# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad5bb1f7-079a-595f-b1d8-7be725b3293c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.03.2007  VB.2006.00309
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00309_2007-03-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00309	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.03.2007
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Türen und Tore in Chromnickelstahl für einen Tunnel: Ausschluss wegen unvollständigem Grundangebot.

E. 1: Zuständigkeit und anwendbares Recht.
E. 2: Legitimation der Beschwerdeführerin.
E. 3: Rüge betreffend Verletzung der Begründungspflicht.
E. 4: Umfang der Vergabe und Streitgegenstand.
E. 5: Abweichungen von den Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen:
E. 5.1: Materialqualität der Toraussteifungen.
E. 5.2: Typ der Türschliesser.
E. 5.3: Qualität der Farbbeschichtung.
E. 5.4: Ergebnis: Das Angebot der Beschwerdeführerin ist unvollständig. Die Mängel bzw. Abweichungen des Angebots der Beschwerdeführerin sind in ihrer Gesamtheit schwerwiegend und erfüllen den Ausschlussgrund gemäss § 28 lit. h SubmV.
E. 6: Eine an sich zulässige Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot ist unvollständig und durfte vom Beschwerdegegner mangels jeglichen Nachweises der Gleichwertigkeit abgelehnt werden.
E. 7: Die Angebotsbewertung, bei der eine Unternehmervariante mit einem Grundangebot verglichen wurde, taugt nicht als Entscheidgrundlage. Die Vergleichbarkeit der Angebote liesse sich nur dann herstellen, wenn die Vergabebehörde ihr Grundangebot aufgeben würde, was aber nicht der Fall ist.
E. 8: Die Vorbringen gegen die Angebotsbewertung sind bei diesem Ergebnis nicht mehr zu prüfen. Abweisung der Beschwerde.
E. 9: Kosten- und Entschädigungsfolgen.
E. 10: Neue Rechtsmittelordnung auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nach Inkrafttreten des BGG.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
GLEICHWERTIGKEIT
GRUNDANGEBOT
QUALITÄT
RECHTSMITTEL
SUBMISSIONSRECHT
UNTERNEHMERVARIANTE
VERGLEICHBARKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 83 lit. f BGG
§ 16 SubmV
§ 28 lit. h SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2007 Nr. 23 S. 21

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2006.00309

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 28. März 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtssekretär Josua Raster.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten
durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Staat Zürich, vertreten durch die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt,

Beschwerdegegner,

 

und

 

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Am 3. März 2006 eröffnete die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt,
ein offenes Vergabeverfahren betreffend die Lieferung und Montage von Türen und
Toren in Chromnickelstahl für das Projekt "D". Innert Frist gingen
vier Angebote ein, wovon zwei wegen nicht Erfüllens der Eignungskriterien vom
Verfahren ausgeschlossen wurden. Die bereinigten Offertsummen der verbliebenen
Angebote beliefen sich auf Fr. 2'536'060.80 bzw. Fr. 2'737'935.80. Mit
Verfügung der Baudirektion vom 24. Juli 2006 ging der Zuschlag an die Firma C
AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 2'737'935.80. Der Entscheid wurde den
Offertstellerinnen mit Schreiben vom 26. Juli 2006 mitgeteilt.

II.  

Mit Beschwerde vom 27. Juli 2006 beantragte die
unterlegene Mitbewerberin A AG dem Verwaltungsgericht, der Zuschlag sei aufzuheben
und an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdegegners. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. – Für die Baudirektion beantragte das
Tiefbauamt am 13. September 2006, die Beschwerde sowie das Gesuch betreffend
aufschiebende Wirkung seien ohne einen zweiten Schriftenwechsel abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die
Mitbeteiligte C AG verzichtete am 10. August 2006 ausdrücklich auf eine
materielle Stellungnahme zur Beschwerde, machte aber bezüglich ihrer Of­fertunterlagen
schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen geltend.

Mit Präsidialverfügung vom 27. September 2006 wurde die
bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen
aufrechterhalten und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren bisherigen Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 2007 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.
Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin eine von lediglich zwei
Anbieterinnen. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine
realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich
zu bejahen.

3.  

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der
Begründungspflicht. Demgegenüber vertritt der Beschwerdegegner den Standpunkt,
die Beschwerdeführerin habe zwar mit Schreiben vom 27. Juli 2006 eine
Begründung der Vergabe verlangt. In der Folge habe sie dann aber mitgeteilt,
dass sie bereits Beschwerde erhoben habe und auf eine vorgängige Begründung
verzichte. Die Einholung der Begründung bei der Vergabeinstanz sei indessen
eine Obliegenheit der Beschwerdeführenden, deren Nichtbeachtung den Verlust des
Rechts auf eine Substantiierung der Begründung im Rahmen einer Replik nach sich
ziehen müsse.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden
Begründung (VGr, 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b;
2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59
= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die
Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c,
www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die
Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h
IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
[SubmV]); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für
dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 SubmV).
Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines
Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen
einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59
= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines
vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich
nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d,
www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat der Beschwerdegegner in seinem Schreiben
vom 26. Juli 2006 der Beschwerdeführerin den Entscheid über die Vergabe
der Arbeiten an die Mitbeteiligte ohne nähere Begründung eröffnet. Mit
Schreiben vom 27. Juli 2006 hat die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner
umgehend eine Begründung seines Entscheids verlangt. Dass sie in der Folge
angeblich auf eine Begründung verzichtet habe, wird von der Beschwerdeführerin
bestritten. Der Beschwerdegegner stützt seine gegenteilige Behauptung auf eine

E-Mail vom 28. Juli 2006, worin ein Mitarbeiter des mit der Durchführung der
Vergabe betrauten Ingenieurbüros sein Telefongespräch mit dem Geschäftsleiter
der Beschwerdeführerin zusammenfasst. Demnach wurde der Beschwerdeführerin telefonisch
"anerboten", den Entscheid "schriftlich oder in einem Gespräch
zu erläutern". Daraufhin habe die Beschwerdeführerin erklärt, bis zum
Ablauf der Rechtsmittelfrist seien alle involvierten Mitarbeiter ferienabwesend
und zudem habe man die Beschwerde bereits eingereicht. Abschliessend hält der
Verfasser der E-Mail fest: "Insofern erwartet A AG von uns keine Antwort.
Weiteres wird via Verwaltungsgericht laufen." Was damit gemeint ist bzw.
was genau die Beschwerdeführerin tatsächlich erwartete, ist unklar. Klar ist
dagegen, was sie aus der Sicht des Beschwerdegegners erwarten durfte, nämlich
die in der Duplik beschriebene Praxis des Tiefbauamts und weiterer
Vergabestellen, "eine ausführliche
Begründung des Vergabeentscheids erst mit der Beschwerdeantwort
abzugeben". Ob sich die Beschwerdeführerin mit diesem Vorgehen
ausdrücklich einverstanden erklärt hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass
die besagte E-Mail keinen expliziten Verzicht der Beschwerdeführerin auf
eine Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV belegt. Ein solcher
stünde denn auch im Widerspruch zum deutlich bekundeten Anfechtungswillen der
Beschwerdeführerin. Seinen Entscheid hat der Beschwerdegegner jedenfalls erst
in der Beschwerdeantwort vom 13. September 2006 begründet. Die Beschwerdeführerin
konnte hierzu wie auch zu den Vergabeakten erstmals in der Replik umfassend
Stellung nehmen. Die darin vorgebrachten Rügen sind damit nicht verspätet
erhoben worden. Durch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit,
mittels Replik zu den Ausführungen in der Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen,
ist sodann auch eine allfällige vorgängige Gehörsverletzung geheilt worden und
damit insoweit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung (VGr,
17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).

4.  

Die streitige Vergabe
umfasst die Lieferung von 24 Türen und 3 Toren mit Service- bzw. Fluchttüren
für die "Zentrale Süd", 2 Türen für die "Zentrale Mitte",
17 Türen und 3 Toren mit Service- bzw. Fluchttüren für die "Zentrale Nord,
25 Türen im Tunnel- und Werkleitungskanalbereich, 68 Türen für die SOS-Nischen
im Tunnel, 22 Fluchttüren an den begehbaren Querschlägen sowie 10 Toren mit
Fluchttüren an den befahrbaren Querschlägen.

Im Streit liegt vorab, ob
das Angebot der Beschwerdeführerin in wesentlichen Punkten von den
Ausschreibungsvorgaben abweicht und demzufolge gar kein vollständiges Grundangebot,
sondern lediglich eine Unternehmervariante vorliegt. Nachdem das beschwerdeführerische
Angebot nicht förmlich ausgeschlossen worden war, drehen sich die Parteivorbringen
im Weiteren auch um die konkrete Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien.

5.  

Das vergebende Gemeinwesen ist
bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung grundsätzlich frei (RB
2001 Nr. 47 E. 2c; RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b). Ob
es eine grössere oder kleinere Anlage beschaffen will und ob diese hohen
oder bloss mittleren Qualitätsansprüchen genügen soll, ist für das Vergaberecht
nicht von Belang. Die Vergabestelle darf aber bei der
Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder
Fabrikat vorschreiben, sondern muss mit dem Hinweis "oder
gleichwertig" zum Ausdruck bringen, dass auch andere Produkte zulässig
sind, wobei der Anbieter, der ein anderes Produkt offeriert, die
Gleichwertigkeit der technischen Spezifikationen des von ihm offerierten
Produkts nachzuweisen hat (§ 16 SubmV; RB 2001 Nr. 47 E. 2d).

Der Beschwerdegegner wirft
der Beschwerdeführerin vor, dass sie in drei Bereichen von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
abgewichen sei. Es handle sich dabei einerseits um die Materialqualität von
Teilen der Chromnickelstahltore gemäss Positionen 6.3 und 6.7 der Technischen
Spezifikation. Sodann verwende die Beschwerdeführerin durchwegs Türschliesser
vom Typ Dorma TS 83 anstelle des jeweils verlangten Typs Dorma TS 93, und
schliesslich offeriere sie für die farbbeschichteten Türen eine Pulverbeschichtung
anstelle der verlangten Nasslackierung.

5.1 In den
Ausschreibungsunterlagen wurde die Materialqualität der Chromnickelstahltüren
mit den Werkstoffnummern 1.4571 oder 1.4404 vorgegeben. Diese Vorgaben werden
von der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Tore gemäss Positionen 6.3 und 6.7
der Technischen Spezifikation nicht durchwegs eingehalten. Zwar werden die
äusseren Abdeckbleche in der geforderten Qualität 1.4571 ausgeführt. Für die
innere Aussteifungskonstruktion offeriert die Beschwerdeführerin indessen
rostfreie Profilstahlrohre in der Qualität 1.4401.

5.1.1
Die Beschwerdeführerin wendet hierzu vorab ein, Positionsnummer 3.2.1 der
Ausschreibungsunterlagen bzw. die dortige Materialvorgabe beziehe sich
lediglich auf die Türen. Bei den Toren werde dagegen ausdrücklich unterschieden
zwischen Rahmen, Tür und Aussteifungskonstruktion. – Aus diesem Umstand kann
die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. An der
zitierten Stelle wird nämlich sowohl für Rahmen, Tür und
Aussteifungskonstruktion uneingeschränkt auf Positionsnummer 3.2.1 und damit wiederum
auf die Werkstoffnummern 1.4571 oder 1.4404 verwiesen. Der entsprechende Verweis
findet sich sodann bei sämtlichen weiteren Türen und Toren, also auch bei den
Toren gemäss Positionsnummern 6.3 und 6.7. Im Übrigen hat die
Beschwerdeführerin die Vorgaben ursprünglich offenbar auch in diesem Sinn verstanden,
führt sie doch in ihrer Offerte aus, "dass die rostfreien Profilstahlrohre
Typ 'Forster', welche wir für die innere Aussteifungskonstruktion verwenden, nicht
wie ausgeschrieben in 1.4571 erhältlich sind, sondern in 1.4401".

5.1.2
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, bei den offerierten Toren
würden einzig in einem Bereich (Aussteifung) Halbfabrikate aus Chromnickelstahl
(Forsterprofile) mit Materialqualität 1.4401 verwendet. Es handle sich dabei
nur um das "Skelett" der Tore. Die Bleche darüber seien
selbstverständlich in der Materialqualität 1.4571 oder 1.4404 offeriert. Gemessen
am ganzen Auftrag nehme dieser Bereich nur ein sehr kleines Volumen ein. Diese
wärmegetrennten Profile seien in anderer Qualität gar nicht erhältlich. Auch
sei das Material in keiner Weise minderwertig, sondern werde gerade im
Tunnelbau als Standardprodukt verwendet. – Der Beschwerdegegner hält dem
entgegen, das Material 1.4401 sei zwar qualitativ nicht minderwertig, jedoch in
der Verarbeitung viel schwieriger, da äusserst heikel zu schweissen. Es bestehe
eine grosse Gefahr, dass sich beim Schweissen Karbid bilde, was zu Versprödung
mit entsprechender Festigkeitseinbusse führe und die interkristalline
Korrosionsgefahr signifikant erhöhe. Diese Problematik sei bei der Abnahme
nicht immer ersichtlich, da die geschweissten Tür- und Torrahmen durch die angebrachten
Tür- und Torblätter zum grössten Teil abgedeckt würden und Mängel auch erst
nach Ablauf der Garantiezeit auftreten könnten. Beim Eintreten dieser Korrosion
müssten die Tore mit erheblichen Kostenfolgen ersetzt werden.

Die angeblich erhöhte
Korrosionsgefahr samt entsprechendem Kostenrisiko wird von der
Beschwerdeführerin unter Verweis auf eine E-Mail ihrer Lieferantin bestritten.
Ob die Aussagen dieser Lieferantin tatsächlich geeignet sind, die
uneingeschränkte Gleichwertigkeit der zur Diskussion stehenden Werkstoffe zu
belegen, kann offen bleiben. Die Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt von den
klaren Materialvorgaben gemäss Ausschreibung abgewichen. Sowohl gestützt auf §
16 Abs. 3 SubmV als auch gemäss den Ausschreibungsbestimmungen hätte sie
folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Angebots beweisen bzw.
einen entsprechenden "Qualitäts- und Eignungsnachweis" erbringen
müssen. Dieser Nachweis kann im Rechtsmittelvermittelverfahren nicht mehr
nachgeholt werden. In der Offerte hat die Beschwerdeführerin hierzu lediglich
ausgeführt, die fraglichen Profile seien in anderer Qualität gar nicht
erhältlich. Nachdem die Mitbewerberinnen keine entsprechende Einschränkung
machten, gilt dies aber offenbar nicht generell, sondern nur für die von der
Beschwerdeführerin bevorzugten Halbfabrikate ihrer Lieferantin (Forster). Angaben
zur Gleichwertigkeit der Werkstoffe wären daher durchaus angebracht gewesen.
Dies umso mehr, als die vom Beschwerdegegner angeführten Risiken nicht von
vornherein unbegründet und in letzter Konsequenz auch als erheblich erscheinen,
zumal der Mangel sämtliche 16 Tore betrifft. Gemessen an der Zahl von 158 Türen
mag dieser Anteil auf den ersten Blick gering erscheinen. Ein Kostenvergleich
zeigt jedoch ein anderes Gewichtsverhältnis; so entfallen im Angebot der
Beschwerdeführerin immerhin knapp die Hälfte der aufgeführten "Material-,
Herstell- und Montagekosten" auf diese 16 Tore. Mithin kann ohne Rechtsverletzung
festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin insofern die gestellten
Anforderungen in einem wesentlichen Punkt nicht erfüllt hat.

5.2 Ferner
beanstandet der Beschwerdegegner, dass die Beschwerdeführerin durchwegs Türschliesser
vom Typ Dorma TS 83 anstelle des in den Ausschreibungsunterlagen jeweils
verlangten Typs Dorma TS 93 offeriert. Damit erziele sie einerseits einen
erheblichen Kostenvorteil gegenüber der Mitbeteiligten. Andererseits falle aber
negativ ins Gewicht, dass die verantwortlichen Ingenieure das System TS 83 für
den Tunneleinsatz als zu schwach konzipiert und somit den Anforderungen nicht
genügend erachteten. Hinzu komme, dass der Typ TS 83 ein wartungsintensives
Hebelgestänge aufweise, was mit erhöhten Folgekosten verbunden sei.

Dem hält die
Beschwerdeführerin entgegen, nach ihrer Erfahrung sei der Türschliesser Dorma
TS 83 im Tunnelbau wesentlich geeigneter als der ausgeschriebene Schliesser TS 93.
Die Händlerin dieser Türschliesser empfehle für den Tunnelbau gerade auch wegen
der Korrosionsbeständigkeit den Türschliesser TS 83. Auch stelle die
Gleitschiene des Typs TS 93 im schweren Tunnelbetrieb einen wesentlichen
Qualitätsnachteil (Verschmutzungsgefahr und dadurch Beeinträchtigung der
Funktion) gegenüber dem Kniehebel des Typs TS 83 dar. Der vom Beschwerdegegner
behauptete Kostenvorteil sei zudem nicht erheblich, sondern eher gering. Im
Übrigen habe die Beschwerdeführerin extra nachgefragt, ob wirklich das System TS
93 gefordert sei, was der Beschwerdegegner ausdrücklich verneint habe. Hätte
der Beschwerdegegner am Typ TS 93 festgehalten, hätte die Beschwerdeführerin
auch diesen angeboten, obwohl dies nach ihrer Ansicht die schlechtere Lösung wäre.

Vorab zum letztgenannten
Einwand: Die von der Beschwerdeführerin gestellte Frage lautete: "Können
anstelle der vorgegebenen Türschliesser Dorma TS 93 auch andere gleichwertige
Produkte verwendet werden?" Worauf die Vergabestelle antwortete: "Ja,
es dürfen auch andere gleichwertige Produkte eingesetzt werden, sofern diese
für den vorgesehenen Einsatz geeignet und nach EN 1154 geprüft sind und die
nötige Schliesskraft für erhöhte Druckbelastungen erfüllen." Damit ist der
Wechsel zum Türschliesser TS 83 nicht ausdrücklich gestattet worden. Der
Beschwerdegegner hat zwar nicht zwingend am Produkt TS 93 festgehalten aber
sehr wohl an einem gleichwertigen Produkt. Dabei hat er auch klar zum Ausdruck
gebracht, dass er die Gleichwertigkeit insbesondere im Bereich "Schliesskraft
für erhöhte Druckentlastungen" gewährleistet haben will. Dass der Beschwerdegegner
diesem Aspekt ein massgebliches Gewicht beimisst, ist nicht zu beanstanden,
leuchtet es doch ohne weiteres ein, dass diesbezüglich im Tunnelbetrieb höchste
Ansprüche gestellt werden. Den entsprechenden Nachweis ist die Beschwerdeführerin
wiederum schuldig geblieben bzw. letztlich hat sie gar nicht bestritten, dass
das Schliesssystem TS 93 diesbezüglich höheren Ansprüchen genügt als das System
TS 83. Mithin erfüllt ihre Offerte insofern die gestellten Anforderungen nicht.
Ob das Schliesssystem TS 83 unter anderen Gesichtspunkten gleichwertig oder gar
vorteilhaft wäre, kann dahin gestellt bleiben. Das Erfordernis, dass auf
jeden Fall ein Angebot einzureichen ist, welches die in den Submissionsunterlagen
verlangten Systemanforderungen erfüllt, gilt unabhängig davon, ob die vorgeschlagene
Variante gegenüber dem mit der Submission verlangten Angebot Vorteile
technischer und/oder finanzieller Art aufweist. Nachdem die festgestellte
Abweichung von den Ausschreibungsvorgaben sämtliche Türen und Tore mit Ausnahme
der "einflügligen Abschlusstür zum Abluftkanal" betrifft, ist sie
auch als wesentlich zu werten.

5.3 Im
Weiteren wird der Beschwerdeführerin angelastet, dass sie für die farbbeschichteten
Türen eine Pulverbeschichtung anstelle der verlangten Nasslackierung offeriere.

5.3.1
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, in den Ausschreibungsunterlagen
sei die Vorgabe "Nasslackierung" nicht ausdrücklich statuiert worden.
Der Beschwerdegegner leite diese technische Spezifikation einzig aus den von
ihm genannten Produktbeispielen ab, die alle aus dem Bereich Nasslackierung
stammten. Da die Beschwerdeführerin in sämtlichen bisherigen Aufträgen für den
Beschwerdegegner immer Pulverbeschichtungen angeboten habe, sei sie davon
ausgegangen, dass auch hier ohne weiteres Pulverbeschichtungen angeboten werden
könnten. Wären Nasslackierungen ein zwingendes Erfordernis gewesen, hätte der
Beschwerdegegner dies in der Ausschreibung auch so bezeichnen müssen und nicht
lediglich Nasslackierungsprodukte als Beispiele nennen dürfen.

Diese Argumentation der
Beschwerdeführerin erweist sich als nicht stichhaltig. Die Vorgabe
"Nasslackierung" stützt sich entgegen ihrer Darstellung nicht nur auf
die Produktbeispiele in Positionsnummer 3.2.2.1 der Technischen Spezifikation,
sondern wird auch darüber hinaus ausdrücklich statuiert. So heisst es in
Positionsnummer 3.2.1: "Sofern die Türen farbbeschichtet gefordert werden,
ist werkseitig eine Grundierung und ein Deckanstrich (Nasslackierung) anzubringen."

5.3.2
Der Beschwerdegegner begründet diese technische Spezifikation damit, dass
die Pulverbeschichtung zwar billiger, aber wegen der grösseren Poren qualitativ
schlechter als eine Nasslackierung sei. Einerseits sei sie dadurch anfälliger
für Korrosionsschäden, und andererseits sei die Farbschicht härter, weshalb
leichter und mehr Farb-Abplatzer (Farbschäden) als bei einer Nasslackierung
entstünden. Die Eignung der Pulverbeschichtung bei einer vorausgesetzten
Lebensdauer von dreissig Jahren im aggressiven "Tunnelklima" sei
daher äussert fraglich. – Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, nach ihrer
Ansicht und derjenigen der Herstellerin und Farbenspezialistin IGP sei die
Pulverbeschichtung im Tunnelbau wesentlich besser geeignet als die
Nasslackierung.

Der Umstand, dass zu dieser
Frage unterschiedliche Fachmeinungen existieren, spricht nicht ohne weiteres
für die Gleichwertigkeit der beiden Oberflächenbehandlungsmethoden, sondern
vielmehr dafür, dass diese durchaus unterschiedliche Eigenschaften mit entsprechenden
Vor- und Nachteilen aufweisen. Die Beschwerdeführerin hätte denn auch wiederum
bereits in ihrer Offerte begründete Ausführungen zur Gleichwertigkeit ihres
Angebots machen müssen. Dieses Versäumnis kann sie im Beschwerdeverfahren, wie erwähnt,
nicht nachholen. Wenn der Beschwerdegegner unter diesen Umständen und mit der
vorstehenden Begründung zum Schluss gelangte, die Eigenschaften einer
Pulverbeschichtung würden nicht denjenigen der ausgeschriebenen Nasslackierung
entsprechen, so war das nicht rechtsverletzend. Ob eine Pulverbeschichtung die
Bedürfnisse des Beschwerdegegners ebenfalls erfüllen würde, kann offen bleiben,
denn es ist, wie gesagt, nicht Sache der
Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der Umschreibung
von Gegenstand und Umfang eines öffentlichen Auftrages eine sachgerechte
Bedürfnisabklärung vorzunehmen (RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15).

5.4 Das Angebot der
Beschwerdeführerin entspricht demnach in den vorstehend behandelten Punkten
nicht den Ausschreibungsvorgaben und ist insofern unvollständig. Ein solches
Angebot berechtigt gemäss § 28 lit. h SubmV – ausser bei untergeordneten
Mängeln (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25
E. 6) – zum Ausschluss eines Anbieters von der Teilnahme. Wie vorstehend
ausgeführt (E. 5.1 und 5.2), sind die Abweichungen bzw. Mängel vorliegend nicht
mehr bloss von untergeordneter Natur, sondern erweisen sich teilweise für sich
allein, jedenfalls sicher aber in ihrer Gesamtheit als schwerwiegend. Mithin
sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beschwerdeführerin gemäss §
28 lit. h SubmV erfüllt.

6.  

Der Beschwerdegegner macht
ferner geltend, beim Angebot der Beschwerdeführerin handle es sich um eine
Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot. Dass er diese Variante
ablehne bzw. ablehnen dürfe, bedeute ebenfalls den Ausschluss der Beschwerdeführerin
vom Vergabeverfahren. 

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren
Unternehmervarianten ausdrücklich als zulässig erklärt worden. Gefordert wurde
aber unter anderem, dass Varianten als solche klar zu kennzeichnen, ausreichend
zu umschreiben und mit einem vollständigen Leistungsverzeichnis bzw. Grundangebot
zu versehen seien. Überdies wurde der Nachweis verlangt, dass sie hinsichtlich
Nutzung, Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit ein insgesamt gleichwertiges
Bauwerk gewährleisten. Den Unternehmern war es im
vorliegenden Vergabeverfahren demnach freigestellt, eine Variante zu den von
der Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (VGr,
3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a/bb). Beschränkt sich ein
Unternehmer indessen auf das Angebot einer Variante, so hat er ein unvollständiges
Angebot eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss des
betreffenden Anbieters führt, sofern die Variante abgelehnt wird (vgl. VGr,
20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00212, E. 4a; beide unter www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdegegner lehnt die
Angebotsvariante der Beschwerdeführerin erklärtermassen ab. Er begründet dies
damit, dass sie weder hinsichtlich Nutzung noch Gebrauchstauglichkeit oder
Sicherheit gleichwertig sei. Dieser Entscheid ist nicht zu beanstanden. Es steht
grundsätzlich im freien Ermessen der Vergabebehörde, ob sie eine Variante
ablehnen will, und überdies wurde bereits in den vorstehenden Erwägungen zu den
einzelnen Abweichungen (E. 5.1–5.3) ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin
jeglichen Nachweis zur Gleichwertigkeit ihrer Angebotsvariante schuldig
geblieben ist. Mit der Ablehnung der Variante bleibt es somit beim
unvollständigen Grundangebot und dem Ausschlussgrund gemäss § 28 lit. h SubmV.

7.  

Der Ausschluss vom Verfahren muss einem Anbieter nicht mit
einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur beim
Ausschluss infolge Nichterfüllen der Eignungskriterien (vgl. RB 2000 Nr. 70
= BEZ 2000 Nr. 25 E. 6c), sondern auch beim Ausschluss infolge Mängeln
bzw. Unvollständigkeit der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden
Behörde frei, im Rahmen des Zuschlags über den Ausschluss zu befinden. In
solchen Fällen impliziert die Zuschlagsverfügung den Ausschluss (vgl. EBRK, 7.
November 1997, Baurecht 4/1998, S. 126, Nr. 335 E. 3;
8. Februar 2000, Baurecht 4/2000, S. 124, Nr. S30). Dem
nicht berücksichtigten Anbieter entsteht dadurch kein Rechtsnachteil, kann er
doch mit der Anfechtung der Zuschlagsverfügung auch geltend machen, er sei zu Unrecht
vom Verfahren ausgeschlossen worden (VGr,
24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a).

Der Beschwerdegegner hat seinen Vergabeentscheid zwar in
erster Linie mit der Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien begründet.
Gleichzeitig erklärt er aber, er erachte die erwähnten Abweichungen von den
Ausschreibungsunterlagen als derart gravierend, dass eine Vergabe auf dieser
Grundlage für ihn nicht in Frage komme. Das lässt darauf schliessen, dass er
auf einen formellen Ausschluss nur deshalb verzichtete, weil er auch mit seiner
abschlägigen Angebotsbewertung zum vermeintlich gleichen Ergebnis kam. Die
Angebotsbewertung taugt indessen nicht als Entscheidgrundlage, wenn dabei nicht
Gleiches mit Gleichem verglichen wurde, sondern eben eine Unternehmervariante
mit dem Grundangebot. Dies bemerkt auch der Beschwerdegegner, wenn er ausführt,
die festgestellten Abweichungen führten zu günstigeren Herstellungskosten,
verschlechterten aber die Qualität der Türen und Tore schwerwiegend. Die
tieferen Herstellungskosten ermöglichten der Beschwerdeführerin erst ein so
günstiges Angebot einzureichen, was wiederum zu ihrem grossen Punktevorsprung
gegenüber der Mitbeteiligten beim Preiskriterium geführt habe. Das heisse, dass
die Preisbewertung gemäss Offertauswertung mangels effektiver Vergleichbarkeit
der Angebote so nicht haltbar sei.

Die Vergleichbarkeit der Angebote lässt sich zwar allenfalls
nachträglich herstellen, jedoch nur, wenn die Vergabebehörde ihr Grundangebot
aufgibt und die Unternehmervariante als massgeblich erklärt. In einem solchen
Fall müsste sie auch den übrigen Anbietern Gelegenheit bieten, ihre Offerten an
die neue Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen (RB 2004 Nr. 45
= BEZ 2004 Nr. 70; VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25
E. 8c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 370). Der umgekehrte Fall, dass die
Variante nachträglich dem Grundangebot "angepasst" würde, ist von
vornherein ausgeschlossen, da dies einer unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung
gleichkäme. Will die Vergabebehörde, wie vorliegend, nicht von ihren
Ausschreibungsvorgaben abweichen, scheidet daher die Variante infolge der fehlenden
Vergleichbarkeit aus. 

8.  

Dass die Beschwerdeführerin das preislich günstigste – allerdings
nur beschränkt vergleichbare – Angebot eingereicht hat, ist infolge des
Vorliegens eines Ausschlussgrunds ebenso bedeutungslos wie ihr fachlicher
Leistungsausweis und die allfällige Begründetheit ihrer übrigen Einwände gegen
die Angebotsbewertung anhand der Zuschlagskriterien. Auf die entsprechenden
Parteivorbringen ist daher nicht weiter einzugehen.

Der Zuschlag an die von der Beschwerdegegnerin ausgewählte
Anbieterin war demnach gerechtfertigt. Die Beschwerde ist abzuweisen.

9.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein
nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie den Beschwerdegegner
für dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren, die den üblichen Verwaltungsaufwand
klar übersteigen, angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni
1997). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihm ohnehin
geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt
daher nur der Aufwand, der ihm mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist.
Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-.

10.  

Letztinstanzliche kantonale
Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts können grundsätzlich mit
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
weitergezogen werden (Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen ist die Beschwerde jedoch gemäss Art. 83 lit. f BGG unzulässig,

"1.   wenn der
geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]
oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens nicht erreicht,

2.    wenn sich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt".

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht
somit nur zur Verfügung, wenn der geschätzte Auftragswert den massgebenden
Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen bzw.
des bilateralen Abkommens mit der Europäischen Gemeinschaft erreicht und sich
zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls kann nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Ob die zwei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, war
zwar zunächst umstritten. Aufgrund der Sprachlogik wie auch der Entstehungsgeschichte
ist jedoch davon auszugehen, dass nur das gemeinsame Vorliegen beider
Erfordernisse den Beschwerdeweg öffnet (vgl. Heinz Aemisegger, Der Beschwerdegang
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J.
Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – Neuerungen und
Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 103 ff., 138; Peter Karlen, Das
neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 50; Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, Bern 2007,
Art. 83 N. 50; Robert Wolf, Die neue Rechtsmittelordnung im Bund, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2006, S. 13; a.M. Rainer J. Schweizer, Die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer
J. Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – Neuerungen
und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 211 ff.,
221, 224).

Vorliegend beläuft sich der Wert des vergebenen
Einzelauftrages auf Fr. 2'737'935.80. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen und des bilateralen Abkommens ist jedoch
bei Bauaufträgen der Wert des gesamten Bauwerkes massgebend (Art. 7 Abs. 2
BoeB; vgl. Art. 7 Abs. 2 IVöB), hier also die Bausumme des Tunnelbauwerks,
welche den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert von Fr. 9'575'000.- (Art. 1
der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007; SR 172.056.12) bei
weitem übersteigt. Wollte man die Lieferung und Montage der hier zu
beschaffenden Türen als separaten Lieferauftrag verstehen, so würde der für
diese Auftragsart geltende Schwellenwert von Fr. 248'950.- ebenfalls
deutlich überschritten.

Gegen den vorliegenden Entscheid kann demnach die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist dies nicht der
Fall, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 7'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen diesen
Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an …