# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c95a450f-2f0d-585b-b6fb-dad6efe0777f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-13
**Language:** de
**Title:** Begriff der Arbeitslosigkeit im Rahmen von Art. 73 Abs. 1 KVG.
**Docket/Reference:** KK.2011.00006
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2011.00006.html

## Full Text

KK.2011.00006
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin K?ch
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtsschreiberin Fehr
Urteil vom 14. Juni 2013
in Sachen
X.___
?
Kl?ger
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph H?berli
Meier Fingerhuth Fleisch H?berli, Rechtsanw?lte
Lutherstrasse 36, 8004 Z?rich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
R?merstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt
1.
1.1???? X.___ erlitt im Oktober 2003 einen Unfall, der eine Arbeitsunf?higkeit zur Folge hatte (Urk. 2/9/40 S. 2-3, Urk. 2/9/48, Urk. 2/9/50). Bis zum 5. Juli 2004 erbrachte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Leistungen (Urk. 2/9/48). Danach war der Versicherte zufolge Krankheit weiterhin arbeitsunf?hig, weshalb ihn seine Arbeitgeberin, die Genossenschaft Y.___ Z?rich, am 8. September 2004 bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: SWICA) zwecks Ausrichtung von Taggeldern meldete (Urk. 2/9/50). Das Arbeitsverh?ltnis endete am 30. November 2004 (vgl. Urk. 2/2/1).
???????? Mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 trat X.___ in die Einzel-Taggeldversicherung SALARIA VVG der SWICA ?ber (Urk. 2/9/43-44), welche ihm ab diesem Tag Taggelder ausrichtete (vgl. Urk. 2/9/12-13).
1.2???? Mit Verf?gung vom 27. Juni 2006 sprach die IV-Stelle Aargau dem Versicherten bei einem Invalidit?tsgrad von 58 % r?ckwirkend ab 1. Oktober 2004 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 2/9/16). Die dagegen gef?hrte Einsprache des Versicherten hiess die IV-Stelle Aargau mit Entscheid vom 5. M?rz 2008 teilweise gut und gew?hrte eine Dreiviertelsrente f?r die Zeit vom 1. Oktober 2004 bis am 31. Juli 2005 und hernach eine ganze Invalidenrente (Urk. 2/5).
1.3???? Nachdem die IV-Stelle Aargau mit der Verf?gung vom 27. Juni 2006 den Antrag der SWICA auf Verrechnung der Taggeldleistungen mit der Rentennachzahlung noch abgelehnt hatte (Urk. 2/9/16), stellte sie auf Einsprache der SWICA hin im Einspracheentscheid vom 5. M?rz 2008 fest, die SWICA habe Anspruch auf Verrechnung der erbrachten Taggeldleistungen mit Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung. Den Betrag dieser Nachzahlungen bezifferte sie jedoch noch nicht, da der Rentenanspruch des Versicherten in Folge der teilweisen Gutheissung seiner Einsprache neu zu berechnen war (Urk. 2/9/7).
2.
2.1???? Mit Eingabe vom 18. Juli 2008 erhob X.___ Klage gegen die SWICA mit dem Antrag, es sei festzustellen dass dieser aus der Rentennachzahlung der Eidgen?ssischen Invalidenversicherung (IV) nichts zustehe (Urk. 2/1 S. 2).
2.2???? Am 17. September 2008 reichte der Versicherte die von der IV-Stelle in Umsetzung ihres Einspracheentscheids vom 5. M?rz 2008 (Urk. 2/9/7) erlassene Verf?gung vom 10. September 2008 zu den Akten (Urk. 2/4-5). Darin bezifferte die IV-Stelle Aargau den der SWICA unter dem Titel Verrechnung zustehenden Betrag auf Fr. 26'545.60 (Urk. 2/5 = Urk. 2/9/3).
???????? Nach Abweisung des Gesuchs um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch das Gericht (vgl. Verf?gung vom 20. Oktober 2008, Urk. 2/6), schloss die SWICA mit Vernehmlassung vom 10. November 2008 auf Abweisung der Klage (Urk. 2/8). Mit Replik vom 19. Juni 2009 beantragte der Versicherte daraufhin in Ab?nderung seines Rechtsbegehrens, die SWICA sei zu verpflichten, ihm mindestens Fr. 26'445.60 (richtig wohl: Fr. 26?545.60) nebst Zins zu 5 % seit dem 10. September 2008 zu bezahlen (Urk. 2/16 S. 2). Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 1. Juli 2009 an ihrem Antrag auf Klageabweisung fest (Urk. 2/20).
2.3???? Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich hiess die Klage mit Urteil vom 24. August 2010 teilweise gut und verpflichtete die SWICA, dem Kl?ger Fr. 10'431.65 nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab (Urk. 2/22).
2.4???? Das Bundesgericht hiess die dagegen gef?hrte subsidi?re Verfassungsbeschwerde von X.___ mit Urteil vom 2. Februar 2011 gut, hob das Urteil des hiesigen Gerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zur?ck (Urk. 1/1 = Urk. 2/27 je Dispositiv-Ziffer 2).
???????? Das Gericht legte in der Folge das Verfahren unter der Prozessnummer KK.2011.00006 neu an. Die Prozessakten aus dem Prozess KK.2008.00020 wurden als Urk. 2/0-27 zu den Akten genommen.
2.5???? Mit Eingabe vom 31. August 2012 wandte sich X.___ ans Sozialversicherungsgericht zur Unterbrechung einer allf?lligen Verj?hrung (Urk. 3).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Streitig ist der Umfang der Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gem?ss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes ?ber die Krankenversicherung (KVG) dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG). Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen, wie die vorliegende Klage, sind gem?ss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 558 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 133 III 439 E. 2.1).
1.2???? Am 1. Januar 2011 ist die Eidgen?ssische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. F?r Verfahren, die bei In-Kraft-Treten der ZPO rechtsh?ngig waren, gilt das bisherige Verfahrensrecht weiter bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
???????? Auf das vorliegende, in Folge des Urteils des Bundesgerichts vom 2. Februar 2011 neu angelegte Verfahren, finden demnach die Bestimmungen der Eidgen?ssischen ZPO und insbesondere Art. 244-247 ZPO (vereinfachtes Verfahren) Anwendung (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).
???????? Dabei stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).
1.3???? Vorliegend nicht umstritten ist, dass die Beklagte berechtigt ist, die im Hinblick auf die Invalidenleistungen gest?tzt auf Art. 24 Ziff. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Taggeldversicherung SALARIA nach VVG (AVB; Urk. 2/2/2 S. 24) vorsch?ssig erbrachten Taggelder zur?ckzufordern und dass das Versicherungsverh?ltnis vom 1. Dezember 2004 bis zur Aussteuerung und Vertragsaufl?sung per 4. Juli 2006 gedauert hat (vgl. Urk. 2/22 E. 2.5 und E. 3.1, Urk. 2/27 E. 2).
Strittig sind hingegen Bestand und H?he der R?ckerstattungsforderung des Taggeldversicherers zufolge ?berversicherung nach der Zusprache der Rente durch die Invalidenversicherung (vgl. Urk. 2/22 E. 2.5, Urk. 2/27 E. 2).
1.4???? Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 24. August 2010 (Urk. 2/22) wie auch im bundesgerichtlichen Entscheid vom 2. Februar 2011 (Urk. 2/27) wurden die anwendbaren vertraglichen Bestimmungen zur Bevorschussung (Art. 24 Ziff. 1-2 der AVB) und zur H?he des versicherten Verdienstes (Urk. 2/22 E. 4.2) sowie die gesetzlichen Grundlagen betreffend arbeitslose Versicherte (Art. 100 Abs. 2 VVG und Art. 73 Abs. 1 KVG; vgl. Urk. 2/22 E. 4.5 f.) wie auch die Parteistandpunkte umfassend dargestellt. Darauf kann vorerst verwiesen werden.
1.5???? Das Bundesgericht erblickte im Urteil des hiesigen Gerichts eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs. Es seien die Gr?nde nicht dargelegt worden, welche das Gericht zum Schluss bewogen h?tten, ab dem 1. August 2005 gelange Art. 73 Abs. 1 KVG nicht zur Anwendung. Wenn das Sozialversicherungsgericht in rechtlicher Hinsicht einzig dem tats?chlichen Bezug von Arbeitslosentaggeldern Bedeutung zugemessen h?tte, w?re der angefochtene Entscheid mit Blick auf den Hinweis auf BGE 128 V 149 E. 3b widerspr?chlich und damit willk?rlich, zumal das Sozialversicherungsgericht selbst ausgef?hrt habe, Art. 73 Abs. 1 KVG sei auch einschl?gig, wenn die versicherte Person, w?re sie nicht erkrankt, Anspruch auf Arbeitslosentaggelder h?tte (vgl. Urk. 2/22 E. 4.6). Sollte das Sozialversicherungsgericht aus dem von ihm erw?hnten Bezug von Arbeitslosenentsch?digung w?hrend der Vorperioden auf die Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 73 Abs. 1 KVG geschlossen haben, w?re dies nicht zu beanstanden. Daraus d?rfe aber nicht der Umkehrschluss in dem Sinne gezogen werden, dass der Kl?ger bereits deshalb nicht als arbeitslos gelten k?nne, weil er ab dem 1. August 2005 keine Arbeitslosenentsch?digung mehr bezogen hat. Andernfalls bliebe ausser Acht, dass Arbeitslosigkeit auch anzunehmen w?re, sofern er zwar grunds?tzlich zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt, zufolge Krankheit indessen vor?bergehend vermittlungsunf?hig war und deshalb keine Arbeitslosentaggelder bezog. Zur diesbez?glich entscheidenden Frage, weshalb ab dem 1. August 2005 keine Arbeitslosentaggelder mehr flossen, schweige sich das Urteil des Sozialversicherungsgerichts aus, und es sei nicht Sache des Bundesgerichts, hier?ber Vermutungen anzustellen. Jedenfalls habe der Kl?ger den Entscheid des hiesigen Gerichts mit Bezug auf die Festsetzung der Taggeldleistungen auf lediglich 79 % f?r die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006 nicht sachgerecht anfechten k?nnen (Urk. 2/27 E. 2.4).
???????? Diesbez?glich ist das Urteil vom 24. August 2010 im Folgenden zu erg?nzen.
2.
2.1???? Das hiesige Gericht hielt im aufgehobenen Urteil (Urk. 2/22) fest, dass der Kl?ger unstreitig vom 10. Januar bis 31. Juli 2005 Arbeitslosenentsch?digung bezogen hat. F?r diesen Zeitraum finde Art. 73 Abs. 1 KVG Anwendung, so dass das volle Taggeld - das heisst 203 Tage ? Fr. 157.-- (E. 4.7) - geschuldet sei (E. 4.6). Insoweit hat das Bundesgericht den hiesigen Entscheid nicht beanstandet, weshalb es dabei weiterhin sein Bewenden hat.
???????? Hingegen bleibt die Frage n?her zu pr?fen, wie es sich mit dem Taggeldanspruch f?r die Zeit ab 1. August 2005 bis zur Aussteuerung von der Krankentaggeldversicherung am 4. Juli 2006 verh?lt, w?hrend der keine Arbeitslosenentsch?digung mehr bezogen wurde. Dabei ist strittig, ob ein Taggeld nach Massgabe der effektiven Arbeitsunf?higkeit von 79 % bzw. ob angesichts der unstreitig bei ?ber 50 % liegenden Arbeitsunf?higkeit gest?tzt auf Art. 73 Abs. 1 KVG ein volles Taggeld geschuldet sei. Entscheidend ist dabei, weshalb ab 1. August 2005 keine Arbeitslosentaggelder mehr flossen. Dabei k?nnte in Betracht fallen, ob der Kl?ger zwar grunds?tzlich zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt, zufolge Krankheit indessen vor?bergehend vermittlungsunf?hig war (Urk. 2/27 E. 2.4 unten).
2.2???? Nach Art. 100 Abs. 2 VVG sind f?r Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Art. 10 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung vom 25. Juni 1982 (AVIG) als arbeitslos gelten, Art. 71 Abs. 1 und Art. 73 KVG sinngem?ss anwendbar. Gem?ss Art. 10 AVIG umfasst der Begriff der vollen Arbeitslosigkeit die Tatbestandsmerkmale des Fehlens eines Arbeitsverh?ltnisses, der Suche nach einer Vollzeitbesch?ftigung (Abs. 1) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung (Abs. 3). Dagegen setzt gem?ss Bundesgericht der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Arbeitsf?higkeit nicht voraus (Urteil C_140/05 vom 1. Februar 2006 E. 3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein von der Krankentaggeldversicherung nach Art. 73 Abs. 1 KVG zu entsch?digender Verdienstausfall vor, wenn eine Person zwar grunds?tzlich Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hat, zufolge Krankheit indessen vor?bergehend vermittlungsunf?hig ist und deshalb keine Arbeitslosentaggelder beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). Demnach gilt auch als arbeitslos, wer zwar keine Arbeitslosenentsch?digung bezieht, zu deren Bezug aber berechtigt w?re, sofern er nicht erkrankt w?re (Urk. 2/27 E. 1.5).
3.
3.1???? Den Akten sowie den Vorbringen des Kl?gers ist zu entnehmen, dass die ?ffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau nach Festsetzung des Invalidit?tsgrades von 58 % durch die Invalidenversicherung mit Verf?gung vom 28. Februar 2006 die von Januar bis Mai 2005 zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentsch?digung von total Fr. 858.95 zur?ckgefordert hat (Urk. 2/9/21). Daraus ist zu schliessen, dass ab Mai 2005 wenigstens bis zum Erlass der R?ckforderungsverf?gung am 28. Februar 2006 keine weiteren Arbeitslosenentsch?digungen mehr ausgerichtet wurden.
???????? Weiter ist ausgewiesen, dass der Kl?ger vom 23. Mai bis 2. September 2005 in einer durch die Invalidenversicherung veranlassten beruflichen Abkl?rung weilte (Urk. 2/9/31) und f?r die Dauer der Eingliederungsmassnahme ein IV-Taggeld bezog (Urk. 2/9/35; vgl. dazu auch der Kl?ger in Urk. 2/9/20 S. 2 Ziff. 3).
???????? W?hrend der Dauer dieser Eingliederungsmassnahme muss angenommen werden, dass der Kl?ger im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG offensichtlich vermittlungsunf?hig war, denn er w?re wohl kaum bereit gewesen, die invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungsmassnahme abzubrechen und eine Arbeit anzunehmen. W?hrend dieser Massnahme stand er mithin nicht bloss aus gesundheitlichen Gr?nden, sondern wegen der angeordneten Eingliederungsmassnahme der Arbeitsvermittlung nicht zur Verf?gung. Er kann daher so lange nicht als arbeitslos im Sinne von Art. 73 Abs. 1 KVG gelten.
???????? Selbst bei Bejahung der Arbeitslosigkeit w?rde das in Art. 24 Abs. 1 AVB statuierte ?berentsch?digungsverbot (Urk. 2/9/2) letztlich zum selben Schluss f?hren. Nach dieser Vorschrift erg?nzt die Beklagte die Leistungen von staatlichen Versicherungen, worunter die Invalidenversicherung zweifelsohne zu begreifen ist, bis zur H?he des versicherten Taggeldes. Das IV-Taggeld betr?gt insgesamt Fr. 187.20 (Urk. 2/9/35) und liegt ?ber dem durch die Beklagte versicherten Taggeld von Fr. 157.--.
???????? So oder anders schuldet die Beklagte daher f?r die Zeit bis 2. September 2005 kein volles Taggeld.
3.2???? Anders sieht es grunds?tzlich f?r die Zeit nach Abschluss der Eingliederungs-massnahme bis zur taggeldversicherungsrechtlichen Aussteuerung am 4. Juli 2006 aus. Es liegen keine Anhaltspunkte daf?r vor, dass der Kl?ger aus anderen als auch krankheitsbedingten Gr?nden am Bezug von Arbeitslosentaggeldern gehindert worden w?re. Die Beklagte hat ihrerseits solche Gr?nde nicht einmal behauptet, berief sie sich mit Blick auf die Anwendbarkeit von Art. 73 Abs. 1 KVG doch allein auf ihren - wie in E. 4.5 des Urteils des hiesigen Gerichts vom 24. August 2010 dargelegt unzutreffenden - Standpunkt, es sei gar nicht diese Gesetzesbestimmung, sondern der Versicherungsvertrag massgebend (Urk. 2/20 S. 2).
???????? Dabei f?llt auch ins Gewicht, dass bei Arbeitslosen, die ihre Arbeitsstelle durch K?ndigung in einem Zeitpunkt verlieren, da sie bereits zufolge Krankheit arbeitsunf?hig sind, zu vermuten ist, dass sie - Gegenbeweis vorbehalten - eine Erwerbst?tigkeit aus?ben w?rden, wenn sie nicht krank w?ren (Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2010 vom 2. August 2010 E. 1.4 mit Hinweisen).
???????? Die Beklagte behauptete nicht einmal das Vorliegen von Umst?nden, welche diese Vermutung umzustossen verm?chten.
3.3 ??? W?hrend sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung soweit ersichtlich noch nicht mit der Frage befasst hat, ob die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung f?r die Annahme von Arbeitslosigkeit erforderlich ist, spricht sich die Lehre ?bereinstimmend daf?r aus (vgl. Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de Travaux. Lausanne 1997, S. 542; Luginb?hl, Krankentaggeldversicherungen - Allgemeiner ?berblick und aktuelle Probleme, in: Schaffhauser/Kieser, Arbeitsunf?higkeit und Taggeld, St. Gallen 2010, S. 25 und S. 27; Kieser, Taggeldkoordination - ein unbew?ltigtes Thema, in: Schaffhauser/Kieser, Arbeitsunf?higkeit und Taggeld, St. Gallen 2010, S. 104; Kieser, Die Koordination von Taggelder der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, in: ARV 2012 S. 223 Fn 41). Auch der Kl?ger zitierte keine abweichende Lehrmeinungen (Urk. 2/25 S. 7), doch hielt er es f?r ausreichend, dass er sich wenige Wochen nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet hat (Urk. 2/25 S. 10), was die von Januar bis Mai 2005 ausgerichteten Arbeitslosentaggelder bezeugen und hier nicht in Frage gestellt wird.
???????? Hingegen bestehen aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte zur Annahme, dass sich der Kl?ger nach Abschluss der IV-Eingliederungsmassnahme - und noch in Erwartung des Rentenentscheids der IV - wieder der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung zur Verf?gung gestellt h?tte, was der Kl?ger selbst auch nicht behauptete. Die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ist nach Art. 10 Abs. 3 AVIG - auf den Art. 100 Abs. 2 VVG verweist - unabdingbar, damit der Arbeitssuchende als arbeitslos gilt. Daran ist auch im Rahmen von Art. 73 Abs. 1 KVG festzuhalten, zumal die Anmeldung einen massgeblichen Anhaltspunkt darstellt, ob der Ansprecher ?berhaupt zur Arbeitsvermittlung bereit ist.
???????? Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Arbeitslosenversicherung - trotz ausstehendem IV-Entscheid - nach Abschluss der Eingliederungsmassnahme keine Arbeitslosenentsch?digung mehr zur?ckgefordert hat, andernfalls die R?ckforderung einen weitergehenden Zeitraum beschlagen h?tte. Zudem ist eine (Wieder-)Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung f?r die Zeit ab 3. September 2005 nicht einmal behauptet, weshalb von diesbez?glichen Weiterungen abgesehen werden kann.
???????? Mangels entsprechender Anhaltspunkte und Vorbringen ist vielmehr zu schliessen, dass keine Wiederanmeldung erfolgte.
3.4???? Dies f?hrt zum Schluss, dass der Kl?ger in der vom Bundesgericht zur Pr?fung und weiteren Begr?ndung genannten Zeit ab 1. August 2005 nicht als arbeitslos gelten kann. Damit bleibt es bei der dem Kl?ger mit Urteil vom 24. August 2010 zugesprochenen Taggeldleistung in der H?he von Fr. 10?431.65; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
4.
4.1???? In formeller Hinsicht bleibt Folgendes zu pr?zisieren:
???????? Im Urteil vom 24. August 2010 (Urk. 2/22) wurde die kl?gerische Forderung betreffend die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 4. Juli 2006 (E. 4.7-8) beurteilt. Das bundesgerichtliche Urteil (Urk. 2/27) r?gte allein die Beurteilung f?r den Leistungsanspruch f?r die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006 (E. 2.2), und wies die Sache lediglich, aber immerhin, zur diesbez?glich erg?nzenden Begr?ndung an das hiesige Gericht zur?ck (E. 2.4). Obwohl der h?chstgerichtliche Entscheid sich nur mit einem Teil des vom kantonalen Urteil beschlagenen Zeitraums befasste und diesen beanstandete, hob das Bundesgericht mit Urteil vom 2. Februar 2011 das gesamte Urteil des hiesigen Gerichts vom 24. August 2010 auf (Urk. 2/27 Dispositiv-Ziffer 2).
???????? Der Vollst?ndigkeit halber rechtfertigt es sich daher, die vom Bundesgericht nicht beanstandeten Erw?gungen des Urteils des hiesigen Gerichts vom 24. August 2010 hier unver?ndert nochmals anzuf?hren, wobei demnach die Hinweise auf die Akten-Nummern gem?ss dem Urteil vom 24. August 2010 erfolgen:
???????? ?
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1?????? Die Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterliegen gem?ss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes ?ber die Krankenversicherung (KVG) den Bestimmungen des Bundesgesetzes ?ber den Versicherungsvertrag (VVG). Die diesbez?glichen Streitigkeiten sind privatrechtlicher Natur und im Verfahren gem?ss Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht ?ber die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) durch das von den Kantonen bezeichnete Gericht zu beurteilen.
??????????? Gem?ss ? 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist f?r Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung das hiesige Gericht sachlich zust?ndig.
1.2?????? Die ?rtliche Zust?ndigkeit richtet sich im Bereich der Zusatzversicherungen zur Krankenpflegeversicherung nach dem Bundesgesetz ?ber den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG). Gem?ss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist f?r die Behandlung von Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zust?ndig. Es steht den Parteien nach Art. 9 Abs. 1-2 GestG allerdings frei, f?r einen bestehenden oder f?r einen k?nftigen Rechtsstreit schriftlich einen Gerichtsstand zu vereinbaren.
??????????? Gem?ss Art. 22 lit. b der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) und Zusatzbedingungen (ZB) f?r Versicherungen nach VVG kann die versicherte Person bei Streitigkeiten aus den Erg?nzungsversicherungen wahlweise am schweizerischen Hauptsitz der SWICA oder an ihrem eigenen Wohnsitz in der Schweiz Klage f?hren (Urk. 2/2 S. 12). Die Beklagte hat ihren Sitz in Winterthur (Urk. 2/4), womit das hiesige Gericht auch ?rtlich zust?ndig ist zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit.
2.
2.1?????? Zur Begr?ndung der Klage f?hrte X.___ in der Sache aus, die IV-Stelle des Kantons Aargau habe zwar entschieden, dass die Beklagte einen R?ckforderungsanspruch habe. Allerdings h?tten verschiedene Personen und Institutionen Vorschusszahlungen geleistet und nunmehr Anspruch auf R?ckerstattung aus der Rentennachzahlung. Die der Beklagten zustehenden Leistungen k?nnten noch gar nicht beurteilt werden (Urk. 1 S. 5-6).
??????????? Die Beklagte habe zugestanden, das urspr?nglich auf Fr. 149.-- vereinbarte Taggeld auf Fr. 157.-- zu erh?hen, um zus?tzlich zum Lohn noch die Schichtzulagen abzugelten (Urk. 1 S. 6 unten). Damit sei jedoch immer noch nicht 80 % des dem Kl?ger entgangenen Einkommens abgedeckt (Urk. 1 S. 7 oben).
??????????? Zur Begr?ndung der Streitverk?ndung machte er geltend, die Y.___ Pensionskasse erbringe ihre Leistung in Abh?ngigkeit von einer mindestens zur H?lfte vom Arbeitgeber finanzierten Krankentaggeldversicherung bei einer Verg?tung von mindestens 80 % des Verdienstausfalls. Obwohl diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, habe die Pensionskasse erst ab 1. Juli 2006 Leistungen erbracht. Um zu verhindern, dass die Pensionskasse dem Kl?ger sp?ter vorhalte, er habe seine Rechte gegen?ber dem Taggeldversicherer nicht hinreichend gewahrt, verk?nde er ihr den Streit (Urk. 1 S. 4).
??????????? Die Beklagte habe vom 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005 das versicherte Taggeld von Fr. 149.-- ausgerichtet. Anschliessend sei gest?tzt auf das Gutachten der MEDAS Ostschweiz vom 11. Februar 2005 (Urk. 9/40), welches f?r eine leidensangepasste T?tigkeit eine Arbeitsf?higkeit von 50 % attestierte (Urk. 9/40 S. 11), lediglich noch ein auf die H?lfte gek?rztes Taggeld von Fr. 74.50 ausgerichtet worden, obwohl die Erwerbseinbusse gem?ss Einspracheentscheid der Invalidenversicherung mindestens 64 % betrage (vgl. Urk. 2/5 S. 3).
??????????? Von diesen Leistungen habe die Beklagte am 10. Juli 2008 von der Invalidenversicherung Fr. 26'545.60 zur?ckgefordert (Urk. 2/12 = Urk. 9/5), dies gest?tzt auf Art. 24 Ziff. 1 der AVB (Urk. 2/2 S. 24). Die Berechnung der R?ckforderung sei jedoch nicht korrekt: f?r die Leistungspflicht der Beklagten sei nicht die Differenz zwischen Versicherungsleistungen und versichertem Taggeld massgebend, sondern die Differenz zwischen Versicherungsleistungen Dritter und effektivem Erwerbsausfall, pro Tag begrenzt auf das versicherte Taggeld (Urk. 1 S. 9).
??????????? Es sei auch nicht richtig, dass die Beklagte den versicherten Verdienst entsprechend dem Invalidit?tsgrad zun?chst auf 64 % von Fr. 157.-- und ab 1. August 2005 auf 79 % reduziere. Gem?ss Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 73 KVG habe der Kl?ger bei einer Arbeitsunf?higkeit von mindestens 50 % das volle Taggeld zugute. Dieses k?nne nur gek?rzt werden, wenn der tats?chliche Erwerbsausfall durch andere Versicherungsleistungen oder einen Restverdienst gedeckt sei (Urk. 1 S. 10, Urk. 16 S. 3 unten).
??????????? Bei korrekter Berechnung ergebe sich ein Saldo zu Gunsten der Beklagten von h?chstens Fr. 4'810.80, beziehungsweise ein Guthaben zu Gunsten des Kl?gers (Urk. 1 S. 10 unten).
2.2?????? Dagegen stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, sie habe der Invalidenversicherung einen Verrechnungsantrag eingereicht und diesen in der Folge, als die Taggeldversicherung im Zuge der Aussteuerung per 31. Juli 2006 aufgehoben worden war, angepasst. Im Rahmen von Vergleichsverhandlungen habe sie dem Kl?ger die Erh?hung des versicherten Taggeldes auf Fr. 157.-- angeboten. Die entsprechende Pr?mienforderung sei jedoch unbezahlt geblieben, so dass ein Vergleich auf dieser Basis gescheitert sei (Urk. 8 S. 3 und S. 5).
??????????? Nachdem die dem Kl?ger zugesprochene Invalidenrente im Einspracheverfahren der Invalidenversicherung erh?ht worden sei, habe sie ihren R?ckforderungsanspruch neu berechnet und schliesslich - wie von ihr verlangt (vgl. Urk. 9/5-6) - Fr. 26'545.60 zugesprochen erhalten. Ihre Forderung fusse auf Art. 24 Ziff. 1 ZB, der das versicherte Taggeld in der H?he von Fr. 149.-- als absolute Grenze festlege. Das Taggeld sei nur in Erg?nzung zur IV-Rente geschuldet und d?rfe beim Zusammentreffen mit der Rente bis zum versicherten Verdienst gek?rzt werden (Urk. 8 S. 5 oben).
??????????? Sie habe ihre R?ckforderung am 10. Juli 2008 (Urk. 9/5) unter Ber?cksichtigung des eigentlich gar nicht vereinbarten h?heren versicherten Verdiensts von Fr. 157.-- wie auch der Invaliden- und Zusatzrenten korrekt errechnet. Allenfalls sei auch noch zu ber?cksichtigen, dass die Pr?mienforderung f?r den h?heren versicherten Verdienst nicht bezahlt worden sei, so dass der versicherte Verdienst wieder entsprechend zu reduzieren sei (Urk. 8 S. 5).
2.3?????? Replicando machte der Kl?ger zudem geltend, aufgrund der R?ckforderung der Arbeitslosenversicherung habe sich der Rentenanspruch f?r die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2005 auf Fr. 14'106.90 vermindert (Urk. 16 S. 3). Die AVB-Regelung, wonach mit der Taggeldversicherung lediglich die Leistungen staatlicher Versicherungen auf die H?he des versicherten Taggeldes erg?nzt w?rden, sei ungew?hnlich, weshalb sie sich der Kl?ger nicht entgegenhalten lasse m?sse. Vielmehr k?nne eine ?berversicherung erst angenommen werden, wenn der ganze Schaden gedeckt sei (Urk. 16 S. 4). Die von den Beklagten in der Klageantwort erstmals behauptete Pr?mienforderung von Fr. 4'253.60 sei nie in Rechnung gestellt worden; ?berdies betrage die Pr?mie lediglich Fr. 5.35 monatlich, mithin insgesamt Fr. 107.--, und sei bereits verrechnet worden. Es sei daher von einem Taggeldanspruch von Fr. 157.-- auszugehen (Urk. 16 S. 6). Die Rentenleistung betrage zusammen mit den von der Beklagten durchschnittlich bezahlten Fr. 70.-- noch nicht Fr. 157.--, so dass die Beklagte gar keinen R?ckforderungsanspruch habe (Urk. 16 S. 7 f.).
2.4?????? Die Beklagte wandte in der Duplik dagegen mit Blick auf den Grad der Arbeitsunf?higkeit ein, Art. 73 Abs. 1 KVG sei f?r die vorliegende VVG-Versicherung nicht massgebend. Das Taggeld werde gem?ss Ziff. 13 AVB entsprechend dem Grad der Arbeitsunf?higkeit ausgerichtet, wobei nach drei Monaten Arbeitsunf?higkeit auch auf die Arbeitsf?higkeit in einer Verweist?tigkeit Bezug genommen werden k?nne. Das MEDAS-Gutachten attestiere eine Arbeitsunf?higkeit von 50 %, weshalb zu Recht das halbe Taggeld ausgerichtet worden sei (Urk. 20 S. 2 f.).
??????????? Die R?ckforderung von Fr. 26'545.60 ermittelte sie wie folgt (Urk. 20 S. 3):
-
versicherter Verdienst f?r die Zeit
????? vom 1.12.2004 bis 4.7.2006??????????????????????? Fr. 68'600.--
-
./. IV-Rentenleistung?????????????????????????????????? Fr. 54'507.50
-
von SWICA geschuldete Leistung?????????????? Fr. 14'092.50
-
von SWICA bereits erbrachte Leistungen????? Fr. 40'638.10
-
./. von SWICA geschuldete Leistungen????????? Fr. 14'092.50
-
R?ckforderung?????????????????????????????????????????? Fr. 26'545.60
2.5?????? Der Kl?ger bestritt den Anspruch der Beklagten, die im Hinblick auf die Inva-lidenleistungen gest?tzt auf Art. 24 Ziff. 2 AVB vorsch?ssig erbrachten Taggelder zur?ckzufordern, im Grundsatz nicht. Im Weiteren sind sich die Parteien einig, dass das Versicherungsverh?ltnis vom 1. Dezember 2004 bis zur Aussteuerung und Vertragsaufl?sung per 4. Juli 2006 (Urk. 9/8) dauerte.
??????????? Strittig und zu pr?fen ist hingegen die H?he der R?ckforderung der Beklagten nach der Rentenzusprache. Unstreitig und ausgewiesen ist sodann, dass die Beklagte von der Invalidenversicherung bereits Fr. 26'545.60 empfangen hat, auf welche Zahlung der Kl?ger Anspruch erhebt.
3.
3.1?????? Die Invalidenversicherung hat dem Kl?ger mit rechtskr?ftiger Verf?gung vom 10. September 2008 f?r die Zeit vom 1. Oktober 2004 bis 31. Juli 2005 bei einem Invalidit?tsgrad von 64 % eine Dreiviertelsrente, zuz?glich zwei Kinderrenten, und f?r die Zeit ab 1. August 2005 eine ganze Rente, zuz?glich zwei Kinderrenten, zugesprochen. Die Rentennachzahlung betrug insgesamt Fr. 149'137.--, wovon der Beklagten - nebst der Sozialversicherungsanstalt Aargau und der ?ffentlichen Arbeitslosenkasse, Aarau - entsprechend ihrem Antrag vom 10. Juli 2008 (Urk. 9/5-6) Fr. 26'545.60 zugesprochen und am 12. September 2008 ausbezahlt wurden (Urk. 5).
??????????? Dem Kl?ger ist beizupflichten, dass diese Auszahlung weder im Grundsatz noch in der H?he einen Rechtsanspruch der Beklagten auf die Fr. 26'545.60 begr?ndet. Denn es obliegt nicht der IV-Stelle, im Rahmen der Rentenfestsetzung das Rechtsverh?ltnis zwischen dem Taggeldversicherer und dem Versicherten zu kl?ren. Die IV-Stelle pr?ft allein, ob die vom Taggeldversicherer geltend gemachte Verrechnung der Rentennachzahlung mit Blick auf Art. 85bis Abs. 2 der Verordnung ?ber die Invalidenversicherung (IVV) zul?ssig ist. Dies hat die IV-Stelle Aargau im Einspracheentscheid vom 5. M?rz 2008 korrekterweise gepr?ft und bejaht (Urk. 2/7).
??????????? Hingegen ist die Frage ?ber Bestand und H?he der R?ckerstattungsforderung des Taggeldversicherers in Folge ?berversicherung im vorliegenden Verfahren zu pr?fen (RKUV 1989 Nr. K 805 S. 193; Urteile des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts, EVG, vom 21. Oktober 2004 in Sachen S., I 296/03, Erw. 4.1.1 und vom 20. September 2006 in Sachen B., I 141/05, Erw. 4).
3.2?????? Gem?ss Art. 24 Ziff. 1-2 der AVB zur Taggeldversicherung SALARIA nach VVG (Urk. 2/2 S. 24) erg?nzt die SWICA die Leistungen von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen bis zur H?he des versicherten Taggeldes. Steht der Rentenanspruch der IV noch nicht fest, so kann die SWICA das versicherte Taggeld freiwillig bevorschussen. In diesem Fall fordert SWICA die zu viel erbrachten Leistungen ab Beginn des Rentenanspruchs zur?ck. Die allf?llige Bevorschussung erfolgt unter dem ausdr?cklichen Vorbehalt der Verrechnung mit der IV-Rentennachzahlung. Die Verrechnung erfolgt im Umfang der f?r die gleiche Zeit zugesprochenen IV-Rente.
??????????? Die Invalidenrente, einschliesslich der Kinderrenten (vgl. dazu Urteil des hiesigen Gerichts vom 30. September 2008, KK.2007.00005, Erw. 3.3), stellen unbestrittenermassen Leistungen einer staatlichen Versicherung dar, welche grunds?tzlich der Verrechnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 AVB zug?nglich sind.
3.3?????? Beim Zusammenfallen von Invalidenrenten- und Krankentaggeldleistungen greift daher die vertraglich statuierte ?berentsch?digungsregelung. Gem?ss dem Wortlauf von Art. 24 Ziff. 1 der AVB wird die staatliche Versicherung bis zur H?he des versicherten Taggeldes erg?nzt. Dieses bildet demnach die vertraglich vereinbarte Grenze der ?berentsch?digung.
??????????? Der Kl?ger berief sich diesbez?glich auf die Unklarheitenregel und machte geltend, es sei ungew?hnlich, dass bereits beim Betrag des versicherten Taggeldes, das 20 % unter dem im Gesundheitsfall erzielbaren Lohnes liegt, von ?berentsch?digung gesprochen werde, anstatt den vollen Schaden, mithin den gesamten entgangenen Lohn zu decken.
3.4?????? Ist hinsichtlich der Tragweite einer Klausel der vorformulierten allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ein ?bereinstimmender wirklicher Wille der Parteien nicht festgestellt, richtet sich die Auslegung nach den Grunds?tzen der normativen Vertragsauslegung. Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grunds?tzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGE 135 III 227 Erw. 1.3); es ist demnach zu eruieren, wie der Versicherungsnehmer die AVB nach Treu und Glauben verstehen durfte (BGE 133 III 681 f. Erw. 3.3). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umst?nden verstanden werden durften und mussten; dabei ist auch zu ber?cksichtigen, was sachgerecht ist (BGE 133 III 607 Erw. 2.2).
??????????? Von der global erkl?rten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen sind indessen alle ungew?hnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schw?chere oder weniger gesch?ftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist, da davon auszugehen ist, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungew?hnlichen Klauseln, die zu einer wesentlichen ?nderung des Vertragscharakters f?hren oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen, nicht zustimmt. Je st?rker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeintr?chtigt, desto eher ist sie als ungew?hnlich zu qualifizieren (BGE 135 III 227 Erw. 1.3 mit Hinweisen). Die Ungew?hnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall. Die fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen ?nderung des Vertragscharakters f?hren oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen (BGE 135 III 7 f. Erw. 2).
??????????? Allerdings darf die Unklarheitenregel nicht vorschnell, sondern erst herangezogen werden, wenn eine Bestimmung nach sachlicher und sorgf?ltiger Pr?fung in guten Treuen verschieden aufgefasst werden kann. Die Unklarheitenregel soll auch nicht einseitig dem Schutz des Versicherungsnehmers dienen, sondern ebenso der Rechtssicherheit. Nur wenn mehrdeutige Klauseln nach dem Grundsatz von Treu und Glauben oder nach den Kriterien der Vernunft und Korrektheit nicht klar ausgelegt werden k?nnen, darf als ultima ratio die Unklarheitenregel angewendet werden (Stoessel, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 28).
3.5?????? Vorliegend kann nicht gesagt werden, dass Art. 24 Ziff. 1 AVB in Bezug auf die umstrittene Formulierung ?erg?nzt die SWICA die Leistungen bis zur H?he des versicherten Taggeldes?, mithin zur ?berversicherungsregelung, mehrdeutig ist. Die vom Kl?ger postulierte Auslegung, dass die Beklagte Leistungen bis zum Erreichen des entgangenen Lohnes und nicht bloss bis zum versicherten Taggeld zu erbringen habe, widerspricht offensichtlich dem klaren Wortlaut von Art. 24 Ziff. 1 AVB. Vielmehr ist aufgrund dieser von den Parteien vereinbarten Vertragsbestimmung ohne Zweifel davon auszugehen, dass die Leistungen der Beklagten beim versicherten Taggeld jedenfalls ihre Grenze finden. Das zwar verst?ndliche Ansinnen des Kl?gers, diese Grenze erst beim mutmasslich entgangenen Verdienst anzusetzen, scheitert daran, dass nicht einfach entgegen der klaren Vertragsbestimmung eine f?r den Versicherten g?nstigere L?sung getroffen werden darf (Stoessel, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 28).
??????????? Daran ?ndert auch die ?bliche Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip nichts. Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu ber?cksichtigen, was sachgerecht erscheint. Die explizite und eindeutige Regelung betreffend ?berentsch?digung nach Art. 24 Ziff. 1 AVB l?sst keinen Zweifel daran offen, dass die Taggeldversicherung SALARIA nach VVG nur Anspruch auf Versicherungsdeckung bis maximal zur H?he des versicherten Taggeldes gew?hrleistet.
??????????? Dies verdeutlicht im ?brigen auch Art. 2 Abs. 1 der AVB zur Taggeldversicherung SALARIA nach VVG, wonach die SWICA Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit bietet; sie bezahlt den entstandenen und nachgewiesenen Lohn- und Erwerbsausfall bis maximal zur H?he des versicherten Taggeldes. Ferner ist in den vom Kl?ger beim Versicherungs?bertritt unterzeichneten Offerten dementsprechend erw?hnt, dass der Erwerbsausfall bei Arbeitsunf?higkeit bis zum versicherten Betrag von Fr. 149.-- gedeckt ist (Urk. 9/43, Urk. 44/1).
3.7?????? Angesichts dieser klaren vertraglichen Vereinbarungen f?llt ausser Betracht, der ?berentsch?digungsberechnung den mutmasslich entgangenen Verdienst anstatt das versicherte Taggeld zu Grunde zu legen.
4.
4.1?????? Die Parteien vereinbarten gem?ss Versicherungspolice ein versichertes Taggeld bei Krankheit von Fr. 149.-- ab dem 31. Tag (Urk. 2/1, Urk. 9/43, Urk. 9/44/1). Dies entspricht einem Jahreseinkommen von Fr. 54'385.-- (Fr. 149.-- x 365), beziehungsweise rund 80 % des fr?heren Jahreseinkommens von Fr. 67'860.-- (Urk. 9/44/4).
??????????? Der Kl?ger verlangte, das versicherte Taggeld sei auf Fr. 157.-- zu erh?hen (Urk. 16 S. 6).
4.2?????? Abweichend vom in der Police festgehaltenen versicherten Taggeld von Fr. 149.-- (Urk. 2/1) ermittelte die Beklagte ihre R?ckerstattungsforderung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 157.-- (Beilage zu Urk. 9/5 und zu Urk. 9/12). Nunmehr behauptet sie, dieser h?here versicherte Verdienst sei lediglich im Rahmen von Vergleichsverhandlungen diskutiert worden. Es sei jedoch kein Vergleich zu Stande gekommen, weshalb das vertraglich vereinbarte Taggeld von Fr. 149.-- zu ber?cksichtigen sei, zumal auch die h?here Pr?mie nicht bezahlt worden sei (Urk. 8 S. 3 und S. 5).
??????????? Dieser Darstellung kann nicht gefolgt werden. Der ?ber die R?ckforderung gef?hrten Korrespondenz zwischen den Parteien ist zu entnehmen, dass die Beklagte am 19. Juni 2006 anerkannte, dass anl?sslich des Versicherungs?bertritts der tats?chlich erzielte Lohn (vgl. Urk. 9/44/4) falsch, n?mlich unter Auslassung der Schichtzulage, ermittelt worden sei. Sie schloss daraus, dass das versicherte Taggeld Fr. 157.-- und nicht Fr. 149.-- betrage; die daraus resultierende Pr?miennachforderung bezifferte die Beklagte gleichzeitig mit Fr. 5.35 monatlich (Urk. 9/19).
??????????? Entgegen den Ausf?hrungen der Beklagten sind aus den Akten keine Anhaltspunkte daf?r ersichtlich, dass diese Erh?hung des Taggeldes an die Bedingung eines Vergleichsabschlusses gebunden gewesen w?re. Vielmehr ist diese nachtr?gliche Vertragsanpassung auf eine urspr?nglich falsche beziehungsweise unvollst?ndige Feststellung des effektiven Verdienstes zur?ckzuf?hren, wie die Beklagte selbst anerkannte (Urk. 9/19). Das erh?hte Taggeld wurde in der nachfolgenden Korrespondenz auch nicht mehr in Frage gestellt, obwohl zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wie das vorliegende Verfahren belegt (vgl. Urk. 9/12, Urk. 9/15). Die Beklagte berechnete denn auch ihre R?ckforderung wiederholt auf der Basis des Taggeldes von Fr. 157.-- (vgl. Beilage zu Urk. 9/5 und zu Urk. 9/12). Darauf ist sie nun zu behaften, zumal dem Versicherten bei einem ?bertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung in Bezug auf die Versicherungsdeckung der Besitzstand gesichert werden muss (Eugster, Bundesgesetz ?ber die Krankenversicherung, Z?rich 2010, S. 484, Rz 1 zu Art. 71).
??????????? Hinsichtlich des von der Beklagten geltend gemachten Pr?mienausstandes ist auf die nachfolgende Erw. 4.8 zu verweisen.
4.3?????? Der Berechnung ihrer R?ckforderung vom 10. Juli 2008 legte die Beklagte ausgehend vom invalidenversicherungsrechtlichen Entscheid vom 2. August 2006 (Urk. 2/5) folgende Arbeitsunf?higkeiten zu Grunde (Beilage zu Urk. 9/5):
-
f?r die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005: 100 %;
-
f?r die Zeit vom 10. Januar 2005 bis 31. Juli 2005:??????? 64 %;
-
f?r die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006 (Aussteuerung): 79 %.
??????????? Die Invalidenversicherung st?tzte ihre Invalidit?tsbemessung einerseits auf das MEDAS-Gutachten vom 22. Februar 2005, welches f?r eine leidensangepasste T?tigkeit seit 3. Oktober 2003 eine Arbeitsf?higkeit von 50 % attestierte (Urk. 9/40), und andererseits auf das im Rahmen des Einspracheverfahrens eingeholte MEDAS-Gutachten vom 31. Januar 2007 (nicht aktenkundig), worin dem Kl?ger unter Ber?cksichtigung nunmehr auch der psychischen Einschr?nkungen ab 23. Mai 2005 eine Arbeitsunf?higkeit von 70 % bescheinigt wurde. Daraus schloss die IV-Stelle auf eine Arbeitsunf?higkeit von 50 % ab 3. Oktober 2004, respektive einen Invalidit?tsgrad von 64 %, und ab 23. Mai 2005 auf eine Arbeitsunf?higkeit von 70 %, respektive einen Invalidit?tsgrad von 79 %. Unter Beachtung von Art. 88a Abs. 2 IVV f?hrte die Verschlechterung der Erwerbsf?higkeit nach Ablauf von drei Monaten zur Erh?hung der Invalidenrente ab 1. August 2005 (Urk. 2/5 S. 2-3).
4.4?????? Gem?ss Art. 8 Ziff. 1 der AVB und ZB (Urk. 2/2 S. 22) bezahlt die SWICA nach ?rztlicher Feststellung bei voller Arbeitsunf?higkeit das versicherte Taggeld entsprechend dem entstandenen und nachgewiesenen Lohnausfall. Bei teilweiser Arbeitsunf?higkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunf?higkeit ausgerichtet (Art. 8 Ziff. 2 der AVB und ZB). Art. 9 der AVB und ZB definiert die Arbeitsunf?higkeit als die durch eine Beeintr?chtigung der k?rperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unf?higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunf?higkeit wird auch die zumutbare T?tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich ber?cksichtigt.
??????????? Wenn die Beklagte gest?tzt auf diese Vertragsbestimmung zur Taggeldbemessung die Arbeitsf?higkeit in einer Verweist?tigkeit heranzieht, so ist dies nicht zu beanstanden. Dabei erspart die vertraglich vereinbarte Dreimonatsfrist dem Taggeldversicherer, eine Anpassungsfrist anzusetzen, bevor er die Verwertung der Restarbeitsf?higkeit in einer leidensangepassten T?tigkeit verlangen kann.
??????????? Im Rahmen ihrer R?ckforderungsberechnung ging die Beklagte auch nicht von der Arbeitsf?higkeit in der Verweisungst?tigkeit aus, sondern von der Erwerbsunf?higkeit von 64 % und 79 % (vgl. Urk. 9/5), was sich letztlich zu Gunsten des Kl?gers auswirkt und deshalb nicht zu bem?ngeln ist.
4.5?????? Der Kl?ger berief sich sodann auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 KVG und f?hrte dazu aus, in Anbetracht seiner Arbeitsunf?higkeit von mehr als 50 % sei zum vornherein das volle Taggeld geschuldet. Die Beklagte vertrat hingegen die Ansicht, Art. 73 Abs. 1 KVG sei auf die vorliegende VVG-Versicherung gar nicht anwendbar; massgebend seien allein die Vertragsbestimmungen. Auch nach Art. 73 Abs. 1 KVG w?re nicht von einer ?ber 50%igen Arbeitsunf?higkeit auszugehen (Urk. 20 S. 2 unten).
??????????? Laut Art. 100 Abs. 2 VVG sind f?r Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) als arbeitslos gelten, die Art. 71 Abs. 1-2 und Art. 73 KVG sinngem?ss anwendbar. Art. 73 Abs. 1 KVG schreibt vor, dass Arbeitslosen bei einer Arbeitsunf?higkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld und bei einer Arbeitsunf?higkeit von mehr als 25, aber h?chstens 50 % das halbe Taggeld auszurichten ist, sofern die Versicherer auf Grund ihrer Versicherungsbedingungen oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeitsunf?higkeit grunds?tzlich Leistungen erbringen. Art. 73 Abs. 1 KVG beinhaltet demnach bei einer Arbeitsunf?higkeit von ?ber 50 % eine Erh?hung der Versicherungsdeckung f?r Arbeitslose.
??????????? Der Einwand der Beklagten, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, ist nicht zu h?ren. Denn Art. 100 Abs. 2 VVG erkl?rt sie auch f?r Privatversicherer im Rahmen von VVG-Krankentaggeldversicherung ausdr?cklich f?r beachtlich (Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Rz 17 zu Art. 100 Abs. 2).
??????????? Entgegen den Ausf?hrungen in ihren Rechtsschriften hat die Beklagte in Art. 13 Abs. 1 AVB und ZB diese Vorschrift korrekt umgesetzt und festgehalten, dass die SWICA arbeitslosen Versicherten im Sinne von Art. 10 AVIG bei einer Arbeitsunf?higkeit von mehr als 25 % das halbe und bei einer Arbeitsunf?higkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld ausrichtet (Urk. 2/2 S. 23).
4.6?????? Art. 73 Abs. 1 KVG verlangt f?r seine Anwendbarkeit, dass der Versicherte arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG war beziehungsweise ohne Arbeitsunf?higkeit Anspruch auf Arbeitslosentaggelder h?tte (BGE 128 V 149 Erw. 3b). Der aufliegenden Verf?gung der ?ffentlichen Arbeitslosenkasse Aarau vom 28. Februar 2006 ist zu entnehmen, dass der Kl?ger ab 10. Januar 2005 im Ausmass von 42 %, mithin in Erg?nzung zum seitens der Invalidenversicherung zun?chst ermittelten Invalidit?tsgrad von 58 % (Urk. 9/16), Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hatte; ?berdies hatte er f?r die Monate Januar bis Mai 2005 zu viel ausgerichtete Entsch?digungen zur?ckzuerstatten (Urk. 9/21 = Urk. 9/27). Daraus ist zu schliessen, dass der Kl?ger derweil arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG war.
??????????? In der Replik f?hrte der Kl?ger unter Hinweis auf die Verf?gungen der Arbeitslosenkasse vom 28. Februar 2006 (Urk. 9/21 S. 2) und der IV-Stelle vom 10. September 2008 (Urk. 5 S. 4) zudem aus, er habe in der Periode vom 10. Januar bis 31. Juli 2005 bezogene Arbeitslosenentsch?digung in der H?he von Fr. 1'583.75 zur?ckerstatten m?ssen (Urk. 16 S. 3 Ziff. 4), was von der Beklagten nicht bestritten wurde. Aufgrund dieser Aktenlage ist daher davon auszugehen, dass der Kl?ger vom 10. Januar bis 31. Juli 2005 Arbeitslosenentsch?digung bezogen hat.
??????????? F?r diesen Zeitraum findet daher Art. 73 Abs. 1 KVG Anwendung, weshalb die Beklagte das Taggeld nicht bloss aufgrund einer Erwerbsunf?higkeit von 64 % respektive 79 % zu entrichten, sondern von Gesetzes wegen das volle Taggeld zu bezahlen hat.
??????????? Mit Blick auf eine allf?llige ?berentsch?digung mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung bleibt zu bemerken, dass Art. 28 Abs. 2 AVIG, der das Gegenst?ck zu Art. 73 KVG bildet, ein ?berversicherungsverbot beinhaltet. Aufgrund des in Art. 28 Abs. 2 AVIG statuierten subsidi?ren Charakters der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung kommen ALV-Leistungen nur insoweit in Betracht, als die Taggelder der Krankenversicherung, soweit diese Erwerbsersatz darstellen, niedriger sind als die Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Die Subsidiarit?tsordnung ist auch im Falle von Art. 28 Abs. 4 AVIG anzuwenden, wenn die Arbeitsf?higkeit 50 % betr?gt und der Arbeitslose ein volles Taggeld der Krankenversicherung erh?lt. Es verh?lt sich bei dieser Situation im Ergebnis gleich wie mit Bezug auf jene arbeitslose Person, welche bei einer Arbeitsunf?higkeit von ?ber 50 % das volle Krankentaggeld beansprucht (Urteil des EVG vom 14. April 2003 in Sachen H., C 303/02, Erw. 5.1).
??????????? Angesichts der ?ber 50 % liegenden Arbeitsunf?higkeit besteht demnach im vorliegenden Verfahren auch kein Raum, das von der Beklagten geschuldete Krankentaggeld wegen allenfalls bezogener Arbeitslosenentsch?digung zu reduzieren. Vielmehr wird sich f?r die Arbeitslosenversicherung angesichts des Ausgangs dieses Verfahren die Frage stellen, ob sie wegen allf?lliger ?berentsch?digung weitere R?ckforderungsanspr?che gegen?ber dem Kl?ger hat. Dies ist jedoch nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. Die Pflicht der Beklagten zur Taggeldleistung bleibt hingegen unbeeinflusst von den seitens der Arbeitslosenversicherung erbrachten Leistungen, weshalb dem Gesuch der Beklagten um Sistierung dieses Verfahrens, bis die R?ckforderung der Arbeitslosenkasse feststeht, nicht stattzugeben ist. Dieses Urteil ist indes der befassten Arbeitslosenkasse zur Kenntnis zu bringen, damit sie gegebenenfalls den masslichen Anspruch des Kl?gers auf Arbeitslosentaggeld im Lichte dieses Entscheids nochmals pr?fe.?
??????????? Das Gleiche gilt im ?brigen in Bezug auf die SVA Aargau, die mit Wirkung ab 1. Juli 2005 Erg?nzungsleistungen ausgerichtet hat (Urk. 2/14). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieses Urteil angesichts der zus?tzlichen Einnahmen der Kl?gers die ausgerichteten Erg?nzungsleistungen beeinflussen k?nnte, ist dieses Urteil auch der SVA Aargau zuzustellen.
4.7?????? Zusammenfassend steht somit fest, dass die Beklagte folgende Taggeldleistungen zu erbringen hat:
-       f?r die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005: 100 %;
-       f?r die Zeit vom 10. Januar bis 31. Juli 2005: 100 %;
-       f?r die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006 (Aussteuerung): 79 %.
??????????? In masslicher Hinsicht bel?uft sich der Anspruch demnach auf folgende Betr?ge, wobei hinsichtlich der Anzahl entsch?digungsberechtigter Tage auf die insoweit ?bereinstimmenden Parteiaussagen zu verweisen ist (Beilage zu Urk. 9/5, Urk. 17) :
-      1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005:
40 Tage ? Fr. 157.--??????????????????????????????????????????????????????? Fr.?????? 6'280.--
-      f?r die Zeit vom 10. Januar 2005 bis 31. Juli 2005:?????
203 Tage ? Fr. 157.--????????????????????????????????????????????????????? Fr.?????? 31'871.--
-      f?r die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006:
338 Tage ? Fr. 157.-- bei 79 %?????????????????????????????????????? Fr.?????? 41'922.15
-
Total????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? Fr.????? 80'073.15
4.8?????? Da die Beklagte nach dem vorstehend unter Erw. 3.5 Gesagten die Rentenleistungen der Invalidenversicherung erg?nzt, sind von diesen grunds?tzlich geschuldeten Taggeldern die in der gleichen Periode erbrachten Rentenleistungen in Abzug zu bringen. Diese betragen gem?ss Verf?gung der IV-Stelle vom 10. September 2008 jeweils monatlich Fr. 2'385.-- f?r die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, Fr. 2'430.-- f?r die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2005 und anschliessend bis am 31. Dezember 2006 Fr. 3'239.-- (Urk. 5).
??????????? Die in der hier fraglichen Periode ausgerichteten Rentenleistungen betragen somit:
-
Dezember 2004????????????????????????????????????????????????????? Fr.?? 2'385.--
-
Januar bis Juli 2005: 7 x Fr. 2'430.--?????????????????????? Fr.?? 17'010.--
-
August 2005 bis Juni 2006: 11 x Fr. 3'239.--????????? Fr.?? 35'629.--
-
1. bis 4. Juli: Fr. 3'239.-- : 31 x 4??????????????????????????? Fr.?? 418.--
-
Total?????????????????????????????????????????????????????????????????????? Fr.?? 55'442.--
??????????? Die Beklagte hat im Rahmen von Vorschusszahlungen bereits Taggelder ausgerichtet, und zwar gem?ss Aufstellung in der Beilage zu Urk. 9/5 insgesamt Fr. 40'638.10 (Fr. 5'960.-- + Fr. 15'123.50 + Fr. 18'103.50 + Fr. 1'451.10), was auch der Kl?ger anerkannte (Urk. 16 S. 7, Urk. 17). Von der Invalidenversicherung hat sie aus der Rentennachzahlung Fr. 26'545.60 zur?ckerhalten, wobei vorliegend unbeachtlich bleiben kann, dass die R?ckzahlung formell nicht der Beklagten direkt, sondern - offenbar in ihrer Stellvertretung - der SWICA Gesundheitsorganisation zugesprochen und ausbezahlt wurde (vgl. Urk. 5). Die Beklagte hat sich diese Zahlung jedenfalls anrechnen zu lassen, zumal sie selbst nichts anderes geltend machte.
??????????? Die offene Taggeldforderung berechnet sich somit wie folgt :
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Total geschuldete Taggelder???????????????????????????????????? Fr.?? 80'073.15
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./. Rentenleistungen der Invalidenversicherung??????? Fr.?? 55'442.--
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./. bereits bezahlte Taggelder?????????????????????????????????? Fr.?? 40'638.10
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+ R?ckzahlung aus der Rentennachzahlung???????????? Fr.?? 26'545.60
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Verbleibender Taggeldanspruch????????????????????????????? Fr.? 10'538.65
??????????? Der Kl?ger hat sodann die Pr?mie f?r das nachtr?glich erh?hte Taggeld zu tilgen. Die Behauptung der Beklagten, die entsprechende Forderung belaufe sich auf Fr. 4'253.60 (Urk. 8 S. 3), findet in den Akten keine St?tze. Gem?ss Schreiben der Beklagten vom 19. Juni 2006 bel?uft sich die nachzuzahlende Pr?mie auf Fr. 5.35 monatlich (Urk. 9/19 S. 1 unten), das heisst f?r die gesamte Zeit des Versicherungsverh?ltnisses auf Fr. 107.-- (vgl. Beilage 3 zu Urk. 9/19), was der Kl?ger nicht bestritt. Vielmehr machte er geltend, diese Pr?mienforderung sei mit Taggeldleistungen verrechnet worden (Urk. 16 S. 6), weshalb ihm diese Pr?mienschuld zu belasten ist.
??????????? Unter Abzug der Pr?mienforderung von Fr. 107.-- bel?uft sich demnach die kl?gerische Forderung auf Fr. 10'431.65 (Fr. 10'538.65 ./. Fr. 107.--).
??????????? Insoweit ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kl?ger Fr. 10'431.65 zu bezahlen.
5.
5.1?????? Der Kl?ger verlangte die Verzinsung der offenen Forderung zu 5 % seit 10. September 2008 (Urk. 16 S. 2), mithin seit Erlass der korrigierten Verf?gung durch die IV-Stelle (vgl. Urk. 5).
5.2?????? Nach Art. 104 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu f?nf von Hundert f?r das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsm?ssigen Zinsen weniger betragen (Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR).
??????????? Der Eintritt des Verzugs setzt die F?lligkeit der Forderung sowie grunds?tzlich die Mahnung durch den Gl?ubiger voraus (vgl. Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 20). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, f?llig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich f?r die Richtigkeit des Anspruchs ?berzeugen kann. Damit die Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 1 VVG ?berhaupt zu laufen beginnt, muss die Forderung entstanden sein (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 5 und D?ppen, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 130 Rz 2). Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erkl?rung des Gl?ubigers, durch die er in unmissverst?ndlicher Weise die unverz?gliche Erbringung der f?lligen Leistung beansprucht. Dabei m?ssen Quantit?t, Qualit?t und Erf?llungsort in der Mahnung grunds?tzlich richtig bezeichnet sein (vgl. Wiegand, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 102 Rz 5). Lehnt der Versicherer zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Der Verzug tritt dann sofort ein und die Deliberationsfrist wird ?berfl?ssig (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 16 und Rz 20).
5.3?????? Der Kl?ger machte keine eigentliche Mahnung namhaft. Doch ist aus dem Antrag der Beklagten an die IV-Stelle auf R?ckzahlung von Fr. 26'545.60 ohne weiteres zu schliessen, dass sie ihre Pflicht zur Ausrichtung dieses Betrages beziehungsweise den Verzicht auf diese Forderung zu Gunsten des Kl?gers unmissverst?ndlich ablehnte.
??????????? Mit der Verf?gung der IV-Stelle vom 10. September 2008 wurde die Forderung des Kl?gers auf die Rentennachzahlung f?llig, so dass die Beklagte die Forderung antragsgem?ss ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen hat.
6.
6.1?????? Der Kl?ger verk?ndete sodann der Y.___-Pensionskasse, die ihm seit 1. Juli 2005 Vorsorgeleistungen ausrichtet (Urk. 2/6), den Streit mit der Begr?ndung, es solle verhindert werden, dass die Pensionskasse in einem sp?teren Verfahren geltend mache, er habe seine Rechte gegen?ber der Beklagten nicht gen?gend durchgesetzt und m?sse sich Leistungen anrechnen lassen, die ihm auf dem Wege der R?ckforderung wieder entzogen w?rden (Urk. 1 S. 4).
??????????? Dabei verkennt er, dass die Streitverk?ndung nicht im Einklang zum Grundsatz des einfachen und raschen Verfahrens nach Art. 85 Abs. 2 VAG steht. Im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Krankenzusatzversicherungsvertr?gen f?llt gegebenenfalls die Beiladung als ad?quate Institution zur Beteiligung Dritter am Verfahren in Betracht, nicht jedoch die Streitverk?ndung (vgl. Volz, in: Z?nd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, 2. Auflage, Z?rich 2009, ? 14 Rz 24).
6.2?????? Auch eine Beiladung der Y.___-Pensionskasse zum vorliegenden Verfahren f?llt jedoch ausser Acht. Die Beiladung hat nach ? 14 Abs. 1 GSVGer zu erfolgen, wenn Dritte ein sch?tzenswertes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben oder eine Partei ein schutzw?rdiges Interesse an der Beiladung der Dritten geltend macht.
??????????? Der Einbezug Dritter hat zum Zweck, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, so dass diese in einem sp?ter gegen sie gerichteten Prozess das Urteil gegen sich gelten lassen m?ssen. Damit sollen in der Sache widerspr?chliche Entscheide verhindert werden (Volz, a.a.O., ? 14 Rz 4).
6.3?????? Das vorliegende Urteil wird den Leistungsumfang nicht nur der Arbeitslosen- und Erg?nzungsleistungen, sondern auch die Vorsorgeleistungen beeinflussen. Allerdings ist nicht einzusehen, weshalb die Pensionskasse, und nur diese, ein sch?tzenswertes Interesse an der Beteiligung am vorliegenden Verfahren haben k?nnte. Ein Vorhalt ihrerseits, der Kl?ger habe seine Rechte gegen?ber der Beklagten nicht hinreichend gewahrt, kann angesichts dieses Verfahrens ausgeschlossen werden.
??????????? Die Pensionskasse wird ihre Leistungen in Nachachtung zu diesem Urteil festlegen oder ab?ndern und der Kl?ger wird seine Rechte im Verfahren gegen die Vorsorgeeinrichtung wahren k?nnen und m?ssen. Eine Beteiligung der Pensionskasse am vorliegenden Verfahren kann hiezu nichts beitragen, weshalb von deren Beiladung abzusehen ist.
??????????? Es erscheint jedoch gerechtfertigt, der Pensionskasse diesen Entscheid zuzustellen.
7.
7.1?????? Nach ? 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde f?hrende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (? 34 Abs. 3 GSVGer).
??????????? Den Versicherungstr?gern und Gemeinwesen steht dieser Anspruch gem?ss ? 34 Abs. 2 GSVGer in diesem Verfahren ebenfalls zu. Sind sie indes nicht anwaltlich vertreten, so besteht dieser Anspruch nur dann, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen sehr hohen Arbeitsaufwand erforderlich machte (vgl. Wilhelm, in: Z?nd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, 2. Auflage, Z?rich 2009, ? 34 Rz 5).
7.2?????? Angesichts des Obsiegens des Kl?gers im Umfang von knapp der H?lfte, hat ihm die Beklagte eine auf die H?lfte reduzierte Prozessentsch?digung im Betrag von Fr. 1?600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
??????????? Der Beklagten steht hingegen keine Entsch?digung zu, da sie sich einerseits nicht vertreten liess und andererseits der Fall das Mass dessen, was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, nicht ?berschreitet.
7.3?????? Die Beklagte machte am 10. Juli 2008 bei der Invalidenversicherung einen Verrechnungsanspruch von Fr. 26'545.60 geltend (Urk. 2/8). Dagegen vertrat der Kl?ger im Hauptstandpunkt die Auffassung, es bestehe ?berhaupt kein Verrechnungsanspruch (Urk. 1).
??????????? Es ist daher von einem Streitwert von Fr. 26'545.60 auszugehen.?
4.2???? Nach dem Gesagten ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kl?ger Fr. 10?431.65 zu bezahlen. Diese Forderung ist ab 10. September 2008 zu 5 % zu verzinsen.
5.
5.1???? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (? 34 Abs. 3 GSVGer).
???????? Den Versicherungstr?gern und Gemeinwesen steht dieser Anspruch gem?ss ? 34 Abs. 2 GSVGer in diesem Verfahren ebenfalls zu. Sind sie indes nicht anwaltlich vertreten, so besteht dieser Anspruch nur dann, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen sehr hohen Arbeitsaufwand erforderlich machte (vgl. Wilhelm, in: Z?nd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, 2. Auflage, Z?rich 2009, ? 34 Rz 5).
5.2???? Angesichts des Obsiegens des Kl?gers im Umfang von knapp der H?lfte hat ihm die Beklagte eine auf die H?lfte reduzierte Prozessentsch?digung im Betrag von Fr. 1?600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
???????? Der Beklagten steht hingegen keine Entsch?digung zu, da sie sich einerseits nicht vertreten liess und andererseits der Fall das Mass dessen, was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, nicht ?berschreitet.
Das Gericht beschliesst:
1.???????? Das Gesuch der Beklagten vom 10. November 2008 um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen.
2.???????? Dem Antrag des Kl?gers, der Y.___-Pensionskasse den Streit zu verk?nden, wird nicht stattgegeben.
sodann erkennt das Gericht:
1.???????? In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kl?ger den Betrag von Fr. 10'431.65, zuz?glich Zinsen von 5 % ab 10. September 2008, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kl?ger eine reduzierte Prozessentsch?digung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Christoph H?berli
-      SWICA Krankenversicherung AG
-      Eidgen?ssische Finanzmarktaufsicht FINMA
sowie an:
-      Y.___-Pensionskasse, Bachmattstrasse 59, 8048 Z?rich
-      ?ffentliche Arbeitslosenkasse, Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau
-      SVA Aargau, Kyburgstrasse 15, Erg?nzungsleistungen, 5001 Aarau
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).