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**Case Identifier:** d0bbdbb9-5182-5ccc-8436-d9843fe844ce
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-05-22
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.05.2008 C-6433/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6433-2007_2008-05-22.pdf

## Full Text

Cour III

C-6433/2007
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 2  m a i  2 0 0 8

Francesco Parrino (président du collège), 
Franziska Schneider, Madeleine Hirsig, juges, 
Yann Hofmann, greffier.

A._______, _______,
représentée par Me Jean-Marie Faivre, 
2, rue de la Rôtisserie, case postale 3809, 
1211 Genève 3,
recourante,

contre

Fondation institution supplétive LPP, 
Agence régionale de la Suisse romande, 
avenue de Rumine 13, case postale 675, 
1005 Lausanne,
autorité inférieure

Prévoyance professionnelle (décision du 21 août 2007)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-6433/2007

Faits :

A.
Par convention du 30 juin 1994, les entreprises B._______ (_______) 
et  A._______,  dont  les  ayant  droits  sont  respectivement  Monsieur 
X._______ de la  Y._______ (_______)  et  Z._______,  s'associent  en 
vue de l'exploitation en gérance libre de l'établissement à l'enseigne 
"W._______", sis _______. Ladite convention aurait été stipulée pour 
une durée de 5 ans, échéant le 31 mars 1994, renouvelable tacitement 
de 5 ans en 5 ans.

B.
A._______ s'occupe initialement de la gestion du café-restaurant. Mais 
l'entreprise  est  contrainte  de  demander  un  sursis  concordataire, 
accordé le 30 mai 1996. Un concordat sera homologué par jugement 
du  22 septembre 1997  (pces 2,  3  et  10  du  recours). La  gestion  de 
l'établissement serait reprise par la Y._______ seule depuis mai 1996 
et, à compter du 1er janvier 2005, par B._______ elle-même (pce 7). 

Par missive  du  21 juin  2000,  B._______,  par  le  truchement  de  son 
mandataire  Me  Jean-Jacques  Martin,  avocat  à  Genève,  dénonce  le 
contrat  de société simple  l'unissant  à A._______ pour  fin  décembre 
2000 (pce 6).

En  2005 et  2006,  l'établissement  "W._______"  emploie  des  salariés 
soumis à l'assurance obligatoire,  sans pour autant  être affilié  à une 
institution de prévoyance (pce 3).

C.
Par  courrier  recommandé  du  9  octobre  2006,  GastroSocial  somme 
B._______  et  A._______  (courrier  adressé  à  _______)  de  lui  faire 
savoir auprès de quelle institution ils sont affiliés et leur octroie à cet 
égard un délai de 60 jours (pce 1). 

Par décision du 28 décembre 2006, la Fondation institution supplétive 
LPP,  Agence  régionale  de  la  Suisse  romande,  considère  que 
l'employeur  B._______  et  A._______  n'a  pas  engagé  du  personnel 
soumis  à  l'assurance  obligatoire  et,  dans  cette  mesure,  renonce  à 
l'affilier d'office. Par missive du 30 janvier 2007, GastroSocial annonce 
toutefois lesdites sociétés pour affiliation à  l'institution supplétive, en 
sollicitant  de cette dernière qu'elle reconsidère sa position exprimée 

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dans sa décision du 28 décembre 2006 (pces 2).

Par  courrier  recommandé  du  9  mars  2007,  l'institution  supplétive 
somme  B._______  et  A._______  (courrier  adressé  à  _______)  de 
s'affilier et leur octroie un délai au 23 mars 2007 pour lui faire parvenir 
une  attestation  d'affiliation  originale  récente.  Ladite  institution  leur 
signifie qu'à défaut elle les affiliera d'office (pce 4).

D.
Par  décision  du  21  août  2007,  l'institution  supplétive affilie  d'office 
avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 B._______ et A._______ et leur 
facture Fr. 825.-,  dont  Fr. 375.-  de  frais  administratifs  et  Fr. 450.-  de 
frais  de  décision  (décision  adressée  à  B._______  à  _______,  ainsi 
qu'à A._______ aux _______). L'institution somme en outre lesdites 
entreprises  de  lui  faire  parvenir,  dans  un  délai  de  10  jours,  les 
indications  nécessaires  relatives  à  l'affiliation  des  employés  et  aux 
salaires (pce 5).

Par  fax  du  24  août  2007,  la  Y._______  SA  confirme  à  l'institution 
supplétive que l'employeur à affilier est la société simple B._______ et 
A._______, Restaurant "W._______", _______ (pce 8).

Par  acte  du  24  septembre  2007,  A._______,  représentée  par 
Me Jean-Marie Faivre, avocat à Genève, interjette recours auprès du 
Tribunal  administratif  fédéral  contre  la  décision  du 21 août  2007 de 
l'institution supplétive, en concluant à son annulation et, partant, à ce 
que  A._______  ne  soit  pas  tenue  à  affiliation  d'office.  La  société 
expose  en  particulier  que  le  contrat  de  société  simple  qu'elle  avait 
stipulé avec B._______ a été dénoncé pour la fin décembre 2000 et 
que cette dernière a repris dès lors l'exploitation du café-restaurant, à 
telle enseigne que A._______ ne saurait être tenue responsable des 
actes de gestion intervenus depuis lors.

E.
Dans sa réponse du 8 novembre 2007, l'institution supplétive rétorque 
qu'elle s'est  fondée sur le dossier  de GastroSocial  ainsi  que sur les 
fiches de salaires 2005 et 2006 pour affilier l'employeur B._______ et 
A._______. L'institution supplétive conclut principalement au rejet du 
recours et à la confirmation de la décision attaquée. Subsidiairement, 
si  le  recours devait  être admis et  dans la mesure où A._______ n'a 
pas  répondu  aux  sommations  qui  lui  ont  été  adressées  et  a  ainsi 

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attendu la  décision  du 21 août  2007 pour  se manifester,  l'institution 
conclut à ce que la condamnation aux frais soit confirmée.

Dans sa réplique du 12 décembre 2007, A._______, par le truchement 
de son mandataire, expose que la société simple a incontestablement 
été  dissoute  du  fait  de  la  procédure  de  réalisation  forcée  engagée 
contre  elle. De ce fait,  la  société  simple  étant  entrée en liquidation, 
A._______ n'aurait plus eu la moindre activité de gestion depuis lors 
et ne saurait dès lors être redevable de quelque cotisation sociale en 
relation avec l'exploitation du café-restaurant. Ladite entreprise réitère 
ainsi ses conclusions.

F.
Par décision incidente du 17 décembre 2007, le Tribunal administratif 
fédéral  fixe l'avance pour les frais  présumés à Fr. 800.-  et  octroie à 
A._______ un délai de 30 jours pour la verser. L'avance est versée le 
7 janvier 2008, à savoir dans le délai imparti.

Par  ordonnance  du  11  avril  2008,  le  Tribunal  administratif  fédéral 
informe les parties de la composition du collège. Aucune demande de 
récusation n'est présentée.

Droit :

1.

1.1 Sous  réserve  des  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  – 
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de 
l’art. 31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de 
l’art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées 
aux  art. 33  et  34 LTAF.  En  particulier,  les  décisions  rendues  par 
l'institution supplétive concernant  une affiliation d'office peuvent  être 
contestées  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  conformément  à 
l’art. 33 let. h LTAF, celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de 
la présente cause.

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par 
la  PA,  pour  autant  que  la  LTAF  n'en  dispose  pas  autrement 
(art. 37 LTAF).

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1.3 La recourante est spécialement touchée par la décision attaquée 
et  a  un  intérêt  digne  de  protection  à  ce  qu'elle  soit  annulée  ou 
modifiée (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, qualité pour recourir.

1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit  dans le délai  et la 
forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans les délais, il 
est entré en matière sur le fond du recours.

2.
La  loi  fédérale  du  25  juin  1982  sur  la  prévoyance  professionnelle 
vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP,  RS  831.40)  ne  s'applique 
qu'aux  personnes  qui  sont  assurées  à  l'assurance-vieillesse  et 
survivants  fédérale  (art.  5  al.  1  LPP).  Sont  soumis  à  l'assurance 
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même 
employeur  un  salaire  annuel  supérieur  au  salaire  seuil  fixé  par  la 
législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 
18 avril  1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants 
et  invalidité  [OPP2,  RS  831.441.1]).  L'art. 7  LPP  précise  que  les 
salariés  mentionnés  sont  soumis  à  l'assurance  obligatoire  pour  les 
risques  de  décès  et  d'invalidité  dès  le  1er janvier  qui  suit  la  date  à 
laquelle ils ont eu 17 ans et,  pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui 
suit  la  date  à laquelle  ils  ont  eu  24  ans. Dans la  règle,  est  pris  en 
considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 
décembre  1946  sur  l'assurance-vieillesse  et  survivants  (LAVS,  RS 
831.10). Dès 2005, le salaire seuil est de Fr. 19'890.- (art. 5 OPP2). 

3.
Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis 
à  l'assurance  obligatoire  doit  être  affilié  à  une  institution  de 
prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel. 

Aux termes de l'art. 11 al. 4 LPP, la caisse de compensation de l'AVS 
doit s'assurer que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à 
une institution de prévoyance enregistrée. Si l'employeur ne se soumet 
pas  à  la  mise  en  demeure  de  la  caisse  de  compensation  de  l'AVS 
dans le délai  imparti,  celle-ci  l'annonce à l'institution supplétive pour 
affiliation  rétroactive  (art.  11  al.  6  LPP).  Selon  l'art. 60  al. 1  LPP 
l'Institution supplétive est  une institution de prévoyance,  laquelle  est 
tenue  selon  l'al. 2  let. a  de  cette  disposition  d'affilier  d'office  les 
employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une 
institution  de  prévoyance.  Elle  peut  rendre  des  décisions  afin  de 

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remplir les obligations prévues à l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 
(art. 60 al. 2bis LPP). 

En application de l'art. 12 al. 1 LPP les salariés et leurs survivants ont 
droit aux prestations légales, même si l'employeur ne s'est pas encore 
affilié  à  une  institution  de  prévoyance,  servies  par  l'institution 
supplétive. L'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits 
de  l'institution  supplétive  en  matière  de  prévoyance  professionnelle 
(RS  831.434)  prévoit  que  si  un  salarié  a  droit  légalement  à  une 
prestation  d'assurance  ou  de  libre  passage  à  un  moment  où  son 
employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet 
employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour 
l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire. Il y aura, dans 
ce cas de figure, affiliation rétroactive (art. 11 al. 3 LPP).

4.

4.1 Selon  l'art.  11  al. 7  LPP en  vigueur  depuis  le  1er janvier  2005, 
l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent 
à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il  a occasionnés. 
L'art. 3  al. 4  de  l'Ordonnance  du  29  juin  1983  sur  les  droits  de 
l'institution supplétive en matière  de prévoyance professionnelle  (RS 
831.434)  prévoit  que  l'employeur  doit  dédommager  l'institution 
supplétive de tous les frais résultant de son affiliation.

4.2 Il ressort du texte légal univoque de l'art. 11 al. 7 LPP qu'il n'est 
possible de facturer des frais à l'employeur que s'il les a occasionnés. 
Les  art.  11  ss  LPP,  partie  intitulée  "Obligations  de  l'employeur  en 
matière de prévoyance", ne mentionne explicitement aucune obligation 
spécifique à l'employeur, à côté de celle toute générale d'être affilié et 
hormis celle de collaborer avec son personnel ou la représentation des 
travailleurs (cf. art. 11 al. 1 et 2 LPP). On peut cependant déduire de 
l'esprit  de  la  loi,  que  l'employeur  doit  spontanément  demander  son 
affiliation, collaborer avec l'institution de prévoyance et,  a fortiori,  ne 
pas dissimuler des informations à cette dernière. Il n'a par contre pas 
l'obligation de s'enquérir régulièrement de l'avancée de la procédure, 
comme  l'avance  l'institution  supplétive.  Le  législateur  accorde  au 
contraire un rôle important à la caisse de compensation de l'AVS et à 
l'institution supplétive dans la mise en oeuvre de la procédure (cf. art. 
11 al. 4 et 60 LPP).

5.

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5.1 En  l'espèce,  il  est  constant  que  l'établissement  à  l'enseigne 
"W._______" a employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire 
(pce  3).  L'identité  et  la  nature  juridique  de  l'employeur  demeurent 
toutefois contestées.

L'institution  supplétive,  se  fondant  sur  le  dossier  de  GastroSocial, 
considère que ce sont les sociétés B._______ et A._______ en tant 
que  société  simple  qui  doivent  être  considérées  comme employeur. 
Elle ajoute, à titre subsidiaire, que dans la mesure où A._______ n'a 
pas  répondu  aux  sommations  qui  lui  ont  été  adressées,  la 
condamnation aux frais doit de toute manière être maintenue.

La  recourante  estime  à  l'inverse  que  la  société  simple  qu'elle 
constituait avec B._______ a été dissoute à la fin décembre 2000 et 
que  la  gestion  du  café-restaurant  est  depuis  lors  le  fait  exclusif  de 
cette dernière, à telle enseigne qu'elle ne saurait avoir été l'employeur 
du personnel de l'établissement en cause.

5.2 L'autorité  de  céans  relève  que  la  société  simple  fondée  par 
convention par B._______ et A._______ a, selon toute vraisemblance, 
été dissoute à un moment ou à un autre (soit par la dénonciation de 
Me Martin  en 2000,  soit  par  le  fait  que la  part  de  A._______ a fait 
l'objet d'une exécution forcée, soit encore par volonté des parties; cf. 
respectivement pce 6 et art. 546 du Code des obligations du 30 mars 
1911 [CO, RS 220], pces annexées au recours et art. 545 al. 1 ch. 3 
CO, pce 7 et art. 545 al. 1 ch. 4 CO). On ne saurait toutefois admettre 
avec  certitude  la  dissolution  et  la  reprise  de  la  gestion  du  café-
restaurant  depuis  lors  par  B._______.  En  effet,  tout  d'abord,  la 
Y._______,  qui  était  pour  un  temps à  tout  le  moins  l'ayant  droit  de 
B._______, a dans son fax du 24 août 2007 expressément désigné la 
société simple  B._______ et  A._______ comme employeur  à  affilier 
(pce 8). Le changement d'employeur n'a pas non plus été communiqué 
à  GastroSocial.  Ensuite,  B._______  ne  s'est  jamais  déterminée  sur 
ces questions, alors qu'elle devrait être partie dans cette affaire. Au vu 
de ces lacunes et incertitudes contenues dans le dossier, l'autorité de 
céans estime qu'il appartenait à l'institution supplétive de compléter le 
dossier avant de statuer sur l'affiliation d'office. À défaut, l'autorité de 
céans ne peut pas valablement statuer sur le fond.

5.3 S'agissant  des  frais  administratifs  et  de  décision,  l'autorité  de 
céans relève que, contrairement à ce qu'avance l'institution supplétive, 

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les sommations des 9 octobre 2006 et 9 mars 2007 ont, toutes deux, 
été adressées à _______, à savoir  au café-restaurant (pces 1 et  4). 
Or,  si  l'on  tient  pour  vraie  l'hypothèse  selon  laquelle  la  gestion  de 
l'établissement  a  été  reprise  par  B._______  à  la  dissolution  de  la 
société  simple  –  ce  qui  semble être  le  cas  comme nous l'avons vu 
supra –, A._______ n'a pu avoir connaissance desdites sommations. 
Seule  la  décision du  21  août  2007  lui  a  été  notifiée  directement, 
décision contre laquelle elle a recouru céans (pce 5). 

La  recourante  n'a  donc  pas  occasionné  les  frais  litigieux  par  un 
comportement fautif. La décision du 21 août 2007 doit ainsi également 
être annulée en ce qui concerne les frais.

5.4 Le recours doit, partant, être partiellement admis et la décision du 
21 août 2007 annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité inférieure 
pour instruction complémentaire et nouvelle décision. 

6.

6.1 Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 2 PA, applicable 
par  le  truchement  de  l'art.  37  LTAF).  L'avance  de  frais  de  Fr. 800.- 
versée par la recourante lui est donc restituée. 

6.2 L'art. 7 al. 1er du règlement du 11 décembre 2006 concernant les 
frais,  dépens et  indemnités fixés par  le Tribunal  administratif  fédéral 
(FITAF,  RS  173.320.2)  permet  au  Tribunal  administratif  fédéral 
d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour 
les frais nécessaires causés par le litige. 

En  l'espèce,  eu  égard  au  travail  accompli  par  le  mandataire  de  la 
recourante  –  qui  a  principalement  consisté  dans  un  recours  de  6 
pages  et  d'une  réplique  de  3  pages  –,  l'autorité  de  céans  alloue  à 
cette dernière une indemnité de Fr. 2'000.-,  à la charge de l'autorité 
inférieure.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le  recours  est  partiellement  admis  et  la  décision  du  21  août  2007 
annulée. La cause est  renvoyée à la  Fondation institution supplétive 
LPP pour instruction complémentaire au sens du considérant 5.

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2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 800.- 
versée par la recourante lui est restituée.

3.
Une indemnité  de  dépens de Fr. 2'000.-  est  allouée à  A._______ à 
charge de la Fondation institution supplétive LPP.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assuances sociales

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Yann Hofmann

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Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de  droit  public,  dans  les  trente  jours  qui  suivent  la  notification 
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 
[LTF,  RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, 
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent 
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant 
(voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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