# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a28fbef0-06c4-5fb9-ad92-b6758aa51bb2
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_01_72.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_01_72.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_01_72.pdf

## Full Text

TRIBUN AL ADMIN ISTRATIF DU CAN TON  DE FRIBOURG 

IIe COUR ADMIN ISTRATIVE 

Séance du 2 octobre 2007 

Statuant sur le recours interjeté le 10 octobre 2001 
(2A 01 72) 

par 

X. SA, devenue X. SA, représentée par son administrateur Y.,  

contre 

la  décision  rendue  le  28  septembre  2001  par  le  Département  des  ponts  et 
chaussées (actuellement Service des ponts et chaussées); 

(Marchés publics) 

 
 
 
 
 
 
 
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C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

B. 

C. 

D. 

E. 

Par  avis  publié  dans  la  Feuille  officielle  du  canton  de  Fribourg  des  18  et 
25 mai 2001, le Département des ponts et chaussées a lancé une invitation 
à participer à la procédure sélective concernant l'attribution d'un mandat de 
planification  et  de  coordination  générale  (lot  A)  pour  l'aménagement  de  la 
route cantonale B 140 Romont – Vaulruz. 

Le 26 juillet 2001, le consortium Concept – lot A, composé de 5 partenaires 
dont X. SA, a déposé son dossier de pré-qualification spécifique. 

Par décision du 28 septembre 2001, le Département des ponts et chaussées 
a  informé  le  consortium  Concept  –  lot  A  qu'il  n'avait  pas  été  retenu  pour  la 
suite de la procédure. 

Le  10  octobre  2001,  X.  SA  a  contesté  cette  décision  devant  le  Tribunal 
administratif, en précisant qu'elle agissait en son nom propre et non au nom 
du  groupement.  Elle  conclut  implicitement  à  l'annulation  de  la  décision 
querellée.  Elle  requiert  également  que  son  recours  soit  doté  de  l'effet 
suspensif et que les résultats des évaluations des bureaux retenus lui soient 
communiqués.  En  substance,  la  recourante  prétend  que  la  procédure  à 
suivre devait être celle du règlement SIA 142 sur les concours d'architecture 
et d'ingénierie. Ce règlement fixe les règles qui garantissent la compétence 
du jury par une majorité de membres professionnels et son indépendance en 
considérant que la moitié d'entre eux doivent être indépendants du maître de 
l'ouvrage.  Tel  n'est  pas  le  cas  en  l'espèce,  puisque  c'est  la  collectivité 
publique  qui  statue  elle-même.  L'indépendance  du  jury  n'est  dès  lors  pas 
assurée et la procédure doit être annulée.  

L'autorité  intimée  a  déposé  ses  observations  le  25  octobre  2001.  Elle 
conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et de la demande 
d'effet  suspensif.  Elle  allègue  tout  d'abord  que  le  choix  de  la  procédure 
sélective,  publié  dans  la  feuille  officielle  du  canton  de  Fribourg  des  18  et 
25 mai  2001,  n'a  pas  été  attaqué  par  un  recours  et  est  donc  valable.  Elle 
souligne  ensuite  qu'il  ne  s'agit  pas  d'un  cas  d'application  de  l'art.  48  du 
règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11), ni d'un concours 

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selon  le  règlement  SIA  142,  mais  d'un  marché  public  de  services  mis  en 
appel d'offres selon la procédure sélective au sens des art. 12 al. 1 let. b de 
l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2). Enfin, 
elle  tient  à  préciser  que  la  notation  relève  de  l'appréciation  du  maître  de 
l'ouvrage et qu'il s'agit, à son avis, d'une question d'opportunité. 

F. 

Le 8 novembre 2001, la recourante a déclaré qu'elle maintenait son recours, 
mais qu'elle retirait sa demande d'effet suspensif. 

En droit: 

1. 

Le  Tribunal  administratif  examine  d'office  la  recevabilité  des  recours  dont  il 
est saisi. 

a)  Selon  l'art.  76  let.  a  du  code  de  procédure  et  de  juridiction  administrative 
(CPJA;  RSF  150.1),  a  qualité  pour  recourir  quiconque  est  atteint  par  la 
décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée 
ou modifiée.  

L'intérêt au recours n'est digne de protection que s'il est propre ou personnel 
au recourant. Selon une formule consacrée, celui qui recourt doit être atteint 
par la décision attaquée "dans une mesure plus grande que la généralité des 
administrés" et son intérêt se trouver dans un rapport étroit, spécial et digne 
d'être  pris  en  considération  avec  l'objet  du  litige.  Le  recours  d'un  particulier 
formé  dans  l'intérêt  général,  dans  l'intérêt  de  la  loi  ou  d'un  tiers  est  en 
revanche  irrecevable.  En  outre,  l'intérêt  du  recourant  n'est  digne  de 
protection que s'il est actuel et pratique, c'est-à-dire si sa situation de fait ou 
de droit est susceptible d'être influencée par l'issue du recours. L'admission 
du recours doit donc lui procurer un avantage ou supprimer un inconvénient 
de  nature  matérielle  ou  idéale.  En  d'autres  termes,  l'intérêt  digne  de 
protection  consiste,  sous  cet  aspect,  en  l'utilité  pratique  que  le  succès  du 
pourvoi constituerait pour le recourant. Il fait défaut lorsque sont en jeu des 
questions purement abstraites, des problèmes d'intérêt théorique ou lorsque 
le  pourvoi  est dirigé uniquement contre les motifs de la décision (B. BOVAY, 
Procédure administrative, Berne 2000, p. 350-351 et références citées). 

b)  En l'espèce, il faut tout d'abord relever que la recourante a changé de raison 
sociale et de siège depuis l'introduction du recours. Ces modifications n'ont 
toutefois  pas  d'influence  sur  le  présent  litige,  puisque  l'administrateur  qui  a 

 
 
 
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signé le recours a toujours cette fonction dans la société et peut représenter 
cette dernière par sa signature individuelle.  

c)  Dans le cadre de la procédure de soumission, la recourante était membre du 
consortium Concept – lot A. Un consortium est organisé comme une société 
simple au sens des art. 530 ss du code des obligations (CO; RS 220). Il en 
résulte qu'en principe le recours devrait être introduit par tous les membres 
en  commun  ou  individuellement  ou  par  le  ou  les  associés  qui  agissent  en 
vertu  d'un  pouvoir  de  représentation  (art.  543  al.  2  CO;  J.-B.  ZUFFEREY/ 
C. MAILLARD/  N.  MICHEL,  Droit  des  marchés  publics,  Fribourg  2002,  p.  135). 
Toutefois, selon la jurisprudence, un ou quelques membres d'un consortium 
soumissionnaire  ont  qualité  pour  recourir  seuls  contre  une  décision 
d'adjudication  rejetant  l'offre  du  consortium,  car  ils  sont  touchés  par  la 
décision de rejet de l'offre et ont un intérêt digne de protection à l'annulation 
ou  à  la  modification  de  la  décision  qui  affecte  les  droits  et  intérêts  de  la 
société  simple.  La  décision  contestée  prive  définitivement  le  consortium  de 
l'adjudication  du  marché.  Inversement,  une  admission  du  recours  bénéficie 
directement  à  tous  les  autres  membres  du  consortium.  Il  faut  cependant 
réserver  le  cas  où  un  ou  plusieurs  membres  auraient  quitté  le  consortium, 
auraient  expressément  approuvé  la  décision  d'adjudication  litigieuse  et  se 
seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi manifesté ne 
plus avoir l'intention d'exécuter le marché en consortium si celui-ci devait leur 
être  attribué  à  l'issue  du  recours  (Décision  de  la  commission  fédérale  de 
recours en matière de marchés publics du 30 août 2000, JAAC 65.12; du 16 
août 1999, JAAC 64.29).  

Dans le cas particulier, la recourante précise expressément qu'elle agit seule 
et  pas  au  nom  du  groupement.  La  position  des  autres  membres  du 
consortium  n'est  pas  connue  par  l'autorité  de  céans.  Toutefois,  au  vu  du 
temps  écoulé,  il  paraît  évident  que  le  groupement  n'est  plus  formé.  Au 
surplus, la recourante a retiré sa demande d'effet suspensif, acceptant ainsi 
que  la  procédure  se  poursuive.  Il  semble  donc  que  la  recourante  ait 
totalement  renoncé  au  marché.  On  peut  dès  lors  douter  de l'existence d'un 
intérêt  dans  un  rapport  étroit,  spécial  et  digne  d'être  pris  en  considération 
avec l'objet du litige. Il semblerait plutôt que la recourante agit dans l'intérêt 
général  et  notamment  dans  le  but  de  clarifier  la  doctrine,  comme  elle  le 
mentionne d'ailleurs dans ses écritures. Or, un recours introduit dans l'intérêt 
général doit être déclaré irrecevable. 

d)  Nonobstant  les  considérations  qui  précèdent,  la  question  de  la  qualité  pour 
recourir  peut,  en  l'espèce,  rester  ouverte,  dans la mesure où le recours est 
de toute façon manifestement mal fondé.  

 
 
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e)  Pour le reste, la décision querellée est sujette à recours en vertu de l'art. 15 
al.  1bis  let.  c  AIMP.  En  outre,  le  recours  a  été  formé  dans  le  délai  et  les 
formes prescrits (art. 2 de la loi sur les marchés publics; LMP; RSF 122.91.1 
et art. 15 al. 2 AIMP). 

Partant, le Tribunal administratif peut entrer en matière sur ses mérites. 

2. 

Selon l’art. 16 al. 1 AIMP, le recours devant le Tribunal administratif peut être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation  (let.  a)  et  pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits 
pertinents  (let.  b).  En  revanche,  à  défaut  d’habilitation  légale  expresse,  le 
le  grief 
Tribunal  administratif  ne  peut  pas  examiner  en 
d’inopportunité (art. 16 al. 2 AIMP). 

l'espèce 

3.  a)  La motivation du recours repose sur le fait que la procédure à suivre devait 
s'inspirer  de  celle  d'un  concours  et  que,  dès  lors,  les  dossiers  auraient  dû 
être évalués par un jury indépendant. 

b)  Conformément à l'art. 12 AIMP, sont applicables les procédures de mise en 

concurrence suivantes : 

a) 

b) 

la procédure ouverte : l’adjudicateur lance un appel d’offres public pour 
le marché prévu. Chaque soumissionnaire peut présenter une offre ; 

la  procédure  sélective :  l’adjudicateur  lance  un  appel  d’offres  public 
pour  le  marché  prévu.  Chaque  candidat  peut  présenter  une  demande 
de  participation.  L’adjudicateur  détermine,  en  fonction  de  critères 
d’aptitude, les candidats qui peuvent présenter une offre. Il peut limiter 
le  nombre  de  candidats  invités  à  présenter  une  offre  s’il  n’est  pas 
compatible  avec  un 
fonctionnement  efficace  du  mécanisme 
d’adjudication  des  marchés.  Une  concurrence  réelle  doit  cependant 
être garantie ; 

bbis) la procédure sur invitation : l’adjudicateur invite des soumissionnaires à 
présenter  une  offre  dans  un  délai  donné,  sans  publication. 
L’adjudicateur doit si possible demander au moins trois offres ; 

c) 

la procédure de gré à gré : l’adjudicateur adjuge le marché directement 
à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d’offres. 

2 ... 

3  

Les  concours  d’études  ou  les  concours  portant  sur  les  études  et  la 
réalisation  doivent  respecter  les  principes  du  présent  accord.  Pour  le 

 
 
 
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surplus,  l’organisateur  peut  se  référer  aux  règles  établies  par  les 
organisations professionnelles concernées, dans la mesure où elles ne 
sont pas contraires aux principes du présent accord. 

Le  concours  n'est  pas  une  institution  propre  au  droit  des  marchés  publics 
puisqu'il  préexistait  à  son  entrée  en  vigueur  et  continue  à  exister  en  droit 
privé. De manière traditionnelle, le concours se dit d'une procédure au cours 
de laquelle un organisateur (p. ex. un maître d'ouvrage) met en compétition 
des concurrents (p. ex. des maîtres d'œuvre) sur la base de prestations que 
ceux-ci lui fournissent (en particulier des idées ou des projets) en l'échange 
d'une  promesse  de 
(prix  et  éventuellement  contrat) 
conformément à un cahier des charges (programme) (J. DUBEY, Le concours 
en droit des marchés publics, Fribourg 2005, p. 6, n. 6). Compte tenu de la 
nature  particulière  du  concours,  la  législation  sur  les  marchés  publics 
n'impose  pas  cette  procédure  aux  pouvoirs  adjudicateurs.  Toutefois,  selon 
les  derniers  développements  doctrinaux,  la  procédure  de  concours  devrait 
être  obligatoire  pour  passer  des  marchés  portant  sur  des  prestations  de 
conception, mais elle devrait en même temps être réservée à la passation de 
tels  marchés  (DUBEY,  p.  201,  n.  568;  D.  ESSEIVA,  Concours  et  marchés 
publics, in: Journées du droit de la construction, Fribourg 2003, p. 219).  

récompense 

Dans  le  cas  d'espèce,  le  marché  en  question  concerne  le  réaménagement 
de  la  route  cantonale  entre  Romont  et  Vaulruz.  Le  mandat  en  soumission 
porte  sur  la  planification  et  la  coordination  des  études  de  l'ensemble  du 
tracé.  Cela  comprend  les  prestations  suivantes:  études  générales  de  tracé, 
de  trafic  et  circulation,  étude  ou  notice  d'impact  sur  l'environnement, 
définitions des mesures d'accompagnement, coordination de l'élaboration du 
dossier  de  mise  à  l'enquête,  définition  des  étapes  et  des  priorités 
d'aménagement.  Il  ne  s'agit  donc  manifestement  pas  de  prestations  de 
conception, nécessitant l'organisation d'un concours.  

c)  La  recourante  invoque  en  vain  l'art. 48 RMP qui prévoit que la construction 
d’un  bâtiment  ou  d’un  ouvrage  d’art  fait  en  principe  l’objet  d’un  concours 
(al. 1).  

En effet, le cas d'espèce ne concernant clairement pas la construction d'un 
bâtiment  ou  d'un  ouvrage  d'art,  mais  un  marché  de  services  portant  sur  le 
réaménagement d'une route, cet article ne s'applique pas.  

d) 

Il résulte de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur n'a pas violé le droit 
en choisissant la procédure sélective. Au demeurant, pour contester le choix 
de la procédure, la recourante aurait dû recourir contre l'appel d'offre publié 
dans la feuille officielle des 18 et 25 mai 2001. Une telle contestation dans le 

 
 
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cadre d'un recours contre la décision de non-qualification pour la suite de la 
procédure est manifestement tardive. 

La recourante critique en outre l'absence de jury indépendant. Or, dans une 
procédure  sélective,  l'adjudicateur  n'a  pas  besoin  de  faire  appel  à  un  jury 
indépendant.  Il  doit  lui-même  évaluer  les  dossiers  sur  la  base  des  critères 
préalablement déterminés en respectant le principe de la transparence. A ce 
sujet,  force  est  de  constater  que  la  recourante  ne  conteste  pas  les  critères 
d'aptitude retenus et l'évaluation qui a été faite de son dossier. Ce grief doit 
ainsi également être rejeté.  

4.  a)  Au  vu  des  considérants  qui  précèdent,  le  recours  est  manifestement  mal 
fondé et doit dès lors être rejeté, dans la mesure où il est recevable.  

b)  Vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge de 
la recourante qui succombe, conformément à l'art. 131 CPJA et aux art. 1 et 
2 du Tarif du 17 décembre 1991 sur les frais de procédure et des indemnités 
en matière de juridiction administrative (RSF 150.12).  

210.2;210.7