# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bc5bb05-bf33-5fc9-a431-56778bae17ef
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1987-03-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 24.03.1987 ZZ.1988.8 (provisorische)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1988-8_1987-03-24.html

## Full Text

SOG 1988 Nr. 8

 

 

Art. 400 f., Art. 466 ff., Art. 1042, Art. 1100 ff. OR.
Checkinkasso. Wann gilt im rationalisierten Checkverkehr ein Check
als eingelöst? Die Belastung des Ausstellerkontos durch die bezogene Bank und
die (provisorische) Gutschrift der Telekurs AG via Summenbeleg zuhanden der
Einreicherbank (Inkassobank) genügen nicht, die Inkassobank muss zumindest
sichere Kenntnis von der vorbehaltlosen Belastung des Ausstellerkontos haben.

 

 

Die R. AG hatte bei der Solothurner Handelsbank ein
Kontokorrent und indossierte an die Bank am 15. Juli 1982 zum Inkasso einen von
der O. SA gleichentags für Warenlieferungen der R. AG ausgestellten und auf den
Schweizerischen Bankverein (SBV)gezogenen Check, den die Handelsbank am 16.
Juli der R. AG und die Schweizerische Checkzentrale (Telekurs AG) am 19. Juli
der Handelsbank je unter Eingangsvorbehalt  gutschrieben. Am 20. Juli belastete
der SBV das Konto der O. SA mit dem Checkbetrag und liess der Kontoinhaberin
eine Belastungsanzeige zukommen, ohne die Handelsbank davon zu benachrichtigen.

 

Der Checkbetrag blieb mangels Deckung unbezahlt. Am 21. Juli
1982 teilten dies der SBV der Handelsbank und am 22. Juli die Handelsbank, die
gleichzeitig eine Protesterhebung auf den 23. Juli in Aussicht stellte, der R.
AG mit. Anschliessend schrieb der SBV den Checkbetrag der O. SA wieder gut,
retournierte der Handelsbank den mit dem Vermerk "unbezahlt mangels
Deckung" versehenen Check und verlangte von ihr die Rückvergütung des
Checkbetrags, was am 27. Juli durch Stornierung der Gutschrift erfolgte. Noch
am gleichen Tag schickte die Handelsbank  den Check der R. AG zurück und zeigte
ihr die Belastung ihres Kontos  mit Checkbetrag, Regressprovision und Spesen
an.

 

Ende August 1982 fiel die O. SA in Konkurs

 

Mit Schreiben vom 2. September 1982 teilte die R. AG dem SBV
unter  Bezugnahme auf den Check mit, sie habe von der Belastung der O. SA 
erfahren, und forderte den SBV auf, die Rückgängigmachung dieser  Belastung,
der eine Gutschrift zugunsten der Handelsbank gegenübergestanden  haben müsse,
zu prüfen. Die Handelsbank erhielt eine Orientierungskopie  dieses Briefs.

 

Nach weiteren Verhandlungen liess die R. AG der Handelsbank
durch ihren Anwalt mitteilen, sie sei mit der nach Belastung der O. SA
erfolgten Stornierung und Rücksendung des Checks nicht einverstanden. In der
Folge stellte sie sich der Handelsbank und dem SBV gegenüber auf den
Standpunkt, durch die Belastung der O. SA sei der Check eingelöst und  die
Gutschrift zugunsten der Handelsbank definitiv geworden.

 

Das Amtsgericht wies die Klage der R. AG gegen die
Handelsbank auf Zahlung des Checkbetrages (nebst Zins, Regressprovision und
Spesen), eventuell auf Abtretung der Ansprüche der Beklagten gegenüber dem SBV
aus dem Check sowie aus den damit zusammenhängenden Vorgängen ab. Das
Obergericht wies auf Appellation hin die Klage ebenfalls ab, und zwar mit
folgender (Haupt)Begründung:

 

3. a) Der fiduziarische Inkassoauftrag, den die Klägerin der
Beklagten mit der Übertragung des Checks durch Vollindossament erteilte,
begründete bei der Beklagten die Pflichten, einerseits in Ausübung der ihr
eingeräumten Befugnis beim SBV die Einlösung des Checks zu verlangen und im
Falle der Bezahlung der Checksumme durch die bezogene Bank den Geldbetrag der
Klägerin durch Gutschrift auf deren Kontokorrent-Konto zur Verfügung zu
stellen, anderseits beim Misslingen des Inkassos den Check auf die Klägerin
zurückzuübertragen (Jäggi/Gauch, Kommentar zu Art. 18 OR N 186; BGE 71 II 100
und 169; Gauch/ Schluep/Jäggi, OR Allgemeiner Teil, 1983, Band I, N 759).- Für
den Erfolg des Inkassoauftrages hat die Bank nicht einzustehen; sofern die
bezogene Bank die Checkeinlösung verweigert, ist die Inkassobank nurmehr zur
Rückübertragung des Checks verpflichtet. Diesfalls hat sie mit der
Checkrückgabe ihren Inkassoauftrag erfüllt (Meier-Hayoz, Wertpapierrecht, 1985,
S. 250 N 83/84); weitere Rechtspflichten obliegen ihr also nicht. 

 

Ist - wie im vorliegenden Fall - die Checksumme seitens der
Inkassobank dem Auftraggeber schon vor der Einlösung gutgeschrieben worden,
jedoch unter Beifügung der üblichen Klausel "Eingang vorbehalten", so
handelt es sich um eine resolutiv bedingte Gutschrift, die, falls die bezogene
Bank die Einlösung verweigert, dahinfällt (Meier-Hayoz, a.a.O., S. 250 N
85).Der vorbehaltene "Eingang" bedeutet dabei, dass die Gutschrift
erst endgültig werden kann und soll, wenn der Check seitens der bezogenen Bank
wirklich eingelöst ist; nur die tatsächliche Einlösung des Checks kann nach
dieser Klausel als erfolgreich ausgegangenes Inkasso gelten, wie aus BGE 99 II
339 hervorgeht, und die resolutiv bedingte Gutschrift zu einer definitiven
werden lassen. - Dass die Klägerin unter dem Begriff "Eingang
vorbehalten" etwas anderes verstand oder ihn nach dem Vertrauensprinzip
anders verstehen konnte,  ist nicht geltend gemacht. Und indem sie den
Inkassoauftrag mit dieser Klausel unwidersprochen gegen sich gelten liess,
akzeptierte sie zwangsläufig auch, dass die Beklagte den Erfolg des Inkassos
von den Rechtsverhältnissen abhängig machte, unter welchen sie gegenüber
Dritten - namentlich gegenüber der bezogenen Bank - nach Massgabe der für
Checkeinlösungen geltenden Abkommen eine effektive Zahlung erwirken konnte. Die
Ansicht der Klägerin, die bankinternen Beziehungen, nach welchen sich das
Checkeinlösungsverfahren abwickle, berühre das Rechtsverhältnis zwischen ihr
und der Beklagten nicht, ist daher zu verwerfen.

 

b) Demnach hängt die Berechtigung der Klägerin, die
streitige Checksumme von der Beklagten erhältlich zu machen, davon ab, ob der
Check nach den gesamten Umständen, namentlich auch unter Berücksichtigung der
bankinternen Abwicklung, als tatsächlich eingelöst gelten kann, wobei unter
bedingungsrechtlichen Gesichtspunkten auch zu prüfen ist, ob die Beklagte
eventuell wider Treu und Glauben bewirkt hat, dass der zur Bedingung gemachte
effektive Eingang des Checkbetrages ausblieb (Art. 156 OR; Gauch/Schluep/Jäggi,
OR Allgemeiner Teil Band II, 1983, N 2665).

 

Der klägerischen Ansicht, wonach die Checkeinlösung bereits
damit perfekt gewesen sein soll, dass die bezogene Bank SBV am 20. Juli 1982
das Konto der O. SA mit dem Checkbetrag belastete und dies der Ausstellerin
notifizierte, ist insofern zu folgen, als die angezeigte Kontobelastung zwar
deren Einlösungswillen an sich indizierte; sie könnte aber auch auf einem
Versehen beruht haben. Ob allein der dem Aussteller gegenüber bekundete
Einlösungswille genügt, wie es nach der von der Klägerin zitierten deutschen
Literatur und Praxis offenbar anzunehmen wäre, vermag indessen nicht
hinlänglich zu überzeugen. Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und
der Rechtssicherheit erscheint es nämlich als ebenso wesentlich, dass speziell
die Inkassobank, die auf eine definitive Buchung zu ihren Gunsten angewiesen
ist, um ihrerseits die unter Eingangsvorbehalt erteilte Gutschrift wirksam
werden zu lassen, mindestens Kenntnis von der Belastung des Ausstellerkontos
oder eben sogar eine Verbuchung zu ihren Gunsten erhalten hat, auf deren
Endgültigkeit sie vertrauen kann. Wenn Meier-Hayoz, (a.a.O., S. 249 N 78)
ausführt, die bezogene Bank könne den Check durch Barzahlung oder durch
Verbuchung (durch Überweisung, Verrechnung oder Gutschrift auf einem Konto)
einlösen, andererseits werde "sie durch die Einlösung berechtigt, das
Konto ihres Kunden zu belasten", so kommt in dieser verlässlichen neuesten
Rechtsansicht zum Schweizerischen Checkrecht klar zum Ausdruck, dass die
Einlösung primär von einer Verfügbarmachung des Checkbetrages zugunsten des
Checkinhabers abhängt und nicht von der Belastung des Ausstellerkontos, zu welcher
erst die Checkeinlösung durch Barauszahlung oder Verbuchung berechtigt. Auch
Zimmermann (Kommentar des Schweizerischen Checkrechts, 1964, S. 467) vertritt
die Auffassung, dass jedenfalls allein die Belastung des Ausstellerkontos nicht
entscheidend ist für die Frage, ob der Check als eingelöst zu gelten habe. Wohl
wird demgegenüber in einer vor kurzem erschienenen Dissertation aus dem Jahre
1986 von Crone-Schmocker (Das Checkinkasso und die Checktruncation, S. 66) die
ebenfalls auf deutsche Literatur abgestützte Meinung vertreten, dass beim
ausserbetrieblichen Inkasso der Check als eingelöst gelte, sobald seitens der
bezogenen Bank das Ausstellerkonto vorbehaltlos belastet worden sei, und zwar
auch dann, wenn keine Deckung vorhanden ist. Indessen gelte die so erfolgte
Einlösung "für den Auftraggeber erst dann als definitiv, wenn er Kenntnis
von der vorbehaltlosen Gutschrift erlangt bzw. nicht innert Frist eine
Rückbelastung seitens der Bank vorgenommen wird". Daraus müsste eigentlich
ebenfalls gefolgert werden, dass die Inkassobank ihrerseits mindestens von der
definitiven Belastung des Ausstellerkontos Kenntnis erlangt haben muss, weil
sie ohne dies kaum Grund haben kann, ihrem Auftraggeber zu notifizieren, die
resolutiv bedingte Gutschrift (Eingang vorbehalten) sei definitiv geworden. In
Befolgung dieser Auffassung müsste eigentlich sogar davon ausgegangen werden,
dass der Auftraggeber gegenüber der Inkassobank erst dann Anspruch auf den
Checkbetrag hat, nachdem er selber Kenntnis von der vorbehaltlosen Gutschrift
erhielt. Wie dem auch sei, restlos zu überzeugen vermag nach den angeführten
Gründen nur, dass die Inkassobank erst von einer definitiven Checkeinlösung
ausgehen kann und allenfalls muss, wenn sie wenigstens verlässlich Kenntnis von
der vorbehaltlosen Belastung des Ausstellerkontos erhalten hat, eher sogar
erst, wenn sie sich auf eine definitive Gutschrift stützen kann. - Die nach
Meier-Hayoz (a.a.O., S. 254, N 101) ungeklärte Frage, ob beim Checkinkasso über
die rationalisierte Checkverarbeitung (via Telekurs AG) auf Wertpapierrecht
oder Vertragsrecht abzustellen sei, ist demnach bei den Gegebenheiten des
vorliegenden Falles unter massgeblicher Berücksichtigung des (allgemeinen)
Vertragsrechtes zu lösen. Inwiefern spezifisch wertpapierrechtliche Gesichtspunkte
zu einer anderen Lösung führen sollten, ist nicht ersichtlich und von der
Klägerin weiter auch nicht einleuchtend dargetan. Das typisch
Wertpapierrechtliche, die Wesentlichkeit des Titels als Träger der darin
verbrieften Rechte, scheint nach heutigen praxisbezogenen Vorstellungen nicht
mehr durchschlagend zu sein, wie der Abschiedsvorlesung von Prof. Meier-Hayoz
"Abschied vom Wertpapier?" (in ZBJV 122/1986, S. 385 ff. insb. S.
399) zu entnehmen ist. 

 

c) Wird von dieser Rechtslage ausgegangen, so beurteilt sich
der geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung des Checkbetrages im weitem wie
folgt:

 

aa) Dass die Beklagte innert dem massgeblichen Zeitraum bis
zur Rückübertragung des Checks an die Klägerin, d.h. bis zur - erfolglos
ausgegangenen - Erfüllung und Beendigung des Inkassomandats Kenntnis von der
Belastung des Kontos O. SA durch die bezogene Bank (SBV) per 20. Juli 1982
erhalten hätte, ist bestritten und seitens der Klägerin weiter nicht behauptet.
Im Gegenteil ist durch das Schreiben der Klägerin vom 2. September 1982 an den
SBV indiziert, dass die Beklagte selber erst durch die Zustellung einer
Orientierungskopie dieses Schreibens von der Belastung der O. SA erfuhr; und
aus dem Remissen-Bericht des SBV vom 21. Juli 1982 musste sie sogar schliessen,
dass keine Belastung erfolgt sei, wenn ihr darin die Nichtbezahlung des Checks
notifiziert wurde.

 

Falls bereits die Kenntnis der Belastung des
Ausstellerkontos als hinlänglich erachtet würde für die Annahme, die Beklagte
habe schon deswegen von einer definitiven Einlösung ausgehen müssen, könnte
demnach wegen eines Mangels im Tatbestand nichts zugunsten der Klägerin
abgeleitet werden.

 

bb) Was die Tatsache anbelangt, dass die Beklagte per 19.
Juli 1982 von der Telekurs AG, welcher der fragliche Check im Rahmen der
zentralen Checkverarbeitung zur Behandlung eingereicht worden war, via
Summenbeleg eine Gutschrift erhielt, so gilt es zu beachten, dass diese
Gutschrift jedenfalls am betreffenden Tage noch keineswegs eine endgültige war
und von der Beklagten auch nicht als solche gewertet werden konnte und musste.
Das Inkasso mittels zentraler Abrechnungsstelle vollzieht sich nämlich zunächst
ohne eingehende und verbindliche Prüfung der zur Bearbeitung eingereichten
Checks. Deshalb ist der rationalisierte technische Einlösungsvorgang
(Meier-Hayoz, a.a.O., S. 251) noch einer menschlichen Nachkontrolle bedürftig;
und für die endgültige Einlösung sind entsprechende - ausdrückliche oder
konkludente - Willenskundgebungen der am Inkasso beteiligten Banken erforderlich.
Das zeigte sich darin, dass die Einlösung unter massgeblicher Mitwirkung der
bezogenen und einreichenden Bank sukzessive in drei Stufen erfolgt: "in
einer ersten bei der Checkzentrale, die eine vorläufige Belastung/Gutschrift
vornimmt, in einer zweiten bei der bezogenen/einreichenden Bank, die eine
Belastung/Gutschrift des Aussteller-/Auftraggeberkontos ausführt, und in einer
dritten in der Belastung/Gutschrift, die von den Banken ihren Kunden angezeigt
wird.Die Buchungen stehen auch beim Abrechnungsverfahren unter einem Vorbehalt.
Einen Einlösungswillen gibt die Bank deshalb erst mit Absendung des
Kontoauszuges bekannt, der eine vorbehaltlose Gutschrift, die nicht mehr
rückbelastet werden kann, anzeigt" (Crone-Schmocker, a.a.O., S.
67/68).Eine vorbehaltlose Gutschrift, auf die es nach den bisherigen
Rechtserörterungen ankommt, um objektiv und insbesondere aus der Sicht der
Einreicherbank (Inkassobank) auf eine definitive Einlösung schliessen zu können
und allenfalls schliessen zu müssen, kann dabei erst vorliegen, wenn nach
Ablauf von zwei Arbeitstagen seit der vorläufigen Gutschrift durch die
Abrechnungsstelle kein diese entkräftender Willensakt seitens der bezogenen
Bank mehr erfolgt.Und zwar muss eine solche Willenskundgebung vor allem auch
dann beachtlich sein, wenn sie innert Frist seitens der bezogenen Bank direkt
der Inkassobank gegenüber gemacht wurde. Denn trotz Abwicklung des Inkassos
über die zentrale Abrechnungsstelle ist eben der Einlösungswille gegenüber der
Inkassobank rechtlich bestimmend, da die bezogene Bank gegenüber dem
Checkinhaber keinerlei Einlösungspflicht hat (BGE 99 II 336) und also frei ist,
die seitens der Abrechnungsstelle unter Eingangsvorbehalt erteilte vorläufige
Gutschrift innert Frist der Inkassobank gegenüber direkt zu entkräften. Kommt
es innert der 2-Tagesfrist zu einem solchen Entkräftungsakt, so kann sich die
Einreicherbank als Inkassobeauftragte, jedenfalls dann, wenn sie keine Kenntnis
von der Belastung des Ausstellerkontos durch die bezogene Bank hat, nicht auf die
provisorische Gutschrift der Abrechnungsstelle verlassen; sie muss vielmehr
davon ausgehen - vor allem auch subjektiv und unter dem Schutz des
Vertrauensprinzips -, dass in Wirklichkeit keine Checkeinlösung erfolgte, und
ist berechtigt, ihren Inkassoauftrag mit der Rückübertragung des erfolglos
vorgelegten Checks als erfüllt zu erachten.

 

cc) Indem vorliegend der SBV und die Beklagte am 19. Juli
1982 die vorläufigen Belastungs- bzw. Gutschriftanzeigen der Telekurs AG
erhielten und der SBV am21. Juli 1982, also innert 2 Arbeitstagen, mit dem
Remissen-Bericht der Beklagten die Nichtbezahlung des fraglichen Checks
notifizierte, konnte es nach den angestellten Erwägungen im hier allein
massgebenden Verhältnis zur Beklagten nicht zu einer definitiven Gutschrift,
mithin auch nicht zur Einlösung des Checks gekommen sein. Insbesondere hatte
die Beklagte keinerlei Veranlassung zur Annahme, der Checkbetrag sei effektiv
eingegangen, weshalb sie nach dem Vertrauensprinzip Schutz verdient, wenn sie
auf die Erklärung des SBV vertraute, der Check sei unbezahlt geblieben.

 

d) Unter diesen Umständen ist aber auch nicht ersichtlich,
inwiefern die Beklagte wider Treu und Glauben selber bewirkt haben könnte, dass
der vorbehaltene Eingang des Checkbetrages ausblieb. Wenn sie mangels Kenntnis
der Belastung des Ausstellerkontos O. SA nicht einmal Grund hatte zur Annahme,
es könnte trotz der Notifikation der Zahlungsverweigerung durch den SBV vom 21.
Juli 1982 zur Checkeinlösung gekommen sein, so ist eben unerfindlich, was sie
im Rahmen der Erfüllung des Inkassoauftrages treuwidrig versäumt oder gar
vorgekehrt haben sollte. Es kann ihr daher nicht angelastet werden, sie habe im
Sinne von Art. 156 OR den Ausfall der Resolutivbedingung "Eingang
vorbehalten" in illoyaler Weise selbst herbeigeführt (von Tuhr/Escher, OR
Allgemeiner Teil, Band II, 1974, S. 272/273), d.h. die resolutiv bedingte
Gutschrift zugunsten der Klägerin vom 16. Juli 1982 nicht definitiv werden
lassen, indem sie, obschon sie den Check hätte als eingelöst erachten müssen,
davon absah, gegenüber dem SBV diesen Standpunkt einzunehmen und auf bereits
erfolgter Einlösung zu beharren oder gar den Rechtsweg zu beschreiten, wozu sie
nach dem Inkassoauftrag weder berechtigt noch verpflichtet war.

 

Die im Vordergrund stehende Abstützung der Forderungsklage
auf die Tatsache, dass der SBV als bezogene Bank den Checkbetrag mit Anzeige an
die O. SA deren Konto belastete und dadurch ihren Einlösungswillen bekundete,
ist demnach unter dem Gesichtspunkt der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 OR
unbehelflich.

 

4. Ist ein auftragsrechtlicher Ablieferungsanspruch über die
erfüllte Checkübertragung hinaus zu verneinen, so kann der Klägerin auch kein
Schadenersatzanspruch aus Verletzung einer solchen Ablieferungsobligation
zustehen. Eine derartige Schadenersatzforderung, die sich nach Art. 97 OR
beurteilt, lässt sich eben nur begründen, wenn der fiduziarisch Beauftragte
effektiv bestimmte Rechte erworben hat -­vorliegend ginge es um den bezahlten
und definitiv gutgeschriebenen Checkbetrag oder um einen von der Beklagten
erworbenen Anspruch auf Bezahlung durch den SBV, beides Rechte, deren Bestand
zu verneinen ist -­und die Rückübertragung unterlässt oder verweigert
(Gautschi, Kommentar zu Art. 400 OR N 42c).Und wenn der Beauftragte - wie die Beklagte
- keiner Rückübertragungspflicht unterliegt, so kann er auch nicht gehalten
sein, eine Zession vorzunehmen, welche die Klägerin aussergerichtlich verlangte
und im vorliegenden Prozess eventualiter beantragt. Zu einer Rechtsabtretung,
die verweigert wird, kann eben gerichtlich nur verhalten werden, wer gestützt
auf einen Rechtsgrund, insbesondere nach Vertrag, zu einer Rückübertragung
verpflichtet ist (von Tuhr/Escher, a.a.O., Band II, S. 332 und 337).Auch das
diesbezügliche, auf Art. 400 OR abgestützte Eventualbegehren der Klägerin kann
daher nicht geschützt werden.

 

5. Dass die Beklagte Schadenersatz schulden würde, weil sie
durch ihr aktives Verhalten oder ihre Passivität den Untergang der klägerischen
Ansprüche herbeigeführt haben soll, wie die Klägerin subeventualiter geltend
macht, muss schliesslich ebenfalls verneint werden. Was unter diesem von der
Klägerin anvisierten auftragsrechtlichen Gesichtspunkt allein in Frage kommt,
ist eine Schadenersatzforderung aus  unsorgfältiger Ausführung des Inkassoauftrages
nach Art. 398 OR. Die Entstehung der Haftung aus mangelhafter Geschäftsführung
setzt indessen voraus, dass der Auftraggeber den Nachweis für die Unsorgfalt
des Beauftragten erbringt (Gautschi, Kommentar zu Art. 398 OR, N 23a, S.
366).Nach den angestellten Erwägungen über den Ablauf des Inkassos ist jedoch
nicht ersichtlich, welche Versäumnisse oder Vorkehrungen der Beklagten als
Unsorgfalt angelastet werden könnten. Zudem wäre sie ohnehin als  exkulpiert zu
erachten, da sie subjektiv davon ausgehen konnte und durfte, der Check sei
gestützt auf die Erklärung des SBV vom 21. Juli 1982 trotz der - noch
provisorischen - Gutschrift durch die Checkzentrale uneingelöst geblieben.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 24. März 1987