# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78293712-4c51-539a-8d93-78719d60f0fc
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 28.11.2023 STBER.2022.82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2022-82_2023-11-28.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 28. November 2023

Es wirken
mit:

Präsident Werner 

Oberrichter von Felten

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber
Wiedmer

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn

 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___, amtlich
verteidigt durch Rechtsanwalt Dominik Probst, 

 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     Diebstahl,
Hausfriedensbruch, sexuelle Handlungen mit einem Kind, etc. sowie
Widerrufsverfahren

Es
erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht vom
28. November 2023:

1.      Staatsanwalt B.___, für
die Staatsanwaltschaft als Anschlussberufungsklägerin;

2.      A.___, Beschuldigter
und Berufungskläger;

3.      Rechtsanwalt Dominik
Probst, amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;

4.      C.___ als
Sachverständiger;

5.      D.___ als Zeuge;

6.      E.___ als Zeuge.

 

Zudem erscheint eine
Zuhörerin.

 

Es stellen
und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt
B.___ (Aktenseite Berufungsverfahren [ASB] 132):

 

1.      Der Beschuldigte sei
wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, sexueller Handlungen mit einem Kind sowie
wegen mehrfacher Übertretung des BetmG schuldig zu sprechen.

2.      Der Beschuldigte sei zu
verurteilen zu

a)     einer Freiheitsstrafe von
13 Monaten und

b)     einer Busse von CHF
400.00, bei Nichtbezahlung zu 4 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe.

3.      An die Freiheitsstrafe
seien 6 Tage Polizeigewahrsam anzurechnen.

4.      Der dem Beschuldigten
mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. Januar 2019
bedingt gewährte Vollzug für eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF
30.00 sei zu widerrufen und die Geldstrafe sei für vollstreckbar zu erklären.

5.      Der Beschuldigte sei
für 7 Jahre des Landes zu verweisen, unter Vornahme einer entsprechenden Ausschreibung
zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS.

6.      Gegen der Beschuldigten
sei ein lebenslängliches Verbot für jede berufliche oder organisierte
ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt mit Minderjährigen
umfasst, auszusprechen.

7.      Die beim Beschuldigten
sichergestellten Betäubungsmittel (1 Minigrip mit Marihuana) seien einzuziehen
und zu vernichten.

8.      Das bei dem
Beschuldigte sichergestellte Bargeld sei zu Gunsten des Staates Solothurn
einzuziehen.

9.      Die übrigen
sichergestellten Gegenstände seien durch die Polizei Kanton Solothurn nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zu vernichten.

10.   Über die Kostennote des
amtlichen Verteidigers sei von Amtes wegen zu entscheiden, wobei ein
Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO anzubringen sei. 

11.   Der Beschuldigte sei
zur Bezahlung der gesamten Verfahrenskosten zu verpflichten.

 

Der
amtliche Verteidiger Dominik Probst (ASB 133 ff.):

 

1.      Das vorinstanzliche
Urteil vom 12. Juli 2022 (SLSPR.2020.109) sei, unter Ausschluss der
Einstellungen sowie der Ziffern 2 d – f, aufzuheben.

2.      In Gutheissung der
Berufung sei der Berufungskläger freizusprechen von den Vorwürfen des
Diebstahls, des Hausfriedensbruchs, der sexuellen Handlungen mit einem Kind und
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. 

3.      Für die bisher
ausgestandene Haft sei der Beschuldigte angemessen zu entschädigen.

4.      Von der
Landesverweisung sowie einem Widerruf der bedingten Strafe sei abzusehen.

5.      Die beschlagnahmten
Gegenstände seien einzuziehen.

6.      Die Zivilforderungen
seien abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen.

7.      Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

 

Damit endet
der öffentliche Teil der Berufungsverhandlung und das Gericht zieht sich zur
geheimen Urteilsberatung zurück. 

 

 

Es erscheinen
gleichentags zur mündlichen Urteilseröffnung:

 

1.      Staatsanwalt B.___, für
die Staatsanwaltschaft als Anschlussberufungsklägerin;

2.      A.___, Beschuldigter
und Berufungskläger;

3.      Rechtsanwalt Dominik
Probst, amtlicher Verteidiger des Beschuldigten.

 

Zudem erscheinen zwei
Zuhörer.

 

Das Verfahrensprotokoll
wurde separat abgefasst und zu den Akten genommen (ASB 100 ff.). 

Die Strafkammer des
Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1.
Am 24. Februar 2019 um 03:00 Uhr meldete F.___ via Alarmzentrale,
dass es zu einem Zwischenfall im Kofmel gekommen sei, als A.___ (nachfolgend:
Beschuldigter) sich geweigert habe, den Anweisungen vom Sicherheitspersonal
Folge zu leisten. Nach Hinzukommen der Stadtpolizei Solothurn (nachfolgend:
Stadtpolizei) und der Weigerung des Beschuldigten, zu kooperieren, erstatte diese
Strafanzeige wegen Trunkenheit und unanständigen Benehmens (Aktenseite
Staatsanwaltschaft [AS] 158 ff.).

 

2.
Am 13. April 2019 um 06:28 Uhr wurde die Kantonspolizei Solothurn (nachfolgend:
Polizei) durch G.___ informiert, dass in der Liegenschaft [Adresse] in
Solothurn ein Einbrecher habe angehalten werden können. Die Polizei traf um
06:45 Uhr vor Ort ein. Im Eingangsbereich der Liegenschaft konnten die
Auskunftspersonen D.___ und H.___ sowie der Beschuldigte angetroffen werden (AS
011 ff.). Der Beschuldigte wurde in der Folge arretiert und vorläufig festgenommen
(AS 193 f.). Die Staatsanwaltschaft Kanton Solothurn (nachfolgend:
Staatsanwaltschaft) eröffnete gleichentags eine Strafuntersuchung wegen
Diebstahls, Hausfriedensbruchs sowie Widerhandlungen gegen das BetmG (AS 185).

 

3.
Am 14. April 2019 wurde der Beschuldigte aus dem Untersuchungsgefängnis
entlassen (AS 179).

 

4. Am
21. Juli 2019 um 22:07 Uhr meldete die Mutter von I.___ bei der
Alarmzentrale in Solothurn telefonisch, dass der Beschuldigte am Vortag seinen
Penis vor ihrer Tochter entblösst und gerieben habe. In der Folge erstattete
die Polizei Strafanzeige (AS 086 ff.) und die Staatsanwaltschaft dehnte die
Strafuntersuchung am 25. Juli 2019 betreffend die Tatbestände der
sexuellen Handlungen mit einem Kind, eventualiter Exhibitionismus, Trunkenheit
und unanständigen Benehmens sowie Ungehorsams gegen die Polizei aus (AS 187).

 

5. Am
20. Oktober 2019 kam es zu einem weiteren Vorfall, als gestützt auf
eine Meldung, wonach es am Bahnhof Solothurn zu einer tätlichen
Auseinandersetzung gekommen sei, die Polizei ausrückte und den Beschuldigten
zwecks Ausnüchterung in das Untersuchungsgefängnis Solothurn verbrachte. In der
Folge erstatte die Polizei Strafanzeige wegen Trunkenheit und unanständigen
Benehmens (AS 161 f.). Die Staatsanwaltschaft dehnte das Verfahren mit
Verfügung vom 14. November 2019 auf die genannten Straftatbestände
aus (AS 188).

 

6. Am
21. Dezember 2019 schliesslich wurde der Beschuldigte von der Polizei
angehalten, als dieser von J.___ mit einer angeblich gestohlenen Jacke gesehen
worden war. Gemäss Strafanzeige (AS 134 ff.) begab sich die Patrouille mit dem
Beschuldigten zwecks Ausnüchterung ins Untersuchungsgefängnis Solothurn (Polizeigewahrsam).
Der Beschuldigte sei verbal aggressiv gewesen und habe keine Gewähr geboten,
sich fortan anständig zu verhalten (AS 209 f.).

 

7. Am
12. Februar 2020 verfügte die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme
hinsichtlich des angeblichen Diebstahls vom 21. Dezember 2019 (vgl.
Ziffer I / 6 hiervor). Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.

 

8.
Mit Anklageschrift vom 5. Oktober 2020 (AS 001 ff.) erhob die
Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten beim Richteramt Solothurn-Lebern Anklage
wegen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), eventualiter versuchten
Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB),
Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), sexueller Handlungen mit einem Kind (Art.
187 Ziff. 1 StGB), Ungehorsams gegen die Polizei (§ 31 EG StGB), mehrfacher
Trunkenheit und unanständigen Benehmens (§ 23 Abs. 2 EG StGB), eventualiter
Verunreinigung von fremden Eigentums (§ 8 Abs. 1 EG StGB) sowie wegen
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a Ziff. 1 BetmG).

 

9.
Mit Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin des Richteramts Solothurn-Lebern vom 2. März 2021
wurde die Hauptverhandlung auf den 23. August 2021 angesetzt (Aktenseite
Richteramt Solothurn-Lebern [SL 0007 f.).

 

10.
Am 23. August 2021 fand die Hauptverhandlung vor der
Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern statt, in deren Rahmen der Antrag
der Verteidigung gutgeheissen wurde, die forensisch-psychiatrische Begutachtung
des Beschuldigten anzuordnen. In der Folge wurde die Verhandlung abgebrochen
(SL 0254 ff.).

 

11.
Mit Verfügung vom 16. September 2021 wurde das Gutachten bei Dr. med.
C.___, MBA, Chefarzt und Leiter Forensische Psychiatrie, angeordnet (SL 0037
f., SL 0056 ff.). Das Gutachten ging am 17. Dezember 2021 ein (SL
0157 ff.).

 

12.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 wurde die zweite Hauptverhandlung
auf den 11. Juli 2022 angesetzt (SL 0216 f.).

 

13.
Am 11. Juli 2022 fand diese vor der Amtsgerichtspräsidentin von
Solothurn-Lebern statt (SL 0267 ff.). Am 12. Juli 2022 fällte sie das
folgende Urteil (SL 0325 ff.):

 

1.      Das Strafverfahren
gegen A.___ wird bezüglich folgender Vorhalte zufolge Verjährung eingestellt:

a)      Ungehorsam gegen die
Polizei, angeblich begangen am 24. Februar 2019,

b)      mehrfache Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes, angeblich begangen vor dem 12. Juli 2019. 

2.    A.___
hat sich wie folgt schuldig gemacht:

a)    Diebstahl, begangen am
13. April 2019, 

b)    Hausfriedensbruch,
begangen am 13. April 2019, 

c)    sexuelle Handlungen mit
einem Kind, begangen am 20. Juli 2019,

d)    Trunkenheit und
unanständiges Benehmen, begangen am 20. Oktober 2019,

e)    Verunreinigung von
fremdem Eigentum, begangen am 21. Dezember 2019, 

f)     mehrfache Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 12. Juli 2019 bis am 22.
Juli 2020.

3.    A.___ wird
verurteilt zu:

a)      einer Freiheitsstrafe
von 9 Monaten, 

b)      einer Busse von CHF
400.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 4 Tagen, als Zusatzstrafe zum
Urteil der Staatsanwaltschaft vom 3. Januar 2022.

4.    A.___
werden 6 Tage Haft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

5.    Der A.___ mit Urteil der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. Januar 2019 für eine
Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 30.00 gewährte bedingte Vollzug wird
widerrufen.

6.    A.___ wird für
die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. Die Landesverweisung wird im
Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben. 

7.    A.___ wird
lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche
Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.

8.    Die bei A.___
sichergestellten Betäubungsmittel (1 Minigrip mit Marihuana; aufbewahrt bei der
Polizei Kanton Solothurn, FV Asservate) werden eingezogen und sind nach
Rechtskraft des Urteils durch die Polizei zu vernichten.

9.    Das bei A.___
sichergestellte Bargeld im Betrag von insgesamt CHF 7.50 (aufbewahrt bei der
Polizei Kanton Solothurn, FV Asservate) wird eingezogen und fällt in die
Staatskasse.

10.  Folgende im Verfahren
gegen A.___ beschlagnahmten Gegenstände (aufbewahrt bei der Polizei Kanton
Solothurn, FV Asservate) werden eingezogen und sind nach Rechtskraft des
Urteils durch die Polizei zu vernichten bzw. zu verwerten, wobei ein
allfälliger Netto-Verwertungserlös (nach Abzug der Aufbewahrungs- und
Verwertungskosten) in die Staatskasse fällt:

a)  1 Notizblock

b)  1 Parfum

c)   1 Bitsatz «pro one»
(Werkzeug) 

d)  1 Zigarettenpapier

e)  1 Packung Zigaretten
(angeraucht)

f)    3 Feuerzeuge

g)  1 Taschentuchpackung

h)  1 Schlüssel

i)    1 Rucksack «Exped»

j)    1 Regenschutz

k)   1 Damenjacke «Luna
Design»

l)    2 Stulpen / Gamaschen

m) 1 Kletterhelm

n)  2 Kletterseile

o)  1 Klettergurt

p)  Bergsportausrüstung
(Expresshaken, Karabinerhaken, Bremse, etc.)

q)  1 Kamm

11.  Die
Zivilforderungen von H.___ und I.___ gegenüber A.___ werden auf den Zivilweg
verwiesen.

12.  Die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Dominik Probst, wird auf CHF
12'695.15 (Honorar CHF 10'737.00, Auslagen CHF 1'050.50, 7,7 % MwSt. CHF
907.65) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

13.  A.___ hat die Kosten
des Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'200.00, total CHF
12'936.00, zu bezahlen. Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine
Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich
die Urteilsgebühr um CHF 600.00, womit die gesamten Kosten CHF 12'336.00
betragen. 

 

14. Am 18. Juli 2022
liess der Beschuldigte Berufung anmelden (SL 0336).

 

15. Nach Zustellung des
schriftlich begründeten Urteils erklärte der Beschuldigte am 3. Oktober 2022
die Berufung (ASB 001 ff.). Diese richtet sich gegen das gesamte Urteil der
Vorinstanz, mit Ausnahme der Einstellungen gemäss Ziffer 1. Der Beschuldigte
beantragt einen Freispruch von den Vorhalten des Diebstahls, des
Hausfriedensbruchs, der sexuellen Handlungen mit einem Kind und der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Ausserdem sei auf die Anordnung eines
Landesverweises zu verzichten.

 

16. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022
erklärte die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung (ASB 014). Sie beantragt die
Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe und die Anordnung einer längeren
Landesverweisung.

 

17. Am 19. Juni
2023 wurden die Parteien, Dr. C.___ als Sachverständiger sowie D.___ als Zeuge zur
Berufungsverhandlung auf den 28. November 2023 vorgeladen (ASB 030 f.).

 

18. Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte der amtliche Verteidiger aus, dass die von der
Vorinstanz ausgefällten Schuldsprüche gemäss den Ziffern 2 d), 2 e) und 2 f)
anerkannt würden.

 

 

II. Gegenstand des
Berufungsverfahrens

 

1. In
Rechtskraft erwachsen sind die Einstellungen zufolge Verjährung gemäss Ziffer 1
des vorinstanzlichen Urteils in Bezug auf die Vorhalte

-       
Ungehorsam
gegen die Polizei, angeblich begangen am 24. Februar 2019, sowie

-       
mehrfache
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, angeblich begangen vor dem 12. Juli
2019.

 

Infolge Rückzugs (siehe
Ziffer I / 18 hiervor) sind auch die Ziffern 2 d), 2 e) und 2 f) des erstinstanzlichen
Urteils, mithin die Schuldsprüche wegen Trunkenheit und unanständigen
Benehmens, wegen Verunreinigung von fremdem Eigentum und hinsichtlich der
Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes, in Rechtskraft erwachsen.

 

2. Die übrigen Ziffern sind
Gegenstand des berufungsgerichtlichen Verfahrens.

 

3. Mit Blick auf die
Prozessökonomie erlaubt Art. 82 Abs. 4 Schweizerische Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) den Rechtsmittelinstanzen, für die tatsächliche und rechtliche
Würdigung des in Frage stehenden Sachverhalts auf die Begründung der Vorinstanz
zu verweisen, wenn sie dieser beipflichten. Hingegen ist auf neue tatsächliche
Vorbringen und rechtliche Argumente einzugehen, die erst im
Rechtsmittelverfahren vorgetragen werden (Brüschweiler,
SK-Schulthess Kommentar StPO, 3. Auflage, 2020, Art. 82 N 10).

 

 

III. Sachverhalt und
Beweiswürdigung

 

1. Allgemeines zur
Beweiswürdigung

 

1.1 Gemäss der in Art.
32 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101)
und Art. 6 Ziff. 2 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime
„in dubio pro reo“ ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer
Straftat angeklagte Person unschuldig ist: es gilt demnach die
Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36
ff., BGE 127 I 40 f.) betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die
Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als
Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld
des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss.
Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, wenn
sich der Strafrichter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen
Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel
bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss
abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich
sind. Obwohl für die Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist,
kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der
menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist.
Mit Zweifeln ist deshalb nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins
gemeint. Erforderlich sind vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu
unterdrückende Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei
mehreren möglichen Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den
Beschuldigten günstigste abzustellen.

 

Eine Verurteilung darf
somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit hinreichender
Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass der Täter mit
seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen Sachverhalt
verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter einerseits
persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die Beweise die
Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise
stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner persönlichen Überzeugung
aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu
entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. zum Ganzen:
BGE 115 IV 286).

 

1.2 Das Gericht folgt
bei seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweis-würdigung (Art. 10
Abs. 2 StPO): es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht
an die Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden.
Unterschieden wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen,
welche die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von
Zeugen, Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel
(Augenschein und Beweisobjekte wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es
nicht auf die Zahl oder Art der Beweismittel an, sondern auf deren
Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der
persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist oder nicht.

 

1.3 Dabei kann sich der
Richter auch auf Indizien stützen. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen,
die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche
Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der
Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache
gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das – einzelne
Indiz ist der In-dubio-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam –
einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum Schluss führen,
dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben
sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 IV 361 sowie Urteil 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; je mit
Hinweisen).

 

1.4 Im Rahmen der
Beweiswürdigung ist die Aussage auf Glaubhaftigkeitsmerkmale bzw. Lügensignale
hin zu analysieren. Die Aussage ist gestützt auf eine Vielzahl von inhaltlichen
Realkennzeichen zu beurteilen, wobei zwischen inhaltlichen Merkmalen
(Aussagedetails, Individualität, Verflechtung), strukturellen Merkmalen
(Strukturgleichheit, Nichtsteuerung, Widerspruchsfreiheit bzw. Homogenität)
sowie Wiederholungsmerkmalen (Konstanz, Erweiterung) unterschieden wird. Das
Vorliegen von Realitätskriterien bedeutet, dass die betreffende Person mit
hoher Wahrscheinlichkeit über erlebnisfundierte Geschehnisse berichtet. Zwar
besitzt jedes Realitätskriterium für sich allein betrachtet meist nur eine
geringe Validität, die Gesamtschau aller Indikatoren kann jedoch einen
wesentlich höheren Indizwert für die Glaubhaftigkeit der Aussage haben, wobei
sie in der Regel in solchen mit realem Erlebnishintergrund signifikanter und
ausgeprägter vorkommen als in solchen ohne. Zunächst wird davon ausgegangen,
dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst, wenn sich diese
Annahme (Nullhypothese) aufgrund der festgestellten Realitätskriterien nicht
mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage einem wirklichen Erleben
entspricht und wahr ist (BGE 133 I 33 E. 4.3). Im Bereich rechtfertigender
Tatsachen trifft den Beschuldigten eine gewisse Beweislast. Seine Behauptungen
müssen plausibel sein; es muss ihnen eine gewisse Überzeugungskraft zukommen.
Zumindest bedarf die Behauptung des Beschuldigten gewisser Anhaltspunkte, sei es
in Form konkreter Indizien oder einer natürlichen Vermutung für seine
Darstellung, damit sie als Entlastungstatsache dem Urteil zugrunde gelegt wird.
Wenn die belastenden Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der
Beschuldigte geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des
gesunden Menschenverstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche
Erklärung und er sei schuldig. Nichts Anderes kann gelten, wenn er zwar eine
Erklärung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz
«in dubio pro reo» zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des
Beschuldigten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer
Beweis vorhanden ist, als unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene
Schutzbehauptung braucht durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu
werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E.
1.6 und 6B_562/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 2.1).

 

 

2. Anklageschrift

 

Das Berufungsgericht
hat folgende Vorhalte gemäss Anklageschrift (nachfolgend: AnklS) vom 5. Oktober 2020
zu beurteilen (AS 001 ff.):

 

« Diebstahl (Art. 139
Ziff. 1 StGB), eventualiter versuchter Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art.
22 Abs. 1 StGB)

 

begangen in den frühen
Morgenstunden des 13. April 2019, bis längstens ca. 06:28 Uhr, eventualiter
schon in den Abendstunden des 12. April 2019, in Solothurn, [Adresse]
Geschäftsliegenschaft K.___ AG, zum Nachteil der K.___ AG (nunmehr L.___ AG),
damals vertreten durch G.___, sowie zum Nachteil von D.___ und H.___. 

 

Der
Beschuldigte nahm in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, diverse
Vermögenswerte und Gegenstände im Gesamtwert von ca. CHF 2'222.00 aus den
Garderoben-/ Lager- und Büroräumlichkeiten im 1. OG, beziehungsweise aus
dortigen Spinden von Mitarbeitern, zur Aneignung weg, mithin fremde bewegliche
Sachen, so namentlich

-       
1
Postcard lautend auf D.___, bzw. zu dessen Nachteil, im Wert von ca. CHF 30.00;

-       
1
Identitätskarte lautend auf D.___, bzw. zu dessen Nachteil, im Wert von ca. CHF 75.00;

-       
1
Führerausweis lautend auf D.___, bzw. zu dessen Nachteil, im Wert von ca.
CHF 50.00;

-       
1
Swisspass lautend auf D.___, bzw. zu dessen Nachteil, im Wert von ca. CHF 50.00;

-       
1
Hausschlüssel zum Nachteil von D.___ im Wert von ca. CHF 50.00;

-       
1
Mobiltelefon Huawei zum Nachteil von D.___ im Wert von ca. CHF 400.00;

-       
1
Mobiltelefon Apple iPhone 8 plus zum Nachteil von H.___ im Wert von ca. CHF
800.00;

-       
1
Portemonnaie Leder zum Nachteil von H.___ im Wert von ca. CHF 40.00;

-       
1
Führerausweis lautend auf H.___, bzw. zu dessen Nachteil, im Wert von ca. CHF
50.00;

-       
1
Identitätskarte lautend auf H.___, bzw. zu dessen Nachteil, im Wert von ca. CHF
75.00;

-       
1
roter Rucksack (Textil) zum Nachteil von H.___ im Wert von ca. CHF 10.00;

-       
1
Hausschlüssel zum Nachteil von H.___ im Wert von ca. CHF 50.00;

-       
1
roter Regenschirm zum Nachteil von H.___ im Wert von ca. CHF 20.00;

-       
1
Deo zum Nachteil von H.___ im Wert von ca. CHF 3.00;

-       
1
Pomadenstift zum Nachteil der K.___ AG im Wert von ca. CHF 2.00;

-       
1
schwarzes Taschenmesser zum Nachteil der K.___ AG im Wert von ca. CHF 10.00;

-       
1
Vorhängeschloss inkl. Schlüssel zum Nachteil der K.___ AG im Wert von ca. CHF
5.00;

-       
4
Schlüssel zum Nachteil der K.___ AG im Wert von ca. CHF 50.00;

-       
1
Tintenpatrone zum Nachteil der K.___ AG im Wert von CHF 30.00;

-       
1
Schutzhülle bedruckt mit […]-Logo / Plastikfolien zum Nachteil der K.___ AG im
Wert von ca. CHF 20.00;

-       
1
Namensschild zum Nachteil der K.___ AG im Wert von ca. CHF 2.00; 

-       
1
Hut zum Nachteil von D.___ im Wert von ca. CHF 50.00;

-       
1
Servierportemonnaie zum Nachteil der K.___ AG im Wert von CHF 100.00;

-       
2
Schlüssel zum Nachteil der K.___ AG im Wert von ca. CHF 50.00

-       
1
Sweatshirt (grau / grün) zum Nachteil von D.___ im Wert von ca. CHF 50.00;

-       
1
weiss-schwarze Herren-Arbeitshose zum Nachteil von D.___ im Wert von ca. CHF
50.00;

-       
1
schwarze Herrenjacke (The North Face) zum Nachteil von D.___ im Wert von ca.
CHF 100.00).

 

Der Vorsatz des
Beschuldigten richtete sich auf einen möglichst hohen Deliktsbetrag. Er konnte
den Tatort nicht verlassen, weil er durch D.___ daran gehindert worden war, was
nichts daran ändert, dass der Diebstahl vollendet ist. Für den Fall, dass das
Gericht den Gewahrsamsbruch nicht als eingetreten erachten sollte, wird eventualiter
Anklage wegen versuchten Diebstahls erhoben.

 

 

Hausfriedensbruch (Art.
186 StGB)

 

begangen in den frühen
Morgenstunden des 13. April 2019, bis längstens ca. 6:28 Uhr, eventualiter
schon in den Abendstunden des am 12. April 2019, in Solothurn, [Adresse],
Geschäftsliegenschaft K.___, zum Nachteil der K.___ AG (nunmehr L.___ AG),
damals vertreten durch G.___.

 

Der Beschuldigte
verschaffte sich durch den unverschlossenen Hintereingang, vom Hof her, via
Liegenschaft [Adresse], Zutritt in die Geschäftsliegenschaft der K.___ und
schlich sich in die dortigen Räumlichkeiten erkennbar gegen den Willen der
berechtigten Personen ein. In der Folge verweilte er bis zu seiner Anhaltung
dort, wobei er vorsätzlich handelte.

 

 

Sexuelle Handlungen mit
einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB)

 

begangen am 20. Juli
2019, zwischen ca. 11.00 Uhr und ca. 11.30 Uhr, allenfalls auch etwas später,
in Biberist, Region [Adresse], im Bereich des Treppenabgangs zur Einstellhalle
der Überbauung, zum Nachteil von I.___. Der Beschuldigte bezog das ihm bekannte
und damals etwas mehr als acht Jahre alte Opfer (geb. […]) vorsätzlich in eine
sexuelle Handlung ein und beging damit vorsätzlich eine sexuelle Handlung mit
einem Kind unter 16 Jahren.

 

Der Beschuldigte,
welcher beim Treppenabgang der Tiefgarage am Boden – mit Blick zum
Treppenaufgang – sass, rief dem erkennbar minderjährigen Opfer, welches auf dem
Spielplatz oberhalb der Tiefgarage spielte, «I.___, chum» zu. Daraufhin näherte
sich das Opfer dem Beschuldigten, befand sich aber noch neben dem oberen
Bereich der Treppe. Der Beschuldigte entblösste seinen Penis und onanierte, was
das Opfer als Auf- und Abbewegung mit der Hand am Geschlechtsorgan wahrnahm,
wobei dieses erigiert war. Er forderte das Mädchen nochmals auf, zu ihm herunterzukommen.
Das Opfer erschrak beim Anblick des Penis des Beschuldigten, schrie «wäh» und
rannte weg.

 

Indem der Beschuldigte
das Opfer zuerst zu sich rief und anschliessend seinen Penis auspackte und
onanierte, machte er das Opfer gezielt zum Zeugen seiner sexuellen Handlungen.
Sein Vorsatz war darauf gerichtet, dass das Opfer die Vornahme der sexuellen
Handlung wahrnimmt.»

 

 

3. Beweismittel

 

3.1 Aussagen des
Beschuldigten

 

3.1.1 Der Beschuldigte
wurde im Vorverfahren mehrfach befragt, so am 14. April 2019 (AS 059 ff.),
13. August 2019 (AS 127 ff.), 21. Dezember 2019, (AS 152 ff.) sowie am
22. Juli 2020 (AS 163 ff.).

 

3.1.1.1 Hinsichtlich
des Einschleichdiebstahls führte er aus, er wisse nur noch, dass er
festgenommen worden sei. Das letzte, woran er sich erinnere, sei, dass er am
Aaremürli gewesen sei. Er habe wegen des Drogenkonsums keine Erinnerungen mehr (zum
Ganzen: AS 059 ff.).

 

3.1.1.2 Am 13. August
2019 wurde er zum Vorhalt der sexuellen Handlungen mit einem Kind befragt. Dabei
gab er an, dass die Geschädigte I.___ seine Nachbarin sei. An den konkreten
Vorfall könne er sich nicht erinnern. Er habe I.___ an diesem Tag vor der
Liegenschaft getroffen. Das sei aber später gewesen. Am Vortag habe er ziemlich
viel getrunken. Er habe bis am Morgen durchgetrunken. Er habe I.___ im
Treppenhaus der Liegenschaft […] gesehen. Zu diesem Zeitpunkt seien ihr Vater
und ihr Bruder dabei gewesen. (Auf Frage) Er wisse nicht mehr, wann das zeitlich
gewesen sei. Er habe ziemlich viel getrunken. Daraufhin schilderte der
Beschuldigte, woran er sich noch erinnern könne: «Ich habe vom Freitag,
19.07.2019, auf Samstag, 20.07.2019 durchgetrunken. Ich habe mit Kollegen
getrunken. Ich trank bis am Morgen. Ich habe mich von den Kollegen
verabschiedet und ging nach Hause. Ich habe ein Blackout. Ich weiss nur noch,
dass ich mit der BLS nach Thun fuhr und wieder zurück. Ich ging nach Hause. Als
ich zu Hause durch das Treppenhaus ging kamen mir, wie bereits gesagt, der
Vater von I.___, und ihr Bruder entgegen. Ihr Bruder hat mich angesprochen und
gesagt, «du hesch är I.___ di Penis zeigt». Ich kann mich aber nicht daran
erinnern. Unsere Wohnungen liegen gegenüber. Als ich vor den Wohnungen war, hat
mich auch die Mutter von I.___ darauf angesprochen.» (Auf Frage) Die Mutter von
I.___ habe ihn gefragt, warum er seinen Penis gezeigt habe. Er habe ihr gesagt,
dass er sich nicht daran erinnern könne. Viele Fragen beantwortete er sodann
damit, dass er es nicht mehr wisse (zum Ganzen: AS 127 ff.).

 

3.1.1.3 In der
Schlusseinvernahme wurde er erneut mit den Vorwürfen konfrontiert. Zum Einschleichdiebstahl
führte er aus, dass er sich nicht erinnere. Er habe am Vorabend ziemlich viel
getrunken und Drogen konsumiert. Soweit er sich erinnern könne, sei er auf den Kopf
gefallen und dann sei er wieder zu sich gekommen, ohne zu wissen, wie er in die
Räumlichkeiten gekommen sei. Er wisse gar nichts mehr. Betreffend den Vorhalt
der sexuellen Handlung mit Kind verwies er auf seine letzten Aussagen. Er könne
sich nicht mehr an den Vorfall erinnern, weil er am Vorabend ziemlich viel
getrunken habe (zum Ganzen: AS 163 ff.).

 

3.1.2 Anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlungen vom 23. August 2021 und vom 11. Juli 2022
bestätigte der Beschuldigte seine Aussagen. Er brachte im Wesentlichen vor, er
könne sich nicht mehr an die Vorfälle erinnern (SL 260 ff., 271 ff.).

 

3.1.3 Vor Obergericht
führte er hinsichtlich des Einschleichdiebstahls aus, er könne sich erinnern,
dass D.___ ihn angesprochen habe. Er habe dann langsam realisiert, was er
gemacht habe. Er habe sich daraufhin entschuldigt. Er könne nicht mehr sagen,
warum er vor Ort gewesen sei. Er könne sich erinnern, dass er von einer hohen
Kante zirka 2 bis 2.5 Meter runtergefallen sei. Er sei mit dem Kopf auf den
Boden aufgeschlagen. Ab diesem Moment habe er einen Filmriss. Er könne sich
nicht erinnern, dass er in das Gebäude gegangen sei. (Auf Frage) Den Sturz habe
er in der Solobar in Solothurn auf dem WC gehabt. Er habe da konsumiert und sei
dann aus dem Fenster gefallen. (Auf Frage) Der Sturz und der Alkohol zusammen
hätten zum Filmriss geführt. Er wisse nicht mehr, was er in den Räumlichkeiten
der K.___ gewollt habe. Er wisse noch, wie er ins Zimmer gegangen sei. D.___ habe
ihn konfrontiert. Da sei er langsam zu sich gekommen und habe realisiert, was
er mache. D.___ habe ihn gefragt, was er hier mache. Er habe zu D.___ gesagt,
dass er es nicht wisse. Dann habe dieser die Polizei gerufen. (Auf Frage) Er
könne sich nicht erinnern, welche Gegenstände D.___ von ihm weggenommen habe.
Er wisse nur noch, dass ihm Gegenstände aus den Hosen genommen worden seien (zum
Ganzen: ASB 117 f.). 

 

Zum Vorhalt der
sexuellen Handlung mit Kind führte er aus, dass er sich nicht mehr daran erinnern
könne. Das letzte, woran er sich erinnern könne, sei, dass er zwei Tage zuvor
ziemlich viel Kokain und Alkohol konsumiert habe. Er habe Bilder im Kopf, wie
er in einem Zug gewesen sei. Die Mutter von I.___ habe ihn im Block auf den
Vorfall angesprochen. Er habe ihr gesagt, er wisse nicht, wovon sie rede. Sie
habe den Alkohol gerochen und gesagt, er sehe nicht gut aus. (Auf Frage) Der
Zug sei ein BLS-Zug gewesen, Thun hin und zurück. Er sei allein unterwegs
gewesen (zum Ganzen: ASB 119).

 

 

3.2 Aussagen Dritter 

 

3.2.1 D.___

 

3.2.1.1 D.___ –
damaliger Mitarbeiter der K.___ – wurde am 13. April 2019 zum Einschleichdiebstahl
befragt. Er gab an, er habe im 1. Stock bemerkt, dass alle
Garderobenschränke offen gewesen und diverse Gegenstände am Boden gelegen seien.
Auch sei eine grössere Holzkiste, welche sich normalerweise auf den Garderoben
befinde, am Boden gelegen. Die Scharniere der Holzkiste seien abgerissen
gewesen. Er habe in den Gang geblickt und einen Mann gesehen, den er noch nie zuvor
gesehen habe. Dieser sei aus dem Büro gekommen. Er habe ihn laut gefragt, was
er hier mache. Der Unbekannte habe geantwortet, er arbeite hier. Dann habe er
gesehen, dass der Mann zwei Mobiltelefone im Hosenbund eingesteckt hatte. Bei
einem Telefon habe es sich um seines gehandelt und beim anderen um jenes eines
Arbeitskollegen. Des Weiteren habe er gesehen, dass der Unbekannte ein
Serviceportemonnaie auf sich getragen habe. Ebenfalls habe der Mann seinen
Zylinderhut sowie seinen Pulli getragen. Er habe ihm (dem Beschuldigten) die
beiden Telefone, das Serviceportemonnaie sowie den Hut sofort weggenommen. Der
Beschuldigte habe immer wieder gesagt, dass es ihm leidtue und er verwirrt sei.
Er habe den Mann dann am Kragen gepackt und sich mit ihm ins Erdgeschoss
begeben. Dort habe er seinen Arbeitskollegen gerufen, welcher ihn bis zum
Eintreffen der Polizei unterstützt habe (AS 055).

 

3.2.1.2 Vor Obergericht
führte er aus, er habe damals gearbeitet. Er sei in die Wohnung oberhalb der
Bäckerei gegangen. Da sei eine Wohnung, in der sich das Personal umziehe und
sich das Büro befinde. Er habe jemanden im Büro im Dunkeln stehen sehen. Er habe
zuerst gedacht, es sei seine Chefin. Dann sei der Beschuldigte aus dem Büro
gekommen. Er habe den Beschuldigten gefragt, was er hier mache. Der
Beschuldigte habe ihm gesagt, er arbeite hier. Er habe dann zum Beschuldigten
gesagt, das stimme nicht. Er habe gesehen, dass der Beschuldigte das Handy des
Mitarbeiters und sein Handy in der Hose eingesteckt gehabt habe. Da habe er
festgestellt, dass der Beschuldigte geklaut habe. Er habe seiner Chefin zugerufen,
sie solle die Polizei benachrichtigen. Er sei da gestanden mit dem
Arbeitskollegen und sie hätten beide auf die Polizei gewartet. Der Beschuldigte
habe eine Tasche gehabt, in der sich gestohlene Sachen befunden hätten. Der
Beschuldigte habe auch einen Kinderrucksack dabeigehabt. Er habe dem
Beschuldigten die Sachen weggenommen und diese auf den Briefkasten gelegt (ASB
107 f.). 

 

3.2.2 I.___

 

3.2.2.1 Die Geschädigte
I.___ wurde am 21. Juli 2019 zum Vorfall vom 20. Juli 2019
befragt. Sie gab zu Protokoll, dass sie um ca. 11:00 Uhr aus der Wohnung
gegangen sei, um zu ihrer Kollegin zu gehen, die in der Nähe des Kindergartens
wohne. Der Weg betrage ca. fünf Minuten zu Fuss. Da diese nicht zu Hause
gewesen sei, sei sie wieder umgekehrt. Sie sei alleine unterwegs gewesen. Sie
habe dann bei der Tiefgarage auf dem Rasen mit einem Ball gespielt. Plötzlich
sei der Nachbar an ihr vorbeigegangen in Richtung Tiefgarage. Es habe nichts zu
ihr gesagt. Es sei dann bei der Tiefgarage stehen geblieben. Dann habe er ihren
Namen gerufen. Er habe zu ihr gesagt: «Chum abe.» Sie habe gesehen, dass er die
Hosen offen gehabt und in der Hand seinen Penis gehalten habe. Der Penis sei
lang gewesen. Sie habe Angst bekommen und sei sofort davongerannt (zum Ganzen: AS
106). 

 

3.2.2.2 Am 13. August 2019
erfolgte eine Videoeinvernahme mit I.___. Zusammengefasst sagte sie aus, sie
habe draussen mit ihrer Kollegin spielen wollen. Diese sei aber an einem
Geburtstag gewesen. Also habe sie alleine draussen in der Nähe der Garage
gespielt. Dann sei ein Mann an ihr vorbei die Garage runtergegangen. Dann habe er
ihren Namen gerufen, woraufhin sie gefragt habe: «was isch?» Sie habe dann
nachgeschaut und gesehen, dass der Mann ihr seinen Penis gezeigt habe. Sie sei
weggelaufen, zu einem Kollegen gegangen und habe diesen gefragt, ob er
rauskomme, um zu spielen. Dieser habe aber keine Lust zum Spielen gehabt. Deshalb
sei sie nach Hause gegangen. Sie kenne den Mann, der ihr seinen Penis gezeigt
habe. Es sei der Nachbar. Sie wohne in einem Block an der [Adresse] in
Biberist. Der Block habe vier Stockwerke und sie wohne im Dritten. Sie wohne
rechts und der Nachbar, der ihr den Penis gezeigt habe, wohne links. Sie kenne
seinen Vornamen nicht, jedoch glaube sie, dass er A.___ heisse. Sie habe auch
schon mit ihm gesprochen. (Auf Frage) Ihr Nachbar sei unterhalb der Treppe bei
dem «Zeichen» (Zeichen: Wenn es brenne und man die Treppe rauflaufen müsse)
gesessen und habe ihr dort den Penis gezeigt. Er habe ihr nichts gesagt und sie
habe ihrem Nachbarn auch nichts gesagt. Als er ihr den Penis gezeigt habe, sei
der Penis senkrecht gestanden. Als sie das gesehen habe, sei sie weggelaufen
und habe sich kurz versteckt, ehe sie dann später nach Hause gegangen sei. Am
Tag danach habe sie es ihrer Mutter erzählt. (Auf Frage) Sie wisse nicht mehr
genau, was für Kleider der Nachbar getragen habe, sie wisse nur noch, dass er
kurze Hosen getragen und den Penis einfach rausgenommen habe (zeigt mit der
Hand die Bewegung). Er habe einfach in die Hose reingefasst und den Penis
rausgenommen. Ebenfalls habe er «hin und her gemacht» mit dem Penis (zeigt mit
der rechten Hand die Auf- und Abbewegungen vor). Sie habe jedoch nicht gesehen,
dass beim Penis etwas rausgekommen sei. (Auf Frage) Wie der Nachbar genau mit
der Hand gemacht habe, zeigte I.___ erneut die Handbewegung rauf und runter. Dabei
habe er runter zum Penis geschaut, als er das gemacht habe. Sie habe dann weggeschaut.
Auf die Frage hin, ob sie etwas habe machen müssen, verneinte diese. Der
Nachbar habe ihr gesagt «chum abe», als er den Penis gezeigt habe und sie habe
mit «nein» geantwortet. Der Nachbar habe sie nicht angefasst und sie habe den
Nachbarn auch nicht angefasst (zum Ganzen: AS 108 ff.).

 

 

4. Beweiswürdigung

 

4.1 Einschleichdiebstahl

 

4.1.1 Der Beschuldigte
wurde von D.___ in flagranti beim Einschleichdiebstahl erwischt. Er konnte den
Tatort nicht verlassen, weil er durch diesen daran gehindert worden ist. Der
Strafanzeige kann entnommen werden, welche Gegenstände der Beschuldigte bei seiner
Anhaltung auf sich trug und die ihm sofort durch D.___ abgenommen wurden. Bei
dem Zeugen D.___ ist keine Interessenlage zur Falschaussage ersichtlich. Er
fiel keineswegs durch Belastungseifer auf: So hat er während seinen Aussagen
nicht stark emotional agiert bzw. tendenziöse Sichtweisen wiedergegeben und
auch nicht versucht, den Beschuldigten in ein schlechtes Licht zu rücken, ohne
dabei zum eigentlichen Tatvorwurf etwas beizutragen und damit mit unnötigen und
deshalb verräterischen Seitenhieben nicht sachdienlich zu sein. Im Gegenteil: So
sagte er aus, der Beschuldigte habe immer wieder gesagt, es tue ihm leid, habe
sich nicht gewehrt und sei situationsbedingt ruhig gewesen (ASB 108 f.). Seine
Aussagen sind sehr glaubhaft, zumal sie sich auch mit den fotografischen
Aufnahmen bzw. den Feststellungen der Polizei decken. Auf seine Aussagen kann
mithin ohne weiteres abgestellt werden.

 

4.1.2 Auf der anderen
Seite ist die vom Beschuldigten geltend gemachte Amnesie («black out») als
reine Schutzbehauptung zu qualifizieren: Der Gutachter kam in seiner Expertise überzeugend
zum Schluss, dass sich keine Auffälligkeiten feststellen liessen, die auf einen
forensisch bedeutsamen Intoxikationszustand, also auf einen Rauschzustand besonderer
Schwere weisen könnten. Auch verweist der kurz nach der Festnahme gemessene
Wert von 0.77 mg/l auf einen mittleren Rauschzustand, dies wird insbesondere
bei einer in hohem Masse an Alkohol gewöhnten Person gut toleriert. Auch ergibt
sich aus der Interaktion mit D.___, dass der Beschuldigte in ruhiger Stimmung
angetroffen wurde und keine affektiven Auffälligkeiten bestanden haben. Seine
Interaktion war sinngerecht und nachvollziehbar, ohne Hinweise auf formelle
oder inhaltliche Denkstörungen. Auch gibt es keine Hinweise auf Probleme in der
Motorik, welche sich z.B. in einem Lallen oder einem schwankenden Gang gezeigt hätten.

 

4.1.3 Der angeklagte
Sachverhalt gilt als erstellt.

 

4.2 Sexuelle Handlung

 

4.2.1 I.___ wirkte
anlässlich der Video-Befragung vom 13. August 2019 völlig natürlich
und altersentsprechend. Sie folgte der Befragung aufmerksam und konzentriert.
Sie sagte klar, altersgerecht und differenziert aus. I.___ belastete den
Beschuldigten nicht bei jeder Gelegenheit. Sie warf ihm nie vor, dass er sie
angefasst habe oder sie ihn habe anfassen müssen. Diese Umstände und die
detaillierten Aussagen zum Geschehen an sich sowie die Umstände vor und nach
der Tat, weisen darauf hin, dass die Aussagen von I.___ in hohem Masse
glaubhaft sind. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass einzelne Aussagen nicht
der Wahrheit entsprechen könnten und von ihr erfunden sind. Auf ihre Aussagen
ist ohne weiteres abzustellen. 

 

4.2.2 Auch betreffend diesen
Vorhalt macht der Beschuldigte eine angebliche Amnesie geltend, die wiederum
als Schutzbehauptung zu qualifizieren ist. Auch hier kommt der Gutachter
überzeugend zum Schluss, dass es keine Hinweise gebe auf deutliche motorische
oder neurologische Symptome sowie auf eine gestörte Affektivität. Auch liegen
keine Hinweise aus der Interaktion des Beschuldigten mit der Geschädigten oder
später mit anderen Personen vor, dass formelle oder inhaltliche Denkstörungen
vorgelegen haben könnten. Ein Verhalten, welches auf eine bedeutsame Enthemmung
hinweist und welches auch keine Überlegungen hinsichtlich
Entdeckungswahrscheinlichkeit oder Verschleierung des Tathandelns erkennen lässt,
liegt nicht vor. Es gibt auch keinerlei Hinweise dafür, dass der Beschuldigte
allenfalls in einem psychotischen oder desorientierten Zustand gewesen sein
könnte.

 

Unglaubhaft ist auch das
Vorbingen des Beschuldigten, dass er bei der damals geherrschten Dunkelheit per
Zufall beim onanieren erwischt worden sein soll. Dies widerspricht diametral dem
detaillierten und glaubhaften Geschehensablauf der Geschädigten. 

 

4.2.3 Der angeklagte
Sachverhalt gilt nach dem Gesagten ebenfalls als erstellt.

 

 

IV. Rechtliche
Würdigung

 

1. Allgemeine
Ausführungen zu den Straftatbeständen

 

1.1 Diebstahl

 

Den Grundtatbestand von
Art. 139 Ziff. 1 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) erfüllt, wer
jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder
einen andern damit unrechtmässig zu bereichern.

 

Wegnahme ist Bruch
fremden und Begründung neuen (meist eigenen) Gewahrsams. Gewahrsam ist
Herrschaftsmacht mit Herrschaftswillen (vgl. BGE 115 IV 106, BGE 112 IV 11, BGE
110 IV 84, BGE 100 IV 158, BGE 97 IV 196). Der Gewahrsamsinhaber (durchaus
nicht notwendigerweise auch Eigentümer) muss faktisch die Möglichkeit haben,
über die Sache zu verfügen; auch der Dieb erlangt über die gestohlene Sache
faktisch Gewahrsam. Der Diebstahl ist vollendet mit der Herstellung eines
neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams nach dem Willen des Täters. Ob
es dazu gekommen ist, bestimmt sich «nach den allgemeinen Anschauungen und den
Regeln des sozialen Lebens» (BGE 132 IV 108 E. 2.1). Nach der herrschenden
Apprehensionstheorie ist dies der Fall, sobald der Täter die Sache ergriffen
hat. Beendet ist der Diebstahl, wenn der Täter das Diebesgut fortgeschafft,
sich angeeignet, die Bereicherung erlangt hat (vgl. BGE 107 IV 12, BGE 98 IV
85; Trechsel/Crameri,
Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 3. Auflage, 2018,
Art. 139 N 3 ff.).

 

«Aneignung» ist
Verschiebung des Eigentums und bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder
den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt (BGE 104 IV 158
E. 1b), sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen
andern zu veräussern (Urteil 6B_827/2010 E. 5.5, BGE 114 IV 136 E. 2a, BGE 85
IV 19 E. 2) bzw. dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese
Eigenschaft zu haben (vgl. BGE 95 IV 4, BGE 81 IV 234). Entscheidend ist die
Verschiebung der tatsächlichen Nutzungs- und Herrschaftsmöglichkeit. Der Täter
muss also den Willen manifestieren, das Opfer endgültig bzw. dauernd (vgl. BGE
129 IV 227, BGE 121 IV 25, BGE 118 IV 152) aus der Eigentümerstellung zu
verdrängen. Die Aneignung setzt sich zusammen aus a) dem «Aneignungswillen» und
b) der «Willensbetätigung». Die zivilrechtliche Wirkungslosigkeit solchen Tuns
– die «Aneignung» begründet kein zivilrechtliches Eigentum – ist ohne Belang (vgl.
BGE 95 IV 5), die Lehre spricht von Quasi-Eigentum (se ut dominus gerere);
entscheidend ist die manifestierte Aneignungsabsicht, wodurch der Täter die
eigentümerähnliche Herrschaft über eine für ihn zivilrechtlich fremde Sache
erlangt. Unrechtmässig ist die Aneignung insbesondere, wenn das als Aneignung
zu qualifizierende Verhalten gegen den Willen des Eigentümers verstösst (vgl.
zum Ganzen: BGE 129 IV 227).

 

Mit dem Erfordernis der
Absicht ungerechtfertigter Bereicherung soll das im Volke lebende
Rechtsbewusstsein befriedigt werden, wonach nur der als Dieb oder
Unterschlagungstäter gilt, der sich auf Kosten anderer Vermögensvorteile
verschaffen will. Bereicherung ist jeder Vermögensvorteil, auch der bloss
vorübergehende (vgl. BGE 91 IV 133, BGE 77 IV 13). Die Bereicherung muss der Vermögensverschiebung
entsprechen – Prinzip der Stoffgleichheit. Vom Erfordernis der Stoffgleichheit
wird vor allem i.V.m. Betrug gesprochen, es muss aber auch für
Aneignungsdelikte gelten (Trechsel/Crameri,
a.a.O., Art. 137 N 6 ff.).

 

Führt der Täter, nachdem
er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die
strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zu Vollendung der Tat
gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das
Gericht die Strafe mildern (Art. 22 Abs. 1 StGB).

 

1.2 Hausfriedensbruch

 

Gemäss Art. 186 StGB
wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
bestraft, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung,
in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem
Hause gehörenden umfriedeten Platz, Hof, Garten oder Werkplatz unrechtmässig
eindringt, oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen,
darin verweilt.

 

Art. 186 StGB schützt
die Freiheit des Berechtigten, darüber zu entscheiden, wer sich in bestimmten
Räumen (i.w.S.) aufhalten darf und wer nicht (vgl. BGE 103 IV 163, BGE 90 IV
76, BGE 87 IV 121, BGE 83 IV 156); geschütztes Rechtsgut ist also das
Hausrecht, die Befugnis, über einen bestimmten Raum ungestört zu herrschen und
darin den eigenen Willen frei zu betätigen (vgl. BGE 112 IV 33), als Element
der Privatsphäre (vgl. BGE 118 IV 49). Täterhandlung ist zunächst das
Eindringen bzw. Betreten (vgl. BGE 87 IV 122). Inhaber des Haurechts ist derjenige,
dem die Verfügungsgewalt über das Haus zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem
dinglichen oder obligatorischen oder auf einem öffentlich-rechtlichen
Verhältnis beruht (vgl. BGE 118 IV 170, BGE 112 IV 33, BGE 103 IV 163, BGE 90
IV 76, BGE 83 IV 156).

 

1.3 Sexuelle Handlungen
mit einem Kind

 

Wer mit einem Kind
unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung
verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 187
Ziff. 1 StGB). Mit Einbeziehen sind diejenigen sexuellen Handlungen
des Täters gemeint, die er vor dem Kind vornimmt, wobei es aber zu keinen
körperlichen Berührungen zwischen dem Täter und dem Opfer kommt. Das Kind wird
bei dieser Tatbestandsvariante durch gezieltes Verhalten als Zuschauer in die
sexuelle Handlung einbezogen und auf diese Weise zum Sexualobjekt gemacht.
Unter sexueller Handlung ist grundsätzlich jede körperliche Betätigung zu
verstehen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild vom Standpunkt eines
objektiven Beobachters aus betrachtet eindeutig sexualbezogen ist. In
Abgrenzung zu den anderen beiden Tatvarianten der Vornahme oder der Verleitung
ist bei der Tatbestandsvariante des Einbeziehens die normale Entwicklung des
Kindes weit weniger gefährdet, als wenn es selbst körperlich beeinträchtigt
würde. Bezüglich der sexuellen Handlung ist somit eine gewisse Erheblichkeit
vonnöten. Die Verhaltensweise des Beschuldigten erfordert eine ähnlich
intensive Beteiligung des Kindes wie bei den anderen beiden Tatvarianten. Zu
beachten ist, dass das Opfer den äusseren Vorgang der sexuellen Handlung als
Ganzes unmittelbar sinnlich wahrnehmen muss (vgl. Maier, Basler Kommentar Strafrecht II, 2. Auflage, Art. 187
N 14 f.; Trechsel, Praxiskommentar,
Art. 187 N 9; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder,
StGB-Kommentar, 18. Auflage, Art. 187 N. 5 ff.). 

 

 

2. Subsumtion

 

2.1 Der Beschuldigte
ist in die Geschäftsliegenschaft K.___ eingedrungen und hat mehrere Sachen weggenommen,
die er in der Liegenschaft auf sich trug. Durch dieses Vorgehen brach der
Beschuldigte fremden Gewahrsam am Deliktsgut und begründete neuen, eigenen
Gewahrsam daran. Er hatte also die Herrschaftsmacht und den Herrschaftswillen.
Dabei handelte er mit Aneignungsabsicht und erlangte eine
Quasi-Eigentümer-Stellung. Es ging ihm darum, sich vorsätzlich unrechtmässig zu
bereichern, war ihm doch bewusst, keinerlei Anspruch auf das Deliktsgut zu
haben. Er wurde auf frischer Tat mit dem ergriffenen Deliktsgut erwischt und
von D.___ bis zum Eintreffen der Polizei rechtmässig festgehalten (Art. 218
StPO), weshalb das Delikt gemäss Apprehensionstheorie als vollendet gilt und
nicht als blosser Versuch. Der Beschuldigte gelangte durch den unverschlossenen
Hintereingang (hofseitig) in die Liegenschaft, ohne Berechtigung, sich darin
aufzuhalten. Dass ein solches Eindringen einen Hausfriedensbruch darstellt,
bedarf keiner weiteren Ausführungen. Ein gültiger Strafantrag liegt vor (AS 025
f.).

 

Demnach hat der
Beschuldigte objektiv und subjektiv die Tatbestände von Art. 139 Ziff. 1
sowie Art. 186 StGB erfüllt und ist des Diebstahls und des Hausfriedensbruchs
schuldig zu sprechen.

 

2.2 Das Verhalten des
Beschuldigten am 20. Juli 2019 ist als Masturbation (Auf- und
Abbewegung am erigierten Penis) und damit offensichtlich als sexuelle Handlung
i.S. von Art. 187 StGB zu qualifizieren. Er hat die Geschädigte zu sich gerufen
und damit auf sich aufmerksam gemacht. Damit hat er die Geschädigte während der
Selbstbefriedigung fixiert, so dass diese es auch bemerkte. Indem der
Beschuldigte bewusst vor I.___ masturbiert hat, und damit vor einem Kind mit
allen Zeichen sexuelle Erregung demonstriert hat, hat er diese in die sexuelle
Handlung miteinbezogen (vgl. Jenny,
Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle
Integrität und gegen die Familie, Art. 187 StGB N. 21; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I, 6. Aufl., § 7 N. 16). 

 

Der Beschuldigte hat
objektiv und subjektiv den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt und ist
der sexuellen Handlung mit Kindern schuldig zu sprechen.

 

 

V. Strafzumessung

 

1. Allgemeine
Ausführungen

 

1.1 Gemäss Art. 47 Abs.
1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es
berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in
Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt
wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage
war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das
Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren
Gewichtung festzuhalten. 

 

Der Begriff des
Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuld-gehalt der
konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen
Straf-zumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche in Art. 47
Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten
Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Trechsel/Thommen
in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3.
Auflage 2018, Art. 47 N 16, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). 

 

1.2 Bei der
Tatkomponente können fünf verschiedene objektive und subjektive Momente
unterschieden werden. Beim Aspekt der Schwere der Verletzung oder Gefährdung
des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl
um den Rang des beeinträchtigten Rechtsguts und das Ausmass seiner
Beeinträchtigung als auch um das Mass der Abweichung von einer allgemeinen
Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der
Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives Kriterium für das Mass des
Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven Seite ist die Intensität
des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters) zu beachten. Dabei
sprechen für die Stärke des deliktischen Willens insbesondere Umstände wie die
der Wiederholung oder Dauer des strafbaren Verhaltens oder auch der
Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz trotz mehrfacher
Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden Strafuntersuchung bezeugt.
Hier sind auch die Skrupellosigkeit und umgekehrt der strafmindernde Einfluss,
den es haben kann, wenn ein V-Mann bei seiner Einwirkung auf den Verdächtigen
die Schranken des zulässigen Verhaltens überschreitet, zu beachten.
Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte es richtig sein, dem direkten Vorsatz
grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus, während sich mit der
Unterscheidung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit keine prinzipielle
Differenz der Schwere des Unrechts oder der Schuld verbindet. Die Grösse des
Verschuldens hängt im Weiteren von den Beweggründen und Zielen des Täters ab.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je
grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm
dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt der
Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je
leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer
wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa).
Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische
Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb
dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss
sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,
Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder
Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände betreffen die Schuld nur, wenn sie die
psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3
Die verminderte Schuldfähigkeit bezieht sich auf die Tat, weshalb die
Tatkomponenten einem vermindert schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch
vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit zugerechnet werden können. Dagegen bleibt die
strafzumessungsrechtliche Relevanz der Täterkomponenten von der Verminderung
der Schuldfähigkeit unberührt. Der Richter hat deshalb allein die sich aus den
Tatkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der
Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren (BGE 134 IV 132 E. 6.1.). 

 

Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Richter nicht gehalten, bei einer
verminderten Zurechnungsfähigkeit in leichtem, mittlerem oder schweren Grad
eine lineare Reduktion der Strafe um 25%, 50% oder 75% vorzunehmen. Er hat jedoch
die Verminderung der Schuldfähigkeit im ganzen Ausmass zu berücksichtigen (BGE
134 IV 132 E. 6.2.). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass das Gericht nicht
gehalten sei, in Zahlen oder Prozenten auszudrücken, wie es die einzelnen
Strafzumessungskriterien berücksichtigt. Der Nachweis und die Einstufung der
verminderten Schuldfähigkeit lasse sich nicht mit exakten
naturwissenschaftlichen Methoden objektivieren. Vielmehr mache der Gutachter,
welcher den Grad der Verminderung der Schuldfähigkeit beurteile, von einem
grossen und subjektiven Ermessen Gebrauch. Es handle sich bei seiner
Einschätzung um einen Ausgangspunkt, der für die Strafzumessung auf Grund der
Besonderheiten des Falles zu verfeinern sei. Der Richter müsse das Gutachten
rechtlich würdigen und entscheiden, wie sich die festgestellte Einschränkung
der Schuldfähigkeit unter Würdigung aller Umstände auf die subjektive
Verschuldensbewertung auswirkt. Dabei liege es nahe, folgendes übliche
Abstufungsmuster anzuwenden: Ein objektiv sehr schweres Tatverschulden kann
sich wegen einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit auf ein schweres bis
sehr schweres Verschulden reduzieren, bei einer mittelgradigen Beeinträchtigung
auf ein mittelschweres bis schweres und bei einer schweren Einschränkung auf
ein leichtes bis mittelschweres. Gestützt auf diese grobe Einschätzung hat der
Richter unter Berücksichtigung der weiteren Strafzumessungsgründe innerhalb des
ihm zur Verfügung stehenden Strafrahmens die Strafe auszufällen, wobei ihm
wiederum ein erhebliches Ermessen zusteht. Bei der Strafzumessung sei somit in
Abänderung der bisherigen Rechtsprechung wie folgt vorzugehen: 

 

In
einem ersten Schritt ist auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des
Gutachters zu entscheiden, in welchem Umfang die Schuldfähigkeit des Täters in
rechtlicher Hinsicht eingeschränkt ist und wie sich dies insgesamt auf die
Einschätzung des Tatverschuldens auswirke. Das Gesamtverschulden sei zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht. Die so ermittelte Strafe kann dann
gegebenenfalls in einem dritten Schritt auf Grund wesentlicher Täterkomponenten
verändert werden. Eine rein mathematische Reduktion einer (hypothetischen)
Einsatzstrafe, ist dagegen systemwidrig (Urteil 6B_238/2009 vom 8.3.2010 E.
5.6).

 

1.4 Bei der
Täterkomponente sind einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen,
auch betr. im Ausland begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht
fallen – Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung
nur berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (vgl. BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,
Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle
Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch
das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also Umstände wie,
ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen
Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

Nach der Rechtsprechung
kann ein Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens im Rahmen der
Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht
in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch
zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E.
2d/cc).

 

1.5 Das
Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil
ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach
Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des
zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen,
die diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7). Das Bundesgericht
drängt in seiner jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des
Verschuldens und Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang
stehen (Urteile 6B_1096/2010 vom 7. Juli 2011 E. 4.2; 6B_1048/2010 vom
6. Juni 2011 E. 3.2 und 6B_763/2010 vom 26. April 2011 E. 4.1).

 

1.6 Hat der Täter durch
eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der
Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des
Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im
konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt
(sog. «konkrete Methode»). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt
gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe
sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 142 IV
265 E. 2.3.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Die Bildung einer sog. «Einheitsstrafe»
bei engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang verschiedener Delikte ist nach
neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr zulässig.
Ebenso ist es nicht zulässig, für einzelne Delikte eine Freiheitsstrafe statt
einer Geldstrafe auszusprechen, nur, weil die maximale Höhe der Geldstrafe von
180 Tagessätzen zufolge Asperation mehrerer Geldstrafen überschritten würde.
Diesfalls bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen,
auch wenn diese insgesamt für alle mit Geldstrafe zu sanktionierenden Delikte
nicht mehr schuldangemessen ist (BGE 144 IV 217 E. 3.6). 

 

Bei der Bildung der
Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der
Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die
Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen.
Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in
Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Aus dem Urteil muss
hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt
werden und welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren.

 

1.7 Gemäss Art. 42 Abs.
1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer
Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren auf, wenn eine unbedingte Strafe
nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen
oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver Hinsicht relevantes Prognosekriterium
ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (ausführlich BGE 134 IV 1 E.
4.2.1). Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose,
d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE
134 IV 1 E. 4.2.2). Bereits in der bisherigen Praxis spielte die kriminelle
Vorbelastung die grösste Rolle bei der Prognose künftigen Legalverhaltens
(Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen
und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, § 5 N 27). Allerdings schliessen
einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug nicht notwendigerweise aus (Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 42 StGB N
61). 

 

Der Strafaufschub nach
Art. 42 Abs. 1 StGB wird lediglich bei einer klaren Schlechtprognose verwehrt.
Dabei kommt es auf die Persönlichkeit des Verurteilten an. Diese erschliesst
sich aus den Tatumständen, dem Vorleben, insbesondere Vortaten und Leumund,
wobei auch das Nachtatverhalten miteinzubeziehen ist, ebenso die vermutete
Wirkung der Strafe auf den Täter. Das Gericht hat eine Gesamtwürdigung aller
prognoserelevanten Kriterien vorzunehmen und deren einseitige Berücksichtigung
zu vermeiden. Dies gilt auch für das Prognosekriterium Vorstrafen. Dieses
dürfte zwar ein durchaus gewichtiges Kriterium darstellen, was aber, wie
erwähnt, nicht heisst, dass Vorstrafen die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges generell ausschliessen. Dies hat allerdings auch im
Umkehrschluss zu gelten: das Fehlen von Vorstrafen führt nicht zwingend zur
Gewährung des bedingten Strafvollzuges, wenn sämtliche übrigen
Prognosekriterien das klare Bild einer Schlechtprognose zu begründen vermögen.
Allerdings ist doch wohl davon auszugehen, dass Ersttätern im Allgemeinen der
bedingte Strafvollzug zu gewähren ist.

 

Unter dem Aspekt des
Nachtatverhaltens spricht etwa die weitere Delinquenz während laufendem
Strafverfahren gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Ungünstig
wirkt sich auch ein weiteres gleichartiges Delikt aus, wenn zwar das Strafverfahren
wegen des ersten Vorfalles noch nicht eröffnet wurde, der Täter jedoch weiss,
dass er ein solches zu erwarten hat (sog. kriminologischer Rückfall).
Grundsätzlich sind Einsicht und Reue Voraussetzung für eine gute Prognose. Die
bedingte Strafe wird abgelehnt für Überzeugungstäter. Gegen eine günstige
Prognose spricht ferner die Verdrängungs- und Bagatellisierungstendenz des
Täters. Von besonderem Interesse ist das Verhalten im Strafverfahren, wobei
blosses Bestreiten der Tat oder die Aussageverweigerung kein Grund zur
Verweigerung des bedingten Strafvollzuges darstellen, da solches Verhalten
andere Gründe als mangelnde Einsicht haben kann (Scham, Angst, Sorge um die
Familie). Die Nutzung der Verteidigungsrechte darf nicht sanktioniert werden.
Anders kann dies indessen beurteilt werden, wenn der Täter ein ganzes
Lügengebäude auftischt. Bei der Prognosestellung ist die ganze Wirkung des
Urteils zu berücksichtigen. Ein wesentlicher Faktor der Prognosebildung ist die
Bewährung am Arbeitsplatz. Unzulässig ist die Verweigerung des bedingten
Vollzuges allein wegen der Art oder Schwere der Tat (Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 42 N 8 ff., mit zahlreichen Hinweisen).

 

 

2. Konkrete
Strafzumessung

 

2.1 Gutachten von Dr.
med. C.___

 

2.1.1 Dem
psychiatrischen Gutachten vom 17. Dezember 2021 (SL 0157 ff.) kann
entnommen werden, dass beim Exploranden im Hinblick auf seine
Entwicklungsgeschichte unterschiedliche Belastungen erkennbar seien, die einer
gesunden Entwicklung entgegenstünden. Der Gutachter nahm die folgende
diagnostische Beurteilung vor:

 

2.1.1.1 Zum einen
berichte der Beschuldigte darüber, die ersten Jahre praktisch ohne Vater
aufgewachsen zu sein, bis er vierjährig im Familiennachzug in die Schweiz
gekommen sei, wo der Vater schon zuvor gelebt und gearbeitet habe. Es sei ihm
nie gelungen, ein gutes Verhältnis und eine gute Beziehung zum Vater aufzubauen.
Einerseits sei dieser sehr wortkarg, andererseits habe er nicht mit der
Stotterstörung seines Sohnes umgehen können, habe ihn unter Druck gesetzt, sei
leicht wütend geworden und habe ihn auch wiederholt geschlagen. Als Belastung
auf mütterlicher Seite berichte er davon, dass seine Mutter einen schweren
Verkehrsunfall erlitten habe, als er im Jugendalter gewesen sei, unter deren
körperlichen Folgen sie heute noch leide. Seine Stotterstörung (ICD-10: F98.5)
habe über seine Schulzeit hinweg den Kontakt zu anderen Kindern belastet, so
das angegebene Erleben des Exploranden. Er habe grosse Probleme gehabt, Anschluss
zu finden, er habe sich oftmals einsam und ausgeschlossen gefühlt und manches
Mal habe er den Klassenclown gespielt. Die soziale Integration sei ihm
schwergefallen und wenn er heute zurückblicke, dann fühlte er sich von Kollegen
wiederholt getäuscht und hintergangen. Von Stotterstörungen wisse man, dass sie
häufig der Entwicklung eines gesunden Selbstwerterlebens entgegenstünden.
Ursächlich werde hier von einem Zusammenfallen genetischer, konstitutioneller
und psychologischer Gründe ausgegangen. Ungewöhnlich sei, dass es nie zu einem
Therapieversuch gekommen sei. 

 

2.1.1.2 Weiter sei
erkennbar, dass der Explorand schon verhältnismässig früh deliktisch in
Erscheinung getreten sei. Zu sprechen sei hier von einer dissozialen
Verhaltensbereitschaft, die diagnostisch beim Jugendlichen als Störung im
Sozialverhalten anzusprechen sei und sich bedeutsam auch durch das unmittelbare
Folgen von momentanen Einfällen, ein Handeln aus dem Moment heraus, ohne
grösser die Folgen zu bedenken, auszeichne. Dies alles schon zu einem
Zeitpunkt, als eine Konsumproblematik beim Exploranden noch gar nicht vorhanden
gewesen sei bzw. sich erst entwickelt habe. Zu sehen sei auch, dass der
Explorand Regeln und Normen wenig integriert habe und diese auch wiederholt
nicht handlungsleitend wirkten. Weiter sei eine verminderte
Frustrationstoleranz und Probleme in emotionaler Selbstwahrnehmung und
Steuerung erkennbar, die wohl auch einen Boden gelegt hätten für die sich
später manifestierende Sucht- und insbesondere Alkoholproblematik. Festzuhalten
an überdauernden Auffälligkeiten sei auch eine verminderte Vertrauensfähigkeit
und im Kontakt mit anderen eine erhöhte Schüchternheit und Ungeschicklichkeit.
Beim Vorliegen von erheblichen und überdauernden Auffälligkeiten im Bereich der
Kognitionen, der Affekte und der Beziehungsgestaltung zu anderen Menschen, die
sich als starr und überdauernd zeigen und ihren Beginn in Kindheit und Jugend
haben, liessen sich die Kriterien einer allgemeinen Persönlichkeitsstörung beim
Exploranden als erfüllt erkennen. Es könne damit zusammenfassend am
treffendsten die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung (ICD-10:
F61) mit dissozialen, unreifen und erhöht selbstunsicheren Anteilen gestellt
werden.

 

2.1.1.3 Wende man sich
dem Konsumbereich zu, so sei zum einen ein langjähriger, rund 10 Jahre
betriebener, intensiver und in den letzten Jahren kaum noch kontrollierter bzw.
von ihm nicht mehr kontrollierbarer Alkoholkonsum ersichtlich. Der Explorand
halte sich meist zurück, genauere Mengenangaben zu machen, das Gesamtbild,
seine Angaben, aber auch das, was aus Krankenunterlagen hervorgehe, liessen
erkennen, dass schon einige Jahre ein deutlicher Kontrollverlust über den
Konsum, Beginn, Höhe und Ende, bestehe. Es bestehe ein starker Wunsch, ein
starkes Verlangen nach Alkoholkonsum, dem der Explorand sich auch wiederholt
wie ausgeliefert fühle. Hohe Trinkmengen wiesen auf eine deutliche
Toleranzentwicklung hin. Zu sehen sei letztlich die Fortsetzung des (hohen)
Konsums, auch in der Erkenntnis des Exploranden, dass dieser für ihn sozial und
körperlich schädliche Folgen habe und andere Ziele (z.B. Erwerb Führerausweis)
verunmögliche. Nicht zuletzt belegten die wiederholten Notfallbehandlungen der
letzten Jahre auch den wiederholten Kontrollverlust und die Schwere der
vorliegenden Problematik. Zu diagnostizieren sei mithin ein
Alkoholabhängigkeitssyndrom (ICD-10: F10.2). Angesichts seines (relativ jungen)
Alter und Ausprägung sei es als schwer zu klassifizieren.

 

Bezüglich Kokain wiesen
jahrelanger und hoher Konsum, körperliche Schädigungen (wie Nasenbluten und
Nasenscheidewanddefekt), ein fortgesetzter Konsum auch trotz erheblicher Kosten
dieser Droge auf eine klinisch bedeutsame Problematik hin. Die
Abhängigkeitskriterien wie ein sehr starkes Verlangen nach dem Konsum,
Kontrollverlust über den Konsum und Fortsetzung des Konsums trotz schädlicher
Folgen seien zu bejahen. Es sei damit für den Tatzeitraum und auch heute noch
ein Kokainabhängigkeitssyndrom (ICD10: F12.2) zu diagnostizieren.

 

2.1.2 Zur Frage der
Schuldfähigkeit führte der Gutachter aus, die Delikte stünden erkennbar vor
allem in engem Zusammenhang mit der tiefgreifenden Persönlichkeitsproblematik.
Es sei aber nicht zu erkennen, dass der Explorand allenfalls aufgrund der
vorhandenen Störung oder eines ggf. tatzeitaktuellen akuten Alkohol-,
vielleicht auch Drogeneinflusses, nicht mehr in der Lage gewesen sei, zu erkennen,
dass sein Handeln regelwidrig und verboten sei. Es sei damit für die Delikte
vom Vorliegen einer vollen Einsichtsfähigkeit zu sprechen. Blicke man auf die
Interaktion des Exploranden mit anderen während des Tatzeitraumes, so lägen
keine Hinweise dafür vor, dass er allenfalls in einem psychotischen oder
desorientierten Zustand gewesen sein könnte, der zu anderen Schlüssen berechtige.
Im Bereich der Steuerungsfähigkeit zeigten sich beim Exploranden überdauernde
Probleme in der Verhaltenssteuerung, die sich dann auch in verschiedenen
Lebensbereichen zeigten und Folgen im Lebensvollzug für ihn hätten. Seine
Entscheidungen würden oft aus dem Moment heraus gefällt. Sie seien häufig
konsum- und stimulusgerichtet. Sie unterlägen meist keiner längerfristigen
Planung und die Folgen und Konsequenzen würden nicht gross bedacht oder wenn
doch, dann gleich wieder ausgeblendet. Die damit in Zusammenhang stehende
Dissozialität unterscheide ihn aber nicht bedeutsam vom durchschnittlichen
Täter vergleichbarer Handlungen. Zusammenfassend und mit Blick auf die
Kombination von Persönlichkeitsstörung, Suchterkrankung und tatzeitaktuellem
Substanzeinfluss geht der Gutachter für beide Hauptdelikte davon aus, dass der
Explorand aufgrund der bei ihm bestehenden Störungen in seiner
Steuerungsfähigkeit doch soweit beeinträchtigt gewesen sei, dass die Annahme
einer in einem leichten Masse verminderten Schuldfähigkeit durchaus angenommen
werden könne. Gleiches lasse sich für die Nebendelikte sagen. Für die Annahme
einer in einem höheren Masse verminderten Schuldfähigkeit lägen keine Hinweise
vor.

 

2.1.3 Zur Frage der
Legalprognose hält der Gutachter das Folgende fest:

 

2.1.3.1 Mittels
Psychopathy-Checkliste (PLC-R) sei das Vorliegen von Psychopathy beim
Beschuldigten geprüft worden. Mit 26 erreichten Punkten liege der Explorand in
einer dimensionalen Näherung wahrscheinlich im Bereich einer hohen Ausprägung
von Psychopathy.

 

2.1.3.2 Mit dem
etablierten Instrument STATIC-99 sei das Risikoprofil des Beschuldigten für
sexuelle und gewalttätige Rückfälle erfasst worden. Der Explorand erreiche in
diesem Instrument sieben Punkte. Gemäss den aktuellen Interpretationsregeln
(2019) falle der Explorand damit in die höchste von 5 Risikogruppen
(Risikogruppe IV b), dies entspreche einem weit überdurchschnittlichen Risiko.
Für diese Gruppe von Sexualstraftätern habe man in der Gesamtgruppe für einen 5
Jahreszeitraum eine Rückfallrate von 34.78% beobachtet (zum Vergleich: Die
durchschnittliche Rückfallrate der Sexualstraftäter betrug 5.36 %). Auch
aufgrund der Auswertung mittels STABLE-2007, einem strukturierten Element zur
Erfassung sogenannter stabil dynamischer Risikofaktoren für erwachsene
männliche Sexualstraftäter, das in Ergänzung des STATIC-99 angewendet wurde,
gehöre der Beschuldigte mit einem Summenwert von 12 in die Gruppe der
Straftäter mit einem hohen Kontroll- und Behandlungsbedarf. Unter Kombination
der beiden Verfahren zeige sich gemäss Handbuch eine hohe Dringlichkeit von
Betreuung und Kontrolle.

 

2.1.3.3 Als klinisches
und einzelfallorientiertes strukturiertes Prognoseinstrument wendete der
Gutachter die Basler Liste von Herrn Prof. Dittmann an. Die
individualprognostische Beurteilung ergab, dass sich vorliegend ein ganzes
Bündel von bedeutsamen legalprognostisch ungünstigen Faktoren erkennen liessen.
Insbesondere seien die vorliegenden psychischen Störungen, die bedeutsame
Persönlichkeitsproblematik und die erheblich schwere Alkoholkrankheit im
Zusammenspiel mit einer Kokainabhängigkeit belastend. Die statistischen
Instrumente zeigten alle auf eine sehr hohe Rückfallwahrscheinlichkeit sowohl
im Bereich der Gewalt- als auch der Sexualdelinquenz. Schaue man sich das
bisherige Delinquenzspektrum an, müsse man wohl auch von einer sehr hohen
Rückfallwahrscheinlichkeit für alle Deliktgruppen sprechen, mit denen der
Explorand bislang in Erscheinung getreten sei, also auch im Bereich der
Verkehrs-, Betäubungsmittel- und auch leichteren Gewaltdelinquenz. Der
Explorand sei aber bislang nicht mit sehr schweren Gewalt- oder Sexualdelikten
in Erscheinung getreten. Für sehr schwere Gewalt- und Sexualdelikte bestehe
daher nur ein leicht erhöhtes Risiko, für leichte Gewaltdelikte wie Tätlichkeiten
oder Drohungen hingegen ein sehr hohes Risiko. Auch das Risiko für erneute
Sexualdelikte werde in den Prognoseinstrumenten als sehr hoch angegeben. Vor
allem dürfte an erneuten Exhibitionismus vor Kindern zu denken sein. Da aber
keine eigenständige sexuelle Devianz zu diagnostizieren sei, dürfte aus
klinischer Sicht das Risiko etwas tiefer, also bei mittel bis hoch, zu verorten
sein.

 

2.1.4 Vor dem
Berufungsgericht bestätigte der Gutachter seine Diagnosen. Er hält weiter fest,
dass der Beschuldigte offenbar realisiert habe, dass er mit seinen
Vorerkrankungen ziemlich am Ende sei. Es sei gut, dass er diesen Weg
eingeschlagen habe. Es sei noch ein sehr langer Weg und er stehe auch erst am
Anfang. Wenn man bedenke, wie er in den letzten 10 Jahren Drogen konsumiert
habe, dann werde klar, dass es viel Arbeit, Therapie und Kontrolle brauche. Im
Bereich der Delikte seien die Schritte, die er initiiert habe, und die Therapie
diesbezüglich sehr erfreulich. Offenbar werde auch die Persönlichkeitsstörung
angegangen, allerdings nicht so explizit wie die Suchtthematik. Er müsse die
Therapie weiterführen. Idealerweise sei ein Setting mit Bewährungshilfe
anzuordnen. Dazu gehörten Selbsthilfegruppen, Konsumproben, z.B. Haarproben
alle drei Monate, und wöchentliche Psychotherapie. (Auf Frage, was er damals
bei der Begutachtung für einen Eindruck hinterlassen habe) Es sei auffällig gewesen,
dass der prognostische Eindruck aus der Diagnose nicht so negativ gewesen sei,
wie die Ergebnisse aus den Prognoseinstrumenten. Es sei unklar gewesen, wie er
so viele Punkte habe erzielen können (zum Ganzen: ASB 129 f.).

 

2.1.5 Der Beweiswert
des psychiatrischen Gutachtens

 

2.1.5.1 Zieht das
Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es
bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in
einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob
es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin
eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der
sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Nach dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von
Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter
Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2
StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des
Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der
übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen
die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das
gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung
unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm
abrücken und muss Abweichungen begründen (BGE 141 IV 369 E. 6.1).

 

Auf der anderen Seite
kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf
die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher
Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384
E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4;
BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in
wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur
Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine
rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete
Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich
erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten
Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht
begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonst wie
an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne
spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1; 6B_829/2013 vom
6.5.2014 E. 4.1).

 

2.1.5.2 Dr. med. C.___
ist Chefarzt Forensische Psychiatrie der Psychiatrischen Dienste der
Solothurner Spitäler AG, der über eine breite fachspezifische Ausbildung
verfügt. Das Gutachten beruht auf sämtlichen Vorakten, einlässlichen
Explorationen des Beschuldigten, testpsychologischen Untersuchungen sowie auf
Drittauskünften über den Beschuldigten. Die Ausführungen des Gutachters sind
schlüssig und in jeder Hinsicht gut nachvollziehbar. Der Gutachter legt in
nachvollziehbarer und differenzierter Weise gesondert für jeden Vorhalt die
Einschränkung der Steuerungsfähigkeit fest. Das Gutachten enthält keinerlei
Widersprüche und es liegen keine anderen ärztlichen Stellungnahmen vor, welche
die Schlussfolgerungen des Gutachters in Frage stellen würden. Auf das
psychiatrische Gutachten vom 17. Dezember 2021 ist deshalb
abzustellen, es kommt ihm voller Beweiswert zu.

 

2.2 Strafart

 

Im vorliegenden Fall
kann für diejenigen Delikte, für welche das Gesetz eine Freiheits- oder
Geldstrafe vorsieht, nur die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Frage kommen.
Die Geldstrafe stellt zwar nach der Konzeption des StGB die Hauptsanktion dar
und es soll eine Freiheitsstrafe nur verhängt werden, wenn der Staat keine
anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten (Urteil
6B_341/2007 vom 17. März 2008 E. 4.2.2). Diese Situation ist
vorliegend gegeben: Der Beschuldigte wurde in verhältnismässig kurzer Zeit vor
der hier zu beurteilenden Delinquenz von der Staatsanwaltschaft mit
Strafbefehlen vom 6. Februar 2017, 20. Februar 2018 und
28. Januar 2019 zu (teils bedingten) Geldstrafen sowie Bussen
verurteilt. Trotz dieser Urteile wurde der Beschuldigte erneut straffällig und
mit Strafbefehl vom 3. Januar 2022 zu einer weiteren Geldstrafe
verurteilt. Die Vergangenheit hat daher eindrücklich
gezeigt, dass sich der Beschuldigte ganz offensichtlich durch eine Geldstrafe
nicht von einer weiteren Delinquenz abhalten liess. Die Wahl einer
milderen Sanktion als eine Freiheitsstrafe kann daher nicht in Frage kommen.

 

2.3 Schwerstes Delikt

 

Die sexuelle Handlung unter
Einbezug der Geschädigten wird als schwerste Tat eingestuft. Art. 187 StGB
will Kinder unter 16 Jahren vor verfrühten sexuellen Erfahrungen schützen, weil
sie deren körperliche und seelische Entwicklung schädigen könnten (Trechsel/Bertossa, a.a.O., Art. 187 StGB
N 1). Der Strafrahmen
lautet auf Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis fünf Jahre.

 

2.4 Tatkomponenten

 

2.4.1 In der Bandbreite der
möglichen sexuellen Handlungen handelte es sich vorliegend um eine wenig
intensive Handlung. Der Beschuldigte legte nicht Hand an bei der Geschädigten
und sie musste auch ihn nicht berühren. Er unternahm auch nichts, um das
wegrennende Kind zurückzuhalten. Die sexuelle Handlung, wie sie der
Beschuldigte vornahm, liegt innerhalb der Bandbreite von möglichen sexuellen
Handlungen mit Kindern im untersten Bereich. 

 

2.4.2 Der Beschuldigte
fing beim Treppenabgang der Tiefgarage der Überbauung, in der er wohnte,
unvermittelt an, in der unmittelbaren Nähe der Geschädigten zu masturbieren. Indem
der Beschuldigte die Geschädigte zu sich rief, legte er es darauf an, von ihr
bemerkt und beobachtet zu werden. Hinsichtlich ihres Einbezugs in die sexuelle
Handlung handelte er mit direktem Vorsatz, was allerdings deliktsimmanent ist. 

 

2.4.3 Der Beschuldigte hatte
egoistische Beweggründe. Offensichtlich empfand er sexuelle Lust, wenn er von der
Geschädigten beim Masturbieren beobachtet wurde. Diese sexuelle Lust stellte er
über das Interesse des Kindes, nicht ungewollt mit einer derartigen Situation
konfrontiert zu werden.

 

2.4.5 Das Verschulden ist
als leicht zu qualifizieren. Unter Berücksichtigung der gemäss Gutachten
in leichtem Masse eingeschränkten Steuerungs- und damit Schuldfähigkeit ist das
Tatverschulden als sehr leicht bis leicht zu qualifizieren. Die Einsatzstrafe
ist vor diesem Hintergrund auf sieben Monate Freiheitsstrafe festzulegen.

 

2.5 Asperation

 

2.5.1 In
Bezug auf den Diebstahl und den Hausfriedensbruch zum Nachteil der damaligen K.___
AG wiegt das Verschulden ebenfalls leicht. Es ist vorab zu beachten, dass es
sich nicht um einen Einbruchdiebstahl, sondern um einen Einschleichdiebstahl
handelt. Entsprechend wurde kein Sachschaden angerichtet. Des Weiteren handelte
es sich nicht um eine Privatliegenschaft, sondern eine Geschäftsliegenschaft.
Allerdings musste der Beschuldigte bereits zu dieser frühen Morgenzeit mit
einer Konfrontation mit Bäckereimitarbeitern rechnen. Es wurden Vermögenswerte
und Gegenstände im Gesamtwert von ca. CHF 2'222.00 entwendet. Der Deliktsbetrag
ist damit zwar nicht mehr klein, dennoch sind innerhalb der Bandbreite von
möglichen Diebstählen viel höhere Deliktsbeträge denkbar. Der Modus Operandi
zeugt von einer plumpen und spontanen Aktion, nicht von besonderer Raffinesse.
Seine Beweggründe dürften auch hier egoistischer und monetärer Natur gewesen
sein. 

 

2.5.2 Auch in Bezug auf
diesen Tatkomplex wiegt das Verschulden leicht. Auch hier ist eine
leichte Verminderung der Steuerungsfähigkeit zu berücksichtigen und von einem sehr
leichten bis leichten Tatverschulden auszugehen. Sieben Monate für den
Diebstahl und einen Monat für den Hausfriedensbruch, nach Berücksichtigung der
Asperation vier Monate Freiheitsstrafe, erscheinen zur Abgeltung dieser
Tatbestände angemessen. 

 

2.5.3 Unter
ausschliesslicher Berücksichtigung der Tatkomponenten ergibt sich damit eine
Freiheitsstrafe von insgesamt elf Monaten Freiheitsstrafe.

 

2.6 Täterkomponenten

 

2.6.1 Betreffend
Vorleben und persönliche Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die umfassenden
Ausführungen in Ziffer VIII. nachstehend verwiesen werden. Diese Komponenten wirken
sich insgesamt neutral aus.

 

2.6.2 Der Beschuldigte hat
diverse Vorstrafen: 

 

-      
Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu CHF 30.00, bedingt erlassen bei einer Probezeit von zwei
Jahren, sowie Busse von CHF 650.00 wegen Gewalt oder Drohung gegen
Behörden oder Beamte, passive Teilnahme an Zusammenrottung (teilweiser Versuch),
mehrfacher Gewalt oder Drohung gegen Behörden oder Beamte, mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie Verletzung der Verkehrsregeln
i.S. des Strassenverkehrsgesetzes (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn vom 6. Februar 2017, Widerrufen mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 20. Februar 2018);

-      
Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu CHF 30.00 sowie Busse von CHF 800.00 wegen Hinderung
einer Amtshandlung, Gewalt oder Drohung gegen Behörden oder Beamte, mehrfacher
Tätlichkeiten, Verletzung der Verkehrsregeln i.S. des Strassenverkehrsgesetzes,
mehrfacher Beschimpfung, mehrfacher Sachbeschädigung sowie einfachen Diebstahls
(Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 20. Februar 2018,
Gesamtstrafe zum Grundurteil vom 6. Februar 2017);

-      
Geldstrafe
von 100 Tagessätzen zu CHF 30.00, bedingt erlassen bei einer Probezeit von
drei Jahren, sowie Busse von CHF 900.00 wegen Führens eines Motorfahrzeugs
ohne erforderlichen Führerausweis i.S. des Strassenverkehrsgesetzes, Fahrens
eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand i.S. des
Strassenverkehrsgesetzes, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes,
Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter
Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration i.S. des Strassenverkehrsgesetzes,
Alkoholgehalt 0.74 Milligramm sowie Entwendung eines Motorfahrzeugs zum
Gebrauch i.S. des Strassenverkehrsgesetzes (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
des Kantons Solothurn vom 28. Januar 2019, Nichtwiderruf mit Verlängerung
der Probezeit um ein Jahr mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn vom 3. Januar 2022);

-      
Geldstrafe
von 50 Tagessätzen zu CHF 90.00 sowie Busse von CHF 600.00 wegen
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie einfachen Diebstahls
(Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom
3. Januar 2022);

-      
Gegen
den Beschuldigten läuft seit 12. April 2022 ein Verfahren wegen
rechtswidrigen Aufenthalts i.S. des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration. 

 

2.6.3 Die
Täterkomponenten wirken sich angesichts der einschlägigen Vorstrafen des
Beschuldigten sowie der Delinquenz während des laufenden Strafverfahrens
straferhöhend aus. Das Strafmass ist um drei Monate zu erhöhen.

 

2.7 Ergebnis

 

In
Anbetracht sämtlicher relevanter Strafzumessungskriterien erscheint demnach
eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten als schuldangemessene Sanktion.

 

2.8 Vollzugsform

 

Der
Beschuldigte wird zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt. Mithin
ist sowohl angesichts der Strafhöhe als auch der Strafart die Gewährung des
bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs möglich (vgl. Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 StGB). 

 

Die persönliche
Situation des Beschuldigten hat sich im Vergleich zur erstinstanzlichen
Hauptverhandlung vor einem Jahr erheblich verändert: Dies gilt für seine
soziale Einbettung, seine persönliche Entwicklung, seine Krankheitseinsicht und
die Drogen- und Alkoholabstinenz (siehe hierzu die Ausführungen unter Ziffer
VIII / 3.1.3 hernach). Es bedarf keiner weitgreifenden Erörterungen, um
darzulegen, dass der Beschuldigte mit einer unbedingten Ausfällung der
Freiheitsstrafe abrupt aus dieser nunmehr günstigen Entwicklung und sozialen
Einbettung herausgerissen würde. 

 

Mithin wird dem
Beschuldigten der bedingte Vollzug gewährt, dies bei einer Probezeit von fünf
Jahren.

 

2.9 Anrechnung der Haft

 

Der
Beschuldigte war im Verlauf des Strafverfahrens insgesamt sechs Tage in
Polizeigewahrsam, welche ihm im Erstehungsfall an die Freiheitsstrafe anzurechnen
sind.

 

2.10 Busse 

 

2.10.1 Für die
Schuldsprüche wegen Trunkenheit, unanständigen Benehmens, Verunreinigung von
fremdem Eigentum
sowie Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz ist eine Busse
auszusprechen.

 

2.10.2
Es liegt aufgrund des Strafbefehls vom 3. Januar 2022 ein Fall von
retrospektiver Konkurrenz vor, da bezüglich sämtlicher Übertretungen bei beiden
Urteilen auf die gleiche Strafart, nämlich Busse, zu erkennen ist (Art. 49 Abs.
2 StGB). 

 

2.10.3
Es stellt sich daher die Frage, welche Strafe ausgefällt worden wäre, wenn
sämtliche Übertretungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Unter
Berücksichtigung aller relevanten Strafzumessungsfaktoren wiegt das Verschulden
insgesamt leicht. Damit ist die Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens
anzusiedeln. Unter Berücksichtigung der schlechten finanziellen Verhältnisse
des Beschuldigten erscheint eine Gesamtbusse von CHF 1'000.00, wie sie die
Vorinstanz festgesetzt hat, als angemessen. Wird von dieser Gesamtstrafe die
mit Urteil vom 3. Januar 2022 ausgefällte Busse von CHF 600.00
abgezogen, resultiert eine Zusatzstrafe von CHF 400.00.

 

2.11 Widerruf

 

2.11.1 Der Beschuldigte
wurde mit Strafbefehl vom 28. Januar 2019 von der Staatsanwaltschaft
wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis i.S. des
Strassenverkehrsgesetzes, Fahrens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand
i.S. des Strassenverkehrsgesetzes, mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes, Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand
mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration i.S. des
Strassenverkehrsgesetzes, Alkoholgehalt 0.74 Milligramm sowie Entwendung eines
Motorfahrzeugs zum Gebrauch i.S. des Strassenverkehrsgesetzes zu einer Geldstrafe
von 100 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges mit einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von
CHF 900.00 verurteilt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom
3. Januar 2022 wurde die Probezeit um ein Jahr verlängert.

 

2.11.2 Der Beschuldigte
hat während der Probezeit mehrere Vergehen verübt. Ausserdem wurde die
Probezeit bereits einmal verlängert. Die Voraussetzungen gemäss Art. 46
Abs. 1 StGB sind deshalb gegeben und es wird der am 28. Januar 2019
gewährte bedingte Vollzug für die ausgesprochene Geldstrafe widerrufen.

 

2.11.3 Da die
widerrufene und die neue Strafe nicht gleicher Art sind, kann keine
Gesamtstrafe gebildet werden (Art. 46 Abs. 5 StGB).

 

 

VI.
Massnahme

 

1. Allgemeine
Ausführungen 

 

1.1 Gemäss Art. 56 Abs.
1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet
ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), ein
Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies
erfordert (lit. b), und die Voraussetzungen der Artikel 59 - 61, 63 oder 64
erfüllt sind (lit. c). 

 

Die Anordnung einer
Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere
weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2). 

 

Das Gericht stützt sich
beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59 - 61, 63
und 64 sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 auf eine
sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die
Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und die
Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten
des Vollzugs der Massnahme (lit. c) (Abs. 3).

 

1.2 Ambulante
Behandlung 

 

Die Anordnung einer
ambulanten Behandlung nach Art. 63 StGB erfordert eine schwere psychische
Störung und deren Zusammenhang mit der Straftat (Abs. 1 lit. a) sowie die
Erwartung, mit der Behandlung lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen
(Abs. 1 lit. b). Im Gegensatz zur stationären Massnahme reicht bei einer
ambulanten Behandlung als Anlasstat neben Verbrechen oder Vergehen auch eine
Übertretung aus. Die ambulante Behandlung dauert längstens fünf Jahre (mit der
Möglichkeit der Verlängerung um jeweils bis fünf Jahre, Abs. 4).

 

1.3 Stationäre
Behandlung

 

1.3.1 Gemäss Art. 59
Abs. 1 StGB kann das Gericht bei einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre
Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat,
das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und zu
erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen
Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b).

 

Die stationäre
Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer
Massnahmenvollzugseinrichtung (Abs. 2).

 

Solange die Gefahr
besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer
geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch
Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3).

 

Der mit der stationären
Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf
Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren
noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme
lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in
Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht
auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils
höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4).

 

1.3.2 Ob eine
psychische Störung besteht und welcher Art sie ist, muss das Gericht wie
erwähnt einem psychiatrischen, allenfalls psychologischen Gutachten entnehmen
(Art. 56 Abs. 3 StGB). 

 

1.3.3 Zur Schwere der
psychischen Störung 

 

Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu dem bis am 31. Dezember 2006 in Kraft
gewesenen Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann eine stationäre Massnahme nicht
schon angeordnet werden, wenn der Geisteszustand des Täters ärztliche
Behandlung oder besondere Pflege erfordert. Der Geisteszustand des Täters muss
vielmehr als geistige Abnormität qualifiziert werden. Nur bestimmte, relativ
schwerwiegende Arten und Formen geistiger Anomalien im medizinischen Sinne
können als geistige Abnormität im rechtlichen Sinne qualifiziert werden (Urteil
6S.427/2005 vom 6. April 2006 E. 2.3). Vom Vorliegen einer geistigen
Abnormität ist auszugehen bei Schwachsinnszuständen, Psychopathien, psychogenen
Fehlentwicklungen mit Einschluss der Neurosen und bei chronischen und phasischen
Geisteskrankheiten (Heer/ Habermeyer,
Basler Kommentar StGB I, Art. 59 StGB N 12). In seiner neuesten Rechtsprechung
bekennt sich das Bundesgericht zur funktionalen Natur des Begriffes der
schweren psychischen Störung (Urteil 6B_933/2018 vom 3. Oktober 2019,
bestätigt in 6B_229/2020 vom 29. April 2020, je mit zahlreichen
Hinweisen). Demnach richtet sich das Kriterium der schweren psychischen Störung
nach dem Zweck der Massnahme. Dieser liegt in der Reduktion der Rückfallgefahr
und nicht in der Heilung des Täters. Eine Verbesserung des Gesundheitszustandes
des Täters interessiert das Strafrecht somit grundsätzlich nur insoweit, wie es
der Deliktsprävention dient. Die Schwere der psychischen Störung entspricht im
Prinzip dem Ausmass, in welchem sich die Störung in der Tat spiegelt
(Deliktrelevanz). Die Störung muss (gegebenenfalls im Zusammenwirken mit
anderen «kriminogenen» Faktoren, z.B. akzentuierten, aber nicht pathologischen
Persönlichkeitszügen) als vorherrschende Ursache der Delinquenz erscheinen. Die
rechtlich geforderte Schwere ergibt sich mit anderen Worten aus der Intensität
des Zusammenhangs zwischen der (nach medizinischen Kriterien erheblich
ausgeprägten, vorab zweifelsfrei festgestellten) Störung und der Straftat.

 

1.3.4 Zu den
Erfolgsaussichten einer stationären Massnahme

 

Gemäss Art. 59 Abs. 1 lit.
b StGB erfordert die Anordnung einer stationären Massnahme die Aussicht auf
eine Verringerung der Rückfallgefahr. Das Bundesgericht hat sich in einem
Entscheid, in welchem es sich mit der Abgrenzung zwischen den Voraussetzungen
von Verwahrung und stationärer Massnahme auseinandersetzte, zum Ausmass des zu
erwartenden Therapieerfolges bei der Anordnung einer stationären Massnahme
geäussert; es hat festgehalten, dass die vage Möglichkeit einer Verringerung
der Rückfallgefahr nicht ausreiche. Vielmehr müsse im Zeitpunkt des Entscheides
die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich die Gefahr weiterer
Straftaten durch die Anordnung einer stationären Massnahme über die Dauer von
fünf Jahren deutlich verringern lasse. Es sei jedoch nicht erforderlich, dass
nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht sei,
welcher eine bedingte Entlassung aus der Massnahme rechtfertigen würde. Es
genüge, dass in dieser Zeit eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer
Straftaten erreicht werde. Das Gericht habe nach Ablauf von fünf Jahren die
Möglichkeit, beim unveränderten Vorliegen von Erfolgsaussichten eine
Verlän