# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d2c2428-abfe-524b-957b-59fbbad8868c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2014 52.2014.209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2014-209_2014-07-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2014.209

   

  	
  Lugano

  16 luglio 2014

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Matteo Cassina, vicepresidente,

  Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Federico
  Pestoni, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sul ricorso 5 giugno 2014 della 

 

 

	
   

  	
  RI
  1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  il
  bando e la documentazione del concorso indetto dalla Direzione dell'CO 1 per
  aggiudicare le opere in pietra naturale occorrenti nell'ambito della ristrutturazione
  della __________;

  

 

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                            A.  Il 20 maggio 2014 la Direzione
dell'CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare le opere in pietra naturale (pavimenti,
accessi) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della __________ (FU n. __________
pag. __________). 

Il bando di concorso stabilisce che i lavori saranno aggiudicati
al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

 

1.     
prezzo                                                                                             65%

2.     
referenze lavori analoghi (ultimi 5
anni)                                         25%

3.     
apprendisti                                                                                        5%

4.     
certificazione qualità                                                                         5%

 

                                  Lo stesso documento specifica
inoltre che il consorziamento non è ammesso.

                                  Dal canto loro, le prescrizioni contenute
nel capitolato vietano il subappalto e impongono ai concorrenti di presentare
le attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali come previsto dall'art. 39 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e
del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), compresi dunque i contributi professionali
contemplati dai CCL di categoria.

 

 

                            B.  Contro il predetto bando e la
relativa documentazione di gara la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) è
insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che il concorso venga annullato e riaperto nel rispetto
della legge in materia di subappalto e di contributi professionali, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.

                                  Secondo la ricorrente, l'esecuzione
della commessa a concorso comprende l'estrazione della pietra, il suo taglio e
la sua posa in opera, operazione - quest'ultima - corrispondente al 20% del valore
complessivo dell'appalto. La fornitura del granito deve quindi poter essere subappaltata e la pietra non è
configurabile alla stregua di semplice
materiale da costruzione come affermato dal committente nelle risposte
alle domande poste dai concorrenti. Quanto ai contributi paritetici,
l'insorgente ha annotato di non essere astretta al versamento di questi
balzelli e pertanto la clausola del capitolato che impone ai concorrenti di
comprovarne il pagamento va stralciata dagli atti del concorso.

 

 

                            C.  a. All'accoglimento del ricorso si
è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le
tesi dell'insorgente. La stazione appaltante ha sottolineato di aver già spiegato
alla RI 1 che l'elenco delle dichiarazioni da produrre ex art. 39 RLCPubb/CIAP
comprende anche i contributi professionali nella misura in cui è rivolto a
qualsiasi tipologia di ditta. Pertanto, ogni candidato è tenuto ad allegare
all'offerta le dichiarazioni che ritiene necessarie ai fini normativi e fornire
una motivazione per cui non ritiene opportuno presentare gli altri documenti a
seconda della propria situazione societaria.

                                  Anche per quanto concerne la
pietra, alla ricorrente sono state date le dovute delucidazioni, segnatamente
che la sola fornitura del granito da parte di un cavista non è considerato un subappalto. Le regole concorsuali - ha soggiunto il
committente - sono perfettamente legittime e nella loro definizione non è stato
certamente violato l'ampio potere d'apprezzamento che notoriamente compete
in materia agli enti banditori.

 

                                  b. L'CO 2 si è rimesso alle
allegazioni presentate dall'CO 1, evidenziando di essere estraneo alla
procedura.

 

 

Considerato,               in
diritto

 

                             1.  La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb.

La ricorrente, ditta certamente in grado di eseguire la commessa ed
appartenente ad una categoria professionale non esclusa dal concorso, è senz'altro
legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -
pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; BU 2013, 453).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile
in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.

 

                             2.  Il
bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si
rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per
invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per
l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la
prestazione di servizi. Esso costituisce un
insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel
caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la
lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,
quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento
tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982
n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Ipotesi, questa, che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco
Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari,
Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare,
nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale
amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le
varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto
fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali
(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio
2010 consid. 2).

 

 

                             3.  La
ricorrente contesta in primo luogo il divieto di subappalto, che il committente
ha inserito nelle prescrizioni concorsuali rinunciando a derogare al principio decretato
all'art. 24 LCPubb.

 

3.1. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente
volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal
profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o
in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo
autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si
giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di
servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario
assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP
stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di
subappalto. In tale evenienza gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori
speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e
caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio
dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13
aprile 2006).

 

                                  3.2.
Nel caso di specie, la commessa messa a concorso dall'CO 1 non concerne la mera
fornitura di pietra naturale. Essa ha per oggetto la realizzazione di
pavimenti e accessi in granito nel contesto
della ristrutturazione della __________. Trattasi con ogni evidenza di una
commessa edile/artigianale ai sensi degli art. 4 cpv. 1 lett. LCPubb e 4 cpv. 1
e 1bis RLCPubb/CIAP, che in campo civilistico comporta indubitabilmente
la stipulazione di un contratto di appalto ex art. 363 segg. del codice delle
obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220).
In un tale contesto, il subappalto è definito come un contratto di appalto in virtù del quale l'appaltatore
"principale" affida in proprio nome e conto ad un altro imprenditore
tutti o parte dei lavori che si è
impegnato ad eseguire per il committente. Elemento caratterizzante del
rapporto appaltatore-subappaltatore è
proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare
una parte delle opere richieste dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zürich 1999, n. 137
segg.). Poste queste premesse, non v'è chi non veda come l'acquisto
della pietra da parte dell'artigiano che realizzerà i nuovi pavimenti e gli accessi
della __________ non sia configurabile alla
stregua di un subappalto. Un simile procacciamento
del materiale da costruzione (vedi pure STA 52.2012.382 del 7 gennaio 2013) non solo non ha nulla a che vedere
con l'esecuzione vera e propria di parte delle opere commissionate dall'CO
1 che caratterizza il subappalto edile, ma - trattandosi
di una compravendita - giuridicamente non rientra nemmeno nel campo
nozionistico del contratto di cui agli art. 363 segg. CO.

Le censure sollevate dalla ricorrente contro il divieto di subappalto
disposto dal committente si avverano quindi del tutto infondate. Lo sono a
maggior ragione laddove partono dal presupposto crassamente errato che un
concorrente - contrariamente a quanto sancito dalla giurisprudenza - possa subappaltare
a terzi una parte preponderante della commessa (l'80%, secondo l'insorgente),
senza presentare i documenti prescritti dalla legge (cfr. art. 24 cpv. 1
LCPubb, che dispone in modo imperativo l'esatto contrario unitamente all'art.
36 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP).

 

 

                             4.  Come
già accaduto più volte in passato, la RI 1 si oppone pure alla
prescrizione del capitolato che impone ai concorrenti di comprovare il
pagamento dei contributi professionali nel solco di quanto previsto all'art. 39
cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP.

 

                                  4.1. La questione sollevata dalla
ricorrente è stata ripetutamente affrontata da questo Tribunale nell'ambito di
sentenze provocate proprio dalla RI 1, che le
sono perfettamente note e sono state anche pubblicate (vedi RtiD I-2009 n. 23).
Non occorre quindi dilungarsi sull'argomento e sulle soluzioni trovate in via
giurisprudenziale (cfr., pro multis, STA 52.2011.376 del 15 settembre 2011, 52.2011.288 del 12 settembre 2011, 52.2010.18
e 52.2010.37 del 4 marzo 2010, 52.2009.498 del 4 marzo 2010, 52.2008.281
del 27 agosto 2008), salvo annotare che l'obbligo di produrre una dichiarazione
comprovante il pagamento di contributi professionali è stato dichiarato
illegittimo se imposto a ditte non partecipi ad un CCL di categoria privo di obbligatorietà
generale, dato che si tradurrebbe implicitamente in una coercizione (quella di
sottoscrivere il contratto stesso) contraria al diritto federale ed addirittura
lesiva della libertà d'associazione garantita dall'art.
23 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile 1999 (Cost.; RS 101). I concorrenti che aderiscono ad un CCL non possono
tuttavia sottrarsi al vincolo di allegare alla propria offerta un documento comprovante
il pagamento dei contributi professionali (RtiD I-2009 n. 23). 

 

                                  4.2. Ferma questa premessa, ai
fini del giudizio basta rilevare che gli
atti concorsuali non prevedono criteri di idoneità o vincoli
esplicitamente volti a riservare l'inoltro di offerte alle sole industrie di
estrazione/lavorazione della pietra naturale. Alla gara possono quindi
partecipare imprese di ogni genere in grado di posare lastricati di granito, a condizione
che la pietra provenga da cave ticinesi (vedi l'onere in tal senso contenuto in
svariate posizioni del capitolato) e che la concorrente rispetti i requisiti
esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP.

                                  Come annota giustamente il
committente, se queste ditte sono firmatarie di un CCL sono tenute a dimostrare
di aver soluto i relativi contributi professionali e quindi nel loro caso la
clausola del capitolato avversata dall'insorgente si giustifica pienamente. Nulla
impone dunque che venga stralciata dagli atti di gara come richiesto dalla RI 1
sulla scorta di un'erronea premessa, ovvero che al concorso possano partecipare
unicamente le ditte operanti nell'industria del granito e della pietra naturale,
settore attualmente privo di un contratto collettivo al quale torna tuttavia
applicabile il contratto nazionale mantello dell'edilizia svizzera (vedi art. 5
lett. c LCPubb).

 

 

                             5.  Stante
tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque respinto.

 

 

                             6.  L'emanazione del presente giudizio rende superflua
l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

 

 

                             7.  La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è respinto.

 

 

                            2.  La tassa di giustizia di fr.
3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico.

 

 

                             3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni
enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                               4.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                            Il segretario