# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1eee2789-7b92-5a25-8feb-a1c097e708ae
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-16
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 16.09.2016 VSBES.2016.145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2016-145_2016-09-16.html

## Full Text

Versicherungsgericht

     

     

    

    

   

 

 

 

 

Versicherungsgericht

Urteil vom 16. September 2016

Es wirken mit:

Präsident Flückiger 

Oberrichter Marti 

Oberrichter Kiefer 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz
AG Rechtsdienst, 

Beschwerdeführerin 

 

gegen

Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509
Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

betreffend     Kurzarbeitsentschädigung

                     (Einspracheentscheid
vom 21. April 2016)

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

 

1.

1.1     Nachdem die Arbeitgeberin A.___
(fortan: Beschwerdeführerin) am 22. Oktober 2015 eine Voranmeldung für
Kurzarbeit eingereicht hatte, erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons Solothurn teilweise Einspruch, indem es am 27. Oktober 2015 verfügte,
es könne – die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorbehalten – vom 2. November 2015
bis 1. Februar 2016 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Beilage zur
Beschwerdeantwort / AWA-Nr. 2).

 

1.2     Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) verneinte
mit Verfügung vom 26. Januar 2016 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für
den Arbeitnehmer B.___, weil der Arbeitsausfall mangels Normalarbeitszeit nicht
bestimmt werden könne (AWA-Nr. 1). 

 

Die dagegen erhobene Einsprache (AWA-Nr.
3) hiess die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 21. April 2016 gut und hielt
fest, der Leistungsanspruch sei auf der Basis einer monatlichen
Mindestarbeitszeit des B.___ von 130 Stunden zu prüfen (Aktenseite / A.S. 1
ff.). 

 

2.

2.1     Am 20. Mai 2016 lässt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen
(A.S. 4 ff.): 

1.    Es sei Ziffer 2 des
Einspracheentscheides vom 21. April 2016 aufzuheben und es sei die Öffentliche
Arbeitslosenkasse anzuweisen, den Anspruch von Herrn B.___ neu auf der Basis
von mindestens 151,36 Stunden pro Monat zu prüfen und der A.___ die ihr
zustehende Kurzarbeitsentschädigung ab 2. November 2015 auszurichten.

2.    Eventualiter sei Ziffer 2 des
Einspracheentscheides vom 21. April 2016 aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.    Unter o/e-Kostenfolge.

 

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2016 folgende Anträge (A.S. 13 ff.): 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen. 

2.    Gerichtskosten seien keine
aufzuerlegen. 

3.    Eine Parteientschädigung sei nicht
auszurichten. 

 

2.2       Die Beschwerdeführerin
verzichtet am 11. August 2016 auf eine Replik und verweist auf ihre Beschwerde
(A.S. 22).

 

Die Vertretung der Beschwerdeführerin reicht
innert Frist keine Kostennote ein (s. A.S. 25).

 

II.

 

1.       Die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation)
sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig und zu prüfen
ist, ob für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von einer Arbeitszeit von
130 oder 151,36 Stunden auszugehen ist.

 

2.

2.1     Arbeitnehmer,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0). Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des
Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden
Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem entspricht
die normale Arbeitszeit der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit
(Art. 46 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Arbeitszeitsysteme mit flexibler
Arbeitszeit sehen in der Regel eine Bandbreite vor, innerhalb welcher die
wöchentliche Arbeitszeit variiert werden kann (z.B. 35 bis 45 Stunden pro Woche
bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). In der Regel muss die
Arbeitszeit innerhalb eines Jahres ausgeglichen sein. Die Lohnzahlung erfolgt
immer auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit (AVIG-Praxis KAE B3).

 

Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht
bestimmbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dies kann namentlich bei einer
Arbeit auf Abruf ohne eine vertraglich zugesicherte Zahl von Arbeitsstunden der
Fall sein (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,
4. Aufl., Zürich 2013, S. 201). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
setzt in dieser Konstellation, analog zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG, voraus, dass während
längerer Zeit ein mehr oder weniger konstantes Arbeitsvolumen bestand (Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 31 N 34).

 

2.2     Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf
richtet sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall, d.h. der
Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nach Bedarf, ohne dass ein bestimmter
Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung garantiert ist. Dies
bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der er nicht zur Arbeit
aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit
keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet (Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61; Urteile des
Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2 und 8C_417/2013 vom 30.
Dezember 2013 E. 3.2). 

Von diesem Grundsatz kann abgewichen
werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch
während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche
Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als
normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten
zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit
im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen
in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten
Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 37 / 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1
S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).
Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal
zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %: 12 x Anzahl
Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger als sechs Monaten
nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B96). Bei langjährigen
Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen
vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts
8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

 

3.

3.1     Der
Arbeitsvertrag vom 15. / 18. September 2012 zwischen der Beschwerdeführerin und dem
Arbeitnehmer B.___ enthält folgende hier interessierenden Bestimmungen (AWA-Nr.
4):

Die Arbeitszeit hängt
von der Auftragslage ab. Die Arbeitsstunden pro Monat werden zwischen 130 und
175 Stunden pro Monat vereinbart (…) Es wird ein Stundenlohn vereinbart (…). 

 

Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin handelt es sich hier, obwohl für die Arbeitszeit eine
Bandbreite vorgesehen ist, nicht um ein flexibles Arbeitszeitsystem, denn die
Entlöhnung richtet sich nach den effektiv geleisteten Arbeitsstunden (deren
Zahl vom Arbeitsanfall abhängt), und nicht nach einer fixen durchschnittlichen
Arbeitszeit. Vielmehr liegt, wie die Beschwerdegegnerin richtig erkannt hat, ein
Arbeitsverhältnis mit einer garantierten Mindestarbeitszeit von 130 Stunden vor,
das zusätzliche Einsätze auf Abruf vorsieht; solche Mischformen sind zulässig
(Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl.,
Zürich 2012, Art. 319 N 18 S. 109). Mit anderen Worten: Im Bereich von über 130
Arbeitsstunden besteht keine garantierte Arbeitszeit, d.h. ein bestimmbarer
Arbeitsausfall liegt insoweit nur vor, als in den zwölf Monaten vor der
Kurzarbeit ab 2. November 2015 ein konstanter Arbeitseinsatz erfolgte. 

 

3.2     B.___ leistete bei der Beschwerdeführerin
von November 2014 bis Oktober 2015 wie folgt Arbeit auf Abruf, d.h. unter
alleiniger Berücksichtigung der über 130 Stunden hinausgehenden Arbeitszeit (AWA-Nr.
5 f.):

·        
November 2014            
  8,25 Stunden

·        
Dezember 2014               
0,00 Stunden

·        
Januar 2015                  
47,25 Stunden

·        
Februar 2015                 
13,50 Stunden

·        
März 2015                     
20,00 Stunden

·        
April 2015                      
40,75 Stunden

·        
Mai 2015                        
29,75 Stunden

·        
Juni 2015                       
33,50 Stunden

·        
Juli 2015                        
11,45 Stunden

·        
August 2015                  
15,25 Stunden

·        
September 2015             
43,00 Stunden

·        
Oktober 2015                   
4,50 Stunden

 

Daraus ergibt sich eine
durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 22,26 Stunden. Bei einer
zulässigen Abweichung von 20 % nach oben und unten durfte sich die monatliche
Arbeitszeit zwischen 17,80 und 26,71 Stunden bewegen. Die Untergrenze wurde
indes in sechs Monaten unterschritten, die Obergrenze wiederum in fünf Monaten
überschritten. Von einem bestimmbaren Arbeitsausfall kann daher, soweit es um
die 130 Stunden überschreitende Arbeitszeit geht, nicht gesprochen werden, weshalb
insoweit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfällt. An diesem Ergebnis
würde sich auch dann nichts ändern, wenn man den Monat Dezember 2014, in dem
der Arbeitnehmer B.___ Ferien bezogen haben soll, ausklammert. Die
durchschnittliche Arbeitszeit von Januar bis Oktober 2015 beläuft sich auf 25,89
Stunden. Bei einer (proportional angepassten) zulässigen Abweichung von rund 17
% dürfte die monatliche Arbeitszeit zwischen 21,48 und 30,29 Stunden schwanken.
Die Untergrenze wird indes in fünf Monaten unterschritten und die Obergrenze in
vier Monaten überschritten, weshalb auch unter diesem Blickwinkel kein
bestimmbarer Arbeitsausfall vorliegt.

 

3.3     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin zu Recht entschieden, dass für die Kurzarbeitsentschädigung
von einer Normalarbeitszeit des B.___ von 130 Stunden auszugehen ist. Die
Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Ausgang des
Verfahrens steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. 

 

Die Beschwerdegegnerin hat als mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine
Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des
Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die
Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes,
BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden
(dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die
zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten. 

 

Versicherungsgericht
des Kantons Solothurn

Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann