# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30aa9edb-671c-5b65-9fe2-0ee837ea2f1f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-09-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.09.2014 BVGE 2015/53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2015-53_2014-09-24.pdf

## Full Text

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

832 BVGE / ATAF / DTAF 

 

9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit  
Economie – Coopération technique 
Economia – Cooperazione tecnica 

53 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. 10 Beschwerdeführende gegen 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht 
B‒5081/2012 und B‒5073/2012 vom 24. September 2014 

Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs und 

Werbeverbot. 

Art. 154 IPRG. Art. 1 Abs. 2, Art. 3, Art. 3c, Art. 46 und Art. 49 

BankG. Art. 2a und Art. 3a BankV. Art. 3 Abs. 1 BankV von 1972. 

Art. 2 Abs. 1 ABV-FINMA. aArt. 20 und aArt. 31 BEHG. Art. 34, 

Art. 37 Abs. 3, Art. 44 und Art. 48 FINMAG. 

1. Stellt die Aufsichtsbehörde die Ausübung einer unbewilligten 
Tätigkeit fest, so kann sie die Liquidation der Gesellschaft oder 

Gesellschaftsgruppe anordnen, ein Werbeverbot aussprechen und 

seine Veröffentlichung für eine bestimmte Dauer veranlassen. 

Diese Aufsichtsinstrumente bilden verwaltungsrechtliche Sank-

tionen mit strafrechtlichem bzw. strafrechtsähnlichem Charakter, 

die zur Ahndung eines pflichtwidrigen Verhaltens eingesetzt 

werden (E. 2). 

2. Gesellschaften mit statutarischem oder gesellschaftsvertraglichem 
Sitz im Ausland unterstehen dem BankG als faktische Zweignie-

derlassungen, wenn die Willensbildung organisiert und gewöhn-

lich in der Schweiz erfolgt. Eine Auslegung im Einzelfall ist 

erforderlich. Es gilt insbesondere zu prüfen, ob schutzwürdige 

schweizerische Interessen berührt sind (E. 4). 

3. Sind mehrere untereinander verflochtene Gesellschaften betrof-
fen, so liegt eine Gruppe vor, wenn nur eine gesamthafte Betrach-

tungsweise den faktischen Gegebenheiten mit Blick auf die Durch-

setzung der Zielsetzungen der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. 

Die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen der Annahme einer Grup-

pe betreffen alle Gesellschaften, solange sie Teil eines Gesamtplans 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 833 

 

sind und zum Erreichen des verfolgten Zweckes beitragen (E. 5.3‒

5.4). 

4. Die Verhängung eines Werbeverbotes und die Veröffentlichung 
der getroffenen Massnahmen sind verhältnismässig, wenn sich der 

Adressat den Massnahmen zur Erfüllung aufsichts- und verwal-

tungsrechtlich auferlegter Pflichten widersetzt und diese gar 

missachtet (E. 8). 

Acceptation de dépôts du public, liquidation, faillite et interdiction de 

faire de la publicité. 

Art. 154 LDIP. Art. 1 al. 2, art. 3, art. 3c, art. 46 et art. 49 LB. Art. 2a 

et art. 3a OB. Art. 3 al. 1 OB de 1972. Art. 2 al. 1 OBE-FINMA. Anc. 

art. 20 et anc. art. 31 LBVM. Art. 34, art. 37 al. 3, art. 44 et art. 48 

LFINMA. 

1. Lorsque l'autorité de surveillance constate l'exercice sans 
autorisation d'une activité, elle peut ordonner la liquidation de la 

société ou du groupe de sociétés, l'interdiction de faire de la 

publicité, ainsi que sa publication pour une période déterminée. 

Ces instruments de surveillance constituent des sanctions de droit 

administratif ayant un caractère pénal ou similaire au droit pénal 

auxquels il est possible de recourir pour réprimer un compor-

tement déloyal (consid. 2). 

2. Les sociétés ayant leur siège statutaire ou contractuel à l'étranger 
sont soumises à la LB en tant que succursales de fait, lorsque la 

formation de leur volonté est organisée et a habituellement lieu en 

Suisse. Une interprétation au cas par cas est nécessaire. Il faut en 

particulier examiner si des intérêts suisses dignes de protection 

sont concernés (consid. 4). 

3. Lorsque plusieurs sociétés imbriquées les unes dans les autres sont 
impliquées, elles constituent un groupe lorsque seule une apprécia-

tion globale des données factuelles permet l'application des objec-

tifs visés par la surveillance des marchés financiers. Les consé-

quences relevant du droit de la surveillance de la constatation de 

l'existence d'un groupe s'appliquent à toutes les sociétés, aussi 

longtemps qu'elles font partie d'un plan global et qu'elles contri-

buent à la réalisation du but poursuivi (consid. 5.3‒5.4). 

4. Le prononcé d'une interdiction de publicité et la publication des 
mesures prises sont en particulier proportionnelles lorsque le 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

834 BVGE / ATAF / DTAF 

 

destinataire des mesures ne se conforme pas à l'accomplissement 

des devoirs imposés par le droit de la surveillance et par le droit 

administratif (consid. 8). 

Accettazione di depositi del pubblico, liquidazione, fallimento e divie-

to di fare pubblicità. 

Art. 154 LDIP. Art. 1 cpv. 2, art. 3, art. 3c, art. 46 e art. 49 LBCR. 

Art. 2a e art. 3a OBCR. Art. 3 cpv. 1 OBCR del 1972. Art. 2 cpv. 1 

OBE-FINMA. V.art. 20 e v.art. 31 LBVM. Art. 34, art. 37 cpv. 3, 

art. 44 e art. 48 LFINMA. 

1. Qualora accerti l'esercizio di un'attività non autorizzata, l'auto-
rità di vigilanza può ordinare la liquidazione della società o del 

gruppo di società nonché pronunciare un divieto di pubblicità e 

disporre la pubblicazione per un periodo determinato. Questi 

strumenti di vigilanza costituiscono sanzioni di diritto ammini-

strativo aventi carattere penale o quasi penale, che vengono inflitte 

per reprimere un comportamento contrario agli obblighi 

(consid. 2). 

2. Le società con sede statutaria o contrattuale all'estero sono assog-
gettate alla LBCR come succursali di fatto se la loro volontà 

prende forma e si manifesta abitualmente in Svizzera. Ogni caso 

va interpretato singolarmente. Occorre in particolare verificare se 

sono toccati interessi svizzeri degni di protezione (consid. 4). 

3. In presenza di più società interconnesse si presume che esse 
costituiscano un gruppo quando le circostanze fattuali devono 

essere valutate nel loro insieme per garantire che gli obiettivi della 

vigilanza trovino applicazione. Le conseguenze in materia di vigi-

lanza dell'ammissione dell'esistenza di un gruppo concernono tut-

te le società, purché esse siano parte di un piano complessivo e 

contribuiscano al raggiungimento degli scopi perseguiti 

(consid. 5.3‒5.4). 

4. La pronuncia di un divieto di pubblicità e la pubblicazione delle 
misure adottate sono da considerarsi proporzionate quando il loro 

destinatario ignora gli obblighi impostigli in virtù della normativa 

in materia di vigilanza o dal diritto amministrativo (consid. 8). 

 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 835 

 

Mit Verfügung vom 24. August 2012 stellte die Eidgenössische 

Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend auch Vorinstanz) fest, dass 

neun Finanzmarktakteure mit Sitz in der Schweiz und im Ausland 

(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1 bis 9) in Verletzung des BankG 

(SR 952.0) ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-

gengenommen hatten. Des Weiteren stellte sie fest, dass ein Geschäfts-

führer (nachfolgend: Beschwerdeführer 10) sowie zwei weitere Beteiligte 

aufgrund ihres massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der Beschwerdefüh-

rerinnen 1 bis 9 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen 

entgegengenommen und damit ebenfalls gegen das BankG verstossen 

hatten. Sie verfügte die Auflösung und Liquidation der Beschwerdeführe-

rinnen 1 und 3 bis 9. Dem Beschwerdeführer 10 sowie zwei weiteren 

Beteiligten verbot sie generell und unter jeglicher Bezeichnung, selbst 

oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen 

oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form 

Werbung zu betreiben. Schliesslich verfügte sie die Veröffentlichung 

dieser Massnahmen nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung für die 

Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite. 

In ihrer Beschwerde bringen die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 vor, dass 

sie keine bewilligungspflichtige Aktivität in der Schweiz ausgeübt hätten. 

Schweizerische Anlegerinteressen seien nicht betroffen. Die angeordnete 

Auflösung der Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 sei unverhältnismässig. Die 

Vorinstanz habe sie alle zu Unrecht als Gruppe behandelt, weil nur einige 

unter ihnen einen Sitz oder eine Zweigniederlassung in der Schweiz 

hatten. Dementsprechend könne die FINMA nicht einschreiten. Lediglich 

die in der Schweiz domizilierte Gesellschaft, die Beschwerdeführerin 1, 

hätte eine unbewilligte Tätigkeit ausüben können, nicht aber die im 

Ausland angesiedelten Beschwerdeführerinnen. Eine aufsichtsrechtlich 

einheitliche Gruppe gebe es nur für Unternehmen mit Sitz oder einer 

Zweigniederlassung in der Schweiz. Mangels territorialer Anknüpfung 

betreffend die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 sei dies hier ausgeschlossen. 

In seiner Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer 10 die Aufhebung 

des verhängten Werbeverbots. In der Schweiz seien reine Verwaltungs-

tätigkeiten ausgeübt worden. Dass er und sein Geschäftspartner im Namen 

der Beschwerdeführerin 7 ‒ entgegen des in der superprovisorischen Ver-

fügung der Vorinstanz vom 19. März 2012 enthaltenen Verbots ‒ später 

eine Vereinbarung unterzeichnet hätten, habe auf der Annahme beruht, 

dass die Verfügung ausserhalb der Schweiz keine Wirkung entfalte. 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

836 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf 

einzutreten ist. 

[Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober 

2015 (2C_1055/2014).] 

Aus den Erwägungen: 

2. Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarkt-
gesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung 

des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG [SR 956.1]). 

Diese Eingriffskompetenz der Aufsichtsbehörde, die den Charakter einer 

Generalklausel aufweist, wird alsdann mit einzelnen Bestimmungen des 

FINMAG konkretisiert und mit den entsprechenden Bestimmungen 

weiterer finanzmarktrechtlicher Gesetze ergänzt. Zum aufsichtsrecht-

lichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls die Abklärung 

der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von 

Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen 

ohne Bewilligung tätig sind. Insofern als die Vorinstanz allgemein über die 

Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht 

nach dem FINMAG und den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der 

Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als 

Adressat der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen können somit 

sowohl beaufsichtigte Personen und Institute gelten als auch Personen 

oder Unternehmen, die, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu 

verfügen, einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a 

und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art. 3 ff. BankG; vgl. BGE 136 II 43 

E. 3.1; 132 II 382 E. 4.1 m.H.; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss 

FINMAG, GesKR 2009 S. 61 ff.; KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler 

Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, 

Art. 31 N. 13, nachfolgend: BSK FINMAG). 

2.1 Bei der Feststellung der Ausübung einer unbewilligten Tätigkeit 
kann die Vorinstanz die Liquidation der Gesellschaft oder Gesellschafts-

gruppe anordnen, ein Werbeverbot aussprechen und seine Veröffentli-

chung für eine bestimmte Dauer veranlassen. Sie kann auch präventiv auf 

die strafrechtlichen Sanktionen hinweisen, die im Fall der Missachtung 

ihrer Verfügung oder einer Widerhandlung gegen das verhängte Werbe-

verbot zur Anwendung kommen können (Art. 44 und Art. 48 FINMAG; 

Art. 46 und Art. 49 BankG). 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 837 

 

Bei den von ihr verfügten verwaltungsrechtlichen Massnahmen handelt es 

sich um Zwangsmassnahmen, das heisst um Massnahmen, die die Erfül-

lung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzwingen. Sie weisen einen repres-

siven Charakter auf, was auch für die Sanktion im Falle einer unbewil-

ligten Tätigkeit sowie für die Verhängung eines Werbeverbots und dessen 

Veröffentlichung gilt. Zusammen bilden diese Aufsichtsinstrumente ver-

waltungsrechtliche Sanktionen mit strafrechtsähnlichem Charakter, die ‒ 

nachdem öffentlichrechtliche und verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt 

wurden ‒ zur Ahndung des pflichtwidrigen Verhaltens eingesetzt werden. 

Ihre Verhängung soll zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 

und seiner dauerhaften Einhaltung beitragen (vgl. TOBIAS JAAG, Verwal-

tungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und 

sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2 ff., nachfolgend: JAAG, 

Verwaltungsrechtliche Sanktionen; derselbe, Verwaltungsrechtliche Sank-

tionen und Verfahrensgarantien der EMRK, in: Festschrift für Stefan 

Trechsel (…), 2002, S. 152 ff., nachfolgend: Festschrift Trechsel; BLAISE 

KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 355 ff.; MONICA 

MÄCHLER, FINMA kurz nach dem Start, SJZ 8/2009 S. 185; NOBEL, 

a.a.O., S. 60 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen 

und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 7 ff.; THIERRY TANQUEREL, Manuel 

de droit administratif, 2011, S. 401 ff.). 

Bei ihrem Vorgehen ist die Vorinstanz deshalb gehalten, die allgemeinen 

Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantie von 

Art. 6 EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 

II 43 E. 3.2; 131 II 306 E. 3.1.2). Als finanzmarktrechtliche Sanktionen 

müssen die ergriffenen Massnahmen insbesondere die Grundsätze der 

Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit, von Treu und Glauben, des Ver-

hältnismässigkeitsgebots und des Willkürverbots berücksichtigen, und sie 

müssen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels 

beitragen (Art. 5 Abs. 2 BV). Sie müssen zudem genügend bestimmt und 

voraussehbar sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich, geeignet 

und verhältnismässig im engeren Sinne ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ 

UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 581 ff.; 

YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommen-

tar, 2008, Art. 5 N. 1 ff., 35 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit ad-

ministratif, Bd. I, Les fondements, 3. Aufl. 2012, S. 814 ff.; TSCHANNEN/ 

ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, 

S. 152 ff.). 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

838 BVGE / ATAF / DTAF 

 

2.2 Bei der Feststellung einer unbewilligten Tätigkeit wird die 
Liquidation in Beachtung der erwähnten Grundsätze verfügt. Zudem kann 

in diesen Fällen von der Prämisse ausgegangen werden, dass die Erteilung 

einer nachträglichen Bewilligung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht 

infrage kommt, weil die erforderlichen Voraussetzungen und nicht zuletzt 

das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit, 

gerade aufgrund der festgestellten unbewilligten Tätigkeit, nicht erfüllt 

wären (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG). Erweist sich das betroffene Unter-

nehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den 

unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog Art. 33 ff. BankG der 

Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei braucht die Sanie-

rungsfähigkeit des Unternehmens in der Regel nicht mehr gesondert 

geprüft zu werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 132 II 382 E. 7.2; 131 II 

306 E. 4.1.3). Eine solche Sanktionsmassnahme dient dem Vollzug des 

Gesetzes und der Beseitigung der durch die unerlaubte Aktivität entstande-

nen Missstände. Bei ihrem Vorgehen trägt die Vorinstanz stets den 

Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, insbesondere 

der bankenrechtlichen Gesetzgebung, das heisst dem Schutz der Gläubiger 

und der Anleger sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz, 

Rechnung (Art. 5 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2). 

2.3 Dass es bei fehlender Bewilligung verboten ist, unter jeglicher 
Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig 

entgegenzunehmen und/oder dafür in irgendeiner Form Werbung zu 

betreiben, ergibt sich bereits aus der ratio legis (Art. 1 Abs. 2 BankG; 

Art. 3 Abs. 1 Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [BankV, AS 2014 

1269]; vgl. Rundschreiben der FINMA 2008/3 vom 20. November 2008, 

Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Gewerbsmässige Entgegennahme 

von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, 

Rz. 9; Botschaft vom 2. Februar 1934 betreffend den Entwurf eines 

Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1934 I 171, 217). 

Mit einem ausdrücklich verfügten Werbeverbot wird den Betroffenen in 

Erinnerung gerufen, was von Gesetzes wegen gilt. Zusammen mit dem 

Hinweis auf die in den Gesetzen vorgesehenen Strafbestimmungen 

(Art. 46 und Art. 49 BankG; Art. 44 und Art. 48 FINMAG) handelt es sich 

um eine Warnung oder Ermahnung durch die Vorinstanz, die auch für den 

Fall einer zukünftigen Widerhandlung gegen das Werbeverbot gilt (vgl. 

BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 

E. 5.2; 2C_199/2010 und 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 14.2). Die 

ausdrückliche Verhängung eines Werbeverbots ist deshalb als verwal-

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 839 

 

tungsrechtliche Zwangsmassnahme zu qualifizieren (vgl. JAAG, Verwal-

tungsrechtliche Sanktionen, a.a.O., S. 2 ff.; derselbe, Festschrift Trechsel, 

a.a.O., S. 152 ff.; OGG, a.a.O., S. 7 ff.; TANQUEREL, a.a.O., S. 401 ff.; 

TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 301 ff.). Eine Präventivwir-

kung soll erzielt werden. Dabei stellen Verstösse gegen die Pflicht, über 

eine Bewilligung zu verfügen, um Publikumseinlagen entgegenzunehmen, 

schwere Verletzungen der gesetzlichen Bestimmungen dar. Zwar handelt 

es sich beim Tatbestand der schweren Verletzung um einen unbestimmten 

Rechtsbegriff (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, a.a.O., 

Art. 33 N. 17; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: BSK FINMAG, a.a.O., 

Art. 34 N. 14). Doch erscheint es als verhältnismässig, bei Verstössen 

gegen zentrale Bestimmungen des Gesetzes ein Werbeverbot auszuspre-

chen. Erneute strafrechtliche beziehungsweise strafrechtsähnliche Mass-

nahmen würden demgegenüber erst bei neuer Widerhandlung ergriffen 

werden (Art. 49 Abs. 1 Bst. c BankG). Durch die Androhung an sich wird 

der Beschwerdeführer kaum berührt. 

2.4 Die Vorinstanz kann ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechts-
kraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter 

Form veröffentlichen, falls eine schwerwiegende Verletzung aufsichts-

rechtlicher Bestimmungen vorliegt. Eine solche Veröffentlichung stellt 

ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Sanktion dar und ist deshalb als Ver-

fügung anzuordnen. Art. 34 FINMAG hält sowohl die materiellen als auch 

die formellen Voraussetzungen und Verfahren hierfür ausdrücklich fest. 

Damit hat der Gesetzgeber der Aufsichtsbehörde die Kompetenz 

eingeräumt, das Instrument des Prangers beziehungsweise « naming and 

shaming » anzuordnen. Es soll einerseits eine Abschreckungswirkung 

erzielt und anderseits die Öffentlichkeit vor den erwähnten Personen oder 

Instituten gewarnt werden, um sie vor allfälligen Schäden zu bewahren. 

Neben ihrem pönalen Charakter soll durch die Veröffentlichung auch eine 

präventive Wirkung erzielt werden (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., 

Art. 34 N. 1 ff. m.w.H.). Insgesamt ist festzuhalten, dass in Art. 34 

FINMAG nicht nur die vorliegend zu beurteilende Sanktion genügend 

bestimmt ist, sondern auch die damit erzielten Wirkungen hinreichend 

voraussehbar sind. 

Sie liegt im öffentlichen Interesse und stellt ein adäquates Mittel dar, um 

das Publikum zu schützen. Dies gilt umso mehr, wenn eine Wiederholung 

des schweren Fehlverhaltens nicht restlos ausgeschlossen werden kann 

(vgl. JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

840 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Festschrift Trechsel, a.a.O., S. 160 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Integrierte Fi-

nanzmarktaufsicht in der Schweiz, GesKR 2009 S. 9 f.; HSU/BAHAR/ 

RENNINGER, a.a.O., Art. 34 N. 9). 

Mit der Veröffentlichung werden die Handlungsmöglichkeiten des Adres-

saten eingeschränkt. Es wird ihm ein Nachteil auferlegt, um ihn ‒ wie mit 

dem Werbeverbot ‒ dazu zu bringen, sich in Zukunft rechtskonform zu 

verhalten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt diese Mass-

nahme eine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen von einer 

gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. 

Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil sie zusammen mit dem Werbeverbot 

einen schweren Eingriff sowohl in die allgemeinen als auch in die wirt-

schaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen darstellt (vgl. Urteile 

des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_30/2011 vom 

12. Januar 2012 E. 5.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Eine 

einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtli-

cher Pflichten genügt nicht (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 E. 3.2; 

2C_30/2011 E. 5.2.2; 2C_929/2010 E. 5.2.1; JAAG, Verwaltungsrechtliche 

Sanktionen, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, Festschrift Trechsel, a.a.O., 

S. 160 ff.). 

3. (…) 

4. Vorerst ist aber zu prüfen, ob es sich bei den Beschwerdeführe-
rinnen 3 bis 9 tatsächlich um faktische Zweigniederlassungen nach 

schweizerischem Recht gehandelt hat und ob schutzwürdige Interessen in 

der Schweiz betroffen sind. 

4.1 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung fest, die Beschwerdeführe-
rinnen 3 bis 6 hätten ihren formaljuristischen Sitz zwar in (…), ihre 

Tätigkeit übten sie jedoch überwiegend in den Geschäftsräumlichkeiten 

der (…) in (…) aus, wobei der Beschwerdeführer 10 in ihrem Namen han-

delte. Dieser habe von dort aus Dokumente für die Anleger und Vermittler 

unterzeichnet und versandt, die Korrespondenz mit den Vermittlern 

geführt und Vermittlerverträge gekündigt sowie Werbeveranstaltungen 

organisiert. Dasselbe gelte für die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9, die 

entweder vom Beschwerdeführer 10 oder von seinen Geschäftspartnern 

von der Schweiz aus geführt und im Rahmen der Aktivitäten der (…) auf 

eigenen Bankkonten in der Schweiz finanziell begünstigt worden seien. Es 

sei davon auszugehen, dass Letztere als reine Finanzvehikel gedient hätten 

und mit Anlegergeldern gespiesen würden (…). Somit handle es sich um 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 841 

 

faktische Zweigniederlassungen. Zudem seien die Anlegergelder ur-

sprünglich auf das Konto einer Schweizer Gesellschaft entgegengenom-

men worden. Weil schutzwürdige schweizerische Interessen betroffen 

seien, sei das Schweizer Recht anwendbar. 

4.2 Die Beschwerdeführenden halten demgegenüber fest, dass ihre 
Aktivitäten in Deutschland erfolgt seien. Die Struktur des Geschäfts-

modells sei angepasst worden, um nicht mit dem schweizerischen Recht 

in Konflikt zu gelangen. Über Vermittler in Deutschland seien anlässlich 

von Veranstaltungen in Deutschland Gelder von Investoren, die ihren 

Wohnsitz in Deutschland hätten, durch vier (…) Gesellschaften, die 

Beschwerdeführerinnen 3 bis 6, die über keine eigenen Bankkonten 

verfügt hätten, entgegengenommen worden. Die Gelder seien auf ein 

Konto der Beschwerdeführerin 1 in Deutschland einbezahlt worden. In 

(…) seien nur administrative Tätigkeiten ausgeführt worden. Im Schwei-

zer Recht gelte nach Art. 154 IPRG (SR 291) die Inkorporationstheorie, 

welche auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 angewendet werden müsse. 

Die Beschwerdeführerinnen 7 und 8 hätten keine eigene Geschäftstätig-

keit ausgeübt, wobei Letztere ihr Vermögen verwaltet und Einzahlungen 

des Beschwerdeführers 10 empfangen habe. Auch die Beschwerdeführe-

rin 9 sei nicht aktiv gewesen. So seien sie nicht auf dem schweizerischen 

Markt aufgetreten. Insgesamt handle es sich um ausländische Gesell-

schaften, die nicht in Konflikt mit dem Schweizer Recht stünden. Ihre 

Aktivitäten würden keine schutzwürdigen Interessen, insbesondere keine 

Anleger- und Gläubigerinteressen, in der Schweiz berühren und somit 

keine Auswirkungen in der Schweiz entfalten. Es sei offensichtlich, dass 

der Kundenverkehr schwerpunktmässig in Deutschland und somit im 

Ausland stattgefunden habe. Bei den Kunden handle es sich um Deutsche 

oder in Deutschland wohnhafte Kunden. Das schweizerische Recht sei 

deshalb nicht anwendbar. Zudem müssten finanzmarktrechtliche Mass-

nahmen verhältnismässig sein. Zur Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustands würden Massnahmen gegen die Beschwerdeführerin 1 ausrei-

chen, sollte sie einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein. 

4.3  
4.3.1 Handelt es sich um ausländische Banken, die tatsächlich in der 
Schweiz geleitet werden und die ihre Geschäfte ausschliesslich oder 

überwiegend in oder von der Schweiz aus abwickeln, so müssen sie sich 

nach schweizerischem Recht organisieren; dabei unterstehen sie den Be-

stimmungen über die inländischen Banken (Art. 1 Abs. 2 Auslandbanken-

verordnung-FINMA vom 21. Oktober 1996 [ABV-FINMA, SR 952.111]). 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

842 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Diese Banken bedürfen dementsprechend einer Bewilligung der Vor-

instanz, wenn sie Personen beschäftigen, die für sie dauernd und 

gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte 

abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten (sog. 

Zweigniederlassungen; Art. 2 Abs. 1 BankG; Art. 2 Abs. 1 Bst. a ABV-

FINMA), oder die in anderer Weise für sie tätig sind, namentlich indem 

sie Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen 

Zwecken vertreten (sog. Vertretungen; Art. 2 Abs. 1 Bst. b ABV-FINMA). 

4.3.2 Diese Regelung wird analog auf Gesellschaften angewendet, die 
keinen Bankenstatus im Ausland haben, in der Schweiz aber als 

Finanzinstitute tätig sind. Dementsprechend unterstehen Gesellschaften, 

die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz 

haben, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des 

Bundesverwaltungsgerichts dem BankG, wenn ihre Willensbildung 

gesellschaftlich organisiert ist und gewöhnlich in der Schweiz erfolgt oder 

in der Schweiz für sie eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt 

wird (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.1; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in: Kom-

mentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2011, Art. 1 

N. 8). Es handelt sich in einem solchen Fall um faktische Zweigniederlas-

sungen oder Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht 

konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, in der 

Schweiz jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne 

eine entsprechende Zweigniederlassung begründet zu haben (vgl. BGE 

130 II 351 E. 5.1; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmark-

tes, 2004, Rz. 108‒111). Der Zweck dieser Vorgehensweise liegt darin, 

eine Umgehung der in der Schweiz geltenden aufsichtsrechtlichen Ord-

nung und Unterstellungspflicht durch eine geschäftlich nicht gerechtfertig-

te Inkorporierung an einem ungenügend regulierten Ort oder an einem Ort, 

wo es keine Unterstellungspflicht gibt, zu verhindern (vgl. ROTH/ 

SCHWOB/KRAMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken 

und Sparkassen, a.a.O., Art. 2 N. 2). 

4.3.3 Hierfür muss im Einzelfall jeweils das Statut der betroffenen 
Gesellschaften ausgelegt und analysiert werden. Zu diesem Zweck hat sich 

der schweizerische Gesetzgeber grundsätzlich für die Inkorporations-

theorie entschieden. Subsidiär kommt die alternative Anknüpfung an das 

Recht des tatsächlichen Verwaltungsorts einer Gesellschaft zur Anwen-

dung (Art. 154 IPRG; vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1). Eine Anknüpfung an 

die im Internationalen Privatrecht vorherrschende Inkorporationstheorie 

dient vor allem dazu, die Zuständigkeit für Streitigkeiten und das auf 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 843 

 

Unternehmen anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Sichtweise ist aber 

mit Bezug auf das Aufsichtsrecht zu eng und lediglich indirekt von 

Bedeutung. In Anwendung der Inkorporationstheorie verbliebe ansonsten 

für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegenüber einem ausländischen, 

in der Schweiz illegal tätigen Finanzintermediär nur wenig Raum (vgl. 

BGE 130 II 351 E. 6.1; 117 II 494 E. 5‒6). 

Andererseits hat der Gesetzgeber das Konzept der tatsächlichen 

Verwaltung (Art. 154 Abs. 2 IPRG) nicht näher konkretisiert. Das 

Bundesgericht hat aber am Beispiel einer (…) Gesellschaft festgehalten, 

dass unter der Herrschaft des IPRG kein Raum für den Vorbehalt des 

fiktiven, zum Zweck der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes bleibt (vgl. 

BGE 117 II 494 E. 5, 6, 8; 130 II 351 E. 6.1). Es hält grundsätzlich an der 

vom Gesetzgeber festgelegten Inkorporationstheorie fest, die nämlich 

auch in (…) gilt. Das Bundesgericht geht aber davon aus, dass die 

Vorbehaltsklausel des schweizerischen Ordre public (Art. 17 IPRG) als 

allgemeine Schranke für die Inkorporationstheorie gelten kann. Allerdings 

sind die Hürden dafür ausserordentlich hoch (vgl. WYSS/ZULAUF, Fiktiver 

Sitz oder faktische Zweigniederlassung?, in: Internationales Zivilprozess- 

und Verfahrensrecht, 2001, S. 136). Im Bereich des Finanzmarktrechts hat 

es zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Vorinstanz, auch wenn nicht 

unmittelbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind, zum Schutz 

des Rufs des hiesigen Bankenplatzes und der lauteren Geschäftstätigkeit 

sowie aus aufsichtsrechtlichen Gründen in Abweichung der Inkorpo-

rationstheorie intervenieren darf. Dies gilt insbesondere dann, wenn die 

Gesellschaft oder ausländische Bank an ihrem Inkorporationsort über 

keine nachgewiesene Aktivität verfügt, in Missachtung bankenrechtlicher 

Vorschriften keine Zweigniederlassung begründet, faktisch aber eine 

solche betrieben hat. Dabei stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung, 

ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt, im Rahmen einer 

Einzelfallbetrachtung auf verschiedene Kriterien ab (vgl. BGE 130 II 351 

E. 6.1; ROTH/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 2 N. 3). Auch die Lehre geht 

davon aus, dass diese Frage im Einzelfall anhand von Indizien zu 

beurteilen ist, wobei insbesondere auf die Ausübung der geschäftsleiten-

den Funktionen abzustellen ist (vgl. FLORENCE GUILLAUME, in: Commen-

taire Romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 

2011, Art. 154 N. 6‒8 und 16‒20; EBERHARD/VON PLANTA, in: Basler 

Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, Art. 154 N. 12‒

14). 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

844 BVGE / ATAF / DTAF 

 

4.3.4 Des Weiteren darf nicht übersehen werden, dass es bei der 
Prüfung der Tätigkeiten und der Feststellung einer möglichen Unterstel-

lungspflicht von Finanzinstituten nicht um die Anwendung von privat-

rechtlichen Vorschriften geht, sondern primär um die Anwendung von 

öffentlichrechtlichen Vorschriften des Verwaltungsrechts und der spezial-

gesetzlichen Bestimmungen des Bankenrechts. Im öffentlichen Recht 

drängen sich differenzierte Kollisionsregeln auf. Zwar bilden die im 

Völkerrecht, insbesondere im internationalen Verwaltungsrecht, geltenden 

Prinzipien der Territorialität und Personalität auch im inländischen öffent-

lichen Recht Anknüpfungspunkte. Im öffentlichen Recht bedeutet aber das 

Territorialitätsprinzip, dass dieses grundsätzlich nur auf Sachverhalte 

anwendbar ist, die sich in der Schweiz zutragen (vgl. BGE 133 II 331 

E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 355 ff.; TSCHANNEN/ 

ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 184). Die Folgen einer Geschäftstätigkeit, 

die auf dem schweizerischen Territorium ausgeübt wird, von diesem 

ausgeht oder sich auf dieses Territorium und auf den schweizerischen 

Markt auswirkt, sind zu erfassen, auch wenn die entsprechende Aktivität 

einer ausländischen Gesellschaft zuzuschreiben ist. Die Normgeltung und 

Normwirkung sind dementsprechend auch für ausländisches Handeln 

innerhalb der Schweiz gültig, es sei denn, es ergebe sich aus einer Norm 

des höherrangigen Rechts, etwa des Verfassungs- oder des Völkerrechts, 

dass eine gesetzliche Bestimmung nicht ausserhalb des Territoriums des 

Gemeinwesens, das sie erlassen hat, Anwendung finden kann (vgl. BGE 

133 II 331 E. 6.1). Dabei soll allerdings nicht ohne spezifische schutzwür-

dige schweizerische Interessen, allein durch die Annahme einer faktischen 

Zweigniederlassung und in Aushöhlung der Inkorporationstheorie, gehan-

delt werden (vgl. THOMAS MERKLI, Internationales Verwaltungsrecht: Das 

Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, Liechtensteinische Juristen-

zeitung 2003 S. 84 ff.). 

Alsdann bestimmt das Personalitätsprinzip das anwendbare Recht nach 

der persönlichen Zugehörigkeit des Adressaten. Es bezieht sich auf den 

juristisch massgebenden Standort oder die Nationalität eines international 

operierenden Unternehmens. Dabei geht es grundsätzlich um die Fest-

stellung eines hinreichenden Bezugs oder eines sogenannten « genuine 

link » zum betroffenen Staat beziehungsweise zur schweizerischen 

Rechtsordnung, um einen Sachverhalt mit Auslandsbezug im nationalen 

Recht erfassen zu können (vgl. in diesem Sinne die Verfügung der Über-

nahmekammer der Eidg. Bankenkommission (EBK) vom 30. September 

1999 i.S. LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton und TAG Heuer 

International SA betreffend Unterstellung einer in der Schweiz kotierten 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 845 

 

luxemburgischen Gesellschaft unter das Börsengesetz; Anwendung der 

schweizerischen Übernahmeregelung, EBK-Bulletin 39/2000 S. 25 ff.; 

MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, 

S. 29 f.; MERKLI, a.a.O., S. 82; STEIN/VON BUTTLAR, Völkerrecht, 

12. Aufl. 2009, S. 220 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., 

S. 185 f.; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 

2011, S. 272 ff.). 

Eng mit dem Territorialitätsprinzip verbunden ist das Auswirkungsprinzip 

(principe de la territorialité objective, principio della territorialità obiet-

tiva), welches als spezielle Ausprägung des Territorialitätsprinzips gilt 

(vgl. HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zu-

lässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit 

Auslandswirkung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und 

Völkerrecht, 1984, S. 730 ff.; MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; ZIEGLER, a.a.O., 

S. 269 ff.). 

4.3.5 Insofern kann das schweizerische öffentliche Recht gestützt auf 
das Auswirkungsprinzip auch ohne diesbezügliche Norm auf Sachverhalte 

Anwendung finden, die sich zwar im Ausland zutragen, aber in einem 

ausreichenden Mass auf das Territorium der Schweiz auswirken. Die 

Wirkung der Aktivitäten von Personen oder Unternehmen gelten hierfür 

als ausreichender Bezugspunkt für eine Auslandsanknüpfung (vgl. BGE 

133 II 331 E. 6.1 m.w.H.; HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; MENG, a.a.O., 

S. 748; MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, a.a.O., 

S. 155 ff.). Die effektive Wahrung von schutzwürdigen schweizerischen 

Interessen muss jedoch in Anwendung eines Gesetzes realisiert werden 

können (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt 

nach Massgabe der Finanzmarktgesetze, zu denen das BankG zählt (Art. 1 

Abs. 1 Bst. d FINMAG), unter anderem den wirksamen Schutz der 

Gläubiger und Anleger (Individualschutz) sowie den Schutz der Funk-

tionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz). Das Ansehen und die 

Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz sollen gestärkt werden 

(Art. 5 FINMAG). Insofern ist die Auswirkung einer Tätigkeit sowohl in 

Bezug auf die individuellen Marktteilnehmer als auch in Bezug auf die 

Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Ruf des Finanzplatzes von 

Bedeutung. 

4.4  
4.4.1 Vorliegend steht fest, dass nur die Beschwerdeführerinnen 1 und 
2 in der Schweiz inkorporiert waren. Da die Beschwerdeführerinnen 3 bis 

9 ihren Sitz im Ausland hatten, stellt sich die Frage der Anknüpfung. Die 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

846 BVGE / ATAF / DTAF 

 

eigentliche Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen ist in (…) 

organisiert und zum Teil auch ausgeübt worden. Die Anlagegelder sind 

jeweils auf ein Bankkonto in Deutschland einbezahlt worden. Dieses 

Konto gehörte aber ‒ wie bereits erwähnt ‒ der Beschwerdeführerin 1 und 

die Gelder wurden alsdann auf weitere Konten der Beschwerdeführerin-

nen bei schweizerischen Banken in der Schweiz überwiesen. Die 

Beschwerdeführerinnen verfügten über keine eigenen Geschäftsräumlich-

keiten, weder im In- noch im Ausland. Der Beschwerdeführer 10 steuerte 

die gesamte Geschäftstätigkeit von den Räumlichkeiten der (…) aus. Er 

trat abwechslungsweise in verschiedenen Funktionen im Namen dieser 

Gesellschaften auf. Obschon er formaljuristisch nicht als Organ der 

Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 eingetragen und auch nicht wirtschaftlich 

Berechtigter der Beschwerdeführerin 9 war, geht aus den Akten hervor, 

dass diese Gesellschaften in der Tat von ihm geführt wurden. Es konnten 

denn auch keine Hinweise auf mögliche Arbeitsverhältnisse mit 

Mitarbeitern gefunden werden. 

Es ist somit festzuhalten, dass die Geschäftstätigkeiten faktisch von der 

Schweiz organisiert und ausgegangen sind. Die Werbeaktivitäten fanden 

aber im Ausland statt, und die Entgegennahme der Gelder erfolgte dort. 

4.4.2 Für die Annahme von faktischen Zweigniederlassungen ist 
überdies zu prüfen, ob spezifische schutzwürdige schweizerische Interes-

sen in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 berührt sind, das 

heisst, ob und inwiefern sich ihre Aktivitäten auf die Schweiz auswirken 

(vgl. MERKLI, a.a.O., S. 84 ff.), was diese bestreiten. 

Ein Verzicht auf ein Einschreiten wäre von der Schweizer Aufsichtsbe-

hörde erst dann in Betracht zu ziehen, wenn mindestens eine gleichwertige 

Aufsicht im Ausland bestünde beziehungsweise diese auch tatsächlich 

ausgeübt wurde. Dies ist beziehungsweise war hier aber nicht der Fall. Es 

sind keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach entweder im Land des 

statutarischen Sitzes der Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 oder in Deutsch-

land eine Aufsicht ausgeübt worden wäre. 

In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, weshalb die 

deutsche Aufsichtsbehörde bisher nicht zum Schutze der Gläubiger und 

Anleger interveniert hat. Eine vergleichbare Situation ergab sich etwa im 

Fall der Fidium Finanz AG (Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2006  

C‒452/04, Kommission/Deutschland, Slg. 2006 I-09521, nachfolgend: 

Urteil EuGH). Diese Gesellschaft mit statutarischem Sitz in der Schweiz 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 847 

 

war nach dem geltenden schweizerischen Recht weder nach den finanz-

marktrechtlichen Gesetzen (Art. 1 FINMAG) noch nach dem Bundes-

gesetz vom 23. März 2001 über den Konsumkredit (KKG, SR 221.214.1) 

unterstellungspflichtig, weshalb die schweizerische Finanzmarktaufsicht 

nicht intervenierte. Sie bildete auch kein Kreditinstitut im Sinne des EU-

Rechts, weil ihre Tätigkeit ‒ im Gegensatz zu den Beschwerdeführerinnen, 

die eine in der EU und in Deutschland regulierte Tätigkeit ausübten ‒ nicht 

darin bestand, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder vom Publikum 

entgegenzunehmen. Gleichwohl verlangte die deutsche Aufsichtsbehörde, 

dass sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis einholen müsse. Der Europäische 

Gerichtshof erkannte, dass es sich bei der Tätigkeit der gewerbsmässigen 

Kreditvergabe um eine Dienstleistung gehandelt habe (Urteil EuGH 

Rn. 40). Dabei verfolgte die deutsche Regelung den Zweck, die Erbrin-

gung solcher Dienstleistungen zu überwachen und sie nur Unternehmen 

zu erlauben, die eine ordnungsgemässe Abwicklung der Geschäfte 

gewährleisteten (Urteil EuGH Rn. 45). Der EuGH ging zwar nicht auf die 

Frage ein, ob die Fidium Finanz AG aufgrund des von ihr gewählten 

Geschäftsmodells den Zweck verfolgt hatte, das deutsche Recht zu 

umgehen. Er erachtete es aber als zulässig, aufgrund der besonderen 

innerstaatlichen Regelung den Zugang zum deutschen Finanzmarkt ohne 

Erlaubnis zu verwehren. Ein Unternehmen aus einem Drittstaat müsse 

seine Hauptverwaltung oder eine Zweigstelle in Deutschland haben und 

von der dortigen Aufsichtsbehörde überwacht werden, um in Deutschland 

tätig zu sein (Urteil EuGH Rn. 50). 

Im Unterschied zum erwähnten Urteil des EuGH haben im vorliegenden 

Fall die Beschwerdeführerinnen formaljuristisch ihre Sitze nicht nur in der 

Schweiz, sondern auch in einem Drittstaat, in (…). Wie die Fidium Finanz 

AG sind sie aber ‒ nach eigenen Angaben sogar vollumfänglich ‒ in 

Deutschland tätig und üben eine dort regulierte und bewilligungspflichtige 

Tätigkeit aus. Ob und gegebenenfalls weshalb die deutsche Aufsicht daher 

zwecks Gewährleistung des Gläubiger- und Anlegerschutzes auf ihrem 

Territorium im vorliegenden Fall hätte eingreifen können oder sollen, kann 

an dieser Stelle letztlich offen gelassen werden, weil das schweizerische 

Recht ohnehin angewendet werden kann und muss. 

4.4.3 Aus den Unterlagen, insbesondere aus Prospekten der 
Beschwerdeführerinnen, geht hervor, dass verschiedentlich ein spezieller 

Bezug zur Schweiz suggeriert wird (…). Damit wird der Ruf des Finanz-

platzes bewusst genutzt. Gegenüber den Anlegern erweckt auch die mit 

ihnen geführte Korrespondenz von der Schweiz aus den Eindruck einer 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

848 BVGE / ATAF / DTAF 

 

besonderen Beziehung zur Schweiz. Zudem benutzten die Beschwerde-

führenden das Schweizer Bankensystem. Insofern werden spezifische 

schutzwürdige Interessen berührt, weshalb eine Unterstellung unter das 

schweizerische Recht bereits in Anwendung des Personalitätsprinzips 

erfolgen kann. Auch das Auswirkungsprinzip gelangt zur Anwendung. 

Neben der Tatsache, dass die in der Schweiz eingetragene Beschwerdefüh-

rerin 1 eine wichtige Rolle bei der Entgegennahme der Publikumseinlagen 

gespielt hat, wirken sich die Aktivitäten der Beschwerdeführenden unmit-

telbar auf den Ruf des schweizerischen Finanzplatzes, insbesondere auf 

dessen Lauterkeit aus, weshalb eine negative Auswirkung auf das Ansehen 

des Finanzplatzes zu befürchten ist. 

Keine der im Ausland inkorporierten Gesellschaften verfügt dort über eine 

Hauptniederlassung, die Aktivitäten entfaltet hätte. Auch in der Schweiz 

sind sie von einem einzigen Standort ausgeführt worden. Ihre Tätigkeiten 

sind allesamt von der Schweiz ausgegangen und aus ihr gesteuert worden, 

und sie haben sich auf den schweizerischen Markt ausgewirkt. Somit sind 

in der Schweiz faktische Zweigniederlassungen betrieben worden, ohne 

dass diese rechtlich begründet worden wären ([…]; BGE 130 II 351 E. 6.1 

m.w.H.; MERKLI, a.a.O., S. 87 ff.). Ausserdem übersehen die Beschwerde-

führenden, dass nicht nur ausländische, sondern auch schweizerische Ge-

sellschaften involviert gewesen sind. Wie die Beschwerdeführenden selber 

ausführen, wurde die Struktur des Geschäftsmodells angepasst, um nicht 

in Konflikt mit dem BankG zu geraten. Bei den zu diesem Zweck 

gegründeten Gesellschaften handelt es sich aber um fiktive Gesellschafts-

sitze. Die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sind offensichtlich nicht 

geändert worden. 

Insgesamt ist davon auszugehen, dass es schutzwürdige öffentliche 

Interessen für die Schweizer Aufsicht gibt, zu intervenieren. Neben dem 

Schutz der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des Finanzplatzes soll 

auch zum wirksamen Schutz der Gläubiger und Anleger eingeschritten 

werden. Ob nur ausländische Gläubiger und Anleger, in Anwendung des 

schweizerischen Rechts geschützt werden sollen, ist, entgegen den 

Behauptungen der Beschwerdeführenden, nicht entscheidend. 

5.‒5.2 (…) 

5.3  
5.3.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts sind verschiedene natürliche und juristische Personen in 

Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 849 

 

aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge 

wirtschaftliche ‒ sowohl finanzielle als auch geschäftliche, personelle oder 

organisatorische ‒ Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Be-

trachtungsweise den faktischen Gegebenheiten mit Blick auf die Durch-

setzung der Zielsetzungen der Finanzmarktaufsicht gerecht wird und 

damit Umgehungen des Gesetzes verhindert werden können. Die Bewilli-

gungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch 

umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen oder die 

dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Bewilligungsvoraus-

setzungen erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilli-

gungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 

m.w.H.; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON 

DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhänd-

lertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.). Der Gläubiger- und Anlegerschutz 

sowie der Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 5 

FINMAG) rechtfertigen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen 

finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise. 

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gruppe liegen vor, wenn die 

gleichen natürlichen Personen als Organe handeln, wobei ihr Zusammen-

wirken einen gewissen Mindestgrad an Intensität und ein Minimum an 

gemeinsamer (innerer) Finalität und (äusserer) Organisiertheit aufweist. 

Dabei ist eine rechtsverbindliche Absprache unter ihnen auch stillschwei-

gend möglich (Art. 1 Abs. 2 OR), wie dies für die Bildung einer einfachen 

Gesellschaft gilt, welche durch konkludentes Verhalten begründet werden 

kann (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.4.4). Ein gruppenweises Handeln ist 

insbesondere dann gegeben, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit 

auftreten oder wenn aufgrund der Umstände ‒ wie die Verwischung der 

rechtlichen und buchhalterischen Grenzen unter involvierten Gesell-

schaften, der gleiche Geschäftssitz, wirtschaftlich unbegründete und ver-

schachtelte Verhältnisse, Geldtransfer von einer Gesellschaft zur anderen, 

alternativ von den verschiedenen involvierten Gesellschaften ausgehende 

Aktivitäten, Auftreten unter gleichen oder ähnlichen Namenstrukturen ‒ 

davon auszugehen ist, dass koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet eine 

gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne wahrgenommen wird 

(vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 m.w.H.; Urteil 2C_929/2010 E. 2.2; Urteil des 

BVGer B‒2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3; 

KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON DER 

CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). Dies erfolgt gerade beim « Poolen » von 

Geldern. Diese werden zusammengelegt, um sie dann gemeinschaftlich zu 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

850 BVGE / ATAF / DTAF 

 

verwalten (vgl. Urteile 2C_929/2010 E. 3.3.2; B‒2311/2010 E. 4). Insge-

samt kann das Verhalten daraufhin gedeutet werden, dass zwecks 

Verfolgung eines gemeinsamen Ziels gehandelt wird (vgl. BGE 135 II 356 

E. 3.2; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON 

DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). 

Davon zu unterscheiden ist der Begriff der Finanzgruppe, wie er im 

Bankenrecht im Zusammenhang mit der Aufsicht angewendet wird. 

Demnach besteht eine Finanzgruppe, wenn mindestens ein Unternehmen 

als Bank oder Effektenhändler tätig ist, die weiteren Unternehmen 

hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind, und sie eine wirtschaftliche 

Einheit bilden oder entweder rechtlich oder faktisch gezwungen sind, 

Gruppengesellschaften beizustehen (Art. 3c Abs. 1 BankG; vgl. MAUREN-

BRECHER/KRAMER, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, 

S. 139 ff.). Auch im Börsenrecht wird der Begriff der Gruppe anders 

erfasst. So unterscheidet das Börsenrecht in Bezug auf den Erwerb und die 

Veräusserung von Beteiligungspapieren zwischen einer vertraglich oder 

auf eine andere Weise organisierten Gruppe und der gemeinsamen 

Absprache mit Dritten (aArt. 20 und aArt. 31 des Börsengesetzes vom 

24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]). Die beiden Begriffe haben nicht die 

gleiche Bedeutung. Ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten 

setzt im Bereich des Börsenrechts vielmehr eine minimale innere Finalität 

und äussere Organisiertheit voraus; dieses kann auch auf einem 

konkludenten Verhalten beruhen. Demgegenüber sollen für die Abgren-

zung einer organisierten Gruppe im Finanzmarktrecht strengere Kriterien 

gelten. Diese Differenzierung ist aber umstritten (vgl. BGE 130 II 530 

E. 5‒6; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im 

Börsenrecht, 2005, S. 135 ff. m.w.H.; PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung 

der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht 

durch Aktionärsgruppen, 2001, S. 150 ff. m.w.H.). 

Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen 

Konsequenzen alle Mitglieder oder involvierten Gesellschaften treffen. 

Dies gilt selbst dann, wenn einzelne von ihnen keine nach aussen 

erkennbaren bankenrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben, 

solange sie Teil eines Gesamtplans sind und zum Erreichen des verfolgten 

Zweckes beitragen. Dabei ergibt die Rolle der einzelnen Gesellschaften 

der Gruppe dann einen Sinn, wenn sie gesamtheitlich betrachtet werden. 

Entscheidend ist somit nicht die gewählte und aufgebaute formaljuristi-

sche Konstruktion, sondern die wirtschaftlich tatsächlich ausgeübte und 

verfolgte Aktivität (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 3; KLEINER/SCHWOB/ 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 851 

 

KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., 

S. 164 ff.). 

5.3.2 Wird ein Geschäftsmodell angepasst, gerade um eine Unterstel-
lung unter das BankG zu vermeiden, dann stellt sich insbesondere die 

Frage nach einer möglichen Gesetzesumgehung und/oder einem Miss-

brauchstatbestand, was gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben 

und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) zu prüfen ist. Handelt 

es sich um den Wegzug einer Gesellschaft oder um eine Auslagerung der 

Aktivitäten einer Gesellschaft durch deren Aufteilung und Übertragung 

auf neu gegründete Drittgesellschaften in einem anderen Land, dann sind 

die Beweggründe, die zur Errichtung dieser Gesellschaften geführt haben, 

entscheidend. 

Ein Rechtsmissbrauch durch Rechts- und Gesetzesumgehung liegt insbe-

sondere dann vor, wenn ein gesetzlich verpönter Tatbestand künstlich 

durch eine geeignete Rechtskonstruktion vermieden wird. Formell wird 

ein anderer Tatbestand vorgegeben, während sachlich beziehungsweise 

wirtschaftlich gerade der verpönte Tatbestand verwirklicht wird (vgl. BGE 

127 II 49 E. 5.a; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen 

Recht, 2005, S. 176; HANGARTNER, a.a.O., Art. 5 N. 41‒43; HANS 

MICHAEL RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches, 2. Aufl. 2003, S. 119). Der Wortsinn einer Norm wird 

zwar respektiert, deren Zweck aber nicht. Die Rechtsausübung ist somit 

zweckwidrig. Staatliche Behörden sind jedoch stets an den Zweck der 

Gesetze gebunden, die sie durchsetzen müssen. Insofern weist das 

Verhalten von Rechtssubjekten, das zur Vermeidung einer für sie 

belastenden Rechtsfolge dient, mit anderen Worten zu einer unerwünsch-

ten Unterstellung führen könnte, darauf hin, dass es sich um eine Gesetzes-

umgehung handeln könnte (vgl. GÄCHTER, a.a.O., S. 64 f., 176 f.). Dies 

gilt nicht zuletzt dann, wenn der Schleier von juristischen Personen 

benutzt wird, de facto aber die gleichen Aktivitäten weiter verfolgt 

werden. Die Gründung von Gesellschaften in einem anderen Staat dient in 

einem solchen Fall dazu, sich denjenigen Vorschriften zu entziehen, die 

für die Gründung und die Führung eines Bankinstituts in dem Staat 

anwendbar sind, von dem aus die Tätigkeiten tatsächlich gesteuert oder 

ausgeübt werden. Der Tatbestand einer Umgehung ist umso mehr erfüllt, 

wenn keine echte Bindung an den Gründungsstaat aufgewiesen wird und 

die Steuerung der Aktivitäten weiterhin vom ursprünglichen Staat ausgeht, 

in welchem gerade eine Unterstellungspflicht bestünde. Dies gilt auch 

wenn die Gelder nach wie vor in einem Drittstaat, in casu Deutschland, 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

852 BVGE / ATAF / DTAF 

 

entgegengenommen und in die Schweiz zurückgeführt werden. Im 

Ergebnis ergibt sich in einem solchen Fall eine nicht hinnehmbare Umge-

hung der nationalen Rechtsvorschriften. 

5.4 Im vorliegenden Fall weisen die Umstände auf die Absicht der 
Beschwerdeführenden hin, einerseits als Gruppe faktisch von der Schweiz 

aus tätig zu bleiben und den Ruf des Schweizer Finanzplatzes zu nutzen, 

andererseits der schweizerischen Gesetzgebung nicht zu unterstehen, 

sondern diese zu umgehen. 

5.4.1 Die Beschwerdeführenden legen selbst dar, ihr Geschäftsmodell 
angepasst zu haben, um kein « Poolen » von Anlegergeldern zu tätigen, 

weil sie ansonsten eine gemäss BankG bewilligungspflichtige Tätigkeit 

ausgeübt hätten. Aus diesem Grund hätten sie Gesellschaften in (…), 

gegründet, um über sie und nicht direkt über die schweizerischen Gesell-

schaften zu handeln. Allerdings haben der Beschwerdeführer 10 und seine 

Geschäftspartner ihre Aktivitäten unverändert weitergeführt. Die Gelder 

wurden zwar unter den Namen anderer N.-Gesellschaften entgegenge-

nommen. Sie wurden aber, wie erwähnt, auf das Konto der Beschwerde-

führerin 1 einbezahlt und somit gepoolt. Je nach unterschriebener Verein-

barung lag das angegebene Renditeziel zum Beispiel für eine 

Mindesteinlage von EUR 10 000.‒ ohne Absicherung bei 10 % und mit 

Absicherung bei 7 %. Die als « Investmentauftrag » bezeichneten Formu-

lare galten für die Anleger als Inhaberschuldverschreibung gegenüber der 

jeweils betroffenen Beschwerdeführerin. In den Formularen wurde 

festgelegt, dass sich das Inhaberschuldvertragsverhältnis nach dem Recht 

der (…) richtete (…). De facto hatte aber die N.-Gesellschaft volle Hand-

lungsfreiheit und in Wirklichkeit sind die Anlegerinteressen konsequent 

vernachlässigt worden. Die versprochene Investitionstätigkeit konnte 

nicht nachgewiesen werden. 

5.4.2 Die Beschwerdeführenden wussten von vornherein, dass sie 
aufgrund ihrer Aktivitäten eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübten. 

Sie haben mit einer künstlichen Konstruktion versucht, eine Unterstellung 

unter das schweizerische Recht zu umgehen und behaupten nun, keine 

Anlegerinteressen in der Schweiz zu berühren und keine Aktivitäten in der 

Schweiz auszuüben, sondern nur Verwaltungstätigkeiten wegen des 

Schweizer Wohnsitzes des Beschwerdeführers 10 in der Schweiz abzu-

wickeln. Sie haben aber über keine anderen Büroräumlichkeiten als dieje-

nigen bei der L. in (…) verfügt und sind nur von dort aus ‒ als Gruppe ‒ 

geleitet worden. Durch zum Teil verwirrende Zusammenhänge unter den 

Beschwerdeführerinnen 1 bis 9, kaum nachvollziehbare und unerklärliche 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 853 

 

Überweisungen von Konten zu Konten auf verschiedene Banken in der 

Schweiz ‒ auf die der Beschwerdeführer 10 und seine Partner privat direk-

ten Zugang hatten ‒, haben sie im Ergebnis basierend auf die neu einge-

führte Arbeitsteilung doch die gleichen Aktivitäten weitergeführt. Alle 

Beschwerdeführerinnen sind involviert gewesen, was insbesondere auch 

die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 betrifft. Letztere haben zwar nicht 

aktiv Anleger angeworben, doch haben sie über Bankkonti verfügt, auf 

welche Gelder der übrigen Beschwerdeführerinnen überwiesen wurden, 

sodass eine Trennung dieser Gesellschaften von der restlichen Gruppe 

technisch kaum durchführbar war. Des Weiteren ist hervorzuheben, dass 

der Beschwerdeführer 10 selbst von der « N.-Gruppe » spricht (…). 

Aufgrund der Geschäftsvorgänge liegen im Ergebnis ein Zusammenwir-

ken unter den Beschwerdeführenden mit Blick auf die Entgegennahme 

und Verwendung von Publikumsgeldern und aufsichtsrechtlich eine 

Gruppe vor. 

6.‒7. (…) 

8. Es ist schliesslich zu prüfen, ob das gegen den Beschwerdefüh-
rer 10 verhängte Werbeverbot und seine Veröffentlichung rechtmässig 

sind. 

8.1 Diesbezüglich hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdefüh-
rer 10 in seiner Eigenschaft als Eigner sowie als formelles und faktisches 

Organ der Beschwerdeführenden massgeblich, das heisst als zentrale 

Person, in deren Geschäftstätigkeit involviert gewesen sei. Er sei haupt-

sächlich für die Entgegennahme von Publikumseinlagen zusammen mit 

seinen Geschäftspartnern sowie für die Werbung für diese Tätigkeit 

verantwortlich gewesen. Er habe ein Gehalt bezogen und seine Ämter 

nicht bloss treuhänderisch wahrgenommen. Er sei überdies als Redner bei 

Veranstaltungen für Vermittler aufgetreten. Seine Behauptung, nicht hinter 

der Tätigkeit der (…) Gesellschaften gestanden zu haben, erstaune, weil 

er die Auslagerung der Tätigkeiten mit einem Geschäftspartner veranlasst 

habe. In seinem Büro in (…) seien massenhaft Prospekte gelagert worden 

und er habe mit Vermittlern und Kunden von dort aus korrespondiert. Ohne 

ersichtlichen Rechtsgrund habe er sich und seinem Geschäftspartner 

grössere Beträge zukommen lassen (…). Er habe gegen das Verbot zur 

Vornahme von Rechtshandlungen ohne Zustimmung des Untersuchungs-

beauftragten gehandelt und somit gegen die superprovisorische Verfügung 

vom 19. März 2012, die sofort vollstreckbar war, verstossen, als er am 

29. Juni 2012 im Namen der Beschwerdeführerin 7 eine Vereinbarung 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

854 BVGE / ATAF / DTAF 

 

unterschrieben habe, um die Frist einer Rückzahlung um ein Jahr zu 

verlängern, und eine Darlehensforderung mit Vertrag an eine weitere N.-

Gesellschaft abgetreten habe. Im Laufe der Ermittlungen habe er sich 

unkooperativ gezeigt und sich geweigert, vor den Untersuchungsbe-

auftragten in der Schweiz persönlich zu erscheinen. Dementsprechend 

liege ein ausreichender Grund vor, um ein Verbot zu verhängen, eine 

Banktätigkeit auszuüben und entsprechende Werbung zu betreiben. Es 

könne auch auf die im Gesetz enthaltenen Strafdrohungen hingewiesen 

werden. Für die Veröffentlichung der Massnahmen spreche zudem das 

öffentliche Interesse. Dies gelte nicht zuletzt deshalb, weil er wiederholt 

und über verschiedene Geschäftsmodelle Publikumseinlagen entgegenge-

nommen und aktiv Werbung zu diesem Zweck betrieben habe, was keine 

positive Prognose zulasse. Das verfügte Werbeverbot und seine Veröffent-

lichung zusammen mit der Strafandrohung für die Dauer von fünf Jahren 

seien aus diesen Gründen verhältnismässig. 

8.2 Der Beschwerdeführer 10 macht geltend, dass die ihm gegenüber 
verfügten Massnahmen, insbesondere das Werbeverbot, unverhältnismäs-

sig seien. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012 

betreffend das Werbeverbot, die Strafdrohung und die Veröffentlichung 

der Massnahmen, soweit sie ihn betreffen, aufzuheben. Die Verfügung 

beziehe sich auf Gesellschaften mit Sitz im Ausland, die Geschäfte im 

Ausland für ausländische Anleger getätigt hätten. In der Schweiz seien 

reine Verwaltungstätigkeiten abgewickelt worden. Sofern es darüber hin-

ausgehende Aktivitäten gegeben hätte, würden sie nur die Beschwerdefüh-

rerin 1 betreffen. 

Er habe auch nicht gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März 

2012 verstossen, als er am 29. Juni 2012 eine Vereinbarung betreffend die 

Beschwerdeführerin 7 mit Sitz in (…) unterschrieben habe. Die Vorinstanz 

verletze die Souveränitätsrechte ausländischer Staaten, wenn sie festhalte, 

dass er dabei gegen ihre Anordnungen verstossen habe. Ihre Zuständigkeit 

beschränke sich auf das Hoheitsgebiet der Schweiz. Der Sitz der 

Beschwerdeführerin 7 befinde sich aber gerade nicht in der Schweiz. Die 

Vorinstanz sei daher nicht zum Erlass der superprovisorischen Verfügung 

zuständig. 

Insgesamt habe er in Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdefüh-

rerinnen 1 bis 9 weder eine beherrschende noch eine herausragende Rolle 

gespielt. Seine Verantwortlichkeit sei gegenüber der Darstellung der Vor-

instanz deutlich abzuschwächen. Sie habe sich nicht mit seinem Vorbrin-

gen auseinandergesetzt. Eine Verletzung des Schweizer Rechts könne 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 855 

 

höchstens fahrlässig, keinesfalls vorsätzlich sein. Es treffe auch nicht zu, 

dass er sich unkooperativ verhalten habe. Aufgrund des Zeitaufwands für 

eine Anreise aus Deutschland habe er vorgeschlagen, die Fragen schriftlich 

zu beantworten, was abgelehnt worden sei. Dass die versprochenen 

Investitionen nicht stattgefunden haben sollen und die Anlegerinteressen 

vernachlässigt worden seien, gehe ohnehin ins Leere, weil die Gesell-

schaften keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachge-

gangen seien. Insofern bestehe kein Grund für den Erlass eines 

Werbeverbots, was auch für dessen Veröffentlichung gelte. Dadurch würde 

sein Ruf geschädigt, und er werde seinen angestammten Beruf mit grosser 

Wahrscheinlichkeit nicht mehr ausüben können. Auch die angebliche 

Widerhandlung gegen die superprovisorische Verfügung rechtfertige die 

Veröffentlichung nicht. Es bestehe schliesslich keine Gefahr, dass er in der 

Zukunft gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen « könne ». 

8.3  
8.3.1 Der Beschwerdeführer 10 spielte im Rahmen der Gruppe der 
Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 eine zentrale Rolle. Er war entweder als 

Eigner oder als formelles wie auch als faktisches Organ in die 

Geschäftstätigkeit dieser Gruppe involviert. Er hat das Geschäftsmodell 

zusammen mit seinen Geschäftspartnern angepasst, um nicht vom schwei-

zerischen Recht erfasst zu werden, wobei es sich um eine künstliche 

Konstruktion gehandelt hat, und die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit die 

gleiche geblieben ist. Es wurde überdies gezielt und systematisch 

vorgegangen. Hohe Summen wurden von einer Vielzahl von Anlegern 

entgegengenommen, ohne die versprochene Investitionstätigkeit zu 

tätigen. Es kann somit nicht von einer einmaligen, punktuellen und unter-

geordneten Verletzung bankenrechtlicher Pflichten ausgegangen werden, 

sondern von einer wiederholten Verletzung in erheblichem Umfang (vgl. 

Urteil 2C_71/2011 E. 5.3.1). 

Der Beschwerdeführer 10 bestreitet nicht, Handlungen im Namen der 

Beschwerdeführerin 7 trotz des Erlasses der superprovisorischen Verfü-

gung vom 19. März 2012 vorgenommen zu haben. Er beruft sich aber auf 

die Tatsache, dass ein Bezug zur Schweiz fehle, weshalb sie nicht 

zuständig sei. Wie festgehalten, üben die Beschwerdeführenden als Grup-

pe eine unbewilligte Tätigkeit in der Schweiz aus und werden allesamt 

vom schweizerischen Recht erfasst (…). Dementsprechend war es ihm 

untersagt, irgendwelche Handlung im Namen irgendeiner dieser 

Gesellschaften vorzunehmen. 

2015/53 Finanzmarktaufsicht 

 

 

856 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Allein der Verstoss gegen das Verbot zur Vornahme von Rechtshandlungen 

ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten gemäss der superprovi-

sorischen Verfügung vom 19. März 2012 ist als gravierend zu beurteilen 

(…). Er hat sich damit der Erfüllung aufsichts- und verwaltungsrechtlich 

auferlegter Pflichten widersetzt. Die Vorinstanz hat somit zu Recht 

erwogen, es liege eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-

mungen vor (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Dass sie ihm vorbeugend jegliche 

(weitere) bewilligungspflichtige Ausübung einer Banktätigkeit sowie die 

diesbezügliche Werbung in genereller Form untersagt, ist daher als 

angemessen und verhältnismässig zu erachten. Damit werden ihm gegen-

über die ausdrücklichen gesetzlichen Verbote (vgl. Urteil 2C_929/2010 

E. 5.1) angewendet und mit dem Hinweis auf die Strafandrohung 

verbunden (Art. 44 und Art. 48 FINMAG; Art. 46 und Art. 49 BankG). 

8.3.2 Neben dem Schutz der Gläubiger und Anleger, die auf der 
Internetseite der Vorinstanz vor unerlaubten Tätigkeiten des Beschwerde-

führers jederzeit gewarnt werden, dient die Veröffentlichung des Werbe-

verbots auch dem Funktionsschutz. Bei seinen Tätigkeiten hat sich der 

Beschwerdeführer gezielt und wiederholt auf den Ruf des hiesigen 

Finanzplatzes berufen, obschon er alsdann geltend gemacht hat, dass seine 

Aktivitäten gar keine Auswirkungen auf den schweizerischen Finanzmarkt 

entfalten würden. Zudem ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerde-

führer wohl bewusst war, worum es ging, als er zusammen mit seinen 

Geschäftspartnern ein ausgeklügeltes System entwickelte, um einer 

Unterstellung unter das schweizerische Recht auszuweichen. Es besteht 

demnach die Gefahr einer Wiederholung der schweren Pflichtverletzun-

gen. Insofern überwiegt offensichtlich das Interesse am Schutz der 

Öffentlichkeit vor Aktivitäten von Personen, die bereits einmal in 

schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Pflichten verstossen 

haben (vgl. Urteil 2C_30/2011 E. 5.2.1). Mit einer Veröffentlichung sollen 

potenzielle zukünftige Schäden auch für das Ansehen des Finanzmarkts 

zumindest präventiv verhindert werden. Die von der Vorinstanz verfügte 

Veröffentlichung des Werbeverbots für die Dauer von fünf Jahren bildet 

deshalb ein adäquates Mittel, um dies zu erreichen. Angesichts der 

gravierenden Verfehlungen des Beschwerdeführers 10 ist sie nicht nur 

geboten, sondern auch verhältnismässig. 

In Bezug auf die Veröffentlichung der Endverfügung nach Eintritt der 

Rechtskraft kann auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden. 

Die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 10 allein oder mit seinen Ge-

schäftspartnern wieder über eine künstliche Konstruktion und unter 

Finanzmarktaufsicht 2015/53 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 857 

 

anderen Namen gegen das Bankengesetz verstossen könnte, ist nicht 

unerheblich. Diesbezüglich überzeugen die Ausführungen der Vorinstanz 

auch mit Bezug auf die Dauer der Veröffentlichung auf ihrer Homepage 

von fünf Jahren und besondere Bedeutung kommt dem Verstoss gegen die 

superprovisorische Verfügung vom 19. März 2012 zu.