# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d351c1d-e2f2-5acf-9215-6b91ea8ca491
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-02-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 25.02.1994 ZZ.1994.7 (auch)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1994-7_1994-02-25.html

## Full Text

SOG 1994 Nr. 7

 

 

Art. 271 Abs. 1, 271a Abs. 1 OR - Anfechtbarkeit
der Vermieterkündigung. Die dreijährige Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit.
e OR gilt zwar auch ohne Nachweis, dass die Kündigung im Einzelfall auf
rechtsmissbräuchlichem Vergeltungsdenken des Vermieters beruht. Der
vorausgegangene Rechtsstreit muss aber (auch) materielle mietrechtliche Fragen
betroffen haben.

 

 

            Mit Einschreiben und Formular vom 15.1.1993
kündigte die Vermieterin die Familienwohnung des J. per 30.4.1993. Ein
schriftlicher Mietvertrag bestand nicht. Der Vermieterin war aber im Zeitpunkt
ihrer Kündigung unbestrittenermassen bekannt, dass J. das Mietobjekt zusammen
mit seiner Familie bewohnte. Da nur ein Kündigungsschreiben an J. gerichtet
worden war, stellte der Amtsgerichtspräsident in Anwendung von Art. 266n i.V.m.
Art. 266o OR die Nichtigkeit der Kündigung fest. Die Vermieterin kündigte
darauf das Mietobjekt, nunmehr mit Einschreiben und Formular an beide
Ehegatten, erneut auf den 30.9.1993. Diese Kündigung focht J. zunächst bei der
Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten und anschliessend beim
Gerichtspräsidenten erfolglos als missbräuchlich an. Im Rekursverfahren machte
er mit Berufung auf P. Zihlmann (Das neue Mietrecht, 1990, S. 196) geltend,
aufgrund des Gesetzes bestehe eine unumstössliche Vermutung der
Missbräuchlichkeit einer innerhalb der dreijährigen Kündigungssperrfrist
erfolgten Kündigung. Der Ausnahmekatalog in Art. 271a Abs. 3 OR sei
abschliessend. Insbesondere greife die Sperrfrist gemäss lit. d und e von Art.
271a Abs. 1 OR auch ohne Nachweis, dass die Kündigung im Einzelfall auf
rechtsmissbräuchlichem Vergeltungsdenken des Vermieters beruhe. Das Obergericht
wies den Rekurs des Mieters u.a. mit den folgenden Erwägungen ab: 

 

            Ein Hauptziel der Mietrechtsrevision bestand
darin, den Mieter wirksamer vor Kündigungen zu schützen (Mietrechtspraxis mp,
Nr. 1/93, S. 28 mit weiteren Verweisen). Art. 271 Abs. 1 OR erklärt Kündigungen
von Mietverhältnissen durch den Vermieter oder den Mieter über Wohn- und
Geschäftsräume als anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben verstossen. Diese Generalklausel ist eine Sonderbestimmung zu Art. 2
ZGB, setzt für den Rechtsmissbrauch aber nicht Offensichtlichkeit voraus. Es
genügt, dass von einem Recht ein Gebrauch gemacht wird, der keinem
schützenswerten Interesse entspricht. Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben
verstösst, kann naturgemäss nicht abstrakt umschrieben werden, sondern ist
unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden (Botschaft des Bundesrates vom
27.3.1985, in BBl 1985 I 1458 f.). 

 

            Durch die Revision ist der Kündigungsschutz für
Mieter verstärkt und verdeutlicht worden. Allerdings ist die Kündigungsfreiheit
als Teilaspekt der Vertragsfreiheit und Parteiautonomie beider Parteien
grundsätzlich und im wesentlichen beibehalten worden. Die Kündigungsfreiheit
des Vermieters ist lediglich eingeschränkt durch das Recht des Mieters, den
Kündigungsgrund zu erfahren und missbräuchliche Kündigungen abzuwehren. Somit
ist die formgültig ausgesprochene Kündigung zunächst und vorrangig als gültige,
das Mietverhältnis beendende Gestaltungserklärung zu betrachten, und zwar so
lange, als nicht der Vertragsgegner vor dem Richter einen die Ungültigkeit
bewirkenden Sachverhalt rechtsgenügend nachgewiesen hat (Botschaft, a.a.O., S.
1405; SVIT-Kommentar Mietrecht, N 9 zu Art. 271, S. 662; D. Lachat/D. Stoll,
Das neue Mietrecht für die Praxis, S. 338; P. Zihlmann, a.a.O., S. 189).    

 

            Der Standpunkt des Rekurrenten, die Sperrfrist
gemäss lit. d und e von Art. 271a Abs. 1 OR greife, vorbehältlich Abs. 3, in
jedem Fall auch ohne Nachweis, dass die Kündigung im Einzelfall auf
rechtsmissbräuchlichem Vergeltungsdenken des Vermieters beruhe, erscheint
gewagt. Der gesetzlichen Regelung lässt sich explizit keine Antwort entnehmen.
Das Ergebnis ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln. Die zitierten
Textstellen bei Zihlmann (a.a.O., S. 196 und 199) scheinen die Ansicht des
Mieters auf den ersten Blick zu stützen. Allerdings ist der gegenteiligen
Auffassung aus den nachfolgenden Überlegungen der Vorzug zu geben.

 

            Aus der Systematik des Gesetzes und den
Marginalien der Art. 271 ("Anfechtbarkeit der Kündigung" / I. Im
allgemeinen") und 271a OR ("II. Kündigung durch den Vermieter")
geht klar hervor, dass der Grundsatz in Art. 271, nach dem eine wider Treu und
Glauben ausgesprochene Kündigung, erfolge diese nun durch den Vermieter oder
den Mieter, anfechtbar sein soll, durch Art. 271a näher erläutert wird. Art.
271a enthält beispielhaft typische Situationen von Vermieterkündigungen, bei
denen grundsätzlich davon ausgegangen wird, die Kündigungen seien
rechtsmissbräuchlich, gegen Treu und Glauben, ausgesprochen worden. Auch
Lachat/Stoll (a.a.O., S. 349) interpretieren Art. 271a Abs. 1 lit. e, in dem
die Anfechtbarkeit einer Kündigung stipuliert wird, wenn diese vom Vermieter
vor Ablauf von drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis
zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in
der Weise, dass es an sich auf den genauen Streitgegenstand nicht ankomme und
jeder Zusammenhang mit dem Mietverhältnis genüge. Werde jedoch eine Kündigung
nur aus formellen Gründen für nichtig erklärt, könne der Vermieter innerhalb
der dreijährigen Frist erneut kündigen, sofern er lediglich den Formmangel der
ersten Kündigung korrigieren wolle. Mit dem Hinweis auf Lachat/Micheli (Le
nouveau droit du bail, 1990, S. 328, Fn. 44) führt der SVIT-Kommentar (a.a.O.,
S. 689, N 31) aus, kein Kündigungsschutz bestehe nach einem Verfahren, in
welchem die Nichtigkeit der Kündigung festgestellt worden sei. Da der
Kündigungsentschluss des Vermieters schon vor dem ersten Verfahren
festgestanden habe und lediglich ein irrtümlich begangener Formfehler
korrigiert werde, ergebe sich, dass nicht die vom Gesetz fingierte Rache das
Motiv der zweiten, formgültig ausgesprochenen Kündigung gebildet haben könne.
Im übrigen würde es nach Ansicht der Kommentatoren einer unbilligen und vom
Gesetzgeber nicht gewollten Bestrafung gleichkommen, wenn dem Vermieter in
derartigen Fällen eine Kündigung für eine Dauer von drei Jahren verunmöglicht
würde. Dieses Ergebnis lässt sich implizit auch aus der Botschaft (a.a.O., S.
1405 und 1416) und auch an anderer Stelle bei Zihlmann (a.a.O., S. 189)
herauslesen. Die missverständliche Äusserung in der Publikation Zihlmanns
(a.a.O., S. 199), die Sperrfrist gemäss lit. d und e von Art. 271a Abs. 1 OR
greife auch ohne Nachweis, dass die Kündigung im Einzelfall auf
rechtsmissbräuchlichem Vergeltungsdenken des Vermieters beruhe, kann demgemäss
nur in der Weise verstanden werden und ist unter den Vorbehalt zu stellen, dass
der vorausgehende Rechtsstreit auch materielle mietrechtliche Fragen betroffen
haben muss. Auf S. 196 führt nämlich auch Zihlmann aus, aus dem Umstand, dass
die Sperrfrist nicht absolut wirke, sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber dem
Vermieter auch während der Sperrfrist eine Kündigung aus sachlich
gerechtfertigten Gründen nicht verweigern wolle. Der Schluss des
Vorderrichters, die erneute Kündigung werde vom Anwendungsbereich von Art. 271a
Abs. 1 lit. e OR nicht erfasst, erweist sich somit als richtig. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 25. Februar 1994