# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0934ff45-eb6b-5d76-80c5-b92885e1ca05
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-01-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.01.2000 12.1999.231
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-231_2000-01-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00231

  	
  Lugano

  26 gennaio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.98.272
della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 16
aprile 1998 da

 

 

                                         Massa
Fallimentare __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

 

                                         contro

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 104'336.35 oltre interessi a titolo di mercede
dell’appaltatrice e la liberazione in proprio favore della fideiussione
bancaria emessa in sostituzione dell'ipoteca legale degli artigiani;

 

Domanda parzialmente avversata dalla convenuta, riconosciutasi debitrice
di fr. 85'000.--, ed ammessa dal Pretore con sentenza 5 novembre 1999;

 

Appellante la convenuta, che con atto di appello del 29 novembre
1999 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la
petizione limitatamente a fr. 85'000.-- oltre interessi;

 

Mentre l’attrice con osservazioni del 19 gennaio 2000 postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti
a giudizio i seguenti punti di questione

 

 

 

1. 
se deve essere accolto l’appello

2. 
tassa di giustizia e ripetibili

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   L’attrice
afferma di avere effettuato nel 1994 e 1995 su incarico della convenuta le
opere da capomastro nell'ambito dei lavori di ristrutturazione dell'immobile di
cui al fondo n. __________ di __________ contro una mercede presumibile,
risultante dal capitolato d'opera del 22 novembre 1993, di fr. 1'165'053.75.

                                          A lavori
eseguiti, l'attrice in data 28 marzo 1996 avrebbe allestito in contraddittorio
con la direzione lavori la propria liquidazione finale, ammontante a fr.
952'836.35, fattura rimasta incontestata. Stante il pagamento di acconti per
fr. 848'500.--, ne risulterebbe un saldo in favore della procedente di fr.
104'336.35, tuttora dovuto dopo il fallimento delle trattative intavolate in
cui si era ventilato di liquidare la pendenza con il pagamento di fr.
85'000.--.

 

 

                                   B.   La
convenuta si è opposta alla petizione adducendo (oltre ad alcune eccezioni non
più litigiose in questa sede) l'esistenza di un accordo in virtù del quale
l'attrice avrebbe accettato di essere tacitata con il versamento di fr.
85'000.--, ragione per cui ogni sua ulteriore pretesa sarebbe infondata.

 

 

                                   C.   Le
parti hanno in seguito sostanzialmente mantenuto le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                   D.   Il
Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha negato che si sia perfezionato tra le
parti l'asserito accordo per cui il saldo della mercede dovuta sarebbe stato
determinato in fr. 85'000.-- e perciò, atteso che la liquidazione finale
sarebbe stata allestita con l'approvazione della direzione lavori della
convenuta e che nulla giustificherebbe riduzioni dell'importo fatturato, la
richiesta di pagamento dell'attrice meriterebbe protezione, ivi inclusa la
richiesta di liberazione in proprio favore della fideiussione solidale prestata
dall'__________.

 

                                   E.   Con
l’appello la convenuta, riassunta la propria versione dei fatti, ribadisce
l'esistenza dell'accordo che ha determinato il saldo dovuto in fr. 85'000.--, e
per l'ipotesi in cui questa Camera dovesse confermare il giudizio sulla sua
inesistenza ritiene che l'attrice, in assenza di una perizia giudiziaria sul
tema,  non avrebbe fornito una prova sufficiente circa l'ammontare del saldo
della sua mercede determinato ai sensi dell'art. 374 CO.

 

 

                                   F.   Delle
osservazioni dell’attrice al gravame, del quale chiede la reiezione con
protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi.

 

 

Considerato

 

 

IN DIRITTO

 

 

                                    1.   Chi,
come l'attrice, procede per l'incasso di una mercede d'appaltatore, è tenuto,
in base alle regole generali in materia di onere probatorio (art. 8 CC), a
dimostrare l'esistenza dell'asserito contratto nonché la congruità della
propria pretesa.

                                          L'esistenza
del contratto, ovvero del necessario consenso all'esecuzione di tutte le opere
di cui è chiesto il pagamento, è in concreto incontestata.

                                          La
lite verte invece sulla determinazione della mercede spettante all'attrice che,
come giustamente afferma l'appellante, va effettuata in applicazione dell'art.
374 CO, ovvero secondo il valore del lavoro dell'appaltatore e del materiale da
lui fornito, norma che si contrappone all'art. 373 CO, qui non applicabile in
difetto della pattuizione di una mercede a corpo.

 

 

                                    2.   Secondo l'art. 184 cpv. 2 CPC l'istruzione probatoria è riservata
all'accertamento dei soli fatti contestati, mentre quelli non chiaramente
contestati vanno ritenuti ammessi così come stabilito dall'art. 170 cpv. 2 CPC,
e perciò senz'altro costituenti parte della realtà processuale.

                                          L'esame
degli allegati introduttivi della convenuta rivela che la precisa allegazione
dell'attrice, secondo cui la mercede contrattuale sarebbe stata quantificata in
contraddittorio con la direzione lavori in complessivi fr. 952'836.35, dal che
un saldo in suo favore di fr. 104'336.35 (petizione, punto 7, pag. 5), non è
stata debitamente contestata dalla convenuta.

                                          Essa
infatti nella propria risposta (ad 7, pag. 4) nega la mancata (pregressa)
contestazione da parte sua della fattura 28 marzo 1996, rinviando al proprio
scritto del 26 aprile 1996 doc. F, mentre la duplica è del tutto silente in
proposito.

                                          A
prescindere dalla questione a sapere se dalla locuzione "Non corrisponde
assolutamente al vero che la fattura 28 marzo 1996 non sia mai stata contestata
dalla convenuta" debba essere inferito che la convenuta intende
contestarne il contenuto nella presente causa (il che non è evidente), le
uniche obiezioni alle quali si potrebbe fare riferimento sarebbero comunque solo
quelle del menzionato scritto doc. F.

                                          Esso,
tuttavia, non contiene affatto la contestazione dell'importo fatturato, che
anzi viene posto a base del conteggio della convenuta, ma rivendica invece
delle deduzioni da tale importo di fr. 20'000.-- di "indennizzo per spese
legali + maggiori costi per lavori terminati da altre ditte, ecc." e di
fr. 189.55 relativi ad una fattura della __________.

                                          In
altri termini, la convenuta nella lettera di asserita contestazione della
fattura pretende di effettuarvi delle compensazioni per propri asseriti crediti
(rimasti in questa causa allo stadio di puro parlato), senza avvedersi che
questo modo di procedere costituisce l'implicita ammissione dell'importo della
fattura (II CCA 22 settembre 1997 in re T./W., 11 settembre 1995 in re
A. AG/B. SA).

 

 

                                    3.   Ma anche se si volesse prescindere da questi argomenti processuali,
che da soli consentono di ritenere l'ammissione dell'importo fatturato, la
pretesa dell'attrice va comunque ritenuta comprovata anche nel merito.

                                          Contrariamente
all'opinione della ricorrente, non vi è infatti l'imprescindibile necessità
dell'allestimento di una perizia giudiziaria sull'argomento, potendo la prova
dell'ammontare del credito per mercedi essere fornita anche in altro modo. A
più riprese, in effetti, questa Camera ha ritenuto comprovata l'esistenza
dell'asserito credito sia in conseguenza delle ammissioni della direzione
lavori nominata dal committente (II CCA 21 marzo 1997 in re I. SA/E. SA,
25 ottobre 1996 in re C. SA/C., 15 maggio 1996 in re P./W., 26 aprile 1996 in
re P.H.), come pure per il motivo -discendente dal principio dell'affidamento-
della mancata contestazione della fatturazione da parte del committente nella
fase preprocessuale (II CCA 27 febbraio 1997 in re B. SA/B. e llcc., 14
gennaio 1997 in re R. SA/D. SA), non potendo essere tutelato il comportamento
di quel committente che dapprima poco o nulla eccepisce quo alla fatturazione
dell'appaltatore, e che solo in causa chiede la verifica di ogni elemento
costitutivo della pretesa del fornitore d'opera (II CCA 23 luglio 1999
in re T. SA/F.).

                                          Nella
specie si verificano entrambe le suddette circostanze: la convenuta non ha
contestato l'avvenuto allestimento in contraddittorio della fattura ed inoltre
essa (conseguentemente) non l'ha seriamente contestata prima dell'inizio della
causa e addirittura, come si è visto, nemmeno l'ha debitamente contestata in
causa.

                                          E'
perciò da confermare il giudizio circa l'esistenza di un credito dell'attrice
per mercedi di fr. 104'336.35 oltre interessi.

 

 

                                    4.   Stabilito ciò, l'esito del gravame dipende dalla questione a sapere
se dopo l'emissione della fattura dedotta in causa le parti, come sostiene la
convenuta, gravata dell'onere della prova in proposito, siano addivenute ad un
accordo vertente sulla determinazione in fr. 85'000.-- della mercede dovuta
all'attrice.

                                          La
risposta deve essere negativa.

                                          Dagli
atti risulta che l'UEF di Locarno, rappresentante la massa fallimentare della
ditta appaltatrice, in data 15 ottobre 1997 ha offerto alla convenuta la
riduzione della mercede a fr. 85'000.-- a condizione che l'importo venisse
sollecitamente pagato (doc. G). 

                                          Il
20 ottobre 1997 il patrocinatore della convenuta ha dichiarato che "in
linea di principio la mia patrocinata accetta la controproposta formulata dalla
massa fallimentare" (doc. H), ma dalla lettura dell'intero scritto risulta
che la pretesa accettazione era in realtà condizionata alla costituzione di una
garanzia bancaria per il caso di insorgenza di difetti dell'opera (cfr. anche
il doc. I), condizione rifiutata dall'attrice, il che significa che in realtà
non vi è stato reciproco consenso secondo l'art. 1 CO.

                                          Stante
il rifiuto della proposta (o, più precisamente, la formulazione di una
controproposta che non è stata accettata), essa è decaduta senza più vincolare
l'attrice, che pertanto poteva legittimamente dipartirsene, come ha fatto con
lo scritto del 19 maggio 1998 (doc. 3), e procedere nella presente causa per
l'incasso dell'intero suo credito.

 

                                          Ne
discende, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame, del tutto
infondato.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
29 novembre 1999 di __________ in liquidazione è respinto. 

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a) 
tassa di giustizia                                 fr.      750.--

                                          b) 
spese                                                   fr.        50.--

                                          T
o t a l e                                                    fr.      800.--

 

                                          già
anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all’attrice fr. 1’500.-- per di ripetibili di appello.

 

                                   III.   Intimazione:       - 
__________

 

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario