# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6290daa-39c2-5530-87b2-6cc5acc48366
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.10.2006 PS.2006.0145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0145_2006-10-20.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 20 octobre 2006

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et M.
  François Gillard, assesseurs.

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  X.________, à 1********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne, 

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Cossonay-Orbe-La Vallée, à Orbe. 

  

   

 

	
  Objet

  	
   Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
  cantonale de chômage du 8 juin 2006 (remboursement de prestations de chômage)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________, né le 24 octobre 1956, a travaillé de janvier
1982 à mars 2004 pour la A.________. Il a d'abord été employé au service
externe, puis a créé et dirigé une agence à 2******** de janvier 1993 à mars
2002. Dès le mois de mars 2002, l'agence a été fermée et X.________ a travaillé
au sein de l'agence de 3******** où il a poursuivi son activité de suivi et de
recherche de clients.

B.                              
Le 25 mars 2004, le contrat de travail de X.________ a été
résilié pour le 30 juin 2004. 

C.                              
X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du
1er juillet 2004 et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert
dès cette date jusqu'au 30 juin 2006. 

D.                              
A partir du mois de mars 2005, X.________ a collaboré avec
la B.________, Agence générale de 4********, comme intermédiaire pour la
conclusion de nouveaux contrats. Pour cette activité, il a perçu des commissions
à hauteur de 1'997.70 francs au mois de mars 2005, 3'791.10 francs au mois
d'avril 2005, 573 francs au mois de juin 2005, 369.30 francs au mois de juillet
2005 et 1'477.70 francs au mois d'août 2005. Ces commissions ont été prises en
compte au titre de gain intermédiaire, avec un mois de décalage, à hauteur de
1'598.15 francs au mois d'avril 2005, 458.40 francs au mois de juillet 2005,
295.45 francs au mois d'août 2005 et 1'182.15 francs au mois de septembre 2005.
Compte tenu de ces gains intermédiaires, des indemnités compensatoires ont été
versées par la caisse à X.________ à hauteur de 3'744.40 francs au mois d'avril
2005, 4'587.70 francs au mois de juillet 2005, 5'167.40 francs au mois d'août
2005 et 4'289.35 francs au mois de septembre 2005. Au mois de mai 2005, aucune
indemnité compensatoire n'a été versée dès lors que le gain intermédiaire pris
en considération était supérieur au gain assuré. Au mois de juin 2005, aucun
gain intermédiaire n'a été pris en considération et une indemnité à hauteur de
5'194.95 francs a été versée. 

E.                              
Dans une décision du 9 mars 2006, la Caisse cantonale de
chômage, Agence d'Orbe, a indiqué qu'elle allait prendre en compte comme gain
intermédiaire un salaire mensuel de 3'472 fr. pour les mois d'avril à novembre
2005. Cette décision mentionnait que X.________ avait été engagé à partir du 1er
avril 2005 auprès de la société B.________ à 4********, avec une rémunération
par commissions en fonction des contrats conclus. La Caisse parvenait au
montant de 3'472 fr., correspondant selon elle à une rémunération conforme aux
usages professionnels et locaux, sur la base du calcul suivant: 40 heures
divisé par 5, multiplié par 21, 7, multiplié par 20. Par décision du même jour,
la Caisse cantonale de chômage, Agence d'Orbe, a exigé la restitution d'un
montant de 11'881 francs 30. Cette décision mentionnait notamment ce qui suit:

"A la suite d'un contrôle de
votre dossier, il s'avère que la caisse vous a versé des indemnités
compensatoires durant la période du 1er avril au 30 septembre 2005.

En effet, nous avons tenu compte
des gains intermédiaires que vous avez effectivement obtenus pour le compte de
la société B.________, à 4********, durant les mois d'avril, juin, juillet,
août et septembre 2005, relatifs à des commissions variables réalisées chaque
mois sur le chiffre d'affaires. 

Or, en fait, votre horaire de
travail auprès de cette entreprise est incontrôlable pour un emploi que nous
considérons être à plein temps. 

Nous devons donc prendre en
considération l'horaire hebdomadaire de l'entreprise, qui est de 40 heures, et
un salaire horaire minimum de fr. 20.--.

Sur cette base, le salaire mensuel
brut que vous auriez obtenu durant les mois précités s'élèverait à fr. 3'472.--
(40 heures divisées par 5, x 21,7 x par fr. 20.--).

En tenant compte de ce salaire
fictif, et après recalculation et rectification, il s'avère que, pour les cinq
mois précités, la caisse vous a versé à tort le montant brut de
fr. 11'881.30".

F.                               
Par décision du 8 juin 2006, la Caisse cantonale de
chômage, Division technique et juridique (ci-après: la Caisse), a rejeté
l'opposition formée par X.________ contre la décision relative à la restitution
du montant de 11'881 francs 30. 

G.                              
X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du
Tribunal administratif le 25 juin 2005 en concluant implicitement à son annulation.
La Caisse a déposé son dossier le 13 juillet 2006 en concluant au rejet du
recours et au maintien de sa décision. Interpellé par le juge instructeur, le
recourant a précisé le 8 août 2006 qu'il consacrait au maximum quinze heures
par mois à son activité pour la B.________, en précisant qu'il n'avait reçu
aucun portefeuille de cette dernière qui lui permettrait de travailler au
minimum à 50 %. Interpellée par le juge instructeur sur les informations
fournies à l'époque au recourant au sujet de l'incidence sur les indemnités
chômage des gains intermédiaires qu'il avait la faculté de réaliser pour le
compte de la B.________, l'Agence d'Orbe de la Caisse cantonale de chômage a
indiqué le 18 août 2006 qu'elle n'était pas en mesure de se déterminer en
raison de l'ancienneté des faits et du départ d'une personne qui aurait
éventuellement été en mesure de fournir des informations. En date du 21 août
2006, la Caisse a encore indiqué qu'elle n'avait pas d'observation particulière
à formuler en ce qui concernait le taux d'activité allégué par le recourant
dans ses observations complémentaires du 8 août 2006. 

H.                              
En date du 25 août 2006, le juge instructeur a interpellé
la B.________, Agence générale de 4********, sur les points suivants :

a.  Dans quelle mesure M. X.________ est-il libre
dans l'organisation de son travail et de son temps ? Est-ce que vous lui
donniez des instructions à ce sujet ?

b.  M. X.________ devait-il consacrer un minimum
d'heures à son activité pour la B.________ ?

c.  Qui payait les cotisations sociales
(notamment les cotisations AVS) ?

Par courrier du 4 septembre 2006, la B.________
s'est déterminée comme suit :

"En réponse à votre courrier
du 25 août, nous sommes en mesure de vous communiquer les renseignements et
précisions ci-dessous :

M. X.________ n'est pas au bénéfice d'un contrat avec la B.________,
mais d'une convention de commissionnement, ces conventions étant proposées aux
non-collaborateurs de la B.________ qui nous amènent des affaires et qui sont
donc uniquement indemnisés par des commissions.

- En réponse à votre question a.

   M. X.________ était entièrement libre de son organisation et son
travail et ne recevait aucune instruction de ma part ou de celle de mon
employeur. Précisons que seul un petit nombre d'affaires ont été conclues. 

- En réponse à votre question b.

   Aucune obligation d'un nombre d'heures à effectuer.

- En réponse à votre question c.

   Il n'y a aucune retenue de cotisations sociales en relation avec le
2ème pilier (LPP, LAA), seule la retenue légale usuelle AVS pour les
intermédiaires selon annexe a été opérée".

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. 

2.                               
Le litige porte sur la décision de la Caisse d'exiger du
recourant la restitution d'un montant de 11'881 francs 30 correspondant à des
indemnités compensatoires versées durant la période du 1er avril au
30 septembre 2005. 

a) A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA.
Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées
doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de
la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319
consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir
de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)
et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de
l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les
références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les
conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision
par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt du Tribunal
fédéral des Assurances non publié du 16 août 2005, dans la cause C11/05 et les
références citées).

La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence
antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des
assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne
s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute
erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par
analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,
l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en
force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (cf. ATF du 16 août 2005 précité, consid. 3 et les références).

b) aa) En application de l'art. 24 al. 1 LACI, est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle; l’assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art.
24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un
revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a
droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation
(art. 41a al. 1 OACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu supérieur à son
indemnité de chômage, l'éventuelle perte de gain qu'il subit n'ouvre pas le
droit à l'indemnité puisqu'elle reste dans les normes du travail convenable
selon l'art. 16 LACI (Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage,
janvier 2003, no B 45) 

La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd
pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain
intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence
entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et
locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa
perte de gain (arrêts PS.2002.0016 du 11 août 2004 ; PS.2000.0011 du 28
août 2000 ; PS.1999.0145 du 23 mars 2000). La condition d'une rémunération
conforme aux usages professionnels et locaux a pour but d'empêcher le dumping
salarial à charge de l'assurance chômage (OFIAMT - actuellement Seco -,
Bulletin AC 94/1 fiche 3/11; cf. ég. DTA 1998, p. 179, sp. 181).

bb) Dans le cas d'espèce, la Caisse a considéré
que le recourant avait conclu un contrat de travail avec la B.________ avec une
rémunération à la commission. Elle a au surplus considéré que le taux
d'activité était incontrôlable et a, par conséquent, pris en compte une
activité à plein temps, en se fondant apparemment sur les directives du Seco
(cf. Bulletin MT/AC 98/1 fiche 44 qui prévoit que l'activité dont l'horaire de
travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps). La Caisse a
ensuite calculé le gain intermédiaire en se fondant, en application de l'art.
24 al. 3 LACI, sur un salaire horaire fictif conforme aux usages professionnels
et locaux (arrêté à 20 francs conformément à la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances et aux directives du Seco relatives au salaire horaire
d'un employé à plein temps exerçant une activité dans le service externe d'une
entreprise et rémunéré à la commission cf. DTA 1998 p. 179; Bulletin MT/AC 99/3
fiche 1/1). Sur cette base, elle a retenu au titre de gain intermédiaire un
salaire mensuel fictif de 3'472 fr. durant les mois d'avril, juin, juillet,
août et septembre 2005 et recalculé le montant des indemnités compensatoires
dues au recourant durant cette période, calcul qui aboutit au constat qu'un
montant de 11'831.30 francs aurait été versé en trop.

c) Contrairement à ce qui a été retenu par
l'autorité intimée, il n'est pas établi que le recourant aurait été engagé par
la B.________ sur la base d'un contrat de travail. L'accord conclu entre les
parties prévoit en effet le paiement d'une commission à chaque fois que le
recourant permet la conclusion d'un nouveau contrat, ceci sans qu'il existe un
lien de subordination, ni une quelconque obligation que le recourant consacre
un minimum d'heures à son activité, ce qui a été confirmé par la B.________
dans ses déterminations du 4 septembre 2006 . On ne retrouve dès lors pas les
éléments caractéristiques du contrat de travail, à savoir notamment le devoir
de suivre des instructions et l'obligation de rendre compte de son activité
(cf. Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler et Jean-Bernard Waeber, Commentaire
du contrat de travail, deuxième éd. p. 10). Le contrat conclu entre le
recourant et la B.________ s'apparente plutôt à un contrat d'agence, à savoir
le contrat par lequel un mandant charge à titre permanent une personne de
négocier pour lui la conclusion d'affaires ou d'en conclure en son nom et pour
son compte, sans être lié à lui par un contrat de travail (cf. art. 418 a CO).
Or, à la différence du travailleur, l'agent agit à titre indépendant, sans être
lié au mandant par un rapport de dépendance (cf. Pierre Tercier, Les contrats
spéciaux, deuxième éd. p. 534 no 4357 et références). 

d) Vu ce qui précède, on ne saurait appliquer
dans le cas d'espèce la règle selon laquelle l'activité d'un employé dont
l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps
(Bulletin MT/AC 98/1 fiche 44). Le recourant exerçant une activité
indépendante, on ne peut en effet pas parler de "taux d'activité". De
même, dès lors que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail, il
n'y a pas lieu de prendre en compte une rémunération horaire de 20 francs
correspondant au salaire minimal pour un employé du service externe d'une
entreprise. Il n'y a ainsi pas lieu de s'écarter des commissions obtenues par
le recourant pour fixer le gain intermédiaire obtenu durant les mois d'avril,
juin, juillet, août et septembre 2005, sous réserve que le taux appliqué par la
B.________ soit conforme aux usages professionnels et locaux. Le principe de la
conformité aux usages professionnels et locaux s'applique en effet aussi aux
gains intermédiaires provenant d'une activité indépendante (Seco, Circulaire IC
C 107). Il convient par conséquent de vérifier si, par rapport aux affaires apportées
par le recourant, le montant des commissions versées par la B.________ est
conforme aux usages existant dans ce domaine, ce qu'il appartient à la Caisse
d'examiner. 

3.                               
Vu ce qui précède, c'est à tort que l'autorité intimée a
considéré que le montant des indemnités compensatoires versées au recourant du
1er avril au 30 septembre 2005 était manifestement erroné. Il
convient ainsi d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de
retourner le dossier à la Caisse afin qu'elle calcule le gain intermédiaire
déterminant durant les mois d'avril, juin, juillet, août et septembre 2005, sur
la base d'une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux des
affaires amenées par le recourant à la B.________. Ceci permettra à l'autorité
intimée de vérifier si des indemnités compensatoires ont été versées à tort au
recourant et, cas échéant, de rendre une nouvelle décision relative à la
restitution de ces indemnités. Vu le sort du recours, le présent arrêt est
rendu sans frais et il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, le recourant n'ayant
pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel. 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis. 

II.                                
Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 9 mars
2006 et 8 juin 2006 sont annulées, le dossier étant retourné à l'autorité
intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. 

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

sg/Lausanne, le 20 octobre 2006

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.