# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4afe63ab-ea78-5b2f-a671-9d496c147bf3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-18
**Language:** de
**Title:** Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit aufgehoben. Kündigung durch die BFin wegen sexueller Belästigung des Vorgesetzten. Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses bejaht. Bericht der Psychologin nach ärztlicher Verordnung beweistauglich.
**Docket/Reference:** AL.2017.00292
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00292.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00292
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
vom
1
8.
Juli 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch
Protekta
Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern,
Y.___
Monbijoustrasse
68, Postfach, 3001 Bern
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren
Z.___
, war bei
der
A.___
(nachfolgend:
B.___
)
im
C.___
angestellt
.
Mit Schreiben vom
D.___
kündigte
X.___
diese Anstellung
per
D.___
(
Urk. 6/13
).
Die
B.___
bestätigte die Kündigung und merkte den Austritt von
X.___
- unter Einhaltung der Kündigungsfrist - per Ende August 2017
vor.
Ab dem
E.___
wurde sie von der
B.___
für die weitere Kündigungszeit freigestellt (Urk. 6/5
,
Urk. 6/9 S. 1
).
Am
16. Juni 2017
meldete
sich die Versicherte beim Regi
onalen Arbeits
vermitt
lungszentrum (
RAV
)
F.___
zur Arbeitsvermittlung an (Urk.
6/1
). Am
8
.
August 2017
beantragte sie bei der
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
für die Zeit ab dem
1
. September 20
17
Arbeitslosenentschädigung (Urk.
6/7
). Mit Verfügung vom
29. September
2017
stellte
diese
die
Ver
sicherte wegen selbstver
schuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von
31
Tagen ab dem
1. September 2017
in der Anspruchsberechtigung ein (Urk.
6/20
).
D
agegen
erhob die Versicherte
mit Schreiben vom
1
0.
Oktober
2017, ergänzt mit Schreiben vom 30. Oktober
2017
,
Einsprache (Urk.
6/26
/1
, Urk.
6/31
/1
)
, welche die A
rbeitslosenkasse des Kantons Zürich
mit
Einspracheentscheid
vom
10
.
November
2017
insofern teilweise guthiess, als sie die Einstelltage von 31 auf 21 kürzte
(Urk. 2).
2.
Hiergegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom
5. Dezember
2017
Be
schwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid
vom
1
0.
November 2017
sei aufzuheben und es sei
der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohne Einstelltage
gutzu
heissen
(Urk. 1
S. 2
). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom
19. Dezember
2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk.
5 S. 2
).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
D
ie
Einzelrichter
in
zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über d
as Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1
Gemäss Art. 30 Abs. 1
lit
a des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
ist die versicherte Per
son in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschul
den arbeitslos ist.
Nach Art. 44 Abs. 1
lit
. b
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt di
e Arbeitslosigkeit unter anderem dann als selbstverschuldet, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert
war
, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte.
2.2
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt als verwaltungsrecht
liche Sanktion (BGE 126 V 130 E. 1 mit Hinweis) die angemessene Mitbeteiligung der Versicherten am Schaden, den diese durch ihr Verhalten der Arbeitslosenver
sicherung in schuldhafter Weise natürlich und adäquat kausal verursacht haben (BGE 126 V 520 E. 4). Der Tatbestand der selbst verschuldeten Arbeitslosigkeit nach
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG erfasst Verhaltensweisen der versicherten Person, die eine Verletzung der Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden, bedeuten
(Urteil des Bundesgerichts
8C
_42/2014 vom 21. Mai 2014 E. 3.1)
.
Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objek
tiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt
(ARV 1998 Nr. 9 S. 44 E. 2b, 1982 Nr. 4 S. 39 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 8C_842/2008 vom 3. Februar 2009 E. 3.2)
. Der im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht (
Art.
17
Abs.
1 AVIG) folgend (
vgl. dazu BGE 114 V 281 E. 3, 111 V
235 E. 2a, 108 V 163 mit Hinweis) muss eine versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um den Eintritt oder das Fortdauern der Arbeits
losigkeit zu vermeiden. Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe nach
Art.
44
Abs.
1
lit
. b AVIV findet das Schadenminderungsprinzip somit seine Grenzen am Zumutbarkeitsgedanken (
Art.
16
Abs.
2 AVIG
; Urteil des Bundesgerichts
8C
_42/2014 vom 21. Mai 2014 E. 3.2).
2.3
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art.
30
Abs.
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittel
schwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45
Abs.
3 AVIV).
Ein schweres Verschulden liegt nach
Art.
45
Abs.
4 AVIV vor, wenn die ver
sicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben (
lit
. a) oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (
lit
. b). Bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes kann der Sanktionsrahmen des schweren Verschuldens rechtsprechungsgemäss unter
schritten werden. Unter einem entschuldbaren Grund im Sinne von
Art.
45
Abs.
4 AVIV ist demnach ein Grund zu verstehen, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lässt (BGE 130 V 125 E. 3.5).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin
führte im a
ngefochtenen Entscheid
zur Begründung aus
,
es sei i
m Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der
B.___
durch die
Beschwerdeführerin
unstrittig
keine nachfolgende Anstellung zugesichert gewe
sen. Aufgrund der Aktenlage sei
zudem
insgesamt nicht ausreichend erstellt, dass der vorübergehende Verbleib bis zum
Auffinden
einer neuen Arbeitsstelle unzu
mutbar im Sinne von
Art.
16 AVIG gewesen sei.
So seien die von der
Beschwer
deführerin
geltend gemachten gesundheitlichen Gründe
für die Stellenaufgabe nicht durch ein
rechtsgenügliches
ärztliches Zeugnis belegt worden. Und
die
Beschwerdeführerin
habe auch keine detaillierten Ausführungen zu konkreten Vorfällen gemacht, welche als schwerwiegende, persönlichkeitsverletzende Vorkommnisse qualifiziert werden könnten, und sie könne diese auch nicht belegen.
Daher sei davon auszugehen, dass es ihr zumindest vorübergehend zumutbar gewesen wäre, aus der damaligen Stelle heraus eine neue Tätigkeit zu suchen.
Die
Beschwerdeführerin
habe ihre Arbeitslosigkeit im Sinne von
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG in Verbindung mit Art.
44
Abs.
1
lit
. b AVIV
daher selbst ver
schuldet. Die von der
Beschwerdeführerin
vorgebrachte
Begründung sei indes
als entschuldbarer
Grund im Sinne von Art.
45
Abs.
4 AVIV zu qualifizieren, was eine Abweichung vom schweren Verschuldensgrad rechtfertige. Unter der Annahme eines mittelschweren Verschuldens sei eine Reduktion der Einstelldauer auf 21 Tage gerechtfertigt
(Urk.
2 S. 4
f
f
.).
3.2
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein,
sie habe ihr Arbeitsverhältnis bei der
B.___
am
D.___
wegen Unzumutbarkeit der Weiterführung aufgrund sexueller
Belästigung durch ihren Vorgesetzten
, ohne eine neue Anst
ellung zu haben, gekündigt.
Es könne nicht akzeptiert werden, dass die
Beschwerdegegne
rin
nur deshalb von der Zumutbarkeit der Weiterführung der Arbeitsstelle bis zum Finden einer neuen Anstellung ausgehe, weil die
Beschwerdeführerin
nicht bei einem Psychiater, sondern bei einer Psychotherapeutin gewesen sei, welche kein Arztzeugnis ausstellen dürfe.
Der Nachweis der gesundheitlichen Beeinträchti
gung könne auch durch andere geeignete Beweise erbracht werden.
Bei
der im
Einspracheverfahren
eingereichten Stellungnahme der Psychologin
G.___
vom 2
5.
Oktober 2017 (
Urk.
6/31/3)
handle es sich zwar nicht um ein ärztliches Zeugnis, aber damit sei der nötige Beweis mit einem "anderen geeig
neten Beweismittel" erbracht. Danach sei der Verbleib am bisherigen Arbeitsplatz bei der
B.___
bis zum Finden einer neuen Arbeitsstelle nicht zumutbar gewesen. Aufgrund der Schilderungen von
G.___
dürfe davon ausgegangen werden, dass ein Psychiater der
Beschwerdeführerin
ein Arztzeugnis ausgestellt hätte, welches den von der
Beschwerdegegnerin
genannten Anforderungen genügt hätte.
Zudem habe sie mit der Einsprache die ärztliche Verordnung von
Dr.
H.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
vom 2
8.
Februar 2017 (
Urk.
6/26/3) eingereicht, welcher zu entnehmen sei, dass sie sich damals in ärztlicher Behandlung befunden habe und aus ärztlicher Sicht eine Psychothera
pie indiziert sei. Diese Behandlung unterstreiche die ausweglose Situation, in der sie sich befunden habe.
Ausserdem treffe es nicht zu, dass sie die Situation mit ihrem ehemaligen Vorgesetzten nicht detailliert geschildert habe. Vor allem auf
I.___
habe sie der ehemalige Vorgesetzte sexuell belästigt, unter anderem mittels Chat-Nachrichten.
Als ihr ehemaliger Vorgesetzter ihr eine höhere Position innerhalb des Unternehmens unter der Bedingung angeboten habe, dass sie als Gegenleistung mit ihm schlafe, habe sie sich bedroht gefühlt
und es sei ihr nicht mehr möglich gewesen, die sexuellen Belästigungen wegzu
stecken, zumal sich ihr Arbeitsplatz direkt vor seinem
J.___
befunden habe und sie aufgrund der Arbeit täglich mit ihm Kontakt habe haben müssen
.
Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei das Verhalten des ehemaligen Vorgesetzten nach
Art.
4 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungs
gesetz,
GlG
) als diskriminierend zu bezeichnen. Bereits die
(in der Beschwerde teilweise zitierten)
Chat-Nachrichten
(Urk. 1 S. 4)
müssten genügend Beweis dafür sein, in welcher Situation sie sich befunden habe, zumal sie zusätzlich von einer weiblichen Vorgesetzten schikaniert worden sei.
Die Chat-Nachrichten könnten nachgereicht werden, zu ihrem Schutz werde dies indes vorerst unter
lassen.
Die geschilderten Vorkommnisse würden schwerwiegende, persönlich
keitsverletzende Übergriffe darstellen, welche zu einem nachvollziehbaren grossen psychischen Druck
geführt hätten. Der Standpunkt der
Beschwerdegeg
nerin
dagegen sei unverständlich und führe zur Frage, was sich eine Frau von ihrem Chef noch alles gefallen lassen müsse, damit es als schwerwiegendes persönlichkeitsverletzendes Vorkommnis qualifiziert werde.
Das
s
sich die
Beschwerde
führerin
von der
B.___
habe freistellen lassen und dies von der Arbeit
geberin bewilligt worden sei, sei im Übrigen genauso ein Hinweis auf die Unzu
mutbarkeit der Weiterführung der Anstellung wie der Umstand, dass die
Beschwerdeführerin
die psychologische Behandlung bei
G.___
(nach der Freistellung)
sofort habe beenden können, da sich der psychische Druck sofort reduziert habe. Die Arbeitslosigkeit se
i
somit nicht selbstverschuldet und es sei vom Verhängen von Einstelltagen abzusehen
(Urk. 1).
3.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin
ab
dem 1
.
September 2017
durch eigenes Verschulden im Sinne von
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG und Art.
44
Abs.
1
lit
.
b
AVIV eingetreten ist und
ob
die
Beschwerdegeg
nerin sie daher
zu Recht
ab dem
1. September 2017 für die Dauer von
2
1
Tage
in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt
hat
.
4.
4.1
Es ist unstrittig
ausgewiesen
, dass die Beschwerdeführerin ihr Arbeitsverhältnis
mit der
B.___
mit
ihrem
Kündigungsschreiben
vom
D.___
aufgelöst hat (Urk.
6/
13
) und dass sie in diesem Zeitpunkt keine
Zusicherung für eine neue Stelle
hatte
.
Weiter ist ausgewiesen, dass die
B.___
die Kündigung unter Wahrung der drei
monatigen Kündigungsfrist bis Ende August 2017
entgegengenommen
hat und die
Beschwerdeführerin
ab dem
E.___
freigestellt hat (
Urk.
6/5).
Die
Beschwerdeführerin
war
mit
der
Freistellung anstelle der sofortigen Vertragsauf
lösung
offenbar
einverstanden,
ihr letzter Arbeitstag war gemäss den Angaben der
B.___
in der Arbeitgeberbescheinigung denn auch der
K.___
, Urk.
6/9 S.
1; vgl.
die
Erklärung
vom
8.
September 2017 im
Fragebogen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
: "Gekündigt am
D.___
auf den 31.
August als letzter Arbeitstag"
, Urk. 6/18 S. 2).
Es ist daher
davon auszugehen, dass
die
Beschwerdeführerin
die mit Schreiben vom
D.___
mitgeteilte
Kündigung per
D.___
(
Urk.
6/13)
, mithin
eine
als fristlos
datierte
Auflösung
des Arbeitsverhältnisses
,
letztlich
einvernehmlich im Sinne einer fristwahrenden Kündigung
per Ende August 2017
erklärt
hat
. Eine
fristlose Kündigung im Sinne von
Art. 337 ff. des Obligationenrechts (OR)
hätte
im Übrigen
unmissverständlich als solche
erklärt
werden müssen
(
Portmann
/Rudolf
in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
Art.
1-529 OR,
6.
Auflage 20
15
, Art.
337
Rz
1
5
).
Da somit feststeht, dass die
Beschwerdeführerin
das Arbeitsverhältnis bei der
B.___
ohne Zusicherung einer
anderen Beschäftigung kündigte,
ist der Tatbestand von
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG in Verbindung mit
Art.
44
Abs.
1
lit
. b AVIV objektiv erfüllt.
Bei dieser Ausgangslage ist die
Arbeitslosigkeit
der
Beschwerdeführerin
ab dem
1
.
September
2017
nach
Art.
44
Abs.
1
lit
.
b AVIV
jedoch
dann nicht selbstverschuldet, wenn ein weiteres Verbleiben
an der Arbeitsstelle
bei der
B.___
nach Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist von
drei
Monaten
ni
cht mehr zumutbar gewesen war.
4.
2
4.2.1
Ob die Fortführung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von
Art.
44
Abs.
1
lit
. b AVIV zumutbar war, beurteilt sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzel
falls (Urteil des Bundesgerichts C 135/02 vom 1
0.
Februar 2003 E. 2.1.1).
Eine Stelle, die der versicherten Person nicht zur Annahme zugemutet werden kann (vgl.
Art.
16
Abs.
2 AVIG), kann ihr grundsätzlich auch nicht zum Beibehalten zugemutet werden. Die Zumutbarkeit zum Verbleiben an der bisherigen Stelle wird strenger beurteilt als die Zumutbarkeit zum Antritt einer neuen Stelle. Der Begriff der Unzumutbarkeit ist im Lichte von
Art.
20
lit
. c des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 2
1.
Juni 1988 über Beschäf
tigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (IAO-Übereinkommen; SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 1
7.
Oktober 1991 [AS 1991 1914]) auszulegen. Staatsvertraglich wird nur das freiwillige Aufgeben der Stelle ohne triftige Gründe
("
sans
motif
légitime
"
)
sanktioniert. Wird die versicherte Person vom Arbeitgeber oder durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündi
gung gedrängt oder vermag sie für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen, kann nicht von einer freiwilligen Preisgabe der Beschäftigung im Sinne des Übereinkommens gesprochen werden (BGE 124 V 234 E. 4b/
aa
; Urteile des Bundesgerichts 8C_1021/2012 vom 1
0.
Mai 2013 E. 2.2 und 8C_629/2014 vom 1
5.
Oktober 2014 E. 2.2).
Rechtsprechungsgemäss
können
e
in schlechtes Arbeitsklima und Meinungsver
schiedenheiten mit Vorgesetzten oder Arbeitskollegen grundsätzlich keine Unzu
mutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses begründen.
I
m Falle eines in ausgeprägtem Masse belasteten Betriebs- und Arbeitsklimas
kann jedoch
aus medizinischen Gründen ein sofortiges Ausscheiden aus dem Betrieb angezeigt sein,
um schwerwiegende gesundheitlic
he Störungen abzuwenden (Urteile des Bundesgerichts
C 8/04
vom 5.
April 2004
E. 2.2.1 und
C 135/02
v
om 1
0. Februar 2003 E. 2.2.2; vgl. Art. 16 Abs. 2
lit
.
c AVIG).
Medizinische oder gesundheits
gefährdende Gründe müssen durch ein eindeutiges Arztzeugnis oder Gutachten
(oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel)
belegt sein
(BGE 124 V 23
4 E
. 4b/
bb
;
Urteile
des Bundesgerichts
8C_513/2018 vom
7.
November 2018
E. 2.2,
8
C_66/2017 vom
9.
Juni 2017 E. 2,
8C_201/2013 vom 1
7.
J
uni 2013 E.
2
und
8C_943/2012 vom 13. März 2013 E. 2
).
A
ls unzumutbar
gilt d
as Verbleiben am Arbeitsplatz
unter anderem
auch
dann, wenn wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 ff.
OR
vorliegen, die zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigen (vgl.
Weisungen des Staatssekre
tariats für Wirtschaft SECO,
AVIG-Praxis ALE
Oktober 2011,
Rz
D2
7)
. Nach Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsver
hältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt nach Abs. 2 dieser Bestimmung namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhan
densein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeits
verhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf.
4.2.2
Eine fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer ist in der Regel gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht in schwerwiegender Weise verletzt, zum Beispiel bei ungenügenden Schutzvorkehrungen, Ehrverletzung, sexueller Belästigung etc. (
Portmann
/Rudolf
,
a.a.O.,
Art.
337
Rz
34). Namentlich gilt e
ine sexuelle Belästigung
durch den Arbeitgeber selbst oder durch einen Vorgesetzten als Grund, der den Arbeitnehmer
zur fristlosen Vertragsauflösung berechtigt
(
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolf, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,
7.
Auflage 2012, Art. 337 N9).
Sexuelle Belästigung
ist nach den strafgesetzlichen Bestimmungen unter Strafe gestellt (
vgl.
193
und
198 StGB). Diese Strafbestimmungen richten sich jeweils gegen den Belästiger selbst. Sodann ist die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz nach dem Gleichstellungsgesetz
(
GlG
)
, welches seit
1.
Juli 1996 in Kraft ist, verboten. Adressaten des Belästigungsverbotes und seiner allfälligen Rechtsfol
gen im Gleichstellungsgesetz sind dabei ausschliesslich die Arbeitgeber. Wer von einer Diskriminierung durch sexuelle Belästigung
im Sinne von
Art.
4
des Gleich
stellungsgesetzes
betroffen ist, hat gemäss Art.
5
GlG
gegenüber der
Arbeitgeber
schaft
Anspruch darauf, dass solche Belästigungen verhindert oder beseitigt werden. Darüber hinaus besteht Anspruch auf Entschädigung, wenn die
Arbeit
geberschaft
nicht beweist, dass sie Massnahmen getroffen hat, die zur Verhinde
rung sexueller Belästigungen nach der Erfahrung
notwendig und angemessen sind und die ihr billigerweise zugemutet werden können.
Im Unterschied zu Mobbing setzt eine sexuelle Belästigung keine systematische beziehungsweise über längeren Zeitraum anhaltenden Übergriffe voraus; eine Belästigungshand
lung genügt, um den Tatbestand der Diskriminierung nach Art.
4
GlG
zu erfüllen.
Im Zusammenhang mit dem G
leichstellungsgesetz wurde Art.
328 OR ergänzt und die Verpflichtung der Arbeitgeber, ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitneh
mer vor sexueller Belästigung zu schützen, verdeutlicht. So bestimmt nun diese Norm, dass der Arbeitgeber dafür zu sorgen hat, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen kein
e weiteren Nachteile entstehen. Letzteres erfordert ein aktives Einschreiten des Arbeitgebers und kann unter Umständen eine fristlose Entlassung des Täters notwendig machen (Urteil des Bundesgerichts 1C_3
18/2007 und 1C_320/2007 vom 18.
Dezember 2007 E. 3.3).
Den Arbeitgeber trifft im Bereich der sexuellen Belästigung damit eine besondere Verantwortung. Für die Vorbeugung und Bekämpfung von Belästigungen sind dabei immer auch a
lle Vorgesetzten verantwortlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_480/2009 vo
m 1
1.
Dezember 2009 E.
6.2;
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolf,
a.a.O.
, Art.
328 N5
;
Hensch
, Gleichstellungsgesetz und Mutterschutz, in:
Portmann
/von
Kaenel
[Hrsg.], Fach
handbuch Arbeitsrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2018, Kapitel 2, S. 17 ff.
).
4.3
.
4.3.1
Die
Gründe
und Umstände
ihrer
Kündigung
wurden von der
Beschwerdeführerin
wie folgt
b
eschrieben:
"Ausnutzung einer Machtposition von Seiten einer meiner
L.___
in Verbin
dung mit sexueller Belästigung und Angebote für eine neue Arbeitsrolle gegen entsprechende 'Gegenleistung'. Psychologisch war diese Situation nicht länger ertragbar für mich." (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom
8.
August 2017, Urk. 6/7 S. 2).
"Mein oberster Vorgesetzter hat über einen Zeitraum von 2 Jahren immer wieder sexuelle Anspielungen gemacht und speziell auf
I.___
mich gebeten, ihn auf sein
M.___
zimmer
zu begleiten. Ich hab
e
immer abgelehnt und es als
Flirterei
angesehen, doch als er es versucht hat in Verbindung mit einer neuen Rolle für mich, konnte ich es nicht mehr entschuldigen.
Da er direkten
Einfluss auf meine Aufgaben hatte, und ich in seiner direkten Umgebung
N.___
, konnte ich die Situation nicht ertragen."
"Ich habe den Vorfall nicht meinem Betrieb gemel
det, weil ich Angst vor Bestrafung hatte und weil ich psychologisch nicht in der Lage war, eine allfällige Hinterfragung, warum
ich es nicht früher gemeldet habe und ich mich nicht offensichtlicher gewehrt habe, zu überstehen
." "Ich war nicht in ärztlicher Behandlung, hatte aber psychologische Beratung. Die körperlichen Auswirkungen waren Schlaflosigkeit, Angstzustände bis hin zu Suizidgedanken. Ich musste den Arbeitsplatz
so schnell wie möglich verlassen, weswegen auch eine Freistellung
seit
dem
E.___
bewilligt wurde."
("
Fragebogen zur Beendi
gung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitnehmerin
" vom
8.
September 2017
; Urk.
6/18).
Dr.
H.____
erklärte in der ärztlichen Verordnung vom
2
8.
Februar 2017, dass die
Beschwerdeführerin
wegen Krankheit ab dem 1
0.
Januar 2017 in seiner Behandlung (gewesen) sei. Er bestätige, dass nach der Untersuchung und Behand
lung vom 1
0.
Januar 2017 aus ärztlicher Sicht eine Psychotherapie indiziert gewesen sei
(
Urk.
6/26/3)
.
Die
Psychologin
G.___
führte in ihrem Bericht
vom 2
5.
Oktober
2017, mit welchem sie auf die Fragen der Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin
antwortete, zudem aus, die
Beschwerdeführerin
habe sich vom 1
2.
Januar bis zum 1
3.
Juni 2017 bei ihr in Behandlung befunden.
Es habe sich um eine zeitlich befristete Krisenintervention im Zusammenhang mit einer schweren Belastung am Arbeitsplatz gehandelt.
Sie habe die psychotherapeutische Hilfestellung deswegen aufgenommen, weil sie sich am Arbeitsplatz
in einer
ausweg
s
losen
Situation befunden habe. Zum einen sei es um einen Vorgesetzten gegangen, der den professionellen Kontakt durch tendenziell grenzüberschreitende Zudringlich
keit und zugleich fehlende Zuverlässigkeit sowie ausbleibende Unterstützung erheblich belastete habe, zum anderen um eine Vorgesetzte, die ein motiviertes, engagiertes und selbständiges Mitarbeiten durch Geringschätzung, Respektlosig
keit und intransparent widersprüchliche Kommunikation sehr erschwert und in Aussicht gestellte Förder- und Aufstiegsmöglichkeiten kontinuierlich sabotiert habe.
Die
Beschwerdeführerin
habe bereits zu Beginn der Behandlung die folgen
den Beeinträchtigungen geschildert: Schlaflosigkeit, Angstzustände, Suizidge
danken, massive Gehemmtheit im Kontakt mit dem Vorgesetzten, quälendes Grübeln, extrem vermindertes Selbstwerterleben,
depressive Verstimmungen mit Schuldgefühlen und Hoffnungslosigkeit, vermindertem Antrieb, Motivationsver
lust und sozialem Rückzug.
Aus psychotherapeutischer Sicht habe ein erhebliches Risiko einer weiteren Verschlechterung der psychischen und psychosozialen Ver
fassung bestanden, wenn die
Beschwerdeführerin
bis zum Finden einer neuen Arbeitsstelle am bisherigen Arbeitsplatz verblieben wäre. Es sei eine Mobbing-Situation entstanden, in der sie sich
zunehmen
d
isoliert, übergangen und ausge
grenzt gesehen habe.
Es sei nicht mehr zu einer geordneten und zielführenden Zusammenarbeit gekommen, und das Risiko nachhaltiger Rufschädigung im Sinne einer negativen Beurteilung ihres Kompetenzprofils sei gewachsen. Es habe aus ihrer psychologische
n
Sicht Grund zur Annahme gegeben, dass die
Beschwer
deführerin
eine aussichtsreiche Stelle
n
suche und erfolgreiche Bewerbungsge
spräche während des Ver
b
leibens am Arbeitsplatz nicht gewachsen gewesen wäre. Aus psychologischer Sicht werde die damalige psychosoziale Situation so einge
schätzt, dass im Zeitpunkt der Stellenaufgabe der Verbleib am Arbeitsplatz der
Beschwerdeführerin
nicht mehr zumutbar gewesen sei
(
Urk.
6/31/3)
.
4.3.2
Im
Einspracheverfahren
liess die Versicherte von ihrer Rechtsvertreterin ausser
dem ausführen, die Psychologin erwähne
"
tendenziell grenzüberschreitende Zudringlichkeiten
"
. Die
Beschwerdeführerin
habe anscheinend der Psychologin gegenüber nicht erwähnt, wie schlimm die sexuellen Belästigungen ihres Vorge
setzten wirklich gewesen seien. Ihr, der Rechtsvertreterin, würden diverse Chat
verläufe zwischen der
Beschwerdeführerin
und diesem vorliegen. Auf Verlangen würden diese gerne anonymisiert nachgereicht werden, was vorerst zum Schutz der
Beschwerdeführerin
unterlassen werde.
Diese
wolle niemandem schaden und sich nicht die Stellensuche erschweren, indem sie Nachrichten ihres ehemaligen Vorgesetzten, welcher in ihrer Branche über grossen Einfluss verfüge, veröffent
liche.
Einige Beispiele seien die Folgenden:
"
O.___
der Rock hoch, festgehalten
P.___
",
Q.___
, "
R.___
welche Stellung
S.___
bevorzugte?", "
T.___
vorstellen wie du nackt vorm
U.___
!!
V.___
", "
W.___
zieh dich nicht so dick an.
AA._
__
höchstens
AB.___
Tshirt
.
AC._
__
ohne
bra
", "
AD.___
nur
röckchen
AE
.___
".
Da es mit zwei Vorgesetzten Unstimmigkeiten gegeben habe, habe sich die
Beschwerdeführerin
nicht in der Lage gesehen, sich in aller Deutlichkeit gegen die sexuellen Belästi
gungen zu wehren (Einsprache vom 3
0.
Oktober 2017,
Urk.
6/31/1).
4.4
4.4.1
Damit ist
ausgewiesen, dass die
Beschwerdeführerin
bereits Monate vor ihrer Kündigung vom
D.___
, nämlich am 1
0.
Januar 2017
einen Arzt aufge
sucht hat, der aus gesundheitlichen Gründen eine Psychotherapie als indiziert erachtete (
Urk. 6/26/3)
, welche
r sich
die
Beschwerdeführerin
in der Folge vom
1
2.
Janua
r bis 1
3.
Juni 2017
unterzog (Urk.
6/31/3 S. 1)
.
Mit dem Bericht von
G.___
ist zudem belegt, dass
die
Behandlung
aufgrund
einer
psycho
sozialen
Belastung
im Zusammenhang mit dem Verhalten von zwei Vorgesetzten
an der damaligen Arbeitsstelle der
Beschwerdeführerin
bei der
B.___
notwendig
wurde
, welche die
Beschwerdeführerin
psychisch
schwer beeinträchtigte
und sie
schliesslich
zur Kündigung veranlasste
.
Auch wenn
damit
kein ärztliches Zeugnis
zur Frage der Zumutbarkeit
vorliegt, darf
daraus
e
ntgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin
(Urk.
2 S. 5)
nicht
bereits
darauf
geschlossen werden
, dass die
Fortführung des Arbeitsverhältnisses
bei der
B.___
über den 31. August 2017 für die
Beschwerdeführerin
somit zumutbar war.
Denn
auch in dieser Frage
gilt
der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
. Zum
Nachweis einer überwiegend wahrscheinlich vorhandenen Gesundheitsge
fährdung durch ein in ausgepr
ägtem Masse belastetes Betriebs-
und Arbeitsklima
respektive zum Nachweis der Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis for
t
zufüh
ren,
kann
auch
auf
andere
geeignete Beweismittel
abgestellt werden
.
Daran ändert nichts, dass
n
ach der Konzeption von
Art.
44
Abs.
1
lit
. b AVIV die Zumutbarkeit des Verbleibens an der Arbeitsstelle vermutet
wird. Denn diese
Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden, wobei
jedoch
nach der bundgerichtlichen Rechtsprechung von der versicherten Person
nicht ein str
ikter Nachweis zu verlangen ist
(
Urteil des Bundesgerichts
C 135/02 vom
1
0.
Februar
2003
E.
2.1.2
)
.
Hier
enthalten
der Bericht von
G.___
zusammen mit der ärztlichen Verordnung von
Dr.
H.____
vor dem Hintergrund der übrigen Aktenlage
bereits
genügend
beweiskräftige Aussagen dazu
,
dass die
Beschwerdeführerin
triftige Gründe für das
zeitnahe
Verlassen der Arbeitsstelle hatte
, weshalb
der Gegenbeweis zur
Vermutung
,
das
Verbleiben
an der Arbeitsstelle
sei zumutbar,
nicht
als gescheitert
anzunehmen ist, wie sich
auch
aus dem Folgenden ergibt.
4.4.2
Massgeblich ist
, dass
die
Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnis
ses
aus
triftigen
Gründen
("
motif
légitime
"
)
im Sinne von
Art.
20
lit
.
c des
IAO-
Übereinkommens
nach den
konkreten
Umstände
n
des Einzelfalles
zu beurteilen ist
.
Hier wurde
n
a
ls
Grund
für die Kündigung
der
Beschwerdeführerin
nicht
nur
die
ges
undheitliche
n
Auswirkung
en
einer
betriebsinternen
psychosozialen Belas
tungssituation vorgebracht
, sondern
in erster Linie
die sexuelle Belästigung durch
ihren obersten
Vorgesetzten.
So
hatte die
Beschwerdeführerin
sowohl
im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
vom
8.
August
2017 (
Urk.
6/7 S. 2),
als auch in
ihren
weiteren Erläuterungen
vom 8. September 2017 (
Urk.
6/18
) als Grund für ihre Kündigung
die zwei Jahre andauernde sexuelle Belästigung in Form sexueller Anspielungen und Zudringlichkeiten durch ihren obersten Vorgesetzten genannt, welche
nach ihrer Darstellung
darin gipfelte, dass
dieser
in Form einer
Q
uid
-pro-quo-Nötigung
eine Beförderung von sexuellen Handlungen abhängig gemacht habe.
Q
uid
-pro-quo-Belästigungen stellen immer einen schweren Angriff auf die sexuelle Freiheit des Arbeitnehmers dar und erfüllen damit das Erfordernis der genugtuungswürdigen, schweren Persönlichkeitsverletzung (
Art.
49 OR). Aber auch jede sexuelle Belästigung im Betrieb in leichterer Form stellt eine
Verletzung der
Persönlichkeit
und des Arbeitsvertrages dar (
Art.
328
Abs.
1 OR), wobei bei wi
ederholtem, konstantem störendem
Verhalten trotz Abmahnung des Täters ebenfalls eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Sinne von
Art.
49 OR
vor
liegen kann
(W.
Gloor
, Sexuelle Belästigung im Betrieb: die rechtliche Seite des Problems, abgedruckt in: Zeitschrift Gewerkschaftliche Rundschau, Band 81
[
1989
]
, Heft 5
, S. 180 und S.
182
f.; einsehbar unter
www.e-periodica.ch
; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4D_88/2009 vom 1
8.
August 2009
,
BGE
130 III E. 5.1
).
Auch
ist nach den
Art.
3 ff. des Gleich
stellungsgesetzes
jedes belästigende Verhalten sexueller Natur oder ein anderes Verhalten aufgrund der Geschlechts
zugehörigkeit,
das
die Würde von Frauen und Männern
am Arbeitsplatz beein
trächtigt, diskriminierend.
Darunter fallen insbesondere Drohungen, das Versprechen von Vorteilen, das Auferlegen von Zwang und das Ausüben von Druck zum Erlangen eines Entgegenkommens sexueller Art (
Quid
-pro-quo-Belästigungen;
Art.
4
GlG
). Nach der Rechtsprechung sind auch sexistische Sprü
che sowie anzügliche Bemerkungen oder Witze als sexuelle Belästigungen im Sinne von
Art.
4
GlG
zu qualifizieren (
BGE
126 III 395 E. 7b/
bb
; Urteil des Bundesgerichts 4A_13/2010 vom
3.
Februar 2010 E. 4.2
;
Hensch
, a.a.O. S. 17
).
Zudem
ist
eine sexuelle Belästigung durch den Arbeitgeber oder durch einen Vorgesetzten
- wie ausgeführt -
als Grund zur fristlosen Vert
ragsauflösung
zu nennen
(
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolf,
a.a.O.,
Art. 337 N9).
Für die Beurteilung, ob es sich bei einem beobachteten Verhalten um einen harm
losen Flirt, eine sich anbahnende Beziehung unter Arbeitskolleginnen und -kollegen oder um einen Fall von sexueller Belästigung handelt,
ist
nicht die Absicht der belästigenden Person
a
usschlaggebend, sondern wie ihr Verhalten bei der betroffenen Person ankommt, ob diese es als erwünscht oder unerwünscht empfindet.
Wer vor Angriffen auf seine Persönlichkeit nicht sicher ist, leidet physisch und psychisch und kann sein Leistungsp
otenzial nicht mehr ausschöpfen (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Sexuelle Belästigung, abrufbar unter
www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen /gesundheitsschutz-am-arbeitsplatz/Psychosoziale-Risiken-am-Arbeitsplatz/
Sexuelle-Belaestigung.html
; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [EBG], Definition sexuelle Belästigung, abrufbar unter
www.ebg.admin.ch/ebg/de/home/themen/arbeit/sexuelle-belaestigung-am-arbeitsplatz.html
).
4.4.3
Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin
(
Urk.
2 S. 5)
sind die von der
Beschwerdeführerin
geltend gemachten
und von der
Beschwerdegegnerin
als
glaubwürdig
bezeichneten (
Urk.
2 S. 5)
Vorkommnisse
vor diesem Hintergrund
sehr wohl
dazu
geeignet, als erheblich persönlichkeitsv
erletzend qualifiziert zu werden
, zumal
durch die Position des
Vorgesetzten ein arbeitsrechtliches Abhän
gigkeitsverhältnis bestand.
Bereits die von der
Beschwerdeführerin
in der
Ein
sprache
ergänzung
erwähnten
,
teilweise zitierten
Chat-Nachrichten
des Vorge
setzten
(
Urk.
6/31/1 S.
2
)
waren dazu geeignet,
eine Arbeitssituation
zu
schaffen
,
in welcher die Fortführung
des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zumutbar war.
Die Unzumutbarkeit aufgrund der persönlichkeitsverletzenden und damit einher
gehend
gesundheits
gefährdenden
Vorkommnisse
am Arbeitsplatz
werden
durch den Umstand bestätigt, dass
sich
die
Beschwerdeführerin
in den Monaten
vor der Kündigung bis zur Freistellung
zunächst ärztliche Hilfe suchte
(
Urk.
6/26/3)
und sie hernach
auf ärztliche Verordnung hin
wegen der
belastenden
Arbeitssituation
eine
mehrmonatige
Psychotherapie
im Sinne einer zeitlich befristeten Krisenin
tervention
aufnahm,
in der es ausschliesslich und gerade
um das
belastende
Verhalten ihrer Vorgesetzten mit unter anderem grenzüberschreitenden Zudring
lichkeiten eines Vorgesetzten ging
(
Urk.
6/31/3)
.
G.___
bestätigte denn auch, dass
sich die
se
psychosoziale Belastung am Arbeitsplatz erheblich auf die psychische Verfassung der
Beschwerdeführerin
ausgewirkt hat und sowohl eine erfolgreiche Stellensuche während der Dauer dieser Erwerbstätigkeit
als auch die Zumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses erheblich beeinträchtigte.
Ins Gesamtbild dieser
nachvollziehbaren Einschätzung
fügt sich schliesslich auch, dass die
von der
Beschwerdeführerin
am
D.___
zunächst als fristlos mitgeteilte Kündigung
(Urk.
6/
13
)
zu ihren Gunsten
in eine befristete Kündigung mit Freistellung
per
AF
._
__
2017
und Lohnfortzahlung
bis zum Ende der drei
monatigen Kündigungsfrist
per 3
1.
August 2017
umgewandelt wurde
(Urk. 6/5
).
4.4.4
Es
kann
somit
bei gegebener Akten- und Rechtslage
entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin
nicht gesagt werden, die
Beschwerdeführerin habe ihre bisherige Arbeit freiwillig aufgegeben und sie habe sich für die Kündigung nicht auf triftige Gründe stützen können.
Die Fortführung des Arbeitsverhältnisses über den 3
1.
August 2017 hinaus ist damit als für die
Beschwerdeführerin
unzumutbar im Sinne von
Art.
44 Abs. 1
lit
. b AVIV zu beurteilen.
4.5
Nach dem Gesagten erfolgte die mit
Einspracheentscheid
vom 10. November 2017
(Urk. 2)
bestätigte
Sanktionierung
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit
nach
Art.
30
Abs.
1
lit
. a AVIG
in Verbindung mit
Art.
44 Abs. 1
lit
. b AVIV zu Unrecht
.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 1
0
.
November
2017
(Urk. 2) ist somit
in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
5.
Der Beschwerdeführerin steht
ausgangsgemäss
eine Prozessentschädigung
zu, welche nach Art. 61
lit
. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetz
es über das Sozialversicherungs
gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu
tung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr.
1'300.-
- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
d
er angefochtene
Einspracheentscheid
vom 1
0.
November 2017
aufgehoben
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
1'300
.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Protekta
Rechtsschutz-Versicherung AG
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30
Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbin
dung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhof
quai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren B
egründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers o
der seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismitte
l angerufenen Ur
kunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
Maurer ReiterHartmann
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