# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25a5c57a-dde0-5da1-9c18-453d31f0fde2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.01.2013  VB.2012.00628
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00628_2013-01-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00628	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.01.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe der Lieferung und Montage eines Dekanters zur Überschussschlammregulierung: Zulässigkeit des Ausschlusses von Varianten.

Die Vergabebehörde hatte in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen, es seien keine Hydraulikantriebe zugelassen. Das Einreichen einer Unternehmervariante ohne gleichzeitige Abgabe eines Grundangebots (Amtslösung), ist nicht von vornherein unzulässig (E. 5.1). Gründe der Vergleichbarkeit können es rechtfertigen, die Zulässigkeit einer Variante von der Abgabe eines Grundangebots abhängig zu machen. Dies ist jedoch nur in besonderen Fällen zu bejahen und bedarf einer entsprechenden Begründung (E. 5.2).

Beim Entscheid darüber, ob eine eingereichte Variante zu berücksichtigen sei, verfügt die Vergabebehörde über einen grossen Ermessensspielraum (E. 6.2). Sie hat vorliegend nachvollziehbar begründet, warum sie auf Hydraulikantriebe verzichten will. Der Ausschluss der entsprechenden Variante ist daher nicht rechtsverletzend (E. 6.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABWASSERREINIGUNGSANLAGE
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
DISKRIMINIERUNG
SPEZIFIKATION
SUBMISSIONSRECHT
UNTERNEHMERVARIANTE
VARIANTE
VERTRAUENSSCHUTZ
ZUSICHERUNG
ZUSTELLFIKTION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 BGBM
Art. 5 BGBM
§ 16 Abs. I SubmV
§ 138 Abs. III lit. a ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00628

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 16. Januar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Stäfa, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

B AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Stäfa eröffnete mit Ausschreibung vom
23. März 2012 eine Submission im offenen Verfahren für die Lieferung und
Montage eines Dekanters zur Überschussschlammeindickung im Rahmen der
Gesamtsanierung und Erweiterung der Abwasserreinigungsanlage Stäfa (ARA).
Innert Frist gingen fünf Angebote ein.

Mit Verfügung vom 13. September 2012 erteilte die
Gemeinde Stäfa den Zuschlag der B AG, C, zum Preis von Fr. 184'046.-
exkl. MwSt. Das Angebot der A AG, D, wurde vom Verfahren ausgeschlossen.
Dieser Entscheid wurde den Anbietern mit Schreiben vom 13. September 2012
mitgeteilt (zugestellt am 24. September 2012). 

II.  

Die A AG erhob mit Eingabe vom 27. September
2012 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der
Ausschluss ihres Angebots sei aufzuheben und dieses sei zu bewerten.

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom
10. Oktober 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. Die B AG liess sich
nicht vernehmen. Mit ihren Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten
die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Duplik der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember
2012 wurde der Beschwerdeführerin mit eingeschriebener Postsendung zugestellt.
Die Sendung wurde jedoch nicht abgeholt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Vorliegend wendet sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde gegen den Ausschluss ihres Angebots. Ob
dieses den ersten Rang belegen würde, wenn es inhaltlich beurteilt würde,
erscheint fraglich, zumal es in preislicher Hinsicht deutlich hinter demjenigen
der Mitbeteiligten zurückbleibt. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da sich
die Beschwerde als unbegründet erweist.

3.  

Die Duplik der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember
2012 wurde der Beschwerdeführerin mit eingeschriebener Postsendung zugestellt.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur freigestellten
Vernehmlassung angesetzt (Verfügung vom 20. Dezember 2012). Die Sendung wurde
jedoch nicht abgeholt.

Aufgrund von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138
Abs. 3 lit. a der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) gilt das nicht abgeholte Einschreiben
dann als zugestellt, wenn die Beschwerdeführerin mit einer Zustellung rechnen
musste. Dies war vorliegend während des laufenden Verfahrens der Fall. Die
Beschwerdeführerin wusste, dass der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten
mit Präsidialverfügung vom 26. November 2012 eine Duplikfrist von
20 Tagen angesetzt worden war. Sie musste daher Ende Dezember 2012 mit
einer Zustellung rechnen (vgl. Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2010,
Art. 138 ZPO N. 3 f. und 18; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz
Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich etc. 2010, Art. 138 N. 9).

Die Verfügung vom 20. Dezember 2012 gilt nach dem
Gesagten als zugestellt und entfaltet Wirkung. Es spricht aber nichts dagegen,
die Duplik vom 3. Dezember 2012 der Beschwerdeführerin zusammen mit diesem
Urteil erneut zuzustellen.

4.  

Die Beschwerdegegnerin hielt in der Ausschreibung fest,
Varianten würden nicht zugelassen. In den Ausschreibungsunterlagen fand sich
sodann der Hinweis, Vorschläge für Änderungen oder Ergänzungen könnten als
Zusatzofferten mit der Bezeichnung "Unternehmervariante" eingereicht
werden. Bei der Beschreibung des Lieferumfangs wurde sodann ausdrücklich darauf
hingewiesen, es seien keine Hydraulikantriebe zugelassen.

Die Beschwerdeführerin reichte ein Angebot ein, das sie
als Unternehmervariante bezeichnete. Sie führte dabei aus, sie sei sich
bewusst, von der Vorgabe abzuweichen, wonach keine Hydraulikantriebe zugelassen
seien. Dennoch schlage sie die Unternehmervariante vor, da sie überzeugt sei,
damit die für die Bedürfnisse der Vergabestelle beste und kostengünstigste
verfahrenstechnische Lösung anbieten zu können.

Die Beschwerdeführerin hat sich in keiner Form gegen die
Ausschreibung gewehrt, sondern bringt die Rüge, der Ausschluss von
Hydraulikantrieben sei unzulässig, erstmals in ihrer gegen den Zuschlag gerichteten
Beschwerde vor. Inwieweit dies noch zulässig ist, kann offenbleiben, wenn sich
zeigt, dass die Vergabebehörde die Variante ausschliessen oder nicht
berücksichtigen durfte.

5.
 

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des
Angebots der Beschwerdeführerin zunächst damit, gemäss Ziff. 3.5 der
allgemeinen Vertragsbedingungen sei das Einreichen einer Variante ohne die
Offerte einer Amtsvariante unzulässig. Unternehmervarianten seien als Zusatzofferten
einzureichen gewesen.

5.1 Das
Einreichen einer Unternehmervariante ohne gleichzeitige Abgabe eines Grundangebots
(Amtslösung) ist nicht von vornherein unzulässig. Vielmehr ergibt sich bereits
aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel, dass Varianten
grundsätzlich zulässig sein müssen. Der Vergabebehörde können aufgrund von
Varianten bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht
werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene
Amtsvorschlag (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c = BEZ 2000
Nr. 25; vgl. zum Ganzen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich
etc. 2007, N. 472 f.).

Reicht ein Anbieter nur eine Unternehmervariante ein, ohne
gleichzeitig ein ausschreibungskonformes Grundangebot zu unterbreiten, führt
dies daher nicht ohne Weiteres zum Ausschluss der Variante. Diese ist vielmehr
inhaltlich nach den festgelegten Kriterien zu prüfen. Lehnt die Vergabebehörde
eine Variante ab, wobei ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (vgl. nachfolgend,
E. 6.2), verbleibt allerdings kein Angebot des fraglichen Anbieters, das
in die Auswertung einbezogen werden könnte (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309,
E. 6; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Clerc,
N. 472).

5.2 Ob die
Zulässigkeit einer Variante von der gleichzeitigen Abgabe eines Grundangebots
abhängig gemacht werden kann, erscheint nach dem Gesagten fraglich (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Clerc,
N. 473; Daniela Lutz, Varianten – Chance oder schwer kalkulierbares
Risiko?, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht
2012, Zürich etc. 2012, S. 325 ff., Rz. 41). Gründe der
Vergleichbarkeit können dafür sprechen. Dies ist jedoch nur in besonderen
Fällen zu bejahen (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1) und
bedarf einer entsprechenden Begründung. Eine solche ist vorliegend nicht ersichtlich.
Die Beschwerdegegnerin bringt insbesondere nicht vor, das Angebot der Beschwerdeführerin
sei wegen des Fehlens eines Grundangebots nicht mit den anderen Angeboten
vergleichbar gewesen. 

6.
 

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der
Beschwerdeführerin ferner damit, hydraulische Antriebe seien ausdrücklich
ausgeschlossen worden, was auch für Varianten gelte.

6.1 Wie
erwähnt (E. 4), legte die Beschwerdegegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich fest, dass hydraulische Antriebe nicht
zulässig seien. 

Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, Herr E
von der mit der Durchführung der Submission betrauten F AG habe die
Beschwerdeführerin anlässlich einer Sitzung vom 19. April 2012
aufgefordert, eine Centrisys-Zentrifuge mit Hydraulik zu offerieren. Herr E
habe eine Bewertung des Angebots mit Einbezug der relevanten Kriterien
zugesichert. Eine Abweisung der Offerte sei daher nicht haltbar und verletzte
das Prinzip von Treu und Glauben. Zudem sei das offerierte Produkt solchen mit
anderen Antriebsarten überlegen.

6.2 Die Vergabebehörde verfügt über weites Ermessen
beim Entscheid, ob eine eingereichte Variante zu berücksichtigen sei (VGr, 20. Juli
2004, VB.2004.00006, E. 2.1), wobei der Nachweis der Gleichwertigkeit der
Anbieterin obliegt (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 6). Dieser
Ermessensspielraum ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Vergabebehörde
bei der Umschreibung des Gegenstands und des Inhalts einer Beschaffung
grundsätzlich frei ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,
E. 6.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Spezifikationen sind allein
deswegen, weil sie naturgemäss eine Beschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen,
nicht unzulässig. Sie müssen jedoch sachgerecht, also durch den Zweck der
Beschaffung gerechtfertigt sein, und den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Anbietenden wahren (vgl. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, Zürich etc. 2008, Rz. 96 f. mit Hinweis). Entsprechend
sieht § 16 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) vor, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als
in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre
Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche
fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b).
Allerdings werden leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen
nur favorisiert, nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine
technische Spezifikation nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige
sinnvolle technische Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und
nachvollziehbare Gründe dafür geltend gemacht werden können (VGr, 10. Dezember
2008, VB.2008.00347, E. 7.4; vgl. auch BVGr, 10. März 2010,
B-822/2010, E. 4).

6.3 Die Beschwerdegegnerin umschrieb
den Lieferumfang bzw. die Eigenschaften des Dekanters zur Entwässerung des
Überschussschlamms in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt (Hervorhebung
nicht im Original):

"–    Antriebe von Trommel und Schnecke
über Elektromotoren (keine Hydraulikantriebe)

–     Eindickung ohne chemische Hilfsmittel

–     Drehzahlregulierung mittels FU separat
für die Trommel und die Schnecke

–     Automatische
Differenzdrehzahl-Regulierung

–     Alle produktberührten Teile (Trommel,
Schnecke etc.) aus Edelstahl

–     Manuelle Zentralschmieranlage

–     Zubehör zum Dekanter wie
Schwingungsdämpfer, Vibrationsüberwachung, Spezialwerkzeuge, Hebejoch etc.

–     Lagertemperatur-Überwachung

–     Dekantersteuereinheit"

 

Damit berücksichtigte die Beschwerdegegnerin die
Rechtsprechung, wonach grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat
vorgeschrieben werden darf. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist
diese Umschreibung des Vergabegegenstands daher im Licht von § 16 SubmV
nicht zu beanstanden.

6.4 Die
Vergabebehörde hat schliesslich dargelegt, weshalb sie sich entschied, auf
hydraulische Antriebe zu verzichten. Da die Abflussleitungen des ARA-Gebäudes
in den Zulauf zur Reinigungsanlage entwässern, könnte das im Zentrifugenantrieb
eingesetzte Hydrauliköl im Fall von Problemen in die Wasserstrasse der Anlage
geraten. Dadurch könnten die Filterkassetten der Membranfiltrationsanlage, die
den zentralen Bauteil der gesamten Sanierung darstellen, beschädigt werden.
Dieses Risiko sollte minimiert werden. Diese Begründung ist nachvollziehbar und
nicht zu beanstanden. Die Vergabebehörde braucht das ausgemachte Risiko nicht
in Kauf zu nehmen. Der Ausschluss von Hydraulikantrieben liegt daher jedenfalls
im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Es ist nicht
Sache der Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der
Umschreibung von Gegenstand und Umfang eines öffentlichen Auftrags eine
sachgerechte Bedürfnisabklärung vorzunehmen (VGr, 5. Mai 2006,
VB.2005.00373, E. 3.5; 19. Mai 1999, VB.98.00252, E. 4b = RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15).

6.5 Die
Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei anlässlich einer Sitzung
aufgefordert worden, eine Centrisys-Zentrifuge mit Hydraulik zu offerieren,
wird von der Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin vermag
ihre Behauptung nicht zu belegen. Dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin
aufforderte, eine Zentrifuge mit Hydraulikantrieb zu offerieren und die
Bewertung eines solchen Angebots zusicherte, erscheint denn auch nicht
glaubhaft. Dies stünde nicht nur in einem eklatanten Widerspruch zu den klar
formulierten Ausschreibungsunterlagen. Auch wäre, hätte sich der Sachverhalt
zugetragen wie von der Beschwerdeführerin behauptet, zu erwarten gewesen, dass
diese in ihrer Offerte auf die erwähnte Besprechung Bezug genommen hätte. Dies
unterliess sie jedoch. Stattdessen beschränkte sie sich auf den Hinweis, es sei
ihr bewusst, dass ihre Unternehmervariante vom beschriebenen Leistungsgegenstand
abweiche.

Auch Gründe des Vertrauensschutzes sprechen nach dem
Gesagten nicht für die Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin.

6.6 Soweit die
Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, der Zuschlag sei ihr zu erteilen,
weil sie im Kanton Zürich Steuern bezahle und Arbeitsstellen sichere sowie ein
in der Schweiz entwickeltes Produkt anbiete, ist sie nicht zu hören. Diese
Aspekte durfte die Beschwerdegegnerin gerade nicht berücksichtigen, da dies
einer Diskriminierung auswärtiger Anbieter gleichkommen würde (Art. 5 in
Verbindung mit Art. 3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995
[BGBM]). Vielmehr war die Bewertung anhand der bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien vorzunehmen. 

7.
 

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Die Beschwerdegegnerin hat keine solche beantragt.

8.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 der
Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013
[AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 2'670.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…