# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb7e6c69-e671-5a15-8dbd-60ff29be5868
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.03.2006 PN060002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN060002_2006-03-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN060002/U/Wi

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Vorsitzender,

Dr. iur. H. Schmid und lic. iur. P. Helm

sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 21. März 2006

in Sachen

C.-K.,
Beklagte und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt (...)

gegen

F.,
(...) Rechtsanwalt, (...)

Kläger und Beschwerdegegner

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Uster (BR lic. iur. M. Moser) vom 30. November
2005

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger und Beschwerdegegner war in den neunziger Jahren wiederholt

als Rechtsvertreter für die Beklagte und Beschwerdeführerin tätig. Am

16. Juni 1999 stellte er ihr eine Honorarrechnung im Betrage von

Fr. 5'270.50 (...) für anwaltliche Bemühungen "gemäss Brief vom 21. Mai

1999" zu; es handelte sich um insgesamt neun verschiedene Mandate, für

welche sich ein Zeitaufwand von knapp 34 Stunden ergeben habe. Nach-

dem keine Zahlung eingegangen war, ersuchte der Kläger die Beklagte am

13. Oktober 1999 um Unterzeichnung eines Darlehensvertrags, wonach sie

anerkennen würde, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu schulden und dieser ihr ein

Darlehen in dieser Höhe gewähren würde. Das Darlehen war zinslos ge-

stellt, von der Darlehensnehmerin jederzeit ohne Einhaltung einer Kündi-

gungsfrist teilweise oder ganz rückzahlbar und vom Darlehensgeber jeder-

zeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat kündbar. Nach Kündigung

durch den Darlehensgeber war ohne weitere Mahnung der gesetzliche Ver-

zugszins von 5% geschuldet. Die Beklagte unterzeichnete den Darlehens-

vertrag am 16. Januar 2000. Am 5. April 2001 kündigte der Kläger das Dar-

lehen. Die Beklagte leistete daraufhin in der Zeit vom 12. Juni 2002 bis

7. Februar 2003 Teilzahlungen von insgesamt Fr. 450.--. Als keine weiteren

Zahlungen erfolgten, leitete der Kläger die Betreibung ein. Die Beklagte er-

hob gegen den Zahlungsbefehl vom 8. Juli 2004 Rechtsvorschlag; das pro-

visorische Rechtsöffnungsbegehren des Klägers wurde mit Verfügung vom

29. September 2003 abgewiesen. In einer zweiten Betreibung (Zahlungs-

befehl vom 8. Juli 2004) erhob die Beklagte erneut Rechtsvorschlag, worauf

der Kläger beim Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Uster

Klage auf Zahlung des Betrags von Fr. 4'550.--, zuzüglich Verzugszins von

5% seit 17. April 2003 sowie Zahlungsbefehls- und Weisungskosten erhob.

Mit Verfügung vom 30. November 2005 wurde die Klage gutgeheissen und

der Rechtsvorschlag (...) aufgehoben.

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2. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. Januar 2006 wurde beantragt, das an-

gefochtene Urteil vom 30. November 2005 aufzuheben und der Beschwerde

ohne Anhörung der Gegenpartei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit

Präsidialverfügung vom 9. Januar 2006 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde

die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar

2006 wurde die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin beantragt. Die Vo-

rinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.

3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das

nicht der Fortsetzung des vor erster Instanz abgeschlossenen Verfahrens

dient. Im Gegensatz zur Berufung zielt sie daher auch nicht auf eine freie

Nachprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht, sondern gestattet nur eine Überprüfung daraufhin, ob der ange-

fochtene Entscheid zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei an einem

Nichtigkeitsgrund leide. Nichtigkeitsgründe sind gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3

ZPO die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1),

aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (Ziff. 2) und die Ver-

letzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). In der Beschwerdeschrift ist dar-

zulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem der erwähnten

Mängel behaftet sei, damit die Kassationsinstanz den Entscheid des Sach-

richters auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund hin überprüfen kann

(§ 290 ZPO). Die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO dient nicht

der Durchsetzung der materiellen Rechtseinheit, sondern lediglich der Kor-

rektur offenbarer schwerer Irrtümer bei Anwendung des Gesetzes. Über die

Auslegung einer Rechtsnorm darf kein begründeter Zweifel bestehen

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 51 zu § 281 Ziff. 3 ZPO). Ist die

Nichtigkeitsbeschwerde begründet, hebt die Kassationsinstanz den ange-

fochtenen Entscheid auf und weist den Prozess zur Verbesserung des Man-

gels und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Sie kann aber

auch einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen, wenn diese spruch-

reif ist (§ 291 ZPO). Soweit die Kassationsinstanz daher einen Nichtigkeits-

grund bejaht, ist sie gestützt auf § 291 ZPO auch berechtigt, von der Vorin-

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stanz erhobene Beweise frei zu würdigen, deren mit Nichtigkeitsgründen

behafteten Erwägungen zu ergänzen und den angefochtenen Entscheid aus

anderen rechtlichen Gründen zu schützen (GULDENER, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, 1942, S. 175).

Die Beschwerdeführerin ruft alle drei Nichtigkeitsgründe i.S. von § 281 ZPO

an. Zu den einzelnen Rügen ergibt sich, was folgt:

4. (...)

5. (...)

6. Absichtliche Täuschung (Art. 28 OR)

a) Von der Beschwerdeführerin wird eventualiter vorgetragen, die Vorin-

stanz habe sich mit den Ausführungen der Beklagten zur absichtlichen

Täuschung seitens des Klägers nicht auseinandergesetzt und damit

erneut einen Nichtigkeitsgrund gesetzt. Damit wird (sinngemäss) eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt (§ 56 ZPO); eine solche stellt

einen Nichtigkeitsgrund i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO dar

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 35 zu § 281 ZPO). Der Kläger

habe gegenüber der Beklagten gestützt auf das Mandatsverhältnis

erhöhte Aufklärungspflichten missachtet, da er sie nicht über die

Rechtsfolgen der Unterzeichnung des Darlehensvertrags, insbe-

sondere nicht über den Verlust der Verjährungseinreden aufgeklärt

habe (m. Hinw. auf OR-SCHWENZER, Art. 28 N 8 und BGE 116 II 434

E. 3a). Damit wird erneut die Verletzung klaren materiellen Rechts i.S.

von § 281 Ziff. 3 ZPO gerügt.

b) (...)

c) Das Verschweigen von Tatsachen ist i.S. von Art. 28 OR nur verpönt,

soweit eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus

besonderer gesetzlicher Vorschrift oder aus Vertrag ergeben, oder

wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden

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Anschauungen geboten ist. Wann dies zutrifft, ist im konkreten Einzel-

fall zu bestimmen (BGE 116 II 434 E. 3a). Die Aufklärungspflichten des

mandatierten Anwalts hinsichtlich des geschuldeten Honorars beurtei-

len sich nach Massgabe von Art. 398 OR i.V.m. Art. 12 lit. i BGFA.

Nach Art. 12 lit. i BGFA klären die Anwälte ihre Klientschaft bei Über-

nahme des Mandats über die Grundsätze ihrer Rechnungsstellung auf

und informieren sie periodisch oder auf Verlangen über die Höhe des

geschuldeten Honorars. Dabei kann Sinn der Norm nur sein, dass die-

se periodische Informationspflicht lediglich auf Anfrage des Klienten

ausgelöst wird. Eine Informationspflicht ohne eine solche Anfrage ist

nur in denjenigen Fällen gerechtfertigt, wo sich für die Wahrnehmung

der Interessen des Klienten unvorhergesehene wesentliche Mehrauf-

wendungen abzeichnen. In der Vernehmlassung zu Art. 12 lit. i BGFA

wurde auch die Auffassung vertreten, die Norm sei ungenau gefasst,

die Anwältin sollte aber jedenfalls verpflichtet sein, ihren Klienten auf

Verlangen und nach Beendigung des Mandats zu informieren (TESTA,

Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegen-

über dem Klienten, Diss. Zürich 2001, S. 234 Abs. 2; FELLMANN in:

FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005,

Art. 12 N 171). Es ist demnach zu prüfen, ob der Kläger durch die un-

terlassene Aufklärung der Beklagten über den - allfälligen - Verlust von

Verjährungseinreden im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist ge-

mäss Art. 128 Ziff. 3 OR und über den mit Abschluss des Darlehens-

vertrags mit Novationswirkung entstehenden neuen zehnjährigen Fri-

stenlauf gemäss Art. 127 OR klares Recht im Bereich von Art. 398

i.V.m. Art. 12 lit. i BGFA verletzte. Dabei gilt es zu beachten, dass die

Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO - im Gegensatz zur

Berufung - nicht die Durchsetzung der Rechtseinheit anstrebt, sondern

lediglich offenbare schwere Irrtümer bei Anwendung des Gesetzes

vermeiden soll; vorausgesetzt wird, dass über die Auslegung einer

Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 51 zu § 281 mit zahlreichen

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Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der Beschwerdegegner verneint

eine absichtliche Täuschung mit der Begründung, er habe der Be-

schwerdeführerin mit dem Darlehensvertrag eine "generöse Offerte"

unterbreitet, wobei er mangelnde Aufklärung über die rechtlichen Kon-

sequenzen bestreite. Die Beschwerdeführerin habe als Gründerin und

Geschäftsführerin einer GmbH gewusst, was ein Darlehen sei; zudem

habe sie auch schon Grundpfandrechte an ihrem Grundeigentum be-

gründet. Diese Tatsachen wurden vom Kläger in den Prozess vor Vo-

rinstanz eingebracht und wurden nicht bestritten, so dass von einer

gewissen Geschäftserfahrenheit der Beklagten ausgegangen werden

darf. Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der

Anwältinnen und Anwälte (BGFA) ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten.

Eine gefestigte Rechtsauffassung zu Art. 12 lit. i BGFA ist seither im

hier interessierenden Punkt weder von der Lehre noch von der Praxis

entwickelt worden. Wenn der Kläger die Beklagte nicht von sich aus

und ausdrücklich auf die Verlängerung der Verjährungsfristen hinge-

wiesen hat, so ist die Rechtsauffassung vertretbar, dass er damit noch

keine Aufklärungspflicht verletzt hat. Denn von den Klienten ist im

Rahmen von Art. 12 lit. i BGFA wie schon während des laufenden

Mandats grundsätzlich zu verlangen, dass sie sich auch bei Abschluss

des Mandats aktiv um Auskunftserteilung bemühen, insbesondere

wenn sich hinsichtlich der Regelung der Honorarforderung Interessen-

konflikte abzeichnen oder (wie vorliegend) manifest werden. Die Ver-

tragsparteien verfolgen - anders als in Bezug auf das abgeschlossene

Mandat - bei der Festsetzung der Höhe des geschuldeten Honorars

keine gleichgelagerten, sondern entgegengesetzte Interessen. Die

Aufklärungspflichten müssen daher eine Einschränkung insofern erfah-

ren, als es legitim erscheint, dass der Anwalt seine Honoraransprüche

zu sichern und durchzusetzen sucht.

7. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen.

Damit entfällt die ihr gewährte aufschiebende Wirkung. (...)