# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5adcceb9-6e14-5072-a887-f341e72fae8a
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-22
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 22.10.2015 WBE.2015.337
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2015-337_2015-10-22.pdf

## Full Text

2015 Submissionen 191  

barter Subunterunternehmer" beim Teilkriterium "Aussage Subunter-
nehmer & vorg. Unternehmer" ist klarerweise unzulässig. Zum einen 
ist ein sachlicher Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium 
"Qualität" nicht ersichtlich; zum anderen ist der Einbezug solcher 
Aspekte, die ausschliesslich der Förderung bzw. Bevorzugung des 
lokalen und regionalen Gewerbes dienen, in die Bewertung 
klarerweise binnenmarktgesetzwidrig. Fragwürdig erscheint es aber 
auch, unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" zu bewerten, ob und 
in welchem Umfang im Angebot für die Arbeitsgattungen bereits 
Subunternehmer benannt (definiert) wurden. Eine solche Bewertung 
würde nur dann Sinn machen, wenn die von den vorgeschlagenen 
Subunternehmern zu erwartende Qualität (z.B. aufgrund deren Erfah-
rung, Referenzen) auch näher geprüft und beurteilt worden wäre. 
Dies war vorliegend nicht der Fall. Bewertet wurde lediglich, ob und 
in welchem Umfang die Subunternehmer für die einzelnen Ar-
beitsgattungen bereits bestimmt worden waren. Es scheint damit 
gerechtfertigt, das Teilkriterium "Aussage Subunternehmer & vor-
geschlagene Unternehmer" für die Bewertung ausser Acht zu lassen. 
Bei der Beschwerdeführerin sind damit 4 Punkte und bei der Zu-
schlagsempfängerin 7.5 Punkte aus der Bewertung zu streichen. 

 

28 Beschwerdebefugnis 

Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auf-

tritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen. 

Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Ar-

beitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Oktober 2015 in Sa-

chen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2015.337). 

192 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2015  

Aus den Erwägungen 

2.2.2. 
Die Beschwerdeführerin hat als Mitglied einer Arbeitsgemein-

schaft (bestehend aus der C. GmbH und der Beschwerdeführerin) am 
Vergabeverfahren teilgenommen. Arbeitsgemeinschaften treten regel-
mässig in der Form der einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) auf, 
die als Vertrags- bzw. Gesellschaftszweck meist die gemeinsame 
Ausführung des zu vergebenden Auftrags hat (VGE III/132 vom 
29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; PETER GAUCH, Der Werk-
vertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 243, 245). Von 
einer einfachen Gesellschaft ist auch im vorliegenden Fall auszuge-
hen.  

Insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens 
ist allgemein anerkannt, dass die Mitglieder einer Arbeitsgemein-
schaft, die gemeinsam Gläubiger von Gesellschaftsforderungen sind 
(Art. 544 Abs. 1 OR), von einem Nicht-Zuschlag nicht einzeln, son-
dern nur als Partnerschaft betroffen sind. Das Recht zur Beschwerde 
gegen eine solche Verfügung mit dem Ziel, den Zuschlag dennoch zu 
erhalten, kommt deshalb nur allen gemeinsam zu und muss – gleich 
wie die notwendigen Streitgenossen im Zivilprozess – auch gemein-
sam ausgeübt werden (BGE 131 I 160 f. mit diversen Hinweisen = 
Pra 2006, S. 195; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli 
2009 [B-2561/2009], Erw. 3.3 ff.; Baurechtsentscheide Kanton 
Zürich [BEZ] 2000 Nr. 7, S. 23 f.; Rechenschaftsbericht über die 
Rechtspflege des Kantons Uri [RB Uri] 2004/05, S. 109; vgl. auch 
VGE III/132 vom 29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; MARTIN 
BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar VRG, 
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, § 21 N 43; ROBERT WOLF, Der 
Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ISABELLE 
HÄNER/BERNHARD WALDMANN [Hrsg.], Brennpunkte im Verwal-
tungsprozess, Zürich/Basel/Genf 2013 [nachfolgend: Rechtsschutz], 
S. 173 mit Hinweisen). Gleiches muss bei einer Verfügung über den 
Ausschluss vom Verfahren (oder z.B. einem benachteiligenden 
Präqualifikationsentscheid im selektiven Verfahren, vgl. BEZ 2000 
Nr. 7, S. 23 ff. sowie Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons 

2015 Submissionen 193  

Zürich vom 5. Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw. 2.4) gelten. Auch 
hier sind die Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft nicht einzeln, son-
dern nur als Partnerschaft betroffen. Das Recht zur Beschwerde ge-
gen eine solche Verfügung mit dem Ziel, weiterhin am Ver-
gabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, müssen 
sie deshalb gemeinsam ausüben. 

Für die Arbeitsgemeinschaft als Ganzes oder ihre andern 
Mitglieder kann das einzelne Mitglied somit nicht Beschwerde füh-
ren. Möglich ist die Beschwerdeführung indes im Namen und mit 
Vollmacht aller Mitglieder der Gemeinschaft (BEZ 2000 Nr. 7, S. 23; 
BGE 131 I 161 mit Hinweisen = Pra 2006, S. 195). Voraussetzung ist 
allerdings, dass die Beschwerde rechtzeitig im Namen aller Mitglie-
der erhoben wurde; eine nachträgliche Erklärung, dass diese weiter-
hin bereit seien, den Auftrag auszuführen, genügt nicht (vgl. ROBERT 
WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht 
über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: 
ZBl 104/2003, S. 16; vgl. auch BEZ 2000 Nr. 7, S. 23; Beschluss des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2010 
[VB.2009.00667], Erw. 2.4). In solchen Fällen ist daher auch keine 
Frist für das nachträgliche Beibringen weiterer Vollmachten anzu-
setzen (BEZ 2000 Nr. 7, S. 23). 

2.2.3. 
Vorliegend erhob die Beschwerdeführerin die Beschwerde im 

eigenen Namen. Der Beschwerde vom 18. August 2015 kann nicht 
entnommen werden, dass sie auch im Namen der C. GmbH erhoben 
würde. Es wird an keiner Stelle dargelegt oder auch nur erwähnt, 
dass gleichzeitig auch die C. GmbH Beschwerde führte. Solches lässt 
sich auch nicht aus dem einleitenden Satz der Beschwerde "hiermit 
führen wir gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren [...] Be-
schwerde [...]" ableiten; die Formulierung "wir" lässt sich mit Blick 
auf die Beschwerdeschrift nur so verstehen, dass damit die Be-
schwerdeführerin, welche ein Unternehmen und in der Rechtsform 
einer GmbH organisiert ist, gemeint war. Die mit der Replik einge-
reichte Bestätigung der C. GmbH vom 11. September 2015, wonach 
sie, die C. GmbH, mit der Beschwerdeführerin am 17. August 2015 
vereinbart (bzw. diese beauftragt) habe, die Beschwerde gegen die 

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Ausschlussverfügung auch in ihrem Namen einzureichen, ändert 
schliesslich nichts an der Tatsache, dass die Beschwerde einzig im 
Namen der Beschwerdeführerin erhoben worden ist.  

Da die Beschwerde somit nicht rechtzeitig im Namen aller Mit-
glieder der Arbeitsgemeinschaft erhoben wurde, darf darauf nicht 
eingetreten werden. 

2.2.4. 
Im Weiteren könnte man sich die Frage stellen, ob die 

Beschwerdeführerin allenfalls mit Blick auf die Praxis, wonach 
einem einzelnen Gesamthandschafter eine selbstständige Anfech-
tungsbefugnis zuerkannt wird, wenn das Rechtsmittel darauf aus-
gerichtet ist, eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung 
abzuwenden (siehe etwa BGE 131 I 161 = Pra 2006, S. 196; 
BEZ 2000 Nr. 7, S. 23 f.), selbstständig gegen die Ausschlussver-
fügung vorgehen konnte. Dies ist zu verneinen: Gleich wie die Be-
schwerde gegen einen Zuschlag oder gegen einen Präqualifikations-
entscheid im selektiven Verfahren ist auch die Beschwerde gegen 
eine Ausschlussverfügung nicht darauf gerichtet, eine die Arbeitsge-
meinschaft belastende oder verpflichtende Anordnung abzuwehren, 
sondern vielmehr auf den Vorteil, der sich aus dem Verbleib im Ver-
fahren bzw. dem Zuschlag ergibt (vgl. BGE 131 I 161 = Pra 2006, 
S. 196). Bei diesen angestrebten Rechtsfolgen handelt es sich zudem 
um "unteilbare" Leistungen, die nur an die Arbeitsgemeinschaft als 
Ganzes ergehen können. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage 
von den Situationen, bei welchen die Rechtsprechung die Geltend-
machung eines der Gesamthandschaft zustehenden Leistungs-
anspruchs durch ein einzelnes Mitglied zugelassen oder zumindest 
erwogen hat (vgl. BGE 131 I 161 = Pra 2006, S. 196; BEZ 2000 
Nr. 7, S. 24). Die Beschwerdeführerin ist daher auch aus diesem 
Blickwinkel nicht zur Beschwerde befugt.  

2.2.5. 
Hinzuweisen ist schliesslich, dass vorliegend auch kein Fall zur 

Beurteilung steht, in welchem ein Vertrag zwischen der Vergabestelle 
und dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen worden wäre 
und in dem die Beschwerde nicht mehr auf den Verbleib im Verfah-
ren bzw. den Zuschlag der Beschaffung zielte, sondern auf die Fest-

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stellung der Rechtswidrigkeit (vgl. BGE 131 I 163 ff. = Pra 2006, 
S. 197 ff.). Es kann daher offen bleiben, ob ein einzelnes Mitglied 
einer Arbeitsgemeinschaft in letzterer Konstellation im eigenen Na-
men zur Beschwerde befugt wäre (zur Praxis vgl. z.B. WOLF, 
Rechtsschutz, S. 173). 

2.3. 
Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.  

 

29 Abbruch des Verfahrens 

- wichtige Gründe für den Abbruch des Verfahrens 

- § 22 Abs. 2 SubmD setzt nicht voraus, dass die Vergabestelle wichtige 

Gründe unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten selber schuldhaft 

herbeigeführt hat oder der Abbruchgrund für sie erkenn- und damit 

voraussehbar war. 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Dezember 2015 in Sa-

chen A. AG und B. GmbH gegen Einwohnergemeinde C. (WBE.2014.417). 

Aus den Erwägungen 

2. 
Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, das Submis-

sionsverfahren abzubrechen. 
2.1. 
Die Vergabestelle ist nicht zum Zuschlag verpflichtet (§ 22 

Abs. 1 SubmD). Aus wichtigen Gründen kann das Verfahren jeder-
zeit abgebrochen oder wiederholt werden. Dies ist gemäss § 22 
Abs. 2 lit. a - d SubmD insbesondere zulässig, wenn: 

- kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung oder 

den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und techni-

schen Anforderungen erfüllt;