# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84c295bf-7ff7-5329-87b2-697abadba72e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-27
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 27.05.2004 C/2788/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-2788-2003_2004-05-27.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/2788/2003 - 4 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL * 
 

 
  

 

 

Monsieur T______ 

Dom. élu : Me Bernard REYMANN 
10, rue de la Croix-d’Or 
1204 Genève 

 

 

 

 

 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

D’une part 

E______ SA 

Dom. élu : 
FEDERATION DES SYNDICATS 

PATRONAUX 

Service assistance juridique 

98, rue de Saint-Jean 

C.P. 5278 

1211 Genève 11 

 

 

 

 

Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du jeudi 27 mai 2004 

 

 

  M.      Richard BARBEY, président 

 

 

  MM.   Jean-François HUGET et Alain SARACCHI, juges employeurs 

 

  Mme   Pierrette FISHER et M. Richard JEANMONOD, juges salariés 

 

 

  M.       Antoine ANKEN, greffier d’audience 
 

 

 

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 * COUR D’APPEL * 

 

 

EN FAIT 
 

 

A. Par contrat du 13 août 2001, E______ SA, société spécialisée dans la 

recherche, le développement, la vente et les travaux de sous-traitance dans le 

domaine des traitements de surface, s’est adjoint les services de T______ en 
qualité de consultant (pièce 1 dem.). 

 

Le contrat spécifiait que le consultant était indépendant, qu’il n’était pas 
employé et que E______ SA n’assumait aucune charge sociale, T______ étant 
tenu de s’assurer lui-même auprès d’une caisse AVS. 
 

Des honoraires, fixés forfaitairement à 500 fr. par jour d’activité, y compris 
100 fr. à titre de frais de déplacement, ont été convenus entre les parties, 

E______ SA devant donner son assentiment à tous frais supplémentaires. De 

son côté, T______ devait présenter des notes d’honoraires indiquant de 
manière détaillée le nombre d’heures accomplies. 
 

Le contrat était conclu pour une durée indéterminée et pouvait être dénoncé de 

part et d’autre moyennant un préavis de 48 heures. 
 

Il contenait en outre une clause concernant l’obligation de confidentialité et 
une clause relative à la propriété intellectuelle, selon laquelle le consultant 

s’engageait notamment à céder à E______ SA ses droits d’auteur et 
d’inventeur sur toute matière non expressément réservée, produite ou écrite 
pendant la durée du contrat. 

 

B. L’activité de T______ consistait à développer de nouveaux procédés pour 
améliorer les produits de E______ SA. En marge de celle-ci, T______ 

effectuait des recherches bibliographiques à l’Ecole polytechnique fédérale de 
Lausanne et assumait une charge d’enseignement d’importance variable auprès 
de l’Ecole d’ingénieurs de Bienne, qui lui rapportait, à l’époque, entre 3'000 fr. 
et 3'500 fr. par mois (p.-v. du 1.7.2003, p. 4 et 5 ; p.-v. du 27.5.2004, p. 1 et 4).   

 

 

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T______ recevait des instructions de A______, administrateur de E______ SA, 

en fonction d’objectifs à atteindre et des projets spécifiques sur lesquels la 
société souhaitait avancer sur le plan de la recherche (p.-v. du 1.7.03, p. 7). 

 

T______ a exercé son activité dans les locaux de l’entreprise, en général à 
raison de trois journées hebdomadaires de 8h00 à 17h30. Il n’était jamais là le 
lundi, jour où il donnait ses cours à Bienne ou à Burgdorf, et sa présence 

hebdomadaire dans les locaux de E______ SA relevait parfois du mi-temps. Il 

a eu recours au matériel mis à sa disposition par l’entreprise dans le cadre des 
recherches à mener, soit les enceintes de dépôt sous vide installées dans la 

« salle blanche » de la société et, à sa demande, les équipements informatiques 

qu’elle possédait pour l’entrée de données (p.-v. du 1.7.03, p. 3, 6 et 7). 
 

Chaque mercredi, il y avait une séance de planification du travail, portant 

notamment sur les tâches à attribuer aux collaborateurs de E______ SA et sur 

la définition des objectifs à réaliser. A l’occasion de ces séances, T______ 
orientait ses travaux de recherche en profitant des expériences spécifiques 

effectuées par le personnel de la société. En terme de délais, il était difficile 

pour A______ d’établir à l’avance un planning avec T______, qui organisait 
librement son temps de travail et décidait de la façon dont il allait mener les 

essais (p.-v. du 1.7.03, p. 4, 6 et 7).  

 

C. Entre août 2001 et janvier 2002, T______ a travaillé entre 11 et 15 jours par 

mois avec une pointe de 20 jours en septembre 2001. Pour chaque mois, il a 

établi une note d’honoraires correspondant au nombre de jours travaillés, 
facturés au tarif  unitaire de 500 fr. (400 fr. + 100 fr.) convenu (pièce 2 déf.). 

 

D. En février 2002, T______ a été informé qu’il ne pouvait pas être inscrit en 
qualité d’indépendant par sa caisse de compensation AVS (p.-v. du 1.7.03, p. 
4). 

 

 A partir de cette époque, il a établi ses notes d’honoraires sur la base du 
montant contractuellement défini, mais en déduisant dans sa facture 10,1% à 

titre de cotisation AVS (p.-v. du 1.7.03, p. 5 ; pièces 4 dem. et 2 déf.). 

 

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E. Ayant constaté le changement intervenu dans les notes d’honoraires de 
T______, B______, mandatée par E______ SA pour le traitement des salaires, 

a contacté sa mandante afin de clarifier la situation existante. 

 

 Par lettre du 19 juillet 2002, datée par erreur du 14 mars 2002, B______, 

constatant que T______ n’était affilié nulle part pour les charges sociales, a 
adressé pour enregistrement à la Caisse de compensation de la Fédération des 

Artisans et Commerçants (ci-après FACO) une fiche d’inscription établie à son 
nom, en tant qu’employé. Le courrier mentionnait que l’intéressé avait été, à 
tort, considéré comme un indépendant et ses revenus 2001 non déclarés. La 

fiche d’inscription jointe au courrier était établie au nom de E______ SA en 
tant qu’employeur (pièces 3 et 12 bis dem.).  

 

 Dans un courrier du 23 juillet 2002 adressé à E______ SA, B______ a attiré 

l’attention de cette dernière sur le fait qu’elle devait s’assurer que T______ 
était bien annoncé auprès d’une caisse de compensation AVS et que la 
cotisation était régulièrement versée (pièce 7 dem.). 

 

 Le 2 août 2002, la Caisse de compensation de la FACO a fait savoir à B______ 

qu’elle acceptait d’intégrer avec effet rétroactif T______ parmi les employés 
de E______ SA. La question devait encore être revue lors d’un contrôle des 
décomptes de salaires pour l’année 2001 prévu trois semaines plus tard (pièce 
8 dem.). 

 

F. En date du 30 septembre 2002 E______ SA a invité B______ à établir une 

fiche de salaire pour le mois écoulé, en précisant que celui-ci avait travaillé 

durant 12 jours (p.-v. du 1.7.03, p. 7 ; pièce 6 dem.). 

 

G. Entre mars et septembre 2002, dans le cadre de sa collaboration avec E______ 

SA, T______ a été actif en moyenne à raison de 11 à 12 jours par mois. Durant 

cette période, il a régulièrement établi des notes d’honoraires en déduisant 
10,1% au titre de l’AVS, percevant parfois des avances sur sa rémunération  
(pièce 2 déf.). 

 

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H. Par courrier du 11 octobre 2002, E______ SA a résilié avec effet immédiat le 

contrat de T______, ajoutant avoir apprécié ses compétences ainsi que sa 

collaboration et lui souhaitant de retrouver un emploi à la hauteur de ses 

aptitudes (pièce 9 dem.). 

 

 T______ a répondu douze jours plus tard, en attirant l’attention de la société 
sur le fait qu’après les démarches entreprises pour déclarer son salaire auprès 
de la Caisse de compensation, elle avait admis que l’accord conclu le 13 août 
2001 constituait un contrat de travail. Rappelant que la  résiliation était 

intervenue dans la deuxième année de service, il considérait que la durée du 

délai de congé était de deux mois et demi et que les relations contractuelles se 

terminaient le 31 décembre 2002. Il indiquait enfin se tenir à disposition de 

E______ SA pour effectuer son travail jusqu’à cette date (pièce 10 dem.). 
 

I. Après une nouvelle mise en demeure (pièce 11 dem.), T______ a ouvert action 

devant le Tribunal des prud’hommes contre E______ SA,  en paiement de la 
somme brute de 18'000 fr. à titre de salaire pour les mois d’octobre à décembre 
2002. Il a également conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à verser à 

la Caisse de compensation de la FACO les arriérés de cotisations dès le 13 août 

2001. 

 

 Statuant le 1
er

 juillet 2003, le Tribunal a décliné sa compétence à raison de la 

matière, en estimant que les éléments constitutifs d’un contrat de travail 
n’étaient pas réunis dans le cas d’espèce. La demande a ainsi été déclarée 
irrecevable. 

 

.J. T______ appelle de ce jugement. Persistant à invoquer l’existence d’un contrat 
de travail, il conclut au renvoi de la cause en première instance pour une 

nouvelle décision sur le fond. 

 

 E______ SA conclut à la confirmation de la décision attaquée. 

 

K. Les éléments suivants ressortent pour le surplus  du dossier : 

 

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a) E______ SA a été constituée en 1995 par C______ et A______, tous deux 

administrateurs et anciens collaborateurs de l’Institut D______ licenciés pour 
cause de restructuration. La comptabilité et la gestion du personnel de la 

société est assurée par le Bureau comptable B______, lui-même exploité par 

F______. 

 

b) A l’origine, C______ cherchait un collaborateur scientifique à plein temps pour 
E______ SA. Il a fait paraître une offre d’emploi, dans le journal le Temps ou  
24Heures. T______ y a répondu et a demandé, lors de la discussion initiale, un 

salaire de 10'000 à 12'000 fr. par mois pour une activité  à plein temps. 

C______ lui a répondu que lui-même s’octroyait une rémunération mensuelle 
de 6'000 fr., la plus élevée au sein de la société dont la trésorerie ne permettait 

pas de satisfaire ses prétentions. Il lui a proposé de l’engager comme consultant 
indépendant rétribué sur une base quotidienne de 500 fr., offre que l’appelant a 
acceptée (p.-v. du 27.5.2004, p. 3-4). 

 

 Pour établir l’accord écrit liant les parties, C______ a repris mot pour mot la 
formulation de contrat de consultant qu’utilisait habituellement l’Institut 
D______ . 

 

c) Déposant devant le Tribunal des prud’hommes, F______ du bureau comptable 
B______ a expliqué avoir vu pour la première fois le 7 octobre 2002 le contrat 

d’engagement de T______ en tant que consultant par l’intimée. A l’entendre, 
elle aurait rédigé différemment son courrier du 19 juillet 2002 à la Caisse de 

compensation de la FACO si elle avait connu la teneur exacte de ce document. 

Vu l’incertitude qui régnait, elle a estimé que T______ devait être inscrit 
auprès d’une caisse de compensation et ses cotisations AVS payées (p.-v. du 
1.7.03, p. 6).  

 

 

 

EN DROIT 

 

 

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 56 et  59 LJP), l’appel 

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de T______ est recevable. 

 

2.1 A teneur de l'art. 1 al. 1 let. a LJP, sont jugées par les Juridictions des 

prud’hommes les contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui 
concerne leurs rapports découlant d'un contrat de travail, au sens du titre 

dixième du code des obligations (ci-après : CO).  

 

         Le Tribunal examine d’office sa compétence ratione materiae (art. 50 al.2 LJP) 
 

2.2 Pour déterminer si les rapports entre les parties présentent ou non les 

caractéristiques d'un contrat de travail, le juge doit prendre en considération en 

premier lieu le contenu du contrat (ATF 99 II 313). Il ne s'arrêtera pas aux 

termes utilisés par les parties, mais recherchera leur réelle et commune 

intention (art. 18 CO, SJ 1990 p. 185, 188). Il examinera ensuite le 

comportement de chacune d'elles dans le cadre de l'exécution du contrat 

(AUBERT, La compétence des Tribunaux genevois de prud'hommes à la 

lumière de la jurisprudence récente, SJ 1982, p. 202-203). 

 

Les éléments caractéristiques  du contrat de travail selon l'article 319 al. 1 CO 

sont les suivants : 

 

- une prestation personnelle de travail; 

- la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée 

déterminée ou indéterminée; 

- un rapport de subordination; 

- un salaire  

 

(ATF 125 III 78 = SJ 1999 I 385 ; WYLER, Droit du travail, p. 41-43). 

 

S’agissant du salaire, l'art. 319 al. 1 in fine CO énonce que l'employeur 
s'engage à verser une rémunération au travailleur. Ce salaire peut être fixé 

d'après le temps ou selon le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). 

 

 

2.3 Au terme de l’art. 394 al. 1 CO, le mandat est le contrat par lequel le 

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mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il 
s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis 
 

L’art. 394 al. 2 CO dispose que les règles du mandat s’appliquent aux travaux 
qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d’autres contrats. La 
norme exprime le caractère subsidiaire de la réglementation par rapport aux 

autres contrats régis par la loi. Bien qu’ils visent des prestations de services, les 
contrats de travail ou d’entreprise sont régis par leurs dispositions propres, à 
l’exclusion de celle du mandat (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3ème éd., p. 
661).   

 

L’objet du mandat est une prestation de faire, c’est-à-dire de fournir une 
activité dans les domaines les plus variés. Il faut que ces services soient rendus 

en vue d’un certain résultat. Le mandataire doit dès lors suivre les instructions 
que lui donne le mandant ou, à défaut, prendre lui-même toutes les mesures 

nécessaires pour que puisse être atteint le résultat escompté. Le résultat doit 

être atteint dans l’intérêt du mandant, dans celui du mandant et du mandataire 
ou encore dans l’intérêt d’un tiers (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., 
p. 481 ; TERCIER, op. cit., p. 661).  

 

2.4 Le rapport de subordination revêt une importance primordiale dans la 

qualification du contrat de travail. Il présuppose que l’employé soit soumis à 
l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat et cela au triple point de 

vue personnel, organisationnel et temporel. Les prestations qu’il fournit sont 
dirigées, cadrées et programmées dans le temps, même si cette durée est brève.  

Le droit de l'employeur de donner des directives et des instructions constitue 

l’élément caractéristique du contrat de travail. Le mandant dispose d’une 
faculté analogue, mais le mandataire demeure libre d’organiser ses activités 
comme ils l’entend et supporte les risques économiques liés à son exercice. Il y 
a lieu de déterminer l'existence d'un contrat de travail selon l'image globale 

donnée par les relations entre  les parties (WYLER, op. cit, p. 43-44 ; 

STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 38-48 ad art. 319 CO ; ENGEL, op. 

cit,  p. 479). La seule faculté du mandant de donner des instructions ou le 

devoir du mandataire de rendre des comptes ne suffit pas à créer le rapport de 

subordination. Celui-ci n’existe que si les directives et les instructions 

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influencent directement l’activité de l’employé  et que l’ayant droit dispose 
d’un droit de contrôle (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code 
annoté, n° 1.5 ad art. 319 CO). 

 

Les services relevant de professions libérales (médecins, architectes, juristes, 

artistes, etc.) peuvent aussi bien être régis par un contrat de travail que par un 

contrat de mandat. Comme les intéressés possèdent des connaissances 

particulières et occupent souvent une position dirigeante, ils restent plus ou 

moins libres dans l’organisation de leur activité. Dans ces cas, le critère de la 
subordination ne permet donc pas toujours de qualifier le  rapport contractuel 

(JAR 1982, p. 94ss). Lorsqu’un scientifique consacre pendant une longue 
période l’entier de sa capacité de travail à une occupation, moyennant un 
salaire usuel dans sa branche, tout en bénéficiant d’une certaine latitude dans 
l’organisation de son travail, on peut, suivant les circonstances, considérer qu’il 
se trouve lié par un contrat de travail et non par un mandat (STAEHELIN, op.  

cit.,  n° 39 ad art 319 CO).  

 

D'autres indices, tels que la stipulation d'un délai de congé, une clause de 

prohibition de faire concurrence, la retenue des charges sociales peuvent 

encore être pris en compte pour la qualification du contrat de travail. 

 

2.5 La question de savoir si l’on est en présence d’un contrat de travail se recoupe 
enfin avec la distinction entre activités dépendante et indépendante au sens des 

art. 5 et 6 LAVS, même si celle-ci s’examine pour elle même. Il y a activité 
dépendante lorsque l’assuré doit fournir sa prestation à un moment déterminé, 
qu’il dépend économiquement de l’employeur et qu’il est intégré dans 
l’entreprise pendant les heures de travail, rendant ainsi pratiquement 
impossible l’exercice d’une autre activité lucrative. Les indices d’une activité 
dépendante sont l’existence d’une planification du travail, l’obligation d’établir 
des rapports sur l’avancement de celui-ci, ainsi que l’incorporation dans une 
infrastructure sur le lieu de travail. En outre, celui qui exerce une activité 

dépendante ne supporte pas le risque de l’entreprise. La qualification opérée 
par les autorités des assurances sociales n’est pas déterminante pour le juge 
civil (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, op. cit., n° 1.9 ad art. 319 CO).   

 

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3. Dans le cas d’espèce, l’administrateur de l’intimée cherchait à l’origine à 
s’adjoindre les services d’un scientifique en tant qu’employé, pour lui confier 
les recherches nécessaires à la mise au point  des produits qu’elle souhaitait 
développer en vue de leur fabrication, puis de leur commercialisation. Face aux 

prétentions salariales de l’appelant qui excédaient les capacités financières de 
sa société récemment constituée, l’administrateur a indiqué à son interlocuteur 
qu’il ne pouvait l’engager sur la base d’un contrat de travail. Un statut de 
mandataire indépendant lui a alors été proposé, assorti du paiement 

d’honoraires forfaitaires pour chaque jour de présence dépendant des besoins 
de l’entreprise, ce qu’il a accepté. 

 

 Un contrat de mandat clair dans son libellé a ensuite été établi, signé par les 

deux parties. 

 

 D’août 2001 à octobre 2002, l’appelant a collaboré avec l’intimée selon les 
termes de l’accord passé. Il n’a consacré qu’une partie de son horaire à ses 
activités de chercheur, en étant présent aux moments qu’il choisissait sous 
réserve des réunions hebdomadaires de planification le mercredi, tout en 

continuant d’assumer parallèlement une charge d’enseignement, qui l’occupait 
pour l’essentiel le lundi. Tous les mois, il a établi des notes d’honoraires en 
fonction du tarif convenu. 

 

A un moment donné, il a certes déduit de ceux-ci, les cotisations sociales ; le 

bureau comptable B______ est intervenu pour l’inscrire en tant qu’employé 
auprès de la Caisse de compensation de la FACO. F______ a toutefois 

expliqué avoir entrepris cette démarche sans avoir pris connaissance du contrat 

conclu entre les parties ; or, aucun élément n’est venu infirmer cette déposition 
crédible. Enfin et durant toute la période considérée, soit jusqu’à la décision de 
la société de dénoncer l’accord signé en août 2001, l’appelant n’a jamais avisé, 
de manière claire, sa partie adverse qu’il n’acceptait plus la formule 
contractuellement arrêtée et qu’il entendait désormais avoir un statut 
d’employé. Vu ses ressources financières limitées, l’intimée aurait décliné une 
telle proposition et aurait mis fin à la collaboration existante, ce que savait 

l’intéressé.   
 

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 Au regard de l’ensemble des éléments rappelés ci-dessus,  le Tribunal a 
considéré à juste titre que le demandeur était resté un mandataire. La seule 

durée de sa collaboration, d’un an et deux mois, ainsi que la nature des 
recherches scientifique qu’il s’est obligé à conduire ne suffisent pas à lui avoir 
conféré la qualité d’employé. Le jugement attaqué sera ainsi confirmé. 

 

 

PAR CES MOTIFS 

 

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 4, 
 

A la forme : 

 

 Reçoit l’appel interjeté par T______ contre le jugement du Tribunal des 
prud’hommes du 1er juillet 2003 rendu en la cause n° C/2788/2003 – 4; 

 

 

Au fond : 

 

 Confirme ledit jugement ; 

 

 Déboute les parties de toute autre conclusion. 

 

 

 

 

Le greffier de juridiction Le président