# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d9dcbb4-215e-578f-a7e3-0c167a461304
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 11.04.2006 U 2006 31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-31_2006-04-11.pdf

## Full Text

U 06 31
2. Kammer 

URTEIL
vom 11. April 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Am 12. Dezember 2005 schrieb die … AG die Baumeisterarbeiten für die 

Stützenfundamente und den Um-/Anbau Stationsgebäude im Rahmen der 

Erneuerung der … im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. In den 

Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Zuschlagskriterien genannt:

Baustellenorganisation und Bauvorgang, lnstallationskon-

zept und Baustellenlogistik, Transportkonzept, Betonier-

konzept Faktor 20%

Bauablauf, Termine, Abgabe eines detaillierten Baupro-

gramms (Weg- Zeit- Diagramm) sowie Personalbestand, 

Verfügbarkeit des Personals Faktor 20%

Referenzen ähnlicher bereits ausgeführter Objekte Faktor 30%

Preis, Angebotspreis, Mehrkostenrisiko, Gewichtung Faktor 30%

Es gingen sechs Angebote ein. Die … AG offerierte für Fr. 716'369.35, die … 

für Fr. 730'742.05 und die … für Fr. 754'456.35. Bei der Bewertung der 

Offerten anhand der Vergabekriterien erhielten die … 5.1, die … AG 5.0 und 

die … 4.9 Punkte. Mit Verfügung vom 16. März 2006 vergab die … AG den 

Auftrag an die … als wirtschaftlich günstigstem Angebot. 

2. Dagegen erhob die … AG am 23. März 2006 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid 

aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Die Beschwerdeführerin  

macht geltend, ihre Offerte sei preislich die günstigste. Bei der Bewertung 

habe man aber unter dem Mehrkostenrisiko ihrem Angebot lediglich die Note 

1 anstatt einer Note 3 gegeben, was aber nicht korrekt sei. Offenbar sei dies 

deshalb erfolgt, weil ihr Vorschlag, bei der Stütze S1 den Beton auf den letzten 

250 m mit einem Dumper zuzuführen, stark negativ gewichtet worden sei. 

Dabei erwachse der Bauherrschaft daraus aber kein Mehrkostenrisiko; denn 

es seien sämtliche Kosten in der Baustelleninstallationspauschale und in den 

Einheitspreisen berücksichtigt worden. Zudem sei die Notengebung in diesem 

Punkt ohnehin unverhältnismässig. Insgesamt müssten 540 m3 Beton 

zugeführt werden. Bei der Stütze S1 seien es nur ca. 80 m3, was 15 % der 

Gesamtmenge entspreche. 

3. Während sich die … nicht vernehmen liess, beantragte die … AG in ihrer 

Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 

1 bringt vor, im Leistungsverzeichnis sei auf Seite 15, Pos. 363 "andere 

Verkehrserschliessung der Baustelle" ausdrücklich auf Helikoptertransporte 

Bezug genommen worden. Es heisse dort, dass der Offerent allfällige 

Helikoptertransporte koordinieren und im Angebot berücksichtigen müsse. 

Der Beton dürfe nur mit Fahrmischern und Helikoptern transportiert werden. 

Diesen Vorgaben entspreche das Angebot der Beschwerdeführerin aber 

nicht, weil für die Stütze S1 für die letzten 250 m der Einsatz eines 

Raupenfahrzeuges vorgesehen und kalkuliert sei. Aufgrund dieses Mangels 

hätte die Offerte für ungültig erklärt werden können, was aber nicht geschehen 

sei. Der Transport des Betons mit einem Raupenfahrzeug sei eine völlig 

ungeeignete Transportart, weil der Beton dadurch Vibrationen ausgesetzt sei, 

was zu erheblichen Qualitätseinbussen führen könne. Im technischen Bericht 

der Ing. … AG sei klar festgehalten, dass der Transport des Betons über eine 

Distanz von 250 m und mehr mit einem Raupendumper die erforderliche 

Qualität vor dem Einbringen nicht gewährleiste. Wenn der Beton für die Stütze 

1 aber mit dem Helikopter transportiert werden müsse, dann sei mit 

Mehrkosten von Fr. 20'000.-- zu rechnen. Die Beschwerdeführerin habe nie 

erklärt, dass sie diese Kosten bereits einkalkuliert habe oder bereit sei, diese 

zu übernehmen. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichtes wäre es mit Blick auf die 

Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des 

wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der 

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der 

Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, 

unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel vom 

Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich 

tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste 

Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, 

nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme 

wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den 

Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln 

behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die 

wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies 

würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze der 

Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus 

verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom 

Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - 

abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten 

Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze 

zu prüfen (vgl. VGU  U 05 87, U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei 

zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann 

gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im 

Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl ihr diese 

Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten oder doch wenigstens 

ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese 

Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen 

erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren 

generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wie auch des 

Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU U 

05 87, U 00 90).

b) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin beim 

Erlass des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies 

geschah in voller Kenntnis der Offerte. Sie hat den geltend gemachten Mangel 

(keine Helikoptertransporte bei der Stütze S1) auch bereits im 

Vergabeverfahren erkannt. Trotzdem ist sie offenbar zum Schluss gelangt, 

dass das Angebot letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu 

genügen vermochte. Damit gab sie aber zu verstehen, dass der erwähnte 

Mangel nicht derart gravierend war, dass er einen Ausschluss des Angebotes 

nach sich ziehen müsste. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb 

des ihr zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat 

keinen Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn das Angebot der 

Beschwerdeführerin trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon 

von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wäre, bestünde für 

das Verwaltungsgericht Anlass, dies im Sinne der älteren Praxis im 

Beschwerdeverfahren nachzuholen. 

2. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Recht den von ihr geltend 

gemachten Mangel nicht zum Anlass genommen, das Angebot der 

Beschwerdeführerin für ungültig zu erklären. Dagegen hat sie den Umstand, 

dass die Beschwerdeführerin den Transport auf den letzten 250 m zur Stütze 

S1 nicht mittels Helikopter, sondern mittels Raupendumper durchführen will, 

in der Bewertung der Offerte berücksichtigt. Die Vorinstanz ist nämlich der 

Auffassung, dass aus Gründen der Betonqualität dafür mit sehr grosser 

Wahrscheinlichkeit doch der Helikopter eingesetzt werden müsse. Dies führe 

zu einem Mehrkostenrisiko von etwa Fr. 20'000.--. Dem Grundsatz nach ist es 

nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dies bei der Bewertung der Offerte 

berücksichtigt hat. Dagegen hat sie diesen Umstand bei der Bewertung in 

klarer Überschreitung ihres Ermessens viel zu stark gewichtet. Dies führte 

dazu, dass die Beschwerdegegnerin 2 beim Preis, der sich aus den 

Komponenten Angebotspreis und Mehrkostenrisiko zusammensetzt, 

insgesamt 1.8 Punkte erhielt, während der Beschwerdeführerin bloss 1.2 

Punkte gegeben wurde. Dieser massive Unterschied wird allein mit dem 

erwähnten Mehrkostenrisiko von Fr. 20'000.-- begründet. Das führt zu einem 

unhaltbaren Resultat. Der Angebotspreis der Beschwerdeführerin  liegt um 

etwa Fr. 14'300.-- unter jenem der Beschwerdegegnerin 2. Wird das 

Mehrkostenrisiko berücksichtigt, ist die Beschwerdeführerin um etwa Fr. 

5'700.-- teurer als die Beschwerdegegnerin 2. Dass dies nicht zu einer 

Differenz in der Gesamtbewertung des Preiskriteriums von 0.6 Punkten führen 

kann, ist offensichtlich. Es ist sehr fraglich, ob bei diesen geringen Differenzen 

überhaupt eine unterschiedliche Benotung der beiden Offerten beim Preis 

gerechtfertigt ist. Auf jeden Fall darf die Note beim Mehrkostenrisiko auf 

keinen Fall tiefer als 2 sein. Schon dann erhält aber die Offerte der 

Beschwerdeführerin eine höhere Gesamtpunktzahl als jene 

Beschwerdegegnerin 2 (5.3 gegenüber 5.1). Dies hat die Gutheissung der 

Beschwerde und die direkte Vergabe des Auftrages an die 

Beschwerdeführerin zur Folge. 

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdegegnerin 1. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben 

und der Auftrag für die Baumeisterarbeiten für die Stützenfundamente und 

den Um-/Anbau Stationsgebäude an die … AG, …, erteilt. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.--

zusammen Fr. 4'126.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.