# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df07ee2c-8e74-5227-bd86-3f6edfa6d97a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.11.2015 SB.2014.50 (AG.2016.23)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2014-50_2015-11-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2014.50

 

URTEIL

 

vom 12.
November 2015

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), 

Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Jonas
Schweighauser     

und Gerichtsschreiberin
Dr. Patrizia Schmid Cech

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                    Beschuldigte

vertreten
durch lic. iur. [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 11. Februar 2014

 

betreffend rechtswidrige Einreise
und rechtswidriger Aufenthalt

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 11. Februar 2014 der
rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und
verurteilt zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem
Strafvollzug und unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Weiter hatte
sie Verfahrenskosten in Höhe von CHF 255.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF
150.– zu tragen.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ am 13. Mai 2014 Berufung erklärt und am 20. Oktober 2014
begründet. Mit Verfügung vom 21. September 2014 hat die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin der Berufungsklägerin die beantragte amtliche
Verteidigung auch für das zweitinstanzliche Verfahren bewilligt. Weiter hat sie
betreffend den Antrag der Verteidigung auf Beizug der Akten VD.2013.87 mit
Verfügung vom 22. Oktober 2014 darauf hingewiesen, dass sich das entsprechende
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2013 bereits in den
Verfahrensakten befinde und die weiteren Akten des Verfahrens dem Gericht
elektronisch zugänglich seien und bei Bedarf in Papierform beigezogen werden
könnten. Mit Eingabe vom 17. November 2014 hat die Staatsanwaltschaft auf eine
ausführliche Berufungsantwort verzichtet und stattdessen auf die Ausführungen
im begründeten Urteil der Vorinstanz verwiesen. Gleichzeitig hat sie um
Dispensation von der Teilnahme an der Hauptverhandlung ersucht. 

 

Mit Eingabe vom
10. September 2015 informierte der Verteidiger der Berufungsklägerin das
Appellationsgericht darüber, dass seine Mandantin eine Aufenthaltsbewilligung
erhalten habe. Gleichzeitig reichte er seine Honorarnote ein. Mit Verfügung vom
21. September 2015 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin der
Staatsanwaltschaft das Erscheinen an der Verhandlung freigestellt und den
Verteidiger – unter Hinweis darauf, dass über das Honorar grundsätzlich durch
das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung entschieden werde – um Mitteilung
gebeten, ob er um Dispensation der Berufungsklägerin von der Hauptverhandlung
ersuchen wolle. Dies hat der Verteidiger mit Eingabe vom 4. November 2015
getan. Mit Verfügung vom 6. November 2015 wurden die Berufungsklägerin und der
Verteidiger von der Teilnahme an der Hauptverhandlung, welche am 12. November
2015 stattfand, dispensiert. 

 

Die Einzelheiten
und Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung
der vorliegenden Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung
der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit
§ 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss
des Appellationsgerichts zuständig. 

 

1.2      Die
Beschuldigte ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Sie ist damit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht erhobene Berufung ist einzutreten. 

 

2.

Die Vorinstanz
hat festgehalten, die Berufungsklägerin habe sich durch die Tatsache, dass sie
trotz eines bestehenden schengenweiten Einreiseverbots am 1. April 2012 in die
Schweiz eingereist sei, der rechtswidrigen Einreise schuldig gemacht. Dem ist
zuzustimmen. Der äussere Sachverhalt ist unbestritten und erstellt. Der
Verteidiger, welcher vor erster Instanz noch den Vorsatz seiner Mandantin
bestritten hatte, hat sich zum Vorwurf der rechtswidrigen Einreise im
Berufungsverfahren nicht mehr geäussert. Dass die Argumentation der
Verteidigung nicht überzeugt, hat die Vorinstanz sorgfältig dargelegt. Darauf
kann verwiesen werden (erstinstanzliches Urteil, S. 3). Das gesamte Verhalten
der Berufungsklägerin lässt tatsächlich keinen anderen Schluss zu, als dass sie
die schengenweite Einreisesperre in voller Kenntnis verletzt hat und es sich
bei ihrem Einwand um eine reine Schutzbehauptung handelt. Auch die rechtliche
Qualifikation der Vorinstanz ist zu bestätigen. 

 

3.         

3.1      Die
Vorinstanz hat weiter erwogen, die Berufungsklägerin habe durch ihren auf die
rechtswidrige Einreise folgenden Aufenthalt in der Schweiz den Tatbestand des
rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit b AuG erfüllt. Die
Verteidigung macht hingegen geltend, die Berufungsklägerin habe sich
rechtmässig in der Schweiz aufgehalten und sei von Schuld und Strafe
freizusprechen.

 

3.2      Festzuhalten
ist zunächst, dass der äussere Sachverhalt auch hier unbestritten und erstellt
ist. Der – vor der zweiten Instanz nicht wiederholte – Einwand der Verteidigung,
bei einer rechtmässigen Einreise in den Schengenraum sei der Aufenthalt bis zu
90 Tagen erlaubt, weshalb dieser überhaupt erst ab dem 1. Juli 2012 illegal
gewesen sein könne, ist mit der Vorinstanz als unbehelflich zu qualifizieren:
Dass der Berufungsklägerin ein visumsfreier Aufenthalt in der Schweiz während
90 Tagen grundsätzlich gestattet gewesen wäre, bedeutet nicht, dass sie sich
auch nach einer in Verletzung des Einreiseverbots erfolgten Einreise während 90
Tagen legal in der Schweiz aufhalten konnte. Vielmehr sind die Bestimmungen
über das Erfordernis eines Visums bzw. über den zulässigen visumsfreien Aufenthalt
während einer bestimmten Dauer gewissermassen formeller Natur: Sie ändern mit
anderen Worten nichts daran, dass die materiellen Voraussetzungen für einen
legalen Aufenthalt erfüllt sein müssen (vgl. Vetterli/
D’Addario Di Paolo, in: Handkommentar AuG 2010, Art. 115 AuG N 4 N 5). 

 

Wenn also – wie
hier – bereits die Voraussetzungen für eine legale Einreise nicht erfüllt sind,
sondern vielmehr eine Fernhaltemassnahme bestand, ergibt sich daraus, dass auch
ein Aufenthalt des betroffenen Ausländers in der Schweiz nicht erwünscht ist,
und zwar bereits unmittelbar nach der Einreise. Entgegen der Ansicht der Verteidigung
wird ein solcher durch illegale Einreise erreichter Aufenthalt nicht dadurch zulässig,
dass der Ausländer zunächst keines Visums bedarf, weil dies für seine Nationalität
grundsätzlich so vorgesehen ist. Es ist deshalb insoweit der Vorinstanz zu folgen
und der Aufenthalt grundsätzlich bereits ab dem Zeitpunkt der Einreise als
illegal zu qualifizieren.

 

4.

Fraglich und zu
prüfen bleibt jedoch, ob – wie die Verteidigung geltend macht – der
Berufungsklägerin die Ausreise wegen ihrer Schwangerschaft nicht zuzumuten war
(nachfolgend E. 4.1), oder ob sie sich im Hinblick auf einen
Vaterschaftsprozess bzw. wegen des Nasciturus (nachfolgend E. 4.2) in der
Schweiz aufhalten durfte. 

 

4.1      

4.1.1   Anknüpfungspunkt
für die Strafbarkeit nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist die Rechtswidrigkeit
des Aufenthalts. Für die Strafbarkeit des rechtswidrigen Verhaltens nach Art.
115 Abs. 1 lit. b AuG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es dem
Ausländer objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen. Andernfalls
kann ihm der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf er nicht wegen
rechtswidrigen Aufenthalts bestraft werden: Das strafrechtliche Schuldprinzip
setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können (BGer 6B_783/2011 vom 2.
März 2012 E. 1.3. m. w .Hinw.). Dies muss auch gelten, wenn die Ausreise zwar nicht
objektiv unmöglich, aber unzumutbar ist. Dabei ist letztlich irrelevant, ob der
Aufenthalt aus ausländerrechtlichen Gründen als rechtmässig gilt, oder ob er
durch einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist – in beiden
Fällen erscheint er nicht mehr als rechtswidrig (vgl. zu ähnlichen Rechtslage
im BetmG: BGer 6S.15/2001 vom 14. Juni 2001, E. 3a).

 

4.1.2   Vorab
ist zu beachten, dass die Berufungsklägerin nach eigenen Angaben erst ab dem
18. Mai 2012 wusste, dass sie schwanger war (vgl. Einvernahme beim Migrationsamt
vom 15. März 2013, act. 51). Sie gab an, sie habe ab jenem Datum bei ihrer
Mutter in Basel gelebt, da ihr damaliger Verlobter sie nach der Information
über ihre Schwangerschaft nicht in Basel abgeholt habe. Somit bestand vor dem
18. Mai 2012 zum Vornherein kein Grund, weshalb der Aufenthalt der Berufungsklägerin
hätte zulässig sein können – konnten doch noch gar keine gesundheitlichen Bedenken
und keine Sorge um das ungeborene Kind bestehen, welche eine Unzumutbarkeit der
Rückreise hätten begründen können. Für diesen Zeitraum sind deshalb weder die
Tatbestandsvoraussetzungen tangiert noch kann, wie die Verteidigung geltend
macht, ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorliegen. 

 

Die
Berufungsklägerin hat anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein
Zeugnis des Gynäkologen Dr. B____ vom 11. Februar 2014 eingereicht. Darin bestätigt
dieser, dass er sie während ihrer Schwangerschaft kontrolliert habe und sie in
dieser Zeit „wegen verschiedenen Komplikationen“ nicht in der Lage gewesen sei,
eine Rückreise in ihre Heimat anzutreten“ (vgl. act. 123). Die Vorinstanz hat
dazu erwogen, die Beschuldigte habe „in keiner Art und Weise glaubhaft
dargetan, welche Komplikationen wann, weshalb und wie schwer vorgelegen haben“
und fügt an: „Daran ändert auch die Bestätigung ihres Gynäkologen (…..) nichts,
in welcher pauschal von verschiedenen Komplikationen während der
Schwangerschaft die Rede ist“ (erstinstanzliches Urteil, S. 4). 

 

Dem kann jedoch
nicht gefolgt werden. Vielmehr erscheint es angesichts der klaren Aussage des
Dr. B____ angezeigt, diese auch zu berücksichtigen: So wird im Zeugnis einerseits
bestätigt, dass er die Berufungsklägerin während ihrer Schwangerschaft kontrolliert
habe. Es handelt sich bei ihm somit immerhin um den Gynäkologen, den die
Berufungsklägerin während der Schwangerschaft zur Kontrolle aufgesucht hat.
Sodann spricht er von „verschiedenen Komplikationen“ und hält unmissverständlich
fest, dass die Berufungsklägerin wegen diesen nicht in der Lage gewesen sei,
die Rückreise anzutreten. Obschon er somit die Komplikationen tatsächlich nicht
präzisiert, lässt er doch keinen Zweifel daran, dass es deren mehrere bzw. verschiedene
waren, und dass sie einer Reise entgegenstanden – und zwar ohne zeitliche
Eingrenzung, sondern grundsätzlich „während der Schwangerschaft“ (vgl. Wortlaut
Arztzeugnis Dr. B____, act. 123). Die Berufungsklägerin hat vor erster Instanz zudem
angegeben, „die ganze Schwangerschaft“ sei „sehr schlimm“ gewesen, und sie habe
sich deswegen ein paar Mal ins Krankenhaus begeben müssen. Sie hat abschliessend
festgehalten, ihr Arzt könne das ja alles bestätigen (erstinstanzliches
Protokoll S. 4, act. 1276). In der Folge hat der Vorrichter der Berufungsklägerin
hierzu keine weiteren Fragen gestellt, sondern das Beweisverfahren geschlossen
(a.a.O.). 

 

Bei dieser
Beweislage kann das ärztliche Attest nicht einfach als zu pauschal und damit
unbeachtlich qualifiziert werden. Wenn das vorinstanzliche Gericht tatsächlich
der Auffassung war, die Berufungsklägerin habe ihre Schwangerschaftskomplikationen
zu wenig differenziert und damit nicht glaubhaft dargetan und das eingereichte
Attest sei ebenfalls zu allgemein gehalten, dann hätte es zum einen die
Berufungsklägerin eingehender zu diesem Punkt befragen und bzw. oder zum
anderen nähere Erkundigungen beim Gynäkologen einholen müssen. Dabei hätte auch
die Möglichkeit bestanden, die Berufungsklägerin zu fragen, ob sie einer
Entbindung vom Arztgeheimnis zustimme. So wie sich die Berufungsklägerin in der
Hauptverhandlung geäussert hat – nämlich ihr Arzt könne das ja alles bestätigen
–, ist anzunehmen, dass eine solche Erkundigung auch in ihrem Sinn gewesen und einer
Erkundigung seitens des Gerichts nichts entgegengestanden wäre. 

 

Wie erwogen ist
jedoch vorliegend die ärztliche Bestätigung – wenn auch knapp gehalten – ohnehin
genügend deutlich, um sie vom Gericht ohne weiteres zu berücksichtigen. Hätte
der Arzt tatsächlich nur von „verschiedenen Komplikationen“ während der
Schwangerschaft gesprochen, so wäre dies wohl ungenügend gewesen – wobei dann
eben eine Nachfrage durch das Gericht zur Klärung hätte erfolgen müssen. Da
aber klar geäussert wird, dass die Berufungsklägerin aufgrund der Komplikationen
„nicht reisefähig“ gewesen sei, muss dies als genügend erachtet werden. 

 

Nach dem
Gesagten ist davon auszugehen, dass eine Rückreise für die Berufungsklägerin während
der Schwangerschaft nicht mehr zumutbar war – allerdings wie erwogen erst,
nachdem sie überhaupt wusste, dass sie schwanger war und deswegen auch den Arzt
aufgesucht hatte (vgl. dazu die Aussage der Berufungsklägerin „Ich suchte einen
Gynäkologen und habe einen gefunden“, act. 127). Im Zweifel ist zu Gunsten der
Berufungsklägerin davon auszugehen, dass sich erste Komplikationen unmittelbar
nach Kenntnis der Schwangerschaft ergaben, und dass sie deswegen auch umgehend
einen Gynäkologen aufsuchte. Das Argument der Unzumutbarkeit einer
Reisetätigkeit kann somit frühestens ab dem 18. Mai 2012 Geltung beanspruchen.
Ab diesem Zeitpunkt aber folgt daraus, dass der Aufenthalt der Berufungsklägerin
gerechtfertigt war, weil ihr eine Ausreise nicht zugemutet werden konnte. 

 

4.1.3   In
umgekehrter Hinsicht ist die Unzumutbarkeit der Rückreise nicht nur bis zum
Ende der Schwangerschaft, sondern – wie es die Vorinstanz getan hat – auch noch
nach der Geburt zu bejahen. Angeklagt war ein illegaler Aufenthalt bis 14. März
2013. Die Vorinstanz hat aber erwogen, dass der Berufungsklägerin „eine
Ausreise unmittelbar nach der Geburt ihres Sohnes Lazar tatsächlich nicht zumutbar
war“ (erstinstanzliches Urteil S. 4), was zur Folge habe, dass ihre Anwesenheit
ab dem Geburtstermin vom 12. Januar 2013 als zulässig zu erachten sei. Diese
Erwägungen der Vorinstanz überzeugen, so dass ihnen zu folgen ist. 

 

4.2      

4.2.1   Was
den Gesichtspunkt des Nasciturus bzw. des Vaterschafts- und Bewilligungsverfahrens
betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass auch hier nach dem soeben Gesagten
nur noch der Aufenthalt während der Schwangerschaft zur Diskussion stehen kann,
da der fragliche Tatzeitraum jedenfalls mit der Geburt des Kindes geendet hat (siehe
oben E. 4.1.3). Es ist sodann unbestritten, dass sich die Berufungsklägerin
während dieses Zeitraums gar nicht um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht hat,
da, wie die Verteidigung selbst einräumt, „öffentlich-rechtlich kein Bewilligungsanspruch
für die Dauer der Schwangerschaft besteht“ (Berufungsbegründung S. 6, Ziff. 21).

 

Nach der
Argumentation des Verteidigers soll jedoch der Nasciturus per se ein Anwesenheitsrecht
der werdenden Mutter begründen, und zwar – unter Vorbehalt der Lebendgeburt –
vom Zeitpunkt seiner Zeugung an. Denn der Nasciturus, so die Verteidigung, übe
das Recht der Niederlassungsfreiheit bzw. das Bürgerrecht durch seine Mutter
aus, weshalb deren Aufenthalt nicht unrechtmässig sein könne. Auch das Recht
auf Kenntnis der eigenen Abstammung entstehe bereits mit der Zeugung, und
dessen Wahrnehmung werde mit einer Ausreise erheblich erschwert (Berufungsbegründung
S. 6/7, Ziff. 22). 

 

4.2.2   Dass
ausländerrechtlich kein Anspruch der werdenden Mutter besteht, die Geburt ihres
Kindes mit mutmasslicher Schweizer Staatsbürgerschaft in der Schweiz
abzuwarten, hat der Verteidiger selbst eingeräumt. Es trifft auch zweifellos zu:
Ob es sich beim Ungeborenen um einen Schweizer Bürger handelt, ist jeweils
nicht gewiss. Zudem verleiht selbst nach der Geburt das Verfahren zur
Klärung der Vaterschaft – und damit gegebenenfalls der Nationalität – eines
Kindes der Mutter keineswegs als solches den Anspruch, sich in der Schweiz
aufzuhalten (vgl. dazu den Entscheid des Verwaltungsgerichts AGE VD.2013.87 vom
2. Dezember 2013 zur Berufungsklägerin, E. 2.3 S. 5). Erst recht muss dies für
die Zeit der Schwangerschaft gelten. Betroffen ist hier nicht nur der Aspekt der
Bewilligungserteilung, sondern es greifen die ausländerrechtlichen
Gesichtspunkte im Bereich von Art. 115 AuG in die Aspekte der Strafbarkeit
hinein: Nach Art. 115 AuG steht der rechtswidrige Aufenthalt unter Strafe.
Soweit ein Aufenthalt in der Schweiz unter ausländerrechtlichen Gesichtspunkten
berechtigt erscheint, ist er daher entweder gar nicht rechtswidrig – dann
entfällt die Tatbestandsmässigkeit –, oder aber er ist zumindest in
strafrechtlicher Hinsicht gerechtfertigt, so wenn z.B. formell keine Aufenthaltsbewilligung
vorliegt, aber die Voraussetzungen für einen legalen Aufenthalt materiell
gegeben sind. Umgekehrt ist ein Aufenthalt eben dann rechtswidrig und somit von
Art. 115 AuG erfasst, wenn keine gültige Aufenthaltsbewilligung besteht und auch
keine Rechtfertigungsgründe vorliegen, die es strafrechtlich zu berücksichtigen
gälte. 

 

Ein Kind hat
jedoch weder vor noch nach der Geburt uneingeschränkten Anspruch auf
Anwesenheit in der Schweiz – und zwar selbst dann nicht, wenn es sich nachweislich
um einen Schweizer Bürger handelt. Vielmehr ist auch bei einem bereits geborenen
Kind mit nachgewiesenem Bürgerrecht im Einzelfall zu klären, ob es ihm
zugemutet werden soll, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil in dessen
Heimat folgen zu müssen. Dabei ist eine Interessenabwägung zu treffen, bei
welcher freilich dem Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten
Elternteil hier aufwachsen zu können, ein relativ grosses Gewicht zukommt.
Dieses Vorgehen im Rahmen des sogenannten „umgekehrten Familiennachzugs“ steht
im Einklang mit Gesetz und Verfassung bzw. EMRK (BGE 137 IV 247 E. 4.2, m.
Hinw.). Es ist somit – entgegen der Ansicht des Verteidigers – keineswegs von
einem „durch die Mutter auszuübenden, per se bestehenden“ Aufenthaltsrecht des
Nasciturus auszugehen. Beim umgekehrten Familiennachzug wird weiter nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor allem berücksichtigt, dass das Kind als
Schweizer Bürger im Erwachsenenalter in die Schweiz zurückkehren darf, diese
Rückkehr aber unter Umständen stark erschwert wird, wenn es seine gesamte
Kindheit und Jugend im Ausland verbracht hat. Dieser Gesichtspunkt spielt beim
Nasciturus noch gar keine Rolle, soweit nur ein vorübergehender Aufenthalt – bis
zur Klärung der Abstammung und gegebenenfalls Bewilligungserteilung – zur
Debatte steht. 

 

Zusammenfassend
besteht somit ausländerrechtlich kein Anspruch des Nasciturus auf einen
Aufenthalt in der Schweiz, weshalb sich auch die werdende Mutter nicht darauf
berufen kann, ihr Verbleib während der Schwangerschaft sei per se rechtmässig.
Dies bedeutet nach dem zuvor Ausgeführten, dass auch die Tatbestandsmässigkeit
nach Art. 115 AuG nicht entfällt. 

 

4.2.3   Schliesslich
liegt auch kein Rechtfertigungsgrund vor, weil nach der Geburt die Abstammung
des Nasciturus zu klären wäre: In Betracht käme diesbezüglich nur der
aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen
(vgl. dazu den ähnlich gelagerten BGer 6B_768/2009 vom 22. Dezember 2009).
Dieser setzt voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges
und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt
und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu
wahren sucht (E. 1.3 des zitierten Bundesgerichtsentscheids, m. w. H.). Wie
auch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid betreffend die
Berufungsklägerin ausgeführt und der Verteidiger in seiner Berufungsbegründung anerkannt
hat, wird es jedoch als zumutbar erachtet, dass ein Gesuchsteller keinen
grundsätzlichen ausländerrechtlichen Anspruch darauf erheben kann, sich während
der Durchführung eines Vaterschaftsprozesses in der Schweiz aufzuhalten – dies
auch nach der Geburt des Kindes. Dasselbe gilt in Bezug auf die Strafbestimmungen:
So hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid festgehalten, dass die
dauerhafte Anwesenheit des Beschwerdeführers nicht das einzige Mittel sei, um
seine Vaterschaft für ein in der Schweiz wohnhaftes Kind anzuerkennen, und
ausgeführt, es bestehe ein zumutbares Alternativverhalten, weshalb der angerufene
Rechtfertigungsgrund nicht anwendbar sei (E. 1.4 des zitierten Bundesgerichtsentscheids).
Gleiches hat auch vorliegend zu gelten.

 

Nach dem
Gesagten wurde somit der Verbleib der Berufungsklägerin in der Schweiz auch
nicht dadurch gerechtfertigt, dass sie hier im Anschluss an die Geburt ihres
Sohnes einen Vaterschaftsprozess und ein Bewilligungsverfahren anstreben
wollte. 

 

4.2.4   Festzuhalten
ist nicht zuletzt, dass die Berufungsklägerin bis zur Kenntnis der
Schwangerschaft gar nicht um allfällige Rechte eines Nasciturus wusste, und es
somit auch an den subjektiven Voraussetzungen für den Rechtfertigungsgrund
gefehlt hat. Da aus den vorstehend ausgeführten Gründen jedoch überhaupt nur
einen Tatzeitraum bis zu dieser Kenntnis angenommen wird, entfällt der Rechtfertigungsgrund
schon daher. 

 

4.3      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Aufenthalt der Berufungsklägerin in der Schweiz für
den Zeitraum vom 1. April 2012 bis 17. Mai 2012 unrechtmässig und durch keinen
Rechtfertigungsgrund gedeckt war. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen
rechtswidrigen Aufenthalts ist somit zu bestätigen, jedoch nur für den genannten
Zeitraum und nicht bis zur Geburt des Kindes am 12. Januar 2013.

 

5. 

In Bezug auf die
Strafzumessung ist den Erwägungen der Vorinstanz zu folgen. Darauf kann verwiesen
werden (erstinstanzliches Urteil S. 5/6). Insbesondere ist festzuhalten, dass
das Tatvorgehen der Berufungsklägerin doch einigermassen raffiniert war – hat
sie doch das Einreiseverbot umgangen, indem sie vom Umstand profitiert hat,
dass sie ihren ledigen Namen mit einer lediglich 6 Monate dauernden Ehe abgelegt
hatte. Die Vorinstanz hat für die Einreise trotz Fernhaltemassnahme sowie einen
rechtswidrigen Aufenthalt von 9,5 Monaten eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen
zu CHF 30.– ausgesprochen. Angesichts der gemäss den obigen Erwägungen erfolgenden
Einschränkung des Tatzeitraums auf 1,5 Monate rechtfertigt sich eine Reduktion
der Anzahl Tagessätze, wobei praxisgemäss allein schon für die Einreise trotz
Fernhaltemassnahme eine Strafe von 45-90 Tagessätzen auszusprechen ist (vgl.
etwa Urteile des Strafgerichts vom 17. Januar 2008 und 2. September 2009).
Insgesamt erscheint somit vorliegend eine Geldstrafe von 75 Tagessätzen angemessen.

 

6. 

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin dessen Kosten zu tragen, ist
sie doch mit ihren Begehren grossmehrheitlich unterlegen. Der Verteidiger macht
mit seiner Honorarnote vom 10. September 2015 einen Aufwand von 9 Stunden zu
einem Ansatz von CHF 200.– sowie Auslagen in der Höhe von CHF 56.45 geltend.
Dies erscheint angemessen. Zufolge Bewilligung der amtlichen Verteidigung ist
ihm deshalb ein Honorar gemäss Aufstellung, zuzüglich MWST, aus der Gerichtskasse
auszurichten. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

 

 

://:        Das erstinstanzliche Urteil wird im
Schuldpunkt bestätigt.

 

            Die Berufungsklägerin wird verurteilt zu
einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b des
Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches.

 

            Der erstinstanzliche Kostenentscheid wird
bestätigt.

 

Die Berufungsklägerin trägt die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 500.–
(inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

            Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […],
werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1‘800.– und ein
Auslagenersatz von CHF 56.45, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 148.50, aus
der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt
vorbehalten.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      Dr.
Patrizia Schmid Cech

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).