# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5eb28bf0-3d63-5693-ae2c-4df669062ee9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.02.2005 PN040217
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN040217_2005-02-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN040217/U/Wi

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,

lic. iur. P. Helm und Dr. iur. A. Brunner

sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 11. Februar 2005

in Sachen

X. AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt (…)

gegen

Y. AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt (...)

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Teilschiedsspruch des Schieds-
gerichts vom 9. Juli 2004

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Das Gericht zieht in Erwägung:

I.

1. Am 14. Dezember 2000 schlossen die X. AG (Beklagte und Beschwerdefüh-
rerin) sowie B. als Verkäufer und Z. SA als Käuferin einen Vertrag über den

Kauf des gesamten Aktienkapitals der I. GmbH. Am 16. März 2001 trat die

Käuferin die Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag ihrer Tochtergesell-

schaft Y. AG (Klägerin und Beschwerdegegnerin) ab. Mit Schreiben vom

18. Juli 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie mache aufgrund der

Jahresrechnung 2000 der I. GmbH und gestützt auf die von der Beklagten

abgegebenen Gewährleistungen eine Kaufpreisreduktion von Fr. (...) gel-

tend. Nachdem die Vergleichsverhandlungen erfolglos geblieben waren,

leitete die Klägerin am 18. März 2002 das Schiedsverfahren ein. Mit Be-

schluss vom 9. September 2002 schränkte das Schiedsgericht das Pro-

zessthema einstweilen auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ein.

Mit "Teilschiedsspruch" vom 13. August 2003 wurde festgestellt, die Klägerin

sei mit ihren Forderungen mit Ausnahme des von der Beklagten anerkann-

ten Betrags von Fr. (...) zufolge Verwirkung ausgeschlossen. Die dagegen

erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hiess die III. Zivilkammer mit

Entscheid vom 30. Januar 2004 gut, hob den "Teilschiedsspruch" vom 13.

August 2003 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorin-

stanz zurück. Mit dem heute angefochtenen zweiten "Teilschiedsspruch"

vom 9. Juli 2004 stellt das Schiedsgericht fest:

(…)

A titre principal:

II. L'avis des défauts reçu le 23 juillet 2001 par la défenderesse X. AG n'est pas
tardif.

III. La demanderesse Y. AG n'est pas forclose de ses prétentions contre la
défenderesse X.  AG.

Der "Teilschiedsspruch" wurde der Beklagten und Beschwerdeführerin am

21. Juli 2004 zugestellt.

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2. (...)

II.

1. Die Beschwerdeführerin trägt vor, der angefochtene "Teilschiedsspruch"
vom 9. Juli 2004 sei wie derjenige vom 13. August 2003 ein Teilschieds-

spruch i.S. von Art. 32 KSG, da er wie jener die materiell-rechtliche Frage

der Verwirkung der Mängelrüge zum Gegenstand habe. Unter den Begriff

des Teilschiedsspruchs würden z.B. Entscheide betreffend die Verwirkung,

die Verjährungseinrede, die rechtzeitige Mängelrüge, die Frage des an-

wendbaren Rechts oder die Auslegung einer Vertragsbestimmung fallen (m.

Hinw. auf JOLIDON, Commentaire du Concordat  suisse sur l'arbitrage [Bern

1984], und POUDRET, Application du Concordat intercantonal sur l'arbitrage

par le Tribunal cantonal vaudois [JdT 1981 III 66-124]), weshalb auch der

Entscheid vom 9. Juli 2004 selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde an-

fechtbar sei (m. Hinw. auf PANCHAUD, Arbitrage commercial, Essais in

Memoriam E. Minoli [JdT 1980 III 11]).

2. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Anfechtbarkeit des Teilschieds-
spruchs vom 9. Juli 2004 mit der Begründung, er entscheide nicht endgültig

über den Gegenstand des vorliegenden Schiedsverfahrens, da er lediglich

zum Schluss gelange, die streitige Mängelrüge sei rechtzeitig erfolgt. Dieser

Tatbestand bilde bloss die Grundlage für die richterliche Behandlung der aus

ihm fliessenden Rechtsfolgen. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Nich-

tigkeitsbeschwerde gegen einen Teilschiedsspruch aber nur zulässig, wenn

dieser den Streit endgültig materiell entscheide (m. Hinw. auf FRANK/

STRÄULI/MESSMER, N 98 zu Vor §§ 238-258 ZPO und BGE 116 II 80).

Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung zur Zulässigkeit der Nich-

tigkeitsbeschwerde gegen seinen Entscheid vom 9. Juli 2004 verzichtet.

III.

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1. Nach Art. 32 KSG bzw. Art. 188 IPRG kann das Schiedsgericht "durch meh-
rere Schiedssprüche entscheiden" bzw."Teilentscheide treffen", sofern "die

Parteien nichts anderes vereinbart haben". Die von der Beschwerdegegnerin

angerufene Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anfechtbarkeit von

Teilentscheiden i.S. von Art. 32 KSG bzw. Art. 188 IPRG beschlägt die

Rechtsfrage des Eintretens auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den

Schiedsspruch gemäss Art. 190 i.V.m. Art. 191 Abs. 1 IPRG bzw. gegen den

letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gestützt auf Art. 36 lit. f KSG i.V.m.

Art. 84 Abs. 1lit. b OG. Nach dieser Rechtsprechung ist ein Entscheid - un-

abhängig von seiner Bezeichnung als Teilschiedsspruch - stets als Endent-

scheid (décision finale) zu qualifizieren, wenn er den Prozess vor der zu-

ständigen Schiedsinstanz beendet, sei es aus materiell- oder prozessrechtli-

chen Gründen, während der Teil- oder Zwischenentscheid (décision inci-

dente) nur eine Etappe des Prozesses auf dem Weg zum Endentscheid dar-

stellt (BGE 116 II 82 E. 2b m. Hinw. auf BGE 115 II 102 ff., 288 ff. und BGE

106 Ia 228). Auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Teil- oder Zwi-

schenentscheide eines Schiedsgerichts hat das Bundesgericht gemäss Art.

87 OG nur einzutreten, wenn sie für die betroffene Partei einen Rechts-

nachteil zur Folge haben, den auch ein ihr günstiges Endurteil nicht voll-

ständig zu beseitigen vermöchte. Nach feststehender Rechtsprechung fällt

nicht unter den Begriff eines Nachteils i.S. von Art. 87 OG die befürchtete

Folge eines erhöhten prozessualen Aufwands an Zeit und Kosten (BGE 116

II 83 E. 3c m. Hinw. auf BGE 115 II 104 E. 2b; vgl. auch BGE 108 Ia 204 E.

1 m. Hinweisen). Gegenstand eines Zwischenentscheids i.S. von Art. 87 OG

können sowohl Verfahrensfragen als auch materiell-rechtliche Vorfragen bil-

den, welche vor Fällung des Endentscheids autoritativ zur Beurteilung ge-

langen (BGE 116 II 82 E. 2b). Zu Letzteren zählte das Bundesgericht insbe-

sondere einen Teilschiedsspruch, mit welchem das Schiedsgericht die Un-

gültigkeit einer einseitigen Vertragsauflösung feststellte, was die Grundlage

für die Zahlung der von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzan-

sprüche aus Vertragsverletzung bildete und über deren Höhe im Endent-

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scheid erst noch zu urteilen war (BGE 115 II 104 E. 2a m. Hinw. auf BGE

108 Ia 204).

2. Im vorliegenden Streitfall stellte das Schiedsgericht im angefochtenen "Teil-
schiedsspruch" vom 9. Juli 2004 zur Hauptsache fest, die Mängelrüge der

Klägerin sei nicht verspätet erklärt worden (Ziff. II) und ihre Gewährlei-

stungsansprüche aus Kaufvertrag seien daher nicht verwirkt (Ziff. III). Dieser

Entscheid, der eine materiell-rechtliche Vorfrage für das Schiedsgericht und

die Parteien zwar rechtsverbindlich regelt (LALIVE/POUDRET/REYMOND,

Le Droit de l'arbitrage, Lausanne 1989, S. 407 Ziff. 5 in fine; BGE 112 Ia

171; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz,

Basel 1989, S. 121 N 321; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur

l'arbitrage, Bern 1984, S. 462), beendet aber den Rechtsstreit (noch) nicht

und ist daher zweifellos als blosser Zwischenentscheid i.S. von Art. 87 OG

zu qualifizieren.

Damit ist allerdings nicht auch schon darüber entschieden, ob er Anfech-

tungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von Art. 36 KSG bilden kann

oder nicht, da das Konkordat keine Art. 87 OG analoge Einschränkung der

Anfechtbarkeit von Teilentscheiden kennt (vgl. HEINI, Zürcher Kommentar

zum IPRG, 2.A. 2004, Art. 188 N 5 mit weiteren Hinweisen). Der erste "Teil-

schiedsspruch" vom 13. August 2003 war als anfechtbarer Teilentscheid zu

qualifizieren, weil er die Ansprüche der Klägerin auf Kaufpreisminderung als

verwirkt erkannte. Damit hatte das Schiedsgericht über die Ansprüche der

Klägerin aus einem materiell-rechtlichen Grund in einer Art entschieden, die

das Schiedsverfahren endgültig erledigt hätte, wenn dagegen nicht erfolg-

reich die Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden wäre. Derartige Entschei-

de sind nicht nur nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung,

sondern auch nach einhelliger Auffassung der Lehre als Endentscheide

(décisions finales) mit der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 36 KSG an-

fechtbar (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 2. A. Zürich 1997, N 98 vor §§ 238-258 ZPO; LALIVE/

POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 175 Ziff. 1; JOLIDON, a.a.O., S. 462;

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HINDERLING, Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 75

[1979] S. 329 Ziff. III).

3. Die Lehre und die publizierte kantonale Praxis sind sich nicht einig, ob die
Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von Art. 36 KSG auch gegen Teilschiedssprü-

che (Art. 32 KSG) zulässig sein soll, welche den Rechtsstreit nicht beenden.

Der grössere Teil der Lehre vertritt den restriktiven Standpunkt, wonach nur

Teilschiedssprüche, welche das Verfahren vor der Schiedsinstanz endgültig

erledigten - sei es durch einen prozessualen Endentscheid (z.B. Unzustän-

digkeit) oder einen den materiellen Anspruch betreffenden Teilschieds-

spruch (z.B. Verwirkung, Verjährung) - anfechtbar sein sollten (LALIVE/

POUDRET/REYMOND, a.a.O. S. 178; HABSCHEID, Teil-, Zwischen- und

Vorabschiedssprüche im schweiz. und deutschen Recht, in: ZSR/NR 106

(1987), S. 676; HINDERLING, a.a.O.). Ein Teil der Lehre möchte die Nich-

tigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 lit. f KSG (Willkürrüge) auch gegen die-

jenigen Teilschiedssprüche zulassen, mit welchen über eine materiell-

rechtliche Vorfrage entschieden wird, ohne den Prozess zu beenden (z.B.

rechtzeitige Mängelrüge; JOLIDON, a.a.O., S. 465 und S. 505). Dieser

zweiten Auffassung neigen die i.S. von Art. 3 KSG zuständigen Gerichte der

Kantone Waadt (vgl. SJZ 1979 Nr. 36 S. 133; ASA 1995/68) und Genf

(ASA 1984 S. 18) zu (vgl. JOLIDON, a.a.O., S. 505 Ziff. 2). Das Appella-

tionsgericht Basel-Stadt hat unter Hinweis auf HINDERLING (vgl. a.a.O.

S. 321 ff.) und die eigene Gerichtspraxis Zwischenurteile als nicht be-

schwerdefähig bezeichnet, wenn sie z.B. Mängelrügen und Schadenersatz-

ansprüche der Klägerin, die Frage der Verwirkung, der Verjährung oder des

Lieferungsverzugs zum Gegenstand hätten, mithin sich auf Feststellungen

beschränkten, die lediglich die Basis für den späteren materiellen Entscheid

bildeten und keine auch nur teilweise Erledigung der Streitsache herbei-

führten (BJM 1984, S. 314 f.; BJM 1979 S. 36 f.; BJM 1973 S. 114).

4. Die restriktive Eintretensposition wird mit dem Sinn des Schiedsverfahrens
begründet, einen Rechtsstreit schnell und ohne unnötige Nachprüfungs-

möglichkeiten zu beenden (HABSCHEID, a.a.O., S. 675 m. Hinw. auch auf

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BGE 110 Ia 130 E. 5d, 109 Ia 83 E. 2a und 108 Ia 204 E. 1; FRANK/

STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N 4b vor §§ 238-258 ZPO; RÜEDE/

HADENFELDT, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht, 2. A. Zürich 1993, S. 332

Ziff. V.2b; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 178 m. Hinw. auf

HABSCHEID, RÜEDE/HADENFELDT, HINDERLING und die Basler Praxis).

Der Rechtsauffassung, wonach nur jene Teilentscheide mit der Nichtigkeits-

beschwerde i.S. von Art. 36 lit. f KSG, d.h. wegen "offensichtlicher aktenwid-

riger tatsächlicher Feststellungen" oder "offenbarer Verletzung des Rechts

oder der Billigkeit", anfechtbar sein sollen, die den Prozess für das Schieds-

gericht endgültig erledigen, ist zu folgen. Die Anfechtbarkeit auch der nicht

streiterledigenden Vor- und Teilentscheide zu materiell-rechtlichen Fragen

würde eine Vielzahl von Nichtigkeitsbeschwerden provozieren, die weder im

Interesse der Parteien noch der Prozessökonomie erhoben würden. Eine

solche Verfahrensverzögerung zeichnet sich auch im vorliegenden Fall ab:

Der erste Teilschiedsspruch vom 13. August 2003 wurde auf Beschwerde

der Klägerin hin wegen mehrerer Nichtigkeitstatbestände angefochten, wo-

bei ein einziger (Anwendungsbereich des Art. 78 Abs. 1 OR; Ende der Män-

gelrügefrist) als Folge der Kassation zur vollumfänglichen Aufhebung des

Teilschiedsspruchs führte (führen musste). Streitig war zwischen den Partei-

en aber auch der Beginn des Fristenlaufs, welcher vom Schiedsgericht be-

reits im Schiedsspruch vom 13. August 2003 festgesetzt worden war. Dies-

bezüglich fand indessen keine Anfechtung statt, weil die Klägerin mit dessen

spätem Beginn einverstanden war, die Beklagte aber wegen der Feststel-

lung, die Mängelrüge sei verwirkt, nicht beschwert war. Wie die Beklagte

und Beschwerdeführerin hinsichtlich des zweiten Teilschiedsspruchs vom

9. Juli 2004 festhält, ist dieser - mit Ausnahme der Bestimmung des Endes

der Mängelrügefrist - mit dem früheren denn auch in weiten Teilen inhaltlich

identisch. Das Schiedsgericht hat dazu seinerseits ausgeführt, es sei "durch

die in seinem Teilschiedsspruch entwickelten Sachverhaltsfeststellungen

und Rechtserwägungen gebunden, mit Ausnahme der Punkte, die aufgrund

des Entscheids des Obergerichts abzuändern waren". Würde auf die vorlie-

gende Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten und der angefochtene Teil-

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schiedsspruch vom 9. Juli 2004 wegen (auch nur) eines Nichtigkeitstatbe-

stands erneut aufgehoben, erfolgte notgedrungen erneut eine Rückweisung

zwecks Erlasses eines weiteren Teilschiedsspruchs - es sei denn, das

Schiedsgericht würde den Erlass eines solchen als nicht mehr zweckmässig

erachten (vgl. dazu Lehre und Praxis zu Art. 32 KSG). Wenn in Einzelfällen

gegenteils die Anfechtbarkeit zugunsten der Prozessökonomie sprechen

kann, so steht einer entsprechenden Eintretensprüfung von Fall zu Fall die

Rechtssicherheit entgegen, indem die Parteien im Voraus wissen sollten,

gegen welche Art von Vor-, Teil- und Zwischenentscheiden ihnen die Nich-

tigkeitsbeschwerde offen steht und gegen welche nicht (BGE 117 Ia 88 E.

3b in fine, m. Hinw. auf LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O. S. 179

Ziff. 2). Den Parteien steht im Übrigen die staatsrechtliche Beschwerde di-

rekt gegen einen materiell-rechtlichen Vorentscheid des Schiedsgerichts

ebenfalls nicht offen, da das Bundesgericht einen irreparablen Nachteil

i.S. von Art. 87 OG bei nur präjudiziellen Teilschiedssprüchen verneint

(RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., Supplement 2. A. Zürich 1999, S. 57 f.

m. Hinw. auf ASA 1989/183; vgl. vorne E. III.1).

5. (...)

Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. (Kosten)

3. (Kostenauflage)

4. (Prozessentschädigung)

5. (Schriftliche Mitteilung)