits mehrfach geändert worden. Mit der dritten Änderung (in Kraft ab 1.
April 2002) wurde diejenige Fassung von Art. 9 Abs. 1 AEFV geschaffen, welche
heute bereits wieder nicht mehr gilt und welche die Beschwerdeführerinnen
beibehalten möchten. Diese vierte Fassung sah die Bekanntgabe von Namen
und Adressen der Anbieter nur auf begründeten Antrag eines Teilnehmers hin
vor. Wegen einer massiven Zunahme von Missbräuchen durch die Anbieter
bzw. zahlreicher Beschwerden seitens der Konsumenten war sie ebenfalls nur
kurz in Kraft. Bereits am 19. Februar 2003 erfolgte eine weitere Änderung, die
am 1. April 2003 in Kraft trat. Seither gilt Art. 9 AEFV in der eingangs zitierten
Fassung. Demgemäss herrscht heute bezüglich der Namen und Adressen

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der Anbieter wieder das Öffentlichkeitsprinzip, allerdings im Rahmen eines
Abrufverfahrens. Einzig eine hier nicht interessierende Nummernkategorie
bildet eine Ausnahme (Art. 9 Abs. 1 und 2 AEFV).

3.1.2. Gesetzliche Grundlage der AEFV bildet das FMG, namentlich dessen
Art. 28, der den Bundesrat beauftragt, Verwaltung und Zuteilung der
Adressierungselemente zu ordnen. Das FMG regelt zusätzlich im Kap. 7
über das Fernmeldegeheimnis in Art. 45 das Auskunftsrecht sowie in
Art. 46 den Persönlichkeitsschutz. In Art. 46 FMG wird der Bundesrat
ermächtigt, insbesondere die Identifikation des anrufenden Anschlusses, die
Anrufumleitung, die Verwendung von Daten über den Fernmeldeverkehr
sowie die Sicherheit der Fernmeldedienste gegen unbefugte Abhörung
und Eingriffe zu regeln. Er soll dabei dem Persönlichkeitsschutz der
Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Fernmeldeverkehr sowie den
überwiegenden öffentlichen Interessen Rechnung tragen. Auch wenn Art.
45 und 56 FMG im Ingress der AEFV nicht erwähnt werden, sind diese
Bestimmungen vom Verordnungsgeber und den Anwendern der AEFV mit zu
beachten.

3.1.3. (Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich seiner
Prüfungsbefugnis gegenüber Verordnungen des Bundesrats, insbesondere so
genannt unselbständigen Verordnungen: BGE 130 I 26, 32 E. 2.2.1, BGE 126 V
468, 473; für die zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [aBV[1]] ergangene Rechtsprechung,
welche gemäss BGE 126 V 52 E. 3b unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000
in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht
vgl. insbesondere BGE 125 V 30 E. 6a, BGE 125 V 223 E. 3b, je mit Hinweisen).
Aufgrund des so genannt diffusen Systems der Normenkontrolle in der
Schweiz gelten die dort dargelegten Befugnisse und Grundsätze auch für
andere Gerichte oder die eidgenössischen Rekurskommissionen wie die EDSK.

3.1.4. Ungeachtet der verfassungsrechtlich beschränkten gerichtlichen
Kompetenz, Verordnungen des Bundesrates auf ihre Verfassungsmässigkeit
zu überprüfen, gilt nach Art. 164 Abs. 1 BV auf Bundesebene im Sinne
einer Richtlinie, dass alle wichtigen rechtsetzenden Normen und
insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Einschränkungen
verfassungsmässiger Rechte in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen
sind. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse sollten
grundsätzlich nicht delegiert werden (Art. 164 Abs. 2 BV; Näheres bei
P. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Bern 2004, S. 548 ff.). Aus Art. 36 Abs. 1 BV folgt zudem, dass eine
schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts in einer (delegierten)
Bundesratsverordnung nur vorgesehen werden kann, wenn deren
grundlegende Elemente bereits in einem formellen Gesetz enthalten sind (vgl.
BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 104; K. Sutter-Somm, St. Galler Kommentar zur BV
[nachfolgend: SG-Kommentar BV], Zürich 2002, Rz. 10 zu Art. 164; M. Beusch,
Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.],
Neue Akzente in der «nachgeführten» Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 227
ff., dort S. 242 ff.; ferner Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte in Bund
und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 398, Rz.
970; G. Müller, Rechtssetzung und Staatsverträge, in: Thürer/Aubert/Müller,

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_130%20I%2026
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20V%20468
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20V%20468
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20V%2052
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20V%2030
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20V%20223
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20Ib%2097

Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 1101 ff., dort S. 1112, Rz. 36; R.
J. Schweizer, Zur Nachführung des Legalitätsprinzips, Mélanges Pierre Moor,
Bern 2005, S. 517, 521 ff.).

3.2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, Art. 45 Abs. 2 FMG regle
den Umfang des Auskunftsrechts abschliessend. Demnach sei es bloss
zulässig, die Daten der Telekioskdienst-Anbieter zu offenbaren, wenn es
um die Ermittlung missbräuchlich hergestellter Verbindungen gehe. Für
eine allgemein zugängliche Veröffentlichung von Namen und Adressen der
Telekioskdienst-Anbieter stelle das Auskunftsrecht gemäss Art. 45 FMG keine
Grundlage zur Verfügung. Diesem Ergebnis stehe auch Art. 46 FMG über
den Persönlichkeitsschutz nicht entgegen. Der Bundesrat könne nicht über
die Grenzen hinaus gehen, die Art. 45 FMG ziehe. Gegenteils müsse er dem
Persönlichkeitsschutz der Telekioskdienst-Anbieter Rechnung tragen, was bei
einer allgemeinen Veröffentlichung der Identität der Rufnummerninhaber
nicht der Fall sei. Diese Argumentation ist nachfolgend zu prüfen.

Gemäss Art. 45 FMG können Kunden von der Anbieterin von
Fernmeldediensten Auskunft über die für die Rechnungstellung verwendeten
Daten verlangen, insbesondere über die Adressierungselemente, den Zeitpunkt
der Verbindung und das geschuldete Entgelt. Diese Bestimmung regelt
somit den Umfang des Auskunftsrechts zur Überprüfung der Rechnung.
Überdies erhält der Teilnehmer gemäss Art. 45 Abs. 2 FMG beimissbräuchlich
hergestellten Verbindungen auch Auskunft über Namen und Adressen der
anrufenden Anschlüsse, wenn ein Missbrauch glaubhaft gemacht werden
kann. Bei missbräuchlich hergestellten Verbindungen ist an solche zu denken,
die die Schädigung, die Beunruhigung oder die Belästigung eines anderen
Fernmeldeteilnehmers bezwecken bzw. an solche, die gemäss Art. 179septies

StGB vom Gesetzgeber unter Strafe gestellt wurden. Art. 45 FMG regelt also
das Auskunftsrecht der zahlenden Fernmeldeteilnehmer gegenüber den
Fernmeldedienst-Anbietern betreffend deren Rechnungsgrundlagen sowie
das Auskunftsrecht bezüglich des für strafbar erklärten Ausnahmefalls des
Missbrauchs der Fernmeldeanlage durch andere Teilnehmer (Botschaft zum
FMG, BBl 1996 III 1405 ff., 1442 f.).

Art. 45 FMG gilt somit nicht für Konsumenten, welche die Kostenerhebung
seitens der Telekioskdienst-Anbieterin überprüfen oder die gar z. B. wegen
Schlecht- oder Nichterfüllung des Telekiosk-Dienstleistungsvertrages gegen
die Telekiosk-Anbieterin vorgehen wollen. Denn in diesen Fällen geht es
weder um die Rechnungstellung der Fernmeldedienst-Anbieterin für den
Fernmeldeverkehr an sich noch um missbräuchlich hergestellte Verbindungen.
Die Telekioskdienst-Anbieter können sich aber ihrerseits als Kunden aufgrund
von Art. 45 FMG an die Fernmeldedienst-Anbieterin wenden.

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Die vorliegende Frage betreffend Öffentlichkeit der Daten über
Telekioskdienst-Anbieterinnen ist daher in Art. 45 FMG nicht geregelt.
Ob dieser Bestimmung abschliessender Charakter zukommt, wie die
Beschwerdeführerinnen meinen, ist nachfolgend zu prüfen.

3.3. In Art. 46 FMG hat der Gesetzgeber den Bundesrat angewiesen, weitere
Regelungen zur Bearbeitung der im Fernmeldeverkehr anfallenden Daten
vorzusehen. Somit stellt sich die Frage, ob sich das Prinzip der Öffentlichkeit
gemäss Art. 9 Abs. 1 AEFV auf Art. 46 FMG als Delegationsgrundlage stützen
kann.

3.3.1. Unter dem Marginale «Persönlichkeitsschutz» erteilt Art. 46 FMG dem
Bundesrat die Kompetenz, insbesondere die Identifikation des anrufenden
Anschlusses, die Anrufumleitung, die Verwendung von Daten über den
Fernmeldeverkehr sowie die Sicherheit der Fernmeldedienste gegen
unbefugte Abhörung und Eingriffe zu regeln. Der Bundesrat soll dabei
dem Persönlichkeitsschutz der Teilnehmerinnen und Teilnehmer am
Fernmeldeverkehr sowie den überwiegenden öffentlichen Interessen
Rechnung tragen.

a. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei
deren Sinn und Zweck anhand sämtlicher anerkannter Auslegungselemente
festzustellen ist. Nach ständiger Rechtsprechung kann (und müsste sogar) vom
blossen Wortlaut abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme
bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche
Gründe können sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung,
aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen
Vorschriften ergeben (BGE 115 Ia 137 E. 2b, mit Hinweisen; BGE 118 Ib 187,
190).

Insoweit Telekiosk-Anbieter am Fernmeldeverkehr teilnehmen, legt schon
der Wortlaut von Art. 46 FMG nahe, dass die Bekanntgabe ihres Namens
und/oder ihrer Adresse unter eine der in Art. 46 FMG - nicht abschliessend
- aufgezählten Handlungen fällt, die der Bundesrat regeln kann; denn der
Persönlichkeitsschutz im Fernmeldeverkehr setzt kommunizierende Personen
voraus. In diesem Sinne fallen unter die «Verwendung von Daten über
den Fernmeldeverkehr» gemäss Art. 46 FMG nicht nur Angaben, welche
beispielsweise Anrufzeit, Gesprächsdauer oder Kosten betreffen, sondern
auch Angaben, die auf die Gesprächsteilnehmer selber hinweisen oder deren
Identifikation erlauben.

Laut Botschaft zum FMG soll der Artikel zum Persönlichkeitsschutz
(im damaligen Entwurf Art. 45 FMG) den Bundesrat ermächtigen, «die
materielle Ausgestaltung weiterer Ausnahmen vom Grundsatz des
Fernmeldegeheimnisses» vorzunehmen, zusätzlich zu den bereits gesetzlich
geregelten Ausnahmen (BBl 1996 III 1405 ff., 1444). Auch von daher ist somit
klar, dass der Gesetzgeber den Bundesrat beauftragte, die Persönlichkeit der
am Fernmeldeverkehr beteiligten Personen und die ebenfalls erwähnten
überwiegenden öffentlichen Interessen dort zu schützen, wo der ausgedehnte
Schutz des Fernmeldegeheimnisses oder das übliche Auskunftsrecht solche
Regelungen erfordern.

Sodann darf Art. 46 FMG bei der Auslegung auch nicht isoliert von seiner
systematischen Stellung im Gesetz betrachtet werden. Das Bundesgericht
vertritt in Auslegungsfragen einen pragmatischen Methodenpluralismus.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_115%20Ia%20137
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_118%20Ib%20187

Unter anderen findet auch das systematische Auslegungsargument
Beachtung (BGE 130 III 76, 82). Art. 46 FMG befindet sich im 7. Kapitel
des Gesetzes. Dieses regelt unter dem Titel «Fernmeldegeheimnis»
verschiedene Aspekte davon. Art. 43 umschreibt das Fernmeldegeheimnis:
Wer mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betraut ist oder betraut war,
ist zur Geheimhaltung von Angaben über den Fernmeldeverkehr von
Teilnehmerinnen und Teilnehmern verpflichtet. Zweck der Ordnung von
Art. 43 ff. FMG ist es, die (privaten) Anbieter/-innen von Fernmeldediensten
überhaupt erst zur Geheimhaltung zu verpflichten. Das Fernmeldegeheimnis
schützt die Privatsphäre der Personen, die einen (heute von privater Seite
angebotenen) Fernmeldedienst wie etwa das Telefon in Anspruch nehmen.
Der Schutz betrifft die Benützer dieser Dienstleistungen, nicht hingegen die
Anbieter/-innen (BGE 126 I 50, 57). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten,
dass die Telekioskdienst-Anbieter hinter den Fernmeldedienst-Anbietern
stehen und daher nicht im Zentrum des auf die Benützer ausgerichteten
Schutzes sind.

b. Das (früher so genannte) Post‑, Telegrafen- und Telefongeheimnis
(Art. 36 Abs. 4 aBV) bzw. das Fernmeldegeheimnis werden durch das
Bundesverfassungsrecht (Art. 13 Abs. 1 BV) und das Völkerrecht (z. B. Art. 8
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101) geschützt (vgl. S. Breitenmoser,
SG-Kommentar BV, Rz. 33-36 zu Art. 13). Im Hinblick auf die Bestimmung
des Schutzbereiches dieser Grundrechte ergibt die Verfassungsauslegung,
dass die Kommunikation mit fremden (technischen) Mitteln gegenüber
Drittpersonen geheim soll erfolgen können; immer dann, wenn die
Kommunikation durch eine Organisation erfolgt, soll sie im Vertrauen auf
die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können,
ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus
gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet und ohne dass
private Dritte aufgrund der Vernachlässigung der staatlichen Schutzpflichten
Kenntnis erlangen können. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu
gewähren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation wie
die früheren PTT-Betriebe oder wie heute durch private Anbieterinnen von
Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (vgl. BBl 1997 I 153 zu Art. 13 BV;
BGE 126 I 50, 65).

Vorliegend geht es indessen wie gesagt nicht darum, dass die Kommunikation
zwischen Gesprächspartnern gegenüber Dritten geheim gehalten werden
soll, sondern hier beansprucht der dienstleistende Vertragspartner gestützt
auf das Fernmeldegeheimnis grösstmögliche Anonymität gegenüber dem
zahlenden Vertragspartner. Diese Konstellation trifft gerade nicht Sinn und
Zweck des Fernmeldegeheimnisses. Hier erheben sich in erster Linie Fragen
des Datenschutzes und des Konsumentenschutzes.

c. Diese Fragen brauchen indessen nicht näher untersucht zu werden, weil
das Fernmeldegeheimnis ohnehin nicht absoluten Schutz geniesst und
eine Durchbrechung, wie Art. 46 FMG deutlich macht, zu Gunsten eines
höherwertigen Persönlichkeitsschutzes oder der öffentlichen Interessen
möglich ist.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_130%20III%2076
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20I%2050
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_126%20I%2050

Art. 36 BV sieht die Einschränkung der Grundrechte in allgemeiner Weise
vor (dazu R. J. Schweizer, SG-Kommentar BV, Rz. 1 ff. zu Art. 36). Nach dieser
Verfassungsbestimmung und der einschlägigen Rechtsprechung kann in
den grundrechtlich geschützten Geheimnisbereich eingegriffen werden,
soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht und der Eingriff einem
überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und
den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280
und E. 7 S. 289, BGE 122 I 182 E. 3a S. 187, ständige Rechtsprechung, zuletzt
bezüglich des Eingriffs in die persönliche Freiheit BGE 127 I 18 E. 6., bezüglich
des Schutzes vor missbräuchlicher Datenbearbeitung BGE 128 II 270 E. 3.3).
Schon Art. 44 und Art. 45 FMG regeln verschiedene Eingriffsbereiche. Gleiches
gilt für Art. 46 FMG.

Schliesslich erlauben auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 17 des Internationalen
Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966
(UNO-Pakt II, SR 0.103.2) entsprechende Grundrechtseinschränkungen
(vgl. z. B. BGE 122 I 182 E. 3a S. 188). Die Art. 44-46 FMG entsprechen
grundsätzlich den verfassungs- und völkerrechtlichen Anforderungen von
Grundrechtseinschränkungen.

Da Art. 46 FMG den Persönlichkeitsschutz der Teilnehmer und die öffentlichen
Interessen als Rahmen vorgibt, steht ausser Frage, dass diese Gesichtspunkte
bei der Verwendung der Daten über den Fernmeldeverkehr sowohl bei
den Telekioskdienst-Anbieter/-innen wie auch bei ihren Kunden gesondert
Beachtung zu finden haben.

3.3.2. Wie bereits erwähnt, sah Art. 9 AEFV für Telekiosk-Dienstleistungen
zu Beginn das Prinzip der Öffentlichkeit vor. Dieses diente dem Interesse
der konsumierenden und bezahlenden Vertragspartner. Erst später wurde
den Dienstleistungs-Anbietern ermöglicht, ihre Namen und Adressen
gegenüber Kunden und Publikum geheim zu halten. Auch nach Auffassung der
Beschwerdeführerinnen sollen auf Publikumsanfragen hin ihre Namen und
Adressen grundsätzlich bekannt gegeben werden dürfen, dies aber erst nach
erfolgreich bestandener behördlicher Überprüfung der Auskunftsgesuche, was
für Gesuchsteller und Behörde mit Aufwand verbunden ist.

Die Einführung der Geheimhaltungsmöglichkeit ging mit einem massiven
Anstieg von Missbrauchsfällen bzw. von Beschwerden der zahlenden
Konsumenten einher. Im Ergebnis wurden aufgrund der Teilrevisionen von
Art. 9 AEFV laufend mehr Teilnehmer gezwungen, ein Verwaltungsverfahren
zu durchlaufen, um ihre Vertragspartner identifizieren und gegen sie
vorgehen zu können. Gemäss Aktenlage geht es bei den fraglichen
Telekiosk-Dienstleistungen zum grossen Teil um Angebote von Erotik,
Wahrsagerei und Lebensberatung. Somit mussten Kunden aufgrund
der früheren Regelung der Bundesbehörde höchst private Ereignisse
offenbaren, nur um überhaupt die Voraussetzung zu schaffen, ihre Rechte
als Vertragspartei wahrnehmen zu können.

Viele Konsumenten dürften nicht einmal gewusst haben, dass die Möglichkeit
bestand, über die Bundesbehörde einen Vertragspartner zu identifizieren,
da das alte Verordnungsrecht diesbezüglich neue Wege beschritt und eine
singuläre Lösung schuf. Anderen Konsumenten fehlte allenfalls das Wissen,
wie sie ihr Interesse glaubhaft vorzutragen hatten, um zur Offenlegung
von Name und Adresse des Vertragspartners zu gelangen. Sich bei einer

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_109%20Ia%20273
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_122%20I%20182
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_127%20I%2018
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_128%20II%20270
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_122%20I%20182

Bundesbehörde als Telekiosk-Konsument von Erotik, Wahrsagerei und
Lebensberatung zu offenbaren, war für die konsumierende Vertragspartei
unangenehm. Wer dies als peinlich erachtete, für den wirkte die frühere
Regelung zweifellos geradezu abschreckend. Schliesslich waren mit einem
solchen Gesuch auch Umtriebe und Kosten verbunden, die ebenfalls den
rechtssuchenden Konsumenten belasteten. Die fragliche Bestimmung
war somit geeignet, viele Teilnehmer selbst in begründeten Fällen von der
Beschreitung des Rechtsweges abzuhalten, obwohl sie bereits Schaden
seitens der Telekiosk-Anbieterin erlitten hatten. Dies schwächte ihre Position
zusätzlich. Unter all diesen Gesichtspunkten kann man sich fragen, inwiefern
ein solches Verfahren als mit der Interessenlage und dem Schutz der
Privatsphäre des Konsumenten überhaupt vereinbar betrachtet wurde.

3.3.3. Der Begriff der Persönlichkeitsrechte gemäss Art. 28 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) steht
für eine Gesamtheit der wesentlichen Werte der Person (Persönlichkeitsgüter),
die ihr kraft ihrer Existenz eigen sind (A. Bucher, Natürliche Personen und
Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel und Frankfurt a.M., 1999, Rz. 413 und
457). Die Persönlichkeitsrechte gelten als absolute Rechte, die eine freie
Entfaltung im persönlichen, im gesellschaftlichen und im wirtschaftlichen
Leben schützen. Ferner schützen sie auch die Beziehung zwischen den
einzelnen Individuen (Bucher, a.a.O., Rz. 505, 462, 465, 476, 503). Das
Recht auf Schutz der Persönlichkeit steht nicht nur den Anbietern von
Telekiosk-Dienstleistungen, sondern auch deren Kunden zu.

Es ist deshalb richtig, dass der Bundesrat bei der Güterabwägung der
involvierten Interessen nach den Vorgaben des privatrechtlichen
Persönlichkeitsschutzes und aus den grund- und menschenrechtlichen
Schutzpflichten das Schutzbedürfnis der Telekiosk-Konsumenten höher
gewichtet hat als das Anonymitätsbedürfnis der am Geschäftsverkehr
teilnehmenden Telekioskdienst-Anbieter.

3.3.4. Im Rahmen seiner Verordnungskompetenz hat der Bundesrat bei der
Regelung von Art. 9 AEFV auch den überwiegenden öffentlichen Interessen
Rechnung getragen (vgl. Art. 46 FMG in fine). Als öffentliches Interesse ist
im vorliegenden Fall in erster Linie der Grundsatz von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr heranzuziehen.

Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 3 BV den Grundsatz von Treu
und Glauben zum Verfassungsprinzip, das auch unter Privaten unmittelbar
anwendbar ist (Y. Hangartner, SG-Kommentar BV, Rz. 37 zu Art. 5 Abs.
3). Dieser Grundsatz gilt somit im Privatrechtsbereich (Art. 2 ZGB) wie
in verwaltungsrechtlichen Verhältnissen. Er gebietet ein loyales und
vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Im Geschäftsverkehr hat das
Gebot von Treu und Glauben gar eine herausragende Bedeutung und gehört
zum Kreis der universell anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive
«ordre public» dient (BGE 128 III 201, 207).

Das für die Anbahnung und den Abschluss von Geschäften benutzte System
des Telekioskvertriebs erlaubt es den Anbietern, ihrer Kundschaft selbst hohe
Kosten für Telefondienstleistungen in Rechnung zu stellen, welche u.a. aus
Grundgebühren für die blosse Herstellung der Verbindung oder das Hinhalten
in einer Warteschlange anfallen. Solche Kosten entstehen, ohne dass den
Anbietern dafür besondere Aufwendungen entstünden oder sie sonst eine

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_128%20III%20201

Leistung zu erbringen hätten, für die üblicherweise ein Entgelt geschuldet
wird. Ebensowenig erwachsen ihnen durch den blossen Verbindungsaufbau
und das kostenpflichtige Warten des Konsumenten besondere Risiken,
die einer Entschädigung rufen würden. Aussergewöhnlich ist sodann im
Bereich der Telekiosk-Dienstleistungen, dass die Anbieter gegenüber ihrer
Kundschaft nie namentlich in Erscheinung treten müssen, weil das Inkasso
über eine Drittpartei, die Fernmeldeanbieterin, abgewickelt wird. Daher
droht Dienstleistungs-Anbietern im Vertriebssystem des Telekiosks auch keine
Rufeinbusse, die ihnen sofort persönlich zugeordnet werden könnte, wenn sie
ihre Kunden ohne nützliche Gegenleistung mit hohen Kosten belasten.

Es kommt hinzu, dass die Anbieter oft über eine Vielzahl verschiedener
Nummern gleichzeitig verfügen (gemäss den Akten halten allein die von
der angefochtenen Verfügung betroffenen 24 Anbieter oder Anbieterinnen
bereits 19’940 Telefonnummern). Will also ein Konsument nach schlechter
Erfahrung einem bestimmten Geschäftspartner ausweichen, so reicht es
nicht, dass er über den - oft peinlichen - Weg der Selbstoffenbarung beim
BAKOM die Person hinter dieser einen Telekiosk-Nummer eruiert. Vielmehr
muss er damit rechnen, die gleichen Anbieter hinter Dutzenden oder gar
Hunderten anderer Nummern erneut anzutreffen. Dies bedeutet nichts
anderes, als dass der Konsument bei diesem besonderen Vertriebssystem
aufgrund der vor der letzten Revision bestehenden Rechtslage von einer
gezielten Wahl seines Dienstleistungspartners ausgeschlossen war. Wer unter
solchen Bedingungen blind wählt, wird unfreiwillig mit Kosten belastet, bevor
er seinen Irrtum bemerken kann. Diese Kosten auf Seiten der Konsumenten
führen zwangsläufig zu einer Bereicherung der Anbieter, ohne dass diesen
dafür besondere Umtriebe oder Aufwendungen anfallen würden. Dies
führt zu einer unausgewogenen Situation zwischen zwei ungleich starken
Vertragspartnern.

Wie erwähnt schuf das Vertriebssystem des Telekiosks unter dem zuletzt
geltenden Verordnungsrecht eine für die Schweiz einmalige Rechtslage.
Der zahlende Konsument, der seinen Vertragspartner nur schon wegen
Schlechterfüllung ins Recht fassen wollte, musste dafür zuerst vor einer
Bundesbehörde höchst private Ereignisse offenbaren. Damit kam diesem
Vertriebssystem und seinem Regelwerk in Art. 9 (alt) AEFV eine wohl singuläre
Stellung zu, die der schweizerischen Rechtslandschaft fremd war. Einem
solchen Ergebnis ist nicht durch ein eng verstandenes Fernmeldegeheimnis
zugunsten der ohnehin stärkeren Vertragspartei Vorschub zu leisten. Dies
entspräche nicht dem Grundsatz eines loyalen und vertrauenswürdigen
Verhaltens im Geschäftsverkehr.

Das Prinzip von Treu und Glauben greift schon im vorvertraglichen
Bereich. Die an einer Geschäftsanbahnung interessierte Partei hat auch die
Interessen der Konsumenten zu respektieren. Aus der Sicht des Bundes ist der
Konsumentenschutz gar eine Verfassungsaufgabe (Art. 97 BV).

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Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an
der Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr das partielle
Geheimhaltungsinteresse der Telekioskdienst-Anbieter überwiegt. Ein
schwerwiegender Eingriff in ein Grundrecht der Beschwerdeführerinnen
ist nicht zu erkennen.

3.4. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Abrufverfahren im
Internet auf sämtliche Telekioskdienst-Anbieter angewandt würde. Sie halten
dies für unverhältnismässig. Sie vertreten wie erwähnt den Standpunkt, dass
die bis zur letzten Revision im März 2003 geltende Rechtslage zum Schutz von
Konsumenten und anderen Personen und Einrichtungen völlig ausreichend
gewesen sei.

Wie oben schon ausgeführt, stellt das Telekiosk-System mit seinem
Inkassoverfahren über Dritte eine Besonderheit im Geschäftsverkehr dar.
Im vorliegenden Zusammenhang ist der Grundsatz der Öffentlichkeit geeignet,
Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bzw. die Persönlichkeitsrechte
der Konsumenten zu wahren. Beim Telekiosk-Vertriebssystem kann die
Transparenz im Geschäftsverkehr zwischen Anbietern und Kundschaft bzw.
Konsumenten nicht anders bewirkt werden als durch den Grundsatz der
Öffentlichkeit von Namen und Adresse des Anbieters. In diesem Rahmen stellt
das Abrufverfahren im Internet eine Form der Öffentlichkeit dar. Während
man aber bei einer alphabetisch oder numerisch geordneten Publikation mit
allen Namen der Anbieter und allen Nummern im Sinne des althergebrachten
Telefonbuches oder einer elektronischen Datenbank alle Daten auf einen
Blick in Erfahrung bringen kann, liefert das Abrufverfahren lediglich auf eine
bestimmte Nummer hin die Angaben über den einen zugehörigen Abonnenten.
Von daher erweist sich das gerügte Abrufverfahren als weniger eingreifend
und jedenfalls nicht als unverhältnismässig.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das Prinzip der Öffentlichkeit in Art. 9
AEFV den Auftrag in Art. 46 FMG zur Wahrung des Persönlichkeitsschutzes
der Teilnehmer und Teilnehmerinnen und zur Beachtung überwiegender
öffentlicher Interessen in verfassungsmässiger Abwägung aller Interessen
ausführt. Somit verletzt der aufgrund von Art. 28 Abs. 2 FMG erlassene Art. 9
AEFV in der heute geltenden Fassung die Vorgaben von Art. 43-46 FMG nicht.

4. Die Beschwerdeführerinnen führen weiter an, in seiner revidierten Fassung
verstosse Art. 9 AEFV gegen das Datenschutzrecht, namentlich gegen Art. 17
und Art. 19 Abs. 3 und 4 DSG. Ebenfalls zu prüfen ist, ob ein Verstoss gegen Art.
6 DSG vorliegt.

4.1. Gestützt auf Art. 17 Abs. 1 DSG dürfen Bundesorgane Daten bearbeiten,
wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Dass mit Art. 9 AEFV eine
Grundlage vorliegt, wurde nicht bestritten, die Beschwerdeführerinnen
halten jedoch die Grundlage für nicht genügend. Sie berufen sich in ihrer
Argumentation auf Art. 17 Abs. 2 DSG, welcher die Bearbeitung von besonders
schützenswerten Personendaten nur zulässt, wenn ein formelles Gesetz es
ausdrücklich vorsieht oder eine der Voraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 Bst.
a bis c DSG vorliegt.

Dabei verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass ihre Namen und Adressen
nicht unter die «besonders schützenswerten Personendaten» fallen, die in Art.
3 Bst. c Ziff. 1-4 DSG definiert werden. Ein formelles Gesetz als Grundlage für

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die Datenbearbeitung ist daher nicht erforderlich, ein Gesetz im materiellen
Sinn ist ausreichend. Als Gesetz im materiellen Sinn gilt der Erlass einer
rechtsetzenden Behörde, der generell-abstrakte Normen enthält und sich
seinerseits als verfassungsmässig erweist (BGE 119 Ia 154, 158, BGE 109 Ia 188,
190). Dies trifft wie dargelegt auf die AEFV zu.

4.2. Aufgrund von Art. 19 Abs. 3 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten
durch ein Abrufverfahren zugänglich machen, wenn dies ausdrücklich
vorgesehen ist. Sofern es nicht um besonders schützenswerte Personendaten
oder um Persönlichkeitsprofile geht, reicht es, wenn das Abrufverfahren
in einem materiellen Gesetz festgehalten ist, also in einer Verordnung,
die auf einer in einem formellen Gesetz enthaltenen Delegationsnorm
beruht (J.-P. Walter, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz,
Art. 19 N. 32). Wie oben ausgeführt, stellt Art. 9 AEFV eine Regelung auf
Verordnungsstufe dar, welche im Rahmen der Überprüfungsbefugnis der EDSK
als verfassungsmässig und im Einklang mit dem FMG zustande gekommen
anzusehen ist. Damit ist belegt, dass auch Art. 19 Abs. 3 DSG der revidierten
Regelung des Art. 9 AEFV nicht im Wege steht.

4.3. Gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG lehnt ein Bundesorgan die Bekanntgabe
von Daten ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn
wesentliche öffentliche Interessen es verlangen. Die Beschwerdeführerinnen
berufen sich auf ein öffentliches Interesse an einer Geheimhaltung ihrer
Daten. Da aber - wie oben gezeigt - der Grundsatz der Öffentlichkeit gerade
im öffentlichen Interesse wieder eingeführt wurde, ist diese Argumentation
schwer nachvollziehbar.

Zur Begründung des öffentlichen Interesses an der Geheimhaltung trägt
die Beschwerdeführerin 1 ein an sich privates Interesse vor, nämlich dass
ihre Mutter aufgrund einer Namensverwechslung während eines Tages
belästigende Anrufe von unzufriedenen Kunden der Beschwerdeführerin
1 erhalten habe. Nach Angaben der Beschwerdeführerin 1 konnte diesen
Anrufen durch Wechsel der Telefonnummer innert Tagesfrist wirkungsvoll
entgegengetreten werden. Für solche Fälle stellt die Rechtsordnung
nötigenfalls auch noch weitere Mittel zur Verfügung (Telefonnummer ohne
Publikation, Fangschaltung, Strafanzeige usw.). Damit hat der Gesetzgeber
dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Missständen der
erwähnten Art hinreichend Genüge getan.

4.4. Ebenfalls gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG lehnt ein Bundesorgan die
Bekanntgabe von Daten ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen,
wenn offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es
verlangen. Selbst wenn jedoch ein solches Interesse einer betroffenen Person
zur Diskussion stünde, kann die Bekanntgabe nicht mit Berufung auf Art. 19
Abs. 4 DSG verhindert werden, wenn eine Rechtspflicht zur Datenbekanntgabe
gemäss Art. 20 Abs. 2 DSG besteht. Einer solchen Rechtspflicht kann Art. 19
Abs. 4 DSG nicht entgegengehalten werden (Walter, a.a.O., Art. 20 N. 10).

Gemäss Art. 9 Abs. 1 AEFV macht das BAKOM Informationen über den Namen
und die Adresse von Inhabern der von ihm zugeteilten Adressierungselemente
der Öffentlichkeit zugänglich. Diese Regelung erwähnt keine Ausnahmen
und ist nicht in Form einer «Kann-Bestimmung» abgefasst. Sie lässt dem
BAKOM keinen Ermessensspielraum, um die Bekanntgabe abzulehnen.
Damit sieht die Verordnung eine rechtliche Pflicht zur Datenbekanntgabe

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_119%20Ia%20154
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_109%20Ia%20188

via Internet-Abrufverfahren vor. Für eine individuelle Interessenabwägung
durch das BAKOM bleibt kein Raum. Vielmehr ist gerade diese Abwägung
bereits vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgenommen worden und zu
Gunsten der begrenzten Öffentlichkeit ausgefallen.

Selbst wenn somit bei den Beschwerdeführerinnen offensichtlich
schutzwürdige Interessen vorlägen, wäre das BAKOM zur Bekanntgabe von
Namen und Adressen derselben verpflichtet, da Art. 20 Abs. 2 DSG wie gesagt
Art. 19 Abs. 4 DSG vorgeht.

4.5. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland
bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen
Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein
Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist. In ihrem
Urteil vom 31. Oktober 2003 (VPB 68.92) hat die EDSK entschieden, dass
Internet-Abrufverfahren stets Gefährdungen der Persönlichkeit von
betroffenen Personen darstellen. Es wurde jedoch weiter ausgeführt, dass
eine behördliche Internetpublikation dennoch gerechtfertigt sein kann, sofern
sie gesetzlich vorgesehen ist (E. 4).

Dass die Internetpublikation in einem Gesetz im materiellen Sinn vorgesehen
ist, wurde bereits festgestellt. Für eine konkrete schwerwiegende Gefährdung
der Persönlichkeit von Nummerninhabern aufgrund der Zugänglichkeit ihrer
Kontaktangaben für Abfrager aus dem Ausland haben die Beschwerdeführer
keine Anhaltspunkte angeführt. Es ist soweit auf den ersten Blick auch keine
solche Gefährdung ersichtlich. Die mit der Internetpublikation automatisch
verbundene Datenbekanntgabe ins Ausland stellt somit vorliegend keinen
Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 DSG dar.

5. Gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG kann eine betroffene Person, die ein
schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht, vom verantwortlichen
Bundesorgan verlangen, dass es die Bekanntgabe von bestimmten
Personendaten sperrt. Das Bundesorgan verweigert die Sperrung oder hebt
sie auf, wenn eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe besteht oder die Erfüllung
seiner Aufgaben sonst gefährdet würde (Art. 20 Abs. 2 DSG).

5.1. Die Beschwerdeführerinnen verlangen die Sperrung ihrer derzeit
öffentlich zugänglichen Daten. Sie machen geltend, dass durch die
Veröffentlichung persönlicher Daten durch das BAKOM allgemein eine erhöhte
Gefährdung von Personen, Einrichtungen und Unternehmen entstehe und
dass in einem Fall bereits einmal belästigende und beleidigende Anrufe erfolgt
seien.

Ob ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 DSG vorliegt, kann offen gelassen werden, da das BAKOM beim
Vorliegen einer Rechtspflicht zur Bekanntgabe der Daten gemäss Art. 20 Abs.
2 Bst. a DSG die Sperrung verweigern muss. Das Vorliegen einer solchen
Rechtspflicht wurde bereits bejaht. Die Beschwerdeführerinnen könnten sich
demnach, selbst wenn ihnen ein schützenswertes Interesse an einer Sperrung
ihrer Daten zugestanden würde, nicht auf Art. 20 Abs. 1 DSG berufen.

15

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006695.pdf?ID=150006695

Das Sperrgesuch der Beschwerdeführerinnen wurde vom BAKOM somit zu
Recht abgelehnt. Die Beschwerdeführerinnen dringen mit ihren Vorbringen
nicht durch.

6. Zur Beurteilung des Begehrens um Aufhebung der Kostenregelung in der
Verfügung des BAKOM vom 28. März 2003 ist die Sache an die REKO UVEK
zurückzuweisen.

Die Frage der Kosten für den Erlass der angefochtenen Verfügung könnte
als Frage angesehen werden, ob durch diese Kosten die Ausübung des
Sperrrechts nach Art. 20 DSG beeinflusst oder eventuell behindert wird,
da die Gesuchsteller bei Unterliegen die Kosten zu tragen haben. In ihrem
Urteil vom 12. März 1999 (VPB 64.73 E. 4) hatte die EDSK entschieden, dass
die Ausübung der datenschutzrechtlichen Abwehrrechte, zu denen das
Sperrrecht nach Art. 20 DSG gehört, grundsätzlich kostenlos ist. Käme den
Beschwerdeführerinnen vorliegend ein Sperrrecht zu, dürfte es daher
nicht von einer Gebührenleistung abhängig gemacht werden. Da die
Beschwerdeführerinnen mit ihrem Begehren um Sperrung jedoch gerade
nicht durchdringen, spricht aus datenschutzrechtlicher Sicht nichts gegen
eine Kostenauflage für die Verfügung des BAKOM vom 28. März 2003. Ob
Kostenauflage und -bemessung im vorliegenden Fall zu Recht erfolgten,
betrifft keine datenschutzrechtliche Frage, fällt also nicht in die sachliche
Zuständigkeit der EDSK.

[1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unterhttp://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf (letzter Besuch: ...).

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004844.pdf?ID=150004844
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.45 - Auszug aus dem Urteil EDSK-0307 der Eidgenössischen

Datenschutzkommission vom 2. August 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
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Band 70
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	Auszug aus dem Urteil EDSK-0307 der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 2. August 2005