# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7a8f67d-947b-5c8f-a00e-8cfff5fcf271
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-05-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.05.1998 52.1998.38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1998-38_1998-05-29.html

## Full Text

Incarto n.

  52.98.00038

   

  	
  Lugano

  29 maggio 1998

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  11 febbraio 1998 di

 

 

	
   

  	
  __________,  

  __________,  

  __________,  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 27 gennaio 1998 (n. 307) del Consiglio di Stato che ha respinto
  il ricorso 22 dicembre 1997 degli insorgenti contro la deliberazione adottata
  dall'assemblea patriziale di __________ nella seduta del 12 dicembre 1997 di
  negare la concessione di una servitù per la posa di una fossa stagna a favore
  del fondo al foglio __________ DS di __________, in località __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    27 febbraio 1998 del Patriziato di
__________;

-      4 marzo 1998 del Consiglio di
Stato;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   __________ e __________,
cittadini patrizi di __________, sono proprietari di un edificio rustico di mq
45 sul prealpe di __________, sopra __________, iscritto come servitù ed intavolato
come fondo (diritto di superficie per sé stante e permanente) al foglio
__________ DS, gravante il mapp. __________ appartenente al locale patriziato.
Con sentenza 15 giugno 1993 il pretore del distretto di Blenio ha condannato il
patriziato di __________ a concedere, a carico del mapp. __________ ed a favore
del foglio __________ DS, di proprietà dei menzionati signori __________, una
servitù prediale di fontana necessaria in quantità utile da captarsi sotto le
Cascine di __________, nonché il diritto alla relativa condotta ed accessori.
La servitù é stata iscritta a registro fondiario il 13 febbraio 1997.

 

 

                                  B.   All'inizio del mese di
giugno 1997 i signori __________ hanno consegnato al presidente del patriziato
di __________ l'incarto concernente la domanda di costruzione della captazione
della sorgente e relativa condotta ed inoltre di una fossa stagna, di m 1,5 di
diametro e m 2,45 di altezza, da interrare in prossimità dell'edificio per raccogliere
le acque luride. Con decisione 12 luglio 1997 l'ufficio patriziale ha risolto
di non sottoscrivere la domanda di costruzione. L'ufficio patriziale ha
notificato questa decisione a __________ ed __________ con lettera 16 giugno
1997, ove ha soggiunto che la posa della fossa stagna presupponeva la
concessione di una ulteriore servitù, in merito alla quale si sarebbe espressa
l'assemblea patriziale in occasione della successiva seduta ordinaria. Con
risoluzione 22 ottobre 1997 il Consiglio di Stato, adito da __________ ed
__________, ha annullato la decisione 12 giugno 1997 ed ha fatto ordine all'ufficio
patriziale di sottoscrivere la domanda di costruzione e di sottoporre
all'assemblea la richiesta di concedere una servitù per la posa della fossa
stagna. Circa le motivazioni delle rispettive decisioni si dirà, per quanto
necessario, nel seguito.

 

 

                                  C.   Con messaggio 1 dicembre
1997 l'ufficio patriziale ha proposto all'assemblea di non concedere la servitù
per la posa della fossa stagna, che avrebbe permesso ai signori __________ di
insediare presso la loro proprietà un caseificio privato e relativa corte in
prossimità di quello patriziale ed inoltre proprio a ridosso della sorgente che
alimenta quest'ultimo. In senso analogo si é espressa anche la commissione
della gestione nel rapporto 5 dicembre 1997. L'assemblea patriziale, riunita in
seduta ordinaria il giorno 12 dicembre 1997, ha indi seguito le indicazioni
dell'ufficio patriziale, rifiutando la concessione della servitù per la posa
sul terreno patriziale della fossa stagna con 0 voti favorevoli, 12 voti
contrari e 4 astenuti.

 

 

                                  D.   Con risoluzione 27 gennaio
1998 il Consiglio di Stato ha respinto un ricorso inoltrato il 22 dicembre 1997
da __________, __________ e __________ contro la deliberazione assembleare in
rassegna. Accertatane la validità formale, il Governo ha ritenuto che il suo
oggetto concernesse il diritto privato e che pertanto spettasse al giudice
civile dirimere le relative contestazioni. Per quanto atteneva al diritto
pubblico la deliberazione assembleare non costituiva ad ogni buon conto abuso
od eccesso dell'ampio potere d'apprezzamento di cui disponeva all'uopo l'assemblea
patriziale.

 

 

                                  E.   Con ricorso 11 febbraio 1998
__________, __________ ed __________ sono insorti innanzi a questo Tribunale
contro il giudicato governativo appena menzionato, chiedendo il suo annullamento
oltre a quello della deliberazione dell'assemblea patriziale 12 dicembre 1997.
Essi asseverano che quest'ultima viola, in primo luogo, il principio della
buona fede, poiché disattende la sentenza del pretore del distretto di Blenio
del 15 giugno 1993 e la precedente risoluzione governativa 22 ottobre 1997, ed
é inoltre arbitraria, in quanto non sorretta da motivazioni pertinenti, e
contraria alla prassi patriziale di concedere simili servitù.

 

L'ufficio patriziale ed il Consiglio di Stato hanno
sollecitato la reiezione del gravame.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
é data (art. 146 cpv. 1 LOP). Il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e
la legittimazione dei ricorrenti certa (art. 147 lett. a LOP). Il gravame é
dunque ricevibile in ordine. Esso può inoltre essere deciso sulla scorta degli
atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. I ricorrenti sostengono,
in primo luogo, che la deliberazione assembleare viola il principio della buona
fede, poiché disattende la sentenza del pretore del distretto di Blenio del 15
giugno 1993 e la precedente risoluzione governativa 22 ottobre 1997.

 

2.2. L'appena menzionata sentenza pretorile ha concesso a
__________ ed __________ un diritto di fontana necessaria giusta l'art. 710
CCS. A tenore del suo dispositivo n. 1 questo diritto comprende la relativa
condotta e gli accessori. Procedendo ad un esame pregiudiziale - e riservato
quindi il giudizio del giudice civile - il Tribunale non ritiene tuttavia che
la costruzione di una fossa stagna per raccogliere le acque di un edificio
rientri nel concetto di opera accessoria all'esercizio di detta servitù. In
questo concetto possono essere sussunti solo quei manufatti che vengono
realizzati per effettuare il prelievo dell'acqua sul fondo serviente allo scopo
di poterla successivamente convogliare verso il fondo dominante. Lo conferma il
fatto che le condotte di adduzione dell'acqua, una volta captata, verso il
fondo dominante non devono già più essere considerate come ricomprese nella
menzionata servitù, ma devono semmai essere oggetto di un (separato) diritto di
condotta necessaria ai sensi dell'art. 691 CCS (Haab/Simonius/Scherrer/Zobl,
Kommentar zum schw. ZGB, ad art. 709 seg. N. 18): la sentenza pretorile appare
pertanto più che discutibile, nella misura in cui - proprio sotto questo
aspetto - ha considerato come inclusi nella servitù di fontana necessaria anche
il diritto di posare le condotte di adduzione dell'acqua dalla captazione
all'edificio di proprietà __________ e quello di effettuare, quale opera
accessoria, il relativo scavo. Con opera accessoria all'esercizio della servitù
di fontana necessaria bisogna pertanto intendere ad esempio, come del resto il
Pretore stesso ha indicato a questo titolo nel suo giudizio (consid. 5 in
fine), la costruzione della camera di captazione e dell'eventuale sua
protezione: opere che sono effettivamente e direttamente finalizzate alla sola
derivazione dell'acqua sul fondo altrui. Non é invece il caso per la
controversa fossa stagna, volta a permettere l'evacuazione delle acque luride
dall'edificio di proprietà dei signori __________ sulla proprietà patriziale.
Quel manufatto potrebbe semmai essere costruito previo conseguimento di un
diritto di condotta necessaria sancito all'appena menzionato art. 691 CCS, il
quale prevede espressamente l'obbligo per il proprietario di un fondo,
verificandosi precise condizioni, di tollerare tra l'altro la posa ed il
mantenimento di "tubi di fognatura e di scolo": ma il condizionale
nella fattispecie é più che d'obbligo, poiché l'art. 691 CCS ritorna
applicabile solo per impianti aventi funzione di trasporto, non invece di stoccaggio
(Steinauer, Les droits réels, tomo II, 2.a ed., N. 1848a e relativo rinvio alla
giurisprudenza del Tribunale federale). La deliberazione assembleare impugnata
non viola pertanto la sentenza 15 giugno 1993 del pretore del distretto di
Blenio, poiché il suo oggetto non era già stato deciso in via definitiva in
quella sede giudiziaria.

 

2.3. Mediante la risoluzione 22 ottobre 1997 il Consiglio di
Stato aveva annullato la decisione 12 giugno 1997 con cui l'ufficio patriziale
si era rifiutato di sottoscrivere la domanda di costruzione della captazione
della sorgente e della fossa stagna inoltratagli dai signori __________ ed
ingiunto allo stesso di procedervi ed inoltre di sottoporre all'assemblea la
richiesta di concedere una servitù per la posa di quella fossa. In questa
risoluzione, emessa con motivazione sommaria, il Governo aveva considerato, da
una parte, che il diritto dei signori __________ di realizzare la captazione
sotto le cascine di __________ e la relativa condotta di adduzione fino all'edificio
di loro proprietà era stato riconosciuto da parte del pretore del distretto di
Blenio, dall'altra che nulla si opponeva sotto l'aspetto tecnico alla
realizzazione della fossa stagna sia perché lo smaltimento delle acque luride
tramite infiltrazione nel sottosuolo non era possibile nella fattispecie, sia
perché il contenuto della fossa, raggiungibile con mezzi agricoli di media
grandezza, poteva essere evacuato in un impianto di depurazione. Contrariamente
a quanto assumono i ricorrenti, la deliberazione assembleare impugnata del 12
dicembre 1997 non si pone in urto nemmeno con l'appena menzionata risoluzione
governativa. In effetti, quest'ultima aveva espressamente riservato la
competenza del legislativo patriziale a concedere o meno la servitù per la posa
su terreno patriziale della fossa stagna. Il Tribunale non può tuttavia
esimersi dal rilevare che il Governo ha affrontato l'oggetto sottopostogli in
quella sede in maniera errata e l'ha di conseguenza risolto in modo opinabile.
In effetti, a prescindere dall'impugnabilità del rifiuto dell'ufficio
patriziale di sottoscrivere la domanda di costruzione e dalla tempestività del
gravame inoltratogli dai signori __________, il Consiglio di Stato avrebbe
dovuto pregiudizialmente e imprescindibilmente porsi il quesito a sapere se
fosse effettivamente necessaria la firma dell'ufficio patriziale affinché
__________ ed __________ potessero inoltrare la domanda di costruzione al
municipio di __________. La relativa risposta era data dall'art. 4 cpv. 1 LE,
giusta il quale la domanda di costruzione deve essere firmata dal proprietario
della costruzione, da quello del fondo e dal progettista (cfr. inoltre, nello
stesso senso, l'art. 8 cpv. 2 RLE). Per prassi, tuttavia, il titolare di una
servitù può tuttavia inoltrare una domanda di costruzione concernente il fondo
gravato dalla stessa senza il consenso ed anzi malgrado l'opposizione del suo
proprietario: basta a tal fine che egli renda verosimile il suo diritto di
disporre del fondo gravato per realizzare un'opera edile rientrante nei limiti
della servitù iscritta a registro fondiario (RDAT 1984 N. 57, confermata in
RDAT 1987 N. 59; Scolari, Commentario LE, 2.a ed., ad art. 4 N. 740), impregiudicato
restando il giudizio del giudice civile in merito alla effettiva possibilità di
realizzare i lavori in applicazione del diritto privato. Con queste premesse
sussistevano pertanto dei più che fondati motivi per ritenere che l'ufficio
patriziale non dovesse sottoscrivere la domanda di costruzione in rassegna. In
effetti, per quanto concerneva la costruzione della captazione e relativa
condotta di adduzione dell'acqua all'edificio di proprietà dei signori
__________ questi ultimi beneficiavano di una servitù riconosciuta a livello
giudiziario ed iscritta a registro fondiario, per cui non abbisognavano del consenso
del patriziato per poter inoltrare la relativa domanda di costruzione, mentre
che, per quanto atteneva la controversa fossa stagna, essi non beneficiavano di
alcun diritto: donde la legittimità del rifiuto dell'ufficio patriziale di
sottoscrivere la domanda.

 

 

                                   3.   3.1. I ricorrenti
affermano, in secondo luogo, che il diniego di concedere la servitù per la posa
della fossa stagna é arbitrario, in quanto non sorretto da motivazioni pertinenti
e contrario alla prassi patriziale di concedere simili servitù.

 

3.2. L'ufficio patriziale ha proposto all'assemblea di non
concedere a __________ ed __________ la servitù di posa di una fossa stagna sul
terreno patriziale per permettere la raccolta delle acque luride evacuate
dall'edificio al foglio __________ DS. L'Esecutivo patriziale ha motivato la
sua proposta con il fatto che l'impianto avrebbe permesso ai signori __________
di insediare presso la loro proprietà un caseificio privato e relativa corte in
prossimità di quello patriziale ed in concorrenza con lo stesso ed inoltre
proprio a ridosso della sorgente che alimenta quest'ultimo. In senso analogo si
é espressa anche la commissione della gestione nel rapporto 5 dicembre 1997.
L'assemblea ha accettato la menzionata proposta.

 

3.3. Il patriziato di __________ ha edificato all'inizio
degli anni 60, sul prealpe di __________, un caseificio aperto all'utilizzazione
a favore di tutte le aziende agricole patriziali, insieme a quello dei pascoli.
Il menzionato caseificio é stato oggetto di lavori di miglioria nel 1996.
L'edificio di proprietà __________ al foglio __________ DS sorge a nemmeno 200
m da quest'ultimo. Riattato verso la fine degli anni 80, esso serve ad
__________ e __________ agricoltori professionisti con aziende agricole proprie,
durante il periodo di carico del prealpe (giugno e settembre), come dimora ed
inoltre per la lavorazione di latticini (casèra; cfr. quo alla destinazione
dell'edificio al consid A e 5a della sentenza 15 giugno 1993 del pretore del
distretto di Blenio, cui gli stessi ricorrenti rinviano). Dal momento che la
creazione rispettivamente l'esercizio di un ulteriore caseificio nella località
é suscettibile di pregiudicare l'utilizzazione di quello patriziale, ben si
comprende l'intenzione degli organi patriziali, culminata nella deliberazione
assembleare 12 dicembre 1997, di opporvisi o comunque di non agevolarne lo
sfruttamento, a tutela degli interessi della corporazione patriziale e dei suoi
impianti pubblici cui sono preposti (art. 1 cpv. 1, 7 cpv. 1 e 2 lett. c LOP):
a maggior ragione poi se delle 4 aziende agricole patrizie in attività e che
potrebbero far capo al caseificio pubblico 2 sono costituite da quelle dei
ricorrenti __________ e __________. Questa intenzione appare, pertanto, legittima
e, di conseguenza, non arbitraria (art. 61 PAmm). A torto i ricorrenti credono
che questi motivi, già addotti dal patriziato per opporsi alla concessione del
diritto di fontana necessaria innanzi al pretore, non possano essere tenuti in
considerazione, come era stato giudicato in quella sede (cfr. consid. 5c della
sentenza pretorile). In effetti questa giustificazione era semplicemente stata
considerata come non pertinente nell'ambito dell'applicazione dell'art. 710
cpv. 1 e 2 CCS, come precisa lo stesso giudicato pretorile (ibidem). Ora, nella
fattispecie, non si tratta di applicare l'art. 710 CCS bensì di verificare la
legittimità della deliberazione dell'assemblea patriziale alla luce del diritto
pubblico: verifica che, com'é stato spiegato, conduce ad un risultato diverso.
D'altra parte, com'é stato rilevato al consid. 2.2., la concessione in via
coattiva di una servitù per la posa della fossa stagna atta a raccogliere le acque
luride provenienti dall'edificio di proprietà __________ non potrebbe essere
fondata sull'art. 710 CCS. Nella misura in cui potesse eventualmente ritornare
applicabile l'art. 691 CCS va semmai piuttosto rammentato che la giurisprudenza
ha riconosciuto quale interesse pubblico sufficiente per escludere la
possibilità di conseguire un diritto di condotta necessaria ai sensi della
detta disposizione legale su di un fondo facente parte del patrimonio
amministrativo di una corporazione pubblica già la semplice prevenzione della
concorrenza con un'impresa pubblica (Meyer-Hayoz, Berner Kommentar zum schw.
Privatrecht, ad art. 691 ZGB N. 32 e rinvii alla giurisprudenza del Tribunale federale).

 

3.4. La deliberazione impugnata non disattende infine il
principio della parità di trattamento per il motivo che l'esito sarebbe stato
(molto probabilmente) diverso qualora il foglio __________ DS fosse stato
utilizzato quale residenza secondaria: fatto questo ammesso dagli stessi organi
patriziali. Contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, la destinazione
dell'edificio che avrebbe beneficiato della servitù rivestiva un ruolo decisivo
ai fini della decisione dell'assemblea patriziale. A differenti utilizzazioni potevano
pertanto legittimamente corrispondere decisioni con esito diverso.

 

 

                                   4.   Sulla scorta di quanto
precede il ricorso deve essere respinto. La tassa di giudizio deve essere messa
a carico dei ricorrenti (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 1, 7, 68, 146, 147 LOP, 3, 18, 28, 43, 61 PAmm

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso é respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di giudizio, di fr.
800.--, é posta a carico dei ricorrenti in solido.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario