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**Case Identifier:** a20e1186-8cd6-564a-aab7-a800aed53aa5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-23
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 23.10.2006 C/20868/2005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-20868-2005_2006-10-23.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/20868/2005 - 2 
 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/211/2006) 
 
 

 

E________________ 
Dom élu: Me François Canonica  
Rue Bellot 2 
1206 Genève  
 
 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

Monsieur T_______  
Dom élu: Me Didier Plantin  
Rue Bellot 2 
1206 Genève  
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 
 
 
 

ARRÊT 
 

du 23 octobre 2006 
 
 
  M.  Blaise GROSJEAN, président 
 
 
  MM.  Michel CHAUBERT et Daniel CHAPELON, juges employeurs 
 
 
  MM.  Stéphane JAN et Marc LABHART, juges salariés 
 
 
  Mme  Aurélie SIMONET, greffière d’audience 
 
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/20868/2005 - 2 

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EN FAIT – 
 
 
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud'hommes le 21 juin 2006, 

E________________ appelle d'un jugement du Tribunal des Prud'hommes 
rendu le 18 mai 2006, dans la cause n° C/20868/2005-2, expédié pour notifi-
cation aux parties par pli recommandé du 19 mai 2006, dont le dispositif est 
le suivant :  

 
 
Préalablement: 
 
 
– Déclare recevable la demande formée le 22 septembre 2005 par T_______ 

contre E________________; 
 
– Renonce à l’audition de B______________ ; 
 
 
Au fond: 
 
 
– Condamne E________________ à payer à T_______ la somme brute de frs. 

91'000.00 (nonante et un mille francs), plus intérêts moratoires au taux de 5 % 
l'an dès le 31 août 2005 ;  

 
– Déboute les parties de toute autre conclusion ;  
 
– Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et 

usuelles.  
 
En substance, le Tribunal a considéré que les parties étaient bien liées par un con-
trat de travail à compter du 1er août 2004 résilié par l’employé le 31 mai pour le 31 
août 2005. Il a considéré que l’employeur était en demeure de fournir le travail et 
qu'il s’agissait bien d’un cas d’application de l’article 324 CO. 
 
 
L'appelante prend les conclusions suivantes :  
 
 

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Préalablement: 
 
– Ordonner la réouverture des enquêtes ; 
 
 
 
Principalement: 
 
– Mettre à néant le jugement n° TRPH/382/2006 du Tribunal des Prud’hommes 

du 18 mai 2006, reçu le 22 mai 2006 ; 
 
 
Cela fait et statuant à nouveau 
 
– Débouter Monsieur T_______ de toutes ses conclusions ; 
 
 
Subsidiairement: 
 
– Acheminer E________________ à prouver par toutes voies de droit utiles les 

faits, ci-dessus allégués.  
 
L’appelante n’a pas indiqué les témoins qu’elle souhaitait faire entendre et ne dépo-
sera une liste de témoins que le 18 septembre 2006. 
 
L'intimé, dans un mémoire déposé au greffe de la juridiction des Prud'hommes le 
21 août 2006, a sollicité l’audition du témoin A_________ au cas où la Cour or-
donnerait la réouverture des enquêtes. Elle a demandé la confirmation du jugement 
attaqué et la condamnation de l’appelante aux dépens. 
 
 
 
B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :  
 
a) Par convention du 5 juillet 2004, E________________ a acquis un établisse-

ment public situé __________. 
 
 
b) Par contrat signé le 19 juillet 2004, E________________ a engagé T_______ 

en qualité de gérant de l’établissement soit pour en assurer la responsabilité de 

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la direction. Jusqu’au 31 juillet 2004, T_______, titulaire d’un certificat de 
capacité de cafetier restaurateur, exploitait le Z_______________________.  

 
 
c) Le contrat prévoyait un salaire mensuel brut de 7'000.00 fr., payé 13 fois. 

L’article 6, indiquait que le gérant devait entrer au service de l’employeur le 
1er août 2004 étant précisé que : « c’est sous réserve que les travaux 
d’inventaire, nettoyage, etc., seront achevés au 31 juillet 2004 ». De durée in-
déterminée, le contrat pouvait être résilié moyennant un préavis de 3 mois 
pour la fin d’un mois. Un cas de résiliation avec effet immédiat était prévu en 
cas de retrait de l’autorisation d’exploiter imputable au salarié. Enfin, le con-
trat stipulait que toute modification suscitait la forme écrite. 

 
 
d) T_______ a entrepris les démarches nécessaires au dépôt de sa patente. 

D’après les déclarations de l’employeur (p.v. du 9 octobre 2006 p. 3), il était 
prévu des travaux d’une durée de 4 à 5 mois et l’embauche de T_______ a été 
immédiate afin d’assurer la continuité de l’autorisation d’exploiter. 

 
 
e) Les 3 septembre 2004 et 25 avril 2005, l’employeur attestait que: «  

…Monsieur T_______ travaille régulièrement auprès de notre établissement 
en qualité de Directeur avec un salaire mensuel de CHF 7'000.- . ». 
L’employeur alléguera, sans le prouver, que lesdits certificats ont été établis 
dans le but de permettre à T_______ de conclure des contrats de bail. 

 
 
f) Par courrier du 31 mai 2005, le mandataire de T_______ a mis en demeure la 

société de payer le salaire pour les mois d’août 2004 à mai 2005. Selon lui, 
l’employé aurait demandé, à plusieurs reprises, à son employeur de lui fournir 
le travail et le salaire convenus. A défaut de versement du salaire, l’employé 
indiquait qu’il allait se départir du contrat. Par courrier du 21 juillet 2005, 
T_______ avertissait le service des autorisations et patentes du fait qu’il 
n’était plus exploitant responsable de l’établissement public. 

 
 
g) Par demande déposée le 22 septembre 2005 auprès de la juridiction des 

Prud’hommes, T_______ a assigné E________________ en paiement de 
91'000.00 fr. brut, plus intérêts moratoire à 5% l'an dès le 31 août 2005. 
 

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Ladite somme se décompose comme suit : 
 

- Frs. 84'000.00 brut à titre de salaire pour les mois d’août 2004 à août 2005; 
- Frs. 7'000.00 à titre de 13ème salaire. 
 

 
h) E________________ s’est opposée à la demande. Selon elle, le contrat de 

travail n’a jamais pris effet, la condition suspensive prévue à l’article 6 du 
contrat incluait tous travaux de rénovation de l’établissement public. Comme 
il s’agissait d’importants travaux de rénovation, il n'a pas été question 
d’ouverture du 1er août 2004 au 22 septembre 2005. Par la suite, il y a eu des 
difficultés qui ont retardé excessivement le début du chantier. L’employé n’a 
pas fourni de prestation si ce n’est une cinquantaine d’heures. L’employeur 
conteste l’offre de prestation de la part de l’employé et la demande de salaire. 
L’administrateur de E______________, C______________ était un ami du 
demandeur. A ce titre, les parties s’étaient entendues et il n’était pas question 
de salaire, le contrat du 19 juillet 2004, rédigé par l’avocat D___________ 
étant destiné à justifier la demande d’autorisation de patente. L’employeur a 
allégué que, pendant la période considérée, T_______ avait travaillé pour son 
propre magasin, ayant pignon sur rue à Genève à l’enseigne  
« Y___________ ». 

 
 
i) Quant à T_______, il a allégué qu'il n’avait jamais été question de reporter 

indéfiniment l’ouverture de l’établissement public. Il a effectivement offert sa 
prestation et réclamé à de nombreuses reprises le salaire, tant auprès de 
C______________ que de A_________. S'il a tardé pareillement de mettre 
par écrit en demeure son employeur, c’est qu’il recevait des promesses. Il con-
teste avoir travaillé dans le magasin "Y___________", ce commerce étant ex-
ploité exclusivement par son épouse. Il conteste que les attestations de travail 
étaient destinées à permettre la conclusion de baux. Celles-ci établissaient 
l’existence du contrat de travail.  

 
 
j) Alors même que la liste de témoins a été déposée tardivement, la Cour de 

céans a décidé d’entendre les témoins B______________ et A_________. 
 

Le témoin B______________ dit avoir été engagé par E________________ 
en septembre 2004 pour faire des travaux d’inventaire, de classement, de ran-
gement, et de tri. A ce moment là, l’employeur avait prévu des travaux d’une 

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grande ampleur. Il n’a rencontré qu’une seule fois T_______, lors d’une réu-
nion avec des architectes. 

 
Quant au témoin A_________, responsable de la société puis mandaté par 
C______________, il affirme qu’il y avait un projet d’ouvrir de suite 
l’établissement, puis de transformer petit à petit. Par la suite, 
C______________ a changé d’avis et a voulu faire immédiatement de grands 
travaux. Il a affirmé, sous la foi du serment, qu’au moment où T_______ a été 
engagé, il était prévu que l’établissement ouvre tout de suite et qu’il en soit le 
directeur. Dès lors, les travaux mentionnés dans le contrat de travail étaient 
seulement des travaux qui devaient permettre l’ouverture de l’établissement. 
L’intimé qui n’arrivait pas à joindre C______________ l’avait contacté pour 
lui demander ce qui se passait : il était disponible pour travailler. A l’époque, 
ce témoin avait mis en garde C______________ de l’existence du contrat de 
travail, mais ce dernier avait indiqué qu’il n’avait pas à s’en faire, T_______ 
étant un ami.  

 
Les deux témoins sont en litige avec C______________. 

 
 
k) Pour le surplus, l’argumentation des parties sera examinée ci-dessous, dans la 

mesure utile à la solution du litige. 
 
 
 
 

– EN DROIT – 
 
 
 
1. Déposé dans le délai et la forme prévus à l'article 59 LJP, l'appel formé par 

E________________ est recevable.  
 
 
2. La Cour d'appel revoit librement le fait et le droit (G.Aubert, Quatre cents 

arrêts sur le contrat de travail, no 449).  
 
 
3. Selon article 29 LJP, il appartient au Tribunal d’établir d’office les faits, sans 

être limité par les offres de preuves des parties. C’est ainsi que le Tribunal 

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peut d’office ordonner l’administration de preuves telles que témoignage et 
production de pièces. L’article 59 ch. 3 LJP, indique que le mémoire d’appel 
doit mentionner si une réouverture des enquêtes est demandée et, dans ce cas, 
indiquer la liste des témoins à entendre ou réentendre ainsi que tout autre 
moyen de preuve. L’appelante a bien demandé la réouverture des enquêtes 
mais n’a pas déposé la liste de témoins en temps utile. Comme le Tribunal des 
Prud’hommes n’a pas entendu de témoins, la Cour de céans a décidé 
d’entendre deux témoins. L’appelante a sollicité l’audition du témoin 
D___________, lequel aurait rédigé le contrat de travail. Compte tenu des dé-
clarations claires du témoin A_________, la Cour a renoncé à convoquer 
d’office ce témoin. L’appelante ne peut s’en plaindre puisque sa propre liste 
n’a pas été déposée en temps utile. 

 
 
4. La Cour de céans est amenée à examiner si l’on se trouve dans un cas 

d’application de l’article 324 CO. Cette disposition prévoit que si l’employeur 
empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de 
l’accepter pour d’autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le tra-
vailleur doive encore fournir son travail. L'employeur qui assume le risque de 
l’entreprise, doit donner du travail au travailleur : il s’agit d’une obligation 
générale qui découle de l’article 319 CO. Il est donc tenu de payer le salaire 
convenu lorsqu’il n’est pas en mesure d’accomplir les actes préparatoires et de 
collaboration que lui imposent son obligation contractuelle. (J.-L. Duc/O. Su-
bilia, Commentaire du contrat individuel de travail, p. 189 ; R Wyler, Droit du 
travail, p. 143 ; G. Aubert, Commentaire Romand, ad. art. 324 n. 1). Cette 
disposition s’explique pour des motifs sociaux : c’est l’employeur en particu-
lier qui supporte le risque d’exploitation et le risque commercial (ATF 124 III 
346 ; ATF 126 III 75). Ainsi, le travailleur engagé pour une date fixe et pour 
une durée indéterminée a le droit à son salaire même si l’employeur n’a pas de 
travail à lui donner et qu’il aimerait reporter l’entrée en fonction. C’est aussi 
le cas si l’employeur n’a pu fournir du travail légalement du fait qu’il avait 
omis de faire les démarches administratives relatives aux travailleurs étran-
gers. De même lorsque le travailleur ne peut effectuer le travail, parce qu’il ne 
dispose pas des instructions ou des moyens nécessaires (P. Tercier, Les con-
trats spéciaux n° 3178 et la jurisprudence citée). 

 
 
5. Pour avoir droit au salaire, le travailleur doit avoir clairement offert ses ser-

vices (ATF 115 VI 441 ; JAR 1981 258 ; JAR 1984 176 ; JAR 1985 142). Si 
l’employeur renonce expressément aux services, le travailleur en est dispensé 

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(ATF 118 II 139 = JdT 1993 p. 390). Il suffit que l’offre de service du travail-
leur ressorte clairement des circonstances. Une offre formelle n’est pas exigée. 
Le travailleur supporte le fardeau de la preuve qu’il a offert ses services (J.-L. 
Duc/O. Subilia, op. cit. p. 191 ; J. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits-
vertag, p. 137). 

 
 
6. La Cour retient que l’employeur avait engagé T_______ à compter du 1er août 

2004, avec l’intention d’ouvrir de suite l’établissement quitte à exécuter par la 
suite des travaux. Elle retient également que le cité a exécuté certaines presta-
tions pour l’appelante qui a admis au moins 50 heures de travail. La Cour ad-
met aussi que, selon les déclarations du témoin A____, T_______ a offert de 
fournir sa prestation de travail, en rappelant que cette offre n'est subordonnée 
à aucune forme (G. Aubert, Commentaire Romand, ad. art. 324, note 2). 
L’employeur a souhaité être lié par un contrat de travail, afin d’assurer une 
continuité de l’exploitation de l’établissement public. Dès lors que T_______ 
s’était mis à disposition de l’employeur et que la date de réouverture de 
l’établissement dépendait du bon vouloir de l’employeur, ce dernier était bien 
en demeure d'accepter le travail. Il doit le salaire nonobstant l’absence de tra-
vail effectif. 

 
 
7. Conformément à l’article 324 ch. 2 CO, le travailleur impute sur son salaire ce 

qu'il a épargné du fait de l’empêchement de travailler ou ce qu’il a gagné en 
exécutant un autre travail. L’appelante indique que T_______ aurait travaillé 
pour un commerce dont il serait propriétaire. Une telle preuve incombait à 
l’appelante, conformément à l’article 8 CCS (P. Tercier, Les contrats spé-
ciaux, n° 3184). Ce fait est contesté par l’intimé, et l’appelante n’a pas fourni 
de preuve. Ce moyen ne peut être reçu.  

 
 
8. L’appelant allègue que les parties se seraient entendues sur un renoncement 

du salaire jusqu'à l'ouverture de l'établissement. Il n'y aurait pas eu d'accord 
écrit en raison des liens d'amitié qui liaient T_______ à C______________. 
Le contrat de travail prévoyait clairement que toute disposition contraire serait 
faite en la forme écrite. Dans la mesure où la forme écrite a été réservée (art. 
11 ch. 2 CO), d'éventuelles modifications du contrat auraient dû respecter 
cette forme, ce qui n’est pas le cas. Les enquêtes ont démontré que l’employé 
n’a jamais accepté de reporter à une date indéterminée l’entrée en vigueur de 
son contrat de travail. De plus, l’employeur n’a pas jugé utile de modifier le 

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contrat ou de le résilier. Il avait pourtant été averti par son conseiller 
A_________. Au contraire, à deux reprises, l'employeur a établi des certificats 
de travail.  

 
 
9. Enfin, l'appelant prétend qu'il faut interpréter le contrat en ce sens que la ré-

serve concernant les travaux de nettoyage et d'inventaire sous tendait l'exis-
tence de travaux important et de longue durée. Une telle interprétation est in-
soutenable. Rédigé par un avocat, les termes "travaux d'inventaire, nettoyage, 
etc…" ne pouvaient pas être compris par un cocontractant de bonne foi 
comme équivalant à des travaux d'importance de longue durée avec accord de 
renoncer à tout salaire pendant une telle période.  

 
Le jugement du 18 mai 2006 sera dès lors intégralement confirmé.  

 
 
10. A teneur de l'article 76 LJP, la procédure est gratuite pour les parties. Toute-

fois, le juge peut mettre les dépens et les frais de justice à la charge de celle 
qui plaide de manière téméraire. En l'occurrence, les parties n'ont pas usé de 
moyens contraires à la bonne foi, de sorte qu'aucun dépens ne sera alloué.  

 
Par contre, il sera fait application de l'article 78 LJP. L'émolument de mise au 
rôle par 880.00 fr. sera mis à charge de E________________ qui succombe et 
restera acquis à l'État.  

 
 

 
 

PAR CES MOTIFS 
 
 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2 
 
 
A la forme : 
 
 
– Reçoit l'appel formé par E________________ contre le jugement du Tribunal 

des Prud'hommes de Genève, du 18 mai 2006, rendu dans la cause n° 
C/20868/2005-2. 

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Au fond : 
 
 
– Confirme ledit jugement 
 
– Déboute les parties de toute autre ou contraire conclusion 
 
– Met à la charge de l'appelante l'émolument d'appel par 880.00 fr. et dit qu'il 

reste acquis à l'État.  
 
 
 
 
La Greffière de juridiction      Le Président