# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe4fa51e-cf47-5160-ae31-6f9171ee68cd
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 18.06.2013 U 2013 34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2013-34_2013-06-18.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 13 34

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli, 

Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und 

Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar ad hoc Coray

URTEIL
vom 18. Juni 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,
Beschwerdeführerin

gegen 

Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement 
Graubünden, 

Beschwerdegegnerin 1
und

B._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. Das Tiefbauamt Graubünden (nachfolgend: TBA) schrieb im 

Zusammenhang mit der Erstellung des Umfahrungstunnels O.1._____ 

(A28) am 20. Dezember 2012 öffentlich im kantonalen Amtsblatt sowie 

auf www.simap.ch die Lieferung und Montage von Metalltüren in 

Elektrozentralen/-Stationen und Drucktüren in Lüftungskanälen aus. Die 

Ausschreibung erfolgte im Rahmen des offenen Verfahrens gemäss 

Staatsvertrag GATT/WTO.

2. Insgesamt gingen innerhalb der Eingabefrist bis am 1. Februar 2013 drei 

Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung vom 7. Februar 2013 ergab sich 

folgendes Bild:

- A._____,AG Fr. 680'505.85

- B._____ AG, Fr. 687'602.50

- C._____ AG, Fr. 688'073.20

3. Mit Beschluss vom 9. April 2013 erteilte die Regierung des Kantons 

Graubünden den Zuschlag der B._____ AG zum (bereinigten) Preis von 

Fr. 688'358.50 (inkl. MWST). Die Offerte der A._____ AG wurde von der 

Vergabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass auf dem 

Couvert der Offerteingabe das vorgeschriebene Stichwort fehlte. Den 

leicht höheren Preis gegenüber der C._____ AG (rund Fr. 300.--) machte 

die B._____ AG mit einer etwas besseren Bewertung des 

Zuschlagskriteriums „Qualität“ wieder wett und obsiegte letztlich mit 2.53 

Punkten gegenüber 2.47 Punkten der C._____ AG. Der 

Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 12. April 2013 mitgeteilt.

4. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit 

Schreiben vom 22. April 2013 „Einsprache“ beim TBA. Dieses Schreiben 

ging dort am 23. April 2013 ein und wurde dem Verwaltungsgericht des 

Kantons Graubündens am 25. April 2013 weitergeleitet. Die „Einsprache“ 

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enthält kein Rechtsbegehren aber eine Begründung der Einsprache. So 

hält die A._____ AG es für übertrieben, sie aufgrund ihres 

Flüchtigkeitsfehlers (Nichtanschreiben des Couverts) vom 

Submissionsverfahren auszuschliessen. Dies habe mit der Argumentation 

hinsichtlich des wirtschaftlichsten Angebotes nichts mehr zu tun. Auch vor 

dem Hintergrund der Preisdifferenz von rund Fr. 8‘000.-- wirke der 

Entscheid auf die A._____ AG „wie Heimatschutz“ und stelle den 

wirtschaftlichen und haushälterischen Umgang mit Steuergeldern in 

Frage. Schliesslich zweifelt die A._____ AG in allgemeiner Weise die 

genügende Eignung der Zuschlagsempfängerin an (u.a. Referenzen und 

Wartung). 

5. Mit Stellungnahme vom 13. Mai 2013 beantragte die Regierung des 

Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und 

Forstdepartement Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) die 

Abweisung der Beschwerde. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssten die 

Angebote äusserlich sichtbar mit dem in der Ausschreibung verlangten 

Vermerk (Stichwort) versehen sein. Ein Angebot sei gestützt auf Art. 22 

lit. a SubG von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Vermerk 

(Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht 

sei. Ein Ausschluss gestützt auf diesen explizit im Gesetz aufgeführten 

Grund könne auch nicht als überspitzt formalistisch angesehen werden - 

vielmehr sei er unausweichlich, um allfälligen Manipulationen 

vorzubeugen. Im Weiteren entspreche ein solcher Ausschluss auch der 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden und 

verwies auf das Urteil U 10 85 vom 14. September 2010. Die 

Beschaffungsstelle habe in ihrer Ausschreibung das auf dem Couvert 

anzugebende Stichwort klar angegeben (Position 102.236.100 der 

Ausschreibungsunterlagen; Stichwort: „A28 Tunnel D._____, Metalltüren 

Zentralen“) unter Hinweis auf die rechtlichen Konsequenzen eines 

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fehlenden Stichwortes - nämlich der Ungültigkeit des Angebotes. Die 

Anbieterin habe es unbestrittenermassen unterlassen, das Stichwort auf 

dem Couvert anzubringen, weshalb sie zu Recht aus dem Verfahren 

ausgeschlossen worden sei. Der Vollständigkeit halber weist die 

Vergabebehörde darauf hin, dass die B._____ AG bereits im 

Umfahrungstunnel O.2._____ den fast gleichlautenden Auftrag qualitäts- 

und termingerecht für den Kanton Graubünden ausgeführt habe. Auch im 

O.3._____-Tunnel habe sie erfolgreich umfangreiche Metallbauarbeiten 

für den Kanton ausgeführt. Entgegen den Mutmassungen der 

Beschwerdeführerin habe die B._____ AG sämtliche geforderten 

Eignungsnachweise gemäss Ausschreibungsunterlagen vollständig und 

rechtsgenügend erbracht. Schliesslich hält die Vergabebehörde fest, dass 

die Wartung der Brandschutztüren nicht Teil des Auftrages gewesen 

seien, sondern zu einem späteren Zeitpunkt vom Betreiber der 

Tunnelanlage, dem Bundesamt für Strassen (ASTRA), vergeben würden. 

6. Von Seiten der B._____ AG ging keine Vernehmlassung ein. Ein zweiter 

Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den 

angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorab muss geprüft werden, ob die Beschwerde fristgereicht beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eingereicht wurde. Das 

TBA teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. April 2013 mit, 

dass der Auftrag an ein anderes Unternehmen vergeben wurde. Dagegen 

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reichte die Beschwerdeführerin am 22. April 2013 ein als „Einsprache“ 

bezeichnetes Schreiben beim TBA ein. Dieses Schreiben wurde daraufhin 

vom TBA an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden 

weitergeleitet. Gemäss Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) gilt die Frist auch als 

gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde 

eingereicht worden ist. Mit der Eingabe der Beschwerdeführerin an das 

TBA vom 22. April 2013 wurde die 10-tägige Beschwerdefrist somit 

eingehalten. Obwohl die „Eingabe“ keine Rechtsbegehren enthält, kann 

sie sinngemäss vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens als 

Beschwerde aufgenommen werden, weshalb auf die Beschwerde 

einzutreten ist.  

2. a) Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) ist ein 

Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, 

wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder 

den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss 

muss nach lit. a derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn der Vermerk 

(Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht 

ist. 

b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur 

Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht 

mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um 

sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - 

seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den 

Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung 

geboten sei, wo fehlende Angaben ohne grossen Aufwand durch diese 

selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit 

eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so 

bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU  U 99 56,  U 00 90,  U 01 26). 

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Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des 

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des 

neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des 

wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der 

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz 

der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher 

Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter 

Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb 

auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen 

Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste 

Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine 

ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele 

hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu 

zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, 

aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb 

verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht 

mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die 

Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des 

überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im 

Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des 

Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im 

Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen 

insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen 

Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes 

Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei 

nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist 

anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der 

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU  U 05 41). 

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c) Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar 

mit der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift 

will sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die 

nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am 

bekannt gegebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür 

interessierenden Anbieter geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Ihr 

Sinn besteht darin, allfällige Manipulationen im Vorfeld der Offertöffnung 

zu verhindern. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Offerte ohne 

jeden Vermerk eingereicht. In der Ausschreibung hat die 

Beschwerdegegnerin 1 ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Vermerks 

auf dem Couvert und auch auf die Konsequenzen des Nichtanbringens, 

nämlich den Ausschluss aus dem Verfahren, hingewiesen. Ein Angebot 

ungültig zu erklären, bei welchem keinerlei Stichwort auf Couvert 

vorhanden ist, kann somit nicht als überspitzt formalistisch bezeichnet 

werden, sondern ist unausweichlich, um Manipulationen vorzubeugen. 

Zudem verlangt das Gesetz in solchen Fällen ausdrücklich den 

Ausschluss vom Wettbewerb (vgl. zum Ganzen: VGU 10 85). Die 

Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 

Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und 

Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten 

Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 

Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen beseht vorliegend kein 

Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 224.--

zusammen Fr. 2‘724.--

gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, 

Chur, zu bezahlen. 

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]