# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 080f4fdd-8c7d-5dc2-8aee-4ec422823b2d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.03.2016 AUS.2016.24 (AG.2016.165)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_AUS-2016-24_2016-03-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Einzelrichterin für
  Zwangsmassnahmen im 

  Ausländerrecht

  

 

AUS.2016.24

 

URTEIL

 

vom 14.
März 2016

 

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt, 

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...], 

Wohnort unbekannt  

vertreten durch lic. iur [...], Advokat,
[...]   

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des
Migrationsamtes vom 3. März 2016

 

betreffend Haftentlassungsgesuch

Sachverhalt

 

Der algerische
Staatsangehörige, A____, geb. am [...], stellte am 19. Oktober 2004 erstmals
ein Asylgesuch in der Schweiz, welches mit Verfügung des Staatssekretariats für
Migration (SEM, vormals Bundesamt für Migration) vom 3. November 2004 unter
gleichzeitiger Wegweisung des A____ abgelehnt wurde. Auf die dagegen erhobene
Beschwerde erging am 15. Januar 2005 ein Nichteintretensentscheid. Daraufhin
tauchte A____ unter und wurde am 20. Juli 2006 festgenommen und am
5. Oktober 2006 in seine Heimat ausgeschafft. Anlässlich einer
Personenkontrolle am Rheinufer in Basel am 12. Oktober 2015 konnte sich A____
gegenüber der Polizei nicht ausweisen und wurde daraufhin zu Handen des
Migrationsamt festgenommen. Anlässlich einer kurzen Befragung durch die
Migrationsbehörden ersuchte er um Asyl, weshalb er an das Empfangs- und
Verfahrenszenter des Bundes in Basel (EVZ) verwiesen wurde und diesem eine
Meldung betreffend das gestellte Asylgesuch gemacht wurde. A____ meldete sich
in der Folge nicht beim EVZ. Am 3. März 2016 wurde er erneut von der Polizei
festgenommen und dem Migrationsamt überstellt. Dieses wies A____ mit Verfügung
vom 3. März 2016 aus der Schweiz weg und ordnete die Ausschaffungshaft gestützt
auf Art. 76a Abs. 1 bis 3 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) für die Dauer von 6
Wochen an, nachdem es A____ zur Sache einvernommen und ausserdem festgestellt hatte,
dass dieser am 13. Juni 2015 in Ungarn ein Asylgesuch eingereicht hatte. Am 7.
März 2016 zeigte lic. iur [...], Advokat, dem Migrationsamt seine
Substitutionsvollmacht von A____ in „sämtlichen rechtlichen Verfahren und
Angelegenheiten als Vertreter“ an und forderte die umgehende Freilassung des A____,
da das Bundesverwaltungsgericht seit kurzer Zeit keine Wegweisungsbeschwerden
nach Ungarn mehr entscheide. Ausserdem ersuchte er um Zustellung der kantonalen
Verfahrensakten. Mit Schreiben vom 9. März 2016 teilte das Migrationsamt dem
Rechtsvertreter mit, dass das SEM weiterhin nach Prüfung des Einzelfalles
Wegweisungen nach Ungarn im Rahmen des Dublin-Verfahrens verfüge. Ebenso würden
Rückführungen stattfinden, wenn rechtskräftige Entscheide vorlägen. Abklärungen
beim SEM hätten ergeben, dass A____ einen Wegweisungsentscheid nach Art. 64a
AuG des SEM erhalten werde.

 

Mit Eingabe vom 10.
März 2016 (Eingang der postalischen Zustellung am 11. März 2016) stellt der
Rechtsvertreter des A____ dem Appellationsgericht einen Antrag auf umgehende
Haftentlassung, wobei dem Antragssteller die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren sei. Diese Eingabe wurde dem Migrationsamt unverzüglich zur
Kenntnisnahme und fakultativen Stellungnahme mit Frist bis 14. März, 10:00 Uhr,
zugestellt. Mit Stellungnahme vom 11. März 2016 führt das Migrationsamt aus, A____
halte sich in der Schweiz ohne gültige Ausweispapiere und Visum auf und habe
sich entgegen seiner Zusicherung im Oktober 2015 nicht im EVZ gemeldet, um ein
Asylgesuch einzureichen. Nach seiner Festnahme am 3. März 2016 sei aufgrund
seines rechtswidrigen Aufenthalts seit dem 12. Oktober 2015 eine Wegweisung
ohne Ausreisefrist gestützt auf Art 64 AuG verfügt worden. Nachdem eine Eurodac-Abfrage
ergeben habe, dass ein Asylantrag des A____ bereits am 13. Juni 2015 in
Ungarn registriert wurde, sei das Dublin Verfahren initiiert und die Haft nach
Art. 76a AuG (Dublinhaft) für die Dauer von 6 Wochen angeordnet worden. Gemäss
Abklärungen beim SEM sei eine Wegweisung des A____ gestützt auf Art. 64a AuG zu
erwarten und dessen Wegweisung sollte innert der angeordneten 6 Wochen Haft
erfolgen können. Die angeordnete Haft sei deswegen rechtmässig und angemessen
und es werde an der Anordnung festgehalten. Eine Überweisung an die Staatsanwaltschaft
mit Antrag auf Verurteilung des A____ wegen rechtswidrigen Aufenthalts habe am
14. März 2016 stattgefunden.

 

Der vorliegende Entscheid
ist unter Beizug der Vorakten im schriftlichen Verfahren ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         A____
beantragt eine Haftentlassung. Ein solches Gesuch ist jederzeit möglich und
von der richterlichen Behörde innert 8 Arbeitstagen im schriftlichen Verfahren
zu entscheiden (Art. 80 Abs. 4 AuG). Ob es sich vorliegend der Sache nach um
ein Haftentlassungsgesuch oder aber um eine Haftüberprüfung gemäss Art. 80a
Abs. 3 AuG handelt, kann offen bleiben, da beide jederzeit erhoben werden und
vorliegend die nämlichen Argumente vorgebracht werden können. Auch sind beide
Anträge im schriftlichen Verfahren zu entscheiden und ist ein Einzelrichter für
Zwangmassnahmen im Ausländerrecht für deren Beurteilung zuständig ist (§ 2
Abs. 1 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG
122.300).

 

2.

2.1      A____
lässt ausführen, die angeordnete Ausschaffungshaft sei widerrechtlich.
Voraussetzung hierfür sei eine Dublin-Wegweisungsverfügung, deren Erlass gemäss
Art. 64a AuG in die ausschliessliche Zuständigkeit des SEM falle. Ein solcher
Wegweisungsentscheid liege nicht vor. Faktisch handle es sich deshalb um eine
Dublin-Vorbereitungshaft. Eine solche habe der Gesetzgeber ausserhalb des
Asylverfahrens nicht vorgesehen. 

 

2.2      A____
wurde mit Verfügung des (kantonalen) Migrationsamts vom 3. März 2016
aus der Schweiz weggewiesen. Damit liegt keine Wegweisungsverfügung des SEM
gemäss Art. 64a AuG vor. Davon geht offensichtlich auch das Migrationsamt aus,
welches im Schreiben vom 9. März sowie in der Stellungnahme vom 11. März 2016 eine
entsprechende Verfügung des SEM in Aussicht stellt. Zu Recht weist A____
deshalb darauf hin, dass er sich in Vorbereitungshaft gemäss Art. 76 a Abs. 3
lit. a AuG befindet, welche für die maximale Dauer von 7 Wochen angeordnet
werden kann. Das Migrationsamt selbst hat die Haftart in seiner Verfügung vom
3. März 2016 nicht präzise definiert, wenn auch die angeordnete Haftdauer von 6
Wochen sowie deren Begründung mit dem Vorliegen des kantonalen Wegweisungsentscheids
darauf schliessen lässt, dass seitens des Migrationsamt tatsächlich eine
gewisse „Vermischung“ der gemäss Art. 76a AuG möglichen Haftarten stattgefunden
hat. Entscheidend für die Überprüfung der Rechtmässigkeit sind vorliegend in
jedem Fall das Vorhandensein der Voraussetzungen der Vorbereitungshaft. 

 

2.3      A____
macht geltend, er habe in der Schweiz kein Asylgesuch eingereicht, weshalb
gegen ihn keine Vorbereitungshaft nach Art. 76a Abs. 3 lit. a AuG angeordnet
werden könne. Darin ist er nicht zu hören. Zum einen hat A____ am 13. Oktober
2015 gegenüber dem Migrationsamt um Asyl ersucht. Das Migrationsamt hat dieses
Gesuch in einer Aktennotiz festgehalten und ausserdem das SEM sowie das EVZ
zuständigkeitshalber darüber informiert. Aus diesem Grund wurde A____ am 13. Oktober
2015 aus der Haft entlassen und angewiesen, beim EVZ vorzusprechen. Dies will
er gemäss eigenen Angaben auch getan haben. Ihm sei im EVZ allerdings mitgeteilt
worden, er solle sich in zwei Tagen wieder melden, was er dann aber aus Angst
vor einer (erneuten) Ausschaffung unterlassen habe (Einvernahme vom 3. März
2016). Die Behauptung des A____, er habe in der Schweiz keinen Asylantrag gestellt,
ist damit aktenwidrig und erscheint rechtsmissbräuchlich. Zum anderen ist ein
Asylantrag in der Schweiz nicht notwendig, um das Dublinverfahren auszulösen, sofern
eine entsprechende Erfassung des Ausländers bereits in einem anderen Dublin
Staat stattgefunden hat. Ansonsten hätte es die betroffene Person in der Hand,
eine Rückweisung in den Staat des erstmals eingereichten Asylgesuchs zu verhindern
und damit die Zuständigkeitsregelungen nach den Dublin Assozierungsabkommen zu
unterlaufen. So lautet denn auch Art. 80a Abs. 1 lit. b AuG betreffend die
Zuständigkeit der Haftanordnung im Rahmen des Dublin-Verfahrens: „Zur
Haftanordnung nach Art. 76a ist zuständig: bei Personen, die einem Kanton zugewiesen
wurden

oder sich in einem Kanton aufhalten und kein Asylgesuch gestellt haben
(Art. 64a): der entsprechende Kanton.“. Die Botschaft führt zur
Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands vom 7. März 2014 (nachfolgend:
Botschaft) zu Art. 64a AuG aus: „…Art. 64a regelt die Wegweisung aufgrund der
Dublin-Assoziierungsabkommen. Ausländische Personen, die kein Asylgesuch
eingereicht haben und sich illegal in der Schweiz aufhalten, können in den
Dublin-Staat, der für die Behandlung eines bereits früher eingereichten
Asylgesuchs sowie die Durchführung des Wegweisungsverfahrens zuständig ist,
weggewiesen werden…“ (S. 2699 der Botschaft). Damit kann A____ in die
Vorbereitungshaft nach Art. 76a Abs. 3 lit. a AuG genommen werden, sofern
Haftgründe gemäss Art. 76a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AuG vorliegen.

 

2.4      Das
Migrationsamt begründet die Haftanordnung mit dem Vorliegen einer Untertauchensgefahr
gestützt auf Art. 76a Abs. lit. a, b und f AuG. Dies wird von A____ nicht
bestritten, weshalb grundsätzlich auf die Haftverfügung vom 3. März 2016 verwiesen
werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass A____ bereits nach seinem
ersten negativen Asylentscheid im Jahr 2006 die Schweiz nicht freiwillig verlassen
hat und für einige Monate untergetaucht ist. Sein Verhalten erweist sich als
missbräuchlich, nachdem er unmittelbar nach Stellung eines weiteren
Asylgesuches im Oktober 2015 erneut untergetaucht ist (vgl. oben Ziff. 2.3).
Ausserdem hat er den Migrationsbehörden verschwiegen, dass er im Juni 2015 ein
Asylgesuch in Ungarn gestellt hat. Eine Bereitschaft, nach Ungarn
zurückzukehren, besteht nicht. Es ist offensichtlich, dass A____ im Falle seiner
Freilassung den Behörden nicht weiter zur Verfügung stehen sondern umgehend
untertauchen würde. Die Voraussetzungen der Dublin-Vorbereitungshaft sind damit
gegeben.

 

3.

A____ argumentiert
weiter, die Haftanordnung sei unverhältnismässig. Das Bundesverwaltungsgericht
habe letzte Woche festgehalten, „sämtliche Beschwerdeverfahren betreffend
Dublin-Wegweisungen sistieren zu wollen“. Das Migrationssamt führt dazu aus,
das SEM verfüge nach wie vor im Einzelfall Wegweisungen nach Ungarn und habe
eine entsprechende Verfügung im vorliegenden Fall in Aussicht gestellt. Diese
Information wurde seitens des SEM gegenüber dem Appellationsgericht bestätigt
(vgl. Aktennotiz vom 14. März 2016). Damit ist festzustellen, dass vorliegend
der Erlass oder etwaige Verzicht auf den Erlass einer Wegweisungsverfügung
durch das SEM abzuwarten ist. Ob – sofern denn eine Wegweisungsverfügung ergeht
– in einem allfällig dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren eine Sistierung
desselben durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt, hat sich ebenfalls zu weisen.
Diesfalls wäre die Haft jedenfalls unter dem Aspekt der absehbaren
Durchführbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen. Zum heutigen Zeitpunkt
vermag dieses Argument allerdings nicht zu greifen.

 

4.

4.1      Des
weiteren lässt A____ ausführen, die Haftanordnung verstosse gegen Art. 5 Ziff.
4 i.V.m. Art. 14 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention, SR 0.101)
namentlich das Diskriminierungsverbot in Bezug auf die in der Konvention
verbrieften Rechte. Er habe Anspruch darauf, wie jeder andere Ausländer
behandelt zu werden, dessen Ausschaffungshaft gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG innert
96 Stunden richterlich überprüft werde. Es sei kein sachlicher Grund
auszumachen, weshalb die Dublinhaft anders als die Ausschaffungshaft nach Art.
76 AuG zu behandeln sei. Einzig die Haftdauer sei unterschiedlich, betrage aber
nach Eröffnung des Weg- und Ausweisungsentscheids immerhin auch sechs Wochen,
was mit der „übrigen“ Ausschaffungshaft vergleichbar sei. 

 

4.2      Art.
14 EMRK kommt gegenüber dem in der Bundesverfassung (BV, SR 101) verbrieften
Recht auf Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz keine selbständige
Bedeutung zu. Grundsätzlich besagt die Rechtsgleichheit, dass „Gleiches nach
der Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach der Massgabe sein Ungleichheit
ungleich“ zu behandeln ist. Es ist dem Gesetzgeber damit verboten, Differenzierungen
zu treffen, für die sachliche und vernünftige Gründe fehlen. Das Diskriminierungsverbot
bietet Schutz gegen soziale Ausgrenzung. Es schliesst allerdings
unterschiedliche Regelungen für verschiedene Personengruppen nicht kategorisch
aus, verlangt aber eine qualifizierte Rechtfertigung (vgl. zum Ganzen: Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Auflage 2012, N 742 ff.). Mit der Schaffung eigener
Bestimmungen für Personen, welche nach den Dublin Assozierungsabkommen in einen
anderen Dublin Staat zurück geführt werden sollen, wurden tatsächlich
Bestimmungen geschaffen, welche nicht in allen Teilen mit denjenigen der
Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG übereinstimmen. Insbesondere findet eine
richterliche Überprüfung der Haft nur auf Antrag der betroffenen Person und in
einem schriftlichen Verfahren (Art. 80a Abs. 3 AuG) und nicht von Gesetzes
wegen statt. Dafür kann der sich im Dublin Verfahren befindende Ausländer jederzeit
eine solche beantragen. Die Botschaft führt zur Zielsetzung dieser neuen
Gesetzesbestimmungen Folgendes aus: „…Zunächst soll das Dublin-System
effizienter gestaltet werden, indem etwa die Bestimmungen für die Übertragung
der Zuständigkeit präzisiert, die Fristen für die Einreichung von Wiederaufnahmeersuchen
eingeführt und die Beantwortungsfristen von Informationsersuchen gekürzt
werden; ferner werden zusätzliche Regelungen bezüglich die praktische
Abwicklung von Überstellungen aufgenommen. Darüber hinaus werden die
Rechtsgarantien der betroffenen Personen gestärkt. Zum einen betrifft dies die
Verfahrensrechte (Informationsrechte, Rechtsmittelgarantie, Recht auf Zugang
zur Rechtsberatung und sprachlichen Unterstützung, aufschiebende Wirkung von
Beschwerden gegen Zuständigkeitsentscheide), zum anderen die Regelung der
Voraussetzungen der Anordnung der Haft im Dublin-Verfahren und die
Haftbedingungen. Überdies wird dem Kindswohl bei der Zuständigkeitsprüfung neu
vermehrt Rechnung getragen, und das Recht auf Zusammenführung mit Familienangehörigen
in anderen Dublin-Staaten wurde ausgeweitet. Schliesslich wird ein Mechanismus
zur Frühwarnung und Krisenbewältigung eingeführt, um zu vermeiden, dass
Dublin-Staaten, die einem besonderen Migrationsdruck ausgesetzt sind, die
Funktionalität des Dublin-Systems gefährden. Diese Neuerungen bedingen gewisse
Anpassungen des Ausländergesetzes und des Asylgesetzes…“ (S. 2676 f.). Es ist demzufolge
zu berücksichtigen, dass Hintergrund der Gesetzesbestimmungen die Vereinfachung,
Beschleunigung und Gleichschaltung der Rückführungsverfahren in den einzelnen
Dublin Staaten ist. Der sachliche Grund für die unterschiedlichen Normen liegt
damit im Bestreben nach der Gestaltung eines effizienten und einheitlichen Europäischen
Asylrechts bzw. der Tatsache, dass diese Personen bereits in einem anderen
Dublin Staat ein Asylgesuch gestellt haben. Eine Verletzung von Art. 14 EMRK
liegt nicht vor.

 

5.

Gemäss den
Erwägungen ist die über A____ angeordnete Haft für die Dauer von sechs Wochen
rechtmässig und angemessen, zumal das Migrationsamt bereits alle Schritte
unternommen hat, um das notwendige Handeln des SEM voranzutreiben und gar in
Aussicht stellt, die Ausschaffung könne innert sechs Wochen vollzogen werden.
Das Gesuch um Haftentlassung ist demnach abzuweisen.

 

6.

Der
Rechtsvertreter ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Zwar
ist eine solche bei der erstmaligen Haftüberprüfung nicht von vorneherein ausgeschlossen.
Erforderlich ist allerdings, dass der Fall besondere Schwierigkeiten
rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellt (BGer 2C_556/2007 vom 21. Januar
2008, BGE 122 I 276 f.). Das vorliegende Urteil setzt sich mit bislang noch
nicht behandelten Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Dublin Haft auseinander.
Damit stellen sich besonders schwierige Fragen rechtlicher Natur und der
Rechtsvertreter des A____ ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die
Bedürftigkeit des A____ ist aktenkundig. Der Rechtsvertreter hat dem Gericht
keine Honorarnote eingereicht. Der angemessene Aufwand wird deshalb auf 2,5
Stunden für das Verfassen der Eingabe geschätzt. Zusätzlich erhält der
Rechtsanwalt den Aufwand von 1.5 Stunden für die Erklärung und Nachbesprechung
des Entscheides mit A____ vergütet.

Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:

 

 

://:        Das Haftentlassungsgesuch des A____ wird
abgewiesen und es wird festgestellt, dass die über A____ angeordnete Haft von 6
Wochen vom 3. März bis. 13. April 2016 rechtmässig und angemessen ist. 

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Dem Rechtsvertreter des A____, lic. iur. [...],
wird ein Honorar von CHF 800.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von
CHF 64.–, aus der Gerichtskasse bezahlt.

 

Mitteilung
an:

- A____ 

-
Migrationsamt

- Staatssekretariat
für Migration

 

 

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

 

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.