# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c3343f5-a271-5e29-9454-19a3ef3dac46
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2006-04-20
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 20.04.2006 JAAC 70.87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-70-87--_2006-04-20.pdf

## Full Text

JAAC 70.87

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 20. April
2006

Législation sur la Poste. Admissibilité, sur le plan juridique, du
transfert d’une unité d’affaire de la Poste Suisse (PosteColis) dans une
société du groupe (PostLogistics SA).

Art. 2 al. 1 et 3 LPO. Art. 1 let. b et c, art. 3, art. 10 OPO. Art. 3 al. 2, art.
15 LOP. Art. 2 al. 1 let. c, art. 3 al. 1 let. c LPers. Art. 92 Cst.

- La loi sur la Poste confère à la Poste en tant qu’établissement de
droit public un mandat de prestations pour la fourniture du service
universel. Le service universel comprend, entre autres, le transport
de colis pesant jusqu’à 20 kg. Par conséquent, la Poste a le devoir de
transporter des colis pesant jusqu’à 20 kg (consid. 3a-c).

- En matière de transport des colis, le service universel comprend
le dépôt, la collecte, le transport et la distribution d’envois, tri y
compris. La Poste a le devoir de fournir ces services elle-même à titre
principal. Cela n’empêche aucunement la Poste de faire exécuter
certaines prestations déterminées par des tiers, par exemple sous la
forme d’agences de poste ou par l’octroi de mandats de transport à
des tiers. Cela signifie qu’à titre subsidiaire, la Poste peut mandater
des tiers pour le transport de colis, mais qu’elle ne peut pas transférer
intégralement le transport de colis dans PostLogistics SA (consid. 4a-f).

- Les rapports de service du personnel de la Poste sont régis par la loi
sur le personnel de la Confédération. L’interprétation de cette loi, en
particulier les travaux préparatoires, montre clairement la volonté du
législateur d’éviter que la Poste n’abandonne son activité centrale et
que, par conséquent, elle ne transfère la majeure partie du personnel
à des filiales et n’agisse plus qu’en tant que société holding. Sur ce point,
l’interprétation de la loi sur le personnel de la Confédération aboutit
aux mêmes résultats que l’interprétation de la législation sur la Poste
(consid. 6a-f).

1

Postgesetzgebung. Rechtliche Zulässigkeit der Auslagerung eines
Geschäftsbereichs der Schweizerischen Post (PaketPost) in eine
Konzerngesellschaft (PostLogistics AG).

Art. 2 Abs. 1 und 3 PG. Art. 1 Bst. b und c, Art. 3, Art. 10 VPG. Art. 3 Abs.
2, Art. 15 POG. Art. 2 Abs. 1 Bst. c, Art. 3 Abs. 1 Bst. c BPG. Art. 92 BV.

- Das Postgesetz erteilt der Post als Anstalt des öffentlichen Rechts
einen Leistungsauftrag zur Erbringung des Universaldienstes. Zum
Universaldienst gehört unter anderem die Beförderung von Paketen
bis zu 20 kg. Die Post hat folglich die Pflicht, Pakete bis zu 20 kg zu
befördern (E 3a-c).

- Im Bereich der Paketbeförderung umfasst der Universaldienst die
Annahme, die Abholung, den Transport und die Zustellung inklusive
Sortierung von Sendungen. Die Post ist verpflichtet, diese Dienste
primär selber zu erbringen. Dies schliesst keineswegs aus, dass die Post
bestimmte Dienstleistungen durch Dritte ausführen lässt, etwa in Form
von Post-Agenturen oder mittels Erteilung von Transportaufträgen
an Dritte. Das bedeutet, dass die Post hilfsweise Dritte mit der
Paketbeförderung beauftragen kann, die Paketbeförderung jedoch nicht
integral in die PostLogistics AG auslagern darf (E 4a-f).

- Auf die Dienstverhältnisse der Post ist das Bundespersonalgesetz
anwendbar. Die Interpretation dieses Gesetzes, insbesondere die
Entstehungsgeschichte, zeigt deutlich: Der Gesetzgeber wollte
verhindern, dass die Post ihr Kerngeschäft aufgibt, demzufolge den
Grossteil des Personals an Tochtergesellschaften überführt und nur
noch als Holding wirkt. Die Auslegung des Bundespersonalgesetzes
kommt insoweit zu gleichen Ergebnissen wie die Auslegung der
Postgesetzgebung (E 6a-f).

Legislazione sulla Posta. Ammissibilità giuridica del trasferimento
di un settore commerciale della Posta svizzera (PostaPacchi) ad una
società del gruppo (PostLogistics SA).

Art. 2 cpv. 1 e 3 LPO. Art. 1 cpv. b e c, art. 3, art. 10 OPO. Art. 3 cpv. 2,
art. 15 LOP. Art. 2 cpv. 1 lett. c, art. 3 cpv. 1 lett. c LPers. Art. 92 Cost.

- La legge sulla Posta attribuisce alla Posta, nella sua qualità di istituto
di diritto pubblico, un mandato di prestazioni per la fornitura del
servizio postale universale. E’ compreso nel servizio postale universale
anche il trasporto di pacchi fino a 20 kg. La Posta è quindi obbligata a
trasportare pacchi fino a 20 kg. (consid 3a-c).

- Nell’ambito del trasporto dei pacchi il servizio postale universale
comprende la consegna, la raccolta, il ritiro, il trasporto e la
distribuzione, compreso lo smistamento degli invii. La Posta è obbligata
a fornire direttamente questi servizi. Questo non esclude però che

2

la Posta possa affidare determinate prestazioni di servizi a terzi, ad
esempio sotto forma di agenzie postali oppure affidando mandati di
trasporto a terzi. Ciò significa che la Posta può ricorrere all’aiuto di
terzi per il trasporto di pacchi, ma non può trasferire integralmente
tale attività a PostLogistics SA (consid. 4a-f).

- Per i rapporti di servizio della Posta è applicabile la legge sul
personale federale. L’interpretazione di questa legge, in particolare la
sua genesi, mostra chiaramente che il legislatore intendeva impedire
che la Posta abbandonasse la sua attività centrale, trasferendo la
maggior parte del personale alle società figlie e agendo solo come
holding. L’interpretazione della legge sul personale federale giunge
agli stessi risultati come l’interpretazione della legislazione sulla Posta
(consid. 6a-f).

1 Fragestellung und Vorgehen

Die Schweizerische Post unterbreitete am 10. Februar 2006 dem Bundesamt
für Justiz eine Reihe rechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Vorhaben,
den Geschäftsbereich PaketPost in die PostLogistics AG auszulagern. Die
Fragen, die von der Konzernleitung der Post und den Sozialpartnern
stammten, betrafen die mit einer Auslagerung verbundene Überführung
des Personals vom Bundespersonalrecht ins private Arbeitsvertragsrecht.
Das Bundesamt für Justiz erweiterte die Fragestellung und klärte in
seinem Gutachten vom 20. April 2006 ab, ob die geplante Auslagerung des
Geschäftsbereichs PaketPost mit all ihren Implikationen rechtlich zulässig ist.

Die Auslagerung von PaketPost in die PostLogistics AG betrifft
Dienstleistungen, die zur Grundversorgung (Universaldienst) gehören. Die
Frage, ob die Post die Erfüllung von Universaldiensten an privatrechtliche
Tochtergesellschaften auslagern darf, musste bisher vom Bundesamt für
Justiz nicht untersucht werden. Einziger Massstab zur Beantwortung der
Frage sind Verfassung und Gesetz, wobei sich der Verfassung vorliegend keine
bestimmten Anhaltspunkte entnehmen lassen. Entscheidend ist somit, ob die
anwendbaren Gesetze die Auslagerung von Universaldiensten zulassen.

Um die vorliegende Fragestellung in ihren rechtlichen Kontext
einzubetten, gibt das Gutachten als erstes eine kurze Übersicht über die
verfassungsrechtliche und gesetzliche Regulierung des Postwesens (Kap.
2). Darauf folgen Ausführungen zum Leistungsauftrag des Gesetzgebers an
die Post (Kap. 3 und 4). Anschliessend befasst sich das Gutachten mit einer
möglichen Ausnahme von der gesetzlichen Leistungspflicht der Post, und
zwar mit dem Recht der Post zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften
(Kap. 5). Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Postdienste nach der
Postgesetzgebung ausgelagert werden dürfen, wird danach untersucht, ob das
Bundespersonalgesetz eigene Regelungen zur Überführung von Postpersonal

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an Beteiligungsgesellschaften aufstellt (Kap. 6). Den Abschluss bilden
Ausführungen zu den praktischen Konsequenzen, welche die Ergebnisse
des Gutachtens für das Unternehmen Post haben können (Kap. 7).

2 Postordnung gemäss Verfassung und Gesetz

a) Verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag (Art. 92 BV)

Art. 92 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verleiht dem Bund - wie bereits der
entsprechende Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV[1]) - eine umfassende Kompetenz
zur Regelung des Postwesens. Die Bestimmung schafft die Voraussetzung
dafür, dass auf dem Gebiet des Postwesens ein umfassendes Leistungsangebot
bereitgestellt werden kann. Zum Postwesen gehören in erster Linie die Brief-
und Paketpost sowie der Postzahlungsverkehr. Eingeschlossen ist auch die
Personenbeförderung, soweit sie regelmässig und gewerbsmässig betrieben
wird. Der allgemeine Güterverkehr und das Bankgeschäft fallen hingegen
nicht unter das Postwesen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 BV[2].

Bei der Ausübung der Postkompetenz ist der Bund nicht völlig frei, sondern
namentlich in zweierlei Hinsicht an verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden
(verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag): Indem Art. 92 Abs. 1 BV das
Postwesen zur Bundessache erklärt, verleiht er zum einen dem Bund nicht
nur eine Zuständigkeit, sondern auch eine politische und wirtschaftliche
Verantwortung für diese Materie; der Bund hat diese Verantwortung in Form
einer ausreichend dichten Regelung wahrzunehmen[3]. Zum andern hat der
Bund den Verfassungsauftrag zur Sicherstellung einer ausreichenden und
preiswerten Grundversorgung mit Postdiensten in allen Landesgegenden
gemäss Art. 92 Abs. 2 BV zu erfüllen.

Art. 92 Abs. 1 BV lässt prinzipiell offen, wer im Postbereich Leistungen
erbringen darf. Als Leistungsträger können der Bund selber, eine
öffentlichrechtliche Anstalt, ein staatlich beherrschtes Unternehmen oder
Private wirken, je nachdem, in welcher Form der verfassungsrechtliche
Regulierungsauftrag nach Auffassung des Gesetzgebers am besten
wahrgenommen werden kann[4]. Spielraum hat der Gesetzgeber
auch in der Wahl des Systems der Leistungserbringung: Es ist eine
Zweckmässigkeitsfrage, ob der Gesetzgeber ein Bundesmonopol errichtet,
dieses einem Staatsunternehmen überträgt, ein Konzessionssystem vorsieht,
Bewilligungspflichten anordnet, sich mit dem Erlass von Verhaltensnormen
begnügt oder gemischte Systeme vorsieht[5]. Art. 92 Abs. 1 BV legt keine
bestimmte Wirtschaftsstruktur im Postwesen fest[6].

b) Gesetzliche Regulierung des Postwesens (Postgesetz)

Im Rahmen des auf den 1. Januar 1998 in Kraft gesetzten Postgesetzes (PG,
SR 783.0) regelte der Gesetzgeber den Leistungsauftrag der Post im Post-
und Zahlungsverkehr. Das Postgesetz unterteilt die Postdienstleistungen

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in Universaldienste («Service universel») und Wettbewerbsdienste («Service
libre»). Die Universaldienste sind wiederum unterteilt in reservierte Dienste
(Monopolbereich) und nicht reservierte Dienste.

Die reservierten Dienste umfassen die Beförderung von adressierten
inländischen und aus dem Ausland eingehenden Briefen bis 100 g[7],
wobei Expresssendungen ausgenommen sind (Art. 3 PG und Art. 2 der
Postverordnung vom 26. November 2003 [VPG], SR 783.01). Die nicht
reservierten Dienste werden vom Bundesrat näher umschrieben (Art. 4
Abs. 2 PG), ebenso die Wettbewerbsdienste (Art. 9 Abs. 2 PG). Gemäss Art.
3 VPG gehören zu den nicht reservierten Diensten die von den reservierten
Diensten nicht erfasste Briefbeförderung im nationalen und internationalen
Verkehr, die Beförderung von adressierten Paketen bis 20 kg im nationalen
und internationalen Verkehr[8], die Beförderung von abonnierten Zeitungen
und Zeitschriften sowie Einzahlungen, Auszahlungen und Überweisungen. Zu
den Wettbewerbsdiensten zählen weitere Dienstleistungen und Produkte des
Post- und Zahlungsverkehrs, etwa die Expressdienste, die Beförderung von
Paketen über 20 kg oder bestimmte Finanzdienstleistungen (vgl. Art. 10-13
VPG).

Die Post hat die Pflicht, die Universaldienste in allen Landesteilen nach
gleichen Grundsätzen, in guter Qualität und zu angemessenen Preisen
anzubieten (Art. 2 PG). Die Erbringung der reservierten Dienste ist der
Post vorbehalten, die Post übt insoweit ein rechtliches Monopol aus (Art. 3
Abs. 1 PG). Demgegenüber erbringt die Post die nicht reservierten Dienste
in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen (Art. 4 Abs. 1 PG). Letztere
bedürfen einer Konzession, wenn sie nicht reservierte Postsendungen
regelmässig und gewerbsmässig für andere befördern und damit einen
mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz von mindestens 100 000 Franken erreichen
(Art. 20 Abs. 1 VPG). Im Unterschied zu den Universaldiensten trifft die Post
in Bezug auf die Wettbewerbsdienste keine gesetzliche Leistungspflicht (Art. 9
Abs. 1 PG).

Neben dem Post- und Zahlungsverkehr hat der Gesetzgeber der Post auch im
Bereich der Personenbeförderung einen Leistungsauftrag erteilt. Der mit dem
Postgesetz erlassene[9] Art. 2bis des Personenbeförderungsgesetzes vom 18.
Juni 1993 (PBG, SR 744.10) hält fest, dass die Post im Rahmen der Gesetzgebung
über den öffentlichen Verkehr die regelmässige Personenbeförderung
sicherstellt. Gestützt auf Art. 4 PBG kann der Bund neben der Post
weiteren Unternehmungen mittels Konzession das Recht erteilen, Reisende
mit regelmässigen Fahrten zu befördern. Die um eine Konzession
ersuchende Unternehmung muss dabei insbesondere nachweisen, dass zum
bestehenden Angebot anderer öffentlicher Transportunternehmungen keine
volkswirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisse entstehen oder
eine wichtige neue Verkehrsverbindung eingerichtet wird (Art. 4 Abs. 1 Bst.
b PBG). Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden, dass von Bund
und Kantonen bestellte Angebote, die defizitär sind, konkurrenziert werden,
insbesondere in Form von so genannter Rosinenpickerei[10].

Die Post hat damit in den drei Bereichen Post‑, Zahlungs- und Personenverkehr
gesetzliche Leistungsaufträge[11]. Der Gesetzgeber hat eine Reihe von
Instrumenten geschaffen, um diese Leistungsaufträge der Post zu finanzieren.
Allfällige Deckungslücken aus der Erbringung der Post- und Zahlungsdienste

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sollen in erster Linie finanziert werden durch die Monopolerträge, d. h. die
Erträge aus der Erbringung der reservierten Dienste. Diese Erträge dürfen
für die Bereitstellung der nicht reservierten Dienste verwendet werden,
während eine Quersubventionierung der Wettbewerbsdienste untersagt
ist (Art. 18 Abs. 1 VPG). Kann die Post trotz wirtschaftlicher Betriebsführung
im Universaldienst nachweislich keine volle Kostendeckung erreichen, erhebt
der Bund Konzessionsgebühren bei den Unternehmen, die auf Grund einer
Konzession in Konkurrenz zur Post nicht reservierte Postsendungen befördern
(Art. 6 PG und Art. 29 Abs. 1 VPG). Der Ertrag dieser Konzessionsgebühren
wird für die Finanzierung der nicht reservierten Dienste der Post verwendet
und als Spezialfinanzierung geführt (Art. 34 Abs. 1 VPG)[12]. Was den
Leistungsauftrag im Bereich des Personenverkehrs betrifft, sieht Art. 2a
Abs. 2 PBG vor, dass die ungedeckten Kosten nach den Bestimmungen des
Eisenbahngesetzes und des Transportgesetzes abgegolten werden. Ferner ist
darauf hinzuweisen, dass die Post im Bereich der Universaldienste von der
Entrichtung der direkten und indirekten Steuern der Kantone und Gemeinden
befreit ist (Art. 13 des Postorganisationsgesetzes vom 30. April 1997 [POG],
SR 783.1[13]). Zudem ist die Post als Anstalt des Bundes von der direkten
Bundessteuer befreit[14].

c) Gesetzliche Organisation der Post (Postorganisationsgesetz)

Das zusammen mit dem Postgesetz in Kraft gesetzte POG definiert die
Organisationsform der Post. Gemäss Art. 2 Abs. 1 POG ist die Post eine
selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit und
Sitz in Bern. Die Post erbringt die Dienstleistungen nach der Postgesetzgebung
und der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1 POG).

Im Einzelnen hat der Gesetzgeber insbesondere folgende organisatorische
Regelungen vorgesehen: Die Post ist mit einem unverzinslichen
Dotationskapital ausgestattet (Art. 5 POG), führt eine eigene Tresorerie
(Art. 11a POG)[15] und untersteht der Staatshaftung (Art. 16 Abs. 2 POG).
Für die Verbindlichkeiten der Post besteht demzufolge eine umfassende
Staatsgarantie[16]. Der Bundesrat steuert die Post, indem er ihr jeweils für
vier Jahre strategische Ziele vorgibt (Art. 6 POG). Organe der Post sind der
Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung (Art. 7 ff. POG). Der Verwaltungsrat
legt unter anderem im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die Organisation
der Post fest (Art. 9 Bst. b POG).

Die Post hat in Ausübung ihrer Organisationsautonomie ihre Tätigkeiten in
verschiedene Geschäftsbereiche (Geschäftsfelder bzw. Geschäftseinheiten)
gegliedert. Es handelt sich um die Bereiche Mail, Logistics (PaketPost),
Finanzdienstleistungen, Personenverkehr, International, Poststellennetz
und Philatelie[17]. Des Weiteren hat die Post eine Reihe juristisch selbständiger
Unternehmen gegründet, über welche sie direkt oder indirekt die Kontrolle
ausübt. Diese Konzerngesellschaften sind in insgesamt zehn Ländern
inkorporiert. Die Konzerngesellschaften mit Sitz in der Schweiz sind zum
allergrössten Teil Aktiengesellschaften, an denen die Post zu 100% beteiligt
ist. Eine dieser Aktiengesellschaften ist die PostLogistics AG, in welche nach
Absicht der Post der Geschäftsbereich PaketPost ausgelagert werden soll.

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Das Personal der Post ist kraft Art. 15 POG grundsätzlich der Gesetzgebung
über das Bundespersonal unterstellt. In begründeten Fällen kann die
Post Bedienstete nach dem Obligationenrecht anstellen (Art. 15 Abs. 2
POG). In Übereinstimmung mit Art. 15 POG wird das Personal der Post
bzw. die Post als Arbeitgeberin durch das Bundespersonalgesetz vom 24.
März 2000 (BPG, SR 172.220.1) grundsätzlich dem Anwendungsbereich
dieses Gesetzes unterstellt (Art. 2 Abs. 1 Bst. c bzw. Art. 3 Abs. 1 Bst. c BPG).
Soweit das Postpersonal im Bereich des öffentlichen Verkehrs tätig ist, gilt
des Weiteren das Arbeitszeitgesetz vom 8. Oktober 1971 (AZG, SR 822.21).
Sodann verpflichtet Art. 38 Abs. 1 BPG die Post, mit den Personalverbänden
Gesamtarbeitsverträge abzuschliessen[18]. In Ausübung dieser Verpflichtung
ist die Post den Gesamtarbeitsvertag (GAV Post) eingegangen[19], welcher
grundsätzlich auf das gesamte Personal der Post Anwendung findet[20]. Ziff.
130 GAV Post bestimmt, dass bei der Übertragung von Betriebsteilen an
Dritte Art. 333 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 (OR, SR 220) analog
anzuwenden ist. Dabei sollen die arbeitsvertraglichen Bestimmungen
des GAV Post unter Vorbehalt zwingender gesetzlicher Bestimmungen
für mindestens ein Jahr weiterhin gelten. Die Konzerngesellschaften
der Post haben demgegenüber mit ihren Angestellten privatrechtliche
Einzelarbeitsverträge abgeschlossen. In Bezug auf ihre Konzerngesellschaften
hat die Post auf freiwilliger Basis mit den Sozialpartnern eine Reihe von
Vereinbarungen getroffen, welche im Gesamtarbeitsvertrag für ausgegliederte
Geschäftseinheiten der Schweizerischen Post (GAV KG[21]) resultierten. Der
GAV KG hat indessen nur die Funktion eines Grundvertrags, das heisst, er
gilt nur dann, wenn eine Konzerngesellschaft eine Anschlussvereinbarung
eingeht[22].

d) Zwischenergebnis

Der Verfassungsgeber erteilt dem Bund im Postwesen einen
Regulierungsauftrag, insbesondere den Auftrag, für eine ausreichende und
preiswerte Grundversorgung mit Post- und Zahlungsverkehrsdiensten in allen
Landesteilen zu sorgen. Der Gesetzgeber hat die Post mit der Erbringung der
Universaldienste beauftragt. Die Post ist als Anstalt des öffentlichen Rechts
organisiert und untersteht dem Bundespersonalrecht.

3 Gesetzliche Leistungspflicht der Post (Art. 2 Abs. 1 PG)

a) Pflicht zur Erfüllung der Universaldienste

Der Geschäftsbereich PaketPost umfasst die Beförderung von Paketen
bis 30 kg. Damit erbringt PaketPost sowohl Universaldienste als auch
Wettbewerbsdienste. Die Beförderung von Paketen bis 20 kg gehört zu
den nicht reservierten Universaldiensten der Post (Art. 3 Bst. b VPG), die
Beförderung von Paketen über 20 kg zu den Wettbewerbsdiensten (Art. 10
VPG).

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Art. 2 Abs. 1 Satz 1 PG verpflichtet die Post zur Erbringung eines
ausreichenden Universaldienstes. Die Legaldefinitionen der reservierten
und nicht reservierten Dienste in Art. 1 Bst. b und c VPG verdeutlichen diese
Leistungspflicht im Bereich des Universaldienstes:

«b. reservierte Dienste: Dienstleistungen des Universaldienstes, die
ausschliesslich von der Post angeboten werden und zu deren Erbringung
die Post verpflichtet ist;

c. nicht reservierte Dienste: Dienstleistungen des Universaldienstes, welche
die Post in Konkurrenz mit anderen Anbieterinnen erbringt und zu deren
Erbringung die Post verpflichtet ist;»[23]

Die Post hat damit die Pflicht, die gesetzlich festgelegten Universaldienste
unter anderem die Beförderung von Paketen bis 20 kg - zu erbringen. Der
Träger dieser Leistungspflicht ist nicht funktional, sondern institutionell
definiert: Es ist die Post als Anstalt des öffentlichen Rechts, welche die
Pflicht hat, die Universaldienste nach Art. 2 ff. PG zu erbringen. Dies
ist ausdrücklich in Art. 1 Abs. 2 Satz 1 PG festgehalten, wonach das
Postgesetz die Dienstleistungen regelt, die von der Unternehmung «Die
Schweizerische Post» (Post) im Post- und Zahlungsverkehr angeboten werden.
Im gleichen Sinn statuiert Art. 3 Abs. 1 POG, dass die Post im Sinne des
Postorganisationsgesetzes im In- und Ausland Dienstleistungen nach der
Postgesetzgebung erbringt.

Die gesetzliche Leistungspflicht der Post bezweckt die optimale Wahrnehmung
des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags. Der Gesetzgeber ging
davon aus, dass sich dieses Ziel im Postbereich am besten mit der Rechtsform
der öffentlichrechtlichen Anstalt erreichen lässt. Folgende Gründe lassen sich
dafür anführen:

- Die Anstaltsform ermöglicht die Steuerbarkeit des Unternehmens Post durch
den Eigner Bund.

- Die Anstaltsform bietet Schutz vor Übernahmen und gewährleistet damit die
Unabhängigkeit des Unternehmens Post gegenüber anderen inländischen und
ausländischen Unternehmen.

- Mit der Anstaltsform kann die Eigenfinanzierung der Grundversorgung
sichergestellt werden, indem die Anstalt vom Gesetzgeber mit der Ausübung
eines rechtlichen Monopols betraut wird und dadurch Monopolrenditen
erzielen kann.

- Die Anstaltsform soll die finanzielle Stärke und Stabilität der Post langfristig
gewährleisten, indem sie vom Bund mit einem Dotationskapital ausgestattet
wird und von einer Staatsgarantie profitiert[24].

Des Weiteren verfolgte der Gesetzgeber mit der im Postorganisationsgesetz
konzipierten Unternehmensform der öffentlichrechtlichen Anstalt das Ziel,
für das Postpersonal stabile Anstellungsbedingungen zu gewährleisten. Zu
diesem Zweck erklärt Art. 15 POG grundsätzlich das Bundespersonalrecht
für anwendbar. Die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes sowie
des Gesamtarbeitsvertrags, zu dessen Abschluss die Post auf Grund von
Art. 38 BPG verpflichtet ist, regulieren die Arbeits- und Lohnbedingungen
des Postpersonals. Ob die regulierte Anstellungsordnung der Post zu
einem besseren Service public beiträgt, kann an dieser Stelle offen bleiben.

8

Jedenfalls entschied sich der Gesetzgeber bei der Aufteilung der ehemaligen
Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe (PTT) Mitte der 1990er Jahre
bewusst dafür, nur die Angestellten im Fernmeldebereich dem privaten
Arbeitsvertragsrecht, die Angestellten im Postbereich hingegen dem
öffentlichen Arbeitsrecht zu unterstellen. Dieser Entscheid war geleitet
durch die unterschiedliche Marktsituation in den beiden Bereichen. Der
Fernmeldemarkt zeichnete sich aus durch mehr Innovation, Internationalität
und Wachstum als der Postmarkt[25]. Der Bundesrat schrieb in der Botschaft
zum Postorganisationsgesetz und Telekommunikationsunternehmensgesetz:

«Die verschiedenen Rechtsformen tragen den unterschiedlichen
Rahmenbedingungen der beiden Unternehmungen hinsichtlich des Marktes
und der durch die Revision der Verkehrserlasse (Postverkehrsgesetz
PVG, SR 783,0 und FMG) angestrebten Liberalisierung Rechnung. Im
übrigen berücksichtigen sie die Finanzierungsmöglichkeiten und die
Anstellungsbedingungen des Personals.»[26]

«Eine vertiefte Analyse des Vernehmlassungsentwurfes und das Ergebnis der
Vernehmlassung haben gezeigt, dass die ursprüngliche Absicht, für beide
Unternehmungen einheitliche Grundsätze in den Organisationsgesetzen
festzuschreiben, den unterschiedlichen Bedürfnissen nicht gerecht wird.
Gerade für die Telekommunikationsunternehmung muss parallel zur
Gewährung vermehrter unternehmerischer Freiheiten auf der Basis eines
neuen Unternehmungsstatuts auch das Personalrecht flexibler und auf
die spezifischen Bedürfnisse der Unternehmung zugeschnitten sein. Die in
Konkurrenz zu in- und ausländischen Anbietern stehende Unternehmung
hat im Vergleich zu den Verwaltungsdepartementen des Bundes andere
Bedürfnisse. Sie muss selbständig und zeitgerecht auf die Marktbedürfnisse
reagieren können. Deshalb soll die Telekommunikationsunternehmung
auf der Basis des Arbeitsvertragsrechts (des Obligationenrechts) mit den
Sozialpartnern in eigener Verantwortung Gesamtarbeitsvertrage aushandeln
können.»[27]

b) Keine Pflicht zur Erfüllung der Wettbewerbsdienste

Im Unterschied zu den Universaldiensten trifft die Post in Bezug auf die
Wettbewerbsdienste keine gesetzliche Leistungspflicht. Gemäss Art. 9 Abs. 1
PG kann die Post - muss aber nicht - in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen
im In- und Ausland über den Universaldienst hinaus weitere Dienstleistungen
und Produkte im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs selber oder im
Auftrage Dritter erbringen.

Die Post könnte demnach von Gesetzes wegen vollständig darauf
verzichten, Wettbewerbsdienste zu erbringen. A maiore ad minus
könnte die Post demzufolge auch Wettbewerbsdienste vollumfänglich in
Konzerngesellschaften auslagern. Aus diesem Grund waren die bisher
von der Post beschlossenen Auslagerungen von Wettbewerbsdiensten in
Konzerngesellschaften, beispielsweise die Übertragung des Geschäftsbereichs
ExpressPost auf die ExpressPost AG, mit dem Postgesetz vereinbar.

9

Indem das Postgesetz Auslagerungen an Konzergesellschaften im Bereich der
Wettbewerbsdienste zulässt, steht es einer Überführung des entsprechenden
Personals an diese Gesellschaften nicht entgegen. Dem Gesetzgeber wäre es
an sich freigestanden, im Postorganisationsgesetz solche Überführungen
von Personal einer öffentlichrechtlichen Anstalt in privatrechtliche
Dienstverhältnisse zu verhindern oder besonderen Auflagen zu unterstellen.
Das Postorganisationsgesetz sieht indessen für Personalüberführungen
keine Spezialregelungen vor. Insbesondere enthält die Vorschrift, dass für
das Personal der Post das Bundespersonalgesetz gilt (Art. 15 POG), keine
Aussagen zur Überführung von Postpersonal in Konzerngesellschaften.
Von einer unzulässigen Umgehung von Art. 15 POG kann damit im Fall
einer Auslagerung von Wettbewerbsdiensten und der damit verbundenen
Überführung von Personal in eine Konzerngesellschaft keine Rede sein. Ob das
Bundespersonalgesetz Spezialregelungen zur Überführung von Postpersonal
in Konzerngesellschaften aufstellt, wird in Kap. 6 zu prüfen sein.

c) Zwischenergebnis

Als Grundsatz ist demnach festzuhalten, dass die Post als Anstalt
des öffentlichen Rechts verpflichtet ist, die in der Postgesetzgebung
definierten Universaldienste zu erbringen. Dazu gehört unter anderem
die Beförderung von Paketen bis 20 kg. Dagegen trifft die Post keine
Pflicht, Wettbewerbsdienste anzubieten. Die Post kann deshalb von ihr
erbrachte Wettbewerbsdienste in Konzerngesellschaften auslagern. Für die
Überführung des entsprechenden Personals an diese Gesellschaften sieht das
Postorganisationsgesetz keine besonderen Bestimmungen vor.

4 Inhalt der gesetzlichen Leistungspflicht der Post

a) Fragestellung

Im Hinblick auf die Frage, ob die Post den Geschäftsbereich PaketPost in
die PostLogistics AG auslagern darf, ist entscheidend, welche Tätigkeiten
die gesetzliche Leistungspflicht der Post genau beinhaltet. Der Umfang der
gesetzlichen Leistungspflicht wird durch das Postgesetz präzisiert. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 PG umfassen die Dienstleistungen des Postverkehrs «die
Annahme, die Abholung, den Transport und die Zustellung von Sendungen in
der Regel an allen Werktagen, mindestens aber an fünf Tagen pro Woche»[28].
Die Sortierung von Sendungen wird zwar nicht explizit erwähnt, gehört
aber ebenfalls zu den Dienstleistungen des Postverkehrs[29]. Art. 2 Abs.
3 PG enthält eine weitere Konkretisierung, indem die Post verpflichtet
wird, landesweit ein flächendeckendes Poststellennetz zu betreiben und
sicherzustellen, dass die Dienstleistungen des Universaldienstes in allen
Regionen für alle Bevölkerungsgruppen in angemessener Distanz erhältlich
sind. Ferner bestimmt Art. 2 Abs. 3 PG, dass die Hauszustellung grundsätzlich
in allen ganzjährig bewohnten Siedlungen erfolgen soll. Die gesetzliche
Leistungspflicht der Post umfasst demnach imWesentlichen nicht Rechtsakte,
sondern tatsächliche Handlungen (so genanntes «schlichtes oder tatsächliches
Verwaltungshandeln»[30]).

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Als nächstes stellt sich die Frage, inwieweit die Post gehalten ist, die in
Art. 2 PG aufgeführten Universaldienste - die Annahme, die Abholung,
den Transport und die Zustellung inklusive Sortierung von Sendungen
- selber zu erbringen. Die Auslegung des Bundesamtes für Justiz geht
dahin, dass die Post die Universaldienste primär selber erbringen muss.
Dies schliesst nicht aus, dass die Post bestimmte Dienstleistungen durch
Dritte ausführen lässt, etwa indem sie die Schweizerischen Bundesbahnen
(SBB) mit dem Paket-transport auf der Schiene beauftragt oder mit
Einkaufsläden, Bankfilialen oder Gemeindeverwaltungen über die Annahme
und Weiterleitung von Postsendungen Agenturverträge abschliesst
(so genannte «Post-Agenturen»[31]). Solche privatrechtlichen Aufträge
der Post an Dritte sind im Sinne administrativer Hilfstätigkeit nach
allgemein anerkannten Grundsätzen des Verwaltungsrechts prinzipiell
zulässig[32]. Sinn und Zweck administrativer Hilfstätigkeit ist die Beschaffung
bestimmter Güter oder Dienstleistungen, welche andere Unternehmen
auf Grund bereits aufgebauter Infrastrukturen effizienter bereitstellen
können. Von administrativer Hilfstätigkeit kann folglich solange die Rede
sein, als die Post zur Erbringung der Universaldienste auf spezifische
Dienstleistungsangebote anderer Unternehmen zurückgreift, insgesamt aber
primäre Leistungserbringerin bleibt. Keine administrative Hilfstätigkeit ist
demgegenüber die Auslagerung eines gesamten Geschäftsbereichs der Post
in eine Konzerngesellschaft. Mittels einer solchen Auslagerung nutzt die Post
nicht einzelne Dienstleistungsangebote anderer Unternehmen, vielmehr
übernimmt die Konzerngesellschaft im fraglichen Geschäftsbereich von
der Post die Betriebsmittel, das Personal und die Vertragsbeziehungen zu
Auftragnehmern und allenfalls zu Kunden. Die Konzerngesellschaft wird an
Stelle der Post primäre Leistungserbringerin.

Denkbar wäre aber an sich auch eine andere Auslegung der gesetzlichen
Leistungspflicht gemäss Art. 2 PG. Danach wäre die Post nur dazu verpflichtet,
die Erbringung der Universaldienste im Postverkehr sicherzustellen. Die Post
wäre dem Staat - ihrem Auftraggeber - dafür verantwortlich, dass landesweit
ein ausreichender Universaldienst erbracht wird, müsste diese Dienste aber
nicht unbedingt selber ausführen. Nach einer solchen Auslegung von Art.
2 PG könnte die Post allenfalls sogar Universaldienste integral an andere
Unternehmen auslagern. Dies selbstverständlich unter der Voraussetzung,
dass die Post mittels Mehrheitsbeteiligung oder auf andere Weise die
fraglichen Unternehmen und damit die Erbringung der ausgelagerten Dienste
strategisch kontrollieren kann. Unter dieser Voraussetzung würde mit einer
Auslagerung von Universaldiensten in Konzerngesellschaften der gesetzliche
Leistungsauftrag der Post gar nicht an Dritte übertragen, sondern nach wie
vor durch die Post wahrgenommen. Das Gutachten zeigt im Folgenden auf,
weshalb nicht diese, sondern die erstgenannte Auslegung der gesetzlichen
Leistungspflicht gemäss Art. 2 PG begründet ist.

b) Grammatikalische Auslegung

Welche Tätigkeiten die gesetzliche Leistungspflicht der Post beinhaltet, ist
Auslegungsfrage. Als erstes ist auf den Wortlaut des Gesetzes abzustellen.
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 PG sowie Art. 1 Bst. b und c VPG sprechen von der Pflicht
zur «Erbringung» von Universaldiensten und nicht von der Pflicht, diese

11

sicherzustellen oder für deren Erbringung zu sorgen. Dies insbesondere
im Unterschied zumWortlaut in Art. 2a Abs. 1 PBG, wonach die Post die
regelmässige Personenbeförderung sicherzustellen hat. Sodann heisst es in der
französischen Version von Art. 2 Abs. 1 Satz 1 PG: «La Poste assure un service
universel suffisant par la fourniture de prestations relevant des services
postaux et des services de paiement.» Dieser Wortlaut lässt vermuten, dass
der Gesetzgeber nicht nur eine Sicherstellung des Universaldienstes durch die
Post im Sinn hatte, sondern die Post verpflichten wollte, den Universaldienst
prinzipiell auch selber zu erbringen.

c) Systematische Auslegung

In systematischer Hinsicht ist die Leistungspflicht in Art. 2 Abs. 1 PG
zunächst im Kontext mit Art. 2 Abs. 3 PG zu betrachten. Art. 2 Abs. 3
PG konkretisiert wie erwähnt die Leistungspflicht der Post im Bereich
der Universaldienste, indem er verlangt, dass die Post landesweit ein
flächendeckendes Poststellennetz betreibt[33]. Unter dem Gesichtspunkt der
Systematik ist davon auszugehen, dass die konkretere Leistungspflicht der
Post nach Art. 2 Abs. 3 PG die gleiche Reichweite hat wie die allgemeinere
Leistungspflicht nach Art. 2 Abs. 1 PG. Falls sich somit aus der Interpretation
von Art. 2 Abs. 3 PG Anhaltspunkte hinsichtlich der Reichweite der
Leistungspflicht der Post ergeben, können daraus Rückschlüsse auf die
Interpretation von Art. 2 Abs. 1 PG gezogen werden.

Art. 2 Abs. 3 PG verpflichtet die Post dazu, ein flächendeckendes
Poststellennetz zu «betreiben». Dieser Wortlaut lässt vermuten, dass der
Gesetzgeber von der Post erwartete, die entsprechenden Dienste primär
selber zu erbringen. Gewisse Aufschlüsse ergeben sich sodann aus den
Materialien zu Art. 2 Abs. 3 PG. Diese Bestimmung wurde auf Grund einer
parlamentarischen Initiative im Jahre 2003 ins Postgesetz aufgenommen
und auf den 1. Jan. 2004 in Kraft gesetzt[34]. Der Bericht der Kommission
für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates vom 25. Februar
2002 stellte klar, dass es der Post möglich bleiben soll, ihr Poststellen-Netz
zeitgemäss anzupassen. Namentlich Kombinationslösungen - zum Beispiel
in Zusammenarbeit mit Dorfläden, Gemeindeämtern oder Sparkassen -
seien ohne weiteres möglich[35]. In seiner Stellungnahme vom 22. Mai 2002
verlangte der Bundesrat, dass die Post vermehrt Agenturlösungen umsetzt
und besser mit den Gemeinden und Regionen zusammenarbeitet[36]. Diese
Aussagen der parlamentarischen Kommission und des Bundesrats bedeuten,
dass die Post zur effizienten Erbringung des Universaldienstes mit Dritten
zusammenarbeiten kann und soll. Dabei wird allerdings vorausgesetzt, dass
die Post selber primäre Leistungserbringerin bleibt. Von der Möglichkeit, sich
mittels Auslagerung von der Leistungserbringung zurückzuziehen und sich
auf blosse Kontrolltätigkeiten zu beschränken, ist an keiner Stelle die Rede. Art.
2 Abs. 3 PG stützt damit die Sichtweise, dass die Post die Universaldienste in
Zusammenarbeit mit Dritten selber erbringt.

Von Bedeutung ist sodann der Zusammenhang von Art. 2 Abs. 1 PG mit Art. 3
Abs. 1 Satz 2 PG. Art. 3 Abs. 1 PG lautet:

«Die Post hat das ausschliessliche Recht, adressierte Briefpostsendungen und
Pakete bis 2 kg zu befördern. Sie kann dieses Recht auf Dritte übertragen.»

12

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG kann die Post ihr Monopolrecht - die Beförderung
von adressierten Briefen bis 100g - an Dritte übertragen. Aus dem
Wortlaut dieser Bestimmung könnte geschlossen werden, dass die Post ihr
Monopolrecht integral an Dritte übertragen kann, ohne diese Dritte auch nur
strategisch kontrollieren zu müssen.

Eine derart weitgehende Interpretation von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG kann
jedoch nicht gemeint sein, wie aus der entsprechenden Erläuterung in der
Botschaft des Bundesrates deutlich wird:

«Mit der Bestimmung in Abs. 1 Satz 2 wird sichergestellt, dass die Post Dritte
für das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der reservierten Dienste
beiziehen (Anmerkung: Hervorhebung BJ) kann. Mit dieser Regelung soll
die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Post Dritten die Besorgung
reservierter Dienste als Franchisenehmer übertragen kann.»[37]

Nach diesem Zitat aus der Botschaft können Dritte kraft Art. 3 Abs. 1 Satz
2 PG für das Erbringen von reservierten Diensten «beigezogen» werden.
Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG erteilt demnach der Post keineswegs das Recht, ihr
Monopolrecht vollumfänglich an ein Drittunternehmen zu übertragen. In der
Detailberatung des Postgesetzes im Nationalrat wurde dieses enge Verständnis
der Übertragungsbefugnis in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG bestätigt:

«Im übrigen kann ich mir gut vorstellen, dass in abgelegenen Orten ohnehin
eine Poststelle nur noch in Kombination mit einem anderen Geschäft, sei das
mit dem Einkaufsladen, sei das mit einer Bankfiliale oder anderen Dingen, wie
wir das heute schon kennen, über längere Zeit bestehen kann.»[38]

Die zitierte Stelle kann nur bedeuten, dass Dritte von der Post im
Sinne administrativer Hilfstätigkeit mit der Ausführung einzelner
reservierter Dienste beauftragt werden können, die Post aber primäre
Leistungserbringerin bleiben muss. Im Sinne einer kohärenten Interpretation
des Postgesetzes ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber nicht nur im
Monopolbereich, sondern im ganzen Bereich des Universaldienstes lediglich
den Beizug Dritter, nicht aber die Auslagerung ganzer Geschäftsbereiche im
Auge hatte.

d) Teleologische Auslegung

Wie erwähnt dient die gesetzliche Leistungspflicht der Post der bestmöglichen
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags[39]. Zu
diesem Zweck kleidete der Gesetzgeber die Post in die Rechtsform der
öffentlichrechtlichen Anstalt, welche die Steuerung der Post durch den Eigner
Bund ermöglicht, die unternehmerische Unabhängigkeit der Post garantiert,
die Grundlage für die Eigenfinanzierung der Universaldienste schafft und
die Post in finanzieller Hinsicht stärken soll. Dieser Absicht des historischen
Gesetzgebers würde die im vorliegenden Gutachten abgelehnte Auslegung von
Art. 2 Abs. 1 PG, wonach die Post die Erbringung der Universaldienste lediglich
sicherzustellen hätte, zuwiderlaufen. Sie könnte letztlich dazu führen, dass die
Universaldienste nicht mehr von einem Unternehmen in Anstaltsform geleistet
werden.

13

Aus einer zeitgemässen Sicht kann allerdings gefragt werden, ob die
Anstaltsform, wie sie im Postorganisationsgesetz verkörpert ist, tatsächlich
das optimale Instrument zur Erfüllung des Grundversorgungsauftrags war
und ist. Eine effiziente Erbringung der Universaldienste verlangt, dass
die Post vorhandene Synergiepotenziale nutzen kann, etwa indem sie
gleichartige Geschäftsaktivitäten in einer Unternehmung zusammenführt.
Dies strebt die Post mit der Zusammenführung der Bereiche PaketPost,
ExpressPost und Güterlogistik in einer privatrechtlichen Konzerngesellschaft
an. Die Verpflichtung der Post, die Universaldienste als Anstalt primär
selber zu erbringen, verhindert diese Zusammenführung und insoweit
Effizienzsteigerungen. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass das
Postgesetz und das Postorganisationsgesetz einer Bündelung gleichartiger
Geschäftsaktivitäten in der Anstalt Post in keiner Weise entgegenstehen.
Nur bedingte dies eine Rückübertragung von Geschäftsbereichen aus
Konzerngesellschaften ins Stammhaus, was der unternehmerischen
Entwicklung der Post diametral zuwiderlaufen würde. Eine Anpassung der
normativen Ordnung an die faktische Entwicklung erforderte indessen eine
Umgestaltung der Postordnung. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des
Gesetzesinterpreten zu beurteilen, ob die Postgesetzgebung revidiert werden
soll[40].

Neben der Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung verfolgte der
Gesetzgeber mit der Ausgestaltung der Post als öffentlichrechtliche Anstalt
den weiteren Zweck, stabile Anstellungsbedingungen zu gewährleisten[41].
Entsprechend bestimmt Art. 15 POG, dass die Dienstverhältnisse des
Postpersonals grundsätzlich der Gesetzgebung über das Bundespersonal
unterstehen. Die vorliegend abgelehnte Auslegung von Art. 2 Abs. 1 PG
würde die Post in letzter Konsequenz in die Lage versetzen, praktisch
das gesamte Personal an privatrechtliche Unternehmen zu überführen.
Eine solche Konsequenz wäre mit der personalrechtlichen Zielsetzung des
Postorganisationsgesetzes nicht vereinbar.

Im Blick auf die Zielsetzung der Postgesetzgebung fällt noch ein weiterer
Punkt ins Gewicht. Die Post wird mit der Pflicht zur Erbringung der
Universaldienste und der Unterstellung unter das Bundespersonalrecht
in wirtschaftlicher Hinsicht belastet. Diese Belastungen können sich
im Bereich der nicht reservierten Universaldienste, welche die Post in
Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen erbringt, als Wettbewerbsnachteile
herausstellen. Der Gesetzgeber war jedoch bestrebt, derartige potentielle
Wettbewerbsnachteile mit einer Reihe von Privilegien auszugleichen. Dazu
gehören: Finanzierung der Universaldienste durch Monopolrenditen,
Finanzierung der Universaldienste durch Erträge aus den von der Konkurrenz
zu bezahlenden Konzessionsgebühren sowie Steuerbefreiung in Bund,
Kantonen und Gemeinden[42]. Insgesamt soll damit nach der Konzeption
der Postgesetzgebung ein Gleichgewicht zwischen wirtschaftlichen Lasten
und Privilegien der Post hergestellt werden. Zugleich kann gewährleistet
werden, dass die Post imWettbewerb mit privaten Anbieterinnen im
Bereich der nicht reservierten Dienste gleich lange Spiesse hat. Der vom
Gesetzgeber angestrebte Wettbewerb im Bereich der nicht reservierten
Dienste könnte verzerrt werden, wenn sich die Post mittels Auslagerung
von Universaldiensten in Konzerngesellschaften dem Anwendungsbereich

14

des Bundespersonalgesetzes entziehen würde. Die Post würde sich
Wettbewerbsvorteile verschaffen, ohne gesetzlich gewährte Vorrechte
abzugeben[43].

e) Historische Auslegung

In der Botschaft zum Postgesetz findet sich zunächst unter der Überschrift
«Die Post als Anbieterin des Universaldienstes» eine Stelle, die von der
«Verantwortung» der Post für die Erbringung der Universaldienste spricht:

«Mit der Erteilung des Auftrages an einen einzigen Anbieter wird sichergestellt,
dass der Universaldienst landesweit zu gleichen Bedingungen angeboten wird.
Die Verantwortung für das Einsammeln, die Verarbeitung, den Transport und
die Zustellung des Postgutes liegt in einer Hand.»[44]

Auf der darauf folgenden Seite der Botschaft wird dann aber deutlich, dass der
Bundesrat davon ausging, dass die Universaldienste grundsätzlich von der Post
selber ausgeführt werden müssen:

«Werden die verschiedenen Netzteile in einer Hand gehalten, kann die
Dienstleistung von der Aufgabe bis zur Zustellung durchgehend kontrolliert
werden. Bei nur einem ‹Netzbetreiber› ist es zudem einfacher, die Auslastung
des Netzes zu verbessern und dadurch dessen Rentabilität, Effizienz und
Qualität zu steigern. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass einzelne (Anmerkung:
Hervorhebung BJ) Annahme‑, Transport- und Zustellaufgaben durch Dritte
wahrgenommen werden.»[45]

Nach dieser Passage ist es der Post also unbenommen, «einzelne Annahme‑,
Transport- und Zustellaufgaben» hilfsweise durch Dritte wahrnehmen zu
lassen. Primäre Leistungserbringerin soll indessen die Post bleiben.

f) Zwischenergebnis

Sämtliche Auslegungsmethoden sprechen dafür, dass die Post auf Grund
des gesetzlichen Leistungsauftrags in Art. 2 Abs. 1 PG die Universaldienste
grundsätzlich selber erbringen muss. Die Post soll nach demWillen des
Gesetzgebers im Bereich der Universaldienste primäre Leistungserbringerin
sein. Dies schliesst keineswegs aus, dass die Post einzelne Dienstleistungen
durch Dritte ausführen lässt, etwa in Form von Post-Agenturen oder mittels

15

Erteilung von Transportaufträgen an Dritte. Das bedeutet, dass die Post
hilfsweise Dritte mit der Paketbeförderung beauftragen kann, die PaketPost
jedoch nicht integral in die PostLogistics auslagern darf.

5 Recht zur Gründung von Gesellschaften (Art. 3 Abs. 2 POG)

a) Fragestellung

Wie gesagt hat die Post auf Grund von Art. 2 Abs. 1 PG die gesetzliche Pflicht,
die Universaldienste gemäss Postgesetz prinzipiell selber zu erbringen. Diese
im Postgesetz statuierte Pflicht könnte im Postorganisationsgesetz derogiert
werden, und zwar durch Art. 3 Abs. 2 POG. Art. 3 POG hat folgenden Wortlaut:

«Art. 3 Zweck

1 Die Post erbringt im In- und Ausland Dienstleistungen nach der
Postgesetzgebung und der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr.

2 Sie kann alle Rechtsgeschäfte tätigen, die der Unternehmungszweck
mit sich bringt, namentlich Grundstücke erwerben und veräussern sowie
Gesellschaften gründen, sich an Gesellschaften beteiligen oder auf andere
Weise mit Dritten zusammenarbeiten.»

Art. 3 Abs. 2 POG erteilt der Post u.a. das Recht, Gesellschaften zu gründen und
sich an Gesellschaften zu beteiligen. Dieses Recht umfasst die Gründung von
Konzerngesellschaften. Wenn die Post schon Konzerngesellschaften gründen
darf, so kann argumentiert werden, kann sie auch mittels Auslagerung
Universaldienste an solche Gesellschaften übertragen. Es stellt sich somit die
Frage, ob Art. 3 Abs. 2 POG im Bereich der Universaldienste - in Abweichung
vom Postgesetz - der Post eine Übertragungskompetenz verleiht.

b) Grammatikalische Auslegung

Der Wortlaut erfasst die Übertragung von Postaufgaben an
Tochtergesellschaften der Post nicht explizit. Denkbar ist allerdings, dass
der Gesetzgeber mit der Erlaubnis zur Gründung von Gesellschaften der
Post implizit auch die Erlaubnis zur Übertragung von Universaldiensten an
solche Gesellschaften gegeben hat. Ob dies der Fall ist, muss mit Hilfe der
weiteren Auslegungsmethoden, d. h. der systematischen, teleologischen und
historischen Auslegung von Art. 3 Abs. 2 POG, geklärt werden.

c) Systematische Auslegung

Die systematische Stellung von Art. 3 Abs. 2 POG spricht nicht dafür,
dass diese Bestimmung eine implizite Kompetenz zur Übertragung von
Universaldiensten an Tochtergesellschaften enthält. Hätte der Gesetzgeber von
der Leistungspflicht der Post im Bereich des Universaldienstes Ausnahmen
machen und der Post entsprechende Übertragungskompetenzen einräumen
wollen, wäre es in regelungstechnischer Hinsicht kohärenter gewesen, dies im

16

Postgesetz zu tun. Das Postgesetz regelt die Dienstleistungen, die von der Post
angeboten werden (Art. 1 Abs. 2 PG), während das Postorganisationsgesetz die
Errichtung und Organisation der Post normiert (Art. 1 POG). Die gesetzliche
Leistungspflicht der Post ist im Postgesetz verankert (Art. 2 Abs. 1 PG).
Entsprechend wären auch Ausnahmen von der Leistungspflicht ins Postgesetz -
und nicht ins Postorganisationsgesetz - aufzunehmen gewesen.

d) Teleologische Auslegung

Mit Erlass des Postorganisationsgesetzes verfolgte der Gesetzgeber u.a. den
Zweck, der Post mehr unternehmerische Flexibilität einzuräumen und
dadurch die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit der Post zu stärken. Der
Bundesrat umschrieb diese Zielsetzung wie folgt:

«Die Stichworte Flexibilität und Delegation stellen die Grundpfeiler des
Entwurfs für das POG dar. Flexibilität soll sowohl im Aussen- als auch im
Innenverhältnis verwirklicht werden. Bei verschiedenen Bestimmungen
wurden Anleihen im Aktienrecht gemacht. Die Führungsmechanismen sind
so ausgestaltet, dass sie nicht von einer Momentaufnahme ausgehen und
eine einzige Organisationslösung vorsehen. Es werden vielmehr nur die
Organe und ihr Zusammenspiel geregelt. Der organisatorische Aufbau wird
der Unternehmung überlassen, die so auf geänderte Bedürfnisse reagieren
kann. Das POG versteht sich als Grundsatzerlass. Der Verwaltungsrat der Post
wird ermächtigt, ein Organisationsreglement zu erlassen.»[46]

Mit der Kompetenz zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften räumt Art.
3 Abs. 2 POG der Post unternehmerische Flexibilität ein, eine Flexibilität,
welche die ehemalige PTT nicht hatte[47]. Art. 3 Abs. 2 POG entspricht insofern
der Zielsetzung des Postorganisationsgesetzes. Man könnte sich fragen, ob
die Kompetenz zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften überhaupt
einen Sinn macht, ohne dass die Post die Erbringung von Universaldiensten
an solche Gesellschaften mittels Auslagerung übertragen kann. Diese Frage
ist jedoch zu bejahen: Der Post steht es wie erwähnt frei, bereits erbrachte
Wettbewerbsdienste an Tochtergesellschaften auszulagern bzw. neue
Dienstleistungen von Tochtergesellschaften erfüllen zu lassen[48]. Denkbar
ist auch eine Auslagerung einzelner Service- oder Funktionsbereiche, die
nicht Teil der gesetzlichen Leistungspflicht sind, wie etwa eine Auslagerung
der Informatik oder der Buchhaltung an Tochterunternehmen. Die Post hat
bisher über dreissig Beteiligungsgesellschaften in der Schweiz und anderen
Ländern gegründet, ohne die Erbringung von Universaldiensten auszulagern.
Die Kompetenz zur Gründung von Beteiligungsgesellschaften in Art. 3
Abs. 2 POG macht somit auch Sinn, ohne dass die Post die Erbringung von
Universaldiensten an solche Gesellschaften mittels Auslagerung übertragen
kann.

Dem Ziel, der Post unternehmerische Flexibilität einzuräumen, dienen im
Übrigen weitere gesetzgeberische Vorkehren wie die Gewährung weitgehender
Organisations- und Finanzautonomie[49] sowie die Erlaubnis, Dritte für
die Erbringung der Universaldienste beizuziehen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 PG)
und Wettbewerbsdienste anzubieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Das Ziel grösserer
unternehmerischer Handlungsspielräume der Post kann demzufolge mit der
geltenden Postordnung auch verwirklicht werden, ohne dass die Erbringung

17

von Universaldiensten an Beteiligungsgesellschaften ausgelagert wird. Die
teleologische Auslegung von Art. 3 Abs. 2 POG legt damit die Annahme einer
impliziten Übertragungskompetenz im Bereich der Universaldienste nicht
nahe.

e) Historische Auslegung

Ebenso wenig ergibt sich aus den Materialien zu Art. 3 Abs. 2 POG eine
implizite Kompetenz zur Auslagerung von Postaufgaben. Aus zwei Stellen
in der Botschaft zum Postorganisationsgesetz wird deutlich, dass diese
Bestimmung primär bezweckte, der Post die Bildung von Allianzen zu
ermöglichen:

«Mit den neuen Verkehrserlassen (PG und FMG) soll der Wettbewerb im Sinne
der marktwirtschaftlichen Erneuerung massiv verstärkt werden. Aus diesen
Gründen muss Post und Telecom PTT die Möglichkeit gegeben werden, im
veränderten dynamischen Markt flexibel und rasch agieren zu können. Dazu
brauchen sie einen neu definierten, grösseren unternehmerischen Spielraum.
Im einzelnen ergibt sich daraus Handlungsbedarf in den folgenden Bereichen:

- Allianzfähigkeit: Die Post und die Telecom PTT benötigen die gesetzlichen
Grundlagen, um selbständig über Beteiligungen, Gründungen von
Tochtergesellschaften und andere Formen der Zusammenarbeit mit Dritten
entscheiden zu können. (...)»[50]

«Um die ihr zufallenden Aufgaben erfüllen zu können, muss die Post über die
nötigen Instrumente für eine umfassende wirtschaftliche Tätigkeit verfügen.
Diese werden ihr durch die Grundlage in Abs. 2 in die Hand gegeben. Sie
ermöglichen ihr insbesondere die Gründung von Tochtergesellschaften
und die Bildung von Allianzen. Dieser Absatz schafft somit die gesetzliche
Grundlage für die Zusammenarbeit mit Dritten.»[51]

f) Zwischenergebnis

Art. 3 Abs. 2 POG räumt der Post u.a. die Kompetenz ein, Gesellschaften
zu gründen und sich an Gesellschaften zu beteiligen. Die Kompetenz zur
Übertragung von Postaufgaben ist vomWortlaut dieser Regelung nicht explizit
erfasst. Weder die systematische noch die teleologische noch die historische
Auslegung bieten Anhaltspunkte dafür, dass Art. 3 Abs. 2 POG eine implizite
Kompetenz zur Übertragung von Universaldiensten enthält. Daraus folgt, dass
Art. 3 Abs. 2 POG keine Ausnahme von der gesetzlichen Pflicht der Post zur
Erbringung der Universaldienste vorsieht.

6 Loi sur le personnel de la Confédération

a) Réglementation applicable

Après avoir examiné la question de savoir si la Poste peut externaliser
l’acheminement de colis et celle d’un éventuel transfert des rapports de travail
du personnel concerné au droit privé sur la base de la loi sur l’organisation de

18

la poste[52], il s’agit d’appréhender cette dernière question dans la perspective
de la Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS
172.220.1). Cette loi prévoit, en particulier, que:

«Art. 2 Champ d’application

1 La présente loi s’applique au personnel:

(...)

c. de la Poste Suisse régie par la loi du 30 avril 1997 sur l’organisation de la
Poste; (...)»

«Art. 3 Employeurs

1 Les employeurs au sens de la présente loi sont:

(...)

c. la Poste Suisse; (...)»

Le personnel de «La Poste Suisse» est ainsi, en principe, soumis à la loi sur le
personnel de la Confédération, à l’ordonnance-cadre du 20 décembre 2000
relative à la loi sur le personnel de la Confédération (ordonnance-cadre LPers,
RS 172.220.11) et à la convention collective de travail Poste (CCT Poste), que
les partenaires sociaux sont tenus de conclure en vertu de l’art. 38 LPers[53].
Cette dernière s’applique en principe à l’ensemble du personnel de la poste (et
pas seulement aux membres des associations du personnel signataires de la
CCT). La LPers a introduit une nouvelle procédure de création de règles dans
le service public[54]. Le législateur a prévu cet instrument de réglementation
ainsi que les délégations législatives pour accorder la marge de manœuvre
nécessaire aux employeurs de la Confédération[55].

Par ailleurs, les rapports de travail des cadres jusqu’au deuxième échelon
hiérarchique, des auxiliaires, des stagiaires, des personnes travaillant
à domicile et le personnel à l’étranger peuvent être soumis au droit des
obligations sur la base de la législation sur le personnel de la Confédération.
L’art. 6 al. 5 LPers prévoit une délégation de compétences en faveur du
Conseil fédéral qui peut soumettre certaines catégories de personnel au Code
des obligations (CO). Le Conseil fédéral a fait usage de cette possibilité. Les
rapports de travail des catégories de personnel susmentionnées sont soumis au
droit des obligations[56]; les rapports de travail des auxiliaires sont, en outre,
soumis à la CCT auxiliaire. La possibilité d’assujettir d’autres catégories de
personnel de la poste au droit privé sur la base du droit public existe donc.
Elle présuppose une modification de l’ordonnance-cadre relative à la loi sur le
personnel de la Confédération.

Mises à part ces catégories spécifiques de personnel soumises au Code des
obligations sur la base de la législation sur le personnel de la Confédération,
les rapports de travail de l’ensemble du personnel de «La Poste Suisse»

19

sont soumis au droit public. La LPers ne prévoit, par ailleurs, aucune
réglementation spécifique sur le transfert de rapports de travail du droit
public au droit privé.

b) Interprétation littérale

Il s’agit dès lors d’examiner ce que recouvre la notion de «La Poste Suisse»
dans la perspective de la législation sur le personnel de la Confédération. L’art.
2 al. 1 let. c LPers opère un renvoi à la loi sur l’organisation de la Poste dans
son ensemble. Il ne se limite pas, autrement dit, à effectuer un renvoi à l’art.
2 al. 1 de la Loi fédérale du 30 avril 1997 sur l’organisation de la Poste (LOP,
RS 783.1). Dans la mesure où les deux lois font appel à la notion de «La Poste
Suisse» il est vraisemblable que cette dernière a la même signification dans
les deux lois. On peut admettre que l’art. 2 al. 1 let. c LPers signifie que le
personnel de l’établissement de droit public «La Poste Suisse» est soumis à la
LPers. La question du droit régissant le personnel des sociétés que la Poste est
autorisée à créer en vertu de l’art. 3 al. 2 de la loi sur l’organisation de la Poste
n’est pas cependant pas explicitement réglée dans ce cadre. Il convient donc de
se tourner vers d’autres méthodes d’interprétation.

c) Interprétation systématique

L’analyse de la place systématique de l’art. 2 al. 1 let. c et de l’art. 3 al. 1
let. c LPers ne fournit aucune réponse à la question posée. L’interprétation
conforme au contexte[57] doit être complétée par une interprétation conforme
à d’autres textes de droit public. En effet, les dispositions des actes de même
degré doivent converger autant que possible, ce qui signifie qu’elles seront
interprétées les unes en fonction des autres; «cela est vrai, en particulier, en
ce qui concerne les actes contemporains».[58] Dans cette optique, le système
juridique adopté par le Parlement, le 30 avril 1997, en ce qui concerne
l’organisation de la Poste, et, le 24 mars 2000, en ce qui concerne le personnel
de la Confédération, est censé former un tout. Cependant, l’art. 15 de la loi sur
l’organisation de la Poste se limite essentiellement à prévoir l’assujettissement
du personnel de la Poste à la législation concernant le personnel de la
Confédération[59]. L’interprétation de cette disposition ne permet pas non
plus de répondre à la question posée.

d) Interprétation téléologique

Le but d’une règle est lié à ses conditions d’application, ainsi qu’aux personnes
qu’elle régit[60]. L’interprétation téléologique se caractérise ainsi par un
dynamisme. Il s’agit ainsi, en tenant compte de cet aspect, de s’interroger
en premier lieu sur les buts poursuivis par la LPers dans son ensemble avant
d’examiner plus précisément l’art. 2 al. 1 let. c LPers. La LPers a été conçue,
on l’a vu, pour être une loi souple qui ne règle que les points principaux et
qui permet la différenciation au niveau législatif inférieur[61]. Un des buts
poursuivis par la loi sur le personnel de la Confédération est d’offrir une

20

flexibilité suffisamment importante pour que les entreprises telles que la
Poste et les Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) puissent se développer
conformément à des impératifs liés aux lois du marché[62]. Le législateur de
la LPers était conscient des problèmes spécifiques posés par les entreprises
fédérales. C’est en connaissance de cause qu’il a, néanmoins, décidé de rendre
la LPers applicable au personnel de la Poste.

Le législateur a donc eu une conception large du personnel de la
Confédération. Il a voulu que la LPers prévoie un ensemble de normes
communes à la totalité de ce personnel «pour éviter l’atomisation du droit du
travail de la Confédération».[63] L’art. 2 al. 1 let. c LPers traduit ce choix et vise
manifestement à ce que le personnel de la Poste continue d’être soumis à la
législation sur le personnel de la Confédération.[64] On irait à l’encontre de ce
but si la Poste avait elle-même la possibilité de sortir peu à peu d’importantes
catégories de son personnel du champ d’application de la LPers pour pouvoir
soumettre leurs rapports de travail au droit privé et d’augmenter ainsi sa
compétitivité.[65] Dans ce sens, le transfert du personnel de PosteColis dans la
société PostLogistics SA pour assujettir les rapports de travail des personnes
concernées au droit privé serait problématique en regard du but poursuivi par
le législateur.

e) Interprétation historique

L’examen des circonstances dans lesquelles l’art. 2 al. 1 let. c et l’art. 3 al. 1
let. c LPers ont été adoptés permet de dégager l’intention du législateur et
de confirmer les résultats dégagés par les autres méthodes d’interprétation.
L’examen des travaux préparatoires est, en ce qui concerne l’adoption de
l’art. 2 al. 1 let. c et de l’art. 3 al. 1 let. c LPers, particulièrement convainquant.
L’Office de la justice mettra l’accent sur les débats relatifs à l’art. 2 al. 1 let. c
LPers en rappelant que les Chambres se sont chaque fois prononcées en même
temps sur la teneur de l’art. 3 al. 1 let. c LPers.

Le Conseil national (conseil prioritaire) a débattu du statut du personnel de
la Poste dès le débat d’entrée en matière sur le projet de loi sur le personnel
de la Confédération[66]. Un amendement Bortoluzzi proposait un renvoi à
la Commission avec le mandat de présenter un projet qui, en particulier,
ne traite pas du personnel de la Poste et des Chemins de fer fédéraux
(CFF). La concurrence internationale faisait obstacle, selon M. Bortoluzzi,
à l’assujettissement des rapports de travail du personnel de la Poste et des CFF
à la loi sur le personnel de la Confédération. Sa proposition a été rejetée[67].

Mais c’est surtout lors de la discussion par article que les travaux
préparatoires sont les plus clairs. Le Conseil national s’est, en effet, prononcé
sur une proposition Pelli relative à l’art. 2 al. 1 let. c et d LPers au libellé
suivant:

«Al. 1

(...)

c. de la Poste suisse et des entreprises qu’elle contrôle

d. sur les Chemins de fer fédéraux et des entreprises qu’ils contrôlent;»

21

M. Pelli a exprimé ses inquiétudes face à l’avenir du personnel de la Poste et
des CFF:

«Meine Anträge sind nicht nur Anträge, sondern sie formulieren auch die
Frage: Was passiert in Zukunft mit dem Personal der Schweizerischen Post
und der SBB [...]? Staatsrechtlich problematisch scheint es mir [...], den
SBB und der Post stillschweigend die allgemeine Bewilligung zu erteilen,
durch Schaffung von Tochtergesellschaften die Anstellungsverhältnisse so
zu gestalten, als ob die Grundregeln des BPG, des POG bzw. des SBBG nicht
existieren würden»[68].

Sa proposition répondait aux préoccupations d’autres parlementaires.

«Un autre aspect de la proposition Pelli est à rechercher du côté des
événements récents qui se sont passés et des projets à court terme visant
à séparer des éléments des entreprises Poste et CFF pour en faire des unités
autonomes. Le saucissonnage des entreprises pourrait en quelques années
enlever tout son sens à la loi que nous discutons et la transformer en coquille
vide»[69].

Pour le rapporteur de la Commission, la crainte de voir la Poste et les CFF
transférer leurs activités à des sociétés pour soustraire les rapports de travail
du personnel concerné à la LPers était sans fondement:

«[...] Die Kommission hat sich mit den Anträgen nicht befasst, aber die
Grundüberlegungen bezüglich des Geltungsbereiches des BPG diskutiert. Mit
anderen Worten: Es muss Post und Bahnen möglich sein, Firmen zu gründen,
insbesondere Firmen über die Grenze hinweg, die nachher nicht dem BPG
unterstehen, aber zur Mehrheit der Post oder den SBB gehören. Ganz konkret
muss es möglich sein, dass die SBB mit den Italienischen Staatsbahnen eine
gemeinsame Gesellschaft gründen, worin die SBB einen Anteil von 51 Prozent
und die Italienischen Staatsbahnen einen solchen von 49 Prozent haben, ohne
dass mit diesem Entscheid bereits definiert ist, dass diese Unternehmung
nachher dem BPG untersteht. [...]

Aber - da verstehe ich vielleicht die Bedenken, die vorhin von Herrn Béguelin
auch geäussert wurden - es ist auch ganz klar, dass es nicht so sein soll, dass
Post und Bahnen ihre angestammten Tätigkeitsgebiete einfach ausgliedern,
Untergesellschaften gründen und sich so dem BPG entziehen. Das ist nicht der
Sinn und Zweck des BPG»[70]!

Dans le même sens, les déclarations gouvernementales ont été à l’encontre des
inquiétudes exprimées dans la proposition Pelli.

«Die beiden Bundesunternehmen müssen auch weiterhin die Möglichkeit
haben, für Tätigkeiten, die ausserhalb ihres Kernbereiches liegen,
Tochterunternehmungen zu gründen und Beteiligungen einzugehen, auch
an privaten Unternehmen. Das können sie natürlich nur, wenn sie dort
privatrechtliche Anstellungsverhältnisse eingehen können.

Ich weiss woher die Ängste kommen, die man in diesem Zusammenhang
hat - dafür habe ich Verständnis -: Es darf natürlich nicht sein, dass sich Post
und SBB sozusagen auf eine Holdingfunktion zurückziehen und alle ihre
Kernbereiche auslagern, damit diese nicht mehr dem Bundespersonalrecht
unterliegen. Die Kompetenz, die Sie beiden Betrieben gegeben haben, nämlich
Joint ventures und Allianzen einzugehen, ermächtigt zu ergänzenden

22

Beteiligungen, nicht zur Auslagerung des Kerngeschäftes. Es ist auch nicht
so, wie Herr Pelli gesagt hat, dass z. B. die SBB nirgends mit dem Markt in
Konkurrenz stehen. Sie werden das sehen: Mit dem free access, der durch
die Schweiz führt und mit dem alle anderen das Schienennetz auch nutzen
dürfen, ist natürlich ein knallharter Wettbewerb zu erwarten. Der betrifft zum
Teil das Kerngeschäft. Ich mache mir heute schon etwas Sorgen darüber, ob
die SBB dann konkurrenzfähig sein werden. Ich sage hier aber ausdrücklich:
Die Auslagerung des Kerngeschäftes ist damit nicht gemeint, sondern es geht
um diese Allianzen, die in der heutigen Zeit nötig sind, damit ein Betrieb
überhaupt leistungsfähig bleibt»[71].

Le Conseil national a, néanmoins, adopté la proposition Pelli[72]. Lors des
débats au Conseil des Etats, M. Villiger a combattu la décision du Conseil
national dans les termes suivants:

«Ich werde mich dieser Unterstellung, die von Herrn Pelli im Nationalrat
eingebracht worden ist, widersetzen. Denn dadurch werden diese beiden
grossen Gebilde allianzunfähig, und das wäre letztlich nicht im Interesse von
Post und SBB. Aber - auch das werde ich sagen - das soll kein Vorwand sein,
um das ganze Personal quasi schleichend dem OR zu unterstellen und nur
noch eine kleine ‹Dachholding› unter dem Bundespersonalrecht zu führen.
Das würde gegen Treu und Glauben verstossen; das kann ich den Vertretern
der Verbände zusichern»[73].

Le Conseil des Etats s’est rallié au projet du Conseil fédéral. Au Conseil
national, lors de l’élimination des divergences, M. Villiger s’est référé à la
loi sur l’organisation de la Poste dans les termes suivants:

«Sie haben im Postorganisationsgesetz und im SBB-Gesetz die Möglichkeit
geschaffen, Tochterfirmen zu gründen. Es geht bei diesen Tochterfirmen
nicht darum, das Kerngeschäft zu verlagern, um irgendwie dem neuen
Personalrecht entgehen zu können, sondern es geht wirklich darum, dort,
wo es vom Markt her nötig ist, durch Kooperationen, durch Zusammenarbeit,
durch Jointventures jene Struktur zu schaffen, die ein Überleben am Markt
ermöglicht. Es geht also um die Tochtergesellschaften»[74].

Le Conseil national a suivi la proposition de la commission et a adhéré à la
décision du Conseil des Etats.

Les travaux préparatoires pourraient difficilement être plus clairs en ce
qui concerne l’intention du législateur. Il ressort d’une part que la loi sur le
personnel ne s’applique, en principe, pas aux sociétés créées par la Poste telles
que les concevait, à l’époque, le législateur, c’est-à-dire en vue de conclure des
alliances dans de nouveaux secteurs . D’autre part, les travaux préparatoires
montrent la volonté du législateur de maintenir un établissement de droit
public avec un personnel soumis à la législation sur le personnel de la
Confédération également dans les secteurs soumis à la concurrence. Certes, en
se référant au noyau des activités de la Poste «Kerngeschäft» et à ses activités
traditionnelles «angestammte Tätigkeiten», le législateur de la LPers ne se
base pas sur une conception juridique de l’ensemble des activités de la Poste
mais sur la représentation qu’il a de l’établissement la Poste Suisse. Il s’est
en conséquence limité à évoquer la problématique de la création de sociétés
en vue de conclure des alliances. Il ne s’est, autrement dit, à aucun moment
référé à la notion de services réservés, non réservés et libres. L’intention

23

du législateur n’en est pas moins manifeste. En évoquant les problèmes de
concurrence y compris dans les activités traditionnelles de la Poste, il exclut
en tout cas que le noyau des activités de la Poste «Kerngeschäft» se limite au
domaine réservé. Il n’est pas douteux que le transport des colis fasse partie
des activités traditionnelles de la poste[75]. Les travaux préparatoires relatifs
à la loi sur le personnel s’opposent en conséquence au transfert des rapports
de travail du personnel de PosteColis au droit privé, au sein de la société
PostLogistics SA.

f) Bilan intermédiaire

La loi sur le personnel de la Confédération a été conçue comme une loi souple
pour qu’elle puisse régir les rapports de travail du personnel dans tous les
secteurs de la Confédération y compris la Poste et les CFF. Elle a pris en compte
les difficultés spécifiques de ces deux entreprises fédérales qui se développent
dans un environnement concurrentiel en mutation en leur accordant, ainsi
qu’aux partenaires sociaux, un pouvoir étendu de réglementation. Les
travaux parlementaires montrent sans équivoque la volonté du législateur de
soumettre les rapports de travail du personnel de la poste qui accomplit les
activités traditionnelles de cette dernière au droit public. Ils s’opposent, en
conséquence, au transfert des rapports de travail du personnel de PosteColis
au droit privé. Il n’y a pas lieu dans ce cadre d’examiner la question des
modalités du transfert ou des charges.

7 Praktische Konsequenzen für das Unternehmen Post

a) Ergebnisse de lege lata

Das Gutachten des Bundesamtes für Justiz kommt damit zum Ergebnis, dass
die integrale Auslagerung von Universaldiensten in Konzerngesellschaften
der Post als solche mit den gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar ist. Die Post
hat die gesetzliche Pflicht, die vom Postgesetz definierten Universaldienste
zu erbringen. Zum Universaldienst gehört u.a. die Beförderung von Paketen
bis 20 kg. Eine integrale Auslagerung des Geschäftsbereichs PaketPost in die
PostLogistics AG ist damit gesetzeswidrig, soweit die Beförderung von Paketen
bis 20 kg betroffen ist. Insoweit stellt sich auch die Frage nicht, ob das Personal
des Bereichs PaketPost in die PostLogistics AG überführt werden kann.

Demgegenüber könnte aus rechtlicher Sicht die Beförderung von schwereren
Paketen in eine Konzerngesellschaft ausgelagert werden. Entsprechend dürfte
das mit der Beförderung von schwereren Paketen beschäftige Postpersonal

24

in eine Konzerngesellschaft überführt werden. Es liegt allerdings auf der
Hand, dass eine derartige Aufteilung der Paketbeförderung auf mehrere
Unternehmen betriebswirtschaftlich kaum sinnvoll ist.

b) Überlegungen de lege ferenda

Die seit 1998 in Kraft stehende gesetzliche Ordnung des Postwesens hat
dem Unternehmen Post ermöglicht, seine Organisationsstruktur und
Produktionsweise schrittweise an die veränderten marktwirtschaftlichen
Bedürfnisse anzupassen. Seit der Trennung von Post und Telecom haben
sich die Geschäftsergebnisse und damit verbunden die Marktfähigkeit der
Postunternehmung positiv entwickelt. Die Post hat damit die vom Eigner
Bund gesetzten strategischen Erwartungen erfüllt[76]. Dank einer effizient
wirtschaftenden Postunternehmung konnte auch ein qualitativ hochstehender
Universaldienst erbracht werden[77].

Mit dem von der Post geplanten weiteren organisatorischen
Entwicklungsschritt - der Auslagerung des Bereichs PaketPost in die
PostLogistics AG - werden die Grenzen der geltenden Postordnung jedoch
überschritten. Neu an dieser geplanten Strukturanpassung ist der Umstand,
dass die Erbringung eines Universaldienstes im Post- und Zahlungsverkehr
gesamthaft in eine privatrechtliche Konzerngesellschaft ausgelagert
werden soll. Würde entgegen der im vorliegenden Gutachten vertretenen
Gesetzesauslegung eine solche Auslagerung als zulässig erachtet, stünde
einer Übertragung sämtlicher Universaldienste - und zwar auch der
Universaldienste im Monopolbereich - an Konzerngesellschaften juristisch
nichts mehr imWege. Die Post könnte sich auf eine Holding-Funktion
zurückziehen, indem sie nur noch Beteiligungen hält und ihre
Konzerngesellschaften strategisch kontrolliert. Das Gutachten hat dargelegt,
dass dies nicht demWillen des Gesetzgebers entspricht. Zulässig bleiben
Dienstleistungsaufträge an Dritte in Form von Franchiselösungen, Agenturen
oder Transportaufträgen. Diese Formen der Leistungsbeschaffung können
von der Post bei Bedarf noch ausgebaut werden. Eine integrale Auslagerung
von Betriebsmitteln, Personal und Vertragsbeziehungen zu Auftragnehmern
und allenfalls zu Kunden würde jedoch den Rahmen der Postgesetzgebung
sprengen.

Wegen der aufgezeigten gesetzlichen Schranken ist es der Post verwehrt, die
Bereiche PaketPost, ExpressPost und Güterlogistik in einer Unternehmung
zusammenzuführen. Eine solche Zusammenführung hätte die Post in die Lage
versetzt, mittels Bündelung von Produktionsschritten, Vereinheitlichung
des Marktauftritts und Vereinfachung der Schnittstellen zur Kundschaft
Synergiemöglichkeiten zu nutzen. Auch in anderen Bereichen des
Universaldienstes, insbesondere PostFinance und International, werden
mögliche Effizienzsteigerungen durch gesamthafte Auslagerungen in
Konzerngesellschaften mit dem Gesetz prima facie kaum vereinbar sein.
Insoweit steht die geltende Postordnung den strategischen Vorgaben des
Bundesrats, weitere Effizienzsteigerungen zu erzielen, entgegen.

Ob die gewandelten markt- und betriebswirtschaftlichen Verhältnisse
eine Revision der Postordnung erforderlich machen, muss vom
Gesetzgeber beurteilt werden. Die von der Post angestrebte Flexibilität

25

könnte insbesondere erreicht werden, indem die Leistungspflicht im
Universaldienst auf eine Sicherstellungspflicht reduziert oder indem
die Post als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft - nach dem Vorbild des
Telekommunikationsunternehmensgesetzes vom 30. April 1997 (TUG,
SR 784.11) - ausgestaltet wird. Denkbar sind aber auch weitergehende
Reformschritte, welche das Monopol der Post aufheben, die Post von der
gesetzlichen Pflicht zur Erbringung der Universaldienste entbinden und
- analog zum Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) - die
Grundversorgung im Postwesen in Form von Konzessionen sicherstellen.
Eine solche Postmarktordnung wurde bisher vom Gesetzgeber zwar bewusst
abgelehnt[78], könnte aber angesichts der veränderten Umstände unter neuen
Aspekten wieder diskutiert werden.

[1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter:http://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf (letzter Besuch: 4. Juli 2006).
[2] Zum Ganzen: Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20.
November 1996, BBl 1997 I 271. Sodann Martin Lendi, Kommentar BV,
Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N 8; Herbert Burkert, St. Galler
Kommentar, Zürich usw. 2002, Art. 92 BV, Rz. 2; Jean-François Aubert, Petit
commentaire de la Constitution fédérale, Zürich usw. 2003, Art. 92, Rz. 2.
[3] Martin Lendi,Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N 4;
Herbert Burkert, St. Galler Kommentar, Zürich usw. 2002, Art. 92 BV, Rz. 3.
[4] Vgl. Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1365 f., 1474; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. Nov. 1996,
BBl 1997 I 271. Gegen die Zulässigkeit einer vollständigen Privatisierung
der staatlichen Post- und Telekommunikationsunternehmen Blaise Knapp,
La Constitution et les formes d’organisation des PTT, in: Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1994 489 503 ff.;
Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale, Zürich etc.
2003, Art. 92, Rz. 8.
[5] Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1474; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl
1997 I 271; Sodann Martin Lendi, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art.
36 aBV, N 3.
[6] Vgl. Rolf H. Weber, in: Thürer/Aubert/J.P. Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht
der Schweiz, Zürich 2001, § 60, N 27.
[7] Änderung von Art. 2 Abs. 1 VPG, die am 1. April 2006 in Kraft tritt
(Bundesratsbeschluss vom 16. November 2005).
[8] Per 1. Januar 2004 wurde der Paketmarkt geöffnet. Vorher gehörte die
Beförderung von adressierten Paketen bis 2 kg zum reservierten Bereich.
[9] AS 1997 2459. Sodann BBl 1996 III 1292.
[10] Botschaft zur Bahnreform vom 13. November 1996, BBl 1997 I 931.
[11] Dazu auch die Übersicht in Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des
Postwesens in der Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die
Änderung des Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5017 ff.
[12] Zum zweistufigen Modell der Monopolfinanzierung und
Fondsfinanzierung siehe Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl
1996 III 1277 ff.

26

http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

[13] In Verbindung mit Art. 62d des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010). Zur
Abgabepflicht der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste BGE 2P.154/2005
vom 14. Februar 2006 (nicht publiziert).
[14] Art. 56 Bst. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte
Bundessteuer (DBG, SR 642.11).
[15] In Kraft seit 1. Januar 2004.
[16] Die Staatsgarantie ist nicht ausdrücklich im Gesetz verankert, ergibt sich
aber implizit aus Art. 16 Abs. 2 POG, der auf das Verantwortlichkeitsgesetz
vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) verweist. Nach Art. 3 VG haftet
der Bund für jeden Schaden, den Angestellte in Ausübung ihrer
Verwaltungsaufgaben Dritten widerrechtlich zufügen. Zur Staatsgarantie
der Post insbesondere Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens
in der Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung des
Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5077 f.
[17] Der Geschäftsbereich Personenverkehr wurde per 1. Juli 2006 in
die PostAuto AG, eine Aktiengesellschaft im vollen Eigentum der Post,
ausgegliedert.
[18] Vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl
1998 II 1630: Mit dem Gesetz wird der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) als neues
Normschöpfungs-Verfahren für den öffentlichen Dienst eingeführt.
[19] In Kraft seit 1. Januar 2002.
[20] Dazu unten Kap. 6a.
[21] In Kraft seit Juni 2005.
[22] Vgl. GAV KG Ziff. 11 ff., insbesondere Ziff. 16: «Der GAV KG gilt für die
in einem Arbeitsverhältnis zu einer angeschlossenen Konzerngesellschaft
stehenden Mitarbeitenden.»
[23] Zur gesetzlichen Leistungspflicht der Post ferner BGE 129 III 35 E. 4.1 S.
37. Aus der Lehre Tobias Jaag/Georg Müller/Pierre Tschannen, Ausgewählte
Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 6. Aufl., Basel/Genf/München 2006, S.
89.
[24] Vgl. Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1316: «Bei der Post wird mit der Anstaltsform die Bedeutung des ‹Service
public› unterstrichen. Dieser öffentliche Auftrag soll unter Ausnützung
der verfügbaren ökonomischen Anreize und nach Grundsätzen der
modernen Unternehmungsführung erfüllt werden. Da die Festlegung
des Umfangs der flächendeckenden Grundversorgung von politischen
Auftraggebern mitbestimmt wird, erscheint die Form der selbständigen
Anstalt als sachgerecht. Zudem bietet die gewählte Rechtsform die
besten Voraussetzungen zur Sicherstellung der Eigenfinanzierung.
Die Post braucht nämlich für die langfristige Überlebensfähigkeit
Sicherheiten wie ein Dotationskapital und eine Staatsgarantie. Die finanziell
ungünstigen Rahmenbedingungen der Post sprechen gegen die Formen der
spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft oder gar einer Aktiengesellschaft nach
Privatrecht.»
[25] Dazu AB 1996 N 2276 (Votum Caccia Fulvio, Berichterstatter); AB 1997 S 69
(Votum Schüle Kurt, Berichterstatter). Sodann Botschaft zum Postgesetz vom
10. Juni 1996, BBl 1996 III 1256 ff.

27

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_129%20III%2035

[26] Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1316.
[27] Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1318.
[28] Vgl. auch Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens in
der Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung
des Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5017: «Der
Universaldienst im Postverkehr umfasst die Annahme, die Abholung, den
Transport und die Zustellung von adressierten Briefen und Paketen bis 20 kg
in der Regel an allen Werktagen, mindestens aber an fünf Tagen pro Woche.»
[29] Vgl. Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1275
(«Verarbeitung»), 1280 («Sortierung»).
[30] Dazu etwa Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 730.
[31] Nach dem Agentur-Modell übernimmt ein Partner im Auftrag der
Post einzelne Postgeschäfte. Als Agenturnehmer stellt er in seinem
Betrieb den postalischen Service public sicher. Als Partner kommen
unter anderem Gemeinden, Bahngesellschaften, Detaillisten, Spitäler und
Tourismusorganisationen in Frage. Die Agentur ist mit einem Post-Logo
gekennzeichnet.
[32] Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Zürich/ Basel/Genf 2002, Rz. 279 f.
[33] Vgl. oben Kap. 4a.
[34] AS 2003 4297 f.
[35] Parlamentarische Initiative Flächendeckendes Poststellennetz. Bericht der
Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates vom 25. Feb.
2002, BBl 2002 5102. Sodann BBl 2002 5101 und 5103 (Möglichkeit von Filialen,
Agenturen und ausnahmsweise mobilen Poststellen).
[36] Parlamentarische Initiative Flächendeckendes Poststellennetz. Bericht des
Bundesrates vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5109, 5115.
[37] Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1280. Sodann
BBl 1996 III 1276: «Werden die verschiedenen Netzteile in einer Hand
gehalten, kann die Dienstleistung von der Aufgabe bis zur Zustellung
durchgehend kontrolliert werden. Bei nur einem ‹Netzbetreiber› ist es zudem
einfacher, die Auslastung des Netzes zu verbessern und dadurch dessen
Rentabilität, Effizienz und Qualität zu steigern. Dies schliesst jedoch nicht
aus, dass einzelne Annahme‑, Transport- und Zustellaufgaben durch Dritte
wahrgenommen werden.»
[38] AB 1996 N 2331 (Votum Binder).
[39] Dazu oben Kap. 3a.
[40] Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass dem historischen Gesetzgeber
bewusst war, dass die Post in einem Verdrängungsmarkt tätig ist und ihre
Marktstellung vor allem mittels Effizienzsteigerungen würde halten müssen.
Vgl. Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1275: «Mit
ihren vielen Poststellen, Sortierzentren und Umleitstellen unterhält die
Post eine aufwendige Infrastruktur, die es möglichst optimal auszulasten
gilt. Im Gegensatz zu Telekommunikationsunternehmungen ist die Post
in stagnierenden Märkten tätig, was die Auslastung der postalischen
Infrastruktur noch schwieriger werden lässt. Weiter kommt dazu, dass

28

infolge von Überkapazitäten im Logistikbereich die Margen immer kleiner
werden. Im Gegensatz dazu steht die progessiv wachsende Nachfrage im
Fernmeldebereich. Die veränderten Kundenbedürfnisse sowie die technische
Entwicklung verstärken diese Tendenzen zusätzlich. So werden heute
anstelle von Briefen elektronische Mitteilungen verschickt oder per Fax dem
Empfänger zugestellt.»
[41] Dazu oben Kap. 3a.
[42] Dazu oben Kap. 2b.
[43] Die steuerrechtlichen Konsequenzen einer Auslagerung von
Universaldiensten in Konzerngesellschaften sind allerdings nicht eindeutig.
Soweit die Vertragsbeziehungen zur Kundschaft im Stammhaus verbleiben
und sich die Auslagerung auf das Personal, die Betriebsmittel und die
Vertragsbeziehungen zu den Auftragnehmern beschränkt, bliebe die
Post wohl von den direkten Bundessteuern sowie von den Steuern der
Kantone und Gemeinden befreit. Soweit auch die Vertragsbeziehungen zur
Kundschaft überführt werden, müsste die Konzerngesellschaft wohl auf
Grund von Art. 56 Bst. g DBG und Art. 23 Abs. 1 Bst. f des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der
Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) keine direkten Steuern entrichten,
weil sie mit der Erbringung von Universaldiensten «öffentliche Zwecke»
verfolgt. Demgegenüber müsste wohl nach diesem Auslagerungsszenario
die Konzerngesellschaft für die Erbringung der Universaldienste indirekte
Steuern bezahlen.
[44] Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1275.
[45] Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1276.
[46] Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1320. Zum Ziel, die Wettbewerbsfähigkeit der Post zu stärken, insbesondere
auch BBl 1996 III 1312 f.
[47] Vgl. Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1314.
[48] Dazu oben Kap. 3b.
[49] Dazu oben Kap. 2c.
[50] Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1314.
[51] Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1321.
[52] Cf. ci-dessous ch. 21.
[53] Cf. ci-dessus ch. 12.
[54] Message du Conseil fédéral du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le
personnel de la Confédération (LPers), FF 1999 1421 ch. 6 p. 1454-1456.
[55] Message précité p. 1422.
[56] Cf. art. 6 al. 5 et 6 LPers; art. 5 al. 1 à 3 bis ordonnance-cadre LPers; ch. 11
à 112 CCT Poste.
[57] André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 132.
[58] André Grisel, op. cit. p. 132.
[59] Cf. ci-dessous ch. 21.
[60] André Grisel, op. cit. p. 136.

29

[61] Message du Conseil fédéral du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le
personnel de la Confédération (LPers), FF 1999 1421 ch. 6 p. 1459-1460.
[62] Message du Conseil fédéral précité p. 1459.
[63] Message du Conseil fédéral précité p. 1422.
[64] Cf. Matthias Michel, Beamtenstatus imWandel, Thèse, Zurich, 1998,
p. 24: «Im Interesse der Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen
Dienstleistungen im Bereich der Post und Telekommunikation wurden die
ursprünglichen PTT-Betriebe neu organisiert. Die Post erhielt die Form
einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt (‹Die Schweizerische Post›)
und die Telekommunikationsbetriebe wurden in eine spezialgesetzliche
Aktiengesellschaft (‹Swisscom›) umgestaltet. Das Personalstatut der Post bleibt
öffentlichrechtlicher Natur und folgt den Entwicklungen des allgemeinen
Bundespersonalrechts (...)».
[65] Cf. communiqué de presse de la Poste du 8 juillet 2003 intitulé
«Roundtable»: La poste entend consolider sa position de numéro un: «Le droit
du personnel, que la Poste est tenue d’observer, réduit la marge de manœuvre
de notre entreprise ainsi que la capacité concurrentielle de certains secteurs».
[66] BO 1999 N 2035.
[67] Par 111 voix contre 24.
[68] BO 1999 N 2052-2053 (Pelli Fulvio).
[69] BO 1999 N 2053 (Béguelin Michel).
[70] BO 1999 N 2053 (David Eugen, rapporteur).
[71] BO 1999 N 2054 (Villiger Kaspar, Conseiller fédéral).
[72] BO 1999 N 2054.
[73] BO 1999 E 1079 (Villiger Kaspar, Conseiller fédéral).
[74] BO 2000 N 3 (Villiger Kaspar, Conseiller fédéral).
[75] L’acheminement des colis adressés pesant jusqu’à deux kilos faisait même
partie des services réservés, à l’époque de l’adoption de la LPers.
[76] Vgl. Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens in der
Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung des
Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5016: «Effiziente
Strukturen sowie Anpassungs- und Entwicklungsfähigkeit: Aus der Pflicht,
die Dienstleistungen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen festzulegen,
folgt, dass die Post effizient arbeiten muss. Dazu gehören auch die ständige
Prüfung ihrer Strukturen und Prozesse sowie die Möglichkeit, diese an neue
Verhältnisse anzupassen.»
[77] Vgl. Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens in der
Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung des
Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5022 ff.
[78] Vgl. die Diskussion eines Postmarktgesetzes in Botschaft zum Postgesetz
vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1270 f. Sodann Gesamtschau zur weiteren
Entwicklung des Postwesens in der Schweiz - Bericht des Bundesrates und
Botschaft über die Änderung des Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002,
BBl 2002 5014.

30

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.87 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 20. April 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

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Band 70
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

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	Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 20. April 2006
	1 Fragestellung und Vorgehen
	2 Postordnung gemäss Verfassung und Gesetz
	a) Verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag (Art. 92 BV)
	b) Gesetzliche Regulierung des Postwesens (Postgesetz)
	c) Gesetzliche Organisation der Post (Postorganisationsgesetz)
	d) Zwischenergebnis
	3 Gesetzliche Leistungspflicht der Post (Art. 2 Abs. 1 PG)
	a) Pflicht zur Erfüllung der Universaldienste
	b) Keine Pflicht zur Erfüllung der Wettbewerbsdienste
	c) Zwischenergebnis
	4 Inhalt der gesetzlichen Leistungspflicht der Post
	a) Fragestellung
	b) Grammatikalische Auslegung
	c) Systematische Auslegung
	d) Teleologische Auslegung
	e) Historische Auslegung
	f) Zwischenergebnis
	5 Recht zur Gründung von Gesellschaften (Art. 3 Abs. 2 POG)
	a) Fragestellung
	b) Grammatikalische Auslegung
	c) Systematische Auslegung
	d) Teleologische Auslegung
	e) Historische Auslegung
	f) Zwischenergebnis
	6 Loi sur le personnel de la Confédération
	a) Réglementation applicable
	b) Interprétation littérale
	c) Interprétation systématique
	d) Interprétation téléologique
	e) Interprétation historique
	f) Bilan intermédiaire
	7 Praktische Konsequenzen für das Unternehmen Post
	a) Ergebnisse de lege lata
	b) Überlegungen de lege ferenda