# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8985e41-149a-52a1-a75c-a7c58449655a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.05.2018 LF170069
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF170069_2018-05-22.pdf

## Full Text

Art. 164 HRegV, Wiedereintragung für einen Prozess. Die Wiedereintragung 
ist zu bewilligen, wenn der Antragsteller glaubhafterweise gegen die gelöschte 
Rechtseinheit klagen muss, um ein zu ihren Gunsten auf seinem Grundeigentum 
lastendes Recht löschen oder ablösen zu lassen.  
 

 Der Gesuchsteller ist Eigentümer eines Grundstücks in Deutschland, auf 
welchem ein Baurecht deutschen Rechts lastet, zu Gunsten einer im Han-
delsregister gestützt auf Art. 230 SchKG (Einstellung des Konkurses man-
gels Aktiven) gelöschten AG.  

 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 

 

1.3. Der Gesuchsteller behauptete im Wesentlichen, er habe der F. CH AG mit 

Vertrag vom 26. April 2007 in Deutschland ein Erbbraurecht eingeräumt. Die F. 

CH AG habe sich verpflichtet, innert dreier Jahren nach Abschluss des Vertrages 

eine Anlage zur Produktion von Biogas zu erstellen und dem Gesuchsteller einen 

Erbbaurechtszins zu bezahlen. Nachdem die Gesellschaft die Pflicht zur Erstel-

lung der Anlage nicht erfüllt habe und mit der Zahlung des Erbbaurechtszinses in 

Rückstand geraten sei, habe der Gesuchsteller den Heimfall des Erbbaurechts 

geltend gemacht und am 18. September 2015 Klage beim Landgericht Stralsund 

eingereicht. Der Versuch des Gerichts, die Klage der F. CH AG in Liquidation auf 

dem Rechtshilfeweg zuzustellen, sei gescheitert. Auf ein Gesuch um Wiederein-

tragung der Gesellschaft und Bestellung eines Nachtragsliquidators trat das Han-

delsgericht des Kantons Zürich mit Verfügung vom 19. September 2016 nicht ein.  

(…) 

 2.1 Das Verfahren betrifft ein Begehren um Wiedereintragung einer im 

Handelsregister gelöschten Gesellschaft (Art. 164 HRegV). Es handelt sich um 

eine Angelegenheit der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit. Darüber entscheidet im 

Kanton Zürich erstinstanzlich das Einzelgericht des örtlich zuständigen Bezirksge-

richts im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. e ZPO; vgl. dazu, insb. zur Ab-

grenzung von der Zuständigkeit des Handelsgerichts, BGE 140 III 550, vgl. auch 

OGerZH LF170039 vom 17. August 2017, E. 2).  

 2.2 Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Be-

rufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). 

Vorausgesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmittel-

streitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser ist unter Hinweis auf 

den von der Vorinstanz angenommenen Streitwert gegeben. Auf die rechtzeitig 

schriftlich und begründet erhobene Berufung ist somit einzutreten.  

 2.3. Beim Verfahren um Wiedereintragung einer Rechtseinheit ins Handels-

register findet im erstinstanzlichen Verfahren der Untersuchungsgrundsatz An-

wendung, da es sich wie erwähnt um eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbar-

keit handelt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes 

wegen festzustellen und berücksichtigt neue Tatsachen und Beweismittel bis zur 

Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Für das Berufungsverfahren hat sich das 

Bundesgericht indes dagegen ausgesprochen, Art. 229 Abs. 3 ZPO analog anzu-

wenden (BGE 142 III 415, E. 2.2.2; BGE 138 III 625 ff., E. 2.2). Entsprechend sind 

neue Tatsachen und Beweismittel vor der Berufungsinstanz nur noch unter den 

Voraussetzungen von Art. 317 ZPO zuzulassen, also wenn sie ohne Verzug vor-

gebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor-

gebracht werden konnten.  

 Der Gesuchsteller reichte im Berufungsverfahren neu ein Gutachten über 

den Verkehrswert des Erbbaurechts und einen Grundbuchauszug des mit Erb-

baurecht belasteten Grundstücks ein, ohne darzutun, inwiefern diese Urkunden 

nicht bereits vor der Vorinstanz hätten vorgebracht werden können. Entsprechend 

sind diese nicht mehr zu berücksichtigen. Wie sich nachfolgend zeigen wird, än-

derte sich aber am Ergebnis ohnehin nichts, da die Berufung auch ohne diese 

Unterlagen gutzuheissen ist. 

 3.1. Die Vorinstanz erwog, dem Gesuchsteller sei das Glaubhaftmachen 

der Vor-aussetzungen für eine Wiedereintragung im Sinne von Art. 164 HRegV 

nicht gelungen. Er habe zwar den Heimfall glaubhaft gemacht. Das Bestehen des 

Erbbaurechts sei aber nicht glaubhaft gemacht, da der Gesuchsteller nur den Ver-

trag, nicht aber den entsprechenden Grundbucheintrag nachgewiesen habe. 

Schon deshalb sei das Gesuch abzuweisen. Hinzu komme, dass die Wiederein-

tragung nach dem Grundsatz der Subsidiarität nur zulässig sei, wenn sich ein be-

haupteter Anspruch nicht auf anderem Weg durchsetzen lasse. Der Gesuchsteller 

habe nicht dargelegt, weshalb zur Rückübertragung des Erbbaurechts die Mitwir-

kung der F. CH AG nötig und weshalb dazu das Gerichtsverfahren in Stralsund 

erforderlich sei. Das Eventualbegehren wies die Vorinstanz sodann ab, weil eine 

Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung nur in einem Zweiparteienverfah-

ren möglich wäre.  

 3.2. Der Gesuchsteller führt in der Berufungsschrift aus, nach dem gemäss 

IPRG anwendbaren deutschen Recht erfordere die Löschung des Erbbaurechts 

die Wiedereintragung der F. CH AG. Das Interesse des Gesuchstellers liege auf 

der Hand, denn eine mit einem Erbbaurecht belastete Liegenschaft sei nur 

schwer zu veräussern, bzw. verliere an Wert. Da gemäss Erbbaurechtsvertrag ein 

Zins geschuldet sei, sei klar, dass das Erbbaurecht einen Wert habe. Die Vor-

instanz stelle an die Glaubhaftmachung zu hohe Anforderungen. Der vor Vor-

instanz eingereichte Erbbaurechtsvertrag genüge zur Glaubhaftmachung des Be-

standes des Erbbaurechts.  

 4.1.1  Gestützt auf Art. 164 Abs. 1 HRegV kann das Gericht auf Antrag die 

Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister anordnen. 

Die Wiedereintragung gestützt auf Art. 164 HRegV ist zum Zweck der Beendigung 

einer unvollständig durchgeführten Liquidation vorgesehen (RÜETSCHI, SHK-

HRegV, Bern 2013, N 11 zu Art. 164). Dies ist der Fall, wenn nach Abschluss der 

Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die nicht verwertet 

oder verteilt worden sind (lit. a), die gelöschte Rechtseinheit in einem Gerichtsver-

fahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung der gelöschten Rechts-

einheit für die Bereinigung eines öffentlichen Registers erforderlich ist (lit. c) oder 

die Wiedereintragung für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten 

Rechtseinheit erforderlich ist (lit. d). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. 

Von einem Interesse auf Wiedereintragung kann jedenfalls dann ausgegangen 

werden, wenn nach der Löschung Aktiven auftauchen (OGer ZH LF170039 vom 

17. August 2017, E. 3.3). Zum Antrag um Wiedereintragung berechtigt ist, wer ein 

schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit 

hat (Art. 164 Abs. 2 HRegV). Ein solches bejaht das Bundesgericht nur, wenn das 

vorgebrachte Interesse einzig durch die Wiedereintragung in das Handelsregister 

gewahrt werden kann, das heisst die Ansprüche nicht auf einem anderen, eben-

falls zumutbaren Weg durchgesetzt werden können (Subsidiarität der Wiederein-

tragung, vgl. BGE 132 III 731, E. 3.2 m.w.H., RÜETSCHI, a.a.O., N 25 zu Art. 164). 

Das schutzwürdige Interesse an der Wiedereintragung wird dann verneint, wenn 

von Vornherein feststeht, dass der Ansprecher den Zweck, den er mit der Wie-

dereintragung verfolgt, nicht erreicht (BGE 115 II 276, E. 2). Die genannten Vo-

raussetzungen sind vom Ansprecher glaubhaft zu machen. 

 4.1.2  Das Beweismass des "Glaubhaftmachens" verlangt mehr als die blos-

se Behauptung eines Sachverhalts. Die Behauptungen haben vielmehr plausibel, 

also in sich stimmig bzw. schlüssig zu sein, und es sind objektive Anhaltspunkte 

vorzutragen, aufgrund derer sich eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vor-

handensein der behaupteten Tatsachen ergibt, auch wenn das Gericht noch mit 

der Möglichkeit rechnet, dass sie sich möglicherweise nicht verwirklicht haben 

könnten (vgl. Art. 164 Abs. 1 HRegV sowie RÜETSCHI, a.a.O., N 36 ff. zu Art. 164; 

vgl. auch BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl., Basel 2017, N 10 zu Art. 157).  

 4.2.1  Der Gesuchsteller machte zu den Voraussetzungen der Wiedereintra-

gung vor Vorinstanz wie erwähnt unter anderem geltend, zwischen ihm und der F. 

CH AG bestehe ein Erbbaurechtsvertrag, gemäss welchem die F. CH AG ein 

Erbbaurecht an einem Grundstück des Gesuchstellers habe. Diese Vorbringen 

wiederholte er im Berufungsverfahren. Die Vorinstanz sah diese als nicht glaub-

haft gemacht an.  

 Dem Gesuchsteller ist zuzustimmen, wenn er ausführt, die Vorinstanz habe 

die Anforderungen an das "Glaubhaftmachen" zu hoch angesetzt. Dass es einen 

solchen Erbbaurechtsvertrag zwischen ihm und der F. CH AG gibt, wurde vom 

Gesuchsteller durch Einreichen des entsprechenden Vertrages belegt (vgl. Erb-

baurechtsvertrag vom 26. April 2007. Weiter wurde vom Gesuchsteller glaubhaft 

gemacht, dass dieses Erbbaurecht aktuell noch besteht. Dieser Umstand bildet 

das Klagefundament des Gesuchstellers im Rahmen seiner Klage beim Landge-

richt in Stralsund und ist Grund dafür, dass er zuerst vor Handelsgericht, dann vor 

Vorinstanz einen Weg suchte, die Mitwirkung der F. CH AG zur Übertragung des 

Rechts infolge Heimfalls zu erreichen. Die Ausführungen des Gesuchstellers sind 

damit plausibel und aufgrund des eingereichten Vertrages ist eine gewisse Wahr-

scheinlichkeit für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen zu bejahen. 

Dass sodann der Heimfall des Erbbaurechts glaubhaft gemacht ist, hat die Vo-

rinstanz zutreffend festgehalten. Durch das Glaubhaftmachen des Bestandes des 

Erbbaurechts zugunsten der F. CH AG ist auch glaubhaft, dass noch ein Aktivum 

derselben besteht. So hat das Erbbaurecht der F. CH AG einen quantifizierbaren 

Wert, ist doch gemäss Vertrag ein Erbbaurechtszins geschuldet  und im Falle des 

Heimfalles eine Vergütung für das Erbbaurecht durch den Grundstückeigentümer 

zu bezahlen. 

 4.2.2  Ein schutzwürdiges Interesse an der Übertragung eines Erbbaurechts, 

bezüglich dem ein Heimfallsgrund eingetreten ist, ist ohne weiteres zu erkennen. 

Fraglich ist, ob die Wiedereintragung im Handelsregister der einzig zumutbare 

Weg ist, das angestrebte Ziel zu erreichen.  

 Der Gesuchsteller verweist bei der Frage nach der Übertragung des Erbbau-

rechts resp. der Grundbuchberichtigung auf das deutsche Recht, was auch unter 

Beachtung von Art. 99 Abs. 1 IPRG plausibel ist. Es handelt sich um ein dingli-

ches Recht, welches ein deutsches Grundstück belastet und welches folglich im 

deutschen Grundbuch einzutragen ist. Durch den Verweis auf § 873 BGB (Erwerb 

durch Einigung und Eintragung) resp. § 894 BGB (Berichtigung des Grundbu-

ches) zeigt der Gesuchsteller auf, dass – unabhängig davon, welche Bestimmung 

schliesslich anwendbar ist – auf jeden Fall ein Mitwirken der F. CH AG erforder-

lich ist. So ergibt sich aus § 873 BGB , dass zur Übertragung des Erbbaurechts 

die Mitwirkung des Erbbauberechtigen notwendig ist, namentlich bedarf es einer 

Einigung des Erbbauberechtigten mit dem Grundstückeigentümer. Für die Berich-

tigung des Grundbuches im Sinne von § 894 BGB bedarf es wiederum der Zu-

stimmung desjenigen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen ist. Da die 

F. CH AG mit Sitz in der Schweiz im schweizerischen Handelsregister aber ge-

löscht ist und damit weder über eine Adresse verfügt, noch eine zur Vertretung 

des Unternehmens ermächtige Person vorhanden ist, ist keine freiwillige Willens-

abgabe möglich, und ist eine solche ebenfalls nicht klageweise zu erlangen, was 

sich bereits daran zeigt, dass ohne Wiedereintragung der F. CH AG schon die 

Zustellung der in Deutschland eingereichten Klage unmöglich ist. Damit hat der 

Gesuchsteller genügend glaubhaft gemacht, dass die Wiedereintragung die für 

ihn einzige Möglichkeit darstellt, an sein Ziel zu gelangen. 

 4.2.3  Zu erwähnen ist, dass der Gesuchsteller diese Ausführungen zu den 

anwendbaren deutschen Bestimmungen erstmals vor Rechtsmittelinstanz vor-

brachte. Da es sich dabei um rechtliche Ausführungen handelt, unterstehen diese 

nicht dem Novenrecht gemäss Art. 317 ZPO und sind nach dem Grundsatz der 

Rechtsanwendung von Amtes wegen zu beachten (vgl. BSK ZPO-SPÜHLER, 

3. Aufl., Basel 2017, N 12 zu Art. 317). Das tatsächliche Vorbringen, dass die 

Klage in Stralsund mangels Adresse der F. CH AG nicht zugestellt werden konn-

te, brachte der Gesuchsteller bereits vor Vorinstanz vor.  

 4.3. Die Voraussetzungen von Art. 164 HRegV sind damit erfüllt. Der An-

trag auf Wiedereintragung der F. CH AG im Handelsregister und folglich die ge-

gen den Entscheid der Vorinstanz erhobene Berufung ist gutzuheissen. 

 5. Gestützt auf Art. 164 Abs. 3 HRegV hat das Gericht bei Bejahung des 

rechtserheblichen Interesses in seinem Entscheid die Wiedereintragung anzuord-

nen und die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der wiedereinzutragenden 

F. CH AG fehlt es an Organen, welche für sie handeln können – es liegt ein Or-

ganisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR vor. Ein solcher muss vom Gericht 

beseitigt werden, bevor die Rechtseinheit wieder eingetragen werden kann (GWE-

LESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 3. Aufl., Zü-

rich/Basel/Genf 2016, N 579 zu Art. 164; RÜETSCHI, a.a.O., N 39 zu Art. 164). 

Namentlich erscheint es angezeigt, für die F. CH AG einen Sachwalter einzuset-

zen, welcher im Zusammenhang mit der Übertragung des Erbbaurechts für die 

wieder einzutragende Gesellschaft und damit soweit erforderlich für die F. CH AG 

handeln kann.  

 Im Hinblick auf diese erforderlichen Massnahmen und die dabei zutreffen-

den Abklärungen kommt eine direkte Erledigung durch die Kammer nicht in Fra-

ge. Die Vorinstanz hat diesbezüglich noch nicht entscheiden. Die Sache ist daher 

an sie zurückzuweisen zwecks Ernennung und Einsetzung eines Sachwalters und 

Festlegung der hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen. Nach Bestimmung 

und Einsetzung eines Sachwalters hat die Vorinstanz die Wiedereintragung der F. 

CH AG mittels Anweisung an das Handelsregisteramt zu veranlassen. 

 
Obergericht, II. Zivilkammer 

Urteil vom 22. Mai 2018 
Geschäfts-Nr.: LF170069-O/U