# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c5d4f60-63d1-5032-a35f-238d54fd55fb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 12.04.2010 R 2009 93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2009-93_2010-04-12.pdf

## Full Text

R 09 93

5. Kammer 

URTEIL
vom 12. April 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung

1. Mit Baubescheid vom 21. August 2008 erteilte die Gemeinde … der … GmbH 

(Bauherrin) die Baubewilligung für den Neubau ihres in der Gewerbezone 

gelegenen Gewerbebetriebes. Darin vorgesehen waren u.a. im Ober- und 

Dachgeschoss eine grosszügige, zweistöckige 5½-Zimmer-Wohnung und 

drei Büroeinheiten (Büros 1, 2 und 3).

Anlässlich der am 24. Juni 2009 durchgeführten Bauabnahme zeigte sich, 

dass Büro 1 nicht gemäss den bewilligten Plänen realisiert worden war. 

Zusätzlich zum ursprünglich vorgesehenen WC und Dusche war dieses mit 

einem Bad ausgestattet und um eine Galerie im Dachgeschoss erweitert 

worden (Fläche neu ca 87 m2). Einen entsprechend dem ausgeführten Projekt 

korrigierten Grundrissplan reichte die Bauherrin bei der Gemeinde anlässlich 

der Abnahme ein. Nachdem ihr in der Folge seitens der Gemeinde 

ausdrücklich eine Wiederherstellungsverfügung sowie eine Busse angedroht 

worden war, legte sie vernehmlassungsweise die Gründe für die ohne 

Bewilligung erfolgten baulichen Abweichungen dar. 

In Kenntnis der Überlegungen verfällte die Gemeinde … mit Verfügung vom 

12. Oktober 2009 … persönlich in eine Busse von Fr. 5'000.-- und verpflichtete 

zudem die Bauherrin, die Wohnung - mit Ausnahme des Bades, das geduldet 

werden könne - gemäss den bewilligten Plänen zurückzubauen. Ferner solle 

die sich aus Art. 26 des Baugesetzes … (BG; Gewerbezone) ergebende 

Nutzungsbeschränkung im Grundbuch (recte) angemerkt werden.

2. Dagegen liess die … GmbH beim Verwaltungsgericht am 11. November 2009 

frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

 „1. Der Entscheid des Gemeindevorstandes … vom 12. Oktober 2009 sei 
aufzuheben.

 2. Der vom Gemeindevorstand verfügte Rückbau der Wohnung ’gemäss 
den bewilligten Plänen’ sei aufzuheben, und es sei der Gemeindevorstand 
anzuweisen, das nun vorliegende Bauprojekt nachträglich zu bewilligen.

 3. Eventualiter sei der Gemeindevorstand anzuweisen, der 
Beschwerdeführerin eine Ausnahmebewilligung zur vorübergehenden 
Beibehaltung der derzeitigen Nutzung ihrer Liegenschaft zu gewähren.

 4. Es sei eine Busse von allerhöchstens Fr. 1'000.--, eventualiter eine solche 
nach richterlichem Ermessen zu verfügen.

 5. Es sei festzustellen, dass die verfügte Anweisung an das Grundbuchamt, 
wonach auf der Baurechtsparzelle Nr. 4863 eine Eigentumsbeschränkung 
für eine Betriebswohnung nach Art. 26 BG öffentlich-rechtlich anzumelden 
sei, nicht rechtmässig sei.

 6. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zur erneuten Abklärung und 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.“

Das ursprüngliche Baugesuch sei noch unter altem Recht (Art. 49 aBG) 

bewilligt worden, gemäss welchem die Erstellung mehrerer Wohnungen in der 

Gewerbezone zulässig gewesen wäre. Anstelle der angeordneten 

Wiederherstellung hätte die Gemeinde entsprechend ihrer Praxis in anderen 

Fällen (z.B. Liegenschaft …) eine Auflage betreffend Nutzung  machen 

können. Die Abbruchverfügung für die erstellte Galerie sei unzulässig, weil 

unverhältnismässig. Auch diesbezüglich wären mildere Massnahmen 

(Auflagen) möglich. Die Grösse der Wohnung könne ein Bauherr selber 

bestimmen. Vorliegend könnten die beiden Wohnungen ohne weiteres als 

eine betrachtet werden. Allenfalls wäre auch die Erteilung einer  

Ausnahmebewilligung anstelle der Wiederherstellung ein Thema. Generell 

gelte, dass, sofern eine formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt 

werden könne, von einer Wiederherstellung auf jeden Fall abzusehen sei. Es 

sei kein öffentliches Interesse ersichtlich, aufgrund dessen die derzeitige 

Nutzung zu verbieten wäre. Die gemeindliche Begründung der Baubusse 

genüge nicht. Sie enthalte nichts darüber, ob der Gemeindevorstand von 

fahrlässiger oder vorsätzlicher Widerhandlung ausgehe und wie er das 

Verschulden der Bauherrin bzw. des einzelzeichnungsberechtigten 

Gesellschafters gewichte. Aufgrund der Bussenhöhe sei davon auszugehen, 

dass die Gemeinde das Verschulden von … als ausserordentlich schwer 

eingestuft habe, und dies obwohl nur eine formelle Baugesetzesverletzung 

vorliege. Die Gemeinde hätte ohne grossen Aufwand die benötigten 

Informationen über Einkommens- und Vermögensverhältnisse von … selbst 

beschaffen können. Dies habe sie unterlassen, weswegen die Busse 

aufzuheben sei. Sie sei auch zu hoch. Die Anweisung an das Grundbuchamt 

sei schon deshalb nicht zulässig, weil Art. 26 BG gar nicht anwendbar sei.

3. Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit auf 

diese überhaupt eingetreten werden könne. Sie stellte sich auf den 

Standpunkt, dass die Bauherrin betreffend Busse nicht betroffen und daher 

auch nicht beschwerdelegitimiert sei, ausser man gehe von einer faktischen, 

wirtschaftlichen und personellen Einheit von … und der Bauherrin aus, was 

an sich im Sinne der Gemeinde sei. Das neue, von der 

Gemeindeversammlung am 30. November 2008 angenommene und von der 

Regierung am 10. März 2009 genehmigte Baugesetz gelange sehr wohl zur 

Anwendung. Bei einem allfälligen Gesuch um Abänderung der am 21. August 

2008 bewilligten Pläne handle es sich um ein neues Verfahren, worauf neues 

Recht anwendbar sei. Vorliegend sei aber noch kein Abänderungsgesuch 

gestellt worden. Die zweite Wohnung wäre aber weder nach neuem noch 

nach altem Recht bewilligungsfähig. Damit handle es sich um einen materiell 

vorschriftswidrigen Zustand, dessen Beseitigung gemäss Art. 94 Abs. 1 KRG 

anzuordnen sei. Die Anordnung beziehe sich in erster Linie auf die 

Umnutzung. Weil für die Galerie kein Gesuch eingegangen sei, habe sie auch 

deren Rückbau anordnen müssen. Sie sei aber bereit, auch während 

laufendem Verfahren ein Baugesuch entgegenzunehmen und dieses zu 

prüfen. Für das Bad habe die Gemeinde eine Ausnahmebewilligung gemäss 

Art. 94 Abs. 4 KRG erteilt. Für die Galerie gehe dies nicht. Angesichts der 

schwerwiegenden Verstösse bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse 

am Rückbau und dieser sei als solcher auch verhältnismässig. Die 

angefochtene Verfügung richte sich betreffend den Rückbau an die 

Beschwerdeführerin und bezüglich Busse an … persönlich, der als 

wirtschaftlicher Eigentümer der Beschwerdeführerin und einziger 

einzelzeichnungsberechtigter und faktischer Bauherr verantwortlich sei. Die 

Einsichtnahme in die für die Bestimmung der Busshöhe massgebenden Daten 

sei ihr angesichts dessen Wohnsitzes in einer Drittgemeinde verwehrt. Dieser 

müsse sich vielmehr seinerseits eine Verletzung der ihn treffenden 

Mitwirkungspflichten entgegen halten lassen. Die Schwere des Verschuldens 

sei hoch, es müsse von einer vorsätzlichen und systematischen Umgehung 

des BG ausgegangen werden. Daher sei die Bussenhöhe, verglichen mit der 

möglichen Höchstbusse, moderat.

4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die 

Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsauffassungen zu ergänzen und 

zu vertiefen.

Auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, 

in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche „Verfügung i.S. Wiederherstellung 

und Busse betreffend Umnutzung in Wohnraum in der Gewerbezone … auf 

Baurechtsparzelle 4863“ vom 12. Oktober 2009, mit welchem der 

einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafter der Beschwerdeführerin in eine 

Busse von Fr. 5'000.-- verfällt, die Beschwerdeführerin zum Rückbau gemäss 

den am 21. August 2008 bewilligten Plänen - mit Ausnahme des gestützt auf 

Art. 94 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden 

(KRG) - verpflichtet und das Grundbuchamt zur Anmeldung (recte: 

Anmerkung) einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf der 

Baurechtsparzelle Nr. 4863 angewiesen worden ist. Streitig und zu prüfen ist, 

ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes angeordnet und eine Busse ausgefällt hat. 

Beides erfolgte jedoch - wie nachstehend aufzuzeigen ist - in 

verfahrensmässiger Hinsicht zu früh.

2. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 KRG direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 

KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu 

beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist 

oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle 

Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, 

nachvollzogen. 

Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist 

also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn 

die materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher 

Massnahmen bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet 

werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur 

Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). Die Frage, ob überhaupt ein  

materiell vorschriftswidriger, mithin widerrechtlicher Zustand vorliegt, lässt 

sich nur im Rahmen eines ordentlichen (allenfalls nachträglichen) 

Baubewilligungsverfahrens beantworten. Wurden bauliche Massnahmen 

noch nicht auf ihre Bewilligungsfähigkeit hin überprüft und steht mangels 

Überprüfung derselben unter dem Aspekt der massgeblichen Vorschriften 

des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts und der im 

Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen betrachtet 

(Art. 89 Abs. 1 KRG) noch gar nicht fest, dass (allenfalls in Verletzung 

formellen Baurechts bereits vorgenommene) bauliche Massnahmen ganz 

oder teilweise materiell vorschriftswidrig sind, darf die gemäss Art. 85 Abs. 2 

KRG für Verfügungen (z.B. Baubewilligungen, 

Wiederherstellungsanordnungen) zuständige Behörde (noch) gar keine 

Wiederherstellungsanordnung erlassen. Dies u.a. auch deshalb, weil eine 

Bauherrschaft unter den oben umschriebenen Voraussetzungen 

grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung (= 

Polizeibewilligung), allenfalls verknüpft mit Nebenbestimmungen (Art. 90 

KRG; Auflagen und Bedingungen), hat.

b) Vorliegend ergibt sich unschwer aus den Akten, dass vorgängig des Erlasses 

der vorliegend streitigen Wiederherstellungsanordnung für die von der 

Beschwerdeführerin über den bewilligten Rahmen hinaus vorgenommenen 

baulichen Massnahmen (Einbau eines Bades sowie einer Galerie im 

Dachgeschoss; Nutzungsänderung) seitens der Gemeinde noch kein 

(nachträgliches) Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden ist. Soweit 

sich diese im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt stellt, da seitens der 

Beschwerdeführerin kein Baugesuch eingereicht worden sei, habe sie auch 

kein Baubewilligungsverfahren durchführen müssen, kann ihr nicht gefolgt 

werden. Gemäss Art. 60 Abs. 4 Satz 2 der Raumplanungsverordnung für den 

Kanton Graubünden (KRVO) hat die Baubehörde, wenn ein Bauvorhaben in 

Abweichung von den bewilligten Plänen ausgeführt wird, die Bauherrschaft 

zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuches aufzufordern. Analoges 

muss auch für diejenigen Fälle gelten, in denen - wie vorliegend - erst im Zuge 

der Bauabnahme das Abweichen von den bewilligten Plänen festgestellt 

werden musste. Hier hätte der die Abnahme vornehmende Vertreter des 

Bauamtes die Bauherrschaft auffordern können. Auch wenn dieser (wie 

später auch die Gemeinde) von einer ausdrücklichen Aufforderung 

abgesehen hat, so ergibt sich doch aus den Akten, dass die Bauherrschaft 

anlässlich der Bauabnahme vom 24. Juni 2009 dem gemeindlichen Vertreter 

einen entsprechend den ohne Bewilligung vorgenommenen baulichen 

Abänderungen angepassten Plan „grundriss  og und dg, 1/100“ eingereicht 

hat, was letztlich seitens der Gemeinde als Baugesuchseinreichung hätte 

verstanden werden und dieser bereits dadurch Anlass zur Durchführung eines 

(nachträglichen) Baubewilligungsverfahrens geben müssen. Sofern die 

Gemeinde den ergänzten Plan als zur Beurteilung des Gesuches für 

unvollständig erachtet hat, wäre es an ihr gewesen, die Bauherrin unter 

Hinweis auf deren Mitwirkungspflichten zur Vervollständigung der 

Gesuchsunterlagen aufzufordern. Nachdem sie aus nicht nachvollziehbaren, 

und im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehenden Gründen von der 

Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens (noch) 

abgesehen hat, wird sie nicht umhin kommen, dieses nachzuholen.

c) Auch der von ihr angerufene BGE 108 Ia 216 E4 c/d vermag das von ihr 

gewählte falsche Vorgehen nicht zu rechtfertigen. Jenem Entscheid lag 

nämlich eine (vom Gericht in den nicht publizierten E. 2. und 3. bestätigte, 

rechtskräftige) Vorschriftswidrigkeit zugrunde, aufgrund derer das Gericht 

dann Art und Umfang einer Wiederherstellungsmassnahme (vollständiger 

oder teilweisen Abbruch des Anbaus) prüfte. Es hielt für solche Fälle fest, dass 

es dort, wo von Grund auf neu geprüft werden müsste, ob ein gegenüber einer 

unbewilligten Baute reduziertes Projekt baurechtskonform sei, es im 

Vollstreckungsverfahren Sache des Bauherrn sei, durch Einreichung eines 

Projekts ein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Der vorliegend 

streitige Sachverhalt lässt sich mit dem vom Bundesgericht beurteilten 

überhaupt nicht vergleichen und entbindet auch daher die Gemeinde nicht von 

der Verpflichtung zur ordnungsgemässen Durchführung eines 

Baubewilligungsverfahrens.

d) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass mangels Durchführung eines 

Baubewilligungsverfahrens (noch) nicht (rechtskräftig) feststeht, dass die über 

den bewilligten Rahmen hinaus getätigten baulichen Massnahmen 

materiellem Baurecht widersprechen könnten. Vielmehr hat die Gemeinde im 

vorliegenden Verfahren verschiedentlich die Bewilligungsfähigkeit einzelner 

Teile in Aussicht gestellt. Entsprechend ist so oder anders zu verlangen, dass 

diese zuerst das Baubewilligungsverfahren nachholt. Dabei wird sie die 

Bewilligungsfähigkeit der ohne Bewilligung erstellten Vorkehren zu prüfen und 

darüber zu entscheiden haben. Erst  nach Abschluss des 

Baubewilligungsverfahrens wird sie dann - allenfalls im selben Entscheid - Art 

und Umfang der Wiederherstellung der nicht bewilligungsfähigen Teile 

anordnen sowie eine Busse wegen Verletzung formellen und/oder materiellen 

Baurechts (Art. 95 KRG) ausfällen dürfen. Die gemeindliche Verfügung i.S. 

Wiederherstellung und Busse vom 12. Oktober 2009 ist bereits daher 

vollumfänglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines 
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. 

e) Von einer Beurteilung der weiteren von den Parteien aufgeworfenen Fragen 

und Anträge (Augenschein, Editions- und Auskunftsbegehren) kann daher im 

vorliegenden Verfahren ohne weiteres abgesehen werden. - Die Beschwerde 

ist somit gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, ein nachträgliches 

Baubewilligungsverfahren durchzuführen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdegegnerin (Art. 73 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege; VRG), welche überdies zu verpflichten ist, der 

obsiegenden Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der vom 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichten Kostennote vom 17. 

März 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 8'044.70 (inkl. MWST) erscheint 

als angemessen. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung betreffend 

Wiederherstellung und Busse vom 12. Oktober 2009 vollumfänglich 

aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines nachträglichen 

Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde … zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.--

zusammen Fr. 2'230.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat der … GmbH eine Parteientschädigung von Fr. 8'044.70 

(inkl. MWST) zu bezahlen.