# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb950fa0-1c12-5e54-b6d8-ffe62924f22a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.12.2004 AA040142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040142_2004-12-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040142/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred

Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Da-

niela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2004

in Sachen

X.,
Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ____

gegen

Y.,
Kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegner

betreffend

Ausweisung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. August 2004 (NL040104)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit amtlichem Formular vom 15. März 2004 kündigte Y. (Ausweisungs-

kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegner; nachfolgend Beschwerdegegner)

das zwischen ihm und X. (Ausweisungsbeklagte, Rekurrentin und Beschwerde-

führerin; nachfolgend Beschwerdeführerin) bestehende Mietverhältnis über eine

3-Zimmerwohnung an der ____strasse 588 in O. wegen ausstehenden Mietzinses

(ER act. 2/3).

Mit Eingabe vom 10. Mai 2004 verlangte der Beschwerdegegner beim Audi-

enzrichter des Bezirksgerichts Zürich die Ausweisung der Beschwerdeführerin

(ER act. 1). Die Parteien wurden am 11. Mai 2004 zu der auf 2. Juni 2004 festge-

setzten Verhandlung vorgeladen (ER act. 3). Am 1. Juni 2004 meldete sich der

Neffe der Beschwerdeführerin, Z., telefonisch beim Audienzrichteramt und teilte

mit, die fälligen Mietzinse seien einbezahlt worden (ER act. 5). Z. bestätigte dies

mit Schreiben vom gleichen Tag und er hielt in diesem Schreiben zudem fest, die

Beschwerdeführerin könne aus gesundheitlichen Gründen den Verhandlungster-

min vom 2. Juni 2004 nicht wahrnehmen (ER act. 6). Nachdem keine der Parteien

zur Verhandlung erschienen war, befahl die Einzelrichterin im summarischen

Verfahren des Bezirks C. (Audienzrichterin) der Beschwerdeführerin mit Verfü-

gung vom 21. Juni 2004, die 3-Zimmerwohnung im 4. Stock der Liegenschaft

____strasse 588 in O. unverzüglich zu räumen und der klagenden Partei ord-

nungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Un-

terlassungsfall (ER act. 8a).

2. Den von der Beschwerdeführerin bzw. Z. als deren Vertreter gegen den

einzelrichterlichen Ausweisungsbefehl erhobenen Rekurs (OG act. 1) wies die

II. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) mit Beschluss vom 13. August 2004

in Bestätigung der erstinstanzlichen Verfügung ab (OG act. 10 bzw. KG act. 2).

-   3   -

3. Gegen diesen dem Vertreter der Beschwerdeführerin am 19. August 2004

zugestellten (vgl. OG act. 11/1) obergerichtlichen Rekursentscheid liess die Be-

schwerdeführerin rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde erheben mit dem Antrag, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung

an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, insb. S. 2).

Mit Präsidialverfügung vom 20. September 2004 wurde der Beschwerdefüh-

rerin gestützt auf § 75 ZPO eine Prozesskaution in der Höhe von Fr. 700.-- aufer-

legt und der Beschwerde antragsgemäss (KG act. 1 S. 2 ff.) die aufschiebende

Wirkung verliehen (KG act. 8). Die Kaution ging fristgemäss ein (KG act. 11). Die

Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10), der Beschwerdegeg-

ner reichte keine Stellungnahme ein.

 II.

1. Vorauszuschicken ist, dass das Beschwerdeverfahren keine Fortsetzung

des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt. Zu prüfen ist, ob der angefochtene

Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem

Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nich-

tigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67;

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4a zu

§ 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton

Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 75).

Das von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eingereichte Schrei-

ben von Dr. med. ____ vom 14. September 2004 (KG act. 4/2) ist demzufolge -

soweit sich Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen den angefochtenen

-   4   -

Entscheid darauf stützen sollten - als Novum nicht zuzulassen. Hingegen ist die

ärztliche Bestätigung in Bezug auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen für

das kantonale Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.

2. Die Beschwerdeführerin lässt zusammengefasst vorbringen, zum einen

habe der Beschwerdeführerin die Prozessfähigkeit gefehlt, weshalb der Entscheid

des Obergerichts mit einem grundsätzlichen Mangel in Bezug auf die Vorschriften

über die Partei- und Prozessfähigkeit behaftet sei, zum anderen habe die Erstin-

stanz trotz eines Hinweises auf gesundheitliche Probleme seitens der Beschwer-

deführerin zu Unrecht von weiteren Abklärungen zur Frage ihrer Prozessfähigkeit

abgesehen, was der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes

gleichkomme. Darüber hinaus hätte die Erstinstanz Z. auf die Notwendigkeit der

Ein- bzw. Nachreichung eines Arztzeugnisses hinweisen müssen, andernfalls ei-

ne Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör vorliege. Unzulässig sei so-

dann, dass die Erstinstanz nicht auf die schriftlich geltend gemachte Einigung

zwischen den Parteien eingegangen sei, sondern sie die Säumnisfolgen gemäss

§ 208 ZPO zur Anwendung gebracht habe (KG act. 1 S. 6 ff.).

3. a) Soweit die Beschwerdeführerin rügen will, die Vorinstanz sei zu Un-

recht von ihrer Prozessfähigkeit ausgegangen, so kann auf diese Rüge nicht ein-

getreten werden. Die Prozessfähigkeit beurteilt sich als Teil der Urteils- bzw.

Handlungsfähigkeit nach Bundesrecht (vgl. Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht,

3. Aufl., Zürich 1979, S. 127; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu §§ 27/28 ZPO

mit Hinweisen; Entscheid des Bundesgerichts vom 12. Februar 2002 5C.209/2001

= Pra 2002 Nr. 107; ZR 91/92 Nr. 9). Die Frage, ob die Prozessfähigkeit zu Recht

oder zu Unrecht bejaht wurde, kann demnach dem Bundesgericht mit der vorlie-

gend zulässigen eidgenössischen Berufung unterbreitet werden (Art. 43 ff. OG;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13a zu § 285 ZPO). Der Prüfungsbefugnis des

Kassationsgerichts ist sie im Hinblick auf  § 285 ZPO entzogen, weshalb auf die

Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden kann.

b) Demgegenüber hat das Kassationsgericht die Prozessfähigkeit der Be-

schwerdeführerin für das Nichtigkeitsverfahren grundsätzlich von Amtes wegen zu

prüfen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 64 zu §§ 27/28 ZPO). Nachdem sich die

-   5   -

Beschwerde jedoch, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, als unbegründet er-

weist, kann die Frage der Prozessfähigkeit bzw. Urteilsfähigkeit der Beschwerde-

führerin für das Kassationsverfahren offen gelassen werden.

Immerhin ist jedoch festzuhalten, dass für das Kassationsverfahren bzw. für

die Bevollmächtigung des heutigen anwaltlichen Rechtsvertreters wohl von einer

genügenden Urteils- und damit Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin auszu-

gehen wäre. Die Urteilsfähigkeit beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung

nicht abstrakt, es kommt vielmehr darauf an, ob Urteilsfähigkeit für ein konkretes

Rechtsgeschäft, eine konkrete rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche

Handlung zu einem bestimmten Zeitpunkt und für den Zustand einer konkreten,

daran beteiligten Person zu bejahen ist. Urteilsfähigkeit ist somit ein relativer Be-

griff. Sie muss bezogen auf einen konkreten Rechtsakt und im Zeitpunkt der Vor-

nahme gegeben sein (Bigler-Eggenberger, Basler Kommentar zum schweizeri-

schen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel u.a. 2002, N 34 zu Art. 16

ZGB m.w.H.). Es ist daher denkbar, dass eine Person trotz allgemeiner Beein-

trächtigung der Urteilsfähigkeit zwar gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen

vermag und diesbezüglich urteilsfähig ist, während ihr für anspruchsvollere Ge-

schäfte die Urteilsfähigkeit abzusprechen ist. In Rechtsprechung und Literatur

wird festgehalten, die Begründung eines Wohnsitzes beruhe auf dem einfachen

Fühlen und Wollen, an einem bestimmten Ort verwurzelt zu sein und dort seinen

Platz zu haben, sodass in dieser Beziehung keine strengen Anforderungen an die

(bei einer erwachsenen Person vermutete) Urteilsfähigkeit zu stellen seien (BGE

127 V 237, 240; Bucher, in Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,

Band I/2/1, Art. 11-26 ZGB, Bern 1976, N 91 zu Art. 16 ZGB). Dies wird zweifellos

auch dann gelten, wenn zur Diskussion steht, ob ein bereits begründeter Wohn-

sitz beibehalten werden möchte. Wenn in der ärztlichen Bestätigung vom

14. September 2004 festgehalten wird, alles, was über die alltäglichen Verrich-

tungen hinausgehe sei für die Beschwerdeführerin schwierig einzuordnen und sie

sei nicht in der Lage, sich ein Urteil über solche Sachverhalte zu bilden (KG

act. 4/2), so könnte wohl davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdefüh-

rerin doch fähig war bzw. ist, darüber zu urteilen, ob sie in der bisherigen Woh-

nung verbleiben und sich entsprechend gegen die Ausweisung zur Wehr setzen

-   6   -

will. Dasselbe würde auch für die erfolgte Bevollmächtigung ihres heutigen

Rechtsvertreters gelten. An die Urteilsfähigkeit betreffend Erteilung einer Voll-

macht sind in diesem Fall auch keine strengen Anforderungen zu stellen (vgl.

BGE 112 IV 9; Bigler-Eggenberger, a.a.O., N 35 zu Art. 16).

4.1 a) Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, dass beide Vorinstanzen

die Frage der Prozessfähigkeit trotz des Hinweises auf gesundheitliche Probleme

nicht weiter geprüft hätten, stelle eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-

grundsatzes dar (KG act. 1 S. 7).

b) In seinem Schreiben vom 1. Juni 2004 hielt Z. u.a. fest (ER act. 6):

"Sollte die obige Verhandlung nicht mehr abgesagt werden können, teile ich Ihnen hiermit
mit, dass meine Tante X. aus gesundheitlichen Gründen diesen Termin nicht wahrnehmen
kann."

In der Rekursbegründung (OG act. 1) ist sodann von einer gesundheitlichen

Beeinträchtigung gar keine Rede.

c) Richtig ist zwar, dass die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien als

Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen ist (§ 108 ZPO;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 64 zu §§ 27/28 ZPO m.H.). Hingegen ist zu be-

achten, dass die Urteilsfähigkeit zu vermuten ist (Bucher, a.a.O., N 125 zu Art. 16

ZGB). Allein der Hinweis, dass eine Partei den Vorladungstermin aus gesundheit-

lichen Gründen nicht wahrnehmen könne, indiziert keine Urteilsunfähigkeit und

vermag deshalb auch keine Weiterungen durch das Gericht auszulösen. Eine sol-

che Verhinderung der Verhandlungsteilnahme kann unzählige (gesundheitliche)

Gründe haben und kommt entsprechend im Gerichtsalltag auch unzählige Male

vor. Wären die Gerichte verpflichtet, in all diesen Fällen Weiterungen in Bezug auf

die Urteilsfähigkeit der jeweiligen Parteien vorzunehmen, würde die Vermutung

der Urteilsfähigkeit ihre Bedeutung weitgehend verlieren. Andere Umstände, wel-

che auf eine Urteilsunfähigkeit der Beschwerdeführerin hingedeutet hätten, wer-

den in der Beschwerdebegründung nicht dargetan. Nur am Rande sei erwähnt,

dass solche auch nicht ersichtlich sind. Dies gilt insbesondere mit Blick auf das

Alter der Beschwerdeführerin. Das Gesetz grenzt die alten und sehr alten Men-

schen im Zusammenhang mit der Urteilsfähigkeit gerade nicht aus, auch sie kom-

-   7   -

men in den Genuss der vermuteten Urteilsfähigkeit (Bigler-Eggenberger, a.a.O.,

N 22 zu Art. 16 ZGB). Angesichts der notorisch steigenden Lebenserwartung und

des damit verbundenen Umstandes, dass heute immer einem grösseren Teil der

Bevölkerung bis ins hohe Alter ein guter Gesundheitszustand erhalten bleibt, be-

stand auch aufgrund des Alters der Beschwerdeführerin, sie wurde 1920 geboren,

nach der allgemeinen Lebenserfahrung kein Anlass, an ihrer Urteilsfähigkeit zu

zweifeln. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegrün-

det.

4.2 a) Die Einzelrichterin hielt in ihrer Verfügung vom 21. Juni 2004 fest, der

schriftlichen Eingabe vom 1. Juni 2004 könnten auch keine konkreten Anhalts-

punkte für ein Verschiebungsgesuch entnommen werden. Die Bemerkung, die

Beschwerdeführerin könne den Verhandlungstermin nicht wahrnehmen, müsse -

im Zusammenhang mit den weiteren Ausführungen in diesem Schreiben - als

schlichte Information verstanden werden. Selbst wenn mit der fraglichen Formu-

lierung ein Verschiebungsgesuch gestellt worden wäre, würde es für den geltend

gemachten Verhinderungsgrund freilich an einem entsprechenden sofortigen

Nachweis fehlen, auf dessen Notwendigkeit bereits mit der Vorladung explizit hin-

gewiesen worden sei (ER act. 8a S. 2). Diese Auffassung wurde durch die Vorin-

stanz übernommen, indem sie erwog, da die Beschwerdeführerin ihre Verhinde-

rung nicht mit einem ärztlichen Zeugnis belegt habe, habe sie als unentschuldigt

abwesend gegolten (KG act. 2 S. 2).

b) In ihrer zweiten Rüge bringt die Beschwerdeführerin vor, angesichts der

konkreten Umstände habe es sich geradezu aufgedrängt, dass ihr Neffe mit sei-

nem Schreiben vom 1. Juni 2004 sinngemäss ein Verschiebungsgesuch habe

stellen wollen. Dem in prozessrechtlichen Fragen unerfahrenen Neffen jedoch

keinen Hinweis darauf zu machen, er müsse gegebenenfalls ein Arztzeugnis ein-

holen und nachreichen, erscheine als Verletzung des Gehörsanspruches. Auch

wenn Z. nämlich vom Verfahren an sich Kenntnis gehabt und allenfalls die erste

Seite der Vorladung zur Kenntnis genommen habe, sei nicht erstellt, dass die Be-

schwerdeführerin ihrem Neffen auch die zweite Seite der Vorladung ausgehändigt

habe (KG act. 1 S. 7 f.).

-   8   -

c) Die Argumentation der Beschwerdeführerin zielt von vornherein ins Leere.

Ihre Ansicht, das Schreiben von Z. hätte offensichtlich als Verschiebungsgesuch

behandelt werden müssen, überzeugt nämlich nicht. Die Beschwerdeführerin

lässt ausser Acht, dass sie, und dies ist auf der Frontseite der Vorladung vermerkt

(KG act. 3), nicht zum persönlichen Erscheinen verpflichtet war, sondern sich

durch eine handlungsfähige Person vertreten lassen konnte. Entsprechend wurde

Z. anlässlich seiner telefonischen Kontaktnahme mit dem Audienzrichteramt des

Bezirksgerichtes vom 1. Juni 2004 auch darauf hingewiesen, man empfehle ihm,

am 2. Juni 2004 an der Verhandlung zu erscheinen (ER act. 5). Durch sein Ver-

halten (Telefonanruf, Schreiben vom 1. Juni 2004) gab sich Z. gegenüber dem

Gericht offensichtlich als Vertreter der Beschwerdeführerin zu erkennen. So hielt

er in seinem Schreiben vom 1. Juni 2004 auch explizit fest, falls eine Voll-

macht/Legitimation seinerseits gewünscht werde, würde er dem Gericht diese

selbstverständlich nachreichen (ER act. 6). Da im summarischen Verfahren der

Vertreter nur dann eine Vollmacht einzureichen hat, wenn Zweifel darüber beste-

hen, ob die Partei mit seinem Vorgehen einverstanden ist (§ 36 Abs. 1 ZPO), be-

stand für das Bezirksgericht keine Veranlassung, eine Vollmacht zu fordern. Dass

und weshalb es Z. nicht möglich gewesen wäre, an der Verhandlung teilzuneh-

men, und er dies gegenüber dem Bezirksgericht auch zum Ausdruck gebracht

hätte, wird weder in der Beschwerde geltend gemacht, noch ist solches aus den

Akten ersichtlich. Damit konnte die Einzelrichterin aber davon ausgehen, dass Z.

die Beschwerdeführerin vertreten würde, weshalb der Argumentation der Be-

schwerdeführerin, das Schreiben vom 1. Juni 2004 hätte als Verschiebungsge-

such behandelt werden müssen, der Boden entzogen ist. Bei dieser Sachlage

bleibt ohne Auswirkung, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter kein

Arztzeugnis einreichte und er vom Gericht auch nicht dazu aufgefordert wurde,

mithin muss sich die vertretene Partei das (unentschuldigte) Ausbleiben des Ver-

treters anrechnen lassen.

Anzumerken bleibt, dass dieses Ergebnis nicht als Vorwurf an die Adresse

des Neffen der Beschwerdeführerin, der sich zweifellos zum Wohle der Be-

schwerdeführerin einsetzte, verstanden werden darf. Vielmehr ist die Beachtung

-   9   -

dieser Grundsätze zur Aufrechterhaltung eines geordneten Gerichtsbetriebes und

damit zur beförderlichen Prozessbearbeitung und -erledigung notwendig.

4.3 a) Ebenfalls als Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör sei zu

rügen, wendet die Beschwerdeführerin schliesslich ein, dass die Richterin des

Bezirksgerichtes Zürich auf den Hinweis, man habe mit dem Vermieter eine Eini-

gung gefunden, in keiner Weise eingegangen sei. Nachdem dieser Umstand der

Erstinstanz am 1. Juni 2004 mitgeteilt worden sei und sie habe erkennen können,

dass die genannte Eingabe auch dem Vermieter zugegangen sei, dieser in der

Folge an der Verhandlung nicht teilgenommen habe, habe die Ausweisungsrichte-

rin nicht einfach auf Anerkennung der Sachdarstellung im Sinne von § 208 ZPO

schliessen können. Nachdem der vorinstanzliche Entscheid diesen Mangel nicht

korrigiert habe, sei er selbst damit behaftet (KG act. 1 S. 8).

b) Richtig ist, dass im Schreiben vom 1. Juni 2004 dargelegt wurde, zwi-

schen der Beschwerdeführerin und dem Vermieter sei eine Einigung gefunden

worden (ER act. 6). Hingegen verkennt die Beschwerdeführerin, dass es nach

den Bestimmungen des summarischen Verfahrens (§§ 206-208 ZPO) nicht im

Belieben der Parteien steht, ihr Erscheinen zur Verhandlung durch eine schriftli-

che Eingabe zu ersetzen. Bleibt eine Partei (die Partei persönlich oder ihr Vertre-

ter) ohne genügende Entschuldigung der Verhandlung fern, so ist sie als säumig

zu betrachten und eine ohne richterliche Ermächtigung eingereichte schriftliche

Beantwortung des klägerischen Begehrens - so auch Einreden gegen dieses Be-

gehren - ist unzulässig (ZR 84 Nr. 23). Entsprechend ist nicht zu beanstanden,

dass die Vorinstanzen von den in der Vorladung angedrohten Säumnisfolgen

ausgingen und sie sich zur behaupteten Einigung nicht explizit äusserten.

5. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen

ist, soweit darauf einzutreten ist. Damit entfällt die der Beschwerde mit Präsidial-

verfügung vom 20. September 2004 verliehene aufschiebende Wirkung.

6. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 64

Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegner hat sich am Beschwerdeverfahren nicht

beteiligt, so dass ihm keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.

-   10   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 241.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Für das Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-

chen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie die Einzelrichterin im summarischen Verfahren

des Bezirkes O. (Audienzrichteramt; Proz.-Nr. EU040342), je gegen Emp-

fangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: