# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3393d9ed-e5ca-5689-92af-bc57b03f52dd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-06
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.05.2010 B-5535/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5535-2009_2010-05-06.pdf

## Full Text

Cour II
B-5535/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  6  m a i  2 0 1 0

Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury 
et Stephan Breitenmoser, juges, 
Fabienne Masson, greffière.

1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______ AG, 
5. E._______ AG, 
tous représentés par 
Me Alain Hirsch et Me Lionel Aeschlimann, avocats, 
recourants,

contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés 
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Garantie d'une activité irréprochable et exigence d'une 
organisation adéquate / menace de retrait d'autorisation.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-5535/2009

Faits :

A.
X._______ (ci-après : la banque) est  une banque ayant  son siège à 
(...), constituée sous la forme d'une société en commandite dont le but 
social est l'exploitation d'une banque privée. Elle se trouve au bénéfice 
des  autorisations  d'exercer  une  activité  de  banquier  privé  et  de 
négociant en valeurs mobilières délivrées par la Commission fédérale 
des  banques  (CFB ;  depuis  le  1er janvier  2009,  l'Autorité  de 
surveillance des marchés financiers, FINMA). Au 31 décembre 2008, 
le Comité des associés gérants (associés indéfiniment responsables) 
se  composait  de  A._______  avec  une  part  sociale  de  25%,  de 
F._______ avec une part  sociale de 25% et de B._______ avec une 
part  sociale  de  6%. A  la  même date,  l'Assemblée  des  associés  se 
composait des trois associés gérants précités ainsi que de C._______ 
avec une part sociale de 6%, de D._______ AG sise à (...) avec une 
part sociale de 34.4% (détenue par F._______, A._______ et leur père 
G._______)  et,  enfin,  de  E._______  AG  sise  à  (...)  avec  une  part 
sociale  de  3,6%  (détenue  notamment  par  I._______,  J._______  et 
K._______, tous trois membres de la direction de X._______).

A.a Par  courrier  du  13 février  2009  à  la  banque  et  renvoyant  au 
rapport  d'audit  de  la  société  Y._______  SA  (ci-après : Y.______)  du 
29 janvier  2009,  la  FINMA a constaté  que seuls  cinq  des  27 points 
issus  d'irrégularités  ou  de  recommandations  de  Y._______  ont  été 
réglés ;  elle  a  relevé  qu'une  partie  importante  des  questions  en 
suspens  concernait  le  domaine  compliance  au  sens  large 
(établissement  de  directives  et  procédures,  rapport  d'activité  du 
responsable aux organes du groupe, manquement dans les domaines 
"know your customer", CDB, LBA/OBA, etc.) et se retrouvait de façon 
répétée, sous une forme ou une autre, dans les rapports d'audit des 
quatre derniers exercices. Elle a enjoint X._______ de prendre, dans 
les plus brefs délais, les mesures qui s'imposaient et de veiller à une 
application stricte, au sein de la banque, de la réglementation interne 
et externe.

A.b Le  5 mai  2009,  l'Assemblée  des  associés  de  X.______  a 
approuvé  à  la  majorité  de  75%  des  parts  la  résiliation  de  la 
participation de F._______ dans la banque ainsi que la nomination de 
G._______ comme nouvel associé indéfiniment responsable.

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A.c En date du 13 mai 2009, la FINMA a fait savoir à X._______ avoir 
été informée du litige opposant F._______ aux autres associés et se 
demandait  si  l'établissement remplissait  encore toutes les conditions 
pour  une  activité  bancaire  et  de  négociant,  notamment  en  matière 
d'organisation  et  de  garantie  d'une  activité  irréprochable.  Elle  a 
informé  la  banque  qu'elle  envisageait  de  prononcer  le  retrait  des 
autorisations et de nommer des liquidateurs, lui fixant un délai pour se 
déterminer.

A.d Dans  leur  prise  de  position  du  2 juin  2009,  A._______, 
B._______, C._______, D._______ AG et E._______ AG, représentant 
75% des parts  sociales de la banque, ont rappelé les circonstances 
entourant le litige entre les associés. La résiliation de la participation 
de F._______ avait  été rendue nécessaire par le fait  que ce dernier 
n'entendait  pas  collaborer  avec  les  deux  autres  associés  gérants 
malgré  des  tentatives  de  conciliation.  Son  exclusion  était  apparue 
comme la seule solution possible, étant précisé que le fonctionnement 
pratique  de  la  banque  ne  s'avérait  pas  affecté  par  ce  litige.  Les 
prénommés ont toutefois admis que, d'une part, la décision d'exclusion 
ne déployait ses effets que pour la fin de l'exercice en cours, soit le 
31 décembre 2009 et que, d'autre part,  la nomination de G._______ 
comme associé indéfiniment responsable n'était  pas valable puisqu'il 
avait dépassé l'âge de 70 ans. Ils ont par ailleurs annoncé la création 
d'un Tribunal arbitral appelé à se pencher sur dite exclusion et dont la 
sentence était attendue pour la fin de l'année 2009. Pour le reste, ils 
ont  fait  part  de  leur  décision  de  transformer,  aussi  rapidement  que 
possible, la banque en société anonyme ; dans cette attente et afin de 
garantir  la  gestion  de  la  banque,  deux  nouveaux  associés  gérants 
– I._______  et  J._______ –  ont  été  élus.  S'agissant  des  mesures 
envisagées par la FINMA, lesdits associés ont considéré qu'un retrait 
des  autorisations  serait  disproportionné  et  que  la  solution  la  plus 
efficace consisterait à donner un mandat spécial à l'organe de révision 
ou à nommer un chargé d'enquête.

Dans sa détermination du 5 juin 2009, F._______ a également relevé 
la  question  de  la  proportionnalité  de  la  mesure  envisagée  par  la 
FINMA et  a  présenté  ses  solutions  soit,  d'un  côté,  diverses  étapes 
devant conduire à la transformation de la banque en société anonyme 
et  au  retrait  des  associés  gérants  actuels  devenant  membres  du 
conseil d'administration, soit, de l'autre, le rachat de la banque par une 
banque privée plus importante de la place.

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B.
Par décision du 6 juillet 2009, la FINMA a constaté que X._______ ne 
remplissait plus les conditions d'autorisation pour exercer une activité 
bancaire ou de négociant  en valeurs mobilières (ch. 1 du dispositif). 
Elle lui a ordonné de régulariser sa situation afin de remplir l'ensemble 
des  conditions  requises  dans  un  délai  échéant  le  30 janvier  2010, 
faute de quoi  les  autorisations d'exercer  une activité  bancaire  et  de 
négociant  en  valeurs  mobilières  lui  seraient  retirées  avec  effet 
immédiat par décision séparée (ch. 2). Elle a par ailleurs pris diverses 
mesures  provisoires  immédiatement  exécutoires.  À  cet  effet,  Mes 
O._______  et  P._______  ont  été  nommés  chargés  d'enquête  avec 
pour  tâche :  de  veiller  au  respect  des  règles  de  surveillance 
prudentielle  et  d'informer  sans  délai  la  FINMA  de  toute  violation 
éventuelle ; de rendre compte à la FINMA de leurs constatations dans 
un rapport mensuel ; de prendre des mesures de sauvegarde urgentes 
en  cas  de  mise  en  danger  des  intérêts  des  créanciers  et  des 
déposants,  dans  l'attente  d'une  décision  exécutoire  de  la  FINMA 
(ch. 3). Toutes les décisions individuelles des associés ne ressortant 
pas des affaires courantes de X._______ de même que toute décision 
du  Comité  des  associés  gérants  ou  de  l'Assemblée  des  associés 
n'étant  pas  prise  à  l'unanimité  devaient  être  soumises  aux  chargés 
d'enquête pour vérifier que celles-ci  ne mettaient  pas en danger les 
intérêts des créanciers de la banque (ch. 4). Enfin, X._______ et ses 
organes  étaient  tenus,  sous  menace  d'une  amende,  de  fournir  aux 
chargés d'enquête  toutes  les  informations  et  pièces  qui  leur  étaient 
nécessaires pour mener à bien leur tâche ainsi que de leur donner un 
accès à tous les locaux dans lesquels la banque exerce son activité 
(ch. 5).

A l'appui de son argumentation, la FINMA a exposé que le rapport sur 
l'audit prudentiel pour l'année 2007 établi par Y._______ faisait état de 
trois irrégularités relatives au respect des règles en matière de lutte 
contre le blanchiment auprès de certaines sociétés du groupe, au non-
respect par la banque du ratio de 120% de fonds propres (113% à fin 
2007)  ainsi  qu'à  la  tenue  du  journal  de  bourse ; elle  a  précisé  que 
Y._______ avait, à cette occasion, émis plus d'une dizaine de recom-
mandations qui n'ont pas été suivies dans le délai. Elle a rappelé que 
la CFB avait, par courrier du 28 juillet 2008, demandé à la banque de 
mettre en place des mesures pour calculer ses fonds propres sur une 
base  hebdomadaire  si  le  taux  de  couverture  devait  à  nouveau 
diminuer et s'approcher de la limite de 120% ; dite commission avait 

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également, lors d'une séance le 19 novembre 2008, invité la banque à 
réfléchir  à  des  mesures  de  renforcement  de  ses  fonds  propres. La 
FINMA a en outre ajouté que le rapport de Y._______ du 11 juin 2009 
sur  l'audit  prudentiel  concernant  l'exercice 2008 signalait  à  nouveau 
trois  irrégularités  relatives  à  la  fonction  compliance,  au  respect  des 
règles en matière de lutte contre le blanchiment par certaines sociétés 
du groupe ainsi qu'au litige entre les associés de la banque.

La FINMA s'est ensuite référée aux différents litiges ayant opposé les 
associés de X._______ depuis 1991 et, en particulier, à celui dont elle 
avait  été  informée  début  2009  opposant  F._______  aux  autres 
associés de la banque. Le prénommé avait en effet sollicité le 20 avril 
2009 l'intervention de la FINMA ainsi  que la nomination d'un chargé 
d'enquête au sein de la banque, reprochant à son frère A._______ la 
convocation  de  l'Assemblée  des  associés  dont  l'objectif  tendait  à 
résilier  son  pouvoir  de  gestion  et  à  le  remplacer  par  son  père 
G._______  en  tant  que  nouvel  associé  indéfiniment  responsable. 
L'autorité inférieure a indiqué en outre que la direction de la banque lui 
avait  fait  part  de  la  détérioration  des  relations  entre  F._______  et 
l'ensemble des autres associés de la banque, en particulier avec les 
autres associés gérants, A._______ et B._______ ; elle a relevé que le 
Comité des associés gérants de la banque n'avait  pas pu statuer, à 
plusieurs reprises, en raison de l'opposition entre les associés gérants 
et  que  l'Assemblée  des  associés  avait  dû  trancher  les  questions 
ouvertes.  Enfin,  elle  a  mentionné  la  position  de  la  direction  de 
l'établissement  selon laquelle  l'opposition  entre les associés gérants 
n'aurait toutefois jamais bloqué le fonctionnement de la banque ni de 
ses organes ; tant la banque que les clients ne courraient ainsi pas de 
risques particuliers. 

C.
Par  mémoire  du  2 septembre  2009,  mis  à  la  poste  le  même  jour, 
A._______, B._______, C._______, D._______ AG et E._______ AG 
(ci-après : les recourants)  recourent  contre cette décision auprès du 
Tribunal  administratif  fédéral  en  concluant,  sous  suite  de  frais, 
préalablement  à  la  suspension  de  la  procédure  jusqu'à  la  fin  de 
l'année  2009,  soit  jusqu'au  prononcé  de  la  sentence  au  fond  du 
Tribunal  arbitral  sur  l'exclusion  de  F._______  comme associé  de  la 
banque ;  au  fond,  ils  concluent  à  l'annulation  des  ch. 1  et  2  du 
dispositif de la décision entreprise.

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A l'appui  de  leur  recours,  ils  reprochent  en premier  lieu  à  l'autorité 
inférieure  de  n'avoir  pas  tenu  compte  de  la  nomination  de  deux 
nouveaux  associés  indéfiniment  responsables,  intervenue  le  19 juin 
2009, et de n'en avoir pas clairement expliqué les raisons. Ils estiment 
que dite nomination doit être considérée comme juridiquement valable 
jusqu'à  la  sentence  du  Tribunal  arbitral.  Ils  avancent  qu'elle  rend 
possible,  nonobstant  le  conflit  les  opposant  à  F._______,  un 
fonctionnement normal de la banque, écartant toute paralysie de ses 
organes, contrairement à ce qu'a affirmé la FINMA dans sa décision. 
Ils  ajoutent  prendre  toutes  les  mesures  pour  permettre  un  bon 
fonctionnement  de  la  banque,  notamment  s'agissant  d'améliorations 
de  la  fonction  compliance,  y  compris  la  mise  en oeuvre  des  règles 
pour lutter contre le blanchiment d'argent, non seulement au sein de la 
banque  mais  aussi  et  surtout  dans  les  autres  sociétés  du  groupe ; 
selon eux, le résultat de ces mesures sera confirmé dans le rapport 
spécial  du  réviseur  prévu  pour  fin  septembre  2009.  S'agissant  des 
ratios de fonds propres de la banque, les recourants déclarent qu'ils 
étaient satisfaisants à la date de la décision. Reconnaissant que les 
litiges  successifs  puissent  inquiéter  la  FINMA,  ils  expliquent  tomber 
d'accord  sur  une  transformation  de  la  banque  en  société  anonyme, 
mais signalent  que cette transformation n'est  pas réalisable avant la 
sentence du Tribunal  arbitral ; ils  relèvent  à ce propos que l'autorité 
inférieure  ne  prétend  pas  que  la  banque  ne  remplirait  plus  les 
conditions  d'autorisation  du  seul  fait  qu'elle  revêt  encore  la  forme 
d'une  société  en  commandite.  Sur  le  reproche  de  la  FINMA  que 
l'organisation de la banque ne s'avère plus adéquate compte tenu des 
nombreuses  possibilités  de  blocage  des  différents  organes  de  la 
banque, les recourants soutiennent  que cet  argument était  pertinent 
jusqu'au  19 juin  2009  puisque,  par  la  suite,  la  nomination  de  deux 
nouveaux associés gérants a mis fin à ce blocage.

D.
Par décision incidente du 10 novembre 2009, le Tribunal de céans a 
rejeté la demande de suspension de la procédure des recourants.

E.
En date du 15 décembre 2009, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence 
prononçant : que  la  décision  de l'Assemblée des  associés  du  5 mai 
2009  résiliant  la  participation  de  F._______  de  X._______  est 
pleinement valable et déboute F._______ de ses conclusions en nullité 
de celle-ci ; que, dès lors, il y a lieu de radier l'inscription de F._______ 

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au  registre  du  commerce ;  que  la  décision  de  l'Assemblée  des 
associés  du  19 juin  2009  est  valable  sauf  dans  la  mesure  où  elle 
dispense  I._______  et  J._______  de  participer  aux  pertes  et,  en 
conséquence,  déboute  F._______  de  ses  conclusions  en  nullité  de 
celle-ci.  En  outre,  le  Tribunal  arbitral  déboute  F._______  de  ses 
conclusions  tendant  à  la  radiation  des  associés  majoritaires  au 
registre du commerce ; en tant  que besoin,  il  dit  que la  décision du 
5 mai  2009  désignant  G._______  comme  associé  indéfiniment 
responsable de X._______ est nulle et de nul effet ; il donne acte aux 
parties  de  ce  qu'elles  ont  signé  un  accord  concernant  l'évaluation 
contractuelle de X._______.

Invitée à se déterminer sur la sentence du Tribunal arbitral, la FINMA a 
indiqué, par courrier du 8 janvier 2010, avoir pris acte de son dispositif. 
Elle rappelle que la  décision dont  est  recours se fonde sur les trois 
conflits successifs entre associés au sein du groupe ainsi que sur les 
faiblesses organisationnelles constatées en matière de compliance et 
de  fonds  propres  et  non  pas  uniquement  sur  le  dernier  litige  entre 
associés.  Elle  considère  que,  dans  la  mesure  où  l'ensemble  des 
faiblesses  précitées  ne  sont  pas  encore  régularisées  et  que  la 
transformation de la société en SA ne pourra pas être achevée d'ici fin 
janvier 2010, sa décision du 6 juillet 2009 conserve son actualité. En 
outre,  elle  relève que,  même si  le  litige  a  pris  fin,  tous  les  aspects 
organisationnels  de la  sortie  de F._______ ne s'avèrent  pas  encore 
formellement réglés. Pour le surplus, elle a renoncé à se déterminer 
de manière détaillée sur le contenu de la sentence arbitrale et persisté 
dans ses conclusions.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.2 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif  fédéral  (LTAF,  RS 173.32),  ledit  Tribunal  connaît  des 

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recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi  fédérale du 
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), 
prises  par  les  autorités  mentionnées  à  l'art. 33  LTAF.  Demeurent 
réservées  les  exceptions  – non  réalisées  en  l'espèce –  prévues  à 
l'art. 32 LTAF.

L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a 
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif  fédéral en 
vertu des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 de la loi sur 
la  surveillance  des  marchés  financiers  du  22 juin  2007  (LFINMA, 
RS 956.1).

Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 
présent recours.

1.3 Les recourants, qui  ont pris part  à la procédure devant l'autorité 
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt 
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité 
pour recourir  doit  dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c 
PA).

1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a, 50 et 52 
al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 
63 al. 4 PA) sont en outre respectées.

Le recours est ainsi recevable.

2.

2.1 La LFINMA est entrée intégralement en vigueur le 1er janvier 2009. 
Cette loi  vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des 
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein 
d'une  seule  autorité  de  surveillance afin  notamment  de  renforcer  le 
contrôle  des  marchés  financiers.  Ainsi,  la  CFB,  l'Office  fédéral  des 
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre 
le blanchiment d'argent sont remplacés par la FINMA dès le 1er janvier 
2009 (art. 58 al. 1 LFINMA).

2.2 La FINMA exerce la  surveillance conformément  aux  lois  sur  les 
marchés  financiers  (art. 6  al. 1  LFINMA)  notamment  la  loi  sur  les 
banques du 8 novembre 1934 (LB, RS 952.0) et la loi sur les bourses 

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du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1). Elle a pour but de protéger les 
créanciers,  les  investisseurs  et  les  assurés,  et  d'assurer  le  bon 
fonctionnement  des  marchés  financiers ; elle  contribue  ce  faisant  à 
améliorer la réputation et la compétitivité de la place financière suisse 
(art. 5  LFINMA).  En  tant  qu'autorité  de  surveillance,  il  lui  incombe 
également de déterminer si une entreprise est assujettie à la loi et si 
elle  doit  avoir  une  autorisation  (art. 1  et  3  LB ;  ATF  126  II  111 
consid. 3). Elle prend les décisions nécessaires à l'application des lois 
sur  les  marchés  financiers,  notamment  la  LB,  ainsi  que  de  leurs 
dispositions d'exécution et veille au respect des prescriptions légales ; 
si  elle  apprend  que  des  infractions  aux  prescriptions  légales  ou 
d'autres  irrégularités  ont  été  commises,  elle  prend  les  mesures 
nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des 
irrégularités (art. 31 LFINMA, art. 23bis et 23ter LB). En vertu de l'art. 36 
LFINMA, la  FINMA peut  charger  un spécialiste indépendant  (chargé 
d'enquête) d'effectuer une enquête dans l'établissement d'un assujetti 
pour  élucider  un  fait  relevant  de  la  surveillance  ou  pour  mettre  en 
oeuvre  les  mesures  de  surveillance  qu'elle  a  ordonnées ;  la 
nomination  de  chargés  d'enquête  ne  nécessite  pas  la  constatation 
préalable  de la  violation  d'une disposition  légale,  il  suffit  qu'il  existe 
des  indices  objectifs  à  cet  égard  et  que seul  un  contrôle  sur  place 
permette de définitivement élucider les faits.

3.
Les recourants contestent entièrement les chiffres 1 et 2 du dispositif 
de la décision attaquée et concluent à leur annulation. Aux termes du 
ch. 1,  il  est  constaté  que  X._______  ne  remplit  plus  les  conditions 
d'autorisation pour exercer une activité bancaire ou de négociant en 
valeurs  mobilières ;  selon  le  ch. 2,  il  est  ordonné  à  X._______  de 
régulariser  sa  situation  afin  de  remplir  l'ensemble  des  conditions 
requises, étant précisé que si elle n'y parvient pas au 30 janvier 2010, 
les  autorisations  d'exercer  une  activité  bancaire  et  de  négociant  en 
valeurs mobilières lui seront retirées avec effet immédiat par décision 
séparée. Il  est  précisé  dans  les  considérants  de la  décision  que  la 
FINMA  reproche  tout  d'abord  aux  recourants  une  violation  de  la 
garantie d'une activité irréprochable (art. 3 al. 2 let. c LB et art. 10 al. 2 
let. d  LBVM)  et  le  non-respect  de  la  condition  d'une  organisation 
adéquate (art. 3 al. 2 let. a LB et art. 10 al. 2 let. a LBVM) ; l'autorité 
inférieure renvoie en outre aux divers rapports d'audit et fait grief de 
nombreux  manquements  en  particulier  au  niveau  de  la  fonction 
compliance et en matière de fonds propres.

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4.

4.1 À teneur  de  l'art. 3  al. 2  let. c  LB,  une  banque  ne  peut  obtenir 
l'autorisation  nécessaire  à  l'exercice  de son  activité  que lorsque les 
personnes  chargées  d'administrer  et  de  gérer  la  banque  jouissent 
d'une  bonne  réputation  et  présentent  toutes  les  garanties  d'une 
activité  irréprochable.  L'art. 10  al. 2  let. d  LBVM  contient  des 
conditions  similaires  pour  ce  qui  est  de  l'activité  de  négociant  en 
valeurs mobilières disposant que l'autorisation est délivrée lorsque ce 
dernier, ses collaborateurs responsables et les actionnaires principaux 
présentent toutes garanties d’une activité irréprochable.

En  l'espèce,  la  banque  est  simultanément  au  bénéfice  d'une 
autorisation d'exercer une activité  de banquier  privé ainsi  que d'une 
autre de négociant en valeurs mobilières délivrées par la CFB.

Les deux normes lui sont dès lors applicables (cf. BEAT KLEINER/RENATE 
SCHWOB, in : Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, Kommentar zum 
schweizerischen  BankG  [ci-après :  Kommentar  zum  Bankengesetz], 
Zurich, n° 223 ad art. 3 [édition avril 2005]). Cela étant, la doctrine a 
admis  que  les  deux  dispositions  précitées  possèdent  le  même 
contenu, la seconde ayant été reprise directement de la LB de sorte 
qu'il  se  justifie  d'en  faire  une  interprétation  uniforme  (cf. PHILIPPE A. 
HUBER,  in :  Rolf  Watter/Nedim  Peter  Vogt,  Basler  Kommentar  zum 
Börsengesetz, Bâle 2007, n° 59 ad art. 10 al. 1 – 4 ; GÉRARD HERTIG/URS 
SCHUPPISSER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den 
Effektenhandel, Zurich 2000, n° 43 ad art. 10). 

4.1.1 Aux  termes  de  l'art. 49  PA,  le  recourant  peut  invoquer  la 
violation  du  droit  fédéral,  y  compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir 
d'appréciation,  la  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits 
pertinents  et  l'inopportunité  de  la  décision  attaquée ;  le  Tribunal 
administratif fédéral dispose généralement d'une pleine cognition. Cela 
vaut en principe également pour les recours contre les décisions de la 
FINMA.  Toutefois,  s'agissant  du  contrôle  de  l'exercice  du  pouvoir 
d'appréciation,  la  jurisprudence du Tribunal  fédéral  admet que,  dans 
les  domaines  qui  requièrent  de  hautes  connaissances  techniques, 
l'autorité  de  recours  fasse  preuve  de  retenue  et  s'en  remette  à 
l'appréciation des autorités spécialisées lesquelles doivent, de par la 
loi, procéder aux contrôles requérant lesdites connaissances (ATF 108 
Ib 196 consid. 1b ; cf. FRANCESCO BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum : 

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Zur  richterlichen  Kontrolle  von  Ermessen  und  unbestimmten 
Gesetzesbegriffen  im  Verwaltungsrecht,  Berne  1984,  p. 91 ;  ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 644 s.).

Un  pouvoir  d'appréciation  doit  également  être  reconnu  à  la  FINMA 
lorsqu'il s'agit de contrôler l'application, dans un cas particulier, d'une 
notion juridique indéterminée ressortant du droit bancaire (ATF 108 Ib 
196 consid. 1b). Or, la garantie  d'une activité irréprochable constitue 
précisément  une  notion  juridique  indéterminée  (ATAF 2008/23 
consid. 3.3 ; cf. MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine einwandfreie 
Geschäftstätigkeit  gemäss  Art. 3  Abs. 2  lit. c  des  Bankengesetzes, 
Berne 1990,  p. 123 ;  KLEINER/SCHWOB,  in :  Kommentar  zum 
Bankengesetz, n° 174 ad art. 3 [édition avril 2005]). 

Dès lors, dans ce cas également, l'autorité de recours se doit de faire 
preuve d'une certaine retenue. En effet, il serait contraire à l'essence 
même  du  contrôle  juridictionnel  que  le  Tribunal  fédéral  rejette  une 
interprétation soutenable de la notion juridique indéterminée en cause 
dont  il  s'écarterait  à  la  faveur  d'un  réexamen  librement  effectué 
(cf. ATF 108  Ib  196  consid. 3b).  Cela  ne  signifie  toutefois  pas  que 
l'autorité  de  surveillance  disposerait  de  la  compétence,  dans  ses 
décisions, de définir l'activité irréprochable avec une entière liberté de 
jugement ; au contraire, la liberté d'appréciation dont elle bénéficie ne 
doit  être admise que dans un cadre  aussi délimité que possible afin 
que  le  contrôle  juridictionnel  ne  soit  pas  restreint  de  manière 
excessive (ATAF 2008/23 consid. 3.3 ; cf. KLEINER, in : Kommentar zum 
Bankengesetz, n° 2 s. ad art. 23ter [édition juin 1996]). 

4.1.2 En tant que parties intégrantes du droit public, les normes de la 
législation  sur  les  banques  revêtent  généralement  un  caractère 
impératif. En particulier, les éléments qui, conformément à l'art. 3 LB, 
constituent  une  condition  à  l'octroi  de  l'autorisation  doivent  en  tout 
temps  être  respectés.  C'est  notamment  le  cas  des  exigences  en 
matière de bonne réputation et de garantie d'une activité irréprochable. 
La FINMA veille à ce que les établissements soumis à sa surveillance 
observent  l'ensemble  des  dispositions  impératives ;  elle  retire 
l'autorisation  d'exercer  si  la  banque  ne  remplit  plus  les  conditions 
requises  ou  viole  gravement  le  droit  de  la  surveillance  (art. 37 
LFINMA ; ATF 108 Ib 196 consid. 2b ; cf. AELLEN, op. cit., p. 216 s.).

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4.1.3 L'art. 3  al. 2  let. c  LB  vise  en  premier  lieu  à  protéger  les 
créanciers et, par là, à préserver la crédibilité dont doivent bénéficier 
les banques et  l'ensemble de la  place financière suisse. Il  est  ainsi 
nécessaire que les personnes chargées d'administrer et de gérer une 
banque possèdent les compétences professionnelles requises par leur 
charge qui dépendent de l'étendue et de la nature de la fonction, de 
même  que  de  la  taille  et  de  la  complexité  de  l'établissement.  Ces 
personnes doivent en outre se comporter correctement en affaires et 
respecter  la  législation  en vigueur  – soit  les  dispositions  en matière 
bancaire et boursière mais également civile et pénale –, les directives 
et la pratique des autorités de surveillance, ainsi que les usages de la 
profession  et  les  directives  internes  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral 
2A.261/2004 consid. 1 et les références citées publié in : Bulletin CFB 
46 p. 31 ; ATAF 2008/23 consid. 3.1). Elles sont également tenues au 
respect des accords contractuels les liant aux clients et observent les 
devoirs  de  diligence  et  de  loyauté  à  l'encontre  de  ces  derniers 
(cf. KLEINER/SCHWOB,  in : Kommentar  zum Bankengesetz,  n° 191 ss  ad 
art. 3  [édition  avril  2005] ;  CHRISTOPH WINZELER,  in : Rolf  Watter/Nedim 
Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum 
Bankengesetz,  Bâle/Genève/Munich  2005,  n° 16  et  25  ad  art. 3 ; 
HUBER, in : Basler Kommentar zum Börsengesetz, n° 60 ad art. 10 al. 1 
–  4  et  les  références  citées ;  Bulletin  CFB  45,  p. 164  consid. 1c). 
S'agissant  des  négociants  en  valeurs  mobilières,  les  devoirs 
d'information, de diligence et de loyauté sont expressément ancrés, de 
manière similaire, à l'art. 11 LBVM.

Nonobstant, la notion de bonne réputation figurant à l'art. 3 al. 2 let. c 
LB ne présente  pas  de signification  propre ; elle  est  comprise  dans 
celle  de  garantie  d'une  activité  irréprochable  dont  elle  constitue  la 
composante  morale  et  se  définit  comme  un  comportement  correct 
dans  les  affaires  (cf. AELLEN,  op. cit.,  p. 85 ;  KLEINER/SCHWOB,  in : 
Kommentar zum Bankengesetz, n° 180 ad art. 3 [édition avril  2005]). 
La  jurisprudence  a  en  outre  précisé  que  dite  notion  implique  de 
l'intégrité,  de  la  droiture,  de  la  conscience  et  de  la  fermeté  de 
caractère ainsi que des compétences professionnelles (Bulletin CFB 3, 
p. 12 consid. 1). 

De la sorte, un directeur de banque, par exemple, doit posséder des 
dispositions  de  caractère  et  des  compétences  professionnelles 
suffisantes pour conduire aux destinées d'un établissement de crédit. 
L'exigence  de  la  garantie  d'une  activité  irréprochable  revêt  une 

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importance primordiale dans la mesure où les relations d'une banque 
sont basées sur la confiance que l'on peut accorder à ses dirigeants. 
Elle  tend  à  prévenir  l'accès  à  des  fonctions  dirigeantes  dans  des 
banques de personnes qui, par leur incompétence, peuvent ruiner un 
établissement,  causer des pertes aux créanciers et mettre en jeu le 
sérieux  de  la  place  financière  suisse  (cf. Bulletin  CFB 3,  p. 12 
consid. 1 et la réf. cit. ; cf. également art. 3 al. 2 let. cbis LB s'agissant 
des personnes exerçant, de diverses manières, une influence notable 
sur  la  gestion  de  la  banque).  C'est  pourquoi  le  caractère  et  les 
compétences des organes d'une banque doivent être de tout premier 
ordre (cf. Bulletin CFB 1, p. 14 consid. 1).

4.1.4 Le  contrôle  des  exigences  professionnelles  et  personnelles 
posées  par  l'art. 3  al. 2  let. c  LB  poursuit  un  but  exclusivement 
préventif  – que  l'on  retrouve  dans  le  terme  "garantie" –  et  non 
répressif. L'autorité inférieure ne prononce pas de sanctions pour les 
comportements  répréhensibles ;  sa  tâche  consiste  uniquement  à 
évaluer les risques futurs. Ainsi, la garantie fait défaut lorsqu'il y a lieu 
de craindre, pour l'avenir, que les personnes impliquées constituent un 
danger pour les intérêts de la banque, de ses clients ainsi que pour la 
réputation de la place financière suisse (cf. AELLEN, op. cit., p. 200). En 
d'autres  termes, l'autorité  inférieure  est  tenue  de  rechercher  si,  en 
raison  d'événements  passés,  les  conditions  de  la  garantie  d'une 
activité irréprochable sont toujours remplies et quel pronostic peut être 
fait  pour  la  suite  (cf. Bulletin  CFB  45,  p. 164  consid. 1b).  Toutefois, 
pour que la garantie d'une activité irréprochable soit  contestée dans 
un cas particulier, il faut encore que les faits reprochés s'avèrent d'une 
certaine  importance  de  sorte  qu'il  apparaisse  comme vraisemblable 
qu'un acte similaire se reproduise à l'avenir. La simple possibilité ne 
suffit  pas  (cf. KLEINER/SCHWOB,  in :  Kommentar  zum  Bankengesetz, 
n° 181 ad art. 3 [édition avril 2005] ; AELLEN, op. cit., p. 140 et 199 ss).

4.2 La  décision  entreprise  fait  état  de  divers  conflits,  étendus  sur 
plusieurs années, entre les associés. La FINMA retient une première 
scission  ayant  opposé,  en  1991,  les  branches  dites  française 
(composée alors  de G._______, de son fils  F._______ ainsi  que de 
H._______, frère de G._______) et suisse (composée de L._______, 
M._______ et N._______) du groupe et ayant conduit à l'intervention 
des autorités françaises ; ce litige a été tranché par sentence arbitrale 
excluant la branche suisse pour justes motifs. 

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La FINMA relève qu'un second litige opposant G._______ et ses fils 
F._______  et  A._______  à  H._______  a  éclaté  en  mai  2003 ;  un 
Tribunal arbitral a, par sentence du 3 mai 2005, refusé l'exclusion de 
H._______  pour  justes  motifs  estimant  que  les  différents  reproches 
formulés à son encontre étaient insuffisants.

S'agissant  enfin  du  litige  le  plus  récent,  la  FINMA  explique  que 
F._______ a,  le  20 avril  2009,  sollicité  son intervention  ainsi  que  la 
nomination d'un chargé d'enquête. Le reproche portait essentiellement 
sur la convocation d'une Assemblée des associés de la banque, émise 
par son frère A._______, dont l'objectif  tendait à résilier son pouvoir 
de  gestion  et  à  le  remplacer  par  son  père  G._______  en  tant  que 
nouvel associé indéfiniment responsable. Elle note avoir été informée 
de  la  détérioration  des  relations  entre  F._______  et  l'ensemble  des 
autres associés de la banque, en particulier avec les autres associés 
gérants, A._______ et B._______. Elle explique que, selon la direction 
de la banque, le conflit remonterait à l'été 2008 où une différence de 
conception était apparue s'agissant du rôle des associés gérants de la 
banque ; à  plusieurs reprises,  le  Comité des associés gérants de la 
banque n'avait pas pu statuer en raison de l'opposition régnant entre 
les associés gérants si bien que c'est l'Assemblée des associés qui a 
été  amenée  à  trancher  les  questions  ouvertes.  La  direction  aurait 
ajouté que les relations entre F._______ et les autres associés ainsi 
que la  direction de la  banque se seraient  dégradées complètement, 
amenant  les  autres  associés  à  proposer  le  retrait  des  pouvoirs  de 
gestion à F._______ ; l'opposition entre les associés gérants n'aurait 
toutefois  jamais  bloqué  le  fonctionnement  de  la  banque  ni  de  ses 
organes de sorte que tant la banque que ses clients ne courraient pas 
de risques particuliers. 

La FINMA rappelle en outre que l'Assemblée des associés a, le 5 mai 
2009,  approuvé  à  la  majorité  de  75%  des  parts  de  X._______  la 
résiliation de la participation de F._______ de la banque ainsi que la 
nomination  de  G._______  comme  nouvel  associé  indéfiniment 
responsable ;  toutefois,  les  recourants  ont  admis  par  la  suite  que 
F._______  demeurait  associé  gérant  de  la  banque  jusqu'au 
31 décembre  2009  et  que  la  modification  du  contrat  de  société 
adoptée pour permettre la nomination de G._______ en remplacement 
de son fils F._______ nonobstant le dépassement de l'âge prévu dans 
dit contrat n'était pas valable. 

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La  FINMA  note  que,  compte  tenu  des  divergences  constantes 
opposant  F._______  aux  deux  autres  associés  indéfiniment 
responsables,  le  Comité  des  associés  gérants  de  la  banque  est 
paralysé et les décisions sont prises par l'Assemblée des associés à 
qui  il  revient  de  trancher ;  la  grave  mésentente  entre  les  associés 
risquerait  également  de  perturber  la  gestion  des  affaires  de  la 
direction dès lors que ceux-ci disposent d'un droit de veto à cet effet. 
La FINMA ajoute qu'il  s'agit du troisième conflit  familial opposant les 
associés au sein du groupe depuis 1991. Elle indique que ces litiges 
se sont étendus sur plusieurs années et que la réorganisation de la 
banque, fin 2007, à la suite de la sortie de H._______ n'a toutefois pas 
écarté  définitivement  tout  risque  de  paralysie  puisque  le  troisième 
conflit a débuté quelques mois à peine après dite réorganisation. Elle 
déclare  enfin  que  les  associés  ont  déployé  toute  leur  énergie  à  la 
gestion de la crise au détriment des affaires de la banque malgré les 
nombreuses faiblesses qu'elle présentait.

Les  recourants  rétorquent  que  l'Assemblée  des  associés  n'a  jamais 
été  paralysée  par  le  litige  entre  les  associés.  Ils  concèdent  en 
revanche qu'un blocage pouvait  se  produire  au sein  du  Comité  des 
associés gérants en cas de veto de F._______. Ils précisent que deux 
nouveaux  associés  gérants  – I._______ et  J._______ –  ont  été 
nommés lors de l'Assemblée des associés du 19 juin 2009 justement 
pour  surmonter  ce  blocage,  F._______  n'étant,  depuis  lors,  plus  en 
mesure  de  s'opposer  seul  à  une  décision  du  Comité  des  associés 
gérants. Sur cette base et  dès lors  que les mesures provisionnelles 
déposées  par  F._______  auprès  du  Tribunal  arbitral  tendant  à 
suspendre les effets de la nomination des deux nouveaux associés ont 
été  rejetées,  ils  considèrent  que  dites  nominations  auraient  dû  être 
tenues pour  valables  par  la  FINMA jusqu'à  la  sentence  arbitrale ; à 
leurs  yeux,  le  fonctionnement  des organes de la  banque n'était  par 
conséquent  pas  bloqué – toutes  les mesures utiles ayant  été  prises 
pour le garantir – et la banque remplissait, à la date de la décision, les 
conditions  d'autorisation  pour  exercer  une  activité  bancaire  ou  de 
négociant  en valeurs mobilières. Ils  comprennent cependant que les 
litiges successifs entre associés qui se sont produits dans la banque 
depuis une vingtaine d'années inquiètent la FINMA.

Par  sentence  du  15 décembre  2009,  le  Tribunal  arbitral  a  confirmé, 
d'une part, l'exclusion de F._______ et, d'autre part, la nomination des 

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deux associés gérants votée lors de l'assemblée du 19 juin 2009, sauf 
toutefois dans la mesure où elle dispense ces derniers de participer 
aux pertes.

4.3

4.3.1 Les  dirigeants  du  groupe  se  sont  ainsi  opposés  lors  de  trois 
litiges. Il  est vrai  que ces conflits  se révèlent,  à  ce jour, tous réglés 
(séparation  des  branches  suisse  et  française  dans  le  premier  cas, 
sortie de H._______ de la société dans le deuxième et exclusion de 
F._______ dans le dernier) et qu'un risque de nouveau différend avec 
ces  mêmes  personnes  semble  pouvoir  être  écarté. Il  n'en  demeure 
pas moins qu'ils témoignent en tout cas d'un climat de tension et d'une 
profonde instabilité au sein des associés de la banque nonobstant la 
sortie ou l'exclusion de divers associés.

4.3.2 Par ailleurs, dits litiges se sont étendus sur plusieurs années et 
ont tous nécessité l'intervention d'un Tribunal arbitral, ce qui atteste de 
leur  gravité.  Dans  le  dernier  cas  en  particulier,  les  divergences  ont 
conduit à un blocage des organes car le droit de veto dont disposait de 
facto  F._______  grâce  à  sa  part  sociale  a  suspendu  la  prise  de 
certaines décisions importantes pourtant de la compétence du Comité 
des  associés  gérants ;  l'Assemblée  des  associés  – soumise  à  des 
exigences  formelles  très  spécifiques  notamment  quant  à  sa 
convocation –  s'est  trouvée  dans  l'obligation  inhabituelle  de  se 
substituer  au  Comité  des  associés  gérants  et  de  trancher  les 
questions ouvertes. Il s'ensuit que, même si la banque a, semble-t-il, 
pu fonctionner en dépit des divergences apparues entre F._______ et 
les  autres  associés  gérants,  celles-ci  ont  effectivement  eu  des 
répercussions sur le fonctionnement de la banque ; les recourants l'ont 
d'ailleurs  admis  à  réitérées  reprises  dans  les  pièces  versées  au 
dossier. 

4.3.3 De plus, il ne ressort certes pas du dossier que les intérêts des 
créanciers auraient  in  casu été concrètement  et  directement  mis en 
péril  par des mesures ou décisions inadéquates résultant du conflit ; 
l'autorité  inférieure  reconnaît  du  reste  que les  droits  des  créanciers 
n'ont pas été mis en danger puisque la banque ne présentait pas de 
risque immédiat de surendettement et que les associés s'accordaient 
sur le principe d'une transformation de la banque en société anonyme. 
S'agissant uniquement,  en  matière  de  garantie  d'une  activité 
irréprochable, de faire un pronostic sur l'avenir et non de sanctionner 

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les risques passés (cf. supra consid. 4.1.4), la question de savoir si les 
intérêts  des  créanciers  ont  été  véritablement  mis  en  péril  n'est 
toutefois  pas déterminante ; l'est  en revanche celle  de savoir  si  l'on 
doit craindre, dans l'éventualité où une telle situation se reproduirait, 
une mise en danger desdits intérêts. De ce point de vue et au regard 
des attributions particulières – définies aux art. III ch. 4.1 du contrat de 
société et 10 du règlement d'organisation et d'entreprises – du Comité 
des associés gérants chargé de la direction suprême de la banque, il 
appert qu'un litige susceptible de provoquer un blocage tel que celui 
qui a eu lieu s'avère indubitablement de nature à entraver de manière 
grave une gestion prudente et  saine de la banque ainsi  qu'à mettre 
sérieusement en danger les intérêts de celle-ci et de ses créanciers. 
En outre,  le  passé conflictuel  de  la  banque rendait  vraisemblable la 
survenue d'un nouveau litige.

4.3.4 Qui plus est,  la garantie de l'activité irréprochable ne sert  pas 
uniquement  à  la  protection  des  intérêts  des  créanciers  (cf. Bulletin 
CFB  1,  p. 14  consid. 4) ; il  s'agit  également  par  là  de  préserver  la 
crédibilité  dont  doivent  bénéficier  les  banques  et  l'ensemble  de  la 
place financière suisse. Or, l'énergie déployée par les associés s'est 
concentrée  sur  le  conflit  au  détriment  du  bon  fonctionnement  de  la 
banque ; ce gaspillage de forces est précisément susceptible de porter 
préjudice non seulement à la crédibilité de la banque elle-même, mais 
également à la réputation de la place financière. 

4.4 L'autorité  inférieure  a  estimé  que  les  divers  conflits  – certes 
liquidés à ce jour – ayant opposé les recourants et d'autres associés 
ne  s'avèrent  pas  compatibles  avec  l'exigence  de  la  garantie  d'une 
activité irréprochable. Au regard de l'ensemble de ce qui précède et 
considérant les risques que constituent,  pour l'avenir, des litiges tels 
que ceux qui se sont déroulés de façon répétée au sein de la banque, 
le Tribunal de céans, sur la base des allégués de la FINMA et faisant 
preuve de la  retenue qui  prévaut  en  la  matière  dont  rien  ne justifie 
l'abandon,  doit  admettre  que  cette  appréciation  ne  s'avère  pas 
critiquable.

De  ce  fait,  les  recourants  ne  remplissent  plus  les  conditions 
d'autorisation pour exercer une activité bancaire ou de négociant en 
valeurs mobilières. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.

5.
L'autorité  inférieure  reproche  par  ailleurs  aux  recourants  le  défaut 

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d'une organisation adéquate en raison des nombreuses possibilités de 
blocage des différents organes de la banque par les associés en cas 
de  litige  et  l'impossibilité  pour  les  associés  de  s'entendre  et  de 
collaborer  sainement.  Elle  ajoute  que  la  conduite  stratégique  de  la 
banque ainsi  que la  haute surveillance de son activité  ne sont  plus 
garanties. S'agissant  de la  nomination  des  deux nouveaux associés 
gérants – et en raison de la procédure arbitrale toujours pendante – la 
FINMA avait refusé de la reconnaître aussi longtemps que le Tribunal 
arbitral n'aurait pas rendu sa décision au fond ou que les associés ne 
lui auraient pas présenté une solution commune. Elle relève en outre 
que le règlement d'organisation et d'entreprise adopté par le Comité 
des  associés  gérants  le  23 décembre  2008  auquel  se  réfèrent  les 
recourants ne saurait s'appliquer puisqu'il n'a jamais été approuvé par 
la FINMA ; il ne lui a été soumis qu'en août 2009 et doit subir encore 
plusieurs  adaptations  pour  répondre  aux  exigences  requises.  Elle 
renvoie  aux  divers  rapports  d'audit  et  fait  état  de  nombreux 
manquements, en particulier en relation avec la fonction compliance.

Les  recourants  admettent  que  l'argument  relatif  aux  possibilités  de 
blocage  se  révélait  pertinent,  mais  ce  uniquement  jusqu'au  19 juin 
2009, soit  à la date de la nomination de  I._______ et J._______ en 
qualité d'associés gérants. Avant cette date, un blocage était possible 
au  sein  du  Comité  des  associés  gérants  chargé  de  la  direction 
suprême de la  banque,  en  cas  de  veto  de  F._______ disposant  de 
44,65 % des voix, dit comité prenant ses décisions à une majorité de 
70% des voix ; les recourants reconnaissent qu'une paralysie pouvait 
également  se  produire  au niveau du  fonctionnement  de  la  direction 
dans  la  mesure  où,  conformément  au  règlement  d'organisation  et 
d'entreprise,  les associés  gérants ont  toujours  la  faculté  de prendre 
part  aux séances de la direction et chaque associé gérant peut,  par 
son droit de veto, transférer le pouvoir de prendre une décision de la 
direction  au  Comité  des  associés  gérants.  Ils  soulignent  toutefois 
qu'après  la  nomination  de  I._______ et  J._______  le  19 juin  2009, 
F._______ ne disposait plus que de 29% des voix et n'était ainsi plus 
en mesure de s'opposer seul à une décision du Comité des associés 
gérants. Ils précisent que, depuis le 19 juin 2009, la banque fonctionne 
à  nouveau  de  manière  normale.  Les  recourants  font  également 
remarquer que le fait que les deux nominations n'avaient pas encore 
été  inscrites  au  registre  du  commerce  ne  s'avérait  pas  déterminant 
dès lors qu'une telle inscription n'est assortie que d'un effet déclaratif. 

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Ainsi  donc,  les recourants  font  grief  à  l'autorité  inférieure de n'avoir 
nullement tenu compte desdites nominations.

5.1 Aux termes de l'art. 3  al. 2  let. a  LB,  l’autorisation  est  accordée 
lorsque  les  statuts,  les  contrats  de  société  et  les  règlements  de  la 
banque  en  définissent  exactement  le  champ  d’activité  et  prévoient 
l’organisation correspondant à cette activité ; lorsque son but social ou 
l’importance de ses affaires l’exige, la banque doit instituer d’une part 
des organes de direction et, d’autre part, des organes préposés à la 
haute  direction,  à  la  surveillance  et  au  contrôle,  en  délimitant  les 
attributions de chacun d’entre eux de façon à garantir une surveillance 
appropriée  de  la  gestion.  Dite  disposition  est  complétée  par  les 
art. 7 ss  de  l'ordonnance  sur  les  banques  du  17 mai  1972  (OB, 
RS 952.02). Cette exigence – comme toutes les conditions à l'octroi de 
l'autorisation  et  notamment  de  celle  portant  sur  la  garantie  d'une 
activité irréprochable (cf. supra consid. 4.1.2) – doit  être satisfaite en 
tout  temps.  La  LBVM  prévoit  également  des  exigences  relatives  à 
l'organisation  et  dispose  que  l’autorisation  sera  délivrée  lorsque 
l’organisation du négociant et ses règlements garantissent le respect 
de la  présente loi  (art. 10 al. 2  let. a LBVM). Cette norme se trouve 
assortie des art. 19 ss de l'ordonnance sur les bourses du 2 décembre 
1996 (OBVM, RS 954.11). Les deux dispositions ne décrivent pas en 
détail  l'organisation  respectivement  de  la  banque  et  du  négociant ; 
elles  se  contentent  d'en  définir  les  contours  et  les  exigences 
minimales  (Bulletin  CFB  18,  p. 20  consid. 1a ;  cf. HERTIG/SCHUPPISSER, 
op. cit., n° 21 ss ad art. 10).

S'agissant  de  l'organisation  d'une  banque  exerçant  également  une 
activité de négociant en valeurs mobilières, les dispositions de la LB 
se  révèlent  prioritaires  dans  la  mesure  où  la  structure  de  base  de 
l'établissement en tant que banque est en cause, par exemple avec les 
exigences posées par l'art. 3 al. 2 let. a LB. En revanche, les aspects 
organisationnels se rapportant spécifiquement à l'activité de négociant 
tombent sous le coup de la LBVM (cf. BEAT KLEINER/BENNO LUTZ/RENATE 
SCHWOB/  DIETER ZOBL/CHRISTINE BREINING-KAUFMANN/STEFAN KRAMER,  in : 
Kommentar  zum  Bankengesetz,  Verhältnis  des  Bankengesetzes  zu 
anderen Gesetzen, n° 1 ss [édition octobre 2009]).

Quant  aux  banquiers  privés,  ils  n'échappent  pas  à  l'obligation  de 
mettre en place une organisation adéquate conformément à l'art. 3 LB 
et se voient astreints à consigner dans leur contrat de société ou dans 

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un  règlement  les  dispositions  afférentes  à  l'organisation  de  leur 
établissement  (art. 10  OB).  Toutefois,  leur  organisation  présentera 
certaines spécificités en raison de la responsabilité illimitée de leurs 
associés lesquels garderont très largement en leurs mains la direction 
et le contrôle (cf.  KLEINER/SCHWOB,  in : Kommentar zum Bankengesetz, 
n° 149 ad art. 3 [édition avril 2005]). 

5.2 L'argumentation  des  recourants repose  essentiellement  sur  le 
point de savoir si la nomination des deux nouveaux associés gérants 
doit être prise en compte ou non. Avant de se pencher, si nécessaire, 
sur la question de la validité et des effets de la nomination sous l'angle 
de la législation sur les marchés financiers nonobstant le refus de la 
FINMA  de  se  prononcer  à  leur  sujet,  il  sied  en  premier  lieu  de 
déterminer si  cette mesure était  suffisante pour rendre l'organisation 
de la banque conforme à l'impératif légal ou si d'autres aménagements 
s'avéraient requis.

5.2.1 Pour  satisfaire  à  la  condition  d'une  organisation  adaptée  au 
genre d'activités, la banque met d'une manière générale en place un 
certain  nombre  de  mesures  et  de  procédures  administratives  pour 
assurer la maîtrise des affaires. Ces mesures et procédures ont pour 
but : d'assurer la protection et la sauvegarde des actifs de l'entreprise 
et de ses clients ; de garantir la sincérité et la fiabilité de l'information 
comptable et  financière ; de promouvoir l'efficacité des opérations et 
des procédures et d'assurer le respect et l'application des instructions 
de la direction (cf. Bulletin CFB 18, p. 20 consid. 1a). Ainsi, l'exigence 
d'une organisation adéquate ne se limite pas à l'organigramme de la 
société  mais  porte  sur  l'ensemble  de  sa  structure  et  le  cadre 
nécessaire au bon déroulement des affaires.

L'autorité  inférieure  a,  à  plusieurs  reprises,  renvoyé  aux  différents 
rapports  d'audit  faisant  état  de  nombreuses  irrégularités ;  les 
constatations ont d'ailleurs fait l'objet de diverses recommandations. Si 
le rapport complémentaire de Y._______ du 29 janvier 2009 démontre 
certes que la situation était partiellement régularisée, il n'en demeure 
pas  moins  que  moult  points  restaient  en  suspens ;  ainsi,  selon  ce 
rapport, cinq points ont été réglés alors que de nouveaux délais ont dû 
être fixés pour quinze autres. S'agissant en particulier de la fonction 
compliance,  la FINMA se référait,  dans la décision entreprise, à son 
courrier  du  13 février  2009  à  la  banque  dans  lequel  elle  constatait 
qu'une partie importante des points encore en suspens concernaient 

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le  domaine  compliance  (soit  l'établissement  de  directives  et 
procédures,  le  rapport  d'activité  du  responsable  aux  organes,  des 
manquements dans la mise en oeuvre des règles en matière de lutte 
contre  le  blanchiment)  et  se  retrouvaient  de façon répétée dans les 
rapports  d'audit  des quatre dernières années. Elle signalait  en outre 
que  le  rapport  de  Y._______  du  11 juin  2009  sur  l'audit  prudentiel 
concernant  l'année  2008  relevait  à  nouveau  diverses  irrégularités, 
notamment en relation avec la fonction compliance. Au demeurant, la 
FINMA  a  requis  un  rapport  spécial  de  la  société  d'audit  jusqu'au 
30 septembre  2009  couvrant  le  domaine  compliance  dans  le  cadre 
d'un champ d'audit supplémentaire. 

Dans leur mémoire de recours du 2 septembre 2009, les recourants 
affirment  avoir  pris  une  série  de  mesures  améliorant  la  fonction 
compliance (y compris la mise en oeuvre des règles pour lutter contre 
le  blanchiment  d'argent)  non  seulement  au  sein  de  la  banque 
X._______ elle-même, mais aussi et surtout dans les autres sociétés 
du  groupe qui  sont  consolidées  sous  la  surveillance exercée par  la 
FINMA. Ils ajoutent que le résultat de ces mesures sera sans doute 
confirmé dans le rapport spécial qui doit être établi à ce sujet par le 
réviseur de la banque à fin septembre 2009. 

5.2.2 En l'espèce, il sied d'observer que les recourants n'ont à aucun 
moment réfuté les constatations de l'organe de révision ou celles de la 
FINMA ; ils ne prétendent pas que les manquements mis en évidence 
par  ces  organes  – touchant  également  d'autres  domaines  que  la 
fonction  compliance –  n'auraient  pas  existé.  De  plus,  hormis  des 
mesures  en  matière  de  compliance  et  la  régularisation  de  certains 
manquements, il n'apparaît pas établi que les recourants auraient mis 
en oeuvre, à la date de la décision, des moyens susceptibles de pallier 
les  irrégularités  subsistant  et  ayant  fait  l'objet  de  recommandations 
dans  les  rapports  d'audit  prudentiel.  De  surcroît,  la  volonté  des 
associés  de  transformer  la  société  en  commandite  en  une  société 
anonyme  ne  les  dispense  pas  de  remplir,  dans  l'intervalle  et  de 
manière constante, toutes les conditions requises.

5.2.3 Par voie de conséquence, rien ne permet de s'écarter du constat 
de  l'autorité  inférieure,  fondé  sur  les  rapports  d'audit  versés  au 
dossier, selon lequel de nombreuses autres irrégularités n'étaient pas 
résolues  lorsque  la  décision  a  été  rendue.  Ce  constat  s'impose 
indépendamment  de la  prise  en compte  de la  nomination  des  deux 

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associés gérants. Point n'est dès lors besoin de se prononcer sur cette 
problématique dans le cadre de la présente procédure.

5.3 Au regard  de  ce  qui  précède,  l'appréciation  de  la  FINMA selon 
laquelle l'organisation de la banque, y compris le domaine compliance, 
ne donnait pas satisfaction et ne pouvait être qualifiée d'adéquate au 
sens des art. 3 al. 2 let. a LB et 10 al. 2 let. a LBVM, n'apparaît pas 
critiquable. Pour ce motif également, le recours doit être rejeté.

6.
La  FINMA  reproche  enfin  aux  recourants  de  n'avoir  pas  garanti 
continuellement le seuil minimum de 120% de ratio de couverture des 
fonds  propres.  Elle  relève  dans  sa  décision  que,  si  le  ratio  de 
couverture  II  des  fonds propres atteignait  encore 138% fin  2008,  la 
banque ne disposait à la fin du premier trimestre 2009 plus que d'un 
ratio  de  119.5%  selon  les  chiffres  non  encore  audités  au  31 mars 
2009.  Elle  indique  en  outre  que,  selon  le  rapport  d'audit  prudentiel 
pour l'année 2007 établi par Y._______, dit ratio ne s'élevait qu'à 113% 
à fin 2007 et que la CFB avait déjà demandé à la banque, le 28 juillet 
2008, de mettre en place des mesures pour calculer ses fonds propres 
sur une base hebdomadaire si le taux devait à nouveau diminuer et se 
rapprocher de la limite de 120%. Lors d'une séance avec la banque le 
19 novembre  2008,  la  CFB  avait  également  invité  cette  dernière  à 
réfléchir à des mesures de renforcement des fonds propres.

Les  recourants  ne  contestent  pas  que  le  ratio  de couverture  II  des 
fonds propres doit s'élever à 120%, conformément aux exigences de la 
CFB  puis  de  la  FINMA  (cf. Rapport  de  gestion  2002).  De  plus,  ils 
admettent  que dit  ratio  se  montait  à  119.54% au 31 mars  2009. Ils 
ajoutent  cependant  qu'il  atteignait  146.60%  au  30 juin  2009,  étant 
précisé  qu'il  tenait  compte  des  apports  effectués  par  les  deux 
nouveaux associés le 19 juin 2009. Ils estiment dès lors que les ratios 
de fonds propres de la  banque étaient  satisfaisants  à la  date de la 
décision. 

Il  paraît  justifié  de  s'interroger  sur  la  nécessité  pour  la  banque  de 
prendre  d'autres  mesures  concernant  les  fonds propres,  notamment 
– comme l'ont relevé les chargés d'enquête – pour limiter les liquidités 
qu'elle détient pour des tiers, pour le cas où le Tribunal arbitral n'aurait 
pas  confirmé  la  validité  desdites  nominations.  La  problématique 
relative aux fonds propres ne s'avère toutefois pas déterminante pour 

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l'issue du présent litige. En effet, puisqu'il a été exposé ci-dessus que 
les  conditions  de  garantie  d'une  activité  irréprochable  et  d'une 
organisation adéquate ne sont pas remplies, il ne peut donc de toute 
façon  être  fait  suite  aux  conclusions  des  recourants  tendant  à 
l'annulation  des  ch. 1  et  2  du  dispositif  de  la  décision,  même dans 
l'hypothèse où l'on devrait admettre que les exigences en matière de 
fonds propres étaient respectées. 

7.
Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète se révèle 
une question d'appréciation. La FINMA, en tant qu'autorité spécialisée 
dans  la  surveillance  des  banques,  jouit  d'une  importante  marge  de 
manoeuvre  dans  le  choix  des  mesures  qu'elle  décide  d'appliquer. 
L'autorité  inférieure  doit  cependant  se  conformer  aux  principes 
généraux  régissant  toute  activité  administrative,  ce  qui  implique 
notamment  l'interdiction  de  l'arbitraire,  le  respect  de  l'égalité  de 
traitement ainsi que des principes de la proportionnalité et de la bonne 
foi.  La  mesure  choisie  doit  également  correspondre  aux  buts 
essentiels  de  la  législation  sur  les  marchés  financiers,  à  savoir  la 
protection respectivement des créanciers et  des investisseurs,  d'une 
part, et le bon fonctionnement du marché ainsi que la réputation de la 
place financière helvétique, d'autre part  (ATF 135 II  356 consid. 3.1, 
ATF 131 II 306 consid. 3.1.2, ATF 130 II 351 consid. 2.2).

En l'espèce, la sanction prononcée par la FINMA prend la forme d'une 
menace d'un retrait des autorisations ; elle est assortie de l'obligation 
de régulariser la situation dans un délai fixé initialement au 30 janvier 
2010. Le choix de la mesure appliquée ne s'avère pas critiquable. Elle 
n'est en effet pas contraire aux principes évoqués précédemment ; elle 
ne  saurait  en  particulier  être  qualifiée  de  disproportionnée.  Les 
recourants ne le prétendent au demeurant pas.

Vu le délai échu, il convient de renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure 
afin qu'elle fixe aux recourants un nouveau délai  pour autant  que la 
banque n'ait pas entre-temps déjà régularisé sa situation.

8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que 
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un 
excès ou un abus du pouvoir  d'appréciation. Elle  ne relève pas non 
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et 

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n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit 
être rejeté.

9.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de  procéder  des  parties  et  de  leur  situation  financière  (art. 2  al. 1 
1ère phrase et 4 FITAF).

En l'espèce,  les recourants  ont  succombé dans l'ensemble de leurs 
conclusions. Les frais  de procédure s'élèvent  à Fr. 7'500.-  en tenant 
compte  de  la  valeur  litigieuse  – laquelle  ne  peut  cependant  pas 
facilement  être  évaluée –,  de  la  décision  incidente  du  10 novembre 
2009 sur la suspension de la procédure ainsi que de l'ampleur et de la 
difficulté  de la  cause. Ils  doivent  être intégralement  mis à la  charge 
des recourants, soit Fr. 1'500.- chacun. Ils seront compensés par les 
cinq avances de frais de chacune Fr. 1'500.- déjà versées. 

Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens 
(art. 64 PA).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Une fois le présent arrêt entré en force, un nouveau délai sera imparti, 
par l'autorité inférieure, aux recourants pour régulariser la situation de 
la  banque  afin  qu'elle  remplisse  l'ensemble  des  conditions 
d'autorisation requises.

3.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 7'500.-,  sont  mis  à  la 
charge des  recourants. Ce montant  sera compensé par  l'avance de 
frais déjà versée de Fr. 7'500.- dès l'entrée en force du présent arrêt. 

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4.
Il n'est pas alloué de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- aux recourants (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 102461/1028012 ; acte judiciaire)

Le président du collège : La greffière :

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en  mains de la  partie  recourante 
(art. 42 LTF).

Expédition : 12 mai 2010

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