# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf9f5d8e-0e8e-5bf7-bdaa-cbefa1c23102
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-19
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 19.04.2012 ZK 2012 111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2012-111_2012-04-19.pdf

## Full Text

ZK 12 111, publiziert Juli 2012

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 19. April 2012

Besetzung

Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Studiger 
Gerichtsschreiberin Gutmann

Verfahrensbeteiligte
A.________ SA (OdA),
vertreten durch Rechtsanwalt X.
Gesuchstellerin/Berufungsklägerin

gegen

B.________, 
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter

Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen 

Regeste: 

 Art. 374 ZPO vorsorgliche Massnahmen im Schiedsverfahren, Art. 261 ZPO vorsorgliche 
Massnahmen, Art. 63 ZPO Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher 
Verfahrensart

 Im vorsorglichen Massnahmeverfahren wird die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte 
bejaht, da die Schiedsvereinbarung gemäss Statuten des SFV die vorsorglichen 
Massnahmen nicht explizit erwähnt. Die Verfahrensordnung des TAS (tribunal arbitral du 
sport) stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO und hat sich seither 
nicht verändert. Von einem expliziten Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für 
vorsorgliche Massnahmen, kann deshalb keine Rede sein. Es ist ohnehin fraglich, ob 
gestützt auf Art. 374 ZPO ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche 
Massnahmen zulässig ist. Die Kammer hat diese Möglichkeit grundsätzlich bejaht.

 Zwischen der OdA und dem SFV besteht eine Schiedsvereinbarung, welche im 
Hauptsacheverfahren eine Zuständigkeit des TAS vorsieht. Indem die OdA in der 
Hauptsache nicht das TAS, sondern die staatlichen Gerichte angerufen hat, ist die 
Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gemäss Schiedsvereinbarung verwirkt, was zu einer 

negativen Hauptsachenprognose und zu einem fehlenden Verfügungsanspruch führt. 
Bezüglich der in Frage gestellten Unabhängigkeit des TAS wird auf die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung verwiesen. Eine allfällige Befangenheit von TAS-Schiedsrichtern ist 
direkt beim TAS geltend zu machen. Ein Gericht, welches als befangen oder nicht 
genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen werden, indem eine 
andere (staatliche) Instanz angerufen wird. Sodann ist das Gesuch auch wegen fehlender 
Dringlichkeit und wegen fehlender Verhältnismässigkeit abzuweisen. Indem die OdA in 
der Hauptsache die staatlichen Gerichte angerufen hat, hat sie bewusst ein länger 
dauerndes Verfahren in Kauf genommen. 

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die OdA hatte in der Fussballsaison 2011 / 2012 für ihre 1. Mannschaft, den FC Sion, sechs 
neue Spieler verpflichtet, obwohl von der FIFA mit einer Transfersperre belegt. Die 
Qualifikation dieser sechs Spieler wurde rechtskräftig abgewiesen. Dennoch nahmen in der 
Folge einzelne oder mehrere der sechs Spieler an insgesamt 12 Spielen des FC Sion teil. 
Durch Schreiben der FIFA wurde der SFV angewiesen, die OdA so zu stellen, als wenn die 
der OdA auferlegte Transfersperre für den Sommer 2011 rechtmässig verbüsst worden wäre 
(d. h. 3-Punkteabzug bzw. Forfait für sämtliche Spiele, in denen einer oder mehrere der sechs 
Spieler im Wettspielbetrieb der Saison 2011/12 eingesetzt worden seien). Sollte der SFV den 
entsprechenden Massnahmen nicht Folge leisten, habe dies eine Suspendierung von der 
FIFA-Mitgliedschaft zur Folge. Infolgedessen ordnete der Zentralvorstand des SFV einen 
Abzug von 36 Punkten für die in der Super League spielende 1. Mannschaft der OdA an.

Auszug aus den Erwägungen:

I.

(...)

II.

(...) 

III.

1. (...)

2. Zuständigkeit der staatlichen Gerichte

a) Die Berufungsklägerin hat sowohl für die vorliegend zu beurteilenden vorsorglichen 
Massnahmen als auch in der Hauptsache direkt die staatlichen Gerichte angerufen. Der 
Berufungsbeklagte ist der Ansicht, dass die staatlichen Gerichte sowohl für die 
Hauptsache als auch für das vorsorgliche Massnahmeverfahren sachlich nicht zuständig 
seien. 

Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte als Prozessvoraussetzung ist von Amtes 
wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO), im vorliegenden Verfahren beschränkt auf die 
Zuständigkeit der staatlichen Gerichte betreffend vorsorgliche Massnahmen. 

b) Haben die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung 
getroffen, so lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit ab, es sei denn 
(a.) die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen; (b.) das 
Gericht stelle fest, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht 
erfüllbar sei; oder (c.) das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für 
welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei offensichtlich einzustehen hat (Art. 61 
ZPO). Im vorliegenden Verfahren ist lediglich strittig, ob die abgeschlossene 
Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist, die weiteren 
Tatbestandsvarianten von Art. 61 ZPO scheiden von vornherein aus.

c) Gemäss Art. 7 Ziff. 5 der Statuten des Berufungsbeklagten (GB 7) ist für alle 
zivilrechtlichen Streitigkeiten in Verbandsangelegenheiten zwischen dem SFV und 
einem Klub ausschliesslich das TAS zuständig. Entscheide des SFV können 
ausschliesslich beim TAS angefochten werden. Die Anfechtungsfrist beträgt 10 Tage 
(Art. 7 Ziff. 6 Statuten SFV). Das Verfahren vor dem TAS richtet sich ausschliesslich 
nach der Schiedsordnung für Streitigkeiten im Bereich des Sports des TAS (Art. 7 Ziff. 7 
Statuten des Berufungsbeklagten). Dem SFV, (...), den Klubs (...) ist es verboten, an die 
ordentlichen Gerichte zu gelangen, sofern eine Streitsache unter Art. 7 dieser Statuten 
fällt. Verstösse gegen diese Bestimmung werden disziplinarisch bestraft (Art. 7 Ziff. 8 
Statuten SFV). Gemäss Art. 4 der Statuten des SFV sind die Statuten, Reglemente und 
Beschlüsse der FIFA und der UEFA, des Verbandes, seiner zuständigen Organe, 
ständigen Kommissionen und sonstigen Behörden für die Abteilungen, deren 
Unterorganisationen und Klubs, etc. verbindlich. 

In ihrem Schreiben vom 8. März 2011 bestätigte die Berufungsklägerin die 
Schiedsklausel und somit eine ausschliessliche Zuständigkeit des TAS (vgl. GAB 1, 
R.0510, S. 2). Die Parteien haben somit vorliegend eine Schiedsvereinbarung 
abgeschlossen resp. diese bestätigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese 
Schiedsvereinbarung nicht gültig oder nicht erfüllbar sein sollte. Für das vorliegende 
Summarverfahren ist deshalb von einer gültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung 
auszugehen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, werden weder in den Statuten des 
Berufungsbeklagten noch im erwähnten Schreiben der Berufungsklägerin vorsorgliche 
Massnahmen explizit erwähnt, es ist jedoch die Rede von „alle(n) zivilrechtliche(n) 
Streitigkeiten“ bzw. „tout différend arbitral“. Das Schreiben der Berufungsklägerin wurde 
nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO verfasst. 

In der Verfahrensordnung des TAS werden die vorsorglichen Massnahmen in R 37 
geregelt. Abs. 2 von R 37 lautet wie folgt (vgl. GAB 2):
„Le Président de la Chambre concernée, avant la transmission du dossier à la Formation, puis la Formation 
peuvent, sur requête d’une des parties, ordonner des mesures provisionnelles ou conservatoires. Par la 
soumission au présent Règlement de procédure d’un litige relevant de la procédure arbitrale d’appel, les 
parties renoncent à requérir de telles mesures de la part des autorités étatiques. Cette renonciation ne 
s’applique pas à des mesures provisionnelles ou conservatoires concernant des litiges relevant de la 
procédure d’arbitrage ordinaire.“ 

Gemäss Verfahrensordnung des TAS sind somit auch im Verfahren betreffend 
vorsorgliche Massnahmen die staatlichen Gerichte ausgeschlossen. Sodann wird die 
funktionelle Zuständigkeit innerhalb des TAS für die Anordnung von vorsorglichen 

Massnahmen geregelt. Wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, ist die Vorinstanz 
nicht auf die Verfahrensordnung des TAS eingegangen. 

Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass die Parteien gestützt auf 
den Wortlaut von R 37 Abs. 2 der Verfahrensordnung des TAS die staatlichen Gerichte 
vorliegend grundsätzlich auch für vorsorgliche Massnahmen ausschliessen wollten. Im 
Folgenden ist zu prüfen, ob dieser Ausschluss zulässig ist und ob die 
Verfahrensordnung des TAS die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte bezüglich 
vorsorglicher Massnahmen ausschliesst.

d) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, dass sowohl die Logik des 
Gesetzeswortlautes als auch der Sinn und Zweck der Norm von Art. 374 Abs. 1 ZPO 
darauf hindeuteten, dass die Zuständigkeit des staatlichen Richters für den Erlass 
vorsorglicher Massnahmen zwingend sei und von den Parteien nicht wegbedungen 
werden könne. Ein effektiver einstweiliger Rechtsschutz sei nur dann gewährleistet, 
wenn zeitgleich mit der Massnahme selber auch die erforderlichen 
Vollstreckungsmassnahmen getroffen werden könnten. Art. 7 Abs. 5 der Statuten des 
Berufungsbeklagten enthalte schliesslich keinen Hinweis auf vorsorgliche Massnahmen. 
Sodann bestünde erst seit dem 1. Januar 2011 eine alternative Kompetenz des 
Schiedsgerichtes zum staatlichen Richter, unter Geltung des bis Ende 2010 in Kraft 
gewesenen KSG seien vorsorgliche Massnahmen explizit dem staatlichen Richter 
vorbehalten gewesen. Der Wortlaut von Art. 7 der Statuten des Berufungsbeklagten 
habe sich seither nicht verändert. Nach dem Vertrauensgrundsatz könne kaum davon 
ausgegangen werden, dass mit dem noch gleichlautenden Wortlaut nun die 
vorsorglichen Massnahmen ausschliesslich dem Schiedsgericht vorbehalten seien. 

e) Gemäss Art. 374 Abs. 1 ZPO kann das staatliche Gericht oder, sofern die Parteien 
nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei vorsorgliche 
Massnahmen einschliesslich solcher für die Sicherung von Beweismitteln anordnen. Mit 
der Eröffnung hat der Schiedsspruch die Wirkung eines rechtskräftigen und 
vollstreckbaren gerichtlichen Entscheids (Art. 387 ZPO).

Gestützt auf den Wortlaut von Art. 374 ZPO liegt die Kompetenz zur Anordnung 
vorsorglicher Massnahmen grundsätzlich sowohl bei den staatlichen Gerichten als auch 
bei den Schiedsgerichten. Es geht jedoch aus dem Wortlaut nicht klar hervor, ob ein 
Ausschluss der staatlichen Gerichte zugunsten eines ständigen Schiedsgerichtes für 
vorsorgliche Massnahmen zulässig ist. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass 
bezüglich dieser Frage keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt 
und die Frage in der Lehre umstritten ist (vgl. hierzu die einzelnen Lehrmeinungen in den 
Randziffern 19 f. des vorinstanzlichen Entscheids, p. 253 ff.). Wie die Vorinstanz bereits 
feststellte, lassen sich die verschiedenen Lehrmeinungen insoweit auf einen 
gemeinsamen Nenner bringen, als Einigkeit darüber besteht, dass der Anspruch auf 
effektiven Rechtsschutz resp. Justizgewährleistung durch einen Ausschluss der 
staatlichen Gerichte nicht tangiert werden darf. Sodann kann sich der Gesuchsgegner 
der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen 
nicht mit der Schiedseinrede entziehen, ausser die Parteien hätten die 
Massnahmekompetenz des staatlichen Richters in der Schiedsvereinbarung 
ausgeschlossen (Basler Kommentar ZPO – HABEGGER, N 16 zu Art. 374 ZPO). 

Art. 183 IPRG, welcher die vorsorglichen Massnahmen im Rahmen der internationalen 
Schiedsgerichtsbarkeit regelt, begründet ebenfalls keine ausschliessliche Kompetenz 
der Schiedsgerichte zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen (vgl. Basler Kommentar 
IPRG – BERTI, N 5 zu Art. 183 IPRG sowie VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N 
3 zu Art. 183 IPRG). Die Frage ist allerdings, ob die Parteien verbindlich die 
ausschliessliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts für vorsorgliche Massnahmen 
beschliessen können. Da die Parteien Herr des Verfahrens sind, ist die Frage 
grundsätzlich  zu bejahen (vgl. VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N 3 zu Art. 183 
IPRG sowie Basler Kommentar IPRG – BERTI, N 5 zu Art. 183 IPRG).

f) Mit dem Erlass von Art. 374 ZPO wurde im Vergleich zu dem bis Ende 2010 gültigen 
KSG ein Wechsel bei den innerstaatlichen schiedsgerichtlichen Verfahren bezweckt. 
Vorher waren für vorsorgliche Massnahmen ausschliesslich die staatlichen Gerichte 
zuständig (KSG Art. 26). Neu können solche auch von Schiedsgerichten entschieden 
werden. Beim TAS handelt es sich um ein ständiges Schiedsgericht, welches in 
schiedsgerichtlichen Verfahren sowie im Rahmen der Mediation weltweit für die Lösung 
von sämtlichen Streitigkeiten aus dem Bereich des Sports zuständig ist (vgl. 
Verfahrensreglement des TAS S12; GAB 2). Da vorsorgliche Massnahmen in der 
Verfahrensordnung des TAS ausdrücklich vorgesehen sind und es sich beim TAS um 
ein ständiges Schiedsgericht handelt, welches sich nicht zuerst konstituieren muss, wird 
bei einem Ausschluss der staatlichen Gerichte der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz 
resp. Justizgewährleistung nicht tangiert. Somit werden auch die Verfahrensgarantien 
der BV (vgl. Art. 29 ff. BV) nicht verletzt. 

Im internationalen Verhältnis war bereits vor 2011 das TAS zuständig für vorsorgliche 
Massnahmen. Auch im Rahmen der innerstaatlichen Schiedsgerichtsbarkeit können die 
Parteien das Verfahren selbst oder durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche 
Verfahrensordnung regeln (vgl. Art. 373 Abs. 1 ZPO). Sie sind somit auch im 
innerstaatlichen schiedsgerichtlichen Verfahren „Herr des Verfahrens“.  Durch die 
Schaffung eines speziellen Schiedsgerichts im Bereich des Sportrechts wollte man die 
ordentlichen staatlichen Gerichte umgehen. Das TAS kann innert nützlicher Frist über 
vorsorgliche Massnahmen entscheiden und verfügt über vertieftes Fachwissen und 
einen grossen Erfahrungsschatz im Sportrecht. Sodann ist auch nicht ersichtlich, 
weshalb im vorliegenden Verfahren anders zu verfahren sein sollte als in einem 
Verfahren bezüglich derselben Frage im internationalen Bereich, zumal es sich 
vorliegend in der Hauptsache um einen (Vollstreckungs-)Beschluss des SFV handelt, 
gestützt auf eine entsprechende Anordnung der FIFA. Jedes Mitglied des SFV ist  auf 
die Regeln – hier die „clause compromissoire“ –  zu welchen es sich beim Beitritt 
verpflichtete, zu behaften, ansonsten ein effizienter und geordneter (Sport-)Betrieb 
übermässig erschwert oder verunmöglicht würde. 

g) Demgegenüber würde ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche 
Massnahmen insofern einen Nachteil für die gesuchstellende Partei darstellen, als diese 
- nachdem sie beim Schiedsgericht eine vorsorgliche Massnahme erwirkt hat - zusätzlich 
noch die staatlichen Gerichte um Vollstreckung ersuchen müsste, wenn sich die 
gesuchsgegnerische Partei nicht freiwillig der Massnahme unterzieht (vgl. Art. 374 
Abs. 2 ZPO). Bei einer solchen Konstellation könnte ein vorsorgliches 

Massnahmeverfahren vor einem Schiedsgericht tatsächlich länger dauern als vor einem 
staatlichen Gericht. 

h) Gestützt auf diese Ausführungen kommt die Kammer zum Schluss, dass es im 
vorliegenden Verfahren grundsätzlich wohl zulässig war, mittels Schiedsvereinbarung in 
den Statuten des Berufungsbeklagten und durch die Verfahrensordnung des TAS die 
Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auszuschliessen. Allerdings sind in der 
Schiedsvereinbarung gemäss Statuten des Berufungsbeklagten sowie in der alljährlich 
erfolgenden Bestätigung derselben die vorsorglichen Massnahmen nicht ausdrücklich 
erwähnt; der Verzicht auf die Anrufung der staatlichen Gerichtsbarkeit (auch) im 
vorsorglichen Massnahmebereich wird also nicht explizit erwähnt. Die Regelwerke (inkl. 
R 37 der Verfahrensordnung des TAS) stammen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der 
Schweizerischen ZPO und wurden seither nicht verändert. Auf die Berufung ist demnach 
einzutreten, unter Vorbehalt von I. Ziffer 8 vorne. 

3. Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, 
wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch 
verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht 
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Basis jeder vorsorglichen Massnahme ist 
ein zivilrechtlicher Anspruch des Gesuchstellers. Neben den im Gesetzestext erwähnten 
Voraussetzungen des Verfügungsgrundes und des Verfügungsanspruches gehört auch 
die zeitliche Dringlichkeit zum Voraussetzungskatalog für vorsorgliche Massnahmen. 
Allgemein ist zeitliche Dringlichkeit dann nicht gegeben, wenn eine akute 
Gefährdungslage und damit ein Massnahmeinteresse fehlt und das richterliche Endurteil 
ohne Weiteres abgewartet werden kann (vgl. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ 
LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 17 und N 22 zu Art. 261 ZPO). Sodann ist 
auch das Verhältnismässigkeitprinzip bei vorsorglichen Massnahmen zu wahren. Dies 
folgt schon aus dem Umstand, dass eine vorsorgliche Massnahme – bevor ein 
rechtskräftiges richterliches Urteil über den behaupteten Anspruch vorliegt – in die 
Rechtslage der Gegenpartei eingreift. Das Kriterium der Verhältnismässigkeit spielt 
dabei nicht nur bei der Frage, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, eine 
Rolle, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer allenfalls getroffenen 
Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung zwischen den 
Interessen des Gesuchstellers und denjenigen der Gegenpartei nicht weiter gehen, als 
es zum vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten 
Anspruchs notwendig ist. Allgemein gilt, dass je dringlicher das Rechtsschutzinteresse 
des Gesuchstellers erscheint, sich umso eher ein Eingriff in die Rechte der Gegenpartei 
rechtfertigt (vgl. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, 
N 23 zu Art. 261 ZPO).

4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Berufungsklägerin sowohl einen 
Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht habe. Jedoch 
hat sie die Dringlichkeit verneint. Zur Begründung führte sie aus, durch Anrufung der 
staatlichen Gerichtsbehörden an Stelle des TAS in der Hauptsache habe die 
Berufungsklägerin auf eine rasche Überprüfung des Beschlusses vom 30. Dezember 
2011 verzichtet. In der Hauptsache sei erst in zwei oder drei Jahren mit einem 
rechtskräftigen Entscheid zu rechnen. Wenn auch die Anrufung der staatlichen 
Gerichtsbehörden zwecks Überprüfung der Schiedsvereinbarung und der 

Unabhängigkeit des Schiedsgerichts nicht verwehrt werden könne, verdiene das 
Vorgehen der Berufungsklägerin, gestützt auf die allein dadurch verursachte 
Dringlichkeit mit der Anrufung des Massnahmerichters einen provisorischen Zustand 
schaffen zu wollen, der erst in zwei bis drei Jahren definitiv geklärt werden würde, 
keinen Rechtsschutz. Zudem sei es unverhältnismässig, auf dieser Grundlage 
vorsorglich mit einer Leistungsmassnahme in einen Sportwettkampf mit einjährigem 
Turnus einzugreifen und eine über mehrere Spielzeiten andauernde Unsicherheit über 
den Ausgang der Saison 2011/2012 zu bewirken, von welcher auch die übrigen 
Teilnehmer der Super League betroffen seien. 

5. Bezüglich des Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine so genannte 
Hauptsachenprognose zu stellen (vgl. ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 13). 
Sowohl das Bestehen der Anspruchsgrundlagen wie das Nichtbestehen sind glaubhaft 
zu machen (vgl. ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 4).

Wie unter III. 2. bereits ausgeführt, haben die Parteien eine Schiedsvereinbarung 
bezüglich aller zivilrechtlichen Streitigkeiten in Verbandsangelegenheiten zwischen dem 
SFV und seinen Mitgliedern abgeschlossen. Die staatlichen Gerichte haben sie in Art. 7 
Ziff. 8 der Statuten des SFV ausdrücklich ausgeschlossen, von der Berufungsklägerin 
letztmals bestätigt mit Brief vom 08.03.2011 (GAB 1, R. 0510: „clause compromissoire“). 
Die Berufungsklägerin hat allerdings im Hauptsacheverfahren bewusst nicht den 
Instanzenzug gemäss Schiedsvereinbarung eingehalten, wie das z.Bsp. ihren 
Ausführungen in der Berufung, pag 391, zu entnehmen ist. Dieser ist aber zwingend 
einzuhalten; erst anschliessend können die staatlichen Gerichte angerufen werden. Wie 
die Berufungsbeklagte zu Recht ausführt (pag 435), hat die Berufungsklägerin damit die 
Verwirkungsfrist von Art. 75 ZGB i.V. mit Art. 7 der Statuten versäumt, mit der Folge, 
dass der behauptete Hauptsachenanspruch untergegangen ist. Dies muss zu einer 
ungünstigen Hauptsachenprognose führen.

Die Argumentation der Berufungsklägerin gestützt auf Art. 63 ZPO ist nicht zu hören: Die 
Berufungsklägerin hat vorliegend im Wissen um das Vorliegen einer 
Schiedsvereinbarung direkt die staatlichen Gerichte angerufen, unter bewusster 
Umgehung der TAS-Gerichtsbarkeit. Sie setzt sich dem Vorwurf aus, wider besseres 
Wissen gehandelt zu haben, was keinen Rechtsschutz verdient. Das Verbot des 
Rechtsmissbrauchs setzt Art. 63 ZPO Schranken (vgl. SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 19 zu Art. 63 ZPO). 

Die von der Berufungsklägerin behauptete Nichtigkeit des Beschlusses des 
Berufungsbeklagten (pag 381ff) ist  im Rahmen dieses Verfahrens nicht glaubhaft 
gemacht; es kann vielmehr auf die zutreffenden Ausführungen der Berufungsklägerin, 
pag. 439-441, verwiesen werden, insbesondere die Randziffern 30-32.

Zusammenfassend ist – anders als im angefochtenen Entscheid – festzuhalten, dass es 
der Berufungsklägerin demnach nicht gelungen ist, eine günstige Hauptsachenprognose 
glaubhaft zu machen, was für sich alleine bereits zu einer Abweisung des Gesuchs führt.

6. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, beim TAS handle es sich um kein 
unabhängiges Schiedsgericht. Auch aus diesem Grund seien für die vorliegende 

Streitigkeit die staatlichen Gerichte zuständig. Ihre Einwände, wonach das TAS nicht 
unparteiisch sei, könne sie nur vor den staatlichen Gerichten geltend machen, 
andernfalls wäre ihr Verhalten widersprüchlich. 

Die Unabhängigkeit des TAS wurde vom Bundesgericht mehrmals bejaht (vgl. 
beispielsweise BGE 129 III 445 E. 3). Im vorliegenden Summarverfahren ist nicht näher 
auf diese Rechtsprechung einzugehen. Es geht ohnehin nicht an, vorweg – aufgrund 
eventueller früherer schlechter Erfahrungen – ein Gericht als Ganzes pauschal als 
befangen abzulehnen. Die Berufungsklägerin könnte sich bei Kenntnis der im konkreten 
Einzelfall urteilenden Mitglieder allenfalls auf deren Befangenheit berufen. Ablehnungen 
von einzelnen Mitgliedern oder des ganzen Schiedsgerichts wären jedoch vor dem TAS 
geltend zu machen (vgl. Art. 368 ZPO). Im Übrigen wäre auch die Bestreitung der 
Zuständigkeit oder der mangelhaften Konstituierung eines Schiedsgerichts vor dem 
Schiedsgericht geltend zu machen (vgl. Art. 359 ZPO). Ein Gericht, welches als 
befangen oder nicht genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen 
werden, indem eine andere (staatliche) Instanz angerufen wird, sondern es ist gemäss 
Verfahrensordnung die zuständige Instanz anzurufen, wo auch allfällige 
Befangenheitsgründe vorzubringen sind. 

7. Schliesslich ist das Gesuch der Berufungsklägerin auch aus Gründen der fehlenden 
Dringlichkeit und aus Verhältnismässigkeitsgründen abzuweisen.

Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich geltend, für das vorsorgliche 
Massnahmeverfahren sei nur die zeitliche Dringlichkeit im heutigen Zeitpunkt 
massgebend. Sie macht jedoch keine Ausführungen dazu, weshalb die Dringlichkeit im 
heutigen Zeitpunkt zu bejahen ist. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass ein 
ordentliches Verfahren vor dem TAS schneller erledigt werden könnte als vor staatlichen 
Gerichten. Das TAS kennt sich mit den Verfahrensabläufen innerhalb der 
Verbandsgerichtsbarkeit besser aus und kann rasch prüfen, ob das Vorgehen in der 
vorliegenden Angelegenheit den einschlägigen verbandsinternen Bestimmungen 
entsprochen hat oder nicht. Indem die Berufungsklägerin jedoch in der Hauptsache die 
staatlichen Gerichte angerufen hat, deren Zuständigkeit umstritten ist, riskiert sie ein 
lange dauerndes Verfahren mit der Wahrscheinlichkeit eines Nichteintretensentscheides. 
Zur Verhältnismässigkeit der Massnahmen äussert sich die Berufungsklägerin mit 
keinem Wort. In diesem Zusammenhang ist auf die zutreffenden vorinstanzlichen 
Erwägungen zu verweisen (p. 293). Da weder der Verfügungsanspruch glaubhaft 
gemacht wurde, noch die Dringlichkeit oder die Verhältnismässigkeit der anbegehrten 
Massnahmen gegeben ist, erübrigen sich Ausführungen zum Verfügungsgrund.

8. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten 
werden kann.

IV.

(...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.