# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c491448-6a1e-55ac-8d37-89dada6951a0
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-17
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 17.02.2023 101 2022 460
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2022-460_2023-02-17.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2022 460

Arrêt du 17 février 2023

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juge : Dina Beti
Juge suppléante : Sandrine Schaller
Greffier-rapporteur : Ludovic Farine

Parties A.________, demandeur et recourant, représenté par 
Me Constantin Ruffieux, avocat

contre

B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Xavier 
Ruffieux, avocat

Objet Conséquences de la récusation (art. 51 CPC)

Recours du 7 décembre 2022 contre la décision du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère du 25 novembre 2022

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considérant en fait

A. Une procédure de divorce oppose depuis le 2 novembre 2020 A.________ et B.________ 
(procédure 15 2020 77). La requête d'assistance judiciaire de la défenderesse a été rejetée par 
décision du 27 janvier 2021 (procédure 10 2021 81). La procédure de divorce a donné lieu à un 
double échange d'écritures. En outre, deux audiences ont eu lieu les 26 janvier 2021 et 22 novembre 
2021 et une ordonnance de preuves a été rendue le 10 décembre 2021. Par décision du même jour, 
une requête de la défenderesse tendant à la rectification du procès-verbal de la séance du 
22 novembre 2021 a en outre été rejetée. 

B. A la suite d'une requête de récusation déposée le 17 décembre 2021 par B.________ à 
l'encontre de la Juge itinérante saisie de la cause (procédure 15 2021 96), celle-ci a renoncé à 
conduire la procédure et, par décision du 31 août 2022, le Tribunal civil de la Gruyère, sous la 
présidence de la deuxième Juge itinérante, en a pris acte et attribué la procédure à un/e Président/e 
du Tribunal civil de la Gruyère.

Les parties ont été invitées à se déterminer sur la suite de la procédure. Par courrier du 30 septembre 
2022, la défenderesse a conclu, à titre préalable, dans la procédure 15 2020 77, à ce que tous les 
actes rendus par la Juge itinérante récusée, auxquels celle-ci a participé dans le cadre de la 
procédure civile opposant les parties, soient annulés et doivent être renouvelés, notamment les deux 
ordonnances du 10 décembre 2021, le courrier du même jour et le procès-verbal du 22 novembre 
2021 ainsi que la décision de refus de l'assistance judiciaire. A titre principal, la défenderesse a en 
outre conclu à la nullité absolue de la décision du 31 août 2022 et à ce que les actes conduits par la 
deuxième Juge itinérante dans la procédure 15 2021 96, auxquels celle-ci a participé dans le cadre 
de la procédure civile opposant les parties, soient annulés et doivent être renouvelés, notamment la 
décision du 31 août 2022. Elle a par ailleurs pris des conclusions subsidiaires et encore plus 
subsidiaires tendant à faire constater la récusation d'office et de son propre chef de la deuxième 
Juge itinérante, ou à faire constater son incompétence matérielle et/ou fonctionnelle. Enfin, elle a 
demandé qu'en tout état de cause, il soit constaté que la Juge itinérante conteste le motif de 
récusation et qu'une décision au fond sur la récusation doit être rendue, et que des renseignements 
soient pris afin d'établir l'incompétence de la seconde Juge itinérante à suppléer la première Juge 
itinérante, et les liens d'amitié entre cette dernière et le mandataire de la partie adverse.

Par décision du 25 novembre 2022, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a annulé et retiré du 
dossier judiciaire le procès-verbal de la séance du 22 novembre 2021, l'ordonnance de preuves du 
10 décembre 2021, l'ordonnance d'instruction du même jour, et la décision d'assistance judiciaire 
du 27 janvier 2021. Il a en revanche rejeté tout autre ou plus ample chef de conclusions formulé par 
B.________.

C. Par acte du 7 décembre 2022, A.________ a interjeté recours à l'encontre de la décision du 
25 novembre 2022. Il conclut à son annulation et à ce qu'il soit constaté que tous les actes de 
procédure commis dans la cause 15 2020 7 [recte 15 2020 77] soient valables et la procédure de 
divorce immédiatement reprise par le Tribunal civil de la Gruyère, sous suite de frais et dépens.

A l'appui de son recours, il fait valoir que la lettre de l'art. 50 al. 2 CPC est trop étroite et que l'esprit 
de cette disposition permet le recours non seulement sur la question de la récusation en elle-même, 
mais également sur la question de ses conséquences. Il fait valoir en sus que la décision attaquée 
crée un préjudice difficilement réparable, tant juridique que financier, dès lors que l'annulation des 
actes prononcée dans la décision attaquée exige qu'ils soient répétés, d'où un allongement 

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inadmissible de la procédure. La solution contraire, à savoir la correction de la violation de l'art. 51 
al. 1 CPC, aboutirait à son avis à une situation ubuesque puisque les actes erronément annulés 
seraient à nouveau valides et coexisteraient au côté des actes répétés. Il relève en outre que la 
décision attaquée ne fait pas la distinction entre les actes accomplis avant l'existence du motif de 
récusation et ceux accomplis par après. Enfin, il fait valoir que, sans le contexte houleux de la 
procédure de divorce et le dépôt des plaintes pénales de l'intimée et de son mandataire à l'encontre 
de la Juge itinérante saisie, celle-ci n'aurait pas envisagé de se retirer de la procédure et la requête 
de récusation aurait été rejetée.

L'intimée a déposé sa réponse le 23 janvier 2023. Elle conclut au rejet du recours et à la confirmation 
de la décision attaquée, sous suite de frais et dépens.

A l'appui de sa réponse, elle fait valoir que l'art. 50 al. 2 CPC n'est pas applicable. Elle ajoute que 
l'absence de motif valable de récusation devait être invoquée dans le cadre d'un recours contre la 
décision du 31 août 2022, et non dans la présente procédure. Elle conteste ensuite l'existence d'un 
préjudice difficilement réparable autorisant le dépôt d'un recours immédiat. Elle relève notamment 
que l'allongement de la procédure n'est pas un motif suffisant à cet égard. Elle fait également valoir 
que l'art. 51 al. 1 CPC ne réserve pas de marge d'appréciation quant à l'opportunité ou la 
proportionnalité de l'annulation requise. Enfin, elle expose en détail pour quelles raison la requête 
de récusation était justifiée.

en droit

1.

1.1. Les décisions finales, partielles et les décisions de mesures provisionnelles sont susceptibles 
d’appel ou de recours immédiat (cf. art. 308 al. 1 lit. a et b et 319 lit. a CPC). Il en va de même des 
décisions incidentes séparées (cf. art. 308 al. 1 lit. a, 319 lit. a et 237 al. 2 CPC). En revanche, les 
décisions relevant de la conduite du procès (ordonnances d’instruction et autres décisions) ne 
peuvent faire l’objet d’un recours que dans les cas prévus par la loi, ou en cas de risque de préjudice 
difficilement réparable (art. 319 lit. b CPC). A défaut, elles ne peuvent être attaquées qu’avec la 
décision à laquelle la procédure qu’elles ont conduite aura abouti (arrêt TF 4A_137/2013 du 
7 novembre 2013 consid. 4 non publié aux ATF 139 III 478).

1.2. Si l'art. 50 al. 2 CPC prévoit expressément le recours immédiat contre la décision par laquelle 
le tribunal statue sur une récusation, par souci de liquider rapidement cette question afin que la 
procédure dans laquelle la demande de récusation a été déposée puisse poursuivre correctement 
son cours (ATF 138 III 705 consid. 2.3.2), il n'en va pas de même de l'art. 51 CPC, qui règle les 
conséquences de l'inobservation des règles de récusation (voir l'énumération in CPC online, art. 319 
let. b ch. 1, Cas prévus par la loi). Contrairement à différentes dispositions du Code de procédure, 
le législateur n'a en effet pas introduit à l'art. 51 CPC une règle spécifique prévoyant un recours 
immédiat contre les décisions rendues en application de cette disposition.

Le recourant fait valoir qu'en présence d'un magistrat qui s'est retiré spontanément de la procédure 
sans qu'une décision formelle de récusation n'ait été rendue en application de l'art. 50 al. 1 CPC, il 
devrait être possible de recourir immédiatement contre la décision statuant sur les conséquences 
de ce retrait spontané. A son avis, dès lors que la récusation ne doit pas être admise trop facilement, 
il doit en aller de même pour l'annulation des actes d'un magistrat qui s'est spontanément retiré dès 

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lors que l'étendue de la protection de la disposition constitutionnelle de l'art. 30 al. 1 Cst. s'étend aux 
actes entrepris par le magistrat et pas uniquement à sa présence dans la composition de l'autorité 
de jugement.

Dans le cas présent, alors qu'elle faisait l'objet d'une requête de récusation du 17 décembre 2021 
émanant de l'intimée, la Juge itinérante saisie de la procédure de divorce opposant les parties a 
décidé d'elle-même de se retirer de cette procédure. Par décision du 31 août 2022, le Tribunal civil 
de la Gruyère en a pris acte et a réglé certaines – mais pas toutes – des conséquences de cet état 
de fait. Il a ainsi prévu que la procédure serait reprise par un/e Président/e du Tribunal civil de la 
Gruyère, mais a considéré que, dans sa composition actuelle, il n'était pas compétent pour statuer 
sur le sort des actes de procédure auxquels la Juge itinérante avait participé. A.________ n'a pas 
recouru contre la décision du 31 août 2022, qui est par conséquent entrée en force. Or, s'il estimait 
que la Juge itinérante s'était récusée à tort et que cette démarche violait ses garanties 
constitutionnelles découlant de l'art. 30 al. 1 Cst., il lui incombait de saisir l'autorité de recours de 
cette question.

La situation n'est donc guère différente en l'occurrence de celle qui prévaudrait si la Juge itinérante 
ne s'était pas spontanément retirée de la procédure mais avait fait l'objet d'une décision formelle 
l'obligeant à se récuser. Le recourant ne saurait donc en tirer d'argument à l'appui de sa thèse selon 
laquelle la décision sur les conséquences d'une récusation rendue en application de l'art. 51 al. 1 
CPC devrait faire l'objet d'un recours immédiat.

1.3. Le recours contre une décision sur les conséquences d'une récusation n’étant ainsi pas 
expressément prévu par le CPC, il n’est donc recevable que dans la mesure où ce refus peut causer 
au recourant un préjudice difficilement réparable.

1.3.1. La notion de préjudice difficilement réparable telle que consacrée à l'art. 319 let. b ch. 2 CPC 
est plus large que celle de dommage irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, puisqu’elle ne vise pas 
seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, y 
compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable; tel est le cas notamment 
lorsque la réparation financière est inadéquate pour réparer intégralement le préjudice ou que celui-
ci est difficile à établir ou chiffrer. Toutefois, il y a lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant 
d'admettre la réalisation de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou 
ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu : il s’agit de se prémunir contre le 
risque d’un prolongement sans fin du procès (arrêt TC FR 101 2020 140 du 1er octobre 2020 
consid. 1.1 et la référence citée; ATF 141 III 80 consid. 1.2 pour la notion de préjudice irréparable 
de l’art. 93 LTF).

La notion de préjudice difficilement réparable doit être interprétée restrictivement puisque la 
personne touchée disposera le moment venu de la faculté de remettre en cause la décision ou 
l'ordonnance en même temps que la décision au fond: il incombe au recourant d’établir que sa 
situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la décision querellée était 
mise en œuvre, étant souligné qu’une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des 
frais ne suffisent pas. On retiendra l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ledit 
préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui 
surviendra par exemple lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits 
absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée (arrêt TF 5A_964/2017 
du 6 mars 2018 consid. 1; arrêts TC FR 102 2020 138 du 1er octobre 2020 consid. 2.1 et 
102 2020 44 du 8 juillet 2020 consid. 2.1.1). En principe, un préjudice financier n’est pas difficilement 
réparable, hormis les cas exceptionnels où il est susceptible d’entraîner la faillite de l’intéressé ou la 

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perte de ses moyens d’existence (arrêt TC FR 101 2017 346 du 8 mars 2018 consid. 1.2). Le 
Tribunal fédéral a retenu en revanche l'existence d'un préjudice difficilement réparable dans une 
affaire de divorce où le juge de première instance avait refusé de tenir une audience de conciliation. 
Il a retenu qu'une étape du procès avait été omise, peut-être de façon illégale, et que ce préjudice 
de nature procédurale ne pouvait être dissipé pendant la suite de la procédure ou lors du jugement 
final (ATF 137 III 380 consid. 1.2.4).

Pour décider si, eu égard aux circonstances concrètement exposées, il y a menace d'un préjudice 
difficilement réparable selon l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, le tribunal dispose de son pouvoir 
d'appréciation. Par ailleurs, si cette menace n'est pas d'emblée évidente, le recourant supporte la 
charge de la preuve. Si la condition de menace d'un préjudice difficilement réparable n'est pas 
remplie, le recours est irrecevable (arrêt TC FR 102 2020 138 du 1er octobre 2020 consid. 2.2).

1.3.2. Aux termes de la décision querellée, différents actes de procédure ont été retirés du dossier. 
Le Tribunal a en outre ordonné le renouvellement des actes retirés, à savoir la tenue d'une nouvelle 
séance ayant pour objet la tentative de conciliation, l'interpellation des parties, et cas échéant, la 
clôture de la procédure probatoire et les plaidoiries, la reddition d'une nouvelle décision statuant sur 
la requête d'assistance judicaire déposée par l'intimée, et, au besoin et ultérieurement, celle d'une 
ordonnance de preuves. 

Les préjudices financiers, soit le prolongement du versement des contributions d'entretien dues, et 
temporels, soit le prolongement de la procédure de divorce, ne créent pas de préjudice difficilement 
réparable. Quant à la question de savoir si, comme le fait valoir le recourant, un préjudice 
difficilement réparable résulte du fait que, si ces actes sont effectivement renouvelés et qu'il s'avère 
par la suite, dans le cadre d'une procédure d'appel contre la décision qui sera rendue sur le fond du 
litige, que ces actes de procédure ne devaient pas être annulés et renouvelés, il se trouvera deux 
versions des mêmes actes de procédure dans le dossier, elle peut être laissée ouverte vu le sort qui 
doit être donné au recours.

2.

Le recourant ne fait état d'aucun argument de fond relatif aux raisons pour lesquelles ce serait à tort 
que le Tribunal, dans sa décision du 25 novembre 2022, a retiré certaines pièces du dossier 
judiciaire, ce qui justifierait une modification de ladite décision. Il fonde en effet l'essentiel de son 
argumentation sur les faits qui ont entouré la procédure de récusation et la décision de la Juge 
itinérante de se retirer de la procédure. Il dit certes que des actes valables, soit ceux ayant été 
menés avant le dépôt de la plainte pénale à l'encontre de la Juge itinérante, seraient susceptibles 
d'être répétés à tort, mais sans étayer son argumentation sur ce point ni en particulier expliquer 
quels actes devraient être maintenus au dossier et pour quelle raison. Par ailleurs, ainsi que cela a 
été relevé, s'il estimait que la Juge itinérante s'était récusée à tort, il lui incombait de saisir l'autorité 
de recours de cette question en recourant contre la décision du 31 août 2022. Il ne peut donc plus 
faire valoir ces arguments dans la présente procédure, qui a pour seul objet la décision du 
25 novembre 2022 par laquelle certaines pièces sont retirées du dossier judiciaire. Il peut d'autant 
moins les faire valoir qu'il avait lui-même indiqué que, dans la mesure où une plainte pénale avait 
été déposée contre la Juge itinérante par la partie adverse et son mandataire, la récusation devait 
être admise (DO 181).

Son recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

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3.

3.1. Les frais de la procédure de recours doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe 
(art. 106 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 1'000.-.

3.2. Les frais de la procédure comprennent également les dépens dans la mesure où l’intimé est 
assisté d’un mandataire professionnel. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le 
tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de 
fixation globale, comme en l'espèce (art. 64 al. 1 let. g RJ), l’autorité tient compte notamment de la 
nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que 
de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas 
de recours au sens des articles 103, 110 et 319 let. b CPC est de CHF 3'000.-, montant pouvant 
être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. g et al. 2 RJ).

En l’espèce, l'activité de Me Xavier Ruffieux dans le cadre de la procédure de recours a consisté en 
substance en l’étude du recours, la rédaction d'une réponse, et la prise de connaissance du présent 
arrêt. Partant, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, une indemnité globale de 
CHF 1'000.-, TVA par CHF 71.50 comprise, est allouée à l’intimée.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours de A.________ est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 25 novembre 2022 
est confirmée.

II. Les frais de la procédure sont mis à la charge de A.________.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 1'000.- et compensés avec l'avance de frais versée.

III. Les dépens de la procédure de recours de B.________ sont fixés globalement à CHF 1'000.-, 
TVA par 71.50 comprise.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 17 février 2023/dbe

Le Président : Le Greffier-rapporteur :