# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5910744-ffeb-5aca-815d-be4564e29669
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-08-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.08.1996 14.1995.171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-171_1996-08-12.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00171

  	
  Lugano

  12
  agosto 1996/B/fc/bsn

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini, Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 7 aprile 1995
da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  __________ 

  __________ 

  (patr.
  da: avv. __________)

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE dell’UEF
di Mendrisio n. __________ da __________ quale debitore solidale e terzo
proprietario del pegno il 30 maggio /1 giugno 1994 risp. da __________ e
__________ quali terzi proprietari del pegno il  30 maggio/3 giugno 1994;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con
sentenza 25/29 settembre 1995 ha così deciso:

 

         “1.   L’istanza 7 aprile
1995 __________ succursale di __________ è                                respinta.

 

          2.   Tassa di giustizia
in Fr. 400.-- e spese, da anticipare dall’istante, sono poste a                                  carico
della stessa che rifonderà alla controparte Fr. 4’000.-- a titolo di                                                  indennità”.

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 11 ottobre
1995 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 3 novembre 1995 le parti appellate si sono opposte al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;

 

ritenuto

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Con
PE __________del 30 maggio/1. giugno 1994 risp. 30 maggio/3 giugno 1994 dell’UEF
di Mendrisio __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ quale
debitore solidale e terzo proprietario del pegno, risp. __________ risp.
__________ quali terzi proprietari del pegno per l’incasso di Fr.1’050’000.--
oltre interessi al 7% dal 1. gennaio 1991, indicando quale titolo di credito:
“Cartella ipotecaria di nom. Fr. 1’050’000.-- gravante in I rango la part. no.
__________, iscr. del 28.04.1989 dg. no. __________; contratto di pegno
12.06.1989; disdetta 19.01.1993; dichiarazione di acquisizione in proprietà del
titolo del 21.04.1994”.

                                         Interposte
tempestive opposizioni dagli escussi sia contro il credito che contro il
diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al
Pretore.

 

 

                                  B.   La
procedente fonda la sua pretesa su una cartella ipotecaria di nominali Fr.
1’050’000.--, gravante in I rango la part. __________ (doc. D), ricevute sulla
base del contratto di pegno 12 giugno 1989 (doc. C), insieme ad altre tre
cartelle ipotecarie, a garanzia di un mutuo di Fr. 4‘400’000.--, concesso con
contratto 12 aprile 1989 (Terrainkredit, doc. A) a __________ , e __________,
quali debitori solidali. Al punto 3 del contratto di costituzione di pegno doc.
C è prevista la facoltà di appropriazione dell’oggetto del pegno da parte della
creditrice pignoratizia (Selbsteintritt) al valore di mercato, con copertura
del proprio credito con il ricavato, mentre un’eventuale eccedenza è da
accreditarsi al datore del pegno. Con scritto 25 maggio 1992 (doc. F) la
__________ ha disdetto il credito, di cui al contratto doc. A, per il 9 giugno
1992. Il 19 gennaio 1993 ha poi disdetto i crediti incorporati nelle cartelle
ipotecarie per il 20 luglio 1993 (doc. H), compreso il credito in oggetto di
Fr. 1’050’000.--. Contemporaneamente è stato desdetto anche il contratto di
pegno. Con scritto 21 aprile 1994 (doc. L) il rappresentante legale della
__________, constatando il mancato rimborso del credito in esame, ha
dichiarato, secondo il punto 3 del contratto di pegno doc. C, l’appropriazione
da parte della procedente della cartella ipotecaria di nominali Fr.
1’050’000.--, oggetto della presente esecuzione. Con scritto 14 dicembre 1994
(doc. N) la __________ ha inviato ai debitori un conteggio inerente
l’appropriazione della citata cartella ipotecaria, calcolato valuta 21 aprile
1994, con l’indicazione che l’importo di Fr. 1’342’570.85, veniva dedotto dal
credito esistente nei confronti dei debitori, di cui al doc. A (Terrainkredit).

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio gli escussi hanno
negato la legittimazione attiva della __________ argomentando che il 12 marzo
1993 è stata costituita la __________ (in seguito: __________), avente  per
scopo l’assunzione di crediti ed altri attivi non più conformi alla politica
creditoria della banca, con particolare riferimento al mercato immobiliare,
fino a concorrenza di Fr. 7’000’000’000.--.  La costituzione della società,
hanno rilevato i precettati, è stata poi sancita da una modifica della Legge bernese
sulla __________ e successivamente lo scopo della __________ è stato a sua
volta adattato alla suddetta modifica. Secondo i debitori, sulla base della
documentazione prodotta, è stato reso più che verosimile che il credito in
esame è stato ceduto dalla __________ alla __________ a far tempo dal 1.
gennaio 1993. Essi hanno poi negato la validità dell’appropriazione
dell’oggetto del pegno da parte della creditrice pignoratizia. La banca avrebbe
infatti notificato solo 8 mesi dopo l’appropriazione, ossia il 14 dicembre
1994, un conteggio comunque inesatto, mentre ciò avrebbe dovuto avvenire
contestualmente. Inoltre l’appropriazione fatta valere con dichiarazione 21
aprile 1994 sarebbe avvenuta senza alcuna indicazione di prezzo. Di
conseguenza, secondo gli escussi, per carenza dei necessari presupposti, la
dichiarazione di acquisizione in proprietà è inefficace. Inoltre la __________
non poteva compensare l’importo risultante dal conteggio con il credito nei
confronti di __________ e __________ atteso che tutti i crediti erano già stati
ceduti alla __________ I debitori hanno pertanto negato la validità della
procedura esecutiva in oggetto, la creditrice non disponendo di alcun valido
diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria posta in esecuzione. Essi hanno
poi contestato sia la scadenza del credito in esame - il termine semestrale
fissato nella cartella ipotecaria doc. D iniziando a decorrere dal ricevimento
della disdetta - che gli interessi.

 

 

                                  D.   Con
sentenza 22/29 settembre 1995 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha respinto l’istanza argomentando che gli escussi con l’ampia documentazione
prodotta hanno fornito diversi riscontri oggettivi a sostegno dell’asserita
mancanza di legittimazione attiva della banca creditrice, essendo stato reso
verosimile che il credito in oggetto fa parte di quelli assunti dalla
__________In prima sede è stato argomentato che la cessione è avvenuta secondo
i requisiti previsti dalla legge, ritenuto che si tratta di una cessione
sancita da un dispositivo legislativo ex art. 166 CO.  La dichiarazione
dell’acquisizione in proprietà della cartella ipotecaria, avvenuta il 21 aprile
1994, non ha pertanto esplicato alcun effetto in quanto i crediti originari
erano già stati ceduti alla __________, come  esplicitamente stabilito dagli
statuti e dalla Legge sulla banca cantonale bernese, il 1. gennaio 1993.

 

 

                                  E.
  Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente
riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. 

 

 

                                  F.   Con
osservazioni 3 novembre 1995 le parti appellate si sono opposte al gravame
ribadendo in sostanza le loro argomentazioni di prima sede.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto

 

                               1.a)   La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per
quanto qui di rilievo, anche la possibilità di interporre due opposizioni (art.
85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, § 33 m. 11 p. 266/267):

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).

                                         Costituisce
espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts”
oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit. § 33 m. 11 p. 266).

 

                                  c)   I
PE in esame indicano “Ich erhene Rechtsvorschlag gegen Forderung und Pfandrecht”:
ne consegue in tutta evidenza che __________ e __________ hanno ritualmente
interposto opposizione contro il credito e contro l’esistenza di un diritto di
pegno. Le esecuzioni potranno pertanto proseguire solo se entrambe le
opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 13 p. 266).

 

                               2.a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del
suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

                                  b)   Legittimato
a chiedere il rigetto dell’opposizione è in linea di principio chi, in base al
riconoscimento di debito, ha la facoltà di disporre del credito (cfr. Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 e 19 p. 37 e 44).

 

                                  c)   Ex
art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza
il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura
del rapporto giuridico. 

                                         Secondo
l’art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma
scritta. 

                                         Solo
la dichiarazione del cedente soggiace alla forma scritta, non quella del
cessionario. Il credito ceduto deve essere sufficientemente determinato o
almeno determinabile (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, Allg. Teil, 6.
ed.  n. 3544 p. 289 e rif. ivi).

                                         Nel
diritto della cessione l’obbligo del debitor cessus nei confronti del vero ((wahr)
creditore cessionario sorge solo con la notifica dell’intervenuta cessione
(cfr. Gauch/Schluep, op. cit. n. 3618 p. 306). Fino alla notifica della
cessione i privilegi tesi alla tutela della propria posizione quale creditore
spettano al creditore cedente (cfr. Commentario zurighese, Spirig, n. 19 ad art.
167 CO). 

 

                                  d)   Ex
art. 628 cpv. 2 CO qualora la società assuma o si proponga di assumere beni da
azionisti o da terzi, lo statuto deve indicare l’oggetto di questa assunzione,
il nome dell’alienante e la controprestazione della società.

                                         L’assunzione
di beni è data non solo in caso di un accordo vincolante, bensì già 
allorquando sussiste una seria intenzione per il prossimo futuro e una quasi
sicura possibilità di realizzarla (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Aktienrecht, 
Berna 1996, § 15 n. 22 p. 146)

                                         Ex
art. 635 CO i promotori danno in una relazione scritta ragguagli su:

                                         1.   la
specie e lo stato dei conferimenti in natura o dei beni da     assumere, e
l’adeguatezza della loro stima,

                                         2.   l’esistenza
del debito e la sua compensabilità;

                                         3.   le
ragioni e l’adeguatezza dei vantaggi speciali accordati a    promotori o ad
altri.

 

                                  e)   Dalla
documentazione prodotta dagli escussi si evince che con atto 12 marzo 1993 risp.
atto integrativo 29 aprile 1993 (doc. 2) è stata costituita la __________. Come
previsto dagli art. 628 cpv. 2 e 635 CO, sia negli statuti del 12 marzo 1993
(punto 4), sia nell’integrazione 29 aprile 1993, che nella relazione dei
promotori 27 aprile 1993 (doc. 2) è stata correttamente indicata l’intenzione
della __________ di acquisire dalla __________ affari credizi e negozi attivi,
non più conformi alla politica creditoria della banca, fino all’importo di Fr.
7’000’000’000.--. Al punto 2 della relazione dei promotori  viene indicato che
i citati affari creditizi ed ulteriori affari verranno ripresi dalla __________
con contratto separato di assunzione di beni. Questa intenzione emerge anche
dal contratto di garanzia concluso tra la __________ e la __________ (doc. 2) 
Tuttavia dagli atti non risulta alcun documento comprovante che la __________
abbia effettivamente ceduto alla __________ il credito derivante dal  contratto
di mutuo doc. A, concluso con __________ e __________ e tanto meno risulta la
notifica agli escussi dell’avvenuta cessione. La cessione del credito in
oggetto non può d’altro canto essere dedotta dall’art. 25 a della Legge
cantonale bernese sulla __________ (doc. 3), il quale fa semplicemente
riferimento alla costituzione da parte della __________ della __________ il cui
scopo è lo svolgimento completo, quale società anonima ex art. 762 CO, di affari
creditizi e altri negozi attivi. Non è infatti possibile, tramite una legge
cantonale risp. la sua modifica, perfezionare l’assunzione di crediti di natura
civile da parte di una società anonima.  Anche dal verbale dell’assemblea
straordinaria degli azionisti tenutasi l’8 aprile 1994 (doc. 4), durante la
quale è stata approvata la modifica degli statuti in seguito alla revisione
della Legge cantonale bernese sulla __________ nale, non può essere dedotto che
il credito in oggetto sia stato ceduto. D’altro canto va rilevato che non
essendo mai stata notificata a __________ e __________ alcuna cessione, non è
sorto nei confronti della pretesa creditrice cessionaria __________ alcun
obbligo degli escussi. Inoltre il credito garantito dalla cartella ipotecaria
doc. D è indicato negli estratti conto prodotti dalla creditrice, e inviati a
__________, __________ e __________r, risp. alla __________ fino al 30 marzo
1994 (cfr. plico doc. E), quale attivo della __________ e non della __________.
D’altronde la cartella ipotecaria in esame doc. D è a tutt’oggi detenuta dalla
precettante.

                                         La
__________ ha pertanto la facoltà di disporre del credito posto in esecuzione,
per cui le va riconosciuta la legittimazione attiva.

 

                               3.a)   Contrariamente
a quanto sostenuto dagli escussi sia la giurisprudenza che la dottrina
ritengono che l’accordo delle parti in merito all’appropriazione del pegno da
parte del creditore in mancanza di pagamento non viola il divieto di cui all’art.
894 CC (patto di caducità). Infatti allorquando un possibile sfruttamento della
posizione del debitore/datore del pegno è esclusa dalle condizioni previste in
caso di appropriazione,  tale accordo è valido (cfr. DTF 119 II 344 e rif. ivi).
L’appropriazione è legittima anche quando il contratto di costituzione di pegno
non lo menziona espressamente, a condizione però che il creditore allestisca un
conteggio corretto, che il prezzo conteggiato venga dedotto dal credito
garantito e che un’eventuale eccedenza venga restituita al proprietario del
pegno. Nel caso in cui il creditore non adempia i suoi obblighi, nasce una
pretesa di risarcimento nei suoi confronti (cfr. Commentario zurighese, Oftinger/Bär,
n. 62 e 58 ad art. 891 CC; Commentario bernese, Leemann, n. 5 ad art. 891 CC; Zobl,
Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in ZBGR 59 p. 211-212
e rif. ivi). 

                                         Qualora
il contratto di costituzione di pegno lo preveda, il creditore garantito da
cartella ipotecaria quale pegno manuale è legittimato a dare la disdetta del
credito incorporato nella cartavalore, a procedere alla realizzazione del pegno
immobiliare e all’incasso del credito. Spesso i contratti di costituzione di
pegno delle banche contengono una clausola in tal senso (cfr. Oftinger/Bär, op.cit.,
n. 35 e 52 ad art. 906 CC e rif. ivi; Zobl, op. cit.  p. 213). 

 

                                  b)   Il
momento dell’adempimento di un’obbligazione può essere determinato da una
disdetta preventivamente convenuta per contratto. In tal caso il giorno
dell’adempimento è determinato dalla disdetta e dalla scadenza del termine di
preavviso (cfr. Gauch/Schluep, op. cit. m. 2178-2179 p. 25).

 

                                  c)   In
casu il punto 3 del contratto di pegno doc. C prevede la facoltà della
creditrice di appropriarsi del pegno al valore di mercato a copertura del suo
credito, mentre un’eventuale eccedenza deve essere restituita al datore del
pegno. Con scritto 19 gennaio 1993 (doc. H) la __________, come previsto al
punto 6 lett. b del contratto di pegno doc. C, ha disdetto per il 20 luglio
1993 i crediti incorporati nelle due cartelle ipotecarie,  ricevute in pegno a
garanzia del contratto di mutuo doc. A (Terrainkredit), inclusa l’estensione
della garanzia ex art. 818 CC. Contemporaneamente è stato disdetto il contratto
di pegno. In mancanza di rimborso del credito, la __________, tramite il suo
rappresentate legale, ha comunicato, con scritto 21 aprile 1994 (doc. L),
l’appropriazione della cartella ipotecaria di Fr. 1’050’000.-- in oggetto agli
escussi. Questi con scritto 16 maggio 1994 (doc. M) hanno dichiarato il loro
accordo all’appropriazione da parte della banca tra l’altro della cartella doc.
D al valore nominale. Il 14 dicembre 1994 la __________ ha inviato ai debitori
il conteggio doc. N, calcolato valuta 21 aprile 1994, ammontante all’importo di
Fr. 1’342’570.85, ossia Fr. 1’050’000.-- valore nominale della cartella, più
gli interessi al 7% calcolati dal 28 aprile 1990 fino al 21 aprile 1994 di Fr.
292’570.85. L’importo di Fr. 1’342’570.85 è stato poi dedotto dal credito (Terrainkredit
doc. A, cfr. doc. N). Pertanto la creditrice non solo si è appropriata della
cartella ipotecaria doc. D,  pagandone il suo valore nominale, ma il conteggio
doc. N, anche se non inviato agli escussi contemporaneamente con la
dichiarazione di appropriazione, è stato allestito a partire dal giorno di
questa dichiarazione, ossia dal 21 aprile 1994, tenendo conto ex art. 818 CC
degli interessi in corso e di tre annualità di interessi scaduti. L’importo
così ottenuto è poi stato correttamente dedotto a rimborso del credito
garantito (Terrainkredit). La creditrice è pertanto divenuta validamente
proprietaria della cartella ipotecaria doc. D e di conseguenza era legittimata
a porla in esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare.
Considerato che la disdetta pronunciata il 19 gennaio 1993 per il 20 luglio 1993,
non ossequiava il termine di preavviso di sei mesi previsto dalla cartella
ipotecaria a decorrere dal suo ricevimento, non essendo stata contestata dai
debitori e mai ritirata dalla creditrice, ha  esplicato i suoi effetti dal
prossimo termine utile, ossia dal 1. gennaio 1994.     

 

                                  d)   Le
opposizioni interposte __________ e __________ sia contro il credito che contro
il diritto di pegno vanno pertanto respinte.

                                         Gli
interessi al 7% posti in esecuzione non sono tuttavia giustificati, ritenuto
che nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un
interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla
garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123). Ex art.
104 cpv. 1 CO gli interessi possono quindi essere riconosciuti solo al tasso
del 5% con decorrenza dal 1. gennaio 1991, ritenuto che in seguito alla
dichiarazione di appropriazione, i debitori hanno beneficiato oltre che
dell’importo nominale della cartella ipotecaria, anche degli interessi
calcolati già dal 28 aprile 1990. 

 

                                   4.   L’appello
12 ottobre 1995 __________ va di conseguenza  parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza degli escussi
(art. 51, 54 67 e 68 OTLEF).

 

Per i
quali motivi,

richiamati
l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
12 ottobre 1995 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 25/29 settembre 1995 del Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:

 

                                         “1. L’istanza
29 maggio 1995 ____________________   è parzialmente accolta. 

                                              Di
conseguenza le opposizioni interposte ai PE n. __________dell’UEF di Mendrisio 
del 30 maggio/1. giugno 1994 da __________ e del 30 maggio/3 giugno 1994 da
__________ e __________ sono rigettate in via provvisoria sia per il credito di
Fr. 1’050’000.-- oltre interessi al  5% dal 1. gennaio 1991 che per il diritto
di pegno.

 

                                         2.   La tassa
di giustizia di Fr. 400.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico di
____________________ __________ e __________ in solido, i quali rifonderanno in
solido alla ____________________ Fr. 4’000.-- a titolo di indennità.” 

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 600.--, già anticipata
dall’appellante, è a carico in solido di __________, __________ e __________,
che rifonderanno in solido alla __________ Fr. 4’000.-- a titolo di indennità.

 

                                  III.   Intimazione:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria: