# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 95febf96-226a-5512-9b59-b2699721c96c
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR 602_08_74_12_12_081.pdf
**Docket/Reference:** 602_08_74_12_12_081.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/602_08_74_12_12_081.pdf

## Full Text

602 2008-74 

Urteil vom 12. August 2008 

II. VERWALTUNGSGERICHTSHOF 

PARTEIEN 

X._______  Beschwerdeführerin,  vertreten  durch  Rechtsanwalt  Thomas 
P. Zemp, Utoquai 29/31, 8008 Zürich,  

gegen 

STAATSRAT  DES  KANTONS  FREIBURG,  Chorherrengasse  17,  Postfach, 
1701  Freiburg,  Vorinstanz,  vertreten  durch  die  Raumplanungs-,  Umwelt-
und Baudirektion, Chorherrengasse 17, 1700 Freiburg,  

Z.________.......vertreten  durch  Rechtsanwalt  Denis  Esseiva,  Bd  de 
Pérolles 21, Postfach 656, 1701 Freiburg,  

GEGENSTAND 

Raumplanung und Bauwesen / öffentliches Beschaffungswesen 

Beschwerde vom 23. Mai 2008 gegen den Entscheid vom 5. Mai 2008 

S a c h v e r h a l t  

A.  Der  Staatsrat  des  Kantons  Freiburg  schrieb  im  Amtsblatt  Nr.  37  vom  14.  September 
2007 Arbeiten für den Bau der Poya-Brücke im offenen Verfahren öffentlich aus. Gegen-
stand des Auftrags war unter anderem die Beschaffung von Schrägseilen ("haubans"). Als 
Organisator  des  Beschaffungsverfahrens  wurde  das  Tiefbauamt  der  Raumplanungs-, 
Umwelt-  und  Baudirektion  (RUBD)  bezeichnet.  Dieses  setzte  als  Schlusstermin  für  die 
Einreichung  der  Angebote  den  9.  November  2007  fest.  Innert  dieser  Frist  haben  die 
Firmen Z.________, X._______ und Y._______ je ein Angebot eingereicht. Die Offerten 
wurden  von  einem  Vertreter  des  Tiefbauamts,  dem  ausführenden  Ingenieurbüro  …  und 
von zwei Experten (…) überprüft.  

B.  Mit  Beschluss  vom  5.  Mai  2008  erteilte  der  Staatsrat  den  Zuschlag  für  die  Erstellung 
der  Schrägseile  an  Z.________  zu  einem  Betrag  von  3'523693.40  Franken.  Dieser 
Entscheid  wurde  mit  Brief  vom  9.  Mai  2008  der  mit  einem  Angebot  von  2'900'955.90 
Franken  nicht  berücksichtigten  X._______  zugestellt.  Weder  die  Verfügung  noch  das 
Begleitschreiben enthalten eine Begründung. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Am  21.  Mai  2008  kam  es  zwischen  Vertretern  des  Tiefbauamts,  des  Ingenieursbüros 
sowie X._______ zu einer Besprechung. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergibt sich unter 
anderem,  dass  das  Angebot  der  X._______  als  nicht  zulässig  ("non  recevable") 
bezeichnet und somit aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Zur Begründung 
wurde  vorgebracht,  dass  der  Dichtheitsnachweis  des  Schrägseilssystems  fehlte  ("…  ne 
dispose pas des essais de qualification de l'étanchéité des haubans …").  

C.  Am  23.  Mai  2008  liess  die  X._______  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  führen  und 
beantragen, die Verfügung vom 5. Mai 2008 aufzuheben und den Staatsrat anzuweisen, 
die  Vergabe  neu  zu  beurteilen  und  eine  neue  Zuschlagsverfügung  zu  erlassen,  oder, 
eventualiter,  die  Rechtswidrigkeit  der  Verfügung  vom  5.  Mai  2008  festzustellen.  Zudem 
sei  der  Beschwerde  die  aufschiebende  Wirkung  zu  erteilen,  ihr  (X._______  )  zu 
gestatten, (für das Verwaltungsgerichtsverfahren) die deutsche Sprache zu benutzen und 
ihr  eine  Nachfrist  zu  setzen,  um  die  Beschwerdeschrift  zu  ergänzen.  Im  Wesentlichen 
macht  X._______  geltend,  dass  bei  dem  von  ihr  gewählten  _________-System  nur  ein 
projektbezogener  Dichtigkeitstest  möglich  sei.  Der  Umstand,  dass  sie  diesen  Test  nicht 
abgegeben  habe,  dürfe  nicht  zu  einem  Ausschluss  führen,  sondern  lediglich  zu  einer 
Nullbewertung. 

Mit der Eröffnung des Schriftenwechsels untersagte der  Instruktionsrichter der Vergabe-
stelle 
alle 
Vollstreckungsmassnahmen. 

aufschiebende  Wirkung 

Entscheid 

über 

zum 

die 

bis 

Während  der  Staatsrat,  vertreten  durch  die  RUBD,  auf  Abweisung  der  Beschwerde 
schliesst,  beantragt  Z.________,  auf  die  Beschwerde  nicht  einzutreten,  eventuell  sie 
abzuweisen. 

Die  Beschwerdeführerin  erhielt  Gelegenheit,  Gegenbemerkungen  (Replik)  einzureichen. 
Zur Klärung einer strittigen Frage fand ein weiterer Schriftenwechsel statt. 

Auf  die  Begründungen  der  einzelnen  Anträge  wird  in  den  nachfolgenden  Erwägungen 
eingetreten. 

E r w ä g u n g e n  

1. 
a) Das vorliegende Verfahren beurteilt sich nach dem Gesetz vom 11. Februar 1998 
über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (GöB;  SGF  122.91.1),  dem  Reglement  vom 
28. April 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBR; SGF 122.91.1) sowie nach 
der  Interkantonalen  Vereinbarung  vom  25.  November  1994  über  das  öffentliche  Be-
schaffungswesen  (IVöB;  SGF  122.91.2).  Die  Zuständigkeit  der  Verwaltungsrechtlichen 
Abteilung des Kantonsgerichts ergibt sich demnach aus Art. 2 Abs. 1 GöB in Verbindung 
mit Art. 15 Abs. 1 IVöB und Art. 114 Abs. 1 lit. a des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über 
die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1).  

b)  Die  Beschwerdefrist  von  10  Tagen  (Art.  15  Abs.  2  IVöB)  ist  eingehalten.  Die 
Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der  Beschwerde  sind  gewahrt  und  der 
Kostenvorschuss  wurde  fristgemäss  bezahlt.  Im  Übrigen  gilt  der  Ausschluss  aus  dem 

 
 
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Vergabeverfahren als eine durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung (Art. 15 
Abs. 1 lit. d IVöB). 

c)  In  der  Ausschreibung  wurde  festgelegt,  dass  Französisch  die  Sprache  der  Aus-
schreibungsunterlagen, des Verfahrens sowie für die Offerte und die Ausführung ist, aber 
Offerten  in  deutscher  Sprache  akzeptiert  werden.  Der  angefochtene  Entscheid  ist  in 
französischer,  die  Beschwerde  in  deutscher  Sprache  abgefasst.  Die  Beschwerdegegnerin 
gebraucht  die  französische  Sprache,  widersetzt  sich  aber  nicht,  dass  die  Beschwerde-
führerin die deutsche Sprache benutzt und dass das Urteil des Kantonsgerichts in dieser 
Sprache ergeht. Die RUBD nimmt sich zur Frage, welche Sprache anzuwenden ist, keine 
Stellung. Infolgedessen ist Deutsch als Verfahrenssprache zu benutzen (vgl. Art. 38 VRG; 
BERNHARD  WALDMANN,  Die  Sprache  im  öffentlichen  Vergabeverfahren,  in  FZR  2003  S.  15 
ff.).  

2. 
a)  Die  Beschwerdeführerin  ersucht  um  eine  Nachfrist,  damit  sie  ihre  Beschwerde 
ergänzen könne. Die Vergabebehörde habe den Zuschlagsentscheid erst am 21. Mai 2008 
mündlich begründet und sie (die Beschwerdeführerin) habe das entsprechende  Protokoll 
am  22.  Mai  2008,  um  12.19  Uhr,  erhalten.  Damit  hätte  sie  für  das  Abfassen  der 
Beschwerdeschrift  lediglich  zwei  Tage  zur  Verfügung  gehabt.  Das  Protokoll  gebe  die 
Besprechung  vom  21.  Mai  2008  in  zahlreichen  und  wesentlichen  Teilen  unzutreffend 
wieder, weshalb eine Protokollberichtigung verlangt werden müsse. 

Die  RUBD  bezeichnet  den  Antrag  der  Beschwerdeführerin  als  unbegründet;  die  Be-
schwerdegegnerin äussert sich dazu nicht. 

b)  Nach  Art.  34a  Abs. 2  ÖBR  und  Art. 13  lit.  h  IVöB  sind  die  Verfügungen  des 
Auftraggebers  summarisch  beziehungsweise  ist  der  Zuschlag  kurz  zu  begründen.  Die 
Begründungspflicht  ist  Bestandteil  des  verfassungsrechtlichen  Anspruchs  auf  rechtliches 
Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). 

c)  Es  ist  in  der  Tat  so,  dass  der  Entscheid  vom  5.  Mai  2008  nicht  begründet  und 
somit  formell  fehlerhaft  ist.  Auch  hatte  die  Beschwerdeführerin  lediglich  zwei  Tage  zur 
Verfügung,  um  die  Beschwerdefrist  abzufassen.  Grundsätzlich  hat  ein  durch  eine 
Verfügung  Betroffener  Anrecht  auf  einen  begründeten  Entscheid  und  muss  ihm  für  die 
Ausübung seiner Parteirechte die gesetzlich vorgeschriebene Rechtsmittelfrist vollständig 
zur  Verfügung  stehen.  Vor  diesem  Hintergrund  erscheint  das  Verhalten  der 
Vergabebehörde als schwer nachvollziehbar. 

d)  Die  Frage,  ob  die  Rechtsmittelfrist  allenfalls  erst  ab  dem  21.  Mai  2008, 

nachdem  die  Ausschlussgründe  mündlich  nachgeliefert  wurden,  zu  laufen  begann,  kann 

offen  bleiben,  weil  die  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  als  geheilt  betrachtet  werden 

kann.  Die  Rechtsprechung lässt  es  nämlich  zu,  dass  eine  ungenügende  Begründung  des 

Vergabeentscheids mit der Beschwerdeantwort ergänzt werden kann (vgl. Entscheid des 

Verwaltungsgerichts  vom  29.  Juni  2005,  2A  05  39,  mit  Hinweisen;  PETER  GALLI  /  ANDRÉ 

MOSER / ELISABETH LANG / EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2.A., 

Zürich  2007,  Bd.  1,  N  816;  GVP  2007  Nr.  43  E.  2;  BEZ  2007  Nr.  51  E.  3.1;  OLIVIER 

RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Zufferey/Stöckli [Hrsg], Aktuelles 

Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 194 f. N 92; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente 

des  Vergaberechts,  Zürich  2008,  N 243  ff.  [im  Folgenden  zitiert:  BEYELER,  Ziele,];  auch: 

ALFRED 

KÖLZ 

/ 

JÜRG 

BOSSHART 

/ 

MARTIN 

RÖHL, 

Kommentar 

zum 

 
 
 
 
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Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10 N 45). Das 

ist  vorliegend  geschehen  und  die  Beschwerdeführerin  konnte  nachträglich  den 

Vergabeentscheid  nachvollziehen.  Darauf  erhielt  sie  Gelegenheit,  eine  Replik 

einzureichen, und vermochte auf diese Weise, eine sachbezogene und substanziierte Be-

gründung  nachzuliefern.  Dass  ein  Vorgehen  mit  einem  doppelten  Schriftenwechsel  zeit-

raubend  ist,  hat  sich  allein  die  Vergabebehörde  zuzuschreiben  (vgl.  dazu  auch  unten  E. 

5).  Die  offenensichtliche  Mangelhaftigkeit  der  Zusatzverfügung  gilt  es  bei  der 

Kostenverlegung  zu  berücksichtigen  (vgl.  unten  E.  13).  Somit  ist  der  Antrag  der 

Beschwerdeführerin um Einräumung einer Nachfrist abzulehnen. 

a)  Die  Beschwerdeführerin  stützt  ihre  Beschwerdebefugnis  auf  Art.  76  lit.  a  VRG, 
3. 
wonach  zur  Beschwerde  berechtigt  ist,  wer  durch  den  angefochtenen  Entscheid  berührt 
ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Als nicht 
berücksichtigte  Anbieterin  sei  sie  mehr  als  irgendein  Dritter  in  ihren  eigenen  Interessen 
betroffen.  Ob  sie  eine  grosse  oder  geringe  Chance  gehabt  hätte,  den  Zuschlag  zu 
erhalten,  sei  nicht  ausschlaggebend.  Zudem  könne  sie,  so  lange  der  Vertrag  noch  nicht 
abgeschlossen  sei,  die  Wiederholung  des  Vergabeverfahrens  verlangen  und  damit  ihre 
Chancen  auf  einen  Zuschlag  wahren.  Aber  selbst  wenn  der  Vertrag  geschlossen  wäre, 
würde dies an ihrer Beschwerdebefugnis nichts ändern. 

Die  RUBD  äussert  sich  zur  Frage  der  Beschwerdebefugnis  nicht.  Hingegen  verneint  die 
Beschwerdegegnerin  die  Legitimation  und  beantragt,  auf  die  Beschwerde  nicht 
einzutreten.  Die  Beschwerdeführerin  stelle 
ihren  Ausschluss  aus  dem 
Vergabeverfahren infrage. Sie behaupte nicht, dass der Zuschlagsentscheid fehlerhaft sei 
und  dass  der  Zuschlag  an  sie  hätte  erteilt  werden  müssen.  Um  die  Beschwerdebefugnis 
zu  begründen,  hätte  sie  formell  die  Aufhebung  des  Zugschlagsentscheids  und  den 
Zuschlag  an  sie  verlangen  müssen.  Das  habe  sie  nicht  getan,  weshalb  der 
Zuschlagsentscheid in Rechtskraft erwachsen sei. 

lediglich 

In der Replik bringt die Beschwerdeführerin demgegenüber vor, dass sie vom Verfahren 
ausgeschlossen und mithin ihre Offerte ignoriert worden sei. Demnach fehle der Rechts-
mittelinstanz  sämtliche  erforderlichen  Vergleichs-,  Bewertungs-  und  damit  die  Entschei-
dungsgrundlagen, um unmittelbar eine neue Zuschlagsverfügung erlassen zu können. 

b)  Als  Prozessvoraussetzung ist  die  Beschwerdelegitimation  von  Amtes  wegen  zu 

prüfen (KÖLZ / BOSSHART / RÖHL, § 21 N. 29). Da weder das GöB noch die IVöB regeln, wer 

zur  Anfechtung  eines  Vergabeverfahrens  befugt  ist  (vgl. GALLI  /  MOSER  /  LANG  /  CLERC, 

N 850),  ist,  wie  die  Beschwerdeführerin  zu  Recht  ausführt,  auf  Art.  76  lit.  a  VRG  abzu-

stellen. 

c)  Im  Vergabeverfahren  beurteilt  die  Rechtsprechung  die  Beschwerdelegitimation 
unterschiedlich.  So  sind  nach  dem  Vergaberecht  des  Bundes  nicht  berücksichtigte  oder 
ausgeschlossene Mitbewerber zur Beschwerde berechtigt unabhängig von den konkreten 
Chancen auf den Zuschlag. Verschiedene kantonale Verwaltungsgerichte bejahen die Be-
schwerdelegitimation  nicht  berücksichtigter  Anbieter  nur  dann,  wenn  sie  bei  deren 
Gutheissung  eine  realistische  Chance  haben,  mit  dem  eigenen  Angebot  zum  Zug  zu 
kommen  oder  wenn  die  Gutheissung  der  Beschwerde  zu  einer  Wiederholung  des  Sub-
missionsverfahrens  führt,  in  welchem  sie  ein  neues  Angebot  einreichen  können; 
andernfalls  fehlt  ihnen  das  schutzwürdige  Interesse  an  der  Beschwerdeführung.  Ein 

 
 
 
- 5 -

Gericht hält fest, dass der in einem Zuschlagsverfahren nicht berücksichtigte Mitbewerber 
durch  diesen  Entscheid  betroffen  und  mehr  als  jeder  andere  berührt  sei  und 
infolgedessen  als  primärer  Verfügungsadressat  die  erforderliche  Nähe 
zum 
angefochtenen Entscheid habe (vgl. GALLI / MOSER / LANG / CLERC, N 854 und 856; MARTIN 
BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, 
N 400 ff. [im Folgenden zitiert: BEYELER, Diss.,]). 

d)  Die  Verwaltungsrechtliche  Abteilung  des  Kantonsgerichts  Freiburg  hat  die  Be-
schwerdelegitimation  nicht  berücksichtigter  oder  ausgeschlossener  Mitbewerber  grund-
sätzlich  immer  unabhängig  von  den  konkreten  Chancen  auf  den  Zuschlag  bejaht.  Es 
besteht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, umso weniger als 
die  Beschwerdeführerin  vom  Vergabeverfahren  ausgeschlossen  wurde  und  ihre  Offerte 
offenbar nicht oder, wenn überhaupt, nur teilweise geprüft worden ist. Auch hat sie das 
preislich  günstigste  Angebot  eingereicht  und  hätte  infolgedessen,  wenn  die  Gutheissung 
ihrer Beschwerde zu einer Wiederholung der Bewertung führen würde, gute Chancen auf 
den Zuschlag. Da ihr Angebot materiell nicht geprüft worden ist, kann sie, entgegen der 
Ansicht  der  Beschwerdegegnerin,  nicht  den  Zuschlag  an  sie  verlangen.  Würde  man  im 
Übrigen  der  Argumentation  der  Beschwerdegegnerin 
folgen,  hiesse  dies,  dass 
ausgeschlossenen  Mitbewerbern,  deren  Angebote  nicht  oder  nur  teilweise  geprüft 
wurden,  keine  Beschwerdebefugnis  zukommt.  Das  kann  nicht  sein.  Mithin  ist  die 
Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben. 

a)  Nachdem  die  Beschwerdeführerin  ihre  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  bereits 
4. 
eingereicht  hatte,  gelangte  sie  am  6.  Juni  2008  an  den  Staatsrat  und  ersuchte  um 
Akteneinsicht. Die RUBD gab diesem Begehren nicht statt und verwies diesbezüglich auf 
die Devolutivwirkung. Am 26. Juni 2008 übermittelte der Instruktionsrichter dem Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin die Akten, ausser jene, die vom Staatsrat beziehungs-
weise von der RUBD und von der Beschwerdegegnerin als vertraulich bezeichnet wurden. 
Am 4. Juli 2008 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um vollständige Akteneinsicht. 
Zur  Begründung  verwies  sie  auf  die  ausserordentliche  Relevanz  der  zurückbehaltenen 
Dokumente,  ohne  die  eine  unmittelbare  Kenntnisnahme  und  Überprüfung  der  Informa-
tionen  nicht  beziehungsweise  kaum  möglich  seien.  Es  sei  nicht  ersichtlich,  inwiefern 
Informationen der anderen Anbieter dem Geschäftsgeheimnis unterstehen sollten. 

statt.  Mit  Eingabe  vom  7. 

Der  Instruktionsrichter  gab  dem  Antrag  der  Beschwerdeführerin  auf  vollständige 
Akteneinsicht  nicht 
Juli  2008  bestätigte  die 
Beschwerdegegnerin,  dass  ihre  Akten  nicht  ausgehändigt  werden  sollen.  In  der  Replik 
kommt  die  Beschwerdeführerin  auf  die  Problematik  des  Akteneinsichtsrechts  zurück.  Es 
sei  nicht  nachvollziehbar,  weshalb  verschiedene  Dokumente  vom  Geschäftsgeheimnis 
erfasst sein sollten.  

b) Das Recht auf Akteneinsicht ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 
Es findet seine Grundlage in Art. 29 Abs. 2 BV und in Art. 60 lit. a VRG. Aus diesen Be-
stimmungen  lässt  sich  aber  kein  Anspruch  auf  Einsicht  in  die  Offertunterlagen  der 
Konkurrenten  ableiten  (Entscheid  des  Bundesgerichts  vom  2.  März  2000,  2P.274/1999, 
E. 2c/aa, in Praxis 2000 Nr. 134 S. 797; GALLI / MOSER / LANG / CLERC, N 759; AGVE 2000 
S. 279  ff.;  BEZ  2001  Nr.  56).  Im  bundesgerichtlichen  Urteil  wird  dargelegt,  dass  ein 
übergangener Anbieter in einem Rechtsmittelverfahren kein Einsichtsrecht in alle Offert-
unterlagen  der  Konkurrenten  habe.  Das  in  anderen  Bereichen  übliche  allgemeine 
Akteneinsichtsrecht  müsse  bei  Submissionsverfahren  gegenüber  dem  Interesse  der 

 
 
 
- 6 -

zum 

Ausdruck 

kommenden 

Anbieter  an  der  vertraulichen  Behandlung  ihrer  Geschäftsgeheimnisse  sowie  des  in  den 
Offertunterlagen 
unternehmerischen  Know-hows 
zurücktreten. In einem anderen Urteil vom 20. Februar 2003 (2P.226/2002, E. 2.1) hielt 
das  Bundesgericht  fest,  dass  im  Submissionsverfahren  die  Vertraulichkeit  (Art.  11  lit.  g 
IVöB)  der  eingereichten  Offerten  sowohl  durch  die  einschlägigen  kantonalen  Erlasse  als 
auch  durch  das  IVöB  und  das  WTO-Abkommen  garantiert  sei;  die  Angebote  geniesten 
den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber habe nur Anspruch auf 
Bekanntgabe  jener  Elemente,  die  von  Gesetzes  wegen  zur  Begründung  des  Zuschlags 
angeführt werden müssten. 

restriktiv 

zu  handhaben.  Dem 

c)  Aus  dieser  Rechtsprechung  lässt  sich  ableiten,  dass  im  Vergabeverfahren  das 
Vorliegen von Geheimhaltungsinteressen eher die Regel als die Ausnahme ist. Deshalb ist 
das  Akteneinsichtsrecht 
sich  auch  die 
Beschwerdeführerin  bewusst,  hat  sie  doch  selbst  ebenfalls  verschiedene  Akten,  welche 
ihr Angebot betreffen, als vertraulich bezeichnet. Eine weitergehende Akteneinsicht ist ihr 
deshalb zu verweigern. Es geht hier in erster Linie darum zu prüfen, ob sie zu Recht oder 
nicht  vom  Vergabeverfahren  ausgeschlossen  wurde.  Gegen  den  entsprechenden 
Entscheid kann sich die Beschwerdeführerin auch ohne vollständiges Akteneinsichtsrecht 
Instruktionsrichters,  der 
zur  Wehr  setzen. 
Beschwerdeführerin  nicht  das  vollständige  Akteneinsichtsrecht  zu  gewähren,  vor  Art.  29 
Abs. 2 BV und in Art. 60 lit. a VRG stand. 

Insofern  hält  der  Entscheid  des 

ist 

5.  Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um 
Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung  gegenstandslos.  Immerhin  ist  in  diesem  Zu-
sammenhang  hervorzuheben,  dass  die  Vorbringen  der  Vergabebehörde  und  der  Be-
schwerdegegnerin hinsichtlich einer angeblichen Dringlichkeit der Angelegenheit mehr als 
merkwürdig  erscheinen.  Wie  die  Beschwerdeführerin  zu  Recht  ausführt,  ist  die 
Dringlichkeit  oft  selbstverschuldet.  Das  trifft  gerade  auf  den  vorliegenden  Fall  zu.  Zwar 
mag  es  sich  um  eine  komplexe  Angelegenheit  handeln,  die  eine  gewisse  Zeit  für  die 
Überprüfung  der  Angebote  benötigte.  Aber  trotzdem  ist  nicht  einzusehen,  weshalb  die 
Vergabebehörde sechs  Monate brauchte, um den Zuschlag zu erteilen. Mit Beschwerden 
ist immer zu rechnen, und dass dadurch bei der Vergabebehörde ein gewisser Zeitdruck 
entstehen kann, ist nicht aussergewöhnlich! 

6. 
a) Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 
aus dem Recht zu weisen. Diese sei aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen, weil sie 
über  keine  eigenen  Spezialisten  verfüge,  sondern  sich  einzig  auf  die  Erfahrung  und  die 
technischen  Referenzen  der  französischen  Gruppengesellschaft  Z._______  International 
berufen  könne.  Damit  würden  die  beiden  Gesellschaften  eine  unzulässige,  in  der 
Ausschreibung  explizit  ausgeschlossene  Bietergemeinschaft  bilden.  Auch  werde  mit 
Nichtwissen  bestritten,  dass  die  von  der  Beschwerdegegnerin  angeführten 
Referenzpersonen und Erfahrungsträger (…) deren Arbeitnehmende seien.  

b)  Dieses  Begehren  ist,  wie  auch  noch  weiter  unten  auszuführen  sein  wird  (vgl. 
unten E. 11f/g), unbegründet, weshalb ihm nicht zu folgen ist. Die Beschwerdegegnerin 
ist eine seit 1964 in ______ eingetragene Aktiengesellschaft. Aus den Akten ergibt sich, 
dass  A.  usw._____  für  die  Beschwerdegegnerin  arbeiten,  und  sie  waren,  nach  den 
vorliegenden  Lebensläufen  zu  urteilen,  zum  Teil  weltweit  bei  verschiedenen 
Brückenbauten  und  anderen  Bauten  tätig.  Der  Umstand,  dass  die  Beschwerdegegnerin 
sich für das hier strittige Bauvorhaben auf die technische und betriebliche Unterstützung 

 
 
 
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der  Z._____  International  ("…  bénéficie  du  soutien  technique  et  opérationnel  de  …") 
stützen kann, führt nicht zu einer nicht erlaubten Bietergemeinschaft und ist mithin nicht 
zu beanstanden. 

a)  Grundlage  der  Offerten  waren  die  vom  14.  September  2007  datierten 
7. 
besonderen  Bedingungen  ("conditions  particulières"),  die  zusammen  mit  anderen 
Dokumenten  von  der  Vergabebehörde  den  potenziellen  Anbietern  ausgehändigt  wurden. 
Nach  Ziff.  223  dieser  Bedingungen  müssen,  damit  ein  Angebot  zulässig  ist,  drei 
Voraussetzungen  erfüllt  sein:  die  Offerte  muss  innert  Frist  eingereicht  werden,  der 
Anbieter  muss  eine  vollständige  Offerte  zum  offiziellen  ausgeschriebenen  Projekt 
vorlegen ("L'entrepreneur doit déposer une offre complète relative au projet officiel") und 
die  Offerte  muss  den  besonderen  Bedingungen  der  Ausschreibungsunterlagen,  die 
anderen  anwendbaren  Normen,  Vorschriften  und  Empfehlungen  vorgehen,  entsprechen 
("L'offre doit respecter les clauses des présentes conditions particulières qui priment sur 
toutes  les  normes,  prescriptions  et  recommandations  en  vigueur").  Zudem  muss  der 
technische  Rapport  bestimmte  Beilagen  enthalten,  namentlich  den  Nachweis  der 
Dichtheit  des  Schrägseilsystems  ("Annexes  relatives  aux  essais  de  qualification  de 
l'étanchéité  des  haubans";  Ziff.  252).  Die  Offerte  hat  weiter  der  "Recommandation  fib 
CIB-FIB bulletin N°30, Acceptance of stay cable sytems using prestressing steels, january 
2005"  (nachfolgend:  fib-Empfehlung)  und  der  "Recommandation  de  la  commission 
interministérielle  de  la  précontrainte,  Setra,  novembre  2001"  (nachfolgend:  Setra-
Empfehlung) zu entsprechen (Ziff. 740). 

Die  Vergabebehörde  begründet  den  Ausschluss  der  Beschwerdeführerin  mit  dem  Fehlen 
des Dichtheitsnachweises des angebotenen Schrägseilsystems. Damit sei die eingereichte 
Offerte  unvollständig  und  respektiere  die  besonderen  Bedingungen  der  Ausschreibungs-
unterlagen nicht. 

Offenbar  hat  die  Beschwerdeführerin  den  Nachweis  betreffend  Übereinstimmung  mit 
diesen Empfehlungen nicht erbracht, sondern lediglich offeriert. 

b)  Die  Beschwerdeführerin  führt  dazu  aus,  dass  dem  Kriterium  der  Vollständigkeit 
konkret keine eigenständige Bedeutung zukomme, weil das Nichtbefolgen nicht zu einer 
Disqualifikation  beziehungsweise  zu  einem  Ausschluss  führe,  sondern  lediglich  zu  einer 
Nullbewertung. Sie habe im Einklang mit früheren analogen Ausgangssituationen und den 
allgemein  üblichen  Marktusanzen  anerboten,  den  geforderten  Nachweis  bezüglich 
Übereinstimmung  mit  den  erwähnten  Empfehlungen  nach  Erteilung  des  Zuschlags 
beziehungsweise  vor  Ausführung  zu  erbringen.  Damit  habe  sie  dargetan,  dass  sie  die 
Empfehlungen  gemäss  Ziff.  740  der  Bedingungen  respektiere.  Dieses  Vorgehen 
rechtfertige  sich  dadurch,  dass  es  in  der  Schweiz  keine  rechtsverbindliche  Normen  für 
Schrägseil-Kabelsysteme  gebe,  sondern  nur  eine  Reihe  von  internationalen,  nicht 
verbindlichen  Empfehlungen.  Die  entsprechenden  Nachweise  seien  stets  "Projekt-  und 
Ingenieur-spezifisch" zu erbringen. Das bedeute, dass, um einen brauchbaren optimalen 
Sicherheitsnachweis  erbringen  zu  können,  sie  sich  jeweils  nach  den  konkreten 
Anforderungen  für  das  Bauprojekt  und  den  verwendeten  Materialien  richteten,  die  nicht 
im  Voraus  bestimmbar 
für  einen  Setra-
Dichtigkeitsnachweis  eine  Zeitdauer  von  mindestens  sechs  Wochen  (Prüfdauer  ohne 
Probekörperherstellung  und  Auswertung)  erforderlich  sei.  Selbst  die  von  der 
Vergabebehörde  angeführten  Empfehlungen  würden  vorsehen,  dass  die  entsprechenden 
zudem,  dass  ein 
Tests  projektspezifisch  erfolgen 

seien,  und  dass  beispielsweise 

sollten.  Anzumerken 

sei 

 
 
- 8 -

Dichtigkeitsnachweis mit Kosten von mindestens 100'000 Franken verbunden sei. Weder 
sie  noch  die  renommierte,  ihr  nahe  stehende  B._____-Gruppe  seien  bis  heute  je  von 
einem  Ausschreibungsverfahren  disqualifiziert  worden,  weil  Versuchsresultate 
für 
Dichtigkeitstests  wie  auch  für  statische  und  dynamische  Zugversuche  bei  Offertabgabe 
noch nicht vorgelegen hätten. Sie habe auch keine Kenntnis, dass andere Mitbewerber in 
vergleichbaren  Situationen  disqualifiziert  worden  wären, 
indem  entsprechende 
Versuchsresultate bereits bei Offertabgabe hätten vorgelegen haben müssen.  

In  Deutschland  seien  ebenfalls  keine  generellen  Zulassungsverfahren  festgelegt  und  der 
dritte  Mitbewerber,  die  Y.______,  habe  den  Dichtigkeitsversuch  an  einem  liegenden 
anstatt  an  einem  schrägen  Kabel  durchgeführt,  was  nicht  vollumfänglich  den  fib-  und 
Setra-Empfehlungen entspreche.  

ihren  Ungunsten 

im  Rahmen  der  Offertstellung  einzuverlangen,  sei 

Das  sehr  ungewöhnliche  und  nicht  antizipierbare  Vorgehen  der  Vergabebehörde,  einen 
Nachweis  bereits 
in  den 
Ausschreibungsunterlagen,  die  lediglich  das  Erfordernis  stipulieren,  dass  die  Offerte  die 
gegenständlichen  Empfehlungen  zu  respektieren  habe,  nicht  festgeschrieben  und  könne 
interpretiert  werden.  Das  Ansinnen  der 
und  dürfe  nicht  zu 
den 
Vergabebehörde 
Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Offertabgabe nicht nur ein Respektieren der 
Empfehlungen  verlangt  werde,  sondern  auch  eine  entsprechende  Vertrauensbestätigung 
in Form einer Drittexpertise. Die Zeit zwischen der Ausschreibung (14. September 2007) 
und  dem  Einreichen  des  Angebots  (9.  November  2007)  habe  gar  nicht  gereicht,  einen 
Dichtigkeitstest bei einem Drittexperten, wie beispielsweise der EMPA, zu besprechen und 
durchführen zu lassen.  

Abweichung 

Ergebnis, 

führe 

dass 

zum 

zu 

in 

Nach  der  bisherigen  Praxis  des  Staatsrats  sei  der  Nachweis  erst  anzuerbieten  und  erst 
vor Bauausführung zu erbringen gewesen.  

Am  14.  Dezember  2007  habe  die  Vergabebehörde  von  ihr  den  Dichtigkeitsnachweis 
verlangt.  Darauf  habe  sie  (die  Beschwerdeführerin)  geantwortet,  dass  für  die  bis  beute 
ausgeführten  Objekte  im  Einverständnis  mit  den  Kunden  auf  die  Durchführung  des 
aufwändigen  Dichtheitsversuchs  nach  den  fib-  und  Setra-Empfehlungen  verzichtet 
worden  sei.  Bei  ihrem  angebotenen  _______-System  würden  die  Litzen  individuell  mit 
dem  Ankerkopf  verbunden  und  einzeln  abgedichtet.  Daraus  abgeleitet  würden  interne, 
inoffizielle  Dichtheitsversuche  mit  positiven  Ergebnissen  durchgeführt.  Ein  offizieller 
Versuch an einem 7-litzigen Kabel sei zurzeit in Vorbereitung und die Resultate seien im 
nächsten  Jahr  zu  erwarten.  Sollte  für  die  Poya-Brücke  ein  weiterer  Dichtheitsversuch 
notwendig sein, so sei sie bereit, diesen in Absprache mit dem Bauherrn für eine noch zu 
definierende  Kabelgrösse  und  vor  der  Produktionsaufnahme  der  Schrägkabel 
durchzuführen. Sie verfüge zweifelsfrei über interne Dichtigkeitsnachweise und hätte der 
Vergabebehörde  weitergehende  Nachweise  ausdrücklich  offeriert,  die  darauf  aber  nie 
reagiert hätte. 

Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, ihre Offerte respektiere die beiden Empfeh-
lungen  nach  Massgabe  von  Ziff.  740  der  Bedingungen  nicht.  Sie  erfülle  alle  drei  Ein-
tretensvoraussetzungen und mithin sei die Vergabebehörde verpflichtet, jene anhand der 
Eignungskriterien gemäss dem anwendbaren Kriterienkatalog zu bewerten. 

 
- 9 -

c) Demgegenüber bringt die RUBD vor, dass die Beschwerdeführerin vom Verfahren 
ausgeschlossen  worden  sei,  weil  ihre  Offerte  unvollständig  gewesen  sei  und  den 
besonderen  Bedingungen  der  Ausschreibungsunterlagen  nicht  entsprochen  habe.  Es  sei 
unmissverständlich der Nachweis der Dichtheit des Schrägseilsystems gefordert worden. 
Wenn  die  Beschwerdeführerin  bis  zum  Abgabetermin  und  auch  auf  die  Nachfrage  vom 
14. Dezember  2007  hin  den  Nachweis  nicht  erbringen  konnte,  dass  die  durch  sie 
offerierten  Materialien/Systeme  die  erwähnten  Empfehlungen  respektiere,  sei  der 
Ausschluss  aus  dem  Vergabeverfahren  zulässig.  Die  Unterlagen  des  Angebots  der 
Beschwerdeführerin seien klar ungenügend.  

Bei  einer  Schrägseilbrücke  seien  die  Kabel  und  ihre  Verankerungen  die  wesentlichen 
tragenden  Elemente.  Sie  seien  einer  sehr  starken  Belastung  ausgesetzt,  nämlich  durch 
die  statische  Beanspruchung  durch  das  Gewicht  des  Bauwerks,  die  statische  und 
dynamische Beanspruchung durch den Verkehr und den Wind. Dazu kämen die strengen 
Umweltbedingungen  wie  Gefrieren/Auftauen,  grosse  Temperaturunterschiede  sowie  das 
Bespritzen mit Streusalz enthaltenem Wasser. Daher sei es unabdingbar, einen perfekten 
Schutz der Kabel und der Verankerungen garantieren zu können. Die Tragfähigkeit dieser 
Elemente  müsse  für  die  angestrebte  Lebensdauer  des  Bauwerks  (100  Jahre)  bei  einem 
möglichst geringen Unterhalt sichergestellt sein. Weltweit würden bei Schrägseilen in den 
letzten Jahren Mängel und Schäden festgestellt. Die fib- und Setra-Empfehlungen würden 
die Eignungstests zur Prüfung der Wirksamkeit der Massnahmen, welche das Eindringen 
von  Wasser  beziehungsweise  Feuchtigkeit  (Kondensation)  an  den  Verbindungspunkten 
des  Kabels  mit  dem  Bauwerk  verhindern  sollen,  beschreiben.  Mit  diesen  Tests  könne 
überprüft  werden,  ob  trotz  einer  künstlichen  Alterung,  der  mechanischen  und 
thermischen 
Verankerungszone 
beziehungsweise in das Schrägseilsystem eindringen könne. 

Beanspruchung 

Feuchtigkeit 

keine 

die 

in 

Bezüglich der fib-Empfehlung sei festzuhalten, dass an deren Ausarbeitung auch ein Mit-
arbeiter  der  Firma  B.______  vertreten  war.  Da  die  Beschwerdeführerin  nach  eigenen 
Aussagen enge Verbindungen mit diesem Unternehmen habe, könne davon ausgegangen 
werden, dass sie über die entsprechenden neusten Empfehlungen informiert sei. 

Es  wäre  von  der  Bauherrschaft  wohl  fahrlässig,  einen  Auftrag  über  etwa  3  Millionen 
Franken zu vergeben, ohne dass der Nachweis vorliege, dass das beschaffte Material die 
verlangten  unabdingbaren  Eigenschaften 
einen 
Dichtheitsnachweis  einzureichen,  sei  nicht  von  eher  untergeordneter  Natur,  wie  zum 
Beispiel  das  Einreichen  eines  Strafregisterauszugs;  es  gehe  um  den  Nachweis  einer 
geforderten  Eigenschaft.  Von  der  Qualität  des  zu  beschaffenden  Materials 
beziehungsweise vom System hänge die Lebensdauer des Bauwerks ab. 

aufweise.  Die  Aufforderung, 

Die  Zusicherung  der  Respektierung  der  in  Ziff.  740  erwähnten  Empfehlungen  sei  unge-
nügend.  Die  Bauherrschaft  könne  nicht  nach  dem  Vergabeentscheid  wiederum 
monatelang  auf  einen  Nachweis  warten,  um  sicher  zu  sein,  dass  die  gewählte  Variante 
dem  vorgesehenen  Zweck  tauge.  Sollte  der  Nachweis  allenfalls  nicht  erbracht  werden 
können, müsste das Verfahren wieder neu aufgenommen werden. Da mit der Ausführung 
der  Poya-Brücke  noch  in  diesem  Jahr  begonnen  werden  müsse,  sei  keine  Verzögerung 
erlaubt. 

Unabhängig  von  der  Frage,  ob  die  erwähnten  Empfehlungen  rechtlich  verbindlich  seien 
oder  nicht,  gehe  aus  den  Ausschreibungsunterlagen  klar  hervor,  dass  die  besonderen 

 
 
- 10 -

Bedingungen  der  Ausschreibung  erfüllt  sein  müssten.  Es  werde  unmissverständlich  der 
Nachweis der Dichtheit des Schrägseilsystems gefordert. Der Bauherrschaft stehe es frei, 
ihre  Anforderungen  an  ein  gewisses  Produkt  zu  stellen.  Ihre  diesbezüglichen  Begehren 
seien  in  transparenter  Weise  kommuniziert  und  von  den  andern  Mitbewerbern  erfüllt 
worden.  Die  Beschwerdeführerin  sei  am  14.  Dezember  2007  ersucht  worden,  die  "... 
rapports relatifs aux essais d’étanchéité des ancrages des haubans" einzureichen. Dieser 
Einladung sei sie nicht gefolgt, weil nach ihrer Angabe ein solcher Bericht nicht vorliegen 
würde.  Mithin  erfülle  ihr  Angebot  die  technischen  Anforderungen  der  Ausschreibung  in 
wichtigen Bereichen nicht.  

Dem Staatsrat könne in keiner  Weise  ein überspitzter Formalismus vorgeworfen werden 
und der Ausschluss sei auch nicht diskriminierend. Vielmehr würde eine Berücksichtigung 
und  Bewertung  der  Offerte  der  Beschwerdeführerin  eine  Diskriminierung  der  andern 
Anbieter  darstellen,  da  diese  zum  entsprechenden  Zeitpunkt  in  der  Lage  waren,  den 
verlangten  Nachweis  zu  erbringen.  Der  Ausschluss  sei  die  logische  und  richtige 
Konsequenz  dieses  Mangels.  Die  Offerte  sei  sowohl  formell  als  auch  inhaltlich 
mangelhaft:  es  fehle  der  klar  geforderte  Nachweis  einer  bestimmten  Eigenschaft  des 
offerierten Systems, was zur Folge habe, dass die Offerte inhaltlich unvollständig sei, da 
nicht  dargelegt  werde,  ob  die  in  der  Ausschreibung  definierten  Anforderungen 
eingehalten  würden.  Der  Ausschluss  erfolge  auf  Grund  eines  wesentlichen  Mangels  der 
Offerte  und  sei  somit  rechtmässig.  Mit  dem  Ausschluss  würden  die  Prinzipien  der 
Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit respektiert. 

d)  In  der  Replik  präzisiert  und  vervollständigt  die  Beschwerdeführerin  die 
Begründung  ihrer  Beschwerde.  Für  die  Poya-Brücke  habe  sie  das  ______-System 
offeriert.  Dabei  habe  sie  auf  die  in  den  fib-Empfehlungen  erhöhte  Bedeutung  der 
Dichtigkeitsanforderungen  der  Verankerungen  reagiert  und  es 
im  Jahre  2005 
entsprechend  modifiziert.  Die  in  den  fib-  und  Setra-Empfehlungen  aufgezeigten 
Dichtigkeitsversuche  könnten  zwar  auf  die  von  Y._______  und  der  Beschwerdegegnerin 
angewendeten  Systeme,  aber  nicht  ohne  Einschränkungen  für  andere  Systeme 
durchgeführt werden. Für das ______-System sei zwingend ein bestimmtes Vorgehen zu 
wählen.  Daran  habe  sie  sich  gehalten,  weshalb  der  von  ihr  gewählte  Lösungsansatz 
zulässig und vollständig sei. In den Ausschreibungsunterlagen sei nicht bemerkt worden, 
das ______-System dürfe nicht gewählt werden. Eine solche Anforderung wäre allenfalls 
als Verstoss gegen die Wettbewerbsfreiheit und damit als unzulässig zu qualifizieren.  

Der  Nachweis  eines  allgemeinen  Dichtigkeitsversuchs  sei  aus  technischen  Gründen  für 
das  von  ihr  offerierte  ________-System  naturgemäss  nicht  möglich.  Die  Behauptung, 
dass  bereits  bei  Offerteabgabe  der  Dichtigkeitsnachweis  zu  erbringen  sei,  sei 
marktunüblich, finde in den Ausschreibungsunterlagen keine ausreichende Grundlage und 
wäre  für  einen  Offertsteller,  der  ein  anderes  als  das  von  der  Beschwerdegegnerin  oder 
von  der  Y._______  verwendete  System  anbietet,  ohne  gewaltigen  in  dieser  Phase  nicht 
zumutbaren Aufwand gar nicht möglich. So hätte ein möglicher Versuchsaufbau für einen 
Dichtigkeitsversuch  zuerst  mit  dem  Projektingenieur  abgestimmt  werden  müssen.  Einen 
über  die  von  ihr  eingereichten  Unterlagen  hinausgehenden  Dichtigkeitsnachweis  werde 
beim  _____-System  weder  von  den  fib-  noch  von  den  Setra-Empfehlungen  und  somit 
auch nicht von der Vergabebehörde im Rahmen seiner Ausschreibung verlangt. 

Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie im Bau von Schrägseilobjekten 
über eine Erfahrung von 60 Jahren verfüge. Bereits das Dach des Olympiastadions … sei 

 
 
- 11 -

mit Litzenschrägseilen ausgerüstet worden. Auch sei in Australien eine Brücke nach dem 
von  ihr  verwendeten  ______-System  gebaut  worden  und  die  Kabel  seien  in  Bezug  auf 
Dichtigkeit einwandfrei. Weder die Beschwerdegegnerin noch die Y.______ verfügten auf 
dem Schweizer Markt über solche umfangreiche Erfahrungen und Referenzen. 

sei.  Als  Anbieterin 

Nach  Auffassung  der  Beschwerdeführerin  vertritt  die  Beschwerdegegnerin  die  These, 
dass,  obwohl  in  der  Ausschreibung  ausdrücklich  untersagt,  de  facto  ein  Joint  Venture 
(die 
zugelassen 
Beschwerdegegnerin)  ein  Schrägseilsystem  einkaufen,  ohne  dass  sie  über  eigene 
Erfahrungen  auf  diesem  Gebiet  verfügen  würde.  Wenn  dieses  Vorgehen  dergestalt 
kommuniziert worden wäre, hätte sie (die Beschwerdeführerin) als Inhaberin der Litzen-, 
Produktions-, Verkaufs- und Einbaurechte für das ______-System die Möglichkeit gehabt, 
auf  die  Erfahrungen  der  Gruppe  B._______  zurückzugreifen,  die  über  300  Projekte 
weltweit, insbesondere auch solche im Litzenverfahren realisiert habe. 

eigene  Erfahrung 

könne 

ohne 

sie 

Die  von  der  Beschwerdegegnerin  als  Referenzobjekt  bezeichnete  Brücke  ______  in 
______, sei, so die Beschwerdeführerin weiter, vom Konsortium _______, einer 54%igen 
Tochtergesellschaft  der  C._____-Gruppe,  gebaut  worden  und  werde  immer  noch  von 
diesem  betrieben.  Auch  die  Beschwerdegegnerin  sei  eine  Konzerngesellschaft  der 
C.____-Gruppe und offenbar habe die französische Gesellschaft X._______ International 
& Cie die Stahlseile für diese Brücke konstruiert und installiert. Ein Hinweis darauf, dass 
auch  die  Beschwerdegegnerin  in  den  Brückenbau  involviert  gewesen  war,  fehle  und  es 
werde mit Nichtwissen bestritten, dass sie bei diesem Brückenprojekt engagiert gewesen 
sei. 

Die  Vergaberegeln  seien  zur  Wahrung  der  Gleichbehandlung  der  Mitbewerber  strikte 
einzuhalten.  Da  die  Ausschreibung  das  von  den  Bewerbern  zu  wählende 
Schrägseilsystem  nicht  vorschreibe,  dürfe  sie  nicht  aufgrund  ihres  _______-Systems 
gegenüber  den  anderen  beiden  Mitbewerbern  diskriminiert  und  vom  Verfahren 
ausgeschlossen  werden,  nur  weil  sie  systembedingt  bei  der  Offerteingabe  keinen 
vollständigen  Dichtigkeitsnachweis  erbringen  könne.  Die  Mitbewerber  würden  durch  die 
Zulassung  der  Beschwerdeführerin  zum  Vergabeverfahren  keine  Diskriminierung 
erfahren.  Im  Übrigen  entspreche  der  Dichtigkeitsversuch  der  Y.______  weder  den  fib- 
noch den Setra-Empfehlungen. 

Weiter wiederholt die Beschwerdeführerin in der Replik ihre Auffassung, dass es aufgrund 
des  von  ihr  offerierten  Systems  technisch  nicht  möglich  sei,  den  Nachweis  eines  allge-
meinen Dichtigkeitsversuchs zu erbringen, es also objektiv unmöglich sei, beim _______-
System bereits bei der Einreichung der Offerte einen entsprechenden Beleg einzureichen. 
Aus diesem Grund könne und dürfe das Fehlen dieses Dokuments nicht zum Ausschluss 
führen, sondern zu einer Nullbewertung. Sie habe sich an die fib-Empfehlungen gehalten 
und deshalb annehmen dürfen, dass sie sämtliche Voraussetzungen für die Teilnahme am 
Vergabeverfahren  erfülle.  Auch  habe  die  Vergabebehörde  sie  stets  in  diesem  Glauben 
gelassen, sei doch dem Fragenkatalog und dessen begleitende E-Mail vom 14. Dezember 
2007 kein drohender Ausschluss zu entnehmen. 

Aufgrund  ihrer  grossen  und  langjährigen  Erfahrung  sei  sie  sich  den  Belastungen  und 
Herausforderungen  einer  Schrägseilbrücke  sehr  wohl  bewusst.  Aus  diesem  Grund  inves-
tierte  sie  in  das  _______-System.  Nur  könne  ein  standardisierter,  allgemeiner  Versuch, 
wie ihn die Vergabebehörde fordere, bei diesem System nicht durchgeführt werden, was 

 
- 12 -

von  den  Experten  bei  der  Ausarbeitung  der  fib-  und  Setra-Empfehlungen  spezifisch 
berücksichtigt  worden  sei.  Die  Empfehlungen  würden  für  solche  Fälle  einen  projekt-
bezogenen Test vorsehen. 

Es bleibe der Vergabebehörde unbenommen, den Auftrag gestützt auf die internen Test-
ergebnisse  und  die  eingereichten  Referenzen  zu  erteilen  und  einen  Vorbehalt  bezüglich 
der projektbezogenen Prüfungsresultate anzubringen. Durch ein solches Vorgehen werde 
es  ihr  ermöglicht,  die  beste  Offerte  zu  berücksichtigen,  ohne  dass  durch  die 
systembedingte,  projektbezogene  Expertise  ein  Nachteil  oder  gar  der  Vorwurf  der 
Fahrlässigkeit entstehen könnte. Die Bauherrschaft hätte bei Bedarf schon während eines 
im  Vergabeverfahren  zur  Klärung  vorgesehenes  Audits  die  Möglichkeit  gehabt,  weitere 
Detailabklärungen  zu  diesem  Punkt  zu  tätigen,  was  ihr  erlaubt  hätte,  sich  davon  zu 
überzeugen,  dass  das  Material  und  die  vorgeschlagene  Lösung  der  Beschwerdeführerin 
durchaus  die  benötigten  Eigenschaften  aufweisen.  So  sei  dem  eingereichten, 
vertraulichen Kontrollbericht zu den ______-Kabel der _____ Bridge (…) zu entnehmen, 
dass die Kabel die Dichtigkeitsanfordungen erfüllten. Zudem stünden Kontrollberichte von 
weiteren,  bereits  bestehenden  Objekten  zur  Verfügung,  welche  sie  bereits 
im 
Vergabeverfahren  eingereicht  hätte,  wäre 
ihr  mitgeteilt  worden,  dass  die 
Vergabebehörde  beziehungsweise  ihre  Expertengruppe  projektbezogene  Tests  als 
nachteilig qualifizieren würde. 

Die Zeit, in welcher der projektbezogene Dichtigkeitsversuch durchgeführt werde, müsse 
nicht ungenutzt verstreichen. In dieser Zeit könnten parallel die übrigen Ausschreibungen 
und Vorbereitungshandlungen vorgenommen werden. Nachdem über vier Monate seit der 
letzten  Kontaktaufnahme  mit  den  Bewerbern  verstrichen  seien,  um  den  Zuschlag  zu 
erteilen, hätte im Rahmen der Ausschreibung der weiteren für das Bauprojekt benötigten 
Arbeiten wohl genügend zeitliche Kapazität bestanden, den gewünschten Test erfolgreich 
abzuschliessen,  ohne  den  Bau  zu  verzögern.  Die  Vergabebehörde  sei  damit  nicht 
gezwungen, untätig auf die Testresultate zu warten. 

Die  Einschränkung  des  Wettbewerbs  durch  die  Vorgabe  beziehungsweise  Bevorzugung 
eines bestimmten Systems sei unzulässig. Der Ausschluss aus einem Grund, der in dem 
von  ihr  vertretenen  und  mitentwickelten  System  begründet  liege,  sei  daher  nicht 
gestattet.  Sollte  der  Expertengruppe  nicht  bekannt  gewesen  sein,  dass  verschiedene 
Ausführungsmöglichkeiten  existierten  und  dass  aus  diesem  Grund  auch  die 
Empfehlungen, auf welche in der Ausschreibung verwiesen wird, einen projektbezogenen 
Test vorsehen, dürfe sich diese Unwissenheit nicht zu ihren Lasten auswirken. 

Aufgrund  des  Umstands,  dass  das  Nichteinreichen  eines  Dichtigkeitstests  systembedingt 
und  empfehlungskonform  sei,  führe  die  Berücksichtigung  ihrer  Offerte  nicht  zu  einer 
Diskriminierung  der  übrigen  Bewerber,  habe  doch  die  zu  Unrecht  ausgeschlossene  Be-
schwerdeführerin sämtliche Auflagen der Ausschreibung erfüllt. 

Die  fib-  und  Setra-Empfehlungen  würden  explizit  vorsehen,  dass  bei  der  Wahl  eines 
Systems, wie des _______-Systems, der Dichtigkeitsversuch nur projektbezogen durch-
geführt  werden  solle.  Damit  sei  die  von  ihr  eingereichte  Offerte  vollständig  und  seien 
sämtliche Ausschreibungsbedingungen erfüllt worden.  

Die  Wahl  des  ______-Systems  erschwere  die  Ausschreibung  der  übrigen  Projekte  nicht. 
Diese  könnten  nach  wie  vor  umgehend  an  die  Hand  genommen  werden.  Damit  werde 

 
- 13 -

auch die unsubstanziierte und unzutreffende These der Dringlichkeit relativiert, dass mit 
dem  Bau  der  Brücke  nicht  begonnen  werden  könne,  solange  nicht  feststehe,  wer  die 
anderen Teilaufträge ausführe. 

Wenn  die  Beschwerdegegnerin  behaupte,  dass,  wenn  es  ihr  und  Y.______  möglich  sei, 
die  Testresultate  fristgerecht  einzureichen,  müsse  dies  für  alle  Bewerber  möglich  sein, 
verkenne  sie  die  Natur  und  Unterschiede  der  involvierten,  divergierenden  Systeme.  Das 
von  der  Beschwerdegegnerin  gewählte  System  erlaube  einen  vorgängigen  Test,  dies  im 
Gegensatz  zum  ________-System.  Somit  sei  gemäss  der  fib-Empfehlung  ein  projekt-
bezogener Test notwendig und folglich erfülle die Offerte (der Beschwerdeführerin) sämt-
liche Voraussetzungen, um im Rahmen des Vergabeentscheids berücksichtigt zu werden. 

8. 
Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihre Einwände bereits gegen die 
Ausschreibung hätte vorbringen müssen beziehungsweise  ob sie die Ausschreibung vom 
14. September  2007  hätte  anfechten  sollen.  Hierzu  gibt  es  keine  einheitliche  Regelung 
(vgl. dazu und zum Nachstehenden: VPB 69.81 E. 2; GALLI / MOSER / LANG / CLERC, N 820 
ff.). Grundsätzlich ist die Ausschreibung des Auftrags nur dann selbstständig anfechtbar, 
wenn  die  Mängel  ohne  Weiteres  erkennbar  sind.  Im  vorliegenden  Fall  wird  in  der 
Ausschreibung über die Dichtigkeitstests nichts gesagt. Diese sind nur in den besonderen 
Bedingungen  erwähnt,  welche  den  potenziellen  Anbietern  erst  später  zugestellt  wurden. 
Immerhin  konnte  eine  detaillierte  Offerte  der  Ausschreibung  auf  dem  Internet 
(www.simap.ch)  eingesehen  werden.  Ob  die  besonderen  Bedingungen  darunter  waren, 
ist  dem  Gericht  nicht  bekannt.  Wie  auch  immer,  hier  geht  es  nicht  um  die 
Rechtswidrigkeit der Ausschreibung, sondern um eine Anforderung der Vergabebehörde, 
deren  Konsequenzen  für  die  Beschwerdeführerin  offensichtlich  nicht  auf  Anhieb  erkenn- 
und  beurteilbar  waren.  Daraus  darf  ihr  kein  Nachteil  erwachsen.  Wenn  sie  also  die 
Anforderung  hinsichtlich  des  Dichtigkeitstest  erst  nach  dem  Zuschlagsentscheid  anficht, 
lässt sich dieses Vorgehen nicht beanstanden. 

ist 

im 

hat, 

verletzt 

Interesse 

insbesondere 

Formerfordernisse 

a)  Gemäss  Art.  25  lit.  h  ÖBR  kann  ein  Angebot  ausgeschlossen  werden,  wenn  der 
9. 
Anbieter  wesentliche 
durch 
Unvollständigkeit  des  Angebots.  Demnach  sind  unvollständige  Angebote  zwingend  von 
der  weiteren  Vergabe  auszuschliessen  und  können  nicht 
im  Rahmen  der 
Offertbereinigung  nachträglich  vervollständigt  werden.  Bei  der  Beurteilung  solcher 
Mängel 
des 
der  Vergleichbarkeit 
Gleichbehandlungsgrundsatzes  ein  strenger  Massstab  anzulegen.  Jedoch  muss  ein 
Ausschlussgrund  eine  gewisse  Schwere  aufweisen.  Nur  untergeordnete,  unwesentliche 
Mängel eines Angebots  dürfen im Rahmen der  Offertbereinigung beseitigt werden. Dazu 
gehören etwa offensichtliche Rechnungsfehler und Irrtümer, wie zum Beispiel das Fehlen 
einer  im  Beilagenverzeichnis  erwähnten  Beilage.  Die  Entgegennahme  eines  Angebots, 
das  den  Vorschriften  der  Ausschreibung  und  der  betreffenden  Unterlagen  nicht 
entspricht,  würde  das  Gebot  der  Gleichbehandlung  der  Anbietenden  verletzen,  weshalb 
ein solches Angebot grundsätzlich auszuschliessen ist. Vorbehalten bleibt das Gebot des 
überspitzen  Formalismus.  Weiter  gilt  es,  den  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  zu 
wahren  (zum  Ganzen:  GALLI  /  MOSER  /  LANG  /  CLERC,  N  272,  273,  280  mit  Hinweis  auf 
AGVE 2005 Nr. 52 S. 252; BEYELER, Diss., N 302; BEZ 2004 Nr. 71 E. 2.3.1). 

der  Angebote 

und 

b)  Auf  der  anderen  Seite  sind  die  Ausschreibungsunterlagen  so  zu  gestalten,  dass 
die  Anbietenden  ordnungsgemäss  offerieren  können.  Gegenstand  und  Umfang  des 
Auftrags  sind  daher  in  der  Ausschreibung  beziehungsweise  den  an  die  Interessenten 

 
 
- 14 -

abgegebenen  Unterlagen  klar  zu  umschreiben,  und  die  Offerten  der  Anbieter  müssen 
ebenso  deutlich  auf  die  ausgeschriebene  Leistung  Bezug  nehmen  (BEZ  2000  Nr.  25). 
Welche  Anforderungen  an  den  Inhalt  und  an  den  Präzisierungs-  und  Detaillierungsgrad 
eines  Ausschreibungstextes  zu  stellen  sind,  damit  ein  ordnungsgemässes  Offerieren 
möglich ist, lässt sich nicht verallgemeinern, sondern hängt vor allem von der Art des zu 
vergebenden  Auftrags  ab.  Der  Leistungsbeschrieb  muss  klar  und  vollständig  sein.  Die 
Ausschreibungsunterlagen  haben  alle  Anforderungen  an  technische  Spezifikationen  zu 
enthalten,  die  erfüllt  sein  müssen.  Immerhin  ist  es  den  Vergabebehörden  grundsätzlich 
verwehrt, ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder die 
technische  Spezifikationen  so  zu  bestimmen,  dass  nur  ein  beschränkter  Anbieterkreis 
oder sogar nur ein einziger Anbieter überhaupt in der Lage ist, ein den einschränkenden 
Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen (vgl. GALLI / MOSER 
/ LANG / CLERC, N 224, 227, 244; Art. 15 f. ÖBR).  

10.  a) In den Ausschreibungsunterlagen ist unter anderem festgehalten, dass der Nach-
weis der Dichtheit des Schrägseilsystems erbracht werden muss. Die Beschwerdeführerin 
behauptet  nunmehr,  dass,  wenn  bereits  bei  der  Abgabe  der  Offerte  der  Dichtigkeits-
nachweis  zu  erbringen  gewesen  wäre,  dies  marktunüblich  sei  und  zudem  in  den  Aus-
schreibungsunterlagen keine (ausreichende) Grundlage finde. Dieser Meinung kann nicht 
gefolgt  werden.  Nach  den  besonderen  Bedingungen  (Ziff.  252)  hatte  der  Unternehmer 
der  Vergabebehörde  mit  seiner  Offerte  auch  einen  technischen  Bericht  (Dokument  15; 
siehe auch Anhang 5 der besonderen Bedingungen) abzugeben. Dieser Bericht hatte den 
Dichtigkeitsnachweis  zu  enthalten  ("Le  rapport  technique  comprendra  au  minimum  les 
éléments  suivants:  Annexes  relatives  aux  essais  de  qualification  de  l'étanchéité  des 
haubans").  Insofern  kann  geschlossen  werden,  dass  die  Anbieter  wussten  oder  wissen 
mussten, dass gleichzeitig mit der Offerte auch der Dichtigkeitsnachweis vorzulegen war. 
Ob  die  Auffassung  zutrifft,  ein  solches  Vorgehen  sei  marktunüblich,  kann  offenbleiben. 
Tatsache  ist,  dass  die  Vergabebehörde  einen  solchen  Dichtigkeitstest  verlangte,  für 
dessen  Prüfung  sie  gar  eine  Expertengruppe  einsetzte  und  zwei  Anbieter  einen 
Dichtigkeitstest  eingereicht  haben.  Die  Forderung,  einen  Dichtigkeitstest  vorzulegen, 
scheint nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht als völlig abwegig zu sein. Im Übrigen 
liegt  es  im  Ermessen  des  Bauherrn  zu  bestimmen,  welches  Material  mit  welchen 
technischen Spezifikationen er für sein Vorhaben verwenden will. 

b)  Weiter  hat  die  Vergabebehörde  den  Ausschreibungsunterlagen  ausdrücklich  den 
Vorrang  vor  den  anderen  geltenden  Bestimmungen  und  Empfehlungen  eingeräumt 
("L'offre doit respecter les clauses des présentes conditions particulières qui priment sur 
toutes  les  normes,  prescriptions  et  recommandations  en  vigueur").  Insofern  bieten  die 
Arbeitsunterlagen  hinsichtlich  Formulierung  keinen  Anlass  für  Unsicherheiten,  sie  sind 
nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund muss es allen Anbietern klar gewesen sein, dass 
dem  Angebot  ein  Dichtungstest  beizulegen  war  und  dass,  falls  sie  dieser  Aufforderung 
nicht  nachkamen,  sie  ein  unvollständiges  Angebot  einreichten  und  mithin  vom 
Vergabeverfahren  ausgeschlossen  werden  könnten.  Zwei  von  drei  Anbietern  sind  der 
Anforderung,  einen  Dichtheitsnachweis  einzureichen,  nachgekommen.  Die  Unterlassung 
der  Beschwerdeführerin  beruht  nicht  etwa  auf  einem  Versehen,  umso  weniger  als  sie 
über die Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls im Klaren war, hat sie 
doch  angeboten,  einen  Dichtheitsnachweis  einzureichen  und  wurde  sie  noch  mit 
Schreiben  vom  14.  Dezember  2007  ausdrücklich  ersucht,  den  entsprechenden  Bericht 
abzugeben. 

 
 
- 15 -

in 

auf 

handelt 

Tauglichkeit 

c)  Offensichtlich 

ist  der  Dichtigkeitsnachweis 

für  die  Vergabebehörde  ein 
wesentlicher  Faktor,  um  die  Qualität  des  angebotenen  Materials  überprüfen  zu  können. 
Ihre Darlegung, dass für die angestrebte Lebensdauer des Bauwerks von 100 Jahren ein 
perfekter  Schutz  der  Kabel  und  der  Verankerungen  garantiert  werden  müsse  und  dass 
nur  mit  Tests  überprüft  werden  könne,  ob  keine  Feuchtigkeit  in  die  Verankerungszone 
beziehungsweise  in  das  Schrägseilsystem  eindringen  könne,  ist  nachvollziehbar.  Damit 
sich  beim  Dichtigkeitstest  um  eine 
kann  geschlossen  werden,  dass  es 
des  Materials. 
Bezug 
Produkteanforderung 
Produkteanforderungen  bestimmen  den  zwingenden  Inhalt  des  Angebots  und  die 
technischen  Spezifikationen.  Unter  dem  Begriff  der  technischen  Spezifikationen  sind  die 
technischen  Anforderungen  an  ein  Material,  ein  Erzeugnis  oder  eine  Lieferung  zu 
verstehen, mit deren Hilfe das Material, das Erzeugnis oder eine Lieferung so bezeichnet 
werden  können,  dass  sie  ihren  durch  den  Auftraggeber  festgelegten  Verwendungszweck 
erfüllen;  dazu  gehören  Qualitätsstufen,  Gebrauchstauglichkeit,  Leistungsfähigkeit, 
Sicherheit,  Abmessungen  usw.  Produkteanforderungen  sind  absolute  Kriterien;  ihre 
Nichterfüllung  führt  unabhängig  vom  Vergleich  mit  den  anderen  Angeboten  zur 
Nichtberücksichtigung  des  Angebots  (vgl.  AGVE  2005  Nr.  48  E.  2d  S.  238  f.).  Wenn 
demnach ein Anbieter den Dichtigkeitstest nicht vorlegt, entspricht sein Angebot in einem 
elementaren Punkt nicht den Ausschreibungsunterlagen, es ist unvollständig und deshalb 
vom  Verfahren  auszuschliessen.  Daran  ändert  nichts,  dass  die  Beschwerdeführerin 
Dichtigkeitsnachweise  beziehungsweise  Kontrollberichte  anderer  Werke  im  Rahmen  des 
Vergabeverfahrens  und/oder  des  vorliegenden  Beschwerdeverfahrens  eingereicht  hat 
oder  noch  will.  Wesentlich ist,  dass  sie  für  das  Material,  welches  für  den  Bau  der  Poya-
Brücke verwendet werden wird, keinen Dichtigkeitstest vorgelegt hat. 

d) Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als technische Spezifikationen 
nicht dazu benützt werden dürfen, gezielt bestimmte Anbieter oder bestimmte Konzepte, 
ohne sachliche Notwendigkeit zu bevorzugen oder auszuschliessen. Ein solches Vorgehen 
führt  zu  einer  unzulässigen  Diskriminierung.  Immerhin  geniesst  die  Auftraggeberin 
grundsätzlich  die  volle  Freiheit  der  Bestimmung  darüber,  welche  Leistungen  sie  in 
welcher  Beschaffenheit  einkaufen  will.  Mithin  ist  nur  ein  gezielter  oder  übermässiger 
Ausschluss  potenzieller  Anbieter  diskriminierend.  Von  einer  Diskriminierung  kann  nur 
dann  gesprochen  werden,  wenn  die  Spezifikation  nicht  sachgerecht,  also  durch  den 
Zweck  der  Beschaffung  nicht  gerechtfertigt  sind  oder  wenn  sie  zwecks  gezielter 
Vereitelung  der  Möglichkeit  bestimmter  Unternehmen,  am  Verfahren  teilzunehmen, 
formuliert  werden  (BEYELER,  Ziele,  N 95  ff.;  nicht  veröffentlichter  Entscheid  des 
Bundesgerichts vom 2. März 2000, 2P.282/1999, E. 3a).  

Von  einer  solchen  Diskriminierung  kann  vorliegend  nicht  die  Rede  sein.  Es  bestehen 
keine  Indizien  dafür,  dass  die  Beschwerdeführerin  von  vornherein  gezielt  aus  dem 
Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden sollen. Wenn sie trotz ihrer langjährigen 
Erfahrung  nicht  in  der  Lage  ist,  einen  Dichtigkeitstest  vorzulegen,  hat  sie  sich  diesen 
Umstand  selbst  zuzuschreiben.  Im  Übrigen  verstrickt  sich  die  Beschwerdeführerin  in 
diesem  Punkt  in  Widersprüche.  Einerseits  behauptet  sie,  dass  nur  ein  projektbezogener 
Dichtigkeitstest  möglich  sei,  und  andererseits  erklärt  sie,  dass  ein  offizieller  Versuch  an 
einem Kabel zurzeit in Vorbereitung sei und die Resultate im nächsten Jahr zu erwarten 
seien. Das Verhalten der Beschwerdeführerin ist für das Gericht schwer nachvollziehbar. 

e)  Aufgrund  des  Gesagten  kann  zusammenfassend  festgehalten  werden,  dass  für 
die Vergabebehörde der Dichtigkeitstest ein wesentliches Element für die Qualität des zu 

 
 
 
 
- 16 -

verwendenden Materials darstellt. Die Beschwerdeführerin hat diesen Test nicht gemacht 
und mithin ein unvollständiges Angebot eingereicht. Infolgedessen war sie zwingend aus 
dem  Vergabeverfahren  auszuschliessen.  Da  es  sich  bei  dem  Dichtigkeitstest  nicht  um 
eine  Nebensächlichkeit  handelt,  erweist  sich  der  Ausschluss  weder  als  überspitzt 
formalistisch noch als unverhältnismässig.  

11.  a)  Die  weiteren  Argumente  der  Beschwerdeführerin  beziehen  sich  nicht  auf  deren 
Ausschluss  aus  dem  Vergabeverfahren,  sondern  richten  sich  gegen  die  Beschwerde-
gegnerin.  Es  ist  fraglich,  ob  diese  Vorbringen  überhaupt  zu  hören  sind,  denn  mit  dem 
Ausschluss hat die Beschwerdeführerin keine Chance mehr auf den Zuschlag. Indes kann 
die Offizialmaxime es gebieten, den Zuschlagsentscheid zu überprüfen. Wie es sich aber 
tatsächlich verhält, kann offenbleiben, weil, wie nun auszuführen ist, die Vorbringen der 
Beschwerdeführerin ohnehin unbegründet sind. 

b) Eine Nullbewertung kann nicht in Frage kommen, ansonsten ein Zuschlag erteilt 
würde, ohne dass vorab die Qualität des Materials vollumfänglich beurteilt worden ist und 
dieses  mithin  den  Qualitätsanforderungen  nicht  entspricht.  Würde  es  zugelassen,  dass 
der  Nachweis  der  Dichtheit  nach  Erhalt  des  Auftrags  eingereicht  würde,  würde,  wie  die 
Vergabebehörde  zu  Recht  darlegt,  dies  dazu  führen,  dass  das  Material  erst  nach  der 
Zuschlagsverfügung  überprüft  wird.  Sollte  es  dannzumal  den  Qualitätsanforderungen 
nicht  entsprechen,  müsste  das  Vergabeverfahren  wiederholt  werden.  Das  kann  nicht 
sein.  Im  Übrigen  lassen  die  Ausschreibungsunterlagen  kein  solches  Vorgehen  zu. 
Angesichts  der  darin  stehenden  Formulierung  musste,  wie  schon  gesagt,  es  der 
Beschwerdeführerin  klar  gewesen  sein,  dass  der  Dichtheitsnachweis  mit  dem  Angebot 
einzureichen war. 

c)  Dass  in  früheren  Jahren  auf  solche  Dichtigkeitstest  verzichtet  wurde,  mag  zu-
treffen.  Daraus  lässt  sich  aber  keine  Praxis  ableiten,  umso  weniger  als  die  Beschwerde-
führerin  lediglich  zwei  Fälle  aus  den  Neunzigerjahren  zu  erwähnen  vermag.  Zudem 
dürften  sich  aufgrund  der  technischen  Entwicklungen  und  Fortschritte  auch  die 
Anforderungen der Vergabebehörde geändert haben. Aus deren Verhalten lässt sich auch 
nicht  etwa  ableiten,  es  werde  trotz  Erwähnung  in  den  Ausschreibungsunterlagen  auf 
einen Dichtheitstest verzichtet. 

d) Ob die Behauptung, die Beschwerdeführerin und die ihr nahe stehende B._____-
Gruppe  seien  noch  nie  aus  einem  Vergabeverfahren  ausgeschlossen  worden,  weil  der 
Dichtigkeitstest  nicht  vorgelegen  hat,  zutrifft,  kann  hier  nicht  geprüft  werden.  Es  fehlen 
die  entsprechen  Ausschreibungsunterlagen.  Ganz  abgesehen  davon  wurde 
im 
vorliegenden  Verfahren  ausdrücklich  ein  Dichtigkeitstest  verlangt.  Daran  haben  sich  die 
Anbieter zu halten; andernfalls wäre es ihrem Gutdünken überlassen, welche Unterlagen 
sie  einreichen  wollen.  Somit  spielt  es  auch  keine  Rolle,  welche  Praxis  in  Deutschland 
im  konkreten  Fall  vorgegebenen 
herrscht.  Ausschlaggebend  sind 
Ausschreibungsunterlagen.  Im  Übrigen  ist  die  jahrelange  Erfahrung  und  erfolgreiche 
Beteiligung der Beschwerdeführerin am Bau teils bemerkenswerter Anlagen unbestritten. 
Dass diese Werke  einwandfrei erstellt worden sind, steht ausser  Diskussion, ist aber für 
das vorliegende Verfahren nicht von Belang. 

jeweils  die 

e)  Inwiefern  Y._______  den  Dichtigkeitstest  nicht  korrekt  ausgeführt  hat,  kann 
offenbleiben.  Dieses  Unternehmen  hat  den  Zuschlag  aus  welchen  Gründen  auch  immer 

 
 
 
 
 
- 17 -

nicht  erhalten,  den  Entscheid  akzeptiert  und  ist  mithin  im  vorliegenden  Verfahren  nicht 
beteiligt. 

f) 

ausführt, 

Es  mag 

zutreffen,  wie 

die  Beschwerdeführerin 

dass 
ist  der 
Bietergemeinschaften  unzulässig  sind.  Eine  Bieter-/Arbeitsgemeinschaft 
Zusammenschluss  mehrerer  selbstständiger  Gesellschaften,  die  im  Rahmen  eines 
Gesellschaftsvertrags  gemeinsam  die  Ausführung  eines  bestimmten  Bauprojekts 
übernehmen,  indem  sie  mit  dem  Bauherrn  gemeinsam  einen  Werkvertrag  abschliessen 
(KARIN MÜLLER, Das Recht der Arbeitsgemeinschaft im Wandel, in BR 2004 S. 4 ff.). Eine 
solche  Konstellation  liegt  hier  nicht  vor.  Bei  einem  Joint  Venture  liegen  zwar  auch 
mindestens  zwei  Gesellschaften  vor,  es  wird  jedoch  ein  Gemeinschaftsunternehmen 
geschaffen  (ARTHUR  MEIER-HAYOZ  /  PETER  FORSTMOSER,  Schweizerisches  Gesellschaftsrecht, 
10.  A.,  Bern  2007,  §  25  N  37  f.).  Im  vorliegenden  Fall  scheint  eine  solche  Beziehung 
zwischen  der  Beschwerdegegnerin  und  Z._______  International,  offenbar  mit  Sitz  in  …, 
zu bestehen. Beide Firmen werden von der gleichen Person, … , geführt beziehungsweise 
geleitet.  Zudem  gehört  die  Beschwerdegegnerin  zur  C.____-Gruppe,  die  gleichzeitig 
Z.________ International hält, die ihrerseits grösste Aktionärin der Beschwerdegegnerin 
ist, ohne aber über die Mehrheit des Aktienkapitals zu verfügen. Unter diesen Umständen 
eine  Zusammenarbeit  der  Beschwerdegegnerin    mit  der  Z._______  International  zu 
verbieten,  wie  es  die  Beschwerdeführerin  darzulegen  versucht,  wäre  abstrus.  Die 
Verflechtungen  sind  hier  dermassen  eng,  dass  nicht  von  eigentlichen  zwei 
selbstständigen  Firmen  ausgegangen  werden  kann.  Zu  erwähnen  ist,  dass  die 
Beschwerdegegnerin  ihre  Beziehung  zur  Firma  in  …  gestützt  auf  eine  Anfrage  der 
Vergabebehörde  in  einem  Brief  vom  19.  Dezember  2007  offenlegte.  Es  liegt  demnach 
keine  verbotene  Bietergemeinschaft  vor.  Wenn  die  Vergabebehörde  eine  Zu-
sammenarbeit mit der Firma in …. akzeptiert, liegt der entsprechende Entscheid in ihrem 
Ermessen und ist nicht zu beanstanden.  

g) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Beschwerdegegnerin verfüge 
nicht über die für den streitigen Auftrag nötige einschlägige Erfahrung und müsse auf die 
Hilfe  von  Z.________  International  zurückgreifen.  Sodann  zweifelt  sie  an  den  von  der 
Beschwerdegegnerin vorgebrachten Referenzen. 

Dieser Einwand ist unbegründet. Nach einem Bericht des Eidgenössischen Departements 
für  Umwelt,  Verkehr,  Energie  und  Kommunikation  (Bundesamt 
für  Strassen, 
Arbeitsgruppe Brückenforschung) vom August  2005 (…) ist die Beschwerdegegnerin seit 
19..  in  der  Schweiz  als  Unternehmen  tätig,  das  Spannsysteme  entwickelt  hat  und  auf 
dem  Markt  anbietet.  Diese  Erwähnung  würde  kaum  erfolgen,  wenn  die 
Beschwerdegegnerin nicht die nötige Erfahrung hätte. Referenzobjekte sind in der Offerte 
der  Beschwerdegegnerin  aufgeführt  (in  dieses  Dossier  erhielt  die  Beschwerdeführerin 
keine Einsicht). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin an folgenden Objekten 
beteiligt  war:  ….  Offensichtlich  haben  diese  Referenzen  die  Vergabebehörde  zu 
überzeugen  vermocht.  Das  Gericht  hat  keine  Veranlassung  anzunehmen,  die 
Beschwerdegegnerin würde den Anforderungen nicht genügen. 

h) Hinsichtlich der ____-Brücke hat die Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom 5. 
August  2005  ihre  Beteiligung  dargelegt.  Diese  Baute  sei  vom  Konsortium  ____  erstellt 
worden, an dem die C.____-Gruppe 54 % der Anteile halte. Die Z._______ International 
habe die Verstrebungen gemacht und die Arbeiten seien von _____ geleitet worden, der 
auch  Verantwortlicher  für  den  Bau  der  Poya-Brücke  sein  werde.  Auch  würden  weitere 

 
 
 
 
- 18 -

Personen (…), die am Bau der _____-Brücke beteiligt gewesen seien, beim Bau der Poya-
Brücke  mitwirken.  Demnach  lässt  sich  der  Umstand,  dass  die  Beschwerdegegnerin  die 
______-Brücke als Referenzobjekt anführt, nicht beanstanden.  

 Nach  dem  Gesagten  lässt  sich  feststellen,  dass  die  Vergabebehörde  nicht  rechts-
12. 
verletzend entschieden hat, als sie die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ausschloss 
und  die  ausgeschriebenen  Arbeiten  der  Beschwerdegegnerin  vergab.  Die  Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 

13.  a)  Bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  wird  die  unterliegende  Beschwerdeführerin 
grundsätzlich  kostenpflichtig  und  steht  ihr  eine  Parteientschädigung  nicht  zu.  Dagegen 
hat  sie  die  anwaltlich  vertretene  Beschwerdegegnerin  angemessen  zu  entschädigen 
(Art. 131 Abs. 1, Art. 137 Abs. 1, Art. 141 Abs. 1 VRG).  

b)  Es  gilt  jedoch  bei  der  Kostenverlegung  zu  berücksichtigen,  dass  die  Zuschlags-
verfügung  nicht  begründet  war  und  die  Beschwerdeführerin,  nach  Erhalt  einer 
mündlichen Begründung, lediglich zwei Tage zur Verfügung hatte, um ihre Beschwerde zu 
verfassen.  Auch  musste  wegen  des  Verhaltens  der  Vergabebehörde  eine  Replik 
angefordert  werden.  Damit  stellt  sich  die  Frage,  ob  die  Vergabebehörde  nach  dem 
Verursacherprinzip  anteilig  mit  Kosten  zu  belasten  ist.  Diese  Möglichkeit  sieht  Art.  131 
Abs. 2 VRG explizit vor. Danach kann einer obsiegenden Partei Kosten auferlegt werden, 
wenn  sie  diese  unnötigerweise,  durch  ihr  Verschulden  oder  durch  Verletzung  von 
Verfahrensvorschriften  verursacht  hat.  Die  Verwaltungsgerichtliche  Abteilung  des 
Kantonsgerichts  hat  sich  über  diese  Frage  im  Rahmen  des  Vergabewesen  noch  nicht  zu 
befassen  gehabt;  die  Rechtsprechung  ist  in  dieser  Frage  nicht  einheitlich.  Während  das 
Verwaltungsgericht St. Gallen die fehlende Begründung einer Zuschlagsverfügung bei der 
Kostenverteilung  offenbar  immer  und  zwar  unabhängig  des  Ausgangs  des  Verfahrens 
berücksichtigt,  können  nach  Auffassung  jenes  des  Kantons  Zürich  die  Kosten  des 
Beschwerdeverfahrens  nur  dann  durch  eine  mangelhafte  Begründung  verursacht  gelten, 
wenn  folgende  Voraussetzungen  kumulativ  erfüllt  sind:  Der  Vergabeentscheid  war  bei 
seiner  Eröffnung  nicht  mit  einer  ausreichenden  Begründung  versehen,  der  abgewiesene 
Anbieter  hat  die  Vergabestelle  rechtzeitig  um  Bekanntgabe  der  wesentlichen 
Entscheidgründe  ersucht,  von  der  Behörde  jedoch  vor  dem  Einreichen  der  Beschwerde 
nicht  rechtzeitig  eine  ausreichende  Begründung  erhalten,  der  beschwerdeführende 
Anbieter  hat  die  massgeblichen  Entscheidgründe  danach 
im  Verlauf  des  Be-
schwerdeverfahrens  (im  Rahmen  des  Schriftenwechsels  oder  aus  eingereichten 
Unterlagen)  erfahren  und  er  hat  seine  Beschwerde  gestützt  auf  die  für  ihn  neuen 
Entscheidgründe  zurückgezogen.  Eine  ähnliche  oder  gleiche  Praxis  wie  in  St.  Gallen 
scheint in den Kantonen Aargau, Waadt und Zug zu herrschen (vgl. zum Ganzen: GALLI / 
MOSER  /  LANG  /  CLERC,  N 817,  955  ff.,  jeweils  mit  Hinweisen  auf  die  kantonale 
Rechtsprechung;  GVP  2007  Nr.  43  E.  2.2  und  nicht  veröffentlichte  E.  4;  auch:  KÖLZ  / 
BOSSHART / RÖHL, § 13 N 20; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Diss. Bern 1998, 
S. 230 f.). 

c) Der Zuschlagsentscheid des Staatsrats enthält nicht eine unzureichende, sondern 
überhaupt  keine  Begründung.  Wären  der  Beschwerdeführerin  rechtzeitig  die  Entscheid-
gründe  mitgeteilt  worden,  hätte  allenfalls  auf  eine  Replik  verzichtet  werden  können.  Es 
ist  in  Erinnerung  zu  rufen,  dass  die  Zuschlagsverfügung  summarisch  beziehungsweise 
kurz  zu  begründen  ist;  diesem  Erfordernis  ist  die  Vergabebehörde  in  keiner  Art  und 
zu  berücksichtigen,  dass  der 
Weise  nachgekommen.  Schliesslich  gilt  es 

 
 
 
- 19 -

Beschwerdeführerin  lediglich  zwei  Tage  für  das  Abfassen  der  Beschwerdeschrift  zur 
Verfügung 
standen.  Vor  diesem  Hintergrund  erscheint  eine  anteilsmässige 
Kostenverteilung  gerechtfertigt;  eine  Kostenbefreiung  der  Beschwerdeführerin  wäre 
allenfalls  nur  dann  am  Platze,  wenn  sie  nach  Erhalt  der  Beschwerdeantwort  die 
Beschwerde zurückgezogen hätte.  

d)  Die  Gerichtsgebühr  wird  auf  4'000  Franken  festgesetzt  (Art.  1  und  2  des  Tarifs 
in  der 
vom  17.  Dezember  1991  der  Verfahrenskosten  und  Entschädigungen 
Verwaltungsjustiz  [TarifVJ;  SGF  150.12])  und  im  Umfang  von  2'000  Franken  der 
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Von 
der  Vergabebehörde  können  gestützt  auf  Art.  133  VRG  keine  Gerichtskosten  bezogen 
werden. Daran ändert auch das Verursacherprinzip nichts. 

e)  Für  die  Festsetzung  der  Parteientschädigung  wird  der  Tarif  vom  28.  Juni  1988 
der  als  Parteikosten  in  Zivilsachen  geschuldeten  Anwaltshonorare  und  -auslagen  (PKT; 
SGF  137.21)  herangezogen.  Danach  beträgt  der  relevante  Stundenansatz  230 Franken 
(Art.  3  PKT).  Für  die  vom  Vertreter  angefertigten  Fotokopien  wird  pro  Einzelkopie  30 
Rappen  berechnet  (Art. 9  Abs.  2  TarifVJ).  Es  gilt  jedoch  die  Einschränkung,  dass  das 
Honorar für die Vertretung einer Partei zwischen 200 und 5'000 Franken festgesetzt wird 
und  dass  der  Höchstbetrag  bei  besonders  umfangreichen  oder  besonders  komplizierten 
Angelegenheiten bei 20'000 Franken liegt (Art. 8 Abs. 1 TarifVJ). 

Mit  Schreiben  vom  17.  Juli  2008  setzte  der  Instruktionsrichter  den  Parteienvertretern 
eine Frist von zehn Tagen für das Einreichen ihrer Kostenliste. Rechtsanwalt Zemp stellte 
seine  Honorarnote  am  6.  August  2008  und  somit  offensichtlich  verspätet  zu  (im 
öffentlichen Beschaffungswesen gibt es keine Gerichtsferien [Art. 15 Abs. 2bis IVöB]). Wie 
auch  immer,  seine  Forderung  muss  als  krass  überrissen  bezeichnet  werden.  Der 
vorliegende Fall mag zwar nicht als einfach, aber auch nicht als dermassen kompliziert zu 
bezeichnen  sein,  als  dass  über  den  vorgeschriebenen  Maximalbetrag  hinauszugehen 
wäre.  Infolgedessen  sind  die  Honorare  für  die  Rechtsanwälte  Zemp  und  Esseiva  jeweils 
auf  5'000  Franken  festzusetzen.  Rechtsanwalt  Esseiva  hat  zudem  Anspruch  auf 
Zusprechung  von  442.20  Franken  als  Ersatz  seiner  Auslagen  und  Rechtsanwalt  Zemp 
einen solchen von 500 Franken. Hinzu kommt jeweils die Mehrwertsteuer. 

Die Parteientschädigung von Rechtsanwalt Esseiva wird der Beschwerdeführerin und dem 
Staat Freiburg je zur Hälfte auferlegt. 

Die Rechtsanwalt Zemp geschuldeten Entschädigung ist zur Hälfte vom Staat Freiburg zu 
bezahlen. Im Übrigen trägt die Beschwerdeführerin ihre Kosten selbst. 

14.  Für das kantonale Verfahren schreibt Art. 112 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 
17.  Juni  2005  über  das  Bundesgericht  (BGG;  SR  173.110)  vor,  Entscheide,  die  der 
Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, müssten eine Rechtsmittelbelehrung ent-
halten.  Anders  als  nach  bisherigem  Recht,  wo  die  staatsrechtliche  Beschwerde  als 
ist  nun  auch  auf  die  subsidiäre 
Rechtsmittel  nicht  genannt  werden  musste, 
Verfassungsbeschwerde  hinzuweisen,  wo  diese  zulässig  ist  (HEINZ  AEMISEGGER,  Die 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Bernhard Ehrenzeller / Rainer J. 
Schweizer,  Reorganisation  der  Bundesrechtspflege  –  Neuerungen  und  Auswirkungen  in 
der  Praxis,  Band  40,  St.  Gallen  2006,  S.  117;  HANSJÖRG  SEILER  /  NICOLAS  VON  WERDT  / 

 
 
 
- 20 -

ANDREAS  GÜNGERICH,  Bundesgerichtsgesetz  (BGG),  Bern  2007,  Kommentar  zu  Art.  112 
BGG N 14 S. 478). 

Letztinstanzliche  kantonale  Entscheide  in  Angelegenheiten  des  öffentlichen  Rechts 
können  grundsätzlich  mit  der  Beschwerde  in  öffentlich-rechtlichen  Angelegenheiten  an 
das  Bundesgericht  weitergezogen  werden  (Art.  82  ff.  BGG).  Gegen  Entscheide  auf  dem 
Gebiet  der  öffentlichen  Beschaffungen  ist  die  Beschwerde  jedoch  gemäss  Art.  83  lit.  f 
BGG  unzulässig,  wenn  der  geschätzte  Wert  des  zu  vergebenden  Auftrags  den 
massgebenden  Schwellenwert  des  Bundesgesetzes  vom  16.  Dezember  1994  über  das 
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 
1999  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  und  der  Europäischen 
Gemeinschaft  über  bestimmte  Aspekte  des  öffentlichen  Beschaffungswesens  nicht 
erreicht  (Ziff. 1)  und  wenn  sich  keine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher  Bedeutung  stellt 
(Ziff. 2).  

Bei der Frage,  ob für das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlichen Ange-
legenheiten  beide  genannten  Voraussetzungen  kumulativ  erfüllt  sein  müssen,  ist  der 
Auffassung des Verwaltungsgerichts Zürich zu folgen, welche sich auf die Sprachlogik, die 
Entstehung  und  die  Lehrmeinungen  bezüglich  dieses  Artikels  stützt.  Demnach  wird  das 
kumulative  Vorliegen  der  genannten  zwei  Elemente  verlangt,  damit  eine  Beschwerde  in 
öffentlichen Angelegenheiten geführt werden kann (BEZ 2007 Nr. 23). 

Sind die zwei Voraussetzungen nicht gleichzeitig gegeben, kann somit nur die subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.  

Der  Auftragswert  der  vorliegend  strittigen  Vergabe  beträgt  rund  3,5  Millionen  Franken. 
Für  die  Schwellenwerte  gemäss  Art. 83  lit.  f  BGG  ist  jedoch  bei  Bauaufträgen  der 
Gesamtwert aller Hoch- und Tiefbauarbeiten massgebend (Art. 7 Abs. 2 BoeB; vgl. Art. 7 
Abs. 2  IVöB).  Das  Freiburger  Stimmvolk  hat im  September  2006  für  den  Bau  der  Poya-
Brücke  einen  Kredit  von  58  Millionen  Franken  bewilligt;  die  Gesamtkosten  der  Brücke 
belaufen  sich  indes  auf  120  Millionen  Franken  (die  Hälfte  der  Kosten  wird  vom  Bund 
übernommen). Dieser Betrag übersteigt den massgeblichen Schwellenwert (vgl. Art. 1 lit. 
c  der  Verordnung  des  EVD  vom  26. November  2007  über  die  Anpassung  der 
Schwellenwerte  im  öffentlichen  Beschaffungswesen  für  das  Jahr  2008  (SR  172.056.12) 
bei  weitem.  Gegen  den  vorliegenden  Entscheid  kann  daher,  wenn  sich  eine  Rechtsfrage 
von 
öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten  nach  Art. 82  ff.  BGG  erhoben  werden.  Sofern  diese  nicht  zulässig  ist, 
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. 

grundsätzlicher  Bedeutung 

stellt,  Beschwerde 

in 

D e r   H o f   e r k e n n t :  

I. 

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

II.  Der Beschwerdeführerin …  werden Gerichtskosten von 2'000 Franken auferlegt, die 

mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet werden. 

 
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III.  Die  Rechtsanwalt  Esseiva  geschuldete  Parteientschädigung  wird  auf  5'855.80 
Franken 
festgelegt  (Honorar:  5'000  Franken,  Auslagen:  442.20  Franken, 
Mehrwertsteuer: 413.60 Franken) und ist je zur Hälfte von der Beschwerdeführerin 
und vom Staat Freiburg zu bezahlen. 

IV.  Die  Rechtsanwalt  Zemp  geschuldete  Parteientschädigung  wird  auf  5'918  Franken 
festgelegt  (Honorar:  5'000  Franken,  Auslagen:  500  Franken,  Mehrwertsteuer:  418 
Franken)  und  ist  zur  Hälfte  vom  Staat  Freiburg  zu  bezahlen.  Im  Übrigen  trägt  die 
Beschwerdeführerin ihre Kosten selbst. 

V.  Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.  

VI.  Gegen  diesen  Entscheid  kann,  wenn  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher 
Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 
ff.  BGG  erhoben  werden.  Sofern  diese  nicht  zulässig  ist,  kann  subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde  nach  Art. 113  ff.  BGG  erhoben  werden.  Die  Beschwerden 
sind  innert  30  Tagen,  von  der  Zustellung  an  gerechnet,  beim  Bundesgericht, 
Lausanne, einzureichen. 

004.14; 005.5; 210: 210.5