# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8faa0ff1-5f0f-5758-8f0d-15d8bb277d6f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-01
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 01.11.2023 200 2023 140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2023-140_2023-11-01.pdf

## Full Text

200.2023.140.AC
N° bénéficiaire 
N° AVS 
BCE/EGC

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du 1er novembre 2023

Droit des assurances sociales

G. Niederer, président
A.-F. Boillat et G. Zürcher, juges
C. Wagnon-Berger, greffière

A.________
représenté par Me B.________
recourant

contre

Office de l'assurance-chômage (OAC) 
Service juridique, Lagerhausweg 10, case postale, 3018 Berne
intimé

relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 26 janvier 2023

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 2

En fait:

A.

A.________, né en 1962, a travaillé depuis le 1er août 2001 en qualité de 
"Senior Sales & Development Manager" au sein d'une entreprise active 
dans la commercialisation de produits relevant de l'horlogerie. En date du 
30 septembre 2020, l'employeur de l'intéressé a résilié le contrat de travail 
pour le 31 décembre 2020. Le même jour, les modalités de fin de rapports 
de travail ont été réglées par convention. Dans ce contexte, les parties ont 
notamment prévu le versement à l'assuré d'une indemnité rémunératrice 
d'une clause de non-concurrence. L'intéressé a commencé, le 1er janvier 
2021, une activité indépendante, sous la forme d'une entreprise 
individuelle. Le 31 août 2022, il s’est inscrit auprès de la caisse de 
chômage du canton de Berne pour faire valoir son droit à l'indemnité de 
chômage (IC) à partir du 8 août 2022. Par décision du 12 septembre 2022, 
la caisse de chômage a nié le droit de l'assuré à l'IC, en retenant que ce 
dernier ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation 
ou celles permettant d'en être libérées. L'intéressé, représenté par une 
mandataire professionnelle, a formé opposition, le 13 octobre 2022, contre 
la décision précitée. 

B.

Par décision sur opposition du 26 janvier 2023 et après avoir requis des 
informations complémentaires, l'office de l'assurance-chômage du canton 
de Berne (OAC), par son service juridique, a rejeté l'opposition du 
13 octobre 2022, au motif que l'assuré exerçait une fonction dirigeante au 
sein de l'entreprise individuelle qu'il avait créée le 1er janvier 2021 et qu'il 
n'avait pas mis un terme à celle-ci.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1re novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 3

C.

Le 24 février 2023, l'assuré, toujours représenté, a interjeté recours auprès 
du Tribunal administratif du canton de Berne (TA), en retenant les 
conclusions suivantes: 

"Préalablement 

1. Déclarer le présent recours recevable; 

2. Annuler la décision du 26 janvier 2023; 

Principalement 

3. Reconnaître à Monsieur A.________ le droit à une indemnité de 

chômage pleine et entière à partir du 8 août 2022; 

4. Reconnaître à Monsieur A.________ le droit à 520 indemnités 

journalières; 

Subsidiairement 

5. Reconnaître à Monsieur A.________ le droit à une indemnité de 

chômage pleine et entière à partir du 1er janvier 2023 considérant qu'il a 

exercé, sans l'aide de l'assurance-chômage, une activité d'indépendant 

sans interruption du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2022 et que son 

délai-cadre a été prolongé jusqu'au 31 décembre 2022 conformément à 

l'art. 9a al. 2 LACI; 

6. Reconnaître à Monsieur A.________ le droit à 520 indemnités 

journalières; 

Encore plus subsidiairement 

7. Reconnaître à Monsieur A.________ le droit à une indemnité de 

chômage pleine et entière à partir du 1er janvier 2023 considérant qu'en 

vertu du contrat de travail du 30 septembre 2020, le recourant a été 

employé à 100% au sein du département vente [d'une entreprise] du 1er 

janvier 2021 au 31 décembre 2022. 

8. Reconnaître à Monsieur A.________ le droit à 520 indemnités 

journalières. 

En tout état de cause 

9. Avec suite de frais et dépens". 

Dans sa réponse du 26 avril 2023, l'OAC, par son service juridique (ci-
après: l'intimé), a conclu à l'admission partielle du recours. Il a demandé 
l'annulation partielle de sa décision sur opposition du 26 janvier 2023, dans 
la mesure où il a admis, en modification de la décision sur opposition 
précitée, que des IC pourraient être versées dès le 1er janvier 2023, sous 
réserve de l'examen de documents manquants. Le 9 juin 2023, le recourant 
a répliqué en confirmant ses conclusions. Il a en outre demandé à ce qu'il 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 4

soit ordonné à l'intimé de procéder au calcul du droit à l'IC dès le 1er janvier 
2023 et au versement immédiat des prestations dues. Il a également requis 
du TA que celui-ci constate le droit de l'assuré à 520 IC dès le 1er janvier 
2023 au plus tard. Finalement, il a conclu à ce que l'intimé soit condamné à 
la prise en charge des frais et dépens. L'intimé a dupliqué le 19 juin 2023 
en confirmant ses conclusions du 26 janvier 2023, en annexant à sa prise 
de position les décomptes pour les mois de janvier à mai 2023. L’avocate 
du recourant a encore produit sa note d’honoraires le 21 juin 2023.

En droit:

1.

1.1 La décision sur opposition du 26 janvier 2023 représente l'objet de 
la contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales et confirme 
la décision du 12 septembre 2022 qui nie le droit du recourant à l'IC. Au vu 
des conclusions du recours du 24 février 2023 et de la réplique du 9 juin 
2023, l'objet du litige porte sur l'annulation de cette décision sur opposition 
et, principalement, sur l'octroi d'un droit à 520 IC depuis le 8 août 2022, 
subsidiairement, depuis le 1er janvier 2023, le tout sous suite de frais et 
dépens. Dans la mesure où l'intimé a conclu à l'admission partielle du 
recours, dans sa réponse du 26 avril 2023, ce dont le recourant a pris acte 
dans sa réplique, sans s'y opposer, on se trouve en présence de 
conclusions concordantes des parties au sujet du droit à l'IC dès le 1er 
janvier 2023. Cette transaction dans un litige portant sur des prestations 
d'assurances sociales (art. 50 al. 1 et 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 
sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]), 
est susceptible de rendre partiellement la cause sans objet, mais sa légalité 
doit auparavant être vérifiée (ATF 135 V 65 c. 2; voir également arrêt du 
Tribunal fédéral [TF] 9C_671/2009 du 16 novembre 2009 c. 2.1). L'objet du 
litige ne se trouve ainsi pas restreint par les conclusions précitées (JTA 
AI/2014/476 du 16 novembre 2015 c. 1.1, voir également JTA AC/2011/391 
du 19 octobre 2011 c. 1.1 in fine).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1re novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 5

1.2 Interjeté auprès de l'autorité compétente, dans les formes et délai 
prescrits par une partie disposant de la qualité pour recourir et dûment 
représentée, le recours est recevable (art. 100 al. 3 de la loi fédérale du 25 
juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], en relation avec l’art. 
128 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-
chômage [OACI, RS 837.02]; art. 56 ss LPGA, qui s'applique par renvoi de 
l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage 
[LACI, RS 837.0]; art. 15 et 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la 
procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). On 
soulignera néanmoins encore que la question de savoir si le recourant était 
en droit de formuler de nouvelles conclusions dans sa réplique peut 
demeurer indécise, les conclusions n° 1, 4 et 5 ne faisant que confirmer 
celles du recours et la conclusion n° 3 (constatatoire, voir à ce sujet art. 49 
al. 2 LPGA et ATF 122 V 28 c. 2b) devant être comprise comme une 
répétition de la conclusion (formatrice) tendant à l'octroi d'IC. Il en va de 
même de la conclusion n° 2 (demande de versement des prestations dont 
le droit n'est plus contesté).

1.3 Vu l'objet du litige (et quand bien même seul l'octroi du droit à l'IC 
entre le 8 août et le 31 décembre 2022 devrait être pris en compte [voir sur 
ce point c. 1.1], soit 104 jours contrôlés à Fr. 398.40 l'indemnité journalière 
[IJ], voir les décomptes produits avec la duplique), la valeur litigieuse n'est 
pas inférieure à Fr. 20'000.-. Le jugement de la cause incombe ainsi à la 
Cour des affaires de langue française du TA, dans sa composition ordinaire 
de trois juges (art. 54 al. 1 let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 
2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public 
[LOJM, RSB 161.1]). 

1.4 Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée 
et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 
80 let. c ch. 1 et 84 al. 3 LPJA).

2.

2.1 Par un grief d’ordre formel, qu'il convient d'examiner à titre liminaire 
(ATF 141 V 495 c. 2.2 et les références), le recourant dénonce plusieurs 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 6

violations de son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 de la 
Constitution fédérale (Cst., RS 101). D'une part, il invoque que l'intimé n'a 
pas suffisamment examiné, puis motivé, les griefs soulevés dans le cadre 
de l'opposition du 13 octobre 2022. Il affirme, d'autre part, que l'intimé, 
dans sa décision sur opposition du 26 janvier 2023, a procédé à une 
substitution de motifs sans l'informer, ni l'inviter à se prononcer à ce sujet.

2.2

2.2.1 Les décisions doivent être motivées si elles ne font pas entièrement 
droit aux demandes des parties (art. 49 al. 3 LPGA). L'obligation de motiver 
représente une part importante du droit d'être entendu. Elle doit empêcher 
que l'autorité se laisse guider par des motifs partiaux et permettre le cas 
échéant aux intéressés de contester la décision de façon adéquate. Cela 
n'est possible que si la personne concernée et l'autorité de recours peuvent 
se faire une idée de la portée de la décision. En ce sens, les réflexions qui 
ont guidé l'autorité et sur lesquelles se fonde la décision doivent au moins 
être brièvement mentionnées. Il n'est toutefois pas nécessaire que tous les 
faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties soient 
expressément exposés et discutés. Il suffit plutôt que les points importants 
en vue du jugement figurent dans la décision (ATF 136 I 229 c. 5.2, 124 V 
180 c. 1a; SVR 2022 IV n° 37 c. 5.1).

2.2.2 Contrairement à ce que le recourant soutient, l'intimé s'est prononcé 
sur les différents arguments développés dans l'opposition du 13 octobre 
2022. C'est ainsi qu'il a pris acte du fait que l'intéressé avait exercé une 
activité indépendante dès le 1er janvier 2021. C'est d'ailleurs en se fondant 
sur cet état de fait qu'il a refusé le droit à l'IC dans la décision sur 
opposition attaquée. L'intimé s'est également déterminé sur l'argument de 
l'assuré selon lequel l'activité indépendante avait pris fin au 30 juin 2022. Il 
a en effet considéré qu'au vu des circonstances, une reprise d'activité par 
le recourant était possible, en raison de la fonction dirigeante de celui-ci au 
sein de l'entreprise. L'intimé en a donc conclu que, dans ces conditions, la 
jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle un assuré peut prétendre à 
l'IC lorsqu'il quitte son entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, 
n'était pas applicable. Au vu de ce qui précède, l’intimé a exposé, de 
manière claire, les raisons qui l’ont amené à refuser le droit à l'IC. Ainsi, 

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cette motivation était suffisante pour permettre à l'assuré de discerner les 
motifs qui ont guidé l’intimé et pour attaquer la décision sur opposition en 
connaissance de cause, comme le démontre la motivation détaillée et 
circonstanciée du recours. En tout état de cause, il y a lieu de souligner 
que l'intimé n'était pas tenu de se prononcer sur tous les griefs soulevés, 
en particulier sur ceux qui ne lui paraissaient pas pertinents. Il n'était pas 
non plus tenu de le faire de façon expresse et circonstanciée (TF 
8C_322/2022 du 30 janvier 2023 c. 6.2 et les références). En l'occurrence, 
la décision litigieuse comporte une motivation suffisante. Le droit d'être 
entendu du recourant n'a, par conséquent, pas été violé sur ce plan. 

2.3

2.3.1 Le droit d'être entendu englobe en outre tous les droits qui doivent 
être accordés à une partie afin que celle-ci puisse faire valoir efficacement 
sa position dans le cadre d'une procédure. La partie doit de manière 
générale être entendue sur des questions de fait déterminantes pour le 
jugement de la cause. Le droit d'être entendu existe et doit être accordé 
lorsqu'une autorité administrative ou judiciaire envisage de motiver sa 
décision par une norme ou un motif de droit dont il n'a pas encore été 
question précédemment dans la procédure, sur laquelle ou lequel les 
parties ne se sont pas fondées et dont elles ne pouvaient pas soupçonner 
l'importance au cas d'espèce (ATF 131 V 9 c. 5.4.1; DTA 2019 p. 277 c. 
3.2.3; SVR 2009 AHV n° 8 c. 3.2).

2.3.2 Dans sa décision sur opposition du 26 janvier 2023, l'intimé a 
procédé à une substitution de motifs puisqu'il a confirmé le refus du droit à 
l'IC, mais uniquement sous l'angle de la fonction dirigeante occupée par 
l'assuré au sein de l'entreprise individuelle de celui-ci. Il a cependant laissé 
ouverte la question relative au délai-cadre de cotisation, élément sur lequel 
il s'était fondé pour prononcer la décision du 12 septembre 2022 (et qui 
avait donc été développé par le recourant dans son opposition du 13 
octobre 2022). Certes, à l'instar du TA, l'intimé est soumis au principe de 
l'application du droit d'office, ce qui implique qu'il doit appliquer à l'état de 
fait les règles de droit qu'il considère pertinentes et leur donner 
l'interprétation dont il est convaincu (ATF 116 V 23 c. 3c; UELI KIESER, 
ATSG-Kommentar, 4ème éd. 2020, art. 43 n. 10). Il pouvait donc rejeter 

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l'opposition pour d'autres motifs que ceux retenus au stade de la décision 
du 12 septembre 2022 (substitution de motifs). Il n'en demeure pas moins 
que l'intimé était tenu de respecter les droits procéduraux du recourant 
découlant du droit d'être entendu. Or, en l'espèce, il n'a pas informé 
préalablement l'assuré de son intention de refuser le droit à l'IC sur la base 
d'un nouveau motif et ne lui a pas donné l'occasion de s'exprimer à ce 
propos. Par ailleurs, il s'est fondé sur un élément dont l'intéressé ne pouvait 
soupçonner l'importance. Le fait que celui-ci soit représenté par une 
avocate n'y change rien. On ne saurait en effet exiger des mandataires 
qu'ils exposent, par anticipation, tous les motifs susceptibles de conduire 
au rejet de leur opposition ou recours dans le cadre d'une substitution de 
motifs (voir dans ce sens ATF 125 V 368 c. 4b). En particulier, on ne 
pouvait attendre de l'avocate de l'assuré que celle-ci s'exprime sur toutes 
les conditions du droit à l'IC (art. 8 LACI). Dans ces circonstances, une 
violation du droit d'être entendu doit donc être admise. Force est toutefois 
de constater que le recourant a eu la possibilité de se déterminer sur les 
éléments de motivation substitués devant le TA, soit une autorité de 
recours jouissant d'un pouvoir d'examen étendu tant à l'égard des faits, que 
du droit. Cette violation doit par conséquent être considérée comme 
réparée. Un renvoi de la cause à l'intimé pour ce seul motif constituerait en 
effet une formalité vide de sens et provoquerait ainsi une prolongation 
inutile de la procédure incompatible avec l'intérêt (d'égale valeur avec le 
droit d'être entendu) de la partie concernée à ce que l'affaire soit traitée 
avec célérité (ATF 137 I 195 c. 2.3.2; SVR 2021 IV n° 43 c. 4.4.1, 2020 IV 
n° 57 c. 3.3.1). Il sera néanmoins tenu compte de cette violation dans 
l'examen des frais et dépens (voir c. 6.4).

3.

3.1 Dans la décision sur opposition contestée, l'intimé a exclu le droit à 
l'IC de l'assuré après avoir constaté que celui-ci avait occupé dès le 1er 
janvier 2021 une position assimilable à celle d'un employeur au sein de 
l'entreprise individuelle qu'il avait créée. L'intimé a en particulier observé 
que l'entreprise en question n'avait pas été radiée du registre du commerce 
(RC) et qu'il subsistait donc la possibilité, pour l'intéressé, d'en poursuivre 

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le but social. Dans ces conditions et en se référant à la jurisprudence 
développée en lien avec l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de 
travail (indemnité RHT; voir art. 31 al. 3 let. c LACI), l'intimé a nié le droit de 
l'assuré à l'IC. Dans sa réponse du 26 avril 2023 et sa duplique du 19 juin 
2023, l'intimé a tenu compte de la désaffiliation du recourant de la Caisse 
de compensation du canton de Berne (ci-après: CCB) au 31 décembre 
2022. Fort de cette information, il a considéré qu'à compter du 1er janvier 
2023, la situation était comparable à celle d'un assuré qui aurait 
définitivement quitté l'entreprise qui l'employait en raison de la fermeture de 
celle-ci. Il a donc admis que les conditions du droit à l'octroi de l'IC étaient 
réunies dès le 1er janvier 2023 et pour un maximum de 520 indemnités. 

3.2 A l'appui de son recours, l'intéressé reproche à l'intimé de n'avoir 
pas pris en considération la fin de son statut d'indépendant au 30 juin 2022. 
A cet égard, il rappelle que l'entreprise individuelle en question n'a pas été 
inscrite au RC et que, dès lors, aucune radiation n'était possible. En tout 
état de cause, il annonce s'être désaffilié de la CCB au 31 décembre 2022. 
Il fait encore valoir que dès la fin du mois de juin 2022, il a annoncé à 
l'office régional de placement (ORP) du canton de Berne, non seulement 
ses recherches d'emploi, mais également l'absence d'activité indépendante 
et de gain intermédiaire. Ainsi, selon lui, la condition de l'aptitude au 
placement était réalisée dès juin 2022, de sorte qu'il peut prétendre à 
l'octroi d'IC dès le 8 août 2022 ou, à tout le moins, depuis le 1er janvier 
2023, après sa désaffiliation de la CCB. S'agissant du délai-cadre de 
cotisation, le recourant rappelle avoir exercé une activité indépendante 
entre le 1er janvier 2021 et le 30 juin 2022 et en conclut que ce délai-cadre 
a été prolongé jusqu'au 1er août 2022 en vertu de l'art. 9a al. 2 LACI. A titre 
subsidiaire, et pour autant que l'existence de son activité indépendante ne 
soit pas reconnue par le TA, l'intéressé fait valoir qu'il a été soumis à un 
contrat de travail de durée déterminée du 1er janvier 2021 au 31 décembre 
2022 (convention conclue le 30 septembre 2020). C'est donc à tort, selon 
lui, que l'intimé n'aurait pas pris en compte les versements opérés durant 
l'année 2021 et qu'il les aurait qualifiés d'indemnités de départ. Dans ce 
cas, il pourrait ainsi prétendre à l'octroi d'IC dès le 1er janvier 2023 à tout le 
moins, soit dès la fin des rapports de travail. Par sa réplique du 9 juin 2023, 
le recourant a pris note de l'acquiescement, par l'intimé, de son droit à l'IC 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 10

dès le 1er janvier 2023. Il a ainsi constaté l'absence de litige s'agissant du 
droit à l'IC dès cette même date. Pour la période courant du 8 août au 31 
décembre 2022, l'intéressé a en substance maintenu ses conclusions ainsi 
que les arguments de son recours (voir aussi c. 1.2 in fine). 

4.

Il ressort du dossier que le recourant a travaillé en qualité de "Senior Sales 
& Development Manager" au sein d'une entreprise du 1er août 2001 au 31 
décembre 2020, date pour laquelle son contrat de travail a été résilié. Une 
convention réglant les modalités de la fin des rapports de travail a été 
conclue le 30 septembre 2020. Les parties y ont notamment prévu une 
clause de non-concurrence à la charge de l'intéressé (durée de deux ans 
dès la fin des rapports de travail) ainsi que le versement d'une indemnité 
rémunératrice de la clause de non-concurrence (quatre versements de 
Fr. 52'910.- les 25 mars, 25 juin, 24 septembre 2021 ainsi que le 31 janvier 
2022; dos. intimé 158 et 159). En date du 1er janvier 2021, l'assuré a 
débuté une activité indépendante sous la forme d'une entreprise 
individuelle (voir art. 931 ss du Code des obligations [CO, RS 220]) active 
dans des domaines de services tels que les travaux de comptabilité ou de 
traduction, les conseils en immobilier ou encore la garde d'enfants (dos. 
intimé 47, 103-115). Le recourant s'est annoncé le 8 août 2022 à l'Office 
régional de placement (ORP; dos. intimé 134 ss), puis a déposé le 31 août 
2022 une demande d'IC à compter du 8 août 2022 auprès de sa caisse de 
chômage (dos. intimé 142 ss). L'affiliation de l'entreprise du recourant à la 
CCB a été requise par celui-ci le 10 septembre 2022 et est intervenue le 22 
décembre 2022, avec effet au 1er janvier 2021 (dos. intimé 33 ss et 48). Le 
16 février 2023, la CCB a confirmé à l'assuré la désaffiliation de l'entreprise 
individuelle de ce dernier à compter du 31 décembre 2022 (pièce 
justificative [PJ] 26 recours). 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1re novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 11

5.

Au fond, se pose la question de savoir si l'assuré a occupé une position 
assimilable à celle d'un employeur et si cette circonstance excluait, cas 
échéant, le droit à l'IC. 

5.1 L’assuré a droit à l'IC s’il est sans emploi ou partiellement sans 
emploi, s’il a subi une perte de travail à prendre en considération, s’il est 
domicilié en Suisse, s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas 
encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de 
rente de vieillesse de l’AVS, s’il remplit les conditions relatives à la période 
de cotisation ou en est libéré, s’il est apte au placement et s’il satisfait aux 
exigences du contrôle (art. 8 al. 1 LACI). 

5.2 Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du 
travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité RHT s'ils 
remplissent les conditions décrites aux lettres a à d. D'après l'art. 31 al. 3 
let. c LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – 
ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de 
membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une 
participation financière à l’entreprise, n'ont pas droit à l'IC. En effet, d'après 
la jurisprudence constante, l'art. 31 al. 3 let. c LACI (qui se rapporte à 
l'indemnité en cas de RHT) doit être appliqué par analogie dans certains 
cas de figure aux personnes occupant une position assimilable à celle d'un 
employeur qui prétendent à l'IC, ainsi qu'à leurs conjoints (ATF 145 V 200 
c. 4.1, 133 V 133 c. 2.4.2). La RHT ne consiste pas uniquement en une 
réduction du temps de travail quotidien, hebdomadaire ou mensuel, mais 
peut aussi consister dans le fait que l'exploitation (en cas de maintien du 
rapport de travail) soit mise totalement à l'arrêt pour un certain temps (RHT 
de 100%). Dans un tel cas, le salarié avec une position assimilable à celle 
d'un employeur ne peut prétendre aux prestations. Si toutefois le rapport de 
travail est résilié, il s'agit alors d'un chômage au sens propre et il existe en 
principe un droit à l'indemnisation aux conditions prévues aux art. 8 ss 
LACI. En cas de fermeture de l'entreprise, il ne peut s'agir de fraude à la 
loi, le retrait de l'employé concerné étant alors définitif. Tel est également le 
cas, lorsque l'entreprise continue d'exister, mais que l'employé, lors du 
licenciement, perd définitivement la qualité qui le privait d'indemnité RHT 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 12

sur la base de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Il en va différemment lorsque suite 
à la résiliation, le salarié conserve sa position assimilable à celle d'un 
employeur et qu'il peut ainsi continuer de fixer les décisions de l'employeur 
ou les influencer considérablement (ATF 123 V 234 c. 7b/bb). Cette 
jurisprudence ne vise pas seulement à parer à l'abus établi en soi, mais 
aussi et déjà au risque d'un tel abus, qui est inhérent au versement d'IC à 
des personnes ayant une position assimilable à celle d'un employeur ou à 
leurs conjoints (ATF 142 V 263 c. 4.1 et 5.3; DTA 2011 p. 239 c. 5.1; SVR 
2007 ALV n° 21 c. 3.1).

5.3 En règle générale, les personnes exerçant durablement une activité 
indépendante sont d'emblée exclues du droit à l'IC. Ces dernières n'étant 
en effet pas tenues de cotiser à l'assurance-chômage, elles n’ont en 
principe pas droit aux prestations octroyées par celle-ci (voir dans ce sens 
Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], Bulletin LACI Indemnité de 
chômage [Bulletin LACI IC], B34a ch. I; au sujet de la portée des directives 
de l'administration, voir ATF 147 V 79 c. 7.3.2). Toutefois, si une activité 
soumise à cotisation a été exercée avant l’activité indépendante au cours 
du délai-cadre prévu à cet effet (voir art. 13 LACI), le droit à l'IC doit 
exceptionnellement être envisagé également pour une personne qui s’est 
mise à son compte depuis peu. Conformément à la pratique du Tribunal 
fédéral, le droit de ces personnes peut être examiné sous l’angle de l’abus 
de droit (sur ce dernier point, voir c. 5.2). La question pertinente est alors 
de savoir si l’activité indépendante a été prise et maintenue en vue d’une 
indépendance économique et entrepreneuriale durable. Dans de telles 
situations, la condition de l'aptitude au placement doit être niée, 
l'assurance-chômage n'ayant pas vocation à couvrir les risques 
entrepreneuriaux (SVR 2021 ALV n° 16 c. 2.3 et c. 4.2; DTA 2022 p. 221 
c. 4, 2010 p. 138 c. 3.3 et 3.4.2, 2009 p. 336 c. 4.3, 2008 p. 312 c. 3.3; TF 
8C_344/2018 du 13 juin 2018 c. 3.4). De même, un assuré est réputé 
inapte au placement lorsque la volonté de celui-ci d'exercer une activité 
indépendante est si affirmée qu'elle compromet la prise d'un emploi salarié 
et que, par conséquent, on ne peut plus parler d'une activité indépendante 
temporaire, limitée dans le temps et n'exigeant que peu d'investissements 
(TF 8C_81/2009 du 27 août 2009 c. 3.4 et les références). La condition de 
l'aptitude au placement est donc un critère décisif qui doit être examiné par 

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la caisse de chômage (TF 8C_672/2012 du 5 décembre 2012 c. 2; voir 
également dans ce sens Bulletin LACI IC, B13). Il faut tenir compte des 
circonstances du cas concret (ATF 112 V 136 c. 3b) et l'instruction doit être 
complète (voir TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 c. 5; B. RUBIN, op. cit., 
art. 15 n. 42). 

5.4 En l'occurrence, le recourant a exercé, depuis le 1er janvier 2021, 
une activité indépendante sous la forme d'une entreprise individuelle (art. 
931 CO), après avoir été licencié par son ancien employeur au 31 
décembre 2020. Ce n'est que le 31 août 2022 qu'une demande de 
prestations à compter du 8 août 2022 a été déposée auprès de la caisse de 
chômage (voir c. 4). En pareilles circonstances, l'intimé ne pouvait se 
limiter à exclure le droit du recourant à l'IC en application, par analogie, de 
l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Il le pouvait d'autant moins qu'il n'a pas exposé les 
raisons qui l'ont conduit à nier le droit à l'IC sous l'angle de la jurisprudence 
relative à l'abus de droit (en particulier la question de savoir si une activité 
soumise à cotisation avait été exercée avant l’activité indépendante au 
cours du délai-cadre prévu à cet effet; voir c. 5.3). Il lui revenait bien plutôt 
d'instruire les faits déterminants, propres à établir, à un degré de 
vraisemblance prépondérante (degré de preuve déterminant en droit des 
assurances sociales; ATF 144 V 427 c. 3.2), si l’activité indépendante 
initiée le 1er janvier 2021 avait été prise et maintenue par l'assuré en vue 
d’une indépendance économique et entrepreneuriale durable (voir c. 5.3). 
A ce titre, le fait que l'intéressé, dans le cadre de son activité indépendante, 
ait été mandaté par une société en responsabilité limitée dont il est associé 
n'y change rien (dos. intimé 47, 49 et 51). Seule est déterminante ici 
l'entreprise individuelle débutée par le recourant le 1er janvier 2021, dans la 
mesure où le terme mis à celle-ci est à l'origine du prétendu chômage de 
l'assuré. Ainsi, après avoir instruit et établi les faits pertinents au degré de 
preuve requis, l'intimé était tenu de se prononcer sur la condition de 
l'aptitude au placement et ce, pour l'ensemble de la période couverte par 
l'objet de la contestation (dès le 8 août 2022 et également pour la période 
courant après le 1er janvier 2023). C'est donc à tort qu'il a exclu le droit à 
l'IC (s'agissant de la période du 8 août au 31 décembre 2022), puis l'a 
admis dès le 1er janvier 2023 (réponse du 26 avril 2023), sans examiner 
plus avant la condition de l'aptitude au placement. Il n'appartient toutefois 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 14

pas au TA de statuer sur cette question en première instance et ce, bien 
que le recourant se soit exprimé à ce propos dans son recours (voir 
art. 81 ss; grief qui n'a toutefois pas été invoqué au stade de l'opposition). 
Qui plus est, en plus de l'aptitude au placement, l'intimé ne s'est pas 
formellement prononcé quant au point de savoir si l'intéressé respectait les 
conditions relatives à la période de cotisation (élément qui faisait l'objet de 
la décision initiale du 12 septembre 2022). Dans ces conditions, le TA ne 
peut dès lors donner suite aux conclusions concordantes des parties pour 
la période courant dès le 1er janvier 2023. Celui-ci n'est en effet pas en 
mesure de juger si la transaction des parties relative à l'octroi de l'IC, dès 
cette date est conforme à l'état de fait et de droit (voir c. 1.1). Il sied donc 
d'admettre (entièrement, voir c. 6.3) le recours, d'annuler la décision sur 
opposition attaquée et de renvoyer le dossier à l'intimé afin que soit 
examinée l'aptitude du recourant au placement pour l'ensemble de la 
période couverte par l'objet de la contestation (voir c. 1.1; dès le 8 août 
2022 et également pour la période courant après le 1er janvier 2023) puis, 
cas échéant, les autres conditions du droit à l'IC (art. 8 LACI), qui n'ont pas 
été examinées (en particulier celle afférent au respect des conditions 
relatives à la période de cotisation).

6.

6.1 En conclusion, le recours est entièrement admis et la décision sur 
opposition du 26 janvier 2023 annulée. La cause est renvoyée à l'intimé 
pour nouvelle décision sur opposition afin qu'il examine et se détermine sur 
les conditions du droit à l'IC de l'assuré (art. 8 LACI) concernant l'ensemble 
de la période couverte par l'objet de la contestation (voir c. 1.1; dès le 8 
août 2022 et également pour la période courant après le 1er janvier 2023), 
en tenant compte des considérations qui précèdent. Au vu de ce résultat, 
nul n'est besoin de résoudre la question de la qualification des rapports 
juridiques entre le dernier employeur du recourant et celui-ci (conclusion 
subsidiaire; voir art. 138 ss recours), ni de faire droit à la réquisition de 
preuves tendant à l'audition de l'intéressé. Celle-ci doit dès lors être 
rejetée.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1re novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 15

6.2 Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA en relation 
avec l'art. 1 al. 1 LACI). 

6.3 Le renvoi de la cause à l'administration pour complément d'enquête 
et nouvelle décision est considéré comme un gain de cause pouvant 
donner droit à l'octroi de dépens au sens de l'art. 61 let. g LPGA (ATF 137 
V 57 c. 2.1; U. KIESER, op. cit., art. 61 n. 224). Cette règle s'applique 
indépendamment de la question de savoir si la partie recourante a conclu 
au renvoi ou si sa conclusion au renvoi a été prise à titre principal ou à titre 
subsidiaire (SVR 2017 KV n°9 c. 9.1). En l'espèce, le recourant, qui obtient 
gain de cause et est représenté par une mandataire professionnelle, a droit 
au remboursement de ses dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 104 al. 1 et 108 
al. 3 LPJA). S'agissant de la note d'honoraires du 13 juin 2023, il sied de 
mentionner que celle-ci comprend une importante part d'activités exécutées 
par un avocat-stagiaire. En outre, on ignore si les activités déployées par 
ce dernier ont été redondantes par rapport à celles de l'avocate du 
recourant (voir par exemple le libellé "rédaction de la réplique à la réponse" 
figurant tant dans la partie relative à l'avocate que celle de l'avocat-
stagiaire; voir dans ce sens également JTA 2017/265 du 16 avril 2018 
c. 4.2.3). Enfin, la note d'honoraires intègre des débours forfaitaires de 
10%, taux élevé et qui ne semble pas justifié au regard des frais effectifs 
que l'on peut estimer sur la base du document produit. Ainsi, en tenant 
encore compte de l'activité objectivement justifiée par le cas d'espèce, ainsi 
que des dépens octroyés dans le canton de Berne pour des cas 
semblables, ceux-ci sont en l'occurrence arrêtés à une somme forfaitaire 
de Fr. 2'500.- (y compris débours et TVA; voir art. 41 al. 3 de la loi 
cantonale du 28 mars 2006 sur les avocats et les avocates [LA; RSB 
168.11] et art. 13 de l'ordonnance cantonale du 17 mai 2006 sur le tarif 
applicable au remboursement des dépens [ORD; RSB 168.811]).

6.4 Compte tenu de la succombance de l'intimé (voir c. 5.4), point n'est 
besoin d'examiner si la violation du droit d'être entendu de l'assuré (voir 
c. 2.3.2) justifie une répartition différente des frais et dépens. 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 1er novembre 2023, 200.2023.140.AC, page 16

Par ces motifs:

1. Le recours est admis. La décision sur opposition du 26 janvier 2023 est 
annulée et le dossier est renvoyé à l'intimé, afin qu'il rende une nouvelle 
décision sur opposition, au sens des considérants.

2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

3. L'intimé versera au recourant la somme de Fr. 2'500.- (débours et TVA 
compris) au titre de participation à ses dépens pour la présente 
procédure. 

4. Le présent jugement est notifié (R):
- à la mandataire du recourant, 
- à l'intimé, 
- au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).

Le président: La greffière:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut 
faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).