# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 279e4fcb-d140-5030-8412-5541f6f873d4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.08.2005  VB.2005.00271
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00271_2005-08-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00271	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.08.2005
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Schulausschluss

	
Disziplinarverfahren: Anforderungen an die Anhörung durch ein instruierendes Mitglied

Der Gehörsanspruch verleiht nicht das Recht auf mündliche Anhörung bzw. Befragung durch die vollständig besetzte Kollegialbehörde (E. 2.2). Wird die Anhörung jedoch an ein instruierendes Mitglied delegiert, muss dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, sich gegenüber der Kollegialbehörde zum Befragungsprotokoll zu äussern (was hier unterlassen wurde, E. 2.3). Eine Heilung kommt vorliegend von vornherein nicht in Frage, da die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht dazu aufforderte, zum Protokoll Stellung zu beziehen (E. 2.4). In Gerichtsverhandlungen kann sich das Protokoll auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Punkte beschränken; offen gelassen, ob diese Anforderungen auf Disziplinarverfahren übertragen werden können (E. 3). Rückweisung an die Schulbehörde, damit diese dem Beschwerdeführer das Protokoll zur Stellungnahme zustellt (E. 4.1).

Teilweise Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						DISZIPLINARVERFAHREN
GEHÖRSVERWEIGERUNG
INSTRUKTIONSVERFAHREN
PROTOKOLL
SCHULAUSSCHLUSS
STELLUNGNAHME

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. 2 BV
§ 6 Abs. 1 Ziff. 7 MittelschulG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A besuchte im Schuljahr 2004/2005 die …
Klasse der Kantonsschule X. Am 7. April 2005 nahm die Polizei im Schulhaus
eine Kontrolle vor und fand in der Schultasche von A rund 50 Gramm Marihuana.
Zwei Tage später wurde er von einem Mitglied der Schulkommission, dem Rektor
und dem Prorektor zu dem Vorfall angehört. Am 12. April 2005 beschloss die
Schulkommission, A vom Schulbesuch auszuschliessen. Einem Rekurs entzog sie die
aufschiebende Wirkung.

II.
 

Die Bildungsdirektion wies einen dagegen
erhobenen Rekurs am 1. Juni 2005 ab und entzog einer Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.

III.
 

Mit Beschwerde vom 23. Juni 2005
beantragte A die Aufhebung des Rekursentscheids, die Rückweisung zur erneuten
Beurteilung an die Bildungsdirektion, eine Parteientschädigung sowie die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung. Die Kantonsschule X beantragte die Abweisung der
Beschwerde sowie eine Umtriebsentschädigung. Die Bildungsdirektion verzichtete
ausdrücklich auf Stellungnahme.

Nach Anhörung der Kantonsschule X wies der
Abteilungspräsident am 7. Juli 2005 das Begehren um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2; vgl. § 19b Abs.  1 in
Verbindung mit dem Umkehrschluss aus § 43 Abs.  1 lit. f
VRG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der
Beschwerdeführer macht eine Gehörsverletzung geltend. – Der Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs.  2 der Bundesverfassung vom 18. April
1999, BV) ist formeller Natur. Ist er verletzt, wird der Entscheid
grundsätzlich unabhängig davon aufgehoben, ob dieser materiell richtig ist oder
nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2b S. 132; VGr,
16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang, www.vgrzh.ch). Die
Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (BGE 124 V 389 E. 1,
117 Ia 5 E. 1a; VGr, 11. Juli 2005, VB.2005.00001, E. 2.1,
www.vgrzh.ch).

2.2 Der
Beschwerdeführer sieht Art. 29 Abs.  2 BV dadurch verletzt, dass
er nicht ausreichend angehört worden sei. – Bei Verstössen gegen die Disziplin
können Massnahmen verhängt werden (§ 20 Abs.  1 des
Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999, MittelschulG, LS 413.21). Der
Schulausschluss stellt die schwerwiegendste Disziplinarmassnahme dar und fällt
folglich in die Zuständigkeit des obersten Organs der Schule (vgl. § 5 Abs.  1
Satz 1 MittelschulG), der Schulkommission (§ 6 Abs.  1 Ziff. 7
MittelschulG; Art. 29 Abs.  1 Ziff. 9 der Schulordnung der
Kantonsschulen vom 5. April 1977, SchulO, www.mba.zh.ch, dort noch mit
Bezug auf die Terminologie des nunmehr ausser Kraft getretenen § 203 Abs.  3
Satz 1 des Unterrichtsgesetzes vom 23. Dezember 1859, GS III 3, 22;
vgl. Carlo Portner, Die Anstaltsgewalt öffentlicher Schulen mit Beispielen aus
dem zürcherischen Recht, Zürich 1979, S. 22). Vor der Verhängung eines
Schulausschlusses ist der Schüler anzuhören (Art. 30 Abs.  1
SchulO). Der Beschwerdeführer beanstandet, dass er vor dem Entscheid über den
Schulausschluss keine Gelegenheit gehabt habe, gegenüber der Schulkommission zu
den erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen.

Der verfassungsmässige Gehörsanspruch umfasst nicht das
Recht, sich vor der Behörde, die den Entscheid fällt, mündlich zu äussern (BGE 127
V 491 E. 1b am Ende; differenzierend Markus Müller, Das besondere
Rechtsverhältnis, Bern 2003, S. 326 f., 329 f.). Ein Anspruch
auf mündliche Anhörung vor der verfügenden Behörde kann sich dagegen aus dem
anwendbaren Verfahrensrecht ergeben (vgl. VGr, 18. Mai 1962, ZBl 63/1962,
S. 443 E. 4b S. 446; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht,
2. A., Bern etc. 2003, S. 687). Vorliegend ist dies jedoch nicht der Fall.
Gemäss Art. 30 Abs.  3 Satz 1 SchulO findet im Verfahren
des Schulausschlusses eine abschliessende Anhörung durch die Schulleitung
statt. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ("abschliessend") wird der
Betroffene nicht von der verfügenden Behörde (der Schulkommission) angehört.
Ebenso wenig lässt sich der Systematik der Norm entnehmen, dass neben der darin
statuierten Anhörung eine weitere Befragung durch die verfügende Behörde
stattfinden würde. Dass das anwendbare Verfahrensrecht keine Anhörung durch die
vollständig besetzte Kollegialbehörde vorsieht, ist verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden (BGE 115 II 129 E. 6a S. 133). Die Anhörung darf
einer Delegation der entscheidenden Behörde oder dem zuständigen Referenten
übertragen werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 8 N. 9). Im vorliegend zu beurteilenden
Fall fand eine solche Delegation statt. An der Anhörung nahm ein Mitglied der
Schulkommission teil. Dieses Mitglied stellt damit die für die Instruktion
zuständige Person der verfügenden Behörde dar. Folglich braucht im vorliegenden
Fall nicht entschieden zu werden, ob eine umfassende Delegation der Anhörung an
ein von der zuständigen Behörde zu unterscheidendes Gremium vor Art. 29 BV
standhält (vgl. dazu BGE 114 Ib 244 E. 3, 110 Ia 81 E. 5c).

2.3 Wird die
Anhörung, wie hier, von einem instruierenden Gremium bzw. Behördenmitglied
vorgenommen, muss der Betroffene Gelegenheit haben, sich gegenüber der verfügenden
Behörde zu den erhobenen Vorwürfen zu äussern (BGE 98 Ia 129 E. 3 S. 132).
Das Bundesgericht entschied in einem mit dem vorliegenden Sachverhalt
vergleichbaren Fall, dass die Anhörung in den Akten festgehalten werden muss
und dem Betroffenen Gelegenheit zu geben ist, gegenüber der verfügenden Behörde
dazu Stellung zu beziehen (BGE 98 Ia 129 E. 3 S. 133 im
Anschluss an Rolf Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR NF 83/1964 II, S. 295,
345 f.; vgl. auch BGE 130 II 351 E. 3.3.3).

Im vorliegenden Fall wurde die Anhörung durch die
Schulleitung und das Schulkommissionsmitglied in Übereinstimmung mit Art. 30
Abs.  3 Satz 2 SchulO protokollarisch festgehalten. Der
Beschwerdeführer hatte jedoch keine Gelegenheit, sich gegenüber der
Schulkommission zum Protokoll vor deren Entscheid schriftlich zu äussern.
Ebenso wenig machte die Schulkommission von der (weiter gehenden) Möglichkeit
Gebrauch, den Beschwerdeführer in vollständiger Besetzung persönlich anzuhören.
Damit vermag das Verfahren den vom Bundesgericht aufgestellten Anforderungen
nicht zu genügen. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin verstösst somit gegen Art. 29
Abs.  2 BV.

2.4 Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann eine Gehörsverletzung geheilt werden, wenn diese nicht
besonders schwer wiegt, der Rechtsmittelinstanz dieselbe Prüfungszuständigkeit
zukommt wie der verfügenden Behörde und dem Betroffenen aus der Heilung kein
Nachteil erwächst (BGr, 12. November 2003, 1P.544/2003, E. 2.1,
www.bger.ch; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; vgl. auch VGr, 20. April
2005, VB.2005.00014, E. 6.3, mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Ob
eine solche Heilung im vorliegenden Fall möglich ist, kann offen gelassen
werden (dazu Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten,
ZBl 106/2005, S. 169, 188 ff.; Hansjörg Seiler, Abschied von der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, 381 ff.).
Eine Heilung würde nämlich voraussetzen, dass im Rechtsmittelverfahren das
nachgeholt worden wäre, was im Verfahren vor verfügender Instanz versäumt
wurde. An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Die
Ausführungen in der Rekursschrift können nicht als Stellungnahme zum Protokoll
angesehen werden. Um das von der Beschwerdegegnerin Versäumte nachzuholen,
hätte die Vorinstanz den Beschwerdeführer somit ausdrücklich zur Stellungnahme
auffordern müssen. Aufgrund der Akten steht indessen einzig fest, dass sie einen
Vermittlungsversuch durchführte. Dabei wurden Vorschläge gemacht, um das Verfahren
rasch zu erledigen, nämlich die Berichtigung des Protokolls bzw. die Neuformulierung
der Ausschlussverfügung. Den Akten lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer gegenüber verbindlich angeordnet hätte, zum
Protokoll der Schulleitung Stellung zu beziehen. Die Vorinstanz spricht in
diesem Zusammenhang vielmehr von einem Vorschlag. Die im Rahmen des
Vermittlungsversuches unterbreiteten Vorschläge waren nach dem Gesagten nicht
darauf ausgerichtet, Rechtswirkungen zu entfalten. Sie hatten vielmehr informellen
Charakter (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. A., Bern 2005, § 28 Rz. 25 f., 34). Damit fehlt es an einer
rechtsverbindlichen Anordnung während des vorinstanzlichen Verfahrens, zum Protokoll
Stellung zu beziehen. Eine solche ist jedoch erforderlich, um den strengen
Anforderungen Rechnung zu tragen, die das Bundesgericht an das Verfahren des
Schulausschlusses stellt. Diese Anforderungen sind eine Folge des
Strafcharakters der disziplinarischen Entlassung und deren einschneidender
Wirkungen für den Betroffenen (vgl. BGE 98 Ia 129 E. 3 S. 132,
87 I 337 E. 4a S. 339, ferner 129 I 12 E. 10.6.5). Selbst wenn
man von der Möglichkeit einer Heilung ausginge, wäre damit der
Vermittlungsversuch nicht geeignet, den Mangel des Verfahrens vor verfügender
Instanz zu beheben.

2.5 Die
Gehörsverletzung hat nach dem Gesagten die Aufhebung des Entscheids der Beschwerdegegnerin
zur Folge. Dies wiederum führt dazu, dass der Beschwerdeführer die Schule
zumindest bis zu einem neuen Entscheid der Schulkommission wieder besuchen
kann. Der Schulleitung darf allerdings die Voraussetzungen von Art. 31 SchulO
prüfen. Danach kann bei schweren oder wiederholten Verfehlungen bis zum
Entscheid über die disziplinarische Bestrafung der Schulbesuch untersagt
werden.

3.  

Die Aufhebung des Entscheids der Schulkommission führt
dazu, dass die Beschwerdegegnerin (und nicht wie vom Beschwerdeführer verlangt
die Vorinstanz) die Frage einer Disziplinarmassnahme von Neuem zu prüfen haben
wird. Damit fragt sich, ob es ausreicht, dass dem Beschwerdeführer das
Protokoll der bereits durchgeführten Anhörung zur Stellungnahme zugestellt wird
oder ob aufgrund einer erneuten Anhörung ein weiteres Protokoll zu erstellen
ist.

Das Eidgenössische Versicherungsgericht entschied, dass in
Gerichtsverhandlungen nicht sämtliche Parteiäusserungen protokolliert werden
müssen. Das Protokoll könne sich vielmehr auf die für die Entscheidfindung
wesentlichen Punkte beschränken (BGE 124 V 389 E. 4a S. 391). Ob
diese Anforderungen auf das Verwaltungsverfahren erster Instanz im Allgemeinen
bzw. auf Disziplinarverfahren im Besonderen übertragen werden können, braucht
hier nicht entschieden zu werden (dazu Michele Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Bern 2000, S. 257; Müller, S. 332 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 19; vgl. auch § 6 Abs.  1 der Mittelschulverordnung vom
26. Januar 2000 [LS 431.211], nach dem "insbesondere" die
Beschlüsse zu protokollieren sind). Dem vorliegend zu beurteilenden Protokoll
lässt sich jedenfalls entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit dem Vorwurf
konfrontiert wurde, dass er mit dem bei ihm vorgefundenen Marihuana habe Handel
treiben wollen, ebenso, mit welchen Argumenten er sich dagegen zur Wehr setzte.
Schliesslich enthält es eine Erklärung des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers, weshalb auch eine Waage vorgefunden wurde. – Die Frage des
Schulausschlusses dürfte hauptsächlich davon abhängen, wie der Marihuanafund
disziplinarrechtlich zu bewerten ist. Das Protokoll enthält damit die für den
Entscheid wesentlichen Aussagen. Nach dem Gesagten reicht es aus, dass die Beschwerdegegnerin
vor dem Entscheid über den Schulausschluss den Beschwerdeführer dazu
auffordert, zum Anhörungsprotokoll vom 9. April 2005 Stellung zu beziehen.

4.  

4.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abgesehen von der beantragten Rückweisung an die
Vorinstanz gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit damit
der Rekurs abgewiesen wurde. Weiter ist der Beschluss der Schulkommission
aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Da der Beschwerdeführer nur in einem untergeordneten Punkt
unterliegt, ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Gerichtskosten zu
tragen sowie eine Parteientschädigung zu entrichten (§ 13 Abs.  2
Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs.  2 lit. a
VRG).

4.2 Der
Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Diese setzt
unter anderem Mittellosigkeit des Betroffenen voraus (§ 16 Abs.  1 f.
in Verbindung mit § 70 VRG). Dabei trifft den Gesuchssteller eine
Mitwirkungspflicht (§ 7 Abs.  2 lit. a in Verbindung mit § 70
VRG). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, nach Tatsachen zu forschen, aus denen
die Mittellosigkeit des Gesuchstellers hervorgeht; es liegt vielmehr an jenem,
die massgeblichen Umstände unaufgefordert darzulegen, so insbesondere eine Zusammenstellung
seiner Einkünfte und seines Grundbedarfs (BGE 120 Ia 179 E. 3a; VGr,
13. November 2002, VB.2002.00277, E. 6b, www.vgrzh.ch). – Der
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beschränkt sich auf die Bemerkung, dass
er über keinerlei Einkommen verfüge und seine allein erziehende Mutter arbeitslos
sei. Für die Arbeitslosigkeit der Mutter werden jedoch keinerlei Belege
beigebracht. Das Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist
demnach abzuweisen.

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

       Das Gesuch um
Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und
entscheidet:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss der Schulkommission der
Kantonsschule X vom 12. April 2005 sowie Dispositiv-Ziffer I der
Verfügung der Bildungsdirektion vom 1. Juni 2005 werden aufgehoben. Die
Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'600.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten.

5.    Mitteilung
an …