# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f809407-cbaf-576b-9561-208904c3c36a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.04.2001 11.2001.39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-39_2001-04-14.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2001.00039

  	
  Lugano

  14 aprile
  2001/fb

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.____._____
(registro fondiario: misure cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 4, promossa con istanza del 14 febbraio 2001 da

	
   

  	
  __________ __________, __________ __________ 

  __________ __________,
  __________ __________ 

  __________ __________,
  __________ __________, e

  __________ __________,
  __________ __________ 

  (patrocinati dall'avv. __________ __________,
  __________) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________ __________

  (ora patrocinato dall'avv. __________ __________,
  __________);  

   

  

giudicando ora sull'istanza di ricusazione presentata il 21 febbraio 2001 dagli
istanti nei confronti del Pretore; 

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolta
l'istanza di ricusazione;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________ (1906) è deceduto il ____________________ 1992 alla casa per anziani
“__________ __________ -__________ ” di __________, senza lasciare discendenti.
Dopo la sua morte sono stati rinvenuti due testamenti olografi, redatti il 5 e
il 10 ottobre 1989, che sono stati pubblicati l'8 marzo 1993 e il 1° aprile
1994. Sulla base di questi testamenti, __________ __________ si è annunciato al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, quale erede universale del defunto.
Al rilascio di un certificato ereditario in suo favore si sono però opposti –
per entrambi i testamenti – __________ __________, __________ __________,
__________ __________ e __________ __________, pronipoti del defunto, i quali
hanno promosso davanti alla medesima Pretura due azioni, il 20 dicembre 1993 e
il 9 maggio 1994, tendenti a far accertare la nullità delle citate disposizioni
di ultima volontà (mancando l'identificazione dell'erede istituito) o, in
subordine, a ottenerne l'annullamento (per incapacità di discernimento del
testatore). Con sentenza unica del 19 ottobre 1998 il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 4, ha respinto le due petizioni. In parziale accoglimento
di un appello presentato dagli attori, questa Camera ha riformato il 12 ottobre
2000 la sentenza del Pretore, annullando le disposizioni testamentarie per
mancata capacità di discernimento del disponente al momento della loro
redazione (inc. __________.__________.__________). Un ricorso per riforma
introdotto da __________ __________ è stato respinto dal Tribunale federale il
16 gennaio 2001.

 

                                  B.   __________
__________, __________ __________, __________ __________ e __________
__________ hanno presentato il 14 febbraio 2001 un'istanza cautelare alla
Pretura del Distretto di Lugano perché fosse ordinato all'ufficiale del registro
fondiario di iscrivere in via provvisoria un loro diritto di proprietà – quali
membri della comunione ereditaria fu __________ __________– sulle particelle n.
__________, __________e __________RFD di __________ __________ (intestate a
__________ __________) o, in subordine, di annotare un blocco del registro fondiario.
La presidente del collegio dei Pretori del Distretto di Lugano ha attribuito la
causa alla sezione 4, il cui Pretore con decreto del 16 febbraio 2001 ha
respinto la richiesta di provvedimenti inaudita parte, citando le parti alla
discussione del 21 marzo 2001.

 

                                  C.   Il
21 febbraio 2001 __________ __________, __________ __________, __________
__________ e __________ __________ hanno presentato un'istanza di ricusazione
del Pretore. Questi ha trasmesso gli atti alla Camera civile di appello, rilevando
che i motivi addotti non giustificavano alcuna astensione. Nelle sue osservazioni
del 28 febbraio 2001 __________ __________ propone anch'egli di respingere la
domanda. Convocate all'udienza del 6 aprile 2001 davanti a questa Camera, le
parti hanno mantenuto i loro punti di vista.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'art.
27 CPC dispone che le parti possono ricusare il giudice o il segretario ove
questi siano esclusi (nel senso dell'art. 26 CPC), come pure se vi è grave
inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti (lett. a),
rispettivamente “in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni” (lett. b).
Il giudizio sulla ricusazione del Pretore incombe alla Camera civile di
appello, mentre sulla ricusazione del Segretario assessore statuisce il Pretore
medesimo (art. 30 cpv. 1 CPC). La decisione è pronunciata con decreto in camera
di consiglio e non può essere impugnata (art. 30 cpv. 3 CPC). 

 

                                   2.   Gli
istanti affermano che in concreto il Pretore versa in un caso di esclusione,
avendo conosciuto della causa come magistrato in un altro grado del processo,
in specie quando si è dovuto pronunciare sulla capacità di discernimento del
disponente nella procedura relativa alla validità dei testamenti. Essi spiegano
che i provvedimenti cautelari sono stati postulati in vista di un'azione di
rettifica del registro fondiario, nell'ambito della quale essi intendono far
valere – sempre per incapacità di intendere e di volere dell'alienante – la
nullità di cinque compravendite di fondi ceduti dal defunto al convenuto tra il
1984 e il 1989. A loro dire, il magistrato si troverebbe pertanto a statuire
una seconda volta sulla capacità di discernimento del defunto, ciò che costituisce
per analogia un caso di esclusione in virtù dell'art. 26 lett. c CPC. Gli
istanti sostengono inoltre che siffatta circostanza crea in ogni modo un
rischio di prevenzione del giudice e costituisce un motivo grave di ricusazione
anche in applicazione dell'art. 27 lett. b CPC. A mente loro, un ulteriore
indizio di parzialità del primo giudice si ravvisa nel fatto che questi abbia
negato, nelle circostanze concrete, l'adozione di provvedimenti inaudita parte.
Essi rilevano infine di non capire perché il magistrato abbia accettato di
trattare la nuova causa quando essa sarebbe dovuta essere seguita dalla sezione
3. 

 

                                   3.   Il
diritto a un giudice indipendente e imparziale è espressamente regolato
dall'art. 30 Cost. Analoga garanzia scaturiva già dall'art. 58 vCost.,
sostanzialmente identico alla disciplina attuale, motivo per cui si giustifica
di far capo alla relativa giurisprudenza (FF 1997 I 171; DTF 126 I 170 consid.
2b). Ora, la garanzia di un giudice imparziale vieta l'influsso sulla decisione
di circostanze esterne al processo che potrebbero privare il magistrato della
necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte; al magistrato
sottoposto a simili influenze verrebbe meno, in effetti, la qualità di “giusto
mediatore” (DTF 125 I 209 consid. 8a, 124 I 255 consid. 4, 117 Ia 170 consid.
3a).

 

                                         a)  Sul
piano cantonale la garanzia di un giudice indipendente e imparziale è concretata
anzitutto dalle norme sulla ricusazione e l'esclusione, le quali sono concepite,
come quelle sull'organizzazione dei tribunali, in modo tale da assicurare l'equanimità
e la neutralità dei magistrati, conformemente alle esigenze dell'art. 6 n. 1
CEDU (DTF 125 I 209 consid. 8a, 119 consid. 3a). Oltre ai precetti del diritto
cantonale, la Costituzione federale e la CEDU assicurano a ciascuno il diritto
di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire
un apprezzamento libero e imparziale. Un semplice rimprovero di parzialità
fondato sui sentimenti soggettivi e personali di una parte non è sufficiente
per giustificare un'astensione. D'altro lato, per confortare dubbi legittimi
non occorre che un giudice sia effettivamente prevenuto: circostanze concrete
idonee a suscitare l'apparenza di prevenzione e atte a denotare un rischio di
parzialità sono sufficienti (DTF 126 I 169 consid. 2a, 125 II 541 consid. 4a e
b, 125 I 119 consid. 3a, 116 Ia 14 consid. 4; Kölz
in: Kommentar BV, nota 57 ad art. 58 con riferimenti).

 

                                         b)  La ricusazione ha carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4,
115 Ia 172 consid. 3). Per converso, la possibile parzialità del giudice
dev'essere valutata secondo un processo oggettivo e soggettivo. Il primo tende
a chiarire se il giudice offra le necessarie garanzie per escludere ogni
legittimo dubbio di parzialità e impone di considerare anche aspetti di carattere
funzionale e organizzativo, con particolare accento sull'importanza che possono
denotare le apparenze. L'esame soggettivo mira invece a determinare il pensiero
interiore del magistrato in una specifica situazione (DTF 120 Ia 184 consid.
2b, 117 Ia 408 consid. 2a, 116 Ia 14 consid. 4 e rinvii). Per tale ragione il
giudice può ricusarsi spontaneamente o su istanza di parte. 

 

                                   4.   Per
l'art. 26 lett. c CPC il giudice è escluso dalle sue funzioni se – tra l'altro
– ha conosciuto della causa come magistrato in un altro grado del processo.
Affinché si configuri un caso di esclusione è necessario che il giudice abbia
trattato lo stesso processo, ancorché in altro grado, e non un processo
diverso, sia pure imperniato sulla medesima fattispecie (Rep. 1999 pag. 234;
1985 pag. 56 con rinvii). Quanto al termine di “grado”, esso va interpretato
alla lettera, nel senso di “giurisdizione” (Rep. 1976 pag. 57). In concreto il
Pretore si trova a giudicare una nuova causa. Non si tratta perciò del medesimo
“processo” né di un “altro grado” del processo, ciò che riconoscono anche gli
istanti (memoriale, pag. 8 in fondo). La fattispecie non rientra pertanto nelle
previsioni dell'art. 26 lett. c CPC.

 

                                         Gli
istanti sostengono invero che nel caso precipuo l'art. 26 lett. c CPC va
applicato per analogia, il primo giudice trovandosi a statuire di nuovo sulla
capacità di discernimento del defunto. Essi fanno valere che nel Canton
__________, ove il Codice di procedura civile contiene una disposizione simile
all'art. 26 lett. c CPC, un magistrato che si era pronunciato in sede penale a
carico di un marito per violazione di domicilio, minaccia e lesioni personali
semplici nei confronti della moglie, è poi stato ricusato nella causa di
divorzio fra i medesimi coniugi (AGVE 1997 n. 32, pag. 98 segg.). A prescindere
dal fatto però che in quella circostanza la ricusazione è stata pronunciata
sulla base della Costituzione federale e dell'art. 6 n. 1 CEDU, non in applicazione
analogica del motivo di esclusione previsto dalla procedura argoviese, tale
caso non è affatto simile a quello in esame. Non permette quindi di
interpretare estensivamente l'art. 26 lett. c CPC.

 

                                         Del resto
il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non deve di per sé
escludersi un magistrato chiamato a statuire in procedure diverse concernenti
le stesse persone, neppure se la lite è imperniata sulla medesima fattispecie
(DTF 120 Ia 83 consid. 5, 119 Ia 226 consid. 3, 117 Ia 326 consid. 2, 116 Ia
391 consid. 2a, 116 Ia 34 consid. 3a). Certo, una situazione del genere può
destare nelle parti soggettivi timori di prevenzione, ma ciò non è
determinante, la parzialità di un giudice dovendo essere valutata in base alle
concrete particolarità oggettive della fattispecie, non sulla scorta di
sentimenti personali delle parti (DTF 119 Ia 226 consid. 3 e rimandi; cfr. pure
AGVE 1997, n. 32, pag. 100 consid. 5a). Ne segue che su questo punto l'istanza
di ricusazione si rivela sprovvista di buon diritto.

 

                                   5.   Per
gli interessati la circostanza che il Pretore abbia già dovuto occuparsi della
capacità di discernimento del defunto in una precedente causa fra le parti
basta comunque a integrare un caso di ricusazione secondo l'art. 27 lett. b
CPC. Tale norma abilita le parti a ricusare il giudice nel caso in cui esistano
“gravi motivi”, ossia fattori oggettivi che mettano in dubbio l'imparzialità
del magistrato agli occhi di qualsiasi persona ragionevole posta nelle medesime
condizioni (Rep. 1988 pag. 369; Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 31 ad art. 27 CPC). Ora, per appurare se in un caso concreto si
ravvisi oggettiva parvenza di parzialità o prevenzione occorre considerare il
ruolo in cui il magistrato è chiamato a giudicare nei vari procedimenti, come pure
la natura delle questioni che si pongono, la loro similitudine, l'estensione
del potere di apprezzamento e l'influenza delle decisioni sulle sorti del
procedimento (DTF 116 Ia 34 consid. 3a; Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 33  ad art. 27 CPC). 

 

                                         In
concreto gli istanti hanno chiesto, già in via cautelare, l'iscrizione
provvisoria (art. 961 cpv. 1 n. 1 CC) di un loro diritto di proprietà su fondi intestati
al convenuto, già appartenenti a __________. L'emanazione di simile
provvedimento non è soggetta a condizioni più rigorose di quelle cui soggiace
l'iscrizione provvisoria come tale, nel senso che la richiesta va respinta solo
ove la pretesa di merito appaia esclusa o altamente inverosimile (Rep. 1993
pag. 159 seg. e riferimenti). Il Pretore dovrà pertanto esaminare se appaia
escluso o altamente verosimile che al momento di firmare i vari atti di
compravendita __________ __________ fosse privo della necessaria capacità di
discernimento, sicché le compravendite sarebbero nulle (art. 18 CO). Ora,
contrariamente a quanto pretendono gli istanti, l'attuale fattispecie si scosta
da quella giudicata a suo tempo già per il fatto che le compravendite di cui si
chiede l'accertamento di nullità, salvo l'ultima, precedono la stesura dei
testamenti allora impugnati. Dagli atti risulta che i rogiti risalgono al
febbraio del 1984 (doc. D), all'aprile del 1987 (doc. H), al maggio del 1988
(doc. I), al novembre del 1988 (doc. L) e all'ottobre del 1989 (doc. O). Si
tratterà dunque di accertare la capacità di discernimento dell'interessato al
momento di stipulare ogni singola compravendita. Si aggiunga che i contratti,
contrariamente ai testamenti olografi, sono stati redatti da un pubblico
ufficiale, ragione per cui i fatti alla base delle due cause e i relativi
problemi giuridici, benché analoghi, non sono identici.

 

                                         È vero
che la precedente sentenza può costituire un elemento ai fini del giudizio cautelare,
ma gli istanti non spiegano per quale ragione esso debba influenzare maggiormente
il Pretore piuttosto che un altro magistrato. Invero, se si dovesse riconoscere
nelle circostanze concrete un motivo di ricusazione per il primo giudice, altrettanto
si potrebbe sostenere nei confronti di questa Camera e addirittura del Tribunale
federale, giacché della precedente procedura sono stati investiti i tre gradi
di giurisdizione. Neppure gli istanti però giungono a tali estreme conseguenze.
Ne segue che nella fattispecie non emergono “gravi motivi” che mettano in
dubbio l'equanimità del magistrato.

 

                                   6.   A
mente degli istanti il rifiuto del primo giudice di ordinare il provvedimento
cautelare inaudita parte lascia trasparire un concreto indizio di prevenzione.
L'opinione non può essere condivisa. L'emanazione di misure senza
contraddittorio deve limitarsi a casi evidenti (Cocchi/Trezzini, op. cit., nota 905 ad art. 379 CPC) e nella
fattispecie neppure gli interessati ritenevano la richiesta pacifica, tant'è
che hanno postulato in subordine un blocco del registro fondiario (art. 960
CC). Il Pretore poi ha indetto la discussione a breve termine, ciò che non
adombra sicuramente prevenzione. Per il resto, sapere se nel caso specifico il
giudice abbia correttamente valutato le circostanze del caso e abbia rifiutato
a ragione di statuire inaudita parte non è oggetto del giudizio odierno. Si
ricordi, per di più, che eventuali errori di un giudice non bastano a denotare
prevenzione, potendo questi essere censurati con i rimedi offerti dalla legge
(DTF 116 Ia 20 consid. 5b con rinvio, 116 Ia 138 consid. 3a). Solo sbagli
particolarmente gravi e ripetuti, che denotano una vera e propria violazione
dei doveri d'ufficio, possono costituire un indizio al riguardo (DTF 115 Ia 404
consid. 3b).

 

                                   7.   Da
ultimo gli interessati definiscono curioso che un giudice già occupatosi
dell'invalidazione dei due testamenti “avochi a sé la competenza” di statuire
sulla nullità delle note compravendite. Essi reputano che il procedimento
cautelare sarebbe toccato al Pretore della sezione 3 e non a quello della
sezione 4. La critica non manca di pretestuosità. Per l'art. 5 del regolamento
sull'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano (RL 3.1.1.3.1) la
ripartizione delle cause fra i sei Pretori spetta, sulla base dell'art. 1 del
regolamento, al presidente del collegio dei Pretori, il quale fa apporre in
calce o a tergo della petizione o dell'istanza l'indicazione della sezione
competente (cpv. 1). Tale designazione “può essere impugnata con i rimedi, nelle
forme e nei motivi previsti dal codice di procedura civile” (cpv. 2), ossia con
appello nel termine di 20 giorni (art. 307 e 308 cpv. 1 CPC). Non può invece
essere riesaminata dal giudice assegnatario (I CCA, sentenza del 9 luglio 1998
nella causa S. contro Comunione dei comproprietari del condominio C.; del 10
ottobre 1997 nella causa Fondazione F. e L. P. A. contro D. e litisconsorti;
rapporto della Commissione della legislazione dell’8 gennaio 1995 in: verbali
del Gran Consiglio, sessione autunnale 1984, vol. 3, pag. 1414 in alto). Ne
deriva la manifesta infondatezza della censura.

                                      

                                   8.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). La tassa di
giustizia, volutamente contenuta per tenere conto della natura della decisione,
è commisurata nondimeno all'impegno richiesto dall'esame dell'istanza di
ricusazione. La controparte, che ha presentato osservazioni e che si è
costituita all'udienza del 6 aprile 2001, ha diritto a un'indennità per ripetibili.
Quanto al relativo ammontare, giovi ricordare che la retribuzione di un
patrocinatore in una causa come quella in esame dipende dal valore litigioso
(art. 9 cpv. 1 TOA). In concreto gli istanti non hanno indicato tale valore né
il primo giudice ha accertato alcunché. Dagli atti risulta in ogni modo che i
valori di stima ufficiale dei fondi interessati dalla richiesta di iscrizione
provvisoria assommano a fr. 65 968.– (doc. E, G e O). Non è detto che tale
importo corrisponda al valore venale degli immobili o all'effettiva incidenza
economica dell'iscrizione provvisoria per il convenuto, ma a questo stadio
della causa, in mancanza di dati concreti, è legittimo attenervisi (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 5 ad art.
9 CPC). 

 

                                         In una
causa ordinaria avente un valore siffatto l'onorario dell'avvocato varia dal 6
al 10% del valore medesimo (art. 9 cpv. 1 TOA). Trattandosi inoltre di un
procedimento cautelare, l'onorario va dal 30 all'80% di quello normale (art. 15
prima frase TOA). In concreto la controversia presenta problemi giuridici non
indifferenti e anche i fatti saranno presumibilmente di difficile definizione,
di modo che si giustifica di far capo alle aliquote medio-alte del 9 e del 60%,
onde un onorario, per l'intera procedura cautelare, di fr. 3'560.–. In concreto
però occorre commisurare l'onorario al solo procedimento di ricusa. Occorre far
capo perciò, in via analogica, all'art. 11 cpv. 1 TOA e alla prassi del
Consiglio di moderazione, che in applicazione di tale norma ha elaborato la
formula

                                          O 
= 2 x Ov x Ot

                                                 
Ov + Ot

                                         dove
O è l'onorario da determinare, Ov l'onorario secondo il valore e Ot l'onorario
a tempo (Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 20, pag. 34). L'onorario a
tempo è calcolato in base a una remunerazione minima di fr. 150.– l'ora (art.
10 cpv. 1 TOA per analogia). Nel caso concreto la retribuzione oraria può
essere fissata in fr. 300.–, adeguata alla complessità della vertenza, per un
impegno di patrocinio pari a 6 ore (3 ore per l'esame dell'istanza di ricusa e
per la redazione del memoriale scritto, 2 ore per la partecipazione all'udienza
e il resto per le altre verosimili prestazioni). Ne segue che, in ossequio alla
citata formula, l'onorario ammonterebbe a:

                                         2
x  3560 x 1800 = fr. 2'390.–.

                                            3560 +
1800 

 

                                         Aggiungendo
le presumibili spese delle parti e del patrocinatore, l'indennità può dunque
equitativamente essere fissata in complessivi fr. 2600.–.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'istanza
è respinta.

                                      

                                   2.   Gli oneri
processuali consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 400.–

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
450.–

                                         sono
posti a carico degli istanti in solido, che rifonderanno alla controparte,
sempre con vincolo di solidarietà, fr. 2600.–  per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria