# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc6688a4-1a5d-5f7d-bf86-9bad30772956
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-03
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 03.09.2019 C1 18 99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-18-99_2019-09-03.pdf

## Full Text

C1 18 99 

 

 

URTEIL VOM 3. SEPTEMBER 2019 

 

Kantonsgericht Wallis 

I. Zivilrechtliche Abteilung 

 

Besetzung: Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Dr. Thierry Schnyder und Jérôme Emonet, 

Kantonsrichter; Flurina Steiner, Gerichtsschreiberin 

 

in Sachen 

 

X _________ SA, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt 

M _________ 

gegen 

 

Y _________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Dr. Rechtsanwalt 

N _________  

 

(Feststellungsklage / Eigentumsfreiheitsklage) 

Berufung gegen das Urteil des Bezirksgericht A _________ vom 21. März 2018 

(Z1 15 xxx) 

  

- 2 - 

Verfahren 

A.  Die Y _________ AG erhob am 15. September 2015 gegen die 

X _________ SA eine Eigentumsfreiheitsklage beim Bezirksgericht A _________ 

mit folgenden Rechtsbegehren (S. 17): 

1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass zu Gunsten der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und StWE xx2, gelegen 

in A _________, im Eigentum der X _________ SA, kein ausschliessliches Benutzungsrecht an der 

Dachfläche zwischen beiden Wohnungen als Terrasse begründet und im Grundbuch eingetragen wurde. 

2. Der X _________ SA sei unter Hinweis auf die Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu untersa-

gen, die Dachfläche zwischen den Wohnungen der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und StWE xx2 als Ter-

rasse zu nutzen. 

3. Der Y _________ AG sei eine angemessene Parteientschädigung nach GTar zuzusprechen. 

4. Die X _________ SA sei zu verurteilen, die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tragen. 

B.  In der Klageantwort vom 27. November 2015 stellte die X _________ SA nach-

folgende Rechtsbegehren (S. 198): 

Primärbegehren 

1. Das angerufene Gericht wird ersucht, in einem Vor- bzw. Zwischenentscheid über die Frage der Aktiv-

legitimation der Y _________ AG im Sinne von Art. 237 ZPO, welche beklagtenseits bestritten wird, zu 

entscheiden. 

Subsidiärbegehren  

2. Es wird gerichtlich die Gegenstandslosigkeit des Rechtsbegehrens I festgestellt. 

3. Das Rechtsbegehren II wird kostenpflichtig abgewiesen. 

4. Der Beklagtenpartei ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. 

5. Sämtliche Gerichtskosten gehen zu Lasten der Klägerin. 

C.  Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 beschränkte das Bezirksgericht das 

Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation und stellte am 21. März 2016 mit un-

angefochten in Rechtskraft erwachsenem Zwischenentscheid Z3 16 xxx fest, dass 

die Y _________ AG zur Hinterlegung der Eigentumsfreiheitsklage vom 15. Sep-

tember 2015 legitimiert war (S. 246 ff.). 

D.  Das Bezirksgericht erliess am 28. September 2016 eine Beweisverfügung 

(S. 272 ff.), worin es namentlich auf die Durchführung einer Ortsschau verzichtete. 

- 3 - 

E.  Nach Abschluss des Beweisverfahrens hielten die Parteien am 3. Oktober 2017 

die mündlichen Schlussvorträge (S. 370 ff.) und stellten folgende Schlussbegehren: 

Klägerin (S. 383): 

1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass zu Gunsten der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und STWE xx2, gele-

gen in A _________, im Eigentum der X _________ SA, kein ausschliessliches Benutzungsrecht an der 

Dachfläche im 3. OG zwischen beiden Wohnungen als Terrasse begründet und im Grundbuch eingetra-

gen wurde. 

2. Der X _________ SA sei unter Hinweis auf die Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu untersa-

gen, die Dachfläche zwischen den Wohnungen der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und STWE xx2 als Ter-

rasse zu nutzen. 

3. Der Y _________ AG sei eine angemessene Parteientschädigung nach GTar zuzusprechen. 

4. Die X _________ SA sei zu verurteilen, die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tragen. 

Beklagte (S. 384): 

1. Die Eigentumsfreiheitsklage der Y _________ AG wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Der X _________ SA ist zu Lasten der Y _________ AG eine angemessene Entschädigung zuzuspre-

chen. 

3. Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der Y _________ AG. 

F.  Das Bezirksgericht fällte am 21. März 2018 folgendes Urteil (S. 385 ff.): 

1. Auf Ziffer 1 der klägerischen Rechtsbegehren wird nicht eingetreten. 

2. Der X _________ SA wird untersagt, die Dachfläche zwischen den Wohnungen der Sonderrechte StWE-

Nr. xx1 und StWE-Nr. xx2 als Terrasse zu nutzen. 

3. Die Organe und Vertreter der X _________ SA werden darauf hingewiesen, dass sie nach Art. 292 des 

Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit 

Busse bis zu 10'000 Franken bestraft werden können, wenn sie der gerichtlichen Anweisung nicht Folge 

leisten. 

4. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Bezirksgericht von Fr. 10'950.-- werden der X _________ SA 

auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen in gleicher Höhe verrechnet. Die X _________ SA schul-

det der Y _________ AG Fr. 3'250.-- für geleisteten Kostenvorschuss. 

5. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 200.-- werden der X _________ SA auferlegt. 

6. Die X _________ SA schuldet der Y _________ AG eine Parteientschädigung von Fr. 5'600.--. 

G.  Dagegen reichte die X _________ SA (hiernach Berufungsklägerin) am 4. Mai 2018 

eine Berufung beim Kantonsgericht Wallis mit nachfolgenden Rechtsbegehren ein 

(S. 411 ff.): 

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1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts A _________ vom 21. März 2018 

aufgehoben. 

2. Der Berufungsklägerin wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen. 

3. Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt wer rechtens. 

H.  Die Y _________ AG (hiernach Berufungsbeklagte) beantragte mit der Beru-

fungsantwort vom 18. Juni 2018 die kosten- und entschädigungspflichtige Abwei-

sung der Berufung (S. 479 ff.). Die Berufungsklägerin nahm hierzu am 6. Juli 2018 

abschliessend Stellung (S. 497 ff.). 

 

Erwägungen 

1.   

1.1  Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten 

Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b des Einführungsge-

setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 11. Februar 2009 [EGZPO; 

SGS/VS 270.1]). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung 

nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min-

destens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). 

Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 

Massgeblich für die Streitwertbestimmung im Berufungsverfahren sind die zuletzt auf-

rechterhaltenen Rechtsbegehren (Art. 308 Abs. 2 ZPO), also die Rechtsbegehren vor 

erster Instanz unter Berücksichtigung von Anerkennungen und Rückzügen einzelner 

Rechtsbegehren (Spühler, Basler Kommentar, 3. A., N. 9 zu Art. 308 ZPO; Blickenstor-

fer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-

mentar, Zürich/St. Gallen 2016, N. 30 zu Art. 308 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen  Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 39 zu Art. 308 ZPO).  

Das angefochtene Urteil bringt das Verfahren vor Bezirksgericht zu Ende, weshalb es 

sich hierbei um einen Endentscheid handelt. Die Vorinstanz beurteilte die Eigentums-

freiheitsklage hinsichtlich einer Dachterrasse zwischen zwei Stockwerkeigentumsantei-

len in einem ordentlichen Verfahren nach Art.  219 ff. ZPO, da die Klägerin den Streitwert 

- 5 - 

auf «über Fr. 30'000.--» beziffert hat (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Berufung gegen das an-

gefochtene Urteil übersteigt die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.-- und ist damit zulässig. 

1.2  Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 

Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie (lit. a) ohne Verzug vorgebracht werden 

und (lit. b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden 

konnten. Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. No-

ven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach 

dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie 

sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach 

ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismit-

tel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden sind. Ihre 

Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie 

ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstin-

stanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Diesfalls hat die Partei die 

Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht 

schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1; Bundesgerichts-

urteile 4A_538/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 4.5.2, 5A_790/2016 vom 9. August 

2018 E. 3.1). 

1.2.1  Die Berufungsklägerin beantragt mit der Berufung die Durchführung einer Orts-

schau. Hierbei handelt es sich nicht um einen neuen Beweismittelantrag, sondern um 

einen solchen, welchen die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. September 2016 abge-

wiesen hat (vgl. S. 265 und 273). Das Bezirksgericht verzichtete auf eine Ortsschau auf-

grund der hinterlegten Aufnahmen und weil das bauliche Erscheinungsbild des Flach-

dachs verändert worden sei. Dem hielt die Berufungsklägerin in der Berufung entgegen, 

die Fotos und Situationspläne in den Akten vermöchten nicht annähernd einen Eindruck 

der tatsächlichen Situation zu vermitteln. Für die Beurteilung der sich stellenden Rechts-

fragen sei eine genaue Kenntnis der tatsächlichen Situation erforderlich. 

Die Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Gegenstand des 

Beweises sind jedoch nur rechtserhebliche und streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 

ZPO). Tatsachen, die von der Gegenpartei im Prozess als wahr zugestanden worden 

sind, müssen nicht bewiesen werden, sondern gelten als wahr. Vorliegend ist die tat-

sächliche Ausgangslage weitestgehend unbestritten und hinreichend belegt. Die we-

sentlichen Fakten wurden überdies durch einen gerichtlich ernannten Experten festge-

halten, wobei dieser vorgängig zusammen mit den Rechtsvertretern der Parteien eine 

Ortsschau vorgenommen hat. Die dabei erstellten Fotos befinden sich ebenfalls in den 

- 6 - 

Akten. Es ist nicht zu erwarten, dass ein Augenschein der Berufungsinstanz neue Er-

kenntnisse in tatsächlicher Hinsicht liefern könnte, welche für die Urteilsfindung aus-

schlaggebend wären. Es stellen sich vorab Rechtsfragen, die aufgrund des erstellten 

Sachverhalts beantwortet werden können. Dementsprechend ist der Beweisantrag, eine 

Ortsschau vorzunehmen, abzuweisen.  

1.2.2  Die Berufungsklägerin hat diverse Fotos bzw. Skizzen (Bilder Nr. 1, 2, 3, 4 zur 

Situation vor Ort und Bilder Nr. 5 und 6 zu zwei Bundesgerichtsurteilen) in die Berufung 

integriert. Hierbei handelt es sich um unechte Noven, da diese bei Beachtung der zu-

mutbaren Sorgfalt bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten eingebracht werden kön-

nen. Entgegen ihrer Behauptung in der Stellungnahme vom 6. Juli 2018 sind die Fotos 

auch nicht bereits in den Gerichtsakten bzw. der Gerichtsexpertise enthalten. Die Bilder 

Nr. 1 - 6 sind dementsprechend bei der Urteilsfällung nicht zu berücksichtigen. Ebenso 

sind die Ausführungen zum Bild Nr. 3 (S. 417, Ziff. 214) neu und nicht zu berücksichtigen. 

Des Weiteren stellt die Berufungsklägerin in der Berufung erstmals Tatsachenbehaup-

tungen auf, welche sie bei gehöriger Sorgfalt bereits früher im Verfahren hätte vorbringen 

können und daher nicht mehr zu berücksichtigen sind, nämlich: 

- dass die Baugesuchpläne allen Stockwerkeigentümern bekannt waren (S. 440, 

Ziff. 3.7); 

- dass die ausschliessliche Nutzung der Dachterrasse aus den Protokollen der 

Stockwerkeigentümerversammlung hervorgeht (S. 440, Ziff. 3.7); 

- dass der Berufungsbeklagten die Protokolle der Stockwerkeigentümerversamm-

lung der letzten fünf Jahre im Rahmen des Kaufvertrags ausgehändigt worden 

sind (S. 440, Ziff. 3.7) und ihr auch deshalb die Nutzung der Dachterrasse nach 

dem Erwerb des Stockwerkeigentums bekannt war (S. 440, Ziff. 3.7); 

- dass mehrere Dachflächen existieren, welche als begehbare nutzbare Dachflä-

chen konzipiert sind und kein Aussengeländer haben (S. 414, Ziff. 2.5). 

Nicht neu (entgegen der Meinung der Berufungsbeklagten) ist die Behauptung, wonach 

die B _________ AG seinerzeit Abschrankungen mit Blumentrögen und einem   immer-

grünen Haag vorgenommen hat (S. 189, TB 41; vgl. S. 482) und diese bereits 1999 

bestanden haben (S. 189, TB 42). Behauptet wurde zudem, dass «für sämtliche begeh-

baren Terrassen in der Überbauung kein ausschliessliches Benutzungsrecht begründet 

wurde, wie dies auch üblich ist» (S. 188, ad TB 27) und die Dachfläche angeblich seit 

- 7 - 

1995 «ununterbrochen und unangefochten» als Dachterrasse genutzt worden ist, woge-

gen namentlich durch die Berufungsbeklagte bzw. erstinstanzliche Klägerin keine Ein-

wände erhoben worden sind (S. 189, TB 39 und TB 43 f.; S. 242, TB 71 f.). Es wurde 

auch behauptet, dass die Teilüberdachung, wie auch die Terrassengestaltung, als sol-

che nie beanstandet worden seien (S. 192, TB 62). Überdies ist nicht neu, dass im 4. 

OG eine ca. 300 m2 grosse Dachterrasse während 20 Jahren ungestört und ununterbro-

chen durch Mieter und Eigentümer genutzt worden ist (S. 191, TB 59; vgl. zu Bild Nr. 2 

S. 416). 

Ob aus der Gemeinschaftsordnung – wie von der Berufungsklägerin behauptet – eine 

Widmung zur Nutzung der Dachterrasse hervorgeht und welche rechtlichen Folgen sich 

für den vorliegenden Fall daraus ergeben, sind Rechtsfragen und werden hiernach erör-

tert (S. 500). 

1.3  Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel-

lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufung 

hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang 

der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt 

über freie Überprüfungskognition (vgl. Art. 310, 318 und 157 ZPO), doch obliegt es den 

Parteien, die Berufung bzw. Anschlussberufung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht 

zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Die Art. 310 f. ZPO verlangen vom Beru-

fungskläger bzw. Anschlussberufungskläger, dass er jeweils in den Schranken von Art. 

317 ZPO der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der ange-

fochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Die Begrün-

dung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühe-

los verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Rechtsmittelkläger im 

Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstü-

cke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile 

5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012 

E. 2.2, in: SZZP 2013 S. 29 f.; Reetz/Theiler, a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). 

Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine un-

richtige Rechtsanwendung. Darauf ist, soweit ihre Einwände gegen das angefochtene 

Urteil gehörig begründet werden und diese Punkte für den Ausgang des Verfahrens von 

Bedeutung sind, einzutreten. 

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2.  Das Bezirksgericht bejahte mit Zwischenentscheid vom 21. März 2016 die Aktivlegi-

timation der Klägerin. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In 

der Berufung bringt die Berufungsklägerin erneut Einwände dagegen vor. 

Mit einem Zwischenentscheid wird eine formelle oder materielle Vorfrage vorab beant-

wortet, welche bei abweichender oberinstanzlicher Beurteilung sofort zu einem Endent-

scheid führen und so einen bedeutenden Zeit- und Kostenaufwand ersparen soll (Art. 

237 Abs. 1 ZPO; Bundesgerichtsurteile 5A_784/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 2.4, 

4A_545/2014 vom 10. April 2015 E. 2.1, 4A_545/2014 vom 10. April 2015 E. 2.1). Der 

Zwischenentscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern stellt lediglich einen Schritt 

auf dem Weg zum Endentscheid dar (Bundesgerichtsurteil 5D_160/2014 vom 26. Januar 

2015 E. 2.4). Dennoch ist er selbständig anzufechten und eine spätere Anfechtung zu-

sammen mit dem Entscheid in der Sache ausgeschlossen (Art. 237 Abs. 2 ZPO; vgl. 

Bundesgerichtsurteil 5A_784/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 2.4).  

Da der Zwischenentscheid vom 21. März 2016 unangefochten in Rechtskraft erwachsen 

ist, können die dagegen erhobenen Einwände nicht mehr geprüft werden (Art. 237 ZPO). 

Demnach gilt die Klägerin zur Erhebung der Eigentumsfreiheitsklage als aktivlegitimiert. 

3. 

3.1  Das Bezirksgericht setzte sich im angefochtenen Urteil mit der Zulässigkeit der Nut-

zung der Dachfläche im 3. OG der Überbauung «X _________» in A _________ ausei-

nander. Die Berufungsbeklagte, Eigentümerin der StWE-Anteile Nr. xx3 bis xx4, ver-

langte mit Klage vom 15. September 2015 die gerichtliche Feststellung, dass zu Gunsten 

der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und Nr. xx2 kein ausschliessliches Benutzungsrecht an 

der Dachfläche zwischen den beiden Wohnungen als Terrasse begründet und im Grund-

buch eingetragen worden sei und der Berufungsklägerin die Nutzung der Dachfläche 

unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu untersagen sei. Das Bezirksgericht 

trat auf das Feststellungsbegehren (Ziff.1 der Klage) der Berufungsbeklagten mangels 

schutzwürdigem Interesse nicht ein. Hingegen hiess es die Unterlassungsklage gut (Ziff. 

2 der Klage) und untersagte der Berufungsklägerin, die Dachfläche zwischen den Woh-

nungen der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und Nr. xx2 als Terrasse zu nutzen. Das Be-

zirksgericht begründete dies damit, dass es sich bei der Dachterrasse um einen gemein-

schaftlichen Teil handle und daran kein ausschliessliches Benutzungsrecht zu Gunsten 

der StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 begründet worden sei (E. 3.3). Die späte Klage 

erachtete es als nicht rechtsmissbräuchlich (E. 4). 

- 9 - 

3.2  Nachfolgender Sachverhalt ist unstrittig: Auf dem Grundstück Nr. xxx, gelegen in 

der Gemeinde A _________, wurde am 1. Mai 1995 Stockwerkeigentum begründet und 

dieses am 14. Juli 1995 im Grundbuch eingetragen. Es erfolgten am 24. Mai 1996 und 

am 15. Juni 2009 zwei Abänderungen des Stockwerkeigentums. Die Berufungsklägerin 

ist seit dem 23. Oktober 2000 Eigentümerin diverser Stockwerkeigentumsanteile, na-

mentlich der StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 mit Sonderrecht an zwei Duplexwohnun-

gen. Zwischen diesen Duplexwohnungen befindet sich eine Dachfläche, welche derzeit 

nur über das Sonderrecht dieser beiden Stockwerkanteile begehbar und erreichbar ist. 

Diese Dachfläche wurde, was aus den Bauakten ersichtlich ist, als begehbares und teil-

weise überdachtes Flachdach konzipiert und gebaut, als solches seit 1999 genutzt sowie 

jeweils an die Mieter der Duplexwohnungen mitvermietet. Im Frühjahr 2015 liess die Be-

rufungsklägerin auf der Dachterrasse immergrüne Hecken in Blumentrögen, welche als 

Absturzsicherung dienen sollten, entfernen und ein Glasgeländer sowie eine Trennwand 

montieren (E. 3.2.1 und 3.2.2). Vorgängig hatte die Berufungsklägerin die Stockwerkei-

gentümergemeinschaft mit Schreiben vom 7. April 2015 aufgefordert, sich an den Kosten 

für das Geländer – da gemeinschaftlich – zu beteiligen. Anlässlich der ausserordentli-

chen Versammlung vom 28. April 2015 wurde jedoch kein Beschluss über die Vornahme 

von baulichen Massnahmen gefällt bzw. dieser Antrag abgelehnt (E. 4.3.1). 

3.3  Die Berufungsklägerin rügt hinsichtlich des Sachverhalts, die Vorinstanz sei fälsch-

licherweise von einer störenden Einwirkung auf das gemeinschaftliche Eigentum ausge-

gangen. Die Befugnisse würden durch die Nutzung der Dachterrasse nicht überschritten, 

sondern das gemeinsame Miteigentum so genutzt, wie es jeder Miteigentümer nutzen 

dürfe (S. 427). 

In rechtlicher Hinsicht anerkennt die Berufungsklägerin die vorinstanzliche Feststellung, 

wonach es sich bei der Dachfläche um einen gemeinschaftlichen Teil handelt und daran 

kein ausschliessliches Benutzungsrecht besteht (S. 418, 431). Hingegen ist sie der Auf-

fassung, ein ausschliessliches Benutzungsrecht sei nicht erforderlich, damit die Dachflä-

che als Terrasse genutzt werden dürfe. Als Begründung beruft sie sich unter anderem 

auf die natürliche Publizität, Art. 973 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 ZGB. 

4.   

4.1  Das Stockwerkeigentum ist ein Miteigentumsverhältnis an einem Grundstück, wobei 

dem Miteigentümer das Sonderrecht eingeräumt wird, bestimmte Teile eines Gebäudes 

ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Gegenstand 

von Sonderrecht können ganze Stockwerke oder Teile davon sowie    Nebenräume (z.B. 

- 10 - 

Keller, Waschküche, Garage, Estrich etc.) sein, soweit sie in sich abgeschlossen sind, 

einen eigenen Zugang haben (Art. 712b Abs. 1 ZGB) und es sich nicht um zwingend 

gemeinschaftliche Gebäudeteile handelt (Art. 712b Abs. 2 ZGB; Tuor/Schy-

der/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich/Ba-

sel/Genf 2015, § 101 N. 48). Das Sonderrecht kann frei und unter Ausschluss der ande-

ren Stockwerkeigentümer genutzt, verwaltet oder ausgebaut werden (Tuor/Schy-

der/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., § 101 N. 49).  

Art. 712b Abs. 2 ZGB legt fest, welche Bauteile und Anlagen zwingend gemeinschaftli-

che Teile sind: Der Boden, die Bauteile welche den Bestand, die konstruktive Gliederung 

des Gebäudes und die Festigkeit des Gebäudes bewirken und die Anlagen und Einrich-

tungen, die auch den andern Stockwerkeigentümern für die Benutzung der Räume die-

nen wie z.B. Dach, Zentralheizung, Treppenhaus (Thurnherr, Bauliche Massnahmen bei 

Mit- und Stockwerkeigentum – Grundlagen und praktische Probleme, Zürcher Studien 

zum Privatrecht Nr. 219, Diss. Zürich 2010, N. 63 N. ff). Grundsätzlich sind alle Stock-

werkeigentümer frei, die gemeinschaftlichen Teile des Stockwerkeigentums zusammen 

mit den anderen Stockwerkeigentümern zu gebrauchen und zwar so, dass sich die 

Stockwerkeigentümer nicht gegenseitig stören (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 

2. A., Zürich/Basel/Genf 2014, N. 143 zu Art. 712a ZGB). Die Stockwerkeigentümer kön-

nen aber Abweichungen von der normalen Nutzung gemeinschaftlicher Teilen vorsehen. 

Ein Sondernutzungsrecht berechtigt einzelne Stockwerkeigentümer, gemeinschaftliche 

Bauteile oder Anlagen wie Garten oder auch Parkplätze alleine, unter Ausschluss der 

anderen Stockwerkeigentümer, zu gebrauchen (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 

5. A., Zürich/Basel/Genf 2017, N. 1023; Wermelinger, a.a.O., N. 160 zu Art. 712a ZGB). 

Das Nutzungsrecht kann mittels einer Dienstbarkeit (Grund- oder Personaldienstbar-

keit), einer vertraglichen Vereinbarung (vgl. BGE 136 III 261 E. 4.3), eines Reglements 

oder einer Nutzungsordnung, bereits im Begründungsakt oder zu einem späteren Zeit-

punkt begründet werden (Bösch, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 712g ZGB; Wermelin-

ger, a.a.O., N. 160 zu Art. 712a ZGB). Die besondere Nutzungsordnung bzw. das Reg-

lement können dabei im Grundbuch angemerkt werden (Art. 712g Abs. 3 ZGB; Art. 80 

Abs. 3 GBV; Wermelinger, a.a.O., N. 172, 202b ff. zu Art. 712g ZGB), wodurch die obli-

gatorischen (persönlichen) Rechte bzw. Duldungspflichten der übrigen Stockwerkeigen-

tümer dingliche Wirkung erlangen (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 1023). 

Auch bei Bestehen eines besonderen Nutzungsrechts dürfen dabei ohne explizites Ein-

verständnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft grundsätzlich keine baulichen Ver-

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änderungen vorgenommen werden, zumal das Sondernutzungsrecht lediglich zur exklu-

siven Nutzung gemeinschaftlicher Bauteile oder Anlagen berechtigt und nicht  etwa zu 

deren Umgestaltung (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 ff. ZGB; Thurnherr, a.a.O., N. 194; 

Wermelinger, a.a.O., N. 180 zu Art. 712a ZGB). 

4.2  Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre kön-

nen Dachterrassen nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden, da das Dach zur Ge-

bäudehülle gehört und einen elementaren Bestandteil im Sinn von Art. 712b Abs. 2 Ziff. 

2 ZGB bildet. Jedoch können daran Sondernutzungsrechte errichtet werden (vgl. BGE 

141 III 357 E. 3.2 und auch BGE 130 III 450 E. 1.2; Bundesgerichtsurteile 5A_521/2016 

vom 9. Oktober 2017 E. 3.1.4, 5A_116/2011 vom 14. März 2011 E. 2; Schmid/Hürlimann-

Kaup, a.a.O., N. 1021; Brückner/Kuster, Die Grundstücksgeschäfte, Zürich 2016, N. 212; 

Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, Sachenrecht, 5. A., Bern 2017, N. 

06.370; Wermelinger, a.a.O., N. 151 ff. zu Art. 712b ZGB; Pfäffli, Einzelfragen zum 

Stockwerkeigentum aus Sicht der Grundbuchführung, in: Luzerner Tag des Stockwer-

keigentums 2013, S. 55 f.). In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat 

auch der Kanton Bern die langjährige Praxis, wonach Dachterrassen dem Attikage-

schoss zu Sonderrecht ausgeschieden werden können, wenn sie nur von der betreffen-

den Wohnung aus zugänglich sind, geändert (vgl. Handbuch der Justiz-, Gemeinde- und 

Kirchendirektion des Kantons Berns für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die 

Grundbuchführung, S. 32 mit Hinweis auf einen Entscheid der Justizdirektion vom 6. De-

zember 1972 in: BN 1972, S. 66 ff., bestätigt im Rundschreiben des Grundbuchinspek-

tors vom 6. Januar 1973, in: BN 1973, S. 98, vgl. auch BN 1974, S. 240). Die Praxisän-

derung wurde zudem damit begründet, dass es keinen Sinn mache, Dachterrassen zu 

Sonderrecht auszuscheiden, wenn sich der betreffende Stockwerkeigentümer nicht auf 

seine in Art. 712a Abs. 2 ZGB verankerte Gestaltungsfreiheit berufen könne, sondern 

sich (z.B. betreffend Sanierung des Dachs) dem Beschluss der Stockwerkeigentü-

merversammlung nach Art. 712g Abs. 1 ZGB unterziehen müsse.  

4.3  Nach dem Dargelegten muss jedenfalls nach der aktuellen Praxis – auch im Kanton 

Wallis – ein Sondernutzungsrecht oder eine Dienstbarkeit begründet werden, wenn eine 

Dachfläche exklusiv bestimmten Stockwerkanteilen unter Ausschluss der übrigen Stock-

werkanteile als Terrasse dienen soll. Es kann offengelassen werden, ob die Grundbuch-

ämter im Kanton Wallis es nach der früheren Praxis ebenfalls zugelassen haben, an 

abgeschlossenen Dachterrassen Sonderrecht zu begründen und welche Konsequenzen 

eine Praxisänderung nun für bereits eingetragenes Stockwerkeigentum haben würde. 

Denn die hier betroffene Dachfläche zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und Nr. xx2 

- 12 - 

bildet nicht Sonderrecht der Stockwerkanteile, sondern gemeinschaftliches Eigentum. 

Dies ist in rechtlicher Hinsicht unstrittig und wird auch von der Berufungsklägerin selbst 

bestätigt (S. 418 zweitletzter Absatz auf S. 8 der Berufung). Davon ging die Berufungs-

klägerin auch bereits vor Einleitung der Eigentumsfreiheitsklage aus. Mit Schreiben vom 

7. April 2015 wandte sie sich an die Verwalterin des Stockwerkeigentums und verlangte 

darin explizit die Kostenbeteiligung für das Installieren des Geländers, weil die Dachflä-

che zwingend gemeinschaftlich sei (TB 14, S. 6 und Beleg Nr. 10, S. 152). Insoweit die 

Berufungsklägerin nun rügt, die Dachterrasse sei – wie ein Balkon – Teil des Sonder-

rechts, widerspricht sie sich selbst und verkennt, dass ein Bauteil nicht gleichzeitig ge-

meinschaftlich und Teil des Sonderrechts sein kann. Und selbst wenn, entsprechend 

einer früheren Praxis, eine Dachfläche zu Sonderrecht ausgeschieden worden wäre, 

müsste dies aus dem Grundbuchauszug bzw. aus dem Begründungsakt oder dem Ab-

änderungsakt mitsamt Plänen hervorgehen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Weder in 

einer der Urkunden, noch in den Plänen ist ersichtlich oder erwähnt, dass die Dachfläche 

zum Sonderrecht der StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 gehört. 

Des Weiteren ist unbestritten, dass an der Dachfläche auch kein entsprechendes Son-

dernutzungsrecht mittels Reglement oder in Form einer Dienstbarkeit zu Gunsten der 

StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 begründet worden ist (S. 431 zweiter Absatz auf S. 21 

der Berufung). Eine andere obligatorische Verpflichtung (z.B. durch Kaufvertrag), ge-

mäss welcher sich die Berufungsbeklagte das Nutzungsrecht an der Dachfläche entge-

genhalten lassen müsste, wurde nicht behauptet und ist auch nicht belegt. 

5. 

5.1  Mittels der Eigentumsfreiheitsklage (sog. actio negatoria) kann jeder Eigentümer 

ungerechtfertigte Einwirkungen auf sein Eigentum abwehren (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die 

auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte Klage setzt einen unmittelbaren, d.h. direkten Eingriff 

in die Substanz des Grundstücks voraus. Wird mit der Störung nicht unmittelbar in die 

Substanz des Grundstücks eingegriffen, sondern wirkt sie sich nur indirekt auf das Nach-

bargrundstück aus, geht Art. 679 ZGB als nachbarschutzrechtliche Norm im Sinn einer 

lex specialis vor (Bundesgerichtsurteil 5A_340/2017 vom 11. Dezember 2018 E. 3.1). 

Das Bezirksgericht hat mit Zwischenentscheid vom 21. März 2016 rechtskräftig festge-

stellt, dass ein einzelner Stockwerkeigentümer die Eigentumsfreiheitsklage auch dann 

erheben kann, wenn die Einwirkung durch einen anderen Stockwerkeigentümer einen 

gemeinschaftlichen Teil betrifft. Demnach war die Berufungsbeklagte vorliegend legiti-

miert, gegen die Berufungsklägerin eine Eigentumsfreiheitsklage betreffend die Nutzung 

- 13 - 

der Dachfläche zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und Nr. xx2 einzureichen. Die Be-

rufungsklägerin macht vorliegend geltend, sie habe nicht störend auf das gemeinschaft-

liche Eigentum eingewirkt, sondern so genutzt, wie es grundsätzlich jedem anderen 

Stockwerkeigentümer erlaubt sei. Sie ist als Eigentümerin der Stockwerkeinheiten bzw. 

Vermieterin der Duplexwohnungen für die bestehende Nutzung der Dachfläche als Ter-

rasse verantwortlich und als (Verhaltens- oder Zustands-) Störerin passivlegitimiert 

(BGE 145 III 121 E. 4.1). 

5.2  Als Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB gilt jeder störende unmittelbare 

körperliche oder immaterielle Eingriff in das Eigentum, der einer Besitzesstörung im Sinn 

von Art. 928 ZGB gleichkommt (vgl. BGE 104 II 166 E. 2, 111 II 24 E. 2b; Bundesge-

richtsurteil 5A_340/2017 vom 11. Dezember 2018 E. 3.1). Hingegen wird nicht voraus-

gesetzt, dass der Eingriff schädigend ist (BGE 100 II 307; Schmid/Hürlimann-Kaup, 

a.a.O., N. 671). Beispielsweise kann bereits das Betreten eines Grundstückes (BGE 104 

II 166 E. 2) oder das Spannen eines Kabels über ein fremdes Grundstück (BGE 132 III 

651 E. 7) störend im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB sein, oder im Zusammenhang mit 

dem Stockwerkeigentum, wenn jemand Räumlichkeiten, die zum Sonderrecht eines an-

deren Stockwerkeigentümers gehören, für sich beansprucht (BGE 132 III 9 E. 3.6). Ein 

Verschulden des Störers ist nicht notwendig und es spielt – offenbarer Rechtsmiss-

brauch vorbehalten (Art. 2 Abs. 2 ZGB) – auch keine Rolle, wenn die Unterlassung für 

den Störer mit grösseren Nachteilen verbunden ist, als die Einwirkung auf das Eigentum 

des Betroffenen störend erscheint (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 675; Hrubesch-

Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, a.a.O., N. 04.143 f.). Die Einwirkung muss un-

gerechtfertigt sein, das heisst ohne Bestehen eines gesetzlichen oder rechtsgeschäftli-

chen Rechts erfolgen (Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, a.a.O., N. 

04.137). 

5.3  Hinsichtlich der gemeinschaftlichen Teile hat grundsätzlich jeder Stockwerkeigentü-

mer ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht, welches sich nach Art. 648 Abs. 1 ZGB richtet 

(Wermelinger, a.a.O., N. 143). Jeder Stockwerkeigentümer darf die gemeinschaftlichen 

Teile – unter Vorbehalt einer anders lautenden Nutzungsordnung – nach deren Zweck-

bestimmung nutzen, insoweit dies mit den Rechten der anderen Stockwerkeigentümer 

verträglich ist (Art. 648 Abs. 1 ZGB; Wermelinger, Zürcher Kommentar, 2. A., N. 118 zu 

Art. 712a ZGB, hiernach zit. Wermelinger, ZK). Es gibt gemeinschaftliche Teile, die nicht 

gleichzeitig genutzt werden können (z.B. Parkplätze oder Waschküche) oder aufgrund 

ihrer Lage oder ihrer Funktion nur von bestimmten Stockwerkeigentümern genutzt wer-

den können (Wermelinger, ZK, N. 120 zu Art 712a ZGB). Begehbare Flächen dürfen 

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- 14 - 

demnach von allen Stockwerkeigentümern betreten werden. Hingegen bedarf es für wei-

tergehende Nutzungsarten, welche die anderen Stockwerkeigentümer in ihrem eigenen 

Recht einschränken, eines Sondernutzungsrechts. Dies ist anzunehmen, sobald fixe In-

stallationen wie z.B. Sichtschutzwände oder Gartensitzplätze (vgl. BGE 122 III 145 E. 4b; 

Bundesgerichtsurteil 5A_851/2010 vom 17. März 2011 E. 4.2) exklusiv für bestimmte 

Nutzer eingerichtet werden und die übrigen Stockwerkeigentümer den ausschliesslichen 

Gebrauch durch diese dulden müssen. 

5.4  Das Dach zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und Nr. xx2 ist vorliegend als be-

gehbares und teilweise überdachtes Flachdach konzipiert und gebaut worden. Auch 

wenn der Begründungs- bzw. Abänderungsakt die Nutzung dieser Dachfläche nicht aus-

drücklich regelt und die Fläche derzeit nur über die angrenzenden Stockwerkanteile er-

reichbar ist, erscheint deren Zweckbestimmung als Terrasse aufgrund der baulichen 

Konstruktion und der funktionellen Ausgestaltung erstellt. Die Widmung der Dachfläche 

ist zumindest stillschweigend durch die tatsächliche Ausgestaltung erfolgt. Die Dachflä-

che wurde über Jahre von den Bewohnern der beiden Duplexwohnungen entsprechend 

genutzt. Insoweit die Bewohner die Dachfläche zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und 

Nr. xx2 betreten und sich dort aufhalten, kann ihnen jedenfalls keine störende Einwir-

kung auf das Eigentumsrecht der übrigen Stockwerkeigentümer vorgeworfen werden, 

weil sie dies im Rahmen der erlaubten gemeinsamen Nutzung tun. Ob es technisch 

möglich wäre, einen Zugang (z.B. über eine Wendeltreppe auf den Innenhof) für die an-

deren Stockwerkeigentümer zu errichten, wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht ge-

prüft. Jedenfalls erscheint dies nicht absolut ausgeschlossen. Wie vorerwähnt, wider-

spricht es jedenfalls nicht dem Nutzungszweck eines gemeinschaftlichen Teils, wenn nur 

gewisse Stockwerkeigentümer direkten Zugang dazu haben.  

Damit unterliegen bauliche Massnahmen für die gemeinschaftliche Dachterrasse den 

Vorschriften nach Art. 647 ff. ZGB (BGE 141 III 357 E. 3.2). Daraus folgt eine grundsätz-

liche Kostenbeteiligung der übrigen Stockwerkeigentümer. Art. 712h Abs. 1 ZGB statu-

iert denn auch eine solche nach Massgabe der Wertquoten als Regel, von welcher laut 

Abs. 3 jedoch abgewichen werden kann, wenn bestimmte gemeinschaftliche Teile ein-

zelnen Stockwerkeigentümern nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen. Auf der 

Dachfläche wurde ein Glasgeländer installiert, dessen rechtliche Zulässigkeit und Kos-

tenverteilung indes nicht Verfahrensgegenstand bilden, da vorliegend einzig die Eigen-

tumsfreiheitsklage zu beurteilen ist. 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+641+Abs.+2+ZGB%22+miteigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-145%3Ade&number_of_ranks=0#page145

- 15 - 

5.5  Ungerechtfertigt im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB ist hingegen die ausschliessliche 

Benutzung ohne Sondernutzungsrecht. D.h. eine derartige Nutzung der Dachfläche, wel-

che die anderen Stockwerkeigentümer ausschliesst, ohne dass dafür eine Berechtigung 

besteht. Ein entsprechendes (gesetzliches oder rechtsgeschäftliches) Recht, die Dach-

fläche exklusiv als Terrasse zu nutzen, liegt hier nicht vor. Gemeinschaftliches Eigentum 

darf per se ohne besonderen Rechtstitel nicht von einem einzelnen Stockwerkeigentü-

mer exklusiv genutzt werden (BGE 127 III 506 E. 4a). Daher kann die alleinige Benüt-

zung auch nicht mit dem Recht des einzelnen Eigentümers zur freien Nutzung der ge-

meinschaftlichen Teile gerechtfertigt werden. Wie die nachfolgenden Erwägungen zei-

gen, vermag die Berufungsklägerin mit ihren Rügen kein ausschliessliches Nutzungs-

recht zu begründen. 

6.   

6.1  Die Berufungsklägerin beruft sich auf die «natürliche Publizität». Sie macht geltend, 

die Dachfläche sei seit 1995 ununterbrochen und unangefochten als Terrasse genutzt 

worden. Sie kritisiert implizit, dass die anderen Stockwerkeigentümer nicht in ihrem gu-

ten Glauben in das Grundbuch zu schützen seien (Art. 973 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 

ZGB). 

Der Grundsatz der natürlichen Publizität besagt, dass der tatsächliche, nach aussen 

sichtbare physische Zustand der Liegenschaft den guten Glauben des Erwerbers in ei-

nen allgemein gehaltenen Grundbucheintrag (z.B. «Wegrecht») zerstören kann (Art. 973 

Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 145 E. 3.3 und 153 E. 4.1.3; Bundesge-

richtsurteil 5A_361/2017 vom 1. März 2018 E. 3.3). Bei Dienstbarkeiten bedeutet der 

Grundsatz der natürlichen Publizität insbesondere, dass dort, wo für die Ausübung der 

Dienstbarkeit nach aussen in Erscheinung tretende bauliche Anlagen erforderlich sind, 

diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bestimmen (Bun-

desgerichtsurteil 5A_361/2017 vom 1. März 2018 E. 3.4.1). Die natürliche Publizität kann 

demnach die positive Rechtskraft des Grundbuchs durchbrechen, gemäss welcher im 

Grundbuch eingetragene Rechte gültig sind. Hingegen vermag sie keine Rechte zu ver-

schaffen, die im Grundbuch nicht eingetragen sind. Im Sinne der negativen Rechtskraft 

bestehen – Ausnahmen vorbehalten (sog. relatives Eintragungsprinzip) – nur jene 

Rechte, die im Grundbuch eingetragen sind (Art. 971 Abs. 1 ZGB; Schmid/Hürlimann-

Kaup, a.a.O., N. 570).  

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-145%3Ade&number_of_ranks=0#page145

- 16 - 

Die Berufungsklägerin kann aus dem Umstand, dass die Dachfläche während langer Zeit 

exklusiv als Terrasse genutzt worden ist, nicht ableiten, der gute Glaube der Berufungs-

beklagten in das Grundbuch werde zerstört. Es besteht an der Dachterrasse keine 

Dienstbarkeit und es geht auch aus dem angemerkten Reglement kein Sondernutzungs-

recht hervor. Aus dem Grundbuch ergibt sich kein ausschliessliches Benutzungsrecht 

und ein solches kann auch die natürliche Publizität nicht verschaffen. Hingegen könnte 

die Ersitzung einem Berechtigten ausserhalb des Grundbuchs ein (dingliches) Recht 

vermitteln (Art. 656 Abs. 2, Art. 662 und Art. 731 Abs. 3 ZGB). Die entsprechenden Vo-

raussetzungen für die Ersitzung sind hier aber nicht erfüllt – die Ersitzungsdauer von 

dreissig Jahren ist nicht erreicht und in A _________ ist das eidgenössische Grundbuch 

bereits vor der Begründung des Stockwerkeigentums eingeführt worden, so dass auch 

keine Dienstbarkeit ausserhalb des Grundbuchs ersessen werden kann (vgl. 

Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 860 ff. und 1249 ff.; Schnyder/Steiner/Murmann/ 

Guntern Volken/Stoffel, Der Notar im Kanton Wallis – Allgemeiner Teil, S. 194 f.; Brogli, 

Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons 

Wallis, Freiburg 1985). Demnach ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass offen-

gelassen werden kann, ob die Berufungsbeklagte die (ausschliessliche) Nutzung der 

Dachterrasse tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (E. 4.3.1, S. 401), weil dies am 

Ergebnis nichts ändern würde. Es besteht kein ausschliessliches Nutzungsrecht an der 

Dachterrasse. Es besteht einzig eine gemeinschaftliche Nutzungsbefugnis. 

6.2  Darüber hinaus kann die Berufungsklägerin auch nichts aus dem Prinzip des Ver-

trauensschutzes ableiten. Selbst wenn die Flachdachterrasse über Jahre entsprechend 

alleine von der Berufungsklägerin bzw. deren Mietern genutzt wurde und dies unter Um-

ständen für die anderen Stockwerkeigentümer bei gehöriger Sorgfalt erkennbar gewe-

sen wäre, ändert dies nichts daran, dass ein entsprechendes ausschliessliches Nut-

zungsrecht nicht rechts- bzw. formgültig begründet worden ist.  

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Klage auf Wiederherstellung des 

ursprünglichen Zustands selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die exklusive Be-

nutzung eines nicht im Sonderrecht stehenden Teils der Liegenschaft während vielen 

Jahren auf Zusehen hin geduldet worden ist (BGE 127 III 506 E. 4; vgl. auch BGE 136 

III 261 E. 3.2 mit Hinweis auf Bundesgerichtsurteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 9, 

in: ZBGR 88/2007 S. 473). Erst wenn die anderen Stockwerkeigentümer beim Betroffe-

nen durch ihr Verhalten die Erwartung geweckt haben, sie würden ihr Recht nicht durch-

setzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf ihrem Recht beharren, kann 

- 17 - 

nach einer sehr langen widerspruchslosen Duldung der Nutzung die Klage auf Wieder-

herstellung des Zustands rechtsmissbräuchlich erscheinen. Vorliegend wurde weder be-

hauptet, noch ist aufgrund der Akten ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte (oder die 

Stockwerkeigentümergemeinschaft) bei der Berufungsklägerin die Erwartung geweckt 

hat, sie dürfe die fragliche Dachfläche unbeschränkt und alleine als Terrasse nutzen. 

Streng genommen bestand nicht einmal eine prekaristische Gestattung für die aus-

schliessliche Nutzung (vgl. dazu Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 1201 ff.). Es ist 

nämlich nicht erstellt, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft der Berufungskläge-

rin unter Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs eine ausschliessliche Nutzungsmöglich-

keit an der Dachfläche eingeräumt hat. Das blosse Zuwarten mit der Rechtsausübung 

begründet für sich noch nicht Rechtsmissbrauch. Auch die lange Zeitdauer ändert daran 

nichts, weil es sich hierbei um einen unverjährbaren sachenrechtlichen Abwehranspruch 

handelt (BGE 127 III 506 E. 4). Im Übrigen ist auf die korrekten Erwägungen der Vo-

rinstanz zum Rechtsmissbrauch zu verweisen. 

7.  Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Dachfläche grundsätzlich der gemein-

samen Nutzung allen Stockwerkeigentümern offen steht, womit sie insbesondere auch 

von den Bewohnern der Duplexwohnungen betreten werden darf (Art. 648 Abs. 1 ZGB). 

Der konforme Gebrauch der gemeinschaftlichen Teile bildet keine ungerechtfertigte Ein-

wirkung nach Art. 641 Abs. 2 ZGB. Nur die alleinige und exklusive Nutzung der Dachter-

rasse verträgt sich nicht mit dem Recht der anderen Stockwerkeigentümer, den gemein-

schaftlichen Teil ebenfalls zu nutzen und zu gebrauchen. Hierfür besteht kein aus-

schliessliches Sondernutzungsrecht (z.B. durch Dienstbarkeit, Nutzungsordnung oder 

Vertrag).  

Ein absolutes Nutzungsverbot für die Dachfläche kann – wegen der gemeinschaftlichen 

Nutzungsbefugnis, verbunden mit der beim Bau des Hauses vorgenommenen Ausge-

staltung des Flachdaches als Terrasse und deren seitherigen Gebrauchs als solche – 

nicht angeordnet werden. Infolge Fehlen eines ausschliesslichen Nutzungsrechts kann 

indessen die Berufungsklägerin ihren Mietern ein solches im Mietvertrag nicht übertra-

gen bzw. verschaffen. 

Demnach ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, Ziff. 1 der Klage gutzuheissen 

und Ziff. 2 der Klage abzuweisen. Die Berufung ist im Ergebnis nur teilweise im Sinne 

der Berufungsklägerin gutzuheissen, da sie mit ihren erstinstanzlichen Rechtsbegehren 

(sie verlangte die vollumfängliche Abweisung der Klage) teilweise unterliegt und keine 

ausschliessliche Nutzung der Dachfläche für sich beanspruchen kann. 

- 18 - 

8. 

8.1  Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die 

einerseits die Gerichtskosten – welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-

schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO) – und anderseits die Parteient-

schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Prozess-

kosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), im 

Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor 

Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar). Die Verteilung der 

Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die 

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). 

Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt werden (Art. 105 

Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf Antrag hin zugespro-

chen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Da die 

Berufung und die Klage teilweise gutzuheissen sind, rechtfertigt es sich, die Kosten je 

hälftig den Parteien aufzuerlegen. 

8.2  Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den 

Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten 

(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Gerichts-

gebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der 

Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt (Art. 

13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Maximum und 

wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips festgesetzt 

(Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der Ansätze 

oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen, Letzteres namentlich 

wenn bloss eine Teilfrage entschieden wird (Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 GTar). Die 

Gebühr bewegt sich in einem ordentlichen Rahmen von Fr. 1’800.-- bzw. 6’000.-- (Art. 

16 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren gelten die gleichen Ansätze; dabei kann 

ein Reduktions-Koeffizienten von bis zu 60% berücksichtigt werden (Art. 19 GTar). 

8.2.1  Die Vorinstanz hat in E. 5.2 ihres Urteils ihre Kosten mitsamt Auslagen in korrekter 

Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften festgelegt. Es besteht für das 

Kantonsgericht kein Anlass, diese anders zu bemessen, zumal dieser Punkt nicht bean-

standet wurde. Ausgangsgemäss sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 

10'950.-- je zur Hälfte, d.h. je Fr. 5'475.-- der Berufungsklägerin und der Berufungsbe-

klagten aufzuerlegen und mit den geleisteten Vorschüssen (Fr. 3'250.-- durch die Kläge-

rin und Berufungsbeklagte; Fr. 7'700.-- durch die Beklagte und Berufungsklägerin) in der 

- 19 - 

gleichen Höhe zu verrechnen. Die Berufungsbeklagte schuldet der Berufungsklägerin 

für geleisteten Kostenvorschuss Fr. 2'225.--. 

Die Kosten des Schlichtungsverfahrens vor dem Gemeinderichteramt A _________ von 

Fr. 200.-- sind zur Hauptsache zu schlagen (Art. 207 Abs. 2 ZPO) und gemäss dem 

Kostenverteilschlüssel je zur Hälfte, je Fr. 100.-- den Parteien aufzuerlegen aufzuerle-

gen. 

8.2.2  Im Berufungsverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel ohne mündliche Ver-

handlung durchgeführt, wobei sich die Berufungsklägerin danach nochmals schriftlich 

meldete. Das Dossier war mittelmässig umfangreich. Deshalb ist unter Berücksichtigung 

der vorstehend angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von Fr. 3‘500.-- angemessen. 

Diese ist den Parteien je zur Hälfte, d.h. je Fr. 1'750.-- aufzuerlegen und mit dem geleis-

teten Vorschuss (durch die Berufungsklägerin) in gleicher Höhe zu verrechnen. Die Be-

rufungsbeklagte schuldet der Berufungsklägerin für geleisteten Kostenvorschuss Fr. 

1'750.--. 

8.3  Entsprechend des Verfahrensausgangs sind die Parteientschädigungen des erstin-

stanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens wett zu schlagen. 

 

Das Kantonsgericht beschliesst 

1. Der Beweisantrag der X _________ SA auf Durchführung einer Ortsschau wird 

abgewiesen. 

2. Die mit der Berufung erstmals hinterlegten Bilder Nr. 1 – 6 (Fotos und Skizze von 

Dachterrasse und Innenhof sowie zu zwei Bundesgerichtsurteilen) werden nicht 

berücksichtigt. 

 

und erkennt 

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil Z1 15 xxx des Bezirksge-

richts A _________ vom 21. März 2018 aufgehoben und wie folgt abgeändert: 

1. Ziff. 1 der Klage vom 15. September 2015 wird gutgeheissen und festgestellt, dass 

zu Gunsten der StWE-Nr. xx1 und StWE xx2, gelegen auf Gebiet der Gemeinde 

- 20 - 

A _________, kein ausschliessliches Benutzungsrecht an der Dachfläche zwi-

schen den beiden Duplexwohnungen als Terrasse begründet und im Grundbuch 

eingetragen worden ist. 

2. Ziff. 2. der Klage vom 15. September 2015 wird abgewiesen. 

3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 10’950.-- werden je 

zur Hälfte, d.h. je zu Fr. 5’475.-- der X _________ SA und der Y _________ AG 

auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen (Fr. 3’250.-- durch die 

Y _________ AG; Fr. 7’700.-- durch die X _________ SA) verrechnet. Die 

Y _________ AG schuldet der X _________ SA für geleisteten Kostenvorschuss 

Fr. 2’225.--. 

4. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 200.-- werden je zur Hälfte, d.h. je 

zu Fr. 100.-- der X _________ SA und der Y _________ AG auferlegt. 

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’500.-- werden je zur Hälfte, d.h. je 

zu Fr. 1’750.-- der X _________ SA und der Y _________ AG auferlegt und mit 

dem durch die X _________ SA geleisteten Vorschuss verrechnet. Die 

Y _________ AG schuldet der X _________ SA für geleisteten Kostenvorschuss 

Fr. 1’750.--. 

6. Die Parteientschädigungen des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungs-

verfahrens werden wettgeschlagen. 

Sitten, 3. September 2019