# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb8fb833-e74e-5573-bd05-0265fefb358a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-02
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 02.10.2018 KES 2018 280
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_KES-2018-280_2018-10-02.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte

Entscheid
KES 18 280
KES 18 502 (uR-Gesuch)

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 2. Oktober 2018

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und Ober-
richter D. Bähler
Gerichtsschreiberin Miescher

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Beschwerdeführer 

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland 
Süd, Tägermattstrasse 1, Postfach 1224, 3110 Münsingen

Vorinstanz

C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________

Beschwerdegegnerin

E.________

Betroffener

Gegenstand Ablehnung des Antrages auf Erteilung der gemeinsamen elterli-
chen Sorge

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Mittelland Süd vom 
20. März 2018 (11235899/2017-3614)

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Regeste:

Neuzuteilung des Sorgerechts

Im Unterschied zu Art. 298b ZGB, der die gemeinsame elterliche Sorge im Rahmen der 
«erstmaligen Regelung» der elterlichen Sorge bei unverheirateten Paaren oder innert der 
am 30. Juni 2015 abgelaufenen Übergangsfrist gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB als Re-
gelfall festlegt und davon nur abweichen will, wenn aus Kindeswohlüberlegungen an der 
alleinigen Sorge festzuhalten ist, ist die Beurteilung bei Art. 298d ZGB bei Vorliegen ver-
änderter Verhältnisse gerade umgekehrt: Obwohl der Gesetzgeber als Grundsatz die ge-
meinsame elterliche Sorge vorsieht, kommt die Umteilung der elterlichen Sorge gemäss 
Art. 298d ZGB nur dann zum Tragen, wenn das Festhalten an der bisherigen Regelung 
aufgrund der Veränderung der Verhältnisse zu einer Kindeswohlgefährdung führt, die mit 
der Neuregelung der Zuteilung behoben werden kann  (E. 22-27).

Erwägungen:

I.

1. E.________, geb. E.________ 2011, ist der Sohn von C.________ (nachfol-
gend: Kindsmutter) und A.________ (nachfolgend: Kindsvater, Beschwerdefüh-
rer). Seine Eltern waren nie miteinander verheiratet und trennten sich im Sep-
tember 2015. E.________ wohnt mit seinen zwei Halbschwestern bei der Mut-
ter, welche das Sorgerecht innehat. Am 7. Dezember 2011 schlossen die Eltern 
einen Unterhaltsvertrag mit Besuchsregelung ab, welcher von der damals zu-
ständigen Regionalen Vormundschaftsbehörde F.________ genehmigt wurde. 
Über das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters gegenüber dem Kind wollten 
sich die Eltern direkt verständigen. Im Fall der Uneinigkeit sollte der Vater das 
Kind am ersten und dritten Wochenende eines jeden Kalendermonats von 
Samstagmorgen bis Sonntagabend sowie während vier Wochen Ferien pro Ka-
lenderjahr sehen (Vorakten).

2. Im Frühjahr 2017 entzündete sich der chronische Streit zwischen den Eltern an 
der Frage eines Ferienaufenthalts von Vater und Kind im Ausland heftig, was 
die Polizei zu einer Gefährdungsmeldung an die KESB Mittelland Süd (nachfol-
gend: Vorinstanz) veranlasste. Diese eröffnete am 26. April 2017 ein Kindes-
schutzverfahren und erteilte dem Regionalen Sozialdienst F.________ den Auf-
trag zur Abklärung des Sachverhalts.

3. Am 23. Mai 2017 änderten die Eltern vor der Schlichtungsbehörde ihre bisherige 
Unterhaltsregelung ab.

3

4. Am 26. Mai 2017 beantragte der Kindsvater bei der Vorinstanz das gemeinsame 
elterliche Sorgerecht, nachdem die Kindsmutter ihre Zustimmung dazu nicht er-
teilt hatte. Die KESB erweiterte das hängige Kindesschutzverfahren am 30. Mai 
2017 um die Frage der Neuregelung des elterlichen Sorgerechts.

5. Die Eltern einigten sich am 12. September 2017 auf eine neue Besuchsregelung 
(jedes zweite Wochenende von Samstag [09.00 Uhr] bis Sonntag [18.00 Uhr], 
jährlich drei Wochen Ferien sowie gewisse Feiertage).

6. Mit Entscheid vom 20. März 2018 befand die Vorinstanz was folgt:

1. Das Kindesschutzverfahren betreffend E.________ wird ohne Massnahme abge-
schlossen.

2. Der Antrag von A.________ auf Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge 
über E.________ wird abgelehnt.

3. Die Verfahrenskosten betragen CHF 300.00. Sie werden A.________ auferlegt 
und nach Eintritt der Rechtskraft in Rechnung gestellt. 

4.+5. [Eröffnungsformel]

7. Gegen diesen Entscheid erhob der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt 
B.________, mit Eingabe vom 23. April 2018 (Postaufgabe am selben Tag) Be-
schwerde beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Er beantragte, die Zif-
fern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheids vom 20. März 2018 seien aufzu-
heben und sein Antrag auf Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge betref-
fend E.________ sei gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur ausführlichen 
Abklärung (inkl. Anhörung von E.________) an die Vorinstanz zurück zu weisen, 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (pag. 1 ff.).

8. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2018 auf Abwei-
sung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des 
Beschwerdeführers (pag. 33 ff.). 

9. Nach zweimalig bewilligter Fristverlängerung reichte C.________ am 13. Juli 
2018 eine Stellungnahme ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der 
Beschwerde. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege, unter Beiordnung von Rechtsanwalt D.________ als Rechtsbei-
stand, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (pag. 41 ff.).

10. Der Beschwerdeführer reichte am 26. Juli 2018 eine Stellungnahme zum Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege ein.  

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II.

11. Für die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz ist das Kindes- und 
Erwachsenenschutzgericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 65 des 
Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]). 

12. Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den 
Bestimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfah-
rensrecht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d 
KESG). Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des 
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 

13. Der Beschwerdeführer ist als am vorinstanzlichen Verfahren beteiligte und in 
ihren rechtlich geschützten Interessen betroffene Person gemäss Art. 450 Abs. 
2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert.

14. Auf die eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

15. Da sich keine fachspezifischen Fragen stellen, erfolgt die Entscheidfindung 
durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 und 
Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

16. Für den Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Be-
schwerdeverfahren ist die Instruktionsrichterin zuständig (vgl. Art. 111 Abs. 4 
VRPG). Die Behandlung durch das Kollegialgericht schadet indes nicht und er-
weist sich aus prozessökonomischen Gründen als sinnvoll.

17. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ziffern 2 und 3 des vorinstanzli-
chen Entscheids vom 20. März 2018. Die Ziffer 1 des erwähnten Entscheides ist 
damit in Rechtskraft erwachsen.

III.

18.

18.1. Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid vom 20. März 2018 fest, dem Ab-
klärungsbericht des Regionalen Sozialdienstes F.________ vom 11. September 
2017 könne entnommen werden, dass das Wohl von E.________ nicht gefähr-
det sei und der elterliche Konflikt sich insofern stabilisiert habe, als die Eltern in 
der Lage seien, sich bezüglich des persönlichen Verkehrs einvernehmlich abzu-
sprechen. Gemäss dem Abklärungsbericht sei das Gesuch um Erteilung der 
gemeinsamen elterlichen Sorge im Einvernehmen mit den Eltern nicht behandelt 
worden.

18.2. Vor diesem Hintergrund erwog die Vorinstanz, der Abklärungsbericht des Regi-
onalen Sozialdienstes F.________ äussere sich umfassend zur Situation von 
E.________ und zur Beziehung zwischen ihm und seinen Eltern sowie der El-

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tern untereinander. Sie war daher der Auffassung, dass der rechtserhebliche 
Sachverhalt auch hinsichtlich der Frage der gemeinsamen elterlichen Sorge hin-
reichend abgeklärt worden sei und diesbezüglich eine ausreichende Entscheid-
grundlage vorliege. Der Kindsvater habe den Antrag auf Erteilung des gemein-
samen Sorgerechts nach Ablauf der einjährigen Frist gemäss der Übergangsre-
gelung von Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB gestellt, so dass diese Regelung keine 
Anwendung finde. Die Vorinstanz prüfte deshalb, ob die Neuzuteilung der elter-
lichen Sorge wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des 
Kindeswohls nötig sei (Art. 298d Abs. 1 ZGB; BGer 5A_30/2017) und verneinte 
dies. Die Vorinstanz führte aus, die Kindsmutter sei in der Lage, die erforderliche 
Erziehung, Betreuung und Fürsorge zu leisten und die Interessen von 
E.________ zu wahren. Das grösste Gefährdungspotential sei im chronischen 
Elternkonflikt auszumachen. Zum Wohl von E.________ sei von zentraler Be-
deutung, dass er in den elterlichen Konflikt nicht hineingezogen werde und hin-
sichtlich seiner Loyalität zu beiden Elternteilen nicht in Bedrängnis gerate. Für 
ihn sei primär von Interesse, dass er regelmässigen persönlichen Kontakt zu 
seinem Vater habe. Die Besuchskontakte seien geregelt worden.

19.

19.1. Der Kindsvater wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe keine oder nur unge-
nügende Abklärungen hinsichtlich der gemeinsamen elterlichen Sorge durchge-
führt. Die Abklärungen hätten (bloss) auf allenfalls nötige Kindesschutzmass-
nahmen fokussiert. Ob veränderte Verhältnisse vorlägen und ob das Kindeswohl 
von E.________ bei der Kindesmutter in jeder Hinsicht gewahrt sei, sei nicht 
abgeklärt worden. Es habe keine Befragung der Eltern zu diesem Thema und 
keine Kindesanhörung stattgefunden.

19.2. Der Kindsvater ist sodann der Meinung, die elterliche Sorge sei bislang nie "zu-
geteilt" worden, so dass nicht klar sei, welche Kriterien und Umstände sich ver-
ändern müssten, um "via" Art. 298d ZGB die gemeinsame elterliche Sorge zu 
erhalten. 

Veränderte Umstände erblickt der Kindsvater in der Tatsache der Trennung der 
Kindseltern im August/September 2015, im Konkubinat der Kindsmutter und im 
Umstand, dass die älteren Kinder des Kindsvaters mittlerweile volljährig gewor-
den seien. Weiter stünden in naher Zukunft immer wieder wesentliche Entschei-
dungen (Schule, gesundheitliche Versorgung von E.________) an, bei welchen 
sich der Kindsvater einbringen möchte. 

Auf eine Gefährdung des Kindswohls komme es hingegen nicht an, weil unter 
dieser Voraussetzung eine "Rückkehr" zur gemeinsamen Sorge in der vorlie-
genden Konstellation kaum je wieder möglich wäre. Eine solche Auslegung 
würde dazu führen, dass sich die Verhältnisse beim nichtsorgeberechtigten El-
ternteil seit dem Wechsel zur Alleinsorge zwar wesentlich zu seinen Gunsten 
geändert haben möchten, ohne Vorliegen einer ernsthaften Kindswohlgefähr-
dung beim sorgeberechtigten Elternteil ein Wechsel zur gemeinsamen Sorge je-

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doch nicht möglich wäre. Dies könne vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt wor-
den sein. Vorliegend seien im Rahmen des Art. 298d Abs. 1 ZGB neben der 
Voraussetzung der (hier gegebenen) wesentlichen Änderung der Verhältnisse 
die Kriterien zur Übertragung der alleinigen Sorge nach Art. 298b Abs. 2 ZGB 
entsprechend anzuwenden.

19.3. Ferner vermutet der Kindsvater – für den Fall, dass dieses Kriterium überhaupt 
von Belang ist, was er verneint – eine Kindswohlgefährdung und begründet sie 
mit folgenden Anhaltspunkten: Die Kindsmutter sei Betreiberin einer eigenen 
Bar und arbeite regelmässig dort, insbesondere am Abend. Das Kind müsse öf-
ters Zeit in dieser nicht kindsgerechten Umgebung verbringen. Zudem habe sich 
die Kindsmutter einen Kampfhund (Rottweiler) zugelegt, was mit dem Kindswohl 
nicht bedingt (sic) zu vereinbaren sei. Schliesslich habe die Kindsmutter in der 
Vergangenheit öfters auch mit psychischen Problemen zu kämpfen gehabt.

20. Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung insbesondere aus, die Abklärun-
gen durch den Regionalen Sozialdienst F.________ seien umfassend erfolgt. 
Eine zusätzliche Anhörung von E.________ durch die KESB sei nicht angezeigt 
gewesen.

21. Die Kindsmutter weist in ihrer Stellungnahme auf Schwierigkeiten zwischen den 
Eltern hin, bestreitet aber psychische Probleme zu haben und hält den vor-
instanzlichen Entscheid für richtig.

IV.

22. Unter dem bis 30. Juni 2014 geltenden Recht stand die elterliche Sorge der 
nicht verheirateten Mutter allein zu. Die Kindsmutter wurde somit auch vorlie-
gend von Gesetzes wegen Inhaberin der alleinigen Sorge über ihren am 
E.________ 2011 geborenen Sohn E.________. Einer irgendwie gearteten "Zu-
teilung" – wie dies der Beschwerdeführer vorbringt (siehe oben E. 19.2) – be-
durfte es dafür nicht.

23. Auf den 1. Juli 2014 ist die Gesetzesnovelle zur elterlichen Sorge (AS 2014 357 
ff.) in Kraft getreten. Gemäss Art. 298b Abs. 1 ZGB kann der nicht sorgeberech-
tigte Elternteil die Kindesschutzbehörde anrufen, wenn sich der andere Elternteil 
weigert, die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge abzugeben. 
Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung verfügt die Kindesschutzbehörde die ge-
meinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der 
alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche 
Sorge dem Vater zu übertragen ist. Das unbefristete Antragsrecht des nicht sor-
geberechtigten Elternteils gilt nur für ab dem 1. Juli 2014 geborene Kinder. Für 
Minderjährige, welche vor dem 1. Juli 2014 geboren wurden, hat der Gesetzge-
ber eine Übergangsfrist von einem Jahr ab Inkrafttreten des Gesetzes ein-
geräumt und Art. 298b für sinngemäss anwendbar erklärt (Art. 12 Abs. 4  
Schlusstitel [SchlT] ZGB). Diese Frist ist am 30. Juni 2015 abgelaufen.

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24. Dass der Kindsvater innerhalb der Jahresfrist, d.h. zwischen dem 1. Juli 2014 
und dem 30. Juni 2015, um die Erteilung des gemeinsamen Sorgerechts ersucht 
hätte, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch nicht geltend gemacht. Die 
Voraussetzungen für die Anwendung des neuen, am 1. Juli 2014 in Kraft getre-
tenen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts, welches die gemeinsame elterli-
che Sorge als Regelfall vorsieht, sind folglich nicht erfüllt. Auf Art. 298b ZGB 
kann sich der Kindsvater deshalb nicht berufen. Diese Bestimmung ist – wie 
hiervor erwogen – nach Ablauf der einjährigen Übergangsfrist einzig anwendbar, 
wenn das Kind nach dem Inkrafttreten des revidierten Sorgerechts geboren 
wurde. Für eine Abänderung des Sorgerechts gegen den Willen eines Elternteils 
bezüglich früher geborener Kinder kann nach Ablauf der Frist gestützt auf Art. 
298d ZGB jedoch jederzeit ein Gesuch um Einräumung der gemeinsamen Sor-
ge gestellt werden, wenn sich die Verhältnisse verändert haben (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 5A_266/2017 vom 29. November 2017 E. 8.5.2). 

25. Gemäss Art. 298d Abs. 1 ZGB regelt die Kindesschutzbehörde auf Antrag eines 
Elternteils, des Kindes oder von Amtes wegen die Zuteilung der elterlichen Sor-
ge neu, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung 
des Kindeswohls nötig ist. In den Anwendungsbereich des Abänderungsverfah-
rens nach Art. 298d ZGB fällt namentlich der Wechsel von Alleinsorge zur ge-
meinsamen Sorge (Urteil des Bundesgerichts 5A_30/2017 vom 30. Mai 2017 E. 
4.2 ff.).

Im Folgenden werden diese Kriterien geprüft.

25.1. Veränderte Verhältnisse

25.1.1. Das Erfordernis einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des 
Kindeswohls gründet darin, dass die Regelung der elterlichen Sorge und der 
anderen Kinderbelange Entscheidungen sind, welche grundsätzlich auf Dauer 
ausgerichtet sind. Das Kind ist in seiner Entwicklung auf Sicherheit und Stabilität 
angewiesen (vgl. BGE 120 II 229 E. 3b.bb). Die Regelung soll Bestand haben 
und es kann nicht beliebig neu darüber verhandelt werden. Eine Umteilung der 
elterlichen Sorge soll deshalb nur geschehen, wenn die Verhältnisse sich we-
sentlich und dauerhaft geändert haben. Es kann sich dabei um persönliche, 
tatsächliche Veränderungen auf Seiten des einen oder anderen Elternteils oder 
des Kindes handeln. Ob dies vorliegt, muss im Einzelfall beurteilt werden und 
liegt im Ermessen der KESB. In Anlehnung an aArt. 157 ZGB liegt eine solche 
z.B. vor bei der Auflösung der bisherigen Lebensgemeinschaft oder Trennung 
der Eltern, veränderten Erwerbssituationen und damit z.B. veränderten Betreu-
ungsmöglichkeiten, in der nicht vorausgesehenen Entwicklung des Kindes oder 
in der Notwendigkeit der Fremdunterbringung des Kindes (vgl. AFFOLTER-
FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bern 
2016, N 5 zu Art. 298d ZGB).

25.1.2. Dass vorliegend die Trennung der Eltern nach dem 30. Juni 2015 – also nach 
Ablauf der Übergangsfrist nach Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB – veränderte 

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Verhältnisse darstellt, wurde von der Vorinstanz bejaht (vgl. E. II.10 des 
vorinstanzlichen Entscheids, S. 5). Tatsächlich waren die Kindseltern bis im 
Sommer 2015 ein Paar, das zusammen wohnte und sich wohl auch gemeinsam 
um das neugeborene Kind kümmerte. Während sich der Kindsvater und sein 
Sohn vor der Trennung regelmässig sahen, ist der Kontakt zwischen ihnen seit 
der Trennung naturgemäss eingeschränkt. Während der funktionierenden Be-
ziehung bestand beim Kindsvater offensichtlich noch kein Bedürfnis, das Sorge-
recht zu regeln. Im heutigen Zeitpunkt, in welchem die Kindeseltern getrennt le-
ben, stellt sich die Situation anders dar. Eine solche Veränderung der Verhält-
nisse, die sich mit der Trennung der Kindseltern eingestellt hat, ist grundsätzlich 
als wesentlich zu betrachten. Das elterliche Zusammenwirken in der Erziehung 
und Betreuung des Kindes veränderte sich tiefgreifend und wurde dauerhaft auf 
eine grundlegend neue Basis gestellt. 

Der Vater erwähnt weitere Umstände, die sich verändert haben sollen (vgl. Ziff. 
19.2). Er führt allerdings nicht aus und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern 
diesen Umständen in Bezug auf die elterliche Sorge Bedeutung zukommen soll.

25.2. Kindswohl

25.2.1. Der Kindsvater geht davon aus, dass die «Gefährdung des Kindeswohls» für die 
Neuregelung des Sorgerechts kein massgebendes Kriterium ist. Tatsächlich 
spricht das Gesetz davon, dass die Neuregelung der elterlichen Sorge «zur 
Wahrung des Kindeswohls nötig» ist. Das Bundesgericht umschreibt diese 
Voraussetzung wie folgt (Urteil des Bundesgerichts 5A_266/2017 vom 29. No-
vember 2017 E. 8.3):

8.3. […] Eingefügt hat die Norm die ständerätliche Kommission, welche die 
entsprechende Regelung für (vormals) verheiratete Eltern übernahm (Art. 134 Abs. 1 
ZGB; vgl. Ständerat AB 2013 S 12; Zustimmung durch den Nationalrat AB 2013 N 703; 
vgl. auch Urteil 5A_30/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.2; allgemein zur 
Entstehungsgeschichte von Art. 298d ZGB vgl. BGE 141 III 472 E. 4.1). Art. 298d Abs. 1 
ZGB hat hinsichtlich der Voraussetzungen der Neuzuteilung des Sorgerechts denn auch 
den fast identischen Wortlaut wie jene Bestimmung. Damit rechtfertigt es sich, für die 
Auslegung von Art. 298d Abs. 1 ZGB auf die scheidungsrechtliche Regelung abzustellen 
[m.w.H.].  

Gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn 
dies zum Wohl des Kindes geboten ist. Demnach kommt eine Änderung des 
Sorgerechts in Betracht, sofern die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des 
Kindes ernsthaft zu gefährden droht. Eine Neuregelung setzt in diesem Sinn voraus, 
dass die Veränderung der Verhältnisse eine solche gebietet, weil die aktuelle Regelung 
dem Kind mehr schadet als der mit der Änderung der Hauptbezugspersonen 
verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensumständen (vgl. 
Urteile 5A_781/2015 vom 14. März 2015 E. 3.2.2, in: SJ 2016 I 377; 5A_29/2013 vom 4. 
April 2013 E. 2.2, in: FamPra.ch 2013 S. 799; 5A_531/2009 vom 6. November 2009 E. 
2, in: FamPra.ch 2010 S. 204; je mit Hinweisen). Die kantonale Behörde hat den 

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Entscheid über die Neuregelung des Sorgerechts unter Berücksichtigung sämtlicher 
Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen (vgl. Urteil 
5A_30/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.2 am Ende). […]. 

25.2.2. Um die Neuzuteilung des Sorgerechts zu rechtfertigen, muss die Neuregelung 
somit der Wahrung des Kindeswohls dienen. Mit anderen Worten genügt es bei 
einem Wechsel von der Alleinsorge eines Elternteils zur gemeinsamen Sorge 
oder auch zur Alleinsorge des anderen Elternteils nicht, dass eine andere Rege-
lung der elterlichen Sorge ebenfalls mit dem Kindeswohl vereinbar wäre, son-
dern es ist umgekehrt nötig, dass die bisherige Zuteilung nicht mehr dem Kin-
deswohl entspricht. Die Umteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298d ZGB 
kommt nur dann zum Tragen, wenn das Festhalten an der bisherigen Regelung 
aufgrund der Veränderung der Verhältnisse zu einer Kindeswohlgefährdung 
führt, die mit der Neuregelung der Zuteilung behoben werden kann (vgl. zum 
Ganzen: AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 298d ZGB m.w.H.; 
SCHWENZER/COTTIER, a.a.O. N. 4 zu Art. 298d ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de 
la filiation, 5. Aufl. 2014, Rz. 525 ff.).

25.2.3. Im Unterschied zu Art. 298b ZGB, der die gemeinsame elterliche Sorge im 
Rahmen der „erstmaligen Regelung“ der elterlichen Sorge bei unverheirateten 
Paaren oder aber innert der am 30. Juni 2015 abgelaufenen Übergangsfrist 
gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB als Regelfall festlegt und davon nur abwei-
chen will, wenn aus Kindeswohlüberlegungen an der alleinigen Sorge festzuhal-
ten ist, ist die Beurteilung bei Art. 298d ZGB bei Vorliegen veränderter Verhält-
nisse also gerade umgekehrt: Obwohl der Gesetzgeber als Grundsatz die ge-
meinsame elterliche Sorge vorsieht, muss hier ein Wechsel zur gemeinsamen 
Sorge aus Gründen der Sicherung des Kindeswohls geboten sein (vgl. AFFOL-
TER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 9 zu Art. 298d ZGB).

25.2.4. Demzufolge hat die Vorinstanz zu Recht geprüft, ob vorliegend die Beibehaltung 
der alleinigen elterlichen Sorge durch die Kindsmutter das Kindeswohl von 
E.________ ernsthaft gefährdet. Sie hat dies verneint.

25.2.5. Der Beschwerdeführer moniert, dass dieser Schluss auf einer unvollständigen 
und unrichtigen Feststellung des entsprechenden Sachverhalts basiert. Weder 
habe eine Befragung der Eltern noch eine Anhörung des Kindes stattgefunden.

25.2.6. Dies trifft allerdings nicht zu. Der mit der Abklärung betraute Sozialarbeiter, Ueli 
Dällenbach vom Regionalen Sozialdienst F.________, hat u.a. mit beiden Kin-
deseltern mehrmals gesprochen und auch das Kind befragt (S. 3 des Berichts). 
Dass die Anhörung nicht durch die KESB erfolgte, sondern durch die von dieser 
mit der Abklärung betrauten Person, schadet nicht. Denn die Sozial- und Ab-
klärungsdienste sowie der Berufsbeistand, mit welchen die KESB gemäss Art. 
22 KESG zusammen arbeitet, sind auf Anordnung der KESB verpflichtet, Sach-
verhaltsabklärungen gemäss Art. 446 Abs. 2 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB vorzu-
nehmen. Zwar ist letztlich die KESB für die Feststellung des Sachverhalts ver-
antwortlich, doch würde die Delegationsmöglichkeit keinen Sinn machen, wenn 

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die KESB trotzdem einen wesentlichen Teil der Abklärungen selber durchführen 
müsste. Die KESB muss die ihr zugetragenen Abklärungsergebnisse mit der 
gebotenen Verantwortung kritisch würdigen und hinterfragen (AUER/MARTI, Bas-
ler Kommentar, 5. Aufl. 2014, N 30 zu Art. 446 ZGB). Vorliegend war, was 
E.________ betrifft, eine neuerliche Befragung durch die Behörde zur Klärung 
des Sachverhalts aufgrund des ausführlichen Berichts vom 11. September 2017 
nicht nötig und angesichts seines Loyalitätskonflikts auch zum Schutz von 
E.________ nicht angezeigt. Die Eltern ihrerseits hatten die Gelegenheit, sich 
im vorinstanzlichen Verfahren vernehmen zu lassen und haben dieses Recht 
auch wahrgenommen.

25.2.7. Die Vorinstanz stützte sich massgeblich auf den ausführlichen Abklärungsbe-
richt vom 11. September 2017 ab. Der abklärende Sozialarbeiter gab die Le-
bensgeschichte beider Eltern, diejenige des Kindes aus Sicht beider Eltern und 
des Kindes wieder, thematisierte die psychische und physische Verfassung der 
Eltern, die verwandtschaftlichen Strukturen und die Wohnverhältnisse. Er holte 
eine Einschätzung der Situation durch die frühere und die aktuelle Kindergärtne-
rin von E.________ ein. Damit wurde der massgebliche Sachverhalt umfassend 
und rechtsgenüglich abgeklärt.

25.2.8. Der Bericht kommt zum Schluss, dass E.________ nicht gefährdet ist (S. 9 und 
11). Er ist bei der Mutter sehr gut aufgehoben, wird gefördert und gefordert. Die 
Eltern sind sich grundsätzlich darüber einig, dass E.________ ein Recht auf 
beide Elternteile hat und sind wieder in der Lage, die Besuchszeiten zu planen 
und über wesentliche Dinge, die E.________ betreffen, zu kommunizieren (S. 
10 und 11). Die Eltern erklärten sich mit dem Bericht einverstanden. Dass er 
nicht korrekt sei, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet.

25.2.9. Eine mögliche Gefährdung des Kindes ortet der Kindsvater in der Beschwerde 
trotzdem, und zwar im Aufenthalt des Kindes in der Bar seiner Mutter, in der 
Nähe eines Kampfhundes und in allfälligen psychischen Problemen der Kin-
desmutter. Diese Vermutungen stehen allerdings im Widerspruch zum Ab-
klärungsbericht, welcher sowohl die Arbeitssituation der Kindsmutter und deren 
physische und psychische Verfassung thematisiert und darin keine Gefährdung 
ausmacht (vgl. S. 7). Was den Kampfhund betrifft, so darf man davon ausgehen, 
dass die verantwortungsvolle Mutter dafür besorgt ist, keine gefährliche Situati-
on entstehen zu lassen.

26. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Festhalten an der allei-
nigen elterlichen Sorge der Kindsmutter bei Bejahung der Veränderung der Ver-
hältnisse zu keiner Kindeswohlgefährdung führt, weshalb vorliegend eine Neu-
regelung der Zuteilung nicht angezeigt ist. Eine Neuregelung der elterlichen 
Sorge liegt auch mit Blick auf die Wahrung stabiler Lebensverhältnisse nicht im 
Kindesinteresse.

27. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

11

V.

28. Die Kindsmutter hat Anspruch auf den Ersatz ihrer durch das Verfahren ent-
standenen Parteikosten durch den unterliegenden Beschwerdeführer (Art. 108 
Abs. 3 VRPG). Weil die Einbringlichkeit der Parteientschädigung nicht von vorn-
herein feststeht, ist zu prüfen, ob das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche 
Rechtspflege gutzuheissen ist.

29.

29.1. Voraussetzung zur Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege ist gemäss Art. 
111 Abs. 1 VRPG, dass die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt 
(formelle Voraussetzung; lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheint (materielle Voraussetzung; lit. b). Die formelle und die materielle Vor-
aussetzung müssen kumulativ vorliegen. Unter den gleichen Voraussetzungen 
kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, 
wenn die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen es rechtfertigen (Art. 
111 Abs. 2 VRPG).

29.2. Die materielle Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege ist erfüllt, nach-
dem die Kindsmutter sich auf den Entscheid der Vorinstanz beruft und im Be-
schwerdeverfahren obsiegt. Sie war ausserdem einlassungspflichtig. Der Beizug 
eines Anwalts war geboten, zumal der Kindsvater ebenfalls anwaltlich vertreten 
ist.

29.3. Zu prüfen ist, ob die Kindsmutter prozessarm ist. Sie beziffert ihr aktuelles Net-
toeinkommen auf CHF 2‘934.40. Die Kinderunterhaltsbeiträge für E.________ 
betragen gemäss der Trennungsvereinbarung vom 23. Mai 2017 CHF 750.00 
pro Monat. Weiter macht die Kindsmutter einen Zwangsbedarf von CHF 
4‘215.00 geltend (Grundbetrag: CHF 1‘350.00, Grundbetrag Sohn E.________: 
CHF 400.00, 30% zivilprozessualer Zuschlag: CHF 525.00, Mietzins: CHF 
1‘500.00, Krankenkassenprämie: CHF 394.60, Krankenkassenprämie 
E.________: CHF 45.40).

29.4. Der Kindsvater stellt in seiner Stellungnahme vom 26. Juli 2018 die Prozessar-
mut der Kindsmutter nicht grundsätzlich in Frage. Er erklärt aber, die Ausführun-
gen der Kindsmutter seien dahingehend zu ergänzen, dass sie für ihre weiteren 
Kinder Noelia und Leonie mutmasslich ebenfalls Unterhaltsbeiträge erhalte. Im 
Jahr 2015 seien dies insgesamt CHF 16‘484.00 gewesen. Weiter sei unerwähnt 
geblieben, dass die Kindsmutter einen Lebenspartner habe, der sich ebenfalls 
an den Wohn- und Lebenskosten der Kindsmutter (Grundbetrag und Miete) be-
teilige.

29.5. Gemäss BGE 115 Ia 325 E. 3b sind die Kinderunterhaltsbeiträge und Kinderzu-
lagen bei der Bestimmung der Bedürftigkeit eines Elternteils nicht zum Einkom-
men hinzuzuzählen. Es handelt sich bei diesen Beiträgen um gebundene Mittel, 
welche dem sorgeberechtigten Elternteil nicht dazu dienen dürfen, eigene 
Schulden zu decken oder den eigenen Lebensstandard zu erhöhen. Im Gegen-

12

zug sind bei der Bestimmung des Zwangsbedarfs die Kinderzuschläge und wei-
tere kinderbezogene Kosten, einschliesslich eines Anteils an den Wohnkosten, 
ausser Acht zu lassen. In seinem Urteil 4A_231/2008 vom 27. Juni 2008 E. 4.2. 
schützte das Bundesgericht dagegen einen Entscheid, bei dem die Kinderzula-
gen zum Einkommen hinzugerechnet wurden, weil im Gegenzug auch Kinder-
grundbeträge sowie allfällige besondere Ausbildungskosten bei den Auslagen 
berücksichtigt wurden.

29.6. Mit Blick auf die Erwägung hiervor (E. 29.5) müssen vorliegend die Unterhalts-
beiträge für die zwei Töchter der Kindsmutter bei der Bestimmung ihres 
Zwangsbedarfs ausser Acht gelassen werden, zumal keine entsprechenden 
Kinderzuschläge oder andere, diese Kinder betreffenden Kosten berücksichtigt 
werden. Sodann ist anhand der eingereichten Belege Folgendes ersichtlich: 
Auch ohne Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträge für E.________ resp. der 
ihn betreffenden Kosten sowie bei Anrechnung eines aufgrund des Konkubinats 
reduzierten Grundbetrags und Mietzinses (Grundbetrag: rund CHF 1‘200.00, 
Mietzins: höchstens CHF 750.00; vgl. Ziff. I und Ziff. II/1 der Beilage 1 zum 
Kreisschreiben Nr. B1 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen 
des Kantons Bern vom 1. Januar 2011) vermag die Kindsmutter ihr Existenzmi-
nimum nicht bzw. nur knapp zu decken. Die finanzielle Bedürftigkeit der Kinds-
mutter ist somit gegeben. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit 
gutzuheissen und es ist ihr antragsgemäss Rechtsanwalt D.________ als amtli-
cher Anwalt beizuordnen.

VI.

30. Bei der Frage um Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge handelt es sich 
nicht um Kindesschutzmassnahmen, so dass keine Ausnahme von der Kosten-
pflicht gemäss Art. 70 Abs. 3 Bst. d KESG vorliegt. Angesichts des Verfahrens-
ausgangs hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 
Abs. 1 VRPG). Die gestützt auf Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Bst. a des Verfah-
renskostendekrets (VKD; BSG 161.12) oberinstanzlichen Verfahrenskosten 
werden auf CHF 800.00 bestimmt und dem Beschwerdeführer auferlegt und den 
von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 

31. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Verfahrenskos-
ten erhoben (Art. 112 Abs. 1 VRPG).

32. Der unterliegende Beschwerdeführer hat der Kindsmutter die oberinstanzlichen 
Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

32.1. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Parteikosten-
ersatzes (PKV, BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren 
zwischen CHF 400.00 und CHF 11‘800.00. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst 
sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand und 
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 
Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetz, KAG, BSG 168.11). Rechtsanwalt 

13

D.________ macht gemäss Honorarnote vom 24. September 2018 eine volle 
Parteientschädigung von CHF 2‘680.65 (Honorar CHF 2‘375.00, zuzüglich 
Auslagen von CHF 114.00 und MWSt von gerundet CHF 191.65) unter Angabe 
eines Zeitaufwands von 9.5 Stunden à CHF 250.00 geltend. Der geltend 
gemachte Aufwand erscheint für die getätigten Arbeiten (Aktenstudium, 
Stellungnahme zur Beschwerde, Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) unter 
Berücksichtigung des Umstandes, dass der Anwalt im vorherigen Verfahren 
nicht beteiligt war, geboten und das verlangte Honorar entsprechend 
angemessen.

32.2. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird das amtliche 
Honorar von Rechtsanwalt D.________ gestützt auf seine Honorarnote sowie in 
Anwendung von Art. 42 Abs. 1 i.V.m. 41 KAG und Art. 11 Abs. 1 PKV sowie Art. 
1 der Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und An-
wälte (EAV; BSG 168.711) wie folgt bestimmt:

 

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 9.50 200.00 CHF 1'900.00

CHF 114.00
Mehrwertsteuer 7.7% auf CHF 2'014.00 CHF 155.10

CHF 0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 2'169.10

volles Honorar CHF 2'375.00
CHF 114.00

Mehrwertsteuer 7.7% auf CHF 2'489.00 CHF 191.65
CHF 0.00

Total CHF 2'680.65

nachforderbarer Betrag CHF 511.55

Auslagen MWSt-pflichtig

Auslagen ohne MWSt

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

32.3. Im Umfang der allfälligen Zahlung dieses amtlichen Honorars geht der Anspruch 
auf den Kanton Bern über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog). Subsidiär dazu 
hat die Kindsmutter dem Kanton Bern das ausgerichtete amtliche Honorar 
zurückzuzahlen, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 113 Abs. 1 VRPG i.V.m. 
Art. 123 Abs. 1 ZPO). Schliesslich hat unter den gleichen Voraussetzungen die 
Kindsmutter Rechtsanwalt D.________ die Differenz zwischen dem amtlichen 
und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 113 
Abs. 1 VRPG, Art. 123 ZPO und Art. 42a Abs. 2 KAG).

33. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 
VRPG).

14

Das Gericht entscheidet:

1. Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der KESB Mittelland Süd 
vom 20. März 2018 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

3. Das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege (KES 18 502) wird gut-
geheissen, unter Beiordnung von Rechtsanwalt D.________ als amtlicher Anwalt.

4. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Beschwerdeführer zur 
Bezahlung auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss gleicher Höhe ver-
rechnet.

5. Für das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Ver-
fahrenskosten erhoben.

6. Der Beschwerdeführer wird verurteilt, der Kindsmutter deren Parteikosten, bestimmt 
auf CHF 2‘680.65 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen. Für den Fall der Unein-
bringlichkeit der Parteientschädigung wird das amtliche Honorar von Rechtsanwalt 
D.________ wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 9.50 200.00 CHF 1'900.00

CHF 114.00
Mehrwertsteuer 7.7% auf CHF 2'014.00 CHF 155.10

CHF 0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 2'169.10

volles Honorar CHF 2'375.00
CHF 114.00

Mehrwertsteuer 7.7% auf CHF 2'489.00 CHF 191.65
CHF 0.00

Total CHF 2'680.65

nachforderbarer Betrag CHF 511.55

Auslagen MWSt-pflichtig

Auslagen ohne MWSt

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

7. Im Umfang der allfälligen Zahlung dieses amtlichen Honorars geht der Anspruch auf 
den Kanton Bern über. Subsidiär dazu hat die Kindsmutter dem Kanton Bern das aus-
gerichtete amtliche Honorar zurückzuzahlen, sobald sie dazu in der Lage ist. Schliess-
lich hat unter den gleichen Voraussetzungen die Kindsmutter Rechtsanwalt 
D.________ die Differenz zwischen dem amtlichen und dem vollen Honorar zu erstat-
ten, sobald sie dazu in der Lage ist.

8. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.

9. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________
- der Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________

15

- der Vorinstanz       

Mitzuteilen:
- dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern 

Bern, 2. Oktober 2018
(Ausfertigung: 3.10.2018)

Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter

Die Gerichtsschreiberin:

Miescher

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.