# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4b3e071-45c5-534b-b68e-aa0c5357ea0f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-11-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.11.2002 52.2002.322
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-322_2002-11-21.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.00322-328

   

  	
  Lugano

  21 novembre
  2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi

 

 

	
   

  	
  a) 2 settembre 2002 di

  __________

  patr. da: avv. __________

  
	
   

  	 

	
   

  	 

	
   

  	 

	
   

  	
  b) 4 settembre 2002 della

  __________

  patr. da: avv. __________

   

  	 

	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 14 agosto 2002 con cui il Dipartimento
  del territorio indice un pubblico concorso per i lavori di ripresa e
  trasporto in discarica del materiale depositato in zona __________ a
  __________;

  

 

 

viste le risposte 23
settembre 2002 della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del 

territorio;

viste le repliche:

-      7 ottobre 2002
dell'impresa __________;

-    10 ottobre 2002
dell'impresa __________;

 

preso atto delle dupliche 21
ottobre 2002 della Divisione delle costruzioni;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con
decisione 14 agosto 2002, pubblicata sul FU n. __________ di venerdì __________
(pag. __________ seg.), la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del
territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per l'aggiudicazione
dei lavori di ripresa e trasporto in discarica degli inerti depositati in zona
__________ a __________. 

L'avviso di gara indicava fra l'altro che
erano "ammesse unicamente varianti esecutive" (cifra 6) e che
gli atti di appalto sarebbero stati "a disposizione dei richiedenti a
partire da lunedì 19 agosto" (cifra 8). La cifra 13 dell'avviso
indicava inoltre che "contro il bando ed i documenti di concorso"
era "data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 15 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso (19 agosto 2002)".

La documentazione del concorso era composta
dall'elenco dei prezzi, dalle condizioni locali (CPN 102 ) e dal progetto
definitivo, costituito da una planimetria in scala 1:5000 raffigurante la
zona ed il percorso previsti tra l'ubicazione del deposito da rimuovere
(__________) e la discarica __________ (__________), indicata a titolo di
destinazione. 

Le cifre 200 e 210 delle informazioni e
disposizioni particolari CPN 102, intitolate DESCRIZIONE DELL'OPERA PROGETTATA, rispettivamente Opera
progettata, specificavano che 

 

211.100            I lavori
oggetto del presente appalto riguardano l'allontanamento alla discarica
__________, del materiale depositato sulle particelle no. __________,
__________ e __________ del Comune di __________ 

 

La successiva cifra 640, intitolata Deposito di materiale, inserita nel capitolo 600 ESECUZIONE DEI LAVORI stabiliva inoltre che 

 

642.200            Per il
calcolo dell'offerta, non essendo ancora definite le tasse di deposito alla
discarica in zona __________, il concorrente farà riferimento ai seguenti
prezzi base provvisori: 

- materiale di scavo                   10
fr. / mc

- materiale di demolizione          15.-
fr. /mc 

 

L'elenco dei prezzi contemplava, fra le
altre, le seguenti posizioni:

 

720                   Trasporto.
Computo: volume materiale compatto

 

721  .200           Al deposito
del committente o dell'imprenditore

       .210           Materiale
pulito.

       .212           Materiale
di scavo.

Ubicazione del deposito

__________ (...)                                               37000
m3 

       .214          Materiale di
demolizione misto

Ubicazione del deposito

__________ (...)                                                
4000 m3

 

750                  Tasse

 

751                  Tassa di
deposito o di consegna di materiale (...)

       .100          Al
deposito dell'imprenditore

       .112          Materiale
di scavo

            Conc. pos.
721.212                                          37000 m3

 .114          Materiale di
demolizione misto

                  Conc. pos.
721.214                                            4000 m3

 

 

                                  B.   Contro il
bando in questione sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo
l'impresa di costruzioni generali __________ e la __________, chiedendone
l'annullamento. 

 

a. Secondo la __________, le indicazioni
fornite dagli atti del concorso sarebbero contraddittorie. Da un lato sembra
che la commessa abbia per oggetto il trasporto di materiale alla discarica
__________. Dall'altro, la destinazione indicata non sarebbe invece vincolante
e potrebbero essere proposte altre discariche a titolo di variante. La
discarica in questione, soggiunge l’insorgente, non è peraltro autorizzata e
non potrebbe nemmeno entrare in considerazione come deposito provvisorio, poiché
interessa un sito inquinato, che deve ancora essere risanato. 

 

b. A mente della __________, invece,
l'indicazione della destinazione finale avvantaggerebbe indebitamente i gestori
della discarica __________, che potrebbero proporre prezzi di trasporto più
bassi, compensando in seguito la differenza con tasse di deposito più alte. 

 

 

                                  C.   Con le
risposte, la Divisione delle costruzioni postula il rigetto delle impugnative. 

 

a. In relazione alle obiezioni mosse dalla
__________, l’autorità cantonale rileva che le condizioni di gara ammettono la
possibilità di presentare varianti esecutive, comportanti un’altra destinazione
del materiale da asportare. La discarica __________ non costituirebbe un
vincolo inderogabile. Essa sarebbe comunque lecita, poiché l’impianto è al
beneficio di un’autorizzazione per il deposito temporaneo di materiale. 

 

b. Il ricorso della __________ sarebbe
invece tardivo, siccome inoltrato dopo la scadenza del termine fissato dal
bando di concorso. Nel merito sarebbe comunque infondato, perché le tasse di
deposito sono imperativamente fissate dall'autorità cantonale. 

 

 

                                  D.   Con le
repliche e le dupliche, le parti si sono confermate nelle rispettive tesi,
allegazioni e domande. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione attiva delle ricorrenti, attive
nel campo della movimentazione di inerti, è certa. Il ricorso della __________
è tempestivo. È dunque ricevibile in ordine. Quello della __________, inoltrato
il 4 settembre 2002, è invece tardivo, siccome inoltrato dopo la scadenza del
termine di 15 giorni fissato dall’art. 46 PAmm al quale rinvia l’art. 37 LCPubb
per impugnare il bando ed i documenti del concorso. Contrariamente a quanto
sostiene in replica la ricorrente, questo termine non è iniziato a decorrere
soltanto il giorno successivo (22 agosto 2002) alla data in cui ha ricevuto i
documenti che aveva richiesto, bensì già il giorno successivo alla data (19 agosto
2002), espressamente indicata dall’avviso di gara apparso sul FU (cifra 9 e
13), in cui gli atti d’appalto sono stati resi pubblici e messi a disposizione
dei concorrenti presso i competenti servizi del committente. Del resto, nel
proprio allegato ricorsuale, l'insorgente stessa appare condividere questo
assunto. Trattandosi di provvedimenti amministrativi di carattere concreto e
generale, ossia diretti ad un novero indeterminato di destinatari (cd.
Allgemeinverfügungen), la pubblicazione sul FU e la messa a disposizione degli
atti presso l'autorità che li adotta costituiscono le modalità usuali ed
inevitabili di notificazione ed esplicano gli stessi effetti di un'intimazione
individuale (cfr. Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung;
Erg. Bd., n. 84 B I g; Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2a ed.,
N 1225; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2a ed., N 351 ss). La pubblicazione in via edittale crea infatti la finzione della
conoscenza del contenuto dell'atto, e perciò della decorrenza del termine di
ricorso, fin da quel momento o comunque conformemente alle indicazioni
riportate nella pubblicazione stessa. Tale finzione è irrefragabile, per cui
tempi e modi in cui gli interessati prendono posteriormente effettiva
conoscenza dell'atto pubblicato sono irrilevanti (cfr. BR 2/2001 p. 62; GAAC
61.78; STA inedita 16 luglio 2001 in re S.C.G e llcc., consid. 3.2; Cocchi /
Trezzini, CPC annotato, 2a ed., ad art. 123 N. 1). Nel caso di specie, il
termine di ricorso ha pertanto iniziato a decorrere il 20 agosto ed è giunto a
scadenza il 3 settembre 2002.  

 

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico
giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm). In particolare, non
occorre verificare se la discarica di __________ disponga delle necessarie
autorizzazioni. La legittimità del bando in contestazione non dipende da questa
circostanza. 

 

 

2.L’art. 29 LCPubb ammette la possibilità di presentare offerte deroganti
dai moduli e dai progetti (varianti di progetto), oppure varianti nei metodi e
programmi di esecuzione (varianti esecutive) nei casi contemplati nell’avviso
di gara. In questi casi, precisa l'art. 35 RLCPubb, i documenti di gara
stabiliscono le condizioni minime che le offerte devono rispettare, nonché le
modalità per la loro presentazione. 

Per principio, il concorrente che intende
avvalersi della facoltà, concessa dal bando, di presentare una variante è
comunque tenuto ad inoltrare l’offerta completa (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 288). 

La variante costituisce in sostanza
un'offerta che diverge lecitamente da quella sollecitata dal committente con il
bando di concorso e che, previa valutazione in base ai criteri
d’aggiudicazio-ne, deve essere posta a confronto con le altre offerte pervenute.

 

 

3.Nell’evenienza concreta, il committente intende in sostanza liberare
alcuni terreni situati a __________ in località __________ dal materiale che vi
era stato depositato in vista della costruzione della strada del __________.
Considerata la vicinanza, negli atti di gara il committente ha indicato quale
destinazione la discarica __________. Allo scopo di verificare se esistano
alternative più convenienti ha tuttavia concesso ai concorrenti la facoltà di
presentare offerte in variante. 

Le condizioni di gara non sono però state
formulate con la chiarezza e l'univocità richieste da un bando di concorso, che
accorda ai concorrenti la facoltà di inoltrare varianti. 

Criticabile appare anzitutto la definizione
dell’opera progettata (pos. 211.100). Essa non si limita infatti ad indicare
che l'oggetto della commessa è costituito dalla rimozione del materiale dai
fondi in questione, ma prevede espressamente che i lavori oggetto del
presente appalto riguardano l'allontanamento alla discarica __________,
escludendo così, almeno apparentemente, la possibilità di proporre una diversa
destinazione a titolo di variante esecutiva. Deduzione, questa, che le
posizioni 721. 212 e 721.214 dell'elenco dei prezzi sembrano avvalorare e che
non è dissipata dalla posizione delle condizioni locali (CPN 102) relativa
alle varianti (cfr. pos. 330). 

Il difetto denunciato dalla __________ non è
tuttavia tale da giustificare l'annullamento del bando, poiché l'equivoco è
stato chiarito nell'ambito del sopralluogo tecnico obbligatorio esperito il 22
agosto 2002, nel corso del quale i partecipanti sono stati informati che la
discarica __________ non costituiva una destinazione imperativa e che potevano
essere proposte varianti, considerate esecutive a dispetto della definizione
dell'opera progettata data dalle condizioni locali. 

Le condizioni di gara, così precisate, non
possono tuttavia essere avallate, perché eventuali varianti, che prevedessero
un'altra destinazione, non potrebbero essere comparate, dal profilo del prezzo,
con le offerte che prevedono invece di depositare il materiale nella discarica
__________. Al riguardo occorre in effetti considerare che le tasse di deposito
per questa discarica non sono ancora state definite. L’elenco dei prezzi (pos.
642.200) chiede pertanto ai concorrenti di esporre dei prezzi provvisori, ossia
dei prezzi che potranno essere modificati verso l’alto o verso il basso, dopo
che l'autorità cantonale avrà definito le tasse di deposito. Questa riserva di
adeguamento di un elemento essenziale delle offerte non è di rilievo nella
misura in cui tutte le offerte prevedessero di trasportare il materiale alla
discarica di __________. Entra tuttavia in conflitto con i principi che
regolano la materia del contendere, in particolare con quello della parità di
trattamento, allorché le offerte contemplanti il trasporto a questa discarica
fossero da mettere a confronto con varianti che prevedono l’allontanamento del
materiale verso altre destinazioni, per le quali le tasse di deposito sono già
state fissate definitivamente. Non è invero dato di vedere come queste offerte
in variante, dai prezzi fissi ed immodificabili, possano essere validamente
poste a confronto con offerte il cui prezzo può essere in seguito adeguato a
dipendenza delle tasse di deposito che saranno stabilite dalla competente
autorità cantonale per la discarica di __________. 

Indipendentemente dall’apparente
contraddittorietà delle relative condizioni di gara, la possibilità di
inoltrare varianti va quindi esclusa. 

 

 

4.   In questo
stadio della gara, non appare possibile tutelare il controverso bando di
concorso limitatamente alle fasi di rimozione, di allontanamento del materiale
e di ripristino del terreno o in relazione alla sola opzione di base, ossia
quella che prevede il deposito alla discarica __________. In effetti,
l'apertura delle offerte nel frattempo inoltrate renderebbe forzatamente note
anche le proposte in variante, rivelando inutilmente aspetti di sicuro rilievo,
qualora la destinazione prescelta del materiale non dovesse essere __________.
In tale evenienza, il principio della libera concorrenza risulterebbe pertanto
pregiudicato, o comunque limitato, senza fondate ragioni.   

                                         Di
conseguenza, il ricorso della __________ va accolto, con il conseguente, inevitabile
annullamento del provvedimento censurato. Il committente rinvierà le offerte ai
concorrenti senza aprirle. 

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta
in parte a carico della ricorrente __________. Le ripetibili alla __________
sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60,
61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
della ditta __________ è accolto. 

§   Di conseguenza, la decisione 14 agosto 2002 con
cui il Dipartimento del territorio indice un pubblico concorso per i lavori di
ripresa e trasporto in discarica del materiale depositato in zona __________ a
__________ è annullata. 

 

 

                                   2.   Il ricorso
della __________ è irricevibile. 

 

 

                                   3.   La tassa di
giustizia è a carico della __________ nella misura di fr. 600.-. 

 

 

                                   4.   Lo Stato
rifonderà alla ditta __________ fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. 

 

 

 

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario