# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd37ce13-1397-5578-a751-6665dfd2083e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 19.10.2020 HE200291
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200291_2020-10-19.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE200291-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie  

Gerichtsschreiber Rudolf Hug 

 

Urteil vom 19. Oktober 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ 

 

sowie 

 

C._____ AG,  
Prozessführende Streitberufene 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Z2._____ 

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betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 
 
 

________________________________________________ 
 
 

  

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Das Grundbuchamt D._____, … [Adresse] sei im Sinne von Art. 
961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin einst-
weilen anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten 
des Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig 
einzutragen auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._____-
weg …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 714'298.40. 
zuzüglich Zins von 5% auf CHF 96'900.– seit 11. März 2020 und 
5% auf CHF 571'367.40 seit 17. April 2020 und 5% auf CHF 
46'031.– ab Rechtshängigkeit dieses Verfahrens. 

 2. Der Gesuchstellerin ist eine angemessene Frist zur Einleitung des 
Prozesses betreffend definitive Eintragung ihrer Pfandansprüche 
anzusetzen. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwert-
steuerzusatz von 7.7%) zulasten der Gesuchsgegnerin." 

Erwägungen: 

A. Sachverhalt und Verfahren 

1. Sachverhaltsübersicht 

Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin der Liegenschaft am E._____-

weg …, … Zürich. Sie plante, das da gelegene Gebäude zu sanieren, bzw. teil-

weise abzubrechen und neu zu erstellen und schloss hierzu mit der Streitberufe-

nen einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab. Die prozessführende Streitberufene 

beauftragte ihrerseits die F._____ AG (nachfolgend "Subunternehmerin") mit der 

Ausführung der Abbrucharbeiten (BKP 112.1). Die Subunternehmerin schloss 

hernach ihrerseits einen Werkvertrag mit der Gesuchstellerin ab, um diese Arbei-

ten bzw. einen Teil davon und/oder andere Arbeiten – der vereinbarte Leistungs-

umfang ist umstritten – für einen Pauschalpreis von CHF 420'000.– auszuführen. 

Die Gesuchstellerin ersucht heute um provisorische Eintragung eines Bauhand-

werkerpfandrechts auf der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin, da sie geltend 

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macht, die Subunternehmerin habe ihr weder den vollen Werklohn aus dem 

Werkvertrag noch die geltend gemachten Nachträge bezahlt. 

2. Prozessverlauf 

Die Gesuchstellerin überbrachte dem hiesigen Einzelgericht ihr Gesuch am 

20. Juli 2020 um 10.00 Uhr (act. 1, act. 2 und act. 3/1-29). Das Gesuch um su-

perprovisorische Eintragung wurde gleichentags gutgeheissen. Mit selbiger Ver-

fügung wurde zudem der Gesuchsgegnerin Frist zur Gesuchsantwort angesetzt 

(act. 4). Innert erstreckter Frist (vgl. act. 7) verkündete die Gesuchsgegnerin der 

Streitberufenen den Streit und erklärte ihr Einverständnis zur Prozessführung 

durch die Streitberufene (act. 10). Hiervon wurde mit Verfügung 25. August 2020 

Vormerk genommen, mit dem Hinweis, dass die laufende und bereits erstreckte 

Frist zur Erstattung der Gesuchsantwort auch bei einem allfälligen Prozessbeitritt 

der Streitberufenen gilt (act. 12). Mit Eingabe vom 27. August 2020 erklärte die 

Streitberufene den Prozessbeitritt und die Weiterführung des Prozesses an Stelle 

der Gesuchsgegnerin, verkündete ihrerseits den Streit an die Subunternehmerin 

und ersuchte um eine weitere Fristerstreckung (act. 14). Mit Verfügung vom 

28. August 2020 wurde vom Ausscheiden der Gesuchsgegnerin aus der Prozess-

führung und der Weiterführung derselben durch die Streitberufene sowie von der 

Streitverkündung an die Subunternehmerin Vormerk genommen. Zugleich wurde 

das Fristerstreckungsgesuch der Streitberufenen abgewiesen und ihr eine Notfrist 

bis 4. September 2020 angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin vom 20. 

Juli 2020 schriftlich zu beantworten (act. 16). Am 4. September 2020 reichte die 

prozessführende Streitberufene eine Stellungnahme ein (act. 18, act. 19 und act. 

20/2-12), die der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 8. September 2020 – unter 

Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss – zur freiwilligen Stellungnahme 

bzw. zur Wahrung des Replikrechts zugestellt wurde (act. 21). Am 24. September 

2020 (act. 23) zeigte die Gesuchstellerin die Einreichung einer Stellungnahme an, 

welche sodann am 28. September 2020 erfolgte (act. 24 und act. 25/1-9). Die 

Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 28. September 2020 wurde der prozess-

führenden Streitberufenen am 5. Oktober 2020 zugestellt. Letztere liess sich in 

der Folge nicht mehr vernehmen. 

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B. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts 

Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderun-

gen hat der Handwerker oder Unternehmer, der auf einem Grundstück zu Bauten 

oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensiche-

rung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat (Art. 837 

Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Der Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerkerpfandrech-

tes richtet sich gegen den Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistun-

gen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch 

hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und 

kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung 

hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Das Pfandrecht kann 

von dem Zeitpunkt an, da sich der Unternehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet 

hat, in das Grundbuch eingetragen werden (Art. 839 Abs. 1 ZGB). Die Fälligkeit 

der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers ist für die Gel-

tendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht vorausgesetzt (SCHUMACHER, 

Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 473). 

C. Pfandobjekt und Legitimation 

1. Das Pfandobjekt ist das Grundstück, zu dessen Gunsten pfandberechtige 

Arbeiten erbracht wurden (SCHUMACHER, a.a.O., N 600, 604). Pfandgläubiger ist 

ursprünglich immer der Unternehmer, der die pfandberechtigten Arbeiten erbracht 

hat (SCHUMACHER, a.a.O., N 511, 530). Pfandschuldner ist demgegenüber der 

Grundeigentümer des Baugrundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150).  

2. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Ge-

suchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat, sowie, dass die Ge-

suchsgegnerin Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks ist 

(Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._____-weg …, … Zürich). Die Gesuchstelle-

rin ist damit aktiv- und die Gesuchsgegnerin passivlegitimiert. Pfandobjekt ist das 

genannte Grundstück der Gesuchsgegnerin. 

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D. Pfandforderung und -berechtigung 

1. Unbestrittener Sachverhalt 

Zwischen der Subunternehmerin und der Gesuchstellerin (nachfolgend die Ver-

tragsparteien) ist ein Werkvertrag (mindestens) für Abbrucharbeiten auf dem 

Grundstück der Gesuchsgegnerin zustande gekommen, wobei die Gesuchstelle-

rin hierfür pauschal mit CHF 420'000.– entschädigt werden sollte (act. 1 Rz. 9 f.; 

act. 4 f.). Unbestritten ist auch, dass die Subunternehmerin der Gesuchstellerin 

bis heute drei Akontozahlungen à CHF 107'700.– bzw. CHF 323'100.– an die 

Pauschalvergütung geleistet hat, bzw., dass die Werklohnrestanz CHF 96'900.– 

beträgt (act. 1 Rz. 20 f.; act. 15 f.). Mit schriftlichem Werkvertrag vom 1. Oktober 

2019 vereinbarten die Vertragsparteien die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 (mit 

Ausnahmen) und trafen namentlich weitere Absprachen hinsichtlich der Modalitä-

ten von Nachtragsarbeiten und der Zahlungsbedingungen (vgl. act. 1 Rz. 16, 21; 

act. 18 Rz. 43).  

2. Parteibehauptungen 

2.1. Gesuchstellerin 

2.1.1. Die Gesuchstellerin behauptet im Wesentlichen, die geltend gemachte 

Pfandforderung von CHF 714'298.40 setze sich zusammen aus CHF 96'600.– als 

vierte Akontozahlung an den vereinbarten Werklohn und CHF 617'398.40 aus 

Vergütungsforderungen für Nachträge und zusätzliche Aufwände (act. 1 Rz. 30).  

2.1.2. Betreffend den vertraglich vereinbarten Werklohn führt die Gesuchstellerin 

insbesondere Folgendes aus: Ende November 2019 habe die Gesuchstellerin ihre 

Arbeiten gemäss der Pauschalsumme zu 95% erledigt. Deshalb sei sie berechtigt 

gewesen, der Subunternehmerin am 21. November 2019 die Rechnung für eine 

vierte Akontozahlung zuzustellen (irrtümlicherweise über CHF 107'700.– anstatt 

der noch offenen CHF 96'900.–). In Ziffer 7 des Werkvertrages sei vereinbart ge-

wesen, dass Akontozahlungen innert 30 Tagen zu leisten seien (act. 1 Rz. 21; 

act. 24 Rz. 63). Damit sei die vierte Akontozahlung fällig geworden (act. 1 Rz. 55). 

Diese Rechnung habe die Subunternehmerin nicht beglichen (act. 1 Rz. 22). Mit 

Email vom 11. März 2020 habe die Gesuchstellerin die Subunternehmerin aufge-

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fordert, die vierte Akontozahlung zu leisten. Daher sei die Subunternehmerin seit 

11. März 2020 in Verzug (act. 1 Rz. 55).  

2.1.3. Hinsichtlich der Nachträge und die zusätzlichen Aufwände macht die Ge-

suchstellerin im Wesentlichen Folgendes geltend: Inhalt des Werkvertrages seien 

die Leistungen gemäss Offerte vom 12. September 2019 gewesen, welche die 

Subunternehmerin mit Email vom 14. September 2019 akzeptiert habe. Der nach-

träglich am 1. Oktober 2019 unterschriebene Werkvertrag habe zu keiner Erweite-

rung des geschuldeten Leistungsumfangs geführt (act. 1 Rz. 16). Eine Woche 

nachdem die Gesuchstellerin am 10. Oktober 2019 mit ihren Arbeiten begonnen 

habe, hätten sich G._____, Mitglied des Verwaltungsrates der Subunternehmerin 

mit Einzelzeichnungsberechtigung und H._____, Einzelzeichnungsberechtigter 

der Gesuchstellerin, zu einer Besprechung getroffen. An dieser Besprechung, an 

welcher auch I._____ und J._____, Mitarbeiter der Gesuchstellerin, anwesend 

gewesen seien, habe G._____ H._____ mündlich zusätzliche Aufträge erteilt (act. 

1 Rz. 1, 7, 17, 26). G._____ habe H._____ versichert, dass alle zusätzlichen Ar-

beiten voll entschädigt würden (act. 1 Rz. 17, 25 f.). Mit Email vom 21. Januar 

2020 habe die Gesuchstellerin der Subunternehmerin mitgeteilt, welche Arbeiten 

sie im Rahmen des Werkvertrages erledigt und welche zusätzliche Leistungen sie 

erbracht habe (act. 1 Rz. 24). Zusätzlich habe sie die Subunternehmerin aufge-

fordert, am 27. Januar 2020 auf der Baustelle zu sein, um diese anzuschauen und 

um die Abnahmen durchzuführen (act. 1 Rz. 26). Die im Pauschalpreis inbegriffe-

nen Arbeiten seien in vielen Bereichen abgeschlossen gewesen, lediglich im Un-

tergeschoss seien noch Arbeiten im Heizungs- und im Lüftungsraum vorzuneh-

men gewesen. Bei den Zusatzarbeiten habe es noch grössere Pendenzen gege-

ben (act. 1 Rz. 24, 27). Am 27. Januar 2020 hätten sich H._____ und G._____ um 

13.00 Uhr auf der Baustelle getroffen. G._____ habe H._____ erneut zugesichert, 

dass er alle Leistungen bezahlen werde (act. 1 Rz. 28). Am 11. März 2020 habe 

die Subunternehmerin der Gesuchstellerin den Abschluss der Arbeiten angezeigt 

und sie zur Stellung der Schlussrechnung aufgefordert (act. 1 Rz. 29). Die Ge-

suchstellerin habe die Schlussrechnung am 12. März 2020 erstellt. Diese habe 

sich aus der vierten Akontozahlung und der zusätzlichen Arbeiten und Aufwände 

zusammengesetzt (neun Nachträge [insgesamt CHF 423'033.– exkl. MwSt.], Auf-

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wände für Entsorgungen gemäss Rechnungen der K._____ AG [125'224.55 exkl. 

MwSt.] und die Kosten eines Bauleiters, den die Gesuchstellerin der Subunter-

nehmerin für die Erfüllung deren Auftrags zur Verfügung gestellt habe [CHF 

25'000.– exkl. MwSt.]). Die Schlussrechnung sei infolge Rechnungsfehlern tiefer 

ausgefallen; bei korrekter Addition zzgl. MwSt. ergebe sich die Totalrestschuld 

von CHF 714.298.40 (act. 1 Rz. 30 f.). 

2.2. Prozessführende Streitberufene 

Die Streitberufene wendet zusammengefasst ein, die vierte Akontorechnung sei 

zu hoch ausgefallen, da die Gesuchstellerin maximal CHF 378'000.– bzw. 90% 

des Werklohnes als Akontozahlung habe verlangen können. Unter Berücksichti-

gung der geleisteten Akontozahlungen habe die Gesuchstellerin maximal CHF 

55'000.– als weitere Akontozahlung verlangen können (act. 18 Rz. 16). Die Ge-

suchstellerin sei im Zeitpunkt der vierten Akontorechnung mit ihren Leistungen 

aber noch nicht genügend fortgeschritten gewesen als dass sie eine weitere 

Akontozahlung hätte verlangen können. Die Voraussetzungen für die Ausrichtung 

einer Akontozahlung seien nicht erfüllt gewesen (act. 18 Rz. 43). Schliesslich hät-

ten die Vertragsparteien keinen Verfalltag verabredet, sondern lediglich ein Zah-

lungsziel, weshalb die Subunternehmerin nicht in Verzug sei und auch kein Ver-

zugszins geschuldet sei (act. 18 Rz. 16, 43). Betreffend die Schlussrechnung hät-

ten die Vertragsparteien vertraglich eine Zahlungsfrist von 60 Tagen ab Vorliegen 

der bereinigten und unterzeichneten Schlussabrechnung vereinbart. Unter Be-

rücksichtigung der Mindestprüffirst von einem Monat im Sinne von Art. 154 Abs. 2 

SIA Norm 118 wäre die Schlussrechnung vom 12. März 2020 daher frühestens 

am 11. Juni 2020 fällig geworden. Einen Ausstand habe die Gesuchstellerin aber 

nie gemahnt (act. 18 Rz. 43). Im Weiteren bestreitet die Streitberufene zusam-

mengefasst, dass Nachträge vereinbart worden seien (act. 18 Rz. 13). Es habe 

insbesondere keine mündlichen Zusatzvereinbarungen gegeben (act. 18 Rz. 21). 

Ohnehin sei vereinbart worden, dass Mehrkosten ohne schriftliche Auftragsbestä-

tigung nicht bezahlt würden (act. 18 Rz. 12). Im Übrigen sei die Gesuchstellerin 

bereits unter dem ursprünglichen Werkvertrag verpflichtet gewesen, die von ihr 

behaupteten zusätzlich ausgeführten Arbeiten zu erbringen (act. 18 Rz. 21) 

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3. Rechtliches 

3.1. Das Bauhandwerkerpfandrecht dient der akzessorischen Sicherung der For-

derungen des Bauhandwerkers, wobei das Gesetz die Rechtsgründe, die eine 

derartige Forderung begründen können, nicht definiert. Der wichtigste Entste-

hungsgrund einer durch Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschützten Forderung des 

Bauhandwerkers ist der Schuldvertrag (Art. 1 ff. OR), häufig in der Form eines 

Werkvertrages (Art. 363 ff. OR). Die vertragsgemässe Vergütungsforderung be-

stimmt die Pfandsumme (SCHUMACHER, a.a.O., N 475 ff., 547). Ob der Unterneh-

mer Anspruch auf ein Entgelt der Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem 

vereinbarten Vertragsinhalt. Liegt ein Werkvertrag vor, schuldet der Unternehmer 

seinem Besteller die Herstellung und Ablieferung des Werkes und der Besteller 

zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Wird der vertragliche vereinbarte 

Leistungsumfang bzw. die Herstellungspflicht des Unternehmers nachträglich ein-

vernehmlich geändert, liegt eine vereinbarte Bestellungsänderung vor. Untersteht 

die konsensuale Bestellungsänderung einer vertraglichen Formvorschrift, so wird 

nach Massgabe des Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien bei Nichterfül-

lung der Form keine Änderung vereinbaren wollten (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. 

Aufl. 2019, N 768, 770). Für den Mehraufwand, der durch eine vereinbarte Bestel-

lungsänderung nötig wird, hat der Unternehmer Anspruch auf eine Mehrvergü-

tung. Das Vorliegen einer Bestellungsänderung und der darauf zurückzuführende 

Mehraufwand hat der Unternehmer zu beweisen (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 

374 N19). Unter Vorbehalt einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung, 

die der Besteller für diesen Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR (GAUCH, 

a.a.O., N 785). Demgemäss wird der Preis, der zum Voraus entweder gar nicht 

oder nur ungefähr bestimmt wurde, nach Massgabe des Wertes der Arbeit und 

der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Es obliegt dem 

Unternehmer, die dem Aufwand und den Bemessungsfaktoren zugrundeliegen-

den Tatsachen zu beweisen, ebenso die Angemessenheit der geforderten Vergü-

tung. Hinsichtlich des Aufwandes hat der Unternehmer namentlich konkret aufzu-

zeigen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie viele Stunden aufwendeten 

und welche Arbeiten ausgeführt wurden (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 374 N 18 

mit zahlreichen Hinweisen).  

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3.2. Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf 

die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsa-

chen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen 

Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 

III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Behauptungs-

last der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Da im summarischen Ver-

fahren der Aktenschluss bereits nach den ersten Parteivorträgen bzw. nach Er-

stattung der Gesuchsantwort eintritt (BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118; 146 III 55 E. 

2.3.1. S. 57), obliegt es der Gesuchstellerin, all jene Tatsachen, die für die Sub-

sumption des Sachverhaltes unter die konkret anwendbaren Rechtsnormen not-

wendig sind und für welche sie beweisbelastet ist, bereits im Gesuch zu substanti-

ieren. Sie hat ihre Vorbringen also nicht nur in den Grundzügen, sondern in Ein-

zeltatsachen zergliedert umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis 

abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 

E. 2b S. 368). Dasselbe gilt für Einreden oder Einwendungen der Gesuchsgegne-

rin, soweit diese bei Einreichung des Gesuchs bereits konkret voraussehbar wa-

ren (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020, S. 

315, 328). Tut sie dies nicht, läuft sie die Gefahr, dass ihre unsubstantiierten Be-

hauptungen von der Gesuchsgegnerin in deren Gesuchsantwort bestritten wird, 

ohne dass sie, die Gesuchstellerin, in einem zweiten Vortrag ihre Substantiie-

rungsversäumnisse nachholen könnte. Über einen nicht substantiiert vorgetrage-

nen Sachverhalt findet aber kein Beweisverfahren statt, denn Gegenstand des 

Beweises sind nur von der beweisbelasteten Partei substantiiert behauptete und 

von der Gegenpartei substantiiert bestrittene rechtserhebliche Tatsachen (vgl. Art. 

150 Abs. 1 ZPO). Im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime ist der nicht 

substantiiert vorgebrachte und bestrittene dem nicht bewiesenen Sachverhalt da-

her gleichzusetzen (vgl. BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1).  

3.3. Nach dem Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht 

nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über-

zeugt ist. Ausnahmen vom Regelbeweismass ergeben sich einerseits aus dem 

Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbei-

tet. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die 

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gesuchstellende Partei ihre Behauptungen nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 

ZGB). Nach dem Beweismass des Glaubhaftmachens gilt der Beweis grundsätz-

lich als erbracht, wenn für das Vorhandensein einer Tatsache gewisse Elemente 

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich 

nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1 S. 612 f.). An die Glaub-

haftmachung der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfand-

rechtseintragung sind indes weniger strenge Anforderungen zu stellen, als es die-

sem Beweismass sonst entspricht: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen 

Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrech-

tes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vor-

läufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang 

des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere 

bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 137 III 563 E. 3.3; 102 Ia 86; 112 

Ib 484; 86 I 265 E. 3; ZR 79/1980 Nr. 80 S. 152 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 

1394 ff.). 

4. Würdigung 

4.1. Angesichts des Umstandes, dass eine Werklohnrestanz von CHF 96'900.– 

unbestritten ist und der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts unabhängig von 

der Fälligkeit dieser Restanz möglich ist (vgl. Art. 839 Abs. 1 ZGB), ist die Pfand-

forderung in diesem Umfang rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Dass es sich 

bei den werkvertraglich vereinbarten Abbrucharbeiten um pfandberechtigte Arbei-

ten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ist offensichtlich. Umstritten 

ist im Zusammenhang mit der Pauschallohnrestforderung lediglich, ob und wann 

diese fällig wurde und ob entsprechend ein Verzugszins geschuldet ist. Vorweg-

zunehmen ist, dass nicht zwingend erheblich ist, dass die Gesuchstellerin am 21. 

November 2019 einen bestimmten Leistungsstand erreicht haben muss, um An-

spruch auf eine Akontozahlung zu haben. Akontozahlungen sind vorläufige Zah-

lungen, wobei der Umfang der definitiv geschuldeten Leistung noch zu ermitteln 

ist (BGE 134 III 519 E. 5.2.3 S. 595). Sie können eigentliche Voraus- oder aber, 

wenn der Unternehmer vollständig vorleistungspflichtig bleibt, Abschlagszahlun-

gen sein. Die Parteien behaupten nicht, die Vertragsparteien hätten vereinbart, 

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dass es sich bei den Akontozahlungen um Abschlagszahlungen handeln würde, 

deren Fälligkeit vom Erreichen eines bestimmten Leistungstandes abhängen wür-

de. Andererseits behauptet die Gesuchstellerin auch nicht, dass die Akontozah-

lungen Vorschusszahlungen sein sollten. Sie macht einzig geltend, sie sei auf-

grund des Umstandes, dass sie 95% der geschuldeten Arbeiten geleistet habe, 

berechtigt gewesen, eine weitere Akontozahlung zu beanspruchen (act. 1 Rz. 21; 

act. 24 Rz. 63). Mangelhaft ist das Vorbringen der Gesuchstellerin aber einerseits 

bereits deshalb, weil sie nicht substantiiert darlegt, dass sie am 21. November 

2019 tatsächlich 95% der geschuldeten Leistungen erbracht hatte. Dies hätte er-

fordert, dass die Gesuchstellerin konkret aufzeigt, welche Leistungen insgesamt 

zu welchem Wert zu erbringen waren, und welche Leistungen zu welchem Wert 

sie bis am 21. November 2019 erbracht hatte. Andererseits – selbst wenn die Ge-

suchstellerin den Leistungsstand genügend behauptet hätte – ist nicht ersichtlich, 

woraus die Gesuchstellerin die Berechtigung ableitet, dass sie bei einem gewis-

sen Leistungsstand Anspruch auf eine Akontozahlung von einer bestimmten Höhe 

hat. Ob die Gesuchstellerin am 21. November 2019 berechtigt war, eine Akonto-

zahlung von CHF 96'900.– mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen von der Subun-

ternehmerin zu verlangen, ist damit nicht schlüssig dargetan. Daran ändert das 

Email der Gesuchstellerin an die Subunternehmerin vom 11. März 2020 nichts 

(vgl. act. 3/19). Nachdem die Gesuchstellerin nicht schlüssig dargetan hat, dass 

die geforderten CHF 96'900.– fällig wurden, konnte die Subunternehmerin mit 

dieser Zahlung auch nicht in Verzug geraten. Mangels Verzugs schuldet die Sub-

unternehmerin der Gesuchstellerin damit mutmasslich kein Verzugszins. Die pro-

visorische pfandrechtliche Sicherung eines Verzugszinses scheidet aus.  

4.2. Die Gesuchstellerin behauptete im Weiteren, sie verfüge über weitere 

Pfandforderungen für insgesamt CHF 617'398.40 (Vergütungsforderungen für 

Nachträge und zusätzliche Aufwände, vgl. act. 1 Rz. 30). Vorerst ist indes unklar, 

auf welchem Rechtsgrund diese weiteren Forderungen der Gesuchstellerin beru-

hen. Soweit sie geltend machen will, G._____ habe sie anlässlich der Bespre-

chung, welche eine Woche nachdem die Gesuchstellerin am 10. Oktober 2019 

mit ihren Arbeiten begonnen habe, stattgefunden haben soll (act. 1 Rz. 17), für al-

le geltend gemachten Zusatzarbeiten mündlich beauftragt, so erscheint dies an-

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gesichts des geltend gemachten Umfangs der Zusatzarbeiten als unglaubhaft. 

Der Behauptung, die Gesuchstellerin sei an einem einzigen Termin mündlich be-

auftragt worden, neun Nachträge bzw. insgesamt Leistungen über 

CHF 617'398.40 zu erbringen, ohne dass auch nur eine Offerte, eine schriftliche 

Bestätigung oder auch nur ein einziger gegengezeichneter Rapport bei den Akten 

liegt, kann kein Glaube geschenkt werden. Zudem müsste das Vorliegen von 

neun Nachträgen dafürsprechen, dass es auch neun Aufträge gegeben hat (und 

nicht bloss eine Besprechung). Von weiteren Besprechungen ist aber im Gesuch 

aber keine Rede. Dass diese Nachträge sodann mündlich erteilt wurden, obschon 

die Vertragsparteien in Ziffer 7 des Werkvertrags vereinbarten, dass Nachtragsar-

beiten nur nach Vorliegen einer Auftragsbestätigung der Bauleitung ausgeführt 

werden dürfen, spricht ebenfalls dagegen, dass die Gesuchstellerin tatsächlich 

beauftragt wurde, die von ihr behaupteten zusätzlichen Leistungen zu erbringen.  

4.3. Wäre es ungeachtet des soeben ausgeführten so gewesen, wie es die Ge-

suchstellerin behauptet – also, dass die Vertragsparteien die Zusatzleistungen 

mündlich vereinbart haben – würde im Weiteren unklar sein, was genau Gegen-

stand dieser Vereinbarungen bzw. dieser Bestellungsänderungen gewesen sein 

soll. Namentlich legt die Gesuchstellerin nicht konkret dar, zu welchen Arbeiten 

sie anlässlich des Gespräches eine Woche nach Arbeitsbeginn beauftragt worden 

sein soll. Die Gesuchstellerin behauptet nicht einmal konkret, sie sei anlässlich 

dieses Gespräches zu all jenen Leistungen beauftragt worden, die sie später als 

Nachträge und Zusatzaufwendungen in Rechnung gestellt hat. Ihre Ausführungen 

beschränken sich auf die Behauptung, sie sei zu zusätzlichen Arbeiten beauftragt 

worden und es sei vereinbart worden, sie würde hierfür entschädigt (act. 1 Rz. 

17).  

4.4. Die Ausführungen der Gesuchstellerin würden sich indes selbst auch dann 

als ungenügend erweisen, wenn sie substantiiert behauptet hätte, dass sie von 

der Streitberufenen zu all jenen Leistungen, welche sie letztendlich zusätzlich 

zum vereinbarten Pauschalpreis in Rechnung gestellt hat, anlässlich der genann-

ten mündlichen Besprechung beauftragt worden sei. Denn damit wäre nur klar, für 

welche Leistungen sie beauftragt worden wäre. Darüber, wie bzw. in welcher Hö-

- 14 - 

he die Gesuchstellerin für diese Leistungen letztendlich von der Subunternehme-

rin zu vergüten war, wäre damit aber noch nichts gesagt. Die Gesuchstellerin be-

hauptet aber ohnehin nicht, dass sie und die Subunternehmerin eine Vergütungs-

regelung für diese zusätzlichen Leistungen getroffen haben. Die Gesuchstellerin 

spricht stets einzig davon, dass ihr die volle Bezahlung der Leistungen wiederholt 

in Aussicht gestellt worden sei (vgl. act. 1 Rz. 17, 25 f., 28). Mangels anderer Ab-

rede wäre deshalb davon auszugehen, dass die Subunternehmerin der Gesuch-

stellerin eine Vergütung schuldete, die sich nach Art. 374 OR bemisst. In diesem 

Fall hätte die Gesuchstellerin aber mindestens den Aufwand und die den Bemes-

sungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen behaupten müssen, ebenso wie die 

Angemessenheit der geforderten Vergütung. Hinsichtlich des Aufwandes hätte es 

der Gesuchstellerin namentlich oblegen, konkret aufzuzeigen, an welchem Datum 

welche Mitarbeiter wie viele Stunden aufgewendet haben und welche Arbeiten im 

Einzelnen ausgeführt worden sind. Entsprechende substantiierte Behauptungen 

hat die Gesuchstellerin aber nicht aufgestellt. Mangels substantiierter Behauptun-

gen kann deshalb auch keine Aussage darüber gemacht werden, ob diese – nicht 

vorhandenen – Behauptungen auch glaubhaft wären. Das Glaubhaftmachen ist, 

wie dargestellt, eine Frage des Beweismasses, das entsprechend substantiierte 

Behauptungen voraussetzt. Vom Vorbringen substantiierter Behauptungen ent-

bindet auch die summarische Natur des vorliegenden Verfahrens nicht. Die pau-

schale Behauptung der Gesuchstellerin, sie habe eine bestimmte Anzahl Mannta-

ge geleistet, vermag die offensichtlichen Substantiierungsmängel ebenso wenig 

zu heilen wie die Rechnungstellung selbst (vgl. act. 1 Rz. 26, 31). Ungenügend ist 

auch das Email der Gesuchstellerin vom 21. Januar 2020 (vgl. act. 3/19), zumal 

daraus namentlich nicht hervorgeht, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie 

viele Stunden aufgewendet haben. Und selbst wenn man diese Aufstellung ge-

mäss Email vom 21. Januar 2020 noch genügen lassen würde, um den geltend 

gemachten Aufwand allein als glaubhaft zu erachten, fehlten noch immer ein-

schlägige Behauptungen der Gesuchstellerin zu den Bemessungsfaktoren und 

der Angemessenheit der Vergütung.  

4.5. Insgesamt ergibt sich daher, dass das Bestehen einer Vergütungsforderung 

über CHF 96'900.– (Restbetrag aus vereinbartem Pauschalhonorar), nach wel-

- 15 - 

cher sich die Pfandsumme richtet, rechtsgenügend glaubhaft gemacht wurde. Ein 

Rechtsgrund für zusätzliche Vergütungsforderungen sowie für Zinsen, ist demge-

genüber ebenso wenig rechtsgenügend dargetan wie die die Höhe der behaupte-

ten Zusatzvergütung.  

E. Eintragungsfrist 

1. Parteibehauptungen 

1.1. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, es ergebe sich aus 

den Bausitzungsprotokollen Nr. 8 und 9 vom 25. Februar 2020 bzw. vom 12. März 

2020, dass die Abbrucharbeiten im Untergeschoss – dort wo die Gesuchstellerin 

noch Lüftungsrohre zu entfernen gehabt habe – noch auszuführen gewesen sei-

en, bzw. dass noch eine Lüftungsleitung demontiert werden müsse. Im Bausit-

zungsprotokoll Nr. 8 vom 25. Februar 2020 sei zudem festgehalten, dass noch 

Isolationen entfernt werden müssen (act. 24 Rz. 40, 46). Diese im Bausitzungs-

protokoll vom 12. März 2020 irrtümlich dem Lüftungsmonteur zugewiesene Arbeit 

sei Teil der von der Gesuchstellerin werkvertraglich geschuldeten Arbeiten. Die 

Subunternehmerin habe sie, die Gesuchstellerin, mit Email vom 24. März 2020 

daher beauftragt, die Demontage eines Lüftungskanals vorzunehmen und Rest-

isolationen zu entfernen. Der Mitarbeiter der Gesuchstellerin L._____ und 

H._____ hätten diese Arbeiten vom 25. März 2020 bis 27. März 2020 erledigt. 

Hierbei habe es sich um beträchtliche Aufwände gehandelt, die Gegenstand des 

Werkvertrages gewesen seien. Nach dem 27. März 2020 habe die Gesuchstelle-

rin ihre Arbeiten auf der Baustelle infolge der unbezahlt gebliebenen Rechnungen 

eingestellt (act. 1 Rz. 32-36; act. 24, Rz. 41 f., 47 f.). Dass die Gesuchstellerin ih-

re Arbeiten noch nicht beendet gehabt habe, ergebe sich auch aus dem Umstand, 

dass die Subunternehmerin ihr am 16. April 2020 mitgeteilt habe, dass noch nicht 

alle Arbeiten erledigt worden seien (act. 24 Rz. 39).  

1.2. Die prozessführende Streitberufene wendet dagegen im Wesentlichen ein, 

die letzten Arbeiten der Gesuchstellerin würden am 18. Februar 2020 stattgefun-

den haben (act. 18 Rz. 24). Bei der Demontage des Lüftungskanals habe es sich 

um eine separate Bestellung gehandelt, nicht um einen Nachtrag zum ursprüng-

- 16 - 

lich vereinbarten Werkvertrag. Diese sei notwendig geworden, weil die Fachpla-

nung betreffend die Hausinstallationen nachträglich angepasst bzw. erweitert 

worden sei. Dass es sich bei den Demontagearbeiten um eine zusätzliche Bestel-

lung gehandelt habe, sei auch daran ersichtlich, weil diese Arbeiten in der Liste 

der Restpendenzen vom 18. Februar 2020 nicht als noch fehlende Werkleistun-

gen noch im am 18. Februar 2020 nachgeführten Abnahmeprotokoll vom 31. Ja-

nuar 2020 oder im Protokoll der Bausitzung vom 25. Februar 2020 aufgeführt sei-

en (act. 18 Rz. 27).  

2. Rechtliches 

Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens vier Mo-

nate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Zu prä-

zisieren ist zweierlei: Erstens gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, 

wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt 

sind. Nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-

kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, 

aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten 

gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit 

werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Ge-

sichtspunkten gewürdigt. Insofern ist der Begriff der Arbeitsvollendung restriktiv 

auszulegen (BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; BGE 125 III 113 E. 2b 

m.w.H.; OGer ZH LF180018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4.2. und LF140087 vom 

16. Dezember 2014 E. 8; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 ZGB N 29). Zwei-

tens kann die Viermonatsfrist auch ohne Vollendung der Arbeiten beginnen, was 

insbesondere der Fall ist, wenn der Werkvertrag aufgelöst wird oder eine Partei 

vom Vertrag zurücktritt (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 1116 ff.). Die Eintragungs-

frist beginnt dann nicht mit Vollendung der Arbeiten zu laufen, sondern in dem 

Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer erstmals mit Sicherheit erkannt hat, dass 

er inskünftig keine Bauarbeiten zu erbringen hat und deshalb die Bauarbeiten 

nicht zu vollenden hat (SCHUMACHER, a.a.O., N 1120). 

- 17 - 

3. Würdigung 

3.1. Die prozessführende Streitberufene bestreitet nicht, dass die Gesuchstelle-

rin zwischen 25. März 2020 und 27. März 2020 Lüftungsrohre demontiert hat. Ob 

die (superprovisorisch erfolgte) Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts frist-

wahrend erfolgte, hängt damit massgebend davon ab, ob es sich bei diesen Ar-

beiten um solche handelte, die aufgrund des Werkvertrages zwischen den Ver-

tragsparteien geschuldet waren oder ob diese Gegenstand eines separaten 

Werkvertrags waren. Vorwegzunehmen ist, dass aufgrund des Werkvertrages – 

unabhängig davon, ob von der Offerte der Gesuchstellerin vom 12. September 

2019 (act. 3/8) oder vom angeblich kongruenten (vgl. act. 18 Rz. 4) Leistungsver-

zeichnis gemäss Vertrag vom 1. Oktober 2019 (act. 3/11) bzw. dem Vertrag zwi-

schen der Streitberufenen und der Subunternehmerin (act. 20/3) ausgegangen 

wird – glaubhaft erscheint, dass die Demontage des strittigen Lüftungsrohres Teil 

der von der Gesuchstellerin ursprünglich geschuldeten Leistungen waren. Wäh-

rend die Offerte vom 12. September 2019 der "Abbruch innen" bzw. "Abbruch 

ganzes Innen" zum Gegenstand hat (vgl. act. 3/8), sieht das Leistungsverzeichnis 

gemäss Vertrag zwischen der zwischen der Streitberufenen und der Subunter-

nehmerin (das, laut der prozessführenden Streitberufenen identisch mit jenem sei, 

das die Gesuchstellerin unterschrieben habe, vgl. act. 18 Rz. 4), unter NPK 

117.751 vor, dass in gewissen Gebäudeteilen Lüftungsanalgen abzubrechen sind 

(vgl. act. 3/20, LV S. 11). Damit ist nicht von vornherein geradezu auszuschlies-

sen, dass die unbestrittene Demontage nicht Teil des ursprünglichen Werkvertra-

ges war.  

3.2. Aus dem Bausitzungsprotokoll Nr. 9 vom 12. März 2020 ergibt sich so-

dann, dass damals noch ein Lüftungsrohr zu demontieren war (vgl. act. 20/8). 

Dass diese Arbeit mutmasslich Teil des Werkvertrages zwischen der Gesuchstel-

lerin und der Subunternehmerin war, erscheint aufgrund des diesbezüglichen 

Emailverkehr glaubhaft. Im vorgenannten Sitzungsprotokoll wird die gegenständli-

che Arbeit zwar dem Lüftungsmonteur zugewiesen (vgl. act. 20/8). Aktenkundig 

ist indes das gleichentags nach der Sitzung ergangene Email des Lüftungsmon-

teurs an die Bauleitung, worin dieser festhält, dass die Demontage nicht Teil sei-

- 18 - 

nes Auftrags sei (act. 12/20). Hierauf meldete sich die Bauleitung bei der Subun-

ternehmerin und teilte dieser mit, dass eine Lüftungsleitung im UG noch nicht de-

montiert worden sei und fragte nach, wann die Demontage gemacht werden kön-

ne (vgl. act. 12/20). Am 19. März 2020 antwortete die Subunternehmerin, dass die 

Gesuchstellerin die Arbeiten erledigen würde (act. 12/20). Aus diesem Emailver-

kehr lässt sich dagegen nicht ableiten, dass die Demontage dieses Lüftungsohres 

die Folge veränderter Plangrundlagen ist, noch, dass hierzu ein zusätzlicher Auf-

trag vergeben wurde. Glaubhaft ist vielmehr, dass diese Abbrucharbeit Teil des 

ursprünglichen Werkvertrages zwischen der Totalunternehmerin und der Subun-

ternehmerin bzw. zwischen der Subunternehmerin und der Gesuchstellerin war.  

3.3. An diesem Schluss ändern auch die übrigen Einwendungen der prozessfüh-

renden Streitberufenen nichts. Zunächst ist festzuhalten, dass einzig die Ausferti-

gung der Schlussrechnung vom 12. März 2020 (vgl. act. 3/20) noch nicht zweifels-

frei belegt, dass die werkvertraglich geschuldeten Arbeiten vor diesem Zeitpunkt 

bzw. am 18. Februar 2020 tatsächlich abgeschlossen waren. Dies muss umso 

mehr gelten, als dass die Subunternehmerin der Gesuchstellerin mit Email vom 

16. April 2020 anzeigte, dass Letztere ihre Arbeiten noch zu vervollständigen ha-

be und eine "ordentliche Schlussrechnung" verlangte (act. 3/27). Dass die Subun-

ternehmerin am 16. April 2020 auf einen anderen bzw. späteren als den ursprüng-

lichen Werkvertrag Bezug nimmt, ist nicht ersichtlich. Gegenteiliges lässt sich 

auch nicht aus dem internen Rapport bzw. Rückbauprogramm der Gesuchstelle-

rin ablesen. In dieser ununterzeichneten und undatierten Urkunde wird zwar von 

einem Übergabetermin am 18. Februar 2020 gesprochen (vgl. act. 3/29). Dass die 

Übergabe jedoch tatsächlich am 18. Februar 2020 auch stattfand, ergibt sich dar-

aus ebenso wenig wie die Tatsache, dass an jenem Datum alle werkvertraglich 

geschuldeten Arbeiten erledigt waren. Demgegenüber ergibt sich aus dem Bau-

sitzungsprotokoll Nr. 9 vom 12. März 2020 ausdrücklich, dass noch ein Lüftungs-

rohr zu demontieren war (vgl. act. 20/8). Diese Pendenz wird zwar im Bausit-

zungsprotokoll Nr. 8 vom 25. Februar 2020 und im Email der Subunternehmerin 

vom 18. Februar 2020 an die Bauleitung (vgl. act. 20/4-5) nicht erwähnt. Draus 

kann aber nicht unbedingt geschlossen werden, dass diese Pendenz zu diesen 

Zeitpunkten nicht existierte. Schliesslich kann auch nicht aus den von den pro-

- 19 - 

zessführenden Streitberufenen eingereichten Plangrundlagen (vgl. act. 20/3, 

act. 20/6 und act. 20/7) abgeleitet werden, dass die strittige Demontage des Lüf-

tungsrohres infolge später geänderter Fachplanung notwendig wurde. Aus den 

eingereichten Plangrundlagen ergibt sich nicht, dass das streitgegenständliche 

Lüftungsrohr im "roten Bereich" bzw. jenem Bereich, der eine spätere Etappe be-

zeichnen soll, eingezeichnet ist. Entsprechend kann auch nicht gefolgert werden, 

dass die Demontage des Lüftungsrohres nicht bereits Teil der ursprünglichen 

Planungsgrundlagen war. 

3.4. Insgesamt erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin spätestens am 

27. März 2020 noch Arbeiten in Erfüllung des Werkvertrages geleistet hat. Dass 

es sich hierbei um wesentliche Arbeiten handelte und nicht bloss um geringfügige 

oder nebensächliche, bestreitet die prozessführende Streitberufene nicht. Offen-

bleiben kann unter diesen Umständen, ob die Gesuchstellerin mit diesen Arbeiten 

die von ihr geschuldeten Arbeiten nicht nur be- sondern auch vollendet hat. So 

oder anders ist glaubhaft, dass die Eintragungsfrist frühestens am 27. März 2020 

zu laufen begann. Nachdem die superprovisorische Eintragung des Bauhandwer-

kerpfandrechts am 20. Juli 2020 erfolgte (vgl. act. 5), ist die Eintragungsfrist ge-

wahrt.  

F. Fazit 

Die Gesuchstellerin hat die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhand-

werkerpfandrechts für eine Pfandforderung im Umfang von CHF 96'900.– rechts-

genügend glaubhaft gemacht. Die superprovisorische Eintragung vom 20. Juli 

2020 ist in diesem Umfang zu bestätigen, im Mehrbetrag ist sie zu löschen. 

G. Prosequierungsfrist 

Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-

gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-

rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Die Gerichtsferien sind nicht 

zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Da eine 60-tägige Frist am 

21. Dezember 2020 enden würde, erscheint das Ansetzen einer leicht 

- 20 - 

verlängerten Prosequierungsfrist angemessen. Eine Fristverlängerung ist möglich, 

bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 

ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu-

reichende Gründe für eine Fristerstreckung werden nur entweder die Zustimmung 

der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-

re Hinderungsgründe anerkannt. 

H. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in 

erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 

Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 714'298.40 auszuge-

hen (vgl. act. 1 S. 2 und Art. 91 Abs. 1 ZPO), wobei die Gerichtsgebühr in An-

wendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 18'700.– fest-

zusetzen ist. Weitere Kosten bleiben vorbehalten. 

2. Da das vorliegende Gesuch um vorläufige Eintragung teilweise abzuweisen 

ist, sind der Gesuchstellerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezügli-

chen Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuch-

stellerin unterliegt vorliegend zu rund 86 Prozent, weshalb es sich rechtfertigt, ihr 

die Gerichtskosten im Umfang von CHF 16'000.– definitiv aufzuerlegen. 

3. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-

schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-

stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren 

lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Praxisgemäss sind die Ge-

richtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts 

von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge-

richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 

4. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An-

waltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet ebenfalls 

der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 und 

- 21 - 

§ 11 AnwGebV ist von einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 18'000.– 

auszugehen und der Gesuchsgegnerin – entsprechend der teilweisen Abweisung 

des vorliegenden Gesuchs (Art. 106 Abs. 1 ZPO) – definitiv eine entsprechend 

reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 13'000.– zuzuspre-

chen. 

5. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-

sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-

gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im 

vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung 

um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-

wöhnlichen Umstände sind zu behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015 

vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104/2005 Nr. 76; SJZ 101/2005 S. 531 ff.). Weder 

die Gesuchsgegnerin noch die prozessführende Streitberufene behaupten vorlie-

gend für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen 

Umstände, weshalb die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen 

ist. 

6. Im Übrigen ist der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem or-

dentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren 

Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerin mit zu-

sätzlichen CHF 5'000.– zu entschädigen.  

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

figer Eintragung gemäss Verfügung vom 20. Juli 2020 bis zur rechtskräftigen 

Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Lie-

genschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._____-weg …, … Zürich, für eine Pfand-

summe von CHF 96'900.–. 

- 22 - 

Im Übrigen (Eintragung eines Bauhanderkerpfandrechts auf Liegenschaft 

Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._____-weg …, … Zürich, für eine Pfandsumme von 

CHF 617'398.40 nebst Zins zu 5 % auf CHF 96'900 seit 11. März 2020, 5 % 

auf CHF 571'367.40 seit 17. April 2020 und 5 % auf CHF 46'031.– ab 

20. Juli 2020) wird das Begehren abgewiesen. 

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis Montag, 11. Januar 2021 angesetzt, 

um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Ge-

suchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den 

vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 18'700.–.  

Allfällige weitere Kosten (insbesondere Gebühren des Grundbuchamts) blei-

ben vorbehalten. 

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-

zogen. Im Umfang von CHF 16'000.– werden sie der Gesuchstellerin defini-

tiv auferlegt. Im übrigen Umfang bleibt der endgültige Entscheid des Ge-

richts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, 

dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage 

nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Prozessent-

schädigung in der Höhe von CHF 13'000.– zu bezahlen. Im Übrigen wird die 

Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im nachfolgenden or-

dentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die 

ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, 

hat sie die Gesuchsgegnerin mit weiteren CHF 5'000.– zu entschädigen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist 

– an das Grundbuchamt D._____. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 23 - 

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 714'298.40. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).  

 

Zürich, 19. Oktober 2020 
 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Einzelgericht 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Rudolf Hug 
 

	Urteil vom 19. Oktober 2020
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Erwägungen:
	A. Sachverhalt und Verfahren
	1. Sachverhaltsübersicht
	2. Prozessverlauf
	B. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
	C. Pfandobjekt und Legitimation
	1. Das Pfandobjekt ist das Grundstück, zu dessen Gunsten pfandberechtige Arbeiten erbracht wurden (Schumacher, a.a.O., N 600, 604). Pfandgläubiger ist ursprünglich immer der Unternehmer, der die pfandberechtigten Arbeiten erbracht hat (Schumacher, a.a...
	2. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat, sowie, dass die Gesuchsgegnerin Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks ist (Liegenschaft Kat. Nr. 1, G...

	D. Pfandforderung und -berechtigung
	1. Unbestrittener Sachverhalt
	2. Parteibehauptungen
	2.1. Gesuchstellerin
	2.1.1. Die Gesuchstellerin behauptet im Wesentlichen, die geltend gemachte Pfandforderung von CHF 714'298.40 setze sich zusammen aus CHF 96'600.– als vierte Akontozahlung an den vereinbarten Werklohn und CHF 617'398.40 aus Vergütungsforderungen für Na...
	2.1.2. Betreffend den vertraglich vereinbarten Werklohn führt die Gesuchstellerin insbesondere Folgendes aus: Ende November 2019 habe die Gesuchstellerin ihre Arbeiten gemäss der Pauschalsumme zu 95% erledigt. Deshalb sei sie berechtigt gewesen, der S...
	2.1.3. Hinsichtlich der Nachträge und die zusätzlichen Aufwände macht die Gesuchstellerin im Wesentlichen Folgendes geltend: Inhalt des Werkvertrages seien die Leistungen gemäss Offerte vom 12. September 2019 gewesen, welche die Subunternehmerin mit E...
	2.2. Prozessführende Streitberufene

	3. Rechtliches
	3.1. Das Bauhandwerkerpfandrecht dient der akzessorischen Sicherung der Forderungen des Bauhandwerkers, wobei das Gesetz die Rechtsgründe, die eine derartige Forderung begründen können, nicht definiert. Der wichtigste Entstehungsgrund einer durch Art....
	3.2. Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsachen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlag...
	3.3. Nach dem Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen vom Regelbeweismass ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wurde...

	4. Würdigung
	4.1. Angesichts des Umstandes, dass eine Werklohnrestanz von CHF 96'900.– unbestritten ist und der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts unabhängig von der Fälligkeit dieser Restanz möglich ist (vgl. Art. 839 Abs. 1 ZGB), ist die Pfandforderung in di...
	4.2. Die Gesuchstellerin behauptete im Weiteren, sie verfüge über weitere Pfandforderungen für insgesamt CHF 617'398.40 (Vergütungsforderungen für Nachträge und zusätzliche Aufwände, vgl. act. 1 Rz. 30). Vorerst ist indes unklar, auf welchem Rechtsgru...
	4.3. Wäre es ungeachtet des soeben ausgeführten so gewesen, wie es die Gesuchstellerin behauptet – also, dass die Vertragsparteien die Zusatzleistungen mündlich vereinbart haben – würde im Weiteren unklar sein, was genau Gegenstand dieser Vereinbarung...
	4.4. Die Ausführungen der Gesuchstellerin würden sich indes selbst auch dann als ungenügend erweisen, wenn sie substantiiert behauptet hätte, dass sie von der Streitberufenen zu all jenen Leistungen, welche sie letztendlich zusätzlich zum vereinbarten...
	4.5. Insgesamt ergibt sich daher, dass das Bestehen einer Vergütungsforderung über CHF 96'900.– (Restbetrag aus vereinbartem Pauschalhonorar), nach welcher sich die Pfandsumme richtet, rechtsgenügend glaubhaft gemacht wurde. Ein Rechtsgrund für zusätz...

	E. Eintragungsfrist
	1. Parteibehauptungen
	1.1. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, es ergebe sich aus den Bausitzungsprotokollen Nr. 8 und 9 vom 25. Februar 2020 bzw. vom 12. März 2020, dass die Abbrucharbeiten im Untergeschoss – dort wo die Gesuchstellerin noch Lüftungsrohre z...
	1.2. Die prozessführende Streitberufene wendet dagegen im Wesentlichen ein, die letzten Arbeiten der Gesuchstellerin würden am 18. Februar 2020 stattgefunden haben (act. 18 Rz. 24). Bei der Demontage des Lüftungskanals habe es sich um eine separate Be...

	2. Rechtliches
	3. Würdigung
	3.1. Die prozessführende Streitberufene bestreitet nicht, dass die Gesuchstellerin zwischen 25. März 2020 und 27. März 2020 Lüftungsrohre demontiert hat. Ob die (superprovisorisch erfolgte) Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts fristwahrend erfolgte...
	3.2. Aus dem Bausitzungsprotokoll Nr. 9 vom 12. März 2020 ergibt sich sodann, dass damals noch ein Lüftungsrohr zu demontieren war (vgl. act. 20/8). Dass diese Arbeit mutmasslich Teil des Werkvertrages zwischen der Gesuchstellerin und der Subunternehm...
	3.3. An diesem Schluss ändern auch die übrigen Einwendungen der prozessführenden Streitberufenen nichts. Zunächst ist festzuhalten, dass einzig die Ausfertigung der Schlussrechnung vom 12. März 2020 (vgl. act. 3/20) noch nicht zweifelsfrei belegt, das...
	3.4. Insgesamt erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin spätestens am 27. März 2020 noch Arbeiten in Erfüllung des Werkvertrages geleistet hat. Dass es sich hierbei um wesentliche Arbeiten handelte und nicht bloss um geringfügige oder nebensächli...

	F. Fazit
	G. Prosequierungsfrist
	H. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	2. Da das vorliegende Gesuch um vorläufige Eintragung teilweise abzuweisen ist, sind der Gesuchstellerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezüglichen Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin unterliegt vo...
	4. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet ebenfalls der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 und § 11 AnwGebV ist von ei...
	5. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum ...
	6. Im Übrigen ist der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerin mit zusätzlichen CHF 5'00...

	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 20. Juli 2020 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Disposi...
	Im Übrigen (Eintragung eines Bauhanderkerpfandrechts auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._____-weg …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 617'398.40 nebst Zins zu 5 % auf CHF 96'900 seit 11. März 2020, 5 % auf CHF 571'367.40 seit 17. April 2020 ...
	2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis Montag, 11. Januar 2021 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer ...
	3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 18'700.–.  Allfällige weitere Kosten (insbesondere Gebühren des Grundbuchamts) bleiben vorbehalten.
	4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Im Umfang von CHF 16'000.– werden sie der Gesuchstellerin definitiv auferlegt. Im übrigen Umfang bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentliche...
	5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 13'000.– zu bezahlen. Im Übrigen wird die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Ve...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – an das Grundbuchamt D._____.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).