# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31400552-acad-577e-bd61-7dad193efd30
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.05.2000 14.1999.00086
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00086_2000-05-10.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00086

  	
  Lugano

  10 maggio
  2000 /B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 

1.
luglio 1999 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dalla
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta
al PE n. __________ del 21/22 giugno 1999 dell'UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 26 agosto 1999 ha così deciso:

 

    "1.  L'istanza è accolta e di conseguenza
l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

    2.    La tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere a controparte fr. 300.-- a titolo di indennità."

 

Sentenza dedotta
tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 

1° settembre 1999 ne ha
chiesto l'annullamento;

 

con osservazioni 7
ottobre 1999 la parte appellata si è opposta all'appello, con 

protesta di spese e
ripetibili;

 

ritenuto

 

in fatto  

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ del 21/22 giugno 1999 dell'UE di Lugano
__________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 11'146.60 oltre interessi
al 7% dal 1. settembre 1998, indicando quale titolo di credito: "contratto
di locazione - app. in Via __________ a __________ - affitti scoperti 98 +
gennaio/maggio 99 + 20 gg. giugno 99 + 40.00 di spese di richiami."

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore. 

 

 

                                  B.   Con ordinanza 2/5 luglio 1999 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per giovedì 26 agosto 1999
alle ore 10.20. La raccomandata n. __________7 con la citazione destinata
all'escussa non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata
distribuita, ma che è rimasta in giacenza alla Posta di __________ dove non è
stata ritirata.

 

 

                                  C.   Nell'incarto della Pretura si trova la raccomandata n__________che,
scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata in data 15 luglio 1999.

 

 

Considerato

 

 

In diritto:

 

 

                                   1.

 

                                  a)   Per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere
l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo
giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142
a 146 CPC).

 

                                  b)   Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto
procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in
condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve
essere rilevata d'ufficio. 

 

 

                                  c)   La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non
la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 29 cpv. 2
Cost.

                                         E`
principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109
cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2
aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura
essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina
l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è
stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi
in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di
cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

 

                                  d)   Per
l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di
addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la
possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

 

                                  e)   L’escussa
ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all’udienza di contraddittorio.
Come risulta dalla narrativa fattuale sub B e C la raccomandata contenente la
citazione in questione non è stata notificata, atteso che è rimasta in giacenza
presso la Posta ed è poi stata rinviata alla Pretura.

 

                                   f)   Al
primo giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC e avuto riguardo
alle peculiarità del processo esecutivo sommario quando un’intimazione a mezzo
posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere
comunale o agente della polizia cantonale o comunale.

 

                                  g)   Ne
consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 26 agosto 1999
per violazione del diritto di essere sentito.

 

                                  h)
  L’incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio,
previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

 

 

                                   2.   Per
le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.
61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), in mancanza
di petitum in tal senso e d'altro canto nulla potendosi imputare alla
creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati  gli art.
142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

 

 

pronuncia:              1.   L’appellazione 1° settembre 1999 __________, è accolta.

 

                               1.1.   Di
conseguenza è annullata la sentenza 26 agosto 1999 della Segretaria assessore
della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.     

                                      

                               1.2.   L’incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo
giudizio previa udienza di contraddittorio.

 

                                   2.   Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         -
__________

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                           La
segretaria