# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddf9138a-963f-5a4b-bfd9-c95c205729b2
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-03
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 03.05.2022 CDP.2021.168 (INT.2022.331)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2021-168_2022-05-03.html

## Full Text

A.                           
X.________, né en 1963, s’est vu allouer une
rente de l’assurance-invalidité depuis le 1er décembre 2007
(demi-rente d’invalidité du 01.12.2007 au 31.03.2008, rente entière en avril
2008 et à nouveau demi-rente depuis le 01.05.2008 ; décision du
10.07.2009). L’OAI a été informé par le Ministère public qu’une instruction
pénale était diligentée contre son assuré pour diverses infractions et qu’il
était apparu dans ce cadre que l’intéressé avait exercé, en parallèle à son
activité d’opérateur à 50 % auprès de A.________ SA, une activité
d’intermédiaire de vente durant la période du 7 octobre 2009 au 15
novembre 2012 auprès de B.________ SA, ayant rapporté des commissions d’un
montant total de 74'825.80 francs. L’OAI a répondu le 22 août 2014 vouloir se
porter partie plaignante aux motifs que l’absence de l’annonce du gain réalisé
était constitutive d’une escroquerie, subsidiairement d’une infraction à l'article
87 LAVS. Il a demandé au Ministère public de lui fournir les informations lui
permettant d’établir le montant des prestations à restituer.

                        Après
avoir informé l'assuré de son intention, l'OAI a, par décision du 16 février
2015, supprimé la demi-rente d'invalidité de l’intéressé avec effet au 31 mars
2015, en se fondant principalement sur une expertise réalisée en mars 2014 par
le Dr C.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie à la
demande de l’assureur perte de gain, lequel avait conclu à une pleine capacité
de travail au jour de l’expertise. Dans sa décision, l’OAI a également précisé
que l’instruction du dossier se poursuivait pour déterminer si des prestations
avaient été touchées de manière indue en se réservant, le cas échéant, le droit
de réclamer leur restitution. Cette décision n’a pas été contestée et est
entrée en force. 

                        Par
décision du 20 août 2015, l’OAI a exigé de X.________ le remboursement des
prestations versées indûment, à concurrence de 25'177 francs portant sur la
période du 1er septembre 2009 au 31 mars 2015 en prenant en
considération un gain obtenu pour son activité d’intermédiaire de 52'092.60
francs, ce qui aboutissait à une taux d’invalidité de 23 %. L’assuré s’est
opposé à cette décision en contestant avoir commis une infraction et en
invoquant sa bonne foi. Par courrier du 16 septembre 2015, il a sollicité
la suspension de la procédure de restitution jusqu’à droit connu dans la
procédure pénale.

                        X.________
a été condamné par jugement d’appel du 23 janvier 2020 par la Cour pénale du
Tribunal cantonal à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 10 francs,
moins 130 jours de détention provisoire, avec sursis pendant deux ans,
notamment pour infraction à l’article 87 LAVS. 

                        Par
décision du 30 juillet 2020, annulant et remplaçant celle du 20 août 2015,
ainsi que par une décision du 3 août 2020, l’OAI a exigé le remboursement des
prestations versées à tort, à hauteur de 24'519 francs. Il a considéré que pour
les rentes versées entre le 1er septembre 2009 et le 15 février
2010, la demande de restitution était prescrite de sorte que la restitution ne
pouvait porter que sur la période du 1er mars 2010 au 31 mars 2015.
L’opposition formée par l’intéressé à l’encontre de la décision du 30 juillet
2020, a été rejetée le 25 mars 2021.

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, sous
suite de frais et dépens, principalement à son annulation, subsidiairement à
son annulation et au renvoi de la cause à l’OAI pour instruction complémentaire.
Le recourant fait valoir que le droit de réclamer le remboursement des
prestations était périmé au moment où la décision de l'OAI a été rendue. Il
soutient ensuite que le dommage subi par l’OAI n’a pas été établi dans la
mesure où la prévention d’escroquerie a été abandonnée et que seule une
violation à son obligation d’annoncer a été retenue. Il reproche finalement à
l’OAI d’avoir réclamé la restitution des prestations au-delà du 15 novembre
2012, soit pour une période où l’activité d’intermédiaire avait cessé. Il
requiert le bénéfice de l’assistance judiciaire. 

C.                           
Dans ses observations du 28 mai 2021, l’OAI
conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
A titre liminaire, on relève que la décision
initiale rendue le 20 août 2015 prévoyait curieusement une voie d’opposition
laquelle n’était toutefois alors plus applicable puisque supprimée lors de la 5e
révision de l’AI, dès le 1er juillet 2006. On peut également douter
qu’un préavis s’imposait puisque celui-ci est réservé à des situations bien
définies dans la loi (art. 57a al. 1 LAI). Un droit d’être entendu devait
toutefois être accordé avant de rendre la décision finale au sens de l’article
42 LPGA. Quoi qu’il en soit, ce vice n’a pas porté préjudice au recourant
puisque le procédure d’opposition vise à garantir le droit d’être entendu de
l’assuré, de sorte que l’article 42 LPGA a été respecté, même si la voie
choisie est erronée. Pour examiner les conditions relatives à la restitution
des indemnités versées, il convient de se fonder sur la LPGA dans sa teneur en
vigueur jusqu’au 31 décembre 2020. 

3.                           
Est en premier lieu litigieuse la question de
savoir si l’OAI était fondé à rendre la décision de restitution du 25 mars
2021, laquelle comporte implicitement la révision de la décision d’octroi de
rente du 10 juillet 2009, respectivement la suppression du droit à la rente
avec effet rétroactif, à la lumière de l'article 25
LPGA.

                        a)
Selon l'article 25 al. 1 LPGA, les prestations
indûment touchées doivent être restituées. L'obligation de restituer suppose
que soient réunies les conditions d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les
prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318
cons. 5.2 et les références citées ; arrêt du TF du 22.02.2022
[9C_398/2021] cons. 5.1). Si l'erreur porte sur un aspect ayant
spécifiquement trait au droit de l'assurance-invalidité – on pense en
particulier à tous les facteurs qui régissent l'évaluation du degré
d'invalidité –, la modification de la prestation d'assurance intervient en
principe avec effet ex nunc et pro futuro, de sorte qu'il n'y a pas lieu à
restitution. Autre est la situation lorsque le versement indu résulte d'une
violation de l'obligation de renseigner au sens des article 31 LPGA et 77 RAI et que cette violation est en
relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance. Dans
ce cas, la modification de la prestation a un effet rétroactif (ex tunc), qui
entraîne – sous réserve de la réalisation des autres conditions mises à la
restitution – une obligation de restituer (ATF 119 V 431
cons. 2 et cons. 4a ; Pétremand, in Commentaire romand LPGA, 2018, n. 53
ad art. 25, p. 374 ; Kieser, ATSG-Kommentar, 2e éd.
2009, n. 15 et 57 ad art. 25 LPGA).

                        Au
regard de l'article 25 LPGA et de la jurisprudence
y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en
principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des
prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une
reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont
réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des
prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non
de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la
lumière de l'article 25 al. 1 première phrase LPGA
et des dispositions particulières (ici, du RAI) et, le cas échéant, une
troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de
l'article 25 al. 1 2e phrase LPGA (arrêt
du TF du 04.01.2012
[9C_678/2011] cons. 5.2). Rien n’oblige l’assurance sociale à attendre
que la décision constatant que le caractère indu du versement soit définitive.
Elle peut statuer sur la question des prestations indues et simultanément en
ordonner la restitution.

                        b)
L'article 31 al. 1 LPGA impose à l'ayant droit, à
ses proches ou aux tiers auxquels une prestation est versée de communiquer à
l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante
des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation. Le devoir
d'informer l'administration s'étend ainsi à tous les faits qui ont une
importance pour le droit aux prestations. Peu importe que les renseignements
faux ou incomplets soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations
ou de leur calcul erroné (ATF 123 V 151
cons. 1b ; DTA 2004 n. 19 p. 191 cons. 2.1.1).

                        c)
Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin
d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence
a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que
l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des
faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui
dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le
jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours
de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103
cons. 1c/bb, 123
II 97 cons. 3c/aa, 121 II 214
cons. 3a et les arrêts cités).

                        d)
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de
manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire
qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas
qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi
tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas
échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193
cons. 2). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, de principe selon
lequel le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319
cons. 5a ; arrêt du TF du 11.07.2008
[8C_746/2007] cons. 5.1).

4.                           
En l’espèce, l’OAI fonde sa demande de
restitution sur l’existence d’un motif de révision (découverte d’un fait
nouveau) à savoir l’exercice d’une activité d’intermédiaire qui n’a pas été
annoncé à l’assureur. Le recourant a en effet été condamné pénalement,
notamment, pour infraction à l’article 87 al. 6 LAVS, par renvoi de l’article
70 LAI, pour avoir manqué à son obligation de renseigner pour la période allant
du 11 mars 2010 au 15 novembre 2012 (jugement du 15 février 2017 du Tribunal
criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz confirmé sur appel par jugement de la
Cour pénale du Tribunal cantonal du 23.01.2020). La Cour pénale a en
particulier retenu que dans le cadre de cette reprise d’activité, le recourant
avait touché des commissions au minimum pour un montant de 29'443.80 francs
entre le 7 octobre 2009 et le 15 novembre 2012. L’OAI a pris en compte des
gains annuels de 9'421.70 francs (CHF 29'443.80 divisé par 37,5 mois et
multiplié par 12). Compte tenu du gain réalisé à 50 % auprès de la société A.________
par 30'026 francs, le salaire annuel effectif moyen est bien d’au moins
39'447.70 francs, ce qui aboutit à un taux d’invalidité de 34,3 % (compte tenu
d’un revenu de valide de CHF 60'052 francs), ce qui n’ouvre pas le droit à une
rente. On relèvera que si l’on tenait compte du montant ressortant du grand
livre de B.________ SA, comme semble le suggérer le recourant, soit 24'748
francs pour la période entre mars 2010 et novembre 2012, les gains annuels
seraient même légèrement plus importants puisque ceux-ci s’élèveraient alors à
9'427 francs (CHF 24'748 divisé par 31,5 mois et multiplié par 12). Les gains
finalement retenus paraissent en outre encore loin de ce que le recourant a
réellement perçu, le Ministère public faisant état de commissions de 74'825.80
francs et l’acte d’accusation modifié du 15 juillet 2019 retenant un chiffre
d’affaires du commerce de montres de 1'142'509.91 francs et du commerce de
diamants 45'700 dollars américains. Ainsi, il est possible, au degré de
vraisemblance prépondérante, de retenir que les rentes versées entre le mois de
mars 2010 et le 15 novembre 2012 l’étaient de manière indue si l’on tient
compte d’un degré d’invalidité maximum de 34 %. Il en va d’ailleurs de même
pour les prestations versées depuis cette dernière date jusqu’au 31 mars 2015.
En effet, dans la mesure où le degré d'invalidité résultant de la comparaison
des revenus n'ouvrait pas droit à une rente d’invalidité au plus tard dès mars
2010, et en l’absence d’éléments laissant penser que l’état de santé se serait
aggravé entre le 15 novembre 2012 et le 12 mars 2014 – date à laquelle une
expertise a été réalisée par l’assureur perte de gain et selon laquelle sa
capacité de travail était entière dès cette dernière date – il convient
d’admettre que tel était également le cas au-delà du 15 novembre 2012.
L’autorité intimée était dès lors en droit d’exiger également le remboursement
des prestations versées entre le 15 novembre 2012 et le 31 mars 2015.

5.                           
a) Le recourant fait valoir que la créance en
restitution était prescrite, le délai de péremption d’une année ayant commencé
à courir le 9 juillet 2014, lorsque l’OAI a été informé par le Ministère public
de son activité parallèle. 

                        Aux
termes de l'article 25 al. 2 LPGA (dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31.12.2020, applicable en l'espèce), le droit de demander la
restitution de prestations indûment touchées s'éteint un an après le moment où
l'institution d'assurance a eu connaissance du motif de restitution, mais au
plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un
acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription
plus long, celui-ci est déterminant. Nonobstant la terminologie légale, il
s'agit de délais de péremption (ATF 124 V 380
cons.; 122 V 270
cons. 5a). Ces délais ne peuvent par conséquent pas être interrompus. Lorsque
l'autorité a accompli l'acte conservatoire que prescrit la loi, le délai se
trouve sauvegardé, cela une fois pour toutes (arrêt du TF du 21.03.2006
[C 271/04]
cons. 2.5 ; voir également Holzer, Verjährung und Verwirkung der
Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, p. 40 s.; Braconi,
Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in Droit privé et
assurances sociales, 1990, p. 230).

                        En
vertu de l’article 97 al. 1 let. c aCP (applicable
au moment des faits) l’infraction à l’article 87 LAVS se prescrivait selon le
délai de 7 ans.

                        b)
Le recourant a été condamné pénalement, notamment, pour infraction à l’article
87 al. 6 LAVS, pour avoir manqué à son obligation de renseigner pour la période
allant du 11 mars 2010 au 15 novembre 2012 (jugement du 15 février 2017 du
Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz confirmé sur appel par
jugement de la Cour pénale du Tribunal cantonal du 23.01.2020). Ainsi en vertu
de l’article 25 al. 2 LPGA, et contrairement à ce
que soutient le recourant, l’autorité intimée était en droit d’exiger la
restitution des prestations dans un délai de 7 ans, ce qu’elle a fait en
l’occurrence.

6.                           
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours. La demande d’assistance judiciaire doit être rejetée dès lors
que la cause apparaissait comme étant d’emblée dénuée de chances de succès.
Cela étant, et vu l’issue du litige, les frais de la procédure doivent être mis
à la charge du recourant (art. 69 al. 1bis LAI) qui n’a, par ailleurs, pas
droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.   
Rejette le recours.

2.    Rejette la demande d’assistance judiciaire.

3.    Met les frais de la procédure, par 440 francs, à la charge du recourant.

4.    N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 3 mai 2022

 

 

Art.
97 aCP

Prescription de l’action pénale

Délai

 

1 L’action pénale se prescrit: 

a. par 30 ans si
l’infraction est passible d’une peine privative de liberté à vie; 

b. par quinze ans
si elle est passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans; c.
par sept ans si elle est passible d’une autre peine. 

2 En cas d’actes d’ordre sexuel avec des
enfants (art. 187) et des mineurs dépendants (art. 188), et en cas
d’infractions au sens des art. 111, 113, 122, 182, 189 à 191 et 195 dirigées
contre un enfant de moins de 16 ans, la prescription de l’action pénale court
en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans.43 

3 La prescription ne court plus si, avant son
échéance, un jugement de première instance a été rendu. 

4 La prescription de l’action pénale en cas
d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187) et des mineurs dépendants
(art. 188), et en cas d’infractions au sens des art. 111 à 113, 122, 182, 189 à
191 et 195 dirigées contre un enfant de moins de 16 ans commis avant l’entrée
en vigueur de la modification du 5 octobre 200144 est fixée selon
les al. 1 à 3 si elle n’est pas encore échue à cette date.45 

43 Nouvelle teneur selon l’art. 2 ch. 1 de
l’AF du 24 mars 2006 portant approbation et mise en oeuvre du Protocole
facultatif du 25 mai 2000 se rapportant à la Convention relative aux droits de
l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la
pornographie mettant en scène des enfants, en vigueur depuis le 1er déc. 2006
(RO 2006 5437 5440; FF 2005 2639). 

44 RO 2002 2993 

45 Nouvelle teneur selon l’art. 2 ch. 1 de
l’AF du 24 mars 2006 portant approbation et mise en œuvre du Protocole
facultatif du 25 mai 2000 se rapportant à la Convention relative aux droits de
l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la
pornographie mettant en scène des enfants, en vigueur depuis le 1er déc. 2006
(RO 2006 5437 5440; FF 2005 2639). 

 

Art.
25 LPGA

Restitution

 

1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La
restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et
qu’elle le mettrait dans une situa­tion difficile.

2 Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le
moment où l’institu­tion d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus
tard cinq ans après le versement de la prestation.23 Si la créance naît d’un acte punissable pour
lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est
déterminant.

3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé.
Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses
paiements trop éle­vés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l’année
civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.

23 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2019,
en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 5137; FF 2018 1597).

 

Art.
31 LPGA

 Avis obligatoire en cas
de modification des circonstances

 

1 L’ayant droit, ses proches ou les tiers auxquels une prestation
est versée sont tenus de communiquer à l’assureur ou, selon le cas, à l’organe
compétent toute modifica­tion importante des circonstances déterminantes pour
l’octroi d’une prestation.

2 Toute personne ou institution participant à la mise en œuvre des
assurances socia­les a l’obligation d’informer l’assureur si elle apprend que
les circonstances déter­minantes pour l’octroi de prestations se sont
modifiées.

 

Art.
53 LPGA

Révision et reconsidération

 

1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre
subséquemment des faits nou­veaux importants ou trouve des nouveaux moyens de
preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.

2 L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formelle­ment passées en force lorsqu’elles sont manifestement
erronées et que leur rectifica­tion revêt une importance notable.

3 Jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours,
l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre
laquelle un recours a été formé.