# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5002947d-83bc-511b-9f12-516adaecbd03
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 08.06.2015 HG130071
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG130071_2015-06-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 

 

Geschäfts-Nr.: HG130071-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Prof. Dr. 

Alexander Brunner, die Handelsrichter Kaspar Wälti, Thomas Klein 

und Dr. Thomas Lörtscher sowie die Gerichtsschreiberin Isabelle 

Monferrini 

 

Urteil vom 8. Juni 2015 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis: 
 
Sachverhalt und Verfahren: .......................................................................................... 3 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................ 3 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................. 3 
b. Prozessgegenstand ............................................................................................. 3 

B. Prozessgeschichte ...................................................................................................... 4 
 
Erwägungen: ..................................................................................................................... 5 
1. Formelles ...................................................................................................................... 5 

1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................ 5 
1.2. Prozessführungsbefugnis ................................................................................... 5 

2. Sachverhalt .................................................................................................................. 8 
2.1. Unbestrittener Sachverhalt................................................................................. 8 
2.2. Überblick über die wesentlichen Parteistandpunkte ...................................... 9 
2.2.1. Klägerin................................................................................................................. 9 
2.2.2. Beklagte..............................................................................................................10 

3. Grundsätzliches zur Substanziierungs- und Beweislast .....................................11 
4. Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung....................................................14 

4.1. Parteistandpunkte ..............................................................................................14 
4.1.1. Klägerin...............................................................................................................14 
4.1.2. Beklagte..............................................................................................................16 
4.2. Rechtliches .........................................................................................................17 
4.3. Würdigung ...........................................................................................................21 
4.3.1. Rückerstattungsanspruch zufolge fehlender vertraglicher Vereinbarung 21 
4.3.2. Rückerstattungsanspruch zufolge Doppelvertretung ..................................26 
4.4. Fazit .....................................................................................................................29 

5. Anspruch aus verdeckter Gewinnausschüttung...................................................30 
5.1. Parteistandpunkte ..............................................................................................30 
5.1.1. Klägerin...............................................................................................................30 
5.1.2. Beklagte..............................................................................................................31 
5.2. Rechtliches .........................................................................................................31 
5.3. Würdigung ...........................................................................................................33 
5.4. Fazit .....................................................................................................................34 

6. Weitere Anspruchsgrundlagen................................................................................35 
7. Verzugszins................................................................................................................35 
8. Verrechnung ..............................................................................................................35 
9. Beseitigung des Rechtsvorschlags ........................................................................35 
10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen....................................................36 
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................................36 
 
Erkenntnis: ......................................................................................................................37 
 

- 3 - 

Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 19. April 2013: 
(act. 1 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 290'000.– nebst 
 Zins zu 5% seit 20. April 2011 zu bezahlen; 
 unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." 

Rechtsbegehren gemäss Replik vom 29. Januar 2014: 
(act. 21 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 290'000.– 
nebst Zins zu 5% seit 20. April 2011 zu bezahlen; 

 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsam-
tes Zürich 8 vom 17. April 2013 sei aufzuheben; 

 unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." 

Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... (TG), welche die Planung, 

Konstruktion, Fabrikation und Montage von Metallbauten aller Art bezweckt. Die 

Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche die Ausführung von 

Architekturaufträgen, Innenarchitekturaufträgen, Begutachtungen sowie Handel 

mit Baumaterialien und Inneneinrichtungen bezweckt (act. 3/8). 

b. Prozessgegenstand 

Am 4. Dezember 2006 wurde die Gesellschaft C._____ gmbh (nachfolgend Kon-

kursitin), ... [Adresse], zum Zwecke gegründet, als Generalunternehmung ein 

Mehrfamilienhaus an der D._____-strasse 4 in ... [Ort] zu erstellen (nachfolgend 

Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4). Gesellschafter und Geschäftsführer mit 

Einzelunterschrift war B'._____, welcher zugleich einziges Mitglied des Verwal-

tungsrats der Beklagten ist (act. 1 S. 4; act. 3/5; act. 3/8; act. 11 Rz. 63). Die Be-

klagte erbrachte am Bauprojekt Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 Leistungen 

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in den Bereichen Innenarchitektur, Planung, Bauleitung und Administration sowie 

Bewerbungsprojekt. Streitig ist jedoch, ob sie von der Konkursitin auch mit der 

Generalunternehmung beauftragt worden war. Insgesamt überwies die Konkur-

sitin an die Beklagte zwischen Ende 2006 und April 2011 Zahlungen im Umfang 

von CHF 2'401'120.05 (act. 1 S. 5; act. 11 Rz. 67 ff.; act. 21 S. 12 f.; act. 25 Rz. 

76 ff.). Mit Urteil vom 20. April 2011 hat der Konkursrichter des Bezirksgerichts 

Zürich über die Konkursitin mit Wirkung ab dem 20. April 2011 den Konkurs eröff-

net (act. 3/5; act. 3/10). Die Klägerin ist Konkursgläubigerin und hat sich diverse 

Ansprüche gegen die Beklagte nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Sie macht 

gegen die Beklagte gestützt auf diverse Rechtsgrundlagen eine Forderung im 

Umfang von CHF 290'000.– geltend.  

B. Prozessgeschichte 

Mit Eingabe vom 19. April 2013 (act. 1) reichte die Klägerin die Klageschrift hier-

orts ein. In der Folge leistete sie den von ihr einverlangten Vorschuss für die Ge-

richtskosten in der Höhe von CHF 22'000.– (Prot. S. 2, S. 4; act. 8). Am 21. Au-

gust 2013 erstattete die Beklagte ihre Klageantwort (act. 11). Am 5. November 

2013 fand zwischen den Parteien eine Vergleichsverhandlung statt, an der keine 

Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 6 f.). Daraufhin wurde ein zweiter Schrif-

tenwechsel angeordnet (Prot. S. 8). Die Replik der Klägerin erging am 29. Januar 

2014, die Duplik der Beklagten am 25. April 2014 (act. 21; act. 25). Mit Eingabe 

vom 24. Juni 2014 nahm die Klägerin zu den Noven der Duplik Stellung (act. 30). 

Die Stellungnahme der Klägerin wurde der Beklagten einschliesslich Beilagen mit 

Verfügung vom 27. Juni 2014 zugestellt (Prot. S. 12). Beide Parteien verzichteten 

auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 36 und act. 37). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen 

Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie sich zur Entscheid-

findung als notwendig erweisen. 

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Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich für die Beurteilung der An-

sprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 ff. OR sowie des Rück-

erstattungsanspruchs nach Art. 678 OR ergibt sich vorliegend aus Art. 10 Abs. 1 

lit. b ZPO. Die sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung der genannten Ansprü-

che ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Somit ist das Han-

delsgericht Zürich örtlich und sachlich zuständig.  

1.2. Prozessführungsbefugnis 

1.2.1.  Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nicht zur Geltendmachung 

eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung zufolge Nichtigkeit bzw. 

Ungültigkeit des mit der Konkursitin abgeschlossenen Vertrages "berech-

tigt/legitimiert" sei. Ein solcher Anspruch sei weder kolloziert noch abgetreten 

worden. Das Inventar enthalte nicht alle denkbar möglichen Bereicherungsan-

sprüche gemäss Art. 62 ff. OR. Von der Abtretungsverfügung des Konkursamtes 

Riesbach-Zürich vom 27. März 2013 (act. 3/3) erfasst sei vielmehr nur ein Berei-

cherungsanspruch, der sich aus einer verdeckten Gewinnausschüttung gemäss 

Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR ableite (act. 11 Rz. 27 f.; act. 25 Rz. 15).  

Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass ihr alle geltend gemachten 

Ansprüche mit Abtretungsverfügungen des Konkursamtes Riesbach-Zürich vom 

5. Juni 2012 und 27. März 2013 (act. 3/2-3) abgetreten worden seien. Sie macht 

sinngemäss geltend, dass sie auch zur selbstständigen Geltendmachung der An-

sprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung berechtigt sei, worunter auch An-

sprüche fallen würden, die nicht unter den Tatbestand der Rückerstattungsklage 

nach Art. 678 OR zu subsumieren seien (act. 21 S. 7).  

1.2.2.  Nach Art. 260 SchKG kann die Konkursmasse dem Abtretungsgläubiger 

das Prozessführungsrecht für den abgetretenen Anspruch übertragen. Der Abtre-

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tungsgläubiger wird ermächtigt, anstelle der Masse einen allfälligen Prozess um 

den Anspruch zu führen (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und 

Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 47 N 34). Formell setzt die Abtretung unter ande-

rem eine Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung voraus. Diese ist im Zu-

sammenhang mit der gerichtlichen Überprüfung der Prozessführungsbefugnis 

sinngemäss nach den Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen auszu-

legen. Dabei ist zu beachten, dass die gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen An-

sprüche in aller Regel auf einer unklaren oder zumindest zweifelhaften 

Rechts(grund)lage beruhen und definitionsgemäss strittig sind. Deshalb ist der 

Umfang der konkursrechtlichen Abtretung in einem weiten Sinn zu verstehen, so 

dass all Dasjenige darunter zu subsumieren ist, was direkt oder sinngemäss dem 

der Masse möglicherweise zustehenden Aktivum als Vermögenswert entspricht 

(Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2012 vom 8. November 2012 E. 3.2; Urteil des 

Bundesgerichts 4C.165/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 4a/b). Der Bestand einer 

der Masse zustehenden Forderung als Aktivum setzt voraus, dass diese auf ein 

bestimmtes Tatsachenfundament gestützt werden kann, aus dem sich Rechtsan-

sprüche auf Rückerstattung der Zahlung ergeben (Urteil des Bundesgerichts 

4A_381/2012 vom 8. November 2012 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 

4C.165/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 4c). 

1.2.3.  Der Klarheit halber ist zunächst festzustellen, dass die Beklagte nicht die 

Aktivlegitimation der Klägerin, sondern deren Prozessführungsbefugnis in Frage 

stellt. In der Abtretungsverfügung des Konkursamtes Riesbach-Zürich vom 

27. März 2013 (act. 3/3) wurden unter "Inventar Nr. …" "Ansprüche, pro memoria, 

gegenüber B._____ AG […], nach Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR und Art. 62 ff. OR 

wegen ungerechtfertigter Bereicherung" an die Klägerin abgetreten. Indem die 

Abtretungsverfügung beide Bestimmungen von Art. 678 OR und Art. 62 OR auf-

führt, umreisst sie zugleich auch den massgeblichen Lebenssachverhalt, aus dem 

sich die (unsichere) Masseforderung ableiten soll. Es gilt mittels Auslegung zu 

bestimmen, ob in der Abtretungsverfügung ein klar umschriebener Bereiche-

rungsanspruch abgetreten wurde, nämlich ein solcher in Verbindung mit Art. 678 

OR, oder ob dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 ff. 

OR selbstständiger Charakter zukommt.  

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1.2.4.  Bereits der Wortlaut der Abtretungsverfügung vom 27. März 2013 (act. 3/3) 

spricht für einen selbstständig geltend zu machenden Anspruch aus ungerechtfer-

tigter Bereicherung nach Art. 62 ff. OR, zumal von "Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR 

und Art. 62 ff. OR" und nicht von "Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR i.V.m. Art. 62 ff. OR" 

die Rede ist (Unterstreichungen durch das Gericht). Aber auch die weitere Ausle-

gung führt zum Schluss, dass von einem selbstständigen Anspruch aus unge-

rechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 ff. OR auszugehen ist: Nach Art. 678 Abs. 

2 OR ist der Empfänger einer Leistung zur Rückerstattung verpflichtet, wenn Leis-

tungen der Gesellschaft an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und die-

sen nahestehende Personen in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegen-

leistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen. Zusätzlich wird 

böser Glaube des Leistungsempfängers vorausgesetzt (vgl. zu den Vorausset-

zungen Erwägung-Ziffer 5.2). Nach Art. 62 OR besteht ein Anspruch aus unge-

rechtfertigter Bereicherung, wenn eine Leistung ungerechtfertigt erfolgt ist, d.h. 

ohne jeden gültigen Grund, aus einem nachträglich weggefallenen Grund oder 

aus nicht verwirklichtem Grund (Art. 62 Abs. 2 OR; vgl. zu den Voraussetzungen 

Erwägung-Ziffer 4.2). Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kann sich 

ergeben, wenn eine Leistung erfolgt ist, obwohl ein Schuldverhältnis überhaupt 

nie oder nicht wirksam begründet worden ist oder wenn ein solches zwar begrün-

det wurde, infolge Doppelvertretung aber unwirksam ist.  

Die genannten Rechtsgrundlagen weisen zwar gewisse Überschneidungen auf. 

Art. 678 OR gilt aber als lex specialis zu den allgemeinen Normen über die unge-

rechtfertigte Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR und stellt eine in ihrem Anwen-

dungsbereich abgeschlossene Sonderregelung dar. Denn Art. 678 OR unter-

scheidet sich von der Regelung nach Art. 62 ff. OR insbesondere durch das Er-

fordernis der Bösgläubigkeit des Empfängers und durch eine andere Verjährungs-

regel. Bei Fehlen des bösen Glaubens des Empfängers oder Ablauf der fünfjähri-

gen Frist ist deshalb die Klage abzuweisen und nicht ersatzweise allgemeines Be-

reicherungsrecht anzuwenden (KURER/KURER, in: Basler Kommentar Obligatio-

nenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 3 zu Art. 678 OR). Da es sich bei Art. 678 OR um ei-

ne in ihrem Anwendungsbereich abgeschlossene Sonderregelung handelt, muss 

ein daraus abgeleiteter Rückerstattungsanspruch nicht in Verbindung mit Art. 62 

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ff. OR geltend gemacht werden. Daher kann auch der in der Abtretungsverfügung 

vom 27. März 2013 (act. 3/3) abgetretene Anspruch aus ungerechtfertigter Berei-

cherung nach Art. 62 ff. OR nicht so ausgelegt werden, dass er in Verbindung mit 

Art. 678 OR geltend zu machen wäre. Die Nennung bereicherungsrechtlicher An-

sprüche nach Art. 62 ff. OR ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass Leistun-

gen, welche ohne gültigen Grund erfolgt sind, über den Anwendungsbereich von 

Art. 678 OR hinaus zurückgefordert werden können. Dem abgetretenen Anspruch 

aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 ff. OR kommt somit selbststän-

diger Charakter zu.  

Die Klägerin ist daher zur Geltendmachung der Ansprüche aus ungerechtfertigter 

Bereicherung nach Art. 62 OR zufolge fehlender vertraglicher Grundlage sowie 

zufolge Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der zwischen der Konkursitin und der Be-

klagten abgeschlossenen Vereinbarung berechtigt. 

2. Sachverhalt 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Am 4. Dezember 2006 wurde die Konkursitin mit einem Stammkapital von 

CHF 20'000.– gegründet. Sie hatte zum Zweck, als Generalunternehmung ein 

Mehrfamilienhaus an der D._____-strasse 4 in ... [Ort] zu erstellen. Gesellschafter 

und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war B'._____. Weiterer Gesellschafter 

und Geschäftsführer war F._____, mit Kollektivunterschrift zu zweien. B'._____ ist 

sodann einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten (act. 1 S. 4 f.; 

act. 3/5; act. 3/8; act. 11 Rz. 63 ff.). Letztere wurde von der Konkursitin im Zu-

sammenhang mit dem Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 mit der Erbringung 

von Leistungen im Bereich Innenarchitektur, Planung, Bauleitung und Administra-

tion sowie Bewerbungsprojekt beauftragt. Unbestritten ist, dass B'._____ den Ver-

trag, worin sich die Beklagte zu den besagten Leistungen gegen Entgelt verpflich-

tete, gleichzeitig als Vertreter im Namen der Beklagten und im Namen der Kon-

kursitin abschloss. Unbestritten ist weiter, dass zwischen der Konkursitin und der 

Beklagten keine schriftlichen Verträge abgeschlossen wurden (act. 1 S. 5, S. 8; 

act. 11 Rz. 67 ff., Rz. 72).  

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Die Baukosten für die Erstellung des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 be-

trugen CHF 6'549'172.– zuzüglich Nebenkosten von total CHF 3'176'016.80 (act. 

25 Rz. 49, Rz. 65; act. 30 S. 5). Die Konkursitin unterhielt bei der Bank ... Genos-

senschaft ein "GU-Konto" (Kontokorrent Nr. ...; vgl. act. 3/23-25). Von diesem 

Konto überwies die Konkursitin an die Beklagte zwischen Ende 2006 und April 

2011 Zahlungen im Umfang von insgesamt CHF 2'401'120.05 (act. 1 S. 5; act. 11 

Rz. 29, Rz. 75; act. 25 Rz. 148 f.). Die Anweisungen an die Bank ... Genossen-

schaft, die Zahlungen an die Beklagte zu überweisen, erteilte jeweils B'._____ 

(act. 1 Rz. 11; act. 11 Rz. 74 ff.; act. 3/23-25; act. 21 Rz. 42).  

Am 19. April 2011 reichte der Rechtsvertreter der Beklagten (damals auch 

Rechtsvertreter der Konkursitin) die Überschuldungsanzeige ein. Mit Urteil vom 

20. April 2011 hat der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Konkur-

sitin mit Wirkung ab dem 20. April 2011 den Konkurs eröffnet (act. 1 S. 5; act. 3/5; 

act. 3/10; act. 11 Rz. 67).  

2.2. Überblick über die wesentlichen Parteistandpunkte 

2.2.1.  Klägerin 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte nicht mit der Erstel-

lung des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 beauftragt worden sei. Sie macht 

sinngemäss geltend, dass für die erhaltenen Zahlungen, welche die Beklagte 

duplicando mit der Beauftragung als Generalunternehmerin begründe, keine 

Grundlage bestehe (vgl. act. 1 S. 9; act. 30 S. 10). Sodann sei bei sämtlichen Ge-

schäften zwischen der Konkursitin und der Beklagten eine unzulässige Doppel-

vertretung durch B'._____ erfolgt. Die von der Konkursitin geleisteten Zahlungen 

seien daher von der Beklagten zufolge Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte gestützt 

auf Art. 62 OR zurückzuerstatten (act. 21 S. 7 f.). Weiter stünden die von der 

Konkursitin geleisteten Zahlungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zur 

Gegenleistung der Beklagten und zur wirtschaftlichen Lage der Konkursitin. Der 

Honoraranteil der Beklagten hätte sich in der Grössenordnung von 

CHF 461'183.85 bewegen müssen. Die Beklagte habe sich somit im Umfang von 

CHF 1'690'000.– unrechtmässig bereichert. Deshalb habe sie die Zahlungen im 

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eingeklagten Betrag von CHF 290'000.– auch gemäss Art. 800 i.V.m. Art. 678 

Abs. 2 OR zurückzuerstatten (act. 1 S. 6, S. 9 ff.; act. 21 S. 8 f., S. 32 ff.). Da zwi-

schen der Beklagten und der Konkursitin keine schriftlichen Verträge abgeschlos-

sen worden seien, resultiere ein Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Be-

reicherung gemäss Art. 62 OR auch aufgrund der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte 

wegen Formmangels gestützt auf Art. 718b i.V.m. Art. 814 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 

2 OR (act. 1 S. 10; act. 21 S. 6, S. 16, S. 18 ff., S. 35, S. 38). Schliesslich macht 

die Klägerin geltend, dass die von der Konkursitin an die Beklagte geleisteten 

Zahlungen den Tatbestand der Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 SchKG 

und der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG erfüllen würden, weshalb die 

Beklagte den eingeklagten Forderungsbetrag von CHF 290'000.– auch unter die-

sen Rechtstiteln zurückzuerstatten habe (act. 21 S. 6, S. 21 ff.). 

2.2.2.  Beklagte 

Die Beklagte hält im Wesentlichen dagegen, dass die von der Konkursitin erhalte-

nen Zahlungen in der Höhe von CHF 2'401'120.05 rechtsgeschäftlich begründet 

seien. Jeder einzelnen Zahlung habe eine angemessene Leistung der Beklagten 

gegenübergestanden (act. 11 Rz. 75). Nicht von Bedeutung sei, dass zwischen 

der Beklagten und der Konkursitin keine schriftlichen Verträge abgeschlossen 

worden seien. Die Verletzung von Art. 717b OR (recte: Art. 718b OR) führe nicht 

grundsätzlich zur Nichtigkeit des betreffenden Geschäfts. Solche Rechtsgeschäfte 

seien gültig, wenn ihnen – wie vorliegend – objektiv angemessene Bedingungen 

zugrunde lägen, wenn sie also zu marktüblichen Konditionen abgeschlossen wor-

den seien (act. 11 Rz. 30 f., Rz. 40, Rz. 72, Rz. 80). Die von der Beklagten im 

Einklang mit der einschlägigen SIA-Norm 102 (2003) erstellte Berechnung des 

Architektenhonorars betrage CHF 1'140'064.– (inkl. CHF 80'525.– MwSt.). Die 

Beklagte sei überdies auch mit der Generalunternehmung beauftragt worden. Es 

sei üblich und gerichtsnotorisch, dass das Honorar des Generalunternehmers 

nicht nach dem effektiven Zeitaufwand berechnet werde, sondern 15% der Ge-

samtkosten (Baukosten und Nebenkosten) betrage (act. 25 Rz. 63, Rz. 103, 

Rz. 137). Im Übrigen sei es nicht Sache der Beklagten, darzulegen und zu bele-

gen, dass das bezogene Honorar angemessen gewesen sei. Dies sei Sache der 

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Klägerin, welche ihrer Behauptungs- und Beweislast indes nicht nachgekommen 

sei (act. 25 Rz. 34 ff., Rz. 45). 

Die Honorarforderungen der Beklagten für die Architekturleistungen und für die 

Erfüllung der Pflichten der Generalunternehmerin würden sich insgesamt auf 

CHF 2'598'842.– belaufen. Daraus erhelle, dass vom berechtigten Honoraran-

spruch der Beklagten rund CHF 450'000.– infolge des Konkurses der "Generalun-

ternehmerin (Konkursitin)" unbezahlt geblieben seien, welchen Betrag sie gegen-

über der Klägerin zur Verrechnung stelle (act. 25 Rz. 67). 

3. Grundsätzliches zur Substanziierungs- und Beweislast 

3.1. Die Rechtsschrift der behauptungs- und beweisbelasteten Partei hat den 

Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu genügen. Es sind die 

Tatsachenbehauptungen und die zu den behaupteten Tatsachen zugehörigen 

Beweismittel in die Rechtsschrift aufzunehmen. Die Tatsachen können nicht nur 

in ihren Grundzügen dargelegt werden, sondern müssen substanziiert (in Einzel-

tatsachen gegliedert) werden; sie sind so umfassend, detailliert und klar darzule-

gen, dass darüber im Bestreitungsfall Beweis abgenommen werden kann. Tatsa-

chenbehauptungen müssen so konkret formuliert werden, dass ein substanziier-

tes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Die 

Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits 

aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem 

prozessualen Verhalten der Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 

vom 11. Juli 2012 E. 6.1; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zi-

vilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 29 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, in: SUT-

TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 43 zu Art. 221 ZPO). Die Tatsachen 

müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden. Tatsachen, 

die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Ge-

richt – soweit die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu be-

achten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beila-

ge oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender 

Bestandteil der Rechtschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genügend 

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nachgekommen. Eine Partei kann sich also nicht mit allgemeinen Vorbringen be-

gnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich 

dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen 

setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Wird der Sach-

verhalt, auf den sich die behauptungs- und beweisbelastete Partei stützt, nicht 

vollständig in den Prozess eingeführt, so ist die Gegenpartei ausserstande, alle 

ihr sonst möglicherweise zu Gebote stehenden Einwendungen vorzubringen 

(WILLISEGGER, a.a.O., N 27, N 30 zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, 

Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO). 

3.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjeni-

ge das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr 

Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, 

die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die 

rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen 

bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen 

Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab-

weichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzel-

fall zu konkretisieren (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; BGE 128 III 271 E. 2a/aa 

S. 273). Unbestimmte negative Tatsachen sind nicht von demjenigen zu bewei-

sen, der daraus ein Recht ableitet. In diesem Fall findet eine Beweislastumkehr 

statt. Denn bei unbestimmten Negativa ist der Beweis faktisch nicht zu erbringen, 

da eine unendliche Anzahl positiver Umstände dargelegt werden müssten, um die 

negative Tatsache lückenlos zu beweisen. Dies trifft beispielsweise auf die Tatsa-

che zu, dass eine Forderung nicht bezahlt wurde oder kein Vertrag abgeschlos-

sen wurde (BGE 119 II 305; BGE 118 II 1 E. 6a S. 7; GÖKSU, in: Handkommentar 

zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 19 zu Art. 8 ZGB).  

Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) die ein-

zelnen Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs.1 lit. d und e ZPO). Art. 8 

ZGB gibt der beweispflichtigen Partei dann einen Anspruch darauf, für rechtser-

hebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag 

nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts ent-

- 13 - 

spricht (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen). Ein Beweismittel ist nur 

dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte ein-

deutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und um-

gekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss 

an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. 

Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmungen von Art. 152 

Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln 

bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"; 

vgl. dazu Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; BRÖNNIMANN, in: Berner 

Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 152 ZPO; KILLIAS, a.a.O. 

N 29 zu Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 31 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, 

a.a.O., N 51 zu Art. 221 ZPO). Aus dem Zusammenhang muss klar werden, in-

wiefern die angerufenen Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. 

Es genügt nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die 

Klagebeilagen zu verweisen. Es ist nicht Sache des Gerichts, die Beweismittel 

danach zu durchforsten, ob sich etwas zu Gunsten der Parteien daraus ableiten 

lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014 vom 27. November 2014 

E. 7.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_497/2008 vom 10. Februar 2009 E. 4.2 

nicht publ. in: BGE 135 III 220). 

Alle Tatsachen und Beweismittel sind im Grundsatz spätestens in der zweiten 

Rechtsschrift anzufügen. Insbesondere sind verfügbare Urkunden zu bezeichnen 

und sogleich als Beilage einzureichen. Die klagende Partei wird nicht mit einem 

Beweisauflagebeschluss aufgefordert, weitere Beweismittel zu nennen (WILLISEG-

GER, a.a.O., N 32 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N 52 zu Art. 221 ZPO). 

Nach dem zweiten Schriftenwechsel sind neue Tatsachen und Beweismittel nur 

noch im Rahmen von Art. 229 ZPO zulässig. 

Der Beweisführungsanspruch gilt indessen nur für rechtserhebliche Tatsachen 

und schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. 

Das Recht auf Beweis hindert das Gericht dementsprechend nicht daran, die Be-

weise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Be-

weismassnahmen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die ent-

- 14 - 

sprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsuner-

hebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abge-

nommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon aus-

gehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 

124 I 208 E. 4a S. 211; Urteil des Bundegerichts 4A_375/2010 vom 22. November 

2010 E. 2.1 m.w.H.). 

Werden Zeugenaussagen zum Beweis offeriert, gilt es zu berücksichtigen, dass 

nur Drittpersonen Zeugen sein können, nicht etwa die Parteien (Art. 169 ZPO). 

Als Zeuge im Sinne der Bestimmung würde grundsätzlich auch der Rechtsvertre-

ter einer Partei gelten. Beim Zeugen muss es sich aber in jedem Fall um eine 

Person handeln, die kein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse 

am Prozessausgang aufweist und insofern – hinsichtlich der Streitsache – auch 

nicht anfechtungslegitimiert ist (RÜETSCHI, in: Berner Kommentar Zivilprozessord-

nung, 2012, N 2 zu Art. 169 ZPO). Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich beim 

Rechtsvertreter naturgemäss um eine Person handelt, die ein schutzwürdiges 

rechtliches oder tatsächliches Interesse am Prozessausgang aufweist, und ge-

genüber seinem Klienten zur Treue und zur Interessenwahrung verpflichtet ist 

(vgl. Art. 12 lit. a BGFA; BGE 134 II 108 E. 3 S. 110). 

4. Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung 

4.1. Parteistandpunkte 

4.1.1.  Klägerin  

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte nicht mit der Erstel-

lung des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 beauftragt worden sei, weshalb 

für die erhaltenen Zahlungen, welche die Beklagte duplicando mit der Beauftra-

gung als Generalunternehmerin begründe, keine Grundlage bestehe (vgl. act. 1 

S. 9; act. 30 S. 10). Die Konkursitin und die Beklagte hätten weder die konkreten 

Leistungen der Beklagten als Generalunternehmerin vereinbart noch hätten sie 

dafür ein Honorar festgelegt. Die Beklagte habe ihre angebliche Beauftragung 

durch die Konkursitin als Generalunternehmerin jedenfalls durch nichts belegt. Sie 

- 15 - 

habe auch die durch sie angeblich erbrachten Leistungen als Generalunterneh-

merin weder spezifiziert noch nachgewiesen (act. 30 S. 10). Die Klägerin macht 

somit sinngemäss geltend, dass die von der Konkursitin an die Beklagte erbrachte 

Leistungen ohne gültigen Grund erfolgt seien. Die geleisteten Zahlungen seien 

daher gestützt auf Art. 62 OR im Umfang von CHF 290'000.– zurückzuerstatten 

(act. 21 S. 6 ff.; act. 30 S. 10).  

Im Übrigen liege bei sämtlichen Geschäften zwischen der Beklagten und der 

Konkursitin eine unzulässige Doppelvertretung im Sinne von Art. 718b i.V.m. 

Art. 814 Abs. 4 OR vor; denn B'._____ habe jeweils gleichzeitig die Beklagte und 

die Konkursitin vertreten. So habe er beispielsweise in dieser Doppelrolle die 

Überweisungsaufträge sowohl als Vertreter der Beklagten als auch der Konkur-

sitin unterzeichnet (act. 1 S. 8 f.). Die Geschäfte seien nicht durch ein über- oder 

nebengeordnetes Organ ermächtigt worden. Die geleisteten Zahlungen seien da-

her von der Beklagten auch gestützt auf Art. 62 OR zufolge Ungültigkeit des Ver-

trages zwischen der Konkursitin und der Beklagten im Umfang von 

CHF 290'000.– zurückzuerstatten (act. 1 S. 10; act. 21 S. 7). 

Da zwischen der Beklagten und der Konkursitin keine schriftlichen Verträge vor-

liegen würden, seien die Rechtsgeschäfte ausserdem wegen Formmangels ge-

stützt auf Art. 718b i.V.m. Art. 814 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 2 OR nichtig. Daher 

seien die geleisteten Zahlungen von der Beklagten auch zufolge Nichtigkeit der 

Rechtsgeschäfte gestützt auf Art. 62 OR im Umfang von CHF 290'000.– zurück-

zuerstatten (act. 1 S. 10; act. 21 S. 6 f., S. 16 f.).  

Wenn die Beklagte von der Konkursitin tatsächlich auch als Generalunternehme-

rin beauftragt worden wäre, wie es die Beklagte behaupte, dann wären die Baulei-

tung, Kostenkontrolle, Dokumentation des Bauwerkes, die Leitung von Garantie-

arbeiten und das Erstellen der Schlussrechnungen ebenso im "GU-Honorar" ent-

halten gewesen. Gemäss Bauabrechnung vom 17. März 2011 (act. 3/11) seien 

Zahlungen von insgesamt CHF 1'011'440.– für die Planung, Bauleitung und Ad-

ministration des Bauprojektes geleistet worden. Die Beklagte habe aber gemäss 

ihrer Berechnung des Architektenhonorars vom 29. Oktober 2010 (act. 26/3) für 

die Bauleitung und Kostenkontrolle bereits einen Betrag von CHF 416'571.– und 

- 16 - 

für die Inbetriebnahme, die Dokumentation des Bauwerks, die Leitung von Garan-

tiearbeiten und Schlussabrechnung insgesamt CHF 81'504.– erhalten. Also hätte 

die Beklagte diesfalls für dieselben Leistungen mindestens im Umfang von 

CHF 498'075.– (CHF 416'571.– + CHF 81'504.–) doppelte Zahlungen von der 

Konkursitin erhalten – einmal als Generalunternehmerin und einmal als bauleiten-

de Architektin. Damit werde einmal mehr deutlich, dass die Beklagte nach eige-

nem Gutdünken ihr Honorar von der Konkursitin bezogen habe und dieses in ei-

nem krassen Missverhältnis zu den tatsächlich erbrachten Leistungen stehe 

(act. 30 S. 11 f.).  

4.1.2.  Beklagte 

Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die von der 

Konkursitin erhaltenen Zahlungen in der Höhe von CHF 2'401'120.05 rechtsge-

schäftlich begründet seien (act. 11 Rz. 75). Das Architektenhonorar sei im Ein-

klang mit der SIA-Norm 102 (2003) berechnet worden. Dieses werde nicht nach 

dem effektiven Zeitaufwand berechnet. Vielmehr werde ausgehend von den prog-

nostizierten Baukosten sowie unter Berücksichtigung der Prozentanteile und von 

Leistungs- und Korrekturfaktoren auf einen fiktiven Zeitaufwand geschlossen, der 

mit einem Stundenansatz multipliziert werde. Die von der Beklagten im Einklang 

mit der einschlägigen SIA-Norm 102 (2003) erstellte Berechnung des Architek-

tenhonorars betrage CHF 1'140'064.– (inkl. CHF 80'525.– MwSt.). Das berechne-

te Architektenhonorar gehe von einem zeitlichen Aufwand von rund 7'800 Stun-

den und von einem Stundenansatz von CHF 135.– aus (verteilt auf einen Bearbei-

tungszeitraum von ungefähr 5 Jahren). Der effektive Zeitaufwand sei viel grösser 

gewesen. Die interne Stundenliste der Beklagten zeige auf, dass per Juni 2011 

insgesamt 18'037.75 Arbeitsstunden für das Bauprojekt Mehrfamilienhaus 

D._____-strasse 4 aufgewendet worden seien (act. 25 Rz. 49, Rz. 61 ff.).  

Die Beklagte sei von der Konkursitin auch mit der Generalunternehmung beauf-

tragt worden. Es sei üblich, dass das Honorar des Generalunternehmers ebenfalls 

nicht nach dem effektiven Zeitaufwand berechnet werde und überdies gerichtsno-

torisch, dass es 15% der Gesamtkosten (Baukosten und Nebenkosten) betrage 

(act. 25 Rz. 65, Rz. 103, Rz. 137). Das Honorar im Zusammenhang mit der Gene-

- 17 - 

ralunternehmung betrage somit CHF 1'458'778.–, das gesamte Honorar belaufe 

sich auf insgesamt CHF 2'598'842.–. Die Erfüllung der Pflichten der Beklagten als 

Generalunternehmerin sei infolge des Konkurses der "Generalunternehmerin 

(Konkursitin)" jedoch lediglich im Umfang von CHF 1'011'440.– abgegolten wor-

den (act. 25 Rz. 66). Rund CHF 450'000.– seien unbezahlt geblieben, welchen 

Betrag die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Verrechnung stelle (act. 25 

Rz. 67).  

4.2. Rechtliches 

4.2.1.  Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht, wenn eine Leis-

tung nach Art. 62 Abs. 2 OR ungerechtfertigt erfolgt ist, d.h. ohne jeden gültigen 

Grund, aus einem nachträglich weggefallenen Grund oder aus nicht verwirklich-

tem Grund. Ohne Grund erfolgt eine Zuwendung, wenn sich die Parteien über de-

ren Rechtsgrund nicht geeinigt haben oder im Falle der Erfüllung einer Nicht-

schuld. Besteht für eine Leistung eine vertragliche oder gesetzliche Rechtsgrund-

lage, bleibt für den Anwendungsbereich der ungerechtfertigten Bereicherung 

demgegenüber kein Platz. Eine Leistung auf eine Nichtschuld liegt beispielsweise 

vor, wenn zwischen Leistendem und Leistungsempfängerin ein Schuldverhältnis 

überhaupt nie oder nicht wirksam begründet wurde (MONFERRINI/VON DER CRONE, 

Die Rückabwicklung mangelhafter Verträge, SZW 5/2011, S. 490; SCHWENZER, 

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N 56.03 ff.). 

4.2.2.  Ein Anspruch auf Rückerstattung erhaltener Leistungen gestützt auf die 

Bestimmungen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR) kann sich 

namentlich auch beim sogenannten "Insichgeschäft" ergeben. Dieses erfasst die 

Tatbestände des Selbstkontrahierens und der Doppelvertretung und kann sich auf 

einseitige, zwei- oder mehrseitige Rechtsgeschäfte sowie auf rechtsgeschäftsähn-

liche Handlungen beziehen (SCHOTT, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, 2002, 

S. 71). Beim Selbstkontrahieren erfolgt der Vertragsschluss durch den Vertreter 

mit sich selbst als Vertragspartner. Im Falle der Doppelvertretung vertritt der Ver-

treter beim Vertragsschluss gleichzeitig beide Vertragsparteien (STRAESSLE/VON 

DER CRONE, Die Doppelvertretung im Aktienrecht, SZW 4/2013, S. 340). Eine 

Doppelvertretung liegt beispielsweise vor, wenn der Bauherr mit einem Architek-

- 18 - 

ten bzw. einem Unternehmer einen Vertrag abschliesst, wobei derselbe Vertreter 

beim Vertragsschluss gleich beide Vertragsparteien vertritt. 

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das Selbstkontrahieren 

grundsätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst 

regelmässig zu Interessenkollisionen führt. Selbstkontrahieren hat grundsätzlich 

die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge. Denn aufgrund des 

Interessenkonflikts besteht eine negative Vermutung über den Umfang der Voll-

macht des Vertreters in dem Sinne, dass die Vollmacht des Vertreters ein Selbst-

kontrahieren nicht abdeckt. Das Insichgeschäft gilt mangels Zurechenbarkeit an 

den Vertretenen zunächst als schwebend unwirksam. Die Vermutung der Ungül-

tigkeit kann nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf zwei Arten 

widerlegt werden: einerseits durch den Nachweis, dass die Gefahr einer Benach-

teiligung des Vertretenen nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist, an-

derseits durch den Nachweis, dass der Vertretene den Vertreter zum Vertrags-

schluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich ge-

nehmigt hat. Nur wenn die negative Vermutung widerlegt wird, ist das Insichge-

schäft gültig zustande gekommen. Andernfalls ist es als von Anfang an ungültig 

zu erachten. Diese richterrechtliche Regel findet gemäss Bundesgericht analoge 

Anwendung auf die Doppelvertretung sowie auf die Vertretung juristischer Perso-

nen durch deren Organe. Weil bei der Doppelvertretung der Vertreter gleichzeitig 

die Interessen beider Parteien zu wahren hat, besteht grundsätzlich auch hier die 

Vermutung, dass das Geschäft nicht im Interesse des jeweils Vertretenen liegt 

(Urteil des Bundesgerichts 4A_127/2013 vom 22. Mai 2013 E. 6.1; Urteil des 

Bundesgerichts 4A_360/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 4; Urteil des Bundesge-

richts 4A_134/2007 vom 31. Juli 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 

4C.212/2002 vom 19. November 2002 E. 3.2; BGE 127 III 332 E. 2.a S. 333 f.; 

BGE 126 III 361 E. 3a S. 363 f.; BGE 112 II 503 E. 3b S. 506; BGE 106 Ib 145 

E. 2b S. 148; BGE 95 II 617 E. 2a S. 621 ff.; BGE 93 II 461 E. 6a S. 481; 

STUTZ/VON DER CRONE, Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, SZW 

2/2003, S. 104; STRAESSLE/VON DER CRONE, a.a.O., S. 342, S. 346 f.). Mit anderen 

Worten haben das Selbstkontrahieren und die Doppelvertretung die Ungültigkeit 

des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, derjenige, welcher 

- 19 - 

sich auf die Gültigkeit des Geschäfts bezieht, widerlegt diese Vermutung (vgl. 

KISSLING, Der Mehrfachverwaltungsrat, 2006, S. 96). 

Das Bundesgericht erwog in Urteil 4A_134/2007 vom 31. Juli 2007 in Erwä-

gung 3. f. (mit weiteren Hinweisen): 
"3.  
Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, die Beschwerdegegnerin habe ge-
stützt auf die "Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 mit dem Willen 
der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB Besitz am Schuldbrief 
und damit ein Retentionsrecht daran erworben. 
3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe die 
"Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 zu Unrecht wegen Selbstkon-
trahierens als ungültig betrachtet. Aufgrund der Tatsache, dass A.___ sowohl als 
Organ der Beschwerdeführerin als auch als Organ der Beschwerdegegnerin han-
delte, sei nicht von einem Fall des Selbstkontrahierens auszugehen. Vielmehr 
handle es sich um eine zulässige Doppelorganschaft. Dieser Ansicht kann nicht 
gefolgt werden, ist doch die Gefahr von Interessenkollisionen bei der Konstellation, 
in der eine Person als Organ zweier Gesellschaften Rechtsgeschäfte zwischen 
diesen Gesellschaften abschliesst, offenkundig. Gemäss herrschender Rechtspre-
chung und Lehre gelten die Grundsätze zur Unzulässigkeit des Selbstkontrahie-
rens nicht nur für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und den-
selben Vertreter, sondern auch für die gesetzliche Vertretung zweier oder mehrerer 
miteinander kontrahierender juristischer Personen durch deren Organe. Auch in 
diesen Fällen bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen 
Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr ei-
ner Benachteiligung besteht (…). Die Vorinstanz ist damit zu Recht vom Bestehen 
der Gefahr einer Benachteiligung der Beschwerdegegnerin durch Abschluss eines 
Pfandvertrags und von der Ungültigkeit dieses Rechtsgeschäfts ausgegangen." 
 

4.2.3.  Nach der bundesgerichtlichen Verbotsregel sind nur jene Insichgeschäfte 

zulässig, bei denen nach der Natur des Geschäfts die Gefahr einer Benachteili-

gung des Vertretenen ausgeschlossen ist. Es reicht also nicht aus, dass im kon-

kreten Fall eine Gegenleistung vereinbart wurde oder der für einzelne Arbeiten 

verrechnete Stundenansatz angemessen gewesen sein soll. Es ist von demjeni-

gen darzutun, dass die Vorgehensweise dennoch im Gesellschaftsinteresse lag, 

der sich auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bezieht (Urteil des Bundesgerichts 

4A_127/2013 vom 22. Mai 2013 E. 6.2; BGE 127 II 332 E. 2a S. 333 f.). In der 

Lehre wird der Abschluss des Insichgeschäfts in der Regel als zulässig erachtet, 

wenn es zu Marktkonditionen abgeschlossen wurde. Besteht kein Markt- oder 

Börsenpreis, kann alternativ das Ergebnis einer externen Bewertung beigezogen 

werden (STRAESSLE/VON DER CRONE, a.a.O., S. 344; SCHOTT, a.a.O., S. 131 ff.). 

4.2.4.  Auch im Falle der Doppelvertretung besteht – wie gesehen – eine Vermu-

tung der Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts. Fehlt ein gültiger Rechtsgrund für be-

- 20 - 

reits erbrachte Leistungen, sind diese grundsätzlich nach den Regeln der unge-

rechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR zurückzuerstatten (BGE 134 III 

438 E. 2.4 S. 443; BGE 132 III 242 E. 4 S. 244 f.; BGE 129 III 320 E. 7.1.1 S. 327 

mit Hinweisen; vgl. auch HARTMANN, Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, 

2005, Rz. 12 und Rz. 26). Es liegt insbesondere kein Anwendungsfall von Art. 63 

Abs. 1 OR vor, wonach eine freiwillig bezahlte Nichtschuld nur zurückgefordert 

werden kann, wenn ein Irrtum über die Schuldpflicht bestanden hat. Denn verbie-

tet man im Hinblick auf Interessenkollisionen eine Doppelvertretung, so geht es 

auch nicht an, eine freiwillige Leistung der vertretenen Gesellschaft anzunehmen.  

4.2.5.  Die Rückabwicklung stösst jedoch an Grenzen, wenn in vollständiger oder 

teilweiser Erfüllung des Vertrages Dienste erbracht worden sind, die in natura 

nicht zurückerstattet werden können (BGE 134 III 438 E. 2.4 S. 443; BGE 129 III 

320 E. 7.1.2 S. 328). 

4.2.6.  Nach Art. 8 ZGB hat grundsätzlich der Entreicherte für den Nachweis der 

mangelnden Rechtfertigung einen negativen Beweis, nämlich das Fehlen des 

Rechtsgrundes, zu erbringen (BGE 132 III 432 E. 2.1 S. 434; BGE 106 II 29 E. 2 

S. 31; WALTER, in: Berner Kommentar Zivilgesetzbuch, 2012, N 529 ff. zu Art. 8 

ZGB). Beruft sich demgegenüber der Bereicherte darauf, dass er Leistungen ge-

stützt auf einen gültigen Vertrag erbracht hat, wofür er eine Gegenleistung erhal-

ten habe, trägt er die Beweislast für die Höhe seiner Forderung und die Erfüllung 

seiner Vertragspflichten (WALTER, a.a.O., N 534 zu Art. 8 ZGB). Bei der Doppel-

vertretung hat der Bereicherte den Nachweis zu erbringen, dass die Gefahr einer 

Benachteiligung des Vertretenen nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen 

ist oder dass der Vertretene den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst 

besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt hat. Gelingt ihm 

der Nachweis nicht, und hat er bereits Leistungen erbracht, ist es Sache des Be-

reicherten, die Umstände darzulegen und zu beweisen, die seine Rückerstat-

tungspflicht dennoch ausschliessen oder mindern (BGE 92 II 168 E. 6c S. 179 f.). 

4.2.7.  Weitgehend unbestritten ist ferner, dass eine Leistung, die gestützt auf ei-

nen (form-)nichtigen Vertrag erbracht wurde, ohne gültigen Rechtsgrund im Sinne 

von Art. 62 OR erfolgte. Dies hat deshalb zu gelten, weil der Vertrag schlechthin 

- 21 - 

(unheilbar) unwirksam ist (MONFERRINI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 490; SCHWEN-

ZER, a.a.O., N 56.03 ff.). Seit 1. Januar 2008 ist Art. 718b OR in Kraft. Die besagte 

Bestimmung schreibt für sämtliche Insichgeschäfte mit Leistungen im Wert von 

über CHF 1'000.– die Schriftlichkeit vor. In der Lehre besteht Einigkeit darüber, 

dass Art. 718b OR ein Formerfordernis regelt, welches zu den materiellen Anfor-

derungen an die Gültigkeit des Insichgeschäfts (vgl. Ziff. 4.2.2. hiervor) hinzutritt 

(WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 

2012, N 9 zu Art. 718b OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 

N 605e). Inhaltlich hat sich durch das Inkrafttreten von Art. 718b OR nichts geän-

dert: Statt eines Verbotes mit restriktiven Ausnahmen ist nun von einer Zulässig-

keit unter denselben restriktiven Voraussetzungen auszugehen. Wird das Schrift-

formerfordernis nicht eingehalten, hat dies nach überwiegender Lehre und Recht-

sprechung grundsätzlich die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, die von 

Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Zürich SB.2013.00135 vom 20. August 2014 E. 4.4.2; vgl. BGE 116 II 700 E. 3b 

S. 702; BGE 112 II 330 E. 2 S. 332 ff.; BGE 106 II 146 E. 3 S. 151 m.w.H.; STRA-

ESSLE/VON DER CRONE, a.a.O., S. 340; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N 10 f. zu 

Art. 718b OR; STEININGER, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, 2011, 

S. 105; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 605d). 

4.3. Würdigung 

4.3.1.  Rückerstattungsanspruch zufolge fehlender vertraglicher Vereinbarung 

4.3.1.1.  Unbestritten ist, dass die Konkursitin und die Beklagte einen mündlichen 

Vertrag abgeschlossen haben, worin sich Letztere zu Leistungen im Bereich In-

nenarchitektur, Planung, Bauleitung und Administration sowie Bewerbungsprojekt 

im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 gegen Entgelt 

verpflichtete. Beide Vertragsparteien waren bei Vertragsabschluss durch B'._____ 

vertreten. Somit liegt diesbezüglich ein Fall der Doppelvertretung vor. Als Baulei-

terin war die Beklagte für die Leitung, Überwachung und Koordination der Ausfüh-

rung des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 zuständig. Umstritten ist indes, 

ob sie auch mit der Erstellung des Bauwerkes beauftragt wurde. Streitig ist somit, 

ob sie zusätzlich die gesamte Ausführung der Baute als Generalunternehmerin 

- 22 - 

übernommen hat. Die Beklagte behauptet eine solche Beauftragung und macht 

geltend, dass die von der Konkursitin an sie überwiesenen Zahlungen im Umfang 

von CHF1'011'440.– begründet seien (act. 25 Rz. 65 f.). Die Klägerin bestreitet 

dies und stellt sich auf den Standpunkt, dass keine Grundlage für die genannten 

Zahlungen bestehe (vgl. act. 30 S. 10).  

4.3.1.2.  Grundsätzlich trägt die Klägerin die Beweislast für das Fehlen einer 

Rechtsgrundlage für die der Beklagten von der Konkursitin geleisteten Zahlungen 

im eingeklagten Betrag von CHF 290'000.–. Vorliegend findet aber eine Beweis-

lastumkehr statt. Denn beim Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung, in welcher 

die Beklagte mit der Generalunternehmung beauftragt worden sein soll, handelt 

es sich um eine unbestimmte negative Tatsache. Somit trägt die Beklagte die 

Beweislast dafür, dass sie durch die Konkursitin mit der Generalunternehmung 

beauftragt worden sei. Hierzu offeriert die Beklagte die Nebenkostenabrechnung 

der Konkursitin vom 16. Februar 2011 (act. 26/5; act. 25 Rz. 65). Sodann verweist 

sie auf die Klageantwort der Bank ... vom 4. September 2013 im Verfahren 

HG130069 vor Handelsgericht Zürich in Sachen A._____ AG gegen Bank ... Ge-

nossenschaft (act. 22/57) und auf eine E-Mail ihres Rechtsvertreters (Rechtsan-

walt Dr. iur. Y._____) vom 21. März 2011 (act. 22/61) an G._____ mit dem Betreff 

"C._____ gmbh". Zudem offeriert sie ihren Vertreter (Rechtsanwalt Dr. iur. 

Y._____) als Zeugen (act. 25 Rz. 144). Weitere Beweismittel offeriert die Beklagte 

nicht.   

In der Nebenkostenabrechnung vom 16. Februar 2011 (act. 26/5) werden die Ne-

benkosten der Konkursitin im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus 

D._____-strasse 4 in der Höhe von insgesamt CHF 3'176'016.80 aufgelistet und 

unter anderem nach Unternehmer und Arbeitsgattung gegliedert. Daraus gehen 

die von der Konkursitin an Unternehmer und andere Gläubiger geleisteten Zah-

lungen hervor. Da es sich dabei lediglich um eine Zusammenstellung der Neben-

kosten der Konkursitin handelt, ist das Dokument von vornherein nicht geeignet, 

nachzuweisen, dass die Beklagte mit der Generalunternehmung beauftragt wor-

den sei. Ausserdem wird sie an keiner Stelle als Generalunternehmerin aufge-

führt. Sie wird nur im Zusammenhang mit der Arbeitsgattung "Innenarchitekt" und 

- 23 - 

"Bewerbungsprojekt" genannt (vgl. act. 26/5 S. 11 f. Ziffer 596.2 und Ziffer 598). 

Hierbei handelt es sich um typische Arbeiten eines Architekten, welche nicht Ge-

genstand eines Generalunternehmervertrags sind. Eine Beauftragung der Beklag-

ten mit der Generalunternehmung geht aus der genannten Bauabrechnung somit 

nicht hervor.  

In der Klageantwort der Bank ... vom 4. September 2013 im Verfahren HG130069 

vor Handelsgericht Zürich in Sachen A._____ AG gegen Bank ... Genossenschaft 

(act. 22/57) wird ausgeführt, dass die Konkursitin gegründet worden sei, um als 

Generalunternehmerin zu fungieren. Per 2. Februar 2007 sei bei der besagten 

Bank ein Generalunternehmerkonto (Konto-Nr. ...) eröffnet worden, von welchem 

aus die Konkursitin Überweisungsaufträge erteilt habe (vgl. act. 22/57 Rz. 6 ff., 

Rz. 12). Aus der Klageantwort geht somit keineswegs hervor, dass die Beklagte 

mit der Generalunternehmung beauftragt wurde. 

In der E-Mail des beklagtischen Rechtsvertreters (Dr. iur. Y._____) vom 21. März 

2011 an G._____ mit dem Betreff "C._____ gmbh" (act. 22/61) wird die Beklagte 

ebenfalls nicht mit der Generalunternehmung in Verbindung gebracht. Sie wird im 

besagten E-Mail nicht einmal erwähnt. Vielmehr wird die Konkursitin als General-

unternehmerin bezeichnet. So hält der Rechtsvertreter der Beklagten folgendes 

festhält: "[…] Herr B'._____ (alleine oder zusammen mit einem Investor) kauft das 

Land und beauftragt die C._____ gmbh als GU mit der Erstellung der Liegen-

schaft. […]." Davon, dass daraufhin die Beklagte mit der Generalunternehmung 

beauftragt worden sei, ist in der E-Mail keine Rede.  

Entgegen der Ansicht der Beklagten geht aus den genannten Unterlagen somit 

nicht hervor, dass sie zusätzlich mit der Generalunternehmung beauftragt wurde. 

Vielmehr wird die Konkursitin wiederholt als Generalunternehmerin genannt (vgl. 

act. 22/57 S. 4; act. 22/61). Davon, dass die Beklagte mit der Generalunterneh-

mung beauftragt worden sein soll, ist indessen nirgends die Rede.  

Beim Rechtsvertreter der Beklagten handelt es sich naturgemäss um eine Per-

son, die ein schutzwürdiges rechtliches und tatsächliches Interesse am Prozess-

ausgang aufweist. Ausserdem ist er gegenüber der Beklagten zur Treue und zur 

- 24 - 

Interessenwahrung verpflichtet (vgl. Erwägung-Ziffer 3.2). Daher ist bereits frag-

lich, ob dem beklagtischen Rechtsvertreter vorliegend Zeugeneigenschaft zuge-

sprochen werden könnte. Die Frage kann allerdings offen bleiben. Denn eine Be-

fragung des Rechtsvertreters als Zeugen vermöchte am bereits festgestellten 

Beweisergebnis ohnehin nichts zu ändern. Die Würdigung der genannten Unter-

lagen führt zum Schluss, dass der der Beklagten auferlegte Beweis für die Be-

hauptung, dass sie von der Konkursitin auch mit der Generalunternehmung be-

auftragt worden sei, misslingt. Von der angebotenen Zeugenbefragung ihres 

Rechtsvertreters sind daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche das 

Beweisergebnis zu beeinflussen vermöchten. Dies gilt umso mehr, als auch aus 

der E-Mail des besagten Rechtsvertreters vom 21. März 2011 an G._____ mit 

dem Betreff "C._____ gmbh" (act. 22/61), in welcher er das Konzept im Zusam-

menhang mit der Erstellung des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 umriss, 

die Beklagte mit keinem Wort erwähnte und insbesondere nicht mit der General-

unternehmung in Verbindung brachte. Nach dem Gesagten kann die Befragung 

des beklagtischen Rechtsvertreters deshalb unterbleiben. 

Nachdem die Beklagte nicht nachweisen konnte, dass sie von der Konkursitin mit 

der Generalunternehmung beauftragt wurde, ist vom Fehlen einer vertraglichen 

Grundlage auszugehen. Somit besteht auch keine vertragliche Grundlage für die 

Zahlungen, die die Beklagte von der Konkursitin für ihre angeblichen Leistungen 

als Generalunternehmerin erhalten hat. Damit handelt es sich bei den Zahlungen 

der Konkursitin um Leistungen ohne gültigen Grund im Sinne von Art. 62 Abs. 2 

OR. Die Beklagte ist bereits aus diesem Grund zur Rückerstattung der angeblich 

für die Generalunternehmung erhaltenen Zahlungen verpflichtet.  

4.3.1.3.  Die Beklagte macht sinngemäss geltend, dass sie Leistungen als Gene-

ralunternehmerin erbracht habe, welche der Rückerstattung entgegenstünden. 

Für diese Behauptung trägt die Beklagte ebenfalls die Beweislast. Zur Behaup-

tung, dass sie Leistungen im Zusammenhang mit der Generalunternehmung er-

bracht habe, offeriert sie wiederum die Klageantwort der Bank ... Genossenschaft 

vom 4. September 2013 im Verfahren HG130069 vor Handelsgericht Zürich in 

Sachen A._____ AG gegen Bank ... Genossenschaft (act. 22/57), die E-Mail ihres 

- 25 - 

Rechtsvertreters (Dr. iur. Y._____) vom 21. März 2011 an G._____ mit dem Be-

treff "C._____ gmbh" (act. 22/61) sowie ihren Rechtsvertreter (Dr. iur. Y._____) 

als Zeugen (act. 25 Rz. 144). Weiter verweist sie auf die "Baukostenabrechnung 

gemäss Arbeitsgattung vom 16. Februar 2011" (act. 26/6). 

Aus der Klageantwort der Bank ... Genossenschaft vom 4. September 2013 im 

Verfahren HG130069 vor Handelsgericht Zürich in Sachen A._____ AG gegen 

Bank ... Genossenschaft (act. 22/57) und aus der E-Mail ihres Rechtsvertreters 

(Dr. iur. Y._____) vom 21. März 2011 an G._____ mit dem Betreff "C._____ 

gmbh" (act. 22/61) geht – wie gesehen – nicht hervor, dass die Beklagte mit der 

Generalunternehmung beauftragt wurde. Es wird darüber hinaus auch an keiner 

Stelle festgehalten, dass sie Leistungen als Generalunternehmerin erbracht hat.  

In der "Baukostenabrechnung gemäss Arbeitsgattung vom 16. Februar 2011" 

(act. 26/6) werden die Gesamtkosten im Zusammenhang mit dem Mehrfamilien-

haus D._____-strasse 4 aufgeführt und nach Unternehmer und Arbeitsgattung 

aufgegliedert. Darin werden Zahlungen an die Beklagte für die Arbeitsgattungen 

"Baureinigung inkl. Mulden", "Innenarchitekt" und "Bewerbungsprojekt" aufgeführt 

(act. 26/6 S. 19 Ziffer 287, S. 31 Ziffer 596.2 und Ziffer 598). Weitere Arbeiten der 

Beklagten werden nicht genannt. Dafür werden unter Ziffer 7 Kosten der Konkur-

sitin in der Höhe von CHF 1'011'440.– im Zusammenhang mit der Arbeitsgattung 

"GU" aufgeführt (act. 26/6 S. 33). Aus der genannten Baukostenabrechnung geht 

somit nicht hervor, dass die Beklagte Leistungen im Zusammenhang mit der Ge-

neralunternehmung erbracht hat. Die darin enthaltenen Angaben deuten vielmehr 

darauf hin, dass die Konkursitin als Generalunternehmerin tätig war. Dies passt 

zu den eigenen Angaben der Beklagten, wonach B'._____ das Grundstück ge-

kauft habe und die Konkursitin als Generalunternehmerin mit der Erstellung des 

Mehrfamilienhauses beauftragt worden sei. Die Beklagte kann nach dem Gesag-

ten nicht nachweisen, dass sie Leistungen im Zusammenhang mit der Generalun-

ternehmung erbracht hat, welche einer Rückerstattung der erhaltenen Zahlungen 

entgegenstehen.   

Auch in diesem Kontext sind von der angebotenen Zeugenbefragung des beklag-

tischen Rechtsvertreters keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche das Be-

- 26 - 

weisergebnis zu beeinflussen vermöchten. Auf die Befragung des Rechtsvertre-

ters als Zeugen kann somit verzichtet werden. 

4.3.1.4.  Es stellt sich somit die Frage, in welchem Umfang die Beklagte zur 

Rückerstattung der erhaltenen Zahlungen zu verpflichten ist. Die Beklagte führt 

aus, dass sie von der Konkursitin für Leistungen im Zusammenhang mit der Ge-

neralunternehmung einen Betrag von CHF 1'011'440.– erhalten habe (act. 25 

Rz. 65 f.). Somit behauptet sie, diesen Betrag für die Übernahme der Ausführung 

der Baute bzw. für die Errichtung des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 er-

halten zu haben. Sie macht indessen nicht geltend, dass mit dieser Zahlung auch 

von der Generalunternehmung nicht umfasste, aber durch sie erbrachte Tätigkei-

ten wie allfällige Planungs- und Projektierungsarbeiten oder die Bauleitung abge-

golten worden seien. Im Übrigen wurden die genannten Tätigkeiten – zur Baulei-

tung gehören auch Teilleistungen wie "Inbetriebnahme", "Dokumentation Bau-

werk" und "Leitung der Garantiearbeiten" – bereits unter dem Titel "Architekten-

honorar" vergütet (vgl. act. 26/3). Da sie erwiesenermassen weder mit der Gene-

ralunternehmung beauftragt worden ist noch Leistungen in diesem Zusammen-

hang erbracht hat, sind die Zahlungen der Konkursitin im Umfang von 

CHF 1'011'440.– ohne gültigen Grund erfolgt. Da es der Klägerin in Anwendung 

der Dispositionsmaxime unbenommen ist, nur einen Teilbetrag einzuklagen, ist 

die Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin 

CHF 290'000.– zu bezahlen.  

Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen würde, dass sie von 

der Konkursitin mit der Generalunternehmung beauftragt wurde, kann sie nichts 

zu ihren Gunsten ableiten, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 

4.3.2.  Rückerstattungsanspruch zufolge Doppelvertretung 

4.3.2.1.  Wie gesehen, ist unbestritten, dass die Beklagte im Zusammenhang mit 

dem Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 von der Konkursitin mit der Erbringung 

von Leistungen im Bereich Innenarchitektur, Planung, Bauleitung und Administra-

tion sowie Bewerbungsprojekt beauftragt wurde. Unbestritten ist weiter, dass 

- 27 - 

B'._____ den Vertrag, worin sich die Beklagte zu den besagten Leistungen gegen 

Entgelt verpflichtete, gleichzeitig als Vertreter im Namen der Beklagten und im 

Namen der Konkursitin abschloss. Somit liegt ein Fall der Doppelvertretung im 

Sinne der Erwägungen vor (vgl. Erwägung-Ziffer 4.2.2). Die Beklagte stellt sich 

auf den Standpunkt, auch mit der Generalunternehmung beauftragt worden zu 

sein. Da sie nicht eine separate Vereinbarung behauptet, ist davon auszugehen, 

dass sie die Generalunternehmung als Gegenstand der Vereinbarung erachtet, in 

welcher sie sich auch zu Leistungen im Bereich Innenarchitektur, Planung, Baulei-

tung und Administration sowie Bewerbungsprojekt verpflichtete. Damit wäre die 

Generalunternehmung ebenfalls von der Doppelvertretung erfasst. Selbst wenn 

die Beklagte eine separate Vereinbarung behaupten wollte, wäre die Generalun-

ternehmung ebenfalls von der Doppelvertretung erfasst. Jedenfalls hat die Be-

klagte die klägerische Behauptung, wonach sämtliche Rechtsgeschäfte zwischen 

ihr und der Konkursitin im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus D._____-

strasse 4 in Doppelvertretung durch B'._____ abgeschlossen worden seien, nicht 

substanziiert bestritten. Daher wäre in Bezug auf die Generalunternehmung auch 

dann von einer Doppelvertretung durch B'._____ auszugehen, wenn sie Gegen-

stand einer separaten Vereinbarung gewesen wäre. Der Einfachheit halber wird 

nachfolgend davon ausgegangen, dass die Beklagte geltend machen will, dass 

die Generalunternehmung als Bestandteil der Vereinbarung mit der Konkursitin 

erachte, in welcher sie sich auch zu Leistungen im Bereich Innenarchitektur, Pla-

nung, Bauleitung und Administration sowie Bewerbungsprojekt verpflichtete. Da-

her ist nachfolgend vom "Vertrag" zwischen der Konkursitin und der Beklagten die 

Rede. 

4.3.2.2.  Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der zwischen der Konkursitin und der 

Beklagten im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 ab-

geschlossene Vertrag nicht mangels Schriftlichkeit im Sinne von Art. 718b OR als 

formnichtig zu qualifizieren ist. Die besagte Bestimmung ist, wie gesehen, erst am 

1. Januar 2008 in Kraft getreten. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die 

zwischen der Konkursitin und der Beklagten getroffene Vereinbarung nach Inkraft-

treten der genannten Bestimmung abgeschlossen wurde. Es ist vielmehr davon 

auszugehen, dass sich der relevante Sachverhalt vorliegend vor dem 1. Januar 

- 28 - 

2008 ereignet hat (vgl. act. 1 S. 4 ff.), weshalb die Bestimmung zeitlich nicht zur 

Anwendung kommt.  

4.3.2.3.  Aufgrund der Doppelvertretung besteht – wie gesehen – die Vermutung 

der Ungültigkeit des zwischen der Konkursitin und der Beklagten abgeschlosse-

nen Vertrags. Somit besteht auch die Vermutung, dass die der Beklagten von der 

Konkursitin überwiesenen Zahlungen im Umfang von CHF 2'401'120.05 ohne gül-

tigen Grund erfolgt sind. Die Beklagte stellt sich indes auf den Standpunkt, dass 

der Vertrag mit der Konkursitin gültig sei. Es liegt – wie gesehen – an ihr, die 

Vermutung der Ungültigkeit des Vertrags zu widerlegen. Eine besondere Ermäch-

tigung oder eine nachträgliche Genehmigung des Vertrags durch ein über- oder 

nebengeordnetes Organ hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Somit liegt keine 

solche Ermächtigung/Genehmigung vor. Es bleibt zu prüfen, ob die Gefahr einer 

Benachteiligung der durch B'._____ vertretenen Konkursitin nach der Natur des 

Geschäfts ausgeschlossen ist. Da sich die Beklagte auf die Gültigkeit des Ver-

trags beruft, liegt es an ihr, darzutun, dass nach der Natur des Rechtsgeschäfts 

keine Benachteiligungsgefahr für die Konkursitin bestand und die Vorgehenswei-

se daher in deren Gesellschaftsinteresse lag. Hierzu bringt sie vor, dass der mit 

der Konkursitin abgeschlossene Vertrag zu marktüblichen Konditionen abge-

schlossen worden sei bzw. die durch die Beklagte erbrachten Gegenleistungen zu 

marktüblichen Konditionen erfolgt seien (act. 11 Rz. 28, Rz. 30 f., Rz. 68, Rz. 75, 

Rz. 80). So sei das Architektenhonorar im Einklang mit der einschlägigen SIA-

Norm 102 (2003) berechnet worden. Auch sei es üblich, dass das GU-Honorar 

nicht nach dem effektiven Zeitaufwand berechnet werde, sondern dass es 15% 

der Gesamtkosten (Baukosten und Nebenkosten) betrage (act. 25 Rz. 49, Rz. 65, 

Rz. 103, Rz. 137). Die Beklagte begnügt sich also damit, in allgemeiner Weise auf 

die Angemessenheit bzw. Marktkonformität der Honorarvergütungen hinzuweisen. 

Sie macht insbesondere nicht geltend, dass die Rechtsgeschäfte zwischen der 

Konkursitin und der Beklagten ausnahmsweise gültig wären, weil ihrer Natur nach 

die Gefahr einer Benachteiligung der Konkursitin ausgeschlossen gewesen sein 

soll. Es ist daher nicht anzunehmen, dass eine Benachteiligungsgefahr nach der 

Natur des Rechtsgeschäfts nicht bestand.  

- 29 - 

Selbst wenn man auf die Angemessenheit bzw. konkrete Marktkonformität der 

durch die Beklagte angeblich erbrachten Gegenleistungen abstellen wollte, kann 

sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Um die Vermutung der Ungültigkeit des Ver-

trags durch Marktkonformität zu widerlegen, hätte die Beklagte substanziiert dar-

legen müssen, welche konkreten Leistungen sie erbracht hat, die als marktkon-

form zu erachten seien. Sie hätte insbesondere substanziiert darlegen und nach-

weisen müssen, dass sie überhaupt Leistungen als Generalunternehmerin er-

bracht hat und in welchem konkreten Umfang. Sie begnügt sich jedoch damit, 

pauschal zu behaupten, Leistungen als Generalunternehmerin erbracht zu haben 

und dass die von der Konkursitin erhaltene Vergütung von 15% der Gesamtkos-

ten üblich sei. Wie bereits festgestellt wurde, konnte die Beklagte nicht nachwei-

sen, überhaupt Leistungen als Generalunternehmerin erbracht zu haben (vgl. Er-

wägung-Ziffer 4.3.1.3). Somit würde sie auch mit dem Nachweis scheitern, dass 

eine Benachteiligung der Konkursitin zufolge Marktkonformität der durch die Be-

klagte angeblich erbrachten Leistungen als Generalunternehmerin nicht bestand. 

Somit kann sie die Vermutung der Ungültigkeit – zumindest in Bezug auf die Leis-

tungen im Zusammenhang mit der Generalunternehmung – nicht widerlegen, 

weshalb mindestens von einer Teilungültigkeit des Vertrags auszugehen ist. Die 

Zahlungen im Umfang von CHF 1'011'440.–, welche die Beklagte von der Kon-

kursitin für die angeblich erbrachten Leistungen als Generalunternehmerin erhal-

ten hat, wären, wenn sie tatsächlich mit der Generalunternehmung beauftragt 

worden wäre, als Leistungen ohne gültigen Grund im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR 

zufolge Doppelvertretung zu qualifizieren. Die Beklagte wäre daher, selbst wenn 

die Generalunternehmung vereinbart worden wäre, zur Rückerstattung der erhal-

tenen Zahlungen im eingeklagten Betrag von CHF 290'000.– zu verpflichten.  

4.4. Fazit 

Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass sie von der Konkursitin mit der Gene-

ralunternehmung beauftragt wurde. Somit besteht für die Zahlungen, welche sie 

für die angeblich erbrachten Leistungen als Generalunternehmerin erhalten hat, 

keine vertragliche Grundlage. Deshalb sind sie als Leistungen ohne gültigen 

- 30 - 

Grund gemäss Art. 62 ff. OR zu qualifizieren und von der Beklagten im eingeklag-

ten Umfang von CHF 290'000.– zurückzuerstatten. Die Klage ist somit vollum-

fänglich gutzuheissen.  

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Generalunternehmung Be-

standteil des zwischen der Konkursitin und Beklagten abgeschlossenen Vertrags 

gewesen wäre, könnte die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn in 

diesem Fall wäre der Vertrag zufolge Doppelvertretung durch B'._____ als ungül-

tig zu erachten, zumal die Beklagte die Vermutung der Ungültigkeit nicht widerle-

gen konnte. Die Zahlungen wären auch in diesem Fall als Leistungen ohne gülti-

gen Grund im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR zu qualifizieren und im eingeklagten 

Betrag von CHF 290'000.– zurückzuerstatten.  

Selbst wenn zugunsten der Beklagten ausgegangen würde, dass die Ansprüche 

aus ungerechtfertigter Bereicherung zufolge fehlender vertraglicher Grundlage 

bzw. zufolge Ungültigkeit nicht von der Abtretungsverfügung des Konkursamtes 

Riesbach-Zürich vom 27. März 2013 (act. 3/3) umfasst wären, wäre die Klage 

vollumfänglich gutzuheissen, wie die nachfolgenden Erwägungen im Sinne einer 

Eventualbegründung zeigen. 

5. Anspruch aus verdeckter Gewinnausschüttung  

5.1. Parteistandpunkte 

5.1.1.  Klägerin 

Die Klägerin macht geltend, dass die von der Beklagten erhaltenen Zahlungen 

von insgesamt CHF 2'401'120.05 ungerechtfertigt i.S.v. Art. 678 OR seien, da es 

sich dabei um verschleierte Ausschüttungen handle. Es bestehe ein Missverhält-

nis zwischen den Leistungen der Konkursitin und den angeblich erbrachten Ge-

genleistungen der Beklagten. Die Beklagte habe ihre angebliche Beauftragung 

durch die Konkursitin als Generalunternehmerin durch nichts belegt und die kon-

kret durch sie erbrachten Leistungen als Generalunternehmerin weder spezifiziert 

noch nachgewiesen. Zudem habe sich die Konkursitin in einer schwierigen finan-

ziellen Situation befunden, weshalb diese Zahlungen auch in einem Missverhält-

- 31 - 

nis zu ihrer wirtschaftlichen Lage gestanden hätten. Die Beklagte sei zudem eine 

zu B'._____ nahestehende Person im Sinne von Art. 678 OR. Sie habe um die fi-

nanzielle Lage der Konkursitin und um das Missverhältnis zwischen den Zahlun-

gen und den Gegenleistungen gewusst. Die Bösgläubigkeit der Beklagten sei oh-

ne Weiteres gegeben, da sie die desolate finanzielle Situation der Konkursitin 

aufgrund des Doppelmandates von B'._____ gekannt und trotzdem die betreffen-

den Zahlungen von der Konkursitin bezogen habe. Formell sei sodann ein Gesell-

schafterbeschluss notwendig. Ein solcher Beschluss sei jedoch nie gefasst wor-

den. Materiell werde überdies ein Bilanzgewinn vorausgesetzt, bevor Dividenden 

und dergleichen ausgerichtet werden dürften. Ein Bilanzgewinn sei bei der Kon-

kursitin zu keinem Zeitpunkt erwirtschaftet worden. Deshalb habe die Beklagte 

der Klägerin als Abtretungsgläubigerin der Konkursmasse CHF 290'000.– gestützt 

auf Art. 678 Abs. 2 i.V.m. Art. 800 OR zurückzuerstatten (act. 1 S. 11; act. 21 S. 8 

f., S. 32 ff.; act. 30 S. 10). 

5.1.2.  Beklagte 

Die Beklagte hält dagegen, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Rück-

erstattung gemäss Art. 678 OR nicht erfüllt seien. Sie bestreitet eine offensichtli-

che Unangemessenheit zwischen dem Leistungsverhältnis und der wirtschaftli-

chen Lage. Das bezogene Honorar sei durch die erbrachten Gegenleistungen be-

gründet und in der Höhe angemessen. Da es an einer Schädigungsabsicht und 

damit an deren Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG fehle, könne auch 

nicht auf eine Bösgläubigkeit der Beklagten im Sinne von Art. 678 OR geschlos-

sen werden (act. 11 Rz. 55 ff., Rz. 77; act. 25 Rz. 158 ff.). 

5.2. Rechtliches 

5.2.1.  Nach Art. 678 OR ist der Empfänger von ungerechtfertigten Gewinnaus-

schüttungen (Abs. 1) und von ungerechtfertigten anderen Leistungen der Gesell-

schaft (Abs. 2) unter gewissen Voraussetzungen rückerstattungspflichtig. Die feh-

lende Rechtfertigung ergibt sich bei verdeckten Vermögensverlagerungen in der 

Regel bereits aus dem Verstoss gegen die formellen und materiellen Ausschüt-

- 32 - 

tungsvorschriften (HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des 

Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, Bern 2001, S. 107). Eine verdeckte 

Gewinnausschüttung im Sinne von Art. 678 Abs. 2 i.V.m. Art. 800 OR liegt vor, 

wenn Leistungen der Gesellschaft an Gesellschafter, Geschäftsführer oder diesen 

nahestehende Personen zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Ge-

sellschaft in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen (VON DER CRONE, Ak-

tienrecht, 2014, § 9 N 38 ff.). Als nahestehende Person gelten natürliche oder ju-

ristische Personen, zu denen der Gesellschafter oder der Geschäftsführer wirt-

schaftliche oder persönliche Beziehungen aufweist. Wirtschaftliche Beziehungen 

bestehen regelmässig dort, wo der Gesellschafter oder der Geschäftsführer den 

Leistungsempfänger wirtschaftlich beherrscht. An die Intensität der wirtschaftli-

chen Beziehung sind keine hohen Anforderungen zu stellen (SPÖRRI, Die aktien-

rechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 34 ff.).   

5.2.2.  Zunächst verlangt das Gesetz ein offensichtliches Missverhältnis zwischen 

der Leistung der Gesellschaft und der Gegenleistung der rückerstattungspflichti-

gen Person. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn ein Ungleichgewicht zwi-

schen Leistung und Gegenleistung besteht, das eines jeglichen vernünftigen wirt-

schaftlichen Grundes entbehrt (SPÖRRI, a.a.O., S. 185).  

5.2.3.  Weiter wird vorausgesetzt, dass die Leistung der Gesellschaft in einem of-

fensichtlichen Missverhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Lage steht. Das offensichtli-

che Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stellt jedoch keine 

eigenständige Tatbestandsvoraussetzung von Art. 678 Abs. 2 OR dar. Dieses 

Beurteilungskriterium kommt lediglich dort zum Zug, wo es für die Bewertung von 

Leistung und Gegenleistung relevant ist, also insbesondere dann nicht, wenn eine 

Leistung ohne jede Gegenleistung erfolgt ist (vgl. SPÖRRI, a.a.O., S. 198 ff.; HEU-

BERGER, a.a.O., S. 112 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 12 N 555 ff.; WATTER, Der Minderhei-

tenschutz im neuen Aktienrecht, AJP 1993, S. 121; KURER/KURER, a.a.O., N 16 zu 

Art. 678 OR; HUGUENIN JACOBS, Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht, 

1994, S. 275). Die vorgenannte Auslegung von Art. 678 Abs. 2 OR wird unter an-

derem damit begründet, dass es nicht angehe, dass Vermögensentnahmen zu-

gunsten einzelner Personen bei wirtschaftlich gesunden Unternehmen zulässig 

- 33 - 

sein sollen, da damit stets die Vermögensanteile der unbeteiligten Aktionäre ver-

mindert würden, was gegen das Gleichbehandlungsprinzip von Art. 717 Abs. 2 

OR verstiesse (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 12 N 556; SPÖRRI, a.a.O., S. 202). Art. 678 

OR dient indessen nicht nur dem Schutz der Mitaktionäre, sondern auch demjeni-

gen der Gläubiger (SPÖRRI, a.a.O., S. 12). Eine andere Auslegung der Bestim-

mung wäre mit der Pflicht des Verwaltungsrates unvereinbar, keine gesellschafts-

fremden Interessen zu verfolgen (HEUBERGER, a.a.O., S. 113 m.w.H.). Dem Krite-

rium der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft kommt nach der höchstrichter-

lichen Rechtsprechung vielmehr Bedeutung für das Ermessen zu, das den Ge-

sellschaften zugebilligt wird. Es fällt in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit 

der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstige Varianten bevorzu-

gen oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zei-

gen. In dieses Ermessen wollte der Gesetzgeber nicht eingreifen. Sanktioniert 

wird sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur 

die Überschreitung des Ermessens (Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014 vom 

27. November 2014 E. 9.3.1).  

5.2.4.  Schliesslich setzt Art. 678 Abs. 2 OR Bösgläubigkeit des Leistungsemp-

fängers voraus. Am guten Glauben fehlt es aber regelmässig, wenn die übrigen 

Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014 vom 

27. November 2014 E. 10.1).  

5.3. Würdigung 

Zwischen den Parteien unbestritten ist, dass B'._____ Gesellschafter und Ge-

schäftsführer mit Einzelunterschrift der Konkursitin war (act. 1 S. 4; act. 11 

Rz. 63). Zudem ist er einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten (act. 1 

S. 5; act. 3/8; act. 11 Rz. 65). Aufgrund dieser persönlichen und wirtschaftlichen 

Verflechtung, ist die Beklagte ohne Weiteres als eine B'._____ nahestehende 

Person im Sinne von Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR zu qualifizieren. Fest steht so-

dann, dass von der Konkursitin an die Beklagte mindestens CHF 290'000.– ohne 

jede Gegenleistung überwiesen worden sind (vgl. Erwägung-Ziffer 4). Die Beklag-

te hat insbesondere nicht nachweisen können, als Generalunternehmerin Gegen-

leistungen im genannten Umfang bzw. überhaupt Gegenleistungen in dieser 

- 34 - 

Funktion erbracht zu haben. Damit steht das offensichtliche Missverhältnis zwi-

schen der Leistung der Konkursitin und der Gegenleistung der Beklagten ohne 

Weiteres fest. Aus diesem Grunde stellt das offensichtliche Missverhältnis zur 

wirtschaftlichen Lage der Konkursitin bei der vorliegenden Fallkonstellation keine 

eigenständige Tatbestandsvoraussetzung dar und kann, angesichts des gänzli-

chen Fehlens einer Gegenleistung im Zusammenhang mit der Generalunterneh-

mung, auch nicht bei der Beurteilung herangezogen werden.  

Der böse Glaube der Beklagten wird, wie gesehen, vermutet. Es wäre Sache der 

Beklagten gewesen, diese Vermutung durch die Erbringung des Gegenbeweises 

zu widerlegen. Die Beklagte setzt den bösen Glauben mit der Schädigungsabsicht 

der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG gleich. Hierzu führt sie pauschal 

aus, eine solche habe nie bestanden und werde daher entschieden bestritten. 

Zudem sei die Privatperson B'._____ Hauptgeschädigter (act. 11 Rz. 52, Rz. 56, 

Rz. 79; act. 25 Rz. 158). Die Beklagte genügt mit dieser pauschalen Behauptung 

keineswegs ihrer Substanziierungsobliegenheit. Es ist auch nicht ersichtlich, was 

die Behauptung, dass B'._____ angeblich Verluste im Zusammenhang mit dem 

Bauprojekt erlitten habe, mit einer fehlenden Bösgläubigkeit in Bezug auf eine 

Begünstigung der Beklagten durch die Konkursitin zu tun hat. Ausserdem hat sie 

den fehlenden bösen Glauben durch nichts belegt. Der Gegenbeweis der Beklag-

ten misslingt, weshalb der böse Glaube zu vermuten ist. Unbestritten geblieben ist 

sodann, dass die formellen und materiellen Ausschüttungsbestimmungen (Ge-

sellschafterbeschluss und Bilanzgewinn) nicht eingehalten wurden und die Kläge-

rin zur Geltendmachung der Rückerstattungsklage legitimiert ist. Somit sind sämt-

liche Voraussetzungen von Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR erfüllt. 

5.4. Fazit 

Die Beklagte wäre nach dem Gesagten auch gestützt auf Art. 678 i.V.m. Art. 800 

OR zur Rückerstattung der von der Konkursitin erhaltenen Zahlungen im bean-

tragten Umfang von CHF 290'000.– an die Klägerin als Abtretungsgläubigerin zu 

verpflichten.  

- 35 - 

6. Weitere Anspruchsgrundlagen 

Da die Klage vollumfänglich gutzuheissen ist, kann auf die Prüfung der von der 

Klägerin weiter geltend gemachten Anspruchsgrundlagen (Art. 286 und Art. 288 

SchKG) verzichtet werden. 

7. Verzugszins 

Die Klägerin macht auf den Forderungsbetrag von CHF 290'000.– Zins zu 5% seit 

20. April 2011 geltend. Der Verzugszins ist unbestritten geblieben und damit aus-

gewiesen. 

8. Verrechnung 

Die Beklagte macht einen Verrechnungsanspruch in der Höhe von CHF 450'000.– 

geltend. Hierzu bringt sie vor, dass das Honorar für die Generalunternehmung 

CHF 1'458'778.– betragen habe. Somit würden sich ihre Honorarforderungen für 

die Architekturleistungen und für die Erfüllung der Pflichten als Generalunterneh-

merin auf insgesamt CHF 2'598'842.– belaufen. Die Erfüllung der Pflichten der 

Beklagten als Generalunternehmerin sei infolge des Konkurses der Konkursitin 

lediglich im Umfang von CHF 1'011'440.– abgegolten worden. Vom berechtigten 

Honoraranspruch der Beklagten seien also rund CHF 450'000.– unbezahlt geblie-

ben (act. 25 Rz. 67). 

Da sie ihre Verrechnungsforderung mit angeblich nicht abgegoltenen Leistungen 

im Zusammenhang mit Generalunternehmung begründet und sie weder nachwei-

sen konnte, mit der Generalunternehmung beauftragt worden zu sein noch solche 

Leistungen erbracht zu haben, ist die Verrechnungsforderung offensichtlich unbe-

gründet. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich weitere Ausführungen zur Ver-

rechnung. 

9. Beseitigung des Rechtsvorschlags 

Zufolge Gutheissung der Klage ist antragsgemäss auch der Rechtsvorschlag der 

Beklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 vom 17. April 

2013 zu beseitigen. 

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10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen 

Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im Umfang von CHF 290'000.– 

hat. Mindestens in diesem Umfang sind Zahlungen von der Konkursitin an die Be-

klagte ohne vertragliche Grundlage geleistet worden. Letztere hat in diesem Um-

fang auch keine Gegenleistungen erbracht, die einer Rückerstattung entgegen-

stehen würden. Selbst wenn die Beklagte von der Konkursitin mit der Erstellung 

des Mehrfamilienhauses D._____-strasse 4 beauftragt worden wäre, wie dies die 

Beklagte behauptet, wären die erhaltenen Zahlungen im Umfang von 

CHF 290'000.– zurückzuerstatten. Denn bei sämtlichen Rechtsgeschäften zwi-

schen der Konkursitin und der Beklagten liegt eine unzulässige Doppelvertretung 

durch B'._____ vor. Der zwischen der Konkursitin und der Beklagten abgeschlos-

sene Vertrag wäre somit vermutungsweise ungültig. Da die Beklagte die Vermu-

tung der Ungültigkeit, zumindest was die Generalunternehmung anbelangt, nicht 

widerlegen konnte, wären die erhaltenen Zahlungen im Umfang von 

CHF 290'000.– ebenfalls als Leistungen ohne gültigen Grund im Sinne von Art. 62 

OR zu qualifizieren und zurückzuerstatten. Schliesslich stünde der Klägerin gegen 

die Beklagte auch ein Rückerstattungsanspruch nach Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR 

zu, da die von der Beklagten erhaltenen Zahlungen in einem offensichtlichen 

Missverhältnis zu ihrer (nicht erbrachten) Gegenleistung im Zusammenhang mit 

der Generalunternehmung stehen. Die Klage ist demnach gutzuheissen und die 

Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 290'000.– nebst Zins zu 5% seit 

20. April 2011 zu bezahlen. 

11. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

11.1. Die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden gemäss Art. 106 Abs. 1 

i.V.m. Art. 105 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt. Ausgangsgemäss wird 

die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. 

11.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung 

des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-

ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 

- 37 - 

Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 290'000.– (Art. 91 

Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG, des Um-

fangs der Akten (Klageschrift, Klageantwort, Replik, Duplik, Stellungnahme zur 

Duplik, einschliesslich der zahlreichen Beilagen zu den Rechtsschriften), der 

mehrfachen gerichtlichen Verfügungen, vorab auch der Durchführung einer Ver-

gleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung (Prot. S. 6) und schliesslich 

der Komplexität der Rechtsfragen rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr um rund 

1/3 zu erhöhen. 

Diese Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu de-

cken. Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffs-

recht auf die Beklagte einzuräumen. 

11.3. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh-

ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert 

(§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Be-

antwortung der Klage verdient; für jede zusätzliche Verhandlung und jede weitere 

Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. 

§ 4 Abs. 1 AnwGebV).  

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 290'000.– nebst Zins zu 5% 

seit 20. April 2011 zu bezahlen. 

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 

8 vom 17. April 2013 wird aufgehoben. 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.–. 

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klä-

gerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferleg-

ten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-

räumt. 

- 38 - 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 28'500.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 290'000.–. 

 
Zürich, 8. Juni 2015 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Dr. George Daetwyler 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Isabelle Monferrini 
 
 

	Urteil vom 8. Juni 2015
	
	Rechtsbegehren gemäss Replik vom 29. Januar 2014:
	(act. 21 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren:
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessgeschichte
	Erwägungen:
	1. Formelles
	1.1. Zuständigkeit
	1.2. Prozessführungsbefugnis
	1.2.1.  Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nicht zur Geltendmachung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung zufolge Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit des mit der Konkursitin abgeschlossenen Vertrages "berechtigt/legitimiert" sei. ...
	1.2.2.  Nach Art. 260 SchKG kann die Konkursmasse dem Abtretungsgläubiger das Prozessführungsrecht für den abgetretenen Anspruch übertragen. Der Abtretungsgläubiger wird ermächtigt, anstelle der Masse einen allfälligen Prozess um den Anspruch zu führe...
	1.2.3.  Der Klarheit halber ist zunächst festzustellen, dass die Beklagte nicht die Aktivlegitimation der Klägerin, sondern deren Prozessführungsbefugnis in Frage stellt. In der Abtretungsverfügung des Konkursamtes Riesbach-Zürich vom 27. März 2013 (a...
	1.2.4.  Bereits der Wortlaut der Abtretungsverfügung vom 27. März 2013 (act. 3/3) spricht für einen selbstständig geltend zu machenden Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 ff. OR, zumal von "Art. 678 i.V.m. Art. 800 OR und Art. 62...

	2. Sachverhalt
	2.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.2. Überblick über die wesentlichen Parteistandpunkte
	2.2.1.  Klägerin
	2.2.2.  Beklagte

	3. Grundsätzliches zur Substanziierungs- und Beweislast
	3.1. Die Rechtsschrift der behauptungs- und beweisbelasteten Partei hat den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu genügen. Es sind die Tatsachenbehauptungen und die zu den behaupteten Tatsachen zugehörigen Beweismittel in die Rech...
	3.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tat...

	4. Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
	4.1. Parteistandpunkte
	4.1.1.  Klägerin
	4.1.2.  Beklagte
	4.2. Rechtliches
	4.2.1.  Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht, wenn eine Leistung nach Art. 62 Abs. 2 OR ungerechtfertigt erfolgt ist, d.h. ohne jeden gültigen Grund, aus einem nachträglich weggefallenen Grund oder aus nicht verwirklichtem Grund. O...
	4.2.2.  Ein Anspruch auf Rückerstattung erhaltener Leistungen gestützt auf die Bestimmungen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR) kann sich namentlich auch beim sogenannten "Insichgeschäft" ergeben. Dieses erfasst die Tatbestände des Se...
	4.2.3.  Nach der bundesgerichtlichen Verbotsregel sind nur jene Insichgeschäfte zulässig, bei denen nach der Natur des Geschäfts die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen ausgeschlossen ist. Es reicht also nicht aus, dass im konkreten Fall eine...
	4.2.4.  Auch im Falle der Doppelvertretung besteht – wie gesehen – eine Vermutung der Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts. Fehlt ein gültiger Rechtsgrund für bereits erbrachte Leistungen, sind diese grundsätzlich nach den Regeln der ungerechtfertigten Be...
	4.2.5.  Die Rückabwicklung stösst jedoch an Grenzen, wenn in vollständiger oder teilweiser Erfüllung des Vertrages Dienste erbracht worden sind, die in natura nicht zurückerstattet werden können (BGE 134 III 438 E. 2.4 S. 443; BGE 129 III 320 E. 7.1.2...
	4.2.6.  Nach Art. 8 ZGB hat grundsätzlich der Entreicherte für den Nachweis der mangelnden Rechtfertigung einen negativen Beweis, nämlich das Fehlen des Rechtsgrundes, zu erbringen (BGE 132 III 432 E. 2.1 S. 434; BGE 106 II 29 E. 2 S. 31; Walter, in: ...
	4.2.7.  Weitgehend unbestritten ist ferner, dass eine Leistung, die gestützt auf einen (form-)nichtigen Vertrag erbracht wurde, ohne gültigen Rechtsgrund im Sinne von Art. 62 OR erfolgte. Dies hat deshalb zu gelten, weil der Vertrag schlechthin (unhei...
	4.3. Würdigung
	4.3.1.  Rückerstattungsanspruch zufolge fehlender vertraglicher Vereinbarung
	4.3.1.1.  Unbestritten ist, dass die Konkursitin und die Beklagte einen mündlichen Vertrag abgeschlossen haben, worin sich Letztere zu Leistungen im Bereich Innenarchitektur, Planung, Bauleitung und Administration sowie Bewerbungsprojekt im Zusammenha...
	4.3.1.2.  Grundsätzlich trägt die Klägerin die Beweislast für das Fehlen einer Rechtsgrundlage für die der Beklagten von der Konkursitin geleisteten Zahlungen im eingeklagten Betrag von CHF 290'000.–. Vorliegend findet aber eine Beweislastumkehr statt...
	4.3.1.3.  Die Beklagte macht sinngemäss geltend, dass sie Leistungen als Generalunternehmerin erbracht habe, welche der Rückerstattung entgegenstünden. Für diese Behauptung trägt die Beklagte ebenfalls die Beweislast. Zur Behauptung, dass sie Leistung...
	4.3.1.4.  Es stellt sich somit die Frage, in welchem Umfang die Beklagte zur Rückerstattung der erhaltenen Zahlungen zu verpflichten ist. Die Beklagte führt aus, dass sie von der Konkursitin für Leistungen im Zusammenhang mit der Generalunternehmung e...
	4.3.2.  Rückerstattungsanspruch zufolge Doppelvertretung
	4.3.2.1.  Wie gesehen, ist unbestritten, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 von der Konkursitin mit der Erbringung von Leistungen im Bereich Innenarchitektur, Planung, Bauleitung und Administration sowie Bewer...
	4.3.2.2.  Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der zwischen der Konkursitin und der Beklagten im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus D._____-strasse 4 abgeschlossene Vertrag nicht mangels Schriftlichkeit im Sinne von Art. 718b OR als formnichtig zu qu...
	4.3.2.3.  Aufgrund der Doppelvertretung besteht – wie gesehen – die Vermutung der Ungültigkeit des zwischen der Konkursitin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags. Somit besteht auch die Vermutung, dass die der Beklagten von der Konkursitin überwi...
	4.4. Fazit

	5. Anspruch aus verdeckter Gewinnausschüttung
	5.1. Parteistandpunkte
	5.1.1.  Klägerin
	5.1.2.  Beklagte
	5.2. Rechtliches
	5.2.1.  Nach Art. 678 OR ist der Empfänger von ungerechtfertigten Gewinnausschüttungen (Abs. 1) und von ungerechtfertigten anderen Leistungen der Gesellschaft (Abs. 2) unter gewissen Voraussetzungen rückerstattungspflichtig. Die fehlende Rechtfertigun...
	5.2.2.  Zunächst verlangt das Gesetz ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Leistung der Gesellschaft und der Gegenleistung der rückerstattungspflichtigen Person. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn ein Ungleichgewicht zwischen Leist...
	5.2.3.  Weiter wird vorausgesetzt, dass die Leistung der Gesellschaft in einem offensichtlichen Missverhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Lage steht. Das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stellt jedoch keine eige...
	5.2.4.  Schliesslich setzt Art. 678 Abs. 2 OR Bösgläubigkeit des Leistungsempfängers voraus. Am guten Glauben fehlt es aber regelmässig, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 10.1).
	5.3. Würdigung
	5.4. Fazit

	6. Weitere Anspruchsgrundlagen
	7. Verzugszins
	8. Verrechnung
	9. Beseitigung des Rechtsvorschlags
	10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
	11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	11.1. Die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden gemäss Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig.
	11.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a G...
	11.3. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage ve...

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 290'000.– nebst Zins zu 5% seit 20. April 2011 zu bezahlen.
	2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 vom 17. April 2013 wird aufgehoben.
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.–.
	4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 28'500.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...