# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6753254b-757a-54d1-8ede-0f19d68c4bbd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.11.2022 12.2022.106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2022-106_2022-11-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2022.106

  	
  Lugano

  25 novembre 2022/bs              

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Stefani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa – inc. n. OR.2019.8 della Pretura della giurisdizione
di Locarno-Città – promossa con petizione 20 maggio 2019 da

 

 

	
   

  	
  AP
  1  

  patrocinata dall'  PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1  

  patrocinata dall'  PA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l'attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 113'224.15 oltre
interessi del 5% dal 6 settembre 2016, protestate tasse, spese e ripetibili;

 

domanda avversata dalla
convenuta e che il Pretore ha respinto con decisione 28 giugno 2022, ponendo le
spese processuali di complessivi fr. 6'500.- (compresi fr. 800.- della
procedura di conciliazione) a carico dell'attrice, tenuta a rifondere alla controparte
fr. 10'190.- per ripetibili; 

 

appellante l'attrice
con atto di appello 24 agosto 2022, con cui chiede la riforma del giudizio
impugnato nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e
ripetibili di primo e secondo grado;

 

mentre la convenuta, con
risposta 3 ottobre 2022, postula il rigetto dell'appello, pure con protesta di
spese e ripetibili di secondo grado;

 

letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti; 

 

ritenuto 

 

in fatto:

 

                                  A.   La AP 1 è un'agenzia
di lavoro interinale che si occupa in particolare del reclutamento e del
piazzamento del personale stabile come pure della messa a disposizione di
personale temporaneo. Nel gennaio 2014 C__________ L__________, all'epoca
amministratore unico della società (fino all'agosto 2020, quando in seguito
all'entrata di M__________ P__________ __________ è diventato presidente del
consiglio di amministrazione), ha aperto per quest'ultima la relazione bancaria
n. __________01 presso l'allora AO 1 (succursale di Locarno). Il 14 febbraio
2014 la AP 1 ha sottoscritto una "Convenzione relativa all'E-Banking della
AO 1" che consentiva l'utilizzo dell'e-banking della banca mediante
l'immissione di una password e di un codice supplementare (codice
matrice), valido per un solo accesso, che figurava su un supporto cartaceo
consegnato separatamente. Le modalità d'uso erano regolate dalle
"Condizioni per l'utilizzo dell'E-Banking della AP 1" le quali
stabilivano fra l'altro all'art. 3.4 che “il cliente si assume tutti i
rischi derivanti dall’utilizzo - e dall’abuso - dei propri dati di
identificazione o di quelli degli utenti autorizzati, salvo che la banca non
commetta colpe gravi. Egli risponde altresì dei danni causati dall’utilizzo
abusivo esercitato dai propri utenti autorizzati nei confronti dei dati di
identificazione di altri utenti autorizzati” (plico doc. B).

 

                                  B.   Lunedì 5 settembre
2016 C__________ L__________ si è collegato – come era solito fare – al sistema
e-banking della AP 1. Eseguito un primo accesso dalle 8:43 (login)
alle 8:54 (logout), egli ha tentato di collegarsi altre cinque volte tra
le 11:47 e le 11:52 senza successo, prima di riuscirci alle 11.56 (logout
alle 11.59; doc. 7). L'interessato ha effettuato un terzo accesso alle 14:18
con logout alle 14:22. Nel frattempo, a sua insaputa, dei pirati
informatici sono riusciti a inserirsi nell'e-banking della AP 1 usando i
dati d'identificazione della AP 1, una prima volta dalle 14:13 (login)
alle 14:18 (logout) e una seconda volta dalle 14:23 (login) alle
15:56 (logout; doc. 7 e 8). Nella prima occasione, alle 14:15 è stato
disposto un ordine di pagamento di € 74'300.- a debito della relazione bancaria
della AP 1 e in favore di una relazione bancaria in Lituania (doc. 7). Durante
il secondo attacco, tra le 14:28 e le 14:32 quest'ordine è stato modificato in
uno di fr. 113'200.15 in favore di un conto intestato alla R__________ T__________
__________ di Istanbul presso la banca Turkiye Garanti Bankasi A.S sempre a
Istanbul (doc. 7). Alle 16:06 e alle 16:53 C__________ L__________ ha di nuovo
cercato di accedere all'e-banking senza però riuscirvi (doc. 8).

 

                                  C.   Giunto in ufficio il
mattino seguente (6 settembre 2016) intorno alle 08.00, C__________ L__________,
non riuscendo a collegarsi dalla propria postazione, ha eseguito l'accesso e-banking
dal computer di un collega. Notato l'addebito di fr. 113'200.15 in favore della
R__________ T__________ __________ di Istanbul, egli ha chiamato il
collaboratore della AP 1 G__________ M__________ informandolo del presunto
hackeraggio. Sull'esatta tempistica della chiamata le versioni delle parti
divergono. Per la AP 1 la telefonata sarebbe avvenuta immediatamente, fra le
8:00 e le 8:30. Stando alla AP 1 la chiamata sarebbe giunta invece solo verso
le 9:15. Sta di fatto che il conto della cliente è stato addebitato per
l'importo di fr. 113'200.- quello stesso giorno alle 8:15 (trattandosi di un
ordine impartito il giorno prima dopo le 13:00). Orario in cui la AP 1 ha
rilasciato l'ordine SWIFT all' U___SA che fungeva da banca di appoggio
nell'esecuzione dei pagamenti all'estero. L' U___SA ha ricevuto l'ordine alle
8:33:59 e alle 8:34:00 ha trasferito l'importo in questione alla banca turca
del beneficiario (doc. 10). Alle 9:46 il responsabile compliance AML della AP 1
(J__________ M__________ __________) è intervenuto con una e-mail presso
il suo servizio interno Support payments affinché recuperasse
urgentemente il pagamento (doc. 6). Alle 11:11 la AP 1 ha chiesto all' U___SA
di cancellare la transazione siccome riconducibile a una possibile frode (doc.
10). L'8 settembre 2016 l' U___SA ha risposto alla AO 1 che il beneficiario del
pagamento si rifiutava di restituire l'importo reputandolo giustificato (doc.
10). 

 

                                  D.   Avendo richiesto
invano alla AO 1 (nel frattempo divenuta AO 1) la restituzione dell'importo
trasferito e ottenuta l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2019.14), con
petizione 20 maggio 2019 la AP 1 ha convenuto quest'ultima dinanzi alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Città postulandone la condanna al pagamento di fr.
113'224.15 oltre interessi del 5% dal 6 settembre 2016. In sintesi, per
l'attrice l'hackeraggio avrebbe colpito il sistema informatico della banca che
doveva così rispondere del danno. A parte ciò, siccome l'operazione contestata
era manifestamente inusuale (per importo e destinazione), la convenuta avrebbe
dovuto compiere delle verifiche che invece non ha fatto. Senza contare che,
dopo essere stata avvisata, la banca sarebbe ancora stata in grado di bloccare
l'operazione. 

 

                                  E.   Con risposta 23
settembre 2019 la convenuta si è opposta alla petizione proponendone
l'integrale reiezione. Rilevando che l'attacco aveva in realtà colpito il
sistema informatico dell'attrice, la AO 1 ha contestato che la natura
fraudolenta della transazione fosse immediatamente ravvisabile e che le
incombesse quindi un obbligo di verifica supplementare così come che essa
avesse ancora la possibilità di bloccare (l'indomani) l'operazione. 

 

                                  F.   Con replica 14
novembre 2019 e duplica 29 gennaio 2020 le parti hanno ulteriormente
sostanziato le proprie antitetiche posizioni.

 

                                  G.   Esperita
l'istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi, con sentenza 28 giugno 2022
il Pretore ha respinto la petizione e posto le spese processuali di fr. 5'700.-
più fr. 800.- della procedura di conciliazione a carico dell'attrice, tenuta a
rifondere alla controparte fr. 10'190.- per ripetibili. 

 

                                  H.   Contro
la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un
appello del 24 agosto 2022 per ottenere la riforma del giudizio impugnato nel
senso di accogliere la petizione, con protesta di spese e
ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta del 3 ottobre 2022 la
convenuta propone di respingere l'appello pure con protesta di spese e
ripetibili di secondo grado. 

 

Considerando

 

in diritto:

 

                                   1.   L’art.
308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le
decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie
patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione sia di almeno 

                                         fr. 10'000.- (cpv. 2). In
concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal
valore superiore ai 

                                         fr. 10'000.-. Pacifica è
dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni
(art. 311 CPC). Introdotto il 24 agosto 2022 contro la decisione impugnata
(notificata il 30 giugno 2022) l'appello è cosi tempestivo in virtù dell'art.
145 cpv. 1 lett. b CPC. Come è tempestiva (in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC)
la relativa risposta del 3 ottobre 2022 (art. 312 CPC).

 

                                   2.   Nella decisione
impugnata il Pretore, accertato che le parti erano legate da un contratto di
conto corrente e da un contratto di giro bancario, ha ricordato che in
relazione agli averi depositati sul conto il cliente dispone, di principio, di
un'azione in esecuzione del contratto (Erfüllungsklage). Il denaro
depositato è proprietà della banca, nei confronti della quale il cliente vanta
un credito. Se quindi la banca agisce in esecuzione di un ordine del cliente (o
di un suo rappresentante), essa acquisisce una pretesa di rimborso spese per la
regolare esecuzione del mandato (art. 402 CO). Per converso, ove esegua le
istruzioni di un terzo non autorizzato o un bonifico sulla base di un ordine
falso, la banca agisce senza mandato (Putativauftrag) e non ha diritto
al rimborso. Applicandosi i principi generali del contratto di mandato la banca
sopporta dunque a priori il rischio di pagamento a un terzo non autorizzato,
l'assenza di legittimazione e le falsificazioni non individuate rientrando nei
cosiddetti "rischi inerenti" dell'attività bancaria, al pari
dell'insolvenza del cliente. Ciò significa – ha precisato il primo giudice –
che se la banca paga a un soggetto non autorizzato o esegue un bonifico sulla
scorta di un ordine falso, essa non si libera dai suoi obblighi nei confronti
del cliente, verso il quale rimane debitrice dell'importo trasferito. Il danno
economico derivante da un siffatto pagamento indebito è così un danno della
banca e non del cliente, a prescindere da una colpa della banca. La regolamentazione
testé citata avendo carattere dispositivo, le condizioni generali delle banche possono
prevedere delle "clausole di trasferimento dei rischi" che
trasferiscono sul cliente il danno della banca in caso di esecuzione irregolare
(compreso l'accesso indebito all'e-banking), sempre che a essa non sia
imputabile una colpa grave o – se lo prevede espressamente il contratto – una
lesione del dovere di diligenza (loc. cit., pag. 5 a 7).

 

                                         Ciò posto, il Pretore,
riepilogata la recente giurisprudenza in materia (DTF 146 III 326), ha rilevato
anzitutto che l'operazione eseguita dalla convenuta su ordine di terzi non
autorizzati si fondava su un Putativauftrag, di modo che la banca
sopportava di per sé il rischio legato all'esecuzione dell'ordine. Il primo
giudice ha constatato tuttavia che le condizioni generali per l'utilizzo dell'e-banking
della convenuta prevedevano all'art. 3.4 una clausola che trasferiva sul
cliente quel rischio. Egli ha ravvisato così una valida deroga convenzionale
che ribaltava sull'attrice il danno derivante da un'esecuzione senza mandato. E
in mancanza di prova contraria, che incombeva all'attrice recare (per esempio
mediante una perizia), o di problematiche nel sistema e-banking della
banca che non sono emerse dalla documentazione prodotta in edizione dalla
convenuta, il Pretore, considerato anche il tenore dell'art. 8.1 delle note
condizioni generali con cui “l’utente prende atto che nella fattispecie il
proprio computer costituisce l’anello debole per l’accesso all’E-Banking via
Internet”, è partito dal presupposto che l'atto di pirateria informatica
era avvenuto nella sfera d'influenza dell'attrice, rispettivamente fuori dalla
sfera d'influenza della banca (loc. cit., pag. 7 a 10). 

 

                                         Il Pretore ha esaminato
dipoi se alla banca fosse ascrivibile una colpa grave che rendeva inapplicabile
la clausola di trasferimento dei rischi figurante all'art. 3.4 delle condizioni
generali. Appurato che l'accesso alla piattaforma e-banking era avvenuto
secondo le modalità pattuite (immissione di una password e del codice
matrice), egli non ha riscontrato, sotto questo profilo, colpe gravi della
banca. Quanto all'inusualità dell'ordine impartito, non risultava dagli atti –
contrariamente a quanto pretendeva l'attrice – che le parti avessero concordato
un'autorizzazione all'esecuzione di soli ordini di pagamento per salari, tant'è
che nell'estratto conto figuravano anche altri bonifici senza specifica di
sorta. Certo, la transazione litigiosa poteva dirsi inusuale per rapporto
all'entità e alla destinazione "esotica" del pagamento allorché gli
ordini di bonifico erano altrimenti limitati di norma alla Svizzera. Ciò
nondimeno, per il Pretore non vi erano gli estremi per ravvisare una colpa
della banca nel dare seguito all'ordine. Premesso che gli ordini trasmessi
tramite e-banking sono eseguiti in forma automatizzata e senza
interazioni tra ordinante e banca, il primo giudice ha evidenziato che la
convenuta all'epoca dei fatti non disponeva di un sistema in grado di
individuare e segnalare operazioni potenzialmente inusuali. Di conseguenza,
neppure sotto questo aspetto era ravvisabile una colpa grave della banca. Né
una grave mancanza della convenuta poteva desumersi dalle difficoltà di accesso
all'e-banking del 5 settembre 2016, visto che tali problemi erano emersi
alla banca soltanto successivamente e che C__________ L__________ non aveva
segnalato, chiamando ad esempio l'hotline della banca, criticità alla
convenuta. Applicandosi la clausola di trasferimento dei rischi, la petizione
andava dunque respinta (loc. cit., pag. 10 a 14). 

 

                                   3.   L'appellante
ripropone l'argomento per cui la banca avrebbe fra l'altro violato l'obbligo di
diligenza per non avere bloccato per tempo, il 6 settembre 2016, l'esecuzione
del pagamento contestato pur avendone la possibilità (memoriale, pag. 18
segg.). Il Pretore non si è chinato sulla questione ma si è limitato a rilevare
che le versioni delle parti divergevano: mentre per l'attrice il proprio
amministratore unico avrebbe immediatamente informato la convenuta, per
quest'ultima la comunicazione sarebbe avvenuta soltanto verso le 9:15 (sentenza
impugnata, Lett. E, pag. 3). Ora, su questo aspetto entrambe le parti si sono
già espresse in prima (v. petizione, pag. 6; risposta, pag. 10) come in seconda
sede. Nulla osta pertanto al suo esame in appello tanto più che il giudizio è
maturo e nessuno postula un rinvio al Pretore per nuovo accertamento. Per
economia processuale conviene trattare prioritariamente tale questione poiché
se dovesse risultare che la convenuta aveva ancora la possibilità di bloccare
l'operazione ciò renderebbe superfluo l'esame degli altri argomenti.

 

                                3.1   Per l'attrice
l'istruttoria avrebbe dimostrato che la chiamata di C__________ L__________ è
avvenuta tra le 8:00 e le 8:30, come ha avuto modo di confermare la teste S__________
K__________, sua responsabile amministrativa nel verbale del 6 maggio 2021
(pag. 2). Tale affermazione non sarebbe stata rimessa in discussione dal teste
G__________ M__________, consulente della convenuta, il quale ha indicato di
non ricordare l'orario preciso della telefonata, pur stimandola in 15-30 minuti
dopo che aveva ripreso a lavorare, ovvero intorno alle 9:00 (verbale 3 marzo
2021, pag. 3). Per l'appellante sarebbe inoltre significativo che, malgrado una
specifica richiesta di edizione dei rapporti allestiti in merito ai contatti
telefonici intercorsi, la convenuta non abbia prodotto nulla, il che – dato il
contenzioso in corso – costituisce a suo avviso una "lacuna molto
anomala", tanto più che la banca è tenuta a conservare ogni rapporto sui
contatti con il cliente e che il teste G__________ M__________ non ha fornito
spiegazioni per tale omissione. Dovendosi dunque dipartire da quanto dichiarato
dalla teste S__________ K__________, la convenuta avrebbe avuto la concreta
possibilità di bloccare immediatamente l'ordine al momento (tra le 8:00 e le
8:30) in cui C__________ L__________ ha telefonato, l'invio dell'ordine all' U___SA
essendo avvenuto alle 8:15:20, l'accettazione da parte della medesima alle
8:33:59 e la sua trasmissione dall' U___SA alla banca turca alle 8:34:00. Senza
contare che la convenuta, impartendo all' U___SA l'ordine di cancellazione
soltanto alle 12:00:23, avrebbe commesso un'ulteriore negligenza (memoriale,
pag. 18 a 21).

 

                                3.2   Dal canto suo la
convenuta obietta che la dichiarazione di S__________ K__________ è smentita
dalla deposizione di G__________ M__________ oltre che da quanto rapportato
internamente poco dopo i fatti (doc. 5 e doc. 10) e che riconduce alle 9:15
l'orario del contatto. A parte ciò, essa non comprende perché la controparte,
contravvenendo all'onere probatorio che le incombeva, abbia omesso di richiedere
al proprio operatore i tabulati telefonici che avrebbero potuto confermare la
sua tesi. Comunque sia, anche seguendo per ipotesi la versione della teste S__________
K__________, ciò non muta che tra le 8:15:20 e le 8:34:00 qualsiasi reazione
teoricamente ipotizzabile sarebbe stata inutile poiché non c'era più il tempo
necessario per effettuare le comunicazioni tra i vari servizi interni ed
esterni interessati e per impedire il trasferimento definitivo dei fondi
(risposta, pag. 13 seg.).

 

                                3.3   Contrariamente
all'opinione dell'appellante, la deposizione di S__________ K__________ non è
risolutiva. Oltre a ricondurre la telefonata entro un arco temporale di
mezz'ora, la teste non si è detta certa della sua affermazione, avendola
preceduta dalla premessa "se non sbaglio" (verbale 6 maggio 2021,
pag. 2). A parte ciò, la teste ha riferito che quella mattina C__________ L__________
aveva eseguito l'accesso tramite il suo (di lui) personal computer (loc. cit.,
pag. 3), allorché il primo giudice ha accertato invece – senza contestazione al
riguardo e sulla scorta di quanto emerso dall'ordine di perquisizione e
sequestro 28 settembre 2016 del Ministero pubblico (doc. 4) – che tale
collegamento era avvenuto tramite il computer di un collega (sentenza impugnata,
lett. E). Ciò posto, l'orario – approssimativo – della telefonata non può
ricavarsi con certezza dalla testimonianza di S__________ K__________. Come
esso non può evincersi del resto – a dispetto di quanto sostiene la convenuta –
dalla deposizione del suo consulente G__________ M__________ che ha proceduto a
una stima, dopo avere premesso di non ricordarlo con precisione (verbale 3
marzo 2021, pag. 3), né dalla lettera 14 settembre 2016 del suo servizio
giuridico e compliance (assimilabile a una dichiarazione di parte) né tanto
meno dal riscontro che l'attrice si è collegata quel 6 settembre 2016 al
sistema e-banking alle 9:30, trattandosi dell'ultimo accesso di
quel giorno (doc. 10, foglio 8). 

 

                                3.4   Quanto alla mancata
produzione dei rapporti telefonici, malgrado una specifica richiesta di
edizione dalla banca, si può convenire con l'attrice che la circostanza desta
perplessità. Sta di fatto che l'orario della chiamata poteva essere dimostrato
agevolmente anche senza l'intervento della controparte ove solo l'interessata
si fosse premurata di richiedere per tempo i tabulati presso il proprio
operatore telefonico, come ha eccepito – senza essere mai stata contraddetta al
riguardo – già in prima sede la convenuta (duplica, pag. 4 e pag. 13;
conclusioni, pag. 3 e pag. 12). Dall'inesistenza dei rapporti telefonici
relativi ai contatti intercorsi fra la banca e la AP 1 il 6 settembre 2016 non
può quindi desumersi – ciò che non pretende del resto neppure l'appellante – da
sé sola la prova del fatto che l'attrice intendeva recare con quel mezzo di
prova. Al riguardo non giova dilungarsi.  

 

                                3.5   Ma quand'anche si
volesse – per abbondanza – considerare la testimonianza di S__________ K__________,
essa non dimostrerebbe ancora che la convenuta abbia avuto il tempo materiale
per bloccare il pagamento. La teste ha dichiarato che C__________ L__________
ha chiamato la banca non appena si è avveduto dell'addebito. Se non che questo
è intervenuto alle 8:15. L'attrice aveva così a disposizione un arco di tempo
(assai) ristretto per chiamare la propria banca (nel caso specifico il proprio
consulente G__________ M__________: doc. 7) e spiegare il problema, e per
ottenere che i servizi competenti della convenuta (in concreto il responsabile
compliance ALM, J__________ M__________ __________: doc. 6) intervenissero
presso l' U___SA per impedire la transazione. Che ciò fosse materialmente
possibile non è affatto provato (almeno secondo il grado della verosimiglianza
preponderante), sicché l'attrice – che non contesta l'iter procedurale seguito
dalla banca ma solo i tempi di reazione della stessa– sopporterebbe anche in
siffatta ipotesi le conseguenze dell'assenza di prova. Poco importa invece,
sotto questo profilo, che l'ordine di cancellazione della convenuta all' U___SA
sia avvenuto soltanto alle 12:00 (doc. 7, pag. 1), tale circostanza essendo
senza rilievo per stabilire se, agendo con tutta la diligenza e celerità
possibile, la convenuta avrebbe potuto fermare in tempo l'operazione. 

 

                                   4.   Non potendosi
dimostrare che la convenuta avrebbe potuto ancora bloccare l'operazione quel 6
settembre 2016, occorre stabilire chi, fra la banca e il cliente, si debba
assumere le conseguenze del contestato bonifico di fr. 113'200.15. Secondo la
più recente giurisprudenza in materia, se un attore allega che la banca ha
eseguito dei versamenti o dei bonifici nonostante la mancanza di legittimazione
dell'ordinante o in seguito a falsi non rilevati, il giudice esamina chi, tra
la banca o il cliente, sopporta il danno che ne deriva, procedendo in tre
tappe. In una prima tappa, chinandosi sull'azione principale del cliente in
restituzione dei suoi averi non decurtati dei prelievi indebiti (Erfüllungsklage;
art. 107 cpv. 1 CO) il giudice deve esaminare se i prelievi sono stati eseguiti
su mandato o senza mandato del cliente. Soltanto in quest'ultima ipotesi il
giudice deve vagliare, in una seconda tappa, se il danno vada a carico della
banca (sistema legale, trattandosi di un rischio inerente all'attività
bancaria) oppure se in ragione di una clausola di trasferimento del rischio il
danno vada addebitato al cliente. Se il danno è subito dalla banca
conformemente al sistema legale, il giudice può ancora essere chiamato a
esaminare, in una terza tappa, se essa può opporre in compensazione all'azione
in restituzione del suo cliente una pretesa di risarcimento danni per avere
costui contribuito colposamente a causare o aggravare il danno violando i
propri obblighi (art. 97 cpv. 1 CO; DTF 146 III 387 consid. 3.1, 326 consid.
4). Se invece le parti hanno concordato una clausola di trasferimento del
rischio non v'è spazio per la terza fase. L'eventuale colpa concomitante del
cliente (quale fattore d'interruzione del nesso di causalità adeguata o di
riduzione dell'indennità spettantegli) andrà vagliata nell'ambito dell'esame
della colpa grave della banca che – come si vedrà in appresso (consid. 6) –
rimane riservata (art. 100 cpv. 1 CO per analogia; DTF 146 III 326 consid.
4.2). 

 

                                   5.   Per quel che è della
prima fase, il Pretore ha accertato che il bonifico di fr. 113'200.15 è
avvenuto su ordine di terzi non autorizzati dal cliente. La questione è
pacifica e non necessita di ulteriori approfondimenti.

 

                                   6.   Passando alla
seconda fase, occorre esaminare anzitutto la validità della clausola di
trasferimento del rischio conclusa dalle parti, interrogandosi in particolare
se la banca abbia commesso una colpa grave nell'esecuzione degli ordini di
bonifico fraudolenti. Generalmente una siffatta clausola determina che il
rischio altrimenti sopportato dalla banca sia ribaltato sul cliente (Schadensabwälzung)
e istituisce una responsabilità di quest'ultimo verso la banca che si estende
anche ai casi fortuiti (Zufallshaftung). La validità di una simile
clausola va esaminata in applicazione analogica degli art. 100 e 101 cpv. 3 CO
che reggono i patti di esclusione della responsabilità in caso di inadempimento
o adempimento imperfetto del contratto quantunque la clausola di trasferimento
del rischio non risulti da un inadempimento contrattuale nel senso dell'art. 97
segg. CO (DTF 146 III 326 consid. 6.1 con rinvii).  

 

                                6.1   In una prima censura
l'appellante ribadisce che la clausola di trasferimento del rischio, sancita
all'art. 3.4 delle condizioni generali per l'utilizzo dell'E-Banking
della AP 1 (sopra, Lett. A), non si applica in concreto poiché essa vale
unicamente nel caso di utilizzo/abuso dei propri dati di identificazione
o di quelli degli utenti autorizzati, il che presuppone che l'attacco
informatico abbia colpito il proprio sistema informatico. Al proposito
l'attrice contesta la valutazione del Pretore secondo cui spettava a lei
dimostrare che l'attacco informatico avesse colpito la piattaforma e-banking
della banca. Dal momento che era la banca a invocare la clausola di
trasferimento del rischio, a suo avviso incombeva a quest'ultima dimostrare che
si realizzavano le condizioni per l'applicazione della clausola. E in mancanza
di specifici accertamenti riguardo alla sfera d'influenza colpita, il primo
giudice non poteva concludere in suo sfavore, tanto più che l'istruttoria
avrebbe dimostrato che i propri sistemi informatici erano adeguatamente
protetti. L'istruttoria non avrebbe inoltre dimostrato che sarebbero stati
carpiti i dati di identificazione dei propri computer o i codici matrice in
possesso di C__________ L__________, i tentativi falliti di accesso del 5
settembre 2016 essendo irrilevanti ai fini di tale questione. Non applicandosi
la clausola di trasferimento del rischio, l'appello andrebbe dunque accolto già
solo per questo motivo (memoriale, pag. 5 a 9, n. 6).

 

                             6.1.1   L'appellante perde di
vista tuttavia che il Pretore non si è limitato a evidenziare che spettava a
lei dimostrare la circostanza – da essa addotta – che l'attacco informatico
aveva colpito la piattaforma e-banking della banca e non (solo) il
proprio sistema informatico. Il primo giudice ha anche precisato che dalla
documentazione prodotta dalla convenuta, segnatamente da quella chiesta in
edizione "intesa a dimostrare le problematiche avute dal sistema e-banking
della banca convenuta" non era emerso nulla e non era quindi dimostrato
che l'hackeraggio fosse avvenuto nella sfera di competenza della banca. Tale
constatazione, unitamente al tenore dell'art. 8.1 delle note condizioni
generali con cui il cliente dava atto che il suo computer rappresentava
l'anello debole della sicurezza dell'accesso via e-banking, avevano
indotto il Pretore a concludere che l'attacco informatico alla base dell'ordine
di bonifico fraudolento doveva essere avvenuto nella sfera di influenza
dell'attrice ma comunque al di fuori della sfera di influenza della banca
(sentenza impugnata, pag. 10). Ora, con questa doppia argomentazione
l'appellante non si confronta nemmeno di scorcio, sicché al riguardo l'appello
si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione (nel senso dell'art.
311 cpv. 1 CPC). Ciò posto, la conclusione del primo giudice, stando al quale
l'hackeraggio dev'essere avvenuto al di fuori della sfera d'influenza della
convenuta, sfugge alla critica. 

 

                             6.1.2   A parte ciò – come
eccepisce la convenuta (risposta: pag. 6 a 8) – una serie di indizi (il
concatenamento temporale tra gli accessi, riusciti e falliti, di C__________ L__________
e quelli degli hackers il 5 settembre 2016 [sopra, lett. B] cui era
associato per altro lo stesso numero di contratto e di Login Name [doc. 8 e
doc. D]; la motivazione dell'ordine di perquisizione e sequestro 28 settembre
2016, da cui si evince che ignoti sarebbero "riusciti ad impossessarsi
illecitamente dei dati della denunciante per l'accesso al sistema bancario
e-banking di AP 1" [doc. 4]; le difficoltà di accesso incontrate da C__________
L__________ il 6 settembre 2016 dalla propria postazione ma non da quella di un
collega [doc. 4]) induce effettivamente a ritenere che l'attacco informatico
sia avvenuto nella sfera d'influenza dell'attrice, la quale, in virtù della
ricordata giurisprudenza, sarebbe comunque sia chiamata a rispondere anche dei
casi fortuiti, ovvero degli eventi e dei comportamenti non imputabili alle
parti al contratto (analogamente: DTF 146 III 326 consid. 6.2.1.2, 6.3.2.1 in
fine e 6.3.2.3 in fine). Nulla muta al riguardo che l'attrice fosse protetta da
un pacchetto (standard) antivirus/firewall/antispyware aggiornato anche perché,
per quanto riferito dallo stesso responsabile esterno della sicurezza
informatica dell'attrice (G__________ B__________), pur non essendo stata
riscontrata alcuna anomalia, neppure i sistemi più performanti e aggiornati
danno garanzia totale (verbale 6 maggio 2021 pag. 5). 

 

                                6.2   Dovendosi di
conseguenza applicare la clausola di trasferimento del rischio di cui all'art.
3.4 delle condizioni generali (di analogo tenore, come osserva la convenuta a
pag. 13 della sua risposta, pure il loro art. 2.6 secondo cui "il
cliente riconosce, senza riserve, tutte le transazioni contabilizzate, eseguite
tramite E-Banking nell'ambito dei servizi concordati e dietro utilizzo dei dati
di identificazione del cliente stesso. Sono ugualmente considerati come
predisposti o autorizzati dal cliente tutte le istruzioni, gli ordini o le
comunicazioni che giungono alla banca in questa modalità […]: doc. D),
rimane da esaminare se alla banca – sempre in virtù di quella medesima clausola
– fosse ascrivibile una colpa grave suscettibile di invalidarne gli effetti,
come pretende l'appellante (memoriale, pag. 9 segg.). 

 

                             6.2.1   Costituisce colpa grave
la violazione delle elementari regole di prudenza che si imporrebbero a qualsiasi
persona ragionevole posta nelle medesime circostanze (DTF 146 III 326 consid.
6.2 con rinvii). Agisce invece per colpa lieve colui che non adotta tutta la cautela
che ci si poteva attendere da lui senza raggiungere tuttavia tale intensità. Il
giudice valuta le azioni dell'autore negligente riferendosi alla diligenza che
l'altra parte poteva attendersi da lui, segnatamente in virtù degli accordi
contrattuali e degli usi professionali. L'onere della prova della negligenza
grave della banca grava sul cliente (loc. cit.). Per quanto concerne
l’autenticità degli ordini, in linea di principio la banca è tenuta a verificare
solo che essi siano conformi alle modalità concordate tra le parti o, se del
caso, specificate dalla legge (loc. cit. consid. 6.2.1). 

 

                                         In materia di verifica
delle firme, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che la
banca non deve prendere misure straordinarie incompatibili con una liquidazione
rapida delle operazioni e non deve presumere sistematicamente l'esistenza di
frodi, dovendo per contro procedere a verifiche supplementari in presenza di
indizi seri di falsificazione, se l'ordine non verte su un'operazione prevista
contrattualmente né usualmente domandata o ancora se circostanze particolari
destano dubbi (loc. cit. consid. 6.2.1.1).

 

                                         In relazione all'uso
concordato della posta elettronica per la trasmissione degli ordini,
l'Alta Corte ha inoltre avuto modo di stabilire che la banca non è obbligata ad
adottare misure straordinarie per l’esame della loro autenticità che siano
incompatibili con un’evasione rapida delle operazioni, ritenuto che se
provengono dall’indirizzo e-mail comunicatole dal cliente essa non deve
presumere sistematicamente che tali ordini non siano stati impartiti da lui ma
siano il frutto di atti di pirateria informatica (loc. cit., consid. 6.2.1.2).
Per tali situazioni il Tribunale federale ha precisato che la banca commette
una colpa grave solo se dall’esame a cui essa procede, necessariamente rapido
per il tipo di transazioni che è chiamata a effettuare, sorgono seri indizi di
usurpazione d'indirizzo e quindi d'identità. Ciò è il caso se deve "balzare
all'occhio" a qualsiasi persona ragionevole che l'ordine trasmesso, in
virtù del suo indirizzo, testo, contenuto o luogo esotico del bonifico, e
tenuto conto della situazione del cliente, non può provenire da quest'ultimo.
Per esempio, una colpa grave della banca è stata ammessa nel caso in cui l’account
di posta elettronica di un cliente (un avvocato di lingua inglese che si era
sempre espresso con un linguaggio accurato) era stato hackerato da sconosciuti che
avevano, a sua insaputa, inviato e-mail dall'indirizzo di costui e intercettato
quelle inviategli dalla banca, impartendo ordini di bonifico per importi
ingenti (l'uno dei quali aveva intaccato il conto per più di un quarto), scritti
in un inglese sgrammaticato e approssimativo e in favore di relazioni bancarie
a Hong Kong e Singapore, allorché era noto alla banca che il cliente, con cui
era in relazione da 20 anni, aveva costantemente incrementato le sue posizioni nell'ottica
di una conservazione a lungo termine (loc. cit. con riferimento a STF 4A_386/2016
del 5 dicembre 2016, consid. 2.3 e 2.4). 

 

                             6.2.2   Trattandosi invece
degli ordini di pagamento tramite e-banking non consta – per quanto è
dato di vedere – che la giurisprudenza abbia elaborato regole specifiche. Tale
metodo di pagamento si caratterizza per le modalità operative, ovvero per il
fatto che il sistema informatico del cliente comunica attraverso l'internet con
il sistema informatico della banca. Nell'online banking il cliente
interviene sul sistema registrando l'ordine di pagamento. Il resto della
procedura è automatizzato e si interfacciano esclusivamente macchine con
macchine, fermo restando che il sistema informatico del cliente è spesso
l'anello debole della catena (Reichart,
Betrugsversuche im Zahlungsverkehr im digitalen Zeitalter in: SZW 2019 pag.
401). In tale ambito è reputata agire negligentemente la banca che utilizza un
sistema che non è più impiegato dalla maggior parte degli altri istituti e che
non raggiunge gli standard di sicurezza dei sistemi più moderni. In altri
termini, le misure di sicurezza devono corrispondere allo stato dell'arte, la
banca dovendo installare processi d'autenticazione conformi agli usi
professionali (loc. cit.; Liégeois/Hirsch,
Ordres bancaires frauduleux: discours de la méthode in: SJ 2021 II pag. 147). 

 

                                         Alla luce della
giurisprudenza testé illustrata (sopra, consid. 6.2.1) v'è da chiedersi in che
misura la banca, dando prova della diligenza usuale negli affari, debba
riconoscere indizi particolari che inducono a concludere per un abuso nell'online
banking. Siccome un controllo dei singoli ordini di pagamento a opera di un
collaboratore della banca non è possibile, il riconoscimento può solo avvenire
attraverso sistemi informatici muniti di adeguati filtri o blocchi, quali il profiling
o il geoblocking (Reichart,
op. cit., pag. 402 seg.). Considerato il progresso tecnologico in
continua evoluzione, non è facile tuttavia dire quale sia la diligenza usuale
esigibile dalle banche (Reichart, loc.
cit.). Una colpa grave sembrerebbe ammettersi nel caso in cui il sistema
informatico avrebbe dovuto rilevare la natura manifestamente insolita
dell'ordine (Liégeois/Hirsch, loc.
cit.; analogamente Rappo/Stojanovic,
E-banking et fraudes informatiques in: Expert Focus 1-2/18 pag. 62).      

 

                             6.2.3   L'appellante ribadisce
che a prescindere dalle modalità operative concordate (immissione di una password
e di un codice matrice figurante su un supporto cartaceo: doc. D) alla banca
incombeva un obbligo di verifica, viste le particolarità dell'operazione
contestata. L'istruttoria avrebbe dimostrato che le parti avevano pattuito
un'autorizzazione all'esecuzione di ordini di pagamento di salari, circostanza
che si evince dalla convenzione medesima relativa all'e-banking (doc. D)
come pure dal proprio scopo sociale (reclutamento, selezione e collocamento di
personale). L'ordine di € 74'300.-, modificato in fr. 113'224.14 risultava
pertanto palesemente inusuale viste le modalità, gli importi e la destinazione
(Lituania in un primo momento e poi Turchia) del bonifico che non corrispondeva
alle finalità operative dichiarate della società che oltretutto effettuava
unicamente versamenti nazionali dell'ordine di fr. 3'000.-/4'000.- al massimo. Ciò
posto, il Pretore non poteva limitarsi a ritenere che nell'estratto conto
figuravano anche bonifici senza specifica di sorta. Dandosi un ordine di
pagamento inusuale – come ha del resto ammesso lo stesso Pretore – la banca
avrebbe dovuto compiere accertamenti supplementari. Non avendolo fatto, quando
sarebbe bastato un breve contatto telefonico per avere un riscontro, la
convenuta avrebbe commesso una colpa grave. Che la banca non disponesse di un
sistema in grado di individuare ordini sospetti non permette a costei di
sgravarsi dall'obbligo di verifica ma integra una grave violazione del dovere
di diligenza, spettando alla medesima dotarsi delle opportune soluzioni
tecnologiche – quali un sistema di logaritmi di analisi – e di organizzazione
per adempiere al proprio dovere di diligenza. Senza contare – epiloga
l'appellante – che, come si evince dalla deposizione del teste G__________ M__________,
la banca sarebbe stata in grado di offrire un sistema di protezione più
efficace, ovvero quello tramite codice SMS detto "mTAN" (numero
mobile di autorizzazione alla transazione: doc. D), che la convenuta non ha
però implementato nei suoi confronti lasciandola così operare con un sistema
vulnerabile e meno sicuro (memoriale, pag. 9 a 18, n. 7 e 8).

 

                             6.2.4   Da quest'ultima
argomentazione va subito sgombrato il campo. Non è la convenuta che ha omesso
di implementare nei suoi confronti il sistema di identificazione
"mTAN" – già fruibile nel febbraio 2014 (v. Doc. D, pag. 1 n. 3) – ma
è l'attrice medesima che – non si sa per quali ragioni – non se ne è avvalsa.
D'altronde l'appellante non contesta di avere optato per il sistema di accesso
fondato sull'immissione di una password e del codice matrice. Perché poi il
sistema d'accesso "mTAN" garantisse una maggiore sicurezza nella
tutela contro gli ordini fraudolenti l'interessata non spiega, sicché al
riguardo l'appello si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione.
Ma quand'anche il sistema di accesso tramite SMS fosse stato effettivamente più
sicuro, nulla impediva all'attrice di indicare nella relativa rubrica (doc. D:
"3. Identificazione per l'E-Banking – mTAN") il numero di telefonia
mobile cui inviare i codici supplementari, come ha obiettato l'appellata
(risposta, pag. 15). L'attrice va rimessa così alle proprie responsabilità. 

 

                             6.2.5   Per quel che è della
pattuizione di un'autorizzazione all'esecuzione di (soli) ordini di pagamento
di salari, si rileva anzitutto che la censura è formulata in modo poco chiaro
se non contraddittorio, al punto 7.3 del memoriale (pag. 12) l'appellante
sembrando revocare o quanto meno relativizzare l'allegazione ("Ora,
l'appellata non ha mai sostenuto che con la banca fosse stato concordato che
sarebbero stati eseguiti unicamente dei pagamenti di salario. Questo aspetto è
comunque del tutto irrilevante in quanto l'esecuzione del pagamento di salari è
in concreto l'unica operazione che è stata eseguita sul conto
dell'appellante"). A parte ciò, il Pretore ha rilevato che se nella
convenzione (al punto 4b "Autorizzazione di accesso ad hoc per i seguenti
conti/depositi") risultava effettivamente spuntata la casella
"Pagamenti di salari", ciò non significava che l'unica finalità del
conto fosse il traffico di pagamenti connessi ai salari, nel medesimo documento
essendo vistata anche la rubrica "interrogazioni e ordini" che poteva
riferirsi genericamente a pagamenti di altra natura, come confermava del resto
l'estratto conto in cui figuravano anche bonifici senza alcuna specifica
(sentenza impugnata, pag. 12). E al riguardo l'appellante si limita a
contrapporre la propria soggettiva valutazione asseverando – per altro per la
prima volta in appello – che il contesto operativo del conto e quindi la natura
salariale delle "interrogazioni e ordini" si evincevano dal settore
di attività della società senza spiegare perché l'accertamento del primo
giudice – fondato su un esame dell'estratto conto – sarebbe erroneo. Al
proposito l'appello si dimostra quindi irricevibile per carente motivazione. 

 

                             6.2.6   Quanto alla censura che
alla banca, date le particolarità dell'operazione, incombeva un obbligo di
verifica a prescindere dalle modalità di accesso concordate, si conviene con
l'appellante – come ha accertato per altro lo stesso Pretore – che l'ordine di
pagamento in rassegna era anomalo già solo in ragione degli importi (il conto
essendo stato intaccato per il 90% del suo saldo: plico doc. 14, pag. 142 seg.
dell'estratto) e della destinazione esotica del bonifico (Lituania e Turchia,
allorché gli altri pagamenti, tranne tre, erano limitati al territorio
svizzero: plico doc. 14, pag. 3, 117 e 140). Come va dato atto all'attrice che
il solo fatto – non contestato – che il sistema operativo della convenuta non
fosse in grado di segnalare transazioni insolite non poteva – contrariamente
all'opinione del primo giudice – essere decisivo per escludere una colpa grave
della banca, quanto meno ove altri istituti finanziari nella stessa situazione
della convenuta fossero stati invece in grado, nel periodo in esame (settembre
2016) e valendosi anch'essi dei codici matrice per accedere ai loro sistemi e-banking,
di rilevare operazioni sospette. Il problema è che al riguardo manca ogni
accertamento e prova che incombeva all'attrice recare, trattandosi di esaminare
la diligenza che ci si poteva attendere in virtù degli usi 

                                         professionali
(sopra, consid. 6.2.1; cfr. pure DTF 108 II 314 consid. 4). Senza contare che
non sembrerebbero esservi state – comunque sia – chiare direttive che obbligavano
le banche nella stessa situazione della convenuta e per le modalità di accesso
in esame (che nemmeno l'appellante pretende fossero superate all'epoca dei
fatti) a installare, nel settembre 2016, dei programmi suscettibili di
analizzare il profilo del cliente e di bloccare o rielaborare manualmente, per
esempio tramite callback, ordini che non corrispondevano a un determinato
profilo (Reichart, op. cit., pag.
403; analogamente pure Stengel/Rüegg/Sommer/Stäuble/Freund,
Kooperationsformen zwischen Banken und Drittanbietern aus vertrags- und
datenschutzrechtlicher Perspektive in: SZW 2022 pag. 23). Non potendosi quindi
ammettere, in definitiva, una colpa grave della banca, l'appello vede la sua
sorte segnata.  

 

                                   7.   Gli oneri
processuali d'appello, calcolati su un valore litigioso di fr. 113'224.15,
seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), che rifonderà
alla controparte ripetibili di fr. 4'000.- stabilite sulla base dell'art. 11
RTar. 

 

                                   8.   Il valore litigioso
determinante ai fini di un'eventuale impugnazione dinanzi al Tribunale federale
supera la soglia di 

fr. 30'000.- prevista dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. 

 

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar,

 

 

 

decide:

 

 

                               1.      Nella misura in cui è
ricevibile, l’appello 24 agosto 2022 della AP 1 è respinto. 

 

                               2.      Le spese processuali
di fr. 6'000.- sono poste a carico dell'appellante che rifonderà alla
controparte fr. 4'000.- per ripetibili.

 

 

 

                               3.      Notificazione:

	
   

  	
  -    ;

  -    . 

   

  

                                        Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Città.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).