# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ae69567-a96a-5760-83bd-c66bf7b462e6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 07.07.2009 U 2009 38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-38_2009-07-07.pdf

## Full Text

U 09 38
1. Kammer 

URTEIL
vom 7. Juli 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Gemeinde … schrieb die Spengler- und Flachdacharbeiten im 

Zusammenhang mit der Erweiterung des … am 9. Februar 2009 im offenen 

Verfahren im Kantonsamtsblatt aus. Es wurden folgende Zuschlagskriterien 

festgelegt:

- Qualität                        25%

- Angebot (Preis)            50%

- Erfahrung                      5%

- Infrastruktur                   4%

- Termingarantie              4%

- Ökologie                        4%

- Lehrlingsausbildung      4%

- Servicegarantie              4%

Es gingen insgesamt sechs Angebote ein, darunter jenes der … AG zu Fr. 

1'201'194.86, das 190.13 Punkte erhielt, und dasjenige der ARGE … zu Fr. 

1'254'695.95, welches mit 189.49 Punkten bewertet wurde. Mit Verfügung 

vom 28. April 2009 vergab der … der Gemeinde … den Auftrag an die … AG 

mit der Begründung, sie habe das wirtschaftlich günstigste Angebot 

eingereicht. 

2. Dagegen erhob die ARGE … am 11. Mai 2009 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des Zuschlages und um 

Vergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Eventuell sie die Sache 

zur Neubeurteilung an die Gemeinde … zurückzuweisen. Beim Kriterium 

„Lehrlingsausbildung“ sei die Vorinstanz willkürlich vorgegangen. Dieses 

Kriterium sei mit 4% bewertet worden. Gemäss Rücksprache bei der … sei 

hier folgende Formel angewendet worden:

Punkte = 2.75 x jeweilige Verhältniszahl + 5.25

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Im Ergebnis bedeute dies aber, dass jedem Anbieter bei diesem Kriterium 

5.25 Punkte geschenkt würden. Auch die berücksichtigte Firma habe hier 5.25 

Punkte (bei maximal 8 Punkten) erhalten, obwohl sie keinen einzigen Lehrling 

ausbilde. Effektiv habe die Vorinstanz beim Kriterium Lehrlingsausbildung 

somit lediglich maximal 2.75 Punke vergeben, was einer prozentualen 

Gewichtung von 1.375% entspreche. Ein solches Vorgehen sei nicht zulässig. 

Mit nachträglicher Eingabe vom 13. Mai 2009 teilte die Beschwerdeführerin 

mit, sie habe nachträglich erfahren, dass die berücksichtigte Firma deshalb 

Punkte erhalten habe, weil sie „grundsätzlich“ Lehrlinge ausbilde. Diese 

Argumentation sei aber nicht nachvollziehbar. 

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Grundsätzlich sei die Lehrlingsausbildung als 

Zuschlagskriterium zulässig, was auch nicht umstritten sei. Bei der Benotung 

der Lehrlingsausbildung sei bei der Beschwerdegegnerin 2 berücksichtigt 

worden, dass diese nur zurzeit aus ganz persönlichen Gründen keine 

Lehrlinge ausbilde. Die berücksichtigte Firma habe dazu geschrieben, dass 

sie grundsätzlich Lehrlinge ausbilde. Der Lehrlingsausbilder sei aber zurzeit 

wegen einer schweren Erkrankung in ärztlicher Behandlung und man wisse 

zurzeit nicht, wie sich die Krankheit entwickle. Aus diesem Grunde habe man 

sich entschlossen, zurzeit keine Lehrlinge auszubilden. Sobald es der 

Gesundheitszustand des Ausbilders erlaube, werde die Lehrlingsausbildung 

wieder aufgenommen. Die berücksichtigte Firma bilde also normalerweise 

Lehrlinge aus und werde dies auch in Zukunft tun. Auf Grund höherer Gewalt 

werde sie zurzeit daran gehindert. Dies müsse bei der Benotung angemessen 

berücksichtigt werden. Am Ende sei die billigste Offerte am besten bewertet 

worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei 4.5% teurer gewesen und 

den entsprechenden Punkterückstand habe sie bei den weichen Kriterien 

nicht aufholen können.

3. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich 

nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf 

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

08 36). Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich 

haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen 

Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70). Nach der Praxis des 

Gerichtes darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, 

welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr 

Gegenteil verkehrt (vgl. VGU U 03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob 

die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen haltbaren 

Entscheid getroffen hat. 

2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den 

Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots 

können Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer 

Wert, Ästhetik Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität, 

Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der 

Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich 

nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten 

beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und 

Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, 

wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis 

umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend 

aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Gemäss Art. 

21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die 

Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer 

Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Der 

Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für 

die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den 

Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen. 

3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bewertung beim Kriterium 

"Lehrlingsausbildung" sei willkürlich erfolgt, weil die Beschwerdegegnerin 2 

dort 5.25 von 8 möglichen Punkten erhalten habe, obwohl sie keine Lehrlinge 

ausbilde. Dem hält die Vorinstanz entgegen, es genüge nicht zu rügen, dass 

das eine oder andere Zuschlagskriterium falsch interpretiert oder angewendet 

worden sei, um den Vorwurf der Willkür zu begründen. Massgebend müsse 

vielmehr sein, dass das Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsprüfung in seiner 

Gesamtheit dem Sinn von Art 21 SubG nicht widerspreche bzw. keinen 

Ermessensmissbrauch wie auch keine Ermessensüberschreitung darstelle. 

Vorliegend vermöge der angefochtene Entscheid gerade in seiner Gesamtheit 

zu überzeugen, habe doch das preisgünstigste Angebot den Zuschlag 

erhalten. Diese Ansicht widerspricht der oben wiedergegebenen Praxis des 

Verwaltungsgerichtes. Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten:

Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Zuschlags- und Unterkriterien 

(samt Gewichtung) für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten 

Angebotes ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die 

Anbieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle 

zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes 

ein. So ist es z. B. unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids einen 

Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, der sich 

nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien (Zuschlags- und eventuelle 

Unterkriterien) ergibt. Die Vergabebehörde hat die Angebote ausschliesslich 

nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen. Unzulässig ist 

es somit, einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser Acht zu lassen, 

die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien umzustellen, andere Gewichtungen 

vorzunehmen oder zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (vgl. 

Galli, Moser, Lang, Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, 2. A., 

N 531 mit zahlreichen Hinweisen). Eine Vergabebehörde handelt 

rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid nicht (ausschliesslich) 

aufgrund der bekannt gegebenen Zuschlags- bzw. Subkriterien und des 

ebenso vorgängig bekannt gegebenen (relativen) Gewichts eines jeden 

Kriteriums fällt (vgl. Galli, Moser, Lang, Clerc, a.a.O, N 531 mit Hinweis auf 

BRK 6/00). Der Grundsatz, dass die Bewertungsmethode so zu wählen ist, 

dass die bekannt gegebene Gewichtung zum Tragen kommt, gilt nicht nur für 

das Preiskriterium, sondern auch für die Bewertung der übrigen 

Zuschlagskriterien (vgl. Galli, Moser, Lang, Clerc, a.a.O, N 578 mit Hinweis 

auf VB.2006.00205). Daraus folgt, dass eine unhaltbare Bewertung eines 

einzelnen Kriteriums nur dann unbeachtlich bleiben kann, wenn sich 

deswegen das Gesamtergebnis nicht ändert.

b) Vorliegend hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium 

Lehrlingsausbildung 5.25 von 8 möglichen Punkten gegeben, obwohl diese 

Firma in der Offerte deklariert hatte, dass sie keine Lehrlinge ausbilde. Dazu 

ist zunächst einmal festzuhalten, dass sowohl der Anbieter als auch die 

Vergabebehörde grundsätzlich an die Angaben in der Offerte gebunden sind. 

Es ist also unbehelflich, durch nachträglich eingeholte Auskünfte oder 

Akteneinlagen ein anderes Bild vermitteln zu wollen. Das Angebot der 

Beschwerdegegnerin 2 hätte vielmehr korrekterweise für ungültig erklärt 

werden sollen, da sie gemäss eigener Deklaration ein Kriterium überhaupt 

nicht erfüllte. Sodann geht es nicht an, aufgrund der eingeholten Auskünfte 

nachträglich ein neues Kriterium wie "grundsätzliche Bereitschaft, Lehrlinge 

auszubilden", einzuführen. Verlangt wurde im Devis vielmehr einzig der 

Nachweis, dass tatsächlich Lehrlinge ausgebildet würden, und diesen hat die 

Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte nicht erbracht. Der angefochtene 

Entscheid erweist sich schon aus diesen Gründen als rechtswidrig. 

c) Bei der Bewertung des umstrittenen Kriteriums hat die Vorinstanz eine in 

keiner Weise nachvollziehbare Formel zur Anwendung gebracht, die dazu 

führte, dass die Beschwerdegegnerin 2 5.25 von 8 möglichen Punkten erhielt, 

obwohl sie nach eigenen Angaben keine Lehrlinge ausbildet. Dies ist 

offensichtlich willkürlich. Wenn Angebote mit keinen Lehrlingen 5.25 Punkte, 

also etwa zwei Drittel der maximal möglichen Punkte erhalten, wird nicht auf 

die ganze Bandbreite der erzielbaren Punkte abgestellt, sondern eine 

Skalierung gewählt, welche allein den über 5.25 Punkten liegenden 

Punktebereich benotet. Dadurch wird das Gewicht dieses 

Zuschlagskriteriums gegenüber der bekanntgegebenen Gewichtung deutlich 

verringert, was nach dem Gesagten unzulässig ist und überdies gegen den 

Grundsatz der Transparenz verstösst. Eine korrekte lineare Bewertung führt 

dazu, dass die Beschwerdegegnerin 2 dort gar keinen Punkt erhält. Der 

Bewerber, der mit einem Lehrlingsanteil von 22 % des Personals die beste 

Quote hatte, wurde zu Recht mit 8 Punkten benotet. Der Beschwerdeführerin 

stehen mit einer Quote von 13 % der Angestellten demnach 4.73 Punkte zu. 

Daraus ergeben sich als Gesamtergebnis für die Beschwerdegegnerin 2 

184.88 Punkte (190.13 - 5.25). Die Beschwerdeführerin erreicht 187.34 

Punkte (189.49 - 6.88 + 4.73). Damit liegt sie um 2.46 Punkte vor der 

berücksichtigten Firma. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben 

und der Auftrag direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die 

Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit den 

eingereichten Honorarnoten geltend gemachte Betrag von Fr. 4'604.20 (inkl. 

MWST) erscheint als ausgewiesen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid 

aufgehoben und der Zuschlag der ARGE … zum Betrag von Fr. 1'254'695.95 

inkl. MWST erteilt.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.--

zusammen Fr. 6'238.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt die ARGE … aussergerichtlich mit 4'604.20 

(inkl. MWST).