# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 427e81a0-1c4a-55fe-a85f-09ccdd12fcba
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.02.2005 PS.2000.0199
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2000-0199_2005-02-18.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 18 février 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; Mme Dina
  Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs.

  
	
  Recourant

  	
   

  	
  seco-DA, Marché
  du travail et assurance-chômage TCRV, à Berne, 

  
				

   

 

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

  

   

I

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Caisse de
  chômage de la CVCI, à Lausanne, 

  
	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  X._______, à 1.*******

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours du Secrétariat d'Etat à
  l'économie (seco) contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance
  cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 22 novembre 2000
  (fixation du gain assuré de X._______ - CST/85143829/rest)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X._______ a été employé par l’Institut
A._______, à 2.*******, en qualité de professeur interne, du 1er
septembre 1996 au 31 août 1999. Son contrat de travail prévoyait qu'il devait
dispenser 26 périodes d'enseignement hebdomadaires, participer au tournus pour
la surveillance et l'animation de l'institut, enfin, être présent aux diverses
réunions, manifestations, conférences et fêtes inscrites à l'ordre du jour par
la direction. Sa rémunération mensuelle était fixée à 4'000 fr. (4'200 fr. dès
1998), douze mois par an; il était en outre logé, nourri et blanchi. Le contrat
prévoyait également une rémunération complémentaire de 55 fr. (indemnité de
vacances comprises) par période de cours privé et de 70 fr. (indemnité de
vacances comprises) pour chaque période de cours dépassant le nombre
hebdomadaire prévu par le contrat.

B.                              
Sans autre emploi qu'un gain
intermédiaire au Collège de B._______, à 3.*******, X._______ a fait contrôler
son chômage dès le 16 septembre 1999 et a déposé une demande d'indemnités
auprès de la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après : la caisse). Cette
dernière a calculé son gain assuré d'après le salaire moyen des six derniers
mois (art. 37 al. 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage
[OACI]) dans sa teneur antérieure au 1er juillet 2003). Elle l'a arrêté
à 6'987 fr. Son calcul prenait en compte des leçons privées rétribuées à raison
de 2'850 fr. au mois de mars, 2'150 fr. au mois de mai, 550 fr., au mois de
juin et 1'750 fr. au mois de juillet 1999 (soit en moyenne 1'216.65 fr. par
mois), un supplément de salaire de 4'000 fr. au mois d'août pour participation
au camp d'été, des "indemnités de logement en nature" de 270 fr. par
mois, et un montant de 358.75 fr. par mois correspondant au douzième de
l'indemnité reçue en compensation de la non utilisation du logement de fonction
durant les vacances.

C.               Par décision du 6 mars 2000,
la caisse a signifié à M. X._______ qu'elle s'était trompée dans le calcul du gain
assuré en prenant en compte la rémunération qu'il avait obtenue pour des leçons
privées "données en plus de l'horaire normal convenu". Elle a en
conséquence fixé le gain assuré à 5'770 fr., recalculé les indemnités dues de septembre
1999 à janvier 2000 (compte tenu des gains intermédiaires réalisés) et réclamé
le remboursement du trop perçu, soit 5'983.50 fr.

D.               M. X._______ a recouru
contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 31 mars 2000. En
bref, il faisait valoir que le soutien scolaire faisait partie de ses tâches de
professeur interne et que les leçons privées, bien que rémunérées en plus,
entraient dans le cadre d'un horaire de travail normal, mais variable.

Par décision du 22 novembre 2000, le
Service de l'emploi a admis le recours et annulé la décision de la caisse,
considérant que le montant moyen de 1'216 fr. pour les leçons privées données
au cours des six derniers mois ne constituait pas un gain accessoire, mais
entrait dans le calcul du gain assuré.

E.                Le Secrétariat d'Etat à
l'économie (seco) a recouru contre cette décision le 27 décembre 2000. En
bref, il considère que la jurisprudence sur laquelle prétend s'appuyer le
Service de l'emploi n'est pas pertinente, que les leçons privées données par le
recourant doivent être assimilées à des heures supplémentaires et qu'elles ne
font pas partie du gain normalement obtenu pendant une période de référence. Le
seco considère également que la caisse a eu tort de prendre en compte dans son
calcul un montant de 4'305 fr. (6 x 358.75) correspondant à une indemnité pour
la mise à disposition par l'assuré de son logement de fonction durant les
vacances. Selon le seco, le gain assuré devrait s'établir comme suit :

      -
salaire normalement obtenu :                                    fr. 4'200.00

      -
indemnités de logement :                                          fr.    270.00

      -
indemnités (titulaire de classe):                                 fr.    275.00

      total                                                                          fr.
4'745.00

Il concluait dès lors, principalement,
à l'annulation de la décision du Service de l'emploi et à ce que le gain assuré
de M. X._______ soit fixé à 4'745 fr., subsidiairement à ce que le tribunal annule
ladite décision, dise que ni la rémunération pour les leçons privées, ni les
indemnités pour la mise à disposition du logement pendant les vacances ne
peuvent être prises en considération pour fixer le gain assuré et renvoie le
dossier à la caisse pour nouvelle décision.

Cette dernière s'est ralliée aux
conclusions du recours.

Le Service de l'emploi s'en est remis
à justice, sans formuler d'observations.

L'assuré n'a pas non plus formulé
d'observations.

Le 15 septembre 2003, à la demande du
juge instructeur, le directeur de l’Institut A._______ a fourni des
explications détaillées sur le cahier des charges et la rétribution de M. X._______.

Le Tribunal administratif a statué par
voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
Datée du 22 novembre 2000, la
décision du Service de l'emploi a été communiquée aux parties sous pli simple.
Le seco déclare avoir reçu le 27 novembre 2000 la copie qui lui était
destinée, quand bien même cette dernière, jointe au recours, porte un timbre de
réception du 29 novembre 2000. Quoi qu'il en soit le recours, déposé le 27 décembre
2000, est intervenu dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de
la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI), dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                               
Selon l'art. 23 LACI, est réputé gain
assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées convenues
contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour
inconvénients liés à l'exécution du travail (al. 1). Cependant, un gain
accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante (al. 3). La jurisprudence a précisé, en se fondant sur la notion
de salaire obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail,
que les indemnités versées pour les heures supplémentaires ne font pas partie
du gain assuré (ATF 116 V 281). Par heures supplémentaires exclues du gain
assuré, il y a lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires au
sens des art. 12 et 13 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans
l'industrie, l'artisanat et le commerce (LT), c'est-à-dire dépassant la durée
maximale de la semaine de travail, mais également les heures accomplies en sus
de l'horaire habituel (DTA 2003 N° 18, consid. 2b, p. 190).

3.                               
Le contrat de M. X._______, du 27
août 1996, lui imposait 26 périodes d'enseignement hebdomadaires, la
participation au tournus de surveillance dans l'une des maisons de l'internat,
la participation au tournus de permanence pour la surveillance et l'animation
de A._______, ainsi que la présence aux diverses réunions, manifestations,
conférences et fêtes inscrites à l'ordre du jour par la direction. A ces
prestations, s'ajoutait encore le temps nécessaire à la préparation à la mise à
jour des cours. Invité à indiquer à combien d'heures il estimait
approximativement le temps de travail normal (en moyenne) d'un professeur interne
dans son établissement, le directeur de l’Institut A._______ a répondu en ces
termes :

"Il est difficile
d'apprécier les heures de travail dévolues à la préparation des cours et aux
corrections, extrêmement variables d'un professeur à un autre; on peut les
estimer, en moyenne, à une douzaine d'heures hebdomadaires. Le tournus de
surveillance est d'une à deux soirées par semaine et de deux week-ends par
trimestre; la densité de travail pendant ces périodes est, elle aussi, assez
variable et dépend beaucoup du zèle du professeur; par exemple, pendant une
heure de permanence de surveillance d'une maison, le professeur peut être dans
son appartement, disponible mais travaillant pour lui, ou parcourir les
chambres des élèves pour les aider spontanément. Au total, on peut estimer que
les divers suppléments à l'enseignement en classe se montent à une vingtaine d'heures
de travail hebdomadaires".

Il ajoutait :

"Les cours
privés sont un travail supplémentaire, rémunéré par nos soins mais refacturé
aux parents d'un élève; le professeur n'est pas tenu d'offrir ses leçons
privées. La moyenne du nombre de cours est assez variable, entre zéro pour la
majorité des professeurs à une vingtaine pour les professeurs des branches
scientifiques".

Il précisait encore que le salaire
garanti pendant la maladie était constitué par le salaire de base, les
éventuels suppléments contractuels et les prestations en nature; les cours
privés en étaient exclus.

Compte tenu de ces explications, force
est d'admettre, avec le seco, que la rémunération - très irrégulière obtenue -
par M. X._______ en dispensant des cours privés ne faisait pas partie de la
rémunération "obtenue normalement… durant une période de référence"
(cf. art. 23 al. 1 LACI), mais était assimilables à la rétribution d'heures
supplémentaires, exclues du gain assuré selon la jurisprudence précitée. Comme
le relève le seco, les arrêts invoqués par le Service de l'emploi à l'appui de
son opinion contraire (ATF 123 V 233 et ATF du 12 janvier 1999 dans la cause
C.357/97) ne sont en l'occurrence pas pertinents : ils traitent en effet des rapports
entre les notions de gain accessoire (art. 23 al. 3 LACI) et de gain
intermédiaire (art. 24 al. 1 LACI), plus particulièrement de la prise en
compte, au titre de gain intermédiaire, du revenu d'une activité menée en
dehors de l'horaire normal lorsqu'il se rapproche ou dépasse celui de l'activité
principale (et ne peut par conséquent plus être considéré comme accessoire).

4.                               
Dans son calcul du gain assuré, la caisse
a pris en considération, dans la période de référence des six derniers mois de
salaire, un montant de 6'152.50 fr. qui se décompose en une indemnité de 4'000 fr.
versée au mois d'août à titre de salaire pour la participation de M. X._______
au camp d'été, ainsi qu'un montant de 2'152.50 fr. correspondant à une partie
de l'indemnité, également versée au mois d'août (5'250 fr.) pour compenser les
prestations en nature dont M. X._______ n'avait pas bénéficié durant les trois
mois et demi de vacances passées hors du campus de A._______.

a) Un professeur qui prend une charge
quelconque pendant l'un des camps d'été de A._______ perçoit une rémunération
supplémentaire (v. lettre du directeur de A._______ du 15 septembre 2003).
C'est à ce titre que M. X._______ a reçu au mois d'août, en plus de son salaire
de base, un montant de 4'000 fr., que la caisse a pris en considération (à raison
de 1/6 par mois sur les six derniers mois) pour la détermination du gain
assuré. Toutefois la participation aux camps d'été de A._______ n'entre pas
dans le cahier des charges ordinaire du professeur; il s'agit d'un travail
supplémentaire, accompli pendant les vacances. Comme pour les cours privés, la
rétribution complémentaire qui en résulte ne peut pas être considérée comme un
salaire "normalement obtenu durant une période de référence".
Elle doit être traitée comme un gain accessoire.

b) Le contrat de M. X._______
prévoyait qu'en plus de la rémunération mensuelle de base (4'200 fr.) il était
logé, nourri et blanchi par les soins de A._______ et que, pendant les périodes
de vacances passées hors de son appartement "*******", il
avait droit "à une indemnité de logement et nourriture selon un barème
publié chaque année par la comptabilité." En application de cette
clause, M. X._______ a reçu au mois d'août une indemnité de 5'250 fr., dont ont
été déduits comptablement 945 fr., apparemment pour corriger trois mois et demi
d'indemnités de logement en nature déjà comptabilisées (3,5 x 270 = 945). Le
solde (4'305 fr.), a été pris en considération par la caisse dans le calcul du
gain assuré à raison de 1/12 par mois (358.75 fr.), soit 2'152.50 fr. pour les
six derniers mois.

Les prestations en nature font partie
du gain assuré, jusqu'au montant maximum fixé par la législation sur l'AVS (v.
OFIAMT, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, IC 92, ch.4.1, § 140; seco,
Circulaire relative à l'indemnité de chômage, § C 2). En l'occurrence les
prestations dont bénéficiait M. X._______, notamment un appartement de deux
pièces pour un couple, tous les repas pour tous les membres de la famille
pendant toute l'année scolaire, ainsi que le blanchissage et le repassage du
linge de toute la famille (v. annexe à la lettre de la direction du A._______
du 15 septembre 2003) font partie des revenus en nature "d'un autre
genre" (art. 13 RAVS), qui ne sont pas soumis au plafond de 30 fr. par
jour fixés par l'art. 11 RAVS pour la nourriture et le logement du travailleur
(v. OFAS, Directives sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG, ch. 8.3,
§ 2058 à 2060, p. 33). La contrepartie en espèce des prestations en nature dont
le travailleur n'a pas bénéficié durant une partie de l'année (en l'occurrence
trois mois et demi) entre logiquement aussi dans le calcul du gain assuré, pour
autant qu'elle ne soit pas surévaluée. Tel n'est pas le cas en l'espèce, même
si l'on peut s'étonner que la valeur des prestations en nature ait été arrêtée
à 270 fr. par mois lorsque ces prestations étaient effectivement fournies en
nature, et à 1'500 fr. par mois lorsqu'elles ne l'étaient pas et qu'il s'agissait
d'en compenser la perte par un versement en espèces. Dès lors, c'est à juste
titre que la caisse a pris en considération dans le calcul du gain assuré, non
seulement le montant déclaré pour les prestations en nature auxquelles l'assuré
avait droit contractuellement, mais encore le supplément qui lui a été versé en
espèces durant les trois mois et demi où il n'a pas bénéficié de ces
prestations en nature (358.75 fr. par mois).

Le gain assuré de M. X._______
s'établit donc comme suit :

-
salaire de base                                                                       fr.
4'200.00

-
prestations en nature                                                              fr.   
270.00

-
indemnités titulaire de classe                                                  fr.   
275.00

-
indemnités compensatoires remplaçant les prestations

  en
nature                                                                               fr.   
358.75

total                                                                                        fr.
5'103.75

Il convient par conséquent d'admettre
partiellement le recours et, dans la mesure où la fixation du gain assuré doit
conduire à une recalculation des indemnités dues et des montants qui devront
être remboursés conformément à l'art. 95 LACI, de renvoyer le dossier à la caisse
pour nouvelle décision.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est partiellement admis.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
22 novembre 2000 est réformée en ce sens que la décision de la Caisse de
chômage de la CVCI du 6 mars 2000 est annulée et le gain assuré de M. X._______
fixé à 5'103.75 fr.

III.                               
La cause est renvoyée à la Caisse de
chômage de la CVCI pour nouvelle décision sur le montant des indemnités qui
devront être remboursées.

IV.                             
Le présent arrêt est rendu sans frais
ni dépens.

 

san/ip/Lausanne, le 18 février 2005

 

                                                          Le président:                                   

                                                                                                                  

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.