# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b777002-a822-58ed-8075-3b69fd6b31b6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-26
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 26.04.2017 U 2016 80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2016-80_2017-04-26.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 16 80

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
Richter Racioppi, Stecher 

Aktuar Gross  

URTEIL

vom 26. April 2017

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roberto Dallafior,

Beschwerdeführerin
gegen 

Kantonspolizei Graubünden,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Carole Gehrer Cordey, 

Beschwerdegegnerin 1
und

B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Sulser,

Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. In diesem Verfahren stehen sich – gleich wie in Submissionsbeschwerde-

verfahren in anderen Kantonen – zwei Anbieterinnen von Polizei-Software 

gegenüber und kämpfen um Marktanteile. Auf der einen Seite ist dies die 

Firma B._____ AG mit ihrer Produktereihe IT-Produkt 'C._____'; auf der 

anderen Seite steht die Firma A._____ GmbH, welche die Software 

'D._____' herstellt.

Die Anwender dieser Polizeisoftware organisierten sich zunächst zu einer 

interkantonal zusammengesetzten Erfahrungsgruppe und gründeten 

schliesslich im Jahr 2000 die Arbeitsgemeinschaft C._____ (ARGE 

C._____). Diesem Zweckverband gehörten im Jahr 2014 20 kantonale 

Polizeikorps – u.a. auch dasjenige des Kantons Graubünden – sowie di-

verse mit ihnen verbundene Stadtpolizeien an. Die drei grossen Polizei-

korps des Kantons Zürich (Kantonspolizei Zürich, Stadtpolizeien Zürich 

und Winterthur) verwenden demgegenüber das 'Applikationsportfolio im 

Polizeiumfeld' (D._____) der A._____ GmbH. Sie sind seit vielen Jahren 

in der Arbeitsgemeinschaft D._____ (ARGE D._____) organisiert, welche 

sich im November 2014 als Verein konstituierte.

Die Mitglieder der ARGE C._____ waren sich einig, dass die im Einsatz 

stehende Software C._____3 (IT-Lösung für die Vorgangsbearbeitung/ 

Rapportierung sowie weitere Umsysteme und Tools für den Einsatz bei 

Kantonspolizeien) durch B._____ in einem mehrstufigen Prozess erneuert 

und weiterentwickelt werden musste. Am 11. Juli 2014 erteilte die im Kan-

ton Zug domizilierte ARGE C._____ als Trägerorganisation sämtlicher ihr 

angeschlossener Kantonspolizeien im Rahmen eines freihändigen Verga-

beverfahrens der B._____ den Zuschlag für die Migration des Produktes 

C._____3 auf das Produkt C._____3+ zum Preis von Fr. 10'444'325.--. 

Die Vergabe wurde am 8. August 2014 publiziert. Ihr war als Begründung 

für die Anwendung des Freihandverfahrens zu entnehmen, dass die Zu-

schlagsempfängerin als einzige Anbieterin in der Lage sei, die vorgese-

hene Migration durchzuführen. Dagegen erhob die A._____ GmbH am 

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18. August 2014 Beschwerde beim Zuger Verwaltungsgericht, welches in 

diesem Beschwerdeverfahren Zweifel äusserte an der Kompetenz der 

ARGE C._____, die Beschaffung für die angeschlossenen Kantone zu 

tätigen sowie an der Bestimmtheit des zugeschlagenen Leistungsinhalts. 

Bevor sich das Verwaltungsgericht Zug zur Beschwerdelegitimation der 

A._____ GmbH sowie zur (materiellen) Zulässigkeit des Freihandverfah-

rens des Entwicklungsauftrages äussern konnte, teilte die Zuschlagsemp-

fängerin der ARGE C._____ auf Nachfrage hin am 22. April 2015 mit, ihre 

auf den 31. März 2015 beschränkte Offerte nicht zu verlängern. Aufgrund 

dieser Entwicklung widerrief die ARGE C._____ die strittige Vergabe, 

worauf das Verwaltungsgericht Zug das Verfahren am 31. Juli 2015 als 

gegenstandslos geworden abschrieb. Ab diesem Zeitpunkt lag die Be-

schaffung der Polizeisoftware bei den einzelnen Kantonen bzw. deren Po-

lizeien.

2. In den Jahren 2015 und 2016 haben verschiedene Polizeikorps Beschaf-

fungen im Bereich der Polizeisoftware getätigt oder in die Wege geleitet: 

So beschloss der Verein ARGE D._____ am 8. Dezember 2015, den Ver-

trag für Pflege und Support sowie Weiter- und Neuentwicklung von 

D._____ zu verlängern und den Zuschlag dafür freihändig an die A._____ 

GmbH zu erteilen zum Preis von Fr. 17 Mio., wobei der Basisauftrag Fr. 2 

Mio. ausmachte für das Jahr 2017 und für bestehende ARGE-Mitglieder 

sowie weitere Fr. 15 Mio. als Optionsauftrag betreffend die Möglichkeiten 

der Vertragsverlängerungen für 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 und 2023 

für bestehende und neue ARGE-Mitglieder. Als Begründung für die Frei-

handvergabe wurde angegeben, dass Pflege, Support sowie Weiter- und 

Neuentwicklung auf dem vorhandenen System aufbauten und somit sehr 

detaillierte Kenntnisse der Applikation erforderten; eine Erbringung dieser 

Leistungen durch eine Drittanbieterin komme somit nicht in Frage. Gegen 

diese Verfügung erhob die B._____ am 21. Dezember 2015 Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht Zürich und verlangte die Aufhebung der Zu-

schlagsverfügung und die Anweisung an die Vergabestelle, ein offenes 

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oder selektives Verfahren durchzuführen. Mit Entscheid vom 11./18. Au-

gust 2016 (VB.2015.00780) wies das Verwaltungsgericht Zürich die Be-

schwerde ab, soweit es darauf eintrat.

3. Die Kantonspolizei Zug publizierte im Jahr 2016 die freihändige Vergabe 

für die Weiterführung von Wartung und Support des bereits im Einsatz 

stehenden Vorgangsbearbeitungssystems C._____ für mindestens 3 Jah-

re sowie erweiterte Wartung (Updates myC._____) und die Beschaffung 

des zusätzlichen Moduls C._____ Journal 3 zum Preis von Fr. 820'042.--. 

Die Freihandvergabe wurde damit begründet, dass die Zuschlagsemp-

fängerin die Software entwickelt habe, diese seit mehreren Jahren im 

Einsatz stehe, auf den Gebrauch durch die Zuger Polizei zugeschnitten 

und über Schnittstellen mit weiteren Systemen verbunden sei; Wartung, 

Support und Weiterentwicklung sowie Ergänzungen würden auf dem vor-

handenen System aufbauen, erforderten sehr detaillierte Kenntnisse der 

Software und unterlägen dem Schutz des Geistigen Eigentums, weshalb 

eine Erbringung durch einen Drittanbieter nicht möglich sei. Gegen diesen 

Entscheid erhob die A._____ GmbH Beschwerde und beantragte die Auf-

hebung der Zuschlagsverfügung und die Anweisung an die Vergabestelle, 

das ordentliche, eventualiter das selektive Vergabeverfahren durchzu-

führen. Nachdem das Verwaltungsgericht Zug mit Verfügung vom 28. Juni 

2016 die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Be-

schwerde wieder entzogen und das Gesuch um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung der Beschwerde abgewiesen hatte, zog die A._____ 

GmbH ihre Beschwerde zurück, worauf das Verwaltungsgericht Zug die 

Beschwerde (V 2014/103) am 31. Juli 2015 abschrieb.

4. Am 3. Mai 2016 beschloss die Regierung des Kantons St. Gallen, den 

Auftrag für die Wartung und den Support der bei der Kantonspolizei zur 

automatisierten polizeilichen Vorgangsbearbeitung C._____ während fünf 

Jahren (je Fr. 230‘296.75) sowie die Lieferung eines Updates 'myC._____ 

1.0' (Fr. 281‘054.--) zum Preis von Fr. 1‘432‘537.75 im freihändigen Ver-

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fahren an die B._____ zu vergeben. Dagegen erhob die A._____ GmbH 

fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht St. Gallen und bean-

tragte auch in diesem Verfahren die Aufhebung der Zuschlagsverfügung 

und die Anweisung an die Vergabestelle, das ordentliche, eventualiter das 

selektive Vergabeverfahren durchzuführen. Mit Zwischenverfügung vom 

15. Juni 2016 gewährte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Entscheid vom 7. April 2017 

wurde auf die Beschwerde wegen fehlender Anfechtungslegitimation der 

Beschwerdeführerin gar nicht eingetreten.

5. Zu erwähnen ist hier noch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-

tons Graubünden [VGU] U 05 68 vom 14. September 2005 in Sachen 

Submissionsbeschwerde. Dort ging es um die Beschaffung eines Einsatz-

leitsystems (ELS) für die Kantonspolizei Graubünden (KaPo GR), welches 

mit der bestehenden C._____-Umgebung harmonieren musste. Den Zu-

schlag für das im selektiven Verfahren ausgeschriebenen ELS ging mit 

Regierungsbeschluss vom 5. Juli 2005 an die B._____ zum Betrag von 

Fr. 1.385 Mio. Die dagegen erhobene Beschwerde der E._____ GmbH 

wurde materiell (vgl. E.4a-l) abgewiesen.

6. Am 31. August 2016 beschloss die KaPo GR mit vorgängiger Zustim-

mung der Regierung, den Auftrag für die Wartung und den Support der 

bei der KaPo GR zur automatisierten polizeilichen Vorgangsbearbeitung 

eingesetzten Software „C._____3“ während fünf Jahren sowie die Liefe-

rung von drei Updates unter dem Programm „myC._____“ zum Preis von 

insgesamt Fr. 1‘380‘740.52 (inkl. MWST; resp. Fr. 1'278'463.40 exkl. 

MWST) im freihändigen Verfahren an die B._____ zu vergeben. Der Zu-

schlag wurde im Kantonalen Amtsblatt und im Simap publiziert. Als Be-

gründung für die freihändige Vergabe wurde angeführt, dass die Zu-

schlagsempfängerin das Vorgangsbearbeitungssystem C._____ entwi-

ckelt habe; die seit mehreren Jahren bei der KaPo GR im Einsatz stehen-

de Software sei für diese optimiert und über spezifische Schnittstellen mit 

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weiteren Systemen verbunden. Wartung, Support und Weiterentwicklung 

(Updates) würden dem Schutz des Geistigen Eigentums unterliegen. Mit 

dem Update „myC._____“ seien einzelne, bei der KaPo GR eingesetzte 

C._____-Module durch Ersatz auf den aktuellen Stand der Technik ge-

bracht worden. Diese Leistungen hätten an den bestehenden Anbieter 

vergeben werden müssen, weil einzig so die Austauschbarkeit bereits 

vorhandener Systeme und Schnittstellen gewährleistet sei und das Geis-

tige Eigentum geschützt werden könne. 

7. Dagegen erhob die A._____ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Eingabe 

vom 19. September 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und be-

antragte Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 31. August 2016 und 

die Anweisung an die Vorinstanz, das offene (ordentliche), eventualiter 

das selektive Verfahren durchzuführen, alles unter Kosten- und Entschä-

digungsfolge. Weiter wurde die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

beantragt, sowie umfassende, evtl. beschränkte Akteneinsicht. Ihre An-

träge begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die 

Vergabebehörde unter dem Deckmantel von Support- und Wartungs-

dienstleistungen unter Umgehung des Beschaffungsrechts auf eine Neu-

entwicklung von C._____3 abziele und unter der Bezeichnung 'Weite-

rentwicklung (Updates)' beabsichtige, insbesondere – aber nicht aussch-

liesslich – die Vorgangsbearbeitung zu erneuern und C._____3 neue mo-

bile Funktionen hinzuzufügen. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin in 

der Lage, der KaPo GR ein voll integriertes und mit allen Funktionen aus-

gestattetes D._____4 mit seinen umfangreichen Funktionen (inkl. Support 

und Wartung) für fünf Jahre zu beschaffen und einzuführen, und zwar zu 

einem Bruchteil der Beschaffungskosten der vorliegend strittigen Verga-

be. Die angefochtene Vergabeverfügung sei deshalb aufzuheben und die 

KaPo GR anzuhalten, ein offenes oder selektives Vergabeverfahren 

durchzuführen.

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8. Die KaPo GR (Vergabebehörde bzw. Beschwerdegegnerin 1) beantragte 

am 12. Oktober 2016 kostenfälliges Nichteintreten auf die Beschwerde 

samt Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, eventualiter de-

ren Abweisung; der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in die von der 

Vergabebehörde als vertraulich bezeichneten Aktenstücke zu gewähren, 

eventualiter sei Einsicht in die als vertraulich bezeichneten Akten zu ge-

währen, falls sie und die B._____ davor Gelegenheit erhalten hätten, 

Schwärzungen vorzunehmen. Weiter sei der Beschwerde die superprovi-

sorisch gewährte aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Vergabe-

behörde begründet ihre Anträge im Wesentlichen mit der Argumentation, 

dass sie aufgrund einer gründlichen Analyse den strategischen Entscheid 

gefällt habe, keinen Systemwechsel vorzunehmen, sondern die beste-

hende und bewährte Vorgangsbearbeitungslösung C._____ weiter zu be-

treiben und zu nutzen. Dieser Entscheid sei vergaberechtlich nicht an-

fechtbar. Ein vollständiger Ersatz des bewährten C._____-Systems durch 

ein anderes System entspreche nicht ihrem Bedürfnis; auch ein Patch-

work aus verschiedenen Systemen könne ihr nicht aufgezwungen wer-

den. Der Beschwerdeführerin fehle es bereits an der Legitimation für die 

vorliegende Beschwerde.

9. Gleichentags ersuchte die B._____ (Zuschlagsempfängerin bzw. Be-

schwerdegegnerin 2) um Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt 

darauf einzutreten sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Auch 

sie beantragte, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in Aktenstü-

cke gewährt werde, welche von ihr oder von der Vergabebehörde als ver-

traulich bezeichnet worden seien, eventualiter sei Einsicht in Auszüge 

dieser als vertraulich bezeichneten Akten zu gewähren, wenn sie und die 

Vergabebehörde zuvor Gelegenheit erhalten hätten, die Geschäftsge-

heimnisse enthaltenden Stellen zu schwärzen. Der freihändig erteilte Auf-

trag umfasse keine Neuentwicklung; die vorliegend verlängerten War-

tungs- und Supportdienste könnten hingegen nur von ihr erbracht werden, 

ebenso wie die Installation von Software-Updates. Neben dem Know-how 

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fehlten der Beschwerdeführerin bzw. Dritten auch die Rechte, die nach-

gesuchten Leistungen zu erbringen, weshalb eine Ausschreibung im offe-

nen oder selektiven Verfahren nicht zielführend wäre.

10. In ihrer Replik vom 28. November 2016 bestätigte die Beschwerdeführerin 

die gestellten Rechtsbegehren; in prozessualer Hinsicht beantragte sie, 

es sei den Beschwerdegegnerinnen keine Einsicht in die in der Replik als 

vertraulich bezeichneten Passagen und Aktenstücke zu gewähren. Sie 

führt aus, dass es der Beschwerdegegnerin 1 nicht darum gehe, das be-

stehende C._____-System weiter zu nutzen; vielmehr beabsichtigte sie 

nach der gescheiterten Beschaffung durch die ARGE C._____ dasselbe 

Ziel in Eigenregie zu erreichen. Selbst wenn die strittige Beschaffung nur 

einzelne Teile des Gesamtsystems betreffen würde, käme dies einer 

Neuentwicklung und somit vergaberechtlich einer Neubeschaffung gleich. 

Die Ablösung des gesamten C._____-Systems oder Teilen davon durch 

ein anderes System sei möglich und stelle eine angemessene Alternative 

dar; die Beschwerdeführerin sei jedenfalls – technisch gesehen – in der 

Lage, die nachgefragten Dienstleistungen zu erbringen, insbesondere be-

treffend die mobilen Funktionen. Entgegen der Darstellung der Be-

schwerdegegnerin 1 sei die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin ge-

geben; hingegen mangle es an den rechtlichen und tatsächlichen Voraus-

setzungen für die Durchführung eines freihändigen Verfahrens.

11. Die Beschwerdegegnerin 1 bestätigt in ihrer Duplik vom 21. Dezember 

2016 ihre Rechtsbegehren; in prozessualer Hinsicht beantragt sie Ein-

sichtnahme in die von der Beschwerdeführerin als vertraulich bezeichne-

ten Textstellen und Beilagen oder zumindest die Bekanntgabe ihres Inhal-

tes; weiter sei die Beschwerdeführerin anzuhalten, die Verträge bzw. die 

Nachträge gemäss vertraulicher Beilagen gesamthaft einzulegen anstatt 

nur auszugsweise. Der hier strittige Beschaffungsgegenstand unterschei-

de sich von der Beschaffung durch die ARGE C._____ im Jahr 2014. Seit 

anfangs 2016 liege das durch die Beschwerdegegnerin 2 eigenständig 

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entwickelte Update myC._____ 1.0 vor. Das System C._____ werde we-

der eingestellt noch nähere es sich dem Ende seines Lebenszyklus, son-

dern werde (genau wie das Produkt D._____ der Beschwerdeführerin) an 

die sich ständig ändernden technischen Gegebenheiten angepasst (z.B. 

mobile Nutzung). Zudem sei die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, 

die zu vergebenden Wartungs- und Supportleistungen (inkl. Updates 

myC._____) zu erbringen, zumal es der Beschwerdeführerin an den not-

wendigen Rechten, am Zugang zum Quellcode von C._____ und am 

technischen Know-how fehle. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht be-

schwerdelegitimiert, weil sie mit D._____4 ein aliud anbiete und ihr die 

Rechte am angebotenen Produkt fehlten.

12. Die Beschwerdegegnerin 2 hält in ihrer ebenfalls auf den 21. Dezember 

2016 datierten Duplik fest, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht von 

der Notwendigkeit einer Datenmigration bei der Einführung von 

myC._____ ausgehe; vielmehr könnten die bestehenden Daten in der 

heutigen Form unverändert weitergenutzt werden. Weder mit der Weiter-

führung von Wartung und Support noch mit den Updates würden neue 

Funktionen eingeführt oder C._____ grundlegend geändert. Die Be-

schwerdeführerin könne die nachgefragten Leistungen gar nicht erbringen 

und die Lieferung von Drittmodulen stelle keine angemessene Alternative 

dar.

13. In ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 13. Januar 2017 beantragt 

die Beschwerdeführerin die Abweisung der prozessualen Anträge der Be-

schwerdegegnerin 1 auf Akteneinsicht. Mit der Stellungnahme reichten 

die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Honorarnote ein.

Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 31. August 

2016, publiziert am 8. September 2016, worin die Beschwerdegegnerin 1 

den IT-Auftrag betreffend Wartung und Support der Software „C._____3“ 

während fünf Jahren sowie die Lieferung von drei Updates unter dem 

Programm „myC._____“ zum Preis von Fr. 1‘380‘740.52 (inkl. MWST; 

bzw. Fr. 1‘278‘463.40 exkl. MWST) im freihändigen Verfahren an die Be-

schwerdegegnerin 2 vergab. Damit war die Beschwerdeführerin nicht ein-

verstanden, weshalb sie dagegen am 19. September 2016 Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und um kosten-

fällige Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids sowie um er-

neute Durchführung des Verfahrens im ordentlichen oder evtl. selektiven 

Verfahren durch die Beschwerdegegnerin 1 ersuchte. Beschwerdethema 

ist die Rechtmässigkeit des gewählten Freihandverfahrens und damit un-

erlässlich noch die Frage nach der Beschwerdelegitimation der Be-

schwerdeführerin bezüglich des von ihr offerierten Produkteangebots 

„D._____4“.

2. a) Zum anwendbaren Recht gilt es mit den Parteien übereinstimmend fest-

zuhalten, dass auf das vorliegende Verfahren das GATT/WTO-Überein-

kommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231. 

422), die Internationale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (IVöB; SR 172.056.5; BR 803.510), das kantonale Submissions-

gesetz (SubG; BR 803.300) sowie die hierzu erlassene Submissionsver-

ordnung (SubV; BR 803.310) anwendbar sind. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zur Behandlung der Be-

schwerde ist unbestritten und ergibt sich zudem aus Art. 15 IVöB in Ver-

bindung mit Art. 25 SubG. Die Beschwerde wurde auch frist- und formge-

recht nach Art. 38 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 des Gesetzes über die Ver-

waltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) eingereicht, womit diese formel-

len Voraussetzungen als erfüllt anzusehen sind. Zu klären bleibt damit im 

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Besonderen aber noch, ob auch Art. 50 VRG als gegeben betrachtet wer-

den kann. Danach ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den ange-

fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an sei-

ner Aufhebung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift dazu 

ermächtigt ist. Diese Frage ist als erstes zu klären und zwar bevor auf die 

Rechtmässigkeit des konkret gewählten Freihandverfahrens gestützt auf 

Art. 3 Abs. 1 lit. c und lit. g SubV näher eingegangen werden wird.

b) In Submissionsverfahren ist die Legitimation zur Anfechtung von misslie-

bigen Vergabeentscheiden sowohl nach der Lehre als auch in der Praxis 

wie folgt geregelt: Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde 

gegen den Zuschlagsentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheis-

sung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zu-

ge zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer 

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues 

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige In-

teresse an der Beschwerdeerhebung. Wendet sich ein Interessent gegen 

die Vergabe eines Auftrags im freihändigen Verfahren, so muss die Frage 

grundsätzlich in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden können 

(PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1319 m.w.H.); wird 

gerügt, dass zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags 

(im offenen und ordentlichen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden 

sei, so ist ein potentieller Anbieter zur Beschwerde legitimiert, falls er in 

der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen und ein 

Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (GALLI/MOSER/LANG/ 

STEINER, a.a.O. m.w.H.). In seiner Rechtsprechung hielt das Bundesge-

richt in BGE 137 II 313 E.3.3.1 dazu wegleitend das Folgende fest: 

„Im Submissionsrecht ist nach der Rechtsprechung zur Beschwerde gegen den Zu-
schlag im offenen Verfahren legitimiert, wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teil-
genommen hat und damit ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist 
(BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren 
vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 109/2008 S. 14); umstritten ist, ob die Be-
schwerdelegitimation des unterlegenen Anbieters davon abhängt, ob er eine reelle 

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Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (vgl. dazu Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 
2003 E. 4.4 und 4.5 sowie die Übersicht über die nicht einheitliche Rechtsprechung bei 
HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Aufl. 2008, S. 609 ff.; ROBERT 
WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtspre-
chung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003 S. 11 f.). Ein praktisches Rechtsschut-
zinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG kann nur in Bezug auf solche Anlie-
gen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. 
Grundsätzlich definiert die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen 
will; mit der submissionsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt und er-
reicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes Produkt zu 
beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt (Urteil 2P.282/1999 vom 2. 
März 2000 E. 3a; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199). Legitimiert kann deshalb nur 
sein, wer das ausgeschriebene Produkt angeboten hat; wer ein anderes Produkt offerie-
ren will, ist hingegen zur Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht errei-
chen kann, was er anstrebt (vgl. Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.4, nicht 
publ. in: BGE 135 II 49). Ebenso wenig ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wä-
re, eine Offerte einzureichen, dies aber nicht getan hat (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 619 Rz. 
690)“.

Im selben Urteil (BGE 137 II 313 E.3.5.2) äusserte sich das Bundesge-

richt auch zur Beweislastverteilung zwischen der Vergabehörde und der 

nicht berücksichtigten Anbieterin mit Blick auf die Beurteilung der Be-

schwerdelegitimation. Die Beweislast für das Vorliegen der Vorausset-

zungen für die Freihandvergabe liegt danach grundsätzlich bei der Ver-

gabestelle; das Bundesgericht schränkt diesen Grundsatz aber sogleich 

wieder ein, indem es festhält, dass er nicht für den Nachweis gelte, wo-

nach es für die Beschaffung keine (angemessene) Alternative zum Frei-

handanbieter gebe; dieser Nachweis über eine negative Tatsache könne 

von der Vergabestelle nicht verlangt werden; vielmehr habe der Dritte, der 

das Bestehen einer solchen Alternative behaupte, dies in Anwendung von 

Art. 8 ZGB substantiiert darzulegen und zu zeigen, dass die Alternative 

angemessen sei (s. Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 7. 

April 2017 E.2.6.2, Abschnitt 2, mit Verweis auf BGE 137 II 313 E.3.6.1).

Demgegenüber vertritt die Lehre und seit kurzem auch das Bundesver-

waltungsgericht die Auffassung, dass die Beweislast für das Vorliegen der 

Voraussetzungen für eine Freihandvergabe bei der Vergabestelle liege; 

sei der Beweis nicht möglich, habe sie die voraussetzungsbegründenden 

Tatsachen zumindest glaubhaft zu machen; dies erfordere eine detaillierte 

Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen für eine Freihandvergabe 

und das Glaubhaftmachen, dass es keine angemessene Alternative gebe 

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(vgl. GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, Die Vergabe von IT-Verträgen, in: JEAN-

BAPTISTE ZUFFEREY/MARTIN BEYELER/STEFAN SCHERLER [Hrsg.], Aktuelles 

Vergaberecht 2016, Zürich 2016, Rz 69 m.w.H., u.a. auf Urteil BVGer B-

1570/2015 vom 7. Oktober 2015, E.2.2.).

c) Der zuletzt genannten Auffassung der zitierten Lehre und des Bundes-

verwaltungsgerichts (in BVGer B-1570/2015 vom 7. Oktober 2015, E.2.2) 

vermag sich auch das streitberufene Verwaltungsgericht anzuschliessen. 

Hiernach obliegt es somit der Vergabestelle, sich vorgängig mit der gebo-

tenen Sorgfalt mit der Frage auseinanderzusetzen, in welchem Verfahren 

die anvisierte Beschaffung erfolgen soll. Im Gegensatz zu anderen Anbie-

tern ist es die Vergabestelle (und allenfalls die Freihandanbieterin), wel-

che den Beschaffungsgegenstand bzw. die Umgebung, in welche er ein-

gepasst werden muss, detailliert kennt. Gestützt auf dieses Wissen müss-

te die Vergabestelle für die Durchführung eines offenen oder selektiven 

Verfahrens ein Pflichtenheft erstellen. Für die potentielle Anbieterin be-

steht nämlich gegenüber der Vergabestelle naturgemäss ein erheblicher 

Informationsrückstand; dieser führt regelmässig dazu, dass sich für die 

potentielle Anbieterin der Nachweis, ihr Produkt stelle eine angemessene 

Alternative dar, im Regelfall äusserst schwierig gestalten dürfte.

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Beschwerde-

legitimation einer potentiellen Anbieterin dann verneint und damit auf de-

ren Beschwerde gar nicht eingetreten werden kann, wenn die Vergabe-

stelle ‚glaubhaft‘ nachzuweisen vermag, dass es tatsächlich kein ange-

messenes Alternativangebot zum berücksichtigten Freihandanbieter gibt 

und somit eine Beschwerdebefugnis für Dritte zum Voraus entfällt.

3. a) Zur Rechtmässigkeit des gewählten Verfahrens ist auf Art. 3 Abs. 1 SubV 

zu verweisen, wonach ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert im frei-

händigen Verfahren vergeben werden kann, wenn (lit. c) aufgrund techni-

scher oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrages oder aus Grün-

den der Sicherheit oder des Schutzes des geistigen Eigentums nur eine 

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Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt; 

oder wenn (lit. g) Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung 

bereits erbrachter Leistungen an die ursprüngliche Anbieterin vergeben 

werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vor-

handenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist (zu den Be-

sonderheiten im freihändigen Verfahren vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.2 so-

wie der Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 7. April 2017 

E.2.3.2, Abschnitt 2). Um die sich dazu stellenden Fragen beantworten zu 

können, ist es unerlässlich, sich zunächst mit dem eigentlichen Beschaf-

fungsgegenstand und danach mit der Abgrenzungsfrage 'Neuentwicklung 

oder Neubeschaffung' bzw. den unterschiedlichen Systemen (Möglichkeit 

Mischformen/Patchwork) eingehender zu befassen. Sodann werden noch 

die Rechte der Beschwerdeführerin an dem von ihr offerierten IT-Angebot 

„D._____4“ zu klären sein. Im Ergebnis wird gestützt darauf über die Kor-

rektheit oder die Unzulässigkeit der Freihandvergabe zu befinden sein, 

wobei sich auch noch Fragen zur Akteneinsicht sowie zu allfälligen Zeu-

gen- und Parteibefragungen gestellt haben und zu behandeln sind. 

b) Zum Beschaffungsgegenstand stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle 

diesen korrekt umschrieben hat, wobei die Antwort einen doppelrelevan-

ten Sachverhalt wiedergibt: Sie bildet Gegenstand der materiellen Beur-

teilung (weil davon die Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens abhängt), 

und gleichzeitig ist sie vorfrageweise für die Frage von Belang, wer über-

haupt aufgrund des von ihm angebotenen Produkts in der Lage ist, Be-

schwerde zu erheben. Dabei liegt es im Wesen solch doppelrelevanter 

Sachverhalte, dass sie sowohl im Rahmen des Eintretens als auch der 

materiellen Beurteilung geprüft werden können (vgl. BGE 137 II 313 

E.3.3.3 sowie Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 7. April 

2017 E.2.4.3, 2.4.4 und 2.4.5 sowie E.2.6.1, Abschnitt 2). 

Die Beschwerdegegnerin 1 beabsichtigt, die Wartung und den Support 

der bei ihr zur automatisierten polizeilichen Vorgangsbearbeitung einge-

setzten Software „C._____3“ während fünf Jahren zu beschaffen sowie 

- 15 -

die Lieferung von drei Updates unter dem Programm „myC._____“. Das 

System C._____ steht seit 1995/1996 bei ihr im Einsatz. Im Jahr 2008 

wurde das Projekt F._____ umgesetzt, mit welchem C._____ zum heute 

im Einsatz stehenden umfassenden polizeilichen Vorgangsbearbeitungs-

system wurde. Heute ist bei der Beschwerdegegnerin 1 das System in der 

Version C._____3.3x im Einsatz. Es beinhaltet neben dem Kernel, wel-

cher sämtliche Fall- und Personaldaten enthält, u.a. auch das Rapportie-

rungssystem C._____RAP, das Dokumentmanagementsystem (inkl. Ge-

schäftsprozesssteuerung und –kontrolle) sowie die Tagebuchführung 

C._____ JOURNAL. Derzeit arbeiten ca. 20 Polizeikorps bzw. über 

10'000 Nutzer mit dem System C._____. Es ist somit das in der Schweiz 

am häufigsten genutzte Programm zur polizeilichen Vorgangsbearbei-

tung. Wie jede Software muss auch C._____ laufend gewartet und an 

technische Entwicklungen sowie neue oder veränderte Anforderungen der 

Kunden angepasst werden. Nachdem die Vergabe des Weiterentwick-

lungsauftrags der Software C._____ durch die ARGE C._____ gestoppt 

wurde und die Beschwerdegegnerin 2 das Programm in Eigenregie wei-

terentwickelt hat, liegt es an jedem Polizeikorps selber zu entscheiden, ob 

und wie es das System C._____ weiternutzen will oder ob es einen gänz-

lichen Systemwechsel anstrebt. Im Zuge einer umfassenden Analyse ist 

die Beschwerdegegnerin 1 zum Schluss gekommen, dass die Weiternut-

zung des C._____-Systems mehr Vorteile bringt als ein Systemwechsel. 

Für ein Beibehalten sprachen dabei u.a. die Umstände, dass sie mit dem 

System C._____ sehr zufrieden ist, dass viele Abläufe und Prozesse im 

Arbeitsalltag auf das IT-System abgestimmt sind, dass die Software in 

rund 20 Polizeikorps eingesetzt wird, was in der Form der ARGE C._____ 

einen breiten Austausch unter Anwendern sicherstelle und eine gewichti-

ge Position gegenüber der Herstellerin darstelle. Auf der anderen Seite 

würde ein Systemwechsel eine Überprüfung aller Arbeitsabläufe mit weit-

reichenden Anpassungen und umfangreiche Schulungen des Personals 

bedingen. Eine Umstellung verbunden mit der Datenübertragung vom al-

- 16 -

ten ins neue System bringe Unabwägbarkeiten mit sich, welche in Bezug 

auf die Sicherheit gravierende Nachteile bewirkten. 

Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts sind diese Überlegungen 

schlüssig und nachvollziehbar. Den Strategieentscheid, das bestehende 

System beizubehalten und die punktuellen Weiterentwicklungen als Up-

dates zu beziehen, erachtet es für sinnvoll und zulässig, zumal Experi-

mente oder Lücken bei ‚Blaulichtorganisationen‘, zu denen die Beschwer-

degegnerin 1 exemplarisch zählt, wann immer möglich zu vermeiden sind.

Mit der Submissionsbeschwerde kann nicht verlangt oder erreicht werden, 

dass ein anderes Produkt (aliud) beschafft werden soll als dasjenige, wel-

ches bei zulässiger Umschreibung des Auftrags ausgeschrieben ist. Da-

mit stellt sich nur noch die Frage, ob die Beschwerdeführerin in der Lage 

wäre, die zu beschaffenden Wartungs- und Pflegedienstleistungen bzw. 

die Updates anstelle der Beschwerdegegnerin 2 zu erbringen. Da die Be-

schwerdeführerin unwiderlegt nicht über die Berechtigungen am Source-

Code der C._____-Software verfügt, weil diese ausschliesslich im Eigen-

tum der Beschwerdegegnerin 2 steht, ist für das Gericht erstellt, dass die 

Beschwerdeführerin als Anbieterin der nachgesuchten Dienstleistungen 

und Lieferungen zum Voraus ausscheidet; daran ändert auch nichts, dass 

angeblich zwei oder drei Personen von der Beschwerdegegnerin 2 zur 

Beschwerdeführerin gewechselt haben und Letztere somit angeblich 

selbst über genügend Know-how bezüglich der C._____-Software verfü-

ge. 

c) Zur Abgrenzungsfrage zwischen Neuentwicklung und Neubeschaffung gilt 

es festzuhalten, dass sich die Parteien diesbezüglich uneinig sind, ob die 

zu beschaffenden Updates von „myC._____“ eine Neuentwicklung dar-

stellen, welche einer Neubeschaffung gleichkommen. Die Beschwerde-

führerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin 2 

mit den Updates bzw. mit myC._____ beabsichtige, C._____3 vollständig 

zu erneuern und etwa die in der aktuellen Software nicht vorhandenen 

- 17 -

Funktionen der mobilen Datenerfassung und –abfragen einzuführen. Sie 

beabsichtige zudem, C._____3 auf eine neue, webbasierende grafische 

Benutzeroberfläche umzustellen und die Vorgangsbearbeitung mit Work-

flow-Mechanismen zu versehen. Weiter spreche für das Vorliegen einer 

Neubeschaffung, dass das Update myC._____ eine Datenmigration aus 

dem veralteten System C._____3 nach sich ziehe. 

Dem hält die Beschwerdegegnerin 1 entgegen, dass sie ihr heute im Ein-

satz stehendes, bewährtes Vorgangsbearbeitungssystem C._____ beibe-

halte, und somit lediglich den dazu gehörenden Softwarepflegevertrag 

verlängere und drei Updates beschaffe. Die Weiternutzung von Software 

sei nicht dem Erwerb neuer Software gleichzusetzen. Die Updates von 

myC._____ würden nur einzelne Teile der Software betreffen und ermög-

lichen, dass die gleiche Software (wie bisher) unter zusätzlichen Einsatz-

bedingungen genutzt werden könne. Ferner sei für das Implementieren 

der Updates keine Datenmigration notwendig; zudem könnten die Up-

dates nicht installiert werden, falls der Kunde nicht bereits über die Soft-

ware C._____ verfügte. Die Beschwerdegegnerin 2 ergänzt, dass die un-

ter myC._____ gelieferten Updates keine eigenständigen Produkte und 

damit auch keinen Ersatz, keine Neuentwicklung oder Neubeschaffung 

anstelle von C._____3 darstellten. 

Dem Gericht leuchten die Darstellungen der Beschwerdegegnerinnen ein, 

auch wenn es für Justizbehörden aufgrund der technischen Natur schwie-

rig ist, eine Weiter- von der Neuentwicklung präzise abzugrenzen. Na-

mentlich die justiziable Überprüfung, ob für die Implementierung der ge-

nannten Updates myC._____ eine Datenmigration notwendig sei oder 

nicht, oder was es genau bedeutet, wenn Workflow-Mechanismen übera-

rbeitet werden, sprengt das übliche Mass an gerichtsnotorischem Fach-

wissen. Als wichtiges Argument ist jedoch immer auch der Investitions-

schutz zu berücksichtigen: Nur eine massive Veränderung des bestehen-

den Systems würde es rechtfertigen, dieses komplett zu ersetzen und ge-

gebenenfalls auf ein neues System zu migrieren; andernfalls gingen be-

- 18 -

reits getätigte Investitionen verloren mitsamt dem Know-how der Mitarbei-

ter. Die Wartung, Modernisierung und das Ermöglichen einer mobilen 

Nutzung des bestehenden Systems erreicht diese Schwelle aber sicher-

lich noch nicht. Der vorliegende Sachverhalt ist vielmehr mit einem Up-

date oder Upgrade eines Betriebssystems vergleichbar, etwa dem Wech-

sel von Windows XP auf Windows Vista – also dem Sachverhalt, dem der 

bereits mehrfach zitierte BGE 137 II 313 zugrunde liegt und vom Bundes-

gericht als Softwarepflege bzw. –weiterentwicklung eingestuft wurde, und 

eben gerade nicht als Neuentwicklung. Die Frage verhält sich auch in et-

wa umgekehrt parallel zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kan-

tons Zürich, in welchem sich die beiden Softwarefirmen in umgekehrter 

Konstellation gegenüberstanden; auch dort wurde das Umsteigen von 

D._____3 auf D._____4 als Weiter- und nicht als Neuentwicklung ange-

sehen. Vor diesem Hintergrund erscheint dieselbe Schlussfolgerung im 

vorliegenden Streitfall als sachlich gerechtfertigt.

d) Zur Frage der Zulassung unterschiedlicher IT-Systeme ist festzuhalten, 

dass die Problematik des Patchworks in den Rechtsschriften nur am 

Rande angeschnitten wurde. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass die 

Beschwerdegegnerin 1 grundsätzlich zu einer Beschaffung verpflichtet 

werden kann, welche ein Misch-System bewirkt. Eine solche Lösung ist 

vorliegend aber gar nicht möglich, bietet die Beschwerdeführerin erwiese-

nermassen doch keine Module an, welche sich funktional in sinnvoller Art 

und Weise mit der Software C._____ kombinieren liessen. Sinnvoller als 

der Aufbau eines Misch-Systems wäre wenn schon die Beschaffung eines 

integrierten Systems als Ersatz für eine Systemlandschaft, die aus ver-

schiedenen Subsystemen von verschiedenen Lieferanten besteht, wie 

etwa aktuell im Kanton Bern. Dieser Teilaspekt ist hier allerdings offen-

sichtlich ohne Bedeutung. Umgekehrt behauptet die Beschwerdeführerin, 

sie sei in der Lage, mit ihrer Software D._____ die gesamte C._____-

Software abzulösen und dies inkl. Wartung erst noch zu einem günstige-

ren Preis als die von B._____ angebotenen Updates und Wartungsleis-

- 19 -

tungen. Diese Behauptung unterlegt die Beschwerdeführerin allerdings 

nicht weiter; sie erscheint zudem dem Gericht als nicht glaubhaft, weshalb 

nicht darauf abgestellt werden kann.

e) Im Weiteren sind noch die Rechte der Beschwerdeführerin an der von ihr 

offerierten Software "D._____4" zu erläutern. Die Beschwerdegegnerin 1 

macht geltend, die Beschwerdeführerin verfügte nicht über die Rechte an 

der Software, welche sie anbieten wolle, weil sie sämtliche Rechte an den 

Verein ARGE D._____ abgetreten habe. Sie verweist für ihre Behauptung 

insbesondere auf einen Jahresbericht der Kantonspolizei X._____ und 

Auszüge aus der Internetseite arge-D._____.ch. 

Die Beschwerdeführerin streitet diesen Umstand ab und erklärt, dass sie 

die Urheberrechte an D._____4 der ARGE D._____ zwar zur Verfügung 

gestellt habe, ohne aber selber darauf zu verzichten. Für den urheber-

rechtlich geschützten Quellcode habe man zudem eine Escrow-Lösung 

vereinbart.

Nach Auffassung des Gerichts stellt die aufgeworfene Frage der Nutzbar-

keit von IT-Produkten im konkreten Fall nur ein Nebenschauplatz dar, so-

dass sie wohl offen gelassen werden kann. Immerhin hat die Darstellung 

der Beschwerdeführerin mit der sowohl-als-auch-Berechtigung und der 

Escrow-Lösung einiges für sich. Solche Modelle sind auch aus Sicht des 

Bestellers sinnvoll und werden zur Risikominderung empfohlen (s. etwa 

GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., Rz. 74 m.w.H.; bzw. der Entscheid des 

Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 7. April 2017 E.2.5.1, 2.5.2).

f) Zur Berechtigung und Zulässigkeit der in Frage gestellten Freihandverga-

be ist noch klarzustellen, dass die Beschwerdegegnerin 1 einzig über die 

Lizenzrechte bezüglich der Nutzung der C._____-Software verfügt. Inha-

berin des Geistigen Eigentums ("Urheberrechte") an der strittigen Soft-

ware ist immer die Beschwerdegegnerin 2, sogar über das Vertragsende 

hinaus (vgl. Ziff. 8.1. Rahmenvertrag). Ob die Beschwerdegegnerin 2 sich 

auf die eine oder andere Art den Zugriff auf den Quellcode hätte sichern 

- 20 -

müssen oder dies für die Zukunft noch zu erledigen hat – und wie es sich 

damit im Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Kunden verhält – ist 

nicht Gegenstand dieses Verfahrens; eine gewisse Absicherung gegenü-

ber der Lieferantin im Sinne einer Risikominderung (vgl. den Literaturhin-

weis oben E.3e) erscheint aber nicht zuletzt im Lichte des effektiven Ein-

satzes öffentlicher Geldmittel als angezeigt. Nichtsdestotrotz steht fest, 

dass heute die Beschwerdegegnerin 2 alleinige Rechteinhaberin am 

Quellcode der strittigen Software ist. Neben den Rechten am Geistigen 

Eigentum verfügt sie auch über das Know-how für die Pflege und Weite-

rentwicklung des Computerprogrammes C._____. Selbst wenn man der 

Beschwerdeführerin die notwendigen Rechte an der Software einräumen 

würde, hätte sie einen erheblichen Wissensrückstand, welcher sich 

zwangsläufig negativ auf die Systemnutzer auswirken würde. Ähnliche 

Risiken würden entstehen bei der Ergänzung des heutigen Systems mit 

Modulen eines anderen Anbieters oder dem Wechsel des gesamten Sys-

tems. Ein solches Risiko ist aber gerade bei einer Blaulichtorganisation so 

gering wie möglich zu halten bzw. wann immer möglich gänzlich zu ver-

meiden. Wartungs- und Supportleistungen müssen unter allen Umstän-

den nahtlos und ohne Einschränkung erbracht werden können. Selbst 

wenn ein Systemwechsel nicht ausgeschlossen ist, muss ein solcher 

sorgfältig geplant werden und bedeutet einen erheblichen Mehraufwand 

in zeitlicher, finanzieller und personeller Hinsicht, sodass er nicht ohne 

Not vollzogen werden sollte. Im vorliegenden Fall ist ein Systemwechsel 

aus objektiven Gründen nicht angezeigt, weshalb die Beschwerdegegne-

rin 1 mit guten Gründen ihr bewährtes System beibehalten durfte. Die Be-

schwerdegegnerin 2 ist als Systementwicklerin wie keine andere Anbiete-

rin für die Erbringung der nachgefragten Dienstleistung geeignet. Zwar 

führt diese technische Alleinstellung der Beschwerdegegnerin 2 zu einer 

gewissen Abhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1, was grundsätzlich 

nicht im Sinne des Vergaberechts ist. Allerdings ist diese Abhängigkeit 

das kleinere Übel als ein Systemwechsel mit ungewissen Unabwägbar-

keiten. Hinzu kommt, dass ein Systemwechsel das Problem der Abhän-

- 21 -

gigkeit nicht lösen, sondern nur von der einen zur anderen Anbieterin ver-

lagern würde.

Vor diesem Hintergrund (E.3b-f) hat die Vergabebehörde in genügendem 

Masse dargelegt, dass es kein angemessenes Alternativangebot zum 

berücksichtigten Freihandanbieter gibt. Somit durfte sich die Beschwer-

degegnerin 1 für die Freihandvergabe zu Recht auf die Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 Abs. 1 lit. c und g SubV stützen (E.3a), an der es 

demnach nichts auszusetzen gibt. Der Antrag auf Durchführung einer er-

neuten Vergabe im ordentlichen/offenen oder im selektiven Verfahren er-

weist sich damit aufgrund der genannten Sonderbestimmungen von vorn-

herein als unbehelflich. 

g) Zur Frage der Akteneinsicht und der Möglichkeit von Zeugen- und Partei-

befragungen kann selbsterklärend auf die prozessleitende Verfügung vom 

14. Oktober 2016 des zuständigen Instruktionsrichters hingewiesen wer-

den. Darin wurde der Umfang der Akteneinsicht verbindlich festgelegt und 

sachdienlich eingegrenzt. Dagegen wurde nicht opponiert. Im Zuge des 

zweiten Schriftenwechsels hat die Beschwerdeführerin weitere Dokumen-

te eingelegt, die z.T. als vertraulich deklariert wurden (Beilagen 38 – 41). 

Diese haben effektiv vertraulichen Charakter, da sie wichtige Geschäfts- 

und Entwicklungsgeheimnisse beinhalten. Auf die zahlreich beantragten 

Zeugeneinvernahmen und Parteibefragungen kann zudem verzichtet 

werden, da sich das Gericht dadurch keine entscheidenden neuen Er-

kenntnisse versprechen konnte (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung: 

BGE 136 I 229 E.5.3; VGU U 16 29 vom 25. Oktober 2016 E.3b sowie S 

03 38 vom 19. August 2003 E.2a). 

h) Zusammengefasst lässt sich somit was folgt festhalten: Die Beschwerde-

gegnerin 1 hat auf der Basis sachlicher Gründe die Option 'Systemwech-

sel' verworfen und sich dazu entschieden, das bisherige System weiter zu 

pflegen und über Updates weiterentwickeln zu lassen. Für das Erbringen 

der nachgefragten IT-Leistungen durch die Beschwerdeführerin fehlen ihr 

- 22 -

die erforderlichen Rechte (Wartung und Weiterentwicklung); zudem man-

gelt es ihr wohl auch am Know-how für die Wartung und den Support. Die 

Beschaffung via Freihandverfahren war daher gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. 

c und g SubV zulässig und nötig, auch wenn vergaberechtlich ‚eher nicht 

erwünscht‘. Für das vorliegende Verfahren mangelt es der Beschwerde-

führerin bereits an der rechtlichen und technischen Fähigkeit, die ge-

wünschten IT-Leistungen fehler- bzw. friktionsfrei zu erbringen, womit ihr 

die Beschwerdelegitimation abgeht. Auf die Beschwerde ist deshalb im 

Einklang mit Art. 50 VRG (vgl. dazu E.2a-c, hiervor) gar nicht einzutreten.

4. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 31. August 2016, mitgeteilt am 

8. September 2016, erweist sich somit als rechtens und schützenswert. 

Mit diesem Endentscheid werden zudem sämtliche Anträge betreffend der 

aufschiebenden Wirkung hinfällig.

b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten 

gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin 

aufzuerlegen. Angesichts der Höhe des Beschaffungswertes (rund Fr. 1.4 

Mio.), der erheblichen Komplexität der rechtlichen Fragestellungen sowie 

des Umstands, dass ein "Prozessurteil" ergeht, erscheint eine Staatsge-

bühr in der Höhe von Fr. 7‘000.-- als angemessen (vgl. etwa VGU U 12 

52 vom 18. September 2012, Dispositiv Ziff. 2 Gerichtskosten Fr. 8‘000.-- 

bei Streitwert Fr. 1.7 Mio., oder U 07 50 vom 16. Juli 2007, Dispositiv Ziff. 

2 Gerichtskosten Fr. 5‘000.-- bei Streitwert Fr. 0.44 Mio.).

c) Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin der anwaltlich vertretenen 

und im Ergebnis obsiegenden Beschwerdegegnerin 2 nach Art. 78 Abs. 1 

VRG noch eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Mangels 

Nachreichung einer entsprechenden Honorarnote wird hier der notwendi-

ge Prozesskostenaufwand der Beschwerdegegnerin 2 auf pauschal total 

Fr. 5‘000.-- festgelegt. Da die Beschwerdegegnerin 2 laut UID-Register 

(CHE-105.513.129) mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugs-

- 23 -

berechtigt ist, ist die vorliegende Parteientschädigung jedoch ohne Mehr-

wertsteuer zuzusprechen (vgl. VGU 16 58 vom 14. Februar 2017 E.7b; 

PVG 2015 Nr. 19). Der Beschwerdegegnerin 1 steht nach Art. 78 Abs. 2 

VRG keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem 

amtlichen Wirkungskreis obsiegte. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 7'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 504.--

zusammen Fr. 7'504.--

gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel-

lung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, 

Chur, zu bezahlen.

3. Die A._____ GmbH hat die B._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 5'000.-- 

(ohne MWST) zu entschädigen. 

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]