# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bceb0c69-0847-5450-9c9d-e829c7967043
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-06
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.05.2004 PS.2000.0171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2000-0171_2004-05-06.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 6 mai 2004

sur le recours interjeté par A.________,
********, représenté par Me Jean-Claude Mathey, avocat à Lausanne,

contre

la décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 13
octobre 2000 (restitution de prestations de l'assurance-chômage).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Alain
Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffière: Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines.

Vu les faits suivants:

A.                     A.________, né
le 14 janvier 1973, est titulaire d'un CFC de mécanicien en automobiles
légères. Il a bénéficié de prestations de l'assurance-chômage à partir du
1er février 1997. A compter d'avril 1997, il a travaillé à temps complet
pour B.________, qui exploitait à C.________ un atelier de restauration de
voitures anciennes sous la raison individuelle "D.________". Ses
revenus ont été pris en considération par la Caisse publique cantonale vaudoise
de chômage (la caisse) comme gain intermédiaire.

B.                    Fin octobre 1997, A.________
a été licencié avec effet au 15 décembre 1997, son employeur invoquant un
manque de travail. Selon l'attestation de gain intermédiaire établie le 9
janvier 1998, il a effectué son dernier jour de travail le vendredi 12 décembre
1997. Pour les mois de janvier et février 1998, il a indiqué à la caisse qu'il
n'avait pas travaillé pour un employeur ni exercé une activité indépendante et
qu'il était toujours au chômage. Toutefois, lors d'un entretien à l'Office
régional de placement d'Echallens (ORP d'Echallens) le 12 janvier 1998, il
aurait déclaré que son ex-patron souhaitait "le former sur la
restauration des voitures anciennes et l'engager en fixe par une AIT"
(p.v. d'entretien de conseil du 18 janvier 2001). D'autre part, il ressort de
la formule "Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de
trouver un emploi" remplie par A.________ pour les mois de
janvier et février 1998 (une seule formule pour les deux mois) qu'il a effectué
six offres d'emploi par écrit en janvier 1998 et quatre par téléphone en
février 1998.

                        Pour le mois de
février 1998, la caisse a versé à A.________ 2'541 fr. 85
d'indemnités journalières .

C.                    A une date indéterminée,
entre décembre 1997 et fin janvier 1998, B.________ a remis son entreprise à
son beau-frère, A. E.________. Ce dernier a constitué la société
"D.________ Sàrl", avec siège à J.________, dont les statuts datent
du 2 février 1998, inscrite au registre du commerce le 16 juin 1998; il en est
l'associé gérant, avec une part de 19'000 fr. et signature individuelle; B.
E.________ est également associée gérante, avec une part de 1'000 fr. et
signature individuelle. B.________ a toutefois continué de travailler dans les
locaux de l'entreprise, à son propre compte, selon ses dires; il est resté
titulaire du bail.

                        A.________
figure sur la liste récapitulative des salaires payés en 1998 par
"D.________ Sàrl" pour un montant de 41'800 fr. correspondant à la
période du 2 février au 31 décembre 1998, soit un salaire mensuel brut de 3'800
fr. A l'occasion d'un contrôle opéré le 30 avril 1999 auprès de cette
entreprise, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise aurait eu "confirmation
de l'occupation de M. A.________ du 2 février au 31 décembre 1998";
son rapport n'indique pas comment elle a obtenu cette confirmation; en revanche
il précise qu'elle n'a pas été en mesure de déterminer quels étaient les réels
employeurs des personnes occupées dans les locaux de l'entreprise, supposant
qu'il pouvait s'agir de B.________ ou d'un nommé F.________ (v. lettre du 29
août 2000 au Service de l'emploi).

D.                    Le 22 janvier 1999, les
rapports de travail entre "D.________ Sàrl" et A.________ ont
pris fin d'un commun accord; un nouveau délai-cadre d'indemnisation a été ouvert
du 8 février 1999 au 7 février 2001.

                        Le 19 février 1999, A.________
a rempli la formule "Demande d'indemnité de chômage", dans
laquelle il a notamment donné les réponses manuscrites suivantes :

"...

14 Nom et adresse du dernier employeur

D.________
SARL, G.________, C.________

...

16 Durée du rapport de travail

du
1er avril 1997 au mi-janvier 1999

...

20 Motif de la résiliation ?

Entreprise
D.________ travail sur un projet nomé "Shrike" construction d'une
voiture. // Divorce entre le client et D.________. // Le client me propose du
travail => j'accepte. // Accord entre D.________ et A.________ pour départ
rapide o.k. // Client + D.________ = problème - avocat etc. // Client ne peut
m'engagé que depuis fin mars (3e semaine).

...

27 Auprès de quels employeurs avez-vous été occupé(e) avant votre dernier
emploi ?

chômage                                                              du
02 - 97 au 03 - 97

D.________ G.________ C.________                      du
04 - 98 au 12 - 98

 "          "                
"               "         "                 du 04 - 97 au 12 -
98

 "         
"                 "               "         "                 du
12 - 98 au 01 - 99".

                        Le 5 mars 1999, A.________
a fait parvenir à la caisse un extrait de son compte individuel auprès de la
Caisse de compensation AVS, dont il ressort que des cotisations AVS ont été
versée par "D.________ Sàrl" pour les mois de février à décembre
1998. 

Le 29 mars 1999, la caisse de chômage a invité
A.________ à s'expliquer sur le fait qu'il avait sollicité et obtenu des
indemnités de chômage au mois de février 1998, alors que son nouveau dossier
révélait qu'il avait travaillé à cette période. A.________ s'est alors
adressé à "D.________ Sàrl" pour lui signaler qu'il avait commis une
erreur sur la date de son engagement et lui demandait de la rectifier. Il a
obtenu la réponse suivante, le 16 avril 1999, sous la signature de A.
E.________ : 

"...

Nous
accusons réception de votre courrier du 8 avril 1999, qui a retenu toute notre
attention et nos regrettons de ne pouvoir satisfaire votre demande.

En
effet, nous vous avons salarié depuis le 2 février 1998.

Les
charges sociales, de même que les assurances professionnelles et
non-professionnelles, ont également été versées aux différents organismes à
partir de cette date.

Vous
comprendrez dès lors que nous ne pouvons pas vous faire un certificat de
salaires portant une autre date, de début d'activité, que celle du 2 février
1998.

...".

A.________ a
encore fourni diverses pièces à la caisse, dont un certificat de salaire pour
la déclaration d'impôt établi par "D.________", dans lequel la durée
d'engagement de l'intéressé indiquée s'étend du 2 février 1998 au 31 décembre
1998.

E.                    Par décision du 29 avril
1999, la caisse a réclamé à A.________ la restitution d'une somme de
2'541 fr. 85, représentant les indemnités versées à tort pour le mois de
février 1998, eu égard au fait qu'il avait travaillé pour l'entreprise
"D.________" durant le mois en question. La somme réclamée a été
déduite de ses indemnités de chômage pour le mois de mars 1999.

F.                     Le 26 mai 1999, A.________
a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi. Dans le cadre de
l'instruction du recours, le Service de l'emploi a versé au dossier la copie
d'une lettre du 24 mai 1999 de la Caisse AVS de la Fédération patronale
vaudoise à la direction de "D.________ Sàrl", rédigée en ces termes :

"DIVERS
SALARIES OCCUPES PAR M. B.________

Messieurs,

A
la suite du contrôle d'employeur qui a eu lieu le 30 avril 1999, le réviseur de
la Caisse, M. ********, a eu un entretien avec M. A. E.________ associé-gérant de
votre société. D'après les informations que nous avons pu recueillir, il
s'avère que plusieurs personnes ont travaillé, apparemment, dans les locaux
D.________, mais pour le compte de deux personnes privées, soit MM. F.________
et B.________. Ce dernier semble être le patron de votre entreprise.

Nous
sommes également en possession de diverses réclamations émanant de MM. A.________, H.________,
******** et I.________.

Afin
de tirer cette situation au clair, nous vous demandons instamment de nous
indiquer dans quelles conditions ces personnes effectuaient des travaux dans
vos locaux.

Nous
prions également M. B.________, qui a été affilié comme indépendant auprès de
notre Caisse jusqu'au 31 décembre 1996, de bien vouloir prendre contact avec le
soussigné, afin de convenir d'un rendez-vous.

...".

                        Le Service de l'emploi
a également obtenu de "D.________ Sàrl" des extraits de sa
comptabilité, à savoir un décompte des charges sociales pour l'année 1998, un
état nominatif du personnel en 1998, ainsi qu'un récapitulatif des salaires
payés en 1998. Il ressort de ces pièces que A.________ a été salarié à
compter du 2 février 1998. Ces pièces étaient accompagnées d'un
courrier de "D.________" du 10 septembre 2000 ainsi rédigé :

"...

En
ce qui concerne la fiche de salaire, nous n'en possédons pas, étant donné qu'à
cette époque, les salaires étaient encore versés de main à main.

Ce
n'est que plus tard, et sur recommandation du Groupement Patronal Vaudois, que
nous avons effectué des virements bancaires.

Nous
pouvons toutefois vous garantir que ce salaire de février 1998 a été versé,
conformément à ce qui figure sur la déclaration de salaire. De même que les
charges sociales ont été payées.

..."

                        Interpellé par écrit
par le Service de l'emploi, qui lui a demandé : "..., si
M. A.________ a débuté son activité auprès de l'entreprise précitée
("D.________ Sàrl") au mois de février ou au mois de mars 1998",
I.________, ancien collègue de travail de A.________, a produit la
déclaration écrite suivante, datée du 22 septembre 2000 :

"Monsieur,

J'accuse
réception à votre courrier du 15 septembre 2000 qui à retenu toute mon
attention concernant le recours déposé par M. A.________ à votre office.

A
ce sujet, je peu attester que personnellement j'avais commencé mon activité
chez D.________ Sarl. Vers le début du mois de décembre 1997 et qu'à l'époque il y
avait déjà M. A.________, ainsi que J.________ et H.________ qui travaillai
chez D.________ à C.________, A.________ et moi-même nous étions en Gain
Intermédiaire et ont passai au bureau l'un après l'autre pour remplir la
feuille d'Attestation de Gain Intermédiaire.

...".

                        Par décision du 13
octobre 2000, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la
décision de la caisse.

G.                    A.________ a
recouru contre cette décision le 6 novembre 2000. A l'appui de son
pourvoi, il fait valoir en substance que B.________ ne lui a jamais délivré de
certificat de salaire, qu'il s'est contenté de remplir les attestations de gain
intermédiaire et qu'il n'a pas payé les cotisations AVS. Le recourant soutient
qu'il n'a été rengagé par "D.________ Sàrl" qu'à partir du 1er
mars 1998 et que lorsqu'il a invité A. E.________ à lui faire parvenir les
décomptes de salaire pour les années 1997 et 1998, ce dernier a répondu par
courrier du 6 mars 1999 : "... D.________ Sàrl existe depuis le 2
février 1998. Aussi, ce qui est antérieur à cette date ne nous concerne pas. Il
convient donc de voir la chose avec la personne concernée. ...". Le
recourant estime ainsi que le 2 février 1998 correspond uniquement à
l'éventuelle création de la société et non au début de son activité lucrative à
son service. Il relève que le certificat de salaire finalement établi le
4 avril 1999 par B.________ concernant l'activité lucrative déployée en
1997 est inexact, tout comme l'est, selon lui, celui établi par "D.________"
pour l'activité lucrative déployée en 1998. Le recourant estime que les mesures
d'instruction effectuées par le Service de l'emploi n'ont pas permis de fournir
la preuve qu'il avait travaillé en février 1998. Il requiert la production de
la comptabilité de l'entreprise et l'audition d'I.________ et conclut à
l'annulation de la décision du Service de l'emploi, ordre étant donné à la
caisse de lui restituer le montant de 2'541 fr. 85, avec intérêts à
5% l'an dès le 1er avril 1999.

                        Sur requête du juge
instructeur, "D.________ Sàrl" a produit les mêmes extraits de sa
comptabilité que ceux déposés auprès du Service de l'emploi.

                        Le Service de l'emploi
n'a pas déposé de réponse au recours dans le délai qui lui avait été imparti
pour ce faire. Dans ses observations du 8 décembre 2000, la caisse a conclu au
rejet du recours. L'ORP d'Echallens a produit son dossier sans formuler
d'observations.

                        Le 14 décembre 2000,
le recourant a réitéré sa requête tendant à la production de la comptabilité de
l'entreprise et à l'audition d'I.________.

                        Invitée par le juge
instructeur à produire les extraits de sa comptabilité 1998, ainsi que les
pièces comptables justifiant les écritures passées dans sa comptabilité en
relation avec le versement du salaire et des charges sociales de février 1998
concernant le recourant, "D.________ Sàrl" a produit diverses pièces
par l'entremise de sa fiduciaire ******** SA, à J.________. Cette dernière a
apporté par courrier du 22 février 2001 (recte 22 mars 2001) la précision
suivante : "Concernant les pièces comptables justifiant le versement
des salaires, nous vous informons que ceux-ci ont été versés en liquide de main
à main. Il n'existe donc pas de documents à ce sujet".

                        Dans son mémoire
complémentaire du 12 avril 2001, le recourant dénie, pour l'essentiel, toute
force probante à la comptabilité de "D.________ Sàrl".

                        Dans ses
déterminations du 30 avril 2001, le Service de l'emploi conclut au maintien de
sa décision.

                        Invité par le juge
instructeur à faire savoir au tribunal de quelle manière les salaires de
l'année 1998 lui avaient été versés, ainsi qu'à produire les pièces prouvant
ses dires, le recourant a admis que les salaires avaient été payées de la main
à la main en 1998, ajoutant : "Si M. B.________, précédent exploitant
de «D.________» a parfois délivré des quittances, il n'en allait pas de même
pour M. E.________ qui n'a jamais fourni un tel document. L'on comprend
pourquoi maintenant dans la mesure où l'employeur peut prétendre ce qu'il
veut." Requis par le juge instructeur de communiquer au tribunal les
coordonnées de la personne qui procédait au versement des salaires et de
produire les quittances dont il disposait, le recourant a exposé que les
salaires étaient versés de la main à la main par B.________, même après la
reprise de l'entreprise par A. E.________, et qu'en ce qui concernait les
quittances, elles avaient brûlé dans l'incendie qui avait ravagé son
appartement.

                        Sur invitation du juge
instructeur, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise a informé le
tribunal qu'elle n'avait pas poursuivi ses investigations et qu'elle ne pouvait
apporter aucun élément nouveau (v. sa lettre du 9 octobre 2003).

H.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience à Lausanne le 15 décembre 2003, en
présence du recourant, assisté de son avocat, Me Jean-Claude Mathey. Ont
également été entendus en tant que témoins l'ancien patron d'"D.________",
B.________, ainsi qu'un ancien employé, I.________. L'actuel associé gérant de
la société "D.________ Sàrl" et beau-frère de B.________, A.
E.________, ne s'est pas présenté bien que dûment convoqué à titre de témoin le
9 octobre 2003. Le recourant a déclaré en substance :

"L'affaire a
été déclenchée parce que je me suis renseigné à propos du versement des
cotisations AVS et LPP par l'employeur, que je lui ai demandé un certificat de
salaire et que j'ai pris l'initiative d'aviser la caisse de chômage du résultat
de mes démarches.

En 1997, MM.
I.________ et J.________ travaillaient déjà dans l'entreprise, avec d'autres
dont je ne me rappelle pas présentement les noms. Il y avait beaucoup de va et
vient. En octobre 1997, j'ai été licencié pour mi-décembre 1997 parce que M.
B.________ manquait de travail. Fin 1997 et janvier 1998, je n'ai pas
travaillé, mais je passais à l'atelier pour rendre visite. Je n'ai été rengagé
que le 1er mars 1998, pour le salon de l'auto.

M. E.________,
qui à ma connaissance a une formation de bureau, ne faisait que passer, alors
que M. B.________ a continué à travailler dans l'entreprise et à la gérer.
C'est lui qui prenait les commandes et qui encaissait l'argent. A mon avis,
c'est toujours lui qui, aujourd'hui, dirige l'entreprise.

M. F.________
était un client américain qui voulait contruire une voiture en Suisse. Il y a
eu des "couacs" et il est parti en France avec son projet.

Concernant la formule "Demande d'indemnité de
chômage" que j'ai signée le 19 février 1999 et dans laquelle
j'ai indiqué avoir travaillé pour D.________ d'avril 1997 à janvier 1999, je
n’ai pas d’explication. Il en va de même concernant la formule
"Indications de la personne assurée" du mois de février que j'ai
signée le 3 mars 1998 en indiquant que j'étais encore au chômage".

                        Me Mathey a fait
remarquer que son client n'avait pas été annoncé à l'AVS d'avril à décembre
1997 et que la caisse AVS avait refusé de l'affilier. Il a exposé que si
B.________ avait mal fait son travail en 1997, il l'avait aussi mal fait en
1998, puisque c'est lui qui gère l'entreprise.

                        Entendu en tant que
témoin, B.________ a déclaré en substance :

"Je suis ici
en tant que témoin convoqué, mais je représente également M. A. E.________.

Je suis chef
d'atelier de profession. Je confirme que j'étais l'employeur de M. A.________
d'avril à fin 1997, lorsque je dirigeais l'entreprise en nom individuel. Je lui
ai effectivement donné son congé fin octobre 1997 pour mi-décembre 1997.

J'ai remis
l'entreprise à mon beau-frère, M. A. E.________, mais je n'ai pas quitté
l'atelier, car je voulais réaliser un nouveau projet qui n'était pas lié aux
voitures de collection. Je suis toujours titulaire du bail des locaux de
l'entreprise que j'avais conclu en 1994.

M. I.________ a
commencé son emploi avant Noël 1997.

La création de la
Sàrl a eu lieu début ou fin février 1998, je ne me souviens pas de la date
exacte. Jusqu'à début 1998, l'entreprise s'occupait de la réparation de
voitures anciennes. M. E.________, qui a une formation d'ingénieur en
électro-mécanique, a repris la gestion des affaires; il est passionné de
voitures anciennes. Pour ma part, j'ai dirigé mon nouveau projet, qui
consistait à réaliser une voiture en petite série pour un fabricant français,
auquel se sont joints, par la suite, des américains. Une partie du travail
était réalisée en France, une partie était sous-traitée en Italie et une partie
était réalisée à l'atelier. Je précise que je ne suis pas resté dans
l'entreprise, je n'étais concerné que par le projet d'une nouvelle voiture.

Le contrôle effectué par la Caisse AVS de la
Fédération patronale vaudoise concernait mon activité en nom individuel durant
les années 1996, 1997 et 1998.".

                        Le président a fait
remarquer à B.________ que ce contrôle n'avait pas permis de savoir qui était
le véritable patron de l'entreprise. B.________ a répondu en substance :

"Le contrôle
effectué par la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise a démontré que
la Sàrl était en ordre.

Je ne me souviens
plus si M. A.________ a été rengagé en février ou en mars 1998, mais je me
rappelle que M. A.________ a interrompu son travail en décembre 1997.

Actuellement, je
travaille toujours dans l'entreprise en tant qu'employé de la Sàrl.

A votre question de savoir s'il est possible que M.
A.________ ait été enregistré par erreur comme employé de la Sàrl en février
1998, je ne peux répondre à l'instant. Le versement des salaires s'effectuait
de la main à la main. Le seul moyen de contrôle que je peux proposer consiste à
rechercher dans les fiches de travail ou les carnets sur lesquels les employés
notaient les heures de travail et les travaux effectués. Au début, le travail
effectué était noté dans des carnets bleus, puis nous avons introduit le
système des fiches de travail. Je ne sais plus à quelle date M. A.________ a
été rengagé, mais il me semble que c’était pour travailler sur un nouveau
projet de voiture qui a démarré en mars."

                        Le président a invité
B.________ à produire les fiches ou carnets de travail du recourant pour les
mois de décembre 1997 à mars 1998, le cas échéant à préciser par écrit les mois
pour lesquels ces fiches ou carnets n'existaient pas.

                        Entendu en tant que
témoin, I.________ a déclaré en substance :

"Je suis
carrossier de profession, mais actuellement je suis employé en tant
qu'intendant.

J'ai débuté mon
emploi dans l'entreprise en question vers la fin de l'année 1997, puis je suis
parti en vacances, car elles étaient déjà planifiées. J'avais été envoyé par
l'ORP dans cette entreprise. Début 1998, j'ai repris le travail et j’ai vécu la
transition entre M. B.________ et M. E.________.

Je ne me souviens
pas si M. A.________ a travaillé en janvier et février 1998.

A votre question
de savoir qui était le patron de l'entreprise, je réponds que M. B.________ a
toujours eu son bureau dans l'entreprise.

J'ai toujours
reçu mon salaire de la main à la main de M. B.________, qui me remettait
également les attestations de gain intermédiaire. La situation dans l'entreprise
était confuse et, en tant qu'employés, nous avions de la peine à la démêler. En
janvier 1998, j'ai été payé par M. B.________; il y avait d'autres employés.
Selon mon souvenir, ces employés ont travaillé dans l'entreprise durant toute
l'année 1998.

Concernant M.
A.________, je me souviens qu'il a travaillé sur le projet de nouvelle voiture,
mais je ne sais pas s'il avait un contrat particulier en relation avec ce
projet.

Je n'ai jamais reçu de fiche de salaire, mais j'ai
signé les fiches de travail qui allaient aux clients."

                        Me Mathey a exposé
qu'après l'audition des témoins, il fallait admettre que les documents produits
par A. E.________ ne pouvaient être considérés comme fiables. Il a ajouté que, selon un
extrait du registre du commerce concernant la Sàrl, cette société avait été
inscrite le 16 juin 1998, ses statuts datant du 2 février 1998. Me Mathey en a
déduit que A. E.________ avait établi la comptabilité à compter de la date des statuts, tout
comme il avait fait remonter l'engagement du recourant à cette date, ce qui ne
prouvait pas pour autant que son client avait réellement été rengagé le 2
février 1998.

I.                      Le 17 décembre 2003,
le juge instructeur a transmis aux parties le compte-rendu d'audience mis au
net. Les parties n'ont déposé aucune observation à son sujet.

                        Par lettres des 16
décembre 2003, 12 janvier 2004 et 23 février 2004, le juge instructeur a invité
B.________ à produire toutes les fiches de travail en sa possession concernant
le recourant pour les mois de décembre 1997 à mars 1998 et à indiquer, le cas
échéant, les périodes durant lesquelles il n'avait pas travaillé pour lui ou la
société "D.________ Sàrl". Le 15 mars 2004, B.________ a répondu comme suit :

"…

Monsieur
le Juge,

…

En
effet, après recherches dans les documents qui me sont restés, je n'ai pas
retrouvé de fiches de travail de Mr A.________, pour ce qui concerne la période
du mois de février 1998. Je dois également vous dire que une bonne partie de
ces documents ont été détruits par erreur lors de mon déménagement.

Mais
en l'état actuel des choses, je n'ai pas su trouver de documents, de rapport de
travail ou autre.

…"

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de
trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du

25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), le recours est intervenu en temps utile. Il est
au surplus recevable en la forme.

2.                     La loi fédérale sur la
partie générale du droit des assurances sociales du

6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est
pas applicable au présent litige dès lors que le juge des assurances sociales
n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de
fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 13
octobre 2000 (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).

3.                     Aux termes de l'art. 24
al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Lorsque
l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à
des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a
al. 1 de l'ordonnance fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]).

                        Est litigieuse en
l'espèce la question de savoir si le recourant a réalisé ou non un gain
intermédiaire au mois de février 1998.

4.                     La caisse et le Service
de l'emploi s'appuient sur la comptabilité de la société "D.________ Sàrl" de
l'année 1998 pour affirmer que le recourant a travaillé durant le mois de
février. Cette comptabilité ne peut cependant pas être considérée comme
probante, spécialement en ce qui concerne le recourant. Ce dernier et
B.________ sont d'accord pour admettre que les salaires étaient versés de la
main à la main durant l'année 1998 et qu'il n'était établi ni décompte
individuel de salaire ni reçu. Ces faits sont corroborés par les dires du
témoin I.________, qui précise que seules les formules attestant les gains
intermédiaires étaient remplies. Il n'existe donc pas de pièces comptables
justifiant les écritures concernant les versements des salaires mensuels en
1998. De plus, l'essentiel de ces écritures a été passé le 31 décembre 1998,
soit, pour l'écriture concernant le versement du prétendu salaire de février
1998 au recourant, dix mois après l'opération qu'elle était censée enregistrer.
Dans ces circonstances, la comptabilité de la société de l'année 1998 ne permet
pas d'apporter la preuve que le recourant a effectivement travaillé en février
1998. Les certificats de salaire, établis ultérieurement sur la base de la
comptabilité ainsi que le paiement des charges sociales effectué sur la même
base, ne permettent pas non plus d'apporter la preuve que le recourant a
effectivement travaillé et reçu un salaire en février 1998.

                        Pour sa part, le
recourant affirme que tel n'a pas été le cas, sans toutefois en apporter la
preuve non plus. Notamment, aucun des témoins entendus n'a déclaré clairement
et sans restriction que le recourant n'avait pas travaillé en février 1998.

                        Il n'existe ainsi pas
de preuves strictes accréditant l'une ou l'autre version des parties.

5.                     Le tribunal reconnaît
cependant une vraisemblance prépondérante aux affirmations du recourant, pour
les raisons suivantes :

                        a) Les déclarations
écrites du recourant figurant sur la formule "Demande d'indemnité de
chômage" du 19 février 1999 donnent à penser qu'il a travaillé en
février 1998. Le tribunal a cependant constaté que le recourant s'était
occasionnellement montré négligent en remplissant les formules destinées à la
caisse. Il en veut pour preuve que sur la formule "Indications de la
personne assurée" du mois de février 1998 et signée le 3 mars 1998, le
recourant a indiqué qu'il était encore au chômage alors qu'il a toujours admis
avoir été rengagé début mars 1998. En outre, bien que son délai-cadre
d'indemnisation s'étendait du 1er février 1997 au 31 janvier 1999 et
qu'il avait à nouveau été licencié pour le 22 janvier 1999, le recourant a omis
de remplir la formule "Indications de la personne assurée" pour le
mois de janvier 1999.

                        b) Il ressort de la
formule "Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de
trouver un emploi" remplie par le recourant pour les mois de janvier
et février 1998 qu'il a effectué six offres d'emploi par écrit en janvier
1998 et quatre par téléphone en février 1998 (les 10, 16, 23 et 25 février
1998). Le dossier de l'ORP d'Echallens ne contient aucune formule semblable
pour les mois d'avril 1997 à décembre 1997, ainsi que pour les mois de
mars 1998 à décembre 1998, soit pour les périodes durant lesquelles il est
certain que le recourant a travaillé. Quant au dossier de la caisse, y figurent
les attestations de gains intermédiaires réalisés durant les mois d'avril 1997
à décembre 1997 et les formules "Indications de la personne
assurée" pour les mois de janvier et février 1998; ce dossier ne
contient plus aucune attestation de gain intermédiaire pour les mois de mars
1998 à janvier 1999, mais une formule "Demande d'indemnité de
chômage" du 19 février 1999 (ouverture d'un nouveau délai-cadre
d'indemnisation).

                        c) Aussi bien les
déclarations du recourant que les témoignages de B.________ et d'I.________
concordent sur un point : le recourant a été rengagé pour travailler sur le
projet d'une nouvelle voiture et non dans le cadre de la restauration de
véhicules anciens. B.________ a déclaré que ce projet de nouvelle voiture avait
démarré en mars 1998 et le recourant a précisé qu'il avait été rengagé pour le
salon de l'auto, qui a lieu en mars.

                        d) Il est hautement
vraisemblable que la société, en établissant après-coup sa comptabilité de
l'année 1998, a fait remonter le début de son activité à la date du
2 février 1998, de sorte qu'elle coïncide avec celle de ses statuts. En
établissant tardivement ses comptes, sachant que les salaires avaient été
versés de la main à la main, sans décomptes individuels de salaire et sans
reçus, la société ne s'est pas souciée de vérifier précisément et pour chaque
employé, par exemple à l'aide des carnets ou fiches de travail, la date exacte
de l'engagement et la période d'emploi. A ces difficultés de reconstituer les
comptes s'est ajouté, concernant les employés, le fait constaté par la Caisse
AVS de la Fédération patronale vaudoise et corroboré par le compte
"salaires" de la société, que des tierces personnes ont pris en
charge certains salaires des employés (v. "Compte 4000 Salaires" où
apparaissent les versements effectués à la société par "Shrike" les
18 août, 10 septembre et 10 octobre 1998 et désignés comme parts de salaires).
Il est évident que la confusion régnait dans l'entreprise en 1998; dans ces
circonstances, l'établissement tardif de la comptabilité a pu être entaché
d'erreurs.

                        Partant, le recours
doit être admis.

5.                     Le recourant a conclu à
ce qu'ordre soit donné à la caisse de lui restituer le montant de 2'541 fr. 85,
avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er avril 1999.

                        La LACI ne contient
aucune disposition concernant des intérêts moratoires à verser sur des prestations
de l'assurance-chômage et, avant l'entrée en vigueur de l'art. 26 al. 2 LPGA,
qui n'est pas applicable en l'espèce (cf. chiffre 2 ci-dessus), aucun principe
général de droit des assurances sociales ne prévoyait un tel versement
(v. Alfred Maurer, Socialversicherungsrecht, Vol. I, 2ème éd,
Berne 1983, p. 306), de sorte que la caisse est uniquement tenue de verser le
montant de 2'541 fr. 85 au recourant.

6.                     Il n'est pas perçu
d'émolument de justice. Les frais de justice (indemnité de témoin) sont laissés
à la charge de l'Etat. Le recourant, qui a procédé avec l'assistance d'un
avocat, a droit à des dépens de 1ère et 2ème instances
(art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision du
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage, du 13 octobre 2000 est réformée en ce sens que son
dispositif a la teneur suivante :

                        "1.     Le
recours est admis.

                        2.      La décision de la Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage

du 29 avril 1999 est annulée.

                        3.      La
présente décision est rendue sans frais.

                        4.      La Caisse publique cantonale vaudoise
de chômage versera un

montant de 800 (huit cents) francs à A.________ à titre de dépens."

III.                     Il n'est pas
perçu l'émolument de justice.

IV.                    Les frais de
témoin, par 30 (trente) francs, sont laissés à la charge de l'Etat.

V.                     L'Etat de Vaud,
par son Service de l'emploi, versera un montant de 1'500 (mille cinq cents)
francs à A.________ à titre de dépens.

 

Lausanne, le 6 mai 2004.

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.