# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 091f8b54-3f6f-580d-bc83-1746fc20a40c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-22
**Language:** de
**Title:** Dispositionsbefugnis der Gesellschaftsorgane fällt mit Bestellung eines Sachwalters nicht dahin. Kein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass (BGE 9C_180/2014) (hängig)
**Docket/Reference:** AK.2012.00053
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2012.00053.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00053
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
22. Januar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Meier
Advokatur
Grafenaustrasse 7, Postfach, 6304 Zug
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.
1
X.___
war
von
der Gründung der
Y.___
im Jahr 1993
bis am 1
9.
März 2009 als Präsident beziehungsweise
Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift im Ha
ndelsregister eingetragen (Urk. 15/G136 =
Urk.
30
).
Nach Gew
ährung einer Nachlassstundung am
2
0.
September 2007 (Urk. 14/F80/7-9) respektive Genehmigung des Nachlassvertrages
am 23.
Fe
bruar 2009 (
Urk.
14/F80/
10-12) eröffnete der Konkursrichter des Bezirks
gerichts
O.___
mit
Verfügung vom
2
4.
September 2010
den Konkurs über die Gesellschaft
.
Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung vom
5.
April
2011 mangels Aktiven eingestellt und am 1
5.
Juli 2011 wurde
die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (
Urk.
30
).
Dadurch blieben
bundes- und kantonalrechtli
che Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) ungedeckt (
vgl.
Urk.
15/G138-139
).
1.2
Mit Verfügung vom
1
7.
Oktober 2011
verpflichtete die
Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich,
Ausgleichskasse
,
X.___
zur
Bezahlung
von Schadenersatz
für entgange
ne Beiträge in der Höhe von Fr.
235‘188.30 (
Urk.
15/G117).
Die dagegen gerichtete Einsprache
vom 23.
November 2011
(
Urk.
15/G119
)
, ergänzt am
2
8.
März 2012 (Urk. 15/G126)
,
hiess die Ausgleichs
kasse mit Einspracheentscheid vom
30. Oktober 2012
teilweise gut
und reduzier
te den von
X.___
zu
bezahlenden
Schadensbetrag auf
Fr.
178‘013.75
(
Urk.
15/G130
=
Urk.
2)
.
2.
Hieg
egen erhob
der Pflichtige mit Eingabe vom
7.
Dezember 2012
Beschwerde und beantragte die
ersatzlose
Aufhebung des angefochtenen Entscheids
(
Urk.
1 S. 2).
Die Ausgleichskasse
schloss
in der Beschwerdeantwort vom
2
9.
Januar 2013 auf
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8
).
Die Parteien hielten mit Replik vom 2
1.
Mai und Ergänzung vom
3.
Juni 2013 (
Urk.
21 und
Urk.
23) sowie Duplik vom
3.
Juli 2013 (
Urk.
28) a
n
ihren
Rechtsbegehren fest.
Die Duplik
wurde
X.___
am
8.
Juli 2013
zur Kenntnis gebracht (
Urk.
29
).
Das Gericht
nahm sodann von Amtes wegen den
Auszug aus dem Handels
regis
ter des Kantons Zürich betreffend die
Y.___
in Liqui
dation als
Urk.
30 zu den Akten.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom
men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
Art.
52 AHVG setzt die
Organstellung der belangten Person (nachfolgend E. 2), die
rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes (nachfolgend E.
3
)
, das Vorliegen eines Schadens (nachfolgend E.
4
), eine widerrechtliche Pflichtverlet
zung (nachfolgend E.
5
), ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der Arbeitgeberin sowie der
in
s
Recht gefassten
Person und schliesslich ein adä
quater Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden (nachfolgend E.
6
) voraus.
2.
2.1
Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach
Art.
52
Abs.
1 AHVG setzt
voraus, dass der in
s
Recht gefasste Pflichtige
formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim b
eitragspflichtigen Arbeitgeber inne hatte
. Bei einer Aktien
gesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, wel
che Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Als Schaden können nur jene (nicht entrichteten) Beiträge geltend gemacht werden, welche in einem Zeitpunkt zu bezahlen gewesen wären, in welchem die ins Recht ge
fasste Person über allenfalls vorhandenes Vermögen hat disponieren und eine
Zahlung hat veranlassen, mithin
durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich
hat b
eeinflussen
können
. Das ist faktisch längs
tens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
Der Beschwerdeführer brachte hinsichtlich
seiner Organstellung vor, am
20.
September 2007 sei der Gesellschaft die Nachlassstundung bewilligt und
Z.___
als Sachwalter eingesetzt worden (
Urk.
1 S. 5). Dieser habe die Konti der
Y.___
sperren lassen, so dass er ab diesem Zeit
punkt ohne das Einverständnis des Sachwalters gar keine Zahlungen
mehr
habe veranlassen können
; er
sei somit weder verantwortlich noch haftbar für die un
bezahlt gebliebenen Beiträge (
Urk.
1 S. 6,
Urk.
21 und
Urk.
23 je S. 2 f.).
Dagegen
vertrat
die Beschwerdegegnerin
den Standpunkt
, mit der Einsetzung des Sachwalters nach
Art.
295 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) falle - vorbehältlich abweichender Anordnungen des Nachlassrichters (
Art.
298
Abs.
1 SchKG) - die Dispositionsbefugnis des Gesellschaftsorgans nicht dahin. Die
Verfügungsbefugnis
sei dem Beschwerdeführer erst nach der Genehmigung des Nachlassvertrages durch das Obergericht entzogen worden
, weshalb er
für ausstehende Beiträge bis
zum Obergerichtsbeschluss vom 19.
März 2009
hafte
(
Urk.
2 S. 2 f.). Gemäss
Schreiben vom 1
5.
März 2010 (Urk.
15/G12)
habe der Sachwalter als
Liquidationsorgan
seine Tätigkeit ab 16.
April 2009,
das heisst ab
Rechtskraft des Entscheids des Obergerichts über die Genehmigung des Nachlassvertrages, aufnehmen können. Es sei überdies vereinbart worden, dass der Beschwerdeführer die operative Geschäftsführung weiterhin wahrn
ehme
(
Urk.
8 S. 3 Mitte).
2.3
Gemäss den Eintragungen im Handelsregister war der Beschwerdeführer zu
nächst Präsident
der Konkursitin
und ab 2006 Mitglied des Verwaltungsrats
mit Einzelunterschrift
(
Urk.
30). So lange gilt er unstreitig (vgl.
Urk.
1 S. 6 oben) als formelles Gesellschaftsorgan
.
Mit Beschluss des Bezirksgerichts
O.___
wurde der Gesellschaft ab 20. September 2007 eine Nachlassstundung gewährt und gleichzeitig
Z.___
als Sachwalter bestellt (Urk.
14/F80/7-9
, vgl. auch
Urk.
13/E161).
Dieser informierte am 18.
Oktober 2007
zusammen mit dem
Beschwerdeführer, dass die Geschäfte der
Y.___
dank der Nachlassstundung fort
geführt werden könn
t
en. Die Geschäftsabwicklung werde durch den Sachwalter überwacht (
Urk.
13/E164).
Noch
nach rechtskräftiger Genehmigung des Nach
lassvertrages vereinbarte der Liquidator mit dem Beschwerdeführer, dass dieser weiterhin - in enger Absprache mit ihm - die operative Geschäftsführung wahr
nehme (
Urk.
15/G12). Diese Vereinbarung steht im Einklang mit dem Eintrag im Handelsregister, demgemäss der Beschwerdeführer bis 1
9.
März
2009 zeich
nungsberechtigt
es Verwaltungsratsmitglied war (Urk. 30).
Am 1
3.
(Tagebucheintrag) respektive am 1
9.
März 2009 (Publikation
im Schwei
zerischen Handelsamtsblatt,
SHAB) wurde auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2
3.
Februar 2009 über die Genehmigung des Nachlass
vertrages (
Urk.
14/F80/10-12) hin die Zeichnungsberechtigung des Beschwer
deführers im Handelsregister gelöscht. Seine Stellung als Verwaltungsratsmit
glied ohne Zeichnungsberechtigung behielt er bis zur Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister inne. Gleichzeitig wurde
Z.___
als Liquidator mit Alleinunterschrift eingesetzt (
Urk.
30).
2.4
Aufgrund dieser Aktenlage ist erstellt, dass der Beschwerdeführer - entgegen seinen Ausführungen in der Beschwerde - während der Nachlassstundung nicht
nur
formell Organstellung inne hatte, sondern
faktisch
die Geschäfte
weiter
f
ührte, wenn auch unter der Aufsicht des Sachwalters.
Die Beschwerdegegnerin hat unter Hinweis auf die
Rechtslage (
Art.
298
Abs.
1 SchKG) und die
Lehre (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG, Zürich 2008,
S. 422
Rz 263) zu Recht festgehalten, dass die auf die So
zialversicherungsbeiträge gerichtete Dispositionsbefugnis der Gesellschaftsor
gane durch das Einsetzen des Sachwalters nicht dahinfällt
.
Dem Beschluss des Bezirksgerichts
O.___
vom 2
0.
September 2007 betreffend die Gewährung der Nachlassstundung sind keine abweichenden Anordnungen zu entnehmen (
Urk.
14/F80/7-9).
Die
Telefonnotiz der B
eschwerdegegnerin vom 4.
Oktober 2012 (
Urk.
15/G128)
bestätigt diese Sachlage (vgl. BGE 117 V 282 E.
4c).
D
e
n
Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe
seit der Gewährung der Nach
lassstundung
gar keine Zahlungen mehr vornehmen können, kann unter
den tatsächlichen wie auch rechtlichen
Umständen nicht gefolgt werden. Vielmehr muss es
mit der grundsätzlichen Bejahung
seiner
Verantwortlichkeit als Organ sein Bewenden
haben
.
Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Be
schwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid
davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer nur bis zum
Zeitpunkt des Verlusts der Zeichnungsberechti
gung
,
mithin
bis 1
9.
März 2009
,
einzustehen hat.
3.
3.1
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (
Art.
52
Abs.
3 Satz 1 AHVG). Die relative zweijährige Verjährungsfrist wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichskasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Be
schaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Er
satzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a S. 12 mit Hinweisen).
Im Nachlass mit Vermögensabtretung
ist
wie im ordentlichen oder summari
schen Konkursverfahren für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Kollokation der Forderung eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan zur Einsicht aufgelegt wurde (BGE 129 V 19
3 E. 2.3
, 119 V 92). Bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven entsteht die zumutbare Kenntnis des Schadens mit der Einstellung des Konkur
ses, wobei
deren
Publikationszeitpun
kt im
SHAB massgeblich ist (BGE
126 V
445; vgl. auch Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizeri
sches Bundesverwaltungsrecht, S
BVR,
2.
Auflage, Basel 2007, S.
1308 Rz 324).
3
.2
Auch wenn in
der Regel erst mit der Auflage von Kollokationsplan und Inventar ausreichende Schadenskenntnis im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG
besteht
.
kann a
usnahmsweise vor diesem Zeitpunkt zumutbare Schadenskenntnis beste
hen. So stellen die Verweigerung oder der Widerruf einer Nachlassstundung oder die Nichtgenehmigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung ein gewichtiges Indiz dar, dass auch Zweitklassgläubiger
wie die Beschwerde
gegnerin
(
Art.
219
Abs.
4
Sc
hKG) ernstlich damit rechnen müssen, im nachfol
genden Konkurs grösstenteils oder sogar gänzlich zu Verlust zu kommen
.
Ebenfalls kann anlässlich von Gläubigerversammlungen bereits feststehen, dass die Schadenersatzforderung ungedeckt bleibt
(Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2011 vom 2
6.
Juli 2011 E. 2
.2 mit Hinweisen
).
3
.3
Wie gesagt
bewilligte
das Bezirksgericht
O.___
der
Y.___
mit Beschluss vom 2
0.
September 2007
eine Na
chlassstundung zunächst bis 20.
März 2008
(
Urk.
14/F80/7-9, Urk.
13/E164/1-3). Am 1
6.
Juli 2008 fand
eine
G
läubigerversammlung statt (Urk.
14/F19). Nachdem der erstinstanzliche Nach
lassrichter die Bestätigung des Nachlassvertrages verweigert hatte, genehmigte das Obergericht des Kantons Zürich mit unangefochten in Rechtskraf
t erwach
senem Entscheid vom 23.
Februar 2009 den Nachlassvertrag mit Vermögensab
tretung und setzte
Z.___
als Liquidator ein (Urk.
14/F68,
Urk.
14/F71 und
Urk. 14/F80/10
12). Weil
hernach
die Mittel zur Fortsetzung der Liquida
tion fehlten, beantragte der Liquidator
-
noch vor Erstellung de
s Kollokations
planes (vgl. Urk.
15/G12/3 Mitte)
-
am 3
0.
August 2010 die Konkurseröffnung (Urk.
15/G88), welche das Bezirksgericht
O.___
a
m 2
4.
September
2010 anord
nete. Im SHAB vom 13.
April 2011 wurde die Einstellung des Konkursverfah
rens
mangels Aktiven
publiziert (
Urk.
30).
Zwar fand
im Rahmen der Nachlassstundung
am 1
6.
Juli 2008
eine
Gläubiger
versammlung statt. D
a jedoch
anschliessend der Nachlassvertrag gerichtlich ge
nehmigt wurde,
darf
hier nicht im Sinne der
vom Bundesgericht aufgestellten
Ausnahmeregelung davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin bereits in jenem Zeitpunkt
hinreichende Kenntnis des Schadens erlangt
hat
.
I
n der Folge
kam es
nicht mehr zur Auflage des Kollokationsplanes
, weshalb
die Beschwerdegegnerin
angesichts der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven
erst mit der
entsprechende
n
Publikation im SHAB vom 13.
April 2011
Kenntnis des Schadens
erlangte und
in jenem Zeitpunkt die Verjährungsfrist zu laufen begann.
Die dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde liegende Schadenersatz
verfügung erging am 1
7.
Oktober 2011 (
Urk.
15/G117), womit die Verjährungs
frist zweifelsohne
und unbestrittenermassen
eingehalten ist.
4
.
4
.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahn
ge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4
.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
Nachdem das Bundesgericht die Organhaftung nach
Art.
52 AHVG auf die
IV
,
EO
-,
ALV- und FAK-Beiträge
ausgedehnt hat, greift der Einwand des Beschwer
deführers, für die FAK-Beiträge habe er mangels gesetzlicher Grundlage der Forderung nicht einzustehen (
Urk.
1 S. 5), ins Leere. Im Übrigen handelt es sich bei den in der Beitragsübersicht (
Urk.
15/G138 S. 9) und im Kontoblatt aufge
führten FAK-Zulagen (
Urk.
15/G139) um von der Beschwerdegegnerin ausbe
zahlte
und mit den
offenen Beiträge
n
verrechnete
Familienzulagen.
4
.3
Verfügungsweise bezifferte die Beschwerdegegnerin den aufgelaufenen Schaden auf
Fr.
235‘188.30 (
Urk.
15/G117). Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) legte sie dar, dass sich die Forderung auf die Jahresabrechnungen
der Jahre
2007 bis 2009 stütze (
Ziff.
5b). Der Beschwerdeführer hafte bis Februar 2009 (
Ziff.
6e). Der Sachwalter habe
mit Eingabe vom 1
6.
Juni 2010 (Urk.
15/G54) darauf hingewiesen, dass
die
nach Gewährung der Nachlassstun
dung, mithin vom 2
0.
September 2007 bis 2
0.
März 2009 erfolgten Zahlungen als Massaschulden vorweg auf die im gleichen Zeitraum angefallene
n
Beiträge anzurechnen seien.
Dementsprechend belaufe sich d
ie offene Forderung
auf Fr.
178‘013.75 (
Ziff.
6g).
Der Beschwerdeführer monierte beschwerdeweise (
Urk.
1),
dass die von der Kon
kursitin geleisteten Beitragszahlungen auf die Massaschulden statt
auf den jeweils ältesten Ausstand an
gerechnet wurden
(S. 3 f.).
Zudem seien d
ie Ak
zessorien (Mahngebühren, Verzugszinsen, Erhebungsgebühren und Kosten so
wie Betreibungskosten) nicht ausgewiesen (S. 4 f.).
4
.4
Zur Ermittlung der geschuldeten Beiträge stützte sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf Jahresabrechnungen für die Jahre
200
6
bis 200
9
(Urk.
13/E103,
Urk.
14/F7, Urk.
14/F45
;
Urk.
15/G43
)
und
den Revisionsbericht vom
7.
November
2007
(
Urk.
14
/
F44
)
; weiter liegen die
Veranlagungsver
fügungen vom
1
5.
Juni 2009 (
Urk.
14/F76-77) und
vom 26.
Mai 2010 (
Urk.
15/G46-48) im Recht,
welche der Liquidator
zwar jeweils mit Blick auf die Unterscheidung zwischen Nachlass- und Konkursschulden
zu korrigieren bean
tragt, aber nicht
eigentlich
angefochten hat (
Urk.
14/F80
, Urk.
15/G54
)
. Schliesslich liegen die
Beitragsübersicht vom
2
4.
Januar 2013
(Urk.
15/G138
) und de
r
Kontoauszug desselben Datums (
Urk.
15/G139
)
auf
.
Die Jahresabrechnungen erbringen grundsätzlich den Nachweis, dass die darin deklarierten Lohnsummen tatsächlich realisiert worden sind. Da diese Abrech
nungen durch die Buchhaltungsmitarbeiterin der
Y.___
unterzeichnet sind, besteht keine Veranlassung
,
an der gestützt darauf
korrekt
erfolgten Beitragsfestsetzung zu zweifeln. Ebenso wenig ist zu erwarten, dass sich aus den Akten des Konkursamtes oder des Handelsgerichts
des Kantons
Zürich oder auch aus Zeugenaussagen abweichende Lohnbetreffnisse ergeben würden
,
was
bei Vorliegen von unterzeichneten Lohnabrechnungen
nicht leichthin angenommen werden
darf
(Urteil des damaligen Eidgenössischen Ver
sicherungsgerichts H
331/01 vom
5.
September 2002 E. 4.4)
. In
antizipierter Beweiswürdigung
ist daher
von weiteren Beweiserhebungen abzusehen.
Das Beitragskonto der Konkursitin war gemäss Kontoauszug betreffend die Zeit von 1993 bis 2
4.
Januar 2013 (
Urk.
15/G139) bis
zur Buchung 2007 0000
von
Anfang 2007
ausgeglichen (S. 5
2
).
Bis zur
schliesslich letzten Zahlung am 7.
Dezember 2010 blieben Beiträge, Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungs
kosten im Betrag von Fr. 235‘188.30 ungedeckt (S. 65-66). Zu Recht hat die Beschwerd
e
gegnerin
i
m Einspracheverfahren
die Haftung des Beschwerdefüh
rers auf die Zeit bis zum Verlust der Zeichnungsberechtigung am 1
9.
März 2009 (vgl.
Urk.
30) beschränkt (vgl. dazu E.
2.4
) und nur die bis zur Buchung 2009 0002
offen
gebliebenen Ausstände (S. 61; vgl. auch
Urk.
2 S. 5) an
ge
rechnet.
Der von der Beschwerdegegnerin
für die fragliche Zeit
geltend gemachte Aus
stand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Bei
tragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der geleisteten Zahlungen.
D
em
nach
ist der
Saldo von
Fr.
178‘013.75
zu Gunsten der Beschwerdegegnerin
rechtsgenüglich belegt
(
Urk.
2 S. 5 f.
).
4
.5
Der Beschwerdeführer
verlangte
die Anrechnung der
geleisteten
Zahlungen jeweils auf den ältesten Beitragsausstand (
Urk.
1 S. 3 unten f.). Die Beschwerde
gegnerin deckte hingegen mit den nach der Nachlassstundung am 20. September 2007 erfolgten Za
hlungen vorab die Massaschulden
(
Urk.
2 S. 3
Ziff.
6a,
Urk.
8 S. 2 lit. b in fine).
Dabei berief sie sich auf
die entsprechende
Aufforderung des Liquidators vom 16. Juni 2010 (
Urk.
15/G54
; vgl. auch Urk.
14/F80
Ziff.
4
)
.
Dessen
Schreiben
kommt die Bedeutung einer
gültige
n
Er
klärung über die Tilgung
mehrerer Schulden
im Sinn
e von Art.
87
Abs.
1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR)
zu
, weshalb nicht zu beanstan
den ist, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungen nicht auf die ältesten
Bei
tragsausstände
angerechnet hat
(Urteil des Bundesgerichts
9C_299/2007
v
om 2
0.
Juni 2007
mit Hinweisen
)
.
Insoweit der Beschwerdeführer
seine Haftung für
die Akzessorien
des Schadens
(Mahngebühren, Verzugszinsen, Erhebungsgebühren, Kosten, Betreibungskos
ten) bestritt (
Urk.
1 S. 4 unten)
,
ist ihm entgegen zu halten, dass die entsprechen
den Positionen in der Beitragsübersicht im Detail aufgelistet sind (
Urk.
15/G138 S. 3 ff.)
und durch
seine
bloss unsubstantiierten Einwendungen nicht in Zweifel gezogen werd
en, zumal in den seitens der Beschwerdegegnerin aufgelegten Akten
zahlreiche
Mahnungen un
d Betreibungen ersichtlich sind, welche die geltend gemachten Kosten, Gebühren und Verzugszinsen nach sich gezogen haben.
D
a nach dem Gesagten d
er Schaden
hinreichend klar
ausgewiesen
ist und keine Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Schadensberechnung bestehen, ist der Schaden in masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
5
.
5
.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent
lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5
.2
Die
Art.
34 ff. AHVV sehen im Einzelnen vor, dass die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten haben. Nach
Art.
34
Abs.
1 lit. a AHVV haben Arbeitgeber die Beiträge grundsätzlich monatlich zu
entrichten
. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (
Art.
34
Abs.
3 AHVV). Die Arbeitgeber haben sodann über die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode, in der Regel somit innert 30 Tagen nach Ablauf des Kalenderjahrs abzurechnen (vgl.
Art.
36
Abs.
2 und 3 AHVV). Die sich aufgrund der Abrechnung und des Ausgleichs ergebenden ausstehenden Beträge sind innert 30 Tagen ab Rech
nungsstellung zu bezahlen (vgl.
Art.
36
Abs.
4 AHVV).
5
.3
Die Konkursitin ist ihren Pflichten als Arbeitgeberin in Bezug auf die Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge b
ereits
ab dem Jahr 2000 nur
mehr
schleppend nachge
kommen.
Sie musste wiederholt
gem
ahnt und ab 2003
sogar
betrieben werden (vgl. beispielhaft die Aktenverzeichnisse
Urk.
10-15).
Wenn die Beschwerdegeg
nerin auch bis Ende 2006 schadlos geblieben ist, hat die Arbeitgeberin mit der langjährigen
nachlässigen Beitragszahlung ihre Pflichten missachtet, so dass sie für den entstandenen Schaden einzustehen hat.
Zu prüfen
bleibt
daher
, ob
der
Beschwerdeführer als Organ der Konkursitin für deren pflichtwidriges Verhalten einzustehen
hat
oder ob haftungsausschlies
sende Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.
6
.
6
.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
6
.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
6
.3
Nicht jedes einem Unternehmen  als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528).
6
.4
Der
Beschwerdeführer
brachte zu
seiner
Exkulpation im Wesentlichen vor,
der Sachwalter habe peinlich darauf geachtet, dass die Sozialversicherungsbeiträge während der Nachlassstund
ung ermittelt und bezahlt wü
rden. Der Sachwalter habe die Konti
der
Y.___
sperren lassen, so dass er ab die
sem Zeitpunkt ohne das Einverständnis des Sachwalters gar keine Zahlungen habe veranlassen können. Er habe auch keine Leitungsbefugnisse mehr gehabt
.
Im Weiteren sei
die Konkursitin seit 2004 praktisch ausschliesslich für den
A.___
tätig gewesen. Dieser habe die Leistung von vereinbarten (Akonto-)Zahlungen verweigert und Werkverträge aufgelöst.
Daher sei die
Y.___
schlagartig illiquid geworden und habe das Nachlassstun
dungsgesuch stellen und Klage gegen den
A.___
einleiten müssen. Wegen dieses Verhaltens des
A.___
seien die Beitragsforderungen der Beschwerdegegnerin offen geblieben
. Aus der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung ergebe sich, dass die
Y.___
als überle
bensfähig eingeschätzt worden sei
(
Urk.
1 S. 6 f.,
Urk.
21 und
Urk.
23 je S. 2 f.).
6
.
5
Wie bereits vorstehend
a
usgeführt (E. 2.
4) vermag sich der Beschwerdeführer nicht durch den Umstand zu entlasten, dass ab September 2007 ein Sachwalter bestellt worden war. Denn er war dennoch berechtigt und verpflichtet, die Ge
schäfte zu leiten
und
seine
Verantwortlichkeit bestand weiterhin (Urteil des Bundesgerichts H 226/06 vom 1
0.
Juli 2007 E. 4)
.
Nach der Rechtsprechung lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahms
weise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aus
sichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderun
gen in der begründeten Meinung geschieht, die geschuldeten Beiträge später bezahlen zu können. Voraussetzung ist
jedoch
, dass der Arbeitgeber im Zeit
punkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (Urteil des Bundesgerichts
9C_204/2008
vom
6.
Mai 2009
E. 3.3 mit Hinweisen).
Nachdem die offenen Beiträge ab Anfang 2007 nicht mehr gedeckt werden konn
ten, wurde auf Ersuchen der
Y.___
hin am 20. September 2007
Nachlassstund
ung gewährt
.
Spätestens m
it diesem Schritt war die Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft
offensichtlich. Allerdings konnte nicht davon ausgegangen werden, dass
mit den
Zahlungen seitens des
A.___
eine Sanierung
unmittelbar
in Aussicht st
and
, ist doch notorisch, dass
ein Gerichtsverfahren mit einem Streitwert von über
Fr.
4 Mio.
, wie es die Kon
kursitin am
6.
Juni 2007 eingeleitet hat,
nicht
in absehbarer Zeit erledigt wer
den kann. Dies gilt hier umso mehr, als bereits die Schlichtungsverha
ndl
ung vor dem
Friedensrichter
gescheitert war
und der Beschwerdeführer ein umfangrei
ches Beweisverfahren verlangte
(
Urk.
3/6)
.
Die Konkursitin und deren Organe durften sich
daher
nicht darauf
verlassen
,
dass der Betrieb überleben und
sie
die Forderungen der Beschwerdegegnerin
innert wenigen Monaten (Urteil des Bun
desgerichts H 156/05
vom 1
6.
Januar 2007 E.
9.1)
würde
begl
e
ichen
können
.
Daran ändert auch die Nachlassstundung nichts.
Diese wurde
zwar sicherlich
auch
mit Blick auf eine
denkbare
Sanierung der
Y.___
ge
währt und
ermöglichte
- anders als im Konkurs, wo mit der Verfahrenseröff
nung das schuldnerische Unternehmen grundsätzlich sofort stillgelegt wird (vgl.
Art.
223 SchKG in Verbindung mit
Art.
238 SchKG)
-
die Fortsetzung der Un
ternehmenstätigkeit auch nach der Verfahrenseröffnung (vgl.
Art.
298 SchKG)
, was
aus konkursrechtlicher Sicht
durchaus im Interesse der Gläubiger
liegen mag. Allerdings
vermag dies den Beschwerdeführer aus ahv-rechtlicher Sicht nicht zu entlasten, wenn nicht bloss ein vorübergehender Liquiditätsengpass vorliegt und mit einer erfolgreichen Sanierung und baldigen Beitragszahlung gerechnet werden kann.
Davon kann jedoch
bei objektiver Betrachtung in An
betracht de
s angestrengten Gerichtsverfahrens und dessen wahrscheinlicher Dauer nicht die Rede sein.
Aufgrund der Ausführungen der Konkursitin in der Klageschrift vom
6.
Juni 2007 (
Urk.
3/6) kann auch nicht
gesagt werden, die
unvermittelte Einstellung der Zahlungen seitens des
A.___
habe
die Gesellschaft schlagartig illi
quid werden lassen (vgl.
Urk.
1 S. 7 Mitte). Der
Sachverhaltsdarstellung in der Klage
ist zu entnehmen, dass bereits im Jahr 2005 Rechnungen unbezahlt ge
blieben sind (S. 11
Ziff.
3g
und S. 19 3n/gg
)
, weswegen am 1
5.
Mai 2006 beim Frieden
s
richter eine Klage eingereicht wurde (S. 12
Ziff.
3h)
. Wenn der
A.___
der
Y.___
schliesslich
am 1
2.
Januar 2007
die Auf
träge
entzogen hat
(S.
22
)
, so hat dies die Gesellschaft nicht derart unvorbereitet getroffen, dass dadurch
die
nicht mehr vollständige Deckung der Sozialversi
cherungsbeiträge gerechtfertigt würde
.
Überdies fällt ins Gewicht, dass ein wesentlicher Teil der ungedeckt gebliebenen Beiträge nicht sofort nach der Auflösung der Werkverträge, sondern während der laufenden Nachlassstundung ab September 2007 angefallen sind (vgl.
Urk.
2 S. 5).
Es
ist
auch nicht ersichtlich,
dass die Gesellschaft und insbesondere der Beschwerdeführer in dieser Zeit
Anstrengungen unternommen und dafür ge
sorgt hätte
, die während der Nachlassstundung
über mehrere Monate hinweg
aufgelaufenen Beiträge zu decken.
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend fest
hielt, übte der Sachwalter zwar
derweil
eine
Aufsichtsfunktion aus, doch oblag die Geschäftsführung an sich und damit auch die anhaltende Beitragszahlungs
pflicht weiterhin der Konkursitin und ihre
n
Organe
n
(
vgl. vorstehend E. 2.4).
Es ist dem Beschwerdeführer daher
als qualifiziertes Verschulden anzurechnen, dass er bei den offenkundigen Zahlungsschwierigkeiten nicht auf eine vor
dringliche Begleichung
der Beitragsausstände drängte, zumal der Sachwalter dies offenbar beabsichtigte (vgl.
Urk.
1 S. 5 unten
).
6
.6
Nach dem Gesagten liegen weder Entlastungs- noch Rechtfertigungsgründe vor. Das Verhalten de
s
Beschwerdeführer
s
ist ohne Weiteres auch als adäquat kausal
für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 E. 3c).
Der Beschwerdeführer hat daher vollumfänglich für den Schaden einzustehen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Bruno Meier
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert
Fr.
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff., insbesondere
Art.
85, in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger