# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70b74189-df17-5f95-91c5-f5655e9d3e3e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.09.2016 RB160016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB160016_2016-09-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RB160016-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. A. Schneeberger 

Urteil vom 28. September 2016 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und / oder 

Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend Nachbarrecht (Einholen bezirksärztlicher Bericht) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 
16. Juni 2016 (CG140018-I) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1.   Die Parteien führen seit dem 28. März 2014 vor dem Bezirksgericht Uster 

ein Verfahren betreffend Nachbarrecht (Urk. 7/2/3). Anlässlich der Instruktions-

verhandlung vom 19. Mai 2016 schlossen sie einen Vergleich mit Widerrufsvor-

behalt (Prot. I S. 18; Urk. 7/51). Mit Eingabe vom 26. Mai 2016 liess die Beklagte, 

Widerklägerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin) den Vergleich 

widerrufen (Urk. 7/52), worauf die Vorinstanz am 16. Juni 2016 die Einholung ei-

nes Berichts über die Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin bei Bezirksarzt 

Dr. med. C._____ anordnete (Urk. 7/56 = Urk. 2).  

2.   Gegen den Beschluss der Vorinstanz vom 16. Juni 2016 erhob die Be-

schwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Juli 2016 fristgerecht Beschwerde mit fol-

genden Anträgen (Urk. 1 S. 2): 

"1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Uster vom 16. Juni 2016 auf-
zuheben.  

 2. Es sei die Vollstreckung des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster 
vom 16. Juni 2016 aufzuschieben." 

3.   Mit Verfügung vom 6. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'000.– und der Klägerin, 

Widerklagebeklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin) Frist 

zur Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung angesetzt (Urk. 6). 

Die Beschwerdeführerin leistete den Kostenvorschuss innert Frist am 11. Juli 

2016 (Urk. 8). Die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Frage der auf-

schiebenden Wirkung erfolgte am 18. Juli 2016, wobei sie gegen den Antrag um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung nichts einzuwenden hatte (Urk. 9 S. 2). Mit 

Verfügung vom 19. Juli 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 

erteilt (Urk. 12). Der Beschwerdegegnerin wurde daraufhin mit Verfügung vom 

3. August 2016 Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 13). Sie 

verzichtete mit Eingabe vom 23. August 2016 auf die Einreichung einer Be-

schwerdeantwort (Urk. 14).  

- 3 - 

4.   Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-63).  

II.   

1.   Angefochten ist ein prozessleitender Entscheid. Gegen einen solchen ist die 

Beschwerde - von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen 

Fällen abgesehen - nur zulässig, wenn durch den Entscheid ein nicht leicht wie-

dergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Beim drohenden, 

nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt es sich um einen unbestimm-

ten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstän-

de und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. 

Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen 

für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt 

werden kann, die Voraussetzung von Ziff. 2 erfüllt ist. Darüber hinaus ist eine An-

fechtung aber auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch 

den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Damit umfasst der Begriff 

zwei Elemente: den drohenden Nachteil und die nicht einfach zu bewerkstelligen-

de Wiedergutmachung (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 

2013, § 26 Rz. 31a; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 319 N 40). Geltend 

gemacht werden können sowohl rechtliche wie (zumindest nach einem Teil der 

Lehre) auch tatsächliche Nachteile (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 319 

N 13 f.). Die Beweislast für das Bestehen der Gefahr eines solchen Nachteils trägt 

die beschwerdeführende Partei, falls die Gefahr nicht von vornherein offenkundig 

ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 319 N 15). Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des dro-

henden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Beschwerde 

nicht einzutreten (zum Ganzen: OGer ZH PE110026 vom 6. Februar 2012; OGer 

ZH RB130002 vom 21. März 2013 = ZR 112/2013 Nr. 52). 

1.1.   Die Beschwerdeführerin bringt vor, im durch die amtsärztliche Untersuchung 

verursachten Stress und den dadurch bei ihr ausgelösten Beschwerden sei ein 

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken. Sie sei 79 Jahre alt und 

bereits der ordentliche Verfahrensgang bedeute für sie eine äusserst grosse psy-

chische Belastung und bewirke bei ihr eine erhebliche Unruhe und Nervosität, 

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was sich in Schlaflosigkeit, Angstzuständen und einer grossen Verunsicherung 

niederschlage (Urk. 1 S. 3). Ihr Hausarzt, Dr. med. D._____, habe bereits damals 

darauf hingewiesen, dass ihre Teilnahme an der Instruktionsverhandlung vom 

19. Mai 2016 für sie eine grosse Belastung darstelle. In Bezug auf die angeordne-

te Untersuchung durch den Bezirksarzt habe dieser festgehalten, dass eine sol-

che geeignet sei, eine Schädigung oder mindestens eine deutliche Beeinträchti-

gung ihrer Lebensqualität zu bewirken (Urk. 1 S. 4). Unter Berücksichtigung der 

Tatsache, dass ein tatsächlicher Nachteil in der Verletzung von absoluten Rech-

ten (worunter auch die Persönlichkeitsrechte fielen) bestehen könne, sowie in An-

betracht der durch die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung bei ihr ausge-

lösten Belastungssituation sei die nicht indizierte und auch in rechtlicher Hinsicht 

nicht angezeigte medizinische Untersuchung geeignet, einen Nachteil zu bewir-

ken, welcher nicht leicht resp. gar nicht wiedergutgemacht werden könne (Urk. 1 

S. 4).  

1.2.   Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung stellt einen Eingriff in die 

persönliche Freiheit eines Menschen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV dar, was 

immer einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewir-

ken kann. Diese Ansicht vertritt auch das Bundesgericht in einem unpublizierten 

Entscheid (BGer 5A_655/2013 vom 29. Oktober 2013, E. 1.1 ff. mit Verweis auf 

BGer 1P.662/2004 vom 3. Februar 2005, E. 1.1). Von einem nicht leicht wieder-

gutzumachenden Nachteil ist demnach auszugehen, weshalb auf die vorliegende 

Beschwerde einzutreten ist. 

2.  Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/ 

Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen dar-

zulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich un-

richtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht 

nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel 

sind in der Beschwerde ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 

- 5 - 

III.  

1.   Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Anordnung der 

Vorinstanz, über die Beschwerdeführerin einen amtsärztlichen Bericht zur Klärung 

ihrer Urteils- bzw. Prozessfähigkeit einzuholen (Urk. 2 S. 3).  

2.   Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt 

sind (Art. 60 ZPO). Die Prozessfähigkeit der Parteien ist eine Prozessvorausset-

zung (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO), wobei damit die Fähigkeit bezeichnet wird, Pro-

zesshandlungen in eigener Sache selbst oder durch einen selbst bestellten Ver-

treter vorzunehmen (KUKO ZPO-Domej, Art. 67 N 1 m.w.H.). Art. 67 ZPO knüpft 

die Prozessfähigkeit an die privatrechtliche Handlungsfähigkeit. Sie setzt bei na-

türlichen Personen somit Mündigkeit und Urteilsfähigkeit voraus (Art. 13 ZGB); 

der erforderliche Grad der Urteilsfähigkeit hängt vom Gegenstand des Verfahrens 

ab und ist somit nicht abstrakt, sondern konkret zu ermitteln (KUKO ZPO-Domej, 

Art. 67 N 3 m.w.H.). Es muss stets geprüft werden, ob der betreffenden Person in 

Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit vernunftmässiges Handeln möglich ist oder 

nicht. Dementsprechend kann die Urteilsfähigkeit in zeitlicher und/oder in sachli-

cher Hinsicht begrenzt sein. So kann eine sehr betagte Person in Bezug auf All-

tagsgeschäfte durchaus urteilsfähig sein (Hrubesch-Millauer, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 67 N 12 m.w.H.). Wichtig für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit sind auch die 

Schwierigkeit und Tragweite der in Frage stehenden Handlung (Tuor/Schnyder/ 

Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 9 

N 28). Die Feststellung der Urteilsfähigkeit bzw. -unfähigkeit ist zwar auf den 

Geisteszustand des rechtsgeschäftlich Handelnden abzustützen, bezieht sich in-

dessen nicht auf die Person, sondern auf die Handlung (das Rechtsgeschäft), 

dessen Rechtswirksamkeit im Streite steht. Amtliche Tatsachenermittlung ist dann 

geboten, wenn nach den Parteivorträgen aufgrund von notorischen Tatsachen 

oder sonst nach der Wahrnehmung des Gerichts Anhaltspunkte dafür bestehen, 

dass eine Prozessvoraussetzung fehlen könnte, insofern kann von einer einge-

schränkten Untersuchungsmaxime gesprochen werden (KUKO ZPO-Domej, 

Art. 60 N 5 m.w.H.; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 16 und 20; ZK ZPO-

Zürcher, Art. 60 N 4 m.w.H.). Erscheint Urteilsunfähigkeit auf Grund genügender 

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Indizien möglich, so kann das Gericht gehalten sein, eine medizinische Expertise 

anzuordnen (Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., § 9 N 30). 

3.   Die Vorinstanz begründete die Anordnung der Einholung eines amtsärztli-

chen Berichts damit, dass während der Vergleichsgespräche anlässlich der In-

struktionsverhandlung vom 19. Mai 2016 bei der Gerichtsbesetzung der Eindruck 

entstanden sei, die Beschwerdeführerin habe nicht richtig verstanden, worüber 

gesprochen worden sei. Ihre Zwischenrufe an die Adresse der Beschwerdegeg-

nerin hätten keinen Zusammenhang mit dem Prozessgegenstand gehabt. Zudem 

sei es auch ihrem Rechtsvertreter nicht möglich gewesen, der Beschwerdeführe-

rin den Inhalt des erarbeiteten Vergleichs zu vermitteln, weshalb eine Wider-

rufsfrist in die Vereinbarung aufgenommen worden sei. Schliesslich dränge sich 

auch mit Blick auf die mündliche Begründung des Widerrufs durch den Rechtsver-

treter der Beschwerdeführerin der Eindruck auf, dass die Meinungsbildung nicht 

von ihr ausgehe. Vielmehr scheine sich der Rechtsvertreter direkt über den Gärt-

ner und über den Sohn instruieren zu lassen. Vor diesem Hintergrund stelle sich 

die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin eine dauerhafte, geistige Beeinträchti-

gung vorliegen könne, infolge derer sie nicht in der Lage sei, ihren Rechtsvertreter 

im vorliegenden Verfahren zu instruieren. Angesichts dieser bestehenden Unsi-

cherheit erscheine es angezeigt, beim Bezirksarzt einen Bericht über den Zustand 

der Beschwerdeführerin anzufordern (Urk. 2 S. 2 f.).  

4.   Vorweg gibt die Vorgehensweise der Vorinstanz zu folgenden Bemerkungen 

Anlass:  

4.1.   Die Vorinstanz unterbreitete den Parteien anlässlich der Instruktionsver-

handlung vom 19. Mai 2016 einen Vergleichsvorschlag, welchen sie bzw. ihre 

Rechtsvertreter unterzeichneten. Der Beschwerdeführerin wurde eine Widerrufs-

möglichkeit bis zum 26. Mai 2016 gewährt (Prot. I S. 18; Urk. 7/51 S. 2), von wel-

cher sie schliesslich Gebrauch machte (Urk. 7/52 S. 2). Zum Zeitpunkt der Unter-

breitung des Vergleichsvorschlags hatte die Vorinstanz bereits Kenntnis vom Ver-

halten und den Zwischenrufen der Beschwerdeführerin anlässlich der Instrukti-

onsverhandlung. Zudem wusste sie bei Unterzeichnung des Vergleichs auch um 

den Umstand, dass es dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht gelun-

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gen war, dieser den Inhalt der Vereinbarung vor Ort zu erläutern. Die geschilder-

ten Umstände stellten für die Vorinstanz am 19. Mai 2016 jedoch offensichtlich 

keine ausreichend deutlichen Indizien für eine mögliche Urteilsunfähigkeit der Be-

schwerdeführerin dar, andernfalls es nicht zulässig gewesen wäre, mit ihr Ver-

gleichsgespräche zu führen und ihr einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. 

Stattdessen ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz im Zeitpunkt der Unter-

breitung des Vergleichsvorschlags keine erheblichen Zweifel an der Urteilsfähig-

keit der Beschwerdeführerin hatte. Wären die Anzeichen für eine fehlende Urteils-

fähigkeit der Beschwerdeführerin bereits während der Instruktionsverhandlung 

vom 19. Mai 2016 derart deutlich gewesen, wie dies die Vorinstanz nun im Be-

schluss vom 16. Juni 2016 erwogen hat, hätte die Instruktionsverhandlung unter-

brochen und eine Abklärung der Beschwerdeführerin angeordnet werden müssen. 

Somit spricht die Vorgehensweise der Vorinstanz nicht dafür, dass Zweifel an der 

Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin angebracht waren.  

4.2.   Dass die Vorinstanz nach Eingang des Widerrufs erstmals die Frage der Ur-

teils- bzw. Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin aufwirft und die Einholung ei-

nes amtsärztlichen Berichts anordnet, ohne den Parteien vorgängig Gelegenheit 

zu geben, sich zur Frage der Prozessfähigkeit zu äussern, mutet nicht nur selt-

sam an, sondern stellt auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von 

Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV dar.  

Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, 

so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der soge-

nannten formellen Natur des Gehörsanspruch, unabhängig davon, ob der Ent-

scheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben (ZK ZPO-

Sutter-Somm/Chevalier Art. 53 N 26 m.w.H.). Ausnahmsweise kann die Verlet-

zung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist jedoch nur zu-

lässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die 

Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die  

Vorinstanz (ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27 m.w.H.). Da die Verlet-

zung vorliegend gravierend ist und die Beschwerdeinstanz in Tatsachenfragen 

nicht über die gleiche Kognition verfügt wie die Vorinstanz, ist der angefochtene 

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Beschluss aufzuheben. Von einer Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz 

zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist aufgrund nachfolgender Ausführungen 

abzusehen. 

5.   In Ergänzung zu den vorstehenden Erwägungen ist auf die Einwendungen 

der Beschwerdeführerin näher einzugehen. Sie wendet gegen den vorinstanzli-

chen Beschluss zusammengefasst ein, die von der Vorinstanz zur Begründung 

angeführten Indizien vermöchten keine amtsärztliche Untersuchung und den da-

mit einhergehenden Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte zu rechtfertigen (Urk. 1 

S. 10).  

5.1.   Hinsichtlich der Anforderungen, welche an ihre Urteilsfähigkeit zu stellen 

seien, macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, Streitgegenstand des 

Verfahrens bilde die Bepflanzung ihres Grundstücks, wobei sich der Streit einer-

seits auf die zulässige Höhe und andererseits auf die Positionierung der betref-

fenden Pflanzen beziehe. Die im Streit liegende Angelegenheit betreffe somit die 

Ausgestaltung ihres eigenen Lebensraums und damit ihre elementarsten mensch-

lichen Bedürfnisse, weshalb keine allzu hohen Anforderungen an ihre Urteilsfä-

higkeit gestellt werden dürften (Urk. 1 S. 5 f.). 

Richtig ist, dass die Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin im konkreten Fall und 

damit mit Bezug auf den dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Streit-

gegenstand zu beurteilen ist. Korrekt dargelegt hat die Beschwerdeführerin, dass 

das Verfahren auf einer nachbarrechtlichen Streitigkeit zwischen ihr und der Be-

schwerdegegnerin fusst und Hauptthema die Bepflanzung entlang der Grund-

stücksgrenze, insbesondere die Höhe wie auch der Abstand der Bepflanzung zum 

Grenzzaun ist. Die Handlungen der Beschwerdeführerin, bezüglich welcher ihre 

Urteilsfähigkeit zur Diskussion steht, bestehen einerseits in der Instruktion ihres 

Rechtsvertreters im Rahmen des Gerichtsverfahrens und in der Willensbildung 

und -äusserung im Hinblick auf die im Streit liegende Bepflanzung. Die von der 

Beschwerdeführerin vorzunehmenden Handlungen sind damit nicht von beson-

ders erheblicher Tragweite und beziehen sich auf einen eingeschränkten Prob-

lemkreis. Demnach sind an ihre Urteilsfähigkeit im konkreten Fall keine besonders 

hohen Anforderungen zu stellen. 

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5.2.  Sodann wendet die Beschwerdeführerin hinsichtlich der von der Vorinstanz 

aufgeführten Zwischenrufe anlässlich der Instruktionsverhandlung ein, ihre Ver-

lautbarungen seien nicht protokolliert worden, weshalb nicht mehr festgestellt 

werden könne, ob sie mit dem Prozessgegenstand in Zusammenhang gestanden 

haben. Ihre Unmutsbekundungen hätten sich tatsächlich nicht unmittelbar auf die 

Hecke bezogen, sondern es habe sich um Unmutsbekundungen gegenüber der 

Beschwerdegegnerin und der Verfahrensleitung gehandelt. Ihre Zwischenrufe hät-

ten demnach nicht unmittelbar die Bepflanzung ihres Gartens betroffen, jedoch 

habe es sich um in Nachbarschaftsstreitigkeiten allgegenwärtige Äusserungen 

gehandelt, aus denen nicht auf eine fehlende Urteilsfähigkeit habe geschlossen 

werde können (Urk. 1 S. 8).  

Der Protokollnotiz der Vorinstanz ist der Inhalt der Zwischenrufe der Beschwerde-

führerin nicht zu entnehmen (Prot. I S. 18), weshalb vorliegend nicht abschlies-

send beurteilt werden kann, ob ihre Verlautbarungen sachbezogen erfolgten. 

Selbst wenn jedoch davon ausgegangen würde, die Äusserungen der Beschwer-

deführerin hätten nicht mit dem Streitgegenstand in Zusammenhang gestanden, 

lassen sich damit allein keine Zweifel an ihrer Urteilsfähigkeit begründen. So ist es 

notorisch, das nachbarrechtliche Streitigkeit in der Regel höchst emotional und 

verbittert geführt werden und die Parteien sich oftmals ungehalten gegenübertre-

ten. Ebenso ist notorisch, dass Zwischenrufe seitens einer Partei im Gerichtssaal 

nichts Ungewöhnliches sind, sondern vielmehr regelmässig vorkommen, ja gera-

dezu als alltäglich zu gelten haben. Dies ist insbesondere bei anwaltlich vertrete-

nen Parteien zu beobachten, welche im Rahmen der Gerichtsverhandlungen nur 

selten zu Wort kommen und sich daher durch entsprechendes Verhalten Gehör 

verschaffen wollen. Es ist daher der Beschwerdeführerin zuzustimmen, wenn sie 

ausführt, es könne aufgrund dieser Zwischenrufe nicht auf ihre Urteilsunfähigkeit 

bzw. Zweifel daran geschlossen werden.  

5.3.  Auch das von der Vorinstanz aufgeführte Argument, es sei dem Rechtsver-

treter der Beschwerdeführerin nicht gelungen, dieser den Inhalt des anlässlich der 

Instruktionsverhandlung vom 19. Mai 2016 erarbeiteten Vergleichs zu vermitteln, 

reicht nicht aus, um die Einholung eines amtsärztlichen Berichts zu begründen. 

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Dass eine Gerichtsverhandlung für eine bald 80-jährige Frau eine erhebliche 

Stresssituation darstellen kann, ist nachvollziehbar und selbst bei wesentlich jün-

geren Parteien oft zu beobachten. Allein der Umstand jedoch, dass eine Gerichts-

verhandlung für eine Partei belastend ist, vermag an sich noch keine Zweifel an 

der Urteilsfähigkeit dieser Partei zu begründen. Die in der Regel juristisch formu-

lierten Vergleichsvorschläge und deren Begründung sind auch bei einem be-

schränkten Thema wie vorliegend für Laien nicht immer einfach zu verstehen. 

Genau um diese Schwierigkeiten zu überwinden, haben die Parteien regelmässig 

einen Rechtsvertreter an ihrer Seite. Dass es diesem im konkreten Fall nicht ge-

lungen ist, der Beschwerdeführerin den Inhalt und die Tragweite der Vereinbarung 

abschliessend zu erläutern, weshalb der Rechtsvertreter die Vereinbarung an ih-

rer Stelle unterzeichnete und ein Widerrufsvorbehalt angebracht wurde, lässt nicht 

darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin für die weitere Dauer des Verfah-

rens nicht in der Lage sein soll, einen Willen hinsichtlich der Bepflanzung ihres 

Gartens und der nachbarschaftlichen Auseinandersetzung zu begründen und ih-

ren Rechtsvertreter entsprechend zu instruieren, selbst wenn ihr dies vor Schran-

ken schwer gefallen sein sollte.  

5.4.   Schliesslich folgert die Vorinstanz aus den Ausführungen des Rechtsvertre-

ters der Beschwerdeführerin zur mündlichen Begründung des Widerrufs, wonach 

er die Streitsache auch mit dem Sohn derselben und ihrem Gärtner besprochen 

habe (Urk. 7/53 und Urk. 7/54), dass die Meinungsbildung nicht von der Be-

schwerdeführerin ausgehe und ihr Rechtsvertreter sich stattdessen von Drittper-

sonen instruieren lasse (Urk. 2 S. 2 f.). 

Auch aus diesen Umständen können keine ernsthaften Zweifel an der Urteilsfä-

higkeit der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. So ist ihr zuzustimmen, wenn 

sie ausführt, es sei ein gängiges Verhalten, dass sich eine Partei im Rahmen ei-

nes laufenden Verfahrens mit ihren Angehörigen bespreche und sich bei Fach-

personen erkundige, ob ein Vergleich umsetzbar sei (Urk. 1 S. 9). Aus diesem 

Verhalten allein kann nicht geschlossen werden, sie sei nicht in der Lage, den 

Streitgegenstand zu verstehen und ihrem eigenen Willen folgend zu handeln bzw. 

ihren Rechtsvertreter zu instruieren.  

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5.5.   Die von der Vorinstanz aufgeführten objektiven Anhaltspunkte vermögen 

weder für sich allein noch in Kombination ausreichende Zweifel an der Urteilsfä-

higkeit der Beschwerdeführerin zu begründen, welche die Einholung eines amts-

ärztlichen Berichts rechtfertigen würden.  

6.  Insgesamt erweist sich somit die Beschwerde als begründet und ist gutzu-

heissen. Der Beschluss der Vorinstanz vom 16. Juni 2016 ist daher ersatzlos auf-

zuheben. 

IV.  

1.   Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von 

§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 4 und 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– 

festzusetzen. 

2.   Die Beschwerdeführerin obsiegt im vorliegenden Verfahren vollumfänglich, 

weshalb sie ausgangsgemäss nicht kostenpflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 ZPO e 

contrario). Dem Grundsatz folgend, wonach eine Partei im Verfahren nicht 

dadurch ihre Parteistellung verliert, dass sie sich der Vernehmlassung enthält, 

und demgemäss bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenri-

siko trägt (BGer 5A_61/2012 vom 23. März 2012, E. 2.3; BGE 123 V 156 E. 3c.), 

hätte die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Kosten des Be-

schwerdeverfahrens auch unter Berücksichtigung zu tragen, dass sie auf die 

Einreichung einer Beschwerdeantwort verzichtete. Vorliegend ist jedoch in Er-

wägung zu ziehen, dass die Beschwerdegegnerin das Verfahrens nicht verur-

sacht hat. Weder wurde von ihr die Einholung eines ärztlichen Berichts über die 

geistige Gesundheit der Beschwerdeführerin beantragt, noch konnte sie sich vor 

Vorinstanz dazu äussern. Aus Billigkeitsgründen ist daher davon abzusehen, der 

Beschwerdegegnerin die Kosten aufzuerlegen (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 

Art. 327 N 25). Sie sind stattdessen mit Verweis auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die 

Gerichtskasse zu nehmen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kosten-

vorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– ist freizugeben. 

- 12 - 

3.   Mangels eines diesbezüglichen Antrags ist der Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. 

 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirksgerichts   

Uster vom 16. Juni 2016 ersatzlos aufgehoben.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf die Gerichtskas-

se genommen.  

Der von der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Verfahren bezahl-

te Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'000.– wird freigegeben. 

4. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteient-

schädigung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
mehr als Fr. 30'000.–. 

- 13 - 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 28. September 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. A. Schneeberger 
 
 
versandt am: 
mc 

	Urteil vom 28. September 2016
	Erwägungen:
	I.
	1.   Die Parteien führen seit dem 28. März 2014 vor dem Bezirksgericht Uster ein Verfahren betreffend Nachbarrecht (Urk. 7/2/3). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 19. Mai 2016 schlossen sie einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Prot. I S. 1...
	2.   Gegen den Beschluss der Vorinstanz vom 16. Juni 2016 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Juli 2016 fristgerecht Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
	3.   Mit Verfügung vom 6. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'000.– und der Klägerin, Widerklagebeklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin) Frist zur Stellungnahme zu...
	4.   Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-63).
	II.
	1.   Angefochten ist ein prozessleitender Entscheid. Gegen einen solchen ist die Beschwerde - von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen abgesehen - nur zulässig, wenn durch den Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumache...
	1.1.   Die Beschwerdeführerin bringt vor, im durch die amtsärztliche Untersuchung verursachten Stress und den dadurch bei ihr ausgelösten Beschwerden sei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken. Sie sei 79 Jahre alt und bereits der...
	1.2.   Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit eines Menschen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV dar, was immer einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken kann. Die...
	2.  Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/ Afheldt, Art. 321 N 15), d.h....
	III.
	1.   Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Anordnung der Vorinstanz, über die Beschwerdeführerin einen amtsärztlichen Bericht zur Klärung ihrer Urteils- bzw. Prozessfähigkeit einzuholen (Urk. 2 S. 3).
	2.   Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Die Prozessfähigkeit der Parteien ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO), wobei damit die Fähigkeit bezeichnet wird, Prozesshandlungen...
	3.   Die Vorinstanz begründete die Anordnung der Einholung eines amtsärztlichen Berichts damit, dass während der Vergleichsgespräche anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 19. Mai 2016 bei der Gerichtsbesetzung der Eindruck entstanden sei, die Bes...
	4.   Vorweg gibt die Vorgehensweise der Vorinstanz zu folgenden Bemerkungen Anlass:
	4.1.   Die Vorinstanz unterbreitete den Parteien anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 19. Mai 2016 einen Vergleichsvorschlag, welchen sie bzw. ihre Rechtsvertreter unterzeichneten. Der Beschwerdeführerin wurde eine Widerrufsmöglichkeit bis zum 2...
	4.2.   Dass die Vorinstanz nach Eingang des Widerrufs erstmals die Frage der Urteils- bzw. Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin aufwirft und die Einholung eines amtsärztlichen Berichts anordnet, ohne den Parteien vorgängig Gelegenheit zu geben, sic...
	Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruch, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletz...
	5.   In Ergänzung zu den vorstehenden Erwägungen ist auf die Einwendungen der Beschwerdeführerin näher einzugehen. Sie wendet gegen den vorinstanzlichen Beschluss zusammengefasst ein, die von der Vorinstanz zur Begründung angeführten Indizien vermöcht...
	5.1.   Hinsichtlich der Anforderungen, welche an ihre Urteilsfähigkeit zu stellen seien, macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, Streitgegenstand des Verfahrens bilde die Bepflanzung ihres Grundstücks, wobei sich der Streit einerseits auf die z...
	Richtig ist, dass die Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin im konkreten Fall und damit mit Bezug auf den dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Streitgegenstand zu beurteilen ist. Korrekt dargelegt hat die Beschwerdeführerin, dass das Verfahr...
	5.2.  Sodann wendet die Beschwerdeführerin hinsichtlich der von der Vorinstanz aufgeführten Zwischenrufe anlässlich der Instruktionsverhandlung ein, ihre Verlautbarungen seien nicht protokolliert worden, weshalb nicht mehr festgestellt werden könne, o...
	Der Protokollnotiz der Vorinstanz ist der Inhalt der Zwischenrufe der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen (Prot. I S. 18), weshalb vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden kann, ob ihre Verlautbarungen sachbezogen erfolgten. Selbst wenn jedoc...
	5.3.  Auch das von der Vorinstanz aufgeführte Argument, es sei dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht gelungen, dieser den Inhalt des anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 19. Mai 2016 erarbeiteten Vergleichs zu vermitteln, reicht nicht...
	5.4.   Schliesslich folgert die Vorinstanz aus den Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin zur mündlichen Begründung des Widerrufs, wonach er die Streitsache auch mit dem Sohn derselben und ihrem Gärtner besprochen habe (Urk. 7/53 und...
	Auch aus diesen Umständen können keine ernsthaften Zweifel an der Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. So ist ihr zuzustimmen, wenn sie ausführt, es sei ein gängiges Verhalten, dass sich eine Partei im Rahmen eines laufenden Verf...
	5.5.   Die von der Vorinstanz aufgeführten objektiven Anhaltspunkte vermögen weder für sich allein noch in Kombination ausreichende Zweifel an der Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu begründen, welche die Einholung eines amtsärztlichen Berichts...
	6.  Insgesamt erweist sich somit die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Der Beschluss der Vorinstanz vom 16. Juni 2016 ist daher ersatzlos aufzuheben.
	IV.
	1.   Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 4 und 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
	2.   Die Beschwerdeführerin obsiegt im vorliegenden Verfahren vollumfänglich, weshalb sie ausgangsgemäss nicht kostenpflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 ZPO e contrario). Dem Grundsatz folgend, wonach eine Partei im Verfahren nicht dadurch ihre Parteistel...
	3.   Mangels eines diesbezüglichen Antrags ist der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen.

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirksgerichts   Uster vom 16. Juni 2016 ersatzlos aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf die Gerichtskasse genommen.
	Der von der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Verfahren bezahlte Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'000.– wird freigegeben.
	4. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...