# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36c411b0-9d77-56a9-9dd6-793262c20fc5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.10.2002  VB.2001.00189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00189_2002-10-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00189	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.10.2002
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Ausstandspflichten (Verlassen des Raums)

Keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gemeinderat, der in den Ausstand getreten ist, seiner Aufgabe vorschnell aus sachfremden Gründen entzogen hat (E. 1a). Anderes Ergebnis, wenn der Ausstand streitig gewesen wäre (obiter dictum E. 1b). Pflicht des befangenen Behördenmitglieds, den Raum zu verlassen (E. 2). Formelle Natur der Ausstandsnormen (E. 3a). "Heilung" fragwürdig, vorliegend ohnehin ausgeschlossen. Aufhebung des vor- und erstinstanzlichen Entscheids (E. 3b). Kosten- (E. 4a) und Entschädigungsfolgen (E. 4b).

			 	
				Stichworte:
	
						ANWESENHEIT
AUSSTAND
BEFANGENHEIT
BEHÖRDENZUSAMMENSETZUNG
FREUNDSCHAFT
GEMEINDERAT
HEILUNG
SELBSTABLEHNUNG
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 lit. I BV
lit. I VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 17 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2002 Nr. 2 S. 41

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. Der Gemeinderat X bewilligte B, Firma P, am 19. September
2000 nachträglich die Erhöhung des Firstes bei der
Reiheneinfamilienhausüberbauung K-strasse. Gleichzeitig wurde auch der
revidierte Ka­nalisations- und Umgebungsplan bewilligt. Die nachträglich er­suchte
Bewilligung für die Erweiterung der Dachlukarnen um 20 bis 30 cm wurde jedoch
ver­weigert. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtete der Gemeinderat
indes auf den Erlass einer Abbruchverfügung bzw. auf die Verpflichtung zur
Wiederherstellung des gesetzeskonformen Zustandes und auferlegte der Bau­herrschaft
mittels separater Verfügung eine Busse.

 

II. Gegen den gemeinderätlichen Beschluss liess A fristgerecht
Re­kurs bei der Baurekurskommission III einreichen mit dem Antrag, der
betreffende Beschluss sei aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an den
Gemeinderat zurückzuweisen. Als Eventualantrag sei der Abbruch bzw. die
gesetzeskonforme Wiederherstellung der widerrechtlich erweiter­ten Dachlukarnen
anzuordnen. Mit Beschluss vom 9. Mai 2001 wies die Baurekurskommis­sion III den
Rekurs ab.

 

III. Gegen den Rekursentscheid erhob A am 7. Juni 2001
rechtzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Als Eventualantrag verlangte der Beschwerdeführer
wiederum den Abbruch bzw. die Wiederherstellung der widerrechtlich erweiterten
Dachlukarnen. Der zur Ver­nehmlassung eingeladene Gemeinderat X verzichtete auf
die Einreichung einer Stellungnahme. Ebenso liess sich auch die Bauherrschaft
B, Firma P, zur Beschwerde nicht vernehmen.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Gemeinderat D sei
befangen gewesen, da dieser den privaten Beschwerdegegner zweimal mit der
Erstellung von Bauten beauftragt habe (1993/1994: Gewerbeneubau; 2000: Neubau
einer Schlosser-/Me­tall­werk­statt). Ob der betreffende Gemeinderat bei der
Erteilung der umstrittenen Baube­willigung mitgewirkt hat, geht aus dem
Protokoll der örtlichen Baubehörde nicht hervor. Im vorinstanzlichen Ver­­fahren
führte der Beschwerdegegner 2 aus, Gemeinderat D habe zwar an der Beratung und
Abstimmung nicht teilgenommen; er sei allerdings im Raum anwesend geblieben.
Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Verstoss gegen die
Ausstandsvorschriften.

 

a) Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 19. April 1999
(BV) garantiert die rich­tige Zusammensetzung der Behörde; deren Bestellung
soll nicht nach Belieben im Einzelfall erfolgen, sondern nach
generell-abstrakten Normen und damit vorhersehbar sein (BGE 127 I 128, E. 3c).
Tritt ein Amtsträger von sich aus in den Ausstand, müssen die
Rechtsmittelinstanzen überprüfen, ob sich dieser seiner Aufgabe vorschnell –
aus sachfrem­den Gründen – entzogen hat (analog für richterliche Behörden Pra
91/2002 Nr. 144 E. 3.2). Letzteres darf gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung indes nicht leichthin be­jaht werden. Vielmehr müssen konkrete
Anhaltspunkte vorhanden sein, die darauf schlies­sen lassen, dass eine
Amtsperson Ausstandsvorschriften dazu missbraucht, sich einer unan­genehmen
Entscheidung zu entledigen (BGE 116 Ia 28, E. 2c). Einem Behördenmitglied ist
der Ausstand verwehrt, wenn keine Gründe für eine persönliche Befangenheit im
Sinn von § 5a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
vorliegen. Befangenheit ist allerdings in erstere Linie ein innerer Zustand, an
dessen Nach­weis der Na­tur der Sache nach keine überhöhten Anforderungen
gestellt werden dürfen. Ein Beweis­verfahren über diese Frage ist praktisch
ausgeschlossen (BGE 105 Ia 157, 165). Verlangt ein Richter selbst den Ausstand,
darf er ihm auf die gewissenhafte Erklärung hin, dass ein Ausstandsgrund
vorliege, nicht verweigert werden (§ 100 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976). Dies muss umso mehr für Angehörige von Laienbehörden gel­ten,
von denen nicht im selben Ausmass verlangt werden kann, dass sie ihr Amt von
jed­welchen äusseren und inneren Einflüssen trennen können.

 

Vorliegend sind keine konkreten Hinweise erkennbar, die darauf
schliessen lassen würden, dass sich D seiner Aufgabe aus sachfremden Gründen
entledigen wollte. In seiner Eigenschaft als Bauherr hatte er den privaten
Beschwerdegegner zweimal mit der Erstellung von Gewerbebauten beauftragt. Als
der private Beschwerdegegner daraufhin als Partei vor dem Gemeinderat auftrat,
fühlte sich D offensichtlich nicht mehr in der Lage, noch unbefangen zu
entscheiden. Dass er von sich aus in den Ausstand trat, ist nach dem Gesagten
nicht schlechthin unverständlich.

 

b) Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn der Ausstand
streitig gewesen wäre. An die Ausstandspflicht für Behördenmitglieder von
kleinen Landgemeinden dürfen keine allzu strengen Anforderungen gestellt
werden. Besitzt ein Gemeinderat in einem Planungsperimeter Bauland, darf er
trotzdem am betreffenden Planungs- und Einspracheverfahren mitwirken (BGr, 9.
Mai 1979, ZBl 80/1979, S. 488 f.). Die Selbstverwaltung der Gemeinden im Bau-
und Planungswesen darf keinesfalls erschwert oder gar verunmöglicht werden
(BGr, 20. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2b).

 

 Dieselben Grundsätze müssten auch Anwendung finden, wenn ein
Gemeinderats­mitglied eine Partei mit der Erstellung von Bauten beauftragt
hätte und der Ausstand strittig gewesen wäre. Aus der Tatsache allein, dass ein
Behördenmitglied Auftraggeber war, könnte noch nicht auf Befangenheit
geschlossen werden (analog für das Verhältnis von Rich­ter und Parteianwalt:
Pra 89/2000 Nr. 142 E. 3b). Vielmehr müssten weitere Tatsachen hinzu
treten, die auf eine besonders enge Beziehung schliessen lassen würden. Eine
enge Be­ziehung wäre zu bejahen, wenn das Behördenmitglied gleichzeitig
Beauftragter wäre, so etwa wenn der als Anwalt tätige Amtsträger noch ein
offenes bzw. vor kurzer Zeit abgeschlos­senes Mandatsverhältnis zu einer Partei
hätte oder eine Dauerbeziehung bestehen wür­de und der Amtsträger somit stets
die Interessen des Klienten im Auge hätte (BGE 116 Ia 485 E. 3b; BGE 124 I 121
E. 3b; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 107).
Durch seine Eigenschaft als Auftraggeber wird ein Behördenmitglied dagegen in
aller Regel noch nicht befangen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. c VRG e contrario). 

 

2. Konnte ein Behördenmitglied, wie hier, die Voraussetzungen
für den Ausstand zu Recht bejahen, fragt sich als Nächstes, ob es bei der
Beratung und der Beschlussfassung im Raum anwesend sein durfte.

 

Wenn ein Amtsträger in den Ausstand tritt, stellt sich für
seine Kollegen notgedrun­gen die Frage, weshalb dieser Befangenheit bejaht hat.
Die Gründe dafür sind vielfältig: En­ge persönliche Beziehungen zu einer Partei
kommen dafür ebenso in Frage wie wirtschaftliche Abhängigkeits- oder
Konkurrenzverhältnisse. Bleibt das Behördenmitglied im Raum anwesend, werden
seine Kollegen vorsichtigerweise darauf Acht geben, über die be­treffende
Partei ”nichts Falsches” zu sagen (sie könnte ja zum Beispiel mit dem Behörden­mitglied
eng befreundet sein). Die verbleibenden Mitglieder sind damit in ihrer
Willensbildung und Meinungsäusserung nicht mehr frei. Deshalb hat ein
befangener Amtsträger den Raum während der Beratung und der Abstimmung stets zu
verlassen, unbesehen davon, ob er freiwillig oder erst auf Begehren hin in den
Ausstand getreten ist (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung,
Zürich 2002, S. 87 f.; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3.
A., Zürich 2000, § 70 Rz. 6.3). Bleibt ein befangenes Mitglied im Raum
anwesend, wird der Anspruch auf die richtige Zusammensetzung der Behörde (Art.
29 Abs. 1 BV) verletzt.

 

3. Damit stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen die
Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV nach sich zieht.

 

a) In einem neueren Urteil schützte das Bundesgericht die
Auffassung einer kantonalen Behörde, wonach die Verletzung einer
Ausstandspflicht nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führe,
”wenn der Mangel das Ergebnis entscheidend habe beeinflussen können” (BGer, 20.
Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2c bb). Das Urteil widerspricht der
konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Verletzung von Aus­stands­normen
in jedem Fall zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (”formelle
Natur”: BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289, E. 4 mit Hinweisen). An
dieser Rechtsprechung ist festzuhalten; für eine Änderung fehlt es bereits an
ernsthaften bzw. sach­lichen Gründen (vgl. BGE 127 I 49, E. 3c a.E.).

 

b) Das Bundesgericht hat sodann erwogen, dass die fehlerhafte
Zusammensetzung der erstinstanzlichen Behörde allenfalls durch die korrekt
besetzte Rechtsmittelbehörde ”ge­heilt” werden könnte (BGr, 14. Februar 1997,
ZBl 99/1998, S. 289, E. 4), so etwa wenn die Beeinflussung des Entscheids durch
den Fehler offensichtlich ausgeschlossen erscheint (vgl. Max Imboden/René A.
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/ Frank­furt a.M. 1986,
Band I, Nr. 90 B VI, S. 558). – Ob eine solche Heilung überhaupt zu­lässig
wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden (ablehnend Kiener, S. 368;
im Ergeb­nis auch EGMR, 26. Oktober 1984, De Cubber gegen Belgien, Serie A Nr.
86, Ziff. 33; zurückhaltend Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich
1998, Rz. 257; Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale
Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 310 f.): Vorliegend beeinflusste die
Anwesenheit des befangenen Behördenmitglieds den Entscheid des Gemeinderates
zumindest potentiell. Dieser ist somit aufzuheben, ebenso jener der Vorinstanz,
der diese Schlussfolgerung zu Unrecht nicht gezogen hat.

 

4. a) Die Kosten des Rekursverfahrens sind nach dem Gesagten
neu zu verlegen. Kostenpflichtig werden die nunmehr unterliegenden Beschwerdegegner
(§ 13 Abs. 2 VRG). Diese haben auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
tragen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

 

b) Der private Beschwerdegegner hat vor Verwaltungsgericht
zwar keine Anträge gestellt; er gilt gleichwohl als ”unterliegend” im Sinne von
§ 17 Abs. 2 VRG (RB 1997 Nr. 6), womit er aufgrund von § 17 Abs. 3 VRG zur
Entrichtung einer Parteientschädigung an den nunmehr obsiegenden
Beschwerdeführer zu verpflichten ist. Die unterliegende Gemeinde wird dagegen
nicht entschädigungspflichtig (Alfred Kölz/Jürg Bosshardt/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 17 Rz. 46 ff.). Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich unter
anderem nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und
dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 1 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997). Als angemes­sen erweisen sich für das
Rekurs- und Beschwerdeverfahren zusammen Fr. 1'000.-.

 

 

Demgemäss entscheidet
das Verwaltungsgericht:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und
der Entscheid der Baurekurskommission vom 9. Mai 2001 sowie jener
des Gemeinderats von X vom 19. September 2000 werden aufgehoben. Die Akten
werden zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat von X
zurückgewiesen.

 

2.    …