# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2721198-fc11-5526-b4ba-f0b27212cffe
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR ac_1a_04_79.pdf
**Docket/Reference:** ac_1a_04_79.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_1a_04_79.pdf

## Full Text

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(cid:3)(cid:18)(cid:19)(cid:20)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:21)(cid:16)(cid:9)

Séance du 17 janvier 2005 

Statuant sur l'action ouverte le 21 janvier 2002 
(1A 04 79) 

par 

D.,  à  Delémont,  et  S.,  à  Martigny,  toutes  deux  représentées  par  Me  Alain 
Schweingruber, avocat à Delémont, 

contre 

l'Etat  de  Fribourg,  agissant  par  son  Conseil  d'Etat,  représenté  par  Me  Christoph 
Joller, avocat à Fribourg; 

(Responsabilité de l'Etat) 

 
 
 
 
 
 
- 2 - 

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Le  18  décembre  1998,  le  Bureau  des  autoroutes  (BAR,  actuellement,  le 
Service  des  autoroutes)  a  lancé  un  appel  d'offres  en  procédure  sélective 
portant  sur  la  fourniture  de  l'installation  de  signalisation  (commande  et 
signalisation  active  et  fixe)  pour  la  section  8,  Cheyres-Cugy,  de  la  route 
nationale A1 (lot 180.25). 

A  l'issue  de  la  procédure  de  préqualification,  trois  entreprises  ont  été 
admises à participer à l'appel d'offres, notamment l'association d'entreprises 
D. et S. 

A  l'ouverture  des  offres,  le  9  septembre  1999,  D.  et  S.  étaient  les  moins 
chères avec une offre brute de 2'196'778 fr., X. arrivant en deuxième position 
avec un prix de 2'350'000 fr. 

Après avoir obtenu de X. des renseignements supplémentaires sur son offre, 
l'adjudicateur  a  organisé  une  séance  de 
le  21  septembre  1999, 
"préadjudication" le 14 octobre 1999 dans le but de clarifier certains points du 
dossier d'appel d'offres. Au cours de cette séance, X. a été informée du fait 
que  la  partie  "signalisation  fixe"  de  l'appel  d'offres  allait  être  remise  en 
soumission  auprès  des  entreprises  préqualifiées  et  que  le  maître  de 
l'ouvrage se réservait le droit d'adjuger cette position séparément.  

Le 18 novembre 1999, l'adjudicateur a formellement retiré de la procédure de 
soumission  la  partie  du  marché  relative  aux  signaux  fixes  et  aux  supports 
déformables.  Il  a  ensuite  corrigé  unilatéralement  les  offres  en  supprimant 
purement et simplement les positions concernées par ce changement. Suite 
à cette modification, les offres brutes ont été réduites de 191'451 pour D. et 
S. et de 427'206 fr. pour X. Ce procédé a eu pour effet de faire passer l'offre 
de X. à la première place avec 1'922'794 fr., devant D. et S. (2'005'327 fr.). 

Le  29  novembre  1999,  le  BAR  a  informé  les  entreprises  concernées  de  la 
modification du marché et leur a indiqué que les positions 4.1.1.15 à 4.1.144 
ainsi que 4.1.165 et 4.1.66 allaient être remises en soumission. 

Le  7  décembre  1999,  sur  proposition  du Service  des  autoroutes,  le  Conseil 
d'Etat a adjugé les travaux de signalisation active à  X. pour  un montant net 
de 2'067'003 fr. 

 
B. 

C. 

D. 

- 3 - 

Le 12 janvier 2000, D. et S. ont contesté la décision d'adjudication devant le 
Tribunal administratif, qui a accordé l'effet suspensif au recours par décision 
du 17 février 2000 (procédure 2A 00 4). 

Le  18 février  2000,  le  BAR  a  publié  un  appel  d'offres  en  procédure  ouverte 
portant sur l'attribution des travaux de signalisation fixe (nouveau lot 182.53) 
qui avaient été écartés du lot 180.25. Après avoir reçu les documents d'appel 
d'offres, le 6 mars 2000, D. et S. ont contesté le 16 mars 2000 l'ouverture de 
la procédure d'adjudication devant le Tribunal administratif (procédure 2A 00 
33) en indiquant qu'il fallait attendre préalablement le résultat de leur recours 
du 12 janvier 2000.  

Par  arrêt  du  7  avril  2000,  le  Tribunal  administratif  a  annulé  la  procédure 
d'adjudication  portant  sur  l'attribution  du  lot  180.25  (2A  00  4)  relatif  à  la 
signalisation  active  et  passive  en  raison  de  la  violation  des  règles 
fondamentales  du  droit  des  marchés  publics,  notamment  du  principe  de  la 
transparence. La Cour a jugé que l'adjudicateur avait modifié illégalement les 
critères  d'adjudication  et  avait  attribué  le  marché  sur  la  seule  base  du  prix, 
contrairement à ce qu'il avait annoncé. Du moment que l'adjudication devait 
de toute manière être annulée pour ces motifs, le tribunal n'a pas examiné si 
la  modification  du  dossier  d'appel  d'offres  pouvait  être  admise,  si  la 
correction  unilatérale  des  offres  était  légale  ou  si  des  négociations  illicites 
avaient eu pour conséquence de favoriser X. au détriment des recourantes. 

Le  30  juin  2000, le  BAR  a fait  paraître  un  appel  d'offres selon  la  procédure 
ouverte portant sur la fourniture de l'installation de signalisation active pour la 
section  8,  Cheyres-Cugy  de  la  route  nationale  A1  (nouveau  lot  180.25). 
Parmi  les  critères  d'aptitude,  l'adjudicateur  a  exigé  que  les  entreprises 
soumissionnaires  disposent  d'un  capital  social  supérieur  à  1  million  de 
francs. 

Le  10  juillet  2000,  D.  et  S.,  qui  ne  disposent  pas  d'un  tel  capital  social,  ont 
recouru  contre  l'appel  d'offres  en  invoquant  une  violation  du  principe  de 
l'égalité de traitement, de celui de la confidentialité et de celui de l'interdiction 
de la division des marchés (2A 00 70). 

L'effet  suspensif  n'ayant  pas  été  demandé,  la  procédure  de  passation  du 
marché litigieux a continué et a abouti, le 5 septembre 2000, à l'adjudication 
des travaux à X. Switzerland SA pour un prix de 2'021'000 fr. D. et S. n'ont 
pas  déposé d'offre  dans cette  procédure.  Le  26  septembre  2000,  le  contrat 
portant sur le lot 180.25 a été signé avec X. Switzerland SA. 

Le  13  mars  2001,  le  Tribunal  administratif  a  admis  le  recours  de  D.  et  S. 
visant  l'appel  d'offres  (procédure  2A  00  70).  Dans  la  mesure  où  le  contrat 
relatif à ce marché avait déjà été signé, il s'est limité à constater le caractère 

 
E. 

F. 

- 4 - 

illicite  de  cet  appel  d'offres  conformément  à  l'art.  18  al.  2  de  l'accord 
intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF  122.91.2).  Il  a  considéré 
en substance que le critère d'aptitude exigeant un capital social d'un million 
de  francs  constituait  un  critère  discriminatoire  qui  avait  pour  seul  but 
d'évincer  les  recourantes  du  marché.  Le  procédé  a  été  jugé  d'autant  plus 
choquant que l'entreprise  à laquelle le marché  a  été adjugé (X. Switzerland 
SA est une simple filiale de X. SA) ne possède pas le capital social exigé. Vu 
cette  situation  abusive  qui  conduisait  à  admettre  le  recours,  le  Tribunal 
administratif  ne  s'est  pas  prononcé  sur  les  autres  griefs  des  recourantes, 
notamment sur l'admissibilité de la division du marché. 

Le 7 novembre 2000, le Conseil d'Etat a adjugé les travaux de signalisation 
fixe  (lot  182.53)  à  l'entreprise  Y.  pour  un  montant  de  282'908  fr.  Cette 
décision  n'a  pas  été  contestée  par  D.  et  S  qui  avaient  déjà  attaqué  la 
décision d'appel d'offres. 

Le  20  avril  2001,  invoquant  l'illicéité  constatée  par  le  Tribunal  administratif 
dans  ses  arrêts  du  7  avril  2000  et  13  mars  2001,  D.  et  S.  ont  fait  valoir 
auprès  du  Conseil  d'Etat  des  prétentions  en  dommages-intérêts  pour  un 
montant  590'993  fr.  comprenant  un  manque  à  gagner  de  439'356  fr.,  des 
dommages-intérêts  négatifs  de  97'910  fr.,  ainsi  que  des  frais  d'intervention 
de leur mandataire, par 53'727 fr.  

Le 11 septembre 2001, le Conseil d'Etat a rejeté la prétention en dommages-
intérêts,  en  relevant  que  le  jugement  du  7  avril  2000  avait  mis  à  néant  la 
procédure  d'adjudication,  de  sorte  qu'il  était  vain  de  prétendre  à  une 
indemnisation  pour  un  gain  manqué  dans  cette  situation.  S'agissant  de  la 
nouvelle procédure conclue par l'arrêt du 13 mars 2001, l'autorité a constaté 
que  les  requérantes  n'ont  pas  déposé  d'offres  et  n'ont  donc eu aucun  frais, 
les coûts de leur avocat ayant été couverts par l'indemnité de partie qui leur 
a été allouée. 

G. 

Le  21  janvier  2002,  D.  et  S.  ont  ouvert  une  action  en  responsabilité  contre 
l'Etat de Fribourg devant le Tribunal administratif (procédure 1A 02 4). Elles 
concluent,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  à  ce  que  le  défendeur  soit 
condamné à payer: 

•  à D. le montant de 254'906 fr., avec intérêts à 5 % dès le 1er avril 2001 et 

le montant de 40'906 fr. 35 ou tels autres montants à dire de justice; 

•  à S. le montant de 294'288 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1er avril 2001 et le 

montant de 40'906 fr. 35 ou tels autres montants à dire de justice. 

 
- 5 - 

le  caractère 

A  l'appui  de  leurs  conclusions,  les  demanderesses  invoquent  les  faits 
constatés dans les deux arrêts du Tribunal administratif du 7 avril 2000 et du 
13  mars  2001,  spécialement 
illicite  des  procédures  et 
adjudications relatives aux travaux de signalisation sur la section 8, Cheyres-
Cugy,  de  la  route  nationale  A1.  Les  demanderesses  requièrent  l'application 
de la loi fribourgeoise sur la responsabilité civile des collectivités publiques et 
de leurs agents (LResp; RSF 16.1) pour obtenir réparation. Dans la mesure 
où  l'art.  3a  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF  122.91.1)  -  qui 
restreint la responsabilité aux dépenses que le soumissionnaire a engagées 
en  relation  avec  la  procédure  d'adjudication  et  de  recours  -  n'était,  à  leur 
avis,  pas  encore  en  vigueur  au  moment  du  dépôt  de  l'action,  les 
demanderesses estiment échapper à son application. 

Se référant aux arrêts du Tribunal administratif pour fonder l'existence d'une 
illicéité,  D.  et  S. 
les  conditions  de 
font  valoir  qu'elles  réunissaient 
l'adjudication et que si les procédures avaient été menées de manière licite, 
elles  auraient  dû  se  voir  adjuger  les  marchés  publics  en  cause  dès  lors 
qu'elles avaient présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. 

Invoquant  le  manque  à  gagner,  les  demanderesses  requièrent  le  paiement 
d'un montant correspondant à leur marge bénéficiaire, fixée à 25% ou à dire 
d'expert.  Elles  exigent  également  le  remboursement  de  leur  perte  effective, 
notamment le montant des honoraires de leur mandataire, dont à déduire les 
indemnités  participatives  accordées  par  le  Tribunal  administratif,  soit  un 
solde  net  de  14'448  fr.  45  ainsi  qu'un  montant  forfaitaire  de  10'000  fr. 
représentant  les  frais  et  débours  de  leurs  administrateurs.  Enfin,  elles 
demandent  le  paiement  de  57'364  fr.  20  au  titre  d'honoraires  de  leur 
mandataire pour la mise en œuvre de l'action en responsabilité, soit 10% du 
montant du dommage. 

H. 

Le 28 mars 2002, l'Etat a déposé sa réponse dans laquelle il conclut au rejet 
de  l'action.  Le  défendeur  constate  que,  dans  son  arrêt  du  7  avril  2000,  le 
Tribunal  administratif  a  annulé  l'intégralité  de  la  procédure  d'adjudication  et 
non  pas  seulement  la  décision  d'adjudication  du  7  décembre  1999.  La 
situation juridique est dès lors la même que s'il n'y avait jamais eu procédure, 
ce qui exclut d'emblée toute prétention à une indemnisation du gain manqué. 
Quant aux frais d'établissement du dossier de préqualification, l'Etat rappelle 
que  les  entreprises  ayant  été  retenues  avaient  droit  à  une  indemnité  de 
dossier de 31'005 fr. qui a été offerte aux demanderesses le 14 janvier 2000: 
celles-ci n'ont  toutefois  envoyé  ni  facture  ni  indiqué d'adresse  de  paiement, 
de sorte que le montant n'a pas pu être versé.  

S'agissant  de  la  deuxième  procédure  de  soumission,  le  défendeur  souligne 
que les demanderesses n'ont pas déposé d'offre et n'ont donc eu aucun frais 
à ce sujet. Quant aux frais de défense, l'Etat remarque que si les indemnités 
reçues ne couvraient pas les frais d'avocat, les intéressées auraient dû faire 

 
- 6 - 

usage des moyens de droit pour obtenir leur dû. N'ayant pas agi de la sorte, 
elles ne peuvent invoquer la responsabilité de l'Etat (art. 6 al. 3 LResp). 

Enfin, le défendeur invoque l'art. 3a LMP pour s'opposer à l'indemnisation du 
gain manqué. 

Les 11 et 28 mars 2003, les parties ont donné leur accord à une proposition 
tranche 
du  Juge  délégué  visant  à  ce  que 
préalablement, sans débats, la question du principe de l'indemnisation.  

le  Tribunal  administratif 

Le 8 janvier 2004, le Tribunal administratif a classé la procédure 2A 00 33 qui 
visait  l'appel  d'offres  concernant  le  lot  182.35  relatif  aux  travaux  de 
signalisation  fixe.  En  accord  avec  les  parties,  il  a  jugé  que  cette  procédure 
est  devenue  sans  objet  suite  à  l'entrée  en  force  de  l'arrêt  du  7  avril  2000. 
Appelée à se prononcer sur l'attribution des frais et dépens, la Cour a estimé 
hautement vraisemblable que, sans la survenance du fait qui l'a rendu sans 
objet, le recours aurait été admis. 

Par  arrêt  du  20  janvier  2004,  le  Tribunal  administratif  n'est  pas  entré  en 
matière sur l'action en responsabilité, considérant que, dans la mesure où les 
adjudications  litigieuses  ont  été  prononcées  par  le  Conseil  d'Etat,  l'art.  17 
al. 2  LResp  attribue  au  Tribunal  fédéral  la  compétence  de  connaître  cette 
cause. 

Le Tribunal fédéral n'a pas partagé cet avis. Le 31 août 2004, il a déclaré la 
demande  irrecevable  et  renvoyé  la  cause  au  Tribunal  administratif  comme 
objet  de  sa  compétence.  Constatant  qu'en  l'espèce,  les  membres  du 
gouvernement  ne  sont  pas  directement  mis  en  cause  par  l'action  en 
responsabilité qui vise en priorité le comportement du BAR, la Cour suprême 
a jugé que l'art. 17 al. 2 LResp n'est pas applicable. 

A réception du dossier du Tribunal fédéral, le Tribunal administratif a ouvert 
une  nouvelle  procédure  1A  04  79.  Sur  invitation  du  Juge  délégué,  les 
demanderesses  ont  déclaré,  le  20  septembre  2004,  qu'elles  maintiennent 
leur action et que les mémoires produits en procédure 1A 02 4 gardent toute 
leur  actualité.  Elles  ont  confirmé  également  leur  accord  à  la  restriction  des 
débats, pour l'instant, sur le principe de l'indemnisation et leur renonciation à 
des débats publics pour cette partie de la procédure. 

L'Etat a agi de même le 22 septembre 2004. 

I. 

J. 

K. 

L. 

 
En droit: 

- 7 - 

1.  a)  Conformément  à  l'arrêt  du  Tribunal  fédéral  du  31  août  2004,  le  Tribunal 
administratif est compétent pour connaître du litige en application de l'art. 17 
al. 1 LResp. 

Dès  l'instant  où  les  demanderesses  ont  correctement  suivi  la  procédure 
préalable  prévue  par  l'art.  21  LResp  et  ont  agi  en  respectant  les  délais  de 
péremption fixés à l'art. 24 LResp, il y a lieu de se prononcer sur les mérites 
de l'action. 

b) 

Invitées  à  se  déterminer  sur  la  tenue  d'une  séance  de  débats  publics,  les 
parties  y  ont  renoncé,  de  sorte  que  la  Cour  peut  statuer  sur  la  base  du 
dossier constitué.   

2. 

Les  règles  relatives  à  la  réparation  du  dommage  en  matière  de  marchés 
publics  ont  été  modifiées  dans  l'urgence  (BG  2001  p.  1725)  juste  avant 
l'ouverture de la présente  action. A la différence des règles générales de la 
loi  sur  la  responsabilité  civile  des  collectivités  publiques  et  de  leurs  agents 
qui  imposent la réparation pleine  et entière du dommage causé de manière 
illicite, le nouvel art. 3a LMP prévoit que la responsabilité de l'adjudicateur se 
limite aux dépenses  que le soumissionnaire  a engagées en relation avec la 
procédure  d'adjudication  et  de  recours.  Le  nouveau  droit  exclut  donc  la 
réparation du manque à gagner.  

Le  Conseil  d'Etat  a  promulgué  cette  novelle  le  18  décembre  2001  et  a  fixé 
son entrée en vigueur le 1er janvier 2002 (ROF 2001 p. 529). 

Contrairement à ce que soutient le défendeur, la nouvelle réglementation ne 
régit  pas  la  présente  affaire.  Dans  la  mesure  où  les  faits  ayant  causé  le 
dommage  allégué  se  sont  produits  entièrement  sous  l'empire  de  l'ancien 
droit,  ce  dernier  est  encore applicable  pour  trancher  le  litige. En  matière  de 
réparation  du  dommage,  aucun  intérêt  public  ne  justifie  en  effet  une 
application immédiate de la nouvelle loi à un état de chose né sous l'ancien 
droit  (A.  GRISEL,  Traité  de  droit  administratif,  Neuchâtel  1984,  p.  154  et  la 
jurisprudence  citée;  voir  aussi  JAB  2001  p.  88).  Le  souci  du  législateur 
cantonal  d'éviter  à  l'adjudicateur  le  risque  de  devoir  verser  des  dommages-
intérêts positifs en cas d'adjudication illicite ne constitue pas un intérêt public 
suffisant pour modifier cette règle.  

Au  demeurant,  il  faut  rappeler  que  la  demande  préalable  a  été  déposée 
devant le Conseil d'Etat en avril 2001. Peu importe dès lors - à supposer que 
cela  puisse  avoir  une  influence  -  que  l'action  elle-même  ait  été  ouverte  le 
20 janvier  2002,  quelques  jours  après  l'entrée  en  vigueur  de  la  nouvelle 
norme. Le processus d'indemnisation avait été engagé bien avant. 

 
 
 
- 8 - 

Enfin, on peut se demander si les règles de la bonne foi ne commandent pas 
non plus d'appliquer l'ancien droit. Il est troublant en effet de constater que la 
procédure  de  modification  législative  a  été  introduite  et  menée  dans 
l'urgence alors que, parallèlement, le Conseil d'Etat était saisi de la présente 
demande  d'indemnité  en  procédure  préalable.  Malgré  les  explications 
données  au  Grand  Conseil  (BG  2001  p.  1725),  on  ne  peut  s'empêcher  de 
penser  que  l'empressement  à  modifier  la  loi  trouvait  son  origine  dans  les 
démarches des demanderesses. 

La  présente  affaire  est  donc  soumise  aux  règles  générales  de  la  loi  sur  la 
responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents. Selon l'art. 
6  al.  1  de  cette  loi,  les  collectivités  publiques  répondent  du  préjudice  que 
leurs  agents  causent  d'une  manière  illicite  à  autrui  dans  l'exercice  de  leurs 
fonctions.  

3. 

Ainsi que le souligne à juste titre le défendeur, l'arrêt du 7 avril 2000 - entré 
en  force  de  chose  jugée  -  a  eu  pour  effet  d'annuler  complètement  la 
procédure d'adjudication. Considérant que l'appel d'offres lui-même était déjà 
le  Tribunal 
vicié  par  un  énoncé  erroné  des  critères  d'adjudication, 
administratif  a  mis  à  néant  l'intégralité  des  démarches  effectuées  par 
l'adjudicateur.  

Du  moment  qu'aucun  marché  n'a  été  attribué  dans  le  cadre  de  cette 
procédure, les demanderesses ne peuvent pas prétendre avoir manqué des 
travaux  adjugés  et,  partant,  n'ont  aucune  perte  de  bénéfice  à  faire 
indemniser.  

Les  demanderesses  auraient  pu  invoquer  en  revanche  le  remboursement 
des  frais  d'établissement  de  l'offre  déposée  en  vain  dans  la  mesure  où  le 
principe  de  la  gratuité  des  offres  (art.  23b  RMP)  ne  vaut  que  dans 
l'hypothèse  où  la  procédure  s'est  déroulée  correctement  (J.-B.  ZUFFEREY  / 
C. MAILLARD / N. MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 150). Il 
faut  constater  cependant  que,  dans  leur  action,  les  intéressées  ne  font  pas 
valoir  l'existence  de  ce  dommage,  de  sorte  qu'il  n'y  a  pas  lieu  d'examiner 
plus  avant  cette  question.  Tout  au  plus  peut-on  remarquer  que  l'Etat  leur 
avait  proposé, 
frais 
d'établissement  du  dossier  de  préqualification  et  que  cette  proposition  est 
restée sans réponse. 

remboursement  des 

janvier  2000, 

le  14 

le 

4.  a)  Dès  lors  que  la  procédure  initiale  d'appel  d'offres  a  été  mise  à  néant  par 
l'arrêt du 7  avril  2000, l'adjudicateur était en droit  de tirer les conséquences 
des  expériences  faites  et  de  décider  une  mise  en  soumission  différenciée 
des  travaux  de  signalisation  fixe  et  de  signalisation  active.  A  défaut  de 
directives du Tribunal administratif sur la manière de répéter l'appel d'offres, 
l'adjudicateur n'était pas obligé de présenter le marché de la signalisation en 

 
 
- 9 - 

un seul bloc comme la première fois. Sur le principe, sa démarche échappe 
donc à la critique. 

b)  Cela étant, l'adjudicateur ne pouvait pas, sans violer l'art. 31 RMP, diviser le 
marché mis en soumission tant que la procédure d'adjudication initiale n'avait 
pas été annulée complètement par l'arrêt du 7 avril 2000. Il aurait pu le faire 
après  l'entrée  en  force  de  ce  jugement,  mais  pas  avant.  La  procédure 
d'adjudication de la signalisation fixe a été ainsi affectée d'une informalité liée 
au moment où elle a été introduite.   

La  procédure  d'attribution  des  travaux  de  signalisation  active  a  montré  des 
vices plus importants encore. L'arrêt rendu  13 mars  2001 (procédure 2A 00 
70) a clairement souligné le comportement abusif de l'adjudicateur qui, sans 
motif  valable  et  visiblement  pour  écarter  les  demanderesses,  a  requis 
l'existence  d'un  capital  social  d'un  million  de  francs  pour  participer  à  la 
procédure.  

c)  Les violations du droit des marchés publics décrites ci-dessus dans les deux 
procédures  relatives  aux  signalisations  fixe  et  active  ont  pénalisé  les 
demanderesses dès lors qu'elles les ont conduites à ne pas déposer d'offre. 

Dans  le  cas  de  la  signalisation  passive,  les  intéressées  attendaient  que 
tombe  l'arrêt  du  7  avril  2000  et  n'avaient  aucun  motif  de  déposer  une  offre 
partielle  alors  qu'elles  espéraient  encore  obtenir  le  marché  global.  Pour  la 
signalisation  active,  elles  n'avaient  pas  le  capital  social  nécessaire  pour 
déposer l'offre et elles avaient de toute manière contesté la légalité de l'appel 
d'offres. 

Il  faut  constater  cependant  qu'au  delà  d'une  contestation  de  principe,  les 
demanderesses sont restées étonnamment passives face aux démarches de 
l'adjudicateur  qu'elles  estimaient  illégales.  Elles  n'ont  pas  requis  l'effet 
suspensif dans leur recours 2A 00 70 et n'ont pas réagi au moment où a été 
notifié  l'arrêt  du  7  avril  2000.  Bien  qu'ayant  saisi  à  chaque  fois  le  Tribunal 
administratif, elles n'ont jamais demandé à pouvoir déposer une offre dans le 
cadre  d'une  mesure  provisionnelle.  Elles  s'en  sont  tenues  exclusivement  à 
leur  conclusion  visant  à  la  mise  en  soumission  d'un  marché  global  quand 
bien même on voyait clairement, dès juillet 2000, que les travaux allaient être 
adjugés  de  manière  séparée  et  que  le  litige  se  solderait  par  une  action  en 
responsabilité.  

On  ne  sait  donc  pas  actuellement  quel  aurait  été  le  montant  de  l'offre  des 
demanderesses  pour  les  marchés  distincts  de  la  signalisation  fixe  et  de  la 
signalisation active. 

Certes, l'offre globale que D. et S. ont déposée le 9 septembre 1999 donne 
certaines indications sur la compétitivité des intéressées puisque le montant 

 
 
 
- 10 - 

offert  de  2'196'778  fr.  se  composait  d'une  somme  de  2'005'327  fr.  pour  la 
signalisation  active  et  les  commandes  et  d'une  autre  de  191'451  fr.  pour  la 
signalisation  fixe.  Ces  chiffres  ne  permettent  pas  cependant  de  tirer  des 
conclusions mathématiques. Il faut constater en effet que le lot 180.25 initial, 
annulé, ne représente pas la somme des lots 180.25 nouveau et 182.53. De 
nombreuses  positions  ont  changé  ou  ont  été  ajoutées  dans  les  nouveaux 
appels d'offres,  ce qui  rend  quasiment  impossible  une  comparaison  précise 
de  l'offre  des  demanderesses  dans  la  procédure  annulée  et  le  montant 
d'adjudication  des  marchés.  Tout  au  plus  peut-on  admettre  que  les 
demanderesses auraient pu défendre leurs chances si elles avaient participé 
aux deux appels d'offres en cause. 

Ces  dernières  n'ont  pas  démontré  en  tout  cas  -  et  elles  n'ont  même  pas 
cherché  à  le  faire  -  qu'elles  auraient  disposé  d'une  avance  telle  sur  leurs 
concurrents  qu'elles  auraient  remporté  avec  une  vraisemblance  confinant  à 
la certitude les deux marchés distincts de signalisation fixe et de signalisation 
active. 

Il  faut  rappeler  que  X.,  qui  avait  proposé  la  signalisation  active  pour 
1'922'794  fr.  dans  la  procédure  globale  (contre  2'005'327  fr.  pour  les 
demanderesses),  a  obtenu  ce  marché  pour  le  prix  de  2'021'000  fr.,  après 
nouvelle  formulation  de  l'appel  d'offres.  Vu  la  proximité  des  montants  en 
cause, il est exclu d'admettre que, si les demanderesses avaient participé à 
la  procédure  spéciale  concernant  la  signalisation  active,  elles  auraient 
forcément obtenu ce marché. 

De même, après examen, il apparaît que la composition et les exigences du 
lot  182.53  n'étaient  pas  identiques  aux  positions  qui  ont  été  sorties  du  lot 
180.25,  le  18  novembre  1999.  Une  comparaison  n'est  donc  pas  pertinente 
entre  le  montant  de  191'451  fr.  articulé  par  les  demanderesses  dans  leur 
offre  globale  et  le  montant  de  282'908  fr.  retenu  le  7  novembre  2000  pour 
adjuger pour les travaux de signalisation fixe à l'entreprise Y. 

En d'autres termes, les demanderesses ne parviennent pas à établir qu'elles 
auraient  obtenu  les  deux  marchés  en  cause  si  elles  avaient  participé  aux 
procédures d'adjudication et si l'attribution de ces marchés avait été exempte 
d'irrégularités.  L'existence  de  l'offre  déposée  dans  la  procédure  annulée  le 
7 avril  2000  permet  seulement  de  reconnaître  qu'elles  auraient  eu  des 
chances d'obtenir ces marchés; elles auraient pu également échouer dans la 
mesure  où,  pour  autant  qu'une  comparaison  soit  possible,  la  différence 
théorique entre ce qu'elles ont offert en 1999 et ce que leurs concurrents ont 
offert  en  2000  n'est  pas  très  sensible.  Dans  ces  conditions,  n'ayant  pas 
démontré  avec  une  certaine  vraisemblance  qu'elles  auraient  obtenu  les 
marchés  en  cause  en  cas de participation  régulière, les  demanderesses  ne 
peuvent pas prétendre à l'indemnisation du manque à gagner résultant de la 
non-attribution  de  ces  travaux.  En  effet,  si  la  jurisprudence  a  tempéré  la 
stricte  répartition  du  fardeau  de  la  preuve  en  admettant  une  preuve  prima 

 
- 11 - 

facie du dommage ou du rapport de causalité, rapportée sur la base d'indices 
(ATF  109  II  312)  ou  d'une  certaine  vraisemblance  (ATF  90  II  232,  107  II 
430,113 Ib 424, 119 Ib 342), l'existence  d'une simple  possibilité  n'a pas été 
jugée  suffisante  (ATF  113  Ib  424,  119  Ib  342,  120  II  250).  La  perte  d'une 
chance  n'est  pas  indemnisée  en  droit  positif  suisse  (CH.  MÜLLER,  La  perte 
d'une  chance,  Berne  2002,  p.  181;  le  même,  La  perte  d'une  chance,  in: 
B. FOËX / F. WERRO, La réforme du droit de la responsabilité civile, Genève, 
Zurich, Bâle, 2004, p. 158). 

A cet égard, il faut nettement distinguer la problématique d'une prétention au 
dédommagement  complet  du  préjudice  lié  à  la  perte  du  marché  -  ce  qui 
comporte la perte de gain - et celle, usuelle en droit des marchés publics, du 
simple  dédommagement  des  frais  impliqués  par  la  participation  à  une 
procédure  d'adjudication  qui  s'est  révélée  illicite.  La  jurisprudence  et  la 
doctrine développées dans ce dernier cas, pour admettre comme suffisante à 
l'indemnisation des frais l'existence  d'une chance  réelle  d'adjudication, n'est 
pas  applicable  lorsque,  comme  en  l'espèce,  le  demandeur  requiert  la 
réparation  complète  du  préjudice,  y  compris  son  manque  à  gagner.  L'objet 
des deux sortes de procédures est différent (sur ces questions, M. BEYELER, 
Öffentliche  Beschaffung,  Vergaberecht  und  Schadenersatz,  Zurich,  Bâle, 
Genève, 2004, n° 590 ss).  

5. 

Ainsi,  en  résumé,  il  faut  constater  que  les  demanderesses  ne  peuvent  pas 
requérir  le  paiement  d'un  manque  à  gagner  en  relation  avec  la  procédure 
annulée  le  7  avril  2000  parce  qu'aucun  marché  n'a  été  attribué  dans  ce 
cadre,  l'illégalité  commise  ayant  été  corrigée  à  temps  -  avant  la  conclusion 
du  contrat  -  par  le  Tribunal  administratif  avec  l'annulation  intégrale  de  la 
procédure. 

Les  marchés  relatifs  aux  signalisations  active  et  passive  ont  été  attribués 
dans  le  cadre  de  deux  procédures  d'adjudication  subséquentes  auxquelles 
les  demanderesses  n'ont  pas  pris  part.  Dans  la  mesure  où  elles  n'ont  pas 
réussi à prouver  qu'elles auraient eu plus que de simples chances d'obtenir 
ces marchés si elles y avaient participé dans des conditions régulières, elles 
ne peuvent pas non plus invoquer une perte de bénéfice qui résulterait de la 
non-attribution de ces travaux. 

6.  a)  En  plus  du  manque  à  gagner,  les  demanderesses  ont  requis  une 
indemnisation de la perte effective qu'elles prétendent avoir subie en raison 
des  frais  et  dépens  non  couverts  par  les  indemnités  de  partie  reçues  du 
Tribunal administratif.  

Les  intéressées  ont  gagné  deux  des  trois  recours  interjetés  contre 
l'adjudicateur  et  ont  obtenu,  à  titre  d'indemnité  de  partie,  le  remboursement 
intégral des listes de frais qu'elles ont déposées (2A 00 4, 2A 00 70). Dans le 
cadre du troisième recours devenu sans objet, les intéressées ont également 

 
 
- 12 - 

obtenu  une indemnité  de  partie  à l'issue  d'une  appréciation  prima  facie  des 
chances de succès du recours au moment où est survenu le fait qui a mis fin 
au procès (2A 00 33). 

b)  Selon l'art. 137 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; 
RSF  150.1),  en  cas  de  recours,  de  révision  ou  d'interprétation  devant  une 
autorité statuant en dernière instance cantonale et en cas d'action, l'autorité 
de la juridiction administrative alloue, sur requête, à la partie qui obtient gain 
de cause une indemnité pour les frais nécessaires qu'elle a engagés pour la 
défense de ses intérêts. 

Le système légal de l'indemnisation des parties qui obtiennent gain de cause 
tel que prévu par les art. 137 ss CPJA constitue une lex specialis par rapport 
à  la  norme  générale  de  responsabilité  de  l'art.  6  LResp.  A  ce  titre,  les 
dispositions  sur  l'indemnité  de  partie  excluent  l'application  de  la  loi  sur  la 
responsabilité  civile  des  collectivités  publiques  (art.  5  LResp).  En  effet,  du 
moment que l'autorité judiciaire compétente a alloué à une partie un montant 
appelé à couvrir les frais nécessaires engagés pour sa défense, il n'y a plus 
de  place  pour  demander  encore  l'indemnisation  de  frais  supplémentaires. 
Ces  derniers  doivent  être  jugés  comme  n'étant  pas  nécessaires  et  ne 
peuvent par conséquent faire l'objet d'une indemnisation. Même si, avec les 
limitations  que  la  loi  impose  à  l'indemnisation  des  frais  de  procès  (tarif 
horaire  fixe  des  honoraires  à  200  fr.,  plafond  de  l'indemnité  à  5'000,  voire 
20'000  fr.),  il  arrive  qu'une  partie  ayant  obtenu  gain  de  cause  ne  soit  pas 
totalement  indemnisée,  cette  situation  n'ouvre  pas  la  voie  à  un  procès  en 
responsabilité. La réglementation des dépens repose sur des considérations 
pratiques  et  la  recherche  d'un  équilibre  entre  des  intérêts  divergents;  cet 
équilibre  se  trouverait  compromis  si  la  décision  sur  les  dépens  ne  liquidait 
pas  les  prétentions  des  parties  et  laissait  la  porte  ouverte  à  une  action  de 
droit administratif  ultérieure (ATF  112 Ib  357).  L'indemnité de  partie  allouée 
en  application  des  art.  137  ss  CPJA  exclut  toute  autre  procédure  sur  le 
même objet. 

La  seule  réserve  qu'il  y  aurait  éventuellement  lieu  d'apporter  à  ce  principe 
concerne  le  cas  très  exceptionnel  d'un  plaideur,  agent  d'une  collectivité 
publique, qui, par son comportement en procédure et indépendamment de la 
question de fond, aurait agi de manière illicite (cf. pour un cas concernant la 
responsabilité pour faute, ATF 117 II 394 ss). Ce cas de figure n'est toutefois 
pas  réalisé  en  l'espèce  dès  lors  que  les  actes  illicites  commis  par 
l'adjudicateur  et  ses  auxiliaires  dans  la  présente  affaire  ont  concerné 
l'organisation  de  la  passation  des  marchés,  à  savoir  le  fond,  et  pas 
directement la procédure en tant que telle. 

Il  s'ensuit  que  les  demanderesses  qui  ont  obtenu  des  indemnités  de  partie 
dans les procédures qu'elles ont ouvertes ne peuvent pas utiliser la voie de 
l'action  en  responsabilité  pour  récupérer  le  solde  des  frais  de  procès  non 

 
 
- 13 - 

couverts  par  les  indemnités  reçues.  Leur  demande  doit  être  rejetée  sur  ce 
point. 

7.  a)  Les  demanderesses  concluent  également  au  versement  d'un  montant 
forfaitaire de 10'000 fr. afin d'indemniser leurs administrateurs et leur service 
pour des frais qu'ils ont eu en relation avec les actions en justice (étude des 
dossiers, séances avec le mandataire, déplacements, débours). 

b)  Selon l'art. 140 CPJA, l'indemnité de partie comprend non seulement les frais 
de représentation ou d'assistance (let. a), mais également les autres frais de 
la partie, notamment ses frais de déplacement (let. b). 

Ainsi, en application de cette disposition, c'est dans le cadre des demandes 
d'indemnités de partie que les demanderesses auraient dû invoquer les frais 
de leurs administrateurs. Le fait qu'elles aient oublié d'intégrer ces frais dans 
les demandes qu'elles ont déposées ne les autorise pas à utiliser la voie de 
l'action  en  responsabilité  pour  corriger  leur  erreur.  Comme  il  a  été  dit  ci-
dessus, les règles spéciales de procédure sur l'indemnité de partie excluent 
la mise en œuvre sur le même objet des dispositions générales de la loi sur 
la responsabilité des collectivités publiques.  

La  demande  doit  donc  également  être  rejetée  en  tant  qu'elle  concerne  ce 
poste du dommage. 

8. 

L'action de D. et S. est ainsi rejetée dans son intégralité. 

Il  appartient  aux  demanderesses  qui  succombent  de  supporter  les  frais  de 
procédure en application de l'art. 131 CPJA. 

Pour le même motif, elles n'ont pas droit à une indemnité de partie (art. 137 
CPJA). Il leur incombe en revanche de verser une telle indemnité à l'Etat, qui 
gagne  le  procès,  et  dont  les  intérêts  patrimoniaux  étaient  ici  en  cause 
(art. 139 CPJA). 

105.2; 210.4.1