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**Case Identifier:** 526bde88-ba19-5b25-b271-101602e4934f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 14.01.2021 200 2020 450
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2020-450_2021-01-14.pdf

## Full Text

200 20 450 EO
KOJ/GET/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 14. Januar 2021

Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Jakob
Gerichtsschreiber Germann

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________ und/oder Rechtsanwalt 
D.________
Beschwerdeführerin

gegen

Ausgleichskasse Medisuisse
Oberer Graben 37, Postfach, 9001 St. Gallen
Beschwerdegegnerin

betreffend Einspracheentscheid vom 13. Mai 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Dr. med. A.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin sowie Tro-
pen- und Reisemedizin (nachfolgend Versicherte bzw. Beschwerdeführe-
rin), betreibt in Bern als Selbstständigerwerbende eine Arztpraxis für 
Tropen- und Reise- sowie Hausarztmedizin (Beschwerde, S. 5, Ziff. 12). 
Am 16. April 2020 meldete sie sich bei der Ausgleichskasse Medisuisse 
(nachfolgend Medisuisse bzw. Beschwerdegegnerin) zum Bezug von "Co-
rona-Erwerbsersatz" an (Akten der Medisuisse [act. II] 2). Sie machte sinn-
gemäss geltend, aufgrund der vom Bundesrat angeordneten Massnahmen 
zur Bekämpfung des Coronavirus sei der Umsatz im Bereich "Reisemedi-
zin" um 100% und in der "Hausarztmedizin auf aktuell 20%" zurückgegan-
gen. Mit Verfügung vom 29. April 2020 (act. II 3) verneinte die Medisuisse 
einen Leistungsanspruch mit der Begründung, die vom Bundesrat verord-
neten Betriebsschliessungen, welche Voraussetzung für einen Erwerbser-
satz bildeten, beträfen nicht Gesundheitseinrichtungen wie Arztpraxen. Die 
dagegen erhobene Einsprache (act. II 4) wies die Medisuisse mit Entscheid 
vom 13. Mai 2020 (act. II 4) ab, wobei sie dafürhielt, auch die Vorausset-
zungen für eine "Härtefallleistung" aufgrund eines Erwerbsausfalls infolge 
indirekter oder faktischer Betriebsschliessung seien nicht erfüllt. 

B.

Dagegen liess die Versicherte, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. 
B.________ und/oder D.________, mit Eingabe vom 11. Juni 2020 Be-
schwerde erheben. Sie stellt die folgenden Anträge: 

Der Einspracheentscheid vom 13. Mai 2020 sei aufzuheben und das Gesuch 
der Beschwerdeführerin zum Bezug von Corona-Erwerbsersatz vom 16. April 
2020 sei gutzuheissen. 

Verfahrensantrag: Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) sei dem 
Verfahren beizuladen. 

- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MWST und Auslagen -

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 3

Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2020 beantragt die Beschwerdegeg-
nerin unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Einspra-
cheentscheid die Abweisung der Beschwerde. Ferner unterstütze sie den 
Antrag, dem BSV Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Juni 2020 wies der Instruktions-
richter das Gesuch um Beiladung des BSV ab. Er ersuchte dieses jedoch 
zweimalig (vgl. auch prozessleitende Verfügung vom 3. August 2020), im 
Rahmen eines Amtsberichts zu den in der Beschwerde aufgeworfenen 
Fragen Stellung zu nehmen und die Ausführungen soweit möglich zu do-
kumentieren. 

Mit prozessleitender Verfügung vom 8. September 2020 erwog der Instruk-
tionsrichter, das BSV habe innert Frist keinen Amtsbericht eingereicht, je-
doch sei der massgebliche Sachverhalt liquid und die sich stellenden 
Rechtsfragen könnten auch ohne vorgängige Stellungnahme des BSV zu-
verlässig beurteilt werden, so dass sich weitere instruktionsrichterliche 
Massnahmen erübrigten. 

Mit Schreiben vom 15. September 2020 stellte die Beschwerdeführerin den 
folgenden (und mit Schreiben vom 16. November 2020 erneuerten) Antrag: 

Das BSV sei unter erneuter Fristansetzung und unter Hinweis auf seine ge-
setzliche Pflicht aufzufordern, einen Amtsbericht entsprechend der Verfügung 
des zuständigen Gerichts vom 18. Juni 2020 zu den Akten zu reichen.

Mit prozessleitender Verfügung vom 17. November 2020 wies der Instrukti-
onsrichter den Antrag auch unter Hinweis auf die Erwägungen in der Ver-
fügung vom 8. September 2020 ab.    

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 4

Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus 
[COVID-19]; COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall [SR 830.31] – nachfol-
gend zitiert als COVID-19-V Erwerbsausfall; UELI KIESER, COVID-19-
Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis 
[nachfolgend AJP] 2020 S. 557). Die Sozialversicherungsrechtliche Abtei-
lung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes 
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Geset-
zes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Ent-
scheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ih-
ren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid 
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, wes-
halb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständig-
keit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. 

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 13. Mai 
2020 (act. II 5). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdefüh-
rerin auf Leistungen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit den Mass-
nahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (sog. "Corona-
Erwerbsersatz"). 

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). In diesem Zu-
sammenhang kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem 
Gesuch vom 16. April 2020 (act. II 2; vgl. Angaben in der Rubrik "Grund 
des Erwerbsunterbruchs") allenfalls Erwerbsersatz nur für die Zeit vom 
17. März bis 30. April 2020 beantragen wollte, womit der Streitwert weniger 
als Fr. 20’000.-- betragen würde und die einzelrichterliche Zuständigkeit 
gegeben wäre (Art. 57 Abs. 1 GSOG). Denn diesfalls wäre die Dreierbeset-
zung aufgrund der rechtlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles ge-
rechtfertigt (Art. 57 Abs. 6 GSOG).

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1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 

2.

Der Sachverhalt ist rechtsgenüglich abgeklärt und es kann auf weitere Be-
weismassnahmen in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (BGE 
144 V 361 E. 6.5 S. 368, 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; 
SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4). Namentlich erübrigt sich das von der Be-
schwerdeführerin beantragte Einholen eines Amtsberichts beim BSV, da 
die Rechtsanwendung und -auslegung nach dem Grundsatz iura novit curia 
ohnehin dem Gericht obliegt und hierfür weder eine vorgängige Stellung-
nahme der Verwaltung noch zusätzliche Unterlagen bzw. Materialien not-
wendig sind. Aus diesem Grund wurde im lnstruktionsverfahren – nach 
einlässlicher Prüfung der Sach- und Rechtslage – denn auch darauf ver-
zichtet, am Einholen eines solchen Amtsberichts festzuhalten (vgl. prozess-
leitende Verfügungen vom 8. September und 17. November 2020).

3.

3.1

3.1.1 Mit Verordnung vom 28. Februar 2020 über Massnahmen zur 
Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) traf der Bundesrat im Rahmen 
der sog. besonderen Lage gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes 
vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten 
des Menschen (Epidemiengesetz [EpG; SR 818.101]) "Massnahmen ge-
genüber der Bevölkerung zur Verminderung des Übertragungsrisikos des 
Coronavirus" (Art. 1; AS 2020 573). Am 13. März 2020 hob er diese Ver-
ordnung auf und erliess die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämp-
fung des Coronavirus (COVID-19 [COVID-19-Verordnung 2 – nachfolgend 
zitiert als COVID-19-V 2; AS 2020 773]), mit welcher der Bundesrat "Mass-
nahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen so-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 6

wie den Kantonen zur Verminderung des Übertragungsrisikos und zur 
Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19)" anordnete (Art. 1). Diese Ver-
ordnung wurde in der Folge wiederholt und in hohem Rhythmus angepasst 
(vgl. AS 2020 783, 841, 863, 867, 1059, 1065, 1101, 1131, 1137, 1155, 
1199, 1245, 1249, 1333, 1401, 1501, 1505, 1585, 1751, 1815, 1823, 1835, 
2097, 2099). 

3.1.2 Eine dieser Massnahmen betraf öffentlich zugängliche Einrichtun-
gen, deren Schliessung der Bundesrat – nachdem er die sog. ausseror-
dentliche Lage nach Art. 7 EpG ausgerufen hatte – mit Wirkung ab 
17. März 2020 anordnete. Im Einzelnen regelte Art. 6 Abs. 1 f. COVID-19-V 
2 (in der Fassung vom 16. März 2020 [AS 2020 784 f.]) unter dem Titel 
"Veranstaltungen und Betriebe" – mit Inkraftsetzung per 17. März 2020 (AS 
2020 787) – was folgt: 

Abs. 1: Es ist verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich 
Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen. 

Abs. 2: Öffentlich zugängliche Einrichtungen sind für das Publikum geschlossen, na-
mentlich: 

a. Einkaufsläden und Märkte; 
b. Restaurationsbetriebe; 
c. Barbetriebe sowie Diskotheken, Nachtclubs und Erotikbetriebe; 
d. Unterhaltungs- und Freizeitbetriebe, namentlich Museen, Bibliotheken, Kinos, 

Konzerthäuser, Theater, Casinos, Sportzentren, Fitnesszentren, Schwimmbä-
der, Wellnesszentren, Skigebiete, botanische und zoologische Gärten und Tier-
parks; 

e. Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie Coif-
feure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik.

Nach Art. 6 Abs. 3 lit. m COVID-19-V 2 galt Abs. 2 u.a. nicht für Gesund-
heitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und 
Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kan-
tonalem Recht. Jedoch bestimmte Art. 10a Abs. 2 COVID-19-V 2 (in der 
Fassung vom 16. März 2020 [AS 2020 786]) unter dem Titel "Pflichten der 
Gesundheitseinrichtungen", dass Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler 
und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen auf nicht dringend angezeigte 
medizinische Eingriffe und Therapien verzichten müssen.

In der Fassung vom 20. März 2020 wurde mit Wirkung ab 21. März 2020 
u.a. Art. 10a COVID-19-V 2 (AS 2020 864 f.) wie folgt präzisiert respektive 
ergänzt: 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 7

Abs. 2: Gesundheitseinrichtungen nach Art. 6 Abs. 3 lit. m, insbesondere Spitäler und 
Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen, ist es verboten, nicht dringend angezeigte 
medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzu-
führen. 

Abs. 3: Als nicht dringend angezeigt gelten namentlich Eingriffe, die: 

a. zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden können, ohne dass bei 
der betroffenen Person Nachteile zu erwarten sind, die über geringe physi-
sche und psychische Beschwerden und Beeinträchtigungen hinausgehen; 
oder 

b. überwiegend oder vollständig ästhetischen Zwecken, der Steigerung der 
Leistungsfähigkeit oder dem Wohlbefinden dienen. 

Abs. 4: Gesundheitseinrichtungen dürfen gesetzliche, aus Gründen der Arbeitssi-
cherheit vorgeschriebene Eingriffe bei Personen vornehmen, die insbesondere in der 
Gesundheitsversorgung, im Bevölkerungs- und Zivilschutz sowie in Behörden und 
Organisationen für Rettung sowie für öffentliche Sicherheit und Ordnung tätig sind 
oder hierzu vorgesehen sind.

Mit Änderung vom 8. April 2020 (AS 2020 1199) wurden (u.a.) die Mass-
nahmen gemäss Art. 6 COVID-19-V 2 bis am 26. April 2020 verlängert. 

3.1.3 Im Zuge der Lockerungen im Bereich der Gesundheitsversorgung 
(sog. Transitionsschritt 1) wurde Art. 10a COVID-19-V 2 – nunmehr unter 
dem Titel "Spitäler und Kliniken" – mit Inkraftsetzung per 27. April 2020 am 
22. April 2020 wie folgt geändert (AS 2020 1333): 

Abs. 2: Die Kantone stellen sicher, dass in Spitälern und Kliniken im stationären Be-
reich für COVID-19-Patientinnen und -Patienten sowie für weitere medizinisch drin-
gend angezeigte Untersuchungen und Behandlungen ausreichende Kapazitäten 
(namentlich Betten und Fachpersonal) zur Verfügung stehen, insbesondere in den 
Abteilungen der Intensivpflege und der Allgemeinen Inneren Medizin. 

Abs. 3: Sie können zu diesem Zweck die Spitäler und Kliniken verpflichten: 
a. ihre Kapazitäten im stationären Bereich zur Verfügung zu stellen oder auf 

Abruf bereitzuhalten; und 
b. medizinisch nicht dringend angezeigte Untersuchungen und Behandlungen 

zu beschränken oder einzustellen. 

Abs. 4: Die Spitäler und Kliniken müssen dafür sorgen, dass im ambulanten und im 
stationären Bereich die Versorgung mit Arzneimitteln für COVID-19-Patientinnen und 
-Patienten sowie für weitere medizinisch dringend angezeigte Untersuchungen und 
Behandlungen gewährleistet ist. 

Damit konnten ambulante medizinische Praxen ab dem 27. April 2020 – bei 
Vorliegen eines geeigneten Schutzkonzepts (vgl. Art. 6a Abs. 1 COVID-19-
V 2 in der Fassung vom 16. April 2020 [AS 2020 1250]) – ihren normalen 
Betrieb wieder aufnehmen und sämtliche, auch nicht dringend angezeigte 
Untersuchungen, Behandlungen und Eingriffe vornehmen (vgl. Erläuterun-
gen [des Bundesamtes für Gesundheit {BAG}] vom 12. Juni 2020 zur Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 8

ordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus [COVID-19-Verordnung 2], S. 11; Newsletter Kantonsarztamt 
COVID-19 11/2020 der Gesundheits-, Sozial und Integrationsdirektion des 
Kantons Bern [www.gef.be.ch]; Medienmitteilung des BAG vom 16. April 
2020 [www.bag.admin.ch]).

3.1.4 Am 27. Mai 2020 fällte der Bundesrat den Entscheid zur Rückkehr 
von der ausserordentlichen Lage nach Art. 7 EpG zur besonderen Lage 
nach Art. 6 EpG. Gleichzeitig hob er die COVID-19-V 2 per 22. Juni 2020 
auf (AS 2020 2205). Die weiterhin notwendigen Massnahmen zur Bekämp-
fung der Covid-19-Epidemie überführte er in vereinfachter und reduzierter 
Weise in die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der be-
sonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; vgl. Botschaft des 
Bundesrates vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzli-
chen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der 
Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; BBl 2020 6569]). 

3.2 Die Verordnung COVID-19-V 2 wurde für den Bereich des Sozial-
versicherungsrechts durch verschiedene Verordnungen wohlfahrtsstaatli-
cher Ausrichtung ergänzt, welche der Linderung der sozialen und 
wirtschaftlichen Folgen der Pandemiemassnahmen dienten. Dazu gehörte 
u.a. die hier interessierende, rückwirkend ab 17. März 2020 in Kraft gesetz-
te und für eine Geltungsdauer von sechs Monaten bzw. bis zum 16. Sep-
tember 2020 befristete COVID-19-V Erwerbsausfall (vgl. deren Art. 11 Abs. 
2 [AS 2020 874, 1259]). Durch diese Verordnung wurde – in Entsprechung 
zum System der Erwerbsersatzordnung gemäss Bundesgesetz vom 
25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei 
Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1; vgl. KIESER, AJP, 
S. 554) – eine neue Sozialversicherungsleistung geschaffen, und zwar ein 
Anspruch auf Leistungen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit Coro-
na-Massnahmen (vgl. KURT PÄRLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates 
zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in SZS 2020 
S. 127). 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 9

3.3

3.3.1 Die einzelnen Leistungsansprüche wurden in qualitativer und 
quantitativer Hinsicht in den Art. 2 – 5 der COVID-19-V Erwerbsausfall aus-
führlich geregelt. Unter dem Titel "Anspruchsberechtigte" bestimmte Art. 2 
COVID-19-V Erwerbsausfall in der Fassung vom 20. März 2020 (mit rück-
wirkender Inkraftsetzung auf den 17. März 2020) was folgt (AS 2020 871 
f.): 

Abs.1: Anspruchsberechtigt sind Eltern mit Kindern bis zum vollendeten 12. Alters-
jahr und weitere Personen, sofern sie folgende Voraussetzungen erfüllen: 

a. Sie müssen aufgrund von behördlichen Massnahmen gemäss den Art. 35 
und 40 EpG im Zusammenhang mit der Coronaepidemie (Covid-19) die Er-
werbstätigkeit unterbrechen: 

1. infolge Ausfalls der Fremdbetreuung ihrer Kinder; oder 
2. infolge Quarantäne.

b. Im Zeitpunkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit sind sie: 

1. Arbeitnehmende im Sinne von Art. 10 ATSG oder 
2. Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG. 

c. Sie sind im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die 
Alters- und Hinterlassenenversicherung obligatorisch versichert.

Abs. 2: Für Eltern, die ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen müssen, um sich um ihr 
Kind zu kümmern, besteht während der Schulferien kein Anspruch. 

Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 
ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-V 2 
vom 13. März 2020 einen Erwerbsausfall erleiden. 

Abs. 4: Die Entschädigung ist subsidiär zu sämtlichen Leistungen von Sozialversi-
cherungen und Versicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 
1908 sowie zu Lohnfortzahlungen von Arbeitgebern. 

Abs. 5: Bei der Fremdbetreuung kann es sich um Kindergärten, Kindertagesstätten, 
Schulen sowie betreuende Einzelpersonen handeln, wenn diese von der Coronaepi-
demie im Sinne der COVID-19-V 2 besonders gefährdet sind. 

Abs. 6: Es können beide Elternteile aufgrund des Ausfalls der Fremdbetreuung an-
spruchsberechtigt sein. Pro Erwerbstag kann jedoch nur ein Taggeld beansprucht 
werden. 

Abs. 7: Pflegeeltern haben Anspruch auf die Entschädigung, wenn sie das Pflege-
kind unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen haben. 

Abs. 8: Hat die anspruchsberechtigte Person aufgrund verschiedener Massnahmen 
des EpG Anspruch auf die Entschädigung, so wird nur ein Taggeld ausgerichtet.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 10

Ferner lautete Art. 5 COVID-19-V Erwerbsausfall (in der Fassung vom 
20. März 2020) unter dem Titel "Höhe und Bemessung der Entschädigung" 
wie folgt (AS 2020 873): 

Abs. 1: Das Taggeld beträgt 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, 
das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde. 

Abs. 2: Für die Ermittlung des Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzge-
setzes vom 25. September 1952 sinngemäss anwendbar. 

Abs. 3: Die Entschädigung beträgt höchstens Fr. 196.-- pro Tag. 

Abs. 4: Sie wird gekürzt, soweit sie den Höchstbetrag nach Abs. 3 übersteigt.

In Bezug auf die hier interessierenden Selbstständigerwerbenden ist dem-
nach zunächst die (subsidiäre) allgemeine Anspruchsordnung nach Art. 2 
Abs. 1 der COVID-19-V Erwerbsausfall massgebend. Analog zu den Un-
selbstständigerwerbenden bestand demnach Anspruch auf Erwerbsersatz, 
wenn die Erwerbstätigkeit infolge Ausfalls der Fremdbetreuung der Kinder 
oder aufgrund einer Quarantänemassnahme unterbrochen werden musste. 
Sodann waren Selbstständigerwerbende anspruchsberechtigt, wenn sie 
aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der COVID-19-V 
2 – mithin infolge einer Betriebsschliessung – einen Erwerbsausfall erlitten 
(vgl. E. 3.1.2 vorne; Merkblatt 6.03 Leistungen der EO/MSE, Corona Er-
werbsersatzentschädigung, S. 8). Dieser (ebenfalls subsidiäre) Anspruch 
ist im Unterschied zum erstgenannten Anspruch der Selbstständigerwer-
benden gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der COVID-19-V Erwerbsausfall 
nicht (auf 10 resp. 30 Taggelder) begrenzt, sondern dauert so lange wie die 
behördlich angeordnete Massnahme (Art. 3 Abs. 2 – 5 COVID-19-V Er-
werbsausfall [in der Fassung vom 20. März 2020; AS 2020 872]; vgl. Erläu-
terungen des BSV vom 20. März 2020 "Verordnung über Massnahmen bei 
Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]", S. 3 
zu Abs. 3 [www.bsv.admin.ch; Rubrik: Sozialversicherungen / EO / Mutter-
schaft / Grundlagen & Gesetze / Corona: Entschädigung für Erwerbsausfall 
/ Dokumente]).

3.3.2 Anlässlich seiner Sitzung vom 16. April 2020 weitete der Bundes-
rat den Anspruch auf "Corona-Erwerbsersatz" auf (als solche bezeichnete) 
Härtefälle im Sinne von indirekt von den behördlichen Pandemiemassnah-
men Betroffene aus. Art. 2 COVID-19-V Erwerbsausfall wurde im hier inter-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 11

essierenden Zusammenhang (mit rückwirkender Inkraftsetzung per 
17. März 2020) wie folgt geändert bzw. (u.a. durch Einfügung von Abs. 3bis) 
ergänzt (AS 2020 1258): 

Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 
ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-V 2 
einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c gilt auch für die-
se Selbstständigerwerbenden. 

Abs. 3bis: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Abs. 3 
fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnah-
men zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die 
Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 
zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liegt. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c 
gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.

Mit dem eingefügten Verweis auf Abs. 1bis lit. c wurde die (auch zuvor vor-
ausgesetzte) Versicherungsunterstellung nach Massgabe des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) übernommen. In den be-
sagten Erläuterungen zu den Verordnungsänderungen (S. 5 f.) wurde fer-
ner festgehalten, mit Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall sollten 
Härtefälle entschädigt werden, die sich durch den weitgehenden Stillstand 
der Wirtschaft mit Erwerbseinbussen konfrontiert sähen, obwohl ihre Er-
werbstätigkeit nicht verboten sei. Anspruchsberechtigt seien Selbstständig-
erwerbende, für die die Massnahmen nach Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-V 
2 nicht gälten, die aber dennoch aufgrund der bundesrätlichen Massnah-
men zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall hätten. Mit der 
getroffenen Regelung werde sichergestellt, dass die Entschädigung nur 
Härtefällen zugutekomme. 

Der Anspruch auf Taggelder war für Anspruchsberechtigte nach Art. 2 Abs. 
3bis COVID-19-V Erwerbsausfall auf den 16. Mai 2020 befristet (Art. 3 Abs. 
3 lit. a COVID-19-V Erwerbsausfall); für Anspruchsberechtigte nach Art. 2 
Abs. 3 COVID-19-V Erwerbsausfall endete der Anspruch ebenfalls am 
16. Mai 2020 (Art. 3 Abs. 3 lit. b COVID-19-V Erwerbsausfall), sofern ihnen 
gemäss dem vom Bundesrat beschlossenen Plan zur Lockerung der
Massnahmen zum Schutz der Bevölkerung die Wiederaufnahme ihrer 
Tätigkeit bewilligt worden war (AS 2020 1335).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 12

3.3.3 Im Zuge einer weiteren und wiederum rückwirkend per 17. März 
2020 in Kraft gesetzten Änderung vom 1. Juli 2020 wurde Art. 3 COVID-19-
V Erwerbsausfall neu gefasst. Demnach endete der Anspruch auf Taggel-
der für Anspruchsberechtigte nach Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Er-
werbsausfall am 16. September 2020 (AS 2020 2729 f.). In den Erläute-
rungen zu den Verordnungsänderungen (vgl. Anhang zur Medienmitteilung 
vom 1. Juli 2020, abrufbar unter <www.bsv.admin.ch>, Rubrik: Publikatio-
nen & Service / Medienmitteilungen) wurde sinngemäss festgehalten, der 
Kreis der Berechtigten gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbs-
ausfall bleibe unverändert; es gehe lediglich darum, die Dauer des Ent-
schädigungsanspruchs mit Blick auf die weiterhin spürbaren Auswirkungen 
der durch die Pandemie bedingten Krise zu verlängern.

3.3.4 Mit per 17. September 2020 in Kraft getretener Änderung der CO-
VID-19-V Erwerbsausfall vom 11. September 2020 wurde Art. 2 Abs. 3bis 
aufgehoben (AS 2020 3706). Indirekt betroffene Selbstständigerwerbende 
hatten – entsprechend dem zeitlichen Geltungsbereich der Verordnung – 
ab dem 17. September 2020 somit keinen Anspruch mehr auf eine Ent-
schädigung (vgl. Erläuterungen zu diesen Verordnungsbestimmungen im 
Anhang zur Medienmitteilung vom 11. September 2020, abrufbar unter 
<www.bsv.admin.ch>, Rubrik: Publikationen & Service / Medienmitteilun-
gen). Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG blieben an-
spruchsberechtigt, wenn sie zufolge basierend auf Art. 6 Abs. 2 lit. a oder b 
COVID-19-V Erwerbsausfall oder auf Art. 40 EpG angeordneten Betriebs-
schliessungen oder Veranstaltungsverboten ihre Erwerbstätigkeit unterbre-
chen mussten (AS 2020 3706). Die Geltungsdauer wurde insoweit bis am 
31. Dezember 2021 verlängert (Art. 11 Abs. 4 COVID-19-V Erwerbsausfall 
[AS 2020 3707]). In der Medienmitteilung des Bundesrats vom 11. Sep-
tember 2020 wurde hierzu festgehalten, das Parlament entscheide im 
Rahmen des Covid-19-Gesetzes über Unterstützung für Selbstständiger-
werbende und Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, deren Tätigkeit 
erheblich eingeschränkt sei. Bis der Entscheid gefällt sei, werde dieser 
Punkt in der Verordnung noch nicht geregelt. 

3.4 Am 26. September 2020 trat das (für dringlich erklärte, vgl. Art. 
165 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) Bundesgesetz vom 

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Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 13

25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen 
des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Gesetz; SR 818.102) in Kraft. Dieses Gesetz regelt die gezielte Fortführung 
von Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Bekämp-
fung der Pandemie. Nach dem bereits rückwirkend auf den 17. September 
2020 in Kraft gesetzten (vgl. Art. 21 Abs. 3) Art. 15 Covid-19-Gesetz wurde 
unter dem Titel "Massnahmen zur Entschädigung des Erwerbsausfalls" 
– soweit vorliegend von Interesse – Folgendes bestimmt (AS 2020 3842): 

Abs. 1: Der Bundesrat kann die Ausrichtung von Entschädigungen des 
Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von 
Massnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie 
unterbrechen oder massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem 
Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von 
mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 
2015–2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt.

Abs. 2: Zu den Anspruchsberechtigten gehören insbesondere auch Selbstständige 
nach Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung.

Am 4. November 2020 wurde – mit rückwirkender Inkraftsetzung per 
17. September 2020 – die Covid-19-V Erwerbsausfall (vormals COVID-19-
V Erwerbsausfall [vgl. AS 2020 3973]) geändert. Die Art. 2 Abs. 3, 3bis, 3ter 
und 4 bestimmen was folgt (AS 2020 4571 f.): 

Abs. 3: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach 
Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 
(AVIG; SR 837.0) sind unter der Voraussetzung von Absatz 1bis lit. c anspruchsbe-
rechtigt, wenn sie: 

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen 
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und 

b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 

Abs. 3bis: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach 
Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, die nicht unter Abs. 3 fallen, sind unter der Voraus-
setzung von Abs. 1bis lit. c anspruchsberechtigt, wenn: 

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen 
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; 

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und 
c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen 

von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinn-
gemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; 
wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt die-
se Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

Abs. 3ter: Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat 
eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittli-
chen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 
2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Er-
werbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 
aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 14

von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindes-
tens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den 
höchsten Umsätzen.

Abs. 4: Die Entschädigung ist subsidiär zu sämtlichen Leistungen von Sozialversi-
cherungen und Versicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 
1908. Dies gilt nicht für Leistungen nach Art. 12 des Covid-19-Gesetzes vom 25. 
September 2020.

Während Abs. 3 die Anspruchsberechtigung von gemäss AHVG obligato-
risch versicherten Selbstständigerwerbenden im Sinne von Art. 12 ATSG 
oder Personen in arbeitgeberähnlicher Anstellung, welche ihre Erwerbs-
tätigkeit aufgrund von kantonal oder auf Bundesebene angeordneten Be-
triebsschliessungen oder Veranstaltungsverboten unterbrechen müssen, 
regelt, normiert Abs. 3bis die Anspruchsvoraussetzungen derselben Katego-
rien Erwerbstätiger bei indirekter Betroffenheit im Sinne einer massgebli-
chen Einschränkung durch die vorgenannten behördlichen Massnahmen. 
Als weitere Anspruchsvoraussetzung müssen die Anspruchsberechtigten 
nach Abs. 3bis zudem im Jahr 2019 ein Erwerbseinkommen von mindestens 
Fr. 10'000.-- erzielt haben. Der Anspruch auf Leistungen erlischt per 
30. Juni 2021 (vgl. Art. 21 Abs. 5 Covid-19-Gesetz und Art. 6 Covid-19-V 
Erwerbsausfall).

4.

4.1 Mit Gesuch vom 16. April 2020 beantragte die Beschwerdeführerin 
"Corona-Erwerbsersatz", wobei sie auf eine Betriebsschliessung in der Zeit 
vom 17. März bis 30. April 2020 hinwies (act. II 2). Vorbehältlich besonde-
rer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätz-
lich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich 
zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung ha-
ben (BGE 140 V 41 E. 6.3.1 S. 44, 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220; Entscheid 
des Bundesgerichts [BGer] vom 28. August 2020, 8C_706/2019 [zur Publi-
kation vorgesehen], E. 7.1; SVR 2018 KV Nr. 2 S. 14 E. 2). Somit sind für 
die Beurteilung des streitigen Leistungsgesuchs vorliegend die (am 22. Juni 
2020 aufgehobene) COVID-19-V 2 (vgl. E. 3.1 vorne) sowie die (für die Zeit 
vom 17. März bis 16. September 2020 gültigen) Bestimmungen der CO-
VID-19-V Erwerbsausfall (vgl. E. 3.2 f. vorne) massgebend. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 15

4.2 Nach Art. 6 Abs. 3 lit. m COVID-19-V 2 waren Arztpraxen von der 
in Art. 6 Abs. 2 COVID-19-V 2 für die Zeit ab 17. März 2020 angeordneten 
Schliessung öffentlicher Einrichtungen nicht betroffen (vgl. E. 3.1.2 vorne), 
womit die Beschwerdeführerin ihren Praxisbetrieb (mit Einschränkungen 
gemäss Art. 10a Abs. 2 COVID-19-V 2) weiterführen durfte. Damit fällt der 
vorliegende Sachverhalt nicht unter die Bestimmung von Art. 2 Abs. 3 CO-
VID-19-V Erwerbsausfall, welche als Anspruchsvoraussetzung einen infol-
ge einer Betriebsschliessung (Art. 6 Abs. 2 COVID-19-V 2) eingetretenen 
Erwerbsausfall voraussetzt. 

4.3 Die Beschwerdeführerin macht unter Bezugnahme auf Art. 2 Abs. 
3bis COVID-19-V Erwerbsausfall (vgl. E. 3.3.2 vorne) geltend, dass ihr Pra-
xisbetrieb aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen, wonach Arztpraxen 
ab dem 17. März 2020 auf nicht dringend angezeigte medizinische Eingriffe 
und Therapien zu verzichten hatten (vgl. E. 3.1.2 vorne), um 90% reduziert 
worden und ihr dadurch ein entsprechender Erwerbsausfall entstanden sei 
(Beschwerde, S. 5, Ziff. 12). Diese Angaben werden von der Beschwerde-
gegnerin nicht bestritten und es dürfte denn auch davon auszugehen sein, 
dass der Beschwerdeführerin aufgrund der eingeschränkten Erwerbsmög-
lichkeit ein erheblicher Erwerbsausfall entstanden ist. Wie es sich mit des-
sen Höhe genau verhält, bedarf jedoch keiner zusätzlichen Abklärungen, 
da jedenfalls die weitere in der fraglichen Bestimmung erwähnte Voraus-
setzung der massgebenden Höhe des beitragspflichtigen Einkommens 
nicht erfüllt ist: Dieses belief sich gemäss den eigenen Angaben der Be-
schwerdeführerin im Jahr 2019 auf rund Fr. …’000.-- (vgl. Beschwerde, 
S. 5, Ziff. 12) und übersteigt damit den in Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Er-
werbsausfall vorgegebenen Rahmen von Fr. 10'000.-- bis Fr. 90'000.--, 
womit auch gestützt auf Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall kein 
Anspruch besteht. 

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet dies alles (zu Recht) nicht. Sie 
bringt jedoch (zunächst) vor, sie habe zwar aufgrund der vom Bundesrat 
verordneten Massnahmen einen erheblichen Erwerbsausfall erlitten, werde 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 16

hierfür aber nicht entschädigt. Dabei sei sie weder direkt von einem Verbot 
oder einer Betriebsschliessung gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-V 2 
noch indirekt im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall be-
troffen, zumal sie im Jahr 2019 über Fr. 90'000.-- verdient habe, womit kein 
"Härtefall" einer vermeintlich indirekt Betroffenen im Sinne der Verordnung 
gegeben sei. Diesbezüglich liege kein qualifiziertes Schweigen vor. An-
haltspunkte, wonach sich der Gesetzgeber mit der geschilderten Thematik 
befasst habe, beständen nicht. Der Bundesrat habe somit eine Regelung 
dieses Sachverhalts übersehen (Beschwerde, S. 8, Ziff. 20). Falls keine 
echte Lücke angenommen werde, wäre diese Regelung im Ergebnis im 
Sinne einer unechten Lücke unbefriedigend: So hätten gewisse Selbst-
ständigerwerbende, deren Tätigkeit während dem Lockdown weiterhin er-
laubt gewesen sei, Anspruch auf Erwerbsersatz, wogegen die 
Beschwerdeführerin, die von einem bundesrätlichen Teilverbot betroffen 
sei, keinen Anspruch habe (Beschwerde, S. 10, Ziff. 24). Liege demnach 
eine echte bzw. unechte Lücke vor, sei die Beschwerdeführerin gleich zu 
behandeln wie eine Selbstständigerwerbende, welche von einer Betriebs-
schliessung oder einem Verbot gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-V 2 
betroffen sei oder wie eine Selbstständigerwerbende mit Anspruch auf Er-
werbsersatz, welche indirekt von den bundesrätlichen Massnahmen im 
Zusammenhang mit Covid-19 betroffen sei (Beschwerde, S. 12, Ziff. 28). 

5.2

5.2.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als un-
vollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage 
schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar ange-
sehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht überse-
hen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden 
(qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung 
(BGE 143 I 187 E. 3.2 S. 191, 134 V 182 E. 4.1 S. 185; Entscheid des 
BGer vom 3. September 2020, 9C_615/2019 [zur Publikation vorgesehen], 
E. 4.4.1; SVR 2018 BVG Nr. 9 S. 30 E. 3.2).

5.2.2 Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen 
hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 17

seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt 
eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechts-
politischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine 
Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu fül-
len, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach tradi-
tioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf 
den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechts-
missbrauch dar (BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485). 

5.2.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-
mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen 
möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter 
Berücksichtigung aller Auslegungselemente (grammatikalisches, histori-
sches, zeitgemässes, systematisches und teleologisches Element [vgl. 
SVR 2005 ALV Nr. 6 S. 20 E. 3.3]). Abzustellen ist dabei namentlich auf die 
Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu 
Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im 
Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien 
sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um 
den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Aus-
legung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen 
und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn 
sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 
4.1 S. 6; Entscheid des BGer vom 26. August 2020, 8C_72/2020 [zur Pu-
blikation vorgesehen], E. 5.1). Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und un-
missverständlich, darf von ihm nur abgewichen werden, wenn ein triftiger 
Grund für die Annahme besteht, er ziele am "wahren Sinn", d.h. am 
Rechtssinn der Regelung vorbei (BGE 146 V 28 E. 4.2 S. 35).

5.3 Zwecks Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Pandemie-
massnahmen erliess der Bundesrat die COVID-19-V Erwerbsausfall (vgl. E. 
3.2 vorne), welche auch Erwerbsersatz für von den Pandemiemassnahmen 
des Bundesrates betroffene Selbstständigerwerbende vorsieht (Art. 2 Abs. 
3 COVID-19-V Erwerbsausfall). Mit der Verordnungsänderung vom 
16. April 2020 (vgl. E. 3.3.2 vorne) wurde der Kreis der anspruchsberech-
tigten Selbstständigerwerbenden im Vergleich zur ersten Fassung vom 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 18

20. März 2020 ausgeweitet (Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall). 
Im Einzelnen regeln Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall was 
folgt: 

Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 
ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-V 2 
einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c gilt auch für die-
se Selbstständigerwerbenden. 

Abs. 3bis: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Abs. 3 
fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnah-
men zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die 
Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 
zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liegt. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c 
gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.

Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-V 2, auf welche Art. 2 Abs. 3 COVID-19-V 
Erwerbsausfall Bezug nimmt, lauten wie folgt: 

Abs. 1: Es ist verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich 
Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen. 

Abs. 2: Öffentlich zugängliche Einrichtungen sind für das Publikum geschlossen, na-
mentlich: 

a. Einkaufsläden und Märkte; 
b. Restaurationsbetriebe; 
c. Barbetriebe sowie Diskotheken, Nachtclubs und Erotikbetriebe; 
d. Unterhaltungs- und Freizeitbetriebe, namentlich Museen, Bibliotheken, Ki-

nos, Konzerthäuser, Theater, Casinos, Sportzentren, Fitnesszentren, 
Schwimmbäder, Wellnesszentren, Skigebiete, botanische und zoologische 
Gärten und Tierparks; 

e. Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie 
Coiffeure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik.

5.4 Zu prüfen ist zunächst, wie sich die beiden Bestimmungen des 
Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall zueinander verhalten:

Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 COVID-19 V Erwerbsausfall ist klar: An-
spruchsberechtigt sind (nur) Selbstständigerwerbende, welche aufgrund 
einer Massnahme gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-V 2 einen Er-
werbsausfall erleiden. Von Interesse ist vorliegend Abs. 2 der Bestimmung, 
welcher beispielhaft ("namentlich") öffentlich zugängliche Einrichtungen 
aufzählt, deren Schliessung der Bundesrat im Zuge der Massnahmen zur 
Pandemiebekämpfung für die Zeit ab 17. März 2020 anordnete (vgl. E. 
3.1.2 vorne). Musste eine selbstständigerwerbende Person ihre Erwerbs-
tätigkeit aufgrund dieser Anordnungen einstellen, erfüllte sie demnach – im 
Sinne einer infolge der behördlichen Massnahmen direkten (oder unmittel-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 19

baren) Betroffenheit sowie bei gegebener AHV-rechtlichen Unterstellung – 
grundsätzlich die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 2 Abs. 3 COVID-19-
V Erwerbsausfall. Demgegenüber bezieht sich Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V 
Erwerbsausfall ausdrücklich auf jene Selbstständigerwerbenden, welche 
"nicht unter Absatz 3 fallen". Dieser Passus kann – mit Blick auf die nach-
folgenden Halbsätze "sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der 
bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Er-
werbsausfall erleiden" sowie im Lichte der Erläuterungen zu den Verord-
nungsänderungen vom 16. April 2020, wonach anspruchsberechtigt 
Selbstständigerwerbende sind, "für die die Massnahmen nach Artikel 6 
Absatz 1 und 2 COVID-19-Verordnung nicht gelten, die aber dennoch auf-
grund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus 
einen Erwerbsausfall haben" – vernünftigerweise nur so verstanden wer-
den, dass damit Selbstständigerwerbende erfasst werden, deren Tätigkeit 
zwar nicht vom Verbot nach Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-V 2 betroffen ist, 
die wegen der Pandemiemassnahmen aber dennoch einen Erwerbsausfall 
erleiden. Notwendige Anspruchsvoraussetzung bildet mithin – im Unter-
schied zu Art. 2 Abs. 3 COVID-19-V Erwerbsausfall – eine indirekte (oder 
mittelbare) Betroffenheit. Damit ist die Ausgestaltung der Anspruchsberech-
tigung nach Massgabe von Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis COVID-19-V Er-
werbsausfall im hier interessierenden Kontext dualer Natur: Entweder setzt 
sie eine Betriebsschliessung (im Sinne einer direkten Betroffenheit) voraus 
(Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-V 2) – dann greift grundsätzlich Art. 2 
Abs. 3 COVID-19-V Erwerbsausfall – oder die Selbstständigerwerbenden 
unterliegen keiner Betriebsschliessung und sind folglich indirekt von den 
bundesrätlichen Massnahmen zur Pandemiebekämpfung betroffen; dieser 
Sachverhalt fällt prinzipiell unter Abs. 3bis. 

Entgegen der Beschwerdeführerin ist dieses Regelwerk nicht lückenhaft, 
wie nachfolgend aufzuzeigen ist. 

5.5

5.5.1 Zunächst wird in Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall 
beim Begriff der Selbstständigerwerbenden unmittelbar Bezug auf Art. 12 
ATSG genommen, womit klar zum Ausdruck gelangt, dass – trotz der sub-
jektbezogenen Umschreibung in Art. 12 ATSG (vgl. KIESER, Kommentar 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 20

zum ATSG [nachfolgend Kommentar], 4. Aufl. 2020, Art. 12 N. 2 f.) – bran-
chenunabhängig jedwelche selbstständige Erwerbstätigkeit (im AHV-
beitragsrechtlichen Sinne) gemeint ist (vgl. auch Ziff. 1024 f. des Kreis-
schreibens des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur 
Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz [KS CE], in den ab 
dem 17. April 2020 gültigen Fassungen) und folglich auch die Beschwerde-
führerin in ihrer Eigenschaft als selbstständigerwerbende Ärztin grundsätz-
lich in den Anwendungsbereich der COVID-19-V Erwerbsausfall fällt. In 
Bezug auf Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall ergibt die grammati-
kalische Auslegung zunächst, dass die einzelnen Anspruchsvoraussetzun-
gen – selbstständige Erwerbstätigkeit, indirekte Betroffenheit infolge der 
bundesrätlichen Massnahmen zur Pandemiebekämpfung, massgebendes 
Einkommen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- sowie AHV-rechtliche 
Unterstellung – kumulativ erfüllt sein müssen, was durch die Konjunktionen 
"und" sowie "wenn" ausgedrückt wird. Sodann wurde der Kreis der indirekt 
Betroffenen nicht weiter – beispielsweise nach Branchen oder etwa durch 
(implizite oder explizite) Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 3 COVID-19-V 2 – 
konkretisiert; insbesondere erfolgte auch keine Abstufung nach dem Grad 
der individuellen Betroffenheit respektive anhand der Höhe des durch die 
Pandemiemassnahmen erlittenen Erwerbsausfalls. Schliesslich ist auch der 
Passus "und ihr [der Selbstständigerwerbenden] für die Bemessung der 
Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 
10 000 und 90 000 Franken liegt" unmissverständlich, indem sowohl in be-
traglicher Hinsicht als auch bezüglich des zeitlichen Referenzpunkts der 
Rahmen definiert wird, innerhalb dessen sich das Einkommen für die Be-
gründung eines Leistungsanspruchs bewegen muss. Damit spricht der kla-
re Wortlaut der Bestimmung dagegen, dass von ihm abgewichen werden 
kann (vgl. E. 5.2.3 vorne). 

5.5.2 Dieses Ergebnis wird durch die übrigen Auslegungskriterien 
bestätigt und es besteht mit Blick auf die Materialien kein triftiger Grund für 
die Annahme, der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall 
ziele am Rechtssinn der Regelung vorbei: 

In allgemeiner Hinsicht ist zu wiederholen (vgl. E. 5.3 vorne), dass der Er-
lass der COVID-19-V Erwerbsausfall im Rahmen eines Massnahmenpa-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 21

kets zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coro-
navirus erfolgte. Ziel jener Massnahmen war es, die Beschäftigung zu er-
halten, Löhne zu sichern und Selbstständigerwerbende aufzufangen. Mit 
diesen Massnahmen sollten Härtefälle soweit wie möglich vermieden und 
die betroffenen Personen und Branchen im Bedarfsfall möglichst unbüro-
kratisch, gezielt und rasch unterstützt werden (vgl. Pressemitteilung des 
BSV vom 20. März 2020, S. 1 [www.bsv.admin.ch]). Dabei wurde mit der 
Bestimmung von Art. 1 COVID-19-V Erwerbsausfall (Anwendbarkeit des 
ATSG) deklariert, dass es sich hierbei um einen sozial-
versicherungsrechtlichen Erlass handelt; gesetzessystematisch wurde die 
Verordnung denn auch den Erlassen des Allgemeinen Teils des Sozialver-
sicherungsrechts (SR 830) zugeordnet. Daraus folgt, dass die COVID-19-V 
Erwerbsausfall der Abdeckung sozialer Risiken bzw. der Schaffung sozialer 
Sicherheit dienen soll (vgl. dazu, KIESER, Kommentar, Vorbemerkungen 
N. 13; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. 
Aufl., § 2 N. 43 f.). 

Dieser Grundsatz widerspiegelt sich ebenfalls im Sinn und Zweck der spe-
zifischen Erwerbsausfallentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V 
Erwerbsausfall, welcher sich aus den Erläuterungen zur Verordnungsbe-
stimmung vom 16. April 2020 ergibt. Danach sollen Härtefälle entschädigt 
werden, die sich durch den weitgehenden Stillstand der Wirtschaft mit Er-
werbseinbussen konfrontiert sehen, obwohl ihre Erwerbstätigkeit nicht ver-
boten ist. Mit andern Worten sollten diejenigen Fälle durch Art. 2 Abs. 3bis 
COVID-19-V Erwerbsausfall aufgefangen werden, die von Art. 2 Abs. 3 
COVID-19-V Erwerbsausfall nicht erfasst werden, aber aufgrund der bun-
desrätlichen Massnahmen (ebenfalls) in eine wirtschaftliche Notlage ver-
setzt würden. Einzig bespielhaft werden in den Erläuterungen in diesem 
Zusammenhang Taxifahrer, Hoteliers, Kameraleute, Lieferanten oder Phy-
siotherapeuten genannt. Dabei bestehen keine Anhaltspunkte, dass der 
Bundesrat, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, "insbesondere an 
Branchen der Taxifahrer oder ähnliche Betriebe Selbständigerwerbender" 
– und damit nicht an die Ärzteschaft – "gedacht" hat (Beschwerde, S. 8, 
Ziff. 20). Im Gegenteil schliesst die beispielhafte Aufzählung andere er-
werbliche Bereiche implizit ein, indem auch in den Erläuterungen ausdrück-
lich auf Selbstständigerwerbende gemäss Art. 12 ATSG Bezug genommen 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 22

wird. Ferner wird darin auch klar und unmissverständlich dargelegt, von 
welchen Überlegungen sich der Bundesrat bei Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V 
Erwerbsausfall bei der konkreten Ausgestaltung der Härtefallregelung hat 
leiten lassen bzw. weshalb ein Entschädigungsanspruch nur bei einem 
beitragspflichtigen Jahreseinkommen von maximal Fr. 90’000.-- (pro 2019) 
bestehen soll: So orientiert sich die statuierte Einkommensobergrenze am 
geltenden Plafond für die Entschädigung in der Erwerbsersatzordnung, der 
sich auf Fr. 5'880.-- monatlich bzw. Fr. 196.-- pro Tag beläuft (vgl. Art. 16 
Abs. 4, 16a und 16f EOG). Sodann liegt der Regelung gemäss den Erläute-
rungen der Gedanke zugrunde, dass Personen mit einem Fr. 90'000.-- 
übersteigenden Jahreseinkommen ein zeitlich begrenzter Einbruch des 
Erwerbseinkommens zuzumuten ist. Damit wird klar zum Ausdruck ge-
bracht, dass Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall allein eine (vom 
Grundsatz des Abs. 3 abweichende) Härtefallregelung darstellt; indem ein 
betraglicher Rahmen festgelegt wurde, innerhalb dessen sich das Einkom-
men bewegen muss, um einen Leistungsanspruch zu begründen, wurde 
der unbestimmte Rechtsbegriff des Härtefalls zudem abschliessend – und 
unmissverständlich – positivrechtlich definiert. Zentraler Anknüpfungspunkt 
für den Leistungsanspruch bildet demnach das Vorliegen eines "Härtefalls" 
und nicht die Branche, in welcher der potentiell Leistungsberechtigte er-
werbstätig ist. 

Nichts Anderes ergibt sich aus den übrigen Quellen: So wird auch in der 
bundesrätlichen Medienmitteilung vom 16. April 2020 zur Verordnungsän-
derung unter dem Titel "Coronavirus: Ausweitung des Erwerbsersatz-
Anspruchs auf Härtefälle" auf den Charakter der Entschädigung als 
Instrument zur Vermeidung von existenziellen Schwierigkeiten hingewie-
sen, wobei die alleinige Erwähnung der "Taxifahrer" wiederum einzig (und 
ausdrücklich) beispielhaft erfolgte. Der Pressekonferenz des Bundesrates 
vom gleichen Tag ist nichts Anderes zu entnehmen (s. htt-
ps://www.youtube.com/watch?v=GS9Hmofdars, besucht am 15. Dezember 
2020, insbesondere ab 19:24 und 52:47). Der Härtefallcharakter von Art. 2 
Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall wird sodann auch im KS CE (in den 
ab dem 17. April 2020 gültigen Fassungen) betont (vgl. Überschrift zu Ziff. 
1041.2) und im Vorwort zur Version 2 wird festgehalten, um lediglich Härte-
fälle zu berücksichtigen, bestehe nur Anspruch, wenn das AHV-pflichtige 

https://wvvw.youtube.com/watch?v=GS9
https://wvvw.youtube.com/watch?v=GS9

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 23

Einkommen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liege. Das Gleiche 
folgt schliesslich aus den Angaben des Merkblattes 6.03 Corona Erwerbs-
ersatz „Corona Erwerbsersatzentschädigung", Stand 17. April 2020, wel-
ches von der Informationsstelle AHV/IV in Zusammenarbeit mit dem BSV 
herausgegeben wird (einsehbar unter www.ahv-iv.ch), und worin in Ziff. 20 
auf die hier interessierende Härtefallregelung hingewiesen und der Härtefall 
ausdrücklich mit dem Vorliegen einer durch die Pandemiesituation beding-
ten finanziellen Notlage gleichgesetzt wird.

5.6 Zusammenfassend ist der normative Gehalt von Art. 2 Abs. 3 und 
3bis COVID-19-V Erwerbsausfall klar und unmissverständlich. Es bestehen 
sodann keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesrat beim Erlass die-
ser Bestimmung einen Sachverhalt, wie er vorliegend zur Diskussion steht, 
versehentlich unberücksichtigt gelassen, sich über gewisse Tatsachen ge-
irrt hätte oder sich die Verhältnisse während des (kurzen) Geltungszeit-
raums der Verordnung in einem solchen Masse gewandelt hätten, dass die 
Vorschrift nicht oder nicht mehr befriedigen würde und ihre Anwendung 
rechtsmissbräuchlich erschiene (vgl. E. 5.2.2 vorne; BGE 145 V 75 E. 5.2.1 
S. 81). Gegenteils wird der (sachlich ohne weiteres vertretbare, vgl. E. 8 ff. 
hinten) Sinn und Zweck der Bestimmungen im Allgemeinen und hinsichtlich 
Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall im Besonderen durch den Wort-
laut zutreffend wiedergegeben. Dies gilt namentlich insoweit, als die Be-
schwerdeführerin geltend macht, die Einkommenslimite gelte nur für 
bestimmte Branchen, zu denen Ärzte nicht gehörten (Beschwerde, S. 8, 
Ziff. 20). Eine derartige Beschränkung der Regelung auf einzelne Gewer-
bezweige ist den bundesrätlichen Stellungnahmen nicht zu entnehmen; 
insoweit ist vielmehr von einem qualifizierten Schweigen des Verordnungs-
gebers auszugehen. 

Demnach regeln Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall die 
Anspruchsvoraussetzungen umfassend und abschliessend und es besteht 
kein Raum für richterliche Lückenfüllung. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 24

6.

Eine andere Frage ist, ob die dem Dargelegten zufolge klare Regelung 
– wie die Beschwerdeführerin geltend macht – gegen mehrere Grundrechte 
verstösst, so gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Beschwerde, S. 12 ff., 
Ziff. 30 ff.), das Diskriminierungsverbot (S. 16, Ziff. 39 ff.), die Wirtschafts-
freiheit (S. 15 f., Ziff. 36 ff.) sowie gegen das Verbot von Willkür in der 
Rechtsetzung (S. 17 f., Ziff. 43 ff.). 

7.

7.1 Das zentrale Regelungsthema der COVID-19-V 2 (vgl. E. 3.1 vor-
ne) ist der Schutz des Polizeiguts der öffentlichen Gesundheit. Die ange-
ordneten Massnahmen dienten der Bekämpfung des Coronavirus und der 
Verminderung des Übertragungsrisikos. Demgegenüber diente die COVID-
19-V Erwerbsausfall – anders als die COVID-19-V 2 – nicht der unmittelba-
ren Bekämpfung der Pandemie (im Sinne von Primärmassnahmen), 
sondern betraf eigentliche Sekundärmassnahmen, welche die Linderung 
der sozialen und wirtschaftlichen Folgen der (mittels COVID-19-V 2 ange-
ordneten) Pandemiemassnahmen bezweckten (vgl. BBl 2020 6571). 

7.2 Im Gegensatz zur COVID-19-V 2 erliess der Bundesrat die CO-
VID-19-V Erwerbsausfall, auf welcher der vorliegend angefochtene Ein-
spracheentscheid vom 13. Mai 2020 (act. II 5) in erster Linie beruht, 
ausschliesslich gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV. Diese Bestimmung sieht 
unter der Überschrift "Äussere und innere Sicherheit" vor, dass der Bun-
desrat befugt ist, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel Verordnungen und 
Verfügungen zu erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden 
schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äus-
seren Sicherheit zu begegnen, wobei solche Verordnungen zu befristen 
sind. Damit handelt es sich bei der COVID-19-V Erwerbsausfall um eine 
selbstständige Verordnung (vgl. BRUNNER/WILHELM/UHLMANN, Das Coro-
navirus und die Grenzen des Notrechts; Überlegungen zu einer ausseror-
dentlichen ausserordentlichen Lage, in: AJP 2020, S. 692). Diese konzipiert 
eine neue Sozialversicherungsleistung (vgl. E. 3.2 vorne), womit ihr geset-
zesvertretende oder -ergänzende Eigenschaft zukommt (zum Ganzen vgl. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 25

GIOVANNI BIAGGINI, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der 
jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: Schweizerisches 
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [nachfolgend ZBl], S. 255). 

7.3 Der Bundesrat kann Art. 185 Abs. 3 BV anrufen und in legislativer 
Kompetenz Verordnungen erlassen, wenn die folgenden Voraussetzungen 
kumulativ erfüllt sind (vgl. URS SAXER, in: 
EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], St. Galler 
Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, N. 71 zu Art. 185 BV): 

- Die öffentliche Ordnung, die innere oder die äussere Sicherheit ist betroffen 
(relevantes Schutzgut); 

- bezüglich des Schutzgutes besteht eine unmittelbar drohende oder eingetrete-
ne, schwere Störung (sachliche Dringlichkeit); 

- es liegt zeitliche Dringlichkeit vor; 
- es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung.

Diese Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Mass-
nahme erfüllt sein (SAXER, a.a.O., N. 73 zu Art. 185 BV). 

7.4 Im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. E. 7.3 hiervor) 
setzt die Verfassung der inhaltlichen Ausgestaltung der Massnahmen keine 
Grenzen bzw. sie belässt dem Bundesrat ein weites Ermessen, weil unter-
schiedlichsten Gefahren begegnet werden und der Bundesrat möglichst 
grosse Handlungsfreiheit haben soll (SAXER, a.a.O., N. 89 zu Art. 185 BV). 
Jedoch sind selbstständige Verordnungen – zu denen auch die COVID-19-
V Erwerbsausfall zählt (vgl. E. 7.2 vorne) – auf ihre Verfassungsmässigkeit 
hin zu überprüfen (BGE 123 II 16 E. 3a S. 22; ASTRID EPINEY in: WALD-
MANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, 
N. 31 zu Art. 190; BIAGGINI, BV Kommentar, 2017, N. 11 zu Art. 185). So 
müssen Massnahmen nach Art. 185 Abs. 3 BV gemäss herrschender Leh-
re die verfassungsrechtlichen Vorgaben umfassend respektieren (SAXER, 
a.a.O., N. 97 zu Art. 185 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine 
neue Bundesverfassung, [BBl] 1997 I 419). Insbesondere behalten die 
Grundrechte ihre Geltung auch unter dem Notrechtsregime; jedoch kann 
Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtseinschrän-
kungen bilden (SAXER, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV; BIAGGINI, ZBl, S. 242; 
BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am 
Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2/2020, 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 26

S. 63). Soweit Notverordnungen zu Einschränkungen von Grundrechten 
führen, müssen die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 2 – 4 BV erfüllt sein 
(SAXER, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV). Demnach müssen Einschränkun-
gen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den 
Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) sowie verhältnis-
mässig sein (Abs. 3) und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Abs. 4; 
vgl. auch BGE 123 IV 29 E. 3a S. 34 [zu aArt. 102 Ziff. 8 – 10 BV]; MÄRKLI, 
a.a.O., S. 63). Sind die Kriterien von Art. 185 Abs. 3 BV jedoch gegeben, 
bleibt die Prüfung auf die Verhältnismässigkeit i.e.S. und die Kerngehalts-
garantie beschränkt (SAXER, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV). 

8.

8.1 Zu den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. E. 7.3 
vorne) ist Folgendes festzuhalten: 

In Bezug auf das relevante Schutzgut steht zunächst zwar fest, dass – wie 
in E. 7.1 vorne dargelegt – die COVID-19-V Erwerbsausfall im Gegensatz 
zur COVID-19-V 2 nicht der unmittelbaren Bekämpfung der Pandemie (im 
Sinne von Primärmassnahmen) diente, sondern zu den eigentlichen 
Sekundärmassnahmen zählt, welche die Linderung der sozialen und 
wirtschaftlichen Folgen der (mittels COVID-19-V 2 angeordneten) 
Pandemiemassnahmen bezweckten. Ein Teil der Lehre kritisiert denn auch, 
dass die Finanzhilfen für Individuen und Unternehmen – und damit auch 
der Regelungsgehalt der COVID-19-V Erwerbsausfall – zum Teil über die 
in Art. 185 Abs. 3 BV ausdrücklich genannten relevanten Schutzgüter im 
Sinne von klassischen Polizeigütern (Leib und Leben, Eigentum oder 
Freiheit [vgl. JÖRG KÜNZLI, in: WALDMANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 36 zu Art. 185 BV]) hinausgehen 
(vgl. BIAGGINI, ZBl, S. 256 f.; CARONI/SCHMID, Notstand im Bundeshaus, in: 
AJP 2020 S. 714).

Indessen legt das Bundesgericht den (unbestimmten) Begriff des Polizeigu-
tes in Zusammenhang mit der polizeilichen Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 
Satz 3 BV) extensiv aus und subsumiert darunter auch die "ökonomische 
Stabilität" (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1 S.446), womit es einen äusserst 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 27

weiten Kreis an Schutzobjekten erfasst und daher sehr diverse und 
weitgehende notrechtliche Massnahmen erlaubt (vgl. MÄRKLI, a.a.O., S. 
61). Indem sich Art. 185 Abs. 3 BV im Vergleich zu Art. 36 Abs. 1 Satz 3 
BV zudem auf einen weiter gefassten Schutzbereich erstreckt (vgl. SAXER, 
a.a.O., N. 13 zu Art. 185 BV), spricht nichts dagegen, die vom Bundesrat 
angeordneten Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen 
diesem Schutzbereich zuzuordnen. Sodann wird auch in der Lehre die 
Auffassung vertreten, der Bundesrat müsse auch dann handeln können, 
wenn ein Nichthandeln aufgrund einer gesamthaften Einzelfallbeurteilung 
als gesamtgesellschaftlich und politisch unverantwortlich erschiene, ohne 
dass zwingend ein Polizeigut betroffen sei. Von den notrechtlichen 
Befugnissen nach Art. 185 Abs. 3 BV seien demnach auch andere, 
nichtpolizeiliche Schutzgüter erfasst. So seien etwa auch die 
Existenzsicherheit und die Sicherheit der wirtschaftlichen Tätigkeit als 
Schutzgüter im Rahmen von Art. 185 Abs. 3 BV theoretisch denkbar. Auch 
wirtschaftliche Desaster, welche die gesellschaftliche Ordnung in ihren 
Grundfesten erschütterten, könnten Massnahmen rechtfertigen (vgl. SAXER, 
a.a.O., N. 78 f. zu Art. 185 BV). Unter konkreter Bezugnahme auf die vom 
Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der 
wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Pandemie postulieren auch BRUN-
NER/WILHELM/UHLMANN, es greife zu kurz, die Norm generell auf den 
Schutz von Polizeigütern beschränken zu wollen; insbesondere könnten 
Massnahmen nach Art. 185 Abs. 3 BV auch zum Schutz anderer, 
nichtpolizeilicher Schutzgüter ergehen, sofern sie von fundamentaler 
Bedeutung seien und ihre Bedrohung so schwer wiege, dass notrechtliches 
Handeln gestützt auf eine umfassende Interessenabwägung als 
gerechtfertigt erscheine, welche Voraussetzung etwa bei wirtschaftlichen 
Desastern gegeben sei. Wenn der Bundesrat seine stark belastenden 
Massnahmen mit begünstigenden Massnahmen ergänzt habe, sei dies 
wirtschafts- und sozialpolitisch nicht nur angezeigt, sondern wegen 
grundrechtlicher Schutzpflichten des Staates und des 
Verhältnismässigkeitsprinzips in einem erheblichen Umfang auch 
verfassungsrechtlich geboten gewesen (a.a.O., S. 695). Auch PÄRLI scheint 
sich dieser Einschätzung im Ergebnis anzuschliessen (vgl. a.a.O., S. 129).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 28

8.2 Auch aus hiesiger Sicht besteht kein Anlass, die sich aus Art. 185 
Abs. 3 BV ergebende Verordnungskompetenz des Bundesrates in Bezug 
auf die Abfederung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Pandemie 
in Zweifel zu ziehen. Gegenteils waren die streitbetroffenen, im Lichte einer 
ex-ante-Betrachtung (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.3.2 S. 448) zu beurteilenden 
mittelbaren Massnahmen unstrittig die (direkt kausale) Folge der 
bundesrätlichen Anordnungen zur Bekämpfung der Pandemie respektive 
des daraus resultierenden Stillstandes der Wirtschaft, welcher sich aus 
damaliger Optik in einem erwarteten Einbruch des Bruttoinlandprodukts 
(BIP) von 6.7% manifestierte. Dies hätte dem stärksten Rückgang seit 1975 
entsprochen (vgl. Medienmitteilung des Staatssekretariats für Wirtschaft 
[SECO] vom 23. April 2020). Mit Blick auf die daraus resultierenden, 
unabsehbaren wirtschaftlichen und sozialen Konsequenzen erweist sich 
der Erlass der COVID-19-V Erwerbsausfall respektive der hier 
streitbetroffenen Bestimmungen zwecks Aufrechterhaltung der 
ökonomischen Stabilität (relevantes Schutzgut) als sachlich ohne weiteres 
geboten. Sodann waren auch die übrigen Voraussetzungen für eine 
Berufung auf Art. 185 Abs. 3 BV gegeben (vgl. E. 7.3 vorne): So war in 
Anbetracht der hohen Dynamik der Pandemie sowie der in kurzen 
Abständen erfolgten Anordnungen zu deren Bekämpfung mit im Verlauf 
äusserst restriktiven Massnahmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit 
von einem unmittelbar drohenden wirtschaftlichen Schaden von grosser 
(und unabsehbarer) Tragweite auszugehen, so dass die sachliche 
Dringlichkeit ohne weiteres gegeben war. Auch konnte der Erlass 
gesetzlicher Normen auf dem Wege der ordentlichen Rechtssetzung 
aufgrund der langen Dauer jenes Verfahrens offensichtlich nicht abgewartet 
werden (zeitliche Dringlichkeit [vgl. SAXER, a.a.O., N. 86 zu Art. 185 BV]). 
Ebenso standen – soweit den streitgegenständlichen Kontext betreffend – 
keine anderen geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese 
im Rahmen der Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV zu beachtenden 
Voraussetzungen waren für die gesamte Dauer der Massnahme erfüllt. 

Im Übrigen war die hier interessierende COVID-19-V Erwerbsausfall zum 
vornherein auf sechs Monate befristet (vgl. E. 3.3.4 vorne) und es wurde 
mit dem Covid-19-Gesetz (rechtzeitig) eine Grundlage dafür geschaffen, 
dass der Bundesrat die mit der COVID-19-V Erwerbsausfall geregelten 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 29

Massnahmen fortführen konnte bzw. kann (vgl. Art. 185 Abs. 3 i.V.m. Art. 
7d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 
1997 [RVOG; SR 172.010]). Schliesslich ist zu beachten, dass vorliegend 
mit Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall Normen im Fokus 
stehen, welchen – dies etwa im Gegensatz zu Art. 6 und 8 Abs. 5 COVID-
19-V Erwerbsausfall – keine einer unmittelbaren Anwendbarkeit allenfalls 
entgegenstehende gesetzesderogierende Eigenschaft zukommt (zur 
Problematik vgl. BIAGGINI, ZBl, S. 255; BRUNNER/WILHELM/UHLMANN, 
a.a.O., 696 f.; CARONI/SCHMID, a.a.O., S. 713 f.).

8.3 Zusammenfassend besteht kein Grund, der COVID-19-V Erwerbs-
ausfall im Allgemeinen respektive den hier zur Diskussion stehenden 
Normen im Einzelnen die Anwendung zu versagen. Dergleichen wird denn 
auch in der Beschwerde nicht geltend gemacht.

9.

9.1 Die Beschwerdeführerin rügt jedoch zunächst eine Verletzung des 
Rechtsgleichheitsgebots. Eine Betriebsschliessung und eine Teilbetriebs-
schliessung im Umfang von 90% seien als ähnliche Sachverhalte zu quali-
fizieren, insbesondere was die wirtschaftlichen Auswirkungen anbelange. 
Sachlich begründen lasse sich die Ungleichbehandlung nicht. Seit der Ein-
führung von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall lasse sich eine 
Differenzierung zwischen einem Teilverbot im Umfang von 90% wie bei der 
Beschwerdeführerin und einer vollständigen Betriebsschliessung definitiv 
nicht mehr rechtfertigen (Beschwerde, S. 12 f., Ziff. 31). Weiter verletzten 
Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall das Gleichbehandlungs-
gebot nach Art. 8 Abs. 1 BV deshalb, weil eine ungerechtfertigte Differen-
zierung zwischen beiden beinahe identischen Sachverhalten eines 
selbstständigerwerbenden Arztes mit einem AHV-relevanten Einkommen 
von Fr. 90'000.-- und einem solchen mit einem darüber liegenden Einkom-
men geschaffen werde (S. 13, Ziff. 33). Schliesslich bestehe auch eine Un-
gleichbehandlung von Arztpraxen abhängig von der Rechtsform (S. 15, Ziff. 
35).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 30

9.2

9.2.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist 
verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache 
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu 
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidun-
gen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches 
muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Mass-
gabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine 
rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Ver-
hältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich 
beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Ver-
hältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und 
des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 142 II 425 E. 4.2 
S. 427). 

9.2.2 Es gehört zum Wesen der Rechtsetzung, vom konkreten Einzelfall 
zu abstrahieren und allgemeingültige Vorschriften zu erlassen. Die Aufgabe 
des Gesetzgebers besteht darin, ausgehend von einem vorgegebenen
oder selbst gewählten Regelungsziel eine abstrakte Grundlage zu konstru-
ieren, auf deren Basis die Rechtsanwendung eine rechtsgleiche Behand-
lung gleichartiger Sachverhalte ermöglicht (vgl. BERNHARD WALDMANN in: 
WALDMANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 
2015, N. 28 zu Art. 8 BV). Es gibt jedoch keinen Anspruch darauf, dass der 
Gesetzgeber jede tatsachliche Ungleichheit berücksichtigt und dafür unter-
schiedliche Rechtsfolgen vorsieht. Eine gewisse Schematisierung und Ver-
einfachung ist dem Gesetz inhärent, kann aber überdies vom Gesetzgeber 
gewollt sein. Sie lässt sich aus Gründen der Praktikabilität (insbesondere 
Vollzugstauglichkeit) und der Rechtssicherheit rechtfertigen (vgl. WALD-
MANN, a.a.O., N. 37 zu Art. 8 BV). 

9.2.3 Die Schrankenregelung von Art. 36 BV (vgl. E. 7.4 vorne) ist nicht 
auf die Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes zugeschnitten, denn 
eine unsachliche Begründung lässt sich nicht rechtfertigen. Eine 
Ungleichbehandlung (oder Gleichbehandlung) lässt sich entweder sachlich 
begründen oder nicht. Dies schliesst es indessen nicht aus, die in Art. 36 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 31

BV enthaltenen Grundsätze in die Prüfung einfliessen zu lassen (vgl. 
WALDMANN, a.a.O., N. 24 und N. 32 zu Art. 8 BV.

9.3

9.3.1 Wie in E. 5.4 ff. vorne dargelegt, hat der Bundesrat in den Art. 2 
Abs. 3 und Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall auf eine graduelle Abstu-
fung zwischen direkter und indirekter Betroffenheit verzichtet. In der Folge 
hat er bei der Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen je nachdem, 
ob die selbstständigerwerbende Person von einer Betriebsschliessung be-
troffen war oder nicht, je unterschiedliche Rechtsfolgen nach Massgabe 
von Abs. 3 bzw. Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall geknüpft. Mit ihrer 
Kritik, die Ungleichbehandlung einer Betriebsschliessung und einer Teilbe-
triebsschliessung "im Umfang von 90%" lasse sich sachlich nicht begrün-
den (vgl. E. 9.1 vorne), blendet die Beschwerdeführerin den hier zentralen 
Aspekt aus, dass Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall nicht im 
ordentlichen Legiferierungsverfahren erging, sondern gestützt auf Art. 185 
Abs. 3 BV (vgl. E. 7.2 und E. 8 vorne), womit es sich um eine eigentliche 
"Notverordnung" handelt (zur Einbürgerung dieser Terminologie, vgl. 
BRUNNER/WILHELM/UHLMANN, a.a.O., S. 688). Wie in E.  9.2.1 gezeigt, ist 
die Beurteilung der Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein ver-
nünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, auch rela-
tiv zu den Verhältnissen, wie sie im Zeitpunkt der Rechtssetzung 
herrschten. Insoweit ist entscheidend, dass – wie in E. 8.2 dargelegt – die 
in COVID-19-V Erwerbsausfall beschlossenen Massnahmen, und so auch 
jene gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall, aufgrund 
hoher sachlicher und zeitlicher Dringlichkeit erfolgten. Insbesondere lag – 
ex ante betrachtet – eine in räumlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht 
nicht begrenzte und akute Krisensituation vor. Für deren Bewältigung hatte 
sich der Bundesrat zwecks Wahrung der ökonomischen Stabilität (vgl. E. 8 
vorne) auf wesentliche Aspekte mit sofort wirkenden Massnahmen zum 
Erhalt von Erwerbsmöglichkeiten (vgl. KIESER, AJP, S. 554) zu beschrän-
ken. Allein vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob Art. 2 Abs. 3 und 3bis 
COVID-19-V Erwerbsausfall vor dem Rechtsgleichheitsgebot (sowie den 
übrigen angerufenen Verfassungsbestimmungen) standhält. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 32

9.3.1.1 Zunächst trägt die vom Bundesrat vorgenommene Differenzierung 
zwischen direkter und indirekter Betroffenheit gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3bis 
COVID-19-V Erwerbsausfall dem Umstand Rechnung, dass eine vollstän-
dige Betriebsschliessung potentiell eher geeignet ist, zu einer wirtschaftli-
chen Notlage zu führen, als wenn der Betrieb – wenngleich wie hier in 
erheblich reduziertem Ausmass – weitergeführt werden kann. Entgegen der 
Beschwerdeführerin war denn auch mit der Einführung von Art. 2 Abs. 3bis 
COVID-19-V Erwerbsausfall für sie keine Schlechterstellung verbunden, 
ungeachtet dessen, in welchem Ausmass sie von der Teilbetriebsschlies-
sung betroffen war. Denn mit dieser Bestimmung wurde potentiell für alle 
Selbstständigerwerbenden, die bisher keinen Anspruch hatten, da sie nicht 
von einer direkten Betriebsschliessung betroffen waren, eine Grundlage für 
einen Erwerbsersatz während einem befristeten Zeitraum geschaffen. Die 
für die Beschwerdeführerin massgebende Einschränkung ergibt sich folg-
lich einzig aus dem definierten Einkommensbereich, den sie überschreitet.

9.3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht insoweit geltend, eine Differenzie-
rung zwischen einem Einkommen von Fr. 90’000.-- und höheren Einkom-
men sei nicht gerechtfertigt.

Dass im Falle einer direkten Betroffenheit gestützt auf Art. 2 Abs. 3 COVID-
19-V Erwerbsausfall unabhängig von der Einkommenshöhe ein Anspruch 
auf Erwerbsersatz besteht, wohingegen bei indirekter Betroffenheit eine 
anspruchsrelevante Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-- (Art. 2 Abs. 
3bis COVID-19-V Erwerbsausfall) festgelegt wurde, stellt keine unsach-
gemässe Ungleichbehandlung dar. Im Gegenteil ist – wie in E. 9.3.1.1 vor-
ne erwogen – das Risiko für den Eintritt einer wirtschaftlichen Notlage 
höher, wenn (infolge einer Betriebsschliessung) das gesamte Einkommen 
wegbricht, als wenn – obgleich in reduziertem Ausmass – grundsätzlich 
weiterhin Einkommen realisiert werden kann (zum angeordneten, teilwei-
sen Berufsausübungsverbot, vgl. E. 9.3.1.4 hinten). 

Ferner ist der Beschwerdeführerin zwar insoweit beizupflichten, als mit der 
Festlegung einer (anspruchsrelevanten) Einkommensobergrenze von 
Fr. 90'000.-- in Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall ein Schwellen-
wert definiert wird, bei dessen bloss geringfügiger Überschreitung ein An-
spruch auf Erwerbsersatz entfällt. Indessen ist bei abstrakten Regelungen, 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 33

wie sie hier getroffen wurden, ein gewisser Schematismus unvermeidbar 
(vgl. E. 9.2.2 vorne). Dass daraus (anspruchsrelevante) Schwellenwerte 
resultieren, ist namentlich im Sozialversicherungsrecht nicht ungewöhnlich, 
wie nachfolgende Beispiele illustrieren: So hängt etwa in den Zweigen der 
Invaliden- und Unfallversicherung sowie in der obligatorischen beruflichen 
Vorsorge der Anspruch auf eine Invalidenrente davon ab, dass ein Invali-
ditätsgrad – im Sinne der mittels eines Prozentwerts ausgedrückten Er-
werbseinbusse – von mindestens 10% bzw. 40% erreicht wird (vgl. Art. 28 
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche-
rung [IVG; SR 831.20]; Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 
1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]; Art. 23 lit. a des Bun-
desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- 
und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Sodann setzt der Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich die Erfüllung einer zwölfmonati-
gen Mindestbeitragszeit voraus (vgl. Art. 13 Abs. 1 AVIG), wobei eine Auf-
rundung der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auch dann nicht 
in Betracht fällt, wenn sie nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht 
wird (vgl. Entscheid des BGer vom 21. Dezember 2020, 8C_541/2020, E. 
5.3.6). Aber auch die Versicherungsunterstellung als solche kann vom Er-
reichen von Schwellenwerten abhängen: So sind etwa nach dem BVG nur 
diejenigen AHV-pflichtigen Arbeitnehmer obligatorisch zu versichern, die 
einen Jahreslohn über der gesetzlichen Eintrittsschwelle (von aktuell 
Fr. 21'510.-- [vgl. Art. 3a der Verordnung vom 18. April 1984 über die beruf-
liche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge; BVV 2, SR 831.441.1]) 
beziehen. Personen, die diesen Lohn nicht erreichen, sind nicht obligato-
risch in der zweiten Säule versichert. 

Es sind Gründe der Klarheit, Praktikabilität und der Rechtssicherheit, wel-
che für die Festlegung von derartigen Schwellenwerten im Sozialversiche-
rungsrecht sprechen. Was jedoch für Bestimmungen, die im ordentlichen 
Rechtsetzungsprozess ergingen, richtig ist, kann betreffend Art. 2 Abs. 3 
und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall, die auf "Notrecht" basieren, umso 
weniger falsch sein. Denn diesfalls ist den Gründen, welche für Schwellen-
werte sprechen, im Lichte der sachlichen und zeitlichen Dringlichkeit hin-
sichtlich der zu regelnden Verhältnisse sowie des Gebots des raschen 
Handelns seitens der Rechtsanwender im besonderen Masse Rechnung zu 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 34

tragen und erweist sich die Festsetzung einer exakten betraglichen und 
einfach zu handhabenden Einkommensobergrenze als umso mehr gerecht-
fertigt (vgl. auch STEFAN HÖFLER, Notrecht als Krisenkommunikation? Re-
daktionelle Fallgruben in der COVID-19-Verordnung 2, in: AJP 2020 
S. 703). Dem Erfordernis der Verständlichkeit und Praktikabilität hat der 
Bundesrat auch dadurch Rechnung getragen, dass die Einkommensober-
grenze von Fr. 90'000.-- kein Novum darstellt, sondern sich in das beste-
hende Sozialversicherungssystem einfügt, indem sich Art. 2 Abs. 3bis 
COVID-19-V Erwerbsausfall an den geltenden Plafond für die Entschädi-
gung in der Erwerbsersatzordnung anlehnt (vgl. E. 5.5.2 vorne). 

9.3.1.3 Im Weiteren gilt es auch im Auge zu behalten, dass der auf Art. 2 
Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall basierende Erwerbsersatz nach dem 
Willen des Verordnungsgebers nur Härtefällen (vgl. E. 5.5.2 vorne) zugute-
kommen sollte. Dass der Bundesrat jene Selbstständigerwerbenden, die 
ihren Betrieb weiterführen konnten und ein Einkommen von über 
Fr. 90'000.-- aufwiesen, von der staatlichen Unterstützung ausnahm und 
sich insoweit auf eine Härtefallregelung beschränkte, ist im Lichte der durch 
die COVID-19-V Erwerbsausfall bezweckten Wahrung der ökonomischen 
Stabilität durch Verhinderung von Notlagen nicht zu beanstanden. Bei der 
sachlich wie zeitlich gebotenen Dringlichkeit durfte und musste sich der 
Bundesrat auf notwendige, aber auch hinreichende Unterstützungsmass-
nahmen beschränken. Dabei erweist sich die getroffene Härtefallregelung 
mit einer Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-- als ohne weiteres 
sachgerecht: So betrug der monatliche Median-Bruttolohn in der Schweiz 
(im Jahr 2018) Fr. 6‘538.-- respektive jährlich knapp Fr. 80‘000.-- (vgl. 
www.bfs.admin.ch), wobei dieser Wert im Jahr 2020 nicht wesentlich höher 
liegen dürfte. Indem die gesetzte Obergrenze von Fr. 90'000.-- demnach 
einem deutlich über dem Median liegenden Einkommen entspricht, wird der 
Zweck der Vermeidung von Härtefällen offensichtlich erfüllt respektive er-
weist sich die Härtefallregelung sogar als eher grosszügig. Mit andern Wor-
ten sind lediglich Personen mit (deutlich) überdurchschnittlichem 
Einkommen vom fraglichen Erwerbsersatzanspruch ausgenommen. Auch 
ist die Ausgestaltung von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall als 
eine Härtefallregelung relativ zu ihrer zeitlichen Geltungsdauer zu würdi-
gen, ist diese doch auf sechs Monate beschränkt (vgl. E. 3.3.4 vorne), wo-

http://www.bfs.admin.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 35

mit sie einen relativ kurzen, überschaubaren Zeitraum beschlägt. Schliess-
lich gilt es mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall zu berücksichtigen, 
dass ambulante medizinische Praxen ihre Tätigkeit ab dem 27. April 2020 
wieder vollumfänglich aufnehmen konnten (vgl. E. 3.1.3 vorne), womit die 
Betroffenen einen Erwerbsausfall von knapp sechs Wochen zu überbrü-
cken hatten. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass dies in ih-
rem Fall anders gewesen wäre. Das Gericht verkennt nicht, dass der 
dergestalt erlittene Einkommensverlust erheblich ist. Jedoch erweist sich 
dieser mit Blick auf das in der selbstständigerwerbenden Ärzteschaft erziel-
te hohe Durchschnittseinkommen von weit über Fr. 200'000.-- pro Jahr (vgl. 
dazu die vom BAG in Auftrag gegebene Studie des Büros für Arbeits- und 
sozialpolitische Studien BASS AG „Einkommen, OKP-Leistungen und Be-
schäftigungssituation der Ärzteschaft 2009–2014" vom 28. August 2018, 
Tabelle S. 22 sowie E. 11.3.2 hinten) – nicht als untrag- bzw. unzumutbar. 
Nichts Anderes ergibt sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin, erzielte 
sie doch im Vorjahr gemäss eigenen Angaben ein AHV-relevantes Ein-
kommen von Fr. …'000.-- (vgl. Beschwerde, S. 5, Ziff. 12). Soweit in den 
Erläuterungen zur Änderung vom 16. April 2020 festgehalten wurde, dass 
es Personen mit einem Einkommen von mehr als Fr. 90'000.-- zuzumuten 
sei, einen zeitlich begrenzten Einbruch des Einkommens hinzunehmen, so 
ist dies demnach in grundsätzlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die Ärzte-
schaft im Speziellen sachlich vertretbar. 

9.3.1.4 Im Weiteren ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie sei 
von einem beruflichen Teilverbot betroffen gewesen (vgl. u.a. Beschwerde, 
S. 7, Ziff. 18; S. 8, Ziff. 20; S. 14, Ziff. 35), mit Blick auf Art. 10a COVID-19-
V 2 zwar nicht von der Hand zu weisen (vgl. E. 3.1.2 vorne). Dass der Bun-
desrat in Bezug auf Spitäler, Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen, 
welche den Betrieb weiterführen konnten (Art. 6 Abs. 3 lit. m COVID-19-V 
2), auf eine von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall abweichende 
Sonderregelung verzichtet hat, ist in Anbetracht des in den vorausgehen-
den Erwägungen dargelegten Normzwecks – Verhinderung von Notlagen 
zwecks Wahrung der ökonomischen Stabilität – jedoch nicht zu beanstan-
den. Wie in E. 9.3.1.3 hiervor dargelegt, durfte der Bundesrat dabei auch 
dem statistisch hohen Durchschnittseinkommen selbstständigerwerbender 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 36

Ärzte, namentlich auch solcher der Allgemeinen Inneren Medizin (vgl. E. 
11.3.2 hinten), Rechnung tragen. 

9.3.1.5 Sodann kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, 
wonach die Obergrenze von Fr. 90'000.-- mit der Verordnungsänderung 
vom 17. September 2020 "ersatzlos gestrichen" worden sei (vgl. Eingabe 
vom 16. November 2020 sowie E. 3.4 vorne), nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten: Zunächst gilt Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-V Erwerbsausfall erst für die 
Zeit ab 17. September 2020 (AS 2020 4574) und ist damit vorliegend in 
zeitlicher Hinsicht nicht massgebend (vgl. E. 4.1 vorne). Sodann stellt diese 
Bestimmung, welche nicht mehr auf "Notrecht" basiert, keine Härtefallrege-
lung dar, womit Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-V Erwerbsausfall offenkundig ein 
anderer Zweckgedanke als Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall (in 
der bis am 16. September 2020 in Kraft gestandenen Fassung) zugrunde 
liegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Ausmass der durch die Pan-
demie ausgelösten Wirtschaftskrise einerseits und die sich daraus erge-
benden fiskalischen Konsequenzen (vgl. E. 12.3 hinten) andererseits 
nunmehr besser abschätzbar waren als bei Erlass der auf Notrecht basie-
renden COVID-19-V Erwerbsausfall. Dass vor diesem Hintergrund die An-
spruchsvoraussetzungen für Erwerbsersatz anders geregelt wurden und 
namentlich der Kreis der indirekt betroffenen Anspruchsberechtigten weiter 
gefasst wurde, ist deshalb nachvollziehbar. Indessen ist zu betonen, dass – 
anders als dies Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall vorsah – zwar 
keine Einkommensobergrenze mehr besteht, jedoch an deren Stelle nun-
mehr das Erfordernis einer Umsatzeinbusse von mindestens 55% statuiert 
wird (vgl. E. 3.4 vorne). Damit erfolgt eine Akzentverschiebung bei den An-
spruchsvoraussetzungen, welche jedoch in keiner Weise den Schluss 
zulässt, dass die Regelung in Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall 
nicht sachgerecht wäre. Eine solche Deutung widerspräche denn auch dem 
Bestreben, dass durch die erst am 17. September 2020 erfolgte Inkraftset-
zung von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-V Erwerbsausfall eine Rückwirkung auf 
zuvor abgeschlossene Sachverhalte gerade ausgeschlossen werden sollte. 

9.3.1.6 Damit handelt es sich bei der in Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Er-
werbsausfall getroffenen Regelung um eine bedarfsorientierte Lösung, in-
dem diese einerseits Personen mit Kleinsteinkommen, welche nicht von 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 37

dieser Erwerbstätigkeit leben (können), und andererseits Personen mit ho-
hen Einkommen von der Anspruchsberechtigung ausschliesst, was unter 
Rechtsgleichheitsaspekten nicht zu beanstanden ist.

9.3.2 Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin eine unzulässige Un-
gleichbehandlung zwischen verschiedenen Arztpraxen je nach Rechtsform 
geltend.

Für in einer AG oder einer GmbH angestellte Ärzte gelten in diversen Be-
reichen des Sozialversicherungsrechts andere Regelungen als für solche in 
selbstständiger Erwerbstätigkeit. So ist etwa für Selbstständigerwerbende 
in den Zweigen der AHV, IV und EO die sinkende Beitragsskala massge-
bend, wohingegen bei Arbeitnehmenden der massgebende Lohn Grundla-
ge der Beitragsbemessung bildet. Weiter sind Selbstständigerwerbende 
nicht gegen die Folgen von Arbeitslosigkeit (Entscheid des BGer vom 
13. Juni 2018, 8C_344/2018, E. 3.4) und auch nicht obligatorisch gegen die 
Folgen von Unfällen (Art. 1a und Art. UVG) versichert. Zudem fallen Sie 
nicht unter das Obligatorium der beruflichen Vorsorge (Art. 3 f. BVG). Es 
liegen insoweit ungleiche Sachverhalte vor, welche nach Rechtsgleich-
heitsgrundsätzen ungleich behandelt werden dürfen.

9.3.3 Schliesslich ist eine unsachgerechte Ungleichbehandlung auch 
nicht im Umstand zu erblicken, dass die Beschwerdeführerin mit einem 
höheren Erwerbseinkommen höhere "Sozialabgaben" als die indirekt Be-
troffenen mit einem tieferen Erwerbseinkommen leistet, jedoch ihr im Ge-
gensatz zu diesen eine Entschädigung verwehrt bleibt (vgl. Beschwerde, 
S. 10, Ziff. 24): Denn anders als der Erwerbsersatz nach EOG wird der 
"Corona-Erwerbsersatz" nicht durch Beiträge der Versicherten, sondern 
durch Mittel des Bundes finanziert (vgl. Art. 10 Abs. 2 COVID-19-V 
Erwerbsausfall; BSV vom 20. März 2020, Entschädigung für Erwerbsausfall 
bei Massnahmen gegen das Coronavirus, S. 11 [www.bsv.admin.ch]). 

9.4 Zusammenfassend erweisen sich Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-
V Erwerbsausfall im Lichte ihrer Funktion als (befristetes) Notverordnungs-
recht sowie mit Blick auf deren Sinn und Zweck als mit dem 
Rechtsgleichheitsgebot vereinbar. Insbesondere ist es nicht zu beanstan-
den, dass der Bundesrat beim Verordnungserlass auf eine über die Unter-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 38

scheidung zwischen direkter und indirekter Betroffenheit hinausgehende 
Ausdifferenzierung in Form einer graduellen Abstufung nach Massgabe der 
individuellen Betroffenheit – etwa nach der Höhe des Erwerbsausfalls – 
verzichtet und hinsichtlich der indirekten Betroffenheit allein eine Härtefall-
regelung konzipiert hat. Dieses Vorgehen ist umso weniger zu kritisieren, 
als Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtsein-
schränkungen bilden kann (vgl. E. 7.4 vorne) und in Anlehnung daran an 
die Spezifizierung von Notverordnungsrecht hinsichtlich der entscheidwe-
sentlichen Tatsachen auch im Lichte der Rechtsgleichheit weniger strenge 
Anforderungen zu stellen sind, als wenn die identische Bestimmung im 
ordentlichen Rechtssetzungsverfahren erlassen worden wäre und/oder 
zeitlich unbefristet gegolten hätte. 

10.

10.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, indem der angefochtene 
Entscheid bzw. die bundesrätliche Regelung in Art. 2 Abs. 3 und 3bis CO-
VID-19-V Erwerbsausfall einen Erwerbsersatz für indirekt betroffene 
Selbstständigerwerbende mit einem AHV-pflichtigen Einkommen von bis 
Fr. 90'000.-- vorsähen, nicht jedoch für die Beschwerdeführerin mit einem 
Einkommen von über Fr. 90'000.--, werde sie diskriminiert. Der angefoch-
tene Entscheid verletze damit Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 der Europäi-
schen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101; vgl. Beschwerde, S. 
16, Ziff. 39 ff.). 

10.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, na-
mentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen 
oder politischen Überzeugung oder ausdrücklich auch wegen einer körper-
lichen, geistigen oder psychischen Behinderung.

10.2.1 Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behan-
delt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, 
welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenzi-
ell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung 
stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren 
Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 39

als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unter-
scheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur 
schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen 
ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte 
der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine indirekte oder mittelbare Diskri-
minierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offen-
sichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung 
geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehö-
rige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sach-
lich begründet wäre (BGE 139 I 169 E. 7.2.1 S. 174).

10.2.2 Nach vorherrschender Auffassung bietet Art. 8 Abs. 2 BV aufgrund 
seiner inneren Verknüpfung mit der Menschenwürde (Art. 7 BV) in erster 
Linie Schutz gegen "Herabwürdigung" und "Stigmatisierung", aber auch 
gegen soziale "Ausgrenzung" und "Unterdrückung" im Anwendungskontext 
des Gleichheitsprinzips. Es geht m.a.W. um den grundrechtlichen Schutz 
vor Angriffen auf die Wertschätzung eines Menschen als Person, die da-
durch entstehen, dass Menschen ausschliesslich aufgrund der Zugehörig-
keit zu einer bestimmten sozialen Gruppe und nicht als Individuum 
behandelt und wegen ihres "Andersseins" stigmatisiert und ausgegrenzt 
werden (WALDMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 8 BV). 

10.2.3 Dem in Art. 14 EMRK verankerten Diskriminierungsverbot kommt 
kein selbständiger Charakter zu; vielmehr setzt diese Bestimmung die An-
wendbarkeit einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK voraus (BGE 
141 I 241 E. 4.3.1 S. 250; WALDMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 8 BV). 

10.3 Aus dem Umstand, wonach die Anspruchsberechtigung nach Art. 
2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall an eine Einkommensobergrenze 
von Fr. 90'000.-- anknüpft, folgt keine wie auch immer geartete Herabwür-
digung der Beschwerdeführerin. Sie wird nicht ausgegrenzt oder als min-
derwertig angesehen, weil sie einen bestimmten sozialen Status aufweist 
bzw. ein Einkommen von über Fr. 90'000.-- erzielt(e). Damit stellt die in Art. 
2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall statuierte (und anspruchsrelevante) 
Einkommensgrenze kein wesentliches oder besonders sensibles Merkmal 
der Persönlichkeit der Beschwerdeführerin dar und es spricht im Lichte von 
Art. 8 Abs. 2 BV folglich nichts dagegen, zwecks Prüfung der Anspruchsbe-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 40

rechtigung auf die statuierte Einkommenshöhe abzustellen. Sodann leitet 
die Beschwerdeführerin aus der Berufung auf Art. 14 EMRK keinen über 
Art. 8 Abs. 2 BV hinausgehenden Rechtsschutz ab; namentlich wird keine 
die Berücksichtigung von Art. 14 EMRK voraussetzende Anwendbarkeit 
einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK (vgl. BGE 134 I 257 E. 3 S. 
260) geltend gemacht, so dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht 
weiter einzugehen ist (vgl. E. 10.2.3 vorne). Doch selbst wenn insoweit von 
einer hinreichend substanziierten Rüge auszugehen wäre, änderte sich am 
Ergebnis nichts, stellt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 
(EGMR) eine diskriminierende Handlung doch nur dann fest, wenn dieser 
eine objektive und vernünftige Rechtfertigung fehlt, wenn sie kein legitimes 
Ziel verfolgt und/oder wenn sie – insbesondere im Hinblick auf die Zweck-
Mittel-Relation – unverhältnismässig ist (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: 
EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], St. Galler 
Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, N. 49 zu Art. 8 BV). Wie in E. 5 ff. vorne 
dargelegt, sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt. 

10.4 Zusammenfassend begründet Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V in Be-
zug auf die Beschwerdeführerin keine Diskriminierung. 

11.

11.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, durch die bundes-
rätliche Bestimmung in Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall, wonach 
ein Arzt mit einem AHV-pflichtigen Einkommen bis Fr. 90'000.-- Anspruch 
auf Erwerbsersatz habe, ein solcher mit einem darüber liegenden AHV-
pflichtigen Einkommen wie die Beschwerdeführerin dagegen nicht, werde 
der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt, da 
sich der Gesetzgeber zwischen den Konkurrenten nicht neutral verhalte, 
was er in einer Krisensituation, welche für alle Betroffenen schwere Folgen 
nach sich ziehe, umso mehr hätte beachten müssen. Hinzu komme zusätz-
lich, dass bei Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit beson-
ders stringente Anforderungen gälten (Art. 94 Abs. 4 BV).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 41

11.2

11.2.1 Nach Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). 
Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien 
Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie 
Ausübung (Abs. 2). 

Nach der Rechtsprechung ist Art. 27 BV im Zusammenhang mit Art. 94 
Abs. 1 BV zu sehen (Entscheid des BGer vom 31. Mai 2019, 2C_60/2018, 
E. 6.1). Danach halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der 
Wirtschaftsfreiheit. Nach Art. 94 Abs. 4 BV sind Abweichungen vom 
Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die 
sich gegen den Wettbewerb richten, nur zulässig, wenn sie in der 
Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte 
begründet sind.

11.2.2 Es ist zu unterscheiden zwischen grundsatzkonformen, d.h. mit 
dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu vereinbarenden, und grundsatz-
widrigen, d.h. von der Wirtschaftsfreiheit abweichenden, Eingriffen (vgl. 
KLAUS A. VALLENDER, in: EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER 
[Hrsg.], St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, N. 56 zu Art. 27 BV; 
Entscheid des BGer vom 16. September 2010, 1C_166/2010, E. 4.2). Als 
grundsatzkonform gelten Massnahmen, die dem Polizeigüterschutz dienen, 
sowie sozialpolitische Vorschriften und andere Eingriffe in die Wirtschafts-
freiheit, die nicht wirtschaftspolitisch motiviert sind (BGer 2C_60/2018, E. 
6.1).

11.2.3 Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten sind 
Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten 
verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwe-
cken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder 
Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benach-
teiligen (BGE 136 I 1 E. 5.5.2 S. 16). Als direkte Konkurrenten gelten An-
gehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an 
dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 
142 I 162 E. 3.7.2 S. 170). 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 42

11.3

11.3.1 Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall zielt nicht auf eine Be-
günstigung gewisser Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen ab; 
ebenso wenig verfolgt er ein strukturpolitisches oder wirtschaftslenkendes 
Ziel dahingehend, dass ein gewisses Gewerbe erhalten oder die Konkur-
renz geschützt werden soll. Auch beabsichtigt die Regelung keinen Eingriff 
in Angebot und Nachfrage (vgl. VALLENDER, a.a.O., N. 63 f. zu Art. 27 BV). 
Vielmehr dient die Bestimmung der Vermeidung von Härtefällen bei 
Selbstständigerwerbenden gemäss Art. 12 ATSG im Zuge der 
Pandemiemassnahmen des Bundesrates, mithin einem sozialpolitischen 
Ziel. Auch wenn diese Massnahmen der Stabilisierung der Wirtschaft in 
ihrer Gesamtheit dienten (vgl. E. 8 vorne), so ist eine wirtschaftspolitische 
Motivation im dargelegten Sinne für den Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit 
nicht ersichtlich, womit der Eingriff grundsatzkonform ist (vgl. E. 11.2.2 vor-
ne). 

Ist eine Steuerung des Wettbewerbs durch den Erlass von Art. 2 Abs. 3bis 
COVID-19-V Erwerbsausfall mithin nicht beabsichtigt, bleibt zu prüfen, ob 
der prinzipiell grundsatzkonforme Eingriff auch den Kriterien für einen 
Grundrechtseingriff (Art. 36 BV) standhält (vgl. E. 7.4 vorne). Wie nachfol-
gend aufzuzeigen ist, ist dies zu bejahen: 

11.3.2 Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall beruht auf Art. 185 
Abs. 3 BV, womit ihm gesetzesvertretende Eigenschaft zukommt. Damit 
stellt er eine Rechtsgrundlage für eine Grundrechtseinschränkung dar (vgl. 
7.2 vorne). Soweit sodann das überwiegende öffentliche Interesse bei einer 
auf Art. 185 Abs. 3 BV beruhenden selbstständigen Verordnung im hier zu 
beurteilenden Kontext überhaupt noch separat zu prüfen ist (vgl. E. 7.4 
vorne), wäre das Kriterium lediglich dann nicht gegeben, wenn das öffentli-
che Interesse als unzulässig im Sinne von grundsatzwidrig zu qualifizieren 
wäre (vgl. dazu FELIX UHLMANN in: WALDMANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 45 zu Art. 27 BV), was dem 
Dargelegten zufolge hier nicht zutrifft (vgl. E. 11.3.1 vorne). Im Übrigen 
besteht kein Numerus clausus an zulässigen öffentlichen Interessen zur 
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (vgl. dazu UHLMANN, a.a.O.). Wird 
das Kriterium einer Prüfung unterzogen, so ergibt sich, dass hinsichtlich 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Jan. 2021, EO/20/450, Seite 43

Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall das überwiegende öffentliche 
Interesse in Bezug auf das Bestreben, durch bedarfsorientierte Unterstüt-
zung einerseits die ökonomische Stabilität zu bewahren und andererseits in 
Anbetracht einer grossen Anzahl potentiell Anspruchsberechtigter eine ge-
samtstaatlich finanziell tragbare Lösung in Form der Ausgestaltung einer 
Härtefallregelung zu schaffen, zu bejahen ist. Denn dieses überwiegt den 
geringen Wettbewerbsnachteil (z.B. wegen temporär nur reduziert mögli-
chen Investitionen in den Betrieb), den Versicherte mit hohen Einkommen 
gegenüber Konkurrenten mit deutlich geringerem Einkommen erleiden. 
Dies gilt umso mehr, als die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten 
praktischen Auswirkungen der Regelung bescheiden sein dürften: Denn 
gemäss der vom BAG in Auftrag gegebenen und bereits in E. 9.3.1.3 er-
wähnten Studie der BASS AG vom 28. August 2018 betrug das mediane 
Einkommen von selbstständigerwerbenden Fachärztinnen und -ärzten der 
Allgemeinen Inneren Medizin im Jahr 2014 Fr. 241’205.-- (Tabelle, S. 22); 
für die Annahme, das