# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4e6d7c7-05db-55e8-bb8d-ddead6901b32
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 15.08.2008 AHV-H 2008/1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AHV-H-2008-1_2008-08-15.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AHV-H 2008/1

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AHV - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Publikationsdatum: 03.03.2020

Entscheiddatum: 15.08.2008

Entscheid Versicherungsgericht, 15.08.2008
Art. 66 bis Abs. 1 AHVV i.V.m. Art. 37 Abs. 1 IVV. Voraussetzungen für die 
Zusprache einer Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades. 
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Prozess, weil 
der über eine Rechtsschutzversicherung verfügende Beschwerdeführer 
wegen verspäteter Gesuchstellung zwar keinen Rechtsschutz für das 
Einspracheverfahren erhielt, für das Gerichtsverfahren aber gar nicht mehr 
an die Versicherung gelangte (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 15. August 2008, AHV-H 2008/1).

Präsident Franz Schlauri, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und Marie 

Löhrer; Gerichtsschreiberin Miriam Lendfers

Entscheid vom 15. August 2008

in Sachen

S.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Ehrenzeller, Engelgasse 214, 9053 Teufen,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Hilflosenentschädigung

Sachverhalt:

A.         

A.a    Der Altersrentner S.___, Jahrgang 1930, liess sich durch seinen Sohn B.___ am 

4. Juni 2007 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV anmelden. Der 

Versicherte benötige regelmässig in erheblicher Weise Hilfe beim An- und Auskleiden, 

beim Aufstehen, Absitzen, Abliegen, bei der Körperpflege sowie teilweise beim 

Verrichten der Notdurft und bei der Fortbewegung. Er müsse auch ständig überwacht 

werden (AHV-act. 32). Aufgrund einer telefonischen Abklärung der Hilflosigkeit am 

24. Oktober 2007 verneinte die Abklärungsperson einen Bedarf des Versicherten an 

regelmässiger erheblicher Hilfe beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen. Er benötige 

gelegentlich wegen Schwindelgefühlen Hilfe. Auch beim Essen sei keine Hilfe 

erforderlich. Am 26. Oktober 2007 fügte der Sohn des Versicherten im 

Abklärungsbericht einige Ergänzungen an und unterzeichnete ihn (AHV-act. 40).

A.b   Mit Verfügung vom 22. November 2007 sprach die Ausgleichskasse dem 

Versicherten eine Hilflosenentschädigung der AHV für Hilflosigkeit mittleren Grades ab 

1. Juni 2006 zu. Der Versicherte sei mindestens seit dem Jahr 2002 bei vier der sechs 

massgebenden Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Dritthilfe 

angewiesen (AHV-act. 43 f.). Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt lic. iur. Daniel 

Ehrenzeller in Vertretung des Versicherten am 17. Dezember 2007 Einsprache und 

beantragte die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung schweren Grades sowie die 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (AHV-act. 48). Mit 

Einspracheentscheid vom 4. März 2008 wies der Rechtsdienst der 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) in Vertretung der 

Ausgleichskasse die Einsprache ab und bewilligte die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung. Aufgrund der glaubhaften Schilderungen des Sohns des 

Versicherten sei der Bedarf an einer dauernden persönlichen Überwachung zu bejahen. 

Aus den Angaben des Sohns sei zu schliessen, dass der Versicherte in der Regel noch 

selbstständig absitzen und aufstehen könne, dass ihm diese Verrichtungen aber 

beträchtliche Mühe bereiten und eine erhebliche Konzentration erfordern würden. Eine 

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blosse Erschwerung oder Verlangsamung bei der Vornahme von Lebensverrichtungen 

begründe jedoch noch keine Hilflosigkeit. Was die gelegentlichen Schwindelgefühle 

betreffe, so fehle es am Erfordernis der Regelmässigkeit. Weiter sei der Versicherte in 

der Lage, seine Mahlzeiten selbstständig einzunehmen. Der geltend gemachten 

Erstickungsgefahr werde durch die Annahme einer dauernden persönlichen 

Überwachungsbedürftigkeit Rechnung getragen. Der Versicherte sei beim Essen nicht 

als hilflos anzusehen (act. G 1.1).

B.        

B.a   In der gegen diesen Einspracheentscheid gerichteten Beschwerde vom 17. April 

2008 beantragt der Rechtsvertreter des Versicherten die Aufhebung des Entscheids 

und die Zusprache einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades ab 

Juni 2006, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem ersucht er um die 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inkl. Rechtsverbeiständung. Der 

Beschwerdeführer sei in allen Lebensverrichtungen massgeblich hilfsbedürftig, was 

sein Hausarzt am 14. Juni 2007 bestätigt habe. Am 29. Juni 2007 habe er ihn als 

schwergradigen Pflegefall bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin habe ein 

Telefongespräch mit dem Sohn des Beschwerdeführers geführt – es sei nicht klar, mit 

welchem, da drei Söhne in Frage kämen. Schon durch das Erfordernis der dauernden 

persönlichen Überwachung sei erstellt, dass bei allen Veränderungen in der 

Körperstellung des Beschwerdeführers jemand zugegen sein müsse. Der 

Beschwerdeführer versuche, selbstständig aufzustehen und abzusitzen; dies sei 

lediglich als Versuch zu werten, die Hilfsbedürftigkeit bei der Vornahme dieser 

Verrichtungen etwas abzuschwächen. Der Grundzustand sei aber klar die 

Hilfsbedürftigkeit auch in diesen Belangen. Die selbstständigen Aktivitäten könnten nur 

dann verantwortungsvoll versucht werden, wenn jemand daneben stehe und den 

Beschwerdeführer aufhalten würde, wenn die eigenen Versuche misslängen. Bereits im 

Austrittsbericht der Klinik Walenstadtberg anfangs 2007 sei festgehalten worden, dass 

sich die Spitex dreimal am Tag um den Beschwerdeführer kümmern müsse und er nur 

ein Minimum der Zeit alleine verbringen sollte. Dieser Bericht werde, sofern er sich 

nicht bei den Akten befinde, noch nachgeliefert. Bezüglich der Position des Essens sei 

das Hantieren mit dem Messer möglich, die Einnahme des Essens selber eher weniger. 

Es müsse dem Beschwerdeführer immer wieder geholfen werden, die Nahrung richtig 

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zu zerkleinern und nicht zu grosse Brocken einzunehmen. Die Erstickungsgefahr sei zu 

gross, sodass man es darauf gar nicht ankommen lassen dürfe. Würde sich der 

Beschwerdeführer ins Pflegeheim begeben, was ohne die Betreuung durch seinen 

Sohn rund um die Uhr absolut notwendig wäre, so hätte die Beschwerdegegnerin 

erheblich mehr beizutragen als die Erhöhung der Hilflosenentschädigung. Nach Ansicht 

des Rechtsvertreters ist eine Abklärung zuhause durchzuführen. Allenfalls könne sich 

die Beschwerdegegnerin mit schriftlichen Auskünften zufriedengeben, müsste sich 

dann aber auch darauf abstützen (act. G 1).

B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Schreiben vom 28. April 2008 die 

Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf die Erwägungen im 

Einspracheentscheid (act. G 3).

B.c   Auf Anfrage des Gerichts, ob der Beschwerdeführer über eine 

Rechtsschutzversicherung verfüge, teilte dessen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 

5. Mai 2008 mit, eine solche existiere. Sie habe die Leistungen aber am 18. Dezember 

2007 rundweg abgelehnt, weil bereits ein Anwalt eingeschaltet worden sei. Auch wenn 

man über dieses Vorgehen und die Begründung der Rechtsschutzversicherung streiten 

könnte, seien solche Auseinandersetzungen aufreibend und in der Regel würden die 

Versicherungen auf dem unhaltbaren Standpunkt beharren. Eine Deckung durch eine 

Rechtsschutzversicherung bestehe also nicht (act. G 5).

B.d Mit Eingabe vom 9. Juni 2008 lässt sich der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers erneut vernehmen. Die Akten würden eine bereits seit vielen Jahren 

anhaltende Hilfsbedürftigkeit zeigen. Aus den Angaben in der Anmeldung sei 

ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bis etwa zur Anmeldung selber in 

verschiedenen Bereichen eine etwas grössere Selbstständigkeit gehabt habe, diese 

dann aber abgenommen habe. Zu beachten sei insbesondere die fortschreitende 

Demenz, die ja ebenso das Ihre zur Unselbstständigkeit in allen Belangen beitrage. Zur 

Frage des Essens führt der Rechtsvertreter an, auch wenn der Beschwerdeführer seine 

Mahlzeiten zum Teil selbstständig verkleinern könne, müsse er nicht nur überwacht 

werden, sondern es müsse auch aktiv Einfluss genommen werden, etwa zur Grösse 

der einzunehmenden Portionen. Der Feststellung in der telefonischen Abklärung, dass 

der Beschwerdeführer problemlos eine Stunde alleine zuhause sein könne, stehe 

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entgegen, dass er die Gefahren nicht mehr realisiere und gerade mit Kochherd, offenen 

Türen etc. grösste Mühe habe oder Erstickungsanfälle erleide. Die Monate nach dem 

Austritt aus der Klinik Walenstadtberg zusammen mit der schwer pflegebedürftigen 

Ehefrau hätten den Zustand des Beschwerdeführers sicher nicht verbessert, und der 

Tod der Ehefrau Ende Oktober 2007 habe nochmals zu einer markanten 

Verschlechterung der Situation geführt (act. G 9).

Erwägungen:

1.         

1.1    Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung haben Bezüger von Altersrenten oder 

Ergänzungsleistungen, die in schwerem oder mittlerem Grad hilflos sind (vgl. 

Art. 43  Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

[AHVG; SR 831.10]). Als hilflos gilt nach Art. 9 des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) eine Person, die 

wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen 

dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Für die 

Bemessung der Hilflosigkeit sind nach Art. 43  Abs. 5 AHVG die Bestimmungen des 

Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sinngemäss 

anwendbar, nach Art. 66  Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) Art. 37 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b 

der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201).

1.2    Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist, 

d.h. in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die 

Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies dauernd der Pflege oder der persönlichen 

Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 1 IVV). Nach der Praxis sind sechs alltägliche 

Lebensverrichtungen massgebend, nämlich Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, 

Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung, 

Kontaktaufnahme (BGE 121 V 90 Erw. 3a). Hilflos in einer dieser Lebensverrichtungen 

ist eine versicherte Person bereits dann, wenn sie für eine Teilfunktion regelmässig in 

erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist (Rz. 8011 des vom Bundesamt für 

Sozialversicherung erlassenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der 

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Invalidenversicherung = KSIH). Eine mittelschwere Hilflosigkeit liegt vor, wenn die 

versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in den meisten (d.h. in vier der 

sechs, vgl. Rz. 8009 KSIH, Entscheid I 866/05 des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts vom 29. August 2006) alltäglichen Lebensverrichtungen 

regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist (Art. 37 Abs. 2 lit. a 

IVV), wenn sie in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in 

erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden 

persönlichen Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 2 lit. b IVV), oder wenn sie in 

mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise 

auf Dritthilfe und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist 

(Art. 37 Abs. 2 lit. c IVV). Die lebenspraktische Begleitung ist bei 

Hilflosenentschädigung der AHV jedoch gemäss Art. 43  Abs. 5 AHVG i.V.m. 

Art. 66  Abs. 1 AHVV ausgeschlossen.

1.3    Die Hilfe ist regelmässig, wenn sie die versicherte Person täglich benötigt oder 

eventuell täglich nötig hat. Dies ist z.B. auch gegeben bei Anfällen, die zuweilen nur alle 

zwei bis drei Tage, jedoch unvermittelt und oft auch täglich oder täglich mehrmals 

erfolgen (ZAK 1986 S. 484; Rz. 8025 KSIH). Erheblich ist die Hilfe gemäss Rz. 8026 

KSIH, wenn die versicherte Person mindestens eine Teilfunktion einer einzelnen 

Lebensverrichtung nicht mehr, nur mit unzumutbarem Aufwand oder nur auf unübliche 

Art und Weise (ZAK 1981 S. 387) selbst ausüben kann oder wegen ihres psychischen 

Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde.

2.         

2.1    Vorweg ist festzuhalten, dass der Sohn B.___ die Pflege des Vaters übernommen 

hat und diesen in Sachen Hilflosenentschädigung vertrat, bis ein Rechtsanwalt 

beigezogen wurde (AHV-act. 34; 46). Entgegen der Ansicht des Rechtsanwalts wurde 

im Bericht über die telefonische Abklärung der Hilflosigkeit in Ergänzung zur 

Anmeldung festgehalten, dass das Gespräch mit B.___ geführt worden war (AHV-

act. 40-1 oben).

2.2    Gemäss Angaben des Hausarztes Dr. med. A.___ vom 14. Juni 2007 leidet der 

Beschwerdeführer unter chronisch obstruktiver Lungenerkrankung (COPD), einem 

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Apnoe-Syndrom, Polyneuropathie und einer Kreislaufstörung. Er werde zuhause 

gepflegt. Eine allgemeine Altershinfälligkeit stehe im Vordergrund (AHV-act. 37). Am 

29. Juni 2007 berichtete Dr. A.___ zudem von Demenz und Depression und 

bezeichnete den Beschwerdeführer als schwergradigen Pflegefall (AHV-act. 50-2). 

Nicht bestritten ist, dass der Beschwerdeführer in den Lebensverrichtungen des An- 

und Auskleidens, der Körperpflege, des Verrichtens der Notdurft und der 

Fortbewegung zumindest in Teilfunktionen regelmässig und in erheblicher Weise auf 

die Hilfe Dritter angewiesen ist (AHV-act. 32-3; 40-1 f.). Die Beschwerdegegnerin 

anerkennt zudem, dass er der dauernden persönlichen Überwachung bedarf, zumal er 

wegen Erstickungsanfällen und allgemeiner Verletzungsgefahr (Sturzgefahr) nicht allein 

gelassen werden könne.

2.3    Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer in den Lebensverrichtungen des 

Essens und des Aufstehens, Absitzens und Abliegens hilflos ist. Ist die Hilflosigkeit 

auch nur in einem dieser beiden Bereiche zu verneinen, so ist ein Anspruch auf 

Hilflosenentschädigung schweren Grades ausgeschlossen.

2.3.1             In der Anmeldung vom 4. Juni 2007 gab der Sohn des Beschwerdeführers 

an, sein Vater sei im Bereich des Essens nicht eingeschränkt. Er verneinte neben den 

Fragen, ob die Nahrung ans Bett gebracht, zerkleinert oder zum Mund geführt werden 

müsse, auch die Frage, ob der Versicherte nur spezielle Nahrung zu sich nehmen 

könne, ergänzte dort jedoch, der Beschwerdeführer benötige Diäten (act. G 32-3). In 

einem Schreiben vom 4. Mai 2007 hatte der Sohn des Beschwerdeführers ausgeführt, 

dass die Pflege des Vaters vielleicht mit Hilfe der Spitex möglich wäre, wenn nur der 

Vater im Haushalt wäre und sein Zustand stabil bliebe. Die Spitex müsste ihm das 

Frühstück und das Mittagessen liefern und seine Nahrungsaufnahme, die Einnahme 

der Medikamente nach dem Essen und die Inhalationstherapie überwachen (AHV-

act. 33-2). Im Rahmen der telefonischen Abklärung vom 24. Oktober 2007 hatte die 

Abklärungsperson festgehalten, der Beschwerdeführer zerkleinere die Mahlzeiten 

selbstständig mit dem Messer und nehme diese auch selber ein. Meist kleckere er sich 

voll und es entstehe eine Unordnung, jedoch werde ihm beim Zerkleinern oder 

Einnehmen der Mahlzeiten nicht geholfen. Das Trinken aus einem Glas gelinge dem 

Versicherten problemlos. Der Sohn des Beschwerdeführers ergänzte am 26. Oktober 

2007 handschriftlich, der Beschwerdeführer drohe beim Essen manchmal zu ersticken, 

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da er sich verschlucke und sich selbst nicht zu helfen wisse (AHV-act. 40). Der 

Rechtsvertreter betonte, dem Beschwerdeführer müsse immer wieder geholfen 

werden, die Nahrungsmittel richtig zu zerkleinern und nicht zu grosse Brocken 

einzunehmen. Auch auf die Grösse der einzunehmenden Portionen müsse Einfluss 

genommen werden.

2.3.2             Diese Darstellungen vermögen keine erhebliche Hilfsbedürftigkeit im 

Bereich des Essens zu belegen. Wie der Sohn des Beschwerdeführers ursprünglich 

glaubhaft darstellte, scheint der Beschwerdeführer weitgehend selbstständig die 

Nahrung zerkleinern und essen zu können. Doch selbst wenn der Beschwerdeführer für 

die Zerkleinerung harter Speisen Hilfe benötigen würde, ist nicht davon auszugehen, 

dass die Hilfe regelmässig notwendig wäre, denn es wäre dem Beschwerdeführer 

zumutbar, nicht täglich hartes oder zähes Fleisch, Hartwurst, fest gebackenes Brot etc. 

zu essen. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die für den betagten Beschwerdeführer 

zubereiteten Mahlzeiten regelmässig solche Speisen enthalten. Zudem könnte er 

ohnehin auch verlangen, dass allfällige härtere Speisen mundgerecht zubereitet 

würden. Ein Bedarf an regelmässiger erheblicher Hilfe beim Essen ist demnach nicht 

überwiegend wahrscheinlich. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darstellt, wird 

einem allfälligen Sich-Verschlucken (auch durch allfällige zu grosse eingenommene 

"Bissen") und der damit verbundenen Erstickungsgefahr durch die grundsätzlich 

notwendige Überwachung Rechnung getragen; erhebliche Hilfe beim Essen benötigt 

der Beschwerdeführer deswegen nicht.

2.3.3             Bei diesem Ergebnis kann nicht von einer schweren Hilflosigkeit im Sinne 

des Gesetzes ausgegangen werden. Die eingehende Prüfung, ob der 

Beschwerdeführer in der Lebensverrichtung des Aufstehens, Absitzens und Abliegens 

der Hilfe bedarf, kann damit unterbleiben. Nach Lage der Akten ist immerhin 

festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wohl auch in diesem Bereich nicht als hilflos 

betrachtet werden kann. Im Rahmen der telefonischen Abklärung wurde festgehalten, 

dass es dem Beschwerdeführer meistens gelinge, langsam, aber selbstständig vom 

Bett oder einem Stuhl aufzustehen bzw. sich hinzusetzen oder -legen. Gelegentlich 

benötige er wegen der Schwindelgefühle Unterstützung. Der Sohn des 

Beschwerdeführers ergänzte handschriftlich, sein Vater rufe um Hilfe, wenn er nicht 

aufstehen könne. Beim Absitzen müsse man ihn beobachten und platzieren, da er zu 

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stürzen drohe, falls man nicht aufpasse (AHV-act. 40). Dass der Beschwerdeführer 

grundsätzlich der Überwachung bedarf und jemand zur Stelle sein muss, wenn er um 

Hilfe ruft, anerkennt auch die Beschwerdegegnerin. Ihr ist jedoch zuzustimmen, dass 

dies nicht ausreicht, um mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass er 

beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen regelmässig und in erheblichem Ausmass auf 

die Hilfe Dritter angewiesen ist.

2.4    Damit ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu 

Recht als mittelgradig hilflos eingestuft hat. Der sorgfältig begründete 

Einspracheentscheid ist nicht zu beanstanden. Von einer Abklärung vor Ort, wie sie der 

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragt, sind keine neuen Erkenntnisse zu 

erwarten, weshalb darauf verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. 

BGE 122 V 157, Erw. 1d). Auf den Bericht über die telefonische Abklärung in 

Verbindung mit der vom Sohn des Beschwerdeführers ausgefüllten Anmeldung kann 

abgestellt werden, zumal die Angaben in den beiden Unterlagen nicht wesentlich 

voneinander abweichen und der Sohn des Beschwerdeführers den erstgenannten 

Bericht zudem – nach Anbringen einiger Ergänzungen – unterzeichnete.

3.         

3.1    Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragte die Zusprache der 

unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Auf Anfrage hin teilte er mit, die 

Rechtsschutzversicherung des Beschwerdeführers habe die Kostengutsprache 

verweigert. In einem Schreiben vom 18. Dezember 2007 hatte die Versicherung geltend 

gemacht, dass sie grundsätzlich selbst die notwendigen Schritte zur Regelung von 

Schadenfällen unternehme. Dies sei in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

festgehalten. Der Versicherte müsse der Versicherung sofort jeden Schadenfall, der 

Anlass zu einer Intervention der Gesellschaft geben könnte, durch Mitteilung aller 

notwendigen Einzelheiten anmelden. Ohne die vorherige Zustimmung der Versicherung 

dürfe der Versicherte kein Mandat erteilen. Durch die direkte Anwaltsmandatierung 

habe der Versicherte der Versicherung die Möglichkeit verwehrt, die Sach- und 

Rechtslage zu prüfen sowie allfällige eigene Schritte einzuleiten (act. G 5.1).

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3.2    Ist das befürchtete Ereignis eingetreten, so muss der Versicherte, sobald er 

davon und von seinem Anspruch aus der Versicherung Kenntnis erlangt, den 

Versicherer benachrichtigen. Der Vertrag kann verfügen, dass die Anzeige schriftlich 

erstattet werden muss (Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den 

Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]). Hat der Versicherte die Anzeigepflicht 

schuldhafterweise verletzt, so ist der Versicherer gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG befugt, 

die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige 

gemindert haben würde. Bei Anzeigepflichtverletzungen kann zwar eine 

Leistungsverweigerung vertraglich vereinbart werden, regelmässig wird jedoch in den 

AVB nur eine Leistungskürzung angedroht (Duri Poltera, Der 

Rechtsschutzversicherungsvertrag und das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten 

in der Schadenabwicklung, St. Gallen 1999, S. 54, 61). Der Beizug eines Rechtsanwalts 

steht also unter dem Zustimmungsvorbehalt der Versicherung (m.w.H. Poltera, a.a.O, 

S. 60). Von den 117'000 Rechtsfällen, die im Jahr 2006 den Rechtsschutzversicherern 

angemeldet wurden, wickelten die Mitarbeiter der Versicherer rund zwei Drittel ab 

(Daniel Bandle, Das ambivalente Verhältnis zwischen Anwälten und 

Rechtsschutzversicherern, in: HAVE Nr. 1/2008, S. 2). Gemäss Art. 167 Abs. 1 der 

Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (AVO; 

SR 961.001) muss der Rechtsschutzversicherungsvertrag der versicherten Person die 

freie Wahl einer rechtlichen Vertretung einräumen, falls im Hinblick auf ein Gerichts- 

oder Verwaltungsverfahren ein Rechtsvertreter eingesetzt werden muss (lit. a) sowie bei 

Interessenkollisionen (lit. b). Die Versicherung hat jedoch ein Vetorecht gegen den vom 

Versicherten ausgewählten Anwalt. Übt sie dieses aus, so darf der Versicherte drei 

andere Anwälte vorschlagen, von denen die Versicherung einen akzeptieren muss 

(Art. 167 Abs. 2 AVO; Bandle, a.a.O., S. 5). Die Ablehnung eines Anwalts muss die 

Rechtsschutzversicherung nicht begründen (Bandle, a.a.O., S. 5 Fn. 36).

3.3    Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer seiner Anzeigepflicht gegenüber 

der Rechtsschutzversicherung offenbar nicht rechtzeitig nachgekommen, sondern hat 

vielmehr selbstständig einen Anwalt mandatiert. Die Versicherung hat die Deckung der 

Anwaltskosten im Einspracheverfahren daraufhin abgelehnt (vgl. act. G 5.1). Angesichts 

des vorhandenen eigenen Rechtsdienstes drängte sich für die Versicherung der Beizug 

eines Anwalts in jenem Verfahrensstadium wohl nicht auf. Für das 

Beschwerdeverfahren ergibt sich aufgrund des Anwaltsmonopols jedoch eine andere 

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Situation. Hier wäre die Rechtsschutzversicherung grundsätzlich verpflichtet gewesen, 

dem Beschwerdeführer einen Anwalt zu finanzieren. Nach Lage der Akten hat die 

Versicherung ihre Leistungen nur für das Einspracheverfahren abgelehnt. Der 

Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter machen nicht geltend, für das vorliegende 

Beschwerdeverfahren bei der Versicherung ein neues Gesuch gestellt zu haben. Dass 

ein solches Gesuch von Vornherein ohne Chancen gewesen wäre, ist nicht glaubhaft. 

Vor diesem Hintergrund ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung 

abzuweisen, zumal nicht dargetan wurde, weshalb die Rechtsschutzversicherung für 

das Beschwerdeverfahren (zumindest bei rechtzeitiger Gesuchstellung) nicht bezahlen 

sollte.

4.         

4.1    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im für das 

vorliegende Verfahren massgebenden Zeitraum (bis zum Erlass des 

Einspracheentscheids) eine Hilflosigkeit mittleren Grades aufwies. Der angefochtene 

Entscheid ist nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.

4.2    Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

4.3    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist abzuweisen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.        Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

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