# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d95e8a4-3df1-509d-ac5c-a8c018744c2b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.02.2022 LY210001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY210001_2022-02-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY210001-O/U 
 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro 

Beschluss und Urteil vom 16. Februar 2022 
 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,  

 

sowie 

 

C._____,  
Verfahrensbeteiligter 
 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,  

 

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  

- 2 - 

Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 (FE200163-M)  
 

Rechtsbegehren: 

- des Klägers (Urk. 6/1 S. 3): 
 "Es sei die Beklagte unter Strafandrohung von Art. 292 StGB an-

zuweisen, den gemeinsamen Sohn C._____ vom 19. Dezember 
2020 bis zum 2. Januar 2021 dem Kläger nach Serbien in die Fe-
rien zu geben." 

- der Beklagten (Urk. 6/19 S. 2 f.): 
"1. Es sei das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind 

C._____ (geb. tt.mm.2017) gemäss Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Ur-
teils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 mit sofor-
tiger Wirkung zu sistieren.  

 2. Es sei dem Kläger mit sofortiger Wirkung ein Kontakt- und Annä-
herungsverbot nach Massgabe von Dispositiv-Ziff. 3./8. Abs. 1 
des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 
2019 aufzuerlegen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten 
des Klägers." 
 sowie: 
"1. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Urteils des 

Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 das Besuchs- und 
Ferienrecht des Klägers für das Kind C._____ (geb. tt.mm.2017) 
als vorsorgliche Massnahme zu sistieren und es sei nach fach-
männischer Abklärung des Sachverhalts das Besuchsrecht des 
Klägers mit flankierenden Massnahmen zum Schutz des Kindes 
und der Beklagten neu festzulegen. 

 2. Es sei das Gesuch des Klägers vom 9. Oktober 2020 auf Anord-
nung von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen und es sei dem 
Kläger zu verbieten, das Kind C._____ vom 19. Dezember 2020 
bis 2. Januar 2021 nach Serbien in die Ferien zu nehmen.  

 3. Es sei die Vorladung auf 8. Dezember 2020 für die Einigungsver-
handlung und Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen 
und unentgeltliche Rechtspflege abzunehmen und es sei das Ver-
fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche 
Rechtspflege schriftlich zu führen." 

- 3 - 

(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren  
am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020: 

(Urk. 6/48 S. 38 ff. = Urk. 2 S. 38 ff.) 

1. Das Gesuch der Beklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die 

weitere Dauer des Scheidungsverfahrens wird insoweit abgewiesen, als 

damit der Erlass eines Kontakt- oder Annäherungsverbotes des Klägers ge-

genüber C._____ bzw. die Sistierung des Besuchsrechts des Klägers für 

C._____ beantragt wird.  

2. Der Kläger wird berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C._____ von 

− Freitag, 25. Dezember 2020, 17.00 Uhr, bis Sonntag 27. Dezember 
2020, 17.00 Uhr, und von  

− Freitag 1. Januar 2021, 17.00 Uhr, bis Sonntag 3. Januar 2021, 
17.00 Uhr 

in der Schweiz zu sich zu Besuch zu nehmen, wobei die Übergaben vor dem 

Coop in Oberengstringen stattzufinden haben.  

Im Übrigen gilt das Wochenend- bzw. Ferienbesuchsrecht gemäss Ehe-

schutzverfügung vom 23. Januar 2019, wobei die Übergaben vor dem Coop 

in Oberengstringen stattzufinden haben.  

3. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams 

gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhand-

lungsfall verpflichtet, dem Kläger C._____ für die vorstehenden Besuche 

herauszugeben.  

Art. 292 StGB lautet wie folgt: 

Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis 

auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird 

mit Busse bestraft.  

4. Dem Kläger wird im Sinne einer einstweiligen (teilweise superprovisori-

schen) Massnahme mit sofortiger Wirkung verboten, mit der Beklagten direkt 

persönlich, indirekt mit Hilfe von E-Mail, Telefon, SMS, Whatsapp, Face-

book, etc., über Drittpersonen oder auf jedwede andere Art in Kontakt zu tre-

ten. Ebenso wird dem Kläger verboten sich der Beklagten anzunähern.  

- 4 - 

Ausgenommen sind notwendige Kontakte im Kontext behördlicher bzw. ge-

richtlicher Verfahren. Zulässig sind ausserdem  

− der Kontakt ausschliesslich per E-Mail zwischen dem Kläger und der 
Beklagten zwecks Organisation der Kontakte des gemeinsamen Soh-
nes C._____ mit dem Kläger  

− ausschliesslich in der Zeit, in welcher sich C._____ beim Kläger befin-
det, der Kontakt via Telefon zum Zwecke des Austauschs über das Be-
finden von C._____.  

5. Die Massnahmen gemäss Ziff. 2 geltend einstweilen bis zur Rechtskraft ei-

nes endgültigen Massnahmeentscheides über ein Kontakt- und Annähe-

rungsverbot des Klägers gegenüber der Beklagten.  

6. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung ange-
setzt, um zur Eingabe der Beklagten vom 18. Dezember 2020 sowie zu den 

polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 2. Dezember 2020 und 

18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.  

7. Der Beklagten wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung an-
gesetzt, um zu den polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 

2. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen. 

8. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid vorbehal-

ten. 

9. [Schriftliche Mitteilung]  

10. [Rechtsmittelbelehrung betr. die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3] 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 f.): 
 

"1. Es seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts 
Dietikon, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2020 aufzuheben und 
es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Eheschutzur-
teils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23. Januar 
2019 das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind 
C._____, geboren tt.mm.2017, zu sistieren und nach erfolgten 

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fachlichen Abklärungen sei über die Ausgestaltung der Vater- 
Kind-Kontakte neu zu entscheiden. 

2.  Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Ver-
fügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. De-
zember 2020 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des 
Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 
23. Januar 2019 dem Kläger ein angemessenes begleitetes Be-
suchsrecht einzuräumen. 

3. Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Ver-
fügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. De-
zember 2020 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3. des Ehe-
schutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23. 
Januar 2019 eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 
Abs. 1 und 2 ZGB für das Kind anzuordnen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) 
zu Lasten des Klägers." 

 
 Prozessualer Antrag: 
  

"1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
  2. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozesskosten-

beitrag von einstweilen Fr. 5'000.- zu bezahlen. 
  3. Eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu 

bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche 
Rechtsbeiständin zu bestellen." 

des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 2): 
 

"1. Die Berufungsanträge und die prozessualen Anträge der Beru-
fungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten 
der Berufungsklägerin." 

Prozessualer Antrag: 

"Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu 
gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen." 

Erwägungen: 

I. 
1. Die Parteien sind seit dem tt. Dezember 2016 miteinander verheiratet und 

haben einen gemeinsamen Sohn namens C._____, geboren am tt.mm.2017. Am 

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9. Oktober 2018 leitete der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ein 

Eheschutzverfahren ein. Im Rahmen dieses Verfahrens schlossen die Parteien 

eine Trennungsvereinbarung ab. Darin beantragten sie, dass C._____ unter die 

Obhut der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) zu stellen sei, ver-

ständigten sich hinsichtlich des Besuchsrechts des Klägers und vereinbarten ein 

Kontaktverbot des Klägers gegenüber der Beklagten, wobei Ausnahmen vorge-

sehen wurden (Urk. 6/6/32). Diese Vereinbarung wurde mit Urteil vom 23. Januar 

2019 in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt. Im Übrigen wurde von der Ver-

einbarung Vormerk genommen (siehe Urk. 6/6/33). 

2. Am 9. Oktober 2020 reichte der Kläger vor Vorinstanz die Scheidungsklage 

ein (Urk. 9/1). Sowohl er als auch die Beklagte ersuchten um Erlass vorsorglicher 

Massnahmen (Urk. 6/1 S. 3 und Urk. 6/19 S. 2 f.; Anträge eingangs wiedergege-

ben). Das von der Beklagten gleichzeitig gestellte Gesuch um Erlass superprovi-

sorischer Massnahmen wurde mit Verfügung vom 26. November 2020 abgewie-

sen (Urk. 6/24). Bezüglich des weiteren Verlaufs des vorinstanzlichen Verfahrens 

kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie-

sen werden (vgl. Urk. 2 Erw. I.). Am 22. Dezember 2020 entschied die Vorinstanz 

über die Massnahmebegehren der Parteien (Urk. 2, Dispositiv eingangs wieder-

gegeben).  

3. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 4. Januar 2021 rechtzeitig 

Berufung (Urk. 1, Anträge vorstehend angeführt) und reichte am 5. Januar 2021 

eine der Berufung versehentlich nicht beigefügte Beilage nach (Urk. 4 und 

Urk. 5/2). Auf ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit 

Verfügung vom 7. Januar 2021 nicht eingetreten (Urk. 7). Am 7. Januar 2021, 18. 

Januar 2021 und 4. Februar 2021 folgten weitere (Noven-)Eingaben der Beklag-

ten (Urk. 8-13). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Februar 2021 (Urk. 14 und 

15). Mit Beschluss vom 12. März 2021 wurde das von der Beklagten gestellte Ge-

such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bewilligt, dasjenige des 

Klägers wurde hingegen abgewiesen (Urk. 18 Disp. Ziff. 2 und 3). Am 8. April 

2021 liess die Beklagte eine weitere (Noven-)Eingabe einreichen (Urk. 19), zu 

welcher der Kläger am 14. April 2021 Stellung nahm (Urk. 23). Mit Eingabe vom 

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19. April 2021 sowie vom 6. Mai 2021 reichte die Beklagte innert jeweils einmal 

erstreckter Frist Übersetzungen zu den von ihr als Beilage eingereichten, in serbi-

scher Sprache abgefassten E-Mails ein (Urk. 18, 19, 22, 25-32). Am 21. Mai 2021 

teilte die Vorinstanz mit, dass für C._____ mittlerweile ein Kindsvertreter einge-

setzt worden sei (Urk. 34). Am 26. Mai 2021, am 3. Juni 2021 sowie am 14. Juni 

2021 liessen sich die Parteien erneut vernehmen (Kläger: Urk. 35; Beklagte: 

Urk. 38 und Urk. 42). Nachdem der (damalige) Rechtsvertreter des Klägers, 

Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____, das Gericht am 12. Juni 2021 über seine Man-

datsniederlegung orientiert hatte (Urk. 45-46A), zeigte am 17. Juni 2021 Rechts-

anwältin lic. iur. Y1._____ ihre Mandatierung als Rechtsvertreterin des Klägers an 

(Urk. 47). Das Rubrum wurde entsprechend angepasst. Gleichzeitig wurde das 

gemeinsame Kind C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, als 

Verfahrensbeteiligter im Rubrum aufgenommen (Urk. 49). Am 19. Juli 2021 wurde 

dem Kindsvertreter Frist angesetzt, um zu den bisherigen Eingaben der Parteien 

Stellung zu nehmen (Urk. 50). Die Sendung wurde indes mit dem Vermerk "nicht 

abgeholt" am 6. August 2021 retourniert (Urk. 51). Nach erfolgter Akteneinsicht 

liess sich der Kindsvertreter am 31. August 2021 (unaufgefordert) vernehmen 

(Urk. 52). Die Beklagte nahm dazu am 24. September 2021 Stellung (Urk. 54). 

Am 10. September 2021 entschied die Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen 

Massnahmen (erneut) über das Besuchsrecht des Klägers und errichtete eine 

Besuchsbeistandschaft für C._____ (Urk. 6/158; s.a. Urk. 54 Rz. 11). Mit Verfü-

gung vom 5. November 2021 wurde den Parteien daher Gelegenheit gegeben, 

um sich zur Frage einer allfälligen Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfah-

rens sowie zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (Urk. 58). Der 

Kindsvertreter nahm hierzu am 10. November 2021 Stellung, wobei er zusätzlich 

seine Honorarnote ins Recht legte (Urk. 59 und Urk. 60). Die Stellungnahme des 

Klägers erfolgte am 15. November 2021 (Urk. 61), diejenige der Beklagten innert 

einmal erstreckter Frist am 6. Dezember 2021 (Urk. 62-65). Weitere Eingaben er-

folgten nicht.  

4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-

den beigezogen (Urk. 6/1-185).  

- 8 - 

II. 

1. Die Beklagte verlangt in ihrer Berufungsschrift vom 4. Januar 2021 die 

einstweilige Sistierung des (im Entscheidungszeitpunkt bestehenden) Besuchs- 

und Ferienrechts des Klägers, eventualiter die Anordnung eines begleiteten Be-

suchsrechts. Zudem ersucht sie um Errichtung einer Besuchsbeistandschaft im 

Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 

10. September 2021 ordnete die Vorinstanz vorsorglich für C._____ eine Bei-

standschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an, räumte dem Kläger ein zunächst 

begleitetes Besuchsrecht und hernach – sofern die Besuche nach Einschätzung 

der Beistandsperson gut funktionierten – ein Besuchsrecht mit begleiteten Über-

gaben (unter Festsetzung weiterer Modalitäten) ein (vgl. Urk. 6/158 Disp. Ziff. 4-

6). 

2. Der Kläger sowie auch der Kindsvertreter sind der Ansicht, dass das vorlie-

gende Verfahren angesichts des Entscheids der Vorinstanz vom 10. September 

2021 gegenstandslos geworden und entsprechend abzuschreiben sei (vgl. 

Urk. 59 und Urk. 61). Die Beklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass 

das Verfahren nicht vollumfänglich gegenstandslos geworden sei. Da der Kläger 

Strafantrag wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gestellt habe und das 

Verfahren derzeit vor dem Statthalteramt Dietikon pendent sei, habe die Beklagte 

ein rechtserhebliches Interesse daran, dass die in Dispositiv-Ziffer 3 des ange-

fochtenen Entscheids angeordnete Strafandrohung aufgehoben werde. Voraus-

setzung für die Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes unter Strafandrohung 

gemäss Art. 292 StGB sei, dass sich der verpflichtete Elternteil der Ausübung des 

Besuchsrechts grundsätzlich widersetze (mit Verweis auf BGer 5A_167/2017 vom 

11. September 2017, E. 6.1.). Dies sei vorliegend nicht gegeben. Nach den Er-

eignissen vom Besuchswochenende vom 14./15. November 2020 habe die Be-

klagte C._____ am folgenden Besuchswochenende zwar nicht auf Besuch gege-

ben. Im Zeitpunkt der Massnahmeverhandlung vom 8. Dezember 2020 habe das 

Besuchsrecht damit aber lediglich ein einziges Mal nicht ausgeübt werden kön-

nen. Den danach folgenden Kontaktabbruch zwischen dem Kläger und C._____ 

habe die Beklagte nicht zu verantworten. Sie habe C._____ einzig aus Angst vor 

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dem Kläger nicht auf Besuch gegeben (vgl. die weiteren Ausführungen hierzu in 

Urk. 64 Rz. 3 f.). Folglich habe die Beklagte nicht mutwillig gehandelt. Die Vo-

raussetzung für eine Verpflichtung zur Herausgabe der Kindes unter Strafandro-

hung, d.h. ein mutwilliges Vorenthalten des Kindes, sei damit nicht erfüllt, weshalb 

Dispositiv-Ziffer 3 ersatzlos aufzuheben sei (Urk. 64 Rz. 1-9). 

3.  

3.1. Die Parteien stimmen überein, dass das Berufungsverfahren hinsichtlich der 

verlangten Abänderung des Ferien- und Besuchsrechts des Klägers gemäss 

Eheschutzentscheid vom 23. Januar 2019 sowie der Errichtung einer Besuchs-

rechtsbeistandschaft mit Erlass des vorinstanzlichen Entscheids vom 

10. September 2021 gegenstandslos geworden ist. Dem ist beizupflichten, zumal 

sich eine entsprechende Regelung für eine bereits vergangene Zeitperiode als 

obsolet erweist. Somit ist die Berufung, soweit sie sich gegen die Dispositiv-

Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheids richtet, in Anwendung von Art. 242 

ZPO als gegenstandslos geworden abzuschreiben.  

3.2. In Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids drohte die Vorinstanz 

der Beklagten ein Vorgehen nach Art. 292 StGB an, sollte sie C._____ vom 

25. bis 27. Dezember 2020 und vom 1. bis 3. Januar 2021 dem Kläger für Besu-

che nicht herausgeben. Sie begründete dies damit, dass die Beklagte C._____ 

seit Mitte November 2020 nicht mehr für Besuchswochenenden herausgegeben 

habe (Urk. 2 Disp. Ziff. 3 i.V.m. Urk. 2 E. II./3.3. S. 36 f.).  

3.3. Die angeordneten Besuche an Weihnachten und Neujahr 2020/2021 haben 

nicht stattgefunden (vgl. Urk. 1 S. 16). Gestützt auf das von der Beklagten einge-

reichte Schreiben der Kantonspolizei Zürich vom 10. September 2021 erscheint 

es überdies glaubhaft, dass der Kläger deswegen Strafantrag wegen Ungehor-

sams gegen eine amtliche Verfügung erstattet hat (vgl. Urk. 64 Rz. 6; Urk. 65/1) 

und eine Untersuchungen im Gange ist. Vor diesem Hintergrund ist ein schutz-

würdiges Interesse der Beklagten an der Beurteilung ihres Berufungsantrags auf 

(ersatzlose) Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung zu 

bejahen.  

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3.4. Das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft auch die erfor-

derlichen Vollstreckungsmassnahmen (Art. 267 ZPO). Betreuungsregelungen 

sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich. Vorliegend dreht sich 

der Streit um eine indirekte Zwangsvollstreckung durch Strafandrohung gemäss 

Art. 292 StGB, wie in Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO als Vollstreckungsmassnahme 

ausdrücklich vorgesehen. Die Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme 

steht dann zur Diskussion, wenn der andere Elternteil sich der Ausübung des Be-

treuungsrechts in grundsätzlicher Weise widersetzt (BGer 5A_167/2017 vom 11. 

September 2017, E. 6.1). 

 Gemäss Eheschutzurteil vom 23. Januar 2019 war der Kläger – solange er 

in Serbien wohnt – berechtigt, C._____ bis zu seinem 3. Lebensjahr an zwei auf-

einanderfolgenden Wochenenden pro Monat am Samstag und Sonntag, jeweils 

von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr, sowie danach an jedem zweiten Wochenende von 

Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr zu betreuen (vgl. Urk. 6/6/33 S. 3 

Ziff. 3.2.c). Am Wochenende vom 14./15. November 2020 betreute der Kläger 

C._____ das erste Mal über Nacht. Die Frage, ob diese erste Übernachtung gut 

verlaufen ist, ist unter den Parteien umstritten (Urk. 6/28 Rz. 8; Urk. 6/18/18 S. 2; 

Urk. 6/30 Rz. 12 f. und Rz. 21). Am 20. November 2020 liess die Beklagte dem 

(damaligen) Rechtsvertreter des Klägers sodann mitteilen, dass sich der Kläger 

anlässlich des Besuchs vom 14./15. November 2020 "grob fehlerhaft" und "nicht 

kindgerecht" verhalten habe und "ab sofort keine Kinderbesuche stattfinden" wür-

den (Urk. 6/20/2). Der darauffolgende Besuchstag vom 21./22. November 2020 

fand – wie die Beklagte selbst festhält – nicht statt (s.a. Urk. 6/30 i.V.m. Prot. I 

S. 7). Aufgrund dieser Umstände könnte durchaus auf eine grundsätzliche Weige-

rungshaltung der Beklagten geschlossen werden. Allerdings geht aus den Akten 

nicht hervor, dass sich die Beklagte dem Besuchsrecht vor dem Besuchswochen-

ende vom 14./15. November 2020 in grundsätzlicher Weise widersetzt hat (vgl. 

hierzu Urk. 6/28 Rz. 6; Prot. I S. 7, 14, 42, 46, wobei die Parteien die Besuchsta-

ge und -zeiten offenbar jeweils kurzfristig abgesprochen haben). Ausserdem hat 

die Beklagte nach dem strittigen Besuchswochenende und dem Schreiben vom 

20. November 2020 zeitnah bei der Vorinstanz (vorsorglich) um Sistierung des 

Besuchsrechts des Klägers ersucht (siehe Urk. 6/19). Dass die Beklagte vor 

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Durchführung der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 

8. Dezember 2020 C._____ nicht mehr für die Besuchsrechtsausübung heraus-

gegeben hat, erscheint angesichts ihres dazumal noch pendenten Massnahme-

gesuchs um Sistierung des Besuchsrechts des Klägers nachvollziehbar. Vor die-

sem Hintergrund war im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht davon 

auszugehen, dass sich die Beklagte der Besuchsrechtsausübung in grundsätzli-

cher Weise widersetzt und gerichtlichen Anordnungen künftig keine Folge leisten 

wird. Damit erweist sich die in Dispositiv-Ziffer 3 angeordnete Vollstreckungs-

massnahme als unverhältnismässig und ist ersatzlos aufzuheben.  

4. Nach dem Ausgeführten ist die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfü-

gung ersatzlos aufzuheben. Im Übrigen ist das Berufungsverfahren infolge Ge-

genstandslosigkeit abzuschreiben.  

III. 

1. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 

und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 der Gebüh-

renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Ent-

scheidgebühr von Fr. 3'000.–.  

2. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskos-

ten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Bemessung der Entschädigung ist bundes-

rechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). 

Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kin-

desvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw-

GebV). Der Kindsvertreter reicht eine Honorarnote ein, in welcher er seine Ent-

schädigung auf Fr. 1'533.65 (mit effektiven Spesen) bzw. auf Fr.1'512.15 (mit 

Pauschalspesen von 2 %) beziffert (vgl. Urk. 60). In Nachachtung von § 23 Abs. 2 

AnwGebV ist vom Betrag von Fr. 1'533.65 auszugehen. Dieser Betrag erscheint 

angesichts des notwendigen Zeitaufwands und der Schwierigkeit des Falls als 

angemessen und ist mit Blick auf das noch ausstehende Studium dieses Ent-

scheids auf Fr. 1'700.– (inkl. MwSt.) festzusetzen. Da es sich um Gerichtskosten 

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handelt, ist der Kindsvertreter direkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen (BK 

ZPO-Sterchi, Art. 95 N 10c).  

3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren Kinderbelange. In 

nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen – wie vorliegend – sind die Kosten 

praxisgemäss den Parteien jeweils hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe für 

ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Davon 

ist vorliegend auszugehen. Zudem kann weder der Beklagten noch dem Kläger 

zum Vorwurf gemacht werden, die Gegenstandslosigkeit vorliegend verursacht zu 

haben. Dass sich das vorliegende Berufungsverfahren derart lange hingezogen 

hat, kann – entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Urk. 61 S. 1 f.) – nicht allein 

der Beklagten angelastet werden. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten 

für das Berufungsverfahren von Fr. 4'700.– (Fr. 3'000.– + Fr. 1'700.–) den Partei-

en je zur Hälfte aufzuerlegen und die gegenseitigen Parteientschädigungen wett-

zuschlagen. Der auf die Beklagte entfallende Anteil ist aufgrund der ihr gewährten 

unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2) einstweilen auf die Ge-

richtskasse zu nehmen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt 

vorbehalten. Der Kindsvertreter ersucht in seiner Eingabe vom 10. November 

2021 darum, dass den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werde 

(Urk. 59 S. 2). Über die diesbezüglichen Gesuche der Parteien wurde jedoch be-

reits mit Beschluss vom 12. März 2021 entschieden (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2 und 

3), womit nicht weiter darauf einzugehen ist. Soweit der Kindsvertreter (eventuali-

ter) schliesslich darum ersucht, C._____ sei für das Verfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren (vgl. Urk. 59 S. 1), ist er darauf hinzuweisen, dass es 

sich bei den Kosten des Kindsvertreters – wie erwähnt – um Gerichtskosten han-

delt und er daher (vorab) aus der Gerichtskasse entschädigt wird.  

Es wird beschlossen: 

1. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der 

(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirks-

gericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 richtet, als gegenstandslos gewor-

den abgeschrieben. 

- 13 - 

2. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Dispositiv-Ziffer 3 der (Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen 

Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 wird ersatz-

los aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.  

3. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird als Kindsvertreter für das vorliegende Be-

rufungsverfahren mit Fr. 1'700.– aus der Gerichtskasse entschädigt. 

4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, samt den Kosten für den 

Kindsvertreter, werden dem Kläger sowie der Beklagten je zur Hälfte aufer-

legt. Der auf die Beklagte entfallende Anteil wird jedoch zufolge der Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge-

nommen. Ein Nachforderungsrecht im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbe-

halten. 

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie an die 

Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 14 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 16. Februar 2022 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Faoro 
 
 
versandt am: 
ya 

	Beschluss und Urteil vom 16. Februar 2022
	Rechtsbegehren:
	(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren  am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020: (Urk. 6/48 S. 38 ff. = Urk. 2 S. 38 ff.)
	1. Das Gesuch der Beklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens wird insoweit abgewiesen, als damit der Erlass eines Kontakt- oder Annäherungsverbotes des Klägers gegenüber C._____ bzw. die Sistierung des ...
	2. Der Kläger wird berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C._____ von
	 Freitag, 25. Dezember 2020, 17.00 Uhr, bis Sonntag 27. Dezember 2020, 17.00 Uhr, und von
	 Freitag 1. Januar 2021, 17.00 Uhr, bis Sonntag 3. Januar 2021, 17.00 Uhr

	in der Schweiz zu sich zu Besuch zu nehmen, wobei die Übergaben vor dem Coop in Oberengstringen stattzufinden haben.
	Im Übrigen gilt das Wochenend- bzw. Ferienbesuchsrecht gemäss Eheschutzverfügung vom 23. Januar 2019, wobei die Übergaben vor dem Coop in Oberengstringen stattzufinden haben.
	3. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verpflichtet, dem Kläger C._____ für die vorstehenden Besuche herauszugeben.
	Art. 292 StGB lautet wie folgt:
	Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
	4. Dem Kläger wird im Sinne einer einstweiligen (teilweise superprovisorischen) Massnahme mit sofortiger Wirkung verboten, mit der Beklagten direkt persönlich, indirekt mit Hilfe von E-Mail, Telefon, SMS, Whatsapp, Facebook, etc., über Drittpersonen o...
	Ausgenommen sind notwendige Kontakte im Kontext behördlicher bzw. gerichtlicher Verfahren. Zulässig sind ausserdem
	 der Kontakt ausschliesslich per E-Mail zwischen dem Kläger und der Beklagten zwecks Organisation der Kontakte des gemeinsamen Sohnes C._____ mit dem Kläger
	 ausschliesslich in der Zeit, in welcher sich C._____ beim Kläger befindet, der Kontakt via Telefon zum Zwecke des Austauschs über das Befinden von C._____.

	5. Die Massnahmen gemäss Ziff. 2 geltend einstweilen bis zur Rechtskraft eines endgültigen Massnahmeentscheides über ein Kontakt- und Annäherungsverbot des Klägers gegenüber der Beklagten.
	6. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung angesetzt, um zur Eingabe der Beklagten vom 18. Dezember 2020 sowie zu den polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 2. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.
	7. Der Beklagten wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung angesetzt, um zu den polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 2. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.
	8. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid vorbehalten.
	9. [Schriftliche Mitteilung]
	10. [Rechtsmittelbelehrung betr. die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000...
	2. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Bemessung der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage...
	3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren Kinderbelange. In nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen – wie vorliegend – sind die Kosten praxisgemäss den Parteien jeweils hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe für ihre Rechtsstandpunk...

	Es wird beschlossen:
	1. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der (Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 richtet, als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
	2. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Dispositiv-Ziffer 3 der (Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 wird ersatzlos aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	3. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird als Kindsvertreter für das vorliegende Berufungsverfahren mit Fr. 1'700.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
	4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, samt den Kosten für den Kindsvertreter, werden dem Kläger sowie der Beklagten je zur Hälfte auferlegt. Der auf die Beklagte entfallende Anteil wird jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rech...
	5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...