# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9633482d-1175-5229-bb3c-6b996ef8ae0f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-10-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.10.2010 C-6218/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6218-2008_2010-10-13.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-6218/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 3 .  O k t o b e r  2 0 1 0

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richter Beat Weber, 
Richter Johannes Frölicher, 
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.

A._______,
vertreten durch Fürsprecherin lic. iur. 
Christine von Fischer, Zentralplatz 51, 2501 Biel/Bienne,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Invalidenrente.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-6218/2008

Sachverhalt:

A.
Der 1961 geborene belgische Staatsangehörige  A._______ arbeitete 
in den Jahren 1991 bis 2003 als  Lastwagenchauffeur in der Schweiz. 
In dieser Zeit leistete er obligatorische Beiträge an die schweizerische 
Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (AHV/IV; act. 58). 
Am 26. Juli 2005 stellte er beim luxemburgischen Versicherungsträger 
ein  Gesuch  um Gewährung  einer  Rente  der  schweizerischen Invali-
denversicherung. Dieser  leitete  das  Gesuch  in  der  Folge an die  IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) weiter (Eingang 
bei der IVSTA am 29. Juni 2006; act. 1 und 2).

B.
Mit Vorbescheid vom 7. Mai 2008 teilte die IVSTA A._______ mit, dass 
infolge  Gesundheitsbeeinträchtigung  in  der  zuletzt  ausgeübten 
Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bestehe. Dagegen sei die 
Ausübung  einer  leichteren,  dem  Gesundheitszustand  besser  ange-
passten gewinnbringenden Tätigkeit jedoch noch zu 100% zumutbar, 
dies  mit  einer  Erwerbseinbusse  von  12%.  Es  liege  somit  keine 
Invalidität  vor,  die  einen  Rentenanspruch  zu  begründen  vermöge, 
weshalb  das  Leistungsbegehren  voraussichtlich  abgewiesen  werden 
müsse (act. 49).

C.
In  seinem  Einwand  vom  28. Mai  2008  machte  A._______ geltend, 
dass  er  das  dem  Vorbescheid  zugrunde  liegende  Gutachten  vom 
19. April, 11. und 12. Juni 2007 in mehreren Punkten bestreite. Zudem 
sei am 27. Mai 2008 ein neues Gutachten von Dr. med. B._______ in 
Belgien erstellt worden, welches jedoch noch ausstehend sei. Mit Blick 
auf die angekündigte Verfügung ersuche er um eine Fristerstreckung 
zur Einreichung dieses Gutachtens (act. 50).

Mit  (nicht per Einschreiben versandtem) Schreiben vom 9. Juni 2008 
teilte die IVSTA A._______ mit,  dass er das ausstehende Gutachten 
bis zum 31. Juli 2008 nachreichen könne. Ohne seinen Gegenbericht 
bis  zu  diesem  Zeitpunkt  würde  sie  eine  Verfügung  im  Sinne  des 
Vorbescheids erlassen (act. 51).

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Am  11. August  2008  übergab  der  Beschwerdeführer  der  schweize-
rischen  Post  zuhanden  der  IVSTA  das  Gutachten  von  Dr. med. 
B._______ vom 4. Juli 2008 (act. 53 und 54).

D.
Mit Verfügung vom 20. August 2008 wies die IVSTA im Wesentlichen 
mit  der bereits im Vorbescheid vorgebrachten Begründung das Leis-
tungsbegehren von A._______ ab (act. 52).

Das  Gutachten  von  Dr. med.  B._______  vom  4. Juli  2008  ging  am 
21. August 2008 bei der IVSTA ein (vgl. Eingangsstempel auf act. 53).

Mit  Schreiben vom 28. August  2008 teilte  die IVSTA A._______ mit, 
dass das neue Gutachten nicht innert Frist bei ihr eingegangen sei. Da 
sie die Verfügung am 20. August 2008 erlassen habe, könne sie das 
Gutachten  nicht  mehr  berücksichtigen.  Sollte  er  damit  nicht  ein-
verstanden sein, habe er die Möglichkeit, die Verfügung anzufechten. 

E.
Gegen die Verfügung vom 20. August  2008 erhob A._______ (nach-
folgend:  Beschwerdeführer),  vertreten  durch  Fürsprecherin  lic. iur. 
Christine  von  Fischer,  mit  Eingabe  vom  29. September  2008 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Auf-
hebung  der  Verfügung  und  die  Gewährung  einer  Invalidenrente, 
eventualiter  die  Aufhebung  der  Verfügung  und  die  Rückweisung  der 
Sache zur Abklärung sowie neuen Beurteilung an die Vorinstanz. 

Mit  Beschwerdeergänzung  vom 10. Oktober  2008 beantragte  er  die 
Aufhebung  der  Verfügung  infolge  Nichtigkeit  wegen  Verletzung  des 
rechtlichen  Gehörs  und  die  Rückweisung  der  Sache  zur  neuen 
Beurteilung an die Vorinstanz; eventualiter und subeventualiter wieder-
holte er die mit Eingabe vom 29. September 2008 gestellten Anträge. 
Zur  Begründung  führte  er  insbesondere  aus,  dass  die  IVSTA ohne 
eine Frist zur Nachreichung des Gutachtens von Dr. med. B._______ 
anzusetzen sowie ohne ihn vor Verfügungserlass zu kontaktieren und 
nach  dem Verbleib  des  Gutachtens  nachzufragen,  die  angefochtene 
Verfügung erlassen und darin ausgeführt habe, die am 28. Mai 2008 
erhobenen Einwendungen seien nicht  geeignet,  die Schlussfolgerun-
gen des Vorbescheids vom 7. Mai 2008 in Zweifel zu ziehen. Indem sie 
das von ihm mit  Einwand vom 28. Mai  2008 fristgemäss in  Aussicht 
gestellte  Gutachten  nicht  abgewartet  und  somit  bei  der  Entscheid-
findung  auch  nicht  berücksichtigt  habe,  sei  sein  Anspruch  auf 

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rechtliches Gehör verletzt worden. Ferner erfülle die von der IVSTA in 
der angefochtenen Verfügung gemachte Angabe des Invaliditätsgrades 
in  der  Höhe  von 12% die  Anforderungen an die  Begründungspflicht 
nicht.  Weder  in  der  angefochtenen  Verfügung  noch  in  den  Akten 
würden  sich  Hinweise  dafür  finden,  wie  dieser  Invaliditätsgrad 
berechnet worden sei. Hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung der Ver-
fügung und Gewährung einer Invalidenrente führte er im Wesentlichen 
aus, dass er nicht persönlich von den RAD-Ärzten untersucht worden 
sei,  weshalb  sich  die  entsprechenden  Berichte  nicht  als  Entscheid-
grundlage  eignen würden. Im Übrigen  seien  die  CEMed-Beurteilung 
vom 28. September 2007 und die Beurteilung von Dr. med. C._______ 
vom 4. Mai 2005 mit Mängeln behaftet, weshalb auch nicht darauf ab-
gestützt werden könne. Es sei vielmehr auf die Expertise von Dr.  med. 
B._______ abzustellen. Andernfalls sei die Erstellung eines neutralen 
Obergutachtens  in  Auftrag  zu  geben.  Beim  Einkommensvergleich 
seien  nicht  die  gesamtschweizerischen  Tabellenlöhne,  sondern  die 
belgischen Löhne zu berücksichtigen. Sofern auf die schweizerischen 
Verhältnisse abgestellt  werden sollte, betrage das Valideneinkommen 
Fr. 54'600.-  und  das  Invalideneinkommen  maximal  Fr. 3'000.-  bis 
Fr. 3'500.-.  Zudem  sei  ein  leidensbedingter  Abzug  von  25%  vorzu-
nehmen.  Gleichzeitig  reichte  er  eine  Behandlungsbestätigung  von 
Dr. med. D._______ vom 18. März 2008 zu den Akten.

F.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2008 forderte der zuständige 
Instruktionsrichter den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss 
von  Fr. 300.-  in  der  Höhe  der  mutmasslichen  Verfahrenskosten  zu 
leisten. Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 24. Oktober 2008 
bei der Gerichtskasse ein.

G.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2009 beantragte die IVSTA 
die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochte-
nen Verfügung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass 
keine  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  vorliege.  Sie  habe  dem 
Beschwerdeführer  mit  Schreiben  vom  9. Juni  2008  Frist  bis  zum 
31. Juli 2008 zur Nachreichung des in Aussicht gestellten Gutachtens 
von Dr. med. B._______ gewährt und gleichzeitig darauf hingewiesen, 
dass bei Nichterhalt des Gutachtens bis zu diesem Zeitpunkt im Sinne 
des Vorbescheides verfügt werde. Der Beschwerdeführer habe sich in 
der  Folge  nicht  mehr  vernehmen  lassen.  Sie  habe  daher  in  guten 

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Treuen davon ausgehen  dürfen,  dass  der  Beschwerdeführer  auf  die 
Nachreichung  des  Gutachtens  verzichtet  habe.  Diesem  hätte  es 
obliegt,  vor  dem  31. Juli  2008  um  Fristerstreckung  nachzusuchen. 
Zudem  erfülle  die  angefochtene  Verfügung  die  von  der  Rechtspre-
chung  gestellten  Anforderungen  an  die  Begründungsdichte.  Ferner 
seien  die  in  der  Beschwerde  vorgebrachten  Einwendungen  in 
materieller Hinsicht unbegründet. Nicht zu beanstanden sei auch der 
mit schweizerischen Zahlen durchgeführte Einkommensvergleich. Der 
vorgenommene leidensbedingte Abzug von 5% sei angemessen.

H.
Mit Replik vom 27. März 2009 und 11. Mai 2009 hielt der Beschwerde-
führer  seine  bisher  gestellten  Anträge  aufrecht.  Das  Schreiben  der 
IVSTA  vom  9. Juni  2008  habe  sich  nicht  in  den  seiner  Rechts-
vertreterin zur Einsicht zugesandten Akten befunden. Er habe dieses 
Schreiben auch nie zugestellt erhalten. Andernfalls hätte er um Frist-
erstreckung  ersucht.  Auch  die  Chronologie  der  vorgenannten  Akten 
lasse  darauf  schliessen,  dass  kein  solcher  Korrespondenzwechsel 
stattgefunden habe. Ferner müsste in einer Verfügung mindestens der 
Einkommensvergleich  aufgeführt  sein,  ansonsten  er  nicht  nachvoll-
ziehen könne, wie der Invaliditätsgrad festgesetzt worden sei. Der Ein-
kommensvergleich  habe  sich  auch  nicht  in  den  zur  Einsicht  zuge-
sandten Akten befunden. In  materieller  Hinsicht  könne nicht  auf  die 
mangelhafte Stellungnahme von Dr. med. E._______ vom 3. Februar 
2009  abgestellt  werden.  Als  Beweismittel  reichte  er  eine  Kopie  der 
seiner  Rechtsvertreterin  von  der  IVSTA  zur  Einsicht  zugesandten 
Akten ein.

I.
Mit  Duplik  vom  20. Mai  2009  hielt  die  IVSTA  an  ihren  bisherigen 
Anträgen fest.

J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter -
lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen 
eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  in  Verbindung  mit  Art. 33  Bst. d  VGG  und 
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im  Ausland  gegen  Verfü-
gungen der  IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne  von Art. 32  VGG liegt 
nicht vor.

1.2 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
nach  dem  VwVG,  soweit  das  VGG  nichts  anderes  bestimmt  (vgl. 
Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversiche-
rungsrechtlichen  Verfahren  die  besonderen  Bestimmungen  des 
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss 
Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundes-
gesetzlich  geregelten  Sozialversicherungen  anwendbar,  wenn  und 
soweit  die  einzelnen  Sozialversicherungsgesetze es  vorsehen. Nach 
Art. 1  des  Bundesgesetzes  vom  19. Juni  1959  über  die  Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf 
die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das 
IVG nicht  ausdrücklich  eine  Abweichung  vom ATSG vorsieht.  Dabei 
finden  nach  den  allgemeinen  intertemporalrechtlichen  Regeln  in 
formellrechtlicher  Hinsicht  mangels  anderslautender  Übergangs-
bestimmungen  grundsätzlich  diejenigen  Rechtssätze  Anwendung, 
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 
130 V 1 E. 3.2).

1.3 Der Beschwerdeführer ist  durch die angefochtene Verfügung be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 
Änderung,  so  dass er  im Sinne  von Art. 59  ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.

1.4 Da  die  Beschwerde  im  Übrigen  frist-  und  formgerecht  (Art.  60 
ATSG und Art. 52 VwVG) eingereicht  und der  Kostenvorschuss frist-
gerecht geleistet wurde, ist darauf einzutreten.

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2.

2.1 Der Beschwerdeführer ist belgischer Staatsangehöriger mit Wohn-
sitz  in  Belgien,  weshalb  das  am  1. Juni  2002  in  Kraft  getretene 
Abkommen  vom  21. Juni  1999  zwischen  der  Schweizerischen  Eid-
genossenschaft  einerseits  und  der  Europäischen  Gemeinschaft  und 
ihrer  Mitgliedsstaaten  andererseits  über  die  Freizügigkeit  (FZA, 
SR 0.142.112.681)  zu  beachten  ist.  Nach  Art. 1  Abs. 1  des  auf  der 
Grundlage  des  Art. 8  FZA  ausgearbeiteten  und  Bestandteil  des 
Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II  ("Koordinierung der 
Systeme  der  sozialen  Sicherheit")  des  FZA  in  Verbindung  mit 
Abschnitt A  dieses  Anhangs  wenden  die  Vertragsparteien  unter-
einander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates 
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit  auf  Arbeitnehmer  und  Selbstständige  sowie  deren  Familien-
angehörige,  die  innerhalb  der  Gemeinschaft  zu-  und  abwandern 
(SR 0.831.109.268.1;  nachfolgend: Verordnung  Nr. 1408/71),  und  die 
Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die 
Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung 
der  Systeme  der  sozialen  Sicherheit  auf  Arbeitnehmer  und  Selbst-
ständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemein-
schaft  zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige 
Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als 
"Mitgliedstaat"  im  Sinne  dieser  Koordinierungsverordnungen  zu 
betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). 

Nach  Art. 40  Abs. 4  der  Verordnung  Nr. 1408/71  ist  die  vom Träger 
eines  Staates  getroffene  Entscheidung  über  die  Invalidität  eines 
Antragstellers  für  den Träger  eines  anderen  betroffenen  Staates  nur 
dann verbindlich,  wenn die in  den Rechtsvorschriften dieser  Staaten 
festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser 
Verordnung  als  übereinstimmend  anerkannt  sind.  Eine  solche 
anerkannte  Übereinstimmung  besteht  für  das  Verhältnis  zwischen 
einzelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditäts-
grad  bestimmt  sich  daher  auch  im  Geltungsbereich  des  FZA  nach 
schweizerischen  Rechtsvorschriften  resp.  des  IVG,  der  Verordnung 
über  die  Invalidenversicherung  vom  17. Januar  1961  (IVV, 
SR 832.201),  des  ATSG  sowie  der  Verordnung  vom  11. September 
2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, 
SR 830.11; vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).

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2.2 In  materiellrechtlicher  Hinsicht  sind  grundsätzlich  diejenigen 
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen 
führenden Sachverhalts  Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein 
allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel 
aufgrund  der  bisherigen  und  ab  diesem  Zeitpunkt  nach  den  neuen 
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).

Nach  der  Rechtsprechung  stellt  das  Sozialversicherungsgericht  bei 
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit -
punkt  des  Erlasses  der  streitigen  Verfügung  (hier:  20. August  2008) 
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tat-
sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor-
malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 
V 362 E. 1b). 

2.3 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung 
über  die  Invalidenversicherung  vom  17. Januar  1961  (IVV, 
SR 831.201)  ist  auf  die  Fassung gemäss den am 1. Januar  2004 in 
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustel-
len. Soweit ein Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist, 
sind weiter die mit der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft ge-
tretenen  Gesetzes-  und  Verordnungsänderungen  zu  beachten 
(AS 2007 5129 und AS 2007 5155).

3.
In  formeller  Hinsicht  macht  der  Beschwerdeführer  geltend,  sein 
Anspruch  auf  rechtliches  Gehör  sei  in  mehrfacher  Hinsicht  verletzt 
worden,  da  die  Vorinstanz  ohne  Reaktion  auf  das  ihr  mit  Einwand 
fristgerecht  in  Aussicht  gestellte  Gutachten  die  leistungsabweisende 
Verfügung erlassen und diese auch nicht hinreichend begründet habe. 
Zudem befinde sich der Einkommensvergleich nicht in den zur Einsicht 
zugesandten Akten.

3.1 Gemäss  Art. 29  Abs. 2  der  Bundesverfassung  der  Schweize-
rischen  Eidgenossenschaft  vom  18. April  1999  (BV,  SR 101)  und 
Art. 42 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG haben die Parteien 
Anspruch  auf  rechtliches  Gehör.  Der  verfassungsmässige  Anspruch 
auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien auf Teilnahme 
am  Verfahren  und  auf  Einflussnahme  auf  den  Prozess  der 
Entscheidfindung. Dazu gehört auch deren Recht, sich vor Erlass des 
in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, 
erhebliche  Beweise  beizubringen,  mit  erheblichen  Beweisanträgen 

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gehört  zu werden,  an der  Erhebung wesentlicher  Beweise entweder 
mitzuwirken  oder  sich  zumindest  zum  Beweisergebnis  zu  äussern, 
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen und Einsicht 
in  die Akten nehmen zu können (vgl. auch Art.  47 ATSG) sowie die 
Pflicht der Behörden, den Entscheid zu begründen (vgl. auch Art.  49 
Abs. 3 ATSG; BGE 135 V 465 E. 4.3.2,  BGE 134 I  83 E. 4.1,  E. 3.3, 
BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).

Nach  gefestigter  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  muss  ein  Ver-
waltungsakt so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn gegebenen-
falls sachgerecht anfechten können (BGE 125 II 369 E. 2c, BGE 124 V 
180 E. 1a). Dies ist nur dann möglich, wenn sich sowohl der Betroffene 
als  auch  die  Rechtsmittelinstanz  ein  Bild  über  die  Tragweite  des 
Entscheides  machen  können.  Demnach  müssen  in  jedem  Fall  die 
Überlegungen  angeführt  werden,  von  denen  sich  die  Behörde  hat 
leiten  lassen  und  auf  die  sie  ihren  Entscheid  stützt,  wobei  sie  sich 
jedoch  auf  die  wesentlichen  Gesichtspunkte  beschränken  darf. 
Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt,  
weshalb  die  Behörde  den Vorbringen  der  Partei  nicht  folgen  konnte 
(BGE 122 IV 8 E. 2c). Das Begründungsmass richtet sich im Weiteren 
nach der Eingriffsschwere, der Komplexität des Sachverhaltes und der 
rechtlichen Fragen,  den Entscheidungsspielräumen und der  Stellung 
der verfügenden Behörde (vgl. zum Ganzen  URS MÜLLER, Das Verwal-
tungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, Rz. 1396 ff.).

3.2 Im Bereich der Invalidenversicherung hat die Verwaltung – abge-
sehen von hier nicht massgeblichen Ausnahmen (vgl. BGE 134 V 97) – 
das rechtliche Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren (Art. 57a 
IVG) zu gewähren.

3.3 Gemäss den im vorliegenden Beschwerdeverfahren von der Vor-
instanz  eingereichten  Vorakten  hat  diese  mit  nicht  per  Einschreiben 
versandtem Schreiben vom 9. Juni 2008 A._______ mitgeteilt, dass er 
das ausstehende Gutachten bis zum 31. Juli 2008 nachreichen könne. 
Ohne  seinen  Gegenbericht  bis  zu  diesem Zeitpunkt  würde  sie  eine 
Verfügung im Sinne des Vorbescheids erlassen (act. 51). 

Der  Beschwerdeführer  bestreitet,  dieses  Schreiben  von  der  IVSTA 
zugestellt erhalten zu haben. Zudem habe sich dieses Schreiben auch 
nicht in den seiner Rechtsvertreterin zur Einsicht zugesandten Akten 
befunden. 

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Das sozialversicherungsrechtliche  Verfahren  ist  vom Untersuchungs-
grundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwaltung und 
im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige 
und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen. 
Dieser  Grundsatz  gilt  indessen nicht  uneingeschränkt;  er  findet  zum 
einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 28 ff. 
ATSG; BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). 

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer 
Beweisführungslast  begriffsnotwendig  aus.  Im  sozialversicherungs-
rechtlichen  Verfahren  tragen  mithin  die  Parteien  in  der  Regel  eine 
Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid 
zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebe-
nen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller-
dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des 
Untersuchungsgrundsatzes  auf  Grund  einer  Beweiswürdigung  einen 
Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich 
hat,  der Wirklichkeit  zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit  Hin-
weisen).

Die IVSTA hat ihr Schreiben vom 9. Juni 2008 nicht per Einschreiben 
versandt,  weshalb  sich  der  Zustellungsnachweis  als  unmöglich 
erweist.  Hinzu  kommt,  dass  aus  den  Akten  kein  widersprüchliches 
Verhalten des Beschwerdeführers ersichtlich ist. Daher ist  zugunsten 
des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass das im Übrigen nicht 
unterzeichnete Schreiben der IVSTA vom 9. Juni 2008 nicht versandt 
oder dem Beschwerdeführer nicht zugestellt wurde.

3.4 Indem die IVSTA ohne Reaktion auf das mit Einwand vom 28.  Mai 
2008  in  Aussicht  gestellte  Gutachten  von  Dr. med.  B._______  die 
Verfügung am 20. August 2008 erlassen hat, hat sie den Anspruch des 
Beschwerdeführers auf  rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise 
verletzt. 

3.5 Hinsichtlich  der  gerügten  Verletzung  der  Begründungspflicht  ist 
festzuhalten, dass die Begründung der angefochtenen Verfügung vom 
20. August 2008 äusserst knapp ausfiel, zumal hauptsächlich bloss die 
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen sowie die mit Einkommens-
vergleich  errechnete  Erwerbseinbusse  von  12%  aufgeführt  werden. 
Auch mit  Vernehmlassung vom 23. Februar  2009 verwies  die  IVSTA 
auf den Einkommensvergleich.

Seite 10

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Dabei  verkennt  die  IVSTA,  dass  der  Einkommensvergleich  dem 
Beschwerdeführer bis dato nicht bekannt ist,  da er sich nicht  in den 
der  Rechtsvertreterin  zur  Einsicht  zugesandten  Akten  befindet. 
Demnach ist von einer Verletzung der Begründungspflicht auszugehen. 
Zudem  hat  die  IVSTA  dem  Beschwerdeführer  damit  nur  teilweise 
Akteneinsicht  gewährt,  sodass auch eine Verletzung des rechtlichen 
Gehörs hinsichtlich der Akteneinsichtnahme vorliegt. 

3.6 Der  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör  ist  formeller  Natur. Dessen 
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in 
der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 
127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 19 E. 2d/bb).

Nach  ständiger  Praxis  kann  eine  nicht  besonders  schwerwiegende 
Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  allerdings  dann  geheilt  werden, 
wenn  die  betroffene  Person  die  Möglichkeit  erhält,  sich  vor  einer 
Beschwerdeinstanz zu äussern,  die sowohl  den Sachverhalt  wie  die 
Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels 
soll  aber  die  Ausnahme bleiben  (BGE 126  V  130  E. 2b).  Von einer 
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die 
Verwaltung ist  im Sinne einer  Heilung des Mangels  selbst  bei  einer 
schwerwiegenden  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  dann  abzu-
sehen,  wenn  und  soweit  die  Rückweisung  zu  einem formalistischen 
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit 
dem  Interesse  der  betroffenen  Partei  an  einer  beförderlichen 
Beurteilung der  Sache nicht  zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 
E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil  des EVG I 193/04 vom 14.  Juli 
2006).

3.7 Angesichts der im vorliegenden Fall festgestellten mehrfachen und 
besonders schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs und mit Blick 
auf  die  Umstände,  dass  zum  einen  die  Rechtsvertreterin  des 
Beschwerdeführers diesbezüglich eine Rückweisung beantragt, sowie 
dass zum anderen im Vorbescheidverfahren an das rechtliche Gehör 
erhöhte  Anforderungen  zu  stellen  sind  und  ferner  vorliegend  eine 
Rückweisung keineswegs als formalistischer Leerlauf zu qualifizieren 
ist, sondern zur ausreichenden Wahrung der Parteirechte erforderlich 
erscheint, kann die Gehörsverletzung vorliegend nicht geheilt werden 
(vgl. hierzu auch Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts  C-6034/2009 
vom 20. Januar 2010). Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die 
Verfügung vom 20. August  2008 aufzuheben und die Sache zur Ge-

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C-6218/2008

währung des rechtlichen Gehörs und anschliessenden Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).

4.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige 
Parteientschädigung.

4.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  auferlegt  gemäss  Art. 63  Abs. 1 
VwVG die  Verfahrenskosten in  der  Regel  der  unterliegenden  Partei. 
Eine  Rückweisung gilt  praxisgemäss  als  Obsiegen  der  beschwerde-
führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), so dass der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 300.- dem Beschwerdeführer auf ein von ihm anzu-
gebendes  Konto  zurückzuerstatten  ist.  Der  Vorinstanz  werden  keine 
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

4.2 Der  anwaltlich  vertretene  Beschwerdeführer  hat  gemäss  Art.  64 
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem Bundes-
verwaltungsgericht  (VGKE, SR 173.320.2)  Anspruch auf  eine Partei-
entschädigung zu Lasten der Verwaltung. Diese wird unter Berücksich-
tigung  des  gebotenen  und  aktenkundigen  Aufwands  auf  Fr. 2'000.- 
festgelegt. 

Seite 12

C-6218/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  in  dem  Sinne  gutgeheissen,  dass  die  ange-
fochtene Verfügung vom 20. August 2008 aufgehoben und die Sache 
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen wird.

2.
Es werden keine  Verfahrenskosten  erhoben. Dem Beschwerdeführer 
wird  der  bereits  geleistete  Verfahrenskostenvorschuss  von  Fr. 300.- 
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet,  dem Beschwerdeführer  nach Eintritt 
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'000.- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den  Beschwerdeführer  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Formular  Zahl-
adresse)

- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Lucie Schafroth

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C-6218/2008

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die 
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. 
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene 
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer 
in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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