# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c2b2524-dc4b-5d6a-9a24-d3d301472903
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-24
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.11.2008 PE.2008.0213
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0213_2008-11-24.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 24 novembre 2008

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président; MM: Guy
  Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Caroline Rohrbasser,
  greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à 1********, représenté par Me Cornelia SEEGER TAPPY, Avocate, à Lausanne.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de renouveler;

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 15 mai 2008 refusant la prolongation
  de son autorisation de séjour temporaire pour études.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________, né le 12 août 1980,
de nationalité tunisienne, est titulaire d'un baccalauréat en mathématiques
ainsi que d'un diplôme supérieur d'études technologiques tous deux obtenus en
Tunisie en 1999 respectivement 2003.

Il est entré en Suisse le
25 octobre 2003 afin d'entreprendre des études à la Haute Ecole
d'Ingénieurs et de Gestion du Canton de Vaud (ci-après: HEIG-VD), au sein de la
filière d'informatique - orientation logiciel, d'une durée de trois ans
auxquels s'ajoutent douze semaines de travail de diplôme.

A cette fin, X.________ a requis une
autorisation de séjour. A l'appui de sa demande, il a produit un engagement
financier par lequel un ami de la famille et ressortissant suisse s'est engagé
à prendre en charge ses frais d'études et d'entretien durant toute la durée de
sa formation.

Le 8 décembre 2003, une
autorisation de séjour lui a été accordée, valable jusqu'au 24 octobre
2004. Elle a été prolongée une première fois au 24 octobre 2005.

B.                              
Le 2 novembre 2005, X.________ a
sollicité une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour. A l'appui de
cette demande, il a communiqué une attestation de l'HEIG-VD datée du
25 octobre 2005 dont il ressort qu'il était dorénavant étudiant en première
année dans la filière comem+ (Communications-Enginnering-Management).
Le cycle complet de ces études était également de trois ans et douze semaines.

Le 10 avril 2006, le Service de
la population (ci-après: SPOP) a accepté ce changement de filière et prolongé
l'autorisation de séjour jusqu'au 30 novembre 2006, tout en rendant X.________
attentif au fait que le renouvellement de son autorisation dépendrait des résultats
obtenus et qu'une prolongation pourrait être refusée en cas d'échec, de nouveau
changement d'orientation ou si les études ne s'achevaient pas dans un délai
normal correspondant au plan annoncé.

C.                              
A l'occasion du traitement d'une
nouvelle demande de prolongation, le SPOP a appris que X.________ redoublait sa
première année d'études dans la filière comem+ de la HEIG-VD. La fin
prévisible des études était dès lors reportée en 2009.

Invité par le SPOP à se déterminer
avant de refuser la prolongation de son permis de séjour, X.________ a évoqué
le projet de seconder son père qui venait d'acquérir une imprimerie en Tunisie
à l'issue de ses études.

La validité de l'autorisation de
séjour a été prolongée au 30 novembre 2007.

D.                              
A l'échéance de sa validité, X.________
a requis une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour et produit une
attestation de l'Ecole d'Ingénierie Appliquée (ci-après: EIA) datée du
25 janvier 2008 au sein de laquelle il étudie depuis le 6 novembre
2007 en vue d'obtenir un diplôme d'ingénieur en informatique. X.________ a
exposé y avoir été directement admis en quatrième année, ce qui n'impliquait
pas une prolongation de la durée totale de ses études par rapport à la filière
comem+ de l'HEIG-VD. Cette dernière a par ailleurs confirmé au SPOP
que X.________ avait été exmatriculé le 12 juillet 2007 suite à un double
échec.

E.                              
Par décision du 15 mai 2008, le
SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X.________ au motif
qu'après avoir changé de filière, il avait été exmatriculé de l'HEIG-VD. Le
SPOP a également indiqué que X.________ avait exercé une activité accessoire
sans autorisation.

F.                               
X.________ a recouru contre cette
décision en concluant à son annulation et à ce que son autorisation de séjour
soit prolongée jusqu'au 30 juin 2009. A l'appui de son recours, X.________
a produit une attestation de l'EIA indiquant que la formation qu'il suivait
s'inscrivait dans la continuité de celle entamée à l'HEIG-VD et qu'il
obtiendrait son diplôme en juin 2009.

Le SPOP a conclu au rejet du recours
et a produit un document relatif à l'exercice d'une activité lucrative par X.________.

X.________ a produit un mémoire
complémentaire ainsi qu'une attestation signée par le directeur de la société à
responsabilité limitée Y.________ dont il ressort qu'il a déployé une activité
de bénévole dans le cadre du Paléo Festival du 25 au 27 juillet 2007
bénéficiant en contrepartie d'un accès gratuit aux spectacles. Le directeur de
cette société précise en outre être un ami proche du père de X.________.

Le SPOP a confirmé sa position.

Interpellé par le juge instructeur, le
Service de l'emploi a affirmé n'être en possession d'aucun décompte de salaire
pour l'activité déployée par X.________ au Paléo Festival dans la mesure où
l'employeur versait le salaire de ses employés en liquide.

X.________ a encore produit une
attestation de l'EIA datée du 1er octobre 2008 dont il ressort
qu'il a obtenu des notes comprises entre 9 et 9.5 sur 10 aux examens passés à
l'issue de la première année d'études.

G.                              
Le Tribunal a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) La nouvelle loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)
entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace
l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement
des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art.
126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la
présente loi sont régies par l’ancien droit. 

Simultanément, la nouvelle ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne
ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91
OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions
transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette
ordonnance. 

b) En l'espèce, la demande de
prolongation de l'autorisation de séjour ayant été déposée après l'entrée en
vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision rendue par l'autorité
intimée doit être examinée à l'aune du nouveau droit.

2.                               
Exceptés les cas où une disposition
légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP)
n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36
let. a et c de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la
procédure administratives - LJPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune
disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la cour de céans.

Une autorité abuse de son
pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi,
elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au
but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux
du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.                               
Le recourant estime que l'autorité
intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de renouveler son
autorisation de séjour pour études. Il estime en particulier que la décision
attaquée viole le principe de proportionnalité, dès lors que son changement
d'orientation ne prolonge son séjour en Suisse que de quelques mois.

4.                               
a) Aux termes de l'art. 27
al. 1 LEtr, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un
perfectionnement si la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre
la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a), s'il dispose d'un
logement approprié (let. b); s'il dispose des moyens financiers
nécessaires (let. c) et s'il paraît assuré qu'il quittera la Suisse
(let. d).

Cette disposition correspond dans une
large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'OLE en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007 dont les détails sont réglés par une ordonnance
et des directives (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers,
FF 2002 3469 ss, spéc. 3541). On peut donc s'inspirer de la jurisprudence
rendue en application de ces dispositions, ainsi que des Directives et
commentaires sur l’entrée, le séjour et le marché du travail édictées par
l’Office fédéral des migrations (ci-après: "directives ODM") qui
étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été
remplacées dans leur intégralité.

Selon ces directives, en particulier
le chiffre 513 (état mai 2006), il importe de contrôler et d'exiger que
les élèves et les étudiants étrangers subissent leurs examens intermédiaires et
finals dans un délai raisonnable. S'ils ne satisfont pas à cette exigence, le
but de leur séjour sera considéré comme atteint et l'autorisation ne sera pas
prolongée. Un changement d'orientation des études durant la formation ou une
formation supplémentaire ne seront admis que dans des cas exceptionnels dûment
fondés. Les étudiants étrangers qui ont terminé avec succès leurs études
doivent quitter la Suisse, à moins qu'une autorisation de séjour ne puisse leur
être octroyée dans le cadre des conditions générales en matière d'admission.

Selon la jurisprudence, l'autorité
peut refuser de renouveler une autorisation de séjour en raison d'un manque
d'assiduité aux cours entraînant un échec (arrêt PE.2008.0018 du 27 août
2008; PE.2003.0161 du 3 novembre 2003; PE.2002.0207 du 16 août 2002)
ou lorsque l'étudiant n'a obtenu aucun résultat probant pendant plus de cinq
ans (arrêt PE.2003.0301 du 12 janvier 2004).

b) En l'espèce, le recourant est
arrivé en Suisse en octobre 2003 aux fins d'entreprendre une formation d'ingénieur
au sein de la filière d'informatique - orientation logiciel - de l'HEIG-VD.
Cette formation d'une durée de trois ans et douze semaines devait prendre fin
en janvier 2007. Après avoir échoué à deux reprises aux examens de fin de
première année, le recourant a rejoint la filière comem+ de la
HEIG-VD en octobre 2005. La durée du cursus était similaire et reportait la fin
des études en janvier 2009. Le recourant a également échoué à deux reprises aux
examens de première année. Ce double échec au sein de l'HEIG-VD a entraîné son
exmatriculation le 12 juillet 2007. Le recourant a alors été admis en
quatrième année à l'EIA, ce qui reporte l'échéance de sa formation au moins de
juin 2009. L'autorité intimée avait accepté le changement de filière au sein de
la HEIG-VD intervenu en 2005, en rendant toutefois le recourant attentif qu'elle
pourrait refuser un renouvellement de son autorisation en cas de nouvel échec
ou de nouveau changement d'orientation. Cela étant, après avoir appris qu'il
avait une nouvelle fois échoué aux examens de première années de la filière
comem+, l'autorité intimée a accepté que le recourant poursuive
cette formation et, ce faisant, accepté le report de l'échéance des études en
janvier 2009. Partant, s'il est vrai que l'autorité intimée avait averti le recourant
qu'elle n'accepterait pas de nouveau changement d'orientation, il convient de considérer
que celui-ci n'engendre qu'un report de cinq mois de l'échéance des études. De
plus, ce changement permettra au recourant de valider son cursus au sein de l'HEIG-VD
dès lors qu'il a pu être admis directement en quatrième année. En outre, si les
échecs consécutifs du recourant à l'HEIG-VD ne permettaient alors pas de
retenir une assiduité suffisante du recourant, les résultats obtenus à ce jour à
l'EIA tendent à démontrer qu'il investit aujourd'hui les efforts nécessaires
pour terminer sa formation dans les délais. Il apparaît dès lors
disproportionné de refuser la prolongation de séjour requise, dans la mesure où
tout porte à croire que le recourant achèvera ses études dans quelques mois, ce
qui demeure acceptable au regard des exigences de l'art. 32 OLE (cf. arrêt
PE.2008.0018 du 27 août 2008).

5.                               
L'autorité intimée motive en outre son
refus de prolonger l'autorisation de séjour pour études du recourant par le fait
qu'il aurait exercé une activité lucrative sans autorisation.

Aucun élément du dossier ne permet de
retenir que l'activité déployée par le recourant pendant l'édition 2007 du Paléo
Festival était rémunérée. Cela étant, il convient de déterminer si l'activité
déployée par le recourant à cette occasion pourrait être qualifiée de
lucrative, et serait, partant, soumise à autorisation.

a) L'art. 11 LEtr prévoit que
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, qu'elle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé
(al. 1). Est considéré comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). L'art. 1 OASA précise qu'est considérée comme
activité lucrative toute activité exercée pour un employeur dont le siège est
en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en
Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée
ou à titre temporaire. Est également considérée comme activité salariée toute
activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de
sportif, de travailleur social, de missionnaire, d'artiste ou d'employé au
pair. Les nouvelles dispositions reprennent la notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 OLE en vigueur jusqu'au
31 décembre 2007. De plus, à cet égard, la nouvelle version provisoire des
directives édictées par l'ODM reprend en substance les principes des
"directives ODM" et ne contient par ailleurs aucune précision relative
aux notions de travailleur volontaire ou de bénévole. Par ailleurs, le Tribunal
fédéral a jugé qu'une activité essentiellement caritative de deux personnes
appartenant à une congrégation religieuse, ayant fait vœu de pauvreté et ne
cherchant pas à gagner leur vie mais à vivre leur vocation ne présentait pas un
caractère lucratif (ATF 110 Ib 63 consid. 4c p. 70 s). En
revanche, le Tribunal fédéral a retenu que l'engagement de formateurs au
service d'un centre d'accueil entrait dans le cadre d'une activité lucrative
procurant normalement un gain dès lors que le mouvement n'était pas assimilable
à un ordre religieux, mais plutôt à une communauté de personnes actives
professionnellement. Il en va de même s'agissant des tâches internes à
l'Eglise, comme celles des missionnaires et des théologiens, quand bien même
elles seraient exercées gratuitement (ATF 118 Ib 81 consid. 2d pp. 86 s).
Le Tribunal administratif (dès le 1er janvier 2008: la CDAP) a
pour sa part jugé qu'une activité bénévole exercée pour le compte d'une famille
d'accueil devait également être qualifiée de lucrative dans la mesure où la
personne concernée était totalement prise en charge par cette famille (arrêt
PE.2007.0460 du 23 avril 1997). De même, l'étranger venant accomplir onze mois
de service civil bénévole en Suisse est réputé exercer une activité lucrative
au sens de l'art. 6 OLE (arrêt PE.2007.0339 du 19 juin 2008).

b) En l'espèce, le recourant a déployé
une activité pendant quelques jours sur le stand d'un restaurant tunisien au
Paléo Festival à Nyon. En contrepartie, il avait un accès gratuit au périmètre
du festival et, partant, aux diverses manifestations, à savoir pour l'essentiel
des concerts. Nonobstant cette contrepartie, l'activité en cause peut être
qualifiée de bénévole, ce d'autant plus que le directeur du restaurant est un
ami proche du père du recourant. Cela étant, et au vu de la législation ainsi
que de la jurisprudence précitée, une activité bénévole peut être qualifiée de
lucrative, quand bien même elle est exercée à titre gratuit. Il convient
toutefois de rappeler que l'activité déployée par le recourant n'a duré que
quelques jours. En outre, contrairement aux exemples tirés de la casuistique,
son exercice à titre gratuit n'implique pas un renoncement en faveur d'autrui,
voire un don de soi. L'on peut en effet imaginer sans difficultés que de
nombreux étudiants seraient disposés à travailler gratuitement sur un stand du
Paléo Festival, ne serait-ce que pour prendre part à la fête. L'on ne peut dès
lors retenir qu'il s'agit là d'une activité qui normalement procure un gain.
Partant, au vu de la très courte durée de l'activité déployée par le recourant
et de son pan éminemment festif, l'on ne saurait retenir une activité lucrative
au sens de l'art. 6 OLE.

Il découle des considérations qui
précèdent que l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de renouveler l'autorisation de séjour pour études du recourant.

6.                               
Le recours doit ainsi être admis aux
frais de l'Etat et la décision attaquée annulée. Vu l'issue du recours, le
recourant, qui a agi par l'entremise d'un mandataire, a droit à des dépens
(art. 55 LJPA).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du
Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du Service de la
population du 15 mai 2008 est annulée.

III.                               
Le Service de la population délivrera
à X.________ une nouvelle autorisation de séjour valable jusqu'au 30 juin 2009 pour
lui permettre de terminer sa formation d'ingénieur en informatique de gestion à
l'Ecole d'Ingénierie Appliquée.

IV.                             
Les frais sont laissés à la charge de
l'Etat.

V.                               
Le Service de la population versera à
X.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

dl/Lausanne, le
24 novembre 2008

 

Le
président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à
l'ODM.

Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.