# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73bc0efd-8b1c-5d9e-aabd-0529cc1452e0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.08.2006 AA060119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060119_2006-08-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060119/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-

sationsrichter Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Margrit

Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 22. August 2006

in Sachen

A. B.,
geboren …, … Staatsangehöriger, …,

whft. …,

Beklagter, Rekurrent, Anschlussrekursgegner und Beschwerdeführer

gegen

C. B.,
geboren …, … Staatsangehörige, …, whft. …,

Klägerin, Rekursgegnerin, Anschlussrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. D.E.

betreffend Eheschutz
(Obhut, Besuchsrecht, Beistandschaft, Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2006 (LP050119/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Am 13. Juli 2004 ging beim Bezirksgericht F. das Eheschutzbegehren der

Klägerin ein (ER act. 1). Am 30. September 2004 fand der erste Teil der Haupt-

verhandlung, am 3. März 2005 der zweite Teil statt, und am 8. April 2005 wurde

eine Kinderanhörung durchgeführt (ER Prot. S. 4 ff., S. 23 ff., S. 41 ff.). Zudem

wurde ein Gutachten bezüglich Erziehungsfähigkeit und Obhutszuteilung einge-

holt (ER act. 16 und 36/2). Mit Verfügung vom 19. April 2005 bewilligte der Einzel-

richter den Parteien das Getrenntleben und nahm davon Vormerk, dass diese seit

dem 13. Juli 2004 getrennt lebten. Die drei Kinder der Parteien wurden für die

Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt und es wurde das

Besuchsrecht des Beklagten geregelt. Weiter wurde die Vormundschaftsbehörde

G. angewiesen, eine Besuchsbeistandschaft zu errichten. Der Beklagte wurde

verpflichtet, der Klägerin ab 1. Mai 2005 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von

Fr. 900.--, d.h. je Fr. 300.-- pro Kind zu bezahlen. Die eheliche Wohnung wurde

dem Beklagten zur alleinigen Benutzung zugewiesen und der Beklagte wurde an-

gewiesen, der Klägerin auf erstes Verlangen verschiedene Gegenstände heraus-

zugeben. Zudem wurde die Gütertrennung ab 30. September 2004 angeordnet

(ER act. 49). Ebenfalls mit Verfügung vom 19. April 2005 wurde den Parteien die

unentgeltliche Prozessführung bewilligt und je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

bestellt (ER act. 49, S. 19).

2. Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte Rekurs und beantragte eine

hinreichende Begründung bzw. eventualiter die Zuteilung der Obhut über die Kin-

der an sich selbst, die Festlegung eines Besuchsrechts der Klägerin, die Aufhe-

bung der Besuchsbeistandschaft und die Verpflichtung der Klägerin zur Bezah-

lung von Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 600.--, nämlich je Fr. 200.-- pro Kind

(OG act. 2, S. 2). Die Klägerin beantragte die Abweisung des Rekurses und erhob

Anschlussrekurs, mit welchem sie insbesondere die Verpflichtung des Beklagten

zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 300.-- je Kind, total Fr. 900.-

- vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 und ab 1. Juli 2005 von Fr. 240.-- je Kind, to-

tal Fr. 720.--, sowie von Fr. 300.-- je Kind, total Fr. 900.-- ab Wiederaufnahme der

Erwerbstätigkeit des Beklagten verlangte (OG act. 6). Mit Beschluss vom 29. Juni

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2006 setzte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich in teilweiser

Gutheissung des Rekurses und des Anschlussrekurses die vom Beklagten an die

Klägerin ab 1. Mai 2005 zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 600.--,

nämlich je Fr. 200.-- pro Kind, solange der Beklagte arbeitsunfähig sei, sowie auf

Fr. 900.--, nämlich je Fr. 300.-- pro Kind ab Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit

des Beklagten fest (OG act. 21 = KG act. 2). Dieser Beschluss wurde den unent-

geltlichen Rechtsvertretern der Parteien jeweils am 3. Juli 2006 zugestellt (OG

act. 22/1 und 22/2).

3. Mit Schreiben an das Kassationsgericht vom 2. August 2006 beantragte

der Beklagte und Beschwerdeführer persönlich die Erstreckung der Frist zur Ein-

reichung einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, mit der Begründung, sein

Rechtsanwalt habe ihm am 25. Juli 2006 mitgeteilt, dass er ihn in dieser Angele-

genheit nicht mehr vertreten wolle und er einen andern Rechtsanwalt beauftragen

solle (KG act. 1). Das Kassationsgericht teilte dem Beschwerdeführer mit Schrei-

ben vom 3. August 2006 mit, dass eine Fristerstreckung der gesetzlichen Frist nur

in ausgesprochenen Ausnahmefällen möglich sei und ein solcher Ausnahmefall

nach den heute bekannten Umständen nicht vorliege. Da das Schreiben vom

2. August 2006 keine weitere Begründung enthielt und nicht klar war, ob der Be-

schwerdeführer tatsächlich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erheben wollte,

wurde dieser aufgefordert, zu erklären, ob seine Eingabe vom 2. August 2006 (mit

allfälligen Kostenfolgen zu seinen Lasten) als kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

entgegen zu nehmen und zu behandeln sei (KG act. 3). Mit Schreiben vom 6. Au-

gust 2006 teilte der Beschwerdeführer daraufhin mit, er wolle, dass seine Eingabe

als kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entgegen zu nehmen und zu behandeln

sei, und unterbreitete dem Gericht eine kurze Stellungnahme (KG act. 5).

4.1 Gemäss § 288 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde innert der

Frist zur Einreichung schriftlich zu begründen. Aus der Natur des Beschwerde-

verfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt,

folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid

auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-

schrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegrün-

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dung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-

scheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtig-

keitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassati-

onsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend ge-

machten Nichtigkeitsgrundes zu suchen (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,

Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton

Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986,

S. 16 ff.). Das vom Beschwerdeführer am 2. August 2006 und damit am letzten

Tag der ab dem 4. Juli 2006 laufenden (und in den Gerichtsferien nicht still ste-

henden) Frist eingereichte Schreiben enthält keine Begründung der Nichtigkeits-

beschwerde, sondern lediglich ein Gesuch um Erstreckung der Frist zur Einrei-

chung der Nichtigkeitsbeschwerde und dessen Begründung. Bereits mit Schrei-

ben des Kassationsgerichts vom 3. August 2006 wurde darauf hingewiesen, dass

eine Fristerstreckung zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nur in ganz

begrenzten Ausnahmefällen (§ 189 GVG) möglich ist, nämlich wenn eine Partei

oder deren Vertreter im Lauf der Frist stirbt oder handlungsunfähig wird. Dass

diese Voraussetzungen gegeben wären, macht der Beschwerdeführer nicht gel-

tend und ist auch nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat zwar mit Eingabe

vom 6. August 2006 (KG act. 5) eine Stellungnahme abgegeben und ausgeführt,

es müsse insbesondere ein neues Gutachten eingeholt werden. Diese Vorbringen

sind jedoch erst nach Fristablauf und damit verspätet erfolgt; darauf kann nicht

eingetreten werden. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist damit innert der

Frist gänzlich unbegründet geblieben und darauf kann gesamthaft nicht eingetre-

ten werden.

4.2 Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass weder die Eingabe vom 2. Au-

gust 2006 (KG act. 1) noch jene vom 6. August 2006 (KG act. 5) ein explizites

Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der kantonalen Nichtig-

keitsbeschwerde enthalten haben, noch darin ein solches als sinngemäss gestellt

gesehen werden könnte. Selbst wenn man in der Begründung zum Gesuch um

Fristerstreckung allenfalls auch eine Begründung zur Fristwiederherstellung hätte

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sehen können, wäre ein solches Gesuch abzuweisen gewesen. Der Beschwer-

deführer legte nur dar, dass ihm sein Anwalt am 25. Juli 2006 – mithin eine Wo-

che vor Fristablauf – schriftlich mitgeteilt habe, dass er ihn in dieser Angelegen-

heit nicht weiter vertrete und er einen andern Anwalt beauftragen solle. Da grund-

sätzlich das Verhalten des Vertreters dem Vertretenen anzurechnen ist, könnte

das allfällige Verschulden des früheren Vertreters wegen später Orientierung über

die Mandatsniederlegung nicht als Entschuldigungsgrund des Beschwerdeführers

berücksichtigt werden und es wäre davon auszugehen, dass ein grobes Ver-

schulden des Beschwerdeführers (bzw. seines damaligen Vertreters) zur Fristver-

säumnis führte. Eine Fristwiederherstellung käme in diesem Fall kaum in Frage

(vgl. § 199 GVG).

5. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Be-

schwerdeverfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem Beschwerdeführer

wurde von der ersten Instanz mit Verfügung vom 19. April 2005 die unentgeltliche

Prozessführung bewilligt und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt (ER

act. 49, S. 19). Diese Bewilligung gilt grundsätzlich auch für das Rechtsmittelver-

fahren weiter; allerdings kann die Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren auch einen

eigenen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO). Vorliegend würde sich eigentlich ein

Entzug der Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung aufdrängen, da sich

die unbegründet eingereichte Beschwerde und die verspätete Nachreichung einer

(rudimentären) Begründung als von Anfang an offensichtlich aussichtslos erwei-

sen. Allerdings erscheint dieses Vorgehen in casu deshalb nicht gerechtfertigt,

weil das Schreiben des Kassationsgerichts vom 3. August 2006 (KG act. 3) zwar

auf die Unmöglichkeit der Fristerstreckung hinwies, jedoch offenbar zu wenig klar

aufzeigte, dass die bisher eingereichte Eingabe vom 2. August 2006 in keiner

Weise den Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde ge-

nüge, eine nachträgliche Begründung nicht in Frage komme und die Beschwerde

damit aussichtslos sei. Damit erschien die Aufforderung, sich darüber zu äussern,

ob die Eingabe vom 2. August 2006 als Nichtigkeitsbeschwerde "zu behandeln"

sei, als widersprüchlich, da eine Behandlung der unbegründeten Beschwerde

zum vornherein nicht in Frage kommen konnte. Von einem Entzug der Bewilli-

gung der unentgeltlichen Prozessführung ist daher vorliegend abzusehen.

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Mangels erheblicher Umtriebe ist der Beschwerdegegnerin keine Prozes-

sentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 132.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird

auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirkes F. (EE040138), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: