# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab0dedc6-5651-51d5-973d-261c0f28b27f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 28.12.2010 AA090135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090135_2010-12-28.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA090135-P/U0002/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-

natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter 

Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser 

sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 28. Dezember 2010 
 

 

in Sachen 

 

 

A.,  

geboren …, von …, …  

whft. …,  

Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B. 
 

gegen 

 

Konkursmasse der C. AG,  

Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Ausseramtliche Konkursverwaltung D. 
diese vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. E. 
 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober- 

gerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2009 (LB070108/U) 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beklagte und Beschwerdeführer war seit 1998 Berater der seit dem 

30. Dezember 2002 konkursiten C. Holding (C.), offenbar seit 2001 auf selbstän-

diger Basis. Für in den Jahren 2001 und 2002 geleistete Arbeit stellte er an unter-

schiedlichen Daten Rechnungen, welche von der C. Holding am 13. und 

15. November 2002 in der Höhe von insgesamt Fr. 280'581.70 beglichen wurden. 

Am 30. Dezember 2002 wurde über die C. Holding der Konkurs eröffnet. Die Klä-

gerin und Beschwerdegegnerin (Konkursmasse der C. AG), vertreten durch die 

ausserordentliche Konkursverwaltung, ist Abtretungsgläubigerin nach Art. 260 

SchKG im Konkurs der C. und erachtete die beiden Zahlungen als paulianisch an-

fechtbar; sie leitete am 27. April 2005 beim Bezirksgericht F. Klage gegen den 

Beklagten auf Bezahlung von Fr. 280'581.70 nebst 5% seit 15. November 2002 

ein (BG act. 1 und 2). Mit Urteil vom 22. Dezember 2006 hiess das Bezirksgericht 

F., I. Abteilung, die Klage (teilweise) gut und verpflichtete den Beklagten, der Klä-

gerin den Betrag von Fr. 280'581.70 nebst 5% seit dem 28. Dezember 2004 zu 

bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen (BG act. 46 = OG act. 50). 

2. Der Beklagte erhob gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts F. Berufung 

an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Abweisung der Klage 

(OG act. 51 und 63). Die Klägerin beantragte die Abweisung der Berufung (OG 

act. 69). Mit Urteil vom 21. August 2009 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich die Berufung ab und verpflichtete in Gutheissung der Klage 

den Beklagten, der Klägerin Fr. 280'581.70 nebst 5% Zins seit 28. Dezember 

2004 zu bezahlen (OG act. 91 = KG act. 2). 

3. Gegen dieses Urteil wiederum erhob der Beklagte und Beschwerdeführer 

(nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher 

er die Aufhebung des Urteils der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 21. August 

2009 und die Abweisung der Klage beantragte, eventualiter sei die Sache zur 

Verbesserung der Mängel und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-

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weisen (KG act. 1, S. 2). Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde 

der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 29. September 2009 verliehen (KG 

act. 4). Die gleichzeitig verlangte Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der 

Höhe von Fr. 20'000.-- ging innert Frist ein (KG act. 9). Die Vorinstanz hat auf ei-

ne Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Mit Beschwerdeantwort vom 30. Okto-

ber 2009 beantragte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerde-

gegnerin) die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten 

sei (KG act. 10, S. 2). 

II. 

1. Zusammengefasst ging die Vorinstanz bei ihrem Entscheid davon aus, 

durch die Honorarzahlung an den Beschwerdeführer sei ein Gläubigerschaden 

entstanden, weil die Leistungen von Beratern und Sanierern grundsätzlich nichts 

erbrächten, was als Exekutionsobjekt dienen könne; Zahlungen an Sanierer seien 

nicht wertneutral. Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers über die Gleich-

wertigkeit seiner (Dienst-)Leistungen erwiesen sich als nicht stichhaltig. Zur Frage 

der Schädigungsabsicht durch die Schuldnerin (in casu: C. Holding) führte die 

Vorinstanz aus, es komme massgeblich auf den Zeitpunkt der Honorarzahlung 

an; je schlechter die Finanzlage sei, desto eher sei auf eine Schädigungsabsicht 

zu schliessen. Dass zum Zeitpunkt der Honorarzahlungen keine andere offenen 

Rechnungen mehr bestanden hätten (gemäss bestrittener Behauptung des Be-

schwerdeführers) sei zu relativieren, da es auch gemäss dem Beschwerdeführer 

noch zwei Ausstände sowie eine Forderung der eidgenössischen Steuerverwal-

tung gegeben habe. Sodann sei die C. Holding zwar eine juristisch selbständige 

Aktiengesellschaft, jedoch könne die finanzielle Situation der C. Holding nicht iso-

liert, sondern nur im Zusammenhang mit der gesamten C. Gruppe betrachtet wer-

den. Die Vorinstanz fasste daraufhin den Inhalt verschiedener Aktenstücke (ins-

besondere Verwaltungsratsprotokolle) aus der Zeit "relativ kurz vor und kurz nach 

den Zahlungsdaten vom 13. bzw. 15. November 2002" zusammen, d.h. vom Au-

gust 2002 bis zum 22. November 2002 (KG act. 2, Erw. 5, S. 14 - 21) und erwog, 

es sei für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend, wie sich die Dinge nach-

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folgend zwischen dem Zeitpunkt der Zahlung und der Konkurseröffnung entwi-

ckelt hätten. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 22. November 2002 

zeige sodann in zeitlicher Hinsicht recht genau, von welchem Stand der Dinge 

und von welchen Erwartungen die Organe der C. Holding im massgeblichen Zeit-

raum ausgegangen seien bzw. (noch) hätten ausgehen können; die Chronologie 

zeige deutlich, dass sich die Verhältnisse Mitte November 2002 nicht unerwartet 

zum Schlechten gewendet hätten, sondern dass es sich beim bevorstehenden 

Konkurs um eine kontinuierliche, immer wahrscheinlichere Entwicklung gehandelt 

habe. Letztlich komme es nicht darauf an, was die Organe der C. Holding tatsäch-

lich geglaubt hätten, sondern ob sie bei objektivierter Betrachtung an eine Erho-

lung hätten glauben dürfen (KG act. 2, S. 22 ff.). Weiter führte die Vorinstanz aus, 

Voraussetzung sei, dass die Schädigungsabsicht für den Dritten erkennbar sei, 

dass heisst, wenn die Schädigung "bei Anwendung der durch die konkreten Ver-

hältnisse gebotenen Aufmerksamkeit ohne Fahrlässigkeit erkannt werden" könne. 

Dies wurde vorliegend bejaht, da der Beschwerdeführer an den Verwaltungsrats-

sitzungen vom 3., 22., und 31. Oktober sowie vom 18. und 22 November 2002 

teilgenommen habe, wenn auch teilweise nicht während der ganzen Länge, was 

aber seinen Informationsstand nicht grundsätzlich beeinflusst habe. So habe er 

anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 22. November 2002, unmittelbar nach 

der Zahlung seiner Honorare, selber die Situation betreffend Cash-Bedarf und 

fehlender Investoren zu Handen des Verwaltungsrates zusammengefasst (KG 

act. 2, S. 27 ff.). Sodann führte die Vorinstanz aus, der vom Handelsgericht in Sa-

chen der G. Consulting AG (betreffend Beraterleistungen von Dr. H.) getroffene 

Entscheid auf Abweisung der paulianischen Anfechtungsklage komme einerseits 

nicht der Stellenwert eines Präjudizes zu und stelle andererseits offenbar auf die 

spezielle Situation von Dr. H. ab, welcher zuerst seine Guthaben habe bezahlt 

haben wollen, bevor er neue Mittel eingeschossen und andernfalls die neuen Mit-

tel entsprechend reduziert hätte; der Fall sei mit jenem des Beschwerdeführers 

deshalb nicht vergleichbar (KG act. 2, S. 29 ff.). Die Vorinstanz sah somit die Vor-

aussetzungen gemäss Art. 288 SchKG als erfüllt an und bestätigte den Entscheid 

der ersten Instanz, weil der Beschwerdeführer Mitte November 2002 für seine 

Bemühungen, die er während weit mehr als einem Jahr erbracht hatte, durch die 

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C. Holding honoriert wurde, obwohl sich diese in prekären finanziellen Verhältnis-

sen befand und die Organe der C. Holding im Zeitpunkt der Zahlung nicht mehr 

mit der erforderlichen Sicherheit von einer Weiterexistenz der Unternehmung hät-

ten ausgehen können. Das dem Beschwerdeführer bezahlte Honorar habe den 

unbezahlt gebliebenen Gläubigern im Rahmen der Insolvenz nicht mehr zur Ver-

fügung gestanden, was für den Beschwerdeführer in Kenntnis der wirtschaftlichen 

Situation erkennbar gewesen sei (KG act. 2, S. 32). 

2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, 

die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, dass die von ihm erbrachten 

Dienstleistungen nicht als wertneutral zu betrachten seien. Zudem gehe die Vor-

instanz aktenwidrig davon aus, dass seine Leistungen in der Erstellung eines Bu-

sinessplanes und dergleichen bestanden hätten. Offensichtlich falsch und willkür-

lich gehe die Vorinstanz davon aus, der genannte Zeitraum [gemäss Beschwerde-

führer: als er seine Leistungen erbracht habe; gemäss BG act. 4/19 vom 3. Mai 

2001 bis 22. Oktober 2002], sei für das vorliegende Verfahren nicht massgeblich. 

Logischerweise müsse für die Frage der Wertneutralität auf den Zeitraum abge-

stellt werden, währenddem die entsprechenden Leistungen erbracht worden sei-

en. Sodann habe er genügend konkret behauptet, dass unter seiner Mithilfe bi-

lanzmässig relevante Vorteile für die Gläubiger erzielt worden seien (Neugestal-

tung Geschäftsbeziehungen zu K.; Verlängerung Laufzeit Darlehen der K.) und er 

habe dazu die damaligen Mitglieder des Verwaltungsrates der C. Holding als 

Zeugen genannt. Indem dazu kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei, ha-

be die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt. Schliesslich 

gehe die Vorinstanz von einer willkürlichen Beweiswürdigung aus, wenn sie die 

Kausalität der Bemühungen des Beschwerdeführers als nicht gegeben betrachte, 

obwohl er dies in der Duplik behauptet habe und die Beschwerdegegnerin dies 

nicht bestritten habe. Damit würden auch die wesentlichen Verfahrensgrundsätze 

gemäss § 133 ZPO und § 54 ZPO verletzt, da Beweis nur über bestrittene Be-

hauptungen zu erheben sei (KG act. 1, Rz 21 - 31, S. 5 - 8). 

2.2 Die Vorinstanz verwies zur Frage, ob die Honorarzahlungen an den Be-

schwerdeführer den Gläubigern der C. Holding Schaden zugefügt hätten, vorerst 

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auf die Erwägungen der ersten Instanz. Diese ging in ihrem Entscheid ausführlich 

auf die Frage der Gläubigerschädigung durch Honorarzahlungen an Dienstleis-

tungserbringer ein (OG act. 50, S. 11 - 17). Nach diesem Verweis führte die Vor-

instanz aus, grundsätzlich erbrächten Leistungen von Beratern und Sanierern, 

z.B. durch Erstellung eines Businessplanes und dgl., nichts, was als Exekutions-

objekt dienen könne; Zahlungen an Sanierer seien damit nicht wertneutral (KG 

act. 2, S. 6). Soweit der Beschwerdeführer ausserdem eine besondere Art von 

"Gegenleistung" geltend mache (er habe Forderungsverzichte des Bankenkonsor-

tiums in zweistelliger Millionenhöhe und den Neuzufluss substanzieller Beträge 

bei der C. Holding, insbesondere Darlehen von Dr. I., Dr. H. und Herrn L., gene-

riert), falle dies in einen für das vorliegende Verfahren nicht massgeblichen Zeit-

raum (Ende 2001/Anfang 2002), weshalb nicht näher geklärt werden müsse, wie 

es sich mit dem vom Beschwerdeführer positiv erwähnten Forderungsverzicht und 

mit den von den Beschwerdegegnern negativ erwähnten Darlehensrückzahlungen 

verhalten habe. Anzumerken sei, dass ein Schulderlass nicht ohne weiteres der 

Zuführung von Aktiven gleichgestellt werden könne und bejahendenfalls die Be-

mühungen und deren Erfolg auch tatsächlich auf den Beschwerdeführer zurück-

zuführen sein müssten, wobei der Beschwerdeführer keine näheren Einzelheiten 

nenne. Auch die Kausalität der Bemühungen des Beschwerdeführers im Zusam-

menhang mit dem Darlehen der Gründer werde weder im einzelnen dargetan 

noch sei diese sonst wie ersichtlich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur 

Gleichwertigkeit seiner (Dienst-)Leistung seien damit nicht stichhaltig (KG act. 2, 

S. 6 f.). 

2.3 Nach der neueren Rechtsprechung des Kassationsgerichts ist die Ak-

tenwidrigkeitsrüge unter der Herrschaft des BGG sowohl in Zivil- wie in Strafsa-

chen stets zulässig, auch wenn gegen den angefochtenen Entscheid gegebenen-

falls ein bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (ZR 107 Nr. 21). Die 

Aktenwidrigkeitsrüge des Beschwerdeführers geht jedoch vorliegend fehl. Die 

Vorinstanz ging nämlich entgegen seiner Beanstandung nicht offensichtlich davon 

aus, die Leistung des Beschwerdeführers habe in der Erstellung eines Business-

planes und dgl. bestanden (KG act. 1, S. 6). Die Vorinstanz führte demgegenüber 

nur ganz allgemein aus, grundsätzlich erbrächten Leistungen von Beratern und 

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Sanierern, z.B. durch Erstellung eines Businessplanes und dgl. nichts, was als 

Exekutionsobjekt dienen könne. Im Besonderen ging die Vorinstanz nachfolgend 

auch auf die vom Beschwerdeführer speziell geltend gemachten Leistungen (Er-

halt von Forderungsverzichten des Bankenkonsortiums, Neuzufluss substanzieller 

Beträge) ein (KG act. 2, S. 7 oben), erwog jedoch, dass diese in einen vorliegend 

nicht relevanten Zeitraum gefallen wären, weshalb diese nicht näher zu klären 

seien. Zudem nenne der Beschwerdeführer keine näheren Einzelheiten zur Fra-

ge, inwiefern der Erfolg tatsächlich auf seine Bemühungen zurückzuführen sei. 

Damit liegt aber keine aktenwidrige tatsächliche Annahme vor. 

2.4 Gemäss § 285 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu-

lässig, soweit der Weiterzug an das Bundesgericht gegeben ist und dieses dabei 

frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege. Dies trifft bei der 

Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht hinsichtlich der Anwendung von 

Bundesrecht zu (Art. 95 lit. a BGG; vgl. ZR 107 Nr. 59). Gegen das angefochtene 

Urteil des Obergerichts mit einem Streitwert von Fr. 280'581.70 ist die zivilrechtli-

che Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG möglich. Somit kann auf die Rüge der 

Verletzung von Bundesrecht vorliegend nicht eingetreten werden. Soweit der Be-

schwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz sei in willkürlicher Würdigung des 

Sachverhaltes davon ausgegangen, dass die von ihm erbrachten Dienstleistun-

gen nicht wertneutral seien (KG act. 1, Rz 22, S. 6), und dass "der genannte Zeit-

raum" für das vorliegende Verfahren nicht massgeblich sei (KG act. 1, Rz 24, 

S. 6), rügt er nicht eigentlich eine willkürliche tatsächliche Annahme, sondern eine 

willkürliche (Bundes-)Rechtsanwendung, da sich nach Bundesrecht bestimmt, 

welchen zeitlichen Konnex eine gemäss Art. 288 SchKG anfechtbare Handlung 

zur Gegenleistung haben muss bzw. ob und inwiefern eine solche als wertneutral 

gelten kann.  

2.5 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die Vorinstanz hätte zu den 

behaupteten, durch ihn bewirkten finanziellen Erfolgen ein Beweisverfahren 

durchführen müssen, habe er doch in der Duplik die damaligen Mitglieder des 

Verwaltungsrates der C. Holding als Zeugen genannt; durch die Unterlassung sei 

ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt worden (KG act. 1, Rz 28, S. 7 und 

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Rz 31, S. 8). Zu prüfen ist vorab, aus welchem Grund die Vorinstanz kein Beweis-

verfahren durchgeführt hat. Je nachdem geht es bei der Rüge um eine Verletzung 

von Bundesrecht (insbesondere Art. 8 ZGB) oder von kantonal-rechtlichen Ver-

fahrensvorschriften (vor allem § 133 ZPO).  

Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung 

und gibt andererseits der beweisbelasteten Partei einen Anspruch darauf, für 

rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB ist 

daher insbesondere dann verletzt, wenn der kantonale Richter unbewiesene Par-

teibehauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegenseite bestritten 

worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen über-

haupt nicht Beweis führen lässt (ZR 106 Nr. 32, Erw. 2.3.b). 

Nach § 133 ZPO wird (unter anderem) Beweis erhoben über erhebliche 

streitige Tatsachen. Das damit angesprochene, durch die genannte Vorschrift 

gewährte und bei bundesprivatrechtlichen Ansprüchen bereits aus Art. 8 ZGB 

fliessende Recht auf Beweisführung stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des 

rechtlichen Gehörs (§ 56 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV) dar (Frank/Sträuli/ 

Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 

1997, N 3 zu § 56 ZPO und N 1 vor §§ 133 ff. ZPO). Es gibt der beweisbelasteten 

Partei einen Anspruch auf Abnahme form- und fristgerecht anerbotener Beweise 

zu rechtlich erheblichen strittigen Behauptungen (vorab tatsächlicher Natur).  

Allerdings ist es unzulässig, vor der kantonalen Kassationsinstanz zu rügen, 

durch die Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften sei indirekt auch eine 

(inhaltlich nicht weiterreichende) kantonal-rechtliche Vorschrift (insbesondere § 57 

ZPO, Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen) verletzt worden (M. 

Kuhn/ M. Nietlispach, Bundesrechtsmittel und kantonale Rechtsmittel – Die Per-

spektiven kantonaler Gerichte am Beispiel des Kantons Zürich, in ZZZ 2008/09, 

S. 297 ff., insbes. S. 302). 

Art. 8 ZGB ist immer dann verletzt, wenn der kantonale Richter über eine für 

seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Parteibehauptung überhaupt kei-

nen Beweis führen lässt und diese als richtig hinnimmt, während die Abnahme 

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einzelner (aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die blosse Verkürzung der 

prozessualen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern kantonales Recht bzw. 

Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft. 

In casu erwog die Vorinstanz einerseits, der vom Beschwerdeführer genann-

te Zeitraum (namentlich Mitwirkung an den Ende 2001/Anfang 2002 geschlosse-

nen Vereinbarungen) sei für das vorliegende Verfahren nicht massgeblich und 

andererseits, der Beschwerdeführer habe zudem keine näheren Einzelheiten ge-

nannt dafür, dass der Erfolg tatsächlich auf seine Bemühungen zurückzuführen 

sei. Insbesondere was die Kausalität der Bemühungen des Beschwerdeführers zu 

den Darlehen durch die Gründer und durch die der C. Holding eng verbundenen 

Personen anbelange, werde diese weder im einzelnen dargetan noch sei diese 

sonst wie ersichtlich (KG act. 2, S. 7). Damit hat die Vorinstanz die geltend ge-

machten "besonderen Gegenleistungen" des Beschwerdeführers aus rechtlichen 

Gründen (zeitlich) als für den vorliegenden Entscheid nicht relevant erachtet und 

andererseits auch eine – für ein Beweisverfahren – ungenügende Substanziie-

rung angenommen. Ob ein Sachverhalt für die rechtliche Beurteilung (und die 

beweismässige Abklärung) genügend substanziiert ist, entscheidet sich wiederum 

nach Bundesrecht und kann vor Bundesgericht geltend gemacht werden. Damit 

hat die Vorinstanz jedenfalls keine willkürliche Beweiswürdigung getroffen, indem 

sie die Bemühungen des Beschwerdeführers als nicht gegeben gewürdigt habe 

(so der Beschwerdeführer in KG act. 1, Rz 30, S. 8 oben), sondern sie hat diese 

als ungenügend substanziiert bezeichnet. Fehl geht somit auch die Rüge des Be-

schwerdeführers, die Vorinstanz habe zu Unrecht den Kausalzusammenhang 

zwischen seinen Bemühungen und den bilanzmässig relevanten Vorteilen (Ge-

genleistungen) verneint, obwohl diese von der Gegenpartei gar nicht bestritten 

worden seien und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz (§§ 133 und 54 

ZPO) verletzt (KG act. 1, Rz 30, S. 8). Die Vorinstanz hat den Kausalzusammen-

hang nicht verneint, sondern hat diesen gar nicht geprüft, da sie die Behauptun-

gen in zeitlicher Hinsicht für nicht relevant und zudem für ungenügend substanzi-

iert hielt. Eine Verletzung eines wesentlichen kantonalen Verfahrensgrundsatzes 

liegt somit nicht vor, soweit auf die Rüge überhaupt eingetreten werden kann. 

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3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe im 

Hinblick auf die Frage, ob im Zeitpunkt der Bezahlung der fraglichen Honorargut-

haben sämtliche anderen Rechnungen der C. Holding bezahlt gewesen seien, 

unzulässigerweise eine Konzernbetrachtungsweise angewandt und damit klares 

materielles Recht verletzt. Gestützt darauf habe sie in Verletzung eines wesentli-

chen Verfahrensgrundsatzes kein Beweisverfahren darüber durchgeführt, ob die 

C. Holding im Zeitpunkt der streitigen Zahlungen ihren sämtlichen finanziellen 

Verpflichtungen ordentlich hätte nachkommen können; dies wäre von den Orga-

nen der C. Holding bezeugt worden und damit wäre das Tatbestandsmerkmal der 

Schädigungsabsicht entfallen. Dies gelte auch für die Behauptung des Beschwer-

deführers, dass mit der sofortigen Bezahlung der Fr. 3 Mio. am 20. November 

2002 [recte: am 2./3. Dezember 2002] nicht nur die Löhne der Mitarbeiter, son-

dern sämtliche im Monat November fällig gewordenen Verbindlichkeiten der C. 

Holding beglichen worden wären. Mit der Verweigerung eines Beweisverfahrens 

darüber verunmögliche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Beweis, dass 

seitens der Schuldnerin im Zeitpunkt der Zahlung keine Schädigungsabsicht vor-

gelegen habe. Zudem werde durch die Ignorierung der Ausführungen in der Kla-

geantwort auch der Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt und die Vorinstanz 

habe durch die Nichtberücksichtigung dieser Sachverhaltselemente eine willkürli-

che Beweiswürdigung vorgenommen (KG act. 1, Rz 32 - 38, S. 8 - 10). 

3.2 Die Vorinstanz führt bezüglich Schädigungsabsicht der C. Holding (als 

Honorarschuldnerin) unter anderem aus, es komme massgeblich auf die finanziel-

len Verhältnisse zum Zeitpunkt der Honorarzahlung (um Mitte November 2002) 

an. Die von der Beschwerdegegnerin bestrittene Behauptung des Beschwerde-

führers, wonach es in jenem Zeitpunkt keine offenen Rechnungen mehr gegeben 

habe, müsse relativiert werden, da auch der Beschwerdeführer einräume, es ha-

be noch zwei Ausstände gegeben, sowie eine Forderung der eidgenössischen 

Steuerverwaltung, für welche es eine Zahlungsfrist bis Ende November 2002 ge-

geben habe. Weiter führt die Vorinstanz aus, die C. Holding sei zwar eine juris-

tisch selbständige AG, wirtschaftlich aber Teil der C. Gruppe und mit dieser aufs 

Engste verbunden gewesen. Damit werde es praktisch verunmöglicht, die Situati-

on der C. Holding isoliert zu betrachten. Wie es bisher alle Beteiligten getan hät-

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ten, sei bei der Analyse der damaligen wirtschaftlichen Situation die C. Gruppe als 

Ganzes zu beurteilen (KG act. 2, Erw. 4.e, S. 12 f.). 

3.3 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde geltend macht, es 

sei klares materielles Recht verletzt worden, indem die Vorinstanz von einer Kon-

zernbetrachtungsweise ausgehe, rügt er die Verletzung von materiellem Bundes-

recht. Wie bereits ausgeführt wurde (vorne Erw. 2.4), kann er diese Rüge im vor-

liegenden Fall vor dem Bundesgericht erheben, weshalb darauf im kantonalen 

Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO).  

Soweit der Beschwerdeführer im selben Zusammenhang geltend macht, die 

Vorinstanz hätte ein Beweisverfahren zu verschiedenen, von ihm vorgebrachten 

Behauptungen zur Frage der finanziellen Verhältnisse der C. Holding im Zeitpunkt 

der umstrittenen Honorarzahlungen durchführen sollen, kann auf die Beanstan-

dung ebenfalls nicht näher eingegangen werden. Die Vorinstanz führte in ihrem 

Entscheid aus, bei der Ermittlung der Schädigungsabsicht komme es massgeblich 

auf die finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Honorarzahlung um Mitte No-

vember 2002 an. Je schlechter die Finanzlage, desto eher sei auf eine Schädi-

gungsabsicht zu schliessen und auch bei der Zahlung fälliger Schulden sei eine 

Schädigungsabsicht zu bejahen, wenn der Schuldner wisse oder wissen müsse, 

dass die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr gelingen werde (un-

ter Hinweis auf ZR 106/2007 Nr. 22, Erw. VI.5). Auch wenn im massgeblichen 

Zeitpunkt die buchmässigen Aktiven des Schuldners dessen buchmässige Passi-

ven noch übersteigen sollten, stehe dies bei einer schlechten Prognose der An-

fechtung nicht entgegen. Unter diesen Voraussetzungen sah es die Vorinstanz 

auf Grund der noch aufzuzeigenden schlechten Prognose als überflüssig an, zur 

Frage der Überschuldung ein Beweisverfahren durchzuführen (KG act. 2, Erw. 

4.d, S. 11). Sie hat damit klar aus materiell-rechtlichen Gründen auf die Durchfüh-

rung eines Beweisverfahrens zur finanziellen Situation der C. Holding im Zeit-

punkt der Honorarzahlung verzichtet. Die entsprechende Rüge wäre somit eben-

falls beim Bundesgericht vorzubringen und darauf kann im kantonalen Beschwer-

deverfahren nicht eingetreten werden. Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer 

im selben Zusammenhang die Verletzung seines Anspruches auf das rechtliche 

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Gehör geltend macht (KG act. 1, Rz. 37, S. 10 oben) und eine willkürliche Be-

weiswürdigung rügt, indem die entsprechenden Sachverhaltselemente bei der 

Beurteilung des Falles nicht berücksichtigt worden seien (KG act. 1, Rz. 38, S. 

10). 

4.1 In einem weiteren Punkt rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe 

die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin unvollständig, einseitig und damit un-

haltbar gezeichnet, indem sie das Verhalten und die Gegebenheiten nach der 

Honorarzahlung am 22. November 2002 nicht mehr berücksichtigt habe; sie hätte 

weitere Tatsachenbehauptungen in die Würdigung einbeziehen müssen (Ver-

handlungen im November 2002 mit der dänischen Gruppe M. A/S; schriftliche Er-

klärung der N. Bank vom 18. November 2002 zur Prüfung einer Kreditverlänge-

rung in Höhe von Fr. 9,4 Mio.; Termsheet vom 24. November 2002, wonach ein 

Spin-Off der O. Srl. von der C.-Gruppe bis Ende Dezember 2002 geplant war mit 

Kreditornachlass von Fr. 43 Mio.; Verhandlungen mit K. im Dezember 2002 weit 

fortgeschritten; mündliche Vereinbarung mit den italienischen Banken vom 16. 

Dezember 2002 betreffend Schuldenverzicht im Umfang von 60% [EURO 22 

Mio.], wenn die O. Srl. eine umgehende Zahlung von 37% der Forderung leiste; 

keine Überschuldung der C. Holding im November 2002). Damit sei ihr Recht auf 

das rechtliche Gehör verletzt worden. Auch habe die Vorinstanz die Begrün-

dungspflicht verletzt, indem sie nicht weiter begründe, weshalb sie den Zeitraum 

nach der Honorarzahlung bzw. nach dem 22. November 2002 nicht mehr berück-

sichtige. Der massgebende Sachverhalt sei unvollständig und damit auch willkür-

lich gewürdigt worden; die Vorinstanz habe mit dem Schluss auf eine Schädi-

gungsabsicht eine willkürliche tatsächliche Annahme getroffen. Zudem habe sie 

bezüglich der aufgelisteten Sachverhaltselemente kein Beweisverfahren durchge-

führt (KG act. 1, Rz. 39 - 45; S. 10 - 12). 

4.2 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid unter Erwägung 5 aus, um die 

damalige wirtschaftliche Situation nachzuzeichnen, seien die Begebenheiten mit 

den zur Verfügung stehenden Aktenstücken aus dem hier interessierenden Zeit-

raum (relativ kurz vor und kurz nach den Zahlungsdaten vom 13. bzw. 15. No-

vember 2002) in chronologischer Ordnung aufzuzeigen. Basierend darauf werde 

-   13   - 

zu beantworten sein, ob die Zahlungen in einem Zeitpunkt erfolgt seien, in dem es 

aus einer objektivierten Sicht nicht mehr vertretbar gewesen sei, auf eine Sanie-

rung hinzuarbeiten, weil die Insolvenz nicht mehr oder nur noch sehr unwahr-

scheinlich abzuwenden gewesen sei (KG act. 2, Erw. 5, S. 14 oben). In der Folge 

fasste die Vorinstanz den Inhalt verschiedener Aktenstücke zusammen, welche 

den Zeitraum vom August 2002 bis zum Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 

22. November 2002 umfassten (KG act. 2, S. 14 - 21). Schliesslich führte die Vor-

instanz aus, es sei für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend, wie sich die 

Dinge zwischen dem Zeitpunkt der Zahlung und der Konkurseröffnung dann tat-

sächlich entwickelt hätten (KG act. 2, S. 21 unten). Nach weiteren Ausführungen 

zum auf Grund der bereits eingereichten Dokumente zusammengestellten Ablauf 

der Dinge bis zum 22. November 2002 (KG act. 2, S. 22 bis 24) hielt die Vorin-

stanz fest, die massgeblichen Beteiligten seien sich im Zeitraum um Mitte No-

vember 2002 somit durchaus bewusst gewesen, dass 4, 5 respektive 6 Mio. Fr. 

sofort benötigt würden und dass dafür keine verbindlichen Zusagen vorgelegen 

hätten, schon gar nicht von Drittinvestoren, dass die längerfristige Finanzierung 

erst recht nicht gesichert gewesen sei, und dass die C. Gruppe in jenem Zeitpunkt 

buchstäblich von der Hand in den Mund gelebt habe. Das vom Beschwerdeführer 

beantragte Beweisverfahren könne keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen und 

die Bestätigung der aktenmässig erstellten Erkenntnisse sei nicht erforderlich. 

Letztlich komme es nämlich nicht darauf an, was die Organe der C. Holding tat-

sächlich geglaubt hätten, sondern ob sie – bei einer objektivierten Betrachtungs-

weise – an eine Erholung hätten glauben dürfen (KG act. 2, S. 25 Mitte). 

4.3 Die Vorinstanz machte in ihren Erwägungen deutlich, dass sie die vom 

Beschwerdeführer als unbeachtet geblieben gerügten Sachverhalte und Ereignis-

se nach dem 22. November 2002 als nicht relevant im Hinblick auf die Frage der 

Schädigungsabsicht der Organe der C. Holding angesehen hat, sondern dass es 

massgeblich auf die finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der strittigen Hono-

rarzahlung (um Mitte November 2002) ankomme (KG act. 2, S. 11) bzw. dass die 

wirtschaftliche Situation im hier interessierenden Zeitraum (relativ kurz vor und 

kurz nach den Zahlungsdaten vom 13. bzw. 15. November 2002) zu untersuchen 

sei (KG act. 2, S. 14 oben). Die Frage, welche Begebenheiten bzw. in welchem 

-   14   - 

zeitlichen Rahmen diese im Hinblick auf die allfällige Schädigungsabsicht der 

Schuldnerin zum Zeitpunkt der strittigen Honorarzahlungen zu untersuchen seien, 

ist eine Rechtsfrage, weshalb auf die Rüge des Beschwerdeführers, es seien wei-

tere Tatsachen in die Würdigung einzubeziehen, nicht eingetreten werden kann (§ 

285 ZPO). Auch auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verlet-

zung des Anspruches auf das rechtliche Gehör kann nicht eingetreten werden, 

wenn sich diese Rüge wie vorliegend auf die Beanstandung beschränkt, die ge-

nannten Sachverhaltselemente hätten in die Würdigung einbezogen werden müs-

sen. Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer diesbezüglich erhobene Rüge 

der Verletzung der Begründungspflicht (vgl. dazu auch ZR 107 Nr. 79).  

Schliesslich hat der Beschwerdeführer auch beanstandet, die Vorinstanz 

wäre bezüglich der aufgelisteten Sachverhaltselemente verpflichtet gewesen, ein 

Beweisverfahren durchzuführen, wenn sie der Meinung gewesen sein sollte, dass 

diese Sachverhaltsbehauptungen nicht rechtsgenügend bewiesen seien (KG act. 

1, Rz 45 a.E., S. 12). Wie bereits ausgeführt wurde, hat die Vorinstanz diese 

Sachverhaltselemente als nicht erheblich für ihren Entscheid erachtet und damit  

diesbezüglich aus materiell-rechtlichen Gründen auf eine Beweisabnahme ver-

zichtet. Entsprechende Rügen wären somit ebenfalls mit zivilrechtlicher Be-

schwerde beim Bundesgericht zu erheben. Nicht gerügt wird an dieser Stelle, die 

Vorinstanz sei in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ohne Durchfüh-

rung eines formellen Beweisverfahrens allein auf Grund bereits im Hauptverfah-

ren eingereichter Beweismittel bzw. in antizipierter Beweiswürdigung von einer 

Schädigungsabsicht der Schuldnerin ausgegangen, indem sie einzelne Beweis-

mittel (v.a. Verwaltungsratsprotokolle) gewürdigt habe, ohne den Parteien Gele-

genheit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel gegeben zu haben (vgl. 

dazu aber die nachfolgenden Erw. 6.4 und 7.2). 

5.1 Schliesslich macht der Beschwerdeführer eine willkürliche Würdigung 

des Sachverhaltes geltend, indem die Vorinstanz von einer Schädigungsabsicht 

ausgegangen sei, währenddem das Handelsgericht in seinem Urteil vom 14. Ja-

nuar 2008 betreffend die Honorarzahlungen an Dr. H. auf Grund des im Wesentli-

chen gleichen Sachverhaltes zur gegenteiligen Ansicht gelangt sei. Der Be-

-   15   - 

schwerdeführer macht geltend, dass die Vorinstanz eine Schädigungsabsicht hät-

te verneinen müssen, wenn sie auch die Sanierungsbemühungen nach dem 22. 

November 2002 berücksichtigt hätte. Entscheidend seien die im massgeblichen 

Zeitraum laufenden Sanierungsbemühungen: Kontakt mit verschiedenen Investo-

ren im Oktober 2002 (u.a. P. und Q., Dänische Gruppe M.); VR-Sitzung vom 22. 

Oktober 2002: Kaufinteressent für R. Shop vorhanden, Q. an Due Diligence-

Vervollständigung interessiert; VR-Sitzung vom 31. Oktober 2002: Treffen mit ita-

lienischen Banken gut verlaufen und Due Diligence mit Q. voraussichtlich um 15. 

November 2002 beendet; anfangs November 2002 Gespräche des Beschwerde-

führers mit K. betreffend Refinanzierung und mit R., S. und T. betreffend grosser 

Bestellungen; 7. November 2002 Treffen C. Holding mit M. und Bestätigung vom 

13. November 2002 mit grundsätzlicher Bereitschaft mit Fr. 10 Mio. bei Kapitaler-

höhung dabei zu sein; 18. November 2002 schriftliche Erklärung N. Bank betref-

fend Prüfung einer Kreditverlängerung (Betrag Fr. 9,4 Mio.); Termsheet vom 24. 

November 2002: Planung des Spin-Off der O. Srl. von der C. Gruppe bis Ende 

Dezember 2002 mit Kreditorennachlass von ca. Fr. 43 Mio.; Ausarbeitung Memo-

randum of Unterstanding nach Besuch bei K. am 4. Dezember 2002; 16. Dezem-

ber 2002 mündliche Vereinbarung des Beschwerdeführers mit den italienischen 

Banken mit Schuldenverzicht von 60% (EUR 22 Mio.), falls die O. Srl. eine umge-

hende Zahlung von 37% der Forderung leiste; 2. Dezember 2002 zudem Zahlung 

von bereits zuvor zugesicherten Fr. 3 Mio. durch die Gründer der C. als Überbrü-

ckungskredit und In-Aussicht-Stellen weiterer Fr. 12 Mio. Die Nichtberücksichti-

gung dieser Sanierungsbemühungen führe zu einer einseitigen, unvollständigen 

und willkürlichen Würdigung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz und verletze 

auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf das rechtliche Gehör (KG act. 1, 

Rz. 46 - 62, S. 12 - 15). 

5.2 Wie bereits zuvor in Erw. 4.3 festgehalten wurde, hat die Vorinstanz er-

wogen, für das vorliegende Verfahren sei (rechtlich) nicht entscheidend, wie sich 

die Dinge zwischen dem Zeitpunkt der Zahlung und der Konkurseröffnung dann 

tatsächlich entwickelt hätten (KG act. 2, S. 21 unten). Ob dies zutrifft, ist eine Fra-

ge des materiellen Bundesrechts (im Hinblick auf die Schädigungsabsicht gemäss 

Art. 288 SchKG). Eine Verletzung wäre demnach mit zivilrechtlicher Berufung 

-   16   - 

beim Bundesgericht zu rügen und kann auch nicht über den Umweg der Bean-

standung einer willkürlichen tatsächlichen Würdigung im kantonalen Beschwerde-

verfahren geltend gemacht werden. Selbst wenn man allenfalls davon ausginge, 

es betreffe vorliegend eine tatsächliche Würdigung des Sachverhaltes, erscheint 

es jedenfalls nicht willkürlich, wenn für die Frage des Vorliegens einer Schädi-

gungsabsicht im Zeitpunkt der Zahlung der strittigen Honorare (13. und 15. No-

vember 2002) nur auf zeitlich naheliegende Ereignisse und Kenntnisse, nicht je-

doch auf spätere (in casu: nach dem 22. November 2002 eintretende) Tatsachen 

abgestellt wurde. Selbst wenn sich im Zeitraum nach dem 22. November 2002 bis 

Ende Jahr (Konkurseröffnung am 30. Dezember 2002) die Dinge nochmals (vorü-

bergehend) zum Besseren gewendet haben sollten, wäre dies Mitte November 

2002 noch nicht bekannt gewesen und - wie die Vorinstanz detailliert aufzeigte - 

auch kaum voraussehbar gewesen. Allerdings führt auch der Beschwerdeführer 

für diesen Zeitraum lediglich verschiedene Sanierungsbemühungen mit vagen Er-

folgsaussichten auf, ohne konkrete Erfolge mit verbindlichen Zusagen vorweisen 

zu können. Sodann kann auch eine vom Handelsgericht in einem Parallelfall vor-

genommene gegenteilige Würdigung die vorinstanzlichen Erwägungen nicht als 

willkürlich erscheinen lassen, ist doch die Vorinstanz in keiner Weise an diese 

Erwägungen des Handelsgerichts gebunden. Willkür in der Beweiswürdigung liegt 

sodann nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefan-

gen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist 

daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz (oder hier: das 

Handelsgericht) an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte 

(vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach 

zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Der Beschwerdeführer 

kann daher diesbezüglich keine willkürliche tatsächliche Würdigung nachweisen, 

soweit auf die Beanstandung überhaupt eingetreten werden kann. 

6.1 Der Beschwerdeführer rügt hinsichtlich der Schädigungsabsicht weiter, 

die Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, der vorliegende Fall sei mit jenem von 

Dr. H. (Handelsgerichtsfall) nicht vergleichbar. Sodann basiere der Entscheid auf 

einem unlösbaren inneren Widerspruch, da die Vorinstanz zwar davon ausgehe, 

dass für die Beurteilung der "Absicht" der juristischen Person auf das kollektive 

-   17   - 

Wissen und Wollen der Organe abzustellen sei, jedoch gleichzeitig festhalte, es 

komme nicht massgebend auf die Einschätzung von H./I. an (KG act. 1, Rz. 63 - 

69, S. 15 f.). Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz gehe will-

kürlich und in antizipierter Beweiswürdigung davon aus, Mitte November habe 

keineswegs festgestanden, dass die Gründer [H./I.] zu ihrem Ende Oktober 2002 

gegebenen Wort stehen [und Swing Loans in Millionenhöhe bereitstellen] würden. 

Obwohl er in seinen Rechtsschriften rechtsgenügend behauptet habe, dass die 

Herren H. und I. im Zeitpunkt der Auszahlung der strittigen Honorare bereit gewe-

sen seien, den Swing Loan zu gewähren und nur noch über die diesbezüglichen 

Modalitäten diskutiert worden sei, und er die Herren L., H. und I. als Zeugen beru-

fen habe, gehe die Vorinstanz ohne Durchführung eines Beweisverfahrens und 

damit in Verletzung seines Anspruchs auf das rechtliche Gehör davon aus, die 

Gewährung des Kredites sei noch keineswegs sicher gewesen (KG act. 1, Rz. 70 

- 74, S. 16 ff.). Weiter sei die Vorinstanz ohne Durchführung eines Beweisverfah-

rens einseitig und willkürlich auf Grund der bereits eingereichten Beweismittel (al-

lerdings ohne Berücksichtigung des Termsheets Klageantwortbeilage 7) davon 

ausgegangen, den massgeblichen Beteiligten sei Mitte November 2002 bewusst 

gewesen, dass 4, 5 respektive 6 Mio. Fr. sofort benötigt würden. Sie gehe zudem 

davon aus, dass die Höhe des Darlehens H./I. von insgesamt Fr. 3 Mio. ungenü-

gend gewesen sein müsse, ohne auf die Argumente und Beweismittel des Be-

schwerdeführers einzugehen und ihm Gelegenheit zu geben, seine Sachverhalts-

darstellung (dass das Darlehen in der Höhe von Fr. 3 Mio. einstweilen genügt hät-

te und demnach zum Zeitpunkt der Honorarzahlungen keine Schädigungsabsicht 

der C. Holding vorgelegen habe) im Rahmen eines Beweisverfahrens zu belegen 

(KG act. 1, Rz. 76 - 81, S. 18 f.).  

6.2 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid vorerst allgemein aus, nach der 

bundesgerichtlichen Definition liege eine Schädigungsabsicht dann vor, "wenn der 

Schuldner voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung 

Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber andern bevorzugt. 

Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung 

von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu angestrebt 

hat. Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft ge-

-   18   - 

ben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürli-

che Folge seiner Handlungen Gläubiger geschädigt werden. Die direkte oder indi-

rekte Schädigungsabsicht des Schuldners betreffe zunächst eine innere Tatsache 

und lasse sich unmittelbar nur durch die Parteiaussage beweisen, im Übrigen 

aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffen-

den Person und den äusseren Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben" (un-

ter Hinweis auf BGE 134 III 456 Erw. 4.1). Weiter verweist die Vorinstanz darauf, 

dass es sich bei der C. Holding um eine Aktiengesellschaft, mithin eine juristische 

Person handle, welche keine Absicht haben könne, so dass auf deren Organe 

bzw. auf die rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter abzustellen sei; eine Schädi-

gungsabsicht sei von deren kollektivem Wissen und Wollen abhängig (KG act. 2, 

Erw. 4 und 4.a, S. 7 f.). Nach verschiedenen Ausführungen zu den finanziellen 

Verhältnissen zum Zeitpunkt der Honorarzahlung (KG act. 2, S. 11 ff.) erwog die 

Vorinstanz, auf Grund der sich aus den Akten ergebenden finanziellen Situation 

im interessierenden Zeitraum (kurz vor und kurz nach den Zahlungsdaten vom 13. 

bzw. 15. November 2002) sei zu beantworten, ob die Zahlungen in einem Zeit-

punkt erfolgt seien, in dem es aus einer objektivierten Sicht nicht mehr vertretbar 

gewesen sei, auf eine Sanierung hinzuarbeiten, weil die Insolvenz nicht mehr 

oder doch nur sehr unwahrscheinlich abzuwenden gewesen wäre (KG act. 2, 

Erw. 5 a.A., S. 14 oben). Schliesslich erwog die Vorinstanz im Hinblick auf die 

Behauptung des Beschwerdeführers, wonach die Bereitschaft von H./I. zur Inves-

tition von weiteren insgesamt Fr. 3. Mio. zeige, dass die Weiterführung der C. 

Holding keineswegs hoffnungslos gewesen sei, dass es so oder so nicht mass-

geblich auf die Einschätzung von H./I. ankomme und dass deren Bereitschaft Mit-

te November 2002 ausserdem noch keineswegs festgestanden habe (KG act. 2, 

S. 23 Mitte). Der Verwaltungsrat habe nämlich erst am 29. November 2002 defini-

tiv über die "Swing Loans" entschieden und die diesbezüglichen Verträge datier-

ten vom 2. Dezember 2002. Das Verwaltungsratsprotokoll vom 22. November 

2002 zeige deutlich, dass die Darlehensgeber damals grösste Bedenken und 

noch keineswegs entschieden gehabt hätten. Bezüglich der Höhe des Darlehens 

von Fr. 3 Mio. falle auf, dass diese Summe angesichts des verschiedentlich ge-

äusserten Liquiditätsbedarfes unzureichend gewesen sein müsse. Den massgeb-

-   19   - 

lich Beteiligten sei im Zeitraum Mitte November 2002 durchaus bewusst gewesen, 

dass 4, 5 respektive 6 Mio. Fr. sofort benötigt würden, dass dafür keine verbindli-

che Zusagen vorlagen und schon gar nicht von Drittinvestoren. Dass die Gründer 

schliesslich Fr. 3 Mio. eingeschossen hatten, ändere nichts daran, dass auch die-

ses Darlehen im fraglichen Zeitraum höchst unsicher gewesen sei und die C. 

Gruppe in jenem Zeitpunkt buchstäblich von der Hand in den Mund gelebt habe. 

Auch auf die Absichtserklärung der Gründer im Memorandum vom 29. Oktober 

2002 (Einschuss von Fr. 6 Mio. zur Bezahlung der November-Löhne) hätten sich 

die Organe nicht verlassen können, da sich die dort genannten zahlreichen Be-

dingungen nicht erfüllen liessen, wovon Mitte November auszugehen gewesen 

sei. Ein Beweisverfahren könne keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen und es 

sei keine Bestätigung der aktenmässig erstellten Erkenntnisse nötig. Letztlich 

komme es nämlich nicht darauf an, was die Organe der C. Holding tatsächlich 

geglaubt hätten, sondern ob sie bei einer objektivierten Betrachtungsweise an ei-

ne Erholung glauben durften (KG act. 2, S. 25). Die weiter vom Beschwerdeführer 

aufgeführten Argumente vermöchten dieses Bild des unmittelbar drohenden Nie-

derganges nicht zu relativieren. In der Folge würdigte die Vorinstanz den Busi-

ness-Plan (BG act. 16/3), das Schreiben der N. Bank vom 18. November 2002 

(BG act. 16/7), sowie den Beschluss des Verwaltungsrates vom 22. November 

2002, das Projekt Sunrise voranzutreiben. Schliesslich fügte sie an, dass das spä-

tere "Aus" der C. Holding nicht auf eine unerwartete Entwicklung zurückgegangen 

sei, sondern dass das eintrat, was vorhersehbar gewesen sei: Dass die vorhan-

denen Mittel nicht ausgereicht hätten, und dass Investoren und Veräusserungser-

löse nicht rechtzeitig für den benötigten Liquiditätszuwachs sorgen würden. Mit 

dem Kreditorennachlass von ca. Fr. 43 Mio. der italienischen Banken habe Mitte 

November 2002 nicht fest gerechnet werden können, wie sich aus dem Protokoll 

der Verwaltungsratssitzung vom 22. November 2002 ergebe (KG act. 2, S. 26).  

6.3 Es sei nochmals in Erinnerung gerufen, dass eine Verletzung von Art. 8 

ZGB und damit von materiellem Bundesrecht vorliegt, wenn der Richter Behaup-

tungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten 

worden ist, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt 

nicht Beweis führen lässt. Die Bestimmung ist ebenfalls verletzt, wenn der Richter 

-   20   - 

taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen 

nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als wi-

derlegt erachtet; entsprechende Rügen sind vor Bundesgericht vorzubringen. Wo 

der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine 

Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung 

gemäss Art. 8 ZGB gegenstandslos. In diesem Fall liegt freie Beweiswürdigung 

vor, welche bundesrechtlich nicht geregelt ist. Art. 8  ZGB schreibt dem Richter 

nicht vor, mit welchen Mitteln er den Sachverhalt abzuklären hat und wie das Er-

gebnis zu würdigen ist; selbst vorweggenommene Beweiswürdigung und Indi-

zienbeweise werden nicht ausgeschlossen. Eine beschränkte Beweisabnahme 

verletzt daher Art. 8 ZGB nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von 

der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also 

für unbewiesen hält. Allerdings stellt sich dann die Frage, ob eine solche Be-

schränkung gegen Art. 9 BV oder gegen Beweisvorschriften des kantonalen 

Rechts verstösst; entsprechende Rügen sind daher im kantonalen Beschwerde-

verfahren zulässig (ZR 95 Nr. 73).  

6.4 Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen zwar ausgeführt, es komme 

nicht darauf an, was die Organe der C. Holding tatsächlich geglaubt hätten, son-

dern ob sie bei einer objektivierten Betrachtung an eine Erholung glauben durften 

(KG act. 2, S. 25). Auch hat sie erwogen, es komme nicht massgeblich auf die 

Einschätzung von H./I. an, führte jedoch gleichzeitig aus, deren Bereitschaft zur 

Gewährung eines Darlehens habe ausserdem Mitte November 2002 noch kei-

neswegs festgestanden (KG act. 2, S. 23). Sie hat weiter auch ausgeführt, das 

vom Beschwerdeführer beantragte Beweisverfahren könne keine zusätzlichen Er-

kenntnisse bringen und die Bestätigung der aktenmässig erstellten Erkenntnisse 

sei nicht erforderlich (KG act. 2, S. 25). Damit hat die Vorinstanz jedoch – wie der 

Beschwerdeführer zu Recht geltend macht – dessen Anspruch auf das rechtliche 

Gehör verletzt, indem sie allein auf Grund bereits im Hauptverfahren eingereichter 

Beweismittel tatsächliche Annahmen im Hinblick auf die finanzielle Lage der C. 

Holding sowie der Schädigungsabsicht der Organe der C. Holding getroffen hat. 

Weder die Vorinstanz noch die erste Instanz haben über die dazu erhobenen, 

umstrittenen Behauptungen ein formelles Beweisverfahren gemäss §§ 136 ff. 

-   21   - 

ZPO durchgeführt: es wurde keine Beweisauflage erlassen und keine der Partei-

en hatte Gelegenheit, ihre Beweismittel in einer Beweisantretungsschrift ab-

schliessend zu nennen. Auch wird nicht ersichtlich, dass die Parteien explizit auf 

die Nennung weiterer Beweismittel verzichtet hätten. Gleichwohl haben die Vorin-

stanzen in Würdigung bereits im Hauptverfahren eingereichter Beweismittel tat-

sächliche Annahmen getroffen. So ging die Vorinstanz davon aus, die massgebli-

chen Beteiligten seien sich im Zeitraum Mitte November 2002 durchaus bewusst 

gewesen, dass 4, 5 respektive 6 Mio. Fr. sofort benötigt würden und dass dafür 

keine verbindlichen Zusagen vorgelegen hätten, schon gar nicht von Drittinvesto-

ren. Das Darlehen der Gründer in der – unzureichenden – Höhe von Fr. 3 Mio. sei 

im massgeblichen Zeitpunkt höchst unsicher gewesen und die C. Gruppe habe in 

jenem Zeitpunkt buchstäblich von der Hand in den Mund gelebt (KG act. 2, S. 

24/25). Diese Feststellungen traf die Vorinstanz teilweise entgegen der Sachver-

haltsdarstellung des Beschwerdeführers, wonach Ende Oktober die Darlehen der 

Gründer in der Höhe von Fr. 6 Mio. respektive in Aussicht gestellten Fr. 15 Mio. 

fest zugesagt gewesen seien und nur noch über Modalitäten gesprochen worden 

sei, wofür er die Herren L., H. und I. als Zeugen offerierte (BG act. 35, Rz. 48, S. 

13). Wenn die Vorinstanzen ihre Schlüsse allein auf Grund der bereits zuvor ein-

gereichten Verwaltungsratsprotokolle und allenfalls weiterer schriftlicher Unterla-

gen zogen, haben sie die Rechte des Beschwerdeführers auf die Durchführung 

eines Beweisverfahrens im Sinne von §§ 136 ff. ZPO in unzulässiger Weise mit-

tels antizipierter Beweiswürdigung verkürzt und damit einen wesentlichen Verfah-

rensgrundsatz verletzt. Daran ändert auch nichts, soweit sie argumentieren, auf 

die Einschätzung von H./I. komme es nicht massgeblich an. Gleichwohl wurde 

nämlich zur Frage, wie sich die finanzielle Situation der C. Gruppe im Zeitpunkt 

der strittigen Honorarzahlungen präsentierte, unter anderem auch darauf abge-

stellt, ob und in welcher Höhe die Gründer Darlehen an die C. Gruppe zugesagt 

oder allenfalls auch nur in Aussicht gestellt hatten.  

7.1 Der Beschwerdeführer macht bezüglich der Erkennbarkeit der Schädi-

gungsabsicht für ihn geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung seines Anspru-

ches auf das rechtliche Gehör wiederum die Vorkommnisse nach Mitte November 

2002 (insbesondere die positiven Entwicklungen ab Ende November 2002: Über-

-   22   - 

weisung erste Tranche Überbrückungskredit H./I.; Verhandlungen mit der däni-

schen Gruppe M. A/S; Schreiben der N. Bank vom 18. November 2002; Term-

sheet vom 24. November 2002 betreffend Spin-Off der O. Srl. von der C. Gruppe; 

weit fortgeschrittene Verhandlungen mit der K.; mündliche Vereinbarung mit den 

italienischen Banken vom 16. Dezember 2002 bezüglich Schuldenverzicht) gänz-

lich ausser Acht gelassen, obwohl diese für die Beurteilung und Rückschlüsse auf 

die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht von Bedeutung gewesen wären. Die 

Vorinstanz habe diesbezüglich auch den massgebenden Sachverhalt willkürlich 

gewürdigt und wäre zudem verpflichtet gewesen, ein Beweisverfahren bezüglich 

der aufgeführten Sachverhaltsbehauptungen durchzuführen, wenn sie der Mei-

nung gewesen wäre, diese seien nicht rechtsgenügend bewiesen (KG act. 1, Rz. 

82 - 90, S. 20 - 22). Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch, die 

Vorinstanz habe entgegen seiner Behauptung, nicht umfassend über die finanziel-

le Situation der C. Holding Bescheid gewusst zu haben, willkürlich das Gegenteil 

angenommen und habe dazu kein Beweisverfahren durchgeführt. Zudem habe 

sie willkürlich auf den 22. November 2002 als den Zeitpunkt für den massgeben-

den Wissensstand abgestellt, obwohl die Zahlungen bereits am 13. und 15. No-

vember erfolgt seien. Zudem habe die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdi-

gung vorgenommen, indem sie davon ausgehe, es ergebe sich "zweifelsfrei aus 

den Akten", dass der Beschwerdeführer die Schädigungsabsicht der Gesellschaft 

erkannt habe (KG act. 1, Rz. 91 - 97, S. 22 - 24). 

7.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz sei bei der 

Beurteilung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht von einem falschen Zeit-

raum der berücksichtigten Ereignisse ausgegangen, ist wie bereits zuvor (Erw. 

4.3) darauf hinzuweisen, dass damit eine falsche Rechtsanwendung beanstandet 

wird. Solche Rügen sind im vorliegenden Verfahren mit zivilrechtlicher Berufung 

beim Bundesgericht vorzubringen und darauf kann im kantonalen Beschwerde-

verfahren nicht eingetreten werden. 

Soweit der Beschwerdeführer jedoch geltend macht, die Vorinstanz sei in 

willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung allein auf Grund der Akten und ohne 

Durchführung eines (formellen) Beweisverfahrens von tatsächlichen Annahmen 

-   23   - 

ausgegangen, welche bestritten gewesen seien, wird damit kantonales Verfah-

rensrecht tangiert. Wie bereits bezüglich der Frage der Schädigungsabsicht aus-

geführt wurde, haben weder die Vorinstanz noch die erste Instanz über die zur 

Erkennbarkeit gemachten tatsächlichen Behauptungen ein formelles Beweisver-

fahren gemäss §§ 136 ff. ZPO durchgeführt: es wurde keine Beweisauflage erlas-

sen und keine der Parteien hatte Gelegenheit, ihre Beweismittel in einer Beweis-

antretungsschrift abschliessend zu nennen und es wird auch nicht ersichtlich, 

dass die Parteien explizit auf die Nennung weiterer Beweismittel verzichtet hätten. 

Gleichwohl haben die Vorinstanzen in Würdigung bereits im Hauptverfahren ein-

gereichter Beweismittel tatsächliche Annahmen getroffen. Damit wurde ein we-

sentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid 

aus, es ergebe sich zweifelsfrei aus den Akten, dass der Beschwerdeführer die 

Schädigungsabsicht der C. Holding gekannt habe und gewusst bzw. in Kauf ge-

nommen habe, dass die ihm geleisteten Honorarzahlungen die Interessen ande-

rer Gläubiger beeinträchtigen könnten; dies müsse daher nicht mehr durch ein 

Beweisverfahren erhärtet werden (KG act. 2, S. 28). Die Vorinstanz verwies dazu 

auf zwei Kommentarstellen im SchKG-Kommentar Staehelin (N 20 und 23 zu Art. 

288 SchKG). Allerdings wird nicht ersichtlich, inwiefern aus diesen Kommentar-

stellen hervorgehen sollte, dass entgegen der (kantonalen) Bestimmungen von §§ 

133 ff. ZPO, insbesondere § 136 ZPO, über erhebliche, bestrittene Behauptungen 

kein formelles Beweisverfahren durchzuführen wäre. Dass sich die subjektiven 

Erfordernisse der Schädigungsabsicht und deren Kenntnis weitgehend auf innere 

Tatsachen beziehen und deshalb für deren Beweis auf Indizien, namentlich auch 

auf die effektive missliche Vermögenslage des Schuldners im Zeitpunkt der ange-

fochtenen Handlung, abgestellt werden darf (vgl. Staehelin, Kommentar zum 

SchKG III, Basel 1998, N 23 zu Art. 288 SchKG), ändert nichts daran, dass diese 

Indizien – falls sie umstritten sind – ebenfalls in einem ordentlichen, formellen 

Beweisverfahren zu beweisen sind.  

8. Die Vorinstanzen haben mit ihrem Vorgehen einen wesentlichen Verfah-

rensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Das angefochtene Urteil 

der Vorinstanz ist demnach aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines 

Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.   

-   24   - 

III.  

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin, welche die Abweisung der 

Beschwerde beantragte (KG act. 10, S. 2), kosten- und entschädigungspflichtig 

(§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2009 aufgehoben und die 

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 16'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt. 

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'360.-- zu entrich-

ten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.  

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das 

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der 

Streitwert beträgt Fr. 280'581.70. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, sowie das Bezirksgericht F., I. Abteilung (ad 

CG050026), je gegen Empfangsschein. 

 

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 28. Dezember 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: