# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7712e79-7fa6-5246-a39a-b8bb55327823
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR ac_3a_04_23.pdf
**Docket/Reference:** ac_3a_04_23.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_3a_04_23.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS FREIBURG 

III. VERWALTUNGSGERICHTSHOF 

Entscheid vom 30. November 2005 

In der Beschwerdesache 
(3A 04 23) 

1. B.  
2. "Zur Rose"AG  

beide  vertreten  durch  Rechtsanwalt  Christoph  Willi,  Stockerstrasse  38,  8002 
Zürich,  

Beschwerdeführer, 

gegen 

die  Direktion  für  Gesundheit  und  Soziales,  Postfach,  Route  des  Cliniques  17, 
1701 Freiburg, 

Beschwerdegegnerin, 

betreffend 
Gesundheitswesen,  
Verletzung des Heilmittelgesetzes,  
Umgehung des ärztlichen Selbstdispensationsverbotes,  
(Verfügung vom 23. Dezember 2003) 

 
 
 
 
 
 
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hat sich ergeben: 

A. 

B. 

Dr.  B.  ist  in  Y.  als Allgemeinarzt  tätig.  Am  24.  November  1981 hatte  er  von 
der  Gesundheits-  und  Sozialfürsorgedirektion 
(heutige  Bezeichnung: 
Direktion  für  Gesundheit  und  Soziales;  nachfolgend:  GSD)  die  Bewilligung 
zur Führung einer Privatapotheke (so genannte Selbstdispensation) erhalten. 
Der  Entscheid  erfolgte  unter  dem  Vorbehalt,  dass  bei  Eröffnung  einer 
öffentlichen  Apotheke  im  Umkreis  von  5  km  die  Bewilligung  dahinfallen 
werde. Am 12. Mai 1986 eröffnete A. in Y. die Apotheke X., woraufhin B. die 
Abgabe von Heilmitteln ab seiner Praxis einstellte. 

Seit  einem  nicht  bekannten  Zeitpunkt  gibt  B.  seinen  Patienten  eine 
Informationsschrift der Firma "Zur Rose" AG (frühere Bezeichnung: Apotheke 
"zur  Rose"  AG)  ab.  Diese  Aktiengesellschaft  mit  Sitz  in  Steckborn  (TG) 
bezweckt  unter  anderem  den  Betrieb  einer  Apotheke  sowie  die  Herstellung 
und  den  Handel  inklusive  die  Vermittlung  von  Medikamenten.  Mit  der 
erwähnten  Informationsschrift  werden  die  Patienten  auf  die  Möglichkeit 
aufmerksam gemacht, Medikamente direkt per Post über diese Apotheke zu 
erhalten. Hierfür erfasst B. die seinen Patienten verschriebenen Arzneimittel 
elektronisch, verarbeitet sie, kontrolliert die Bestellinformation und übermittelt 
das  von  ihm  ausgestellte  Rezept  per  Internet  der  Apotheke,  welche  die 
verschriebenen Arzneimittel direkt dem betroffenen Patienten oder dem Arzt 
liefert.  Dabei  erhält  der  Arzt,  der  Aktionär  der  Apotheke  ist,  gewisse 
Gutschriften.  Die  Apotheke  erhebt  keine  Apotheker-  und  Patiententaxe  und 
gewährt zusätzlich 7 % Rabatt auf den Publikumspreis. 

C.    Mit  diversen  Schreiben  und  zwei  Aufsichtsbeschwerden  vom  17.  Juli  und 
vom  10.  September  2002  erhoben  A.  und  der  Apothekerverband  des 
Kantons  Freiburg  bei  der  GSD  Anzeige  gegen  B.  wegen  Verletzung  des 
Verbotes  der  Selbstdispensation.  Mit  dem  von  B.  angewandten  System 
würden  keine  Rezepte  mehr  für  die  Patienten  ausgestellt,  weshalb  deren 
Recht auf freie Wahl einer Apotheke verletzt werde.  

Die  GSD  übergab  die  Anzeigen  zur  Untersuchung  und  Antragstellung  der 
Kommission für die Aufsicht über die Berufe des Gesundheitswesens und die 
Wahrung  der  Patientenrechte  (nachfolgend:  die  Kommission).  B.  gab  der 
Kommission an, pro Rezeptzeile mit 5 Franken und bei Nachbestellungen mit 
3 Franken entschädigt zu  werden. Er verstosse nicht gegen das Verbot der 
Selbstdispensation, sondern werde lediglich für den Aufwand, den er für die 
Erfassung  der  Rezeptdaten  habe,  entschädigt.  Auch  könnten  die  Patienten 
ein  ausgedrucktes  Rezept  erhalten,  weshalb  ihre  Wahlfreiheit  nicht  verletzt 
werde. 

 
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Am 24. März 2003 wandte sich die "Zur Rose" an die Kommission und stellte 
das  Gesuch,  zu  den  Vorwürfen  in  den  Aufsichtsbeschwerden  ebenfalls 
Stellung  nehmen  zu  können,  da  sie  durch  einen  allfälligen  Entscheid  un-
mittelbar betroffen sein werde. Dieses Gesuch lehnte die Kommission ab mit 
dem  Vorbehalt,  dass,  sollte  die  GSD  vor  einem  Entscheid  eine  Stellung-
nahme  benötigen,  sie  (die  GSD)  gegebenenfalls  eine  solche  einfordern 
werde.  

Offenbar  wurde  von  irgendeiner  Seite  auch  beim  Schweizerischen  Heil-
mittelinstitut  (nachfolgend:  Swissmedic)  Anzeige  erstattet.  Dieses  teilte  mit 
Schreiben vom 23. Oktober 2003 dem Rechtsvertreter der "Zur Rose" mit, es 
stelle  das  Verwaltungsstrafverfahren  ein  und  verzichte  auf  die  Eröffnung 
eines Strafverfahrens. 

D. 

Am 23. Dezember 2003 fällte die GSD folgenden Entscheid: 

"Art. 1.  Es wird eine Verwarnung gegen Dr. B., …, ausgesprochen. 

 Art.2.  Es  wird  Dr.  B.  verboten,  die  finanziellen  Vorteile  der  Apotheke  Zur 

Rose AG anzunehmen, unter Androhung der Strafen nach Artikel 292 

des Schweizerischen Strafgesetzbuches, … 

…". 

Nach Ansicht der GSD erzielt B. mit dem zwischen ihm und der "Zur Rose" 
bestehenden  Versandmodell  einen  ungerechtfertigten  geldwerten  Vorteil. 
Das  Versandsystem  sei  eine  verdeckte  Selbstdispensation,  die  im  Kanton 
Freiburg  verboten  sei.  Zwar  gebe  B.  seinen  Patienten  keine  Medikamente 
ab,  sondern  biete  ihnen  die  Möglichkeit  an,  sich  diese  per  Post  direkt  nach 
Hause liefern zu lassen. Es sei aber zu berücksichtigen, dass er als Aktionär 
der "Zur Rose" eine Jahresdividende bis zu 10 % erhalten könne und mithin 
indirekt  von  der  Menge  der  von  der  erwähnten  Apotheke  verkauften 
Arzneimittel  profitiere.  Aus  diesem  Grund  könne  zwar  eine  Umgehung  des 
Verbotes  der  Führung  einer  Privatapotheke  nicht  a  priori  ausgeschlossen 
werden.  Es  gebe  aber  keine  Gesetzesbestimmung,  die  es  einer 
Gesundheitsfachperson verbiete, an einer im Handelsregister eingetragenen 
Gesellschaft teilzuhaben. Es handle sich um eine Gesetzeslücke, die nicht B. 
angelastet  werden  könne,  weshalb  von  einer  Sanktion  wegen  Verstosses 
gegen das Verbot der Führung einer Privatapotheke abzusehen sei. 

Weiter  hielt  die  GSD  fest,  dass  B.  von  der  "Zur  Rose"  pro  übermittelte 
Rezeptzeile  eine  Erfassungsentschädigung  von  5  Franken,  oder  maximal 
20 %  des  Publikumspreises  erhalte.  Bei  Nachbestellungen 
von 
Dauerrezepten bekomme er für den Kontrollaufwand 3 Franken pro Rezept-
zeile, maximal 20 % des Publikumspreises. Für den Fall, dass der Patient die 
Medikamente in der Arztpraxis abhole, werde er mit 5 Franken pro Rezept für 
die  dadurch  ersparten  Versandkosten  entschädigt.  Ausserdem  erhalte  jede 
Praxis  eine  Bestellsoftware  mit  aktueller  Medikamentendatenbank  für  Win-
dows  im  Wert  von  2'000  Franken  kostenlos  zur  Verfügung  gestellt.  Diese 

 
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finanziellen  Vorteile  könnten  nicht  als  bescheiden  bezeichnet  werden.  Die 
Vereinbarung  zwischen  der  "Zur  Rose"  und  B.  sei  geeignet,  die  Interessen 
der  Patienten  zu  verletzen.  Einerseits  könne  der  Arzt  versucht  sein,  teurere 
und/oder  mehr  Medikamente  als  unbedingt  nötig  zu  verschreiben,  weil  sich 
die  Entschädigung  nicht  nur  proportional  zum  Preis  des  Medikaments, 
sondern  auch  zur  Menge  der  verschriebenen  Medikamente  verhalte, 
wodurch  er  sich  seine  Entschädigung  selbst  erhöhen  könne.  Andererseits 
müssten  eigentlich  die  Patienten  selbst  von  diesem  zusätzlichen  Rabatt 
profitieren und nicht der verschreibende Arzt, dessen Arbeit schon durch die 
Honorare der Patienten entschädigt werde. 

Schliesslich verletze das Verhältnis von B. zur "Zur Rose" die Interessen der 
Bevölkerung.  Durch  die  Zunahme  des  Versandhandels  drohe  Gefahr,  dass 
das bestehende Apothekennetz im Kanton Freiburg empfindlich schrumpfe. 

E. 

Gegen  diesen  Entscheid  lassen B.  und  die "Zur  Rose" am 28. Januar  2004 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde  führen  und  hauptsächlich  beantragen,  den 
angefochtenen  Entscheid  aufzuheben.  In  ihrer  Beschwerdeantwort  vom 
11. Mai 2004 stellte die GSD den Antrag, die Beschwerde von B. abzuweisen 
und auf jene der "Zur Rose" nicht einzutreten, subsidiär sie abzuweisen. Mit 
Replik  vom  16.  Juli  2004  und  Duplik  vom  7. September  2004  hielten  die 
Parteien an ihren Standpunkten fest. 

Im  Rahmen  des  Beweisverfahrens  holte  der  Instruktionsrichter  bei  der 
Swissmedic  eine  Stellungnahme  ein.  Diese  traf  am  21.  Januar  2005  beim 
Gericht  ein  und  wurde  den  Verfahrensbeteiligten  zur  Vernehmlassung 
zugestellt. 

Die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und die Bemerkungen 
der Swissmedic werden, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben. 

Der III. Verwaltungsgerichtshof 
zieht in Erwägung: 

1. 

Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung des Gesundheitsgesetzes 
vom  16.  November  1999  (GesG,  SGF  821.0.1).  Somit  ist  das  Verwaltungs-
gericht  zur  Behandlung  der  vorliegenden  Beschwerde  funktionell  und 
sachlich  zuständig  (Art.  129  GesG  und  Art.  114  Abs.  1  lit.  a  des  Gesetzes 
vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG, SGF 150.1]). 

2. 

Zur  Beschwerde  berechtigt  ist  gemäss  Art.  76  VRG,  wer  durch  den  ange-
fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen 

 
 
 
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Aufhebung oder Änderung hat (lit. a) sowie jede andere Person, Organisation 
oder Behörde, die das Gesetz als beschwerdeberechtigt anerkennt (lit. b).  

a)  B.  ist  als  Adressat  der  ihn  belastenden  Verfügung  ohne  weiteres  zur 
Beschwerdeführung  legitimiert,  weshalb  auf  seine  form-  und  fristgerechte 
Beschwerde einzutreten ist.  

b)  aa.  Anders  verhält  sich  die  Situation  bei  der  "Zur  Rose".  Diese  ist  nicht 
Adressatin der strittigen Anordnung. Ihre Beschwerdelegitimation ist deshalb 
nur dann zu bejahen, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid ebenfalls 
berührt  ist  und  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Änderung  oder 
Aufhebung  hat.  Grundsätzlich  genügt  das  Vorliegen  eines  Interesses  bloss 
tatsächlicher  Natur.  Deshalb  kommt  auch  Dritten  die  Beschwerdebefugnis 
zu,  sofern  diese  durch  den  angefochtenen  Entscheid  stärker  als  jedermann 
betroffen sind und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung 
zur  Streitsache  stehen.  Ihr  Interesse  ist  schutzwürdig,  wenn  sie  durch  das 
Beschwerdeverfahren  einen  materiellen  oder  ideellen  Nachteil  von  sich  ab-
wenden können. Namentlich müssen sie durch den angefochtenen Entscheid 
persönlich  und  unmittelbar  einen  Nachteil  erleiden  (BGE  123  II  376  E.  2 
S. 378 mit Hinweisen). 

bb. Die "Zur Rose" leitet ihre Beschwerdebefugnis aus dem Vertrag ab, den 
sie  mit  B.  abgeschlossen  hat.  Vertragsgegenstand  sei  unter  anderem  die 
elektronische  Erfassung  und  Übermittlung  von  Rezeptdaten.  Damit 
verringere sich ihr administrativer Aufwand. Mit der Entschädigung, die sie B. 
zahle,  gebe  sie  eine  Leistung  ab,  die  dieser  für  sie  erbringe.  Mit  dem 
angefochtenen Entscheid werde es B. verboten, dieses Entgelt anzunehmen. 
Damit sei es ihr verwehrt, ihn für seine Leistungen zu entschädigen, die er für 
sie  erbringe,  und  es  werde  mithin  in  ihre  Wirtschaftsfreiheit  eingegriffen. 
Neben  der  Freiheit  der  betrieblichen  und  rechtlichen  Organisation  der 
(Zeit,  Ort,  Mittel,  Rechtsform)  schütze  die 
wirtschaftlichen  Tätigkeit 
Wirtschaftsfreiheit  auch  die  freie  Gestaltung  der  vertraglichen  Beziehungen, 
namentlich die freie Wahl des Vertragspartners und des Vertragsinhalts. Der 
angefochtene  Entscheid  habe  deshalb  direkte  und  unmittelbare 
Auswirkungen  auf  ihre  Vertragsfreiheit,  weshalb  sie  in  einer  besonderen 
Beziehungsnähe  zur  Streitsache  stehe.  Als  Vertragspartnerin  von  B.  sei  sie 
vom  angefochtenen  Entscheid  stärker  als  jedermann  betroffen.  Nach  der 
Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  seien  die  Vertragspartner  des 
Verfügungsadressaten  grundsätzlich  zur  Beschwerde  legitimiert,  sofern  der 
angefochtene Entscheid direkt in die vertraglichen Beziehungen eingreife. 

cc.  Die  GSD  bestreitet  die  Beschwerdelegitimation  der  "Zur  Rose".  Zwar 
könnten  enge  wirtschaftliche  Bindungen  zum  Verfügungsadressaten  die 
Legitimation  begründen  und  unter  diesem  Aspekt  sei  die  Beschwerde-
befugnis grundsätzlich gegeben, weil die "Zur Rose" und B. Vertragspartner 
seien.  Der  Inhalt  dieses  Vertrags  verstosse  jedoch  gegen  das  öffentliche 

 
 
 
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Recht  und  die  Interessen  eines  Dritten  würden  nur  anerkannt,  wenn  die 
angerufene Gesetzesnorm gerade deren Schutz bezwecke. 

dd.  Es  ist nicht  von  der  Hand  zu  weisen,  dass  die  angefochtene Verfügung 
direkt in die vertragliche Beziehung zwischen B. und der "Zur Rose" eingreift, 
was  eine  eigene  direkte  Betroffenheit  beider  Vertragspartner  begründet 
(siehe  etwa  PETER  KARLEN,  Verwaltungsgerichtsbeschwerde,  in  Thomas 
Geiser  /  Peter  Münch  [Hrsg.],  Prozessieren  vor  Bundesgericht,  Basel  und 
Frankfurt  am  Main, 2. A.,  1998,  N  3.44  S. 105).  Damit  ist  die "Zur  Rose"  in 
ihren  wirtschaftlichen  Interessen  unmittelbar  und  zwar  mehr  als  jedermann 
betroffen, weshalb ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. Die Meinung 
der  GSD,  der  Vertrag  verstosse  gegen  öffentliches  Recht,  ist,  wie  weiter 
unten  anzuführen  ist,  unbegründet.  Im  Übrigen  könnte  die  Frage  der 
Beschwerdelegitimation  offen  bleiben,  da  auf  die  Beschwerde,  weil  die 
Beschwerdebefugnis von B. gegeben ist, ohnehin einzutreten ist. 

3. 

Die  Urheber  der  Aufsichtsbeschwerden,  A.  und  der  Apothekerverband  des 
Kantons  Freiburg,  wurden  nicht 
in  das  Verwaltungsgerichtsverfahren 
einbezogen  und  gelten  mithin  nicht  als  Verfahrensbeteiligte  (Parteien).  Das 
Verwaltungsgericht stützt sich dabei auf einen Entscheid des Bundesgerichts 
vom  18.  November  1998  (veröffentlicht  in  RKUV  1999  S.  4).  Wenn  die 
Anzeiger  behaupten,  das  Vorgehen  der  Beschwerdeführer  verunmögliche 
eine  genügende  (zweite)  Kontrolle  der  Arztrezepte,  dann  machen  sie  aus-
schliesslich öffentliche Interessen geltend, die keine Legitimation begründen 
können.  Ebenso  wenig  begründet  das  Recht  oder  auch  die  Pflicht  zur  An-
zeige  für  sich  allein  generell  eine  Beschwerdelegitimation,  ansonsten  jeder 
Apotheker gegen jegliches Vorhaben, das irgendwie zu einer Gefährdung der 
Gesundheit führen könnte, zur Beschwerde legitimiert wäre. Auch die blosse 
Eigenschaft  als  Konkurrenten  vermag  nach  Ansicht  des  Bundesgerichts 
keine  Legitimation  der  beiden  Anzeiger  zu  begründen  (siehe  zum  Ganzen 
auch  BGE  131  I  205;  ZBl  101/2000  S.  533;  Entscheid  des  Bundesgerichts 
vom 24. Oktober 2001 [2P.52/2001 und 2A.89/2001] E. 4). 

4.  a)  Die Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung des recht-

lichen Gehörs.  

B.  macht  geltend,  dass  die  GSD  ihn  zum  Vorwurf,  er  habe  von  der  "Zur 
Rose"  einen  fixen  Betrag  für  die  separaten  Versandkosten  erhalten,  nicht 
angehört  habe;  dieser  Vorwurf  sei  nicht  Gegenstand  des  vorinstanzlichen 
Verfahrens  gewesen,  und  diese,  nicht  den  Tatsachen  entsprechende 
Feststellung,  finde  sich  erstmals  in  der  angefochtenen  Verfügung  und  auch 
dort  nicht  unter  den  Sachverhaltsfeststellungen,  sondern  nur  beiläufig  unter 
den  rechtlichen  Erörterungen.  Er  hätte  nie  die  Gelegenheit  gehabt,  sich  zu 
dieser  tatsächlichen  Feststellung  zu  äussern  und  Argumente  zu  seiner 
Verteidigung vorzubringen. 

 
 
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Die  "Zur  Rose"  bringt  vor,  dass  sie  im  vorinstanzlichen  Verfahren  nicht 
angehört  worden  sei.  Als  Vertragspartnerin  von  B.  sei  sie  vom 
angefochtenen  Entscheid  direkt  und  unmittelbar  betroffen.  Es  werde  ihr 
nunmehr  verunmöglicht,  ihren  Vertragspartner  entsprechend  der  vertragli-
chen Vereinbarung zu entgelten. Damit greife der angefochtene Entscheid in 
ihre  Wirtschafts-  und  Vertragsfreiheit  ein,  weshalb  ihr  das  rechtliche  Gehör 
vorgängig hätte gewährt werden müssen. 

Im  Zusammenhang  mit  den  Rechtsfolgen  weisen  die  beiden  Beschwerde-
führer  auf  die  formelle  Natur  des  Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör  hin. 
Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG könne im verwaltungsgerichtlichen Beschwerde-
verfahren die Unangemessenheit eines Entscheids nicht gerügt werden und 
eine  der  in  Art.  78  Abs.  2  lit.  a  bis  c  VRG  abschliessend  aufgezählte  Aus-
nahme  liege  nicht  vor.  Entsprechend  verfüge  das  Verwaltungsgericht  als 
Rechtsmittelbehörde  in  rechtlicher  und  tatsächlicher  Hinsicht  nicht  über  die 
gleiche  Prüfungsbefugnis  wie  die  GSD.  Die  Verletzung  des  rechtlichen  Ge-
hörs  könne  deshalb  im  Rechtsmittelverfahren  nicht  mehr  geheilt  werden. 
Infolgedessen  sei  der  angefochtene  Entscheid  aufzuheben  und  die  Ange-
legenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

b)  Art.  29  Abs.  2  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 57 Abs. 1 VRG räumen den 
Verfahrensbeteiligten das Recht ein, vor Erlass einer Verfügung orientiert zu 
werden  und  sich  zu äussern  (REINHOLD  HOTZ,  in  Ehrenzeller  /  Mastronardi  / 
Schweizer / Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich/ 
Basel/Genf/Lachen 2002, N 24 zu Art. 29 BV). Der Anspruch auf rechtliches 
Gehör ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, formeller Natur. Ist 
er verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich unabhängig davon aufgehoben, 
ob dieser materiell richtig ist oder nicht. Es kommt mit anderen Worten nicht 
darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiel-
len  Streitentscheidung  von  Bedeutung  ist,  das  heisst  die  Behörde  zu  einer 
Änderung  ihres  Entscheides  veranlasst  wird  oder  nicht.  Nach  der  Recht-
sprechung  kann  eine  -  nicht  besonders  schwer  wiegende  -  Verletzung  des 
rechtlichen  Gehörs  als  geheilt  gelten,  wenn  die  betroffene  Person  die 
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl 
den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines 
allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa 
S.  437  f.).  Im  vorliegenden  Fall  kann  eine  Heilung  durch  das  Verwaltungs-
gericht  deshalb  nicht  in  Betracht  kommen,  weil  seine  Kognition  gegenüber 
derjenigen der GSD beschränkt ist (vgl. etwa BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135). 

c)  Der Einwand von B., sein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs 
sei  verletzt  worden,  ist  haltlos.  Am  27.  Januar  2003  hat  er  die  Anzeige  des 
kantonalen  Apothekervereins  vom  17.  Juli  2002  sowie  sämtliche  mit  dieser 
Anzeige  eingereichten  Unterlagen  bekommen.  Darunter  befindet  sich  ein 
undatiertes Merkblatt der "Zur Rose", auf welchem festgehalten ist, dass der 

 
 
 
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Arzt,  sollte  der  Patient  die  Heilmittel  in  der  Arztpraxis  abholen,  von  der 
erwähnten Apotheke die von ihr "eingesparten Versandkosten pro Rezept Fr. 
5.--" erhalte. Mit dem Schreiben vom 27. Januar 2003 wurde B. Frist bis zum 
28.  Februar  2003  gesetzt,  um  "zum  dargelegten  Sachverhalt,  der  sich  aus 
den  Beilagen  ergibt",  eine  Stellungnahme  einzureichen.  Mithin  kann  von 
einer Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht die Rede sein. 

d)  Die "Zur Rose" wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht angehört, obwohl 
sie  am  24.  März  2003  über  ihren  Rechtsvertreter  ein  entsprechendes  aus-
drückliches  Begehren  stellte.  Dieses  Gesuch  lehnte  die  Kommission  mit 
Schreiben  vom  13.  Mai  2004  ab,  weil  sie  ihr  offenbar  (fälschlicherweise) 
keine  Parteistellung  zuerkennen  wollte.  Damit  scheint  eine  Verletzung  des 
rechtlichen  Gehörs  vorzuliegen,  was  indes  nicht  die  Gutheissung  der 
Beschwerde  und  die  Zurückweisung  der  Angelegenheit  an  die  GSD  zu 
neuem  Entscheid  rechtfertigt.  Hinsichtlich  des  Beschwerdeführers  B.  liegt, 
wie  gesagt,  keine  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  vor,  so  dass  seine 
Beschwerde  materiell  beurteilt  werden  kann.  Eine  Zurückweisung  nur  mit 
dem Ziel der Anhörung der "Zur Rose" ist unter diesen Umständen sinn- und 
zwecklos,  weil  der  neue  Entscheid  ganz  offensichtlich  mit  der  selben 
Begründung  gleich  lauten  wird.  Im  Übrigen  hat  sich  die  "Zur  Rose"  im 
vorliegenden  Rechtsmittelverfahren  in  einem  doppelten  Schriftenwechsel 
vollumfänglich äussern und das Versäumte nachholen können. Somit hat die 
Gehörsverletzung  nicht  die  Aufhebung  des  Entscheids  der  Beschwerde-
gegnerin zur Folge (vgl. HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur 
des  rechtlichen  Gehörs,  in  SJZ  100/2004  S.  377  insbes.  S. 377,  379  f.; 
BENJAMIN  SCHINDLER,  Die  "formelle  Natur"  von  Verfahrensgrundrechten,  ZBl 
106/2005, S. 169, 188 ff.). 

5.  a)  Der  angefochtene  Entscheid  der  GSD  stützt  sich  ausdrücklich  (auch)  auf 
Art. 33  des  Bundesgesetzes  über  Arzneimittel  und  Medizinprodukte  vom 
15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21). Diese Bestimmung 
hat folgenden Wortlaut: 

1 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, 
die  solche  Personen  beschäftigen,  dürfen  für  die  Verschreibung  oder  die 

Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten 

noch versprochen werden. 
2 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, 
die  solche  Personen  beschäftigen,  dürfen  für  die  Verschreibung  oder  die 

Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen. 
3 Zulässig sind jedoch: 
a.  geldwerte  Vorteile  von  bescheidenem Wert,  die  für  die  medizinische  oder 

pharmazeutische Praxis von Belang sind; 

b.  handelsübliche  und  betriebswirtschaftlich  gerechtfertigte  Rabatte,  die  sich 

direkt auf den Preis auswirken. 

 
 
 
 
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Die GSD sieht diese Bestimmung darin verletzt, dass der von der "Zur Rose" 
den  Ärzten  gewährte  finanzielle  Vorteil  nicht  als  bescheiden  betrachtet 
werden  könne.  Es  werde  ein  von  der  Anzahl  Rezeptzeilen  abhängiger, 
variabler  Betrag  zugesprochen  sowie  ein  fixer  Betrag  für  die  ersparten  Ver-
sandkosten  bezahlt,  wenn  die  Medikamente  nicht  direkt  den  Patienten, 
sondern  an  die  Arztpraxis  gesendet  würde.  Das  führe  zweifellos  zu  be-
trächtlichen  Summen.  Die  von  der  "Zur  Rose"  geleistete  Entschädigung 
könne auch nicht als ein im Handel üblicher Rabatt oder sonst wirtschaftlich 
gerechtfertigt  betrachtet  werden,  vor  allem  deshalb  nicht,  weil  sich  die  Ent-
schädigung  nicht  auf  den  Verkaufspreis  des  Medikamentes  gegenüber  den 
Patienten  auswirke.  Ein  solches  System  sei  geeignet,  die  Ärzte  dazu  zu 
verleiten, mehr Arzneimittel als nötig zu verschreiben, um mehr Rezeptzeilen 
zu  schreiben  und  damit  höhere  Einnahmen  zu  erzielen;  die  Entschädigung 
verhalte  sich  nämlich  nicht  nur  proportional  zum  Preis  des  Medikaments, 
sondern  auch  zur  Menge  der  verschriebenen  Medikamente,  wodurch  sich 
der  Arzt  seine  Entschädigung  selbst  erhöhen  könne.  Weiter  sei  es  für  den 
Arzt  von  Vorteil,  teurere  Arzneimittel  zu  verschreiben,  denn  Rezepte  für 
Medikamente, deren Gesamtwert unter 50 Franken liege, würden nur ausge-
führt, wenn der Arzt auf eine Entschädigung verzichte. Die betroffenen Ärzte 
seien ausserdem Aktionäre der "Zur Rose" und profitierten vom Geschäftser-
gebnis,  insbesondre  durch  die  Auszahlung  einer  Dividende  von  ungefähr 
10 %.  Infolgedessen,  so  die  GSD  abschliessend,  handle  es  sich  beim 
Verhältnis  der  "Zur  Rose"  mit  dem  Arzt  um  eine  Vereinbarung  finanzieller 
Natur, die geeignet sei, die Interessen der Patienten zu verletzen. 

b)  Für  die  Beschwerdeführer  gelangt  Art.  33  HMG  nicht  zur  Anwendung.  Für 
den  Vollzug  des  Heilmittelgesetzes  sei  grundsätzlich  die  Swissmedic  zu-
ständig  und  die  Kantone  seien  es  nur  insofern,  als  sie  vom  Gesetz  hierzu 
ermächtigt würden und nur insoweit, als dieses sie zum Vollzug ausdrücklich 
ermächtige. Für den Vollzug der Bestimmungen über die Werbung (Art. 31 ff. 
HMG),  unter  Einschluss  der  Bestimmungen  über  das  Versprechen  und 
Annehmen  geldwerter  Vorteile  gemäss  Art.  33  HMG,  sei  die  Swissmedic 
ausschliesslich  und  alleine  zuständig.  Diese  Zuständigkeitsordnung  werde 
durch  die  Verordnung  über  die  Arzneimittelwerbung  vom  17.  Oktober  2001 
(AWV,  SR  812.212.5)  bestätigt,  welche  die  Swissmedic  allein  als  zuständig 
erkläre. Wenn die kantonalen Verwaltungsbehörden zum Vollzug von Art. 33 
HMG  nicht  zuständig  seien,  so  sei  die  DGS  auch  nicht  berechtigt,  die 
Vereinbarkeit der Erfassungsentschädigung mit Art. 33 HMG zu prüfen. 

Die  Vereinbarkeit  der  Erfassungsentschädigung  der  "Zur  Rose"  mit  Art. 33 
HMG habe die Swissmedic bereits abschliessend geprüft und mit Verfügung 
vom 23. Oktober 2003 bejaht. Dieser Entscheid sei in materieller Rechtskraft 
erwachsen  und  könne  nicht  mehr  widerrufen  werden.  Die  Swissmedic  und 
allfällige,  mit  dem  Vollzug  des  HMG  betraute  kantonale  Vollzugsbehörden 
seien an diesen Entscheid gebunden. Der GSD sei es verwehrt, eine von der 
Swissmedic abweichende Beurteilung zu treffen. 

 
 
- 10 -

c)  Die  GSD  widerspricht  dieser  Auffassung.  Unbesehen  der  überwiegenden 
Rolle  des  Bundes  im  Vollzug  des  HMG,  würden  die  Kantone  Kompetenzen 
behalten. Es sei nicht gesichert, dass alle Aspekte in Verbindung mit der An-
wendung von Art. 33 HMG ausschliesslich in die Zuständigkeit der Bundes-
behörde  fallen  würden.  Den  kantonalen  Behörden  sei  ein  Recht  zuerkannt 
worden,  Massnahmen  zu  ergreifen,  die  darauf  hinzielen,  die  Beibehaltung 
unbegründeter materieller Vorteile für einen Arzt auf seinem Gebiet zu unter-
sagen.  Dies  erkläre  sich  umso  mehr,  als  die  Situation  den  Patienten  zum 
Nachteil gereicht und der Kanton Freiburg eine Bestimmung eingeführt habe, 
welche die Sanktionierung unerlaubter Absprachen erlaube. 

Beim Schreiben der Swissmedic vom 23. Oktober 2003 handle es sich weder 
um  allgemein  verbindliche  Richtlinien  oder  Weisungen  noch  um  eine  Ver-
fügung  oder  einen  Entscheid,  sondern  um  eine  Stellungnahme  in  einem 
besonderen Zusammenhang ausserhalb des vorliegenden Falls. Das Schrei-
ben sei weder für sie (die GSD) noch für das Verwaltungsgericht verbindlich. 
Aus  diesem  Schreiben  könne  somit  nichts  abgeleitet  werden.  Im  Übrigen 
habe sie das Schreiben vom 23. Oktober 2003 nicht erhalten. 

d) 

Im Schreiben der Swissmedic vom 23. Oktober 2003 wird festgehalten, dass 
das  gegen  die  "Zur  Rose"  eröffnete  Verwaltungsstrafverfahren  eingestellt 
und auf die Eröffnung eines Strafverfahrens verzichtet werde. Die Entschädi-
gung, welche die Apotheke an die Ärzte ausrichte (5 Franken bei der ersten 
Verschreibung und 3 Franken bei Nachbestellungen pro Rezeptzeile), sei als 
Gegenleistung  zu  betrachten,  welche  die  Apotheke  dem  Arzt  für  die  Arbeit 
gewähre,  die  er  für  sie  im  Rahmen  seiner  Bestellungen  (elektronische  Er-
fassung)  ausführe  und  die  ihre  Kosten  im  Zusammenhang  mit  der  Bereit-
stellung  und  Abgabe  der  Produkte  senke.  Die  von  der  Apotheke  ausge-
richtete  Entschädigung  sei  nicht  geeignet,  die  Ärzteschaft  in  ihrem  wissen-
schaftlichen  Urteil  zu  beeinflussen.  Die  weiteren  Leistungen,  welche  die 
Apotheke den Ärzten anbiete (Bereitstellung der Bestellsoftware, Hilfe bei der 
Praxisadministration,  Schulungen  sowie  Lieferung  von  Büromaterial)  seien 
zwar als geldwerte Vorteile zu betrachten, mit denen direkt oder indirekt die 
ärztliche Tätigkeit unterstützt und der Ertrag der Praxis gesteigert werde. Sie 
würden  aber  nicht  für  die  Verschreibung  von  Arzneimitteln  angeboten,  son-
dern nur dazu dienen, den von der "Zur Rose" gewählten Distributionskanal 
attraktiv zu machen. Somit bestehe kein Widerspruch zu Art. 33 HMG. 

e)  Der  Instruktionsrichter  hat  bei  der  Swissmedic  zu  den  Fragen,  welche  Be-
hörde  zuständig  sei,  die  Anwendung  des  Art.  33  HMG  zu  beurteilen,  und 
welche  Kompetenzen  bei  der  Anwendung  des  Art.  33  HMG  allenfalls  den 
Kantonen  zustehe,  eine  Stellungnahme  eingeholt.  In  ihrer  Antwort  vom 
16. Januar 2005 hält die Swissmedic fest, dass ihr die Beurteilung allfälliger 
Verletzungen  von  Art.  33  HMG  zukomme  beziehungsweise  sie  zum  Erlass 
entsprechender  Feststellungsverfügungen  zuständig  sei.  Einem  Kanton 
könne  die  Kompetenz  zur  Anwendung  von  Art.  33  HMG  zukommen,  wenn 

 
 
 
 
- 11 -

der  zu  beurteilende  Sachverhalt  im  Zusammenhang  mit  einem  oder  meh-
reren  Verstössen  gegen  die  Bestimmungen  des  Heilmittelrechts  steht,  für 
deren  Vollzug  die  Kantone  zuständig  seien.  Art.  33  HMG  sei  unter  die 
Vorschriften  über  die  Arzneimittelwerbung  und  somit  unter  lit.  b  von  Art.  31 
Abs. 2 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel (Arznei-
mittelverordnung,  VAM,  SR  812.212.21)  zu  subsumieren  (Botschaft  des 
Bundesrats  vom  1.  März  1999  zum  HMG,  in  BBl  1999  IV  3563).  Stelle  ein 
Kanton  bei  Ausübung  der  nachträglichen  Marktkontrolle  eine  mögliche 
Widerhandlung gegen Art. 33 HMG fest, habe er den in Art. 31 Abs. 4 VAM 
beschriebenen Weg zu beschreiten.  

f)  Gemäss  Art.  58  Abs.  1  HMG  überwachen  Bund  und  Kantone  im  Rahmen 
ihrer Zuständigkeiten die Rechtmässigkeit der Herstellung des Vertriebs, der 
Abgabe und der Anpreisung von Heilmitteln. Es werden zweierlei Typen von 
Vollzugsaufgaben unterschieden. Einmal die vorgängige Marktkontrolle, das 
heisst  die  Zulassungsprüfung  neuer  Arzneimittel  sowie  die  Prüfung  von  Be-
trieben, die Arzneimittel herstellen oder in den Verkehr bringen beziehungs-
weise solche ein- oder ausführen. Zweitens die nachträgliche Marktkontrolle, 
das heisst die Überwachung des Heilmittelmarktes.  

Die  Swissmedic,  die  vom  Bund  und  den  Kantonen  betrieben  wird,  ist  allein 
die zuständige Behörde zum Vollzug des HMG im Bereich des Bundes. Sie 
wird  innerhalb  der  Schweiz  im  klassischen  hoheitlichen  Bereich  mit  Auf-
sichts- und Überwachungsfunktionen betraut. Sie ist insbesondere zuständig 
für  die  Zulassung  der  Arzneimittel  und  Überwachung  aller  Arzneimittel  und 
Medizinprodukte  sowie  für  die  Erteilung  der  Grosshandels-  und  Betriebs-
bewilligungen für die Ein- und Ausfuhr sowie für den Handel im Ausland (BBl 
1999 IV 3476 ff.). 

Die Kantone erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und 
die nicht ausdrücklich dem Bund übertragen sind (Art. 83 Abs. 1 lit. a und b 
HMG). Die Kantone melden dem Institut Ereignisse, Erkenntnisse und Bean-
standungen,  die  sie  im  Rahmen  ihrer  Überwachungstätigkeit  nach  Art.  58 
Abs.  1  HMG  festgestellt  haben.  Das  Institut  trifft  die  erforderlichen  Ver-
waltungsmassnahmen (Art. 58 Abs. 5 HMG). 

In den Vollzugsbereich der Kantone fällt unter anderem die Erteilung von Be-
willigungen  für  die  Herstellung  von  Arzneimitteln,  die  keiner  Zulassung  des 
Instituts  bedürfen,  sowie  für  die  Abgabe  und  die  Anwendung  von  Arznei-
mitteln. Weiter haben sie für die nachträgliche Kontrolle der Rechtmässigkeit 
von  Abgabe  und  Anwendung  der  in  Verkehr  gebrachten  Arzneimittel  zu 
sorgen  (Art.  31  Abs.  1  VAM).  Die  Kantone  haben  die  Aufsicht  und  Verant-
wortung  für  die  Arzneimittelkontrolle  im  Detailhandel  und  bei  den  Abgabe-
stellen  (öffentliche  Apotheken,  Spitalapotheken,  Arztpraxen,  Drogerien;  BBl 
1999 IV 3479). Sie kontrollieren an den Abgabestellen insbesondere, ob die 
Vorschriften  über  die  Abgabeberechtigungen  eingehalten,  die  Vorschriften 
über die Arzneimittelwerbung befolgt werden und die Arzneimittel richtig ge-

 
 
- 12 -

kennzeichnet  sind  (Art.  31  Abs.  2  lit.  a - c  VAM).  Ergibt  die  Kontrolle,  dass 
Bestimmungen nach Art. 31 Abs. 2 lit. b und c VAM oder andere Bestimmun-
gen  des  HMG  oder  der  VAM  verletzt  werden,  so  informiert  der  Kanton  die 
Swissmedic.  Diese  nimmt  die  notwendigen  Abklärungen  vor,  ordnet  die  er-
forderlichen  Massnahmen  an  und  informiert  die  Kantone  (Art.  31  Abs.  4 
VAM). 

g)  Das  Geschäftsgebaren  der  "Zur  Rose"  steht  hier  nicht  zur  Diskussion;  der 
Postversand  von  Arzneimitteln  ist  zulässig  (BGE  125  I  474)  und  die  "Zur 
Rose"  verfügt  denn  auch  über  eine  entsprechende  Bewilligung.  Somit 
erübrigen  sich  weitere  Ausführungen  zur  grundsätzlichen  Frage  des  Ver-
sandhandels von Arzneimitteln. 

Es  wurde  aufgezeigt,  dass  das  HMG  den  Kantonen  nur  noch  Vollzugsauf-
gaben überlässt (Art. 83 Abs. 1 HMG). Die Vereinbarkeit des Verhaltens der 
Beschwerdeführer  mit  Art.  33  HMG  ist  somit  allein  von  der  Swissmedic  zu 
prüfen; in diesem Bereich haben die Kantone keine Regelungskompetenzen. 
Immerhin sind sie weiterhin befugt, die Voraussetzungen und das Verfahren 
für  die  Bewilligung  zum  Detailhandel  mit  Arzneimitteln  zu  regeln  (Art. 30 
HMG). Darunter fällt auch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen 
die Selbstdispensation zulässig ist (THOMAS POLEDNA / BRIGITTE BERGER, Öf-
fentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, N 303 ff., 326 ff.; UELI KIESER, Heil-
mittel, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band VIII, Gesundheits-
recht,  Thomas  Poledna  /  Ueli  Kieser  [Hrsg.],  Basel/Genf/München  2005,  C 
N 41 ff. S. 169, insbes. C N 48 S. 172; vgl. auch: Antwort des Bundesrates 
vom 26. September 2003 auf eine Dringliche Einfache Anfrage [03.1101] aus 
dem Nationalrat: "Pillendealer, oder wie man die Medikamentenkosten in die 
Höhe treibt!"). Da somit allfällige Verstösse gegen Art. 33 HMG allein von der 
Swissmedic im Rahmen von Verwaltungs- und Strafmassnahmen zu ahnden 
sind,  ist  eine  zusätzliche  Kompetenz  der  Kantone  nicht  gegeben. Damit  hat 
das Verwaltungsgericht nicht zu prüfen, ob eine Verletzung des Art. 33 HMG 
vorliegt.  Im  Übrigen  hat  die  Swissmedic  mit  ihrem  Brief  vom  23.  Oktober 
2003 implizit festgestellt, es liege kein Verstoss gegen Art. 33 HMG vor.  

6.  a)  Nach Art. 41 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversiche-
rung  vom  18.  März  1994  (KVG,  SR  832.10)  können  die  Versicherten  unter 
den  zugelassenen  Leistungserbringern,  die  für  die  Behandlung  ihrer  Krank-
heit  geeignet  sind,  frei  wählen.  Nach  Ansicht  der  GSD  verletzt  B.  diese 
Wahlfreiheit  dadurch,  dass  er  seinen  Patienten  ein  Standardschreiben 
übergebe,  worin  er  diese  ermuntere,  sich  die  benötigten  Medikamente  per 
Post über die "Zur Rose" zustellen zu lassen. Es müsse davon ausgegangen 
werden, dass die Patienten gestützt auf die Erklärungen und Empfehlungen 
des  Arztes  entscheidend  beeinflusst  würden.  Da  sich  der  Arzt  auch  um  die 
Weiterleitung  des  Rezeptes  auf  elektronischem  Weg  an  die  Apotheke 
kümmere,  sei  es  kaum  vorstellbar,  dass  der  Patient  ihm  gegenüber  den 
Wunsch  äussere,  ihm  ein  Rezept  im  klassischen  Sinne  auszustellen,  damit 

 
 
- 13 -

er  es  bei  einer  Apotheke  seiner  Wahl  selber  einlösen  könne.  Die  Wahr-
scheinlichkeit sei gross, dass der Patient den Weg des geringsten Widerstan-
des wähle und sich für den Vorschlag des Arztes entscheide, sich die Medi-
kamente auf elektronischem Weg bestellen und direkt nach Hause liefern zu 
lassen. Es  werde  B.  aber  nicht  vorgeworfen,  die  Patienten entscheidend  zu 
beeinflussen, diesen bleibe eine genügende Entscheidungsfreiheit. Aber wie 
es sich tatsächlich verhalte, könne offen bleiben. 

B.  bestreitet  diese  Darstellung.  Der  Patient  könne  Arzneimittel  jederzeit  bei 
einer  anderen  Apotheke  beziehen.  Auch  sei  das  Sortiment  der  "Zur  Rose" 
umfassender  als  das  einer  herkömmlichen  Offizinapotheke.  Es  enthalte 
praktisch alle Arzneimittel, die für die ärztliche Praxis  von Bedeutung seien. 
Der  Arzt  bestimme  nach  eigenem 
fachlichem  Ermessen,  welches 
Arzneimittel  er  den  Patienten  verschreiben  wolle.  Er  (B.)  sei  nach  den 
allgemeinen  Geschäftsbedingungen  der  "Zur  Rose"  verpflichtet,  den  Patien-
ten vor der Bestellung eines Arzneimittels zu fragen, ob er vom Arzneimittel-
versand  der  "Zur  Rose"  Gebrauch  machen  oder  ob  er  ein  Rezept  haben 
wolle.  Er  habe  den  Patienten  über  Vor-  und  Nachteile  des  Arzneimittelver-
sandhandels  zu  informieren.  Aufgrund  dieser  Information  liege  keine  Ein-
schränkung der Wahlfreiheit vor. Im Übrigen könne der Patient jederzeit, bei 
Dauermedikation auch  nachträglich,  einen Ausdruck der  elektronisch  an  die 
"Zur  Rose"  übermittelten  Rezeptdaten  verlangen.  Ein  solcher  Ausdruck  er-
laube dem Patienten den Bezug der Arzneimittel bei einer anderen Apothe-
ke. Die Information über den Versandhandel stelle keine unzulässige Beein-
flussung  des  Patienten  dar.  Sie  sei  Voraussetzung  für  die  Ausübung  des 
Wahlrechts  des  Patienten.  Es  bestehe  keine  psychologische  Zwangslage, 
die  es  dem  Patienten  verunmöglichen  würde,  zwischen  dem  Arzneimittel-
versand  der  "Zur  Rose"  oder  dem  Bezug  über  den  Ladentisch  einer  her-
kömmlichen Apotheke frei zu entscheiden. 

b)  Die  GSD  verhält  sich zu  dieser  Frage  widersprüchlich.  Einerseits behauptet 
sie, B. verletze die Wahlfreiheit der Patienten, indem er diese entscheidend 
beeinflusse.  Andererseits  könne  ihm  aber  nicht  vorgeworfen  werden,  die 
Patienten  entscheidend  zu  beeinflussen,  diesen  bleibe  eine  genügende 
Entscheidungsfreiheit.  Welches  Verhalten 
tatsächlich  zutrifft,  hat  sie 
schliesslich  offen  gelassen.  Nach  Auffassung  des  Gerichts  vermag  die 
zwischen B. und der "Zur Rose" geschlossene Vereinbarung, die klar darauf 
abzielt,  die  Patienten  zum  Kauf  der  Medikamente  bei  einer  bestimmten 
Apotheke,  nämlich  der  "Zur  Rose",  zu  bewegen,  für  sich  allein  nicht  zu 
genügen,  um  anzunehmen,  die  Patienten  seien  gezwungen, 
ihre 
zu  beziehen.  Anhaltspunkte  dafür,  dass  B. 
Medikamente  dort 
gewissermassen seine Patienten unter Druck setzt, die Medikamente von der 
"Zur  Rose"  liefern  zu  lassen,  gibt  es  nicht.  Vor  diesem  Hintergrund  scheint 
die Wahlfreiheit der Patienten gewahrt. 

 
 
- 14 -

7.  a)  Die GSD hält in ihrem Entscheid weiter fest, B. verletze durch sein Verhalten 
die  Art.  85  und  95  GesG.  Die  erste  Bestimmung  untersagt  Vereinbarungen 
namentlich  finanzieller  Art  unter  Gesundheitsfachpersonen,  wenn  sie  den 
Interessen eines Patienten oder der Bevölkerung zuwiderlaufen. Nach Art. 95 
Abs.  1  GesG  stellen  die  Gesundheitsfachpersonen  den  Präsenz-  und 
Bereitschaftsdienst  in  einer  Weise  sicher,  dass  die  Gesundheitsversorgung 
der  Bevölkerung  gewährleistet  ist.  Jede  Gesundheitsfachperson  muss  am 
Präsenz- und Bereitschaftsdienst mitwirken.  

Zur Begründung legt die GSD im Wesentlichen dar, dass die Verbindung von 
B.  an  das  System  der  "Zur  Rose"  geeignet  sei,  die  Interessen  der 
Bevölkerung  im  Allgemeinen  zu  verletzen.  Durch  die  Zunahme  des  Ver-
sandhandels drohe Gefahr, dass das bestehende Apothekennetz empfindlich 
schrumpfe,  was  erhebliche  Nachteile  bei  der  medikamentösen  Versorgung 
nach  sich  ziehen  würde.  Die  gesundheitliche  Absicherung  würde  bei  einem 
eingeschränkten  Angebot  durch  die  Apotheker  erheblich  gefährdet.  Es  sei 
offensichtlich, dass sich ein Teil der früheren Klientel der Apotheke X. für das 
Versandsystem  der  "Zur  Rose"  entschieden  habe.  Jene  sichere  zweifellos 
eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse, namentlich für die einheimische 
und touristische Bevölkerung zu. Dieser Dienst würde in Frage gestellt, wenn 
bei einer weiteren Zunahme des Versandhandels die Existenz der Apotheke 
X.  gefährdet  würde.  Der  Einwand  von  B.,  dass  vor  allem  alte  und 
gehbehinderte  Personen  ohne  eigenes  Fahrzeug  die  Möglichkeit  schätzten, 
dass ihnen die Medikamente nach Hause gesandt werden, vermöge nicht zu 
überzeugen.  Die  Patienten  müssten  ohnehin  in  die  Arztpraxis  und  hätten 
demzufolge  auch  die  Möglichkeit,  danach  die  verschriebenen  Medikamente 
ohne  nennenswerten  zusätzlichen  Aufwand  in  der  Apotheke  X.  abzuholen. 
Bei  Dauerrezepten  bestehe  zudem  die  Möglichkeit,  sich  die  Medikamente 
nach Hause bringen oder schicken zu lassen. Nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichts  (BGE  119  Ia  440)  sei  für  die  Wahrung  des  öffentlichen 
Interesses nicht nur ein ausreichendes Verteilnetz durch die Apotheken erfor-
derlich, sondern ebenfalls deren Zugänglichkeit durch die Patienten rund um 
die  Uhr.  Diese  Zugänglichkeit  sei  bei  der  "Zur  Rose"  nicht  gewährleistet. 
Zudem bestehe die Gefahr, dass die Medikamente zu spät ankommen.  

b)  B.  bringt  dagegen  vor,  dass  angesichts  der  geringfügigen  Zahl  von 
Bestellungen,  die  er  zwischen  Oktober  2002  und  September  2003  bei  der 
"Zur  Rose"  getätigt  habe  (bezahlte  Erfassungsentschädigung:  397.03 
Franken),  nicht  ernstlich  behauptet  werden  könne,  der  Arzneimittelversand 
der  "Zur  Rose"  würde  das  bestehende  Apothekennetz  im  Kanton  Freiburg 
gefährden.  Es  stimme  auch,  dass  sich  ein  Teil  der  früheren  Klientel  der 
Apotheke  X.  für  das  Versandsystem  der  "Zur  Rose"  entschieden  habe.  Im 
BGE 125 I 474 habe das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, dass die 
vom Versand mit Arzneimittel ausgehende Gefahr zu gering sei, als dadurch 
die  Dichte  herkömmlicher  Apotheken  in  einer  die  öffentliche  Gesundheit 
gefährdenden  Weise  abnehmen  würde.  Diese  Rechtsprechung  liege  zwar 

 
 
- 15 -

fünf  Jahre  zurück,  sei  aber  unverändert  gültig.  Bis  heute  habe  sich  die 
Konkurrenz durch Versandhandelsapotheken nicht zu einer für die öffentliche 
Gesundheit  bedrohlichen  Gefahr  entwickelt.  Hinsichtlich  der  angeblich 
gefährdeten Existenz der Apotheke X. verkenne die GSD das GesG. Dieses 
wolle  nicht  die  Existenz  einer  einzelnen  Apotheke  gewährleisten.  Das 
Bundesgericht habe unmissverständlich festgehalten (BGE 111 Ia 184; nicht 
veröffentlichter  Entscheid  vom  24.  Oktober  2001 
[2P.52/2001  und 
2A.89/2001]),  dass  standespolitische  Überlegungen  im  Gesundheitswesen 
keine  Einschränkung  der  Wirtschaftsfreiheit  rechtfertigten.  Die  Kantone 
hätten den Versandhandel mit Arzneimittel zu bewilligen, unabhängig davon, 
ob  der  Versandhandel  die  im  Kanton  ansässigen  Apotheken  wirtschaftlich 
benachteilige  und  die  mit  der  Einschränkung  der  Selbstdispensation 
angestrebte, regional gut ausgebaute Versorgung beeinträchtigt werde. Auch 
sei  die  Sicherheit  im  Umgang  mit  Arzneimittel  nicht  beeinträchtigt.  Die 
elektronische  Erfassung  und  Übermittlung  der  Rezeptinformationen  durch 
den  Arzt  vermeide  Missverständnisse  infolge  schlecht  lesbarer  hand-
schriftlicher  Rezepte. Die  Möglichkeit  der  elektronischen  Chargenverfolgung 
erlaube  es  der  "Zur  Rose"  auch,  Arzneimittel  beim  Patienten  direkt 
zurückzurufen.  Dies  im  Gegensatz  zur  herkömmlichen  Offizinapotheke,  die 
nicht kontrolliere, an wen sie ein bestimmtes Produkt abgegeben habe.  

Die  "Zur  Rose"  liefere  die  Arzneimittel  per  Post  oder  Kurier  direkt  an  den 
Patienten  aus.  Das  verspätete  Eintreffen  sei  kein  Grund  gegen  die  Zu-
lässigkeit des Versandhandels von Arzneimittel. In BGE 125 I 474 habe das 
Bundesgericht  dieses  Argument  verworfen  mit  dem  Hinweis  auf  Vorteile, 
welche  mit  dem  Nebeneinanderbestehen  und  dem  Ergänzen  verschiedener 
Systeme des Arzneimittelvertriebs verbunden seien.  

c)  Soweit  die  GSD  mit  ihrem  Vorbringen  behaupten  will,  das  Vorgehen  der 
Beschwerdeführer  sei  eine  im  Sinne  von  Art.  85  GesG  unerlaubte  Verein-
barung  finanzieller  Art,  ist  auf  das  oben  unter  E.  5  Gesagte  zu  verweisen. 
Diesen  Sachverhalt  hat  der  Bundesgesetzgeber  in  Art.  33  HMG  umfassend 
geregelt,  weshalb  den  Kantonen  in  diesem  Bereich  eine  strengere  Rege-
lungskompetenz abgeht beziehungsweise es wurden ihnen keine Kompeten-
zen  delegiert.  Unlautere  Vereinbarungen  nach  Art.  85  GesG  werden  allein 
durch das Bundesgesetz erfasst.  

d)  Es ist hier nicht auf die Problematik des Versandhandels von Medikamenten 
einzugehen.  Festzuhalten  ist,  dass  die  "Zur  Rose"  gestützt  auf  eine  Bewilli-
gung der zuständigen Behörden im Kanton Thurgau eine öffentliche Apothe-
ke  betreiben  darf  und  Medikamente  nicht  nur  in  ihrer  Offizinapotheke  ver-
kaufen,  sondern  auch  versenden  darf.  Dass  durch  diesen  Versandhandel 
allenfalls  auch  die  im  Kanton  Freiburg  ansässigen  Apotheken  wirtschaftlich 
benachteiligt  werden  können,  liegt  auf  der  Hand.  Es  mag  sogar  eine 
Diskriminierung vorliegen, weil sie selbst nicht berechtigt sind, Medikamente 
zu  versenden  (FRANÇOIS BELLANGER,  [Kommentar  zu  BGE 125  I 474],  in  SJ 

 
 
 
8. 

9. 

- 16 -

2000, Band I, S. 382 ff.). Aber wie dem auch sei, indem der Versandhandel 
von  Medikamenten  gestattet  ist,  wird  damit  eine  Konkurrenzierung  mit  den 
anderen Apotheken bewusst in Kauf genommen. 

Dem Einwand, dass Medikamente zu spät zugestellt werden könnten, ist ent-
gegen  zu  halten,  dass  es  dem  Arzt  erlaubt  ist,  in  Notfällen  Medikamente 
abzugeben (vgl. unten E. 8). 

Nach  Art.  112  GesG  und  Art.  25  des  Reglements  vom  28.  November  2000 
über die Heilmittel (SGF 821.20.21) dürfen Arzneimittel nur in Apotheken und 
Drogerien  abgegeben  werden.  Ärzte  dürfen  jedoch  Arzneimittel  abgeben, 
wenn  eine  Notsituation  es  erfordert.  Jede  andere  Form  der  Arzneimittelab-
gabe ist untersagt. Die GSD kann Ausnahmen vorsehen, wenn die Sicherheit 
der  Patienten  gewährleistet  ist  und  letztere  direkten  Kontakt  mit  einer  Ge-
sundheitsfachperson haben, die zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigt ist. 
Insbesondere  kann  sie  Ärzte  ermächtigen,  in  einer  Ortschaft  ohne  ausrei-
chende  Möglichkeiten des  Zugangs  zu  einer  Apotheke, eine  Privatapotheke 
zu  führen,  um  den  Bedarf  der  Bevölkerung  zu  befriedigen.  Einem  Arzt  wird 
die  Bewilligung  zur  Führung  einer  Privatapotheke  nur  dann  erteilt,  wenn  es 
weder  in  der  Gemeinde,  in  der  sich  die  Praxis  des  betreffenden  Arztes 
befindet, noch in einer Nachbargemeinde eine öffentliche und mit öffentlichen 
Transportmitteln direkt und regelmässig erreichbare Apotheke gibt. 

Nach dem Gesagten ist die Abgabe von Arzneimittel durch Ärzte, die so ge-
nannte  Selbstdispensation,  im  Kanton  Freiburg  grundsätzlich  verboten; 
mithin  dürfen  die  Ärzte  ihren  Patienten  keine  Medikamente  verkaufen.  Im 
vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer B. aber nicht vorgeworfen, er 
führe eine ärztliche Privatapotheke oder er gebe, ausgenommen in Notfällen, 
Medikamente  ab.  Eine  Selbstdispensation  liegt  infolgedessen  nicht  vor, 
weshalb sich weitere Ausführungen hierüber erübrigen. 

Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  "Zur  Rose",  gestützt  auf  eine 
Bewilligung  der  zuständigen  Behörde,  Medikamente  versenden  darf.  Diese 
Art  der  Medikamentenversorgung  ist  im  Kanton  Freiburg  nicht  verboten. 
Entsteht  aus  der  Beziehung  eines  Arztes  mit  der  erwähnten  Apotheke  ein 
unerlaubter  geldwerter  Vorteil,  und  wird  mithin  gegen  Art.  33  HMG  verstos-
sen, ist es Sache der Swissmedic, die notwendigen Massnahmen zu treffen. 
Daran kann auch Art. 85 GesG nichts ändern. Weiter ist zu erwähnen, dass 
die Patienten durch den Versandhandel keinen Schaden erleiden. Die Wahl-
freiheit  bleibt  gewahrt  und  in  Notsituationen  darf  der  Arzt  Medikamente 
abgeben,  so  dass  der  Patient  auch  bei  einer  nicht  pünktlichen  Lieferung 
durch  die  Versandapotheke  rechtzeitig  im  Besitz  des  notwendigen  Medika-
ments  sein  kann.  Der  Umstand,  dass  ein  Arzt  als  Aktionär  einer  Apotheke 
eine  Dividende  bezieht,  beurteilt  die  Swissmedic  offenbar  nicht  als  uner-
laubter geldwerter Vorteil. 

 
 
 
- 17 -

Der  Entscheid der  GSD,  B.  zu  verbieten, finanzielle  Vorteile  der "Zur  Rose" 
anzunehmen,  ist  somit  nicht  haltbar.  Das  führt  zur  Gutheissung  der 
Beschwerde  und  zur  Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung  vom 
23. Dezember 2003. 

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