# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2cc71ca-c6bb-59fb-9740-f58a89ae311e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-14
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung aufgrund enger finanzieller Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin, den formell geschäftsführenden Söhnen und des letzten Arbeitgebers bejaht.
**Docket/Reference:** AL.2016.00124
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00124.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00124
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
vom
14. Dezember 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela
Gwerder
Advokaturbüro
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Die 1960 geborene
X.___
war
gemäss
Arbeitgeberbescheinigungen bis am
1.
August 2014 bei der
Y.___
GmbH (undatierte Arbeitgeberbescheinigung,
Urk.
7/4) und hernach bis am 3
0.
Januar 2015 bei der
Z.___
AG angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 1
6.
Februar 2015,
Urk.
7/3). A
m 28. Januar 2015
meldete sie sich
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV)
A.___
zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. Januar 2015, Urk. 7/1) und beantragte ab 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 13. Februar 2015, Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von
X.___
auf Arbeitslosenentschädigung
, da
ihre
Söhne
bei der
Z.___
AG
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehätten (Urk. 7/48). Die von
X.___
erhobene Einsprache (Einsprache vom 4. Juni 2015, Urk. 7/49, und Begründung der Einsprache vom 2. Juli 2015, Urk. 7/52) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheentscheid
vom 7. Juli 2015 mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von
X.___
, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche S
tellung bei der
Z.___
AG inne
habe, ab (Urk. 7/53). Die von
X.___
am
4.
September 2015 erhobene Beschwerde (
Urk.
7/56)
hiess
das hie
sige Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 2015 in dem Sin
n
e
gut, dass der angefochten
Einspra
c
heents
c
heid
aufgehoben und die Sache an die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurück
gewiesen wu
rd
e
, damit diese
prüfe, ob zwischen
X.___
und ihren Söhnen bzw. der
Z.___
AG eine enge
finanzielle
Verflechtung bestehe
und
X.___
dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. H
ernach
habe die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
über den Anspruch
von
X.___
auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2015 neu
zu entscheiden
(
Urk.
7/63).
1.2
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich nahm in der Folge
weitere
Abklärun
gen vor. Mit
Einspracheentscheid
vom
9.
Juni 201
6
verneinte sie aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung von
X.___
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Februar 2015 (
Urk.
2).
2.
Dagegen liess
X.___
am
8.
Juli 2016 durch Rechtsanwältin Gabriela
Gwerder
Beschwerde erheben und beantragen,
es sei festzustellen, dass sie ab dem
1.
Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ha
be
,
und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Entschädigung auszurichten. In pro
zessualer Hinsicht beantragte sie die Zustellung der geordneten Akten der
Beschwerdegegnerin (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit
Be
-
schwerdeantwort
vom 2
8.
Juli 2016 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Nach Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin verzichtete die Beschwer
de
führerin
auf das E
rstatten einer Replik (
Urk.
10), was
der Beschwerdegegnerin am
7.
September 2016 mitgeteilt
wurde
(
Urk.
11).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer
arbeitge
berähnlichen
Stellung
bei der
Z.___
AG
vom Bezug von Arbeitslosentaggelder
n
ausgeschlossen ist.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung
der arbeitgeberähnlichen Stel
lung der Beschwerdeführerin im Wesentlichen,
der Verwaltungsrat der
Z.___
AG habe aus
B.___
und
C.___
, den Söhnen de
r Beschwerdeführerin, bestanden
.
Die Finanzen der Beschwer
deführerin und ihres Ehemannes
seien stark mit denjenigen ihrer Söhne verflechtet. So seien sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken
und
Baukredit
en
und Inhaber mehrerer Bankkonten. Auf der Webseite der
Z.___
AG werde unter Referenzen ein Foto
einer Liegenschaft
gezeigt.
Daraus sei zu schliessen, dass die
Z.___ AG an der vor
genannten Liegenschaft Arbeiten ausgeführt habe.
Zusammen mit ihren Söhnen sei die Beschwerdeführerin Schuldnerin einer Hypothek sowie Inhaberin eine
s
Baukreditkontos, welche auf die genannte Liegenschaft lauteten.
Nachdem Handwerksarbeiten an der vorgenannten Liegenschaft durch die
Z.___
AG getätigt worden seien, sei davon auszugehen, dass diese über das
Baukredit
konto
der entsprechenden Liegenschaft, von welchem die Beschwerdeführerin ebenfalls Inhaber
in
sei, abgewickelt worden seien. Damit
h
abe
auch ab August 2014, das heisst
dem
Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdeführerin für die
Z.___
AG tätig
gewesen sei
,
noch eine enge finanzielle Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen bestanden. Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin sei folglich in Anwendung eines materiellen Organbegriffs zu bejahen, da davon auszugehen sei, dass
sie
aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Konten auch über die Geschicke
der
Z.___
AG faktisch habe mitentscheiden können. Daran ändere auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nichts.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. der verant
wortlichen Personen könne nicht von der Hand gewiesen werden. Die Beschwerdeführerin habe sich sowohl bei der
Y.___
Gm
b
H
, welche von der Beschwerdeführerin bzw. ihren Söhnen geführt worden sei,
wie auch bei der
Z.___
AG jeweils ohne Schwierigkeiten anstellen lassen können.
Die zu diesen Arbeitsverhältnissen und des dabei ausbezahlten Lohnes gemachten Angaben seien widersprüchlich.
Es erscheine
ohnehin
unglaubwürdig, dass die Beschwerdef
ührerin
als Malerin Vorarbeiterin gearbeitet
habe
, beherrsche sie doch
weder
die deutsche Sprache
noch
verfüge sie
über eine Ausbildung als Mal
erin.
In Anbetracht der widersprüchlichen und unglaubwürdigen Ausfüh
rungen sowie der vorliegenden Akten sei nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der
Z.___
AG auszugehen. Selbst für den Fall, dass die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv beendet wäre, könnte ein tatsächlicher Lohn
fluss nicht nachgewiesen werden
. Auch aus diesem Grund sei ein Arbeitsverhältnis zu verneinen, da kein versicherter Lohn festgelegt werden könne
(
Urk.
2)
.
2.2
Die Beschwerdeführerin wendete dagegen im Wesentlichen ein
, mit der Grün
dung der
Z.___
AG sei sie
in keiner
Weise befasst gewesen. Sie habe auch nie – weder rechtlich noch faktisch – irgendwelche arbeitgeberähnliche Funktionen ausgeübt
.
Dass es sich bei der
Z.___
AG um einen Familienbetri
e
b handle, bedeute nicht, dass sie eine ar
beitgeberähnliche Stellung inne
gehabt habe. Die
Z.___
AG sei gegründet worden, um neue Wege zu gehen und sich in anderen Märkten zu positionieren. Sie habe mit dieser Entscheidung nichts zu tun
geha
b
t
.
S
ie, ihr Ehemann und die beiden Söhne
besässen
zusammen an drei Orten Lie
genschaften im Miteigentum. Alle Liegenschaften bzw. alle Grundstücke seien
jedoch
im Privatbesitz. Das Liegenschaftsvermögen
sowie
die
Erträge würden anteilmässig
von jedem Familienmitglied versteuert. Die Hypotheken liefen über gemeinsa
m
e Konten,
wobei
die Zinsen nach ihren Anteilen bezahlt
würden
.
Die
Einnahme
n
und Ausgaben aller Liegenschaften liefen über
ein Konto
,
das auf den Namen aller Familienmitglieder laute.
Trotz dieser
gemeinsamen privaten Vermögenswerte könne
jedoch
nicht von einer Verflechtung gesprochen wer
den. Sie hätten alles sauber aufgeteilt. Zwischen der
Y.___
GmbH und der
Z.___
AG und den genannten Liegenschaften bestünden keinerlei Verbindungen
oder finanzielle Verflechtungen.
Es sei ihr nicht möglich,
aufgrund der gemeinsamen privaten Vermögen und Schulden
die Geschicke der
Z.___
AG
zu steuern.
Dass auf der Webseite der
Z.___
AG als Referenz ein Foto
einer
auch
ihr gehörenden Liegenschaft gezeigt
werde, sei belanglos. Die
Z.___
AG sei bei der Renovation der erwähnten Liegenschaft nicht tätig gewesen. Richtig sei, dass die
Y.___
GmbH gewisse Renovationsarbeiten gemacht habe.
Da die betreffende
Liegenschaft
auch
ihren Söhnen
gehöre, sei es jedoch klar
,
dass
sie ihre Firma beauftragt hätte
n
.
Alle diese Arbeiten seien zu marktüblichen Kondi
tionen durchgeführt worden
(
Urk.
1)
.
3
.
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf
Kurzarbeits
entschädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der
Missbrauchs
verhütung
dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an
arbeitge
berähnliche
Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschä
digung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
4
.
D
ie Beschwerdeführerin
war
bis Juli 2010 Geschäftsführerin und Gesellschafte
rin der
D.___
GmbH.
Im Juli 2010 wurde die
D.___
GmbH in
Y.___
GmbH u
m
benannt. Gleichzeitig wurden neu die Söhne der Beschwerdeführerin
B.___
und
C.___
Gesellschafter. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (vgl.
www.zefix.ch
), war aber
gemäss Arbeitgeberbescheinigung
bis am 31. Juli 2014 weiterhin bei d
er
Y.___
GmbH angestellt (Urk. 7/4
). Nachdem die Söhne der Beschwerdeführerin im Juni 2014 die
Z.___
AG gegründet hatten (
öffentliche Urkunde,
Urk. 7/26), schieden sie im Oktober 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y.___
GmbH aus (
www.zefix.ch
).
Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin und der
Z.___
AG arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten
Z.___
AG (
Urk. 7/3
). Bei der
Z.___
AG war die Beschwerdeführerin zu keine
m
Zeit
punkt
im Handelsregister eingetragen.
Die neu gegründete
Z.___
AG ist rechtlich mit der
Y.___
GmbH nicht ver
bunden. Gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin steht jedoch fest
, dass faktisch lediglich die Geschäftstätigkeit der
Y.___
GmbH unter neue
m
Rechtsk
leid fortgesetzt wurde. So erklärte die Beschwerdeführerin zuhanden der RAV Beraterin, sie hätte über 20 Jahre im gleichen Unternehmen gearbeitet. Einzig der Name sei letztes Jahr geändert worden (Prozessorientiertes
Bera
tungsprotokoll
,
Eintrag vom 2
4.
Februar 2015,
Urk.
7/67). Weiter fällt
auf, dass die Beschwerdeführerin
gemäss Lohnabrechnungen
und Lohnausweisen
bis Ende Juli 2014 bei der
Y.___
GmbH (
Urk.
7/6
und
Urk.
7/84
) und ab 1.
August 2014
, das heisst ohne Unterbruch,
bei der
Z.___
AG (
Urk.
7/7 und
Urk.
7/84)
zum exakt gleichen Lohn
angestellt war
, welcher zudem bedeutend höher war, als die während den späteren Anstellungen bei der
E.___
GmbH (Urk. 3/10) und
F.___
GmbH (Urk. 3/13) erzielten Einkünfte als Malerin.
Aus den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Auszug aus den Konto „2110 Kontokorrent
G.___
“
(
Urk.
3/8)
der
Y.___
GmbH
ergibt sich
sodann
, dass die Beschwerdeführerin und ihre Söhne im Rahmen ihrer Tätigkeit für die
Y.___
GmbH Privatbezüge über dasselbe Kontokorrent verrechneten. So
wurde
beispielsweise
der Lohn der Beschwerdeführerin und ihrer Söhne lediglich als „Haben“ im Kontokorrent verbucht. Dies heisst, die Beschwerdeführerin und ihre Söhne machten im Rahmen ihrer Tätigkeit für die
Y.___
GmbH keine Unterscheidung zwischen Bezügen
bzw. Gutschriften
der formell geschäftsführenden Söhne und Bezügen bzw. Gutschriften der Beschwerdeführer
in
(vgl. auch den Lebenslauf der Beschwerdeführerin, in welchem sie die
Y.___
GmbH und die
Z.___
AG als Familiengeschäft bezeichnete, Urk. 7/9)
.
Anhaltspunkte, dass diese
enge finanzielle
Verflechtung bei der Fortführung der Geschäftstätigkeit unter dem Rechtskleid der
Z.___
AG aufgehoben worden wäre, liegen nicht vor. Vielmehr ist aktenkundig, dass
weiterhin keine Lohnzahlungen auf ein Konto der Beschwerdeführerin erfolgten (vgl. Quittungen über Lohnzahlungen,
Urk.
7/15 und
Urk.
7/16) und
die
Beschwerdeführerin und ihr Ehemann
unverändert
mit ihren Söhnen
über gemeinsame Liegenschaften,
Konten
und Hypotheken
verfügen
(vgl. Steuerer
klärung
2014
samt Beilagen,
Urk.
7/103)
.
Nach dem Gesagten steht
damit
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit fest, dass die Beschwerdeführerin
auch nach dem
1.
Februar 2015, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem sie Arbeitslosenentschädigung beantragt,
mit ihren Söhnen bzw. der
Z.___
AG
finanziell
eng
verflechtet
war. Es ist daher davon auszugehen, dass sie aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Vermögenswerte faktisch auch über die Geschicke der
Z.___
AG mitentscheiden
bzw. diese massgeblich beeinflussen
konnte.
Sie
hat somit bei der
Z.___
AG weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb die Beschwerdegegnerin zur Recht einen Anspruch der Beschwer
deführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Gabriela
Gwerder
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler