# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6749b1bf-407d-525c-a724-c3aedd02f5fd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 24.08.2021 AL.2021.12 (SVG.2021.208)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2021-12_2021-08-24.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 24.
August 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. med.
R. von Aarburg, lic. iur. S. Bammatter-Glättli und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Öffentliche Arbeitslosenkasse
Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach
3759, 4002 Basel  

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. B____

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2021.12

Einspracheentscheid vom
23. April 2021

Selbstverschuldete
Arbeitslosigkeit verneint; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst

 

Tatsachen

I.        

Der 1956 geborene Beschwerdeführer meldete sich am
12. März 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur
Arbeitsvermittlung an (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1) und stellte
am gleichen Tag bei der Beschwerdegegnerin Antrag auf die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von
100% (AB 2). Seit August 2009 arbeitete der Beschwerdeführer als
Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf. Dieses Arbeitsverhältnis
wurde von ihm im Januar 2021 auf Monatsende unter Verzicht auf die ordentliche
Kündigungsfrist von zwei Monaten gekündigt (AB 4). 

Mit Verfügung vom 10. März 2021 (AB 5) stellte die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit
infolge Aufgabe eines Zwischenverdiensts für 31 Tage (effektiv 1.9 Tage) ab
1. Februar 2021 in der Anspruchsberechtigung ein. Dagegen erhob der
Beschwerdeführer am 15. März 2021 Einsprache (AB 7). Die
Beschwerdegegnerin wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom
23. April 2021 (AB 8) ab.

II.       

Mit Beschwerde vom 15. Mai 2021 beantragt der Beschwerdeführer
beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 23. April 2021 sei aufzuheben. Dementsprechend sei ihm
keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufzuerlegen. 

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai
2021 (Postaufgabe) auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 16. Juni 2021 (Postaufgabe) nimmt der
Beschwerdeführer nochmals Stellung.

Am 29. Juni 2021 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf die
Einreichung einer Duplik.

III.     

Am 24. August 2021 findet die Urteilsberatung durch die
Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56
Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in
Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und
§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai
2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt
sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982
(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie
Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. Au­gust
1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2.         
Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Mit Verfügung vom 10. März 2021 (AB 5), bestätigt mit
Einspracheentscheid vom 23. April 2021 (AB 8), stellte die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit infolge Aufgabe eines Zwischenverdiensts ab 1. Februar
2021 für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. 

2.2.         
Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person alles
Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen.
Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, kann die zuständige
Arbeitslosenkasse die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügen. Die
Einstellung hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für
Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können.

2.3.         
Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte
Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos geworden ist. Dieser Grundsatz ist Ausfluss des im
Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Prinzips der
Schadenminderungspflicht. Eine Selbstkündigung kann nur sanktioniert werden,
wenn der versicherten Person das Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz
zugemutet werden konnte. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit, am bisherigen
Arbeitsplatz zu verbleiben, ist ein strenger Massstab anzuwenden (siehe dazu
das Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] über
Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE] Stand 1. Januar 2021 Rz. D26).

2.4.         
Ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Beschwerdeführer wegen
Selbstkündigung sanktioniert hat, ist mit Blick auf die nachfolgend
darzustellenden Grund­sätze zu prüfen. 

3.              
 

3.1.         
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem ganz
oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8
Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG).

3.2.         
Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m.
Art. 7 der Verordnung vom 31. Ok­tober 1947 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines
Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195, 198 E. 4.1). Nach
Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem
Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist
für den Leistungsbezug. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom
Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines
anrechenbaren Verdienstausfalls.

3.3.         
3.3.1.    Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG
ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine
versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin
oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit
erzielt (Satz 2). 

3.3.2.     Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es,
den versicherten Verdienst praxisgemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit
zu beschränken (vgl. BGE 126 V 207, 209 E. 1; 125 V 475, 478 E. 5a; 123
V 70, 74 E. 5c je mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d).
Rechtsprechungsgemäss wird daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen
ausgerichtet, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden
Beschäftigung stammen (BGE 125 V 475, 478 E. 5a; 120 V 233, 253 f.
E. 5 und 6; Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 28. Februar
2001 E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von Art. 23
Abs. 3 AVIG ist das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine
Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine
Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der
Arbeitslosigkeit - ohne diese
Nebenbeschäftigung zu erhöhen -
weiterhin ausübt (vgl. dazu BGE 123 V 230, 233 E. 3d; Urteile des
Bundesgerichts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3; 8C_86/2017
vom 19. Mai 2017 E. 3 mit Hinweisen). 

3.4.         
Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer
Kontrollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger
Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt
jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit,
das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Als
Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode
erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen
Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24
Abs. 3 AVIG). Auch die von Teilarbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2
lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Tätigkeit ist als
Zwischenverdienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426, 430 E. 5.1; 127 V 479,
480 E. 2). Ein Nebenverdienst wird nicht als Zwischenverdienst
angerechnet. Dehnt eine versicherte Person hingegen ihre Nebenverdiensttätigkeit
aus, ist der erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen (vgl. Rz. C131
AVIG-Praxis ALE).

4.              
 

4.1.         
Der Beschwerdeführer arbeitete seit August 2009 als Mitarbeiter bei
der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf im Rahmen der Eingangsüberwachung sowie
der Verkehrsregelung vor dem [...] (vgl. Arbeitgeberbescheinigung [AB 3]).
Die Einsätze erfolgten ausserhalb der normalen Arbeitszeit primär an
Wochenenden. Bis April 2018 war der Beschwerdeführer über eine
Temporärarbeitsfirma in einem Vollzeitpensum tätig. Im März 2018 stellte er bei
der Beschwerdegegnerin aufgrund des Wegfalls der Temporärarbeitsstelle einen Antrag
auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei
einem Vermittlungsgrad von 100% (vgl. AB 2). In der Folge ermittelte die
Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers (vgl.
AB 9).

4.2.         
Nach der Rechtsprechung wird für die Ausscheidung des ausserhalb der
normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienstanteils
der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim
versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel
angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem
Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist (vgl. BGE 126 V 207, 210 f.
E. 4b). Vorliegend berücksichtigte die Beschwerdegegnerin den
Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate aus der weggefallenen
Haupttätigkeit in der Höhe von (monatlich) CHF 3'843.00 ungekürzt beim
versicherten Verdienst. Hingegen kürzte sie die vom Beschwerdeführer im Rahmen
seiner Tätigkeit bei der C____ AG erzielte Entschädigung von monatlich (gerundeten)
CHF 111.00 und rechnete diese, da über einen Beschäftigungsgrad von 100%
hinausgehend, nicht zum versicherten Verdienst (vgl. die Berechnung des
versicherten Verdiensts [AB 9]). Die Beschwerdegegnerin ging somit für
diesen Verdienstanteil von einem Nebenverdienst i. S. von Art. 23
Abs. 3 AVIG aus (vgl. auch E. 3.3.2. hiervor).

4.3.         
Des Weiteren ist aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführer
sein seit 2009 bestehendes unbefristetes Anstellungsverhältnis bei der C____ AG
im Januar 2021 per 31. Januar 2021 unter Missachtung der Kündigungsfrist
von zwei Monaten kündigte (vgl. AB 4). Die Beschwerdegegnerin
qualifizierte den Verzicht auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses als
selbstverschuldete Arbeitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a
AVIG, da der Beschwerdeführer auf ein erzielbares Einkommen
(Kurzarbeitsentschädigung) zu Lasten der Arbeitslosenversicherung verzichtet
habe (vgl. Verfügung vom 10. März 2021 [AB 5]). Der Beschwerdeführer
ist hingegen der Ansicht, dass kein anrechenbarer Zwischenverdienst vorliege,
da er seine Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht ausgedehnt
habe. Im Gegenteil habe er Corona bedingt gar keine Einsätze mehr gehabt. Die
Kurzarbeitsentschädigungen stellten Nebenverdienste dar (Beschwerde Rz. 7;
siehe auch Einsprache vom 15. März 2021 [AB 7] Ziff. 3).

4.4.         
Strittig ist somit, ob die dem Beschwerdeführer ausgerichteten
Kurzarbeitsentschädigungen (teilweise) als Zwischenverdienst anzurechnen sind,
oder ob sie als Nebenverdienst qualifiziert werden müssen.

4.5.         
4.5.1.    Unter Hinweis auf Rz. C9 AVIG-Praxis ALE ging die Beschwerdegegnerin
offensichtlich von einer Ausdehnung der Nebenverdiensttätigkeit und somit von
der Erzielung eines Zwischenverdiensts während der Arbeitslosigkeit aus. Gemäss
Aktenlage erhielt der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Ein­sätze bei der C____
AG eine Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von CHF 296.55 (80%) bzw.
CHF 370.70 (100%). Bei der Berechnung des Zwischenverdiensts
berücksichtigte die Beschwerdegegnerin einen anerkannten Nebenverdienstbetrag
von CHF 111.05 (vgl. E. 4.2 hiervor) sowie eine Ferienentschädigung
von 8.33%. Die Differenz von CHF 239.70 wurde als erzielter Mehrverdienst und
somit als Zwischenver­dienst angerechnet (Beschwerdeantwort Rz. 13; vgl.
auch AB 11 zur Berechnung). 

4.5.2.     Rechtsprechungsgemäss gilt ein vor der Arbeitslosigkeit
erzielter Nebenverdienst nur dann als Zwischenverdienst, wenn er nach Eintritt
der Arbeitslosigkeit erheblich gesteigert wurde. So ist dies auch in
Rz. C9 AVIG-Praxis ALE festgehalten. Die Beschwerdegegnerin hat sich zwar
bei ihrer Aufteilung in Zwischenverdienst und Nebenverdienst an dieser
Bestimmung orientiert (siehe Beschwerdeantwort Rz. 10), dabei jedoch nicht
berücksichtigt, dass das dort aufgeführte Beispiel von zwei Teilzeitstellen
ausgeht. Bei Verlust der Haupttätigkeit wird der Teil der Nebentätigkeit,
welcher im versicherten Verdienst berücksichtigt wurde, während der
Arbeitslosigkeit als Zwischenverdienst angerechnet (vgl. dazu BGE 126 V 207,
210 f. E. 4b; siehe auch E. 4.2 hiervor). Der Beschwerdeführer hatte
vor seiner Arbeitslosigkeit eine Vollzeitstelle inne, weshalb die
Beschwerdegegnerin die Tätigkeit für die C____ AG (zu Recht) als Nebenverdienst
qualifizierte und nicht in den versicherten Verdienst einschloss.

4.6.         
Eine merkliche Steigerung des Nebenverdienstes kann zur Annahme
eines Zwischenverdiensts führen. Da die Arbeitslosenkasse beurteilen können
muss, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf
Leistungen zusteht, ist auch ein allfälliger Nebenverdienst, der nicht
versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt
bleibt, zu melden, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der
Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_565/2016 vom 26. Oktober
2016 E. 3.1). Dabei soll neben der Frage des Gesamt­pensums auch der
Umfang der generierten Einkünfte als weiteres Abgrenzungskriterium zwischen
(anzurechnender) Zweittätigkeit und Nebenverdienst herangezogen werden können
(vgl. Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 23
S. 173 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/‌2014
vom 29. März 2018 E. 5.4.1). Auch wenn vorliegend die ausgerichtete
Kurzarbeitsentschädigung etwas höher liegt als der durchschnittliche
Nebenverdienst in den sechs Monaten vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, ist
nicht von einer erheblichen Steigerung des entsprechenden Einkommens
auszugehen, erhöht sich doch durch den erzielten Mehrverdienst das Gesamtpensum
des Beschwerdeführers von 102.5% auf 109.7% und kommt das Zusatzeinkommen im
Umfang nicht annähernd auf das weggefallene Einkommen aus der Haupttätigkeit. Abgesehen
davon liegt auch keine Steigerung der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers vor,
denn wie er zu Recht ausführt (vgl. Beschwerde Rz. 7; siehe auch
Einsprache vom 15. März 2021 [AB 7] Ziff. 3), erfolgten bei der C____
AG aufgrund der Coronapandemie gar keine Einsätze mehr. Die minime Erhöhung des
Nebenverdienstes zufolge der Kurzarbeitsentschädigung ist lediglich eine
rechnerische, sodass nicht von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden kann.

5.              
 

5.1.         
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem Einkommen des
Beschwerdeführers aus der Anstellung für die C____ AG um einen Nebenverdienst
handelt. Dies gilt auch für die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung, welche
keinen versicherten Verdienst und damit auch keinen Zwischenverdienst darstellt.
Die Kündigung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer im Januar 2021 stellt
somit keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit dar. Die Beschwerdegegnerin hat
den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Selbstkündigung sanktioniert.

5.2.         
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid
vom 23. April 2021 aufzuheben.

5.3.         
Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Einspracheentscheid vom 23. April 2021 wird aufgehoben.

            Das Verfahren ist kostenlos.

 

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

 

Die Präsidentin                                                         Die
a.o. Gerichtsschreiberin

 

 

 

 

 

 

 

Dr. A. Pfleiderer                                                        MLaw I.
Mostert Meier

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

 

 

Versandt am: