# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73bbaa03-9fff-5ed3-bd65-418ba5f8e495
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1994 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1994-24_0000-00-00.pdf

## Full Text

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sondern H. vertreten) - Sachverhaltsdarstellung aus zweiter Hand. Diese 
könnte allenfalls ein schwaches Indiz für die von der X Versicherungs- 
Gesellschaft vertretene Meinung bilden, wenn der Wortlaut des Vergleichs 
vom 28. September 1988 nicht eindeutig wäre. Dieser Wortlaut bietet 
indessen keinerlei Interpretationsspielraum. Angesichts dieser Beweislage 
kann keine Rede davon sein, dass die eingangs erwähnte Feststellung der 
Vorinstanz willkürlich sei oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhen 
würde (Art. 235 Abs. 2 ZPO).

cc) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Feststellung, wonach
E. den Vergleich vom 28. September 1988 gutgläubig und vor Notifikation 
der gesetzlichen Zession geschlossen hat, nicht zu beanstanden.

b) Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass der Begriff «Zah- 
lung» im Sinne von Art. 167 OR in einem weiten Sinn zu verstehen ist und 
dass darunter auch Erfüllungssurrogate wie Neuerung, Verrechnung, Erlass 
oder Hingabe an Zahlungsstatt zu subsumieren sind (BGE 56 II 369; 45 II 
672; Spirig, a.a.O., Art. 167 N 36 mit zahlreichen Hinweisen).

c) Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass der Tatbestand von 
Art. 167 OR erfüllt ist und E. sich mithin gültig von seiner Leistungspflicht 
befreit hat. Der im Vergleich vom 28. September 1977 enthaltene Erlass für 
die Fr. 1750.- übersteigende Haftung ist als Zahlung im Sinne von Art. 167 
OR zu qualifizieren; E. hat ferner am selben Tag Fr. 1750.- bezahlt; er war 
im besagten Zeitpunkt gutgläubig; und die gesetzliche Zession wurde ihm 
nicht vor der Zahlung notifiziert.
ZB 32/94 Urteil vom 7. September 1994/17. Oktober 1994

Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 59 BV); Ver- 
fahren bei Erhebung der Unzuständigkeitseinrede im 
Vermittlungsverfahren (Art. 76 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO). Erhebt 
der Beklagte bereits vor der Vermittlungsverhandlung 
die Unzuständigkeitseinrede, kann er weder zum Er- 
scheinen verpflichtet noch bei Nichterscheinen mit Ko- 
sten belastet werden, sondern es ist die Vermittlungsver- 
handlung durchzuführen und alsdann der Leitschein aus- 
zustellen. Ober die Unzuständigkeitseinrede zu entschei- 
den hat nicht der Vermittler, sondern das erkennende 
Gericht im Verfahren nach Art. 93 ZPO.

Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Frage, ob

E. zur Sühneverhandlung vor dem Vermittler vom 3. November 1993 hätte 
erscheinen müssen und ob er, weil er weder persönlich anwesend noch durch

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seinen Rechtsvertreter vertreten war, zur Zahlung der amtlichen und 
ausser- amtlichen Kosten verpflichtet werden durfte. Nicht zu 
überprüfen, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht rügte, ist 
hingegen die Einrede der örtli- chen Unzuständigkeit; sie ist dem 
ordentlichen Richter zu unterbreiten, der darüber gemäss Art. 93 ZPO 
vorweg zu entscheiden hat (dazu vgl. PKG 1990 Nr. 23 Erw. 1. b); 
BGE 102 Ia 194).

3. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, dass er 
durch die Vorladung des Vermittlers zur Sühneverhandlung vom 3. 
Novem- ber 1993 vor eine örtlich nicht zuständige Gerichtsinstanz 
geladen worden sei. Dies verstosse gegen die interkantonale 
Gerichtsstandsgarantie von Art. 59 BV, wonach ein zahlungsfähiger 
Schuldner für obligatorische An- sprüche an seinem Wohnsitz in der 
Schweiz zu belangen sei. Es entleere daher den Gehalt der 
verfassungsrechtlichen Gerichtsstandsgarantie, wenn ein Beklagter vor 
einem unzuständigen Gericht erscheinen müsse, nur um der 
Verpflichtung zur Kostentragung entgehen zu können.

a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Richter 
von Verfassungs wegen verpflichtet, die auf Art. 59 BV gestützte 
Einrede der örtlichen Unzuständigkeit jeweils zuerst zu entscheiden, 
und zwar bevor er das Verfahren in der Sache fortsetzt (BGE 102 Ia 188). 
Bevor er zu weiteren formell- und materiellrechtlichen Fragen Stellung 
nimmt, hat er demnach entweder den fraglichen Gerichtsstand mittels 
Zwischenentscheid zu beja- hen oder mittels Prozessendurteil zu 
verneinen. Gegen diese Entscheide über die örtliche Zuständigkeit steht 
dem Beklagten der Rechtsmittelweg, der mit staatsrechtlicher 
Beschwerde bis zum Bundesgericht führen kann, von Bundesrechts 
wegen offen (BGE 102 Ia 188). Entsprechend legte auch die kantonale 
Rechtsprechung in PKG 1990 Nr. 23 fest, dass der Gerichts- präsident 
bei einer auf Art. 59 BV gestützten Einrede der örtlichen Unzu- 
ständigkeit verpflichtet sei, eine Gerichtsverhandlung im Sinne von Art. 
93 ZPO anzusetzen, um die Zuständigkeit des Gerichts vorweg 
gesondert prüfen und darüber entscheiden zu können. Gestützt auf Art. 
93 Abs. 2 ZPO steht dem Beklagten sowohl gegen den diesbezüglichen 
Prozessend- entscheid als auch gegen den diesbezüglichen 
Zwischenentscheid der Be- schwerdeweg an den 
Kantonsgerichtsausschuss offen (vgl. Art. 232 Ziff. 1 ZPO). Diese 
Rechtslage findet im Verfahren vor dem Vermittler als Frie- densrichter 
ihre analoge Anwendung. Dabei ist zu beachten, dass der 
Friedensrichter in bezug auf die streitige Sache bloss zu vermitteln und 
keinen Entscheid zu fällen hat (vgl. Art. 69 ZPO); insbesondere hat er 
auch keine Kompetenz zur Prüfung der örtlichen Zuständigkeit (vgl. 

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Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1980 i.S. E. gegen H. und 
Mitbeteiligte; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 17. 
November 1980 i.S. E. gegen H. und Mitbeteiligte). Deshalb bestimmt 
Art. 76 Abs. 2 ZPO unter anderem, dass keine zweite 
Vermittlungsverhandlung angesetzt wird, wenn

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der Beklagte zur ersten nicht erschienen ist und er die Zuständigkeit der 
bündnerischen Gerichte mit der Begründung bestreitet, sein Wohnsitz 
be- finde sich in einem anderen Kanton. Gemäss Art. 76 Abs. 4 ZPO 
wird in diesem besonderen Fall, nämlich wenn keine zweite 
Verhandlung stattfin- det, der Leitschein ausgestellt.

Die Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Revision der 
Zivilpro- zessordnung im Jahre 1985 und bei der dabei neu 
eingebrachten Bestim- mung des Art. 76 Abs. 2 ZPO ging von 
folgender Überlegung aus (Bot- schaften der Regierung an den Grossen 
Rat, Heft Nr. 12/1984-85, S. 653): Der erste und einzige Sühneversuch 
hätte an sich anlässlich einer Vermitt- lungstagfahrt tatsächlich 
durchgeführt werden sollen, es sei aber nur die klägerische Partei 
anwesend gewesen und es sei bekannt, dass der Beklagte die 
Zuständigkeit der bündnerischen Gerichte mit der Begründung bestrit- 
ten habe, dass sich sein Wohnsitz in einem anderen Kanton befinde. 
Diese Einrede ist demnach bereits vor der Durchführung der 
Sühneverhandlung zu erheben, so dass im Anschluss an die angesetzte 
und wegen Nichterschei- nens des Beklagten erfolglos durchgeführte 
Sühneverhandlung der Leit- schein auszustellen ist (Art. 76 Abs. 2 und 
4 ZPO). Dies entspricht dem gesetzgeberischen Bestreben, den 
interkantonal von Verfassungs wegen garantierten Gerichtsstand am 
Wohnsitz des Beklagten zu respektieren und die entsprechende 
Unzuständigkeitseinrede dem erkennenden Gericht vor- weg gesondert 
zur Prüfung und Entscheidung zu unterbreiten (vgl. dazu BGE 102 Ia 
188; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1980 i.S. E. gegen H. 
und Mitbeteiligte). - Nach dem Sinn des Gesetzes muss aber auch dann 
keine zweite Sühneverhandlung stattfinden, wenn der Beklagte die 
Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erst an der ersten 
Vermittlungsver- handlung erhebt. Denn der Vermittler als 
Friedensrichter kann nur versu- chen, mit Bezug auf die Klage eine 
Einigung unter den Parteien herbeizu- führen (Art. 69 ZPO); bei 
bestrittenem Gerichtsstand ist er hiezu aber nicht in der Lage, da er, um 
überhaupt zur erhobenen Klage verhandeln zu können, vorher implizit 
seine örtliche Zuständigkeit schon in bejahendem Sinne hätte 
entscheiden müssen (vgl. auch GVP SG 1985 Nr. 57). Seine 
Zuständigkeit zu prüfen und zu entscheiden ist dem Vermittler nach 
bünd- nerischer Zivilprozessordnung jedoch verwehrt; dies obliegt dem 
erkennen- den Gericht. Die Ansetzung und Durchführung einer zweiten 
Vermittlungs- verhandlung wird daher sinnlos, und der Leitschein ist 
auszustellen (vgl. Art. 76 Abs. 2 und 4 ZPO), da die erste angesetzte 
und durchgeführte Vermittlungsverhandlung als gescheitert gelten muss.

b) Eine davon verschiedene, wenn auch eng damit 

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zusammenhän- gende Frage betrifft den in casu angefochtenen 
Entscheid über die Kosten für ein solches Vermittlungsverfahren, 
welches aufgrund der Einrede der örtlichen Unzuständigkeit nicht 
erfolgreich durchgeführt werden konnte.

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Keine besonderen Probleme bietet jener Fall, bei welchem beide 
Parteien zur Vermittlungsverhandlung erschienen sind, der Beklagte zur 
Streitsache aber nicht Stellung nehmen will. Den Beklagten trifft kein 
prozessuales Verschulden, da er sich von Verfassungs wegen zur Klage 
erst zu äussern hat, wenn die örtliche Zuständigkeit feststeht (vgl. oben 
lit. a). Und weil ein Vermittler als Friedensrichter seine Zuständigkeit 
nicht prüfen und ent- scheiden kann, ist auch ein Entscheid im 
Kostenpunkt nicht möglich, da dies ja gerade die Zuständigkeit des 
Vermittlers voraussetzen würde (GVP SG 1985 Nr. 57). Die amtlichen 
und ausseramtlichen Kosten - mit Ausnah- me, dass keine zweite 
Sühneverhandlung angesetzt und durchgeführt wird
- bleiben daher wie im Normalfall bei der Prozedur und sind vorschussweise
vom Kläger zu tragen. Den definitiven Entscheid über die 
Kostenauferle- gung fällt erst das erkennende Gericht, und zwar 
zusammen mit dem Urteil über die bestrittene Zuständigkeit (vgl. Art. 
121 Ziff. 5 ZPO).

Vorliegendenfalls ist der Beklagte zur Sühneverhandlung aber nicht
erschienen und hat sich auch nicht vertreten lassen. E. hat von allem 

Anfang an auf der Unzuständigkeit der bündnerischen Gerichte beharrt 
und seinen Standpunkt zweimal, erstmals am 1. Oktober 1993 und 
zweitmals am 29. Oktober 1993, schriftlich kundgetan. Zum ersten 

Schreiben des Beklagten liess der Vermittler sogar eine Vernehmlassung 
beim Kläger einholen, worin sich dieser unter anderem auch zur 

Zuständigkeitsfrage geäussert hat. Es besteht daher kein Zweifel, dass 
sowohl der Vermittler als auch der Kläger über die von E. geltend 

gemachte Einrede schon vor dem Vermittlungster- min vom 3. 
November 1993 informiert waren. Ebenso steht fest, dass er deshalb 

nicht zur Vermittlungsverhandlung erscheinen wollte und sich 
aufgrund seiner Einrede als «entschuldigt» betrachtet hat. Der 

Vermittler hielt in der Folge - wie vom Kläger begehrt - an der 
festgelegten Vermitt- lungstagfahrt fest, um ordnungsgemäss eine 

Sühneverhandlung durchzu- führen. Dies war insoweit korrekt, als ein 
Vermittler nach bündnerischer Zivilprozessordnung vom klägerischen 

Rechtsbegehren ordnungsgemäss erst anlässlich der 
Vermittlungstagfahrt definitiv  Kenntnis  erhält  (vgl. Art. 67 Abs. 1 

ZPO) und demnach - auch bei bestrittener Zuständigkeit - einen 
Leitschein frühestens nach der Durchführung einer ersten Sühnever- 
handlung ausstellen kann, da nur so dem Vermittler das klägerische 

Rechts- begehren ordnungsgemäss vorgelegt werden kann. Der 
Vermittler hat daher rechtmässig gehandelt, wenn er die vom Kläger 

verlangte Vermittlungsver- handlung angesetzt und durchgeführt hat. Er 
konnte aber nicht auf der Erscheinenspflicht des Beklagten beharren 

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und E. wegen seiner Abwesen- heit mit den amtlichen und 
ausseramtlichen Kosten belasten. Denn den Beklagten unter den 

gegebenen Umständen zur Teilnahme an einer Sühne- verhandlung 
zwingen zu wollen, macht keinen Sinn und ist ausserdem mit Art. 59 
BV nicht vereinbar, da sich E. zur Sache weder äussern will noch

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aufgrund der verfassungsrechtlichen Gerichtsstandsgarantie äussern muss, 
bis die örtliche Zuständigkeit gerichtlich festgestellt worden ist (vgl. mit 
Hinweisen Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1980 i.S. E. gegen H. 
und Mitbeteiligte; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 17. Novem- 
ber 1980 i.S. E. gegen H. und Mitbeteiligte). Im Lichte dieser Bestimmung 
und unter den in casu vorliegenden Umständen ist der Sinn von Art. 72 
Abs. 2 Ziff. 2 ZPO so zu verstehen, dass eine erste Sühneverhandlung zwar 
angesetzt und durchgeführt werden muss, der Beklagte zum Erscheinen vor 
dem Vermittler als Friedensrichter aber nicht gezwungen werden kann. 
Daran vermag auch eine (zu) enge Anlehnung an den Wortlaut von Art. 76 
Abs. 2 ZPO, wonach in diesen Fällen von einer erstmaligen Erscheinens- 
pflicht des Beklagten auszugehen ist (Botschaften der Regierung an den 
Grossen Rat, a.a.O., S. 653), nichts zu ändern.

Der angefochtene Kostenentscheid des Vermittlers erweist sich dem- 
nach als rechtswidrig. Der Vermittler hat sowohl kantonales Zivilprozess- 
recht als auch die Gerichtsstandsgarantie des Wohnsitzes gemäss Art. 59 
BV verletzt. Indem er nämlich einen Kostenentscheid gefällt hat, hat er 
indirekt seine - in casu bestrittene - örtliche Zuständigkeit vorausgesetzt 
und damit die gestützt auf Art. 59 BV vorweg zu behandelnde Vorfrage des 
Gerichtsstandes übergangen (vgl. BGE 102 Ia 188). Ausserdem kann es 
nicht rechtmässig sein, jemanden mit Verfahrenskosten zu belasten, wenn er 
von seiner verfassungsmässigen Befugnis Gebrauch macht, die ihm die 
Möglichkeit einräumt, vorerst die Frage der örtlichen Zuständigkeit prüfen 
zu lassen. Damit kann dem Beschwerdeführer keine Verletzung einer Ver- 
fahrensvorschrift entgegengehalten werden, noch trifft ihn ein Verschulden 
oder eine Säumnis, was zu Kostenfolgen führen dürfte.

Daraus ergibt sich, dass dem Beklagten und Beschwerdeführer in 
bezug auf den bisherigen Verlauf des Vermittlungsverfahrens vor dem 
Vermittler und insbesondere auch in bezug auf seine Abwesenheit von der 
Vermittlungsverhandlung vom 3. November 1993 nichts vorgeworfen wer- 
den. Da die Frage des Gerichtsstandes erst vom erkennenden Gericht 
geprüft und entschieden werden kann, hätte der Vermittler vorliegenden- 
falls demnach den Leitschein ausstellen und die amtlichen und ausser- 
amtlichen Kosten bei der Prozedur belassen müssen. Darüber hat dann 
der angerufene Sachrichter zu entscheiden, wenn er die Unzuständigkeits- 
einrede gutheisst oder wenn er auf die Klage eintritt und diese materiell 
beurteilt.

c) Bei Beschwerden wegen Gesetzesverletzung gemäss Art. 232 ff. 
ZPO überprüft der Kantonsgerichtsausschuss im Rahmen der Beschwerde- 
anträge unter anderem, ob das dem angefochtenen Entscheid vorangegan- 
gene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung 
der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Vorliegend trifft dies

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nach dem Gesagten zu. Da der Vermittler mehr als einen Monat vor der 
Vermittlungstagfahrt von der Unzuständigkeitseinrede des Beklagten 
Kenntnis erhielt, hätte er nicht darauf beharren dürfen, dass E. zur 
Sühne- verhandlung zu erscheinen habe, und, nachdem er dies dennoch 
getan hatte, hätte er den Beklagten nicht mit Kosten belasten dürfen. 
Beides verstösst gegen Art. 59 BV, und die ungerechtfertigte 
Verpflichtung zur Kostentra- gung zudem auch gegen Art. 76 Abs. 3 
ZPO. Damit sind Verfahrensgrund- sätze verletzt, weshalb die 
Beschwerde gutzuheissen und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen 
Kostenentscheides vom 17. November 1993 aufzuhe- ben sind.
ZB 42/93 Urteil vom 7. Februar 1994

Arbeitsvertrag; Gerichtsstand (Art. 343 Abs. 1 OR). Der 
Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten oder des 
Ortes des Betriebs ist absolut zwingend und kann weder 
durch Vereinbarung noch durch Einlassung (Art. 15, Art. 92 
ZPO) ausgeschlossen werden (Erw. 2).

- Allgemeiner Gerichtsstand für Klagen gegen einen Verein 
ist der statutarische Sitz (Art. 56 ZG B), auch wenn der Ver- 
ein dort nicht erreichbar ist und die bekanntgegebene Zu- 
stelladresse am Wohnsitz des Präsidenten damit nicht 
identisch ist. Rechtsmissbräuchliche Berufung auf den 
statutarischen Sitz in casu verneint (Art. 2 ZGB) (Erw. 3).

Erwägungen:
1. Der Bezirksgerichtspräsident Oberlandquart - und mit ihm die 

Beschwerdeführerin - qualifizieren das der Forderung zugrundeliegende 
Vertragsverhältnis zu Recht als Arbeitsvertrag; es kann daher auf die 
zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 
Abs. 3 ZPO analog).

2. Art. 92 ZPO statuiert für das innerkantonale Verhältnis - unter
Vorbehalt zwingender Gerichtsstandsvorschriften - die 
unwiderlegbare Vermutung der Einlassung, falls die (örtliche) 
Zuständigkeit eines Gerichts nicht ausdrücklich in den Rechtsschriften 
bestritten wird. Vorliegend hat der BLV die örtliche Zuständigkeit 
erst anlässlich des Beweisverfahrens beanstandet. Demzufolge liegt 
eine Einlassung im Sinne von Art. 92 ZPO vor, sofern einer solchen 
keine zwingende Gerichtsstandsnorm entgegen- steht.

Gemäss Art. 343 Abs. 1 OR gilt für Streitigkeiten aus dem 
Arbeits- verhältnis wahlweise der «Gerichtsstand des Wohnsitzes des 
Beklagten oder des Ortes des Betriebs oder Haushalts, für den der 

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Arbeitnehmer Arbeit