# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b0ccecb-0685-5156-bd1c-144c6474d80f
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2001-07-05
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 05.07.2001 JAAC 65.94
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-65-94--_2001-07-05.pdf

## Full Text

JAAC 65.94

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 5. Juli 2001

i.S. Bietergemeinschaft X [BRK 2001-003]

Marchés publics. Principe de transparence. Traçabilité de
l’adjudication. Transparence dans la définition des critères
d’adjudication (Art. 21 LMP).

- Conséquences d’un allégué tardif de l’adjudicataire (consid. 1d).

- En procédure sélective, le catalogue des critères d’adjudication
n’acquiert pas de valeur juridique, contrairement aux critères de
qualification ressortant de l’appel d’offres (consid. 3b).

- Une adjudication doit être documentée de manière à permettre à
la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics de
contrôler la décision y relative (consid. 2b et consid. 4).

- Le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que la définition des
critères d’adjudication et l’appréciation des offres soient basées sur
la signification usuelle des concepts retenus. A défaut, les critères
d’adjudication doivent être expliqués dans la mesure nécessaire
(consid. 3d et consid. 5).

- Le fait que le pouvoir adjudicateur introduise a posteriori un
sous-critère non communiqué aux soumissionnaires et auquel il faut
accorder dans les faits la valeur d’un critère d’adjudication viole le
principe de transparence (consid. 6).

Öffentliches Beschaffungswesen. Transparenzprinzip.
Nachvollziehbarkeit der Vergabe. Transparenz bezüglich der Definition
der Zuschlagskriterien (Art. 21 BoeB).

1

- Bedeutung einer verspäteten Eingabe der Zuschlagsempfängerin
(E. 1d).

- Beim selektiven Verfahren wird der Katalog der Zuschlagskriterien im
Gegensatz zu den in der Ausschreibung enthaltenen Eignungskriterien
nicht rechtskräftig (E. 3b).

- Eine Vergabe muss so dokumentiert sein, dass es der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen möglich ist,
den Zuschlagsentscheid zu überprüfen (E. 2b und E. 4).

- Bei der Definition der Zuschlagskriterien und der Bewertung
der Offerten hat die Vergabestelle darauf zu achten, dass sie die
gewöhnliche Bedeutung der gewählten Begriffe zugrunde legt. Tut sie
dies nicht, sind die Zuschlagskriterien entsprechend zu erläutern (E. 3d
und E. 5).

- Führt die Vergabestelle nachträglich ein nicht bekannt
gegebenes Subkriterium ein, dem faktisch die Bedeutung eines
Zuschlagskriteriums zukommt, wird der Grundsatz der Transparenz
verletzt (E. 6).

Acquisti pubblici. Principio della trasparenza. Possibilità di
ricostruire l’aggiudicazione. Trasparenza nella definizione dei criteri
d’aggiudicazione (Art. 21 LAPub).

- Conseguenze di un allegato tardivo dell’aggiudicatario (consid. 1d).

- Nella procedura selettiva il catalogo dei criteri di aggiudicazione, al
contrario dei criteri di idoneità del bando di concorso, non ha valore
giuridico (consid. 3b).

- L’aggiudicazione deve essere documentata, in modo da permettere
alla Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici di
esaminare la decisione di aggiudicazione (consid. 2b e consid. 4).

- Nella definizione dei criteri di aggiudicazione e nella valutazione
delle offerte, l’autorità aggiudicatrice deve attribuire ai concetti
scelti il significato che essi hanno usualmente, altrimenti i criteri di
aggiudicazione vanno spiegati nella misura necessaria (consid. 3d e
consid. 5).

- Se in seguito l’autorità aggiudicatrice introduce un sotto-criterio
non conosciuto, il quale assume di fatto l’importanza di un criterio
d’aggiudicazione, il principio della trasparenza è violato (consid. 6).

Im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 28. September 2000 schrieb das
Bundesamt für Energie (BFE) das Mandat zur Förderung der energetischen
Optimierung respektive Energienutzung der Infrastruktur-Anlagen
Abwasserentsorgung, Kehrichtverbrennung und Wasserversorgung im
Rahmen des Nachfolgeprogramms zu Energie 2000 zur Vergabe aus. Das

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Mandat umfasst alle erforderlichen Massnahmen, die zur vermehrten
Energieverwendung in den genannten Bereichen führen. Aufgrund der
Präqualifikation wurden die Bietergemeinschaft X sowie das Bewerbungsteam
Y als geeignet beurteilt und zur Offertstellung eingeladen. Schliesslich
entschied das Bundesamt für Energie, den Zuschlag dem Bewerbungsteam Y
zu erteilen.

Gegen diesen Entscheid erhob die Bietergemeinschaft X bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
Beschwerde.

Aus den Erwägungen:

1.d. Soweit die Eingabe der Zuschlagsempfängerin in Frage
steht, ist festzuhalten, dass diese die Frist zur Stellungnahme vom
14. Mai 2001 ungenutzt haben verstreichen lassen. Dies anerkennt die
Zuschlagsempfängerin auch ohne weiteres. Demnach ist sie mit Anträgen
nicht zu hören, was aber nicht hindert, ihre Ausführungen zur Sache im
Hinblick auf die einschlägigen Prozessmaximen (Art. 32 Abs. 2 Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021)
allenfalls zu berücksichtigen.

2.a. (Verbindlichkeit der Beurteilungskriterien, vgl. VPB 65.11 E. 2a)

b. Welches das im konkreten Geschäft wirtschaftlich günstigste
Angebot gemäss den in der Ausschreibung bzw. den den Anbietern nach
der Präqualifikation zugestellten Unterlagen angeführten Zuschlagskriterien
ist, entscheidet die Auftraggeberin, nachdem sie die verschiedenen Angebote
nach Art. 25 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) in technischer und rechnerischer
Hinsicht so weit bereinigt hat, dass sie objektiv vergleichbar sind (Peter Galli /
Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 467). Sodann werden die verschiedenen Angebote
anhand der Zuschlagskriterien geprüft (Art. 25 VoeB), wobei diese Prüfung -
entsprechend dem Grundsatz der Transparenz - dokumentiert werden muss
und nachvollziehbar sein soll (vgl. den Entscheid der Rekurskommission vom
25. August 2000, veröffentlicht in VPB 65.9 E. 2a sowie die unveröffentlichten
Entscheide vom 25. August 1999 in Sachen B.P. [BRK 1999-004], E. 2d, und
vom 4. Februar 1999 in Sachen A.B.W. [BRK 1998-012], E. 3b/bb). Durch die
Wahl der Reihenfolge der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bringt die
Vergabebehörde deren Bedeutung für den Zuschlag definitiv zum Ausdruck
(Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1 und Galli/Lehmann/Rechsteiner,
a.a.O., Rz. 467; vgl. auch BGE 125 II 101 E. 7c; Entscheid der Rekurskommission
vom 4. Februar 1999 in Sachen A.B.W. [BRK 1998-012], E. 3 b/cc). Dadurch
wird das der Vergabestelle zustehende Ermessen bei der Bestimmung
des auszuwählenden Angebots eingeschränkt, wobei trotzdem noch ein
erheblicher Ermessensspielraum verbleibt (Entscheide der Rekurskommission
vom 3. September 1999 und vom 28. August 2000, veröffentlicht in VPB 64.30
E. 3a bzw. VPB 65.9 E. 2a; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 467).

3.a. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle die Zuschlagskriterien
gemäss der «Allgemeinen Beschreibung» wie folgt definiert:

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_101&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004703.pdf?ID=150004703
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372

Nr. Kriterium: Gewicht
1 Fach- und Methodenkompetenz 4
2 Verankerung des Offertstellers am Markt, Abdeckung CH 4
3 Berücksichtigung und Integration des Umfeldes 3
4 Vollständigkeit der Abdeckung des Mandates 3
5 Finanzierungsvorschlag (-> Eigenleistungen) 2
6 Originalität der Offerte (vorgeschlagene Marketingaktivitäten) 2
7 Referenzen (aus früheren Aktivitäten) 2
8 Vorschlag zur Quantifizierung und Messbarkeit der Resultate 1

b. Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission ist der in der
Ausschreibung aufgeführte Kriterienkatalog grundsätzlich rechtskräftig, wenn
gegen die Ausschreibung keine Beschwerde erhoben worden ist (Entscheide
der Rekurskommission vom 9. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.16, E. 4 in
fine, und vom 29. April 1998, veröffentlicht in VPB 62.80 E. 2a; zum kantonalen
bzw. interkantonalen Recht vgl. auch BGE 125 I 206). Beim selektiven
Verfahren gelten aber vom Zuschlag abgesehen nur die Ausschreibung und der
Entscheid über die Auswahl der Teilnehmenden als selbständig anfechtbare
Verfügungen im Sinne von Art. 29 BoeB; vgl. GATT- Botschaft II, BBl 1994
IV 1200). In Rechtskraft erwachsen demnach die Ausschreibung bzw. der
darin enthaltene Katalog der Eignungskriterien (Art. 29 Bst. b BoeB) sowie die
Verfügung betreffend die Zulassung zur Offertstellung (Art. 29 Bst. c BoeB),
nicht aber die Zuschlagskriterien, die den Anbietern erst mit oder nach der
Verfügung gemäss Art. 29 Bst. c BoeB zugestellt werden. Demnach können
auch der Kriterienkatalog bzw. die Zuschlagskriterien als solche Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens sein.

c. Zur Auswahl der Zuschlagskriterien ist vorab festzuhalten,
dass der Preis fehlt. Dies wird durch die Auskunft vom 11. April 2001
belegt, nach welcher «gemäss Budgetvorgabe» 400’000 Franken (gemeint
jährlich) eingesetzt werden sollen. Entsprechend enthielt die «Allgemeine
Beschreibung» den Hinweis, dass während fünf Jahren von einem
Jahresbudget von 400’000.- Franken auszugehen sei.

Jedenfalls bei komplexen Dienstleistungsaufträgen kann es sich rechtfertigen,
das wirtschaftlich günstigste Angebot dadurch zu ermitteln, dass ein
festes Kostendach vorgegeben nach der überzeugendsten Leistung für
den eingesetzten Preis gefragt wird. Während bei der Beschaffung eines
weitgehend standardisierten Produkts der Preis ausschliesslich entscheidend
sein kann (Art. 21 Abs. 3 BoeB), liegt das Schwergewicht bei komplexen
Mandaten wie im vorliegenden Fall bei der zu erbringenden Leistung.

d. Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Zuschlagskriterien im herkömmlichen
Sinne versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den
Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben
werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen
sie bzw. ihre Angebote genügen müssen (vgl. Aargauische Gerichts- und
Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998, S. 394). Insbesondere bei komplexen

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_I_206&resolve=1

Aufträgen sind höhere Anforderungen an die auf die Umschreibung der
Zuschlagskriterien verwendete Sorgfalt zu stellen. Dies namentlich dann,
wenn Rückfragen der Anbieter nicht zulässig sein sollen.

Der präzisen Umschreibung der Kriterien kommt im vorliegenden Fall eine
erhöhte Bedeutung zu, weil die Zuschlagsempfängerin ihre Vorstellung der
Ausgestaltung des Mandats der Vergabestelle bereits vor der Ausschreibung
mitgeteilt hat. Die Zuschlagsempfängerin hatte zuvor im Auftrag des BFE
das Mandat «Energie in ARA» betreut und bereits vor der Ausschreibung
ihr Interesse am vorliegenden Projekt «Energie in Infrastrukturanlagen»
angemeldet. Im Angebot der Zuschlagsempfängerin wird denn auch auf das
erprobte Team von «Energie in ARA» hingewiesen, welches die Arbeiten in
diesem Bereich ausführe. Das Mandat Infrastruktur-Anlagen sei für sie eine
Herausforderung, weil sie dieses Thema aufgebaut habe.

4. Es wird im Folgenden zu prüfen sein, ob die beim gewählten
Bewertungsvorgehen zu beachtenden Verfahrensregeln - namentlich
bezüglich der Dokumentation bzw. der Nachvollziehbarkeit des
Vergabeentscheids - eingehalten worden sind.

a. Zum Vorgehen der Vergabestelle ist zunächst festzuhalten, dass
drei Mitarbeiter des Bundesamtes für Energie, U, V und W, die Offerten
zunächst unabhängig voneinander evaluiert haben. Nachdem aufgrund der
Diskussion noch Korrekturen vorgenommen worden waren, ergab sich die
Gesamtbewertung aufgrund des Durchschnitts der drei Bewertungen bzw. der
Addition der durch die drei evaluierenden Mitarbeiter vergebenen Punkte.

b. Gemäss der Rechtsprechung der Rekurskommission muss der
Vergabeentscheid so dokumentiert sein, dass er für Dritte nachvollziehbar
ist (vgl. E. 2/b hiervor). Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist die parallele
Bewertung der Offerte durch drei Sachbearbeiter. Ergeben sich jedoch grosse
Unterschiede in der Bewertung, ist - um Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens zu vermeiden - jedenfalls insoweit eine Differenzbereinigung
durchzuführen.

Wenn die Sachbearbeiter die Angebote der Anbietenden nach dem ihnen
zustehenden Ermessen unabhängig voneinander evaluieren und sich
nicht auf eine gemeinsame Begründung einigen, verlangt es der Grundsatz
der Transparenz, dass jede Bewertung schriftlich begründet wird; nur
dann ist die Nachvollziehbarkeit der Beurteilung gegeben und somit der
Dokumentationspflicht im Sinne der Rechtsprechung der Rekurskommission
Genüge getan. Im vorliegenden Fall hat einer der Bewertenden (V) seine
Beurteilung nicht schriftlich festgehalten. Damit ist die Evaluation insoweit
nicht nachvollziehbar.

c. Wie ausgeführt ist das Vorgehen, drei Sachbearbeiter die Offerten
unabhängig voneinander beurteilen zu lassen, grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Hingegen ist es nicht zulässig, dass die Bewertenden bei der
Evaluation von verschiedenen Sachverhaltsvoraussetzungen ausgehen.

Im vorliegenden Fall waren sich die Bewertenden nicht einig, ob sich der
Beizug von Marketingspezialisten gemäss Offerte der Zuschlagsempfängerin
nur auf einen Teilaspekt - die Vermarktung neuer Produkte im
Ökostrom-Bereich - oder auf das ganze Mandat bezieht. Die Offerte der
Zuschlagsempfängerin kann einerseits aufgrund des Organigramms,

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verbunden mit dem Hinweis auf die neuen Ideen, so verstanden werden,
dass die beigezogenen PR-Spezialisten in allen Bereichen zum Einsatz kommen
sollen. Andererseits ist es auch möglich, das Angebot so zu deuten, dass sich
der Beizug dieser Experten auf die Vermarktung von Ökostrom beschränkt.

Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) hätte es geboten, den Sachverhalt
soweit zu klären, dass allen Bewertungen die gleiche Interpretation der Offerte
zugrunde liegt. Alle Bewertenden hätten sich darüber einig sein müssen,
welche Interpretation allen Bewertungen zugrunde gelegt werden soll.

Demgegenüber hat die Vergabestelle es richtigerweise zugelassen, dass
ein Sachbearbeiter seine Bewertung aufgrund einer übersehenen Tabelle
korrigiert.

5. Nachfolgend wird die Umschreibung der Zuschlagskriterien
erörtert, um festzustellen, ob diese den Anforderungen des vergaberechtlichen
Transparenzgebots genügt.

a.aa. Den Unterlagen, die den Anbieterinnen nach ihrer Zulassung
zur Offertstellung zugestellt worden sind, lässt sich nicht entnehmen,
was «Verankerung am Markt» bedeutet. Nach den Ausführungen der
Vergabestelle ist unter «Verankerung amMarkt, Abdeckung Schweiz»
beurteilt worden, wie gut die Bewerber die verschiedenen Fachbereiche
ARA (Abwasserreinigungsanlagen), KVA (Kehrichtverbrennungsanlagen), WV
(Wasserversorgungen) und das jeweilige Marktgeschehen aus eigener Tätigkeit
kennen und wie gut ihre Organisationsstruktur die ganze Schweiz erreichen
kann. Nach den Aussagen der Vergabestelle anlässlich der öffentlichen
Verhandlung geht es «um die Kenntnis der Fachbereiche und Spezifitäten
der drei Bereiche». Auf die Frage hin, ob die Grösse des Kundenstammes von
Bedeutung sei, erklärte die Vergabestelle, der Kundenstamm spiele keine Rolle.
Bei diesem Gesichtspunkt gehe es um die Frage nach den Kenntnissen des
Marktes bzw. der Spezifitäten der Szene.

Daraus ergab sich folgende Bewertung der beiden Anbieterinnen: Die
Bietergemeinschaft der Beschwerdeführerinnen erreiche einerseits durch
geschäftliche Aktivitäten der beteiligten Firmen in den drei Fachbereichen
sowie von Partnern einen grossen Kundenkreis in der gesamten Schweiz,
andererseits nehme sie als Akteur des Marktes auch an dessen Entwicklung
teil. Sie habe deshalb eine gute bis sehr gute Bewertung erhalten. Die
Zuschlagsempfängerin verfügt nach Angaben der Vergabestelle durch ihre
bisherigen Aktivitäten in «Energie in ARA» und ihre Zusammenarbeit mit
dem Abwasser- und Gewässerschutz-Verband VSA über sehr gute Kenntnisse
des ARA-Marktes. Ihre intensiven Kontakte zu Exponenten der beiden
andern Bereiche KVA und WV (Präsidenten der Branchenverbände SVGW
[Schweizerischer Verein des Gas- und Wasserfaches], SBV [Schweizerischer
Brunnenmeisterverband], VBSA [Verband Betriebsleiter Schweizerischer
Abfallbehandlungsanlagen] eröffnen ihr gute bis sehr gute Möglichkeiten,
das aktuelle Marktgeschehen in allen drei Sprachregionen der Schweiz zu
verfolgen. Durch diese Kontakte (inklusive VSA) sei auch der flächendeckende
Zugang zum Zielpublikum gewährleistet. Den Schilderungen der Vergabestelle
zufolge geniessen die Branchenverbände eine sehr hohe Akzeptanz bei ihren

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Mitgliedern; daher sei dieser Kommunikationsweg als sehr wirkungsvoll und
effizient einzustufen. Die Zuschlagsempfängerin sei deshalb unter diesem
Kriterium zwischen gut und sehr gut bewertet worden.

bb. Die Zuschlagsempfängerin hebt in ihrer Offerte unter dem Punkt
«Verankerung des Offertstellers am Markt/Abdeckung CH» hervor, die
wichtigsten Marktpartner bei den ARA, WV und KVA seien die Betreiber
und die Ingenieure. Diese seien in den starken Fachverbänden VSA, SVGW
und VBSA zusammengeschlossen. «Alle drei Verbände haben uns - als
neutrale Berater - die volle Unterstützung zugesichert, so dass wir unser
Beziehungsnetz vertiefen und ausweiten können. Wir sind damit sowohl
bei den ARA, als auch im neuen Markt der WV und KVA in der Deutschschweiz,
wie auch der Romandie und im Tessin bestens verankert».

Die Offerte der Beschwerdeführerinnen lautet in Kap. 9 «Verankerung am
Markt, Abdeckung CH» wie folgt: «Die grosse Anzahl von weit über 200
ausgeführten Anlagen, Projektierungen und Beratungen in den relevanten
Bereichen durch die Mitglieder unserer Bietergemeinschaft, die Menge der in
diesen Bereichen durch sie gegenwärtig bearbeiteten Projekte (über 30) sowie
die sehr zahlreichen Kontakte zu Behörden, Verbänden, Kunden und Planer
in allen Regionen der Schweiz erlauben uns, die zum Erfolg erforderliche
Marktverankerung zu garantieren.» Zur Marktabdeckung wird ausgeführt,
durch die 17 Standorte ihrer Mitglieder sei die Bietergemeinschaft in allen
Regionen der Schweiz täglich präsent. Somit sei die volle Marktabdeckung
gewährleistet.

cc. Im Rahmen der «Verbalen Bewertung der Mandatsofferten ‹Energie in
Infrastrukturanlagen›» wurde zum Gesichtspunkt «Verankerung am Markt /
Abdeckung Schweiz» Folgendes festgehalten:

ARGE X Bewerbungsteam Y
Verankerung am Markt vor allem im Bereich ARA gegeben […]; in den Bereichen KVA und Wasserversorgung weniger gute Vernetzung - Umfeld ist den Offerierenden auch in diesen Bereichen immerhin bekannt. Flächendeckung vor allem durch Partnerschaft gegeben. Verankerung am Markt im Bereich ARA durch bisherige Beschleunigungsaktion «Energie in ARA» (Programm Energie 2000) sehr gut; in den anderen beiden Bereichen durch intensive Kontakte zu Exponenten dieser Bereiche gegeben.

dd. Die Bewertungen durch die drei involvierten Mitarbeiter des BFE
ergeben folgendes Bild: Alle drei Sachbearbeiter haben beide Anbietenden
gleich bewertet. Während U diesen 4 Punkte zuerkannte, wurden beide
Anbieterinnen von V und Wmit der Höchstnote bedacht. Die Begründung
von U stimmt mit der Verbalen Bewertung der Mandatsofferten «Energie in
Infrastrukturanlagen» überein bis auf den Umstand, dass der zweite Halbsatz
der Beurteilung betreffend die Zuschlagsempfängerin vollständig wie folgt
lautet: «[Verankerung] in den anderen beiden Bereichen durch intensive
Kontakte zu Exponenten dieser Bereiche gegeben - aber ausbaubedürftig».
W notiert zu den Beschwerdeführerinnen: «Abdeckung gut. Vertriebsnetz
muss noch aufgebaut werden.» Die Beurteilung der Zuschlagsempfängerin

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lautet: «ARA: Sehr gute Abdeckung, da bisher Programmleitung, WV:
Vertretung Westschweiz Z [Partnerin Bewerbungsteam Y] hat bisher keine
Energieprojekte realisiert, KVA: Zugang via Verband ‹angeteigt›».

ee. Es stellt sich nun die Frage, ob die Anbieter aufgrund des nicht näher
erläuterten Zuschlagskriteriums mit diesem Vorgehen bei der Bewertung
rechnen mussten. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass sich die Verankerung
am Markt nach dem herkömmlichen Verständnis wohl aus den ausgeführten
Projekten ergibt und sich am Kundenstammmisst. Aber selbst wenn die
Kenntnis des Marktes allein genügen würde, um Verankerung am Markt
zu gewährleisten, und dies für die Anbieter aus der Umschreibung des
Kriteriums auch ersichtlich wäre, kann dem Begriff «Verankerung» jedenfalls
nicht entnommen werden, dass es genüge, wenn der Zugang via Verband
«angeteigt» ist. Demnach mussten die Anbieter dieses Kriterium nicht so
verstehen, wie es nachher als Grundlage der Bewertung gedient hat. Die
Vergabestelle hat die Wahl, ob sie ihre eigene Begrifflichkeit verwendet,
das Kriterium erläutert und entsprechend bewertet oder ob sie das nicht
mit Erläuterungen versehene Kriterium nach seinem herkömmlichen
Verständnis der Bewertung zugrunde legt. Hingegen vermag das Vorgehen im
vorliegenden Fall vor dem Transparenzgebot nicht zu bestehen.

Nach dem Gesagten kann dahingestellt bleiben, ob zugleich eine unzulässige
doppelte Verwertung desselben Gesichtspunkts gegeben ist. Diesbezüglich
hat die Rekurskommission in ihrer Zwischenverfügung vom 11. Mai 2001
(E. 2b) darauf hingewiesen, dass die Zuschlagsempfängerin ihre Punktzahl
bei der «Verankerung am Markt/Abdeckung CH» unter anderem ihren
«intensiven Kontakten zu Exponenten» verdanke und unter dem Kriterium
«Berücksichtigung des Umfelds/Integration» zugleich ihr «gesponnenes
Netzwerk» zu ihren Gunsten ins Gewicht falle. Es liege daher möglicherweise
eine unzulässige doppelte Verwertung desselben Gesichtspunkts vor.

b. Zur «Vollständigkeit der Abdeckung des Mandats» finden sich in
den Unterlagen der Vergabestelle, die den zur Offertstellung eingeladenen
Anbieterinnen zugestellt worden sind, keinerlei Erläuterungen. Damit ist
auch hier davon auszugehen, dass die Vergabestelle einen herkömmlichen
Sinn dieser Formulierung voraussetzt. Anlässlich der Verhandlung vom 5. Juli
2001 führte die Vergabestelle auf die Frage, was unter diesem Kriterium zu
verstehen sei, aus, es gehe darum, ob in der Offerte Antworten auf alle im
Pflichtenheft aufgeworfenen Fragen in Bezug auf alle Bereiche enthalten
waren. Damit könnte der Eindruck entstehen, es gehe, wie der herkömmliche
Sinn der Formulierung auch nahelegt, um eine relativ formale Prüfung
bezüglich der Vollständigkeit der Offerte. Ob die Berücksichtigung der
Vollständigkeit der Offerte im Rahmen der Bewertung zulässig wäre, ist für die
folgenden Ausführungen indes unerheblich.

Andererseits wurde - in einem gewissen Widerspruch dazu - ebenfalls
bestätigt, dass die Marketingstrategie - angesichts der Umschreibung
des Mandats wohl einer der wichtigsten Gesichtspunkte überhaupt -
Teilgehalt dieses Kriteriums ist. So hat U unter diesem Kriterium zu den
Beschwerdeführerinnen festgehalten:

«· Wesen, Möglichkeiten und Risiken in allen drei Bereichen klar identifiziert;

· Projektbeschreibungen umfassend und durchdacht; die Rolle der Verbände als
Vertriebsnetze (also Partner im Mandat) ist jedoch relativ unklar;

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· Zielerfüllungs-Übersicht mit Zeitraster überzeugend - aber auch ambitiös;

· Aufbau/Nutzung von «Übertragungskanälen» (Vertriebsnetzen) für
Marketing zielfühhrend/effizient; CO2-Steuer und ISO-Umweltzertifikat als
Marketinginstrument einsetzen gut; allerdings ist fraglich, ob die im Zentrum der
Strategie stehenden «Anstösse» zum Handeln und die «Zusammenführung der
Marktkompetenzen» genügen - das braucht zunächst viel Überzeugungsarbeit
und Zeit.»

Aus dieser Begründung geht hervor, dass unter dem Kriterium «Vollständigkeit
der Abdeckung des Mandats» das Marketingkonzept der Anbieterinnen
- wohl einer der wichtigen Punkte - geprüft worden ist. Dabei hat die
Vergabestelle einen eigenen, sehr weiten Marketingbegriff verwendet.
Die Beschwerdeführerinnen verweisen in diesem Sinne in Kap. 11 ihres
Angebots auf das Kap. 2 der Offerte «Zielsetzungen, Marketingstrategie,
Zielbeiträge, Synergien, Konflikte, Chancen und Risiken» einschliesslich
Tabelle «Optimierungsstrategien» im Punkt 2.1 sowie auf das Kap. 4
(«Projektbeschreibungen, Zielgruppen, Vorgehenspläne») und halten
fest, damit sei die Vollständigkeit der Mandatsabdeckung aufgezeigt. Die
Zuschlagsempfängerin führt demgegenüber Folgendes aus: «Wir decken
alle Bereiche der Offertanfrage in der ganzen Schweiz hundertprozentig ab.
Wir haben bereits in allen Landesteilen der Deutschschweiz, der Romandie
und dem Tessin Anlauf- und Auskunftsstellen etabliert.» Sie versteht also
die Vollständigkeit im Hinblick auf die geographische Abdeckung und die
Abdeckung der drei Bereiche ARA, WV und KVA. Somit ist offensichtlich,
dass sich aufgrund der nicht eindeutigen Umschreibung des Kriteriums
Missverständnisse ergeben haben.

c. Anhand dieser beiden Beispiele lässt sich zeigen, dass die Begriffe,
die zur Umschreibung der Zuschlagskriterien gedient haben, zum Teil
trotz fehlender Erläuterungen von der Vergabestelle nicht so verwendet
worden sind, wie sie die Anbieterinnen - im Sinne ihrer herkömmlichen
Bedeutung - verstehen durften. Dadurch wird das Transparenzgebot
im Rahmen der Umschreibung der Zuschlagskriterien verletzt. Es kann
unter diesem Gesichtspunkt offen bleiben, ob es zur Wahrung der
Transparenz nicht zusätzlich erforderlich gewesen wäre, das Kriterium
«Fach- und Methodenkompetenz» in zwei Subkriterien «Fach- und
Methodenkompetenz Ingenieurwesen» und «Fach- und Methodenkompetenz
Marketing» unter Angabe der Gewichtung zu unterteilen. Gleichfalls
offen bleiben kann, ob die Anbietenden aufgrund der den Anbietern nach
der Präqualifikation zugestellten Unterlagen erkennen konnten, was die
Vergabestelle unter Marketing verstanden hat (zur Bedeutung des Kriteriums
«Berücksichtigung/Integration Umfeld» vgl. E. 6 hiernach).

6.a. Der Grundsatz der Transparenz erfordert überdies, dass
die Vergabebehörde die Gewichtung der Angebote nach den von ihr
bekanntgegebenen Kriterien beurteilt. Werden bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere
Gewichtungen vorgenommen oder zusätzlich Kriterien herangezogen,

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die nicht bekanntgegeben worden sind, handelt die Auftraggeberin
vergaberechtswidrig (Entscheid der Rekurskommission vom 3. September
1999, veröffentlicht in VPB 64.30, E. 3c).

b. W notiert zu den Beschwerdeführerinnen unter dem Kriterium
«Berücksichtigung/Integration Umfeld», ihre Akteurrolle schränke die
Berücksichtigung des Umfeldes potenziell ein. Demgegenüber hält er zur
Zuschlagsempfängerin fest, sie erfülle dieses Kriterium sehr gut, da «keine
Akteure in der ARGE» seien. In der Gesamtbeurteilung («conclusion»)
betreffend die Vergabe als Ganzes hält der Sachbearbeiter fest, beide
Offerenten erschienen ihm sehr kompetent. Insbesondere die Neutralität am
Markt lasse seine Wahl dabei auf die Zuschlagsempfängerin fallen. Anlässlich
der Verhandlung führte die Vergabestelle diesbezüglich aus, bereits ein
entsprechender Verdacht könne die Gesprächsbereitschaft des Zielpublikums
beeinträchtigen.

Die hohe Bedeutung der Neutralität am Markt entspricht ganz der Zielrichtung
der Offerte der Zuschlagsempfängerin. Sie führt in den «Abstracts»
unter «5. Neutralität, Schlüssel des Erfolges» aus, die Mitwirkung aller
Marktteilnehmer (Ingenieure, Betreiber/Gemeinden, kantonale Ämter) sei
notwendig zum Erfolg. Die Erfahrung der Aktion «Energie in ARA» habe
gezeigt, dass die Neutralität des Teams (keine Konkurrenzprobleme mit den
Marktteilnehmern) in dieser Hinsicht besonders wichtig sei. Die Branche sei
darauf sehr empfindlich, wie Äusserungen von Verbandsvertretern bestätigen
würden. Dieser Ansatz schlägt sich auch in der Organisation des Projektteams
nieder. Die Zuschlagsempfängerin führt dazu zum Bereich ARA Folgendes
aus: «Unteraufträge werden gezielt an die besten Fachpersonen, die wir
aufgrund unserer umfassenden Marktkenntnisse bestens kennen, erteilt.
Dabei werden diese Büros aber ausschliesslich in jenen Regionen als Berater
von uns eingesetzt, wo sie neutral arbeiten und die örtlichen Ingenieure
nicht konkurrenzieren. Gemäss [Äusserungen von Verbandsvertretern]
sind Betreiber und Ingenieure darauf ‹sehr empfindlich›. Abwasserfirmen,
die landesweit tätig sind, können deshalb nicht beigezogen werden».
Dies wird mit einem Protokoll eines Koordinationsgesprächs mit einem
Branchenverband belegt. Auch ein weiteres Protokoll mit dem Präsidenten
eines Branchenverbandes enthält eine entsprechende Aussage: «[Der
Verbandsvertreter] betont aber, dass die Neutralität weiterhin gewährleistet
sein muss. Büros dürfen unter diesem Mandat auf keinen Fall für eigene
kommerzielle Zwecke akquirieren, das würde unweigerlich zu Problemen
führen».

c. Nach der Darstellung der Vergabebehörde ist unter dem
Gesichtspunkt «Berücksichtigung/Integration Umfeld» bewertet worden,
wie gut die Bedürfnisse der in den jeweiligen Gebieten bestimmenden
Kräfte (Fachorganisationen, Zweckverbände, Ingenieure, kantonale Organe)
wahrgenommen werden können bzw. wie stark diesen bereits eine Rolle
zugedacht ist. Es gehe um den Einbezug des Umfelds, d.h. der Verbände, die
wesentlich sind, nicht dagegen um die Beziehungen zu den Verbänden als
solche. Es gehe darum, ob diese als aktive Mitwirkende bzw. Teilnehmende an
der Aktion eingeschlossen seien.

10

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004703.pdf?ID=150004703

W führt zum Kriterium «Berücksichtigung/Integration Umfeld» aus, dieses
werde durch die Zuschlagsempfängerin sehr gut erfüllt, da «keine Akteure
in der ARGE» seien; insgesamt lasse die Neutralität am Markt seine Wahl
auf die Zuschlagsempfängerin fallen (E. b hiervor). Somit ist festzuhalten,
dass mit der «Neutralität am Markt» ein Unterkriterium die Bewertung
unter dem Gesichtspunkt «Berücksichtigung und Integration des Umfeldes»
massgeblich beeinflusst hat, das den Anbietenden weder mitgeteilt noch
für diese aufgrund der ohnehin nicht klaren Umschreibung des Kriteriums
erkennbar war. Der Teilgesichtspunkt «Neutralität am Markt» ist unter das
Hauptkriterium «Berücksichtigung/Integration Umfeld» in der Definition der
Vergabestelle nicht subsumierbar, denn bei der «Berücksichtigung/Integration»
geht es um ein Konzept zur Ausführung des Mandats, bei der «Neutralität am
Markt» hingegen um ein anbieterbezogenes Merkmal, das klassischerweise
Gegenstand eines Eignungskriteriums oder auch einer durch die Vergabestelle
gesetzten Rahmenbedingung bildet. Durch das Gewicht, welches die
Vergabestelle diesem Gesichtspunkt beigemessen hat - die «Neutralität am
Markt» sei nicht nur für W, sondern für alle Sachbearbeiter gleichermassen
wichtig gewesen - wird im Ergebnis ein Kriterium eingeführt, welches den
Anbietenden nicht bekanntgegeben worden ist. Damit ist der Grundsatz
der Transparenz auch durch die Berücksichtigung eines nicht publizierten
Kriteriums verletzt. Zudem entsteht wohl ein Widerspruch zum Gesichtspunkt
«Verankerung am Markt/Abdeckung CH», wie dieser von den Anbietern ohne
Erläuterung verstanden werden durfte (vgl. E. 5a/ee hiervor).

Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid
massgebenden Kriterien ist formeller Natur; der angefochtene Entscheid
ist bei Verletzung dieser Regel auch dann aufzuheben, wenn eine
Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt
bzw. nicht dargetan ist (vgl. Entscheide der Rekurskommission vom 27. Juni
2000 bzw. vom 1. September 2000, veröffentlicht in VPB 65.10 E. 4c bzw. VPB
65.11 E. 4).

7.a. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass einerseits die
Dokumentation des Vergabeentscheides dem Gebot der Transparenz nur
teilweise genügt, womit der Vergabeentscheid zum andern Teil für Dritte nicht
nachvollziehbar erscheint. Andererseits ist der Grundsatz der Transparenz
sowohl durch die Unbestimmtheit bzw. nicht genügend präzise Umschreibung
der von der Vergabestelle teilweise nicht im herkömmlichen Sinne
verstandenen Zuschlagskriterien als auch durch die Berücksichtigung eines
nicht publizierten, aber für die Vergabestelle wesentlichen Gesichtspunktes
verletzt worden. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene
Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne
der Erwägungen an das Bundesamt für Energie zurückgewiesen.

Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob dem Kriterium «Referenzen» eine
eigenständige Bedeutung zukommen kann, nachdem die Vergabestelle die
Frage, ob mit dessen Hilfe etwas nachgewiesen werden könne, was nicht schon
unter anderen Kriterien Gegenstand der Bewertung war, verneint hat.

(...)

11

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004964.pdf?ID=150004964
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 65.94 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 5. Juli 2001 i.S. Bietergemeinschaft X [BRK 2001-003]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2001
Année

Anno

Band 65
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Ref. No 150 005 354

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 5. Juli 2001 i.S. Bietergemeinschaft X [BRK 2001-003]