# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f90ba815-e07c-50e8-8464-c85001f7d60c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 05.07.2023  VB.2023.00296
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00296_2023-07-05.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00296	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 05.07.2023
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 11.10.2024 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

[Nichtverlängerung nach wiederholter (teilweise überjährigen) Straffälligkeit und nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Beschwerdeführer eigentlich aus Guinea und nicht aus Portugal stammt. Er beruft sich auf seine Konkubinatsbeziehung zu einer Schweizerin, mit welcher er ein gemeinsames Kind hat. Zudem sei er gutgläubig von der Gültigkeit seiner portugiesischen Papiere ausgegangen bzw. sei er nach wie vor als portugiesischer Staatsangehöriger zu behandeln. Weiter wird eine biografische Kehrtwende behauptet.]

Ein Anspruch aus dem FZA besteht nur, solange die Voraussetzungen erfüllt sind. Ferner erlischt eine Bewilligung gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. c AIG mit Ablauf der Gültigkeit. Indem der Beschwerdeführer sein Gesuch verspätet eingereicht hatte, ist seine Aufenthaltsbewilligung zwischenzeitlich erloschen. Abklärungen der Staatsanwaltschaft sowie der portugiesischen Behörden haben ergeben, dass es sich beim Beschwerdeführer um keinen portugiesischen Staatsangehörigen handelt, weshalb das FZA keine Anwendung findet (E. 2 ). 

Sodann kann der Beschwerdeführer auch keine Rechte aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV ableiten, zumal er aufgrund seiner Delinquenz zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bestraft wurde und eine Verweigerung einer Bewilligungserteilung  unter Berücksichtigung seines Privatlebens verhältnismässig ausfällt. Folglich überwiegt das hohe öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführes seine privaten Interessen. 

Abweisung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA
BEHÖRDEN
DELINQUENZ
DRITTSTAATSBÜRGER
FÄLSCHUNG
FREIHEITSSTRAFE
GEBURTSURKUNDE
GUINEA
GUTGLÄUBIGKEIT
IDENTITÄTSAUSWEIS
KIND
KONKUBINAT
KONSUL
ÖFFENTLICHES INTERESSE
PORTUGAL
VORAUSSETZUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						FZA
Art. 2 Anhang I FZA
Art. 4 Anhang I FZA
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00296

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 5. Juli 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich
ergeben: 

I.  

A. Der
1993 geborene und aus Guinea stammende A reiste am 2. Oktober 2010 in die
Schweiz ein und stellte am 4. Oktober 2010 ein Asylgesuch. Mit Entscheid
vom 20. März 2012 trat das Bundesamt für Migration (BFM; heute
Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein, wies A aus
der Schweiz weg und setzte ihm zum Verlassen des Staatsgebietes Frist bis 19. April
2012. In der Folge kam A der Ausreiseaufforderung nicht nach und hielt sich
weiterhin in der Schweiz auf. Ab dem 13. August 2013 galt er als
verschwunden.

B. Am 28. Oktober 2013 reiste A unter dem Namen C in die Schweiz ein und ersuchte mit einer
portugiesischen Identitätskarte und einem portugiesischen Pass sowie einem
Arbeitsvertrag um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. In der Folge
erhielt er eine bis 27. Oktober 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit. 

C.
A trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in
Erscheinung:

-      Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft
Bern-Mittelland vom 10. Februar 2012: Geldstrafe von 20 Tagessätzen
(davon zwei Tagessätze durch Haft erstanden; bedingt vollziehbar, Probezeit zwei
Jahre) und eine Busse von Fr. 200.- wegen Missachtung der Ein- oder
Ausgrenzung und Übertretung nach Art. 19a BetmG;

-      Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 27. Juli 2012: Geldstrafe von 30 Tagessätzen (davon zwei
Tagessätze durch Haft erstanden; bedingt vollziehbar, Probezeit zwei Jahre)
wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und geringfügiger
Widerhandlung gegen das AuG;

-      Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 3. März 2013: Freiheitsstrafe von 60 Tagen (davon
ein Tag durch Untersuchungshaft erstanden) wegen rechtswidriger Einreise und
rechtswidrigen Aufenthalts (unter Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl vom 27. Juli 2012 ausgesprochenen bedingten Geldstrafe);

-      Strafbefehl des Ministère public du canton de
Genève vom 3. April 2013: Freiheitsstrafe von sechs Monaten (davon ein Tag
durch Haft erstanden) wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidrigen
Aufenthalts;

-      Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 16. September 2014: Geldstrafe von 70 Tagessätzen
(davon fünf Tagessätze durch Haft erstanden) wegen mehrfachen Vergehens gegen Art. 19
Abs. 1 BetmG;

-      Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember
2016: Freiheitsstrafe von 36 Monaten (davon 22 Tage durch Haft
erstanden; 18 Monate bedingt vollziehbar, Probezeit drei Jahre) und eine
Geldstrafe von zehn Tagessätzen (bedingt vollziehbar, Probezeit drei Jahre)
wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse
Gesundheitsgefährdung), versuchten Vergehens gegen Art. 19 Abs. 1
BetmG und Hinderung einer Amtshandlung.

D. Nachdem eine
Ausweisprüfung des Forensischen Instituts Zürich vom 29. November 2013
keine objektiven Fälschungsmerkmale bei der portugiesischen Identitätskarte
habe feststellen können, meldete das Migrationsamt am 31. Januar 2014 dem
damaligen Bundesamt für Migration, dass dem Beschwerdeführer unter dem
neuen Namen C eine Aufenthaltsbewilligung B im Kanton Zürich erteilt
worden sei. Weiter ersuchte es das damalige Bundesamt für Migration um
Verschmelzung der Person:

 "RICHTIG

18666351.0 I C 1

Männlich I 28.12.1987IPRT 1 Reisedokument

Falsch

16599163.5 I A I Männlich I

12.09.1993 I GIN I N 547167 I Angabe"

E. Am 5. September 2017 trat A in den
Strafvollzug ein. Nachdem er am 13. Februar 2019 entlassen worden war,
beantragte er mit Gesuch vom 18. Februar 2019 unter dem Namen C die
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

Am 19. März 2019 nahm die Stadtpolizei
Zürich Ermittlungen gegen A wegen Fälschung von Ausweisen
auf. Anlässlich dessen Vorsprache beim portugiesischen Konsulat zwecks
Verlängerung der portugiesischen Ausweispapiere wurde festgestellt, dass es
sich beim Beschwerdeführer nicht um den portugiesischen Staatsangehörigen C
handelt. Mit Verfügung vom 6. März 2020 stellte die Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat das Strafverfahren gegen ihn wegen Fälschung von Ausweisen etc.
ein.

Nach weiteren Abklärungen und der Gewährung
des rechtlichen Gehörs verlängerte
das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A
(lautend auf C nicht, setzte
ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 15. November 2021 und entzog
einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. 

II.  

Hiergegen erhob
A mit
Eingabe vom 22. November 2021 Rekurs. Mit Schreiben vom 24. März 2023
erklärte A, dass er anlässlich eines Vaterschaftsanerkennungsverfahrens
als Vater des 2022 geborenen D im Zivilstandsregister beim
Zivilstandsamt E eingetragen wurde. Den durch A erhobenen
Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 20. April 2023
ab und setzte ihm eine neue
Frist zum Verlassen der Schweiz
bis am 20. Juli 2023.

III.  

Am 30. Mai 2023 liess A Beschwerde erheben und beantragte dem
Verwaltungsgericht, es seien in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene
Rekursentscheid der Vorinstanz vom 20. April 2023 und die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 14. Oktober 2021 aufzuheben. Weiter sei
festzustellen, dass die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, lautend auf C, bis am
27. Oktober 2023 verlängert sei. Eventualiter sei der Beschwerdegegner
anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, lautend auf C, zu verlängern.
Subeventualiter sei der Beschwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung, lautend auf A, zu erteilen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

Während die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete,
liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit Beschwerde
an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).

2.
 

2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer
im Jahr 2013 im Zusammenhang mit seinem Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA eine portugiesische Identitätskarte und einen
portugiesischen Pass vorgelegt hatte, welche auf den Namen C, geboren 1987,
ausgestellt worden waren und er in der Folge von den günstigeren
ausländerrechtlichen Freizügigkeitsregelungen profitiert hatte. Umstritten ist,
ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA hat. Der Beschwerdeführer beruft sich unter
anderem auf einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 6 Anhang I FZA. Er macht geltend, er sei portugiesischer
Staatsangehöriger und könne sich deshalb auf das Personenfreizügigkeitsabkommen
berufen. Als Arbeitnehmer habe er einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung. Der Aufenthaltsbewilligung komme im
Anwendungsbereich des FZA lediglich deklaratorische Bedeutung zu. Mangels eines
Widerrufs gelte die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA als verlängert. 

2.2 Es stellt sich zunächst
die Frage, ob das FZA auf den Beschwerdeführer überhaupt anwendbar ist. 

2.2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2 des
Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) gilt
dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen
Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das FZA keine
abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen
vorsieht.

2.2.2
Nach Art. 4 FZA i. V. m. Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Staatsangehörigen einer Vertragspartei
das Recht, sich nach Massgabe der Kapitel II bis IV im Hoheitsgebiet der
anderen Vertragspartei aufzuhalten und dort eine Erwerbstätigkeit auszuüben. So
haben Staatsangehörige einer Vertragspartei, welche mit einem Arbeitgeber des
Aufnahmestaats ein Arbeitsverhältnis von mindestens einem Jahr eingegangen
sind, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit einer mindestens
fünfjährigen Gültigkeit (Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1
und Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Für die Einreise in die Schweiz
benötigen EU/EFTA Bürger gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA jedoch einen gültigen Reisepass oder einen gültigen
Personalausweis. Sodann wird die erteilte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
hernach automatisch verlängert, sofern die Bewilligungsvoraussetzungen
nach wie vor erfüllt sind (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Sind die
Aufenthaltsvoraussetzungen hingegen nicht erfüllt, so wird der Aufenthalt nicht
dadurch rechtmässig, dass eine Bewilligung erteilt wurde (BGr, 29. Oktober
2018, 2C_688/2017; E. 3.3).

2.3 Soweit der
Beschwerdeführer geltend macht, dass der
Aufenthaltsbewilligung im Anwendungsbereich des FZA lediglich deklaratorische
Bedeutung zukomme und die ihm erteilte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mangels
Widerruf als verlängert gelte, ist er aus den nachfolgenden Gründen nicht zu
hören: Wie in E. 2.1 dargelegt, reiste der Beschwerdeführer am 28. Oktober
2013 als C und mit einer portugiesischen Identitätskarte und einem portugiesischen Pass in
die Schweiz ein und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
zur unselbständigen Erwerbstätigkeit mit Gültigkeit bis zum 27. Oktober
2018. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Migrationsamt noch keine Kenntnis davon,
dass der Beschwerdeführer zuvor unter dem Namen A und als guineischer
Staatsangehöriger in der Schweiz aufgetreten war. Erst nach der Verhaftung des
Beschwerdeführers am 28. November 2013 wurden die beiden Identitäten
miteinander in Verbindung gebracht. Anlässlich der daraufhin getätigten
Abklärungen des Forensischen Instituts Zürich vom 29. November 2013,
wonach an der portugiesischen Identitätskarte keine objektiven
Fälschungsmerkmale festgestellt werden konnten, gingen sowohl das Migrationsamt
als auch die Polizei davon aus, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen
portugiesischen Staatsangehörigen handle. Wie bereits die Vorinstanzen
zutreffend dargelegt haben, kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass ihm
die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde, obwohl bereits Zweifel an
seiner Staatsangehörigkeit bestanden, mangels einer schützenswerten
Vertrauensgrundlage im Sinn von Art. 9 BV nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Denn bis zum Ablauf der portugiesischen Bewilligung musste aufgrund
der negativ ausgefallenen Abklärungen über das Vorliegen allfälliger
Fälschungsmerkmale davon ausgegangen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer
um einen portugiesischen Staatsangehörigen handelte. Aus diesem Grund konnte
der geltend gemachte Anspruch aus dem FZA nicht verneint werden. Ein Anspruch
aus dem FZA besteht allerdings nur, solange die Voraussetzungen erfüllt sind.
Zudem erlischt eine Bewilligung gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. c AIG
mit Ablauf der Gültigkeitsdauer. Vorliegend beantragte der Beschwerdeführer die
Verlängerung seiner bis 27. Oktober 2018 gültigen Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA erst mit Gesuch vom 18. Februar 2019. Damit erfolgte diese
verspätet, weshalb seine Aufenthaltsbewilligung zwischenzeitlich bereits
erloschen war. Darüber hinaus haben Abklärungen der Staatsanwaltschaft im
Rahmen der Einstellungsverfügung vom 6. März 2020 sowie die Vernehmlassung
der portugiesischen Behörden ergeben, dass es sich bei A nicht um einen
portugiesischen Staatsangehörigen handelt. So habe es sich bei der abgelaufenen
portugiesischen Identitätskarte des Beschwerdeführers zwar um ein echtes, in
Portugal ausgestelltes Dokument gehandelt. Gemäss dem portugiesischen Konsulat
sei der ausstellenden Behörde in Portugal ein Fehler bei der Identifizierung
des Beschwerdeführers unterlaufen, der es dem Beschwerdeführer ermöglicht habe,
sich eine echte Identitätskarte mit gültigen fremden Personalien, aber mit
eigenem Lichtbild zu erschleichen. Hierauf gab der Beschwerdeführer im Rahmen
der aufgenommenen strafrechtlichen Ermittlung am 10. April 2019 zu
Protokoll, dass er in Guinea geboren und sein Name A sei. Er habe in Portugal
offiziell eine Geburtsurkunde erhalten und sämtliche Dokumente legal erworben.
Inwieweit der Beschwerdeführer die portugiesischen Papiere tatsächlich
gutgläubig erworben hat, kann im Übrigen offengelassen werden. Vielmehr ist in
Anbetracht der neuen Tatsachen und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bis
zum heutigen Zeitpunkt weder einen gültigen portugiesischen Personalausweis
noch Reisepass einzureichen vermochte, rechtsgenügend erstellt, dass es sich
beim Beschwerdeführer um keinen portugiesischen Staatsangehörigen handelt und
das FZA deshalb keine Anwendung findet. 

3.
 

Es bleibt zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer als Drittstaatsangehöriger beruhend auf einer anderen
Anspruchsgrundlage ein Aufenthaltsrecht ableiten kann. 

3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter
geltend, dass ihm gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention ein
Aufenthaltsrecht zustehe, da er bereits seit rund siebeneinhalb Jahren in einem
Konkubinat mit der Schweizer Bürgerin F lebe und mit ihr einen Schweizer Sohn
habe. Die Eheschliessung sei bisher am Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts
und der Beibringung der erforderlichen Zivilstandsurkunden gescheitert. 

3.1.1
Art. 8 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) gewährleisten das Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung setzt die Berufung auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8
Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV insbesondere voraus, dass es
sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied (Ehegatte, minderjährige
Kinder, Eltern) um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handelt
(vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist
dabei grundsätzlich nur bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen,
ebenso bei einer Niederlassungs- oder aber einer Aufenthaltsbewilligung,
die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht auf deren
Verlängerung ein Anspruch besteht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; BGr, 6. Juni
2018, 2C_251/2017, E. 2.2). 

3.1.2 Sodann kann eine partnerschaftliche
Beziehung zu einem Schweizer Bürger vor ihrer Eintragung im Zivilstandsregister
ebenfalls in den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben im Sinn von Art. 8
Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV fallen und einen
Aufenthaltsanspruch vermitteln, wenn sie seit Langem eheähnlich gelebt wird und
bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe bzw. eingetragenen
Partnerschaft gleichkommt oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende
Eintragung bestehen (gefestigtes Konkubinat). Dabei ist wesentlich, ob die
Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge
ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch
die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 3. Mai
2018, 2C_880/2017, E. 3.1; BGr, 31. Mai 2013, 2C_1194/2012,
E. 4.1; BGr, 4. November 2010, 2C_97/2010, E. 3.1; vgl.
auch BGE 135 I 143 E. 3.1). Anknüpfend an die Grundsätze des
Ehegattenunterhaltsrechts kann bei einem partnerschaftlichen Zusammenleben von
mindestens fünf Jahren tendenziell von einem gefestigten Konkubinat ausgegangen werden (vgl. die Beispiele in BGr, 3. Mai
2018, 2C_880/2017, E. 3.2 und BGr, 31. Mai 2013, 2C_1194/2012, E. 4.2
sowie die Regelung im Ehegattenunterhaltsrecht BGr, 4. August 2005,
5C.112/2005, E. 2.1). 

3.1.3 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein
Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er
eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die
nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von
strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte
und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung
zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung
einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinn
überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 135
II 143 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen; BGE 116
Ib 353 E. 3 S. 357 ff.).

3.2 Gemäss Aktenlage lebt der Beschwerdeführer
bereits seit Dezember 2015 mit seiner Lebenspartnerin F sowie seit September
2022 mit dem gemeinsamen Sohn D zusammen. Beide verfügen über die
schweizerische Staatsbürgerschaft und damit über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht. Im Hinblick darauf, dass das Paar damit bereits seit über
fünf Jahren liiert ist, sowie mit seinem gemeinsamen Sohn zusammenwohnt,
erfüllt die Beziehung des Beschwerdeführers nach der dargelegten Sach- und
Rechtslage sowohl in zeitlicher als auch in qualitativer Hinsicht die
Voraussetzungen eines eheähnlichen gefestigten Konkubinats, weshalb sich der
Beschwerdeführer grundsätzlich auf den Schutz des Familienlebens im Sinn von Art. 8
EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen kann. Der Eingriff in den
Schutzbereich des Familienlebens findet, wie die Vorinstanz zutreffend
ausgeführt hat und dem sich das Verwaltungsgericht anschliesst, seine
gesetzliche Grundlage in Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG, wonach die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert werden kann, wenn der
Ausländer zu einer – wie vorliegend der Beschwerdeführer – längerfristigen
Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in Erscheinung,
wobei er verschiedentlich mit einer unterjährigen Freiheitsstrafe sowie am 14. Dezember
2016 durch das Bezirksgericht Zürich wegen Verbrechens
gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse
Gesundheitsgefährdung), versuchten Vergehens gegen Art. 19 Abs. 1
BetmG und Hinderung einer Amtshandlung zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten,
davon 18 Monate bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren und
einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen
verurteilt wurde. Der Beschwerdeführer erfüllt somit aufgrund seiner
wiederholten und insgesamt schwerwiegenden Straffälligkeit unbestrittenermassen
den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG.

4.
 

4.1  

4.1.1
Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zur
Verweigerung einer Bewilligungserteilung. Die Verweigerung muss sich überdies
als verhältnismässig erweisen (Art. 96 Abs. 1 AIG). Dabei sind die
Art und Schwere des Delikts und das Verschulden des Betroffenen, der seit der
Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad
seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum
Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland zu berücksichtigen (BGE
139 I 145 E. 2.4; 135 II 377 E. 4.3). 

4.2 Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von
drei Jahren verurteilt. Das Strafmass indiziert ein erhebliches
migrationsrechtliches Verschulden, liegt es doch weit über der Grenze von einem
Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs bzw. Nichtverlängerung
massgeblich ist. Überdies ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das
öffentliche Interesse allein an einer Wegweisung gerade in Fällen von
Drogendelikten aus rein finanziellen Motiven als hoch einzustufen (BGE 139 I 31 E. 2.3.2, 139 I
16 E. 2.2.1; BGr, 23. Oktober 2019, 2C_881/2019, E. 2.2). So
verhält es sich auch vorliegend, geht aus dem Urteil des Bezirksgerichts doch
hervor, dass der Beschwerdeführer unter anderem vorsätzlich und unbefugt
Betäubungsmittel veräussert, besessen sowie 657,5 Gramm Kokain gelagert habe. Zudem liegt ein
schwerer Fall vor, da er hätte wissen oder annehmen müssen, dass sich die
Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehe, welche die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, und damit aus rein finanziellen Motiven gehandelt
habe. Vorliegend begründen insbesondere die wiederholten
Drogendelikte des Beschwerdeführers angesichts des hohen konventionsrechtlichen
Stellenwerts des Schutzes des Lebens und der Gesundheit der Allgemeinheit ein
erhebliches öffentliches Interesse an der Verweigerung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung, zumal eine solche Verfehlung nach dem Willen des Gesetzgebers
unabhängig von der Anwesenheitsdauer zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen
soll (vgl. Art. 121 Abs. 3 BV und die Ausführungsbestimmungen dazu in
Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB). Auch die
teilweise Gewährung des bedingten Vollzugs durch das Strafgericht schliesst
grundsätzlich nicht aus, dass die entsprechenden Straftaten ausländerrechtlich
als schwerwiegend erachtet werden, zumal im Ausländerrecht nicht die Resozialisierung
des Täters im Vordergrund steht und auch generalpräventiven Aspekten Rechnung
getragen werden darf (vgl. VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00730, E. 4.3.1;
vgl. auch BGE 139 I 131 E. 2.1; BGr, 22. Dezember 2011, 2C_474/2011, E. 2.1
in Bezug auf den Widerrufsgrund der längerfristigen Freiheitsstrafe). 

Sodann handelt
es sich beim Beschwerdeführer nicht um eine Person, welche sich während ihres
gesamten Aufenthalts tadellos verhalten hat und der nun aufgrund eines
einmaligen, wenn auch gravierenden und schwerwiegenden Vorfalls die
ausländerrechtliche Bewilligung nicht erteilt werden soll (BGr, 3. Februar
2016, 2C_989/2015, E. 3.3 mit Hinweisen). Vielmehr wurde der
Beschwerdeführer bereits vor der Verurteilung durch das Bezirksgericht des
Kantons Zürich wiederholt straffällig. Durch sein deliktisches Verhalten
demonstrierte er seine Geringschätzung gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung.
Die Art, Anzahl und Frequenz der Delikte lassen nach dem Gesagten auf ein
erhebliches Verschulden schliessen.

4.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass keine
Rückfallgefahr bestehe und ihm eine gute Legalprognose zu attestieren sei. Seit
er am 13. Februar 2019 aus dem Strafvollzug entlassen wurde, ist zwar kein
weiteres Strafurteil gegen ihn ergangen. Diese straffreie Zeit ist angesichts
der drei Jahre andauernden Probezeit und Bewährungshilfe jedoch zu
relativieren. Auch wenn positive Entwicklungen während und im Nachgang seines
Gefängnisaufenthalts insbesondere betreffend seine Arbeitseinstellung zu
erkennen sind, kann daraus noch nicht geschlossen werden, es bestehe keine
Rückfallgefahr. Dem Wohlverhalten im Vollzug kommt nur wenig Bedeutung zu, wird
doch eine gute Führung generell erwartet und lässt eine solche – angesichts der
dort vorhandenen, verhältnismässig engmaschigen Betreuung – keine verlässlichen
Rückschlüsse auf das Verhalten in Freiheit zu (vgl. BGr, 16. September
2010, 2C_331/2010, E. 3.3). Und auch wenn sich eine positive Entwicklung
des Beschwerdeführers nach seiner bedingten Entlassung feststellen lässt, kann
letztlich offengelassen werden, ob eine Rückfallgefahr zu bejahen ist. Im
Übrigen ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im
Zeitpunkt seiner Straftaten im September 2016 bereits mit F eine Beziehung
führte und dort die 657,5 Gramm Kokain aufbewahrte, wo er mit ihr
zusammenlebte. Folglich hielt ihn auch dieser Umstand nicht davon ab, durch
seine Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven die Gesundheit einer Vielzahl
von Menschen in Gefahr zu bringen. Bei ausländischen Personen, welche sich wie
der Beschwerdeführer nicht auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit berufen können, kommt der
Rückfallgefahr ohnehin nur eine untergeordnete Bedeutung zu, da abgesehen von
der aktuellen Gefährdung auch generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt
werden dürfen (vgl. BGE 130 II 176; BGr, 1. Februar 2016, 2C_608/201, E. 3;
BGr, 13. Februar 2015, 2C_685/2014, E. 6.1.2). 

Es ist damit
bereits aufgrund des bisherigen Legalverhaltens des Beschwerdeführers von einem
hohen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen, wobei ergänzend auf die nach
wie vor zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann.

Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass die Freiheitsstrafe von drei Jahren ein
erhebliches migrationsrechtliches Verschulden indiziert, welches durch die
Schwere der Tat und deren mehrfachen Begehung bekräftigt wird. Es ist daher
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, es bestehe
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an den Beschwerdeführer.

5.
 

5.1 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse sind die privaten
Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit einer Nichterteilung sind die persönlichen Verhältnisse
des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen. Als entgegenstehende private
Interessen können etwa eine lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz, die
familiäre Situation bzw. die Beziehungsverhältnisse, die Arbeitssituation, die
Integration, die finanzielle Lage, Sprachkenntnisse oder die bei einer Rückkehr
in das Heimatland drohenden Nachteile ins Gewicht fallen.

5.2 Die privaten Interessen des Beschwerdeführers und
seiner Partnerin sowie seines Sohnes vermögen das hohe öffentliche
Fernhalteinteresse nicht aufzuwiegen: Der Beschwerdeführer hält sich zwar seit
seiner letzten Einreise im Oktober 2013 bereits neun Jahre in der Schweiz auf. Gleichwohl
ist nicht zu verkennen, dass er sich während dieser Zeit mehrheitlich mit einer
falschen portugiesischen Identität hier aufgehalten hat, was er sich entgegenhalten
lassen muss. Soweit aus den Akten ersichtlich und wie
bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, geht auch seine sprachliche
und wirtschaftliche Integration nicht über übliche Integrationserwartungen
hinaus und es kann nicht von einer tiefgreifenden Verwurzelung gesprochen
werden. So ging der Beschwerdeführer während seiner bisherigen Anwesenheit in
der Schweiz insgesamt nur unregelmässig einer Erwerbstätigkeit nach und musste
die polizeiliche Einvernahme im April 2019 unter Beizug eines Dolmetschers
stattfinden. Sodann musste nach bereits dargelegter Sachlage auch seine
Partnerin von Anfang an davon ausgehen, dass sie ihre Beziehung mit dem bereits
vor der Geburt ihres Sohnes mehrfach vorbestraften Beschwerdeführer allenfalls
nicht in der Schweiz wird fortsetzen können, zumal das vorliegende Verfahren
bereits vor der Zeugung ihres Sohnes hängig war. Es ist deshalb auch ihr
zuzumuten, ihre Beziehung über die Distanz aufrechtzuerhalten, sollte sie dem
Vater ihres Sohnes nicht ins Ausland folgen wollen. Im Übrigen befindet sich
der Sohn in einem anpassungsfähigen Alter und könnte er ohne Weiteres mit
seinen Eltern im Heimatland des Beschwerdeführers aufwachsen. Im Fall der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an
den Beschwerdeführer könnte dieser zwar die Beziehung zu seinem allenfalls hier
verbleibenden Sohn freilich nicht mehr im selben Umfang und Rahmen leben. Gemäss ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist den Anforderungen von Art. 8 EMRK aber
bereits Genüge getan, wenn die Beziehung brieflich sowie über elektronische
Kommunikationsmittel, allenfalls besuchsweise im Rahmen von Kurzaufenthalten
und Ferien vom Ausland her aufrechterhalten werden kann. Dank der modernen
Kommunikationsmittel besteht zudem die Möglichkeit, die Beziehung praktisch
täglich über die Grenzen hinweg zu leben. Insofern verunmöglicht die Distanz
zwischen der Schweiz und Guinea nicht, den Kontakt des Vaters zu seinem Sohn zu
wahren. Gemäss Aktenlage weist der Beschwerdeführer auch eine sehr gute
Beziehung zur Kindsmutter auf, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass
diese die Aufrechterhaltung der Vater-Kind-Beziehung mittels moderner
Kommunikationsmittel, insbesondere während des jungen Alters des Sohnes, aktiv
unterstützen würde.

5.3 Der Beschwerdeführer reiste erst im Alter von 22 Jahren
in die Schweiz und lebte damit den Grossteil seines Lebens insbesondere der
prägenden Kindheits- und Jugendjahre in Guinea. Im Sinn der vorinstanzlichen
Ausführungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm eine Rückkehr nach
Guinea nicht mehr möglich ist. Er dürfte mit den dortigen Gegebenheiten auf dem
Wohnungs- und Arbeitsmarkt nach wie vor vertraut sein, weshalb ihn die Suche
nach einer Arbeitsstelle und einer neuen Wohnung vor keine unüberwindbaren
Schwierigkeiten stellen sollte. Es ist ihm als jungem
und gesundem Mann möglich, sich in der Heimat wieder eine Existenz aufzubauen.
Der blosse Umstand, dass die Wirtschaftslage in der Schweiz besser ist als im
Heimatstaat, bildet keinen wichtigen persönlichen Grund für einen Verbleib in
der Schweiz. Vielmehr kann ihm die hier erlangte berufliche Erfahrung auch im
Heimatland zugutekommen. Weshalb ihm eine entsprechende Wiedereingliederung in
seinem Heimatland nicht möglich sein soll, ist daher nicht ersichtlich. Sodann ist er in der Schweiz noch nicht derart
verwurzelt und seinem früheren Aufenthaltsstaat entfremdet, als dass ihm eine
Rückkehr nach Guinea nicht mehr zumutbar wäre. Im Übrigen steht es dem
Beschwerdeführer und seiner Partnerin sowie ihrem gemeinsamen Sohn frei, nach
erfolgreicher Bewährung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland, wiederum ein
Gesuch um Familiennachzug zu stellen. 

Die Sache
erscheint damit spruchreif, weshalb von weiteren Beweiserhebungen sowie
persönlichen Befragungen in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen werden kann.
Des Weiteren kann auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die nach wie
vor zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1
Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.
 

Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist ihm keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Sodann besteht keine
Veranlassung, die bereits mit Präsidialverfügung vom 24. Dezember 2021
verweigerte unentgeltliche Rechtspflege nachträglich zu bewilligen.

7.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig. Ansonsten steht
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.     70.--    Zustellkosten,

Fr. 2'070.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an:

a)    die Parteien;

b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).