# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f957a69c-89e1-5146-8fda-9d0e1a1fbe5f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.07.2008 11.2007.79
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2007-79_2008-07-28.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2007.79

  	
  Lugano,

  28 luglio
  2008/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Pellegrini

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2001.200 (modifica
di sentenza di divorzio: contributo alimentare per l'ex moglie) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con petizione del 25 marzo 2001 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  PA 2)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1, 

  (patrocinata dall' PA 1,);

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 29 maggio 2007 presentato da AP 1 contro la
sentenza emessa l'8 maggio 2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario
assessore del Distretto di Lugano, sezione 6;

 

                                         2.   Se dev'essere accolta
la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

 

                                         3.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con sentenza del 10 giugno 1999, emanata in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore del
Distretto di Lugano, sezione 6, ha sciolto il
matrimonio contratto il 14 febbraio 1970 da AP 1 (1946) e AO 1 (1949), omologando una convenzione del 16 febbraio 1999 in cui il marito si
impegna­va a versare alla moglie un contributo alimentare di fr. 1000.– mensili
fino al pensionamento della beneficiaria, salvo revisione della rendita nel
caso in cui egli fosse divenuto invalido o fosse stato pensionato anticipatamente.
Tale sentenza è passata in giudicato.

 

                                  B.   Il
25 marzo 2001 AP 1 ha promosso causa contro l'ex moglie davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 6, per ottenere – previo conferimento
dell'assistenza giudiziaria – la soppressione del contributo alimentare con
effetto retroattivo al 17 marzo 2000, facendo valere un notevole peggioramento
della propria situazione economica. Con risposta del 19 novembre 2001 AO 1 ha postulato
il rigetto della petizione, instando a sua volta per l'assistenza giudiziaria.
L'attore ha replicato il 7 gennaio 2002, confermando la sua richiesta di
giudizio. La convenuta ha duplicato il 5 febbraio 2002, chiedendo una volta
ancora di rigettare l'azione. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 22 aprile
2002 e l'istruttoria, cominciata quello stesso giorno, è terminata nell'agosto
del 2005. Al dibattimento finale del 12 settembre 2005 le parti hanno mantenuto
le rispettive posizioni.

 

                                  C.   Statuendo
l'8 maggio 2007 “in luogo e
vece del Pretore a norma dell'art. 34 cpv. 2 LOG”, il Segretario assessore ha parzialmente accolto la petizione, nel
senso che ha ridotto il
contributo alimentare per AO 1 a fr. 570.– mensili
dal 15 marzo al 

                                         2 agosto 2002 e a fr. 170.– mensili in seguito. La tassa di giustizia
di fr. 800.– e le spese sono state poste a carico delle parti in ragione di
metà ciascuno, compensate le ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse
al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

 

                                  D.   Contro
la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 29 maggio 2007 nel
quale conclude – sollecitando il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in
seconda sede – per il completo annullamento del contributo alimentare in favore
dell'ex moglie sin dal 17 marzo 2000 e per la corrispondente riforma del
giudizio impugnato. L'appello non è stato intimato alla controparte per
osservazioni.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancan­za,
egli “respinge la petizio­ne o
l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato
entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si
annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere
di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.

 

                                   2.   In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione
del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge
sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede
per vero che “in caso di
impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore,
salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il
Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nel­l'ipotesi di assenze
durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore
sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la
funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richie­sta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

 

                                   3.   Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la
competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme
generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34
cpv. 2 LOG disciplina – come
l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze
puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore. 

 

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe
una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario
assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre
un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale
potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost.
ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale
federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che
pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di
quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto
che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore,
sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla
legge (consid. 5.5).

 

                                   4.   Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo alla sentenza di statuire “in luogo e vece del Pretore a norma
dell'art. 34 cpv. 2 LOG” (identica
locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale federale). L'atto non
è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale contingenza
richiedesse l'interven­to suppletorio del Segretario assessore, nel caso
specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il Segretario
assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione
civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il
problema è che – come ha
precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata
difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma
del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza
temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti
determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale.

 

                                   5.   L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il
vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza
(e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata
con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una
sentenza “contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione
può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi
mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui
difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie
che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non
possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur
pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa
Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del
Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative
a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo.
Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia
non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti
rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio
e statuisca di nuovo.

 

                                   6.   Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il
Tribunale federale – l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto
dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità” (consid. 6.1).
Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

 

                                   7.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non
ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).

 

                                         Per quel
che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza dell'appellante appare verosimile
(art. 3 cpv. 1 Lag), ancorché la documentazione prodotta a sostegno del certificato
municipale (art. 4 cpv. 1 Lag) si ponga ai limiti inferiori della sufficienza.
Verosimile è altresì che, sprovvisto di cognizioni giuridiche, l'interessato dovesse
farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag)
e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità di assistenza
giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato
ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett.
b Lag). Meno evidente è
la proba­bilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto
– nella misura in cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del
Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva
essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in
concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che
l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato al dispendio di tempo e all'impegno che un avvo­cato solerte avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essen­zialmente – il vizio di forma.

 

                                   8.   Circa
i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di
rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale
(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai
fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un
eventuale ricorso in materia civile, ove appena si capitalizzi il contributo
alimentare di cui l'appellante chiede la soppressione (fr. 1000.– mensili dal
17 marzo 2000 fino al pensionamento della beneficiaria).

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

 

                                   2.   Non si riscuotono tasse o
spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   AP 1 è ammesso al beneficio
dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi con il gratuito
patrocinio dell'avv. PA 2

 

                                   4.   Intimazione:

	
   

  	
  –;

  –.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.