# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c51aadd6-c312-5264-a0ec-3f1e22a072b7
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-09-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 09.09.2025 STBER.2024.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2024-90_2025-09-09.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 9. September 2025                       

Es wirken mit:

Präsident Rauber

Oberrichter Werner 

Oberrichterin Marti 

Gerichtsschreiberin Wächter

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anklägerin

 

gegen

 

A.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Severin Bellwald, 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     mehrfache
Pornografie, mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Widerruf 

Es erscheinen zur Verhandlung vor
Obergericht:

-       
A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger,

-       
Severin Bellwald, privater Verteidiger
des Beschuldigten.

 

In Bezug auf den Ablauf der
Berufungsverhandlung, die durchgeführte Einvernahme des Beschuldigten und die
im Rahmen des Parteivortrags vorgetragenen Standpunkte wird auf das Verhandlungsprotokoll,
das Einvernahmeprotokoll, die Plädoyernotizen sowie die Tonaufzeichnungen in
den Akten verwiesen. 

 

Im Rahmen des Parteivortrags stellt und
begründet Rechtsanwalt Bellwald für den Beschuldigten und Berufungskläger die
folgenden Anträge:

 

1.      Die folgenden Ziffern des Urteils des
Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 10. September 2024 (TGSPR.2024.36)
seien aufzuheben:

-    
Ziffer 2, lit. a)

-    
Ziffer 2, lit. b)

-    
Ziffer 3, lit. a)

-    
Ziffer 3, lit. b)

-    
Ziffer 5

-    
Ziffer 6

-    
Ziffer 9; betreffend
Auferlegung der Kosten an A.___

-    
Ziffer 10; betreffend
Auferlegung der Kosten an A.___

2.      A.___ sei von folgenden Vorhalten
freizusprechen:

-    
Pornografie gemäss
Anklageschrift Ziffer 1

-    
Übertretung des BetmG
gemäss Anklageschrift Ziffer 4 c)

3.      A.___ sei zu verurteilen zu:

-    
einer Geldstrafe von 80
Tagessätzen in gerichtlich zu bestimmender Höhe unter Gewährung des bedingten
Vollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum
Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. April 2022;

-    
einer tieferen Busse

4.      Auf den Widerruf des Urteils der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. April 2022 sei zu
verzichten.

5.      Auf die Anordnung eines lebenslänglichen
Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB sei zu
verzichten.

6.      Das Honorar des amtlichen Verteidigers
für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von insgesamt CHF 6'728.95 sei durch
den Staat Solothurn zu bezahlen und es sei auf die Rückforderung bei A.___ im
Umfang von einem Viertel zu verzichten.

7.      Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens seien im Umfang von drei Vierteln A.___ und im Umfang von einem
Viertel dem Staat Solothurn aufzuerlegen. 

8.      Die Kosten des Berufungsverfahrens seien
vom Staat Solothurn zu bezahlen.

9.      Die eingereichte Honorarnote sei
richterlich zu genehmigen und vom Staat Solothurn zu bezahlen. 

 

__________

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 3. November 2022 liess das National
Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) der Bundeskriminalpolizei (BKP)
eine Verdachtsmeldung zu einem Nutzer des Microsoft-Dienstes «BingImage»
zukommen (CyberTipLine Report 138136397). Dem User wurde vorgehalten, eine
Bilddatei, welche sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt habe, auf BingImage
hochgeladen zu haben. Diese Handlung wurde am 3. November 2022 um 10:23 Uhr
festgestellt. Die erhobene IP-Adresse konnte dem Schweizer Provider Swisscom
(Schweiz) AG zugeordnet und als Anschlussinhaber A.___ (nachfolgend:
Beschuldigter) festgestellt werden. In der Folge meldete die BKP den
Beschuldigten der Polizei Kanton Solothurn (Aktenseiten Verfahren STA.2023.460
und TGSPR.2024.36 [nachfolgend: AS] 008 ff., 015 ff.).

 

2. Am 19. Januar 2023 eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend: Staatsanwaltschaft)
gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen mehrfacher harter Pornografie
(Art. 197 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0], AS 303) und verfügte die
Durchsuchung dessen Wohnräume (AS 025 f.).

 

3. Anlässlich der am 25. Januar 2023
erfolgten Hausdurchsuchung an der [Strasse] in [Ort] wurden diverse
Datenträger, Zeitschriften/Fotoalben sowie eine grössere Menge an getrockneten
Hanfblüten (Marihuana) sichergestellt bzw. beschlagnahmt (AS 028 ff., 321 f.). 

 

4. Ebenfalls am 25. Januar 2023 wurde
der Beschuldigte erstmals polizeilich einvernommen (AS 220 ff.). 

 

5. Mit Verfügung vom 2. Februar 2023
wurde dem Beschuldigten Rechtsanwalt Severin Bellwald als amtlicher Verteidiger
bestellt (Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0], AS 340 f.). 

 

6. Am 5. April 2023 erfolgte eine zweite
polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten (AS 233 ff.).

 

7. Am 7. Juli 2023 erging eine
bereinigte Eröffnungsverfügung betreffend die Vorhalte der mehrfachen harten
Pornografie (Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2, Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2
StGB), der mehrfachen Pornografie (Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB) sowie der mehrfachen
Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen
Stoffe vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121; Art. 19a Ziff. 1 BetmG,
teilweise i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG; AS 304 ff.).

 

8. Am 1. September 2023 beauftragte die
Staatsanwaltschaft Dr. med. B.___ mit der Erstellung eines psychiatrischen
Gutachtens (AS 323 ff.). Das Gutachten datiert vom 4. Dezember 2023 und ging
bei der Staatsanwaltschaft am 6. Dezember 2023 ein (AS 374 ff.).

 

9. Mit Anklageschrift vom 10. April 2024
erhob die Staatsanwaltschaft beim Richteramt Thal-Gäu gegen den Beschuldigten
Anklage wegen Pornografie (Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2), mehrfacher
Pornografie (Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2) sowie mehrfacher Übertretung des BetmG
(Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG; AS
459 ff.).

 

10. Am 10. September 2024 fällte der
Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu nach durchgeführter Hauptverhandlung vom 3.
September 2024 folgendes Urteil (AS 506 ff.):

«

1.      Das Strafverfahren gegen A.___ wird
bezüglich folgender Vorhalte zufolge "ne bis in idem" bzw. Verjährung
eingestellt: 

a)      mehrfache Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes, angeblich begangen bis ca. im März 2022 [Vorhalt
Anklageziffer 4.a)], 

b)      mehrfache Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes, angeblich begangen in der Zeit von ca. 5. April 2020
bis 9. September 2021 [Vorhalt Anklageziffer 4.b)].

2.      A.___ hat sich wie folgt schuldig
gemacht: 

a)      mehrfache Pornografie, begangen in der
Zeit vom 8. Oktober 2012 bis 25. Januar 2023 [Vorhalte Anklageziffern 1., 2.
und 3.], 

b)      mehrfache Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes, begangen vom 10. September 2021 bis 25. Januar
2023 [Vorhalte Anklageziffern 4.b) und 4.c)].

3.      A.___ wird verurteilt zu: 

a)      einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten, 

b)      einer Busse von CHF 500.00, ersatzweise
zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen. 

4.      Für A.___ wird eine ambulante
therapeutische Behandlung angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu
Gunsten der ambulanten Behandlung aufgeschoben. 

5.      Der A.___ mit Urteil der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. April 2022 für eine Geldstrafe
von 40 Tagessätzen zu je CHF 110.00 gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen.

6.      A.___ wird lebenslänglich jede
berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen
regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten. 

7.      Die Polizei Kanton Solothurn,
IT-Forensik bzw. Mobile-Forensik, wird angewiesen, die forensisch gesicherten
Daten mit den IT-Fallnummern I-23-010, M-23-030-01 und M-23-030-02 nach
Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu löschen. 

8.      Folgende mit Verfügung vom 15. Februar
2024 beschlagnahmten Gegenstände (alle aufbewahrt bei der Polizei Kanton
Solothurn, Fachbereich Asservate) werden eingezogen und sind durch die Polizei
Kanton Solothurn zu vernichten: 

-    1
Kartonkiste mit 57 Heften/Büchern mit Präferenzindikatoren (Fotoalben von
Künstlern, Zeitschriften von Nudistenfreunden, Fotoalben mit Kindermodels,
Zeitungsartikel zum Thema "Kunst oder Pornografie", div. Ausdrucke
von Minderjährigen in anzüglichen Posten, Hefte mit sex. Darstellungen)

-    1
Externe Festplatte, Western Digital MY Passport, I-23-010.1

-    1
Mobiltelefon Samsung SM-G800F, I-23-010.2

-    1
SSD Festplatte Samsung 860 EVO aus PC Acer, I-23-010.3A

-    1
Festplatte Samsung ST1000LM024 aus Laptop HP, I-23-010.5A

-    1
USB-Stick, EMTEC, 1-23-010.7

-    1
Externe Festplatte, Western Digital My Passport, I-23-010-11

-    1
x getrocknete Hanfblüten, ca. 3'238 Gramm (verpackt in zwei 35 Liter Säcke)

9.      Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Severin Bellwald, wird auf CHF 6'728.95
(11.83 Stunden à CHF 190.00, Auslagen von CHF 172.10, 7.7% MwSt. von CHF 186.30;
18.58 Stunden à CHF 190.00, Auslagen von CHF 283.70, 8.1% MwSt. von CHF 308.95)
festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen, zahlbar
durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

10.   Die Verfahrenskosten mit einer
Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 12'100.00, hat A.___ zu bezahlen.»

 

11. Der Beschuldigte liess gegen dieses
Urteil mit Schreiben vom 23. September 2024 die Berufung anmelden (AS 513). Am
28. Oktober 2024 wurde der Verteidigung das begründete Urteil zugestellt (AS
543).

 

12. Nach Zustellung des schriftlich
begründeten Urteils liess der Beschuldigte am 18. November 2024 die
Berufung erklären (Aktenseiten Berufungsverfahren STBER.2024.90 [nachfolgend:
ASB] 1 ff.). Es seien die Ziff. 2 (Schuldsprüche), Ziff. 3 (Strafmass), Ziff. 5
(Widerruf), Ziff. 6 (Tätigkeitsverbot) sowie Ziff. 9 und 10 (beides betreffend
Kostenauferlegung an den Beschuldigten) aufzuheben. Beantragt wird konkret, der
Beschuldigte sei von den Vorhalten der Pornografie gemäss Anklageziffer 1 sowie
der Übertretung des BetmG gemäss Anklageziffer 4c freizusprechen. Er sei zu
einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen in gerichtlich zu bestimmender Höhe unter
Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, teilweise
als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22.
April 2022, sowie einer tieferen Busse zu verurteilen. Des Weiteren sei auf den
Widerruf des Urteils der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. April
2022 sowie die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB zu verzichten. Das Honorar des amtlichen
Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 6'728.95 sei
durch den Staat Solothurn zu bezahlen und es sei auf die Rückforderung beim
Beschuldigten im Umfang von einem Viertel zu verzichten. Die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens seien im Umfang von drei Vierteln dem
Beschuldigten und im Umfang von einem Viertel dem Staat Solothurn aufzuerlegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

13. Am 22. November 2024 teilte die
Staatsanwaltschaft mit, keinen Antrag auf Nichteintreten zu stellen und auf
eine Anschlussberufung sowie die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren zu
verzichten (ASB 8).

 

14. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2024
wurde mitgeteilt, es sei vorgesehen, die Berufung in einem schriftlichen
Verfahren zu behandeln. Ohne gegenteiligen Bericht innert gegebener Frist werde
angenommen, der Beschuldigte sei mit diesem Vorgehen einverstanden. Ebenfalls
seien die Voraussetzungen für die Fortführung der amtlichen Verteidigung im
Berufungsverfahren neu zu prüfen (ASB 10 f.).

 

15. Mit Eingabe vom 17. Januar 2025
teilte die Verteidigung mit, der Beschuldigte wünsche die Durchführung eines
mündlichen Verfahrens. Zudem habe sich nach Prüfung der finanziellen
Verhältnisse des Beschuldigten ergeben, dass die Voraussetzungen für eine
amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO nicht gegeben seien
und er im Berufungsverfahren nunmehr als privater Verteidiger des Beschuldigten
auftrete (ASB 14).

 

16. Mit Verfügung vom 22. Januar 2025
wurde die Durchführung des mündlichen Verfahrens mitgeteilt sowie festgestellt,
dass Rechtsanwalt Severin Bellwald ab sofort nicht mehr amtlicher, sondern
privater Verteidiger sei (ASB 15). 

 

17. Am 9. September 2025 fand die
Verhandlung vor dem Berufungsgericht statt.

 

 

II. Anwendbares Recht 

 

Per 1. Januar 2024 trat die Revision der
StPO in Kraft. Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 454 Abs.
1 StPO fest, dass für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach
Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt werden, neues Recht gilt. Da die
Vorinstanz das Urteil am 10. September 2024 fällte, ist das neue Recht
anwendbar.

 

 

III. Gegenstand des Berufungsverfahrens

 

1. Rechtskraft

 

Gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO überprüft
das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten. 

 

1.1 In Rechtskraft erwachsen sind
folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils: 

 

-       
Ziff. 1: Einstellungen

-       
Ziff. 2 teilweise:
Schuldsprüche wegen mehrfacher Pornografie (AnklS. Ziff. 2 und 3) sowie
Übertretung des BetmG (AnklS. Ziff. 4b)

-       
Ziff. 4 teilweise:
Anordnung ambulante therapeutische Behandlung

-       
Ziff. 7: Löschung der forensisch
gesicherten Daten

-       
Ziff. 8: Beschlagnahmungen 

-       
Ziff. 9 teilweise: Höhe
Entschädigung amtliche Verteidigung

 

Die Verteidigung beantragt zwar die
Aufhebung von Ziff. 2 des erstinstanzlichen Urteils (Schuldsprüche), konkretisiert
dies aber, indem sie lediglich bezüglich der Anklageziffern 1 und 4c
Freisprüche beantragt. Damit einhergehend wird die Ausfällung einer Geldstrafe
(anstatt einer Freiheitsstrafe) sowie einer tieferen Busse beantragt. Die
Schuldsprüche an sich wegen mehrfacher Pornografie (AnklS. Ziff. 2 und 3) sowie
Übertretung des BetmG (AnklS. Ziff. 4b) werden somit nicht in Frage gestellt
und sind in Rechtskraft erwachsen. 

 

1.2 Gegenstand des Berufungsverfahrens
sind somit:

 

-       
Ziff. 2 teilweise:
Schuldsprüche wegen Pornografie (AnklS. Ziff. 1) sowie Übertretung des BetmG
(AnklS. Ziff. 4c) 

-       
Ziff. 3: Strafmass

-       
Ziff. 4 teilweise: Aufschub
des Vollzugs der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten therapeutischen
Behandlung

-       
Ziff. 5: Widerruf einer
Vorstrafe

-       
Ziff. 6: Tätigkeitsverbot 

-       
Ziff. 9 teilweise: Rückforderungsanspruchs
des Staates

-       
Ziff. 10: Verfahrenskosten

 

2. Bestrittene Vorhalte 

 

Das Berufungsgericht hat somit die
folgenden Vorhalte gemäss Anklageschrift vom 10. April 2024 zu beurteilen:

 

1. Pornografie (Herstellen, Besitz und
Zugänglichmachen [tatsächlich sexuelle Handlungen mit Minderjährigen]; Art. 197
Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB)

begangen am 3. November 2022, um 10:23
Uhr, in [Ort], [Strasse], festgestellt durch das «National Center for Missing
and Exploited Children» (NCMEC), indem der Beschuldigte vorsätzlich mittels
seines Computers ACER Aspire M3410 im Internet ein Bild mit tatsächlichen
sexuellen Handlungen mit Minderjährigen, konkret kinderpornografischer
Darstellung, in der Suchmaschine «BingImage» hochlud, um nach ähnlichen Bildern
suchen zu lassen. Mit dieser Vorgehensweise stellte der Beschuldigte dieses
Bild anderen Nutzern der Suchmaschine «BingImage» zur Verfügung, wodurch er das
vorerwähnte Bild weiterbreitete und damit zugänglich machte.

 

Bei der genannten Bilddatei
«48efa503-a6d0-4a4c-a003-454aef07529d.jpg» handelt es sich um ein Foto, auf
welchem ein eindeutig minderjähriges Mädchen entkleidet auf dem Bett liegt,
wobei im Intimbereich bzw. auf dem Unterkörper Ejakulat sowie das erigierte
Glied eines erwachsenen Mannes zu sehen sind.

 

2. (…)

 

3. (…)

 

4. Mehrfache Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes durch Konsum sowie Anbau und Besitz zwecks Eigenkonsums
(Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG)

 

a) (…)

 

b) (…) 

 

c) begangen (soweit nicht verjährt) bis
am 25. Januar 2023, festgestellt am 25. Januar 2023, 05:55 Uhr (Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung), in [Ort], [Strasse], Mehrfamilienhaus, durch Besitz von
getrockneten Hanfblüten, indem der Beschuldigte vorsätzlich ca. 3'238 Gramm
getrockneter Hanfblüten für den Eigenkonsum besass.

 

An dieser Stelle ist nochmals
festzuhalten, dass die Schuldsprüche gemäss Ziff. 2, 3 sowie 4b rechtskräftig
sind und die Vorhalte daher nicht mehr zu prüfen sind. Bezüglich Ziff. 2
und 3 wird lediglich noch die Anzahl Bilder/Videos bestritten.  

 

 

IV. Vorhalte

 

1. Pornografie (AnklS. Ziff. 1)

 

1.1 Strittiger Sachverhalt

 

Der Verteidiger bringt vor dem
Berufungsgericht vor, die fragliche Bilddatei sei, soweit ersichtlich, später
nicht sichergestellt worden. Möglich sei also, dass der Beschuldigte das Bild
online abgerufen, aber nicht abgespeichert habe. Bei «BingImage» könne ein Bild
nämlich direkt aus dem Browser ins Suchfeld hineingezogen werden, oder, je
nachdem in welchem Browser man sei, schlage der Browser vielleicht selbst die
Suche nach ähnlichen Bildern vor. Der Besitz und die Herstellung seien damit
nicht nachgewiesen. Es sei ausserdem relativ klar, dass der Beschuldigte das
Bild dadurch nicht anderen Nutzern zur Verfügung gestellt habe. Die Vorinstanz
sei allerdings zum Schluss gekommen, das Bild sei mindestens Microsoft zur
Verfügung gestellt worden. Unter «anderen» zugänglichmachen verstehe er aber
natürliche Personen, nicht automatisch bearbeitete Datenbanken, KI oder Soft-
und Hardware-Konzerne. Was die Vorinstanz mit Microsoft gemeint habe, sei nicht
klar. Es werde daher bestritten, dass ein Zugänglichmachen i.S. des Gesetzes
vorliege. Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift sei folglich nicht erstellt und
es werde ein Freispruch beantragt (ASB 78).

 

1.2 Sachverhalt, Beweismittel und
Beweiswürdigung

 

1.2.1 Die visuelle Bing Bildersuche (https://www.bing.com/visualsearch)
ist eine Suchfunktion, die es jedermann ermöglicht, mithilfe eines Bildes das Internet
zu durchforsten, um ähnliche Bilder zu finden. Das Bild kann dabei entweder von
einem Datenträger hochgeladen oder unter Verwendung der Webadresse (URL) zur
Verfügung gestellt werden, anschliessend wird eine neue Seite mit möglichen
Treffern angezeigt. Die Erstellung eines Benutzerkontos ist hierfür nicht
notwendig. 

 

1.2.2 Im CyberTipline Report 138136397
vom 3. November 2022 wird ausdrücklich offengelassen, ob die im vorliegenden
Fall hochgeladene Datei von anderen Nutzern eingesehen werden konnte («Were
entire contents of uploaded file publicly available? – (Information Not
Provided by Company)», AS 018).

 

Microsoft gibt dabei explizit an: «Die
von Ihnen bereitgestellten Fotos können verwendet werden, um die
Bildverarbeitungsdienste von Bing zu verbessern». Dieser Hinweis erscheint
einerseits direkt dort, wo das Bild hochgeladen wird (unter [i]), andererseits
ist er hier zu finden: https://support.microsoft.com/de-de/topic/verwenden-der-visuellen-bing-suche-62771a0c-4daa-47e4-a9f7-e1bfa85f0d7c
(zuletzt besucht am 09.09.2025). Aus den weiteren Bestimmungen, welche direkt «BingImage»
betreffen, geht ansonsten nicht hervor, was Microsoft – abgesehen von der
allfälligen Verwendung, um Bildverarbeitungsdienste zu verbessern – mit den
hochgeladenen Bildern allenfalls sonst noch macht (https://support.microsoft.com/de-de/topic/so-liefert-bing-suchergebnisse-d18fc815-ac37-4723-bc67-9229ce3eb6a3,
zuletzt besucht am 09.09.2025). In den allgemeinen Nutzungsbedingungen von
Microsoft steht folgendes: «Microsoft does not claim ownership of the
materials you provide to Microsoft (including feedback and suggestions) or
post, upload, input or submit to any Services or its associated services for
review by the general public, or by the members of any public or private
community, (each a "Submission" and collectively
"Submissions"). However, by posting, uploading, inputting, providing
or submitting ("Posting") your Submission you are granting Microsoft,
its affiliated companies and necessary sublicensees permission to use your
Submission in connection with the operation of their Internet businesses
(including, without limitation, all Microsoft Services), including, without
limitation, the license rights to: copy, distribute, transmit, publicly
display, publicly perform, reproduce, edit, translate and reformat your
Submission; to publish your name in connection with your Submission; and the
right to sublicense such rights to any supplier of the Services» (https://learn.microsoft.com/en-us/legal/termsofuse?utm_source=chatgpt.com,
zuletzt besucht am 09.09.2025). Gestützt darauf lässt sich sagen, dass die
Person, die das Bild hochlädt, das Urheberrecht an ihrem Bild behält, Microsoft
aber gleichzeitig eine umfassende Erlaubnis erteilt, das Bild für
Betriebszwecke verwenden zu können. In diesem Zusammenhang behält sich
Microsoft das Recht vor, den hochgeladenen Inhalt u.a. zu kopieren, zu
bearbeiten und zu veröffentlichen («publicly display»). Microsoft kann
die hochgeladenen Inhalte also veröffentlichen, muss aber nicht. Ein bei
«BingImage» hochgeladenes Bild wird damit – und dies ist für den vorliegenden
Fall entscheidend – nicht automatisch veröffentlicht und somit auch nicht
automatisch in den Suchergebnissen den anderen Nutzern angezeigt. Vielmehr dürfte
es in der Regel von Microsoft nur intern zur Bildanalyse (und damit zur
Verbesserung bzw. Optimierung der Dienste oder Auswertung) verwendet und nur
temporär auf die Server von Microsoft hochgeladen werden, um eine sog. «Reverse
Image Search» durchzuführen (also eine Rückwärts-Bildsuche, um ähnliche Bilder
zum Bild zu finden). 

 

1.2.3 Die Mitarbeitenden von Microsoft
erhielten im vorliegenden Fall gemäss CyberTipline Report 138136397 vom 3.
November 2022 entgegen der Vorinstanz keinen Einblick in die gemeldete
Bilddatei («Did Reporting ESP view entire contents of uploaded file? – No»,
AS 018). Die gemeldeten Dateien basieren vielmehr auf automatisierten
Erkennungsprogrammen des Providers; eine Kontrolle durch eine natürliche Person
dürfte daher in der Regel nicht stattfinden. Dies wäre schon allein aufgrund
der grossen Datenmengen, die täglich über die sozialen Medien verbreitet
werden, kaum zu bewältigen. Konkret und stark vereinfacht dargestellt bringen
amerikanische Provider Technologien zum Einsatz, welche mittels Suchalgorithmen
(Listen mit Hashwerten) in der Lage sind, hochgeladene Bilder mit bereits
bekannten kinderpornografischen Bildern abzugleichen und die Übereinstimmungen
zeitnah zu erkennen. Die Hashwerte, welche in Form einer
Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der Datei bilden, werden auch als
elektronische Fingerabdrücke bezeichnet (Urteil des Obergerichts Solothurn
STBER.2022.64 vom 8. März 2024, Ziff. III. 4.2.1). Gemäss amerikanischer
Gesetzgebung sind Provider verpflichtet, NCMEC verdächtige kinderpornografische
Darstellungen zu melden (18 U.S. Code § 2258A). Eine Pflicht zur
systematischen Kontrolle der übermittelten Daten wird allerdings nicht
statuiert. Vielmehr wird ausdrücklich festgehalten, dass Provider nicht
verpflichtet sind, Nutzer oder den Inhalt jeglicher Kommunikation von Nutzern zu
überwachen (§ 2258A [f]). Ebenso wenig wurden die von den Plattformanbietern
übermittelten Dateien allesamt von NCMEC eingesehen und überprüft («Files
Not Reviewed by NCMEC: NCMEC staff have not viewed the following uploaded files
and have no information concerning the content of the uploaded files other than
information voluntarily provided in the report by the reporting ESP or noted in
Section B of the report», AS 022). NCMEC agiert lediglich als Schnittstelle
zwischen den Internetplattformen und den Strafverfolgungsbehörden, ohne selbst
Ermittlungshandlungen vorzunehmen. 

 

1.2.4 Der Beschuldigte sagte anlässlich
der polizeilichen Einvernahme vom 25. Januar 2023 auf die Frage, was er zum
Vorhalt sage, aus: «Ja, also… Dass ich etwas hochgeladen habe, um nach
ähnlichen Bildern zu suchen, das muss schon so sein. Ja, also das muss schon so
sein. Aber ich kann mich nicht genau erinnern. Ich habe schon mit solchen
Bildern zu tun.» Auf die Frage, woher das Bild gestammt habe, antwortete er dann,
das Bild müsse aus dem Netz gewesen sein. Er habe nie etwas selbst
reingestellt. Vielleicht habe er das Bild offen gehabt und dann sei die
Möglichkeit «Suchen Sie nach ähnlichen Bildern» gekommen. So müsse dies
irgendwie gewesen sein. Die Frage, ob das Bild zum fraglichen Zeitpunkt auf
einem seiner Geräte gespeichert gewesen sei, beantwortete er wie folgt: «Es
kann sein. Das wüsste ich nicht. Ich habe schon ein paar wenige solche Bilder
auf meinen Geräten. Aber ich kann nicht mehr sagen, ob dies eins davon ist.» Schliesslich
sagte er wiederum aus, er könne nicht mehr sagen, ob er das Bild aus seinen
gespeicherten Bildern auf die Website hochgeladen habe. Dann, er nehme an, dass
er das Bild an jenem Tag aufgemacht habe. Aber er könne sich wirklich nicht
mehr genau erinnern. Auf die erneute Frage, wie er vorgegangen sei, ob er das
Bild aus den gespeicherten Dateien hochgeladen oder eine URL angegeben habe,
gab er zu Protokoll: «Ich glaube eher das Erste, das Sie gesagt haben.» Die
Frage, ob er das Bild weiterverbreitet oder gezeigt habe, verneinte er. Auch
die Frage, ob er Tauschbörsen, bei denen Bilder hoch- bzw. heruntergeladen und
somit anderen Nutzern zur Verfügung gestellt würden, benutze, verneinte er (AS
222 f.). Im Rahmen der Berufungsverhandlung sagte der Beschuldigte aus, beim
Suchen solcher Bilder sei ein Bild gekommen, welches leicht verschwommen
gewesen sei. Dann sei er gefragt worden, ob er mehr solche Bilder haben wolle.
Dies habe er angeklickt. Es seien dann aber nicht mehr Bilder gekommen. Dies
sei schon die ganze Handlung gewesen. Er habe sicher nicht wissentlich anderen
etwas zur Verfügung gestellt. Auch habe er nie mit anderen Kontakt oder einen
Austausch gehabt (ASB 74). Während sich die Aussagen bei der Polizei somit teils
widersprachen und sich der Beschuldigte offenbar selbst nicht sicher war, ob er
das Bild aus seinen gespeicherten Dateien hochgeladen oder aber direkt aus dem
Internet hatte, vertrat er anlässlich der Berufungsverhandlung klar die
Meinung, kein Bild aus seinen gespeicherten Dateien hochgeladen zu haben. 

 

1.2.5 Zusammenfassend bestehen gestützt
auf die Aussagen des Beschuldigten nicht zu unterdrückende Zweifel, dass dieser
das Bild durch Abspeichern herstellte, besass und schliesslich bei «BingImage»
aus seinen gespeicherten Dateien hochlud. Es kann allerdings als erstellt
gelten, dass Bilder, die für eine Bildersuche in die Suchfunktion bei «BingImage»
hochgeladen oder aber direkt aus dem Internet ins Suchfeld reingezogen werden, nicht
automatisch veröffentlich und damit anderen Nutzern nicht automatisch zugänglich
gemacht werden. Gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Beschuldigten dürfte
es denn auch nicht seine Absicht gewesen sein, die Datei anderen Nutzern
zugänglich zu machen. Die Meldung an NCMEC erfolgte sodann automatisiert, also
ohne manuelle inhaltliche Kontrolle der fraglichen Bilddatei. Es ist folglich
davon auszugehen, dass das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten einzig auf
dem von Microsoft angewandten automatisierten Erkennungsprogramm beruht. Der
Sachverhalt gemäss Anklageschrift, dass der Beschuldigte die Bilddatei
«48efa503-a6d0-4a4c-a003-454aef07529d.jpg» herstellte, besass und durch deren
Hochladen anderen Internetnutzern (oder, wie von der Vorinstanz dargelegt,
Mitarbeitern von Microsoft) zugänglich machte, ist damit nicht erstellt,
weshalb der Beschuldigte vom Vorwurf der Pornografie gemäss Anklageziffer 1 freizusprechen
ist. 

 

2. Mehrfache Pornografie (AnklS. Ziff. 2
und 3)

 

2.1 Hinsichtlich der rechtskräftigen
Schuldsprüche der mehrfachen Pornografie bezüglich Anklageziffern 2 und 3 macht
der Verteidiger geltend, bestritten würden die Mengenangaben gemäss
Anklageschrift. Aktenkundig sei lediglich ein Bruchteil der behaupteten
Bilder/Videos. Er selbst wolle und müsse die gesamte Anzahl Dateien nicht
sichten. Er müsse allerdings Grund haben, der Auswertung zu vertrauen. In den
Akten seien Dateien, von denen er Zweifel habe, ob sie tatsächlich
kinderpornografisch seien. Dies sei für ihn Grund, dass er auch bezüglich der
weiteren Dateien Zweifel habe. Es gebe auch Fehlinterpretationen. Die
Verteidigung bezieht sich in diesem Zusammenhang auf ein aktenkundiges Bild (AS
105), wo unklar sei, ob es effektiv eine minderjährige Person sei oder nicht.
Es könne sich bei dieser Person gerade so gut um eine volljährige Person
handeln. Das Bild sei dann aber als Kinderpornografie eingestuft worden. Als
weiteres Beispiel wird ein Video (AS 164) genannt, wo man einfach ein Mädchen sehe,
der Inhalt des Videos sei aber unklar. Die Menge an erkennbar illegalen Bildern
liege lediglich zwischen 60 und 80 Bildern (ASB 78 f.). 

 

2.2 Anlässlich der beim Beschuldigten
durchgeführten Hausdurchsuchung vom 25. Januar 2023 wurden u.a. diverse
Datenträger sichergestellt (AS 028 ff.). Gemäss dem Bericht Forensische
Datensicherung und Auswertung vom 20. März 2023 (AS 035 ff.) wurde bei der
anschliessenden Auswertung auf insgesamt fünf Datenträgern
kinderpornografisches Material festgestellt:

 

	
   

  	
  I-23-010.1

  	
  I-23-010.3A

  	
  I-23-010.5A

  	
  I-23-010.7

  	
  I-23-010.11

  	
  Total

  
	
  Videos Kipo

  	
  419

  	
  76

  	
  0

  	
  0

  	
  1’473

  	
  1’968

  
	
  Videos 

  Präferenz

  	
  1’211

  	
  54

  	
  0

  	
  0

  	
  2’017

  	
  3’282

  
	
  Videos virtuelle Kipo

  	
  96

  	
  65

  	
  0

  	
  0

  	
  135

  	
  296

  
	
  Bilder Kipo

  	
  4’067

  	
  6’363

  	
  150

  	
  331

  	
  11’548

  	
  22’459

  
	
  Bilder 

  Präferenz

  	
  37’856

  	
  5’108

  	
  72

  	
  48

  	
  62’380

  	
  105’464

  
	
  Bilder virtuelle Kipo

  	
  0

  	
  0

  	
  10

  	
  0

  	
  145

  	
  155

  

 

Die Darstellungen wurden
allesamt gemäss den Richtlinien zur NDHS (Nationale Datei- und
Hashwertesammlung), welche vom Bundesamt für Polizei (fedpol) und den Kantonen
ausgearbeitet wurden, kategorisiert. Dabei wurde folgendes als
Kinderpornografie eingestuft: 

-       
Aufreizende Darstellungen
von nackten oder spärlich bekleideten Minderjährigen mit übermässiger Betonung
des Genitalbereichs oder in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung
(häufig in Form von Bildserien und in künstlichen Kontexten aufgenommen).

-       
Pornografische
Darstellungen von Minderjährigen mit expliziten sexuellen Handlungen (mit
Kleinkindern und Säuglingen, zwischen Erwachsenen und Kindern, von Kindern
unter sich, von Kindern an sich selber).

 

Hingegen wurden gemäss den
NDHS-Richtlinien folgende Darstellungen als Präferenzindikatoren bezeichnet:

-       
Darstellungen, bei denen
die eindeutigen Kriterien für die Kinderpornografie nicht erfüllt sind (z.B.
Alter unklar oder ohne sexuelle Handlung), die aber Hinweise auf eine
deliktsspezifische sexuelle Präferenz des Tatverdächtigen geben können.

 

Von den insgesamt 133’624 Darstellungen
wurden – über alle fünf Datenträger verteilt – folgende exemplarisch ausgewählt
und mit dem aktenkundigen XWF Print Report dokumentiert (AS 089 ff.; der
vollständige XWF Full Report ist 422 GB gross und wird bei der IT-Forensik
aufbewahrt):

-       
erste und letzte
Darstellung gemäss Zeitstempel Erzeugung

-       
20 Bilder Kinderpornografie

-       
25 Bilder
Präferenzindikatoren

-       
10 Bilder virtuelle
Kinderpornografie

-       
15 Videos Kinderpornografie

-       
10 Videos
Präferenzindikatoren

-       
5 Videos virtuelle
Kinderpornografie

 

2.3 Der Beschuldigte gab anlässlich der
polizeilichen Einvernahme vom 25. Januar 2023 auf die Frage, ob auf den Geräten
verbotene Darstellungen gespeichert seien, zu Protokoll: «Auf dem ACER sind ca.
13'000 Bilder. Auf dem Laptop ca. 200 - 300, die sind aber identisch mit denen
auf dem ACER. Auf den externen Festplatten ist nur eine benutzt. Auch zum Teil
mit solchen Bildern wie auf dem PC. Es ist die blaue Festplatte. Die anderen
sollten leer sein.» Er konsumiere schon lange solches Material. Die
Zeitschriften, die bei ihm gefunden worden seien, seien die Vorgänger des
Internets gewesen. Es könne schon zwei bis drei Mal pro Woche sein, dass er im
Internet solche Bilder suche bzw. herunterlade (AS 224 f.). Anlässlich der
Einvernahme vom 5. April 2023 wurde dem Beschuldigten mitgeteilt, auf seinen
Datenträgern sei eine grosse Menge an Daten mit verbotenen Darstellungen
gefunden worden, worauf er antwortete, er sammle solche Bilder seit
schätzungsweise 30 Jahren. Deshalb habe dies eine solch grosse Menge ergeben.
Er sei durch Surfen und Herunterladen im Internet an diese Dateien gekommen.
Die Internetseiten, auf welchen man solche Bilder gefunden habe, seien immer
mehr verschwunden. Es sei recht mühsam geworden im Internet solche Bilder zu finden.
Deshalb habe er diese abgespeichert. Er habe auch versucht, ins Darknet zu
kommen, weil er weitere solche Bilder habe suchen und herunterladen wollen, «Verschiedene
Browsers haben mir das Tor Darknet angeboten» (AS 235, 238, 243). 

 

2.4 Anlässlich der polizeilichen Einvernahme
vom 5. April 2023 wurden dem Beschuldigten die Erkenntnisse der Auswertung
seiner elektronischen Geräte und Datenträger eröffnet und es wurden ihm diverse Bildausschnitte
vorgelegt (AS 233 ff.). Es versteht sich von selbst und entspricht der Praxis
der Strafbehörden, dass in Verfahren betreffend verbotene Pornografie, die wie
im vorliegenden Fall nicht selten enorme Massen an Dateien umfassen, nicht
jedes einzelne Bild oder Video von den Strafbehörden gesichtet, der
beschuldigten Person im Rahmen einer Einvernahme vorgelegt sowie in der
Anklageschrift namentlich aufgelistet werden kann. Vielmehr werden die Dateien mit
einem automatisierten Erkennungsprogramm ausgewertet und kategorisiert, wobei
schliesslich exemplarisch und über sämtliche Datenträger verteilt Dateien zufällig
ausgewählt und durch eine natürliche Person auf die Richtigkeit der
entsprechenden Kategorisierung überprüft werden. In der Anklageschrift wird schliesslich
genau festgehalten, wie viele Bilder bzw. Videos mit tatsächlichen sexuellen
Handlungen mit Minderjährigen bzw. mit nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen
mit Minderjährigen dem Beschuldigten total zur Last gelegt werden, wobei
praxisgemäss eben lediglich ein paar wenige Bilder/Videos exemplarisch erwähnt
werden. 

 

Die Vorinstanz führte
diesbezüglich zutreffend aus, dass es sich bei einem Polizeibericht um ein
gesetzlich zulässiges strafprozessuales Beweismittel handelt. Gemäss Art. 307
Abs. 3 StPO hält die Polizei ihre Feststellungen und die von ihr getroffenen
Massnahmen laufend in schriftlichen Berichten fest und übermittelt diese nach
Abschluss ihrer Ermittlungen umgehend der Staatsanwaltschaft. Im gesamten
Verfahren steht es den Parteien frei, in einem Polizeibericht enthaltene
tatsächliche Feststellungen soweit nötig zu bestreiten und Beweisanträge zu
stellen, welche geeignet sein könnten, den Bericht inhaltlich zu widerlegen. Es
ist letztendlich Aufgabe der den Endentscheid fällenden Strafbehörde, den
Beweiswert und die Überzeugungskraft einzelner Beweiselemente zu würdigen.
Einer beschuldigten Person bleibt es grundsätzlich unbenommen, ihre
inhaltlichen Einwände gegen einen Polizeibericht noch bis zum Abschluss des
Strafverfahrens in geeigneter Weise anzubringen. Insbesondere kann sie bei der
Strafbehörde, welche den verfahrensabschliessenden Entscheid fällen wird,
Beweisanträge stellen, um die tatsächlichen Ausführungen des Polizeiberichtes
zu widerlegen. Ebenso kann sie im Rahmen der Parteivorbringen zum gesamten
Beweisergebnis darlegen, inwiefern ihr der Polizeibericht inhaltlich unrichtig
erscheine bzw. Zweifel an seiner Richtigkeit bestünden (Urteil des
Bundesgerichts 1B­_218/2016 vom 3. November 2016, E. 1, 2.2, 2.5.1 f., 6). Im
vorliegenden Fall ergibt sich das Resultat von insgesamt 24’878 relevanten
Darstellungen aus der sorgfältigen und detaillierten Auswertung aller
sichergestellten Datenträger des Beschuldigten. Mit der Vorinstanz sind für das
Berufungsgericht keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Zweifeln an der
Richtigkeit der Auswertung und damit des Polizeirapports begründen würden. Die
Verteidigung nennt zwar zwei Beispiele, die bei ihr Zweifel an der Richtigkeit
der Auswertung aufkommen liessen. Diesbezüglich kann sie allerdings nicht
gehört werden. Einerseits bestehen für das Gericht keine Zweifel, dass es sich
auf dem von der Verteidigung vorgebrachten Bild (AS 105) um eine minderjährige Person
und damit offensichtlich um Kinderpornografie handelt. Andererseits handelt es
sich beim genannten Video (AS 164) um eines mit Präferenzindikatoren, weshalb
es vorliegend gar nicht von Relevanz ist und der Inhalt damit eine
untergeordnete Rolle spielt. Die Verteidigung verkennt dabei aber ausserdem,
dass zu den Videos jeweils Standbildblätter im Report angehängt sind (AS 177
ff., wobei das von der Verteidigung vorgebrachte Video auf AS 180 ersichtlich
ist), in welchen der Inhalt der Videos schliesslich klar erkennbar ist. Das von
der Verteidigung vorgebrachte Bild bzw. Video gibt folglich keinen Anlass dazu,
die Kategorisierung der Dateien in Frage zu stellen. Der kinderpornografische
Inhalt der aktenkundigen Bilder und Videos steht ausser Frage und stimmt
jeweils mit der entsprechenden automatisch vorgenommenen Kategorisierung
überein. Von der Verteidigung wurden auch keine Beweisanträge gestellt, weitere,
nicht aktenkundige Bilder und Videos zu sichten, womit auf weitere Auswertungen
der forensischen Daten implizit verzichtet wurde. Dem Bericht kommt damit
voller Beweiswert zu und das Vorbringen der Verteidigung, es seien nicht so
viele Dateien wie in der Anklageschrift vorgeworfen, wird durch den
Auswertungsbericht widerlegt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass
beim Beschuldigten insgesamt 133'624 Dateien gefunden wurden, wovon ganze 108’746
Dateien zu seinen Gunsten als «lediglich» Darstellungen mit
Präferenzindikatoren eingestuft wurden und somit für die Beurteilung des
vorliegenden Falles wegfallen. 

 

Die Vorinstanz legte ausserdem
zutreffend dar, dass auch die Aussagen des Beschuldigten ohne weiteres mit dem
Bericht sowie den hohen Zahlen korrelieren (Urteilsseite [US] 6: Auf dem ACER
seien ca. 13'000 Dateien; Sammeln seit 30 Jahren [Anfangs über Zeitschriften,
später übers Internet]; Suchen sowie Herunterladen solcher Bilder im Internet
zwei bis drei Mal pro Woche; Abspeichern der Bilder, da die Suche nach
derartigen Fotos schwierig und mühsam geworden sei; Suche im Internet nach dem
Darknet Tor Browser, um weiter nach derartigen Fotos suchen und diese herunterladen
und konsumieren zu können). Zusammengefasst kommt auch das Berufungsgericht zum
Schluss, dass über die vom Beschuldigten selbst genannte lange Zeitspanne von
30 Jahren sowie dem genannten Such-Rhythmus von zwei- bis dreimal pro Woche
eine beträchtliche Menge an Dateien zusammengekommen sein dürfte, was die hohe
Anzahl beim Beschuldigten gefundener inkriminierter Dateien erklärt. 

 

Zusammenfassend besteht kein Grund, von
der Anzahl Dateien, so wie in den Anklageziffern 2 und 3 aufgelistet,
abzuweichen. 

 

3. Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes (AnklS. Ziff. 4c)

 

3.1 Strittiger Sachverhalt

 

Die Verteidigung macht geltend, bei den
sichergestellten 3'238 g handle es sich einerseits und grossmehrheitlich um
Schnittabfälle, welche gar nie zum Konsum bestimmt gewesen seien. Andererseits
handle es sich um verschimmeltes Marihuana, welches zu diesem Zeitpunkt nicht
mehr hätte konsumiert werden können. Der Beschuldigte werde ausserdem bestraft,
weil er zum eigenen Konsum eine Widerhandlung gegen das BetmG begangen habe.
Dies, obwohl er von der Vorinstanz anerkanntermassen zu diesem Zeitpunkt gar
nicht mehr konsumiert habe. Es werde deshalb ein Freispruch beantragt (ASB 78).
 

 

3.2 Sachverhalt, Beweismittel und
Beweiswürdigung

 

3.2.1 Gemäss Strafanzeige vom 5. April
2023 wurden beim Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Januar
2023 insgesamt 3'238 g «Hanf (getrocknete Hanfblüten, Marihuana)»
sichergestellt: 38 g im Wohnzimmer in einer Kommode; 263 g, 749 g, 1'056 g
sowie 1'132 g in einer Vorratskammer in Kisten im Keller. Dabei waren sowohl
die 38 g, die 263 g wie auch die 749 g (total 1'050 g) bereits in Beuteln
abgepackt, der restliche Hanf (total 2'188 g) wurde von der Polizei in einen 35
l Kehrichtsack abgepackt (AS 005 f., 030 f.). 

 

3.2.2 Der Beschuldigte gab anlässlich
der polizeilichen Einvernahme vom 25. Januar 2023 auf die Frage, ob er Angaben
zum Gewicht des sichergestellten Hanfs machen könne, zu Protokoll: «Das ist
halt unverarbeitet mit den Stängeln und alles. Ähmmm… vielleicht 800 g, ich
weiss es nicht.» Zum Teil sei der Hanf wertlos, er hätte ihn auch entsorgen
können. Das Abgepackte sei vom letzten Herbst. Das in den Säcken sei wertlos,
weil es teils grau geworden und auch die Schnittabfälle dabei seien (AS 227). Im
Rahmen der Einvernahme vom 5. April 2023 bestritt der Beschuldigte das Gewicht
von 3'238 g nicht, wiederholte aber, dass es dem unverarbeiteten Produkt
entspreche, «Mit Stängel und allem». Auf die Frage, wann er die Hanfpflanzen
angepflanzt habe, aus welchen die getrockneten Hanfblüten herrühren würden, antwortete
er: «Das ist der Ertrag von einzelnen Pflanzen um mein Haus verteilt. Dies
müsste vor ca. 2 bis 3 Jahren die erste Ernte gewesen sein. Was ich nicht zu
rauchen vermochte, habe ich nicht weggeschmissen, sondern aufbewahrt.» Er habe
jedes Jahr angebaut und geerntet (AS 245 f.). Auch anlässlich der
Berufungsverhandlung sagte er aus, bei den Gewichtsangaben seien halt viele
«Stängel, Blätter und so» dabei gewesen. So habe es Kisten gehabt, in welchen
schlechte Qualität und Stängel, welche er nicht verarbeitet habe, drin gewesen
seien. Er habe dies liegen lassen und nicht gebraucht, weil er anderes zum
Rauchen gehabt habe. Er habe schon eine kleine Menge an rauchbarem Gras für
seinen Eigenkonsum gehabt. Das in den Beuteln sei das gewesen, was man hätte
rauchen können (ASB 74). 

 

3.2.3 Insgesamt 1'050 g des Hanfs waren also
bereits in Beuteln abgepackt, womit davon ausgegangen werden kann, dass es sich
dabei nicht um Schnittabfälle, sondern vielmehr ausschliesslich um getrocknete
Hanfblüten gehandelt haben dürfte. Der Beschuldigte sagte im Januar 2023 aus,
das Abgepackte sei vom letzten Herbst, womit die getrockneten Hanfblüten erst
ein paar Monate alt gewesen sein dürften, was dafür spricht, dass diese nach
wie vor haltbar waren. Die Haltbarkeit von getrockneten Hanfblüten bewegt sich
bei richtiger Lagerung nämlich in der Regel zwischen sechs und zwölf Monaten
(vgl. z.B. https://www.cannabis-aerzte.de/mindesthaltbarkeitsdatum-cannabis/,
zuletzt besucht am 09.09.2025). Was genau der Beschuldigte indes mit «Säcken»
meinte, ob diese Beutel oder sonstige Säcke (z.B. Kehrichtsäcke), erhellt nicht
eindeutig aus seinen Aussagen. Da er allerdings anfügte, dass darin nebst grau
gewordenem Hanf auch Schnittabfälle gewesen seien, ist davon auszugehen, dass
er damit eben gerade nicht die Beutel gemeint haben dürfte. Dass aber, wie vom
Beschuldigten vorgebracht, tatsächlich auch Schnittabfälle sichergestellt
wurden, ergibt sich allein schon aus der Fragestellung anlässlich der
Einvernahme vom 25. Januar 2023 (Frage 55: «Bei der Hausdurchsuchung
wurden auch zahlreiche getrocknete Hanfstauden und Hanfblüten
sichergestellt. (…)») und kann als erstellt gelten. Auch, dass darunter
bereits verschimmelter Hanf gewesen sein soll, ist im Übrigen nicht abwegig,
sagte der Beschuldigte doch aus, die erste Ernte vor zwei bis drei Jahren
gemacht zu haben. 

 

Zusammenfassend kann als erstellt gelten
und es ist im Folgenden davon auszugehen, dass es sich bei dem in Beuteln
abgepackten Inhalt um 1'050 g getrocknete und zum Eigenkonsum bestimmte Hanfblüten
handelte, die noch haltbar und damit noch gebrauchsfähig waren. Bezüglich der
restlichen 2'188 g ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass diese
Menge mitsamt Hanfstauden berechnet wurde und somit nur ein Teil davon
getrocknete Hanfblüten gewesen sein können, welcher allerdings nicht beziffert
werden kann. Gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Beschuldigten ist zudem
davon auszugehen, dass darunter auch bereits verschimmelte Hanfblüten waren,
wobei sich auch dieser Anteil nicht beziffern lässt. Bezüglich der 2'188 g lässt
sich somit nicht rechtsgenüglich erstellen, wieviel davon Hanfstauden
respektive getrocknete Hanfblüten waren, ebenso wenig, wieviel davon effektiv (noch)
zum Konsum geeignet war. 

 

Anlässlich der polizeilichen Einvernahme
vom 25. Januar 2023 gab der Beschuldigte zu Protokoll, das Abgepackte – und
damit die 1'050 g getrockneten konsumfähigen Hanfblüten – seien vom letzten
Herbst. Im April 2023 sagte er aus, die erste Ernte sei vor zwei bis drei
Jahren gewesen. Gestützt auf seine Aussagen dürfte er folglich seit mindestens April
2021 im Besitz getrockneter Hanfblüten und seit Herbst 2022 im Besitz der 1'050
g getrockneten, noch haltbaren Hanfblüten gewesen sein. Davon ist im Folgenden
auszugehen. 

 

3.3 Rechtliche Würdigung

 

3.3.1 Mit Busse wird gemäss Art. 19a
BetmG bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer
zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 begeht. Nach Art. 19
Abs. 1 BetmG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
bestraft, wer u.a. Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere
Weise erzeugt (lit. a) oder Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt,
erwirbt oder auf andere Weise erlangt (lit. d). 

 

Der Tatbestand des Besitzes setzt
gebrauchsfähige, für den menschlichen Konsum geeignete Betäubungsmittel voraus.
Nur wenn die Betäubungsmittel noch einen Konsum erlauben, erweist sich deren
Besitz als strafbar (gustav hug-beeli,
Kommentar BetmG, 1. Auflage 2016, Art. 19 BetmG N 595).

 

3.3.2 Nach dem Beweisergebnis ist
erstellt, dass der Beschuldigte anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Januar
2023 im Besitz von mindestens 1’050 g getrockneten und noch zum Konsum
geeigneten Hanfblüten war. Dass er diese direktvorsätzlich zwecks Eigenkonsums
besass, ist unbestritten und bedarf keiner weiteren Erläuterungen. Daran ändert
auch die Tatsache nichts, dass der Beschuldigte gemäss seinen eigenen Aussagen
zum Zeitpunkt der Einvernahme zumindest vorübergehend nichts konsumierte («Es
war für den Eigenkonsum obwohl ich im Moment nicht konsumiere», AS 245).
Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte klar durchblicken,
dass er schon eine gewisse Neigung für Cannabis habe. Es sei etwas, das er sich
zugestehe und er nicht das Schlechteste in seinem Leben finde (ASB 73). Der
Besitz der restlichen 2'188 g, welche sich gestützt auf das Beweisergebnis
einerseits aus Schnittabfällen, getrockneten sowie (teils) verschimmelten
Hanfblüten zusammensetzten und schlicht ungewiss ist, was davon effektiv (noch)
für den Konsum geeignet war, muss zugunsten des Beschuldigten als nicht
strafbar angesehen werden. 

 

Der Beschuldigte hat sich damit gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG der Übertretung des BetmG, begangen in der Zeit vom
21. September 2022 (astronomischer Herbstbeginn) bis am 25. Januar 2023,
schuldig gemacht. 

 

 

V. Strafzumessung

 

1. Allgemeine Ausführungen

 

1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. 

 

Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuld-gehalt der konkreten Straftat beziehen.
Innerhalb der Kategorie der realen Straf-zumessungsgründe ist zwischen der
Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Trechsel/Thommen, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 47 N 16, mit Hinweisen
auf die bundesgerichtliche Praxis). 

 

1.2 Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts und das Ausmass seiner Beeinträchtigung als auch um das Mass der
Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit des
Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven
Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)
zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens
insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren
Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz
trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden
Strafuntersuchung bezeugt. Hier sind auch die Skrupellosigkeit und umgekehrt
der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei seiner
Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens
überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte es richtig
sein, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus,
während sich mit der Unterscheidung von bewusster und unbewusster
Fahrlässigkeit keine prinzipielle Differenz der Schwere des Unrechts oder der
Schuld verbindet. Die Grösse des Verschuldens hängt im Weiteren von den
Beweggründen und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die
Delinquenz umso schwerer wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom
Täter verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.
Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum,
welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu
respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine
Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können,
sind unter anderem psychische Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit,
aber auch unterhalb dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber
doch von Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere
Kultur ergeben, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte
Ausweglosigkeit oder Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände betreffen die
Schuld nur, wenn sie die psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3 Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen, auch betr. im Ausland
begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur berücksichtigt,
wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV
1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse (Lebensumstände des Täters
im Zeitpunkt der Tat), wie Alter, Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im
Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen
zur Täterkomponente auch das Verhalten des Täters nach der Tat und im
Strafverfahren, also Umstände wie, ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein
Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen Ermittlungen mitgewirkt hat, wie
auch die Strafempfindlichkeit des Täters. Nach der Rechtsprechung kann ein
Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens im Rahmen der
Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht
in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch
zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E.
2d/cc S. 205). 

 

1.4 Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung
stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem
Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7). Das Bundesgericht drängt in
seiner jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts 6B_1096/2010 vom 7. Juli 2011 E. 4.2, 6B_1048/2010 vom 6. Juni 2011
E. 3.2 und 6B_763/2010 vom 26. April 2011 E. 4.1).

 

1.5 Strafen von bis zu 180
Tageseinheiten sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen (Art.
34 StGB). Das Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn
a. eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder b. eine Geldstrafe voraussichtlich
nicht vollzogen werden kann (41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der
Freiheitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). Die Freiheitsstrafe
als eingriffsintensivste Sanktion ist nach der gesetzlichen Konzeption somit
nach wie vor (auch nach der auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzten Revision)
«ultima ratio» und kann nur verhängt werden, wenn keine andere, mildere Strafe
in Betracht kommt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138
IV 120 E. 5.2; BGE 144 IV 217 vom 30. April 2018 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Bei der
Wahl der Sanktionsart waren auch unter dem früheren Recht als wichtige
Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf
den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu
berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100 f. mit Hinweisen). Das
Bundesgericht hat entschieden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des
Täters und dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die
Wahl der Strafart sind. Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den
bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe auszusprechen.
Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von
finanziellen Mitteln, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des
Lebensstandards sowie im Konsumverzicht. Nach der Meinung des Gesetzgebers soll
die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr
geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden
können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige
Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden
müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral
zuwiderlaufen. Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige,
so dass sie für jene deutlich spürbar wird. Eine nicht bezahlbare Geldstrafe
soll es nach der Botschaft – ausser durch Verschulden des Täters oder durch
unvorhergesehene Ereignisse – denn auch nicht geben. Bei einkommensschwachen
oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den
Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer
tiefen Geldstrafe möglich (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 mit Hinweisen). Nach dem
Prinzip der Verhältnismässigkeit sollte bei alternativ zur Verfügung stehenden
und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall
diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des
Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 mit Hinweis).

 

1.6 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der
Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des
Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im
konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt
(sog. «konkrete Methode»). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt
gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe
sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 142 IV
265 E. 2.3.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2). Die Bildung einer sog. «Einheitsstrafe»
bei engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang verschiedener Delikte ist nach
neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr zulässig.
Ebenso ist es nicht zulässig, für einzelne Delikte eine Freiheitsstrafe statt
einer Geldstrafe auszusprechen, nur, weil die maximale Höhe der Geldstrafe von
180 Tagessätzen zufolge Asperation mehrerer Geldstrafen überschritten würde.
Diesfalls bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen,
auch wenn diese insgesamt für alle mit Geldstrafe zu sanktionierenden Delikte
nicht mehr schuldangemessen ist (BGE 144 IV 217 E. 3.6).   

 

Im soeben erwähnten BGE 144 IV 217 und
in 144 IV 313 rückte das Bundesgericht von seiner früheren Rechtsprechung ab,
die im Rahmen der Deliktsmehrheit nach Art. 49 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit
der Wahl der Strafart noch Ausnahmen von der konkreten Methode zuliess (wonach
für jedes einzelne Delikt im konkreten Fall die Strafart zu bestimmen und eine
gesonderte Einsatzstrafe festzusetzen ist). In neueren Entscheiden hielt das
Bundesgericht dann allerdings wieder fest, es könne eine Gesamtfreiheitsstrafe
ausgesprochen werden, wenn viele Einzeltaten zeitlich sowie sachlich eng
miteinander verknüpft seien und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem
engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet sei, in genügendem Masse
präventiv auf den Täter einzuwirken (Urteile des Bundesgerichts 6B_382/2021 vom
25. Juli 2022 E. 2.4.2; 6B_141/2021 vom 23. Juni 2021 E. 1.3.2). Im
Entscheid 6B_141/2021 schützte das Bundesgericht das Vorgehen der Vorinstanz,
welche für einen Beschuldigten, der in sechs Jahren mehr als 30 Schuldsprüche
wegen Widerhandlung gegen das SVG angehäuft hat, von welchen jede einzelne
unter Umständen noch mit einer Geldstrafe hätte bestraft werden können, eine
Gesamtfreiheitsstrafe verhängte. Das Bundesgericht hielt in Erwägung 1.3.4
fest, durch die hartnäckige Delinquenz habe der Beschuldigte eine kriminelle
Veranlagung offenbart, die nach einer härteren Gangart verlange. Angesichts der
Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit erscheine eine Geldstrafe als
unzweckmässig. In BGE 147 IV 241 (Praxis 2/2022, Nr. 17) hielt das
Bundesgericht u.a. fest, für die Bestimmung der Strafart, die die strafbare
Handlung gemäss Art. 47 sanktionieren solle, gelte es, vor allem das
Verschulden des Täters zu berücksichtigen (E. 3.2). Weiter hielt das
Bundesgericht im Entscheid 6B_432/2020 vom 30. September 2021 fest, mehrfache
sexuelle Handlungen in einer Paarbeziehung wiesen Züge eines Dauerdelikts auf.
Deshalb sei es zulässig, jeweils mehrere gleichartige Handlungen in einer
Tatgruppe zusammenzufassen und dafür eine Einheitsstrafe festzusetzen. Zu
erwähnen ist schliesslich auch noch der Entscheid 6B_241/2018 vom 4. Oktober
2018, welcher festhielt, dass bei mehrfacher Tatbegehung eine Einheitsstrafe
festgesetzt werden könne, wenn sich eine schwerste Straftat unter mehreren
gleichartigen schlicht nicht bestimmen lasse.

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Aus dem Urteil muss hervorgehen,
welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und
welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren.

 

1.7 Hat das Gericht eine Tat zu
beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat
verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der
Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig
beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).

 

Art. 49 Abs. 2 StGB regelt die
sogenannte retrospektive Konkurrenz. In BGE 142 IV 265 hat das Bundesgericht
die konkrete Vorgehensweise gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB detailliert
vorgezeichnet. Demnach sind grundsätzlich zwei Varianten zu unterscheiden. Ist die
schwerste Straftat in der rechtskräftigen Grundstrafe enthalten, ist die
Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte
angemessen zu erhöhen und anschliessend die Grundstrafe von der gedanklich
gebildeten hypothetischen Gesamtstrafe abzuziehen. Liegt jedoch die schwerste
Straftat der Gesamtstrafe für die neu zu beurteilenden Taten zugrunde, ist
diese in Berücksichtigung der Grundstrafe und Anwendung des Asperationsprinzips
zu erhöhen und hernach wiederum die Grundstrafe abzuziehen. An die Höhe der
Grundstrafe ist das Gericht in jedem Fall gebunden. Wurde bei der Grundstrafe
und/oder den neuen Delikten bereits eine Gesamtstrafe gebildet (und damit
bereits asperiert), kann es freilich zur doppelten Asperation kommen. Für
diesen Fall wird im erwähnten Entscheid vorgeschlagen, beim zweiten Schritt der
Erhöhung der (bereits asperierten) Grundstrafe resp. der bereits asperierten
Gesamtstrafe für die neuen Delikte das Asperationsprinzip gemässigt anzuwenden.

 

In einem neueren Entscheid vom 27.
Dezember 2018 (Urteil des Bundesgerichts 6B_1037/2018 = BGE 145 IV 1) hat das
Bundesgericht die bisherige Rechtsprechung zur teilweisen retrospektiven
Konkurrenz modifiziert. Hat das Gericht mehrere Taten zu beurteilen, wovon
mindestens eine Tat vor der Verurteilung wegen anderer Taten begangen wurde,
ist für die neuen Taten – d.h. diejenigen, welche nach Rechtskraft der ersten
Verurteilung begangen wurden – eine unabhängige Strafe festzulegen. Deshalb ist
zwischen Taten, die vor, und solchen, die nach dem Ersturteil begangen wurden,
zu unterscheiden. Das Gericht beurteilt zunächst, ob bezüglich der Taten,
welche vor dem Ersturteil begangen wurden, mit Blick auf die ins Auge gefasste
Strafart, die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht fällt.
Anschliessend legt es für die nach der ersten Verurteilung begangenen Taten
eine unabhängige Strafe fest, gegebenenfalls in Anwendung von Art. 49 Abs. 1
StGB. Schliesslich addiert das Gericht die für die vor dem Ersturteil begangenen
Straftaten festgelegte Zusatzstrafe oder zu kumulierende Strafe zu derjenigen
für die neuen Taten hinzu (E. 1).

 

1.8 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von
höchstens zwei Jahren auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
In subjektiver Hinsicht relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die
strafrechtliche Vorbelastung (ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den
bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die
Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1
E. 4.2.2). Bereits in der bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung
die grösste Rolle bei der Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und
Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, § 5 N 27). Allerdings schliessen
einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug nicht notwendigerweise aus (Roland M. Schneider / Roy Garré, BSK StGB,
4. Auflage 2019, Art. 42 StGB N 61). Der Strafaufschub nach Art. 42 Abs. 1 StGB
wird lediglich bei einer klaren Schlechtprognose verwehrt. Dabei kommt es auf
die Persönlichkeit des Verurteilten an. Diese erschliesst sich aus den
Tatumständen, dem Vorleben, insbesondere Vortaten und Leumund, wobei auch das
Nachtatverhalten miteinzubeziehen ist, ebenso die vermutete Wirkung der Strafe
auf den Täter. Das Gericht hat eine Gesamtwürdigung aller prognoserelevanten
Kriterien vorzunehmen und deren einseitige Berücksichtigung zu vermeiden. Dies
gilt auch für das Prognosekriterium Vorstrafen. Dieses dürfte zwar ein durchaus
gewichtiges Kriterium darstellen, was aber, wie erwähnt, nicht heisst, dass
Vorstrafen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges generell ausschliessen.
Dies hat allerdings auch im Umkehrschluss zu gelten: das Fehlen von Vorstrafen
führt nicht zwingend zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, wenn sämtliche
übrigen Prognosekriterien das klare Bild einer Schlechtprognose zu begründen
vermögen. Allerdings ist doch wohl davon auszugehen, dass Ersttätern im
Allgemeinen der bedingte Strafvollzug zu gewähren ist.

 

Unter dem Aspekt des Nachtatverhaltens
spricht etwa die weitere Delinquenz während laufendem Strafverfahren gegen die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Ungünstig wirkt sich auch ein weiteres
gleichartiges Delikt aus, wenn zwar das Strafverfahren wegen des ersten
Vorfalles noch nicht eröffnet wurde, der Täter jedoch weiss, dass er ein
solches zu erwarten hat (sog. kriminologischer Rückfall). Grundsätzlich sind
Einsicht und Reue Voraussetzung für eine gute Prognose. Die bedingte Strafe
wird abgelehnt für Überzeugungstäter. Gegen eine günstige Prognose spricht
ferner die Verdrängungs- und Bagatellisierungstendenz des Täters. Von
besonderem Interesse ist das Verhalten im Strafverfahren, wobei blosses
Bestreiten der Tat oder die Aussageverweigerung kein Grund zur Verweigerung des
bedingten Strafvollzuges darstellen, da solches Verhalten andere Gründe als
mangelnde Einsicht haben kann (Scham, Angst, Sorge um die Familie). Die Nutzung
der Verteidigungsrechte darf nicht sanktioniert werden. Anders kann dies indessen
beurteilt werden, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude auftischt. Bei der
Prognosestellung ist die ganze Wirkung des Urteils zu berücksichtigen. Ein
wesentlicher Faktor der Prognosebildung ist die Bewährung am Arbeitsplatz.
Unzulässig ist die Verweigerung des bedingten Vollzuges allein wegen der Art
oder Schwere der Tat (Stefan
Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
3. Auflage 2017, Art. 42 N 8 ff.).

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1 Verschlechterungsverbot 

 

Es ist festzustellen, dass im
vorliegenden Berufungsverfahren das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391
Abs. 2 StPO zur Anwendung gelangt, wonach die Rechtsmittelinstanz Entscheide
nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern darf,
wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Vorbehalten
bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem
erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten.

 

2.2 Anwendbares Recht 

 

2.2.1 Hat ein Täter vor Inkrafttreten
des neuen Gesetzes eine Straftat begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst
nachher, gelten die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, sofern die
Bestimmungen des neuen Rechts für ihn nicht milder sind (Grundsatz der lex
mitior, Art. 2 StGB). 

 

2.2.2 Art. 197 Abs. 5 StGB erfuhr mit
der Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024, eine materielle
Änderung. Nach heute geltendem Recht werden Gegenstände oder Vorführungen
i.S.v. Art. 197 Abs. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten
unter Erwachsenen zum Inhalt haben, nicht mehr unter Strafe gestellt. Ansonsten
und insbesondere auch hinsichtlich der tatsächlichen/nicht tatsächlichen
sexuellen Handlungen mit Minderjährigen sowie der Strafandrohung blieb der
Straftatbestand der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB unverändert.
Aufgrund der für den vorliegenden Fall damit nicht relevanten Änderung erweist
sich das neue Recht nicht als milder und es ist das alte, bis zum 30.
Juni 2024 geltende Recht anwendbar.

 

2.3 Strafrahmen und Wahl der Strafart

 

2.3.1 Der Strafrahmen der Pornografie
gemäss aArt. 197 Abs. 5 StGB beläuft sich auf Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder Geldstrafe (nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen,
Satz 1) bzw. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen, Satz 2). Im Folgenden stellt sich damit
die Frage der Sanktionsart (Freiheitsstrafe oder Geldstrafe). 

 

Der Schuldspruch wegen mehrfacher
Übertretung des BetmG ist gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG als Übertretung
zwingend mit einer (unbedingten) Busse zu ahnden (Art. 103 StGB).

 

2.3.2 Wie das Bundesgericht in seinem
Urteil 6B_658/2021 vom 27. Januar 2022 E. 2.3.1 ausführt, beurteilt sich
die Frage, ob im Einzelfall eine Geld- oder Freiheitsstrafe auszusprechen sei,
gemäss Art. 47 StGB nach dem Ausmass des Verschuldens (BGE 144 IV 217 E.
3.3.1), wobei die Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe als mildere Sanktion
gelte. Das Gericht trage bei der Wahl der Strafart neben dem Verschulden des
Täters der Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft
und auf ihr soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel
der Prävention Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2; 144 IV 313 E. 1.1.1; 134 IV 82
E. 4.1, 97 E. 4.2). In Fällen, wo verschiedene Strafarten in Betracht kämen,
könne das Verschulden nicht das entscheidende Kriterium bilden, sei aber neben
den weiteren bestimmenden Kriterien für die Wahl der Strafart zu
berücksichtigen bzw. adäquat einzuschätzen. Nach der Konzeption des
Strafgesetzbuches habe das Verschulden einen Einfluss auf die Wahl der
Strafart, weil die schwersten Straftaten mit Freiheitsstrafe und nicht mit
Geldstrafe zu sanktionieren seien (BGE 147 IV 241 E. 3.2). Methodisch sei
in der Weise vorzugehen, dass zuerst die Strafart festzulegen und dann das
Strafmass festzusetzen sei (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1). In seinem Entscheid
6B_93/2022 hielt das Bundesgericht ausdrücklich fest, nur wenn sowohl eine
Geldstrafe wie eine Freiheitsstrafe in Betracht kämen und beide Strafarten in äquivalenter
Weise das Verschulden sanktionierten, sei generell dem
Verhältnismässigkeitsprinzip folgend der Geldstrafe die Priorität einzuräumen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.8).

 

2.3.3 Die Pornografie gemäss
Anklageziffer 2 stellt vorliegend die schwerste Straftat dar. Der Beschuldigte
ist im Strafregister zwar nicht einschlägig verzeichnet (ASB 56 ff.).
Allerdings sagte er aus, er habe schon einmal ein Verfahren «in diesem Bereich»
gehabt und hierfür eine Geldstrafe erhalten (AS 225) bzw. sei dies bereits
einmal strafrechtlich behandelt worden, er aber straffrei geblieben (AS 238).
Ausserdem wurde dem Beschuldigten mit psychiatrischem Gutachten vom 4. Dezember
2023 u.a. die Diagnose einer Pädophilie gestellt. Gemäss seinen eigenen
Aussagen sammelt er schon lange bzw. bereits seit mehreren Jahrzehnten
kinderpornografisches Material (AS 225, 243). Der Beschuldigte bestreitet den
Konsum sowie den Besitz von Kinderpornografie zwar grundsätzlich nicht und ist geständig.
In diesem Zusammenhang fällt aber auf, dass er seine Taten bagatellisiert und
rationalisiert, indem er bspw. fragwürdige Vergleiche mit Jungtieren macht und ausführt,
junge Tiere wie Hasen oder Hunde würde man ja auch als schön empfinden, bei den
jungen Menschen dürfe man das dann aber nicht. Er finde es nicht als
unnatürlich, dass man auch einen jungen Menschen als schön empfinde. Jugendliche
Körper würden ihm halt gefallen bzw. Bilder von jungen Frauenkörpern könne er
für sich noch vertreten. Zudem bezeichnete er alles, was nicht sexuelle
Handlungen zwischen Erwachsenen und Minderjährigen betreffe, als «sehr
dehnbaren Bereich» bzw. als «Soft-Pornografie» (AS 225, 237, 243). Auch
anlässlich der Berufungsverhandlung erhellte nicht eindeutig, wie sich der
Beschuldigte zu seinen Taten stellt. So sagte er bspw. aus, einen gewissen
Bereich «pubertierender Frauen» verüble er sich persönlich nicht sehr. Nach dem
Alter dieser «pubertierenden Frauen» gefragt, meinte er: «11, 12, 13» (ASB 72).
Er scheint nach wie vor in einem gewissen Mass auszublenden, dass es um
ausgebeutete Kinder und Jugendliche geht, die er anschaut. Unter Hinweis auf
die nachfolgenden Ausführungen zur Strafzumessung kann an dieser Stelle bereits
vorweggenommen werden, dass zur verschuldensmässigen Abgeltung des Verbrechens
angesichts des sehr langen Tatzeitraums sowie der enormen Masse an
inkriminiertem Material eine Geldstrafe, die nach Art. 34 Abs. 1 StGB maximal
180 Tagessätze betragen dürfte, nicht mehr in Betracht gezogen werden kann, da eine
deutlich höhere Strafe auszufällen sein wird. 

 

Was die Pornografie gemäss Anklageziffer
3 anbelangt, fällt zwar auf, dass es sich um bedeutend weniger verbotene
Dateien handelt und das Verschulden auch aufgrund des Inhalts dieser Dateien
(nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) sicher weniger
schwer wiegen dürfte, wobei es sich aber keineswegs um harmlose Bilder handelt.
Auch angesichts der Tatsache, dass die angeklagten Taten gemäss Anklageziffern
2 und 3 zeitlich und sachlich aber sehr eng miteinander verknüpft sind und sich
eine Gesamtbetrachtung geradezu aufdrängt (sie betreffen beide den gleichen
Tatzeitraum und der Beschuldigte lud mehr oder weniger wahllos enorme Mengen an
Dateien herunter, wobei eben sowohl solche mit tatsächlichen wie auch nicht
tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen darunter waren), ist auch
für dieses Delikt eine Freiheitsstrafe und damit eine Gesamtfreiheitsstrafe
auszusprechen.

 

Der Berücksichtigung der Auswirkungen
einer allfälligen Freiheitsstrafe auf den Beschuldigten und sein soziales
Umfeld kommt im Rahmen der Wahl der Strafart gegenüber den Kriterien der
Zweckmässigkeit der Strafe und ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der
Prävention bloss untergeordnete Bedeutung zu (Urteil des Bundesgerichts
6B_658/2021, E. 2.3.2). Gleichwohl ist bereits an dieser Stelle festzuhalten,
dass für den Beschuldigten erstinstanzlich eine ambulante therapeutische
Behandlung angeordnet wurde, wobei der Vollzug der (unbedingten)
Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme aufgeschoben wurde. In diesem
Zusammenhang ist im Berufungsverfahren das Verschlechterungsverbot zu beachten.
 

 

2.4 Teilweise Zusatzstrafe 

 

Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. April 2022 wegen Fahrens
eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand zu einer Geldstrafe von 40
Tagessätzen zu je CHF 110.00, sowie wegen Übertretungen des
Nationalstrassenabgabegesetzes und mehrfacher Übertretung des BetmG zu einer
Busse von CHF 1'500.00, ersatzweise zu 14 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt (AS
474 f.). Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen (ASB 56 f.). Die
Begehungsdaten der vorliegend neu zu beurteilenden Delikte liegen teils vor
dieser Verurteilung. Aufgrund fehlender Gleichartigkeit der Strafen betreffend die
Vergehen sind die Strafen zur Abgeltung der Delikte gemäss Anklageziffern 2 und
3 (mehrfache Pornografie) nicht als teilweise Zusatzstrafen bzw. ist keine
Gesamtstrafe auszufällen. Was die Übertretungen anbelangt, ergibt sich aufgrund
der Gleichartigkeit der Strafen (Busse) die Konstellation einer teilweisen
Zusatzstrafe zum früheren Urteil. Dies betrifft das Delikt gemäss Anklageziffer
4b. 

 

2.5 Strafmass

 

Nachdem für die vorliegend zu
beurteilenden Vergehen also einzig eine Freiheitsstrafe in Frage kommt und
damit die Gleichartigkeit der Strafen erfüllt ist, gelangt Art. 49 Abs. 1 StGB
zur Anwendung. Vorweg ist die Einsatzstrafe für die mehrfache Pornografie
gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 als schwerstes Delikt (tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen) zu bestimmen. In einem zweiten Schritt ist diese
Einsatzstrafe zur Abgeltung der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5
Satz 1 StGB (nicht tatsächliche Handlungen mit Minderjährigen) unter Anwendung
des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Für die Übertretungen wird
schliesslich eine Busse zu verhängen sein. 

 

2.5.1 Mehrfache Pornografie 

 

2.5.1.1 Tatkomponenten (Mehrfache
Pornografie, AnklS. Ziff. 2)

 

2.5.1.1.1 Bei der objektiven Tatschwere
fällt in erster Linie die mehrfache Tatbegehung, der sehr lange Tatzeitraum
sowie die sehr grosse Menge an kinderpornografischem Material ins Gewicht.
Insgesamt handelt es sich um 1’968 Videos und 22'459 Bilder mit tatsächlichen
sexuellen Handlungen mit Minderjährigen, welche der Beschuldigte in einem
Zeitraum von etwas mehr als zehn Jahren zum Zwecke des Eigenkonsums durch Herunterladen
sowie Abspeichern auf verschiedenen Datenträgern bzw. Verschieben des
Speicherorts herstellte und in der Folge besass. Die aktenkundigen
Darstellungen reichen dabei von blossem Posieren in anzüglichen Posen bis hin
zu Penetrationen und Oralverkehr zwischen Erwachsenen und Minderjährigen, enthalten
also teils auch schwerste Fälle von Kindsmissbrauch (vgl. beispielhaft: kleines
Mädchen, das von einem erwachsenen Mann penetriert wird [095]; Kleinkind beim
Oralverkehr mit einem erwachsenen Mann [AS 106]). Der Beschuldigte gelangte
einerseits über relativ einfache Stichwortsuchen im Internet auf einschlägige
Webseiten, bemühte sich andererseits mit der Zeit aber auch, ins Darknet zu
gelangen, um dort nach weiterem kinderpornografischem Material zu suchen. Die
enorme Masse an Bildern und Videos steht für ein jahrelanges, kontinuierlich
deliktisches Verhalten des Beschuldigten und zeugt von einer erheblichen
kriminellen Energie. Dem Beschuldigten dürfte klar gewesen sein, dass entsprechende
Straftaten auf keiner freiwilligen Mitwirkung der (Klein-)Kinder und Jugendlichen
beruhen und die ungestörte Entwicklung sowie die physische und psychische
Integrität dadurch massiv gefährdet wird. Soweit der Beschuldigte vorbringt, er
habe nie dafür bezahlt und würde selbst nie ein Kind anfassen, verkennt er,
dass gerade die Nachfrage und der wiederholte Konsum insbesondere ab dem
Internet die weitere Herstellung solcher Darstellungen fördert. Dass er selbst
Vater zweier Töchter (Jahrgang 1992 und 1993) ist sowie mittlerweile auch
Enkelkinder hat, lässt seinen langjährigen Konsum noch verwerflicher
erscheinen. Das objektive Tatverschulden wiegt insgesamt, aber insbesondere aufgrund
der enormen Masse an Bildern und Videos, der jahrelangen Tatbegehung sowie des
Umstands, dass die Dateien teils massivste Übergriffe auf Kinder zeigen, nicht
mehr leicht und ist im mittleren Strafrahmendrittel anzusiedeln. 

 

2.5.1.1.2 Zur subjektiven Tatschwere ist
auszuführen, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Sein Beweggrund
war offensichtlich einzig die Befriedigung seiner sexuellen Neigung. Vor dem
Hintergrund des mit der Herstellung kinderpornografischer Erzeugnisse für die
betroffenen Opfer verbundenen Leids ist dies als besonders egoistisch und
verwerflich zu qualifizieren. Das direktvorsätzliche und egoistische Handeln,
um die sexuelle Neigung zu stillen, ist allerdings tatbestandsinhärent und darf
damit nicht zusätzlich verschuldenserhöhend berücksichtigt werden. Mit
psychiatrischem Gutachten vom 4. Dezember 2023 wurde dem Beschuldigten u.a. die
Diagnose einer Persönlichkeitsstörung sowie einer Pädophilie (vom nicht
ausschliesslichen Typus [AS 413]) gestellt, wobei beide sich als überdauernde
Problematiken, die bereits im Tatzeitpunkt bestanden hätten, darstellen würden.
Beides seien erheblich schwere psychische Störungen, welche auch Auswirkungen
auf den Alltag des Beschuldigten hätten. So lebe dieser ausserhalb des
Familienkreises sozial sehr isoliert und sei nicht in der Lage, tragfähige
Beziehungen zu knüpfen. Bezüglich der Deliktdynamik scheine es so, als ob der
Konsum von Kinderpornografie Hand in Hand mit der Persönlichkeitsstörung und
ihren sozial vermeidenden Anteilen gehe. Aufgrund der Verschlossenheit des
Beschuldigten, der Vermeidung von Konflikten und der Angst, kritisiert und
abgelehnt zu werden, hätten sich eine generelle Anspannung und depressive
Symptomatik entwickelt (AS 397 f., 412). Der Gutachter kam allerdings zum
Schluss, es sei nicht zu erkennen, dass durch die Persönlichkeitsproblematik
oder die Pädophilie die Fähigkeit des Beschuldigten zur Einsicht in das Unrecht
der Tat bedeutsam beeinträchtigt gewesen sei. Es sei auch nicht zu sehen, dass
er im Vergleich mit dem durchschnittlichen Täter in seiner Steuerungsfähigkeit
derart beeinträchtigt gewesen sei, dass dies die Annahme einer verminderten
Schuldfähigkeit rechtfertigen könnte. Aus gutachterlicher Sicht sei der
Beschuldigte damit als voll schuldfähig anzusehen (AS 399). Die Delikte wären denn
auch in dem Sinne vermeidbar gewesen, als dass dem Beschuldigten, der sich
seiner seit Jahrzehnten bestehenden pädophilen Neigung durchaus bewusst war, alternative
Möglichkeiten, die ihm bekannt gewesen sein dürften, offen gestanden hätten. Er
hätte sich schon vor langer Zeit eigeninitiativ in eine Behandlung begeben
können, um zu lernen, mit seiner pädophilen Neigung umzugehen, ohne sich
strafbar zu machen. So liess er sich in der Zeit vom 22. Mai 2015 bis 26. Juni
2015 eigeninitiativ auch wegen seiner Alkohol- und Drogenabhängigkeit stationär
behandeln (AS 380 f.). Weitere Gründe, weshalb die Fähigkeit des Beschuldigten,
sich gesetzeskonform zu verhalten, eingeschränkt gewesen sein sollte, sind
nicht erkennbar. Das subjektive Tatverschulden hat sich aufgrund der Diagnosen
der Pädophilie sowie der Persönlichkeitsstörung insgesamt in leichtem Ausmass
verschuldensmindernd auszuwirken.  

 

2.5.1.1.3 Bei Würdigung aller
massgeblicher Umstände kann insgesamt von einem mittelschweren Tatverschulden im
unteren Bereich des mittleren Strafrahmendrittels ausgegangen werden. Die
Einsatzstrafe für die mehrfache Pornografie gemäss aArt. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB
ist auf 13 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. 

 

2.5.1.2 Asperation für die mehrfache
Pornografie (AnklS. Ziff. 3)

 

Die Einsatzstrafe ist in Anwendung des
Asperationsprinzips für die mehrfache Pornografie gemäss Anklageziffer 3
angemessen zu erhöhen. Der Beschuldigte konsumierte, besass und stellte über
den gleichen Zeitraum hinweg mehrfach Pornografie mit nicht tatsächlichen
sexuellen Handlungen mit Minderjährigen her. Insgesamt wurden 296 Videos sowie
155 Bilder mit virtueller Kinderpornografie festgestellt. Es handelt sich dabei
um Erzeugnisse, die sexuelle Handlungen mit kindlichen Comicfiguren und
computergenerierte Darstellungen von nackten Kindern zeigen. Da in den
betreffenden Erzeugnissen keine realen Personen abgebildet werden und daher
keine Kinder tatsächlich zu Schaden kamen, erscheinen diese Tathandlungen –
ohne sie bagatellisieren zu wollen – als generell weniger verwerflich. Dennoch
handelt es sich grossmehrheitlich um keinesfalls harmlose, sondern teils gar
sehr gewalttätige Bilder. Die Dateien stehen allerdings in engem sachlichen und
zeitlichen Zusammenhang mit jenen, welche tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen beinhalten. Der Beschuldigte lud im genannten Zeitraum mehr oder
weniger wahllos Dateien herunter, worunter sich u.a. eben solche mit
tatsächlichen und solche mit nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit
Minderjährigen befanden. Damit dürfte ein grosser Teil des Unrechts- und
Schuldgehalts durch die Strafe für die mehrfache Pornografie gemäss
Anklageziffer 2 bereits abgegolten sein. Sowohl bezüglich der objektiven wie
auch subjektiven Tatschwere kann grundsätzlich auf die vorstehenden Erwägungen
verwiesen werden. Es rechtfertigt sich eine asperationsweise Erhöhung der
Einsatzstrafe um 1 Monat. Somit ergibt sich vor Berücksichtigung der
Täterkomponenten eine Freiheitsstrafe von insgesamt 14 Monaten. 

 

2.5.1.3 Täterkomponenten

 

Gemäss aktuellem Strafregisterauszug
wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn vom 30. Januar 2025 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie
Übertretung des BetmG zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je
CHF 100.00, sowie einer Busse von CHF 900.00, ersatzweise zu 10 Tagen
Freiheitsstrafe, verurteilt (ASB 57 f.). Der Beschuldigte ist somit
mittlerweile bereits zweimal im Strafregister verzeichnet. Das Vorleben ist
aufgrund der Vorstrafen, die nicht gravierend sind, indes nur leicht
straferhöhend zu berücksichtigen. Mit der Vorinstanz erachtet das
Berufungsgericht ausserdem die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten im
Zeitpunkt der Tat als neutral, wurden die Diagnosen der Pädophilie sowie der
Persönlichkeitsstörung vorstehend bereits im Rahmen der subjektiven Tatschwere verschuldensmindernd
berücksichtigt (s. Ziff. V. 2.5.1.1.2). 

 

Das Nachtatverhalten bzw. Verhalten
während laufenden Strafverfahrens zeigt sich durch die erneute Straffälligkeit
getrübt und ist aufgrund der Tatsache, dass der Beschuldigte erneut deliktisch
in Erscheinung trat, leicht straferhöhend zu berücksichtigen. Ansonsten ist
sein Verhalten während des Strafverfahrens grundsätzlich positiv zu werten.
Obwohl der Beschuldigte grossmehrheitlich geständig und kooperativ war, gibt es
nach Auffassung des Gerichts allerdings keinen Grund, die
Geständnisbereitschaft und Mitwirkung des Beschuldigten überdurchschnittlich zu
berücksichtigen – die Beweislage war letztlich erdrückend. Insofern wirkte der
Beschuldigte mit seinen Aussagen nicht wesentlich bei der Aufklärung der
Delikte mit, weshalb für die Gewährung eines Geständnisrabatts nicht übermässig
Raum besteht, da der Beschuldigte letztlich zugestand, womit er sowieso in
Verbindung gebracht werden konnte. Sodann ist dem Beschuldigten eine gewisse
Reue zuzugestehen. So sagte er aus, es tue ihm leid, dass er solche
Darstellungen angeschaut und abgespeichert habe. Auch gab er zu Protokoll, nie
dafür bezahlt zu haben und es ihm schon wichtig sei, dass niemand zu Schaden
komme (AS 222, 226, 238). Er relativierte die ausgedrückte Reue allerdings,
indem er seine Delikte stark bagatellisierte und rationalisierte. So sprach der
Beschuldigte bspw. von der Schönheit des jungen weiblichen Körpers und dass er
daran nichts falsch finde, wenn man den Körper eines jungen Menschen als schön
empfinde – dies im direkten Vergleich zu Jungtieren, die man ja auch süss
finde. Auch merkte er an, dass es sich seiner Meinung nach um
«Soft-Pornografie» handle, sofern nicht Darstellungen mit effektiven sexuellen
Handlungen zwischen Kindern und Erwachsenen abgebildet seien (AS 225, 237,
243). Bereits anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte der Beschuldigte
aber seine Bereitschaft zu einer Therapie, wobei die von der Vorinstanz
angeordnete ambulante Massnahme mittlerweile in Rechtskraft erwuchs. Im Rahmen
der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, mittlerweile mit
einer Therapie, welche er seit über einem Jahr regelmässig besuche, angefangen
zu haben. Er reichte diesbezüglich eine entsprechende Bestätigung ein (ASB 65
ff.). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass diese Therapie nicht
angeordnet wurde, sich der Beschuldigte dem freiwillig stellte und sich aktiv
um einen Therapieplatz bemühte. Zusammenfassend ist dem Beschuldigten aufgrund seines
Geständnisses sowie der von ihm gezeigten Reue, welche die Vorstrafen bzw. das
Nachtatverhalten neutralisieren, sowie seiner Therapiebereitschaft, die zu
seinen Gunsten zu werten ist, eine leichte Strafminderung zuzugestehen.

 

Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist
für jeden Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden. Als unmittelbare
gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese Konsequenz daher nur bei
Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich strafmindernd wirken (Urteil
des Bundesgerichts 6B_470/2009 E. 2.5). Umstände, die über das hinausgehen, was
als unvermeidbare Konsequenz einer freiheitsentziehenden Sanktion gilt, sind
vorliegend nicht ersichtlich. Zu erwähnen gilt es an dieser Stelle nochmals,
dass die Vorinstanz die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten therapeutischen
Behandlung aufschob. Aufgrund des Verschlechterungsverbots darf das
Berufungsgericht hiervon nicht abweichen, wenn es ebenfalls eine unbedingte
Freiheitsstrafe ausspricht. Dies bedeutet, dass der Beschuldigte die
Freiheitsstrafe überhaupt nur bei Missachtung der Massnahme verbüssen müsste. Auch
die Verhängung eines Tätigkeitsverbots (s. Ziff. VII. nachstehend) kann
vorliegend im Rahmen der Strafzumessung nicht strafmindernd berücksichtigt
werden. Ein solches Verbot ist als Folge des strafbaren Verhaltens vom
Gesetzgeber zwingend vorgesehen und führt nicht schon deshalb zu einer erhöhten
Strafempfindlichkeit. Vielmehr ist eine besondere Strafempfindlichkeit im
vorliegenden Fall beim Beschuldigten nicht auszumachen und bewegt sich im
üblichen Rahmen.

 

Im Ergebnis wirken sich die
Täterkomponenten um insgesamt 1 Monat strafmindernd aus. Die Freiheitsstrafe beträgt
damit 13 Monate. Der Ausfällung dieser 13-monatigen Freiheitsstrafe steht
allerdings das Verschlechterungsverbot entgegen, weshalb es bei der von der
Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von 11 Monaten bleibt. 

 

2.5.1.4 Vollzugsform

 

2.5.1.4.1 Der Beschuldigte wird zu 11
Monaten Freiheitstrafe verurteilt, womit die objektiven Voraussetzungen von
Art. 42 Abs. 1 StGB erfüllt wären. Zu prüfen bleibt somit die subjektive
Voraussetzung, welche das Fehlen einer ungünstigen Prognose bedingt.

 

2.5.1.4.2 Im psychiatrischen Gutachten
vom 4. Dezember 2023 wird ausgeführt, der Beschuldigte sei motiviert für eine
ambulante Therapie, eine Veränderungsbereitschaft im konkreten Verhalten sei
jedoch bisher noch nicht bestätigt worden. Gefragt danach, ob er weiterhin
Kinderpornografie konsumiere, habe der Beschuldigte eine unklare Haltung
gezeigt und mehrmals unscharfe Antworten gegeben (AS 407 f.). Auch im Rahmen
der Einvernahme anlässlich der Berufungsverhandlung erhellte aus den Aussagen
des Beschuldigten nicht eindeutig, wie er zu seinen Taten steht, und es fiel
auf, dass er sein Handeln nach wie vor teils bagatellisiert und rationalisiert. 

 

Je nach Therapieansprechbarkeit sind
gemäss Gutachten folgende Szenarien denkbar (AS 411 f.):

1. Die Behandlung der
Persönlichkeitsstörung und Pädophilie ist erfolgreich, der Beschuldigte lebt
ein sozial integriertes Leben und kann auf die Vermeidung und Belohnung mit
Kinderpornografie verzichten.

2. Der Beschuldigte scheitert in der
Therapie und braucht erneut Kinderpornografie.

3. Der Beschuldigte scheitert in der
Therapie und missbraucht das Enkelkind oder

ein unbekanntes Opfer.

 

Als wesentliche Belastungsfaktoren
würden dabei der Seriencharakter der Taten, der sehr lange Tatzeitraum, die
pädosexuelle Störung sowie die Persönlichkeitsstörung gesehen.
Kinderpornografie sei weit verbreitet und leicht erhältlich, die
Kontrollmöglichkeiten seien beschränkt. Ohne weitere Massnahmen dürfte das
einschlägige Rückfallrisiko in einem sehr hohen Bereich zum Liegen kommen
(grösser als 50 %). Risikofaktoren seien hier die vorliegenden psychischen
Störungen und der über Jahre eingeschliffene Konsum.

 

Bezüglich der Wahrscheinlichkeit auch
pädosexueller hands-on Taten sei im vorliegenden Fall zu sehen, dass der
Beschuldigte Grossvater geworden sei und seine älteste Tochter mit dem Säugling
im gleichen Haus wohne. Damit bestehe mittelfristig eine leichte Tatmöglichkeit
für allfällig sexuelle Übergriffe auf ein Kind. Allerdings bestünden keine
Hinweise, dass er jemals schon hands-on Übergriffe begangen habe. In der
Gesamtkonstellation sei hier nur ein leicht erhöhtes Risiko (Wahrscheinlichkeit
<5 %) auszumachen. Noch weniger wahrscheinlich erschienen hands-on
Übergriffe auf ausserhäusliche Kinder. Insgesamt könne gesagt werden, dass das
erste wie auch das zweite Szenario recht wahrscheinlich seien und das dritte
deutlich weniger wahrscheinlich sei. Der Beschuldigte dürfte damit zu der
grossen Gruppe von Männern mit pädophiler Störung gehören, die nie sexuelle
Übergriffe auf Kinder ausüben würden. Ob das erste oder zweite Szenario
eintreffen werde, werde wesentlich von der Ansprechbarkeit in einer Therapie
abhängen. 

 

Für die Pädophilie gebe es
Behandlungsmöglichkeiten zur Vermeidung weiterer Delinquenz, es gebe aber keine
Heilungschance. Weiter erscheine die Behandlung der ängstlich vermeidenden
Muster nötig, um den suchtartigen Teil des Pornografiekonsums zu lindern. Der
Beschuldigte müsse lernen, mit sexuellen Fantasien umzugehen. Günstig sei, dass
es sich nicht um einen ausschliesslichen Typ von Pädophilie handle. So
beschreibe der Beschuldigte glaubhaft, auch mit erwachsenen Frauen sexuell
erregt zu sein. Erfahrungsgemäss müsse mit einer längerdauernden
psychotherapeutischen Behandlung mit einer Dauer von mehreren Jahren gerechnet
werden. Um das Rückfallrisiko zu senken, sei eine ambulante Massnahme nach Art.
63 StGB am besten geeignet. Der Beschuldigte zeige sich für eine ambulante
Massnahme offen und motiviert (AS 413).

 

2.5.1.4.3 Die Vorinstanz ordnete
gestützt auf das psychiatrische Gutachten für den Beschuldigten eine ambulante
therapeutische Behandlung gemäss Art. 63 StGB an. Die Anordnung dieser
Massnahme wurde vom Beschuldigten nicht angefochten und ist damit in
Rechtskraft erwachsen. Während im Zeitpunkt der Begutachtung das Rückfallrisiko
für einschlägige Delinquenz grösser als 50 % und damit als sehr hoch eingestuft
wurde, stellt sich zum jetzigen Zeitpunkt die Frage, ob sich das Rückfallrisiko
in der Zwischenzeit allenfalls verändert hat. Der Beschuldigte führte
anlässlich der Berufungsverhandlung aus, er habe mittlerweile mit einer
Therapie angefangen. Gemäss Bestätigung der Psychiatrischen Dienste Olten vom
5. September 2025 ist der Beschuldigte seit dem 8. August 2024 in Behandlung,
wobei die Sitzungen einmal pro Monat stattfinden (ASB 65). Die Tatsache, dass
sich der Beschuldigte aus eigener Initiative um einen Therapieplatz bemühte und
die Behandlung bereits startete, spricht zu seinen Gunsten. Dennoch ist nicht
davon auszugehen, dass sich die Legalprognose bereits erheblich verbessert hat,
wurde im Gutachten doch klar festgehalten, dass mit einer längerdauernden
Behandlung von mehreren Jahren gerechnet werden müsse, um die Legalprognose
deutlich zu verbessern. Insgesamt muss dem Beschuldigten, der seine Taten wie
bereits erwähnt nach wie vor bagatellisiert, damit auch zum jetzigen Zeitpunkt
eine ungünstige Prognose gestellt werden, da Stand heute nach wie vor
befürchtet werden muss, dass sich der Beschuldigte nicht bewährt. Die
Freiheitsstrafe von 11 Monaten ist folglich unbedingt zu vollziehen. 

 

Die Vorinstanz schob den Vollzug der
Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Behandlung gestützt auf das
psychiatrische Gutachten auf (US 19). Aufgrund des Verschlechterungsverbots
hätte das Berufungsgericht hier ohnehin keinen Spielraum, würde allerdings ebenfalls
keinen Anlass sehen, von der Empfehlung des Gutachters abzuweichen (AS 414).
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird folglich zugunsten der ambulanten
Massnahme aufgeschoben. 

 

2.4 Busse / Teilweise Zusatzstrafe

 

2.4.1 Der Beschuldigte wurde mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 22. April 2022
wegen Benützung der Nationalstrasse ohne gültige Vignette (Übertretung) sowie
mehrfacher Übertretung des BetmG zu einer Busse von CHF 1'500.00, ersatzweise
zu 14 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt. Die heute zu beurteilende Übertretung
des BetmG nach Anklageziffer 4b wurde teilweise vor dem 22. April 2022 begangen
und hätte somit ebenfalls mit Urteil vom 22. April 2022 abgehandelt werden
können. Es liegt damit ein Fall von teilweiser retrospektiver Konkurrenz vor, wobei
eine Gleichartigkeit der Strafen gegeben ist (Busse).  

 

In einem ersten Schritt ist für die
Übertretung des BetmG, begangen in der Zeit vom 10. September 2021 – 22. April
2022, und die Strafe gemäss Ersturteil der Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn eine hypothetische Gesamtstrafe zu bilden und daraus (nach Abzug der
Grundstrafe gemäss rechtskräftigem Urteil) die Zusatzstrafe für die Übertretung
des BetmG, begangen in der Zeit vom 10. September 2021 – 22. April
2022, zu definieren. In einem zweiten Schritt ist die für die nach dem
Ersturteil vom 22. April 2022 begangenen Übertretungen (Tatzeitraum 23. April
2022 bis 25. Januar 2023) eine gesonderte (zweite) Gesamtstrafe zu bilden. In
einem dritten Schritt sind die beiden Strafen miteinander zu kumulieren und
ergeben schliesslich die teilweise Zusatzstrafe. 

 

2.4.2 Vorliegend stellt die mehrfache
Übertretung des BetmG, begangen in der Zeit vom 23. April 2019 bis am 2. April
2022, das schwerste Delikt dar. Den Akten lassen sich die konkreten
Strafzumessungsfaktoren für dieses Delikt nicht entnehmen. Aus den
Gesetzesartikeln im Strafbefehl erhellt allerdings, dass die Staatsanwaltschaft
für das Fahren in fahrunfähigem Zustand nebst der Geldstrafe eine
Verbindungsbusse aussprach, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
maximal einen Fünftel der Gesamtstrafe bzw. einen Viertel der Hauptstrafe und
damit maximal CHF 1'100.00 betragen durfte (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4). Die
Übertretung des Nationalstrassenabgabegesetzes nach aArt. 14 Abs. 1 NSAG sah eine
Busse von CHF 200.00 vor, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die
Staatsanwaltschaft die Einsatzstrafe für die mehrfache Übertretung des BetmG,
welche mindestens CHF 300.00 gewesen sein dürfte, asperationsweise für die
Übertretung des Nationalstrassenabgabegesetzes um CHF 100.00 erhöhte. Für die
zeitlich in die Phase vor dem 22. April 2022 fallende Widerhandlung gegen
das BetmG durch den Anbau mehrerer Cannabis-Pflanzen mit THC zwecks
Eigenkonsums, erscheint eine Busse von CHF 400.00 angemessen. Asperationsweise
ist eine Erhöhung um CHF 200.00 angezeigt. Dies ergibt eine hypothetische
Gesamtstrafe von CHF 1'700.00. Zieht man davon nun die Grundstrafe von CHF
1'500.00 ab, resultiert für die Übertretung des BetmG, begangen in der Zeit vom
10. September 2021 bis am 22. April 2022, eine Zusatzstrafe von CHF 200.00.

 

2.4.3 In einem zweiten Schritt ist nun
für die Widerhandlungen gegen das BetmG, die zeitlich in die Phase nach dem 22.
April 2022 fallen, eine zweite Gesamtstrafe zu bilden. Der Anbau der Cannabis-Pflanzen
zwecks Eigenkonsums dürfte vorliegend (auch aufgrund des längeren Tatzeitraums)
das schwerere Delikt als der Konsum darstellen. Die Einsatzstrafe ist hierfür
auf CHF 500.00 festzulegen. Isoliert betrachtet erschiene für den Besitz eine
Busse von CHF 200.00 gerechtfertigt. Asperationsweise ist eine Erhöhung um CHF 100.00
vorzunehmen. Dies ergibt eine Gesamtstrafe von CHF 600.00.

 

2.4.4 In einem dritten
Schritt sind die beiden Strafen nun zu kumulieren. Für die vorliegenden
Schuldsprüche wäre damit eine Busse von insgesamt CHF 800.00, als teilweise
Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwal