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**Case Identifier:** 277263b4-a91e-59c4-9dca-37c2ae6aa615
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.12.2017 BVGE 2017 VII/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2017-VII-5_2017-12-15.pdf

## Full Text

Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 35 

 

2017 VII/5 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung VI 
i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration 

F‒7291/2016 vom 15. Dezember 2017 

Aufenthaltsbewilligung. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, 

auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, durch ein kantonales Ver-

waltungsgericht. Zulässigkeit des Zustimmungsverfahrens vor dem 

Staatssekretariat für Migration (SEM). 

Art. 85 VZAE. 

1. Übersicht über die Regelung des Zustimmungsverfahrens vor und 
nach dem Grundsatzurteil BGE 141 II 169 (E. 3). 

2. Das Zustimmungsverfahren erweist sich als unzulässig, weil die 
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines kan-

tonalen Rechtsmittelverfahrens erfolgte und die Sache unter keine 

der Konstellationen fällt, für welche die Verordnung des EJPD 

vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unter-

liegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide 

ein solches vorsieht (E. 4.2). 

3. Das Zustimmungsverfahren erweist sich ferner als unzulässig, 
weil dem SEM gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsge-

richts die Behördenbeschwerde offenstand (E. 4.3). 

4. Vorrang der Behördenbeschwerde gegenüber dem Zustimmungs-
verfahren kann nicht auf Verordnungsebene beseitigt werden 

(E. 4.3.2). 

Autorisation de séjour. Prolongation par un tribunal administratif 

cantonal d'une autorisation de séjour, à laquelle la loi donne un droit. 

Admissibilité de la procédure d'approbation devant le Secrétariat 

d'Etat aux migrations (SEM).  

Art. 85 OASA.  

1. Résumé du régime de la procédure d'approbation, avant et après 
l'arrêt de principe ATF 141 II 169 (consid. 3).  

2. La procédure d'approbation n'est pas admissible dès lors que la 
prolongation de l'autorisation de séjour a été accordée dans le 

2017 VII/5 Aufenthaltsbewilligung 

 

 

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cadre d'une procédure de recours cantonale et que la cause ne re-

lève d'aucun des cas prévus par l'ordonnance du DFJP du 13 août 

2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'appro-

bation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des 

étrangers (consid. 4.2). 

3. La procédure d'approbation est d'autant moins admissible que le 
SEM n'a pas exercé le droit de recours des autorités contre la dé-

cision du tribunal administratif cantonal (consid. 4.3). 

4. La primauté du recours des autorités par rapport à la procédure 
d'approbation ne peut être éludée par une disposition du niveau 

de l'ordonnance (consid. 4.3.2). 

Permesso di dimora. Proroga da parte di un tribunale amministrativo 

cantonale di un permesso di dimora al quale un diritto legale sussiste. 

Ammissibilità della procedura di approvazione davanti alla Segreteria 

di Stato della migrazione (SEM).  

Art. 85 OASA.  

1. Panoramica del regime della procedura di approvazione prima e 
dopo la sentenza di principio DTF 141 II 169 (consid. 3). 

2. La procedura di approvazione risulta inammissibile, poiché la 
proroga del permesso di dimora è stata concessa nell'ambito di 

una procedura di ricorso cantonale e la fattispecie non rientra nel-

la casistica prevista dall'ordinanza del DFGP del 13 agosto 2015 

concernente i permessi sottoposti alla procedura di approvazione 

e le decisioni preliminari nel diritto in materia di stranieri 

(consid. 4.2). 

3. La procedura di approvazione risulta ancora più inammissibile in 
quanto la SEM avrebbe potuto esercitare il diritto di ricorso 

dell'autorità contro la sentenza del tribunale amministrativo can-

tonale (consid. 4.3). 

4. La prevalenza del diritto di ricorso dell'autorità rispetto alla pro-
cedura di approvazione non può essere elusa a livello di ordinanza 

(consid. 4.3.2).  

 

Die ghanaische Staatsangehörige A., geboren 1984 (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin), heiratete am 26. Juli 2011 in Ghana den in der Schweiz 

Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 37 

 

niederlassungsberechtigten Landsmann B. Am 20. Juni 2012 reiste sie in 

die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung 

zum Verbleib beim Ehemann.  

Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 lehnte die Migrationsbehörde des Kan-

tons Zürich eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, da 

sie gestützt auf eine Reihe von Indizien davon ausging, dass die Beschwer-

deführerin und ihr Ehemann eine Scheinehe eingegangen waren. 

Das nachfolgend angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich be-

kundete in seinem Urteil vom 19. Juli 2016 erhebliche Zweifel am Vor-

liegen einer Scheinehe. Es hiess daher die Beschwerde gut und wies die 

kantonale Migrationsbehörde an, die Aufenthaltsbewilligung der Be-

schwerdeführerin zu verlängern. 

Am 26. August 2016 gelangte die kantonale Migrationsbehörde an das 

Staatssekretariat für Migration (SEM, nachfolgend auch Vorinstanz) und 

ersuchte um Prüfung einer Behördenbeschwerde an das Bundesgericht 

durch das SEM. 

Am 7. September 2016 teilte das SEM der Beschwerdeführerin mit, dass 

die kantonale Migrationsbehörde die Verlängerung der Aufenthaltsbewil-

ligung zur Zustimmung unterbreitet habe und dass erwogen werde, diese 

wegen Scheinehe zu verweigern. Der Beschwerdeführerin wurde Gele-

genheit zur Stellungnahme gegeben.  

Mit Eingabe vom 4. Oktober 2016 gelangte die Rechtsvertreterin der Be-

schwerdeführerin an das SEM und beantragte, die Zustimmung zur Verlän-

gerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.  

Mit Verfügung vom 31. Oktober 2016 verweigerte das SEM die Zustim-

mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies die Be-

schwerdeführerin aus der Schweiz weg. 

Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. November 2016 focht die Beschwerde-

führerin diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an und bean-

tragte, der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton 

Zürich sei die Zustimmung zu erteilen. 

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut. 

  

2017 VII/5 Aufenthaltsbewilligung 

 

 

38 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

Aus den Erwägungen: 

3.  
3.1 Gemäss Art. 40 Abs. 1 AuG (SR 142.20) sind die Kantone 
zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen. 

Vorbehalten ist unter anderem die Zuständigkeit des Bundes im 

Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Nach der letzteren Bestimmung 

legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- 

und Niederlassungsbewilligungen (sowie kantonale arbeitsmarktliche 

Vorentscheide) dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Das SEM 

kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid 

einschränken. Aus der Ermächtigung des Art. 99 AuG resultiert Art. 85 der 

Verordnung vom 24. Okto-ber 2007 über Zulassung, Aufenthalt und 

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), der als Folge einer 

Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichts auf den 1. September 2015 

eine neue Fassung erhielt. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 

3.2 Soweit für die vorliegende Streitsache von Bedeutung, enthielt 
Art. 85 VZAE in seiner ursprünglichen, bis 31. August 2015 geltenden 

Fassung (AS 2007 5497, nachfolgend: aArt. 85 VZAE) die folgende Re-

gelung: Abs. 1 bestimmte, dass das SEM (u.a.) zuständig ist für die Zu-

stimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlas-

sungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, 

wenn es (das SEM) ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Pra-

xis im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Ge-

suchskategorien als notwendig erachtet (Bst. a) oder wenn es die Un-

terbreitung zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt (Bst. b). Nach 

Abs. 3 konnte die kantonale Migrationsbehörde dem SEM zudem einen 

kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraus-

setzungen zur Zustimmung unterbreiten. Die Umschreibung der zustim-

mungspflichtigen Fallkategorien gemäss aArt. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE 

nahm das SEM in seinen Weisungen vor. 

3.3 Das dargestellte Regelungsgefüge wurde vom Bundesgericht in 
seiner langjährigen, ständigen Rechtsprechung ohne Einschränkungen als 

ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustim-

mungsverfahrens durch das SEM betrachtet. Ohne Bedeutung war, ob die 

Bewilligung durch eine kantonale Migrationsbehörde im Rahmen des erst-

instanzlichen Verwaltungsverfahrens erteilt oder ob die Erteilung der Be-

willigung nach Inanspruchnahme des Rechtsmittelwegs durch eine kanto-

Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 39 

 

nale Rechtsmittelinstanz angeordnet wurde. Falls dem SEM eine Behör-

denbeschwerde gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid offenstand, 

so überliess es die Rechtsprechung dem SEM, ob es von dieser Möglich-

keit Gebrauch machte oder aber ein Zustimmungsverfahren durchführte 

(vgl. zum Ganzen die ausführlichen Belege zur bisherigen Rechtsprechung 

in BGE 141 II 169 E. 4.4.3 und 4.4.5). 

3.4 Mit Grundsatzurteil vom 30. März 2015 (BGE 141 II 169) än-
derte das Bundesgericht seine Rechtsprechung in mehrfacher Hinsicht: 

3.4.1 Neu sollte die bisherige Regelung nur noch genügen, wenn keine 
kantonale Rechtsmittelinstanz verbindlich die Erteilung einer Bewilligung 

angeordnet hatte. In diesen Fällen wird die bisherige Regelung durch die 

Zuständigkeiten des SEM im Rahmen der Zusammenarbeit mit den kan-

tonalen Migrationsbehörden und kraft seiner spezifischen Aufsicht im 

Ausländerrecht gedeckt (BGE 141 II 169 E. 4.4.3). Liegt dagegen ein sol-

cher kantonaler Rechtsmittelentscheid bereits vor, fehlt dem Zustim-

mungsverfahren die gesetzliche Grundlage. Denn der Bundesrat nahm mit 

aArt. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE ohne formell-gesetzliche Ermächtigung und 

daher unzulässigerweise eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnis-

sen an ein Bundesamt vor (vgl. Art. 48 Abs. 2 des Regierungs- und Ver-

waltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]) 

und kam im Übrigen seiner sich aus Art. 99 AuG ergebenden Pflicht nicht 

nach, auf Verordnungsebene die zustimmungspflichtigen Fallkategorien 

inhaltlich und in vorhersehbarer Weise zu umschreiben (BGE 141 II 169 

E. 4.4.1 und 4.4.2). Es liegt auf der Hand, dass am selben Mangel (fehlen-

de inhaltliche Bestimmtheit, mangelnde Vorhersehbarkeit) auch aArt. 85 

Abs. 3 VZAE krankte und dessen Geltung sich daher auf Situationen ge-

genseitiger Amtshilfe im Verfahren auf Erlass einer erstinstanzlichen Ver-

fügung beschränkte (Urteil des BGer 2C_634/2014 vom 24. April 2015 

E. 3.1 in fine).  

3.4.2 Des Weiteren schrieb das Bundesgericht im zitierten Grundsatz-
urteil erstmals, und in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung, 

den Vorrang der Behördenbeschwerde gegenüber dem Zustimmungsver-

fahren fest. Ein Zustimmungsverfahren ist ausgeschlossen, wenn gegen 

den kantonalen Rechtsmittelentscheid die Behördenbeschwerde ergriffen 

werden kann (BGE 141 II 169 E. 4.4.3). Ist dagegen eine Behördenbe-

schwerde gegen einen kantonalen Rechtsmittelentscheid nicht gegeben, 

weil es nicht um eine anspruchsgelenkte Bewilligung geht (vgl. Art. 83 

Bst. c Ziff. 2 BGG), soll die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens 

2017 VII/5 Aufenthaltsbewilligung 

 

 

40 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

auch weiterhin möglich sein. Voraussetzung ist jedoch, dass der Bundesrat 

eine den Delegationsgrundsätzen genügende Verordnung erlässt. Mit die-

ser Neuausrichtung seiner Rechtsprechung beabsichtigte das Bundesge-

richt, eine Praxis zu beenden, die unbefriedigend war, weil sie dem SEM 

die Möglichkeit gab, die Zustimmung zu einer Bewilligung zu verweigern, 

deren Erteilung von einer kantonalen Rechtsmittelinstanz angeordnet wur-

de, obwohl dem SEM eine Behördenbeschwerde offenstand. Dadurch 

konnte es zu teilweise überlangen Verfahren kommen. Gleichzeitig sollte 

die Gefahr widersprüchlicher Entscheide gleichrangiger Justizbehörden 

minimiert werden, die sich verwirklicht, wenn ein kantonales Gericht die 

Erteilung der Bewilligung anordnet und das Bundesverwaltungsgericht 

später die zustimmungsverweigernde Verfügung des SEM schützt (BGE 

141 II 169 E. 4.4.4; ferner das bereits erwähnte Urteil 2C_634/2014 E. 3.2; 

vgl. dazu auch RAHEL DIETHELM, Das Bundesgericht ändert seine Recht-

sprechung zur Zulässigkeit des Zustimmungsverfahrens im Ausländer-

recht, in: Digitaler Rechtsprechungskommentar (dRSK), publiziert am 

19. Juni 2015, Rz. 17 m.H.). 

3.5 Der Bundesrat nahm die Änderung der höchstrichterlichen Recht-
sprechung zum Anlass, das bisherige System durch eine Neufassung von 

Art. 85 VZAE per 1. September 2015 zu ändern. Er nahm in Art. 85 Abs. 2 

VZAE eine durch Art. 48 Abs. 1 RVOG gedeckte und daher zulässige 

Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen an ein Departement vor, 

indem er das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) be-

auftragte, die zustimmungspflichtigen Fallkategorien in einer Verordnung 

zu definieren. Dieser Verpflichtung kam das EJPD mit der zeitgleichen 

Inkraftsetzung der Verordnung vom 13. August 2015 über die dem Zu-

stimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen 

und Vorentscheide (SR 142.201.1, nachfolgend: Zustimmungsverord-

nung) nach. Die Regelung von aArt. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE, die das SEM 

ermächtigte, eine Bewilligungssache im Einzelfall zur Zustimmung an 

sich zu ziehen, wurde vom Bundesrat ersatzlos gestrichen. Diese Mög-

lichkeit ist neu in den Weisungen des SEM zum AuG geregelt und besteht 

nur so lange, als kein kantonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt (vgl. 

Ziff. 1.3.1.2.3 der Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Wei-

sungen AuG] des SEM vom Oktober 2013, Stand 03.07.2017, < https:// 

www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und Kreis-

schreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeiten, abge-

rufen am 24.10.2017). Ansonsten wiederholt Art. 85 VZAE die bisherige 

Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 41 

 

Rechtslage: Gemäss Abs. 1 ist nach wie vor das SEM zur Zustimmungs-

erteilung zuständig, und die kantonale Migrationsbehörde kann gemäss 

Abs. 3 dem SEM kantonale Entscheide für die Überprüfung der bundes-

rechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten. Die letztere 

Möglichkeit besteht jedoch gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung 

zur inhaltlich gleichen Vorgängerregelung nur, wenn in der Sache kein 

kantonaler Rechtsmittelentscheid ergangen ist. 

4.  
4.1 Der angefochtenen Verfügung lag das Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2016 zugrunde, mit dem die kan-

tonale Migrationsbehörde angewiesen wurde, die Aufenthaltsbewilligung 

der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG zu verlängern. Es 

tat dies, weil es die Auffassung der kantonalen Migrationsbehörde und der 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verwarf, wonach die Beschwer-

deführerin und ihr Ehemann eine Scheinehe führten und ihr Rechtsan-

spruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, den ihr Art. 43 

Abs. 1 AuG infolge ihrer Ehe mit einem niedergelassenen Ausländer 

vermittelt, demzufolge kraft Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erloschen sei. Die 

Vorinstanz, der das verwaltungsgerichtliche Urteil von der kantonalen Mi-

grationsbehörde zur Prüfung eines Weiterzugs an das Bundesgericht über-

mittelt wurde, ging im Gegensatz zum Verwaltungsgericht vom Vorliegen 

einer Scheinehe aus beziehungsweise von einer Täuschung der Bewilli-

gungsbehörden in einem wesentlichen Punkt (Erlöschensgrund nach 

Art. 51 Abs. 2 Bst. b AuG i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a AuG), verzichtete 

jedoch auf eine Behördenbeschwerde an das Bundesgericht. Stattdessen 

zog sie die Bewilligungssache an sich und verweigerte ihre Zustimmung 

zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 

durch den Kanton Zürich. 

4.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Verlängerung der Be-
willigung der Beschwerdeführerin der Zustimmungspflicht unterliegt, und 

verortet die vom Bundesgericht für den Fall eines positiven kantonalen 

Rechtsmittelentscheids geforderte, den Delegationsgrundsätzen genügen-

de rechtliche Grundlage in der Zustimmungsverordnung des EJPD. Dieser 

Auffassung muss entschieden widersprochen werden. In der gesamten 

Zustimmungsverordnung ist keine Bestimmung enthalten, die verlangen 

würde, dass eine Aufenthaltsbewilligung, die gestützt auf Art. 43 Abs. 1 

AuG erteilt oder verlängert wird, in einer Konstellation wie der vorlie-

genden dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden müsste. Es ist denn 

2017 VII/5 Aufenthaltsbewilligung 

 

 

42 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

auch bezeichnend, dass sich die Vorinstanz unspezifisch auf die Zustim-

mungsverordnung als solche beruft, ohne die aus ihrer Sicht einschlägige 

Verordnungsbestimmung zu benennen. Da zudem ein kantonaler Rechts-

mittelentscheid vorliegt, kann weder das SEM die Bewilligungssache kraft 

seiner spezifischen Kompetenz als Aufsichtsbehörde zur Zustimmung an 

sich ziehen, wie es seine Weisungen vorsehen (vgl. E. 3.5), noch kann die 

kantonale Migrationsbehörde die Angelegenheit dem SEM gestützt auf 

Art. 85 Abs. 3 VZAE für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraus-

setzungen zur Zustimmung unterbreiten (was im Übrigen gar nicht ge-

schah). Schon von daher erweist sich das von der Vorinstanz durchgeführte 

Zustimmungsverfahren als bundesrechtswidrig. 

4.3 Doch selbst wenn der Zustimmungsverordnung eine ausreichen-
de gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustimmungsverfah-

rens entnommen werden könnte, stünde ihm aus den nachfolgend aufge-

führten Gründen der Vorrang der Behördenbeschwerde entgegen. 

4.3.1 Zum einen irrt die Vorinstanz, wenn sie argumentiert, sie habe 
gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts nicht Behördenbe-

schwerde führen können, weil zum Gegenstand einer solchen gemäss 

Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG nur Bewilligungen gemacht werden können, 

auf die ein Anspruch besteht, der sich aus Art. 43 Abs. 1 AuG ergebende 

Bewilligungsanspruch der Beschwerdeführerin jedoch infolge Scheinehe 

beziehungsweise rechtserheblicher Täuschung der Behörden erloschen sei 

(vgl. Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG bzw. Art. 51 Abs. 2 Bst. b AuG i.V.m. 

Art. 62 Abs. 1 Bst. a AuG). Die Vorinstanz übersieht, dass ihr nach höchst-

richterlicher Rechtsprechung eine Behördenbeschwerde nicht nur zusteht, 

wenn ein Anspruch auf die fragliche Bewilligung gegeben ist, sondern 

auch dann, wenn gerade die Frage nach Bestehen oder Nichtbestehen des 

Anspruchs auf eine Bewilligung den Streitgegenstand bildet (BGE 141 II 

169 E. 4.4.4). Das SEM kann daher im Rahmen einer Behördenbeschwer-

de auch geltend machen, dass die kantonale Rechtsmittelinstanz das Vor-

liegen eines Rechtsanspruchs auf die streitige Bewilligung in Verletzung 

von Bundesrecht bejaht habe (BGE 130 II 137 E. 1.2), beispielsweise weil 

sie, wie von der Vorinstanz in der vorliegenden Streitsache angenommen, 

zu Unrecht eine Scheinehe beziehungsweise eine rechtserhebliche Täu-

schung der Behörden verneint hat. Die Möglichkeit einer Behördenbe-

schwerde stand der Vorinstanz daher ohne Zweifel offen. 

4.3.2 Zum anderen beschränken sich die durch das bundesgerichtliche 
Grundsatzurteil veranlassten Rechtsänderungen darauf, durch Neufassung 

Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 43 

 

von Art. 85 VZAE und Einführung einer Zustimmungsverordnung des 

EJPD eine die Delegationsgrundsätze wahrende gesetzliche Grundlage für 

das Zustimmungsverfahren zu schaffen. Die Frage, ob das SEM trotz ge-

gebener Behördenbeschwerde ein Zustimmungsverfahren durchführen 

kann, wurde nicht geregelt. Eine entsprechende Befugnis besteht daher 

nicht (Urteil des BVGer F‒6323/2016 vom 19. Mai 2017 E. 3.2.6 und 3.3). 

Im Übrigen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass ein Wahl-

recht des SEM zwischen der Behördenbeschwerde und dem Zustim-

mungsverfahren wegen seiner Auswirkungen nicht auf Verordnungsebene 

eingeführt werden kann, sondern ‒ vorbehältlich seiner grundsätzlichen 

Verfassungsmässigkeit ‒ einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf. 

Das scheint trotz teilweise unklarer Formulierung auch die Auffassung des 

Bundesgerichts zu sein (vgl. BGE 141 II 169 E. 4.4.4; vgl. dazu auch 

DIETHELM, a.a.O., Rz. 18), und davon geht offensichtlich auch die Vorin-

stanz aus, wie dem laufenden Gesetzgebungsprojekt « Änderung des Aus-

ländergesetzes (AuG): ‹ Verfahrensnormen und Informationssysteme › » 

zu entnehmen ist (vgl. Art. 99 Abs. 1 AuG gemäss Vorentwurf sowie 

Ziff. 1.2.1 des erläuternden Berichts, < https://www.sem.admin.ch >  

Aktuell > Laufende Gesetzgebungsprojekte > Änderung des Ausländerge-

setzes (AuG): Verfahrensnormen und Informationssysteme, abgerufen am 

25.10.2017).  

4.4 An der Unzulässigkeit des von der Vorinstanz durchgeführten Zu-
stimmungsverfahrens, die sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, 

ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben im Au-

gust 2016, zwischen der Ausfällung des verwaltungsgerichtlichen Urteils 

und seiner Eröffnung, den ehelichen Haushalt infolge ehelicher Gewalt 

verliess, in ein Frauenhaus flüchtete und seither von ihrem Ehemann 

getrennt lebt, sodass sich nunmehr die Frage einer Verlängerung ihrer Auf-

enthaltsbewilligung nach Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft gestützt 

auf Art. 50 AuG stellt. Zwar unterliegt gemäss Art. 4 Bst. d Zustimmungs-

verordnung die in Art. 50 AuG geregelte Verlängerung der Aufenthaltsbe-

willigung nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder nach dem Tod 

des schweizerischen oder ausländischen Ehegatten der Zustimmung des 

SEM, falls die ausländische Person nicht aus einem Mitgliedstaat der EU 

oder der EFTA stammt. Allerdings war die Verlängerung der Aufenthalts-

bewilligung gestützt auf Art. 50 AuG nicht Gegenstand des kantonalen 

Bewilligungsverfahrens und konnte daher auch nicht Gegenstand eines 

Zustimmungsverfahrens vor der Vorinstanz sein. Es wird Sache der kanto-

2017 VII/5 Aufenthaltsbewilligung 

 

 

44 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

nalen Migrationsbehörde sein, diese Frage im Rahmen einer weiteren Ver-

längerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu prüfen. Gegebenenfalls wird 

das SEM die Gelegenheit haben, sich im Rahmen eines Zustimmungsver-

fahrens zum Vorliegen der bundesrechtlichen Voraussetzungen zu äussern. 

In letzterem Zusammenhang gilt es jedoch zu beachten, dass ein kanto-

naler Rechtsmittelentscheid, der gestützt auf Art. 50 AuG die Verlänge-

rung einer Bewilligung verbindlich anordnet, der Behördenbeschwerde 

unterliegt und das SEM daher nach geltendem Recht kein Zustimmungs-

verfahren durchführen kann (vgl. oben und das zitierte Urteil F‒6323/2016 

E. 3.2.6 und 3.3). Die entgegenstehende Auffassung der Vorinstanz kann 

nicht geteilt werden. Wohl trifft es zu, dass die Verlängerung der Aufent-

haltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG in Abweichung von den ordent-

lichen Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18–29 AuG erfolgt und 

dass Fallkonstellationen des Art. 30 AuG, die gemäss Art. 5 Zustimmungs-

verordnung der Zustimmungspflicht unterliegen, unabhängig davon dem 

SEM zur Zustimmung unterbreitet werden müssen, ob ein positiver kan-

tonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt und ob ein Anspruch auf eine aus-

länderrechtliche Regelung besteht (Urteil des BGer 2C_739/2016 vom 

31. Januar 2017 E. 4.1.2). Die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung 

gestützt auf Art. 50 AuG, der im Gegensatz zu Art. 30 AuG einen Rechts-

anspruch vermittelt, gehört jedoch nicht zu den in Art. 30 AuG abschlies-

send aufgezählten Fallkonstellationen. Dabei ist ohne Belang, dass ein 

Lebenssachverhalt, der als nachehelicher Härtefall im Sinne von Art. 50 

Abs. 1 Bst. b AuG zu qualifizieren ist, möglicherweise auch die Voraus-

setzungen von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG an einen schwerwiegenden per-

sönlichen Härtefall erfüllt.