# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09f2902c-d876-5210-b3f8-0370e74503ee
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.06.2008 D-3474/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-3474-2008_2008-06-13.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-3474/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 3 .  J u n i  2 0 0 8

Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Robert Galliker, 
Richter Blaise Pagan,
Gerichtsschreiberin Eva Zürcher.

A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
E._______, geboren (...),
Algerien,
alle vertreten durch (...),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen 
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 
21. Mai 2008 / N _______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-3474/2008

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2001 wies die Vorinstanz das Asylge-
such der Beschwerdeführer vom 27. Dezember 2000 ab und ordnete 
die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Auf eine ge-
gen  diese  Entscheidung  erhobene  Beschwerde  trat  die  Schweizeri-
sche  Asylrekurskommission  (ARK)  infolge  Nichtbezahlens  des 
verlangten Kostenvorschusses mit Urteil vom 27. April 2001 nicht ein.

B.
Mit  einer  als  Wiedererwägungsgesuch  bezeichneten  Eingabe  vom 
8. Mai  2008 ersuchten die Beschwerdeführer darum, dass die Verfü-
gung  der  Vorinstanz  vom  13.  Februar  2001  wiedererwägungsweise 
aufgehoben und infolge des unzumutbaren Vollzugs der Wegweisung 
die  vorläufige  Aufnahme  angeordnet  werde.  In  verfahrensrechtlicher 
Hinsicht beantragten sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
der Beschwerde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme.

Zur Begründung brachten sie vor, dass sich die Beschwerdeführer im 
Fall einer Rückkehr in ihr Heimatland nur erschwert eingliedern könn-
ten, da sie inzwischen in der Schweiz in einem fortgeschrittenen Stadi-
um integriert  seien. Damit lägen neue erhebliche Tatsachen und Be-
weismittel sowie eine wesentliche Veränderung der Sachlage vor. Die 
Kinder der Familie hätten sich in der Schweiz sehr gut integriert und - 
ausser  dem  Erstgeborenen  -  die  bisher  gesamte  Schulzeit  in  der 
Schweiz  absolviert.  Aus den  eingereichten  Berichten  sei  ersichtlich, 
dass sie in der Schweiz verwurzelt seien. Den beiden älteren Mädchen 
werde zudem von der den Integrationsprozess begleitenden Psycholo-
gin eine hohe Bereitschaft zur Integration attestiert. Aufgrund der ho-
hen Assimilation hierzulande sei die Heimat der Kinder die Schweiz, 
während sie zu ihrem Heimatland kaum eine Verbindung aufwiesen. 
Eine Trennung vom hiesigen Lebensumfeld und die Eingliederung in 
ein ihnen fremdes Land würde nicht dem Kindeswohl entsprechen. Zu-
dem befänden sich drei  der vier Kinder bereits im jugendlichen Alter 
und bedürften einer besonders stabilen Lebenssituation. Ein gesicher-
ter  Aufenthaltsstatus sei  deshalb für  die Entwicklung der  Kinder,  die 
teilweise vor der Eingliederung ins Berufsleben stünden, von grosser 
Bedeutung. 

Der Eingabe lagen verschiedene Berichte bei. 

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Mit Telefax vom 14. Mai 2008 wies das BFM die zuständige kantonale 
Behörde  aufgrund  einer  summarischen  Prüfung  der  Akten  an,  im 
Sinne  einer  vorsorglichen  Massnahme den  Vollzug  der  Wegweisung 
einstweilen auszusetzen.

C.
Mit  Verfügung vom 21. Mai  2008 trat das BFM auf das Wiedererwä-
gungsgesuch nicht ein, erklärte die Verfügung vom 13. Februar 2001 
als  rechtskräftig  und vollstreckbar, erhob eine Gebühr  von Fr. 600.-- 
und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende 
Wirkung zukomme. 

Zur Begründung legte es dar, dass die Beschwerdeführer die Schweiz 
bis Ende März 2001 hätten verlassen müssen und dieser Aufforderung 
bislang keine Folge geleistet hätten. Unter diesen Umständen könnten 
sie sich nicht  darauf  berufen,  sie  hätten sich zwischenzeitlich in der 
Schweiz gut  integriert. Zudem seien die in  der  Schweiz erworbenen 
Fähigkeiten nützlich für den Wiederaufbau einer Existenz in Algerien. 
Ausserdem verfügten sie in Algerien über ein familiäres und soziales 
Beziehungsnetz, das sie bei der Wiedereingliederung nutzen könnten. 

D.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 28. Mai 2008 
(Datum  Poststempel)  beantragten  die  Beschwerdeführer  die  Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache 
zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hin-
sicht ersuchten sie um Erlass des Kostenvorschusses und der Verfah-
renskosten sowie um Entrichtung einer angemessenen Parteientschä-
digung,  um Herstellung der aufschiebenden Wirkung und um Anwei-
sung der zuständigen kantonalen Behörden, den Vollzug während der 
Behandlung des vorliegenden Gesuchs auszusetzen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Verfü-
gung der Vorinstanz jeglichen formellen Voraussetzungen entbehre, in-
dem sie nicht darauf eingegangen sei, welchen konkreten Nichteintre-
tenstatbestand sie vorliegend als erfüllt erachte. Der gefällte Nichtein-
tretensentscheid verletze in formeller Hinsicht geltendes Bundesrecht, 
da die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch offensichtlich nicht als 
aussichtslos qualifiziert habe. Andernfalls hätte sie nicht die zuständi-
ge  kantonale  Behörde  unter  dem  Hinweis  auf  eine  vorgenommene 
summarische  Prüfung  der  Akten  angewiesen,  den  Vollzug  der 

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Wegweisung einstweilen auszusetzen. Indessen sei auch materielles 
Recht  verletzt  worden,  weil  die  Kinder  im Fall  einer  Rückkehr  nach 
Algerien  infolge  ihrer  fortgeschrittenen  Integration  und  starken 
Assimilation  in  der  Schweiz  mit  einer  massiv  erschwerten 
Wiederingliederungssituation  konfrontiert  wären,  was  gegen  das 
Kindeswohl  spreche und eine konkrete Gefährdung darstelle. Die im 
Wiedererwägungsgesuch geltend gemachten Vorbringen würden neue, 
rechtserhebliche  Tatsachen  und  Beweismittel  darstellten.  Sie  seien 
nicht aussichtslos, weshalb die Behauptungen der Vorinstanz jeglicher 
Grundlage entbehrten. 

E.
Mit Telefax vom 30. Mai 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die 
zuständige  kantonale  Behörde  an,  den  Vollzug  der  Wegweisung  bis 
zum definitiven Entscheid  über  das Gesuch um Erlass  vorsorglicher 
Massnahmen vorsorglich auszusetzen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsge-
richt  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5  des  Bundesge-
setzes  vom  20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört  zu 
den Behörden  nach  Art. 33  VGG und ist  daher  eine  Vorinstanz  des 
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht  ist  daher  zuständig  für  die Beurteilung der  vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des 
Asylgesetzes  vom  26. Juni 1998  [AsylG,  SR 142.31];  Art. 83  Bst. d 
Ziff. 1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 2005  [BGG, 
SR 173.110]).

1.2 Die  Beschwerde  ist  form-  und  fristgerecht  eingereicht.  Die  Be-
schwerdeführer  sind durch  die  angefochtene  Verfügung  berührt  und 
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise  Änderung.  Die  Beschwerdeführer sind daher  zur  Einreichung 
der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. 
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.
Auf das Begehren,  die aufschiebende Wirkung sei  herzustellen, wird 
nicht  eingetreten,  zumal  ausserordentlichen  Verfahren  -  um ein  sol-
ches handelt es sich beim vorliegenden Gesuch um Wiedererwägung - 
keine aufschiebende Wirkung zukommt. 

4.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wird auf einen Schriftenwechsel 
verzichtet.

5.  

5.1 Der Begriff der Wiedererwägung wird in mehrdeutigem Sinne ver-
wendet,  wobei im Wesentlichen folgende drei  Konstellationen erfasst 
sind: Zurückkommen der  Behörde auf  einen von ihr  erlassenen und 
unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Entscheid, Widerruf eines 
von  ihr  erlassenen  und  unangefochten  in  Rechtskraft  erwachsenen 
Entscheides  zufolge  Vorliegens  eines  Revisionsgrundes,  Anpassung 
einer ursprünglichen (fehlerfreien) Verfügung an nachträglich eingetre-
tene Veränderungen der Sachlage (vgl. dazu die weiterhin zutreffende 
Praxis der ARK, ausführlich dargestellt in Entscheidungen und Mittei-
lungen  der  schweizerischen  Asylrekurskommission  [EMARK]  1995 
Nr. 21 E. 1c, mit zahlreichen Verweisen).

5.2 In der vorliegend relevanten Bedeutung bezeichnet er die Anpas-
sung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich einge-
tretene wesentliche Veränderungen der Sachlage. Bei der Geltendma-
chung  des  solchermassen  umschriebenen  Wiedererwägungsgrundes 
kommt es nicht darauf an, ob - wie vorliegend - vorgängig von einem 
ordentlichen  Rechtsmittel  Gebrauch  gemacht  wurde  oder  nicht.  Die 
Wiedererwägung stellt  auch  in  diesem Sinne  ein  ausserordentliches 
Rechtsmittel dar, auf dessen Behandlung, abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 
der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April 1999 (BV, SR 101; Art. 4a BV), ein Anspruch besteht (vgl. die 
weiterhin  zutreffende  Praxis  der  ARK  in  EMARK  2003  Nr.  17  und 
EMARK  1995  Nr.  21).  Sodann  ist  festzuhalten,  dass  der  Sinn  der 
Wiedererwägung  wie  auch der  Revision  nicht  die  erneute  rechtliche 

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Würdigung eines bereits hinlänglich erstellten und endgültig beurteil-
ten Sachverhalts ist (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in 
EMARK 1999 Nr. 4 E. 5a,  S. 24 f.). Anders ausgedrückt ist  es unzu-
lässig,  ein letztinstanzlich und rechtskräftig  abgeschlossenes Verfah-
ren unter  dem Titel  eines Wiedererwägungsgesuchs faktisch zu wie-
derholen,  indem die rechtliche Beurteilung der verfügenden Behörde 
oder der Beschwerdeinstanz (erneut) in Frage gestellt wird.

5.3 Gegenstand des Wiedererwägungsverfahrens vor dem BFM bilde-
ten entsprechend der Antragstellung im Wiedererwägungsgesuch nur 
die Fragen der Anordnung der Wegweisung und deren Vollzugs.

5.4 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführer auf 
Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs verneint hat und mit Verfü-
gung  vom  21.  Mai  2008  auf  das  Gesuch  nicht  eingetreten  ist,  be-
schränkt  sich  der  Gegenstand  des  vorliegenden  Beschwerdeverfah-
rens auf die Frage, ob das BFM zu Recht nicht eingetreten ist. 

5.5 Bei begründeter Beschwerde ist die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Nicht  Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist  die 
Aufhebung  der  rechtskräftigen  Anordnung  der  Wegweisung  und  des 
rechtskräftigen Vollzugs der Wegweisung der Beschwerdeführer, weil 
sich das BFM im angefochtenen Entscheid zu diesen Fragen nicht in 
materieller Hinsicht geäussert hat.

6.

6.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nachfolgend zum Schluss, 
dass das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten müs-
sen. 

6.2 In  der  hier  relevanten Bedeutung  steht  die  Anpassung einer  ur-
sprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich eingetretene Verän-
derungen der Sachlage zur Prüfung an. Diese Art eines Wiedererwä-
gungsgesuches stellt in diesem Sinne ein ausserordentliches Rechts-
mittel dar, auf dessen Behandlung ein Anspruch besteht. 

6.3 Vorliegend wurde geltend gemacht,  dass es die Kinder aufgrund 
der  in  der  Schweiz  während ihres  Aufenthaltes  zwischen  Dezember 
2000 und Mai 2008 erfolgten Assimilation im Fall einer Rückkehr nach 
Algerien schwer  hätten,  in  ihrem Heimatland wieder  Fuss zu fassen 

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und sich dort wieder einzugliedern. Ein allfälliger Wegweisungsvollzug 
würde unter diesen Umständen gegen das Kindeswohl sprechen.

6.4 Es wird auch vom BFM nicht bestritten, dass die Beschwerdefüh-
rer eine nachträglich, das heisst nach dem 27. April 2001, dem Urteils-
datum der ARK, eingetretene Veränderung der Situation geltend ma-
chen. 

6.5 Ohne an dieser Stelle die Relevanz der von den Beschwerdefüh-
rern vorgebrachten Argumente, welche gegen den Wegweisungsvoll-
zug  sprechen  sollen,  zu  analysieren,  ist  festzustellen,  dass  das 
Kindeswohl, auf das sich die Beschwerdeführer berufen, ein Grund für 
eine vorläufige Aufnahme darstellen kann. Dabei spielt vorliegend die 
entscheidende  Rolle,  ob  ein  allfälliger  Wegweisungsvollzug  auch  im 
heutigen  Zeitpunkt  -  nach  einem fast  achtjährigen  Aufenthalt  in  der 
Schweiz, verbunden mit dem Schulbesuch - noch mit dem Kindeswohl 
zu vereinbaren wäre. Diese Frage kann jedoch nur mittels materieller 
Prüfung geklärt  werden,  da gemäss geltender Praxis (vgl. Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  D-7177/2006 vom 2. April  2007 E. 4.3.2; 
EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.2 S. 57 f.; 1998 Nr. 13 E. 5e.aa S. 98 f.) unter 
dem Aspekt des Kindeswohls sämtliche Umstände einzubeziehen und 
zu würdigen sind, welche im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich 
erscheinen.  In  diesem  Zusammenhang  sind  auch  nachträglich 
eingetretene Veränderungen der Situation zu berücksichtigen. So kann 
beispielsweise  eine  Verwurzelung  in  der  Schweiz  eine  reziproke 
Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ha-
ben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurze-
lung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen 
die  Rückkehr  dorthin  als  unzumutbar  erscheinen  lässt  (vgl.  EMARK 
1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc S. 260 f.). Im Hinblick auf diese Erwägungen 
wäre das BFM verpflichtet gewesen, den Vollzug der Wegweisung ein-
gehend - insbesondere unter dem Aspekt des Kindeswohls - materiell 
zu prüfen.

6.6 Im Rahmen dieser  materiellen  Prüfung wird  das  BFM sämtliche 
Umstände,  die im Hinblick auf  eine Wegweisung wesentlich  erschei-
nen, einzubeziehen und zu würdigen haben. Zu  berücksichtigen sind 
namentlich  Alter,  Reife,  Abhängigkeiten,  Art  (Nähe,  Intensität, 
Tragfähigkeit)  der  Beziehungen,  Eigenschaften  der  Bezugspersonen 
(insbesondere  Unterstützungsbereitschaft  und  -fähigkeit),  Stand  und 
Prognose  bezüglich  Entwicklung/Ausbildung,  Grad  der  erfolgten 

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Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz usw. Gerade 
letzterer  Aspekt,  die  Dauer  des  Aufenthaltes  in  der  Schweiz,  ist  im 
Hinblick  auf  die  Prüfung  der  Chancen  und  Hindernisse  einer 
Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu 
werten,  da  Kinder  nicht  ohne  guten  Grund  aus  einem  einmal 
vertrauten Umfeld wieder herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus 
entwicklungspsychologischer  Sicht  nicht  nur  das  unmittelbare 
persönliche  Umfeld  des  Kindes  (d.h.  dessen  Kernfamilie)  zu 
berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung.

6.7 Somit sind erhebliche Gründe dargetan, die unter dem Titel eines 
Wiedererwägungsgesuchs in  materieller  Hinsicht  hätten geprüft  wer-
den müssen, weshalb das BFM in der Verfügung vom 21. Mai 2008 un-
zutreffenderweise auf  das Wiedererwägungsgesuch nicht  eingetreten 
ist. Bezeichnenderweise  erachtete  selbst  das  BFM das Wiedererwä-
gungsgesuch  der  Beschwerdeführer  nicht  als  zum vorneherein  aus-
sichtslos, was sich darin zeigt, dass es nach einer summarischen Prü-
fung der Aktenlage den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme einstweilen aussetzen liess und von den Be-
schwerdeführern keinen Gebührenvorschuss erhob. 

6.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Beschwerdefüh-
rern gelungen ist, eine wiedererwägungsweise zu prüfende veränderte 
Sachlage  und  eventuell  das  Vorliegen  neuer  erheblicher  Tatsachen 
oder Beweismittel  darzutun. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen 
kann davon abgesehen werden, auf die weiteren Ausführungen in der 
Beschwerde im Einzelnen einzugehen. 

7.  
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 
Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist daher inso-
weit gutzuheissen, als im Hauptantrag die Aufhebung dieser Verfügung 
beantragt wird. Im Übrigen ist  auf  die Beschwerde nicht einzutreten. 
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und die Akten sind 
an das BFM zum materiellen Entscheid über das Wiedererwägungsge-
such vom 8. Mai 2008 und die in der Folge dazu eingereichten Ergän-
zungen zu überweisen. 

8.
Der Vollzug der  Wegweisung bleibt  bis  zum erneuten Entscheid  des 
BFM ausgesetzt. 

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9.

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführern 
keine Verfahrenskosten  aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG so-
wie Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). 

9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden 
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr 
erwachsene  notwendige  und  verhältnismässig  hohe  Kosten  zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Beschwerdeführer sind 
vertreten und haben im vorliegenden Beschwerdeverfahren obsiegt. Ihr 
Rechtsvertreter  hat  von  der  Einreichung  einer  Honorarnote  abgese-
hen. Infolgedessen ist der Aufwand von Amtes wegen festzulegen (vgl. 
Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der vorgenannten Bestim-
mungen  sowie  unter  Berücksichtigung  der  massgeblichen  Bemes-
sungsfaktoren  (vgl. Art. 8 ff. VGKE)  ist  die vom BFM auszurichtende 
Parteientschädigung auf insgesamt  Fr. 500.-- (inkl. MWSt und Ausla-
gen) festzusetzen.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen,  soweit  darauf  eingetreten  wird. 
Die Verfügung des BFM vom 21. Mai 2008 wird aufgehoben.

2.
Das BFM wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, auf das Wieder-
erwägungsgesuch vom 8. Mai 2008 einzutreten und es in materieller 
Hinsicht zu beurteilen.

3.
Der Vollzug der  Wegweisung bleibt  bis  zum erneuten Entscheid  des 
BFM ausgesetzt.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das Verfahren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  eine  Parteientschädigung  in  der 
Höhe von Fr. 500.-- zu entrichten.

6.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-

ten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- (...)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Schürch Eva Zürcher

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