# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cef27087-e9e0-51a2-8272-48e387c6faf1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 25.09.2006 AA050153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050153_2006-09-25.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050153/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,

Dieter Zobl, Karl Spühler und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin

Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 25. September 2006

in Sachen

X.,
Beklagte, Rekurrentin, Anschlussrekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. _____

gegen

Y.,
Kläger, Rekursgegner, Anschlussrekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend

Eheschutz
(Unterhaltsbeiträge, Beitrag an Gerichts- und Anwaltskosten, evtl. UP/URV)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2005 (LP040053/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 zog Y. (nachfolgend Beschwerdegeg-

ner) die von ihm eingereichte Scheidungsklage zurück, stelle jedoch gleichzeitig

ein Eheschutzbegehren (ER act. 1). Mit Verfügung vom 12. Februar 2004 wurde

festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien (ER act. 14

Disp.-Ziff. 1). Die eheliche Wohnung wurde dem Beschwerdegegner zugewiesen

(Disp.-Ziff. 2) und entsprechend X. (nachfolgend Beschwerdeführerin) verpflichtet,

die eheliche Wohnung bis spätestens 31. März 2004 zu verlassen (Disp.-Ziff. 3),

wobei sie berechtigt sei, ihre persönlichen Effekten sowie verschiedene Gegen-

stände mitzunehmen (Disp.-Ziff. 4). Der Beschwerdegegner wurde für die Dauer

von 6 Monaten zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von

Fr. 290.-- an die Beschwerdeführerin verpflichtet (Disp.-Ziff. 5). Die Kosten des

Verfahrens wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Disp.-Ziff. 7) und der Be-

schwerdegegner im Sinne von Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet, der Beschwer-

deführerin an ihre Aufwendungen einen Betrag von Fr. 2'690.-- zu bezahlen

(Disp.-Ziff. 8). Das Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der unent-

geltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsvertretung wurde abgewie-

sen (Disp.-Ziff. 9).

2. Die Beschwerdeführerin erhob gegen den erstinstanzlichen Entscheid

Rekurs (OG act. 2), der Beschwerdegegner Anschlussrekurs (OG act. 15). Mit

Beschluss vom 2. September 2005 hiess die I. Zivilkammer des Obergerichts (Vo-

rinstanz) den Rekurs der Beschwerdeführerin teilweise gut, der Anschlussrekurs

des Beschwerdegegners wurde gutgeheissen. Die Ziffern 5 und 8 des erstin-

stanzlichen Entscheiddispositivs wurden aufgehoben und durch folgende Fassung

ersetzt:

"5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten monatlich im Voraus zahlbare Unter-
haltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

- Fr. 290.-- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 31. Juli 2004
- Fr. 1'140.-- für die Zeit vom 1. August 2004 bis 30. September 2004.

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Zusätzlich wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten die für diese bestimmte Ehe-
gattenzusatzrente der AHV/IV von derzeit Fr. 633.-- pro Monat sowie die Kinder-
rente der AHV/IV für deren Tochter [W.] von derzeit Fr. 844.-- pro Monat zu be-
zahlen, zahlbar innerhalb von fünf Arbeitstagen ab erfolgter Auszahlung an ihn,
solange diese Rentenbetreffnisse an ihn ausgerichtet werden.

8. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen."

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das

Rekursverfahren wurde abgelehnt (OG act. 40 bzw. KG act. 2).

3. Gegen den Entscheid des Obergerichts liess die Beschwerdeführerin

rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erheben (KG act. 1). Sie beantragt,

der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerde-

gegners eventuell der Staatskasse. Im Weiteren sei der Beschwerdegegner zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine den Be-

mühungen ihres Anwalts Rechnung tragende volle Prozessentschädigung zu be-

zahlen. Für den Fall des Unterliegens bzw. des nicht vollständigen Obsiegens sei

der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin als Prozessko-

stenbeitrag die ihr im Beschwerdeverfahren allenfalls auferlegten Gerichtskosten

und die ihr allenfalls anfallenden Anwaltskosten zu ersetzen, soweit diese nicht

durch eine ihr zustehende Prozessentschädigung gedeckt würden, eventualiter

sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG

act. 1 S. 2 f.).

Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7), ebenso der

Beschwerdegegner auf Beantwortung der Beschwerde (KG act. 13).

 II.

1. Mit den Ausführungen unter dem Titel "Vorbemerkungen" (KG act. 1 S. 7

ff.) moniert die Beschwerdeführerin, auf der von ihrem Rechtsvertreter einge-

reichten Ergänzung der Rekursbegründung seien Randbemerkungen angebracht

worden, welche den Eindruck erweckten, dem Verfasser habe es an der echten

Bereitschaft gefehlt, die Anliegen der Beschwerdeführerin und die Vorbringen ih-

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res Rechtsvertreters unvoreingenommen und mit der unerlässlichen Sachlichkeit

zu prüfen. Die Beschwerdeführerin erhebt mit ihren Ausführungen offensichtlich

keine formelle Rüge, sodass sich Weiterungen erübrigen. Es ist demzufolge uner-

findlich, weshalb und gestützt auf welche Grundlage das Kassationsgericht bei

dieser Sachlage der Vorinstanz - im Falle einer Gutheissung der Nichtigkeitsbe-

schwerde - Anweisungen zur Zusammensetzung des Gerichts bei der Neubeur-

teilung des Falles erteilen könnte, worum die Beschwerdeführerin das Kassati-

onsgericht ersucht (KG act. 1 S. 9).

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz,

die unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung verweigern zu können, sie

habe die Verwendung der ihr vor Jahren zugekommenen Gelder nicht glaubhaft

gemacht, sei willkürlich und verletze wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne

von § 281 Ziff. 1 ZPO. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die im

Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege geltende (beschränkte) Offizialmaxime

gelte auch bezüglich der Vorfragen, namentlich bei der Prüfung der Vorfragen, ob

und wie weit die das Gesuch stellende Partei die Bevorschussung bzw. den Er-

satz der Prozesskosten im Rahmen ihres erweiterten Bedarfs als Unterhaltslei-

stung im Sinne von Art. 163 ZGB hätte geltend machen können, ob diese Partei

für ihre Prozesskosten aus eigenem Vermögen aufkommen könnte und ob sie

schliesslich nicht einen Prozesskostenvorschuss oder (einstweiligen) Prozessko-

stenbeitrag gestützt auf die allgemeine eheliche Beistandspflicht nach Art. 159

Abs. 3 ZGB erhältlich machen könne. Die Vorinstanz habe gegen ihre Pflicht ver-

stossen, die Frage der Mittellosigkeit der ein Armenrechtsgesuch stellenden Par-

tei von Amtes wegen abzuklären, indem sie die Mittellosigkeit der Beschwerde-

führerin, welche sowohl Voraussetzung für die Zusprechung eines Prozessko-

stenvorschusses bzw. -beitrages sowie der Bewilligung des Armenrechts sei, mit

der Begründung verneint habe, die Beschwerdeführerin habe die Verwendung

bzw. den Verbrauch der ihr vor Jahren zugekommenen Mittel nicht hinreichend

glaubhaft gemacht. Durch diese Verletzung der im Rahmen des prozessualen

Armenrechts gesetzlich zu wahrenden Abklärungspflicht von Amtes wegen habe

die Vorinstanz einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt

(KG act. 1 S. 10 f.).

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2.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei den Bestimmungen über die un-

entgeltliche Rechtspflege (§§ 84 ff. ZPO) nach gefestigter Lehre und Praxis um

wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO handelt (RB

1977 Nr. 29; Kass.-Nr. 96/263 Z, Entscheid vom 11. März 1997, i.S. W., Erw.

IV./2.2; Kass.-Nr. 99/029 Z, Entscheid vom 12. Juni 2000, i.S. S., Erw. II.2.2;

Kass.-Nr. 2002/057 Z, Entscheid vom 24. Dezember 2002 i.S. T., Erw. II.3.;

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N 24 zu § 281 ZPO und N 28 zu § 84 ZPO; von Rechen-

berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem

Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27). Das Kassationsgericht prüft - unabhängig von

der allenfalls unzutreffenden Subsumtion - entsprechende Rügen deshalb sowohl

in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mit freier Kognition (vgl. RB 1987

Nr. 46; Kass.-Nr. 99/009 Z, Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. B., Erw. II.2.;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).

2.2 Nach § 84 Abs. 1 ZPO (sowie unabhängig davon nach Art. 29 Abs. 3 BV

und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) hat eine Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem

Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen, in ei-

nem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess Anspruch auf unentgeltliche Pro-

zessführung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1ff. zu § 84 ZPO; vgl. BGE

120 Ia 180 E. 3; Kass.-Nr. 97/019 Z, Beschluss vom 23. April 1999, in Sachen H.,

E. IV.2, m.w.H.).

Aus der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs auf Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung folgt, dass das Gericht dessen gesetzliche Voraus-

setzungen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen hat (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 54 ZPO). Die insoweit geltende Offi-

zialmaxime unterliegt allerdings einer doppelten Beschränkung: Einerseits statu-

iert Abs. 1 von § 84 ZPO das Antragsprinzip und andererseits dessen Abs. 2 die

Mitwirkungspflicht der Parteien (sogenannte "beschränkte Offizialmaxime" vgl. zu

deren Ausgestaltung ZR 90 Nr. 57). Nichts anderes folgt im Übrigen aus den di-

rekt aus Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 3 BV (und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) herge-

leiteten Grundsätzen (vgl. Kass.-Nr. 97/019 Z, a.a.O.).

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Aufgrund der Mitwirkungspflicht obliegt es grundsätzlich dem Gesuchsteller,

insbesondere seine gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation, d.h. vor allem sei-

ne gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse vollständig darzu-

stellen und soweit möglich auch zu belegen (ZR 95 Nr. 92 E. II/3/d; BGE 120 Ia

181 E. 3/a; Kass.-Nr. 97/019 Z, a.a.O.). Namentlich wenn zu einem noch nicht

lange zurückliegenden Zeitpunkt Vermögen vorhanden gewesen ist, obliegt es

dem Gesuchsteller, bei der Begründung des Gesuches um Bewilligung der un-

entgeltlichen Rechtspflege zumindest glaubhaft zu machen, wie er die Mittel ver-

wendet hat (Kass.-Nr. AA040050, Entscheid vom 30. Juli 2004 i.S. M., Erw. II.3.a;

Kass.-Nr. 92/233 Z, Entscheid vom 26. Oktober 1992 i.S. N., Erw. II.1.c). Aller-

dings braucht der Gesuchsteller die Angaben betreffend die finanziellen Verhält-

nisse nicht von sich aus einzubringen. Vielmehr dürfen dieselben erst im Rahmen

seiner Mitwirkungspflichten gemäss § 84 Abs. 2 ZPO, d.h. auf gerichtliche Auffor-

derung hin, verlangt werden. Dabei reicht eine einmalige richterliche Fristanset-

zung zur Darlegung der finanziellen Verhältnisse grundsätzlich aus. Insbesondere

besteht keine generelle Pflicht des Gerichts, bei Nichtbefolgung einer solchen

Aufforderung oder bei Unvollständigkeit, fehlender Schlüssigkeit oder Unklarheit

des auf entsprechende Nachfrage hin Vorgebrachten noch einmal zur Mitwirkung

aufzufordern. Ist einer Partei aber bereits aus früheren Verfahren bekannt, welche

Anforderungen an die Begründung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspfle-

ge hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse gestellt werden, so kann die Aufforde-

rung zur Darlegung der finanziellen Verhältnisse oder der Hinweis auf die unge-

nügende Substanziierung ohne Verletzung der Abklärungspflicht unterbleiben

(vgl. RB 1994 Nr. 65; vgl. zuletzt Kass.-Nr. 2001/396 Z, Zwischenbeschluss vom

2. Mai 2002, in Sachen R., E. 4/1, letzter Abschnitt; vgl. Kass.-Nr. 97/019 Z,

a.a.O., E. IV/2, m.w.H.).

Ein Mehreres ergibt sich auch nicht aus der in § 55 ZPO statuierten richterli-

chen Fragepflicht. Entsprechend dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1

ZPO), das auch bei UP-Gesuchen - wie im Verfahrensrecht schlechthin - gilt,

kann die Fragepflicht gemildert sein oder muss gänzlich nicht ausgeübt werden,

wenn sich eine Partei schon aufgrund des vorangehenden Prozessverlaufs über

ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren gewesen sein muss.

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Keine Fragepflicht besteht auch, wenn eine Partei eine nähere Stellungnahme

nicht aus Versehen unterlassen hat, sondern deutlich zu erkennen gibt, dass sie

bewusst jede nähere Stellungnahme über einen bestimmten Punkt ablehnt (vgl,

Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO der zürcherischen Zivil-

prozessordnung, in FS von Castelberg, Zürich 1997, S. 168 und 171, m.w.H.;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 55; vgl. auch Kass.-Nr. 2001/194 d.v.

2001/225, Beschluss vom 11. November 2001, in Sachen P., E. III.4d; Kass.-Nr.

90/283, Beschluss vom 7. Januar 1991, in Sachen G., E. II.3d).

2.3 Die Vorinstanz prüfte im Rahmen der Festsetzung von Unterhaltsbeiträ-

gen auch die Vermögensverhältnisse der Parteien. Dabei hielt sie fest, die Be-

schwerdeführerin habe vorgebracht, kein Vermögen zu besitzen. Sie habe jedoch

vor Erstinstanz anerkannt, den Rückkaufswert der (vom Beschwerdegegner fi-

nanzierten) Lebensversicherung von Fr. 113'000.-- erhalten zu haben; diese Aus-

zahlung müsse in der zweiten Hälfte des Jahres 2002 erfolgt sein. Im Rekursver-

fahren bringe sie vor, sie habe nur Fr. 80'000.-- erhalten. Hinsichtlich des Ver-

bleibs dieser Mittel habe die Beschwerdeführerin vor Erstinstanz geltend ge-

macht, das Geld sei für Schulden von ihr und den persönlichen Gebrauch des

Beschwerdegegners verwendet worden. Im Rekursverfahren bringe sie vor, sie

habe das Geld für die Rückzahlung von Darlehen für die Ausbildung ihrer Tochter

gebraucht. Gegenüber der Sozialbehörde habe sie allerdings angegeben, das

Geld für die Begleichung von Schulden des Beschwerdegegners verwendet zu

haben. Die Angaben der Beschwerdeführerin über den Verbleib der ihr unbestrit-

tenermassen zugekommenen, auf jeden Fall erheblichen Mittel - wobei in diesem

Zusammenhang offen bleiben könne, ob ihr Fr. 113'000.-- oder Fr. 80'000.-- zu-

geflossen seien - erschienen damit alles andere als kohärent und seien - was

noch mehr ins Gewicht falle - vollständig unbelegt geblieben, obwohl entspre-

chende Belege wohl ohne Schwierigkeiten hätten beigebracht werden können.

Der Beschwerdeführerin gelinge es damit nicht, die Verwendung der ihr zuge-

kommenen Mittel glaubhaft zu machen, und damit auch nicht, dass sie nicht

(mehr) über eigenes Vermögen verfüge. Mangels Bedürftigkeit der Beschwerde-

führerin sei es dem Beschwerdegegner nicht zuzumuten, so die Vorinstanz, für

die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen sein Vermögen anzuzehren (KG act. 2

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S. 11). Unter Hinweis auf diese Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, es

fehle der Beschwerdeführerin sowohl im Hinblick auf den beantragten Kostener-

satz durch den Beschwerdegegner als auch im Hinblick auf das Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege an der notwendigen Glaubhaftma-

chung ihrer Bedürftigkeit bzw. Vermögenslosigkeit (KG act. 2 S. 12 f.).

2.4 Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung ihrer Rüge u.a. auf ei-

nen Entscheid des Kassationsgerichtes vom 2. März 1992 (ZR 90 Nr. 82). Zum

einen hielt das Kassationsgericht damals fest, die im Zusammenhang mit einem

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu beachtende beschränkte Offizialma-

xime gelte auch bezüglich der Vorfragen, ob und wieweit die Prozesskosten im

Rahmen des erweiterten Bedarfs hätten geltend gemacht werden können, ob der

Gesuchsteller den verbleibenden Betrag aus seinem eigenen Vermögen aufbrin-

gen könnte und ob er letztlich nicht gestützt auf die allgemeine eheliche Bei-

standspflicht vom Ehepartner einen angemessenen Prozesskostenvorschuss er-

hältlich machen könnte. Erst wenn all diese Mittel zur Finanzierung des Prozes-

ses nicht ausreichten, sei die Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armen-

rechts gegeben (Erw. 1.2.2). Zum anderen wies das Kassationsgericht auch dar-

auf hin, dass es sich beim Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenvor-

schusses einerseits und beim Anspruch auf Gewährung des prozessualen Ar-

menrechts anderseits nicht um identische Ansprüche handle. Der Anspruch auf

Einräumung eines Prozesskostenvorschusses ergebe sich aus dem materiellen

Zivilrecht und richte sich gegen den Ehegatten. Der Anspruch auf Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung sei hingegen verfahrens-

rechtlicher Natur und richte sich in erster Linie gegen den Staat. Der Begriff der

Beistandsbedürftigkeit im Sinne des Familienrechts sei denn auch nicht identisch

mit der Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armenrechts.

2.5 a) Die Erstinstanz hielt in ihrem Entscheid vom 12. Februar 2004 fest,

die Beschwerdeführerin sei zur Zeit nicht erwerbstätig (ER act. 14 S. 7), aufgrund

der konkreten Umstände sei es der Beschwerdeführerin nach einer angemesse-

nen Übergangszeit von sechs Monaten zumutbar und möglich, ihren Lebensun-

terhalt selber zu bestreiten (ER act. 14 S. 8). Unter Berücksichtigung der Lei-

stungsfähigkeit des Beschwerdegegners wurde dieser verpflichtet, der Beschwer-

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deführerin ab 1. April 2004 bzw. ab Getrenntleben für die Dauer von sechs Mo-

naten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 290.-- zu bezahlen (ER act. 14

S. 11). In der Folge erwog die Erstinstanz - wie in der Beschwerdeschrift erwähnt

-, die Beschwerdeführerin habe unter dem Gesichtspunkt der Prozessführung als

bedürftig zu gelten (ER act. 14 S. 12).

b) Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich nichts darüber entnehmen,

dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich ein Einkommen erzielen würde,

vielmehr erwähnte die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin mache rekursweise

geltend, es sei ihr weder zuzumuten noch möglich, innerhalb von sechs Monaten

eine Anstellung zu finden (KG act. 2 S. 9). Die Vorinstanz geht sodann davon aus,

dass die Auszahlung von mindestens Fr. 80'000.-- an die Beschwerdeführerin in

der zweiten Hälfte des Jahres 2002 erfolgt sein müsse (KG act. 2 S. 11). Wenn

nun die Beschwerdeführerin einerseits angab, sie habe das Geld (auch) zur

Rückzahlung von Schulden gebraucht und anderseits aktenkundig und offensicht-

lich ist, dass die Beschwerdeführerin ihren Unterhalt von mindestens Fr. 3'000.--

(KG act. 2 S. 10) mittels der ihr zugesprochenen Unterhaltsbeiträge (zuzüglich

Ehegattenzusatzrente von Fr. 633.-- pro Monat) bei weitem nicht zu decken ver-

mochte, sowie angesichts der doch erheblichen Zeitdauer seit Auszahlung des

Betrages, so hätte die Vorinstanz ihrer richterlichen Abklärungspflicht nachkom-

men und die Beschwerdeführerin auffordern müssen, ihre Ausführungen in Bezug

auf die Verwendung des fraglichen Betrages zu substanziieren und zu belegen.

Indem die Vorinstanz dies unterliess, verletzte sie die ihr im Rahmen des prozes-

sualen Armenrechts zukommende Abklärungspflicht und setzte einen Nichtig-

keitsgrund im Sinne § 281 Ziff. 1 ZPO. Allein der Hinweis, dass im Rahmen der

Unterhaltsregelung (vgl. zur dort geltenden Dispositions- und Verhandlungsmaxi-

me Ziff. 5.d nachfolgend) eine Vermögenslosigkeit der Beschwerdeführerin nicht

als glaubhaft erachtet wurde, genügt im Hinblick auf die (auch bei Beurteilung von

Vorfragen zu beachtende) Geltung der beschränkten Offizialmaxime nicht. Die

Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.

3. a) Als unzutreffend erachtet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche

Erwägung, der vom Einzelrichter auf Fr. 400.-- im Monat veranschlagte Vermö-

gensertrag aus Wertschriften und Bankguthaben sei nicht bestritten. Indem die

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Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort ein Monatseinkommen des Beschwer-

degegners von insgesamt Fr. 8'000.-- geltend gemacht habe, müsse ein Vermö-

gensertrag von Fr. 400.-- als bestritten gelten. Entsprechend könne auch keine

Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin erst im Rekursverfahren und ver-

spätet einen höheren Ertrag als Fr. 400.-- behauptet habe (KG act. 1 S. 16 Ziff. 6).

b) Die Vorinstanz erwog, der von der Erstinstanz veranschlagte Vermö-

gensertrag von Fr. 400.-- beruhe auf einer erstinstanzlich von der Beschwerdefüh-

rerin nicht bestrittenen Behauptung des Beschwerdegegners. Die neue, erst im

Rekursverfahren erhobene Behauptung eines höheren Ertrages sei damit ver-

spätet und es bleibe beim Vermögensertrag von Fr. 400.-- (KG act. 2 S. 6).

c) Die Beschwerdeführerin verweist zur Stützung ihrer Argumentation auf ei-

ne Stelle der Plädoyernotizen vor Erstinstanz. Der (frühere) Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin führte damals im Rahmen der Klageantwort aus, die Be-

schwerdeführerin sei nicht im Detail über die Vermögenssituation des Beschwer-

degegners informiert, weshalb sie das Gericht ersuche, ihn dazu sowie zum Ein-

kommen zu befragen. Sie gehe davon aus, dass der Beschwerdegegner monat-

lich mindestens Fr. 8'000.-- (AHV, IV-Rente, Alters-Invalidenrente ASGA, Ertrag

aus Wertschriften und Vermögen, Mietzinse usw.) netto verdiene bzw. bewusst zu

verdienen unterlasse (ER act. 5 S. 5). Davor hatte der Beschwerdegegner im

Rahmen der Begründung seines Eheschutzbegehrens konkrete Ausführungen zu

seinem Einkommen und Vermögen sowie dem Vermögensertrag vorbringen las-

sen (ER act. 3 S. 4 f.). Indem die Beschwerdeführerin lediglich ein aus ihrer Sicht

zutreffendes Gesamteinkommen des Beschwerdegegners behauptete, ohne auf

die vorangegangenen konkreten Angaben des Beschwerdegegners einzugehen,

und damit höchstens von einer allgemeinen Bestreitung ausgegangen werden

könnte, ist die vorinstanzliche Auffassung, beim Vermögensertrag von Fr. 400.--

handle es sich um eine nicht bestrittene Behauptung, nicht zu beanstanden. Ge-

genüber spezifischen und detaillierten Behauptungen genügt eine allgemeine Be-

streitung nicht (ZR 89 Nr. 50; vgl. auch C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs-

und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989,

S. 173 ff.).

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Nach dem Gesagten bleibt es zufolge des verspäteten Vorbringens der Be-

schwerdeführerin bei einem Vermögensertrag von Fr. 400.--. Wenn die Vorinstanz

(bloss) ergänzend zu dem von der Erstinstanz berücksichtigten Zinssatz Stellung

nahm und diesen als vertretbar erachtete (KG act. 2 S. 6 f.), vermag die Be-

schwerdeführerin mit ihrer Kritik an diesen Erwägungen (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 7)

jedenfalls keinen Nachteil zu ihren Lasten nachzuweisen. Weiterungen hiezu er-

übrigen sich.

4. Was die Beschwerdeführerin unter Ziffer 8 einwendet, ist nicht geeignet,

einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin

habe tatsächlich bis zum vorinstanzlichen Entscheid noch keine Arbeitsstelle fin-

den können, lässt sich im Hinblick auf die vorinstanzlichen Erwägungen (KG

act. 2 S. 9 f.) weder eine aktenwidrige noch eine willkürliche Feststellung belegen.

5. a) Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin eine Verletzung klaren mate-

riellen Rechts in der Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin hätte in-

nert sechs Monaten eine neue Stelle finden können und müssen, bevor dem Be-

schwerdegegner die Anzehrung seiner Vermögenssubstanz zuzumuten gewesen

wäre. Die Beschwerdeführerin stehe bereits im 49.sten Altersjahr, spreche kein

Deutsch und sei zudem wegen ihrer schwarzen Hautfarbe auf dem Arbeitsmarkt

nur schwer vermittelbar. Ihr Alter vermindere die Aussichten im Berufsleben

schon deswegen, weil sie unter dem Gesichtspunkt der zweiten Säule eine teure

Arbeitskraft sei. Es könne zudem nicht angehen, die Beschwerdeführerin auf die

öffentliche Fürsorge zu verweisen, weil sie trotz Inanspruchnahme der ihr zu

Verfügung stehenden Institutionen einfach keine Arbeit finde, während der Be-

schwerdegegner - trotz seines Verzichts auf die Teilhabe an der grossen Erb-

schaft seiner verstorbenen Mutter zu Gunsten seiner beiden Söhne - noch immer

über ein Vermögen von zwischen 1 und 2 Millionen Schweizerfranken verfüge,

wie sich aus der Steuererklärung 2003 ergebe. Gerichtsnotorisch sei, dass ein

Wohnhaus mit zwei Wohnungen in der Steuererklärung mit einem erheblich unter

dem effektiven Verkehrswert liegenden Steuerwert figuriere. Wenn der Be-

schwerdegegner auf seinen Pflichtteil des Erbes verzichtet habe, müsse ihm um-

so mehr zugemutet werden, so lange nötig und auch unter Inanspruchnahme ei-

nes Teils seiner Vermögenssubstanz für den Unterhalt der Beschwerdeführerin

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aufzukommen, und dies jedenfalls so weit und so lange, als die Ehefrau nicht in

der Lage sei, ihren Lebensunterhalt aus Erwerbseinkünften zu bestreiten. Es sei

willkürlich und verstosse bei der geschilderten Ausgangslage und den sehr guten

wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdegegners gegen die im geltenden

Unterhaltsrecht massgebenden Kriterien, einen Mankofall anzunehmen und die

Ehefrau des vermögenden Beschwerdegegners auf die Unterstützung durch die

Sozialbehörde zu verweisen, so lange sie keine Arbeit finde, mit deren Ertrag sie

ihren angemessenen Lebensunterhalt zu bestreiten vermöge (KG act. 1 S. 18 f.

Ziff. 9).

b) In Bezug auf das Einkommen der Beschwerdeführerin verwies die Vorin-

stanz zunächst auf die erstinstanzlichen Erwägungen, wonach die Kriterien, unter

welchen einem Ehegatten eine Wiederaufnahme oder Ausdehnung seiner Arbeit-

stätigkeit zuzumuten sei, korrekt dargelegt worden seien. Die Beschwerdeführe-

rin, fährt die Vorinstanz fort, habe vor Erstinstanz selbst angegeben, bis Februar

2002 als Barfrau gearbeitet und dabei Fr. 1'500.-- bis Fr. 2'000.-- pro Monat plus

Fr. 50.-- bis Fr. 100.-- Trinkgelder pro Tag verdient zu haben; demnach habe die

Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung nur gerade zwei

Jahre nicht gearbeitet. Sie habe auch keine Betreuungsaufgaben. Die erstin-

stanzliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin sodann eine Ausbildung in

drei verschiedenen Bereichen habe, sei rekursweise nicht gerügt. Mit der Erstin-

stanz sei daher festzustellen, dass die Beschwerdeführerin auch in der heutigen,

dem Jahr 2002 vergleichbaren Wirtschaftslage bei gutem Willen in der Lage sein

sollte, innert vernünftiger Frist eine Arbeitsstelle zu finden. Angesichts dessen,

dass es sich vorliegend um eine kinderlose, eher kurze Ehe handle, sei die Über-

gangszeit mit sechs Monaten auch unter Berücksichtigung der Schwierigkeiten

der Beschwerdeführerin keinesfalls zu kurz befristet (KG act. 2 S. 9). Im Hinblick

auf die Vermögensverhältnisse erwog die Vorinstanz, die Anzehrung des Vermö-

gens wäre dem Beschwerdegegner nur dann zuzumuten, wenn die Beschwerde-

führerin nicht selbst über Vermögen verfügte. Dabei obliege es der Unterhalt be-

anspruchenden Partei, sowohl die Leistungsfähigkeit der Gegenpartei als auch ih-

re eigene Bedürftigkeit glaubhaft zu machen. Der Beschwerdegegner verfüge

über erhebliche Vermögenswerte; er wohne im eigenen Haus und die liquiden

-   13   -

Vermögenswerte würden knapp Fr. 400'000.-- betragen. Im Weiteren hielt die Vo-

rinstanz fest - wie schon vorstehend dargelegt (Ziff. II.2.3) - der Beschwerdeführe-

rin gelinge es nicht, die Verwendung der ihr zugekommenen Mittel glaubhaft zu

machen, und damit auch nicht, dass sie nicht (mehr) über eigenes Vermögen

verfüge (KG act. 2 S. 10 f.).

c) Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff.

3 ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt

unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des mate-

riellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann

deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begrün-

deter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von

Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton

Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69).

Die Beschränkung der kassationsgerichtlichen Kognition auf klare Rechts-

verstösse zeigt sich insbesondere auch im Zusammenhang mit Entscheiden ge-

mäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB (Unterhaltsbeitragsregelung im Rahmen des

Eheschutzes), welche der Richter nach Recht und Billigkeit zu treffen hat. Hier

kann es nicht Aufgabe der Kassationsinstanz sein, ihr Ermessen an die Stelle

desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts liegt vielmehr

nur dann vor, wenn der Vorderrichter das ihm zustehende Ermessen überschrit-

ten oder missbraucht hat (ZR 90 Nr. 95; zit. Entscheid Kass.-Nr. 2001/249 Z,

a.a.O.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 und N 52a zu § 281 ZPO; Spüh-

ler/Vock, a.a.O., S. 69 f.; s.a. ZR 99 Nr. 25, Erw. 2.4).

Die Festsetzung des nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vom einen Ehegatten

geschuldeten Geldbetrages (Unterhaltsanspruch) erfolgt hinsichtlich der Berech-

nung des Einkommens und des Bedarfs der Ehegatten im Wesentlichen nach den

Grundsätzen, welche für den nachehelichen Unterhalt gelten (Hegnauer/Breit-

schmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, N 21.24). Gewisse Unter-

schiede ergeben sich allerdings durch die beschränkte Solidarität nach Auflösung

der Ehe (Hegnauer/Breitschmid, a.a.O., N 21.23a). Die Festsetzung der Geldbe-

träge hat demnach den fortbestehenden ehelichen Pflichten der Ehegatten im

-   14   -

Hinblick auf den Unterhalt der Familie Rechnung zu tragen und hat die durch die

Aufhebung des gemeinsamen Haushalts veränderten Grundlagen der bisherigen

diesbezüglichen Verständigung der Ehegatten an die neue Situation anzupassen

(Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Bern 1999, N 18 f. zu Art. 176

ZGB). Die Ehegatten haben im Rahmen des Eheschutzverfahrens bei fortbeste-

hender Ehe grundsätzlich Anspruch auf gleiche Lebenshaltung im bisherigen

Umfang, sofern nicht ein Mehrbedarf zu gewissen Einschränkungen führt (Haus-

heer/Reusser/Geiser, N 18 zu Art. 176 ZGB). Ist mit einer Wiederaufnahme des

gemeinsamen Haushalts nicht ernsthaft zu rechnen, so sind bei der Beurteilung

des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdeh-

nung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten die für den nachehelichen Unterhalt

geltenden Kriterien allerdings mit einzubeziehen. Dabei gewinnt das Ziel der wirt-

schaftlichen Selbständigkeit zunehmend an Bedeutung (BGE 128 III 65 f.; BGer in

FamPra 2003, S. 390 f.; Hausheer/Brunner, in Handbuch des Unterhaltsrechts,

Bern 1997, N 4.98). Ob eine solche Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist, ab wel-

chem Zeitpunkt, und in welchem Umfang deren Wiederaufnahme oder Ausdeh-

nung zumutbar ist, ist aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall zu ent-

scheiden. Dabei sind insbesondere das Alter und die Gesundheit der Ehegatten,

ihr Einkommen und Vermögen, Umfang und Dauer der noch zu betreuenden Kin-

der, berufliche Ausbildung sowie Erwerbsaussichten zu berücksichtigen (vgl. Art.

125 Abs. 2 ZGB; BGE 128 III 65; Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht,

Basel 2000, N 42 zu Art. 125 ZGB sowie Gloor/Spycher, Basler Kommentar, Ba-

sel 2002, N 23 ff. zu Art. 125 ZGB).

d) Soweit die Beschwerdeführerin ihre Argumentation auf eine allfällige Erb-

schaft des Beschwerdegegners abstützen will, ist auf die entsprechenden Ausfüh-

rungen nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat sich nämlich dazu geäussert und

festgehalten, die entsprechenden Darlegungen der Beschwerdeführerin seien

schon deshalb nicht relevant, weil nicht davon auszugehen sei, dass diese

Handlungen (die ohnehin teilweise bestritten seien) rückgängig gemacht werden

könnten (KG act. 2 S. 7). Die Beschwerdeführerin ficht diese Erwägungen nicht

an und die Beschwerde setzt sich entsprechend damit auch nicht auseinander.

Demgemäss bleibt es bei dem von der Vorinstanz angenommenen Vermögen,

-   15   -

nämlich der Liegenschaft sowie liquiden Vermögenswerten von knapp

Fr. 400'000.--.

Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz

unterscheidet im angefochtenen Entscheid nicht zwischen dem materiellrechtli-

chen Anspruch auf Prozesskostenbeitrag gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und

der verfahrensrechtlich vorfrageweise zu beurteilenden Mittellosigkeit der Be-

schwerdeführerin im Hinblick auf ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. So-

weit sich die entsprechende Erwägung der Vorinstanz (KG act. 2 S. 12 f.) auf den

materielrechtlichen Anspruch beziehen sollte, setzt sich die Beschwerde nicht mit

der vor-instanzlichen Feststellung auseinander, die Beschwerdeführerin habe die

Verwendung der ihr zugekommenen Mittel nicht glaubhaft gemacht (KG act. 2

S. 11). Im Bereich des persönlichen Unterhalts gilt im (zürcherischen) Eheschutz-

verfahren die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (vgl. Art. 176 Abs. 1 ZGB;

§ 216 ZPO in Verbindung mit Art. 139 ZGB und § 215 Ziff. 7 ZPO; Bachmann, Die

Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcheri-

schem Verfahrensrecht, S. 202 ; ferner Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 19 zu

(a)Art. 180 ZGB; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 zu § 215 ZPO). Wenn der

Vorinstanz im Bereich des unentgeltlichen Armenrechts und der dort geltenden

beschränkten Offizialmaxime eine Verletzung der Abklärungspflicht angelastet

wird, lässt sich dies nicht per se auf das Unterhaltsrecht übertragen. Im Zusam-

menhang mit der Unterhaltsregelung fehlte es der Beschwerde an den notwendi-

gen Ausführungen, weshalb auf eine diesbezügliche Rüge nicht eingetreten wer-

den könnte.

Zu prüfen bleibt demnach, ob die Vorinstanz im Zusammenhang mit der

Frage, ob der Beschwerdeführerin die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in-

nert sechs Monaten zumutbar sei, einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat. Mit dem

Umstand, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich keine Anstellung gefunden

habe, lässt sich ein Nichtigkeitsgrund nicht nachweisen. Wenn sodann in der Be-

schwerde behauptet wird, die Beschwerdeführerin spreche kein Deutsch (KG

act. 1 S. 18), fehlt dieser Behauptung der nötige Aktenhinweis. Es ist nicht Sache

des Kassationsgerichts, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des

geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Unangefochten blieben so-

-   16   -

dann die obergerichtlichen Feststellungen, dass die Beschwerdeführerin keine

Betreuungsaufgaben zu erfüllen habe, sie über eine Ausbildung in drei verschie-

denen Bereichen verfüge, die Wirtschaftslage im Zeitpunkt des obergerichtlichen

Entscheides mit derjenigen im Jahr 2002 vergleichbar sei, sie bis Februar 2002

als Barfrau gearbeitet und dabei monatlich zwischen Fr. 1'500.-- und 2'000.-- zu-

züglich Trinkgelder von Fr. 50.-- bis 100.--/Tag verdient und dass es sich um eine

kinderlose, eher kurze Ehe gehandelt habe. Berücksichtigt man all diese unan-

gefochten gebliebenen Umstände, das Alter und die Herkunft der Beschwerdefüh-

rerin sowie Einkommen und Vermögen des Beschwerdegegners, so erscheint die

vorinstanzliche Auffassung, die Beschwerdeführerin könne und müsse nach einer

Übergangszeit von sechs Monaten ein Einkommen erzielen, mit welchem sie ih-

ren Unterhalt zu decken vermöge, nicht unhaltbar. Allein dass die Beschwerde-

führerin eine andere Ansicht vertritt und die einzelnen Faktoren anders gewichtet,

vermag eine Verletzung materiellen Bundesrechts nicht darzutun. Daran ändert

nichts, dass im konkreten Fall auch eine andere Lösung hätte getroffen werden

können, indem insbesondere eine längere Übergangszeit denkbar gewesen wäre.

Indessen ist es im Lichte der beschränkten Kognition wie gesagt nicht Aufgabe

des Kassationsgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz

zu setzen. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts liegt aus den genannten

Gründen jedenfalls nicht vor.

6. Zusammengefasst ergibt sich, dass sich die Nichtigkeitsbeschwerde in

Bezug auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege als begründet erweist, wäh-

renddem die Beschwerdeführerin im Übrigen keinen Nichtigkeitsgrund nachzu-

weisen vermag. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen.

 III.

1. Die Beschwerdeführerin beantragt auch im Kassationsverfahren - wie er-

wähnt -, der Beschwerdegegner sei zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages

zu verpflichten, indem er die ihr allenfalls aufzuerlegenden Gerichtskosten sowie

die ihr entstandenen Anwaltskosten (soweit nicht durch die Prozessentschädi-

-   17   -

gung gedeckt) zu ersetzen habe; eventualiter sei der Beschwerdeführerin die un-

entgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2 f.).

2. Vorauszuschicken ist Folgendes: Der Antrag der Beschwerdeführerin, der

Beschwerdegegner sei hinsichtlich allfälliger die Beschwerdeführerin treffender

Kosten sowie hinsichtlich ihrer anwaltlichen Aufwendungen des Kassationsverfah-

rens zur Übernahme der Prozesskostenaufwendungen - ob gestützt auf Art. 163

ZGB oder Art. 159 ZGB - zu verpflichten, ist entgegen der offensichtlichen Mei-

nung der Beschwerdeführerin nicht als Verfahrensantrag, sondern als ein neuer

materiell-rechtlicher, sich nach Bundesrecht zu beurteilender Antrag zu qualifizie-

ren. Ein solcher ist im Beschwerdeverfahren jedoch nicht zulässig, vielmehr ist die

Beschwerdeführerin diesbezüglich auf den ordentlichen Prozess zu verweisen.

3. a) Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren

werden grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen getroffen (§§ 64 und 68

ZPO). Nachdem sich der Beschwerdegegner am Kassationsverfahren nicht betei-

ligte und demzufolge auch nicht als unterliegende Partei zu betrachten ist, sind

die Kosten des Kassationsverfahrens - soweit sie nicht der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen sind - auf die Gerichtskasse zu nehmen. Entsprechend kann der

Beschwerdegegner auch nicht zur Leistung einer Prozessentschädigung ver-

pflichtet werden.

b) Da die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, rechtfertigt es sich, ihr die

Hälfte der Kosten aufzuerlegen. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin für

das Kassationsverfahren die unentgeltlicher Rechtspflege zu bewilligen ist.

Gemäss § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO hat eine Partei, der die Mittel fehlen, um

neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzu-

bringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess Anspruch auf unent-

geltliche Prozessführung und auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-

des, sofern sie zur gehörigen Führung des Prozesses eines solchen bedarf.

Die Voraussetzungen des nicht aussichtslosen Verfahrens sowie der Not-

wendigkeit der Rechtsvertretung geben im vorliegenden Fall zu keinen weiteren

-   18   -

Bemerkungen Anlass. Diese Voraussetzungen sind angesichts des Prozessaus-

ganges sowie der Eigenheiten des kantonalen Beschwerdeverfahrens gegeben.

In Bezug auf die Voraussetzung der Mittellosigkeit ist erforderlich, dass der

Gesuchsteller sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses er-

schöpft hat. Dabei ist zu beachten, dass die Pflicht des Staates zur Gewährung

der unentgeltlichen Rechtsvertretung nach gefestigter Lehre und Praxis gegen-

über der familienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht subsidiär ist (ZR 90

Nr. 82 m.w.H.; BGE 103 Ia 101; 108 Ia 10; 115 Ia 195; 119 Ia 12, 135;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 84 ZPO; Bühler, Die neuere Rechtspre-

chung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 1998, S. 230; Kley-

Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP 2/1995, S. 181).

Deshalb ist unter dem Aspekt der Bedürftigkeit resp. bei der Ermittlung der finan-

ziellen Verhältnisse des Gesuchstellers - wie bereits vorstehend ausgeführt - stets

auch zu berücksichtigen und beim Entscheid über die Bewilligung des prozes-

sualen Armenrechts vorfrageweise zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Ge-

suchsteller vom Ehegatten gestützt auf Art. 159 bzw. 163 ZGB Mittel (insbesonde-

re in Form eines Prozesskostenvorschusses) erhältlich machen kann (vgl. ZR 90

Nr. 82).

Vorliegend ist die Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners angesichts

der vorinstanzlich festgehaltenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse ge-

geben (KG act. 2 S. 6 f. und 11). Auch wenn die Beschwerdeführerin selber über

kein Erwerbseinkommen verfügt, die ihr vom Beschwerdegegner zu überweisen-

de Ehegattenzusatzrente in der Höhe von Fr. 633.-- ihren Bedarf offensichtlich

nicht zu decken vermag, und sie ihre eigene Vermögenslosigkeit im Kassations-

verfahren durch den eingereichten Kontoauszug der Sozialen Dienste der Stadt

Zürich ein (KG act. 3/2) glaubhaft machte, kann sie zufolge der Leistungsfähigkeit

des Beschwerdegegners nicht als mittellos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw.

Art. 29 Abs. 3 BV gelten. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung

der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-

beistandes ist deshalb abzuweisen.

-   19   -

Das Gericht beschliesst:

1. Auf den Antrag, der Beschwerdegegner sei zur Leistung eines Prozessko-

stenbeitrages zu verpflichten, wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für

das Kassationsverfahren wird abgewiesen.

3. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses

der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September

2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 460.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden zur Hälfte der Beschwerde-

führerin auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.

6. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht ____ (Einzelrichter im summa-

rischen Verfahren des Bezirkes ____; Proz.-Nr. EE040045), je gegen Emp-

fangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: