# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1910bd5-c752-53a4-ad14-bb35cef74d5c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-11
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 11.07.2019 VWBES.2019.103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2019-103_2019-07-11.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 11. Juli 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

 

A.___AG    vertreten durch Rechtsanwalt Thomas
Geiger,      

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Regierungsrat
des Kantons Solothurn,    vertreten durch Volkswirtschaftsdepartement,    

2.    Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen,    vertreten durch Rechtsanwalt Peter
Rechsteiner,     

Beschwerdegegner 

  

 

betreffend     Elektronetz
Lüsslingen

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Die Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen besteht seit der Fusion per 1. Januar 2013 aus den
beiden Ortsteilen Lüsslingen und Nennigkofen. Für die Energieversorgung haben
beide Ortsteile je ein eigenes elektrisches Verteilnetz. Dasjenige des
Ortsteils Nennigkofen wird von der Genossenschaft Elektra Nennigkofen geführt
und verwaltet. Das elektrische Verteilnetz für die Energieversorgung des
Ortsteils Lüsslingen ist seit der Fusion im Eigentum der Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen und wird von der A.___AG betrieben.

 

2. Die A.___AG (in der Folge
Beschwerdeführerin) und die Einwohnergemeinde Lüsslingen (nachfolgend: Gemeinde)
hatten am 23. Mai / 1. Juni 2011 einen Vertrag zur Nutzung und zum Betrieb des
Niederspannungsverteilnetzes der Einwohnergemeinde Lüsslingen abgeschlossen
(Beilage 3 zur Beschwerdeantwort der Gemeinde vom 29. April 2019). Die Gemeinde
als Eigentümerin des Niederspannungsverteilnetzes auf ihrem Gemeindegebiet hatte
dabei der A.___AG ihr Netz für die Dauer des Vertrages und gegen das
vorgesehene Netznutzungsentgelt zur Verfügung gestellt. Die A.___AG ihrerseits
hatte sich verpflichtet, das Netz zu betreiben und die daran angeschlossenen
Endverbraucher mit elektrischer Energie zu versorgen. Im «Reglement über den
Anschluss an das elektrische Verteilnetz der Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen» wurde die A.___AG als Netzbetreiberin festgehalten;
dieses wurde von der Gemeindeversammlung der neuen Gemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen am 24. Januar 2013 genehmigt. Der Regierungsrat erteilte
mit Beschluss Nr. 963 am 4. Juni 2013 seine Zustimmung.

 

3. Der Vertrag vom 20. Mai 2011 wurde
von der Gemeinde im Jahr 2015 per Ende 2018 gekündigt. Eine Ingenieurfirma wurde
beauftragt, Grundlagen für Angebote zur Neuausrichtung der elektrischen
Energieversorgung beider Ortsteile zu erarbeiten. Gestützt auf diese Unterlagen
reichten fünf Anbieter, darunter die Beschwerdeführerin, eine Offerte ein. Der
Gemeinderat beschloss daraufhin am 2. Juli 2018 mit 4 zu 3 Stimmen, für die
Stromversorgung des Ortsteils Lüsslingen einen Vertrag mit der B.___
abzuschliessen. Dieser Entscheid wurde den übrigen Anbietern mit Brief vom 3.
Juli 2018 mit dem Titel «Offertabsage i.S. Neuausrichtung Stromversorgung
Lüsslingen ab 2019» mitgeteilt.

 

4. Am 16. Juli 2018 erhob die A.___AG
Submissionsbeschwerde beim Verwaltungsgericht. Mit Urteil vom 12. November 2018
trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein, da es sich als nicht
zuständig erachtete und überwies die Sache zur weiteren Prüfung und allfälligen
Behandlung als Beschwerde nach dem Gemeinderecht an den Regierungsrat (Verfahren
VWBES.2018.294). Dieser Entscheid blieb unangefochten.

 

5. Die Gemeinde stellte daraufhin am 4.
Dezember 2018 beim instruierenden Amt für Gemeinden den Antrag, die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufzuheben. Die Beschwerdeführerin
ihrerseits beantragte, dieses Gesuch abzuweisen und die gestützt auf die
Verfügung des Verwaltungsgerichts abgeschlossene Übergangsvereinbarung zwischen
der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen und der A.___AG vom 12. November
2018 zu genehmigen, unter Vorbehalt der Genehmigung durch die
Gemeindeversammlung vom 13. Dezember 2018. Der Landammann verfügte am 11.
Dezember 2018, dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nicht aufgehoben
werde. Der Beschwerdegegnerin stehe es frei, für die Dauer des Verfahrens einen
befristeten bzw. rasch kündbaren Vertrag abzuschliessen.

 

6. Am 5. März 2019 beschloss der
Regierungsrat, auf die Beschwerde vom 16. Juli 2018 nicht einzutreten und
auferlegte die Verfahrenskosten von CHF 3’000.00 der Beschwerdeführerin (RRB
Nr. 2019/352). Zur Begründung führte er zusammengefasst aus, beim angefochtenen
Beschluss des Gemeinderats handle es sich um einen Entscheid mit vorwiegend
politischem Charakter. Es liege kein besonderer Fall nach § 200 Gemeindegesetz
(GG, BGS 131.1) vor. Es handle sich weder um eine Verfügung, noch sei die
Beschwerdeführerin durch den Entscheid beschwert oder als Konkurrentin zur
Beschwerde legitimiert. Als Rechtsmittel eröffnete der Regierungsrat die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht in
Lausanne.

 

7. Gegen diesen Beschluss erhob die A.___AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Christoph Jäger und / oder Thomas Geiger mit
Schreiben vom 18. März 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte,
der Regierungsratsbeschluss Nr. 2019/352 vom 5. März 2019 sei aufzuheben
und die Sache sei im Sinne der Erwägungen zum Eintreten auf das Rechtsmittel
und zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz oder an das zuständige
Departement zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

Vorsichtshalber und um keine
Beschwerdefrist zu verpassen, werde deshalb das vorliegende Rechtsmittel
ergriffen. Die Beschwerdeführerin werde aber auch innert Frist - der
Rechtsmittelbelehrung folgend - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht
erheben.

 

8. Am 22. März 2019 stellte die
Beschwerdeführerin ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Der
Beschwerdegegnerin respektive dem Gemeinderat sei ausdrücklich zu verbieten,
während der Dauer des Beschwerdeverfahrens den Vertrag betreffend den Betrieb
des elektrischen Verteilnetzes in Lüsslingen mit der B.___ abzuschliessen.
Dieser Antrag wurde vom Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts mit Verfügung
vom 8. April 2019 abgewiesen.

 

9. Mit Schreiben vom 28. März 2019 nahm
das Volkswirtschaftsdepartement namens des Regierungsrats zur Beschwerde
Stellung und beantragte, auf diese sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie
vollumfänglich abzuweisen. 

 

10. Die B.___ teilte mit Schreiben vom
1. April 2019 mit, sie verzichte auf eine Teilnahme am Verfahren und habe die
bisherigen Entscheide akzeptiert.

 

11. Die Beschwerdeführerin focht den
Regierungsratsbeschluss vom 5. März 2019 am 5. April 2019 auch beim
Bundesgericht mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
an. Mit Verfügung vom 10. April 2019 sistierte der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das entsprechende Verfahren
2C_335/2019, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Verwaltungsgericht
auf die bei ihm erhobene Beschwerde eintrete. Zur Begründung wurde ausgeführt,
die vor Bundesgericht anhängig gemachte Beschwerde könnte unter dem Aspekt von
Art. 86 Abs. 1 lit. d Bundesgerichtsgesetz (BGG) unzulässig sein bzw.
jedenfalls insofern gegenstandslos werden, als das Verwaltungsgericht sich für
zuständig erklären sollte. Eine Sistierung des Verfahrens vor Bundesgericht bis
zum Abschluss des hängigen kantonalen Verfahrens liege auf der Hand.

 

12. Mit Eingabe vom 29. April 2019 nahm
die Einwohnergemeinde, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner, zur
Beschwerde Stellung und beantragte, auf diese nicht einzutreten, eventualiter
sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdeführerin. 

 

13. Mit Eingabe vom 13. Mai 2019
unterbreitete die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen. 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde vom 18. März 2019
richtet sich gegen den Regierungsratsbeschluss vom 5. März 2019, der in einer Beschwerdesache
nach Gemeindegesetz (GG, BGS 131.1) erging. Sie ist innert der kantonalen
Rechtsmittelfrist von 10 Tagen 

(§ 202 GG) beim Verwaltungsgericht eingereicht worden. Die Beschwerdegründe und
das Verfahren richten sich bei Beschwerden in Gemeindeangelegenheiten, so sieht
es § 203 GG vor, nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11).
Geltend gemacht werden kann demnach die Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (§ 67bis VRG). Die formellen
Vorschriften von § 68 VRG (schriftliche, mit Anträgen versehene und begründete
Beschwerde) sind eingehalten.

 

2. Fraglich ist, ob die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zuständige Beschwerdeinstanz sind. Geregelt ist dies im kantonalen Recht in §
49 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12), welcher in Abs.
4 für Gemeindeangelegenheiten für die Zulässigkeit (ausschliesslich) auf das Gemeindegesetz
verweist. 

 

2.1 Die §§ 199 und 200 des
Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1) lauten wie folgt:

 

§ 199   I. Beschwerden gegen Beschlüsse

 

1 Wer stimmberechtigt ist, oder wer von einem Beschluss
besonders berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse hat, kann beim
Regierungsrat Beschwerde erheben gegen die von den Stimmberechtigten an der
Gemeindeversammlung oder an der Urne gefassten Beschlüsse.

 

2 Gegen letztinstanzliche Beschlüsse der Gemeindebehörden
kann nur Beschwerde erheben, wer von einem Beschluss besonders berührt wird und
ein schutzwürdiges eigenes Interesse hat.

 

3 Die Beschwerde ist auch zulässig wegen Rechtsverzögerung
und Rechtsverweigerung.

 

4 Der Gemeinderat kann Beschlüsse der Gesamtheit der
Stimmberechtigten anfechten. In diesem Falle vertritt ein Stimmberechtigter
oder eine Stimmberechtigte die Gemeinde.

 

§ 200   II. Beschwerden in besonderen
Fällen

 

a) Beschlüsse über Nichtwiederwahlen,
die nicht von der Gemeindeversammlung, vom Gemeindeparlament oder an der Urne
gefasst werden;

b) gegen die Kündigung definitiver
Anstellungsverhältnisse und die Entlassung aus wichtigen Gründen;

c) gegen Beschlüsse über Rechtsansprüche
aus dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März
1995;

d) gegen Beschlüsse über Einreihung und
Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen;

e) gegen Disziplinarmassnahmen;

f) Beschlüsse, welche im Einzelfall
gestützt auf öffentliches Recht Rechte oder Pflichten einer Person hoheitlich,
einseitig und verbindlich festlegen;

g) Beschlüsse, welche die politischen
Rechte der Stimmberechtigten verletzen können.

 

2 Gegen die Verfügung des Departementes ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.

 

3 Der Rechtsschutz der Lehrkräfte an den Volksschulen
richtet sich nach der Gesetzgebung über das Staatspersonal.

 

2.2 Nach Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf den 1. Januar 2007 musste der
Kanton Solothurn für letztinstanzliche Gemeindebeschlüsse, welche hoheitlich
Rechte oder Pflichten von Personen im Einzelfall verbindlich festlegen, neu
eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit schaffen. Zu diesem Zweck wurde mit der
Vorlage «Anpassungen des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes an die Vorgaben
des Bundesrechts (Rechtsweggarantie / Bundesgerichtsgesetz)», KRB Nr. RG
86/2008) Buchstabe f im § 200 GG eingefügt. In der Botschaft (Botschaft des
Regierungsrats vom 10. Juni 2008, RRB Nr. 2008/1041) wurde dazu ausgeführt,
dass letztinstanzliche Gemeindebeschlüsse, welche hoheitlich Rechte oder
Pflichten von Personen im Einzelfall verbindlich festlegten und damit den
Verfügungsbegriff erfüllten, neu einer gerichtlichen Kontrolle unterstehen
müssten. Dies müsse gewährleistet sein, unabhängig davon, ob es sich um einen
Akt der Gemeindeversammlung oder des Gemeinderats handle. Durch die Ergänzung
des Katalogs mit Buchstabe f werde dies erreicht. Bezüglich der Änderung in §
199 GG wurde ausgeführt, hier handle es sich um eine terminologische Anpassung
an das neue Bundesgerichtsgesetz, welches ein «besonderes» Berührtsein durch
den angefochtenen Entscheid verlange (Art. 83 Absatz 1 Bst. b BGG). Die
Beschwerdebefugnis solle auch im kantonalen Recht in dieser Weise formuliert
werden, um auszuschliessen, dass der Eindruck entstehe, diese werde auf
kantonaler Ebene weniger streng gehandhabt als durch das Bundesgericht.
Materiell ändere sich an den Anforderungen an die persönliche Betroffenheit des
Beschwerdeführers durch die Anpassung jedoch nichts. 

 

In der Praxis ist es so, dass bei
Beschwerden nach dem Gemeindegesetz das instruierende Departement entscheidet,
ob ein Entscheid des Regierungsrats erfolgen soll oder ob ein Fall nach § 200
GG vorliegt, bei dem das Department den Entscheid fällt und als Rechtsmittel
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist.

 

2.3 Die Beschwerdeführerin macht
geltend, es sei ihr bewusst, dass nach der Verwaltungsrechtspflege in
Gemeindeangelegenheiten grundsätzlich kein Rechtsmittelweg vom Regierungsrat
als Beschwerdeinstanz an das Verwaltungsgericht führe. In der vorliegenden
Angelegenheit verlange jedoch das übergeordnete Recht, insbesondere Art. 80
Abs. 2 BGG, Art. 9 Abs. 2 BGBM, aber auch Art. 6 Abs. 1 EMRK, dass vor der
Anrufung des Bundesgerichts eine verwaltungsunabhängige (Gerichts-)Behörde
kantonal letztinstanzlich geurteilt haben müsse. Der Gemeinderat habe mit
seinem Beschluss einen künftigen Vertragspartner für den Netzbetrieb ausgewählt
und den übrigen Interessierten eine Absage erteilt. Er habe damit entgegen der
Auffassung des Regierungsrats nicht als politisches Gremium entschieden,
sondern in der Funktion als Verwaltungsbehörde. Gemäss Botschaft des
Regierungsrats (vgl. oben Erw. 2.2) fielen beispielsweise der Entzug einer
Taxikonzession oder die Vergabe von Allmendland unter die neue Bestimmung. Eine
analoge Konstellation liege im vorliegenden Fall vor, in welchem eine im
Eigentum der Gemeinde stehende Infrastruktur einem unter mehreren Offerenten
vergeben werde, sodass das Verwaltungsgericht im Lichte der genannten
Rechtsgrundlagen zuständig sein müsse. Wenn nun auch der Regierungsrat nicht
auf das Rechtsmittel eintrete, würde der Beschwerdeführerin jeglicher
Rechtsschutz auf kantonaler Ebene verweigert und das rechtsfehlerbehaftete
Einladungsverfahren des Gemeinderats bliebe definitiv ohne gerichtliche
Überprüfung. Die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Beschluss erweise sich
deshalb als falsch. Es handle sich nach ihrer Auffassung nicht um eine Sache
mit vorwiegend politischem Charakter. Richtigerweise hätte deshalb das
Volkswirtschaftsdepartement entscheiden müssen, mit Beschwerdemöglichkeit an
das Verwaltungsgericht.

 

2.4 Das Volkswirtschafts-Departement
macht namens der Regierung zunächst geltend, der Regierungsrat sei nach
Gemeindegesetz zum Entscheid zuständig gewesen, weil kein Beschluss nach § 200
Abs. 1 vorliege, der durch das Departement hätte überprüft werden können. Gestützt
auf Art. 86 Abs. 3 BGG sei er im vorliegenden Fall zulässige Vorinstanz des
Bundesgerichts. Die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen RRB sei somit
korrekt, auf die Beschwerde somit nicht einzutreten. 

 

2.5 Die Gemeinde macht in ihrer
Vernehmlassung zur Zuständigkeit geltend, der angefochtene Beschluss sei ein Entscheid
mit vorwiegend politischem Charakter. Er sei zudem für niemanden verbindlich,
da die Kompetenz zur Auswahl des neuen Vertragspartners der Gemeindeversammlung
obliege, was aus dem Reglement über den Anschluss an das elektrische
Verteilernetz der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen ohne weiteres
hervorgehe. Folglich habe der Beschluss keinerlei Einfluss auf individuelle
Rechtspositionen, was den politischen Charakter unterstreiche. 

 

2.6.1 Das Verwaltungsgericht hat sich
schon 2009 in einem grundsätzlichen Entscheid mit der Frage auseinandergesetzt,
welchen Entscheiden überwiegend politischer Charakter zukomme und wie die
Vorschriften des Gemeindegesetzes hinsichtlich der Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts bzw. der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
auszulegen seien (SOG 2009 Nr. 20). Daran ist festzuhalten und davon
auszugehen, dass Entscheide des Regierungsrats in Gemeindeangelegenheiten,
soweit nicht in Spezialgesetzen wie im Bau- und Planungsrecht oder bei den
politischen Rechten anders geregelt, nicht der kantonalen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen. 

 

Dies setzt allerdings voraus, dass ein
Beschwerdeentscheid in Gemeindesachen tatsächlich in die Kompetenz des
Regierungsrates fällt und nicht das zuständige Departement hätte entscheiden
müssen, denn nur so ist garantiert, dass die Vorgaben des Bundesrechts zur
Rechtsweggarantie und die entsprechenden (Ausnahme-)Bestimmungen des BGG
eingehalten werden. 

 

2.6.2 Nach der Lehre kommt Entscheiden
dann überwiegend politischer Charakter zu, wenn es um eigentliche actes de
gouvernement geht und keine individuellen Rechts­­positionen betroffen sind.
Dazu gehören etwa Akte, welche das Verhältnis zwischen den obersten
Staatsorganen betreffen, die parlamentarische Oberaufsicht über Regierung und
Verwaltung oder auch z.B. Entscheide über aufsichtsrechtliche Anzeigen oder
aufsichtsrechtliche Massnahmen mit vorwiegend politischem Charakter. Gewisse
gesundheitspolitische Standort- oder Versorgungsentscheide sowie bildungspolitische
Grundsatzentscheide können unter die Ausnahme fallen, ebenso Entscheide über
die Gestaltung oder den Zusammenschluss von Schulkreisen (Esther Tophinke in:
Niggli / Uebersax / Wiprächtiger / Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2018, Art. 86 BGG N 22 mit Hinweisen).

 

Nicht genügend für den Ausschluss von
der Rechtsweggarantie ist, wenn einem Entscheid auch politischer Charakter
zukommt, weil zum Beispiel die entscheidende Behörde über einen grossen
Ermessensspielraum verfügt oder fachtechnisches Wissen erforderlich ist. Wenn
das Gesetz wenige oder keine Kriterien für die Regelung des konkreten
Rechtsverhältnisses vorgibt, ist die gerichtliche Kontrolle entsprechend
eingeschränkt, z.B. bloss auf den korrekten Verfahrensablauf und die Einhaltung
des Fairnessgebots, einschliesslich der Einhaltung des rechtlichen Gehörs.
Erforderlich ist für die Ausnahme von der Rechtsweggarantie vielmehr, dass der
politische Charakter der betreffenden Angelegenheit offensichtlich ist und die
politischen Überlegungen allfällige individualrechtliche Interessen klar
überwiegen (Esther Tophinke, a.a.O., N 20 f.). 

 

2.6.3 Das Bundesgericht hat in letzter
Zeit hinsichtlich des solothurnischen Rechts festgehalten, dass die Einleitung
eines Disziplinaruntersuchungsverfahrens gegenüber einem Gemeindebeamten
klarerweise nicht unter den restriktiv auszulegenden Begriff des vorwiegend
politischen Charakters aufweisenden Entscheides falle, weshalb das
Verwaltungsgericht zuständig zur Beurteilung des entsprechenden
Regierungsratsent­scheides sei (Urteil 8C_580/ 2013 vom 10. September 2013). In
einem Streit um die Totalrevision einer Gemeindeordnung wie im Streit um die
Behandlung des räumlichen Leitbildes zur Ortsplanungsrevision der Stadt
Solothurn hat es festgehalten, dass als Vorinstanz für die Beschwerde an das
Bundesgericht einzig eine gerichtliche Behörde in Betracht komme. Daran ändere
nichts, dass im kantonalen Recht die Verwaltungs­gerichtsbeschwerde an das
Verwaltungsgericht gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrats in
Gemeindeangelegenheiten nicht vorgesehen sei, sei doch diese kantonale
Verfahrensordnung mit Art. 29a BV und den Zielsetzungen des
Bundesgerichtsgesetzes nicht vereinbar (Urteile 1 C_331/ 2013 vom 26. September
2013 bzw. 1C_384/2018 vom 16. Oktober 2018). 

 

2.7 Wenn schon der Entscheid über ein
räumliches Leitbild entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als
politischer Entscheid gelten darf und deshalb auf Beschwerde hin von einem
Gericht beurteilt werden muss, ist umso mehr zu verneinen, dass dem Entscheid
des Gemeinderates von Lüsslingen-Nennigkofen darüber, welche Organi­sation in
Zukunft das örtliche Stromnetz betreiben solle, politischer Charakter im Sinne
der dargestellten Lehre und Praxis zukommt. Der Gemeinderat ist zwar eine
politische Behörde und kann bei seinen Entscheiden politische Überlegungen
einfliessen lassen. Beim Entscheid über die Netzverpachtung ging es aber primär
um eine für die Gemeinde bzw. deren Einwohnerinnen und Einwohner optimale
Stromversorgung, also einen Sach­entscheid, der nicht primär nach politischen
Gesichtspunkten zu fällen war. Ob dieser Entscheid gesetzeskonform in einem
korrekten Verfahren zustande gekommen ist, kann durchaus individuelle
Rechtspositionen der zu einer Offerte eingeladenen möglichen Vertragspartner
betreffen und ohne weiteres von einem Gericht überprüft werden, ohne dass dabei
in allfällige politische Überlegungen oder die Autonomie der Gemeinde
eingegriffen werden muss.

 

Daraus folgt, dass der Entscheid über
die Beschwerde, wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert, statt vom
Regierungsrat vom zuständigen Departement hätte getroffen und in der
Rechtsmittelbelehrung das Verwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelbehörde
hätte aufgeführt werden müssen. Weitere Folge ist nach der dargelegten Praxis
des Bundesgerichts, dass nun gegen den Entscheid des Regierungsrates das
Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz angerufen werden muss, auch wenn dies
im kantonalen Recht gestützt auf § 49 Abs. 4 GO und § 199 f. GG nicht
vorgesehen ist. Auf die Beschwerde ist daher entgegen der gesetzlichen Regelung
einzutreten.

 

3. Die Verletzung der funktionellen oder sachlichen
Zuständigkeit führt in der Regel zur Nichtigkeit des in Verletzung dieser
Vorschriften ergangenen Entscheides, es sei denn, der verfügenden Behörde komme
auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (vgl. z.B.
Häfelin / Müller / Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2016, § 15 Rz
1105 ff.; BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V 485 E. 2.3). Von der Nichtigkeit des
angefochtenen Regierungsratsbeschlusses wegen Verletzung der funktionellen
Zuständigkeit ist deshalb hier nicht auszugehen, verfügt doch der Regierungsrat
als dem Departement übergeordnete Behörde über allgemeine Entscheidgewalt im
Gebiet der Aufsicht über die Gemeinden. Die nicht gerade klare gesetzliche
Regelung im Gemeindegesetz, welche die funktionelle Kompetenzausscheidung
zwischen Regierungsrat und Departement vornimmt, und die heute nicht mehr
zeitgemäss ist, darf nicht auf Kosten der Parteien durch Annahme von
Nichtigkeit zu Rechtsunsicherheit führen. Eine Rückweisung der Angelegenheit wegen
Verletzung der funktionellen Zuständigkeit zum Entscheid an das richtigerweise
zuständige Departement einzig deswegen, weil die übergeordnete Instanz
entschieden hat, käme zudem einem sinnlosen Leerlauf gleich, was wo immer
möglich zu vermeiden ist. Das zuständige Departement hat ja das Verfahren für
den Regierungsrat instruiert und den von diesem getroffenen Entscheid
vorbereitet. Sein Entscheid fiele mit grösster Wahrscheinlichkeit genau gleich
aus. Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist deshalb inhaltlich zu
überprüfen.

 

4.1 Die Vorinstanz begründete ihren
Nichteintretensentscheid insbesondere damit, dass zwar nach der
Zwei-Stufen-Theorie die verwaltungsinterne Willensbildung und der
anschliessende Vertragsschluss zu unterscheiden seien. Dies bedeute aber nicht,
dass es sich bei der verwaltungsinternen Willensbildung um eine Verfügung
handle bzw. der Abschluss der Willensbildung in Verfügungsform zu kleiden sei.
Von Verfügung und einseitigem Handeln könne vorliegend keine Rede sein. Auch
fehle es neben der Einseitigkeit an weiteren Elementen des Verfügungsbegriffs.
Durch den Auswahlentscheid der Beschwerdegegnerin seien (noch) keine Rechte
oder Pflichten einer Person festgelegt worden. Auch fehle es an einer
Verbindlichkeit für die potentiellen Vertragspartner der Beschwerdegegnerin, da
sich diese auch nach dem Auswahlentscheid noch dazu hätten entschliessen
können, keinen Vertrag abzuschliessen. Der Auswahlentscheid habe somit keinen
Verfügungscharakter. Auch wenn der Gemeinderat seine Einladung zur
Offertstellung an potentielle Vertragspartner als «Einladungsverfahren» betitelt
habe, ändere diese Bezeichnung nichts daran, dass es sich vorliegend materiell
nicht um eine Vergabe im Sinne des öffentlichen Beschaffungswesens gehandelt
habe, wie dies das Verwaltungsgericht bereits im November 2018 korrekterweise
festgehalten habe. 

 

Es fehle zudem an der
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da Drittpersonen nur dann die
Beschwerdeberechtigung zuzubilligen sei, wenn sie eine besonders nahe und
schützenswerte Beziehung zur Streitsache hätten, weil sie mehr als irgendjemand
oder die Allgemeinheit von der angefochtenen Verfügung betroffen seien. Durch
eine allfällige Aufhebung des angefochtenen Beschlusses würde für die
Beschwerdeführerin kein Nachteil abgewendet, da damit lediglich erreicht wäre,
dass die Beschwerdegegnerin (vorerst) keinen Vertrag mit der B.___ abschliessen
könnte. Eine Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages mit der
Beschwerdeführerin ergäbe sich daraus jedenfalls nicht, womit auch kein
direkter praktischer Nutzen für die Beschwerdeführerin entstehen könnte. Nach
Rechtsprechung und Literatur reiche eine blosse Konkurrenzstellung im Markt
nicht aus, damit ein Dritter die den Adressaten begünstigende Verfügung
anfechten könne. Die vom Bundesgericht in solchen Fällen verlangte spezifische,
qualifizierte Beziehungsnähe liege nicht vor, weshalb auch aus diesem Grund auf
die Beschwerde nicht einzutreten sei. 

 

In der Vernehmlassung hielt das
Departement daran fest, dass der ursprünglich angefochtene Gemeindebeschluss
den Verfügungsbegriff nicht erfülle. Auch wenn er dies täte und damit das
Department und nicht der Regierungsrat für die Behandlung zuständig gewesen
wäre, hätte dies nichts an der fehlenden Legitimation der Beschwerdeführerin
geändert.

 

4.2 Die Beschwerdeführerin ist der
Meinung, dass die Voraussetzungen zur Anfechtbarkeit des
Gemeinderatsbeschlusses nach § 200 Abs. 1 lit. f GG gegeben seien, nämlich,
dass im Einzelfall gestützt auf öffentliches Recht Rechte und Pflichten
hoheitlich, einseitig und verbindlich festgelegt worden seien. Der Gemeinderat
habe mit seinem Beschluss einen künftigen Vertragspartner für den Netzbetrieb
ausgewählt und den übrigen Interessierten eine Absage erteilt. Er habe damit in
der Funktion als Verwaltungsbehörde einen Entscheid getroffen, der vergleichbar
sei der Ver­gabe von Allmendland, und der gerichtlichen Kontrolle unterliege.

 

4.3 Die Argumentation der Vorinstanz zu
den fehlenden Voraussetzungen einer Verfügung ist nicht in jeder Hinsicht überzeugend.
In der Lehre ist umstritten, ob ausserhalb der Submissionsverfahren die Auswahl
eines Vertragspartners beim Abschluss von öffentlich-rechtlichen Verträgen nach
der Zweistufentheorie einen einseitig getroffenen anfechtbaren Entscheid darstellt
(Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O. § 19 Rz 1402 f.). Das (hier
antragstellende) Volkswirtschaftsdepartement hat in andern Fällen,
beispielsweise bei der Vergabe von Allmendland durch Gemeinden, die
Anfechtbarkeit bejaht und ist auf eine Beschwerde ohne weiteres eingetreten.
Und auch das Verwaltungsgericht hat in einem solchen Fall sowohl seine
Zuständigkeit als auch die Anfechtbarkeit bejaht (Urteil vom 3. September 2014,
VWBES.2013.326). Allerdings ging es dabei um die Anwendung einer
gemeindeinternen Vorschrift, wie das Pachtland zu vergeben sei. Das Gericht hat
damals festgehalten, der (zuständige) Gemeinderat unterläge, auch wenn er beim
Abschluss der Pachtverträge als Rechtssubjekt des Privatrechts handle, nach der
älteren Lehre einer dreifachen Schranke, nämlich dass die Zuständigkeit und das
Verfahren für die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen durch das
Verwaltungsrecht bestimmt werde, dass der abgeschlossene Vertrag weder
inhaltlich gegen Verwaltungsrecht verstossen noch eine öffentlich-rechtliche Organisation
gegenstandslos werden lassen dürfe, und dass das Gemeinwesen nach bestimmten
Grundsätzen zu verfahren habe, also sein Ermessen pflichtgemäss auszuüben habe,
die öffentlichen Interessen nicht preisgeben oder sachwidrig vorgehen dürfe
(GER 1993 Nr. 3, unter Hinweis auf Imboden / Rhinow). Unter Bezugnahme auf die
(damals) neue Lehre zum Allgemeinen Verwaltungsrecht hat das Gericht damals
weiter festgehalten, dass das Gemeinwesen an die Grundrechte gebunden sei und
sowohl beim «Ob» als auch beim «Wie» des Vertragsschlusses von seinen
Handlungsfreiheiten sachgerecht Gebrauch zu machen und die Rechtsgleichheit zu
beachten habe und nicht in Willkür verfallen dürfe. Das entspricht auch der
aktuellen Lehre und daran ist weiterhin festzuhalten, jedenfalls soweit die
Gemeinde eine öffentliche Aufgabe erfüllt (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann,
a.a.O. § 19 Rz 1404 ff.). Wenn das schon beim Abschluss von privatrechtlichen
(Pacht-)Verträgen gilt, muss es umso mehr beim Abschluss von
öffentlich-rechtlichen Verträgen gelten, wozu wohl nach der Funktionstheorie
die Verpachtung eines gemeindeeigenen Stromnetzes zum Betrieb und zur
Versorgung der Gemeindeangehörigen zu zählen ist. In einem neuesten Entscheid
hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Auswahl einer Theaterdirektion für
städtische Bühnen nach dem Binnenmarktgesetz abgewiesenen Mitbewerbern einen
Anspruch auf Erlass eines gerichtlich überprüfbaren Entscheides verschaffe, da
es um das Recht auf ausschliessliche Benützung von städtischem Verwaltungsvermögen
zu kommerziellen Zwecken gehe (Urteil 2C_569/2018 vom 27. Mai 2019, zur
Publikation vorgesehen). Dasselbe könnte für die Verpachtung oder Konzedierung
eines kommunalen Stromleitungsnetzes gelten.

 

Nicht klar ist allerdings, wie bzw. in
welchem Verfahren eine behauptete Rechtsverletzung geltend zu machen ist und
wer dazu in welcher Situation legitimiert ist (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann,
a.a.O. Rz 1406; vgl. auch Martin Föhse, Grundversorgung mit Strom – ein
Überblick über Rechtsverhältnisse und Zuständigkeiten, in AJP 2018, S. 1235
ff.). Bei Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen ist nach der
Gerichtsorganisation im Kanton Solothurn grundsätzlich die
verwaltungsrechtliche Klage vorgesehen (§ 48 Abs. 1 lit. b GO), ebenso, wenn es
sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit zwischen einem Privaten und einer
Gemeinde handelt (§ 48 Abs. 1 lit. b GO). Bei Entscheiden durch die
letztinstanzlich zuständigen Gemeindebehörden kommt aber auch die Beschwerde
nach Gemeindegesetz in Frage, wie die angeführten Beispiele zeigen. Das
Verhältnis zwischen den beiden Rechtsbehelfen ist weitgehend ungeklärt, zumal
der Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit nach der neueren
Rechtsprechung weiter zu fassen ist, als dies früherer Praxis entsprach (vgl.
SOG 2013 Nr. 16 für Ansprüche aus öffentlichem Personalrecht) und unklar ist,
wie weit die frühere Rechtsprechung (SOG 1985 Nr. 31) noch Geltung beanspruchen
kann. In beiden Varianten besteht allerdings ein erhebliches Risiko, dass ein
Verfahren sogar bei einer inhaltlichen Gutheissung nicht zum Erfolg führt, weil
ein Vertragsabschluss in aller Regel weder vom Gericht noch vom Regierungsrat
wird aufgehoben werden können, wenn er einmal stattgefunden hat, wie dies in
den beiden oben angeführten gemeinderechtlichen Verfahren im Kanton Solothurn
der Fall war und auch in Submissionsverfahren regelmässig der Fall ist.

 

4.4 Die Legitimation zur Beschwerde kann
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit fehlender besonderer
Berührtheit verneint werden, wenn die Beschwerdeführerin vorher explizit zu
einer Offerteingabe eingeladen wurde, zumal sie zudem die jetzige vertragliche
Netzbetreiberin ist, wenn auch seit der Kündigung nur noch übergangsrechtlich.
Die Beschwerdeführerin hat nicht nur ein tatsächliches und erhebliches wirtschaftliches
Interesse daran, den Betrieb des Stromnetzes weiter zu führen und den von ihr
bzw. ihrer Muttergesellschaft produzierten oder eingekauften Strom abzusetzen.
Sie hat insbesondere ein Interesse daran, dass das Verfahren zur
Neuverpachtung, in welchem sie zur Teilnahme eingeladen war, zumindest
grundrechtskonform abläuft. 

 

4.5 Ob im Auswahlentscheid des
Gemeinderates eine Verfügung zu erblicken ist 

oder nicht bzw. ob die notwendigen Elemente einer Verfügung vorliegen, kann
aber letztlich offen bleiben, ebenso wie die Frage, ob eine Drittlegitimation
als Konkurrentin gegeben ist oder eben nicht, wie sich aus folgenden
Überlegungen (Erw. 4.6, nachfolgend) ergibt.

 

4.6.1 Die Gemeinde machte in ihrer
Vernehmlassung geltend, es liege kein letztinstanzlicher Gemeindebeschluss vor,
weil ein Entscheid der Gemeindeversammlung notwendig sei, damit der Vertrag
abgeschlossen werden könne. Es fehle aus diesem Grund an der Verbindlichkeit und
Anfechtbarkeit des Beschlusses. 

 

4.6.2 Die Beschwerdeführerin wendet
dagegen ein, die vorgesehene (nachträgliche) Genehmigungsbedürftigkeit des
abgeschlossenen Vertrags durch die Gemeindeversammlung zeige, dass diese
Genehmigung gemäss der Zwei-Stufen-Theorie eindeutig der zweiten Stufe
angehöre. Die Gemeindeversammlung wähle den künftigen Vertragspartner unter
mehreren Interessierten nicht selber aus, sondern genehmige nur, aber immerhin,
den durch den Gemeinderat mit dem von ihm ausgewählten Vertragspartner bereits
abgeschlossenen Vertrag. Die Durchführung des vorgelagerten Auswahlverfahrens
und die Auswahl sei ausschliesslich Sache des Gemeinderats und die Auswahl
erfolge in Form eines insofern letztinstanzlichen Beschlusses mit
Verfügungscharakter. Dies decke sich im Übrigen auch mit dem Wortlaut des
Absageschreibens vom 3. Juli 2018.

 

4.6.3 Diese Argumentation der
Beschwerdeführerin beruht wohl auf dem von ihr früher abgeschlossenen Vertrag
mit der Gemeinde Lüsslingen. Nach der seinerzeitigen vertraglichen Regelung zur
Nutzung und Betrieb des Niederspannungsnetzes der Einwohnergemeinde Lüsslingen
vom 20. Mai 2011 zwischen der Einwohnergemeinde Lüsslingen und der A.___AG
sollte dieser Vertrag schweizerischem materiellem Privatrecht unterliegen
(Ziff. 14), unter Vorbehalt des Vorrangs von zwingendem Recht. Nach Ziff. 12
stand er bei seinem Abschluss unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die
zuständigen Gemeindeorgane und sollte rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in Kraft
treten.

 

Nach der Vereinigung der beiden
Gemeinden übernahm die Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen nicht einfach
mit schriftlicher Zustimmung der Beschwerdeführerin diesen bisherigen Vertrag –
gemäss dessen Ziff. 13 -, sondern regelte die Auslagerung der öffentlichen
Aufgabe der Stromversorgung ihrer Gemeindeangehörigen an die
Beschwerdeführerin, wohl entsprechend den Vorgaben des solothurnischen
Gemeinderechts in §§ 158 und 159 GG, in einem rechtsetzenden Reglement. In
diesem geltenden Reglement der Gemeinde über den Anschluss an das elektrische
Verteilnetz der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen betreffend den
Ortsteil Lüsslingen vom 24. Januar 2013, genehmigt mit Regierungsratsbeschluss
Nr. 963 vom 4. Juni 2013, ist in § 1 Abs. 5 geregelt, dass die A.___AG
Netzbetreiberin des Gemeinde-Netzes ist und für die am Gemeinde-Netz
angeschlossenen Kunden und dessen Nutzer die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
für die Netznutzung und die Lieferung elektrischer Energie der A.___AG gelten.
Änderungen des Reglements werden nach § 23 Abs. 1 durch die Gemeindeversammlung
beschlossen. Nach der vertragsgemässen Kündigung des Netznutzungsvertrages
besteht diese Bestimmung im Gemeindereglement weiterhin, und für dessen
Änderung ist der Gemeinderat nicht abschliessend zuständig. Zuständig ist nach
klarem, verbindlichem und vom Regierungsrat genehmigtem Reglement die
Gemeindeversammlung. Der Gemeinderat kann bloss eine Reglementsänderung
vorschlagen und dazu allenfalls einen Vertrag abschliessen, der unter dem Vorbehalt
der Verabschiedung der entsprechenden Reglementsänderung durch die
Gemeindeversammlung steht. Da gerade in umstrittenen Sachgeschäften ein solcher
Entscheid, wie sich auch in andern Gemeinden gezeigt hat, nicht gewiss und
nicht bloss eine Formalität ist, ist der Argumentation der Gemeinde zu folgen
und beim hier angefochtenen Entscheid des Gemeinderates nicht von einem
letztinstanzlichen Gemeindebeschluss auszugehen, welcher Rechte oder Pflichten
einer Person hoheitlich, einseitig und verbindlich festlegt oder aus andern
Gründen einer Rechtskontrolle durch das Departement bzw. den Regierungsrat und
dann das Verwaltungsgericht unterliegt.

 

4.6.4 Ob, inwieweit, in welchem
Verfahren und mit welchen möglichen Folgen (vgl. oben Erw. 4.3) gegen einen
Entscheid der Gemeindeversammlung dann rechtlich vorge­gangen werden kann, ist
hier nicht zu entscheiden. Es dürfte allerdings schwierig sein, einen einmal
abgeschlossenen Vertrag rückgängig zu machen, wenn dies selbst im Submis­sionsverfahren,
wo eine Beschwerdemöglichkeit gesetzlich ausdrücklich vorge­sehen ist, nicht
zulässig ist.

 

4.6.5 Im Übrigen hat sich
im Verlauf des aktuellen Verfahrens gezeigt, dass tatsächlich noch kein Vertrag
zwischen der Gemeinde und der B.___ ausgehandelt ist, weshalb die Übergangslösung
von der Gemeinde nicht mit der neu in Aussicht genommenen Energieversorgerin
abgeschlossen werden konnte (vgl. Antrag zu Traktandum 3.1 der
Gemeindeversammlung Lüsslingen-Nennigkofen vom 13. Dezember 2018, http://www.luesslingen-nennigkofen.ch/dl.php/de/5c06460d98cdc/Infobroschure_Dezember_2018.pdf),
was ebenfalls zeigt, dass noch kein definitiver Entscheid gefallen sein kann.
Es steht noch nicht einmal fest, ob eine vertragliche Einigung überhaupt
zustande kommen wird.

 

5. Im Ergebnis erweist sich somit der
Nichteintretensbeschluss der Vorinstanz als rechtmässig und die Beschwerde als
unbegründet.

 

6. Bei diesem Ausgang hat die A.___AG die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00
festzusetzen sind. Als unterlegene Partei wird sie in Anwendung von § 77
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) in Verbindung mit Art. 106
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) entschädigungspflichtig. Der Vertreter der
Beschwerdeführerin hat eine Kostennote im Betrag von CHF 6'569.70 eingereicht
und der Vertreter der Beschwerdegegnerin hat die Parteientschädigung unter
gebührender Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Kostennote ins richterliche Ermessen gestellt. Die Beschwerdeführerin ist daher
unter Berücksichtigung der Umstände dieses Verfahrens und des notwendigen
Aufwandes zu verpflichten, der Gemeinde eine Parteientschädigung von pauschal
CHF 5’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die A.___AG hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    Die A.___AG hat der Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen eine Parteientschädigung von CHF 5'000.00 (inkl.
Auslagen und MWST) zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Gottesman

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_335/2019, 2C_789/2019 vom 17. August 2020
bestätigt.