# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a9110b8-4bbd-50e6-be43-d5c8bc414c5d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-04-28
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht; sechsmonatige Untätigkeit zwischen Erhebung des Rechtsvorschlages durch ehemalige Arbeitgeberin und Einreichung des Schlichtungsbegehrens; Abweisung (BGE 8C_374/2020)
**Docket/Reference:** AL.2018.00248
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00248.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00248
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichterin Senn
Gerichtsschreiberin Sherif
Urteil
vom
28. April 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Roland Götte
ioli
götte
meier
rechtsanwälte
Ämtlerstrasse
112, Postfach, 8040 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1966 geborene
X.___
war seit dem 1. Januar 2015
als Betontrenn
fachmann/Baggerführer und Reinigungsmitarbeiter
bei der
Y.___
angestellt (Urk.
6/7,
vgl. auch
Urk.
6/4-5,
6/23/2
), e
he ihm mit Schreiben vom 29.
November 2016 auf Ende Janua
r 2017 gekündigt wurde (Urk. 6/22 [=
Urk. 6/6]
).
Am 13.
/16.
Februar 2018
stellte er Antrag auf
Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen vo
n Oktober 2016 bis
Januar 2017 im Umfang von insgesamt Fr. 25'132.60
(Urk.
6/1,
6/13)
, nachdem über di
e frühere Arbeitgeberin am 13. Dezember 2017 der Konkurs eröffnet worden war (Urk.
6/12).
Mit Verfü
gung vom 18. Mai 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er
sei
seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen
(Urk. 6/34). Die
dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache vom 13. Juni 2018
(Urk. 6/35)
wies die Arbeitslosenkasse de
s Kantons Zürich mit E
ntscheid vom 11. Juli 2018 (
Urk. 2
[=
Urk. 6/37
])
ab.
2.
Dagegen liess der Versicherte am 29. August 2018 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei das Gesuch vom 16. Februar 2018 gutzuheissen und ihm seien
für
die geltend gemachten Lohn
ausstände von 4 x Fr. 6'283.15 brutto
eine
Insolvenzentschädigung zuzuspre
che
n, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 19. September 2018 schloss die Be
schwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Be
schwer
deführer mit Verfügung vom 24. September 2018 (Urk. 8) zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dun
gs
verfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu
wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren ein
getreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
1.3
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie
bil
det jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
ver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4 mit Hin
weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungs
ver
weigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob
fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor
der
nis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls
richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1).
1.4
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz
entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu (Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwür
digkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
ansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstren
gung
en von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
damit, dass der Beschwerdeführer nach Erhebung des Rechtsvorschlages durch die ehemalige Arbeitgeberin
am 17. März 2017
bis zur Einreichung des Schlichtungs
gesuches
am 18. September 2017
während
mehr
als sechs Monaten keine weiteren recht
lichen Schritte
zur Durchsetzung seiner Forderungen unternommen hab
e. Daher sei der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse
nachgekommen, wobei das Unterlassen als grobfahrlässig zu beurteilen sei, da der Beschwerdeführer schon lange um die finanziellen Schwierigkeiten seiner ehemaligen Arbeitgeberin
gewusst habe
.
Die
Lohnzahlungen seien seit jeher unregelmässig und unvollständig erfolgt; das Arbeitsverhältnis sei des Wei
teren
bereits am 29. November 2016
aufgrund schlechter Auftragslage aufgelöst worden. Der Beschwerdeführer habe daher mit einem Verlust seiner Ansprüche rechnen müssen
. Im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht hätte er grundsätzlich alles ihm Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vornehmen müssen.
Namentlich hätte er das Betreibungsverfahren zügig voran
treiben und somit auch den Rechtsvorschlag beseitigen müssen.
Es bestehe daher kein Anspruch auf Inso
l
venzentschädigung
(Urk. 2 S. 3-4)
.
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend,
es ge
be keine Vorschrift, welche einem Arbeitnehmer gebieten würde, die offenen Lohnansprüche inner
halb bestimmter, konkreter Fristen auf dem Rechtsweg durchzusetzen. Es sei falsch, einzig aufgrund des
Verstreichenlassens
der rund sechs Monate bis zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens den Insolvenzentschädigungsantrag abzu
lehnen. Die Beschwerdegegnerin habe zudem die Zeit, welche für die Vorberei
tung und Einleitung einer zivilrechtlichen Klage benötigt werde
, und allfällige Feriena
bwesenheiten der beteiligen Personen nicht berücksichtigt.
Von einer sechsmonatigen Untätigkeit könne daher nicht ausgegangen werden (Urk. 1 S. 7).
Sodann sei zu berücksichtigen, dass selbst wenn der Beschwerdeführer bereits im April/Mai 2017 eine Klagebewilligung erhalten hätte, es vor den Sommerge
richts
ferien zu keiner Hauptverhandlung am Arbeitsgericht gekommen wäre. Die Sache wäre daher frühestens im September/Oktober 2018 (richtig: 2017) vor dem Ar
beits
gericht verhandelt worden. Bis zum Erhalt des Urteils und der rechtskräftigen Beseitigu
ng des Rechtsvorschlages wäre
es
Ende 2017 geworden. Ein «zügigeres» Handeln hätte daher keinen positiven Effekt auf die Konk
ursdividende gehabt (Urk. 1 S. 8 ff.
).
3.
3.1
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenz
entschädigung und in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in hinreichendem Masse nachgekommen ist.
3.2
Aus den Akten geht hervor, dass dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. November 2016 zufolge schlechter Auftragslage per Ende Januar 2017 ge
kündigt wurde
(Urk.
6/22,
vgl. auch Urk.
6/23/2)
und er in der Folge eine Betrei
bung über Fr. 20'000.-- wegen ausstehender Lohnzahlungen (diverse Monate 2016 und Januar 2017) einleitete. D
er Zahlungsbefehl
des zuständigen Betrei
bungsamtes vom 24.
Januar 2017 konnte der
ehemaligen Arbeitgeberin am 17.
März 2017 zugestellt werden;
sie erhob ohne Begründung
Rechtsvorschlag
(Urk.
6/10, 6/16).
Danach setzte der Beschwerdeführer, vertreten durch seine Rechtsschutzversicherung, seiner ehemaligen Arbeitgeberin mit per eingeschrie
bener Postsendung versandtem Schreiben vom 4. Mai 2017 Frist
zur
Begleichung der von ihm mit Fr.
20'358.40 bezifferten
Lohnforderung
zuzüglich Zins bis zum 20.
Mai 2017
(Urk.
6/30)
. Am 18.
Mai 2017 liess die Rechtsschutzversicherung dieses mit dem Vermerk «nicht abgeholt» an sie retournierte Schreiben der
ehe
maligen Arbeitgeberin per A-Post
zukommen, wobei sie die Zahlungsfrist bis Ende Mai 201
7 verlängerte (Urk. 6/33/7+9). Am
26.
Juni 2017
versuchte die Rechtsschutzversicherung erfolglos,
mit dem einzigen Gesellschafter und Ge
schäftsführer
der ehemaligen Arbeitgeberin,
Z.___
,
telefonisch in Kon
takt zu treten
(Urk.
6/33/11)
.
Mit Eingabe vom 18.
September 201
7 reichte der Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Roland Götte
seit der Manda
tierung durch die Rechtsschutzversicherung vom 13. Juli 2017 (Urk. 6/33/13),
beim zuständigen Friedensrichteramt e
in Schlichtungsgesuch ein (Urk.
6/21).
Am 25.
Oktober 2017
wurde die Klagebewilligung erteilt, nachdem die ehemalige Arbeitgeberin der Schlichtungsverhandlung vom Vortag unentschuldigt fernge
blieben war (Urk. 6/23). Mit Klageschrift vom 16. November 2017 machte der Be
schwerdeführer seine Forderung
beim Arbeitsgericht
geltend
(Urk.
6/2
4), welches die Hauptverhandlung am 22. November 2017 auf den 5. Februar 2018 ansetzte (Urk. 6/25). Am 13.
Dezember 2017 wurde über die ehemalige Arbeitgeb
erin der Konkurs eröffnet (Urk. 6/12).
3.3
3.3.1
Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt (Urk. 1 S. 7), statuiert weder das Gesetz noch die Rechtsprechung (zur Kasuistik
vgl. Kupfer Bucher, Rechtspre
chung des Bundesgerichts zum
AVIG
,
5. Auflage 2019, S.
328-334
) hinsichtlich der Ergreifung von Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche konkrete zeitliche Vorgaben, bei deren Nichteinhaltung eine Verletzung der Schadenmin
derungspflicht anzunehmen wäre. Das Ausmass der geforderten Schadenmin
de
rungspflicht richtet sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die
Anforderungen an die Schadenminderungspflicht praxisgemäss hoch sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_748/2015 vom 9. Februar 2016 E. 3.2, vgl. auch Kupfer Bucher, a.a.O., S. 334), insbesondere nach Beendigung des Arbeits
verhältnisses.
3.3.2
Allerdings trifft es nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin
–
wie
beschwerdeweise postuliert
(Urk. 1 S. 7)
–
alleine aufgrund der sechsmonatigen Untätigkeit des Be
schwerdeführers in der Zeit zwischen der Erhebung des Rechtsvorschlages durch die ehemalige Arbeitgeberin am 17. März 2017 bis zur Einreichung des Schlich
tungsgesuchs vom 18. September 2017 von einer Verletzung der Schadenminde
rungspflicht ausging. Vielmehr berücksichtigte sie bei ihrem Entscheid, dass das Arbeitsverhältnis im fraglichen Zeitraum bereits beendet war, mithin der Be
schwerdeführer hinsichtlich der Erhaltung seines Arbeitsplatzes keine Rücksicht mehr nehmen musste. Des Weiteren trug sie dem während der Dauer des Arbeits
verhältnisses zunehmend nachlässigen Zahlungsverhalten der ehemaligen Arbeit
geberin (vgl. dazu Urk. 6/1/2 Ziff. 2.2, 6/9, 6/30, 6/33/23) und dem im Kündi
gungsschreiben vom 29. November
2016 angegebenen Kündigungsgrund der schlechten Auftragslage (Urk. 6/22) Rechnung. Gestützt darauf schloss sie zu Recht, der Beschwerdeführer habe schon lange um die finanziellen Schwierig
keiten der ehemaligen Arbeitgeberin wissen und konkret mit dem Verlust seiner Lohnansprüche rechnen müssen, weshalb eine zügige
Vorantreibung
des einge
lei
teten Betreibungsverfahrens beziehungsweise ein unverzügliches Einreichen des Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichteramt zwecks Beseitigung des ohne Begründung erhobenen Rechtsvorschlages geboten gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als das vormalige Arbeitsverhältnis mit der
ebenfalls von
Z.___
beherrschten
A.___
per 31. Dezember 2014 ebenfalls aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden und diese hernach in Konkurs gefallen war (vgl. dazu Urk. 6/1/1, 6/3
, 6/18/3
). Schliesslich sind keinerlei Hinweise aktenkundig, welche
eine einvernehmliche Beilegung der Angelegenheit als erfolgversprechend ersc
hei
nen liessen. Im Gegenteil konnte etwa der Zahlungsbefehl vom 24. Januar 2017 erst am 17. März 2017 zugestellt werden (Urk. 6/10, 6/16), was nicht auf eine kooperative Haltung der ehemaligen Arbeitgeberin schliessen lässt. Insofern war nicht zu erwarten, dass sich diese durch das
S
chreiben vom 4. Mai 2017
(Urk. 6/30
) zur Bezahlung des Lohnausstandes veranlasst sehen würde. Dem Be
schwerdeführer hätte demnach bereits im März 2017 klar sein müssen, dass die Umstände ein entschiedeneres Handeln erforderten und namentlich ein sechs
monatiges Zuwarten bis zur Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 18. Septem
ber 2017 nicht zuliessen. Diese Untätigkeit
wurde durch die anderen Bemühungen
(vgl. E. 3.2 hiervor)
nicht kompensiert und von der Beschwerdegegnerin
in Würdigung der konkreten Aktenlage
zu Recht
als grobfahrlässig qualifiziert, was zur Sanktionierung mittels Leistungsverweigerung führt
.
Unbehelflich
ist in Anbetracht der konkreten Gegebenheiten die Berufung des Beschwerdeführers auf die
für die Vorbereitung/
Einleitung einer zivilrechtlichen Klage
notwendige
Zeit und allfällige Ferienabwesenheiten der beteiligten Per
sonen (Urk. 1 S.
7), zumal erwartungsgemäss keine zeitintensiven Abklärungen do
kumentiert sind (vgl. auch Urtei
l des Bundesgerichts 8C_66/2013
vom 18.
November
2013 E. 4.5), hingegen aktenkundig ist, dass sich
die Kontaktauf
nahme, Terminvereinbarung und Absprache mit dem
Vertreter der ehemaligen Arbeitgeberin
schwierig
gestaltete (vgl. Urk. 6/33/15-30).
3.3.3
Ebenfalls als nicht stichhaltig erweist sich das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Lohnausfall beziehungsweise die Höhe der Insolvenzentschädigung hätte sich selbst mit einem zügigeren Vorantreiben der Betreibung respektive des zivilrecht
lichen Verfahrens nicht verringern lassen (Urk. 1 S. 8 ff. Ziff. 3.3). Denn praxis
gemäss kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenz
entschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreck
ungs
verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2, Urteil des Bundes
ge
richts 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 4.3). Das E
rreichen eines gesetzlich vor
geschriebenen fortgeschrittenen Zwang
svollstreckungsverfahrens (Art.
51
Abs. 1 und Art. 58 AVIG
) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentsch
ädigung zwin
gende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006), worauf im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 4) zutreffend hingewiesen wurde (vgl. dazu Urk. 1 S. 7 f. Ziff. 3.2).
4.
Nach dem Ausgeführten erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 11. Juli 2018 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Roland Götte
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelSherif