# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a891d88-74be-52ac-a54e-074532a6e91e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.07.2020 RB200002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB200002_2020-07-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RB200002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi 

Beschluss vom 1. Juli 2020 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

gegen 

 

Kanton Zürich,  
Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Bezirksgericht Winterthur,  

 

betreffend Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 
8. Januar 2020 (CG190005-K) 
 

- 2 - 

Erwägungen: 

 1.1 Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks-

gericht Winterthur vom 28. März 2019 wurde B._____ und C._____ (fortan Be-

klagte) in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt provisori-

sche Rechtsöffnung erteilt für Fr. 1'100'000.– nebst Zins zu 5% seit 1. November 

2017 und für das Pfandrecht (Grundpfandrecht lastend an zweiter Pfandstelle auf 

der Liegenschaft D._____-Weg ..., Kat. Nr. ST2, GBBl 3, in ... Winterthur) im Be-

trag von Fr. 1'100'000.– (Urk. 6/4/1). Innerhalb der gesetzlichen Frist gemäss 

Art. 83 Abs. 2 SchKG machte die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Kläge-

rin) mit Eingabe vom 23. April 2019 bei der Vorinstanz eine Aberkennungsklage 

mit folgendem Rechtsbegehren anhängig (Urk. 6/1 S. 2): 

1. Es sei festzustellen, dass die von den Beklagten mit Zahlungsbefehl vom 
28. August 2018 des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt, Betreibung Nr. 1, in 
Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 1'100'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 
1. November 2017 nicht besteht. 

2. Es sei weiter festzustellen, dass die Beklagten am Namensschuldbrief über 
nominell Fr. 1'100'000.–, lastend im 2. Rang auf dem Grundstück Grundbuch 
Blatt 3, Kat. Nr. ST2, D._____-Weg ..., ... Winterthur nicht berechtigt sind. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer), auch für 
das vor Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht summarisches Verfahren, ge-
führte Rechtsöffnungsverfahren Geschäft-Nr. EB180388, zu Lasten der Be-
klagten. 

 Mit derselben Eingabe stellte die Klägerin ein Gesuch um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-

standes in der Person ihres Rechtsvertreters (Urk. 6/1 S. 3). 

 1.2 Die Vorinstanz wies dieses Gesuch mit Beschluss vom 8. Januar 

2020 wegen Aussichtslosigkeit der Aberkennungsklage ab und setzte der Kläge-

rin eine Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 31'750.– an 

(Urk. 2 = Urk. 6/18). 

 1.3 Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2020 recht-

zeitig (vgl. Urk. 6/19) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): 

1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Januar 2020 sei aufzu-
heben. 

2. Der Klägerin und Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu 
gewähren und es sei ihr in der Person des Unterzeichnenden ein Rechtsbei-
stand zu bestellen. 

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3. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten und Be-
schwerdegegner. 

Prozessualer Antrag: 

Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Klägerin 
die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von 
Fr. 31'750.– einstweilen abzunehmen. 

 1.4 Mit Verfügung vom 27. Januar 2020 wurde auf das Gesuch der Klä-

gerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten (Urk. 7). Die  

vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-19). Die Beklagten als Ge-

genparteien im Aberkennungsverfahren haben im vorliegenden Beschwerdever-

fahren keine Parteistellung (BGE 139 III 334 E. 4.2), weshalb von ihnen keine Be-

schwerdeantwort einzuholen ist. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vor-

instanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). 

 2.1 Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für die Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege zutreffend dar (Urk. 2 E. II S. 2 f.). Darauf kann vorweg 

verwiesen werden.  

 2.2 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis-

mittel sind grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Ausschluss 

von Noven gilt auch für Verfahren, welche – wie das Verfahren um unentgeltliche 

Rechtspflege, wenn auch eingeschränkt durch die umfassende Mitwirkungsoblie-

genheit – der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer 5A_14/2015 vom 16. Juli 

2015, E. 3.2; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3; vgl. auch 

Wuffli/Fuhrer, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, Zürich/St. Gallen 2019, Rz 898). Im Beschwerdeverfahren gilt das 

Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die beschwerde-

führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige 

Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der 

angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Da die Beschwerdeinstanz das 

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Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO), ist sie nicht an die Begründung 

der Vorinstanz gebunden. Mithin kann sie den Entscheid mit einer Begründung 

bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 133 III 545 E. 2.2). 

 2.3 Die Klägerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe die Aberkennungs-

klage vorschnell und zu Unrecht als aussichtslos qualifiziert (vgl. Urk. 1 S. 5 ff.). 

Entsprechend rügt sie eine Verletzung von Art. 117 lit. b ZPO und mithin eine un-

richtige Rechtsanwendung. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind daher die 

Erfolgsaussichten der Aberkennungsklage zu beurteilen. Auf die Parteivorbringen 

ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist 

(BGE 134 I 83 E. II.4.1). 

 3. Der Aberkennungsklage liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 

 3.1 Die Klägerin ist die Witwe von B._____. Die Beklagten sind B._____s 

Söhne aus erster Ehe. B._____ war der Neffe von E._____ (fortan E._____). 

Letztere verstarb am tt.mm.2001 und hinterliess keine pflichtteilsgeschützten Er-

ben. Sie setzte B._____ zu zwei Dritteln und die Beklagten zu je einem Sechstel 

als Erben ein. Gemäss testamentarischer Anordnung von E._____ sollte der Erb-

teil von B._____ diesem nicht sofort ausgerichtet werden, sondern unter der le-

benslänglichen Verwaltung des Willensvollstreckers Dr. F._____ (fortan Willens-

vollstrecker) bleiben, wobei der Willensvollstrecker B._____ monatlich 

Fr. 10'000.– (zzgl. Gesundheitskosten) aus seinem Erbteil auszurichten hatte und 

der bei Versterben von B._____ verbleibende Rest dieses Erbteils an die Beklag-

ten gehen sollte (vgl. Urk. 6/4/5a-c; siehe auch Urk. 6/4/10a-c). 

 3.2 Im Dezember 2004 unterzeichneten die Erben von E._____ – 

B._____ und die Beklagten – ein vom Willensvollstrecker ausgearbeitetes Doku-

ment "Schlussteilung" mit folgendem Inhalt (vgl. Urk. 6/4/9): 

"Die Erben […] stellen fest: 

Im Wesentlichen ist der Nachlass geteilt. Er besteht derzeit noch aus 

 - Darlehen der Erblasserin an B._____ von Fr. 1'280'000.-- (zu Lebzeiten von 
B._____ unkündbar und unverzinslich), das im Umfang von 1.1 Mio. mit dem 

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Schuldbrief Serie 4, lastend auf der Liegenschaft D._____-Weg ... in Win-
terthur, gesichert ist; 

 - Konto ZKB 5; 

und vereinbaren: 

1. Das Darlehen gegen B._____ wird einstweilen unverzinslich und unkündbar ste-
hen gelassen. 

2. Das Konto ZKB 5 wird saldiert und der Saldo gemäss den Erbquoten wie folgt 
aufgeteilt: 

 - zu zwei Dritteln auf das Konto von Herrn B._____ bei der ZKB Winterthur 
Konto Nr. 6; 

 - zu einem Drittel auf das gemeinsame Konto von C._____ und B._____ bei 
der CS Winterthur Konto Nr. 7. 

 Der Testamentsvollstrecker wird die entsprechenden Anweisungen vornehmen 
und allfällige Verrechnungssteuern zu Gunsten der Erben zurückfordern. 

3. Mit der Saldierung und Aufteilung des ZKB Kontos gemäss Ziff. 2 ist die Erbteilung 
abgeschlossen und die Erben sind per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche im 
Nachlass der E._____ vollständig auseinandergesetzt.  
Vorbehalten bleibt das Darlehen gemäss Ziff. 1. 

4. Die Aufgaben des Testamentsvollstreckers sind beendet, und die Erben erteilen 
dem Testamentsvollstrecker vollständige Entlastung." 

 3.3 Nachdem B._____ am tt.mm.2016 verstorben war, schlugen die Be-

klagten das Erbe ihres Vaters aus. Die Klägerin erklärte die Annahme der Erb-

schaft unter öffentlichem Inventar (Urk. 6/4/12b). Unbestrittenermassen ist sie Al-

leinerbin im Nachlass von B._____ (Urk. 6/1 S. 13; Urk. 6/5/1 S. 3). Im öffentli-

chen Inventar des Nachlasses von B._____ aufgeführt ist mitunter die in der Höhe 

von Fr. 1'100'000.– durch einen Namensschuldbrief, lastend an zweiter Pfandstel-

le auf der Liegenschaft D._____-Weg ..., ... Winterthur, gesicherte Darlehens-

schuld von Fr. 1'280'000.– gegenüber dem Nachlass von E._____ (Urk. 6/4/12a). 

 3.4 Eigentümerin der Liegenschaft D._____-Weg ..., ... Winterthur ist die 

Klägerin (Urk. 6/5/3/5). Sie erwarb die Liegenschaft am 3. Oktober 2012 käuflich 

von ihrem Ehemann (Urk. 6/4/11). Der Namensschuldbrief, welcher auf dieser 

Liegenschaft lastet, wurde am 5. März 1981 zulasten von B._____ und zugunsten 

der Schweizerischen Volksbank über einen Betrag von Fr. 200'000.– errichtet. Im 

September 1982 wurde die Schuld- und Pfandsumme zufolge Abzahlung auf 

Fr. 100'000.– reduziert und die Schuldbriefforderung von der Schweizerischen 

Volksbank an G._____ – den Ehemann von E._____ – abgetreten. Nach dem Ab-

leben von G._____ im Jahre 1986 ging er durch Erbfolge an E._____ und wurde 

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am 5. Mai 1998 um Fr. 1'000'000.– auf Fr. 1'100'000.– erhöht. Am 20. August 

2018 übertrug der Willensvollstrecker den Schuldbrief auf die Beklagten 

(Urk. 6/4/16; siehe auch Urk. 6/1 S. 15 und S. 21; Urk. 6/5/1 S. 3 f.). Der Schuld-

brief war per 1. November 2017 gekündigt worden (Urk. 6/4/13a-b; siehe auch 

Urk. 6/1 S. 13; Urk. 6/5/1 S. 4). 

 3.5 Am 28. August 2018 leiteten die Beklagten gegen die Klägerin die 

obgenannte Betreibung auf Grundpfandverwertung im Betrag von Fr. 1'100'000.– 

nebst Zins zu 5% seit 1. November 2017 ein (Urk. 6/4/15). Nachdem die Klägerin 

und ihr Beistand Rechtsvorschlag erhoben hatten (Urk. 6/4/15), wurde den Be-

klagten gestützt auf den Schuldbrief am 28. März 2019 die provisorische Rechts-

öffnung erteilt (Urk. 6/4/1; siehe auch oben E. 1.1). 

 4.1 Die Klägerin machte im Rahmen ihrer Aberkennungsklage zunächst 

geltend, die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 1'100'000.– bestehe nicht, 

weil das Darlehen, welches durch den Schuldbrief hätte gesichert werden sollen, 

gar nie ausbezahlt worden sei. E._____ habe am 5. Mai 1998, d.h. im Zeitpunkt 

der Erhöhung der Schuldbriefforderung auf Fr. 1'100'000.–, keine Darlehensforde-

rung gegenüber B._____ gehabt. Beabsichtigt sei vielmehr gewesen, dass sie 

B._____ sukzessive Darlehen bis zum Betrag von Fr. 1'100'000.– auszahle. Diese 

Darlehenszahlungen seien jedoch nicht erfolgt. Entsprechend habe – entgegen 

der Ansicht der Beklagten – im Zeitpunkt des Todes von E._____ (am 

tt.mm.2001) keine Darlehensforderung von Fr. 1'280'000.– gegenüber B._____ 

bestanden. Die Beweislast für den Bestand der Darlehensforderung liege im Ab-

erkennungsprozess bei den Beklagten. Diese verfügten über keine geeigneten 

Beweismittel, zumal weder ein Darlehensvertrag noch irgendwelche Auszah-

lungsbelege oder Quittungen bestünden. Auch der Schuldbrief sei nicht dafür ge-

eignet, die behauptete Darlehensforderung zu beweisen (Urk. 6/1 S. 15-17). 

 4.2 Die Vorinstanz erachtete die Gewinnaussichten der Klage gestützt auf 

den behaupteten Umstand der Nichtauszahlung der Darlehenssumme als deutlich 

geringer als das Verlustrisiko und mithin als aussichtslos im Sinne von Art. 117 

lit. b ZPO.  Dazu erwog sie im Wesentlichen, dass der Schuldbrief, auf den die 

Beklagten ihre Forderung stützten, am 5. März 1981 und damit vor Inkrafttreten 

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der Teilrevision des Sachenrechts per 1. Januar 2012 errichtet worden sei. Ge-

mäss dem anwendbaren Art. 855 Abs. 1 aZGB bestehe daher die (widerlegbare) 

gesetzliche Vermutung, dass das Schuldverhältnis, welches der Errichtung allen-

falls zu Grunde gelegen habe, durch Novation getilgt worden sei, so dass nur 

noch die Schuldbriefforderung und nicht mehr die Grundforderung bestehe. Diese 

Vermutung gelte auch für den Fall, dass E._____ gar nicht beabsichtigt hätte, ei-

ne bereits bestehende, sondern eine neue Darlehensforderung abzusichern. Zwar 

hätte diesfalls keine Novation im eigentlichen Sinn stattgefunden, es werde aber 

dennoch vermutet, dass E._____ den neuen Zuschuss als Gegenleistung für die 

Übergabe des Schuldbriefs ausbezahlt und hierfür bloss die Schuldbriefforderung 

und nicht zusätzlich noch eine Darlehensforderung erhalten habe. Die Klägerin 

äussere sich in ihrer Klagebegründung nicht zur Wirkung der Errichtung des 

Schuldbriefs und bezeichne auch keine Beweismittel, welche die Vermutung einer 

Novation wiederlegen würden. Es sei daher im Rahmen der summarischen Ein-

schätzung der Erfolgsaussichten der Klage von einer Novation der Forderung aus 

Darlehensvertrag durch die Errichtung des Schuldbriefs auszugehen. Bei dieser 

Sachlage werde der Bestand der strittigen Forderung vermutet. Soweit die Kläge-

rin trotz erfolgter Novation noch Einreden aus dem Grundverhältnis geltend ma-

chen könne, sei es an ihr, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Dass es 

sich bei der behaupteten Nichtauszahlung der Darlehenssumme um das Nicht-

vorhandensein einer Tatsache handle, ändere nichts an der Beweislast, zumal 

keine allgemeine Regel bestehe, wonach nur positive Tatsachen, nicht aber Ne-

gativa beweisbar und zu beweisen seien. Die Klägerin stütze die behauptete 

Nichtauszahlung der Darlehenssumme im Wesentlichen auf Plausibilitätsüberle-

gungen. Solche vermöchten den erforderlichen Beweis jedoch nicht zu ersetzen. 

Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass B._____ die Darlehensschuld von 

Fr. 1'280'000.– gegenüber dem Nachlass von E._____ im Protokoll der ersten Er-

bensitzung vom 11. April 2001 wie auch im Dokument "Schlussteilung" durch Un-

terschrift anerkannt habe. Auch die von der Klägerin offerierte Zeugenaussage 

des Willensvollstreckers dürfte kaum geeignet sein, die Erfolgschancen zu erhö-

hen, zumal nicht zu erwarten sei, dass durch die Befragung des Willensvollstre-

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ckers Tatsachen bekannt würden, welche im Widerspruch zu den von diesem ge-

troffenen Dispositionen stünden (Urk. 2 E. III.1 S. 3-6). 

 4.3 In ihrer Beschwerde beanstandet die Klägerin diese Erwägungen in 

verschiedenster Hinsicht. Dabei macht sie zusammengefasst geltend, die Beklag-

ten hätten im Rechtsöffnungsverfahren anerkannt, dass die Errichtung des 

Schuldbriefs sicherungshalber erfolgt sei, weshalb die Vorinstanz vorschnell von 

einer Novation ausgegangen sei. Ausserdem wäre die Klägerin auch bei einer 

Novation nur mit strittigen Einreden gegen die Grundforderung ausgeschlossen, 

welche den Parteien bei Errichtung des Schuldbriefes bekannt gewesen seien. 

Die Einrede der Nichtauszahlung des Darlehens stünde der Klägerin somit auch 

nach einer Novation offen. Wenn diese Einrede zulässig sei, obliege der Nach-

weis der Auszahlung der Darlehenssumme gemäss Art. 8 ZGB den Beklagten. Da 

die Beklagten über keine Belege verfügten, welche die behauptete Darlehensfor-

derung stützten, seien die "Plausibilitätsüberlegungen" der Klägerin wohl doch 

stichhaltig. Im Weiteren könne es nicht angehen, aus den vom Willensvollstrecker 

verfassten Dokumenten ohne weiteres auf den Bestand der Darlehensforderung 

zu schliessen. Der Beweiswert dieser Dokumente könne erst nach Abschluss des 

Schriftenwechsels und Durchführung der Hauptverhandlung mit den erforderli-

chen Beweiserhebungen korrekt gewürdigt werden (vgl. Urk. 1 S. 6-10). 

 4.4 Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, gehen diese Vorbrin-

gen der Klägerin allesamt an der Sache vorbei. 

 4.4.1 Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der streitge-

genständliche Schuldbrief vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 

11. Dezember 2009 über die Änderung des ZGB (Register-Schuldbrief und weite-

re Änderungen im Sachenrecht; AS 2011 S. 4637; in Kraft seit 1. Januar 2012) er-

richtet wurde. Auch der Übergang der Schuldbriefforderung an E._____ sowie die 

Erhöhung auf Fr. 1'100'000.– erfolgten vor dem 1. Januar 2012 (vgl. oben E. 3.4). 

Entsprechend kommen im vorliegenden Fall die Bestimmungen des bisherigen 

Rechts (Art. 842-874 aZGB) zur Anwendung (BSK ZGB II-Staehelin, 5. A., 

Art. 842 N 75). Gemäss Art. 855 Abs. 1 aZGB wird mit der Schuldbrieferrichtung 

das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung (Novation) getilgt. 

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Diese Bestimmung stellt dispositives Recht dar (BGE 119 III 105 E. 2). Im Sinne 

der Vertragsfreiheit ist es Gläubiger und Schuldner unbenommen zu vereinbaren, 

dass bestimmte oder alle im Raume stehenden Einreden aus dem Grundgeschäft 

der Wertpapierforderung entgegengehalten werden können. Einem Dritterwerber 

gegenüber kann dieser Vorbehalt jedoch nur geltend gemacht werden, wenn er 

den Schuldbrief "nicht im guten Glauben" erworben hat (Art. 855 Abs. 2 aZGB; 

Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, 1990, S. 260). 

Zu unterscheiden ist mithin die Rechtsstellung des (gutgläubigen) Dritterwerbers 

und jene der ersten Gläubigerin (ersten Nehmerin). 

 Der gutgläubige Erwerber eines Schuldbriefs (Dritte) geniesst den besonde-

ren Vertrauensschutz der Art. 865 f. aZGB (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachen-

recht, 2. A. 2003, Rz 1817 f. und Rz 1836 ff.). Art. 865 aZGB gewährleistet dem-

jenigen, der sich beim Erwerb eines Schuldbriefs gutgläubig auf das Grundbuch 

verlassen hat, in gleicher Weise auch den Bestand der aus dem Grundbuch er-

sichtlichen Grundpfandforderung. Art. 866 aZGB dehnt den öffentlichen Glauben, 

der nach Art. 973 ZGB dem Grundbuch zukommt, auf den formrichtig als Schuld-

brief errichteten Pfandtitel aus. Dieser umschreibt die Forderung und das Pfand-

recht. Für den Dritterwerber eines Schuldbriefs, der sich in gutem Glauben auf 

den Pfandtitel verlassen hat, besteht also die Forderung wie das Pfandrecht ge-

mäss den Angaben dieser Urkunde zu Recht (BGE 89 II 387 E. 3; 107 II 440 

E. 3b; 115 III 111 E. 3; siehe auch Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 1817 f.). In 

Bezug auf persönliche Einreden, die der Schuldner gegen die erste Nehmerin hat-

te – so etwa die Einrede, das Geld sei nie ausbezahlt worden –, ergibt sich so-

wohl aus der wertpapierrechtlichen Inhaber- und Ordreklausel wie auch aus 

Art. 872 und Art. 874 Abs. 3 aZGB der Grundsatz, wonach der Schuldner derarti-

ge persönliche Einreden einem späteren – gutgläubigen – Erwerber des Wertpa-

piers nicht entgegenhalten kann (Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim 

Schuldbrief, in: AJP 1994 S. 1255, 1270; Simonius/Sutter, a.a.O., S. 262 f.; Stein-

auer, Les droits réels, Band III, 3. A., 2003, Rz 3009 ff.; BSK ZGB II-Staehelin, 

3. A., Art. 855 N 13 sowie Art. 872 N 6; je m.w.H.). 

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 Die Lehrmeinung, auf welche sich Vorinstanz und Klägerin in diesem Zu-

sammenhang beziehen (vgl. Urk. 1 S. 7; Urk. 2 E. III.1 S. 4 mit Verweis auf BSK 

ZGB II-Staehelin, 5. A., Art. 842 N 41), betrifft demgegenüber die Tragweite der 

Einredebeschränkung mit Bezug auf die erste Gläubigerin (erste Nehmerin), die 

keine "Dritte" ist und demnach von den vorstehend genannten Gutglaubensvor-

schriften nicht profitiert (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rz 1838 f.; Simoni-

us/Sutter, a.a.O., S. 261; Steinauer, a.a.O., Rz 3010). 

 4.4.2 Da die Beklagten nicht erste Gläubiger/Nehmer, sondern Dritterwer-

ber des Schuldbriefs sind (vgl. oben E. 3.4; siehe auch unten E. 7), können sie 

sich im Rahmen des besonderen Vertrauensschutzes darauf verlassen, dass die 

Forderung aus dem Schuldbrief im Umfang von Fr. 1'100'000.– dem Wortlaut des 

Pfandtitels entsprechend besteht. Die von der Klägerin geltend gemachten Män-

gel, die Darlehenssumme sei nie ausbezahlt und der Titel sei bloss sicherungs-

halber übereignet worden, betreffen persönliche Einreden von B._____ gegen 

E._____. Solche Einreden müssten sich die Beklagten nur dann entgegenhalten 

lassen, wenn sie bewusst zum Nachteil von B._____ gehandelt hätten, d.h. beim 

Erwerb des Titels von den persönlichen Einreden B._____s gegen E._____ ge-

wusst hätten oder hätten wissen müssen. Dass die Beklagten bewusst zum Nach-

teil von B._____ gehandelt hätten, wurde von der Klägerin nicht behauptet. Sol-

ches ist angesichts des Umstandes, dass B._____ die Darlehensschuld von 

Fr. 1'280'000.– gegenüber dem Nachlass von E._____ im Protokoll der ersten Er-

bensitzung vom 11. April 2011 (Urk. 6/12/3) sowie im Dokument "Schlussteilung" 

(Urk. 6/4/9) durch Unterschrift anerkannt hatte, denn auch kaum denkbar. Bei die-

ser Ausgangslage ist der Vorinstanz im Ergebnis darin zuzustimmen, dass sich 

die Gewinnaussichten der Klage in Bezug auf den klägerischen Einwand der (an-

geblichen) Nichtauszahlung der Darlehenssumme als aussichtslos im Sinne von 

Art. 117 lit. b ZPO erweisen. 

 5.1 Die Klägerin machte im Rahmen ihrer Aberkennungsklage im Weite-

ren geltend, die Darlehensforderung wäre – sofern sie im Zeitpunkt des Todes 

von E._____ bestanden hätte – vom Willensvollstrecker gemäss testamentari-

scher Anordnung von E._____ zu tilgen gewesen. Dies hätte durch Zuweisung 

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der Darlehensforderung an den Erbteil von B._____ erfolgen können, womit die 

Darlehens-/Schuldbriefforderung als durch Vereinigung von Schuldner- und Gläu-

bigerstellung erloschen wäre. Wenn der Willensvollstrecker dies nicht gemacht 

habe, könnten die Beklagten daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal sie 

sich entgegenhalten lassen müssten, vom Willensvollstrecker unrechtmässig be-

günstigt worden zu sein (Urk. 6/1 S. 9 f. und S. 17 f.). 

 5.2 Die Vorinstanz erachtete die Erfolgsaussichten der Klage auch ge-

stützt auf dieses Argument der Klägerin als aussichtslos im Sinne von Art. 117 

lit. b ZPO. Dies begründete sie damit, dass der Willensvollstrecker die Teilung 

zwar vorzubereiten habe, diese aber ohne die Zustimmung der Erben nicht ei-

genmächtig vornehmen könne. Vorliegend hätten die Erben von E._____ im 

Rahmen der mit "Schlussteilung" betitelten Vereinbarung festgehalten, dass die 

(bestrittene) Darlehensforderung bestehe und sie hätten vereinbart, dass die Dar-

lehensforderung einstweilen unverzinslich und unkündbar stehen zu lassen sei. 

Damit hätten die Erben, darin eingeschlossen B._____, offenbar einvernehmlich 

eine – möglicherweise von der ursprünglichen Absicht der Erblasserin abwei-

chende – Regelung getroffen. Dies sei zulässig und für den Willensvollstrecker 

bindend. Es sei demnach nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin diesbezüglich für 

ihre Klage etwas zu ihren Gunsten ableiten könnte (Urk. 2 E. III.2 S. 6 f.). 

 5.3 Gegen diese Erwägungen wehrt sich die Klägerin in ihrer Beschwer-

de, indem sie vorbringt, das Darlehen gegen B._____ sei mit der Unterzeichnung 

des Dokuments "Schlussteilung" einstweilen unverzinslich und unkündbar ste-

hengelassen worden, weil Ende 2004 weiterhin zu befürchten gewesen sei, dass 

Gläubiger von B._____ auf die Liegenschaft Zugriff nehmen könnten. Die Tilgung 

der Darlehensforderung durch Zuweisung zum Erbteil von B._____ hätte daher 

offenbar erst erfolgen sollen, wenn ein Zugriff der Drittgläubiger nicht mehr hätte 

befürchtet werden müssen. Insofern sei – entgegen der Auffassung der Vo-

rinstanz – keinesfalls davon auszugehen, dass die Beklagten und der Willensvoll-

strecker vom Willen der Erblasserin hätten abweichen wollen. Dies könnten die 

Beklagten und der Willensvollstrecker in einer Befragung durch das Gericht wohl 

bestätigen. Entsprechend habe die Vorinstanz die Klage auch in diesem Punkt 

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vorschnell, ohne Durchführung von Hauptverhandlung und Beweiserhebungen, 

als aussichtslos beurteilt (Urk. 1 S. 10-12). 

 5.4 Diese Ausführungen der Klägerin sind neu und weichen von ihrer 

Darstellung in der Aberkennungsklage ab, wo sie noch ausführte, die Darlehens-

forderung sei dem Erbteil von B._____ nicht zugewiesen, sondern im unverteilten 

Nachlass belassen worden, weil B._____ den Bestand der Darlehensforderung 

stets bestritten habe (vgl. Urk. 6/1 S. 8-10). Auch die Anrufung des Willensvoll-

streckers als Zeugen erfolgte in der Aberkennungsklage in anderem Zusammen-

hang (vgl. Urk. 6/1 S. 8 f. und S. 17 f.). Zufolge des im Beschwerdeverfahren gel-

tenden strikten Novenverbots (vgl. oben E. 2.2) haben vorliegend sämtliche in der 

Beschwerde vorgebrachten Noven unberücksichtigt zu bleiben. Entsprechend ist 

auf die erwähnten Vorbringen der Klägerin nicht weiter einzugehen. Es bleibt da-

mit bei der vorinstanzlichen Feststellung, wonach sich die Erfolgsaussichten der 

Klage auch in diesem Punkt als aussichtslos erweisen. 

 6.1 Im Sinne einer Eventualbegründung erklärte die Klägerin in ihrer Ab-

erkennungsklage ferner die Verrechnung der Darlehenssumme mit einer Gegen-

forderung, welche ihr gegenüber den Beklagten zustehen würde. Die Gegenforde-

rung begründete sie im Wesentlichen damit, die Beklagten und B._____ hätten in 

Ziffer 3 des Dokuments "Schlussteilung" vereinbart, dass mit der Saldierung und 

Aufteilung des ZKB-Kontos gemäss Ziffer 2 die Erbteilung abgeschlossen sei und 

die Erben – unter Vorbehalt des strittigen Darlehens gemäss Ziffer 1 – per Saldo 

aller gegenseitigen Ansprüche im Nachlass von E._____ vollständig auseinan-

dergesetzt seien. In Ziffer 4 sei im Weiteren festgehalten worden, dass die Aufga-

ben des Willensvollstreckers beendet seien und die Erben diesem vollständige 

Entlastung erteilten. Mit der Unterzeichnung dieses Dokuments hätten die Beklag-

ten auf ihre Ansprüche als Nacherben gemäss Ziffer 3 Absatz 3 der öffentlichen 

letztwilligen Verfügung von E._____ vom 10. April 1995 verzichtet. Entsprechend 

seien die beim Ableben von B._____ noch vorhandenen Vermögenswerte von 

Fr. 89'044.35 (Bankguthaben) und Fr. 3'435'960.– (Wertschriften) in den Nachlass 

von B._____ gefallen. Da die Klägerin unbestrittenermassen Alleinerbin von 

B._____ sei, stünden diese Vermögenswerte ihr zu. Der Willensvollstrecker habe 

- 13 - 

sie jedoch den Beklagten überwiesen. Dazu sei er wegen den Abmachungen im 

Dokument "Schlussteilung" sowie angesichts dessen, dass seine Aufgaben als 

Willensvollstrecker nach Abschluss dieser Vereinbarung alleine in der Verwaltung 

des Erbteils von B._____ bestanden hätten und mithin mit dessen Tod weggefal-

len seien, nicht berechtigt gewesen. Entsprechend seien die Beklagten verpflich-

tet, der Klägerin als Alleinerbin von B._____ die Beträge von Fr. 89'044.35 und 

Fr. 3'435'960.– zurückzuerstatten (Urk. 6/1 S. 18-21). 

 6.2 Die Vorinstanz erachtete auch die von der Klägerin vorgebrachte Ver-

rechnungseinrede als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Sie zog dabei 

in Erwägung, dass ein Erbverzicht nach erfolgtem Erbgang ausschliesslich durch 

Ausschlagung der Erbschaft möglich sei. Dass die Beklagten die (Nach-)Erb-

schaft durch Unterzeichnung des Dokuments "Schlussteilung" im Sinne des Ge-

setzes ausgeschlagen hätten, werde von der Klägerin zu Recht nicht geltend ge-

macht. Dies wäre – abgesehen von fehlenden Formvorschriften – zum Zeitpunkt 

der Unterzeichnung des Dokuments "Schlussteilung" denn auch gar nicht möglich 

gewesen: Die Beklagten hätten in Bezug auf die Nacherbschaft mit dem Ableben 

von E._____ noch keine Erbenstellung in deren Nachlass, sondern lediglich eine 

Anwartschaft erhalten. Mithin sei ihnen die Nacherbschaft zum Zeitpunkt der Un-

terzeichnung des Dokuments "Schlussteilung" noch nicht angefallen, weshalb sie 

die Nacherbschaft auch noch nicht hätten ausschlagen können. Bis zum Eintritt 

des Nacherbfalls mit dem Ableben von B._____ hätten sie demnach keine Mög-

lichkeit gehabt, auf die Erbschaft zu verzichten. Selbst wenn angenommen würde, 

die Beklagten hätten mit der Saldoklausel im Dokument "Schlussteilung" keinen 

Erbverzicht, sondern eine Verfügung über eine noch nicht angefallene Erbschaft 

beabsichtigt, würde dies die Erfolgsaussichten der klägerischen Verrechnungsein-

rede nicht massgeblich verbessern. So wäre eine solche Vereinbarung, sofern es 

sich dabei um einen Vertrag im Sinne von Art. 636 ZGB handeln würde, mangels 

Zustimmung der Erblasserin (E._____) nicht verbindlich. Auch wenn aber die Gül-

tigkeit dieser Verfügung bejaht würde, erschienen die Chancen als gering, dass 

die Saldoerklärung als gültiger Vertrag zwischen den unterzeichnenden Parteien 

über zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bestehende Forderungen aufgefasst 

würde (Urk. 2 E. III.3 S. 7 f.). 

- 14 - 

 6.3 Hiergegen macht die Klägerin in ihrer Beschwerde geltend, im Doku-

ment "Schlussteilung" sei betreffend Saldoklausel lediglich ein Vorbehalt in Bezug 

auf das Darlehen, nicht aber in Bezug auf die Nacherbenansprüche der Beklagten 

angebracht worden. Es sei davon auszugehen, dass der Willensvollstrecker die 

Nacherbenansprüche der Beklagten ebenfalls vorbehalten hätte, wenn diese von 

der Saldoklausel nicht hätten erfasst werden sollen. Zwar sei zutreffend, dass ei-

ne Ausschlagung erst nach Eintritt des Erbanfalls – resp. vorliegend des Nacherb-

falls – möglich sei. Der zwischen B._____ und den Beklagten im Dokument 

"Schlussteilung" getroffenen Abmachung, die auf das Konto von B._____ über-

wiesenen Mittel seien nicht mehr mit Nacherbenansprüchen belastet, sei Ende 

2004 indessen nichts entgegengestanden. Miterben könnten sich grundsätzlich 

frei über die Erbteilung verständigen und dabei auch von testamentarischen An-

ordnungen der Erblasserin abweichen. Entsprechend hätten die Beklagten im 

Rahmen des Ende 2004 unterzeichneten Dokuments "Schlussteilung" durchaus 

gültig auf Nacherbenansprüche bezüglich der ihrem Vater B._____ überwiesenen 

Mittel verzichten können (Urk. 1 S. 12 f.). 

 6.4 Diesen Vorbringen der Klägerin ist Folgendes entgegenzuhalten: 

 6.4.1 Die Nacherben erwerben das Nacherbe nicht mit dem Tod der Erb-

lasserin, sondern erst mit dem Nacherbfall und zwar von Gesetzes wegen wie 

gewöhnliche Erben als Universalsukzessoren (BSK ZGB II-Bessenich/Rickli, 

Art. 492 N 1; ZK-Escher, Art. 492 ZGB N 5; Steinauer, Le droit des successions, 

2006, Rz 550; CHK-Hrubesch-Millauer ZGB 492 N 1). Sie sind dabei nicht Erben 

des Vorerben und auch nicht Miterben seines Erben, sondern ausschliesslich Er-

ben der Erblasserin (Grüninger/Liatowitsch, Praxiskommentar Erbrecht, Art. 492 

N 3; ZK-Escher, Art. 492 ZGB N 1; BSK ZGB II-Bessenich/Rickli, a.a.O; Steinau-

er, a.a.O.). Nach herrschender Lehre erwerben sie im Zeitpunkt des Erbfalls – 

d.h. mit dem Tod der Erblasserin – lediglich eine Anwartschaft, welche sich erst 

mit Eintritt des Nacherbfalls zu einem eigentlichen Recht auf Aushändigung der 

von der Erblasserin bezeichneten Vermögenswerte konkretisiert (Grünin-

ger/Liatowitsch, Praxiskommentar Erbrecht, Art. 492 N 2; BSK ZGB II-

Bessenich/Rickli, Art. 492 N 5; CHK-Hrubesch-Millauer ZGB 492 N 8; a.M. BK-

- 15 - 

Weimar, Vorbemerkungen vor Art. 488 N 11 f., der eine persönliche Pflicht des 

Vorerben und ein entsprechend relatives Recht des Nacherben auf Auslieferung 

und keine Anwartschaft annimmt). Das "Erbesein" des Nacherben wird erst mit 

dem Eintritt des Nacherbfalls begründet, gleichzeitig wird das "Erbesein" des Vor-

erben beendet (CHK-Hrubesch-Millauer ZGB 488 N 8; vgl. auch BK-Weimar, 

Art. 492 ZGB N 4, wonach die Nacherben vor dem Eintritt des Nacherbfalls kein 

Erbrecht im subjektiven Sinn haben). Die Erbenstellung des Vorerben ist daher – 

nach herrschender Meinung – resolutiv bedingt, die des Nacherben suspensiv 

(Grüninger/Liatowitsch, Praxiskommentar Erbrecht, Art. 488 N 3; BSK ZGB II-

Bessenich/Rickli, Vorbemerkungen zu Art. 488-492a N 3; CHK-Hrubesch-Millauer 

ZGB 488 N 8; ZK-Escher, Vorbemerkungen zu Art. 488 ff. ZGB N 3; a.M. BK-

Weimar, Vorbemerkungen vor Art. 488 N 15 f., der sich dafür ausspricht, dass 

nicht die Erbrechte des Vor- und des Nacherben bedingt sind, sondern einzig die 

Pflicht des Vorerben zur Auslieferung der Erbschaft). 

 6.4.2 Gemäss testamentarischer Anordnung von E._____ war der Nacherb-

fall vorliegend an den Tod von B._____ geknüpft (vgl. Urk. 6/4/5a S. 2 i.V.m. 

Urk. 6/4/5b; siehe auch oben E. 3.1). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinba-

rung "Schlussteilung" – im Dezember 2004 – war der Nacherbfall somit noch nicht 

eingetreten. Die Beklagten hatten zu diesem Zeitpunkt in Bezug auf die Nacherb-

schaft – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – noch keine Erbenstellung; das 

Nacherbe war ihnen noch gar nicht zugefallen. Entsprechend waren die Beklag-

ten und B._____ in Bezug auf die Nacherbschaft auch keine Miterben, genauso 

wenig gab es diesbezüglich damals etwas zu teilen. Vor diesem Hintergrund ist 

nicht anzunehmen, dass die Beklagten und B._____ mit Abschluss der Vereinba-

rung "Schlussteilung" in Bezug auf die Nacherbschaft eine von den testamentari-

schen Anordnungen der Erblasserin abweichende Regelung treffen wollten. Viel-

mehr ist davon auszugehen, dass sich die Vereinbarung "Schlussteilung" einzig 

auf diejenige Erbschaft bezog, betreffend welche die Beklagten damals bereits 

Erbenstellung hatten (nämlich jene von je einem Sechstel des Nachlasses, wel-

che den Beklagten gemäss testamentarischer Anordnung von E._____ denn auch 

per 1. Januar 2005 auszurichten war, vgl. Urk. 6/4/5a S. 2 i.V.m. Urk. 6/4/5b; sie-

he auch Urk. 6/4/10a S. 2, S. 5 und S. 10; Urk. 6/4/10b S. 13 f.; Urk. 6/4/10c 

- 16 - 

E. 3.3). Dass die Nacherbenansprüche nicht von der Saldoklausel erfasst wurden, 

ergibt sich bereits daraus, dass diese im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinba-

rung "Schlussteilung" noch gar nicht entstanden waren. Ein entsprechender Vor-

behalt war demnach obsolet. Insgesamt ist damit nicht ersichtlich, inwiefern sich 

aus der Saldoklausel in der Vereinbarung "Schlussteilung" auf die von der Kläge-

rin behauptete Abmachung schliessen liesse, wonach die auf das Konto von 

B._____ überwiesenen Mittel nicht mehr mit Nacherbenansprüchen belastet sein 

sollten. 

 6.4.3 Von einem Verzicht der Beklagten auf die Nacherbschaft durch Un-

terzeichnung der Vereinbarung "Schlussteilung" kann nach dem Gesagten – ent-

gegen der Ansicht der Klägerin (vgl. auch Urk. 1 S. 14) – nicht die Rede sein. Wie 

die Vorinstanz zutreffend festhielt, war ein Verzicht auf die Nacherbschaft in die-

sem Zeitpunkt denn auch gar nicht möglich: Zwischen dem Erbgang (Tod der Erb-

lasserin) und Eintritt des Nacherbfalls besteht für den Nacherben keine Möglich-

keit, der Nacherbschaft zu entsagen, zumal die Ausschlagung einen Anfall der 

Erbschaft an den ausschlagenden Erben voraussetzt und die vor Erbgang gege-

benen Verzichtsmöglichkeiten (Erbverzicht i.S.v. Art. 495 ZGB oder Abschluss ei-

nes Vertrages im Sinne von Art. 636 ZGB) mangels Erhältlichkeit der Mitwirkung 

oder Zustimmung der Erblasserin dem Nacherben nicht mehr zustehen (vgl. 

Häuptli, Praxiskommentar Erbrecht, Art. 566 N 8; BK-Tuor/Picenoni, Art. 566 ZGB 

N 1a). 

 6.5 Soweit die Klägerin im Rahmen ihrer Beschwerde daran festhält, der 

Willensvollstrecker habe die beim Ableben von B._____ noch vorhandenen Ver-

mögenswerte den Beklagten zu Unrecht überwiesen (vgl. Urk. 1 S. 14 f.), kann ihr 

nicht gefolgt werden. Mit dem Ableben von B._____ (Eintritt des Nacherbfalls) er-

warben die Beklagten die aus dem Erbteil von B._____ verbleibenden Vermö-

genswerte (Nacherbschaft) aufgrund einer Universalsukzession im Sinne von 

Art. 560 ZGB. Die entsprechenden Vermögenswerte gingen somit von Rechtes 

wegen, ohne besonderes Zutun, auf die Beklagten über (vgl. statt vieler ZK-

Escher, Art. 492 ZGB N 5 f. m.w.H.; siehe auch oben E. 6.4.1 und unten E. 7.3.2). 

- 17 - 

Entsprechend erfolgten die Überweisungen des Willensvollstreckers nicht zu Un-

recht. 

 6.6 Die von der Klägerin geltend gemachten Gegenforderungen sind 

nach dem Gesagten unbegründet, weshalb die Vorinstanz die Verrechnungsein-

rede zu Recht als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO qualifizierte. 

 7.1 Zuletzt machte die Klägerin in ihrer Aberkennungsklage geltend, der 

Willensvollstrecker habe den Schuldbrief am 20. August 2018 zu Unrecht und in 

Überschreitung seiner Kompetenzen den Beklagten übertragen. Eine diesbezügli-

che Teilungsvereinbarung bestehe nicht. Die Berechtigung des Willensvollstre-

ckers zur Übertragung des Schuldbriefs fehle, weil sich dessen Aufgaben gemäss 

Ziffer 4 der Vereinbarung "Schlussteilung" nach Abschluss derselben auf die Ver-

waltung des Erbanteils von B._____ beschränkt hätten, wobei auch dieses Man-

dat mit dem Tod von B._____ am tt.mm.2016 geendet habe. Entsprechend stün-

den der Schuldbrief und eine allfällige Schuldbriefforderung nach wie vor dem 

Nachlass von E._____ zu. Der Anteil von B._____ am Nachlass von E._____ sei 

auf die Klägerin als Alleinerbin von B._____ übergegangen. Als Miterben im 

Nachlass von E._____ seien die Beklagten nicht legitimiert, alleine resp. gegen 

den Willen der Klägerin Schuldbrief und Schuldbriefforderung geltend zu machen 

(Urk. 6/1 S. 21-23).  

 7.2 Die Vorinstanz ging demgegenüber davon aus, die Beklagten seien 

mit dem Ableben des Vorerben B._____ als Nacherben in dessen Erbenstellung 

eingetreten, zumal eine Ausschlagung der Nacherbschaft weder aktenkundig 

noch von der Klägerin behauptet worden sei. Entsprechend sei derzeit anzuneh-

men, dass die Beklagten die einzigen Erben von E._____ seien. Mithin habe der 

Willensvollstrecker den Schuldbrief zu Recht den Beklagten übertragen. Diese 

seien in Bezug auf den strittigen Schuldbrief alleine verfügungsberechtigt (Urk. 2 

E. III.4 S. 8 f.). 

 7.3 Die Klägerin hält in ihrer Beschwerde am Standpunkt fest, wonach 

der Willensvollstrecker den Schuldbrief zu Unrecht und in Überschreitung seiner 

- 18 - 

Aufgaben am 20. August 2018 auf die Beklagten übertragen habe (vgl. Urk. 1 

S. 13-15). 

 7.3.1 Ihr Einwand, wonach die vorinstanzliche Argumentation das von den 

Beklagten und B._____ unterzeichnete Dokument "Schlussteilung" unberücksich-

tigt lasse (vgl. Urk. 1 S. 14), zielt ins Leere: Wie die vorstehenden Ausführungen 

zeigen (vgl. oben E. 6.4.1), kann aus dieser Vereinbarung kein Verzicht der Be-

klagten auf eine Belastung des Erbanteils von B._____ mit Nacherbenansprüchen 

abgeleitet werden. 

 7.3.2 Auch die Kritik der Klägerin an der vorinstanzlichen Schlussfolgerung 

hinsichtlich des Eintritts der Beklagten in die Erbenstellung von B._____ (vgl. 

Urk. 1 S. 14 f.) ist unbegründet. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind unzutref-

fend: Die Erbenstellung von B._____ im Nachlass von E._____ endete mit dem 

Eintritt des Nacherbfalls. In diesem Zeitpunkt erwarben die Beklagten die Nach-

erbschaft; sie traten als Nacherben in die Erbenstellung von B._____ ein und er-

hielten demnach nicht nur einen Anspruch auf Auslieferung der Nacherbschaft, 

sondern erwarben die aus dem Erbteil von B._____ verbliebenen Vermögenswer-

te von Gesetzes wegen (vgl. statt vieler ZK-Escher, Vorbemerkungen zu 

Art. 488 ff. ZGB N 3a m.w.H.; siehe auch oben E. 6.4.1 und E. 6.5). Die entspre-

chenden Vermögenswerte, d.h. auch der streitgegenständliche Schuldbrief sowie 

die darin verbriefte Schuldbriefforderung, gingen damit ohne Weiteres (insbeson-

dere ohne Zutun des Willensvollstreckers) auf die Beklagten über. Insofern kann 

die Klägerin auch aus ihrem Hinweis auf Ziffer 4 der Vereinbarung "Schlusstei-

lung" (vgl. Urk. 1 S. 14) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die entsprechenden 

Handlungen des Willensvollstreckers sind – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt 

– nicht zu beanstanden.  

 8. Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz im Rahmen einer vorläufi-

gen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten davon auszugehen, dass 

die Klägerin als Alleinerbin von B._____ und Eigentümerin der mit streitgegen-

ständlichem Schuldbrief belasteten Liegenschaft D._____-Weg ..., ... Winterthur, 

den Beklagten die im Schuldbrief verbriefte Forderung von Fr. 1'100'000.– schul-

det, dass diese Forderung weder durch Vereinigung von Schuldner- und Gläubi-

- 19 - 

gerstellung erloschen noch durch Verrechnung untergegangen ist sowie dass die 

Beklagten in Bezug auf den streitgegenständlichen Schuldbrief alleine verfü-

gungsberechtigt sind. Die Aberkennungsklage erweist sich damit als aussichtslos 

im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, weshalb die Vor-instanz der Klägerin die unent-

geltliche Rechtspflege zu Recht verwehrt hat. Die Beschwerde ist somit abzuwei-

sen. 

 9. Wie in der Verfügung vom 27. Januar 2020 festgehalten, ist der Klä-

gerin nach Abweisung ihrer Beschwerde die Frist für die Leistung des vorinstanz-

lichen Gerichtskostenvorschusses von Fr. 31'750.– neu anzusetzen (vgl. Urk. 7 

S. 2). Die Klägerin ist darauf hinzuweisen, dass auf die Klage nicht eingetreten 

wird, wenn der Kostenvorschuss weder innerhalb dieser Frist noch innerhalb einer 

von der Vorinstanz noch anzusetzenden Nachfrist (Art. 101 Abs. 3 ZPO) bezahlt 

wird. 

 10.1 Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz zum erstinstanzlichen 

Verfahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III 470 E. 6.5). Aus-

gangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streit-

wert der Hauptsache von Fr. 1'100'000.– ist Basis für die Entscheidgebühr, wel-

che in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, 

c und d sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen ist. 

 10.2 Entschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Klägerin nicht, weil 

sie unterliegt, und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm keine Umtriebe ent-

standen sind, die zu entschädigen wären. 

Es wird beschlossen: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Der Klägerin wird eine einmalige, nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen ab 

Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um für die mutmasslichen Ge-

richtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens bei der Bezirksgerichtskasse 

Winterthur (Postkonto 84-67-9) einen Kostenvorschuss von Fr. 31'750.– zu 

leisten. 

- 20 - 

Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten 

Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben 

oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird. 

Wird der Kostenvorschuss weder innerhalb der hiermit angesetzten noch in-

nerhalb einer allfälligen, von der Vorinstanz anzusetzenden Nachfrist be-

zahlt, wird auf die Klage vor Vorinstanz nicht eingetreten. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer-

legt. 

5. Parteientschädigungen werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine 

zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-

lage eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Beklagten des vorinstanzlichen 

Verfahrens, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist mit einer Kopie des Empfangsscheins der Klägerin an die Vorinstanz 

zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  

Es handelt sich in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 1'100'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

- 21 - 

Zürich, 1. Juli 2020 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw V. Stübi 
 
 
versandt am: 
am 

	Beschluss vom 1. Juli 2020
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Der Klägerin wird eine einmalige, nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um für die mutmasslichen Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur (Postkonto 84-67-9) ...
	Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.
	Wird der Kostenvorschuss weder innerhalb der hiermit angesetzten noch innerhalb einer allfälligen, von der Vorinstanz anzusetzenden Nachfrist bezahlt, wird auf die Klage vor Vorinstanz nicht eingetreten.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt.
	5. Parteientschädigungen werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Beklagten des vorinstanzlichen Verfahrens, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...