# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a73f629-636c-5f88-b0b4-25bfd602f59e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-20
**Language:** de
**Title:** Regelmässige Naturalleistungen; Lohnbeitrag von Fr. 5 pro Tag bei Mitarbeitenden von Krippen, die mittags lediglich aus pädagogischen Gründen einige Löffel des Mittagessens mit den Kindern zu sich nehmen, ist nicht zu beanstanden, abweichend von Art. 11 Abs. 2 AHVV (BGE 9C_293/2023)
**Docket/Reference:** AB.2021.00092
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2021.00092.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00092
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
20. Februar 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gygax
VIALEX Rechtsanwälte AG
Pfingstweidstrasse 31, 8005 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
X.___
, welche den privaten Betrieb von Kinderkrippe
n
,
Kinder
horten, Kinder
garten und Tagesschulen bezweckt (
vgl.
www.zefix.ch
),
ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin anges
c
hlossen. Am
1
8.
April 2018
fand bei der
X.___
eine
Arbeitgeberkontrolle
für die Kontrollperiode 2013 bis 2017
statt
(
Urk.
8/95
)
.
Mit Nachzahlungsverfügung vom
2
6.
November 2020
forderte
die Ausgleichskasse
von
X.___
folgende
zusätzlichen
Lohnbei
träge
der Jahre 2015 bis 2017 (
Urk.
8
/101):
2015
10.30
%
AHV/IV/EO
v
on
Fr.
136‘498.25
=
Fr.
14‘059.30
2016
10.25
%
AHV/IV/EO
von
Fr.
76‘841.90
=
Fr.
7‘876.30
2017
10.25
%
AHV/IV/EO
von
Fr.
349‘399.60
=
Fr.
35‘813.45
Total
AHV
/IV/EO-Beiträge
Fr.
57‘749.05
5.00
%
Verwaltungskosten
von
Fr.
57‘749.05
=
Fr.
2‘887.45
2015
1.10
%
FAK
von
Fr.
90‘99
8.55
=
Fr.
1
‘
001.
--
2016
1.10
%
FAK
von
Fr.
55‘699.65
=
Fr.
612.70
2017
1.20
%
FAK
von
Fr.
271‘229.65
=
Fr.
3‘254.75
2015
2.20
%
ALV
von
Fr.
136‘498.25
=
Fr.
3‘002.95
2016
2.20
%
ALV
von
Fr.
76‘841.90
=
Fr.
1‘690.50
2017
2.20
%
ALV
von
Fr.
349‘399.60
=
Fr.
7‘686.80
Total
Fr.
77‘885.20
Mit Verfügungen
vom 2
5.
November 2020 forderte
di
e Ausgleichskasse von der
X.___
für die
Jahr
e
2015 bis 2017 Verzugszinsen für auszuglei
chende Lohnbeiträge von
Fr.
4‘
339.70,
Fr.
1‘916.45
respektive Fr.
6‘371.60 (
Urk.
8
/98-100).
Gegen die
vier
genannten
Verfügungen
der Ausgleichskasse
erhob die
X.___
am
1.
b
zw. 1
4.
Dezember 2020 Einsprache (
Urk.
8/113
und
Urk.
8/115-117
),
welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2
4.
September 2021 abwies (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob die
X.___
am
2
7.
Oktober 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (
Urk.
1 S. 2):
1.
In Aufhebung des
Einspracheentscheids
vom 2
4.
September 2021 (ABR.-Nr.
…
) seien die Nachzahlungsverfügung Lohnbeiträge für die Jahre 2015 bis 2017
vom 2
6.
November 2020 sowie die drei Verfügungen betreffend Verzugs
zinsen
2015, 2016 und 2017 vom 2
5.
November 2020 aufzuheben und der Beschwerdeführerin keine Lohnbeiträge unter dem Titel Essensabzug für die Jahre 2015, 2016 und 2017 aufzurechnen;
2.
Eventualiter sei der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Zürich vom 2
4.
September 2021 (ABR.-Nr.
) aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zur weiteren Behandlung und erneuten En
t
scheidfindung im Sinne der
Erwägungen zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWS
T
) zu Lasten der
Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse.
Die Beschwerdegegnerin beantragte m
it Beschwerdeantwort vom 2
3.
November 2021 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 2
6.
November 2021 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin ihren Mitarbeitenden gemäss Revisionsbericht vom 18.
April 2018 eine Mittagsverpflegung anbiete und dafür einen Pauschalbetrag von
Fr.
5.-- von deren Lohn abziehe. Bei der Mittagsverpflegung handle es sich um Naturallohn gemäss
Art.
7 lit. f
der Verordnung über die Alters- und Hinter
lassenen
versicherung (
AHVV
)
, für welchen die Pauschalbeträge gemäss
Art.
11
Abs.
2 AHVV zu berücksichtigen seien. An diese Verordnungsbestimmung sei die Beschwerdegegnerin gebunden. Hierfür spreche auch das Rechtsgleichheitsgebot.
Auf den
mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom
4.
Februar 2015
eingereich
ten Bildern
sei klar ersichtlich
,
dass jeder Mitarbeitende
einen gefüllten Teller vor sich
habe
und die Mahlzeit mit den Kindern zu sich
nehme
.
Wenn es sich bei der Mittagsverpflegung – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – tat
sächlich nur um das Einnehmen von einigen Löffeln zu Schulungszwecken handeln würde, wäre der berücksichtigte Betrag von
Fr.
5.-- rechtsmissbräuch
lich. Die Beschwerdeführerin habe sodann
erst in der Einsprache vom
1.
bzw.
1
4.
Dezember 2020 vor
gebracht
, dass der
Pauschalbetrag von
Fr.
5
.--
nicht für das Mittagessen, sondern für
das
Essen und
die
Getränke über den Tag verteilt (Tee, Kaffee
, Obst etc.) berücksichtigt werde
.
Im
Schreiben
vom
4.
Februar
2015
habe sie noch von
eine
r Mittagsverpflegung gesprochen.
Auf diese sogenannte «Aussage der ersten
Stunde» sei abzustellen. Auf den Vertrauensschutz könne sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Ihr Schreiben vom 2
8.
April 2016 sei nicht unbeantwortet geblieben. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerde
führerin
anlässlich der
Revision und
in mehreren Schreiben darauf
aufmerksam gemacht
, dass der Pauschalbetrag von
Fr.
5.-- zu tief sei und
Fr.
8.-- respektive ab Juli 2016
Fr.
10.--
betragen müsse.
Überdies sei ihr auch
mitgeteilt
worden
, dass
die Beschwerdegegnerin sich vorbehalte, eine
Nachzahlun
gsverfügung zu erlassen (
Urk.
2).
1
.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass
sie ihren Mitarbei
tenden kein kostenloses vollwertiges Mittagessen zur Verfügung stelle, sondern für Kaffee/Tee/Obst einen Lohnabzug von
Fr.
5.-- pro Tag vornehme. Die Mitar
beitenden würden die Kinder während der Arbeitszeit beim Essen begleiten, beaufsichtigen und aus pädagogischen Gründen aus Kindergeschirr ebenfalls einige Löffel des Essens zu sich nehmen. Wie das Arbeitsgesetz vorschreibe, würden sie aber zusätzlich eine eigene Pause machen und ausserhalb des Betrie
bes oder in einem anderen Raum ihre eigene Verpflegung einnehmen. Die Kosten hierfür würden sie selber tragen. Sämtliche Mitarbeitenden von
X.___
Y.___
,
Z.___
und
A.___
hätten dies unterschriftlich bestätigt. Hin
sichtlich der den Mitarbeitenden tatsächlich abgegebenen Verpflegung dürfe höchstens eine Bewertung zum Markt- bzw. Verkehrswert erfolgen. Der Betrag von
Fr.
5.-- pro Tag sei dabei angemessen. Die Behauptung der Beschwerdegeg
nerin, die Beschwerdeführerin habe im Schreiben vom 4.
Februar 2015 ausge
führt, dass den Mitarbeitenden eine Mittagsverpflegung zur Verfügung gestellt werde und
jeder einen gefüllten Teller vor sich habe, sei aktenwidrig
.
Art.
11
Abs.
2 AHVV sei für Kinderkrippen anwendbar, in denen die Mitarbeitenden ein richtiges Mittagessen einnehmen würden. Bereits im Schreiben vom 2
8.
April 2016 habe die Beschwerdeführerin ausführlich erläutert und belegt, dass ihre Mitarbeitenden mittags lediglich aus pädagogischen Gründen einige Löffel zu sich nehmen würden. Dieses Schreiben sei unbeantwortet geblieben. Entgegen dem Begehren der Beschwerdeführerin sei auch keine Feststellungsverfügung erlassen worden. Unter diesen Umständen habe sich die Beschwerdeführerin schon aus Gründen des Vertrauensschutzes darauf verlassen dürfen, dass sie die Abzüge in der genannten Höhe habe tätigen dürfen. Dies umso mehr, als zwi
schen dem Erlass des Schreibens vom 2
8.
April 2016 und dem Erlass der strittigen Verfügungen mehr als vier Jahre liegen würden (
Urk.
1 S. 6 ff.
).
2.
2.1
2.1.1
Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der Lohnbeiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl der Arbeitgebenden als auch der
Arbeitneh
-
menden fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung,
AHVG). Die Arbeitgebenden und die Arbeitneh
menden sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist (BGE 113 V 1 E. 2, 132 V 257 E.
2.4.1, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_252/2019 vom 3
0.
Juli 2019 E. 1.3 mit Hinweis). Ausnahmen von diesem Grund
satz sind indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmenden nicht zuge
mutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmenden handelt, wenn sich der Wohnsitz der Arbeitnehmen
den im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 1 E. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehö
ren (BGE 113 V 1 E. 3a).
Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgebenden eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmefällen - entweder den Arbeitnehmenden beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverfügung an die betroffenen Arbeitnehmenden deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 1 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_295/2012 vom 6. August 2012 E. 2.1.2 mit Hinweis).
2.1.2
Aus der AHV-Lohnbescheinigung
von
2017 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin
damals
627 Angestellte
beschäftigte
(
Urk.
8/43).
Dass die Beschwerdegegnerin diesen Versicherten die
Nachzahlungs
verfügung vom 26.
November 2020 betreffend
Lohnbeiträge
der Jahre
2015 bis 2017 (Urk.
8/101), die Verfügungen vom 2
5.
November 2020 betreffend Verzugs
zinsen
für Lohnbeiträge
der
Jahre 2015 bis 2017 (
Urk.
8/98-100) und den
Einspracheentscheid vom 2
4.
September 2021 (
Urk.
2) nicht
eröffnete
, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Von deren Beiladung kann im vorlie
genden Beschwerdeverfahren abgesehen werden.
2.2
Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte
oder unbestimmte Zeit geleistete
Arbeit. Der
massgebende
Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsent
geltes darstellen (
Art. 5 Abs. 2 AHVG)
.
Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitneh
menden, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleich
gültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel
bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusam
menhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tat
sächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
2.3
2.3.1
Regelmässige
Naturalleistungen gehören zum
massgebenden
Lohn; es handelt sich dabei um Bruttobeträge. Die AHVV unterscheidet zwischen Verpflegung und Unterkunft (Art. 11 AHVV) und anders geartetem Naturaleinkommen (Art. 13 AHVV; vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebene Wegleitung über den
massgebenden
Lohn in der AHV, IV und EO, WML,
Stand:
1.
Januar 2015
,
Rz
. 2052).
Gelegentliche Naturalleistungen gehören dagegen nicht zum
massgebenden
Lohn. Als solche gelten namentlich die unentgeltliche Abgabe von Erzeugnissen des Betriebes, welche die Arbeitnehmenden sonst nicht oder nicht im gleichen Masse an
schaffen würden (WML
Rz
. 2054).
2.3.2
Verpflegung und Unterkunft der Arbeitnehmer im Betrieb und im Hausdienst werden mit
Fr.
33.--
im Tag bewertet (
Art.
11
Abs.
1 Satz 1 AHVV).
Gewährt der Arbeitgeber nicht volle Verpflegung und Unterkunft,
ist
für das Mit
tagessen ein Betrag von
Fr.
10.-- zu berücksichtigen
(
Art.
11
Abs.
2 AHVV).
2.3.3
Sieht ein Einzelarbeitsvertrag, ein Gesamtarbeitsvertrag oder eine
öffentlich
rechtliche
Besoldungsvorschrift die Ausrichtung eines Bruttolohnes (auch Gros
ser Lohn oder Reallohn genannt) vor und beziehen die Arbeitnehmenden Natu
ralleistungen in Form von Unterkunft oder Verpflegung, so sind die Beiträge ungeachtet der Naturalbezüge vom Bruttolohn zu berechnen, sofern die Bewer
tung
regelmässiger Naturalbezüge insgesamt wenigstens dem Ansatz nach
Art.
11
Abs.
1 AHVV entspricht. Ist die Bewertung niedriger, so ist die Differenz zum vertraglichen oder reglementarischen Bruttolohn hinzuzurechnen
(WML
Rz
. 2060).
2.4
Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschulde
ten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vor
behalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 AHVV in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG).
2.5
Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind für fällige Beitragsforderungen Verzugs
zinsen zu leisten.
Beitragspflichtige haben auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem
1.
Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzug
s
zinsen zu entrichten (
Art.
41
bis
Abs.
1 lit. b AHVV).
Der Zinsenlauf endet mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge (Art. 41
bis
Abs. 2 Satz 1 AHVV). Der Satz für die
Verzugszinsen
beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.
Januar 2015
(
Urk.
7/1/3
)
mit, dass
bei ihrem Treuhandbüro
heute
die AHV-Arbei
tgeberkontrolle für den Zeitraum
Januar 201
0 bis Juni 2014 durchgeführt worden sei.
Die Treuhänderin sei darauf hingewiesen worden, dass der Abzu
g für die Mittagsverpflegung von
Fr.
5.-- zu tief sei und auf
Fr.
8.-- erhöht werden müsse
(gemäss Vereinbarung mit dem Schweizerischen K
rippenverband sei
auf
grund des pädagogischen Nutzens des gemeinsamen Mittagessens mit den Kindern anstatt des gesetzlichen Minimalabzuges vom Lohn von
Fr.
10.
--
ein reduzierter A
bzug von
Fr.
8.
--
vorzunehmen; vgl.
Urk.
8/7/2)
.
Auf
eine Korrektur für die Vergangenheit
werde entgegenkommenderweise
verzichtet.
3.2
D
ie Beschwerdeführerin erklärte
in der Eingabe
vom
4.
Februar 2015,
dass sie
mit einem Abzug von
Fr.
8.
-- für die Mittagsverpflegung des Personals
nicht einverstanden
sei
.
Die Beschwerdeführerin sei
nicht
Mitglied des Schw
eizerischen Krippenverbandes
und die tatsächlichen Gegebenheiten in
ihren
Krippen bezüg
lich des Mittagessens
würden
von den Gepflogenheiten in anderen Krippen grundlegend abweichen
.
Die Beschwerdeführer
in
bestelle das
Essen nicht extern bei An
bietern wie SV Group oder
Menue
and More, sondern
dieses werde
jeweils vor Ort von einer Mitarbeiterin/einem Mitarbeiter ohne fachliche Kochausbildung
in einer gewöhnlichen Wohnküche (keine Gastroküche) zubereite
t. Ihr
Budget für Nahrungsmittel/Verpflegung
sei deshalb
deutlich
geringer
als
in anderen Kinder
krippen. Es
gebe bei der Beschwerdeführerin
denn auch kein separates Erw
ach
senen-Essen, wie dies bei einer
externen Bestellung des Essens der
Fall sei.
Die
Mitarbeiter
würden
dasselbe Essen wie die Kinder
erhalten, das heisse
Essen für Kinder unter 5
Jahren.
Das gemeinsame
Essen mit den Kindern diene
in erster Li
nie einem pädagogischen Aspekt.
Das Personal (insbesondere die 2
0
% männ
lichen Mitarbeiter) werde durch das Kinderessen à
la Milchreis, Kartoffelbrei usw
. mit Sicherheit nicht satt.
Dass keine ausreichende Verköstigung für
Erwachsene angeboten werde, lasse
sich auch dadurch belegen,
dass sich alle Mitarbeiter
in den Pausen mit selber
mitgebrachtem Essen verpflegen
müss
ten.
Die
gesamten Aufwendungen für das Essen von Kindern und Personal
habe sich
im Jahr 2013
auf
Fr.
170'228.70 belaufen, woran die Mitarbei
ter mit dem Abzug von
Fr.
5.--
pro Person einen Teilbetrag von insgesamt
Fr.
112'552.
-- (= 66
%
de
r Gesamt
kosten) übernommen hätten
. Angesichts der erhaltenen Gegenleistung
seien die Abzüge von
Fr.
5.-- pro Mitarbeiter mehr als ausreichend und
angemessen. D
a es beim Mittagessen in erster Linie um
die Verköstigung der Kinder gehe
(die überdies auch noch eine Zwischenmahlzeit erhalten
würden
, was für die
Mitar
beiter nicht vorgesehen sei), könne
es nicht angehen, dass für die hierbei anfal
lenden Kosten in erster Linie die Mitarbeiter durch Lohnabzüge aufkommen
würden
. Die Beschwerdegegnerin werde daher
ersucht,
ab dem
1.
Januar 2015 d
en bisherigen Abzug von
Fr.
5.--, der auch
durch die Ausgleichskasse
n
in Zug und Basel akzep
tiert werde,
weiterhin zu erlauben. Sollte sich die Beschwerde
gegnerin der Meinung der Beschwerdeführerin nicht anschliessen können, werde um die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung gebeten
(
Urk.
8/7/2-3
).
3.3
Die Beschwerdegegnerin führte im Schreiben vom 2
0.
Februar 2015 aus, dass die V
ereinbarung mit dem
Krippenverband eingegangen worden sei, um alle K
inder
betreuungsangebote gleich zu behandeln. Eine Mitgliedschaft im Verband sei dazu nicht nötig. Die spezielle Situation in diesen Institutionen werde mit einem Einschlag von
Fr.
2.-- berücksichtigt. W
enn die
Mitarbeitende
n
keine Mittags
pause
n
mache
n und
ihre Verpflegung nicht ausserhalb des Betriebs einnehme
n würden
, sei davon auszugehen, dass sie verpflegt sei
en
und keine privaten Kosten zu tragen
hätten
. An der Weisung im Schreiben vom 1
2.
Januar 2015 werde fest
gehalten. Eine Verfügung könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht zugestellt werden. Die Beschwerdeführerin werde gebeten, die Erhöhung des Naturallohnes ab dem
1.
Januar 2015 vorzunehmen. Sollte bei der nächsten Kontrolle festgestellt werden, dass dem nicht Folge geleistet worden sei, würden die Differenzen auf
gerechnet, verfügt und in Rechnung gestellt (
Urk.
8
/7/1
).
3.4
Die Besch
werde
führerin
hielt in der Eingabe
vom
3.
März 2015 an ihrem S
tand
pun
kt fest und verlangte erneut den
Erlass eine
r a
nfechtbaren Verfügung (
Urk.
7/3
).
3.5
Die Beschwerdegegnerin erklärte im Schreiben vom 2
1.
April 2016, dass sie sich für die verzögerte Rückmeldung entschuldige. Der Pauschalbetrag für die Mit
tagsverpflegung stelle auch bei anderen Kinderkrippen ein zu klärendes Thema dar. Deshalb hätten zunächst die gesamten Abklärungen abgewartet werden müssen. Die Ansätze für Verpflegung und Unterstützung seien in der AHV/IV/EO/ALV koordiniert mit den entsprechenden identischen Ansätzen im Bereich der direkten Bundessteuer. Somit sei sichergestellt, dass AHV- und steu
errechtlich die gleichen Ansätze verwendet würden. Ein Ansatz von
Fr.
5.-- für die Mittagsverpflegung sei nicht möglich. Die Verordnungsbestimmung lasse keinen Spielraum für die Berücksichtigung einer Mischform von F
rühstück (Fr.
3.50 gemäss
Art.
11
Abs.
2 AHVV
) und
Mittagessen
(
Fr.
10
.--
gemäss
Art.
11
Abs.
2 AHVV)
zu. Bis anhin sei mit den Krippen im Kanton Zürich
vereinbart worden, dass für
deren
Mitarbeitende die Kosten für die Verpflegung mit
Fr.
8.-
pro Mittagessen veranschlagt würden. Nach einer internen P
rüfung sei jedoch
festgestellt worden, dass die
se
Vereinbarung nicht mit den gesetzlichen B
estim
mungen in
Einklang stehe. Deshalb gelte ab dem
1.
Juli 2016 für alle Krippen der Ansatz von
Fr.
10.-- für die Mittagsverpflegung. Eine Feststellungsverfügung könne nicht erlassen werden, da kein schü
tzenswertes Interesse vorliege (
Urk.
7/4
).
3.6
Die Beschwerdeführerin
hielt
in der Eingabe vom 2
8.
April 2016
an ihrem Stand
punkt fest.
Für
das den Mitarbeitern zur Verfügung gestellte «Essen» sowie die Getränke sei ein Betrag von
Fr.
5.-- angemessen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin liege ein schützenswertes Interesse am Erlass einer anfechtbaren Verfügung vor. Eine allfällige nachträgliche Aufrechnung der Differenzen hätte eine Nachforderung und damit die Leistung von
Verzugszinsen zur Folge (
Urk.
7/5
).
3.7
Im November 2020 unterzeichneten die Mitarbeite
nden
von
X.___
Y.___
,
A.___
und
Z.___
ein
jeweils
gleichlautendes
S
chreiben, in welchem sie bestätigten
, dass sie im Arbeitsalltag in der Regel eine
Stunde Mittagspause
hätten. Diese Stunde würden sie
in der Regel ausserhalb der Ein
richtung
verbringen
und
sich
in dieser Zeit
ein
Mittagessen
kaufen
oder das Mittagessen
konsumieren, das sie
von zu Hause
mitgebracht hätten
.
Es
würden ihnen
täglich Kosten für das
Mittagessen
entstehen
. In der
Kinderkrippe würden die Kinder
am Mittagstisch
essen. Die Mittagszeit sei
bezahlte Arbeitszeit
, in der sie
die Kinder beaufsichtige
n,
je nach Alter
«
füttern
»
oder ihnen sonst beim Essen helfe
n würden. Diese Zeit sei
keine Pausenzeit. Aus pädagogische
n
Gründen, nämlich
wegen de
r Vorbildfunk
tion gegenüber den
Kindern, würden die Mitar
beit
enden
zwei bis drei
Löffel des Kinderessens mit
essen
und
den Kindern zum Beispiel zeigen,
wie man
Löffel, Messer und Gabel benutze
, wenn sie
dafür alt genug seien
. Auch
würden sie durch ihr
Verhalten
zeigen, wie man sich am Tisch benehme. Die Essensmanieren würden vorgelebt (zum Beispiel
Serviette benut
zen, Gabel und Messer richtig auf den Teller legen,
Besteck entsprechend legen,
je nach
dem, ob mehr Essen gewünscht sei
oder n
icht
). Dies seien
Erziehungsauf
gaben, die zu
ihrem
fachlichen
Betreuungsauftrag gehören
würden.
Es handle sich nicht um ein
Mittagessen und ersetze das
eigene Mittagessen nicht (
Urk.
8/111/1-39
).
4.
4.1
Wie sich aufgrund der dargelegten Akten ergibt,
brachte
die Beschwerdeführerin seit Beginn der Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin im Jahr 2015
im Wesentlichen
jeweils
vor
, dass d
ie
Mitarbeitende
n
das
Mittagessen
in der Mittagspause selber kaufen oder etwas von zu Hause mitbringen würden.
Dane
ben würden sie
a
us pädagogische
n
Gründen
während der Arbeitszeit
auch
einige
Löffel des Kinderessens
zu sich nehmen
und
den Kindern
Tischmanieren beibrin
gen. Hierbei handle es sich
jedoch
nicht um ein
vollwertiges
Mittagessen der
Mitarbeitenden
.
Zwecks Plausibilisierung dieser A
ngaben
führte die Beschwerde
führerin an
, dass sich die
gesamten Aufwendungen für das Essen von Kindern und Personal
im Jahr 2013 auf
Fr.
170'228.70 belaufen
hätten
, woran die
Mitar
beitenden
mit dem
mehr als ausreichenden und angemessenen
Abzug von
Fr.
5.-
pro Person einen Teilbetrag von insgesamt
Fr.
112'552.
-- (= 66
%
de
r Gesamt
kosten) übernommen hätten
.
Zudem
legte die Beschwerdeführerin insgesamt 36 handschriftlich unterzeichnete Erklärungen von
Mitarbeitenden
drei
er
Kinder
krippen ins Recht, welche bestätigten, dass es sich beim
von ihnen
mit den Kindern eingenommen Essen nicht um eine
vollwertige
Mahlzeit handelt.
Schliesslich ist
auf
den von der Beschwerdeführerin eingereichten Fotos ersicht
lich, dass d
ie
Mitarbeitende
n
auf Kinderstühlen sitzend und au
f
Kindergeschirr mit den Kindern
offenbar
kleine eigene Portionen
zu sich nehmen (
Urk.
1 S. 12 ff.
).
4.2
Unter diesen Umständen kann nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die
Mitarbeitenden
der Beschwerdeführerin
mit den Kindern
der Krippe
n
im vorliegend massgebenden Zeitraum zwischen 2015 und 2017
kein vollwertiges Mittagessen zu sich
nahmen
, sondern sich über Mittag in erster Linie auf eigene Kosten verpfleg
ten.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte, wäre ein
Lohna
bzug von Fr.
10.
-- pro Tag und Mitarbeite
ndem
gemäss
Art.
11
Abs.
2 AHVV, der
hochge
rechnet auf
alle Mitarbeitenden
sämtliche Aufwendungen für das
Essen
von Kindern und Mitarbeite
nden
übersteigen würde, in der vorliegenden Konstella
tion unangemessen.
Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Bewertung der Verpflegung mit
Fr.
5.-- pro Tag und Mitarbeiter ist angesichts der dargeleg
ten Gesamtkosten nicht zu beanstanden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Mitkonsumieren des Mittagessens nicht der Verpflegung der Mitarbeitenden dient bzw. darauf abzielt, sondern zu ihrer Betreuungstätigkeit zählt, und sie diese Mahlzeiten ohne Betreuungspflicht wohl nicht als ihr mittägliches Essen kochen, bestellen oder von zu Hause mitbringen würden (vgl. E. 2.3.1). Im wert
mässigen Umfang der Mitverpflegung liegt zwar Naturallohn vor, dieser ist jedoch nicht einem Mittagessen nach
Art.
11
Abs.
2 AHVV gleichzusetzen, weshalb der in der Verordnungsbestimmung aufgeführte Pauschalbetrag nicht passt und unverhältnismässig wäre.
Im Lichte von
Art.
5
Abs.
2 der Bundesver
fassung (BV)
, wonach
staatliches Handeln verhältnismässig sein muss,
rechtfer
tigt sich hier ein Abweichen von
Art.
11
Abs.
2 AHVV.
Dass ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (
Art.
8
Abs.
1 BV) gegenüber
Angestellten von
Kinderkrippen,
die von ihren Arbeitgeberinnen ein
vollwertiges Mittagessen
erhalten
, vorlieg
t
, ist zu verneinen.
Der Beschwerdeführerin sind für die Jahre 2015 bis 2017 daher keine zusätzli
chen Lohnbeiträge anzurechnen.
5.
In Gutheissung der Beschwerde
ist der
angefochtene Einspracheentscheid
vom 2
4.
September 2021 demnach ersatzlos aufzuheben.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene Beschwerde
führerin gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr.
2‘200
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
)
festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 24.
September 2021 ersatzlos aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent
schädigung von Fr.
2‘200
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Reto Gygax
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl