# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b88719f-8cc8-5b98-be19-4e43b57e96f7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2017  VB.2017.00460
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00460_2017-09-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00460	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.09.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Rechtzeitigkeit der Rüge von Mängeln in der Ausschreibung; standardisierte Leistungen

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (E.3.2).

Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, dass für die Bewertung der Angebote allein auf den Preis abgestellt wurde. Dieses Vorgehen war jedoch aus den Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres ersichtlich. Die Beschwerdeführerin durfte deshalb nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des Verfahrens verlangen. Ihre Rüge erweist sich als verspätet (E.3.3). 

Im Übrigen erschiene die Beschwerde auch in materieller Hinsicht als unbegründet: Gemäss § 33 Abs. 2 SubmV kann der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter wie die streitbetroffenen Holzpaletten nach dem ausschliesslichen Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (E. 3.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNG
PREISKRITERIUM
RECHTZEITIGKEIT
STANDARDISIERTE GÜTER
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
ZUSCHLAGSKRITERIUM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVöB
§ 33 Abs. I SubmV
§ 33 Abs. II SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00460

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. September 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Uster, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 4. Juli
2017 vergab die Stadt Uster einen Lieferauftrag betreffend naturbelassene
Holzpaletten im Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 184'464.- an die B AG,
nachdem vier von fünf eingeladenen Unternehmen innert Frist eine Offerte
eingereicht hatten. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom
5. Juli 2017 mitgeteilt.

II.  

Mit Beschwerde vom 13. Juli 2017 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und
die Stadt Uster zu verpflichten, den Auftrag neu auszuschreiben. Innert mit
Präsidialverfügung vom 17. Juli 2017 angesetzter Frist reichte sie dem
Verwaltungsgericht am 19. Juli 2017 (Datum des Poststempels) eine
rechtsgültig unterzeichnete Beschwerdeschrift nach.

Die B AG reichte am 25. Juli 2017 (Datum des
Poststempels) eine Stellungnahme zur Beschwerde ein, worin sie darauf
verzichtete, einen Antrag zu stellen. Die Stadt Uster beantragte am
31. Juli 2017, die Beschwerde abzuweisen und den Vergabeentscheid vom
4. Juli 2017 zu bestätigen, unter Kostenfolgen zulasten der A AG.
Diese liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin beantragt die
Aufhebung der angefochtenen Anordnung und die Wiederholung des
Vergabeverfahrens. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot
bei einer Wiederholung des Verfahrens eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt einzig, dass die
Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten nur auf das Preiskriterium
abstellte. Sie bringt vor, sie habe zwar preislich bloss das zweitgünstigste,
insgesamt jedoch das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht.

Aus den Ausschreibungsunterlagen ist ersichtlich, dass der
Preis das einzige Zuschlagskriterium der streitbetroffenen Ausschreibung
darstellte. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin bereits die
Ausschreibungsunterlagen hätte beanstanden müssen oder ob sie den Ausgang des
Vergabeverfahrens abwarten durfte.

3.2 Aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb
eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um
einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE
130 I 241 E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598,
E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November
1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen,
rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln.
Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen
habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden
können (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November
2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg
ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei
gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2017,
VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts des Zeitdrucks und der beschränkten
Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der
Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen
an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

3.3 Vorliegend war der
von der Beschwerdeführerin behauptete Mangel aus der Ausschreibung ohne
Weiteres ersichtlich und sie macht sinngemäss geltend, dass von vornherein kein
regelkonformes Vergabeverfahren habe durchgeführt werden können, da bei blossem
Abstellen auf das Preiskriterium das Wirtschaftlichkeitsgebot verletzt werde.
Gemäss den vorstehenden Ausführungen traf sie daher die Obliegenheit, das alleinige
Abstellen auf den Preis frühzeitig bei der Vergabestelle zu reklamieren. Sie
durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und
andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des Verfahrens verlangen – dies
würde einen unnötigen Verfahrensaufwand bedeuten und gegen Treu und Glauben
verstossen. Es ist zudem nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre
Chancen im Submissionsverfahren kompromittiert hätte, wenn sie mit der Frage an
die Vergabestelle gelangt wäre, ob neben dem Preis auch noch andere Kriterien
in die Bewertung miteinbezogen werden sollten. Die Rüge der Beschwerdeführerin
erweist sich mithin als verspätet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

3.4 Im Übrigen erschiene die Beschwerde auch in materieller
Hinsicht als unbegründet.

Gemäss § 33 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann der Zuschlag für
weitgehend standardisierte Güter nach dem ausschliesslichen Kriterium des
niedrigsten Preises erfolgen. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens beurteilt sich
nach der Möglichkeit der Standardisierung der nachgefragten Leistung. Die
Standardisierung muss nicht vollständig sein, aber so weit gehen, dass die
Vergabestelle auch ohne Verwendung der in § 33 Abs. 1 SubmV genannten
weiteren Zuschlagskriterien mit einer ihren Bedürfnissen genügenden Leistung
rechnen kann; erreicht werden kann dies unter anderem durch eine genaue
Umschreibung der qualitativen Anforderungen der nachgefragten Leistung in der
Ausschreibung (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00701, E. 3;
11. September 2003; VB.2003.00116, E. 3d). Dies ist vorliegend der
Fall: Den Ausschreibungsunterlagen sind sämtliche relevanten Spezifikationen
wie die Grösse und die Holzsorte der Paletten zu entnehmen. Nennenswerte
Unterschiede zwischen den Angeboten waren mithin, abgesehen vom Preis, nicht zu
erwarten. Die Vergabe nach dem ausschliesslichen Kriterium dies niedrigsten
Preises war mithin zulässig.

Zudem läuft auch das Vorbringen
der Beschwerdeführerin ins Leere, die Submissionsbehörde solle die
ausgeschriebene Leistung an einen im Kanton Zürich ansässigen Betrieb vergeben,
statt nur auf den Preis abzustellen. Es ist der Behörde mit Blick auf das
submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot nicht gestattet, ortsfremde
Anbietende im Vergabeverfahren zu benachteiligen (Art. 1 Abs. 3
lit. b und Art. 11 lit. a IVöB).

4.
 

Die Verteilung der
Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen.
Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.
Parteientschädigungen wurden keine beantragt und wären unter den vorliegenden
Umständen mangels besonderen Aufwands ohnehin nicht zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

5.
 

Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für
Lieferaufträge nicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen dieses
Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an …