# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f447f4e-5fcc-57a0-bf1a-9d2082621785
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Steuergericht 23.01.2012 SGSTA.2011.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_STG_001_SGSTA-2011-31_2012-01-23.html

## Full Text

KSGE 2012 Nr. 3

 

 

StG § 47, DBG
Art. 38 - Voraussetzungen der Barauszahlung auf
Austrittsleistungen vor Eintritt des Vorsorgefalls nach Art. 5 Abs. 1 lit. b
FZG, insbesondere bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Fehlt ein
Barauszahlungsgrund, ist die Auszahlung mit dem übrigen Einkommen zu
versteuern, die privilegierte Sonderbesteuerung fällt ausser Betracht,
insbesondere auch bei nicht erfolgter Aufnahme einer selbständigen
Erwerbstätigkeit.

 

 

Urteil SGSTA.2011.31; BST.2011.25
vom 23. Januar 2012

 

 

Sachverhalt

 

1.    Mit Schreiben
vom 16. Februar 2009 meldete die A. Freizügigkeitsstiftung mit dem Formular
„Meldung über Kapitalleistungen“ der Eidg. Steuerverwaltung, dass dem
Steuerpflichtigen X. am 23. Februar 2009 eine Kapitalleistung von Fr. 108'799.30
von seinem Freizügigkeitskonto ausbezahlt worden sei. Als Auszahlungsgrund
wurde angegeben, dass eine „Vorzeitige Auflösung infolge Aufnahme selbst.
Erwerbstätigkeit“ vorliege. 

 

       Die
Veranlagungsbehörde erfasste die Barauszahlung als Kapitalleistung aus Vorsorge
mit der Sondersteuer (Jahressteuer) zum privilegierten Steuersatz. Die
Veranlagungsverfügung vom 15. Juni 2009 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

 

       Aufgrund der
Angaben in der Steuererklärung 2009 kam die Veranlagungsbehörde allerdings zum
Schluss, dass im Jahre 2009 keine Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit
erfolgte und darum kein Grund für eine privilegierte Sondersteuer bestand.
Deshalb erfasste sie die deklarierte Kapitalleistung von Fr. 108'799.30 unter
dem Datum vom 9. November 2010 mit der ordentlichen Veranlagung 2009 als
„Weitere Einkünfte“ zusammen mit dem übrigen Einkommen zum vollen Steuersatz.
Gleichzeitig stellte sie eine Revision der Sondersteuer vom 15. Juni 2009 in
Aussicht, sobald die ordentliche Veranlagung in Rechtskraft erwachsen sein
würde. 

 

2.    Am 19. November
2010 erhob der Steuerpflichtige bei der Veranlagungsbehörde Solothurn
Einsprache gegen die ordentliche Veranlagung der Kapitalleistung und machte
geltend, dass es sich um eine Vorsorgezahlung und nicht um Einkommen handle. Im
Jahr 2009 habe er sich - bedingt durch den schlechten Geschäftsgang in seiner
Einzelfirma - zu einem Neubeginn entschlossen und zusammen mit einem
Geschäftspartner eine GmbH („B. GmbH“) gegründet. Die Einzelfirma habe er bis
Ende 2009 abgewickelt und beendet. Mit der neuen GmbH habe er seine
Selbständigkeit weiterführen wollen. Es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er
mit diesem Vorgehen nicht mehr als selbständig gegolten habe. 

 

       Die
Veranlagungsbehörde hielt indessen an ihrer Feststellung fest, dass der Steuerpflichtige
im Jahre 2009 keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe und der
Vorsorgekapitalbezug deshalb rechtswidrig erfolgt und steuerlich nicht
privilegiert zu besteuern sei. Die von der Veranlagungsbehörde gewährte
Rückzahlungsmöglichkeit für den Kapitalbezug an die Vorsorgeeinrichtung habe
der Steuerpflichtige nicht genutzt. Die Veranlagungsbehörde wies die Einsprache
des Steuerpflichtigen ab und hielt fest, dass der Steuerpflichtige seine seit
1. Februar 2006 bestehende selbständige Erwerbstätigkeit per 30. September 2010
eingestellt und nicht aufgenommen habe. Damit fehle es im Steuerjahr 2009 an
einem gesetzlichen Auszahlungsgrund für das Vorsorgekapital. Der damit
vorsorgerechtswidrige Kapitalbezug durch den Steuerpflichtigen dürfe nicht
steuerrechtlich privilegiert werden. Da es im konkreten Fall an einer Rechtsgrundlage
für eine privilegierte Besteuerung für den Kapitalbezug fehle, sei dieser als
„Weiteres Einkommen“ ordentlich zu erfassen. Zusätzlich wurde der vom
Steuerpflichtigen nicht deklarierte Stammanteil von Fr. 6'000.-- an der „B.
GmbH“ auf dem Wertschriftenverzeichnis ergänzt.

 

3.1  Gegen den
Einsprache-Entscheid erhob der Steuerpflichtige mit Schreiben vom 7. März
2011 Rekurs und Beschwerde beim Kantonalen Steuergericht und verlangte die
Aufhebung der ordentlichen Besteuerung der Kapitalleistung. Zur Begründung
führte er aus, dass er den Bezug des Freizügigkeitskontos „nicht unrechtmässig
erschlichen“ habe. Er habe bei der A. die zum Kapitalbezug notwendigen
Unterlagen eingereicht. Die Einstellung der selbständigen Geschäftstätigkeit
per Ende 2009 von „B.X.“ und „C.X.“ habe er nicht vorhersehen können. Er habe
diese Firmen bis Ende 2009 beendet. Die Gründung der „B. GmbH“ und die Aufnahme
der Geschäftstätigkeit im Herbst 2009 seien parallel zur Abwicklung der
Einzelfirma erfolgt. Mit der Gründung einer GmbH mit einem Geschäftspartner
habe er das Geschäft weiterführen sollen. Es sei sich nicht bewusst gewesen,
dass er damit nicht mehr als selbständig gelte. Eine Lohnzahlung sei erst ab
2010 erfolgt, weshalb er faktisch erst ab 2010 angestellt sei. Schliesslich
seien die von ihm für die Kapitalabfindung bereits bezahlten Steuern bei der
ordentlichen Veranlagung 2009 nicht angerechnet worden. 

 

3.2  In ihrer
Vernehmlassung vom 6. April 2011 beantragt die Veranlagungsbehörde, Rekurs und
Beschwerde seien abzuweisen. Sie sei berechtigt, die Meldungen über
Kapitalbezüge auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und aufgrund einer eigenen
Beurteilung, ohne Bindung an die Vorsorgeeinrichtung, die Veranlagung
vorzunehmen. 

 

       Der
Steuerpflichtige habe seine Einzelfirma „B.X.“ mit GmbH-Kaufvertrag vom
1. Oktober 2009 an die am 1. Oktober 2009 gegründete „B. GmbH“, an welcher
er mit Fr. 6'000.-- beteiligt sei, verkauft. Eine selbständige Erwerbstätigkeit
habe der Steuerpflichtige darauf nur noch als Nebenbeschäftigung (Heimsitter-Hausbetreuung)
weitergeführt. Damit liege keiner der gesetzlich vorgesehenen
Barauszahlungsgründe vor, womit das Freizügigkeitskonto nicht hätte ausbezahlt
werden dürfen. Der Steuerpflichtige habe mit der Kapitalauszahlung auch keine
dauerhaften betrieblichen Investitionen vorgenommen, sondern damit seinen
Lebensunterhalt bestritten bzw. sein Vermögen geäufnet. Es sei dem Steuerpflichtigen
mitgeteilt worden, dass die Veranlagung für die Sondersteuer aufgehoben würde,
sobald die ordentliche Veranlagung des Steuerjahres 2009 in Rechtskraft
erwachsen sei. 

 

3.3  In seiner
Rückäusserung vom 11. Mai 2011 hält der Steuerpflichtige an seinen Anträgen
fest. Seine Selbständigkeit bestehe bereits seit 2006, was von der kantonalen
Steuerverwaltung wie von der AHV anerkannt sei. Bei der Auszahlung des
Vorsorgeguthabens am 23. Februar 2009 habe auch das Steueramt seine
Selbständigkeit nicht in Frage gestellt. Es sei ihm nie um Missbrauch oder
ungesetzliche Handlungen gegangen. Aufgrund der Überprüfung und Auszahlung der A.
und der definitiven Veranlagung als Sondersteuer durch die Steuerverwaltung
habe er davon ausgehen können, dass die Auszahlung rechtens gewesen sei und
dass die zu bezahlenden privilegierten Steuern definitiv seien. 

 

       Er könne nicht
verstehen, warum die Steuerverwaltung über ein Jahr nach der eigenen
definitiven Veranlagung diese wieder in Frage stellen könne. Es sei ein
Widerspruch, wenn für die Auszahlung auf der einen Seite eine Selbständigkeit
nachgewiesen werden müsse und auf der andern Seite die Auszahlung nur für die
Aufnahme einer Selbständigkeit verwendet werden dürfe. Er lege Wert darauf,
dass die für die Kapitalabfindung bereits bezahlten Sondersteuern bei der
Steuerrechnung in Abzug zu bringen seien, sofern die vorliegende Beschwerde
abgewiesen werden sollte.

 

 

Erwägungen

 

2.    Zu prüfen ist,
ob die Veranlagungsbehörde die Kapitalleistung vom 23. Februar 2009 an den
Rekurrenten im Rahmen der ordentlichen Einkommenssteuer zusammen mit dem übrigen
Einkommen veranlagen durfte. 

 

3.    Aufgrund der
eigenen Angaben des Rekurrenten steht fest, dass er seit 1. Februar 2006 als
selbständig Erwerbender tätig war und dabei eine Einzelfirma (B. X./C. X.) führte.
Weil sich der Geschäftsgang der Einzelfirma im Jahr 2009 „massiv
verschlechtert“ habe, stellte er diese Geschäftstätigkeit per 30. September
2009 ein. Mit der zusammen mit einem Partner erfolgten Gründung der „B. GmbH“
und der damit verbundenen teilweisen Änderung der Ausrichtung der
Geschäftstätigkeit „sollte die Selbständigkeit erfolgreicher“ weitergeführt
werden. 

 

       Aus dem vom
Rekurrenten eingereichten „GmbH-Kaufvertrag“ vom 1. Oktober 2009 ist
ersichtlich, dass er die Aktiven und Passiven seiner Einzelfirma per
Abschlussstichtag vom 30. September 2009 zum Preise von Fr. 6'607.67 an die neu
gegründete „B. GmbH“ verkaufte. Aus dem vom Rekurrenten eingereichten
Handelsregisterauszug vom 2. Oktober 2009 geht hervor, dass die „B. GmbH“ mit
einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- am 1. Oktober 2009 ins
Handelsregister eingetragen wurde und dass der Rekurrent daran Stammanteile von
total Fr. 6'000.-- hielt. Damit steht fest, dass der Rekurrent seine
selbständige Erwerbstätigkeit spätestens mit dem Verkauf der Aktiven und
Passiven seiner Einzelfirma per 30. September 2009 aufgegeben hat.
Anschliessend beteiligte er sich als Gesellschafter mit einer
Minderheitsbeteiligung an der mit einem Partner neu gegründeten „B. GmbH“. 

 

4.    Der sinngemässe
Einwand des Rekurrenten, dass die Steuerbehörden mit der rechts-kräftig
gewordenen Veranlagung der Sondersteuer für die Kapitalauszahlung vom 15. Juni
2009 definitiv über die Rechtmässigkeit der Auszahlung entschieden habe,
weshalb eine ordentliche Veranlagung nicht mehr möglich sei, ist unbehelflich.
Die Veranlagungsbehörde hat dem Rekurrenten bereits ausdrücklich in der
ordentlichen Veranlagung vom 9. November 2010 und später mit Schreiben vom 25.
November 2010 rechtzeitig in Aussicht gestellt, die Jahressteuerveranlagung
aufzuheben und die zuviel bezahlte Steuer mit Zins zurückzuerstatten, sobald
die ordentliche Veranlagung rechtskräftig geworden sei. Eine solche zu Gunsten
des Rekurrenten in Aussicht genommene Revision ist zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts
vom 7. Juni 2011, Nr. 2C_156/2010; E. 3.2). Die Vorinstanz hat dem Rekurrenten
mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 auch angeboten, die zu Unrecht bezogene Freizügigkeitsleistung
wieder einzubezahlen, womit im Gegenzug die Einsprache gutgeheissen würde. Der
Rekurrent hat von dieser Möglichkeit allerdings keinen Gebrauch gemacht. 

 

5.    Die
Veranlagungsbehörde ist befugt, vom Entscheid der Vorsorgebehörde über eine
Barauszahlung wie im vorliegenden Fall abzuweichen und die Rechtmässigkeit der
Barauszahlung in eigener Kompetenz zu überprüfen. Zur Durchführung der
Besteuerung musste die Veranlagungsbehörde zwangsläufig vorfrageweise selbst
über die vorsorgerechtliche Qualifikation der fraglichen Leistung befinden
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2011, Nr. 2C_156/2010, E. 3.3).

 

       Gemäss Art. 5
Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen
Alters- , Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) können Barauszahlungen
auf Austrittsleistungen vor Eintritt eines Vorsorgefalles (wozu insbes. auch
Guthaben auf Freizügigkeitskonti wie im vorliegenden Fall gehören) nur dann
verlangt werden, wenn der Versicherte die Schweiz endgültig verlässt (mit
Vorbehalt gem. Art. 25f FZG), wenn er eine selbständige Erwerbstätigkeit
aufnimmt und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr untersteht
oder wenn die Austrittsleistung weniger als sein persönlicher Jahresbeitrag
beträgt. Aufgrund des unbestrittenen Sachverhaltes steht fest, dass der
Rekurrent im Steuerjahr 2009 keinen der in der vorgenannten Bestimmung
vorgesehenen Barauszahlungsgründe erfüllt hat. Der Kapitalbezug des Rekurrenten
am 23. Februar 2009 erfolgte erst nach Ablauf der vorausgesetzten
Jahresfrist seit Aufnahme seiner selbständigen Haupterwerbstätigkeit betreffend
„B.X.“ am 1. Februar 2006 (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr.
86 vom 31. Oktober 2005, Ziff. 23 mit Hinweis auf den revidierten Art. 4 Abs. 4
BVG). Daran ändert nichts, dass nach den Akten des Rekurrenten per 1. Januar
2009 ein weiterer selbständiger Geschäftsbereich („C.X.“) eröffnet wurde. Die
Frist zum Kapitalbezug nach Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit war
bereits früher abgelaufen.

 

       Die geltend
gemachte Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit ist nach den gegebenen
Bedingungen (kein Vorsorgefall) kein Barauszahlungsgrund. Mit der
anschliessenden Beteiligung an der neu gegründeten „B. GmbH“ erfolgte keine
Aufnahme (oder Weiterführung) einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Mit dem
Erwerb von Stammanteilen an der „B. GmbH“ hat sich der Rekurrent an einer
Kapitalgesellschaft mit einer Minderheitsbeteiligung beteiligt. Der
Kapitalertrag aus dieser Beteiligung stellt Einkommen aus beweglichem Vermögen
dar. Bei gleichzeitiger Mitarbeit im Unternehmen gilt der Beteiligte in dieser
Tätigkeit als Unselbständigerwerbender und zwar auch dann, wenn die
Kapitalgesellschaft aus der Umwandlung einer Personenunternehmung (z.B. Einzelfirma)
hervorgegangen ist (vgl. Beat Hirt, Grundfragen der Einkommensbesteuerung, Bern
1998, S. 189, mit Hinweisen). Die weiterhin bestehende, aber untergeordnete,
Nebenbeschäftigung als Heimsitter und Hausbetreuer ändert daran nichts. 

 

       Auch der
Umstand, dass die erste Lohnzahlung nach den Angaben des Rekurrenten erst im
Jahre 2010 erfolgt sei, führt nicht zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.
Die Lohnansprüche richten sich nach dem individuellen Arbeitsvertrag resp. nach
den Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts. Es finden sich keine Anhaltspunkte,
wonach der Rekurrent im Jahre 2009 eine neue selbständige Tätigkeit aufgenommen
hätte. Der Rekurrent hat denn auch nach dem von ihm angegebenen Zeitpunkt des
Verkaufs seiner Einzelfirma (30. September 2009) ausser dem Nebenverdienst als
„Heimsitter“ kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit deklariert. Der
Rekurrent hat im Weiteren auch nicht nachgewiesen, dass er das von ihm bezogene
Vorsorgekapital für betriebliche Investitionen als selbständig Erwerbender
verwendet hätte. 

 

6.    Im vorgenannten
Grundsatzurteil hat das Bundesgericht entschieden, dass insbesondere bei Fehlen
eines Barauszahlungsgrundes die Kapital- oder Barauszahlung zusammen mit dem
übrigen Einkommen ordentlich zu versteuern ist und die privilegierte
Sonderbesteuerung ausser Betracht fallen muss. Gemäss dem Urteil des
Bundesgerichts gilt diese Praxis ausdrücklich auch für den Barauszahlungsgrund
der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gem. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2011, Nr. 2C_156/2010, E. 4.3). Mit
einer unrechtmässigen privilegierten Besteuerung würde der Rekurrent eine
erhebliche Steuerersparnis erzielen, was der Gleichbehandlung mit den übrigen
Steuerzahlern widersprechen würde. Nachdem der Rekurrent die bezogene Leistung
nicht an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt und auch sonst nicht ihrem Zweck
zugeführt hat, steht fest, dass der Rekurrent die Voraussetzungen für eine
privilegierte Besteuerung der erhaltenen Barauszahlung gem. Art. 38 DBG
und § 47 StG nicht erfüllt hat. Da es sich bei der im vorliegenden Fall zu
beurteilenden einmaligen Kapitalauszahlung nicht um eine Kapitalabfindung für
wiederkehrende Leistungen (Renten) handelt, sondern um eine Austrittsleistung,
ist auch die Anwendung des Rentensatzes gem. Art. 37 DBG und § 46 StG nicht
möglich. Es gilt deshalb sowohl für die direkte Bundessteuer wie die
Staatssteuer die Besteuerung zusammen mit dem übrigen Einkommen gem. Art. 36
DBG und § 44 StG (vgl. vorgenanntes Urteil des Bundesgerichts vom 7.6.2011;
KSGE 2010, Nr. 10, S. 43 ff.). Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist
damit nicht zu beanstanden und Beschwerde und Rekurs sind abzuweisen.

 

Steuergericht, Urteil
vom 23. Januar 2012