# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce8bf297-c180-555e-9ad8-76e8f75a33fa
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-28
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 28.07.2008 SK 2008 170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2008-170_2008-07-28.pdf

## Full Text

SK-Nr. 2008/170

Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Bratschi (Präsidentin i.V.), Oberrichter Cavin und 

Oberrichter Herrmann sowie Kammerschreiberin Alemayehu

vom 28. Juli 2008

in der Strafsache gegen

A.

Angeschuldigter/Appellant

wegen Widerhandlungen gegen das BetmG

Regeste
Die Vorinstanz hat bezüglich des Anstaltenstreffens zum Verkauf bzw. des Verkaufs von 

Drogen durch den Angeschuldigten auf weitere Beweismassnahmen verzichtet und sich 

einzig auf die Anzeige gestützt, ohne den polizeilichen Anzeiger zu befragen. Es ist unklar, 

was mit den Papierbrieflein aus Lottoscheinen passiert ist, welche nicht sichergestellt 

wurden, auf die sich die Vorinstanz aber trotzdem gestützt hat. Das Unterlassen der 

Befragung von Belastungszeugen stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, weshalb 

die Kammer das Urteil aufhob.

Redaktionelle Vorbemerkungen
Am 6. August 2007 wurde A. wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz 

zu gemeinnütziger Arbeit von insgesamt 132 Stunden nebst Verfahrenskosten verurteilt. 

Dagegen erklärte der Angeschuldigte form- und fristgerecht die vollumfängliche Appellation. 

Die Kammer ordnete mit Verfügung vom 11. Juli 2008 das schriftliche Verfahren an. Das 

Verfahren wurde gestützt auf Art. 352 Ziff. 5 StrV auf die Frage der Kassation des 

erstinstanzlichen Urteils beschränkt. 

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Auszug aus den Erwägungen:

I. Formelles

(...)

II. Materielles
1. Zur Begründung des Schuldspruchs durch die Vorinstanz kann vorweg der Einfachheit 

halber auf die diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden (vgl. dazu Erw., S. 1 ff = 

pag. 25 ff). Im Folgenden soll das Wichtigste noch einmal kurz zusammengefasst 

werden: 

Die Vorinstanz stützt ihren Schuldspruch – soweit im Widerspruch zu den Aussagen des 

Angeschuldigten – einzig auf den Inhalt der Anzeige vom 30.04.2007 (pag. 1 ff). Das 

Bestreiten des Besitzes von Lottoscheinen zum Erstellen von Heroinbrieflein sei eine 

Schutzbehauptung des Angeschuldigten, da die Polizei bei der Leibesvisitation mehrere 

aus Lottoscheinen hergestellte Papierbrieflein gefunden habe. Dies müsse als klares 

Indiz dafür gelten, dass diese für den Verkauf einer unbestimmten Menge Heroin 

gedacht gewesen seien. Gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten, wonach sich 

in einem Minigrip normalerweise fünf Gramm Heroin befinden würden sowie auf die 

Tatsache, dass die Polizei ihn dabei habe beobachten können, wie er mehrere Male aus 

einem Minigrip Heroin herausgeschöpft und dafür Notengeld entgegengenommen habe, 

schliesse das Gericht, dass er an diesem Tag im Besitze von ungefähr fünf Gramm 

Heroin gewesen sei. 0,5 Gramm seien noch bei seinen Effekten vorgefunden worden, 

woraus sich schliessen lasse, dass er am besagten Tag eine unbestimmte Menge, 

mindestens jedoch vier Gramm Heroin verkauft haben müsse. Aus dem Umstand, dass 

er zudem gemahlenes Rohypnol auf sich getragen habe, könne ausserdem geschlossen 

werden, dass er Anstalten dazu getroffen habe, das gemahlene Rohypnol zu verkaufen. 

2. Demgegenüber rügt der Angeschuldigte in seiner Vernehmlassung vom 23.06.2008 

(pag. 47), er habe nie den Besitz einer Tablette Rohypnol sowie eines Briefleins Heroin 

bestritten, er bestreite aber den Vorwurf, Vorbereitungshandlungen zum Verkauf von 

Heroin oder Rohypnol getroffen zu haben. Die Beobachtungen der Polizei seien nicht 

richtig. Er sei nur mit einem Brieflein von ca. 0,2 Gramm Heroin und nicht wie behauptet 

0,9 Gramm Heroin sowie SFr. 3.80 angehalten worden. Es stelle sich damit die Frage, 

wo das ganze Notengeld und das Minigrip mit Heroin verblieben seien. Die Aussagen 

der Polizisten, dass er das Notengeld wahrscheinlich einer anderen unbekannten 

Person weitergegeben habe, bestreite er. Er ersuche um Befragung der Polizisten. 

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Deren Aussagen zufolge habe er Papierbrieflein aus geschnittenen Lottoscheinen auf 

sich getragen, was ebenfalls nicht zutreffe. Ausserdem sei die Behauptung, er habe mit 

dem gemahlenen Rohypnol das Heroin strecken wollen, nicht nur komisch, sondern 

sogar lächerlich. 

3. Wird gegen ein Urteil, welches an wesentlichen Verfahrensmängeln leidet, die in oberer 

Instanz nicht behoben werden können, die Appellation eingereicht, so hebt die 

Appellationsinstanz das erstinstanzliche Urteil und allenfalls das vorausgegangene 

Verfahren ausnahmsweise auf und weist den Fall an die erste Instanz eines anderen 

Kreises bzw. - wenn davon keine Nachteile zu erwarten sind - an das bereits in erster 

Instanz urteilende Gericht zur neuen Behandlung und Beurteilung zurück (vgl. Art. 360 

Abs. 1 und 2 StrV). 

Das Institut der Kassation gründet im Gedanken, dass in erster Instanz verletzte 

wesentliche Verfahrensvorschriften in oberer Instanz nicht in allen Fällen ohne Nachteil 

für die betroffene Partei gutgemacht werden können, und dass die am Strafverfahren 

Beteiligten in jeder Instanz Anrecht auf ein gesetzmässiges Verfahren haben. Würde 

ungeachtet schwerer Prozessrechtsverletzungen der Vorinstanz der Fall durch die obere 

Instanz materiell entschieden, ginge dem Betroffenen eine Instanz verloren, was nicht 

zulässig wäre (vgl. dazu MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Auflage 2003, S. 

547). 

Grundsätzlich führt ein aufgetretener Verfahrensmangel nur dann zur Kassation, wenn 

dieser zum angefochtenen Urteil kausal war, wobei ein strikter Nachweis in der Regel 

schwierig zu erbringen ist und demnach lediglich die Wahrscheinlichkeit einer 

Auswirkung des fraglichen Verfahrensmangels auf das Urteil darzutun ist. Vom 

Erfordernis der Kausalität ausgenommen sind allerdings die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV 

(Art. 4 aBV) und Art. 6 EMRK ableitenden, den Parteien rein formal zustehenden 

Ansprüche, wie insbesondere jener auf rechtliches Gehör und die sich daraus 

ergebenden weiteren Ansprüche (vgl. dazu MAURER, a.a.O., S. 547 f. sowie die 

Kasuistik bei AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, N 1875 ff.).

Zur Kassation führt auch eine fehlende oder ungenügende Beweisaufnahme durch die 

erste Instanz. Eine unvollständige Beweisaufnahme stellt insofern einen wesentlichen 

Verfahrensmangel dar, als er in oberer Instanz nicht behoben werden kann. Eine völlige 

oder doch weitgehende Beweiserhebung kann nicht Sache der Appellationsinstanz sein. 

Diese stützt sich vielmehr grundsätzlich auf die Beweisaufnahme der Vorinstanz und 

kann Beweisergänzungen vornehmen. Drängt sich in oberer Instanz eine 

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Beweisergänzung auf, die vor erster Instanz bereits hätte vorgenommen werden 

können, welche zudem in der ganzen Beweisführung ein bedeutendes Gewicht hat 

und/oder die im Verhältnis zur erstinstanzlich geführten Beweisaufnahme ein grosses 

Ausmass erreicht, so führt die Vornahme dieser Ergänzung erst im 

Appellationsverfahren für die Parteien zu einem Instanzenverlust. Das ganze, 

vollständige Beweismaterial liegt erst in zweiter Instanz vor und kann somit nur vor der 

Strafkammer umfassend diskutiert werden. Bei solchem Vorgehen verlören die 

Betroffenen eine Tatsacheninstanz (AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, 

Bern 1997, N 1877). Ob eine Beweisergänzung in oberer Instanz gestützt auf Art. 350 

StrV noch zulässig ist oder aber eine ungenügende Beweisaufnahme vorliegt, welche 

gestützt auf Art. 360 StrV zur Kassation führt, hat die mit der Sache befasste 

Strafkammer ermessensweise, geleitet von den obigen Überlegungen, zu entscheiden.

4. Auf Verfügung der Kammer vom 11.07.2008 (pag. 49) teilte der stv. Generalprokurator 

mit Eingabe vom 18.07.2008 (pag. 51 ff) insbesondere Folgendes mit: 

„Gemäss Anzeige vom 26. April 2007 trug der Angeschuldigte bei der Leibesvisitation 
ein Brieflein Heroin und eine gemahlene Tablette Rohypnol auf sich sowie eine 
Barschaft von SFr. 380.-- (recte SFr. 3.80). Zudem habe er mehrere aus 
Lottoscheinen erstellte Papierbrieflein auf sich getragen. Sichergestellt wurden aber 
nur ein Brieflein Heroin sowie eine Tablette Rohypnol. Was mit den so genannten 
Papierbrieflein aus Lottoscheinen geschehen ist, kann den Akten nicht entnommen 
werden. Die Vorinstanz stützt sich diesbezüglich nur auf die Anzeige. Eine Befragung 
der Polizisten ist nie erfolgt, der Angeschuldigte hatte somit auch nie Gelegenheit, 
den Polizeibeamten Fragen zu stellen. Damit liegt ein wesentlicher Prozessfehler vor, 
der in zweiter Instanz nicht geheilt werden kann. Gemäss Art. 360 Abs. 1 StrV ist 
deshalb das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und der Fall ist zur neuen Behandlung 
an ein anderes Einzelgericht des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen zurückzuweisen.“

5. Die Kammer schliesst sich der eben zitierten Beurteilung des stv. Generalprokurators 

grundsätzlich an - insbesondere unter Hinweis darauf, dass 

• sich die Appellationsinstanz gemäss Art. 350 StrV grundsätzlich auf die 

Beweisaufnahme der Vorinstanz stützt und von Amtes wegen oder auf Antrag der 

Parteien Beweisergänzungen anordnen kann; 

• die Anschuldigung des Anstaltentreffens zum Verkauf bzw. des Verkaufs von Drogen 

vom Angeschuldigten stets bestritten worden ist, die Vorinstanz aber trotzdem auf 

diesbezügliche Beweismassnahmen verzichtet und einzig aufgrund der Anzeige (also 

ohne Befragung des polizeilichen Anzeigers) als erstellt angenommen hat, dass die 

Polizei ihn beim Dealen beobachtet habe; 

• die notwendige Befragung des bzw. von Belastungszeugen durch die obere Instanz 

zwar möglich wäre, dem Appellanten aber dadurch eine Instanz verloren ginge, da 

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gegen das oberinstanzliche Urteil kein ordentliches Rechtsmittel mehr zur Verfügung 

steht (vgl. dazu MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern, 2. Auflage 2003, S. 

548); 

• dementsprechend wesentliche Verfahrensmängel bestehen, die in oberer Instanz 

nicht behoben werden können; 

• daher das Verfahren gestützt auf Art. 360 Abs. 1 StrV bis vor Schluss des 

Beweisverfahrens vor erster Instanz aufzuheben und die Sache zur Neubehandlung 

an einen anderen Richter des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen zurückzuweisen ist; 

• aus diesem Grund gestützt auf Art. 360 Abs. 3 StrV die Seiten 19 (nach Verbal), 20 

bis 22 (Urteil) sowie 25 bis 33 (Urteilsbegründung) aus den Akten zu entfernen sind. 

Das Urteil im Widerrufsverfahren gegen A. vom 06.08.2007 (pag. 23) ist mangels 

Anfechtung rechtskräftig und hat demnach im Aktenheft zu verbleiben;

• die oberinstanzlichen Verfahrenskosten gestützt auf Art. 393 Abs. 1 StrV dem Kanton 

zur Bezahlung auferlegt werden und A. gemäss Art. 406 StrV eine Entschädigung, 

festgesetzt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 100.00, auszurichten ist.