# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17ff8040-fd77-5617-843c-965693f95777
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.10.2021  VB.2021.00343
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00343_2021-10-14.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00343	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.10.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Arbeitsmarktlicher Vorentscheid

	
[Die Beschwerdeführerin gelangte im Jahr 2017 in die Schweiz, wo ihr aufgrund ihrer österreichischen Staatsangehörigkeit sowie ihrer Anstellung in einem Pflegeheim eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt wurde; nach der Annahme der philippinischen Staatsangehörigkeit verlor die Beschwerdeführerin im Jahr 2019 die österreichische, worauf ihr der Beschwerdegegner die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit entzog bzw. die Neuerteilung verweigerte.]

Die - laut den Vorinstanzen hier nicht erfüllten - Voraussetzungen des Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der betroffenen ausländischen Person sind nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen (E. 2.4). Hier steht keine Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit nach erstmaliger Einreise im Raum. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren mit der Absicht eines dauerhaften Verbleibs legal hier aufgehalten und eindrücklich unter Beweis gestellt, dass ihr Aufenthalt sozialpolitisch zu keinen Problemen führt. Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin aktuell noch über eine bis Ende Mai 2022 gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt, welche sie zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Sie benötigte daher aktuell (noch) gar keine neue Arbeitsbewilligung (zum Ganzen E. 2.5 f.).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSMARKTLICHER VORENTSCHEID
BEWILLIGUNG ZUR ERWERBSTÄTIGKEIT
BEWILLIGUNGSPFLICHT
ERSTMALIGE EINREISE
INLÄNDERVORRANG
ZULASSUNGSVORAUSSETZUNGEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 11 Abs. 1 AIG
Art. 18 AIG
Art. 21 AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00343

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 14. Oktober 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

 

hat sich ergeben: 

I.  

A (geboren 1981) erwarb im Jahr 2005 in ihrer Heimat, den
Philippinen, einen Bachelorabschluss in "Nursing". Eigenen Angaben
zufolge war sie von 2003 bis 2014 mit einem Staatsangehörigen Österreichs
verheiratet, wo sie ab 2006 auch lebte und – nach der Anerkennung ihres Diploms
– im Bereich der Pflege demenzkranker Personen arbeitete. Im Mai 2017 reiste A,
welche inzwischen ebenfalls über die österreichische Staatsbürgerschaft
verfügte, in die Schweiz ein und trat am 1. Juni 2017 eine Stelle als
diplomierte Pflegefachfrau HF bei der Stadt Zürich an. In der Folge wurde ihr
eine bis am 30. Mai 2022 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur
unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt.

Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 teilte das Pflegezentrum
C dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass ihre langjährige Mitarbeiterin
A ihre österreichische Staatsangehörigkeit im April 2019 infolge Annahme der
Staatsangehörigkeit der Philippinen verloren habe. Das Migrationsamt wies A in
der Folge darauf hin, dass sie nunmehr über keine Ansprüche aus dem
Freizügigkeitsabkommen mit der EU mehr verfüge und eine Bewilligung benötige,
um einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgehen zu dürfen.

Am 2. Juli 2019 ersuchte das Pflegezentrum C das Amt
für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) um eine Arbeitsbewilligung
für A. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 16. August 2019 ab. 

II.
 

Am 18. September 2019
liess A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die
Volkswirtschaftsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung
vom 26. März 2021 abwies (Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des
Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 771.- wurden A auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und
dieser in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigert.

III.
 

A liess am 11. Mai
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom
26. März 2021 aufzuheben und ihr eine Arbeitsbewilligung zu erteilen. Die Volkswirtschaftsdirektion
verzichtete am 26. Mai 2021 unter Verweis auf den Rekursentscheid auf
Vernehmlassung. Das AWA beantragte am 11. Juni 2021 die Abweisung der
Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Hierzu äusserte sich A am 5. Juli 2021 und reichte weitere Unterlagen
ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine
ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Ausländische
Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen
unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1
Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005
[AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Drittstaatsangehörige zur
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies
dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch einer
Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die
Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c).
Verlangt wird namentlich der Nachweis, dass für die Stelle der ausländischen
Person keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder
Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen
wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 AIG) sowie dass es sich bei der
bzw. dem Betroffenen um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt (Art. 23
AIG). 

Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen
eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich –
wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die
anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –
einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020,
VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

2.2 Die
Vorinstanz und der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, dass die
Beschwerdeführerin aus ihrer früheren Arbeitsbewilligung bzw. ihrem
"persönlichen Schicksal" nichts zu ihren Gunsten ableiten könne,
weshalb ihre (weitere) Erwerbstätigkeit in der Schweiz nur bewilligt werden
müsste, wenn sie die "strengen sowie kumulativen Voraussetzungen" in
Art. 18 ff. AIG erfüllte. Hiervon sei indes nach Auffassung der
Vorinstanz schon aus dem Grund nicht auszugehen, weil der Beschwerdeführerin der
Nachweis nicht gelungen sei, dass für ihre Stelle keine geeignete Arbeitskraft
aus dem Inland oder dem EU/EFTA-Raum habe gefunden werden können. 

Der Beschwerdegegner verneinte darüber hinaus auch das
Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der
Beschwerdeführerin (vgl. Art. 18 lit. a AIG) und hielt ihr vor, dass
ihre Ausbildung nicht ausreiche, um sie als qualifizierte Arbeitskraft bzw.
Spezialistin im Sinn von Art. 23 AIG anzuerkennen.

2.3 Ziel der
vorzitierten (restriktiven) Zulassungskriterien des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen
Interesses an der Zuwanderung und – damit einhergehend – des Erfüllens gewisser
Qualifikationsanforderungen (Art. 18 Abs. 1 lit. a und
Art. 23 AIG) ist es insbesondere, eine nachhaltige
Wirtschaftsentwicklung zu
fördern und auch den gesellschafts- und staatspolitischen Aspekten Rechnung zu tragen. Es soll weder eine
Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen
Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll
vielmehr auf die langfristige
Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein
und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts führen.
Dafür hat die Zulassungspolitik eine Einwanderung zu begünstigen, die
sozialpolitisch zu keinen Problemen führt, die die Struktur des Arbeitsmarkts
verbessert und die auch längerfristig zu einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
führt, während umgekehrt verhindert werden muss, dass die
Neuzuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten zu einer weiteren Einwanderungswelle von wenig
qualifizierten Arbeitskräften mit erhöhten Integrationsproblemen führt.

Mit der Statuierung des Kriteriums des Inländervorrangs
(Art. 21 AIG) wiederum soll nach den Materialien vermieden werden, dass neu
einreisende ausländische Personen die (vorhandenen fähigen) inländischen
Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrieren und dass durch die
Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren
Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen. Daneben gilt es dem im
Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft [nunmehr Europäische Union] und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681])
vorgesehenen Vorrang der europäischen Arbeitskräfte Rechnung zu tragen (zum
Ganzen Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff. [Botschaft AIG],
S. 3726 und S. 3778; ferner Marc Spescha, in: ders. et al.,
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1).

2.4 Vor dem
Hintergrund dieser Zielsetzung(en) sind die Voraussetzungen des
Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an
der Anstellung der betroffenen ausländischen Person nach dem Willen des
Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen,
nicht jedoch bei Stellenwechseln und bei der Verlängerung einer bestehenden
Bewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38
Abs. 2 AIG). So sollen Personen, die bereits im schweizerischen
Arbeitsmarkt integriert sind, keine unnötigen Hindernisse mehr in den Weg
gelegt werden (Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr
[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 21 N. 4; zum Ganzen Botschaft AIG, S. 3781; ferner Spescha,
Art. 21 AIG N. 2).

Mit Blick auf ihre bereits fortgeschrittene Integration in
die hiesigen Verhältnisse kann aber etwa auch Personen, die aus dem Schweizer
Bürgerrecht entlassen worden sind und die deshalb nach Art. 30 Abs. 1
lit. b AIG erleichtert zugelassen werden können, eine unselbständige
Erwerbstätigkeit bereits dann bewilligt werden, wenn das Gesuch einer
Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AIG
vorliegt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten
werden und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte
Wohnung nach Art. 24 AIG verfügt (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 31 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Gleiches
gilt für Personen, die früher im Besitz einer Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung waren, sich mindestens fünf Jahre in der Schweiz
aufgehalten haben und nach einem maximal zweijährigen Auslandaufenthalt wieder
in die Schweiz einreisen (Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in
Verbindung mit Art. 49 VZAE). 

Einzig bei einem Wechsel
von einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu
einer Aufenthaltsbewilligung muss der Grundsatz des Inländervorrangs
trotz vorgängigem Aufenthalt (abermals) beachtet
werden, dies deshalb, weil es sich hier
um eine neue – die erstmalige – Zulassung zu einem dauerhaften Aufenthalt
handelt (Botschaft AIG, S. 3781).

2.5 Die
Beschwerdeführerin reiste bereits vor viereinhalb Jahren in die Schweiz ein.
Seither hält sie sich bewilligt hier auf und geht einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit als diplomierte Pflegehelferin im Pflegeheim C nach. Ihre
Arbeitgeberin ist sehr zufrieden mit ihrer Leistung und ihrem Verhalten und hat
– wie sie sagt – ein grosses Interesse an einer Fortführung des Anstellungsverhältnisses,
zumal im Pflegebereich generell ein akuter Personalmangel herrsche und die
Beschwerdeführerin im Bereich der Demenzpflege tätig sei, wo eine spezifische
Aus- bzw. Weiterbildung und gute Deutschkenntnisse ein absolutes Muss seien. 

Hier steht deshalb keine Zulassung zur unselbständigen
Erwerbstätigkeit nach erstmaliger Einreise im Raum. Vielmehr hat sich die
Beschwerdeführerin in den letzten Jahren mit der Absicht eines dauerhaften
Verbleibs legal hier aufgehalten und eindrücklich unter Beweis gestellt, dass
ihr Aufenthalt sozialpolitisch zu keinen Problemen führt. Anders als (bei)
andere(n) Personen, die neu in die Schweiz einreisen und nicht als qualifizierte
Fachkräfte im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG gelten, ist die
Beschwerdeführerin mithin bereits sehr gut in den schweizerischen Arbeitsmarkt
integriert und kann angesichts ihrer Qualifikationen sowie ihrer Deutschkenntnisse
ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei einer allfälligen späteren
Arbeitslosigkeit die Möglichkeit hätte, ohne Probleme wieder Arbeit zu finden.
Sie ist insofern nicht anders zu behandeln als etwa eine ausländische Person,
welche infolge Heirat über eine abgeleitete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
verfügte und in der Schweiz zur Erwerbstätigkeit zugelassen war und bei der nach
der Trennung von der Ehegattin bzw. dem Ehegatten die Frage im Raum steht, ob
ihre Aufenthaltsbewilligung dennoch (gestützt auf Art. 50 AIG) zu
verlängern sei.

Kommt hinzu, was unbestritten ist, dass die
Beschwerdeführerin aktuell noch über eine bis Ende Mai 2022 gültige
Aufenthaltsbewilligung verfügt, welche sie zur Erwerbstätigkeit berechtigt.

2.6 Damit ist
mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass sie bislang gar keiner neuen
Arbeitsbewilligung bedurfte und der Beschwerdegegner das vorliegende Verfahren
gar nicht hätte einleiten dürfen.

Bis zum Entscheid des Migrationsamts über ihren weiteren
Aufenthalt ist die Beschwerdeführerin im bisherigen Umfang zur unselbständigen
Erwerbstätigkeit berechtigt. Erst nach der Nichtverlängerung der bestehenden EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung
wird der Beschwerdegegner – auf entsprechendes Gesuch der Arbeitgeberin der
Beschwerdeführerin hin – zu prüfen haben, ob dieser die unselbständige
Erwerbstätigkeit auch weiterhin zu gestatten sei. Sollte das Migrationsamt
dabei in seinem Entscheid mit Blick insbesondere auf den mehrjährigen hiesigen
Aufenthalt der Beschwerdeführerin, ihre – soweit ersichtlich – tadellose
Integration und die besonderen Umstände des Verlusts der österreichischen
Staatsbürgerschaft zum Schluss gelangt sein, der Beschwerdeführerin im Rahmen
des pflichtgemässen Ermessens (Art. 96 AIG) oder allenfalls in Anwendung
von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG eine neue Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen, wäre jener die unselbständige Erwerbstätigkeit bei Vorliegen einer
bedarfsgerechten Wohnung nach Art. 24 AIG und Einhaltung der Lohn- und
Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG zu bewilligen (Art. 31 Abs. 3
VZAE). Ob der Grundsatz des Inländervorrangs gewahrt wird und ein
gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung der Beschwerdeführerin
besteht, wäre nicht zu prüfen.

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die
Beschwerdeführerin ist berechtigt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und
des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ([§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser
ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für beide Verfahren eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG). 

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit der
Beschwerdeführerin ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt
sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht. Werden
beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in
der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des
Rekursentscheids vom 26. März 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners
vom 16. August 2019 werden aufgehoben. Die Beschwerdeführerin ist
berechtigt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

       In
teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom
26. März 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt
Fr. 771.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 2'120.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 3'000.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
auszurichten.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14. 

6.    Mitteilung an …