# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8a10e6a-4c8e-54f8-b6d7-8f70deee1644
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 04.11.2010 ZK2 2010 58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2010-58_2010-11-04.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 04. November 2010 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 58

Verfügung
II. Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
Redaktion Aktuarin ad hoc Peng

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X . , Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur,

gegen

den Abschreibungsbeschluss des Kreispräsidenten Maienfeld vom 17. September 
2010, mitgeteilt am 17. September 2010, in Sachen der Y., Klägerin und 
Beschwerdegegnerin, gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin,

betreffend aussergerichtliche Entschädigung,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Mit Schreiben vom 6. Mai 2010 reichte Y. ein Vermittlungsbegehren beim 
Kreisamt Maienfeld ein. Weil die Eingabe die Formvorschriften nicht erfüllte, wurde 
ihr unter Ansetzung einer Frist gemäss Art. 78 Abs. 3 der Zivilprozessordnung des 
Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) Gelegenheit eingeräumt, um den 
Mangel zu beheben. Dieser Aufforderung kam Y. nach, indem sie am 17. Mai 
2010 beim Kreisamt Maienfeld eine Feststellungsklage gegen die X. anmeldete. 
Die Vermittlungsverhandlung wurde dreimal angesetzt, jedoch aus Gründen, die 
bei der Klägerin liegen, nie durchgeführt. Am 15. September 2009 zog Y. das 
Vermittlungsbegehren zurück. Der Kreispräsident Maienfeld schrieb die Klage am 
17. September 2010 ab, ohne die Beklagte aufzufordern, sich zur Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu äussern. Er überband die Verfahrenskosten von Fr. 250.– 
der Klägerin und schlug die ausseramtlichen Kosten wett.

B. Die X. reichte am 22. September 2010 beim Kantonsgericht von 
Graubünden Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO ein. Sie beantragte die 
Aufhebung des angefochtenen Abschreibungsbeschlusses und die Rückweisung 
an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Aus dem Kontext geht hervor, dass 
lediglich die Wettschlagung der aussergerichtlichen Kosten beanstandet wird.

C. Die Beschwerdegegnerin reichte keine Vernehmlassung ein.

D. In seiner Stellungnahme vom 30. September 2010 anerkannte der 
Kreispräsident Maienfeld, dass er mit dem Erlass der Abschreibungsverfügung 
„wohl etwas zu schnell war, um der Beklagtschaft Zeit zu lassen, ein Gesuch für 
eine Kostengutsprache einzugeben“.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen 
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen 
eingegangen.

II. Erwägungen

1.a)  Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Beschwerdeinstanz wegen 
Gesetzesverletzungen ergibt sich aus Art. 232 ZPO. Als mögliche 
Anfechtungsobjekte gelten nicht berufungsfähige Urteile sowie 
prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses 

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und des Bezirksgerichts, ferner die Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 
232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die Aufzählung der Anwendungsfälle in dieser Bestimmung 
ist nicht vollständig und hat daher auch keinen abschliessenden Charakter. 
Insbesondere die Aufführung der anfechtbaren selbständigen Kostenentscheide in 
Ziff. 7 lässt Raum für weitere, nicht explizit erwähnte Anwendungsfälle. Das 
Kantonsgericht von Graubünden hat diesbezüglich in seiner Rechtsprechung 
Zuordnungskriterien entwickelt (vgl. PKG 1996 Nr. 21 S. 97; 1991 Nr. 22 E. 2.d S. 
92 f.). Angewendet auf den vorliegenden Fall führen sie zu folgendem Ergebnis: 
Die angefochtene Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten Maienfeld bildet 
nicht Bestandteil eines materiellen oder formellen Hauptentscheides, sondern 
regelt selbständig die Kostentragungspflicht. Weiter wird folgerichtig auch nicht an 
einen materiellen Hauptentscheid, sondern an den Tatbestand des Rückzugs der 
Klage nach Art. 70 Abs. 1 ZPO angeknüpft. Schliesslich regelt diese 
Abschreibungsverfügung die Kosten bei der definitiven Beendigung des 
Verfahrens. Einen weiteren Hinweis darauf, dass es sich im vorliegenden Fall um 
einen selbständigen Kostenentscheid handelt, liefert das ausdrücklich von Art. 232 
Ziff. 7 ZPO genannte Beispiel des Kostendekrets des Vermittlers bei 
Nichtprosequierung des Leitscheins (Art. 77 ZPO). Die Erledigung des Verfahrens 
infolge Rückzugs stellt einen Kostenentscheid mit sehr ähnlicher Ausgestaltung 
dar und ist somit mit den gleichen Mitteln anzufechten. Demnach ist die 
Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten Maienfeld unter die Kategorie der 
nicht ausdrücklich erwähnten, selbständigen Kostenentscheide im Sinne von 
Art. 232 Ziff. 7 ZPO zu subsumieren.

b) Die Beschwerde ist schriftlich innert der peremptorischen Frist von 20 
Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheides beim Vorsitzenden der 
Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 233 Abs. 1 ZPO). Mit kurzer Begründung ist 
in der Beschwerde anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und 
welche Änderungen beantragt werden; neue Rechtsbegehren und neue 
Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 233 Abs. 2 ZPO).

Die Frist wurde von der Beschwerdeführerin eingehalten. Zu beanstanden ist das 
Rechtsbegehren und die Begründung der Beschwerde. Einmal ist entgegen dem 
Wortlaut von Ziff. 1 des Rechtsbegehrens nicht der ganze 
Abschreibungsbeschluss angefochten, sondern lediglich Ziff. 3 des Dispositivs, 
wonach die ausseramtlichen Kosten wettgeschlagen wurden. Sodann wäre es 
durchaus möglich gewesen, direkt im Beschwerdeverfahren die beantragte 
aussergerichtliche Entschädigung zu beziffern und vom Kantonsgericht beurteilen 
zu lassen (vgl. Art. 235 Abs. 3 erster Halbsatz ZPO). Damit hätte verhindert 

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werden können, dass es zu einem weiteren Verfahren vor dem Kreispräsidenten 
Maienfeld kommt. Diese unnötig verursachten Kosten hat die Beschwerdeführerin 
selbst zu tragen und es ist ihr für das im Folgenden anzuordnende 
Kostenfestsetzungsverfahren vor dem Kreispräsidenten Maienfeld keine weitere 
Entschädigung zuzuerkennen. Das unvollständige Rechtsbegehren führt indessen 
nicht zu einem Nichteintretensentscheid, da das Beschwerdeverfahren auch bloss 
kassatorischer Natur sein kann (vgl. Art. 235 Abs. 3 letzter Halbsatz ZPO).

2. Die Kognition der Beschwerdeinstanz ist beschränkt. Das Kantonsgericht 
prüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder 
das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche 
für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die 
Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die 
Beschwerdeinstanz bindend, wenn sie nicht unter Verletzung von 
Beweisvorschriften zustande gekommen sind, sich als willkürlich erweisen oder 
auf offensichtlichem Versehen beruhen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Wo das Gesetz 
dem Richter einen Ermessensspielraum einräumt, liegt eine Rechtsverletzung nur 
dann vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als missbräuchlich erweist 
oder wenn das Ermessen überschritten wird, d.h., wenn sich ein 
Ermessensentscheid auf keine sachlich vertretbaren Gründe abstützen lässt oder 
dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderläuft (PKG 1987 Nr. 17 
E. 1 S. 72).

3.a) Über die Kostenzuteilung beim Rückzug einer Klage im 
Vermittlungsverfahren entscheidet der Kreispräsident nach Art. 70 Abs. 1 ZPO, 
sofern sich die Parteien darüber nicht einigen. Obwohl im Gesetz nicht 
ausdrücklich geregelt, sind bei einem Klagerückzug im Vermittlungsverfahren die 
Kosten gemäss Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 122 ZPO zu verlegen – 
analog einem Klagerückzug in einem über das Vermittlungsverfahren hinaus 
gediehenen Prozess (vgl. PKG 1977 Nr. 25 E. 2 S. 92). Bei Art. 114 Abs. 1 ZPO 
handelt es sich um eine Spezialnorm. Sie bestimmt als Grundsatz, dass im Falle 
des Rückzuges der Kläger verpflichtet ist, die ergangenen gerichtlichen und 
aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. In dieser Bestimmung wird der Richter 
nicht auf das Ermessen verwiesen, sondern es wird ihm vorgeschrieben, wie er 
bezüglich der Kostentragung grundsätzlich zu entscheiden hat. Dies bedeutet, er 
darf von der Regel, dass im Falle des Klagerückzuges der Kläger kostenpflichtig 
wird, nur beim Vorliegen von wichtigen Gründen abweichen (PKG 1987 Nr. 25 S. 
87).

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b) Betreffend die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist festzuhalten, 
dass der Kläger als unterliegende Partei gemäss Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit 
Art. 122 Abs. 2 ZPO verpflichtet wird, dem Beklagten alle ihm durch den 
Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Um den Begriff der 
notwendigen und demnach entschädigungspflichtigen, mit dem Prozess in 
Zusammenhang stehenden ausseramtlichen Kosten zu definieren, ist von den 
Bestimmungen der ZPO in Bezug auf das Verfahren vor dem Kreispräsidenten als 
Vermittler und insbesondere vom Zweck der Vermittlung auszugehen. Das Ziel 
des Sühneverfahrens besteht in der gütlichen Beilegung des Streitfalls (Art. 69 
ZPO). Ein Streit kann aber nur geschlichtet werden, wenn beide Parteien in der 
Lage sind, bereits im Vermittlungsstadium über das Tatsächliche und Rechtliche 
des Streitfalls Auskunft zu geben. Dies verlangt auch auf Seiten der beklagten 
Partei eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage, was gegebenenfalls – 
wie im vorliegenden Fall – durch einen Rechtsvertreter zu geschehen hat. Zu 
entschädigen sind dabei neben den Bemühungen, welche in unmittelbarem 
Zusammenhang mit der Teilnahme an der Sühneverhandlung stehen, zusätzlich 
diejenigen, die sich aus der Vorbereitung des Vermittlungsverfahrens ergeben. 
Deshalb muss beispielsweise auch der Aufwand für Abklärungen zur Rechts- und 
Sachlage, für die nötigen Instruktionsgespräche mit dem Mandanten sowie für die 
Korrespondenz ausgeglichen werden. Dabei ist zu beachten, dass solche 
Aufwendungen bis zum Schluss des Vermittlungsverfahrens durch Abschreibung, 
also auch während der Offenhaltung des Protokolls, entstehen können und 
berücksichtigt werden müssen (Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts 
Graubünden ZK1 09 24 vom 22. September 2009, E. 2.c). Weitergehende 
vorprozessuale Kosten sind hingegen nicht zu entschädigen. Insbesondere 
besteht keine Verpflichtung, innerhalb der Vorbereitungskosten für jede beliebige, 
noch so zeitintensive Bemühung des gegnerischen Anwalts aufzukommen, 
sondern nur für denjenigen Aufwand, welcher zur Interessenwahrung notwendig 
war. Bei der Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtigen und nicht 
entschädigungspflichtigen Aufwendungen kommt dem Kreispräsidenten ein 
gewisses Ermessen zu. Er hat diesbezüglich eine Würdigung der konkreten 
Umstände des Einzelfalls – unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der sich 
stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall verbundenen Verantwortung – 
vorzunehmen (vgl. PKG 2004 Nr. 11 E. 6.a S. 71; 1977 Nr. 24 S. 90).

4. Um sich eine Entscheidungsgrundlage verschaffen zu können, muss der 
Vermittler bei einem Klagerückzug die Parteien anhören, bevor er über die 
Zuteilung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten urteilt (Art. 70 Abs. 1 ZPO). 

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Es ist unerlässlich, dass er dem Beklagten die Gelegenheit gibt, seine 
Entschädigungsansprüche anzumelden. Die Stellungnahme des Beklagten ist 
dann dem Kläger zur Vernehmlassung zu unterbreiten. Indem es der Vermittler 
unterlassen hat, der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu verschafften, 
aussergerichtliche Entschädigungsansprüche geltend zu machen, hat er das 
rechtliche Gehör verletzt (PKG 1976 Nr. 19 E. 2 S. 77; bestätigt im Urteil des 
Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ZB 08 26 vom 1. Dezember 2008, E. 
2.b sowie im Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ZB 07 51 vom 
25. Februar 2008, E. 3.b). Da aufgrund des Vorgehens der Beschwerdeführerin 
eine Heilung des prozessualen Mangels nicht möglich ist (vgl. vorn E. 1.b), wird 
die Sache zur Neubeurteilung an den Kreispräsidenten Maienfeld 
zurückgewiesen. Dabei sind zunächst die eben erwähnten Vernehmlassungen 
einzuholen.

5. Weil im vorliegenden Fall die Beschwerde offensichtlich begründet ist, 
entscheidet der zuständige Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 12 
Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]).

6. Da die angefochtene Verfügung gegen klare Rechtsgrundsätze verstösst 
und somit ein krasser Verfahrensfehler der Vorinstanz vorliegt, sind die Kosten 
des Beschwerdeverfahrens dem Kreis Maienfeld zu überbinden, welcher 
gleichzeitig zu verpflichten ist, die Beschwerdeführerin aussergerichtlich für das 
Verfahren zu entschädigen (vgl. PKG 2004 Nr. 11 E. 7.a ff. S. 72 ff.). Der 
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für das Beschwerdeverfahren eine 
ausseramtliche Entschädigung von Fr. 408.90 (einschliesslich Barauslagen und 
Mehrwertsteuer) geltend. Dieser Anspruch erscheint angemessen.

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Ziff. 3 des Dispositivs 
des angefochtenen Abschreibungsbeschlusses aufgehoben und die Sache 
zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 
zurückgewiesen wird.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.– zuzüglich 
Schreibgebühr von Fr. 128.– gehen zulasten des Kreisamtes Maienfeld, 
welches die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 408.90 
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat.

3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an 
das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, 
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. 
Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. 
BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht 
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der 
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise 
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren 
Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 
72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.

4. Mitteilung an: