# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 881ecd13-a40c-575c-993b-ae9e23389965
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-03-17
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung; arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten; rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
**Docket/Reference:** AL.2002.01304
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2002.01304.html

## Full Text

AL.2002.01304
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller
Gerichtssekret?r Bachofner
Urteil vom 18. M?rz 2003
in Sachen
K.___
?
Beschwerdef?hrerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach,
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Winterthur, mit Verf?gung vom 21. November 2002 den Anspruch von K.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 23. August 2002 verneint hat (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 19. Dezember 2002, mit welcher K.___ sinngem?ss die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich vom 27. Januar 2003 (Urk. 5), sowie in die ?brigen Akten;
in Erw?gung, dass
am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen); da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind handelt,
die versicherte Person unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat,
gem?ss Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verk?rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d n?her umschriebene Voraussetzungen erf?llen,
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),
Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten ist, sich daraus jedoch nicht folgern l?sst, dass die in lit. c genannten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu pr?fen bleibt, ob eine rechtsmissbr?uchliche Gesetzesumgehung vorliegt, was zu bejahen ist, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b),
streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrerin ab dem 23. August 2002 ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zusteht,
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass die Beschwerdef?hrerin, die seit dem 1. M?rz 1999 zu 100 % f?r die A.___ t?tig gewesen war, ihr Arbeitspensum per 1. Juni 2001 auf 60 % reduzierte, um sich w?hrend der restlichen Zeit in der Funktion als Gesellschafterin und Gesch?ftsf?hrerin mit Einzelunterschrift f?r ihre - zusammen mit B.___ gegr?ndete - Firma C.___ GmbH einsetzen zu k?nnen; sie das Arbeitsverh?ltnis mit der A.___ schliesslich per 31. Dezember 2001 aufl?ste, um zu 100 % f?r die C.___ GmbH zu arbeiten (Urk. 1, 6/8, 6/11),
sich die Auftragssituation der C.___ GmbH weniger gut als erwartet entwickelte, weshalb die Beschwerdef?hrerin den Entschluss fasste, eine Teilzeitstelle zu suchen, ohne die T?tigkeit bei ihrer eigenen Firma aufzugeben (Urk. 6/8); sich die Beschwerdef?hrerin in der Folge am 23. August 2002 im Umfang von 70 % einer Vollzeitbesch?ftigung zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 6/1-2),
unbestritten ist, dass die Beschwerdef?hrerin aufgrund ihrer weiterhin ausge?bten T?tigkeit als Gesch?ftsf?hrerin f?r die C.___ GmbH (Urk. 6/1) arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin gilt,
es im vorliegenden Fall, da kein entsprechendes Gesuch eingereicht wurde, nicht um Kurzarbeitsentsch?digung gem?ss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Arbeitslosenentsch?digung gem?ss Art. 8 ff. AVIG geht, jedoch zu pr?fen bleibt, ob das Vorgehen der Beschwerdef?hrerin eine rechtsmissbr?uchliche Gesetzesumgehung im Sinne der vorstehend angef?hrten Rechtsprechung darstellt,
die Beschwerdef?hrerin laut beglaubigtem Registerauszug vom 4. November 2002 weiterhin bei der C.___ GmbH als Gesellschafterin und Gesch?ftsf?hrerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 6/11),
die Beschwerdef?hrerin dementsprechend auch ihre arbeitgeber?hnliche Stellung in der C.___ GmbH beibehalten hat und dadurch deren Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, sie insbesondere die unternehmerische Dispositionsfreiheit behalten hat, sich jederzeit erneut zu 100 % als Arbeitnehmerin einzustellen, was auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausl?uft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (BGE 123 V 234 Erw. 7b/bb),
an dieser Beurteilung auch die Einw?nde in der Beschwerdeschrift nichts zu ?ndern verm?gen, weshalb die Arbeitslosenkasse den Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 23. August 2002 zu Recht verneint hat, so dass die angefochtene Verf?gung vom 21. November 2002 zu sch?tzen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist;
erkennt das Gericht:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      K.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
-      Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
-      AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).