# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa307da7-c71f-5095-8121-b3410c28a4c7
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-14
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.01.2014 GE.2013.0154
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2013-0154_2014-01-14.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 14 janvier 2014

  
	
  Composition

  	
  Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;  M. Guy Dutoit et 

  M. François Gillard, assesseurs; M. Félicien Frossard, greffier. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ Sàrl, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail et protection
  des travailleurs,  

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ Sàrl c/ décisions du
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs du 21 août 2013 (frais de contrôle + infraction au droit des
  étrangers) dossier joint PE.2013.0338. Recours X.________ Sàrl c/ décision du
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs du 21 août 2013 (Infraction au droit des étrangers concernant Y.________,
  Z.________ et A.________) joint au GE.2013.0154

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ Sàrl est une société à responsabilité
limitée inscrite au registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 3 juin
2010. D’après son but statutaire, il s’agit d’une entreprise du bâtiment,
travaux de rénovation, isolation périphérique, plâtrerie peinture, courtage
sous toutes ses formes, import-export lié au but social.

B.                              
Le 2 mai 2013, les inspecteurs du marché du
travail de la branche de la construction ont contrôlé les conditions de travail
des employés oeuvrant sur un chantier situé sur la parcelle n° **** du cadastre
de la Commune de 2********, propriété de B.________. A cette occasion, ils ont pu
constater que plusieurs ressortissants kosovars étaient présents sur le
chantier alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations
nécessaires. Il s’agissait dans le détail de Y.________ (********), Z.________
(********) et A.________ (********). Un quatrième individu a pu prendre la
fuite avant que son identité ne soit établie.

Il ressort du rapport dressé à
cette occasion que ces travailleurs, salariés de la société C.________ Sàrl, ont
été mis à disposition de la société X.________ Sàrl afin d’effecteur des
travaux d’isolation périphérique du 15 avril 2013 au 15 mai 2013 sur la base
d’un contrat intitulé “Contrat
de collaboration en sous-traitance“ daté du 10 avril 2013. L’accord passé entre les parties
contenait notamment la clause suivante: “L’entreprise C.________ Sàrl, confirme être reconnue en ordre à l’égard
des institutions sociales: AVS – SUVA – TVA et par conséquent établi [sic] directement
ses décomptes auprès de ses [sic] dernières“.  

C.                              
Par décision du 21 août 2013, le Service de
l’Emploi a intimé l’ordre à la société X.________ Sàrl de cesser d’employer le
personnel concerné, a décidé de refuser toute demande d’admission de
travailleurs étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois et
a prononcé la perception d’un émolument administratif de 500 fr. lié à cette
décision. L’autorité a pour l’essentiel considéré que la société X.________ Sàrl
aurait dû s’assurer que les travailleurs actifs sur le chantier étaient bien au
bénéfice des autorisations nécessaires quand bien même elle n’était pas
formellement leur employeur. 

Par décision du même jour, le
Service de l’Emploi a également imputé à la société X.________ Sàrl les frais
occasionnés par le contrôle précité à hauteur de 1’325 fr. (13h15 x 100 fr.). A
cet égard, il a précisé qu’un émolument était perçu auprès des sociétés contrôlées
qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation
et que celui-ci était calculé en fonction du temps consacré au contrôle et au
suivi de l’affaire, au tarif de 100 fr. par heure. Le détail du temps consacré était
présenté comme suit:

“ Déplacement
(forfaitaire)                                                  2h00

Contrôle in situ                                                               2h00

Collaboration avec les autorités de police                         2h00

Instruction (examen des pièces notamment)                     1h30

Vérifications auprès des instances
concernées                 1h45

Rédaction de courrier(s) et de rapport                               4h00

TOTAL                                                                          13h15 “

D.                              
Par actes séparés du 29 août 2013, X.________
Sàrl a formé recours contre les décisions précitées devant la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant implicitement à leur
annulation. Pour l’essentiel, elle conteste les sanctions prononcées à son
encontre et se plaint de ce que l’autorité intimée n’a pas pris en compte le
contrat prouvant que les travailleurs illégaux étaient employés par la société C.________
Sàrl. Ce premier recours a été enregistré sous référence PE.2013.0338. La
société recourante conteste également la facturation des frais de contrôle à
hauteur de 1'325 fr. considérant que c’est son partenaire contractuel qui devrait
répondre des infractions constatées et des frais qui y sont liés. Cette seconde
cause a quant à elle été enregistrée sous référence GE.2013.0154.

Dans ses deux réponses du 24
septembre 2013 aux recours déposés, l’autorité intimée conclut à un rejet. Elle
estime que la conclusion d’un contrat de sous-traitance n’est pas un élément suffisant
pour libérer la société recourante de sa responsabilité dès lors qu’elle était
tenue de contrôler le statut des travailleurs à son service en tant
qu’employeur de fait. Selon elle, la simple omission de procéder à l’examen du
titre de séjour de ses collaborateurs ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence imposé par la
loi qui se doit d’être sanctionnée.  

Par avis de procédure du 2 octobre
2013, le juge instructeur a décidé de joindre les causes GE.2013.0154 et
PE.2013.0338 sous le numéro de référence unique GE.2013.0154.

E.                              
La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal
cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les
recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en
matière de police des étrangers. 

b) Déposé dans le délai de trente
jours fixé par l’art. 95 LPA-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il
respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
La recourante conteste avoir commis une
violation de son devoir de diligence en matière de police des étrangers dès
lors qu’elle n’était pas formellement l’employeur des trois ressortissants
kosovars actifs sur le chantier au moment du contrôle litigieux. 

a) Selon l'art. 11 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé. Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. En cas d’activité
salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur. Dans ce cadre,
il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur
doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la
sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de cette disposition, si un
employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut
rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1);
l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser
à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la
terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant
d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit
prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation
préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt
PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). 

La loi fédérale sur les étrangers
part d'une notion factuelle d'employeur. Est considéré comme tel quiconque
occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils
ou dans ses locaux commerciaux. Il en va notamment ainsi du gérant d’un bordel
qui, entre autres fonctions, est responsable de l’infrastructure et décide
quelles étrangères peuvent travailler en tant que prostituées dans
l’établissement (cf. également ATF 128 IV 170). Il est indifférent que les
parties soient liées par un contrat de travail écrit. Dans le cas de la location
de services, c’est l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans
laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – qui est
considérée comme l'employeur de fait et non l’entreprise qui met le personnel à
disposition. En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat
d'entreprise conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant n'a
aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs
étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il en va notamment
ainsi en cas de sous-traitance liée à un contrat d’entreprise (Office fédéral
des migrations, Directives domaine des étrangers, 4.8.8.2). 

En application de l'art. 28 al. 1
de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), l'autorité établit les
faits d'office.

b) En l’espèce, la société X.________
Sàrl a eu recours pour une durée déterminée à trois travailleurs étrangers mis
à sa disposition par la société C.________ Sàrl afin d’effectuer des travaux
d’isolation périphérique sur un immeuble en construction. Ainsi que le fait
valoir l’autorité intimée pour justifier la décision querellée, la société
recourante peut ainsi être considérée en tant qu’employeur de fait. Reste toutefois
à déterminer l’étendue exacte de son devoir de diligence quant à la
vérification du statut légal de ces travailleurs. Comme précédemment évoqué,
cette question doit principalement être appréciée en fonction de la
qualification juridique du contrat de droit privé qui régit les relations entre
les sociétés impliquées. On relèvera à ce titre que ce n’est pas la
dénomination de l’accord qui fait foi mais bien la volonté commune exprimée par
les parties quand aux prestations à échanger (Pierre Tercier/Pascal Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd, 2009, N. 270). Ainsi, quand
bien même l’accord litigieux est intitulé « contrat de collaboration en
sous-traitance », aucun élément ne permet en l’espèce de penser que les
parties aient véritablement entendu conclure un contrat d’entreprise (cf. art.
363 CO). Rien n’indique en effet que les prestations échangées portent sur
l’exécution d’un ouvrage sous la responsabilité de la société tierce moyennant
un prix déterminé. Il semble au contraire que les travailleurs actifs sur le
chantier aient été placés sous la responsabilité de la société recourante dès
lors que le contrat litigieux ne porte que sur la mise à disposition de
personnel en vue des travaux d’isolation à effectuer. L’accord passé entre les
parties s’apparente ainsi davantage à de la location de personnel à titre
occasionnel; contrat par lequel un entrepreneur met à disposition d’un autre
quelques ouvriers pour une certaine durée (Tercier/Favre, op. cit.,
N. 3275). Il est en effet relativement courant dans le domaine de la
construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de certains travaux à
du personnel dont les services lui sont momentanément loués par un autre entrepreneur
disposant d’une surcapacité d’effectif (Luc Thénevoz, La
location de services dans le bâtiment, in: DC 3/94, p. 68ss). 

La mise à disposition occasionnelle
de travailleurs n’est certes pas assujettie à l’autorisation prévue dans la loi
fédérale sur le service de l’emploi et la location de service du 6 octobre 1989
(LES ; RS 823.11) dans la mesure où la société C.________ Sàrl ne fait en
l’espèce “pas commerce de céder à
des tiers les services de travailleurs“ (cf. art. 12 LES). Il n’en demeure pas moins que cette activité se rapproche
de la location de services sous l’angle des droits et des devoirs qui incombent
à la société X.________ Sàrl en tant qu’employeur de fait. Sous l’angle du
droit des étrangers, la société recourante ne pouvait ainsi se dispenser
d’examiner si les travailleurs actifs sur le chantier étaient ou non autorisés
à exercer une activité lucrative en Suisse. En effet, le contrat passé entre
les parties ne donne aucune indication quant au statut légal de ces
travailleurs. Elle aurait ainsi dû exiger la production des autorisations de
travail de la part de son partenaire contractuel ou procéder elle-même aux
vérifications nécessaires. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a
retenu dans sa décision du 21 août 2013 que, sur le principe, le manque de
diligence de la société X.________ Sàrl devait être sanctionné. 

c) La société recourante, déjà
condamnée à plusieurs reprises par le passé pour des faits similaires, ne
conteste du reste pas la nature ou la quotité de la sanction prononcée à son
encontre, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de
main-d'oeuvre étrangère pour une durée de six mois. Dans ces conditions, nul
n’est besoin d’examiner plus avant cette question dans le cadre du présent
recours. On se bornera uniquement à rappeler qu’en cas de récidive, la cour de
céans a admis à plusieurs reprises qu’une sanction puisse être prononcée même
en l’absence de sommation préalable (v. en dernier lieu arrêt PE.2013.0024 du
29 juillet 2013). Par ailleurs, la perception d’un émolument administratif est
bel et bien justifiée en l’espèce dès lors que c’est bien le manque de diligence
de la société recourante qui a appelé le prononcé de la sanction litigieuse et
les frais qui y sont liés (cf. art. 123 al. 1 LEtr et art. 5 al. 1 ch. 23b du
règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative [RE-Adm; RSV 172.55.1]).   

3.                               
Cela étant, il convient de distinguer l’émolument
lié à la décision précitée et les frais de contrôles facturés en lien avec
l’intervention des inspecteurs de l’autorité intimée que la société recourante
entend contester. 

a) La loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur
le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, institue des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). Dans le Canton de Vaud, c’est la loi du 5  juillet 2005 sur
l’emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui
a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail
au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). 

On entend généralement par travail
au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en
violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin
de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;
l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales
obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des
travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention
collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi
fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). Le contrôle doit
ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation
conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition
à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en
particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). 

b) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des
personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Ordonnance sur le
travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des
personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les
émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des
personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le
règlement d’application de la LEmp prévoit à son art. 44 que les personnes
contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant
de 100 fr. par heure. 

c) En l'espèce, il est établi que
la société recourante a occupé à son service plusieurs travailleurs étrangers
sans autorisation. En qualité d’employeur de fait, celle-ci se devait toutefois
de procéder aux vérifications qui s’imposent quant au statut légal de ces
travailleurs. Comme précédemment mentionné, ce manque de diligence est
constitutif d’une infraction au droit fédéral des étrangers (art. 91 al. 1
LEmp). La société recourante est ainsi amenée à supporter les frais liés au
contrôle durant lequel ces irrégularités ont dû être constatées (art. 16 al. 1
LTN). C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les
frais occasionnés par le contrôle du 2 mai 2013 à hauteur de 1'325 fr., ce qui,
au vu de la nature de l’affaire, n’apparaît pas disproportionné. Pour le reste,
l’intéressée ne conteste pas le décompte d'heures effectuées ni le tarif
appliqué – il n’y a donc pas lieu d’examiner plus avant le mode de calcul retenu
par l’autorité intimée. 

Il en résulte que la seconde
décision du 21 août 2013 intitulée "Frais de contrôle" est
également bien fondée.

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La
recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1
LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55
al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD). 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
Les décisions du Service de l'emploi du 21 août 2013
sont confirmées.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la société X.________
Sàrl.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 janvier 2014

 

 

La présidente:                                                                                           Le
greffier:          

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.