# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 290816a3-410d-565f-affc-3c668b6a7a51
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.08.2001 36.2001.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2001-33_2001-08-27.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2001.00033

   

  ir/nh

  	
  Lugano

  27 agosto 2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

statuendo sul ricorso del 11 aprile 2001 di

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: avv. __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 12 marzo 2001 emanata da

  
	
   

  	
  Cassa malati __________,  

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________,
cittadina __________ al beneficio di un permesso C, domiciliata a __________,
estetista e massaggiatrice, ha sottoscritto un contratto di indennità
giornaliera in caso di perdita di guadagno dovuta a malattia od infortunio con
la Cassa Malati __________ (Cassa qui di seguito). Il contratto prevede un
termine d’attesa di 3 giorni ed una somma assicurata al giorno di CHF 100.-
(doc. _). Nel rispondere al questionario relativo alle condizioni di salute
l’assicurata ha indicato di non essere, al momento della redazione del
documento, in fase di trattamento medico, dentistico o terapeutico e di non
essere in procinto di sottoporvisi. Ha indicato come non previsto un ricovero
ospedaliero ed ha risposto negativamente alle domande tendenti a sapere se
avesse sofferto in precedenza di malattie fisiche o mentali od avesse subito
degli infortuni che abbiano imposto dei trattamenti medici. La Cassa ha anche
chiesto di specificare date, durata,  tipo di trattamento e nome del medico. A
seguito della risposta negativa alla domanda generale circa pregresse
sofferenze la ricorrente non ha risposto alla richiesta di specificazioni.
__________ ha anche risposto negativamente alla domanda a sapere se abbia
sofferto negli ultimi 5 anni di disturbi alla salute o se abbia sofferto delle
conseguenze di malattie, infortuni o malattie congenite, ed ancora se abbia
eseguito analisi o se ne siano previste, essa si è annunciata come abile al
lavoro al 100% ed ha precisato di avere eseguito una visita ginecologica nel
febbraio 1999 presso l’ospedale di __________ senza riscontro di malattia o
gravidanza (doc. _). Il medico fiduciario della Cassa ha indicato il suo nulla
osta all’ammissione dell’assicurata (v. indicazione 13 giugno 1999 dott.
__________ sulla proposta di contratto). La copertura assicurativa ha preso
avvio dal 1° giugno 1999.

 

                               1.2.   In data 15
settembre 1999 il dott. __________ ha trasmesso alla Cassa un primo certificato
medico in cui annunciava un’inabilità al lavoro della ricorrente a partire da
quel giorno sino alla fine del mese. Richiesto di fornire la diagnosi il dott.
__________ ha segnalato uno stato febbrile ed una sindrome del tunnel carpale
bilaterale intensa. Egli ha specificato che sarebbe stato necessario un
consulto neurologico e probabilmente un intervento. La Cassa ha versato alla
ricorrente un’indennità complessiva di CHF 1'300.-. In una successiva
comunicazione il dott. __________ ha specificato come, dopo il 30 settembre
1999, il “caso (sia) divenuto puramente specialistico, ha concluso la cura da
me, e l’ho confidata al dott. __________, chirurgo della mano che se ne
occuperà d’ora in poi”. Il dott. __________ ha trasmesso alla Cassa, il 26
novembre 1999, un certificato medico in cui ha attestato una inabilità totale
al lavoro della signora __________ a partire dal 18 ottobre 1999 sino al 28
novembre 1999. Quale diagnosi egli ha posto “tunnel carpale a dx”. La terapia è
stata chiusa il 26 novembre 1999 (doc. _). In questo caso la Cassa ha versato
complessivamente CHF 3'900.- quale indennità per perdita di guadagno. In data
10 gennaio 2000 __________ ha avuto ulteriore inabilità lavorativa e ciò sino
al 30 gennaio 2000. Tale inabilità, causata da una colite, è stata accertata
dal dott. __________. Per questo periodo __________
si è vista versare dalla Cassa l’importo di CHF 1’800.-. Come appare dalla
documentazione prodotta (doc. _) __________ ha di nuovo annunciato alla Cassa una
inabilità al lavoro, con certificati medici del dott. __________, a partire dal
13 aprile 2000. Il primo certificato del medico specifica una impossibilità al
lavoro per malattia per almeno un mese. Gli atti contemplano un pagamento di
CHF 6'000.- all’assicurata per i primi 60 giorni. In data 14 giugno 2000 il
dott. __________ ha confermato l’inabilità al lavoro della signora __________
specificando, in una lettera alla Cassa, che la paziente:

 

" 
E'  in mia cura per una patologia di origine non
molto chiara.

 

Vi è sicuramente una sindrome del Thoracic Outlet
e una ipersensibilità della struttura nervosa con disturbi di sensibilità sia
alle mani che ai piedi.

 

I vari schiarimenti diagnostici non hanno ancora
dato il frutto desiderato ad eccezion fatta della conferma della diagnosi di
sindrome del Thoracic Outlet.

 

La terapia è lo scarico e terapia fisiatrica.

 

Nel frattempo l'ho rinviata al dr. __________ per
una nuova valutazione a carico del sistema nervoso e per escludere una
neuropatia."

 

L’inabilità è
stata prorogata (con certificato 2 agosto 2000) sino al 14 agosto 2000 e quindi
è stata accertata, senza più data di scadenza, con attestazione medica del 17
ottobre 2000 del dott. __________. Per tutte le malattie annunciate la Cassa ha
versato complessivamente a __________ CHF 13'000.-. Viste le numerose inabilità
al lavoro ed il loro nesso temporale con la conclusione della copertura
assicurativa la Cassa ha avviato accertamenti per il tramite del proprio medico
fiduciario. Il 30 giugno 2000 il medico della ricorrente ha specificato alla
Cassa la diagnosi di Thoracic Outlet bilaterale più importante a destra, di
origine non chiara del tipo ipersensibilità alla struttura nervosa con disturbi
di sensibilità alle mani e ai piedi. Il dott. __________ ha indicato l’inizio
del trattamento nel 14 luglio 1998, ossia in data precedente la sottoscrizione
della copertura assicurativa da parte della paziente, specificando di avere
avuto in cura __________ in precedenza per la stessa patologia.

 

Il successivo
6 ottobre 2000 il dott. __________ ha potuto completare il suo precedente
certificato specificando di avere curato la ricorrente:

 

" 
per una sindrome clinica del Thoracic Outlet
bilaterale più importante a destra che a sinistra già nel luglio 1998 e
nell'aprile 1999.

Nell'aprile 2000 è capitato qualcosa di nuovo ed
è venuta da me con problemi di iperpatia sia alle mani che ai piedi. Per questo
motivo la inviai al dr. __________, neurologo FMH, il quale mi schiarì la
situazione escludendo una problematica compressiva dei nervi all'altezza del
polso ed interpretando i disturbi del tatto come una sindrome irritativa nel
contesto di disturbi funzionali. Rinviai la paziente al 28.6.2000 per un
ulteriore controllo e lui poté escludere una sindrome del Thoracic
Outlet."

 

                               1.3.   Visto quanto
giunto a sua conoscenza la Cassa ha emanato, in data 30 ottobre 2000, una
decisione formale con cui ha ritenuto l’esistenza di una reticenza da parte
dell’assicurata riferita a trattamenti medici per patologie che si sono
ripresentate con conseguente inabilità al lavoro. La Cassa ha quindi deciso di
annullare con effetto retroattivo l’assicurazione di indennità per perdita di
guadagno sulla scorta dell’art. 2.7.3. del Regolamento. La __________ ha
inoltre ordinato la restituzione di CHF 9'964.- (differenza tra prestazioni
beneficate e premi versati). Il 27 novembre 2000 l’assicurata ha inoltrato, con
il patrocinio del lic. Jur. __________, la sua opposizione alla decisione della
Cassa.

 

                               1.4.   Il 12 marzo
2001 la __________ ha emesso la sua decisione su opposizione nella quale
riprende i fatti ora esposti segnalando l’obbligo dell’assicurata di rispondere
conformemente a verità ai quesiti posti nell’ottica della conclusione del
contratto di indennità giornaliera, la Cassa ha quindi precisato:

 

"  Allorquando
un assicurato viola l'obbligo di notifica, la cifra 2.7.3 del regolamento
autorizza l'assicuratore a decretare una esclusione di prestazioni. Nel
rispetto del principio di proporzionalità è in simili contesti indispensabile
il requisito della colpevolezza grave. Sulla base della docu­mentazione è
indubbio che i malanni alla propria salute erano noti alla signora __________
già al momento della richiesta di conclusione assicurativa e che proprio per
questi motivi ella aveva consultato un medico nell'anno 1998. Tali dati di
fatto sono ripetutamente confermati dal Dr. __________. Ciò nonostante, nel
compilare la dichia­razione sullo stato di salute, ella ometteva qualsiasi
indicazione circa il danno alla salute e la consultazione medica. Poiché per
decretare un'esclusione è indispensabile il requisito di colpevolezza
particolarmente grave, a correzione della decisione contestata, riteniamo di
poter rinunciare ad una esclusione e di ristabilire l'ordine legale mediante
attuazione di un provvedimento più lieve. Il trattamento presso il Dr.
__________ nel luglio 1998 avvenne soltanto pochi mesi prima della compilazione
della richiesta d'assicurazione. In qualità di mas­saggiatrice praticante la
signora __________ avrebbe in ogni caso dovuto essere a conoscenza del fatto
che l'indicazione relativa alle affezioni dell'anno 1998 potesse risultare
d'importanza determinante per la conclu­sione dell'assicurazione.

 

La Legge federale sul l'assicurazione malattie concede agli
assicuratori la facoltà di escludere determinati rischi in occasione della
conclusione di un'assicurazione indennità giornaliera (ad. 69 LAMal).Secondo la
cifra 2.2.3 del regolamento indennità giornaliera ______, all'atto di
conclusione contrattuale, è possibile disporre una riserva assicurativa per
affezioni esistite già in precedenza e connesse ad elevato rischio di ricadute.
Onde ri­stabilire l'ordine statutario, tale riserva può essere interposta con
effetto retroattivo. Dopo al più tardi cinque anni essa viene in ogni caso a
decadere. Prima della scadenza del termine è comunque concessa all'assicurato
l'opportunità di dimostrare che tale riserva non risulta più giustificata (ad.
69 cpv. 2 LAMal). No si tratta in questo ambito di un provvedimento
sanzionatorio (G. Eugster, Schweizerisches Bundesverwaltun­gsrecht,
Krankenversicherung, N 366). Il ripristino dell'ordine statutario violato deve
avvenire indipendente­mente dal fatto che l'assicurato abbia o meno compreso
l'importanza della propria omissione in occasione della richiesta. Se lo stato di
salute della signora __________ fosse stato noto già al momento della
conclusione contrattuale, avremmo disposto una riserva per dolori al collo e
alle spalle a dx (con irradiazione fino alla ma­no dx) risp. per sindrome
miofasciale al cingolo a dx. Abbiamo preso atto della violazione dell'obbligo
di noti­fica dopo aver letto il rapporto medico del Dr. __________ portante
data 30 giugno 2000. La decisione sanzionato­ria venne emessa il 30 ottobre
2000. Il termine di un anno, determinante secondo dottrina e giurisprudenza per
l'adozione di sanzioni risulta rispettato (ad. 47 LAVS, per analogia). La
riserva interposta con effetto re­troattivo non influisce in modo alcuno sulla
validità del rapporto assicurativo, per cui anche i premi continuano ad essere
dovuti.

 

Considerando la riserva interposta con effetto retroattivo, dopo
gli accertamenti medici fiduciari, la signora __________ ottiene diritto
unicamente alla metà delle indennità giornaliere di malattia per il periodo dal
15 al 30 settembre 1999 (Fr. 650.‑); nessun diritto sussiste per contro
per il periodo dal 18 ottobre al 28 novembre 1999 (Fr. 3'900.‑) per
quello dal 13 aprile al 14 giugno 2000 (Fr. 6'000.‑). Nei periodi in
questione infatti l'assicurata era affetta dalle patologie poste sotto riserva
con effetto retroattivo. Risultano pertanto percepite illecitamente prestazioni
per un ammontare di Fr. 10'550. ‑."

 

Con il suo
atto __________ ha quindi deciso l’esistenza di una riserva con effetto
retroattivo dal 1 giugno 1999 per “dolori al collo e alle spalle a dx (con
irradiazione fino alla mano dx), risp. Sindrome miofasciale al cingolo a dx”
[con estinzione della riserva al 31 maggio 2004]. In pari tempo la Cassa ha
ordinato la restituzione dell’ammontare di CHF 10'550.- riservata la
possibilità di una domanda di condono.

 

                               1.5.   Insoddisfatta
della decisione l’assicurata ha impugnato la stessa dinanzi a questo TCA con
ricorso dell’11 aprile 2001 in cui sostiene in particolare che:

 

"  Nel
luglio del 1998 il dr. __________ aveva avuto in cura per un corto periodo la
signora __________ a causa di una sindrome del "thoracic outIet", vocaboli
utilizzati dai medici quando non sono in grado di determinare una malattia sul
paziente (parole utilizzate dal dott. __________ stesso).

 

I primi sintomi della malattia in oggetto si sono comunque
presentati il 23 settembre 1999, oltre un anno dopo la
visita del Dr. __________i. Non si capisce il motivo per il quale, ammesso che
la visita del luglio 1998 avesse un nesso con quanto accaduto in seguito, tra
il luglio del 1998 ed il settembre 1999 la signora non ha avuto bisogno di
alcuna visita né tantomeno ha sofferto di malattie, mentre attualmente ogni due
mesi la signora __________ è inabile.

 

Da noi espressamente invitato, nella sua lettera del
27 marzo 2001 (doc. _, il dr. __________
scrive:

 

"fino ad ora non abbiamo una diagnosi definitiva e chiara di
quello di cui soffre la paziente……..per il momento abbiamo solo
dei sintomi che invalidizzano periodicamente la signora nella sua
attività".

 

Siamo a due anni dalla stipula della polizza ed a quasi tre dal
controllo medico del dr. __________ e ancora non si conosce la malattia della
signora __________.

La reticenza non è comunque da prendere in considerazione, visto
che nemmeno il medico aveva considerato l'esistenza di una malattia al momento
della visita del luglio 1998."

 

La ricorrente
rileva poi che applicabile sarebbe l’art. 6 LCA secondo cui l’eventuale
reticenza non ha provocato una rescissione del contratto nelle 4 settimane. In
casu sarebbero trascorsi 4 mesi. In conclusione l’assicurata ritiene che il
contratto sia in vigore e che non possa essere assoggettato a riserva per
reticenza per la tardività con cui la stessa è stata segnalata. La ricorrente
chiede in conclusione l’annullamento della decisione e l’obbligo per la Cassa
di pagare per l’ulteriore inabilità lavorativa patita dall'assicurata.

 

Nella risposta
30 aprile 2000 (III) la Cassa evidenzia come l’assicurata abbia commesso una
reticenza violando l’obbligo di rispondere al questionario in modo completo e
veritiero. Nonostante la possibilità di escludere l’assicurata dalla copertura,
in rispetto del principio di proporzionalità, la __________ ha deciso di
emettere una riserva retroattiva tempestiva, ritenuto come la reticenza le sia
stata nota solo al 30 giugno 2000 e come nel termine perentorio di un anno sia
stata emanata la decisione. La Cassa indica come al caso non sia applicabile
l’art. 6 LCA e specifica:

 

"  Sulla
base degli atti disponibili risulta e­vidente che i propri danni alla salute
erano noti alla ricorrente già in occasione della richiesta di conclu­sione
assicurativa e che proprio per questo motivo ella aveva consultato un medico
nell'anno 1998. li dott. __________ ha confermato nel proprio scritto del 6
ottobre 2000 di aver curato la ricorrente nel luglio 1998 e nell'aprile 1999
per dolori alle braccia. Ciò nonostante la ricorrente ometteva di dichiarare
nell'apposito spazio del modulo sia le affezioni passate che le consultazioni
mediche. In qualità di massaggiatrice professionale ella doveva inoltre essere
maggiormente erudita in merito ai quadri patologici. Essendo il proprio lavoro
svolto in prevalenza con le mani, ella avrebbe dovuto sapere che i dolori
all'altezza delle spalle le avrebbero inevitabilmente causato delle incapacità
lavorative. In quest'ottica tanto più ella avrebbe dovuto riconoscere quanto di
fondamentale importanza fossero le risposte corrispondenti a verità per la
conclusione assicurativa. 

(…)

La Legge sul l'assicurazione malattie concede agli assicuratori la
facoltà di escludere determinati rischi in occasione della conclusione di
un'assicurazione indennità giornaliera (art. 69 LAMal). La cifra 2.2.3 del
regolamento indennità giornaliera concede inoltre in occasione della
conclusione contrattuale la possibi­lità d'interporre una riserva
d'assicurazione per patologie preesistenti o per affezioni manifestatesi anche
soltanto una volta, ma che, secondo esperienza, sono soggette ad elevato
rischio di ricadute. La riserva d'assicurazione può essere interposta con
effetto retroattivo, se in occasione della richiesta d'assicurazione sono state
rilasciate indicazioni non veritiere o inesatte. Questo modo di agire non va
inteso quale sanzione penale, bensì piuttosto come ristabilimento dell'ordine
statutario violate(G. Eugster, diritto amministrativo federale svizzero,
assicurazione malattie, N 366). Il ripristino dell'ordine statutario violato
deve avvenire indipendentemente dal fatto che l'assicurato abbia o meno
compreso l'importanza della propria omissione in occasione della richiesta
d'assicurazione. Se l'opponente fosse stata a cono­scenza dello stato di salute
risp. della visita medica in precedenza effettuata, essa avrebbe disposto una
riserva d'assicurazione per i dolori alla nuca e alle spalle (compresa
l'irradiazione nel braccio destro), risp. per la sindrome miofasciale al
cingolo a dx. La decisione su opposizione del 12 marzo 2001 ha disposta una
riserva d'assicurazione per la durata di 5 anni con effetto retroattivo (ad. 69
cpv. 3 LAMal).

(…)

A seguito della riserva d'assicurazione interposta con effetto
retroattivo, la ricorrente ottiene unicamente della metà delle 

indennità giornaliere di malattia per il periodo dal 15 al 30
settembre 1999 (Fr. 650.‑), poiché oltre ai dolori alle spalle ella era
nello stesso periodo affetta anche da influenza. Nessun diritto sussiste per
contro per i periodi dal 18 ottobre al 28 novembre 1999 (Fr. 3'900.‑) e
dal 

13 aprile al 14 giugno 2000 (Fr. 6'000.‑). Risultano quindi
ottenute illecitamente prestazioni per un ammontare com­plessivo di 

Fr. 10'550.-."

 

                               1.6.   Il giudice
delegato ha chiesto alla Cassa la produzione di documentazione precisa e,
tramite il patrocinatore dell’assicurata, ha ottenuto dal dott. __________
risposte a specifici quesiti (IV, V, VI, VIII e IX). In merito a quest’ultimi
la Cassa si è espressa in data 15 giugno 2001 nei seguenti termini:

 

"  Il Dr. med.
__________ non adduce in so­stanza nessuna nuova circostanza che non fosse già
nota.

Egli conferma inoltre espressamente, che la
ricorrente si trovava in trattamento me­dico presso il suo studio nel luglio
1998. Secondo le affermazioni del Dr. __________, nell'ambito delle stesse
affezioni, la signora era già visitata presso l'Ospedale __________ nel
dicembre 1996. Durante l'intero periodo trattatasi della stes­sa problematica
medica. Una diagnosi esatta non ha comunque fino al presente potuto essere
posta. Risulta pertanto fuori dubbio, che la ricorrente fosse al corren­te
delle proprie affezioni già in occasione della richiesta d'assicurazione. Ciò
nono­stante, ella ha omesso di rispondere in modo veritiero alle domande a lei
poste. La riserva d'assicurazione per dolori alla nuca e alle spalle a destra
(compresa l'irradiazione nella mano destra), risp. sindrome miofasciale al
cingolo a dx" risulta pertanto legittimata. La riserva sarebbe stata
interposta anche se la ricorrente a­vesse risposto alle domande in modo errato,
ma non intenzionalmente. Del resto risulta del tutto irrilevante il fatto che
non abbia potuto essere fino al presente posta una diagnosi
esatta."

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Oggetto del
contendere è l'apposizione, nel contratto d'assicurazione d'indennità
giornaliera per perdita di guadagno concluso dalla ricorrente con la convenuta,
di una riserva retroattiva al 1° giugno 1999 riguardante i “dolori al collo e alle
spalle a dx con irradiazione fino alla mano dx, risp. sindrome miofasciale al
cingolo a dx” come alla decisione su opposizione del 12 marzo 2001,
rispettivamente l'obbligo di restituzione di CHF 10'550.- ed eventuali
ulteriori diritti dell'assicurata.

 

                                         __________
sostiene sostanzialmente che il diritto all'apposizione della riserva è
perento, e, inoltre, che non è data reticenza siccome non sarebbe stata posta
una diagnosi precisa per la sua patologia.

 

                                         Giusta
l'art 102 cpv. 1 LAMal - entrata in vigore il 1.1.1996 - le previgenti
assicurazioni delle cure medico-sanitarie e d'indennità giornaliera continuate
dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere
dall'entrata in vigore della LAMal stessa.

                                         Questa
disposizione si indirizza, in particolare, all'estensione ed alla durata delle
prestazioni (cfr. Messaggio 6.11.1991 del Consiglio federale p. 119).

                                         Dunque, a
partire dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é retta
dagli art 67ss LAMal - a meno che essa sia stata sottoposta, per concorde
volontà delle parti, alla LCA (art 12 cpv. 3 LAMal, 13 OAMal; cfr. A. Maurer,
Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) -
dalle disposizioni interne delle casse e dalle eventuali disposizioni
particolari contenute nei contratti d’assicurazione.

 

 

                               2.2.   Preliminarmente
va rilevato che a differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto
di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre
1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione
facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio
diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG,
in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des
assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à
l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p.
251ss.). La giurisprudenza elaborata quando era ancora in vigore la LAMI deve
pertanto essere ossequiata anche con il nuovo diritto (cfr. DTF 125 V 292). 

 

                               2.3.   Per l’art 67
cpv. 1 LAMal, le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un’attività
lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare
un’assicurazione di indennità giornaliera con gli assicuratori autorizzati a
gestire l’assicurazione delle cure medico-sanitarie ai sensi  dall’art 11
LAMal.

Questi ultimi devono ammettere, nell’ambito della
loro attività territoriale, qualsiasi persona avente il diritto d’assicurarsi
(art 68 LAMal).

Contrariamente a quanto previsto per
l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, gli assicuratori
hanno la facoltà, mediante riserve, di escludere dall’assicurazione le malattie
esistenti al momento dell’ammissione oppure quelle anteriori se, conformemente
all’esperienza, è possibile una ricaduta (cfr. RAMI 1997 119ss). 

 

                                         In
effetti per l'art. 69 LAMal

 

" 
1 Con l’applicazione
di riserve, gli assicuratori possono escludere dall’assicurazione le malattie
esistenti all’ammissione. Ciò vale parimenti per le malattie anteriori se,
conformemente all’esperienza, è possibile una ricaduta.

2 Le riserve
decadono al più tardi dopo cinque anni. Prima di questo termine l’assicurato
può fornire la prova che una riserva non è più giustificata.

3 La riserva è
valida solo se comunicata per scritto all’assicurato e se la malattia posta
sotto riserva, l’inizio e la fine della durata della stessa sono indicati con
esattezza nella comunicazione."

 

                                         Secondo
la giurisprudenza costante relativa agli art 5 cpv. 3 LAMI e 2 cpv. 1 OIII - e
valida anche in ambito LAMal (DTF 125 V 292) - gli assicuratori hanno la
facoltà di imporre una riserva retroattiva quando, posteriormente alla
decisione di ammissione (o di aumento della copertura assicurativa), viene
accertato che, nel presentare la domanda, il postulante ha taciuto tutte o
parte delle malattie di cui soffre, rispettivamente quelle di natura recidivante
di cui soffriva in passato (RAMI 1986, p. 131ss; 1983, p. 225ss; 1981, p.
129ss).

 

                                         Più
dettagliatamente il TFA così si è espresso in DTF 125 V 292:

 

" 
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art.
5 al. 3 LAMA, si la caisse n'a pas formulé de réserve lors de l'admission ou de
l'augmentation des prestations assurées, elle ne peut le faire après coup (dans
un certain délai) qu'en cas de réticence (ATF 110 V 309 consid.
1). La jurisprudence a qualifié de réticence le fait de ne pas annoncer à la
caisse, en la passant sous silence de manière fautive, une maladie existante ou
une maladie antérieure sujette à rechute que l'assuré connaissait ou aurait dû
connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui (ATF 124 V 120 consid.
3b, 111 V 28 consid. 1b, 110 V 310 consid. 1 in fine). Cette définition, de
même que les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 5 al. 3
LAMA sous l'empire de l'ancien droit, restent pour l'essentiel applicables sous
le régime de la LAMal (entrée en vigueur le 1er janvier 1996), en ce qui
concerne la possibilité d'instaurer des réserves dans l'assurance facultative
d'indemnités journalières (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale
suisse, thèse Genève 1993, p. 403 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 363 ss; MAURER, Das neue
Krankenversicherungsrecht, p. 111 note 272; cf. aussi RAMA 1997 no K 984 p. 121
consid. 4d). En effet, en ce domaine, l'ancienne réglementation (art. 5 al. 3
LAMA; art. 2 de l'Ord. III sur l'assurance-maladie concernant les prestations
des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la
Confédération du 15 janvier 1965) a été reprise dans ses grandes lignes à
l'art. 69 LAMal (voir au surplus le Message du Conseil fédéral concernant la
révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 182).”

 

                               2.4.   L'apposizione
della riserva è ulteriormente subordinata al fatto che la mancata o parziale
informazione sull'effettivo stato di salute del postulante dev'essergli
imputabile.

E' necessario, cioè, che l'assicurato abbia
commesso reticenza, sottacendo in modo colposo una malattia esistente o
contratta in passato, ma soggetta a ricadute.

Il silenzio del postulante é ritenuto colposo se
può essere accertato che egli era cosciente - o doveva esserlo in funzione
dell'attenzione che da lui poteva essere richiesta - dell'esistenza di tali
malattie (DTF 125 V 292; DTF 124 V 118; DTF 111 V 27; 110 V 309; 109 V 38 cons.
1b ).

 

 

Un postulante l'ammissione oppure l'aumento
assicurativo viene, quindi, ritenuto reticente se non ha fornito le informazioni
chiestegli o ne ha date di inveritiere o parziali, agendo di proposito o per
negligenza non giustificabile, tenuto conto delle circostanze del caso
concreto: il carattere di malattia delle affezioni sofferte e l'obbligo di
menzionarle, almeno sommariamente, non poteva sfuggirgli se avesse posto
l'attenzione che da lui poteva essere pretesa (RAMI 1981, p. 126ss).

 

Quest'ultimo aspetto, cioè il grado d'attenzione
esigibile dall'assicurato, va valutato tenendo conto, da un lato, della
precisione del questionario sottopostogli (RAMI 1970, n. 63) e, dall'altro,
della diligenza di cui avrebbe dovuto dar prova nell'attribuire carattere di
malattia ai disturbi che lo affliggono (RAMI 1970, n. 68).

 

                               2.5.   Nel caso
specifico questo TCA ha acquisito presso il dott. __________ alcune
informazioni in merito all’affezione da lui riscontrata alla paziente e da lui
curata. Il medico ha redatto uno scritto 5 giugno 2001 che il patrocinatore
della ricorrente ha fatto pervenire a questa Corte. In esso il professionista
specifica che la prima volta che ha avuto in cura la signora __________ è stato
il 14 luglio 1998 siccome inviata dal dott. __________. Il dott. __________ ha
specificato che:

 

"  Antecedentemente
era stata in cura da suddetto medico e era stata vista al servizio di
neurologia dell'Ospedale __________ al 2.12.1996. in quella data era stata
effettuata una elettroneurografia del nervo mediano al canale del carpo
bilateralmente ed era stata scoperta una lieve sindrome del tunnel
carpale."

 

Per quanto attiene alla diagnosi posta nel luglio
1998 il medico interpellato ha specificato di averne posto due: la prima di
Thoracic Outlet bilateralmente più importante a destra, la seconda era di
disturbi di origine non chiara del tipo ipersensibilità alla struttura nervosa
alle mani ed ai piedi (IX F pag. 1 ad. _). Il medico ha specificato che vi sono
difficoltà nel porre la diagnosi ma i sintomi della malattia vengono così
descritti:

 

"  La
paziente soffriva di formicolii alle dita di entrambe le mani in modo
particolare sul versante radiale con dolori ad entrambi i polsi nei movimenti
di flesso estensione. il dubbio clinico di una possibile sintomatica del tunnel
carpale era stato nuovamente chiarito con una elettroneurografia fatta dal Dr.
__________ al 20.05.2000 e nella quale non si aveva un correlato oggettivabile
elettroneurografico tra la clinica alquanto importante per una sindrome del TC
e l'elettroneurografia con una positività modica. Vista la mancanza di
correlato oggettivo si fece una risonanza magnetica della colonna cervicale per
una valutazione più profonda di possibili ernie discali o di compressione
midollari, rispettivamente dì alterazioni alle piccole articolazioni e la
risonanza magnetica rimase negativa."

 

La paziente è stata curata anche nel 1999 a
partire dal 23 aprile (e quindi dopo la sottoscrizione del questionario ma
prima dell'inizio della copertura assicurativa e di ciò non ha dato
informazione alla Cassa) per una irritazione nervosa al nervo mediano a destra.
Il dott. __________ ha specificato che le cure del 1999 erano orientate alle
medesime patologie come nel luglio 1998 (che si richiamano a quelle esaminate
nel 1996) e si è espresso nel seguente modo:

 

" 
Il problema clinico è che i disturbi sono difficili da inquadrare
in una malattia specifica o in una sindrome chiara: la paziente aveva sempre
disturbi di sensibilità ad entrambe le braccia più importanti a destra con
dolori irradianti lungo gli arti superiori fino alle spalle."

 

con i seguenti sintomi:

 

"  Disturbi
di sensibilità, assopimento delle dita in modo particolare di quelle radiali
(pollice, indice, medio e anulare ed in modo particolare a destra, ma il tutto
irradiante su tutto l'arto superiore.)

Al 18.10.1999 anche la spalla destra presentava una squisita
dolenzia nella rima articolare: non vi erano limitazioni di movimenti, la
radiografia non evidenziava segni per un problema artrosico. Perdita di
sensibilità nelle mani e diminuzione della forza alle braccia dopo movimenti
ripetitivi, al carico o facendo massaggi."

 

Illuminante appare poi la risposta alla domanda
E. circa la durata della malattia valutata nel 1998 a luglio:

 

"  La
cura presso la signora __________ iniziò al 14.07.1998 e continua tuttora.

Nel frattempo vi sono stati vari schiarimenti presso reumatologi,
neurologi e anche in un centro accademico per vedere di arrivare ad una
diagnosi più specifica, come già sopra accennato, ma senza successo."

 

Nella sua certificazione il dott. __________ ha
precisato che il problema di salute vissuto dalla ricorrente era stato, già nel
1996 oggetto di un esame neurologico da parte del dott.
__________ presso l’Ospedale __________, ed è stato oggetto di ulteriori esami
approfonditi da parte di specialisti in epoca successiva (come precisato alla
pag. 3 e 4 del certificato IX F).

 

 

 

L’indagine accurata, come rammenta il
professionista ticinese, ha portato alla diagnosi finale di ”sindrome
miofasciale al cingolo scapolare destro” (si tratta comunque di diagnosi
deduttiva), cui si è aggiunta quella di irritazione neurovegetativa e droping
shulder con sindrome del Thoracic Outlet abortivo, più accentuato a destra con
una componente neurogena e vascolare.

 

Il dott. __________ ha accertato che la patologia
sofferta dalla ricorrente è sostanzialmente sempre la stessa, dal 1998 (che
aveva imposto esami già nel 1996), ed ha condotto all’inabilità lavorativa (in
parte) del settembre 1999, dell’ottobre/novembre 1999 (_ pag. 3 e 5) ed a
quella di cui al certificato medico dell’aprile 200 (a partire dal 13 aprile
2000), in questo senso le risposte ad H del doc. _.

 

Ancora in merito alla qualifica della malattia, i
sintomi sono comunque chiaramente illustrati dal medico ticinese che con
scrupolo ha fatto capo a suoi colleghi anche attivi in campo accademico, il
dott. __________ ha specificato che:

 

"  Tuttora
la diagnosi non è chiara dopo quasi tre anni di malattia, di schiarimenti
diagnostici e di tentata terapia.

All'inizio "nel 1996" ci si era limitati a dire che si
trattava di una sindrome del tunnel carpale destra: la clinica era più
importante della elettroneurografia, i mali erano periodici, passavano e si
acutizzavano.

Dopo un periodo altalenante, con dolori che la paziente riusciva a
sopportare grazie a terapie proprie ed alternative, vi è stata una
riacutizzazione.

Venne nuovamente da me nell'aprile del 1999.

Si interpretò la clinica in maniera vaga con la vecchia diagnosi
di sindrome del tunnel carpale e, in mancanza di un quadro clinico più chiaro,
con la diagnosi di brachialgìa, cervicobrachialgìa, ipersensibilità della
struttura del nervo mediano.

Nell'autunno 1999 i disturbi si acutizzarono e portarono ad una
prima interruzione del lavoro dal 19. 10 al 30.11.1999.

Con terapia conservativa i disturbi passarono; nuova
riacutizzazione nell'aprile 2000. Le diagnosi sempre non chiare richiesero
degli schiarimenti ulteriori.

Si presuppose un problema cervicale. Non essendo per niente
esaustivo e nemmeno confermata questa diagnosi, si presuppose una sindrome del
Thoracic Outlet, a seguito del Droping Shulder: anche qui le opinioni si
trovarono divergenti (Dr. __________ conferma, Dr. __________ nega).

La visita reumatologica fatta dal Dr. __________ pose la diagnosi
di "sindrome miofasciale al cinto scapolare destro".

Infine la diagnosi del Prof. __________ è di "disturbo dato
da un Droping Shulder", con un Thoracic Outlet abortivo più accentuato a
destra sia neurogeno che vascolare e segni di irritazione neurovegetativa.

 

Concludendo voglio accentuare come finora non abbiamo una diagnosi
ma solo delle presupposizioni legate ai sintomi clinici.

L'evoluzione della malattia ci permetterà con il tempo di arrivare
ad una diagnosi retrospettiva."

 

Da quanto precede si deduce chiaramente che la
ricorrente era già affetta dai disturbi descritti dal dott. __________ in
passato, questi disturbi hanno imposto esami dettagliati già nel 1996, quindi
nel 1998 anche se una diagnosi precisa non ha ancora potuto essere posta nel
2001. Gli accertamenti medici permettono ancora di ritenere che le malattie per
le quali la ricorrente ha patito una incapacità lavorativa, susseguentemente
alla conclusione del contratto con la __________, ossia dal 15 al 30 settembre
1999 (in parte almeno poiché l’assicurata presentava anche uno stato febbrile),
nell’ottobre/novembre 1999 (dal 18 ottobre al 28 novembre 1999) e dal 13 aprile
2000 in avanti (sino al 14 giugno 2000 come segnala la Cassa), e quindi per i
periodi successivi di malattia per i quali l’assicurata chiede il versamento
delle indennità contrattuali (ossia a partire dal 14 giugno 2000), sono da
ricondurre alla malattia di cui __________ era affetta sin dal 1996 e già
curata dal dott. __________ prima, dal dott. __________ poi, che ha imposto
degli esami specifici presso l’Ospedale __________, e quindi seguita dal dott.
__________.

Detta malattia è manifestamente soggetta a
ricadute come dimostrano il ripetersi di cure nel 1996, nel 1998, nel 1999 ad
aprile e quindi a settembre e poi ad ottobre/novembre, per poi giugnere
all'aprile 2000.

 

                               2.6.   Nel caso
concreto, alla luce della documentazione assunta agli atti pendente causa,
questa Corte deve concludere che l'assicurata, al momento della sottoscrizione
della domanda di assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia, ha
commesso reticenza ai sensi della giurisprudenza succitata (DTF 124 V 125; RDAT
I 1995 p. 235ss). 

In effetti dagli atti emerge - e del resto il
fatto non è contestato - che la ricorrente non ha indicato, nel formulario di
ammissione all'assicurazione, di soffrire, già dal 1996 (cfr. doc. _), di una
malattia che presentava i sintomi di cui alle precedenti descrizioni. Malattia
che aveva imposto più di un esame medico e che aveva imposto esami
specialistici in Ospedale. Risulta invece dagli atti che __________ ha risposto
negativamente alla domanda tendente a sapere se "ha sofferto in precedenza
di malattie fisiche o mentali, subito infortuni che hanno richiesto trattamenti
medici" (7d), se "soffre o ha sofferto negli ultimi cinque anni di
disturbi alla salute" (7e) e "soffre di conseguenze di malattie,
infortuni, malattie congenite" (7f). Non solo ma __________ è stata anche
reticente alla domanda tendente a sapere se “Le sono state fatte delle analisi
negli ultimi 5 anni”.

Dai documenti medici è invece emerso chiaramente
che, come detto, già a partire dal 1996 e quindi ancora nel 1998 e sempre per
la medesima malattia e quindi per i medesimi disturbi ad una parte del corpo
estremamente importante per l’attività di estetista massaggiatrice
dell’assicurata (che quindi doveva essere particolarmente sensibile al
problema) __________ è stata curata e seguita da più di un medico. La reticenza
va quindi ammessa senza dubbio, e ciò anche se una precisa diagnosi della
patologia non sia stata possibile. __________ avrebbe dovuto segnalare alla
Cassa i suoi disturbi, avrebbe dovuto segnalare le cure subite e gli esami
svolti, avrebbe dovuto indicare i nominativi dei medici curanti. Queste
circostanze avrebbero certamente permesso alla Cassa di eseguire degli
approfondimenti e degli accertamenti e quindi, sicuramente, la Cassa avrebbe
potuto ammettere l’assicurata con le riserve poi applicate con la decisione
impugnata. La malattia patìta dalla signora __________ non appare essere di
lieve entità, ha provocato inabilità lavorativa e diverse recidive, la mancata
notifica della stessa va considerata, come detto, quale reticenza, in quanto
l'interessata era cosciente - o comunque doveva esserlo in funzione
dell'attenzione che da lei poteva essere richiesta - dell'esistenza del
disturbo. 

 

                                         In un
caso in cui un'assicurata aveva agito come la ricorrente, negando,
contrariamente al vero, di avere fatto ricorso a cure mediche nei 5 anni
precedenti l’ammissione, il TFA aveva ritenuto che:

 

"  ...é
di rilievo il fatto che il formulario d’adesione all’assicurazione, compilato
dall’interessata l’11.3.1993, conteneva una domanda specifica, segnatamente se
la richiedente fosse stata “in trattamento medico” rispettivamente “in cura per
malattia”. Ritenuto che l’obbligo dell’istante di informare la cassa con
precisione assume particolare valore qualora le domande siano specifiche (RAMI
1989 no. K 825 pag. 406 consid. 2c), la richiedente non avrebbe dovuto
sottacere l’episodio del 1989. In realtà, non può essere negato che
l’interessata é stata allora effettivamente “trattata” rispettivamente
curata...: essa non ha semplicemente consultato dei sanitari i quali non
avrebbero reputato essere giustificata l’applicazione di terapie.

Orbene, se é vero che le cure applicate hanno
avuto successo, non ne può essere dedotto essersi trattato di turbe di poca
importanza. In particolare, la presente fattispecie non può essere assimilata a
quella data ad esempio in caso di un’influenza o un raffreddore, disturbi che,
pur necessitando di cure, non hanno portata rilevante ai fini di accertare lo
stato di salute di un richiedente (DTF 109 V 38 consid. 1b; 106 V 174 consid.
3b; Borella L’affiliation à l’assurance maladie sociale suisse, IRAL, Losanna
1993, pag.  225 marg 364)..."

 

"  ...Von
diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung lediglich vereinzelt aufgetretene
Unpässlichkeiten ausgenommen, die der Aufnahmebewerber in guten Treuen als
belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens
betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungen eines
ernsthafteren Leidens beurteilen muss (BGE 109 V 38 Erw 1b; 106 V 174 Erw 3b).
Gemeint sind damit beispielsweise und in der Hauptsache gelegentlich erlittene
Erkältungskrankheiten oder grippale Infekte, die jeweils als abgeschlossenes
Geschehen ohne bleibende gesundheitliche Beeinträchtigungen angesehen werden
dürfen. ...” 

(RAMI 1989 pag. 405 e seg
consid 2c).

 

                                         Del
resto, tranne che nei casi particolari citati, di principio, secondo la
giurisprudenza, non incombe al postulante di decidere se un’affezione deve o
meno essere annunciata: egli deve semplicemente rispondere in modo esauriente e
sincero alle domande postegli (cfr. Borella, op. cit. pag. 224 e seg., in
particolare marginale 362).

 

"  ... Die
Anzeigepflicht bestimmt sich sodann nicht danach, ob ein Aufnahmebewerber eine
Krankheit oder einen krankheitsver- dächtigen Sachverhalt als unbedeutend oder einen
deutsam zu betrachten hat. Die Beurteilung der Frage, ob eine Krankheitsanlage
von Belang oder vorbehaltswürdig bzw. ob und unter welchen Voraussetzungen
diese unter Vorbehalt gestellt werden dürfen, ist nicht Sache des
Aufnahmebewerbers, sondern alleine der Kasse. ..." (RAMI 1989 pag. 405 e
seg consid 2c)

 

Nelle circostanze concrete l'assicurata poteva e
doveva senz'altro essere conscia dell'importanza della compilazione del
formulario a lei sottoposto, non foss’altro che per la chiara avvertenza contenuta
nel formulario stesso (VIII/1 pag. 2 in fine). La ricorrente non ha sostenuto
di avere mal compreso il testo scritto per ragioni linguistiche (stante la sua
nazionalità __________).

 

                               2.7.   Per quel che
riguarda la perenzione dell'apposizione di una riserva, secondo la
giurisprudenza in vigore in materia LAMI, la cassa malati deve esercitare il
proprio diritto d'introdurre una riserva retroattiva nel termine di un
anno dal giorno in cui ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del
comportamento illecito dell'assicurato al più tardi comunque cinque anni dopo
detto comportamento dell'assicurato (DTF 110 V 310 consid. 1; RAMI 1992 886 p.
7; DTF 102 V 195 consid. 2). Si tratta di un'applicazione per analogia
dell'art. 47 cpv. 2 LAVS (cfr. RAMI 1987 p. 43). Questi termini, come quelli
dell'art. 47 cpv. 2 LAVS sono perentori (RAMI 1987 K 714 p. 42; Eugster,
Krankenver- 

                                         sicherung,
Basilea 1998, p. 201 e 202 e N 909, in U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit,
Basilea 1998; cfr. per l'applicazione per analogia dell'art. 47 LAVS, DTF 126 V
23). 

                                         Con
l'espressione "l'istante in cui ha avuto o avrebbe dovuto avere
conoscenza" si intende il momento in cui l'amministrazione avrebbe dovuto
accorgersi di un tale fatto, facendo prova dell'attenzione che le circostanze
permettevano ragionevolmente di esigere da lei  (RAMI 1987 p. 44; DTF 110 V
304). Il Tribunale federale delle assicurazioni si è ispirato in concreto al
concetto vigente in ambito del risarcimento danni per mancato pagamento dei
contributi AVS (art. 52 LAVS; DTF 112 V 6). L'obbligo di attenzione implica che
la cassa proceda ad un'inchiesta sullo stato di salute dell'assicurato (RAMI
1987 p. 45). In proposito va rilevato che la cassa non è tenuta a procedere
spontaneamente in ogni caso a un'inchiesta su eventuali malattie anteriori. Non
lo si può esigere se l'interessato non gli fornisce alcuna indicazione.
Tuttavia se la cassa omette di effettuare le ricerche ragionevolmente esigibili
in modo che sarebbe contrario al principio della buona fede imputare una colpa
all'assicurato, non è ammissibile pronunciare una sanzione nei confronti di
quest'ultimo rispettivamente imporgli una riserva retroattiva (RAMI 1986 p.
45/46).             

                                         Il
termine di un anno è pure salvaguardato se la Cassa istituisce la riserva
tramite una decisione informale. In tale contesto la giurisprudenza ha
precisato che irrilevante è il fatto che, in seguito all'opposizione e
all'istruzione medica provocata da essa, la formulazione della riserva viene
modificata dalla Cassa per tener conto delle nuove informazioni mediche (RAMI
1986 p. 131, 139- 140 consid. 4b).

 

                                         Infine
occorre ribadire che il TFA ha già stabilito che la giurisprudenza in materia
di riserva sviluppatasi in ambito LAMI vale anche vigente la LAMal (DTF 125 V
292).

 

                               2.8.   Nel caso in
esame la Cassa malati, alla luce della documentazione in suo possesso, è venuta
a sapere della violazione dell’obbligo di informare dell’assicurata unicamente
a partire dal giugno 2000 ossia a fronte della risposta data dal dott.
__________ a precise domande. Queste domande sono state poste dalla Cassa a
fronte della segnalazione della terza inabilità lavorativa della signora
__________ per la medesima patologia. In sostanza la prima volta che la
ricorrente ha segnalato alla Cassa, tramite il dott. __________ (che non è
specialista della materia quale invece è il dott. __________), una inabilità
lavorativa essa ha segnalato uno stato febbrile ed una sindrome del tunnel
carpale bilaterale. Questa patologia da sola non imponeva certo un
approfondimento alla Cassa vista anche la durata dell'impedimento al lavoro
(una quindicina di giorni). D’altra parte non la imponeva neppure la seconda
malattia annunciata alla Cassa con il certificato del dott. __________. Anche
qui la diagnosi è stata “tunnel carpale dx”. Un elemento in più è stata, in
questa seconda patologia (comunque segnalata con certificato del 26 novembre
1999 quasi al momento della ripresa dell’attività lavorativa), la durata della
malattia (40 giorni). Il terzo periodo di malattia è stato annunciato dal dott.
__________, che non ha segnalato però altro che una colite e quindi una
patologia diversa da quella nuovamente comparsa nell’aprile 2000. A partire dal
13 aprile 2000 la signora __________ è stata nuovamente in cura dal dott.
__________ per la patologia specificata a questo TCA con il lungo certificato
del 5 giugno 2001. Questa terza malattia, che poi si è rilevata di particolare
durata, come indicato nelle considerazioni di fatto, imponeva, ed ha imposto
alla Cassa, una reazione. __________ ha infatti avuto, in quel momento,
chiaramente gli elementi per attivarsi in un approfondimento, da un lato per il
ripetersi – per la terza volta in un lasso di tempo breve – della medesima
patologia (anche se la prima volta curata da un medico FMH in medicina interna)
con una durata dell’incapacità lavorativa sempre più lunga.

 

2.9.Alla luce dei fatti sopraesposti risulta che la Cassa malati ha
avuto conoscenza della preesistente affezione nel giugno 2000, in seguito alle
dichiarazioni del dottor __________. Per il fatto che l'inabilità lavorativa
per la stessa affezione è intervenuta una prima volta nel settembre ed una
seconda volta nell’ottobre/ novembre 1999 ci si può chiedere se la convenuta
avrebbe potuto e dovuto attivarsi in indagini e prendere conoscenza della
reticenza già in precedenza. Alla questione va risposto, come anticipato nella
considerazione precedente, in maniera negativa. Come detto la prima inabilità
lavorativa è stata di breve durata (15 giorni) e non determinata esclusivamente
dalla "sindrome del tunnel carpale", essa era accompagnata da uno
stato febbrile che da solo giustificava (come ritiene la Cassa nella misura del
50%, circostanza incontestata da parte dell’assicurata) l’impossibilità
lavorativa. Il secondo periodo di assenza dal lavoro è ravvicinato nel tempo
rispetto al primo, è di durata maggiore (comunque pur sempre contenuta) ma,
come rammenta il 

2.10.   __________
nel suo scritto 12 novembre 1999 alla Cassa, il caso era divenuto “puramente
specialistico” ed assunto dal dott. __________. Da qui la desunzione di una
sostanziale assenza di soluzione di continuità nella patologia. Anche in questo
caso, d’avviso di questo TCA, non si può ritenere che __________ dovesse
attivarsi per specifiche indagini. Unicamente con la terza annunciata patologia,
nell’aprile 2000, e visto il perdurare della malattia la Cassa ha reagito
quando gli elementi fattuali a sua disposizione lo imponevano. La convenuta ha
acquisito il certificato 30 giugno 2000 del dott. __________, ha quindi emanato
la decisione di esclusione dalla Cassa per poi, a seguito dell’opposizione, il
12 marzo 2001 – e quindi nel termine annuale indicato ai considerandi di
diritto precedenti – porre la riserva nota.

 

                                         Facendo
prova della diligenza richiesta la Cassa non avrebbe quindi potuto essere posta
a conoscenza della reticenza in precedenza. In simili condizioni il diritto di
apporre una riserva retroattiva non era perento.

 

                             2.10.   Alla luce di
quanto sopra esposto può restare indecisa la questione di sapere se la
notifica, precedente temporalmente rispetto all'apposizione della riserva,
dell'annullamento contrattuale, avrebbe potuto essere considerata anche quale
valida notifica del provvedimento meno grave dell'apposizione della riserva
secondo il principio "a maiore minus" (cfr. DTF 124 V 126; 104 V
155). Il TFA aveva statuito in tal senso vigente la LAMI (DTF 124 V 127). La
LAMal prevede tuttavia dei presupposti formali precisi per apporre validamente
una riserva. Secondo l'art. 69 cpv. 3 LAMal infatti 

 

" 
La riserva è valida solo se comunicata per
scritto all’assicurato e se la malattia posta sotto riserva, l’inizio e la fine
della durata della stessa sono indicati con esattezza nella
comunicazione."

 

                                         Come
detto non è necessario pronunciarsi su questo tema.

 

                             2.11.   Alla luce di
quanto precede il ricorso dev'essere quindi respinto e la decisione impugnata
confermata in questa sede. La Cassa ha apposto validamente e tempestivamente
una riserva, l’ha specificata sufficientemente e ne ha ripreso (almeno in
parte) i termini dalle certificazioni mediche acquisite. Poco importa se una
diagnosi precisa non sia stata specificata nella riserva, la stessa non ha
potuto essere posta con esattezza da parte dei medici curanti stanti i sintomi
clinici che hanno condotto a porre delle diagnosi non confermate (cfr. IX F
certificato dott. __________ 5 giugno 2001 pag. 6 in fine). Alla luce di ciò
sarebbe contrario allo spirito della legge imporre alla Cassa la fissazione di
una patologia precisa come sembra indicare la ricorrente. In casu la __________
ha specificato, come ritenuto dai medici, le patologie nei seguenti termini:

" 
Dolori al collo e alle spalle a dx (con
irradiazione fino alla mano dx), risp. Sindrome miofasciale al cingolo dx”

 

Questa
riserva, in particolare laddove si riferisce ai dolori al collo e alle spalle a
dx, va – ovviamente – compresa nella patologia definita ora come specificato
dal dott. __________ nel suo certificato del 5 giugno 2001 trasmesso a questa
Corte e non si estende 

ad altre
patologie. La Cassa ha facoltà, comunque, di specificare la patologia oggetto
della riserva (RAMI 1986 pag. 131, 139-140, c. 4b).

                                         

                                         La
retroattività della riserva all’inizio del contratto non appare contestata
dalla ricorrente e non va ulteriormente analizzata in questa sede, essa appare
ricondotta all’inizio della copertura assicurativa. 

 

                             2.12.   Alla luce
della riserva retroattiva voluta dalla Cassa, qui ammessa e confermata, si deve
concludere che le prestazioni eseguite dalla __________ in esecuzione della
copertura assicurativa costituiscono, per buona parte dei CHF 13'000.- in
totale pagati all’assicurata, versamenti non dovuti e quindi soggetti
all’obbligo di restituzione.

 

                                         Secondo
il TFA, anche nell'ipotesi in cui la legge non lo preveda espressamente (come
ad esempio in ambito LAMI o LPP), le prestazioni  versate a torto da
un'assicurazione sociale  devono essere restituite. L'Alta Corte ha, infatti,
considerato l'obbligo di restituzione di prestazioni indebitamente ricevute
come un principio generale non scritto delle assicurazioni sociali (cfr. RAMI
1990 p. 80; DTF 119 V 35 consid. 7). 

                                         Dello
stesso avviso è la dottrina dominante (Locher, Bundes-
sozialversicherungsrecht, Berna 1994, p. 87; U. Kieser/

G.
Riemer-Kafka, Tafeln zum schweizerischen Sozialversiche- rungsrecht, Zurigo
1994, Tavola 72, p. 104; Widmer, Die Rückerstattung unrechtsmässig bezogener
Leistungen in den Sozialversicherungen, 1984, p. 33ss; J-L Duc, Les assurances
sociales en Suisse, Lausanne 1995, p. 632, N. 1026; Eugster,
Krankenversicherung, p. 110-111, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U.
Meyer Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998).

 

                                         Secondo
il TFA, in ambito LAMI, in difetto di disposizione espressa della cassa, le
prestazioni indebitamente versate devono essere reclamate e rimborsate secondo
l'art. 47 cpv. 1 LAVS, applicato per analogia (RAMI 1982, 136ss, consid. 1b;
conferma della giurisprudenza).

                             2.13.   Secondo la
giurisprudenza relativa all'art 47 LAVS, la restituzione è subordinata ai
presupposti della revisione processuale o del riesame (DTF 107 V 181; SVR 1995
ALV n° 53 pag. 162; U. Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von
Sozialversicherungsleistungen, in RSJB 1995 pag. 473 e seg.).

                                         L’amministrazione
può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata
e la correzione ha un’importanza rilevante oppure deve procedervi se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre ad una
conclusione giuridica differente. Solo in tali casi può richiedere una
restituzione (RCC 1989 p. 547; RCC 1985 p. 63; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1994, ad art. 3 p. 68).

                                         Il TFA ha
in particolare avuto modo di stabilire che un errore manifesto é dato anche quando
delle disposizioni determinanti non sono state applicate o lo sono state in
modo errato (SVR 1995 ALV n° 53).

                                         Per quel
che concerne l’importanza della correzione non è possibile fissare un ammontare
limite generalmente valido. E’ infatti determinante l’insieme delle circostanze
del singolo caso (RCC 1989 p. 547).

 

                                         E' tenuto
alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una prestazione, alla
quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La prestazione è
quindi stata erogata in contrasto con la legge. A questo stadio non è determinante
sapere se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto
l'indebita prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame
nell'ambito della procedura successiva di condono (Widmer, Die Rückerstattung
unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea
1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).

 

                                         Il
principio della restituzione sancito all'art. 47 cpv. 1 LAVS è  analogo a
quanto stabilito nel diritto civile (disposizioni miranti ad evitare
l'arricchimento indebito, cfr. art. 62ss CO).

 

                                         In
concreto vanno considerati come indebitamente eseguiti i versamenti riferiti
alla metà delle prestazioni causate dalla prima malattia che ha comportato il
pagamento complessivo di CHF 1'300.-. In effetti la prima inabilità lavorativa
ha avuto due concomitanti cause alla luce della certificazione del dott.
__________i: uno stato febbrile e la patologia nota di cui è discussione delle
considerazioni che precedono. Obiettivamente va ritenuto che CHF 650.- sono
quindi stati versati a torto da parte della Cassa. Le prestazioni eseguite
dalla Cassa per l’inabilità al lavoro dell’ottobre/novembre 1999 (sono stati
versati complessivamente CHF 3'900.-) e per il periodo dal 13 aprile 2000 sino
al 14 giugno 2000 (con pagamento di CHF 6'000.-) vanno ritenuti pagamenti non
dovuti oggettivamente dalla Cassa a fronte della patologia presentata dalla
signora __________ e soggetta alla riserva retroattiva.

 

I presupposti
della restituzione vanno ammessi in questa sede, in effetti oggettivamente le
prestazioni eseguite dalla Cassa sono state effettuate, come detto, a torto. La
correzione di tale torto, e quindi la restituzione degli importi percepiti in
maniera contraria al diritto, appare indubbiamente necessaria. L’ammontare di
cui si tratta appare di tutto rilievo, si fissa in effetti a CHF 10'550.-, e le
circostanze in cui i versamenti sono avvenuti impongono la restituzione.

 

                             2.14.   Visto l'esito
della procedura le spese vengono poste a carico dello Stato e non si
attribuiscono indennità.

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso
é respinto.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti