# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5fc42cb5-6abc-54b9-9b6f-f21ea3a2eaab
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.12.2017 VD.2017.219 (AG.2018.29)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-219_2017-12-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.219

 

URTEIL

 

vom 26.
Dezember 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Annatina Wirz   

und Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...] 

vertreten durch [...], Advokat, [...]
  

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom [...]

 

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

 

Der am [...]
geborene A____ ist im Jahr [...] zusammen mit seinem Vater, B____, und einem
Bruder in die Schweiz eingereist (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom [...];
Schreiben des Migrationsamts vom [...]). Mit Verfügung vom [...] ist der Vater
als Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt worden (BVGer [...]). Im Jahr [...]
ist A____ gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) als
Flüchtling anerkannt worden und ist ihm Familienasyl gewährt worden (Bericht
des SEM vom [...]). Am [...] hat er eine Niederlassungsbewilligung erhalten
(Schreiben des Migrationsamts vom [...]). Im [...] ist A____ in den Irak
gereist, gemäss eigenen Angaben um bei seinen Eltern in [...] Ferien zu
verbringen (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist ihm in [...] ein
irakischer Reisepass ausgestellt worden (Reisepass vom [...]). Am [...] ist er
aus dem Irak ausgereist (Stempel im Reisepass vom [...]) und zurück in die
Schweiz gereist (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist A____ in der
Schweiz ein Reiseausweis für Flüchtlinge (Titre de voyage) ausgestellt worden
(Titre de voyage vom [...]). Im [...] ist er gemäss eigenen Angaben für Ferien
bei seiner Familie und zum Heiraten in den Irak gereist (Einvernahmeprotokoll
vom [...]). Am [...] ist er in den Irak eingereist (Stempel im Reisepass vom [...]).
Nachdem die Hochzeit nicht zustande gekommen sei, ist A____ gemäss eigenen
Angaben in den Iran gereist, um dort etwas herumzureisen und sich zu beruhigen.
Nach einem dreitägigen Aufenthalt im Iran sei er beim Versuch, wieder in den
Irak auszureisen, an der Grenze festgenommen und im Iran ein Jahr lang in Haft
gehalten worden. Nach seiner Freilassung sei er in den Irak zurückgekehrt
(Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist A____ aus dem Irak ausgereist
(Stempel im Reisepass vom [...]) und gemäss eigenen Angaben am [...] in die
Schweiz eingereist (Einvernahmeprotokoll vom [...]).

 

Am [...] hat das
Staatssekretariat für Migration (SEM) ein ab sofort bis am [...] gültiges
Einreiseverbot gegen A____ verfügt. Das von diesem angestrengte Beschwerdeverfahren
([...]) ist vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom [...] als gegenstandslos
abgeschrieben worden, nachdem das SEM mit Schreiben vom [...] die sofortige
Aufhebung des Einreiseverbots aus prozessualen Gründen mitgeteilt hatte. Mit
Verfügung vom [...] hat demgegenüber das Bundesamt für Polizei (fedpol) gegen A____
ein Einreiseverbot für zehn Jahre ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise aus der
Schweiz erlassen und einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung
entzogen.

 

Mit Entscheid
vom [...] hat das SEM A____ die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl
widerrufen, mit der Begründung, durch die Reisen in seinen Heimatstaat und die
Annahme eines heimatlichen Reisepasses habe er sich freiwillig wieder unter den
Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt. Auf die dagegen
erhobene Beschwerde ist das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom [...] nicht
eingetreten (Verfahren [...]).

 

Mit Verfügung
vom [...] hat das Migrationsamt A____ aus der Schweiz weggewiesen und die
sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet. Diese Verfügung ist dem
Betroffenen gleichentags eröffnet worden (Verfügung des Migrationsamts vom [...]).
Mit Eingabe vom [...] hat A____ (nachfolgend Rekurrent) dagegen Beschwerde
erhoben. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag hat er die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung beantragt. Mit Zwischenentscheid vom [...] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(JSD) den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Ziff. 1)
sowie angeordnet, dass der Rekurrent bis [...] einen Kostenvorschuss von CHF
500.– für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten hat (Ziff. 2), und
für den Fall der Nichtleistung des Kostenvorschusses angedroht, dass auf den
Rekurs nicht eingetreten und das Rekursverfahren abgeschrieben wird (Ziff. 3). Mit
Urteil vom [...] hat das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht den Rekurs
gegen Ziff. 1 abgewiesen (Verfahren [...]). Die dagegen gerichtete Beschwerde
hat das Bundesgericht mit Urteil vom [...] gutgeheissen, den Entscheid des Appellationsgerichts
aufgehoben und dem Rekurs an das JSD die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit
Urteil vom [...] hat das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht sodann den
Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des Zwischenentscheids des JSD vom [...] abgewiesen.
Dieses Urteil ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Im Rahmen des
verwaltungsinternen Rekursverfahrens haben das Migrationsamt bzw. das JSD das
SEM um Zustellung eines Amtsberichts betreffend Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen
bzw. um Ergänzungen desselben ersucht. Das SEM hat am [...] den entsprechenden
Amtsbericht und am [...] sowie [...] ergänzende Amtsberichte erstattet. Mit
Entscheid vom [...] hat das JSD Ziff. 2 seines Zwischenentscheids vom [...] in
Wiedererwägung gezogen und aufgehoben und den Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung
des Migrationsamts vom [...] abgewiesen.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben an den Regierungsrat vom [...] und vom [...]
fristgerecht angemeldete und begründete Rekurs, mit dem beantragt wird, den
angefochtenen Entscheid und die Verfügung des Migrationsamts vom [...]
kostenfällig aufzuheben und den Rekurrenten vorläufig aufzunehmen, eventualiter
das Migrationsamt zu verpflichten, die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu
prüfen, soweit der Rekurrent über keine Aufenthaltsbewilligung mehr verfügt.
Sodann ersucht der Rekurrent um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
und stellt die Verfahrensanträge, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, soweit ihm diese nicht schon von Gesetzes wegen zukomme, es seien
die Akten der Vorinstanzen beizuziehen, es sei „die gemäss Stellungnahme des
Migrationsamts vom [...] an die Vorinstanz rechtskräftige Verfügung betreffend
Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten“ beizuziehen, es seien „die
fedpol-Akten, welche dem SEM vorliegen (vgl. dazu Stellungnahme des SEM an das
Bundesverwaltungsgericht vom [...])“ beizuziehen und es seien sämtliche
beigezogenen Akten dem Rekurrenten in vollständiger Form zu Einsichtnahme und
Stellungnahme zukommen zu lassen. Mit Schreiben vom [...] hat das
Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...] ist dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung erteilt worden. In der genannten Verfügung ist dem
Rekurrenten Frist zum Nachweis seiner Bedürftigkeit und zum Nachreichen der in
Ziff. 16 der Rekursbegründung erwähnten Berichte gesetzt worden. Mit Eingabe
vom [...] hat der Rekurrent die Medienberichte sowie Unterstützungsbelege der
Sozialhilfe eingereicht, woraufhin ihm mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...]
für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt worden ist. Auf entsprechendes Ersuchen der Verfahrensleitung hat das
Bundesverwaltungsgericht die Akten der Verfahren [...] und [...] zur
Einsichtnahme überwiesen; die Kopien der Akten sind den Parteien zur
Einsichtnahme zugestellt worden. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...]
ist das SEM ersucht worden, die in seinem Amtsbericht vom [...] erwähnten Amtsberichte
des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) vom [...], [...] und [...] zur
Einsichtnahme zuzustellen. Ebenfalls mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...]
ist der Verfahrensantrag um Beizug der in der Vernehmlassung des SEM an das Bundesverwaltungsgericht
vom [...] erwähnten Unterlagen des fedpol unter Vorbehalt eines abweichenden
Entscheids des Gerichts abgewiesen worden. Mit Schreiben vom [...] hat das SEM
den Amtsbericht des NDB vom [...] (Beilage 1), eine Stellungnahme des NDB vom [...]
(Beilage 2) und ein Schreiben des NDB vom [...] (Beilage 3) eingereicht, unter
Hinweis darauf, Beilage 2 und 3 dürften gegenüber dem Beschwerdeführer und
dessen Rechtsvertreter nicht offengelegt werden. Mit Verfügung vom [...] hat
die Verfahrensleitung den Parteien die Eingabe des SEM vom [...], die in der
Folge ergangene Korrespondenz zwischen Verfahrensleitung und SEM sowie den
Amtsbericht des NDB vom [...] zur Kenntnisnahme zugestellt; zugleich hat sie verfügt,
dass dem Rekurrenten und seinem Rechtsbeistand keine Einsicht in Beilage 2 und
3 zum Schreiben des SEM vom [...] gewährt wird, jedoch den Parteien (nach
Einholung der Zustimmung des SEM) mitgeteilt, um welche Dokumente es sich
hierbei handelt und dass diese sich in den dem Rechtsbeistand des Rekurrenten
bereits zur Einsichtnahme zugestellten Akten des Verwaltungsverfahrens befinden.
Mit gleicher Verfügung sind den Parteien überdies weitere Beilagen, die das SEM
mit Schreiben vom [...] eingereicht hat, sowie Kopien von Dokumenten, die das
Verwaltungsgericht aus dem Internet heruntergeladen hat, zur Kenntnisnahme zugestellt
worden. In seiner Rekursantwort vom [...] beantragt das JSD die kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom [...] hat der Rekurrent repliziert. Die
Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom [...] sowie aus
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen
Rekurs ist somit unter Vorbehalt der nachstehenden Präzisierung einzutreten.

 

Für die
Anordnung der vorläufigen Aufnahme sind ausschliesslich das SEM und das
Bundesverwaltungsgericht zuständig. Die kantonalen Behörden können diese nicht
selber verfügen, sondern lediglich beim SEM beantragen (vgl. Art. 83 Abs. 1 und
6 des Ausländergesetzes [AuG, SR 142.20]; VGE VD.2012.225 vom 25. Oktober 2013
E. 6.2; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2). Auf den Antrag, den
Rekurrenten vorläufig aufzunehmen, ist deshalb nicht einzutreten. In diesem
Antrag ist als Minus sinngemäss jedoch der Antrag enthalten, die vorläufige
Aufnahme sei beim SEM zu beantragen. Darauf ist einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches
Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011
vom 23. August 2012 E. 5.3).

 

2.

2.1      Der
Rekurrent macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt
worden, weil ihm keine Einsicht in Akten gewährt worden sei, auf die sich die
Berichte des SEM stützten, auf welche die Vorinstanz abgestellt habe
(Rekursbegründung Ziff. 10; vgl. auch Rekursbegründung Ziff. 19). Dabei rügt er
ausdrücklich, dass ihm keine Einsicht in Akten des fedpol gewährt worden sei,
auf die sich das SEM in seiner Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht
vom [...] gestützt habe (Rekursbegründung Ziff. 20 und 22). Zudem beantragt er,
die Akten des fedpol, auf die sich das SEM in seiner Stellungnahme an das
Bundesverwaltungsgericht vom [...] gestützt habe, seien beizuziehen sowie ihm
zur Einsichtnahme und Stellungnahme zuzustellen (Rekursbegründung
Verfahrensanträge 4 und 5). Sinngemäss beanstandet der Rekurrent
möglicherweise auch, dass ihm in Amtsberichte des NDB, auf die sich das SEM
gestützt hat, keine Einsicht gewährt worden sei (vgl. Rekursbegründung Ziff.
19).

 

2.2      Aus
dem Anspruch auf ein faires Verfahren und dem rechtlichen Gehör (Art. 29
Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) folgt das Recht der
Parteien, Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens zu nehmen und sich
dazu zu äussern (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4). Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche
verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu
bilden (BGE 132 V 387 E. 3.2 S. 389; Waldmann/Oeschger,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 26 N 60; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 494). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den Entscheid in der Sache
tatsächlich beeinflussen könnten (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4)
bzw. tatsächlich als Beweismittel herangezogen werden (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 494). Die Einsicht in
Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen worden sind,
kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten
seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen
selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 132 V 387 E.
3.2 S. 389; BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 494). Ausgenommen vom
Akteneinsichtsrecht sind rein interne Akten, die ausschliesslich für die
interne Meinungsbildung bestimmt sind und denen kein Beweischarakter zukommt
(BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4). Der Anspruch auf Akteneinsicht
bezieht sich auf die jeweilige Sache und geht nicht über diese hinaus.
Grundsätzlich erstreckt sich das Einsichtsrecht folglich weder auf Akten eines
anderen (nicht die jeweilige Partei betreffenden) Verfahrens noch auf Akten
anderer Behörden, solange die entscheidende Behörde sie nicht beizieht oder
beizuziehen gedenkt. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, die Edition von Akten
aus einem anderen Verfahren zu verlangen (Waldmann/Oeschger,
a.a.O., Art. 26 N 59). Ein Anspruch auf Beizug von Akten aus einem anderen
Verfahren besteht unter den Voraussetzungen des Beweisantrags- und
-abnahmerechts (vgl. Waldmann/Bickel,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 33 N 1 und 12). Dieses ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör. Es setzt voraus, dass der Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag
stellt und dass das Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts tauglich ist (vgl. Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 N 3, 7 und 12 ff.). Aus dem
Beweisantrag muss hervorgehen, für welche rechtserhebliche Tatsache mit dem
Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis erbracht werden soll (Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 N 10).
Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde nur zum Beizug derjenigen
Unterlagen, die zur Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen notwendig sind
(vgl. Krauskopf/Emmenegger/Babey,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 12 N 19 ff.).

 

2.3      In
seinem Amtsbericht vom [...], der im vorliegenden Verfahren relevant ist,
stützt sich das SEM zur Begründung seiner Feststellung, der Rekurrent stelle
eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar, auf „Amtsberichte
des NDB vom [...], [...] und [...]“. Während der bisher nicht in den Akten
befindliche Amtsbericht des NDB vom [...] durch die Verfahrensleitung eingeholt
und den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt worden ist, kann aufgrund des
Schreibens des SEM vom [...] davon ausgegangen werden, dass es sich bei den
anderen beiden im Amtsbericht des SEM vom [...] als Amtsberichte des NDB
bezeichneten Dokumente um eine E-Mail des NDB an das Migrationsamt Basel-Stadt
vom [...] und um ein Schreiben des NDB an das SEM vom [...] handelt, die sich
beide bereits in den durch die Vorinstanz eingereichten Akten befinden.

 

Die
Stellungnahme des SEM an das Bundesverwaltungsgericht vom [...] wurde in einem anderen
Verfahren einer anderen Behörde erstattet. Die Vor-instanz stellte nicht auf
diese ab, sondern auf die Amtsberichte des SEM vom [...], [...] und [...]. Es
gibt keine Hinweise dafür, dass diese auf Akten des fedpol beruhen. Zur
Begründung der Feststellung, der Rekurrent stelle eine Gefahr für die innere
und äussere Sicherheit der Schweiz dar, stützt sich das SEM in seinem Bericht
vom [...] auf die Akten und die Einschätzung des NDB (Bericht des SEM vom [...]).
Mit den Akten dürften dabei die Aufzeichnungen betreffend Kontaktpersonen des
Rekurrenten und die Protokolle der Einvernahmen des Rekurrenten gemeint sein.
Die Einschätzung des NDB entnahm das SEM offensichtlich den drei vom SEM als „Amtsberichte
des NDB“ bezeichneten Dokumenten, die vom [...], [...] und [...] datieren (vgl.
Bericht des SEM vom [...]). Auch das Verwaltungsgericht stellt beim
vorliegenden Entscheid nicht auf die Stellungnahme des SEM vom [...] ab. Damit
bilden die Akten des fedpol, auf die sich die Stellungnahme des SEM vom [...] stützt,
nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts im vorliegenden Verfahren. 

 

Der Rekurrent
begründet nicht, zum Beweis oder Gegenbeweis welcher rechtserheblichen Tatsache
die dem SEM vorliegenden Akten des fedpol geeignet sein könnten. Folglich hat
er keinen Anspruch auf Beizug dieser Akten.

 

Der Rekurrent
macht ausdrücklich geltend, die Mutmassungen des fedpol und des NDB seien
unwahr, und begründet seine Gefährdung nicht damit, dass er sich entsprechend
der Darstellung des fedpol und des NDB verhalten habe, sondern bloss damit,
dass gestützt auf die Mutmassungen des fedpol und des NDB in den Medien unwahre
Fakten verbreitet worden seien (Rekursbegründung Ziff. 19). Dass sich in den
Akten des fedpol Hinweise auf eine Gefährdung des Rekurrenten befänden, wird
von diesem nicht behauptet. Gemäss dem Bericht des SEM vom [...] hält dieses
den Wegweisungsvollzug aufgrund der aktuellen Aktenlage für zulässig (Bericht
des SEM vom [...]). Gemäss seinen ergänzenden Berichten vom [...] und vom [...]
erachtet das SEM den Wegweisungsvollzug aufgrund der aktuellen Aktenlage
weiterhin als zulässig (Bericht des SEM vom [...], Bericht des SEM vom [...]).
Unter diesen Umständen sollte davon ausgegangen werden können, dass
allfällige Indizien für eine Gefährdung des Rekurrenten in den dem SEM
vorliegenden Akten des fedpol vom SEM in seinen Amtsberichten erwähnt worden
wären. Damit besteht kein Grund zur Annahme, in den dem SEM vorliegenden Akten
des fedpol könnten sich Hinweise auf eine Gefährdung des Rekurrenten finden.
Folglich erscheint der Beizug dieser Akten zur Abklärung der rechtserheblichen
Tatsachen grundsätzlich nicht notwendig. In der Literatur wird zwar die
Auffassung vertreten, eine beauftragende Behörde, die ihrem Entscheid Ermittlungen
wie z.B. einen Amtsbericht einer beauftragten Behörde zugrunde legt, müsse sich
zuvor in jedem Fall ein eigenes Urteil über die amtsfremde Ermittlung gebildet
haben. Eine unbesehene Übernahme fremder Amtserkenntnisse könne eine
fehlerhafte Sachverhaltsermittlung darstellen (Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., Art. 12 N 184). Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass die beauftragende
bzw. entscheidende Behörde die Erkenntnisquellen der mit einem Amtsbericht
beauftragten Behörde beiziehen und den Sachverhalt aufgrund dieser
Erkenntnisquellen selber feststellen muss. Mit einer solchen Pflicht würde der
Zweck des Amtsberichts vereitelt, weil die entscheidende Behörde bei Einholung
eines Amtsberichts dieselben Erkenntnisquellen beiziehen und auswerten müsste
wie ohne Amtsbericht. Somit dürfte der Antrag des Rekurrenten auf Beizug der
dem SEM vorliegenden Akten des fedpol zu Recht abgewiesen worden sein. Die
Frage, ob die Akten des fedpol beigezogen werden müssten, damit eine erhebliche
Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK
für den Rekurrenten ausgeschlossen werden darf, kann jedoch letztlich offen bleiben,
weil eine solche bereits aus anderen Gründen wahrscheinlich ist und jedenfalls
nicht zweifelsfrei verneint werden kann. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt
sich, dass die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör des Rekurrenten
nicht verletzt hat.

 

3.

Verlässt der
Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die
Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Die Auslandabwesenheit
stellt einen zwingenden Erlöschensgrund dar, der sich unabhängig von den
Gründen für die Dauer des Aufenthalts verwirklicht, sodass namentlich auch eine
Inhaftierung im Ausland zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führt (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 61 AuG N 5). Der
Rekurrent ist vor dem [...] ohne Abmeldung freiwillig aus der Schweiz
ausgereist und hat sich vom [...] bis am [...] im Irak und im Iran aufgehalten.
Aufgrund des Auslandaufenthalts ist seine Niederlassungsbewilligung erloschen
(vgl. VGE [...]; BGer [...]).

 

Gemäss der
Praxis des Verwaltungsgerichts und Hunziker
erlischt die Niederlassungsbewilligung bei einem Auslandaufenthalt von mehr als
sechs Monaten gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG von Gesetzes wegen automatisch, ohne
dass die Ausländerbehörde eine entsprechende Verfügung erlassen müsste. Wenn
gleichwohl eine Feststellungsverfügung erlassen wird, ist diese bloss
deklaratorischer Natur (VGE VD.2014.215 vom 21. Mai 2015 E. 3.1, VD.2013.25 vom
14. Oktober 2013 E. 4.1; Hunziker,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 61
N 3). Aus dem Urteil BGer 2C_491/2013 vom 29. Mai 2013 ist zu schliessen, dass
dies auch der Auffassung des Bundesgerichts entspricht. Das Bundesgericht erwog
in diesem Urteil zwar, dass das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung erst
nachträglich behördlich (rechtskräftig) festgestellt worden ist, ändere am
Zeitpunkt des Erlöschens nichts. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten
äusserte es sich aber nicht nur zum Zeitpunkt des Erlöschens. Vor der Erwähnung
der behördlichen Feststellung stellte das Bundesgericht vielmehr fest, die
Niederlassungsbewilligung sei am 21. Juli 2008 nach Art. 61 Abs. 2 AuG
erloschen, weil die Ausländerin die Schweiz am 21. Januar 2008 verlassen habe,
wobei die Behörden davon während mehrerer Jahre nichts wussten (BGer
2C_491/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2). Damit ist auch gemäss dem Bundesgerichtsurteil
ein Auslandaufenthalt von mehr als sechs Monaten die einzige Voraussetzung
dafür, dass die Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen unabhängig von
einer behördlichen Feststellung erlischt. Gemäss Spescha ist das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung
hingegen nicht automatische Rechtsfolge eines überlangen Auslandaufenthalts,
sondern setzt eine diesbezügliche rechtskräftige Feststellungsverfügung voraus
(Spescha, a.a.O., Art. 61 AuG N
5a). Dieser Auffassung, die ohne weitere Begründung von der Praxis des
Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts sowie der Meinung von Hunziker abweicht, kann nicht gefolgt
werden. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten ist dessen
Niederlassungsbewilligung somit von Gesetzes wegen erloschen, obwohl ihm dies
nicht mittels einer anfechtbaren Feststellungsverfügung eröffnet worden ist.

 

4.

4.1      Gemäss
Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht
besitzt (lit. a) oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt
(lit. b). Staatsangehörige des Irak müssen für die Einreise in die Schweiz über
ein Visum verfügen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über
die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]; Anhang I Verordnung
[EG] Nr. 539/2001). Da der Rekurrent nicht über das erforderliche Visum
verfügt, erfüllt er den Wegweisungsgrund von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG (vgl.
VGE [...]; BGer [...]). Hinsichtlich des Wegweisungsgrundes von Art. 64 Abs. 1
lit. a AuG ist zunächst festzuhalten, dass es sich beim Visum weder um eine
Bewilligung der Einreise noch um eine Anwesenheitsbewilligung handelt (BGE 131
IV 174 E. 4.2.2 S. 180). Die Tatsache, dass ein Ausländer nicht über das
erforderliche Visum verfügt, erfüllt deshalb als solche den Tatbestand von Art.
64 Abs. 1 lit. a AuG nicht (vgl. Tremp,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 64 N
12). Zudem ist gemäss Art. 10 Abs. 1 AuG für einen Aufenthalt ohne
Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung erforderlich. Wird
allerdings ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt (wovon im
Falle des Rekurrenten ausgegangen werden kann), ist gemäss Art.10 Abs. 2 AuG eine
Bewilligung erforderlich, die bereits vor der Einreise in die Schweiz zu
beantragen ist. Ob der Rekurrent daher bereits im Zeitpunkt der
Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom [...] auch den Wegweisungsgrund
gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt hat oder ob dies erst seit Ablauf
einer Frist von drei Monaten nach seiner Einreise in die Schweiz, mithin seit [...],
der Fall ist, kann jedoch letztlich offenbleiben, nachdem wie erwähnt der in Art. 64
Abs. 1 lit. b AuG genannte Wegweisungsgrund jedenfalls von Anfang an erfüllt war.
Auch hat die Vorinstanz so oder so im Zeitpunkt ihres Entscheids zu Recht
festgehalten, dass beide Wegweisungsgründe gegeben seien.

 

Die Aberkennung
der Flüchtlingseigenschaft und der Widerruf des Asyls sind rechtskräftig (BGer [...]).
Damit gelten die in Art. 65 des Aslygesetzes (AsylG, SR 142.31) statuierten
Einschränkungen für die Wegweisung von Flüchtlingen nicht mehr (vgl. Art. 63
Abs. 3 AsylG).

 

4.2      Die
Wegweisung erweist sich überdies aus den folgenden Gründen als
verhältnismässig:

 

4.2.1   Bei
jeder Anordnung einer Entfernungsmassnahme ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung
nach Art. 96 AuG vorzunehmen (Staatssekretariat für Migration SEM, Weisungen
und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG], Bern Oktober 2013, aktualisiert
am 3. Juli 2017, Ziff. 8.5). Ausländer, die eine erforderliche Bewilligung
nicht besitzen, sind unmittelbar von Gesetzes wegen verpflichtet, die Schweiz
zu verlassen (Spescha, in: Spescha
et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 64
AuG N 1; Tremp, a.a.O., Art. 64 N
11; Zünd/Arquint Hill, Beendigung
der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax et al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, § 8 S. 311 ff., N 8.64). Im Falle
von Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG stellt die Wegweisungsverfügung damit eine
blosse Vollstreckungsverfügung dar (vgl. Tremp,
a.a.O., Art. 64 N 11; Zünd/Arquint
Hill, a.a.O., N 8.64). Der Spielraum der Behörde beschränkt sich deshalb
in diesem Fall darauf, allenfalls eine Ausreisefrist anzusetzen, wenn der
sofortige Vollzug nicht angängig erscheint (Zünd/Arquint
Hill, a.a.O., N 8.65). Ein Verzicht auf die Wegweisung des Rekurrenten
aus Gründen der Verhältnismässigkeit ist damit im vorliegenden Fall von
vornherein ausgeschlossen.

 

4.2.2   Selbst
wenn man die Verhältnismässigkeit einer Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a
AuG dennoch prüfen wollte, so überwiegen die öffentlichen Interessen an der
Wegweisung des Rekurrenten dessen private Interessen am Verbleib in der
Schweiz.

 

Der Rekurrent
macht geltend, [...] km von seiner Stadt entfernt herrsche Krieg und
Bombenanschläge seien jederzeit möglich (Protokoll vom [...]). Ein
Wegweisungsvollzug in den Zentral- und Südirak ist gemäss den Berichten des SEM
aufgrund der allgemeinen Sicherheits- und Versorgungslage nicht zumutbar
(Bericht vom [...]; Bericht vom [...]). Den Vollzug der Wegweisung in die
Autonome Region Kurdistan (ARK), die Herkunftsregion des Rekurrenten, erachtet
das SEM hingegen derzeit grundsätzlich als zumutbar. In der ARK herrsche keine
Situation allgemeiner Gewalt und bestehe keine konkrete Gefährdung i.S.v. Art.
83 Abs. 4 AuG (Bericht des SEM vom [...]; Bericht vom [...]). Diese
Einschätzung steht im Einklang mit derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVGer E-2535/2016 vom 4. Mai 2016 E. 8.3). Sie hat sich im Übrigen auch durch
die neuesten Entwicklungen im entsprechenden Gebiet nicht verändert (vgl.
hierzu eingehend E. 5.3.2.2). Im Falle des Rekurrenten liegen auch keine
individuellen Faktoren vor, die gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
sprechen würden. Der Rekurrent ist vielmehr gesund und gut gebildet, verfügt in
der ARK über ein Netzwerk von Verwandten, die ihn bei seiner Rückkehr
unterstützen können, und ist in den Jahren [...] freiwillig in den Irak
gereist. Das SEM kommt deshalb zum Schluss, dass keine Sachverhaltselemente
vorliegen, die eine Rückkehr des Rekurrenten in den Irak als nicht zumutbar
erscheinen lassen könnten (Bericht des SEM vom [...]). Diese Feststellung
erscheint zutreffend. Somit begründet der Umstand, dass die Lebensverhältnisse
im Irak offensichtlich schwieriger sind als in der Schweiz, zwar ein gewisses
Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz, kommt diesem Interesse
aber nur ein beschränktes Gewicht zu, weil die Rückkehr in seine Heimat für ihn
trotzdem zumutbar ist.

 

Nach [...] im
Irak hat der Rekurrent die weiteren Schulen in [...] besucht. Er ist von der
Sozialhilfe unterstützt worden (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom [...]).
Gemäss eigenen Angaben hat er in den Jahren [...]. [...] Der Rekurrent möchte
weiter in der Schweiz leben und sein Studium fortsetzen (Einvernahmeprotokoll [...]).
Aufgrund seiner Verbundenheit mit der Schweiz hat der Rekurrent ein schutzwürdiges
Interesse am Verbleib in diesem Land. Sein Interesse am Verbleib in der Schweiz
wird allerdings dadurch relativiert, dass er mehrmals freiwillig in seine
Heimat gereist ist, dass der Grossteil seiner nahen Verwandten dort lebt und er
mit der dortigen Sprache und Kultur vertraut ist.

 

Die Frage, ob
die Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung einer Rückkehr des
Rekurrenten in seine Heimat entgegensteht, ist nicht im Rahmen der
Verhältnismässigkeit der Wegweisung, sondern bei den
Wegweisungsvollzugshindernissen (vgl. unten E. 5) zu prüfen.

 

4.2.3   Da
der Rekurrent die für den Aufenthalt in der Schweiz erforderliche Bewilligung
nicht besitzt und unmittelbar von Gesetzes wegen verpflichtet ist, das Land zu
verlassen, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, mittels seiner
Wegweisung den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. Dafür spricht auch
das Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik.
Dabei handelt es sich um ein zulässiges öffentliches Interesse, weil eine
restriktive Einwanderungspolitik der Gewährleistung eines ausgewogenen
Verhältnisses zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung,
der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der
Schweiz bereits ansässigen Ausländer sowie der Verbesserung der
Arbeitsmarktstruktur und der Förderung einer möglichst ausgeglichenen
Beschäftigung dient (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249, 135 I 153 E. 2.2.1 S.
156). Bereits diese öffentlichen Interessen überwiegen die entgegenstehenden
privaten Interessen des Rekurrenten.

 

Die
Verhältnismässigkeit der Wegweisung des Rekurrenten ist erst recht zu bejahen,
wenn zusätzlich berücksichtigt wird, dass dieser eine Gefahr für die innere und
äussere Sicherheit der Schweiz darstellt:

 

Die öffentliche
Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter.
Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der ungeschriebenen
Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und
ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten
menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die öffentliche Sicherheit bedeutet
die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der
Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum etc.) sowie der Einrichtungen
des Staates (Hunziker, in: Caroni
et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 62 N 32).
Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt gemäss der
Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 lit. c und Art. 63
Abs. 1 lit. b AuG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der
Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Ein Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung ist gemäss Art. 80 Abs. 1 VZAE insbesondere gegeben
bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen
Verfügungen (lit. a), bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen
oder privatrechtlichen Verpflichtungen (lit. b) und wenn die betroffene Person
ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen
die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt oder dafür
wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (lit. c).
In der Literatur werden die in Art. 80 Abs. 1 lit. c VZAE erwähnten Fälle als
Beispiele für eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verstanden (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 62 AuG N 8). Unter dem
Begriff der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz ist vor
allem die Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und
politischen Bereich zu verstehen (Hunziker,
a.a.O., Art. 62 N 41). Die Botschaft nennt als Beispiele die Gefährdung durch
Terrorismus, gewalttätigen Extremismus, verbotenen Nachrichtendienst,
organisierte Kriminalität sowie Handlungen und Bestrebungen, welche die
gegenwärtigen Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden
oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41;
vgl. Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG
N 8). Die Bejahung der genannten Gefährdungen setzt erhebliche Indizien voraus
(Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N
8).

 

Nach
Einschätzung des NDB stellt der Rekurrent eine ernsthafte und aktuelle Gefahr
für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar (Schreiben des NDB vom [...];
Schreiben des NDB vom [...]). Dies wird insbesondere damit begründet, dass
Kontakte und Aktivitäten des Rekurrenten in der [...] Szene festgestellt worden
seien, dass er einen ausgesprochen engen Umgang mit [...] rechtskräftig
verurteilten irakischen Staatsangehörigen pflege, dass er aus unerklärlichen
Gründen verschwunden und wieder aufgetaucht sei und dass [...] (Schreiben des
NDB vom [...]; Schreiben des NDB vom [...]). Zwar ist es richtig, dass dem NDB
gemäss dem Amtsbericht vom [...] keine konkreten Hinweise für eine [...]
motivierte Abreise des Rekurrenten vorliegen. Entgegen der Argumentation in
Ziff. 3 der Replik, wonach damit erstellt sei, dass die Bezeichnung des
Rekurrenten als Gefahr für die Sicherheit der Schweiz völlig haltlos sei, ist
jedoch zu berücksichtigen, dass die im Amtsbericht des NDB vom [...] in
Betracht gezogene unverdächtige Möglichkeit einer Reise in seine irakische
Heimatstadt sich später aufgrund der unglaubhaften Angaben des Rekurrenten zu
seinem Aufenthalt im Iran in den Jahren [...] (vgl. dazu VGE [...]) als
ausgeschlossen erwiesen hat. Im Bericht des SEM wird zudem festgehalten, dass
der Rekurrent gemäss Amtsberichten des NDB Bezüge zur [...] und zur [...]
Organisation [...] aufweise, als Aktivist der [...] in Erscheinung getreten sei
und im [...] durch eine markante Wesensänderung, die auf eine mögliche
Radikalisierung hinweise, aufgefallen sei (Bericht des SEM vom [...]). Die
Einschätzung des NDB wird durch mehrere Indizien bestätigt. Anlässlich der
Einvernahme durch das Migrationsamt vom [...] hat der Rekurrent zwecks Klärung der
Frage des Anwalts einen Kollegen namens [...] angerufen (Einvernahmeprotokoll
vom [...]). Dabei hat es sich offensichtlich um C____, alias D____ (vgl. dazu [...]),
gehandelt. Am [...] hat der Rekurrent im Gefängnis [...] von D____ und E____
Besuch erhalten (Rapport vom [...]). C____ hat [...]. Zudem hat C____ [...]. E____
hat [...]. Gemäss [...] ist E____ [...] Dass der Rekurrent sich nach wie vor in
diesem Umfeld bewegt, ergibt sich bereits aufgrund des in diversen Aktennotizen
des Migrationsamtes festgehaltenen Umstands, dass er nach seiner Entlassung aus
der Ausschaffungshaft zunächst bei E____, in der Folge bei F____ (bei dem es
sich um den unter anderem der [...] zuzuordnenden F____ handeln dürfte) und
daraufhin wiederum und bis heute bei E____ gewohnt hat (vgl. insbesondere
Aktennotizen des Migrationsamtes vom [...], [...], [...] und [...]). Auch
äusserte er während seiner Inhaftierung den Wunsch, von seinem Sperrkonto $
2‘000.– an E____ aushändigen zu lassen (vgl. Wunschzettel vom [...]). Die
Erklärung des Rekurrenten, er denke, er werde von der Schweiz nur deshalb als
Gefahr für die Sicherheit eingestuft, weil er praktizierender Muslim sei und
als solcher unter Generalverdacht stehe (Protokoll vom [...]; vgl. auch Verhandlungsprotokoll
vom [...]), wird durch diese diversen konkreten Anhaltspunkte für eine
spezifische Gefährdung der Sicherheit der Schweiz widerlegt. Gemäss dem SEM
bestehen gestützt auf die Akten und die Einschätzung des NDB erhebliche Gründe
für die Annahme, dass der Rekurrent die Sicherheit der Schweiz gefährdet
(Bericht des SEM vom [...]). Diese Einschätzung erscheint zutreffend und eine
aktuell vom Rekurrenten ausgehende ernsthafte Gefahr für die innere und äussere
Sicherheit der Schweiz aufgrund erheblicher Indizien glaubhaft.

 

4.2.4   Daraus
folgt als Fazit, dass die Wegweisung aufgrund des Erlöschens der
Niederlassungsbewilligung und dem daraus folgenden fehlenden Besitz einer
erforderlichen Bewilligung ohne besondere Prüfung ihrer Verhältnismässigkeit zu
erfolgen hat. Würde die Verhältnismässigkeit der Wegweisung in casu dennoch
geprüft, so überwöge das öffentliche Interesse an der Wegweisung unter
Vorbehalt der nachfolgend vorzunehmenden Prüfung von
Wegweisungsvollzugshindernissen das private Interessen des Rekurrenten am
Verbleib in der Schweiz nach dem erfolgten Erlöschen seiner Niederlassungsbewilligung.

 

5.

5.1

5.1.1   Ist
der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar,
so verfügt das SEM unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7
AuG die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Ein Tatbestand, der den
Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen
lässt (Art. 83 Abs. 2 – 4 AuG), wird als Wegweisungsvollzugshindernis
bezeichnet (Bolzli, in: Spescha et
al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Vorbem. Art. 83
– 88 AuG N 1). 

 

5.1.2   Wegweisungsvollzugshindernisse können von jedem
weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden
(BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; Bolzli,
a.a.O., Art. 83 AuG N 5) und alle Behörden, die eine Wegweisung anordnen, sind
verpflichtet, alle Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E.
3.2 S. 309 f.; BVGE 2010/42 E. 10.2 S. 599; VGer ZH VB.2010.00603 vom
29. Juni 2011 E. 2.1; Illes, in:
Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 83 N 6).
Obwohl die kantonalen Behörden verpflichtet sind, Wegweisungsvollzugshindernisse
im Sinne von Art. 83 AuG zu prüfen, können sie die vorläufige Aufnahme nicht
selber verfügen, sondern lediglich beim SEM beantragen, wenn sie deren
Voraussetzungen als gegeben erachten. Das SEM entscheidet selbständig über die
vorläufige Aufnahme (VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1).
Der Entscheid des SEM über die vorläufige Aufnahme kann mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (BVGer D-1389/2013 vom 8. Dezember
2015 E. 1.1; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Dabei ist
der betroffene Ausländer zur Beschwerde gegen eine Verfügung, mit der das SEM
einen Antrag eines Kantons auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme abgewiesen
hat, legitimiert (BVGer D-1389/2013 vom 8. Dezember 2015 E. 1.2). Eine Beschwerde
an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (Art. 83 lit. c Ziff. 3 des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; BVGer D-1389/2013 vom 8. Dezember
2015 E. 1.1; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1).

 

Somit können die
kantonalen Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse zwar in eigener Kompetenz
und rechtsverbindlich verneinen. Für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme
sind hingegen ausschliesslich das SEM und das Bundesverwaltungsgericht zuständig
(VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2). Diese entscheiden dabei auch
über das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen (vgl. Illes, a.a.O., Art. 83 N 49). Diese
Kompetenzaufteilung ist sachlich gerechtfertigt. Wenn Indizien darauf hindeuten,
dass ein Vollzugshindernis vorliegt, sind im Regelfall vertiefte Abklärungen
notwendig, die Fachwissen und Ressourcen voraussetzen, die den kantonalen
Behörden fehlen. Das SEM und das Bundesverwaltungsgericht haben im
Asylverfahren in zahlreichen Fällen über Vollzugshindernisse zu befinden und
können deshalb als eigentliche Fachinstanzen auf ein reichhaltiges Wissen und
spezialisierte Abteilungen, die sich mit der aktuellen Situation in den
Herkunftsländern befassen, zurückgreifen. Damit besitzen sie das notwendige
Fachwissen, um in unklaren Fällen über das Vorliegen eines Vollzugshindernisses
zweifelsfrei befinden zu können (VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E.
2.2). Unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG müssen das SEM
und das Bundesverwaltungsgericht die vorläufige Aufnahme verfügen, wenn ein
Wegweisungsvollzugshindernis vorliegt (vgl. Illes,
a.a.O., Art. 83 N 8). Mit der Feststellung, der Vollzug der Wegweisung sei
nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, nähmen die kantonalen
Behörden somit den ausschliesslich dem SEM und dem Bundesverwaltungsgericht
obliegenden Entscheid über die vorläufige Aufnahme vorweg. Folglich ist davon
auszugehen, dass die kantonalen Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse nicht
in eigener Kompetenz rechtsverbindlich bejahen können (so im Ergebnis wohl auch
VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2). Wenn der Wegweisungsvollzug
nach der Einschätzung der kantonalen Behörden wahrscheinlich nicht zulässig
ist, muss es diesen aber möglich sein, die Vollstreckbarkeit der Wegweisung
aufzuschieben, bis das Bundesverwaltungsgericht endgültig über die vorläufige
Aufnahme und damit auch über die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs entschieden
hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Wegweisung vor einem
rechtsverbindlichen Entscheid eines Gerichts über deren Zulässigkeit vollzogen
wird, obwohl ihr Vollzug nach Einschätzung eines kantonalen Gerichts
wahrscheinlich unzulässig und damit wahrscheinlich völkerrechtswidrig ist.
Zumindest bis zum Entscheid des SEM ist ein Aufschub der Vollstreckbarkeit im
Übrigen bereits aufgrund von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK geboten, da das Recht
auf wirksame Beschwerde bei in vertretbarer Weise (arguable claim) behaupteter
Verletzung von Art. 3 EMRK vor allfälligen Vollzugshandlungen eine jeden
Zweifel beseitigende Prüfung des Vorbringens voraussetzt (BGer [...]), eine
solche in der genannten Konstellation, in der von den kantonalen Behörden
lediglich das zweifelsfreie Nichtvorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen
ausgeschlossen wird, aber gerade noch nicht umfassend erfolgt ist.

 

5.1.3   Gemäss
Art. 83 Abs. 6 AuG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Behörden
beim SEM beantragt werden. Trotz der Kann-Formulierung muss die zuständige
kantonale Migrationsbehörde die vorläufige Aufnahme beantragen, sofern
Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klarerweise ausgeschlossen werden können
und kein Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegt (BVGer D-5025/2014
vom 9. Januar 2015 E. 3, C-6333/2013 vom 30. Juli 2014 E. 3.3; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 19) bzw.
sobald das Vorliegen eines Wegweisungsvollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen
Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint
werden kann oder sogar wahrscheinlich ist (VGer ZH VB.2016.00190 vom
18. August 2016 E. 4.2; VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2; Bolzli, a.a.O., Art. 83 N 19).
Somit ist die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu beantragen, sobald ein
Wegweisungsvollzugshindernis nicht zweifelsfrei verneint werden kann und kein
Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegt. Bei Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs sind die Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG nicht
anwendbar. In diesem Fall sind auch noch so gewichtige Ausschlussgründe unbeachtlich
(Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 21
und 24; Illes, a.a.O., Art. 83
N 52). Folglich ist die vorläufige Aufnahme unabhängig von einer
allfälligen Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz zu
beantragen, wenn die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht klarerweise
ausgeschlossen werden kann.

 

5.2      Gemäss E-Mail des SEM vom [...] und vom [...] bestehen
Möglichkeiten für den Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten in den Irak. Mit
Blick darauf, dass sich die entsprechenden Ausführungen nicht auf eine
Rückführung in das Gebiet der ARK beschränken, vermag auch der Umstand, dass derzeit
der internationale Flugverkehr auf den Flughäfen Erbil und Sulaimaniya
ausgesetzt ist (vgl. hierzu die Reise- und Sicherheitshinweise des
Auswärtigen Amts der Bundesrepublik Deutschland [http://www.auswaertiges-amt.de/DE/Laenderinformationen/00-SiHi/Nodes/IrakSicherheit_node.html,
besucht am 3. November 2017]), nichts daran zu ändern, dass der
Wegweisungsvollzug grundsätzlich möglich ist.

 

 

5.3

5.3.1   Art.
5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV und Art. 33 Ziff. 1 des Abkommens über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (GFK, SR 0.142.30) in Verbindung mit Art. I des
Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (PGFK, SR 0.142.301)
statuieren ein flüchtlingsrechtliches Rückschiebungsverbot (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber,
Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014, S. 54 f. und 274 f.; Gordzielik, in: Schweizerische
Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2.
Auflage, Bern 2015, S. 241). Dieses Rückschiebungsverbot schützt
ausschliesslich Flüchtlinge, d.h. Personen, welche die Voraussetzungen der
Flüchtlingseigenschaft gemäss dem AsylG bzw. der GFK in Verbindung mit dem PGFK
erfüllen (vgl. Gordzielik, a.a.O.,
S. 241). Dabei spielt der Status dieser Personen keine Rolle, weil der
Flüchtlingsbegriff materieller Natur ist und die formelle Anerkennung durch den
Asylstaat als Flüchtling nur feststellenden Charakter hat und keine Voraussetzung
der Flüchtlingseigenschaft ist (Frei,
in: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und
Wegweisungsverfahren, 2. Auflage, Bern 2015, S. 173; Gordzielik, a.a.O., S. 242; vgl. Müller/Schefer, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 330). Dies ändert jedoch nichts daran, dass
die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft durch das SEM gemäss Art. 63 Abs. 3
AsylG gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden gilt.

 

Mit Entscheid
vom [...] aberkannte das SEM dem Rekurrenten die Flüchtlingseigenschaft und
widerrief das Asyl mit der Begründung, durch die Reise in seinen Heimatstaat
und die Annahme eines heimatlichen Reisepasses habe er sich freiwillig wieder
unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt.
Damit fällt der Rekurrent gemäss den Feststellungen des SEM nicht mehr in den
Geltungsbereich der GFK (vgl. Art. 1 C Ziff. 1 GFK; Frei, a.a.O., S. 218 f.; vgl. auch Entscheid des SEM vom [...]).
Die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Widerruf des Asyls sind
rechtskräftig (BGer [...]). Nach den für das Verwaltungsgericht verbindlichen
Feststellungen des SEM sind deshalb Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV und Art. 33
Ziff. 1 GFK nicht mehr anwendbar (so für Art. 5 AsylG ausdrücklich auch BGer [...])

 

Im Übrigen kann
sich der Rekurrent gemäss Art. 5 Abs. 2 AsylG und Art. 33 Ziff. 2 GFK auch
deshalb nicht auf das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot berufen, weil
erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass er aktuell eine erhebliche
Gefahr für die Sicherheit der Schweiz darstellt (vgl. die Ausführungen in E.
4.2.3).

 

5.3.2

5.3.2.1 Der
Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche
Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen
(Art. 83 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder
unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Art.
3 EMRK verbietet die Ausschaffung, wenn die betroffene Person stichhaltige
Gründe glaubhaft macht für die Annahme, dass sie im Zielstaat dem realen Risiko
der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung
ausgesetzt ist (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber,
a.a.O., S. 52; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 20 N 78
und 84; Illes, a.a.O., Art. 83 N
22 f. und Spescha, in: Spescha et
al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Kommentar
BV/EMRK/UNO-KRK N 23). Um sich auf Art. 3 EMRK berufen zu können, muss der
Betroffene die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften
Gefahr („real risk“) nachweisen (Illes,
a.a.O., Art. 83 N 25; vgl. Bolzli,
a.a.O., Art. 83 AuG N 2 und Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 20 N 84). Kein Hinderungsgrund für eine Ausschaffung liegt vor, wenn
den Betroffenen im Verfolgerstaat ein Strafverfahren bzw. Untersuchungshaft
erwartet oder wenn er wegen einer strafrechtlichen Verurteilung in Haft
genommen werden soll, solange die Umstände der Haft dort selbst nicht gegen Art.
3 EMRK verstossen (Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 20 N 81). Das aus Art. 3 EMRK abgeleitete menschenrechtliche
Rückschiebungsverbot gilt absolut und bietet keinen Raum für die Abwägung
öffentlicher Interessen gegenüber den privaten Interessen der wegzuweisenden
Person (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber,
a.a.O., S. 52; Illes, a.a.O., Art.
83 N 22). Das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot wird auch in Art. 25 Abs.
3 BV und Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105)
gewährleistet (Gordzielik, a.a.O.,
S. 244 ff., 249). Diese Bestimmungen gewähren keinen weitergehenden Schutz als
Art. 3 EMRK (vgl. Müller/Schefer,
a.a.O., S. 337 und 339).

 

5.3.2.2
Der Verweis auf die generelle Gefährdung einer ganzen Volksgruppe oder eine
insgesamt instabile Situation reicht im Allgemeinen nicht aus, um den Nachweis
der drohenden Verfolgung zu erbringen. Der EGMR schliesst jedoch die
Möglichkeit nicht aus, dass im Extremfall in einem Staat eine allgemeine
Gewaltsituation herrschen kann, die ausreicht, um jede Zurückführung in diesen
Staat konventionswidrig zu machen (Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 20 N 84). Gemäss einem Urteil des EGMR vom 23. August 2016 begründet
die allgemeine Sicherheitslage im Irak als solche keine konkrete und ernsthafte
Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung (vgl. Urteil des EGMR J.K.
und andere gegen Schweden vom 23. August 2016 [Nr. 59166/12] §§
108-111). Der Rekurrent macht geltend, diese Feststellung habe für den
vorliegenden Fall keinerlei Beweiskraft mehr, weil sich die Lage seit August
2016 verschlechtert habe. In Verletzung seiner prozessualen
Mitwirkungsobliegenheit und seiner Rügeobliegenheit ist der anwaltlich
vertretene Rekurrent zunächst jegliche Substantiierung und erst recht jeglichen
Beleg für eine solche Verschlechterung schuldig geblieben; erst mit der Replik
hat er mehrere Medienberichte zu aktuellen Entwicklungen im Nordirak
eingereicht, die jedoch (wie im Folgenden auszuführen ist) nicht geeignet sind,
den von ihm vertretenen Standpunkt zu untermauern. Aus den nachstehenden
Gründen ist davon auszugehen, dass im Irak weiterhin keine allgemeine Gewaltsituation
herrscht, die bereits als solche eine konkrete und ernsthafte Gefahr einer
gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet. Gemäss dem Referenzurteil
des Bundesverwaltungsgerichts E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 ist in den vier
Provinzen der Autonomen Kurdischen Region (Provinzen Dohuk, Erbil, Suleimaniya
und Halabja) (Region des „Kurdistan Regional Government“ [KRG], KRG-Gebiet,
nordirakische Autonome Region Kurdistan [BVGer E-4812/2017 vom 21. September
2017 E. 6.2.3]) nach wie vor nicht von einer Situation allgemeiner Gewalt im
Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG auszugehen und liegen keine konkreten
Anhaltspunkte vor für die Annahme, dies werde sich in absehbarer Zeit
massgeblich verändern (BVGer E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 7.4.5). Der
Vollzug der Wegweisung von aus dieser Region stammenden Kurden in die vier
Provinzen der Autonomen Kurdischen Region sei deshalb unter der Voraussetzung,
dass sie dort über ein Beziehungsnetz verfügen, zumutbar (vgl. BVGer
E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 7.3.1 und 7.4.5). Damit begründet die
allgemeine Lage in diesen Provinzen erst Recht keine konkrete und ernsthafte
Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung (vgl. BVGer E-3737/2015
vom 14. Dezember 2015 E. 6.3.2). Dementsprechend hielt das
Bundesverwaltungsgericht wiederholt fest, die allgemeine Menschenrechtslage in
der Autonomen Kurdischen Region lasse den Wegweisungsvollzug nicht als unzulässig
erscheinen (BVGer E-4812/2017 vom 21. September 2017 E. 6.2.3, D-7733/2016 vom
3. August 2017 E. 7.3, E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 6.3.2). An seiner
Einschätzung betreffend die Zumutbarkeit der Wegweisung ins KRG-Gebiet hielt
das Bundesverwaltungsgericht auch in jüngster Zeit fest, wobei der Prüfung des
Vorliegens begünstigender individueller Faktoren besonderes Gewicht beizumessen
sei (BVGer E-6004/2017 vom 23. November 2017, E-5622/2017 vom 31. Oktober 2017
E. 6.3.2, E-4812/2017 vom 21. September 2017 E. 6.3.3, E-4210/2017 vom 23.
August 2017 E. 6.3, D-7733/2016 vom 3. August 2017 E. 7.6). Auch gemäss dem
Bericht des SEM vom [...], welcher hinsichtlich der Einschätzung betreffend
eine Situation allgemeiner Gewalt im Irak auf den genannten Entscheid des EGMR
verweist, ist die Wegweisung des Rekurrenten in die ARK derzeit grundsätzlich
und im individuellen Fall zumutbar (vgl. Bericht des SEM vom [...]). Gemäss den
Reise- und Sicherheitshinweisen des Auswärtigen Amts der Bundesrepublik
Deutschland ist es in der Folge des von der Regierung der Region Kurdistan-Irak
am 25. September 2017 durchgeführten Unabhängigkeitsreferendums zu Spannungen
bzw. Auseinandersetzungen zwischen der kurdischen Regionalregierung und der irakischen
Zentralregierung gekommen, wobei es zu militärischen Auseinandersetzungen
zwischen zentralirakischen Streitkräften und regional-kurdischen Peschmerga vor
allem in den (nicht zur ARK gehörenden) Provinzen Ta’mim und Ninewa komme (http://www.auswaertiges-amt.de/DE/Laender­informationen/00-SiHi/Nodes/IrakSicherheit_node.html,
besucht am 3. November 2017). Zwar lässt sich den als Beilage zur Replik
eingereichten Medienberichten entnehmen, dass im Nachgang zum Unabhängigkeitsreferendum
zunächst die Möglichkeit einer militärischen Eskalation des Konflikts im Raum
stand. Gemäss neueren Medienberichten vom 18. und 23. Oktober 2017 sollen sich
die kurdischen Kämpfer allerdings fast durchgehend kampflos aus den
umstrittenen Gebieten zurückgezogen haben und soll zwischen den beiden grossen
kurdischen Parteien in der ARK und der irakischen Zentralregierung eine
Vereinbarung bestehen, wonach sich die Peschmerga in Etappen bis auf die
Gebiete zurückziehen, die sie vor dem Einmarsch der Amerikaner im Jahr 2003
kontrollierten; die ursprünglich auf den 1. November 2017 angesetzten
regionalen Präsidentschafts- und Parlamentswahlen seien auf unbestimmte Zeit
verschoben worden (https://www.nzz.ch/international/der-kampf-um-die-koepfe-und-herzen-von-kirkuk-ld.1323453;
https://www.nzz.ch/international/ver-buendete-im-konflikt-ld.1322488, beide
besucht am 3. November 2017). Zusammenfassend ist damit davon auszugehen, dass
die allgemeine Sicherheitslage in der ARK als solche nach wie vor keine
konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung
begründet, zumal (wie sich den zitierten Reise- und Sicherheitshinweisen des
Auswärtigen Amts entnehmen lässt) die Sicherheitslage in der ARK im Vergleich
mit den angrenzenden Landesteilen weiterhin als weniger prekär eingeschätzt
wird. Nach dem Gesagten belegen insbesondere auch die Replikbeilagen 2-6 keine
allgemeine Gewaltsituation, die eine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen
Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet, und erst recht keine
individuelle Gefährdung des Rekurrenten.

 

5.3.2.3
Da die allgemeine Sicherheitslage im Irak keine konkrete und ernsthafte Gefahr
einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet, ist zu prüfen, ob
für den Rekurrenten aufgrund seiner persönlichen Situation eine solche besteht
(vgl. Urteil des EGMR J.K. und andere gegen Schweden vom 23. August 2016
[Nr. 59166/12] § 111).

 

Der Rekurrent
macht geltend, er habe drei individuelle Faktoren (Mitgliedschaft eines Onkels
beim IS, telefonische Mitteilung eines Offiziers des kurdischen Geheimdiensts,
mediale Berichterstattung über den Rekurrenten) glaubhaft gemacht, aufgrund
derer anzunehmen sei, dass er bei einer Rückkehr in den Irak einer konkreten
und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden
Behandlung ausgesetzt wäre, wobei bereits jeder dieser Faktoren allein zur
Annahme eines solchen Risikos genüge (Rekursbegründung vom [...] Ziff. 12 und
15). 

 

Aus dem Urteil
des Bundesgerichts [...] ist zu schliessen, dass der Rekurrent nach Auffassung
des Bundesgerichts in vertretbarer Weise (arguable claim) eine Verletzung von
Art. 3 EMRK behauptet hat (VGE [...]; Entscheid des JSD vom [...]). Unter
diesen Umständen ergibt sich aus Art. 13 EMRK, dass die Behauptungen des
Rekurrenten unabhängig und sorgfältig geprüft werden müssen. Dabei muss die
Prüfung jeden Zweifel beseitigen ([...]).

 

5.3.2.3.1
Aufgrund der bereits im Urteil des Verwaltungsgerichts vom [...] berücksichtigten
Behauptungen und Beweismittel ist eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer
konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nicht glaubhaft (vgl. VGE [...]).
Dazu gehört insbesondere auch die in Ziff. 12 und 15 der Rekursbegründung vom [...]
erneut behauptete Mitgliedschaft eines Onkels beim IS. So ist nach der
überzeugenden Einschätzung des SEM davon auszugehen, dass die Verwandtschaft
mit einem Onkel, der sich dem IS in Syrien angeschlossen habe, nicht genügt, um
die Aufmerksamkeit der irakischen Behörden zu erregen. Der Rekurrent hat seit [...]
in der Schweiz gelebt und gemäss eigenen Angaben seit vielen Jahren keinen
Kontakt mehr zu diesem Onkel gehabt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar,
weshalb die irakischen Behörden gerade ihn im Zusammenhang mit diesem Onkel
belangen sollten (vgl. Bericht des SEM vom [...]). Gemäss den eigenen Angaben
des Rekurrenten leben insbesondere [...] seiner Onkel in der ARK
(Einvernahmeprotokoll vom [...]). Es läge daher nahe, dass sich die kurdische
Regierung oder der kurdische Geheimdienst an diese und nicht an den Rekurrenten
wenden würden. Abgesehen von der durch nichts belegten Behauptung, ein Onkel
sei in Haft und werde gefoltert, macht aber selbst der Rekurrent nicht geltend,
dass einer seiner Onkel je behelligt worden wäre (vgl. Bericht des SEM vom [...]).
Gegen die vom Rekurrenten geltend gemachte Behauptung spricht insbesondere
auch, dass er am [...] in die ARK gereist ist, obwohl er sich gemäss seinen
eigenen Angaben wegen der IS-Anhängerschaft seines Onkels bereits damals in
Gefahr gewähnt habe (vgl. Protokoll vom [...]; vgl. zum Ganzen bereits VGE [...]).

 

Aufgrund der vom
Rekurrenten unter anderem in der Befragung vom [...] sowie in Ziff. 12 und 15
der Rekursbegründung vom [...] aufgestellten Behauptungen betreffend
Mitteilungen des kurdischen Geheimdienstes ist eine erhebliche
Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3
EMRK ebenfalls nicht glaubhaft: In der Befragung vom [...] hat der
Beschwerdeführer behauptet, ein Offizier des kurdischen Geheimdiensts namens [...]
habe seine Mutter angerufen und gesagt, der Beschwerdeführer sei auf der
Fahndungsliste und werde festgenommen, wenn er zurückkomme. [...] habe der
Mutter des Beschwerdeführers seine Telefonnummer gegeben, auf der sich der
Beschwerdeführer melden müsse. Der Beschwerdeführer habe angerufen. [...] habe
wissen wollen, wo er sei (Protokoll vom [...]). Diese Schilderung ist höchst
unglaubhaft. Wenn die kurdische Regierung oder der kurdische Geheimdienst den Beschwerdeführer
tatsächlich verhaften wollten, würde der Geheimdienst ihn nicht telefonisch
vorwarnen und damit die Chance, dass er in den Irak zurückkehrt und dort
verhaftet werden kann, unnötigerweise verringern. Zudem sind die Aussagen des
Beschwerdeführers erneut widersprüchlich. Während er zuerst behauptet hat, [...]
habe seiner Mutter gesagt, er werde auf jeden Fall verhaftet („[...] vom
kurdischen Geheimdienst hat meine Mutter im Irak angerufen und hat gesagt A____
sei auf der Fahndungsliste. Wenn er zurückkommt wird er festgenommen.“
[Protokoll vom [...]]), hat er später erklärt, [...] habe seiner Mutter gesagt,
er werde nur verhaftet, wenn [...] den Grund nicht kenne, weshalb er im Iran in
Gefangenschaft gewesen ist („… dann hat er erwähnt [Das habe ich vergessen],
dass er wissen wollte, warum ich im Iran in Gefangenschaft war. Wenn er den
Grund nicht kennt werde man mich verhaften.“ [Protokoll vom [...]]). Auch der
Hinweis des Rekurrenten auf eine angebliche Kontaktierung seiner Mutter durch
den kurdischen Geheimdienst vermag demnach keine konkreten Hinweise darauf zu
liefern, dass die irakischen bzw. die kurdisch-irakischen Behörden auf den
Rekurrenten aufmerksam geworden wären (vgl. auch die Einschätzung im Bericht
des SEM vom [...]).

 

Schliesslich
sind auch die Behauptungen des Rekurrenten betreffend seinen Aufenthalt im Irak
und Iran in den Jahren [...] in der vorgebrachten Form nicht glaubhaft. Zur
Begründung wird auf den Bericht des SEM vom [...] und das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom [...] (VGE [...]) verwiesen, dessen Erwägungen sich
auch bei freier Überprüfung als überzeugend erweisen.

 

5.3.2.3.2
In seinem Amtsbericht vom [...] begründet das SEM seine Feststellung, der
Rekurrent stelle eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz
dar, insbesondere damit, dass er gemäss Amtsberichten des NDB Bezüge zur [...]
und zur [...] Organisation [...] aufweise, als Aktivist der [...] in Erscheinung
getreten sei und enge Kontakte zu irakischen Staatsangehörigen, die [...]
rechtskräftig verurteilt worden seien, pflege (Bericht des SEM vom [...]). [...]
In der Begründung seines Einreiseverbots vom [...] stellte das SEM zudem fest, [...],
weshalb eine ernst zu nehmende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung der Schweiz bestehe. Aus diesen Feststellungen allein ergibt sich
entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20) nicht
notwendigerweise, dass er im Falle der Rückkehr in sein Heimatland mit
erheblicher Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v.
Art. 3 EMRK ausgesetzt wäre. Beziehungen des Rekurrenten zu [...] Kreisen und
entsprechende Aktivitäten des Rekurrenten begründen erst dann eine konkrete und
ernsthafte Gefahr, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass die
irakischen oder kurdisch-irakischen Behörden davon Kenntnis haben. Dies gälte
selbst für Aktivitäten des Rekurrenten in den Jahren [...] im Krisengebiet
Irak/Syrien, wobei solche vom Rekurrenten ausdrücklich bestritten werden.
Dafür, dass die irakischen oder kurdisch-irakischen Behörden vor den
Medienberichten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von den Kontakten des
Rekurrenten zu [...] Kreisen, seinen Aktivitäten in der Schweiz und allfälligen
Aktivitäten des Rekurrenten im Krisengebiet Irak/Syrien Kenntnis erlangt haben,
gibt es keine glaubhaften Hinweise (vgl. auch die Einschätzung im Bericht des
SEM vom [...]; vgl. zur Frage, welche Bedeutung der blossen Möglichkeit einer
Kenntnisnahme zukommt, E. 5.3.2.3.4).

 

5.3.2.3.3
Der Rekurrent macht geltend, weil die Medien in der Schweiz über ihn sehr
umfangreich und ohne genügende Anonymisierung berichtet und ihn dabei
fälschlicherweise als [...] und [...] bezeichnet hätten, sei anzunehmen, dass
er bei einer Rückkehr in den Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real
risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt
wäre (Rekursbegründung vom [...] Ziff. 12 und 15). 

 

[...]

 

 

Aufgrund der
erwähnten Angaben und Abbildungen in den Medien ist es wahrscheinlich, dass die
irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden den Rekurrenten identifizieren
können. Gemäss dem Bericht des SEM vom [...] dürfte den irakischen bzw.
kurdisch-irakischen Behörden aufgrund der Medienberichte eine Identifizierung
des Rekurrenten leichter möglich sein, [...] (Bericht vom [...]). In seinem Bericht
vom [...] macht das SEM geltend, die Identifizierung sei bloss möglich, aber
nicht wahrscheinlich. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der
diversen detaillierten Angaben und der unzureichend anonymisierten Bilder
bedarf es nicht einmal der Möglichkeiten eines Geheimdienstes, sondern
höchstens der Fähigkeiten eines investigativen Journalisten, um den Rekurrenten
zu identifizieren. Damit ist seine Identifizierung entgegen der Auffassung des
SEM nicht nur möglich, sondern auch wahrscheinlich.

 

Durch die
Medienberichte wurde dem Rekurrenten ein gewisses Profil als [...]
Staatsangehöriger Iraks verliehen (Bericht vom [...]). Aufgrund der sehr
intensiven Berichterstattung durch diverse Medien mit teilweise grosser
Reichweite ist es wahrscheinlich, dass die irakischen bzw. irakisch-kurdischen
Behörden auf den Rekurrenten aufmerksam geworden sind. In diesem Fall haben sie
aufgrund verlässlicher Quellen festgestellt, [...]. Damit besteht für sie
wahrscheinlich zumindest ein Anfangsverdacht strafbaren Verhaltens des
Rekurrenten im Zusammenhang mit Terrorismus [...]. Ein solcher genügt selbst
nach Schweizer Recht zur Aufnahme einer Strafverfolgung (vgl. Art. 299 Abs. 2
StPO; Landshut/Bosshard, in:
Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 299 N
2 und 26). Damit ist es wahrscheinlich, dass gegen den Rekurrenten ein
Strafverfahren wegen Terrorismus eröffnet wird. Gemäss einem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2015 ist anzunehmen, dass ein durch
die Behörden der Autonomen Region Kurdistan (ARK) initiiertes Strafverfahren
wegen Terrorismus mit Menschenrechtsverletzungen, namentlich Folter, und
Willkür verbunden sein kann (BVGer D-7961/2009 vom 15. Oktober 2015 E. 2.7.5
ff.). Folglich ist es wahrscheinlich, dass für den Rekurrenten im Falle der
Eröffnung eines Strafverfahrens durch die irakischen bzw. kurdisch-irakischen
Behörden eine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK
verstossenden Behandlung besteht. Aus dem Bericht des SEM vom [...] kann
geschlossen werden, dass dem Rekurrenten im Falle einer Rückkehr in seinen
Heimatstaat auch nach der Einschätzung des SEM mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung
droht, falls konkrete Hinweise dafür bestehen, dass die irakischen Behörden im
Rahmen der Terrorismusbekämpfung ein tatsächliches Verfolgungsinteresse haben
könnten (vgl. Bericht vom [...]).

 

Gemäss dem
Bericht des SEM vom [...] ist davon auszugehen, dass sich die irakischen und
kurdisch-irakischen Behörden bei der Überwachung ihrer Staatsangehörigen im
Exil auf Personen konzentrieren, die aufgrund ihrer Aktivitäten als ernsthafte
Bedrohung für die Sicherheit des Iraks wahrgenommen werden. Da sich der Rekurrent
gemäss der Aktenlage zu keinem Zeitpunkt exponiert regierungskritisch geäussert
oder öffentlich zum [...] bekannt habe, sei nicht davon auszugehen, dass er als
konkrete Bedrohung für die irakischen bzw. die kurdisch-irakischen Behörden
wahrgenommen und deshalb bei einer Rückkehr in sein Heimatland verfolgt werde
(Bericht vom [...]). Dabei blendet das SEM zu Unrecht völlig aus, dass es in
seiner Verfügung vom [...] selber festgestellt hat, [...], weshalb eine ernst
zu nehmende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz
bestehe. Diese in den Medien verbreitete Feststellung des SEM bietet den
irakischen und kurdisch-irakischen Behörden begründeten Anlass, davon
auszugehen, dass der Rekurrent auch für die Sicherheit des Iraks eine ernsthafte
Bedrohung darstellt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die folgenden
Umstände, über die in den Medien berichtet worden ist und die im Bericht des
SEM vom [...] nicht berücksichtigt worden sind, ein zusätzliches
Verfolgungsinteresse der irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden
begründen. [...] In seinem Bericht vom [...] erklärte das SEM, da keine
Hinweise darauf bestünden, dass die irakischen Behörden von den Kontakten des
Rekurrenten und seiner Familie zu [...] Kreisen Kenntnis haben, sei nicht davon
auszugehen, dass er deswegen im Irak Verfolgungsmassnahmen im Rahmen der Terrorismusbekämpfung
zu befürchten hat (Bericht vom [...]). Im Umkehrschluss ergibt sich daraus,
dass solche Kontakte auch nach Auffassung des SEM geeignet sind, die Gefahr von
Verfolgungsmassnahmen zu begründen, wenn die irakischen bzw.
kurdisch-irakischen Behörden davon Kenntnis erlangen. [...] Damit hat sich der
Rekurrent auch öffentlich exponiert.

 

Zumindest ein
Grossteil der Medienberichte ist nicht im Boulevardstil verfasst und stützt
sich auf Feststellungen des SEM selbst. Die Feststellung des SEM in seinem
Bericht vom [...], es sei grundsätzlich fraglich, ob einige Medienberichte im
Boulevardstil mit diversen unbelegten Mutmassungen über eine angeblich sich im
Dunstkreis einer lokalen Schweizer [...]-Szene bewegende Person sowie deren Auslandaufenthalt
und vermutete [...] ein tatsächliches Verfolgungsinteresse der irakischen bzw.
kurdisch-irakischen Behörden auszulösen vermögen (Bericht vom [...]), geht
damit an der Sache vorbei. 

 

Gemäss dem
Bericht des SEM vom [...] erscheine es unwahrscheinlich, dass die irakischen
bzw. kurdisch-irakischen Behörden die Medienberichte mit dem Rekurrenten in
Verbindung bringen würden, weil nicht davon auszugehen sei, dass er nach seiner
Wiedereinreise in die Schweiz unter deren speziellen Beobachtung gestanden habe
(Bericht vom [...]). Diese Schlussfolgerung ist nicht nachvollziehbar. Die sehr
intensive Berichterstattung in diversen Medien mit teilweise grosser Reichweite
war unabhängig von einer besonderen Beobachtung des Rekurrenten geeignet,
direkt oder über Verbindungsmänner in der Schweiz die Aufmerksamkeit der
irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden zu erregen und aufgrund der
Medienberichte ist es diesen wahrscheinlich möglich, den Rekurrenten zu identifizieren.

 

Das SEM stellt
in seinem Bericht vom [...] zu Recht fest, dass es sich zum Kenntnisstand
ausländischer Behörden naturgemäss nicht abschliessend äussern könne (Bericht
vom [...]). Aus den gleichen Gründen kann aber auch vom Rekurrenten kein Beweis
über den tatsächlichen Kenntnisstand ausländischer Behörden verlangt werden. 

 

In seinem
Bericht vom [...] stellt das SEM fest, die seit seinem Bericht vom [...] in
Schweizer Medien veröffentlichten Artikel über den Rekurrenten gäben keine
weiteren Details über dessen Identität preis und änderten die Einschätzung des
SEM, es sei unwahrscheinlich, dass derartige Medienberichte das Verfolgungsinteresse
der irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden auszulösen vermögen, nicht. Im
Übrigen erschöpft sich dieser Bericht weitgehend in Wiederholungen bereits im
Bericht vom [...] getroffener Feststellungen. Diese waren dem Bundesgericht bei
seinem Urteil vom [...] bereits bekannt, weil der Bericht des SEM vom [...]
weitgehend der Stellungnahme des SEM vom [...] an das Bundesgericht entspricht
und überdies als Beilage zur Stellungnahme auch der ergänzende Bericht selbst
eingereicht wurde. Trotzdem erwog das Bundesgericht in diesem Urteil, im
weiteren Verfahren werde dem Umstand, dass sich nach dem Urteil des
Verwaltungsgerichts vom [...] die Situation aufgrund der breiten
Berichterstattung tatsächlich geändert habe und deshalb nun eine
Identifizierung des Rekurrenten für die irakischen Behörden möglich sei,
Rechnung zu tragen sein ([...]). Diese Erwägung deutet darauf hin, dass die
Ausführungen im Bericht des SEM vom [...] auch nach Auffassung des
Bundesgerichts nicht genügen, um auszuschliessen, dass für den Rekurrenten
aufgrund der Medienberichterstattung  eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer
konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen
oder erniedrigenden Behandlung besteht.

 

In Ziff. 3 ihrer
Rekursantwort vom [...] weist die Vorinstanz darauf hin, das mediale Interesse
am vorliegenden Fall sei mittlerweile vollständig abgeebbt und es lägen keine
neuen Artikel vor. Das Vorbringen des Rekurrenten, mit entsprechender
Google-Suche seien einschlägige Medienberichte auffindbar (vgl. in diesem Sinn
Rekursbegründung Ziff. 16), sei nicht relevant: Die einschlägige
Medienberichterstattung habe ausschliesslich in der Schweiz auf Deutsch
stattgefunden. In den Suchresultaten von „Google Schweiz“ fänden sich bei einer
Suche nach „[...]“ nur drei mit dem Rekurrenten befasste Artikel bei weiteren
552‘000 Suchresultaten. Im Übrigen sei es unrealistisch, dass die irakischen
bzw. irakisch-kurdischen Behörden Suchanfragen auf der „Google-Schweiz“-Seite
tätigten. Auf der irakischen Google-Seite fänden sich demgegenüber bei einer
Suche nach „[...]“ bei insgesamt 535‘000 Resultaten keine zur Berichterstattung
in der Schweiz verlinkenden Ergebnisse. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass
sich zwar bei einer (am 31. Oktober 2017 durchgeführten) Suche über Google
Schweiz nach „[...]“ in der Tat innerhalb der ersten zehn Treffer drei den
Rekurrenten betreffende Berichte (an erster, vierter und fünfter Stelle)
finden, dass aber bei einer Ergänzung des Suchbegriffs mit dem Wort [...], acht
der ersten neun Treffer und bei einer Ergänzung mit dem Wort [...] die ersten
sieben Treffer den Rekurrenten betreffen, wobei jeweils einer der Beiträge
englischsprachig ist. Die entsprechenden Suchresultate dürften im Übrigen auch
bei der Suche nach „[...]“ erscheinen und sich lediglich nicht unter den ersten
Treffern finden. Vergleichbare Resultate liefert sodann eine Suche über Google
Deutschland. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb sich eine Google-Suche der
fraglichen Akteure von vornherein auf den Suchbegriff „[...]“ beschränken und
den Ergebnissen ergänzter Anfragen keine Bedeutung zukommen sollte. Dabei
erscheint es offensichtlich, dass irakische bzw. kurdische Behörden bzw. Geheimdienste
zur Abklärung einer Gefährdung durch mutmassliche [...] nicht lediglich
Suchanfragen auf Google Irak, sondern naheliegenderweise auf den Google-Seiten
der Herkunftsländer (bzw. mit entsprechender Modifizierung der
Sucheinstellungen) durchführen würden. Auch muss davon ausgegangen werden, dass
insbesondere die Geheimdienste über Verbindungsleute im deutschsprachigen Ausland
und (mit Blick auf die hierzulande relativ starke Stellung der kurdischen
Diaspora) wohl auch in der Schweiz verfügen, die im Übrigen unabhängig von den
Resultaten einer retrospektiven Google-Recherche jeweils bereits die laufende
Berichterstattung zur Kenntnis nehmen dürften. Soweit die Behörden einmal auf
den Rekurrenten aufmerksam geworden sind, erweist es sich schliesslich als
irrelevant, dass die Berichterstattung mittlerweile abgeebbt ist.

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Vollzug der Wegweisung des
Rekurrenten mit grosser Wahrscheinlichkeit gegen Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK
und Art. 3 Ziff. 1 FoK verstiesse und damit mit grosser Wahrscheinlichkeit im
Sinne von Art. 83 Abs. 1 und 3 AuG nicht zulässig ist. Erst Recht ist es nicht
möglich, die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs klarerweise
auszuschliessen. Folglich muss beim SEM die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten
beantragt werden.

 

5.3.2.3.4
Gemäss der Begründung der Verfügung des SEM vom [...] [...]. Nach Einschätzung
des NDB besteht aufgrund der diesem zur Verfügung stehenden Informationen über
den Rekurrenten [...] (Schreiben des NDB vom [...]; Schreiben des NDB vom [...]).
Gemäss den Schweizer Behörden [...]. Dies allein begründet allerdings keine
konkrete und ernsthafte Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK, solange die irakischen
bzw. kurdisch-irakischen Behörden [...] keine Kenntnis erhalten haben (vgl.
hierzu bereits E. 5.3.2.3.2). Falls der Rekurrent sich tatsächlich [...] und
dies von irakischen bzw. kurdisch-irakischen Kämpfern, Geheimdienstmitarbeitern
oder Behörden festgestellt worden ist, wäre die erhebliche Wahrscheinlichkeit
einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK hingegen mit grosser
Wahrscheinlichkeit zu bejahen. Dass irakische bzw. kurdisch-irakische Kämpfer, Geheimdienstmitarbeiter
oder Behörden von [...] Kenntnis erhalten haben, erscheint möglich. Diese
blosse Möglichkeit begründet zwar noch keine erhebliche Wahrscheinlichkeit
einer konkreten und ernsthaften Gefahr. Dementsprechend hielten das SEM und des
Verwaltungsgericht fest, aufgrund der unglaubhaften Aussagen des Rekurrenten
und der vermutlichen Vorenthaltung wesentlicher Sachverhaltselemente könne ein
Restrisiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Rekurrenten bei einer
Rückkehr in den Irak nicht ausgeschlossen werden (Bericht des SEM vom [...];
VGE [...]). Die Möglichkeit, dass für den Rekurrenten aufgrund eines den
lokalen Behörden zur Kenntnis gelangten [...] eine erhebliche Wahrscheinlichkeit
einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK besteht, genügt
hingegen dafür, dass die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund der
den kantonalen Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei
verneint werden kann. Auch aus diesem Grund muss beim SEM die vorläufige
Aufnahme des Rekurrenten beantragt werden. Der Umstand, dass der Rekurrent [...]
bestreitet (vgl. Rekursbegründung Ziff. 12, 19; Stellungnahme des Rekurrenten
vom [...] Ziff. 8, 10; vgl. auch die Beschwerdebegründung im Verfahren [...]
Ziff. 26; vgl. überdies Einvernahmeprotokoll des Migrationsamts vom [...];
Verhandlungsprotokoll im Verfahren [...] vom [...]; vgl. schliesslich die Ausführungen
im Schreiben des Rekurrenten vom [...], in welchem dieser die Gründe für den
von ihm begonnen [...] darlegt) vermag daran nichts zu ändern. Dies folgt zum
einen aus der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes, wie sie sich für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren aus § 18 VRPG und für das durch
Antragstellung beim SEM initiierte Bundesverwaltungsverfahren aus Art. 12
des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) ergibt (vgl. zu letzterem Göksu, in: Caroni et al. [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 90 N 3; Krauskopf/Emmen­egger/Babey, a.a.O., Art. 12 N 15 ff.). Zwar
erwog das SEM in diesem Zusammenhang, die Prüfung der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs finde seine Schranke an der Mitwirkungspflicht des
Rekurrenten (vgl. Bericht des SEM vom [...]; Bericht des SEM vom [...]).
Allerdings ist einer Verletzung der Mitwirkungspflicht (soweit sie sich nicht
bereits zufolge Beweislosigkeit bei objektiver Beweislast des
Mitwirkungspflichtigen zu dessen Lasten auswirkt) im Rahmen der Beweiswürdigung
Rechnung zu tragen (Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., N 55; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 467). In diesem Sinn ist zunächst klarzustellen, dass eine
Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG zwar zur Folge haben kann,
dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr
i.S.v. Art. 3 EMRK nicht glaubhaft ist, von den Behörden festgestellte Indizien
für eine Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK aber auch bei einer Verletzung der
Mitwirkungspflicht zu berücksichtigen sind. Zudem ist zu berücksichtigen, dass
die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG nur im Rahmen des Zumutbaren besteht
(vgl. Göksu, a.a.O., Art. 90 N 5).
Die Behauptung, [...], dürfte dem Rekurrenten kaum zumutbar sein, weil er damit
wohl zugestehen würde, [...]. Dass die Bestreitung der [...] nicht zur
Unbeachtlichkeit entsprechender Hinweise im Rahmen der Prüfung der
Wegweisungsvollzugshindernisse führen kann, ergibt sich zum andern auch aus der
Rechtsprechung des EGMR zur Bedeutung von Art. 3 EMRK in Ausweisungsfällen.
Zwar führt der EGMR in dem vom SEM in seinem Bericht vom 21. Februar
2017 S. 3 zitierten Urteil Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008
[Nr. 37201/06] § 129 aus: „It is in principle for the applicant to adduce
evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing
that, if the measure complained of were to be implemented, he would be exposed
to a real risk of being subjected to treatment contratry to Article 3“. Indessen
wird diese Formulierung lediglich als Hinweis auf die grundsätzlich den Beschwerdeführer
treffende objektive Beweislast verstanden, jedoch (zunächst für das Verfahren
vor dem EGMR) von der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und dem Fehlen einer
Beweisführungslast des Beschwerdeführers ausgegangen (Lorz/Sauer, Wann genau steht Art. 3 EMRK einer Auslieferung
oder Ausweisung entgegen?, in: EuGRZ 2010, S. 389, 394; vgl. in diesem Sinn
auch Urteil des EGMR i.S. J.K. und andere gegen Schweden vom 23. August 2016
[Nr. 59166/12] § 91, wo die vorgängig zitierte Passage aus dem Urteil Saadi
gegen Italien unter dem Titel „Distribution of the burden of proof“ wiedergegeben
wird). Entsprechend wird die Pflicht des Aufenthaltsstaates betont, die
vorhersehbaren Folgen einer aufenthaltsbeendenden Massnahme sorgfältig zu
ermitteln und bei der Entscheidung über die Aufenthaltsbeendigung zu
berücksichtigen (Lorenz/Sauer,
a.a.O., S. 401). So heisst es im Urteil des EGMR J.K. und andere gegen
Schweden vom 23. August 2016 [Nr. 59166/12] § 87:
„With regard to the assessment of evidence, it has been established in the
Court’s case-law that ‚the existence of the risk must be assessed primarily
with reference to those facts which were known or ought to have been known to
the Contracting State at the time of expulsion‘ […]. The Contracting State
therefore  has the obligation to take into account not only the evidence
submitted by the applicant but also all other facts which are relevant in the
case under examination“ (Hervorhebung hinzugefügt). Aus dieser
Formulierung erhellt, dass bezüglich der Frage einer Gefährdung des Rekurrenten
zufolge [...] nicht lediglich auf dessen Bestreitung [...], sondern auf
sämtliche diese betreffenden Informationen, über die das Gericht verfügt,
abgestellt werden muss.

 

6.

Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, obsiegt der Rekurrent grösstenteils. Er hat
deshalb die Kosten des verwaltungsinternen und des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens nicht zu tragen und für beide Rekursverfahren Anspruch auf eine
volle Parteientschädigung. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird der Aufwand
des Rechtsbeistands des Rekurrenten geschätzt. Für die Rekursanmeldung vom [...],
die Rekursbegründung vom [...], das Fristerstreckungsgesuch vom [...], die
Eingabe vom [...], das Fristerstreckungsgesuch vom [...] und die Replik vom [...]
erscheint ein Zeitaufwand von knapp 18 Stunden angemessen. Dies ergibt bei
einem Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF
4‘500.– zuzüglich MWST. Über die Höhe der Parteientschädigung für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren hat die Vorinstanz aufgrund der anwendbaren
Rechtsgrundlagen zu entscheiden, wobei zu berücksichtigen ist, dass der
Rekurrent zu Beginn des Verfahrens noch nicht anwaltlich vertreten gewesen ist.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
werden die Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom [...] aufgehoben, das Migrationsamt angewiesen,
beim Staatssekretariat für Migration die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu
beantragen, und die Vollstreckbarkeit der Wegweisung des Rekurrenten bis zum
Entscheid des Staatssekretariats für Migration bzw. im Falle einer Beschwerde
gegen dessen Entscheid bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die
vorläufige Aufnahme aufgeschoben.

 

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist, und die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz bestätigt.

 

Für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine
Parteientschädigung von CHF 4‘500.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8
% MWST von CHF 360.– zugesprochen.

 

Der Fall wird zur Festsetzung der Parteientschädigung
für das verwaltungsinterne Rekursverfahren an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

Dr. Paul Wegmann

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Verfassungsbeschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Verfassungsbeschwerde ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82 ff. BGG), ergibt sich aus
den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Verfassungsbeschwerde
als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben, sind
beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.