# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9bb50705-c079-5d43-976f-e308df4c452a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.01.2024 VD.2023.149 (AG.2024.76)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2023-149_2024-01-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2023.149

 

URTEIL

 

vom 25. Januar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Damian Wyss

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent 

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 31. August 2023

 

betreffend Nichterteilung einer
Härtefallbewilligung

 

Sachverhalt

 

Der türkische Staatsangehörige A____, geboren am [...] (Rekurrent),
reiste erstmals am 20. August 2001 in die Schweiz ein, wo sein Asylgesuch
2003 rechtskräftig abgelehnt wurde. Aufgrund seiner am 29. November 2004 erfolgten
Heirat erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau.
Nach erfolgter Trennung der Ehegatten wurde ihm am 20. Dezember 2012 eine
eigenständige Bewilligung erteilt. Am 21. November 2014 wurde die Ehe
geschieden.

 

Seit November 2010 wird der Rekurrent von der Sozialhilfe
Basel-Stadt unterstützt. Ein Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung
wurde von der IV-Stelle Basel-Stadt und vom Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt mit Urteil vom 16. Dezember 2015 (IV.2015.81) abgelehnt. Mit
Informationsschreiben des Migrationsamts vom 15. Juli 2011, 11. Februar
2014 und 3. November 2014 wurde der Rekurrent auf die
migrationsrechtlichen Konsequenzen des Sozialhilfebezugs und von Schulden hingewiesen.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 wurde er diesbezüglich verwarnt.

 

Am 10. April 2018 heiratete der Rekurrent seine in der Türkei
lebende Ehefrau. Nach weiteren Abklärungen und der Gewährung des rechtlichen
Gehörs verlängerte das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und
Migration (BdM) dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom
16. Dezember 2020 nicht und wies ihn aus der Schweiz und dem Schengenraum
weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(JSD) mit Entscheid vom 8. Dezember 2021 kostenfällig ab. Den dagegen
erhobenen und an das Verwaltungsgericht weitergeleiteten Rekurs wies dieses mit
Urteil VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 in der Sache ab. Dieses Urteil ist
rechtskräftig geworden.

 

In der Folge forderte der Bereich BdM den Rekurrenten mit
Schreiben vom 25. Oktober 2022 auf, die Schweiz und den Schengenraum bis
zum 31. Januar 2023 zu verlassen. Darauf ersuchte der Rekurrenten den Bereich
BdM mit Eingabe vom 26. Januar 2023 kurz vor Ablauf der gesetzten
Ausreisefrist um die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Dieses Gesuch wies
der Bereich BdM mit Verfügung vom 18. Juli 2023 ab, setzte ihm eine neue
Ausreisefrist bis zum 31. August 2023 und entzog einem allfälligen, gegen
diese Verfügung erhobenen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Den dagegen
erhobenen Rekurs, mit welchem der Rekurrent die Überweisung seines Antrags um
vorläufige Aufnahme an das Staatssekretariat für Migration (SEM) beantragte,
wies das JSD mit Entscheid vom 31. August 2023 in der Sache ab, bewilligte
dem Rekurrenten aber die unentgeltliche Rechtspflege, verzichtete auf die
Erhebung einer Gebühr und sprach der Vertreterin des unentgeltlich
prozessierenden Rekurrenten, [...], Rechtsanwältin, eine gesamthafte Entschädigung
in der Höhe von CHF 750.– exkl. Mehrwertsteuer zu.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom
6. September 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, den
der Regierungspräsident mit Schreiben vom 6. Oktober 2023 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit seinem Rekurs beantragt der
Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids des JSD vom 31. August 2023 und die Erteilung der beantragten
Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration
(AIG, SR 142.20) und Art. 31 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Weiter beantragt er die
Verpflichtung des JSD, seinen auf Art. 83 Abs. 2, 4 und 6 AIG
gestützten Antrag auf Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme zur Prüfung und Entscheidung
an das SEM zu übermitteln. Schliesslich beantragt er, «dass der Aufwand der
Rechtsvertretung aus dem vorinstanzlichen Verfahren gemäss beigefügter
Kostennote auf CHF 1'400.00 festgesetzt» werde. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses.

 

In der Folge verzichtete der Instruktionsrichter des
Verwaltungsgerichts auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und
zog die vorinstanzlichen Akten bei. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für
die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem
Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 6. Oktober 2023 sowie
aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Gemäss
§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11
des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen. 

 

1.2      Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid
in der Sache unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner
Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert
ist. Auf seinen rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist somit unter
Vorbehalt des Antrages bezüglich des vorinstanzlichen Kostenentscheids
(vgl. dazu unten E. 5) einzutreten. 

 

1.3      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet
sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das
Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der
Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids
durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie
im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b; BGer
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2016.142 vom
20. Mai 2017 E. 1.1).

 

2.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das nach
rechtskräftigem Abschluss des Wegweisungsverfahrens gestellte Gesuch des
Rekurrenten, ihm eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1
lit b AIG und Art. 31 VZAE zu erteilen, oder eventualiter beim SEM
einen Antrag auf Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83
Abs. 2, 4 und 6 AIG zu stellen.

 

2.1      Mit dem angefochtenen Entscheid hat die
Vorinstanz diesbezüglich zunächst auf die Beurteilung der Integration des
Rekurrenten und seiner sozialen Beziehungen bzw. seiner
Wiedereingliederungsmöglichkeiten in der Türkei in den Entscheiden des JSD und
des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2021 resp. vom 10. Juni 2022
im Wegweisungsverfahren verwiesen und an den dortigen Feststellungen festgehalten.
Sein Verschulden am Sozialhilfebezug sei dabei rechtskräftig festgestellt
worden und die Verpflichtung zur Ausreise begründe auch nach einer längeren
Anwesenheit in der Schweiz für sich allein keinen Härtefall. Soweit sich der
Rekurrent auf Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101) beziehe, könne er aus den von ihm zitierten Urteilen des Gerichtshofs
der Europäischen Union (EuGH) nichts ableiten, weil es sich dabei um Fälle
handle, bei denen sich eine Person unabhängig von ihrem Willen und ihren
persönlichen Entscheidungen in einer Situation extremer materieller Not
befindet, während sich der Rekurrent wegen selbstverschuldeter mangelnder
Bereitschaft, seit 2012 ein 80-Prozent-Pensum zu besetzen, nicht von der
Sozialhilfe habe ablösen können. Zudem hätte er seine Argumente hinsichtlich
Art. 3 EMRK im Wegweisungsverfahren geltend machen müssen.

 

Mit Bezug auf die vom Rekurrenten geltend gemachten
gesundheitlichen Probleme erwog die Vorinstanz, dass gemäss Arztberichten bei
ihm im Januar 2019 ein Adenokarzinom des Lungenmittellappens diagnostiziert und
im März 2019 operiert worden sei, ohne dass bisher ein Rezidiv aufgetreten sei.
Weiter bestehe ein Verdacht auf rezidivierende epileptische Anfälle. Er leide
seit (spätestens) 2015 an einer immer wieder auftretenden depressiven Symptomatik
sowie an einer gemischten schizoaffektiven Störung, an einer psychischen und
einer Verhaltensstörung aufgrund eines Opioid-Konsums (Abhängigkeitssyndrom),
einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren sowie
an einem schweren obstruktiven Schlafapnoesyndrom (OSAS), weswegen momentan
sowohl eine psychopharmakologische Therapie als auch
psychiatrisch-psychotherapeutische Einzelgespräche erfolgten. Der Bereich BdM
habe deshalb beim SEM ein medizinisches Consulting verlangt. Dessen Abklärungen
hätten ergeben, dass ambulante sowie stationäre neurologische, psychiatrische
und psychologische Behandlungen, eine kurzzeitige und langfristige
psychiatrische Betreuung, eine Zwangseinweisung in eine psychiatrische
Einrichtung und auch eine psychiatrische Langzeitbetreuung chronisch
psychotischer Patienten zumindest in grösseren Städten der Türkei möglich seien
und dass bis auf eine Version eines Medikamentes sämtliche Medikamente in türkischen
Apotheken vorhanden seien, gegebenenfalls durch alternative Medikation. Dieses Consulting
des SEM sei anlässlich der Frage der Erdbebensituation in Gaziantep erstellt worden.
Darin sei auch die Sahinbey Universitäts- und Forschungsklinik Gaziantep als
geeignete Einrichtung aufgeführt worden. Es sei aber durch das Consulting
ohnehin erstellt worden, dass, selbst wenn in Gaziantep keine geeigneten
Einrichtungen vorhanden seien, solche Einrichtungen zumindest in grösseren
Städten bestünden.

 

Der Rekurrent habe sich die eigene Mittellosigkeit aufgrund
der unterlassenen Arbeitsbemühungen selbst zuzuschreiben. Im Übrigen könne die Mittellosigkeit
ohnehin kein Argument gegen eine Wohnsitznahme in einer grösseren Stadt in der
Türkei darstellen, sei es ihm doch zuzumuten, seine dortigen
verwandtschaftlichen Beziehungen zu intensivieren, so dass er mit deren finanziellen
Unterstützung rechnen könne. Dabei erscheine ohnehin unglaubwürdig, dass er
keine Kontakte mit der dortigen Verwandtschaft pflege, zumal er in den letzten
Jahren immer wieder in die Türkei einreiste. Es sei dem Rekurrenten daher aus
gesundheitlicher Sicht zumutbar, in Gaziantep oder einer grösseren Stadt in der
Türkei Wohnsitz zu nehmen.

 

Schliesslich habe der Rekurrent sein drittes IV-Gesuch gemäss
telefonischer Auskunft der IV-Stelle Basel-Stadt erst am 31. Mai 2023 und
damit nach dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid gestellt. In diesem
Zeitpunkt sei für ihn klar gewesen, dass er die Schweiz zu verlassen habe. Das IV-Gesuch
sei daher lediglich als verfahrensmotiviert zu betrachten, weshalb das öffentliche
Interesse am Vollzug der Wegweisung weit schwerer wiege als sein privates
Interesse, ein IV-Verfahren, welches wiederum mehrere Jahre in Anspruch nehmen
könne, hier abzuwarten.

 

Soweit er schliesslich geltend mache, dass die schriftliche
Ausreiseaufforderung der Vorinstanz eine Verschlechterung seines
Gesundheitszustands veranlasst habe und er aus gesundheitlichen Gründen bisher
nicht in der Lage gewesen sei, seine Ausreisevorbereitung in Angriff zu nehmen,
verweist die Vorinstanz darauf, dass das Wegweisungsurteil des Appellationsgerichts
bereits am 10. Juli 2022 ergangen sei und er demnach mehr als genug Zeit
gehabt habe, einfachste Reisevorkehrungen zu treffen, falls notwendig mit
familiärer Hilfe.

 

Aus all diesen Gründen seien die Nichterteilung der
Härtefallbewilligung durch den Bereich BdM weder rechtswidrig noch unangemessen
und die vom Rekurrenten beantragte vorläufige Aufnahme nicht möglich.

 

2.2      Mit seiner Rekursbegründung rügt der
Rekurrent, dass die Vorinstanz seine konkreten Lebensverhältnisse bei ihrem
Entscheid völlig ausser Acht lasse. Er habe weder eine Bleibe in der Türkei,
noch könne er von einer ihm bekannten Person aufgenommen werden, geschweige
denn dauerhaft mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen von Dritten versorgt
und verpflegt werden. Der Zugang zu einer ausreichenden medizinischen
Versorgung wäre nur dann gewährleistet, wenn er über die finanziellen
Ressourcen verfügen würde, welche ihm die Inanspruchnahme einer adäquaten
Langzeitbetreuung ermöglichen könnten. Da er nachweislich mittellos sei und
weder verwandtschaftliche noch staatliche Unterstützung beanspruchen könne,
bleibe ihm der Zugang zu existenzsichernden Leistungen in der Türkei dauerhaft
verwehrt.

 

Für die Geltendmachung einer damit einhergehenden Verletzung
der Rechte aus Art. 3 EMRK komme es lediglich auf das objektive Vorliegen
einer Situation gesundheitlicher respektive materieller Versorgungsnot an. Ein
subjektives Verschulden des Betroffenen liesse sich allenfalls dann
rechtsausschliessend berücksichtigen, wenn der Betroffene aktuell, somit im
Zeitpunkt der drohenden Wegweisung, seine Leistungsfähigkeit noch beeinflussen
könnte. Dies sei vorliegend eindeutig nicht der Fall. Er könne lediglich durch
seine Teilnahme am IV-Abklärungsverfahren dazu beitragen, dass ihm
gegebenenfalls zustehende Leistungen gewährt würden, durch welche er seinen
Lebensunterhalt ausserhalb der Schweiz bestreiten könnte. Er habe einen
Anspruch auf die abschliessende Durchführung der eingeleiteten Abklärungen.

 

Darüber hinaus übersehe die Vorinstanz ihre gesetzliche
Pflicht, seinen Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme an das SEM,
welches gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG die Sachentscheidungskompetenz habe,
weiterzuleiten. Die durchgeführte Konsultation ersetze eine dem SEM obliegende
Prüfung gerade nicht. Im vorliegenden Fall könnten indes
Wegweisungsvollzugshindernisse nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden.

 

3.

3.1      Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
kann von den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18 bis 29 AIG
abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen
öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden.
Dabei handelt es sich um eine Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137
II 345 E. 3.2.1; BGer 2C_10/2023 vom 31. Mai 2023 E. 1.3 und
2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen
aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2022.232
vom 22. September 2023 E. 2.2.1, VD.2023.26 vom 5. August 2023
E. 3.1, VD.2021.147 vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und VD.2017.88
vom 27. September 2017 E. 5.1; Spescha,
in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage,
Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1; Good/Bosshard,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30
N 2). Bei der Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sind
gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die Integration anhand der Integrationskriterien
gemäss Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die
finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der
Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat
zu berücksichtigen.

 

3.2      Vorliegend hat der Rekurrent sein Härtefallgesuch
gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erst nach der rechtskräftigen
Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung mit Wegweisung gestellt.

 

Mit seinem Urteil VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 hat das
Verwaltungsgericht erkannt, dass der Rekurrent den Widerrufsgrund gemäss auf
Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG erfüllt (E. 2) und sich der
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine im Einzelfall
vorzunehmende Interessenabwägung als verhältnismässig erweist (E. 3). Das
Verwaltungsgericht hat sich dabei – gestützt auf die Verhältnisse im damaligen
Urteilszeitpunkt (vgl. E. 1.3 i.f.) – eingehend mit der
Krankengeschichte und der unterschiedlichen ärztlichen Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit des Rekurrenten befasst (E. 3.3.3). Es hat dabei im
Wesentlichen auf die dem Rekurrenten im IV-Verfahren mit dem rheumatologisch-psychiatrischen
Gutachten vom 4. August 2014 von Dr. med. B____ (Facharzt für Innere
Medizin und Rheumatologie FMH) sowie Dr. med. C____ (Facharzt Psychiatrie und
Psychotherapie FMH) festgestellte und durch die übrigen Zeugnisse der
behandelnden Ärztinnen und Ärzte nicht widerlegte 80%‑ige
Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit abgestellt. Vor
diesem Hintergrund hat es festgestellt, dass der Rekurrent nach seinem Unfall
vom 31. Juli 2011 kaum die ihm aus ärztlicher Sicht möglichen und
zumutbaren Anstrengungen unternommen habe, um sich wieder ins Erwerbsleben zu
integrieren und sich von der Sozialhilfe abzulösen, weshalb sich die
Sozialhilfeabhängigkeit des Rekurrenten als selbstverschuldet erweise. Daran
ändere auch die damals aktuelle stationäre Behandlung des Rekurrenten in der
UPK nichts, da sich eine daraus ergebende Arbeitsunfähigkeit nur auf die
beschränkte Dauer des Klinikaufenthalts beziehe. Vor diesem Hintergrund prüfte das
Verwaltungsgericht die Verhältnismässigkeit der Wegweisung. Es anerkannte zwar aufgrund
seines seit 2001 dauernden Aufenthalts eine lange Aufenthaltsdauer in der
Schweiz, stellte aber fest, dass gleichwohl nicht von einer erfolgreichen
Integration gesprochen werden könne. Es bezog sich dabei auf die Sozialhilfeabhängigkeit
des Rekurrenten, seine Verschuldung wie auch seine strafrechtlichen
Verurteilungen. Demgegenüber beurteilte es seine Reintegration in der Heimat
mit Hinweis auf seine erst im Alter von 28 Jahren aus der Türkei erfolgte
Einreise, seine sich dort befindende Ehefrau und Kinder wie auch Verwandtschaft
und seine regelmässigen dortigen Aufenthalte als möglich und zumutbar.

 

3.3      Das Verwaltungsgericht hat bisher offen
gelassen, in welchem Verhältnis der Anspruch auf Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung zum Anspruch auf Erteilung einer Härtefallbewilligung
steht und ob sich die beiden Verfahren auf den gleichen Streitgegenstand beziehen
(vgl. VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2). Ein nach
rechtskräftiger Wegweisung gestelltes Härtefallgesuch kann aber nur dann
bewilligt werden, wenn es sich auf Umstände bezieht, welche im
Wegweisungsverfahren noch nicht haben beurteilt werden können. Dies gilt
unabhängig davon, ob bereits im Wegweisungsverfahren explizit ein Härtefall
geltend gemacht worden ist oder nicht, muss im Wegweisungsverfahren doch immer
auch die Verhältnismässigkeit einer Wegweisung geprüft werden. Soweit sich
deshalb ein Härtefallgesuch auf Umstände bezieht, die bereits im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung einer Wegweisung geprüft worden sind oder damals
in die Prüfung hätten einbezogen werden können, liegt mit der damaligen
Beurteilung eine abgeurteilte Sache vor. Werden mit dem nachträglich gestellten
Härtefallgesuch demgegenüber neue Umstände releviert, die im
Wegweisungsverfahren noch nicht haben geprüft werden können, so ist unter
Mitberücksichtigung der bereits im Wegweisungsverfahren beurteilten Umstände zu
prüfen, ob nachträglich die Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalls eingetreten sind.

 

3.4

3.4.1   Der Rekurrent macht zunächst geltend, in der
Türkei über keine Bleibe zu verfügen und von niemandem aufgenommen, versorgt
und gepflegt werden zu können. Was die fehlende Unterkunft anbelangt,
unterscheidet sich seine Situation nicht von jener anderer Emigrantinnen und Emigranten,
welche sich bei der Rückkehr in ihre Heimat neu orientieren müssen. Nicht
glaubhaft erscheint dabei aber die Behauptung des Rekurrenten, auf keinerlei
Unterstützung zurückgreifen zu können. Wie im Urteil VGE VD.2022.22 vom
10. Juli 2022 E. 3.4 festgestellt worden ist, leben in der Türkei
auch seine aktuelle Ehefrau, die er 2018 geheiratet hat, seine Verwandten wie
seine drei Kinder, seine Mutter und seine Geschwister. Diese Bezugspersonen hat
er regelmässig einmal pro Jahr in seiner Heimat besucht. Er konkretisiert nicht
ansatzweise, weshalb er nun heute auf keinerlei familiäre Unterstützung bei
seiner Rückkehr wird zurückgreifen können.

 

3.4.2   Soweit sich der Rekurrent auf seine
gesundheitliche Situation beruft, legt er im vorliegenden Verfahren nicht dar,
welche neue gesundheitliche Beeinträchtigung oder welcher Behandlungsbedarf bei
ihm seit dem Wegweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts eingetreten ist. Er
macht vielmehr geltend, dass ihm die finanziellen Ressourcen für einen Zugang
zu einer ausreichenden medizinischen Versorgung und einer adäquaten
Langzeitbetreuung fehlten. Es ist indes nicht ersichtlich, warum er dies nicht
bereits im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung im Wegweisungsverfahren
hätte vorbringen können. Im Übrigen ist notorisch, dass das türkische
Gesundheitssystem gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
sowohl staatliche als auch private medizinische Einrichtungen umfasst. Die meisten
öffentlichen und privaten Krankenhäuser, die in den grossen Städten der Türkei
zu finden seien, verfügten über eine vollständige Ausstattung (BVGer
D-1601/2013 vom 4. August 2014 E. 7.3.2.2). Mit Bezug auf die vom
Rekurrenten benötigte Behandlung ist mit dem Consulting des SEM vom 27. März
2023 der entsprechende Nachweis erbracht worden (act. 6 S. 496 ff.),
welcher vom Rekurrenten auch nicht mehr bestritten wird. Dabei ist die
Behandlung in staatlichen Krankenhäusern für Personen, die bei der staatlichen
Krankenversicherung versichert sind, unentgeltlich. Von den Versicherten
müssten die vergleichsweise niedrigen Kosten mancher Medikamente getragen
werden (BVGer E-8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Die Versorgung
mit Medikamenten sei garantiert, solange die Patienten versichert seien oder
selber für die Kosten aufkommen könnten (BVGer D-1601/2013 vom 4. August
2014 E. 7.3.2.2). Mittellose Personen könnten eine «Grüne Karte» («Yesil
Kart») erwerben, die zur kostenlosen Gesundheitsbehandlung berechtige und mit
der die Medikamente finanziert würden (BVGer D-5865/2012 vom 21. März 2013
E. 8.2.3.1 und E-8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Auch aus
dem Ausland in die Türkei zurückkehrende Personen können sich dabei freiwillig
bei der allgemeinen Krankenversicherung versichern lassen (VGE VD.2020.75 vom
15. Oktober 2020 E. 4.2.3.3). Das türkische Gesundheitssystem
garantiert auch psychisch kranken Menschen grundsätzlich den Zugang zu
medizinischen Einrichtungen (BVGer E‑8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3).
Daraus leitet auch das Verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung ab, dass die
medizinische Grundversorgung in der Türkei damit grundsätzlich gewährleistet
ist (VGE VD.2022.244 vom 11. September 2023 E. 3.2.3.4; VD.2021.262
vom 14. Mai 2022 E. 3.3.4, VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020
E. 4.2.3.2).

 

3.4.3   Damit ist auch der Berufung des Rekurrenten
auf Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder
erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf, die Grundlage
entzogen. Für die Berufung auf Art. 3 EMRK muss die betroffene Person eine
erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr («real
risk») für ihre Gesundheit und ihr Leben im Falle einer Ausschaffung nachweisen
(VGE VD.2023.26 vom 5. August 2023 E. 4.1.1, DG.2018.35 vom
15. Oktober 2018 E. 3.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017
E. 6.2; VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.3.2.1,
VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 5.3.3.1; Illes, in: Caroni et al. [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 83
N 25; vgl. BGer 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.1; Bolzli, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 83 AIG
N 2; Grabenwarter/Pabel, Europäische
Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 20 N 86). Medizinische
Gründe können eine Abschiebung oder Wegweisung als unmenschliche Behandlung im
Sinne von Art. 3 EMRK erscheinen lassen, wenn die ungenügende Möglichkeit
der Weiterbehandlung eine drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des
Gesundheitszustandes nach sich zieht (vgl. BGer 2C_396/2014 vom
27. März 2015 E. 4.5, mit weiteren Hinweisen; VGE VD.2022.4 vom
16. Februar 2023 E. 4.3.3, VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021
E. 6.3.2). Hierfür fehlen nach dem Gesagten aufgrund der Behandelbarkeit
der Gebrechen des Rekurrenten in der Türkei aber klare Anhaltspunkte. Auch wenn
der Rekurrent deshalb seine Erwerbssituation vor dem Hintergrund der von ihm beklagten
gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr verbessern kann, worauf er mit
seinem Rekurs verweist, begründet eine Rückkehr in seine Heimat vor diesem
Hintergrund keine Lebensbedrohung.

 

3.4.4   Schliesslich vermag auch das laufende, erneute
IV-Abklärungsverfahren keinen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1
lit. b AIG zu begründen, legt der Rekurrent doch nicht dar, dass für dessen
Fortsetzung seine physische Anwesenheit in der Schweiz unentbehrlich ist.

 

4.

4.1      Erstmals mit seiner Rekursbegründung im
vorinstanzlichen Verfahren beantragte der Rekurrent die Verpflichtung des
Justiz- und Sicherheitsdepartement, «den Antrag auf vorläufige Aufnahme des
Rekurrenten zur Prüfung und Entscheidung an das Sekretariat für Migration zu
übermitteln». Einen entsprechenden Antrag enthielten weder sein ursprüngliches
Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung vom 26. Januar 2023 an den
Bereich BdM (act. 6 S. 437 ff.) noch seine Rekursanträge im vor­instanzlichen
Verfahren (act. 5 S. 1 ff.). Die Vorinstanz ist darauf mit ihrem
angefochtenen Entscheid nicht explizit eingetreten. Es stellt sich daher die
Frage, ob der entsprechende Eventualantrag überhaupt zum Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens gehört, zumal es sich bei der vorläufigen Aufnahme
nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung, sondern um einen der betroffenen
Person zuerkannten Rechtsstatus handelt (Zünd/Brunner,
in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022,
§ 10.165). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben, zumal
auch eine Erweiterung des Streitgegenstandes in Betracht gezogen werden könnte
(vgl. dazu VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2).

 

4.2      Gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt
das SEM die vorläufige Aufnahme einer Person, wenn der Vollzug ihrer Wegweisung
nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Dabei kann der Vollzug
für Ausländerinnen oder Ausländer dann unzumutbar sein, wenn sie in Situationen
wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat-
oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Obwohl die kantonalen Behörden
verpflichtet sind, diese Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 83
AIG zu prüfen, können sie die vorläufige Aufnahme nicht selber verfügen,
sondern lediglich beim SEM beantragen, wenn sie deren Voraussetzungen als
gegeben erachten. Das SEM entscheidet selbständig über die vorläufige Aufnahme
(VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.2; VGer ZH
VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Somit können die kantonalen
Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse zwar in eigener Kompetenz und
rechtsverbindlich verneinen. Für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sind
hingegen ausschliesslich das SEM und das Bundesverwaltungsgericht zuständig
(VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.2; VGer ZH
VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2; Illes, a.a.O., Art. 83 N 49). Gemäss Art. 83
Abs. 6 AIG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Behörden beim SEM
beantragt werden. Trotz der Kann-Formulierung muss die zuständige kantonale
Migrationsbehörde die vorläufige Aufnahme beantragen, sofern
Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klarerweise ausgeschlossen werden können
und kein Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AIG vorliegt (BVGer
D-5025/2014 vom 9. Januar 2015 E. 3, C-6333/2013 vom 30. Juli 2014
E. 3.3; VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AIG N 36)
und auch keine rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis
des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) oder Art. 49a oder Art. 49abis
des Militärstrafgesetzes (MStG, SR 321.0) besteht (vgl. Art. 83
Abs. 9 AIG) bzw. sobald das Vorliegen eines
Wegweisungsvollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen Behörden zur
Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint werden kann oder
sogar wahrscheinlich ist (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3;
VGer ZH VB.2016.00190 vom 18. August 2016 E. 4.2; VB.2010.00603 vom
29. Juni 2011 E. 2.2; Bolzli,
a.a.O., Art. 83 AIG N 36). In diesem Fall sind auch noch so
gewichtige Ausschlussgründe unbeachtlich (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember
2017 E. 5.1.3; Bolzli,
a.a.O., Art. 83 AIG N 38 und 41;
Illes, a.a.O., Art. 83 N 52; zum Ganzen VGE VD.2023.26 vom
5. August 2023 E. 4.1.3).

 

4.3      Wird aber das Vorliegen eines Härtefalles aus
medizinischen Gründen abgelehnt, so kann das Vorliegen eines entsprechend
begründeten Wegweisungsvollzugshindernisses gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG
ebenso verneint werden, weshalb die Vor­instanzen davon absehen durften, dem
SEM einen Antrag auf vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu stellen.

 

5.

Schliesslich wird mit dem Rekurs die Höhe des Honorars, welches
der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten im
vorinstanzlichen Rekursverfahren zugesprochen worden ist, gerügt. Der Rekurs
ist allein im Namen des Rekurrenten erhoben worden. Durch die Bestimmung der
Höhe des Honorars seiner Vertreterin wird aber allein diese selber berührt, hat
er doch selber aufgrund der Bewilligung seines Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege keine Kosten zu tragen. Er wird daher durch die Zusprechung eines
aus Sicht seiner Vertreterin unangemessenen Honorars an sie nicht berührt.
Daraus folgt, dass auf den entsprechenden Antrag nicht eingetreten werden kann
(vgl. BGer 9C_315/2018 vom 5. März 2019 E. 8.2, BGer 6B_262/2017 vom
27. April 2017 E. 5; vgl. auch Kayser/Altmann,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019,
Art. 65 N 84).

 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der
verwaltungsinternen Rekursinstanz bei der Bemessung des Honorars einer
unentgeltlichen Vertreterin ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt. Dies
muss insbesondere dann gelten, wenn diese es unterlässt, einen eigenen
Bemühungsausweis einzureichen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die
Vorinstanz mit ihrer Schätzung der Aufwandsdauer im vorinstanzlichen Verfahren mit
zwei Eingaben à insgesamt 7 Seiten auf 3,5 Stunden ihren
Beurteilungsspielraum überschritten hätte.

 

6.

6.1      Daraus folgt, dass der Rekurs vollumfänglich
abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang
hat der Rekurrent die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–
zu tragen.

 

6.2      Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die
unentgeltliche Prozessführung. Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung haben
gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) bedürftige
Personen, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als
aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten
bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung
der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (zum Ganzen VGE
VD.2017.86 und 175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1; vgl. BGE 139 III
396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218 und 133 III
614 E. 5 S. 616).

 

Vorliegend müssen die Gewinnaussichten als deutlich geringer
als die Verlustgefahren bezeichnet werden. Immerhin hat sich die Vorinstanz
nicht explizit zur Frage der verlangten Antragstellung beim SEM bezüglich einer
vorläufigen Aufnahme geäussert. Zugunsten des Rekurrenten kann daher ein
Grenzfall angenommen und die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden.
Daher geht die Gebühr zu Lasten des Staates und ist der Vertreterin des
Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Aufgrund ihrer
bereits im vorinstanzlichen Verfahren erfolgten Befassung erscheint der für die
knapp vier Seiten umfassende Rekurseingabe geltend gemachte Aufwand von 5,5
Stunden nicht angemessen. Vielmehr ist ihr ein Honorar aufgrund eines
angemessenen Vertretungsaufwandes von vier Stunden und mithin ein Honorar von
CHF 800.– zuzüglich CHF 30.– Auslagenersatz (vgl. § 23
Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) zuzusprechen.

 

Eine allfällige Mehrwertsteuer wird zusätzlich zum Honorar
und zu den Auslagen geschuldet (§ 24 Abs. 1 HoR). Im vorliegenden
Fall hat die Vertreterin des Rekurrenten keinen Mehrwertsteuerzuschlag
beantragt oder ausgewiesen. Im offiziellen Unternehmens-Identifikationsnummer
(UID)-Register des Bundesamtes für Statistik (BFS) (https://www.uid.admin.ch/)
ist sie denn auch nicht als mehrwertsteuerpflichtig erfasst (Stand 11. Januar
2024). Daraus ist abzuleiten, dass die Vertreterin des Rekurrenten nicht
mehrwertsteuerpflichtig ist und ihr für das vorliegende Verfahren keine
Mehrwertsteuer geschuldet ist.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

 

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird der Rechtsbeiständin des Rekurrenten, Rechtsanwältin [...], für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 830.– (inkl.
Auslagen) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Damian Wyss

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.