# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed6a7d1c-9c54-5391-849f-d053e694ba76
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-17
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.11.2009 PE.2009.0419
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0419_2009-11-17.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 17
  novembre 2009 

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle Revey, présidente; MM. Fernand Briguet et Cédric
  Stucker, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A.X.________, à 1.******** (2.********) représenté par 3.********, à 4.********, 
  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  3.********, à 4.********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
   

  	
  Recours 3.******** et A.X.________ c/
  décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
  des travailleurs du 2 juillet 2009 refusant de leur délivrer une autorisation
  de travail

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.X.________, né le 13 février 1968 à Alger, est
un ressortissant canadien, vivant actuellement au Canada avec son épouse et
leurs quatre enfants.

Société à responsabilité limitée
inscrite le 4 mars 2009 au registre du commerce, de siège à 4.********, 3.********
a pour but l'achat, la vente, l'importation, l'exportation, la réalisation et
la commercialisation de tous produits informatiques, ainsi que toutes
prestations de service et toutes activités dans le domaine informatique. Les
associés gérants sont B.________, à 4.******** (associé gérant président, avec
70 parts), C.________ (avec 70 parts), à 5.******** et A.X.________ (avec 60
parts), à 1.******** (Canada). 

B.                              
Au mois d'avril 2009, le Service de l'emploi
(SDE) a reçu une demande de main-d'œuvre étrangère de 3.********, spécialisée notamment
dans la sécurité informatique, tendant à l'engagement par celle-ci de A.X.________
en qualité de directeur pour un salaire mensuel brut de 7'000 fr.

Selon une lettre du 9 mars 2009, la
société expliquait être une entreprise en formation; ses domaines d'expertises
seraient la sécurité informatique et physique de PME; elle oeuvrerait dans le
domaine du consulting et de l'intégration des produits de sécurité informatique
et de sécurité électronique ou physique (contrôle d'accès). B.________ et C.________
étaient ingénieurs ETS; quant à A.X.________, il était expert conseil en
intégration sécurité électronique et informatique. La société ajoutait: 

"Dans le
cadre des efforts à réunir des compétences et des expériences utiles au développement
de cette entreprise, notre choix s'est arrêté sur monsieur A.X.________, qui de
plus est intéressé à s'investir personnellement dans la création et la mise en
marche de notre concept commercial. 

Monsieur A.X.________
bénéficie d'une riche expérience autant dans le domaine de l'informatique
système et réseau que dans le contrôle d'accès. Ses compétences pertinentes
ainsi que les projets qu'il a pu mener à terme, sont d'une grande importance
pour nous.

Ayant travaillé
dans le domaine des aéroports, des banques, des universités, ainsi que des
sites gouvernementaux, il est évident que monsieur A.X.________ amène une riche
composante quant aux clients de cette envergure.

Monsieur A.X.________
travaille actuellement au sein d'une compagnie canadienne de sécurité électronique
et de contrôle d'accès, en tant qu'administrateur du réseau de la compagnie et
Intégrateur Senior. Son salaire annuel est d'environ 70000 $ CAD ce qui
représente un très bon salaire au Québec (...)."

Dans une lettre du même jour, A.X.________
indiquait: 

"Ayant
travaillé dans le domaine de l'informatique et de la sécurité électronique
depuis neuf ans, je souhaite aujourd'hui donner un nouveau souffle à ma
carrière, en participant à l'élaboration et à la création d'un concept, reliant
le domaine de la sécurité logique et celui de la sécurité électronique.

Mon choix s'est
arrêté sur la création de ma propre entreprise en m'associant avec messieurs B.________
et C.________, afin de pouvoir mettre en synergies nos expériences et
compétences collectives. (...)"

A l'appui de leur demande, les
requérants ont fourni un lot de pièces, notamment le contrat de travail de A.X.________,
son curriculum vitae et des copies des diplôme et certificats obtenus. 

Dans le cadre de l'instruction de
la demande, le SDE a demandé le 15 avril 2009 à la société des informations
complémentaires concernant l'engagement de l'intéressé et son éventuelle
délégation auprès de clients, de manière à déterminer si les activités prévues
étaient soumises à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de
services. Le 22 avril 2009, la société a répondu au SDE qu'elle entendait
engager A.X.________ pour "fournir en son nom des services informatiques
spécialisés, qui touchent au domaine de la sécurité informatique et les
contrôles d'accès". Elle ajoutait "3.******** reste
entièrement responsable quant à la gestion et à la rétribution de salaire de
monsieur A.X.________, d'autant plus que monsieur A.X.________ est associé
gérant de l'entreprise." 

Le SDE s'est entretenu le 8 mai
2009 avec un/de(s) représentant(s) de la société. Le 22 mai 2009, celle-ci a
confirmé à l'autorité qu'elle déploierait ses activités par le biais du mandat.
Elle a transmis à cette occasion un nouveau contrat de travail d'une durée
indéterminée en faveur de A.X.________, daté des 17/19 mai 2009, faisant état
d'un salaire mensuel provisoire de 7'500 fr. réévalué dans un délai de 6 à 12
mois.

Le 28 mai 2009, le SDE a requis de
la société un plan prévisionnel sur trois ans comprenant l'organisation de la
société, le développement du personnel et des finances (budgets, coûts/CA) et
des indications sur les marchés. Le 17 juin 2009, la société a fourni un document
intitulé "Vue dynamique sur le marché suisse des technologies de
l'information. Bilan prévisionnel sur trois ans." 

C.                              
Par décision du 2 juillet 2009, le SDE a refusé
d'autoriser la demande déposée par la société en faveur de A.X.________ pour
les motifs suivants:

"Le statut
d'associé gérant de la personne concernée constitue, au regard de la LEtr et de
l'OASA, une activité indépendante.

Seuls sont
autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers au bénéfice de
qualifications particulières et dont l'admission sert les intérêts économiques
du pays. Or, l'intérêt économique ainsi que les perspectives de développement
de la société ne sont pas clairement démontrés.

De plus, notre
office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent
d'autorisations annuelles à disposition, il ne nous est pas possible d'entrer
en matière sur cette demande.

La demande est
dès lors rejetée."

D.                              
Par acte du 27 juillet 2009, 3.********, sous la
plume de son associé gérant président B.________, a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le
refus du SDE, concluant à la "reconsidération" de la demande au vu
d'un nouveau Business Plan, Bilan Prévisionnel établi le 19 juillet 2009 par A.X.________
lui-même. La société exposait en outre que l'intéressé bénéficiait d'un statut
d'associé gérant, dans le but unique de "sécuriser sa responsabilité au
sein de l'entreprise"; il ne travaillerait pas comme indépendant.

A.X.________ a chargé le 6 août
2009 la société de le représenter dans le cadre de la présente procédure.

Dans sa réponse du 14 septembre
2009, le SDE a conclu au rejet du recours, au vu des motifs exposés dans la
décision attaquée, ainsi que du peu d'unités du contingent d'autorisations
annuelles dont dispose le canton de Vaud par rapport à la demande. 

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
Ressortissant d'un Etat tiers (Canada), le
recourant A.X.________ ne peut se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une
autorisation de travail. Il ne le prétend du reste pas. 

a) L'autorité intimée affirme que
le recourant A.X.________ est un indépendant. Les recourants contestent une
telle qualification. Selon eux, le prénommé est un salarié, qui bénéficie d'un
statut d'associé gérant dans l'unique but de "sécuriser sa
responsabilité" au sein de l'entreprise. 

b) L'ordonnance du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), applicable sous réserve des accords d’association à
Schengen (auxquels le Canada n'est pas partie), distingue l'activité salariée
de l'activité lucrative indépendante à ses art. 1a et 2 ainsi qu'il suit:

Selon l'art. 1a OASA, est
considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur
dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le
salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à
l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée
comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de
stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire,
de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou
d’employé au pair (al. 2). 

D'après l'art. 2 OASA, est
considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une
personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un
but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres
risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par
exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de
service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également
considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession
libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

En l'espèce, la question de savoir
si le recourant A.X.________ est un salarié ou un indépendant (cf. sur le
statut d'associé gérant arrêts PE.2007.0084 du 5 juillet 2007, ATF C.267/2005
du 19 décembre 2006) souffre de demeurer indécise, le recours devant de toute
façon être rejeté dans les deux situations.

2.                               
a) Dans l'hypothèse où l'intéressé doit être
tenu pour un salarié, est applicable l'art. 18 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) régissant l'exercice d'une
activité lucrative salariée, qui a la teneur suivante:

"Un étranger
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes:

a.  son admission
sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur
a déposé une demande;

c.  les
conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c LEtr, dispose que le Conseil fédéral
peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de
l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum
d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20
al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour
pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure
à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2, ch. 1, let.
a. Selon cette annexe, le nombre maximum pour l'année 2009 est de 158 pour le
canton de Vaud.

L'art. 21 LEtr, auquel renvoie
également l'art. 19 let. c LEtr, prévoit qu'un étranger ne peut être admis en
vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel il a été
conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil
requis n'a pu être trouvé.

b) En l'espèce, l'employeur n'a
effectué aucune recherche sur le marché de l'emploi en vue de recruter un travailleur
indigène ou ressortissant de l'Union européenne (UE) ou de l'Association
européenne de libre-échange (AELE) ayant un profil équivalent.

Ainsi, faute pour les recourants d'avoir
démontré l'impossibilité d'engager un candidat sur le marché suisse et
européen, le refus de leur demande tendant à permettre l'exercice d'une
activité lucrative salariée par A.X.________ doit être confirmé au vu des
exigences découlant déjà de l'art. 21 LEtr.

On relèvera pour être complet que
le protocole d'entente signé par la Suisse et le Canada les 26 mars et 1er
mai 2003 "sur le statut juridique accordé par un pays aux ressortissants
de l'autre" (FF 2003 4796), ne conduit pas à une autre conclusion. En
particulier, le principe de l'ordre de priorité doit être respecté dans tous
les cas (PE.2008.0345 du 13 février 2009; Directives LEtr, ch. 4.3.2.1 et ch.
4.8.7.1). 

3.                               
a) A supposer que l'intéressé doive être
considéré comme un indépendant, son statut est soumis à l'art. 19 LEtr, selon
lequel:

"Un étranger
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux
conditions suivantes:

a.  son admission sert les intérêts économiques du
pays;

b.  les conditions financières et les exigences
relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies;

c.  les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr
sont remplies."

D'après les directives de l'ODM
dans le domaine des étrangers (séjour avec activité lucrative, version du 1er
janvier 2008), les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour
pour activité lucrative indépendante sont soumises à un
examen des conditions relatives au marché du travail selon l'art. 19 LEtr et
peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables
positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse
du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle
entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la
branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre
locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux
mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1). Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières
et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 let. b LEtr),
les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à
la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation.
Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues,
l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du
personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement,
ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés.
Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer.
L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit
être joint (ch. 4.7.2.3, voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à
la demande).

Par ailleurs, les art. 20 LEtr et
20 al. 1 OASA exposés supra soumettent les autorisations de séjour pour
activité lucrative indépendante au contingentement, à l'instar des autorisations
de séjour pour activité salariée. 

b) L'autorité intimée, qui qualifie
d'indépendante l'activité lucrative prévue pour A.X.________, considère en
l'espèce que les recourants n'ont pas démontré les perspectives de
développement de la société et ses retombées positives pour l'économie.

c) Le document de la société intitulé "Vue dynamique sur le
marché suisse des technologies de l'information. Bilan prévisionnel sur trois
ans", fourni le 17 juin 2009, expose en substance les perspectives
favorables du marché de la sécurité informatique de même que la pénurie des
compétences dans ce domaine, et indique que la société aspire à engager d'ici
trois ans un minimum de 5 employés. Il inclut le "bilan" suivant:

 

Le
Business Plan, Bilan Prévisionnel établi le 19 juillet 2009 par A.X.________
lui-même, est nettement plus détaillé et prévoit d'engager 3 employés en 2009, 5
en 2010, 8 en 2011 et 15 en 2012. Il inclut un "Marché prévisionnel"
(p. 23) et un "Bilan sur trois ans" (p. 28) ainsi qu'il suit: 

Dans leur mémoire, les recourants expliquent
le caractère "très sommaire" du premier bilan du 17 juin 2009 par le
fait qu'il avait été réalisé sans l'aide de A.X.________, pris par la
finalisation des projets en cours avant son départ du Canada. 

d) Selon les directives de l'ODM
précitées, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour
activité lucrative indépendante peuvent être admises
s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le
marché suisse du travail. En l'espèce, les recourants n'ont pas rapporté une
telle preuve. 

En effet, les
recourants eux-mêmes admettent que les pièces produites à l'appui de la
demande, notamment le bilan prévisionnel du 17 juin 2009 étaient
"sommaires", ce qui tend à démontrer que la démarche a été introduite
avec un manque de sérieux, guère compatible avec la prétendue importance de la
demande. A cela s'ajoute que les informations alors remises sont équivoques. En
particulier, la rubrique "avoir des actionnaires - actions ordinaires"
suscite des doutes: s'il s'agit du capital social de la Sàrl, il est étonnant
qu'elle connaisse une diminution de 40'000 fr. à 30'000 fr. 

Par ailleurs, la différence entre
les deux bilans du 17 juin 2009 et du 19 juillet suivant est énorme, s'agissant
notamment du nombre d'employés (de 5 à 15) ou d'actifs. Sur ce dernier point,
on relèvera en particulier que, pour la troisième année d'activité, ceux-ci se
montent à 302'600 fr. selon le premier bilan, alors qu'ils atteignent 1'122'600
fr., soit trois fois plus, selon le second bilan, sans qu'un tel écart ne soit
justifié. Il est en outre très difficile de faire le lien entre le bilan du 19
juillet 2009 et le "marché prévisionnel" de la même date, sans
compter que la distinction entre "avoirs des actionnaires" et
"bénéfices non répartis" est peu claire. Enfin, on relèvera
que le prix de revient des marchandises et/ou services fournis n'apparaît pas.
Ces éléments ne sont pas anodins et entachent la crédibilité des documents
prévisionnels produits, au point que ceux-ci ne permettent pas de justifier
l'octroi d'une unité du contingent. 

4.                               
Pour le surplus, les recourants se prévalent implicitement
du principe de la bonne foi, en déclarant dans leur mémoire de recours ce qui
suit:

" A la suite
de l'avant dernière correspondance, dans laquelle le service de l'emploi nous
avait demandé un business plan et un bilan prévisionnel, il nous a été
sous-entendu que le dossier était complet et que il ne manquait que ces deux
requêtes pour acquiescer à notre demande. Dès lors nous avons averti notre
associé A.X.________, que nous allions bientôt obtenir cette autorisation. Ce
qu'il (sic)a grandement induit en erreur.

Suite à cette
information, et par mesure d'éthique professionnelle et d'équité, monsieur A.X.________
a remis sa démission à la compagnie pour laquelle il a travaillé pendant neuf
ans. Cela avec un préavis de trois semaines, selon les modalités de démission
canadienne."

Toutefois, la requête du 28 mai
2009 du SDE tendant à compléter la demande de main-d'œuvre étrangère par
l'établissement notamment d'un plan prévisionnel ne pouvait manifestement pas
être comprise par les recourants comme une promesse d'obtenir l'autorisation
sollicitée. D'ailleurs, le texte de cette lettre indiquait que ce document
devait permettre de "traiter" la demande et non d'accorder
celle-ci. Les recourants ne pouvaient nullement en déduire que l'autorisation
sollicitée leur serait délivrée en l'absence de toute promesse dans ce sens de
l'autorité intimée. La résiliation du contrat de travail au Canada de A.X.________
n'y change rien puisqu'un tel choix ne lui confère pas davantage de droit (dans
ce sens, art. 6 al. 2 OASA). 

Enfin, pour les mêmes motifs, les
recourants insistent en vain sur le fait que A.X.________ aurait d'ores et déjà
engagé 18'000 fr. dans l'achat de matériel informatique et qu'il a suivi des
études à 6.******** "chez 7.********" pour une somme de 6'000 fr.
afin de se faire certifier et d'obtenir un partenariat avec ce futur
fournisseur. 

5.                               
Dans ces circonstances, l'autorité intimée
pouvait rejeter la requête faute pour les requérants d'avoir établi à
satisfaction de droit - au stade de la demande - que l'admission de A.X.________
servirait les intérêts économiques de la Suisse.

Vu ce qui précède, le recours doit
être rejeté, aux frais des recourants qui succombent, et la décision attaquée
doit être confirmée. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue le 2 juillet 2009 par le Service
de l'emploi est confirmée.

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 novembre 2009 / dlg

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.