# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 686af1e6-85d5-5605-ae74-52b5cd9819f9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-02-01
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.02.1999 12.1998.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-121_1999-02-01.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00121

  	
  Lugano

  1° febbraio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa -inc. no. OA.94.00210 (già 2601 ORD) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud-
promossa con petizione 1° febbraio 1993 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 627’500.-
oltre interessi al 9% a far tempo dal 22 settembre 1992;

 

domanda
avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 23 febbraio / 21 aprile 1998 ha accolto, facendo
tuttavia decorrere gli interessi di mora, ridotti al 5%, dal 25 settembre 1992;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 12 maggio 1998 con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di spese
e ripetibili di entrambe le sedi; 

 

mentre
l’attrice con osservazioni 22 giugno 1998 postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   __________ era
titolare presso la succursale di __________ della __________  del conto cifrato
__________, mentre il suo convivente __________ era titolare presso il medesimo
istituto del conto __________.                        

                                         Il 22 settembre 1992
__________ ha dato ordine alla banca di trasferire la somma di fr. 627’500.-
dal suo conto a quello della convivente. La banca ha prontamente eseguito il
bonifico, ma il 25 settembre, rilevato che il conto __________ non risultava
più sufficientemente garantito, ha provveduto di sua iniziativa a stornare
l’operazione.

 

 

                                  B.   Con la petizione in
rassegna __________ ha contestato la legittimità dell’operazione di storno,
eseguita senza la sua autorizzazione, ed ha chiesto che la banca fosse
condannata a rifonderle la somma di fr. 627’500.-, indebitamente prelevata dal
suo conto.

 

 

                                  C.   La convenuta si è
opposta alla petizione, asserendo che, vista l’insufficiente copertura del
conto __________, essa era senz’altro legittimata a stornare l’operazione, la
cui esecuzione era impossibile ed era avvenuta a seguito di un errore
essenziale. Lo storno era lecito in quanto i due conti costituivano in realtà
un’unica entità economica; l’attrice aveva inoltre tacitamente approvato
l’operato della banca, per altro a lei noto, e non aveva provveduto a
contestare nel termine di un mese previsto dalle condizioni generali l’estratto
conto 30 settembre 1992 ove era riportato il saldo risultante da
quell’operazione, cosicché ogni suo eventuale diritto era perento; in ogni caso
essa non aveva alcun titolo per chiedere l’importo reclamato in causa.

 

 

                                  D.   Con la sentenza qui
impugnata il Pretore ha accolto la petizione, modificando unicamente il termine
di decorrenza e il tasso degli interessi moratori richiesti.

                                         Il giudice di prime cure,
dopo aver escluso che i due conti costituissero un’unità economica, ha
esaminato se il fatto che l’attrice non avesse contestato il saldo del conto
entro un mese dalla ricezione dell’estratto costituisse una tacita
accettazione, concludendo senz’altro per l’affermativa: a suo giudizio,
tuttavia, la circostanza non impediva all’attrice di poter contestare la
legittimità dell’operazione di storno, operazione che in effetti in base alle
norme di legge risultava tutt’altro che corretta. Atteso che la convenuta da
una parte non poteva avvalersi -non avendo provato che il conto __________ non
disponesse della necessaria copertura- dell’eccezione di errore essenziale, e
che dall’altra non era stato sufficientemente provato che l’attrice sarebbe già
stata risarcita dal convivente con un importo di fr. 600’000.- da lui prelevato
il 2 ottobre 1992 dal conto __________, egli ha concluso per il ben fondato ai
sensi dell’art. 41 CO della domanda di risarcimento.

 

 

                                  E.   Con l’appello la
convenuta chiede la reiezione della petizione.

                                         A suo giudizio, la mancata
tempestiva contestazione del saldo del conto e la novazione che ne derivava
comportavano il ribaltamento dell’onere della prova, per cui era l’attrice a
dover provare l’inesattezza del saldo rispettivamente dimostrare a che titolo
essa pretendesse l’importo litigioso. Pur non incombendole l’onere della prova,
la convenuta aveva inoltre chiaramente provato di essere incorsa in un errore
essenziale, atteso che il bonifico era stato eseguito senza che vi fosse la
necessaria copertura sul conto __________: ciò comportava la reiezione della
petizione, tanto più che l’attrice in concreto non aveva subito alcun danno, il
convivente avendole già rimborsato la somma di fr. 600’000.-.

 

 

                                  F.   Delle osservazioni
con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei
successivi considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   L’ordine di
pagamento a favore di un terzo -e nel caso particolare quello emesso il 22
settembre 1992 da __________ all’attenzione della convenuta e a favore
dell’attrice- costituisce, in diritto, un assegno, ovvero un atto giuridico
mediante il quale l’assegnante autorizza l’assegnato a rimettere
all’assegnatario una somma in denaro o altro, che l’assegnatario è autorizzato
dal medesimo assegnante a ritirare presso l’assegnato (art. 466 CO; DTF
121 III 109 cons. 2).

 

 

                                   2.   Nel caso di specie
la prima questione che va esaminata è quella a sapere se lo storno operato
dalla banca sia stato o meno legittimo, questione che il Pretore ha risolto per
la negativa.

 

 

                                2.1   Il contratto di
assegno è un contratto triangolare, mediante il quale l’assegnante intende
retribuire l’assegnatario per una prestazione che quest’ultimo gli ha fornito
nell’ambito del cosiddetto rapporto di valuta (“Valutaverhältnis”). Il
versamento della prestazione avviene secondo le seguenti modalità: l’assegnante
incarica l’assegnato, al quale egli è legato in base ad un rapporto definito di
provvista (“Deckungsverhältnis”), di eseguire il pagamento all’assegnatario;
sulla base dell’incarico ricevuto, l’assegnato provvede poi in prima persona,
ma sempre per conto dell’assegnante, a versare all’assegnatario la somma
dovuta, nell’ambito di un rapporto che si definisce come rapporto di
prestazione (“Leistungsverhältnis”).

                                         

                                         Nelle attribuzioni
indirette, come sono quelle dell’assegno, può capitare che le due relazioni
causali sulle quali si fonda la prestazione dell’assegnato siano viziate. 

                                         Il Tribunale federale,
nella sua giurisprudenza più recente, ha in linea di principio escluso che nel
caso di vizi concernenti il rapporto di provvista, il rapporto di valuta o
entrambi l’assegnato possa rifarsi direttamente nei confronti dell’assegnatario
(DTF 121 III 109 cons. 4a, 117 II 405 cons. 3a, 116 II 687 cons. 3b aa; Thévenoz,
Jurisprudence récente relative aux opérations bancaires, in Journée 1995 de droit
bancaire et financier, p. 148 con rif.); tale principio conosce tuttavia delle
eccezioni segnatamente quando l’attribuzione fatta dall’assegnato è in sé
stessa viziata, ciò che in particolare accade quando l’assegnato ha agito
misconoscendo le istruzioni dell’assegnante, quando egli ha effettuato due
volte la medesima prestazione, quando ha versato una somma superiore a quella
dell’assegno o ad una persona diversa dall’assegnatario, oppure ancora quando
l’assegno è stato falsificato (DTF 121 III 109 cons. 4a con rif.; Thévenoz,
op. cit., p. 149 e segg.).

 

 

                                2.2   Nel caso concreto la
convenuta, eccependo che la banca avrebbe provveduto ad eseguire il bonifico
nonostante il conto __________ non disponesse della necessaria copertura, si è
in sostanza limitata ad affermare che vi sarebbe un vizio nel rapporto di
provvista. 

                                         Non ravvisandosi
nell’occasione alcuna delle eccezioni che permetterebbero alla banca di
ottenere la somma bonificata direttamente dall’assegnatario -in particolare non
risulta, in assenza di un qualsiasi riscontro probatorio in tal senso, che il
titolare del conto __________ avesse dato istruzioni alla banca di eseguire
l’operazione solo in presenza di un’effettiva copertura e che la banca abbia
con ciò agito misconoscendo le istruzioni dell’assegnante- se ne deve
concludere, in applicazione del principio evidenziato più sopra (il Tribunale
federale ha per altro espressamente indicato che in caso di insufficiente
copertura del conto dell’assegnante la banca non possa rifarsi
sull’assegnatario: DTF 121 III 109 cons. 4a p. 115; Thévenoz, op.
cit., p. 154) che l’operazione di storno, mediante la quale il conto
dell’attrice è stato riaddebitato, non era legittima.

 

 

                                   3.   La convenuta
pretende nondimeno che lo storno sia dichiarato valido, asserendo che essa
avrebbe eseguito l’ordine di bonifico in forza di un errore essenziale (art. 24
cpv. 1 cifra 4 CO), non essendosi accorta che il conto __________ non disponeva
più della necessaria copertura.

                                         L’argomentazione è priva
di rilevanza.

 

 

                                3.1   L’accettazione
dell’assegno da parte dell’assegnato, ai sensi dell’art. 470 cpv. 2 CO, è una
manifestazione di volontà indirizzata all’assegnatario: essa non necessita di
una forma particolare e può avvenire per atti concludenti. 

                                         L’accettazione ha per
effetto di creare un nuovo debito, definito astratto e fondato sul rapporto di
assegno o di prestazione, direttamente tra l’assegnato e l’assegnatario. In
questo caso l’assegnato non può più opporre a quest’ultimo le eccezioni
derivanti dai rapporti di provvista o di valuta, conformemente all’art. 468
cpv. 1 CO (DTF 124 III 253 cons. 3b, 121 III 109 cons. 3a; Gautschi,
Berner Kommentar, N. 3a ad art. 468 CO).

 

 

                                3.2   Nel caso di specie è
evidente che l’errore eccepito dalla convenuta (insufficiente copertura del
conto dell’assegnante) concerne il rapporto di provvista.

                                         Non trattandosi di
un’eccezione insita nell’assegno o derivante dal rapporto di prestazione (art.
468 cpv. 1 CO), la circostanza non è opponibile all’attrice ed è perciò del
tutto irrilevante.

 

 

                                   4.   La convenuta
giustifica inoltre la mancata restituzione all’attrice della somma litigiosa,
asserendo che quest’ultima avrebbe tacitamente accettato il saldo del conto,
non avendolo contestato entro 30 giorni dal ricevimento dell’estratto ove lo
storno era stato registrato.

                                         La tesi, fatta propria dal
Pretore, non può essere condivisa.

 

 

                                4.1   Nella fattispecie è
senz’altro vero che l’attrice non ha contestato l’estratto conto nel termine
mensile previsto dall’art. 9 cpv. 1 delle condizioni generali (cfr. plico doc.
A), da lei regolarmente sottoscritte. Ciò è in definitiva avvenuto per il fatto
che essa, pur essendo stata presente in banca in diverse occasioni nel corso
dell’ottobre 1992 (il 19 ottobre ha ad esempio controllato una cassetta di
sicurezza, cfr. doc. 1), in quel mese non ha però preso visione della
corrispondenza -il fatto che nel formulario “corrispondenza trattenere” (doc.
3) sia indicato che il 2 ottobre essa, per altro senza aver apposto la sua
firma, avrebbe preso visione della corrispondenza è stato invero smentito dal
teste __________ il quale a p. 4 del verbale ha riferito che quel giorno
l’attrice non era assolutamente presente in banca- corrispondenza che in base
alle sue istruzioni era da trattenere “fermo banca” presso la convenuta stessa
(cfr. plico doc. A). È in definitiva solo ad inizio novembre che essa è venuta
a conoscenza dello storno.

 

                                         Ora, secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, allorquando una banca accetta di
trattenere presso di sé la corrispondenza che essa invia al cliente, queste
comunicazioni gli sono opponibili come se le avesse ricevute (DTF 104 II
194 cons. 2 in fine; Bourgknecht, La responsabilité de la banque pour la
gestion de fortunes, in RFJ 1996 p. 6 nota 26); parimenti si presume che
il cliente abbia immediatamente preso conoscenza delle comunicazioni inviategli
con tale metodo. In altre parole, per quanto concerne gli effetti giuridici
dell’assenza di reazione, il destinatario della corrispondenza trattenuta
presso una banca è trattato come il destinatario che ha effettivamente ricevuto
la corrispondenza. Tuttavia, viste le conseguenze scioccanti che potrebbero
derivare dall’applicazione rigida di tale finzione, rimane riservata al giudice
la facoltà di apprezzare in equità la situazione; una situazione manifestamente
contraria all’equità -ciò che ad esempio si verifica nel caso in cui una banca
agisca scientemente a detrimento del cliente senza che nulla possa far
prevedere tale comportamento (Bourgknecht, op. cit., ibidem)- potrà
quindi essere sanzionata a titolo di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; ICCTF
13 agosto 1996 in re F. SA/M.; cfr. pure, in materia di abuso di diritto, ZR
1998 N. 90 p. 221 e seg.).

 

 

                                4.2   In concreto, nulla
agli atti permette di ritenere che l’attrice potesse attendersi che nel
settembre - ottobre 1992 la convenuta avesse a stornare un accredito a suo
favore.

                                         Avendo la convenuta agito
scientemente a detrimento dell’attrice, essa non può pertanto avvalersi in
buona fede della presunzione secondo cui quest’ultima, senza aver preso visione
della corrispondenza ove era registrato lo storno, abbia tacitamente accettato
tale operazione.

 

 

                                   5.   È solo con le
conclusioni di causa, e perciò tardivamente e in maniera proceduralmente
inammissibile (Rep. 1980 p. 268,1982 p. 120, 1989 p. 110; Cocchi/Trezzini,
CPC, N. 2 e 6 ad art. 78; IICCA 29 marzo 1993 in re T. SA/R. SA, 12
luglio 1993 in re L./P., 22 luglio 1993 in re R./P., 2 novembre 1993 in re
L./F., 23 febbraio 1994 in re E. SA/A. SA, 10 maggio 1994 in re A./B. e llcc.,
16 gennaio 1997 in re B./K. S.n.c., 21 febbraio 1997 in re G./C., 25 novembre
1998 in re F./R. SA), che la convenuta ha asserito che la controparte non
poteva pretendere alcunché in quanto avrebbe già percepito dal convivente fr.
600’000.-, da lui prelevati il 2 ottobre 1992 dal conto __________ (teste
__________, verbale p. 6).

                                         Negli allegati preliminari
(e in particolare con la risposta p. 9) la convenuta si era in effetti limitata
ad affermare che la circostanza che l’attrice fosse presente al momento di quel
prelevamento era la prova lampante del fatto che i 2 conti costituissero
un‘unica entità economica -tesi per altro abbandonata in questa sede-
rispettivamente della sua malafede, per cui la nuova tesi di diritto formulata
in sede conclusionale, già irricevibile davanti al Pretore, lo è a maggior
ragione nella sede di appello.

 

 

 

 

                                   6.   Ne discende la
reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 12 maggio
1998 di ___________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.  
7’450.-

                                         b) spese                                                      fr.       
50.-

                                         Totale                                                           fr.  
7’500.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 10’000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio sud

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario