# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28b3e1c5-967d-5bca-8e3c-85c73565b6bd
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-04
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 04.09.2009 CCST.2008.0012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_030_CCST-2008-0012_2009-09-04.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR CONSTITUTIONNELLE

  
	
   

  	
  Arrêt du 4
  septembre 2009 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président, MM. Alain Zumsteg et Pascal Langone,
  juges, MM. Jacques Giroud et Joël Krieger, juges suppléants; Mme Marlène
  Antonioli, greffière. 

  

 

	
  Requérants

  	
  1.

  	
  Fédération patronale des EMS vaudois,
  FEDEREMS, à Paudex, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Maison de Bourgogne - Fondation du
  Midi, à Nyon, 

  

 

	
   

  	
  3.

  	
  EMS Les Boveresses Sàrl, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  4.

  	
  EMS Bru, à
  Grandson, 

  

 

	
   

  	
  5.

  	
  EMS Résidence Le Byron, à Villeneuve,

  

 

	
   

  	
  6.

  	
  EMS Chantemerle Sàrl, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  7.

  	
  EMS La Clé des Champs, Corbeyrier SA, à Corbeyrier, 

  

 

	
   

  	
  8.

  	
  Clos Bercher SA, à Bercher 

  

 

	
   

  	
  9.

  	
  Pension Collonges, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  10.

  	
  Résidence L'Eaudine SA, à Montreux, 

  

 

	
   

  	
  11.

  	
  EMS L'Escapade, à Gimel, 

  

 

	
   

  	
  12.

  	
  La Fontanelle SA, à Vevey, 

  

 

	
   

  	
  13.

  	
  Résidence Grand-Vennes, à Lausanne 

  

 

	
   

  	
  14.

  	
  Résidence Ilot du Parc SA, à Lutry, 

  

 

	
   

  	
  15.

  	
  EMS Joli-Automne, A. et B. Russi, à Ecublens VD, 

  

 

	
   

  	
  16.

  	
  Etablissement Les Arcades SA, à Lutry, 

  

 

	
   

  	
  17.

  	
  EMS et Résidence, Les Laurelles Sàrl, à Montreux, 

  

 

	
   

  	
  18.

  	
  Fondation du Midi, à Nyon, 

  

 

	
   

  	
  19.

  	
  EMS Odysse SA, à La Conversion, 

  

 

	
   

  	
  20.

  	
  Château-de-la-Rive SA M. Schmutz, à Lutry, 

  

 

	
   

  	
  21.

  	
  EMS Parc-de-Valency - Home-Age SA, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  22.

  	
  EMS La Pensée Sàrl, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  23.

  	
  EMS Les Pins Sàrl, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  24.

  	
  EMS La Naz SA, à Le Mont-sur-Lausanne 

  

 

	
   

  	
  25.

  	
  Fondation, Donatella MAURI, à Romanel-sur-Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  26.

  	
  Foyer point du jour, Eve et Ulrich
  KOHLER, à Lausanne,  

  

 

	
   

  	
  27.

  	
  EMS Praz-Séchaud 1 - Home-Age SA, à Lausanne 

  

 

	
   

  	
  28.

  	
  EMS Praz-Séchaud 2 - Home-Age SA, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  29.

  	
  EMS La Renaissance SA, à St-George, 

  

 

	
   

  	
  30.

  	
  Home Le Sagittaire SA, à Lucens, 

  

 

	
   

  	
  31.

  	
  EMS Sans-Souci - Home-Age SA, à Mont sur Rolle, 

  

 

	
   

  	
  32.

  	
  Fondation Balcons du Lac, à Montreux, 

  

 

	
   

  	
  33.

  	
  Pension Thonney SA, à Vuarrens, 

  

 

	
   

  	
  34.

  	
  EMS Les Tilleuls - Home-Age SA, à Arzier, 

  

 

	
   

  	
  35.

  	
  Résidence Les Trémières SA, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  36.

  	
  Victoria-Résidence SA, à Corbeyrier, 

  

 

	
   

  	
  37.

  	
  Fondation Claire Magnin et ses
  résidences, à Chexbres, 

  

 

	
   

  	
  38.

  	
  EMS Clair Vully, à Bellerive VD, 

  

 

	
   

  	
  39.

  	
  Société anonyme Prerisa, à Lucens 

  

 

	
   

  	
  40.

  	
  Les Driades SA, à Yverdon-les-Bains, 

  

 

	
   

  	
  41.

  	
  Les Lusiades SA, à Lussy-sur-Morges, 

  

 

	
   

  	
  42.

  	
  Résidence Les Novalles SA, à Renens VD, 

  

 

	
   

  	
  43.

  	
  Association romande et tessinoise des
  directeurs de maisons pour, personnes âgées (ARODEMS), à Paudex, 

  tous représentés par Me Stéphane DUCRET, avocat à Lausanne.  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Conseil d'Etat  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la santé
  publique

  

   

 

	
  Objet

  	
  Requête Fédération patronale des EMS
  vaudois et consorts c/ règlement du Conseil d'Etat du 8 octobre 2008
  précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés
  pour être reconnus d'intérêt public au sens de la loi du 5 décembre 1978 sur
  la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt
  public

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La loi du 5 décembre 1978 sur la planification
et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV
810.01) distingue parmi les établissements sanitaires privés ceux qui sont
reconnus d’intérêt public de ceux qui ne le sont pas; seuls les premiers sont
entièrement soumis à ladite loi (art. 3 al. 4 LPFES) et peuvent bénéficier de
la participation financière de l’Etat qu’elle institue (art. 4 al. 2 et 25 ss
LPFES). Pour être reconnu d’intérêt public, un établissement sanitaire privé
doit notamment "appliquer les dispositions
d’une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à
défaut les exigences posées par le Conseil d’Etat en matière de conditions
d’engagement et de travail selon l’art. 4b" (art. 4 al. 1 let. e),
"appliquer les règles relatives à l’achat de biens et de services
conformément à l’art. 4c" (let. f), "se soumettre aux limites
fixées par le Conseil d’Etat pour la distribution du bénéfice selon l’art. 4d"
(let. h). Les art. 4b à 4d ont le teneur suivante:

"Art. 4b              Conditions d'engagement et de travail

1 En l'absence de conventions collectives de travail de force
obligatoire, le Conseil d'Etat peut poser des exigences en matière de
conditions d'engagement et de travail pour l'ensemble du personnel travaillant
dans les établissements sanitaires d'intérêt public. 

2 Dans tous les cas, après consultation des associations faîtières,
il fixe un barème de rémunération pour les fonctions directoriales et
administratives de ces établissements, qui tient compte de leurs spécificités,
en particulier de leur taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues
à ces fonctions. 

 

Art. 4c                Achat de biens et de services

1 Les établissements sanitaires d'intérêt public doivent tout mettre
en oeuvre pour obtenir la meilleure économicité possible dans leurs achats de
biens et services. 

2 Ils peuvent participer à l'organisation de centrales d'achats et de
sociétés de services. 

3 En l'absence de résultat probant, le Conseil d'Etat peut, après
consultation des associations faîtières, fixer des règles en la matière. Dans
ce cadre, il peut notamment contraindre les établissements à organiser leurs
achats en commun ou à adhérer à une centrale d'achats. 

4 La législation sur les marchés publics est réservée. 

 

Art. 4d               Distribution du bénéfice

1 Le Conseil d'Etat peut poser des limites à la distribution du
bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d'intérêt public. Ces
limites garantissent un rendement suffisant des fonds propres investis et
tiennent compte, notamment, des montants perçus, cas échéant, au titre de la
rémunération d'une fonction au sein de l'établissement concerné."

B.                              
Le 8 octobre 2008 le Conseil d'Etat a adopté un
règlement précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires
privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la LPFES (ci-après: le
règlement). Ce texte a été publié dans la Feuille des avis officiels du 7
novembre 2008. Il établit notamment un barème de rémunération des directeurs
d’établissements médico-sociaux (EMS) et d’hôpitaux privés reconnus d’intérêt
public (art. 3 à 8) et il détaille ces autres conditions à respecter par les
EMS privés pour être reconnus d’intérêt public (art. 9 à 13). Ces dispositions
ont le teneur suivante: 

Chapitre II                      Barème
de rémunération des directeurs d'EMS et                                            d'hôpitaux

Art. 3                 Définition 

1 Au sens du présent règlement, on entend par "directeur"
ou "directeur général" la personne chargée de diriger l'établissement
conformément à ses statuts et titulaire d'une autorisation de diriger
conformément à la loi sur la santé publique. 

 

Art. 4                 Barème applicable aux EMS 

1 Le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la
base de la taille de l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I,
qui fait partie intégrante du présent arrêté. 

 

Art. 5                 Barème applicable aux hôpitaux 

1 Le barème de rémunération des directeurs et directeurs généraux
d'hôpitaux est établi sur la base des critères mentionnés en annexe II et
figure en annexe III ; ces deux annexes font partie intégrante du présent
arrêté. 

 

Art. 6                 Supplément temporaire pour tâche spéciale 

1 L'établissement peut octroyer au directeur ou au directeur général
un supplément temporaire de rémunération aux conditions suivantes : 

a.  le montant du supplément ne peut pas dépasser de
plus de 10% le plafond du barème applicable à l'établissement concerné ;

b.  l'octroi est lié à l'exécution d'une tâche
spéciale, telle que la mise en œuvre d'une restructuration ou la gestion de
difficultés institutionnelles majeures ;

c.  le supplément est accordé pour une durée limitée
en principe à 6 mois ;

d.  l'octroi est soumis à l'autorisation du
département.

 

Art. 7                 Indexation 

1 Les barèmes des annexes I et III sont indexés pour autant, et dans
la même mesure, que les salaires des collaborateurs soumis à la loi du 12
novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud le soient. 

 

Art. 8                 Modalités d'application du barème 

1 Le minimum et le maximum des barèmes sont calculés sur treize mois
et s'entendent pour un emploi de direction à plein temps. Ils englobent tous
les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par
le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction, que ce soit de
l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique. 

2 Lorsque le directeur ou le directeur général d'un EMS ou d'un
hôpital occupe d'autres fonctions administratives au sein de l'établissement et
perçoit des honoraires ou salaires à ce titre, le total des montants perçus ne
peut pas excéder le maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de
direction à plein temps. 

3 L'établissement détermine la rémunération initiale sur la base du
cahier des charges de la fonction, de la taille de l'institution et de la
diversité de ses missions, de la formation et de l'expérience professionnelle.
La progression ultérieure dépend de la qualité des prestations fournies en
adéquation avec le cahier des charges, des formations complémentaires utiles à
la fonction acquises en cours d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier
des charges.

 

Chapitre III                      Autres
conditions à respecter par les EMS privés pour être reconnus d'intérêt public 

 

Art. 9                 Fonctions administratives (art. 4b de la loi)

                          a)
Définition 

1 Au sens du présent règlement, on entend par "fonction
administrative" toute fonction autre que celle du directeur chargée au
sein de l'EMS de tâches de direction ou de gestion administratives de
l'établissement. 

 

Art. 10                b) Rémunération 

1 La rémunération des fonctions administratives (y compris les
charges patronales) fait partie intégrante des charges administratives au même
titre que les honoraires pour sous-traitance administrative et les frais de
bureau et d'administration (hors versement aux fonds conventionnels). 

2 Le département veille à ce que le taux effectif de ces charges
corresponde au taux prévu par l'outil d'évaluation des prestations
socio-hôtelières. 

3 On entend par taux de charges administratives le rapport entre le
total des charges administratives et le total des charges d'exploitation. 

4 Aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du
barème maximum applicable au directeur de l'EMS concerné en vertu de l'annexe
I. 

 

Art. 11                Distribution du bénéfice (art. 4d de la loi) 

1 La distribution du bénéfice réalisé par les EMS exploités sous la
forme d'une raison individuelle, d'une société de personnes physiques ou d'une
société de capitaux est limitée conformément aux alinéas ci-après. 

2 Au sens du présent règlement, il faut entendre par bénéfice réalisé
les résultats nets d'exploitation et d'investissement après salaire de
l'exploitant et impôts mais avant répartition légale obligatoire, ceci en
conformité avec les directives comptables fixées par le département. 

3 Le bénéfice réalisé doit être affecté à une réserve spéciale au
titre de fonds propres complémentaires à raison de 5/6 ème par la raison
individuelle ou la société de personnes physiques et à raison de 2/3 par la
société de capitaux. En tous les cas, la part résiduelle non affectée du
bénéfice ne peut pas dépasser le 1,5% du total des produits d'exploitation ; si
tel est le cas, la part résiduelle qui dépasse 1,5% doit être affectée
conformément à la première phrase du présent alinéa. 

4 Toute dérogation à ces règles d'affectation est soumise à l'accord
exprès du département, sur demande motivée de l'établissement, cas échéant sur
préavis du contrôleur des comptes. 

5 Le solde de la réserve spéciale est limité à hauteur de 25% de la
moyenne des recettes d'exploitation des trois dernières années. 

6 L'établissement doit veiller à ce que la réserve spéciale soit
mobilisable afin de couvrir des pertes d'exploitation ou permettre le financement
de mesures d'exploitation d'ordre général ainsi que celui de l'investissement,
ceci conformément à la mission de l'établissement. 

 

Art. 12                Standard
des prestations socio-hôtelières (art. 4 al. 1bis lettre a) de la loi) 

1 Les prestations socio-hôtelières fournies par les EMS doivent
répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident. Elles sont
comprises dans le standard officiel défini conformément à la législation sur
l'aide aux personnes recourant à l'action médico-sociale A. 

 

Art. 13                Prestations supplémentaires (art. 4 al. 1bis
lettre c) de la loi) 

1 Les EMS peuvent fournir deux types de prestations supplémentaires à
usage personnel non comprises dans le standard officiel : 

  a.         les
"prestations ordinaires supplémentaires" (POS), qui sont constituées
de l'ensemble des prestations ou articles usuels personnellement nécessaires et
qui peuvent être facturées en sus des frais journaliers. Ces prestations
peuvent, dans certains cas, être partiellement ou totalement prises en charge
par l'assurance-maladie obligatoire ou les régimes sociaux;

  b.         les
"prestations supplémentaires à choix" (PSAC), de nature immobilière
ou non immobilière, qui sont constituées de l'ensemble des prestations ou
articles qui ne sont pas strictement nécessaires. Elles sont explicitement
choisies par la personne, ou son répondant, afin d'augmenter son confort et lui
sont facturées en sus des frais journaliers. Les PSAC ne sont pas prises en
charge par les régimes sociaux.

2 Chaque EMS est tenu d'établir la liste des POS et des PSAC et des
prix qu'il entend facturer à ses résidents. Ce document est joint en annexe au
contrat d'hébergement. Il est remis au département pour information. 

3 La liste et les prix maximaux des POS et des PSAC de nature non
immobilière que peuvent facturer les EMS sont fixés en annexe IV, qui fait
partie intégrante du présent règlement.

 

Le règlement comporte les
dispositions transitoires suivantes:

"Art. 16              Dispositions
transitoires : 

                          a)
barème de rémunération 

1 Les établissements appliquent les barèmes de rémunération des
annexes I et III pour tout engagement de directeur ou de directeur général
postérieur à l'entrée en vigueur du présent règlement. 

2 Ils l'appliquent dès le 1er janvier 2012 aux directeurs et
directeurs généraux engagés avant cette entrée en vigueur. Toutefois, si la
rémunération de ces directeurs est supérieure de plus de 20% au maximum fixé
pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1er
juillet 2009 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les
établissements peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1er
juillet 2009 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté du directeur ou du
directeur général ; le département statue. 

 

Art. 17                b) distribution
du bénéfice 

1 Les règles sur la distribution du bénéfice réalisé mentionnées à
l'article 11 sont applicables dès l'exercice 2009. Toute convention ou tout
contrat de société contraire aux dispositions prévues par cet article doit être
mis en conformité par les établissements au plus tard le 1er juillet
2009."

C.                              
Le 27 novembre 2008, la Fédération patronale des
EMS vaudois (FEDEREMS), l’Association romande et tessinoise des directeurs de
maisons pour personnes âgées (ARODEMS), ainsi que quarante et un exploitants
d’EMS dont la liste figure en tête du présent arrêt (ci-après: les requérants) ont
adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal afin
qu'elle annule le règlement "dans sa globalité". Ils font valoir, en bref, que cette réglementation porte
atteinte à leur liberté économique en restreignant de façon illégale et
disproportionnée leur droit d’organiser, de gérer et d’administrer librement
leur activité.

Le Conseil d'Etat s’est déterminé
sur la requête le 19 décembre 2008, par l'intermédiaire du chef du Département
de la santé et de l'action sociale. Il conclut à son rejet.

Les requérants ont déposé un
mémoire complémentaire le 12 février 2009. Le Conseil d'Etat a formulé d’ultimes
observations le 23 mars 2009. Tous confirment leurs conclusions.

La cour a décidé à l'unanimité de
statuer par voie de circulation (art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la
juridiction constitutionnelle [LJC; RSV 173.32]). 

Considérant en droit

1.                               
a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution
du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour
constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur
publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 LJC,
qui concrétise cette disposition, précise que le
contrôle de la cour porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales
contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent
ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Tel est le cas du règlement du 8 octobre 2008.

b) Déposée dans les vingt jours
suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps
utile (art. 5 al. 1 LJC).

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant
doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser
en quoi consiste cette violation.

En l'occurrence, les requérants
invoquent notamment la violation des art. 7 al. 2, 10, 26, 27 al. 2 et 38
Cst-VD, ainsi que des art. 8, 27, 29 al. 2 et 49 de la Constitution fédérale du
18 avril 1999 (Cst; RS 101). Pour une partie au moins de leurs griefs, la
requête contient un exposé suffisant des motifs pour lesquels ses auteurs
considèrent que le règlement contesté n'est pas conforme au droit supérieur, de
sorte qu'il y a lieu d'entrée en matière.

d) A qualité pour agir contre une
règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt
digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes
les personnes dont les intérêts, qu'ils soient juridiquement protégés ou tout
simplement de fait, sont effectivement ou pourraient un jour être touchés par
l'acte attaqué, ont qualité pour agir. Une simple atteinte virtuelle suffit,
pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance à ce que le requérant soit une
fois ou l'autre touché par la norme en cause (Cour constitutionnelle, arrêts
CCST.2007.0003 du 7 mars 2008 consid. 1c; CCST.2006.0007 du 16 février 2007
consid. 1c; CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 consid. 1e; CCST.2006.0002 du 30
mai 2006 consid. 2a).

La jurisprudence du Tribunal fédéral
reconnaît en outre aux associations le droit de recourir dans l'intérêt de
leurs membres lorsque les statuts leur assignent ce but et que la majorité ou
un nombre important d'entre eux sont touchés et auraient personnellement
qualité pour recourir (cf. ATF 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46 et les arrêts
cités; RDAF 1994 p. 137 s, spéc. 138; CCST 2007.0004 du 16 avril 2008 et les
références citées).

Selon ses statuts, la FEDEREMS a
pour but de promouvoir une unité de politique et d'action entre EMS vaudois de
statuts juridiques différents, dans le respect de leurs particularités (art. 2
al. 1). Elle offre toutes les prestations requises par ses membres dans les
domaines tels que notamment la défense juridique (art. 2 al. 3). L’ARODEMS a
quant à elle pour but de regrouper en association des directeurs(trices) de
maisons pour personnes âgées. Un de ses objectifs principaux est la sauvegarde
des intérêts professionnels de ses membres (art. 2 let. d de ses statuts).

Selon l'art. 2 du règlement, ce
dernier s'applique, dans la mesure qu'il prévoit, aux établissements
médico-sociaux (EMS) et aux hôpitaux privés reconnus d'intérêt public. La
FEDEREMS et l'ARODEMS, par leurs membres, ainsi que les EMS requérants sont
donc directement touchés par le règlement. La qualité pour agir doit par
conséquent leur être reconnue.

e) Tout en s’en remettant à justice
s’agissant de la recevabilité de la requête, le Conseil d’Etat relève que les
requérants s’en prennent à l’intégralité du règlement, alors qu’ils ne sont pas
touchés par les dispositions qui s’appliquent exclusivement aux hôpitaux. Ce
constat est exact. Toutefois, il est possible que la cour annule la totalité
d’un acte, alors même que seules certaines de ses dispositions sont contraires
au droit supérieur, si elle les juge inséparables de l’ensemble (art. 17, deuxième
phrase, LJC). Les requérants prétendent précisément que les dispositions qu’ils
contestent sont inséparables du reste du règlement. Savoir si cette opinion est
fondée ne relève pas de la recevabilité de la requête, mais de l’examen de la
cause au fond.

2.                               
Les requérants font valoir indistinctement que "les bases légales invoquées par le Conseil d’Etat et le
règlement querellé portent atteinte à [leur] liberté économique". Plus particulièrement, l’art. 4b al. 2 et l’art. 4d LPFES
violeraient le droit fédéral, à tout le moins ne constitueraient pas une base
légale suffisamment claire et précise aux dispositions figurant dans le
règlement.

La conformité de ces dispositions
au droit supérieur ne saurait être soumise à un contrôle abstrait à l’occasion
de l’adoption d’une ordonnance d’exécution. Un tel procédé ôterait en effet sa
portée au délai de vingt jours de l’art. 5 LJC, à l’issue duquel un contrôle
abstrait de la loi ne peut plus avoir lieu. Si l’ordonnance d’exécution est
certes attaquable en tant qu’elle outrepasserait la loi ou qu’elle introduirait
un élément que celle-ci ne contient pas et qui heurterait le droit supérieur, elle
ne peut en revanche pas être un prétexte à la contestation, éventuellement
réitérée, d’un principe légal en vigueur. Il faut plutôt admettre que, lorsque
les dispositions contestées d’un acte d’application sont couvertes par les
normes qu’il a pour but d’appliquer et que ces dernières n’ont pas été
contestées, l’acte entrepris est conforme, de sorte qu’il n’y a pas lieu de
rechercher s’il peut être en contradiction avec d’autres normes de rang
supérieur (Boinay, La procédure administrative et constitutionnelle du canton
du Jura, 1993, n. 5 ad art. 196). Autre serait la situation – à laquelle
pourrait s’appliquer le point de vue selon lequel une ordonnance n’est pas
immunisée du seul fait qu’elle est conforme à une loi anticonstitutionnelle
(Moritz, Contrôle des normes: La juridiction constitutionnelle vaudoise à
l’épreuve de l’expérience jurassienne, RDAF 2005 p. 1 ss, spécialement p. 15) –
si la loi ancienne n’a pas pu être soumise à un contrôle abstrait et se voit
attribuer de nouvelles dispositions d’application (CCST.2006.0002 du 30 mai
2006 consid. 4a). Cette situation n’est pas réalisée en l’espèce puisque les
art. 4b à 4f, de même que l’art. 4 al. 1bis LPFES ont été introduits, avec
d’autres modifications, par une loi du 21 novembre 2006 et n’ont pas été
contestés devant la Cour constitutionnelle alors même que la LJC était en
vigueur depuis le 1er janvier 2005. Seule la question de savoir si
le Conseil d’Etat est resté dans les limites de la délégation de compétence législative
que lui confèrent ces dispositions peut être examinée dans la présente cause.
En revanche, le principe même de la fixation d’un barème de rémunération pour
les fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires
d’intérêt public ne peut plus faire l’objet d’un contrôle abstrait. 

3.                               
Les requérants font valoir que les articles 3 à
10 du règlement concernant la problématique de la rémunération des fonctions
directoriales et administratives, l'art. 11 qui fixe des limites aux distributions
des bénéfices, l'art. 13 qui fixe des limitations de prix aux prestations
supplémentaires à choix (PSAC), ainsi que les dispositions transitoires fixant
l'entrée en vigueur du règlement, violent leur liberté économique.

a) La liberté économique est garantie par
l'art. 26 Cst-VD et par l'art. 27 al. 1 Cst. La teneur de ces deux articles est
identique. La liberté économique comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (art. 26 al. 2 Cst-VD et 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège
toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la
production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). La
garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19
CO, fait partie intégrante de l’aspect constitutif de la liberté économique. Elle
peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes
morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230ss). En revanche celles-ci ne peuvent pas s’en prévaloir pour exiger qu’une
tâche d’intérêt public transférée à des particuliers leur soit confiée (ZBL
1977 p. 30-37; 1974 p. 306), ni pour contester les modalités de la délégation
(ATF 96 I 204). De manière générale les tâches publiques ne relèvent en
principe pas de la liberté économique, qui ne s’applique en particulier pas aux
hôpitaux publics ou bénéficiaires de subventions publiques. Ainsi une décision
de planification hospitalière supprimant ou modifiant les conditions de
subventionnement d’un hôpital de droit privé, mais bénéficiant d’une aide
publique, ne touche pas cet établissement dans ses droits constitutionnels,
mais dans une tâche publique (ATF 132 V 6 consid. 2.5.4 p. 15-16 et les
références).

b) Les mêmes principes valent pour les
établissements médico-sociaux qui font partie du réseau des établissements
sanitaires reconnus d’intérêt public. A cet égard, on
rappelle que l'Etat de Vaud a pour mission d'assurer la
couverture des besoins et l'accès à des soins de qualité à un coût acceptable
pour la collectivité (art. 1 al. 2 LPFES). L'Etat doit notamment financer les
investissements des établissements sanitaires d'intérêt public; il supporte,
sous forme de subventions, les investissements nécessaires à leur rénovation, à
leur construction et à leur équipement (art. 25 et 26 LPFES). A certaines
conditions, il peut participer à une convention financière avec eux (art. 28
LPFES). Sont notamment considérés comme établissements sanitaires les
établissements médico-sociaux (art. 144 ss de la loi sur la santé publique
[LSP, RSV 800.01]), lesquels peuvent être reconnus d'intérêt public s'ils
remplissent les conditions posées aux art. 4 à 4f LPFES. L'Etat verse donc des
subventions aux EMS reconnus d'intérêt public. En contrepartie de ces aides
publiques, les EMS subissent des restrictions et des contrôles (art. 4a à 6a
LPFES). Ils peuvent notamment se voir imposer des contraintes en tant que
fournisseurs de prestations socio-hôtelières, tant à l’égard des résidents
dépendants des régimes sociaux (pour lesquels l’Etat peut imposer un tarif
socio-hôtelier déterminé) qu’à l’égard des résidents financièrement
indépendants dans la mesure où ils ne peuvent pas s’écarter sans motif du tarif
officiel pour des prestations identiques (ATF 2P. 99/1999 du 19 décembre 2002
consid. 6.2). En d’autres termes, lorsqu’un EMS choisit d’entrer dans le
système sanitaire cantonal, sa liberté économique est limitée notamment par
l’intérêt public du canton à contrôler les coûts de la santé (ATF 2P. 94/2005
du 25 octobre 2006).

c) En l’espèce, le règlement a pour
but de préciser les conditions à remplir par les établissements sanitaires
privés pour être reconnus d’intérêt public au sens de la LPFES (art. 1 du
règlement). Ces conditions ne portent pas atteinte à la liberté économique des
requérants, qui restent libres d’exercer leur activité sans ces contraintes en
renonçant à la reconnaissance d’intérêt public. Ils perdront certes leur droit
aux aides financières prévues par LPFES; mais dans la mesure où ils ne peuvent
tirer de la liberté économique aucun droit au versement de subventions
étatiques (ATF précité consid. 4.3; Etienne Grisel, Libertés économiques, Berne
2006, § 392 p. 175), ils ne peuvent pas non plus s’appuyer sur cette garantie
constitutionnelle pour revendiquer un allègement des conditions mises à la
reconnaissance d’intérêt public. Il est dès lors inutile d'examiner plus avant
les griefs soulevés par les requérants à ce sujet. On se bornera à vérifier –
pour autant que ces griefs aient été invoqués de manière suffisamment précise
(art. 8 et 13 LJC) – qu’en fixant les conditions de la reconnaissance d’intérêt
public, le Conseil d’Etat est resté dans les limites de la délégation de
compétences que lui confère la LPFES et que la réglementation adoptée n’est pas
entachée d’arbitraire. 

4.                               
Selon les requérants, les art. 3 à 10 du règlement
iraient nettement au-delà de ce que permet l’art. 4b al. 2 LPFES. Ils ne
tiendraient pas compte des différentes structures des établissements, en
particulier de ceux qui sont exploités en raison individuelle, ni de la
spécificité de leur activité. Le barème de rémunération des directeurs d’EMS
serait fixé de manière arbitraire et à un niveau trop faible pour recruter du
personnel compétent. Le règlement et ses annexes ne tiendraient pas compte non
plus des différences qui existent en matière de prévoyance professionnelle
entre les collaborateurs de l’Etat de Vaud et les directeurs d’EMS, ce qui
violerait l’égalité de traitement.

a) En reprochant au règlement de ne
pas tenir compte des différences de structure juridique des EMS, les requérants
mettent essentiellement en cause le fait que le barème de rémunération des
directeurs ne distingue pas selon que ceux-ci sont salariés ou exploitants à
titre indépendant. Les seconds bénéficiant d’une rémunération variable soumise
à des taux de cotisations sociales plus élevés, ne pas tenir compte des ces
différences reviendrait à violer le principe de l’égalité de traitement. 

La forme juridique sous laquelle est
exploitée un EMS (société commerciale, fondation, société de personnes ou
raison individuelle) ne constitue pas une raison pertinente de faire varier le
montant maximum de la rétribution qui peut être attribuée au directeur de
l’établissement. Il s’agit de limiter la charge salariale correspondant à un
certain type de prestations de travail qui ne dépend pas de la forme juridique
de l’établissement ou de la relation de travail. Que le directeur soit un
salarié ou un indépendant exploitant son propre établissement n’empêche pas de
comptabiliser cette charge de manière semblable, dans les limites d’un même
barème de rémunération. L’égalité de traitement qu’il s’agit d’assurer est
celle des établissements entre eux; elle n’implique pas que la rétribution
nette des directeurs d’EMS doive être identique, quel que soit leur statut. A
tout le moins les requérants n’expliquent-ils pas au nom de quel principe le
barème devrait gommer les inévitables différences résultant, sur le plan des
assurances sociales comme sur le plan fiscal, d’une position de salarié ou
d’indépendant. On observera au demeurant que les directeurs exploitant leur
propre EMS à titre indépendant ont toujours la faculté de modifier la structure
juridique de leur entreprise s’ils estiment qu’elle les défavorise.

b) Les requérants font valoir que les
montants figurant à l’annexe 1 du règlement ont été déterminés de façon
arbitraire, ne correspondent pas au plafond de la nouvelle grille salariale de
l’Etat et qu’une telle limitation "ne peut qu’aboutir à une péjoration
nette des prestations qui seront fournies puisque les établissements ne
pourront plus conserver ou engager des directeurs/directrices ayant les
compétences nécessaires." Le Conseil d’Etat
expose pour sa part qu’il s’est borné à reprendre la seule grille salariale
existante, à savoir celle de l’Association vaudoise des établissements
médico-sociaux (AVDEMS) en l’indexant de 1,3 % pour tenir compte de la
variation de l’indice des prix à la consommation d’octobre 2006 à octobre 2007
et en lui appliquant une majoration pérenne de 10 % prévue par la grille de
l’AVDEMS "selon
l’importance de l’institution".

En se référant ainsi à un document
tiré du "Guide de la gouvernance d’EMS" élaboré par la principale
association d’EMS du Canton de Vaud, qui regroupe une centaine d’établissements
sur quelque cent cinquante, le Conseil d’Etat n’a manifestement pas fait preuve
d’arbitraire. Selon la jurisprudence, un arrêté de portée générale est
arbitraire lorsqu’il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n’a ni
sens ni but (ATF 134 I 23 consid. 8 p. 42; 131 I 1 consid. 4.2 p. 6; 129 I 1
consid. 3 p. 3). En élaborant le barème, le Conseil d’Etat s’est conformé à
l’obligation que lui faisait l’art. 4b al. 2 LPFES, disposition qui a
elle-même pour but d’assurer le bon usage des subventions allouées aux
établissements sanitaires privés d’intérêt public en évitant la répétition des
abus qui ont pu être constatés dans le passé. Il n’appartient pas à la cour de
céans de déterminer elle-même ce qui doit constituer la juste rémunération d’un
directeur d’EMS. Il suffit de constater que les critères que le Conseil d’Etat
a pris en considération pour arrêter le barème et qu’il expose de manière
détaillée dans sa réponse, sont à la fois pertinents et objectifs. C’est en
vain que les requérants prétendent que ce barème ne tiendrait pas compte des
spécificités des établissements: il fixe des niveaux de rémunération différents
en fonction de leur taille, et les montants retenus, qui procèdent d’une
comparaison avec les hôpitaux, avec la nouvelle grille salariale de l’Etat et
avec des situations existantes, prennent dûment en compte les missions et les
responsabilités dévolues aux fonctions directoriales et administratives des
EMS. Contrairement aux affirmations des requérants, qui laissent entendre qu’il
ne serait pas possible de recruter des directeurs compétents si leur salaire
devait être plafonné à un niveau inférieur à celui du directeur du CHUV, les
niveaux de rémunération retenus apparaissent a priori adaptés aux conditions du
marché du travail. De surcroît la situation du directeur d'un établissement
comme le CHUV et celle d'un directeur d'EMS ne sont pas comparables (notamment
en raison de la taille et de la complexité respectives des établissements), de
sorte que réglementer différemment leur rémunération n'est pas constitutif
d'une inégalité de traitement.

Quant au fait que l’indexation du
barème ne soit permise que "pour autant et dans la même mesure que les salaires des
collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l’Etat
de Vaud le soit", les requérants n’exposent
pas en quoi cette limite excéderait la compétence que la loi confère au Conseil
d’Etat pour fixer ledit barème. Il en va de même lorsque les requérants
reprochent au règlement de ne pas tenir compte "des importantes différences qui
existent en relation avec la prévoyance professionnelle des collaborateurs de
l’Etat de Vaud et la prévoyance professionnelle des directeurs d’EMS et
d’hôpitaux". Comme le relève le Conseil
d’Etat, le règlement se borne à fixer un barème de salaires, sans toucher le régime
de la prévoyance professionnelle. En d’autres termes, l’intervention se limite
à fixer le montant maximum de la rémunération brute des directeurs d’EMS; les
établissements sont libres d’aménager pour leur personnel un régime de
prévoyance professionnelle aussi favorable que celui de l’Etat de Vaud.

c) La limitation des possibilités
d’accorder aux directeurs un supplément temporaire de rémunération (art. 6)
résulte également de la compétence d’adopter un barème, sans qu’une base légale
spécifique apparaisse nécessaire. Contrairement à ce que prétendent les
requérants, cette limitation a été discutée avec les partenaires, comme le
démontrent les pièces produites par le Conseil d’Etat. Sur ce point également
le grief des requérants apparaît mal fondé et, en tous les cas, insuffisamment
motivé.

d) Les requérants critiquent également
l’art. 8 du règlement, qui définit les modalités d’application du barème, dont
certaines sortiraient selon eux du cadre de l’art. 4b al. 2 LPFES.

Il n’en est rien. En englobant dans le
maximum fixé par les barèmes "tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou
avantages reçus par le directeur au titre de sa fonction", qu’ils
proviennent de l’EMS "ou d’une autre entité juridique",
le Conseil d’Etat est resté dans les limites de la délégation. Comme il
l’explique, l’allusion à une autre entité juridique vise à éviter que le
directeur qui aurait choisi d’externaliser une partie des prestations
nécessaires à l’exécution de la mission de l’établissement perçoive d’une
entité juridique distincte une rémunération qui, cumulée avec celle qu’il
reçoit de l’établissement, serait supérieure au maximum prévu par le barème.
Cette précision apparaît ainsi légitime.

Pour autant qu’on le comprenne, le
reproche fait à l’art. 8 al. 2 d’établir une inégalité de traitement entre les
directeurs d’établissements sanitaires privés et le directeur général du CHUV,
parce que ce dernier bénéficierait, outre de sa rémunération, d’une journée
opératoire privée par semaine, est lui aussi sans fondement. L’art. 8 al. 2
vise en effet la situation des directeurs qui occuperaient d’autres fonctions
"administratives" au sein de l’établissement. Comme le relève le Conseil d’Etat,
la pratique opératoire d’un médecin, que ce soit au CHUV ou dans un hôpital
régional, ne relève pas de ses fonctions administratives.

Quant à l’art. 8 al. 3, les requérants
lui reprochent de faire référence "à des qualités personnelles et non à des éléments qui relèvent
uniquement des spécificités des établissements, ce qui n’est pas permis par
l’art. 4 b al. 2 LPFES." Or c’est le barème
lui-même qui doit tenir compte des spécificités des fonctions directoriales et
administratives des établissements. L’art. 8 al. 3 du règlement ne constitue
qu’une directive pour la fixation de la rémunération initiale et de sa
progression entre le minimum et le maximum prévus pour la catégorie
d’établissement en cause. Il repose sur des critères parfaitement usuels en la
matière, et les requérants n’exposent pas à quelle règle de rang supérieur il
contreviendrait.

e) De manière toute aussi laconique,
les requérants reprochent à l’art. 10 du règlement de "fixer un taux de charges
administratives, ce qui n’est pas prévu par l’art. 4 b al. 2 LPFES, qui se
réfère uniquement à un barème pour les fonctions administratives." Dans sa réponse, le Conseil d’Etat expose à ce sujet ce qui
suit:

"Les
prestations socio-hôtelières fournies par les EMS sont définies dans un
standard socio-hôtelier (art. 26 LAPRAMS). Les tarifs d’hébergement sont
établis à l’aide d’un outil d’évaluation des prestations socio-hôtelières
(outil Soho). L’outil Soho évalue distinctement les coûts de production des
prestations socio-hôtelières dans les secteurs suivants : intendance,
cuisine, services techniques, frais généraux, buanderie, animation et
administration. De cette manière, l’outil Soho prévoit un taux de charge
administrative, qui correspond au coût du secteur administratif rapporté au
coût total de l’exploitation. Il se réfère au barème de rémunération prévu pour
le personnel de l’Etat de Vaud ou, le cas échéant, à ceux prévus par la CCT.

L’article 11 du
règlement garantit que la charge salariale dévolue à la fonction administrative
corresponde au financement prévu à cet égard et évite ainsi que le financement
de cette charge ne se fasse au détriment du financement prévu pour les autres
prestations socio-hôtelières. En pratique, pour respecter cette condition, les
établissements doivent veiller à ce que le personnel administratif soit
rémunéré conformément au standard de l’Etat de Vaud ou de la CCT.

En procédant de
cette manière, le Conseil d’Etat, d’une part, exprime sa volonté de ne pas
fixer une nouvelle règle, mais de se référer à un dispositif existant et admis
par les partenaires et, d’autre part, préserve la liberté de gestion des EMS en
évitant de devoir dresser une liste de l’ensemble de leurs fonctions
administratives."

Il résulte de ces explications que
l’art. 10 du règlement n’introduit pas pour les EMS d’obligation nouvelle. Si
l’obligation de respecter le taux de charges administratives prévu par l’outil
d’évaluation des prestations socio-hôtelières ne repose pas strictement sur
l’art. 4b LPFES, il trouve en revanche appui sur l’art. 4 al. 1bis let. a, qui impose
aux EMS reconnus d’intérêt public qu’ils se soumettent aux conventions
tarifaires applicables aux prestations socio-hôtelières fixées dans le standard
officiel établi par le Conseil d’Etat, ainsi que sur l’art. 32a LPFES, qui
charge le département de contrôler que les établissements sanitaires d’intérêt
public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à
l’affectation prévue.

5.                               
Les requérants s’en prennent également à l’art. 11
du règlement. Ils reprochent au Conseil d’Etat d’avoir fait usage de la simple
faculté que lui confère l’art. 4d LPFES d’imposer des limites à la distribution
du bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d’intérêt public. Selon
eux, cette mesure ne répondrait ni à l’intérêt public, ni au principe de la
proportionnalité; elle porterait en outre atteinte à la force dérogatoire du
droit fédéral en contrevenant à l’art. 698 al. 2 ch. 4 CO. D’autres critiques, relatives
au contenu et aux modalités d’application de l’art. 11 du règlement, sont
également émises.

a) Dans un domaine d’activité
largement financé par les collectivités publiques et les assurances sociales,
il est légitime de se préoccuper du bénéfice réalisé par les institutions
privées subventionnées. Il convient en effet de veiller à ce que les fonds
publics ne soient pas détournés de leur affectation. Il existe ainsi un intérêt
public à limiter la distribution du bénéfice réalisé par les établissements
sanitaires privés reconnus d’intérêt public, comme le prévoit l’art. 4d LPFES.
Même si cette disposition ne confère au Conseil d’Etat qu’une faculté, les
dispositions d’application qui la mettent en œuvre répondent par conséquent elles
aussi à l’intérêt public.

En suggérant qu’elles ne seraient pas
nécessaires, les requérants mettent en cause leur conformité au principe de la
proportionnalité, qui exige que les mesures choisies par le législateur ou
l’autorité soient nécessaires pour atteindre le but poursuivi, adéquates et
supportables pour la personne visée (ATF 130 I 65 consid. 3.5.1 p. 69; 128 II
292 consid. 5.1 p.297). Il est cependant indéniable qu’une limitation de la
distribution du bénéfice des EMS reconnus d’intérêt public est nécessaire. En
effet, même si les recettes perçues par ces établissements sont censées couvrir
leurs charges, il arrive que ceux d’entre eux qui poursuivent un but commercial
réalisent un bénéfice. Ainsi, le Conseil d’Etat relève que, pour l’ensemble des
EMS soumis à l’art. 11 du règlement (EMS à but commercial), soit une
cinquantaine d’établissements, le bénéfice (exploitation et investissement)
s’est élevé en 2006 à 4,4 millions de francs sur un chiffre d’affaires de
139'349'107.00 francs. Il importe que ces bénéfices, obtenus pour une large
part grâce à des financements publics, ne puissent pas être en totalité
distraits de la mission d’intérêt public qui est dévolue aux établissements.
L’affectation d’une part du bénéfice à une réserve spéciale mobilisable afin de
couvrir des pertes d’exploitation ou permettre le financement de mesures
d’exploitation d’ordre général, ainsi que de celui de l’investissement,
constitue assurément un moyen propre à atteindre ce but. Quant au fait qu'il y
aurait pour cela d’autres moyens adéquats et plus respectueux de la liberté des
établissements, les requérants ne tentent pas de le démontrer. Il n’y a dès
lors pas lieu d’examiner cette question plus avant.

b) Les requérants font valoir que la
limitation de la distribution du bénéfice prévue à l’art. 11 du règlement
contrevient à l’art. 698 al. 2 ch. 4 CO. Or cette disposition, en tant qu’elle
réserve à l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme le droit
intransmissible d’approuver les comptes annuels et de déterminer l’emploi du
bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende et les
tantièmes, n’est qu’une règle de répartition des compétences entre les organes
de la société, que l’art. 11 du règlement ne modifie en rien. Elle n’implique
pas qu’après les affectations aux réserves légales et statutaires, une part
déterminée du bénéfice doive en toutes circonstances être distribuée et ne fait
ainsi pas obstacle à une disposition de droit public qui impose à la société
l’affectation d’une part déterminée de ce bénéfice à une réserve spéciale.

c) Les requérants soutiennent que,
pour les EMS exploités en raison individuelle, l’art. 11 opère une confusion
inadmissible entre le salaire et le bénéfice réalisé, dès lors que l’exploitant
"perçoit un revenu qui est déterminé par le résultat de
l’exploitation, soumis aux assurances sociales."
En fait, on ne voit pas ce qui empêche, pour ce type d’établissements comme
pour les autres, de distinguer sur le plan comptable d’une part le salaire du
directeur, qui constitue une charge d’exploitation, d’autre part le bénéfice et
son affectation, qui sont fonction du résultat d’exploitation. Le grief est pour
le surplus insuffisamment motivé.

d) Selon les requérants, l’art. 11 du
règlement ne garantirait pas un rendement suffisant des fonds propres investis,
et l’affectation d’une part du bénéfice à une réserve spéciale ne serait pas
compatible avec l’art. 4d LPFES, qui ne prévoit pas cette possibilité.

Ici encore, le grief est
insuffisamment motivé. Tout d’abord, du moment que la loi prévoit une
limitation à la distribution de bénéfices, on ne voit pas à quoi pourrait être
affectée la part non distribuée sinon à une réserve. S’agissant ensuite de la
garantie d’un rendement suffisant des fonds propres investis, le Conseil d’Etat
relève que le législateur n’a pas précisé ces notions et qu’il est extrêmement
difficile, voire quasiment impossible, de déterminer les "fonds propres
investis" pour les entreprises individuelles ou les sociétés de personnes,
en raison de la confusion des patrimoines privés et de l’exploitation. Les
exemples chiffrés d’application de l’art. 11 du règlement donnés par le Conseil
d’Etat montrent que le système mis en place permet de garantir, en principe, un
rendement suffisant des fonds propres investis. Si la multiplicité des statuts
et des situations empêche d’affirmer in abstracto que cela sera toujours le
cas, il convient d’observer que l’art. 11 al. 4 du règlement donne la
possibilité au département d’autoriser une dérogation aux règles d’affectation,
sur demande motivée de l’établissement. Il sera ainsi possible d’appliquer en
toutes circonstances l’art. 11 du règlement dans le respect de l’art. 4d LPFES.

e) Les requérants soulèvent encore
d’autres griefs à l’encontre de l’art. 11, en particulier que cette disposition
ne dit rien de l’affection du bénéfice au moment où le solde de la réserve
spéciale est atteint (art. 11 al. 5), qu’en outre "la réglementation envisagée
aboutirait à des doubles affectations comptables et à d’évidentes difficultés
d’application", qu’il existe "une importante problématique
concernant la valorisation d’un établissement médico-social compte tenu de
l’importance de la réserve spéciale au passif de son bilan", que "l’impact fiscal dans le patrimoine des actionnaires des sociétés de
capitaux est susceptible d’aboutir à des atteintes à la garantie de la
propriété privée" et que "les taux d'affectation en eux-mêmes
prévus par le règlement, à savoir 5/6 pour une raison individuelle ou pour une
société de personnes et 2/3 pour une société de capitaux violent
également la garantie de la propriété privée en plus de la liberté économique
et des dispositions du droit privé fédéral relatifs à l’utilisation du
bénéfice, au vu de leur importance."

Le Conseil d’Etat a donné sur ces
différents sujets des explications auxquelles il peut être renvoyé. On peut se
borner pour le surplus à constater que les requérants, s’ils mettent en
évidence ce qu’ils considèrent comme des défauts de la réglementation attaquée,
n’exposent pas en quoi ces défauts violeraient une règle de droit de rang
supérieur. Il ne suffit pas qu’un acte normatif présente des défauts, en
particulier qu’il puisse susciter le cas échéant des difficultés
d’interprétation ou d’application, pour qu’il puisse être annulé par la Cour
constitutionnelle. Cette sanction ne s’applique qu’aux règles qui
contreviennent à des normes de rang supérieur, et il incombe aux requérants de
préciser en quoi consiste cette violation (art. 8 LJC).

Il y a d’autant moins lieu d’entrer en
matière sur les griefs susmentionnés qu'ils n’ont pour la plupart été invoqués
pour la première fois que dans la réplique du 12 février 2009. Or les griefs adressés
à un acte normatif doivent en principe être contenus dans la requête elle-même
(art. 79 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD ; RSV 173.36] applicable par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC). On
peut admettre qu’ils le soient dans la réplique, lorsque la cour ordonne un
second échange d’écritures (art. 81 al. 3 LPA-VD), mais seulement dans la
mesure où les déterminations de l’autorité intimée y donnent lieu. Les
conclusions et moyens qui auraient déjà pu être présentés dans le délai de
requête ne sont pas recevables après son échéance (CCST.2005.0002 du 7 octobre
2005 consid. 1c).

6.                               
Les requérants s’en prennent aussi à l’art. 4 al.
1bis let. c LPFES qui oblige les EMS reconnus d’intérêt public à "respecter
les dispositions édictées par le Conseil d’Etat, après consultation des
associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux de prestations
supplémentaires à usage personnel non comprises dans les standards des prestations
socio-hôtelières", ainsi qu’à l’art. 13 du
règlement, qui met en œuvre cette disposition. Ils considèrent que les
restrictions qui leur sont ainsi imposées ne répondent pas à un intérêt public
dès lors qu’il "ne
s’agit pas ici de gestion d’argent public ni d’affectation de montants
découlant des régimes sociaux".

Dans la mesure où il s’en prend à la
loi elle-même, le grief est irrecevable pour les motifs exposés plus haut
(consid. 2). Il est au demeurant mal fondé. Si l’intérêt public à une
utilisation des subventions et des prestations d’assurances sociales conforme à
leurs buts n’est effectivement pas en cause ici, il existe en revanche un
intérêt public évident à protéger les personnes résidant en EMS d’une
tarification abusive pour certaines prestations supplémentaires qui leur sont
offertes. Les pensionnaires d’EMS sont en effet, pour beaucoup, une clientèle
captive, qui n’a guère le choix de s’adresser à d’autres fournisseurs que
l’établissement qui les héberge et de faire ainsi jouer la concurrence. Cette
situation est susceptible de générer des abus comme l’a constaté le Contrôle
cantonal des finances dans ses rapports d’avril 1998 et de février 2000. Les
art. 4 al. 1bis let. c LPFES et 13 du règlement tendent ainsi à prévenir des
atteintes à la bonne foi en affaires, ce qui justifie l’atteinte qu’ils portent
à la liberté économique (ATF 125 I 335 consid. 2a p. 337; 125 I 267 consid. 2a
p. 269; 124 I 310 c. 3a v. 313 et les références citées). Pour le surplus, les
requérants ne prétendent pas que l’art. 13 sort du cadre de la délégation de
compétence conférée au Conseil d’Etat par l’art. 4 al. 1bis let. c LPFES, ni
que les dispositions d’application adoptées seraient contraires au principe de la
proportionnalité ou arbitraires.

7.                               
Enfin, les requérants contestent les dispositions
transitoires figurant aux art. 16 et 17. Ils leur reprochent d’imposer la
modification d’engagements contractuels relevant du droit privé et dont le
droit fédéral garantit le respect. L’art. 16 al. 2 établirait de surcroît une différence
insoutenable entre les directeurs dont le salaire actuel dépasserait de 19% le
barème et ceux pour lesquels le dépassement atteindrait 21%.

a) Tout d’abord, les contrats de
travail sont généralement conclus pour une durée indéterminée et résiliables
dans des délais qui devraient permettre aux établissements de les adapter à
temps pour continuer de bénéficier de la reconnaissance d’intérêt public.
Certes, le délai au 1er juillet 2009 pour ramener à 120% du maximum
du barème la rémunération des directeurs qui dépasserait cette limite est
aujourd’hui échu, alors qu'il avait été fixé en fonction d’une entrée en
vigueur du règlement au 1er janvier 2009. Mais celle-ci étant
reportée de droit en raison de la requête à la Cour constitutionnelle, on peut
supposer que le Conseil d’Etat prorogera également ce délai d’adaptation de six
mois. Quant aux éventuels contrats de longue durée qui fixeraient des
rémunérations supérieures aux maximums prévus par le barème, il n’est pas exclu
non plus que l’employeur puisse en obtenir la modification en vertu de la "clausula rebus sic stantibus", qui permet une
adaptation judiciaire même contre la volonté d’une partie lorsque les
circonstances ont si profondément changé après la conclusion du contrat qu'il
en résulte un grave déséquilibre (ATF 135 III 1 consid. 2.4 p. 9; 127 III 300
consid. 5b p. 304 et les références).

Quoi qu’il en soit, le règlement
n’intervient pas directement dans les rapports contractuels entre les
établissements et leur directeur, mais pose de nouvelles exigences en matière
de reconnaissance d’intérêt public. Les établissements ne sauraient prétendre à
l’immutabilité des conditions antérieures au motif qu’ils se sont durablement
engagés à verser à leur directeur des salaires élevés, voire exorbitants.

b) Les requérants font une lecture
manifestement erronée de l’art. 16 al. 2 du règlement lorsqu’ils prétendent que
les directeurs qui auraient un salaire dépassant de 19% le barème se verraient soumis
au barème dès le 1er janvier 2009, alors que ceux dont le salaire
dépasserait de 21% ne subiraient qu’une réduction de 1%. En fait, l’art. 16 al.
2 prévoit un délai au 1er janvier 2012 pour l’adaptation de tous les
salaires au barème et au 1er juillet 2009 pour que les salaires
dépassant de plus de 20% le maximum du barème soient ramenés à cette limite. Il
n’y a rien dans ce double délai ni dans l’exigence d’une adaptation rapide pour
la part des salaires dépassant 120% du barème qui soit contraire à l’égalité de
traitement ou viole l’interdiction de l’arbitraire.

c) Ce qui vient d’être dit à propos
des contrats de travail des directeurs d’établissement s’applique mutatis mutandis à l’adaptation des conventions ou des contrats de société contraires à
l’art. 11 du règlement et qui doivent être mis en conformité, selon l’art. 17,
au plus tard le 1er juillet 2009.

8.                               
Conformément aux art. 45 et 49 al. 1 de la loi
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36)
applicables par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC, un émolument sera mis à la
charge des requérants qui succombent.

 

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.                                  
La requête est rejetée en tant qu’elle est
recevable.

II.                 Un émolument de 3'000
(trois mille) francs est mis à la charge des requérants FEDEREMS et consorts, énumérés
en tête du présent arrêt, solidairement entre eux.

 

Lausanne, le 4 septembre 2009

 

Le président:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.