# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca7111b9-6f6d-529f-8e5e-48d998b5d978
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.09.2009  PB.2009.00010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2009-00010_2009-09-30.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2009.00010	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.09.2009
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Forderung aus Arbeitsverhältnis

	
Finanzielle Abgeltung nicht bezogener Ferien

Zuständigkeit (E. 1) und anwendbares Recht (E. 2.1). 
Es ist im vorliegenden Fall umstritten, ob die Ferien bezogen wurden. Offenbar bestanden keinerlei Ferienkontrollen. Das Pflichtenheft des Arbeitnehmers sieht jedoch umfangreiche, wöchentlich zu erledigende Arbeiten vor und enthält keine Bestimmung, nach welcher mit den Arbeiten während der Schulferien auszusetzen wäre (E. 2.2). Hingegen ist die Ernennung einer Stellvertretung durch die Arbeitgeberin vorgesehen. Eine solche Ernennung erfolgte jedoch nie (E. 2.3). Die Beweislast für den vollständigen Bezug der Ferien trägt die Arbeitgeberin als Schulderin (E. 2.4). Im öffentlichrechtlichen Dienstrecht besteht kein Raum für eine abweichende Regelung, nach welcher keine Ferienkontrollen zu machen wären (E. 2.5). Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass nicht alle Ferien bezogen wurden, zumal die Arbeitgeberin dies für die neuste Zeit anerkennt (E. 2.6)
Es wurde durch den Arbeitnehmer keine formelle Genehmigung für die Übertragung der Ferienansprüche eingeholt (E. 3.1). Der Sinn des Genehmigungsvorbehalts besteht darin, im Rahmen der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin den Erholungszweck der Ferien zu gewährleisten (E. 3.2). Die Arbeitgegnerin ist ihrer Fürsorgepflicht nicht nachgekommen und der Ferienanspruch ist nicht verwirkt (E. 3.3). Die Verjährungsfrist wurde vorliegend gewahrt, selbst wenn sie nur fünf Jahre dauern sollte (E. 4). Die nicht bezogenen Ferien sind finanziell abzugelten (E. 5).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABGELTUNG
FERIENABGELTUNG
FERIENANSPRUCH
FÜRSORGEPFLICHT
GENEHMIGUNGSVORBEHALT
VERJÄHRUNG
VERJÄHRUNGSFRIST
VERWIRKUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 81 VVPG
§ 83 VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

PB.2009.00010

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. September 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtssekretär Philip Conradin.   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, 

vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

 

Schulgemeinde X, 

vertreten durch die
Schulpflege X, 

diese vertreten durch Rechtsanwalt C, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

betreffend Forderung
aus Arbeitsverhältnis,

hat sich ergeben: 

I.  

Seit Mai 1985 war A, geboren 1948, als
Schulhausabwart in der Schulgemeinde X angestellt. Am 23. Januar 2008 unterzeichneten
A und die Schulpflege X eine Vereinbarung zu seiner Frühpensionierung per Ende Juli
2008. Nachdem bezüglich des Umfangs nicht bezogener Ferientage keine Einigkeit hatte
erzielt werden können, liess A von der Schulpflege X mit Schreiben vom 27. März
2008 die Abgeltung eines Ferienanspruchs über 24.5 Wochen sowie schliesslich am
5. August 2008, nachdem 3.5 Wochen Ferien bezogen worden waren, die
Auszahlung eines Ferienanspruchs über 21 Wochen, beziffert mit Fr. 42'974.50,
nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2008 verlangen. Die Schulpflege veranlasste
am 9. August 2008 die Auszahlung anerkannter Ferienansprüche über 4.5 Wochen
aus der Zeit von Juli 2006 bis Dezember 2007 und lehnte mit Beschluss
vom 25. August 2008 die Forderung im Übrigen ab.

II.  

Gegen diesen Beschluss liess A am 26. September 2008
beim Bezirksrat Z rekurrieren mit dem Antrag, die Schulgemeinde X sei zu
verpflichten, ihm – nach Abzug des ausbezahlten anerkannten Ferienanspruchs von
4.5 Wochen – Fr. 35'616.95 (abzüglich der gesetzlichen und vertraglichen
Sozialleistungen) nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2008 zu bezahlen, unter
Entschädigungsfolgen. Mit Beschluss vom 12. Januar 2009 wies der
Bezirksrat Z den Rekurs ab.

III.  

Dagegen liess A am 20. Februar 2009 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht erheben und erneut beantragen, die Schulgemeinde X sei
zu verpflichten, ihm für nicht bezogene Ferien von 21 Wochen den Lohn von Fr. 35'616.95
(abzüglich der gesetzlichen oder vertraglichen Sozialleistungen) nebst Zins zu
5 % seit 1. August 2008 zu bezahlen, unter Entschädigungsfolge.

Der Bezirksrat Z verzichtete mit Schreiben vom 12. März
2009 ausdrücklich auf Vernehmlassung; die Schulpflege X liess am 12. Mai
2009 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Nach § 74
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,
LS 175.2) ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung von Beschwerden
gegen personalrechtliche Rekursentscheide des Bezirksrats zuständig. Mit der
Beschwerde können auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis
geltend gemacht werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 74–80d N. 8, § 74 N. 5). 

1.2 Ob bei Streitigkeiten
das Klage- oder das Anfechtungsverfahren Platz greift, entscheidet sich primär
danach, ob ein verfügtes oder vertragliches Arbeitsverhältnis vorliegt (dazu
ausführlich VGr, 14. August
2002, PK.2002.00003 [= RB 2002 Nr. 25 = ZBl 104/2003, S. 428 ff.], E. 2,
www.vgrzh.ch). Dafür sind die oft fehlerhaft
gebrauchten Bezeichnungen wie "Arbeitsvertrag" oder
"Anstellungsvertrag" weniger massgebend als vielmehr, ob das
anwendbare Personalrecht überhaupt genügend (potentiellen) Spielraum belässt,
um individualisierte Lösungen zu treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im
anwendbaren Personalrecht als bindend betrachtet werden. Letzterwähntes ist
dann zu bejahen, wenn das jeweilige Gemeinwesen von den Regelungen im
anwendbaren Personalrecht nicht wesentlich abweichen darf (VGr, 26. September
2002, PK.2002.00004, E. 2b, c und f sowie 3a, www.vgrzh.ch). 

Grundsätzlich werden die
Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Rechts durch Verfügung begründet (Fritz
Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter
Helbling/Thomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern
1999, S. 49 ff., 64 f.). Auch vorliegend ist von einem verfügten Arbeitsverhältnis auszugehen. Nach
§ 72 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) ist das
Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals öffentlichrechtlich (Abs. 1).
Soweit durch die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen wurden, sind die
Bestimmungen des Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2).

Ein Anstellungsvertrag aus dem Jahr
1993 bestimmt entsprechend, dass bezüglich Urlaub
die damalige kommunale Personalverordnung wie auch die Bestimmungen des Kantons
für Angestellte Anwendung finden. Auch die an die Stelle der alten kommunalen
Personalver­ordnung getretene jetzige kommunale Personalverordnung enthält als
Grundsatz, dass sinngemäss die für das Staatspersonal des Kantons Zürich
massgebenden Regelungen gelten, soweit die Verordnung nichts anderes bestimmt.
Über ein darüber hinausgehendes kommunales Personalrecht verfügt die
Beschwerdegegnerin nicht.

Am 1. Juli
1999 trat das kantonale Personalgesetz in Kraft, ebenso die Personalverordnung
vom 16. Dezember 1998 (PV, LS 177.11) und die Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111). Alle diese Erlasse gewähren
gerade in den wesentlichen Punkten wie Arbeitszeit, Ferienguthaben und
Kündigungsfrist keinen (erheblichen) Spielraum für die Parteien in der
Gestaltung des Arbeitsverhältnisses. Es ist deshalb von einem verfügten Anstellungsverhältnis
auszugehen. Das Verwaltungsgericht ist für die vorliegende Beschwerde daher
zuständig. Ebenso ging die Vorinstanz davon aus, dass das vorliegende Arbeitsverhältnis
durch Verfügung und nicht durch verwaltungsrechtlichen Vertrag begründet worden
sei. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

1.3 Dem
vorinstanzlichen Entscheid liegt ein Streitwert von über Fr. 20'000.- zu
Grunde, so dass die Beschwerde in Dreierbesetzung zu
erledigen ist (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG).

2.  

2.1 Vorliegend umstritten ist der Bezug von
Ferienansprüchen seit dem Jahr 2001. Anwendbar ist damit nicht die alte, sondern
die neue kommunale Personalverordnung, welche auch
auf bei Inkrafttreten bereits bestehende Arbeitsverhältnisse Anwendung findet. Sie
bestimmt, dass sich der Ferienanspruch sowie der Bezug und die Berechnung nach
kantonalem Recht richten. Nach § 43 lit. a PG regelt der
Regierungsrat den Ferienanspruch; dieser hat seine Kompetenz in §§ 79 ff.
VVPG ausgeschöpft. Aufgrund seines Alters
betrug der Ferienanspruch des Beschwerdeführers entsprechend § 43
lit. a PG in Verbindung mit § 79 Abs. 1 VVPG in den betroffenen
Jahren jeweils fünf Wochen. 

2.2 Während
der Beschwerdeführer geltend macht, er habe seit dem Jahr 2001 insgesamt 21
Wochen Ferien nicht bezogen, bestreitet dies die Beschwerdegegnerin. Die
Beschwerde bringt insbesondere vor, dass es aus organisatorischen Gründen nicht
möglich gewesen sei, die Ferien jährlich vollständig zu beziehen. So waren die
Ferien während der Schulferien zu beziehe, jedoch nach dem
"Anstellungsvertrag" nicht in den Zeiten der Haupt- und Zwischenreinigung,
wobei gemäss Pflichtenheft für Schulhausabwarte die Hauptreinigung vorzugsweise
während der Sommerferien durchzuführen war.

Der Beschwerdeführer behauptet, darüber
hinaus seien gerade während der Schulferien umfangreiche Instandstellungs-, Reinigungs-
und Gartenarbeiten angefallen. Gemäss Pflichtenheft waren zudem die Schulräume
und Gänge zweimal wöchentlich und die Lernschwimmanlage mindestens einmal
wöchentlich, bei Belegung auch öfters, zu reinigen. Schliesslich beschreibt der
Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 24. März 2008 detailliert die in
den Ferien erledigten Gartenarbeiten und weist darauf hin, dass das Hallenbadwasser
auch während der Ferien täglich zu testen war.

Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber an, der Beschwerdeführer
habe in den Jahren 2001 bis 2006 jeweils sein ganzes Ferienguthaben bezogen. Er
habe selbständig wie angewiesen während der Schulferien seine Ferien (wegen
seines Gartens mehrheitlich zu Hause) bezogen. Betriebliche Gründe seien dem
Ferienbezug nicht entgegengestanden, zumal gegenüber dem Beschwerdeführer während
der Ferien keine Arbeiten angeordnet worden seien.

Während der Beschwerdeführer seine Behauptung auf die Vorgaben
des Pflichtenhefts abstützen kann, verweist die Beschwerdegegnerin auf
Arbeitsrapporte, anhand welcher sich der Ferienbezug des Beschwerdeführers
erschliesse. Dass der Beschwerdeführer seine Ferien bezogen habe, zeige sich
darin, dass er für Arbeiten, welche eigentlich zum Pflichtenheft gehörten,
Rechnung gestellt habe, etwa für Rasenmähen in den Sommerferien oder Werkzeugschärfen
in den Herbstferien. Aus den angeführten Rapporten ergibt sich allerdings
nicht, dass der Beschwerdeführer seine Ferien jährlich vollständig
bezogen hat; zu einem solchen Nachweis müsste sich anhand der Rapporte auf den
Bezug von jährlich fünf Wochen Ferien schliessen lassen. Mithin müssten die
auch in den Ferien zu erledigenden Arbeiten umfangreich genug rapportiert sein.
Nachdem in den Rapporten jedoch bloss einzelne und bei weitem nicht sämtliche
gemäss Pflichtenheft zu erledigenden Arbeiten verzeichnet sind, lassen die
Rapporte einen solchen Schluss auf vollständig bezogene Ferien gerade nicht zu.
Zwar lässt sich anhand der Rapporte immerhin ansatzweise nachweisen, dass der
Beschwerdeführer manchmal Ferien bezog, jedoch nicht, ob in vollständigem
Umfang. Weitere Belege dafür, dass der Beschwerdeführer seine Ferien bezogen
hat oder dass die im Pflichtenheft genannten Arbeiten während der Schulferien
nicht hätten erledigt werden müssen, führt die Beschwerdegegnerin nicht an, obwohl
das Pflichtenheft nicht etwa vorsieht, mit den aufgeführten Arbeiten sei
während der Schulferien auszusetzen.

Plausibel erscheint vielmehr das Vorbringen des
Beschwerdeführers vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich
der Zeit von Juli 2006 bis Dezember 2007 einen Ferienanspruch des
Beschwerdeführers über 4.5 Wochen im März 2008 anerkannt und im August
2008 ausbezahlt hat. Die Nichtbezahlung der Ferienansprüche aus der Zeit vor Juli
2006 begründete sie damals dem Beschwerdeführer gegenüber noch nicht mit dem
Argument, diese Ferien seien bezogen worden, sondern bloss damit, dass sie für
jene Ansprüche nicht hafte, weil im Sommer 2006 ein Behördenwechsel erfolgt
sei, anlässlich dessen der Beschwerdeführer seine Ansprüche nicht geltend
gemacht habe, weshalb die Beschwerdegegnerin davon habe ausgehen können,
sämtliche Ferienansprüche seien bezogen. Diese Argumentation liess die
Beschwerdegegnerin zwar inzwischen fallen; immerhin lässt die Anerkennung der
nicht bezogenen Ferien zwischen Juli 2006 und Dezember 2007 die
geltend gemachten Ferienansprüche aus der Zeit vor Juli 2006 als plausibel
erscheinen. Im Übrigen mutet es fragwürdig an, neuerdings die Ferienansprüche
aus den Jahren 2001 bis 2005 als bezogen zu behaupten, nachdem zuvor bloss die
diesbezügliche Verantwortung abgestritten wurde.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass es dem
Beschwerdeführer aus dienstlichen Gründen nicht möglich war, seine Ferien
jeweils vollständig zu beziehen.

2.3 Zwar sieht
der "Anstellungsvertrag" vor, dass bei Ferien durch die
Beschwerdegegnerin ein Stellvertreter anzustellen ist, so dass der Bezug von
Ferien trotz der angeführten dienstlichen Pflichten möglich würde. Jedoch
erfolgte solches offenbar nie. Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Ernennung
eines Stellvertreters sei mangels Anordnung von Arbeiten während der
Schulferien gar nicht nötig gewesen. Insoweit die Beschwerdegegnerin jedoch
nicht genügend substantiierte, dass während der Schulferien keinerlei Arbeiten
vorlagen, kann ihr diesbezüglich nicht gefolgt werden.

2.4 Die
Beschwerdegegnerin weist schliesslich darauf hin, der Beschwerdeführer habe zu
substantiieren, inwiefern es ihm unmöglich gewesen sei, die Ferien zu beziehen.
Er habe die Beweislast dafür, dass er keine Ferien habe beziehen können. Dem
ist der Beschwerdeführer mit Verweis auf das umfangreiche Pflichtenheft und die
nicht erfolgte Stellvertretung nachgekommen. Soweit die Beschwerdegegnerin hingegen
anführt, es gelte sowieso die Untersuchungsmaxime und nicht die angeführte
Beweislastverteilung, ist darauf hinzuweisen, dass zwar nach § 7 Abs. 1
VRG die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen untersucht. Die
Behörde ist daher für die Beschaffung des entscheidrelevanten
Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts,
verantwortlich. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien indessen nicht
von der Obliegenheit, den massgebenden Sachverhalt in den Rechtsschriften darzustellen,
denn der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren
Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im
Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen
substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem
aber hat der Unter­suchungs­grundsatz keinen Einfluss auf die objektive
Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und
subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs
(SR 210). So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige
die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte
Rechte ableiten können (VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 4.1,
www.vgrzh.ch; vgl. Kölz/Boss-hart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu
§§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin
als (wenn auch öffentlichrechtliche) Arbeitgeberin eine Fürsorgepflicht trifft,
zumal sich der Beschwerdeführer als Schulhausabwart in einem klaren
Subordinationsverhältnis zu ihr befand. Dieses Subordinationsverhältnis zeigt
sich auch daran, dass die Bestellung der Stellvertretung nach dem
"Anstellungsvertrag" Sache der Arbeitgeberin und nicht des
Arbeitnehmers war. Aufgrund ihrer Fürsorgepflicht als
Arbeitgeberin trug folglich die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin die
Beweislast dafür, dass Ferientage und wie viele während der massgebenden Zeit
vom Beschwerdeführer bezogen worden waren (vgl. auch Wolfgang Portmann, Basler
Kommentar, 2007, Art. 329c OR N. 14; BGE 128 III 271 E. 2a/bb).
Dass aus den Akten nicht hervorgeht, der Beschwerdeführer habe eine Stellvertretung
beantragt oder die Beschwerdegegnerin schriftlich auf den Anspruch hingewiesen,
ist deshalb unerheblich, weil sowohl die Gewährung oder Anordnung der Ferien als
auch die Bestellung der Stellvertretung – selbst gegen den Willen des
Arbeitnehmers – aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers folgen. 

2.5 Die
Beschwerdegegnerin wendet zwar ein, aufgrund von erheblicher Freiheit des Beschwerdeführers
im Bezug seiner Ferien obliege dem Beschwerdeführer der Beweis, dass er
(aufgrund dienstlicher Gründe) nicht sämtliche Ferien habe beziehen können.

Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer dem abgestützt auf
das Pflichtenheft sowie unter Aufzählung der durch ihn in den Ferien erledigten
Arbeiten nachgekommen ist, ist festzuhalten, dass auch der öffentlich­rechtliche
Arbeitgeber dafür zu sorgen hat, dass die Ferien grundsätzlich im laufenden
Kalenderjahr bezogen werden. Er ist auch dafür verantwortlich, wenn der Anspruch
erst viel später geltend gemacht wird (VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055,
E. 2.4.1, www.vgrzh.ch; vgl. BGE 130 III 19 E. 3.2; RB
2002 Nr. 126).

Auch wenn die Beschwerdegegnerin anführt, dass sie davon habe
ausgehen können, dass der Beschwerdeführer seine Ferien stets in eigener
Verantwortung beziehe und dass er im Bezug der Ferien derart frei gewesen sei,
dass sie keine Veranlassung gehabt habe, Ferien anzuordnen, und trotz ihres
Hinweises darauf, als Regel habe bloss bestanden, die Ferien während der
Schulferien zu beziehen, wobei diese "Aufgabenteilung" einvernehmlich
so festgelegt worden sei, ist festzuhalten, dass der angeführte Grundsatz,
nachdem es sich beim "Anstellungsvertrag" zwischen Beschwerdeführer
und Beschwerdegegnerin um ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis und nicht
um einen öffentlichrechtlichen Vertrag handelt, gemäss § 12 Abs. 2 PG
e contrario nicht dispositiver Natur ist. Für eine abweichende Regelung
dieser Frage bleibt entsprechend kein Raum und ordentliche Ferienkontrollen
wären zu machen gewesen. Allerdings substantiiert die Beschwerdegegnerin
bereits ungenügend, dass überhaupt eine (solcherart unzulässige) abweichende
Regelung getroffen worden wäre.

2.6 Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass
dienstliche Gründe den Beschwerdeführer daran hinderten, die gesamten jährlichen
Ferienansprüche zu beziehen, und dass er nicht sämtliche Ferien bezogen hat.
Die Beschwerdegegnerin führt keine genügenden Nachweise dafür an, dass der
Beschwerdeführer Ferien und wie viele solche er bezogen hat. Offenbar bestanden
keinerlei Ferienkontrollen. Nachdem die Beschwerdegegnerin auch für den Zeitraum
von Juli 2006 bis Dezember 2007 ein Guthaben über 4.5 Wochen
anerkannt und ausbezahlt hat, erscheint die Behauptung des Beschwerdeführers,
in den Jahren 2001 bis 2004 sowie 2006 je bloss zwei Wochen sowie im Jahr 2005
drei Wochen und im Jahr 2007 eine Woche Ferien bezogen zu haben, nicht als
abwegig. Die Beschwerdegegnerin musste zudem, auch ohne dass ihr dies der
Beschwerdeführer etwa hätte darlegen müssen, um das angehäufte Ferienguthaben
wissen, da sie nie eine Stellvertretung organisierte, eine solche aber gerade
angesichts des umfangreichen Pflichtenhefts, welches für die Schulferien keinen
Arbeitsunterbruch vorsieht, nötig gewesen wäre.

2.7 Der
Beschwerdeführer geht von 21 Wochen nicht bezogenen Ferien aus. Die Beschwerdegegnerin
bestreitet den Anspruch bloss grundsätzlich, bringt gegen die Berechnung des
Ferien­anspruchs jedoch weiter nichts vor und behauptet einen zusätzlichen Ferienbezug
durch den Beschwerdeführer nicht substantiiert. Weil sie lediglich pauschal den
Ferienanspruch bestreitet, ist zwangsläufig auf die Berechnung des
Beschwerdeführers abzustellen und von nicht bezogenen Ferien im Umfang von 21
Wochen auszugehen.

3.  

3.1 Nach der
aktuellen kommunalen Personalverordnung in Verbindung mit § 81 Abs. 2
VVPG sind Ferien, die im laufenden Kalenderjahr aus dienstlichen oder triftigen
persönlichen Gründen nicht bezogen werden können, in der Regel bis spätestens Mitte
des folgenden Kalenderjahrs zu beziehen. Übertragungen von Ferien bedürfen der
Bewilligung der vorgesetzten Dienststelle. Vorliegend ist jedoch unbestritten,
dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ein formelles Gesuch um Übertragung
von Ferien auf das nächste Kalenderjahr eingereicht hat.

3.2 Der Sinn des Genehmigungsvorbehalts besteht
darin, im Rahmen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers den Erholungszweck der
Ferien zu gewährleisten (vgl. ABl 2005, 1556; Manfred Rehbinder, Schweizerisches
Arbeitsrecht, 15. A., Bern 2002, Rz. 246). Im Obligationenrecht (OR,
SR 220) stehen die Ferien-Bestimmungen Art. 329a bis 329d OR unter
dem Kapitel "C. Pflichten des Arbeitgebers" (Randtitel zu den Art. 322 ff.
OR). Eine analoge Pflicht trifft auch den öffentlich­rechtlichen Arbeitgeber (VGr,
5. Juli 2002, PB.2002.00004, E. 3a, www.vgrzh.ch). 

Zwar werden durch eine nachträgliche Bewilligung einer
Übertragung, welche sich über einen längeren Zeitraum als das abgelaufene
Dienstjahr hinweg erstreckt, diese Zwecke des Genehmigungsvorbehalts vereitelt
(VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00004 E. 3a, www.vgrzh.ch). Eine
Verwirkung des Ferienanspruchs ist jedoch entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin
gemäss kantonalem Recht nicht vorgesehen (VGr, 28. Mai 2008,
PB.2007.00055, E. 2.2, www.vgrzh.ch; vgl. §§ 79 ff. VVPG, insbesondere
§ 81 Abs. 2 VVPG; vgl. auch RB 2002 Nr. 126; sinngemäss
bezüglich des Privatrechts auch BGE 130 III 19 E. 3.2). Der
materielle Ferienanspruch des Arbeitnehmers verfällt nicht von selbst, da es
sich um eine Pflicht des Arbeitgebers handelt. Zwar hat der Arbeitnehmer das
Gesuch um Übertragung einzureichen und damit mitzuwirken. Er steht diesbezüglich
jedoch weder in einer Pflicht noch einer Obliegenheit; vielmehr hätte der Arbeitgeber
einzuschreiten. Es wäre stossend, aus dem Fehlen einer Ferienkontrolle und
demzufolge einer Genehmigung des Ferienübertrags eine Verwirkung der Ferienansprüche
abzuleiten.

3.3 Wird es dem Arbeitnehmer aufgrund triftiger
dienstlicher Gründe faktisch verunmöglicht, seine Ferien zu beziehen, kann sich
der Genehmigungsvorbehalt nicht auf den materiellen Ferienanspruch auswirken
(vgl. VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch). Aufgrund
der im Pflichtenheft vorgesehenen häufigen Reinigungen und Instandstellungen
bestand für den Beschwerdeführer keine Möglichkeit, ohne die durch die
Beschwerdegegnerin zu bestellende Vertretung Ferien zu machen. Es wäre die
Pflicht der Beschwerdegegnerin gewesen, eine solche Vertretung zu organisieren
und den Beschwerdeführer auch gegen seinen Willen in die Ferien zu schicken. Im
vorliegenden Fall hat es die Beschwerdegegnerin unterlassen, sich um den Stand
der Ferienansprüche des Beschwerdeführers zu kümmern, obwohl die Kontrolle über
die Ferienansprüche die Pflicht des Arbeitgebers ist. Die Beschwerdegegnerin
durfte zudem nicht annehmen, dass der Beschwerdeführer auf seine
Ferienansprüche verzichtet oder sie ganz bezogen hätte. Weil die
Beschwerdegegnerin ihren Pflichten bezüglich der Ferien des Beschwerdeführers nicht
nachgekommen ist, kann hier keine Verwirkungsfolge angenommen werden.

4.  

Die Beschwerdegegnerin erhebt
bezüglich eines Teils der Ferienansprüche die Einrede der Verjährung. Für
Ferienansprüche ist die Dauer der Verjährungsfrist umstritten. Sie beträgt nach
einer mehrheitlich in der Lehre vertretenen Auffassung fünf Jahre gemäss Art. 128
Ziff. 3 OR (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A.,
Zürich etc. 2006, Art. 329c N. 4), nach anderen Meinungen zehn Jahre
gemäss Art. 127 OR (Wolfgang Portmann/Jean-Fritz Stöckli, Schweizerisches
Arbeitsrecht, 2. A., Zürich etc. 2007, S. 139; Christiane Brunner et
al., Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. A., Basel etc. 2005, S. 148;
vgl. zu beiden Ansichten BGE 130 III 19 E. 3.2). Die Ver­jährung beginnt
mit der Fälligkeit (Art. 130 OR), welche bei vierwöchigem Ferienanspruch
nach Ablauf von 48/52 des Entstehungsjahrs eintritt (Streiff/von Kaenel, Art. 329c
N. 4). Dementsprechend tritt die Fälligkeit bei fünfwöchigem Ferien­anspruch
nach Ablauf von 47/52 des Entstehungsjahrs ein. 

Ob von einer fünf- oder zehnjährigen Verjährungsfrist
auszugehen ist, kann vorliegend aber offen bleiben. Zu beachten ist nämlich,
dass stets die "älteren" Ferientage als zuerst bezogen gelten (vgl.
sinngemäss Art. 87 Abs. 1 OR; VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055,
www.vgrzh.ch). Die ältesten geltend gemachten Ferientage stammen damit aus dem
Jahr 2004. Der Ferienanspruch von 21 Wochen ist somit nicht verjährt.

5.  

5.1 Die kommunale Personalverordnung in Verbindung
mit § 83 Abs. 1 VVPG hält fest, dass nicht bezogene Ferien grundsätzlich
nicht bar abgegolten werden. Ausgenommen hiervon bleibt nach ihr in Verbindung
mit § 83 Abs. 1 lit. a VVPG der Ferienanspruch im Austrittsjahr,
wenn das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist aufgelöst wurde,
die Ferien jedoch aus dienstlichen oder triftigen persönlichen Gründen vor
Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr bezogen werden konnten. Das Abgeltungsverbot
gilt damit nicht absolut und ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände einzuschränken (VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055,
E. 3.2, www.vgrzh.ch). Im Falle von Krankheit oder bei Unfallfolgen spielt
es etwa aufgrund persönlicher Gründe ebenso wenig, wie wenn die restliche Zeit
bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses für die Stellensuche benötigt wird (VGr,
28. Mai 2008, PB.2007.00055. E. 3.2, www.vgrzh.ch). Auch in der
privatrechtlichen Rechtsprechung geht das Bundesgericht davon aus, dass eine
Ausnahme vom Abgeltungsverbot besteht, wenn der Bezug der Ferien in der bis zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder
zumutbar ist (BGE 128 III 271 E. 4a/aa
mit Hinweisen; vgl. auch Portmann, Art. 329d OR N. 12).

5.2 Der
faktische Bezug der Ferien wäre zwar im Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung
noch möglich und zumutbar gewesen sei. Weil die Beschwerdegegnerin den Anspruch
jedoch trotz bereits am 17. Januar 2008 erfolgten Hinweises nicht anerkannte,
konnten die Ferien nicht bezogen werden. Aufgrund dieser Sachlage kann dem
Arbeitnehmer der Nichtbezug der Ferien im Austrittsjahr nicht angelastet werden.

5.3 § 83 Abs. 1
lit. a VVPG setzt für die Barauszahlung des Ferienanspruchs ausserdem
voraus, dass "das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist
aufgelöst wurde". Die vorliegende Vereinbarung vom 23. Januar 2008
über die Frühpensionierung am 31. Juli 2008 wahrt die massgebliche
Kündigungsfrist; insbesondere liegt keine fristlose Kündigung vor. Die
Auszahlung des Ferienanspruchs scheitert hieran nicht.

Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, das Verhältnis
sei einvernehmlich aufgelöst worden, weshalb keine Kündigung vorliege und damit
eine Voraussetzung nach § 83 VVPG nicht gegeben sei. Immerhin habe der
Beschwerdeführer am 9. Juli 2007 signalisiert, er könne sich eine Frühpensionierung
vorstellen, zumal eine solche schon lange ein Thema gewesen sei. Demgegenüber
hält der Beschwerdeführer fest, die Auflösung sei insofern nicht einvernehmlich
erfolgt und habe faktisch einer Kündigung entsprochen, als er keine Wahl gehabt
habe, obwohl er am liebsten weitergearbeitet hätte. Zudem sei die Beschwerdegegnerin
selbst vom Vorliegen einer Kündigung ausgegangen, als sie eine Abfindung
auszahlte, was nur dann möglich sei, wenn das Dienstverhältnis auf Veranlassen
des Staats aufgelöst wird. Ausserdem habe auch die vereinbarte Auflösungsfrist
einer Kündigungsfrist entsprochen. Ob allerdings eine Kündigung oder eine
Vereinbarung vorliegt, kann nicht massgebend sein, soweit nicht im Rahmen der
Vereinbarung Einigkeit über eine Abgeltung des Ferienanspruchs bestand. Aus der
vorliegenden Vereinbarung wurde jedoch die Frage des Ferienanspruchs
ausgeklammert, wie aus dem Verhandlungsgespräch vom 17. Januar 2008, wonach
die Frage zu überprüfen sei, wie auch daraus, dass sie in der Vereinbarung
keinerlei Erwähnung findet, hervorgeht. Insbesondere kann nicht von einer Saldoklausel
gesprochen werden.

Erneut erscheint die gegen die Auszahlung des
Ferienanspruchs gerichtete Argumentation der Beschwerdegegnerin im Übrigen
fragwürdig, hätten doch dieselben Argumente auch den Ferienanspruch zwischen Juli
2006 und Dezember 2007, welchen sie allerdings in bar auszahlte, betreffen
müssen. Damit sind die nicht bezogenen Ferienansprüche im Sinne einer Ausnahme
finanziell abzugelten.

6.  

Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers hat er seit dem
Jahr 2001 21 Wochen Ferien nicht bezogen, woraus eine finanzielle Entschädigung
von Fr. 42'974.50 folge. Nach Überweisung von Fr. 7'357.55 bezüglich
des anerkannten Ferienanspruchs von Juli 2006 bis Dezember 2007
bemisst sich der geltend gemachte Betrag auf Fr. 35'616.95. Gegen diese Bezifferung
wendet die Beschwerdegegnerin nichts ein. Richtig stützt sich der Beschwerdeführer
bei der Berechnung auf den Jahreslohn. Zwar ist für die Berechnung der Ferien­entschädigung
in der Regel der 13. Monatslohn nicht zu berücksichtigen (vgl. Anastasia
Falkner, Ferienentschädigung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, AJP 2004
S. 944–946); wird jedoch der auf­gelaufene Feriensaldo am Ende der
Anstellung ausbezahlt, ist ein Anteil am 13. Monatslohn zusätzlich zu bezahlen
(Streiff/von Kaenel, Art. 329d N. 3) und somit auf den Jahreslohn
abzustellen.

Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind im Verzugsfall
grundsätzlich zu ver­zin­sen, und zwar zu einem Satz von 5 % (vgl. René
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). In analoger
Anwendung der Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht
bei öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo
für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner
mit dem Ablauf dieses Tags in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Als
Mahnung hingegen ist die gehörige Geltendmachung des Anspruchs anzusehen
(Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare Willensäusserung des
Gläubigers bzw. der Gläubigerin, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu
verlangen, zum Ausdruck bringen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102
OR N. 66 ff.).

Die Frage des Ferienanspruchs wurde in der Vereinbarung zur
Frühpensionierung ausgeklammert; insbesondere kann die Vereinbarung deshalb
diesbezüglich keinen Verfallstag vorsehen. Die Fälligkeit bestimmt sich deshalb
analog Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 339 Abs. 1
OR und trat folglich per 1. August 2008 ein. Weil sich jedoch insofern die
Fälligkeit nicht aus einer vertraglichen, sondern aus einer gesetzlichen
Regelung ergibt, ist eine Mahnung erforderlich, um den Schuldner in Verzug zu
setzen. Die Forderung wurde bereits am 27. März 2008 geltend gemacht.
Nachdem bereits vor Fälligkeit gemahnt werden kann (vgl. Wolfgang Wiegand,
Basler Kommentar, 2007, Art. 102 OR N. 8), ist hierin zugleich eine
Mahnung zu sehen. Die Verzugszinsforderung ist somit ausgewiesen und es ist
Verzugszins ab dem 1. August 2008 zu leisten.

7.  

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer
sind Fr. 35'616.95 (abzüglich der gesetzlichen und vertraglichen
Sozialleistungen) nebst Zins zu 5 % ab dem 1. August 2008 zuzusprechen.

8.  

Der Streitwert liegt über Fr. 20'000.-.
Das Verfahren ist somit nicht kostenlos (§ 80b VRG). Ausgangsgemäss sind
die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§§ 80c und 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer steht
sodann eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Es rechtfertigt sich die
Zusprechung einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'800.-.

Beim vorliegenden Streitwert ist
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht
zulässig (Art. 85 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG] e contrario).

 

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschlüsse des Bezirksrats Z vom 12. Januar
2009 und der beschwerdegegnerischen Schulpflege vom 25. August 2008 werden
aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Fr. 35'616.95
(abzüglich der gesetzlichen und vertraglichen Sozialleistungen) nebst Zins zu 5 %
seit dem 1. August 2008 zu bezahlen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.     100.--    Zustellungskosten,

Fr.  3'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'800.-
auszurichten.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …