# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60e5e4d2-cca4-598a-a380-9253419bc08f
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-06
**Language:** de
**Title:** Konzession. Beendigung einer solchen durch das Gemeinwesen. Zulässigkeit des Vorgehens (Kasuistik).
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0210/2011
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0210_2011_3.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0210/2011 vom 6. September 2011 in BEZ 2011 Nr. 63 

3. Aus  den  Akten  ergibt  sich  folgender  Sachverhalt:  Am  25.  September
1979  stellte  der  Gemeinderat  mit  Schreiben  an  die  Rekurrentin  fest,  dass  ein 
Teil  der  Strasse  S  durch  die  Rekurrentin  umzäunt  worden  war.  Im  gleichen 
Schreiben  wurde  ausgeführt,  gegen  die  Inanspruchnahme  des  Gemeinde-
landes  auf  Zusehen  hin  werde  nichts  eingewendet.  Mit  Schreiben  vom  26. 
November  2010  teilte  die  Tiefbauabteilung  der  Rekurrentin  mit,  dass  die  von 
der  Rekurrentin  beanspruchte  Teilfläche  der  Strasse  aufgrund  des  Neubaus 
eines  Fachmarktzentrums,  Erstellung  einer  neuen  Kanalisationsleitung  und 
Instandstellung  der  Strasse  freizugeben  sei.  Alsdann  erging  der  angefochtene 
Beschluss. 

4. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Räumung nicht notwendig sei.
Sie  habe  gleichzeitig  gegen  die  am  10.  Januar  2011  erteilte  baurechtliche 
Bewilligung  für  den  Neubau  eines  Fachmarktzentrums  rekurriert.  Mit  jenem 
Rekurs sei dargelegt worden, dass die Erschliessung grundlegend überarbeitet 
werden  müsse  und  die  Baubewilligung  aufzuheben  sei.  Werde  die  Bau-
bewilligung  aufgehoben,  so  sei  die  Räumung  von  keinerlei  privatem, 
geschweige  denn  öffentlichem  Interesse.  Die  Räumung  sei  eine  für  die 
Rekurrentin einschneidende Massnahme. Sie dürfe erst dann verlangt werden, 
wenn  das  Strassenteilstück  tatsächlich  benötigt  würde.  Die  Räumung  sei 
unverhältnismässig.  

5. Gemäss  Art.  664  ZGB  stehen  öffentliche  Sachen  unter  der  Hoheit  des
Staates,  in  dessen  Gebiet  sie  sich  befinden.  Das  kantonale  Recht  stellt  die 
erforderlichen  Bestimmungen  über  den  Gemeingebrauch  der  öffentlichen 
Sachen  auf.  Dabei wird  zwischen  (schlichtem) Gemeingebrauch, gesteigertem 
Gemeingebrauch  und  Sondernutzung  unterschieden.  Besteht  eine  dauernde 
und  feste  Verbindung  zwischen  einem  privaten  Bauteil  und  der  öffentlichen 
Sache,  so  liegt  regelmässig  eine  Sondernutzung  vor.  Sondernutzungen 
bedürfen der Erteilung einer Sondernutzungskonzession, die mit der Erhebung 
einer Gebühr verbunden werden kann (vgl. zum Ganzen: U. Häfelin/G. Müller/F. 
Uhlmann,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6.  A.,  2010,  Rz.  2371  ff.).  Das 
kantonale  Planungs-  und  Baugesetz  (PBG)  befasst  sich  in  §  231  mit  der 
Inanspruchnahme  des  öffentlichen  Grundes.  Entsprechend  Abs.  1  dieser 
Bestimmung  bedarf  es  für  die  Inanspruchnahme  des  öffentlichen  Grundes  mit 
Einschluss  des  Erdreiches  und  der  Luftsäule  zu  privaten  Zwecken  einer 
Bewilligung oder einer Konzession. 

Offensichtlich  handelt  es  sich  bei  der  streitbetroffenen  Fläche  um 
öffentlichen Grund. Unbestritten ist, dass die Inanspruchnahme einer Teilfläche 
der Strasse S am 25. September 1979 erlaubt wurde. Es handelt sich dabei um 
eine Sondernutzungskonzession, wurde doch der betroffene Grund eingezäunt 
und  wurden  damit  andere  Benutzer  ausgeschlossen.  Die  Rechtsnatur  der 
Konzessionserteilung 
ist  umstritten.  Das  Bundesgericht  bezeichnet  die 
Konzession  als  einen  gemischten  Akt  und  unterscheidet  zwischen  einem  ver-

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fügungsmässig  und  einem  vertraglich  begründeten  Teil  der  Konzession. 
Vertraglich sind diejenigen Teile der Konzession, bei welchen die Bestimmtheit 
der  gesetzlichen  Grundlage  gering  und  damit  der  Spielraum  für  die  Ausge-
staltung  des  Konzessionsverhältnisses  im  einzelnen  Fall  gross  ist,  z.B.  die 
Dauer der Konzession (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2593). 

Die  Aufforderung  der  Vorinstanz,  den  Zaun  sowie  die  Baute  auf  dem 
streitbetroffenen  Teilstück  der  Strasse  S  zu  entfernen,  ist  als  Beendigung  der 
Konzession  anzusehen.  Die  Modalitäten  einer  solchen  Beendigung  sind 
gesetzlich nicht geregelt, weshalb dieser Teil als vertraglich geregelt anzusehen 
ist. Nicht streitig ist vorliegend, dass die Konzession befristet erteilt worden war. 
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die konkrete Beendigung zulässig war. 

6.  Verwaltungsrechtliche  Verträge  sind  wie  privatrechtliche  grundsätzlich 
nach  dem  Vertrauensprinzip  auszulegen.  Eine  Willensäusserung  ist  daher 
derjenige  Sinn  zu  geben,  den  ihr  der  Empfänger  aufgrund  der  Umstände,  die 
ihm  im  Zeitpunkt  des  Empfangs  bekannt  waren  oder  hätten  bekannt  sein 
müssen,  in  guten Treuen  beilegen  durfte  oder musste. Bei der Auslegung  von 
ist  zusätzlich  zu  beachten,  dass  die 
verwaltungsrechtlichen  Verträgen 
Verwaltungsbehörde beim Abschluss von Verträgen dem öffentlichen Interesse 
Rechnung  zu  tragen  hat  (Häfelin/Müller/Uhlmann,  Rz.  1103).  Das  primäre 
Auslegungsmittel  eines  Vertrages  ist  der  Wortlaut  (P.  Gauch/W.  Schluep/J. 
Schmid/H.  Rey,  OR  Allgemeiner  Teil,  Band  I,  9.  A.,  2008,  Rz.  1206).  Da  die 
Beendigung  der  Inanspruchnahme  der  Teilfläche  der  Strasse  vorliegend  als 
vertraglich  geregelt  anzusehen  ist,  ist  zur  Beantwortung  der  Frage,  ob  die 
Beendigung  zulässig  war,  das  Schreiben  vom  25.  September  1979  nach  dem 
Vertrauensprinzip auszulegen. 

Nach  dem  Wortlaut  der  Konzession  vom  25.  September  1979  wurde  die 
Inanspruchnahme  «auf  Zusehen  hin»  bewilligt.  Die  Auslegung  dieses 
Wortlautes nach dem Vertrauensprinzip kann nichts anderes ergeben, als dass 
die Inanspruchnahme lediglich bis auf einseitigen Widerruf durch die Vorinstanz 
erlaubt war. Ergänzend wurde festgehalten: «Sobald der betreffende Grund […] 
von  uns  benötigt  wird,  sind  der  Zaun  und  allenfalls  auf  dem  Land  gelagerte 
Gegenstände  auf  erstes  Verlangen  zu  entfernen»  .  Sodann  wurde  auf  die 
Entrichtung  einer  Gebühr  verzichtet.  Damit  wird  zwar  der  Widerruf  davon  ab-
hängig gemacht, dass eine sachliche Notwendigkeit besteht. Aufgrund der Un-
entgeltlichkeit  und  der  Bewilligung  nur  «auf  Zusehen  hin»  können  an  die 
Bejahung  einer  Notwendigkeit  keine  allzu  hohen  Voraussetzungen  geknüpft 
werden. 

Die  Rekurrentin  geht  nun  davon  aus,  dass  eine  nicht  rechtskräftige, 
baurechtliche Bewilligung nicht als Grund zur Beendigung der bisher erlaubten 
Inanspruchnahme  der  Teilfläche  der  Strasse  S  ausreiche.  Damit  übersieht  sie 
jedoch,  dass  dies  nicht  der  einzige  von  der  Vorinstanz  angebrachte  Grund 
darstellt.  Im  Schreiben  vom  26.  November  2010  wird  ausgeführt,  es  werde  in 
der Strasse eine neue Kanalisationsleitung (Hochwasserentlastung) erstellt und 
die  bestehende  Kanalisationsleitung  verlegt.  Gleichzeitig  erfolge  auch  eine 
Instandstellung  der  Strasse.  Die  Vorinstanz  hat  demnach  neben  dem  Neubau 
des  Fachmarktzentrums  eigene  Gründe  angebracht,  weshalb  die  Teilfläche 
benötigt  werde.  Der  blosse  Umstand,  dass  der  Beginn  der  Bauarbeiten  der 

 
 
 
 
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Gemeinde  und  diejenige  des  Fachmarktneubaus  aufeinander  abgestimmt 
wurden,  ändert  nichts  daran,  dass  die  Gemeinde  einen  objektiven,  eigen-
ständigen Grund vorbringt, weshalb sie die Teilfläche für sich benötigt.  

Sodann  genügt  es  aufgrund  der  oben  ausgeführten  Auslegung,  dass  die 
Strasse der Erschliessung eines geplanten Drittvorhabens dienen soll, das noch 
nicht  rechtskräftig  bewilligt  ist.  Wäre  die  Inanspruchnahme  erst  mit  der 
rechtskräftigen  baurechtlichen  Bewilligung  dieses  Drittvorhabens  zu  beenden, 
bildete  dies  eine  zu  hohe  Hürde,  die  nicht  mehr  unter  den  Wortlaut  der 
Konzession vom 25. September 1979 fallen würde. 

7.  Bezüglich  der  Verhältnismässigkeit  der  Aufforderung  ist  festzuhalten, 
dass  eine  Sondernutzungskonzession  immer  befristet  ist,  ansonsten  das 
Gemeinwesen  sich der Hoheit  über die öffentlichen Sachen entäussern  würde 
(Häfelin/Haller/Uhlmann,  Rz.  2423),  was  dem  öffentlichen  Interesse  an  der 
Erhaltung von öffentlichen Strassen für die Allgemeinheit widersprechen würde. 
Der  Rekurrentin  musste  seit  knapp  32  Jahren  –  nämlich  seit  Erhalt  des 
Schreibens  vom  25.  September  1979  –  klar  sein,  dass  die  bewilligte 
Inanspruchnahme  nicht  auf  unbefristete  Zeit  galt  und  jederzeit  ein  einseitiger 
Widerruf  hätte  erfolgen  können.  Die  Rekurrentin  hat  es  sich  daher  selbst 
zuzuschreiben,  wenn  sie  durch  die  Räumung  der  Fläche  die  Speditionsrampe 
nur  noch  sehr  eingeschränkt  nutzen  kann.  Das  private  Interesse  an  der 
Benutzung der Teilfläche hat folglich von Anfang an zum öffentlichen Interesse 
der Hoheit über öffentliche Sachen zurückzutreten. 

Die  Aufforderung  zur  Räumung  der  durch  die  Rekurrentin  beanspruchten 
Teilfläche  der  Strasse  S  und  damit  der  Beendigung  der  durch  Schreiben  vom 
25.  September  1979  eingeräumten  Sondernutzungskonzession  erweist  sich 
somit als gerechtfertigt.