# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8691966-dc95-5f83-9a92-cc0ccbb9d360
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.09.2010 PE.2010.0196
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0196_2010-09-16.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 16
  septembre 2010 

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle Revey, présidente; MM. Jean-Claude Favre et François
  Gillard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander,
  greffière.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A.________, à 1.********,
  représenté par 2.********, à 1.********,

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  2.********, à 1.********,

  dont le conseil est Me
  Colette LASSERRE ROUILLER, avocate, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi
  (SDE), 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours 2.******** et A.________ c/
  décision du SDE du 12 mars 2010 refusant d'octroyer une autorisation de
  séjour pour activité lucrative en faveur de A.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, ressortissant russe né le 25 février 1971,
est arrivé en Suisse le 2 septembre 1995 pour y entreprendre des études, d'une durée de quatre ans, au Conservatoire de musique de 6.********, section
d'études supérieures, dans la classe d'orgue menant au diplôme de capacité
professionnelle. Il a obtenu une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au
30 juin 1996, qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 30 juin 2006.

Depuis 1999, il a travaillé parallèlement
à ses études comme professeur de musique (d'abord à 3.********,
puis à 4.******** où il enseignait l'accordéon) et en qualité d'organiste d'une
paroisse 5.********. Ces deux activités accessoires étaient autorisées. 

L'intéressé s'est inscrit au
Conservatoire de 5.******** au mois de septembre 2001.

Donnant suite à la requête du Service
de la population (ci-après: le SPOP), le prénommé a exposé, dans son courrier du
11 février 2003, que se études ne s'étaient pas terminées, comme initialement prévu,
à la fin de l'année 2002, dès lors qu'il avait présenté au Conservatoire de 5.********
son programme de concert et qu'il avait été invité à y poursuivre ses études à
un niveau supérieur, en classe de virtuosité (filière II, diplôme de concert).
Il a également précisé que les examens finaux de son nouveau plan d'études auraient
lieu au mois de juin 2004.

Par lettre du 20 octobre 2004, le
Conservatoire de 5.******** a communiqué au SPOP que l'intéressé avait obtenu
son diplôme de concert en juin 2004 (ce diplôme a été
délivré "avec félicitations"), qu'il était en deuxième année
de diplôme soliste et qu'il devait obtenir ce titre au mois de juin 2006.

Par courriers des 21 février et 22
décembre 2005, le SPOP s'est déclaré disposé à donner une suite favorable à la
demande de prolongation de l'autorisation de séjour pour études, tout en avisant
le requérant que cette décision demeurait soumise à
l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM). Cette autorité s'est
d'ailleurs opposée à la prolongation en cause le 8 décembre 2005, vu la longue durée
du séjour de l'étudiant, de dix ans. Le titre de séjour de A.________ a
néanmoins été prolongé pour six mois. Le SPOP lui a formellement signifié que
le but de son séjour serait atteint au terme de sa formation au mois de juin
2006 et qu'il lui appartenait dès lors de prendre toutes dispositions utiles
afin de préparer son départ pour cette échéance. L'autorisation de séjour
établie le 28 décembre 2005 et valable jusqu'au 30 juin 2006 comprenait du
reste l'indication "sans prolongation possible".

Par courrier du 23 juin 2006, A.________
a informé le SPOP qu'il n'avait pu se présenter à l'examen final en vue de
l'obtention du diplôme de soliste d'orgue pour cause de maladie, tout en
sollicitant une nouvelle prolongation de son autorisation
de séjour pour études.

Le 19 octobre 2006, le Conservatoire
de 5.******** a fait savoir à l'autorité précitée que cet examen avait été
reporté au 14 décembre 2006.

Par courrier du même jour, le SPOP a
communiqué au prénommé qu'il était exceptionnellement disposé à lui accorder un
ultime délai au 31 décembre 2006 pour quitter le
territoire cantonal.

B.                              
Par lettre du 15 novembre 2006, l'intéressé a
sollicité une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance
du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE;
RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Il a expliqué résider en
Suisse depuis plus de onze ans, y avoir tissé des contacts importants, n'avoir
jamais bénéficié de l'assistance publique, travailler comme organiste, assurer l'accompagnement
musical de services religieux, ainsi que l'entretien de l'orgue, enseigner dans
une école de musique, donner plusieurs récitals d'orgue en soliste ou dans le
cadre d'ensembles musicaux et parler et écrire le français de manière courante
et fluide. Il a également soutenu qu'il n'avait plus de liens avec sa patrie, que,
depuis son arrivée en Suisse, il n'y était retourné que deux fois pour une
durée d'un mois et qu'il n'avait aucune perspective de pouvoir exercer sa
profession d'organiste en Russie, dès lors que l'orgue n'y était pas un
instrument répandu.

Donnant suite à la demande de
renseignements complémentaires du SPOP, le requérant a en particulier indiqué
par courrier du 27 février 2007 qu'à la suite d'une grave
brûlure à la main, son examen final avait été déplacé au 19 mars 2007. Il a en
outre dressé la liste de ses employeurs, tout en précisant qu'il était
principalement concertiste.

Par lettre du 21 mars 2007,
l'intéressé a communiqué qu'il avait obtenu avec succès le diplôme de soliste le
19 mars précédent, qu'il avait été invité à remplacer
l'organiste de la Cathédrale de 5.******** et qu'il donnait tous les jours des
leçons à plusieurs élèves.

Suite à la requête du SPOP, le requérant
a exposé le 20 juin 2007, par l'entremise de son conseil, que ses études musicales avaient été couronnées par un diplôme de soliste,
comme organiste, et que le Conservatoire de 5.******** ne délivrait que très rarement
un tel diplôme, précisant à cet égard qu'il était préalablement nécessaire
d'obtenir un diplôme de concert avec mention "félicitations",
alors que le diplôme de soliste était toujours délivré sans mention, celui-ci
étant lui-même une attestation d'excellence. S'agissant de ses revenus, il a
notamment allégué qu'il oeuvrait comme organiste dans le cadre de divers
services religieux, en particulier comme remplaçant à la Cathédrale de 5.********,
qu'il donnait des leçons privées, qu'il était ponctuellement engagé pour des
concerts, qu'il projetait d'ouvrir avec des investisseurs intéressés une
académie de musique baroque à 5.********, dans laquelle il serait employé pour
ses activités de professeur et concertiste, et qu'il était aussi pianiste,
claveciniste, accordéoniste et compositeur. Il a notamment produit une lettre
de son professeur d'orgue au Conservatoire de 6.******** du 12 mai 2007, dans
laquelle ce dernier encourageait son ancien élève à continuer à composer, tout
en mentionnant la longueur de sa carrière académique.

Le 14 août 2007, il a fait parvenir au
SPOP une lettre de recommandation de son professeur d'orgue confirmant en
particulier le talent de musicien de l'intéressé et son
intention de solliciter la précieuse collaboration de ce dernier comme "assistant/remplaçant
professeur" dans sa classe professionnelle d'orgue au Conservatoire de
5.********.

Sur demande de l'autorité cantonale précitée,
le requérant a transmis le 15 octobre 2007 des documents attestant qu'il ne
faisait pas l'objet de poursuites et qu'il ne bénéficiait
pas d'une aide sociale.

Les 14 décembre 2007, 31 janvier 2008
et 18 février 2008, l'intéressé a adressé au SPOP une copie de la demande
d'autorisation de séjour avec activité lucrative, comme professeur (d'orgue, de
piano, d'accordéon et de clavecin), concertiste et chercheur,
déposée en sa faveur par l'académie de musique à laquelle il faisait référence
dans son courrier du 20 juin 2007, à savoir 2.********, celle-ci ayant pris la
forme d'une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce
depuis le 1er  février 2008, ainsi que divers documents. Il a insisté sur le fait que
sa présence était nécessaire à cette société et qu'il était en mesure
d'apporter au canton de Vaud et à la Suisse "une large aura artistique
et créative".

Le 9 mai 2008, le SPOP a informé le
requérant qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour fondée sur
l'art. 13 let. f aOLE et a transmis le dossier à l'Office
fédéral des migrations (ODM) pour décision.

C.                              
Le 20 mai 2008, l'ODM a avisé l'intéressé de son
intention de refuser son approbation, en lui donnant la possibilité de faire
part de ses observations.

Dans sa prise de position du 12 juin
2008, le requérant a en particulier insisté sur son "rayonnement
international" et sur le bénéfice culturel et artistique
qu'il apporterait à la Suisse et à son employeur s'il pouvait exercer son art
dans ce pays.

Par décision du 19 juin 2008, l'ODM a
refusé d'excepter A.________ des mesures de limitation. Cet office a notamment
retenu que le prénommé avait été admis à séjourner de manière strictement temporaire en Suisse pour y effectuer des études de musique et qu'après
avoir résidé quelque onze ans et demi dans ce pays, il avait obtenu au mois de
mars 2007 un diplôme d'organiste, de sorte que le but de son séjour en Suisse
pouvait être considéré comme atteint. L'ODM a également relevé que la durée de
son séjour dans ce pays ne justifiait pas l'octroi d'un titre de séjour
durable, dans la mesure où sa situation était comparable à celle de nombreux
étrangers appelés à quitter définitivement la Suisse au terme du séjour
temporaire pour lequel ils avaient été autorisés à y demeurer. De même, les
attaches socioprofessionnelles que l'intéressé avait pu nouer avec ce pays ainsi
que les motifs d'ordre économique invoqués ne constituaient pas des éléments
décisifs susceptibles de lui permettre de donner une suite favorable à cette
affaire.

Le 25 août 2008, A.________ a recouru
contre cette décision, par l'entremise de sa mandataire, reprenant pour
l'essentiel ses précédentes allégations. Il a argué qu'au cours de ses études, respectivement après l'obtention de son diplôme de soliste, il avait mené
une activité de concertiste de renom, dûment rémunérée en Suisse comme à
l'étranger, qu'il avait été invité à donner des concerts à 7.********, que, pour
l'année 2008-2009, il était engagé pour plus de 30 concerts, principalement en
Suisse mais également dans toute l'Europe, que son revenu mensuel brut pouvait
être évalué à au moins 6'000 fr., qu'il était indispensable à la bonne marche
de l'2.******** pour ses activités de professeur et de concertiste, qu'il avait
passé plus de douze ans en Suisse, qu'il avait un très bon niveau de français,
qu'il était financièrement autonome et largement intégré sur les plans social
et professionnel et qu'il n'avait plus aucun lien avec son pays d'origine, où
il ne retournait que très rarement. Il a en outre affirmé que l'orgue était un "instrument
pratiquement totalement ignoré en Russie", qu'un retour dans ce pays
mettrait fin à sa prometteuse carrière, qu'il ne pourrait que très
difficilement honorer ses engagements depuis sa patrie, que, par sa richesse
culturelle et l'apport qu'il entendait apporter dans le domaine musical pour la
Ville de 5.********, il était un véritable atout pour la Suisse et qu'un renvoi
dans son pays priverait cette ville d'un musicien de renom mais également d'une
académie unique en matière de musique baroque. Il se référait à l'art. 23 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). A l'appui
de son pourvoi, le recourant a produit divers documents.

Dans le cadre de cette procédure, l'intéressé
a fait valoir le 3 décembre 2008 que, depuis le dépôt de son recours, il avait
encore développé ses activités musicales, qu'il avait, presque quotidiennement,
des engagements de haut niveau qu'il assurait en parallèle
avec les leçons de musique qu'il donnait à ses élèves, qu'il avait glané
plusieurs prix pour son activité musicale et qu'il avait participé à des cours
d'été de direction d'orchestre et de chef de choeur en Hongrie. En cas de
retour en Russie, il devrait renoncer presque entièrement à exercer et
développer son art, faute de public, d'églises et d'élèves intéressés, aucune
tradition organistique et claveciniste n'existant dans ce pays. De même, il lui
serait impossible de continuer à donner de nombreux concerts à l'étranger, dès
lors que les cachets - qui lui permettaient de vivre en Suisse - n'étaient pas
suffisants pour couvrir les frais de transport et de visa depuis la Russie, de
sorte qu'il serait contraint de changer de métier.

Le 20 janvier 2009, le recourant a
transmis une lettre du professeur de la classe professionnelle d'orgue au
Conservatoire de musique de 5.******** certifiant qu'il n'existait "presque
pas de possibilités de pratiquer sur des orgues en
Russie".

Le 4 mai 2009, il a produit un
courrier attestant qu'il avait été choisi par une paroisse pour être son
organiste, après qu'un concours - auquel sept candidats avaient participé, dont
deux seulement disposaient des diplômes requis -, avait
été mis en place.

Le 25 juin 2009, l'intéressé a
notamment fourni un contrat de travail comme organiste, ainsi que trois lettres
vantant son talent et sa double formation d'accordéoniste
et d'organiste. Il a également exposé qu'il avait donné 72 concerts en 2008, que,
pour 2009, il avait déjà des engagements pour le même nombre de concerts, alors
que plusieurs autres étaient encore en discussion, et qu'en automne, il devait enregistrer
un disque avec un grand flûtiste.

Par arrêt C-5465 du 18 janvier 2010, dont
la partie en fait a été pour l'essentiel reprise ci-dessus, le Tribunal
administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours formé par A.________ à
l'encontre du refus de l'ODM de lui accorder une exception aux mesures de
limitation fondée sur l'art. 13 let. f aOLE. Il y a lieu extraire de sa partie
en droit le passage suivant :

" (…)

8.

(…)  En particulier,
ni l'âge actuel du recourant, ni la durée de son séjour sur territoire
helvétique, ni les inconvénients d'ordre professionnel qu'il pourrait
rencontrer dans son pays d'origine ne constituent des circonstances si
singulières que l'intéressé serait placé dans un cas de
détresse justifiant l'octroi d'une exception aux mesures de limitation au sens
de l'art. 13 let. f OLE.

9.

Par ailleurs, le
recourant insiste sur le fait que, par sa richesse culturelle et l'apport qu'il
entend amener dans le domaine musical pour la ville de 5.********,
il est un véritable atout pour la Suisse dont il serait regrettable de se
priver. Ce faisant, il fait appel à une argumentation qui relève du nouveau
droit applicable en la matière (cf. art. 23 al. 3 let. b LEtr, Message du
Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002
3541) que le Tribunal ne saurait prendre en considération dans la présente
procédure (cf. consid. 1.2 et 3 ci-dessus), mais qui échappe au cadre plus
restreint de l'art. 13 let. f OLE. Tout au plus convient-il de rappeler une
nouvelle fois que, s'il entend solliciter une autorisation de séjour fondée sur
l'art. 23 LEtr, il appartient à l'intéressé de mieux agir auprès de l'autorité
cantonale compétente.

10.

Dès lors, l'examen
de l'ensemble des éléments de la cause amène le TAF à la conclusion que le
recourant ne se trouve pas dans une situation d'extrême gravité au sens de
l'art. 13 let. f OLE et que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a
écarté sa requête.

(…)"

D.                              
Suite à cet arrêt, le SPOP a informé, le 10 février
2010, A.________ qu'il avait l'intention de prononcer à son endroit une
décision formelle de renvoi de Suisse.

E.                              
2.******** Sàrl, société à responsabilité limitée de
siège à 1.********, inscrite le 1er février 2008 au registre du
commerce, a pour but de "promouvoir la pratique musicale à travers
l'enseignement, le développement de méthodes pédagogiques nouvelles, la
publication de matériel musical et l'organisation de manifestations;
exploitation d'une académie de musique et d'un centre culturel de recherches et
de développement". Le capital social nominal de cette sàrl est de
20'000 fr., dont 10'000 fr. ont été libérés. B.________, avec une part de 2'000
fr., est l'associée gérante avec la signature individuelle; C.________, avec
une part de 18'000 fr., est une associée; A.________ est directeur, avec signature
individuelle.

Le 8 mars 2010, 2.******** Sàrl,
agissant par l'intermédiaire de sa mandataire, a déposé une demande de permis B
(autorisation annuelle de séjour et de travail) en faveur de A.________, exposant
qu'il était un éminent spécialiste dans le domaine de la musique. Parmi les 38
pièces produites figurent les nombreux engagements musicaux du prénommé, et notamment
le contrat de travail conclu le 11 décembre 2007 entre l'employeur 2.********
Sàrl et l'employé A.________, ainsi que le contrat de droit privé passé le 20
mai 2009 entre la Commune de 5.******** et le prénommé officiant en qualité
d'organiste du temple de 8.******** et de la chapelle de 9.******** (taux
d'activité de 30% pour un salaire mensuel brut de 1'893,65 fr.).

Les conditions de séjour de D.________,
ressortissante russe née le 9 juin 1975 mariée à A.________, et du fils de
celle-ci, E.________ né le 20 janvier 2003 de nationalité russe également, font
l'objet d'une procédure pendante devant l'autorité de céans, dans la cause
PE.2010.0117 (XM).

Le prénommé a demandé au SPOP le 11
mars 2010 qu'il lui confirme que sa présence était tolérée jusqu'à l'issue de
la procédure qu'il venait d'engager.

Par décision du 12 mars 2010, le
Service de l’emploi (SDE) a rendu la décision suivante :

" Un
directeur de Sàrl avec droit de signature individuelle doit être considéré
comme exerçant une activité indépendante au regard de la Loi fédérale sur les
étrangers (LEtr) et de l’Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA).

Or, seuls sont
autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers dont l’admission
sert les intérêts économiques du pays. Tel n’est, à notre avis, pas le cas en
l’espèce.

De plus, notre
office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d’unités du contingent
d’autorisations annuelles à notre disposition, il ne nous est pas possible
d’entrer en matière sur cette demande.

La demande est dès lors rejetée."

Le 18 mars 2010, le SPOP a invité A.________
à se déterminer sur son renvoi. Le SPOP a accepté le 4 mai 2010 de suspendre le
délai fixé à cet effet pour autant que l'intéressé apporte la preuve qu'il
avait déposé un recours dirigé contre la décision du 12 mars 2010 du SDE.

F.                               
Par acte du 30 avril 2010, 2.******** Sàrl a
saisi la Cour de droit administratif et public d'un recours dirigé contre le
refus du SDE au terme duquel la société précitée a conclu, avec dépens,
principalement à l'octroi de l'autorisation sollicitée en faveur de A.________,
subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

A.________ a habilité la recourante
à le représenter dans le cadre de la présente procédure (v. procuration du 3
juin 2010).

G.                              
Le 3 juin 2010, la Commune de 5.******** est
intervenue en faveur de son employé A.________, soutenant la démarche de
celui-ci tendant à son installation en Suisse.

H.                              
Dans sa réponse du 29 juin 2010, l'autorité
intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours interjeté le 30 avril 2010
compte tenu du fait que la décision avait été notifiée le 12 mars 2010. Sur le fond,
elle s'est référée aux motifs de son refus, ajoutant que "la
conjoncture actuelle et la diminution drastique du nombre des unités du
contingent de permis B réservées aux citoyens d'Etats tiers font que le Service
de l'emploi n'est pas en mesure de distraire l'une de ces unités en faveur de
Monsieur A.________."

Le SPOP a renoncé le 13 juillet
2010 à se déterminer.

La juge instructrice a indiqué le
15 juillet 2010 aux parties que compte tenu des féries de Pâques, le recours
semblait à première vue avoir été déposé en temps utile. Le 21 juillet 2010, la
recourante a fait valoir que la décision attaquée, datée du 12 mars 2010, avait
été notifiée le 17 mars 2010 si bien que le délai de recours de 30 jours avait
été respecté. 

I.                                  
La Cour a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
a) Selon l'art. 95 de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours
au Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la
décision ou du jugement attaqués.

L'art. 96 let. a LPA-VD prévoit
que, sauf dispositions légales contraires, les délais fixés en jours par la loi
ou par l'autorité ne courent pas du septième jour avant Pâques au septième jour
après Pâques inclusivement.

b) En l'espèce, le recours a été interjeté
le 30 avril 2010 à l'encontre d'une décision du SDE, datée du 12 mars 2010,
expédiée le 15 mars suivant et reçue le mercredi 17 mars 2010. Compte tenu des
féries de Pâques (soit du dimanche 28 mars au dimanche 11 avril 2010, Pâques
étant le 4 avril 2010), le recours a été formé le 29ème jour, soit
en temps utile. 

2.                               
Les parties sont divisées sur la question de
savoir si l'activité devant être exercée par le recourant A.________ le serait
à titre dépendant (selon les recourants) ou indépendant (d'après l'autorité
intimée).

a) Selon l'art. 1a de l'ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée
toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à
l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute
activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de
sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une
activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2). 

A teneur de l'art. 2 OASA, est
considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une
personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un
but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres
risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par
exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de
service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également
considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession
libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

Selon les directives de l'ODM
intitulées "I. Domaine des étrangers", état au 1er
juillet 2010, les définitions de l’ "activité lucrative indépendante"
utilisées par d’autres autorités dans leurs champs de compétences (impôts,
assurances sociales, etc.) n’entrent pas en considération: est déterminante en
matière migratoire, la définition figurant à l’art. 2 OASA.

b) Les éléments caractéristiques du
contrat de travail sont au nombre de quatre: à savoir la prestation de travail
ou de services, le rapport de subordination juridique (l'activité du
travailleur est déployée sous la direction et selon les instructions de
l'employeur), la rémunération (salaire) et l'élément de durée (v. Rémy Wyler,
Droit du travail, 2ème éd., Berne 2008, p. 57 ss). Cet auteur
rappelle que selon la jurisprudence, le double statut de travailleur et
d'organe de la société doit être examiné et qualifié sur la base de
circonstances concrètes. Dans la mesure où l'organe supérieur est dans un
rapport de subordination et qu'il reçoit des instructions (par exemple du
conseil d'administration pour une société anonyme), et à condition que
l'activité soit exercée à titre principal, il y a lieu de reconnaître
l'existence d'un contrat de travail. En revanche, on ne saurait en aucun cas
retenir un rapport de travail entre l'administrateur ou le dirigeant d'une
entreprise et cette même entreprise lorsqu'il y a identité économique entre la
personne morale et celui qui assume la fonction d'organe dirigeant de cette
société. Inversement, lorsque la personne se trouve dans un rapport de
dépendance avec la société et qu'elle est un organe, il se créé un double
rapport de droit du travail et de droit des sociétés et non pas un rapport
juridique uniforme. Il découle du double rapport juridique qu'il convient de
dissocier les règles applicables à la nomination, à la résiliation, à la
fixation de la rémunération, à la responsabilité et à la "Corporate
Governance", selon que l'on est dans le rapport d'organe ou de travail
(Wyler, op. cit., p. 66 ss et réf. cit. s'agissant de la situation particulière
des organes et dirigeants).

c) Le code des obligations définit
l'assemblée des associés comme étant l'organe suprême de la Sàrl (art. 804 CO);
les associés exercent collectivement la gestion de la société, les statuts
pouvant régler la gestion de manière différente (art. 809 CO). La Sàrl est
enfin dotée d'un organe de révision (art. 818 CO). L'assemblée des associés
nomme les directeurs, les fondés de procuration et les mandataires commerciaux,
ce droit pouvant aussi être conféré par les statuts aux gérants (art. 804 al. 3
CO). Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs
attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux
intérêts de la société (art. 812 al. 1 CO). Les gérants peuvent à tout moment
suspendre de ses fonctions un directeur, un fondé de procuration ou un
mandataire commercial (art. 815 al. 3 CO).

d) Les recourants relèvent que A.________,
directeur de la société qu'il engage par sa signature individuelle, n'a
toutefois pas investi de capitaux dans la Sàrl, dont il n'est pas associé; il
n'assume ainsi pas le risque de l'entreprise, contrairement aux associés qui ont
investi le capital social et répondent personnellement de la part non libérée.
De surcroît, il est soumis à l'assemblée des associés et plus particulièrement
aux instructions de l'associée gérante. 

e) A.________ n'est pas un associé
de la Sàrl, mais il s'est vu confier la direction de celle-ci et le pouvoir de
représenter et d'engager seul la société vis-à-vis des tiers, partant d'agir en
tant qu'organe de la société (v. dans ce sens, ATF 5C.83/2005 du 18 juillet
2005 consid. 3.3, concernant un gérant de la société en faillite). Toutefois, cette
qualité de représentant de la société ne dit rien encore sur le pouvoir
décisionnel dont il dispose au sein de celle-ci. Or, les recourants affirment
sur ce point que A.________ est soumis aux instructions de l'associée gérante. En
l'état, il apparaît que le recourant doive être considéré plutôt comme un
travailleur. Plaident également pour cette thèse les rapports de travail
fondant la demande de permis de séjour litigieuse (v. dans ce sens, ATF
2C_23/2009 du 25 mai 2009 en matière fiscale, qui relevait que le directeur en
cause n'exerçait pas d'activités au nom de la société à ses propres risques et
profits; contra, ATF C 247/06 du 27 décembre 2007 en matière de chômage,
admettant, au vu de l'ensemble des circonstances du cas, que si l'intéressé
n'était pas lui-même un associé de la société ou détenteur d'une participation
financière, il avait une position de fait assimilable à celle d'un employeur
dans la Sàrl, par le biais de son père, associé âgé de 80 ans, non salarié par
la société et domicilié dans un canton éloigné). 

Quoi qu'il en soit, la question
souffre de rester indécise. En effet, même si le recourant devait être assimilé
à une personne exerçant une activité lucrative à titre indépendant, l'issue du
recours ne serait pas différente en raison des considérations qui suivent.

3.                               
a) Dans l'hypothèse où le recourant doit être
tenu pour un salarié, est applicable l'art. 18 LEtr régissant l'exercice d'une
activité lucrative salariée, qui a la teneur suivante:

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative salariée aux conditions suivantes:

a.   son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.   son employeur a déposé une demande;

c.   les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies."

A supposer que l'intéressé doive
être considéré comme un indépendant, son statut est soumis à l'art. 19 LEtr,
selon lequel:

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative indépendante aux conditions suivantes:

a.   son admission sert les
intérêts économiques du pays;

b.   les conditions
financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont
remplies;

c.   les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr
sont remplies."

b) Il en résulte que, dans l'une
comme dans l'autre hypothèse, la demande doit servir les "intérêts
économiques du pays". En outre, elle doit dans les deux cas respecter
les conditions de l'art. 20 LEtr (auquel renvoient les art. 18 let. c et
19 let. c LEtr), à savoir les mesures de limitation des étrangers exerçant une
activité lucrative (les indépendants n'étant en revanche pas soumis à l'ordre
de priorité prévu par l'art. 21 LEtr); à cet égard, l'art. 20 al. 1 OASA
précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours
en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans
les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a. Selon cette
annexe, le nombre maximum d'autorisations de séjour attribué au canton de Vaud
pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2010 est de 79, nombre
augmenté à partir du 1er juillet 2010 de 39 unités.

c) S'agissant du contingentement et
de l'intérêt économique de la demande, ces deux critères étant intimement liés,
les directives de l'ODM précitées ont la teneur suivante:

" 4.2.1       Fixation des nombres maximums (annexes 1 et 2 OASA) 

Les nombres maximums mentionnés d'autorisations de
courte durée (annexe 1 OASA) et d’autorisations de séjour (annexe 2 OASA) sont
répartis par moitié entre la Confédération et les cantons. La répartition des
nombres maximums entre les cantons s’effectue selon les besoins de l'économie
et du marché du travail, compte tenu des intérêts économiques du pays (art. 19
et 20 OASA). Il y a lieu de prendre en compte de manière appropriée les besoins
durant toute la période de contingentement. Les contingents fédéraux sont avant
tout destinés à la couverture de besoins particuliers, qui ne pourraient être
pris en compte par les contingents cantonaux. 

Lorsque les autorités cantonales constatent en cours
d'exercice que leurs propres contingents ne suffiront pas, elles peuvent
déposer une demande d'attribution de contingents fédéraux. Adressée à l'ODM,
cette demande - dûment motivée – sera assortie d'un rapport circonstancié sur
l'utilisation du contingent initialement attribué. 

La Confédération peut libérer en premier lieu des
unités supplémentaires de son propre contingent (annexes 1 et 2 OASA) dans les
cas suivants : 

• implantation d'entreprises ou agrandissements
importants 

• structure économique sensible, promotion économique
régionale 

• grands projets d'importance nationale 

• recherche 

• transferts de cadres (notamment
en vertu du GATS/OMC) et transferts importants de savoir-faire 

• considérations de réciprocité 

• institutions et organisations internationales 

• institutions culturelles et religieuses dont
l'importance est suprarégionale 

A la différence de la répartition, purement indicative
des contingents préférentiels prévus dans l'ALCP, la répartition des nombres
maximums des ressortissants des Etats tiers selon l’OASA conserve un caractère
contraignant. 

La période de contingentement débute le 1er janvier
et se termine le 31 décembre de l’année. 

(…)

4.3.1          Intérêts économiques du pays 

Les ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le
marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du
pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir
compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution
économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il
ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu
qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des
intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans
notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en
provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de
rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

(…)

4.7.2          Implantation
d’entreprises et indépendants 

4.7.2.1      Généralités 

Les personnes provenant d’Etats tiers ne peuvent se
prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont
titulaires d’une autorisation d’établissement (art. 38, al. 4, LEtr), leur
conjoint(e) ainsi que le/la conjoint(e) de citoyennes ou citoyens suisses. Les
conjoints de personnes titulaires d'une autorisation de séjour (art. 46 LEtr)
peuvent exercer une activité lucrative indépendante sans passer par aucune
procédure d’autorisation supplémentaire (art. 27 OASA). 

S’agissant de faits relevant du GATS, il existe, dans
le cadre des engagements pris par la Suisse (cf. ch. I 4.8.1), certains droits
à obtenir une autorisation de séjour de durée déterminée pour les personnes
provenant d’Etats tiers. 

Les autres cas de figure sont soumis à un examen des
conditions relatives au marché du travail selon article 19 LEtr et peuvent être
admis s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour
le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire
durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à
la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient
ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des
investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie
helvétique. 

(…)"

d) L'art. 30 al. 1 let. i LEtr
stipule enfin qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18
à 29) dans le but de faciliter l'exercice d'une activité lucrative aux
titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans la mesure où l'activité
revêt un intérêt scientifique prépondérant. Cette disposition est
complétée par l'art. 47 OASA qui prévoit que des
autorisations de séjour ou de courte durée peuvent être octroyées à des
étrangers titulaires d’un diplôme universitaire suisse si leur activité lucrative revêt un
intérêt scientifique ou économique prépondérant et sert notamment
la recherche scientifique fondamentale ou l’application de nouvelles
technologies (let. a); s'il existe une demande d’un employeur (art. 18, let. b,
LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes, si les conditions
financières sont remplies et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise
sont satisfaites (let. b); si les nombres maximums sont respectés (let. c); si les conditions de rémunération et de travail
sont remplies (let. d); et si le logement du requérant est approprié (art. e).

4.                               
En l’occurrence, le SDE a rejeté la requête en
se fondant sur le caractère restreint du contingent cantonal des autorisations
de séjour annuelles et sur le défaut d'intérêt économique de la demande.

Selon la jurisprudence rendue sous
l’empire des anciennes réglementations (initiée par les arrêts PE.2000.0620 du
19 mars 2001 et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui demeure valable (du reste
adaptée au nouveau droit par l'arrêt PE.2010.0116 du 31 août 2010, auquel il
est intégralement renvoyé), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue
pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise
d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les
unités à disposition. Le SDE ne peut pas se réfugier derrière la situation de
fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser une demande
car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire
effectif. L'autorité intimée ne peut davantage refuser une demande de main-d'œuvre étrangère sans
préciser en quoi consiste l'intérêt économique ni indiquer la manière dont elle
l'applique. 

En l'espèce, le prononcé querellé
affirme, sans plus d'explication, que l'admission du recourant en vue de
l'exercice d'une activité indépendante ne sert pas les intérêts économiques du
pays et que l'office est extrêmement sollicité au regard du nombres d'unités du
contingent d'autorisation annuelles à sa disposition. La décision attaquée ne
respecte donc pas les exigences de motivation mentionnées ci-dessus, de sorte
qu'elle doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour
qu'elle développe une argumentation permettant au tribunal d'exercer les pouvoirs
que la loi lui confère.

Les recourants obtenant gain de
cause, ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD). Il n'est pas perçu de
frais judiciaires.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue le 12 mars 2010 par le
Service de l'emploi est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                               
L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de
l'emploi, versera aux recourants une indemnité de 800 (huit cents) francs à
titre de dépens.

IV.                             
Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.

Lausanne, le 16 septembre 2010/dlg

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière
de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.