# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99cff742-0431-5ece-a4be-437cb7d049c9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.07.2009  VB.2008.00467
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2008-00467_2009-07-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2008.00467	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.07.2009
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme

	
Bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme/Befangenheit der begutachtenden Person/Rückweisung 
Zuständigkeit (E. 1). Anwendbares Recht (E. 2.1). Aus einer stationären therapeutischen Massnahme ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in Freiheit zu bewähren. Hat der Täter - wie hier - ein Anlassdelikt für eine Verwahrung begangen, hat sich der Entscheid über die bedingte Entlassung auf ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen zu stützen (E. 2.2). Das Erfordernis der Unabhängigkeit des Sachverständigen im Massnahmevollzugsrecht bedeutet in erster Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind. Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit auch von Sachverständigen aus Art. 29 Abs. 1 BV. Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds zu erwecken. Hierbei kommt es auf eine objektive Betrachtungsweise an. Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien für die Vorbefassung von Richtern mit einer konkreten Streitsache lassen sich auch auf Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin stützte sich massgeblich auf ein Gutachten einer sachverständigen Person des PPD, welche sich anderweitig - vor dem Gutachtensauftrag - schon mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst hatte und sich mit Bezug auf diesen eine dezidierte Meinung über Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet hatte. Diese Meinung teilte sie dem auftragserteilenden Sonderdienst mit, so dass dieser damit rechnen konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug lauten, was auch eintraf. Dieses Vorgehen erweckt den Anschein der Befangenheit der sachverständigen Person; sie hätte demnach in den Ausstand treten müssen (E. 3.3.1). Die Sache ist daher zur Einholung eines neuen Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weshalb die Frage nach der Aktualität des Gutachtens offen bleiben kann (E. 3.4). Gewährung UP/URP (E. 4). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 5). Rechtsmittel (E. 6). 
Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
AUSSTAND
AUSSTANDSPFLICHT
BEDINGTE ENTLASSUNG
BEFANGENHEIT
MASSNAHMENVOLLZUG
MASSNAHMEWILLIGKEIT
NEUES GUTACHTEN
PSYCHIATRISCHE KLINIK
PSYCHIATRISCHES GUTACHTEN
PSYCHOTHERAPIE
PSYHIATRISCHE BEGUTACHTUNG
RÜCKVERSETZUNG
RÜCKWEISUNG
SACHVERSTÄNDIGENGUTACHTEN
STATIONÄRE MASSNAHME
STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
UNABHÄNGIGKEIT
VOREINGENOMMENHEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. 1 BV
Art. 59 StGB
Art. 62 Abs. 1 StGB
Art. 62d StGB
Art. 62d Abs. 2 StGB
Art. 64 Abs. 1 StGB
§ 5a VRG
§ 16 VRG
§ 64 Abs. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2008.00467

 

 

 

Entscheid

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 7. Juli 2009

 

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretärin Eliane
Schlatter. 

 

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, 

vertreten Rechtsanwältin B,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich, Amtsleitung,

Beschwerdegegner, 

 

 

 

 

betreffend bedingte
Entlassung aus einer stationären Massnahme,

hat sich ergeben: 

I.  

A. Mit Urteil
vom 10. November 1997 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest, A
habe im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit unter anderem die folgenden
Straftaten begangen: mehrfache Gefährdung des Lebens, Drohung und Nötigung.
Zudem sprach es ihn der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen einfachen
Körperverletzung etc. schuldig und bestrafte ihn mit zwölf Monaten Gefängnis,
abzüglich 186 Tagen Untersuchungshaft, und einer Busse von Fr. 500.-. Das
Gericht ordnete weiter die Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt nach aArt. 43
Ziff. 1 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs in der bis Ende 2006 geltenden Fassung
an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme auf.

Am 10. März 1998 ordnete das damalige Amt für
Strafen und Massnahmen (heute: Amt für Justizvollzug) Sicherheitshaft an und
wies A nach seiner Verhaftung vom 13. März 1998 mit Verfügung
vom 17. März 1998 in die Sicherheitsabteilung der Klinik C zum
Massnahmevollzug ein. Der Sonderdienst des Amts für Justizvollzug verfügte am
10. August 2000 die probeweise Entlassung von A aus dem Massnahmevollzug
nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine betreute Wohngruppe per 21. August
2000 und stellte ihn für die Dauer der unbestimmt langen Probezeit unter
Schutzaufsicht. Weiter wurde ihm die Weisung erteilt, sich medizinischer und
psychotherapeutischer Nachbehandlung (inklusive Medikamentenblutspiegel- sowie
Drogen- und Alkoholurinkontrollen) zu unterziehen, die erforderlichen
Medikamente gemäss den Weisungen der Ärzteschaft der Klinik C einzunehmen,
sich während der Dauer der Probezeit jeglichen Alkohol- und Drogenkonsums zu
enthalten, während der Probezeit keine Schuss- oder anderen gefährlichen Waffen
zu erwerben, zu besitzen oder auf sich zu tragen sowie Arbeitsstelle und
Wohnort nur mit ausdrücklicher vorgängiger Zustimmung der Bewährungs- und
Vollzugsdienste zu wechseln.

B. Nachdem
es ab Spätsommer 2004 für die involvierten Amtsstellen zunehmend schwieriger geworden
war, den Kontakt mit A aufrechtzuerhalten und dieser verschiedentlich Drohungen
ausgesprochen hatte, holte der Justizvollzug bei Dr. F, Leiter des Forensischen
Dienstes der Klinik H, ein Kurzgutachten ein. Dieser stellte in seinem Gutachten
vom 6. Mai 2005 die Diagnose einer kombinierten (paranoiden/dissozialen)
Persönlichkeitsstörung und einer hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens.
A lebe aktuell "im Grunde in einem ständigen inneren 'Kriegszustand' mit
allen und jedem, in einer 'Jihad', ständig mit dem Bedürfnis, sich bei
(subjektiv erlebter) Erfordernis zu verteidigen". Seine verbalen Drohungen
hätten eine Schutzfunktion, da sie einen zusätzlichen Raum zwischen der eigenen
Person und der feindlich erlebten Umwelt schafften. Der psychische Zustand sei
in einem mittelgradig kompensierten Gleichgewicht; trotz für ihn sehr
schwieriger sozialer Situationen sei A nicht dekompensiert. Aufgrund des
paranoiden Erlebens könne diese psychische Kompensation aber situationsabhängig
jederzeit aus dem Ruder laufen und in offenes fremdaggressives Handeln münden;
die Gefahr der Fremdgefährdung sei als mittelgradig einzustufen, ebenso die
Umsetzungsgefahr verbaler Drohungen. Die Weiterführung der Bewährungshilfe
sowie der therapeutischen Nachbetreuung sei dringend indiziert; eine
medikamentöse Behandlung würde sehr wahrscheinlich zu einer deutlichen Entlastung
in allen Bereichen führen.

In der Folge wurde die therapeutische Nachbetreuung
durch die Klinik C weitergeführt. Da die behandelnde Therapeutin im Juni
2006 aus der Klinik ausschied, fand ein Wechsel zu einem externen Therapeuten
statt. A weigerte sich dann aber nach einiger Zeit, dort oder auch sonst wo die
Therapie weiterzuführen. Die Fallverantwortliche des Sonderdienstes des Justizvollzuges
besprach die Situation unter anderem auch mit Dr. J vom Psychiatrisch-Psychologischen
Dienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich (PPD) und erteilte ihm schliesslich
am 8. November 2006 den Auftrag, ein Kurzgutachten zu erstellen. Am 15. Dezember
2006 hielten Dr. J und  K, Psychiatrischer Assistenzarzt beim PPD, in
einer gutachterlichen Stellungnahme zuhanden der Fallverantwortlichen fest, bei
A bestehe zweifelsfrei eine chronisch paranoide Schizophrenie und keine
Persönlichkeitsstörung. Aktuell befinde er sich in einem zumindest
präpsychotischen, eventuell bereits psychotischen Zustand. Dies entspreche
seinem Zustand im Jahre 1994 (vor den Anlassdelikten). Dringend empfohlen werde
deshalb, A umgehend in den stationären Massnahmevollzug zurückzuversetzen. 

In der Folge widerrief das Amt für Justizvollzug
am 19. Dezember 2006 die probeweise Entlassung und versetzte A per sofort
in den stationären Massnahmevollzug zurück. Die Direktion der Justiz und des
Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) hob diese Anordnung
wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Rekursentscheid vom 22. Dezember
2006 auf und verfügte die sofortige Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug
als vorsorgliche Massnahme. 

Nach Eingang des Gutachtens des PPD vom 26. Januar
2007, welches bei A eine chronisch paranoide Schizophrenie diagnostizierte und
eine Behandlung im stationären Rahmen als zwingend bezeichnete, unterbreitete
das Amt für Justizvollzug dem Obergericht des Kantons Zürich den Antrag, gestützt
auf Art. 62a Abs. 3 StGB, eventualiter Art. 95 Abs. 5 StGB,
die definitive Rückversetzung von A in den stationären Massnahmevollzug zu prüfen.
Das Obergericht versetzte A mit Beschluss vom 15. August 2007 definitiv in
den Massnahmevollzug zurück. 

C. Mit
Verfügung vom 2. Mai 2008 lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons
Zürich die bedingte Entlassung ab, da es bis anhin nicht gelungen sei, die
deliktrelevanten Problembereiche wie fehlendes Krankheits- und
Behandlungsbewusstsein sowie das mit der Symptomatik der Erkrankung eng
zusammenhängende delinquente Verhalten in der Therapie vertieft zu verarbeiten
und nachhaltig zu beeinflussen. Es sei folglich notwendig, die erreichte
relative Stabilität von A im Rahmen stufenweiser Lockerungen zu erproben und zu
festigen.

II.  

Gegen diese Verfügung liess A an die Justizdirektion
rekurrieren. Diese wies seinen Rekurs am 25. August 2008 in der Sache ab, gewährte
aber die unentgeltliche Verfahrensführung und Rechtsverbeiständung. 

III.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 29. September
2008 liess A beantragen:

"1.   Es
sei die bedingte Entlassung zu verfügen und der Rekurrent (recte:
Beschwerdeführer) aus der Klinik C zu entlassen, unter Anordnung der dafür
vorgesehenen Weisungen.

 2.   Es
sei vor dem Entscheid ein unabhängiges externes Gutachten einzuholen.

 3.   Es
sei die unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistandschaft
zu bewilligen, 

       unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Zürich."

 

Demgegenüber schlossen die Justizdirektion und das
Amt für Justizvollzug in ihrer Vernehmlassung vom 22. Oktober 2008 und
Beschwerdeantwort vom 14./20. November 2008 auf Abweisung der Beschwerde. 

Am 29. Januar 2009 reichte das Amt für
Justizvollzug den Jahresbericht der Klinik C vom 26. Januar 2009 ein,
worin die Klinikleitung dem Justizvollzug die Genehmigung für die Versetzung in
die offen geführte Sicherheitsabteilung und die Bewilligung von durch Familienangehörige
und den Beistand begleiteten ausserklinischen Aktivitäten beantragt. Dieser
Bericht wurde der Rechtsvertreterin von A am 2. Februar 2009 zugesandt.

 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Beschwerden
im Bereich des Strafvollzugs werden von der Einzelrichterin oder dem
Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 Abs. 2 lit. b
und 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da dem
vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde
einzelrichterlich zu behandeln.

1.2 Seit
Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) auf
Anfang 2007 unterliegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug
von Strafen und Massnahmen der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 78
Abs. 2 lit. b, Art. 80 Abs. 1, Art. 131 f. je Abs. 1
BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts
behält dieses seine Zuständigkeit zumindest in jenen Bereichen, wo nach
früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen
stand, was für Entscheide über bedingte Entlassungen zutraf (§ 43 Abs. 2
VRG). Das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend – wie hier – die ordentliche
Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (vgl. VGr, 7. Februar
2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Im Weiteren ergibt sich die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts auch aus § 5 der regierungsrätlichen Verordnung über
die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht
vom 29. November 2006 (OS 61, 480 f.), wonach unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde
in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu
verstehen ist. Entgegen der früheren Praxis ist diese Bestimmung nach einem
neueren Entscheid des Bundesgerichts nunmehr anzuwenden (BGr, 22. Dezember 2008, 6B_573/2008 und 6B_707/2008, E
2.4 f., www.bger.ch).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2.
 

2.1 Auf
den 1. Januar 2007 wurde der am 13. Dezember 2002 revidierte Allgemeine
Teil des Strafgesetzbuchs in Kraft gesetzt. Gemäss Ziffer 2 Abs. 1
der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die
Bestimmungen des neuen Rechts über Massnahmen (Art. 56–65 StGB) und über
den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf Täter anwendbar sind, die –
wie der Beschwerdeführer – vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder
beurteilt worden sind. Dementsprechend erfolgte die Rückversetzung in den
stationären Massnahmevollzug nach Art. 59 StGB und auch die Frage der bedingten
Entlassung aus der Massnahme richtet sich nach neuem Recht.

2.2 Aus
einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinn der Art. 59–61 StGB
ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass
ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren (Art. 62 Abs. 1
StGB). Die Vollzugsbehörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, ob und
wann der Täter aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu entlassen oder die
Massnahme aufzuheben ist. Sie beschliesst darüber mindestens einmal jährlich
gestützt auf einen Bericht der Leitung der Vollzugseinrichtung und nach
Anhörung des Eingewiesenen. Hat der Täter ein Anlassdelikt für eine Verwahrung
im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB (wozu auch Gefährdung des Lebens
zählt) begangen, hat sich der Entscheid zusätzlich auf ein Gutachten eines
unabhängigen Sachverständigen zu stützen und ist die Fachkommission anzuhören (Art. 62d
StGB).

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer bringt unter anderem vor, der PPD sei vorbefasst und institutionell
weder vom Sonderdienst noch vom Justizvollzug und somit von der Vollzugseinrichtung,
der Klinik C, unabhängig. Das Gutachten des PPD habe lediglich dazu gedient, die
eigene Vorgehensweise nachträglich zu legitimieren. Der Wechsel der Diagnose
von der Persönlichkeitsstörung hin zur chronifizierten paranoiden Schizophrenie
sei nicht belegt und nachvollziehbar. Schliesslich sei der Beschwerdeführer
dreizehn Jahre lang nicht rückfällig geworden und er sei auch "dezidiert
bereit, seine ihm empfohlenen Medikamente einzunehmen – auch wenn die Motivation
in erster Linie die Freiheit ist".

3.2 Gemäss
dem klaren Wortlaut von Art. 62d Abs. 2 StGB bedarf es unabhängig
davon, ob die Vollzugsbehörde eine bedingte Entlassung überhaupt in Erwägung
zieht oder nicht, des Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen.
Sorgfältige Gutachten liegen im Übrigen nicht nur im Interesse des Betroffenen
und der Öffentlichkeit, sondern können unter Umständen auch dazu beitragen,
unnötige Vollzugskosten durch zu lang andauernde Massnahmen zu verhindern (vgl.
Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September
1998 [BBl 1999, 2099]). Damit wird also auch bezweckt, Massnahmen nur solange
aufrechtzuerhalten, wie dies notwendig ist, was letztlich auch öffentlichen
Interessen dienen kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann ein neues
Gutachten einzuholen ist, also wie lange ein Gutachten als aktuell gelten kann.

Das Erfordernis der Unabhängigkeit des
Sachverständigen im Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB bedeutet in erster
Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind; die
behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt darf nicht für die Begutachtung
beigezogen werden, was auch bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung
entspricht (BGE 128 IV 241 E. 3.2; Marianne Heer, Basler Kommentar, 2007, Art. 62d
StGB N. 18; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 62d N. 4 und Art. 56 N. 17).

Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein
Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Gerichts- und
Verwaltungsinstanzen aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV). Auf kantonaler Ebene ist der Ausstand im Verwaltungsverfahren in § 5a
VRG geregelt. Die Festlegung von Ausstandsgründen soll verhindern, dass Umstände,
die ausserhalb eines Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder
zulasten einer Partei auf einen Entscheid einwirken (BGE 119 Ia 57 E. 4). Der
Kreis dieser ausstandspflichtigen Personen ist sehr weit gefasst; insbesondere
erfasst die Ausstandspflicht auch beigezogene Sachverständige (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 9). § 5a Abs. 1 VRG
enthält eine Generalklausel betreffend den Ausstand von Personen, die in der
Sache persönlich befangen erscheinen; § 5a Abs. 1 lit. a–c VRG
zählt drei Ausstandskategorien auf: Persönliches Interesse in der Sache,
Verwandtschaft oder Schwägerschaft, Vertretung einer Partei bzw. Tätig­werden
für eine Partei in der gleichen Sache (vgl. dazu und zum Folgenden
Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3, 10 ff.).

Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen
anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines
Behördenmitglieds zu erwecken. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die
Gefahr der Voreingenommenheit begründen, kann nicht auf das subjektive
Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit
muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 32
E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11, mit Hinweisen). Eine
Besorgnis der Voreingenommenheit – und damit Misstrauen gegenüber der für den
Entscheid zuständigen Behörde – kann bei den Parteien namentlich im Falle der
Vorbefassung mit der konkreten Streitsache in einem früheren Verfahren
entstehen (vgl. BGE 126 I 68 E. 3c). Die vom Bundesgericht entwickelten
Kriterien für die Vorbefassung von Richtern lassen sich grundsätzlich auch auf
Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (vgl. dazu und zum Folgenden Benjamin
Schindler, Die Befangenheit in der Verwaltung, Zürich 2002, S. 146 ff.).
Massgebend für die Annahme der Vorbefassung ist, wenn sich dieselbe Amtsperson
bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben
Angelegenheit zu befassen und dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage
zu beurteilen hatte. Der Umstand, dass eine Amtsperson früher einmal gegen eine
Partei entschieden hat, führt hingegen nicht zur Ausstandspflicht in einer
späteren, anderen Angelegenheit (vgl. Schindler, S. 149; BGE 125 I
209 E. 8b, 114 Ia 278 E. 1).

3.3 In
den Akten finden sich die psychiatrischen Gutachten von Dr. M (Klinik C)
vom 31. Oktober 1995 mit Ergänzungen vom 21. August 1996 und 17. April
1997, das Gutachten von Dr. F (Klinik H) vom 6. Mai 2005 und das
Gutachten von Dr. J (PPD) vom 26. Januar 2007. Nachdem sich der
Beschwerdegegner massgeblich auf das letzterwähnte Gutachten stützt, ist zu
prüfen, ob dieses eine hinreichende Grundlage für den Entscheid über die
bedingte Entlassung darstellt oder nicht. Nachdem Dr. M den Beschwerdeführer
über Jahre behandelt hat, ist dieser klarerweise nicht mehr unabhängig im Sinn
von Art. 62d Abs. 2 StGB. Das Gutachten von Dr. F fand gar
keinen Eingang in die Begründung für die verweigerte bedingte Entlassung.

3.3.1
Der PPD (respektive seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter) war offenbar
nie mit der Therapie des Beschwerdeführers betraut. Zwar ersuchte das damalige
Amt für Straf- und Massnahmenvollzug den PPD am 13. März 1998, sich des
Beschwerdeführers während dessen Haft bis zu dessen Klinikeintritt anzunehmen;
da dieser Klinikeintritt aber schon am 19. März 1998 erfolgte, fand eine
therapeutische Betreuung durch den PPD noch kaum oder dann nur sehr kurz und
nicht vertieft statt. Somit kann davon ausgegangen werden, dass der PPD nicht
wegen einer wahrgenommenen therapeutischen Funktion nicht mehr unabhängig in
Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB ist. 

Dr. J hatte sich aber anderweitig schon vor seiner
gutachterlichen Tätigkeit mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst. Am 15. September
2006 fand eine Besprechung zwischen der Fallverantwortlichen und Dr. J statt.
Die Aktennotiz vom 19. September 2006 hält dazu fest, dass Dr. J nach
Schilderung der Situation und Einsichtnahme in die letzten Berichte zur
Entscheidung gelange, ein Weiterführen der therapeutischen Nachbetreuung wie bisher
sei aus seiner Sicht nicht mehr möglich. Unter Voraussetzung einer Medikation unter
Sichtkontrolle des PPD und des Sonderdiensts oder Blutspiegelkontrollen wäre er
bereit, im Rahmen einer Übergangslösung die therapeutische Nachbetreuung zu
übernehmen. Sollte sich A dem ambulanten Setting verweigern, bleibe aus seiner
Sicht nur der Weg der Rückversetzung in die stationäre Massnahme, auch wenn
diese hochproblematisch sein dürfte. Damit gehe Dr. J – wie der Sonderdienst
– davon aus, dass der übliche Weg mit Ermahnung, Verwarnung etc. unberechenbar
und gefährlich werden dürfte und schlage vor, erst einen Platz in der Sicherheitsabteilung
der Klinik C zu sichern und dann den Klienten zurückzuversetzen. Am 8. November
2006 wurde Dr. J dann der Gutachtensauftrag erteilt, am 16. und 24. November
sowie 15. Dezember 2006 fanden Explorationsgespräche mit dem
Beschwerdeführer statt, am 15. Dezember 2006 erfolgte die gutachterliche
Stellungnahme mit der dringenden Empfehlung auf umgehende Rückversetzung. 

Daraus ergibt sich,
dass einerseits der Gutachter sich schon vor Erteilung des Gutachtensauftrages
und Beginn seiner gutachterlichen Tätigkeit eine dezidierte Meinung über die
Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet und diese auch dem
Sonderdienst als auftragserteilender Stelle mitgeteilt hatte und dass
anderseits der Sonderdienst schon bei der Auftragserteilung damit rechnen
konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den
stationären Massnahmevollzug lauten, was dann ja auch eintraf. Dieses Vorgehen
erweckt zumindest den Anschein, dass das Resultat der sachverständigen
Untersuchungen und Abklärungen schon von Vornherein feststand und der Gutachter
vorbefasst und damit befangen war. 

Der Gutachter hätte somit gemäss § 5a Abs. 1
VRG in den Ausstand treten müssen und sein trotzdem erstattetes Gutachten
konnte keine Grundlage für den Entscheid des Beschwerdegegners bilden.

3.4 Die
Vorinstanz erachtet es für nicht notwendig, infolge des Zeitablaufs ein neues
Gutachten einzuholen. Insbesondere sei es nicht notwenig, anlässlich jeder
Jahresprüfung ein neues Gutachten einzuholen. Sie kritisiert in diesem
Zusammenhang die Entscheide des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2007
und 7. Februar 2007 (VB.2007.00310, E. 3.2, sowie VB.2006.00430,
E. 3.2 und 2.6, beides unter www.vgrzh.ch). In beiden Fällen hatte im
Übrigen die letzte Begutachtung schon längere Zeit zurückgelegen. 

Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten
hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters
des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob
Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des
Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der
Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind
neue Abklärungen unabdingbar (BGE 134 IV 246 E.
4.3 mit Hinweisen).

Nachdem wegen fehlender
Unabhängigkeit respektive wegen Vorbefassung des Gutachters ohnehin ein neues
Gutachten einzuholen ist, kann die Frage nach der Aktualität des Gutachtens des
PPD vorliegend offen gelassen werden. Immerhin zeigt der bisherige Behandlungsverlauf
seit der Rückversetzung, dass beim Beschwerdeführer Fortschritte zu verzeichnen
waren, welche es erlaubten, am 9. August 2007 die Versetzung von der Sicherheits-
auf die geschlossene Abteilung und am 25. April 2008 durch Fachpersonal begleitete
ausserklinische Aktivitäten und die externe Beschäftigung zu genehmigen.
Schliesslich beantragte die Klinikleitung mit ihrem Jahresbericht vom 26. Januar
2009 die Genehmigung des Amtes für Justizvollzug für eine Versetzung in eine
offen geführte Massnahmestation und die Bewilligung von durch Familienangehörige
und/oder den Beistand begleitete ausserklinische Aktivitäten. 

3.5 Zusammenfassend
ergibt sich, dass ein Gutachten einer unabhängigen sachverständigen Person
einzuholen ist. Da es beim Gutachten um ein entscheidendes Element zur Sachverhaltsermittlung
handelt und die anschliessend zu beurteilenden Frage der bedingten Entlassung
auch Ermessenselemente beinhaltet, fällt das Verwaltungsgericht grundsätzlich
keinen reformatorischen Entscheid, sondern weist die Sache zurück (§ 64 Abs. 1
VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 3, 5). 

Somit erweist sich die Abweisung des Rekurses
gegen die verweigerte bedingte Entlassung als ungerechtfertigt. Der angefochtene
Entscheid ist insoweit aufzuheben und die Sache zur Einholung eines neuen
Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die
Beschwerde ist in diesem Umfange gutzuheissen, hingegen hinsichtlich des
Antrages auf Anordnung der bedingten Entlassung und der Entlassung aus der
Klini C abzuweisen.

4.
 

Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1
VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen
Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint.
Darüber hinaus hat die Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf
die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der
Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2
VRG).

Vorliegend ist von der Mittellosigkeit des
Beschwerdeführers auszugehen. Die weiteren Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt
und es ist ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu
gewähren.

5.
 

5.1 Mehrere
am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei diesem
Ausgang des Verfahrens erscheinen die Parteien je zur Hälfte als obsiegend bzw.
unterliegend. Demnach muss die Beschwerdegegnerin die Hälfte der Kosten tragen.

5.2 Da beide
Parteien nur teilweise obsiegen, sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17
N. 32). 

6.
 

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind
letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide
im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar,
2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90
N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E.
1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b, vgl. zudem Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

 

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

 

       Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm
in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer nicht
erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung eine
detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im
Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt
würde; 

und
entscheidet:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer I der Verfügung
der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 25. August
2008 aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschwerdegegner
auferlegt.

4.    Es werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert  Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an
…