# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96d7b90f-a610-530b-ba54-22dc105ed7f5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.05.2016  VB.2016.00109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00109_2016-05-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00109	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.05.2016
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.12.2016 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Einreichung von Arbeitsverträgen, Lohnunterlagen und Arbeitszeitrapporten

	
[Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Editionsverfügung des AWA wegen Verdachts auf missbräuchliches Unterschreiten des orts-, berufs- oder branchenüblichen Lohns in einer nicht regulierten Branche]
Der tripartiten Kommission und ihren Hilfspersonen kommt gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR die Befugnis zu, bei der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, welche für die Durchführung einer Untersuchung wegen Missbrauchsverdachts im Sinn von Art.360a f. OR erforderlich sind; diese Bestimmungen begründen jedoch keinen eigentlichen Herausgabeanspruch; sie bilden mithin keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit steht (E. 3.2). Die (analoge) Anwendung der Art. 7 Abs. 2 ff. EntsG, welcher eine aktive Mitwirkungspflicht der Arbeitgebenden vorsieht, auch auf Kontrollen in nicht regulierten Branchen erscheint angesichts der unterschiedlichen Sachverhalte nicht sachgerecht (E. 3.2.2 ff.). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes kommt der tripartiten Kommission bei einem Verdacht auf missbräuchliches Unterschreiten orts-, berufs- oder branchenüblicher Löhne daher lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zu, kein solches auf Herausgabe dieser Unterlagen.
Kostenfolge des Entscheids (E. 5).
Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.

			 	
				Stichworte:
	
						ANALOGIE
ANWENDUNGSBEREICH
ARBEITSMARKT
EDITIONSVERFÜGUNG
EINSICHTSRECHT
ENTSENDEGESETZ
FLANKIERENDE MASSNAHMEN
GESETZLICHE GRUNDLAGE
HERAUSGABEPFLICHT
LEGITIMATION
LOHNDUMPING
MINDESTLOHNVORSCHRIFTEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00109

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 18. Mai 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

 

betreffend
Einreichen von Arbeitsverträgen, 

Lohnunterlagen und Arbeitszeitrapporten,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (AKZ)
führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in B eine Kontrolle der
Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert
wurde unter anderem C, Angestellter der A AG mit Sitz in zürcherischen D.
Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die
AKZ jene am 4. März 2015 zur Edition einiger explizit genannter Unterlagen
die Lohn- und Arbeitsbedingungen betreffend C auf. Die mit diesem Schreiben
bzw. mit "Ermahnung" vom 1. April 2015 angesetzten Fristen zur
Herausgabe der geforderten Unterlagen liess die A AG indes ungenutzt
verstreichen.

Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit
des Kantons Zürich (AWA) daher an, E – einzelzeichnungsberechtigtes und
einziges Mitglied des Verwaltungsrats der A AG – habe ihm bis spätestens
19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen der Monate
Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden
Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers C zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1), und
drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2).

II.  

Dagegen rekurrierte die A AG
und beantragte den "Verzicht auf die Einreichung der geforderten
Unterlagen und Einstellung des Kontrollverfahrens" sowie den
"Verzicht auf einen Bussenentscheid" unter Entschädigungsfolge. 

Die Volkswirtschaftsdirektion
wies das Rechtsmittel mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der
A AG eine neue Frist zur Einreichung der strittigen Unterlagen bis
1. März 2016 (Dispositiv-Ziff. I); die Rekursgebühren von Fr. 473.-
belastete sie der A AG (Dispositiv-Ziff. II).

III.  

	
  	
    
    "

    

    

   

Hiergegen führte die A AG am 26. Februar 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: 

·       
Verzicht auf die Einreichung der geforderten Unterlagen und
Einstellung des Kontrollverfahrens

·       
Verzicht auf die Staats- und Ausfertigungsgebühr von Fr. 437.00

·       
Verzicht auf einen Bussenentscheid

·       
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge von den Stellen, die
diesen Leerlauf befehligen"

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete
am 18. März 2016 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 30./31. März 2016 die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werde. Die A AG verzichtete stillschweigend auf
eine weitere Stellungnahme. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer
Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend arbeitsmarktliche
Kontrollen können beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41
in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3
Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner
§ 5 der Verordnung über die tripartite Kommission für
arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz vom 30. Oktober
2002 [VTPK, LS 823.41] in Verbindung mit § 38 Abs. 4 des
Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen
Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 66 Abs. 1
lit. b sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation
des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007
[VOG RR, LS 172.11]).

1.2 Unter den
übrigen Prozessvoraussetzungen ist lediglich die Legitimation der Beschwerdeführerin
fraglich und zu verneinen, den Rekursentscheid insofern anzufechten, als dieser
Dispositiv-Ziff. 2 der Ausgangsverfügung bestätigt, denn die darin
enthaltene Strafandrohung richtet sich allein an ihren Geschäftsführer, und
einer juristischen Person kann – entgegen der Vorinstanz – grundsätzlich keine
Bestrafung nach Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0)
angedroht werden (Christof Riedo/Barbara Boner, Basler Kommentar, 2013,
Art. 292 StGB N. 74 ff.).

2.
 

2.1 Mit
Verabschiedung der flankierenden Massnahmen zum freien Personenverkehr wurde
eine dem schweizerischen Arbeitsrecht bislang unbekannte Variante des
Normalarbeitsvertrags ins Obligationenrecht (OR,
SR 220) eingeführt: der Normalarbeitsvertrag mit zwingenden
Mindestlohnvorschriften. Damit wurde das in Art. 322 OR statuierte Prinzip, dass der Lohn dem Grundsatz der Vertragsfreiheit
untersteht, relativiert und die rechtliche Grundlage für staatliche
Lohninterventionen geschaffen. Entscheidend ist immerhin, dass Bund und Kantone
nicht aus eigener Initiative zwingende Mindestlöhne vorschreiben können (zum
Ganzen Frank Vischer/Andreas Albrecht, Zürcher Kommentar, 2006, Vorbemerkungen
zu Art. 359–360f OR N. 9 ff.). Werden innerhalb einer Branche
oder eines Berufs die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in
missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit
Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden
kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von
Missbräuchen neu auf Antrag der tripartiten Kommission nach Art. 360b OR
einen befristeten (zwingenden) Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen
und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht (Art. 360a
Abs. 1 OR).

2.2 Gemäss
Art. 360b Abs. 1 OR setzen der Bund und jeder Kanton eine tripartite Kommission
ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und
Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staats zusammensetzt (vgl. für den
Kanton Zürich § 1 VTPK). Funktion und Aufgabe der tripartiten Kommission
besteht unter anderem darin, den Arbeitsmarkt zu beobachten und bei
Feststellung von Missbräuchen im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR
eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern
zu suchen (Art. 360b Abs. 3 Sätze 1 f. OR). Wie die
Vorinstanz zutreffend erwägt, darf die Ausdrucksweise "beobachten"
jedoch nicht zur Annahme verleiten, dass sich die tripartiten Kommissionen auf
ein passives Beobachten beschränken könnten (vgl. Ullin
Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich
etc. 2012, Art. 360b N. 9, auch zum Folgenden). Vielmehr
sind sie mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (vgl. Botschaft vom
23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der
Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., 6407 f.). So räumt ihnen
Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben ein Recht ein auf Auskunft und Einsichtnahme in
sämtliche Dokumente des kontrollierten Betriebs, welche für die Durchführung
der Untersuchung notwendig sind. Im Anwendungsbereich des Entsendegesetzes
vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) müssen die Arbeitgebenden den
Kontrollorganen ausserdem auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die
Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingen der entsandten Arbeitnehmenden belegen
(Art. 7 Abs. 2 Satz 1 EntsG). Ferner haben die Kontrollorgane
hier freien Zutritt zu den Arbeitsplätzen und Verwaltungsräumen (Art. 7
Abs. 4 EntsG; vgl. dazu Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar,
2015, Art. 360b OR N. 13). Eigene Durchsetzungsbefugnisse kommen
den tripartiten Kommissionen allerdings nicht zu; kooperiert die Arbeitgeberin
bzw. der Arbeitgeber nicht, entscheidet die hierfür vom Bund bzw. vom Kanton
bezeichnete Behörde (Art. 360b Abs. 5 Satz 2 OR). Zuständige
Behörde für die Behandlung solcher Streitfälle im Kanton Zürich ist (erstinstanzlich)
der Beschwerdegegner; in zweiter Instanz entscheidet die
Volkswirtschaftsdirektion (§ 5 VTPK in Verbindung mit Anhang 3
Ziff. 4.1 VOG RR).

2.3 Ihre
Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK) können die tripartiten Kommissionen
sodann auch an Hilfspersonen delegieren (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Art. 360b N. 9; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG). Im Kanton
Zürich führt daher seit 1. Juli 2015 die
kantonale "Kontrollstelle Arbeitsmarkt" im Auftrag der tripartiten
Kommission und des Beschwerdegegners Kontrollen bezüglich Einhaltung der
Arbeits- und Lohnbedingungen in Branchen ohne allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag
sowie Kontrollen im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung durch. Bis
30. Juni 2015 wurden diese Kontrollen von der AKZ vorgenommen, welche neu
lediglich noch für die Durchführung der den paritätischen Kommissionen
obliegenden Kontrollen in regulierten Branchen zuständig ist (vgl. hierzu
Medienmitteilung des Beschwerdegegners vom 1. Juni 2015 "Neue
kantonale Kontrollstelle Arbeitsmarkt", abrufbar unter www.zh.ch >
aktuell > News > Medienmitteilungen > 2015).

3.
 

3.1 Anlässlich
der im Auftrag der tripartiten Kommission des Kantons Zürich am
16. Februar 2015 auf Kantonsgebiet durchgeführten Baustellenkontrolle traf
die AKZ einen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin beim Liefern und Einfüllen
von Heizöl an und befragte ihn zu seinen Lohn- und Arbeitsbedingungen. Dem im
Nachgang zur Kontrolle erstellten Rapport der AKZ zufolge ergab die Prüfung
seiner Angaben den Verdacht, dass der Mindestlohn nicht eingehalten werde, was
die AKZ veranlasste, die Beschwerdeführerin zur Edition weiterer Unterlagen den
kontrollierten Arbeitnehmer betreffend aufzufordern. Nachdem die
Beschwerdeführerin der Aufforderung trotz Ermahnung nicht Folge geleistet
hatte, wandte sich die AKZ an den Beschwerdegegner als vom Kanton zur Behandlung
von Streitfällen bezeichnete Behörde (vgl. Art. 360b Abs. 5
Satz 2 OR), welche darauf die Ausgangsverfügung erliess. 

3.2 Die vom
kontrollierten Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ausgeführte Tätigkeit ist
dem Transportgewerbe zuzuordnen und damit einer Branche, für welche aktuell
weder ein Normal- noch ein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über
Mindestlöhne im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR vorliegt (vgl.
www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und
Arbeitsbeziehungen). Unbestritten ist insofern, dass der tripartiten Kommission
und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR
die Befugnis zukommt, bei der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Dokumente zu
nehmen, welche für die Durchführung der Untersuchung erforderlich sind. In
dieser Bestimmung wird jedoch kein eigentlicher Herausgabeanspruch normiert;
sie bildet mithin keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine
Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit steht (anders offenbar Botschaft
vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden
Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, BBl 2004 6565 ff., 6587:
"Dieser [der betroffene Betrieb] ist gemäss Artikel 360b
Absatz 5 OR verpflichtet, die beantragten Dokumente herauszugeben.").
Fraglich und zu prüfen ist, ob Art. 7 Abs. 2 EntsG vorliegend eine
solche begründet bzw. sich diese Norm auf den vorliegenden Fall (analog)
anwenden lässt. 

3.2.1
Das Entsendegesetz trat am 1. Juni 2004 als Teil der flankierenden
Massnahmen in Kraft (vgl. Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und
Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
und flankierende Massnahmen vom 8. Oktober 1999, AS 2003 1370).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG regelte es zunächst lediglich die
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
die eine Arbeitgeberin bzw. ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland
in die Schweiz entsendet, damit sie hier für
einen bestimmten Zeitraum auf ihre bzw. seine Rechnung eine Arbeitsleistung
erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der ihrer
bzw. seiner Unternehmensgruppe gehört. Gestützt auf das Entsendegesetz
kontrolliert und sanktioniert werden konnten insofern nur ausländische Arbeitgeberinnen
und Arbeitgeber, währenddessen solche mit Schweizer Wohnsitz oder Sitz keiner
staatlichen Kontrolle und Sanktionierung unterworfen waren. Erst der
nachträglich eingeführte Absatz 2 Satz 1 dieser Bestimmung erweiterte
den Anwendungsbereich des Gesetzes über den reinen Entsendebereich hinaus auf
diejenigen Arbeitgebenden, welche – unabhängig von ihrem Wohnsitz oder Sitz –
Arbeitnehmende in der Schweiz anstellen, und begründete die Möglichkeit einer
Sanktion gegen Erstere, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn
verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR
vorgeschrieben sind (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012
3397 ff., 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Die
Regelung in Art. 1 Abs. 2 EntsG trat per 1. Januar 2013 in Kraft
und mit ihr die damit einhergehenden notwendigen Anpassungen der Bestimmungen
zur Sanktionierung fehlbarer Arbeitgebender (vgl. Art. 9 Abs. 2
lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG; AS 2012 6703).
Darüber hinaus wurde die bestehende Verpflichtung ausländischer
Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, der tripartiten Kommission die für die
Kontrolle notwendigen Unterlagen einzureichen, auf alle jene Arbeitgeberinnen
und Arbeitgeber ausgedehnt, auf welche die Bestimmungen des Entsendegesetzes
anwendbar sind (Art. 7 Abs. 2 EntsG; Botschaft vom 2. März 2012,
BBl 2012 3397 ff., 3424).

Dem Gesetzeswortlaut nach vom Anwendungs-
und Interventionsbereich des Entsendegesetzes
(weiterhin) nicht erfasst sind daher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber wie die Beschwerdeführerin,
welche Arbeitnehmende in der Schweiz in
Branchen ohne Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag mit Mindestlohnvorschriften
beschäftigen. Vereinzelt scheint in der Lehre indes dafürgehalten zu werden,
die Bestimmungen des Entsendegesetzes – insbesondere mit Blick auf die
gemeinsame Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes und der
Art. 360a ff. OR – (analog) auch auf arbeitsmarktliche Kontrollen
solcher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber anzuwenden (so Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Art. 360b N. 3; möglicherweise auch BGE 140 III 59
E. 8.3; vgl. bereits Staatssekretariat für Wirtschaft [Seco], Kommentar
"Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit", Bern 2008,
abrufbar unter www.ub.unibas.ch/digi/a125/sachdok/2012/BAU_1_5952033.pdf,
S. 74 f.; offengelassen von Portmann/Rudolph, Art. 360b OR
N. 13, wobei deren Formulierung, "[i]m Entsendebereich muss der
Arbeitgeber ausserdem den Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente
zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmer
belegen", eher gegen eine analoge Anwendung spricht).

3.2.2
Erklärtes Ziel der Revision des Entsendegesetzes war, mit Inkrafttreten der
revidierten Bestimmungen sämtliche in- und ausländische Arbeitgeberinnen und
Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, gleich zu
behandeln (BBl 2012 3397 ff., 3411, 3413, 3416, 3420, auch zum
Folgenden; vgl. ferner BGE 140 III 59 E. 8.1 ff.), was mit den
vorzitierten Lehrmeinungen grundsätzlich für einen breiten Anwendungsbereich
des Gesetzes spräche. Wie bereits der Wortlaut der revidierten Bestimmungen
erkennen lässt (Art. 1 Abs. 2, 7 Abs. 1 lit. b, 9
Abs. 2 lit. c und 12 Abs. 1 lit. d EntsG), ging es dem
Gesetzgeber mit der Revision indes primär darum, die Gesetzeslücke zu schliessen,
derentwegen die kantonalen Behörden keine Sanktionen gegen Arbeitgeberinnen und
Arbeitgeber aussprechen konnten, die Arbeitnehmende in der Schweiz beschäftigen
und gegen in Normalarbeitsverträgen nach Art. 360a OR festgelegte
Mindestlöhne verstossen, um auf diese Weise die Wirksamkeit dieser flankierenden
Massnahme zu erhöhen. Auf das Einfügen eines Passus, demzufolge die im
Entsendegesetz vorgesehenen Kontroll- und Sanktionierungsbefugnisse auch bei
nicht normierten Mindestlöhnen, das heisst im Fall (des Verdachts) des
Unterbietens lediglich orts-, berufs- oder branchenüblicher Löhne, zum Tragen
kämen, wurde verzichtet und stattdessen allein den zwingenden
Normalarbeitsverträgen zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen.

Die in Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12
Abs. 1 lit. d EntsG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 EntsG)
neu geschaffene Möglichkeit der Sanktionierung
auch von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern mit Wohnsitz oder Sitz in der
Schweiz, die Arbeitnehmende im Inland beschäftigen und gegen Bestimmungen über
den Mindestlohn verstossen, setzt entsprechend voraus, dass ein solcher in
einem – bereits erlassenen – Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR
vorgeschrieben ist. Voraussetzung für den Erlass eines Normalarbeitsvertrags
mit zwingenden Mindestlohnvorschriften wiederum ist, dass die tripartite
Kommission zuvor im Rahmen von Kontrollen und Stichproben von Arbeitnehmenden –
wie sie vorliegend am 16. Februar 2015 bei der Beschwerdeführerin
vorgenommen wurde – wiederholte und missbräuchliche Unterschreitungen der
innerhalb einer Branche oder eines Berufs üblichen Löhne festgestellt und einen
entsprechenden Antrag auf Regulierung gestellt hat (Art. 360a Abs. 1
OR). Die im Hinblick auf einen Verstoss gegen Art. 9 Abs. 2
lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG in Anwendung von
Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG kontrollierten Arbeitgeberinnen
und Arbeitgeber unterscheiden sich somit insofern von denjenigen, welche
gestützt auf Art. 360b Abs. 5 OR eine Kontrolle durch die
tripartite Kommission über sich ergehen lassen müssen, als allein Erstere ihre
Angestellten innerhalb einer (bereits) regulierten Branche einsetzen. 

Im reglementierten Bereich geht es um die Kontrolle
zwingender Mindestlohnvorschriften, deren Missachtung gemäss Entsendegesetz zu
sanktionieren ist. Entsprechend sind auch schärfere inquisitorische Befugnisse
gerechtfertigt. Anders verhält es sich im nicht regulierten Bereich, wo
(einstweilen noch) keine zwingenden Vorgaben bestehen und es lediglich darum
geht festzustellen, ob verbreitet Verstösse gegen das Branchenübliche
auftreten, welche den Erlass zwingender Vorgaben in Form eines
Normalarbeitsvertrags gemäss Art. 360a OR gebieten könnten. Dass bei
diesen Erhebungen, welche grundsätzlich branchen- oder berufsweit zu tätigen
sind, nicht die gleich strengen Vorgaben gelten können wie im bereits
regulierten Bereich, versteht sich von selbst. Die (analoge) Anwendung der
Art. 7 Abs. 2 ff. EntsG auch auf diese Sachverhalte erscheint
daher angesichts der unterschiedlichen Ausgangslagen nicht sachgerecht.
Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes kommt der tripartiten
Kommission bei der Kontrolle auf missbräuchliches Unterschreiten orts-, berufs-
oder branchenüblicher Löhne hin daher lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für
eine Untersuchung nach Art. 360b OR
erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zu, wie es Abs. 5
dieser Bestimmung vorsieht, und kein solches auf Herausgabe dieser Unterlagen
analog der Regelung in Art. 7 Abs. 2 EntsG. Zur aktiven Mitwirkung
sind die kontrollierten Arbeitgebenden nicht verpflichtet. 

3.3 Demnach
erweisen sich die Dispositiv-Ziff. 1 der Editionsverfügung des Beschwerdegegners
vom 19. Mai 2015 und – soweit er diese bestätigt – der Rekursentscheid
mangels genügender gesetzlicher Grundlage als rechtswidrig und sind sie
aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin
einzugehen wäre.

Anders verhielte es sich, wenn die AKZ nicht einem
"Verdacht auf Verstoss gegen Mindestlohn", sondern einem "Verdacht
auf Verstoss gegen BGSA [Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 gegen die
Schwarzarbeit (Schwarzarbeitsgesetz, SR 822.41)] – Schwarzarbeit"
nachgehend von der Beschwerdeführerin Auskünfte und Unterlagen verlangt hätte,
welche die Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflicht gemäss Ausländerrecht
und der Melde- und Abrechnungspflicht gemäss Sozialversicherungs- und
Quellensteuerrecht belegten (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom
6. September 2006 gegen die Schwarzarbeit [SR 822.411]). Vergleichbar
mit den Bestimmungen in Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG wäre die
Beschwerdeführerin in diesem Fall von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, den
mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für die Erfüllung ihres
Kontrollauftrags erforderlichen Unterlagen herauszugeben (Art. 8
Abs. 1 Satz 1 BGSA). Sie hätte ihnen zudem freien Zutritt zu
Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen
gewähren müssen (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 BGSA). Bis Ende Juni 2015
führte die AKZ derartige Kontrollen im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung
(unmittelbar) im Auftrag des Beschwerdegegners als des zuständigen kantonalen
Kontrollorgans im Sinn von Art. 4 Abs. 1 BGSA durch (§ 1 der
Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit vom 30. Januar
2008, LS 823.44; vorn 2.3), weshalb Letzteres in diesem Bereich für den Erlass
einer Editionsverfügung – wie sie vorliegend im Streit steht – grundsätzlich
originär zuständig gewesen wäre. Aus der Ausgangsverfügung vom 19. Mai
2015 erhellt indes zweifelsfrei, dass diese ausserhalb des Bereichs der
Schwarzarbeitsbekämpfung erging. So beruft sich der Beschwerdegegner darin
hinsichtlich seiner Verfügungskompetenz explizit auf Art. 360b Abs. 5
OR in Verbindung mit § 5 VTPK und führt er weiter sinngemäss aus,
dass er sich vorliegend ("im Streitfall") zum Einschreiten veranlasst
gesehen habe, nachdem die tripartite Kommission zuvor erfolglos von ihrem
Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 360b Abs. 5 OR Gebrauch
gemacht habe. 

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit
darauf einzutreten ist.

5.
 

5.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten
des Rekurs- sowie des Beschwerdeverfahrens zu ¼ der Beschwerdeführerin
(mit Blick auf das oben 1.2 Ausgeführte) und zu ¾ dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 13 N. 41 ff., 66).

5.2 Die
Beschwerdeführerin beantragt für das vorinstanzliche
und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung.
Nachdem sie jedoch in beiden Verfahren ohne externe Vertretung aufgetreten ist
und ein besonderer Aufwand für die Verfassung der Rechtsschrift bzw. die
Abwicklung des Verfahrens weder ersichtlich ist noch substanziiert behauptet
wird, sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a und b VRG
nicht erfüllt (vgl. Plüss, § 17 N. 34 ff.). Eine Entschädigung
ist deshalb nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I des
Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 sowie Dispositiv-Ziff. 1 der
Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. Mai 2015 werden aufgehoben.

In teilweiser Abänderung von
Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 werden
die Kosten des Rekursverfahrens zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ dem
Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
auf 

Fr. 3'000.--;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--      Zustellkosten,

Fr. 3'100.--      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu ¼ der
Beschwerdeführerin und zu ¾ dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde
in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…

 

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124
des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess
vom 6. September 2006 [LS 211.1])

 

Eine Minderheit der Kammer
hat die Abweisung der Beschwerde unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen
beantragt – aus folgenden Gründen:

Umstritten ist vorliegend die
Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR. Es fragt sich, ob die
tripartite Kommission die Unterlagen im Betrieb sichten muss oder ob der
Arbeitgebende verpflichtet werden kann, der Kontrollstelle die entsprechenden
Dokumente zuzuschicken.

Die tripartite Kommission hat den gesetzlichen
Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen
über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen
(Art. 360b Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 360a Abs. 1
OR). Gemäss der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der
sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG ist es die Aufgabe der
Kommission, den Arbeitsmarkt auf Dumpinglöhne zu untersuchen (BBl 1999
6407 f.). Um die ihnen übertragenen Aufgaben
wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b
Abs. 5 Satz 1 OR in den Betrieben das
Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die
Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Wenn sich die Kommissionen ein
genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen – sei dies vor dem
Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem
Erlass eines solchen –, ist es notwendig, dass sie sich die Informationen
beschaffen können, die sie benötigen. Die Kommission kann ihren Auftrag nur
erfüllen, wenn sie Zugang zu den Unterlagen der Arbeitgebenden hat. Die
Kontrollbehörde ist deshalb gemäss der Botschaft vom 1. Oktober 2001
betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur
Personenfreizügigkeit berechtigt, die Arbeitgebenden zu verpflichten, Dokumente
gestützt auf Art. 360b Abs. 3 OR herauszugeben (BBl 2004 6587).
Gemäss Sinn und Zweck von Art. 360b Abs. 3 OR kann es damit nicht
entscheidend sein, ob die Arbeitgebenden
Dokumente bei einer Visite in ihrem Betrieb aushändigen oder jene der
Kommission zustellen. Beide Vorgehensweisen sind sowohl vom Wortlaut als auch
vom Sinn der Norm gedeckt. Sodann führen – wie im Folgenden dargelegt wird –
auch die historische und die systematische Auslegung von Art. 360b
Abs. 5 Satz 1 OR zu diesem Ergebnis.

Art. 360a und
360b OR wurden im Gesetz eingefügt, um eine Gleichbehandlung zwischen in- und
ausländischen Arbeitgebenden zu erreichen, da gestützt auf das Entsendegesetz
lediglich ausländische Arbeitgebende kontrolliert und sanktioniert werden
konnten, nicht jedoch in der Schweiz ansässige Betriebe (vgl. Botschaft vom
2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden
Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, BBl 2012 3411, 3413). Für eine
historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR ist deshalb auch das
Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss
Art. 7 Abs. 2 EntsG müssen die Arbeitgebenden der tripartiten
Kommission auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der
Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen.
Art. 360a Abs. 5 Satz 1 OR wurde in Anlehnung an das
Entsendegesetz geschaffen, um Schweizer Betriebe den ausländischen gleichzustellen.
Zwar betrifft das Entsendegesetz Branchen, welche bereits durch einen Normal-
oder Gesamtarbeitsvertrag reguliert wurden, während sich der vorliegende Fall
auf die Phase vor dem Erlass eines Normalarbeitsvertrags bezieht, in der die
tripartite Kommission abklärt, ob der Erlass eines solchen notwendig erscheint.
Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR bezieht sich aber nicht
ausschliesslich auf die "vertragslose" Beobachtungsphase, sondern ist
gemäss Art. 360b Abs. 4 OR auch anwendbar in Fällen, in denen bereits
ein Normalarbeitsvertrag erlassen wurde. Das Untersuchungsrecht und der Auftrag
der Kommission sind immer gleich; sie untersucht den Arbeitsmarkt unabhängig
davon, ob ein Normalarbeitsvertrag besteht oder nicht. Das Obligationenrecht
macht keinen Unterschied und räumt der tripartiten Kommission immer die
gleichen Untersuchungsrechte ein. Es trifft daher nicht zu, dass – wie die
Kammermehrheit findet – innerhalb einer nicht regulierten Branche grössere
Zurückhaltung bei der Untersuchung angebracht sei und die Arbeitgebenden nicht
zur aktiven Mitwirkung verpflichtet werden könnten. Dies widerspricht Sinn und
Zweck der Art. 360a und 360b OR. 

 

Schliesslich hat die
tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 BGSA die Kompetenz,
Auskunft von den Arbeitsgebenden zu verlangen und alle erforderlichen
Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren. Art. 8 BGSA stipuliert sodann,
dass die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet sind, den mit der
Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen
Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Im Kanton Zürich führt die
tripartite Kommission die Kontrollen gemäss Schwarzarbeitsgesetz im Auftrag des
AWA durch (vgl. Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über die Schwarzarbeit vom
30. Januar 2008). Die Verfügungsgewalt steht dabei dem AWA zu, wie es auch
in Art. 360b Abs. 5 letzter Satz OR vorgesehen ist. Um überhaupt
feststellen zu können, ob Schwarzarbeit vorliegt, müssen die betrieblichen
Unterlagen mittels Untersuchungsrechten nach Schwarzarbeitsgesetz gesichtet
werden können.

 

Es besteht damit
vorliegend mit Art. 360b Abs. 5 OR eine genügende gesetzliche Grundlage
für die Herausgabepflicht der Arbeitgebenden, und das Vorgehen der Behörden war
verhältnismässig. Ebenso bestand die Möglichkeit, diese Pflicht für natürliche
Personen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden, da eine
speziellere Bestimmung ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes
fehlt. Die Beschwerde hätte abgewiesen werden müssen, soweit darauf einzutreten
war.

 

                                                                                               

                                                                                               Für
richtiges Protokoll,

                                                                                               Die
Gerichtsschreiberin: