# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9df7dc88-ac24-5d6e-b22d-07537c6bd472
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 03.11.2022 ZKBER.2022.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-17_2022-11-03.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 3. November 2022
              

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller   

Oberrichter Frey    

Rechtspraktikant Stampfli

In Sachen

1.    A.___,

2.    B.___,

3.    C.___,

4.    D.___,

5.    E.___,

 

alle vertreten durch Rechtsanwalt Martin
Bürgi,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

F.___, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver
Kunz,

 

Berufungsbeklagte 

  

betreffend Persönlichkeitsverletzung
/ Datenschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 9. Dezember 2020 erhoben A.___, B.___,
C.___, D.___ und E.___ (nachfolgend Kläger genannt) beim Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt Klage aus Persönlichkeitsverletzung / Datenschutz gegen G.___,
F.___ und H.___ (nachfolgend Beklagte 1 – 3 genannt) und verlangten, den
Beklagten sei, unter Androhung von Ordnungsbussen, das wörtliche oder
sinngemässe Verbreiten oder Verbreiten lassen von bestimmten Aussagen über die
Kläger zu verbieten.

Für die zu verbietenden
Aussagen wurde G.___ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 13.
Dezember 2019 bereits wegen mehrfacher Verleumdung (Art. 174 Ziff. 10 Schweizerisches
Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]) und evtl. mehrfacher Beschimpfung (Art 177 StGB)
verurteilt; der Entscheid ist rechtskräftig.

Der Beklagte 1 verbreitete
seine Aussagen sowohl über die Social-Media Plattform «Facebook» der Beklagten
3 als auch über zwei private Websites, die unter der Domain «[...].ch»
respektive «[...].ch» öffentlich abrufbar sind bzw. waren. Die Beklagte 2
fungierte dabei als Registrierungsstelle von Internet Protocol (IP)-Adressen
für den Hosting Provider der beiden Websites des Beklagten 1.

2. Mit Klageantworten vom
12. Juli 2021 beantragten die Beklagte 2 und die Beklagte 3, die Klage sei
für unzulässig zu erklären respektive darauf sei nicht einzutreten respektive
die Klage sei abzuweisen. Die Beklagte 2 beantragte zudem, das Verfahren sei sie
betreffend auf die Frage der gehörigen Bevollmächtigung des klägerischen
Rechtsvertreters respektive auf die Frage der Passivlegitimation zu
beschränken.

3. Mit Verfügung vom 21.
Juli 2021 beschränkte der Amtsgerichtspräsident betreffend der Beklagten 2 das
Verfahren unter anderem auf die Frage der Passivlegitimation.

4. Mit Zwischenentscheid
vom 18. Januar 2022 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage gegen die
Beklagte 2 zufolge fehlender Passivlegitimation ab. Es entschied weiter, über
die Liquidation der Partei- und Gerichtskosten werde nach Rechtskraft des
Entscheids und nachdem die Parteien zu den Kosten Anträge hätten stellen und
begründen können, entschieden.

5. Gegen das begründete
Urteil legten die Kläger (nachfolgend Berufungskläger genannt) am 21. Februar
2022 form- und fristgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn ein
und stellten folgende Rechtsbegehren: 

1.    Es sei der Zwischenentscheid des
Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 18. Januar 2022 mit Aktenzeichen BWZAG.2020.12-ABWALT
aufzuheben, die Passivlegitimation der Beklagten 1 / Berufungsbeklagten 1
festzustellen und die Sache zur weiteren Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

2.    Eventualiter: Es sei der
Zwischenentscheid des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 18. Januar
2022 mit Aktenzeichen BWZAG.2020.12-ABWALT aufzuheben und es sei die Sache zur
erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Mit Berufungsantwort
vom 25. April 2022 beantragte F.___ (nachfolgend Berufungsbeklagte genannt) die
Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

7. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen.

II.

1. Anlass zur Berufung gibt die
Abweisung der Klage bezüglich der F.___ durch die Vorinstanz aufgrund fehlender
Passivlegitimation. Die Vorinstanz hat einzig betreffend der Beklagten 2, der F.___,
einen Entscheid getroffen. Dennoch hat sie im Rubrum G.___ und H.___ ebenfalls
als Beklagte aufgeführt. Diese Darstellung haben die Berufungskläger in ihrer
Berufungsschrift übernommen und ebenfalls sämtliche am erstinstanzlichen Verfahren
beteiligten Parteien als Berufungsbeklagte aufgeführt. Bei der Instruktion des
Berufungsverfahrens wurde diese Darstellung ebenfalls übernommen. Beklagte
Partei des Zwischenentscheids war indessen nur die Beklagte 2, die F.___.
Dementsprechend kann im Berufungsverfahren auch nur sie alleine die berufungsbeklagte
Partei sein. Die gesamten Ausführungen in der Berufungsschrift beziehen sich
denn auch auf die Beklagte 2. Dementsprechend wird das Rubrum des vorliegenden
Urteils berichtigt und die Beklagte 2, die F.___, wird als Berufungsbeklagte
bezeichnet. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungskläger in
ihren Rechtsbegehren vom «Beklagten 1 / Berufungsbeklagten 1» sprechen. Gemeint
ist aber offensichtlich die Beklagte 2 respektive die F.___.

2. Die Vorinstanz stellte
fest, die Berufungsbeklagte sei zur Kategorie der sogenannten Access Provider,
d. h. zu den Internetzugangsanbietern, zu zählen. Sie habe lediglich die
IP-Adresse(n) registriert, über welche der Server mit den Websites des
Beklagten 1 hätten erreicht werden können. 

Sodann prüfte die
Vorinstanz, ob die Berufungsbeklagte in ihrer Rolle als Registrierungsstelle
für IP-Adressen an einer Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28
Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) mitgewirkt habe. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nehme das Gesetz mit dem Begriff «mitwirken», neben dem
eigentlichen Urheber der Verletzung, jede Person ins Visier, deren Mitwirkung
die Verletzung verursacht, ermöglicht oder begünstigt habe. Ein Verschulden des
Mitwirkenden sei dabei nicht vorausgesetzt. 

Zu berücksichtigen sei
einerseits das Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013.
Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht festgehalten, dass die Abwehrklage
gemäss Art. 28a Abs. 1 ZGB nicht nur gegenüber dem direkten Verletzer, sondern
auch gegenüber jeder anderen Person erhoben werden könne, die in irgendeiner
Weise objektiv an der Verletzung mitgewirkt habe. Unbeachtlich sei, ob es sich
dabei um einen sachlich untergeordneten oder in der Kausalkette entfernten
Tatbeitrag handle. Ausschlaggebend sei, dass die ins Recht zu fassende Person
durch ihr Verhalten eine Persönlichkeitsverletzung verursache, zulasse oder
begünstige. Es komme dabei weder auf ein Verschulden noch auf das Wissen bzw.
Wissenmüssen um die Widerrechtlichkeit des inkriminierten Inhalts an. Es könne
auch nicht darauf ankommen, ob ein rechtmässiges Verhalten überhaupt möglich
oder zumutbar gewesen wäre. Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht Ansätze
zur Einschränkung der Passivlegitimation von Internet Providern bei
Abwehransprüchen im Persönlichkeitsrecht praktisch ausgeschlossen. Immerhin
bemerkenswert sei aber, dass das Bundesgericht im Entscheid BGE 145 III 72 vom
8. Februar 2019 entschieden habe, dass Access Provider für
Urheberrechtsverletzungen Dritter nicht haftbar würden.

Andererseits sei auch die
weitere Entwicklung nach diesem Bundesgerichtsentscheid (5A_792/2011) zu
berücksichtigen. So habe der Bundesrat in seinem Bericht «Die zivilrechtliche
Verantwortlichkeit von Providern» vom 11. Dezember 2015 (nachfolgend als
Bericht des Bundesrats zitiert) festgehalten, dass die Passivlegitimation, d.h.
der Kreis derjenigen, gegen die Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche
grundsätzlich bejaht werden könnten, nicht uferlos sein solle. Gewisse
Anforderungen an die Erheblichkeit eines Tatbeitrages sollten aus
rechtspolitischer Sicht erfüllt sein. So wäre es beispielsweise nicht
sachgerecht, Beseitigungsansprüche auch gegen den Stromlieferanten eines
Providers zuzulassen, obwohl dieser im Grunde genommen durch die Lieferung von
Strom an der Rechtsverletzung mitwirken würde. Selbst, wenn für die Bejahung
eines Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs ein ganz untergeordneter
Tatbeitrag genügen würde, sollte der Tatbeitrag nur dann rechtlich relevant
sein, wenn er adäquat kausal sei. Dort wo der Bezug zur Rechtsverletzung
verschwindend klein sei oder der Provider diese vernünftigerweise nicht
verhindern oder beseitigen könne, sei ein Beseitigungs- oder
Unterlassungsanspruch zu verneinen. Von sog. Access Providern könne nicht
verlangt werden, auf die gespeicherten Inhalte direkt Einfluss zu nehmen, da
sie ihre Dienstleistungen weitgehend automatisiert erbringen und lediglich den
Zugang zum Internet ermöglichen würden. Ansprüche gegen Access Provider sollten
daher in der Regel schon mangels adäquat kausalen Tatbeitrags zu einer
Rechtsverletzung ausscheiden. Zu beachten sei auch, dass Access Provider den
Zugang zu rechtsverletzenden Inhalten im Grunde nur mittels Sperren verhindern
könnten, wobei die Verhältnismässigkeit in jedem Einzelfall besonders
sorgfältig zu prüfen sei. Dabei gelte es ein sog. Overblocking zu verhindern.

Die Vorinstanz kam sodann
zum Schluss, dass die Berufungsbeklagte in die Kategorie der sog. Access
Provider einzuordnen sei. Als Access Provider sei sie typischerweise nicht in
der Lage unerwünschte Inhalte zu löschen, da diese Inhalte nicht auf ihrem
Server gespeichert seien. Mit dem Bereitstellen der IP-Adresse sei ihr
Tatbeitrag zur Persönlichkeitsverletzung nicht adäquat kausal gewesen. Die
Berufungsbeklagte wäre auch nicht mit verhältnismässigen Mitteln in der Lage,
die Persönlichkeitsverletzung zu verhindern oder zu beseitigen, da eine Sperre
der IP-Adresse ein unverhältnismässiges Overblocking zur Folge hätte. Daher
fehle es der Berufungsbeklagten an der Passivlegitimation, weshalb die Klage
gegen sie abzuweisen sei.

3. Die Berufungskläger
halten im Wesentlichen dagegen, die Vorinstanz widerspreche der geltenden
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Passivlegitimation bei Internet-Providern
deutlich, wenn sie die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten im
vorliegenden Fall verneine. Sie zitiere den diesbezüglichen Leitentscheid des
Bundesgerichtes (5A_792/2011 vom 14. Januar 2013) zwar korrekt, verneine aber
trotz dieser klaren Ausgangslage die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten,
deren Rolle im Übrigen viel intensiver sei, als jene eines reinen Access
Providers. Indem die Vorinstanz die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten
dennoch anhand der Meinung des Bundesrats im besagten Bericht bestimme,
verletze sie Bundesrecht. Beim Bericht des Bundesrats handle es sich um einen
reinen Behördenbericht, dem in keinerlei Hinsicht gesetzgeberische Qualität
zukomme. Weder handle es sich bei diesem Bericht um eine Verordnung noch handle
es sich in sonst einer Weise um einen Regierungsakt. Vielmehr handle es sich um
einen reinen Bericht. Indem die Vorinstanz diesen zum Gesetz erhebe, verletze
sie Bundesrecht, insbesondere die klare bundesgerichtliche Auslegung von Art.
28 ZGB. Daran ändere auch der angeblich «bemerkenswerte» BGE 145 III 72 nichts,
denn dort sei es um die Passivlegitimation von Access Providern bei
Urheberrechtsverletzungen gegangen und damit gerade nicht um den breiten
Begriff der Mitwirkung von Art. 28 ZGB. Auch die Ausführungen zur adäquaten
Kausalität gingen an der Sache vorbei, denn auf diese komme es gerade nicht an.
Die Vorinstanz leite die Voraussetzungen der Adäquanz aus dem bundesrätlichen
Bericht ab, dem wie gesagt keinerlei gesetzgeberische Qualität zukomme. 

Ferner habe die Vorinstanz
mit ihrer Feststellung, die Berufungsbeklagte könne die IP-Adresse nur
gesamthaft sperren – was ein unverhältnismässiges Overblocking darstelle –, das
rechtliche Gehör verletzt. Die Berufungsbeklagte habe als professionelle
Vermieterin von IP-Adressen mit den Hosting Providern zweifelsohne
entsprechende (Miet-)Verträge abgeschlossen, in denen mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit das Verhalten bei illegalen oder widerrechtlichen
Inhalten geregelt sei. In diesem Zusammenhang sei auch ein Editionsantrag auf
Herausgabe der entsprechenden Verträge gestellt worden. Diese Verträge würden
die Löschung von widerrechtlichen Inhalten durch die Hosting Provider auf Notiz
der IP-Adress-Vermieterin vorsehen. Damit wäre es der Berufungsbeklagten – im
Sinne einer milderen Massnahme gegenüber der Sperrung der IP-Adresse – möglich,
auf die Hosting Provider und damit auf die Veröffentlichung der
widerrechtlichen Inhalte Einfluss zu nehmen. Indem die Vorinstanz die Nichtbestreitung
der Berufungsbeklagten nicht würdige, verletzte sie die Dispositionsmaxime und
lege ihrem Entscheid einen falschen Sachverhalt zugrunde. Indem die Vorinstanz
sich zudem mit keinem Wort mit den Darlegungen der Berufungskläger zum Bestehen
derartiger Verträge und der damit verbundenen möglichen (milderen)
Einflussnahme der Berufungsbeklagten auf die Entfernung der widerrechtlichen
Inhalte auseinandersetze und auch keine diesbezüglichen Beweise abnehme,
verletze sie ihre Begründungspflicht und damit das rechtliche Gehör der
Berufungskläger. Schliesslich habe sich die Vorinstanz auch nicht mit den
Vorbringen der Berufungskläger auseinandergesetzt, dass die
Verhältnismässigkeit einer allfälligen Massnahme nicht bei der Frage der
Passivlegitimation zu prüfen sei. Damit habe sie erneut das rechtliche Gehör
verletzt. 

4. Die Berufungsbeklagte
macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz komme zum zutreffenden Schluss,
dass ihr Beitrag für die geltend gemachte Persönlichkeitsverletzung nicht
adäquat kausal sei und es ihr folglich an der Passivlegitimation fehle. Die
Berufungskläger würden sich diesbezüglich auf die pauschale Behauptung berufen,
dass es auf die Frage der Adäquanz nicht ankomme. Gestützt auf den
bundesrätlichen Bericht falle bei negatorischen Ansprüchen aus
Persönlichkeitsverletzung ein Tatbeitrag nur dann ins Gewicht, wenn er als
adäquat kausal qualifiziert werden könne. Mit Bezug auf Inhalte im Internet
solle dabei das Kriterium der Inhaltsnähe massgebend sein. Die konkrete Leistung
der Berufungsbeklagten sei ein typisches Beispiel für eine «inhaltsferne»
Tätigkeit. Ausserdem würden die von den Berufungsklägern verlangten Massnahmen
zu einem Overblocking führen und dies wäre, wie bereits die Vorinstanz
festgestellt habe, nicht verhältnismässig. 

Zudem sei die zitierte
bundesgerichtliche Rechtsprechung für den vorliegenden Fall nicht einschlägig.
Im Entscheid des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 sei die
Situation eines Hosting Providers beurteilt worden. Bei der Berufungsbeklagten
handle es sich aber gerade nicht um einen Hosting Provider, weshalb der
Vorwurf, die Vorinstanz habe der bundesgerichtliche Rechtsprechung
widersprochen, ins Leere laufe. Das Bundesgericht habe sich in diesem Entschied
insbesondere – entgegen der Behauptung der Berufungskläger – auch nicht zu
Access Providern geäussert. 

Ferner habe die Vorinstanz
den bundesrätlichen Bericht in keiner Form zum Gesetz erhoben, sie habe sich
vielmehr mit den dort vorgebrachten Argumenten materiell auseinandergesetzt. 

5.1 Wer in seiner Persönlichkeit
widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der
Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB). In erster Linie
ist der Urheber einer Verletzungshandlung passivlegitimiert, d.h. jeder, der an
der Verletzung der Persönlichkeit mitwirkt, also auch Aushilfen und Gehilfen.
Eine Verletzung kann sowohl durch ein Tun als auch durch Unterlassen begangen
werden. Gegen wen klageweise vorgegangen werden soll, bestimmt der Verletzte (Andreas
Meili in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch I, 7. Auflage, Basel 2022, Art. 28 N 37 und 40). Ein
Verschulden wird dabei nicht vorausgesetzt. Das blosse Mitwirken führt
(objektiv) bereits zu einer Verletzung, selbst wenn der Handelnde sich dessen
nicht bewusst ist oder nicht bewusst sein kann (BGE 141 III 513, E. 5.3.1).

5.2 Die Mitwirkung im
Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB setzt zwischen dem Verhalten desjenigen, der ins
Recht gefasst wird, und der Persönlichkeitsverletzung eine Beziehung von
Ursache und Wirkung, das heisst einen (natürlichen) Kausalzusammenhang voraus, da
sich aus Art. 28 Abs. 1 ZGB keine Haftung für fremdes Verhalten ableiten lässt
(vgl. BGE 141 III 513, E 5.3.1 mit weiteren Hinweisen).  

Nach einem Teil der Lehre muss
das Verhalten der ins Recht gefassten Person zudem auch adäquat kausal sein
(vgl. insbesondere Bericht des Bundesrats, a.a.O., S. 31). Die Meinungen,
inwieweit die Handlung des Access Providers – die Zugangsverschaffung zum
Internet – überhaupt adäquat kausal ist, gehen dabei auseinander. Erforderlich
für die Begründung der Adäquanz ist, dass durch die Handlung des Schädigers der
Erfolg als wesentlich begünstigt erscheint: Weil der Access Provider lediglich
die Infrastruktur zur Verfügung stellt – ähnlich wie eine Telefongesellschaft –
fehle es an der erforderlichen Adäquanz des Kausalbeitrages. Diese Ansicht wird
durch das Argument gestützt, dass bei einer Bejahung des adäquaten
Kausalbeitrages des Access Providers eine uferlose Haftung für nachgelagerte
Provider (wie die Betreiber von Backbones oder Peering Points) entstehen könnte
(Rolf H. Weber, E-Commerce und Recht Rechtliche Rahmenbedingungen
elektronischer Geschäftsformen, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 509 f.;
Rosenthal David, Zivilrechtliche Haftung von Internet-Providern, sic! 6/2006,
S. 514 f., der sich für das Fehlen der Adäquanz bei Access Providern
ausspricht). Da bereits die Frage nach der Erforderlichkeit eines adäquaten
Kausalzusammenhangs an sich umstritten und die entsprechende bundesgerichtliche
Rechtsprechung uneinheitlich bzw. unklar ist, dürfte es aber auch nicht
ausgeschlossen sein, dass die Gerichte letztlich sogar Access Providern
ebenfalls die Passivlegitimation zusprechen (Nik Schoch / Michael Schüepp in:
Provider-Haftung «de près ou de loin»?, Jusletter IT vom 13 Mai 2013, Rz. 32).

5.3 Passivlegitimiert ist
jeder der an der Persönlichkeitsverletzung mitwirkt. Schon mit der Botschaft zu
Art. 28 ZGB brachte der Bundesrat zum Ausdruck, dass der Begriff «mitwirken» so
weit wie möglich ausgelegt werden soll. Es sind auch Personen ins Recht zu
fassen, die eine Persönlichkeitsverletzung nur dulden oder begünstigen. Ein
Verschulden wird dabei nicht vorausgesetzt. Das blosse Mitwirken führt
(objektiv) bereits zu einer Verletzung, selbst wenn der Handelnde sich dessen
nicht bewusst ist oder nicht bewusst sein kann. Dem Verletzten soll es offen
stehen, gegen diejenige Person vorzugehen, welche am besten geeignet ist, die
Persönlichkeitsverletzung aus der Welt zu schaffen. Der Bundesrat verzichtete
dabei bewusst auf eine Einschränkung der Passivlegitimation im Bereich der
Medien (vgl. zum Ganzen Botschaft über die Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR] vom 5. Mai
1982, BBl 1982 II 636, 656 ff.). In der Botschaft zum Bundesgesetz über den
Datenschutz (DSG, SR 235.1) bekräftigte der Bundesrat – bezugnehmend auf Art.
28 ZGB – nochmals sein weites Verständnis vom Begriff «mitwirken». So wird
explizit festgehalten, dass nicht nur gegen den Inhaber einer Datensammlung
vorgegangen werden kann, sondern auch gegen dessen Hilfspersonen. Dies können beispielsweise
die Betreiber eines Rechenzentrums oder eines Datenübermittlungsnetzes oder
auch Personen, die Software oder Hardware für die verletzende Bearbeitung zur
Verfügung gestellt haben, sein (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über den
Datenschutz (DSG) vom 23. März 1988, BBl 1988 II 413, 464 f.).

Die Lehrmeinungen
bezüglich der Passivlegitimation bei Persönlichkeitsverletzungen gehen oft
nicht über das bereits Gesagte hinaus. Im Bereich der Medien wird aber ein
ähnlich weiter Begriff des Mitwirkens vertreten, so sind bei
Persönlichkeitsverletzungen in Medien nicht nur der Autor, sondern auch
Produzent, Chefredaktor, Drucker, Verteiler, Verleger oder Herausgeber passivlegitimiert
(vgl. Andreas Meili, a.a.O., Art. 28 N 37; Caroline Kirchschläger in: Willi
Fischer/Thierry Luterbacher [Hrsg.], Haftpflichtkommentar - Kommentar zu den
schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, Zürich/St.Gallen 2016, Art. 28/28a ZGB
N 6; Büchler Andrea in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz
Marc/Fankhauser Roland [Hrsg.], ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch,
4. Auflage, Zürich 2021, Art. 28 N 13; Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E.,
Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern 2020,
§ 14 N 780). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sich die
Beteiligten nicht durch die Behauptung, bloss die Aussagen eines Dritten
wiedergegeben zu haben, ihrer Verantwortung entziehen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5A_256/2016 vom 9. Juni 2017 E. 5.2.3, mit weiteren
Hinweisen). So wurde vom Bundesgericht auch schon eine Druckerei für
Persönlichkeitsverletzungen in die Pflicht genommen (BGE 126 III 161). Es wird
auch nicht verlangt, dass die mitwirkende Person tatsächlich auf den Inhalt
einer Publikation Einfluss ausüben kann (BGE 126 III 161 E. 5a/bb). Andererseits
erachtete das Bundesgericht das Setzen eines allgemeinen Links auf die Website
eines Medienhauses, welches auch persönlichkeitsverletzende Artikel
publizierte, als zu unspezifisch, um an einer Persönlichkeitsverletzung
mitzuwirken. Offen liess das Bundesgericht aber, ob eine Verlinkung auf einen
konkreten Medienbericht als «mitwirken» zu werten wäre (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen).
Ein «Mitwirken» wäre in diesem Fall wohl aber zu bejahen (vgl. Thouvenin
Florent, Vergleichs- und Bewertungsdienste: eine Analyse aus Sicht des
Wettbewerbsrechts [UWG], in: Thouvenin Florent/Weber Rolf H. [Hrsg.], Werbung –
Online, Zürich/Basel/Genf 2017, S. 149 f.).

6.1 Vorliegend registrierte
die Berufungsbeklagte eine IP-Adresse für einen Hosting Provider, über welchen
der Beklagte 1 zwei Websites mit persönlichkeitsverletzenden Inhalten betrieb.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Berufungsbeklagte als Access
Provider oder doch eher als Hosting Provider zu qualifizieren sei. Darauf kommt
es vorliegend aber nicht an. Entscheidend ist einzig das Mitwirken. Sowohl
Access Provider (in dem sie einen Zugang zum Internet vermitteln) als auch
Hosting Provider (in dem sie Webserver zur Verfügung stellen) können an einer
Persönlichkeitsverletzung mitwirken. Durch das Registrieren der entsprechenden
IP-Adresse hat die Berufungsbeklagte dem Beklagten 1 ermöglicht die
Persönlichkeitsverletzung zu begehen. Durch ihren Beitrag wurden die Websites
des Beklagten 1 für ein breites Publikum im Internet erreichbar. Daher hat sie
an der Persönlichkeitsverletzung – im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB – mitgewirkt.
Es ist notorisch, dass Provider mit dem Anbieten ihrer Dienstleistungen, ihren
Kunden nicht nur legales Verhalten, sondern namentlich auch die Begehung von
Persönlichkeitsverletzungen ermöglichen. In Anbetracht der schieren Mengen an
Daten ist es ihnen nicht möglich, vorab alle Inhalte zu prüfen. Ihre Stellung
innerhalb der Kaskadenkette ist daher durchaus mit derjenigen der Druckerei im
Entscheid BGE 126 III 161 zu vergleichen. Dort wird nicht vorausgesetzt, dass
die mitwirkende Person von der Persönlichkeitsverletzung überhaupt weiss oder
wissen muss. Inwiefern im digitalen Raum andere Massstäbe Anwendung finden
sollten, ist nicht zu sehen, denn auch der Druckerei war es nicht möglich alle
Inhalte vorab zu prüfen.

Der Einwand der
Berufungsbeklagten, der Entscheid des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar
2013 sei nicht einschlägig, da dort die Situation eines Hosting Providers und nicht
diejenige eines Access Provider beurteilt worden sei, geht an der Sache vorbei.
Der besagte Entscheid äussert sich zur Auslegung des Begriffs «mitwirken», was
vorliegend sehr wohl von Relevanz ist. 

6.2 Nach dem Wortlaut des
Gesetzes ist nur logisch, dass ein Mitwirken wenigstens natürlich kausal für
die Persönlichkeitsverletzung sein muss. Denn wer keinen natürlich kausalen
Beitrag zum Erfolg (in casu der Persönlichkeitsverletzung) geleistet hat, kann
auch nicht daran mitgewirkt haben. Wo hingegen die Vorinstanz und die
Berufungsbeklagte zusätzlich einen adäquaten Kausalzusammenhang fordern, ist
ihnen nicht zu folgen. 

Ein eng interpretierter
adäquater Kausalzusammenhang würde dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen.
Daher wäre der adäquate Kausalzusammenhang sehr weit zu interpretieren. Dies
läuft schlussendlich darauf hinaus, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
und der allgemeinen Lebenserfahrung Hard- oder Software, aber auch
Netzwerkinfrastruktur für das Begehen einer Persönlichkeitsverletzung genutzt
werden kann und die Zurverfügungstellung adäquat kausal wäre. Daher kann auf
die Prüfung des Vorliegens eines adäquaten Kausalzusammenhangs verzichtet werden,
da nach dem Willen des Gesetzgebers ein solcher ohnehin vorliegen würde, sollte
er überhaupt verlangt sein. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
lässt sich die Forderung nach einem adäquaten Kausalzusammenhang nicht direkt
ableiten. Weiter ist der von der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten
herangezogene Bericht des Bundesrates ungenau. So werden die Passivlegitimation
und die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Massnahme miteinander vermischt.
Diese beiden Aspekte sind aber getrennt voneinander zu beurteilen (vgl. Bericht
des Bundesrates, a.a.O., S. 31). Auch der von der Berufungsbeklagten angeführte
BGE 145 III 72 ist vorliegend nicht einschlägig, da dort Fragen des
Urheberrechts beurteilt wurden. Die Berufungsbeklagte argumentiert, eine
Prüfung nach persönlichkeitsrechtlichen Grundsätzen müsse nicht zu einem
anderen Resultat führen. Sie muss aber auch nicht zwingend zum gleichen
Resultat führen. 

6.3 Art. 28 Abs. 1 ZGB
soll es erlauben, gegen jeden vorzugehen, der an einer
Persönlichkeitsverletzung mitwirkt. Dem Kläger soll nach diesem Sinne offengelassen
werden, gegen wen er konkret vorgehen will. Dadurch wird dem Kläger ermöglicht,
gegen denjenigen gerichtlich vorzugehen, der seiner Meinung nach die
Persönlichkeitsverletzung am besten (aber dennoch verhältnismässig) beseitigen kann.
Durch eine – vom Gesetzgeber nicht gewollte – Einschränkung der
Passivlegitimation würde der Kläger dieser Möglichkeit beraubt. Auch daher ist
die Passivlegitimation sehr weit zu fassen. Eine allfällige Einschränkung der
Passivlegitimation wäre ohnehin – so auch die Meinung des Bundesgerichts (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013, E. 6.3, mit weiteren
Hinweisen) – durch den Gesetzgeber und nicht die Gerichte vorzunehmen. 

7.1 Durch den sehr
weitgefassten Begriff des «Mitwirkens» und dadurch der Passivlegitimation, ist
es durchaus möglich – wie von der Berufungsbeklagten und der Vorinstanz
befürchtet – sogar den Stromlieferanten einer mitwirkenden Person ins Recht
fassen zu wollen. Dies wäre in der Tat nicht sachgerecht, aber nicht, weil es
dem Stromlieferanten an der Passivlegitimation fehlen würde, sondern weil das
Abstellen des Stroms wohl nicht verhältnismässig wäre. Denn ein konkreter
Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch muss immer auch den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit wahren (vgl. Andreas Meili, a.a.O., Art. 28a N 2 und 4). Insofern
die Meinung vertreten wird, diese weite Auslegung würde für die Provider ein zu
hohes Risiko bedeuten, da sie immer mit einer Klage rechnen und bei Unterliegen
die Kosten tragen müssten (vgl. Thouvenin Florent, a.a.O., S. 148 f.), kann
entgegnet werden, dass der Kläger ebenfalls die Kosten zu tragen hat, wenn sein
Antrag nicht verhältnismässig ist und er damit unterliegt. Daher wird es sich
ein Kläger gut überlegen, ob er gegen eine Person mit nur einem geringen
Tatbeitrag vorgehen will. Wie gesagt soll es aber dem Kläger überlassen werden,
wer – aus seiner Sicht – die Persönlichkeitsverletzung am effizientesten
beseitigen kann und gegen wen er daher gerichtlich vorgehen will. 

7.2 Zusammenfassend kann
gesagt werden, dass die Berufungsbeklagte durch das Registrieren der IP-Adresse
– für den Hosting Provider der Websites des Beklagten 1 – natürlich kausal
an der Persönlichkeitsverletzung (begangen durch den Beklagten 1)
mitgewirkt hat. Ein zusätzlicher adäquater Kausalzusammenhang ist, für das Mitwirken
an einer Persönlichkeitsverletzung, nicht gefordert. Auch die
Verhältnismässigkeit einer allfällig zu treffenden Massnahme ist nicht – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten – im Rahmen der
Passivlegitimation zu prüfen. Die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten
wird daher festgestellt.

7.3 Die
Verhältnismässigkeit einer allfälligen Massnahme ist keine Frage der
Passivlegitimation. Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Massnahme ist
separat zu prüfen. Diese Prüfung ist – wie die Vorinstanz korrekt festgestellt
hat (vgl. angefochtenes Urteil E. II/3) – im Einzelfall sorgfältig vorzunehmen.

8. Die Berufungskläger rügen
weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie machen geltend, die
Vorinstanz habe sich nicht mit ihren Darlegungen, wonach der Berufungsbeklagten
durchaus mildere Mittel zur Verfügung stehen würden, auseinandergesetzt. Auch habe
sie sich geweigert, diesbezügliche Beweise abzunehmen. Ob die Vorinstanz damit
das rechtliche Gehör verletzt hat, kann offengelassen werden. Wie dargelegt
kommt es bei der Passivlegitimation gerade nicht auf die Verhältnismässigkeit
einer allfälligen Massnahme an. Aus demselben Grund ist ebenfalls nicht weiter
zu prüfen, ob die im obergerichtlichen Verfahren von den Berufungsklägern
eingereichte Beilage 3 ein zulässiges Novum ist. Diese Urkunde wurde
eingereicht, um darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbeklagte mehr ist als ein
einfacher Access Provider und ihr mildere Mittel, als das Sperren der
IP-Adresse, zur Verfügung stehen würden. Massgebend für die Passivlegitimation
ist aber einzig das Mitwirken an der Persönlichkeitsverletzung. 

9. Die Berufung erweist
sich nach dem Gesagten als begründet und wird gutgeheissen. Der
Zwischenentscheid des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 18. Januar 2022
wird aufgehoben, die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten wird
festgestellt und die Sache zur weiteren Beurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

10.1 Es bleibt über die
Kosten zu entscheiden. Da im vorinstanzlichen Verfahren keine Partei- und
Gerichtskosten liquidiert wurden, ist nur über die Kosten des hiesigen
Verfahrens zu entscheiden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die
Prozesskosten der unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO).

10.2 Die Gerichtskosten
werden auf CHF 4'000.00 festgesetzt und mit dem von den Berufungsklägern
geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Berufungsbeklagte hat
den Berufungsklägern den Vorschuss zurückzuerstatten und ihnen somit
CHF 4'000.00 zu bezahlen.

10.3 Die Berufungsbeklagte
schuldet den Berufungsklägern eine angemessene Parteientschädigung. Mit
Kostennote vom 15. Mai 2022 machen die Berufungskläger einen Aufwand von 10.5 h
à CHF 330.00, 0.9 h à CHF 220.00, 7.5 h à CHF 410.00, Kleinspesen von 3 %
respektive CHF 202.15 und MWST von CHF 534.40, respektive einen
Gesamtaufwand von CHF 7'474.55 geltend. Wo der Stundenansatz den maximalen
Betrag von CHF 330.00 nach § 160 Abs. 2 Gebührentarif des Kantons
Solothurn (GT, BGS 615.11) übersteigt, ist er auf diesen zu kürzen. Eine
Kleinspesenpauschale kennt das kantonale Gesetz nicht. Die Entschädigung für
Auslagen wird somit nach Ermessen festgelegt. Es rechtfertigt sich im
vorliegenden Fall ein Betrag von CHF 70.00. Die Parteientschädigung wird
daher auf CHF 6'686.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen. Der Zwischenentscheid
des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 18. Januar 2022 wird aufgehoben, die
Passivlegitimation der F.___ wird festgestellt und die Sache zur weiteren
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die F.___ hat die Gerichtskosten von
CHF 4'000.00 zu tragen. Diese werden mit dem von den Berufungsklägern
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. F.___ hat den
Berufungsklägern CHF 4'000.00 zu bezahlen.

3.    F.___ hat den Berufungsklägern eine
Parteientschädigung von CHF 6'686.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Rechtspraktikant

Hunkeler                                                                           Stampfli