# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 406a9206-a621-5a69-8646-88def68827cb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.06.2010 B-420/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-420-2008_2010-06-01.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-420/2008
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  1 .  J u n i  2 0 1 0

Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.

IMPLENIA (Ticino) SA, vormals Batigroup (Ticino) SA, 
via S. Balestra 27, 6900 Lugano,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt 
und/oder Dr. Judith Bischof,
Lenz & Staehlin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin, 

gegen

Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Unzulässige Wettbewerbsbeschränkung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-420/2008

Sachverhalt:

A.

A.a Aufgrund der Angaben des Dipartimento del territorio des Kantons 
Tessin und der entsprechenden Presseinformationen eröffnete das Se-
kretariat  der  Wettbewerbskommission  (nachfolgend:  Sekretariat)  am 
2. Dezember 2004 eine Vorabklärung, um die Wettbewerbsverhältnisse 
auf  dem Markt  für  Strassenbeläge im Tessin zu klären und um fest -
zustellen, ob Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Wett-
bewerbsabreden bzw. eines Missbrauchs von Marktbeherrschung vor-
lägen. 

Im Rahmen der Vorabklärung ergaben sich aus den Informationen der 
Divisione delle costruzioni des Kantons Tessin sowie aus den vom Se-
kretariat  vorgenommenen statistischen Analysen der Offertpreise bei 
öffentlichen  Ausschreibungen  für  Strassenbauarbeiten  im  Kanton 
Tessin Anhaltspunkte  für  folgende unzulässige Verhaltensweisen: ab-
gesprochene Rotation bei öffentlichen Ausschreibungen, Marktauftei-
lung bei Strassenunterhaltsarbeiten, Abrede über Strassenbelagspro-
duktion, Abrede über Transportpreise. 

Gestützt  auf  diese  Anhaltspunkte  eröffnete  das  Sekretariat  am 
4. April 2005 im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der 
Wettbewerbskommission (nachfolgend: Weko, Vorinstanz) eine Unter-
suchung gemäss Art.  27  des Bundesgesetzes vom 6. Oktober  1995 
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, 
KG, SR 251). Gegenstand der Untersuchung waren die Fragen, ob im 
Kanton  Tessin  eine  abgesprochene  Rotation  bei  öffentlichen  Aus-
schreibungen  für  Strassenbauarbeiten  auf  National-  und  Kantonal-
strassen sowie eine Gebietsaufteilung betreffend Strassenunterhalts-
arbeiten stattgefunden hatten (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG),  ob Abreden 
über Strassenbelags- und Transportpreise stattgefunden hatten (Art.  5 
Abs.  3  Bst.  a  KG)  sowie  ob  allenfalls  ein  Missbrauch  einer  markt-
beherrschenden  Stellung  gemäss  Art. 7  KG  vorgelegen  hatte.  Die 
untersuchte  Zeitperiode  erstreckte  sich  von  Anfang  1999  bis  Ende 
2005. Adressaten  der  Untersuchung  waren  die  20  Unternehmungen 
Betasfa SA, Comibit SA, Atag SA, Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia 
[Ticino]  SA),  Botta  &  Co.,  Pavisud  SA,  Aebischer  SA,  Cogesa  SA, 
Costra  SA,  Edilstrada  SA,  Franco  Rossi  SA,  Industrie  Chimiche 

Seite 2

B-420/2008

Riunite  SA  (ICR),  Luongo  SA,  Mancini  &  Marti SA,  Novastrada  SA, 
Paviclass SA, Pavistra SA, Saisa SA, Spalu SA und Trevalbeton SA. 

Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher 
Publikation gemäss Art. 28 KG bekannt (SHAB, Nr. 74, 18. April 2005, 
S. 43; BBl, Nr. 16, 26. April 2005, S. 2798).

A.b Im Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat  Frage-
bögen an die Parteien,  an ausgewählte Tessiner Gemeinden (Airolo, 
Bellinzona, Biasca, Giubiasco, Locarno, Lugano und Mendrisio) sowie 
an potentielle Konkurrenzunternehmen der Parteien aus den benach-
barten Kantonen und aus Italien. Zu Vergleichszwecken wurden auch 
das Tiefbauamt des Kantons Bern sowie zwei Berner Belagswerke mit 
einer  vergleichbaren  Kapazität  wie  diejenige  der  Comibit  SA  (das 
grösste  Belagswerk  im  Kanton  Tessin)  befragt.  Weitere  Fragebögen 
wurden  an  die  ATIPS  (Associazione  ticinese  delle  imprese  di 
pavimentazione  stradale;  im  Zeitraum  der  Untersuchung  waren  ge-
mäss  Ermittlungen  der  Weko  16  von  18  Strassenbauunternehmen 
ATIPS-Mitglieder)  und  an  die  Sektion  Tessin  des  Schweizerischen 
Nutzfahrzeugverbands ASTAG versandt. Das Sekretariat  stützte  sich 
im Weiteren auf  mündliche Auskünfte diverser Unternehmen, auf  ein 
Gespräch mit Vertretern der ATIPS sowie auf eigene Erhebungen der 
Offertdetails  von neun  ausgewählten  Ausschreibungen  für  Strassen-
unterhaltsarbeiten  der  Jahre  2004  und  2005.  Im  Wesentlichen 
konzentrierte die Weko die Untersuchung auf die Frage, ob die Kon-
vention, welche die Strassenbauunternehmen am 15. Dezember 1998 
abgeschlossen hätten, eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstelle, 
bzw. auf die Prüfung des Nachweises, ob diese Konvention tatsächlich 
umgesetzt worden sei. 

Im Laufe der Untersuchung nahmen die Unternehmen Aebischer SA, 
Atag SA, Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia [Ticino] SA), Costra SA, 
Novastrada SA, Pavistra SA und Saisa SA sowie das Dipartimento del 
territorio Einsicht in die Akten.

Am  9.  Januar  2007  wurde  den  Parteien  der  Verfügungsantrag  des 
Sekretariats  inklusive  eines  aktualisierten  Aktenverzeichnises  zu-
gestellt.  Zugleich  wurde  ihnen  Gelegenheit  gegeben,  sich  hiezu  zu 
äussern und Akteneinsicht zu nehmen. Der Grossteil der untersuchten 
Unternehmen  machte  von  diesem  Äusserungs-  und  Akteneinsichts-
recht Gebrauch. 

Seite 3

B-420/2008

A.c Am  19.  November  2007  verfügte  die  Weko  mit  folgendem 
Dispositiv:

„1. Die Wettbewerbskommission, gestützt auf den Sachverhalt und die vorangehenden 
Erwägungen, 

a) stellt fest, dass die Anwendung der Konvention vom 15. Dezember 1998 im Kanton  
Tessin in der Zeit ab Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 durch die Strassenbau-
unternehmen Aebischer SA, Atag SA, Batigroup (Ticino SA), Botta & Co, Cogesa SA, 
Costra SA, Edilstrada SA, Franco Rossi SA, Industrie Chimiche Riunite SA, Mancini &  
Marti  SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA, Pavisud SA, Saisa SA, Spalu 
SA  und  Trevalbeton  SA  eine  Abrede  über  die  Aufteilung  der  Aufträge  sowie  eine 
horizontale Preisabrede und damit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach 
Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a und c KG darstellte; 

b)  verbietet es den Strassenbauunternehmen im Kanton Tessin, die Konvention vom 
15. Dezember 1998 anzuwenden; 

c) beschliesst das Verfahren abzuschliessen;

d) behält sich vor, die Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für Belagsproduktion 
sowie für  Strassen- und Belagsbau im Kanton Tessin für  die  Zeit  ab April  2005 zu 
einem späteren Zeitpunkt erneut zu untersuchen.

2. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Artikel 
50 bzw. 54 KG geahndet werden.

3. (Verfahrenskosten)

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Eröffnung).“

Nach Ansicht der Vorinstanz stellt  die Konvention vom 15. Dezember 
1998 eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Die 
Konvention konstituiere eine Abrede zwischen Anbietern der gleichen 
Marktstufe (Horizontalabrede). Mit  der Konvention und der Teilnahme 
an den Sitzungen hätten sämtliche Abredepartner ein bewusstes und 
gewolltes  Zusammenwirken  bekundet.  Aus dem Ziel  der  Konvention 
(die  systematische  Aufteilung  aller  öffentlichen  und  der  privaten 
Strassenbauaufträge  ab  einer  Auftragshöhe  von  Fr.  20'000.– im 
Kanton Tessin, um so angemessene Preise erzielen zu können) werde 
ersichtlich, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung beinhalte. 
Aufgrund  der  Beilage  zur  Konvention  hielt  die  Weko  fest,  dass  alle  
Adressaten  der  Untersuchung  Vertragsparteien  der  Konvention  ge-
wesen seien, mit Ausnahme des Unternehmens Luongo SA, da dieses 
an  den  Sitzungen  nicht  teilgenommen  habe. Von den  18  im  Tessin 
aktiven  Strassenbauunternehmen  seien  zehn  Aktionäre  der  Comibit 
SA (das grösste Belagswerk im Kanton Tessin), wobei jeder Aktionär 

Seite 4

B-420/2008

einen  Sitz  im Verwaltungsrat  der  Comibit  SA habe. Die  Comibit  SA 
halte  eine  Beteiligung  am  Belagswerk  Betasfa  SA.  Die  übrigen 
Aktionäre der Betasfa SA seien Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia 
[Ticino]  SA)  und  Paviclass  SA.  Die  Vertreter  der  Comibit  SA  bzw. 
Betasfa SA hätten zwar nicht offiziell an den Sitzungen teilgenommen. 
Aufgrund  der  Aktionärsstrukturen  und  personellen  Verflechtungen 
seien  diese  durch  ihre  Eigentümer  vertreten  gewesen.  So  sei  zu-
mindest  die  Geschäftsleitung  der  Comibit  SA  und  der  Betasfa  SA 
jeweils über die Inhalte der Sitzungen informiert gewesen. 

Die  Weko  hielt  weiter  fest,  gemäss  Konvention  hätten  wöchentliche 
Sitzungen  in  Anwesenheit  aller  Unternehmensinhaber  bzw.  ihrer 
Handelsbevollmächtigten stattgefunden, anlässlich derer die Vertreter 
der  verschiedenen  Unternehmen die  bis  Ende der  darauf  folgenden 
Woche  zu  vergebenden  Aufträge  diskutiert  und  die  Auftragnehmer 
bestimmt hätten. Pro Auftragskategorie habe jede Vertragspartei über 
ein  sogenanntes  Kontingent  verfügt,  welches die  Summe der  in  der 
Vergangenheit erhaltenen Aufträge in der jeweiligen Auftragskategorie 
widerspiegelt habe. Die Konvention habe vorgesehen, die Aufträge bis 
zu einem Volumen von Fr. 500'000.– dem jeweiligen Kontingent in der 
Kategorie der Aufträge bis Fr. 500'000.– im Verhältnis 1:1 zuzuteilen. 
In Ziffer 8 der Konvention sei für die Zuteilung von Aufträgen mit einem 
Auftragsvolumen  von  über  Fr. 500'000.– ein  prozentuales  An-
rechnungssystem  vorgesehen.  Vor  der  Zuteilung  zum  jeweiligen 
Kontingent sollten die Auftragssummen mit einem Faktor multipliziert  
werden,  der  je  nach Unternehmen unterschiedlich  gewesen sei. Für 
die  Zuteilung  der  Aufträge  seien  verschiedene  Kriterien  zu  berück-
sichtigen gewesen: Arbeitsbelastung (als wichtigstes Kriterium), Orts-
bezogenheit,  Spezialisierung,  bereits  angefertigte  Offerten  und  Ver-
einbarungen zwischen den Sitzungsteilnehmern. Die Entscheidungen 
betreffend  Auftragsvergabe  seien  mittels  Mehrheitsentscheid  der 
Sitzungsteilnehmer getroffen worden. Die nicht  für  den Zuschlag be-
stimmten  Angebote  seien  in  der  Konvention  als  „offerte  d'appoggio“ 
(stützende Offerten, Scheinofferten) bezeichnet worden. Weiter hätten 
sich  die Abredepartner  zu einer  anteilsmässigen Beteiligung an den 
durch  die  Konvention  anfallenden  Kosten  verpflichtet.  Die  Weko ge-
langte  zur  Erkenntnis,  dass  der  in  der  Konvention  beschriebene 
Mechanismus  der  Auftragszuteilung  eine  Rotation  der  Auftragsaus-
führung und damit eine Marktaufteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst.  
c KG bezweckt habe. Gleichzeitig beinhalte die Konvention aufgrund 
der  mit  der  Auftragsteilung verbundenen Diskussion über  die  Offert -

Seite 5

B-420/2008

preise eine horizontale Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a  
KG. Auch sei aufgrund der Konvention davon auszugehen, dass Dritte 
(nicht an der Konvention Beteiligte) nicht mit Mischgut hätten beliefert  
werden  dürfen  und  die  Konventionsparteien  keine  Leihgaben, 
Arbeitshilfe  oder  andere  mit  dem  Strassenbelagsbau  zusammen-
hängenden Arbeiten für solche Dritte hätten leisten dürfen. Die Bildung 
von  Arbeitsgemeinschaften  mit  Dritten  sei  ebenfalls  untersagt  ge-
wesen.

Die Weko führte weiter aus, 209 Tabellen, welche die im Voraus fest -
gelegten  Auftragsvergaben  anlässlich  der  wöchentlichen  Sitzungen 
belegten,  sowie 192 Seiten,  in welchen die pendenten Arbeiten auf-
gelistet  seien,  dokumentierten  die  tatsächliche  Umsetzung  der  Kon-
vention im Zeitraum vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003. Die 
Grundidee  der  Konvention  habe  darin  bestanden,  die  von  der 
öffentlichen Hand und von Privaten nachgefragten Arbeiten unter den 
beteiligten  Strassenbaufirmen  so  zu  verteilen,  dass  jedes  Unter-
nehmen anhand von Multiplikationsfaktoren und entsprechend seiner 
wirtschaftlichen Bedeutung  genügend Aufträge erhalte. Gemäss den 
Ergebnissen  der  Untersuchung  widerspiegelten  die  Multiplikations-
faktoren die Grösse und das Alter der Unternehmen auf dem Markt. In 
Anbetracht  dessen,  dass  Unternehmen  mit  einem  tiefen  Kontingent 
höhere  Chancen  auf  einen  Zuschlag  gehabt  hätten,  gehe  es  bei 
Unternehmen  mit  tiefen  Multiplikationsfaktoren  um  grosse  und/oder 
alteingesessene Marktteilnehmer, denen im Vergleich zu Unternehmen 
mit  hohen  Multiplikationsfaktoren  höhere  Auftragsvolumina  zu-
gesprochen worden seien. Hinsichtlich der Auftragszuteilung führte die 
Weko  aus,  nicht  immer  das  Unternehmen,  das  in  den  Tabellen  an 
erster  Stelle  gestanden  sei,  habe  die  zu  vergebenden  Aufträge  er-
halten,  da  gemäss  Konvention  auch  weitere  Kriterien  zu  berück-
sichtigen gewesen seien. Über die Auftragsverteilung sei Buch geführt 
worden. Ein Vertreter eines der Weko bekannten Unternehmens habe 
zudem eine Liste über die vom Auftraggeber verschobenen Aufträge 
geführt,  die aber schon zugeteilt  und den Kontingenten zugerechnet 
worden  seien.  Die  Schwierigkeiten  bei  der  Auftragszuteilung  hätten 
darin  bestanden,  dass  die  individuellen  Auftragssummen  und  die 
Häufigkeit  von  Submissionen  und  privaten  Aufträgen  stark  variieren 
konnten. Anhand einer Tabelle verglich die Weko den Marktanteil  der 
Unternehmen auf der Basis der zwischen Anfang 1999 und Ende 2003 
erzielten  Gesamtumsätze  mit  der  in  der  Konvention  vorgesehenen 
Marktaufteilung  und  kam  zum  Schluss,  dass  sich  die  tatsächlichen 

Seite 6

B-420/2008

Marktanteile  nur  wenig  (+/-  0,5 %)  von  der  gemäss  Konvention  be-
rücksichtigten  Marktaufteilung  unterschieden.  Die  Unterschiede 
könnten darauf zurückgeführt werden, dass die Multiplikationsfaktoren 
im  Lauf  der  Jahre  geändert  worden  seien.  Während  in  den  Jahren 
1999,  2000 und 2002 83 %,  70 % und 81 % der  Umsätze über  das 
Rotationssystem  verteilt  worden  seien,  hätten  die  Anteile  in  den 
Jahren 2001 und 2003 lediglich 47 % bzw. 31 % betragen. Der letzten 
Tabellenzeile  sei  zu  entnehmen,  dass  während  der  gesamten  Be-
obachtungsperiode  durchschnittlich  62 %  der  Auftragsvolumina  über 
das Rotationssystem vergeben worden seien. Nach Ansicht der Weko 
ist  der wirksame Wettbewerb bereits beseitigt,  wenn „lediglich“ 60 % 
des relevanten Markts von der Konvention erfasst seien. Es sei aber 
auch zu berücksichtigen, dass zeitweise 80 % des relevanten Markts 
von  der  Konvention  erfasst  gewesen  seien.  Das  lasse  darauf 
schliessen, dass kein ausreichender Innenwettbewerb vorhanden ge-
wesen sei. Die Weko führte die beobachteten Schwankungen auf ver-
schiedene  Gründe  zurück.  Einerseits  seien  die  Aufträge  den 
Kontingenten und den Erfolgsrechungen der  Unternehmen zu unter-
schiedlichen  Zeitpunkten  zugerechnet  worden.  Andererseits  seien 
auch  die  von  den  Auftraggebern  verschobenen  Aufträge  mit  einzu-
beziehen  sowie  der  Umstand,  dass  die  Aufträge  unter  Fr. 20'000.– 
nicht von der Konvention erfasst und die Aufträge von Fr. 1 Mio. den 
Kontingenten  nicht  zu  100 %  zugerechnet  worden  seien.  Auch  sei 
nicht auszuschliessen, dass die untersuchte Absprache im Hinblick auf 
die Einführung des neuen Kartellgesetzes allmählich instabil geworden 
sei. Was die Konventionsbestimmung betreffend Nichtbelieferung von 
Dritten  anbelangt,  habe  deren  Umsetzung  nicht  schlüssig  nach-
gewiesen werden können. Die Bestimmung an sich habe jedoch die 
Durchsetzung  der  Abrede  begünstigt.  Deshalb  sei  die  tatsächliche 
„Anwendung“ dieser Bestimmung für das Ergebnis der Untersuchung 
ohne Belang.

Die Weko ging davon aus, dass die tatsächliche Umsetzung der Kon-
vention für den Zeitraum vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003 
anhand von 209 Tabellen, 192 Seiten (Listen der pendenten Aufträge) 
sowie  von  Aussagen  der  beteiligten  Unternehmen  bestätigt  werde. 
Gestützt  auf  weitere  Aussagen der  Parteien sowie  auf  die  Stellung-
nahmen der  Beteiligten  zum Verfügungsentwurf  stehe fest,  dass  die 
Sitzungen  auch  nach  März  2004  stattgefunden  hätten  und  die  Ab-
sprache bis  Ende März  2005  identifizierbare  Auswirkungen auf  dem 
Markt  gezeitigt  habe.  Bezüglich  der  Dauer  der  Konvention  sei 

Seite 7

B-420/2008

demnach von einer Zeitspanne ab Januar 1999 bis mindestens Ende 
2004 auszugehen. Damit finde vorliegend das Kartellgesetz von 1995 
Anwendung, welches noch keine direkten Sanktionen bei einem Ver-
stoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG vorsehe.

Die  Weko  erklärte  ferner,  zentral  für  das  Verfahren  sei,  dass  jedes 
Unternehmen  durch  die  Sitzungsteilnahme  sein  Interesse  an  einer 
Auftragszuteilung mittels eines sogenannten „Gentlemen's Agreement“ 
bekundet habe. 

Die  Weko  prüfte  im  Weiteren  die  Entwicklung  der  Volatilität  der 
Offerten. Sie hielt fest, im Zeitraum von Januar 1999 bis März 2005 sei 
die  Volatilität  relativ  tief  gewesen. Anschliessend  habe  die  Volatilität  
der  Offerten  beträchtlich  zugenommen.  Daraus  könne  geschlossen 
werden, dass die Submittenten ab diesem Zeitpunkt ihr Verhalten ge-
ändert  hätten.  Der  Vergleich  der  Offertpreise  mit  dem  jeweiligen 
Kostenvoranschlag des Dipartimento del territorio des Kantons Tessin 
zeige,  dass  die  Offertpreise  im  März  2005  bemerkenswert  gefallen 
seien,  während  dagegen  vor  diesem  Zeitpunkt  die  Offertpreise 
systematisch höher als der Kostenvoranschlag des Kantons gewesen 
seien. Den Vorbringen der Parteien in Bezug auf die Preise sowie die 
geltend gemachte Preissenkung im Zusammenhang mit der Reduktion 
der  Auftragsvolumina  hielt  die  Weko entgegen,  es  seien  nur  leichte 
Schwankungen  der  Umsätze  der  Unternehmen  auch  nach  Unter-
suchungseröffnung  bis  Ende  2005  festgestellt  worden.  Auf  die  Vor-
bringen der Parteien zum Preisniveau erwiderte die Weko, der unter 
Wettbewerbsbedingungen  zustande  gekommene  Preis  sage  nichts 
über die Kostendeckung aus. Der Markt bestimme jeweils die Preise 
bei funktionierendem Wettbewerb. Der Weko obliege nicht die Aufgabe, 
auf dem Markt regulierend einzugreifen und die Angemessenheit der 
Preise zu überprüfen.

Die  Weko  erkannte,  das  von  den  Parteien  gerügte  Verhalten  der 
Tessiner Behörden (Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund zu tiefer 
Offertpreise und die Bildung einer  paritätischen Kommission zur Be-
stimmung des  kostendeckenden  Preises  sowie  die  Bestimmung des 
ehemaligen  kantonalen  Gesetzes  über  die  öffentlichen  Aufträge, 
wonach  die  Vergabe der  Aufträge  von der  Arbeitslast  abhängig  sei) 
beziehe sich auf Vorkommnisse aus dem Jahr 1995 und sei unter Be-
rücksichtigung des untersuchten Zeitraums nicht  geprüft  worden. Ob 

Seite 8

B-420/2008

allenfalls  auch  die  Vergabepraxis  des  Kantons  kartellrechtlich  be-
anstandet werden müsse, sei nicht Gegenstand der Untersuchung.

Als  Zwischenergebnis  hielt  die  Weko  fest,  die  Konvention,  die  von 
Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 umgesetzt worden sei, habe 
zu  einer  systematischen  Aufteilung  sämtlicher  öffentlichen  und 
privaten  – diese ab einer  Auftragshöhe von Fr. 20'000.– – Strassen-
bauaufträgen geführt. Die  Grundidee der  Konvention habe darin  be-
standen,  die  von  der  öffentlichen  Hand  und  von  Privaten  nach-
gefragten  Arbeiten  unter  den  Tessiner  Strassenbaufirmen  derart  zu 
verteilen,  dass  jedes  Unternehmen  entsprechend  seiner  wirtschaft -
lichen Bedeutung genügend Aufträge erhalte. Der daraus resultierende 
fehlende Rationalisierungsdruck habe zu einer Erhaltung ineffizienter 
Strukturen  beigetragen.  Die  Konvention  habe  als  Instrument  zur 
Implementierung einer  Angebotsrotation gedient,  welche eine Markt-
aufteilung  i.  S.  v. Art.  5  Abs.  3  Bst.  c  KG  zur  Folge  gehabt  habe. 
Gleichzeitig habe die Konvention mit  der Diskussion über die Offert -
preise eine horizontale Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG 
beinhaltet. Die Umsetzung der Konvention stelle eine harte Kartellab-
sprache dar. Den Vorbringen der Parteien,  wonach die Schädlichkeit 
der Absprache bestritten wurde, hielt die Weko entgegen, eine Preis- 
und Gebietsabsprache i. S. v. Art. 5  Abs. 3 KG beseitige  den Wett-
bewerb,  zeitige  stets  volkswirtschaftlich  und  sozial  schädliche  Aus-
wirkungen  und  sei  per  se  erheblich.  Ein  gesonderter  Nachweis  der 
Schädlichkeit sei somit hinfällig.

Aufgrund der Analyse des Markts für Belagsproduktion kam die Weko 
zum Schluss,  dass  die  Frage betreffend ein  überhöhtes  Preisniveau 
bzw.  eine  allfällig  missbräuchliche  Verhaltensweise  offengelassen 
werden müsse, da die Abrede im Markt für Strassen- und Belagsbau 
den  Markt  für  Belagsproduktion  stark  beeinflusst  habe.  Vor  dem 
Hintergrund der zentralen Rolle der Comibit SA auf dem Markt, müsse 
unter  der  Voraussetzung,  dass  die  Comibit  SA  als  markt-
beherrschendes  Unternehmen  gälte,  davon  ausgegangen  werden, 
dass  eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art.  7  Abs. 2  Bst. a 
bzw. b KG vorliegen würde, sollte sich die Comibit SA inskünftig ohne 
sachlichen  Grund  weigern,  Strassenbaufirmen  auf  dem  Markt  mit 
bituminösem  Mischgut  zu  beliefern  bzw.  Abnehmer  zu  gleichen 
Konditionen zu beliefern. Die Weko legte hiezu dar, Anhaltspunkte be-
treffend eine Abrede über Transportpreise hätten sich im Rahmen der 
Untersuchung  nicht  erhärten  können.  Es  sei  indessen  nicht  auszu-

Seite 9

B-420/2008

schliessen,  dass  die  Transportpreise  in  den  Offerten  für  öffentliche 
Aufträge durch die Mitglieder der Abrede manipuliert worden seien, um 
höhere Offertpreise rechtfertigen zu können. Diese Hypothese habe im 
Rahmen der Untersuchung nicht weiter überprüft werden müssen, da 
die  untersuchten  Unternehmen  das  kartellrelevante  Verhalten  auf-
gegeben hätten.

Schliesslich  hielt  die  Weko fest,  die  Vermutung der  Beseitigung des 
wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG könne in casu 
weder mit einem wirksamen Aussenwettbewerb noch mit einem wirk-
samen Innenwettbewerb widerlegt werden.

B.
Gegen diese Verfügung erhob die Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia 
(Ticino)  SA,  nachfolgend:  Beschwerdeführerin),  vertreten  durch 
Rechtsanwalt Dr. Marcel Meinhardt und/oder Rechtsanwalt Dr. Judith 
Bischof,  am 21. Januar  2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Sie stellt folgende Anträge:

„1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. November 2007 sei vollständig aufzuhe -
ben.

2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. November 2007 aufzu-
heben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden.

3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. November 2007 auf-
zuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.

Verfahrensantrag
Es sei  der  Beschwerdeführerin Gelegenheit  zu geben, vor dem etwaigen Versand dieser Be -
schwerdeschrift  an  andere  Verfahrensbeteiligte  zu  den  Massnahmen  zum  Schutz  ihrer  Ge-
schäftsgeheimnisse Stellung zu nehmen.“

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die Weko habe aus 
verschiedenen Gründen zu Unrecht festgestellt, dass die Anwendung 
der Konvention in der Zeit ab Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 lit. a 
und c KG darstelle.

Die  Beschwerdeführerin  bestreitet  nicht,  dass  sich  die  beteiligten 
Unternehmen regelmässig getroffen hätten, um die von jedem Unter-
nehmen  im  Voraus  kalkulierten  Angebote  zu  besprechen  und 
prinzipiell  einen  Offerenten  zu  bestimmen.  Dies  sage  jedoch  noch 
nichts über die Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb aus. Die Be-

Seite 10

B-420/2008

schwerdeführerin  macht  diesbezüglich  geltend,  die  Weko  habe  es 
unterlassen,  die  Abrede  auf  ihre  Wirkung  hin  zu  untersuchen.  Des 
Weiteren  habe  die  Weko  unzureichend  geprüft,  ob  der  wirksame 
Wettbewerb vorliegend tatsächlich beseitigt worden sei. Sie habe sich 
im Ergebnis nur auf  das unbestrittene Bestehen der Konvention ver-
lassen  und  daraus  unzulässige  Annahmen  getroffen.  Im  Lichte  der 
Rechtsprechung und der  Lehre sei  die Annahme,  wonach der  Wett-
bewerb  bei  einem  Restwettbewerb  von  durchschnittlich  mindestens 
40 % beseitigt sei, haltlos. Selbst  wenn diese Annahme zuträfe, hätte 
die  Weko  zumindest  die  Jahre  2001,  2003  und  2004  separat  be-
handeln  müssen.  In  den  Jahren  2001  und  2003  habe  der  von  der 
Konvention erfasste Marktanteil lediglich 47 % und 32 % betragen. Für 
das Jahr 2004 sei davon auszugehen, dass der nicht von der Abrede 
betroffene Anteil noch tiefer gelegen sei, da die Abrede im Hinblick auf 
die Einführung des neuen Kartellgesetzes allmählich instabil geworden 
sei.  Das  bedeute,  dass  zumindest  in  diesen  Jahren  der  wirksame 
Wettbewerb nicht beseitigt gewesen sei.

Die  Beschwerdeführerin  bringt  im  Weiteren  vor,  die  Weko  habe  es 
unterlassen,  bei der Untersuchung der Frage,  ob die Vermutung der 
Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  umgestossen  werden  könne, 
verschiedene Aspekte zu prüfen. 

Erstens habe die Weko die Schädlichkeit der Abrede nicht geprüft. Die 
Beschwerdeführerin  geht  davon  aus,  dass  die  Preise  der  Unter-
nehmen dem Marktpreis entsprochen hätten. Bestehe ein Marktpreis, 
so sei klar, dass die Abrede hinsichtlich des Preises den Wettbewerb 
nicht  beseitigen  könne. Die  Weko hätte  den  Marktpreis  anhand  von 
zwei  Methoden  (Kosten-  und  Vergleichsmarktmethode)  ermitteln 
sollen. Das sei aber ausgeblieben.

Zweitens  habe  die  Weko  den  potentiellen  Wettbewerb  seitens 
italienischer  Strassenbauunternehmen  ausserachtgelassen.  Die  Be-
schwerdeführerin ist  der Ansicht,  vorliegend könne potentieller  Wett -
bewerb  nicht  ausgeschlossen  werden,  da  durchschnittlich  40 % der 
von der Abrede erfassten Auftragsvolumina sowie sämtliche nicht oder 
nur teilweise erfassten Aufträge dem freien Wettbewerb unterstanden 
hätten.  Die  von  der  Weko  genannten  Gründe  für  das  Fehlen  von 
potentiellem Wettbewerb (sprachliche Hürden, Distanz und Transport-
kosten) träfen für die Strassenbauunternehmen aus dem grenznahen 
Italien nicht zu. 

Seite 11

B-420/2008

Drittens  habe  die  Weko  nicht  geprüft,  ob  bei  funktionierendem Be-
ratungs-, Service- oder Qualitätswettbewerb die Abredeparteien trotz 
der getroffenen Preis-  und Gebietsabreden unter genügendem Wett-
bewerbsdruck  stünden,  so  dass  dadurch  die  Vermutung  der  Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt  werde. Gemäss dem im 
Mai 2001 in Kraft getretenen, neuen Gesetz über das öffentliche Auf-
tragswesen vom 20. Februar 2001 (Legge sulle commesse pubbliche 
del  20 febbraio 2001  [LCPubb],  Raccolta Leggi  TI  7.1.4.1)  seien die 
kantonalen  Behörden verpflichtet  gewesen,  den  Auftrag dem vorteil-
haftesten Angebot unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien wie 
Termin, Qualität, Preis und Betriebskosten zu vergeben. Zumindest ab 
diesem Zeitpunkt seien Parameter wie Termineinhaltung, Qualität und 
Betriebskosten genau so wichtig wie der Preis gewesen.

Viertens  habe  die  Weko die  Stellung  der  Marktgegenseite,  d.h. des 
Kantons  Tessin  als  einziger  Grossnachfrager  im  Bereich  des 
Strassenbaus, nicht geprüft. Gemäss Art. 9 des Strassengesetzes vom 
2. März 1983 (Legge sulle strade, Raccolta Leggi TI 7.2.1.2) liege die 
Zuständigkeit  für den Bau von Strassen beim Kanton Tessin. Private 
Nachfrager  seien  weniger  bedeutsam  als  staatliche,  weshalb  die 
öffentliche  Hand  den  Markt  dominiere.  Die  beteiligten  Unternehmen 
seien  somit  auf  die  Aufträge  des  Kantons  angewiesen  (gewesen), 
zumal  die  kantonalen  Vergabestellen  über  einen  weiten  Spielraum 
verfügten.  Dass  die  kantonalen  Behörden  eine  nachfragemächtige 
Stellung innehätten, zeige auch die Tatsache, dass sie im Jahre 1995 
eine  Ausschreibung  wegen  zu  tiefer  Offertpreise  aufgehoben  und 
dabei die Strassenbauunternehmen verpflichtet hätten, die Preise an 
die realen Kosten anzupassen, so dass bei der Auftragsvergabe alle 
Strassenbaufirmen  berücksichtigt  werden  könnten.  Die  kantonalen 
Behörden  setzten  ihre  Nachfragemacht  so  ein,  dass  sie  von  den 
Strassenbaufirmen  zusätzliche  Rabatte  verlangten.  Das  habe  zur 
Folge,  dass  diese  nicht  mehr  kostendeckend  arbeiten  könnten.  Ein 
Vergleich der  Preise aus den Jahren 1994/1995 mit  denjenigen aus 
den  Jahren  2006/2007  zeige,  dass  die  derzeitigen  Preise  trotz 
Teuerung von 20 % gemäss Baupreisindex durchwegs tiefer seien als 
diejenigen vor 12 Jahren. Die Schlussfolgerung der Weko, wonach die 
jetzigen  Preise,  welche  20–40 % unter  denjenigen  von  2005  lägen, 
den Wettwerbspreisen entsprächen, treffe nicht zu und sei nicht belegt 
worden. Tatsache sei  dagegen,  dass die Beschwerdeführerin seither 
erhebliche  Verluste  erleide  und  alle  Unternehmen  von  ruinösem 
Preiswettbewerb sprächen. Weil die Vorinstanz jedoch den relevanten 

Seite 12

B-420/2008

Markt  unzureichend untersucht habe, lasse sich vorliegend nicht be-
urteilen,  welche  Fakten  das  Preisniveau  im  Kanton  Tessin  beein-
flussen bzw. beeinflusst hätten.

Die  Beschwerdeführerin  geht  davon  aus,  dass  die  Abrede  der  be-
teiligten Parteien bis Ende April 2001 (d.h. während der Geltungsdauer 
des „legge sugli appalti“ vom 12. September 1978) im Einklang mit den 
gesetzlichen Vorgaben im Kanton Tessin gewesen sei. Gemäss Art. 23 
des genannten Erlasses sei die Arbeitslast der Unternehmen bei der 
Auftragsvergabe zu berücksichtigen gewesen, um eine gleichmässige 
Auftragserteilung zwischen den Konkurrenten zu ermöglichen. Mit der 
Aufhebung  eines  Zuschlags  im  Jahre  1995  wegen  zu  tiefer  Offert -
preise  hätten  die  Tessiner  Behörden  das  Verhalten  der  beteiligten 
Unternehmen  veranlasst.  1995  sei  zudem  auch  eine  paritätische 
Kommission  zur  Bestimmung des  kostendeckenden  Preises  gebildet 
worden,  die  aus  Vertretern  der  kantonalen  Behörde  und  der  Unter-
nehmerseite  bestanden  habe.  Indem  die  Weko  das  Verhalten  der 
Tessiner  Behörde  zwar  als  heikel  eingestuft  aber  die  Vergabepraxis 
des Kantons Tessin nicht zum Gegenstand der Untersuchung gemacht 
habe,  verkenne sie,  dass  der  Gegenstand der  Untersuchung  wegen 
der  gesetzlichen  Vorgaben  im  Tessin  und  unter  Mitwirkung  der 
Tessiner Behörden zustande gekommen sei.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit ihrer Argumentation könne 
die  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  widerlegt 
werden. Demnach hätte die Weko die Erheblichkeit der Abrede prüfen 
müssen. Hätte sie die Prüfung vorgenommen, so hätte sie festgestellt,  
dass die Abrede wohl weder qualitativ noch quantitativ erheblich ge-
wesen  sei.  Ebenso  wären  richtigerweise  Effizienzgründe  zu  prüfen 
gewesen.  Mit  ihrem  Verhalten  habe  die  Weko  den  Untersuchungs-
grundsatz verletzt  und den relevanten Sachverhalt  in Verletzung von 
Bundesrecht gewürdigt.

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es bestehe im vorliegenden 
Fall  keine Rechtsgrundlage, um eine Busse zu berechnen bzw. eine 
fiktive Busse in einer Verfügung zu publizieren, weil das KG 1995 zur 
Anwendung  komme,  welches  keine  direkten  Sanktionen  bei  einem 
Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG vorsehe. 

Zur  Pressemitteilung des Sekretariats  vom 10. Januar  2007 äussert  
sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass diese nach Erhalt des 
Verfügungsentwurfs erfolgt sei. Die beteiligten Unternehmen seien im 

Seite 13

B-420/2008

Voraus weder  über  die  Tatsache,  dass  das Sekretariat  eine Presse-
mitteilung  herausgebe,  noch  über  den  Inhalt  der  Pressemitteilung 
informiert worden. Die Beschwerdeführerin sei daher nicht in der Lage 
gewesen, selbst eine Pressemitteilung vorzubereiten. Darüber hinaus 
sei  diese  Pressemitteilung  des  Sekretariats  in  der  Presse  missver-
standen worden,  da die Medien über den Abschluss des Verfahrens 
durch  die  Weko  berichtet  und  das  Verfahren  (nicht  nur  das  Unter-
suchungsverfahren) als abgeschlossen erachtet hätten. Aufgrund der 
bisherigen Praxis der Weko habe die Presse davon ausgehen dürfen, 
dass  das  Sekretariat  bei  Abschluss  des  Untersuchungsverfahrens 
keine Pressemitteilung erlasse. Die fragliche Pressemitteilung habe zu 
einer Vorverurteilung der beteiligten Unternehmen in den Medien ge-
führt.  Das Sekretariat  habe damit  den  Grundsatz  der  Unschuldsver-
mutung verletzt.

C.
Mit innert verlängerter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 7. April 
2009 beantragt die Weko unter Hinweis auf die Begründung in der an-
gefochtenen  Verfügung  – die  Abweisung  der  Beschwerde,  unter 
Kostenfolge.

Die  Vorinstanz führt  aus,  die  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen 
Wettbewerbs trete ein, sobald eine der in Art. 5 Abs. 3 KG aufgeführ-
ten  Abreden  nachgewiesen  sei.  Der  Nachweis  der  Vermutungsbasis 
erfordere  lediglich  den  Nachweis  des  Vorliegens  solcher  Abreden, 
nicht  aber den Nachweis,  dass diese Abreden tatsächlich genügend 
Wirkung auf dem Markt erzielten.

Die Weko stellt sich auf den Standpunkt, die in Art. 5 Abs. 3 KG enthal -
tene Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch 
den  Nachweis  widerlegt  werden,  dass  trotz  der  Abrede  wirksamer 
Innen- oder Aussenwettbewerb bestehen bleibe. Gelinge das nicht, sei 
die Abrede unzulässig. Die Weko habe die Widerlegung der Vermutung 
ausführlich untersucht. Sie sei zum Schluss gekommen, die zur Dis-
kussion stehende Abrede sei marktumfassend, weshalb ein aktueller 
Aussenwettbewerb nicht habe bestehen können. Ebenso wenig habe 
ein potentieller Aussenwettbewerb vorliegen können, denn der von der 
potentiellen  Konkurrenz  ausgehende  Wettbewerbsdruck  sei  als  un-
genügend zu qualifizieren und habe keine disziplinierende Wirkung auf 
den Markt ausüben können. 

Seite 14

B-420/2008

Die Vorinstanz erklärt auch, weshalb ihrer Meinung nach während der 
untersuchten Zeitspanne Innenwettbewerb nicht gegeben sei. Sie be-
gründet den Unterschied zwischen den Volumina der in der Konvention 
vorgesehenen Kontingente und derjenigen der tatsächlichen Umsätze 
unter  Hinweis  auf  diverse  Faktoren  (den  Unterschied  zwischen  den 
von der  Konvention erfassten  und den von der  Konvention  nicht  er-
fassten Aufträgen,  die  nicht  gleichmässige Zurechnung der  Aufträge 
über Fr. 1 Mio. bzw. der gemischten Aufträge zu den Kontingenten, den 
Umstand,  dass  Offertpreise,  die  nicht  innerhalb  von  zwei  Monaten 
einen Auftrag generierten, von den Kontingenten abgezogen wurden). 
Den Parteien sei  zudem bekannt,  dass sich die pendenten Arbeiten 
per 30. Juni  2004 für  das Jahr 2002 auf  Fr. 10,6 Mio.,  für  das Jahr 
2003 auf Fr. 27,8 Mio. und für das Jahr 2004 auf Fr. 5,3 Mio. beliefen  
(act. 354). Unter Berücksichtigung der Aufträge, die noch nicht durch-
geführt  worden  seien,  sei  das  Gesamtvolumen  der  über  das 
Rotationssystem vergebenen Aufträge sogar noch grösser als  in der 
Tabelle  3  der  angefochtenen  Verfügung  aufgeführt.  Die  letzte  Zeile 
dieser  Tabelle  entspreche  dem  Verhältnis  der  im  Rahmen  des 
Rotationssystems  verteilten  Beträge  zu  den  Umsätzen  im  Bereich 
Strassenbau pro Jahr. Infolge von Abgrenzungsproblemen der Erlöse 
aus  verschiedenen  Arbeiten  sei  nicht  auszuschliessen,  dass  diese 
Umsätze von den Unternehmen zu hoch (und in der Tabelle 3 zu tief)  
ausgewiesen worden seien,  da die  Unternehmen aus den jährlichen 
Erlösen, in denen auch die Erlöse anderer Arbeiten enthalten gewesen 
seien,  jene  aus  Strassenbauarbeiten  hätten  „identifizieren  müssen“. 
Somit sei über die Jahre hinweg effektiv erheblich mehr als 62 % der 
Aufträge  über  das  in  der  Konvention  vorgesehene  Rotationssystem 
abgewickelt  worden.  Unter  Einbezug  der  pendenten  Arbeiten  per 
30. Juni 2004 betrage das Auftragsvolumen durchschnittlich 72 % des 
Markts. Den letzten beiden Spalten der Tabelle 3 sei zu entnehmen, 
dass die durch das Rotationssystem tatsächlich erzielte Aufteilung des 
Markts und die in der Konvention Vorgesehene nur minim voneinander 
abgewichen  hätten  (+/- 0,5 %).  Damit  sei  das  Ziel  der  Konvention 
realisiert worden.

Die  Weko  geht  davon  aus,  dass  die  Aufträge,  die  nicht  in  den 
Kontingenten  erschienen  seien,  nicht  dem freien  Wettbewerb  unter-
lägen.  In  einem  von  der  Abrede  geprägten  Markt  bestehe  generell  
wenig Anreiz für eine Senkung der Preise in Bezug auf Aufträge, die 
nicht  im Rahmen des Rotationssystems vergeben worden seien. Die 
Diskrepanz  der  Preise  innerhalb  der  abgesprochenen  und  nicht  ab-

Seite 15

B-420/2008

gesprochenen Aufträge würde sonst  die Gefahr  des Aufdeckens der 
abgesprochenen Aufträge in sich bergen. 

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin könne die Vermutung 
der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  nicht  aufgrund  der  starken 
Marktgegenseite umgestossen werden. Mit ihrem Vorbringen verkenne 
die Beschwerdeführerin den Umstand, dass es dem Kanton während 
Jahren nicht  gelungen sei,  die Abredepartner  gegeneinander  auszu-
spielen,  um so  eine  Destabilisierung  zu  bewirken. Eine  kartellrecht -
liche Würdigung der  Stellung der  Marktgegenseite erübrige sich von 
vornherein. Im Übrigen seien es die kantonalen Behörden gewesen, 
die sich wegen des hohen Preisniveaus an die Weko gewandt hätten. 
So  hätten  sich  die  kantonalen  Behörden  gegen  Preise  gewehrt,  die 
nicht den Wettbewerbspreisen entsprochen hätten. 

Aus  dem  Umstand,  dass  die  Unternehmen  möglicherweise  keinen 
Gewinn  erzielt  hätten,  folge  entgegen  den  Vorbringen  der  Be-
schwerdeführerin  nicht,  dass  keine  Monopolrente  erwirtschaftet 
worden sei. Die Kartellrente könne z.B. auch in der Aufrechterhaltung 
ineffizienter  Strukturen  und  Überkapazitäten  investiert  werden.  Die 
Senkung der Preise in der Zeit nach April  2005 bzw. nach Auflösung 
der Abrede zeige, dass der Wettbewerb auf dem Markt nicht mehr be-
seitigt sei und eine Strukturbereinigung eingesetzt habe. Der Schaden 
bestehe  für  jeden  privaten  und  öffentlichen  Auftrag  in  der  Differenz 
zwischen dem tatsächlich bezahlten Preis und dem Preis, der sich im 
Wettbewerb bei einer effizienten Produktionsstruktur ergebe. Um den 
Wettbewerbspreis  zu  bestimmen,  könne  die  von  der  Beschwerde-
führerin  genannte  Kostenmethode  nicht  angewandt  werden.  Es  sei 
nicht  Sache der  Weko, im Rahmen eines  Verfahrens gemäss Art.  5 
Abs. 3 KG den angemessenen Wettbewerbspreis zu bestimmen. Die 
Beschwerdeführerin  irre  sich,  wenn  sie  behaupte,  dass  der  gegen-
wärtige  Marktpreis  Ergebnis  eines  ruinösen Preiskampfes sei. Unter 
Hinweis auf die Abbildung 1 im Anhang ihrer Vernehmlassung kommt 
die  Weko  zum  Schluss,  dass  die  Baupreise  für  den  Neubau  von 
Strassen  im Kanton  Tessin  seit  April  2005  im  Vergleich  zu  anderen 
Kantonen und Regionen nach wie vor hoch seien. 

Die  Weko  widersetzt  sich  den  Argumenten  der  Beschwerdeführerin, 
wonach  das  Vorhandensein  von  Qualitätswettbewerb  die  Vermutung 
der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  widerlegen  könne,  da  der 
zweitbilligste Submittent auch nach Inkrafttreten des neuen kantonalen 

Seite 16

B-420/2008

Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen vom 20. Februar 2001 
(LCPubb) oft mehr als 5 % teurer als der Gewinner der Ausschreibung 
gewesen sei. Zudem seien die Offerten der teureren Submittenten in 
der  Regel  weniger  detailliert  und  lückenhaft  gewesen. In  der  Folge 
habe  meistens  der  billigste  Anbieter  auch  nach  der  kantonalen 
Gesetzesänderung den Zuschlag erhalten. Somit liege kein Markt vor, 
auf dem es trotz Ausschaltens des Parameters Preis aufgrund anderer 
Faktoren noch zu einem Wettbewerb komme. In diesem Zusammen-
hang sei noch festzuhalten, dass ein substanzieller Teil der Aufträge, 
die über das Rotationssystem vergeben worden seien, als Offerten in 
öffentlichen  Ausschreibungen  eingereicht  worden  seien.  Im  Sub-
missionsverfahren sei die Qualität gegeben, so dass dem Preis eine 
entscheidende  Rolle  zukomme.  Eine  Submissionsabsprache  beein-
trächtige sämtliche wesentlichen Angebotskriterien.

Die Weko ist der Ansicht, selbst bei Widerlegung der Vermutung läge 
dennoch zumindest eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 
im  Sinne  von  Art.  5  Abs.  1  KG  vor,  die  nicht  durch  Gründe  der 
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könnte.

Dem Einwand der Beschwerdeführerin,  sie habe sich an die gesetz-
lichen  kantonalen  Vorgaben  gehalten,  hält  die  Weko  entgegen, 
Adressaten  der  nicht  mehr  existierenden  gesetzlichen  Bestimmung 
betreffend Berücksichtigung der Arbeitslast der Unternehmen bei Auf-
tragsvergaben  seien  nicht  die  Unternehmen,  sondern  die  kantonale 
Beschaffungsstelle. Sinn  und  Zweck  des  Gesetzes  könne  kaum die 
Förderung  von  Auftragszuteilungen  und  Preisabsprachen  unter  den 
Unternehmen  gewesen  sein.  Auch  sei  zu  bedenken,  dass  die 
paritätische  Kommission,  deren  Bildung  nach  Ansicht  der  Be-
schwerdeführerin unter anderem das Verhalten der beteiligten Unter-
nehmen  veranlasst  habe,  im  Jahre  1995  gegründet  worden  sei, 
während dagegen die Konvention erst aus dem Jahre 1998 stamme, 
was an einer  unmittelbaren Beeinflussung zumindest  zweifeln  lasse. 
Die  Beschwerdeführerin  verkenne,  dass  die  Abrede  zwischen  den 
Strassenbauunternehmen  unabhängig  von  der  Haltung  des  Kantons 
bestanden habe. Die Ermittlungen des Sekretariats hätten keine Ver-
bindung  zwischen  der  Abrede  und  dem  Verhalten  des  Kantons  er-
geben. Eine allfällige Prüfung des Verhaltens des Kantons im Lichte 
von Art. 7 KG sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Seite 17

B-420/2008

Die  Weko stellt  sich  auf  den  Standpunkt,  sie  habe eine  zutreffende 
Schlussfolgerung  bezüglich  des  Preisniveaus  gezogen.  Die  Be-
schwerdeführerin  verkenne,  dass  Wettbewerbspreise  über  gewisse 
Perioden  hinweg  nicht  kostendeckend  sein  müssten.  Dies  gelte 
namentlich für Perioden, in welchen Strukturbereinigungen stattfinden 
bzw. Überkapazitäten abgebaut würden. Die Abbildung 1 im Anhang 
der Vernehmlassung illustriere das überdurchschnittliche Preisniveau 
in  der  Zeit  vor  März  2005  und  zugleich  den  Beginn  einer  Markt-
umstrukturierung  nach  diesem  Zeitpunkt.  Ihrerseits  zeige  die  Be-
schwerdeführerin  nicht,  dass  die  Preise  nach  März  2005  nicht 
kostendeckend gewesen seien. 

Hinsichtlich der  Vorwürfe der  Beschwerdeführerin,  wonach die  Weko 
durch die Pressemitteilung eine Vorverurteilung der beteiligten Unter -
nehmen in den Medien vorgenommen habe, führt die Vorinstanz aus, 
eine Orientierung der  Öffentlichkeit  nach Abschluss  der  Ermittlungs-
tätigkeiten des Sekretariats der Weko erfolge generell in den Fällen, in 
denen  eine  Reaktion  der  Parteien  gegenüber  der  Presse  erwartet 
werde. 

D.
Mit  Schreiben vom 11. April  2008 hat  das Bundesverwaltungsgericht 
dem Unternehmen Costra  SA  auf  dessen  Anfrage  vom 22. Februar 
2008 hin mitgeteilt, ihr könne im vorliegenden Verfahren die beantragte 
Parteistellung nicht gewährt werden, da sie keine Beschwerde gegen 
die angefochtene Verfügung erhoben habe.

Mit  Schreiben vom 11. April  2008 hat  das Bundesverwaltungsgericht 
auch dem Dipartimento del territorio auf dessen Anfrage vom 10. März 
2008  hin  mitgeteilt,  es  könne  im  vorliegenden  Verfahren  nicht  als 
Partei gelten, sondern falle unter den Kreis der „anderen Beteiligten“ 
gemäss Art. 57 VwVG. 

Mit Schreiben vom 16. April 2008 bat das Dipartimento del territorio in 
seiner Eigenschaft als anderer Beteiligter, ihm die Beschwerde zuzu-
stellen  und  eine  angemessene  Frist  für  eine  Stellungnahme  anzu-
setzen.

E.
Am  23.  Mai  2008  hat  die  Beschwerdeführerin  dem  Bundesverwal-
tungsgericht  eine  um  die  Geschäftsgeheimnisse  bereinigte  Be-
schwerdeschrift zukommen lassen.

Seite 18

B-420/2008

Mit Eingabe vom 28. April 2008 hat die Beschwerdeführerin das Bun-
desverwaltungsgericht  um  Zustellung  verschiedener  Akten  gemäss 
Aktenverzeichnis der Vorinstanz ersucht. 

Am 28. Mai 2008 hat die Vorinstanz die verlangten Akten eingereicht 
und darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht sowohl diese als auch 
die  bereits  dem Gericht  zugestellten  Akten  keine  Geschäftsgeheim-
nisse enthielten.

Mit Verfügung vom 5. Juni 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht der 
Beschwerdeführerin die von ihr verlangten Akten (mit Ausnahme von 
act. 533) zur Kenntnis gebracht und ihr zugleich Gelegenheit gegeben, 
ihre Beschwerdebegründung zu ergänzen. 

F.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht die 
Beschwerdeführerin und die Vorinstanz bzw. die Beschwerdeführerin-
nen im Parallelverfahren B-360/2008 aufgefordert, sich zu einer allfälli -
gen Verfahrensvereinigung zu äussern.

Am 31. August 2008 hat die Weko mitgeteilt, keine Einwendungen ge-
gen eine Verfahrensvereinigung zu erheben.

Mit Eingabe vom 13. August 2008 hat sich die Beschwerdeführerin mit 
der  Verfahrensvereinigung  einverstanden  erklärt,  jedoch  beantragt, 
Deutsch als Verfahrenssprache beizubehalten. 

G.
Mit Verfügung vom 18. September 2008 hat das Bundesverwaltungs-
gericht  dem  Dipartimento  del  territorio  die  aus  der  Sicht  der  Be-
schwerdeführerin  um  die  Geschäftsgeheimnisse  bereinigte  Fassung 
der Beschwerde bzw. die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Stellung-
nahme unterbreitet.

Mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2008 hat das Dipartimento del 
territorio die Bestätigung der angefochtenen Verfügung beantragt und 
den Antrag auf Einsicht in die Vorakten vom 24. Oktober 2008 zurück-
gezogen.  Diese  Vernehmlassung  wurde  mit  Verfügung  vom  5. 
November 2008 den Parteien zur Kenntnis zugestellt.

H.
Am 3. Juli  2009 hat das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit -

Seite 19

B-420/2008

geteilt,  dass ein weiterer Schriftenwechsel aus damaliger Sicht  nicht 
erforderlich schien. 

I.
Mit  Schreiben  vom  4.  Februar  2010  haben  die  Rechtsvertreter  der 
Beschwerdeführerin ihre Kostennote eingereicht.

J.
Auf die bisher genannten Vorbringen und die weiteren Ausführungen 
der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf  eine Beschwerde 
einzutreten ist,  hat  das Bundesverwaltungsgericht  von Amtes wegen 
und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 m. w. H.). 

1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der 
Weko vom 19. November 2007. Diese stellt zumindest in formeller Hin -
sicht eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes 
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 
172.021)  dar.  Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  als  Beschwerde-
instanz  für  die  Behandlung  der  vorliegenden  Streitsache  zuständig 
(Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver-
waltungsgericht  [VGG, SR 173.32], Art. 33 Bst. f VGG i. V. m. Art. 47 
Abs. 1 Bst. b VwVG), zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. 

1.2 Die  Beschwerdeführerin  hat  am Verfahren vor  der  Wettbewerbs-
kommission teilgenommen und ist formelle Verfügungsadressatin. Ihre 
Vertreter  haben  sich  rechtsgenüglich  durch  Vollmacht  ausgewiesen 
(Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist  sowie die Anforderungen an 
Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt  (Art. 50 und 52 
Abs.  1  VwVG).  Der  Kostenvorschuss  wurde  fristgemäss  bezahlt 
(Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

Ob und inwiefern die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ver-
fügung  berührt  ist  und  ein  als  schutzwürdig  anzuerkennendes 
Interesse an  der  Aufhebung  oder  Änderung  der  angefochtenen  Ver-

Seite 20

B-420/2008

fügung hat, mithin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde 
legitimiert  ist,  hängt  unter  anderem davon ab, wie  die angefochtene 
Verfügung  zu  qualifizieren  ist.  Je  nachdem,  wie  die  Beantwortung 
dieser  Frage  ausfällt,  kann  auf  die  Beschwerde  eingetreten  werden 
(vgl. hinten E. 2–2.4.6).

2.

2.1 Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schäd-
liche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschrän-
kungen zu verhindern und damit  den Wettbewerb im Interesse einer 
freiheitlichen  marktwirtschaftlichen  Ordnung  zu  fördern  (Art.  1  KG). 
Das  KG  wurde  im  Jahr  2003  teilweise  geändert  (Änderung  vom 
20. Juni  2003,  AS  2004  1385).  Die  neuen  Bestimmungen  sind  seit 
1. April 2004 in Kraft. 

2.2 Hauptziel der Änderung des Kartellgesetzes ist die Einführung di-
rekter  Sanktionen  bei  den  besonders  schädlichen  kartellrechtlichen 
Verstössen. Mit der genannten Änderung soll vor allem auch die Prä-
ventivwirkung  des  Gesetzes  bzw. die  Entdeckungswahrscheinlichkeit 
erhöht werden (Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 
7.  November  2001,  BBl  2002  2022  ff.,  2023  f.  und  2034).  Vor  der 
Revision konnten Verwaltungs- und Strafsanktionen nach Art. 50 und 
54  KG  nur  dann  verhängt  werden,  wenn  gegen  eine  rechtskräftige 
Verfügung der  Wettbewerbsbehörden verstossen wurde. Eine direkte 
Sanktionierung kartellrechtswidriger Verhaltensweisen war nicht mög-
lich,  weshalb  die  Präventivwirkung  des  Gesetzes  auf  ein  Minimum 
reduziert war (vgl. BBl 2002 2028 sowie für weiterführende Hinweise: 
PATRICK KRAUSKOPF/DOROTHEA SENN,  Die  Teilrevision  des  Kartellrechts  – 
Wettbewerbspolitische  Quantensprünge,  in:  Zeitschrift  für 
Immaterialgüter-,  Informations-  und  Wettbewerbsrecht  [sic!] 2003, 
S. 3 ff., insbesondere S. 8). 

2.3 Das Sekretariat eröffnete am 4. April  2005 im Einverständnis mit 
einem Mitglied des Präsidiums der Weko eine Untersuchung gemäss 
Art.  27  KG wegen  einer  allenfalls  unzulässigen  Wettbewerbsabrede 
gemäss Art. 5 KG und wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweisen 
marktbeherrschender Unternehmen gemäss Art. 7  KG. Während der 
Untersuchung hat die Weko die Konvention vom 15. Dezember 1998 
geprüft, welche gemäss ihrer Ermittlungen von 17 im Kanton Tessin tä-
tigen Strassenbauunternehmen abgeschlossen wurde.

Seite 21

B-420/2008

In der angefochtenen Verfügung stellte die Weko fest, dass die Anwen-
dung der Konvention im Kanton Tessin in der Zeit ab Januar 1999 bis 
mindestens Ende 2004 durch 17 Strassenbauunternehmen (worunter 
sich auch die Beschwerdeführerin befindet) eine Abrede über die Auf-
teilung  der  Aufträge  sowie  eine  horizontale  Preisabrede  und  damit 
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a 
und c KG darstellte. Des Weiteren verbot die Weko den Strassenbau-
unternehmen im Kanton Tessin, die Konvention anzuwenden, unter der 
Androhung,  dass  Zuwiderhandlungen  gegen  die  angefochtene  Ver-
fügung mit Sanktionen gemäss Art. 50 und 54 KG geahndet würden. 
Die Weko schloss das Verfahren ab, unter anderem mit dem Hinweis,  
dass  aufgrund  der  Aufhebung  der  unzulässigen  Wettbewerbs-
beschränkung vor Ende März 2005 keine direkte Sanktion gemäss Art. 
49a  KG ausgesprochen  werden  könne. Schliesslich  behielt  sich  die 
Weko  vor,  die  Wettbewerbsverhältnisse  auf  den  Märkten  für 
Belagsproduktion sowie für Strassen- und Belagsbau im Kanton Tessin 
für  die  Zeit  ab  April  2005  zu  einem  späteren  Zeitpunkt  erneut  zu 
untersuchen. 

2.4 Die  Weko hat  das  aus  ihrer  Sicht  wettbewerbswidrige  Verhalten 
der Tessiner Strassenbauunternehmen im Zeitraum vom Januar 1999 
bis Ende 2004 untersucht. Da die neuen KG-Bestimmungen auf  den 
1. April 2004 in Kraft gesetzt wurden, wäre auf den hier zu beurteilen -
den Sachverhalt grundsätzlich das neue Recht anwendbar (vgl. hiezu 
aber E. 2.4.2). 

2.4.1 In Bezug auf Art. 5 Abs. 3 KG hat die Revision 2003 materiell -
rechtlich keine Änderung gebracht. 

2.4.2 Bezüglich der Möglichkeit der direkten Sanktionierung (Art. 49a 
KG)  aufgrund  einer  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkung  (Art.  5 
Abs.  3  KG)  ist  die  Schlussbestimmung  zur  Änderung  vom 20.  Juni 
2003  zu  berücksichtigen  (nachfolgend:  Schlussbestimmung).  Nach 
dieser  Bestimmung entfällt  eine  Belastung  nach  Art.  49a  KG,  wenn 
eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach 
Inkrafttreten von Art. 49a KG (d. h. bis 30. März 2005) gemeldet oder 
aufgelöst  wird. Ist  diese Bedingung erfüllt,  so gilt  das alte Recht bis 
spätestens  ein  Jahr  nach  Inkrafttreten  der  neuen  Sanktionsordnung 
weiter.

Vorliegend ist unbestritten, dass die von der Weko untersuchte Wett-
bewerbsbeschränkung  innert  der  von  der  Schlussbestimmung  vor-

Seite 22

B-420/2008

gesehenen Frist  aufgehoben wurde und dass die Weko gestützt  auf 
diese  Bestimmung  keine  direkten  Sanktionen  verhängte.  In  diesem 
Zusammenhang stellt  sich dennoch die Frage, ob die Feststellung in 
der  Vergangenheit  liegender  und  abgeschlossener  Wettbewerbs-
beschränkungen  sowie  das  Verbot,  diese  in  Zukunft  anzuwenden  – 
unter Androhung der Sanktionen nach Art. 50 und 54 KG im Fall einer 
Zuwiderhandlung  –  noch  einen  Sinn  ergibt,  zumal  die  Weko künftig 
(d. h. nach Ablauf der Frist gemäss Schlussbestimmung) solche Wett-
bewerbsbeschränkungen  direkt  sanktionieren  kann.  Diese  Frage  ist 
insofern  gerechtfertigt,  als die angefochtene Verfügung aufgrund der 
Möglichkeit,  auch  abgeschlossene  Wettbewerbsbeschränkungen 
künftig  direkt  zu  sanktionieren,  gegenüber  den  involvierten  Unter-
nehmen kaum bemerkenswerte Rechtswirkungen zu entfalten scheint 
und  daher  Zweifel  am  Verfügungscharakter  sowie  auch  am Rechts-
schutzinteresse  der  Beschwerdeführerin  (vgl.  vorne  E.  1.2) auf-
kommen könnten.

2.4.3 Die Schlussbestimmung regelt die übergangsrechtliche Anwend-
barkeit  der  direkten Sanktionen  gemäss  Art.  49a  Abs. 1  KG. Die  in 
dieser  Norm vorgesehene Belastung entfällt,  wenn eine bestehende 
Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von 
Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst wird. Mit anderen Worten macht 
die  Schlussbestimmung die  Nichtanwendung des neuen  Rechts  von 
zwei  alternativen  Tatbestandsbedingungen  abhängig:  das  „Melden“ 
oder das „Auflösen“ (CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach 
Art. 49a Abs. 1  Kartellgesetz,  Zürich/Basel/Genf,  2007,  S. 188; Bot-
schaft  über die Änderung des Kartellgesetzes BBl  2002 2048;  PETER 
REINERT,  in:  Baker  &  McKenzie,  Stämpflis  Handkommentar  zum KG, 
Bern  2007,  Rz.  3  ad  Übergangsbestimmung  zur  Änderung  vom 
20. Juni  2003). Der Sanktionsausschluss bezieht  sich auf  diejenigen 
Wettbewerbsbeschränkungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 
Gesetzesänderung  am  1.  April  2004  bereits  existierten  (Urteil  des 
Bundesgerichts  2A.287/2005  vom  19. August  2005  E.  3.1).  Dem 
Instrument der Meldung bzw. Auflösung kommt eine übergangsrecht-
liche Funktion zu. Dadurch wird den Unternehmen einerseits bewusst 
gemacht, dass für sie mit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung das 
Risiko  direkter  Sanktionen  neu  entsteht.  Andererseits  bewirken  die 
fristgerechte  Meldung  oder  Auflösung  den  Ausschluss  der  neuen 
Sanktionen. Nicht  meldefähig im Sinne der  Schlussbestimmung sind 
nur  diejenigen  Sachverhalte,  über  die  bereits  ein  Verfahren  nach 
Art. 26  ff.  KG  eingeleitet  und  dessen  Eröffnung  dem  Unternehmen 

Seite 23

B-420/2008

mitgeteilt  wurde. Um direkten Sanktionen zu entgehen, bleibt im Fall 
nicht meldefähiger Sachverhalte nur noch die Möglichkeit übrig, innert 
der Frist von einem Jahr ab Inkrafttreten des neuen Rechts die Wett -
bewerbsbeschränkung  aufzulösen  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts 
2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 f.).

Den Materialien zur Änderung vom 20. Juni 2003 ist indessen nicht zu 
entnehmen, dass die Übergangsbestimmung weitergehende Ziele an-
strebt  als  die  bereits  erwähnten. Insbesondere  geht  aus  dieser  Vor-
schrift keine Absicht hervor, die Unternehmen vor der Eröffnung einer 
Untersuchung bzw. vor direkten oder indirekten Sanktionen aufgrund 
der bereits praktizierten Verhaltensweisen auch für den Fall zu bewah-
ren,  dass  diese in  Zukunft  das  kartellrechtswidrige Verhalten wieder 
aufnehmen. Insofern  gewährt  die  Schlussbestimmung  einzig  Schutz 
vor den direkten Sanktionen während der entsprechenden Jahresfrist. 
Sie hält die Wettbewerbsbehörden nicht davon ab, in einer Verfügung 
die  Unzulässigkeit  von  vergangenen  Wettbewerbsbeschränkungen 
festzustellen  und  deren  Anwendbarkeit  für  die  Zukunft  zu  verbieten 
unter Androhung der Sanktionen im Widerhandlungsfall. 

2.4.4 Mit der Schlussbestimmung beabsichtigte der Gesetzgeber, die 
unter  dem alten Recht  noch bestehenden Verhaltensweisen aufzulö-
sen  und  diese von den direkten Sanktionen auszuschliessen. Somit 
konnten  die  Unternehmen ihre  am 1. April  2004  noch  unzulässigen 
Verhaltensweisen anpassen und in Übereinstimmung mit dem Gesetz 
bringen (vgl. PATRICK KRAUSKOPF/CORINNE PIRLOT PITTET, La nouvelle Loi sur 
les  Cartels:  Un  Vade-mecum  pour  les  Entreprises,  in:  sic!  2004, 
S. 242 ff.,  insbesondere S. 248). Was auf  den  ersten Blick  wie  eine 
Privilegierung  derjenigen  Wettbewerbsbeschränkungen  und  Ver-
haltensweisen erscheint,  die im Zeitpunkt  des Inkrafttretens der KG-
Revision 2003 noch bestanden, beschränkt  sich  in  Wahrheit  nur  auf 
die  Konsequenz,  dass  für  bestehende  aber  fristgerecht  gemeldete 
oder  aufgelöste  Wettbewerbsbeschränkungen  die  Sanktionsordnung 
des KG 1995 noch bis zum Abschluss allfälliger Verfahren anhält.  In 
diesem Sinn ermöglicht die Schlussbestimmung eine Nachwirkung des 
alten  Rechts. Die  von der  Schlussbestimmung angeordnete  Rechts-
folge  (die  Sanktionsbefreiung)  bezieht  sich  aber  nur  auf  die  Ver-
hängung  direkter  Sanktionen.  Gemäss  Schlussbestimmung  wird  in-
dessen  nicht  ausgeschlossen,  dass  Sanktionen  gestützt  auf  Art.  50 
KG  ausgesprochen  werden  können. Die  Befreiung  von  direkten 
Sanktionen als Rechtsfolge der Schlussbestimmung kann nicht  dazu 

Seite 24

B-420/2008

führen,  dass  Unternehmen das fragliche wettbewerbsbeschränkende 
Verhalten  noch  beliebig  lange  ausüben  können  (vgl.  Urteil  des 
Bundesgerichts  2A.287/2005  vom  19.  August  2005  E. 3.4  i.f.).  Die 
Weko muss daher jederzeit die Möglichkeit haben, ein Verfahren ein-
zuleiten  und  dabei  über  die  Zulässigkeit  von  Wettbewerbs-
beschränkungen zu befinden. Bei  gegebenen Voraussetzungen kann 
die Weko die Untersuchung abschliessen, indem sie die Unzulässig-
keit der Wettbewerbsbeschränkungen feststellt und deren Anwendung 
verbietet, unter Androhung von Sanktionen nach Art. 50 (und 54) KG 
für den Fall der Zuwiderhandlung (vgl.  PETER REINERT, a.a.O. Rz. 1 ad 
Art. 50 KG und Rz. 6–8 ad Übergangsbestimmung zur Änderung vom 
20. Juni  2003;  JÜRG BORER,  Kartellgesetz,  Kommentar  zum  Kartell-
gesetz, Zürich 2005, Rz. 33 ff. ad Art. 49a KG; IRENE KLAUER, Die Über-
gangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung, 
in: sic!  2004 S. 714 ff, S. 717;  RETO JACOBS,  Sanktionen vermeiden  – 
Meldung  gemäss  revidiertem  Kartellrecht,  in:  Jusletter  vom 
27. September 2004, Rz. 10, 16; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problem-
stellungen  im  Verfahren  und  bei  der  praktischen  Anwendung  des 
revidierten Kartellgesetzes, in: sic! 2004, S. 553, 562 f.).

Falls  die  in  der  angefochtenen  Verfügung  genannten  Unternehmen 
gegen das Verbot der Anwendung der Konvention verstossen und ein 
Wiederholungsfall  vorliegen  würde,  könnte  die  Weko  gegen  diese 
Unternehmen  eine  Sanktion  gemäss  Art.  50  KG  in  Bezug  auf  die 
bereits untersuchte Periode anordnen, ohne die Untersuchung gemäss 
Art. 27 KG für die bereits beurteilte Periode neu eröffnen zu müssen. 
In diesem Zusammenhang gilt es anzumerken, dass nach Art. 50 KG 
Sanktionen in derselben Höhe wie nach Art. 49a KG verhängt werden 
können, da diese Bestimmung anlässlich der Revision 2003 in Bezug 
auf  die Grundsätze und Obergrenze für die Sanktionsbemessung an 
Art. 49a Abs. 1 KG angepasst wurde. Für die Kriterien der Sanktions-
bemessung  ist  im  Übrigen  die  Verordnung  über  die  Sanktionen  bei 
unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen  vom 12. März  2004  (KG-
Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) analog anwendbar (TAGMANN, 
a.a.O., S. 309 ff.;  REINERT, a.a.O., Rz. 11 ad Art. 50 KG). Die Wieder-
aufnahme  von  Wettbewerbsbeschränkungen,  deren  Unzulässigkeit 
rechtskräftig  festgestellt  wurde,  könnte  als  wiederholter  Verstoss 
gegen  das  Kartellgesetz  und  mithin  als  erschwerender  Umstand  zu 
einer Sanktionserhöhung beurteilt  werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 SVKG). 
Dazu kommt,  dass  das Verschulden bei  einem Verstoss  gegen eine 
rechtskräftige  Verfügung,  die  das  Vorliegen  unzulässiger  Wett-

Seite 25

B-420/2008

bewerbsbeschränkungen  feststellt,  tendenziell  schwerer  als  im  Fall 
einer  direkten  Sanktion  zu  beurteilen  sein  dürfte  (vgl.  auch  PHILIPP 
ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, 
Zürich 2004, Art. 50 Rz. 2; PETER REINERT, a.a.O., Rz. 11 ad Art. 50).

Nach dem Gesagten macht es Sinn, auch diejenigen Verhaltensweisen 
zu  untersuchen,  die  innert  der  von  der  Schlussbestimmung  vor-
gesehenen Frist  aufgelöst  wurden,  und,  sofern  eine kartellrechtliche 
Unzulässigkeit  festgestellt  wurde,  die  Anwendung solcher  Praktiken, 
unter Sanktionsandrohung nach Art. 50 KG im Zuwiderhandlungsfall, 
zu verbieten. Ziffer 1 Bst. a und b sowie Ziffer 2 des Dispositivs der  
angefochtenen  Verfügung  sind  grundsätzlich  geeignet,  für  die  Er-
haltung  des  wirksamen Wettbewerbs  zu  sorgen  und  stehen  im  Ein-
klang mit dem Ziel des Gesetzes (Art. 1 KG).

2.4.5 Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung lässt sich nicht nur 
unter dem Gesichtspunkt der Schlussbestimmung, sondern auch unter 
Berücksichtigung von Art. 27 KG nachvollziehen.

In Art. 27 KG sind die Voraussetzungen für die Eröffnung einer Unter -
suchung  enthalten.  Es  handelt  sich  dabei  um  eine  verwaltungs-
verfahrensrechtliche Bestimmung im Rahmen des Kartellgesetzes. Mit 
der  KG-Revision  2003  wurde  die  deutsche  Fassung  dieser  Bestim-
mung leicht modifiziert, währenddem der französische und italienische 
Text unverändert blieben. Das Bundesgericht hat bereits erkannt, dass 
Art.  27  Abs.  1  KG  in  der  bisherigen  sowie  in  der  abgeänderten 
deutschen Fassung die gleiche Auslegung zulasse.

Gemäss bundesgerichtlicher  Rechtsprechung besteht  gerade im Be-
reich des öffentlichen Beschaffungswesens ein öffentliches Interesse, 
auch in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Sachverhalte zu 
untersuchen,  indem einerseits  das  Vorliegen  von unerlaubten  Preis-
absprachen nach Abschluss der Submission nachträglich festgestellt 
bzw. erneute derartige Absprachen in anderen Submissionsverfahren 
untersagt  und für  den Fall  der Zuwiderhandlung Sanktionen gemäss 
Art.  50  und  54  KG  angedroht  werden  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3). 

2.4.6 Nach dem Gesagten konnte die Weko – aufgrund der zur Zeit 
der angefochtenen Verfügung geltenden Rechtsordnung – zurecht die 
Unzulässigkeit  der  während  der  von  der  Schlussbestimmung  vor-
gesehenen  Frist  aufgelösten  Wettbewerbsabrede  feststellen  und  die 

Seite 26

B-420/2008

Anwendung  derselben  verbieten,  unter  Androhung  der  Sanktionen 
nach  Art.  50  und  54  KG  im  Fall  der  Zuwiderhandlung.  Die  an-
gefochtene  Verfügung  erfüllt  damit  die  Voraussetzungen  des  Ver-
fügungsbegriffs  gemäss  Art. 5  VwVG  und  stützt  sich  auf  eine  hin-
reichende gesetzliche Grundlage. Da sie die involvierten Unternehmen 
beschwert,  ist  auch  die  Beschwerdeführerin  zur  Beschwerde  legiti -
miert und die Prozessvoraussetzungen sind damit insgesamt gegeben 
(vgl. vorne E. 1.2 und E. 2.4.2 i.f.). Auf die Beschwerde ist demnach 
einzutreten.

Ob  und  inwiefern  eine  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  im 
Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG vorgelegen hat und nachweisbar ist, ist in 
den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen (vgl. E. 7 ff.). 

3.
Das Kartellgesetz gilt  für Unternehmen des privaten und öffentlichen 
Rechts, die Kartell-  oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Markt-
macht  ausüben oder  sich an Unternehmenszusammenschlüssen be-
teiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfra-
ger oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftspro-
zess,  unabhängig  von  ihrer  Rechts-  oder  Organisationsform  (Art.  2 
Abs. 1bis KG).

In der Botschaft zum Kartellgesetz wird zum Geltungsbereich ausge-
führt, dass sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst wer-
den,  soweit  sich  daraus  eine  Wettbewerbsbeschränkung  ergeben 
könne  (Botschaft  zu  einem Bundesgesetz  über  Kartelle  und  andere 
Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 
ff., S. 533 Ziff. 222; hiernach: Botschaft KG 1995).

Als privatrechtliche Aktiengesellschaft ist die Beschwerdeführerin eine 
Firma, welche im Baugewerbe, insbesondere im Bereich der Strassen-
bauarbeiten tätig ist. Sie hat sich als Offerentin an diversen kantonalen 
und  kommunalen  Submissionsverfahren  beteiligt.  Sie  ist  damit  ein 
Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG. 

4.
Das Kartellgesetz  findet  nur  dann  Anwendung auf  Unternehmen  im 
Sinn von Art. 2 KG, wenn keine Rechtsvorschriften entgegenstehen, 
die Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 
nicht zulassen. Das Gesetz nennt als Beispiele eine staatliche Markt- 
oder Preisordnung und die Ausstattung von Unternehmen mit beson-

Seite 27

B-420/2008

deren Rechten (Art. 3 Abs. 1 KG). Die Botschaft zum KG führt dazu 
aus,  es  müsse  tatsächlich  die  Absicht  des  Gesetzgebers  sein,  den 
Wettbewerb für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten. So-
weit für wettbewerbliches Verhalten Raum bleibe, sei das Kartellgesetz 
anwendbar  (Botschaft  KG  1995,  539  f.).  Diese  Grundsätze  werden 
auch von der Doktrin übernommen (vgl. ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Rz. 1 
ad Art. 3 KG; BORER, a.a.O., Rz. 1 ff. ad Art. 3 KG).

Vorliegend  sind  keine  den  Wettbewerb  ausschliessende  Vorschriften 
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG ersichtlich noch werden solche geltend 
gemacht. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist  hinsichtlich 
Sachverhalte, die Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Be-
schaffungswesen  und  des  Kartellgesetzes  zugleich  erfüllen,  die 
parallele  Anwendung  beider  Erlasse  zulässig  (vgl.  Entscheid  der 
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Vorgängerorganisation des 
Bundesverwaltungsgerichts  [REKO  WEF], vom  22.  Dezember  2004 
[FB/2002-1] E.  5;  Urteil  des  Bundesgerichts 2A.59/2005  vom 
22. August  2005  E.  3.3;  PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI,  Thesen  zum 
neuen Vergaberecht  des Bundes,  Freiburg 1999,  These Rz. 28.3,  S. 
75; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHTSTEINER,  Das öffentliche Be-
schaffungswesen in der  Schweiz,  Zürich 1996,  Rz. 69;  HEINZ LEITNER, 
Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, in: Allgemeine Juristische 
Praxis [AJP] 1/2003, S. 23 ff.). Die Vorinstanz hat schliesslich erkannt, 
dass auch das im Kanton Tessin zurzeit geltende Vergaberecht keine 
Vorschriften  enthält,  die  der  Anwendbarkeit  des Kartellgesetzes ent-
gegenstünden. Dies wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen auch 
nicht bestritten.

Nach dem Gesagten ergibt  sich,  dass  im hier  zu  beurteilenden Fall 
keine Bestimmungen vorliegen, die gegen die Anwendbarkeit des Kar-
tellgesetzes sprechen. 

5.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 
die  Verletzung  von  Bundesrecht  unter  Einschluss  des  Missbrauchs 
oder  der  Überschreitung des Ermessens,  die  unrichtige oder  unvoll -
ständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit 
des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).

Grundsätzlich  hat  das  Bundesverwaltungsgericht  seine  Über-
prüfungsbefugnis  voll  auszuschöpfen.  Es  darf  aber  auch  seine 
Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich 

Seite 28

B-420/2008

gebietet (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008,  Rz.  2.163;  BVGE 
2007/27  E. 3.1  m. w. H.).  Das  trifft  zu,  wenn  die  Rechtsanwendung 
technische  Probleme,  Fachfragen  oder  sicherheitsrelevante  Ein-
schätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die ver-
fügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, 
oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbe-
hörde  aufgrund  ihrer  örtlichen,  sachlichen  oder  persönlichen  Nähe 
sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz (Urteil 
des Bundesverwaltungsgerichts B-2237/2009 vom 15. Dezember 2009 
E. 3.2; BGE 131 II 680 E. 2.3.2 m. w. H.). 

Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial -
fragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen ver-
fügt,  ist  nur bei  erheblichen Gründen von der  Auffassung der  Vorin-
stanz  abzuweichen  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
C- 2265/2006 vom 14. September 2009 E. 2.1; in diesem Sinne auch 
das Bundesgericht in BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3 und 
BGE 131 II 13 E. 4).

Diese  Zurückhaltung  ist  dem Grundsatz  nach  auch  im  Bereich  des 
Wettbewerbsrechts  zu  beachten.  Gemäss  Praxis  der  Rekurskom-
mission für Wettbewerbsfragen ist es in der Regel Aufgabe der Wett-
bewerbskommission,  die  materiellrechtlichen Vorschriften  des KG zu 
konkretisieren  und  die  Wettbewerbspolitik  zu  formulieren  (vgl.  Ent -
scheid  der  REKO WEF  vom 9.  Juni  2005,  publiziert  in:  Recht  und 
Politik des Wettbewerbs [RPW] 2005 556 f.). Das Bundesverwaltungs-
gericht setzt die Praxis der REKO WEF insofern fort, als es sich zur 
Aufgabe macht, zu prüfen, ob die Konkretisierung des offenen Wettbe-
werbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen offenen Be-
griffe  des  Kartellgesetzes  in  rechtsstaatlich  einwandfreier,  rational 
nachvollziehbarer  Art  erfolgt  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsge-
richts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2,  bestätigt  in BGE 
135  II  60  E.  3.2.3).  Das  Bundesverwaltungsgericht  begründete  in 
einem jüngst ergangenen Entscheid, inwiefern die Art und Weise, wie 
es  seine  Kognition  ausübt,  mit der  Rechtsprechung  des  EGMR  im 
Einklang  steht  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 5.6).

6.
Als  Wettbewerbsabreden  gelten  rechtlich  erzwingbare oder  nicht  er-

Seite 29

B-420/2008

zwingbare  Vereinbarungen  sowie  aufeinander  abgestimmte  Verhal-
tensweisen  von Unternehmen gleicher  oder  verschiedener  Marktstu-
fen,  die  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezwecken  oder  bewirken 
(Art. 4 Abs. 1 KG).

Im Rahmen der  Untersuchung wurde der  Weko die  Konvention vom 
15. Dezember  1998  zugestellt.  Im  Anhang  zur  Konvention  sind  die 
Unternehmen aufgezählt, die sich daran beteiligt haben. Dabei geht es 
um die Unternehmen, gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde, 
d. h. um Unternehmen, die zurzeit der Untersuchung im Kanton Tessin 
im Bereich des Strassenbaus tätig waren. Darunter befindet sich auch 
die  Beschwerdeführerin. Das Ziel  der  Konvention bestand darin,  die 
Qualität  der  Arbeitsausführung  bzw. ein  angemessenes  Preisniveau 
auf Grundlage gegenseitiger Loyalität zwischen den Vertragsparteien 
zu  gewährleisten  (Ziffer  2  der  Konvention).  Anlässlich  wöchentlicher 
Sitzungen,  für  welche  die  Teilnahme  obligatorisch  war,  diskutierten 
Vertreter der beteiligten Unternehmen die bis Ende der darauf folgen-
den  Woche  zu  vergebenden  Aufträge  und  bestimmten  die  Auftrag-
nehmer (Ziffer  3 und 4 der  Konvention). Die Beschlüsse wurden mit 
Mehrheitsentscheid  der  Sitzungsteilnehmer  gefasst.  Bei  Meinungs-
verschiedenheiten  sollte  die  Entscheidung  in  geheimer  Abstimmung 
erfolgen.  Bei  Stimmengleichheit  musste  sich  das  Unternehmen  mit 
dem höchsten Kontingent seiner Stimme enthalten (Ziffer 3 der Kon-
vention). Gegenstand der Konvention waren sämtliche Aufträge der öf-
fentlichen Vergabestellen,  sämtliche  Aufträge  mit  einer  Auftragshöhe 
von  über  Fr. 20'000.– sowie  andere  mit  dem  Strassenbau  zusam-
menhängende Leistungen für Dritte (Ziffer 5 der Konvention). Für die 
Zuteilung der Aufträge sah die Konvention verschiedene Kriterien vor:  
Die Arbeitsbelastung galt  grundsätzlich als wichtigstes Kriterium, ge-
folgt von Ortsbezogenheit, Spezialisierung, bereits angefertigten Offer-
ten und Vereinbarungen  zwischen den  Sitzungsteilnehmern  (Ziffer  7 
der Konvention). Die Auftragssummen der vergebenen Arbeiten wur-
den  vor  der  Zuteilung  bestimmten  Kontingenten  zugeteilt  und  mit 
einem Faktor  multipliziert,  der  je  nach  Unternehmen unterschiedlich 
war (Ziffer 8 der Konvention). Die Auftragssummen wurden bei Aufträ-
gen bis zu Fr. 1 Mio. zu 100 % angerechnet, zu 90 % für die folgende 
Fr. 1 Mio., zu 80 % für die weiter folgende Fr.1 Mio., aber maximal zu 
50 %  bei  Auftragssummen  ab  Fr.  5  Mio.  (Ziffer  8  der  Konvention). 
Bezüglich  gemischter  Arbeiten  waren  spezielle  Kontingente 
vorgesehen (Ziffer 10 der Konvention). 

Seite 30

B-420/2008

Anlässlich  der  Untersuchung  erklärten  alle  befragten  Strassenbau-
unternehmen – mit  Ausnahme der  Luongo SA und der  Belagswerke 
Comibit SA sowie Betasfa SA –, sie hätten den wöchentlichen Sitzun-
gen beigewohnt. Aus den jeweiligen Angaben der untersuchten Unter-
nehmen ging zudem hervor, dass 10 der 18 damals im Kanton Tessin 
aktiven Strassenbauunternehmen, die zugleich Aktionäre des Belags-
werks  Comibit  SA  sind  und  je  einen  Sitz  in  deren  Verwaltungsrat 
haben bzw. hatten, vom Vorliegen der Konvention wussten (vgl. Tabelle 
2 in der angefochtenen Verfügung). Comibit SA, Implenia (Ticino) SA 
sowie  Paviclass  SA  sind  Aktionäre  des  Belagswerks  Betasfa  SA. 
Obwohl  die  Comibit  SA  und  die  Betasfa  SA  in  ihren  Eingaben be-
teuerten,  an  den  wöchentlichen  Sitzungen  nicht  teilgenommen  zu 
haben,  leitete  die  Weko  aus  den  bestehenden  Beteiligungs-
verhältnissen ab, dass diese durch ihre Vertreter von den während der 
Sitzungen  gefassten  Beschlüssen  erfahren  haben  mussten.  Zurecht 
geht die Weko davon aus, dass die Unternehmen, gegen die ermittelt 
wurde  (mit  Ausnahme  der  Luongo  SA),  mit  der  Teilnahme  an  den 
wöchentlichen Sitzungen ihr Interesse gezeigt haben, der Konvention 
auf Grundlage eines „Gentlemen's Agreement“ beizutreten. Aufgrund 
des bisher Abgeklärten durfte sie ebenfalls darauf schliessen, dass die 
Unternehmen  ein  bewusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken  an-
gestrebt  haben,  indem sie sämtliche in  den Anwendungsbereich  der 
Konvention  fallenden  Strassenbauaufträge  unter  den  an  der  Kon-
vention  beteiligten  Unternehmen  aufteilten  und  dabei  den  Auftrag-
nehmer  und  die  Angebotspreise  bestimmten. Gemäss  Konvention 
wurde anlässlich der Sitzungen auch über die Preise der sogenannten 
„offerte d'appoggio“ (Scheinangebote) entschieden. Auf Grund  dieser 
Vorgehensweise ist  die  Weko zur  Erkenntnis  gelangt,  dass die  Kon-
vention  den  Wettbewerb  zwischen  den  im  Kanton  Tessin  tätigen 
Strassenbauunternehmen zu beschränken bezweckte.

Gestützt  auf  die  bisherigen  Ausführungen  ist  ersichtlich,  dass  die 
Weko die  an  eine  Wettbewerbsabrede  gestellten  Anforderungen  ge-
mäss  Art.  4  KG  zurecht  als  gegeben  erachtet.  Da  die  involvierten 
Unternehmen der gleichen Marktstufe angehören, kann ohne weiteres 
von einer Horizontalabrede gesprochen werden.

Nachdem  die  Anwendbarkeit  des  Kartellgesetzes  auf  die  fragliche 
Konvention  bejaht  und  diese  als  Wettbewerbsabrede  im  Sinne  von 
Art. 4  Abs.  1  KG  qualifiziert  wird,  ist  in  einem  nächsten  Schritt  zu 
prüfen, ob die genannte Abrede aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als 

Seite 31

B-420/2008

zulässig oder unzulässig gilt (vgl. WALTER STOFFEL, Wettbewerbsabreden 
in  Roland  von  Büren/Lucas  David  [Hrsg.] Schweizerisches  Immate-
rialgüter-  und  Wettbewerbsrecht  [SIWR],  Teilbd.  2  Kartellrecht, 
Basel/Genf/München, 2000, S. 58).

7.
Die Weko hielt fest, dass der in der Konvention beschriebene Mecha-
nismus der Auftragszuteilung einerseits eine Rotation der Auftragsaus-
führung und damit eine Marktaufteilung i. S. v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG 
bezweckte,  andererseits  eine  horizontale  Preisabrede  i.  S.  v. Art.  5 
Abs. 3 Bst. a KG beinhaltete.

Bei den Bestimmungen von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich um 
sogenannte Vermutungstatbestände. Diese beziehen sich nicht auf die 
Rechtsfolge der Unzulässigkeit, sondern nur auf die Qualifikation als 
Abrede,  welche  den wirksamen Wettbewerb beseitigt  (BORER,  a.a.O., 
Rz. 31 ad Art. 5 KG). Von den Sachverhalten, die die Tatbestände der 
genannten  Vorschriften  erfüllen  (Vermutungsbasis),  wird  vermutet, 
dass  sie  zu  einer  Beseitigung  des  wirksamen  Wettbewerbs  führen 
(Vermutungsfolge). Bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden, die 
in  den Anwendungsbereich  von Art. 5  Abs. 3  und 4  KG fallen,  sind 
zwei Fragen zu prüfen: zunächst einmal, ob ein Tatbestand im Sinne 
von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vorliegt und anschliessend ob die dadurch 
hervorgerufene  Vermutung  der  Beseitigung  des  wirksamen  Wett-
bewerbs widerlegt werden kann (vgl. ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 
2003, Zürich/Basel/Genf, 2004, S. 26 f. sowie STOFFEL, a.a.O., S. 115). 
Die Rechtsfigur der Vermutung regelt die Folgen der Beweislosigkeit: 
wenn  nicht  bewiesen  werden  kann,  dass  trotz  der  Wettbewerbs-
beschränkung  wirksamer  Wettbewerb  noch  besteht,  greift  die  Ver-
mutung  (Botschaft  KG  1995  S.  565;  zu  den  Beweisfragen  in  Zu-
sammenhang mit der Widerlegung der Vermutung vgl. E. 9).

In Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergibt sich der Vermutungstatbestand aus 
den darin aufgelisteten Abreden. Um diesen nachzuweisen, genügt es, 
wenn der Abschluss bzw. die Einhaltung solcher Abreden als erwiesen 
gilt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist der Nachweis 
der tatsächlichen Wirkung auf dem Markt nicht erforderlich. Dies ergibt 
sich aus dem Gesetzestext: In Art. 5 Abs. 3 KG wird ausdrücklich nur  
auf  „Abreden“  und nicht  auf  „wirksame Abreden“  verwiesen. Das ist 
insofern  sinnvoll,  als  erfahrungsgemäss  solche  Abreden  die  Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs zur Folge haben; mit der Schaffung 

Seite 32

B-420/2008

der  Vermutungstatbestände  beabsichtigte  der  Gesetzgeber  eine  Er-
leichterung der Kontrolle dieser Art von Wettbewerbsabreden und eine 
Vereinfachung  des  Untersuchungsverfahrens  (Botschaft  KG 1995  S. 
565; ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, S. 26 f.; FRANZ HOFFET,  in: 
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey  [Hrsg.] Kommentar  zum 
schweizerischen  Kartellgesetz,  Zürich  1997,  Rz.  112;  a.M.  STOFFEL, 
a. a. O.,  S. 115: nach diesem Autor ist  die Vermutungsbasis  erst  er-
stellt,  wenn  sich  die  Abreden  nach  Art.  5  Abs.  3  KG  auf  dem 
relevanten  Markt  erheblich  auswirken  und  damit  eine  „genügende“ 
Marktabdeckung erreicht  ist).  In  diesem Sinne würde es dem Willen 
des  Gesetzgebers  zuwiderlaufen,  wenn  der  Vermutungsträger  auch 
die  genügende  Wirksamkeit  der  Abreden,  die  den  Vermutungstat-
bestand  bilden,  nachweisen  müsste. Gegen  den  Nachweis  der  Ver-
mutungsbasis  steht  allerdings  der  Gegenbeweis  offen,  so  dass  die 
Vermutungsbasis, sollte  diese als erbracht betrachtet  werden, dahin-
fallen würde (vgl. ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, S. 26).

Der  Beweis  für  die  Feststellung  des  die  Vermutungsbasis  be-
gründenden  Sachverhalts  ist  gemäss  der  im  Verwaltungsverfahren 
geltenden  Untersuchungsmaxime  von  Amtes  wegen  zu  erheben 
(PATRICK L.  KRAUSKOPF/OLIVER SCHALLER, in:  Marc  Amstutz/Mani  Reinert 
[Hrsg.],  Basler Kommentar Kartellgesetz, Basel 2010, Rz. 641 ad Art. 
5;  STOFFEL,  a. a. O.,  S. 115).  Für  die  Vermutungsbasis  ist  nach  dem 
Gesagten  grundsätzlich  auf  den  Inhalt  der  konkreten  Abrede  abzu-
stellen. Die konkreten Auswirkungen der Abrede auf den Wettbewerb 
müssen  indessen  nicht  bewiesen  werden.  Auch  das  Bundesgericht 
scheint von diesen Grundsätzen auszugehen, wenn es generell  fest-
hält,  dass eine horizontale Preisabrede nach dem eindeutigen Wort-
laut  von  Art.  5  Abs.  3  KG  nur  die  Vermutung  einer  Wettbewerbs-
beseitigung  begründe  und  nicht  auch,  dass  eine  Beseitigung  des 
Wettbewerbs unabänderlich feststünde (BGE 129 II 18 E. 8.3.1). 

Gemäss Konventionstext (inklusive  Anhang) verpflichteten sich sämt-
liche  im  Kanton  Tessin  tätigen  Strassenbauunternehmen  (mit  Aus-
nahme  der  Luongo  SA),  anlässlich  wöchentlicher  obligatorischer 
Sitzungen  die  von  der  öffentlichen  Hand  und  von  Privaten  nach-
gefragten Arbeiten im Voraus unter  sich  so zu verteilen,  dass jedes 
Unternehmen genügend Aufträge erhielt. Für die aus der Sicht der an 
der Konvention beteiligten Unternehmen „gerechte“ Auftragsverteilung 
sorgten  ein  bestimmtes  Kontingentssystem  und  die  Multiplikations-
faktoren. Zugleich verpflichteten sich die Unternehmen, die Preise der 

Seite 33

B-420/2008

für  den Zuschlag vorgesehenen Offerte  und denjenigen der  Schein-
angebote  zu  bestimmen.  Aus  dieser  in  der  Konvention  vor-
geschriebenen  Vorgehensweise  ist  ersichtlich,  dass  die  an  einem 
Submissionsverfahren  teilnehmenden  Anbieter  das  Vorliegen  von 
Wettbewerb auf dem relevanten Markt nur vortäuschten, während den 
betroffenen  Auftraggebern  aufgrund  der  bereits  im  Voraus  ab-
gesprochenen  Angebotspreise  verunmöglicht  wurde,  den  Wett-
bewerbspreis  für  den  zu  vergebenden  Auftrag  vorschriftsgemäss  zu 
ermitteln.  Die  vorliegende  Konvention  weist  somit  die 
charakteristischen  Merkmale  einer  Submissionsabsprache  auf  (vgl. 
CHRISTOPH HEITZ,  Die  Sanktionierung  von  Submissionsabsprachen, 
Zürich/Basel/Genf  2008,  S. 25  ff.  und  79  ff.;  BENEDICT F. CHRIST,  Die 
Submissionsabsprache,  Freiburg  1999,  Rz.  260  ff.  und  373  ff.).  Die 
Konvention als solche stellt  einen Eingriff  in das freie Spiel  von An-
gebot und Nachfrage dar, da sie die daran beteiligten Unternehmen zu 
einer  Preisfestsetzung  der  Angebote  bzw.  einer  Aufteilung  der 
Strassenbauaufträge unter Geschäftspartnern verpflichtet.

Die  Weko hat  sich  aber  nicht  nur  damit  begnügt,  das  Vorliegen des 
Abschlusses  der  Konvention  bzw.  der  Vermutungsbasis  darzulegen, 
sondern sie hat  anhand der aus der  Untersuchung gewonnenen Er-
gebnisse  erkannt,  dass  die  Konvention  zwischen  Januar  1999  bis 
mindestens  Ende  2004  auch  tatsächlich  umgesetzt  wurde.  Gestützt 
auf  ihre  Erhebungen  (209  Tabellen,  die  die  im  Voraus  festgelegten 
Auftragsvergaben  anlässlich  der  Sitzungen  belegen;  192  Seiten,  in 
welchen  die  pendenten  Arbeiten  aufgelistet  sind;  Ausführungen  der 
Unternehmen,  des  Dipartimento  del  territorio  des  Kantons  Tessin, 
diverser Tessiner Gemeinden, der Branchenorganisationen ATIPS und 
ASTAG)  gelangt  die  Weko  zum  Schluss,  dass  die  Multiplikations-
faktoren die Grösse und das Alter der Unternehmen widerspiegelten. 
Je tiefer der Multiplikationsfaktor, desto grösser und älter war das be-
treffende  Unternehmen. Den  Unternehmen  mit  einem tieferen  Multi-
plikationsfaktor  wurden  höhere  Auftragsvolumina  zugesprochen  als 
denjenigen mit einem höheren Multiplikationsfaktor. Diejenigen Unter-
nehmen  mit  dem  gleichen  Multiplikationsfaktor  haben  im  Zeitraum 
1999  und  2003  ähnlich  hohe  Gesamtumsätze  erzielt,  was  gemäss 
nachvollziehbarer  Ansicht  der  Weko belegen  kann,  dass  die  Unter-
nehmen den Ausgleich  mittels  Rotationssystems zwar  nicht  jährlich, 
aber über die Jahre hinweg erzielen konnten. Aus dem Vergleich des 
Marktanteils der Unternehmen aufgrund ihrer Gesamtumsätze mit dem 
Marktanteil  aufgrund  der  in  der  Konvention  vorgesehenen  Marktauf-

Seite 34

B-420/2008

teilung ergaben sich bloss minimale Unterschiede (+/- 0,5 %), was die 
Weko auf die Änderung der Multiplikationsfaktoren im Laufe der Jahre 
zurückführt.  Während  der  gesamten  Beobachtungsperiode  (1999–
2003)  wurden  gemäss  Erhebungen  der  Weko  62 %  der  Auftrags-
volumina über das Rotationssystem vergeben, wobei zeitweise 80 % 
des relevanten Markts von der Konvention erfasst waren. Die Prüfung 
der Volatilität der Offerte ergab, dass zwischen Januar 1999 und März 
2005 mit einer tiefen Volatilität zu rechnen war und dass ab März 2005 
die Volatilität in bemerkenswerter Weise gestiegen ist. Vor März 2005 
waren die Preise der Offerten gemäss Erhebungen der Weko höher als 
der Kostenvoranschlag des Dipartimento del territorio; danach sind sie 
markant  gefallen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 142,  Abbildung 3 
und  Anhang  A3;  zum  Kostenvoranschlag  des  Kantons  vgl.  hinten 
E. 9.2.3.2).

Gemäss herrschender Lehre und dem Willen des Gesetzgebers (Bot-
schaft KG 1995, S. 564 f.) wäre es an sich nicht nötig gewesen, dass  
die  Weko  im  Rahmen  des  Beweises  für  die  Feststellung  der  Ver-
mutungsbasis über das Abstellen auf den Konventionstext hinaus noch 
weitere  Abklärungen  zur  effektiven  Umsetzung  und  Auswirkung  der 
Abrede  getätigt  hätte.  Dieses  Vorgehen  scheint  allerdings  gängige 
Praxis  der  Wettbewerbsbehörden  zu  sein  (vgl.  ISABELLE CHABLOZ, 
L'autorisation  exceptionnelle  en  droit  de  la  concurrence,  Fribourg 
2002, S. 151 mit  Hinweisen auf  die Praxis des Sekretariats und der 
Weko; STOFFEL, a.a.O., S. 117 m. H.). Im Fall Buchpreisbindung hat das 
Bundesgericht bei der Prüfung der Vermutungsbasis nebst einer Aus-
einandersetzung  mit  dem  sogenannten  Sammelrevers  auch  Aus-
führungen  zur  Umsetzung  und  wettbewerbsrechtlichen  Tragweite 
dieser Abrede mit einbezogen (BGE 129 II 18 E. 6.5). Das zeigt, dass 
es  in  der  Praxis  offenbar  nicht  immer  leicht  fällt,  eine  genaue  Ab-
grenzung  zwischen  Erstellen  der  Vermutungsbasis  und  Widerlegung 
der  Vermutung  zu  ziehen.  Grundsätzlich  müssen  die  Wettbewerbs-
behörden eine Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 (und 4) KG nicht be-
stätigen,  sie  können  eine  solche  lediglich  umstossen.  Allerdings 
könnten  Sachverhaltselemente,  die  sich  auf  die  Auswirkungen  einer 
Abrede beziehen, auch von Bedeutung sein, um den Verdacht auf Vor-
liegen  einer  Wettbewerbsabrede  zu  beurteilen.  Ergeben  sich  zum 
Beispiel  schon bei  der  Prüfung der  Vermutungsbasis  Anhaltspunkte, 
dass  eine  Abrede  gar  nicht  praktiziert  wurde  und  daher  keine  Aus-
wirkungen auf dem Markt haben konnte, so läge kein Vermutungstat-

Seite 35

B-420/2008

bestand vor und eine Widerlegung der Vermutung wäre nicht mehr er-
forderlich.

Im  vorliegenden  Fall  konnte  die  Weko  – schon  aufgrund  der  Kon-
vention  selbst,  ihres  Inhaltes  und  Mechanismus  sowie  aufgrund  der 
regelmässig  stattgefundenen  Sitzungen  – zurecht  auf  das  Vorliegen 
der  Vermutungstatbestände  von  Art.  5  Abs.  3  Bst.  a  und  c  KG 
schliessen,  unabhängig  vom Nachweis  der  konkreten  Auswirkungen 
der  Konvention. Als  Konsequenz dieser  Schlussfolgerung ist  zu  ver-
muten, dass die Konvention auf dem relevanten Markt ihre Wirkungen 
hatte, indem sie den Wettbewerb beseitigte. Da die Weko nicht  über 
ausreichende  Dokumente  und  Belege  verfügte,  liess  sie  die  Frage 
offen, ob das grösste Tessiner Belagswerk Comibit SA aufgrund einer 
Verdrängungsstrategie eine allfällige marktbeherrschende Stellung auf 
dem Markt  hatte. Ebensowenig  ermittelte  die Weko, ob eine Abrede 
über Transportpreise abgeschlossen wurde. Die Vermutungsbasis be-
schränkt  sich  nach  dem Gesagten  auf  die  Aufteilung  der  Strassen-
bauarbeiten unter den an der Konvention beteiligten Firmen sowie auf 
die Festlegung der Preise für diese Arbeiten. 

Die  von  der  Weko  ermittelten  Aspekte  der  Auswirkungen  der  Kon-
vention auf dem relevanten Markt werden gegebenenfalls im Rahmen 
der Widerlegung der Vermutung zu berücksichtigen sein. Ob und in-
wiefern  die  Prüfung  der  Widerlegbarkeit  der  Vermutung  durch  die 
Weko  rechtens  erfolgte,  ist  Gegenstand  der  nachfolgenden  Er-
wägungen.

8.  
Der Grund für die Statuierung der Vermutungstatbestände, insbeson-
dere derjenigen nach Art. 5 Abs. 3 KG, liegt in der Erkenntnis, dass 
solche sogenannten harten Kartelle typischerweise als schädlich gel-
ten  (vgl. Botschaft KG 1995, S. 564). Nur die Vermutungsfolge, die in 
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, bezieht sich auf die 
wettbewerbsrechtliche Schädlichkeit der Abrede, nicht aber der Vermu-
tungstatbestand, der, wie bereits erwähnt, bloss das Vorliegen solcher 
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG voraussetzt. Die Frage, ob eine Abrede 
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG schädlich ist, ist demnach im Rahmen 
der Widerlegung der Vermutung zu untersuchen und nicht bereits bei 
der Prüfung,  wie die Abrede zu qualifizieren ist,  d. h. bei  der Frage, 
welcher der Vermutungstatbestände im konkreten Fall vorliegt (Art. 5 
Abs. 3 Bst. a–c KG).

Seite 36

B-420/2008

Bei horizontalen Preisabsprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ma-
nifestiert  sich die Schädlichkeit darin, dass der Preis im horizontalen 
Verhältnis  als  wettbewerbsentscheidender  Parameter  gilt,  da  es  der 
Marktgegenseite bei einer Preisvereinheitlichung von homogenen Gü-
tern  regelmässig  unmöglich  wird,  auf  Substitute  auszuweichen.  Die 
Festsetzung  von  Preisen  hat  für  den  Abnehmer  unmittelbar  höhere 
Preise zur Folge. Horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten 
nach  Gebieten  oder  Geschäftspartnern  im  Sinne  von  Art.  5  Abs.  3 
Bst. c KG gelten vermutungsgemäss als besonders schädlich, weil sie 
in  der  Lage  sind,  mittels  künstlich  abgeschotteten  Teilmärkten  den 
Wettbewerb  auszuschalten.  Durch  die  Segmentierung  des  Markts 
werden künstliche Monopolsituationen geschaffen, die es den Unter-
nehmen  erlauben,  nach  Belieben  Bedingungen  zu  diktieren,  wie 
überhöhte Preise zu verlangen oder Produktangebote zu verknappen. 
Die Aufteilung von Märkten oder Geschäftspartner schränkt somit das 
Angebot ein und führt zu einer verminderten Produktion und damit zu 
höheren Preisen (zum Schädlichkeitspotential von Abreden nach Art. 5 
Abs. 3 Bst. a  und c KG, vgl.  CLAUDIA OESCH,  Kooperationen zwischen 
KMU, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 95 f.; Botschaft  KG 1995, 568 und 
KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Rz. 370 ff. ad Art. 5). Auch im National- und 
Ständerat  ging  man  offensichtlich  davon  aus,  dass  Abreden  über 
Preise, Mengen und Gebiete im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG be -
sonders  schädliche  Auswirkungen  zeitigen  (ZÄCH,  Schweizerisches 
Kartellrecht,  Bern  2005,  Rz.  1121  ff.  mit  Hinweisen  auf  die  ver-
schiedenen Voten im National- und Ständerat).

Kann  die  Vermutung  der  Beseitigung  wirksamen  Wettbewerbs  nicht 
widerlegt  werden,  erweist  sich  eine  Wettbewerbsbeschränkung nach 
dem Gesagten als unzulässig und schädlich. 

9.
In der Folge bleibt zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung für  eine 
Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. 
Zur Widerlegung der Vermutung genügt der Nachweis, dass trotz der 
Abrede  noch  wirksamer  aktueller  und  potentieller  Aussen-  und/oder 
wirksamer Innenwettbewerb bestehen bleibt (vgl. Botschaft KG 1995, 
565;  BORER, a.a.O., Rz. 29 ad Art. 5 KG; BGE 129 II 36 E. 8.3.2; vgl. 
auch hinten E. 9.2.1 und 9.2.2).

Wird  nicht  nachgewiesen,  dass  trotz  der  Abrede  wirksamer  Wettbe-
werb besteht, gilt dieser als beseitigt. Art. 5 Abs. 3 KG regelt damit die 

Seite 37

B-420/2008

Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber 
liegt  die  Beweisführungslast  im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei 
der  Wettbewerbskommission,  wobei  die  Parteien  eine  Mitwirkungs-
pflicht trifft (Art. 12 und 13 VwVG i.V.m. Art. 39 und 40 KG; BGE 129 II  
18  E.  7.1;  BORER,  a.a.O.,  Rz.  31  ad  Art.  5;  HOFFET, in: 
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey  [Hrsg.] Kommentar  zum 
schweizerischen  Kartellgesetz,  Zürich  1997,  Rz.  111  ad  Art.  5  KG; 
CHRISTIAN MEYER-SCHATZ,  Horizontale  Wettbewerbsbeschränkungen,  in: 
AJP  1996,  S.  820  Ziff.  4.1;  STOFFEL,  SIWR,  S.  115  f.;  ZÄCH, 
Schweizerisches Kartellrecht, Rz. 451). Da die für die Widerlegung der 
Vermutung  notwendigen  Tatsachen  unter  Umständen  die  internen 
Unternehmensverhältnisse tangieren oder zumindest  Sachkenntnisse 
über die Verhältnisse auf dem relevanten Markt erfordern, haben die 
beteiligten  Unternehmen  zur  Erfüllung  ihrer  Mitwirkungspflicht  einen 
erheblichen, wenn nicht sogar den entscheidenden Beitrag zur Wider-
legung der  Vermutung zu leisten. Bei  der  Prüfung,  ob der  wirksame 
Wettbewerb  trotz  der  Abrede  noch  besteht,  hat  die  Wettbewerbs-
behörde sowohl den Untersuchungsgrundsatz als auch die Vorbringen 
der Parteien zu berücksichtigen (Botschaft KG 1995, 565). 

9.1 Die  Frage der  Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bezieht  sich 
auf  einen  sachlich  und  räumlich  abgegrenzten  Markt  für  bestimmte 
Waren oder Leistungen (ZURKINDEN/TRÜEB, a. a. O., Rz. 3 ad. Art. 5 KG; 
BORER,  a. a. O.,  Rz.  9  ff.  ad  Art.  5  KG).  Der  Begriff  des  relevanten 
Markts  wird  im  KG  nicht  näher  definiert.  Für  die  Abgrenzung  des 
sachlich und örtlich relevanten Markts im Rahmen der Beurteilung von 
Wettbewerbsabreden kann Art. 11 Abs. 3 Bst. a und b der Verordnung 
vom 17. Juni  1996 über  die Kontrolle  von Unternehmenszusammen-
schlüssen (VKU, SR 251.4) analog angewendet  werden  (vgl.  ROLAND 
KÖCHLI/PHILIPPE M.  REICH, in:  Baker  &  McKenzie,  Stämpflis  Hand-
kommentar  zum  KG,  Rz.  42  und  44  ad  Art. 4  KG;  BORER,  a. a. O., 
Rz. 10 ad Art. 5 KG; BGE 129 II 33 f. E. 7.3).

9.1.1 Die Bestimmung des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der 
Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren 
oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt 
davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und 
des  vorgesehenen  Verwendungszwecks  als  substituierbar  erachtet 
werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU).

Seite 38

B-420/2008

In der Lehre sowie in der Praxis der Wettbewerbsbehörden wurde die 
Abgrenzung  des  sachlich  relevanten  Markts  im  Zusammenhang  mit 
den  öffentlichen  Beschaffungen  bereits  untersucht.  In  einem  Sub-
missionsverfahren  bildet  der  öffentliche  Auftraggeber  die  Marktge-
genseite zu den anbietenden Unternehmen. Der Auftraggeber spezifi-
ziert  in  den  Ausschreibungsunterlagen  anhand  eines  umfassenden 
Produktebeschriebs  bzw.  eines  detaillierten  Leistungsverzeichnisses 
jene Waren und Dienstleistungen, die er als substituierbar ansieht. Der 
sachlich  relevante  Markt  wird  durch  die  öffentlich  publizierten 
Eignungskriterien und durch die Ausschreibungsunterlagen schon im 
Voraus definiert und lässt sich im Gegensatz zu einem gewöhnlichen 
Markt  leicht  ermitteln  (vgl.  HEITZ,  a. a. O.,  S.  86  ff.;  CHRIST,  a. a. O., 
Rz. 301;  RPW  2002/1,  S.  141  i.  S.  Submission  Betonsanierung  am 
Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek).  Spezialmärkte 
können  grundsätzlich  für  eine  zeitlich  unbeschränkte  (sogenannte 
„Dauermärkte“),  aber  auch für  eine zeitlich  begrenzte  Zeit  bestehen 
(vgl.  HEITZ,  a. a. O.,  S. 88  f.). Im Fall  betreffend Betonsanierung der 
Landesbibliothek ging die Weko davon aus, der Wettbewerb beginne 
auf dem Submissionsmarkt mit der Ausschreibung und ende mit dem 
Vertragsschluss. Der  effektive  Wettbewerb  finde  im Stadium vor  der 
Einreichung der Offerten statt. Dem Submissionsmarkt  gehörten die-
jenigen Unternehmen an, die am Vergabeverfahren teilgenommen und 
innert  Frist  eine Offerte eingereicht haben. Die übrigen Anbieter, die 
auf  die  Einreichung  einer  Offerte  verzichtet  haben,  beteiligten  sich 
nicht am öffentlichen Submissionsverfahren. Jeder öffentliche Auftrag 
könnte  so  gesehen  als  eigener  Markt  mit  beschränkter  Dauer  be-
trachtet werden (vgl. HEITZ, a. a. O., S. 88 f.; CHRIST, a.a.O., Rz. 307 ff.). 

Je nach Art und Charakteristik der Beschaffungsgegenstände können 
die betroffenen Märkte im Falle von Submissionsabsprachen zeitlich in 
unterschiedlichem Umfang bestehen. Neben einmaligen oder wieder-
kehrenden  Kurzzeitmärkten,  ist  es  –  je  nach  den  konkreten  Um-
ständen  und  wie  die  nachfolgenden  Erwägungen zeigen  –  denkbar, 
auch  von  einem eigentlichen  Dauermarkt,  mithin  von  einem Dauer-
Submissionskartell auszugehen (vgl. auch KRAUSKOPF/SCHALLER, a. a. O., 
Rz. 146 und 147 ad Art. 5 KG).

Für  die  Abgrenzung des sachlich  relevanten  Markts  ist  die  Weko in 
casu  vorerst  von  zwei  Märkten  ausgegangen: Dem  Markt  für 
Belagsproduktion  einerseits  und  dem  Markt  für  Strassen-  und 
Belagsbau  andererseits.  Beim  ersten  Markt  ist  zu  berücksichtigen, 

Seite 39

B-420/2008

dass die  Auftraggeber  aufgrund der  Gesamtofferte  die Strassenbau-
unternehmung und das Belagswerk wählen, denn in der Gesamtofferte 
werden  neben  den  Strassenbauarbeiten  auch  die  Preise  für  das 
Mischgut  verrechnet.  In  diesem Markt  stehen  sich  die  Anbieter  von 
Mischgut,  die  Strassenbaufirmen  (als  direkte  Abnehmer)  und  die 
öffentlichen  Auftraggeber  als  Nachfrager  gegenüber.  Der  Markt  für 
Strassen- und Belagsbau umfasst nach Praxis der Weko (RPW 2007/1 
S. 105) alle mit dem Einbau von Schwarzbelag zusammenhängenden 
Arbeiten,  wie  etwa  Terrainvorbereitung,  Belagseinbau  und  Unterhalt. 
Es  stehen sich  primär  die  Strassenbaufirmen als  Anbieter  und  zum 
grösseren Teil  die öffentlichen Vergabestellen  als  Nachfrager  gegen-
über. Der  Ansatz, wonach jede Submission als ein eigener relevanter 
Markt mit beschränkter Dauer zu betrachten ist, kann im vorliegenden 
Fall  keine  praktische  Bedeutung  erlangen.  Die  Beschaffungsstellen 
des Kantons Tessin  schreiben laufend Strassenbauprojekte  aus. Die 
Submittenten  und  Anbieter  stehen  demnach  nicht  nur  punktuell 
zwischen  Beginn  der  Ausschreibung  und  Vertragsschluss  in 
Konkurrenz zueinander,  sondern  auch zwischen den  einzelnen Aus-
schreibungen.  Ebenfalls  ist  in  Betracht  zu  ziehen,  dass  die  Markt -
gegenseite  auch  private  Auftraggeber  auf  der  Bieterseite  aufweisen 
kann. 

9.1.2 Der  räumlich  relevante  Markt  umfasst  gemäss  Art.  11  Abs.  3 
Bst. b VKU das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder an-
bietet. Dabei gilt es, zwei Faktoren zu berücksichtigen: die Ortszuge-
hörigkeit  der  gemäss  Ausschreibung  teilnahmeberechtigten  Anbieter 
und die im konkreten Fall nachgefragten Waren oder Dienstleistungen 
(vgl. HEITZ, a.a.O., S. 87 f.; CHRIST, a.a.O., Rz. 305 f.).

Die  Weko  hat  den  Markt  für  Belagsproduktion  zurecht  mindestens 
kantonal  abgegre