# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cccbebc5-357b-5f65-9dc9-588368004fc7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 06.09.2019 SB190203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB190203_2019-09-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer    
 
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB190203-O/U/hb 
 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Stiefel, der Er-

satzoberrichter lic. iur. Vesely sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. 

Samokec 

 

Urteil vom 6. September 2019 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigte und Berufungsklägerin 

 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,  
Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf   
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 
30. Januar 2019 (GG180035) 
 

 

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Anklage: 

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 26. Oktober 2018 

(Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet. 

Urteil der Vorinstanz: 
(Urk. 30 S. 20 f.) 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. 

2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten, wo-

von 3 Tage durch Haft erstanden sind. 

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 

4. Die mit Strafbefehl vom 9. Juni 2016 der Staatsanwaltschaft Limmattal / Al-

bis (Verfahrens-Nr. B-7/2016/10019339) bedingt ausgesprochene Geldstrafe 

von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen. 

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'600.00   Gebühr Vorverfahren 
Fr. 6'734.35   amtliche Verteidigung RA Dr. iur. X._____ 

 

 

 

 

 
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 

6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die-

jenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die 

Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; 

vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 

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7. Der amtliche Verteidiger wird für seine Bemühungen und Auslagen mit 

Fr. 6'734.35 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt. 

Berufungsanträge: 

a) Der amtlichen Verteidigung: 

(Urk. 40 S. 1 f.) 

"1. Das Strafverfahren gegen Frau A._____ sei einzustellen; 

2. Eventualiter sei Frau A._____ von Schuld und Strafe freizusprechen; 

3. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 

Limmattal/Albis vom 9. Juni 2016 ausgefällten bedingten Geldstrafe 

von 60 Tagessätzen zu CHF 30.00 sei zu verzichten; 

4. Frau A._____ sei für die unschuldig erstanden Haft eine angemessene 

Genugtuung in der Höhe von CHF 600.00 zzgl. 5% Zins seit dem 

16. Februar 2018 zu entrichten; 

5. Es seien sämtliche Verfahrenskosten für die Untersuchung und für bei-

de Gerichtsinstanzen inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung 

auf die Staatskasse zu nehmen; 

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten 

des Staates." 

b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: 

(Urk. 35, schriftlich) 

 Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. 

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Erwägungen: 

I. Verfahrensgang 

 1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 30. Januar 

2019 wurde die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten be-

straft, wobei 3 durch Haft erstandene Tage an die Freiheitsstrafe angerechnet 

wurden. Ferner wurde die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis 

vom 9. Juni 2016 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 

Fr. 30.– widerrufen und die Kostenfolgen festgesetzt (Urk. 30 S. 20 f.). 

 2. Gegen dieses Urteil meldete die Verteidigung mit Eingabe vom 7. Feb-

ruar 2019 (Datum Poststempel) Berufung an (Urk. 26) und reichte nach Erhalt des 

begründeten Urteils am 5. April 2019 (Urk. 29/2) fristgerecht ihre Berufungserklä-

rung ein (Urk. 32). Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2019 wurde die Beru-

fungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist angesetzt, um An-

schlussberufung zu erheben oder einen Nichteintretensantrag zu stellen (Urk. 71). 

Mit derselben Präsidialverfügung wurde der Beschuldigten Frist angesetzt, um 

das der Verfügung beiliegende Datenerfassungsblatt ausgefüllt dem Gericht zu 

retournieren. Mit Eingabe vom 8. Mai 2019 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf 

Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

(Urk. 35). Die der Beschuldigten angesetzte Frist zur Einreichung des ausgefüll-

ten Datenerfassungsblatts verstrich unbenützt (vgl. Urk. 34/2). Am 20. Juni 2019 

wurde zur Berufungsverhandlung auf den 6. September 2019 vorgeladen 

(Urk. 37). Nach der Durchführung der Berufungsverhandlung erweist sich das 

Verfahren als spruchreif. 

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II. Prozessuales 

 1. Die Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren die Einstellung des 

Strafverfahrens, eventualiter einen Freispruch (Urk. 40 S. 1). Ihre Berufung richtet 

sich damit grundsätzlich gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil, wobei aber 

keine Beanstandung hinsichtlich der vorinstanzlichen Kostenfestsetzung (Disposi-

tivziffer 5) erfolgte (Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO). Damit ist festzustellen, dass das 

Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 30. Januar 2019 bezüglich 

der Dispositivziffer 5 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. 

 2. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklag-

ten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt 

dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit 

Erwähnung findet. 

 3. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urtei-

lende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen 

und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 

E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren 

Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. 

III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 

 1. Sachverhalt 

 1.1. Gemäss Anklageschrift vom 26. Oktober 2018 sei mit Verfügung des 

Staatssekretariats für Migration vom 7. Mai 2014 das Asylgesuch der Beschuldig-

ten abgelehnt und deren Wegweisung aus der Schweiz verfügt worden. Eine von 

der Beschuldigten gegen diesen Entscheid angehobene Beschwerde sei mit Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. September 2015 abgewiesen worden. 

Das Staatssekretariat für Migration habe die Beschuldigte in der Folge verpflich-

tet, die Schweiz bis zum 12. November 2015 zu verlassen. Die Beschuldigte habe 

dieser Aufforderung aber wissentlich und willentlich keine Folge geleistet und sich 

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vom 11. Juni 2016 bis zum 16. Februar 2018, vom 18. Februar bis zum 5. Juni 

2018 und vom 6. Juni bis zum 23. Oktober 2018 weiterhin in der Schweiz aufge-

halten. Bemühungen, Reisepapiere für eine Ausreise aus der Schweiz bzw. eine 

Rückkehr nach Äthiopien zu beschaffen, habe die Beschuldigte keine unternom-

men (Urk. 17 S. 2). 

 1.2. Die Beschuldigte zeigte sich sowohl im Vorverfahren, als auch vor Vor-

instanz hinsichtlich des ihr zur Last gelegten Anklagevorwurfs geständig. Gemäss 

eigenen Angaben habe sie den ablehnenden Asylentscheid des Staatssekretari-

ats für Migration vom 7. Mai 2014 gekannt und auch über den für sie negativen 

Ausgang des von ihr gegen diese Verfügung vor Bundesverwaltungsgericht an-

gehobenen Beschwerdeverfahrens Bescheid gewusst (Urk. 3/1 S. 2; Urk. 10/1 

S. 2; Prot. I S. 8). Sie sei sich bewusst gewesen, dass sie die Schweiz hätte ver-

lassen müssen, habe aber nicht nach Äthiopien zurückkehren wollen und auch 

nicht gewusst, wo sie sonst hingehen solle (Urk. 3/1 S. 2; Urk. 10/1 S. 2 f.; 

Urk. 10/5 S. 3 f.; Prot. I S. 9). Zudem gab die Beschuldigte an, sich während der 

Dauer ihres rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz auch nie um die Beschaf-

fung von Reisepapieren oder eines "Laissez-Passer" gekümmert zu haben 

(Urk. 3/1 S. 2; Urk. 10/1 S. 2 f.; Urk. 10/5 S. 5 f.; Prot. I S. 9). Eine Rückkehr nach 

Äthiopien schloss die Beschuldigte gemäss eigenen Angaben kategorisch aus 

(Urk. 3/2 S. 2; Urk. 10/1 S. 2 f.; Urk. 10/2 S. 2; Urk. 10/5 S. 2, 5 und 7; Prot. I 

S. 9). Auch im Berufungsverfahren blieb es bei diesem Geständnis der Beschul-

digten (Prot. II S. 8), welches sich als glaubhaft erweist und sich auch mit dem 

Untersuchungsergebnis deckt. Der Anklagesachverhalt ist damit rechtsgenügend 

erstellt. 

 2. Rechtliche Würdigung 

 2.1. Am 1. Januar 2019 ist das neue Ausländer- und Integrationsgesetz 

(AIG; SR 142.20) in Kraft getreten. Die Beschuldigte hatte das ihr zur Last gelegte 

Verhalten noch vor Inkrafttreten des AIG begangen. Da sowohl das AIG in dessen 

Art. 115 als auch das im Zeitpunkt der Tat in Kraft stehende AuG in dessen 

Art. 115 für den rechtswidrigen Aufenthalt bzw. die Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-

gung eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe 

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vorsehen, erweist sich das neue Recht nicht als das Mildere. Zur Anwendung ge-

langt deshalb das AuG (vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG). 

 2.2. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Möglichkeit 

zwangsweiser Rückführung äthiopischer Staatsbürger nach Äthiopien eine Pra-

xisänderung erfolgte. Bis anhin akzeptierte Äthiopien keine zwangsweisen Rück-

führungen seiner Staatsbürger, sondern nahm lediglich freiwillige Rückkehrer zu-

rück (vgl. Urk. 2/1 und 10/16). Gemäss einer Pressemitteilung des Staatssekreta-

riats für Migration vom 16. Januar 2019 schloss die EU im Februar 2018 mit Äthi-

opien eine Vereinbarung ab, welche die Zusammenarbeit im Rückkehrbereich re-

gelt. Im November 2018 erklärte sich Äthiopien bereit, diese Vereinbarung mit der 

EU auch auf die Schweiz auszudehnen. In der Folge wurde diese Vereinbarung 

durch Äthiopien offiziell bestätigt, womit nun auch rechtliche Grundlagen für 

zwangsweise Rückführungen nach Äthiopien bestehen (Urk. 23/2). Der Umstand, 

dass nun neu zwangsweise Rückführungen nach Äthiopien möglich sind, kann 

sich nicht auf die im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu beantwortenden Fra-

ge auswirken, ob die Migrationsbehörden sämtliche zumutbaren Massnahmen für 

den Vollzug der Rückkehr der Beschuldigten nach Äthiopien getroffen haben. Der 

der Beschuldigten in der Anklage zur Last rechtswidrige Aufenthalt erfolgte in 

mehreren zeitlichen Abschnitten im Zeitraum vom 11. Juni 2016 bis zum 23. Ok-

tober 2018, also noch vor dem Inkrafttreten der Praxisänderung im November 

2018. Mithin war in den anklagegegenständlichen Zeitabschnitten die zwangswei-

se Rückführung der Beschuldigten noch nicht möglich. Im Falle eines Schuld-

spruchs wäre die Praxisänderung aber im Zusammenhang mit der Frage nach der 

auszusprechenden Sanktionsart zu berücksichtigen, da die Verhängung einer 

Freiheitsstrafe die nun neu gegebene Möglichkeit der zwangsweisen Rückführung 

der Beschuldigten nach Äthiopien verhindern oder beeinträchtigen könnte (vgl. 

BGE 143 IV 249 E. 1.5). 

 2.3. Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung in Bezug auf den rechtswidrigen 

Aufenthalt legte die Vorinstanz die objektiven und subjektiven Voraussetzungen 

von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zutreffend und umfassend dar (Urk. 30 S. 5 f.). Da-

rauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Das anklagegegenständliche 

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Verhalten der Beschuldigten erfüllt denn auch sämtliche Tatbestandsvorausset-

zungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Trotz des in Rechtskraft erwachsenen 

Wegweisungsentscheids vom 15. Juni 2016 und einer daraufhin angesetzten 

Ausreisefrist bis zum 12. November 2015, verblieb die Beschuldigte auch nach 

Ablauf der vorgenannten Frist weiterhin in der Schweiz. Demzufolge hielt sie sich 

seither, und damit auch in den anklagegegenständlichen Zeitabschnitten (11. Juni 

2016 - 16. Februar 2018, 18. Februar - 5. Juni 2018, 6. Juni - 23. Oktober 2018) 

illegal in der Schweiz auf. Dies tat sie gemäss eigenen Angaben im Bewusstsein 

um die Rechtskraft ihres Wegweisungsentscheids und der neu bis zum 12. No-

vember 2015 angesetzten Ausreisefrist (Urk. 3/1 S. 2; Urk. 10/1 S. 2 f.; Urk. 10/5 

S. 3 f.). Eine Rückkehr nach Äthiopien wäre der Beschuldigten während sämtli-

chen anklagegegenständlichen Zeitabschnitten objektiv möglich gewesen. Aus 

Unterlagen des Migrationsamtes des Kantons Zürich sowie des Staatssekretariats 

für Migration geht hervor, dass sich rückkehrwillige äthiopische Staatsbürger bei 

der Äthiopischen Vertretung in Genf ein "Laissez-Passer" ausstellen lassen kön-

nen, welches die Rückreise nach Äthiopien ermöglicht (vgl. Urk. 2/1 und 

Urk. 10/16). Die objektive Möglichkeit der Rückreise nach Äthiopien wird denn 

auch weder von der Beschuldigten noch von ihrer Verteidigung in Frage gestellt. 

Vielmehr gab die Beschuldigte an, nicht nach Äthiopien zurückkehren zu wollen, 

weshalb sie sich auch nie um die Beschaffung von Reisepapieren bemüht habe 

(Urk. 3/1 S. 2; Urk. 10/1 S. 2 f.; Urk. 10/2 S. 1; Urk. 10/5 S. 5 f.; Prot. I S. 9; Prot. II 

S. 8).  

 2.4. Wie vor Vorinstanz, macht die Verteidigung auch im Berufungsverfah-

ren geltend, dass eine Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur EU-Rückführungsrichtlinie nur dann in 

Frage komme, wenn die Ausreise objektiv möglich und zuvor ein administratives 

Rückführungsverfahren in die Wege geleitet worden sei bzw. sich ein derartiges 

Verfahren von vornherein als undurchführbar erweise. Nach Ansicht der Verteidi-

gung hätten die verwaltungsrechtlichen Behörden keinerlei zumutbaren Vorkeh-

rungen zur Rückkehr der Beschuldigten getroffen. Letztere sei weder in Ausschaf-

fungs- bzw. Durchsetzungshaft versetzt noch der Äthiopischen Botschaft zuge-

führt oder diese schriftlich um Ausstellung von Reisepapieren ersucht worden. Die 

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Bemühungen der Behörden hätten sich darauf beschränkt, die Beschuldigte am 

31. August 2017 und am 15. März 2018 zu einem Ausreisegespräch einzuladen. 

Die verfügbaren Rückführungsmöglichkeiten seien damit keinesfalls ausgeschöpft 

worden. Dies gelte umso mehr, als dass seit November 2018 zwischen der 

Schweiz und Äthiopien ein Abkommen bestehe, welches die Zusammenarbeit im 

Rückkehrbereich regle und auch rechtliche Grundlagen für die zwangsweise 

Rückführungen nach Äthiopien beinhalte. Unter diesen Umständen könne nicht 

davon gesprochen werden, dass alle verwaltungsrechtlichen Massnahmen zur 

Rückführung der Beschuldigten getroffen worden seien, weshalb hinsichtlich de-

ren Bestrafung wegen rechtswidrigem Aufenthalt ein Strafverfolgungshindernis 

vorliege. Das Strafverfahren sei deshalb einzustellen bzw. eventualiter die Be-

schuldigte vom Anklagevorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen 

(Urk. 22 S. 4 ff.; Urk. 32 S. 1; Urk. 40 S. 4 ff.). 

 2.5. Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungs-

richtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des 

Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grundlegenden Er-

wägungen kann verwiesen werden (vgl. BGE 143 IV 249 E. 1.6). Demzufolge 

räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen Rückführungs-

verfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch sind nationale 

Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungsrechtlichen Ver-

fahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt 

worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile 

des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2; 6B_188/2012 vom 

17. April 2012 E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5) 

und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010 

vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3). Zur Art der zu ergreifenden Massnah-

men bzw. Zwangsmassnahmen äussert sich die EU-Rückführungsrichtlinie nicht. 

Gemäss der europäischen Rechtsprechung beziehen sich die Begriffe Massnah-

men und Zwangsmassnahmen aber auf jegliches Vorgehen, das auf wirksame 

Weise unter Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Rückkehr des Betroffenen 

führt (BGE 143 IV 249 E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH C-329/11 vom 

6. Dezember 2011 in Sachen Achughbabian). Zwangsmassnahmen zur Durchfüh-

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rung der Abschiebung sind schliesslich nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 

Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Wenn die Anwendung von Zwangsmassnahmen 

die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestrafung wegen illegalen Aufent-

halts auch gemäss Rechtsprechung des EuGH zur EU-Rückführungsrichtlinie 

wieder zulässig (Zünd, in: OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 115 AuG N 12 

mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH). 

 2.6. Dem Vorwurf der Verteidigung, die Migrationsbehörden hätten, abge-

sehen von zwei Ausreisegesprächen, keinerlei zumutbaren Vorkehrungen für den 

Vollzug der Rückkehr der Beschuldigten nach Äthiopien getroffen, kann nicht ge-

folgt werden. Nachdem die Beschuldigte nach Ablauf der ihr neu angesetzten 

Ausreisefrist bis zum 12. Oktober 2015 keinerlei Ausreisebemühungen unter-

nommen hatte, wurde sie anlässlich des Ausreisegesprächs vom 16. Oktober 

2015 darauf hingewiesen, dass sie bei weiterer Missachtung ihrer Mitwirkungs-

pflicht mit ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen rechnen müsse 

(Urk. 11/3/69). Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 

15. Juni 2016 wurde denn auch die Eingrenzung der Beschuldigten auf das Ge-

meindegebiet von B._____ ZH verfügt (Urk. 11/3/48). Die Eingrenzung wurde auf 

zwei Jahre befristet ausgesprochen, was vom Migrationsamt des Kantons Zürich 

damit begründet wurde, dass in dieser Zeit die Reisepapierbeschaffung grund-

sätzlich möglich sei und die rechtskräftige Wegweisung durchgesetzt werden 

könne (Urk. 11/3/48 S. 2). Eine von der Beschuldigten gegen ihre Eingrenzung 

erhobene Beschwerde wurde mit Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 

Zwangsmassnahmengericht, vom 15. August 2016 teilweise gutgeheissen, schlug 

sich aber einzig in einer Erweiterung des ursprünglichen Eingrenzungsgebiets auf 

dasjenige des gesamten Bezirkes C._____ nieder. Im Übrigen blieben die Modali-

täten der mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 15. Juni 

2016 angeordneten Eingrenzung unverändert (Urk. 11/3/58). Die Eingrenzung der 

Beschuldigten stellt schliesslich eine Massnahme dar, welche der Durchsetzung 

der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung dienen soll, womit den Migrationsbe-

hörden nicht vorgeworfen werden kann, gänzlich untätig geblieben zu sein (vgl. 

BGE 144 II 16 E. 4.5.2 und 4.6). 

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 2.7. Abgesehen von der Eingrenzung wurden von den Migrationsbehörden 

aber keine weiteren Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrentscheidung ge-

troffen. Die Verteidigung bringt in diesem Zusammenhang vor, dass insbesondere 

die Anordnung von Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft, aber auch die Rück-

führung mittels eines DEPU- oder DEPA-Flugs bzw. neu auch mittels Sonderflug 

möglich gewesen wäre. Als weitere mögliche Massnahmen nennt die Verteidi-

gung die Zuführung der Beschuldigten zur Äthiopischen Botschaft zur Beschaf-

fung von Reisepapieren oder die Beschaffung von Reisepapieren durch die Mig-

rationsbehörden selbst (Urk. 22 S. 4 ff.; Urk. 32 S. 1; Urk. 40 S. 5 f.). 

 2.7.1. Die Möglichkeit der Anordnung von Ausschaffungshaft wurde bereits 

im vorinstanzlichen Urteil mit zutreffender Begründung verworfen. Die Vorinstanz 

erwog in diesem Zusammenhang, dass die Anordnung der Ausschaffungshaft als 

unzulässig zu gelten habe, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des 

Vollzugs der Entfernungsmassnahme sprechen würden oder praktisch feststehe, 

dass sich die Ausschaffung innert vernünftiger Frist kaum realisieren lassen wer-

de. Dies sei in der Regel dann der Fall, wenn die Ausschaffung mit grosser Wahr-

scheinlichkeit ausgeschlossen erscheine, bspw. wegen einer längerdauernden 

Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen oder einer ausdrücklichen 

bzw. wenigstens klar erkennbaren und konsequent gehandhabten Weigerung ei-

nes Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen. Da Äthiopien in den 

anklagegegenständlichen Zeitabschnitten zwangsweise Rückführungen eigener 

Staatsbürger nicht akzeptiert, sondern lediglich freiwillige Rückkehrer zurückge-

nommen habe, habe sich auch der Vollzug der Wegweisung der Beschuldigten 

gegen deren Willen nicht realisieren lassen. Die Anordnung von Ausschaffungs-

haft wäre unter den damaligen Umständen nicht zielführend und damit nicht ver-

hältnismässig gewesen. Dementsprechend sei die Ausschaffungshaft nicht als 

notwendige Zwangsmassnahme im Sinne der EU-Rückführungsrichtlinie zu quali-

fizieren (Urk. 30 S. 9 f.). Auf diese zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann 

verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 

 2.7.2. Zur von der Verteidigung vorgebrachten Frage, ob es den Migrations-

behörden in den anklagegegenständlichen Zeitabschnitten möglich gewesen wä-

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re, Durchsetzungshaft anzuordnen, äusserte sich die Vorinstanz hingegen nicht 

(vgl. Urk. 30 S. 9 f.), weshalb dies nachzuholen ist. 

 2.7.2.1. Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb 

der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Aus-

weisung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis 

StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG aufgrund ihres persönlichen Verhaltens 

nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu ver-

schaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungs-

haft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt 

(Art. 78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft soll die ausreisepflichtige Person in 

jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen der Vollzug der 

rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung ohne ihre Kooperation nicht möglich ist 

(BGE 133 II 97 E. 2.2). 

 2.7.2.2. Mit Verfügung des Staatssekretariats für Migration vom 7. Mai 2014 

wurde das Asylgesuch der Beschuldigten abgelehnt und deren Wegweisung aus 

der Schweiz verfügt. Dieser Wegweisungsentscheid erwuchs in Rechtskraft, als 

die von der Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichtes vom 29. September 2015 abgewiesen wurde. In der Folge 

wurde die Beschuldigte verpflichtet, die Schweiz bis zum 12. November 2015 zu 

verlassen. Dieser Verpflichtung kam die Beschuldigte indessen bis heute nicht 

nach. Die zwangsweise Rückführung der Beschuldigten nach Äthiopien war in 

den anklagegegenständlichen Zeitabschnitten nicht möglich, weshalb auch die 

Anordnung von Ausschaffungshaft nicht zulässig war (vorstehend, Erw. 2.7.1.). 

Mithin war die beharrliche Weigerung der Beschuldigten, freiwillig nach Äthiopien 

zurückzukehren der Grund dafür, dass ihr rechtskräftiger Wegweisungsentscheid 

nicht vollzogen werden konnte. Damit waren im anklagegegenständlichen Zeit-

raum sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft ge-

geben. Dieser Ansicht war offenbar auch das Migrationsamt des Kantons Zürich. 

Aus dem Transkript des Ausreisegesprächs vom 19. März 2018 geht hervor, dass 

anlässlich dieses Gesprächs der Beschuldigten gegenüber explizit erwähnt wur-

de, dass die Anordnung von Durchsetzungshaft möglich sei. Von einer effektiven 

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Anordnung der Durchsetzungshaft wurde in der Folge aber aus unbekannten 

Gründen abgesehen. Dementsprechend wurden nicht alle zumutbaren Massnah-

men für den Vollzug der Rückführung der Beschuldigten getroffen, womit die EU-

Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung der Beschuldigten entgegensteht. Daran 

vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass wohl auch die Anordnung von 

Durchsetzungshaft die Beschuldigte nicht zu einer freiwilligen Rückkehr nach 

Äthiopien hätte motivieren können, zumal sie nun schon seit mehreren Jahren 

beharrlich die Ausreise aus der Schweiz verweigert und für den Fall einer mögli-

chen zwangsweisen Rückführung sogar Suizid-Gedanken äusserte, was die 

Ernsthaftigkeit ihrer Weigerung zur Ausreise unterstreicht (Urk. 11/3/85 S. 2). Aus 

dem Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 geht hervor, 

dass die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforderliche Eignung 

der Durchsetzungshaft schon dann gegeben ist, wenn eine minimale Wahrschein-

lichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten über-

denkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiert 

(E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 2C_441/2011 vom 15. Juni 

2011 E. 2.2). Eine minimale Wahrscheinlichkeit, dass die Anordnung der Durch-

setzungshaft bei einer ausreiseunwilligen Person doch noch zu einem Umdenken 

führt, besteht faktisch immer, da nie mit Sicherheit gesagt werden kann, wie eine 

Person im konkreten Fall auf ihre Inhaftierung reagiert. Vor dem Hintergrund die-

ser bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre die Anordnung der Durchset-

zungshaft damit auch im vorliegenden Fall verhältnismässig und damit zulässig 

gewesen. Da mit der unterbliebenen Anordnung der Durchsetzungshaft bereits 

feststeht, dass die Migrationsbehörden nicht sämtliche zumutbaren Massnahmen 

für den Vollzug der Rückkehrentscheidung getroffen haben, kann offengelassen 

werden, ob noch weitere zumutbare Massnahmen hätten ergriffen werden kön-

nen. 

 2.8. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Migrationsbehörden, in-

dem sie von der Möglichkeit der Anordnung von Durchsetzungshaft absahen, in 

den anklagegegenständlichen Zeitabschnitten nicht sämtliche zumutbaren Mög-

lichkeiten für den Vollzug der Rückkehrentscheidung angewendet haben. Dem-

entsprechend steht die EU-Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung der Beschul-

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digten wegen rechtswidrigem Aufenthalt entgegen, weshalb das Verfahren gegen 

die Beschuldigte einzustellen ist (Andreas Zünd, in Spescha/Thür/Zünd, Migrati-

onsrecht, 3. Auflage 2012, Art. 115 AuG N 12). Dementsprechend fällt auch der 

Antrag der Anklagebehörde auf Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-

schaft Limmattal/Albis vom 9. Juni 2016 bedingt ausgefällten Geldstrafe dahin.  

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 1. Ausgangsgemäss – das Strafverfahren gegen die Beschuldigte ist ein-

zustellen – sind die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Ge-

richtsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die 

Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario). 

 2. Die Beschuldigte obsiegt mit ihren Berufungsanträgen vollumfänglich, 

weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amt-

lichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 

StPO). 

 3. Die amtliche Verteidigung ist gemäss ihrer Honorarnote für den ihr im 

Berufungsverfahren entstandenen Aufwand mit Fr. 4'280 aus der Gerichtskasse 

zu entschädigen (Urk. 42). 

 4. Die Beschuldigte liess die Zusprechung einer Genugtuung in ange-

messener Höhe, zuzüglich 5% Zins ab dem 16. Februar 2018 für die zu Unrecht 

erlittene Untersuchungshaft beantragen (Urk. 32 S. 1). 

 4.1. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freige-

sprochen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung 

für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesonde-

re bei Freiheitsentzug. Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf richter-

lichem Ermessen, wobei bei der Ausübung dieses Ermessens den Besonderhei-

ten des Einzelfalles entscheidendes Gewicht zukommt. Sofern nicht ausserge-

wöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder eine geringere Entschädi-

gung rechtfertigen, erachtet das Bundesgericht bei kürzeren Freiheitsentzügen 

- 15 - 

Fr. 200.– pro Tag als angemessene Genugtuung. Bei längerer Untersuchungshaft 

(von mehreren Monaten Dauer) ist der Tagessatz in der Regel zu senken, da die 

erste Haftzeit besonders erschwerend ins Gewicht fällt (Urteil des Bundesgerichts 

6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_196/2014 

vom 5. Juni 2014 E. 1.2). 

 4.2. Die Beschuldigte befand sich vom 16. Februar 2018 (8.50 Uhr) bis zum 

17. Februar 2016 (11.00 Uhr) sowie am 5. Juni 2018 (6.30 - 12.00 Uhr) und damit 

insgesamt 3 Tage in Untersuchungshaft (Urk. 4/4 und Urk. 12/3). Angesichts der 

insgesamt kurzen Dauer erscheint die von der Verteidigung in Anlehnung an die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung beantragte Entschädigung von Fr. 200.– pro 

Hafttag als angemessen. Der Beschuldigten ist damit für die von ihr erlittene Un-

tersuchungshaft eine Genugtuung von Fr. 600.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 

25. März 2018 (mittlerer Verfall) auszurichten. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge-

richt, vom 30. Januar 2019 bezüglich der Dispositivziffer 5 (Kostenfestset-

zung) in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Das Verfahren gegen die Beschuldigte A._____ betreffend den Vorwurf des 

rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird ein-

gestellt. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-

ten betragen Fr. 4'280.– (amtliche Verteidigung). 

- 16 - 

3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-

stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf 

die Gerichtskasse genommen. 

4. Der Beschuldigten wird für 3 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von 

Fr. 600.–, zzgl. 5% Zins seit dem 25. März 2018 (mittlerer Verfall), aus der 

Gerichtskasse zugesprochen. 

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der 
Beschuldigten (übergeben); 

− der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis; 

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Be-
schuldigten; 

− die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis; 
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern; 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz; 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich; 
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und 

Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils; 
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a 

Abs. 1 PolG); 
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss 

Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 38. 

6. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des 

- 17 - 

Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-

gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Strafkammer 
 
 

Zürich, 6. September 2019 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter Dr. Bussmann 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. Samokec 
 

 

 

	Urteil vom 6. September 2019
	 Anklage:
	Urteil der Vorinstanz: (Urk. 30 S. 20 f.)
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
	2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten, wovon 3 Tage durch Haft erstanden sind.
	3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
	4. Die mit Strafbefehl vom 9. Juni 2016 der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (Verfahrens-Nr. B-7/2016/10019339) bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen.
	5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
	6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachf...
	7. Der amtliche Verteidiger wird für seine Bemühungen und Auslagen mit Fr. 6'734.35 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt.
	Berufungsanträge:
	b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: (Urk. 35, schriftlich)
	Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
	Erwägungen:
	I. Verfahrensgang
	II. Prozessuales
	III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
	IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 30. Januar 2019 bezüglich der Dispositivziffer 5 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
	2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Das Verfahren gegen die Beschuldigte A._____ betreffend den Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird eingestellt.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen Fr. 4'280.– (amtliche Verteidigung).
	3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
	4. Der Beschuldigten wird für 3 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von Fr. 600.–, zzgl. 5% Zins seit dem 25. März 2018 (mittlerer Verfall), aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten (übergeben);
	 der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis;
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten;
	 die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis;
	 das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern;
	 die Vorinstanz;
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich;
	 die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils;
	 die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG);
	 die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 38.

	6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.