# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dbd2438b-754a-5a6b-a07f-ae194ea0c10d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 09.08.2023 BRGE III Nr. 0116/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-III-Nr--0116-20_2023-08-09.pdf

## Full Text

BRGE III Nr. 0116/2023 vom 9. August 2023 in BEZ 2023 Nr. 24 

Die Baudirektion Kanton Zürich hatte die Teilrevision einer kommunalen 
Nutzungsplanung unter Vorbehalt genehmigt. Nicht genehmigt wurde u.a. Art. 44 
der kommunalen Bau- und Zonenordnung (BZO), welche den Titel 
«Attikageschosse» trug und folgenden Inhalt aufwies:  

«Das Attikageschoss muss bei den fiktiven Traufseiten gegenüber dem 
darunterliegenden Geschoss mindestens um das Mass seiner Höhe 
zurückversetzt sein.» 

Die Gemeinde erhob hiergegen Rekurs.  

Aus den Erwägungen: 

3. Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Genehmigungsbehörde 
bei der Überprüfung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplänen 
einschliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränkten 
Überprüfungsbefugnis (vgl. § 5 Abs. 1 PBG) aus Gründen der aus der 
Gemeindeautonomie (Art. 50 der Bundesverfassung [BV] und Art. 85 der Zürcher 
Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie Zurückhaltung 
aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung gilt insbesondere dann, wenn es auf die 
Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankommt. Zudem ist das den 
Gemeindebehörden bei der Nutzungsplanung zustehende erhebliche prospektiv-
technische Ermessen zu berücksichtigen. 

Die Genehmigungsbehörde darf nicht unter mehreren verfügbaren und 
angemessenen Lösungen wählen bzw. eine zweckmässige Würdigung der 
Gemeinde durch ihre eigene ersetzen. Beruht der kommunale Entscheid auf 
einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die 
Genehmigungsbehörde zu respektieren. Indessen ist ein Einschreiten der 
Genehmigungsbehörde nicht erst dann verlangt, wenn die Würdigung der 
Gemeinde schlechthin unhaltbar oder willkürlich ist; es genügt, wenn sich die 
kommunale Planung auf Grund überkommunaler Interessen als unzweckmässig 
erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raumplanung 
widerspricht oder wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Insofern ist die 
Gemeindeautonomie durch übergeordnetes Recht eingeschränkt und die 
Gemeinde hat ihrem Planungsentscheid eine nachvollziehbare Würdigung der 
massgebenden Verhältnisse des Einzelfalls sowie eine vertretbare 
Interessenabwägung zu Grunde zu legen. Die Kognition der 
Genehmigungsbehörde unterscheidet sich demnach nicht von derjenigen der 
Rekursinstanz (Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 20 Rz. 77 ff.; 
BGr, 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.3.; BGE 112 Ia 268, E. 2c; VGr, 
9. April 2015, VB.2014.00077, E. 2.1; BGr, 1C_428/2014 vom 22. April 2015, E. 
2.2). (…) 

4.1.1 In der angefochtenen Verfügung wird die Nichtgenehmigung 
dahingehend begründet, das PBG biete den Gemeinden keine Möglichkeit, die 
Ausdehnung der Attikageschosse selbständig zu regeln. Im Rahmen der 
Einführung der harmonisierten Baubegriffe sei explizit darauf verzichtet worden, 

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den Gemeinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu gewähren. 
Während eine Bauherrschaft die Fassade des Attikas freiwillig in 
weitergehendem Ausmass als gemäss § 275 Abs. 4 PBG verlangt 
zurückversetzen könne, habe die Gemeinde nicht die Legitimation, dies in jedem 
Fall einzufordern. Auch aus der Genehmigung einer vergleichbaren Vorschrift in 
anderen Gemeinden lasse sich keine Genehmigungsverpflichtung ableiten, da 
kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe. 

4.1.2 Die Rekurrentin macht geltend, § 275 Abs. 4 PBG zeige auf, wann ein 
Attikageschoss gemäss PBG vorliege und an die Geschosszahl angerechnet 
werden müsse. Wie das Dach des Attikageschosses gestaltet werden und in 
Erscheinung treten solle, sei aber eine Frage der Dachgestaltung, die nicht über 
die Definition des Attikageschosses geregelt werde. Gemäss § 49 Abs. 2 lit. d 
PBG seien die Gemeinden befugt, Vorschriften zur Dachgestaltung zu erlassen. 
Sowohl in der Skizze der «Erläuterungen zur IVHB [Interkantonale Vereinbarung 
über die Harmonisierung der Baubegriffe] des Kantons Zürich zu den 
Attikageschossen» als auch in Figur 6.4 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV) 
sei von Mindestmass die Rede. Weitergehende Regelungen, bei denen 
offensichtlich noch von einem der PBG-Definition entsprechenden 
Attikageschoss auszugehen sei, würden nicht die Geschossdefinition, sondern 
den Bereich der Dachgestaltung betreffen. Die Gemeinden dürften mit 
Dachgestaltungsvorschriften insbesondere wuchtige Dächer, welche durch die 
neuen Geschossdefinitionen der Harmonisierungsvorlage möglich würden, 
verhindern. Wieso dies nur bei Schrägdächern gelten solle, sei schleierhaft und 
wäre eine unnötige Privilegierung zugunsten von Flachdächern. Dass der Kanton 
nun vorgeben wolle, wie ein Attikageschoss in seiner Gestaltung aussehen solle, 
stelle einen unzulässigen Eingriff in die Gemeindeautonomie dar. Auch nach 
bisherigem Recht sei es für die Gemeinden zulässig gewesen, die Gestaltung 
des Attikageschosses zu regeln, obwohl die sich auf das PBG stützende 
Rechtsprechung die Definition von Attikageschossen vorgegeben habe; als 
Beispiel könne auf Art. 7a Abs. 1 und 2 BZO der Stadt Zürich verwiesen werden. 
Dies müsse nach der Einführung der Bestimmungen gemäss der IVHB weiterhin 
möglich sein. Hinzuweisen sei insbesondere auch auf Flachdachgestaltungen in 
der Kernzone, wo die neuen Attikageschosse zu einem klaren und 
unerwünschten Bruch im Ortsbild führen würden. Auch würden die neuen 
Attikageschosse optisch nicht mehr als Dachgeschosse wahrgenommen; zudem 
würden weiter Anreize geschaffen, dass nur noch - für das Ortsbild schädliche - 
Flachdächer mit Attikageschossen erstellt würden. Dass die geplante 
Bestimmung in den Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden (z.B. Art. 39 
Abs. 3 BZO Herrliberg; Art. 50 Abs. 2 [recte: Abs. 3] BZO Meilen) genehmigt 
worden sei, deute darauf hin, dass sich die Baudirektion selbst nicht sicher sei; 
auch halte die rechtsungleiche Behandlung vor dem Rechtsgleichheitsgebot 
nicht stand. 

4.1.3 Die Baudirektion entgegnet, während im PBG in der bis 28. Februar 
2017 in Kraft stehenden Fassung das Attika als «Dachgeschoss über 
Flachdächern» behandelt worden sei, werde in der nun geltenden - die 
Baubegriffe und Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernehmenden - 
Fassung des PBG der Begriff «Attikageschoss» neu eingeführt und in § 275 Abs. 
4 PBG im Sinne des IVHB-Konkordats definiert, wobei das in dieser Bestimmung 

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genannte Mass des Rücksprungs (um das halbe Mass der Höhe) Bestandteil der 
Begriffsdefinition sei. Eine Delegationsnorm, welche den Gemeinden die 
Möglichkeit für abweichende Regelungen einräumen würde, sei nicht vorhanden, 
so dass der kantonale Gesetzgeber das Attikageschoss und das Mass des 
Rücksprungs abschliessend regle. Zu beachten sei, dass das Mass des 
Rücksprungs Bestandteil des politischen Diskurses gewesen sei, wobei der 
Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen habe, dass Attikageschosse künftig 
tendenziell dominanter in Erscheinung treten würden. Mit der Skizze in Anhang 
1 der ABV, die ohnehin lediglich erläuternden Charakter habe, solle lediglich zum 
Ausdruck gebracht werden, dass es den Bauherrschaften freigestellt sei, ein 
Attikageschoss weiter zurückzuversetzen. Gestützt auf § 49 Abs. 2 lit. d PBG 
betreffend Regelungen über die Dachgestaltung seien beispielsweise 
Vorschriften betreffend Dachform (Schrägdach, Satteldach, Dacheinschnitte, 
Anzahl und Lage von Dachaufbauten usw.), Dachränder oder Dacheindeckung 
und Materialisierung denkbar, nicht aber die Möglichkeit, Begriffe anders zu 
definieren. 

4.2.1 Gemäss § 45 PBG erlassen die Gemeinden eine Bau- und 
Zonenordnung (Abs. 1); dabei sind sie an die Institute, Begriffe, Mess- und 
Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts 
gebunden, soweit es ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen gestattet (Abs. 2). 
§ 49 Abs. 1 PBG hält fest, dass die Bau- und Zonenordnung die zulässige 
bauliche Grundstücksnutzung durch Bestimmungen über die Ausnützung, die 
Bauweise und die Nutzweise näher ordnen kann; Abs. 2 der genannten 
Bestimmung präzisiert, in welchen Bereichen Regelungen gestattet sind, soweit 
für die einzelnen Zonenarten nichts Abweichendes bestimmt ist, und nennt als 
solchen Bereich unter anderem (lit. d) die Dachgestaltung. In der seit dem 1. März 
2017 in Kraft stehenden Fassung des PBG (welche die Baubegriffe und 
Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernimmt) enthält § 275 Abs. 4 die 
folgende Regelung: «Attikageschosse sind auf Flachdächern aufgesetzte, 
zusätzliche Geschosse. Das Attikageschoss muss bei den fiktiven Traufseiten 
gegenüber dem darunterliegenden Geschoss um das halbe Mass seiner Höhe 
zurückversetzt sein.» In der bis zum 28. Februar 2017 bzw. - gemäss 
Übergangsbestimmung zur Änderung des PBG vom 14. September 2015 - bis 
zur Anpassung der jeweiligen kommunalen Bau- und Zonenordnung 
anwendbaren Fassung der massgeblichen Bestimmungen enthielt das PBG (im 
Folgenden: aPBG) keine Definition des Attikageschosses und erfasste dieses 
entsprechend nicht als eigenständigen Geschosstypus, sondern bloss mittelbar 
durch die Vorschriften über Dachaufbauten (vgl. BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b = 
BEZ 2001 Nr. 41). Ausgangspunkt bildete insoweit die Umschreibung in § 275 
Abs. 2 Satz 1 aPBG, wonach Dachgeschosse horizontale Gebäudeabschnitte 
sind, die über der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche liegen. Die 
Rechtsprechung ging sodann davon aus, bei Flachdächern dürften 
Attikageschosse - vorbehältlich § 292 lit. b aPBG - grundsätzlich die für ein 
entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen nicht durchstossen, d.h. jene 
Profillinie, die unter 45° an die Schnittlinie zwischen der tatsächlichen Dachfläche 
(des obersten Vollgeschosses) und der dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 292 aPBG; vgl. VGr, 2. März 2017, 
VB.2016.00532, E. 2.3; Christoph Fritzsche / Peter Bösch / Thomas Wipf / Daniel 

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Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., 2019, Bd. 2, S. 1185, mit weiteren 
Hinweisen). 

4.2.2 Durch die Einführung einer Definition des Attikageschosses in § 275 
Abs. 4 PBG hat sich die Rechtslage insofern verändert, als das kantonale Recht 
das Attikageschoss nun als eigenständigen Geschosstyp kennt und unmittelbar 
normiert, wobei die in Satz 2 enthaltene Umschreibung des Masses der 
Rückversetzung Teil der Definition bildet. In diesem Sinn hält denn auch die 
Definition des Attikageschosses in Ziff. 6.4 Anhang 1 zur IVHB (an welcher sich 
die fraglichen PBG-Anpassungen wie erwähnt orientieren) fest, Attikageschosse 
seien auf Flachdächern aufgesetzte, zusätzliche Geschosse; das Attikageschoss 
müsse bei mindestens einer ganzen Fassade gegenüber dem darunterliegenden 
Geschoss um ein festgelegtes Mass zurückversetzt sein. Den IVHB-
Erläuterungen, Stand 3. September 2013, lässt sich sodann entnehmen, die 
Definition des Konkordats verlange als Merkmal im Sinne einer Minimalvorschrift 
nur auf einer ganzen Fassadenlänge einen vom kantonalen Recht in seiner 
Dimension festzulegenden Rücksprung, wobei die Kantone die Festlegung der 
Anzahl und des Masses der Rücksprünge auch den Gemeinden überlassen 
könnten, solange die Mindestanforderungen des Konkordats eingehalten seien. 
Auch wenn diese Ausführungen mangels Beitritts des Kantons Zürich zur IVHB 
nicht unmittelbar einschlägig sind, zeigen sie doch, dass die Begriffsdefinition an 
der sich auch der kantonale Gesetzgeber orientierte, die - den Kantonen 
überlassene - Umschreibung des Masses der Rückversetzung als Teil der 
Begriffsdefinition auffasste. 

Damit hätte eine Regelung wie der streitbetroffene Art. 44 BZO zur Folge, 
dass ein gemäss den Vorgaben von § 275 Abs. 4 PBG an den Traufseiten 
lediglich um das halbe Mass der Höhe zurückversetztes Geschoss zwar 
definitionsgemäss ein Attikageschoss darstellen würde, das jedoch gemäss dem 
kommunalen Recht unzulässig wäre (zulässig wäre es lediglich wenn es ein 
Vollgeschoss ersetzen könnte und insofern nicht mehr den einschränkenden 
Vorgaben der BZO entsprechen müsste). Die vorgesehene kommunale 
Regelung unterläuft somit die im kantonalen Recht enthaltene Begriffsdefinition, 
woran auch der Umstand nichts ändert, dass es sich - aufgrund der Verschärfung 
der Vorgaben - bei den gemäss BZO zulässigen Attikageschossen um eine 
Teilmenge handelt, welche die Qualifikation als Attikageschosse im Sinne des 
kantonalen Rechts von vornherein erfüllt. Damit steht Art. 44 BZO in Widerspruch 
zu § 45 Abs. 2 PBG, sofern im PBG den Gemeinden nicht ausdrücklich 
entsprechende Abweichungen gestattet sind. 

Dass Letzteres der Fall wäre, ist entgegen der Rekurrentin nicht ersichtlich: 
Zwar erachtete es die bisherige Rechtsprechung als zulässig, dass im 
kommunalen Recht von den (in E. 4.2.1 a.E. umschriebenen) mittelbar dem 
aPBG zu entnehmenden Vorgaben zur Ausgestaltung von Dachgeschossen auf 
Flachdächern abgewichen wird, indem beispielsweise eine allseitige 
Rückversetzung gefordert, das Profil anstatt an der effektiv projektierten an der 
maximal zulässigen Gebäudehöhe angesetzt, für das Profil ein fiktiver Kniestock 
in Anschlag gebracht oder für die Profilbildung von einem anderen 
Neigungswinkel ausgegangen wird (vgl. [auch zum Folgenden] BRKE II Nr. 
81/2001 = BEZ 2001 Nr. 41; BRKE I Nr. 198/2003 = BEZ 2003 Nr. 41; VGr, 25. 

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Januar 2012, VB.2011.00400, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Die entsprechende 
Kompetenz zur abweichenden Normierung der Ausgestaltung von 
Attikageschossen wurde zum einen auf § 49 Abs. 2 lit. d aPBG, zum andern auf 
§ 292 aPBG gestützt. Dabei wurde die letztgenannte Bestimmung zwar teilweise 
nur insoweit als einschlägig bezeichnet, als mit der kommunalen Regelung eine 
Durchstossung des massgeblichen Profils über das gemäss § 292 lit. b aPBG 
zulässige Drittelsmass hinaus einherging (BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b = BEZ 
2001 Nr. 41); in einem anderen Verfahren wurde die Bestimmung aber auch im 
Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Dachneigungswinkels von weniger als 
45°, was konzeptionell der vorstehend strittigen Abweichung entspricht, als 
massgeblich erachtet (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00400, E. 3.3 a.E. und E. 
3.4). Allerdings wurde - im Kontext einer kommunalen Regelung betreffend 
allseitige Rückversetzung - ausdrücklich festgehalten, eine entsprechende 
kommunale Regelung wäre nur dann unzulässig, wenn das kantonale Recht 
verbindlich vorschriebe, dass Attikageschosse auf den (hypothetischen) 
Giebelseiten bis zu den Vollgeschossen vorspringen dürften, was - gemäss 
aPBG - nicht der Fall sei (BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b = BEZ 2001 Nr. 41). 

Durch den neuen § 275 Abs. 4 PBG ist nun genau diese, in der bisherigen 
Rechtsprechung vorbehaltene Konstellation eingetreten, indem eine 
ausdrückliche gesetzliche Definition des Attikageschosses verbindlich vorgibt, 
dass dieses nur an bestimmten Seiten und nur in bestimmtem Ausmass 
zurückversetzt sein muss. Die in § 49 Abs. 2 lit. d PBG nach wie vor vorbehaltene 
Möglichkeit kommunaler Regelungen zur Dachgestaltung kann sich 
entsprechend nur noch auf die von der Baudirektion (vgl. E. 4.1.3) beispielhaft 
genannten Aspekte, jedoch nicht mehr auf das mittels Begriffsdefinition 
festgelegte Mass der Rückversetzung eines Attikageschosses beziehen. Ebenso 
wenig liesse sich Art. 44 BZO heute auf § 292 PBG stützen: Ganz abgesehen 
davon, dass die Bedeutung dieser Bestimmung für die mittelbare Umschreibung 
der Ausgestaltung eines Attikageschosses aufgrund von § 275 Abs. 4 PBG 
entfallen ist, sieht § 292 PBG heute - im Gegensatz zur offeneren Formulierung 
des aPBG - ausdrücklich nur noch eine Abweichungsmöglichkeit bezüglich des 
Masses von Dachaufbauten im Verhältnis zur Fassadenlänge vor. Zu beachten 
ist weiter, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung, mit welcher ein 
Abweichen vom in § 275 Abs. 4 PBG festgelegten Mass der Rückversetzung als 
zulässig erklärt würde, umso klarer gegen eine solche Möglichkeit spricht, als die 
Festlegung des konkreten Masses im Gesetzgebungsprozess gerade umstritten 
war. So enthielt der Antrag des Regierungsrates vom 29. Januar 2014 die 
Formulierung, wonach das Attikageschoss um das Mass seiner Höhe 
zurückzuversetzen sei; dem stellte die Kommission für Planung und Bau mit 
Antrag vom 17. März 2015 die im Folgenden beschlossene und heute in Kraft 
stehende Fassung gegenüber. Auch war die in der Debatte im Kantonsrat 
geäusserte - generelle - Kritik an der Anpassung des PBG im Rahmen der 
Harmonisierung der Baubegriffe gerade darauf gerichtet, dass mit dieser - ohne 
Konsultation der Gemeinden - Änderungen eingeführt würden, welche zu einer 
schleichenden Vergrösserung von Bauten führen und die Planungshoheit der 
Gemeinden übersteuern würden (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats, Sitzung 
vom 8. Juni 2015, S. 131 ff., z.B. S. 136), was gerade eine abschliessende 
Regelung und nicht blosse Minimalvorgaben (im Sinne der Möglichkeit 

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verbindlicher kommunaler Verschärfungen) seitens des kantonalen 
Gesetzgebers impliziert. 

4.2.3 Nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin sodann aus den von ihr 
erwähnten Skizzen, die sich im Anhang zur ABV (Figur 6.4) bzw. im Leitfaden 
«Harmonisierung der Baubegriffe» der Baudirektion vom 1. März 2017 (S. 34) 
finden. Dass in diesen Darstellungen das Mass der Rückversetzung jeweils als 
Mindestmass ausgewiesen wird, impliziert entgegen der Rekurrentin keine 
Einräumung einer entsprechenden Regelungskompetenz an die Gemeinden, 
sondern bringt lediglich zum Ausdruck, dass - bezogen auf ein konkretes Projekt 
- auch eine weitergehende Rückversetzung mit § 275 Abs. 4 PBG kompatibel ist. 
An diesem Verständnis vermag auch der in der Replik geäusserte Einwand, 
wonach Bauherrschaften stets weniger als erlaubt bauen dürften, nichts zu 
ändern. 

Unbehelflich ist weiter der Hinweis auf die mit der kantonalen Regelung 
einhergehenden Auswirkungen auf die Erscheinung von Attikageschossen, 
wurde dieser Umstand doch - wie die Änderung des Antrags durch die 
Kommission zeigt - seitens des kantonalen Gesetzgebers bewusst in Kauf 
genommen. In diesem Zusammenhang geltend gemachten spezifischen 
Problemen in Kernzonen wäre durch entsprechende Vorgaben, die 
beispielsweise Flachdächer bzw. Attikageschosse in Kernzonen überhaupt 
ausschliessen würden, zu begegnen. 

Nicht ersichtlich ist weiter die monierte unzulässige Privilegierung von 
Flachdächern, zumal eine unterschiedliche Behandlung verschiedener 
Dachformen in anderem Zusammenhang ohne Weiteres als zulässig erachtet 
wird (vgl. etwa zur Frage der Anrechnung eines Kniestocks VGr, 25. Januar 2012, 
VB.2011.00400, E. 3.2) und sich bezüglich der seitens der Rekurrentin 
angerufenen, auf Steildächer bezogenen Literaturstelle zur 
Harmonisierungsvorlage (Fritzsche / Bösch / Wipf / Kunz, a.a.O., S. 1231) gerade 
festhalten lässt, dass insoweit die angesprochenen kommunalen 
Dachgestaltungsvorschriften sich nicht zu einer Begriffsdefinition des kantonalen 
Rechts in Widerspruch setzen. 

Schliesslich steht auch der Umstand, dass in der Tat in den konkret 
angeführten Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden entsprechende 
Bestimmungen genehmigt wurden, einer Durchsetzung des mittlerweile seitens 
der Baudirektion als zutreffend erkannten Rechtsverständnisses nicht entgegen, 
zumal die äusserst restriktiven Voraussetzungen einer Gleichbehandlung im 
Unrecht von vornherein - schon mangels einer ständigen und seitens der 
Behörde nicht aufgegebenen gesetzeswidrigen Praxis - nicht erfüllt sind. 

Zusammenfassend erweist sich die Verweigerung der Genehmigung von 
Art. 44 BZO somit als gerechtfertigt, wobei aufgrund der Rechtswidrigkeit dieser 
Bestimmung (Verstoss gegen § 45 Abs. 2 in Verbindung mit § 275 Abs. 4 PBG) 
auch keine Verletzung der Gemeindeautonomie zu erkennen ist.