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**Case Identifier:** a64dc3ff-20ef-530f-b263-71bdc745f95b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-08-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.08.2021 BVGE 2023 IV/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2023-IV-5_2021-08-23.pdf

## Full Text

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

78 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

2023 IV/5 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) gegen  

Bundesamt für Energie (BFE)  
B-2457/2020 vom 23. August 2021 

Öffentliches Beschaffungswesen. Qualifikation als dem BöB unter-

stellte Beschaffung (objektiver Anwendungsbereich). Gesetzliche 

Grundlage für Auslagerung. Eignungskriterien bei normalen Be-

schaffungen und anbieterbezogene Anforderungen im Rahmen der 

Auslagerung. 

Art. 5 Abs. 2, Art. 8, Art. 16, Art. 27, Art. 178 Abs. 3 BV. Art. 8, Art. 9, 

Art. 11 Bst. b BöB. Art. 9, Art. 31 aBöB. 

1. Eine Auslagerung öffentlicher Aufgaben ist, unabhängig davon, 
ob sie von Privaten oder vom Gemeinwesen finanziert wird, dem 

aBöB unterstellt. Selbst wenn das infrage stehende Projekt allen-

falls Begriffsmerkmale einer Konzession erfüllt, spricht dies nicht 

gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts (E. 2.4.4.1). 

2. Eine Auslagerung muss sich unabhängig von der Frage, ob in 
Grundrechte eingegriffen wird, auf eine gesetzliche Grundlage 

stützen, was sich bereits aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht 

ergibt (E. 4.3.1). Die Befugnis zu (sachgerechten) Auflagen ist der 

gesetzlichen Grundlage für die Auslagerung inhärent (E. 4.3.3). 

3. Anforderungen an Anbieterinnen im Rahmen einer Auslagerung, 
die über klassische Eignungskriterien hinausgehen, stellen sicher, 

dass die Erfüllung der Aufgabe trotz der Übertragung auf Private 

gewährleistet werden kann. Dies führt zu einer spürbaren Ein-

schränkung des unternehmerischen Spielraums der privaten An-

bieterinnen. Wie in Bezug auf Eignungskriterien ist von einem Er-

messensspielraum der Vergabestelle auszugehen (E. 5.3.2 f.). 

4. Ein System, mit welchem eine Wettbewerbssituation zwischen drei 
Beraterpools geschaffen wird, beinhaltet zwingend auch eine ver-

nünftige Kündbarkeit der Beraterverträge im Interesse der bera-

tenen Unternehmen (E. 6.1.4.1).  

  

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5. Eine Anforderung, wonach die Anbieterinnen auf die direkte oder 
indirekte politische Einflussnahme auf den vom Auftrag beschla-

genen Politikbereich zu verzichten haben, wirkt sich in Kombina-

tion mit einer Auslagerung an drei zueinander in Wettbewerb ste-

hende Anbieterinnen in unverhältnismässiger Weise aus (E. 6.2.6). 

6. Nach neuem Recht ist die Auftraggeberin explizit gehalten, Mass-
nahmen gegen Interessenkonflikte zu treffen. Auch nach altem 

Recht sind entsprechende Anforderungen im Rahmen von 

Auslagerungen im öffentlichen Interesse zu stellen (E. 6.3.4.1). 

Marchés publics. Qualification en tant que marché soumis à la LMP 

(champ d'application objectif). Base légale pour les externalisations. 

Critères d'aptitude pour les marchés ordinaires et exigences imposées 

aux soumissionnaires dans le cas de l'externalisation.  

Art. 5 al. 2, art. 8, art. 16, art. 27, art. 178 al. 3 Cst. Art. 8, art. 9, 

art. 11 let. b LMP. Art. 9, art. 31 aLMP. 

1. Qu'elle soit financée par des particuliers ou par la collectivité, l'ex-
ternalisation de tâches publiques est soumise à l'aLMP. Le fait que 

le projet en question puisse répondre aux caractéristiques d'une 

concession n'exclut pas d'emblée l'application du droit des mar-

chés publics (consid. 2.4.4.1). 

2. Indépendamment de la question d'une éventuelle atteinte aux 
droits fondamentaux, toute externalisation doit se fonder sur une 

base légale, ce qui découle déjà du droit administratif général 

(consid. 4.3.1). Le pouvoir d'imposer des conditions (appropriées) 

est inhérent à la base légale sur laquelle se fonde l'externalisation 

(consid. 4.3.3). 

3. Dans le cadre d'une externalisation, poser des exigences aux sou-
missionnaires allant au-delà des critères d’aptitude classiques per-

met de garantir l'exécution de la tâche malgré le transfert au privé. 

Il en résulte une limitation sensible de la marge de manœuvre en-

trepreneuriale des soumissionnaires privés. Comme pour les cri-

tères d'aptitude, l'on admet que l'adjudicateur dispose d'une 

marge d'appréciation (consid. 5.3.2 s.). 

  

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4. Un système qui crée une situation de concurrence entre trois pools 
de conseillers comporte nécessairement une possibilité raison-

nable de résilier les contrats concernés dans l'intérêt des entre-

prises conseillées (consid. 6.1.4.1). 

5. L'exigence selon laquelle les soumissionnaires doivent renoncer à 
exercer une influence politique directe ou indirecte sur le domaine 

politique couvert par le mandat, combinée à une externalisation à 

trois soumissionnaires concurrents, se révèle disproportionnée 

(consid. 6.2.6). 

6. Selon le nouveau droit, l'adjudicateur est explicitement tenu de 
prendre des mesures afin d'éviter des conflits d'intérêts. Selon 

l'ancien droit également, des exigences correspondantes dans le 

cadre d'externalisations relèvent de l'intérêt public 

(consid. 6.3.4.1). 

Appalti pubblici. Qualificazione come appalto assoggettato alla 

LAPub (campo di applicazione oggettivo). Base legale per l'esterna-

lizzazione. Criteri d'idoneità per gli appalti ordinari e requisiti relativi 

agli offerenti in caso di esternalizzazione.  

Art. 5 cpv. 2, art. 8, art. 16, art. 27, art. 178 cpv. 3 Cost. Art. 8, art. 9, 

art. 11 lett. b LAPub. Art. 9, art. 31 vLAPub.  

1. A prescindere dal fatto che sia finanziata con fondi privati o pub-
blici, l'esternalizzazione di compiti pubblici è assoggettata alla 

vLAPub. Anche se il progetto in questione potrebbe rientrare nella 

definizione di concessione, ciò non impedisce l'applicazione del di-

ritto degli appalti (consid. 2.4.4.1). 

2. Un'esternalizzazione, indipendentemente dalla questione dell'e-
ventuale ingerenza nei diritti fondamentali, deve sempre fondarsi 

su una base legale, ciò che deriva già dal diritto amministrativo 

generale (consid. 4.3.1). La facoltà di imporre condizioni (oggetti-

vamente giustificate) trova fondamento nella base legale su cui 

poggia l'esternalizzazione (consid. 4.3.3). 

3. I requisiti posti agli offerenti nell'ambito di un'esternalizzazione e 
che vanno oltre i classici criteri d'idoneità assicurano che il compi-

to possa essere adempiuto nonostante la delega a privati. Ciò com-

porta una sensibile limitazione del margine di manovra impren-

ditoriale per gli offerenti privati. Come per la definizione dei 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 81 

 

criteri d'idoneità, occorre riconoscere un margine discrezionale 

all'ente aggiudicatore (consid. 5.3.2 seg.). 

4. Un sistema, con il quale viene creata una situazione di concorrenza 
tra tre pool di consulenti implica necessariamente anche una ra-

gionevole possibilità di disdetta dei contratti di consulenza, 

nell'interesse delle imprese che usufruiscono di tali servizi 

(consid. 6.1.4.1). 

5. Un requisito che impone alle offerenti di rinunciare a esercitare 
direttamente o indirettamente un'influenza politica sul settore del-

la politica toccato dal mandato risulta sproporzionato, se, combi-

nato con l'esternalizzazione a tre offerenti in concorrenza tra loro 

(consid. 6.2.6). 

6. Secondo il nuovo diritto, la committente è espressamente tenuto 
ad adottare misure per evitare conflitti d'interesse. Anche secondo 

il diritto previgente, rientra nell'interesse pubblico adottare simili 

requisiti in caso di esternalizzazione (consid. 6.3.4.1). 

 

Am 21. April 2020 schrieb das Bundesamt für Energie (BFE, nachfolgend 

auch: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-

tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem 

Projekttitel « (20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool – 

[Los 1] » einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Mel-

dungsnummer: 1130725; Projekt-ID 203150). Dabei wurde einerseits als 

Termin für schriftliche Fragen der 5. Mai 2020 angegeben; andererseits 

wurde die Frist für die Einreichung der Angebote auf den 3. Juni 2020 

festgesetzt. Nicht nur Bedarfsstelle, sondern auch Vergabestelle für das 

streitgegenständliche Los 1 ist das BFE, welches sich unter anderem für 

die Senkung der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales Instrument zur 

Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, welche zwischen 

dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getroffen werden. 

Insgesamt werden dafür sechs Lose ausgeschrieben. Gegenstand der Aus-

schreibung für das streitgegenständliche Los 1 ist die Konzeptionierung 

eines Beraterpools für die Abwicklung der Zielvereinbarungen. 

Mit Los 1 werden drei Beraterpools beschafft. Beraterpools vereinigen un-

ter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungs-

dienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung 

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von CO2-Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbrin-

gen. Die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den 

Zuschlag für die Konzeptionierung je eines Beraterpools. Der Zuschlag 

gewährleistet nicht, Aufträge für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen 

zu erhalten. Vielmehr stehen die Beraterpools untereinander im Wettbe-

werb. 

Am 11. Mai 2020 erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (nachfolgend: 

Beschwerdeführerin) gegen die streitgegenständliche Ausschreibung für 

das Los 1 Beschwerde. Sie beantragt, die Ausschreibung vom 21. April 

2020 sei aufzuheben und inklusive Ausschreibungsunterlagen zur Verbes-

serung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die verbesserte Ausschrei-

bung und die verbesserten Ausschreibungsunterlagen seien anschliessend 

erneut zu publizieren.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, dass die Ausschrei-

bung und die Ausschreibungsunterlagen zahlreiche unzulässige Auflagen 

enthalten würden. Für Auflagen bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage 

und der Verhältnismässigkeit. Insbesondere handle es sich beim eingefor-

derten vorgängigen Verzicht auf politische Einflussnahme unter EK15 

weder um ein auftrags- noch um ein leistungsspezifisches Eignungskriteri-

um. Ausserdem werde durch eine derartige Anforderung die Meinungsäus-

serungsfreiheit verletzt.  

Im Rahmen ihrer Stellungnahme machte die Vergabestelle dazu geltend, 

dass ihr bei der Definition des Leistungsgegenstands, der Festlegung der 

Eignungskriterien, der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien 

sowie der Ausgestaltung der Bewertungsmethode ein grosser Spielraum 

zukomme. 

Die Neutralität und Unabhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzge-

bung beigezogenen Dritten müsse vollumfänglich gewährleistet werden, 

weshalb die Vergabestelle unter anderem das EK15 (Politische Einfluss-

nahme) vorgegeben habe. 

Sämtliche vorgesehenen Kriterien hätten einen sachlichen Bezug zur Ver-

gabe, stünden nicht im Widerspruch zu dem zu vergebenden Auftrag und 

schränkten den Wettbewerb nicht ein, womit die Grundsätze des Beschaf-

fungsrechts mit der vorliegenden Ausschreibung vollständig eingehalten 

seien. 

Ausserdem sei nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend ein Eingriff in 

Grundrechte vorliegen sollte. Selbst wenn ein solcher vorliegen würde, 

wären die Eingriffe gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. Energiegesetz vom 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

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30. September 2016 [EnG, SR 730.0]; Art. 31 ff. CO2-Gesetz vom 

23. Dezember 2011 [SR 641.71]; aBöB [AS 1996 508]). Sie seien durch 

ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt, zum Beispiel zur 

hinreichenden Wahrnehmung der Kontrollfunktion, und gingen nur so 

weit wie nötig. Namentlich werde nur der Verzicht auf politische Einfluss-

nahme mit Interferenz zum vorliegenden Auftrag verlangt. 

Zur Rüge der fehlerhaften Ausübung des Ermessens bringt die Vergabe-

stelle vor, sie verfüge über Ermessen, in welches die Rechtsmittelinstanz 

grundsätzlich nicht eingreife. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin 

handle es sich um reine Unangemessenheitsrügen, die gestützt auf Art. 31 

aBöB nicht « beschwerdefähig » seien.  

Das Bundesverwaltungsgericht entschied mit Zwischenverfügung vom 

3. Juli 2020, dass der Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 widerrufen 

wird. Ausserdem untersagte es der Vergabestelle einstweilen, allenfalls vor 

Offerteingabetermin eingegangene Offerten zu öffnen. 

Das Bundesverwaltungsgericht führte zur Begründung seiner Zwischen-

verfügung vom 3. Juli 2020 aus, die Verfahrensökonomie gebiete, im Rah-

men der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gleichzeitig Rügen 

betreffend allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen zu hören, wel-

che zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich seien, aber zentrale 

Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen würden. Bei den 

Rügen, durch die Eignungskriterien werde in die Grundrechte der Anbie-

terinnen eingegriffen beziehungsweise durch die fehlende Festlegung be-

ziehungsweise Gewichtung gegen das Transparenzgebot verstossen, hand-

le es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des Vergabeverfahrens, weshalb 

die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen prima facie zu 

hören seien. Materiell erweise sich die Beschwerde namentlich in Bezug 

auf die gegen die Bewertungsmethode gerichteten Rügen als nicht offen-

sichtlich unbegründet. 

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die ange-

fochtene Ausschreibung auf und weist diese zur Verbesserung und erneu-

ten Publikation im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurück. 

[Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde gegen diesen Entscheid mit 

Urteil 2C_759/2021vom 28. Oktober 2021 nicht eingetreten.] 

  

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

84 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Aus den Erwägungen: 

2.4.4  
2.4.4.1 Die Qualifikation als Beschaffungsgeschäft ist Voraussetzung für 
die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2011/17 E. 2 

« Personalverleih »). Im Unterschied zu Art. 8 BöB (SR 172.056.1) kennt 

das alte Recht keine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung (BGE 

145 II 252 E. 4.1 « hôtel et restaurant »). Das Bundesgericht hat in Bezug 

auf den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) festgehalten, 

es sei nach Lehre und Rechtsprechung für öffentliche Beschaffungen 

kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren und Dienstleistungen 

gegen eine Gegenleistung bestellt, um seine Aufgaben wahrzunehmen. 

Keine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn der Staat eine private Tätig-

keit lediglich erlaubt, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst 

oder ein Gut beschafft, sondern lediglich eine private Tätigkeit hoheitlich 

ordnet oder reguliert (BGE 145 II 252 E. 4.1 « hôtel et restaurant »; 144 II 

177 E. 1.3.1 f. « Veloverleih Bern »; 144 II 184 E. 2.2 « Veloverleih 

Genf »; Urteil des BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.2 f. 

m.w.H. « Spitex Aarburg »). Die öffentliche Hand ist Nachfragerin der 

(vertragstypischen) Leistung (im Unterschied etwa zur Sondernutzungs-

konzession; vgl. zum Ganzen TRÜEB/CLAUSEN, in: Kommentar Wettbe-

werbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 BöB N. 10 f.). Es kann selbst dann von 

einem auszuschreibenden öffentlichen Auftrag ausgegangen werden, 

wenn die Anbieterin die anzubietende Tätigkeit nicht gegenüber dem 

auftraggebenden Gemeinwesen, sondern in dessen Auftrag gegenüber 

Privaten entfaltet (Urteil 2C_861/2017 E. 3.5 « Spitex Aarburg ») und die 

Gegenleistung für die Erfüllung in anderer Form als durch Geldzahlung 

des Gemeinwesens beglichen wird (BGE 144 II 177 E. 1.3.5 « Veloverleih 

Bern »; MARTIN BEYELER, Veloverleih: Kein öffentlicher Auftrag?, BR 

2016 S. 25). Damit spricht die Tatsache, dass das infrage stehende Projekt 

allenfalls die Begriffsmerkmale einer Konzession erfüllt, auch nach altem 

Recht als solche nicht gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts 

(BGE 145 II 252 E. 4.1 « hôtel et restaurant »). Vielmehr ist auf eine 

funktionale Betrachtungsweise abzustellen (Urteil 2C_861/2017 E. 3.3 

« Spitex Aarburg »). Ein besonderer Fall der Wahrnehmung öffentlicher 

Aufgaben durch Private ist in der Lehre mit Blick auf die Rechtsprechung 

der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) als 

« eigentliche Auslagerung » beschrieben worden. Die Rekurskommission 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 85 

 

hat erkannt, dass ein Dienstleistungsauftrag betreffend Erhebung, Verwal-

tung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr (VEG) ent-

gegen den Ausführungen der Auftraggeberin dem aBöB untersteht (Ent-

scheid der BRK 1999-006 vom 3. September 1999, in: Verwaltungspraxis 

der Bundesbehörden [VPB] 64.30 E. 1 « Batterien und Akkumulatoren »; 

vgl. auch Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesge-

setzes über das öffentliche Beschaffungswesen, BBl 2017 1851, 1900 f. 

[nachfolgend: Botschaft BöB]). Für eine eigentliche Auslagerung von Ver-

waltungsaufgaben spricht etwa die Befugnis, bei den Betroffenen die VEG 

zu erheben, die Befugnis zum Erlass von Verfügungen sowie die Tatsache, 

dass die staatliche Aufgabe unter Aufsicht des Bundes auszuüben ist (vgl. 

zum Ganzen FETZ/STEINER, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, 

in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR Bd. XI, 

3. Aufl. 2020, S. 600 Rz. 74 m.H.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsan-

spruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 837 f., wonach der Begriff des 

öffentlichen Auftrags Geschäfte mit spezieller Vergütungsregelung erfasst; 

s. auch Art. 9 des revidierten BöB 2019 und Botschaft BöB, BBl 2017 

1851, 1899). Nicht beschaffungsrechtlicher Natur ist dabei die Frage, unter 

welchen Voraussetzungen es einer gesetzlichen Grundlage für eine 

derartige Auslagerung bedarf (FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 74 in fine; vgl. 

dazu E. 4.3 hiernach). 

2.4.4.2 Die mit dem vorliegend strittigen Los 1 auszulagernde öffentliche 
Aufgabe liegt in der Abwicklung von Zielvereinbarungen (Ausschreibung 

Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 2.6). Zielvereinbarungen wer-

den zwischen Bund oder Kantonen und Unternehmen getroffen und dienen 

der Senkung von CO2-Emissionen. Auf ihrer Grundlage wird der Netzzu-

schlag gemäss EnG (Art. 39 ff. EnG) zurückerstattet ([…]). Das BFE ist 

für die « Erarbeitung von Zielvereinbarungen » (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. 

Art. 49 Abs. 1 Bst. a Energieverordnung vom 1. November 2017 [EnV, SR 

730.01]; Art. 62 Abs. 1 EnG) und für die « Prüfung der Zielvereinba-

rungen » (Art. 41 Abs. 4 EnG; Art. 39 Abs. 1 EnV; Art. 62 Abs. 1 EnG) 

zuständig. Das BFE kann seinerseits Aufgaben im Zusammenhang mit der 

« Erarbeitung von Zielvereinbarungen » und der « Rückerstattung des 

Netzzuschlages » an Dritte delegieren (Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG 

i.V.m. Art. 39 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 EnV). Art. 67 EnG regelt dem-

nach – typisch für eine eigentliche Auslagerung – den Beizug Dritter zum 

Vollzug des Energiegesetzes. 

Mit Zielvereinbarungen wird auch die Rückerstattung der CO2-Abgabe 

(Art. 31 ff. CO2-Gesetz) durch Verminderungsverpflichtung gemäss CO2-

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

86 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Gesetz bewerkstelligt (Art. 31 Abs. 1 CO2-Gesetz). Das BFE sowie vom 

BFE oder vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) beauftragte private Orga-

nisationen unterstützen aber das BAFU beim Vollzug der Bestimmungen 

über die Verpflichtung zur Verminderung der Treibhausgasemissionen 

(Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz i.V.m. Art. 130 Abs. 6 CO2-Verordnung vom 

30. November 2012 [SR 641.711]). 

Das BFE hat gestützt auf diese Kompetenzen die im Los 1 vorgesehenen 

Aufgaben im Zusammenhang mit der Erarbeitung von Zielvereinbarungen 

zur Rückerstattung des Netzzuschlags und der CO2-Abgabe ausgeschrie-

ben ([…]). Es werden damit Aufgaben aus dem Zuständigkeitsbereich des 

BFE auf Private übertragen beziehungsweise ausgelagert, wobei die Ver-

gütung für die Grundleistung und die Optionen 3 und 6 von der Vergabe-

stelle und diejenige bei der Ausübung der Optionen 1, 2, 4 und 5 von den 

beratenen Unternehmen geleistet wird. Eine solche Ausschreibung mit 

einer Auslagerung öffentlicher Aufgaben ist, wie erwähnt (E. 2.4.4.1), un-

abhängig davon, ob sie von Privaten oder vom Gemeinwesen finanziert 

wird, dem aBöB unterstellt. Daran ändert nichts, dass die beigezogenen 

Dritten im Rahmen von Art. 67 EnG keine Verfügungskompetenz erhalten 

(Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Massnahmenpaket der 

Energiestrategie 2050 und zur Volksinitiative « Für den geordneten Aus-

stieg aus der Atomenergie », BBl 2013 7561, 7693). Energieberater dürfen 

nur im vorliegenden Zusammenhang einschlägige Beratungsdienstleistun-

gen erbringen, wenn sie einem der mit der strittigen Ausschreibung zu 

beschaffenden Beraterpools angehören (vgl. mutatis mutandis Urteil des 

EuGH vom 1. März 2018 C-9/17 Maria Tirkkonen/Maaseutuvirasto, ver-

öffentlicht in der digitalen Sammlung, Rn. 17 ff., 24 und 35). Aus der Sicht 

der beratenen Unternehmen bieten die drei gemäss der Ausschreibung zu 

berücksichtigenden und in Konkurrenz zueinander stehenden Anbieterin-

nen, welche die Beratungsleistungen konzeptionieren und die Berater-

pools betreiben, ein staatlich organisiertes Oligopol (vgl. zum Ganzen 

insb. E. 6.1.4.1 hiernach). Es ist für eine Auslagerung im hier zu 

beschreibenden Sinne nicht notwendig, dass ein Monopol geschaffen wird. 

2.5–4.2 (…) 

4.3  
4.3.1 Zur Rüge betreffend die fehlende gesetzliche Grundlage ist vorab 
festzuhalten, dass sich eine Auslagerung generell und unabhängig von der 

Frage, ob in Grundrechte eingegriffen wird, auf eine gesetzliche Grundla-

ge stützen muss, die die Auslagerung als solche regelt (vgl. Botschaft BöB, 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 87 

 

BBl 2017 1851, 1901 f.). Diese Vorgabe ergibt sich nicht aus dem Beschaf-

fungsrecht, sondern dem allgemeinen Verwaltungsrecht (FETZ/STEINER, 

a.a.O., Rz. 74 in fine). Art. 178 Abs. 3 BV, wonach Verwaltungsaufgaben 

(meint: nur) durch Gesetz unter anderem Organisationen des privaten 

Rechts übertragen werden können, die ausserhalb der Bundesverwaltung 

stehen, ist somit Ausdruck eines allgemeinen Prinzips des öffentlichen 

Rechts, welches auf allen föderalen Ebenen Geltung beansprucht (BGE 

138 I 196 E. 4.4.3). Die allgemein verwaltungsrechtliche Natur dieser Vor-

gabe ändert aber nichts daran, dass das Fehlen einer formell-gesetzlichen 

Grundlage mit der spezialgesetzlichen Beschwerde nach aBöB gerügt 

werden kann (vgl. mutatis mutandis BVGE 2009/17 E. 6.2.3 i.V.m. E. 7.4 

« Hörgeräte »). Des Weiteren erscheint von vornherein klar, dass eine 

Norm im aBöB selbst die fehlende gesetzliche Grundlage in der einschlä-

gigen Fachgesetzgebung nicht ersetzen kann. Vielmehr setzt auch nach 

dem seit 1. Januar 2021 geltenden Recht Art. 9 BöB eine entsprechende 

gesetzliche Grundlage voraus. 

4.3.2 Das BFE wird gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b EnG ermächtigt, für 
Aufgaben in seinem Zuständigkeitsbereich im Zusammenhang mit der 

« Rückerstattung des Netzzuschlages » (Art. 39–43 EnG und Art. 37–49 

EnV) und gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. d EnG im Zusammenhang mit der 

« Erarbeitung von Zielvereinbarungen » (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 EnG) 

« Dritte zum Vollzug beizuziehen ». Gemäss Art. 67 Abs. 3 EnG schliesst 

der Bund mit beigezogenen Dritten einen Leistungsauftrag ab. Die Dritten 

unterstehen sodann gemäss Art. 67 Abs. 4 EnG der Aufsicht des Bundes. 

Art. 67 EnG definiert demnach die auszulagernde Aufgabe, das Vorgehen 

bei einer Aufgabenübertragung und die Aufsicht durch den Bund. Auf-

grund dieser umfassenden Regelung der Auslagerung ist von einer Er-

mächtigung des BFE auszugehen, weitgehende Befugnisse an private Drit-

te zu vergeben. Ausserdem kann der Bundesrat auch gestützt auf Art. 39 

Abs. 2 CO2-Gesetz für bestimmte Aufgaben des Vollzugs des CO2-Geset-

zes private Organisationen beiziehen. Das BFE sowie von diesem oder 

vom BAFU beauftragte private Organisationen unterstützen das BAFU 

namentlich beim Vollzug der Bestimmungen über die Verpflichtung zur 

Verminderung der Treibhausgasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz 

und Art. 130 Abs. 6 CO2-Verordnung). Damit können auch im Hinblick 

auf die Rückerstattung der CO2-Abgabe gemäss CO2-Gesetz eindeutig 

Auslagerungen vorgenommen werden. Die Normen von Art. 67 EnG und 

Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz stellen somit eine genügende gesetzliche 

Grundlage für die Auslagerung an sich dar.  

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

88 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

4.3.3 Zu prüfen ist weiter, ob die gesetzliche Grundlage für die Ausla-
gerung auch die Grundlage für die Vorgaben beinhaltet, die bei einer Aus-

lagerung zur Gewährleistung der Aufgabenerfüllung aufgestellt werden. 

Zunächst ist hierzu die Art des Verwaltungshandelns zu bestimmen. Dies 

vor dem Hintergrund, dass einerseits die Anforderungen an Bestimmtheit 

und Stufe im Allgemeinen bei der Leistungsverwaltung weniger streng 

sind als bei der Eingriffsverwaltung (BGE 138 I 378 E. 7.2 « Glarner-

sach »; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

8. Aufl. 2020, Rz. 381). Andererseits ist jedenfalls für die Bedarfsverwal-

tung ohne Aussenwirkung grundsätzlich keine spezifische gesetzliche 

Grundlage erforderlich. Diese ergibt sich aus den Normen, welche die 

primären Verwaltungsaufgaben regeln, deren Erfüllung die Bedarfsver-

waltung dient (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 388; TSCHAN-

NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, 

§ 19 Rz. 28 f.). Beschaffungen der Verwaltung werden der Bedarfsver-

waltung zugerechnet (BVGE 2009/17 E. 6.2.2 « Hörgeräte »). Eine 

Auslagerung ist eine Bedarfsdeckung der Verwaltung, welche Aussenwir-

kung zeitigt (vgl. zum Begriff der Aussenwirkung das Gutachten des Bun-

desamtes für Justiz betreffend das Legalitätsprinzip in Bezug auf die 

Schaffung einer Kinderkrippe, in: VPB 60.1 Ziff. 4). Die Leistungser-

bringerin übernimmt im Rahmen der Beschaffung durch Auslagerung der 

öffentlichen Aufgabe teilweise die Rolle des Staates. Auch bei der vorlie-

gend strittigen Beschaffung mittels Auslagerung handelt die Anbieterin 

anstelle des Staates, soweit sie Zielvereinbarungen abwickelt. Aus der 

Sicht der beratenen Unternehmen liegt ein in ein Anreizsystem eingebet-

tetes Angebot im Sinne von Leistungsverwaltung vor. Aus der Sicht der 

Anbieterinnen im vorliegenden Beschaffungsverfahren ist die Beschaf-

fung als Akt der Bedarfsdeckung zu qualifizieren (vgl. dazu etwa TOBIAS 

JAAG, Bedarfsverwaltung, in: Kommunikation, Festschrift für Rolf H. 

Weber […], S. 543 ff., insb. S. 546 f. m.H. u.a. auf BVGE 2009/17 « Hör-

geräte »). Zusammenfassend ergibt sich aus der Qualifikation als Bedarfs-

verwaltung keine andere und jedenfalls keine weitergehende Vorgabe als 

durch die Qualifikation als Auslagerung. Dies führt namentlich dazu, dass 

die Befugnis zu (sachgerechten) Auflagen der formell-gesetzlichen 

Grundlage für die Auslagerung inhärent ist. In Art. 67 Abs. 3 EnG werden 

für den Fall des Beizugs von Dritten die Mindestinhalte des Leistungs-

auftrags festgelegt. In Art. 68 EnG wird ergänzend statuiert, dass alle Per-

sonen, die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betraut sind, dem Amtsge-

heimnis unterliegen. Die gesetzliche Grundlage der Bedarfsverwaltung in 

Form der Auslagerung gemäss Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 89 

 

(und Art. 130 Abs. 6 CO2-Verordnung) deckt damit auch die mit der Aus-

lagerung verbundenen Auflagen ab. Diese Deckung geht allerdings nur so 

weit, wie die zur Bewerkstelligung der Auslagerung gewählte Lösung und 

damit verbundenen Auflagen im öffentlichen Interesse liegen und verhält-

nismässig sind (Art. 5 Abs. 2 BV), um das verfolgte Ziel beziehungsweise 

das die Auslagerung rechtfertigende öffentliche Interesse zu verwirklichen 

(STÖCKLI/MARXER, in: Kommentar zum Energierecht, Bd. III, 2020, 

Art. 67 N. 5, nachfolgend: Energie Kommentar). 

4.3.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der Auslagerung fehle die 
genügende gesetzliche Grundlage für einen Grundrechtseingriff ([…]). 

Soweit sich die Beschwerdeführerin selbst als Grundrechtsträgerin sieht, 

ist ihr dahingehend zuzustimmen, dass dies in Bezug auf die Wirtschafts-

freiheit gemäss Art. 27 BV jedenfalls so weit zutreffen kann, als Auflagen 

infrage stehen, die darauf abzielen, sich über ihre Rolle als Anbieterin im 

vorliegenden Beschaffungsverfahren hinaus einschränkend auf ihre wirt-

schaftliche Betätigung auszuwirken. Andererseits hat sie nicht einen wirt-

schaftsverfassungsrechtlichen Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu 

erhalten (Urteil des BGer 2D_29/2012 vom 21. November 2012 E. 5 

« Wasserfassung Kraftwerk ») beziehungsweise auf einen Zuschlag bezie-

hungsweise eine Ausschreibung des Auftrags, die mit möglichst wenig 

Vorgaben der Auftraggeberseite in Bezug auf die Ausführung des infrage 

stehenden Auftrags selbst verbunden ist. Immerhin wird die Möglichkeit 

garantiert, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbe-

werbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu 

können (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 

« Betriebshaftpflichtversicherung »). Dies gilt als Ausfluss des in der 

Wirtschaftsfreiheit mitenthaltenen Anspruchs auf Gleichbehandlung der 

Konkurrenten (Urteil des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3 

« Flughafenpiste 28 »). 

4.3.5 Die Beschwerdeführerin beruft sich in Bezug auf sämtliche ange-
fochtenen Eignungskriterien beziehungsweise Auflagen auf das energie-

rechtliche Kooperationsprinzip als spezialgesetzliche Rahmenbedingung 

für die infrage stehende Auslagerung ([…]). Dies schliesse die Anwen-

dung des Subordinationsprinzips aus. Gleichwohl wolle die Vergabestelle 

die privaten Leistungserbringerinnen wie subordinierte Verwaltungsein-

heiten behandeln ([…]). Tatsächlich koordinieren nach dem Energiegesetz 

Bund und Kantone ihre Energiepolitik und berücksichtigen die Anstren-

gungen der Wirtschaft und der Gemeinden (Art. 4 Abs. 1 EnG). Das Ver-

hältnis zu Wirtschaftsakteuren, soweit diese mit dem Vollzug des Gesetzes 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

90 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

betraut werden, ist dagegen im Speziellen in Art. 4 Abs. 2 EnG geregelt. 

Nach dieser Bestimmung arbeiten der Bund, und im Rahmen ihrer Zustän-

digkeit die Kantone und Gemeinden, « für den Vollzug dieses Gesetzes mit 

den Organisationen der Wirtschaft zusammen ». Mit der Regelung der Zu-

sammenarbeit im Vollzug soll privates Fachwissen mobilisiert und die Ak-

zeptanz der getroffenen Regelungen erhöht werden. Die Regelung nach 

Art. 4 Abs. 2 EnG wird wiederum in Art. 67 EnG konkretisiert, wonach 

Dritte zum Vollzug des EnG beigezogen werden können (SIMONE 

WALTHER, in: Energie Kommentar, a.a.O., Art. 4 EnG N. 10 f.). Selbst 

wenn Dritte nach Massgabe der Kooperation nach Art. 4 Abs. 2 EnG zum 

Vollzug beigezogen werden, ist die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe zu 

gewährleisten. Dabei besteht gestützt auf Art. 4 EnG kein Anspruch auf 

einen Auftrag, denn der Begriff der Zusammenarbeit ist für sich zu vage 

und erhält erst im Lichte der folgenden Bestimmungen seine spezifische 

Bedeutung (WALTHER, in: Energie Kommentar, a.a.O., Art. 4 N. 4; 

EHRENZELLER/SAHLFELD, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische 

Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 61a N. 17, nachfolgend: SGK-BV). 

Gleichermassen besteht auch kein aus dem Energiegesetz ableitbarer An-

spruch auf eine bestimmte Ausgestaltung der Auslagerung. Vielmehr hat 

der Bund sowohl die Interessen der beratenen Unternehmen als auch die 

aufgrund der Energiegesetzgebung zu verfolgenden öffentlichen Interes-

sen gegenüber den Anbieterinnen des vorliegenden Beschaffungsver-

fahrens zu wahren. Er soll zwar nach Art. 4 Abs. 2 EnG mit den Organisa-

tionen der Wirtschaft zusammenarbeiten. Soweit die Beschwerdeführerin 

darüber hinausgehend geltend macht, dass der Wirtschaft eine mitgestal-

tende, tragende Rolle zukommen soll, verwechselt sie das Verhältnis der 

öffentlichen Hand mit den Unternehmen, die im Rahmen ihrer Bemühun-

gen um haushälterischen Umgang mit Energie die Beratungsleistungen be-

ziehen, mit dem Gesetzesvollzug (bzw. dem Organisieren und Erbringen 

der Beratungsleistungen). Das lässt sich exemplarisch an den von der Be-

schwerdeführerin zitierten Materialien zeigen. Die Beschwerdeführerin 

beruft sich insbesondere auf das Amtliche Bulletin der Beratung im 

Ständerat (Beratung vom 21. September 2015, Votum Bischofberger, AB 

2015 S 935). Ständerat Ivo Bischofberger erklärte namens der vorbera-

tenden Kommission, dass sich das Subsidiaritätsprinzip – meint: entgegen 

der in der Botschaft vertretenen Ansicht des Bundesrates – bewährt habe 

und dadurch ein Bestandteil des wirtschaftlichen Erfolgsmodells Schweiz 

sei. Ausserdem sei auch in Artikel 6 der Einbezug der Wirtschaft – Stich-

wort: Grundsatz zur Prüfung freiwilliger Massnahmen – in den Entwurf 

aufgenommen worden. Dieses Votum hat folgerichtig nicht Art. 4 Abs. 2 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 91 

 

EnG, sondern Art. 4 Abs. 3 EnG und damit das Verhältnis des Bundes 

(u.a.) zu den beratenen Unternehmen zum Gegenstand. Weder Art. 4 

Abs. 2 EnG noch Art. 4 Abs. 3 EnG sind so zu verstehen, dass der Bund in 

besonderer Weise auf die Akzeptanz durch die Wirtschaftsorganisationen, 

die mit dem Vollzug betraut sind, zu achten hat. Vielmehr soll durch den 

Beizug der Wirtschaftsorganisationen dank deren Wirtschaftsnähe die 

Akzeptanz durch die beratenen Unternehmen erhöht werden. Folgerichtig 

sieht die Gesetzgebung (Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG sowie Art. 39 

Abs. 2 CO2-Gesetz) auch keine Verpflichtung zur Auslagerung vor, son-

dern stellt eine solche in das Ermessen der Vergabestelle, worauf diese zu 

Recht hinweist ([…]). Damit erweist sich die entsprechende Rüge der Be-

schwerdeführerin als unbegründet. 

5.  
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, mit den Eignungskriterien EK08, 
EK15, EK16, EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 stelle die Vergabestel-

le keine Eignungskriterien, sondern sachfremde und unverhältnismässig 

weitgehende Auflagen auf ([…]). Sie rügt sodann qualifizierte Ermessens-

fehler bei der Festlegung der aufgezählten und als Auflagen bezeichneten 

Eignungskriterien ([…]). 

5.2 Die Vergabestelle entgegnet, es könne offenbleiben, ob Eignungs-
kriterien tatsächlich Auflagen darstellten, weil es ohnehin im Ermessen der 

Vergabestelle liege, solche in die Ausschreibung aufzunehmen, sofern die 

Grundsätze des Beschaffungsrechts respektiert würden ([…]). Zur Ausge-

staltung der Ausschreibung hält sie fest, es stehe der Vergabestelle nach 

konstanter Rechtsprechung grundsätzlich frei, zu bestimmen, was sie be-

nötigt und welche konkreten Anforderungen sie stellt. Als gewichtiges In-

strument in der Schweizerischen Energie- und Klimapolitik sei es für die 

Erreichung der entsprechenden Energie- und Klimaziele unabdingbar, 

dass Zielvereinbarungen eine hohe Qualität aufweisen. Zielvereinbarun-

gen müssten auf das jeweilige Unternehmen zugeschnittene Massnahmen 

enthalten und für Unternehmen tragbar sein. Bei der hohen Anzahl abzu-

schliessender Zielvereinbarungen sei zudem die Gleichbehandlung der 

Unternehmen zu gewährleisten ([…]). 

5.3  
5.3.1 Vorab ist auf die Ermessensausübung bei Auslagerungen, na-
mentlich bei der Aufstellung von spezifischen Vorgaben, einzugehen (zur 

konkreten Prüfung der einzelnen Eignungskriterien vgl. E. 6 hiernach). 

Ausgangspunkt der Klärung dieses Ermessens bildet die Eignungsprü-

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

92 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

fung. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes einzel-

nen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags mit Eignungskriterien zu 

prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete 

Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer 

Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien 

auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskri-

terien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den 

Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 aBöB). Fehlende 

Eignung beziehungsweise das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt 

zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB). Nach Art. 9 

Abs. 2 aVöB (AS 1996 518) trägt die Auftraggeberin bei der Bezeichnung 

der für die Eignung notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftra-

ges Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Recht-

sprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch bezie-

hungsweise leistungsbezogen sein müssen (Zwischenentscheid des 

BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 E. 6.1 und 6.2; Urteil des 

BVGer B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3 m.H.; PETER GALLI et al., 

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 237 Rz. 555 

m.H.). Zum Beispiel ist im vorliegenden Vergabeverfahren betreffend das 

Los 1 offensichtlich nicht zu beanstanden, dass die Anbieterinnen gemäss 

EK11 « Qualitätsmanagementsystem » nachweisen müssen, dass sie zur 

Gewährleistung der Qualität über ein Qualitätsmanagementsystem 

verfügen, denn zwischen der Gewährleistung qualitativ hochstehender 

Auftragserfüllung und einem bei der Anbieterin vorhandenen Qualitäts-

managementsystem besteht durchaus ein Zusammenhang. 

5.3.2 Die beanstandeten Eignungskriterien EK08, EK15, EK16, EK17, 
EK18, EK22, EK23 und EK25 unterscheiden sich von den soeben be-

schriebenen Eignungskriterien (vgl. E. 5.3.1) insofern, als sie nach den 

Behauptungen der Beschwerdeführerin über die Anforderungen hinausge-

hen, die üblicherweise im Rahmen der Eignungsprüfung aufgestellt wer-

den. Es handelt sich vielmehr um im Hinblick auf die Übernahme der öf-

fentlichen Aufgabe gestellte Anforderungen, die die Beschwerdeführerin 

als Auflagen bezeichnet. Eine derartige Anforderung enthält aber auch et-

wa das seitens der Beschwerdeführerin nicht beanstandete EK19 « Kom-

munikationssystem ». Nach diesem soll sich die Anbieterin verpflichten, 

sämtliche Kommunikationsmassnahmen, wie zum Beispiel den Internet-

auftritt, Prospekte und Flyer, Mailings, Präsentationen, Geschäftsberichte 

und Kennzahlen, die einen Bezug zum vorliegenden Auftrag haben, mit 

der Auftraggeberin abzustimmen und abzusprechen. Die Auftraggeberin 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 93 

 

verlangt in diesem Zusammenhang, dass nur durch sie freigegebene 

Kommunikationsmassnahmen durchgeführt werden dürfen. 

Auch in Bezug auf die Aufstellung von solchen sich aus der Auslagerung 

ergebenden Anforderungen muss der Auftraggeberin ein Ermessensspiel-

raum zukommen. Die Auslagerung einer öffentlichen Aufgabe an Private 

erfordert namentlich, dass die Erfüllung der Aufgabe trotz der Übertra-

gung gewährleistet ist. Dem trägt die Vergabestelle Rechnung, indem sie 

entsprechende Anforderungen definiert. Mit einer Auslagerung ist natur-

gemäss eine über normale Aufträge hinausgehende Beschränkung des un-

ternehmerischen Spielraums der mit der Aufgabe betrauten Privaten ver-

bunden. Die Vergabestelle verfügt demnach bei einer Auslagerung über ein 

gewisses Ermessen beim Entscheid, ob und welche Auflagen sie vorsieht, 

um die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sicherzustellen. Das führt ent-

gegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin dazu, dass die Anbie-

terinnen, welche sich um einen öffentlichen Auftrag im Rahmen einer Aus-

lagerung bemühen, sich im Vergleich zu gewöhnlichen Vergaben eine 

spürbarere Einschränkung ihres unternehmerischen Spielraums gefallen 

lassen müssen. Aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die Verfassung 

besteht indes der Vorbehalt, dass gemäss Art. 8 BV das Rechtsgleichheits-

gebot gewahrt bleibt und die Anforderungen gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im 

öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (GIOVANNI BIAG-

GINI, in: SGK-BV, a.a.O., Art. 178 N. 34; s. zum Vergleich das Prüfraster 

bei einer Baukonzession im Luftfahrtrecht, BGE 126 II 522 E. 39; vgl. 

auch E. 4.3 hiervor). Ausserdem müssen Auflagen die Grundsätze des Ver-

gaberechts wahren (vgl. mutatis mutandis das Urteil des Verwaltungsge-

richts Luzern vom 23. September 2005 E. 4b/aa, in: Luzerner Gerichts- 

und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2005 II Nr. 5). 

5.3.3 Im Rahmen einer Beschwerde können die Verletzung des Bun-
desrechts einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens 

sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-

chen Sachverhalts gerügt werden (Art. 26 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 49 

VwVG). Unangemessenheit kann im Vergaberecht grundsätzlich und da-

mit auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung gemäss 

Art. 31 aBöB in Verbindung mit Art. 29 Bst. b aBöB allerdings nicht 

gerügt werden (Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 2.4 

i.V.m. E. 7.3 « Produkte zur Aussenreinigung II »; FETZ/STEINER, a.a.O., 

Rz. 193 i.V.m. Rz. 207). Die Überprüfung der Ausübung des Ermessens 

im Rahmen der Definition von mit der Auslagerung verbundenen Vorga-

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

94 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

ben im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht folgt dem-

entsprechend derjenigen bei der Überprüfung von Eignungskriterien. 

Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der 

Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung 

dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesver-

waltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Unange-

messenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 aBöB), greift das Bun-

desverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler 

vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1 « Monte Ceneri »; Zwischenentscheid des 

BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 E. 6.3 « Kameras Nordtangente 

BS »; Urteil des BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.4 « Monte 

Ceneri »; Zwischenentscheide des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 

2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; 

HANS RUDOLF TRÜEB, in: Kommentar Wettbewerbsrecht II, 1. Aufl. 2011, 

Art. 9 aBöB N. 5 S. 269). Dementsprechend kann auch die Rüge, eine im 

Rahmen einer Auslagerung definierte besondere Anforderung an Anbie-

tende sei nicht angemessen, nicht gehört werden (Art. 31 aBöB). 

6.  
6.1 Im Folgenden gilt es, die einzelnen Eignungskriterien bezie-
hungsweise auslagerungsspezifischen Anforderungen, so wie sie in der 

Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sind, zu 

prüfen. 

6.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab die Laufzeit des 
Grundauftrags und der Optionen gemäss Ziffer 2.9 der Ausschreibung. Die 

Ziffer 2.9 (Auszug) der Ausschreibung lautet wie folgt ([…]): 

Beschreibung der Optionen: Laufzeit nach Ziff. 2.8 aufgeteilt in 

Grundauftrag 01.10.2020 – 31.12.2020 und Option 01.01.2021 – 

31.12.2026. Option 1: Betrieb Beraterpool / Option 2: Verlängerung 

Betrieb Beraterpool um zwei Jahre 

Aus dem Pflichtenheft ([…]) ergibt sich, dass im Rahmen der Option 1 

vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 Leistungen bezogen 

werden sollen. In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdefüh-

rerin auch die Kündigungsfrist insbesondere in Bezug auf die bereits nach 

dem bisher zur Anwendung kommenden Beratungssystem geschlossenen 

Verträge der Unternehmen mit den Beraterpools. Im Pflichtenheft wird 

diesbezüglich (…) das Folgende vorgegeben ([…]): 

Den (meint: zu beratenden) Unternehmen steht es frei, bei den Berater-

pools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Berater-

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 95 

 

pool bzw. Energieberater mit den gewünschten Beratungsdienstleis-

tungen zu beauftragen. Zudem müssen Unternehmen, welche eine 

Zielvereinbarung abgeschlossen haben, den Energieberater bzw. den 

Beraterpool innerhalb einer angemessenen Kündigungsfrist wechseln 

können. 

6.1.2  
6.1.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit den Vorgaben zur 
Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen werde in gegen die Eigen-

tumsgarantie (Art. 26 BV) verstossender Weise in bestehende Zielverein-

barungen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegrif-

fen, weil sie aufgrund der Neuregelung des Zielvereinbarungssystems am 

1. Januar 2021 ihre bisherigen Verträge künden müsse ([…]). Die Be-

schwerdeführerin rügt zugleich, die in der Ausschreibung vorgesehene 

Laufzeit der Option beeinträchtige die mit dem Abschluss von Zielverein-

barungen anzustrebende maximale Umweltwirkung (Art. 46 Abs. 2 EnG 

i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG). So sei für die neuen Verträge zwischen 

einem Beraterpool und dem beratenen Unternehmen der Vertragsbeginn 

auf den 1. Januar 2021 angesetzt. Um diese Vorgabe einzuhalten, müssten 

laufende Verträge, die grösstenteils noch bis mindestens ins Jahr 2023 gül-

tig seien, gekündigt werden. Der mit dieser Umstellung verbundene Auf-

wand fliesse in die Administration statt in die Umweltwirkung. Schliess-

lich sei das Vertragsende für die neuen Verträge auf den 31. Dezember 

2024 und mit Verlängerung auf den 31. Dezember 2026 festgelegt worden. 

Dann gehe für Unternehmen der ganze Prozess wieder von vorne los. Die 

damit einhergehende Planungsunsicherheit und Ungewissheit über zu-

künftige Rahmenbedingungen wirke investitionshemmend und beinhalte 

damit negative Anreize auf die anzustrebende Umweltwirkung ([…]). 

6.1.2.2 Zugleich rügt die Beschwerdeführerin, mit den vorgeschriebenen 
Möglichkeiten der Unternehmen, den Energieberater innert angemessener 

Frist wechseln zu können, werde in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) 

der Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin eingegriffen ([…]). 

6.1.3  
6.1.3.1 Die Vergabestelle führt zum gerügten Eingriff in die Eigentums-
garantie, der daraus resultiere, dass mit der Neuausschreibung in bestehen-

de Rechtsverhältnisse der Beschwerdeführerin als bisheriger Leistungs-

erbringerin eingegriffen werde, aus, dass die Beschwerdeführerin vom 

Bund bis Ende Jahr 2022 mit Arbeiten im Zusammenhang mit Zielver-

einbarungen beauftragt worden sei und es nicht ersichtlich sei, inwiefern 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

96 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

die Neuausschreibung in die Eigentumsgarantie der bisherigen Auftrag-

nehmerin eingreife ([…]). Im Zusammenhang mit dem gerügten Eingriff 

in die Umweltwirkung aufgrund der Laufzeiten des Grundauftrags und der 

Optionen bringt sie vor, gemäss Art. 21 aBöB erhalte das wirtschaftlich 

günstigste Angebot den Auftrag und gemäss Art. 1 aBöB müssten die 

Gleichbehandlung sowie wirksamer Wettbewerb gewährleistet werden, 

weshalb öffentliche Aufträge, die über längere Zeit erbracht würden, in 

regelmässigen Abständen auf den Markt gebracht werden müssten. Die 

Dauer von vier beziehungsweise sechs Jahren entspreche zudem den Vor-

gaben gemäss Art. 15a aVöB « Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leis-

tungen ». Solange es sich bei Mehrkosten nicht um unverhältnismässige 

oder substanzielle Mehrkosten handle (Art. 36 Abs. 2 Bst. d aVöB), seien 

diese hinzunehmen. Ein allfälliger Anbieterwechsel hätte mit der vorlie-

gend strittigen Ausschreibung keine übermässigen Kosten zur Folge. Die 

von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Mehrkosten seien denn auch 

im Wesentlichen durch von der Vergabestelle vorgenommene grundsätz-

liche Umstrukturierungen im Zielvereinbarungssystem (z.B. IT-Lösung) 

und nicht durch einen allfälligen Anbieterwechsel begründet ([…]). 

Die Vergabestelle vertritt schliesslich die Auffassung, die mit der Zielver-

einbarung einhergehenden finanziellen Anreize und nicht die Modalitäten, 

wie eine solche erarbeitet werde, seien für den Abschluss der Vereinbarung 

ausschlaggebend. Der Grossteil der Zielvereinbarungen werde nach Stand 

heute im Hinblick auf die Rückerstattung des Netzzuschlags und/oder der 

CO2-Abgabe oder aber für die Erfüllung des Grossverbraucherartikels der 

Kantone abgeschlossen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin betref-

fend eine angebliche Verminderung der Umweltwirkung sei demgegen-

über eine reine Mutmassung ([…]). 

6.1.3.2 Zu den gerügten Eingriffen in die Eigentumsgarantie durch die 
vorgegebene Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen sowie durch 

die vorgesehene Möglichkeit, den Beraterpool innert angemessener Frist 

wechseln zu können, legt die Vergabestelle dar, es liege kein Grundrechts-

eingriff vor. Es werde auch die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen 

Tätigkeit nicht eingeschränkt, denn es handle sich um einen staatlichen 

Auftrag ([…]). 

6.1.4  
6.1.4.1 Mit der vorliegend strittigen Ausschreibung zu Los 1 wird eine 
öffentliche Aufgabe mit der Anforderung eines Wettbewerbssystems an 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 97 

 

Private ausgelagert, indem drei Zuschläge für parallel funktionierende Be-

raterpools vergeben werden. Der entsprechende Passus im Pflichtenheft 

([…]) lautet wie folgt: 

Die Bedarfsstelle beschafft […] drei Beraterpools. […] Der Zuschlag 

für die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Er-

halt von Aufträgen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die 

Beraterpools stehen untereinander im Wettbewerb und es ist nicht vor-

gesehen, die Anzahl Zielvereinbarungen gleichmässig auf die einzel-

nen Beraterpools aufzuteilen. 

Die Wettbewerbszielsetzung gemäss diesem System kann nur erreicht 

werden, wenn die beratenen Unternehmen den Berater und den Berater-

pool wechseln können. Dies bedeutet wiederum für die bisherigen Ver-

träge zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Leistungserbrin-

gerin, dass diese gekündigt werden können müssen und die Vertragsdauer 

nach neuem System begrenzt wird. Dabei unterliegt die Vertragsdauer bei 

einer Auslagerung insoweit denselben beschaffungsrechtlichen Bedingun-

gen wie gewöhnliche öffentliche Aufträge (Art. 15a aVöB). Zwar kann 

auch hier eine längere Vertragsdauer vereinbart werden, aber darauf hat 

die Anbieterin jedenfalls ohne triftige Gründe keinen Rechtsanspruch 

(Art. 15a Abs. 2 aVöB). 

Auf das vorliegend seitens der Auftraggeberin gewählte System sind also 

einerseits die Regeln des Beschaffungsrechts in Bezug auf die Laufzeit 

von Verträgen zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Anbiete-

rin anwendbar. Andererseits ergibt sich aus dem gewählten Wettbewerbs-

modell, dass die Laufzeit auch im Verhältnis zwischen Beraterpool und 

Beratern sowie zwischen Beratern und beratenen Unternehmen begrenzt 

sein muss, wenn der Wettbewerb effektiv spielen soll. Das setzt wiederum 

voraus, dass die entsprechenden Verträge gekündigt werden können. Die 

damit einhergehende Beschränkung der Vertragsautonomie liegt damit je-

denfalls im öffentlichen Interesse. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass 

es im Ermessen der Auftraggeberin liegt, die Auslagerung zu bewerkstel-

ligen, indem eine Wettbewerbssituation zwischen drei Beraterpools ge-

schaffen wird. Das als solches zulässige Konzept der Vergabestelle be-

inhaltet zwingend auch eine vernünftige Kündbarkeit der Beraterverträge 

im Interesse der beratenen Unternehmen. Deren Interessen stehen für die 

Vergabestelle richtigerweise im Vordergrund. 

Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die Umweltwirkung rügt, 

ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

98 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

selbst durch die Definition der Eignungs- und Zuschlagskriterien angekün-

digt hat, dass die optimale Umweltwirkung nicht belohnt werden soll (vgl. 

auch Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2). 

Dies liegt im Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerin kann 

eine ihren Begehren entsprechende Formulierung des infrage stehenden 

Eignungskriteriums (oder ein entsprechendes Zuschlagskriterium) auch 

nicht gestützt auf Art. 1 in Verbindung mit Art. 46 EnG erstreiten. 

6.1.4.2 Die Themenkreise wohlerworbene Rechte und Investitionsschutz 
lassen sich sowohl mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf 

Vertrauensschutz (Art. 9 BV) als auch die Eigentumsgarantie gemäss 

Art. 26 BV beleuchten (BGE 139 II 28 E. 2.7.2 in fine). Besonders illustra-

tiv erscheint diesbezüglich die Frage, ob sich aus dem Vertrauensschutz 

gewisse Vorgaben in Bezug auf die Ausgestaltung von übergangsrecht-

lichen Regeln ergeben (BGE 139 II 263 E. 5 f.). Die Beschwerdeführerin 

rügt den Eingriff in bestehende Vertragsverhältnisse. Diesbezüglich ist zu-

nächst zu vermerken, dass die Auftraggeberseite in Bezug auf die Festle-

gung der Vertragsdauer nach dem Konzept sowohl von Art. 15a aVöB als 

auch nach demjenigen von Art. 15 BöB über einen Ermessensspielraum 

verfügt; nach den Materialien soll dieser Bereich sogar « nicht justizia-

bel » sein (THOMAS M. FISCHER, in: Handkommentar zum Schweizeri-

schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 15 BöB N. 17). Aber auch soweit in 

vorbestehende Vertragsverhältnisse eingegriffen wird, muss sich die An-

bieterin aufgrund des vorliegend gewählten Wettbewerbskonzepts Eingrif-

fe in die Vertragsautonomie gefallen lassen. Dies gilt umso eher, als die 

Auftraggeberseite keinen bestimmten Zeitpunkt für die Kündigung vor-

gibt, sondern eine solche innert angemessener Frist erwartet, was es den 

Anbieterinnen und auch den Beratern erlaubt, dem Verhältnismässigkeits-

gebot Rechnung tragende Lösungen zu finden. In diesem bewusst eröffne-

ten Spielraum kann nach dem Gesagten auch keine unzulässige Unklarheit 

erblickt werden. Dies, zumal es auch nicht das Ziel des Wettbewerbssys-

tems ist, die Verträge flächendeckend infrage zu stellen, sondern einzel-

fallweise die Möglichkeit zu schaffen, Verträge zu kündigen. Damit ist 

auch für den Fall, dass mit der zu beurteilenden Auflage in die Eigentums-

garantie eingegriffen wird, jedenfalls kein unverhältnismässiger Eingriff 

festzustellen. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist 

sich somit als unbegründet. 

6.2  

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 99 

 

6.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt das Eignungskriterium EK15 
« Politische Einflussnahme ». Die Ausschreibung sieht mit EK15 das Fol-

gende vor ([…]): 

EK15 Politische Einflussnahme 

Der Anbieter vertritt die Interessen der Kantone und des Bundes und 

ist im Zusammenhang mit dem vorliegenden Auftrag mitverantwort-

lich für die korrekte und einheitliche Umsetzung der Vorgaben aus der 

Energie- und CO2-Gesetzgebung. Er bestätigt im Rahmen des vorlie-

genden Auftrages seine Bereitschaft, die Leistungen als Vollzugsauf-

gabe auszuführen und im Gegenzug auf die direkte oder indirekte 

politische Einflussnahme auf die Energie- und CO2-Gesetzgebung zu 

verzichten, die einen Zusammenhang oder eine Interferenz mit dem 

vorliegenden Auftrag hat. 

6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe mit EK15 
« Politische Einflussnahme » eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage 

aufgenommen ([…]). Die Vergabestelle habe ferner vergaberechtliche 

Vorgaben bei der Festlegung von Eignungskriterien verletzt, indem sie mit 

EK15 vorgegeben habe, dass sich Anbieter der politischen 

Meinungsäusserung enthalten und eine entsprechende schriftliche Erklä-

rung unterzeichnen müssten, was weder auftrags- noch leistungsspezifisch 

sei. Die Vergabestelle habe damit ihr Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise 

überschritten ([…]). Überdies würde mit der Auflage gemäss EK15 in un-

gerechtfertigter Weise in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) 

eingegriffen ([…]). 

6.2.3 Die Vergabestelle entgegnet, die Eignungskriterien, und damit 
auch EK15 « Politische Einflussnahme », hätten einen sachlichen Bezug 

zur Vergabe und würden weder im Widerspruch zum zu vergebenden 

Auftrag stehen noch den Wettbewerb beschränken. Es liege überdies keine 

unzulässige Ermessensüberschreitung vor ([…]). Sie habe EK15 « Politi-

sche Einflussnahme », EK16 « Interessenkonflikt » und EK22 « Transpa-

renz betreffend Aufträgen und Angeboten » verfasst, um die Neutralität 

und Unabhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung 

beigezogenen Dritten vollumfänglich zu gewährleisten ([…]). Mit der 

Ausschreibung und den Unterlagen werde überdies nicht in Grundrechte 

eingegriffen. So werde die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen 

Tätigkeit nicht beschränkt, denn es handle sich um einen staatlichen Auf-

trag ([…]). Selbst wenn von einem Eingriff ausgegangen würde, sei dieser 

gemäss Art. 36 BV gerechtfertigt: Der Eingriff sei gesetzlich vorgesehen 

(Art. 39 ff. EnG; Art. 31 ff. CO2-Gesetz; aBöB), durch ein überwiegendes 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

100 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

öffentliches Interesse legitimiert und verhältnismässig. Mit EK15 würde 

namentlich der Verzicht auf politische Einflussnahme nur im Zusammen-

hang mit dem Auftrag verlangt ([…]). 

6.2.4 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungs- und Informationsfreiheit 
gewährleistet (Art. 16 Abs. 1 BV). Jede Person hat das Recht, ihre Mei-

nung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten 

(Art. 16 Abs. 2 BV) sowie Informationen frei zu empfangen, aus allge-

mein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Art. 16 

Abs. 3 BV). Die Meinungsfreiheit umfasst demnach das Recht auf freie 

Bildung und Äusserung der eigenen Meinung. Die Garantie der freien 

Meinungsäusserung verleiht dem Einzelnen das Recht, der Öffentlichkeit 

und Privaten Meinungen und Informationen mitzuteilen, ohne von Behör-

den behindert zu werden (KLEY/TOPHINKE, in: SGK-BV, a.a.O., Art. 16 

N. 12). Schutz bietet die Meinungsfreiheit auch vor präventiv wirkenden 

Eingriffen in das Grundrecht der Meinungsfreiheit (BGE 138 I 274 

E. 2.2.1 und 3.2). Überdies ist der Staat verpflichtet, Massnahmen zur Ver-

wirklichung der Freiheit vorzusehen, sofern der Austausch der Meinung 

durch gesellschaftliche oder wirtschaftliche Verhältnisse beschränkt wird 

oder sich die Grundrechtsträger (wie Gefängnisinsassen) in einem beson-

deren Abhängigkeitsverhältnis zum Staat befinden (MAYA HERTIG, in: 

Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 16 N. 16). Andererseits 

haben Amtsträger und Staatsangestellte aufgrund ihrer besonderen Stel-

lung beziehungsweise Treuepflicht bestimmte (verhältnismässige) Ein-

schränkungen hinzunehmen, die sich unter Umständen auch auf das aus-

serdienstliche Verhalten erstrecken können (BGE 136 I 332 E. 3.2; 

GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 16 N. 5).  

6.2.5 Die Beschwerdeführerin ist eine Organisation der Wirtschaft, 
deren Zweck darin liegt, mit dem Bund wirtschaftsnahe Aufgaben im 

Energiebereich zu vereinbaren und durchzuführen ([…]). Wenn ein Wirt-

schaftsverband oder eine Lobbyorganisation kommerziell politische Ein-

flussnahme betreibt, ist die infrage stehende Organisation für den Fall, 

dass ihr die politische Beeinflussung untersagt wird, nicht nur in ihrer Mei-

nungsäusserungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 BV), sondern auch in Bezug auf 

die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) betroffen (vgl. E. 4.3.4 hiervor). Die 

Vergabestelle geht diesbezüglich fehl in der Annahme, dass die Eingriffs-

qualität mit der Begründung zu verneinen ist, die Anbieterin könne im 

Rahmen einer Auslagerung nicht in ihren Grundrechten betroffen sein. Die 

Beschwerdeführerin stört sich gerade daran, dass sie durch das EK15 in 

Bezug auf ihre ganze wirtschaftliche Tätigkeit betroffen ist. Bei der 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 101 

 

Beurteilung der Einschränkung ist die Schrankendogmatik zur Meinungs-

äusserungsfreiheit massgebend, da diesbezüglich höhere Anforderungen 

gelten (KLEY/TOPHINKE, SGK-BV, a.a.O., Art. 16 BV N. 7). Zuzustimmen 

ist der Vergabestelle dahingehend, dass die Grundrechte im Rahmen der 

Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand im Unterschied zur Eingriffsver-

waltung nicht in ihrer klassischen Ausprägung als Abwehrrechte angespro-

chen sind. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen kann indessen 

offenbleiben, ob der strittigen Auflage Eingriffsqualität zukommt. 

6.2.6 Die Rüge, die Auflage gemäss EK15 « Politische Einfluss-
nahme » sei nicht sachgerecht, bezieht sich auf den zweiten Satz des 

EK15, der wie folgt lautet ([…]): 

[Der Anbieter] bestätigt im Rahmen des vorliegenden Auftrages seine 

Bereitschaft, die Leistungen als Vollzugsaufgabe auszuführen und im 

Gegenzug auf die direkte oder indirekte politische Einflussnahme auf 

die Energie- und CO2-Gesetzgebung zu verzichten, die einen Zusam-

menhang oder eine Interferenz mit dem vorliegenden Auftrag hat. 

Unabhängig davon, ob ein Grundrechtseingriff vorliegt, muss die Auflage, 

sich der politischen Einflussnahme zu enthalten, im öffentlichen Interesse 

liegen und im Hinblick auf das mit der Auslagerung verfolgte Ziel, die 

Abwicklung der Zielvereinbarungen an Private auszulagern, verhältnis-

mässig sein (vgl. oben E. 5.3.2). Grundsätzlich kann im Rahmen einer 

Auslagerung in gewisser Weise vergleichbar mit der Situation von Staats-

personal ein öffentliches Interesse an « erhöhten Loyalitätsanforderun-

gen » bestehen (vgl. zur Begrifflichkeit KLEY/TOPHINKE, SGK-BV, a.a.O., 

Art. 16 BV N. 21 f.; vgl. zum Ganzen auch das in E. 5.3.2 hiervor darge-

stellte EK19 « Kommunikationsmassnahmen »). Ob hierzu eine Zurück-

haltungsobliegenheit genügt oder ob ein gänzlicher Verzicht auf Mei-

nungsäusserung als Anforderung begründet werden kann, braucht mit 

Blick auf die nachfolgenden Ausführungen nicht vertieft zu werden. Die 

vorliegende Auslagerung ist nämlich von folgender Besonderheit geprägt: 

Mit der strittigen Ausschreibung von Los 1 soll die Aufgabe « Abwicklung 

von Zielvereinbarungen » nicht nur an eine, sondern an drei Anbieterinnen 

ausgelagert und unter diesen eine Wettbewerbssituation geschaffen wer-

den (vgl. E. 6.1.4.1 hiervor). Aus der Wahl eines Wettbewerbsmodells er-

gibt sich, dass die Vergabestelle der unternehmerischen Entfaltung der An-

bieterinnen genügend Freiräume belassen will und muss, damit diese im 

Konkurrenzkampf untereinander bestehen können. Mit der Schaffung 

einer Wettbewerbssituation nimmt die Auftraggeberin in Kauf, dass sie 

nicht dieselben Auflagen vorsehen kann, wie wenn sie nur eine Anbieterin 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

102 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

mit dem Vollzug betrauen würde. Namentlich die Anforderung, wonach 

die Anbieterinnen in ihrem Handlungsspielraum in Bezug auf die politi-

sche Meinungsäusserung beschränkt werden sollen, ist eine Auflage, die 

sich kombiniert mit dem vorgesehenen Wettbewerbsmodell in unverhält-

nismässiger Weise auswirkt. So würde die Auflage den unternehmerischen 

Handlungsspielraum der im Wettbewerb auftretenden Anbieterin übermäs-

sig beeinträchtigen, indem den Anbieterinnen grundsätzlich versagt wird, 

im fraglichen Bereich die politische Meinungsbildung zu beeinflussen. Je 

bedeutender diese gebundenen Akteure sind, desto grösser sind auch die 

mit einer solchen Vorgabe verbundenen systemischen Effekte. In der vor-

liegend zu beurteilenden Konstellation erweist sich die von der Beschwer-

deführerin beanstandete Auflage – auch ohne Berücksichtigung der grund-

rechtsdogmatischen Aspekte – damit bereits mit Blick auf die allgemeinen 

Regeln des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. 

E. 5.3.2 hiervor) als unverhältnismässig. Soweit die Vergabestelle die Auf-

lage als ohne Weiteres zumutbar bezeichnet, indem nur der Verzicht auf 

eine politische Einflussnahme mit Interferenz zum vorliegenden Auftrag 

verlangt werde ([…]), trägt sie auch der Bedeutung des infrage stehenden 

Politikbereichs, den sie in anderem Zusammenhang richtigerweise hervor-

hebt, nicht hinreichend Rechnung. 

6.3  
6.3.1 Von der Beschwerdeführerin beanstandet werden ferner die Eig-
nungskriterien EK16 « Interessenkonflikt » und EK22 « Transparenz be-

treffend Aufträgen und Angeboten ». Die Ausschreibung sieht mit den 

Eignungskriterien EK16 (Auszug) und EK22 das Folgende vor ([…]): 

EK16 Interessenkonflikt 

Der Anbieter und seine bereits mandatierten sowie künftigen Energie-

berater akzeptieren und bestätigen, dass sie nach der Zuschlagsertei-

lung keine Tätigkeiten ausüben dürfen, die zu einem Interessenkonflikt 

mit dem vorliegenden Auftrag führen oder ihre Unabhängigkeit bei der 

Durchführung der übertragenen Vollzugsaufgaben aufgrund der Ener-

gie- und CO2-Gesetzgebung ([…]) beeinträchtigen könnten. 

EK22 Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten 

Der Anbieter bestätigt seine Bereitschaft, Aufträge und Arbeiten, die 

nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Auftrag anfallen, je-

doch einen Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung 

haben, im Tätigkeitsbericht aufzuführen und sofern zutreffend deren 

Interferenz mit dem vorliegen[den] Auftrag zu beschreiben. 

  

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 103 

 

6.3.2  
6.3.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorgabe gemäss EK16 « Inte-
ressenkonflikte » würde eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage darstel-

len und vergaberechtliche Vorgaben bei der Aufstellung von Eignungskri-

terien verletzen ([…]). Zudem sei das Eignungskriterium sachfremd und 

unverhältnismässig. Problematisch sei namentlich das Verständnis der 

Vergabestelle von Interessenkonflikten, wonach keine früheren oder in 

Aussicht stehenden Aufträge zwischen dem Beraterpool und den betreuten 

Unternehmen oder Käufern und Verkäufern von Bescheinigungen beste-

hen dürften ([…]). Dieses Verständnis führe dazu, dass besonders geeig-

nete Beratungsunternehmen nicht als Energieberater tätig werden könnten 

([…]). Die Ausschreibung und ihre Unterlagen seien ferner in Bezug auf 

die « Unabhängigkeit beziehungsweise weitere Tätigkeit der Berater » 

unklar ([…]). 

6.3.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt zugleich, mit EK22 « Transparenz 
bei Aufträgen und Angeboten » habe die Vergabestelle eine Auflage aufge-

nommen, die sich auf keine gesetzliche Grundlage stütze und sachfremde 

sowie unverhältnismässige Auflagen enthalte ([…]). Ferner verletze die 

Transparenzauflage vergaberechtliche Vorgaben bei der Aufstellung von 

Eignungskriterien, weil sie Geschäftsgeheimnisse betreffe und den Be-

raterpool im Hinblick auf die Entwicklung neuer klimarelevanter Dienst-

leistungen in unverhältnismässiger Weise einschränke ([…]). Mit der 

Transparenzauflage nach EK22 werde überdies ohne Rechtfertigung in die 

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27, Art. 94 BV) eingegriffen, wobei Art. 67 

Abs. 3 EnG keine Ermächtigung für unverhältnismässig weitgehende Ein-

griffe in die Wirtschaftsfreiheit der zum Vollzug beigezogenen privaten 

Dritten enthalte ([…]). Die Auflage verletze schliesslich den Schutz der 

Privatsphäre (Art. 13 BV), weil mit ihr die Offenbarung von Geschäftsge-

heimnissen gefordert werde, ohne dass sich dies gemäss Art. 36 BV recht-

fertigen liesse ([…]). 

6.3.3 Die Vergabestelle führt aus, die aufgestellten Eignungskriterien 
seien nicht sachfremd. EK16 « Interessenkonflikt » und EK22 « Transpa-

renz betreffend Aufträgen und Angeboten » seien aufgestellt worden, um 

die Neutralität und Unabhängigkeit der zum Vollzug beigezogenen Priva-

ten zu wahren (vgl. oben E. 6.2.3). Soweit Unklarheiten bestanden hätten, 

hätten diese geklärt werden können. Unklarheiten seien je nach Komplexi-

tät des Beschaffungsgegenstands schwer zu vermeiden. Konkret seien bis 

zum 5. Mai 2020 103 Fragen für die komplexe und finanziell bedeutsame 

Ausschreibung zum Los 1 bei ihr eingegangen, womit die Anfragen nicht 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

104 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

besonders zahlreich ausgefallen seien. Sie habe die im Frageforum gestell-

ten Fragen beantwortet und am 12. Mai 2020 auf simap.ch publiziert. Es 

hätten sämtliche Unklarheiten gelöst werden können und sämtliche poten-

ziellen Anbieter hätten Zugriff auf Fragen und Antworten erhalten ([…]). 

Schliesslich liege bei der Ausschreibung des öffentlichen Auftrags kein 

Grundrechtseingriff vor. Sollte von einem Grundrechtseingriff ausgegan-

gen werden, sei dieser verhältnismässig. So würde betreffend EK22 na-

mentlich nur die Offenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der 

Energie- und CO2-Gesetzgebung verlangt werden ([…]). 

6.3.4  
6.3.4.1 Für die Auslagerung samt den damit verbundenen Anforderungen 
besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine gesetzliche 

Grundlage. Ausserdem verfügt die Vergabestelle über Ermessen, wenn sie 

im Hinblick auf die Auslagerung Auflagen aufstellt, mit denen sie die Er-

füllung der öffentlichen Aufgabe gewährleistet (vgl. oben E. 5.3.2). Selbst 

im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung ohne Auslagerungscharakter 

kann es geboten sein, mit einer entsprechenden Vorgabe zur Vermeidung 

von Interessenkonflikten Anbieterinnen auszuschliessen, die bei der Auf-

tragserfüllung sich entgegenstehende Interessen wahrnehmen könnten 

(Urteile des BVGer B-2421/2020 vom 24. August 2020 E. 4.1.4 « N13 – 

Nuovo collegamento Locarno – Bellinzona » und B-4288/2014 vom 

25. März 2015 E. 4.5 « Strombeschaffung für die Post »). So kann sie na-

mentlich mit Blick auf mögliche unerwünschte Auswirkungen einer Vor-

befassung ein Konzept durchsetzen, das empfindlich in die Sphäre der An-

bieter eingreift (Urteil des BVGer B-4602/2019 vom 4. März 2020 

E. 3.1.4« jonction du Grand-Saconnex »). Am Rande sei erwähnt, dass 

dies noch ausgeprägter für das neue Recht gilt, wonach die Auftraggeberin 

explizit gehalten ist, Massnahmen gegen Interessenkonflikte zu treffen 

(Art. 2 Bst. b i.V.m. Bst. d und Art. 11 Bst. b BöB 2019; Präambel und 

Art. IV Abs. 4 revidiertes Übereinkommen vom 15. April 1994 über das 

öffentliche Beschaffungswesen [SR 0.632.231.422, sog. GPA 2012]; 

FETZ/STEINER, a.a.O., S. 582 Rz. 46a). Aber bereits nach bis Ende des 

letzten Jahres geltendem Recht ist in der Zielsetzung der Vermeidung von 

Interessenkonflikten jedenfalls kein vergabefremder Aspekt zu sehen (Ur-

teil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.5 « Strombeschaf-

fung für die Post »). Das gilt umso mehr für eigentliche Auslagerungen. 

Aus der Formulierung des EK16 « Interessenkonflikt » ergibt sich, dass 

die infrage stehenden Auflagen sowohl für die Anbieterinnen im vorlie-

genden Beschaffungsverfahren als auch für die von diesen mandatierten 

Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 2023 IV/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 105 

 

Energieberater gelten. Die Vergabestelle hat die Anforderung ausserdem 

erläutert, indem sie in der Ausschreibung mehrere Beispiele angebracht 

hat, worin Interessenkonflikte liegen, und solche Konflikte auch im Pflich-

tenheft konkretisiert hat. Sie hält im Pflichtenheft fest ([…]): « Interessen-

konflikte können beispielsweise wirtschaftliche Verbundenheit zu den be-

treuten Unternehmen oder Käufern und Verkäufern von Bescheinigungen 

sein sowie frühere oder in Aussicht stehende Aufträge, Verwandtschaften, 

enge Freundschaften etc. ». Diese Umschreibung entspricht einer stan-

dardmässigen Beschreibung möglicher Interessenkonflikte. Es ist durch-

aus denkbar, dass frühere oder zukünftige Aufträge zu einem Interessen-

konflikt mit aktuellen Aufträgen führen. Zudem wird in der Ausschreibung 

mit EK16 im zweiten Abschnitt etwa spezifisch festgehalten, dass die 

Anbieterinnen und die Energieberater als nicht unabhängig angesehen 

werden würden, wenn sie in ihrer Unternehmung oder Organisation Mitar-

beitende beschäftigen würden, die im Auftrag des Bundes Energieberater 

oder Auditoren zertifizieren (Los 4). Wie im Rahmen der Gesetzgebung 

betreffend Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG, die in Abs. 1 Bst. d 

im Sinne eines Auffangtatbestands « andere Gründe » mitumfassen (vgl. 

dazu etwa FELLER/KUNZ-NOTTER, in: VwVG-Kommentar, 2. Aufl. 2019, 

Art. 10 VwVG N. 23), kann von der Auftraggeberin nicht erwartet werden, 

dass sie abschliessend alle möglichen Interessenkonflikte beschreibt. So-

weit die Beschwerdeführerin also die Unklarheit des Eignungskriteriums 

rügt, kann ihr nicht gefolgt werden. Soweit sich aus diesen Vorgaben de 

facto eine Spezialisierung beziehungsweise Beschränkungen des Tätig-

keitsbereichs der Anbieterinnen und Berater ergeben, sind diese in Über-

einstimmung mit der Beurteilung der Vergabestelle zumutbar. Die Be-

schwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass der Anbieterkreis in 

diesem Bereich so eng ist, dass durch die zu beurteilenden Auflagen der 

Wettbewerb zu stark beschränkt wird. 

Das Eignungskriterium EK16 liegt daher im Ermessen der Vergabestelle 

und ist mit Blick auf den rechtlichen Rahmen des Vergaberechts nicht zu 

beanstanden. 

6.3.4.2 In engem Zusammenhang mit EK16 « Interessenkonflikt » steht 
EK22 « Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten ». So wird die 

Überprüfung von Interessenkonflikten überhaupt erst ermöglicht, wenn 

der Vergabestelle bekannt gegeben wird, welche Aufträge die Anbieterin 

wahrnimmt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle mit 

der Transparenzauflage gemäss EK22 von der Anbieterin verlangt, ihre 

2023 IV/5 Öffentliches Beschaffungswesen. Auslagerung 

 

 

106 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Bereitschaft zu bestätigen, sämtliche Aufträge im Tätigkeitsbericht aufzu-

führen, die einen Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung 

aufweisen. Selbst wenn darin ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit oder 

die Privatsphäre zu sehen wäre, wäre dieser der Zielsetzung der Vermei-

dung von Interessenkonflikten inhärent und in der vorgesehenen Form 

ohne Weiteres zumutbar. Kommt hinzu, dass Aufträge, die nicht im Zu-

sammenhang mit der Abwicklung von Zielvereinbarungen anfallen, je-

doch einen Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung 

haben, gemäss EK21 « Jährlicher Tätigkeitsbericht » der Vergabestelle 

und nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden müssen. Damit 

erweist sich auch die Rüge betreffend das EK21 als unbegründet.