# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 943c7a6a-7d36-507e-8ac4-480866fe8278
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.04.1999 12.1999.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-5_1999-04-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00005

  RINVIO T.F.

  	
  Lugano

  26 aprile 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa appellabile OA.94.251 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3, promossa con petizione 2 agosto 1993 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 8’651’723.-- oltre
accessori e l’accertamento dell’inesistenza del pegno costituito da una
cartella ipotecaria al portatore di fr. 6’600’000.--, nonché la cancellazione
dal registro fondiario di detto titolo;

 

Domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 28 novembre 1997 ha respinto;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 5 gennaio 1998 con richiesta di
assistenza giudiziaria ha chiesto in via principale che il querelato giudizio
sia annullato, e in via subordinata che sia riformato nel senso di ammettere le
sue richieste;

 

Appello
respinto da questa Camera con sentenza 5 maggio 1998, e in cui il Tribunale
federale, adito dall’attore con ricorso per riforma e ricorso di diritto
pubblico, il 24 settembre 1998 ha respinto il ricorso di diritto pubblico e
parzialmente accolto quello per riforma, annullando la sentenza impugnata e
rinviando la causa all’autorità cantonale per una nuova decisione ai sensi dei
considerandi;

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   La
convenuta ha escusso l’attore in via di realizzazione del pegno manuale
costituito da due cartelle ipotecarie al portatore gravanti il fondo n.
__________di __________ in base ad un
contratto di mutuo relativo ad un credito di costruzione datato 4 agosto 1988,
e il 10 novembre 1992 ha ottenuto per fr. 8’651’723.-- oltre interessi il
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’attore al precetto
esecutivo intimatogli.

                                          La
decisione pretorile è stata confermata il 14 luglio 1993 dalla Camera di
esecuzione e fallimenti di questo tribunale e il 18 novembre 1993 il Tribunale
federale ha respinto il ricorso di diritto pubblico presentato contro l’ultima
decisione cantonale.

 

 

                                  B.   Con
la petizione l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito e l’accertamento
dell’inesistenza del vantato pegno manuale.

                                         Egli
ha contestato l’esistenza del debito o almeno la sua esigibilità e ha
parzialmente contestato l’esistenza del pegno, affermando che una delle due
cartelle ipotecarie che la convenuta sostiene di avere ricevuto in pegno
manuale, e meglio quella di fr. 6’600’000.-- gravante in secondo rango il
cennato fondo di __________, sarebbe nulla per vizio di forma, poiché le parti
già prima della sua costituzione si sarebbero accordate, senza la necessaria
forma autentica, sull’impegno dell’attore all’emissione e alla consegna della
futura cartella ipotecaria.

                                         Con
la replica l’attore ha invocato la compensazione per fr. 130’340.70, somma
corrispondente al suo avere al 9 luglio 1992 sul conto corrente “__________ e
ha pure lamentato il fatto che la convenuta avrebbe preteso interessi moratori
in misura eccessiva.

 

 

                                  C.   Il
Pretore, richiamate le precedenti decisioni della CEF e del Tribunale federale,
ha ritenuto fornita la prova dell’esistenza e dell’esigibilità del credito
della convenuta. Egli ha inoltre ritenuto improponibile la contestazione del
diritto di pegno, non essendosi l’attore esplicitamente opposto al medesimo
all’atto della notifica del precetto esecutivo, ed ha perciò integralmente
respinto la petizione.

 

                                  D.   Con
l’appello l’attore ha chiesto in via principale l’annullamento del querelato
giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso di ammettere le sue
domande di causa.

                                         In
via preliminare egli ha invocato la nullità della sentenza impugnata per
carenza di motivazione -il Pretore avrebbe omesso di evadere l’eccezione di
compensazione e la censura relativa agli interessi- e ha chiesto l’assunzione
delle prove da lui notificate all’udienza preliminare e rifiutate dal Pretore,
ribadendo per il resto la tesi della nullità del pegno manuale per vizio di
forma.

 

 

                                  E.   Nella
sentenza del 5 maggio 1998 questa Camera ha preliminarmente respinto le censure
di nullità del giudizio impugnato, nonché l’eccezione di compensazione,
rilevando che il Pretore aveva a giusta ragione respinto la richiesta
dell’attore di edizione da controparte della documentazione bancaria
comprovante il credito compensatorio, trattandosi di documentazione che il convenuto
possedeva per essergli stata inviata dalla banca.

                                         Anche
tutte le altre argomentazioni dell’attore, attinenti all’esistenza,
all’ammontare e all’esigibilità del credito, nonché alla validità della
cartella ipotecaria costituita in pegno, sono state reiette, e con essa
l’appello nel suo complesso, così come la domanda di assistenza giudiziaria.

 

 

                                  F.   Nel
giudizio di rinvio il Tribunale federale ha respinto l’eccezione di nullità
della cartella ipotecaria, rilevando che la stessa -a prescindere dalla questione
della validità del titolo- nelle circostanze date configurerebbe abuso di
diritto da parte sua.

                                         Il
giudizio cantonale sarebbe di contro lesivo dell’art. 8 CC per quanto attiene
all’eccezione di compensazione sollevata dall’attore: egli avrebbe dimostrato
che l’8 luglio 1992 il suo conto corrente n. __________“__________ ” presso la
convenuta presentava un saldo attivo di fr. 130’340.70, mentre la convenuta
avrebbe asserito -senza fornire prove in merito- che tale saldo sarebbe stato
riversato sul conto n. __________“__________ ”. In simili circostanze sarebbe
stata rifiutata a torto la richiesta di edizione di documenti formulata in
replica dall’attore, trattandosi di prova regolarmente offerta e idonea a
dimostrare un fatto pertinente, atteso che sarebbe rimasta incontestata
l’affermazione del debitore secondo cui egli non avrebbe più ricevuto alcun
estratto conto dopo l’8 luglio 1992. Ne è conseguito l’annullamento della
sentenza impugnata e il rinvio della causa all’autorità cantonale affinché accolga
la domanda di edizione e emani un nuovo giudizio.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’annullamento
della sentenza 5 maggio 1998 di questa Camera comporta la necessità di
ribadirne in questa sede i contenuti nella misura in cui questi, nonostante il
dispositivo del giudizio di rinvio, hanno trovato sostanziale conferma in sede
federale.

 

                                1.1   L’appellante
ha eccepito la nullità del giudizio impugnato per il motivo che il Pretore ha
omesso di esaminare la sua eccezione di compensazione e la censura relativa
agli interessi sul credito.

                                         La
censura è infondata per il motivo che il vizio della sentenza impugnata -che
l’attore a torto identifica in una carente motivazione della sentenza- può
essere senz’altro sanato dall’autorità d’appello, che in virtù dell’effetto
devolutivo dell’appello ha appunto la facoltà di esprimersi anche sulle
eccezioni non esaminate dal Pretore (II CCA 18 marzo 1996 in re T./M. e
B., 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA; per un’eccezione di compensazione non
esaminata dal Pretore: II CCA 30 aprile 1998 in re Y. SA/B.; Anastasi,
Il sistema dei mezzi d’impugnazione del codice di procedura civile ticinese,
pag. 96).

                                         Tale
soluzione non comporta evidentemente una violazione del principio del doppio
grado di giurisdizione che, come è noto, assicura un duplice esame della
controversia da parte di due diversi giudici. Il duplice esame non deve infatti
essere inteso come duplice esame del merito: l’esigenza della legge è in
particolare soddisfatta quando questo esame abbia portato a una decisione del
giudice, qualunque essa sia. Così potrà avvenire che il giudice di primo grado
abbia ritenuto di non poter decidere il merito perché sussisteva una causa di
nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario
avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel merito, senza che per questo si
incorra in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione. Solo in
casi tassativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi un errore
o un vizio della sentenza o del processo di primo grado in base ai quali si può
ritenere che il primo giudizio sia interamente mancato -ciò che pacificamente
non accade nel caso che ci occupa- si deve rinviare la causa al primo giudice (II
CCA 18 marzo 1996 citata; Satta, Diritto processuale civile, 10.
edizione, Padova, 1987, pag. 458; Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, Zurigo, 1958, pag. 501 e 502; Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo, 1982, n. 5 ad § 270
ZPO).

 

                                1.2   Infondata
è altresì la censura riguardante la misura degli interessi richiesti dalla
banca convenuta sul credito in questione.

                                         Sia
il giudice del rigetto dell’opposizione che la Camera di esecuzione e
fallimenti hanno verificato l’esistenza del consenso dell’attore al saggio di
interessi richiesto dell’8,5% e hanno altresì tenuto nel debito conto il
divieto dell’anatocismo, con considerazioni degne non solo di un giudizio
sommario, ma anche di una pronunzia di merito.

                                         A
fronte di tali accertamenti e motivazioni, l’attore, solo con la replica, si è
limitato ad affermare apoditticamente che “la __________ convenuta fa valere, contrariamente al disposto dell’art. 105
cpv. 3 CO, degli interessi composti, e comunque superiori al tasso previsto
dall’art. 104 CO”.

                                         Siffatta
contestazione, alla quale nulla è stato aggiunto con l’appello, può
tranquillamente essere respinta con un semplice rinvio alle motivazioni di cui
alle cennate sentenze, che vengono senz’altro fatte proprie da questa Camera.

 

                                1.3   Sulla
questione dell’asserita nullità della cartella ipotecaria di fr. 6’600’000.--.

 

                             1.3.1   L’art.
799 cpv. 2 CC stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la
sua validità l’atto pubblico. La norma va intesa correttamente: per contratto
di pegno immobiliare è intesa la pattuizione tra due parti con la quale una si
impegna a costituire (evidentemente mediante iscrizione a registro fondiario:
art. 799 cpv. 1 CC) un pegno immobiliare sul proprio fondo a beneficio
dell’altra, che per effetto del contratto può esigerne in maniera vincolante
l’emissione e può chiedere la diretta immissione nelle prerogative del
creditore titolare del pegno, quali l’iscrizione nel registro dei creditori e
il possesso dell’eventuale titolo (DTF 121 III 101, 112 II 432; 71 II
262 e segg.; CEF 26 ottobre 1993 in re B./K. SA; Steinauer, Les
droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e segg.).

                                         Non
rientra invece in questa nozione, e non necessita perciò della forma dell’atto
pubblico, l’accordo con cui il debitore, sia pure nel contesto di un preesistente
o parallelo rapporto di mutuo, si impegna nei confronti del creditore alla sola
volontaria consegna di un titolo ipotecario del quale egli chiede
unilateralmente l’emissione (DTF 88 II 168, 112 II 432), e questo perché
tale accordo non verte direttamente sulla costituzione di un diritto di pegno
immobiliare in favore del creditore, ma unicamente sulla consegna di un titolo
che si trova in possesso del debitore, impegno per il quale non occorre
ossequiare la forma qualificata (DTF 71 II 265 e 266; II CCA 14
marzo 1997 in re F. SA/U.). Nessuna modifica a questa situazione può risultare
dalla disamina dell’art. 20 RRF, norma che per il suo rango subordinato si
limita a certificare una situazione risultante dal diritto materiale (DTF
121 III 102), ovvero dal Codice Civile.

 

                             1.3.2   Nel
caso di specie, a non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima
delle situazioni descritte al precedente considerando. Dal doc. 2 risulta
infatti che la banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in pegno
manuale detto titolo in garanzia di un mutuo di fr. 8’000’000.--, mentre non
risulta in alcun modo un impegno del debitore alla costituzione in  favore
della convenuta del pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere
l’emissione del titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani. Ed
infatti, l’istanza di emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il
26 luglio 1988 dal solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza
che il titolo sarebbe stato ritirato dalla convenuta (doc. F), ma tale
disposizione del debitore, come si è detto, non coincide e non è da confondere
con un contratto con la creditrice, in concreto inesistente, per cui il
debitore si impegna all’emissione del titolo (II CCA 14 marzo 1997
citata).

                                         Non
può in effetti essere disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al
debitore di chiedere l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò
avvenuta per sua spontanea iniziativa, e questo ancor prima del formale
perfezionamento del contratto di mutuo.

                                         Non
avendo l’attore addotto nei propri allegati introduttivi una fattispecie
differente da quella risultante dai citati doc. F e 2, risulterebbe del tutto
superflua l’escussione dei testi rifiutati dal Pretore, così che anche questa
richiesta dell’appellante deve essere disattesa.

 

 

                                   2.   Rimane
da esaminare l’eccezione di parziale compensazione del credito della convenuta
con un asserito proprio credito di fr. 130’340.70, somma corrispondente al suo
avere al 9 luglio 1992 sul conto corrente “__________ ”.

                                         Il
Tribunale federale ha accertato in proposito che l’attore avrebbe
effettivamente dimostrato che l’8 luglio 1992 il suo conto corrente “__________
” presentava un saldo attivo di fr. 130’340.70, e che la tesi difensiva della
convenuta, per cui tale saldo sarebbe stato riversato sul conto “__________ ”,
non sarebbe invece stata dimostrata, per cui il rifiuto della richiesta
edizione costituirebbe violazione dell’art. 8 CC nei confronti dell’attore.

                                         Stanti
gli accertamenti effettuati dal Tribunale federale, si può addirittura ritenere
che l’attore abbia già ossequiato l’onere della prova a suo carico quo
all’esistenza e all’ammontare del credito compensatorio, e che la convenuta
abbia invece disatteso l’onere della prova a suo carico circa la pretesa
estinzione di tale credito prima della compensazione operata dall’attore con
quello oggetto della procedura esecutiva.

                                         Non
vi è perciò più necessità di procedere all’edizione di documenti richiesta
dall’attore, avendo egli già ottenuto il pieno risultato probatorio che con
essa si prefiggeva di conseguire, mentre tale prova non può giovare alla
convenuta, che non l’ha fatta propria, ed anzi vi si è parzialmente opposta
(cfr. verbale dell’udienza preliminare, pag. 2).

                                         Ne
consegue l’accoglimento dell’eccezione di compensazione per il richiesto
importo di fr. 130’340.70 con effetto all’8 luglio 1992 (art. 124 cpv. 2 CO).

 

 

                                   3.   Il
gravame è pertanto da accogliere in tale limitata misura.

                                         Ne
è lo stesso per la domanda di assistenza giudiziaria, che per il resto risulta
infondata per la mancanza di possibilità di esito favorevole delle altre
argomentazioni del ricorrente (art. 157 CPC), così come indicato dallo stesso
Tribunale federale nel giudizio di rinvio (consid. 6).

                                         Si
giustifica inoltre di non modificare il riparto di spese e ripetibili adottato
dal Pretore, atteso che la soccombenza dell’attore, nel cui comportamento
processuale non possono oltretutto essere misconosciuti evidenti intenti
dilatori, è pari a circa il 99% a fronte della contestazione sia del credito
che del diritto di pegno.

 

                                      

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148
CPC e la TG

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
5 gennaio 1998 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 28 novembre 1997 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformata nel modo seguente

 

                                         1.   La
petizione è parzialmente accolta.

                                              E’
accertata l’inesistenza del debito di cui all’esecuzione n. __________dell’UE
di Lugano promossa dalla __________ nei confronti del______________________________, limitatamente a fr. 130’340.70
oltre agli interessi all’8.50% computati su tale importo con effetto all’8
luglio 1992.

 

                                         2.   Invariato.

 

                                   II.   L’istanza
di assistenza giudiziaria 5 gennaio 1998 del____________________ è parzialmente
accolta, e all’istante è concesso il gratuito patrocinio dell’avv. __________,
limitatamente all’adduzione in sede di appello dell’eccezione di compensazione
con l’importo di fr. 130’340.70.

 

                                  III.   Le
spese della procedura d’appello, consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                  fr.   4’950.--

                                         b)
spese                                                    fr.        50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.    5’000.--

 

                                         sono
a carico dell’attore per 9/10 e della convenuta per 1/10.

                                         L’attore
rifonderà alla convenuta fr. 4’000.-- per indennità della procedura di appello.

 

                                 IV.   Intimazione:       -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          Il
segretario