# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5ac6b61-cda3-5ae1-b264-311cc7054036
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 22.02.2022 SCANF.2022.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_005_SCANF-2022-1_2022-02-22.html

## Full Text

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und
Konkurs 

 

 

 

 

Urteil vom 22. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsident Marti 

Oberrichter Kiefer 

Oberrichter Flückiger   

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

Kantonales Konkursamt,

 

Gesuchstellerin 

 

 

gegen

 

 

A.___ AG,

 

Gesuchsgegnerin 

 

betreffend     Nichtigkeit
Konkurseröffnung

zieht die Aufsichtsbehörde
für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

1. Die A.___ AG hat B.___ über CHF
7'819.75 zuzüglich Zinsen von CHF 93.60 und Mahngebühren von CHF 70.00
betrieben und am 4. November 2021 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das
Betreibungsamt Dorneck stellte am 9. November 2021 eine Konkursandrohung zu.
Die Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein eröffnete am 25. Januar 2022
den Konkurs.

 

2. Das Konkursamt stellte am 26. Januar
2022 fest, die Schuldnerin unterliege nicht mehr der Konkursbetreibung und
übermittelte die Sache der Aufsichtsbehörde. Die Einzelfirma der Schuldnerin «[...]»
sei am 13. März 2017 im Handelsregister gelöscht worden. Die Löschung sei am [...]
2017 im SHAB publiziert worden. Unter Beachtung der Nachwirkungsfrist von Art.
40 SchKG unterliege die Schuldnerin ab 17. September 2017 nicht mehr der
Konkursbetreibung. Das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. [...] sei am
4. November 2021 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Schuldnerin
bereits nicht mehr der Konkursbetreibung unterlegen, womit die am 9. November
2021 zugestellte Konkursandrohung nichtig sei.

 

3. Wer der Konkursbetreibung unterliegt,
sagt Art 39 SchKG. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG unterliegen Inhaber
einer Einzelfirma der Konkursbetreibung. Personen, welche im Handelsregister
eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische
Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, grundsätzlich noch während sechs
Monaten der Konkursbetreibung. Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das
Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses
fortgesetzt (Art. 40 SchKG; Staehelin/Bauer Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, Basel 2010, N. 15 und 25
zu Art. 39 SchKG). Wie aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons Solothurn
ersichtlich, erfolgte die Löschung aufgrund Konkurseröffnung von Amtes wegen.
Die SHAB-Publikation der Löschung erfolgte am [...] 2017. Da die Streichung
vorliegend aufgrund des Konkurses erfolgt ist, gilt jedoch die Nachwirkungsfrist
von Art. 40 SchKG nicht (vgl. SchKG-Kommentar, Acocella, a.a.O., N. 9 zu Art.
40; BGE 135 III 14), weshalb die Schuldnerin bereits ab [...] 2017 und damit
auch im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens am 4. November
2021 nicht mehr der Konkursbetreibung unterlag. 

 

4. Verstossen Verfügungen gegen
Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren
nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Die
Aufsichtsbehörden stellen die Nichtigkeit von Amtes wegen fest (Art. 22 SchKG).
Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt,
stellt dies einen Nichtigkeitsgrund dar. Die Aufsichtsbehörde kann dies von
Amtes wegen feststellen. Nichtige Betreibungshandlungen sind in den
betreibungsrechtlichen Protokollen mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen
und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu unterdrücken (Staehelin,
a.a.O., N. 13, 15, 18 und 20 zu Art. 22 SchKG).

 

5. Es ist folglich festzustellen, dass
die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Dorneck-Thierstein
nichtig ist. Nachdem diese Nichtigkeit aber bereits von der
Amtsgerichtspräsidentin Dorneck-Thierstein mit rektifiziertem Urteil vom 28.
Januar 2022 festgestellt wurde, braucht dies im vorliegenden Verfahren nicht
mehr festgestellt zu werden. Demnach ist das vorliegende Verfahren zufolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Das Betreibungsamt wird die Kosten für die
Konkursandrohung zurückzuerstatten und die Betreibung auf dem Weg der Pfändung
fortzusetzen haben. 

 

6. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Das Verfahren ist zufolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2.    Das Konkursverfahren ist nicht an die
Hand zu nehmen. Das Betreibungsamt hat die Betreibung Nr. [...] auf dem Weg der
Pfändung fortzusetzen.

3.    Es werden keine Kosten erhoben.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Marti                                                                                  Isch