# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0984c5f6-a38b-5ea1-9873-2ab38f0910ff
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 28.06.2006 R 2006 20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2006-20_2006-06-28.pdf

## Full Text

R 06 20
4. Kammer 

URTEIL
vom 28. Juni 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes

1. Am 19. Dezember 2003 reichten … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für 

die Erstellung eines Einfamilienhauses auf Parzellen 122 in der Zone W2 in 

… ein. Gemäss Baugesuch war die Bedachung in "Eternit-Schiefer, grau!" 

vorgesehen. Am 30. April 2004 erteilte der Gemeindevorstand … als 

Baubehörde dem Bauvorhaben die Bewilligung unter Auflagen. In Ziff. 9 der 

Bewilligung wurde Folgendes verfügt: "Die Materialien für die Bedachung sind 

in dunkler Farbe zu wählen, oder dunkel zu streichen". In der Folge wurde das 

Gebäude erstellt. Am 18. Februar 2005 monierte die Gemeinde, sie habe bei 

der Bauabnahme festgestellt, dass Art. 32 des Baugesetzes nicht eingehalten 

worden sei. Danach seien die Materialien für die Bedachung im 

Einvernehmen mit der Baubehörde in dunkler Farbe zu wählen oder dunkel 

zu streichen. Die Bauherrschaft wurde aufgefordert, bis Ende April 2005 

Vorschläge zu unterbreiten, wie sie den gesetzeskonformen Zustand 

wiederherstellen wolle. In ihrer Stellungnahme vom 27. April 2005 beantragte 

die Bauherrschaft, dass auf eine Veränderung der bestehenden Farbgebung 

zu verzichten sei. Dieses Gesuch wies die Gemeinde am 15. Juni 2005 ab 

und verlängerte die Frist zur Unterbreitung von Änderungsvorschlägen bis 

Ende Juli 2005. Am 28. Juli 2005 verzichtete die Bauherrschaft auf die 

Einreichung von Änderungsvorschlägen und unterbreitete der Gemeinde ein 

Wiedererwägungsgesuch zum bereits am 27. April 2005 unterbreiteten 

Antrag. Am 3. Februar 2006 verfügte der Gemeindevorstand, dass von der 

selbständigen Behandlung der Ausführungen der Bauherrschaft in der 

Eingabe vom 28. Juli 2005 als Wiedererwägungsgesuch abgesehen und in 

diesem Sinne auf ein eigentliches Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten 

werde. Der Antrag der Bauherrschaft, wonach auf eine Veränderung der 

bestehenden Farbgebung zu verzichten sei, werde abgewiesen. Die 

Bauherrschaft werde angewiesen, die Farbgebung der Bedachung so zu 

ändern, dass sie Art. 32 BG entspreche (Abbruch und Neuerstellung in 

dunkler Farbe oder bestehendes Dach dunkel streichen). Hierfür werde ihr 

eine Frist bis 30. Juni 2006 angesetzt. Für den Fall der Nichteinhaltung der 

Frist werde die Ersatzvornahme seitens der Gemeinde auf Kosten der 

Bauherrschaft angeordnet, unter Beanspruchung des gesetzlichen 

Pfandrechtes für die dafür anfallenden Kosten. Die Auferlegung einer Busse 

werde für diesen Fall vorbehalten. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'000.-

- wurden der Bauherrschaft auferlegt.

2. Dagegen erhoben … am 23. Februar 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht 

und beantragten die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Eventuell 

sei die Baubehörde anzuweisen, den Entscheid erst nach Ablauf von 3 Jahren 

(Verwitterungsfrist) zu fällen. In jedem Fall sei die vorinstanzliche Verfügung 

hinsichtlich der Verfahrenskosten von CHF 1'000.-- aufzuheben. Sie machen 

zusammengefasst geltend, die Wiederherstellung sei unverhältnismässig und 

liege auch nicht im öffentlichen Interesse, zeichne sich doch die 

Dachlandschaft in der Gemeinde durch eine besondere Vielfalt aus 

(verschiedenste Materialien, reiche Farbpalette).

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Sie habe sich bei den Rekurrenten und auch früher an die 

baugesetzlichen Vorschriften gehalten. Es sei nicht zutreffend, dass die 

örtliche Dachlandschaft diffus sei und jede ästhetische Einheit fehle. Die 

Dächer von … würden sich auch nicht überwiegend durch helle Töne 

auszeichnen. Von einer derartigen, seit Jahrzehnten angewandten Praxis 

könne keine Rede sein. Zudem sei nicht zutreffend, dass die vorliegende helle 

und glänzende Dacheindeckung die in … zur Tradition gewordene Ausnahme 

konsequent fortsetze und es werde nicht etwa ein unschönes Exempel an der 

Bauherrschaft statuiert.

4. Am 28. Juni 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 

und stelle durch, an welchem der Rekurrent mit seinem Anwalt und 

Gemeindevertreter ebenfalls mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden 

wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch 

mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.

Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den 

Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss dem – nach Art. 107 Ziff. 6 des neuen kantonalen 

Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat 

ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, 
gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. 

Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes 

zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine 

Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. 

b) Vorliegend bedarf es keiner langen Ausführungen, um die materielle 

Baurechtswidrigkeit der Dachausführung am Ferienhaus der Rekurrenten 

festzustellen: Die Dachhaut besteht aus hellgrauem Eternit-Schiefer. 

Vorgeschrieben sind aber gemäss Art. 32 BG Materialien in dunkler Farbe 

bzw. dunkel gestrichene Materialien. 

2. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht 

vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr 

erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle 

vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich 

aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten 

Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten 

kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen 

werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa 

unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt 

werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist 

oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, 

ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur 

Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen 

Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen 

(BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des 

Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den 

Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer 

trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden 

Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende 

Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich 

gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten 

Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). 

Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der 

Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 

1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes 

besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der 

Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung 

des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen 

umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch 

einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die 

Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung 

zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der 

Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am 

gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet 

werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der 

Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass 

ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer 

allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).

b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 

es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 

Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 

beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 

diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 

Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 

bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 

Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 

nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 

gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 

Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 

Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 

nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 

der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 

beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 

218 E. 4b).

c) Den Rekurrenten kann der gute Glaube vorliegend kaum zugebilligt werden, 

haben sie doch die zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht angewandt. 

Sie haben Art. 32 BG und der Auflage in Ziff. 9 der Baubewilligung nach 

eigener Aussage keine Beachtung geschenkt und auch nie das vorgesehene 

Deckmaterial bemustern lassen. Die Gemeinde hat vor der ersten 

Beanstandung das Dachmaterial auch nie nachgewiesenermassen 

genehmigt. Dagegen ergibt die Interessenabwägung, dass es 

ausnahmsweise gerechtfertigt ist, von der Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes abzusehen. Bereits seit 1974 enthält das 

kommunale Baugesetz eine Bestimmung, die dunkle Dächer verlangt. Die 

heutige Fassung der Vorschrift gilt seit 1982, mithin seit mehr als einem 

Vierteljahrhundert. Der Augenschein hat nun ergeben, dass sich die 

Dachlandschaft in der Gemeinde in allen möglichen Farbschattierungen von 

dunkel bis hell präsentiert. Bei einem Blick über das Dorf entsteht sogar der 

Eindruck, dass die helleren Dächer eher in der Überzahl sind und das, obwohl 

die einschlägige Vorschrift schon seit langem in Kraft ist. Gerade auch in 

neuester Zeit sind Gebäude erstellt worden, welche helle Dachflächen 

aufweisen. Es ist daher nicht abwegig zu sagen, dass die Gemeinde bei der 

Anwendung von Art. 32 nicht sehr konsequent ist. In Anbetracht dieser 

Tatsachen ist ein ins Gewicht fallendes öffentliches Interesse daran, dass die 

Rekurrenten ihr Dach mit einer dunklen Farbtönung versehen, nicht 

erkennbar. Die angefochtene Wiederherstellungsanordnung ist daher 

aufzuheben. 

d) Die Rekurrent berufen sich weiter zu Recht auf den Grundsatz der 

Gleichbehandlung im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der 

Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. 

Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende 

Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen 

Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm 

abweichend behandelt zu werden (BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 

114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende 

Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen 

vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche 

gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann 

der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten 

zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). 

Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf 

gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder 

das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger 

Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind 

die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall 

gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen 

Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG 1993 Nr. 27). Vorliegend sind 

in der Gemeinde - wie erwähnt - zahlreiche Dächer in hellen Farbtönen 

anzutreffen und zwar auch bei neuesten Bauten. Die Gemeinde hat somit die 

Nichtanwendung von Art. 32 BG in jahrzehntelanger Übung zugelassen und 

lässt sie offenbar auch in neuster Zeit noch zu. Die Rekurrenten haben 

deshalb Anspruch darauf, gleich behandelt zu werden, zumal dem - wie 

bereits gesagt - keine nennenswerten öffentlichen Interessen 

entgegenstehen. Die Wiederherstellungsanordnung ist auch unter diesem 

Gesichtspunkt aufzuheben.

3. Gemäss Art 128 BG erhebt die Gemeinde für ihre Umtriebe im 

Baubewilligungsverfahren kostendeckende Gebühren. Vorliegend haben die 

Rekurrenten durch die Schaffung eines materiell baurechtswidrigen 

Zustandes das nachträgliche Baubewilligungs- und 

Wiederherstellungsverfahren verursacht, weshalb es gerechtfertigt ist, sie die 

Kosten dieses Verfahrens tragen zu lassen. In Anbetracht des Umstandes, 

dass sich die Gemeinde anwaltlich beraten lassen musste, erscheinen die 

Kosten von Fr. 1'000.-- keineswegs übersetzt. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu 1/10 zulasten der 

Rekurrenten und zu 9/10 zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich 

vertretenen Rekurrenten überdies eine reduzierte aussergerichtliche 

Entschädigung zu bezahlen haben.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 der 

angefochtenen Verfügung (Wiederherstellungsverpflichtung) werden 

aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 170.--

zusammen Fr. 2'170.--

gehen zu 9/10 zulasten der Gemeinde … und zu einem 1/10 zulasten von … 

und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich insgesamt mit Fr. 1'500.-- 

(inkl. MWST).