# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cf8bdc5e-3059-526d-9838-ae1d746f0ef1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1991-08-14
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 14.08.1991 JAAC 56.43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-56-43--_1991-08-14.pdf

## Full Text

JAAC 56.43

Entscheid des Bundesrates vom 14. August 1991

Travailleurs étrangers.

Art. 21 al. 2 let. c OLE. Autorisation pour une courte période de
perfectionnement refusée à de jeunes cuisiniers de Hongkong.

- La clause de la nation la plus favorisée contenue dans le traité conclu
en 1855 avec la Grande-Bretagne ne trouve plus application que sous
réserve des dispositions contraires du droit national.

- L’échange d’expérience avec des professionnels suisses ne constitue pas
un motif particulier justifiant une exception à l’exigence de provenance
des pays de recrutement traditionnel (art. 8 al. 1er OLE).

Ausländische Arbeiter.

Art. 21 Abs. 2 Bst. c BVO. Verweigerung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Weiterbildung von fünf Jungköchen aus
Hongkong.

- Die im Staatsvertrag von 1855 mit Grossbritannien enthaltene
Meistbegünstigungsklausel gelangt nur noch unter Vorbehalt
entgegenstehenden Landesrechts zur Anwendung.

- Der Erfahrungsaustausch mit schweizerischen Berufsleuten bildet
keinen besonderen Grund für eine Ausnahme vom Erfordernis der
Herkunft aus einem traditionellen Rekrutierungsgebiet (Art. 8 Abs. 1
BVO).

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Lavoratori stranieri.

Art. 21 cpv. 2 lett. c OLS. Rifiuto di un permesso di breve durata per il
perfezionamento di cinque giovani cuochi di Hongkong.

- La clausola della Nazione più favorita sancita nel trattato conchiuso
nel 1855 con la Gran Bretagna è applicabile ancora unicamente con
riserva di disposizioni contrarie del diritto nazionale.

- Lo scambio d’esperienza con professionisti svizzeri non costituisce un
motivo particolare per derogare all’esigenza della provenienza dalle
regioni di reclutamento tradizionali (art. 8 cpv. 1 OLS).

I

A. Am 19. April 1989 haben der Schweizerische Hotelier-Verein und das
Restaurant Bahnhofbuffet HB X bei der kantonalen Fremdenpolizei ein Gesuch
um Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen für fünf Jungköche aus
Hongkong zur Weiterbildung eingereicht.

In der Folge ist das Gesuch dem Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit
(BIGA) zur Behandlung überwiesen und am 11. Mai 1989 von diesem Amt
abgewiesen worden.

B. Das EVD hat eine gegen den Entscheid des BIGA eingereichte Beschwerde
am 30. März 1990 kostenfällig abgewiesen. Der Begründung ist zu entnehmen,
dass die im Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrag vom
6. September 1855 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
Ihrer Majestät der Königin des Vereinigten Königreichs von Grossbritannien
und Irland (hiernach Staatsvertrag Schweiz/Grossbritannien, SR
0.142.113.671) enthaltene Meistbegünstigungsklausel durch jahrelangen
Nichtgebrauch ausser Kraft getreten sei. Unabhängig davon stelle aber
eine Meistbegünstigungsklausel nie eine «selfexecuting-Norm» dar; ein
Staatsvertrag stelle kein unmittelbar anwendbares Recht dar, vielmehr
müssten auch die Voraussetzungen im Landesrecht erfüllt sein. Der Bundesrat
habe die Höchstzahlen für Kurzaufenthalter in der V vom 6. Oktober 1986
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) festgelegt.
Kurzaufenthaltsbewilligungen dürften vom BIGA nur für bestimmte, in
der BVO geregelte Tatbestände erteilt werden. So müssten gemäss Art. 8
Abs. 1 BVO erstmals einreisende Kurzaufenthalter vom Arbeitgeber in erster
Linie in den traditionellen Rekrutierungsgebieten angeworben werden;
diese Bestimmung stehe im Einklang mit den Art. 16 und 25 des BG vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
SR 142.20); Ausnahmen vom Prinzip seien danach möglich und es könnten
auch Ausländer aus nicht traditionellen Rekrutierungsgebieten eine Aktivität
in der Schweiz ausüben. Die Erfahrung habe gezeigt, dass sich nur solche
Ausländer rasch in der Schweiz integrieren, deren Herkunftsland sich nicht
allzu stark von der Schweiz unterscheide. Hongkong stelle kein traditionelles
Rekrutierungsgebiet dar, da der dortige Kulturkreis völlig verschieden sei
zu demjenigen in England oder in der Schweiz. Von diesem Prinzip dürfe

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gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO nur in bestimmt umschriebenen Ausnahmefällen
abgewichen werden. Im vorliegenden Fall lägen aber keine «besonderen
Gründe» im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung für die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung vor.

C. Gegen diesen Entscheid hat das Restaurant Bahnhofbuffet HB X am
2. Mai 1990 beim Bundesrat eine Beschwerde eingereicht mit dem
Antrag, fünf Kurzaufenthaltsbewilligungen für Köche aus Hongkong zu
erteilen. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, dass die
Meistbegünstigungsklausel im Staatsvertrag ausreichend konkret sei, um sie
als self-executing zu betrachten.

Selbst wenn man diese Auffassung nicht teilen würde, so müsse Hongkong als
traditionelles Rekrutierungsland für Kurzaufenthalter im Sinne von Art. 8 BVO
gelten, da diese Stadt in vielen Bereichen noch westlicher sei als die Schweiz.
Ferner gelte es zu beachten, dass die Köche in erstklassigen Hotels ausgebildet
worden seien und eine internationale Küche pflegten.

D. Das EVD beantragt in seiner Vernehmlassung vom 1. Juni 1991, die
Beschwerde kostenfällig abzuweisen; auf die Begründung wird soweit
notwendig in den nachfolgenden Erwägungen zurückgekommen.

E. Das Restaurant Bahnhofbuffet HB X betrachtet in seiner Replik vom 4. Juli
1990 den Staatsvertrag weiterhin als anwendbar, da er im wesentlichen
Garantien bezüglich der nationalen Rechtsetzung und Rechtsanwendung
enthalte. Der Grundsatz der Rechtssicherheit verbiete es, einen Staatsvertrag
ohne formellen Akt ausser Kraft zu setzen. Vor allem habe man vergessen,
dass bei Kurzaufenthaltern nicht die Assimilation im Gastland, sondern die
Vervollständigung der beruflichen Kenntnisse im Vordergrund stehe. Übrigens
seien zwei Gesuchsteller mit dem westlichen Kulturkreis schon von ihrer
früheren Ausbildung her vertraut. Endlich sei ein Erfahrungsaustausch auch
für Schweizer Köche von Bedeutung.

II

1. (Formelles)

2. Der Streit dreht sich, nachdem die Bewilligungspflicht feststeht
und unbestritten ist, darum, ob fünf Jungköchen aus Hongkong eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erteilt
werden dürfe.

Gemäss den Bestimmungen des ANAG ist der Bundesrat befugt, Massnahmen
zur Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer zu treffen (Art. 16
und 25 ANAG). Von der ihm eingeräumten Befugnis hat der Bundesrat mit
dem Erlass der BVO Gebrauch gemacht. Danach ist zwischen dem Bestand
der schweizerischen und ausländischen Wohnbevölkerung ein ausgewogenes
Verhältnis anzustreben (Art. 1 Bst. a BVO). Die Zulassungsbeschränkung gilt
sowohl für Ausländer, die aus dem Ausland zuziehen, als auch für Ausländer,
die sich in der Schweiz aufhalten, aber keine Niederlassungsbewilligung
haben (Art. 2 Bst. a und b BVO). Die Höchstzahlen der erwerbstätigen
Ausländer, die als Kurzaufenthalter eine Erwerbstätigkeit ausüben, werden
auf den Bund und die Kantone aufgeteilt (Art. 12 und Art. 21 BVO). Zu Lasten

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dieser Höchstzahl kann das BIGA eine Kurzaufenthaltsbewilligung von
höchstens 18 Monaten für Weiterbildungsaufenthalte erteilen an Berufsleute,
die ihre Ausbildung im Ausland absolviert haben und von Berufsverbänden
zur Förderung ihrer Fachkenntnisse an einen Betrieb vermittelt werden
(Art. 21 Abs. 2 Bst. c BVO). Erstmals einreisende Kurzaufenthaltermuss der
Arbeitgeber in erster Linie in den traditionellen Rekrutierungsgebieten
anwerben. Die Arbeitsmarktbehörden können Ausnahmen erlauben, wenn
es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handelt und besondere Gründe eine
Ausnahme rechtfertigen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BVO).

3. Vorweg ist zu prüfen, ob schon aufgrund des aus dem Jahre
1855 stammenden Staatsvertrages Schweiz/Grossbritannien,
der eine Meistbegünstigungsklausel enthält, die beantragten
Kurzaufenthaltsbewilligungen für fünf Jungköche aus Hongkong zu erteilen
seien.

Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung können Ausländer aus einer
in einem Staats- beziehungsweise Niederlassungsvertrag enthaltenen
Meistbegünstigungs- oder Gleichbehandlungsklausel keinen Rechtsanspruch
für Niederlassung oder Aufenthalt in der Schweiz ableiten. Seit dem ersten
Weltkrieg werden die in den Staats- beziehungsweise Niederlassungsverträgen
enthaltenen Bestimmungen restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen
Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine
Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen
Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge, wie das EDA in seiner
Vernehmlassung vom 2. August 1990 zutreffend ausführt, nur unter dem
Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts. Die Staats- beziehungsweise
Niederlassungsverträge sind von den Staaten im Laufe der Zeit durch
konkludentes Handeln dahingehend abgeändert worden, dass nicht nur die
Zulassung und Ausweisung von Ausländern dem Landesrecht unterstehen,
sondern dass dieses Landesrecht auch bestimmt, welche Ausländer es als
aufgenommen und dem Niederlassungsvertrag unterstehend ansehen will
(BGE 111 Ib 171 E. 2, BGE 106 Ib 127 E. 2b; VPB 41.56).

Lässt sich eine Kurzaufenthaltsbewilligung nicht schon aus dem Staatsvertrag
Schweiz/Grossbritannien ableiten, so ist nachfolgend zu prüfen, ob eine solche
Bewilligung gemäss den Bestimmungen des ANAG und insbesondere der BVO
erteilt werden kann.

4.a. Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BVO muss der Arbeitgeber erstmals einreisende
Kurzaufenthalter in erster Linie in den traditionellen Rekrutierungsgebieten
anwerben.

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass man bei der Auslegung dieser
Bestimmung zu schematisch und restriktiv vorgegangen sei. Hongkong sei
keine Dschungelrepublik, sondern in vielen Bereichen noch westlicher als
die Schweiz. Vor allem verlange diese Bestimmung nicht, dass Ausländer
ausschliesslich aus den traditionellen Rekrutierungsgebieten stammten. Es
gebe nämlich auch Ausländer aus nicht traditionellen Rekrutierungsgebieten,
die sich in unserem Land ohne grosse Mühe assimilieren könnten.

Der Beschwerdeführer irrt, wenn er meint, die Vorinstanz habe den in Art. 8
Abs. 1 Satz 1 BVO enthaltenen Begriff «in erster Linie» bundesrechtswidrig
ausgelegt; entgegen seiner Ansicht ist damit nicht gemeint, dass alle

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ib_171&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_Ib_127&resolve=1

assimilationsfähigen Ausländer, unabhängig von wo sie kommen und woher
sie stammen, eine Kurzaufenthaltsbewilligung für sich beanspruchen dürfen.
Wenn Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BVO verlangt, dass die Kurzaufenthalter «in erster
Linie» in den traditionellen Rekrutierungsgebieten anzuwerben seien, so ist
zum Verständnis des Begriffes «in erster Linie» auch Satz 2 von Art. 8 Abs. 1
BVO heranzuziehen, der die Ausnahmen zum Gegenstand hat. Werden die
beiden Sätze von Art. 8 Abs. 1 BVO nicht für sich isoliert, sondern in einem
Gesamtzusammenhang betrachtet und entsprechend als Einheit ausgelegt,
so zeigt sich, dass man mit dem Begriff «in erster Linie» nur den Grundsatz
für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung umschreibt; von diesem
Grundsatz darf ausnahmsweise unter bestimmten, im Verordnungstext
abschliessend aufgezählten Voraussetzungen abgewichen werden. Es handelt
sich somit beim Begriff «in erster Linie» nicht um einen unbestimmten
Rechtsbegriff, der für sich allein der Auslegung bedarf. Vielmehr soll zum
Ausdruck gebracht werden, dass Ausländer vom Grundsatz her immer aus den
traditionellen Rekrutierungsgebieten stammen sollten; eine Abweichung von
diesem Grundsatz, das heisst die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen
an Ausländer aus nicht traditionellen Rekrutierungsgebieten ist gemäss Art. 8
Abs. 1 Satz 2 BVO nur dann zulässig, wenn weitere abschliessend aufgezählte
Voraussetzungen erfüllt sind. Wollte man von diesem Grundsatz abweichen,
so würde neben den bestehenden Ausnahmen noch eine Generalklausel für
weitere Ausnahmen geschaffen. Eine solche Auslegung verdient aber keinen
Schutz, da sie bundesrechtswidrig ist; der Ausdruck «in erster Linie» bezieht
sich einzig auf den Grundsatz, im weitern besteht kein Anhaltspunkt dafür,
dass man je einmal beabsichtigte, den Ausnahmekatalog von Art. 8 Abs. 1
Satz 2 um eine Generalklausel für zusätzliche Ausnahmen zu erweitern.
Ausserdem wäre eine solche Generalklausel nicht nur systemwidrig,
sondern sie würde auch dem Sinn und Zweck der BVO zuwiderlaufen,
da dieser Erlass und die darauf gestützte Praxis darauf ausgehen, dass
Ausnahmebewilligungen restriktiv erteilt werden.

b. Das BIGA beziehungsweise die Vorinstanz hat zum Verständnis dieser
Auslegungsfrage auf die «Weisungen und Erläuterungen des BIGA vom
November 1986 zur BVO» hingewiesen.

Nach Lehre und Rechtsprechung stellen verwaltungsinterne Weisungen und
Verwaltungsverordnungen kein «objektives Recht» dar. Sie sind nur insoweit
anwendbar, als sie bundesrechtskonform sind und der Gleichheit in der
Rechtsanwendung dienen, somit als Entscheidhilfe zur Anwendung gelangen;
sie sind, anders gesagt, bei der Entscheidfindung einzig zu berücksichtigen,
sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung
der gesetzlichen Bestimmungen zulassen; vor allem haben sie auch eine
einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis im Ermessensbereich
zu gewährleisten (BGE 115 V 6 E. 4b; VPB 49.60, VPB 45.1; Rhinow René
A. / Krähenmann Beat, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt am Main 1990, Nr. 9; Häfelin Ulrich / Müller
Georg, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, S. 23 ff.;
Moor Pierre, Droit administratif, Bern 1988, Bd. 1, S. 224 ff.; Knapp Blaise,
Précis de droit administratif, Basel/Frankfurt am Main 1988, S. 66 ff.; Auer
Andreas, Die Schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel/Frankfurt am
Main 1984, S. 120 ff.; Gygi Fritz, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983,
S. 290 ff.).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_V_6&resolve=1

Die Weisungen gehen gemäss Art. 1 Bst. b BVO davon aus, dass günstige
Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden
und arbeitenden Ausländer zu schaffen seien. Solche günstige
Rahmenbedingungen liegen nach der allgemeinen Erfahrung dann vor, wenn
es sich um Ausländer aus Staaten handelt, in denen die gesellschaftlichen,
kulturellen, politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse von den unsrigen
nicht grundlegend abweichen. Dies ist, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt
hat, bei Staatsangehörigen aus unseren Nachbarländern und Ländern
mit ähnlichen Lebensverhältnissen der Fall. Die von der Vorinstanz zur
Anwendung gebrachten Weisungen geben somit zu keinen Beanstandungen
Anlass; das Bundesrecht über die ausländischen Arbeiter wird entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers nicht verletzt, sondern im Gegenteil
gemäss seinem Sinn und Zweck richtig ausgelegt, denn die Kultur und die
Assimilationsfähigkeit von Arbeitnehmern aus dem ostasiatischen Raum
sind - unabhängig von dem auch dort heimischen westlichen Gedankengut
betreffend Unternehmensorganisation, Unternehmensführung und
betriebliches Know-how - nicht mit den entsprechenden Verhältnissen
Westeuropas vergleichbar. Auch der Vorwurf der allzu schematischen
Anwendung von Bundesrecht ist nicht zu hören, da unter bestimmten
Voraussetzungen auch Angehörige anderer Länder eine Bewilligung erhalten
können. Es bleibt daher nur noch zu prüfen, ob besondere Gründe für die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. a BVO
vorliegen.

5. Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Bst. a BVO können die Arbeitsmarktbehörden eine
Ausnahmebewilligung erteilen, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte
handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen.

Das Institut der Ausnahmebewilligung dient dazu, im Einzelfall Härten und
offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu vermeiden. Die strikte Anwendung
der Norm würde in einem solchen Fall zu einem offensichtlich ungewollten
Ergebnis führen. Die Ausnahmebewilligung dient ausschliesslich dazu,
allgemein gehaltene Bestimmungen im Einzelfall zu verfeinern; eine
eigentliche Normkorrektur oder Rechtsfortbildung auf diesemWeg ist
unzulässig, selbst wenn die bestehenden Vorschriften als generell überholt
oder unbefriedigend betrachtet werden (BGE 112 Ib 53 E. 5; Rhinow /
Krähenmann, a. a. O., Nr. 37 / B / I).

Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall das Vorliegen von besonderen Gründen
verneint, da sich die Jungköche aus Hongkong vor allem in der kontinentalen
Küche weiterausbilden sollten. Die Tatsache, dass man gedenke, gelegentlich
einmal nur eine Spezialitätenwoche für chinesische Speisen oder für ein
«Indian Food Festival» im Bahnhofbuffet HB X durchzuführen, stelle nach
der ständigen Rechtsanwendung keinen besonderen Grund im Sinne der
erwähnten Bestimmung dar. Ein solch besonderer Grund liege nur dann vor,
wenn eine Tätigkeit zwingend von einem Ausländer aus einem bestimmten
Herkunftsland ausgeübt werden müsse, wie zum Beispiel die Führung eines
chinesischen Restaurants mit ausschliesslich chinesischer Küche.

Der Beschwerdeführer irrt, wenn er meint, dass das Bahnhofbuffet HB X,
das fast ausschliesslich schweizerische und internationale Küche pflegt, auf
chinesische Köche angewiesen sei. Das Bahnhofbuffet ist nicht mit einem
internationalen Hotel oder Restaurant zu vergleichen, das in einem den sonst

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ib_53&resolve=1

üblichen Rahmen sprengenden Ausmass ausländische Spezialitäten mit Hilfe
ausländischer, aus dem Ursprungsland stammender, Köche anbieten muss. Im
übrigen gibt der Beschwerdeführer in seiner Duplik selber zu, dass vor allem
der Erfahrungsaustausch von Köchen im Bereich der internationalen Küche
im Vordergrund stehe sowie die Förderung eines Austauschprogramms mit
Schweizerköchen in Erstklassehotels von Hongkong. All diese Zielsetzungen
genügen aber, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt hat, nicht, um eine
Ausnahme zu rechtfertigen, denn die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe,
wie hier des Begriffs «besondere Gründe» nähert sich nach ständiger
Rechtsprechung der Ausübung von Ermessen. Der Bundesrat prüft daher
diese Rechtsfrage nur mit Zurückhaltung und weicht von der Vorinstanz
nicht ohne Not ab (VPB 52.33; Rhinow / Krähenmann, a. a. O., Nr. 66 / B /
II und III). Die Vorinstanz ist im Vergleich zur Beschwerdeinstanz auch
besser in der Lage festzustellen, welche Restaurants auf die Anstellung
ausländischer Köche zur Zubereitung ausländischer Küche angewiesen
sind; sie hat hier das Bundesrecht richtig angewendet und dafür gesorgt,
dass die Restaurants und Hotels des schweizerischen Gastgewerbes
bezüglich der Anstellungsvoraussetzungen für das Kochpersonal rechtsgleich
behandelt werden, ohne einen bestimmten Betrieb zum Nachteil anderer
zu bevorzugen. Eine derart rechtsungleiche Behandlung wird denn auch in
den Beschwerdeschriften gegenüber der Vorinstanz nicht geltend gemacht,
weshalb selbst der Wunsch nach einem internationalen Erfahrungsaustausch
zwischen ausländischen Köchen in der Schweiz und schweizerischen Köchen
im Ausland keine Ausnahme vom Grundsatz zu rechtfertigen vermag.

6. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150000710.pdf?ID=150000710

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 56.43 - Entscheid des Bundesrates vom 14. August 1991

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1992
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Band 56
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	Entscheid des Bundesrates vom 14. August 1991
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